湖北省襄阳市襄城区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0602民初1168号原告：刘轶杰，男，汉族，1963年8月20日出生，住襄阳市襄城区，委托诉讼代理人：姜君安，湖北隆中律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：杜洪亮，湖北隆中律师事务所实习律师。代理权限为特别授权。被告：湖北科潮投资管理有限公司，住所地，襄阳市襄城区尹集乡凤凰村。法定代表人：潘文杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘明然，湖北真武律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：陈俊飞，湖北真武律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告：湖北省工业建筑集团有限公司，住所地，武汉市武昌区雄楚大街**。法定代表人：胡丹，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈宇，湖北勤宇律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：深圳市高科利华创业投资管理有限公司，，住所地，深圳市南山区科发路**金融服务技术创新基地**3A2法定代表人：周勤斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘明然，湖北真武律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：陈俊飞，湖北真武律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告：襄阳市建设投资经营有限公司，，住所地，襄阳市襄城北街**法定代表人：伍军，该公司董事长。委托诉讼代理人：何贵林，湖北思扬律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：李正勤，湖北思扬律师事务所律师，代理权限为一般代理。原告刘轶杰诉被告湖北科潮投资管理有限公司（以下简称科潮公司）、湖北省工业建筑集团有限公司（以下简称省工建公司）、深圳市高科利华创业投资管理有限公司（以下简称高科利华公司）、襄阳市建设投资经营有限公司（以下简称建投公司）因建设工程合同纠纷一案，本院于2017年5月19日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告刘轶杰的委托诉讼代理人姜君安、杜洪亮，被告科潮公司、高科利华公司的委托诉讼代理人陈俊飞，省工建公司的委托诉讼代理人陈宇、建投公司的委托诉讼代理人李正勤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告提出诉讼请求：1、判令被告科潮公司、高科利华公司、省工建公司立即支付拖欠的工程款5453073.17元；2、被告建投公司在欠付工程价款范围内对原告的第一项请求承担给付义务；3、被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：被告建投公司于2012年11月27日与被告高科利华公司、省工建公司签订BT合同，将“建锦路道路及排水工程”发包给被告高科利华公司、省工建公司投资承建。2012年8月26日，被告高科利华公司将该项目委托给科潮公司负责投标、建设、管理、移交和回购等有关活动。2013年6月18日、2014年3月18日被告科潮公司、省工建公司与原告签订二份工程承包合同。约定：原告作为实际施工人承建“建锦路道路及排水改造工程”项目施工，工程结算价格最终以政府审计部门通过的预（决）算价格的83%计取（即下浮17%），工程价款包含所有税费（被告代扣代缴税费，扣取比例为6.49%），工程款按施工进度按月支付。合同签订后，原告严格按约定施工，被告却未能按照合同约定按期足额支付工程进度款，多次违约造成工程停工待款。2014年5月6日，被告科潮公司、省工建公司向原告出具“承诺书”，承诺在2014年5月23日前分二次支付给原告工程进度款400万元，到期后二被告并未兑现诺言。之后三方又于2014年5月13日签订“补充协议”约定：2014年5月20日前，被告将之前完成的实际工程量折款后按85%的比例支付，工程竣工验收合格后15日内累计支付到总工程款的90%，政府部门审计后30日内累计支付到工程款的95%，剩余5%质保金在竣工二年后7日内支付完毕。并约定若被告未按上述约定履行付款义务，工程的总结算价格则变更为政府审计部门审计造价下浮13%，按87%计取（原合同约定为：下浮17%，按83%计取），并且向原告承担应付款额日万分之五的违约金。该工程于2014年10月10日竣工验收合格，2016年2月3日襄阳审计局对该工程审计造价为36818329.31元，减去被告累计支付的工程款及应由被告代扣代缴的税费后，尚拖欠工程款5453073.17元未付。原告多次催要无果，特诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。被告科潮公司辩称，建设工程施工合同属实，但因刘轶杰无施工资质而无效。原告的审计数额的87%收取工程款不合理，应以83%收取。被告省工建公司辩称，与刘轶杰无承包合同关系，不是责任主体，也不是本案的适格被告，请求驳回对省工建公司的诉讼请求。被告高科利华公司辩称，科潮公司与高科利华公司只能有一个是适格被告，其他的同意科潮公司的答辩意见。被告建投公司辩称，作为BT合同的回购方，并未与原告成立建设工程施工合同关系，不是本案的适格被告，请求驳回原告的起诉。原告与被告对下列事实无争议，本院予以确认。2012年11月27日建投公司与高科利华公司、省工建公司签订一份襄阳汉江大道车延伸段等六条道路排水工程建设—转让BT合同。合同约定，甲方建投公司，乙方高科利华公司。第二章第三条BT项目建设方式，3.1本项目采用BT模式实施：即由甲方委托委托乙方按本合同约定的BT项目建设范围（具体范围以政府同意安排实施的为准），筹集资金实施本项目建设，项目建成后按约定程序由乙方移交甲方占有、经营管理、收益及处分，并由甲方按本合同约定的回购价格及方式履行回购义务。2012年8月26日高科利华公司出具授权书一份，内容：高科利华公司（法定代表人周勤斌）合法地授权科潮公司（法定代表人潘文杰）为我单位全权代理单位，该代理单位有权在襄阳汉江大道东延伸段等六条道路排水工程建设-转让（BT）项目的投标、建设、管理、移交和回购等与本项目的有关活动中，以我单位的名义签署投标文件、BT合同、工程承包合同、联合体协议，履行本项目投融资、建设管理、移交、收取回购资金及利息等以及与本项目一切有关的所有事项和作出相关的决定，代理单位的一切行为视为我单位的行为，约束我单位。2013年6月18日科潮公司与刘轶杰签订一份建锦路合同书，合同约定：甲方科潮公司，乙方刘轶杰。第一条，1、工程内容：建锦路道路及排水改造工程，2、工程所在位置：湖北襄阳襄城区，3、工期：按BT合同中的工期执行或本项目总监理工程师下达的开工令。第三条工程款计算及支付工程款，1、施工图预算和决算依据：《湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表》（2008年）、《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》（2008年）、《湖北省土石方工程消耗量定额及统一基价表》（2008年）、《湖北省建筑安装工程费用定额》（2008年），2、人工费调整：执行鄂建文【2012】85号文件，3、材料价格调整：执行“襄阳造价信息2013年5期”，4、合同价款：暂为概算价格，乙方最终以政府审计部门通过的预（决）算价格的83%计取（即下浮17%），合同价款包含了所有税费等（本合同价款的税费由乙方承担，甲方在拨付工程款时代扣代缴）。第八条2、当乙方发生了违约之后，甲方还可依据下列具体情况要求乙方支付违约金：⑴由于乙方原因本项目工程未能按合同约定日期通过竣工验收和项目移交，按本项目工程合同价格的0.1%天支付甲方违约金，延期验收时间超过3个月的，甲方有权解除或提前终止合同，⑵工程质量标准未达到一次性验收合格的，乙方按合同价格的2%向甲方支付违约金，并应负责整改至验收合格止，所需费用由乙方承担，⑶本项目工程达不到襄阳安全文明工地标准，乙方应按合同价格的0.5%应向甲方支付违约金。2014年3月18日科潮公司、湖北工建襄阳汉江大道等六条道路工程（BT）项目部、刘轶杰签订一份建锦路合同书，合同约定：甲方科潮公司，乙方湖北工建襄阳汉江大道等六条道路工程（BT）项目部，丙方刘轶杰。基于高科利华公司（联合体主办方）和省工建公司（联合体成员）组成联合体中标承建汉江大道东延伸段等六条道路排水工程，联合体双方已与襄阳城市建设投资经营有限公司签订了襄阳汉江大道东延伸段等六条道路排水工程BT合同，并与襄阳市政府投资工程建设管理中心签订了工程施工监管合同。根据政府要求，联合体主办方在襄阳注册成立了湖北科潮投资管理有限公司，作为本中标项目的项目公司，联合体双方根据业主要求，成立了湖北工建襄阳汉江大道等六条道路工程（BT）项目部，具体负责本项目的施工管理工作。联合体主办方主要履行本项目的投资、融资、工程款支付、工程款回购及利息回购和工程质量、进度、工期的监督，联合体成员主要履行本项目施工质量、安全、进度、文明施工及项目移交过程中的所有施工管理工作。丙方是本项目中部分具体工程的施工合作方。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其它有关法律、行政法规、遵循平等、自愿、公平和诚实守信的原则，甲、乙、丙三方就工程承包施工具体事项，经协商达成一致，订立本合同，以资三方共同遵守。第一条工程内容、工期、质量标准，1、工程内容：联合体中标的建锦路道路及排水工程，同BT合同和投标文件中对应内容，具体内容详见经业主批复的施工图、预算文件及工程量清单，2、工程所在位置：湖北襄阳襄城区，3、工期：本项目总监理工程师下达的开工令起6个月内全部完工，平时的工程施工进度满足本项目业主和甲乙方对工程进度的要求。第二条1、工程款预算和决算依据：《湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表》（2008年）、《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》（2008年）、《湖北省土石方工程消耗量定额及统一基价表》（2008年）、《湖北省建筑安装工程费用定额》（2008年）、招投标文件、BT合同和监管合同相关约定。2、合同价款：采用固定价格，合同价款包含了完成全部工程内容所发生的不可预见费用和风险费用，最终合同价款（不含建设项目管理费用、招标咨询服务费、桩基检测费、回购期的投资收益）以政府审计部门通过的预（决）算价款乘以甲方和丙方事先约定的下浮比例计算，合同价款包含了全部工程费和全部税费等与本工程相关的一切费用（本合同价款的全部税费由丙方承担，甲乙方在拨付工程款时代扣代缴）。3、暂定合同价：金额（人民币），大写：肆仟万元整；小写4000万元。4、工程量确认：以设计图纸和实际发生的工程量为依据，实际或准确的工程量以三方及业主、监理和审计部门共同验收确认的工程量为准。5、工程款的计量与支付，5.1合同价款的计算：按业主和审计部门最终确定的本工程价款乘以甲方和丙方事先约定的下浮比例作为丙方承包本工程的合同价款（含税），甲乙方向丙方支付工程款时代扣代缴6.49%税金（营业税及附加税、印花税合计为3.49%，具体以税务部门规定为准，所得税3%）。工程价款最终以政府审计部门审计通过的预（决）算价款为依据。5.2工程款支付如下：按丙方当月实际完成的合格工程量和工程造价，甲乙方扣除甲方和丙方事先约定的下浮比例及代扣代缴丙方应承担的6.49%税金后按70%比例支付。工程完工经业主及有关部门联合验收合格后三个月内，甲乙方向丙方支付到合同价款的70%。竣工决算通过政府审计部门审计后30天内累计支付到合同价款的95%，剩余5%作为质量保证金，在缺陷责任期满2年后无质量问题，7天内支付完毕。2014年5月6日科潮公司、湖北工建襄阳汉江大道等六条道路工程（BT）项目部出具承诺书一份，甲方：科潮公司、湖北工建襄阳汉江大道等六条道路工程（BT）项目部，乙方：建锦路施工工区。一、甲方承诺：1、在2014年5月8日前，甲方支付乙方工程款200万元；2、在2014年5月13日前，甲方再支付乙方工程款200万元；3、摊铺沥青前支付100万元沥青款项，如不足以支付沥青款项，由甲方协调沥青厂家并负责支付沥青摊铺款项。4、待甲方贷款到位后，甲方按照双方事先签订的工程施工合同中的工程款支付约定，支付乙方剩余工程进度款。乙方承诺：1、在2014年5月7日，完成建锦路东部（闸口二路以东）第三层水稳摊铺；2、在2014年5月8日前，完成建锦路西部（闸口二路以西）第一、二层水稳摊铺；3、在2014年5月14日前，完成建锦路东部第三层水温检测和西部第一、二层水温检测，同时完成西部第三层水稳摊铺；4、在2014年5月15日前，完成建锦路东部第一层沥青摊铺；5、在2014年5月21日前，完成建锦路西部第一层沥青摊铺；6、在5月22日前，完成建锦路第二层沥青摊铺。2013年1月8日省工建公司发出鄂工建施工（2013）2号文件，内容为：根据工作需要，经集团公司研究决定，成立湖北工建襄阳汉江大道等六条道路工程（BT）项目部。总经理聘：金全勇同志任该项目部项目经理，王军同志任该项目部副经理，严兵同志任该项目部技术负责人。2014年5月13日科潮公司、省工建项目部、刘轶杰签订一份补充协议，内容为：1、付款方式：工程进度款的计量与支付方式如下：按乙方当期已完成的工程量加取费乘以83%，甲方代扣代缴乙方应承担的6.49%税金后，按85%比例支付，即工程进度款=【（完成工程量+取费）】*83%-税金）*85%。工程竣工验收合格后15天之内工程款累计支付到总工程款的90%，竣工决算通过政府审计部门审计后30天之内累计支付到总工程款的95%，剩余5%作为质量保证金，在缺陷责任期满2年后无质量问题或者质量问题被乙方解决，7天内支付完毕。2、在本补充协议生效日以前完成的工程量未支付的工程款，甲方在5月20日以前按照双方核定的实际完成工程量据实支付。3、若在5月20日前未按本补充协议支付双方核定的已完成工程量的工程款或在后期不能按本协议支付工程进度款除甲方按应付款额日万分之五向乙方支付违约金外，另甲方按承包工程总价下浮13%作为工程总价款。4、主路面及整个道路工程按照市政府和市建委要求的时间节点完工。5、其他条款按照原合同执行。（原2013年6月18日签订的合同），原合同与本补充协议不一致的，依本补充协议为准。2014年5月22日，科潮公司、省工建项目部、刘轶杰签订三方补充协议，约定：1、原2013年6月18日签订的合同与2014年3月18日签订的三方协议有冲突和不一致的，以2013年6月18日签订的合同为准。2、2013年6月18日签订的合同与2014年5月13日签订的补充协议有冲突和不一致的，以2014年5月13日签订补充协议为准。原告组织施工，2014年10月27日竣工验收。2016年2月3日襄阳审计局出具审计报告审计结果为36818329.31元。实际已支付的工程款为24500000元。原告与被告科潮公司、省工建公司、高科利华公司对下列事实有争议，本院作如下认定。原告主张，按照合同约定及补充协议的约定，工程总价款应为36818329.31元×87%=32031946.50元。被告科潮公司、省工建公司、高科利华公司认为应按照合同约定的下浮17%执行，即工程总价款应为36818329.31元×83%=30559213.07元。本院认为，依照2014年5月13日的补充协议，审计后30天内支付到总工程款的95%。2016年2月3日审计结果作出。2016年3月3日应支付到95%，即36818329.31元×95%=34977412.84元。至诉讼时止工程款的总支付额为24500000元，未达到双方约定的付款进度。在未达到付款进度的情况下，有两种后果，一是支付日万分之五的违约金，二是总价款按下浮13%计算。故原告以审计额下浮13%作为总价款是合理的，本院予以支持。质保金至判决时止已保期届满，本院亦予以支持。依照合同约定，代扣税款应从工程款中扣除，即32031946.50元×6.49%=2078873.33元。扣除后实际应付的工程款为32031946.50元-2078873.33元=29953073.17元。被告实际已付24500000元，尚欠工程款为5453073.17元。本院认为，刘轶杰无施工资质，故科潮公司与刘轶杰所签订的工程施工合同为无效合同。合同无效，工程竣工后，施工方要求依照合同约定支付工程款的，应予支持。高科利华公司、省工建公司作为BT合同的投资方，是BT合同中负责出资并建设的一方，是发包合同的主体，也是本案的责任主体。科潮公司确实参与了相关事务，但高科利华公司在委托书中很明确地表述“代理单位的一切行为视为我单位行为，约束我单位。”故科潮公司不是本案的责任主体。建投公司作为BT合同的回购方，对于由出资、建设方应当承担的责任，不应承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、被告深圳市高科利华创业投资管理有限公司、湖北省工业建筑集团有限公司于本判决生效后三十日内给付原告刘轶杰工程款5453073.17元。二、驳回原告刘轶杰对湖北科潮投资管理有限公司、襄阳市建设投资经营有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49972元，保全费5000元，由被告深圳市高科利华创业投资管理有限公司、湖北省工业建筑集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审 判 长  王忠民人民陪审员  孙振宇人民陪审员  王雪莲二〇一七年十月三十日书 记 员  刘 佳