江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终188号上诉人（原审被告）：四川中海创联电力工程有限公司，统一社会信用代码9150903MA6265XH5Q，住所地四川省遂宁市河东新区德水北路56号正黄金域国际7栋7号。法定代表人：黄新东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：林佳业，上海君澜（无锡）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：雷霆，男，1964年11月3日生，汉族，住江苏省无锡市新吴区。委托诉讼代理人：徐菲，上海君澜（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏东鋆光伏科技有限公司，统一社会信用代码91320281558069138A，住所地江苏省江阴市华士镇海达路58号。法定代表人：徐文亚，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆闻博、赵丹，江苏剑桥颐华（张家港）律师事务所律师。上诉人四川中海创联电力工程有限公司（以下简称中海公司）、雷霆因与被上诉人江苏东鋆光伏科技有限公司（以下简称东鋆公司）买卖合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初8015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。中海公司、雷霆的上诉请求：撤销一审判决,依法改判。事实和理由：1.双方签订的合同仅约定了东鋆公司逾期发货应承担违约金，未就中海公司逾期付款情况下的违约金进行约定。一审法院认定中海公司应当按照逾期迟延付款金额按每日0.07%的标准支付违约金，无事实依据。中海公司仅应按同期同档贷款利率赔偿东鋆公司利息损失。2.雷霆出具的承诺书，内容为“本人自愿为此笔交易提供担保，如到期中海公司不能按期付款，本人愿意承担全部付款责任。”《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定的批复》第二点明确规定，约定保证人在债务不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证；约定保证人在债务人不履行债务时始承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证的，视为承担连带保证责任。根据承诺书的内容，雷霆承担保证责任的前提是中海公司不能履行债务，应视为一般保证。此外，双方签订的买卖合同有雷霆承担连带责任的内容，但雷霆不同意该保证方式，而未在合同上的签字。经过磋商后，雷霆承担一般保证责任。承诺书未约定保证期间，一般保证责任保证期间为债务履行期届满起6个月。东鋆公司提起本案诉讼，已距主债务届满之日一年之久，雷霆的一般保证责任已免除。东鋆公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。东鋆公司向一审法院起诉请求：1.判令中海公司立即支付货款5511942.08元及该款自2018年3月6日起至实际给付之日止按每日0.07%计算的违约金（暂算至2019年5月9日为1655236.21元）；2.雷霆对中海公司的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定的事实：2017年11月21日，东鋆公司与中海公司签订《销售合同》1份，约定：中海公司向东鋆公司采购多晶硅太阳能组件，总价10014927.6元；付款方式为需方在本合同下订单盖章后7个工作日内向供方支付订单总价款的20%预付款，余款全部到货后3个月付清；如果需方逾期付款或供方逾期发货除不可抗力外，每迟延一天按照迟延发货货物价款总额的0.07%的标准向另一方支付违约金。同日，雷霆向中海公司出具承诺书：其自愿为上述债务提供担保，如到期中海公司不能按期付款，本人承担全部付款责任。合同签订后，东鋆公司将合同项下的全部组件于2017年12月5日向中海公司交付完毕。2019年1月7日，东鋆公司与中海公司对账，中海公司确认截止2018年12月25日，其结欠东鋆公司货款6011942.08元。2019年1月24日，中海公司支付货款50万元，尚欠东鋆公司货款5511942.08元。另查明：2018年6月至2019年4月，雷霆通过微信多次与东鋆公司董事长赵卫东沟通货款事宜，其中：2018年6月28日下午4点47分，雷霆表示：我们会全力尽快解决至今问题，我们可以商量一个付款计划，尽早解决您的资金问题，作为回报，愿意支付资金占用的成本；2019年1月29日下午9点11分，雷霆表示：我向招商借了100万资金明后天差不多到账，除电站现场用部分资金和给员工发点工资过年，余下50万明后天给你打过去，算是我和公司的一点诚意，谢谢赵总理解和支持。以上事实，有销售合同、承诺书、对账函、微信聊天记录及双方当事人的陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，东鋆公司与中海公司签订的《销售合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。中海公司结欠东鋆公司货款5511942.08元，双方当事人均无异议，应予确认。中海公司未按照合同约定履行付款义务，依法应当按照合同约定承担违约责任。销售合同约定，如果需方逾期付款或供方逾期发货除不可抗力外，每迟延一天按照迟延发货货物价款总额的0.07%的标准向另一方支付违约金，该条款阐明了中海公司逾期付款应当按照迟延付款金额的每日0.07%的标准向东鋆公司支付违约金。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。该合同约定的违约金标准显属过高，中海公司请求予以调整，符合相关法律规定，予以准许，依据公平原则酌情确定按中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍为标准支付违约金。雷霆向东鋆公司出具承诺，在中海公司不能按期付款的情况下承担全部付款责任。《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故据此可以认定为雷霆为连带责任保证人。雷霆与东鋆公司未约定保证期间，东鋆公司有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求雷霆承担保证责任。根据上述微信聊天记录及当事人陈述，可以认定东鋆公司在法律规定的保证期间内要求雷霆承担保证责任。故雷霆的相关抗辩，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，该院判决：一、中海公司应于判决发生法律效力之日起10日内支付东鋆公司货款5511942.08元及该款自2018年3月6日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍计算的违约金；二、雷霆对中海公司的上述应付款项承担连带清偿责任；三、驳回东鋆公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61970元，保全费5000元，合计66970元，由中海公司、雷霆共同负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案的争议焦点为，一、中海公司是否应承担逾期付款违约金；二、雷霆为中海公司债务提供的担保是一般保证还是连带责任保证，其保证责任是否已免除。本院认为，东鋆公司与中海公司签订的《销售合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。关于争议焦点一，中海公司应承担逾期付款违约金。理由：双方签订的合同约定，如果中海公司逾期付款或东鋆公司逾期发货，除不可抗力外，每迟延一天按照迟延发货货物价款总额的0.07%的标准向另一方支付违约金。对买卖双方如出现违约的情况都作了约定，显然不是仅对如东鋆公司逾期发货应承担违约金作了约定，只是在违约金计算的基数上表述成按迟延发货货物价款总额计算。除不可抗力外，东鋆公司逾期发货需向中海公司承担违约金，中海公司逾期付款则无需向东鋆公司支付违约金，显然也与双方签订合同时，作出该违约金条款约定的本意不相符，也不公平。东鋆公司逾期发货按迟延发货货物价款总额为基数计算违约金，中海公司逾期付款按逾期付款总额为基数计算违约金，是双方约定该违约金条款的应有之义。中海公司关于合同仅约定了东鋆公司逾期发货应承担违约金，未就中海公司逾期付款情况下的违约金进行约定的上诉理由，本院不予采信。关于争议焦点二，本院认为，雷霆为中海公司债务承担的是连带责任保证，东鋆公司要求雷霆承担连带保证责任，未超过保证期间。理由：1.区分连带责任保证和一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。雷霆出具的承诺书载明，其自愿为上述债务提供担保，如到期中海公司不能按期付款，本人承担全部付款责任。如单纯使用“不能”字样，则具有客观上债务人确无能力支付货款的含义，此时保证人方承担保证责任可以认定为一般保证责任。但是，该“不能”字样是与“按期”结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，而是表明到期不能偿还即产生保证责任。因此，承诺书应认定为雷霆对中海公司的债务作出了承担连带保证责任的承诺。2.《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定的批复》的规定，强调的是约定保证人在债务“不能”履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证，而约定保证人在债务人不履行债务“时”始承担保证责任，视为承担连带保证责任，后者强调的是债务人不按期债务履行时，应认定为连带责任保证，故本案讼争的保证责任为连带责任保证。3.《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”根据东鋆公司提供的微信聊天记录及当事人陈述，可以认定东鋆公司在法律规定的保证期间内要求雷霆承担保证责任。东鋆公司要求雷霆承担连带责任保证未超过保证期间。综上，中海公司、雷霆的上诉理由，不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61970元，由中海公司、雷霆承担。本判决为终审判决。审判长 缪 凌审判员 胡 伟审判员 钱 菲二〇二〇年五月六日书记员 荀奕琦