辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2837号上诉人（原审原告）：于博，男，1983年4月25日出生，汉族，住大连开发区。委托诉讼代理人：杨文海，辽宁金宗律师事务所律师。委托诉讼代理人：董晓竹，辽宁金宗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马斌，男，1964年1月2日出生，汉族，住大连市甘井子区。上诉人于博因与被上诉人马斌建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初5165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于博上诉请求：1.判令撤销（2019）辽0213民初5165号民事判决书;2.依法改判支持上诉人原审诉讼请求，即判令被上诉人赔偿因施工质量不合格给上诉人造成的经济损失5万元暂定；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审遗漏重要事实1.遗漏混凝土强度检测报告。原审中上诉人提交了大连宏业工程检测有限公司出具的案涉工程办公楼地面的混凝土强度检测报告，该报告能够证明被上诉人施工的办公楼地面混凝土不合格，未达到设计要求的C30标准。2.遗漏施工图。原审中上诉人提交的案涉工程施工图可以证明，办公楼地面的混凝土设计为C30。二、原审法院认定上诉人无据证明其存在其他经济损失是错误的。1.上诉人在原审中列举了多份大连仁发建筑工程有限公司向上诉人发出的通知中，均涉及办公楼地面混凝土质量不合格要求整改且还因此扣留了上诉人的工程款30万元，至今未予支付。2.原审中上诉人提交的混凝土强度检测报告和施工图能够证明案涉工程的办公楼地面混凝土设计标准为C30，而被上诉人实际使用的混凝土只达到了C25属于不合格。三、原审中上诉人为进一步证明被上诉人施工的办公楼地面质量不合格，曾提出了鉴定申请，但原审法院以没有必要为由不予准许，却又认定上诉人对地面施工质量不合格未能提供证据，明显侵害了上诉人的合法权益，应于纠正。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，应予撤销，请二审人民法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。马斌辩称,不同意上诉人的上诉请求。混凝土检测报告是2014年10月下旬做的，当时五家单位都到场了，分别是甲方、建筑公司、混凝土搅拌站、于博与马斌，把现场的情况说明了以后谁也没有提出异议，而且在检测完混凝土以后，因为工人工资要的紧，于博给马斌打了一张10万元人工费的条，没有提出混凝土不合格。马斌等人到劳动仲裁以后三家单位去了，都是向于博讨要工资的，其中有安装、制作与马斌，当时也没有提出说混凝土不合格，于博在普兰店区劳动仲裁打的欠条，时间是2015年3月9日，欠条上只注明地面裂缝和工人摔伤处理完以后就付工程款，地面裂缝是由于博在钢结构的铺设铁皮的时候使用的板材太薄下沉造成的地面裂缝，裂缝全是纵向的，没有横向的，所以，地面裂缝与混凝土不合格没有关系，一层的地面就没有出现裂缝。于博向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿因施工质量不合格给原告造成的经济损失5万元(暂定，最终以鉴定结论为准)。2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2013年11月，于博将在大连仁发建筑工程有限公司处承包的位于大连市金州区堡“浙派家具”厂房及办公楼部分土建工程交由马斌施工。马斌于2014年5月施工完毕。于博除给付了马斌部分工程款外，尚欠15万元未付。于博于2015年3月9日为马斌出具欠条，内容为：本人在三十里堡浙派家具工程中欠马斌工程款15万元整，待马斌处理完土建地面裂缝及人工摔伤法院宣判完及工程保质期一年后一次性付清。案涉工程建设方于2016年12月投入使用。另查明：大连仁发建筑工程有限公司于2014年3月19日就案涉工程钢筋直径、混凝土厚度及标号不达标问题向于博发出质量整改通知、于2014年9月26日就混凝土搅拌站的资质、混凝土的出厂合格证、质量证明书、检验报告向于博发出催缴通知、于2014年10月30日就楼板混凝土裂痕、混凝土不达标情况向于博发出质量整改通知、于2015年2月12日就楼面维修预留工程款30万元向于博发出通知、于2015年2月15日就混凝土不达标至楼板开裂问题向于博发出质量整改通知。再查明：马斌曾起诉要求于博支付剩余工程款15万元，在案件审理中，马斌与于博对案涉工程地面裂缝修复费用一致认可为5万元，本院遂判决扣除地面裂缝修复费用5万元，于博应支付马斌工程款10万元。一审法院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。从于博提供的相关证据看，大连仁发建筑工程有限公司先后向于博发出通知，要求对施工工程存在的混凝土不达标、楼板出现裂缝等问题进行整改，但该通知均出现在于博与马斌进行工程款结算之前，并非是双方对马斌向于博交付工程时的质量认定。马斌完成施工后，于博与马斌进行了工程款结算并于2015年3月9日出具欠条时，双方对施工质量问题已经认定，并在欠条中标明“待马斌处理完土建地面裂缝……”。在于博没有其他证据的情况下，不能证明马斌施工的工程存在其他质量问题，应承担举证不能的不利的后果，故其认为马斌施工的工程存在其他质量问题的主张不能成立。关于双方在欠条中认定的“土建地面裂缝”问题，在马斌另案起诉于博支付工程款一案中，双方对地面裂缝修复费用一致认可为5万元，法院亦判决从于博应支付马斌的工程款中扣除修复费用5万元。现于博无据证明其存在其他的经济损失，其要求马斌赔偿经济损失无事实依据。关于于博提出的鉴定问题，如上所述，双方在进行工程款结算时，对施工质量问题已经进行了认定，法院对地面裂缝的修复费用也判决从应付工程款中予以扣除，且建设单位对案涉工程早已投入使用，现于博要求对施工质量及修复方案进行鉴定的前提并不具备，也缺乏合理性和必要性，故不予准许。据此，一审法院作出如下判决：驳回原告于博的诉讼请求。案件受理费530元(原告已预交)，由原告于博负担。本院对一审法院已查明的事实予以确认。本院补充查明，2015年2月12日，案涉工程的发包方浙派新材料（大连）有限公司出具说明，载明预留工程款30万元整，验收合格结清此项工程款。此工程款仅针对办公楼地面维修，5月底完工，马上验收。2015年2月15日，大连仁发建筑工程有限公司向于博发送关于三十里堡办公楼项目的质量整改通知，载明双方合同及往来图纸文件中均要求混凝土标号需采用C30，经检测结果确认你及你的施工队所购进并浇筑的混凝土标号仅为C25，不合格。现决定暂扣你工程款30万元，直到以上质量问题整改维修完毕，验收合格。2014年10月20日-10月28日，大连宏业工程检测有限公司出具钻芯法混凝土强度报告，结论为该工程钻取三层地面构件芯样试件的混凝土强度推定值为26.5Mpa（设计强度等级C30）。案涉工程的结构设计总说明图显示，基础、地面用混凝土C30。本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：马斌应否向于博赔偿因地面混凝土标号不达标所造成的损失。于博主张损失所依据的主要是大连宏业工程检测有限公司出具的钻芯法混凝土强度报告、结构设计总说明图及发包人、承包人发送的多份整改通知，但该混凝土强度报告的检测时间是2014年10月20日-10月28日，整改通知的形成时间亦均在马斌向于博2015年3月9日出具欠条之前。大连仁发建筑工程有限公司在整改通知中多次说明混凝土标号未达到设计要求，要求整改，由此表明，案涉地面混凝土标号不达标的问题在当时即已存在，为此，案涉工程的发包方浙派新材料（大连）有限公司还预留了工程款30万元，并明确指出仅针对办公楼地面维修。在此情形下，于博向马斌出具欠条，确认工程款数额，载明处理完土建地面裂缝等问题及工程质保期一年后一次性付清。该欠条应系于博在充分考虑案涉工程存在质量问题的情况下出具，欠条中所载明的地面裂缝等问题，应系发包方浙派新材料（大连）有限公司与大连仁发建筑工程有限公司多次要求整改的混凝土标号不达标问题。在马斌起诉于博支付剩余工程款15万元的另案诉讼中，双方当事人一致认可对案涉工程地面裂缝修复费用扣除5万元，表明双方已就案涉工程的地面质量问题处理完毕。现于博无据证明除上述地面质量问题外，还存在其他问题给其造成损失，故一审法院驳回于博要求马斌赔偿经济损失的诉请并无不当，本院依法予以维持。综上所述，于博的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1060元（于博已预交），由于博负担。本判决为终审判决。审判长 吕 瑛审判员 季 烨审判员 王 亮二〇二〇年五月十五日书记员 王丽秋