福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽05民终3988号 上诉人（原审第三人）：广州市米菲儿童用品有限公司，住所地广东省广州市海珠区广州大道南1627-1629号广州新华南鞋业百货城展示厅002号，统一社会信用代码91440101693595667G。 法定代表人：范国罗，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审原告）：晋江酷乐鞋业有限公司，住所地福建省晋江市陈埭镇洋埭村，组织机构代码76406045-X。 法定代表人：林志通，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜立宇，福建华达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢宝珊，福建华达律师事务所律师。 原审被告：郭大琴，女，1977年4月11日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。 上诉人广州市米菲儿童用品有限公司（以下简称米菲公司）因与被上诉人晋江酷乐鞋业有限公司（以下简称酷乐公司）、原审被告郭大琴买卖合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人米菲公司的法定代表人范国罗、被上诉人酷乐公司的委托诉讼代理人杜立宇到庭参加诉讼。原审被告郭大琴经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 米菲公司上诉请求：1.撤销（2016）闽0582民初617号民事判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2.被上诉人返还预付款230000元及利息、违约金64500元；3.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审追加上诉人作为第三人参加诉讼，在第一次庭审结束后，被上诉人变更诉讼请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，已经超过期限，不应准许。被上诉人要求上诉人承担义务的事实与理由不充分，其承认债权债务是存在于原审被告与其之间，与上诉人无关，一审却依据上诉人与被上诉人间的买卖合同进行审理，两者不属于同一诉，原审擅自对这一法律关系进行审理违反当事人意思自治原则。一审依据其认定的上诉人与被上诉人间的买卖合同关系判决上诉人承担义务，但上诉人作为合同主体，在一审中的地位却是无独立请求权的第三人，明显损害了上诉人的诉讼权益。故上诉人作为第三人不适格，应驳回原审原告的起诉；原审被告提供的《经销合同》、《补充协议》系上诉人与被上诉人间形成买卖合同的证据，不能证明原审被告所结欠货款系代表上诉人，两者无关联性且结欠货款凭证是原审被告个人所立未加盖上诉人公章。原审被告虽是股东且上诉人为其购买社保，但股东身份不具有对外效力，在法定代表人未授权的情况下，原审被告无权代表上诉人代理一切事务，被上诉人无理由认为原审被告的行为系职务行为，职务行为应以是否得到上诉人授权为判断依据；上诉人不否认与被上诉人间存在买卖合同关系，汇款凭证、订单等证据证明上诉人按照合同履行，而被上诉人却违约，另原审以被上诉人与原审被告未签订书面合同而否定两者存在买卖合同关系是错误的，双方形成口头协议同样具有法律效力。被上诉人于2015年11月17日录音中表明欠款人是原审被告，原审被告也明确表示有钱就给，确认是其个人债务，原判将债务判由上诉人承担是错误的；上诉人与被上诉人间存在买卖合同关系，被上诉人未履行交货义务，构成违约，依照合同被上诉人应向上诉人返还预付款230000元及利息、违约金64500元。 被上诉人酷乐公司辩称，一审法院在审理过程中追加上诉人作为第三人参加诉讼，答辩人根据一审查明事实变更诉讼请求符合诉讼法规定，上诉人作为第三人在一审中也提供双方发生交易的发票印证这一事实，故答辩人根据一审法院释明要求上诉人承担还款责任是合法的。上诉人与答辩人发生交易的付款，答辩人均在本案中予以扣除。请求维持原判。 原审被告郭大琴未到庭亦未作陈述。 酷乐公司向一审法院起诉请求：郭大琴偿还货款914818元并支付自起诉之日起至实际还款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用费。审理中，变更诉讼请求为：郭大琴、米菲公司共同偿还货款914818元并支付自起诉之日起至实际还款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用费。 一审法院认定事实：2014年6月30日，酷乐公司与米菲公司签订《经销合同》一份，约定“酷乐公司授权米菲公司为广东省地区‘酷乐’品牌系类产品的地区总经销”等权利义务内容。2014年9月15日，米菲公司的股东郭大琴代表米菲公司结欠酷乐公司货款732800元。结欠后，酷乐公司继续向米菲公司发货，同时米菲公司也陆续支付货款共计500000元。至今，米菲公司尚欠酷乐公司货款899418元。 一审法院认为，酷乐公司与米菲公司双方订立合同的意思表示真实，合同内容未违反法律法规的禁止性规定，可认定有效。当事人对自己的主张，要有充足的证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应自行承担举证不能的法律后果。本案货款732800元系米菲公司的股东郭大琴代表米菲公司与酷乐公司结算，相应的付款责任由米菲公司承担。经释明后，酷乐公司申请追加第三人米菲公司与郭大琴共同承担付款责任。根据查明的事实，郭大琴系履行职务行为，货款应由米菲公司承担付款责任。酷乐公司主张米菲公司结欠货款732800元后，其还向郭大琴陆续发货，如前所述，酷乐公司主张的米菲公司欠款90左右万元的事实具有高度可能性，对其主张，予以采纳。经核定，米菲公司应向酷乐公司支付货款899418元。米菲公司收货后，未能及时与酷乐公司结算且怠于履行付款义务，酷乐公司可随时主张权利并要求其承担违约责任。酷乐公司请求支付逾期付款的利息，自其起诉之日起至判决确定还款日止，按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款利率标准，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条，第一百零八条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条的规定，判决：一、米菲公司应于判决生效之日起十日内给付酷乐公司货款899418元及利息（按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款利率计自2016年1月12日起至判决确定付款日止）；二、驳回酷乐公司的其他诉讼请求。案件受理费12948元，由酷乐公司负担2948元，米菲公司负担1万元。 二审期间，双方当事人对以下事实无异议，本院予以确认：2014年6月30日，酷乐公司与米菲公司签订《经销合同》；2014年9月15日郭大琴签名出具《结欠凭证》，确认结欠酷乐公司货款732800元；在结欠之后，酷乐公司仍继续发货。郭大琴经手付款270000元、米菲公司经手付款230000元。另查明，郭大琴与范国罗原系夫妻关系，于2014年10月21日经法院调解离婚，确认广州新华南鞋业百货城展示厅002号铺位的租赁合同的权利义务归郭大琴，双方个人的债权债务各自承担。 二审争议焦点为：1.一审程序是否违法？2.本案债务主体是谁？3.酷乐公司是否违约，是否应返还米菲公司预付款及利息、违约金？货款数额是多少？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张一致。 针对争议焦点，本院逐点分析认定如下： 关于程序问题。一审时，酷乐公司起诉主张其与郭大琴间存在口头买卖关系，但一审法院经过审理调查后，认为酷乐公司这一主张不足以采信，依法向酷乐公司作出释明，告知其可变更诉讼请求，所依据的是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》前述规定第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，因此酷乐公司的变更诉讼请求不受该第三十四条规定时限的限制，原审程序并无不妥。原审法院依据酷乐公司变更后的请求---米菲公司与郭大琴双方共同承担还款责任，并在其所认定事实的基础上判决由米菲公司还款并不违背当事人的意思表示。 关于债务主体问题。《经销合同》及其补充协议系由范国罗以米菲公司名义签订，本案诉争货物就运送到华南市场，而米菲公司与郭大琴在一审中均确认，二者经营场所系同一地址，即广州新华南鞋业百货城展示厅002号铺位。在收到货物后，米菲公司与郭大琴均分别支付了款项。因此米菲公司主张其非本案债务人明显无理。郭大琴收取货物并出具《结欠凭证》，对其与米菲公司均具有效力，郭大琴不能以其是履行职务行为为由要求免责，其在与酷乐公司人员的通话录音中，多次强调“我卖掉的货我给钱”、“如果我订下来的款式，你就不要发给他”、“给他做，我就不做，你这个选择哦”，多次做出了承担相应债务的意思表示，从这些内容可看出，在合同履行过程中，米菲公司与郭大琴既存在共同经营，共同收货付款，在一定程度上存在着混同，也存在着在后期的经营中分别各自经营，双方分分合合。而且在结欠当时，郭大琴与米菲公司法定代表人范国罗间系配偶这一特殊关系，本案货物的交付、货款的支付又都持续到范、郭二人离婚后，故可认定本案债务系范国罗所经营的米菲公司与郭大琴的共同债务，应由米菲公司与郭大琴共同承担还款责任。虽然结欠之后范、郭二人离婚，但并无证据证明米菲公司或郭大琴与酷乐公司达成协议，明确约定离婚后债务的承担方式，或二者间权利义务的分担，因此，作为外部债权人的酷乐公司可以要求郭大琴与米菲公司共同承担还款责任，至于米菲公司与郭大琴间债权债务的分担应在对外共同承担还款责任后，内部再自行确定，不能以内部债务分担不明确而拒付货款，损害债权人利益。 关于违约责任问题。如前述，米菲公司与郭大琴共同承担《经销合同》项下权利义务，共同收取了酷乐公司交付的货物。若酷乐公司从未交货，米菲公司在对方未交货、也没有合同依据须支付预付款的情况下，在2014年9月23日至2015年3月30日长达半年期间分五笔支付了金额高达230000元的款项明显不合情理，因此应认定酷乐公司已履行《经销合同》项下义务，并不存在违约，酷乐公司不需向米菲公司返还所谓预付款及利息、违约金等。至于货款金额问题，经本院释明，债务人未能提供证据证明货款金额不实，故应按一审判决确定的金额予以认定。 综上，上诉人米菲公司的关于程序问题、违约责任等的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。但关于债务主体的上诉主张部分成立，予以部分采纳。被上诉人酷乐公司辩解成立，予以采纳。一审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初617号民事判决第一项； 二、撤销福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初617号民事判决第二项； 三、郭大琴应对广州市米菲儿童用品有限公司前述第一项的还款义务承担共同还款责任； 四、驳回晋江酷乐鞋业有限公司其他诉讼请求。 二审案件受理费12948元，由广州市米菲儿童用品有限公司负担6474元，由郭大琴负担6474元。一审案件受理费12948元，由晋江酷乐鞋业有限公司负担948元，由广州市米菲儿童用品有限公司、郭大琴共同负担12000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  丰 兰 审 判 员  郑泽阳 代理审判员  吴钟毅 二〇一七年十月十三日 书 记 员  杨 扬 【附注】 一、适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。  9