四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民终10098号 上诉人（原审原告）：成都嘉德装饰工程有限公司。住所地：四川省成都市温江区万春镇南岳社区**锦上清苑********。 法定代表人：王小刚，总经理。 委托诉讼代理人：杨珊，四川天府律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐珍，四川天府律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都冠霖建筑工程有限公司。。住所地：四川省成都市成华区羊子山路********** 法定代表人：廖志国，总经理。 委托诉讼代理人：刘冰，四川顶泰律师事务所律师。 上诉人成都嘉德装饰工程有限公司（以下简称嘉德公司）因与上诉人成都冠霖建筑工程有限公司（以下简称冠霖公司）承揽合同纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2016）川0184民初2805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人嘉德公司的法定代表人王小刚及其委托诉讼代理人杨珊、徐珍，上诉人冠霖公司的委托诉讼代理人刘冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 嘉德公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判冠霖公司向嘉德公司返还超付的工程款1007970.77元。 事实和理由：一审法院依据合同法第九十七条认定嘉德公司应对冠霖公司已支付的空调设备款491600元予以赔偿，是适用法律错误。首先，冠霖公司在采购空调设备过程中，违背其与嘉德公司之间的约定，并未向约克（中国）商贸有限公司进行采购。即使嘉德公司对此没有充分证据证明双方之间存在该约定，但根据冠霖公司与第三方之间的空调设备采购合同的相对性，该采购合同对嘉德公司不具有约束力，嘉德公司更不应对冠霖公司因采购合同需承担的违约责任承担赔偿责任。其次，案涉承揽合同在履行期间，双方因空调安装工程的质量、设备不能及时到场等问题多次发生争议，直至最终嘉德公司提起诉讼请求法院判令解除合同关系。嘉德公司在诉前、诉中多次与冠霖公司沟通，希望积极解决空调设备款的问题，但冠霖公司恶意拖延不予处理，是导致第三方依约定扣除冠霖公司预付空调设备款的原因。虽然，嘉德公司对冠霖公司已实际支付491600元的事实予以认可，但该笔预付款并不必然成为冠霖公司的损失，且冠霖公司未提交任何证据证明该笔预付款已成为其损失以及冠霖公司采取了合理的止损措施。退一步讲，即使法院认定该笔预付款已形成损失，该损失也是因冠霖公司不作为、放任所导致的结果，由此产生的损失不应由嘉德公司承担。再次，为案涉工程项目的顺利进行，嘉德公司已另行采购空调设备并完成了剩余施工内容，一审庭审中冠霖公司亦明确表示同意解除合同，一审法院据此认定双方系协商解除合同正确，但认定嘉德公司对冠霖公司已支付的空调设备款承担全部赔偿责任，有违公平合理原则。综上，该笔空调预付款不应在冠霖公司需返还的款项中予以扣除。嘉德公司已支付空调安装款132万元，扣除冠霖公司已完成的工程造价315059.23元，冠霖公司应返还嘉德公司超付的工程款1007970.77元。 针对嘉德公司的上诉，冠霖公司辩称，1、案涉合同系因嘉德公司单方要求解除而解除，由此给冠霖公司造成的损失，嘉德公司应当承担赔偿责任。关于损失的认定，冠霖公司是为履行案涉合同才向第三方购买空调设备，但由于尾款未按约定付清，第三方未向冠霖公司交付空调设备，之所以会如此，完全是由于嘉德公司单方要求解除合同造成，因此，冠霖公司已支付的空调设备预付款，属于嘉德公司单方解除合同给冠霖公司造成的损失，一审法院认定该损失应由嘉德公司承担赔偿责任，是正确的。2、冠霖公司向广丰泰公司采购空调设备，并未违反约定，实际上，冠霖公司与嘉德公司仅约定采购约克牌的空调，并未约定必须向约克公司采购，而广丰泰公司销售的空调正是约克牌的。请求驳回嘉德公司的上诉，依法改判支持冠霖公司的上诉请求。 冠霖公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回嘉德公司在一审中提出的全部诉讼请求。 事实和理由：根据鉴定机构出具的《鉴定意见书》，鉴定结果仅为截止2016年9月30日前已施工完成部分的工程造价，不包含冠霖公司已采购未安装的材料及设备。而冠霖公司除工程造价损失外，还有预期利润及已采购未安装的设备及材料，因此，《鉴定意见书》并未完全涵盖因嘉德公司解除合同给冠霖公司造成的损失。实际上，冠霖公司因合同解除所受损失共计1705159.33元，超过嘉德公司已付款的数额，故不应再向嘉德公司返还任何款项。 针对冠霖公司的上诉，嘉德公司辩称，《鉴定意见书》的结论嘉德公司予以认可，案涉合同是双方协商一致解除的，由此造成的损失应按法律规定各自承担，但冠霖公司主张的预期利润并不属于其损失。至于冠霖公司主张的已采购未安装的材料及设备，一审法院对此已作出的认定是正确的。请求驳回冠霖公司的上诉，依法改判支持嘉德公司的上诉请求。 嘉德公司向一审法院起诉请求：1、解除嘉德公司、冠霖公司之间的中央空调安装合同及代购合同；２、冠霖公司立即返还嘉德公司多支付的工程款约90万元；3、冠霖公司立即支付嘉德公司违约损失10万元。 一审法院认定事实：2015年12月17日，嘉德公司与明珠家具股份有限公司签订《中央空调购销及施工合同》，约定嘉德公司负责明珠科研楼的中央空调购买及安装，工程总造价2580000元。 合同签订后，嘉德公司与冠霖公司就该工程合作事宜进行了磋商，并达成了口头协议：由冠霖公司承揽该项目中央空调的安装，代嘉德公司采购约克空调设备，嘉德公司支付空调购买款及安装款。冠霖公司按双方协议约定进场进行空调安装，并向广丰泰公司转款491600元用于购买空调设备。后因嘉德公司、冠霖公司双方在合作中产生分歧，导致双方之间的合同无法继续履行，2016年9月23日，冠霖公司退场。 在双方履行合同期间，嘉德公司向冠霖公司支付采购款和安装款132万元。 经鉴定，冠霖公司已完成的工程造价为315059.23元（不含冠霖公司已采购未安装的材料及设备）。 一审庭审中，嘉德公司、冠霖公司一致同意解除双方口头达成的承揽合同，嘉德公司自愿放弃要求冠霖公司支付违约损失10万元的诉讼请求。 一审法院认定上述事实采信了如下证据：《中央空调购销及施工合同》、《产品购销合同》、银行转款凭证、《鉴定意见书》、庭审笔录以及双方当事人的陈述。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：１、约克公司空调采购授权书以及工商登记信息，该证据没有加盖约克公司印章，且与本案双方争议的事实没有关联性，故对该证据，一审法院不予采信；２、嘉德公司法定代表人王小刚向王怀德等人借款的借条及部分银行转账明细，该证据与本案不具有关联性，且嘉德公司放弃要求冠霖公司赔偿损失的请求，故一审法院对此不予采信；3、四川信德工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见书，该鉴定意见书结论是根据嘉德公司与明珠家具股份有限公司签订的空调购销及施工合同的标准计算，该标准符合双方口头约定，鉴定意见也明确了“不含被申请人已采购未安装的材料及设备”，故鉴定意见合法有效，一审法院依法予以采信；4、嘉德公司出示的2016年9月24日和9月26日的通话记录，该证据不具有证据三性，一审法院不予采信；5、冠霖公司与四川广丰泰机电设备有限公司（以下简称广丰泰公司）签订的《产品购销合同》及中国建设银行成都兴南支行的491600元的两张转款凭证（冠霖公司向广丰泰公司转款），该合同系冠霖公司为履行嘉德公司、冠霖公司之间达成的口头代购及安装协议而与第三方签订，且为履行购销合同实际支付了空调设备预付款491600元，该款项支付与本案争议的是否应当返还嘉德公司多支付90万元具有关联性，且该款项并未包含在鉴定意见内，一审法院对该证据依法予以采信；6、冠霖公司出示的人工费、材料费以及设计提成费用的明细表（1705159.33元），因鉴定意见对已完工部分的设备、主材、人工费、辅材费等进行了鉴定，而冠霖公司未举证证明上述材料系已购买未安装，故对该证据不予采信。 一审法院认为，嘉德公司、冠霖公司之间口头达成的承揽合同，系双方真实意思表示，合同真实、合法、有效。合同履行后，双方协商一致同意解除合同，但嘉德公司应当对冠霖公司已经支出的款项予以赔偿，结合庭审查明的事实，冠霖公司完成的工程造价及支付的空调设备款共计806659.23元，嘉德公司应对该部分款项予以承担，扣除该部分实际发生的费用，冠霖公司应当返还嘉德公司513340.77元，故对嘉德公司要求冠霖公司返还多支付的工程款90万元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百五十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、解除嘉德公司与冠霖公司之间口头达成的承揽合同。二、冠霖公司于判决生效之日起十日内返还嘉德公司多支付的工程款513340.77元。三、驳回嘉德公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6900元，由嘉德公司和冠霖公司各负担3450元；鉴定费20000元，由嘉德公司和冠霖公司各负担10000元。 二审中，双方均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。 本院另查明，1、冠霖公司（买方）与广丰泰公司（卖方）签订《产品购销合同》，约定冠霖公司向广丰泰公司购买水源热泵，价款总计110万元。双方对付款、交提货、保用期、合同终止等权利义务进行了约定。合同签订后，冠霖公司已向广丰泰公司支付491600元。 2、2016年9月23日，冠霖公司施工人员自案涉工程项目退场，之后，嘉德公司自行完成剩余工程施工。 3、2017年6月1日的一审庭审笔录中载明：“审：现询问双方，是否一致同意协商解除合同？均：是的，协商解除的。” 4、冠霖公司向广丰泰公司支付491600元所对应的空调设备，广丰泰公司至今尚未向冠霖公司交付；该491600元所对应的空调设备亦未包含在冠霖公司主张的已采购未安装材料之中。 二审中，冠霖公司明确表示，对其施工工程中已使用的进场材料数量，冠霖公司不申请进行司法鉴定。 本院认为，根据双方关于“冠霖公司购买空调设备并完成安装工作，嘉德公司支付空调购买款及安装款”的一致陈述，再结合实际履行中，冠霖公司以自己的名义与广丰泰公司签订《产品购销合同》，订购案涉工程所需空调设备，且冠霖公司已完成部分安装工程施工的事实，能够证明双方之间建立了事实上的承揽合同关系；2017年6月1日的一审庭审笔录中，冠霖公司对于嘉德公司认为本案系承揽合同纠纷的主张亦明确表示予以认可，一审法院据此认定案涉法律的性质为承揽合同关系，并无不当，本院予以确认。冠霖公司与嘉德公司虽未签订书面协议，但双方之间关于建立承揽合同关系的意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按约定全面履行各自的权利义务。本案二审的主要争议焦点有三个，现评判如下： 一、案涉承揽合同解除原因的认定问题。 庭审已查明，冠霖公司于2016年9月23日退场，嘉德公司在冠霖公司退场后自行完成了剩余工程的施工，在此情况下，案涉承揽合同在事实上已不具备继续履行的客观基础；再结合一审庭审中双方的陈述意见，双方一致同意协商解除案涉合同，据此，一审法院认定解除案涉承揽合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条关于“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，本院予以维持。 嘉德公司上诉主张，冠霖公司的施工存在质量问题且拒不整改，案涉合同系因冠霖公司的违约行为而致解除。本院认为，嘉德公司关于冠霖公司的施工存在质量问题的主张，主要证据是其在一审中提交的现场管理人员微信群聊天记录及拍摄的现场照片、视频，经质证，冠霖公司对证据的三性均不认可。本院认为，根据微信群聊天记录的内容，仅表明双方对冠霖公司施工的工程发生分歧，但不能必然证明冠霖公司的施工存在质量问题；而现场拍摄的照片、视频亦不能达到嘉德公司的证明目的。本案中嘉德公司关于工程存在质量问题的主张，除其自己的陈述外，在本案中未能提交有效证据予以证明，冠霖公司对此亦不予认可。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”之规定，嘉德公司的该主张不成立，其据此主张案涉合同系因冠霖公司的违约行为而致解除，缺乏事实依据，本院不予采信。 二、冠霖公司需向嘉德公司返还的款项中，应否扣除冠霖公司已向广丰泰公司支付的491600元。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，嘉德公司基于合同解除要求冠霖公司返还已收取的款项，于法有据。 关于应当返还的款项数额认定。庭审已查明，嘉德公司已支付132万元，但在合同解除之前，冠霖公司已完成部分施工内容，且经司法鉴定认定工程造价为315059.23元。由于冠霖公司所实施的施工行为已物化为工程成果，没有恢复原状的可能，且嘉德公司予以接受，故在合同解除的情况下，该部分施工内容对应的工程造价应在冠霖公司需返还嘉德公司的款项中予以扣除，双方对此不持异议，主要的分歧在于冠霖公司向广丰泰公司支付的491600元购机款应否在返还款项中扣除。 对此，本院认为，该491600元对应的空调设备，广丰泰公司尚未向冠霖公司实际供货，因此，该笔款项对应的空调设备并未实际安装在冠霖公司已完成的工程之中；冠霖公司亦明确表示，该笔款项对应的设备未包含在冠霖公司主张的已采购未安装材料之中，故，该491600元对应的空调设备尚未物化为冠霖公司已完成的工程内容，因此不能计入冠霖公司的工程成本，冠霖公司要求在返还款项中扣除该笔付款，缺乏事实依据，本院不予支持。同时，该笔款项系冠霖公司基于其与广丰泰公司签订的《产品购销合同》而支付，冠霖公司在本案中并无证据证明其付款是代嘉德公司支付，根据合同的相对性原则，冠霖公司要求嘉德公司返还该笔款项，亦无事实依据。一审法院认定嘉德公司应对冠霖公司支出的491600元予以赔偿，适用法律错误，本院予以纠正。 至于冠霖公司主张该491600元系其因案涉合同解除所受损失的主张，因冠霖公司在一审中并未就此提出反诉，依法不属于本案二审的审理范围，本院对此不予处理，冠霖公司可另行主张权利。 三、冠霖公司要求扣除其已采购但尚未安装的材料款的主张能否成立。 冠霖公司上诉还主张，其为履行案涉合同已采购但尚未安装的材料设备款，属于其实际支出的成本，应当在返还嘉德公司的款项中予以扣除。对此，本院认为，冠霖公司在一审中虽提交了采购单、付款凭证及费用明细表，但是采购单及付款凭证仅能证明其采购材料的事实，不能必然证明是针对案涉工程的材料采购；而费用明细表是冠霖公司自己制作的财务统计，属于单方证据，且不能排除冠霖公司作为建筑公司存在为多个项目同时采购的情形，因此也不能证明费用明细表所对应的材料实际用于案涉工程。故，冠霖公司主张其为案涉工程已采购但尚未安装的材料费用为220693.53元，缺乏事实依据，本院不予采信。 一审中，冠霖公司还提交了5份《中央空调项目物资到场确认书》，嘉德公司对此予以认可，能够证明冠霖公司已采购且已进场的材料设备数量。但是，上述确认单对应的材料已部分实际用于冠霖公司施工的已完工程中，且已包含在经司法鉴定确认的工程造价之中，由于本院已经认定返还款项中应当扣除工程造价的情况下，冠霖公司不能重复主张扣除已完工程中的材料。虽然，根据上述确认单对应的全部进场材料，减去冠霖公司已完工程中已使用的进场材料数量，能够认定已进行而尚未安装的材料数量，但二审中，经本院释明后，冠霖公司明确表示不申请对已完工程中已使用的进场材料数量进行鉴定，致使无法查清已进场未使用材料的数量及对应款项，故应由冠霖公司承担举证不能的不利后果。 故，案涉合同解除后，冠霖公司应向嘉德公司返还的款项数额为：1320000元-315059.23元=1007970.77元。 综上，嘉德公司的上诉请求成立，本院予以支持；冠霖公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省崇州市人民法院（2016）川0184民初2805号民事判决第一项； 二、撤销四川省崇州市人民法院（2016）川0184民初2805号民事判决第二、三项； 三、成都冠霖建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还成都嘉德装饰工程有限公司工程款1007970.77元。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6900元，由成都冠霖建筑工程有限公司负担；鉴定费20000元，由成都嘉德装饰工程有限公司、成都冠霖建筑工程有限公司各负担10000元。二审案件受理费22520元，由成都冠霖建筑工程有限公司负担（其中8720元已由成都嘉德装饰工程有限公司预交，成都冠霖建筑工程有限公司于履行前述给付义务时一并支付给成都嘉德装饰工程有限公司）。 本判决为终审判决。 审判长 唐 骥 审判员 赵 锋 审判员 龚 耘 二〇一七年十月二十三日 书记员 梅芳芝