江苏省泗阳县人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1323民初5357号原告：卜志军，男，1972年8月11日出生，，住所地江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：李新杰，江苏厚远律师事务所律师。被告：丁必久，男，1973年10月30日出生，住所地江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：陈军，泗阳县众兴法律服务所法律工作者。被告：石岭，男，1970年5月3日出生，住所地江苏省。被告：江苏铭天建设有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇北京路北侧、上海路东侧逸景家园29幢201室。法定代表人：吴立闯，该公司总经理。被告：南京厚地置业发展有限公司泗阳分公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇淮海路11号。负责人：史刚，该公司总经理。被告：南京厚地置业发展有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇淮海路11号。法定代表人：史刚，该公司董事长。以上二被告委托诉讼代理人：刘媛媛，江苏苏扬律师事务所律师。以上二被告委托诉讼代理人：李文耀，江苏苏扬律师事务所律师。原告卜志军与被告丁必久、石岭、江苏铭天建设有限公司（以下简称铭天公司）、南京厚地置业发展有限公司泗阳分公司（以下简称厚地泗阳分公司）、南京厚地置业发展有限公司（以下简称厚地公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告卜志军及其委托诉讼代理人李新杰到庭参加了诉讼，被告丁必久的委托诉讼代理人陈军，被告石岭的委托诉讼代理人吴某，被告厚地泗阳分公司、厚地公司的委托诉讼代理人刘媛媛、李文耀到庭参加诉讼，被告铭天公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告卜志军向本院提出诉讼请求：1.被告丁必久给付原告石材点挂工程款235205.40元及利息（以235205.40元为本金，自2017年2月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；2.被告石岭、铭天公司对被告丁必久的上述债务承担连带责任；3.被告厚地泗阳分公司、厚地公司对被告丁必久的上述债务在欠付工程款范围内共同承担连带责任；4.诉讼费、保全费由五被告负担。事实和理由：2016年12月7日，被告丁必久将泗阳厚地和美小区三期65号楼外墙石材点挂工程分包给原告施工，双方约定：工程单价为249元/㎡，工程量暂定1000平方米，按现场实际施工展开面积结算，大理石进场施工后，被告丁必久支付原告合同款100000元，余款待工程竣工验收合格后一次性付清。工程完工后，经工程监理师于学安与被告丁必久在场结算，工程实际施工面积为944.60平方米，工程造价为235205.40元，其中工人工资为141690元。被告厚地泗阳分公司未经验收，即于2017年2月20日擅自将案涉工程交付购房户使用，应以该日作为工程竣工日期，自该日起被告丁必久应付清工程款。其逾期未支付，则应从次日即2017年2月21日起支付利息。案涉工程系由被告厚地泗阳分公司发包给被告铭天公司，被告铭天公司又将工程转包给被告石岭，被告石岭又将工程转包给被告丁必久，被告丁必久又将石材点挂工程分包给原告实际施工。原告已实际完成所承建工程，原告有权要求违法分包人即被告丁必久，转包人即被告石岭、铭天公司，以及发包人即被告厚地泗阳分公司对工程欠款及利息承担连带给付责任，被告厚地公司泗阳分公司的连带给付责任以其欠付的工程款为限。被告厚地泗阳分公司系被告厚地公司的分支机构，则被告厚地公司也应对被告丁必久的上述债务在欠付工程款范围内承担连带责任。被告丁必久辩称，原告完成的工程总价款系235205.40元，其已支付100000元，现尚欠135205.40元未支付。因原告所承建工程尚未经过相关部门验收，且不符合合同约定的质量及验收标准，故其未支付工程款。其与厚地公司部分账目尚未结算，厚地公司尚有部分工程款未向其支付。请求法院依法判决。被告石岭辩称，原告称铭天公司将案涉工程转包给其，其又将工程转包给被告丁必久不属实，其在该工程中无任何行为，原告要求其承担责任，无事实依据，请求驳回对其诉讼请求。被告铭天公司未作答辩。被告厚地泗阳分公司及厚地公司辩称，被告厚地泗阳分公司系与被告铭天公司签订施工合同，被告铭天公司具有相关资质，该合同合法有效，并约束双方当事人。原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第二十六条规定主张权利，但其并非实际施工人，其不应突破合同相对性向被告厚地公司主张权利。被告厚地公司已付款48256908元，付款的额度已超过与被告铭天公司之间的合同金额。原告与丁必久所签订的安装合同，现尚未验收且未达到付款条件，其要求支付利息没有依据。请求法院驳回原告对被告厚地泗阳分公司及厚地公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：一、关于被告厚地泗阳分公司作为发包方将案涉工程发包给被告铭天公司的事实。被告厚地泗阳分公司提供其与被告铭天公司之间签订的《建设工程施工合同》一份，到庭的当事人对该证据的真实性、合法性均无异议，因该证据真实、合法，与本案具有关联性，故本院对该证据的证明效力予以认定。即可以认定：2014年4月16日，被告厚地泗阳分公司将厚地和美小区65号楼工程发包给被告铭天公司施工，施工范围包括土建、安装、消防、通风等内容。二、关于被告丁必久将厚地和美小区65号楼外墙石挂工程发包给原告施工的相关事实。原告对此提供其与被告丁必久签订的《施工合同》一份，因被告丁必久对此无异议，本院对该证据的证明效力予以认定。即可以认定：被告丁必久将厚地和美小区65号楼外墙石挂工程发包给原告施工，工程范围系外墙石材点挂，包括原材料采购、加工制作、运输、现场安装，承包方式为包工包料。工程量暂定1000平方米，结算方式为按现场实际展开面积结算，工程单价为249元/㎡。在大理石进场且进行施工，被告丁必久支付原告款100000元，余款待工程竣工验收合格，经结算后一次性付清。三、关于原告已完成的工程量及相应的工程价款的事实。原告对此提供其与被告丁必久之间的结算单一份，该结算单载明：施工面积为944.60平方米，单价为249元/㎡，确认总款为235205.40元。被告丁必久对此无异议，但认为工程未经验收，现其无力付款。因被告丁必久对该证据无异议，对本院对该证据的证明效力予以认定。即可以认定：2017年2月17日，被告丁必久经确认，原告承建的厚地和美小区65号楼外墙石挂工程面积为944.60平方米，按单价249元/㎡计算，工程总价款即为235205.40元。四、关于案涉工程何时通过竣工验收的事实。2017年9月6日庭审时，原告与被告丁必久、厚地泗阳分公司、厚地公司均称案涉工程于“上周已经验收通过”，但双方对此未提供竣工验收报告，对此本院酌情确定该工程于2017年9月1日通过竣工验收。本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告并无建筑施工的资质，其与被告丁必久签订的《施工合同》应当无效。因原告承建的外墙石挂工程已通过竣工验收，则其可以要求被告丁必久参照合同约定支付工程价款。双方经结算，工程总价款为235205.40元，则被告应当予以支付。关于工程款利息如何计算的问题。利息从应付工程价款之日计付。原告与丁必久约定：在大理石进场且进行施工，被告丁必久支付原告款100000元，余款待工程竣工验收合格，经结算后一次性付清。因此，对其中的100000元工程款在原告大理石进场且进行施工时即符合给付条件，现原告要求该笔款项的计息时间自起诉之日即2017年7月10日起计算，属对自身诉讼权利的处分，本院予以照准。对于余款135205.40元，双方约定余款待工程竣工验收合格，经结算后一次性付清，现本院已酌情确定案涉工程于2017年9月1日通过竣工验收，则该款应自2017年9月2日起计息。因双方未对欠付工程款利息计付标准作出约定，则应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，直至实际给付之日止。关于被告石岭是否应对上述235205.40元工程款本息承担连带责任的问题。原告主张系被告石岭将工程转包给被告丁必久，而其二人均予以否认，且原告也未提供证据证实，故无法认定被告石岭与案涉工程存在任何关联，则被告石岭对案涉工程款也无需承担任何责任。关于被告厚地泗阳分公司、厚地公司是否应在欠付工程价款范围内对原告承担责任的问题。现原告突破合同相对性向厚地泗阳分公司主张权利，其依据的是《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定。该款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”比较第二款规定的文意内容，可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，旨在保护农民工的合法权益。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《建设工程司法解释》使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。为此，《建设工程司法解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。原告系经与被告丁必久之间签订的《施工合同》而取得案涉外墙石材点挂工程，并按合同约定需提供该工程的制作、运输、安装等作业，且包工包料，可见其提供的并非是普通劳务作业，而是专业技术安装工程，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。原告已按合同约定完成的外墙石材点挂工程承包作业，也仅是厚地泗阳分公司与铭天公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。因此，也并不符合《建设工程司法解释》第二十六条规定的情形。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。被告厚地泗阳分公司不应在欠付工程价款范围内对原告承担责任，则被告厚地公司也不应对原告承担责任。关于被告铭天公司是否应对上述235205.40元工程款本息承担连带责任的问题。案涉工程发包人系被告厚地泗阳分公司，总承包人系被告铭天公司，而后该工程中的部分工程却又由被告丁必久分包给原告。可见，被告铭天公司对案涉工程存在转包或分包行为。被告铭天公司相对于建设单位即厚地泗阳分公司而言，厚地泗阳分公司系发包人，其系承包人。但被告铭天公司相对于其下手承包人而言，其就是发包人。同理，其也只应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。基于上述厚地泗阳分公司是否应在欠付工程价款范围内承担责任的分析，被告铭天公司相对于原告而言，其也系工程的发包人之一，其也不应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。关于被告丁必久是否已给付100000元工程款的问题。被告丁必久主张其已给付原告工程款100000元，对此因原告予以否认，且其也未提供证据证实，故对其该主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告丁必久于本判决生效后十日内支付原告卜志军235205.40元及利息（以100000元为基数，自2017年7月10日起至实际给付之日止；以135205.40元为基数，自2017年9月2日起至实际给付之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告卜志军的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4828元，减半收取计2414元，保全费1920元，由原告卜志军负担1920元，被告丁必久负担2414元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省宿迁市中级人民法院预交上诉案件受理费4828元。审判员  李前康二〇一七年十月九日书记员  葛文学