.云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终256号上诉人（原审被告）：邢红滨，男，汉族，1972年8月23日出生，云南省昆明市人，住云南省昆明市五华区，自由职业者，委托代理人：周亚琳，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：中国石油天然气运输公司西南分公司。（统一社会信用代码915301007704626907）负责人：张修林，总经理。住所：云南省昆明市高新开发区科医路红塔花园****。委托代理人：傅钢，云南智林律师事务所律师，特别授权代理。上诉人邢红滨与被上诉人中国石油运输公司西南分公司（以下简称：中国石油西南公司）劳动争议纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初3340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。邢红滨上诉称：依法撤销(2016)云0102民初3340号《民事判决书》，驳回被上诉人一审全部诉讼请求，并依法维持昆明高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会昆高劳仲案字【2016】9号《仲裁裁决书》所确定的裁决内容。事实与理由：1、一审法院认为上诉人系因多次发生道路交通事故而被被上诉人调往修理厂工作，认定事实不清，认定证据互相矛盾，且适用法律错误；2、一审法院认为上诉人存在长期矿工的事实，严重违反被上诉人的规章制度，并无事实及法律依据；3、一审法院在其他证据的认定以及对举证责任分配上存在不当。中国石油天然气运输公司西南分公司答辩认为：1、一审判决事实清楚、适用法律正确，应予维持；2、邢红滨的上诉理由不能成立，公司是否配备押运员，是否符合《安全法》，与本案无关，不能成为上诉理由；3、公司无参观学习的制度安排，邢红滨系驾驶员，无参观学习必要，没有发生过其到修理厂参观学习的事实，其也无证据证明该事实，故该理由不能成立；4、上诉人严重违反纪律的事实存在，被上诉方已经举证，一审证人也出庭证明邢红滨存在长期旷工的行为；5、被上诉人与邢红滨的劳动合同中对严重违反纪律有所约定，且依据相关劳动法规定，被上诉人解除了与邢红滨劳动合同有事实和法律依据。一审法院认定：2010年1月19日原、被告双方签订《云南省劳动合同书》，约定合同期限自2010年1月19日至2013年1月18日，工作岗位为油罐车驾驶员，工作地点在昆阳，工作实行不定时工作制等事项。2013年1月18日原、被告双方续订劳动合同协议书，将原订劳动合同期限续订至2018年1月17日。2014年8月18日被告驾驶云Ａ×××**号车从大理前往昆明，因雨天行车速度快且操作不当致使车辆与中央隔离栏相撞后又与右侧花台相撞，造成车辆受损的交通事故，经楚雄彝族自治州公安局交通警察支队楚大高速公路交巡警大队认定被告负事故的全部责任。2015年8月4日被告驾驶重型半挂牵引车云Ａ×××**（云Ａ×××**车）由大理往丽江方向行驶，行至大丽公路100公里+100米下坡转弯处时，侧翻至路右侧，造成车辆和路面受损的道路交通事故。经鹤庆县公安局交通警察大队认定被告负全部责任。两次事故发生后，被告分别向原告作出了检查。2015年8月13日原告经研究做出对被告处理意见的请示，认为被告已经不适合驾驶员岗位，建议将被告调出航油配送中心，调入昆明修理厂充实修理力量。2015年8月30日原告向其下属修理厂发出介绍信，介绍被告于2015年9月1日到修理厂报到。被告于2015年9月1日到修理厂报道上班，自2015年10月29日起被告开始旷工，原告多次与被告联系未果，其后向被告邮寄特快专递“关于解除劳动合同的通知”，遭到了被告的拒收。2016年3月25日原告登报载明被告自2015年10月29日起开始旷工至今，构成无故旷工30天以上，依据劳动法及公司的相关规定，要求被告于2016年3月31日到公司解决，逾期则解除劳动合同。另确认，原告最后一次向被告发放工资为2015年11月20日，工资金额为851.82元，被告停止正常工作前十二个月平均工资为7170.74元。一审法院认为：本案系因解除劳动合同而产生的工资、经济补偿金的纠纷。从庭审确认的事实来看，被告因多次发生道路交通事故被原告掉往修理厂工作，被告认为在汽车修理厂属参观学习未提供有效证据加以证明，对其辩称一审法院不予采信。原告已经举证证实被告自2015年10月29日起旷工，而被告未证实在2015年10月29日后仍向原告提供了正常的劳动；其次，原告已经多次联系被告并且向被告邮寄特快专递仍遭到了被告的拒收，由此可见被告长期旷工的事实是客观存在的，由于被告严重违反原告单位的规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项的规定，原告可以解除劳动合同。鉴于被告并未针对昆明高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会关于原告违法解除劳动合同的裁决事项提出起诉，故本案中因原告解除劳动合同，被告不享有依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条各项规定向原告主张经济补偿金的权利。因此，原告不应向被告支付经济补偿金。基于被告在2015年11月前已经向原告提供了正常的劳动，原告应当支付2015年10月的工资，对此原告并未证实扣发2015年10月工资的合法性，故原告应补发被告2015年10月的工资6318.92元（7170.74元-851.82元）。由于被告并未在2015年11月向原告提供正常劳动，故原告不应当向被告支付2015年11月的工资。至于仲裁中被告提起的其余各仲裁请求事项，被告并未提起起诉，一审法院不予作出评判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告中国石油天然气运输公司西南分公司于本判决生效后十日内支付被告邢红滨2015年10月的工资人民币6318.92元：二、原告中国石油天然气运输公司西南分公司无需支付被告邢红滨2015年11月的工资；三、原告中国石油天然气运输公司西南分公司无需支付被告被告邢红滨经济补偿金；四、驳回原告中国石油天然气运输公司西南分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理期间，被上诉人中国石油天然气运输公司西南分公司向本院提交《中国石油天然气运输公司员工手册》（以下简称：员工手册），上诉人未向本院提交新证据。邢红滨质证认为，其不知道员工手册亦没有这份手册，对该份证据“三性”均不予认可。本院认为，被上诉人未提交制作该手册的相关证据，同时该证据系一审期间存在，但其二审之前并未提交亦未说明未提交的原因，故本院对此不予确认。二审审理中，上诉人提出其对于一审法院认定的被上诉人对其调岗和旷工的事实有异议。双方争议的事实，经审理，本院综合认定如下：2015年8月13日原告认为被告已经不适合驾驶员岗位，将被告调出航油配送中心，调入昆明修理厂。2015年8月30日原告向其下属修理厂发出介绍信，介绍被告于2015年9月1日到修理厂报到。2016年1月2日上诉人拒收被上诉人邮寄“关于解除劳动合同的通知”。2016年3月25日原告登报载明被告自2015年10月29日起开始旷工至登报日为止，构成无故旷工30天以上，依据劳动法及公司的相关规定，要求被告于2016年3月31日到公司解决，逾期则解除劳动合同。另确认，2015年10月20日、2015年11月20日，分别发放工资金额为960、851.82元，被告停止正常工作前十二个月平均工资为7170.74元。一审法院确认其他案件事实双方均无异议，本院依法予以确认。综合双方双方诉辩主张，本院归纳本案争议焦点为：1、被上诉人以邢红滨已不适合驾驶员岗位，将其调入昆明修理厂是合法用工自主权行为还是违法变更劳动合同行为？2、被上诉人中国石油天然气运输公司西南分公司单方解除与邢红滨的劳动合同是否合法？本院认为，对于焦点一，用人单位变更工作岗位和地点，应具备合理性和必要性，否则为违法行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条和第四十条的规定，在劳动合同没有约定用人单位可随时调整工作岗位或劳动者不胜任工作要求的情况下，用人单位调整劳动者工作岗位和工资标准应当与劳动者协商一致，同时，应综合考虑劳动者所从事的职业和工资报酬等因素。本案中，被上诉人未能充分提供证据，证明邢红滨不能胜任公司驾驶员工作，亦未提交与邢红滨协商一致的证据，故其作为用人单位单方面决定缺乏必要性，依法不能成立。上诉人主张被上诉人应向其支付2015年10月、11月工资差额，依据双方提交的在卷证据证实以上两个月被上诉人未足额支付邢红滨的工资，故一审法院判决由被上诉人支付邢红滨2015年10月的工资6318.92元不当，本院依法予以纠正。对于焦点二，依照《最高人民法院关于审劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”，本案中，被上诉人中国石油天然气运输公司西南分公司以上诉人邢红滨严重违反公司规章制度为由解除双方之间的劳动合同，但被上诉人未提交其依法通知工会亦未提交起诉前其已经补正通知的证据，故被上诉人单方解除劳动合同的行为属违法行为。基于被上诉人单方解除劳动合同的行为违法，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，上诉人有权要求用人单位支付经济赔偿金，但上诉人并未就《昆明高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》中仲裁事项提起诉讼，在二审审理期间其对上述裁决书中43452.18元的经济补偿金无异议，且该金额未超过法律规定的限额，其行为应视为其认可上述裁决书的裁决事项及结果，故本院依法支持其经济补偿金43452.18元。综上所述，邢红滨的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初3340号民事判决书；二、被上诉人中国石油天然气运输公司西南分公司于本判决生效后十日内支付上诉人邢红滨2015年10月、11月的工资差额12529.18元。三、被上诉人中国石油天然气运输公司西南分公司向上诉人邢红滨支付自2010年1月至2016年3月的经济补偿金共43452.18元。四、驳回被上诉人中国石油天然气运输公司西南分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由中国石油天然气运输公司西南分公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗增龙审判员  吕 强审判员  宋光玉二〇一七年十月十二日法官助理黄金成书记员甘丝琳