山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终756号 上诉人（原审被告）：周村惠万家自选百货商店，经营场所：山东省淄博市周村区永安南路21号。 经营者：姜玲，女，1981年8月26日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：田远博，北京市京师（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁浩，北京市京师（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东欣马酒业有限公司，住所地：山东省青岛市李沧区京口路28号苏宁广场A座806室。 法定代表人：徐宝庆，董事长。 委托诉讼代理人：李鑫鑫，山东全悦律师事务所律师。 上诉人周村惠万家自选百货商店因与被上诉人山东欣马酒业有限公司侵害商标权纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2019）鲁0323民初1158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周村惠万家自选百货商店上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，让上诉人停止侵权并向被上诉人承担赔偿责任存在明显认定错误。1.被控侵权商品包装上使用的“军马场”三字并未构成商标性使用，因为上诉人的供货酒厂山东黄河家酒业有限公司早在2017年8月15日就申请了“八大组军马场”商标，且已通过初审并公告。上诉人在包装上使用“军马场”是正当使用供货酒厂自有商标的行为，并未将“军马场”作为商标单独使用；2.上诉人使用“军马场”并不会“易使相关公众认为该商品与被上诉人冠以军马场商标的商品属于关联商品，极易导致一般消费者误认或混淆”。首先，被上诉人从来不卖“军马场”、“马场”牌白酒，它卖的是“欣马”牌白酒。“军马场”“马场”商标除在糖酒会上展览一次外，在市场上从来没使用过，消费者也不知道“军马场”牌，消费者在看到上诉人所卖酒品包装上的“军马场”时不会认定为被上诉人产品，一审从“销售渠道、销售对象方面相同或近似”方面加以认定，毫无事实根据；其次，根据上诉人提供的新证据如东营港疏港高速上的指示牌、东营长途汽车站到军马场的客车票、军马场农博园指示牌、济南军区军马场大门匾额、东营军马场派出所等，均可以证明“军马场”是地域名称，尤其是青岛中院（2019）鲁02民终2853号民事判决书明确认定“军马场原系山东省东营市一处地域名称”，根据《证据规则》第九条第（四）项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明”，军马场业经司法确认为地域名称是不争的事实。《商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。所以，被上诉人无权禁止包括上诉人在内的他人正当使用。再者，被上诉人不能证明上诉人有主观恶意，上诉人主观意图是对生产地域进行介绍，不存在将“军马场”作为标识性使用的故意。最后，生产商明确标注了自己的厂址，并能通过其标注的地址能引导到涉案产品的生产地，生产企业名称完整，已经充分向相关公众传递出商品来源的信息。二、上诉人不应承担赔偿责任，被上诉人举证在糖酒会上曾使用过“军马场”、“马场”商标，这不是商标法意义上的实际使用，被上诉人的证据不能证明此前三年内连续使用。《商标法》第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。而被上诉人未能提供“此前三年内实际使用该注册商标的证据”，无法证明其在起诉前三年内实际使用了该注册商标。被上诉人也没有提交其“军马场”牌产品的其他生产批次质检报告、当地质检局备案及经销商代理商等能够佐证其产品投产的最起码的证据，此类在起诉前形成的使用证据，不能证明商标的实际使用情况，一审认定错误。《商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。一审中，上诉人已强调自己没有侵权故意，自己有合法来源并准确说明了供货商名称，并查验了供货商的营业执照、食品经营许可证以及生产厂家的营业执照、检测报告，已尽到了最大限度的审查和注意义务，在我国知识产权概念尚未普及的现实情况下，对普通超市不宜苛以太过专业的审查和注意义务。所以，根据该条款规定，上诉人不应承担赔偿责任。三、退一步讲，即使认定构成侵权，一审法院判决赔偿的数额也太高。其维权费用如律师费、公证费等并非仅针对本案，比如一份公证书可以公证多种产品。被上诉人是商业化维权，与公证处、知识产权代理中心已形成固定的利益链，费用存在造假嫌疑，被上诉人如不能举证律所和公证处收款记录、交税证明，则不能证明其主张。维权费用不是《商标法》第六十四条规定的“因侵权行为受到其他损失”，法院不能支持其维权费用；四、被上诉人有职业化商业化维权之嫌，大量挤占有限的司法资源，不应受到法律保护。近年来，“以打假、维权、反欺诈为名、行牟利之实”的商业化维权、职业投诉举报呈现团伙化、专业化、规模化、程式化的特征和趋势，严重困扰企业正常的生产经营秩序、影响营商环境。2019年5月20日，《中共中央国务院关于深化改革加强食品安全工作的意见》发布，倾向于打击这种职业化商业化的维权牟利行为。五、被上诉人的维权诉讼侵害了人们对“军马场”这一具有历史意义称谓的好感，损害了东营特色品牌的口碑，应立即停上。1.20世纪40年代中期，中国人民解放军开始筹建自己的军马养殖事业，一个个军马场陆续建立。70多年以来，我国的军马场从创建到鼎盛，再到转型移交，经历了较为复杂的发展过程。“军马场”三字本身具有特殊的历史意义，被上诉人所持“军马场”商标的名称具有特殊性，这是本案不同于其他商标侵权案件的特别之处；2.被上诉人维权诉讼纯属无中生有，属于打法律擦边球，无端制造经营者恐慌，人为制造社会不和谐因素，不符合中央政策，没有政治觉悟，法院判决既要实现法律效果，更要重视社会效果；3.被上诉人从来不卖“军马场”、“马场”牌白酒，“军马场”“马场”商标除在糖酒会上展览一次外，在市场上从来没使用过，消费者也不知道“军马场”牌，不会产生误认。自2018年以来，已提起同样案件近千件，属于典型的“维权式扰民”，后果严重，损害了东营特色品牌，影响恶劣。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，二审应予以改判。 山东欣马酒业有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 山东欣马酒业有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权商品的行为（原告主张权利的注册商标具体是指：第4640081号“军马场”；2.依法判令被告赔偿原告的经济损失及合理支出2万元；3.依法判令被告在《淄博日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cmx12cm；4.依法判令被告承担本案的诉讼费用。山东欣马酒业有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权商品的行为（原告主张权利的注册商标具体是指：第4640081号“军马场”；2.依法判令被告赔偿原告的经济损失及合理支出2万元；3.依法判令被告在《淄博日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cmx12cm；4.依法判令被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年3月14日，原告核准注册第4640081号“”商标，核定使用商品第33类：酒（饮料）；葡萄酒；果酒（含酒精）；酒精饮料（啤酒除外）；含酒精液体；白兰地；料酒；黄酒；鸡尾酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒），有效期至2021年3月13日。2017年11月6日，原告出具非诉讼程序授权委托书，授权委托聊城君隆知识产权代理有限公司、青岛天地人知识产权代理有限公司、莱芜高新区开物知识产权服务中心对侵犯其注册商标专用权的行为，进行调查、搜集证据和证据保全，既可以原告名义也可以受托人名义申请公证部门进行证据保全、交纳公证费，并有权委托律师事务所进行诉讼代理及签署代理协议，授权期限为自2017年11月6日至2019年12月31日止。2018年5月3日，莱芜高新区开物知识产权服务中心代理人邹晓伟向莱芜市钢都公证处申请办理保全证据公证。2018年5月7日，莱芜市钢都公证处两名工作人员跟随邹晓伟来到淄博市周村区××与××处北的玉兔超市老字号连锁中心店，该经营场所内展示的营业执照有如下信息：名称为周村惠万家自选百货商店。邹晓伟以普通消费者的名义购买了标记有“军中花、军马场”字样的酒水一桶等商品。邹晓伟现场取得银行刷卡单一张、购物小票一张。邹晓伟对该经营场所外景进行了拍摄。购买行为结束后，公证人员对所购物品及票据代为保管；公证人员和某伟回到公证处后，邹晓伟对所购物品进行了拍照；经公证人员监督，邹晓伟对所购买的桶装酒水进行了清空处理。然后公证人员将上述所购物品加贴封条予以封存。封存后的物品交邹晓伟保管。公证员对购物过程中取得的票据进行了复印。2018年10月9日，莱芜市钢都公证处出具了（2018）鲁莱芜钢都证民字第1561号公证书对上述过程进行了公证。本案所涉的封存产品为桶装白酒一桶（内部酒水已清空），酒桶正面标签中间显著部位有较大字体的“军马场”汉字。一审法院认为，原告系第4640081号“”注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定：“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，……用于识别商品来源的行为”。被诉侵权产品在包装上“军马场”字样中，“军马场”汉字较大，正面居中突出使用“军马场”字样，该三字与原告享有的文字商标“军马场”进行比对，两者在文字排列顺序、呼叫及含义等方面相近，构成近似标识。被控侵权产品与原告注册商标核定使用的商品类别在功能、用途、销售渠道、销售对象等方面相同或相近，属于类似商品。被控侵权商品包装上使用的“军马场”字样构成商标性的使用，易使相关公众认为该商品与原告冠以军马场商标的商品属于关联商品，极易导致一般消费者误认或混淆。被告周村惠万家自选百货商店提供的证据不能证实涉案商品具有合法来源，因此，对其主张不予采信。被告要求追加两单位为被告的申请，因原告提交的公证书能够证实被控侵权商品系被告所销售，两单位与本案被告销售被控侵权商品的行为无关联性，因此被告该项申请，不予准许。被告抗辩无事实根据及法律依据，不予支持。被告周村惠万家自选百货商店作为销售商出售被诉侵权产品的行为，构成对原告注册商标专用权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于原告主张被告在媒体上刊登声明消除影响的诉讼请求，通过法院判决被告停止侵权的方式就可以达到消除影响的目的，因此无需再判令被告登报声明。对于赔偿数额，原告未向本院证明其因被告侵权所遭受的实际损失及被告因侵权违法所得的情况，综合考虑原告涉案商标的知名度和商标价值，以及被告的销售规模、范围，侵权持续时间、恶意程度以及原告制止侵权支付的合理开支等因素，酌情确定被告的赔偿数额为7000元。综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第二十一条之规定，判决：一、被告周村惠万家自选百货商店立即停止销售侵犯原告山东欣马酒业有限公司注册商标专用权商品的行为；二、被告周村惠万家自选百货商店于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东欣马酒业有限公司经济损失及合理开支7000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按规定期限履行该判决书中所确定的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，适用简易程序减半收取150元，由原告承担50元，被告承担100元。 二审中，上诉人周村惠万家自选百货商店提交证据一，中国商标网查询的“军马场”商标详情一份，拟证明“军马场”商标一直争议不断，提起诉讼时仍处于“撤三”阶段，商标权有瑕疵，效力待定；证据二，山东省市场监督管理局2019年9月11日红头文件（鲁市监（2019）361号）一份，拟证明相关主管部门已对涉案商品、商标、标识、宣传等进行打击，在此形势下，被上诉人一直将“军”字头商标作为工具进行商业维权的行为不应得到支持；证据三，1.青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终2853号民事判决书一份，拟证明“军马场”原系山东省东营市一处地域名称，该判决已生效，具有法律效力。2.照片五张（东营港疏港高速上的“马场”指示牌、百度地图显示东营港疏港高速上的“马场”出口截图、军马场农博园指示牌、济南军区军马场大门匾额、百度地图显示东营军马场派出所截图），拟证明军马场是东营一处地域名称。3.东营长途汽车站到军马场的客车票一张，拟证明军马场是东营一处地域名称；证据四，被上诉人官网截图两张以及欣马简介、欣马文化文字版内容各一份及被上诉人的户外广告牌照片打印件一份，广告语“喝马场酒请认准欣马商标”，上述证据证明被上诉人没有“军马场”牌白酒，在市场上从来不销售“军马场”牌酒；证据五，永远的军马场——中国人民解放军军马事业发展纪实（载于《炎黄春秋》，作者王红玉）一份，拟证明“军马场”三字作为商标不同于普通的商标，因为军马场具有特殊历史背景和特殊的历史意义。被上诉人山东欣马酒业有限公司质证称，对上诉人提供证据的真实性、关联性和证明目的均不予认可，上诉人提交的证据均为复印件，“军马场”也非地域名称。 鉴于证据一不能推翻涉案商标的真实性，故本院对该证据的效力不予采信；因证据二、三、四、五均系复印件，不符合证据的形式要求，本院亦不予采信。二审查明的其他事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于涉案公证书能否作为认定案件事实有效依据的问题。上诉人周村惠万家自选百货商店主张涉案公证书日期超过法定时限，且公证处违反执业区域范围的法律规定，故涉案公证书无效。《公证程序规则》第三十五条第一款规定了公证机构应当自受理之日起十五个工作日内向当事人出具公证书，但同时第二款也规定了因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在前款规定期限内。上诉人未提交证据证明案涉公证不存在需要核实的有关情况，仅以十五个工作日的前款规定抗辩公证书的有效性无相关依据。《公证程序规则》第四十八条规定公证机构不予办理公证的情形不包含异地公证的情形，因该规则关于公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务的规定仅为管理性规定而非效力性规定，未按该规定执行并不当然导致公证行为无效。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，在上诉人周村惠万家自选百货商店未能提供相反证据的情况下，涉案公证书可以作为认定本案事实的有效证据使用。 关于上诉人周村惠万家自选百货商店先用权抗辩是否成立的问题。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，上诉人周村惠万家自选百货商店销售了侵犯涉案商标权的被控侵权商品，侵害了被上诉人山东欣马酒业有限公司的涉案商标权。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”的规定，上诉人周村惠万家自选百货商店主张先用权抗辩要成立，需要满足以下几个条件：一是周村惠万家自选百货商店石村店销售的被控侵权商品在被上诉人山东欣马酒业有限公司涉案商标申请注册前，已经商标性使用了“军马场”标识；二是该使用已经有了一定影响。本案中，涉案酒水系东营区兴隆酒厂生产的，该厂的成立日期为2012年，而案涉商标的注册日期为2011年，上诉人主张东营区兴隆酒厂在先使用，无事实依据，本院不予采信。 关于上诉人周村惠万家自选百货商店是否承担赔偿责任的问题。被上诉人山东欣马酒业有限公司享有第“4640081号”商标，涉案被诉侵权产品与被上诉人山东欣马酒业有限公司涉案注册商标核定使用商品种类相同，其包装上使用的“军马场”字样处于一般消费者最易识别的位置，“军马场”与山东欣马酒业有限公司涉案注册商标的文字读音、含义完全一致，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与山东欣马酒业有限公司注册商标有特定的联系，容易导致混淆，侵犯了山东欣马酒业有限公司涉案注册商标专用权。上诉人周村惠万家自选百货商店虽主张被上诉人山东欣马酒业有限公司的商标权不成立，但未提供有效证据予以证实。且上诉人周村惠万家自选百货商店销售的被诉侵权产品亦非将“军马场”作为指示地域的名称使用，而是将其作为识别商品来源的商标性使用。故原审认定上诉人构成侵权，并无不当。同时，《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据；注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案中，被上诉人山东欣马酒业有限公司一审提交的证据可以证明其于三年内实际使用了涉案商标，上诉人周村惠万家自选百货商店虽不认可，但未提交相反证据，故对上诉人周村惠万家自选百货商店关于山东欣马酒业有限公司未实际使用涉案商标其不应承担赔偿责任的主张，本院不予支持。其次，关于上诉人周村惠万家自选百货商店合法来源抗辩能否成立的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，上诉人周村惠万家自选百货商店一审中提交的购销合同、授权书等证据系单方出具，无其他证据相佐证，真实性无法确认，故上述证据不足以证明产品的合法来源。综上，上诉人周村惠万家自选百货商店不承担赔偿责任的抗辩因缺乏证据支持不能成立，本院不予采信。 关于赔偿数额的问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。一审判决综合考虑涉案商标知名度及其价值、经营规模、侵权行为的性质、情节以及被上诉人为制止被告侵权行为所支出的合理费用等多种因素，酌情确定本案的赔偿数额为7000元并无不当，本院予以确认。 综上所述，周村惠万家自选百货商店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人淄博周村惠万家自选百货商店连锁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭东辉 审判员  马士军 审判员  胡晓梅 二〇二〇年五月八日 书记员  李慧姣