江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终859号上诉人（原审被告）：南京瑞法分离机技术有限公司，住所地南京市江宁区谷里街道工业集中区。法定代表人：南献平，该公司总经理。委托诉讼代理人：许爱如，女，该公司主管。委托诉讼代理人：左颖，江苏丰硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张本泉，男，汉族，1966年4月29日出生，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：余联刚，江苏磐笃律师事务所律师。上诉人南京瑞法分离机技术有限公司（以下简称瑞法公司）因与被上诉人张本泉确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初14783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。瑞法公司提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张本泉的诉讼请求。事实与理由：1.上诉人瑞法公司与被上诉人张本泉之间系承包合同关系，双方于2018年3月25日签订了《电焊工承包协议》一份，该协议对承包内容、承包方式、费用结算等内容都有明确约定，系真实有效的承包合同。被上诉人不受上诉人管理，承包期间内的作息时间不受上诉人约束，承包费用的发放不按月而依承包量进行计算和发放，被上诉人只需按照承包协议的要求完成一定数量的承包业务即可，上诉人与被上诉人之间的关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》及《关于确立劳动关系有关事项的通知》中劳动关系的认定特征。一审法院认定双方系劳动关系，属于事实认定不清、法律适用错误。2.被上诉人在一审中提交的视频模糊，也听不清具体的谈话内容。2018年12月15日的视频中许爱如并未发放被上诉人工资，而是由被上诉人代领上诉人公司员工周清平的工资，一审认定被上诉人提交的2018年12月15日的手机拍摄视频反映许爱如现金发放张本泉11月份工资，属于事实认定不清。一审法院查明的“2019年3月11日手机拍摄视频反映上诉人考勤员要求张本泉在同年2月的考勤表上签字”这一情况也与事实不符，该份视频模糊不清，甚至连双方说了什么话都听不清楚。3.被上诉人恶意伪造公章、进行私盖并将收入证明提交法院、工伤行政部门的行为已构成犯罪，应当移送公安处理。3.被上诉人报酬的支付方式并不是如被上诉人在一审中陈述的5000元/月，2018年4月份被上诉人工作21天、5月份工作10天、6月份工作5天，报酬发放过两次，2018年4月发放5499元（4月份21天的报酬），2018年6月份在被上诉人离开之前，上诉人将2018年5月、6月的费用4601元发放给张本泉，有上诉人的内账为证。4.被上诉人提交的2018年11月2日录音第四分钟开始，张本泉陈述发生了交通事故，想要对方赔偿，要公司给其写一份假的证明，让公司帮助其获得误工费的一些赔偿。但被上诉人在一审中提交的录音文字稿并没有将这段话写进去，且被上诉人一审提交的2018年11月15日视频文字材料也遗漏了上述内容。在本案诉讼之前，被上诉人撤诉过一个案件，在撤诉的案件审理中其提交过一份证明，上诉人到司法鉴定中心进行比对，发现该证明上的公章不是上诉人的，之后被上诉人就撤诉了，撤诉后又提起了本案诉讼。被上诉人有欺骗法庭、恶意制造证据的嫌疑。请求二审法院依法查清本案事实，作出合理判决。被上诉人张本泉答辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审查明的事实清楚，适用法律正确。1.上诉人与被上诉人所签承包合同完全是上诉人作为用人单位企图逃避劳动法相关规定而自欺欺人的做法，被上诉人签订该份合同时，处于劳动法规定的劳动年龄，在上诉人处按月领取报酬。从承包合同的内容来看，有不得无故旷工、遵守用人单位的规章制度，还提到社会保险等内容，可以明显看出被上诉人接受用人单位的组织指挥和安排，被上诉人本身并不是从事电焊工作的个体户，与上诉人之间不存在承包的事实基础。另外，从被上诉人提供的视频可以看出，被上诉人向上诉人会计许爱如索要工资，许爱如在向被上诉人发放现金工资时，要求被上诉人签字，故双方存在劳动关系的事实是清楚的。2.对于上诉人所称证明上的公章问题，被上诉人是在上诉人处加盖的公章，该份证明上有上诉人负责人签名，且被上诉人认为该份证明与本案不存在任何关联性。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。张本泉向一审法院提出诉讼请求：要求确认其与瑞法公司自2018年3月25日至2019年3月18日之间存在劳动关系。一审法院认定事实如下：2018年3月25日，张本泉进入瑞法公司从事电焊工工作，双方签订了《电焊工承包合同》1份，未办理社会保险。《电焊工承包合同》约定：工作地点：瑞法公司厂区内，施工范围：瑞法公司的一切电焊及与电焊有关的工作，承包方式：包工不包料，包工时间：从2018年3月25日至2018年12月31日止。1.乙方（张本泉）必须按照甲方（瑞法公司）的要求进行电焊及与电焊有关的工作，如有事一定要向甲方请假，乙方无故旷工（或者甲方在24小时内无法联系到乙方本人的）甲方有权解除承包合同，并赔偿因旷工给甲方造成的经济损失。2.乙方必须遵守甲方公司的一切规章制度及安全规定…6、乙方每天必须保质保量的完成甲方的电焊及与电焊有关的工作…。瑞法公司主管许爱茹（如）代表甲方与乙方张本泉在落款处签字。张本泉在工作中受许爱茹（如）指挥管理。同年7月6日上午8：30分许，张本泉驾驶的电动自行车与他人车辆碰撞而发生交通事故受伤，入住南京同仁医院治疗，于同年7月18日出院。因瑞法公司不承认与张本泉之间存在劳动关系，双方产生纠纷。张本泉于2019年9月10日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求确认其与瑞法公司之间存在劳动关系。仲裁委作出不予受理通知后，张本泉于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审另查明：张本泉陈述其受伤后在家休息至2018年10月15日，次日开始去瑞法公司上班，2019年3月18日下午，其去公司上班时，许爱茹（如）通知其不要来上班。为此张本泉提供了下列证据：1.2018年12月15日手机拍摄的视频，反映许爱茹（如）现金发放张本泉同年11月的工资；2.2019年3月11日手机拍摄的视频，反映瑞法公司考勤员要求张本泉在同年2月的考勤表上签字；3.2019年3月18日的接处警工作登记表，载明报警人张本泉称许爱茹（如）通知其不要来上班，后经民警现场调解没有达成一致。瑞法公司虽对上列证据有异议，但既未提供反证证实，也未提供张本泉的工资支付凭证及考勤记录。一审中，瑞法公司提供的2018年4月23日、6月13日的报销单上分别显示，张本泉工资为5499元、4601元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张本泉提供的视听资料、接处警工作登记表等证据，足以证明张本泉于2019年3月18日前仍在瑞法公司从事电焊工工作的事实存在。瑞法公司称2018年6月5日后张本泉已与公司解除了承包合同关系的意见，缺乏事实依据，一审法院不予采信。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12文规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，瑞法公司与张本泉虽签订的合同名称上是《电焊工承包合同》，但从该“承包合同”的内容及实际用工情况看，双方均符合法律、法规规定的主体资格，且张本泉工作中受瑞法公司劳动管理，从事瑞法公司安排的有报酬的劳动，双方之间符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中确定的的劳动关系构成要件，应认定双方自2018年3月25日至2019年3月18日之间存在劳动关系，而非形式上的承包合同关系。瑞法公司关于其与张本泉之间并非劳动关系、而是存在承包合同关系的辩称意见，缺乏事实依据，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：确认张本泉与南京瑞法分离机技术有限公司自2018年3月25日至2019年3月18日之间存在劳动关系。一审案件受理费减半计5元，予以免收。二审中，双方当事人均未提交新证据。对于一审法院认定的事实，上诉人瑞法公司异议如下：1.一审中张本泉提供2018年12月15日、2019年3月11日手机视频以及2019年3月18日接处警工作登记表，一审法院认定瑞法公司虽对上述证据有异议，但未提供反证证实，也未提供张本泉的工资支付凭证及考勤记录。对此瑞法公司表示异议，瑞法公司在一审中已经提交了张本泉的考勤记录以及工资支付凭证，并且申请了三名证人出庭作证，证明张本泉在2018年6月就已经回家卖葡萄了。2.对一审法院认定的“张本泉工作中受许爱茹（如）指挥管理”有异议，张本泉在瑞法公司属于承包电焊工业务，不受瑞法公司任何人管理，只是张本泉在提供工作的过程中，如果不符合瑞法公司要求，瑞法公司可以要求张本泉改进，许爱如只是为其发放报酬。对一审审理认定的其他事实没有异议。被上诉人张本泉对一审法院认定的事实没有异议。本院对双方当事人无异议的案件事实予以认可。本院审理期间，双方当事人围绕合同性质及其实际履行情况等各执己见。瑞法公司主张，双方当事人签订的是《电焊工承包合同》，合同名称与内容一致，系承包合同而非劳动合同。实际履行中，张本泉承包的是电焊及与电焊有关的工作，并非瑞法公司主营业务，对张本泉不考勤，张本泉工作时间自由，瑞法公司根据张本泉完成的每批工作量不定期向其发放报酬。2018年6月份张本泉只上了4天班，6月5号之后张本泉就没上班回家卖葡萄了，从交警处调取的7月6日交通事故现场照片上显示张本泉被撞的车旁有葡萄。2018年11月份张本泉又来上班了，当月张本泉上了25.5天班，2018年12月、2019年1月张本泉没来上班，2019年2月份又来上了8天班，2019年3月份瑞法公司接到法院另案传票（注：本案之前张本泉起诉过瑞法公司，后撤诉），瑞法公司就不让张本泉来了。瑞法公司向张本泉发过三次报酬，均为现金，2018年4月23日、6月13日报销单分别显示发给张本泉5499元、4601元，2018年12月15日瑞法公司发给张本泉2018年11月份干活的钱4904元。瑞法公司在一审中提交《电焊工承包合同》、报销单、交通事故现场照片以及三名证人证言以佐证其主张。张本泉主张，其与瑞法公司签订合同时，瑞法公司说交社保的签大合同（注：劳动合同），不交社保的签小合同（注：承包合同），双方虽然签订的是小合同即《电焊工承包合同》，但实际履行的就是劳动合同。张本泉上班要考勤，接受瑞法公司主管许爱如的监督管理，遵守瑞法公司的一切规章制度及安全规定。张本泉从事电焊工作，并非《电焊工承包合同》约定的包工不包料，工具、原材料都由瑞法公司提供。2018年6月2日－17日瑞法公司放假，张本泉6月份上了5天班，2018年7月5日上了1天班，7月6日上班途中发生了交通事故，2018年10月16日又开始上班。每天早上8：15上班，16：45下班，有活就干，一直上到2019年3月18日，瑞法公司就不给上班了，张本泉为此报了警。工资是5000元/月，每月发工资，发的是现金，每月工资数额不固定，有的月份干活天数多，有的月份干活天数少，具体每个月拿多少钱记不清了。张本泉在一审中提交多份视频录音以及接处警记录以佐证其主张。本院查明，张本泉一审提交的视频录音资料中，有些模糊不清、语义含混，有些存在诱导性提问的情况，这些视听资料不能作为认定案件事实的依据。但是，张本泉提交的以下视频资料能够反映案件事实：1.张本泉提交的2018年11月2日视频文字整理材料中虽然遗漏了要求瑞法公司开具误工证明的内容，但其中反映出，双方认可张本泉2018年6月份只工作了4天，并且许爱如说：“…然后呢不是7月份么，你不是又上了几天班么，我把它补进去一道给你了…”。2.张本泉提交的2018年12月5日视频资料中，许爱如明确说明张本泉2018年11月份工作25.5天，少干0.5天，扣除0.5天工资5000÷26÷8×4＝96元，实发11月份工资5000元－96元＝4904元。二审中，许爱如本人认可2018年12月15日向张本泉发放11月份报酬4904元的事实。本案二审争议焦点：瑞法公司与张本泉之间究竟是承包关系还是劳动关系。本院认为，劳动者主张其与用人单位之间存在劳动关系的，负有举证责任，一般应当举证证明双方存在以下要件事实：1.用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；2.劳动者接受用人单位的管理和指挥，从事用人单位安排的劳动，其提供的劳动是用人单位业务的组成部分；3.用人单位依照法律规定和合同约定向劳动者支付劳动报酬。本案中，虽然瑞法公司与张本泉所签合同名为《电焊工承包合同》，但是，合同中明确约定张本泉有事必须要向瑞法公司请假、无故旷工的瑞法公司有权解除合同、张本泉必须遵守瑞法公司一切规章制度及安全规定。上述合同内容说明张本泉必须遵守瑞法公司的劳动纪律和规章制度，而该合同中约定的承包方式“包工不包料”，与实际履行情况并不相符，张本泉从事电焊工作时所需的工具和原料均由瑞法公司提供。瑞发公司提交的报销单，系该公司自行制作的记账凭证，不能作为向张本泉发放报酬的依据。瑞法公司提供的证人与该公司存在利害关系，在无其他证据补强的情况下，证人证言不能独立作为认定本案事实的依据。张本泉提交的部分视频录音资料内容能够反映瑞法公司对其进行考勤管理、瑞法公司根据考勤结果向张本泉发放报酬的事实，结合《电焊工承包合同》内容以及当事人陈述，本院认为，瑞法公司、张本泉符合法律规定的劳动关系主体资格，张本泉接受瑞法公司的工作安排，其完成的工作成果系瑞法公司业务的组成部分，张本泉与瑞法公司之间的关系符合劳动关系的特征，双方之间应系劳动关系而非承包关系。张本泉确实存在工作时间中断的情形，由于张本泉的考勤记录及工资发放记录均由瑞法公司保管，而瑞法公司不能提交，该公司理应承担举证不能的不利后果。瑞法公司关于与张本泉之间存在承包关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，瑞法公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人瑞法公司负担，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  王晓燕审判员  王 熠二〇二〇年五月七日书记员  顾 欢