江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终171号 原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）熊鑫，男，汉族，1995年1月7日出生于江西省南昌市，大专文化，案发前系南昌同舟医院医生，户籍所在地江西省南昌市新建区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月2日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人张元闽，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 江西省南昌市东湖区人民法院审理江西省南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人熊鑫犯诈骗罪一案，于2019年12月26日作出（2019）赣0102刑初933号刑事判决。原审被告人熊鑫不服，提出上诉。本院于2020年3月9日受理后，依法组成合议庭。经阅卷，讯问上诉人熊鑫，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年12月份，被告人熊鑫在网上认识“台湾老板”曾（身份不明），后该人提出要被告人熊鑫为其实施电信诈骗组建机房，并于2019年6月向被告人熊鑫支付人民币13,100元用于组建机房及支付人员工资，被告人熊鑫在收到曾邮寄来的架设机房的通讯服务器和电话卡后，先后在同舟医院704室和南昌市红谷滩新区世贸天城小区1栋1单元601室，按照“台湾老板”的要求架设设备、测试电话卡、记录电话卡位置，并运行设备用于“曾”远程操控。 2019年7月1日，公安人员在南昌市红谷滩新区世贸天城小区1东1单元601室内查获正在运行的电信设备两台和电话卡若干张以及手提电脑一部，经过核对这些设备上的电话号码，在全国范围内核查出以下四起案件： 1.2019年6月13日上午8时许，被害人王某接到自称武汉警方的人打来电话，对方称其涉嫌诈骗并以此理由要求其向对方转款，后其通过银行转账方式转款人民币39,994元； 2.2019年6月16日下午，被害人肖某接到自称四川南充警方的人打来电话，对方称其涉嫌诈骗和洗钱并以此理由要求其向对方转款，后其转账人民币36,000元； 3.2019年6月15日，被害人曹某接到自称为河南郑州市公安局的民警打来电话，对方称其涉嫌诈骗并以此理由要求其向对方转款，后其转账人民币29,600元； 4.2019年6月15日16时许，被害人李某接到自称四川南充警方的人打来电话，对方称其涉嫌诈骗并以此理由要求其向对方转款，后其陆续转账500,000元。 2019年7月1日下午，被告人熊鑫在南昌同舟医院被公安人员抓获归案。 上述事实，有相应证据证实。原审判决认为，被告人熊鑫明知他人实施诈骗行为，仍然帮助其安装并运行设备，致使他人通过该设备向不特定人拨打电话，然后虚构事实，骗取财产共计人民币605594元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人熊鑫系根据他人指示负责安装、运行设备，未直接实施骗取他人财产的行为，也未参与分赃，在共同犯罪中起辅助和次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。据此，根据被告人熊鑫的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人熊鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人熊鑫于本判决书生效后十日内退赔被害人王某人民币三万九千九百九十四元。三、责令被告人熊鑫于本判决书生效后十日内退赔被害人肖某人民币三万六千元。四、责令被告人熊鑫于本判决书生效后十日内退赔被害人曹某人民币二万九千六百元。五、责令被告人熊鑫于本判决书生效后十日内退赔被害人李某人民币五十万元。六、公安机关扣押的作案工具予以没收。 上诉人熊鑫提出，1.原审判决认定基本事实错误。其对诈骗的事实不知情，也没有实施电话诈骗的行为，也没有获取诈骗钱财，一审判决责令其退赔605594元给受害人于法无据，不应全部由其承担。2.其也是受害者，原审判决对其量刑过重。 其辩护人提出，1.上诉人熊鑫在本案中的犯意与危害性轻微，没有诈骗犯罪的直接故意，没有实施直接诈骗行为，其架设机房设备并运行的行为属于扰乱电信市场管理秩序行为。2.上诉人熊鑫二审期间已认识到其行为的危害性及构成诈骗的性质，已表示认罪及深刻悔罪。3.本案中李某被骗的证据存在矛盾，其被骗金额认定为50万元的证据不足，其中的30万元没有证据证明来源于李某，极有可能是诈骗人员打入其账户内，李某对另外20万元的陈述与其银行对账单相矛盾，不合情理，其无能力在同一下午向三十余人次共借款20万元，不排除李某系诈骗分子，在接收诈骗钱款后为躲避惩处而虚假报警的可能。4.被害人肖某的损失数额不能确认。 经审理查明，二审查明的事实与原审认定的事实一致。有经原审当庭举证、质证的受案登记表、立案决定书，扣押决定书及清单，经熊鑫签字确认的涉案手机卡号码表，熊某提供的与上诉人熊鑫微信聊天记录截图，熊鑫与台湾老板聊天记录截图，被害人王某的微信转账记录、银行流水，被害人肖某建设银行电子回单，被害人曹某的银行转账记录，被害人李某的银行对账单，情况说明，收缴的手机、电话卡、笔记本电脑、32口信号发射器等物及照片、上诉人熊鑫对设备的指认照片，证人熊某的证言，被害人李某、曹某、王某、肖某的陈述，归案情况说明，人口基本信息表，搜查证及搜查笔录，被告人熊鑫的供述等证据予以证实。 对上诉人熊鑫的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1.上诉人熊鑫的行为是否构成诈骗罪的问题。明知他人利用信息网络实施犯罪，仍提供帮助，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。上诉人熊鑫明知其雇佣者（“台湾老板”）具有非法占有他人财物的目的，及利用基站通过呼叫转移的方式，向不特定人拨打诈骗电话，骗取他人财物的行为方式，仍帮助“台湾老板”安装并运行设备，证人熊某的证言、微信聊天记录及熊鑫与“台湾老板”的聊天记录均能证实熊鑫主观上对其行为性质有明确认知，应以诈骗罪定罪量刑。在电信诈骗犯罪活动中，帮助架设设备只是整个电信诈骗犯罪活动其中的一个环节，在未参与电信诈骗组织、策划、预谋情形下，实施犯罪其中一个环节的被雇佣者属于从犯，因此上诉人熊鑫可以认定为从犯。本院二审提讯上诉人熊鑫期间，其拒不承认明知他人实施诈骗而帮助架设设备，毫无认罪表现。 2.本案诈骗金额的认定问题。上诉人熊鑫签字确认的涉案手机卡号码表证实136××××4953、136××××4617、13×××57、13×××83的手机卡均在上诉人熊鑫的掌控下用于插入其安装的设备，上述电话号码正是本案四被害人分别接到的诈骗电话号码，四被害人被诈骗与上诉人熊鑫的行为紧密相关。四名被害人系南昌市公安局红谷滩分局办理上诉人熊鑫诈骗一案在全国范围内核查出，分别在所在城市公安机关报案，陈述的被骗经过基本相同，且被害人陈述与转账记录互相印证，部分被害人被骗款项流向相同银行账户。本案系共同犯罪，上诉人熊鑫应对本案四被害人的全部损失即人民币605,594元承担刑事责任。辩护人提出的被害人李某及肖某的损失确认问题，经查，在案的转账记录及被害人陈述足以证实肖某被诈骗36,000元、李某被诈骗50万元的事实，辩护人认为李某的资金来源不合法、无借款能力的意见均无证据支持。 综上，对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。 本院认为，上诉人熊鑫明知他人实施诈骗行为，仍然帮助其安装并运行设备，致使他人通过该设备向不特定人拨打电话，通过虚构事实，骗取他人财物共计人民币605,594元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人熊鑫在共同犯罪中起辅助和次要作用，系从犯，原审判决已依法对其减轻处罚，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  潘 建 审 判 员  殷国富 审 判 员  叶 京 二〇二〇年五月六日 法官助理  戴文婷 书 记 员  李承宽