四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终595号 上诉人（原审被告）：成都市金牛区中鼎正信小额贷款有限公司，住所地：成都市金牛区马家花园路11号2栋4层附403号。 法定代表人：沈山，职务不详。 委托诉讼代理人：刘晨昕，四川印诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘琴，女，1974年10月24日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：赵熙良，四川经川律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：成都鑫怡置地有限公司，住所地：成都市武侯区一环路西一段六十一号。 法定代表人：牟欣，职务不详。 委托诉讼代理人：贺炳渝，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王甜甜，女，该公司员工。 上诉人成都市金牛区中鼎正信小额贷款有限公司（以下简称中鼎正信公司）与被上诉人刘琴、成都鑫怡置地有限公司（以下简称鑫怡公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初9629号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人中鼎正信公司的上诉请求：请求撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定被上诉人刘琴的行为符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条第三款规定的事实认定错误。被上诉人刘琴只提供了被上诉人鑫怡公司出具的收据，并未提供相应的银行转账凭证，不能达到已经支付完毕房款的证明目的。2.一审法院认定被上诉人刘琴的行为符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条第四款规定的事实认定错误。被上诉人刘琴并没有提供足够证据证明其在涉案房屋抵押给上诉人前有向房屋登记机构递交过户登记材料或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为，根据“谁主张，谁举证”的规则，应当承担举证不利的法律后果。3.一审法院认定房屋信息摘要所摘抵押与本案无关的事实认定错误。虽然在（2015）成民终字第8438号民事判决中，未体现被上诉人鑫怡公司是该案的抵押人，但上诉人直接向法院主张了该案涉房屋的抵押权。被上诉人刘琴购买的是商业性用房，一般的房屋买卖合同的买受人不享有商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权的。 被上诉人刘琴辩称，首先，一审中已经充分举证证明被上诉人刘琴已经支付完毕房款，为了进一步补强证据，我们新提交被上诉人刘琴在支付现金的前两日在中国工商银行取款70余万元的证据，进一步印证上述事实。其次，被上诉人刘琴的行为完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条第四款规定。本案中，上诉人没有提供证据证明“因买受人自身原因未办理过户登记”，从而应当由上诉人承担结果意义上的证明责任。事实上，在办理过户登记问题上，被上诉人刘琴积极主张了自己的权益。生效判决均认定被上诉人刘琴在签订合同的第二天即向鑫怡公司指定的前期物业管理公司缴纳了办理房产证的契税、手续费、工本费等，已然符合“向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为”的情形。另外被上诉人刘琴还多次联系鑫怡公司要求办理过户，甚至向市长热线反映，上访维权，起诉，作为一般的普通人完全尽到了自己的责任，没有任何主客观过错。再次，本案执行依据认定鑫怡公司承担的为保证人连带责任，上诉人是普通债权人。抵押权物权具有从属性，必须依附于相对应的主债权而存在，抵押权物权不能独立的存在。执行依据所确认的债权没有抵押物权担保，即使有上诉人所称抵押物权也因为超过了抵押物权的行使期限而失权。 被上诉人鑫怡公司辩称，请求法院依法判决。 一审法院判决：不得执行位于成都市武侯区商业房屋（权2173422）。案件受理费100元，由中鼎正信公司负担。 二审中，上诉人中鼎正信公司提交了以下证据：1.房屋查询抵押登记整套资料（房屋抵押权登记申请书、房屋明细清单、股东会决议书、最高额抵押合同、抵押物清单、价值确认书、个人借款担保合同、房屋信息摘要3）；2.（2015）成民终字第8438号案卷材料；以上证据拟证明上诉人对被上诉人刘琴等四人购买的房屋享有抵押权，案外人不应当排除对案涉房屋的执行。被上诉人刘琴质证认为，上诉人提交的证据不属于新证据。其中，最高额抵押合同并非原件，真实性无法确定，对该份证据的证明目的不予认可，不具有关联性。个人借款担保合同的真实性予以认可，但从合同内容来看，被上诉人鑫怡公司对案外人牟欣债务承担保证担保责任，而非抵押担保责任，并不能达到上诉人的证明目的。鑫怡公司对上述证据三性均予以认可。本院对上述证据的认定在本院认为中具体阐述。 被上诉人刘琴提交了户名为刘琴的存折交易明细，证明被上诉人刘琴在2012年12月2日分9笔共计取款740257元，用于支付案涉房屋购房款。上诉人中鼎正信公司质证认为该证据显示的取现与本案的房款无关，不能证明其款项用途。被上诉人鑫怡公司质证认为，对真实性予以认可，关联性不予认可。本院对上述证据的认定在本院认为中具体阐述。 二审审理查明的事实与一审裁判文书所认定的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉，案件审查的核心问题在于提出执行异议的案外人对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据一审查明的事实，刘琴与鑫怡公司于2012年12月4日签订《房屋买卖合同》，符合在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同。关于刘琴是否支付了全部价款，刘琴提交了鑫怡公司出具的《收款凭据》载明刘琴已交案涉房屋房款1096015元，同时提交了户名为刘琴的存折交易明细，证明被上诉人刘琴在2012年12月2日分9笔共计取款740257元，虽提交的取款金额与房款金额不完全一致，但对被上诉人刘琴主张支付购房款为现金予以了合理的解释，结合本案其他事实，可以认定被上诉人刘琴支付了购房款。后鑫怡公司将案涉房屋交付给刘琴使用，刘琴向鑫怡公司指定的前期物业管理公司缴纳了自2012年12月4日起的物管费，刘琴将案涉房屋出租给案外人用于营业使用。上述事实符合在人民法院查封之前已合法占有该不动产，已支付全部价款的情形。关于买受人因自身原因未办理过户，本院认为应当结合个案综合考量。本案中，刘琴于2012年12月5日即签订《房屋买卖合同》次日向鑫怡公司指定的前期物业管理公司宏建物业公司支付了办理房产证的契税、手续费等共计38634元，宏建物业公司向刘琴出具了《收款收据》。从上述事实可以看出，刘琴作为案涉房屋的买受人不存在怠于和故意不办理权属登记的行为，而是积极配合办理过户登记的相关事宜。正如一审所述，在新房买卖中，客观上从签订购房合同到完成过户登记需要一个过程，购房者履行了办理过户登记的主要义务缴纳相关过户费用，然后就是基于信任等待开发商完成过户登记。同时，结合后续刘琴向鑫怡公司多次交涉案涉房屋的登记过户事宜来看，可以认定未办理过户登记非因买受人自身的原因。综上，可以认定刘琴对案涉房屋享有物权期待权。另一方面，中鼎正信公司二审中出示了案涉房屋查询抵押登记整套资料，证明其对案涉房屋享有抵押权，并由此主张案外人不能排除案涉房屋的执行。对此，本院认为，首先，上述刘琴对案涉房屋的物权期待权成立在先，中鼎正信公司的抵押权设立在后。刘琴在交易时并不存在审查上的过错，其后也不存在怠于行使权利的情形。因此，在案涉房屋交易之后产生的抵押权不应归责于刘琴的过失。其次，中鼎正信公司作为抵押权人，未充分尽到审查义务。案涉房屋为商铺，鑫怡公司将房屋实际出售，因各种原因，产权登记在开发商名下是较为常见的情形，但中鼎正信公司未对相关抵押物进行充分审查，存在过失。承前所述，成立在先的物权期待权应当予以优先保护。本案中刘琴对案涉房屋享有足以排除人民法院强制执行的实体权益。 综上所述，中鼎正信公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14664元由成都市金牛区中鼎正信小额贷款有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张艳秋 审判员  罗健文 审判员  陈进梅 二〇二〇年五月六日 书记员  朱小菊