贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终2319号 上诉人（原审原告）：陈秋泽，男，1983年9月25日出生，汉族，住毕节市七星关区。 委托代理人：李杰胜，贵州衡瑞律师事务所。 被上诉人（原审被告）：盛济万家康药业有限公司，组织机构代码：32230330-3，地址：贵州省毕节市七星关区经济开发区A区第四栋第三层。 法定代表人：吴红。 委托代理人：吴学韩，毕节市律师事务所律师。 上诉人陈秋泽与被上诉人盛济万家康药业有限公司生命权纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第2336号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人陈秋泽上诉请求：1、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第2336号民事判决，改判被上诉人承担本案的赔偿责任。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人提出的事实与证据之间具有直接的法律上的因果关系，一审法院既然认定被上诉人具有过错行为，就应该根据《民法通则》第106条第二款的规定判决被上诉人承担相应的侵权赔偿责任；二、被上诉人抓错药的行为直接导致了受害人“药物性肝炎”的产生，病情的发展，直至因药物性损伤并造成不可逆肝性脑病而衰竭死亡。上诉人提交了处方及三家医院的病历，被上诉人并未对抓错药导致“药物性肝炎”提出相反的证据来反驳三家医院的诊断结论，也没有提出受害人是因其它疾病造成死亡的证据，上诉人已尽到自己的举证责任和义务，一审认定一般侵权纠纷不当，应由被上诉人分担举证责任，一审法院将本案的举证责任全部由上诉人承担不当。请求二审法院依法予以改判。 被上诉人盛济万家康药业有限公司二审未作答辩。 原审原告陈秋泽向一审法院提出诉讼请求：依法判令被告赔偿原告因被告侵权行为导致原告母亲死亡而产生的医药费、食宿费、死亡赔偿金、丧葬费、护理费、精神抚慰金共计535658.70元，本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2014年10月28日，受害人因“神经性耳聋”，去重庆协和医院就医。经检查，医生给受害人开具中药处方，医嘱回毕节后照方服用中药治疗。受害人回毕节后在被告公司所属中药店按重庆医生处方检服中药。前5副中药服后无不良反应，但在捡第6副中药时，由于被告捡药员工错将处方中“磁石”捡成“赭石”，受害人刚服下一次后便出现身体不适，全身发黄，身体乏力等症状。受害人于2014年11月13日到毕节市第一人民医院治疗，经诊断为“药物性肝炎”，当天就住院治疗。受害人在该院住院治疗39天，病情虽有所控制但无明显好转，便于2014年12月23日转至毕节市中医院继续医治，在该院住院35天，病情逐步加重，受害人亲属于2015年1月29日将受害人转治于贵州省人民医院，2月8日，终因病情恶化，不治身亡。原告认为，被告员工错将处方中“磁石”捡成“赭石”，是导致受害人引起“药物性肝炎”、最终受害人肝脏形成药物性损伤并造成不可逆肝性脑病而衰竭死亡的直接原因，被告的行为严重侵害了受害人的生命权，原告在受害人病故后主动要求被告调处此事，但被告毫无诚意，为此，原告不得已向人民法院提起诉讼，请求法院根据事实和法律作出公正合理的裁决。 一审法院经审理查明事实如下：2014年10月28日，原告之母李建华因“神经性耳聋”，去重庆协和医院就医。医院对李建华作了检查后，医生给李建华开具中药处方，要李建华回毕节后照方服用中药治疗。重庆协和医院医生给李建华开具的中药处方中包含了熟地黄、黄花、磁石等18味中药。李建华回毕节后在被告公司所属中药店按重庆协和医院医生开具的中药处方检服中药。被告公司所属中药店捡药员工陈华错将处方中“磁石”捡成“赭石”。李建华服用错捡的中药后，身体不适，于2014年11月13日到毕节市第一人民医院住院治疗，毕节市第一人民医院李建华入院记录病历载明：现病史：患者6+天前因“突发性神经性耳聋”口服中药后出现乏力、厌油、纳差，同时伴有眼黄、肤黄、尿黄、恶心等，病后未治疗，今为进一步诊治就诊于我院，我院以门诊“药物性肝炎”收入院。病人精神、饮食、睡眠差，大便如常，小便如上所诉，体重无明显增减，体力明显下降。既往史：既往有高血压病史12年，血压高180/110mmhg,在家自服“寿比仙”降压治疗2.5mg1一次/2日，血压多控制在130/90mmhg。李建华在毕节市第一人民医院住院治疗39天后，其病情虽有所控制但无明显好转，便于2014年12月23日转至毕节市中医院继续医治。毕节市中医院李建华病历载明：入院中医诊断：黄疸（湿热内阻），入院西医诊断：1、药物性肝炎（重度）；2、原发性高血压3级，极高危组。入院记录现病史：患者1+月前因服中药后（具体药物不详）出现全身皮肤、双目发黄，小便黄、上腹部饱胀不适，厌油、纳差，身体乏力，恶心。入院记录既往史：既往“高血压”13年，血压最高达180/100mmhg，规律服用“寿比仙”，血压控制可。13年前于毕节市第一人民医院行“甲状腺手术”（具体不详），10年前于毕节市第一人民医院行“胆囊结石切除术”（具体不详），3年前患“药物性肝炎”，经治疗痊愈（具体不详）。出院诊断：黄疸，症状湿热内阻。李建华在毕节市中医院住院35天后，李建华亲属于2015年1月29日将李建华转治于贵州省人民医院，贵州省人民医院李建华病历载明：入院诊断：黄疸原因：药物性？结石？肿瘤？甲状腺腺瘤切除术，原发性高血压，神经性耳聋；出院诊断：肝功能衰竭，药物性肝损伤，胆总管扩张，甲状腺腺瘤切除术后，原发性高血压，神经性耳聋，胆囊切除术后。出院情况：患者现肝功能衰竭，考虑药性肝损伤，现患者意识模糊，精神差，烦躁不安，现请感染科会诊后转入感染科继续治疗。李建华在贵州省人民医院住院治疗7天后，于2015年2月5日出院。2015年2月8日，李建华死亡。李建华住院治疗共计花费43972.70元医疗费用，但扣除医保报销部分，李建华实际支付的医疗费用为5584.92元。被告在李建华住院治疗期间共支付李建华费用人民币2万元。本案在审理过程中，被告盛济万家康药业有限公司向提出申请：为了查清原告之母李建华服用了在我公司捡错的药后，能否产生疾病、住院治疗，能否导致李建华死亡这一事实，请求法院委托有鉴定资质的鉴定机构对“赭石”与重庆协和医院开具的处方中的其它十七味中药相配能否使李建华产生疾病，甚至死亡，或者参与度有多少进行司法鉴定。法院依法委托委托西南政法大学司法鉴定中心对“原告之母李建华服用了2014年10月25日重庆协和医院处方中载明的‘磁石’之外的17味中药与‘赭石’这味中药相配后，能否导致李建华身体产生疾病、能否导致李建华死亡进行司法鉴定。”西南政法大学司法鉴定中心出具的《不予受理说明》载明：本单位收到贵单位送来的李建华案，要求鉴定‘赭石’这味中药与其它中药相配后，能否导致李建华身体产生疾病、能否导致李建华死亡。对一个患者，死亡原因较多，如肝脏问题，或其它原因，由于死者未尸体解剖，死亡原因不明确，不能分析‘赭石’这味中药与死亡之间的关系。所以本案不具备鉴定条件，不予受理。之后，法院又委托贵州警官职业司法鉴定中心以上述相同的委托目的请求该中心进行司法鉴定，贵州警官职业司法鉴定中心致涵本院称：经初审查，送检材料存在不完整、不充分情形，不能满足鉴定需要。该中心列举了需补充材料清单，请求补充材料。法院将贵州警官职业司法鉴定中心补充材料清单送达原告，要求其补充鉴定材料。原告提交的材料与其原提交的鉴定材料一致，不能满足鉴定要求，故鉴定终结。 一审法院认为，被告公司所属中药店系药品经营机构，非医疗机构，原、被告之间的纠纷非医疗损害纠纷而是生命权纠纷。该案系一般侵权纠纷案件，不是特殊侵权纠纷案件，在举证责任的分配上应遵循“谁主张，谁举证”的举证原则，不适用举证倒置的法律规定。因而，原告对其诉称的“李建华是服用被告员工捡错的中药后引起‘药物性肝炎’、最终李建华肝脏形成药物性损伤并造成不可逆肝性脑病而衰竭死亡的”事实应当承担举证责任。被告公司所属中药店员工陈华未尽到售药人员的专业注意义务，将李建华处方中的中药“磁石”捡成“赭石”给李建华服用是事实。对陈华捡错药的行为进行法律评价，陈华有过错。但原告所举证据不能充分证明陈华的上述过错与李建华产生疾病进而死亡之间有直接的因果关系。理由如下：其一、依据原告所举证据，李建华服用捡错的中药后能否导致药物性肝炎（重度）、肝功能衰竭、药物性肝损伤等疾病不明确。李建华住院病历中仅载明李建华因服中药后（具体药物不详）出现全身皮肤、双目发黄，小便黄、上腹部饱胀不适，厌油、纳差，身体乏力，恶心等症状，诊断为药物性肝炎、肝功能衰竭、药物性肝损伤而未载明李建华产生上述疾病系服用何种中药及是否是李建华服用了陈华捡错的中药所致。因此，原告所举证据不能证明陈华捡错药致李建华服用后与李建华身体疾病之间有直接的因果关系。其二、依据原告所举证据，李建华死亡原因不明确。李建华病历上载明李建华患有多种疾病，李建华在贵州省人民医院出院三天后即2015年2月8日死亡。李建华死亡的原因是服用陈华捡错的中药所致，还是李建华自身的疾病所致，还是其他原因所致，并不明确。因此原告所举证据不能证明陈华捡错药的行为与李建华死亡之间有直接的因果关系。其三、李建华服用了被告公司所属药店员工陈华将“磁石”捡成“赭石”的中药后能否致李建华身体产生疾病进而死亡，这是专门性的医学问题，应当由具有资质的专业人员进行鉴定，不能仅凭一般日常生活经验判断。原告提交的鉴定材料不符合鉴定需求，应当承担举证不能的法律后果。综上，被告公司所属药店员工陈华虽有捡错药致原告母亲李建华服用的过错，但原告所举证据不能充分证明陈华捡错药的行为与李建华身体产生疾病住院治疗、死亡之间有直接的因果关系，原告的诉讼请求没有事实依据，不予支持。被告员工捡错药致李建华服用是导致原、被告双方产生纠纷的原因，该案诉讼费用应由被告承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告陈秋泽的诉讼请求。案件受理费9156元，减半收取4578元，由被告盛济万家康药业有限公司承担。 本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，无新的事实和证据。 本院认为，上诉人陈秋泽之母李建华与被上诉人盛济万家康药业有限公司之间形成买卖合同关系，被上诉人的售货人员拿错药给李建华，违反了合同义务，根据我国合同法的规定，上诉人可向被上诉人主张相应的违约责任。本案中，上诉人以侵权为由提起诉讼，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，上诉人应提供证据证明被上诉人的行为与本案的损害后果之间存在因果关系，因上诉人所举证据不能实现这一诉讼目的，故原判以举证不力驳回上诉人的诉请正确，本院予以维持。 上诉人陈秋泽提出其提出的事实与证据之间具有直接的法律上的因果关系，一审法院既然认定被上诉人具有过错行为，就应该根据《民法通则》第106条第二款的规定判决被上诉人承担相应的侵权赔偿责任的上诉主张，经查，原判只认定被上诉人拿错药给李建华，并未认定被上诉人的行为与李建华的死亡之间存在因果关系，故该上诉主张无事实与法律上的依据，本院不予支持。 上诉人陈秋泽提出被上诉人抓错药的行为直接导致了受害人“药物性肝炎”的产生，病情的发展，直至因药物性损伤并造成不可逆肝性脑病而衰竭死亡。上诉人提交了处方及三家医院的病历，被上诉人并未对抓错药导致“药物性肝炎”提出相反的证据来反驳三家医院的诊断结论，也没有提出受害人是因其它疾病造成死亡的证据，上诉人已尽到自己的举证责任和义务，一审认定一般侵权纠纷不当，应由被上诉人分担举证责任，一审法院将本案的举证责任全部由上诉人承担不当的上诉理由，因被上诉人抓错药的行为是否导致了受害人“药物性肝炎”的产生，病情的发展，直至因药物性损伤并造成不可逆肝性脑病而衰竭死亡的损害后果，没有证据证明，专业的鉴定机构均无法作出这一判断，因此，上诉人提供的证据不能证明被上诉人的行为与本案损害后果之间存在直接的因果关系，故无法认定被上诉人的侵权责任。至于举证责任的分配问题，上诉人作为原告，应对其提出的诉讼主张承担举证责任，医院的诊断结论不是鉴定结论，且未明确认定李建华的死亡是因其吃错药引起的，故该诊断结论不能替代鉴定结论作为认定案件事实的证据。因此，上诉人陈秋泽提出的该上诉理由缺乏证据证明，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，判决得当，上诉人陈秋泽的上诉主张及相应的诉讼请求不成立，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9156元由上诉人陈秋泽承担。 本判决为终审判决。 审判长  黄世军 审判员  唐 琳 审判员  殷 勇 二〇一七年十月十七日 书记员  陈 鑫