江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11446号上诉人（原审原告）：程业清，男，汉族，住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：余钟，江苏正欣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵兴其，男，1966年9月3日生，住江苏省苏州市吴中区。被上诉人（原审被告）：江苏苏南建筑技术发展有限公司，住所地南京市北京西路12号。法定代表人：胡明亮。委托诉讼代理人：丁哲一，男，该公司职工。被上诉人（原审被告）：江苏富通置业有限公司，住所地江苏省南京市中山路18号。法定代表人：吴铁民，该公司总经理。委托诉讼代理人：王琪，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陈凤，女，该公司员工。上诉人程业清因与被上诉人赵兴其、江苏苏南建筑技术发展有限公司（以下简称苏南公司）、江苏富通置业有限公司（以下简称富通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初1718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程业清上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.依法改判一审判决第二项为：苏南公司对赵兴其上述付款义务承担连带责任，富通公司在欠付工程款范围内对赵兴其上述付款义务承担连带责任；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、关于被上诉人苏南公司、富通公司已超出与赵兴其签订劳务分包协议应支付工程款事实，二被上诉人均未举证证明，一审法院对此认定依据不足，存在明显错误。首先，一审法院对认定超付的原因未作查明；其次，苏南公司一审庭审中提交劳务费鉴定申请，但其又撤回该鉴定申请，视其未完成举证责任；第三，一审法院应将价格提高的举证责任分配给被上诉人，但被上诉人对此并未举证。二、涉案工程为改建工程，施工工艺较为复杂，程业清与赵兴其约定的工程款单价符合市场规律，苏南公司已支付款项均是按照程业清与赵兴其之间的价格进行结算。三、一审判决适用法律错误。苏南公司作为涉案工程非法转包人，依据《最高人民法院管理审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，以及《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条规定，苏南公司在没有举证证明其已付清对赵兴其的欠付工程款时，理应对赵兴其欠付程业清的工程款承担连带付款责任，富通公司在欠付的工程款范围内承担连带责任。苏南公司辩称：一、苏南公司与赵兴其存在合同，程业清与赵兴其私下签订合同，苏南公司对此不知情。程业清与赵兴其合同价格较高，苏南公司对该合同不承担任何责任。二、程业清如认为苏南公司与赵兴其合同价格不符合市场规律，则应申请司法鉴定审计。苏南公司认为赵兴其与程业清恶意串通，存在敲诈苏南公司的情形。三、苏南公司曾与赵兴其联系，要求其出面解决本案纠纷，但赵兴其拒绝出面。赵兴其表示，其与程业清的合同是在受到程业清胁迫下签订。四、关于工程款问题，当时苏南公司担心程业清携款逃跑，故苏南公司带钱到现场发给施工班组长，所有工人都拿到了钱，并有各班组长签字为证，不存在程业清主张工程价款不合理问题。富通公司辩称：富通公司与程业清之间不存在合同关系，根据合同相对性，富通公司并非本案适格被告。根据法律规定，程业清可以向发包人主张权利，但限于转包后违法分包导致合同无效的情形，且发包人也仅在欠付工程款范围内承担责任。程业清具有举证证明富通公司欠付工程款情形，但程业清并未举证证明，故程业清主张富通公司承担连带责任，没有事实及法律依据。赵兴其二审未到庭答辩。程业清向一审法院起诉请求：1、判令赵兴其支付程业清工程款354675元，并于2018年1月1日起至判决指定的履行期限之日止按银行同期同类贷款利率支付资金占用损失；2、判令苏南公司对上述工程款承担连带责任；3、判令富通公司对上述工程款在欠付工程款范围内承担连带责任；4、判令赵兴其、苏南公司、富通公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：苏南公司、富通公司确认程业清提供的《工程联系单》、《委托检测协议书》、《监理通知书》、《发货单》及付款凭证真实性，一审法院亦予确认。《工程联系单》系2016年9月10日苏南公司就河西世贸中心B、C、D楼加固改造工程因南北裙楼施工现场安全文明施工向土建施工班组所发，《委托检测协议书》载明苏南公司、富通公司分别为南京世界贸易中心工程施工单位及建设单位，富通公司为原材料等项目委托相关单位检测，《监理通知书》系监理单位于2016年9月12日因南京世界贸易中心工程连廊南北裙楼工地现场问题向项目部发出，2016年11月10日的《发货单》载明某项物资购货、收货单位分别系苏南公司、赵兴其。付款凭证证明姜敏及赵兴其付款情况。一审庭审中，苏南公司、富通公司确认二公司分别是工程承包方、发包方，并对程业清系当时涉案工程施工人员予以确认。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：苏南公司、富通公司否认程业清提供的《劳务大清包合同》、结算单、欠条真实性，苏南公司表示赵兴其承揽的工程2015年还不存在，公司不清楚二人之间合同，故2015年11月15日不可能与程业清签订合同，且程业清与钢筋工算的价格70余万元畸高，最终钢筋工价格是以公司与赵兴其的结算约44万元为准，钢筋工向公司承认另外28万元是程业清在其他工程中欠款，程业清是想放在此工程中讹钱。富通公司表示合同签订时间与落款时间前后不一，公司非合同当事方，而结算情况及价格公司并不清楚亦不认可，欠条上注明履行总包工人工资与劳务分包性质不一，且余款354675元无其他证据佐证。对程业清提供的录音资料，苏南公司确认资料真实性，表示是公司管生产的经理姜敏的对话，但其不知道被录音。富通公司表示不清楚双方当事人身份，对于谈话内容，谈话过程中未提及是什么工程，谈话中所称“先扣着”与20%没有关联性，且姜敏表示不清楚合同签订事宜，整个谈话为诱导。程业清否认苏南公司提供的《劳务分包协议》真实性，表示赵兴其的签名与《劳务分包协议》上字迹有差别。富通公司确认协议真实性。苏南公司提供领条附工人身份证复印件、银行汇款记录，表示公司已直接向工人付款142万元，回去再进一步确认，当时公司将工程中很小一部分再分包给赵兴其，原是让赵兴其垫资进场，后赵兴其称没钱，故双方签订包清工协议，赵兴其提出按其与程业清签订的合同总价的80%向程业清支付工程款，公司表示其二人合同80%价款超出公司与赵兴其的合同价，因超付而不同意代付，赵兴其称其有生命危险，故公司于2017年1月23日前后替赵兴其向工人支付了142万元，口头约定超付部分算赵兴其向公司的借款，由其负责偿还，公司后让赵兴其出具借条时其已消失。程业清与富通公司确认上述证据真实性，程业清表示己方收到142万元苏南公司的付款，但领条最后一句话不予确认，系其事后添加，并表示2017年1月份之前赵兴其陆续给付程业清24万元，苏南公司确认给付钱款事实，表示具体金额不清楚，并提出因程业清与赵兴其签订的合同价格畸高，庭后公司将提交经盖章确认的鉴定申请书。富通公司亦表示不清楚赵兴其给付程业清钱款事。本案一审庭审闭庭后，苏南公司先后向一审法院提交说明及撤销鉴定申请书，说明表示2016年12月程业清持其与赵兴其私下签订的劳务分包协议到公司项目部要求按他二人签订的价格付款，公司查看合同后发现合同价远高于公司与赵兴其签订的合同价且亦远高于合理的市场价，意识到可能遇到了工程诈骗，当时赵兴其声称是在人身自由受限的情况下签订，公司与赵兴其协商约定按其与程业清签订的合同总价的80%向程业清支付了工程款，如有超付，则算赵兴其向公司的借款，由其负责偿还，故公司在支付工资时要求直接将工资发放到现场各施工班组手中，各班组负责人签字领到所有工资，并按手印作证，根据公司与赵兴其的合同，该部分工程款应为8742.74*150+810*60=1360011元，而目前公司已代其向程业清支付工程款1622540.32元，已超过公司应承担的业务。撤销鉴定申请书表示根据2017年南京工程造价管理第8期上所附“现浇梁、板模板搭设、商品混凝土浇筑梁、板、5M内满堂脚手架搭拆”的计算标准价参考，公司提出撤销庭审中提出的对有关德基世贸中心改造工程部分人工费做鉴定的要求。综上，因苏南公司、富通公司确认程业清在世贸中心施工人员身份，且程业清与苏南公司庭审时确认苏南公司已先后给付程业清142万元工程款，故一审法院对赵兴其将河西世贸中心B、C、D楼加固改造工程劳务大清包给程业清的事实予以确认，因苏南公司、富通公司无证据推翻，对结算单、欠条及录音证据真实性亦予确认。结算单据系程业清与赵兴其于2017年1月12日所书，载明德基世贸工地总计金额2003175.40元，按照合同付工程款的80%即1622540.32元于2017年1月20日付，剩余的20%工程款380635.08元于2017年12月31日前全部付清。欠条系赵兴其于2017年2月18日所书，言明今欠程业清人工工资354675元，承诺于2017年底将354675元全部付清，备注以前条子作废。因程业清无证据推翻，一审法院对苏南公司提供的《劳务分包协议》、领条附工人身份证复印件、银行汇款记录真实性予以确认，协议系苏南公司与赵兴其于2016年9月15日签订，载明苏南公司将河西世贸中心裙楼扩建部分的土建劳务分包给赵兴其施工，分包价格双方约定按建筑面积计算，主体部分脚手架搭设、模板安装及浇混凝土按150元/平方结算，钢筋制作、安装按50元/平方结算，降板部分按60元/平方结算，上述总价预估为180万元，最终按实结算，并言明苏南公司按照赵兴其实际完成的工程量在春节前结算工程款。领条附工人身份证复印件、银行汇款记录能够证明公司向案涉工程工人发放工程款情况。在其中领条赵兴其签字处上方，写有“以上所有人员工资仅限于2017年元月23日之前，后期发生的人工工资不算”，签字处右方写有“2017年元月23号后期发生的人工工资与赵兴其结算”。一审法院认为，庭审查明赵兴其将河西世贸中心B、C、D楼加固改造工程劳务大清包给程业清的事实，苏南公司作为工程承包方、富通公司作为工程发包方亦确认程业清系涉案工程施工人员。在前一个合同，即赵兴其与苏南公司签订的《劳务分包协议》已明确约定价格的情况下，参照苏南公司提供的市场当时涉案项目参考价，程业清无证据证明其与赵兴其签订的《劳务大清包合同》涉案项目价格的合理性，《劳务大清包合同》相对方赵兴其经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，放弃了对程业清所主张的事实和证据进行辩驳的权利，由此可能产生的不利后果应由其自行承担。故赵兴其应按其向程业清及苏南公司所作承诺给付程业清钱款，苏南公司已超出与赵兴其签订的《劳务分包协议》所涉项目应付款数额向程业清付款，故程业清亦不能要求富通公司应在欠付工程价款范围内对其承担责任。综上所述，对程业清要求赵兴其支付工程款354675元并于2018年1月1日起至判决指定的履行期限之日止按银行同期同类贷款利率支付资金占用损失的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。对程业清要求苏南公司对上述工程款承担连带责任、富通公司对上述工程款在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、赵兴其于判决生效之日起十日内给付程业清354675元及利息（自2018年1月1日起至判决指定的履行期限之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回程业清其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6620元、公告费300元，合计6920元，由赵兴其负担。二审中，双方当事人对一审法院查明的事实不持异议，且二审均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，上诉人程业清与被上诉人赵兴其在《劳务大清包合同》中约定涉案工程的单价，高于被上诉人苏南公司与赵兴其在《苏务分包协议》中约定的单价。从合同相对性而言，前一份合同约定的工程单价不能约束苏南公司。一审法院经查证，根据程业清实际完成的工程量，对照《苏务分包协议》载明的工程单价，苏南公司应结算给赵兴其工程价款为1360011元，程业清在一审已认可收到苏南公司代为支付的1420000元（不含2017年1月前收到赵兴其给付的240000元），故一审判决未支持程业清要求苏南公司、富通公司在本案承担付款责任，具有事实依据，符合法律规定。综上，程业清的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6620元，由上诉人程业清负担。本判决为终审判决。审 判 长 汪德全审 判 员 许云苏审 判 员 李任飞二〇二〇年五月十四日法官助理 冯 超书 记 员 孙雪松