河北省广宗县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀0531刑初26号 公诉机关河北省广宗县人民检察院。 被告人秦晓玉，女，1967年12月7日出生于山东省荣成市，汉族，初中文化程度，个体经营，户籍所在地及住址山东省威海市荣成市。因涉嫌非法经营罪，于2019年10月11日被广宗县公安局刑事拘留，于同年10月25日经广宗县人民检察院批准，同日被广宗县公安局执行逮捕。现羁押于邢台市第一看守所。 辩护人李建春，河北易晓律师事务所律师。 河北省广宗县人民检察院以广检一部刑诉〔2020〕12号起诉书指控被告人秦晓玉犯非法经营罪，于2020年1月16日向本院提起公诉。由于不能抗拒的原因，本院于2020年2月22日作出中止审理，至2020年3月26日恢复审理。本院依法组成合议庭，于2020年3月31日公开开庭审理了本案。广宗县人民检察院指派检察员李娜、书记员巨晓敏出庭支持公诉，被告人秦晓玉及其辩护人李建春到庭参加诉讼。现已审理终结。 河北省广宗县人民检察院指控，被告人秦晓玉在没有烟草专卖许可证的情况下，利用微信用邮寄的方式向犯罪嫌疑人张小强销售香烟，销售金额317，488元。为了证明上述事实，公诉机关向法庭提供的证据有：物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、检查笔录、鉴定意见等证据予以证明。公诉机关认为被告人秦晓玉违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人秦晓玉辩称，自愿认罪悔罪，请求从轻处罚。 辩护人李建春提出的辩护意见是，对公诉机关指控被告人秦晓玉犯非法经营罪没有异议；但办案机关认定被告人秦晓玉非法经营数额为317,488元，事实不清、证据不足。一是每笔烟草交易中的运费应由张小强支付，317,488元金额中既包含张小强向被告人支付的货款，也包含秦晓玉代收张小强需向物流单位支付的快递邮寄费用，而每笔微信转账中的快递邮寄费用不应计算为销售价值或销售价格；二是317,488元“非法经营数额”仅是办案机关从张小强微信调取的转账金额的总和，因为没有扣除被告人代为收取的数额较大的快递邮寄费用，因而并未得出被告人真实的非法经营价值，侦查机关应当提供证据证明每一笔交易的销售金额和快递邮寄费用分别是多少，指控材料既未查清被告人销售数额，也未去查其购买烟草所支出的价格，被告人在数次询问中一再表示因为时间久远记不清每笔交易的具体数额及其总的交易价格，所谓317,488元销售总额只是办案人员在向被告人出示张小强微信记录时的数据，因为被告人无法记清所以未作出有效辩解，但不能认定为被告人对非法经营数额的认可；三是由于办案机关的原因既未查明非法经营数额，更无法查明违法所得数额，因此在量刑方面证据不足。综合以上因素，鉴于被告人认罪认罚，如实交代犯罪经过，态度较好，无犯罪前科，现有证据也可以证实被告人获利较少，主观恶性不大，没有造成严重的社会危害；鉴于指控证据存在较大的瑕疵，许多事实尚未查明，量刑证据明显不足，为公平起见，应将本案的特殊情况视为酌定减轻处罚情节，适用低一档的法定刑，建议对被告人秦晓玉减轻处罚，对其判处有期徒刑三年，并应考虑适用缓刑。 经审理查明，被告人秦晓玉在山东省荣成市个体经营商店，未办理烟草专卖零售许可证。被告人秦晓玉与犯罪嫌疑人张小强（另案处理）约定销售韩国香烟并互加微信好友，张小强通过微信（微信昵称“威震八方”，微信号×××）将收件人信息发送至秦晓玉微信（昵称“韩国超市”，微信号×××），以微信转账方式向秦晓玉支付香烟货款，秦晓玉按照张小强微信提供的收件人信息邮寄相应的韩国香烟制品。自2017年10月份至2019年5月23日，被告人秦晓玉向张小强销售香烟2227条，共计人民币317488元。 另查明，被告人供述每条香烟获利5元至8元。 上述事实，由公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.受案登记表证实，2019年8月19日，广宗县烟草专卖局接举报，在广宗县中通快递派送点查获烟草包裹并进行登记保存，于2019年9月25日将该案移送至广宗县公安局。 2.抓获经过证实，2019年10月11日，被告人秦晓玉被公安机关抓获归案。 3.户籍证明信证实，被告人秦晓玉于1967年12月7日出生，具有完全刑事责任能力。 4.证人王某证言，其在广宗县家立天超市，该超市是中通快递在广宗县城南的一个派送点，2019年8月份的一天，广宗县烟草专卖局的工作人员在该派送点拆封了一个从山东省威海市邮寄过来的快递包裹，查获两条香烟并扣押。 5.证人杜某证言，其系广宗县冯家寨乡西安村人，其通过微信（微信昵称“Ａ广丰农资”，微信号×××）购买了两条韩国的香烟，并用微信转账的方式支付了香烟货款270元，该香烟被广宗县烟草专卖局查获扣押。 6.先行登记保存通知书证实，广宗县烟草专卖局于2019年8月19日对查获的二条ESSE香烟予以登记保存。 7.扣押决定书、清单证实，公安机关扣押被告人秦晓玉OPPOReno黑色手机一部。 8.河北省烟草质量监督监测站检验情况说明证实，无法对扣押的ESSE香烟做出真伪结论的判定，通过对卷烟包装标识的检验，可以认定该卷烟包装标识不符合《中华人民共和国境内卷烟包装标识的规定》（国烟科〔2017〕59号）的规定，不属于中华人民共和国境内准产卷烟品牌规格，且无“中华人民共和国国家烟草专卖局监制免税专卖”标识。 9.荣成市烟草专卖局证明证实，被告人秦晓玉未在当地烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。 10.手机检查笔录及照片、交易明细表证实，被告人秦晓玉通过微信（昵称“韩国超市”，微信号×××）自2017年10月份至2019年5月23日向犯罪嫌疑人张小强销售香烟共计2227条，数额共计318148元。 11.犯罪嫌疑人张小强供述，其微信昵称“威震八方”，微信号是×××，在网上主要是从三个人处购买香烟，其中一人的微信号是×××，微信昵称是“韩国超市”，具体交易额以聊天记录和交易记录为准。 12.被告人秦晓玉在2019年10月11日公安机关第一次讯问笔录中供述，其在没有烟草专卖许可证的情况下，通过微信（微信昵称“韩国超市”）向微信好友张小强（微信昵称“威震八方”）销售香烟，销售香烟的利润是5元到8元之间；2019年10月11日公安机关第二次讯问笔录中供述，张小强需要什么香烟就通过微信向其发送所需信息，如果有货，其就按照张小强发送的收件人信息进行发货，具体数额以微信转账记录为准；2019年10月24日公安机关第四次讯问笔录中供述，香烟用快递进行邮寄的时候，每个包裹最多可以邮寄两条香烟，超过两条还需要再包一个包裹，每个包裹的邮费根据邮寄地址远近，邮费也不相同，每个包裹的邮费在10元到20元之间；2019年12月12日公安机关第七次讯问笔录中供述，根据公安机关制作的明细表格上显示“威震八方”共支付烟款318,148元，减去其向“威震八方”退的烟款660元，还剩317,488元是实际的香烟交易金额。 上述证据经法庭质证予以确认。 本院认为，被告人秦晓玉违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号）第四条规定，“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：……”本案中，香烟交易时的邮寄费用属于被告人秦晓玉的经营成本，不应从其非法经营数额中扣除，辩护人的辩护理由没有法律依据，本院不予采纳。被告人秦晓玉因销售香烟时间长、次数多，无法准确认定利润总额，依据有利于被告人原则，以每条香烟利润为5元的最低标准认定其非法所得较妥，被告人秦晓玉共销售韩国香烟2227条，共计非法所得为11,135元。被告人秦晓玉到案后如实供述自己的罪行，确有悔罪表现，可从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。综上，为打击非法经营犯罪，维护社会主义市场经济秩序，根据本案犯罪事实、性质、情节及社会危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下： 一、被告人秦晓玉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月11日起至2024年10月10日止，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。 二、被告人秦晓玉违法所得人民币一万一千一百三十五元，予以追缴。 三、扣押在案的OPPOReno黑色手机由扣押机关予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邢台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李玉皎 审 判 员  刘 丰 人民陪审员  李 召 二〇二〇年五月八日 书 记 员  黄云辉 ——