湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民终357号上诉人（原审原告）：张树文，男，1963年10月25日出生，汉族，住址：湖南省长沙市岳麓区靳江村铁篱笆组。委托诉讼代理人：符方照，湖南方照律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄劲，湖南方照律师事务所律师实习律师。上诉人（原审被告）：中国建筑工程总公司，住所地：北京市海淀区三里河路15号。法定代表人：官庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：宦新，该公司员工。委托诉讼代理人：曾令军，湖南辰邦律师事务所律师。上诉人张树文因与上诉人中国建筑工程总公司（以下简称中建总公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2014）长中民三初字第00753号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。张树文及其委托诉讼代理人符方照、钟成，中建总公司的委托诉讼代理人宦新、曾令军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张树文上诉称：1、原审法院将鉴定机构确认的涉案工程款中的32%计12570773.3元判给被上诉人与事实不符，该款属工程款，系民工工资，不允许任何单位或个人非法侵占。上诉人与被上诉人在合同中约定的下浮是指被上诉人与长沙市结算的金额下浮，现鉴定机构认定的是被上诉人应付给上诉人的实际工程款3900余万元，合同属无效合同，应当根据鉴定意见认定应付工程款；2、长沙市政等三家单位并非本案当事人，也非第三人，不是本案权利义务主体，一审判决上述三家单位应得工程款2485285.58元没有法律依据，应纠正；3、原审法院判决认定的工程款欠款利息计算错误，应以18883666.55元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2009年10月27日起计算至欠款付清之日止。请求：1、维持原判第一项；2、改判被上诉人向上诉人支付工程欠款18883666.55元及利息至付清之日止；3、由被上诉人承担诉讼费、鉴定费。中建总公司辩称：1、关于合同效力，无效合同有效处理是合法合理的；2、工程款3000多万元不能全部归于张树文所有；3、关于32%的下浮，有合同依据，也是行业规矩；4、关于利息，没有最终结算，一审处理正确。中建总公司上诉称：1、涉案工程系被上诉人和其他九家施工队伍共同完成，被上诉人在原审中未提供证据证明涉案工程全部由其本人完成，原审法院在被上诉人不能证明自己的主张的情况下“以鉴代审”不当；2、原审仅认定其中三家施工队伍的洽商签证部分与事实不符，有洽商签证的工程量，就一定有施工设计图纸内也就是合同内工程量，原审不认定合同内其他工程量系认定事实错误。请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担本案诉讼费。张树文辩称：1、其他九家单位与涉案工程项目无关；2、中建总公司即使要请其他公司参与施工，也应当通知张树文，但是他们没有履行此合同义务；3、其他九家单位即使有土方施工，结算也应当在中建总公司与九家单位之间进行；4、关于举证责任，张树文已经提供了充足的证据，中建总公司应当承担举证不能的责任。张树文一审诉讼请求：1、请求确认张树文、中建总公司签订的协议书无效；2、判令中建总公司支付张树文工程款19294563元；3、判令中建总公司支付张树文工程欠款利息，计息起算点为人民法院判决中建总公司支付之日，截止到中建总公司付清全部工程欠款之日止；4、本案诉讼费用及鉴定费用由中建总公司承担。一审法院查明：2007年10月18日，长沙市湘江大道工程建设指挥部（甲方）与中建湖南基础设施投资有限责任公司（乙方）、中建总公司（丙方）签订《长沙市湘江大道南段道路工程施工合同》，合同约定中建总公司（丙方）为经公平、公正、公开招标确定的中标人。主要内容包括：1、工程名称，湘江大道南段。2、工程地点，白沙路-猴子石大桥。3、工程内容，K0+000-K3+860（暂定里程。其中含猴子石大桥东桥头改造）设计范围内不含绿化、景观、交通设施、亮化、电力管线的全部工程。4、资金来源：甲乙双方自筹。该工程已于2013年6月18日被评为优良工程，且长沙市湘江大道工程指挥部已将全部工程款结算并支付给中建总公司。2008年3月2日，中建总公司（甲方）与张树文（乙方）签订分包《协议书》，将《长沙市湘江大道南段道路工程施工合同》中，桩号范围K0+000-K3+300道路工程分包给张树文，主要内容包括：1、工程地点及内容，张树文承担的土石方工程的施工范围是湘江大道南段K0+000-K3+300道路工程桩号范围内所有清淤、清表、土石方开挖、外运及土方、砂石回填、路基填筑、部分三合料路基工程、相关建、构筑物的破除、垃圾外运、便道维修与维护。2、如果非中建总公司原因或不可抗力造成张树文所承担的土石方工程达不成项目的进度、质量和安全文明施工要求，项目部可以安插其他施工队和施工机械施工。3、工程量的计算，箱涵、堤防驳岸及管网工程土石方工程量按张树文实际施工范围内实际工程量计算，以上工程张树文根据中建总公司的施工计划施工。4、结算价格，张树文承担的土石方工程按施工范围内张树文实际施工范围内业主计算给中建总公司的相应收入总价下浮32%，剩余68%中建总公司不再扣除税金支付给张树文，税金由中建总公司自行缴纳。5、计量与支付，中建总公司在每月业主支付土石方工程款后，中建总公司保证在收到相应工程款按张树文所完成的工程量扣除32%管理费后，7天内支付给张树文。张树文承担工程范围内的全部余款，待中建总公司的土石方路基工程结算经业主审定并收到相应的工程款后，一个月内支付完毕。如中建总公司不能按本协议按时支付张树文工程款，张树文有权将诉诸当地法律机关解决。2009年10月27日之前，中建总公司完成了涉案工程，该工程涵盖了张树文分包的土石方等项目。2009年10月27日，长沙市建设委员会与长沙市城市管理局出具《长沙市市政道路桥梁工程竣工验收交接表》。2013年6月18日，张树文向中建总公司发出《请求办理结算申请书》，请求按照中建总公司与业主结算下浮10%的标准办理长沙市湘江大道南段道路工程K0+000-K3+300结算事宜。2013年8月15日，张树文单方委托华新项目管理有限公司作出《关于湘江大道南段道路土石方分包工程结算编制报告》，编制依据双方签订的施工合同，优惠率按市场调查10%计取，编制结果：经建设单位及总包方共同确认的最终结算金额325280415.4元，其中K0+000-K2+200为128847549.2元，K2+200-K3+300为112287398.2元，经编制，本次分包方施工的项目工程结算金额为39694563.24元。2013年8月18日，张树文委托湖南湘行律师事务所向中建总公司发出《律师函》称：张树文如期完成了合同约定的全部工程项目。请求中建总公司收到张树文的结算申请和结算资料后，按照财政部和建设部规定的时间要求进行回复并办理结算，否则视为中建总公司接受张树文的结算文件所确认的结算金额。对张树文多次要求结算的请求中建总公司未予回应，张树文于2014年6月10日向本院提出诉讼。在诉讼过程中，双方当事人对已付工程款进行核对，其中已支付的20400000元双方均无争议。但被告中建总公司陈述：张树文并非是涉案工程的总承包人，本涉案工程有其他九家单位参与施工，其中的箱涵、堤防驳岸及管网工程相关配套的土石方施工是由其他九家单位完成的，其他九家单位共完成土石方17662324.29，根据“谁主张，谁举证”的原则，张树文认为涉案工程全部是其施工完成的，应提交施工资料的证据，举证责任归张树文，但张树文不能向法庭提交自己施工的全部资料，对于涉案工程，张树文到底完成了多少工程量，应收回多少工程款，因张树文所聘请的资料员原因，张树文不能将全部施工资料向本院提交，致使本院无法查清张树文完成了多少工程量，最终应收回多少工程款，但张树文以有总承包的协议书为由，认为合同约定涉案工程全部承包予他并由其施工完成，要求收回涉案工程除已付的20400000外的所有余下的工程款。中建总公司对九家单位参与涉案工程施工完成的工程量也只提供了部分证据，本院多次通知中建总公司，要求其让九家施工队伍到法院协助调查及对质，中建总公司均以找不到九家单位的施工人员为由拒绝。对此，张树文申请鉴定，本院于2015年8月2日委托湖南佳扬工程造价咨询有限公司对长沙市湘江大道南段K0+000-K3+300段的土石方工程造价进行鉴定，鉴定结论：“依据双方当事人已确认的土石方工程量及双方签认的施工承包合同，中国建筑总公司发包给张树文的湘江大道南段K0+000-K3+300段所有清淤、清表、土石方开挖、外运及土方、砂石回填、路基填筑、相关建（构）筑物破除、垃圾外运、便道修筑、防洪抗汛等项目，实际在与业主结算时可确认的造价为39283666.55元（大写：叁仟玖佰贰拾捌万叁仟陆佰陆拾陆元伍角伍分）。双方对该涉案工程造价为39283666.55元没有异议。但对鉴定结果中的：“本标段合同外签证洽商部分根据现有的鉴定资料及人证，通过对签字责任人的确认，在其他九家施工队伍中，可以确认由长沙市市政工程有限责任公司王金龙施工的造价为910465.46元，由湖南省中南金属防腐有限公司施工的造价为1536350.81元，由长沙司马实业有限公司李茂荣施工的造价为38469.31元，其他施工队伍是否参与土方施工，须由双方当事人另行举证。”这部分结论双方存在较大争议，质证以后，鉴定机构对此结论作出了一个补充说明。以上三家单位签字的签证洽商造价共2485285.58元。施工内容涉及标段中相应部位的土石方开挖及外运、砂石回填、路基填筑、相关建筑物破除、垃圾外运、便道修筑等，结算金额已包含在中建总公司与业主土石方总造价39283666.55元中，以上三家单位的签证洽商均无张树文代表签字，本案中，项目合同内部分除张树文外的九家队伍是否参与土方施工或参与深度及数量，无法从申请人提供的现有资料中客观、公正的直接区分，需由申请人或双方当事人另外提供相关证据。一审法院认为，首先，关于合同效力，2008年3月2日，张树文与中建总公司签订《协议书》，但因张树文未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院》第一条第（一）项的规定，该协议书为无效合同，且涉案工程已于2009年10月27日通过长沙市建设委员会和长沙市城市管理局的竣工验收并已交接使用，根据《最高人民法院》第二条的规定，虽合同无效，但张树文请求中建总公司结算并支付工程价款，本院予以支持。建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，发包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。张树文主张该《协议书》中约定工程总造价下浮32%的条文违背其真实意思表示，应认定无效，但其未提交证据证实该主张，对此处理有湖南省高级人民法院生效的（2015）湘高法民一终字第220号民事判决书，故对张树文的此主张不予支持。其次，张树文在涉案工程中完成了多少工程量，除已收回的20400000元之外，还应收回多少工程款，中建总公司称安排了其他九家单位在涉案工程中进行了施工，所完成的工程量及工程款应在39283666.55元涉案工程款中予以扣除，双方当事人对自己提出的主张均有举证不能的责任。但双方当事人均对法院委托的湖南佳扬工程造价咨询公司作出的涉案工程项目总造价39283666.55元无异议，双方当事人均认可中建总公司已支付给张树文工程款20400000元。通过庭审调查及鉴定机构的鉴定，本院对湖南佳扬工程造价咨询公司作出的鉴定报告予以确认。鉴定机构的鉴定结论中，九家单位有三家单位参与了涉案工程的施工，共计工程量价款2485285.58元，应从39283666.55元中扣除，即涉案工程项目总造价39283666.55元下浮32%后扣除中建总公司已付给张树文的20400000元再扣除2485285.58元下浮32%即4622899.0596元（39283666.55元×68%-20400000元-2485285.58元×68%）。依照《中国人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、确认张树文与中建总公司签订的《协议书》为无效合同；二、中建总公司在判决生效后10日内支付张树文工程欠款4622899.0596元及其利息（以4622899.0596元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自判决生效之日起计算至欠款付清时止）；三、驳回张树文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费137567元，由张树文负担100000元，中建总公司负担37567元。鉴定费300000元，由张树文负担201000元，中建总公司负担99000元。二审中，双方当事人均未向本院提交证据。本院确认一审法院查明的事实。本院认为，本案争议焦点为涉案工程款及所欠利息应如何认定。张树文上诉提出应以鉴定意见确认的39283666.55元为应付工程款总额，不应按照合同下浮32%后再行结算。中建总公司提出合同已竣工验收并使用，应按照“无效合同按有效处理”的原则结算。对此，本院认为，张树文与中建总公司签订的涉案合同因张树文无施工资质而无效，根据《最高人民法院》》第二条规定，合同无效，但工程验收合格的，可以请求按照合同结算。因张树文系完全民事行为能力人，其与中建总公司在签订分包《协议书》时应明知约定的下浮比例过高，也应当预见工程款结算可能存在的风险，且该约定不违背法律禁止性规定，故张树文提出不应按照合同约定下浮32%的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于中建总公司上诉提出张树文施工的工程中包含其他九家单位的施工量的问题，因张树文与中建总公司签订的《协议书》对张树文的施工范围进行了具体、明确的约定，现中建总公司提出其他九家单位对《协议书》中的施工部分进行了施工，根据合同的相对性，中建总公司如果将张树文施工的部分交由他人施工，应当与张树文及第三方共同协商，但中建总公司并未提供证据证明其与其他九家单位签订施工合同获得张树文的同意，且一审委托的湖南佳扬工程造价咨询有效公司出具的鉴定结论明确“依据双方当事人已确认的土石方工程量及双方签认的施工承包合同，中国建筑总公司发包给张树文的湘江大道南段K0+000-K3+300所有清淤、清表、土石方开挖、外运及土方、砂石回填、路基填筑、相关建构筑物破除、垃圾外运、便道修筑、防洪抗汛等项目，实际在与业主结算时可确认的造价为39283666.55元。”，该造价并不包含中建总公司上诉提出的其他不确定的施工部分的造价，故本院对中建总公司提出涉案工程造价中包含其他九家单位的施工结算价的上诉理由不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费137567元，由上诉人张树文承担68783.5元，由上诉人中国建筑总公司承担68783.5元。本判决为终审判决。审 判 长  曾志红审 判 员  唐雨松审 判 员  肖 芳二〇一七年十月八日代理书记员  杨 涛