浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民996号 上诉人（原审被告）：林徐盛，男，1966年12月21日出生，汉族，住宁波市奉化区。 委托诉讼代理人：赵晖，浙江海泰（奉化）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林央光，男，1966年1月26日出生，汉族，住宁波市奉化区。 委托诉讼代理人：郑佩珍，宁波市江北区致成法律服务所法律工作者。 上诉人林徐盛为与被上诉人林央光合伙协议纠纷一案，不服宁波市奉化区人民法院（2019）浙0213民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 林徐盛上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、涉案合伙经营中，林徐盛系亏损，并无利润可分配，一审判决认定事实错误。第一，本案中，林徐盛除收到596500元汇款外从未收到温州市丰源水利水电工程有限公司（以下简称丰源公司）或林央光的其他汇款，但林徐盛的投资却远远超过596500元。林徐盛一审中已经提供证据证明596500元款项系用于采购砂石，且林徐盛与林央光于2014年1月8日就前三期工程进行对账时就确认林徐盛已投资202319元，但一审判决仅对林徐盛第四期以来的投资款422000元予以认定却未计算前三期的投资款。另除上述投资款外，林徐盛还曾通过林央光分别支付开票费用23750元、18718.37元。第二，林徐盛配偶林锡飞从未承认林央光提交的对账单系其书写，该对账单无任一方的签字，也未有书写时间，不具备对账单的基本形式要件，对本案无证明力。二、一审判决适用法律错误。第一，林央光在未提交其他证据佐证的情况下申请司法鉴定，且申请时间超过举证期限，但一审法院未采纳林徐盛对该申请的意见而准许鉴定。第二，林锡飞系案外人，一审法院却告知其不配合鉴定的不利法律后果由林徐盛承担，缺乏法律依据。林锡飞已当庭书写提供样本，其没有法定义务配合鉴定，有权拒绝去杭州提供笔迹样本，而且根据鉴定机构回复的《函》，鉴定未完成的直接原因系林央光未支付出差费用。第三，一审判决对缺乏形式要件的对账单的认定，系过度解释《最高人民法院适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第105条的结果。超出法官的自由裁量权。 林央光辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、林徐盛上诉称涉案工程系亏损，与事实不符，而且是否存在可分配利润并不影响林央光要求林徐盛支付涉案款项。二、双方就涉案合伙分七期进行对账，经林徐盛配偶林锡飞书写，双方确认前六期中，林央光多垫付49660元。三、涉案工程于2013年下半年就基本完工，材料采购不可能发生于完工之后，林徐盛关于596500元用于采购砂石，与事实不符，相应的发票仅为后期结算所用。四、林徐盛否认对账单为其配偶书写，也未配合完成鉴定，一审法院可以据此对其作出不利的推定。 林央光向一审法院起诉请求：林徐盛支付林央光款项73403.50元。一审审理中，林央光请求将诉请支付金额变更为141903元。 一审法院认定事实：林央光与林徐盛合伙承建奉化区莼湖街道桃山弄水库加固工程，未作书面合伙协议，口头约定投资、盈亏各占50%。后由林央光出面与丰源公司宁波分公司签订一份《工程项目管理承包责任书》，该责任书中约定：工程造价为2404646元（以最终结算为准）。据林央光与林徐盛在一审庭审中的陈述，该承建工程于2013年8、9月份竣工。在实际操作中，工程款到位后工程有支出项就支出，没有支出项双方就各半分配，待工程需要支出时双方再按投资各占50%进行出资。林央光、林徐盛以丰源公司工程款支付时间先后为划分依据将整个承建工程分为七期进行对账结算。其中，丰源公司支付的前六笔工程款（2012年8月16日前的六笔工程款）为前三期。2012年11月19日支付的工程款为第四期，2013年1月23日支付的工程款为第五期，2014年1月7日支付的工程款为第六期，剩余支付的最后三笔工程款为第七期。双方对前六期进行对账后确认林央光较林徐盛多垫付49660元。第七期丰源公司共支付工程款3笔合计673853元，其中596500元付给林徐盛（2016年8月30日支付110855元，2016年9月14日支付485645元），77353元付给林央光（2016年9月22日支付）。因在工程建设中，部分应付款项未支付，林徐盛在收到上述款项后共计支出422000元，尚余174500元。林央光收到的77353元未作支出。另，一审审理中林央光申请笔迹鉴定，因林徐盛配偶拒绝补充样本致鉴定被退回，产生鉴定费用1000元。 一审法院认为，林央光与林徐盛合伙承建奉化区莼湖街道桃山弄水库加固工程，二人虽未订立书面合伙协议，但已口头约定投资、盈亏各占50%，在工程已竣工、收支已完结的情况下，不管工程盈亏，二人均应按约定对合伙进行清算。整个承建工程分为七期，经对账确认，在前六期中林央光较林徐盛多垫付49660元。第七期中，林央光收到的工程款77353元未作支出，只要确认林徐盛收到的工程款596500元中支出的款项金额，即可完成整个承建工程的清算。该案林央光起诉时林央光提交的清单中确认林徐盛第七期中支出款项为422000元（其中包含灌浆费46000元、88000元，挖机费100000元，套井费50000元，付施工员的费用28000元，发票费40000元、70000元），一审庭审中林央光的委托诉讼代理人认可的林徐盛第七期中支出的款项降至284000元，对付施工员的费用28000元、发票费40000元及70000元不予认可，并陈述若林徐盛能提交证据就认可，无法提交证据就不予认可。一审庭后林央光又认可了付施工员的费用28000元、发票费40000元，只是对70000元的发票费未予认可。林央光并确认林徐盛通过银行转账付出的100000元、46000元、88000元即为上述确认的林徐盛已支出的挖机费、灌浆费。一审审理中，林徐盛亦未提交相关证据证明上述款项是两笔款项而非同一款项。林央光在起诉时自认林徐盛第七期中支出款项为422000元，后又部分推翻，一审庭审中与庭后对自认的金额又有变动，但林央光对此未作合理的解释，亦未提交能证明可足以推翻之前自认的相关证据，且该推翻亦未取得林徐盛方认可。此外，林徐盛在一审庭审中亦陈述支出过数笔发票费用，只是无证据予以证明。经核算林徐盛陈述支出的发票费金额与立案时林央光认可的林徐盛已支出发票费70000元金额上基本吻合。据此，在林徐盛未能提交证据证明还有其他支出款项的情况下，该院从诚信公平原则考虑，以林央光在立案时提交的计算清单为据认定林徐盛第七期中支出的款项金额为422000元。在扣除林徐盛支出的上述款项后，林徐盛尚余174500元。林央光在第七期中收到的未作支出的款项77353元在扣除其前六期多垫付的49660元后尚余27693元。双方各自尚余的款项，按各自50%比例需进行分配，经计算，林徐盛还需向林央光支付73403.50元。至于林央光的其余诉请，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国关于适用民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条之规定，判决：一、林徐盛于判决生效后七日内向林央光支付款项73403.50元；二、驳回林央光的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费3135元，鉴定费1000元，合计4135元，由林央光负担1500元，由林徐盛负担2635元。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，涉案工程系林央光与林徐盛双方合伙经营，盈亏各半负担，林徐盛提供的证据不足以证明涉案596500元系砂石采购款及其存在另外的支出。林央光与林徐盛之间的对账结算情况应是影响本案认定的主要依据。对此，林央光提供了四份对账单并据此主张前六期其比林徐盛多垫付49660元，而林徐盛仅认可双方截自2014年1月8日的投资金额并上诉称其余三份对账单不具备证据资格而无证明力。本院认为，首先，丰源公司支付的涉案工程款中仅2016年8月至9月的两期合计596500元汇入林徐盛的账户，而当时林央光已收到丰源公司工程款200余万元，但林徐盛在收到上述款项596500元后仍向林央光支付挖机费、灌浆费等，若双方在此之前并未进行结算，不符合情理和逻辑；其次，丰源公司自2012年就开始支付工程款，截自2014年1月8日，林央光收到工程款共200余万，若双方从未对收款进行结算而仅明确截至当时双方各自的投资，亦与常理不符。综上分析，双方之间曾进行多次对账结算的可能性更大。虽然林央光提供的三份对账单形式上存在瑕疵，但第四、五期对账单的内容记载尚为详细，林央光也能合理解释最终结算的对账单的内容如何形成，且各份对账单之间也不存在矛盾之处；而林徐盛作为对账的一方并未提供任何反驳的证据，而且在林央光主张三份对账单为林徐盛配偶林锡飞书写并申请鉴定情况下，林徐盛也未督促、协助其配偶配合完成鉴定，致使三份对账单是否由林锡飞书写无法查明，应当承担相应的不利后果。一审由此形成内心确信并认定相关事实，并无不妥，本院对林徐盛相关上诉理由不予采信。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；林徐盛的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1635元，由上诉人林徐盛负担。 本判决为终审判决。 审判长  褚满尝 审判员  胡曙炜 审判员  朱 静 二〇二〇年五月六日 法官助理吴文雯 书记员汤李燕