新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新29民终366号 上诉人（原审被告）：安徽索凯特建设工程有限公司奎屯分公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市。法定代表人：刘峰，该分公司经理。委托诉讼代理人：郭新梅，新疆同惠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴纪亮，男，1968年7月7日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。原审被告：新疆民唯化工有限公司，住所地新疆维吾尔自治区新和县。法定代表人：田嘉，该公司董事。委托诉讼代理人：欧忠，该公司员工。原审被告：安徽索凯特建设工程有限公司，住所地安徽省萧县。法定代表人：李正民，该公司董事长。上诉人安徽索凯特建设工程有限公司奎屯分公司（以下简称索凯特奎屯分公司）因与被上诉人吴纪亮、原审被告安徽索凯特建设工程有限公司（以下简称安徽索凯特公司）、原审被告新疆民唯化工有限公司（以下简称民唯化工公司）劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区新和县人民法院（2018）新2925民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人索凯特奎屯分公司的委托诉讼代理人郭新梅，被上诉人吴纪亮，原审被告民唯化工公司的委托诉讼代理人欧忠到庭参加了诉讼，原审被告安徽索凯特公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人索凯特奎屯分公司上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区新和县人民法院（2018）新2925民初395号民事判决第1、2、3项，改判驳回吴纪亮对索凯特奎屯分公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1.本案一审法院未依法扣除15%管理费，严重损害了索凯特奎屯分公司的合法权益。一审法院以吴纪亮与索凯特奎屯分公司签署的合同无效为由，对于双方合同约定的15%的管理费不予扣除，一审法院对此认定事实和适用法律均错误。该扣除的15%管理费包含了应向国家缴纳的各类税金（工程款的发票由索凯特奎屯分公司开具，相关的税费由索凯特奎屯分公司承担），法院对此不予认可，即工程款由吴纪亮享有，而应向国家缴纳的税金却由索凯特奎屯分公司承担，这显然于法无据且显失公平。另，索凯特奎屯分公司为此工程成立了项目部，投入了大量人力对工程进行管理和质量管控，相关的费用也是从该15%管理费中获取，法院对此不予认可，使得项目部工作人员的工资等无从着落，严重损害了索凯特奎屯分公司和项目部工作人员的合法利益；2.根据吴纪亮与索凯特奎屯分公司签署的合同和实际履行情况，涉案工程大部分主要材料均是由索凯特奎屯分公司依法供应的，该主材材料款依法应从索凯特奎屯分公司的工程款中予以扣除。另涉案工程的砂石料，戈壁料全部系索凯特奎屯分公司提供，运输上述材料的运费系索凯特奎屯分公司预先支付，吴纪亮实际使用上述材料，应承担相应运费，鉴定意见未将运费单列，一审法院认定材料款有误。3.本案中索凯特奎屯分公司收取的保证金已全额交付给了民唯化工公司，应由民唯化工公司退还。被上诉人吴纪亮辩称，一审判决认定事实清楚，请求依法驳回上诉，维持原判。原审被告民唯化工公司述称，民唯化工公司已向索凯特奎屯分公司支付了部分工程款，还有部分工程款未支付。索凯特奎屯分公司向民唯化工公司交付的工程保证金系基于双方之间合同的约定，至于吴纪亮等人向索凯特奎屯分公司交付的保证金与民唯化工公司无关，应当由索凯特奎屯分公司向其退还。原审被告安徽索凯特公司未到庭亦未提交书面答辩状。吴纪亮向一审法院起诉请求：判令安徽索凯特公司、索凯特奎屯分公司、民唯化工公司支付拖欠的工程款620,000元；2、判令安徽索凯特公司、索凯特奎屯分公司、民唯化工公司支付逾期付款利息82,700元。一审法院认定事实：2014年5月28日，安徽索凯特公司与民唯化工公司签订了一份《合作协议》，约定民唯化工公司工作为甲方（发包方）将新和县30万吨/年沥青项目发包给安徽索凯特公司作为乙方（承包方）承建施工。工程内容为厂区围墙、办公楼、职工宿舍、食堂、仓库、厂区道路、罐区基础、油罐制作安装、厂区绿化等工程；承包范围为土建、油罐制作安装及厂区道路、绿化等全部工程项目；工期为200天；工程取费以图纸为准并按国家建筑规定的二类取费标准下限取费（阿克苏地区取费标准执行）；同时约定了甲乙双方各自的责任、付款方式、取费标准、违约责任等条款。《合作协议》签订后，安徽索凯特公司随即将工程各部分以内部承包或联合施工的方式分包给多名项目经理。其中，本案吴纪亮与索凯特奎屯分公司于2014年8月31日签订了《排水检查井承包合同》，协议约定索凯特奎屯分公司将其承建的工程中的排水工程管沟检查井砌筑（材料自购）发包给吴纪亮；工程承包单价按预算价格执行，甲方扣除15%的管理费和税收；工程必须在2014年9月10日完工。同时约定了砌筑标准及双方的责任。承包合同有索凯特奎屯分公司负责人刘峰及吴纪亮签名，并有索凯特奎屯分公司印章。承包合同签订后，吴纪亮即按约定进行施工。2014年10月1日，吴纪亮又与民唯化工签订了《民唯化工有限公司劳务合同》，约定民唯化工将厂区外古城围栏安装工程以每米280元共计300米合计84,000元承包给吴纪亮加工安装完成。2015年12月3日索凯特奎屯分公司负责人刘峰给吴纪亮出具决算书，2015年12月21日，民唯化工时任法定代表人的潘国俊和刘峰给吴纪亮出具承诺书，载明“吴纪亮所完成的土建工程量大约81万元，以上确认的工程款，必须在2016年1月30日全部结清。备注称，以上工程量属实，以最终结算为准，决算时间定为2015年12月10日开始至2015年12月31日结束。如期间审计完不成则按以上款项的80%进行支付。”之后，索凯特奎屯分公司、民唯化工公司未履行承诺书及决算书确定的义务。随后吴纪亮施工队民工上访，后经新和县信访局、新和县人社局劳动监察大队协调，给付吴纪亮劳务费190,000元，余款至今未付。吴纪亮诉至法院后，双方因工程决算价款意见不一致，安徽索凯特公司申请对工程造价进行审计，法院依对外委托程序委托新疆有色冶金设计研究院有限公司对双方争议工程进行造价评估，鉴定结论为：吴纪亮完成项目按二类取费金额为581,882.80元，按三类取费金额为556,025.39元，索凯特公司提供主材价款合计14,007.36元。另，本鉴定中由于当事人施工方有5人之多，且工程未完工，各自施工内容不易区分，当事人有协议约定按三类工程取费，如法院予以支持，则可采用按三类取费的金额。索凯特奎屯分公司提出的钢材、商砼、砂石料由其购买的意见，由于其他当事人未提出意见，因此本鉴定单独列出该材料的数量和金额，供法院裁定。对此，法院在庭审中向鉴定人咨询，鉴定人称主材的价格参照当年市场定价认定。一审法院认为，本案系劳务合同纠纷。民唯化工将新和县30万吨/年沥青项目发包给索凯特公司承建，具体由索凯特公司奎屯分公司负责，其中的排水检查井砌筑发包给吴纪亮，吴纪亮组织工人进行了施工。同时，民唯化工又将围栏加装劳务发包给吴纪亮，现各方均认可尚欠吴纪亮劳务费，具体金额以鉴定机构所做鉴定报告为准。索凯特奎屯分公司作为承包方应承担吴纪亮劳务费的给付责任，民唯化工作为发包方因与承包方索凯特公司未结清工程款，致使索凯特奎屯分公司拖欠吴纪亮工资，故应当由民唯化工承担垫付责任。因索凯特奎屯分公司不具有法人资格，故其民事责任应由索凯特公司承担。关于吴纪亮诉请赔偿利息损失，双方自开工至开庭未进行结算，故该项请求一审法院不予支持。关于安徽索凯特公司、索凯特奎屯分公司提出因民唯化工未给付工程款，要求民唯化工承担连带责任的请求，由于本案工程因民唯化工原因停建，至今尚未全部完工并交付使用，吴纪亮作为实际施工人，向发包人民唯化工主张权利，要求其在欠付本案工程价款范围内承担责任符合法律规定，吴纪亮诉请民唯化工承担责任的意见一审法院予以支持。一审法院判决：一、索凯特奎屯分公司于判决书生效后十日内给付吴纪亮工程款352,018.03元；二、安徽索凯特公司对以上款项承担连带给付责任；三、民唯化工公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；四、驳回吴纪亮的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。索凯特奎屯分公司提交2014年12月15日索凯特奎屯分公司法定代表人刘峰出具的欠条一份，用以证明涉案工程使用的材料（包含沥青、钢筋、五金工具）由索凯特奎屯分公司购买，欠付卖方材料款397,040元，上述材料费应予扣减。经质证，吴纪亮对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该欠条上刘峰的签名不是刘峰本人书写，并且，该欠条上的材料并不能证实系用于涉案工程施工项目。本院认为，该欠条仅能证实索凯特奎屯分公司存在欠付材料费的情况，但仅凭该欠条并不能证实上述材料系用于涉案工程施工中，故，对该证据的证明效力本院不予采信。另，本院通知新疆有色冶金设计研究院有限公司鉴定人员出庭，鉴定人员肖益经本院通知后采用视频方式向法庭陈述，本案鉴定初稿经各方当事人审阅征求意见后，索凯特奎屯分公司提出的钢材、商砼、砂石料由其购买的意见，由于其他当事人未提出意见，遂按索凯特奎屯分公司提供证据证实的数量依照市场定价进行核算后，确认了索凯特奎屯分公司提供的主材价格，在鉴定意见中单独列出相关材料的数量和金额。关于砂石料、戈壁料产生的运费，在已列明的材料单价中已经将市场定额运费计算在内，因索凯特奎屯分公司未能对运费提交证据证实，故未能单独列明运费。经质证，索凯特奎屯分公司对鉴定人员的陈述予以认可，吴纪亮认为鉴定意见中主材费用计算过高，高出实际使用材料的实际价格，对鉴定人员的陈述不予认可。本院对鉴定人员的陈述予以确认。本院经二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院予以确认。本院认为，本案二审期间存在如下争议焦点：1.一审法院依据鉴定意见对索凯特奎屯分公司提供的材料费价款的认定是否正确；2.索凯特奎屯分公司要求扣减15%的管理费能否成立；3.保证金的退还主体应否为索凯特奎屯分公司。1.关于索凯特奎屯分公司提供主材费用的认定问题。一审法院组织双方对涉案工程施工量和工程价款及索凯特奎屯分公司提供的主材价款进行了鉴定，索凯特奎屯分公司上诉认为鉴定意见少计算了沥青、红砖、砂石料等主材的价款及对砂石料天然戈壁料的运费未予计算，申请对上述款项进行补充鉴定。本案鉴定机构系按索凯特奎屯公司提供证据中载明的数量，依照市场定价进行核算后对主材的价格进行了确认，索凯特奎屯分公司虽对鉴定意见认定的主材价格不予认可，但一审、二审期间均未能提交其支出上述款项的证据，故对索凯特奎屯分公司要求补充鉴定的申请，本院不予采信。另本案鉴定意见系在当事人对初稿进行审阅，并征求各方意见后鉴定机构方才出具，而索凯特奎屯分公司未能提交足以推翻该鉴定意见的证据，故，一审法院采信鉴定意见认定涉案工程价款及索凯特奎屯分公司提供的主材金额，符合本案已查明客观事实。2.关于是否应当扣减15%管理费的问题。本案中索凯特奎屯分公司将涉案工程分包给不具有建筑企业施工资质的个人吴纪亮，依据法律规定，双方之间签订的内部承包协议应属无效。合同无效，因该合同取得财产应予返还。本案中吴纪亮付出了劳务，已物化在该工程中，索凯特奎屯分公司应当对吴纪亮提供的劳务予以补偿。现索凯特奎屯分公司上诉主张企业管理费、规费及各项保险费等相关管理费用已经实际产生，要求按照约定扣减15%的管理费，但涉案工程仅进行了部分施工，且索凯特奎屯分公司并未能提交其实际进行了工程管理，确已支出上述管理费用的相关证据，据此，对索凯特奎屯分公司的该项上诉主张，本院不予支持。3.关于保证金的退还主体问题。索凯特奎屯分公司主张保证金已交付民唯化工公司，应由民唯化工公司向吴纪亮退还。本案中，吴纪亮并未交纳保证金，故索凯特奎屯分公司关于应由民唯化工公司退还保证金的上诉请求，本院不予支持。综上所述，索凯特奎屯分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40,113.29元，由安徽索凯特建设工程有限公司奎屯分公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   李伟力审  判  员   古再丽努尔·阿布都热西提审  判  员   高静二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 六 日法 官 助 理   赵培培书  记  员   吕雯