新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新32民终117号 上诉人（原审被告）：新疆中图建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）北京南路422号1栋14层03室。 法定代表人：孙玉亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张国霖，男，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：顾薛琴，新疆天地合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马雷华，男，1981年6月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区和田市。 被上诉人（原审被告）：向江龙，男，1977年10月8日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区和田市。 被上诉人（原审被告）：赵刚，男，1975年12月28日出生，汉族，个体工商户，住重庆市铜梁区。 上诉人新疆中图建设工程有限公司（以下简称中图公司）与被上诉人马雷华、向江龙、赵刚建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2019）新3222民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月30日公开开庭审理了本案。上诉人中图公司的委托诉讼代理人张国霖、顾薛琴，被上诉人马雷华、被上诉人向江龙到庭参加诉讼，被上诉人赵刚经依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 中图公司上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2019）新3222民初788号民事判决第一项，予以改判，中图公司实际欠付的是652766元；2.一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决采信证据错误，导致案件认定事实错误，判决错误。在一审庭审中，被上诉人马雷华向法庭出示的《土建施工劳务合同》一份（复印件）、2281000元的欠条两份(复印件)，这些证据的内容不真实；这些证据是被上诉人马雷华与被上诉人向江龙、赵刚恶意串通制造的假证，目的是利用民事证据的举证规则的漏洞，达到多要劳务费的目的。一审对这些证据未加查实就对复印件的证据予以采信，违反法律规定。各被上诉人之间并不是按照《土建施工劳务合同》、《欠条》进行结算的。上诉人经过仔细核查、收集证据后发现：被上诉人马雷华实际完成的劳务费共计为3857766元，部分项目不是被上诉人马雷华完成的。被上诉人马雷华当庭认可收到的劳务费是3205000元，如此计算，即使欠付劳务费，欠付的是652766元。而一审判决按照被上诉人马雷华向法庭出示的《土建施工劳务合同》的结算条款得出合同的总价款为52484112元，扣减被上诉人马雷华认可收到的3205000元，判决被上诉人给付工程款2043411.2元，多判了1390645.2元。一审判决采信的证据与判决的结果之间存在矛盾。2.一审程序过于简单，审判程序不合法。上诉人申请对欠条的形成时间进行鉴定，就是为了证明各上诉人之间存在串通、造假的行为，该申请正当合法，一审不同意上诉人的鉴定申请，程序不合法。这也是造成该案件实事未查清的重要原因。 被上诉人马雷华辩称，一审法院确实是答应过提交证据原件，现在也已经提交给墨玉县人民法院了。对方提出的只欠付600000多元劳务费不认可。 被上诉人向江龙辩称：我们承包的是5个点，而且是包工包料。欠款从2018年拖欠到现在，侵犯了我们的权利。工程款由劳务公司转账到我们的账上，最终结算完的是2281000元，这个数额我认同。扣掉中图公司给过的，中图公司还欠我们4700000余元。 马雷华向一审起诉请求：1.依法判令被告向江龙、赵刚支付劳务费2281000元；2.依法判令被告向江龙、赵刚从2018年12月29日至2019年10月22日按照年利息4.35%支付逾期给付利息80756元；3.被告中图公司对1、2项的诉讼请求承担责任；4、判令被告承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：中图公司中标墨玉县2017年易地扶贫搬迁工程建设项目第二标段之后，与墨玉县住房和城乡建设局签订施工合同。2018年3月28日，中图公司将工程整体转包给了向江龙、赵刚。2018年3月30日，向江龙、赵刚将涉案工程的钢筋、模板、混凝土、装饰装修部分分包给了马雷华，该分包合同的建筑面积为9719.28平方米，每平方米的价格为540元，合同总价款5248411.2元。2018年12月29日，向江龙、赵刚向马雷华出具一份欠条，欠条上载明“总计结算完欠马雷华2281000.00元劳务费”。中图公司在《土建施工劳务合同》实施过程中已向马雷华支付劳务费分别为：在劳动局发给瓦砖工、抹灰工两笔钱分别为200000、300000，支付给一层室外（外墙）贴砖工劳务费95000元，另支付给9#、10#楼卫生间和厨房贴砖劳务费90000元，2018年3月-5月份共支付工人劳务费315000万元、2018年6月份共支付工人劳务费合计735000元，2018年7月份共支付工人劳务费735000元，2018年8月份共支付工人劳务费735000元，上述共计32050000元。另查明，中图公司将涉案工程全部转包给向江龙、赵刚，转包合同价为20965672.97元，中图公司给向江龙和赵刚支付7000000多元后，剩余的款项未支付。 一审法院认为，中图公司将中标工程项目全部转包给不具任何施工资质的向江龙、赵刚，并与向江龙、赵刚签订施工合同，根据《中华人民共和国建筑法》第二十条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，中图公司与向江龙、赵刚签订施工合同，违反法律禁止性规定无效。向江龙、赵刚将转包的工程肢解后又与马雷华签订了《土建施工劳务合同》，由于该合同是中图公司与向江龙、赵刚签订施工合同基础上签订的，由于前一合同无效，基于无效的合同而签订的合同当然也是无效，故马雷华与向江龙、赵刚签订的《土建施工劳务合同》也无效。庭审中，中图公司承认涉案工程已竣工验收并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照实合同支付工程款的，应予支持”的规定，马雷华完成的工程已经竣工验收投入使用，马雷华请求按照合同约定支付工程款，符合司法解释的规定，因此对马雷华的第一项诉讼请求予以部分支持。由于马雷华与向江龙、赵刚未约定违约的利息，对马雷华的第二项诉讼请求不予以支持。遂判决：一、被告新疆中图建设工程有限公司、被告向江龙、被告赵刚于本判决生效之日起十日内给付原告马雷华工程款2043411.20元；二、驳回原告马雷华的其他诉讼请求。案件受理费25694.05元，保全费5000元，合计30694.05元，由原告马雷华负担4137.30元，由被告新疆中图建设工程有限公司、被告向江龙、被告赵刚负担26556.75元。 本院二审期间，中图公司围绕自己的主张提交了以下证据： 第一组证据：《竣工结算审定签署表》、《墨玉县2017年易地扶贫搬迁工程建设项目（第二标段）审查汇总表》。证明涉案项目审定价格是20533656.87元，劳务费最终的价格是6160097.06元。已经支付的加起来一共是7039472元。因此，向江龙和马雷华提供的单价540元的施工劳务合同的证据是虚假的。2018年9月10日向江龙的项目经理代表向江龙、马雷华与中图公司土建劳务部分的结算单是真实有效的。 被上诉人马雷华质证认为，该结算单与自己没有关系，不予质证。 被上诉人向江龙质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。 本院认证认为，《竣工结算审定签署表》载明工程审定结算造价是32365436.24元，并有发包人、承包人、工程造价咨询企业三方的签章。而《墨玉县2017年易地扶贫搬迁工程建设项目（第二标段）审查汇总表》载明的合计价（包含土方扣减）20533656.87元与《竣工结算审定签署表》上的数据差距比较大，也没有经过三方签字盖章确认，也没有反映已支付工程款的问题，因此对中图公司关于工程审计价是20533656.87元以及已经支付工程款7039472元的主张不予确认。对《竣工结算审定签署表》的真实性、合法性、关联性予以确认。 第二组证据：2018年12月18日张国霖与马雷华通话录音光盘。证明马雷华认可截至2018年9月10日向江龙、赵刚欠马雷华劳务费近700000元，马雷华诉讼请求2281000元是虚假诉讼，2018年9月10日向江龙的项目经理代表向江龙与马雷华对土建劳务部分进行结算所形成的结算单是真实有效的。 被上诉人马雷华质证认为，对通话录音的真实性、合法性及关联性予以认可。 被上诉人向江龙质证认为，当时部分工人在墨玉劳动监察大队上访，张国霖为摸清到底还剩多少人工费打的电话。 本院认证认为，被上诉人马雷华、向江龙对该组证据的真实性、合法性及关联性予以认可，本院对该组证据的真实性、合法性及关联性予以认可予以确认。对上诉人的证明目的，结合全案综合评判。 第三组证据：2018年9月10日《土建结算单》图片打印件及马雷华发送时间截屏（当庭出示截屏所在手机）。证明马雷华劳务费应付4086900元，扣除2831134元，应付劳务费1255766元。结算单与通话录音相互印证，证实2018年12月18日欠马雷华劳务费刚好65万元，向江龙、赵刚与马雷华之间的土建施工劳务合同所约定的劳务费单价540元每平方米是虚假的，马雷华诉讼请求2281000元是虚假诉讼。 被上诉人马雷华质证认为，对土建结算单单价不予认可，没有经过其本人签字确认，不能证明是劳务费。认可该结算单图片是其本人发送给张国霖的，是向江龙的负责人和自己结算所形成的，400元是纯人工费，540元是包含辅材的。 被上诉人向江龙质证认为，对土建结算单的真实性、合法性、关联性予以认可。 本院认证认为，该结算单虽然没有经过马雷华签字确认，但是马雷华认可该结算单是其本人与向江龙项目负责人进行结算所形成的，而且其本人发送给中图公司项目负责人张国霖。向江龙质对土建结算单的真实性、合法性、关联性予以认可，因此对该组其真实性、合法性、关联性予以确认。对上诉人的证明目的，结合全案综合评判。 本案一审认定的事实中双方当事人没有异议的事实本院予以确认。二审中双方当事人争议的事实，本院认定如下： 马雷华与向江龙、赵刚于2018年3月30日签订的《土地施工劳务合同》，马雷华向一审提交的是复印件。2018年3月20日中图公司与墨玉县住房和城乡建设局签订的建设工程施工合同价格为33883921.32元，最终竣工结算审定价格为32365436.24元。该合同中还约定工程计划竣工日期为2018年6月30日，工程缺陷责任期限为24个月，质保金数额为5%的工程款。工程竣工投入使用后，中图公司共计收到总工程款的97%，即31394473.2元，剩余970963.09元未收取。中图公司与向江龙、赵刚至今没有进行结算。 本案争议焦点为，如何认定马雷华应收取的劳务费。 本院认为，关于如何认定马雷华应收取的劳务费问题。经本院审查，马雷华向一审法院提交的《土建施工劳务合同》系复印件，本院二审庭审结束之前也没有提交原件，无法与原件核对，因此不能单独作为认定事实的依据。向江龙的项目经理代表向江龙与马雷华对土建劳务部分进行结算所形成的结算单虽然没有经过马雷华签字确认，但是马雷华认可该结算单的真实性、合法性和关联性，也认可其本人通过手机将该结算单发送给张国霖，该事实与中图公司提交的张国霖与马雷华通话录音内容相互印证。通话录音中马雷华认可其施工部分有扣减（即8号楼的抹灰、部分瓷砖、消防水池），而且其陈述的扣减数额与结算单中的扣减数额229134元相一致。据此，马雷华应收取的劳务费应当按照其认可的结算单计算，即4086900元。扣除马雷华没有实际施工的部分229134元，最终马雷华应收取的劳务费是3857766元。扣除马雷华已经收取的3205000元，尚欠652766元。据此，中图公司关于马雷华工程施工应收取的款项按2018年9月10日的结算单计算的主张以及马雷华与向江龙、赵刚之前签订的土建劳务合同不能作为认定事实的主张有事实根据，本院予以支持。 另外，马雷华一审中主张的工程款2281000元是依据向江龙、赵刚向马雷华出具的欠条，该欠条形成时间是2018年12月29日，但是马雷华于2018年9月10日与向江龙的负责人结算的马雷华应收取的劳务费明显少于欠条中的2281000元。本案一、二审中，马雷华没有提供证据证明工程结算之后继续施工的事实。据此，在没有其他证据相互印证，向江龙、赵刚尚欠马雷华的款项已经结算为652766元的前提下，向江龙、赵刚所出具的欠条并不能作为欠付工程款的依据。因此，中图公司申请鉴定欠条形成时间的主张，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，现作为发包人的墨玉县住房和城乡建设局已经将涉案工程97%的工程款支付给中图公司，未支付数额应属于质保金，该笔款项支付条件没有成就，中图公司与向江龙、赵刚之间至今没有进行结算，中图公司没有提供证据证明未向向江龙、赵刚支付的工程款少于马雷华主张的情况下，中图公司应当在未向向江龙、赵刚支付的工程款范围内对马雷华承担责任。因此，中图公司应当向马雷华支付工程款共计652766元，至于中图公司与向江龙、赵刚之间的纠纷应另案诉讼。 综上，上诉人中图公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2019）新3222民初788号民事判决； 二、上诉人新疆中图建设工程有限公司于本判决送达之日起十日内给付被上诉人马雷华劳务费652766元； 三、驳回被上诉人马雷华一审的其他诉讼请求。 新疆中图建设工程有限公司如果未按本判决指定的期间和数额履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25694.05元，保全费5000元，合计30694.05元，由马雷华负担17985.83元，由新疆中图建设工程有限公司负担7708.22元。二审案件受理费17315.81元，由马雷华负担。 本判决为终审判决。 审判长 比艾妮帕肉孜瓦克 审判员 热依汗古力吐尔洪 审判员 吴   东   冬 二〇二〇年五月十六日 书记员 阿依古再丽芒力科 1