辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终183号上诉人（原审被告、反诉原告）黄洋，男，1981年12月1日出生，汉族，辽宁省盖州市人，个体，住盖州市。委托诉讼代理人：马俊国，盖州市万达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）营口仙人岛旅游开发有限公司，住所地营口仙人岛经济开发区管委会四楼。法定代表人：姚克威，该公司经理。委托诉讼代理人：陈瑞江，辽宁成启律师事务所律师。上诉人黄洋因与被上诉人营口仙人岛旅游开发有限公司租赁合同纠纷一案，不服盖州市人民法院(2018)辽0881民初4476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄洋及其委托诉讼代理人马俊国、被上诉人营口仙人岛旅游开发有限公司的法定代表人姚克威及其委托诉讼代理人陈瑞江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄洋上诉请求：1、一审判决认定的事实不清，请二审法院查清事实后依法改判；2、依法撤销辽宁省盖州市人民法院(2018)辽0881民初4476号民事判决第二项、第三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、撤销辽宁省盖州市人民法院(2018)辽0881民初4476号民事判决第四项，改判被上诉人再给付上诉人承建白沙湾宾馆室内外设施、门卫与库房价款1459783.60元（不包括一审判决给付的422969.40元）；4、撤销辽宁省盖州市人民法院(2018)辽0881民初4476号民事判决第七项改判被上诉人赔偿八仙面馆损失1209600元；改判被上诉人赔偿三因素造成宾馆损失841130元；改判被上诉人赔偿上诉人露天烧烤3774000元；改判被上诉人赔偿转包168米海滩经营损失90720元，改判被上诉人赔偿终止合同给上诉人造成的损失9263910元。事实与理由：被上诉人违约在先，已经给被上诉人造成了损失，因此上诉人不应再支付承包金。被上诉人存在下述违约行为：1、被上诉人违约在先，上诉人不应支付承包金。2、被上诉人违约在先，应赔偿上诉人的损失。第一、隐瞒土地性质改变或擅自改变规划；第二、交付宾馆无法正常使用；第三、被上诉人未及时交付宾馆及未交付八仙面馆应予以赔偿；第四、被上诉人改变原有规划导致上诉人的经营受到影响，周围环境改变出现损失。3、一审判决认定事实错误，一审法院认为上诉人违约是错误的，是被上诉人违约在先，导致上诉人无法经营和不能正常经营的损失应当由被上诉人承担。4.应当按《资产评估鉴定报告书》赔偿上诉人的损失。5、被上诉人在签订合同后不能交付宾馆，上诉人垫付的11万元应予以返还。6、合同解除的认定及解除是存在问题的，上诉人是无法经营被逼迫解除合同，而不能简单的表述同意解除合同。7、一审判决部分款项没有抵充，被上诉人尚欠上诉人33万元应在所欠款项中予以抵充。8、评估费应由被上诉人承担。一审法院采信了《评估报告书》，评估报告所产生的费用就应由被上诉人承担。综上所述，上诉人认为一审法院就被上诉人违约事项没有查明，也没有就违约造成上诉人的损失进行判决，既然采信了评估报告就应依法按照评估报告确定的损失额进行判决。营口仙人岛旅游开发有限公司辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。营口仙人岛旅游开发有限公司向一审法院起诉请求：1.判令解除我公司与黄洋订立的承包合同；2.判令黄洋返还白沙湾宾馆并支付尚欠一年租金176万元，并从2015年10月31日起至付清止按照日万分之五支付违约金；3.要求被告返还茶几5个，折叠床8个，大煤气罐1个，展柜1个，制冷机1个，沙发3个，包房转桌1个，会议桌1套，会议室椅子10把。黄洋向一审法院反诉请求：1.继续履行我与旅游公司之间2014年5月6日签订的《白沙湾宾馆承包合同》；2.判令旅游公司赔偿因违约给我造成的损失17287688元（评估数额）。一审法院认定的事实是：2014年5月6日，旅游公司与黄洋签订了《白沙湾宾馆承包合同》，旅游公司将白沙湾景区内的白沙湾宾馆承包给黄洋经营管理，由黄洋独立核算、自负盈亏，独立承担经营过程中的债权债务和由此引发的经济安全和法律责任。双方就相关事宜达成承包合同如下：一、经营范围：白沙湾宾馆，其中含宾馆建筑面积2575.5平方米，庭院4515平方米，对应沙滩168米（实际面积详见示意图），以接待旅游、餐饮、住宿、烧烤等服务项目为主。二、承包期限：5年，从2014年6月1日起至2019年5月1日止。三、承包金及支付方式：1、5年共计720万元，黄洋于2014年5月6日前交纳400万元，于2015年、2016年、2017年10月31日前分别交纳120万元、100万元和100万元（后附付款承诺书）。2、黄洋须一次性交纳承包保证金30万元，合同期满后，如承租房屋、设施设备无损坏、一次性返还不计利息；如导致损坏，则从保证金中作价赔偿，如不足，必须额外支付余下维修费用。该合同还约定：四、双方的权利和义务。（一）旅游公司的权利和义务。（二）黄洋的权利和义务，其中第四项约定：不得随意更改承租房屋的建筑结构及用途，如需小范围更改，必须与对方商量。征得对方书面同意后方可动工。五、合同的变更、解除与终止。六、免责条款。七、违约责任。八、争议解决。九、附则。同时双方又签订《附加合同》，内容为：一、白沙湾宾馆后楼2楼楼上4个房间；楼下空调机组房、三个空调机组归业主管理使用，合同期间出现的费用业主自行承担。二、白沙湾宾馆主楼西侧八鲜面馆，2年合同期满后（2015年5月1日至2016年5月1日）交予业主使用，使用期限截止承包合同结束。三、白沙湾宾馆四楼海洋局使用中的3个房间，归海洋局无偿使用。四、宾馆西侧树林内两个石桌归宾馆日常管理。五、合同中未体现的条款不在承包使用范围内。当日黄洋向旅游公司出具了《付款承诺书》。合同签订后，黄洋支付旅游公司承包金400万元，其保证金30万元用黄洋母亲刘惠文《房屋所有权证》作为抵押。之后，旅游公司将白沙湾宾馆及所属设备、设施、家具以及其他一些零星物资移交给黄洋。黄洋接收后，在未有征得旅游公司书面同意情况下，便投入了资金进行维修、维护并购置了一些需用物品，开始正常经营。紧邻宾馆南侧盖州市归州镇街道办事处白沙湾村原土地0.6650公顷，辽宁省人民政府于2014年2月10日批复为建设用地。2015年初在黄洋经营的白沙湾宾馆南侧，他人建造两栋楼房，该建筑未有占用黄洋的经营场所，黄洋认为该两栋楼房的建造，是旅游公司隐瞒重要事实，严重影响了宾馆的经营，故于2015年10月31日前未有支付第二笔承包金120万元。由于黄洋未按约支付承包金，旅游公司在2016年5月1日亦未有将宾馆主楼西侧的八鲜面馆交付黄洋使用。2017年5月8日旅游公司向黄洋发出《催告函》，要求黄洋在10日内按承诺支付所欠承包金及违约金，并于2017年5月18日在白沙湾宾馆张贴《终止合同通知书》。同时旅游公司将白沙湾宾馆对应的168米沙滩租给他人经营。2017年6月2日，旅游公司的两名工作人员和红运集团的工作人员到黄洋的经营场所，要求接收黄洋的经营场所。本案在审理过程中，经黄洋申请本院报请营口市中级法院委托辽宁同飞资产评估有限责任公司对白沙湾宾馆装饰费用及七项损失进行评估鉴定，其结论为：1、八鲜面馆损失1209600元（2016年5月至2018年5月两年）2、三因素宾馆损失841,130元（2015-2017三年），三因素指：其一房屋装修影响经营；其二南侧新建筑占用停车场影响经营；其三2017年168米海滩转包他人影响经营。3、露天烧烤损失3774000元（2015-2017三年）。4、转包168米海滩经营损失90,720元（2017一年）。5、终止合同经营损失9263910元（2018-2019两年）。6、黄洋承建室内外设施1857397元。7、门卫与库房25356元。8.其它物品225575元。以上评估价值共计17287688元。黄洋支付评估鉴定费30万元。黄洋提出在接收白沙湾宾馆时曾支付给王亮6万元清场费、5万元被品费用未有提供相关证据证明，旅游公司未表示认可。庭审中询问黄洋，其表示已无法经营，同意解除合同，交付白沙湾宾馆及所属设备、设施以及物资、物品，并提出亏缺的物品同意补偿，新添置的物品旅游公司已接收也应按价补偿。2018年5月8日双方进行了交接，经现场清点黄洋亏缺物品（共9项）。上述亏缺物品价值，营口仙人岛旅游开发有限公司申请评估，经营口市中级人民法院委托到营口财物价格评估有限公司评估，价值2980元。黄洋添置设施、物品有：1、承建室内外设施共9项，评估价值为1，857397元；2.门卫与库房，评估价值为25356元；3.其他物品包括:①已评估物品24项，评估价值为225575元；②未评估参照评估物品共32项，价值8473.50元；③未评估的物品共63项，黄洋提供购置价值453436元。一审法院认为，黄洋与旅游公司签订合同承包白沙湾宾馆事实存在，黄洋将白沙湾宾馆交还给旅游公司时实际经营4年，现双方均同意解除合同，本院予以准许。双方合同约定承包金720元，即平均每年承包金144万元，黄洋已缴纳400万元承包金，即缴纳到2017年3月，按合同约定，黄洋应在2015年10月31日和2016年10月31日应缴纳第二笔和第三笔的承包金未有缴纳，属违约行为。因此对黄洋的部分反诉请求，本院不予支持。但考虑到1、双方交接后，⑴黄洋亏缺的物品共9项，经营口财物价格评估有限公司评估，价值2980元，此款由黄洋返给旅游公司。⑵黄洋添置的物品，其中经过评估的共24项，价值为225575元，此部分物品由于旅游公司已经接受，根据本案的实际情况，兼顾双方的利益，可归旅游公司所有，旅游公司应予补偿；其余未评估由黄洋提供购置价的物品共63项，可由双方协商处理，协商不成，另案处理。2、黄洋承建室内外设施，虽未征得旅游公司书面同意，但根据本案的实际情况，其所投入设施应以5年使用期限为限，黄洋经营4年，剩余1年的价值，应由旅游公司给予补偿。其补偿价格应以评估机构评估的评估报告建造总价值为2086674元为准，一年的价值应为417335.80元。3、门卫与库房亦应按照黄洋承建室内外设施的方式补偿一年的价值，其建造总价评估价值为28173元，一年的价值应为5634.60元。4、黄洋提出在接收白沙湾宾馆时曾支付王亮6万元清场费、5万元被品费用应由旅游公司负担，因未提供证据证明，且旅游公司未表示同意负担，本院无法确认，故无法支持。根据《合同法》的相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行，根据履行情况和合同性质，当事人应当予以清算。本案中，黄洋应支付旅游公司5年的承包金共为720万元，即平均计算每年的承包金应为144万元，实际经营4年应为576万元，黄洋已交付400万元，尚欠的176万元租金应给付旅游公司，但考虑到平均每年租金144万元是包括黄洋承包的全部项目，但八仙面馆旅游公司始终没有交付，对该部分应扣除适当的租金，即76万元，并从2015年10月31日起至付清止，以100万元为基数，按日万分之五支付违约金，被告提出该违约金约定过高，应从主张权利之日起计算，即2019年4月18日，对违约金的数额，应以中国人民银行同期同类贷款利率计算，黄洋的该请求，本院予以支持。另外，双方合同已经解除，旅游公司应将黄洋作为抵押的《房屋所有权证》予以返还。综上所述，对于旅游公司要求解除白沙湾宾馆承包合同并给付租金及利息的诉讼请求，本院予以支持；对于黄洋要求旅游公司赔偿损失的反诉请求，本院认为其合理的部分予以支持。经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百二十条规定，判决：一、解除原告（反诉被告）营口仙人岛能源化工区旅游开发有限公司与被告（反诉原告）黄洋签订的《白沙湾宾馆承包合同》；二、被告（反诉原告）黄洋给付原告（反诉被告）营口仙人岛旅游开发有限公司承包金100万元，并从2019年4月18日起负担利息至付清止，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、被告（反诉原告）黄洋给付原告（反诉被告）营口仙人岛旅游开发有限公司亏缺物品款2980元；四、原告（反诉被告）营口仙人岛旅游开发有限公司给付被告（反诉原告）黄洋承建白沙湾宾馆室内外设施价款417334.80元，门卫与库房价款5634.6元，两项合422969.4元；五、原告（反诉被告）营口仙人岛旅游开发有限公司给付被告（反诉原告）黄洋添置的物品价款225575元；六、原告（反诉被告）营口仙人岛旅游开发有限公司返还被告（反诉原告）黄洋作为抵押的刘惠文《房屋所有权证》；七、驳回被告（反诉原告）黄洋的其他反诉请求。八、评估鉴定费303000元，由原告（反诉被告）营口仙人岛旅游开发有限公司负担151500元，由被告（反诉原告）黄洋负担151500元。上述2、3、4、5项经核算互相抵顶后黄洋应给付旅游公司354435.6元（未含利息），于判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22940元，由原告（反诉被告）营口仙人岛旅游开发有限公司负担11470元，由被告（反诉原告）黄洋负担11470元。反诉费62763元，由原告（反诉被告）营口仙人岛能源化工区旅游开发有限公司负担31381.50元，由被告（反诉原告）黄洋负担31381.50元。二审中，双方当事人均未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明：本案被上诉人营口仙人岛旅游开发有限公司企业名称原为营口仙人岛能源化工区旅游开发有限公司，2019年2月20日变更为营口仙人岛旅游开发有限公司。2014年4月14日，营口仙人岛能源化工区旅游开发有限公司发出拍卖公告，对包括白沙湾宾馆在内的三处网点经营权进行拍卖，白沙湾宾馆的起拍价为400万元。2014年4月21日，上诉人黄洋以720万元的成交价竞得白沙湾宾馆的经营权，并与营口仙人岛能源化工区旅游开发有限公司及营口仙人岛新区管委会纪检签订了拍卖成交确认书。2015年初在黄洋经营的白沙湾宾馆南侧，他人建造的两栋楼房占用的是白沙湾宾馆示意图中绿化停车场的位置，系白沙湾宾馆紧邻周边环境。2015年9月1日，上诉人黄洋向被上诉人递交白沙湾宾馆承包金优惠政策申请，要求减免剩余租金320万元，但被上诉人未予以答复。本院认为，本案争议的焦点问题是：双方合同解除的责任应当由谁来承担，对合同解除后的法律后果应当如何处理。本案合同履行过程中，2015年初，他人在白沙湾宾馆紧邻位置绿化停车场施工建起两栋高楼。施工时间正是旅游旺季，也是上诉人经营收益的黄金期。施工必然影响上诉人的经营，从而造成上诉人的经营损失。对此建楼行为，双方当事人即无权审批同意，也无权制止，故因施工导致本案合同解除的法律后果，双方当事人均无过错，则本案对合同解除后的法律后果应适用情势变更原则进行处理。所谓情势变更原则，是指合同依法有效成立后，全面履行前，因不可归责于当事人的原因，使合同赖以成立的基础或环境发生当事人预料不到的重大变化，若继续维持合同的原有效力则显失公平，受不利影响的一方当事人有权请求法院或仲裁机构变更或解除合同的法律制度。根据该原则，对上诉人的损失应由双方共同承担。关于损失数额，本案中，双方合同2014年6月1日至2019年5月1日，在合同履行不到一年的2015年5月，他人开始施工建楼，因此对上诉人黄洋的经营造成影响，至双方2018年5月解除合同，影响期长，损失较大。评估机构评估各项损失的数额总计为17287688元，但该评估价格过高。结合本案实际，对上诉人的损失从以下几方面予以考虑：第一、租金应予适当减少。关于白沙湾宾馆五年租金数额问题，白沙湾宾馆经营权拍卖的起拍价为400万元，因竞价，上诉人以720万元的成交价竞得白沙湾的经营权，故本案对白沙湾宾馆五年租金确定为400万元，并不影响被上诉人的最初利益。每年租金为80万元（400万元/5年=80万元），因双方于2018年5月进行了交接，合同提前一年解除，故被上诉人应返还上诉人一年的租金80万元。第二、适当扣减八仙面馆未交付的租金。关于八仙面馆没交付的问题，双方合同约定八仙面馆的交付时间为2016年5月1日，但被上诉人一直未交付，至2018年5双方解除合同，应扣除面馆两年的租金。因原审法院判决面馆两年租金扣减76万元，被上诉人认可，故调减租金后应扣减面馆租金的数额为42.2万元（76万元/2年/144万元*80万元*2年=42.2万元）。第三、适当扣减168米海滩提前收回的租金。关于168米沙滩提前收回的问题，被上诉人将沙滩收回的时间为2017年5月，至2018年5月双方解除合同，提前收回一年，应扣减沙滩一年的租金。评估报告将转包168米海滩经营损失确定为90720元过高，一年租金可酌情考虑5万元。第四、原审法院根据本案的实际情况判决的一、三、四、五、六、八项正确，应予以维持。第五、关于原审判决第二项，因本案适用情势变更原则将白沙湾宾馆五年的租金数额调减为400万元，则至双方2018年5月解除合同时，上诉人不欠被上诉人租金，被上诉人要求支付剩余租金的诉讼请求应予驳回，故对该项予以撤销。第六、关于原审判决第七项，因上诉人的反诉请求部分成立，本院予以支持，故对该项予以撤销。对于上诉人黄洋的其他损失，由其自行承担。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对成立部分应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持盖州市人民法院(2018)辽0881民初4476号民事判决第一、二、三、四、五、六、八项[即：一、解除原告（反诉被告）营口仙人岛能源化工区旅游开发有限公司与被告（反诉原告）黄洋签订的《白沙湾宾馆承包合同》；三、被告（反诉原告）黄洋给付原告（反诉被告）营口仙人岛旅游开发有限公司亏缺物品款2980元；四、原告（反诉被告）营口仙人岛旅游开发有限公司给付被告（反诉原告）黄洋承建白沙湾宾馆室内外设施价款417334.80元，门卫与库房价款5634.6元，两项合422969.4元；五、原告（反诉被告）营口仙人岛旅游开发有限公司给付被告（反诉原告）黄洋添置的物品价款225575元；六、原告（反诉被告）营口仙人岛旅游开发有限公司返还被告（反诉原告）黄洋作为抵押的刘惠文《房屋所有权证》；八、评估鉴定费303000元，由原告（反诉被告）营口仙人岛旅游开发有限公司负担151500元，由被告（反诉原告）黄洋负担151500元]；二、撤销盖州市人民法院(2018)辽0881民初4476号民事判决第二项、第七项[即：二、被告（反诉原告）黄洋给付原告（反诉被告）营口仙人岛旅游开发有限公司承包金100万元，并从2019年4月18日起负担利息至付清止，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算；七、驳回被告（反诉原告）黄洋的其他反诉请求]；三、被上诉人营口仙人岛旅游开发有限公司返还上诉人黄洋白沙湾宾馆一年的租金80万元；四、被上诉人营口仙人岛旅游开发有限公司返还上诉人黄洋未交付八仙面馆的两年租金42.2万元；五、被上诉人营口仙人岛旅游开发有限公司返还上诉人黄洋提前一年收回168米沙滩的租金5万元；六、驳回被上诉人营口仙人岛旅游开发有限公司的诉讼请求；七、驳回上诉人黄洋的其他上诉请求。上述一、三、四、五项互相抵顶后，被上诉人营口仙人岛旅游开发有限公司应给付上诉人黄洋2069064.4元（含评估费151500元）。上述给付款项于本判决生效后十日内履行完毕，如果未按本判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26361元，由被上诉人营口仙人岛旅游开发有限公司负担；反诉费62763元，由上诉人黄洋负担31381.5元，被上诉人营口仙人岛旅游开发有限公司负担31381.5元；二审案件受理费17648元，由被上诉人营口仙人岛旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王启香审判员  郑玉霞审判员  赵 群二〇二〇年五月六日法官助理张育书记员吕晓朦