河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终880号上诉人（原审原告）：淅川县福森房地产开发有限公司，住所地淅川县上集镇东方社区。法定代表人：曹长城，该公司董事长。委托诉讼代理人：翟晓明，河南赏春律师事务所律师。委托诉讼代理人：王跃龙，河南赏春律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：海航，男，1985年1月8日出生，回族，住淅川县。委托诉讼代理人：海国定，河南德高律师事务所律师。上诉人淅川县福森房地产开发有限公司（以下简称福森公司）、海航房屋买卖合同纠纷一案，不服淅川县人民法院（2019）豫1326民初2274号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福森公司的委托诉讼代理人翟晓明、上诉人海航的委托诉讼代理人海国定到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福森公司上诉请求:1.一审判决少支持福森公司2万元及相应违约金,请二审法院依法改判(即撤销一审判决第一项,改判被上诉人支付上诉人剩余房款19万元及相应违约金);2.本案上诉费用由海航承担。事实与理由：1.本案剩余房款应为19万元,一审判决认定下欠房款17万元是错误的。涉案房款总额320222元、已支付房款130222元双方没有争议,故剩余房款应为19万元。虽然海航提供的商品房买卖合同中显示19万元为银行按揭贷款,与福森公司商品房买卖合同中约定的17万元银行按揭贷款有出入,但并不影响下欠房款总数额。海航主张优惠了2万元,应当提供相关证据予以证实。2.一审法院未支持福森公司主张的违约金请求明显错误。海航未能办理按揭贷款手续系自身原因造成,其未按合同约定支付剩余房款,应当承担相应的违约金。2015年2月建行南阳分行为金福苑业主办理了按揭贷款手续,部分业主与建行南阳分行签订了《个人住房(商业用房)借款合同》,分别办理按揭贷款。海航因自身原因未及时办理按揭贷款,后因金福苑1号、2号楼的房权总证办出后,银行对现房不予办理按揭贷款手续，不能办理按揭贷款系海航造成,与福森公司无关。海航应当按照合同约定承担相应的违约金,一审法院未支持上诉人主张的违约金请求明显错误。海航辩称，福森公司的起诉书、商品房买卖合同及催缴通知单均显示是17万元，因此，一审判决认定剩余房款数额正确。海航上诉请求：1.依法撤销原审判决,确认该买卖合同无效,解除合同,判令福森公司返还海航已交房款等费用144626.68元及自2012年1月3日起至付清之日止银行同期贷款利息、违约金,赔偿装修费用和房屋维修费用,承担已付购房款1倍的赔偿责任;2.本案一、二审诉讼费用由福森公司负担。事实与理由:1.一审法院在产权面积未确定的情况下确定房款错误。购房合同约定“房款应以产权登记面积为准”,但至今为止,未办理房屋产权,更无产权登记面积,一审法院以不确定的面积确定房款错误。2.一审法院判决上诉人以现款方式支付房款无合同依据。购房合同约定“除首付款外,剩余房款为银行按揭支付”,上诉人已交清首付款,但因福森公司的原因没有办理银行按揭,一审判决以现款支付剩余房款,既无合同依据又无法律依据,依法应予撤销。3.政府没收的房屋属国有资产,权属归国家所有,被上诉人无权处分。既然一审法院认定淅川县城市管理执法局已对金福苑小区违建房产做出没收决定并移交淅川县财政局,该房屋应属国家资产,所有权归国家所有,又将房屋面积包含在福森公司的房权证中,由福森公司处分。4.一审法院认定福森公司已办理26层至30层房权证无事实根据。福森公司至今没有出示办理涉案房屋26层至30层房屋所有权证原件,出示的所谓房权证存根中的设计用途中绝大多数为商业用途,不是商品房住宅,证书编号和面积也与房产管理部门证明的编号、面积相互矛盾，一审法院对该证据予以采信错误。5.一审法院认定商品房买卖合同有效适用法律错误。福森公司至今没有取得该房屋26层至30层的预售许可,且采取欺诈手段以取得25层以下的预售许可冒充1-30层预售许可销售26层至30层违法建筑,欺骗购房人和不知情的社会公众,严重扰乱房地产公共秩序。6.福森公司违法建设、销售房屋,依法应当认定无效。首先,被上诉人在2012年未经批准非法建筑金福苑小区26层至30层房屋,违反规划法、建筑法的禁止性强制性规定,不具备民事法律行为有效的条件；其次,福森公司非法建设、销售26层至30层房屋违反法律强制性规定的行为无效。7.一审法院依据《商品房买卖司法解释》第十五条认定合同解除权消灭适用法律错误。上诉人不能实现购房目的取得房屋所有权,有权依据《合同法》第九十四条的规定解除合同,依法应予支持。8.海航反诉请求依法应予支持,驳回诉请有违司法公正。福森公司在签订合同时就采取欺诈手段,故意隐瞒金福苑小区26层至30层违法建筑的事实和没有预售许可证的事实及提供虚假证明,向海航和不知情的社会公众出售未经批准建设的非法建筑和销售未经许可的26层至30层房屋，严重违反法律的强制性禁止性规定,扰乱房地产公共秩序。反诉请求合法有据,事实清楚证据充分,法律依据具体明确,依法应予支持。且上诉人的装修费用及维修费用客观真实,有协议、清单、条据等,依法应予认定。福森公司辩称，1.海航认为房屋产权面积不确定与事实不符，涉案房屋产权面积为88.07平方米。商品房买卖合同第三条中约定了面积，第五条约定了面积确认与面积差异处理办法。因海航没有交齐房款，产权登记一直没有进行，海航认为产权面积未确定与客观事实不符。2.不能办理按揭贷款是海航的原因造成的，海航应足额交付全部房款。2011年11月福森公司取得了项目建设工程规划许可，规划许可地下1层地上25层住宅及商业裙楼，县政府为解决拆迁安置问题，要求加盖5层，因加盖的5层需要补充相关手续，2015年2月开始，25层以上楼层才能办理按揭手续，2015年10月8日金福苑房权总证已办出，所售房屋为现房，不能再办理贷款手续。因海航不予配合，致使按揭无法办理。另外，补充协议约定“按揭贷款在30日未完毕贷款手续和放款手续的，买受人应在7日内付清全部款项。”因此，海航应足额支付下欠19万元房款及违约金。3.福森公司有权处分金福苑加建部分。福森公司已向淅川县财政局缴纳了金福苑加建楼层国有资产处置款项，遗留问题彻底解决。4.一审判决认定已办理26层至30层房产证正确。福森公司提交有房产证总证，包含26层至30层，原件交房管部门，复印件与原件一致，且内容与一审法院调取的房权证存根一致，其他25层以上的业主也办理了房权证。5.一审判决认定商品房买卖合同有效适用法律正确。本案项目已办理房屋所有权证，说明房屋销售已经得到了有关行政主管部门实际认可，完全具备交付条件，可以弥补因未办理预售许可证而非法出售房屋带来的影响。6.一审判决认定合同解除权消灭适用法律正确。涉案房屋能办理房权证，未给海航办证是因为海航未足额交清房款，依据是双方补充协议第四条。福森公司向一审法院起诉请求：1.依法判决海航支付下欠房款19万元及逾期付款违约金，违约金以下欠19万元，按日万分之一自2015年5月1日起至付清之日止；2.本案诉讼费用由海航承担。海航提出反诉请求：1.依法解除房屋买卖合同，判令福森公司返还房款144626.68元及其他费用和利息、违约金、赔偿损失，承担已付购房款1倍的赔偿责任（144626.68元）；2.判令福森公司给付海航在保修期内垫支的修复费用4200元；3.本案本诉、反诉费用由福森公司承担。一审法院认定事实：2012年，海航、福森公司签订商品房买卖合同合同编号：GF-2000-0171。合同约定福森公司（出卖方）以出让方式取得位于淅川县××路东、××北的建筑用地使用权。国有土地出让证为豫（淅川）出让（2010年）第004号，该地块土地面积为7634.49平方米，规划用途为商住；海航（买受方）购买金福苑（中心广场）1号楼1单元30层1-1-3001号房，建筑面积88.07平方米，其中套内面积为68.25平方米，公共部位与公共房屋分摊建筑面积19.82平方米。商品房单价每平方米3636元，总房价320222元。付款方式为银行按揭，福森公司方合同手写“总房款：人民币320222元，首付款（不低于40％）计150222元，于2012年11月10日前付清，剩余房款170000元为银行按揭支付，于2012年12月10日前办结银行按揭贷款手续”。海航合同手写“总房款：人民币320222元，首付款（不低于40％）计130222元，于2012年11月10日前付清，剩余房款190000元为银行按揭支付，于2012年12月10日前办结银行按揭贷款手续”。在该合同第七条买受人逾期付款的违约责任中双方约定，买受人如未按本合同规定的时间付款，按逾期时间，分别处理（不作累加），逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1％向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。海航于2012年11月交首付款130222元。并交纳其他费用14404.68元，合计144626.68元。合同签订后，未能办理银行按揭，海航亦未以其他方式交付购房款剩余款项。另查明：2010年4月，淅川县福森房地产开发有限公司取得淅川县××路东、××北7634.49平方米国有土地使用权。于2011年11月取得该宗地金福苑项目建设工程规划许可，规划许可地下1层地上25层住宅及商业裙楼，地上面积41253.5平方米、地下面积4726.07平方米。项目建设中，淅川县福森房地产开发有限公司未按照批准规划建设，擅自加建五层，实际建设地下1层地上30层住宅及商业群楼。2014年9月26日，淅川县城市管理行政执法局对该违建五层共6816.86平方米房产依法做出没收决定并移交淅川县财政局。2015年10月，淅川县福森房地产开发有限公司办理了金福苑项目共55433.31平方米的产权初始登记并发放房权证，其中含已被没收的违建房产6816.86平方米。2017年，补齐了关于该项目的相关手续。一审法院认为，民事主体从事民事活动应当秉持诚实，恪守承诺，善意行使权利和履行义务。根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点问题是：一、涉案《商品房买卖合同》的效力；二、涉案合同应否解除；三、本案是否适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定。一、涉案《商品房买卖合同》的效力问题，一审法院认为涉案合同仍应认定为有效合同。虽然本案中福森公司并未举证有金福苑项目26-30层的房屋预售许可证，但已办理了房屋房权证，商品房预售许可证解决的是市场准入问题，是一种政府管理行为。合同签订后，如果无预售许可证，出卖人无预售资格，影响出卖人的履约能力，若因此导致买卖合同无法履行，买受人无法办理房屋权属证书，买受人可以要求出卖人承担违约责任。但经过竣工验收并办理产权登记的房屋，开发商已经取得所有权，可以直接处分，不再需要预售许可。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条规定“在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。由此可知，在未办理商品房预售许可证明的情况下，签订的合同属于相对无效合同，是可以补救的，待无效情形消失，合同即为有效。本案项目已办理房屋所有权证，说明本案中的房屋的销售得到了有关行政主管部门实际认可的，完全具备交付的条件，可以弥补因未办理预售许可证明而非法出售房屋带来的影响，故商品房买卖合同应是合法、有效的。二、海航要求解除《商品房买卖合同》的诉讼请求能否成立的问题；福森公司、海航签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，应确认有效。对双方当事人均应产生约束力。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”海航认为福森公司存在多处违约：因违法建筑和违法销售房屋，银行不给贷款，致使买受人无法向银行按时交纳按揭款；购房合同于2012年签订，以2013年预测面积计算房款违约无据；福森公司不按时办结银行按揭贷款违约；福森公司不向买受人支付有关资料违约；福森公司至今不给买受人办理房权证违约；福森公司在保修期内不对房屋予以维修违约违法。福森公司至今不给买受人办理房权证，买受人不能实现购房目的，有权解除合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”双方于2012年签订合同，即使福森公司存在违约情况，海航行使解除权也应在逾期交房超过90日后或者其他违约行为发生后一年内予以行使，现海航提出解除合同已逾期，解除权归于消灭。为了保护交易安全和维持合同稳定性，减少双方利益损失，故商品房买卖合同应继续履行。三、因涉案的《商品房买卖合同》系有效合同，应继续履行，故海航要求依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定判令福森公司返还房款144626.68元及其他费用和利息、违约金、赔偿损失，承担已付购房款1倍的赔偿责任的主张不能成立，不予支持。装修费用系海航单方面出示，不能作为认定依据，亦不予支持。关于支付剩余房款的的数额，福森公司主张剩余房款19万元，海航认为按自己的合同，因其他原因，优惠了2万元，故剩余房款为17万元。一审法院认为，涉案买卖合同是福森公司提供的格式合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，按照“通常理解”原则和“不利于提供格式条款方”原则，海航提交的合同按揭19万元，但在福森公司提交的房款催缴通知书上，福森公司自认按揭贷款17万元，一审法院认为房款应按照17万元计算。此外，对于福森公司要求海航支付违约金的请求，因海航未支付房款与福森公司的商品房开发手续问题存在一定关系，故福森公司要求违约金，缺乏依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十一条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告海航在本判决书生效之日起十日内向原告淅川县福森房地产开发有限公司支付剩余购房款170000元；二、驳回原告淅川县福森房地产开发有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告海航的反诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，由原告淅川县福森房地产开发有限公司负担430元，被告海航负担3670元；反诉费用2819元，由反诉原告海航负担。本院二审期间，福森公司提交了两份证据：1.淅川县委会议纪要，证明福森公司有权处分25层以上房屋；2.交款凭证，证明已按会议纪要交纳相关款项，进而证明福森公司有权处分涉案房屋。海航经质证认为，会议纪要为复印件，不是原件，即使真实也与本案无关；交款凭证是为了避免责任。海航提交了三份证据：1.淅川县质监局对福森公司罚款通知单，证明当时开始建设时就是违法，合同无效；2.行政处罚决定书，证明26层以上已经没收；3.刑事判决书，证明福森公司违法办理房产证。福森公司经质证认为，对证据1真实性不予认可，与本案无关联性；证据2真实性无异议，证明目的不成立；证据3真实性无异议，证明目的不成立。本院对上述证据的真实性予以采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审认定下欠房款数额是否正确；2.福森公司主张的违约金是否应予支持；3.一审判决以现款方式支付房款是否适当；4.房屋买卖合同是否有效；5.海航的反诉请求是否应予支持。对于一审判决认定下欠房款数额是否正确，虽然商品房买卖合同中约定有剩余房款19万元为银行按揭，但福森公司在2019年元月21日的房款催缴通知书中，自认按揭贷款17万元，因此，下欠房款数额应当为17万元。对于福森公司主张的违约金是否应予支持，因海航未支付房款与福森公司的商品房开发手续问题存在一定关系，一审法院对此不予支持并无不当。对于一审判决以现款方式支付房款是否适当，因双方未能办理按揭贷款方式付款，根据商品房买卖合同补充协议第一条的内容，“如买受人采用按揭贷款方式付款，买受人在商品房买卖合同签订之日起及时办理贷款手续，按揭贷款在30日内未完毕贷款手续和放款手续的，买受人应在7日内付清全部款项……”因双方未能办成按揭贷款，一审判决以现款方式支付房款也无不当。对于双方签订的房屋买卖合同是否有效，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”由此可见，商品房预售许可是解决市场准入问题，未办理商品房预售许可证明的情况下，签订的合同属于相对无效合同，是可以补救的。本案中，虽然福森公司未提交涉案房屋的商品房预售许可证明，但是已经办理了涉案房产项目的所有权证，说明涉案房屋的销售得到了相关行政主管部门认可，因此，该商品房买卖合同应当为有效合同。对于海航解除合同、返还房款并赔偿损失等反诉请求是否应予支持，海航称不能取得房屋所有权，无法实现合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款的规定，“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”本案中双方于2012年签订合同，2013年交付房屋，海航未在合理期限内行使解除权，解除权消灭。且涉案房屋已实际装修、居住多年，为了维护合同的稳定性，减少双方损失，合同应当继续履行。综上所述，淅川县福森房地产开发有限公司、海航的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4000元，由淅川县福森房地产开发有限公司负担300元，海航负担3700元。本判决为终审判决。审判长  李新华审判员  张艳霞审判员  罗 军二〇二〇年五月七日法官助理孙方超书记员乔国盛