江苏省启东市人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏0681民初6280号 原告（反诉被告）：如皋新兰德钢结构有限公司，住所地江苏省如皋市下原镇兴原南路108号。 法定代表人：单建兵。 委托代理人：周峰，江苏江海明珠律师事务所律师。 委托代理人：张耀辉，江苏江海明珠律师事务所律师。 被告（反诉原告）：宏华海洋油气装备（江苏）有限公司，住所地江苏省启东市寅阳镇戤滧港。 法定代表人：张弭。 委托代理人：柳翔，该公司员工。 委托代理人：刘鹤，该公司员工。 第三人：中船华南船舶机械有限公司，住所地广西壮族自治区梧州市钱鉴路73号。 法定代表人：邓远林。 委托代理人：蔡文钰，该公司员工。 原告如皋新兰德钢结构有限公司（以下简称如皋新兰德公司）与被告宏华海洋油气装备（江苏）有限公司（以下简称宏华海洋公司）、第三人中船华南船舶机械有限公司（以下简称中船华南公司）定作合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告如皋新兰德公司的委托代理人周峰，被告宏华海洋公司委托代理人柳翔、刘鹤，第三人中船华南公司的委托代理人蔡文钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告如皋新兰德公司向本院提出诉讼请求：1、判令宏华海洋公司支付违约金435万元，并赔偿损失暂定200万元；2、本案诉讼费由宏华海洋公司负担。诉讼过程中，宏华海洋公司撤回了暂定200万元损失的请求。事实和理由：2016年3月10日，如皋新兰德公司与宏华海洋公司签订了一份采购合同，约定宏华海洋公司购买如皋新兰德公司一套650T起重机，总价为4350万元，合同生效后支付5%首付款，原告提供认可图后支付5%货款，原告主要钢材下单订货和到货后各支付15%货款，吊机转船时支付40%货款，20%余款在安装调试合格之日起十日内支付。原告为满足被告的采购需要，于2016年3月14日与第三人另行签订了一份设备采购合同，两份采购合同内容基本一致。2016年4月13日，原告委托第三人将认可图发给被告，被告在收到认可图后多次邀请第三人就认可图进行技术交流，但未按约支付5%即2175000元的货款。后第三人根据合同要求，下单采购钢材，并制定了详尽的生产进度计划。2016年4月26日，原告通过邮件告知关于该650T吊机的主材已开始采购，并要求被告支付15%即6525000元货款。2016年4月29日，被告通过邮件告知项目暂停，设备交货期推延2个月，需待被告通知后再启动生产。2016年5月27日，原告再次催促被告支付货款及违约金，被告认为原告违约在先，于2016年6月12日解除了双方签订的合同。故请求判如所请。 被告宏华海洋公司辩称：本案所涉买卖合同纠纷，本案双方签订的是承揽合同，原告无相应的生产资质，未经被告同意将承揽的全部工作转包给第三人，属于违约，被告享有单方解除条件。承揽合同中不存在支付违约金的情况，基于过错赔偿的是实际损失。 反诉原告宏华海洋公司向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告退还反诉原告已支付的全部货款2175000元；2、反诉被告向反诉原告支付违约金27985元（暂计算至2016年9月26日，实际支付至付款日）（计算标准：2175000×24%/360×193天）；3、本诉及反诉费用由反诉被告负担。事实和理由：反诉原告与反诉被告签订了《650T变频重型起重机采购合同》《技术规格书》并建立承揽合同关系。合同签订后，反诉被告未经反诉原告同意将全部工作转让给第三人，恶意欺诈谎称具有相应资质，未按照合同约定交付认可图，其行为违反了合同的约定，故请求判如所请。 反诉被告如皋新兰德公司辩称：1、从双方提交的证据可以看出设计和制造都是由中船华南公司来完成，反诉原告对此是知情且同意的；2、反诉被告在约定的时间前委托中船华南公司将案涉起重机的认可图提供给了反诉原告，反诉原告在收到认可图后也多次邀请中船华南公司相关技术人员进行技术交流和修改；3、在案涉的起重机采购合同签订之前，双方就签订合同所需的材料进行了沟通，反诉原告工作人员明确告知资质文件是指营业执照、税务登记证、组织机构代码证及中船华南公司的代理协议，在反诉被告提供了上述材料后，双方签订了合同，所以不存在欺诈的情况。 第三人中船华南公司述称：如皋新兰德公司作为其公司授权的商务代理，负责商务谈判和合同签订，其公司负责生产和设计，当时宏华海洋公司的生产、技术人员到其公司考察，对其公司的生产、设计能力比较认可。后其公司与如皋新兰德公司签订技术协议，如皋新兰德公司再与宏华海洋公司签订技术协议，两份协议的内容一致。其公司在与如皋新兰德公司签订合同后，马上开始了设计和采购，至接到暂停执行合同通知后，其公司已完成所有的设计工作并采购了大部分的原材料。对于图纸，是直接交由宏华海洋公司的，宏华海洋公司在接到图纸后，双方也多次进行了邮件的交流，反馈了认可意见。 本院经审理认定事实如下：2016年3月10日，宏华海洋公司作为买方，如皋新兰德公司作为卖方，双方签订了一份起重机采购合同，约定宏华海洋公司向如皋新兰德公司采购650T起重机一套，价款为4350万元。合同2.2条规定，卖方按2016年3月1日双方签订的起重机《技术协议》的技术要求和供货范围进行设计制造和供货；4.4条规定，买方有权派遣人员到华南船机驻场监造；5.2条付款方式规定，买方向卖方支付5%即2175000元首付款后合同生效；买方在卖方提供认可图后支付5%即2175000元；买方在卖方主要钢材下单订货时支付15%即6525000元；买方在卖方主要钢材到货后支付15%即6525000元；买方在吊机装船时支付40%即1740000元；买方于签发《最终签收报告》即安装调试合格之日起10日内支付20%即8700000。同时，买方提供5%银行质保函即2175000元作为质保金，在质保期满后自动失效。合同6.2条规定，在质量保证期内，卖方应为买方提供紧急维修服务……卖方售后服务联系人为：蔡文钰。合同7.1条规定，卖方保证具有生产、销售本合同项下所有货物的合法资质，包括但不限于：营业执照、税务登记证、组织机构代码证、质量体系证书等。合同9.2条规定，若买方未能按本合同约定的期限支付货款，每迟延一天应承担应付款项0.1%的违约金，违约金总额不超过合同总价的10%，且交货期顺延。9.6条规定，双方在履行合同时所承担的违约金数额和赔偿总额不超过合同总额的10%；合同10.1条规定，发生以下任何情况之一的，买方有权书面通知卖方单方解除本合同，本合同自买方按本合同第12条中约定的通讯地址发出解约通知之日起3日内即告解除，买方不承担卖方因合同解除而产生的任何费用和损失：1、卖方违反本合同第7条中的任何一项承诺或保证；卖方迟延交货超过30日；本合同生效后，卖方丧失了本合同7.1条中所述的任何一项资质文件……。合同签订后，宏华海洋公司支付了2175000元首付款。 另查明，2016年3月8日，宏华海洋公司向如皋新兰德公司发出邮件，要求双方尽快签订吊机合同，同时希望华南船机尽快启动设计工作。2016年3月9日，宏华海洋公司向如皋新兰德公司发出邮件，明确要求的资质是指三证（营业执照、税务登记证、组织机构代码证），并要求提供华南船机产品代理协议。2016年4月11日，宏华海洋公司向中船华南公司蔡文钰发出邮件，要求其安排技术人员到宏华海洋公司协商吊机设计等事宜。2016年4月13日，蔡文钰回复，安排了相应的技术人员并提供了图纸。此后，双方就吊机的设计工作，进行了多次邮电交流。2016年5月11日，宏华海洋公司设计部人员向蔡文钰发送邮件，内容是关于吊机的布置图。5月12日，蔡文钰通过邮件向宏华海洋公司提交了按意见修改后的图纸。4月26日，中船华南公司向如皋新兰德公司发出邮件，告知吊机采购合同已开始，并提供了2份采购合同，合同价款分别是1400114.66元、535138.33元。同日，如皋新兰德公司将该邮件转发给宏华海洋公司，并要求宏华海洋公司按约支付进度款。4月29日，宏华海洋公司通过邮件向如皋新兰德公司发出延期通知函，要求将设备的交货期推延2个月，具体待通知后再启动生产、备料。 2016年6月12日，宏华海洋公司向如皋新兰德公司发出解除通知书，认为如皋新兰德公司未按时提交认可图及没有相应的资质，故解除双方签订的合同。 再查明，如皋新兰德公司与中船华南公司于2016年3月14日签订了650T起重机采购合同，价款为3050万元，合同的内容与如皋新兰德公司、宏华海洋公司签订的基本相同。2016年6月12日，中船华南公司向如皋新兰德公司发出催告函，陈述就双方之间的合同履行，已投入资金760多万元（原材料采购400万、电气采购120万、进口钢丝、绞车等首付款130万、人力投入50万、其他费用60万），而如皋新兰德公司只支付了152.5万元的货款，要求如皋新兰德公司按约支付进度款。7月15日，如皋新兰德公司回函，告知宏华海洋公司已于6月12日解除了合同，案涉的起重机已不再需要，并告知无须后续投入。 上述事实，由原被告双方提供的起重机采购合同、电子邮件等书证及庭审陈述为证，本院予以确认。 本院认为，如皋新兰德公司与宏华海洋公司签订的合同是双方真实意思表示，未违背法律规定，双方应按约履行。双方签订的合同虽名为采购合同，但实为定作合同，宏华海洋公司为定作人。根据《合同法》第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中，如皋新兰德公司解除合同的理由是宏华海洋公司未能按约提供认可图纸和无相应的资质。对于资质的理解，在合同缔结时，在宏华海洋公司发送给如皋新兰德公司的邮件中已明确是营业执照、税务登记证、组织机构代码证，现宏华海洋公司以如皋新兰德公司不具备起重机特种行业制造资质解除明显不符。对于图纸的提交，双方进行了多次的协商，且中船华南公司均提供了相应的图纸。在最后一次提交图纸后，宏华海洋公司未提出了相应的异议。对于宏华海洋公司在庭审中陈述，如皋新兰德公司擅自将工作转包给中船华南公司的意见，在合同订立时，宏华海洋公司明确在邮件中提到了起重机是由中船华南公司设计制造，要求如皋新兰德公司提供相应的代理协议，从双方签订的合同及邮件往来来看，宏华海洋公司对于案涉的起重机由中船华南公司制造是明知且同意的。综上，宏华海洋公司擅自解除合同，应承担相应的责任。现如皋新兰德公司基于合同约定，要求宏华海洋公司赔偿违约损失435万元，本院予以支持。合同解除后，已付的款项应予以返还，如皋新兰德公司应退还宏华海洋公司已付款2175000元，两项相抵，宏华海洋公司尚需给付2175000元。对于反诉原告主张的违约金请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十八条之规定，判决如下： 一、被告宏华海洋油气装备（江苏）有限公司支付原告如皋新兰德钢结构有限公司违约金4350000元； 二、反诉被告如皋新兰德钢结构有限公司退还反诉原告宏华海洋油气装备（江苏）有限公司已付款2175000元； 上述一、二项相抵，限宏华海洋油气装备（江苏）有限公司于本判决生效之日起十日内给付如皋新兰德钢结构有限公司2175000元。 三、驳回反诉原告宏华海洋油气装备（江苏）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费28125元、保全费5000元，合计33125元（如皋新兰德公司已预交），反诉受理费12212元（宏华海洋公司已预交），上述总计45337元，由宏华海洋公司负担33125元，由如皋新兰德公司负担12212元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费40337元(户名：江苏省南通市中级人民法院；账号：46×××65；开户行：中国银行南通市濠南路支行)。 审 判 长  徐施宏 代理审判员  彭福亮 人民陪审员  史桂林 二〇一七年十月十一日 书 记 员  倪海娟