辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终745号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司沈阳市辽沈支公司，住所地辽宁省沈阳市大东区大东路132号。负责人：陈勇，该公司经理。委托诉讼代理人：岳庸，辽宁沈南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于素芳，女，1972年12月28日生，汉族，户籍所在地辽宁省灯塔市，现住辽宁省开原市。委托诉讼代理人：郭昕宇，辽宁沃丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张军，男，1975年9月13日生，汉族，住辽宁省辽阳县。委托诉讼代理人：潘晓婵，辽宁弘扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山瑞泰运输有限公司，住所地辽宁省鞍山市千山区宁远镇新堡村。法定代表人：解志强，该公司经理。委托诉讼代理人：潘晓婵，辽宁弘扬律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司沈阳市辽沈支公司（以下简称人民保险辽沈支公司）因与被上诉人于素芳、张军、鞍山瑞泰运输有限公司（以下简称瑞泰公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省开原市人民法院（2019）辽1282民初2974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人民保险辽沈支公司上诉请求：1.请求二审人民法院撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.诉讼费用由于素芳、张军、瑞泰公司负担。事实和理由：（一）本案肇事车辆在事故发生时存在严重超载，依据保险合同第27条第2款之规定，违反车辆安全装载规定的（超载），商业三者险实行10%的绝对免赔率，并且上诉人在一审时已经提交了保险条款及投保人声明，已经将相关免责条款对被保险人履行了明确说明告知义务，并且被保险人已经在投保人处盖章予以确认，而一审法院认为商业条款中没有超载的约定系认定事实不清，适用法律错误。（二）上诉人在一审中提出对被上诉人伤残等级重新鉴定的申请，一审法院认为上诉人没有提交证据证明，并且该机构是提供摇号产生的，符合法律规定，但上诉人认为该鉴定机构出具的鉴定结果明显与事实不符，鉴定结论明显依据不足，被上诉人的伤残等级完全达不到九级标准，故此申请重新鉴定，该申请完全符合法律规定，而一审法院没有采纳上诉人重新鉴定的申请，系认定事实不清，适用法律错误，故申请二审法院支持上诉人的上诉请求，重新对被上诉人的伤残等级进行鉴定。（三）上诉人在一审中提出对被上诉人住院合理性及误工期重新鉴定的申请，一审法院认为腕骨骨折治疗终结时间为6个月，而被上诉人住院为115天，符合治疗规范，完全系混淆法律的理解，每个人的受伤程度不同，治疗及休息的时间也不同，从本案被上诉人住院病历长期医嘱单和临时医嘱单中可以看出，被上诉人除了在住院当日接受治疗外，并在2月8日、26日、3月12日、4月26日复查拍片外，其余日期均没有用药治疗，也没有其他治疗，完全可以病情稳定后出院后回家休养，定期到医院进行复查，而被上诉人在没有治疗及用药的情况下，住院115天，存在故意挂床，扩大损失，而一审法院认为被上诉人的住院天数系合理天数，并没有支持上诉人提出的住院合理性鉴定，系认定事实不清，适用法律错误，故申请二审法院支持上诉人的上诉请求，重新对被上诉人的住院合理性进行鉴定。（四）伤残赔偿金认定标准错误，被上诉人系农村户口，应按农村标准计算伤残赔偿金，被上诉人在一审中出具户口本，户口性质为居民户口，但是该户口本系2019年3月7日签发，而事故发生于2019年2月1日，另外被上诉人在一审中并没有提供居住在城镇的任何证据，并不符合法律规定的居住及收入均来源于城镇一年以上规定，而一审法院在被上诉人没有提供任何证据的情况下，就按城镇标准来认定伤残赔偿金，系认定事实不清，适用法律错误。（五）误工费认定错误，被上诉人在一审中仅仅提供一张2019年5月15日的缴费收据和开原市农产品办公室出具的经营证明，而本案事故发生在2019年2月1日，另外从被上诉人提供的证据来看，顾名思义，该市场是经营农产品的，而被上诉人是经营日杂的，明显与事实不符，并不符合法律规定的收入均来源于城镇一年以上规定，被上诉人出院医嘱中是出院后3个月避免体力劳动，并不是休息3个月，该意思完全是两个概念，并且上诉人在一审中提出对被上诉人的误工期进行鉴定，而一审法院在没有釆纳上诉人鉴定申请及被上诉人提供证据缺失和每个人病情轻重不一的情况下，就按腕骨骨折治疗终结时间为6个月计算误工期（180天)，并结合居民服务业标准计算，系认定事实不清，适用法律错误。（六）营养费认定有误，从本案被上诉人住院病历的长期医嘱单中可以看出，被上诉人从住院到出院长期医嘱中都是普食，并不符合给付营养费的条件，出院医嘱中的加强营养与住院期间的营养并非同一概念，而一审法院混淆法律的标准，认定上诉人赔偿营养费，系认定事实不清，适用法律错误。（七）被扶养人生活费认定有误，被扶养人生活费给付标准是既无劳动能力也无生活来源，二者必须同时具备，缺一不可，并不是以年龄大小作为给付条件，而本案被上诉人在一审中并没有提供被扶养人无劳动能力也无生活来源的证明，一审法院在没有证据的情况下，认定上诉人赔偿被扶养人生活费，系认定事实不清，适用法律错误。综上所述，请求二审法院在查清事实基础上将此案发回重审或依法改判。于素芳辩称，（一）瑞泰公司在一审庭审中已经说明投保后没有收到保险合同条款，人民保险辽沈支公司也没有向其说明投保内容，并且瑞泰公司投保了不计免赔险，所以于素芳的损失应全部由人民保险辽沈支公司赔偿。（二）关于伤残问题，人民保险辽沈支公司认为于素芳的伤残等级过高，但没有提交任何证据，也没有充足理由证明鉴定结果与事实不符。（三）于素芳住院期间，听从医生安排，遵从医嘱治疗，其住院时间也是主治医师根据于素芳住院治疗情况决定的，人民保险辽沈支公司所说没有用药就应该出院的主张，没有任何依据，也没有于素芳故意挂床和扩大损失的证据，并且根据人身损害伤亡伤残鉴定及赔偿标准中关于道路交通事故人员治疗终结时间规定的腕骨骨折治疗终结时间为六月，据此于素芳住院时间在合理范围。（四）伤残标准问题，根据人身损害赔偿司法解释第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人伤残等级按照受诉法院所在地上一年度，城镇或农村人均收入标准，自定残之日起计算二十年”，从此条款中，可以看到伤残赔偿金自定残之日起计算，于素芳是事故发生后一个月，也就是住院期间，户籍性质已经变成城镇，其伤残赔偿金应该按照城镇金额；另外关于上一年度，本解释第三十五条规定，上一年度为一审法庭辩论终结点。而于素芳在一审法庭辩论终结点早已是城镇户籍，人民保险辽沈支公司的主张不成立。（五）于素芳在一审中提交了相关证据可以证明其所从事行业，一审法院认定误工费正确；根据人身损害伤亡伤残鉴定标准，腕骨骨折误工期为90到180天，而且于素芳出院医嘱中也记载了出院后三个月避免体力劳动，所以一审认定误工期限合理。（六）营养费有明确出院医嘱加强营养。一审认定营养费正确。（七）于素芳的父母年龄分别是74岁和68岁，年老体弱，在一审中于也出具了相关证据。综上所述，请求二审法院维持原判，驳回上诉人请求。张军、瑞泰公司辩称，（一）根据《中华人民共和国保险法》第十七条、第十九条规定，对保险合同中免除保险人责任条款，保险人在订立合同时，应当在投保单、保险单作出引起投保人注意的提示，并对该条款内容，向投保人作出明确说明；未作提示或明确说明的，该条款不产生效益。本案中，人民保险辽沈支公司从来没有向瑞泰公司提供保险条款，并且也未任以何形式对条款内容作出说明，投保人声明一栏仅有公司盖章，但是没有法人及授权委托人签字，不能证明上诉人就免责内容向投保人做了明确说明，故该内容对投保人不发生法律效力。（二）根据相关法律规定，免除保险人依法应承担义务或加重投保人、被保险人责任的保险条款无效；瑞泰公司投保了不计免赔责任险即不应该再有免赔率，因此于素芳的所有损失应由人民保险辽沈支公司承担。于素芳向一审法院起诉请求：1.请求判令人民保险辽沈支公司、张军、瑞泰公司赔偿于素芳各项损失197147.06元；2.诉讼费由人民保险辽沈支公司、张军、瑞泰公司承担。一审法院查明：2019年2月1日6时50分许，于素芳驾驶无号牌三轮电动车由东向南转弯行驶至京哈线848公里+200米处时，与由北向南张军驾驶的辽Ｃ×××××号、辽Ｃ×××××重型半挂牵引车相撞发生交通事故，造成于素芳受伤及双方车辆损坏的后果，于素芳到开原市中医医院治疗，住院115天，诊断：腕骨骨折，支付医疗费18813.13元，复印费70元，修车费1500元，出院医嘱：注意休息，加强营养，嘱3个月内避免体力劳动；经于素芳申请本院委托，铁岭固仑法医司法鉴定所鉴定：于素芳左腕粉碎性骨折致左腕关节活动障碍，九级残，鉴定费1080元。开原市公安局交通警察大队作出事故责任认定，张军、于素芳均承担同等责任。该肇事车辆辽Ｃ×××××号重型半挂牵引车在人民保险辽沈支公司投保了道路交通强制险、商业第三者责任险100万元含不计免赔，事故发生在保险期限内。于素芳经济损失：医疗费18813.13元，误工费25992.49元（52707÷365×180），护理费16606.32元（52707÷365×115），住院生活补助费5750元（50×115），营养费5750元（50×115），残疾赔偿金149368元(37342×20×20%)，精神抚慰金8000元，鉴定费1080元，被赡养人赡养费13746元（11455×6×20%÷3+11455×12×20%÷3）、复印费70元，交通费500元，修车费1500元，合计247175.94元。另查明，于素芳父亲于忠福（74岁）、母亲关秀芬（68岁），于忠福与关秀芬育有三名子女。张军垫付于素芳医疗费20000元。一审法院认为，公民的生命权，身体权、健康权受法律保护，于素芳因交通事故的合理经济损失应得到赔偿。保险公司申请鉴定住院合理性及误工期、申请重新鉴定伤残等级一节，于素芳出院医嘱休息3个月，加强营养，保险公司并未提出证据证明原告住院时间的合理性，及根据《人身损害伤亡伤残鉴定及赔偿标准》第5.17.8.3规定，符合下列情形的治疗终结时间为：腕骨骨折为6个月，于素芳住院115天符合治疗规范，保险公司请求对住院合理性进行鉴定，本院不予采纳；误工期间亦应按治疗终结时间计算；保险公司申请重新鉴定伤残等级一节，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案中，铁岭固仑法医司法鉴定所系经摇号确定的鉴定机构，具备进行伤残鉴定的资质，鉴定节点符合鉴定规范要求，保险公司没有提交证据证明鉴定依据不足，鉴定意见可以采信，故对保险公司申请重新鉴定的请求本院不予支持。于素芳提交的误工及营养费证据符合证据要件，本院予以采信，交通费、精神损害抚慰金本院酌定；于素芳原户籍虽然是农村户籍，但是从2010年即在城市居住，并且在城市个体经营，故于素芳应按城市居民标准赔偿。保险公司主张免赔率一节，因保险条款中没有超载的约定，故对保险公司这一主张，本院不予采纳。保险公司应在交强险保险限额内予以理赔，超出部分被告保险公司在第三者责任保险限额内按责任赔偿，再超出部分由张军与被告鞍山瑞泰运输有限公司共同赔偿。综上所述，本院对于素芳的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市辽沈支公司于判决发生法律效力之日起十日内在交强险范围内赔偿于素芳经济损失121500元；二、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市辽沈支公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿于素芳经济损失62837.97元｛（247175.94元-121500）÷2｝；三、于素芳在获得被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市辽沈支公司赔偿款之日给付周正垫付医疗费20000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4243元，由张军、鞍山瑞泰运输有限公司共同负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于人民保险辽沈支公司主张肇事车辆超载，保险公司应按免赔率10%予以免赔一节。人民保险辽沈支公司为证明其主张在一审期间提交了保险投保单、投保人声明、保险条款等证据，欲证明人民保险辽沈支公司已经对保险合同中的免责条款尽到了提示及说明义务，免责条款应为有效；经审查，保险投保单及投保人声明上虽有瑞泰公司加盖的公章，但并无公司法定代表人或经办人的签字，上述证据难以证明人民保险辽沈支公司对免责条款尽到了明确说明的义务，故案涉保险合同的免责条款未生效，对双方当事人不具有约束力，对人民保险辽沈支公司的该项主张不予支持。关于人民保险辽沈支公司主张对于素芳的伤残等级重新进行鉴定一节。于素芳的伤残鉴定意见系原审法院经法定程序确定有鉴定资质的鉴定机构依法作出的，人民保险辽沈支公司虽对该鉴定结论有异议，但未提出足以反驳的相反证据和理由，故原审法院认定该鉴定结论的证明力并无不当，对人民保险辽沈支公司的该项主张不予支持。关于人民保险辽沈支公司主张对于素芳的住院合理性重新鉴定一节。人民保险辽沈支公司对于素芳的住院时间有异议，但未能提供证据证实其存在挂床等故意扩大医疗费损失的行为，且根据于素芳提供的开原市中医院住院体温表可知，开原市中医院在于素芳住院期间持续对其进行诊查、治疗，可证明于素芳每天都有诊疗行为发生，住院期限具有合理性，对人民保险辽沈支公司的该项主张不予支持。关于人民保险辽沈支公司主张应当按照农村标准计算于素芳的伤残赔偿金一节。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，伤残赔偿金的计算起始日期应为定残之日，于素芳在定残之日前已办理了城镇户口，故原审法院按照城镇标准计算于素芳的伤残赔偿金并无不当。关于人民保险辽沈支公司主张原审判决对于素芳的误工费认定错误一节。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，于素芳所受损伤被鉴定为九级伤残，原审法院根据《人身损害伤亡伤残鉴定及赔偿标准》的规定，并结合于素芳的伤残等级，认定误工时间为180天并无不当；于素芳为证明其误工损失在一审期间提交了开原市农产品交易中心管理办公室出具的证明、管理费收据等证据，原审法院根据上述证据对于素芳的误工费按照服务业标准计算并无不当，对人民保险辽沈支公司的该项主张不予支持。关于人民保险辽沈支公司主张原审判决赔偿于素芳营养费不当一节。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，原审法院依据于素芳的伤残等级并结合开原市中医院出具的出院医嘱，认定于素芳的营养费金额并无不当。关于人民保险辽沈支公司主张原审判决对被扶养人生活费认定有误一节。原审法院根据于素芳提交的灯塔市西马峰镇小纸房村民委员会出具的证明认定被扶养人生活费，具有事实依据，对人民保险辽沈支公司的该项主张不予支持。综上所述，人民保险辽沈支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4243元，由中国人民财产保险股份有限公司沈阳市辽沈支公司负担。本判决为终审判决。审判长  关铁强审判员  张 杰审判员  李喜岩二〇二〇年五月十三日法官助理彭云龙书记员王兴旭