浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终533号 上诉人（原审原告、原审被告）：李大华，男，1979年10月1日出生，汉族，住湖北省监利县。 委托诉讼代理人：李桃山，男，1982年2月15日出生，汉族，住北京市海淀区。 上诉人（原审被告、原审原告）：宁波淡水谷金属制线有限公司。住所地：浙江省慈溪滨海经济开发区慈东北大道1088号。 法定代表人：吴柏杨，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王鹏，北京大成（宁波）律师事务所律师。 上诉人李大华、上诉人宁波淡水谷金属制线有限公司（以下简称淡水谷公司）因劳动争议一案，均不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初8942号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法独任审理。本案现已审理终结。 李大华上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判淡水谷公司支付加班工资差额123461.60元；2.变更一审判决第一项中淡水谷公司支付带薪年休假工资应为6534元。事实和理由：1.李大华在淡水谷公司工作期间，2017年、2018年除春节、国庆节当月外，其余每月实际出勤天数均为28天，很明显存在长期周末加班的事实。淡水谷公司提交的工资明细中也有关于拉丝组员工加班记录的内容，说明其持有加班方面的证据材料。2.劳动定额应由用人单位根据工作岗位实际确定，劳动者自身不具备确定劳动定额的义务与能力，也没有任何法律规定无劳动定额即可不支付加班工资。依据浙江省高院的意见，在劳动者已证明存在长时间加班，且用人单位明显保管有劳动者完成工作量的证据材料，应由用人单位证明是否应付加班工资或已支付加班工资，否则应承担举证不能的法律责任。3.对未休年休假工资仅适用一年时效，违反劳动争议调解仲裁法关于诉讼时效的规定。 淡水谷公司针对李大华的上诉作出答辩：对加班、年休假、高温津贴等，与一审中意见一致。不属违法解除，不应支付赔偿。 淡水谷公司上诉请求：撤销一审判决第一项。事实和理由：1.由于各个员工入职时间、学习员工手册的时间不同，淡水谷公司会分别打印员工手册也是正常现象。《员工手册（试行）2018版》原件中，明确有李大华的亲笔签名，单页中一个词语的变动，不能否定该员工手册的真实性，以及李大华学习过该员工手册的事实。在对李大华作出决定之后的合理期限内，淡水谷公司已将该事项通知了慈溪市龙山镇总工会，程序上也不存在违法现象。2.根据员工手册的规定，斗殴行为属于严重违纪，公司有权根据调查的情况作出相应的处罚。一审中提交的监控录像以及相关证人出庭作证，足以证实该事实。李大华本人在该事件之后在公司内部会议上作出检讨，法庭审理中也确认该事实。上述证据足以证明李大华存在两次违纪情形，淡水谷公司据此解除劳动关系不违法。 李大华针对淡水谷公司的上诉作出答辩：一审判决对劳动关系解除是否违反的事实认定与法律适用是准确的，请求驳回淡水谷公司的全部上诉请求。 李大华向一审法院提出诉讼请求：1.判令淡水谷公司支付违法解除合同赔偿金91477元；2.判令淡水谷公司支付未休年休假工资17173.13元；3.判令淡水谷公司支付未付加班工资123461.60元；4.判令淡水谷公司支付高温补贴差额1200元。 淡水谷公司向一审法院提出诉讼请求：1.淡水谷公司不予支付违法解除劳动关系赔偿金91477元；2.淡水谷公司不予支付2018年年休假工资2951元、2017年7月至9月和2018年6月至9月高温津贴975元。 一审法院认定事实：2014年5月，李大华与淡水谷公司建立劳动关系，李大华从事拉丝工作，任拉丝组组长。双方共签订过三份劳动合同。2017年12月31日，双方签订《劳动合同》一份，约定为固定期限合同，期限一年，自2018年1月1日至2018年12月31日；工作内容和工作地点为淡水谷公司根据生产经营需要安排李大华的工作岗位，根据淡水谷公司的管理制度和签收的《岗位说明书》，明确李大华具体的工作内容、工作职责、工作地点等。之后，双方未签订劳动合同。2018年11月1日，淡水谷公司要求李大华从事拉丝称重工作，李大华未予同意并离开，随后拉丝组员工停工。2019年1月6日，李大华与李强因作业器械使用问题发生肢体冲突，造成李强受伤的后果。同日，李大华就此事向李强道歉后，支付了李强的医药费。2019年1月11日，淡水谷公司向李大华发送《关于对李大华违纪的处理通知》，载明：“李大华：你在2018年11月1日召集组织拉丝组的停工和2019年1月5日殴打同事两次严重违纪事件，经公司研究决定：李大华在前一次违纪待处理期间再次犯错，性质特别严重，给予李大华解除劳动关系，要求李大华在2019年1月14日之前与公司签订离职手续并停止在公司住宿。特此通知。”李大华于同日收到了该通知。同年2月25日，李大华向慈溪市人力资源和社会保障局投诉淡水谷公司违反劳动时间、扣押宿舍押金、未支付加班工资等，慈溪市人力资源和社会保障局于同年3月19日作出《慈溪市人力资源和社会保障局劳动保障监察撤销立案告知书》，就未付加班工资事项以建议李大华通过劳动争议处理或诉讼程序办理为由撤销该案立案。同年5月16日，李大华向慈溪市人民政府提起行政复议，要求撤销上述告知书。慈溪市人民政府于同年8月6日作出《慈政复决字[2019]30号行政复议决定书》，维持上述告知书。2019年5月6日，李大华向仲裁委申请仲裁，要求：1.确认淡水谷公司系违法解除双方劳动关系，承担违法解除劳动关系赔偿金计91477元；2.淡水谷公司支付未签署书面劳动合同期间的双倍工资102072.40元；3.淡水谷公司支付违法约定试用期的赔偿金5000元；4.淡水谷公司承担未签署无固定期限劳动合同的双倍工资109772.40元；5.淡水谷公司支付加班工资123461.60元；6.淡水谷公司承担法定年休假工资33120元；7.淡水谷公司补发工作期间低于标准的高温补贴差额2550元；8.淡水谷公司支付自2019年1月1日至1月14日之间工资3000元。同年7月24日，仲裁委作出裁决：一、淡水谷公司向李大华支付违法解除劳动关系的赔偿金91477元、2018年年休假工资2951元、2017年7月至9月和2018年6月至9月高温津贴975元，以上合计95403元；二、淡水谷公司于裁决生效之日起十日内向李大华支付2019年1月1日至1月14日工资3000元；三、驳回李大华其余仲裁请求。 一审法院另查明，2018年1月至12月李大华的月平均工资为9147.70元。李大华自2009年3月起参加社会保险，其中2009年3月至2015年1月的社会保险由案外人宁波兴野拖拉机制造有限公司缴纳，2015年3月至2019年4月的社会保险由淡水谷公司缴纳。 一审法院认为双方的争议焦点主要为：1.劳动合同解除是否合法，淡水谷公司应否支付李大华赔偿金；2.淡水谷公司应否支付李大华加班工资；3.淡水谷公司应否支付李大华未休年休假工资报酬；4.高温津贴的具体数额。 1.关于劳动合同解除是否合法。首先，根据前述对证据B2、B6、B7的认证意见，淡水谷公司提交的证据不足以证明李大华存在两次违纪情形且淡水谷公司将前述违纪情形作为解除合同的依据并已经李大华同意或与工会或职工代表平等协商确定，故对淡水谷公司的该项主张不予采信。其次，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应与劳动者订立无固定期限劳动合同。从该款规定来看，连续订立二次以上固定期限劳动合同的，且劳动者没有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，用人单位不能轻易单方终止劳动关系。而本案自2018年1月1日至2018年12月31日止的劳动合同系双方签订的第三份劳动合同。淡水谷公司未依法与李大华签订无固定期限劳动合同，淡水谷公司即便主张以合同期限到期终止劳动合同，亦违反了上述法律规定。综上，一审法院认定淡水谷公司违法解除劳动关系。用人单位违反法律规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依法支付赔偿金。本案中，李大华自2014年5月至淡水谷公司工作，故淡水谷公司应支付李大华的赔偿金为91477元（月工资9147.70元/月×5个月×2）。 2.淡水谷公司应否支付李大华加班工资。双方均确认李大华的工资为计件工资，按照15元/吨计算，但双方未约定计件定额，也无法提供据以计件的产品数量和单价，故一审法院认定计件工资中已包含加班工资。李大华再行主张加班工资，不予支持。 3.淡水谷公司应否支付李大华未休年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。根据李大华的社保记录，李大华于2009年3月起参加社会保险，截至2019年1月14日，已累计工作满1年不满10年，依法享有5天年休假。李大华主张2017年、2018年年休假未休，淡水谷公司抗辩已在2018年2月春节放假期间包含了年休假。因用人单位未安排劳动者年休假，侵害的是劳动者的休假权利，支付未休年休假工资报酬是因用人单位未安排年休假而应承担的法律义务，故适用一般的时效规定。劳动者要求用人单位支付未休年休假工资报酬的仲裁时效从次年的1月1日起计算。本案合同于2019年1月解除，故一审法院对2018年全年予以支持，2019年计算至1月14日合同解除止。淡水谷公司关于春节放假期间包含了年休假的辩称意见，因淡水谷公司未明确告知李大华春节假期即为年休假、亦未取得李大华同意，故对该辩称意见不予采纳。因2019年未休年休假天数经折算不足1天，故该部分报酬不支付。根据《企业职工带薪休假实施办法》第十一条的规定，月平均工资应剔除加班工资。根据本案实际，2018年1月至12月李大华的月平均工资为9147.70元。根据双方陈述，李大华每月工作28天，日平均工资按326.70元（9147.70元÷28天）计算。淡水谷公司对此亦无异议。综上，李大华的未休年休假工资报酬为3267元（326.70元×5天×2）。 4.关于高温津贴的具体数额。2017年的高温津贴为高温作业工人每人每月225元，非高温作业工人每人每月180元，一般工作人员每人每月145元，发放时间为4个月（6月、7月、8月、9月）；2018年的高温津贴按照《浙江省人力资源和社会保障厅关于调整企业夏季高温津贴标准有关问题的通知》第一条关于“企业职工夏季高温津贴标准调整为：室外作业人员每人每月300元；室内作业人员每人每月200元。发放时间为4个月（6月、7月、8月、9月）。工作性质在室外与室内来回流动交替或主要作业时间在室外，以及高温炉前作业的，视同室外作业”的规定计算。根据李大华工作性质及场所并结合双方关于李大华在高温炉前作业的陈述，一审法院认定李大华按高温作业和室外作业标准计算高温津贴。因李大华2017年6月的高温津贴已过仲裁时效，故淡水谷公司应当支付李大华2017年7月至9月及2018年6月至7月的高温津贴为1275元（225元/月×3个月+300元/月×2个月）。李大华主张由淡水谷公司支付高温津贴1200元，系其对自身权益的处分，一审法院予以照准。淡水谷公司以证据A4《李大华2017年1-12月工资明细表》、《李大华2018年1-12月工资明细表》为据，辩称其已支付2017年7至8月的高温津贴和2018年6至7月的高温津贴，但其在庭审过程中明确该明细表系按照李大华计件工资总额所制，具体的明细不具有参考价值，且淡水谷公司并无其他证据证明其已支付了前述高温津贴，故一审法院对其辩称意见不予采纳。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪休假实施办法》第四条、第十条、第十一条的规定，作出判决：一、宁波淡水谷金属制线有限公司于判决生效之日起七日内支付李大华赔偿金91477元、带薪年休假工资3267元、高温津贴1200元，合计95944元；二、驳回李大华的其余诉讼请求；三、驳回宁波淡水谷金属制线有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案免收诉讼费。 二审期间，李大华未向本院提交新的证据。淡水谷公司提供发给“龙山镇工会组织”的函一份、“关于对李大华违纪的处理通知”一份，拟证明其已依照法定程序将与李大华解除劳动合同的事实告知了工会。经质证，李大华认为上述两份证据均未加盖龙山镇工会的印章，对真实性不予认可，不能证明龙山镇工会同意用人单位的解除行为，且一审期间三次开庭淡水谷公司均未提交该份证据，不属于二审程序中的新证据。本院经审查认为，上述证据未在一审中提交，加盖龙山镇总工会印章的部分内容从文字表述看亦非2019年6月当时书写，且没有经办人签名，故本案对上述证据均不予采信。 综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：本案二审的争议焦点可以归纳为三点，一是淡水谷公司解除劳动合同是否违法，二是加班事实举证责任的分配以及淡水谷公司应否向李大华支付加班工资，三是2017年及之前的应休未休年休假工资是否超出仲裁时效。 关于争议焦点一，淡水谷公司以严重违反规章制度为由作出与李大华解除劳动合同的决定，则应就违纪事实存在、规章制度的制定与公示等承担相应的举证责任。但从淡水谷公司提交的现有证据来看，尚不足以证明李大华确实存在两次违纪情形、规章制度经过法定程序制定且已告知劳动者，程序上亦未在解除前通知工会，因此一审法院认定淡水谷公司属违法解除并无不当，淡水谷公司向李大华支付违法解除劳动合同赔偿金。 关于争议焦点二，根据已查明的事实，李大华的工资计发方式为计件工资，但未约定计件定额，双方当事人亦无法提供据以计件的产品数量和单价，在此情况下，李大华关于应支付加班工资的主张及加班工资数额的具体计算，均缺乏相应依据，一审法院未予支持并无不当。 关于争议焦点三，因用人单位未安排劳动者年休假，侵害的是劳动者的休假权利，支付未休年休假工资报酬是因用人单位未安排年休假而应承担的法律义务，故适用一般的时效规定。在没有证据证明用人单位承诺跨年度安排年休假的情况下，劳动者要求用人单位支付未休年休假工资报酬的仲裁时效从次年的1月1日起计算。李大华于2019年5月份申请仲裁，淡水谷公司亦提出时效抗辩，故一审法院以2017年及之前的未休年休假工资已超出一年时效期间为由未予支持，并无不当。 综上，李大华、淡水谷公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判员  樊瑞娟 二〇二〇年五月六日 书记员  许玲儿