湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终741号上诉人（原审原告）：湖南衡阳南方新材料科技有限公司（曾用名：衡阳市金玉建材有限公司），住所地湖南省衡阳市雁峰区湘江乡长塘村二组。法定代表人：谭志雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢先陆，男，1951年8月6日出生，汉族，该公司员工，住湖南省衡阳市石鼓区。上诉人（原审被告）：方泰建设集团有限公司，住所地浙江省温州市瓯海景山西山东路34号（二楼）。法定代表人：金旭峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李满成，湖南南坊律师事务所兼职律师。上诉人湖南衡阳南方新材料科技有限公司（以下简称南方公司）与上诉人方泰建设集团有限公司（以下简称方泰公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2019）湘0406民初1409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。南方公司上诉请求：一、依法撤销湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2019）湘0406民初1409号民事判决或将本案发回重审；二、判决被上诉人支付货款1051158.5元（已扣减的730389元除外）；三、请求依法判决被上诉人支付至2019年7月10日的违约金2537101.54元、2019年7月10日起至清偿完毕之日止的违约金按每日0.66‰计算；四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。原审法院认定南方公司与方泰公司的混凝土合同约定为御江帝景1期工程，因二期工程未签订合同，该合同对御江帝景2期工程不适用，系认定事实错误。原审法院不支持南方公司要求方泰公司支付违约金的诉讼请求，系认定事实错误，没有法律依据。原审法院认定签订第二次调价函（2013年12月）后，混凝土价格于2014年3月份开始下降，该认定缺乏事实依据。原审法院认为南方公司直到2018年8月才向方泰公司发出最终结算单，系认定事实错误。二、原审法院未准许上诉人的司法鉴定申请，系程序违法。方泰公司未提交书面答辩意见。方泰公司上诉请求：一、撤销湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2019）湘0406民初1409号民事判决第一项，维持第二项，并改判驳回南方公司全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人南方公司承担。事实和理由：一审判决认定案涉二期工程商品砼价格按照C30单价345元/m³确定，进而认定方泰公司尚欠南方公司货款496466元错误。上诉人认为，买卖合同对价款没有约定或约定不明且双方协商不成时，应当按照合同履行期间履行地的市场价格确定。经2018年8月双方口头结算，依据市场价格方泰公司应付货款总额为27199000元，方泰公司已付款27417500元，故方泰公司实际已经多支付货款218500元，方泰公司不再欠南方公司货款。二、南方公司提供的商品砼质量不合格，造成方泰公司127000元损失，南方公司应承担该损失的赔偿责任用以抵扣相应货款。南方公司未提交书面答辩意见。南方公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付货款1781547.5元；2、判令被告支付至2019年7月10日止的违约金2537101.54元，2019年7月10日起至清偿完毕日止的违约金按每日0.66‰计算；3、判令被告承担本案的诉讼费、财产保全费。2012年6月18日，南方公司的前身衡阳市金玉建材有限公司（以下简称金玉公司）与方泰公司签订了一份《衡阳市商品混凝土销售合同》，合同的主要内容为：工程名称：御江帝景1期（6-10栋）其他不在内。第四条对混凝土的强度等级规格、数量、结算单价、浇筑泵送方式、特殊要求等作了约定。具体为C10、209元/m³,C15、219元/m³,C20、229元/m³,C25、239元/m³,C30、249元/m³,C35、259元/m³,C40、269元/m³,C45、279元/m³,如需特种砼：普通抗渗P6、15元/m³,P8、30元/m³,P10、45元/m³，等等。同时对价格调整作了说明，价格调整以信息价与市场价差价在签合同时的价差加30元为基础，超过价格才能上浮增加，否则，砼公司不能以任何理由增价。第八条对定金、预付款、货款结算及支付进行了约定。货款支付方式为方泰公司凭南方公司的正式税务发票，付款到金玉公司合同账号。金玉公司垫资约3万m³。当垫到正负零以上第二层，每栋第三层浇筑完毕10天内付总货款的60%，另按每栋分层比例付25%，余下15%在竣工验收合格后半个月内付清。第三层以上，双方每月28号对账，次月10日前支付总砼款的75%，主体验收后10天内付至85%，余下15%在竣工验收后15天内付清。本合同约定的工程因非金玉公司原因中途停工或停止使用金玉公司混凝土时，方泰公司应自停止使用混凝土之日起30日内付清全部货款。合同解除或双方合作期满后，方泰公司必须在1个月内结算清所有货款及相关费用。超过1个月，方泰公司逾期付款，从逾期之日起，按逾期天数支付余额的0.5%向南方公司支付日违约金。合同还对其他事项进行了约定。该合同未加盖方泰公司的公章，廖文科作为方泰公司的委托代理人在合同上签名并加盖了廖文科作为方泰公司一级注册建造师的执业印章，金玉公司加盖了公司的合同专用章。上述合同签订后，金玉公司于2012年7月26日起开始向方泰公司承建的御江帝景1期项目供应混凝土。2013年8月7日，金玉公司向方泰公司发出《调价确认函》，要求方泰公司确认从2013年8月8日0时起，普通混凝土统一调价至300元/m³（C30标号，以此类推，不含泵送费及相关协调费用等）。廖文科于同年8月15日在调价确认函上签批“按照双方签订的合同价格约定执行”。2013年11月30日，金玉公司再次向方泰公司发出《商品混凝土价格调整函》，要求确认从2013年12月1日零时起，商品混凝土作出以下调整为：C10、320元/m³,C15、330元/m³,C20、340元/m³,C25、350元/m³,C30、360元/m³,C35、375元/m³,C40、390元/m³,C45、405元/m³，C50、420元/m³。廖文科在该调整函上签名确认。2014年3月，方泰公司承建的御江帝景2期项目开工，方泰公司未与金玉公司签订新的混凝土销售合同，金玉公司向方泰公司承建的御江帝景1、2期项目同时供货。2016年1月份，金玉公司停止向方泰公司承建的御江帝景项目供应混凝土。方泰公司承建的御江帝景1、2期项目于2017年4月份完成竣工验收备案。2017年6月6日，方泰公司向金玉公司发出《工作联系函》，主要内容为：自2012年5月签定商品砼购销合同，双方开始合作御江帝景项目一、二期工程完成，期间由于贵公司与我方就商品砼货款结算存在较大的分歧。另工程项目在2017年4月份才完成竣工验收备案，与业主刚启动结算工作，根据双方签订的砼供应合同及御江帝景项目一、二期的实际完成情况，提请贵司配合就供应合同最终结算事宜能按照“实事求是，公平公正”的原则进行最终结算，确保结算结果能双方认可。并对剩余货款的支付作了安排。2017年12月14日，方泰公司作为甲方、南方公司作为乙方、衡阳天弘置业公司作为丙方、雁峰区政府黄茶岭街道作为见证方一起签订了一份《货款代付协议》，主要内容为：2012年6月18日甲方因承建“御江帝景”项目与乙方签订了《预拌混凝土购销合同》，截止2016年1月甲方认可累计发货金额（含泵送费）为23639251.50元，乙方认可累计发货金额（含泵送费）为29199047.50元。对该款的差额部分在甲方委托丙方支付本协议约定的700万元之后，由甲、乙双方另行协商确定。截止2017年10月甲方已累计支付乙方19417500元（以双方财务对账为准），现甲、乙双方搁置争议，因甲方项目一、二期结算尚未完成，已无资金支付货款，经政府协调，根据2017年12月6日协调会议精神，确保御江帝景三期工程顺利完工交房，中途不能以任何理由停止供货，由丙方代为支付货款，剩余争议部分甲、乙双方另行协商。并对700万元的支付作了具体约定。2018年8月，南方公司向方泰公司发出《商品混凝土对账结算单》，要求方泰公司确认混凝土总金额（含运费、泵送费）为29199047.5元，已付款24417500元，欠款4781547.5元。方泰公司的廖文科于同年8月23日在上述结算单上签注“截止2018年7月31日止，御江帝景项目一、二期砼货款按市场价格调增后金额为27199000元，已付款为24417500元，另需扣款127000元，合计共欠款为2654500元整，是实。扣款明细：1、9#楼24层，因砼强度不合格，设计加固费5万元。2、6#交8#裙楼负二层框架柱，因砼强度不合格，加固费3万元。3、3#、5#楼负一层及地下室顶板开裂，注桨处理费3.5万元。4、砼运输车碰倒大门柱子一个返工费0.8万元。5、泵工盗窃扣件、钢管，0.4万元。6、以上合计12.7万元。”另查明，金玉公司从2012年7月至2016年1月共向方泰公司承建的御江帝景一、二期项目共计供应混凝土83341.5m³。其中一期项目供应混凝土方量为46362m³，二期方量为36979.5m³。因双方对混凝土价格存在争议，一直未能达成一致的对账协议。方泰公司在2018年8月23日后又向南方公司支付了货款3000000元，共向南方公司支付了货款27417500元。一审法院认为，南方公司与方泰公司对双方之间存在混凝土买卖合同关系均无异议，故双方之间的买卖合同关系成立并生效。本案的争议焦点主要是：1、双方签订的《衡阳市商品混凝土销售合同》是否适用御江帝景二期项目？2、供货期间价格应按何种方式调整及总货款金额、尚欠货款金额的确定问题？3、方泰公司是否应承担逾期付款违约金的问题？4、方泰公司主张扣减货款12.7万元是否应得到支持的问题？关于第一个问题，一审法院认为合同具有相对性，双方在《衡阳市商品混凝土销售合同》已明确约定了适用范围为御江帝景1期（6-10栋）其他不在内，故上述合同只适用于御江帝景一期，御江帝景二期不适用，双方对御江帝景二期的混凝土买卖合同的价格应按同期市场价格履行。关于第二个问题，南方公司起诉时主张总货款为29199047.5元，诉讼过程中南方公司认为因第一次调价时方泰公司并未认可，愿意调减该段期间（2013年8月至11月）货款730389元，故南方公司认为实际货款为29199047.5元-730389元=28468658.5元，再减去方泰公司已支付的27417500元，尚欠货款1051158.5元。南方公司坚持认为其向御江帝景二期供应的混凝土的价格要按第二次调价函双方确认的价格一直计算至供货结束，而方泰公司则认为双方未签订御江帝景二期混凝土买卖合同，对于御江帝景二期混凝土的价格应按同期市场价格履行，因为在签订第二次调价函（2013年12月）后混凝土价格于2014年3月份开始下降，方泰公司按照御江帝景一期混凝土价格按双方合同约定的价格计算，二期按市场价格计算从而得出双方御江帝景一、二期混凝土买卖总货款为27199000元（含一期货款13099294.5元），其已支付了27417500元，已不欠南方公司货款了。本案诉讼过程中，南方公司曾向一审法院申请对双方买卖合同期间的供货方量、价格、总货款进行司法鉴定，后又向一审法院撤回了鉴定申请。在法庭辩论终结后，在一审法院组织双方核对账目时南方公司又突然提出鉴定申请，一审法院对其申请不予准许。因双方对御江帝景二期混凝土的价格始终不能达成一致意见，南方公司主张二期工程商品砼价格全部按照C30单价360元/m³基础确定单价，而方泰公司主张从2014年3月起C30的单价在320-340元/m³之间，综合本案的实际情况，一审法院酌定二期工程商品砼价格按照C30单价345元/m³基础确定单价，二期方量为36979.5m³，南方公司按照C30单价360元/m³为基础确定单价，故南方公司还应扣减货款36979.5m³×15元/m³=554692.5元，双方之间实际的总货款应是28468658.5元-554692.5元-27417500=496466元，故方泰公司还欠南方公司货款为496466元。关于第三个问题，一审法院认为双方在履行买卖合同过程中对单价问题未达成一致意见,一直在核对账目,南方公司直到2018年8月才向方泰公司发出最终结算单，方泰公司对南方公司结算的总货款金额并未认可，从而引发本案诉讼。即便按照双方签订的《衡阳市商品混凝土销售合同》的约定，其中第八条第3项约定的是工程竣工验收合格后半个月付清全部货款，并未约定逾期付款违约金。第6项中虽然约定了逾期付款违约金，但支付违约金的前提是结算清所有货款及相关费用，现双方对货款的结算一直未能达成一致意见，方泰公司拒绝支付余下货款是行使同时履行抗辩权的行为，故对南方公司要求支付逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于第四个问题，一审法院认为当事人就自己的主张所依据的事实，应当提供证据证明，方泰公司主张扣减12.7万元，但未提交证据证实，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第一款（二）项、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告方泰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告湖南衡阳南方新材料科技有限公司货款496466元；二、驳回原告湖南衡阳南方新材料科技有限公司的其他诉讼请求。如被告方泰建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费41350元，财产保全费5000元，合计46350元，由原告湖南衡阳南方新材料科技有限公司负担31350元，由被告方泰建设集团有限公司负担15000元。本院二审期间，上诉人方泰公司为支持其上诉请求，向本院提交了以下六份证据：证据一、2017年3月13日金玉公司（南方公司）致中星公司御江帝景三期项目部《工作联系函》；证据二、2016年11月18日金玉公司（南方公司）致中星公司《工作联系函》；证据三、2016年11月21日中星公司致金玉公司（南方公司）《的复函》；证据一至三拟共同证明：商品砼政府职能部门发布的市场信息价和市场价两种价格，商品砼供货的实际单价（即市场价）不等同于信息发布价，市场价一般是按照市场信息价的86%确定（如御江帝景三期工程的商品砼价格就是这样确定的）。证据四、2017年11月7日方泰公司致金玉公司（南方公司）《工作联系函》；证据五、2017年11月13日金玉公司对方泰公司《工作联系函》的回复函；证据六、2018年5月29日方泰公司致金玉公司（南方公司）《回复函》；证据四至六拟共同证明：案涉商品砼货款结算存在较大分歧，案涉商品砼总货款需双方协商确定（结合本案二期工程项目砼供应未签合同的客观事实，案涉商品砼总货款需双方协商确定的原因是商品砼的价格未约定，存在争议）。经庭审质证，南方公司对上述证据的质证意见如下：该六份证据不属于新证据，相反上述证据证明：双方没有达成口头协议的价格，双方曾确实协商但最终并未达成一致意见；二期工程虽然没有签订合同，根据南方公司一审提交的证据六-第22页-30页对账单，明确表示按照项目经理的调价函为准，所以延续了一期合同。对方泰公司提交的上述六份证据，本院认证如下：证据一至三虽系南方公司与案外其他公司之间关于商品砼价格的计算标准，但对本案双方二期项目商品砼价格的确定有一定的参考性，可以作为认定本案事实的参考依据；证据四至六足以证明南方公司与方泰公司之间就案涉二期商品砼价格未达成一致意见，并未最终结算，与本案待证事实相关，本院依法予以采信。一审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷。本案主要争议焦点为：一、南方公司与方泰公司签订的御江帝景一期《商品混凝土销售合同》中关于商品砼价格的约定是否适用于二期项目？原审法院酌情将二期商品砼价格确定为C30单价345元/方是否适当？二、方泰公司应否向南方公司支付逾期付款违约金？三、方泰公司主张南方公司交付的商品砼质量不合格造成其损失127000元，应抵扣货款是否属实？四、原审法院是否存在程序违法的情形？对于上述争议焦点，本院作如下评析：对于争议焦点一，本院认为南方公司与方泰公司于2012年6月18日签订的《商品混凝土销售合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该合同第一条明确约定“御江帝景1期（6-10栋）其他不在内”，且南方公司并未提供证据证明其与方泰公司曾对案涉《商品混凝土销售合同》适用于二期项目作出相关约定，故在方泰公司主张该合同不适用于御江帝景2期项目的情况下，一审法院认定该合同不适用御江帝景2期，并无不当。南方公司主张一审法院对此认定事实错误，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。根据南方公司与方泰公司在履行案涉混凝土销售合同过程中关于混凝土价格的确定可知，南方公司在市场原材料价格上涨的情况下通知方泰公司对混凝土的价格予以提高，另根据方泰公司提供的南方公司与湖南省第二工程有限公司衡阳恒大绿洲项目经理部、五矿二十三冶建设集团有限公司、衡阳市华雁建筑工程公司之间的《混凝土调价确认函》、《对账结算单》可知，南方公司与方泰公司在御江帝景2期项目履约期间混凝土市场价格处于频繁波动且总体下降趋势。故南方公司在混凝土市场价格上涨时将混凝土价格予以提高，且其主张提高后的价格应继续适用于御江帝景2期项目，本院认为在双方关于御江帝景2期混凝土价格无明确合同约定，且在双方履行合同过程中市场价格上涨时南方公司调整了混凝土价格，那么根据公平原则并兼顾双方当事人的利益，在混凝土市场价格下降时南方公司亦应随行就市相应下调混凝土价格，一审法院根据市场价格并综合全案情况酌情确定双方二期混凝土价格为345元/m³，进而认定方泰公司尚欠南方公司货款496466元，并无不当。故南方公司与方泰公司上诉认为一审法院关于混凝土价格的确定不当，缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。对于争议焦点二，本院认为本案纠纷缘起于南方公司与方泰公司就案涉混凝土的价格约定不明，双方一直在核对账目,南方公司直到2018年8月才向方泰公司发出最终结算单，但方泰公司对南方公司结算的总货款金额又并未认可，故对于案涉混凝土货款未能按时支付的后果系双方共同所致，本院认为在双方对混凝土货款一直未能达成一致意见并最终确定的情况下，则方泰公司不存在逾期付款的情形，故南方公司请求方泰公司支付逾期付款违约金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对于争议焦点三，本院认为方泰公司主张南方公司提供的混凝土不合格造成其损失127000元，但并未提供相应证据予以佐证，故其主张以该127000元损失抵扣相应货款，一审法院未予支持并无不当。对于争议焦点四，本院认为南方公司主张一审法院未同意其司法鉴定的申请，系违反法律程序，本院认为南方公司在向一审法院申请对双方买卖合同期间的供货方量、价格、总货款进行司法鉴定后，又向一审法院撤回了鉴定申请。在法庭辩论终结后，南方公司无正当理由再次提出鉴定申请，一审法院对其申请不予准许并无不当，南方公司主张一审法院违反法定程序，本院不予支持。综上所述，湖南衡阳南方新材料科技有限公司与方泰建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82700元，由湖南衡阳南方新材料科技有限公司与方泰建设集团有限公司各负担41350元。本判决为终审判决。审 判 长 **东审 判 员 蒋立新审 判 员 刘 林二〇二〇年五月二十六日法官助理 孙洪丽书 记 员 王 晴