河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终2934号上诉人（原审原告）：刘晓哲，男，1977年6月6日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：刘照强，河南翰法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：许柯，男，1984年4月19日出生，汉族，住河南省洛阳市瀍河回族区。委托诉讼代理人：王扬，河南明昕律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚阁，河南明昕律师事务所律师。上诉人刘晓哲、许柯因双方民间借贷纠纷一案，均不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院(2017)豫0304民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月11日对当事人进行了询问。上诉人刘晓哲的委托诉讼代理人刘照强，上诉人许柯的委托诉讼代理人王扬、张亚阁到庭参加了询问。本案现已审理终结。刘晓哲上诉请求：依法改判许柯偿还刘晓哲借款15万元及利息（按中国人民银行规定的同期贷款利率从起诉之日计算到借款实际清偿完毕之日）。事实和理由：刘晓哲与许柯系同事关系。刘晓哲分别于2013年9月3日以现金方式向许柯出借5万元，于2013年11月23日以现金方式向许柯出借5万元，于2014年9月19日以转账方式向许柯出借10万元，除许柯已偿还刘晓哲第一笔借款5万元外，尚欠刘晓哲15万元未还。一审法院仅判决许柯偿还刘晓哲10万元，属认定事实错误，请求二审法院依法改判。许柯辩称，本案诉讼主体不适格，许柯与刘晓哲之间根本不存在借贷关系。首先，许柯从未向刘晓哲借过钱。事实上许柯与刘晓哲之间既没有书面的借款协议也没有过口头上的借款合意，且从一审庭审过程来看，刘晓哲也没有任何证据能够证明双方存在借贷的意思表示，因此，双方之间的纠纷首先就不符合借贷关系的构成要素。其次，许柯与刘晓哲系同事关系，本案中刘晓哲所称的其于2014年9月19日向许柯的银行卡转款10万元实际上是刘晓哲通过许柯的母亲盛俊贤向担保公司投资理财以获取高息的钱，与许柯没有任何关系，许柯既不是借款人也不是吸资者，只是因为其母亲盛俊贤涉嫌非法吸收公众存款被羁押，刘晓哲无法顺利拿回投资款，加之受到其他人蛊惑诱导，才以起诉许柯的方式以求降低自己的损失，但这无疑损害了许柯的合法利益。因此许柯认为刘晓哲主张的借贷关系不成立，本案诉讼主体不适格，一审法院认定事实不清、证据不足，请求二审法院予以查明。许柯上诉请求：依法撤销一审判决中的第一项判决，改判驳回刘晓哲对许柯的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清、证据不足。作为本案一审诉讼的原告，刘晓哲在一审庭审过程中，没有提供任何证据证明其与许柯之间存在借贷合意。刘晓哲所提交的证据仅能证明其与许柯之间存在10万元的资金往来，刘晓哲向一审法院提交的银行流水明明细也只是证明许柯母亲盛俊贤定期向刘晓哲账户转入一定金额的钱款；刘晓哲申请出庭作证的证人吉某因与本案存在严重的利害关系，其证言严重缺乏证明力，从一审判决来看，一审法院也并未采信这一证人的证言。相反，从许柯提供的两组证据（微信记录及通话录音），同时结合刘晓哲提交的证据，却能够证明本案的资金往来实际上是刘晓哲通过许柯及其母亲盛俊贤向担保公司投资理财以获取高息的钱。事实上，许柯与刘晓哲之间既没有书面的借款协议，也未达成口头上的借贷合意，涉案资金并非是刘晓哲所称向其借的钱，而是向担保公司投资以获取高息的钱。因此刘晓哲不仅未举证证明其与许柯之间存在借贷合意，也没有充分的证据证明其与许柯之间存在借贷事实，承担举证责任的刘晓哲应当为此承担不利后果。但一审法院仅凭刘晓哲提供的银行转账凭证等间接证据就推断许柯曾向刘晓哲借款，显然证据不足。刘晓哲辩称，一、刘晓哲交付许柯现金共两笔，各5万元，转账交付10万元，共交付20万元。根据建行道北路支行提供的卡号62×××59户主为刘晓哲的银行流水证明，刘晓哲于2013-09-03从该银行卡内取出现金5万元；于2013-11-23从该银行卡内取出现金5万元（分别为45000元+2500元+2500元）；于2014-09-19从该银行卡转入许柯62×××416号银行卡内10万元。许柯在一审和上诉状中仅认可刘晓哲于2014-09-19转账交付的10万元，对收取刘晓哲另外两笔各5万元现金予以否定。但一审出庭的证人吉某已经证实刘晓哲的第一笔现金5万元与吉某的现金10万元同时于2013-09-03交付给了许柯，并且吉某诉许柯一案的一、二审判决均认定吉某于2014-09交付许柯现金10万元的事实。生效判决印证本案证人吉某的证言属实。证人吉某仅能证明刘晓哲2013-09-03交付给了许柯的第一笔现金5万元，不能证明刘晓哲于2013-11-23交付给许柯的第二笔现金5万元。在一审立案开庭前的2017年2月26日，刘晓哲与许柯的庭下调解中，刘晓哲的代理人和刘晓哲的姐姐刘润芳在参与过程中进行了录音。录音证据显示，刘晓哲共交付给许柯20万元，除已还5万元以外，尚余15万元未予清偿。录音中，许柯对以上事实明确表示认可。以上证据相互衔接、互为印证形成完整的证据链条，足以证明刘晓哲交付给许柯的款项共计20万元，除已还5万元之外，尚欠15万元的事实。二、刘晓哲与许柯之间系借贷关系的合同相对人。刘晓哲于2013年9月3日以现金方式向许柯出借5万元，于2013年11月23日以现金方式向许柯出借5万元，于2014年9月19日以转账方式向许柯出借10万元，以上款项的交接双方是刘晓哲和许柯，而非其他任何人。因双方系同事关系，且刘晓哲是许柯的班长，基于双方的相互信任，刘晓哲在交付借款时并没有要求许柯出具借条。许柯在上诉状中称刘晓哲是通过许柯及其母亲盛俊贤向担保公司投资理财以获取高息，完全是企图转移视线、逃避责任。刘晓哲与许柯之母盛俊贤从未谋面，素不相识，从人物、时间和空间的概念上，怎么可能会通过盛俊贤向担保公司投资理财？许柯的这种说辞不符合逻辑关系。如果刘晓哲是通过盛俊贤或者许柯向担保公司投资理财，至多盛俊贤或者许柯是介绍人，刘晓哲肯定要与担保公司之间签订借款合同从而形成借贷关系。事实上，刘晓哲与担保公司之间从没有签订借款合同。许柯在上诉状中所称的担保公司并没有具体的名称，至今连许柯本人也不知道究竟是哪个担保公司，更不要妄论刘晓哲通过许柯或者许柯母亲把借款投向了所谓的没有名称的担保公司。与本案完全雷同的吉某诉许柯借款合同纠纷一案也是由今天的合议庭做出的终审判决，正如贵院（2016）豫03民终第3474号判决书第四页“本院认为，（略）。关于该款项的性质，许柯称吉某通过其母亲进行投资理财所用，并非许柯个人借款但未提交吉某委托其母亲进行投资理财或许柯与投资理财公司签订的书面协议，吉某对此不予认可，许柯该上诉理由的事实依据不充分，本院不予支持”的判定，许柯的上诉状中又以同样的理由推卸责任，是完全站不住脚的。许柯借到刘晓哲的20万元之后，按照双方口头约定的月利率2.1%即通常所说的2分1（录音证据中许柯也明确表示月息2分1），通过其母亲盛俊贤按时付息。银行流水显示，当初借款5万元时利息每月支付1050元，当借款累计为10万元时利息每月支付2100元，当借款累计为15万元时利息每月支付3150元。共付利息19笔，付至2014年12月20日。按常理，许柯的借款应由许柯向刘晓哲支付利息，但本案中确是盛俊贤每月给刘晓哲银行卡上支付利息，但是刘晓哲与盛俊贤从未谋面，素不相识，且从未向盛俊贤提供过银行卡卡号，客观上盛俊贤不可能向刘晓哲的银行卡打钱，那么盛俊贤每月给刘晓哲银行卡上支付利息的原因只有许柯将刘晓哲的银行卡卡号告知盛俊贤，盛俊贤才能知道刘晓哲的银行卡号。许柯与盛俊贤是母子关系，在许柯的授意下，作为母亲盛俊贤代许柯支付利息并偿还其中5万元本金，如果没有许柯的授意委托，盛俊贤怎么可能连续付息19次、刘晓哲也不可能收取已付本金5万元和利息19次。如果不是借款，为何付息？从刘晓哲与许柯的履行行为表明，双方之间不仅形成了借贷的合意，而且作为出借人的刘晓哲已经履行了借款的交付义务，作为借款人的许柯也履行了付息及偿还其中本金5万元的业务。许柯从刘晓哲处取得的借款，无论用于何处都不能改变许柯与刘晓哲之间的借贷关系。盛俊贤代许柯支付利息并偿还其中的5万元本金，也不能改变许柯与刘晓哲之间的借款关系。综上所述，许柯的上诉请求不能成立，请求依法驳回，同时，请求支持刘晓哲的上诉请求，判令许柯偿还刘晓哲借款15万元并支付利息。刘晓哲向一审法院起诉请求：依法判令许柯立即偿还刘晓哲借款15万元及利息（按中国人民银行规定的同期贷款利率从起诉之日计算到借款实际清偿完毕之日）。一审法院认定事实：刘晓哲称其于2013年9月3日、2013年11月23日分别取出了5万元现金交于许柯，共计10万元，许柯的委托诉讼代理人在庭审中对此不予认可，刘晓哲称许柯委托其母亲盛俊贤于2014年5月23日还款5万元，许柯的委托诉讼代理人在庭审中对此不予认可，称许柯从未委托其母向刘晓哲还款。2014年9月19日，刘晓哲向许柯账户转入10万元。一审法院认为，根据现有证据，刘晓哲向许柯账户转入10万元事实清楚，故刘晓哲要求许柯偿还现金10万元的诉讼请求，本院予以支持。关于利息，双方虽未明确约定，但刘晓哲的诉求符合法律规定，本院予以支持，关于许柯辩称双方不存在借贷关系，刘晓哲所诉的钱是刘晓哲通过许柯母亲盛俊贤放到投资担保公司理财的钱，但许柯并未提供相应的证据予以证明，故对此不予采信。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、许柯与判决生效后十日内偿还刘晓哲人民币100000元及利息（以本金100000元按中国人民银行同期贷款利率自2017年1月11日起计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回刘晓哲的其他诉讼请求。如许柯未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，减半收取1650元，保全费1320元，共计2970元，由刘晓哲负担800元，许柯负担2170元。本院二审期间，刘晓哲围绕上诉请求提交一份刘晓哲与许柯的谈话录音，称谈话录音发生的时间是在一审法院下达开庭传票后，开庭之前形成的，因为刘晓哲与许柯基于诚信的关系，许柯肯定会承认其收到20万元，已偿还5万元的事实，所以没有提供，在此次庭审提交。此次谈话发生时在场的人有刘晓哲、许柯、刘晓哲的姐姐刘瑞芬，还有刘晓哲的代理人刘照强。这个录音可以证明许柯对借款20万元，已经偿还5万元的事实是认可的。许柯质证称对该录音的真实性不能确认，该证据是在一审开庭之前形成的，不属于法律意义上的可以在二审出示的新证据，不应作为新证据予以采信，从录音内容上听虽然也显示许柯认可是15万元，但同时也显示了许柯不是这几笔借款的借款人，而是通过许柯的妈妈打到了黑石公司，说明许柯不是款项的借款人，而是经手人，如果录音是真实的，那许柯既然认可了这个钱，那他后面所说的这个钱的流向也应是真实的，且许柯一直没有承认这笔钱是许柯借的而且在二十六分五十三秒许柯所说的话是用“退”这个字，而不是“还”，正常的借贷纠纷用的都是“还”,“退”只是担保公司退到出资人账户上，刘晓哲在录音中并没有过多语言，既然对方有意录音，肯定会提前做好准备逃避对自己不利的语言，录音首先对许柯就是不利的。本院认为，结合本案其他证据，该录音证据的内容不能清晰证明许柯认可向刘晓哲借款20万元，剩余借款金额15万元的事实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘晓哲转款给许柯10万元的事实清楚，许柯所举证据不能充分证明该款项系刘晓哲委托其或其母亲所进行的投资，一审法院判令其向刘晓哲偿还该款及利息处理并无不当。刘晓哲关于共向许柯出借款项20万元，剩余15万元未偿还的上诉理由，因刘晓哲没有提交许柯出具的收条或转账凭证等书面证据，一审证人吉某的证言也仅涉及到其中5万元款项的支付，结合刘晓哲认可收到许柯委托其母亲偿还5万元款项的陈述，以及刘晓哲所提供的部分银行流水为其与许柯母亲盛俊贤之间资金往来的事实，刘晓哲主张许柯作为借款人向其借款20万元，剩余借款金额为15万元的依据不足，本院亦不予支持。综上所述，刘晓哲与许柯的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3350元，由刘晓哲负担1050元，由许柯负担2300元。本判决为终审判决。审判长 曹 园审判员 耿源泓审判员 王少林二〇一七年十月二十三日书记员 张艳君