山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1746号上诉人（原审原告）：河北三林管业有限公司，住所地河北省沧州市盐山县正港路。法定代表人：张国辉，董事长。委托诉讼代理人：董三刚，河北福鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昌保国际货运代理（上海）有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市市北区延吉路76号6号楼604户。负责人：ANANTKUMARCHOUDHARY,总经理。被上诉人（原审被告）：昌保国际货运代理（上海）有限公司，住所地上海市虹口区天宝路545号329室。法定代表人：ANANTKUMARCHOUDHARY。上诉人河北三林管业有限公司（以下简称三林公司）因与被上诉人昌保国际货运代理（上海）有限公司青岛分公司（以下简称昌保青岛分公司）、昌保国际货运代理（上海）有限公司（以下简称昌保公司）海上、通海水域货运代理合同纠纷一案，不服青岛海事法院（2016）鲁72民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。三林公司的上诉请求：撤销一审判决，依法支持三林公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由昌保公司及昌保青岛分公司负担。事实和理由：1、本案为FOB交易，从昌保青岛分公司的陈述及三林公司提交的证据，可以认定三林公司与昌保青岛分公司之间形成货运代理合同关系，昌保青岛分公司按照三林公司的指示代为处理港杂、文件、代为保管提单，邮寄提单及进行电放操作等。昌保青岛分公司收取的代理港杂费，未收取全额运费，所以应认定其为货运代理人，而不是无船承运人。昌保青岛分公司是国外收货方指定的实际托运人的货代，其有义务将正本提单交给三林公司，而不是国外收货人。2、三林公司要求昌保青岛分公司协助办理退运，昌保青岛分公司回复只有收货人同意才能退运，即便不能退运也可以协助扣货1-2个月，实际货到港后几天收货人就提走了货。昌保青岛分公司未经实际托运人同意将货物电放给国外收货人，应承担赔偿责任。3、一审认定昌保青岛分公司接受国外收货人的委托订舱，但证据未经质证。昌保青岛分公司只是代签提单，并非本案的承运人，昌保青岛分公司指示三林公司交货是履行的代理合同行为，并非作为承运人接收货物。昌保公司及昌保青岛分公司未提供答辩。三林公司向一审法院起诉请求：昌保公司及昌保青岛分公司赔偿货款损失2183217.21元和出口退税损失196489.55元及利息（按中国人民银行同期逾期贷款利率自2014年3月17日计算至付清之日），并承担本案翻译费、公证费、交通住宿费，暂定5000元（以实际发生为准）及本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年5月，三林公司与HCIHIDRAULICACONEXOESINDUSTRIAISLTDA.(以下简称HCI)公司签署带颈对焊法兰及法兰盖买卖合同，FOB条款，天津交货，卸货港巴西，美元成交，货款20%预付，80%见提单复印件后支付，货值总计445038.65美元。2014年初，昌保青岛分公司根据据称为收货人代理的ILSCARGOTRANPORTESINTERNACIONAISLTDA.(以下简称ILS)的委托，就涉案货物向船公司CSAV订舱。根据ILS与昌保青岛分公司的电子邮件记录，ILS指定昌保青岛分公司必须向CSAV订舱，不接受其他船公司，并要求按照ILS与CSAV的CO-BR19818-240459-2-20’DV号合同进行订舱，同时对运费费率、出运时间等都做出了具体要求。2014年2月8日，昌保青岛分公司根据ILS提供的信息联系三林公司，要求三林公司提供出运货物的准确信息，包括品名、件重尺、收发货人、装箱明细等，并告知三林公司船期。三林公司安排装箱，报关，三林公司将货物送至场站，由场站接收。2014年2月21日，昌保青岛分公司告知三林公司，需要付款买单。2014年2月23日，货物装于BAICHAYBRIDGE轮出运。2014年2月24日，昌保青岛分公司询问三林公司“提单确认OK了吗”，三林公司回复“没问题”。2014年2月27日，三林公司向昌保青岛分公司催要提单副本，称先发给客户看看。2月28日，昌保青岛分公司将正本扫描件“HBL.TAOS1400000126.jpg”及账单发送给三林公司,并要求其确认账单，3月4日再次询问，三林公司确认账单“OK”,并称昌保青岛分公司可以开票。昌保青岛分公司询问三林公司是否可付款后给份水单，然后其将正本和发票一起寄给三林公司，三林公司称可以，并称“可能得等我客户那面付款了，才能给你们安排，估计你开票出来，客户也付完了”。3月11日，三林公司要求昌保青岛分公司将发票原件寄送三林公司，昌保青岛分公司照办。3月24日，三林公司询问提单原件是否已出，昌保青岛分公司回复已出，并将扫描件“HBL.TAOS1400000126.jpg”发送三林公司。昌保青岛分公司告知三林公司，费用收到后将提单原件给三林公司，三林公司称“明白，财务那边正在安排”。3月28日，三林公司询问，货物如果抵达目的港，能否退运，要求昌保青岛分公司告知船公司，货物到了先不要放货，因为还没有收到尾款。昌保青岛分公司回复，“已经和代理说了，你们会等到收货人的款后到我这边付款买单，所以如果收货人不能提供正本提单一定不能放货”。之后双方一直就此事保持联系。4月10日，三林公司要求昌保青岛分公司跟目的港代理说明，必须受到三林公司的同意才可以放货，不然三林公司损失很严重，昌保青岛分公司回复“我能做的就是在你们没有同意的情况下不会放正本提单给收货人”，并会将三林公司没有收到款的情况转达给目的港代理。5月6日，昌保青岛分公司询问三林公司“给你开过去发票的人民币费用，你还会付给我们吗？”，三林公司回复“应该会付吧”。2014年3月30日，昌保青岛分公司发给ILS的电子邮件中载明“我们不会把货代提单（HBL）原件直接提供给收货人。等发货人支付了我们人民币费用，我们会将货代提单（HBL）原件交给发货人，然后由发货人交给收货人”。昌保青岛分公司数次告知ILS，发货人称收货人未安排付款，请ILS继续扣押该批货物。昌保青岛分公司认可三林公司提交的提单副本与其所签的正本提单一致，该提单副本显示，托运人为三林公司，收货人及通知方均为HCI，提单必须交付给ILS，承运人签字一栏空白，昌保青岛分公司员工签字，加盖昌保公司印章，昌保青岛分公司称承运人为昌保公司，三林公司对此并无异议。昌保青岛分公司称其将该复印件给过ILS及三林公司，未给别人。该提单为无船承运人提单，昌保青岛分公司称，货物装船后，昌保青岛分公司根据ILS的要求，要求船公司CSAV电放货物。涉案货物提货日期为2014年4月15日，海关检查渠道为绿色，进口商为HCI。2014年5月30日，三林公司告知昌保青岛分公司“你最近代理还联系着呢吗？不用联系了，我们公司倒闭了，你那钱看来也黄了”。2014年7月30日，三林公司联系昌保青岛分公司，称想买提单，昌保青岛分公司回复，因为三林公司称公司倒闭，不会给昌保青岛分公司付款，所以昌保青岛分公司当时就将提单销毁了。三林公司称，其并非根据可能与昌保青岛分公司或者昌保公司存在的运输合同关系提起本案诉讼，而是基于与昌保青岛分公司之间的货运代理合同关系要求昌保青岛分公司承担赔偿责任，其要求昌保公司承担责任的依据为昌保公司系昌保青岛分公司的总公司，应该对分公司的债务承担补充责任。三林公司确认其已收到涉案货物预付货款20%。三林公司的该种货物享有9%的出口退税率。昌保公司具有无船承运经营资格。一审法认为，本案系海上、通海水域货运代理合同纠纷。昌保青岛分公司在本案中接受ILS公司的委托联系船公司订舱，代表自己的总公司昌保公司签发无船承运人提单，根据ILS的要求协调三林公司与船公司、安排货物上船并做了缮制单证、垫付部分费用等工作。昌保公司既是TAOS1400000126号提单记载的承运人，又是昌保青岛分公司的总公司。根据《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》(以下简称为货代规定)，货运代理企业以自己的名义签发提单等运输单证，委托人可以据此主张其承担承运人责任。本案中，经询问，三林公司明确其根据与昌保青岛分公司之间的货运代理关系提起本案诉讼，要求昌保公司承担责任的唯一依据是其为昌保青岛分公司的总公司，其并不是基于可能与昌保公司之间形成的海上货物运输合同关系提起本案诉讼。故对双方的运输合同关系在本案中不予审理。则，本案的争议焦点就在于三林公司与昌保青岛分公司之间能否形成货运代理合同关系，以及昌保青岛分公司是否违反了合同约定或不当履行该货运代理合同并给三林公司造成损失。三林公司与昌保青岛分公司之间没有书面的委托代理合同，也没有证据显示双方之间是否有具体的口头协议及其内容，故判断双方之间是否形成货运代理合同关系要看双方之间就涉案货物的出运所为的行为是否能形成事实上的货运代理关系。昌保青岛分公司为涉案货物出运做了下列工作：接受ILS的委托向ILS指定的实际承运人CSAV按照ILS指定的合同条款及费率订舱；根据ILS提供的信息与三林公司取得联系；告知三林公司提取集装箱时间、船期；要求三林公司提供出运货物的具体信息，包括件重尺、箱封号及货物具体的收发货人等；根据三林公司提供的该些信息缮制了TAOS1400000126号提单样本；将TAOS1400000126号提单样本发送三林公司询问是否妥当；协调货物上船出运；告知三林公司产生港杂费、THC费、安保费、文件费、码头操作费、舱单费、操作费共计15597.18元并寻求三林公司确认；正式签TAOS1400000126号提单并告知三林公司付款买单；通知ILS协助三林公司扣留货物。三林公司则提取集装箱，自行装箱并运抵场站交付给场站，自行安排货代报关。从双方沟通的整个过程来看，昌保青岛分公司接受ILS的委托订舱，之后根据订舱的情况及船期积极联系到三林公司要求三林公司在其订舱的时间内将货物备好运到场站，三林公司处于被动的、根据昌保青岛分公司的指示安排备货的状态。昌保青岛分公司所为的行为是其为完成ILS的委托货物出运事项所必须的，对昌保青岛分公司所为的货物运输代理而言，三林公司相当于是ILS委托出运的货物的占有媒介人。在此期间，并未有三林公司委托昌保青岛分公司做何种事务的行为。在货物出运后，三林公司因国外买方一直未付尾款曾询问昌保青岛分公司货物退运事宜，但是双方之间并未对退运达成一致，委托关系并未形成。昌保青岛分公司为涉案货物垫付出运港港杂费的行为，也是为完成ILS委托事项所必须的，该费用最后事实上由其委托人ILS支付。三林公司实际是根据昌保青岛分公司的指示将货物交付给堆场，昌保青岛分公司如果作为三林公司的交货代理将货物交给另外的承运人，则其应该根据货代规定第八条的规定将取得的他人签发的运输单证交付三林公司，但是本案中昌保青岛分公司自行签署运输单证，而三林公司明确表示接受昌保青岛分公司签的提单，故对昌保青岛分公司指示三林公司向堆场交付货物的行为，应认定为昌保青岛分公司作为承运人接受货物。三林公司明确表示同意付款买单，故昌保青岛分公司在三林公司付款之前不交单系行使后履行抗辩权，对此，三林公司并未提出异议，而且昌保青岛分公司从未表示不给三林公司提单，反而数次提示，看到付款水单就即将提单寄送三林公司。在货物已经被提走且三林公司明确表示其将不再付款买单的情况下，昌保青岛分公司销毁提单与三林公司损失不存在因果关系。综上，针对三林公司的诉求，三林公司对其与昌保青岛分公司之间存在货运代理关系负有举证义务，其既未能举证双方之间的书面或者口头货运代理协议，也未能举证证明其具体委托昌保青岛分公司、昌保青岛分公司接受其委托处理了哪些事务，故对三林公司主张的其与昌保青岛分公司之间存在货运代理合同的主张，不予认定。在三林公司未能举证双方存在形成货运代理合同关系的情况下，也就不存在昌保青岛分公司违约或不当履行货运代理合同从而给三林公司造成损失的问题。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条规定，判决：驳回三林公司对昌保青岛分公司、昌保公司的诉讼请求。案件受理费25878元，由三林公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，三林公司与昌保青岛分公司之间不构成货运代理关系，其要求昌保青岛分公司及昌保公司承担赔偿责任的上诉理由不能成立，上诉主张不应予以支持，理由如下：第一、三林公司无证据证明其与昌保青岛分公司之间有缔结货运代理合同的意思表示。货运代理企业依法可以以无船承运人和货运代理人两种身份进行经营活动，实践中，货运代理企业处理两种业务的流程大致相同，而货主往往只关心货物是否如期抵达目的地，并不关心合同的性质。三林公司先在天津海事法院以海上运输合同起诉昌保公司及昌保青岛分公司，后又以货运代理合同纠纷提起本案诉讼，说明三林公司在与昌保青岛分公司建立联系时也不清楚双方之间将建立何种法律关系。第二、争议产生后，应当确认货运代理企业与委托人之间的法律关系。判断货运代理企业的身份首先应看当事人之间的具体约定，三林公司与昌保青岛分公司之间没有签订货运代理合同，无法通过双方之间的约定判断昌保青岛分公司的身份。第三、货运代理企业签发的提单对其身份认定具有决定性作用。本案贸易方式为FOB交易方式，由国外买方负责租船订舱，昌保青岛分公司接受国外买方的指示履行了租船订舱的义务，并按国外买方的指示联系三林公司。三林公司根据指示向昌保青岛分公司交付了货物，昌保青岛分公司代签了昌保公司的无船承运人提单。昌保公司具有无船承运人资格，昌保青岛分公司属于昌保公司的分公司，有权代昌保公司签发提单，为无船承运人的代理人，并非三林公司的货运代理人，三林公司与昌保公司之间构成提单运输合同关系。第四、昌保青岛分公司是无船承运人的签单人，与三林公司之间不存在货运代理合同关系。三林公司认为其与昌保青岛分公司存在货运代理合同关系并要求昌保青岛分公司承担电放责任的主张不成立，三林公司关于昌保公司应对分公司的行为承担连带责任的主张亦不成立。综上所述，三林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25878元，由河北三林管业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姚 锋审判员 赵 童审判员 王 磊二〇一七年十月二十八日书记员 王晓琦