昆明市呈贡区人民法院民 事 判 决 书（2015）呈民初字第2944号原告：云南克罗克代建筑安装工程有限公司，住所地云南省昆明市法定代表人：张学员，董事长。委托诉讼代理人：王博，云南王永明律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：张莉斌，男。公司员工，特别授权代理。被告：臧永金，男，1971年3月22日生，汉族，住云南省昭通市。委托诉讼代理人：刘汉青、赵一飞，云南建广律师事务所律师，特别授权代理。原告云南克罗克代建筑安装工程有限公司（以下简称克罗克代公司）与被告臧永金建设工程施工合同纠纷一案,本院于2015年12月7日立案受理后，依法适用普通程序于2016年3月8日、2017年9月5日两次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王博、张莉斌，被告臧永金及其委托诉讼代理人刘汉青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告克罗克代公司向本院提出诉讼请求:1.依法解除原被告双方签订的施工承包协议；2.被告退还原告工程款618164.78元；3.被告承担本案诉讼费。事实与理由：2012年5月3日，原被告双方签订《建筑安装工程施工承包协议》，原告将七彩云南第一城A区消防喷淋系统、消火栓系统及消防自动报警系统安装工程发包给被告施工。协议对工程包干单价、工程质量、工程进度款支付等均作了明确约定。合同履行过程中，原告按时向被告拨付工程进度款，但被告由于施工组织不到位，现场施工人员远不能满足施工进度需求致使工期滞后，更为严重的是从2015年2月以后被告就未再组织人员进场施工。虽经原告多次催促，被告至今未复工。后原告对被告未完工程只好另行组织施工。经原告依照合同结算，被告已完工程造价为1692610.22元，但原告实际已经支付被告2310775元，超付工程款618164.78元。原告认为，被告以其行为明确表明不履行合同主要义务，双反签订的施工合同已无法履行，被告应当将多收的工程款退还给原告。被告臧永金辩称：被告按照合同约定进行了施工，履行了合同义务，工程现在已基本施工完毕，达到了可以验收条件才停止施工的；原告拖欠工程款，没有按照合同约定支付进度款，合同约定工程5040000元，原告只支付了2280000元，按照合同进度应当支付80%，所以使得我方人员不愿意继续施工，原告应当按照被告施工的工程量进行结算，而不是按照图纸内容进行结算，在实际施工过程中对图纸有变化，现在双方也没有进行过结算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告提交的第一组证据中的1、2项即两份《建筑安装工程施工承包协议》，原被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，至于其效力问题，本院于后评判；第一组证据中的第3项即臧永金领款凭证，该领款凭证合计金额为原告主张的2310775元，被告未对其真实性提出异议，且根据其“认可付了2280000元，有30000元误差”、“我方已收到这30000，但是在财务结算时扣掉了”的答辩及质证意见，本院对该项证据的三性均予以认定；第一组证据中的第4项即《七彩云南第一城A区工程结算书》，因系原告方单独制作，并未得到被告认可，本院不予采信；第5项证据即三组现场签证申请单、现场签证工程量原始记录、现场签证确认单等，被告认可其真实性，本院对其真实性予以认定，但该三组签证涉及的工程内容均因设计变更而导致相关消防设施的拆除重装或者增加，并不能证明被告施工存在较多质量问题的观点，故本院对该项证据的关联性不予认定；第6、7组即竣工编码表和竣工编码图，系合同组成部分，被告质证无异议，本院予以认定。原告提交的第二组证据中的1、2、3项证据，被告质证无异议，本院予以认定；第二组证据中的其余项证据均系原告与第三人发生法律关系所形成，其真实性无法核实，本院不予认定。原告提交的第三组证据即后续工程施工结算书、2015年七彩云南第一城处理臧永金班组未完成工作维保人员领款单及工作纪要，该两项证据均系原告与第三人发生法律关系所形成，其真实性无法核实，且原告欲通过该组证据要证明的观点系被告退场之后有新的施工班组进场整改完善被告班组完成的工程及所产生的具体费用，但被告在庭审中对新的班组进场完善前期工程的事实是认可的，且原告并未主张将新的班组施工所产生的费用从被告的工程款中予以扣除，故本院对原告提交的该组证据不予评判。原告申请的两名证人的证言，证言中关于被告在未验收的情况下即退场的内容因有被告陈述相互印证故本院予以采信外，其余内容均无其他证据相互印证，本院不予认定。被告提交的第一组证据即两份《建筑安装工程施工承包协议》，与原告提交的一致，本院的认证意见相同；被告提交的第二组证据即举报投诉案件调查处理情况，系呈贡劳动监察大队出具，本院对其三性予以认定；被告于2017年6月16日庭后质证阶段针对鉴定事项提交的云南克罗代建筑安装工程有限公司（施工承包进度请款单）、李继新核算工程量后在笔记本中的记录等5份材料均为复印件且不规范，本院对真实性、合法性及关联性均不予认定。鉴定机构的鉴定意见系有资质的鉴定机构作出，鉴定依据及程序均符合法律规定，本院予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年5月3日，原告（甲方）与被告（乙方）告签订《建筑安装工程施工承包协议》一份，约定原告克罗克代公司将七彩云南第一城A区施工图内消防自动报警系统安装工程承包给被告臧永金施工。合同约定的主要内容如下：1.2合同单价：合同包干单价：点式火宅探测器、模块、楼层显示器、声光报警器、消防电话、火宅手动报警（消火栓）按钮60元/个；消防广播5元/个；区域报警控制器200元/台；火灾自动报警控制器1500元/套；火灾应急照明灯具及疏散指示灯30元/盏（含管线安装）。以上单价包含系统线管敷设、穿线、绝缘（接地）电阻测试、设备安装、调试，材料卸车及堆放、施工相关记录、竣工资料填写。同日,双方又签订一份《建筑安装工程施工承包协议》，约定原告还将七彩云南第一城A区施工图内消防喷淋系统、消火栓系统安装工程承包给被告。合同约定的主要内容如下：1.2合同单价：合同包干单价：主管及支管安装18元/米；气压罐（含稳压泵、控制柜安装）1500元/套；水泵安装（15KW以上45KW以内含45KW、含控制柜）1200元/台、（45KW以上90KW以内含90KW、含控制柜）1500元/台；消火栓及配套设备、喷淋头、报警阀、阀门安装不计费。以上单价包含管道穿梁板、墙套管预埋、支吊架制安、管道安装、水压试验、阀门安装、喷淋头安装、刷油防腐、设备安装、灭火器配置、系统调试、材料卸车及堆放施工相关记录、竣工资料填写。两份合同均约定工程款支付为：4.1乙方进场当月起每月30号以前以书面方式向甲方上报当月完成实际的详细工程量清单，甲方在收到乙方上报的工程量清单后的十五日内审核是否属实，并支付乙方当月实际完成工程进度价款的70%作为乙方当月的工程进度款；4.2工程竣工验收前甲方将书面通知乙方工程具体竣工时间，乙方必须于工程竣工验收之日前30天将乙方所承包范围全面完工，并调试运行正常达到系统设计要求满足验收条件。待工程消防检测合格后十天内甲方支付乙方承包范围内总合同价款的85%。待消防验收合格乙方将承包范围系统移交完后（移交建设单位或由建设单位委托管理单位）后及甲乙双方办理完竣工结算后甲方支付至乙方承包范围总合同价款的95%，甲方扣留乙方承包范围总合同价款的5%作为乙方工程质量保证金，质保期为两年。合同签订后，被告进场施工，后被告在未进行竣工验收的情况下离场，之后有新的施工队进场对被告施工工程遗留问题进行了补救和整改。2015年6月19日、23日、24日、25日，原告与建设单位及监理单位等共同对七彩云南第一城A区消防工程进行验收联动试验，所有设备均工作正常，现已交付使用。本院认为，关于本案原被告签订的两份《建筑安装工程施工承包协议》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案系建设工程施工合同纠纷，被告臧永金作为个人，并不具备建筑施工企业资质，故根据上述法律规定，本案原被告签订的两份《建筑安装工程施工承包协议》均应认定无效，故对原告请求解除原被告双方签订的施工承包协议的诉讼请求，本院不予支持。关于被告完成的工程量及造价的问题。根据当事人申请，本院依法委托了鉴定机构对被告完成的七彩云南第壹城A区消防喷淋、消火栓系统及自动报警系统安装工程工程量进行司法鉴定，鉴定意见书分为两个部分：当事人达成一致意见部分和未达成一致意见部分。原被告达成一致意见部分合计金额为2393809.60元，具体项目名称、工程量及单价等详见意见书附件1，原被告在本院组织的庭后质证笔录中均对该附件1予以了确认，被告在本院第二次开庭中提出了异议，但并未提交确实充分的证据证明其异议，故本院对意见书中双方达成一致意见部分的金额即2393809.60元予以确认。关于原被告未达成一致意见部分的项目名称等详见意见书附件2，针对附件2中第一大项中的第1-14项目、第二大项中的第1-2项目，被告未能提交确实充分的证据予以证实其完成的工程量，故本院对鉴定机构对该部分争议工程不予计价的意见予以认定；附件2中第二大项中第3项目，因D模块及可燃气体探测器安装系合同约定的施工内容，虽然D模块及可燃气体探测器最后未实际安装，但已预埋线管及穿线，且无证据证明原告下达了不安装的通知书及时间，故本院认为应当对此部分线管预埋及穿线工程进行计价，并对鉴定机构按照《建设工程造价鉴定规范》做出的金额为23051.63元的造价意见予以认定；附件2中第二大项中第4项目，因夹层模块安装系合同约定的施工内容，虽然夹层模块最后未实际安装，但已预埋线管及穿线，被告亦无证据证明该预埋线管及穿线非被告施工，故本院认为应当对此部分线管预埋及穿线工程进行计价，并对鉴定机构按照《建设工程造价鉴定规范》做出的金额为16721.48元的造价意见予以认定；附件2中第二大项中第5项目即si模块安装，虽然该工程系合同约定的施工内容，但施工现场并未发现该模块，被告亦无证据证明其进行过施工，故本院认为该部分工程不应计价。综上，本院认定被告完成的七彩云南第壹城A区消防喷淋、消火栓系统及自动报警系统安装工程造价为2433582.71元（2393809.60元＋23051.63元＋16721.48元）。关于原告应付工程款的问题。《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”该法第十二条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”现被告承包的工程已经竣工并交付使用，原告应当依照合同的约定支付到总合同价款的95%即2311903.57元（2433582.71元×95%）。至于原告提出的只应当按照合同约定支付70%的意见，本院不予采纳。理由如下：首先，原被告在合同中对工程款支付比例的约定是对工程款支付期限的约定，并非是对支付条件的约定，本案被告承包工程已经竣工并交付使用，原告认为只应支付70%工程款的意见不符合合同约定；其次，本案被告确系在未进行竣工验收的情况下离场，之后又有新的施工队进场对被告施工工程遗留问题进行了补救和整改，但是原告可以根据法律规定对因修复工程而产生的费用向被告另行主张。关于原告已付工程款的问题。原告主张其已付工程款为2310775元，被告主张为2280000元，并陈述与原告有30000元的差距，被告在第一次庭审中认可其已收到争议的30000元，不过认为该30000元已被原告扣除，但是被告并未提交证据证明该30000元被原告扣除的事实，故本院认定原告已付被告工程款为2310775元。综上，原被告在本案中签订的《建筑安装工程施工承包协议》无效，原告应付被告的工程款2311903.57元，已付2310775元，并未多付，故本院对原告所有诉讼请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告全部诉讼请求。案件受理费525元，由原告云南克罗克代建筑安装工程有限公司负担；本案鉴定费33500元，由原告云南克罗克代建筑安装工程有限公司与被告臧永金各承担50%即16750元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  吕丽华代理审判员  赵 勇人民陪审员  李宏伟二〇一七年十月二十七日书 记 员  庄 城刘楠