辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1296号上诉人（原审原告）：大石桥金鼎运输有限公司，住所地营口南楼经济开发区。法定代表人：秦书洋，该公司经理。委托诉讼代理人:刘春雷，辽宁久和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马壮，男，1987年5月19日出生，汉族，司机，住营口南楼经济开发区。委托诉讼代理人：何雪，辽宁海晏律师事务所律师。原审第三人：营口运通劳务有限公司，住所地营口南楼经济开发区东市街。法定代表人：刘守洋，该公司经理。上诉人大石桥金鼎运输有限公司因与被上诉人马壮、原审第三人营口运通劳务有限公司劳动争议纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2019）辽0882民初2951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大石桥金鼎运输有限公司上诉请求：一、请求撤销大石桥市人民法院（2019)辽0882民初2951号民事裁定书，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。二、要求被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人马壮系原审第三人营口运通劳务有限公司派遣到上诉人单位的从事司机工作，并未与上诉人建立劳动关系，所以被上诉人马壮起诉上诉人劳务争议纠纷是错误的。2、在实际工作中，被上诉人马壮并不存在节假日、日常工作超时的现象存在，从上诉人的考勤上看，被上诉人马壮实际工作量并没有达到每周40小时。综上所述，一审法院在没有查明本案事实的情况下，就下达了判决书，显然是错误的。上诉人恳请二审法院认真查明事实，公正判决，纠正一审法院的错误判决，请求撤销大石桥市人民法院（2019）辽0882民初2951号民事判决书，依法支持上诉人的诉讼请求或发回重审。同时要求被上诉人承担一审、二审诉讼费用。马壮辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院予以维持。营口运通劳务有限公司述称，同意上诉人的上诉请求。大石桥金鼎运输有限公司向一审法院起诉请求：一、判决被告与原告之间不存在劳动关系，不支付被告加班费41461元、不支付休假工资1241元，合计42702元；2、请求判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告马壮于2011年5月1日开始入职于第三人营口运通劳务有限公司处工作，第三人将被告派遣至原告金鼎运输有限公司从事司机工作，约定劳动报酬为基本工资加绩效，月平均工资为2，700元，工资由原告打款给第三人，第三人以银行转账方式按月支付给被告。后因个人原因2015年9月被告离职，2016年5月再次招聘被第三人派遣到原告处工作。第三人未为被告缴纳社会保险费。被告从2016年5月1日开始无休息休假，于2019年1月份开始未再出勤。被告从2016年5月1日开始至2018年12月31日，共加班306天，其中法定节假日加班28天、休息日加班278天，原告未支付被告加班费。第三人未安排请人休年假且未安排补休，未支付被告未休年休假工资。另查，2019年2月22日，大石桥市劳动争议仲裁委员会受理了被告马壮与第三人营口运通劳务有限公司、原告大石桥金鼎运输有限公司的案件，2019年4月3日，仲裁委员会作出大劳人仲第2019116号仲裁裁决书，原告大石桥金鼎运输有限公司不服仲裁裁决向本院提起诉讼。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。在庭审中，原告提供了2018年原告公司的签到薄，其中2月份记录部分确有被告马壮的签到记录，未有被告签字，但该证据由原告提供可以证明原告向劳动者行使了考勤权利，现原告应该提供全部及完整的考勤簿，现经法院要求后，仍未提供相关证据，应由用人单位承担相应不利后果，原告应向被告支付加班费。关于原告入职时间，根据被告提供银行流水部分，2015年9月开始，确有中断，结合被告提供仲裁裁决期间的笔录一份，本院认为入职时间应从2016年5月1日起算。根据申请人月平均工资标准计算，第三人应支付中请人法定节假日加班费6，951元（计算方法：2，700元/月÷21.75人×28天×200%），体息日加班费34，510元（计算方法：2，700元/月÷21.75天×278天100%）。原告未安排中被告休年休假且未安排补休，因此被告要求支付未休年休假工资，本院予以支持。被告未跟第三人解除劳动关系，因此要求第三人给付解除劳动合同经济偿金，本院不予支持。原告要求被告未缴纳社会保险费的赔偿，不属于人民法院受理的范围，原告的该项请求可向相关主管部门主张。关于确认不存在劳动关系，被告在原仲裁中并未涉及申请确认劳动关系，因此该项请求，本院不予论处。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《职工带薪休假条例》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，判决如下：一、原告支付被告休息日加班费和法定节假日加班费共计41461元（肆万壹仟肆佰陆拾壹元）。二、原告大石桥金鼎运输有限公司给付被告未休年休假工资1241元(壹仟贰佰肆拾壹元)（2700元/月÷21.75天5天200%）。三、驳回原告的其他诉讼请求。上款给付义务，限原告于判决发生法律效力之日起3日内履行完毕；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，由原告大石桥金鼎运输有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供如下证据：证据一、马壮从2016年5月入职至2019年2月离职所有工资单，证明观点：从工资单上能够看出来并没有达到一审法院认定的平均工资，有的月份只有1400元，由于是从第三人派遣到我单位的，被上诉人与第三人签订的是劳动合同，劳动合同约定基本工资1400元，满勤奖100元。电话费50元。其他按照计件运输一趟40元至50元，是根据运输远近定价。从工资单可以看出例如16年9月份开了1880元。说明平均一天没有跑上一趟车，一趟的时间大概消耗1到2小时，一审法院计算的所有都在跑，我们主张被上诉人没有跑那么多的车。被上诉人对该份证据质证意见：被上诉人：不属于新证据，在一审庭审中被上诉人提供至2011年到2019年整个的银行流水明细并且该明细法院也予以采信。而且上诉人提供的证据数额和被上诉人在银行打出的流水明细不符，刚才上诉人主张16年9月份是1880元，但是被上诉人实际收到的只有1790元，证明证据的真实性存在问题。虽然提供了工资单，但是不能证明出勤天数，一审上诉人提供了考勤表，考勤表是最能反映真实出勤情况的证据。但其提供的不完整，应当承担举证不利的后果。原审第三人质证意见：同意上诉人的证明观点。上诉人提供证据二：海城市人民政府办公室文件，证明观点：我们单位在这个期间进行整改，在这段时间内我们没有出矿，在这段时间矿山没有采矿，然后在车辆检修的时间，都没有活，工人就是到单位点一头然后就走了。被上诉人对该份证据质证意见：1、文件是海城市政府发布的，被上诉人工作地点不仅限于海城与大石桥之间，在此期间被上诉人在大石桥工作也是服从上诉人的安排，任何公司都不会允许员工随意安排上下班时间，即便没有任务也应当出勤在公司内部工作，而且该份文件责令整改的矿山是否包含被上诉人运输的范围不明确，即便整改也不影响运输已经开采的矿石。而且该份文件也没有明确整改期间严禁生产和上诉人所要主张的证明目的没有关联性。原审第三人质证意见：同意上诉人的证明观点。本院对上诉人二组证据认证意见，上诉人提供的两份证据不足以证明被上诉人实际出勤天数及每周的工作量。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案上诉主要争议焦点为，上诉人是否应向被上诉人支付加班费及未休年假工资。上诉人主张未与被上诉人建立劳动关系。对于该问题，因被上诉人在劳动仲裁中并未申请确认上诉人与被上诉人确认劳动关系的仲裁，本院亦不对劳动关系进行论处。但被上诉人工作时间完全受上诉人控制，不管被上诉人是否与上诉人形成劳动关系，被上诉人向上诉人主张加班及未休假的工资都应获得支持。对于上诉人提出的不存在加班和未休假问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，已有证据证明上诉人对被上诉人进行了考勤，上诉人具有提供全部及完整的考勤簿的义务，但上诉人没有提供该证据，承担举证不能的不利后果。上诉人的上诉理由不成立。综上所述，大石桥金鼎运输有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由大石桥金鼎运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年五月十三日法官助理张弘书记员郎爽