浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终65号 上诉人（原审被告）：宁波中创污水处理有限公司，住所地浙江省象山县石浦镇门前塘工业园区。 法定代表人：温云昌，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谷海青，浙江震瓯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐细智，浙江震瓯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：象山县石浦建设投资开发有限公司，住所地浙江省象山县石浦镇凤栖路138号。 法定代表人：林旭波，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：许见红，浙江信大律师事务所律师。 原审被告：南京中创水务集团股份有限公司，住所地江苏省南京市建邺区创智路1号北纬国际中心B栋11层A座。 法定代表人：陈宽友，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈焕付，浙江瓯鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林明霞，浙江瓯鼎律师事务所律师。 上诉人宁波中创污水处理有限公司（下称宁波中创公司）因与被上诉人象山县石浦建设投资开发有限公司（下称石浦建投公司）、原审被告南京中创水务集团股份有限公司（下称南京中创公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2019年11月8日作出的（2019）浙0225民初2821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宁波中创公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人石浦建投公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定的事实与上诉人、被上诉人签订的涉案协议约定内容不符。涉案特许经营协议附件12第2条约定“如果因乙方违约事件而终止或乙方原因造成临时接管而终止本协议，则甲方有权收回乙方地上建筑物的特许经营权，污水处理设施（指经验收可以使用的部分，验收不合格或无法使用的均不得计算）根据甲方委托审计确定金额的70%折价收购，土地无偿收回，甲方不对乙方作其他任何补偿；乙方的债务和债权、担保、抵押等经济财务方面的责任和权利经清算后归乙方承担或所有；乙方并承担违约金1000万元。”一审法院选择性地认定有利于被上诉人的违约条款，对条款中赋予上诉人的补偿权利不予认定，有违反公平公正原则。二、附件12第2条约定“……乙方并承担违约金1000万元”属于被上诉人私自添加，违反诚实信用原则。三、根据上诉人一审时提供的中标通知书，上诉人中标总标的额仅为800万元，而上诉人已经就涉案工程投入1000万元左右，且一审中被上诉人未提供证据证明其实际损失，一审判决上诉人承担600万元，显属过高。 石浦建投公司辩称,被上诉人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结论也是公平公正的，请求维持原判。1.原审认定的事实主要是依据特许经营协议约定的附件12，对于乙方违约的，应当承担怎样的责任是有明确的约定的。该条款约定本身是比较清楚的，是上诉人在理解上存在错误。上诉人根本就没有按照协议的约定实施项目的建设，仅仅是一个基础，违约事实比较明显。2.上诉人认为附件12条里第2条“乙方并承担违约金1000万元“的约定属于被上诉人私自添加，没有事实依据。被上诉人与南京中创的投资协议里也提到附件12，所以附件12是构成合同的有效组成部分，也不存在被上诉人私自添加的事实。3.原审对违约金金额的认定客观公正。上诉人认为上诉人所中标的标的总额为800万元，被上诉人认为上诉人对该金额计算错误。中标价1.89每立方米，是根据处理的污水量处理的价格，按照特许经营协议里的约定，如果是开始运行，处理的水量是每天9000立方米，按照1.89元计算，一年可以达到510万元，第二年、第三年按照70%来处理，达到每天1050立方，可以达到600万元一年左右。上诉人认为总标的为800万元没有事实依据。且上诉人工程投入达不到1000万元，按照项目的概算需要投资的是6500万元，上诉人的投资是远远不够的，正因为如此，给被上诉人的生产经营造成了严重的影响。涉案项目是给该地区的水产品园区的配套项目，对社会经济效益产生了重大的影响。请求驳回上诉，维持原判。 南京中创公司述称，违约金确实是过高，请求二审法院予以调整。 石浦建投公司向一审法院起诉请求：一、解除石浦建投公司与南京中创公司、宁波中创公司于2016年8月23日签订的《象山县石浦镇门前塘工业污水处理厂特许经营协议》；二、南京中创公司、宁波中创公司连带承担违约金1000万元；三、本案诉讼费由南京中创公司、宁波中创公司承担。 一审法院审理认定事实：2016年2月29日，石浦建投公司作为招标人就象山县石浦镇门前塘工业污水处理厂项目发布招标公告，就该项目的投资人进行公开招标。招标文件第五章特许经营协议的附件12第2条明确：如因乙方违约事件而终止或乙方原因造成临时接管而终止本协议，则甲方有权……乙方并承担违约金1000万元。2016年4月8日，南京中创公司作为该项目的中标人取得中标通知书。招标公告和中标通知书均载明：本次招标范围为象山县石浦镇门前塘工业污水处理厂的投资人，中标后，投资人应按《中华人民共和国公司法》及其他相关法律和政策规定组建项目公司，由项目公司对项目的筹划、资金筹措、建设实施、运营管理、债务偿还和资产管理等全过程负责，承担项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险，并在特许权协议规定的特许经营期满后，按照特许权协议的约定将该项目的全部设施和构（建）筑物无偿移交给招标人，并保证污水处理厂能正常运营（出水水质达到综合二级标准）。 后南京中创公司发起成立宁波中创公司。2016年5月31日，宁波中创公司注册成立，成立之时企业类型为一人有限责任公司。 2016年7月6日，石浦建投公司（甲方）和南京中创公司（乙方）签订投资协议一份，明确乙方组建的项目公司获得企业法人营业执照之日起，除依照法律、法规规定或本协议约定专属于乙方的权利、义务外，乙方在本协议项下的其他所有权利、义务均转给项目公司继受。其中第2.9条约定，乙方应提交投资人履约保函（采银行保函形式，金额为300万元），并应确保项目公司按招标文件规定按时提交建设期履约保函等，项目公司与甲方签订特许经营协议后，乙方应对项目公司的履约行为承担连带保证责任。 2016年8月23日，石浦建投公司（甲方）和宁波中创公司（乙方）签订《特许经营协议》，明确甲方经象山县石浦镇人民政府授权，在特许经营期内授予乙方独家的权利，以使乙方进行融资、建设、运营和维护项目设施并取得污水处理服务费，特许经营期为25年，自本协议生效之日起计算。其中部分条款约定如下，第3.3条：乙方应向甲方提交金额为300万元的履约保函，以保证乙方履行协议项下有关设计和建设的义务，履约保函的有效期自生效日起至乙方按协议第8.5条约定提交维护保函之日止，乙方提交维护保函后，甲方应解除履约保函。第3.5条：甲方在特许经营期内协助乙方办理有关政府部门要求的与本项目有关的批准，并保持批准有效，（在运营期内）按约按时向乙方支付污水处理服务费。第3.6条：乙方在特许经营期内自行承担费用、责任和风险，负责进行项目的融资、建设以及项目设施的运营、维护。第4.1条：甲方以无偿划拨形式向乙方提供污水处理项目用地的土地使用权。第4.2条：无甲方事先书面同意，乙方不得将上涉污水处理项目土地用于项目之外的其他任何目的，在特许经营期满时，乙方将项目土地和项目设施完好、无偿移交给象山县石浦镇人民政府或其指定机构。第6.1条：乙方负责本项目设施的建设工程，并承担建设工程中应承担的费用和风险。第6.4.1条：双方应根据附件6规定的进度计划履行其在本协议项下的建设义务。附件6则载明建设、运营和维护方案按投标文件执行，而南京中创公司的投标文件第49页明确本项目建设工期为18个月，该司并提供一份项目各项工作时间节点计划表，列明三个阶段，其中第一阶段包括前期手续、设计等，时间节点自2016年6月10日至2016年11月20日；第二阶段则包括主体工程、安装工程、形象工程等，时间节点自2016年9月11日至2018年1月31日；第三阶段包括项目运营调试及试运营，时间节点自2018年1月20日至2018年4月21日。第13.1条：附件7是乙方原始股东的名单及各自在注册资本中所占的份额，乙方应在公司章程中作出规定，确保在协议生效日之后25年内，未经甲方批准任何股东都不得将股权进行转让。而附件7载明：南京中创公司全资注册项目子公司，项目公司的股权全权为南京中创公司所有。第16.1条：若乙方未按时完成融资、擅自转让、出租特许经营权等，或未履行本协议项下其他义务构成对本协议的实质性违约且在收到甲方说明其违约并要求补救的书面通知10个工作日内仍未能补救该实质性违约的，即构成乙方违约，甲方有权发出终止意向通知，并兑取履约保函或维护保函中的保证金。第16.5.1条：如因乙方违约而终止本协议，则甲方有权收回乙方对项目的相关权益，甲方在向乙方支付附件12补偿表所列的补偿金额后，乙方对项目的相关权益将转归甲方所有。而附件12共3个条款，第1条约定协议提前终止有关清算事宜的内容，第2条约定“如果因乙方违约事件而终止或乙方原因造成临时接管而终止本协议，则甲方有权收回乙方地上建筑物的特许经营权，污水处理设施（指经验收可以使用的部分，验收不合格或无法使用的均不得计算）根据甲方委托审计确定金额的70%折价收购，土地无偿收回，甲方不对乙方作其他任何补偿；乙方的债务和债权、担保、抵押等经济财务方面的责任和权利经清算后归乙方承担或所有；乙方并承担违约金1000万元。”第3条则约定了非乙方违约事件致使协议终止时甲方应向乙方支付的费用，包括污水处理费、违约金、补偿金[项目总投资-项目总投资×（实际运营年限÷特许运营年限）×10%或20%]。 另查明，2017年12月14日、2018年4月10日，石浦建投公司两次发函给南京中创公司，提及其于2016年7月7日收到履约保函，但该保函于2017年11月12日超出有效期，后双方未再展开保函续展事宜，敦促其限期提交履约保函。2019年2月1日，石浦建投公司又发函给南京中创公司，提及项目自2017年11月7日正式启动以来，进度缓慢、停滞不前，敦促其限期书面答复。2019年2月25日，南京中创公司向象山县石浦镇人民政府作出一份回复函，承诺将积极组织落实项目建设资金和施工队伍，确保在2019年8月底前满足通水调试条件的目标计划。 又查明，宁波中创公司经企业类型、投资人（股东）变更，目前其企业类型为有限责任公司(自然人投资或控股)，股东信息为南京中创公司持股51%、温云昌持股49%。 再查明，案涉项目建设目前仅完成基础工程，且已处于停工状态。 一审法院认为，结合石浦建投公司和南京中创公司签订的《投资协议》、石浦建投公司和宁波中创公司签订的《特许经营协议》以及案涉项目的招、投标文件可知，案涉项目建设工期为18个月，应于2018年4月21日前完成试运营。即使按南京中创公司2019年2月25日的回复函，案涉项目也应在2019年8月底前满足通水调试条件。但截至2019年9月10日第二次庭审，案涉项目仍只完成基础工程，且已处于停工状态，宁波中创公司未按约完成项目建设，显已构成根本性违约。且宁波中创公司未按协议约定提交履约保函，经石浦建投公司催促仍未履行，亦构成违约。故而石浦建投公司诉请解除《特许经营协议》，予以支持。宁波中创公司关于协议未就项目建设工期作约定以及案涉项目建设已完成大部分的抗辩，与双方约定以及查明事实均不符，不予采信。宁波中创公司抗辩称按照协议第16条约定，石浦建投公司应按照附件12向其支付补偿金额，但查阅附件12内容，并无宁波中创公司违约而导致协议终止的情况下石浦建投公司还应向其支付补偿金的相关约定，故该抗辩不予采信。附件12第2条明确约定，宁波中创公司违约导致协议终止的情况下，由其承担违约金1000万元，对此宁波中创公司抗辩称该条款系石浦建投公司利用优势地位强加给其，不发生效力，且协议关于违约条款的约定不对等，但该抗辩并无事实依据，且实则协议中对于甲、乙双方的违约均有约定相应的违约责任，故对其抗辩不予采信。宁波中创公司又抗辩称即使判决其承担违约责任，违约金约定过高，应调整至100万元以内，一审法院认为，约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可请求适当减少，一审法院综合协议履行情况、当事人的过错程度以及实际损失等因素，酌定违约金为600万元。南京中创公司依照其和石浦建投公司签订的《投资协议》第2.9条之约定，对上涉违约金承担连带保证责任。南京中创公司关于其并非适格的抗辩，与查明事实不服，不予采信。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除象山县石浦建设投资开发有限公司和宁波中创污水处理有限公司于2016年8月23日签订的《象山县石浦镇门前塘工业污水处理厂特许经营协议》；二、宁波中创污水处理有限公司于本判决生效后十五日内支付象山县石浦建设投资开发有限公司违约金600万元；三、南京中创水务集团股份有限公司对上述600万元违约金承担连带保证责任；四、驳回象山县石浦建设投资开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费81800元，由象山县石浦建设投资开发有限公司负担28000元，南京中创水务集团股份有限公司、宁波中创污水处理有限公司负担53800元。保全费5000元，由南京中创水务集团股份有限公司、宁波中创污水处理有限公司负担。 二审中，当事人均未向本院提交证据。 对原审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，根据石浦建投公司和南京中创公司签订的《投资协议》、石浦建投公司和宁波中创公司签订的《特许经营协议》以及案涉项目的招、投标文件约定，案涉项目建设工期为18个月，应于2018年4月21日前完成试运营，现案涉项目仍只完成基础工程，且已处于停工状态，宁波中创公司有行为显已构成根本性违约，原判据此支持石浦建投公司要求解除《特许经营协议》的诉讼请求，并对其提出的违约金主张适当支持，于法有据，并无不当。宁波中创公司上诉提出《特许经营协议》附件12第2条明确关于宁波中创公司违约导致协议终止的情况下，由其承担“违约金1000万元“的条款系石浦建投公司私自添加，但该条约定系打印而成，与其他条款之间并无添加痕迹，且与招标文件附件约定一致，故宁波中创公司该主张证据不足，本院不予采信。宁波中创公司上诉又提出一审判决对《特许经营协议》附件12第2条的审查存在遗漏，认为合同终止后石浦建投公司应给予宁波中创公司补偿，并对其已投入部分工程进行折价收购，对此，因该条中实际未有补偿内容，故原判对此不采信，也符合合同约定。而上诉人投入的污水处理设施需经验收、审计后才能确定其收购价格，且上诉人也未就污水处理设施的收购提起相应的反诉，故本案对此不作处理。上诉人认为其中标涉案工程的总标的仅为800万元左右，一审法院判决违约金过高。对此，因涉案工程为污水处理项目，按照合同约定，宁波中创公司享有该污水处理25年的特许经营，因此其合同标的具有特殊性，原审考虑到该项目的建设涉及到该地区的其他项目实施和经营效益，结合宁波中创公司项目实施的进度、双方当事人的过错情况，将违约金调整为600万元，应属合理。 综上所述，宁波中创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81800元，由上诉人宁波中创污水处理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱亚君 审判员  黄永森 审判员  赵保法 二〇二〇年五月九日 书记员  潘芬芬