云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云03民初316号原告：王兴荣，男，汉族，1974年9月2日生，重庆市垫江县人，住昆明市五华区。委托诉讼代理人：郭宇翔，云南迪恒律师事务所律师，特别授权代理。被告：江西省中盛建筑集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园****地块。法定代表人：魏德福，董事长。委托诉讼代理人：万俊锋，江西惟民律师事务所律师，特别授权代理。被告：罗平县明泰房地产开发有限公司，，住所地罗平县罗雄镇西关街**法定代表人：张路，执行董事。原告王兴荣与被告江西省中盛建筑集团有限公司、罗平县明泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王兴荣的委托诉讼代理人郭宇翔、被告江西省中盛建筑集团有限公司的委托诉讼代理人万俊锋到庭参加诉讼，被告罗平县明泰房地产开发有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告王兴荣向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告江西省中盛建筑集团有限公司和罗平县明泰房地产开发有限公司共同向原告支付欠付建设工程款41177798.44元、停工损失6342127.24元，合计47519925.68元；2、请求依法判令被告江西省中盛建筑集团有限公司和罗平县明泰房地产开发有限公司共同按中国人民银行同期贷款利率向原告偿付自原告提起诉讼次日起至两被告实际支付完上述建设工程款项之日止的逾期付款利息；3、请求依法判决确认原告在上述建设工程款范围内，就被告罗平县明泰房地产开发有限公司所属项目工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4、判令两被告承担本案诉讼保全费、诉讼保全担保费、案件受理费。事实和理由：2014年6月10日，原告和被告江西省中盛建筑集团有限公司签订《项目管理责任承包合同》，约定被告江西省中盛建筑集团有限公司成立罗平县明泰苑二期工程项目部，由原告担任该项目负责人，以包工包料、自行组阁承包、自负盈亏方式承包罗平县明泰苑二期工程。2014年6月11日，原告代被告江西中盛公司与被告罗平县明泰房地产开发有限公司签订《罗平县明泰苑二期项目基坑支护专项工程施工承包合同》；2015年6月8日，原告代被告江西省中盛建筑集团有限公司与被告罗平县明泰房地产开发有限公司签订《罗平县明泰苑商住小区二期建设工程施工合同》。上述合同签订后，罗平县明泰苑二期基坑支护工程、土建工程均由原告组织施工，原告是该项目的实际施工人。后因被告罗平县明泰房地产开发有限公司未能按期拨付工程进度款，给原告带来了施工困难，导致施工被迫于2015年6月13日全面停工，此时基坑支护工程已经完工，但是主体工程仅部分完工。经原告多方反应，终于和被告罗平县明泰房地产开发有限公司完成相关工程款项和停工损失结算。罗平县明泰苑二期基坑支护工程于2015年10月12日进行结算，结算价为人民币308万元。罗平县明泰苑二期土建和安装工程于2017年3月17日进行结算，结算价为人民币39597798.44元。罗平县明泰苑二期停工损失于2017年3月17日进行结算，结算价为人民币6342127.24元。但结算后被告罗平县明泰房地产开发有限公司仍一直未支付工程款和停工损失，给原告造成了重大损失。被告江西省中盛建筑集团有限公司辩称，一、原告王兴荣起诉江西省中盛建筑集团有限公司和罗平县明泰房地产开发有限公司共同支付欠付建设工程款没有事实依据。原告王兴荣提供的其与江西省中盛建筑集团有限公司于2014年6月10日签订的《项目管理责任承包合同》上“江西中盛建筑工程有限公司”的印章是胡和兵伪造的，江西省中盛建筑集团有限公司没有与原告王兴荣签订《项目管理责任承包合同》。从《项目管理责任承包合同》内容上来看，约定王兴荣以包工包料、自行组阁承包、自负盈亏方式承包罗平县明泰苑二期工程；并约定王兴荣为江西省中盛建筑集团有限公司与罗平县明泰房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》条款及相关协议等文本及本《项目管理责任承包合同》的具体执行人，并承担全部责任。根据王兴荣提供的证据材料显示，罗平县明泰房地产开发有限公司仅支付工程款150万元，该150万元系直接由王兴荣收取，江西省中盛建筑集团有限公司没有收取。剩余工程款因罗平县明泰房地产开发有限公司拖欠而没有支付给任何人。王兴荣和江西省中盛建筑集团有限公司作为签订《项目管理责任承包合同》的双方当事人，在江西省中盛建筑集团有限公司没有收取任何工程款的前提下，其没有对王兴荣的任何付款义务，也没有拖欠王兴荣任何工程款。二、王兴荣起诉江西省中盛建筑集团有限公司和罗平县明泰房地产开发有限公司共同支付欠付建设工程款没有法律依据。只有转包人、违法分包人，才可能在实际施工人主张的建设施工合同纠纷中被列为被告。根据王兴荣在起诉状中的陈述及《项目管理责任承包合同》，江西省中盛建筑集团有限公司在本案中不属于转包人、也不属于违法分包人。与王兴荣之间，至多只是挂靠法律关系，这与建设工程施工合同是两个截然不同的法律关系。综上所述，王兴荣起诉江西省中盛建筑集团有限公司索要工程款属于诉讼主体错误，请法院依法驳回王兴荣对江西省中盛建筑集团有限公司的起诉。被告罗平县明泰房地产开发有限公司未到庭，视为其放弃答辩的权利。原告王兴荣为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：一、被告罗平县明泰房地产开发有限公司企业信用信息公示报告、被告江西省中盛建筑集团有限公司企业信用信息公示报告各一份，证明被告江西省中盛建筑集团有限公司、被告罗平县明泰房地产开发有限公司的诉讼主体资格。被告江西省中盛建筑集团有限公司原名称为江西中盛建筑工程有限公司，于2016年2月2日变更为现用名。二、项目管理责任承包合同一份，证明2014年6月10日原告王兴荣和被告江西省中盛建筑集团有限公司签订《项目管理责任承包合同》，约定被告江西省中盛建筑集团有限公司成立罗平县明泰苑二期工程项目部，由原告担任该工程项目负责人，以包工包料、自行组阁承包、自负盈亏方式承包罗平县明泰苑二期工程。原告是罗平县明泰苑**工程的实际施工人。三、罗平县明泰苑二期项目基坑支护专项工程施工承包合同一份、罗平县明泰苑商住小区二期建设工程施工合同一份，证明2014年6月11日原告代被告江西省中盛建筑集团有限公司和被告罗平县明泰房地产开发有限公司签订《罗平县明泰苑二期项目基坑支护专项工程施工承包合同》。2015年6月8日，原告代被告江西省中盛建筑集团有限公司和被告罗平县明泰房地产开发有限公司签订《罗平县明泰苑商住小区二期建设工程施工合同》。四、原告缴付工程保证金的收据、银行明细账各一份，被告罗平县明泰房地产开发有限公司向原告退还工程保证金的退款收据、网上银行电子回单、银行明细账、委托书各一份，工程进度款收据一份，证明2014年4月8日，原告作为罗平县明泰苑商住小区**工程实际施工人，向被告罗平县明泰房地产开发有限公司缴纳了工程保证金人民币300万元，2015年2月17日，被告罗平县明泰房地产开发有限公司向原告退还了工程保证金人民币300万元，2015年2月17日，被告罗平县明泰房地产开发有限公司支付了工程进度款人民币150万元。五、会议纪要一份，证明2015年7月20日，原告以罗平县明泰苑二期工程项目部名义和被告罗平县明泰房地产开发有限公司签署《会议纪要》，一致确认罗平县明泰苑二期基坑、土建工程均由原告组织承建，因被告罗平县明泰房地产开发有限公司自身资金问题，导致项目于2015年6月13日停工，罗平县明泰苑二期基坑支护工程已经完工，双方同意按合同约定包干价进行结算，二期主体工程已施工部分按照双方共同确认的结算金额为主，停工损失则由双方协商处理。六、罗平县明泰二期基坑支护结算书、罗平县明泰苑二期土建和安装结算书、罗平县明泰苑二期停工损失结算书各一份，证明罗平县明泰苑二期基坑支护工程于2015年10月12日进行结算，结算价为人民币308万元，罗平县明泰苑二期土建和安装工程于2017年3月17日进行结算，结算价为人民币39597798.44元，罗平县明泰苑二期停工损失于2017年3月17日进行结算，结算价为人民币6342127.24元。七、保全费发票一份、诉讼保全担保费发票二份，证明原告支付保全费5000元，诉讼保全担保费95040元。经质证，被告江西省中盛建筑集团有限公司对证据一真实性合法性没有异议，对关联性有异议，认为其不是本案适格被告。对证据二合法性有异议，认为协议中甲方江西省中盛建筑集团有限公司的印章、魏德福印章是胡和兵私自刻制的。对于证据三认为合同中江西省中盛建筑集团有限公司的印章也是胡和兵私自刻制的。对证据四三性没有异议，但需要说明的是，原告与江西省中盛建筑集团有限公司签订建设工程合同之前，原告已经缴付了工程保证金，委托书的表述不正确，原告是为自己缴纳保证金，不是代江西省中盛建筑集团有限公司缴纳的。对证据五合法性有异议，项目部的印章不是江西省中盛建筑集团有限公司刻制的，是原告私自刻制的，且会议纪要也记载这个项目在2014年就进场施工。对证据六三性无异议，但是关于停工损失中有外架租金的损失，现在的损失已经不止结算中的金额了。对证据七真实性无异议，但是关联性有异议，认为不属于被告江西省中盛建筑集团有限公司承担的费用。被告江西省中盛建筑集团有限公司未向本院提交证据。被告罗平县明泰房地产开发有限公司未到庭，视为其放弃质证、举证的权利。本院认为，原告提交的证据，证明原、被告的主体资格；原告王兴荣和被告江西省中盛建筑集团有限公司2014年6月10日签订《项目管理责任承包合同》；2014年6月11日原告代被告江西省中盛建筑集团有限公司和被告罗平县明泰房地产开发有限公司签订《罗平县明泰苑二期项目基坑支护专项工程施工承包合同》，2015年6月8日，原告代被告江西省中盛建筑集团有限公司和被告罗平县明泰房地产开发有限公司签订《罗平县明泰苑商住小区二期建设工程施工合同》；原告作为罗平县明泰苑商住小区**工程实际施工人，向被告罗平县明泰房地产开发有限公司缴纳了工程保证金人民币300万元，2015年2月17日，被告罗平县明泰房地产开发有限公司向原告退还了工程保证金人民币300万元，2015年2月17日，被告罗平县明泰房地产开发有限公司向原告支付工程进度款150万元；原告以江西省中盛建筑集团有限公司名义与被告罗平县明泰房地产开发有限公司进行结算，罗平县明泰苑二期基坑支护工程结算价为308万元，罗平县明泰苑二期土建和安装工程结算价为39597798.44元，罗平县明泰苑二期停工损失结算价为6342127.24元；原告支付保全费5000元，诉讼保全担保费95040元的事实，本院予以采信。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2014年6月10日，原告王兴荣和被告江西省中盛建筑集团有限公司签订《项目管理责任承包合同》，约定被告江西省中盛建筑集团有限公司成立罗平县明泰苑二期工程项目部，由王兴荣担任该工程项目负责人，王兴荣以包工包料自行组阁承包、自负盈亏，合同还对承包管理费及税金、财务及资金管理、双方责任等作出约定。2014年6月11日，被告罗平县明泰房地产开发有限公司与被告江西省中盛建筑集团有限公司签订《罗平县明泰苑二期项目基坑支护专项工程施工承包合同》；2015年6月8日，被告罗平县明泰房地产开发有限公司与被告江西省中盛建筑集团有限公司签订《罗平县明泰苑商住小区二期建设工程施工合同》，王兴荣作为被告江西省中盛建筑集团有限公司的委托代理人在上述两份合同上签字并加盖公章。合同签订后，罗平县明泰苑二期基坑支护工程、土建工程由王兴荣组织承建。后因被告罗平县明泰房地产开发有限公司未能按期拨付工程进度款，导致项目停工。2015年7月20日，罗平县明泰房地产开发有限公司与江西中盛建筑工程有限公司罗平县明泰苑二期工程项目部会议纪要达成一致，确定罗平明泰苑二期项目基坑工程已经完工，双方同意按合同约定包干价进行结算，二期项目主体工程因罗平县明泰房地产开发有限公司资金问题而停工，最终已施工部分的主体工程产值以双方确认的工程结算金额为准；认可项目于2015年6月13日停工，停工期间所产生的停工损失费由双方协商处理。2015年10月12日，明泰苑二期基坑支护工程经结算，结算价为308万元；2017年3月17日，明泰苑二期土建及安装工程经结算，结算价为39597798.44元，明泰苑二期停工损失经结算，结算价为6342127.24元。两被告在结算书上加盖印章。2015年2月17日，被告罗平县明泰房地产开发有限公司向原告王兴荣支付工程进度款150万元。本院认为，关于本案原告王兴荣和被告江西省中盛建筑集团有限公司、罗平县明泰房地产开发有限公司之间的关系问题，原告王兴荣和被告江西省中盛建筑集团有限公司签订《项目管理责任承包合同》，约定被告江西省中盛建筑集团有限公司成立罗平县明泰苑二期工程项目部，由原告王兴荣担任项目负责人，以包工包料自行组阁承包、自负盈亏；原告王兴荣作为被告江西省中盛建筑集团有限公司的委托代理人与被告罗平县明泰房地产开发有限公司签订《罗平县明泰苑二期项目基坑支护专项工程施工承包合同》、《罗平县明泰苑商住小区二期建设工程施工合同》；合同签订后，王兴荣组织承建罗平县明泰苑二期基坑支护工程、土建工程。被告江西省中盛建筑集团有限公司对上述合同中该公司的印章真实性予以否认，认为印章系江西省中盛建筑集团有限公司云南分公司的法人胡和兵私刻的，但对此未能提交相应证据证实，也不申请进行鉴定。故在本案中，原告王兴荣系借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人，其在本案中的地位系实际施工人。原告王兴荣与被告江西省中盛建筑集团有限公司签订《项目管理责任承包合同》，实质上是为了规避国家法律对施工企业资质管理的规定，采取内部承包的形式借用有资质的建筑施工企业名义，而成立内设项目部承建工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”原告王兴荣借用被告江西省中盛建筑集团有限公司名义，与被告罗平县明泰房地产开发有限公司签订《罗平县明泰苑二期项目基坑支护专项工程施工承包合同》、《罗平县明泰苑商住小区二期建设工程施工合同》的行为，违反了法律法规的强制性规定，合同无效。原告王兴荣作为实际施工人承建了该工程，被告罗平县明泰房地产开发有限公司认可罗平明泰苑二期项目基坑工程已经完工，二期项目主体工程因罗平县明泰房地产开发有限公司资金问题而停工，经过双方结算，明泰苑二期基坑支护工程结算价为308万元、明泰苑二期土建及安装工程结算价为39597798.44元、明泰苑二期停工损失结算价为6342127.24元，被告江西省中盛建筑集团有限公司在结算书上加盖印章。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人与发包人通过结算对工程款及停工损失达成合意，应视为双方处分自己权利的民事行为，具有合同的法律效力，实际施工人基于结算协议确定的债权债务关系对发包人行使工程欠款请求权，应受法律保护。故被告罗平县明泰房地产开发有限公司应按照双方结算价款，扣除已支付的150万元，向原告王兴荣支付工程欠款及停工损失。被告江西省中盛建筑集团有限公司作为借用资质给他人的建筑施工企业，其借用资质的行为应受其他法律调整，而本案原告王兴荣要求其承担共同支付下欠工程款及停工损失的义务，没有相应法律依据，被告江西省中盛建筑集团有限公司在本案中不应承担责任。原告主张自起诉次日至实际支付完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息，不违反法律规定，本院予以支持。原告王兴荣主张对工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案所涉工程尚未竣工验收，原告王兴荣也并非本案承包人，对建设工程优先受偿权的问题在本案中不作处理。原告王兴荣主张的诉讼保全费、诉讼保全担保费的承担问题，因诉讼财产保全担保是防止因申请人滥用权利而损害被申请人的利益而对申请人施加的义务，故原告因履行自身义务支付的费用应自行承担，其要求被告承担该费用无法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告罗平县明泰房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内向原告王兴荣支付下欠工程款41177798.44元、停工损失6342127.24元，合计47519925.68元；二、由被告罗平县明泰房地产开发有限公司按中国人民银行同期贷款利率向原告王兴荣支付自2017年7月12日起至上述款项支付完毕之日止的逾期付款利息；三、驳回原告王兴荣对被告江西省中盛建筑集团有限公司的诉讼请求；四、驳回原告王兴荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费279400元，保全费5000元，由被告罗平县明泰房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长  邬汉洪审判员  孙靖然审判员  时劲松二〇一七年十月二十四日书记员  阮靖涵