成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）川0106民初3578号 原告：周红梅，女，汉族，1982年6月22日出生，户籍所在地：四川省汉源县。 委托诉讼代理人：雷福根，四川琴台律师事务所律师。 原告：程婉秋，女，汉族，1975年9月7日出生，户籍所在地：成都市金牛区。 委托诉讼代理人：雷福根，四川琴台律师事务所律师。 被告：吴春莲，女，汉族，1974年10月5日出生，户籍所在地：成都市青羊区。 委托诉讼代理人：王生帅，北京盈科（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐骏，成都市金牛区中信法律服务所法律工作者。 原告周红梅、程婉秋与被告吴春莲合伙协议纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周红梅、程婉秋及委托诉讼代理人雷福根，被告吴春莲的委托诉讼代理人唐骏、王生帅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 周红梅、程婉秋向本院提出诉讼请求：判令1、解除三方于2015年1月22日签订的《合伙协议书》；2、吴春莲退还原告品牌使用费60万元；3、被告赔偿原告违约损失68万元。事实与理由：2015年1月20日，吴春莲取得“八色五花肉”品牌中国加盟经营权。经原、被告协商一致，各出资100万元共300万元加盟该品牌，经营烤肉项目，各自占有份额33.33%。经营时间为10年，品牌使用费100万元。经营过程中需要的原材料通过被告购买。后，原被告租赁商铺于2015年3月30日成立成都隆鑫晨餐饮有限公司（以下简称隆鑫晨公司）进行经营，执行合伙协议书。2016年1月4日，隆鑫晨公司需要采购食材，依惯例及被告要求，将食材采购清单和采购款304049元发往被告任法定代表人占股82%的成都亿峰钢结构有限公司（以下简称亿峰公司）。后被告拒不发货，无理要求退伙或者低价收购原告股份，经多次协商，被告仍不发货，导致烤肉店于2016年2月5日关门停业，至今未恢复经营。被告违约已构成根本违约，三方之间的《合伙协议书》应予解除。品牌使用费是直接由被告收取为10年100万元，现使用1年，被告应退还剩余60万元给原告。被告违约行为导致租赁商铺闲置，损失房租、违约金、及装修损失共计72万元应由被告承担。被告应赔偿原告损失部分48万元。被告未发货导致三人损失货款304049元，被告应赔偿其中的201350元给原告。为保护原告的合法权益，诉至法院。 吴春莲辩称，1、被告的主体资格不适格，应依法认定；2、成立公司后，三人签订的合伙协议已转化为公司出资协议，其所出资金均为公司资产，原告诉请于法无据；3、原告所提事实及理由与实际情况严重不符，混淆了股东与公司之间的人格关系和财产关系。故应驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下： 2015年1月20日，高恩将“八色五花肉”品牌授权于吴春莲在中国享有加盟事业经营权，可以使用“八色五花肉”品牌的商号、商标以及服务标记等所有标志。 2015年1月22日，吴春莲（甲方）、周红梅（乙方）、程婉秋（丙方）签订《合伙协议书》，主要约定：1、甲方将韩国八色烤肉的合作经营权直接许可乙方丙方投资入股一事，达成协议；2、甲乙丙自愿合伙经营韩国八色烤肉项目，总投资为300万元。其中品牌使用费为100万元，其他开业筹备经营等费用200万元。甲乙丙各出资100万元，各占投资总额的33.33%。合伙期间各合伙人的出资为共有资产，不得随意请求分割。合伙终止后，合伙双方的出资仍为个人所有，届时予以返还。各合伙人的出资应于2015年5月1日前交齐。逾期不交或未交齐的，将取消其合伙资格并且赔偿由此造成的损失。本合伙期限为10年。自2015年1月20日至2025年1月19日止，等等。 2015年3月17日，吴春莲承租成都市锦江区新街后巷子7号自编号6号房屋（建筑面积约266平方米），租期6年，自2015年3月20日起（免租期为20天，即从2015年4月10日起正式计算租金）至2021年4月9日。 2015年3月30日，周红梅、吴春莲、程婉秋共同出资设立隆鑫晨公司，经营范围为正餐服务、快餐服务。约定出资额分别为16.7万元、16.65万元、16.65万元，周红梅任公司法定代理人，公司住所为成都市锦江区新街后巷子7号。庭审中，周红梅、程婉秋提交隆鑫晨公司章程，证明双方已按照合伙协议履行，成立实体店在经营。 2016年2月5日，韩国八色烤肉项目未再经营。 2016年6月6日，隆鑫晨公司将成都市锦江区新街后巷子七号的餐厅内的设备整体出售，价格为10万元。6月20日，程婉秋银行账户收到此款。 另查明，2016年8月18日，本院就隆鑫晨公司诉亿峰公司买卖合同纠纷一案作出判决，判令亿峰公司向隆鑫晨公司返还本案原告诉称的货款304049元。 吴春莲因于2015年1月20日与高恩签订《八色五花肉特许加盟合同》产生纠纷，于2016年10月19日向成都市中级人民法院起诉高恩，要求确认上述加盟合同无效并承担相应责任。 庭审中，周红梅、程婉秋提交银行回单、银行交易明细单、收据，主张履行了出资义务，但除周红梅于2015年3月17日转款31万元给吴春莲，程婉秋于2015年3月18日转款29万元给吴春莲，成都诚兴钢结构工程有限责任公司分别于2015年1月23日、5月12日转款33万元、30万元给亿峰公司（法定代表人为吴春莲），成都诚兴活动板房有限责任公司于2015年3月12日转款10万元给亿峰公司外，其他银行回单或银行交易明细单均无收款方信息，收据则显示收到安装工程款及装修款。周红梅、程婉秋申请证人隆鑫晨公司会计蒋红梅出庭作证，证实公司财务相关情况。 诉讼中，吴春莲申请追加成都隆鑫晨餐饮有限公司为本案第三人，因该公司与本案纠纷无关，本院未予准许；周红梅申请对三方签订的《合伙协议》后2015年1月22日起到2015年5月31日期间出资及使用情况进行审计。2017年5月23日，四川华信（集团）会计师事务所出具司法鉴定审计报告，主要载明，经检查原被告所提供资料不完整，不足以证实审计期间的出资及使用情况的真实性，先后多次与原告及律师进行沟通，并要求其提供了部分资料，同时，与被告律师联系，要求被告对审计期间的出资及使用情况提供补充资料，但均未回应。实际出资与账面出资的差异，据原告介绍系合伙期间存在由原告代垫的款项，但因无法提供充足证据，无法合理界定，仍需原被告双方认定。由于被告未提供证明其出资的支付依据，其出资情况不详，需由原被告双方认定。审计结论为：鉴于原被告双方在合伙经营期间，原始单据不足以证实审计期间的出资及使用情况的真实性与完整性；上述按照原被告提供资料清理的相关数据，是否采信，需由原被告对相关收支分别进行认定；审计过程中，我们未能取得双方认定的资料，因此，我们无法对原被告双方在合伙经营期间的出资及使用情况作出恰当、公允的审计结论。 上述事实有授权书、《合伙协议书》、房屋租赁合同、公司工商档案、商品买卖协议书、起诉书、判决书、司法鉴定意见书，当事人一致陈述以及庭审笔录等，在案为证，足以认定。 本院认为，根据周红梅、程婉秋在起诉状中的陈述，双方共同出资设立隆鑫晨公司，具体执行合伙协议，以及庭审中，周红梅、程婉秋提交隆鑫晨公司章程，证明双方已按照合伙协议成立实体店经营，印证了吴春莲的答辩意见，即合伙协议已转化为公司出资协议，双方纠纷的性质应为与公司有关纠纷，而非合伙纠纷，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”之规定，向周红梅、程婉秋释明后，周红梅、程婉秋坚持诉讼请求不变更，故应依法驳回周红梅、程婉秋的诉讼请求。 据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决如下： 驳回周红梅、程婉秋的诉讼请求。 案件受理费16320元，由周红梅、程婉秋负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  舒旭东 人民陪审员  唐直权 人民陪审员  谢援朝 二〇一七年十月二十四日 书 记 员  何 雯