江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏01行终94号 上诉人（原审原告）夏玉萍，性别××年××月××日生，××族。 委托代理人夏玉红（系夏玉萍姐姐），性别，××族，户籍地南京市秦淮区，现住秦淮区。 被上诉人（原审被告）南京市秦淮区住房保障和房产局，住所地南京市秦淮区瑞金路10号。 法定代表人李宁松，南京市秦淮区住房保障和房产局局长。 委托代理人陈静，江苏德擎律师事务所律师。 上诉人夏玉萍因诉被上诉人南京市秦淮区住房保障和房产局（以下简称秦淮区房产局）拆迁行政补偿纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602行初987号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。因新型冠状病毒××疫情影响，本案曾暂停相应审限。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，南京市秦淮区桑树园5号106室房屋（以下简称涉案房屋）的产权人为江苏金陵交运集团有限公司（以下简称金陵交运公司），承租人为夏玉红。2013年3月5日，秦淮区政府作出宁秦征字〔2013〕3号国有土地上房屋征收决定，涉案房屋在征收范围内。2014年12月22日，南京市秦淮区房屋征收管理办公室（以下简称秦淮区征收办）、金陵交运公司、夏玉红就涉案房屋签订涉案征收补偿协议，夏玉红于当日领取了涉案征收补偿协议约定的补助费用。 原审另查明，夏玉萍系夏玉红妹妹，户籍地在涉案房屋，实际使用涉案房屋后院内的自建无证房屋（以下简称涉案自建房）。现夏玉萍提起本案诉讼，请求法院依法判决：秦淮区房产局为夏玉萍在南京市仙鹤名苑小区安置一套80平方米左右的产权置换房。 原审再查明，因南京市2019年政府机构改革，将原秦淮区征收办的职责整合后组建秦淮区房产局，不再保留原秦淮区征收办，故由秦淮区房产局作为本案被告。 原审案件审理过程中，夏玉萍述称：其要求秦淮区房产局安置产权置换房，是以涉案房屋后院内的20平方米涉案自建房进行产权置换，与涉案房屋无关；原秦淮区征收办于2014年5月9日对夏玉萍作出口头承诺，承诺给予夏玉萍一套中套产权置换房，现夏玉萍要求秦淮区房产局履行该口头承诺；原秦淮区征收办曾与夏玉萍签订征收补偿安置协议，但夏玉萍未取得该协议；秦淮区房产局述称的夏玉萍家庭的其他房产是夏玉萍丈夫的父亲的房产，夏玉萍本人无其他房产。 秦淮区房产局述称：在涉案房屋征收补偿过程中，原秦淮区征收办口头承诺在认定涉案自建房系夏玉萍家庭唯一住房的前提下，依法为夏玉萍在南京市绿洲××小区××一小套产权置换房，但事后经过调查发现，夏玉萍家庭在南京市有其他房产，故不能安置夏玉萍相应产权置换房；原秦淮区征收办并未与夏玉萍签订征收补偿安置协议。 原审法院认为，夏玉萍的诉求是要求秦淮区房产局为其在南京市仙鹤名苑小区安置一套80平方米左右的产权置换房，诉讼类型属于履行之诉。夏玉萍要求法院判决行政机关履行给付义务，前提是行政机关要有法定的、约定的、承诺的或其他来源的公法上一般给付义务，且给付理由成立。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定：“原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”第七十三条规定：“人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。”本案中，夏玉萍主张原秦淮区征收办曾对其作出安置一中套产权置换房的口头承诺，因此秦淮区房产局负有给付一中套产权置换房的义务。对此，秦淮区房产局主张口头承诺的前提是夏玉萍家庭在南京市无其他房产，因夏玉萍家庭不符合该前提条件，故夏玉萍要求给付的理由不能成立。原审法院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。”第二十一条第一款规定：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。”现夏玉萍并非涉案房屋的所有权人或公房承租人，不属于被征收人，其实际占有使用的涉案房屋后院的涉案自建房并未取得相应权证，在此情况下，夏玉萍并不具备要求原秦淮区征收办进行产权调换的条件。原秦淮区征收办在夏玉萍主张家庭无其他房产居住的情况下，以此为前提条件，从解决实际住房问题出发，向夏玉萍承诺依法给予产权置换房。但夏玉萍不满足原秦淮区征收办给予承诺的前提条件，且没有证据表明秦淮区房产局存在其他公法上给付产权置换房的义务来源，故不利的法律后果应由夏玉萍承担。 综上，夏玉萍要求秦淮区房产局为其在南京市仙鹤名苑小区安置一套80平方米左右的产权置换房的理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回夏玉萍的诉讼请求。本案案件受理费50元，由夏玉萍负担。 上诉人夏玉萍上诉称，一、一审法院事实认定错误，法律适用不正确。一审法院认定被上诉人对上诉人没有给付义务，但已有足够证据证明上诉人夏玉萍与被上诉人秦淮区房产局之间有约定、承诺的给付义务，故被上诉人应当向上诉人履行承诺的房产置换义务。二、一审法院错误认定上诉人不符合口头承诺的前提条件，侵害了上诉人的合法权益。上诉人在一审中已有足够证据证明，该承诺系被上诉人基于上诉人特殊的家庭情况而作出的承诺。且被上诉人与上诉人单独签订了安置补偿协议，系对上诉人家庭情况的认可所作的决定，应当履行。一审法院的认定不符合公平补偿原则，严重损害了上诉人的合法权益，使上诉人的基本生活、生产经营失去保障。此外，夏玉萍是2003年离婚之后在夏玉红家的后院盖了20平方米的房屋，完全可以依据房屋建造的时间来计算赔偿。因为国家规定1990年至2017年建造房屋是可以获得百分之百的赔偿金，但是被上诉人将自建房拆除，只给了73690元的赔偿款，而且是打到了夏玉红的房款中。关于被拆的20平方米房屋，拆迁办工作人员在协商过程中与夏玉萍签订了征收补偿协议，是夏玉红代签的，但是被上诉人不承认签订了协议，所以夏玉萍应当得到20平方米百分之百的赔偿金。请求二审法院在对本案全面审查的情况下，对本案事实予以重新认定，支持上诉人诉请：1.撤销南京铁路运输法院（2019）苏8602行初987号行政判决，依法改判或发回重审；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。 被上诉人秦淮区房产局未提交书面答辩状，在二审中辩称，上诉人夏玉萍不属于合法的被征收主体，涉案房屋属于公房，承租人为夏玉红，因此补偿时是以夏玉红为被征收人进行补偿，并未与夏玉萍签订补偿协议。涉案自建房依法应当属于违法建筑，对其按照建筑成本进行补偿，没有对其给予安置房的义务。由于夏玉萍等人多次信访诉讼，考虑夏玉萍的实际困难，2019年被上诉人曾经协商承诺给予夏玉萍仙鹤名苑房屋进行安置，但经过调查后发现夏玉萍丈夫名下在南京有房，因此，夏玉萍不符合住房安置条件。从公法角度而言，被上诉人没有对上诉人予以住房安置的法定义务。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本案原审原告和原审被告提交的证据和依据均已随案移送本院。本院经审理认定，原审质证、认证符合法律规定，本院对原审判决认证的证据予以认可。本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。 本案二审审理中，上诉人提交庭审笔录复印件一份，证明在另案中被上诉人代理人陈述“当时确实是夏玉红代替了哥哥和妹妹签订了协议”，现被上诉人陈述没有签订过协议不属实。 被上诉人对该份证据的质证意见为：对该份证据的真实性予以认可，现代理人是与项目经办人在一审时核实过没有与夏玉萍签订过补偿协议。 本院经审查认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款规定：原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定，“新的证据”是指：（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。上诉人提供的该份庭审笔录形成于2016年，在本案一审立案之前。依据上述规定，上诉人夏玉萍在一审未予提交而在二审中提交的该份证据不属于“新的证据”范畴，本院对该份证据不予接纳。 本院认为，上诉人夏玉萍在本案一审的诉讼请求是判决被上诉人秦淮区房产局为夏玉萍在南京市仙鹤名苑小区安置一套80平方米左右的产权置换房，故本案的争议焦点为被上诉人秦淮区房产局有无为上诉人夏玉萍提供产权置换房的法定义务。首先，被上诉人已与被征收人夏玉红（夏玉萍之姐）就涉案房屋征收补偿事宜签订征收补偿协议，并实际履行征收补偿安置义务。其次，上诉人夏玉萍在涉案房屋后院所建的20平方米涉案自建房并未取得规划许可证，也无房屋权属证书，不在安置范畴之列，故被上诉人并无对上诉人夏玉萍进行征收补偿安置的法定义务。再次，经调查，夏玉萍的丈夫即上诉人家庭在南京拥有住房，故上诉人也不具备因住房困难而申请住房安置资格。综上，被上诉人并不具备为上诉人提供产权置换房的法定或约定义务，故其并不构成行政不作为。原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十三条和《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第二十一条之规定，判决驳回夏玉萍的诉讼请求，并无不当。关于上诉人认为其与被上诉人签订过征收补偿协议，故被上诉人应当对上诉人给予补偿安置的上诉理由和请求，因无相应证据予以证实，本院对此不予支持。 综上，上诉人夏玉萍的上诉请求和理由缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人夏玉萍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 燕 审 判 员  黄 飞 审 判 员  周 磊 二〇二〇年五月十三日 法官助理  杨 欣 书 记 员  韩卓君