.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2017）内01民终3139号上诉人（原审被告）：内蒙古建设股份有限公司。法定代表人:张振盛，该公司董事长。委托诉讼代理人:刘贺旺，内蒙古盛乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：仲哲明，无业，住呼和浩特市。原审被告：朱少恒，无业，住呼和浩特市。原审被告：内蒙古赛科星牧业有限公司。法定代表人：代迎春，该公司总经理。委托诉讼代理人：尚美翠，女，1978年6月28日出生，汉族，该公司员工，住呼和浩特市赛罕区大学西路内大**楼**。委托诉讼代理人：邬晓旭，男，1990年6月27日出生，汉族，该公司员工，住，住呼和浩特市托克托县双河镇中滩村****/span>上诉人内蒙古建设股份有限公司（以下简称内建公司）因与被上诉人仲哲明、原审被告朱少恒、原审被告内蒙古赛科星牧业有限公司（以下简称赛科星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服托克托县人民法院（2017）内0122民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人内建公司的委托诉讼代理人刘贺旺，被上诉人仲哲明，原审被告赛科星公司的委托诉讼代理人尚美翠、邬晓旭到庭参加诉讼。原审被告朱少恒经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内建公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，依法改判给付仲哲明按约定应得劳务报酬181324.75元。2、一二审诉讼费由仲哲明承担。事实与理由：2013年6月份内建公司承揽了赛科星公司发包的的位××县东的万头奶牛特需牛舍、断奶牛舍、干奶牛舍、综合办公楼工程，后又承包了增加的附属工程，内建公司承包该工程后通过朱少恒又口头把特需牛舍和干奶牛舍转包给了仲哲明，其后赛科星公司又把附属工程发包给了内建公司后，内建公司又通过朱少恒与仲哲明口头协商，又将网围栏工程包工包料含1.8%的管理费6.93%税金，以每延长米50元的价格雇佣仲哲明单独完成，但工程完工后，在双方未进行结算的情况下，仲哲明便把内建公司起诉，并索要该工程的决算价款，一审法院在没有任何丝毫证据的前提下，错误的适用法律，判决内建公司给付仲哲明工程527797元，仲哲明始终也没举出书面合同证明，一审法院又是凭什么"参照合同的约定"进行的判决，而且根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定："建设工程合同应当采用书面形式"事实上仲哲明为了获取非法利益，故意隐瞒双方口头约定每延长米含税含管理费单价50元的事实，而原审法院在仲哲明没有任何证据的前提下进行错误判决，按双方的约定仲哲明只能获取按每延长米50元的价格减除18%的管理费6.93%的税金后181324.75元的劳务报酬。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，恳请二审法院査明事实后改判。仲哲明辩称，内建公司在上诉状中的上诉理由无事实根据、诉讼请求无任何法律依据，不能作为本案的定案依据，理由如下：1、内建公司所述内容与事实不符、所述理由无任何法律依据。事实是朱少恒挂靠内建公司的资质承揽了发包方的工程又将牛舍工程转包给仲哲明，双方签订了结算协议并约定了结算时需要扣除的费用为：收取工程中间介绍管理费为工程造价的10%、挂靠管理费为工程造价的1.8%、收取的税金为工程造价的6.93%。这个结算协议在一审仲哲明出示的第四组证据中有具体的描述。另外这个协议是后来结算时补签的，从落款的签字时间是2016年10月10日可以看出，实际工程的竣工验收时间时2015年1月13日，这在第四组证据中也有体现。之所以存在后来补签协议是因为当初仲哲明与朱少恒口头约定朱少恒所抽取的中间管理费是工程造价的8%，在给仲哲明结算工程款时坚持按10%扣取，因此仲哲明迟迟未与朱少恒签订结算协议。后来迫于不签订协议就不给仲哲明结算工程款和急需资金解决人工费、材料费等欠款问题方面的压力才同意按10%扣取中间介绍管理费，所以在工程完工近一年后才补签的结算协议。以上情况说明仲哲明与朱少恒之间关于工程施工方面的关系是转包关系而不是内建公司所说的雇佣关系。2、关于本案的网围栏工程（牧场四周的围栏）的施工是仲哲明在牛舍工程施工的过程中朱少恒口头上分包给仲哲明的，关于工程款结算问题只是说按以前的约定进行结算就可以了。当时具体情况是发包方内蒙古赛科星牧业有限公司在2013年11月3日从澳洲进口一批奶牛要把牧场作为防疫隔离场，根据要求急需对牧场四周进行网围栏施工安装，施工工期为15天，因为工期紧任务重仲哲明迅速组织人力、物力、订购网围栏按施工图要求组织施工在规定时间内完成了任务。网围栏施工过程的具体情况在一审第一组证据中有详细的描述请法庭核实。针对网围栏工程施工价款结算问题因当时工期紧、造价相对较低而且约定过类似工程的结算方式所以当时并未及时催促朱少恒和仲哲明签订具体结算协议。3、网围栏工程于2013年11月23日实际完工并投入使用，于2016年4月28日由发包方委托的审计单位进行竣工结算审计并出具了审计报告，最终确定造价为647978元。在施工期间及后续的质保期近4年的时间内发包方已经累计支付给内建公司90%的工程价款，在此情况下仲哲明曾多次向内建公司和朱少恒索要工程款，但内建公司和朱少恒以各种借口拖延拒不支付网围栏的工程款。4、针对内建公司在上诉状中称仲哲明"只能获取按50元每延米的价格并扣除1.8%管理费和6.93%免税金后181324.75元的劳务报酬"以及"一审法院又凭什么参照合同约定进行判决"的问题。是内建公司的主观臆断无任何事实根据和法律依据。(1)首先仲哲明施工的网围栏工程是包工包料的方式并非劳务承包这一点已非常清楚，只能得到劳务报酬是不合理不合法的。（2）其次网围栏的最终造价是647978元，按照内建公司说法仲哲明只能得到181324.75元，这与实际造价相差近4倍也就是说只能得到造价的1/4，就是说仲哲明用造价的1/4的钱就能完成施工任务，这是荒谬的不可能的也与现在建筑工程施工承包的市场行业规则相悖的。(3)再次一审法院并没有参照"合同的约定"进行判决，如果按照仲哲明和朱少恒的约定进行判决那么仲哲明得到的工程款应该是526611元。一审法院是根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《关于审理建设工程纠纷案件的暂行意见》、建设部、财政部联合印发的关于《建筑安装工程费用项目的组成》的通知即〔【2003】2006号〕文件相关法律规定和网围栏工程竣工结算审计报告判定实际施工人只能得到费用组成中的直接费及人工费、材料价差调整的费用，即扣除间接费、利润和税金部分的金额最终判定应得价款为：527797元，这个价款也是实际施工人为完成工程所必须发生的费用。如果按照仲哲明和朱少恒的结算约定进行结算仲哲明得到的工程款应该是526611元，两者相差不大，这充分说明仲哲明和朱少恒之间结算约定是符合客观事实的、符合建筑工程施工承包市场行业规则的、同时也体现了法院在解决建设工程施工合同纠纷案中实际施工人应得工程价款的处理方法是公正的合理的。二、仲哲明认为一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律依据齐全准确、程序合法，判决结果公正合理。根据本案的事实及相关的法律规定，可以确定本案是一起挂靠资质承揽工程又进行转包的行为，因内建公司及中间人拖延拒不支付工程价款而导致的纠纷。因此一审法院判决认定事实清楚，证据充分确凿，适用法律齐全正确，程序合法，判决结果公正合理。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。朱少恒未到庭，也未提交书面陈述意见。赛科星公司述称，如实际施工人可根据最高人民法院司法解释规定请求支付工程款，赛科星公司也仅在质保金范围内承担责任。仲哲明向一审法院起诉请求：1、内建公司、朱少恒连带给付拖欠仲哲明附属工程中的网围栏工程的工程款647978元及欠款期间利息102596.52元（至付清之日）；2、赛科星公司在欠付工程款额度内承担连带付款义务。一审法院认定事实:2013年6月朱少恒挂靠于内建公司承揽了赛科星公司发包的的位××县东的万头奶牛牧场特需牛舍、断奶牛舍、干奶牛舍、综合办公楼附属工程（包括网围栏工程）。朱少恒并取得内建公司的同意后以内建公司的名义与赛科星公司签订了《建设工程施工合同》，其后又补签了附属工程（包括网围栏工程）施工合同。最终，朱少恒、内建公司又将特需牛舍、干奶牛舍、附属工程（包括网围栏工程）口头转包于仲哲明，并且是包工包料的重包，仲哲明是这些工程的实际施工人。2013年11月29日仲哲明施工的附属工程中的网围栏工程完全竣工并投入使用。2015年1月，仲哲明所做工程全部完工,特需牛舍、干奶牛舍两项通过验收后已交付使用。内建公司、朱少恒、赛科星公司因欠仲哲明特需牛舍、干奶牛舍的工程款，经仲哲明起诉后司法程序判决，仲哲明已得到了特需牛舍、干奶牛舍的工程款。因当时附属工程中的网围栏工程还未进行竣工后的预决算审计，无法确定工程款的具体数额，故未能一并诉讼，现附属工程中的网围栏工程已审计完毕，工程的质保期并已届满。经赛科星公司的预决算审计，附属工程中的网围栏工程工程款总额为647978元，但工程款一直未付仲哲明。一审法院认为，仲哲明与内建公司、朱少恒、赛科星公司之间的建设工程施工合同关系虽不符合《中华人民共和国建筑法》第二十八条:"禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。"的规定,应属无效合同,但仲哲明作为涉案工程的实际施工人,按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条"建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"和第二十六条第一款"实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。"的规定,对仲哲明要求内建公司、朱少恒、赛科星公司给付工程款的诉讼请求仍应依法予以支持。现仲哲明作为实际施工人,其所施工程已经赛科星公司竣工后验收合格并投入正常使用,工程造价已经赛科星公司审计后确定,本案各方当事人对造价也均无异议，故对仲哲明要求内建公司、朱少恒、赛科星公司给付尾欠工程款的诉讼请求应予支持,并应按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条:"当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。"和第十八条"利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。"的规定计息。赛科星公司作为工程发包人应在其未付工程款限额内与作为工程转包人的内建公司承担连带给付责任，朱少恒因非工程款的给付环节，故不应承担给付责任。仲哲明因属无建设工程施工资质的实际施工人，不应得到附属工程中的网围栏工程预决算审计报告中的税金、规费、利润和企业管理费等费用计120181元，而只能得到扣除这些费用后的剩余工程款余额。据此,依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一项、第二十六条第一款之规定，判决：一、内建公司于本判决生效后5日内给付仲哲明工程款527797元，并从2013年11月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付仲哲明利息，直至付清为止；二、赛科星公司于本判决生效后5日内在其未付清工程款限额内承担连带给付责任；三、朱少恒不承担给付责任。案件受理费11300元减半后收取5650元，由内建公司、赛科星公司负担。二审中，内建公司新出示证据《民事案件举证、质证、认证表》，拟证明仲哲明于2016年1月29日起诉内建公司一案中，索要网围栏工程款每延米70元，共3950米。仲哲明的质证意见为对真实性认可，这份证据是仲哲明和内建公司、朱少恒在牛舍工程一案中涉及到的，当时提供的时候，当庭未予质证，在托克托县人民法院（2016）内0122民初18号民事判决也涉及到这份证据的内容，可以证明当时没有对这个证据进行质证认证，让等待鉴定出来后另行起诉。这上面写着3950米和网围栏签证单内容一致，按口头约定每米70元这个表述不清，因当时结算是按平方米结算的，大概就是每平方米70元，仲哲明的代理人有笔误，仲哲明认为应当以证据为准，不应当以该《民事案件举证、质证、认证表》为准。赛科星公司的质证意见为通过仲哲明陈述，是其代理人写的意见，所有对该份证据证明的内容认可。赛科星公司新出示证据一《建设工程施工合同》，拟证明赛科星公司将托县一期工程承包给内建公司，合同约定工程价款执行审计部门的审计价，付款方式为每月按进度款审核工程量，工程完工经审计后支付至审计总价的90%，剩余10%作为质保金，并约定承包人不得随意对工程进行分包；证据二《基础工程竣工结算审计报告》，拟证明审计结算价；证据三《付款凭证》，拟证明赛科星公司就本案工程已向内建公司支付了700多万元，按合同约定，工程不存在质量问题，一年质保期满后，内建公司出具发票，赛科星公司支付剩余款项。内建公司的质证意见为没有异议，对证明问题也认可。仲哲明的质证意见为对真实性、合法性认可，对证明问题，现在赛科星公司就附属工程还欠内建公司10%的工程款，不是欠仲哲明的，仲哲明和赛科星公司没有合同关系，仲哲明是针对内建公司。除以上事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一审判决内建公司支付仲哲明工程款527797元有无依据。本案中，内建公司提交证据《民事案件举证、质证、认证表》，该证据系仲哲明在另一案起诉时所提交的书面材料，仲哲明认可网围栏工程单价为每米70元。依据最高人民法院《关于适用的解释》第九十二条第一款""一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明"的规定，因关于工程单价的约定系当事人口头约定，故结合上述证据及各方当事人陈述，本院认定涉案工程单价为每米70元。鉴于合同相对方内建公司、仲哲明对于网围栏工程量3950米及应当从工程款中扣除1.8%的管理费、6.93%的税金没有异议，故内建公司应当支付仲哲明工程款252361.55元[70元/米×3950米×（1-1.8%-6.93%）]，内建公司的上诉理由部分成立。因仲哲明认可赛科星公司已支付内建公司90%的工程款，对此内建公司、赛科星公司均无异议，故赛科星公司还应当支付欠付工程款即质保金64797.80元（647978元×10%）。关于该10%的质保金，赛科星公司、内建公司约定"一年后无质量问题一次付清（不计利息）"。本案中，涉案工程已于2013年11月29日交付使用，超出一年质保期且赛科星公司未提出异议，故赛科星公司应在上述欠付工程款（质保金）范围内对仲哲明承担责任，对此，本院一并予以纠正。综上所述，内建公司的上诉理由部分成立，予以部分支持。本院依据新的事实予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持托克托县人民法院（2017）内0122民初460号民事判决第三项，即"被告朱少恒不承担给付责任；二、变更托克托县人民法院（2017）内0122民初460号民事判决第一项为：上诉人内蒙古建设股份有限公司于本判决生效后5日内给付被上诉人仲哲明工程款252361.55元，并从2013年11月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付被上诉人仲哲明利息，直至付清为止；三、变更托克托县人民法院（2017）内0122民初460号民事判决第二项为：原审被告内蒙古赛科星牧业有限公司于本判决生效后5日内在64797.80元限额内承担连带给付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11300元，退还仲哲明5650元，减半收取5650元，由内蒙古建设股份有限公司负担3750元，由仲哲明负担1900元；二审案件受理费9080元，由内蒙古建设股份有限公司负担5180元，由仲哲明负担3900元。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 苏毅审判员 张蒙江二〇一七年十月十一日书记员 吴丽诗