安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1321号上诉人（原审被告）：张杰，男，1995年5月11日出生，汉族，住安徽省无为市。上诉人（原审被告）：安徽兴科门窗幕墙有限公司，住所地安徽省无为市鹤毛乡凤昆路鹤毛街道段，统一社会信用代码913402256726014584。法定代表人：张保娣，该公司总经理。上诉人共同委托诉讼代理人：张显桐，安徽徽瀚律师事务所律师。上诉人共同委托诉讼代理人：冯瑞霞，安徽徽瀚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘长斌，男，1981年1月6日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：孙润尧，安徽瀛国伦律师事务所律师。上诉人张杰、安徽兴科门窗幕墙有限公司（以下简称兴科门窗公司）因与被上诉人刘长斌民间借贷纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初10627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张杰、兴科门窗公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回刘长斌的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由刘长斌承担。事实和理由：第一，一审认定事实错误。张杰、兴科门窗公司在一审中提交的三份借条足以证明刘长斌系职业放贷人，一审对此未予认定，请求二审予以纠正。刘长斌一审开庭时并未提交律师费发票和缴纳律师费的凭证，一审却认定刘长斌为本案诉讼实际支付了2万元律师费，认定事实错误。第二，一审适用法律错误。刘长斌系职业放贷人，因此本案的借款合同系无效合同，但一审违反法律规定认定合同有效。一审判决认定逾期付款违约金为月利率2%过高，依法应调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。案涉借条上未约定利息，因此本案借款无利息。借款到期后，张杰归还的24000元依法应认定为归还借款本金，但一审却将其认定为归还逾期付款违约金。即便将24000元认定为先支付逾期付款违约金，计算至2019年6月21日，借款792000元按月利率2%计算的逾期付款违约金为792000元＊2%÷30天＊13天=6864元，余款17136元【24000元-6864元】应视为归还借款本金。因此，截至2019年6月22日，张杰尚欠借款本金为774864元【792000元-17136元】。刘长斌辩称，第一，九民会议纪要规定的职业放贷人是未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人。且同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为才可认定为是职业放贷人。刘长斌有固定的职业，经营航运公司，从事货船运输、黄沙及建材销售，并非以民间借贷为业。刘长斌并非一定时间内多次反复以营利为目的，向社会不特定对象发放贷款。借款中双方没有约定借款利息，只要按期还款也不会产生违约金，故刘长斌并非以营利为目的的从事有偿借贷，不能认定为职业放贷人。张杰与刘长斌相识，张杰偿还银行贷款困难，因而从刘长斌处借钱偿还，短期过桥使用。第二，刘长斌在一审时已提交了代理合同证明律师费的产生，刘长斌确已在委托后支付了律师费，只是刘长斌没有使用发票的需求，故一直未开具发票，一审法院要求代理人出具发票后，代理人已及时补开。第三，关于24000元中的17136元是否应冲抵本金的问题。一旦张杰逾期还款就按照合同约定支付违约金，直至款项全部还清为止。张杰2019年6月21日还款时已逾期还款，构成违约。且张杰一直未还款，违约金在持续计算中，不应予以扣减。此外，合同明确约定，逾期还款的按照借款总额为基数计算违约金，并非以实际未还款金额计算。刘长斌向一审法院起诉请求：1．判令张杰立即向刘长斌偿还借款本金80万元及自2019年6月8日起至实际还款之日止的逾期还款违约金（以80万元为基数按照日万分之七计算，暂计算至2019年8月7日为33600元）；2．判令张杰承担刘长斌为实现债权而支付的保全担保费1000元、律师费2万元；3．判令兴科门窗公司对上述款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：张杰因业务需要资金周转，向刘长斌借款，张杰于2019年5月31日向刘长斌出具借条一份，载明：今借到刘长斌人民币现金捌拾万元（￥800000）元整，借期为7天，截至2019年6月7日，逾期每天按借款总额的千分之三支付违约金，担保期限为二年。兴科门窗公司作为担保人在上述借条中盖章确认。同日，刘长斌与张杰签订《借款合同》，约定，借款金额为捌拾万元（￥800000）；借款用途为归还银行贷款；借款期限从2019年5月31日起至2019年6月7日止；如逾期每日应按借款总额的万分之七支付违约金，直至款项全部还清为止，同时还应承担出借人为实现债权而产生的费用（包括仲裁费、律师费、差旅费、申请执行等一切费用）；担保人为借款向出借人提供连带责任担保，担保期限为二年，自借款届满时开始计算，担保范围为借款本金、利息、违约金以及实现债权而产生的费用。兴科门窗公司作为担保人在上述合同中盖章。同日，刘长斌向张杰转款80万元。张杰曾于2019年5月31日、6月21日委托张保娣向刘长斌指定的案外人郝红明账户汇款8000元、24000元，刘长斌认可收到上述款项。一审法院另查明：刘长斌为实现债权产生律师费2万元、保险费1000元。一审法院认为，合法借贷关系受法律保护。张杰、兴科门窗公司认为刘长斌系职业放贷人，但张杰、兴科门窗公司提交的证据尚不能证实刘长斌系职业放贷人，故对张杰、兴科门窗公司的此项辩称，该院不予采信。刘长斌提交了借条、《借款合同》、转账凭证等证据，可以认定双方之间存在合法借贷关系，张杰应在借款期限届满后，按约定履行还款义务。借款当日尚未产生违约金，而刘长斌要求张杰转账支付8000元，系规避相关法律规定，应在本金中扣除，故该院确定实际借款本金为792000元。张杰在借款期限届满后，未按时偿还款项已构成违约，刘长斌要求张杰支付违约金，符合合同约定，该院予以支持。刘长斌主张按日万之七自2019年6月8日起计算违约金，张杰认为上述违约金约定标准过高，超过刘长斌实际造成的损失，该院酌情确定按月2%计算违约金，张杰委托他人转账的24000元应在上述违约金中予以扣除。刘长斌为实现本次债权，产生的律师费2万元和担保费1000元，有合同约定，符合相关行业收费标准，该院予以支持。兴科门窗公司作为担保人应对上述债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向张杰追偿。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条规定，判决：第一，张杰于本判决生效后十日内偿还刘长斌借款本金792000元及逾期付款违约金（违约金以792000元为基数按月2%自2019年6月8日起计算至实际清偿之日止，另需扣除已支付的24000元）；第二，张杰于本判决生效后十日内支付刘长斌实现债权费用2万元及保险费1000元；第三，兴科门窗公司对张杰上述债务承担连带清偿责任，兴科门窗公司承担保证责任后，有权向张杰追偿。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘长斌提交一份企业信用信息公示报告，证明刘长斌有固定职业，并非职业放贷人。张杰、兴科门窗公司质证认可公示报告的真实性，但不认可其证明目的，认为该份证据仅能证明刘长斌系安徽玮航航运有限公司的股东，但与刘长斌同时从事长期放贷的经营行为不冲突。本院认为，在进行职业放贷人身份的认定时并不要求其不能具有可带来合法收入的其他身份，故仅凭刘长斌是安徽玮航航运有限公司股东的身份不足以确定其非职业放贷人，故对该份证据的证明目的不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点有两个：第一，案涉借款合同是否合法有效？第二，若借款合同有效，张杰尚欠刘长斌借款本金及利息的具体数额？针对第一个争议焦点，在一审诉讼过程中，张杰、兴科门窗公司均以刘长斌为职业放贷人为由，主张案涉借款合同无效。但张杰、兴科门窗公司在一审中提交的应诉通知书、起诉状及借条真实性尚且存疑，且即便是真实的，也仅能证明2016年至2017年期间，刘长斌与张保娣、张海洋之间发生了共计三笔的短期借贷往来，仅凭该组证据不足以证明刘长斌系职业放贷人。故一审依据刘长斌提交的借条、《借款合同》、转账凭证等证据，认定刘长斌与张杰之间存在合法的借贷关系，并无不当，本院依法予以维持。经审理查明，兴科门窗公司在案涉借条及借款合同的担保人处盖章确认，现兴科门窗公司上诉主张刘长斌未提交公司同意担保的股东会决议，主张担保无效，依据不足，本院依法不予支持。针对第二个争议焦点，刘长斌起诉要求张杰按照借款合同的约定每日按借款总额的万分之七支付违约金，张杰、兴科门窗公司上诉主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算无合同及法律依据，一审法院酌情确定按月2%计算违约金，并无不当，本院依法予以维持。依据一审查明的事实，2019年6月8日借款到期后，张杰未能依约偿还债务。2019年6月21日张杰委托张保娣向刘长斌指定的案外人郝红明账户汇款24000元，该24000元应当首先冲抵截至2019年6月21日的逾期还款违约金6864元【792000元＊2%/30＊13】，余款17136元【24000元-6864元】用以冲抵借款本金，故2019年6月21日张杰尚欠刘长斌借款本金774864元。一审确定张杰尚欠刘长斌借款本金792000元有误，本院依法予以纠正。另，刘长斌聘请律师参与诉讼而支付的律师代理费，系其为实现案涉债权而支出的合理费用，且刘长斌在一审中提交了委托代理合同及律师费发票以证明实际发生了2万元的律师费，张杰、兴科门窗公司二审中以未实际发生为由主张免予承担律师费，依据不足，本院依法不予支持。综上所述，张杰、兴科门窗公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初10627号民事判决第二项；二、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初10627号民事判决第三项；三、变更安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初10627号民事判决第一项为上诉人张杰于本判决生效后十五日内偿还被上诉人刘长斌借款本金774864元及逾期付款违约金（违约金以774864元为基数按月利率2%自2019年6月21日起计算至实际清偿之日止）；四、上诉人安徽兴科门窗幕墙有限公司对上诉人张杰的前述债务承担连带清偿责任，上诉人安徽兴科门窗幕墙有限公司承担保证责任后，有权向上诉人张杰追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取6223元，保全费4920元，合计11143元，由上诉人张杰、安徽兴科门窗幕墙有限公司负担10920元，由被上诉人刘长斌负担223元。二审案件受理费12446元，由上诉人张杰、安徽兴科门窗幕墙有限公司负担12000元，由被上诉人刘长斌负担446元。本判决为终审判决。审判长  严阵审判员  肖珍审判员  陈勇二〇二〇年五月一日法官助理丁梦宁书记员王凤婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国合同法》第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。