江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终7609号上诉人（原审被告）：闻国安，男，1958年7月8日生，回族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：陈玲（系闻国安妻子），女，1962年3月20日生，汉族，住南京市玄武区。被上诉人（原审原告）：杨希灏，女，1931年11月21日生，回族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：李树柏，男，1967年3月29日生，汉族，住江苏省涟水县。第三人：闻吉胜，男，1928年11月9日生，回族，住南京市建邺区。上诉人闻国安因与被上诉人杨希灏、原审第三人闻吉胜返还原物纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。闻国安上诉请求：撤销一审判决，查清事实后依法改判，上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院在养老院护理杂费发票上遗漏4张发票，此费用应算入此案件中。2、一审法院否定其递交的5000元律师费发票，认定此费用是用于（2016）苏0102民初4438号案件的诉讼费，属不必然产生的费用。这5000元律师费用是用在杨希灏起诉和我父亲离婚案件聘请的律师费用，因我父亲属无民事行为能力人，为了保护父亲的合法权益不被侵害，特请孙金福律师为父亲的诉讼代理人。3、一审法院在（2017）苏0102民初1073号诉讼案件中，遗漏2张发票共计5920元未算入此案件中，上诉人只需向杨希灏返还3282.65元。杨希灏辩称，对于上诉人提到的4张发票，一审法官让这几张票据下次处理，并不是像上诉人所说的遗漏审理了这几张票据。关于律师费，这笔费用是闻国安代理闻吉胜和杨希灏离婚案件中的代理费，该案件从2016年9月立案后到现在还没有结案。闻国安在上诉状中提到其不懂法律也不是事实，在离婚案件之前，他向建邺法院提出确认第三人无民事行为能力人案件中闻国安也没有请律师，可以看出闻国安是懂法律的，所以在离婚案件中并不是必然要请律师。该笔律师费在2016年11月之前的案件判决已经生效，该判决就没有被法院采纳，故现在也不应当被采纳。关于第三项费用提到了两张收据总共5920元，这两张票据并不是遗漏未处理，是一审法院没有支持。第三人一直在养老院，正常的生活开支都是需要支出的，这两张票据并不是正式发票。闻吉胜未作答辩。杨希灏向一审法院起诉请求：判决闻国安归还杨希灏财产（暂定为10000元，具体数额以定案时为准）。一审法院认定事实：2016年8月4日，南京市建邺区人民法院根据闻国安申请，判决宣告闻吉胜为无民事能力人。2016年8月12日，闻吉胜退休人事关系托管单位南京格林东方工艺美术饰品有限公司（以下简称格林公司）出具“证明”一份，指定闻国安为闻吉胜监护人。杨希灏与第三人闻吉胜于1998年9月9日登记结婚。闻吉胜的中国工商银行南京南苑支行账户（账号为43×××43）系其工资发放账户。该账户自2016年11月1日至2017年5月31日期间，共发放工资及利息为60554.93元，陆续被闻国安支取。截止2017年5月31日，账户余额为4.45元，闻国安从该银行账户共计支取60600元。第三人闻吉胜目前居住在南京市鼓楼区瀚瑞老年人服务中心。2016年8月10日，杨希灏以闻国安挂失第三人闻吉胜存折侵犯杨希灏及第三人的合法权益为由诉至一审法院，要求闻国安归还闻吉胜2016年6月10日开户的存折及对应的银行卡，并要求闻国安返还上述账户中已支取的现金24859.86元。一审法院经审理后认为，闻国安作为闻吉胜的监护人处理照料闻吉胜的相关事宜，闻吉胜的工资账户的存折及银行卡仍应由闻国安保管，闻国安从闻吉胜银行账户（账号为43×××43）中支取的款项40947.5元，在扣除为闻吉胜支出的各项费用29953.3元后所余的一半款项仍由闻国安保管，但是剩余一半的款项应向杨希灏予以返还，遂于2016年12月28日作出（2016）苏0102民初第4438号民事判决：一、闻国安于判决生效之日起十日内给付杨希灏5497.1元；二、驳回杨希灏的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。2016年11月1日后，闻国安从第三人闻吉胜的工资银行账户中支取的款项中，一审法院认定闻国安为第三人支出的费用如下：2016年10月1日至2017年5月31日期间第三人闻吉胜在南京市鼓楼区瀚瑞老年人服务中心产生的费用38761.3元、服装费2440元、因第三人走失登报产生的广告费20元、2016年12月4日购买护理隔尿垫的46元、2016年11月26日购买九阳料理机的219元；2016年9月1日至2016年9月30日南京市鼓楼区瀚瑞老年人服务中心产生的护理杂费及电费166元，因该部分费用在（2016）苏0102民初第4438号民事判决书中没有扣除，在本次诉讼中应计入闻吉胜的支出费用范围。上述费用共计41652.3元。一审法院认为，杨希灏与第三人闻吉胜系夫妻关系。闻吉胜的银行账户（账号为43×××43）所相关的存折、银行卡及账户中款项应属杨希灏与闻吉胜共同所有。闻国安从闻吉胜的银行账户中支取的用于闻吉胜个人开支的费用从杨希灏与第三人的共同财产中予以扣除。2016年11月2日至2017年5月31日期间，闻国安从闻吉胜的个人银行账户中共支取60600元，其中用于闻吉胜个人生活开支的费用为41652.3元，余款18947.7元应为杨希灏与第三人的夫妻共同财产。闻国安作为闻吉胜的监护人，属于闻吉胜的一半款项仍应由闻国安继续保管，但剩余一半款项9473.85元，闻国安应向杨希灏予以返还。关于闻国安主张的其在（2016）苏0102民初第4438号案件诉讼中委托律师支出的律师费5000元也应计入闻吉胜的支出范围的意见，因律师费不是必然产生的费用，亦不是闻国安为闻吉胜支出的直接费用，故对该部分费用一审法院不予认定。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《中华人民共和国民法通则》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：闻国安于判决生效之日起十日内给付杨希灏9473.85元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：闻国安是否应给付杨希灏9473.85元？本院认为，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承当不利的后果。本案中，在养老院遗漏的4张护理杂费发票，因上诉人庭后才提交，未经质证，已告知其可另案诉讼。上诉人闻国安主张其不应给付杨希灏9473.85元，依据是在闻吉胜与杨希灏离婚诉讼案件中，其为闻吉胜所请律师所产生代理费5000元以及提供两张共计5920元的营养费收据，上述费用应计入闻吉胜生活支出。本院认为，律师代理费不是必然产生的费用，不应计入闻吉胜的必须生活支出。闻国安提供的两张5920元的收据非正规发票，其亦无其他证据证明上述费用是为闻吉胜购买营养品而支出。闻吉胜年事已高，因无行为能力故无法对上述费用予以确认。闻国安以为闻吉胜所请律师所产生的代理费5000元以及提供的两张共计5920元营养费收据应纳入闻吉胜的生活支出，主张其不应给付杨希灏9473.85元的要求，证据不足，本院不予采纳。综上，闻国安上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人闻国安负担。本判决为终审判决。审判长  何建华审判员  钱发洪审判员  宛洪顺二〇一七年十月十一日书记员  孔家霖