辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终244号上诉人（原审原告）：李**，男，1952年6月8日出生，汉族。住所地：辽阳县。委托诉讼代理人：姚沫，辽宁逸剑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘**，男，1963年8月20日出生，汉族。住所地：鞍山市铁西区。上诉人李**因与上诉人刘**合伙协议纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2018）辽0303民初4018号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李**的上诉请求：请求二审法院撤销原判，并改判被上诉人应当多支付给上诉人147500元。事实与理由：一审判决对部分事实认定错误、首先，被上诉人从未实际出资，手写账上的20万元是被上诉人自行写上去的，被上诉人没有任何证据能够证明其曾实际出资。其次，“付给宋某100000元”的“宋某”即是甲方，因此，该100000元也已经在与被上诉人人从甲方处实得之前扣除，不应再重复计算。上诉人刘**的上诉请求：请求1、请求二审法院依法撤销鞍山市铁西区人民法院（2018）辽0303民初4018号民事判决书并依法改判。2、请求二审法院判决被上诉人不服部分307065.5元工程款，由被上诉人承担。3、请求法院判决一审、二审案件受理费按各自责任承担。事实及理由：上诉人认为一审判决认定事实不清适用法律错误，请求二审予以改判，理由如下：一、上诉人于2007年5月8日与被上诉人签订一份合伙承包合同，共同承包凌热钱河堤工程一票投下原1.1公里土石方工程。被上诉人出资439000元并口头承诺，陆续出资用于工程，上诉人先出资225000元，双方与工程发包方于2007年5月12日签订《工程承包合同书》，合同约定2007年9月末完工。但是被上诉人出资一个月后，因无资金投入，被上诉人要求撤资退出，因为当时所有资金都投入工程，被上诉人先行撤出工程承包，为此使上诉人造成陷于困境，上诉人无奈另寻合作伙伴，于2007年6月19日找到案外人王猛并签订协议书，王猛承诺一直垫付工程款一直到工程结束，这样到工程结束时王猛共垫付工程款670000元。同时因被上诉人违约不再出资，并撤出工程，由于影响工程进度，工程发包方将原告双方共同承包的1.1公里标段，改为0.65公里，这样被上诉人的预期有盈利，变成亏损。二、从辽宁德恒司法鉴定所司法鉴定意见书，附件1，可以看出被上诉人亲笔认定的工程款，甲方打款的分配情况，和确认案外人王猛出资额和上诉人的后续出资额等情况。其中第一笔：被上诉人分得75000元，实际被上诉人出资额为439000-75000=364000元；第二笔：是上诉人分得5000元，还有50000元用于与发包方诉讼费用；第五笔：是付给冯工程机械施工费50000元；第四笔证明，案外人王猛出资670000元；第五笔：是上诉人从叫小海处借款200000元用工程；第六笔是上诉人和项目经理部宋波借款100000元用于工程；最后两笔是工程决算后交税95000元。三、发包方出具的工程决算总额是1814135元，但是这份证据头两项150000元是因为项目经理部先期进入工地施工，上诉人与被上诉人共认可项目经理部扣除150000元，第二笔206131元，是按照上诉人和被上诉人共同约定，必须同时领取发包方拨款，双方收到这笔206131元拨款后，交由被上诉人用于工程。这样1814131元（决算款）-150000元-206131元==1458000元。四、2007年12月份工程决算，上诉人用十年时间讨要工程款，用于还王猛先投入的投入500000元和冯的工程机械施工款50000元；小海的借款200000元，还是宋波的100000元借款给被上诉人75000元，上诉人5000+50000=55000元，诉讼费用100000元，共计：1080000元。五、由于被上诉人违约提前撤出工程，给上诉人造成极大的难题，中标标段由1.1公里，改为0.65公里，造成工程亏损是必然的，被上诉人先期投入439000元，而上诉人这笔投入正是双方施工项目的亏损额，上诉人认为亏损的责任，是被上诉人违约造成的，应承担违约责任。上诉人认为自己最多与被上诉人共同承担这笔亏损，各自己承担219500元。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的合理诉求。李**向一审法院起诉请求：请求判令被告返还637300元及从起诉之日起的利息，支付利润588415.5元及从起诉之日起的利息。事实与理由：2007年5月8日，原告与被告签订合伙承包合同书，约定中国三冶南方公司凌热线项目部宋波将其承包的凌热线河堤工程一标段下层1.1公里部分分包给被告，原被告合伙完成此项工程，价款按业主市级验收合格为准，原被告负责业主批款前资金来源及适用，双方权利平等，各方面权利都占50%。双方还约定收回工程款先偿还各自的投资，剩余利润双方各得50%。履行中，原告投资637300元，被告未实际投资，2007年完成工程，宋波共支付工程款248万元，扣除宋波给被告垫资665869元，被告实际取得1814131元，按约定应返还原告637300元，平分利润588415.5元，被告拒绝与原告对账，故原告诉至法院。一审法院认定事实：2007年5月8日，原告李**与被告刘**签订《合伙承包合同书》，合同约定：双方承包中国三冶南方公司凌热线河堤工程分包1.1公里，地点位于凌源，施工时间为2007年4月16日至6月30日，价款按业主实际验收合格为准，单价15元/立方，刘**负责与南方公司与工程有关的各项联系工作和事宜，双方负责业主批款前资金来源及使用，双方权力平等，各个方面的事情权力都占50%。另查，2007年5月12日，被告刘**与中国三冶南方公司凌热项目部签订《工程承包合同书》，合同约定：乙方（刘**）承包凌热线路堤工程1.1公里，施工地点为凌源市镇北镇八间房村，施工时间为2007年4月16日至2007年6月30日，价款按业主实际验收合格为准，单价为每方一十五元，甲方（中国三冶南方公司凌热项目部）负责3.41%税金，负责2%上级管理费，其余税金和各项费用被告刘**自己承担，开工前、开工后的费用各负担50%，测量内业人员工资、业主管理费各承担一半。再查，至2007年6月20日止，原告李**对该工程投资439000元，被告刘**对该工程投资200000元，2017年7月9日，被告刘**出具收条，载明：今收到凌热线路堤工程一标段工程款壹拾贰万元（120000元）至今为止凌热线一标段工程款合计总额贰佰肆拾捌万元（2480000元）已全部结清。另查，2017年原告起诉后，被告曾与原告就工程款去向对账，根据被告提供的便笺纸记载，原告曾取走7.5万元，被告涉案诉讼支付5万元，给冯某5万元，给王某67万元，给某海20万元，给宋某10万元，给冯某扣利息4.5万元，宋某扣税5万元，总计支出134.5万元。原告对于该便笺纸内容不认可。辽宁德恒司法鉴定所司法鉴定，该便笺纸字迹是李**本人书写。另查，根据原告提供的付刘**凌热线工程款情况说明，刘**收到的248万元中，实际取得1814131元。1814131元中2008年2月5日，付给原告7.5万元，付给冯占文5万元，2015年10月18日支付给冯占文22万元，王猛17万元。2017年7月9日付冯占文利息4.4万元，税款3万元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，李**和刘**双方签订书面的合伙协议，该协议是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，对各方当事人产生法律约束力，故一审法院认定，原告李**与被告刘**之间存在合伙关系。合伙关系终止，双方可以要求分割合伙财产或者结算。根据庭审质证意见，能够证明原告在合伙中出资439000元，原告主张的另外198300元出资，虽有钱款的出处，但原告未证明该笔款项进入合伙中，故一审法院不予采信。对于被告出资200000元的问题，原告提供的手写账中载明有被告出资200000元，故对于该事实，一审法院予以确认。关于合伙收入，经过庭审质证，原告与被告均认可收入为2480000元，且对于被告实得1814131元，原告认可。被告对于实得1814131元，辩称有150000元已经付出，但未提供相应证据证明，故一审法院对于被告的该项辩称不予采信。因工程已完工，且原告与被告均未主张合伙还有其他对外债务，因此推定原告与被告的投资均已没有剩余，故1814131元为合伙的剩余财产。根据被告提供的便笺纸，1814131元中付给原告75000元，付给被告的55000元（含50000元律师费），付给王某的500000元、付给某海的200000元、付给宋某的100000元应当扣除。而付给王某的170000元、冯某的44000元、税款30000元已经在被告实得前扣除，不应再重复计算。扣除上述费用，合伙剩余财产为884131元。扣除已经返还原告的75000元，尚应返还原告364000元，扣除被告已经分得的5000元，尚应返还原告195000元，扣除以上原告与被告投资，尚余325131元，根据原告与被告的约定，应当平均分配，每人162565.5元。故被告应当支付原告526565.5元。综上，一审法院据此判决：被告刘**于本判决生效之日起10日内原告李**合伙投资款及利润共计526565.5元，并支付自2017年12月19日起至款项付清之日止的利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14931元（原告已预交），由原告李**承担5865.35元，被告刘**承担9065.65元，被告刘**于本判决生效之日起10日内支付原告李**。司法鉴定费21148元，被告刘**已预交，由原告李**负担，原告李**于本判决生效之日起10日内支付被告刘**。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。综合本案当事人的诉辩请求和理由，归纳本案的争议焦点为：一审法院认定刘**给付李**合伙投资款及利润共计526565.5元是否正确。本院阐述如下：本案双方当事人于2007年5月8日签订《合伙承包合同书》，就承包中国三冶南方公司凌热线河堤工程的具体事项予以约定。该工程完工后，上诉人李**因与上诉人刘**就返还投资及利润款发生纠纷诉至法院。本院认为，根据《合伙承包合同书》的约定，本案双方当事人之间存在合伙关系。合伙关系终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，应按照协议处理。鉴于双方当事人存在书面合伙协议，故一审法院根据《合伙承包合同书》分劈双方当事人合伙财产正确，本院予以维持。上诉人李**二审主张应改判上诉人刘**多支付给上诉人147500元，其称：被上诉人从未实际出资及付给宋某100000元已经在与被上诉人从甲方处实得之前扣除，二审期间，上诉人李**未就该项主张提供充分证据予以证明，一审法院经审理认为，根据庭审质证意见，上诉人李**提供的手写账中载明有上诉人刘**出资200000元，故一审法院对上诉人刘**的出资数额予以确认，根据双方合伙的约定，结合案件事实，一审法院确定二上诉人平均分配利润为162565.5元。故上诉人刘**应当支付上诉人李**526565.5元。本院认为，一审法院上述判决有事实及法律依据，应予维持，本院对上诉人李**该项主张因缺乏证据不予支持。二审期间，上诉人刘**主张案涉工程亏损，亏损的责任是被上诉人违约造成的，应承担违约责任。上诉人刘**认为自己最多与被上诉人共同承担这笔亏损，各自己承担219500元。本院认为，根据案涉合伙协议、付刘**凌热线工程款情况说明、刘**的工程款收条、现金日记账两份、便笺纸等证据，一审法院认定并分劈双方当事人合伙经营期间的利润并无不当，上诉人刘**未提供充分证据证明上述主张，一审法院判决正确，本院予以维持。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9156元，上诉人李**负担3250元，上诉人刘**负担5906元。本判决为终审判决。审判长 王 岩审判员 程义明审判员 郭 盈二〇二〇年五月十八日书记员 王丹妮