山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）鲁1302民初1548号 原告：临沂市兰山区兰华民间融资服务有限公司，住所地临沂市兰山区书圣文化城6号楼105号，组织机构代码：31281755-4。 法定代表人：曹右芬，董事长。 委托诉讼代理人：张伟，该公司部门经理。 被告：王宝伟，男，汉族，1988年7月20日生，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：闵现庆，山东君正义律师事务所律师。 被告:山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行，住所地临沂市兰山区银雀山路182号，统一社会信用代码：91371302734728850R。 负责人：徐辉辉，行长。 委托诉讼代理人：王振官，山东铭星律师事务所律师。 被告：徐雷，男，汉族，1982年7月26日生，住山东省莒南县。 原告临沂市兰山区兰华民间融资服务有限公司与被告王宝伟、徐雷、山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行借款合同纠纷一案，本院于2016年1月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告临沂市兰山区兰华民间融资服务有限公司的委托诉讼代理人张伟、被告山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行的委托诉讼代理人王振官、被告王宝伟及其委托代理人闵现庆到庭参加诉讼，被告徐雷经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告临沂市兰山区兰华民间融资服务有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法调解或判令被告偿还借款120万元及利息，并承担逾期利息、违约金、罚息、复利、律师费等原告实现债权的一切费用；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年12月2日，被告王宝伟以经营服装店购买服装为由向原告借款120万元，并签订了借款合同，约定借款期限1个月，借款月利率为千分之二十，在借款到期时向原告一次性偿还全部借款本息等，合同签订后原告按约定向王宝伟借款120万元，并有被告山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行、徐雷提供担保，以上有借款合同和打款凭证为证。在合同到期后被告拒向原告履行还款义务，严重侵害了原告的合法权益，原告特依据合同约定和法律规定向法院提起诉讼以维护原告的合法权益。 被告王宝伟辩称，借款属实，但是借款是替徐雷、秦立强借的，答辩人未占用一分钱，原告已经就该事实在兰山公安分局以诈骗案立案，公安查实答辩人没有占用，且答辩人对于上述借款已偿还16万元。 被告山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行辩称，被告没有为任何借款提供担保，我行公章始终处于总行保管，也从未授权分支机构为他人提供担保的情形，原告主张我行承担保证责任没有事实及法律依据，请求驳回。 被告徐雷未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据为原告向法庭提交的催收逾期贷款通知书、被告山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行提交的山东临沂兰山农村合作银行营业执照、金融许可证、苗庄支行营业执照及金融许可证、合行内部的关于印章的四份管理规定、2015年全年度行政公章管理使用登记簿，本院对此予以确认并在卷佐证。当事人有异议的证据为：对于原告向法庭提交的借款合同一份，签订时间为2015年12月2日，载明借款人为王宝伟，担保人为山东临沂市兰山农村合作银行苗庄支行、徐雷，借款金额为120万元，借款期限为1个月，借款利率为20‰，担保方式为连带责任担保，被告王宝伟在该合同借款人处签字捺印，被告徐雷在该合同保证人处签字捺印，在合同另一保证人处加盖有被告山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行印章，经质证，被告山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行不认可该合同的真实性，主张合同公章虚假，且被告王宝伟在答辩中称未使用该笔借款，该借款合同载明的信息与借款的实际用途不一致，根据担保法的相关规定，借款用途变更未征得保证人同意的，保证人不承担保证责任；对于原告提交的山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行出具的加盖有该银行公章并由其负责人徐雷签字的承诺函一份，被告山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行不认可该公章的真实性，主张该行对公章管理有严格规定，支行公章统一由总行保管，且具有严格的启用审批登记制度，该承诺函徐雷签字如真实也是其个人行为，应由其个人对该承诺负责，本行对公章的真实性提出鉴定申请；我院依法委托山东永鼎司法鉴定中心对涉案公章进行鉴定，该中心于2016年6月17日出具鲁永司鉴中心【2016】文鉴字第169号鉴定意见书，载明鉴定意见为涉案《借款合同》及《承诺函》上山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行印文与样本同名印文不是同一印章盖印形成。原、被告对该鉴定结论均无异议。据此，本院对涉案《借款合同》及《承诺函》认定如下：因被告徐雷未到庭参加诉讼，视为放弃相关的诉讼权利，其签名本院予以确认。对于两份证据上加盖的印章，经鉴定与被告山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行正常使用的印章非同一印章，本院不予确认。 对于原告提交的借款凭证一份、被告王宝伟出具的120万元收据一份以及银行转款流水一份，山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行主张更能证实借款用途与实际不同，担保人应免责。被告王宝伟对原告提交的上述证据的真实性、合法性均无异议，同时主张借款是帮秦立强和徐雷借的，真实借款人是秦立强和徐雷，借款也是按照徐雷和秦立强的安排转给别人，王宝伟未占用任何借款。庭审中，被告王宝伟向法庭提交了临沂市看守所的释放证明一份，证明该笔借款是王宝伟替徐雷和秦立强借的，王宝伟未占用120万元借款；收到条两份，证明王宝伟已偿还16万元。经质证，原告对两份证据真实性无异议，同时主张释放证明没有写明款项的去向，被告山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行对上述证据真实性无异议，对于证明目的，该证据不能证明其主张，本案应据传徐雷到庭查明相关借款合同、担保函的形成过程。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年12月2日，被告王宝伟向原告临沂市兰山区兰华民间融资服务有限公司申请借款120万元，借款期限1个月，并与原告签订了借款合同一份，被告徐雷在借据中的保证人处签名提供连带责任保证担保，保证期限为借款合同约定的借款到期日之次日起两年。同时，被告徐雷在借款合同保证人处加盖印文内容为“山东省临沂兰山农村合作银行苗庄支行”的印章，并以山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行的名义为原告出具了涉案承诺函。同日，原告通过银行向被告王宝伟汇款120万元，该借款被告王宝伟已偿还16万元本金，利息偿还至2016年1月16日。2015年12月4日。秦立强因意外死亡。 另查明，徐雷因与秦立强伪造并使用了山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行行政公章及业务公章向原告等人借款已被我院刑事判决认定，并被判处有期徒刑。 本院认为，被告王宝伟向原告借款120万元，被告徐雷自愿为该笔借款提供连带责任保证的事实，有原告向法庭提交的借款合同、转款凭证及被告王宝伟陈述予以证实，事实清楚，证据充分，本院予以认定。被告王宝伟虽主张真实借款人是秦立强和徐雷，但其向法庭提交的证据不足以证实其主张，本院对此不予采信。被告王宝伟未在借款期限届满后及时偿付原告全部借款，被告徐雷亦未履行保证责任，均已构成违约，依法均应当承担相应的违约责任。根据庭审查明的事实，涉案借款被告王宝伟已经偿还16万元，利息偿还至2016年1月16日，故本院认定被告王宝伟应偿还的本金为104万元，原告还向法庭主张涉案借款的利息、逾期利息、违约金、罚息、复利，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。当事人在借款合同中约定的利息、逾期利息、违约金等总计已超过年利率24%，故本院将按年利率24%自2016年1月17日起保护原告的利息损失。被告徐雷对上述本金及利息承担连带清偿责任。 本案争议的焦点在于被告山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行是否提供了担保，其是否应承担连带还款责任？本案中，因徐雷、秦立强使用了伪造的印章，故提供担保并非山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行的真实意思表示。因此，山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行是否承担责任，则决定于徐雷是否有代理权或是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”上述规定即为表见代理。构成表见代理合同要满足以下条件：（1）行为人并没有获得本人的授权就与第三人签订了合同。（2）合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理；所谓无过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的。如果相对人明知或者理应知道行为人是没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与行为人签订合同，那么就不构成表见代理，合同相对人也就不能受到保护。《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”根据上述规定，徐雷无其法人书面授权，显然是无代理权。而法人的分支机构在无授权的情况下不能作为保证人是法律规定，原告未对徐雷盖章的行为进行审查，没有尽到充分的注意义务，属于过失行为，因此，原告不具有善意相对人的地位。故徐雷在借款合同中签名并加盖伪造的山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行的业务章不能构成表见代理，被告山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行对此不应承担责任，徐雷作为行为人应对此负责。被告徐雷经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃相应的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，判决如下： 一、被告王宝伟于本判决发生法律效力后十日内偿付原告临沂市兰山区兰华民间融资服务有限公司借款1040000元及利息、逾期利息、违约金等(利息、逾期利息、违约金合并后以1040000元为基数，自2016年1月17日起按年利率24%计算至实际付清之日止)； 二、被告徐雷对上述第一项承担连带清偿责任，其在承担责任，有权向被告王宝伟追偿； 三、驳回原告临沂市兰山区兰华民间融资服务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15600元，保全费5000元，合计20600元，由被告王宝伟、徐雷负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  李国强 人民陪审员  李 民 人民陪审员  马 倩 二〇一七年十月二十四日 书 记 员  李玉萍