北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终1491号上诉人（原审被告）：巩占波，男，1963年2月21日出生，汉族，无业，住河北省定州市。委托诉讼代理人：朱鹭，北京市力行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方泽明，男，1973年2月21日出生，汉族，无业，住安徽省桐城市。委托诉讼代理人：殷建伟，北京中润（台州）律师事务所律师。上诉人巩占波因与被上诉人方泽明合伙纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初2607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。巩占波上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审。2.一、二审诉讼费由方泽明承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。2013年3月1日起开始，我们合伙在北京市大兴区黄村镇周村中街临9号共同经营砂浆厂，巩占波负责砂浆厂的经营管理。双方约定采取共同出资，共同经营，债务共担，利润平分的方式。后方泽明提出结束合伙经营，在方泽明处还有1473024元，利润未分配。另有债务349162元无法清偿，债权因方泽明原因无法实现。方泽明清收债权却未记载于账册。在未审计的情况下，一审法院认定双方利润、债权债务无法确定，存在认定事实不清的情况，一审法院程序存在瑕疵。方泽明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。巩占波向一审法院提出诉讼请求：1.判令方泽明支付702070.54元未分配利润，清算债权债务；2.诉讼费用由方泽明承担。方泽明提出反诉请求：1.巩占波支付880408.34元；2.巩占波支付设备折价款100000元；3.反诉费由巩占波承担。一审法院认定事实：2013年1月6日，巩占波、方泽明共同承租库房合伙经营水泥砂浆。2016年3月1日，该经营场地改由巩占波单方承租。双方采取流水账记账方式，对双方经营期间的收入和支出进行记录，双方共同签字确认。账册能够显示二人自2013年4月16日至2015年10月13日期间取得的收入、2013年5月8日至2015年10月9日的支出。2015年11月，方泽明书写字据两份，分别载明：方泽明收入计2921800.3元，巩占波收入计259086元，方泽明支出计2037418元，巩占波支出计630203.08元。审理中，巩占波提交证据材料证明合伙体向24个项目工地供货，货款已由方泽明全部或部分清收但未记载于账册，方泽明认可其中前20个项目，但对货款金额及清收情况持有异议。经查，巩占波提交的证据材料主要为案涉项目相对方公司或其业务人员出具的单方证明、合伙体以其他公司名义填写的送货单据、缺乏会计记账凭的支出凭单、个人出具的字据等。无法全面准确地反应合伙期间合伙体债权的确切金额、清收情况。审理中，巩占波申请对合伙体收入、支出、利润、债权债务进行审计，未交纳审计费用，视为撤回审计申请。审理中，方泽明认可其反诉诉讼请求中840620元的性质是借款；设备款10万元之金额系其估算。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。该法第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》规定，当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，有两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议或者有其他证据证明的，可以认定为合伙关系。本案中，双方均认可共同经营、共同劳动，具备合伙的事实行为，应认定双方存在事实上的合伙关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，当事人起诉要求分配合伙利润，清算债权债务，而利润应在合伙体的收入减去支出，清收债权、清偿债务后，如有结余，依约或依法分配。本案中，第一，利润金额无法确定。其一，双方账目及具有结算性质的字据显示，截至2015年11月，双方确认的合伙体记载于账簿的总收入为3180886.3元，总支出为2667621.08元，但无对于其他财产形式的合伙财产的准确记载，比如，双方都主张还存在机器设备等，但对其价值无会计记载，审理中各方未提交有关证据证明机器设备数量、规格、现状等，对其价值亦未达成一致意见。其二，双方未对尚未结清的债务和尚待清收的债权予以确认。巩占波主张合伙体对外存在多笔应收货款等债权，已经由方泽明全部或部分清收或者应当由方泽明清收，同时，存在应付材料款等多笔债务，应当共同清偿，但是，关于“债权”，其提供的证据仅为供货凭证、证明文件等，无买卖双方均确认的结算单据、付款凭证，无法认定其“债权”金额是否应得以确认；关于“债务”，其未提交证据，既无账册对应付账款进行记载，亦无证据证明有关主体主张权利且经合伙体认可等。故，关于债权债务无充分证据证明。其三，巩占波主张，在审理中还存在着案外人付款的事实，随着时间推移，还会产生新的收入和债务，合伙体虽业务终止，收入和或有债务还在持续发生，其金额不能确定。有鉴于此，虽双方对账册所载内容表示确认，但无法据此认定双方可分配的利润金额。第二，利润分配方式无法认定。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，按出资额占全部合伙财产多的那一方合伙的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，各方对合伙财产的处理无书面约定，且各执一词，巩占波主**均分配，方泽明主张按出资额分配。而对于出资额，各方均以自己对外支出作为“出资额”进行认定且无一致意见。首先，双方经营中始终将合伙人的财产与合伙体的财产混同，无从认定合伙体的财产。其次，双方各自还通过合伙体对外有所支出，无从认定向合伙体出资的准确金额。故，无从认定出资额，更无从认定出资额占合伙财产的比例，故无法认定分配方式。此外，关于反诉，方泽明表示反诉诉讼请求中840620元的性质是借款，与本案并非同一法律关系，本案不予处理；其主张设备款，但其金额系估算，无证据证明，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，判决：一、驳回巩占波的诉讼请求；二、驳回方泽明的反诉请求。本院二审期间，巩占波围绕上诉请求提交了证据。巩占波提交的新证据是白云公司盖章出具的证明，证明目的是方泽明在一审判决出来后，又从白云公司新收取了欠款，此欠款属于合伙财产。方泽明对该证据的真实性、合法性、关联性和证明目的不予认可，方泽明提交白云公司盖章出具的另一证明，白云公司在证明中陈述该公司从未给巩占波出具过证明，亦未加盖公章，白云公司并未偿还该欠款。本院认为，巩占波提交的证据不足以证明其主张，本院对该证据不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》规定，当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，有两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议或者有其他证据证明的，可以认定为合伙关系。本案中，双方具备合伙的事实行为且存在事实上的合伙关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。合伙体的利润应在合伙体的收入减去支出，清收债权、清偿债务后，如有结余依约或依法分配。本案中，双方账目显示，截至2015年11月，双方确认的合伙体记载于账簿的总收入为3180886.3元，总支出为2667621.08元，但无对于机器设备的价值无记载且未对其价值亦未达成一致。此外，双方未对债务和债权予以确认。巩占波主张合伙体对外存在的多笔应收货款已经由方泽明全部清收却并未提供充分证据予以证明，方泽明主张存在多比应收货款并未清收，且巩占波认可合伙体存在应付材料款等多笔债务应当共同清偿。鉴于巩占波并未提交买卖双方均确认的结算单据、付款凭证等证据对该债权和债务予以充分证明，因此，即使双方对账册所载内容予以确认，但无法认定双方可分配的利润金额。另外，由于对合伙财产的处理无书面约定，巩占波目前主**均分配，方泽明主张按出资额分配。鉴于双方一直将合伙人的财产与合伙体的财产混同，还通过合伙体对外有所支出，无法认定向合伙体出资的准确金额，亦无从认定出资额占合伙财产的比例，更无法认定分配方式。因此，一审法院判决驳回巩占波的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，巩占波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10820元，由巩占波负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  杨琳琳审判员  韩耀斌审判员  陈 洋二〇二〇年五月十四日书记员  赵梓羽