山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终868号 上诉人（原审被告）：赵娟，女，1977年8月3日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：李太慧，山东大地人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨明敏，男，1973年7月1日出生，汉族，住山东省淄博市周村区。 委托诉讼代理人：张文亭，山东靖安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵伟，男，1973年10月18日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：牟迎春，女，1972年2月25日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 上诉人赵娟因与被上诉人杨明敏、赵伟、牟迎春民间借贷纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院(2019)鲁0306民初2994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵娟及其委托诉讼代理人李太慧、被上诉人杨明敏及其委托诉讼代理人张文亭到庭参加诉讼。被上诉人赵伟、牟迎春经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵娟上诉请求：1.撤销一审判决，改判赵娟不承担返还45万元借款及利息的民事责任；2.诉讼费用由杨明敏承担。事实和理由：1.一审未认定赵伟、牟迎春偿还杨明敏2018年5月15日36万元借款错误。杨明敏起诉的2018年5月15日36万元、2018年6月19日10万元两笔借款，到期日分别是同年6月14日、7月18日。杨明敏除已明确表示10万元借款已偿还1万元外，在杨明敏发给赵伟的微信中明确承认36万元借款已全部偿还，一审将当事人已约定首先偿还的36万元借款认定为偿还在先借款，属认定事实错误；2.一审认定《借款合同》及《共同还款承诺书》有效，属于适用法律错误。赵娟一审中提交了2015年至2019年杨明敏起诉的民间借贷案件，证明杨明敏是职业放贷人，杨明敏亦承认起诉了这些案件，故杨明敏与赵娟、赵伟、牟迎春等人签订的《借款合同》及《共同还款承诺书》无效，符合《全国法院民事审判工作会议纪要》第53条的规定，且该纪要通知明确规定，该纪要可适用于正在审理的一、二审案件，但一审以未违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》为由，确认《借款合同》及《共同还款承诺书》有效，属适用法律错误；3.一审违反法定程序。赵娟主张《共同还款承诺书》中赵娟的签字形成于2017年7月5日之前，因赵伟与杨明敏在此之前有一笔借款业务，赵娟签署了该空白的《共同还款承诺书》，但是该笔借款于2017年7月5日已偿还完毕，而《共同还款承诺书》未拿回，杨明敏便用空白的《共同还款承诺书》填写了36万元和10万元的共同还款责任。为此，赵娟向一审法院提出鉴定申请，并提交了比对样本，由于一审法院不认可，为此又请求一审法院调取鉴定所需比对样本，但一审法院以种种理由不予调取，致使鉴定单位无法鉴定，无法确定《共同还款承诺书》的形成时间。综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序，请求二审支持赵娟的上诉请求。 杨明敏辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。 赵伟、牟迎春未作答辩。 杨明敏向一审法院起诉请求：1.判令被告偿付借款本金45万元，利息99000.00元（2018年10月15日至2019年10月10日）及自2019年10月11日起计算至本息还清之日止的利息（月利率按照2%计算）；2.判令被告承担律师费15000.00元；3.判令被告承担本案的诉讼费、保全费、保险费等一切费用。 一审法院认定事实：2017年9月28日，杨明敏与赵伟、牟迎春签订借款协议，赵伟、牟迎春向杨明敏借款20万元，约定月利率3%，期限自2017年9月28日至2017年12月17日，赵伟、牟迎春向杨明敏出具借条、收条。2018年1月26日，杨明敏通过其工商银行尾号3816账号向赵伟尾号0252账号转账20万元。2018年4月10日，杨明敏通过其建设银行8973账号向牟迎春尾号8737账号转账10万元。2018年7月26日，杨明敏通过其工商银行尾号3816账号向赵伟尾号0252账号转账10万元。2018年5月15日赵伟向杨明敏微信转账1万元、2018年6月11日微信转账3150.00元、2018年6月19日微信转账4500.00元、2018年7月4日微信转账4500.00元、2018年7月13日微信转账4500.00元、2018年7月21日微信转账4050.00元、2018年7月21日微信转账1万元、2018年7月26日微信转账2400.00元、2018年8月1日微信转账4500.00元、2018年8月10日微信转账2700.00元、2018年8月20日微信转账4050.00元、2018年8月31日微信转账4500.00元、2018年9月4日微信转账4500.00元、2018年9月11日微信转账2700.00元，2018年9月19日微信转账4050.00元。2018年6月29日赵伟通过其工商银行尾号0252账号向杨明敏转账9000.00元、同年7月30日又以同样方式转账9000.00元。2018年5月31日，赵伟通过其工商银行尾号0252账号向杨明敏转账219360.00元。赵伟通过同样转账方式于2018年6月11日向杨明敏转账6万元、于2018年8月10日转账4万元。诉讼中杨明敏主张，赵伟、牟迎春在2018年5月15日前的借款及2018年7月26日的借款10万元已全部还清，其中赵伟于2018年1月26日的借款20万元于2018年1月31日还清，2018年5月31日向杨明敏转账219360.00元系偿还2017年9月28日的借款20万元及利息，2018年6月11日及同年8月10日转账共计10万元系偿还的2018年4月10日的借款，2018年7月21日的微信转账系偿还的案涉借款本金1万元，其余每笔几千元的微信转账及银行转账均系支付的借款利息。赵娟认可赵伟在2018年7月26日的借款10万元已还清，但认为2018年5月31日后赵伟向杨明敏的转账均系是偿还2018年5月15日之后的借款，现案涉借款尚有剩余不足5万元。 一审法院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、赵娟是否应与赵伟、牟迎春承担共同还款责任；二、杨明敏主张的借款本金及利息应否得到支持；三、杨明敏主张的律师费用应否得到支持。关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条》规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，杨明敏主张赵伟、牟迎春向其借款46万元，由赵娟同意承担共同还款责任。赵娟对赵伟、牟迎春向杨明敏借款46万元无异议，对《共同还款承诺书》的形成时间有异议，提出其不应该承担共同还款责任，但没有提出足以反驳的相反证据，对赵娟的该答辩意见，不予采纳。故对杨明敏主张的该事实予以确认。关于第二个焦点问题。赵娟主张案涉借款尚欠不足5万元，并提供了赵伟于2018年5月31日银行转账及微信转账记录，杨明敏则主张除2018年7月21日的转账1万元系偿还案涉借款外，其他转账均系偿还赵伟向杨明敏的其他借款或支付的相应利息，为此提供了2017年9月28日、2018年4月10日赵伟向杨明敏借款的凭证。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”具体到本案，一审法院评析如下：第一，双方当事人均认可赵伟、牟迎春在2018年7月26日借款10万元已偿还。第二，案涉第一笔借款36万元，借贷双方约定到期日为2018年6月14日，第二笔借款10万元，借贷双方约定到期日为2018年7月18日，赵伟于2018年5月31日向杨明敏转账219360.00元及2018年6月11日转账6万元时，案涉两笔借款均未到期，而杨明敏提供证据证明了其与赵伟、牟迎春在此之前还存有数笔其他借贷，根据上述“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务”之规定，对杨明敏主张的2018年5月31日、6月11日、2018年8月10日均系赵伟偿还案涉借款之前债务的主张，予以采纳。第三，根据赵伟与杨明敏对借款利息的约定及交易习惯，结合借贷金额，对杨明敏主张的数笔几千元的微信转账及银行转账均系支付借款利息的主张，予以采纳。关于2018年7月21日赵伟向杨明敏微信转账的1万元，二人在微信聊天中认可系偿还2018年6月19日的借款部分，予以确认。故对杨明敏主张的尚有借款45万元的主张，予以采纳。根据本案证据，赵伟最后一次付息时间为2018年9月19日，现杨明敏要求赵伟、牟迎春、赵娟按自2018年10月15日起按月利率2%计息，未违反法律规定，予以支持。以本金45万元为基数，自2018年10月15日起至2019年10月10日止，按月利率2%计息为106800.00元，现杨明敏主张99000.00元，系自愿处分其权利，予以准许。另赵伟、牟迎春、赵娟自2019年10月11日起持续付息至实际给付之日止。关于第三个焦点问题。杨明敏要求赵伟、牟迎春、赵娟承担律师费15000.00元，但对此未提供任何证据加以证明，对其该项主张，不予支持。综上所述，对杨明敏要求赵伟、牟迎春、赵娟偿还借款45万元的诉讼请求及支付相应利息的诉讼请求，予以支持。对杨明敏要求支付律师费的诉讼请求，不予支持。赵伟、牟迎春经合法传唤无正当理由未到庭，视为其放弃抗辩的权利，可就已查明事实缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告赵伟、牟迎春、赵娟于本判决生效之日起十日内返还原告杨明敏借款45万元；二、被告赵伟、牟迎春、赵娟于本判决生效之日起十日内支付原告杨明敏借款利息99000.00元，并以借款45万元为基数，自2019年10月11日起至实际给付之日止，按月利率2%继续支付利息；三、驳回原告杨明敏的其他诉讼请求。案件受理费4720.00元、申请费3340.00元，共计8060.00元，原告杨明敏负担214.00元、被告赵伟、牟迎春、赵娟负担7846.00元。 二审中，上诉人赵娟提交证据微信截图打印件四张，该证据是从赵伟手机中截取的微信截图，是杨明敏向赵伟追缴四笔欠款的说明，该证据与2018年8月18日杨明敏发给赵伟的欠款明细表截图相印证，证实截图中的四份欠款是2018年5月15日之前的欠款，而不是5月15日之后的欠款。被上诉人杨明敏质证称，对证据的真实性无异议，对证明力有异议，无法证实本案的借款已经偿还。编号为5的截图中杨明敏催款20万元，是2017年9月28日的20万元借款，编号为6的截图中杨明敏催款10万元，是2018年6月19日的10万元借款，编号为7的截图中杨明敏催款6万元，是2018年5月17日的6万元借款，编号为8的截图中的9万元借款，也是催的2018年6月19日的10万元借款，偿还1万后剩9万元。另外，根据杨明敏一审中提交的二人的微信截图，可以证实赵伟在微信中多次承认现在共欠款45万元。经审查，杨明敏对赵娟二审中提交证据的真实性无异议，本院确认为有效证据，对其证明内容，本院结合本案现有证据予以认定。根据杨明敏与赵伟的微信聊天记录，本院认定事实如下：2018年5月31日的微信聊天记录中，杨明敏称：“过桥36剩余16万元大概再用多久？”，赵伟称：“我尽快”；2018年8月18日的微信聊天记录中，杨明敏向赵伟发送欠款明细表一张，主要内容为：2018年5月1日原借10，剩余10，2018年,4月10日原借10，剩余6，2018年5月17日原借0，剩余0，2018年6月19日原借10，剩余9，2018年1月26日原借0，剩余0，2018年7月26日原借10，剩余0，2017年9月28日原借200，剩余20，剩余一栏中合计为45，赵伟称：“好”。 二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于杨明敏与赵伟、牟迎春、赵娟签订的涉案《借款协议》及《共同还款承诺书》效力的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”。本案中，杨明敏与赵伟、牟迎春、赵娟签订的涉案《借款协议》及《共同还款承诺书》，系双方真实意思表示，且不存在上述司法解释规定的民间借贷合同无效的情形，故应认定双方签订的涉案《借款协议》及《共同还款承诺书》有效。赵娟虽对《共同还款承诺书》形成时间等事项有异议，并据此主张不应承担本案共同还款责任，但在一审法院根据赵娟的申请委托鉴定机构对上述事项进行鉴定时，因双方未能一致确认符合鉴定条件的比对样本等原因，鉴定机构对此未能作出鉴定结论，在赵娟未能提交其他证据证实其该项主张的情形下，一审对其该向主张不予采信，并无不当。故赵娟关于涉案《借款协议》、《共同还款承诺书》无效及一审法院违反法定程序的上诉理由，均不能成立，本院依法不予支持。 关于赵娟应承担共同还款责任的借款数额的问题。杨明敏与赵伟在2016年12月至2018年8月之间存在多笔资金往来，根据杨明敏与赵伟、牟迎春、赵娟签订的涉案《共同还款承诺书》的约定，赵娟应对杨明敏与赵伟、牟迎春于2018年5月15日签订借款协议中所涉借款本金36万元及利息、2018年6月19日签订借款协议中所涉借款10万元及利息，承担共同还款责任。关于赵伟、牟迎春已还款数额的问题，杨明敏与赵伟之间存在多笔资金往来，杨明敏向赵伟、牟迎春出借款项后，赵伟亦多次向杨明敏转账偿还借款本金及利息，后杨明敏与赵伟共同确认赵伟尚欠杨明敏借款本金45万元。杨明敏主张赵伟、牟迎春在2018年5月15日前的借款及2018年7月26日的借款10万元已还清，即赵伟、牟迎春尚未偿还的借款本金45万元为2018年5月15日及2018年6月19日《借款协议》所涉借款本金；赵娟主张赵伟于2018年5月31日后向杨明敏的转账均系是偿还2018年5月15日之后的借款，其承担共同还款责任的36万元借款本金已全部偿还完毕。对此，本院认为，关于双方争议的36万元借款本金是否已偿还的问题，2018年5月15日《借款协议》签订后，杨明敏分别于2018年5月15日、2018年5月17日向赵伟转款30万元及6万元，此后赵伟以微信及银行转账的方式多次向杨明敏转账还款，双方对赵伟上述每笔转账还款所对应的借款协议未作明确约定，但从杨明敏与赵伟微信聊天记录中，杨明敏于2018年8月18日向赵伟发送的欠款明细表所载明的内容看，2018年5月17日的借款原借及剩余借款金额均为零，再结合杨明敏2018年5月31日的微信聊天记录中关于“过桥36剩余16万元大概再用多久？”的陈述，可以证实赵伟已偿还完毕2018年5月15日借款协议所涉36万元借款本金的事实，赵娟关于涉案36万元借款本金已偿还完毕其不应对此承担共同还款责任的上诉理由成立，本院予以支持。此外，杨明敏及赵娟对2018年6月19日《借款协议》所涉借款尚有9万元本金未偿还的事实均无异议，故赵娟应对该9万元借款本金及利息与赵伟、牟迎春承担共同还款责任。综上，赵伟、牟迎春应偿还杨明敏借款本金45万元以及2018年10月15日至2019年10月10日期间的利息99000.00元，并以借款45万元为基数，自2019年10月11日起至实际支付之日止，按月利率2%支付利息；赵娟应对赵伟、牟迎春的上述借款在本金9万元及2018年10月15日至2019年10月10日期间的利息21360.00元范围承担共同还款责任，并以借款9万元为基数，自2019年10月11日起至实际支付之日止，按月利率2%，与赵伟、牟迎春共同向杨明敏支付利息。 综上所述，上诉人赵娟的部分上诉请求成立，本院予以支持。因当事人二审中提供新证据，本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博市周村区人民法院(2019)鲁0306民初2994号民事判决第三项，即（三）驳回杨明敏的其他诉讼请求。 二、变更山东省淄博市周村区人民法院(2019)鲁0306民初2994号民事判决第一项为：赵伟、牟迎春于本判决生效之日起十日内返还杨明敏借款45万元，赵娟对上述借款在9万元范围内与赵伟、牟迎春承担共同还款责任。 三、变更山东省淄博市周村区人民法院(2019)鲁0306民初2994号民事判决第二项为：赵伟、牟迎春于本判决生效之日起十日内支付杨明敏借款利息99000.00元，并以借款45万元为基数，自2019年10月11日起至实际给付之日止，按月利率2%支付利息；赵娟对上述借款利息在21360.00元范围内，并以借款本金9万元为基数，自2019年10月11日起至实际支付之日止，按月利率2%，与赵伟、牟迎春共同向杨明敏支付利息。 四、驳回杨明敏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4720.00元、申请费3340.00元，共计8060.00元，由杨明敏负担214.00元、赵伟、牟迎春、赵娟负担7846.00元；二审案件受理费9290.00元，由杨明敏负担7400.00元，由赵娟负担1890.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈燕萍 审 判 员  马清华 审 判 员  史华振 二〇二〇年五月十四日 代理书记员  黄圣楠