河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终376号上诉人(原审被告)：中国建筑第七工程局有限公司，住所地河南省郑州市金水区城东路116号。法定代表人：方胜利，该公司董事长。委托诉讼代理人：齐笑宇，女，该公司员工。委托诉讼代理人：黄翰华，男，该公司员工。被上诉人(原审原告)：吕广法，男，1973年8月5日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：郭敬涛，河南英泰律师事务律师。被上诉人(原审被告)：河南振兴建设工程集团有限公司，住所地河南省濮阳市胜利中路与金堤路交叉口东100米路南53号。法定代表人：刘泽江，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙贯玲，河南长庚律师事务所律师。委托诉讼代理人：董敬敬，河南长庚律师事务所实习律师。上诉人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局公司）因与被上诉人吕广法、河南振兴建设工程集团有限公司（以下简称振兴集团公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2019）豫0928民初8207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中建七局公司委托诉讼代理人齐笑宇、黄翰华，被上诉人吕广法委托诉讼代理人郭敬涛，被上诉人振兴集团公司委托诉讼代理人孙贯玲、董敬敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建七局公司上诉请求：撤销一审判决，改判振兴集团公司向吕广法承担付款责任，驳回吕广法对中建七局公司的诉讼请求，或发回重审。事实和理由：1.一审认定吕广法为实际施工人事实不清、证据不足。一审认定吕广法实际施工人身份的依据是振兴集团公司在庭审中的陈述，但中建七局公司在一审提交的振兴集团公司对吕广法出具的授权委托书，证明吕广法是振兴集团公司在濮阳县自然水岸项目污水改道工程的委托人而非实际施工人。在中建七局公司与振兴集团公司对吕广法身份有争议的情况下，一审法院对本案关键事实及证据未予查明，直接认定吕广法为振兴集团公司实际施工人事实不清，应发回重审。2.一审认定中建七局公司与振兴集团公司签订的《濮阳县自然水岸棚户区改造项目污水改道施工专业分包合同》（以下简称《专业分包合同》）无效错误。中建七局公司依法将濮阳县自然水岸项目污水改道工程分包给具备相应资质的振兴集团公司，且分包工程计量、结算均与振兴集团公司办理，工程款均向振兴集团公司支付，没有任何证据证明《专业分包合同》是吕广法借用振兴集团公司资质以振兴集团公司名义与中建七局公司签订。3.振兴集团公司与吕广法之间欠款金额未查明。吕广法是振兴集团公司在濮阳县自然水岸项目污水改道工程的委托人，在其实际施工人身份查明之前，振兴集团公司即使认可对吕广法欠款，欠款性质也绝非工程款。即使吕广法的确是实际施工人，由于吕广法与振兴集团公司在一审未提交双方之间的挂靠(转包)协议、结算资料、款项往来凭证等关键证据，导致双方所欠工程款金额不明、付款期限不明、振兴集团公司应扣除管理费金额不明，一审法院突破合同相对性直接判令中建七局公司向吕广法支付366000元工程款错误。4.吕广法无权请求返还100000元履约保证金。吕广法在一审中未提供证据证明100000元履约保证金的款项往来，因此该履约保证金是振兴集团公司缴纳，与吕广法无关。履约保证金是一种债的担保方式，不属于工程款范畴，一审判令中建七局公司直接退还给吕广法错误。如果吕广法确系振兴集团公司实际施工人，则振兴集团公司违反了《专业分包合同》中关于擅自转包的约定，履约保证金应由中建七局公司扣除不予返还。5.一审法院未查明本案关键事实和证据，仅凭振兴集团公司“自认”便认定相关事实，为吕广法与振兴集团公司恶意串通制造虚假诉讼并借机套取工程款制造机会，最终必将侵害农民工合法权益。吕广法辩称，中建七局公司与振兴集团公司签订的《专业分包合同》实际由吕广法带领工人施工完成，一审认定吕广法为实际施工人正确。吕广法向中建七局公司缴纳100000元保证金，现在工程完工，应当由中建七局公司向吕广法返还100000元保证金。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。振兴集团公司辩称，涉案工程的实际施工人是吕广法，其借用振兴集团公司资质进行施工，一审判决中建七局公司支付工程款正确，应予以维持。吕广法向一审法院起诉请求：1.判令中建七局公司、振兴集团公司支付吕广法工程保证金100000元；2.判令中建七局公司、振兴集团公司支付吕广法工程款366000元。一审法院认定事实：2015年5月5日，吕广法借用振兴集团公司资质与中建七局公司签订《专业分包合同》，合同约定，分包工程名称为濮阳县自然水岸棚户区改造项目；分包工程地点为濮阳县铁丘路以北、顺河路以东、建新路以西；分包工程承包范围为濮阳县自然水岸棚户区改造项目承包方指定范围内的污水管道改线图纸施工范围内的全部工作内容（具体范围以图纸及工程量清单为准）。分包人包材料、包人工、包资料、包试验、包试运行、包安全文明施工、包进度、包管理风险、包税金、包验收、包预算等至单项工程交工使用的一切费用。分包合同价款为2000000元。工期：具体开工日期以甲方签署的开工令为准；计划完工日期：满足甲方施工进度要求；保修期为全部工程整体竣工后12个月。工程质量标准：合格且满足甲方及业主要求。吕广法在振兴集团公司委托代理人处签字。签订合同后，吕广法以振兴集团公司名义向中建七局公司缴纳100000元履约保证金，并依据合同进行施工。2018年12月26日，振兴集团公司与中建七局公司签订濮阳县自然水岸棚户区改造项目《污水改道分包最终结算定案表》，最终审定金额为1116000元，吕广法在该定案表振兴集团公司法定代表人或委托人处签字，中建七局公司项目经理及法定代表人或委托人在总包单位处签字。后振兴集团公司支付吕广法750000元，目前，该工程已竣工验收，并交付业主使用，下欠吕广法工程款366000元及履约保证金100000元未付。吕广法以中建七局公司、振兴集团公司未支付下余工程款及保证金为由，起诉来院。一审法院认为：振兴集团公司与中建七局公司签订《专业分包合同》，中建七局公司将濮阳县自然水岸棚户区改造项目污水改道工程分包给振兴集团公司，承包范围为濮阳县自然水岸棚户区改造项目承包方指定范围内的污水管道改线图纸施工范围内的全部工作内容（具体范围以图纸及工程量清单为准）；分包人包材料、包人工、包资料、包试验、包试运行、包安全文明施工、包进度、包管理风险、包税金、包验收、包预算等至单项工程交工使用的一切费用；分包合同价款为2000000元。故本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。吕广法为实际施工人，振兴集团公司亦认可吕广法借用其资质分包了该项工程，该分包合同违反法律的强制性规定，应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人。本案中，吕广法作为实际施工人，按照约定完成相关项目的施工后，振兴集团公司应当支付吕广法工程款366000元。现中建七局公司作为发包人认可未支付振兴集团公司工程款366000元、履约保证金100000元，故中建七局公司应将下余工程款366000元、履约保证金100000元直接支付吕广法，吕广法要求中建七局公司承担支付工程款366000元、履约保证金100000元的诉讼请求，予以支持；吕广法要求振兴集团公司承担支付工程款366000元、履约保证金100000元的诉讼请求不予支持。综上，吕广法的合法权益应予以保护。中建七局公司欠吕广法工程款366000元、履约保证金100000元，事实清楚，证据确实充分，中建七局公司应承担民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，一审判决：一、中建七局公司于判决生效后十日内支付吕广法工程款366000元及保证金100000元；二、驳回吕广法对振兴集团公司的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4145元，由中建七局公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，振兴集团公司在一审答辩和庭审中陈述，涉案工程是吕广法借用振兴集团公司资质进行施工的，工程保证金是吕广法以振兴集团公司名义缴纳，未支付吕广法工程款366000元及保证金的原因是中建七局公司未及时支付造成的；吕广法支付振兴集团公司管理费10000元。振兴集团公司在二审庭审中陈述，振兴集团公司未对涉案工程进行施工；中建七局公司将工程款支付给振兴集团公司后，振兴集团公司都转给了吕广法，吕广法系涉案工程的实际施工人，中建七局公司将工程款支付给吕广法，振兴集团公司没有意见。中建七局公司在一审庭审中陈述，尚欠振兴集团公司工程款366000元、保证金100000元没有退还。在二审审理期间，中建七局公司、振兴集团公司、吕广法均认可，涉案工程款366000元、保证金100000元没有因其他案件被本院或其他法院查封。本院认为，建设工程分包合同是指工程总承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或若干部分工程再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。本案中，中建七局公司将其承包的濮阳县自然水岸棚户区改造项目污水改道工程分包给振兴集团公司，并与振兴集团公司签订《专业分包合同》，中建七局公司系本案工程总承包人，振兴集团公司为分包人，本案系总承包人、分包人及实际施工人之间的纠纷，因此本案案由应为建设工程分包合同纠纷。一审认定案由有误，本院予以纠正。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案工程《专业分包合同》的效力以及吕广法是否为实际施工人；二、一审判决中建七局公司支付吕广法工程款366000元及保证金100000元是否正确。关于第一个争议焦点。要认定涉案《专业分包合同》的效力，应首先确定振兴集团公司与吕广法的法律关系以及吕广法是否为涉案分包工程的实际施工人。首先，本案《专业分包合同》系振兴集团公司与中建七局公司签订，吕广法作为振兴集团公司的签约代表在合同上签名，在振兴集团公司与中建七局公司签订的《备忘录》及《污水改道分包最终结算定案表》上，吕广法均作为振兴集团公司的经办人或代理人进行签字。其次，在二审庭审中振兴集团公司明确表示对吕广法实际施工人的身份予以认可，并认可吕广法系借用该公司资质进行实际施工，亦认可其未参与涉案工程的施工建设，只收取相应管理费，并同意中建七局公司将涉案工程款及保证金直接支付给吕广法。第三，吕广法不是振兴集团公司员工，与振兴集团公司也不存在劳动关系，吕广法没有建设工程施工资质。从以上情形来看，吕广法系没有施工资质而借用有资质的振兴集团公司名义进行施工，吕广法与振兴集团公司应系借用资质的挂靠关系，吕广法为挂靠人，振兴集团公司为被挂靠人；吕广法对涉案分包工程进行施工，为涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”；第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程”。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。依据上述规定，中建七局公司与振兴集团公司签订的《专业分包合同》及振兴集团公司与吕广法之间的挂靠合同均为无效合同。关于第二个争议焦点。涉案《专业分包合同》系振兴集团公司与中建七局公司签订，吕广法只是作为振兴集团公司的签约代表在合同上签名，对于涉案工程款的支付，均是由中建七局公司向振兴集团公司支付，振兴集团公司在收到工程款后再将款项拨付给吕广法。由此可以说明中建七局公司是在与振兴集团公司履行涉案的《专业分包合同》。吕广法未提交证据证明中建七局公司对其与振兴集团公司的挂靠关系明知，也未提交其与中建七局公司已经达成履行涉案《专业分包合同》合意的证据，因此，吕广法与中建七局公司之间不存在合同关系。对于吕广法实际完成施工的工程款，其仅能依照挂靠关系向振兴集团公司主张，而不能跨越振兴集团公司直接向中建七局公司主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于挂靠情形，挂靠关系中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款。一审依据该条规定，判决中建七局公司直接向吕广法承担支付责任不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。涉案合同虽然无效，但在吕广法与振兴集团公司、振兴集团公司与中建七局公司之间仍然存在着参照合同约定支付工程款的债权债务关系。中建七局公司认可欠付振兴集团公司工程款366000元、保证金100000元，振兴集团公司亦认可欠付吕广法工程款366000元、保证金100000元，且振兴集团公司同意中建七局公司将上述工程款、保证金直接支付给吕广法。为减少当事人诉累，提高诉讼效率，本院判决中建七局公司在欠付振兴集团公司工程款范围内向吕广法承担支付责任。关于中建七局公司要求扣除保证金的问题，因涉案《专业分包合同》无效，合同约定的违约条款也应无效，中建七局公司关于振兴集团公司违反《专业分包合同》擅自转包的约定，履约保证金应予以扣除不予返还的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，中建七局公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正；为减少当事人诉累，本院对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8290元，由中国建筑第七工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  马艳芳二〇二〇年五月十五日书记员  李 艳