广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终7398号上诉人（原审被告）：佛山市高明区荷城街道宝行?御泉湾第壹届业主委员会，住所地广东省佛山市高明区荷城街道高明大道东500号。组织机构代码：31503736-9。负责人：黄振涛，该业主委员会主任。委托诉讼代理人：朱国辉，原业主委员会主任。被上诉人（原审原告）：黄更新，男，汉族，1959年5月22日出生，住广东省佛山市高明区，委托诉讼代理人：李洲，广东中信致诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁二，男，汉族，1954年12月9日出生，住广东省佛山市高明区，委托诉讼代理人：李洲，广东中信致诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：区泳华，女，汉族，1980年7月20日出生，住广东省佛山市高明区，委托诉讼代理人：李洲，广东中信致诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何嘉绮，女，汉族，1991年2月20日出生，住广东省佛山市高明区，委托诉讼代理人：李洲，广东中信致诚律师事务所律师。上诉人佛山市高明区荷城街道宝行?御泉湾第壹届业主委员会（以下简称宝行·御泉湾第壹届业委会）因与被上诉人黄更新、梁二、欧永华和何嘉绮业主撤销权纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初3670号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。原审法院查明：黄更新、梁二、区泳华、何嘉绮是佛山市高明区荷城街道高明大道东500号宝行·御泉湾小区的业主，宝行·御泉湾小区于2014年7月9日成立了首届业主大会筹备组并报佛山市高明区荷城街道河江社区居民委员会（以下简称“河江居委会”）备案，筹备组通过张贴公告告知全体业主将要召开成立业主大会选举产生业主委员会，2014年10月15日宝行·御泉湾小区召开第一次业主大会，共有23名业主及河江居委会、荷城街道办和派出所的代表出席了该次业主大会，会议讨论通过《业主大会议事规则》、《管理规约》，并选举产生首届业主委员会，会议发出选票23张，收回选票23张，选举产生了朱国辉、林勇太等11名业主委员会委员。2014年10月16日朱国辉代表佛山市高明区荷城街道宝行·御泉湾第壹届业主委员会向河江居委会递交《佛山市业主委员会备案登记申请表》，该申请表中写明小区占地面积53669.1平方米，总建筑面积157042.92平方米，座数12座，小区户数1045户。同日，河江居委会作出《关于佛山市高明区荷城街道宝行·御泉湾第壹届业主委员会备案登记的批复》同意办理备案登记。随后，宝行·御泉湾业主委员会领取了代码为31503736-9的组织机构代码证，有效期为2014年10月17日至2018年10月16日，2016年1月18日佛山市公安局高明分局受理了宝行·御泉湾业主委员会制作印章的申请。2016年8月4日黄更新、梁二、何胜辉（后变更为何嘉绮）、区泳华以选举成立宝行·御泉湾业主委员会的业主人数占总业主人数和专有部分面积占总建筑面积比例远未达到半数以上为由，向原审法院提起了业主撤销权诉讼，并对原审法院的（2016）粤0608民初2528号不予受理的民事裁定不服，向佛山市中级人民法院提起上诉。佛山市中级人民法院于2016年10月27日作出（2016）粤06民终7421号民事裁定，裁定立案受理本案。另查明，河江居委会曾向佛山市高明区荷城街道国土城建和水务局申请召开御泉湾业主大会，2016年10月佛山市高明区荷城街道国土城建和水务局向河江居委会作出《〈关于召开御泉湾业主大会的申请书〉的回复》，该回复认为如果业主认为业主委员会工作不力、作出的决定损害业主利益或者业主委员会成员没有履行义务等情况，要求罢免业主委员会的要按照《业主大会议事规则》、《管理规约》和《选举法》执行。再查明，宝行·御泉湾小区的总建筑面积为146090.63平方米（其中住宅建筑面积为108779.23平方米、商铺总建筑面积为17920.48平方米、车位建筑面积为19390.92平方米），总户数为1129户（其中住宅户数为1043户、商铺户数为86户）。至2014年9月30日已售的建筑面积为98692.48平方米（其中住宅已售90029.61平方米、商铺已售8662.87平方米）、已售户数为967户（住宅已售921户、商铺已售46户）。黄更新、梁二、欧永华和何嘉绮在一审的诉讼请求如下：1.判决撤销佛山市高明区荷城街道宝行?御泉湾首届业主大会作出的选举成立佛山市高明区荷城街道宝行?御泉湾第壹届业主委员会的决定；2.本案诉讼费用由宝行?御泉湾业主委员会承担。原审法院认为，《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款规定：“业主大会或业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”黄更新、梁二、欧永华和何嘉绮是宝行·御泉湾小区的业主，有权以宝行·御泉湾业主委员会为宝行?御泉湾业主委员会提起本案的撤销权诉讼。本案的争议焦点为宝行?御泉湾业主委员会宝行·御泉湾业主委员会由23名出席业主大会的业主选举产生是否违反了法定程序和侵害了业主的合法权益。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：……（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；……决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑总面积过半数业主且占总人数过半数的业主同意。”也就是说，选举业主委员会应当满足面积和人数“双过半”的要求。依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条，一个专有部分按一人计算，而尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算。小区的车位都由住宅或商铺业主购买，故计算业主人数时应当按住宅和商铺的户数计算业主的人数。本案中，黄更新、梁二、欧永华和何嘉绮与宝行?御泉湾业主委员会对出席业主大会仅有23名业主参加的事实没有争议，双方的争议在于该23名业主出席业主大会且选举产生业主委员会是否得到了专有部分占建筑总面积过半数业主且占总人数过半数的业主同意。宝行?御泉湾业主委员会宝行·御泉湾业主委员会对该23名业主代表了专有部分占建筑总面积过半数且占总人数过半数的业主负有举证义务，否则应当承担举证不能的法律后果。宝行?御泉湾业主委员会提交的证据3《楼长自荐表》和《楼长及业主代表签名表》仅能证实签名的业主同意选举楼主为本楼业主服务，并不包含选举该楼主作为代表业主本人出席业主大会的意思表示，且签名的业主的人数未达总业主人数的过半数，再者该证据显示仅选举了9名楼主，并无证据证实其余的14名出席大会的业主被其他业主选举或授权。关于宝行?御泉湾业主委员会提交的证据4《同意成立业主委员会的业主签名表》，首先，该证据不能确定证据形成的时间是否为业主委员会成立前以及是否是业主本人签名，其次即使该证据形成于业主委员会成立前，也仅能证实签名的业主同意成立业主委员会，不能证实签名的业主同意授权其他人代表本人出席并选举产生业主委员会，最后在该签名表上签名的业主人数也未达到总人数的过半数要求。宝行?御泉湾业主委员会认为共有950户且占建筑面积为97393.5平方米的业主同意选举业主委员会的证据不足，原审法院不予支持。宝行·御泉湾首届业主大会作出的选举成立宝行·御泉湾第壹届业主委员会的决定侵害了业主的知情权、选举权、表决权，原告请求撤销的诉讼请求有事实与法律依据，原审法院予以支持，宝行·御泉湾业主大会的决定被撤销后，宝行·御泉湾第壹届业主委员会的主体资格应依法予以注销。原审法院认为，对业主具有约束力的业主大会或者业主委员会的决定，必须是依法设立的业主大会、业主委员会做出，必须是业主大会、业主委员会依照法定程序做出。成立业主委员会有利于小区的自治管理，更好地体现业主在小区内的管理主体地位，但是业主委员会的成立应当符合法定的程序，真实反映业主的意愿，以保障每个业主的权利，不符合法定程序的业主大会的决定应当予以撤销。业主大会的决定被依法撤销后，业主可以依照法律规定的程序在符合法定条件下重新举行业主大会选举产生业主委员会以实现小区的自治管理。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，判决如下：撤销宝行·御泉湾业主大会作出的选举成立佛山市高明区荷城街道宝行·御泉湾第壹届业主委员会的决定。案件受理费100元，由宝行?御泉湾业主委员会负担。上诉人宝行?御泉湾业主委员会不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、诉讼主体有误，宝行·御泉湾业主委员会是佛山市高明区河江社区居民委员会组织成立的，故需要撤销业主委员会的主体应起诉河江社区居民委员会，而非起诉宝行·御泉湾业主大会；二、根据《公约》第12条规定，业主所推选的代表有权代表相关业主参与投票进行选举。且宝行·御泉湾业主大会在成立期间相关的筹备及成立均向所有业主进行公示，在此期间并没有任何业主反对宝行·御泉湾业主大会的成立，却在宝行·御泉湾业主大会成立两年后，向法院提前撤销权之诉。请求二审法院：1.撤销原审判决，驳回诉请。2.一、二审案件受理费由黄更新、梁二、欧永华和何嘉绮负担。被上诉人黄更新、梁二、欧永华和何嘉绮的答辩意见一致：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人宝行?御泉湾业主委员会与被上诉人黄更新、梁二、欧永华和何嘉绮均未提交新证据。另查，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：针对上诉人宝行?御泉湾业主委员会的诉请，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：原审判决是否正确。上诉人宝行·御泉湾第壹届业委会上诉认为宝行·御泉湾业主大会在成立期间相关的筹备及成立均向所有业主进行公示，在此期间并没有任何业主反对宝行·御泉湾业主大会的成立，却在宝行·御泉湾业主大会成立两年后，向法院提起撤销权之诉。本院对此分析如下：首先，黄更新、梁二、欧永华和何嘉绮并不能代表大多数业主的意志。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条之规定可知，对于选举和更换业主委员会乃至撤销业主委员会这一事项的决定应当经专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数过半数的业主同意。黄更新、梁二、欧永华和何嘉绮并未提交证据证实其要求撤销业主委员会的主张已得到小区专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数过半数的业主的同意。其次，撤销权已因除斥期间已满而消灭。本案系业主黄更新、梁二、欧永华和何嘉绮提请的业主撤销权之诉，经核查，宝行?御泉湾小区于2014年10月15日召开业主大会并选举业主委员会，同年10月16日向河江居委会递交申请表。根据《最高人民法院》第十二条“业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据《物权法》第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使”之规定，该业主委员会自2014年10月已成立并运作，黄更新、梁二、欧永华和何嘉绮却认为其知道业主委员会的成立在2015年11月后，与常理明显不符，故提起撤销权之诉已经过一年的除斥期间，撤销权已当然消灭。至此，原审法院作出的认定明显不当，本院予以纠正；黄更新、梁二、欧永华和何嘉绮的诉请缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。另，本案中黄更新、梁二、欧永华和何嘉绮诉称的事实是：宝行?御泉湾业主大会是在未得到全体业主的授权的情形之下召开，由此宝行?御泉湾业主大会的召开并不能代表全体业主的意志，业主大会乃至业主委员会的产生均违反了法定程序和侵害了业主的合法权益，故应另行提请诉讼维护自身权益。综上所述，宝行·御泉湾第壹届业委会的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初3670号民事判决。二、驳回黄更新、梁二、欧永华和何嘉绮的诉讼请求。本案一、二审案件受理费共计200元，由被上诉人黄更新、梁二、欧永华和何嘉绮负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈笑尘审 判 员  钱 伟代理审判员  安 静二〇一七年十月六日书 记 员  钟勉力