四川省邛崃市人民法院 民 事 判 决 书 (2015)邛崃民初字第02890号 原告（反诉被告）：四川尚清建筑工程有限公司，住所地：成都市郫县郫筒镇望丛西路**********。 法定代表人：周玉华，职务不详。 委托代理人：曾欢，四川蜀西律师事务所律师。 委托代理人：段泽良，四川蜀西律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川省德远涂料科技有限公司，住所，住所地：邛崃市羊安工业园区羊横四路**div> 法定代表人：冉朋龙，职务不详。 委托代理人：刘法，四川承安律师事务所律师。 原告四川尚清建筑工程有限公司（以下简称尚清公司）诉被告四川省德远涂料科技有限公司（以下简称德远公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月19日立案受理。德远公司提起反诉，本院予以受理。本院依法适用普通程序于2015年12月26日、2017年10月12日公开开庭进行了审理。尚清公司委托代理人曾欢，德远公司委托代理人刘法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）尚清公司诉讼请求：1、解除尚清公司、德远公司于2014年6月11日签订的《建设工程施工合同》；2、德远公司给付尚清公司已完工程价款9022665元及资金利息；3、尚清公司对已完工程价款就已完工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。事实与理由：2014年6月11日，尚清公司与德远公司签订《建设工程施工合同》，约定德远公司将其位于邛崃市羊安工业开发区的新建厂房工程发包尚清公司。合同签订后，尚清公司按约进场施工，但因德远公司未按约支付进度款等违约行为，导致工程停工。经尚清公司核算，已完工工程价款为9022665元，但德远公司以各种理由拒绝支付。根据合同约定，尚清公司有权解除合同。综上，请求法院支持尚清公司诉讼请求。 德远公司答辩并反诉，反诉请求：1、确认尚清公司违约；2、尚清公司支付德远公司违约损失3455467元。事实理由：《建设工程施工合同》仅供备案所用，双方实际履行的系2014年6月11日签订的《建筑施工总承包协议书》。《建筑施工总承包协议书》约定：工程固定总价包干，工程总价26300000元，于尚清公司完成项目基础3个工作日内支付合同总价的10%；总工期225天从签订合同之日起算，总工期延误超过30天，尚清公司无条件退场，并向德远公司承担工程总价20%的违约金等。尚清公司已完工程量未达到付款条件，工期严重滞后，违反了合同约定，应按约支付德远公司违约金。尚清公司拖欠民工工资，发生围堵管委会事件，德远公司为其垫付了2350000元民工工资。尚清公司无力施工、违约在先，德远公司现同意解除《建筑施工总承包协议书》。综上，请求法院支持反诉请求，驳回本诉请求。 尚清公司针对反诉辩称，德远公司未按约支付进度款等违约行为在先，其反诉请求应予以驳回。《建设工程施工合同》系经备案的合同，《建筑施工总承包协议书》非备案合同，按相关规定应以《建设工程施工合同》作为双方结算依据。如法院认定应以《建筑施工总承包协议书》作为双方结算依据，则将尚清公司第一项诉讼请求变更为：解除《建筑施工总承包协议书》。 经审理查明： 一、2014年6月11日，尚清公司、德远公司签订《建设工程施工合同》，德远公司将其位于邛崃市工业园区的新厂建设工程发包尚清公司施工，总价款为18300000元。尚清公司在施工合同中注明：只作为报建使用，不作为结算依据，此合同无效，以总承包协议书为准。 二、2014年6月10日，尚清公司、德远公司签订《建筑施工总承包协议书》，约定：德远公司将其位于邛崃市工业园区的新厂建设工程发包尚清公司施工；工程实行总价包干，总造价为26300000元；工程款按进度支付，第一期付款为基础完成后（含围墙）3个工作日内支付合同总价的10%，合同总工期225天，从签约之日起算，如德远公司未能提供完善或不能办理施工手续造成停工或处罚及停工产生的一切费用由德远公司承担，并顺延工期；总工期延误超过30天，尚清公司无条件退场，并向德远公司承担工程总价20%的违约金等内容。 三、在施工许可证至今未办理的情况下，尚清公司进场施工，至2015年2月12日，双方签订《农民工工资代发协议》，德远公司代尚清公司支付了部分民工工资。2015年4月5日，尚清公司书面报告德远公司：因施工许可证至今未办理及其他因素造成施工困难而导致计划工期不能实现，无法施工，故项目部在完成消防水池等工程后不再施工，待与德远公司办理已完工程价款结算，并付清所有款项后终止合同退场等。此后，工程停工至今，双方未办理结算。德远公司不认可的由尚清公司单方制作的已完工程《竣工结算书》的结算价为9875361元。 上述事实有当事人陈述、《建设工程施工合同》、《建筑施工总承包协议书》、《农民工工资代发协议》及付款凭证、《报告》、《竣工结算书》经质证予以证实，本院予以确认。 另查明，本院在审理中根据尚清公司申请，于2016年11月22日委托四川廉政工程咨询有限公司对尚清公司已完工程造价进行鉴定。因尚清公司未预交鉴定费，四川廉政工程咨询有限公司于2017年8月10日将鉴定委托退回本院。本院于2017年8月23日再次向尚清公司释明其拒不预交鉴定费导致鉴定工作无法开展，不能确定工程价款，并限尚清公司于2017年8月底前预交鉴定费，逾期未预交，本院将终结鉴定程序。尚清公司至今未预交鉴定费。 本院认为，尚清公司在《建设工程施工合同》中注明“只作为报建使用，不作为结算依据，此合同无效，以总承包协议书为准”，德远公司亦主张该合同仅为备案所用，故应认定该合同非双方实际履行合同，双方实际履行的可作为有效结算依据的合同为《建筑施工总承包协议书》。现双方均同意解除《建筑施工总承包协议书》，故予以照准。尚清公司作为施工单位对已完工程价款负有举证责任，其拒不预交鉴定费导致鉴定工作无法开展，不能确定已完工程价款，应承担举证不能后果。在尚清公司无有效证据证明其工程价款为9022665元的情况下，其诉请德远公司给付工程款9022665元及资金利息，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，承包人就工程折价或拍卖价款享有优先受偿权的前提条件为发包人尚欠工程款。德远公司已代尚清公司支付的民工工资应视为已付的工程款，在已完工程价款不确定的情况下，不能确定德远公司是否尚欠尚清公司工程款，故根据上述规定，本院对尚清公司关于对工程折价或拍卖价款享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条、第三条之规定，施工许可证由发包人申请领取，未取得施工许可证，不得开工。双方签订的《建筑施工总承包协议书》亦约定：“如德远公司未能提供完善或不能办理施工手续造成停工或处罚及停工产生的一切费用由德远公司承担，并顺延工期”。德远公司至今未办理案涉工程施工许可证，故根据上述规定及合同约定，德远公司关于尚清公司存在延误工期违约行为并应承担违约金的反诉请求不成立，不予支持。双方提供的其余证据不影响本案处理，不予分析认证。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百八十六条、《建设工程施工许可管理办法》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）四川尚清建筑工程有限公司与被告（反诉原告）四川省德远涂料科技有限公司于2014年6月10日签订的《建筑施工总承包协议书》； 二、驳回原告（反诉被告）四川尚清建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）四川省德远涂料科技有限公司的反诉请求。 本诉案件受理费74958元由原告（反诉被告）四川尚清建筑工程有限公司负担，反诉案件受理费20421元由被告（反诉原告）四川省德远涂料科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  曹 林 人民陪审员  杨学康 人民陪审员  王可伦 二〇一七年十月十六日 书 记 员  杨润莉