江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终353号原公诉机关江苏省南京市六合区人民检察院。上诉人（原审被告人）於为爱，男，1981年7月28日出生，原系南京利安房产经纪有限公司（六合白果路店）负责人，住江苏省盐城市盐都区。2019年6月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。南京市六合区人民法院审理南京市六合区人民检察院指控原审被告人於为爱犯诈骗罪一案，于2019年12月16日作出（2019）苏0116刑初787号刑事判决，原审被告人於为爱不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并移送南京市人民检察院审查，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2016年4月至2017年9月间，被告人於为爱以非法占有为目的，三次骗取他人财物，共计人民币477986元，具体事实如下：1.2016年4月，被告人於为爱以自己买房但需规避税费为名，让自己房产中介公司员工刘某与钟某签订房屋买卖合同，约定钟某将位于南京市六合区雄州街道白果北路31号万汇秀林水苑45幢3单元105室房屋出售给刘某，房屋价款为人民币55万元，付款方式为全额贷款，给付时间为2016年4月20日之前。2016年4月23日，案涉房屋变更登记至刘某名下，被告人於为爱一直没有给付钟某房款。2016年6月13日，被告人於为爱以该房屋作为抵押向中国对外经济贸易信托有限公司借款人民币40万元，其中18万元被其用于还债，余款22万元当天取现使用。该借款期限届满后，被告人於为爱再次以该房屋作为抵押借款用于偿还上述款项。2017年4月5日，因钟某提起民事诉讼，南京市六合区人民法院作出（2017）苏0116民初267号民事判决书确认，刘某应给付钟某夫妇购房款及违约金共计85万元，被告人於为爱、徐某（於为爱妻子）承担连带给付责任。后被告人於为爱未自动履行该判决，钟某在刘某的配合下代为归还了抵押借款本息等费用合计57万元后，将该房屋以98.9万元的价格出售。上述事实，有经原审质证的下列证据予以证实：（1）民事判决书、房地产买卖中介合同、南京市存量房买卖合同、承诺书、房屋抵押借款合同、微信聊天记录等证实，李玉香（钟某妻子）与被告人於为爱签订房屋买卖合同，李玉香将案涉房屋以55万元的价格出售给於为爱，於为爱于2016年4月20日之前做好贷款，该房屋的实际交易过户是以刘某的名义办理。后被告人於为爱以该房屋作为抵押借款40万元。2017年4月5日经六合区人民法院判决，刘某应给付钟某、李玉香购房款及违约金共计85万元（已扣除於为爱于2016年10月26日给付的10万元），被告人於为爱对前述债务承担连带给付责任。（2）评估材料抵押合同、贷款客户电子回单、银行卡明细证实，2016年6月13日於为爱以六合雄州街道白果北路37号45幢三单元105室作为抵押向中国对外经济贸易信托有限公司借款40万元。其中18万元被於为爱归还债务，余款22万元被当天全部提现。（3）收条证实，钟某于2017年7月15日向臧守健还款57万元。（4）房屋买卖合同证实2017年4月23日，钟某以98.9万元的价格将案涉房屋出售给康丽娜、杨术利。（5）证人刘某的证言证实，2016年4月於为爱以我的名义买钟某西郡洋房的房子，他没给对方钱就过户了，后来以我的名义到银行没有贷到款，半个月后於为爱拿这套房子抵押了45万，两三个月后利息还不上，又向臧守健转贷了50多万，这个钱没有给钟某。钟某盯着我要钱，后来我把於为爱自己的桥西苑房产证拿来给钟某。半个月后於为爱告诉我说桥西苑房子卖给了一个姓王的，对方先付了20万，给了钟某10万。我知道於为爱欠姓卢的50多万，欠郑某十几万，欠姓周的二、三十万。后来找不到於为爱，钟某还了臧守健57万元后把房子卖了，我配合钟某处理的。（6）证人代某的证言证实，2016年8月刘某的六合雄州街道白果北路37号45幢三单元105室的房子在我们公司贷了50几万，给他的钱打到刘某6212264301017693407账户，之后又打到泛华金融解压的垫资人。（7）证人徐某（於为爱妻子）的证言证实，很多事情自己不知道，是於为爱一手办理的，他有多少债务我也不知道。西郡洋房的房子没有贷款下来，我还跟於为爱说把房子退给人家。（8）被害人钟某的陈述及辨认笔录证实，2016年3月我想把秀林水苑45幢105室的房子出售，后来就找到於为爱，讲好55万元卖给他，他讲他买费用多，以刘某的名义来买，我将房子过户给刘某但没有拿到钱，2016年5月27日开始我问他要钱，刘某到盐城找於为爱夫妻把他们桥西苑的房产证拿来给我。2016年10月的一天，於为爱跟我要房产证卖桥西苑的房子，因为房价上涨，我跟他谈到房价为82万。后来到好邻居中介，於为爱夫妻出来给了10万元。因为一直没有给尾款，我就盯着刘某，刘某讲房子拿到小贷公司做了抵押贷款，刘某还不上钱，小贷公司把於为爱夫妻告到法院，房子被法院保全了，后来我没有办法给了小贷公司臧守健57万元，房子才解压，我以98.9万价格卖了。钟某辨认出於为爱、徐某、刘某、臧守健。（9）被告人於为爱的供述与辩解，其承认2016年3月以刘某名义买了钟某房产一套，因为贷款没有下来，后来用该房产到小贷公司贷款用于归还个人借款和其他所用。收到王某乙的25万定金给了钟某10万元，其他的钱自己用了。2.2016年9月份，被告人於为爱在明知自己位于南京市六合区雄州街道桥西苑小区4幢1单元2201室已被法院司法查封不能正常交易的情况下，仍然与王某丙（实际买受人王某乙）签订房屋买卖合同，将此房出售给王某丙，骗取被害人王某乙支付的购房定金人民币25万元。2017年3月18日，因王某丙提起民事诉讼，南京市六合区人民法院作出（2017）苏0116民初431号民事判决书确认，解除房屋买卖合同，於为爱、徐某（於为爱妻子）双倍返还定金50万元。后被告人於为爱未自动履行该判决。上述事实，有经原审质证的下列证据予以证实：（1）短信记录证实，王某乙与於为爱签订购房合同后多次发信息，要求配合办理房屋过户手续。（2）收条证实於为爱分别于2016年9月30日、10月15日收到王某乙购房款10万元和15万元。（3）民事判决书证实於为爱应双倍返还王某丙（王某乙姐姐）定金人民币50万元。（4）证人曾某证言及辨认笔录证实，自己经手了桥西苑4幢1单元2201室房屋买卖，卖方是徐某和於为爱，买方是王某乙和王某丙，签订合同前卖方提出房子有一个抵押贷款，他们自己能够解决，房子交易过户没有问题，后确定了25万定金，购房人交了10万元在店里。10月15日卖方将房产证和土地证带到了店里，后来徐某和於为爱拿走了25万定金后就联系不到了，二人不配合过户。后发现该房屋早已被法院司法保全无法交易。曾某辨认出於为爱、徐某、王某乙、王某丙。（5）证人王某甲证言及辨认笔录证实，自己经手了桥西苑4幢1单元2201室房屋买卖，卖方是徐某和於为爱，买方是王某乙和王某丙。当时双方在店里确定了房屋成交价格，签订合同时卖方隐瞒了房子存在问题，夫妻二人从店里拿走买方交到店里的购房定金25万后就不露面了，二人不配合房产过户。王某甲辨认出徐某和於为爱、王某乙、王某丙。（6）证人张某证言及辨认笔录证实，自己处理的桥西苑4幢2201室买卖纠纷，听说徐某和於为爱一直拖着不办过户手续，房产在卖之前被法院保全了。中介把钱打给於为爱后，让他们来配合办理过户和贷款，他们一直不来，后来於为爱关机了。於为爱、徐某卖房子时从来没有提房子被法院冻结，说房子没有问题。张某辨认出於为爱、徐某、王某乙。（7）证人刘某证言证实，於为爱说桥西苑房子卖给了一个姓王的，对方先付了20万，给了钟某10万。於为爱说差人家5万元，别人把他告到法院，法院保全了桥西苑房子。於为爱欠姓卢的50多万，欠郑某十几万，欠姓周的二、三十万。（8）证人徐某证言证实，於为爱有多少债务其不知道。自己被司法拘留那次，想让王某乙给7万多抵房款，把房子从小贷公司解押，然后卖给他。（9）被害人王某乙陈述及辨认笔录证实，2016年9月其看中一套桥西苑的房子，房主是於为爱和徐某，於为爱说房子没有问题，就是要多付定金，因为在小贷公司有抵押，於为爱说不影响过户，9月30日其交10万元定金，等他把房产证从抵押公司拿出来再付15万，其以姐姐王某丙名义买的。10月15日又给了15万元。过了一段时间让他来配合过户，他们就是不来。徐某被司法拘留的那次，让出7万多把房子解封，然后过户，其知道其他人盯着徐某要钱，没有同意。王某乙辨认出於为爱、徐某、王某甲。（10）被害人王某丙的陈述及辨认笔录证实：王某乙以自己的名义购买桥西苑4幢1单元2201室房子，与徐某和於为爱谈好了总价130万，签订合同时他们没带房产证和土地证，王某乙先交了10万元定金在中介处，徐某夫妻一直保证房子没有问题绝对可以过户，只说了房子被他们拿到小贷公司抵押贷款，他们能解决这个问题。到了2016年10月15日，於为爱一再保证房子没有问题可以过户，王某乙将剩下的15万定金又交到房产中介，於为爱拿走购房定金25万元。后来要於为爱和徐某配合房产过户和银行贷款，他们就不出现了。王某丙辨认出徐某和於为爱。（11）被告人於为爱的供述：其收到王某乙25万定金，事先告诉他该房产有纠纷，要多交定金去解押，但后来没有去，拿到钱给了钟某10万元，其他的钱自己用了。3.2017年9月7日，被告人於为爱与被害人郭某达成口头协议，将已被法院司法查封不能正常交易且与他人已经签订房屋买卖合同，位于南京市六合区雄州街道桥西苑小区4幢1单元2201室房屋出售给被害人郭某，骗取其购房订金人民币2.5万元。2017年12月13日，因郭健平提起民事诉讼，南京市六合区人民法院作出（2017）苏0116民初7765号民事判决书确认，於为爱应返还郭健平购房订金2.5万元。后被告人於为爱未自动履行该判决。上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实：（1）民事判决书、借条证实，2017年12月13日六合区人民法院判决於为爱返还郭某订金2.5万元。（2）被害人郭某的陈述证实，2017年9月5日於为爱说要把桥西苑的房子以122万元的价格卖给自己，9月7日在盐城他家楼下超市用信用卡刷给他19000元，过了几天又转了6000元给他。后来让他来南京过户，他也不来，自己到盐城找他报了警，他打了一张借条。在卖房之前他让自己找人帮他做这套房子的二次抵押贷款没有成功，他说把房子卖给自己，然后他去找钱将别人起诉他查封这套房子的钱还了。（3）被告人於为爱的供述与辩解称，王某乙说如果那个房子解决不了就先不买了，其说给郭某听，郭某说可以进行全额垫资，他来买这个房子，他给了2万元，后来他到派出所报警。另查明，2016年10月26日，被告人於为爱将王某乙购房定金中的10万元给付钟某。2018年9月28日南京市六合区人民法院将被告人於为爱位于南京市六合区雄州街道桥西苑小区4幢1单元2201室拍卖款，按比例分配给被害人钟某152395元、王某乙90145元、郭某4474元，共计人民币247014元。2019年6月18日，被告人於为爱被抓获归案，其归案后未如实供述上述事实。上述事实，有原审庭审质证的下列证据予以证实：（1）（2017）苏0116执3507号执行笔录、收条证实，被害人钟某、王某乙、郭某收到执行款共计人民币247014元；常住人口基本信息证实被告人於为爱的自然情况，查获经过证实本案案发经过及被告人於为爱归案情况；征信记录证实於为爱于2016年7月15日从中国银行盐城分行购房贷款52万元，2016年11月开始逾期未还款。协助执行通知书、（2016）苏0113民初1856号民事裁定书、财产保全告知书、送达回证、（2016）苏0113民初1856号民事判决书、送达回证证实，2016年4月20日南京市栖霞区人民法院查封了桥西苑4幢一单元2201室房产；冻结徐某、於为爱、於为龙银行存款9万元或者查封其等值财产。2016年5月30日判决徐某、於为爱偿还南京市栖霞区宝昌农村小额贷款有限公司借款本息77759.09元及罚息。民事判决书和申诉书、笔记本文件清单证实卢某甲与徐某和於为爱关于香林水筑房屋购买34.25万房屋定金未归还的交易情况，经法院判决，於为爱、徐某应于2015年10月20日之前返还卢某甲55万余元，尚欠34.25万元未归还。民事判决书、执行裁定书、执行笔录清单证实徐某和於为爱桥西苑房产被法院司法拍卖后财产分配情况。银行流水证实徐某建设银行账户收到好邻居房产中介转账20万元，取现10万元，其余款项被转出，其中有一笔向臧守健的还贷记录。（2）证人孙某（於为爱母亲）的证言证实，於为爱好吃懒做，不知道在外面搞什么，经常有人到家里要钱，还有法院寄判决书要钱，法院寄的文书自己都跟於为爱说了。（3）证人郑某证言及辨认笔录证实，2014年5月於为爱借了自己8万元，后来到法院起诉，法院把桥西苑房子拍卖了，按比例拿到1.9万。郑某辨认出於为爱。（4）证人卢某甲的证言证实，2015年2月在网上看到香林水筑房产销售，通过於为爱买房子，到2015年5月20日，给了於为爱50万，后来看房子不满意，又看了一家，比较满意，於为爱到约定的时间没有把钱给第二个房东，自己凑钱买了房子。他欠了46万加损失一共打的是55万元收条。到2017年1月，共还了20.75万元。后来自己到法院告他，法院拍卖他的房子，自己分到了63425元。本案另有户籍资料、立案决定书、抓获经过等综合证据在案佐证。原审判决认为，被告人於为爱以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。对于案发前被告人於为爱已给付的10万元及拍卖於为爱房产分配的款项可在认定诈骗金额中予以扣减。对于案发前司法拍卖於为爱房产分配的款项可在认定相应诈骗金额时予以扣减。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条之规定判决：被告人於为爱犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，罚金人民币二十万元；责令被告人於为爱于本判决生效后十日内向钟某退赔人民币297605元、向王某乙退赔人民币159855元、向郭某退赔人民币20526元。上诉人於为爱提出，1.证人郑某的证言不实，其向她借的8万元已经归还。2.其没有诈骗郭某，他知道涉案房产有纠纷且已被法院查封。3.其没有欺骗王某乙，他知道涉案房屋有纠纷。4.其没有诈骗钟某，双方先谈成房屋总价为55万元，后来钟某涨到85万元，双方是民事纠纷。5.原审判决量刑过重。南京市人民检察院阅卷后认为，一审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议本院不开庭审理，依法驳回上诉，维持原判。二审审理查明的上诉人於为爱的犯罪事实与原审判决认定的一致。上诉人於为爱在二审期间未提交新的证据；南京市人民检察院也未提交新的证据。本院对原审判决认定的事实及证据予以确认。针对上诉人提出的上诉意见，综合评判如下：1.关于上诉人於为爱提出“证人郑某的证言不实，其向她借的8万元已经归还”的上诉意见，经查，证人郑某的证言与证人刘某的证言及民事判决书的内容相互印证，证实於为爱欠郑某钱款的情况，没有证据证实於为爱已经向郑某归还了欠款。该上诉意见与事实不符，本院不予采纳。2.关于上诉人於为爱提出其没有诈骗郭某、王某乙的上诉意见，经查，被害人王某丙、王某乙的陈述，证人曾某、王某甲、张某等人的证言及辨认笔录等证据相互印证，足以证实上诉人於为爱在向被害人王某乙出售房屋时隐瞒了涉案房产已被司法查封的事实，取得王某乙的购房定金后，躲避被害人拒不办理过户手续，其非法占有被害人钱款的主观故意明显。在案证据还证实，上诉人於为爱隐瞒其和王某乙就涉案房屋进行了“交易”的事实，又和郭某针对同一房屋达成协议，并向郭某收取“购房订金”，该行为足以证实於为爱具有非法占有被害人钱款的故意。故相关上诉意见均不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人於为爱提出其没有诈骗钟某，双方是民事纠纷的上诉意见，经查，被害人钟某的陈述，证人刘某、卢某乙、郑某等人的证言及民事判决书、民事裁定书、协助执行通知书等证据相互印证，足以证实在上诉人於为爱以刘某名义购买被害人钟某的涉案房屋之前已欠卢某乙、郑某、宝昌小贷公司等个人或单位大量欠款未予归还，於为爱骗取被害人钟某的信任后将涉案房产过户至刘某名下，以该房产进行抵押借款，用于归还个人债务等其他用途，并未支付钟某的房款，在钟某催要房款时，於为爱故意躲避，且在立案时尚有巨额钱款未支付，足以反映出其非法占有他人财物的故意，原审判决定性准确。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。4.关于上诉人於为爱提出“原审判决量刑过重”的上诉意见，经查，原审判决根据上诉人於为爱的犯罪事实和相关情节对其判处有期徒刑九年，量刑在法定刑幅度内，且并无不当。相关上诉意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）於为爱以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。南京市人民检察院的审查意见成立，本院予以采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  任志中审判员  汪 波审判员  刘明世二〇二〇年五月九日书记员  段清月