山东省济南市天桥区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)鲁0105民初6283号 原告：邱善秀，女，1977年10月25日出生，汉族，无业，住济南市天桥区。 委托诉讼代理人：张如成，山东文聪律师事务所律师。 被告：江素芽，女，1978年1月15日出生，汉族，无业，住浙江省温岭市箬横镇。 被告：江子良，男，1976年1月31日出生，汉族，个体工商户，住济南市天桥区。 以上两被告共同的委托诉讼代理人：徐宁，山东泺源律师事务所律师。 以上两被告共同的委托诉讼代理人：邱恩剑，山东泺源律师事务所实习律师。 原告邱善秀与被告江素芽、被告江子良房屋买卖合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序两次公开开庭进行了审理。原告邱善秀及其委托诉讼代理人张如成，被告江素芽、被告江子良共同的委托诉讼代理人徐宁两次庭审均到庭参加了诉讼。被告江素芽、被告江子良共同的委托诉讼代理人邱恩剑于第二次庭审到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 邱善秀向本院提出诉讼请求：1、江素芽、江子良双倍返还邱善秀定金10万元；2、江素芽、江子良赔偿邱善秀损失10万元（含律师费1万元）；3、江素芽、江子良赔付邱善秀佣金1万元；4、案件受理费由江素芽、江子良负担。诉讼中，邱善秀将其诉讼请求第2项变更为：江素芽、江子良赔偿邱善秀损失29.9万元（含律师费1万元）；将其诉讼请求第3项变更为：江素芽、江子良赔付邱善秀佣金1万元、鉴定费1.3万元。事实与理由：2016年7月29日，邱善秀与江素芽的代理人江子良签订《房屋买卖合同》，约定江素芽将其所有的位于天桥区绿地滨河国际城xx号楼x-xxxx（现为三区x号楼x-xxxx）房屋出售予邱善秀。合同签订后，江素芽、江子良故意拖延履行合同义务，经催告后仍拒不履行合同义务。为此，邱善秀诉至法院，提出如上所列之请求。 江素芽辩称：本案所涉纠纷系因邱善秀无故不履行合同约定的应由其先履行的合同义务所导致，其无权要求返还定金，亦无权要求赔偿损失。 江子良辩称：其答辩意见同江素芽，另补充：江子良于本案中仅系代理行为，不应承担责任。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证并将证据在卷佐证。依据当事人的举证、质证情况以及庭审陈述，本院认定如下事实： 2016年7月29日，在作为丙方的济南市天桥区理想家园房产信息咨询服务部的居间下，江素芽作为甲方委托江子良与作为乙方的邱善秀签订《房屋买卖合同》。该合同第1条约定：甲方自愿出售座落于济南市天桥区绿地滨河国际城xx号楼x-xxxx（现三区x号楼x-xxxx）室的房产给乙方，房屋建筑面积为114.23平方米，房屋有抵押、无查封、无租赁；第2条约定：甲、乙双方经协商一致，同意本合同项下房产及其附属设施的总价款为102万元，该价格不因市场价格波动或面积的变化而变化；第3条约定：乙方在本合同签订时向甲方支付定金5万元；第4条约定：本合同房款由乙方申请商业按揭贷款，甲、乙双方应当在乙方银行贷款审批通过后3个工作日内到房管部门网签并当天完税，完税后办理房屋所有权转移登记手续前将首付房款38万元支付予甲方，剩余购房款59万元在银行发放贷款之日由银行支付给甲方；如按揭贷款不能办理或贷款银行确定的贷款金额少于本合同约定的贷款金额，乙方应一次性补足；第9条约定：本合同项下房产在中信银行设有房产权抵押贷款，甲方应在签订合同之日起10日内到有关单位办理解除抵押（撤押）手续，办理该手续使用的钱来源为甲、乙双方；第12条约定：签订合同后，如甲、乙任何一方未按约履行，每逾期一日，违约方应向对方支付本合同总房款的3‰的违约金，并赔偿对方因此遭受的损失（包括律师费、诉讼费、交通费等）；若甲方违约，则定金双倍返还给乙方；如乙方违约，则定金不退；甲、乙任何一方违约，造成合同无法继续履行的（或者解除合同的）由乙方承担丙方佣金（总房款的2%）；第13条约定：因江素芽未到现场签订合同，委托江子良现场签订买卖合同，江子良须承担本合同的所有法律责任。该合同除约定了上述主要条款外，另对双方当事人的其他权利义务进行了约定。 在签订上述合同时，邱善秀、江子良与济南市天桥区理想家园房产信息咨询服务部亦同时口头约定：因涉案房屋需解押，江素芽资金不足，故邱善秀需将部分首付款（43万元以内）支付给江素芽用于解押，支付时间为江素芽向其抵押银行提出解押申请后，经银行允许，邱善秀、江子良与济南市天桥区理想家园房产信息咨询服务部三方共同至银行解押。 上述合同签订当日，邱善秀向江子良支付了定金5万元。就此，江子良向邱善秀出具了房屋买卖定金收条1份。 2016年10月14日，邱善秀与济南市天桥区理想家园房产信息咨询服务部又签订佣金确认单，确认邱善秀需支付济南市天桥区理想家园房产信息咨询服务部佣金10200元，支付时间为2016年10月14日；若邱善秀未经同意无故拖延支付，应按每天0.5%计付滞纳金。 现邱善秀以江素芽就涉案房屋未履行解押手续为由诉至本院，要求江素芽、江子良双方返还定金并赔偿相应损失。对于邱善秀的该主张，江素芽、江子良均不予认可，主张江素芽于涉案合同签订之日的次日已向相关银行提出了解押申请，并将此事已通知了济南市天桥区理想家园房产信息咨询服务部，且于2016年9月中旬亦打电话要求济南市天桥区理想家园房产信息咨询服务部通知邱善秀配合办理解押手续。 邱善秀为证实其诉讼主张，向本院提交了如下证据： 1、济南市天桥区理想家园房产信息咨询服务部于2016年10月24日出具的证词1份，主要载明：经丙方沟通，甲、乙双方曾于10月9日至丙方处协商，协商时乙方提出何时可偿还甲方银行贷款，甲方称需乙方按总房款每日3‰支付违约金后才可解押，理由为乙方未于9月19日向甲方支付首付款38万元。乙方就此称并未约定需于9月19日支付首付款38万元且丙方于9月18日就涉案房屋解押事宜致电甲方时甲方称正处理其他事宜，并未告知解押事宜。但甲方仍称需乙方支付房款每日3‰的违约金后方可解押。 2、2016年10月23日的律师函1份、申通快递单及网络查询单各1份，其中，律师函主要内容为：因江素芽未履行合同，故现通知在收到本律师函7日内办理涉案房屋的解押手续。申通快递单及网络查询单显示：上述快递于2016年10月25日由本人签收。 3、2016年11月4日的律师函1份、申通快递单及网络查询单各1份，其中，律师函主要内容为：因江素芽经催告后未履行合同义务，故通知自江素芽收到本律师函之日双方当事人于2016年7月26日签订的《房屋买卖合同》解除。申通快递单及网络查询单显示：上述快递于2016年11月6日由本人签收。 据以上证据1-3，邱善秀欲证实：因江素芽未履行解押手续，其于2016年10月23日发出律师函要求江素芽继续履行合同义务，办理解押手续。但是，江素芽经催告后仍未履行解押手续，故其又发出律师函，要求解除了合同，故现涉案合同因江素芽违约已解除，江素芽应承担相应违约责任。 4、邱善秀与山东中威律师事务所于2016年10月17日签订的《委托代理合同》1份、山东中威律师事务所出具的山东增值税普通发票1份，据此欲证实邱善秀为本案诉讼已支出律师代理费1万元。 对于邱善秀提交的上述证据，江素芽与江子良均不予认可，对于上述证据，江素芽与江子良的具体质证意见如下： 1、对于济南市天桥区理想家园房产信息咨询服务部于2016年10月24日出具的证词，邱善秀提交该证据已超出举证期限，即使未超出举证期限，该证据亦不符合法律规定，证人无权出庭。 2、对于2016年10月23日的律师函1份、申通快递单及网络查询单各1份的真实性无异议，江素芽收到了该律师函，但是邱善秀进行催告无事实依据。 3、对于2016年11月4日的律师函1份、申通快递单及网络查询单各1份的真实性不予认可，江素芽亦收到了该律师函，但是，该律师函的落款为2016年10月4日，却提到了2016年10月24日的内容，相互矛盾。 4、对于邱善秀与山东中威律师事务所于2016年10月17日签订的《委托代理合同》、山东中威律师事务所出具的山东增值税普通发票，邱善秀提交该证据已超出举证期限，且该费用已超出诉讼请求。 江素芽为证实其抗辩主张，向本院提交了如下证据： 1、涉案《房屋买卖合同》1份，据此欲证实邱善秀违约在先，理由为：因邱善秀至今未通知江素芽是否可贷款，且邱善秀至今未向江素芽支付首付款，故造成无法办理解押手续以及合同无法履行的事实。 2、手机短信截图1份，据此欲证实江子良于2016年10月16日已向邱善秀发出解约短信通知的事实。 3、《中信银行个人购房借款合同》1份，据此欲证实涉案房屋系抵押贷款购买，邱善秀的违约行为已给江素芽造成还贷损失。 4、《济南市商品房买卖合同》1份，据此欲证实江素芽系涉案房屋的所有权人，江子良仅系本案合同的代理人，不应承担责任。 对于江素芽提交的上述证据1-4，邱善秀均发表了以下质证意见： 1、对于涉案《房屋买卖合同》的真实性无异议，但是，根据该合同约定，支付首付款的时间应在办理房屋所有权转移登记手续之前；如邱善秀不能办理贷款，则由邱善秀一次性补足房款；且，双方当事人亦约定应由江素芽先履行解押手续，然后再办理贷款手续。 2、对于手机短信截图的真实性与证明内容均无异议。 3、对于《中信银行个人购房借款合同》的真实性无异议，但不认可该证据的证明内容。 4、对于《济南市商品房买卖合同》的真实性无异议，但根据涉案合同第13条的约定，江子良应承担责任。 对于江素芽提交的上述证据1-4，江子良均无异议。 江子良为证实其抗辩主张，与江素芽共同向本院提交了如下证据： 1、户名为江子良号码为xxxxxxxxxxxx的通话记录1份，据此欲证实江子良分别于2016年8月5日及8月6日电话通知济南市天桥区理想家园房产信息咨询服务部，催促该服务部要求邱善秀办理贷款资格审查以及筹集首付款的事实。 对于上述证据的真实性，邱善秀并无异议，但认为：1、仅有该通话记录并无法证实江子良催促济南市天桥区理想家园房产信息咨询服务部的事实；2、依据济南市天桥区理想家园房产信息咨询服务部出具的证词，双方当事人约定的是9月19日办理银行贷款手续，但该通话记录是在8月，亦不能证实江子良催促济南市天桥区理想家园房产信息咨询服务部的事实。 诉讼中，为证实其确存有损失，邱善秀就涉案房屋向本院提出了2016年11月6日的市场价值与涉案合同约定的成交价的差额评估申请。本院依法委托山东众合土地房地产评估有限公司对此进行了评估。该评估公司于2017年3月16日作出了众合评（鉴）字（2017）第048号房地产估价报告，评估结果为：估价对象于价值时点的市场价值为130.9万元，与涉案合同约定的成交价差额为28.9万元。经质证，邱善秀对该评估报告无异议；江素芽、江子良虽提出关于该评估报告未考虑涉案房屋存有抵押的因素以及评估原则是最高最佳利用原则的异议，但未能提交证据予以证实上述原因对于涉案房屋价值的影响情况。 因上述鉴定，邱善秀向山东众合土地房地产评估有限公司支付了鉴定费1.3万元。 另，庭审中，1、因邱善秀对于江素芽、江子良主张的江素芽已向银行提出解押申请并将此告知济南市天桥区理想家园房产信息咨询服务部的事实不予认可，本院就此要求江素芽、江子良予以举证证实，但其两人均未能就此提交证据。2、双方当事人均认可涉案《房屋买卖合同》已解除。 本院认为，涉案《房屋买卖合同》以及双方当事人的口头约定系双方当事人的真实意思表示，与法并不相悖，合法有效。对于江素芽就涉案房屋申请解押的义务，涉案《房屋买卖合同》第9条约定，江素芽需于签订合同之日起10日内到有关单位办理解除抵押（撤押）手续；邱善秀、江子良与济南市天桥区理想家园房产信息咨询服务部亦达成口头约定，应需由邱善秀对涉案房屋之上存有的抵押先行向相关银行提出解押申请，然后在三方共同至银行办理解押手续时再由邱善秀支付部分首付款；而对于邱善秀支付首付款的义务，除前述关于“在三方共同至银行办理解押手续时再由邱善秀支付部分首付款”的口头约定外，仅有涉案《房屋买卖合同》第4条约定，本合同房款由邱善秀申请商业按揭贷款，双方应当在邱善秀银行贷款审批通过后3个工作日内到房管部门网签并当天完税，完税后办理房屋所有权转移登记手续前将首付房款38万元予以支付。因此，据上述约定可知，无论是双方当事人的口头约定，还是涉案《房屋买卖合同》的约定，江素芽申请解押的义务与邱善秀支付部分首付款的义务存有先后履行顺序，江素芽负有先履行向相关银行提出解押申请的义务。因此，江素芽是否按约履行了申请解押的义务系本案确定双方当事人违约责任的关键。依据邱善秀所提交的律师函等证据，足以体现出邱善秀催促江素芽就涉案房屋提出解押申请的事实，由此可推定在邱善秀发出律师函要求江素芽办理解押手续之前，江素芽尚未履行申请解押的手续，故对此本院已认定。在邱善秀提一次发出律师函要求江素芽办理解押申请后，江素芽并未能在合理期限内予以办理，故邱善秀基于此所发第二次律师函要求解除合同并无不当，对此本院予以确认。据此，导致涉案合同解除的过错在于江素芽未能履行解押手续，江素芽应当就此该行为承担相应违约责任。江素芽、江子良虽主张江素芽已向银行提出解押申请并将此告知济南市天桥区理想家园房产信息咨询服务部，但因邱善秀对该事实不予认可，且江素芽、江子良亦未能就此提交证据予以证实，故对其该主张本院不予采纳；江素芽、江子良另关于邱善秀应先履行支付首付款以及办理贷款的义务，以及其已通过电话形式催促济南市天桥区理想家园房产信息咨询服务部要求邱善秀支付首付款以及办理贷款的主张，因或不符合双方当事人的约定，或其所提交的证据并不能体现出相应事实，故对其该主张本院不予以采纳。至于江子良向邱善秀发出短信通知要求解除合同的事实，因江素芽、江子良于诉讼中并未提交证据证实其向邱善秀发出该短信系基于邱善秀违约的事实，故对其以该短信所提关于邱善秀违约的主张本院亦不予以采纳。 对于邱善秀要求江素芽双倍返还定金10万元的请求，因双方当事人已于涉案《房屋买卖合同》中明确约定，“若甲方违约，则定金双倍返还给乙方”，且亦于法有据，故对其该请求本院予以支持。在双方当事人签订涉案《房屋买卖合同》后，双方当事人基于该合同均会对该合同的履行产生合理预期收益。结合双方当事人签订涉案《房屋买卖合同》时房地产市场价格整体持续走高等因素并经评估显示涉案房屋的现价值确比双方当事人签订涉案合同时的价值增高，故邱善秀所应期待的合理利益系该房屋涨价所带来的收益并无不当。但是，现因江素芽违约，致使邱善秀未能产生该合理收益，故江素芽应当向邱善秀赔付该部分损失。但是，又鉴于双方当事人所约定的定金乃系成约定金，依法理，该定金之目的即系以补偿邱善秀的损失为主，惩罚为辅，故该定金以弥补了邱善秀的部分损失，所以应当自邱善秀所主张的损失29.9万元中减去该江素芽赔付给邱善秀的5万元，即江素芽还应赔付邱善秀合同损失24.9万元。同理，并鉴于邱善秀所提交的佣金确认单并不足以显示其已支出了佣金1万元，故对其该项请求本院不予支持。 鉴定费1.3万元系邱善秀因本案所支出，鉴定的原因系邱善秀为主张合法权利而支出，故应由江素芽予以负担。 江子良于涉案《房屋买卖合同》中虽系江素芽的委托代理人，但因其代江素芽签订的涉案《房屋买卖合同》中明确约定了其应当承担涉案《房屋买卖合同》的所有法律责任，该约定应视为其自愿就涉案《房屋买卖合同》的履行所带来的风险承担责任，故邱善秀要求江子良就江素芽所负涉案债务承担责任合理有据，对其该请求本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第九十四条第三款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十五条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告江素芽、被告江子良于本判决生效之日起10日内向原告邱善秀双倍返还定金10万元； 二、被告江素芽、被告江子良于本判决生效之日起10日内向原告邱善秀赔付损失24.9万元； 三、被告江素芽、被告江子良于本判决生效之日起10日内向原告邱善秀赔付鉴定费1.3万元； 四、驳回原告邱善秀的其他诉讼请求。 案件受理费7630元，由原告邱善秀负担1085元，由被告江素芽、被告江子良负担6545元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  郭 怡 审 判 员  曹新建 人民陪审员  姜 玲 二〇一七年十月三十日 书 记 员  苏 婷