安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终253号 上诉人（原审被告）：汪友生,男,1972年2月13日出生,汉族,住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人:杨胜,池州市贵池区墩上街道法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）:韩友正,男,1966年6月21日出生,汉族,住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人:查相平,安徽安贵律师事务所律师。 原审被告：张秀霞,女,1972年7月1日出生,汉族,住安徽省池州市贵池区。 上诉人汪友生、原审被告张秀霞因与被上诉人韩友正建设工程分包合同纠纷一案,不服安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初7668号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人汪友生及其委托诉讼代理人杨胜、被上诉人韩友正及其委托诉讼代理人查相平到庭参加诉讼。原审被告张秀霞经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 汪友生上诉请求：依法撤销一审判决,发回重审或依法驳回给付韩友正682730.44元工程款诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由韩友正承担。事实和理由:1、韩友正要求其给付工程款,诉讼主体不适格。盛世华庭1-8号商住楼土建水电安装工程施工总承包人为安徽省第一建筑工程有限公司（以下简称省一建公司）,其系总承包人任命的项目副经理,负责案涉工程施工管理,代表工程承包方与韩友正签订水电安装工程,水电安装工程款由建设方、施工方纳入工程整体统一进行审计。其并非本案适格被告。2、工程建设方天润公司至今仍拖欠工程承包方工程款6950508元未付,根据其与韩友正之间承包协议关于“按建设单位与施工单位签订的施工合同中水电付款方式执行”的约定,工程承包人根据工程付款额度支付韩友正相应份额工程款,已经达到应付比例,尾欠工程款未到账,所以其无需支付剩余工程款。3、其与韩友正之间已达成共识,即以建设方工程款实际到账后支付韩友正水电工程款,韩友正对诉讼风险已知晓,建设方欠款仍在法院执行中,后期韩友正在领取工程款时,出具的是“借条”,实质就是其垫付工程款。其在尾欠工程款未到账的情况下,没有合同付款义务。4、一审认定其收到韩友正10万元保证金,显然错误。该10万元收条非其出具,系案外人出具,其没有收到10万元保证金,故一审法院不应当从其已支付款项中扣除10万元。 韩友正辩称，1、汪友生系本案适格被告。汪友生承包盛世华庭1#楼土建及水电安装工程，系盛世华庭1#楼土建及水电安装工程实际施工人。汪友生将其承建的盛世华庭1#楼水电安装工程发包给其，汪友生与其就形成了建设工程施工合同承包关系。结合案涉合同相对性原则，其向汪友生主张班组承包工程款，列汪友生为被告符合法律规定。2、汪友生对建设方享有工程款债权，不构成拖欠其工程款的法定理由。汪友生以对外债权拒付其工程款，没有法律依据。3汪友生对建设单位与施工单位签订的施工合同的付款方式已通过诉讼的方式进行了变更。4、汪友生已收工程保证金10万元事实清楚。根据案涉合同约定，其只有向汪友生交纳10万元保证金后才能进场施工，其交纳10万元保证金是进场施工的前提条件；保证金收条虽然是案外人张勇出具，但汪友生当庭承认张勇既是其委托的工地负责人，又是其妻弟；汪友生自其进场施工到施工结束，均对该10万元保证金提出异议。 韩友正向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款952035.81元,承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2009年9月、12月,省一建公司与天润公司先后签订了《施工总承包协议》和《建设工程施工合同》,约定由省一建公司承建天润公司开发的池州市广电中心二期盛世华庭1#-8#商住楼土建及水电安装工程。承包方式为包工包料、包工期、包质量。合同价款采取可调价、执行相关定额,工程量按实计算,工程取费费率为21%。付款方式为按进度付已完工程量的75%;工程达到竣工验收时支付总价的85%;办理竣工验收资料交接手续,按国家规定的时间决算审计完毕后,支付总工程款的95%;余额5%作为本工程的质量保修金。2009年9月,省一建公司为在池州市承建工程,按池州市地方规定,独家投资10万元注册成立了一建池州公司。2009年10月19日,一建池州公司发文,分别任命汪友生等人为广电中心二期盛世华庭各工区项目副经理。2009年12月1日,一建池州公司与汪友生签订工程施工《协议书》,约定由汪友生以包工包料方式承包盛世华庭1#楼的土建及水电安装工程的施工;工程总价、付款方法、工程期限、违约责任均按施工总承包合同执行。取费标准约定为,乙方(指汪友生)所得费率10%,税收、个人所得税归甲方(指一建池州公司)支付。《协议书》还约定,甲方对乙方承担的工程要作安全交底,双方人员要严格遵守现场各项管理制度,在甲方现场负责人统一领导下组织施工。汪友生因此成为盛世华庭1#楼工程实际施工人。不久,汪友生(甲方)为组织施工,与韩友正(乙方)签订《项目部与班组安全质量承包合同书》一份,约定:将其向省一建公司承包工程盛世华庭1#楼中的水电安装工程转包给韩友正施工(人工与材料);付款方式按建设单位与施工单位签订的施工合同中水电付款方式执行(乙方在进场时需交纳10万元保证金给甲方,其中5万元在工程结束后返还,另5万元作为工程结束后保修金);结算方式按本合同内容结算,甲方收取乙方配套费总价15%(其中含公司管理费和税收)。2010年5月9日,汪友生聘请的工地负责人张勇代汪友生向原告出具了收条一份,收取了原告交纳的盛世华庭1#楼水电安装工程保证金10万元。根据已生效的(2018)皖1702民初1433号判决书认定的事实,案涉工程均已竣工验收合格并交付使用。2014年7月21日天润公司和省一建公司共同委托安徽省建生工程咨询有限公司作出了盛世华庭小区1#、2#、3#、7#、8#楼工程结算审核报告及基建项目造价汇总表,载明汪友生承建的盛世华庭1#楼土建及水电安装工程造价为21236108.05元,其中发包给原告施工的水电安装工程项目单项造价为1462035.81元。施工过程中及工程结束后,自2010年12月3日至2013年12月22日汪友生共支付给原告盛世华庭1#楼水电安装工程56万元、返还保证金10万元。 另查明,汪友生等实际施工人(盛世华庭各工区项目副经理)各自组织施工的工程均已竣工验收合格并交付使用后,因天润公司欠付工程款,2013年7月、8月份,汪友生等人共同向一建池州公司提交诉讼申请报告、变更诉讼申请报告,申请以公司名义聘请律师,通过法律程序向天润公司索要工程款,诉讼费用及诉讼结果由其自行承担,并签署《备忘录》,确认了根据法院追偿到位金额,按各栋楼号进行比例分配。2013年7月,省一建公司起诉天润公司,池州市中级人民法院(2013)池民三初字第00028号《民事判决书》认定,省一建公司承建的工程总造价为136228379.13元,判决天润公司于判决生效之日起三十日内支付省一建公司工程款33889080.21元,退还保证金300万元。天润公司不服提起上诉至安徽省高级人民法院,被予以驳回。省一建公司申请强制执行该案标的款执行到位。2017年5月,汪友生因其作为实际施工人所承建的盛世华庭1#楼工程款通过上述共同以省一建公司名义起诉天润公司后仍有尚未支付到位的部分,于是又以其自己作为原告起诉一建池州公司和省一建公司,要求一建池州公司支付仍尚欠的工程款938万余元、退还履约保证金80万元,并要求省一建公司承担连带责任。该案经审理认为,民事活动应当遵循诚实信用原则。虽然汪友生与一建池州公司签订的承包工程《协议书》被认定无效,该协议项下的工程经竣工验收合格,承包人可以参照合同约定要求支付工程价款,承包人在一定条件下也可以向违法分包人和发包人主张权利。本案中,虽然原告与一建池州公司签订的《协议书》约定一建池州公司付款办法执行施工总承包协议,但此后的2013年至2017年期间,汪友生等人在签署给一建池州公司及省一建公司的诉讼申请、变更诉讼申请。备忘录和承诺书等相关文书中明确承诺,天润公司欠其工程款,要求以省一建公司名义以诉讼和非诉讼方式向天润公司主张债权,并委托律师代为提起诉讼,根据法院追偿到位的金额,由汪友生等人再进行同比例分配,产生的诉讼结果和费用由原告汪友生等人承担。上列情形表明,在案涉工程款项债权债务关系中,汪友生等人确认天润公司是其债务人,自愿承担省一建公司对天润公司的诉讼风险,并根据向天润公司追偿到位的款项进行分配。该意思表示属于其双方合同的一部分,且不违反法律、行政法规强制性规定,对当事人具有约束力,原告应当遵守。在天润公司款项未主张到位的情况下,一建池州公司及省一建公司无义务向汪友生等人付款。遂判决驳回汪友生的诉讼请求。 一审法院认为:(2013)池民三初字第00028号民事判决书已确认,省一建公司与天润公司签订的《施工总承包协议》和《建设工程施工合同》系双方真实意思表示,内容不违反法律规定,合法有效。(2018)皖1702民初1433号民事判决书已确认,汪友生与一建池州公司签订的承包工程《协议书》因违反法律强制性规定,应当认定为无效,该协议项下的工程经竣工验收合格,承包人可以参照合同约定要求支付工程价款;承包人在一定条件下也可以向违法分包人和发包人主张权利。本案中,汪友生据以承接工程的《协议书》已被认定无效。汪友生将其承包工程再分包给不具备施工资质的自然人韩友正,违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条(二)项的强制性规定，故双方签订的《项目部与班组安全质量承包合同书》为无效合同。但该承包合同书项下的工程经竣工验收合格,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条规定,实际施工人可以参照合同约定要求发包人支付工程价款,承包人在一定条件下也可以向发包方和建设方主张权利。汪友生作为盛世华庭1#楼土建和水电安装工程实际施工人,将其施工工程中的水电安装项目按包工包料的方式承包给原告后,原告进行了实际施工,盛世华庭1#楼工程业已经竣工并验收合格,汪友生应与原告结算并支付水电安装工程款。该水电安装工程项目单项造价为1462035.81元,按原告与汪友生签订的《项目部与班组安全质量承包合同书》约定执行结算,即汪友生应支付原告水电安装工程款1462035.81元x85%=1242730.44元,扣除汪友生已支付给原告工程款56万元(不含返还保证金10万元),尚欠工程款682730.44元。故对原告要求汪友生支付水电安装工程款952035.81元的诉讼请求,应依法按上述结算金额支持。张秀霞与汪友生虽系夫妻关系,但原告未能提供证据证明张秀霞欠其水电安装工程款,故对原告要求张秀霞支付水电安装工程款的诉讼请求,依法不予支持。汪友生与原告在《项目部与班组安全质量承包合同书》中虽然约定了“付款方式按建设单位与施工单位签订的施工合中水电付款方式执行”,但汪友生等工区负责人曾以省一建公司的名义起诉天润公司,执行款到位及分配情况原告无从知晓;该案诉讼的同时,汪友生等工区负责人变更了不再向省一建公司索要工程款,原告作为整体权益中的部分权益人,汪友生在未告知原告并征得其同意的情况下,对原告的权益是一种损害,即原告向一建池州公司及省一建公司主张工程款的权利受到了限制;汪友生之后又折回以其自己作为原告起诉一建池州公司和省一建公司,被一审法院判决驳回了诉讼请求。综上,原告有权要求与汪友生结清尚欠的工程款,而不再受《项目部与班组安全质量承包合同书》中约定的付款方式限制。汪友生辩称原告诉讼请求已超过诉讼时效的抗辩意见,因双分未进行结算,不受诉讼时效的限制,故对该抗辩意见不予采纳;汪友生辩称因建设方欠付工程款(标的包含原告的水电安装费)而引起诉讼,要求原告承担其起诉案件的两审律师费、诉讼费的抗辩意见,因合同具有相对性,汪友生起诉建设方是其向建设方追索工程款事宜,与原告无涉,故一审法院对该抗辩意见不予采纳;汪友生辩称另有工程维修费(水电方面,是天润公司要求省一建公司维修的)3万元应当从尚欠的工程款中扣除的抗辩意见,因汪友生未事先向原告送达维修通知,且其所举相关费用(3500元)证据系复印件,故一审法院对该抗辩意见不予采纳。综上,依照《《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)项、第五十六条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条(一)项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百四十四条之规定,判决:一、被告汪友生于判决生效之日起十日内向原告韩友正支付尚欠的工程款682730.44元;二、驳回原告韩友正对被告张秀霞的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13320元、诉讼保全费5000元,合计18320元由原告韩友正负担5000元、被告汪友生负担13320元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人汪友生提交了省一建公司出具的函告，以证明2019年9月24日省一建公司向工程建设方主张工程款产生的费用，按比例算，韩友正应承担的分摊费用46112.6应从韩友正主张的安装费用中扣除。韩友正质证认为该证据不能作为新证据提交。函告内容与其无关，根据合同相对性原则，省一建公司与汪友生的关系不能约束省一建公司与韩友正。本院经审查，汪友生无正当理由未在一审的举证期限内提供上述证据，且该证据反映的内容是省一建公司要求汪友生等人承担相关税费、律师代理费、诉讼费等费用，汪友生以此要求韩友正承担其中的费用，因韩友正与汪友生签订的分包合同对此并无约定，故该证据不足以达到其证明目的，本院不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院查明与原审认定的一致，对原审认定的事实本院予以确认。另查明，双方当事人一致确认一审判决后，汪友生以债权转让方式抵付韩友正工程款25万元。 本院认为，汪友生与韩友正签订《项目部与班组安全质量承包合同书》，将案涉工程分包给韩友正施工，根据合同相对性原则，韩友正向其主张工程款符合法律规定。汪友生提出其并非本案适格被告的上诉理由不能成立，本院不予采纳。汪友生、韩友正均没有建筑施工资质，系违法分包，根据《中华人民共和合同法》第五十二条第五项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，应认定该合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程经竣工验收合格，韩友正请求参照合同约定支付工程款符合法律规定，而参照合同约定主要是指合同有关计价方法和标准的约定，汪友生上诉提出应按照案涉合同对付款方式的约定进行付款，并以建设单位拖欠其工程款为由，认为其无需支付剩余工程款，于法无据，本院不予支持。汪友生上诉提出双方在诉讼前达成共识，建设单位工程款实际到账后再向韩友正支付案涉工程款，但对此未提交证据予以证明，本院不予采信。汪友生上诉提出其未收到10万元保证金，不应从其已付款中扣除10万元。经查，张勇于2010年5月9日代汪友生出具收条，载明收到韩友正盛世华庭1号楼水电工程保证金10万元；汪友生在一审庭审中陈述张勇是其妻弟，其聘请张勇在1号楼施工工地负责；案涉合同约定韩友正在进场时需交纳10万元保证金。综合以上事实和证据，一审认定张勇代韩友正收取10万元保证金，并无不当。故汪友生此节上诉理由不能成立，本院亦不予采纳。鉴于二审中双方当事人确认一审判决后汪友生以债权转让方式支付韩友正工程款25万元，该款项应计入已付工程款，并从应付工程款中扣除，故汪友生欠付工程款为432730.44元。 综上所述，汪友生的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下： 一、撤销安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初7668号民事判决； 二、汪友生于判决生效后十日内支付韩友正工程款432730.44元； 三、驳回韩友正的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件诉讼费按一审判决执行。二审案件受理费10628元，由汪友生负担5578元，由韩友正负担5050元。 本判决为终审判决。 审判长  许院生 审判员  胡少斌 审判员  康启林 二〇二〇年五月十五日 书记员  刘 铮