福建省莆田市城厢区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0302民初4652号 原告：莆田市三迪房地产开发有限公司。住所地莆田市城厢区荔城路。统一社会信用代码：913503007480725753。 法定代表人：赵庆宗，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡蓉蓉，女，1988年4月28日出生，汉族，该公司员工，住所地仙游县。 被告：郑海山，男，1974年4月20日出生，汉族，居民，住所地莆田市城厢区。 第三人：中国建设银行股份有限公司莆田分行，住所地莆田市城厢区文献西路1129号。统一社会信用代码：91350300855342188U。 负责人：黄勇超，该行行长。 委托诉讼代理人：李远航，男，1960年8月12日出生，汉族，该行员工，住所地莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：吴宁，男，1989年8月31日出生，汉族，该行员工，住所地莆田市秀屿区。 原告莆田市三迪房地产开发公司（以下简称“三迪公司”）与被告郑海山、第三人中国建设银行股份有限公司莆田分行（以下简称“莆田建行”）商品房销售合同纠纷一案，本院于2016年11月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告三迪公司的委托诉讼代理人蔡蓉蓉和第三人莆田建行的委托诉讼代理人吴宁到庭参加诉讼；被告郑海山经本院公告送达民事起诉状、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三迪公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除编号为MF-2007-01-№0300852的《商品房买卖合同》，收回房屋并另行处置；2、判令郑海山在合同解除后10日内将商品房恢复至交付时状态交还给三迪公司，并协助三迪公司按照房地产主管部门要求办理解除合同备案注销、转移类预告注销登记、抵押类预告注销登记、物业专项维修资金变更的撤回（销）手续，办理费用由郑海山负担；3、判令三迪公司没收定金10万元；4、判令郑海山偿还代垫的贷款本息52110.04元及代垫期间的违约金暂计4307元；5、本案的诉讼费用由郑海山负担。事实与理由：2013年9月2日，三迪公司与郑海山签订《商品房买卖合同》一份，约定郑海山向三迪公司购买三迪豪生大酒店2201号商品房，总价款为1902223元，合同签订后七日内郑海山支付首付款952223元（含定金），余款95万元申请银行按揭贷款。2014年2月14日，三迪公司、郑海山与莆田建行签订《个人住房借款合同》，三迪公司为郑海山的借款承担保证责任。截止2016年9月份，郑海山已多月未按约定履行还款义务，因郑海山的违约行为致使莆田建行直接从三迪公司担保账户划扣贷款本息合计52110.04元。郑海山逾期还款的行为，已构成违约。根据双方签订的《商品房买卖合同》的约定，三迪公司有权单方解除合同，故请求判如所请。诉讼期间，三迪公司增加诉讼请求：判令郑海山返还代垫的贷款本息96317.43元及代垫期间的违约金暂计8446.12元。 郑海山未作答辩。 莆田建行陈述称：其不同意解除合同。理由：1、买受人已通过首付款以及第三人贷款的方式支付了全部购房款，若因买受人借款合同违约而解除商品房买卖合同、收回房产，有损交易安全；2、讼争房产虽未办理产权证书，但产权理应属购房人。若开发商为其按揭贷款承担保证责任，就有权解除商品房买卖合同收回房产，其性质无异于行使“流质契约”，理应无效；3、讼争房产从购买至今已有一定的增值，若开发商解除合同收回房屋，则购房者无法享受该房产的增值收益，显失公平；4、该行为保证将来抵押权的实现，已向登记机关申请预告登记，根据物权法的规定，未经预告登记人同意处分该房产的，不发生法律效力。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人双方进行了证据交换和质证。当事人对证据均无异议，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年9月2日，三迪公司（出卖人）与郑海山（买受人）签订《商品房买卖合同》一份，约定郑海山以总价款1902223元的价格向三迪公司购买位于莆田市城厢区××小区××号房。合同第六条约定：买受人按下列第3种方式按期付款：3.按揭贷款：（1）买受人应于合同签订当日向出卖人支付购房款100000元整，作为履行合同的定金，定金折扣房款；（2）合同签订后7日内付足购房首期款952223元（含定金100000元;（3）购房余款95万元申请商业按揭贷款……。合同第八条约定：出卖人应在2014年3月31日前，依照国家和地方人民政府有关规定，将同时符合下列条件的商品房交付买受人使用：……。合同第十四条约定：出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，双方同意按下列第1或2项处理：……。同日，双方签订《合同补充协议》一份，协议第五条第5款约定：买受人同意在获得贷款后，应按《个人住房借款合同》之约定定期归还贷款本息。因买受人未及时还本付息导致贷款银行向出卖人扣收贷款本息及费用，买受人应于出卖人发出还款通知之日起10天内到出卖人处归还相关款项，并应向出卖人承担自银行扣款之日起到买受人归还之日止期间的违约金（以欠款金额为基数按日百分之一计算）；买受人累计满六个月仍不交按揭款项，也不到出卖人处归还相关款项的，出卖人有权要求买受人按欠款总额的日百分之二承担违约金，或者出卖人有权单方解除《商品房买卖合同》，所收定金不予返还，并就已发生的相关费用予以扣减后，不计利息退还买受人剩余购房款。协议第十条约定：《商品房买卖合同》第十四条补充约定如下：1、出卖人与买受人均同意，本条第［1］约定修改为：出卖人应当在商品房交付使用后720日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始登记，并于初始登记办结后90日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。如因出卖人原因，买受人不能在上述日期内取得房屋所有权证书的，双方同意按下列第2项处理。协议还就商业贷款等相关事宜作出约定。2014年2月17日，郑海山、三迪公司与莆田建行签订《个人住房借款合同》，约定：借款人郑海山应将借款用于购置城厢区××小区××公寓××层××号房，借款本金为95万元，借款期限为120个月（即从2014年2月17日起至2024年2月17日止），该房产于2014年3月7日办理预购商品房抵押权预告登记。本合同项下担保为抵押加阶段性保证。三迪公司的保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。保证人在本合同为连带责任保证等内容。同年2月28日，三迪公司将上述房屋交付给郑海山使用。后因郑海山未能按期偿还贷款，莆田建行分别于2016年6月30日、9月21日、12月23日、2017年3月27日、6月21日扣划三迪公司款项20450.46元、31659.58元、32119.13元、32027.26元、32170.04元，合计148426.47元，用于偿还郑海山的贷款本息及其他应收款项。2016年7月20日，三迪公司通过ＥＭＳ向郑海山邮寄《个人住房贷款逾期还款催收函》要求郑海山偿还被划扣的贷款本息等。2017年3月2日，莆田市建行以郑海山未能按约偿还借款等为由，诉至本院。本院于2017年7月17日作出（2017）闽0302民初1075号民事判决书，判决：“一、解除编号为350630034-2032-20140405241号《个人住房借款合同》；二、被告郑海山、张梅霞应于本判决生效之日起十日内共同偿还原告中国建设银行股份有限公司莆田分行借款本金人民币708921.47元及自2017年7月14日起至贷款还清之日止按合同约定计算的利息、罚息、复利；三、被告莆田市三迪房地产开发有限公司对上述债务承担连带偿还责任；四、驳回原告中国建设银行股份有限公司莆田分行的其他诉讼请求”。2016年11月4日，三迪公司以郑海山拒不偿还银行按揭贷款已构成违约，要求解除双方签订的《商品房买卖合同》等为由，诉至本院。 本院认为，郑海山与三迪公司签订的《商品房买卖合同》及其二者与莆田建行签订的《个人购房担保借款合同》均系各方的真实意思表示，且没有违反法律、法规的效力性强制性规定，是合法有效的，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。虽郑海山未能按约定按月偿还购房款致使三迪公司被莆田建行划扣款项用于偿还购房款，但因三迪公司已在2014年2月28日将商品房交付给郑海山使用，且双方签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》约定三迪公司应在商品房交付使用后720日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始登记，并于初始登记办结后90日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。如因出卖人原因，买受人不能在上述日期内取得房屋所有权证书的，双方同意按下列第2项处理……，但三迪公司至今未能为郑海山办妥房屋权属证书，已构成违约；若三迪公司能在该约定的期限内办理，则涉讼房屋即可办理正式的抵押登记，三迪公司的阶段性担保即到期，其即不必因郑海山的未及时偿还按揭贷款行为而承担连带责任。故现三迪公司以其与郑海山签订的《商品房买卖合同》约定买受人累计满六个月仍不交按揭款项，也不到出卖人处归还相关款项的，出卖人有权单方解除《商品房买卖合同》为由，请求解除双方签订的《商品房买卖合同》缺乏依据，本院不予支持；同理，三迪公司请求郑海山并商品房恢复至交付时状态交还给三迪公司、并协助三迪公司办理解除合同备案注销、转移类预告注销登记、抵押类预告注销登记、物业专项维修基本变更的撤回（销）手续并没收定金10万元，亦缺乏依据，本院亦不予支持。三迪公司主张因讼争房屋已在2015年便被法院查封，故其无法在约定的期限为办理办理房屋权属证书，但讼争房屋被查封只是对房屋在查封期间的转移以及设定他项权利作出限制，不能成为三迪公司未能按约定期限办理房屋权属证书的理由，故本院对三迪公司的该主张不予采纳。三迪公司代郑海山偿还银行按揭款合计148426.47，该款郑海山应予以偿还；三迪公司请求郑海山偿还有理，本院予以支持。因郑海山与三迪公司签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》约定：因买受人未及时还本付息而导致银行向出卖人扣收贷款本息及费用，买受人应于出卖人发出还款通知之日起10天内到出卖人处归还相关款项，并应向出卖人承担自银行扣款之日起到买受人归还之日止期间的违约金（以欠款金额为基数按日百分之一计算），由于该约定的违约金过分高于出卖方的实际损失，故本院酌情予以调整为按月利率2%计算违约金，故郑海山依法应支付代偿款20450.46元、31659.58元、32119.13元、32027.26元、32170.04元分别自2016年6月30日、9月21日、12月23日、2017年3月27日、6月21日起均至还清之日止按月利率2%计算的违约金。现三迪公司仅暂请求郑海山支付违约金合计12753.12元，本院予以支持；超出该部分的违约金，其今后可另行主张权利。郑海山经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，本院依法进行缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、郑海山应于判决生效之日起十日内偿还给莆田市三迪房地产开发有限公司代偿款148426.47元及违约金12753.12元； 二、驳回莆田市三迪房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费22891元，由莆田市世全房地产开发有限公司负担21057元，由郑海山负担1834元；公告费520元，由郑海山负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 申请执行的期间为二年。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  洪俊达 审 判 员  陈 妍 人民陪审员  许秋兰 二〇一七年十月二十三日 书 记 员  金苏仙 附：本案相关的法律法规及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。  11-