江苏省苏州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）苏05行终324号上诉人（原审原告）张秀玉，女，1953年5月1日生，汉族，住张家港市。上诉人（原审原告）张和宝，男，1940年2月2日生，汉族，住张家港市。上诉人（原审原告）张和玉，女，1943年12月27日生，汉族，住张家港市。上诉人（原审原告）张仙玉，女，1949年9月5日生，汉族，住张家港市。上诉人（原审原告）张琴玉，女，1965年8月16日生，汉族，住张家港市。上列上诉人共同委托代理人张秀玉，女，1953年5月1日生，汉族，住张家港市。上诉人（原审被告）张家港市锦丰镇人民政府，住所地张家港市锦丰镇创业路7号。法定代表人沈晓波，镇长。上诉人（原审被告）江苏扬子江国际冶金工业园管理委员会，住所地张家港市锦丰镇创业路7号。法定代表人杜永飞，管理委员会主任。张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉及张家港市锦丰镇人民政府（以下简称“锦丰镇政府”）、江苏扬子江国际冶金工业园管理委员会（以下简称“冶金工业园”）因行政征收及赔偿一案，不服常熟市人民法院作出（2016）苏0581行初34号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年6月，原位于张家港市锦丰镇××（现××）牛市××住宅水泥路斜东面的一棵银杏树，因张家港市一干河锦丰新城段拓浚工程被搬迁移植至锦丰中央公园，后又被移植至沙洲县抗日民主政府纪念馆。上述银杏树系张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉父亲张金大所栽种，张金大于1992年11月13日去世。上述银杏树被搬迁移植时，张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉与同组村民张五宝、张桂发因对该涉案银杏树的所有权归属发生争执，2012年11月21日，张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉向张家港法院提起诉讼，要求确认涉案银杏树归其所有，张家港法院审理认为，所涉纠纷属林木权属争议，依照我国森林法规定，县级或者乡级人民政府对林权争议作出处理决定，是解决争议的法定前置程序，当事人对处理决定不服的，才可以向人民法院提起诉讼，据此法院于2013年1月19日裁定驳回了张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉的起诉。2013年5月21日，张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉与张五宝、张桂发就上述银杏树权属争议向锦丰镇政府提出申请，要求确认涉案银杏树归张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉所有，2013年6月21日，锦丰镇政府作出《关于张和宝等申请林木权属争议的处理意见》，确认涉案银杏树归张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉所有。2013年7月29日，张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉认为经确权的涉案银杏树被张五宝、张桂发、张军、张敏芳四人转让他人后移栽到了锦丰镇中央公园，侵害了张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉的权利，故向张家港法院提起诉讼，要求赔偿张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉损失11万元。法院审理认为，张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉没有证据证明张五宝、张桂发、张军、张敏芳占有损害了涉诉树木，判决驳回了张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉的诉讼请求。张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉不服该判决向苏州市中级人民法院（以下简称“苏州中院”）提起上诉，经苏州中院审理认为，涉案银杏树的收购、评估和移栽均与锦丰镇政府部门的行为有关，并无证据证明上述行为与张五宝、张桂发、张军、张敏芳有关，据此，于2015年2月13日作出判决，驳回了张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉的上诉。2015年6月2日，张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉以锦丰镇绿化办征收行为不符合法定程序为由，向张家港法院提起行政诉讼，要求锦丰镇政府支付征收补偿款115万元。2015年8月5日，该院根据省高院关于资源环境案件集中审判意见规定，将该案移送至原审法院审理。原审法院认为，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。第二十一条第四项规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：“加害行为为具体行政行为的，该行为已确认为违法”。该案中，张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉未能举证证明锦丰镇政府实施加害行为已被确认违法，也未书面向锦丰镇政府提出过赔偿请求，据此，于2015年12月30日裁定驳回了张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉的起诉。张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉不服该裁定向苏州中院提起上诉，经苏州中院审理认为，张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉作为赔偿请求人单独提起行政赔偿，必须符合《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款、第二十一条的规定，据此，于2016年4月26日裁定驳回了张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉的上诉。2016年5月17日，张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉向锦丰镇政府提出赔偿申请，认为涉案银杏树被锦丰镇绿化办征收，不符合法定程序，树木评估也未经法定评估程序，65000元补偿款远远低于市场价格，要求锦丰镇政府按照115万元的市场价格支付赔偿款。2016年7月8日，锦丰镇政府作出《关于树木赔偿的答复意见书》，认为锦丰镇绿化办于2012年6月11日对涉案银杏树进行了评估，评估价格为65000元，该款已由常家村民委员会于2013年6月24日支付张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉，锦丰镇政府没有征收涉案银杏树，对张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉提出的赔偿申请不予支持。为此，张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉于2016年8月30日向原审法院提起诉讼。审理中，根据张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉申请，原审法院向张家港市国土资源局、张家港市水利局及锦丰城投公司调查了有关张家港市一干河拓浚工程相关情况。张家港市国土资源局于2016年12月20日回函本院称：无一干河拓宽工程征地信息，不存在该工程征收锦丰镇南港村（原常家村）牛市片17组土地的情况。张家港市水利局于2017年3月22日复函本院称:2011年10月25日，我局以张水规【2011】17号《关于一干河锦丰新城段拓浚工程立项的请示》，向张家港市发展和改革委员会申请立项，2011年10月27日获张家港市发展和改革委员会立项批复，张发改综【2011】10号《关于同意一干河锦丰新城段拓浚工程立项的批复》内容中明确，该工程由冶金工业园（锦丰镇）组织实施。另外，根据张政发【2012】6号《关于印发2012年度基本建设项目计划及资金安排的通知》，一干河锦丰新城段拓浚工程由冶金工业园（锦丰镇）组织实施。综上所述，水利局为该工程的申请立项主体，冶金工业园（锦丰镇）为该工程的实施主体。锦丰城投公司于2017年5月16日答复本院称:一干河锦丰新城段拓浚工程项目是政府投资项目，根据《张家港市政府投资项目管理办法》，对政府投资项目管理实施项目法人制。其公司是“2012年锦丰新城区五路一河一桥工程”的项目法人和实施主体，也是一干河锦丰新城段拓浚工程的项目法人，负责项目的建设和管理，该项目的工程部分，于2015年1月27日通过竣工验收。项目实施过程中，对所涉土地上的附着物，由其公司委托锦丰镇建管中心与财物所有人协议拆迁，协议拆迁中签署附着物补偿协议等。拓浚工程利用了南港村（原常家村）牛市片17组的部分土地，包括银杏树所在土地，其中有用于开挖河道。因该项目用地采用先租后征的方式，故现仍由其公司向集体租用并支付租金。原牛市片17组土地上的银杏树由其公司收购，收购价为65000元，是由常家村民委员会委托评估，协议拆迁时，17组村民集体认为树属于村民小组集体所有，为此村委会申请规划建设局绿化管理科评估，并以“锦丰镇人民政府绿化管理办公室”名义出具价格表，为收购提供参考依据。因其公司和17组村民小组对此价格无异议，其公司就以此价格向村民小组购买，并于2013年4月11日将收购款65000元支付到常家村民委员会。同时，根据张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉申请，原审法院于2017年2月13日委托苏州安信兴联资产评估事务所，对涉案银杏树在2012年4月8日的市场价值进行评估，2017年3月20日，该所作出《资产评估报告书》，评估结果：经资产评估，截止资产评估基准日2012年4月8日，在本报告所述的资产评估的专用目的、资产评估价值类型、假设前提的条件下，常熟法院委评的确指资产表现出来的市场区间价值为60000-90000元之间。锦丰镇政府和冶金工业园对该评估报告不持异议，张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉则提出异议认为，报告书中所称的评估方法错误，侵权事实发生在2012年，应当参考2012年的市场价格，报告中没有体现参考了哪些市场价格，且评估机构不具备判断树木生长情况的能力和资质。该所于2017年4月26日作出说明，其具备资产评估的相应资质，在评估过程中，通过询价取得评估树木在2012年4月期间的市场价值，并提供了2012年1月1日至12月31日，米径在45-55CM的银杏树的价格资料，反映出上述区间价的合理性。另查明，2011年10月25日，张家港市水利局就一干河锦丰新城段拓浚工程，向张家港市发展和改革委员会申请立项，同年10月27日，张家港市发展和改革委员会作出批复，同意一干河锦丰新城段拓浚工程由冶金工业园和锦丰镇政府组织实施，张家港市水利局做好技术指导工作，项目建设资金由市财政和冶金工业园（锦丰镇）共同承担。又查明，根据苏州市机构编制委员会的相关通知精神，冶金工业园和锦丰镇政府实行“区政合一”的管理体制,冶金工业园规划建设局内设绿化管理科，持有并使用“锦丰镇人民政府绿化管理办公室”的印章。原审法院认为，依据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应予撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的。第七十六条规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第七条第四款的规定，受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的，委托的行政机关为赔偿义务机关。第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。本案中，一干河锦丰新城段拓浚工程使用锦丰镇南港村（原常家村）部分集体土地，其中包括牛市片17组土地及该土地上房屋、涉案银杏树等附属物的搬迁、移植，该建设项目使用部分集体土地时，存在以租代征的行为，违反《中华人民共和国土地管理法》有关规定，应予以确认违法，因该项目建设行为撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，故不撤销该项目建设行为。涉案银杏树经锦丰镇政府确权，已确认为张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉继承所有，该银杏树被移植，张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉因此受到损害，其有依法取得国家赔偿的权利。锦丰镇政府林木权属争议的处理意见中，所涉及的树木出售款归张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉共同所有的意见，因对该出售款归属的处理并非锦丰镇政府树木确权的职权范围，且该出售款并非由张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉与收购方协商确定，张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉也未予认可，故对该出售款的归属，不属本案处理范围。而该银杏树被移植，系实施该建设项目所致，项目建设行为与张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉所受损害之间存在因果关系。根据张家港市发展和改革委员会的批复，该建设项目由冶金工业园（锦丰镇）组织实施，张家港市水利局做好技术指导工作，项目建设资金由市财政和冶金工业园（锦丰镇）共同承担。项目实施过程中，锦丰镇政府、冶金工业园通过锦丰城投公司，采用项目法人制委托管理方式进行，故项目建设行为代表冶金工业园和锦丰镇政府，锦丰城投公司出面对涉案银杏树进行收购并移植的行为，应视同冶金工业园和锦丰镇政府所实施的行为，由此而产生的法律后果，应由冶金工业园和锦丰镇政府共同承担。涉案银杏树已被移植至沙洲县抗日民主政府纪念馆，考虑到返还树木需要合适的生长环境及返还的操作成本，故以支付相应赔偿金的方式为妥。至于赔偿数额的确定，应当根据评估机构所得区间价，结合评估机构询价资料及本案情况，本院酌情确定其赔偿数额为80000元。张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉认为涉案银杏树市场价格为115万元，但未提供证据证明，其虽对评估报告提出异议，但与评估机构提供的询价资料反映不符，对张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉上述观点，原审法院不予采信。张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉在知道权利受到损害后，通过诉讼等方式主张权利，并未超过法定的诉讼时效期间。冶金工业园和锦丰镇政府所述张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉起诉已超过诉讼时效期间、属重复起诉、涉案银杏树是锦丰城投公司向牛市片17组收购，以及拓浚工程系城投公司具体负责实施，冶金工业园和锦丰镇政府未有征收行为之说，不符合事实和相关法律规定，原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第七条第四款、第十五条第一款的规定，判决：一、确认锦丰镇政府和冶金工业园对张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉所有的涉案银杏树移植并用地的行为违法；二、锦丰镇政府和冶金工业园支付张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉涉案银杏树赔偿金人民币80000元，于判决生效后十日内履行；三、驳回张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉其他诉讼请求。案件受理费人民币50元，评估费人民币2000元，共计诉讼费人民币2050元，由锦丰镇政府和冶金工业园负担，于判决生效后十日内给付张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉，张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉预交的诉讼费原审法院不再退还。上诉人张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉共同诉称，对一审认定事实和适用法律均无异议，对一审委托的评估机构出具的评估报告有异议。该评估机构对树木的种类和生长年限缺乏了解，银杏树是我国珍贵树木，且该树已经生长50多年，该树现价格在120万元左右。请求二审法院重新评估后改判。上诉人锦丰镇政府、冶金工业园共同诉称，一干河拓浚工程是由锦丰城投公司作为独立的项目法人负责实施，本案争议银杏树由锦丰城投公司收购，移栽，且由锦丰城投公司收购、移栽行为并非两上诉人的行政委托行为，系独立的民事行为；张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉的起诉已经超过法定时效，属于重复起诉；原审判决超出张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉的诉请，违反法定程序。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判；一审评估费及一、二审诉讼费用由张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉承担。原审原告张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉向原审法院提交的证据（均系复印件）有：1、（2015）熟环行初字第00004号行政裁定书、（2016）苏05行终122号行政裁定书各一份;2、2016年5月17日赔偿申请一份;3、2016年7月8日，锦丰镇政府《关于树木赔偿的答复意见书》一份。原审被告锦丰镇政府向原审法院提供了以下证据（均系复印件）：1、组织机构代码证;2、锦丰城投公司与常家经济合作社的协议书三份;3、锦丰城投公司工商登记信息;4、《常家村苗木评估价格表》;5、结算凭证和支出凭证;6、《关于牛市片17组银杏树出售价格一事的说明》一份;7、银杏树位置图、《呈上》、《关于协调常家村牛市片17组银杏树的会议记录》、《关于我生产队（锦丰镇南港村牛市片17组）的银杏树的申明》、苏杨冶委（2013）5号文件;8、（2012）张锦民初字第0696号民事裁定书;9、《关于张和宝等申请林木权属争议的处理意见》;10、（2015）熟环行初字第00004号行政裁定书、（2016）苏05行终122号行政裁定书；11、锦丰城投公司与南港经济合作社协议书、银行大额来账回单凭证、结算凭证；12、张委发（2008）16号《关于同意张家港市锦丰镇机构改革方案的批复》；13、南港村民委员会的情况说明；14、锦丰新城区五路一河一桥工程项目合同;15、2017年2月20日张建平出具的情况说明。原审被告冶金工业园向本院提供了以下证据（均系复印件）：1、冶金工业园统一社会信用代码证;2、锦丰镇建管中心的统一社会信用代码证;3、张委发（2008）16号《关于同意张家港市锦丰镇机构改革方案的批复》、苏扬冶委（2014）27号《关于明确冶金工业园内设机构和下属科室设置及主要职能的通知》；4、锦丰城投公司工商登记信息；5、锦丰城投公司与常家经济合作社协议书三份；6、《张家港市附着物补偿协议书》；7、《常家村苗木评估价格表》；8、结算凭证；9、银杏树位置图、《呈上》、《关于协调常家村牛市片17组银杏树的会议记录》、《关于我生产队（17组）的银杏树情况的说明》、苏扬冶委（2013）5号文件；10、照片；11、1978年沙洲县革命委员会水利局文件、1979年9月30日沙洲县合兴公社15大队17队调整自留地的人口、面积清册；12、牛市片17组生产队分田汇总明细；13、2012年5月24日张政平拆迁的协议、房屋动迁调查表、原房产证、评估报告、附着物补偿协议、常家村苗木评估价格表等；14、2013年4月25日常家村民委员会证明；15、《关于张秀玉信访事项的会议纪要》。上述证据材料、依据均随案移送本院。本院经审查认定，原审法院对上述证据认证正确。二审经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第三十九条第一款规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。本案中，2013年6月21日锦丰镇人民政府作出处理意见，确认涉案银杏树归张秀玉等五人所有，张秀玉等五人于2015年6月2日向张家港市人民法院提起行政赔偿诉讼，未超过国家赔偿的时效。上述诉讼因未先行向赔偿义务机关提起，不符合受理条件而被裁定驳回起诉，张秀玉等五人向锦丰镇政府提出赔偿申请后，于2016年8月31日再次提起行政赔偿诉讼。因此，张秀玉等五人的起诉未超出法定时效，亦不属于重复起诉。锦丰镇政府、冶金工业园上诉称，一干河拓浚工程是由锦丰城投公司作为独立的项目法人负责实施，本案争议银杏树由锦丰城投公司收购，移栽，且锦丰城投公司收购、移栽行为并非两上诉人的行政委托行为，系独立的民事行为。本院认为，经查，一干河锦丰新城段拓浚工程使用锦丰镇南港村（原常家村）牛市片十七组的部分土地（包括银杏树所在的土地），在工程实施过程中，对于所涉土地上的附着物，由锦丰城投公司委托锦丰建管中心与财务所有人协议拆迁。2013年1月13日锦丰建管中心（拆迁人）、常家村十七组（被拆迁人）与张家港市恒新房屋拆迁有限公司（拆迁实施单位）签署《张家港市附着物补偿协议书》，对涉案银杏树进行拆迁补偿。张秀玉等人并非上述补偿协议书的相对方，亦未实际获得上述补偿款项，故该份协议对张秀玉等人并不具有约束力。另，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十条规定，行政机关作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉的，只要能证明具体行政行为存在，人民法院应当依法受理。根据张发改综【2011】10号《关于同意一干河锦丰新城段拓浚工程立项的批复》及张政发【2012】6号《关于印发2012年度基本建设项目计划及资金安排的通知》，锦丰镇政府、冶金工业园为一干河锦丰新城段拓浚工程的组织实施者。经查，上述工程无正式的征收决定，但是客观上搬迁、移植了张秀玉等人的银杏树；该工程由锦丰城投公司负责具体实施，但由此发生的银杏树补偿协议对张秀玉等人并不具有约束力，故对张秀玉等人而言，存在锦丰镇政府、冶金工业园对涉案银杏树进行搬迁、移植的行政行为，张秀玉等人以锦丰镇政府、冶金工业园为被告提起行政赔偿诉讼，符合上述法律规定。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。本案一干河锦丰新城段拓浚工程使用锦丰镇南港村（原常家村）部分集体土地，其中包括牛市片17组土地及该土地上房屋、涉案银杏树等附属物的搬迁、移植，该建设项目使用部分集体土地时，未办理农用地转用审批手续，无正式公布的征收决定，原审法院考虑到国家利益及社会公共利益，确认锦丰镇政府、冶金工业园对于涉案银杏树移植并用地的行为违法，并无不当。原审判决判项中的移植并用地，指向银杏树的搬迁、移植行为，未超出张秀玉的起诉范围。张秀玉等五人对于评估报告有异议，但未提供证据予以证明，其要求对银杏树重新评估，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，应予维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币合计150元，由上诉人张秀玉、张和宝、张和玉、张仙玉、张琴玉及张家港市锦丰镇人民政府、江苏扬子江国际冶金工业园管理委员各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘 亮审 判 员  周剑鸣审 判 员  孙 莹二〇一七年十月二十日法官助理  姜雨昊书 记 员  陆慧娟