云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终255号上诉人（原审原告）：林泽鹤，男，1969年4月5日生，汉族，住昆明市西山区，现住蒙自市。委托诉讼代理人：杨娇，云南天方律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：何德春，云南天方律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：陈远红，女，1975年9月24日生，汉族，现住蒙自市。委托诉讼代理人：潘华庆（系陈远红丈夫），男，汉族，1967年10月18日生，现住蒙自市。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张信文，云南红潮律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人林泽鹤因与被上诉人陈远红合伙协议纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2019）云2503民初1555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。林泽鹤上诉请求：1、请求人民法院依法撤销（2019）云2503民初1555号民事判决书，并支持上诉人的诉讼请求；2、请求人民法院依法判决被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：（1）原审判决认定案件事实错误。上诉人与被上诉人双方不存在法定抵消情形，也无任何约定抵消的约定，不存在债务抵消。（2）上诉人与被上诉人并未作过约定：被上诉人将应支付给上诉人的375万元中扣除上诉人收取的租金及其他款项。（3）段某、王某、石某出具的《情况说明》属于证人证言，证人应当出庭作证，被上诉人没有申请证人出庭作证接受质询，该《情况说明》不能采信作为定案的依据。红某汽车销售服务有限公司做出的情况说明，不符合证据的形式要件，证明材料出具人员没有签字，且没有出庭接受质询，依法不能采信作为定案的依据。（4）上诉人与被上诉人未就上诉人收取的租金是否应当退还达成任何协议，上诉人是否应当退还租金，及退还租金的接收主体，系另外一个法律关系，不应在本案中处理。原审人民法院审理本案的法律关系及合同当事人主体混乱。请求人民法院依法撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。陈远红辩称：上诉人所诉不是事实。首先，答辩人与上诉人签订《《合作开发协议》终止协议书》前就进行过协商和结算：答辩人应支付给被答辩人的3750000元通过下列方式履行：1、扣除上诉人已收取的施俊宇入住汽车城前三年租金900000元、段某入住汽车城的前三年租金218400元、云南捷通达汽车投资有限公司入住汽车城的租金56666.67元。2、偿还上诉人应偿还红某汽车销售服务有限公司工程预付款500000元。3、偿付上诉人向陈景光、王碧刚的借款本息1200000元。4、上述费用不足的880000元，答辩人丈夫潘华庆通过银行转账方式支付给上诉人。双方商定好后才于2018年11月16日签订了《《合作开发协议》终止协议书》，同时上诉人出具收条给答辩人。因此，足以证明答辩人完全履行《《合作开发协议》终止协议书》约定的义务，不再欠上诉人任何费用，上诉人的上诉理由依法不能成立。其次，证人段某、王某、石某、红某汽车销售服务有限公司在一审中均已出庭作证接受各方质询，所出具的“情况说明”系在出庭作证以后再作出的书面内容，上诉人上诉辩解未出庭作证的说法不符合事实。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由依法不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。林泽鹤向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行合同；2、判令被告支付原告项目工程款2870000.00元及其利息145587.06元，共计3015587.06元；3.本案诉讼费由被告承担，庭审中经法庭释明原告放弃第一项请求。一审法院认定事实：2018年5月8日，陈远红、林泽鹤作为乙方与林明怀（甲方）签订一名为合作开发实为土地《合作开发协议》，约定甲方提供蒙自市天马路西延线北侧土官村22.741亩预留地。同日，陈远红、林泽鹤双方签订一《合作开发协议》，约定用从林明怀处租赁的22.741亩预留地合作开发汽车城。在合作开发期间，陈远红、林泽鹤双方于2018年11月16日签订《终止协议书》，林泽鹤退出双方的合作关系，用于该合作项目的22.741亩整块场地上的工程项目建设设施及土地租赁权等一切权利归陈远红享有，为补偿林泽鹤在工程项目上的投资，约定陈远红除补偿林泽鹤前期投入4164300元外，再于本协议签署当日另行一次性付给林泽鹤项目投资款及其他所有款项总计3750000元。并约定原乙方（林泽鹤）与三家商户签订的租赁协议，甲方（陈远红）负责重新签订合同，延续合同的一切条款执行。配合商户办理相关手续。《终止协议书》签订当日，陈远红通过银行汇款88万元到林泽鹤银行帐户，余款2870000元中经陈远红的丈夫潘华庆、林泽鹤及权利人三方协商，由陈远红代林泽鹤偿还林泽鹤欠他人的借款等方式予以抵扣，即由陈远红代林泽鹤偿还其欠红某汽车销售服务有限公司工程预付款500000元，该款陈远红已经退还给红某汽车销售服务有限公司；偿还林泽鹤欠陈景光、王碧刚的借款本息1200000元，该款现已偿还1100000元，扣除二笔款项后，陈远红尚欠林泽鹤补偿款1170000元。另查明，林泽鹤于2018年8月24日、2018年10月31日分别与施俊宇、段某签订租赁合同，林泽鹤收取施俊宇入住汽车城的前三年租金900000元，收取了段某入住汽车城的第一年租金218400元，对于二份租赁合同及租金，经协商后由陈远红的丈夫潘华庆分别与施俊宇、段某重新签订租赁合同，但陈远红不再另行收取施俊宇、段某的相应租金。2019年1月8日及2019年1月18陈远红的丈夫潘华庆与分别与施俊宇、段某重新签订了租赁合同，二人现已入住汽车城经营。再查明，2018年9月27日，林泽鹤与云南捷通达汽车投资有限公司签订一土地租赁协议书，之后林泽鹤收取了云南捷通达汽车投资有限公司支付的租金56666.67元。一审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，本案林泽鹤请求判令陈远红支付其项目工程款2870000元的主张，一方面林泽鹤在签订《终止协议书》当日已出具一收到陈远红前期合作款4164300元及收购其合作开发股份3750000元的收条给陈远红，林泽鹤、陈远红双方均认可当日陈远红只是给付了880000元。但可证明双方对该款的给付方式已进行相应的约定，否则林泽鹤不可能轻易出具该收条给陈远红收执。另一方面，对于余款2870000元的给付方式，如果林泽鹤、陈远红双方无约定，陈远红根本不可能代替林泽鹤偿还其本人欠他人的借款及工程预付款。如无约定，林泽鹤所收租金真与陈远红应补偿给林泽鹤的3750000元项目工程款无关，不在余款中抵扣，在林泽鹤与陈远红终止合伙关系并完全退出汽车城项目的情况下，陈远红在与他人另行签订租赁合同时，不可能不向承租人收取数额巨在的租金，陈远红丈夫更不可能在林泽鹤收到承租人的租赁费后出具的收据上写上“本人同意林泽鹤代收租金玖拾万元”的字样。故陈远红的辩解成立，予以支持。综上，一审法院认定林泽鹤、陈远红双方约定的陈远红于本协议签署当日另行一次性付给林泽鹤项目投资工程款及其他所有款项总计3750000元的款项，陈远红通过银行转款及用其他款项抵扣方式已全部结清，林泽鹤的诉讼请求不能成立，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回林泽鹤的诉讼请求。一审诉讼费30925元，由林泽鹤负担。二审过程中，双方当事人均未提交新证据。二审经过审理查明事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：2018年11月16日，双方签定的《终止协议书》中约定“本终止协议书签署之日起，当日内甲方（陈远红）向乙方（林泽鹤）支付约定的工程及其他款项，乙方需出具相关收据.....。”同日，林泽鹤出具《收条》载明“今收到陈远红前期合作款肆佰壹拾陆元肆仟叁佰元正（4164300）元正，及收购林泽鹤股份（土官村预留地22.741亩人合作开发股份）叁佰柒拾伍万元（3750000），合计：柒佰玖拾壹万肆仟叁佰元（7914300）。此款不含任何税费。收款人：林泽鹤2018年11月16日身份证号.....”。本院认为，上诉人与被上诉人于2018年11月16日签订《终止协议书》约定：林泽鹤退出双方的合作关系，用于该合作项目的22.741亩整块场地上的工程项目建设设施及土地租赁权等一切权利归陈远红享有，为补偿林泽鹤在工程项目上的投资，约定陈远红除补偿林泽鹤前期投入4164300元外，再于本协议签署当日另行一次性付给林泽鹤项目投资款及其他所有款项总计3750000元。当日，陈远红通过银行转账方式付给林泽鹤880000元；林泽鹤又出具收到陈远红前期合作款4164300元及收购其合作开发股份3750000的收条给陈远红。上述事实与双方在《终止协议书》约定的“本终止协议书签署之日起，当日内甲方（陈远红）向乙方（林泽鹤）支付约定的工程及其他款项，乙方需出具相关收据.....。”相印证，且陈远红抗辩中提出的抵扣款项数额与双方约定给付款项相符合。因此，一审判决以林泽鹤的诉讼请求证据不足为由，驳回其诉请并无不当，本院予以支持。林泽鹤请求改判陈远红支付其尚欠项目工程款2870000元的上诉请求，因缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人林泽鹤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30925元，由上诉人林泽鹤承担。本判决为终审判决。审判长  胡云涛审判员  廖伟荣审判员  何 江二〇二〇年五月六日书记员  刘春艳