重庆市武隆区人民法院刑 事 判 决 书（2017）渝0156刑初149号公诉机关重庆市武隆区人民检察院。被害单位重庆市力通建筑工程有限公司，组织机构代码70944840-0，住所地重庆市武隆区巷口镇芙蓉中路77号。法定代表人赵星林，该公司总经理。委托代理人冉春林，重庆万忠律师事务所律师。被告人夏成毅，男，1978年3月4日出生于四川省眉山市东坡区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2016年12月6日被刑事拘留，2016年12月20日被执行逮捕。现羁押于重庆市武隆区看守所。辩护人粘渝、孙川页，四川齐协律师事务所律师。重庆市武隆区人民检察院以渝武检刑诉[2017]198号起诉书指控被告人夏成毅犯职务侵占罪，于2017年7月31日向本院提起公诉。本院于2017年7月31日立案，依法适用普通程序，并组成合议庭，于2017年9月11日公开开庭审理了本案。重庆市武隆区人民检察院指派检察官吴开胜出庭支持公诉，被害单位重庆市力通建筑工程有限公司的法定代表人赵星林、委托代理人冉春林，被告人夏成毅及其辩护人粘渝、孙川页到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2011年8月12日，重庆市力通建筑工程有限公司（以下简称重庆力通公司）任命被告人夏成毅为重庆力通公司成都分公司经理。2011年8月至2012年4月，夏成毅利用经手重庆力通公司投标保证金的职务便利，将重庆力通公司应退还唐某某的投标保证金59000元、陈某某的投标保证金330000元和彭某某的投标保证金173840元占有并挥霍。2013年，唐某某、陈某某、彭某某向四川省成都市武侯区人民法院起诉重庆力通公司，请求退还保证金，2013年12月6日，四川省成都市武侯区人民法院判决重庆力通公司败诉。2015年，唐某某、陈某某、彭某某通过武隆县人民法院强制执行，获得了应得的投标保证金。2016年12月2日，四川省眉山市岷东新区富牛派出所民警在眉山市东坡区将被告人夏成毅抓获归案。针对以上指控，公诉机关提出相应的证据。公诉机关认为，被告人夏成毅身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位的保证金562840元非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。夏成毅到案后，能够如实供述犯罪事实，具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定的坦白情节，可以从轻处罚。提请依法判处，并建议判处夏成毅二年以上三年以下有期徒刑。被害单位重庆市力通建筑工程有限公司同意公诉机关的意见，要求追究被告人夏成毅的刑事责任，并退赔被侵占的公司财物。被告人夏成毅对占有使用唐某某、陈某某、彭某某三人的投标保证金562840元无异议，辩解他不是重庆力通公司的员工，与重庆力通公司是挂靠关系，占有使用保证金562840元只是经济纠纷，不构成犯罪。被告人夏成毅的辩护人出示协议书1份、关于设立重庆市力通建筑工程有限公司成都分公司的协议1份、合伙协议书1份、关于成都分公司派驻人员薪酬待遇的规定1份，拟证明夏成毅与重庆力通公司的合作从2010年开始。2011年夏成毅与重庆力通公司签订协议设立成都分公司，明确夏成毅对成都分公司自负盈亏，总公司为分公司提供任命书等文件，年费缴纳逐年提高，与正常公司员工关系不一致。胡某某与夏成毅是合伙关系，合作签订了成都分公司管理经营、工资分配等，夏成毅与总公司不存在雇佣关系。并提出夏成毅的行为不构成职务侵占罪的辩护意见。理由：1.夏成毅与重庆力通公司不存在雇佣关系，夏成毅不是重庆力通公司员工，主体身份不符合职务侵占罪的构成要件；2.从《关于设立重庆市力通建筑工程有限公司成都分公司的协议》内容看，夏成毅与重庆力通公司是平等主体之间的合作关系，夏成毅作为成都分公司的负责人，独立核算成都分公司的费用，自负盈亏，并负责发放分公司员工工资，每年向重庆力通公司交纳年费；3.没有证据证明夏成毅是重庆力通公司员工，任命书、工资表、社保购买证明、民事判决书等均不能证明，双方没有实质的雇主和雇员关系；4.民事判决书认定夏成毅收取彭某某、陈某某、唐某某三人投标保证金系职务行为，这是基于民事诉讼对证据和事实的认定，刑事诉讼的证明标准要高于民事诉讼，应对夏成毅是否是重庆力通公司员工进行实质审查。经审理查明，2011年8月11日，重庆力通公司作为甲方与被告人夏成毅作为乙方签订了《关于设立重庆市力通建筑工程有限公司成都分公司的协议》，约定组建成都分公司的费用由夏成毅承担，人员招聘和薪酬由分公司确定，自负盈亏。以重庆力通公司名义从事业务活动，夏成毅每年向总公司交纳年费和中标项目管理费，总公司向分公司负责人提供授权委托书、任命书、财务章、营业执照等。2011年8月12日，重庆力通公司按协议任命夏成毅为重庆力通公司成都分公司经理。2011年8月至2012年4月期间，夏成毅利用经手重庆力通公司投标保证金的职务便利，将重庆力通公司应退还唐某某的投标保证金59000元、陈某某的投标保证金330000元和彭某某的投标保证金173840元占有并使用，后去向不明。2013年，唐某某、陈某某、彭某某向四川省成都市武侯区人民法院起诉重庆力通公司，请求退还投标保证金，四川省成都市武侯区人民法院判决重庆力通公司败诉，重庆力通公司上诉后维持原判。2015年，唐某某、陈某某、彭某某通过法院强制执行，获得了应得的投标保证金。2016年12月2日7时许，被告人夏成毅在四川省眉山市东坡区被民警抓获归案。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：1.受案登记表、立案决定书。2016年7月25日，重庆力通公司向公安机关报案称其成都分公司经理夏成毅利用管理和经手公司投标保证金的便利，将投标人唐某某、陈某某、彭某某三人的保证金60万元非法占有，公司无法联系，唐某某、陈某某、彭某某起诉后公司承担了退赔责任，要求追究夏成毅的刑事责任。武隆公安局于2016年7月25日对夏成毅职务侵占案立案侦查。2.拘留证、逮捕证。夏成毅于2016年12月6日被刑事拘留，2016年12月20日被执行逮捕。3.户籍信息。夏成毅1978年3月4日出生于四川省眉山市东坡区。4.抓获经过、羁押证明。2016年12月2日7时许，被告人夏成毅在四川省眉山市东坡区被民警抓获归案。2016年12月2日至2016年12月6日，夏成毅羁押于四川省眉山市看守所。5.关于设立重庆市力通建筑工程有限公司成都分公司的协议、关于成都分公司派驻人员薪酬待遇的规定。证明2011年8月11日，重庆市力通建筑工程有限公司作为甲方与被告人夏成毅作为乙方签订了《关于设立重庆市力通建筑工程有限公司成都分公司的协议》，约定组建成都分公司的费用由夏成毅承担，人员招聘和薪酬由分公司确定，自负盈亏，以重庆力通公司名义从事业务活动，每年向总公司交纳年费和中标项目管理费，总公司向分公司负责人提供授权委托书、任命书、财务章、营业执照等。分公司派驻人员具体的薪酬待遇。6.企业法人营业执照，组织机构代码证。证明重庆市力通建筑工程有限公司注册资本、经营范围等，组织机构代码70944840-0，住所地重庆市武隆区巷口镇芙蓉中路77号。法定代表人赵星林，该公司总经理。重庆市力通建筑工程有限公司成都分公司于2009年4月30日在成都市武侯区工商局注册成立。7.重庆市力通建筑工程有限公司力通建司[2011]31号文件关于成都分公司任免通知。证明夏成毅于2011年8月12日被任命为重庆市力通建筑工程有限公司成都分公司经理，主持成都分公司全面工作。8.养老保险个人信息单。证明夏成毅以重庆市力通建筑工程有限公司员工身份缴纳了社保。9.工资表。证明重庆力通公司成都分公司2012年2月工资发放情况。10.转账凭证。证明2012年3月15日，夏成毅收到陈某某投标保证金33万元，2012年2月29日重庆力通公司将唐某某的投标保证金5.9万元转到夏成毅建行账户，2012年4月13日重庆力通公司将陈某某投标保证金33万元转到夏成毅个人账户。11.欠条、收条、凭证、存款回单。证明重庆力通公司成都分公司欠唐某某投标保证金59000元。夏成毅以重庆力通公司成都分公司名义出具收条收到彭某某两笔保证金共计20万元，出具凭证扣除相关费用26160元后，尚欠彭某某173840元。夏成毅以重庆力通公司成都分公司名义出具收条收到陈某某保证金33万元。12.民事判决书、民事裁定书、执行通知、执行裁定书、汇款凭证。证明重庆力通公司成都分公司收取唐某某、陈某某、彭某某投标保证金未退还的事实，唐某某、陈某某、彭某某向人民法院起诉，通过人民法院判决和强制执行唐某某获得投标保证金59000元、陈某某获得投标保证金330000元、彭某某获得投标保证金173840元及相应利息。13.证人唐某某的证言。证明夏成毅是重庆力通公司成都分公司负责人，2012年他以重庆力通公司的名义参与投标，向夏成毅交了5.9万元保证金，没有中标后夏成毅一直没有退，听说跑了。因他朋友陈某某也有30几万元的保证金没有退，陈某某要起诉重庆力通公司，就委托陈某某一起将他的保证金起诉了。2015年2月初，通过武隆法院执行才得到这笔钱。14.证人彭某某的证言。证明2011年12月和2012年3月，他向重庆力通公司成都分公司负责人夏成毅交了8万元和12万元两笔投标保证金，但没有中标，当时和夏成毅约定扣除相关费用26160元后，还应退173840元，但是夏成毅一直不退。后面没有办法了就起诉重庆力通公司，通过法院强制执行拿到了保证金。15.证人陈某某的证言。证明2012年他向重庆力通公司成都分公司负责人夏成毅交了33万元投标保证金参加投标，结果没有中标。按照约定，夏成毅应当退还投标保证金33万元，但是一直没有退。后面就起诉重庆力通公司，通过法院判决和执行得到了保证金和利息。16.证人赵某某1的证言。证明他是重庆力通公司的法定代表人，任总经理职务。2011年8月，公司任命夏成毅为成都分公司经理，主持成都那边的招投标工作。很多个体施工队需要进行招投标的时候就联系夏成毅，夏成毅以公司名义参加报名投标，收取个体施工队保证金存入公司账户，公司将保证金划给招标单位，如果没有中标，招标单位会把保证金退还到公司账户，公司再把保证金退还到夏成毅私人账户，由夏成毅退还给投标的实际出资个人。2011年，夏成毅收取了唐某某5.9万元、彭某某173840元、陈某某33万元投标保证金没有退。他们三人起诉公司，法院判决由公司支付，并强制执行，公司损失562840元。公司于2011年8月11日与夏成毅签订了《关于设立重庆市力通建筑工程有限公司成都分公司的协议》属实。17.证人倪某某的证言。证明她是重庆力通公司的财务人员，夏成毅于2011年8月至2012年4月担任重庆力通公司成都分公司经理。18.证人王某的证言。证明2010年至2012年她在重庆力通公司成都分公司工作过，2010年分公司是蒋某某负责，后来是夏成毅经理负责，她主要做招投标工作，保证金由夏成毅负责收取。2012年有段时间夏成毅不来上班，她向总公司汇报后，总公司来人把他们的工资足额发放后才离职的。19.证人胡某某的证言。证明2010年1月至2012年4、5月他在重庆力通公司成都分公司工作，蒋某某任分公司经理期间，他负责办公室工作，管理单位印章。夏成毅担任经理后，他就担任副经理，协助主持分公司工作，管理印章、营业执照等日常工作，夏成毅不在时负责发放员工工资。20.证人赵某某2的证言。证实他是重庆力通公司的经理，2011年12月14日，夏成毅汇入公司6万元作为眉山市丹棱县农村断头路张场至老峨山段建设工程项目投标保证金，2012年1月4日将这6万元退还给夏成毅。21.被告人夏成毅的供述及辩解。证明2011年8月至2012年4月，他在重庆力通公司工作，任重庆力通公司成都分公司经理，主持成都分公司全面工作，负责联系业务。具体就是联系个体施工队挂靠公司资质报名参加工程项目投标，安排人员做投标文件、收取投标保证金、派人参加项目投标，如果没有中标，退还保证金给个体施工队。他收取唐某某投标保证金59000元、陈某某投标保证金330000元没有退，彭某某的投标保证金也有10万元没有退。他们三人将投标保证金交给他，他又把保证金转到重庆力通公司账户上，由重庆力通公司将保证金转到招标单位账户上报名，没有中标的话，重庆力通公司将保证金退到他账户上，由他退还给投标的实际出资人。这三人的投标保证金被他用于父亲治病、赌博、项目亏损、分公司和个人日常开销了。本院认为，被告人夏成毅身为公司人员，利用职务上的便利，将经手的本单位投标保证金562840元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控事实及罪名成立。夏成毅虽然提出了无罪辩解，但是到案后对使用唐某某、陈某某、彭某某三人交到单位的投标保证金562840元无异议，其对行为性质的辩解不影响坦白的认定，予以从轻处罚。对于辩护人举示的协议书1份（重庆力通公司成都分公司和夏成毅于2010年10月7日签订）、合伙协议书1份（夏成毅与胡某某于2011年9月8日签订）与本案不具有关联性，本院不予采信。对于辩护人举示的重庆市力通建筑工程有限公司作为甲方与被告人夏成毅作为乙方签订的《关于设立重庆市力通建筑工程有限公司成都分公司的协议》、关于成都分公司派驻人员薪酬待遇的规定本院予以采信。被告人夏成毅辩解他不是重庆力通公司的员工，与重庆力通公司是挂靠关系，因此占有使用保证金562840元只是经济纠纷，不构成犯罪。夏成毅的辩护人提出的辩护意见同样是夏成毅与重庆力通公司不存在雇佣关系，夏成毅不是重庆力通公司员工，主体身份不符合职务侵占罪的构成要件，并列举了多条理由说明夏成毅不是重庆力通公司员工。从庭审查明的事实看，夏成毅与重庆力通公司之间确实不是实质上的雇佣关系，夏成毅被任命为重庆力通公司成都分公司经理，主持分公司的全面工作也是基于夏成毅与重庆力通公司签订的《关于设立重庆市力通建筑工程有限公司成都分公司的协议》，但是夏成毅在该协议签订后，一直以重庆力通公司成都分公司经理职务开展经营活动，对此重庆力通公司也是积极支持的。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪行为主体的认定，以行为人事实上在从事公司、企业或者其他单位的员工所从事的事务，原则上就应认定为本罪的行为主体。本案中夏成毅以重庆力通公司成都分公司经理职务开展经营活动，将经手的重庆力通公司应退还给唐某某、陈某某、彭某某三人的投标保证金共计562840元占有并使用，后去向不明，导致无法退还，唐某某、陈某某、彭某某三人向法院起诉重庆力通公司后获得了相应的投标保证金。可见，夏成毅客观上利用了重庆力通公司员工的职务便利，将经手的唐某某、陈某某、彭某某三人的投标保证金共计562840元非法占有己有，达到了数额较大，其行为应当构成职务侵占罪，对夏成毅及其辩护人的该辩解和辩护意见本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人夏成毅犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月2日起至2019年6月1日止。）二、责令被告人夏成毅于本判决生效后10日内退赔被害单位重庆市力通建筑工程有限公司562840元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李方明人民陪审员  葛 华人民陪审员  陈文艺二〇一七年十月二十三日书 记 员  肖中宏