辽宁省丹东市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）辽06刑终57号 原公诉机关辽宁省丹东市振兴区人民检察院。 上诉人（原审被告人）宋雪锋，男，汉族，1978年12月31日出生于辽宁省丹东市，大专文化，无职业，户籍地辽宁省丹东市元宝区，捕前住辽宁省丹东市元宝区。2015年4月28日因犯挪用资金罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年。因本案于2018年7月27日被抓获，同年7月28日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于辽宁省丹东市看守所。 辩护人杨明月，辽宁乾朗律师事务所律师。 辩护人倪永刚，辽宁乾朗律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）孙忠良，男，汉族，1980年8月6日出生于辽宁省丹东市，中专文化，无职业，捕前住辽宁省丹东市振兴区。2016年8月25日因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，2016年11月27日刑满释放。因本案于2018年1月16日被抓获，同年1月17日被刑事拘留，同年2月13日被取保候审，2019年5月10日被逮捕。现羁押于辽宁省丹东市看守所。 辩护人窦学军，辽宁文扬律师事务所律师，由丹东市法律援助中心指派。 原审被告人刘铁钢，男，汉族，1983年11月28日出生于吉林省，中专文化，无职业，户籍地辽宁省丹东市振安区，捕前住辽宁省丹东市元宝区。因本案于2018年8月27日被取保候审，2019年5月10日被逮捕。现羁押于辽宁省丹东市看守所。 辽宁省丹东市振兴区人民法院审理辽宁省丹东市振兴区人民检察院指控被告人宋雪锋、孙忠良、刘铁钢犯诈骗罪一案，于2019年12月6日作出（2019）辽0603刑初157号刑事判决。宣判后，被告人宋雪锋、孙忠良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。合议庭依法讯问了上诉人宋雪锋、孙忠良和原审被告人刘铁钢，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 辽宁省丹东市振兴区人民法院判决认定，2016年初至2017年4月间，被告人宋雪锋单独或伙同被告人孙忠良、刘铁钢，以帮助朋友办理缓刑、修车、工程垫款、高价出售车辆等名义，多次骗取谭某人民币共计30.1万元和奥迪A6L轿车一辆(价值人民币14万元)，其中被告人孙忠良参与骗取奥迪A6L轿车一辆和人民币19.8万元，被告人刘铁钢参与骗取奥迪A6L轿车一辆。2016年9月起，被告人宋雪锋虚构帮助王某1、张某购买五龙背房屋需缴纳首付款的事实，分别骗取王某1、张某人民币59875元、133275元。上述诈骗资金被宋雪锋用于个人花销和偿还债务。后被告人宋雪锋改变联系方式，并逃跑。具体犯罪事实如下： 2016年5月份，宋雪锋谎称帮助朋友杨某办理缓刑，在丹东市振兴区江都酒店附近骗取谭某人民币2万元。 2016年6月22日，宋雪锋谎称与于某承揽柏林大道小区建筑工程需要垫款，骗取谭某人民币2.5万元。 2016年5月至9月间，宋雪锋谎称为其孩子上户口，先后二次骗取谭某人民币8000元。 2016年8月、2017年4月，宋雪锋谎称去大连万达要工程款，骗取谭某共计人民币2万元。 2016年9月份，宋雪锋谎称杨某所有的银灰色马自达轿车为自己所有，以该车需要修理为由，骗取谭某人民币3万元。 2016年10月，宋雪锋谎称能够帮助王某1购买五龙背房屋，骗取王某1房屋首付款人民币15万元，后经王某1多次索要，宋雪锋归还了部分款项，尚欠人民币59875元。 2016年12月，宋雪锋谎称购买五龙背房屋可以通过“云联惠”返利，骗取张某购房定金和首付款共计人民币133275元。 2016年12月23日，被告人宋雪锋伙同孙忠良、刘铁钢以帮助谭某高价卖车为由，欺骗谭某将名下奥迪A6L轿车(经鉴定：奥迪A6L轿车价值人民币14万元)过户给刘铁钢。后宋雪锋、刘铁钢将该车抵押贷款获得人民币78986.93元，刘铁钢获得其中人民币17986.93元，其余人民币6.1万元被宋雪锋用于个人花销。 2017年1月19日，宋雪锋伙同孙忠良以买车投资孙忠良经营的租车行为由，欺骗谭某出资人民币12.8万元购买一辆凯迪拉克轿车。后宋雪锋带领谭某将该车抵押贷款人民币94480.93元。 2017年1月19日，宋雪锋伙同孙忠良以买车投资孙忠良经营的租车行为由，欺骗谭某出资人民币7万元购买一辆大众速腾轿车(未过户给谭某)。后宋雪锋、孙忠良私下将该车出售给刘某，所得钱款用于个人花销。 2018年7月27日，宋雪锋在丹东市振兴区陆风汽车修理厂内被公安机关抓获。2018年1月16日，刘铁钢在丹东市元宝区被公安机关抓获；孙忠良在丹东市振兴区被公安机关抓获。 辽宁省丹东市振兴区人民法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行庭审质证，并根据被告人宋雪锋、孙忠良、刘铁钢犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决认定：一、被告人宋雪锋犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。二、被告人孙忠良犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人刘铁钢犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。四、责令被告人宋雪锋、孙忠良、刘铁钢共同向谭某退赔犯罪所得赃款人民币14万元；责令被告人宋雪锋、孙忠良共同向谭某退赔犯罪所得赃款人民币19.8万元；责令被告人宋雪锋分别向谭某、王某1、张某退赔犯罪所得赃款人民币103000元、59875元、133275元。 上诉人宋雪锋提出的上诉理由是：其与被害人共同生活，其所骗钱款用于两人生活及抚养孩子的费用为18万元，应当将该款从犯罪数额中扣除，并按扣除后的数额量刑。 上诉人宋雪锋的辩护人提出：一、原审对被告人宋雪锋诈骗罪的数额认定有误，其中2016年5月27日，宋雪锋因朋友杨某贩毒被抓，从谭某处借款2万元疏通关系；2016年6月22日，宋雪锋因柏林大道工程需要工程款向谭某借款2.5万元；给孩子上户口借款8000元；以及去丹东万达要工程款借款2万元。被告人宋雪锋从谭某处取得上述款项时，均向其出具借据，其主观上没有非法占有的目的，不能将借贷行为转变为诈骗行为。给孩子上户口8000元属于双方在男女朋友关系期间的家庭生活开销，不应作为诈骗数额予以认定。二、两人在一起两年有余，期间的生活花销及孩子支出全部由宋雪锋承担，其中谭某怀孕期间日常花费、月子中心费用、生产时住院费用共计7.5万元，谭某母亲生病住院花费3万元，奥迪轿车肇事维修费用近6万元均是被告人支付。原审法院在量刑时未考虑宋雪锋与谭某之间特殊的身份关系及宋雪锋很大部分的款项用于家庭生活的事实，该情节应当作为减轻处罚的情节在量刑时予以考虑。 上诉人孙忠良提出的上诉理由是：其具有坦白情节，可以从轻处罚；其没有得到一万元的好处费；其没有诈骗谭某的故意；其认罪认罚。 上诉人孙忠良的辩护人提出：对法院判决被告人诈骗罪的罪名认定，辩护人对此没有异议；孙忠良认罪态度比较好，能积极配合办案机关办案，如实供述其所犯罪行，其自愿认罪认罚，应该依法从轻处罚。 经审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。原审法院在刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，即案件来源、到案经过、受案登记表；证人谭某、杨某、王某1、张某、王某2、陈某、于某、刘某的证言；车辆买卖协议书、机动车登记信息；佰仟抵押合同、照片、机动车登记信息、机动车抵押登记资料、结清证明、二手车销售统一发票；车辆转让协议书、收条；先锋太盟融资租赁抵押合同、履约担保合同、风险告知书、汇款协议；还款协议书；车辆登记信息表；收款收据、欠条、借条、借据、欠据；户籍证明材料；电话查询记录、刑事判决书；丹东市公安司法鉴定中心(丹)公(司)鉴(文检)字[2017]0055号文件检验鉴定报告；丹东辽东资产评估事务所辽东评报字[2018]第236号资产评估报告、补充评估说明；被告人宋雪锋、孙忠良、刘铁钢的供述；结婚登记审查处理表、辨认笔录、银行账户交易明细、情况说明等证据，相关证据均已在一审公开开庭审理时当庭出示并经质证，本院审理期间未发生变化，本院依法予以确认。同时，上诉人宋雪锋及其辩护人、上诉人孙忠良及其辩护人在本院审理过程中均未提出新的证据。 关于上诉人宋雪锋提出其与被害人共同生活，其所骗钱款用于两人生活及抚养孩子的费用为18万元，应当将该款从犯罪数额中扣除，并按扣除后的数额量刑的上诉理由以及辩护人提出宋雪锋与被害人谭某在一起两年有余，期间的生活花销及孩子支出全部由宋雪锋承担，其中谭某怀孕期间日常花费、月子中心费用、生产时住院费用共计7.5万元，谭某母亲生病住院花费3万元，奥迪轿车肇事维修费用近6万元均是被告人支付。原审法院在量刑时未考虑宋雪锋与谭某之间特殊的身份关系及宋雪锋很大部分的款项用于家庭生活的事实，该情节应当作为减轻处罚的情节在量刑时予以考虑的辩护意见，经查，上诉人宋雪锋及辩护人所提被告人将所骗钱款用于两人日常花费、月子中心费用、谭某母亲生病住院费用等花销的事实仅有上诉人宋雪锋本人供述证实，缺乏其他证据佐证，且该部分款项属于上诉人宋雪锋诈骗被害人钱款后对钱款的处置行为，不应从诈骗数额中扣除，故上诉人宋雪锋及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人宋雪锋的辩护人提出原审对被告人宋雪锋诈骗罪的数额认定有误，其中2016年5月27日，宋雪锋因朋友杨某贩毒被抓，从谭某处借款2万元疏通关系；2016年6月22日，宋雪锋因柏林大道工程需要工程款向谭某借款2.5万元；给孩子上户口借款8000元；以及去丹东万达要工程款借款2万元。被告人宋雪锋从谭某处取得上述款项时，均向其出具借据，其主观上没有非法占有的目的，不能将借贷行为转变为诈骗行为的辩护意见，经查，被告人宋雪锋在侦查阶段明确供述，因为当时其身上有其他债务，为了还债其跟谭某说谎说要给杨某办缓刑需要2万元钱，其骗了谭某；其没有和于某一起垫付工程款，而是其欠于某的钱，其向谭某借钱就是为了还于某钱；其骗谭某说给孩子上户口需要5000元钱，其实那时候是自己想用钱，就编了一个理由，这5000元被其自己花销了。宋雪锋以上供述得到了杨某、于某、徐某证言的佐证。辩护人所提宋雪锋为了上万达要工程款而向谭某借款的事实仅有宋雪锋本人的供述，宋雪锋及辩护人均未能提供相应的证据证实，不能予以采信。上述款项虽然其向被害人出具了借据，但其并没有归还的意图和行为。综上，宋雪锋对上述款项在主观上具有非法占有的故意，客观上实施了骗取被害人钱款的行为，均应计入诈骗的犯罪数额，故上诉人宋雪锋的辩护人所提此节辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人孙忠良提出其具有坦白情节，可以从轻处罚；其没有得到一万元的好处费；其没有诈骗谭某的故意；其认罪认罚的上诉理由及其辩护人所提孙忠良认罪态度比较好，能积极配合办案机关办案，如实供述其所犯罪行，其自愿认罪认罚，应该依法从轻处罚的辩护意见，经查，上诉人孙忠良明知宋雪锋诈骗谭某而予以帮助的事实，不仅有其本人在侦查阶段的供述予以证实，而且有同案犯宋雪锋、刘铁钢的供述予以印证，足以认定其在主观上具有诈骗谭某的故意；关于一万元好处费的问题，在原审判决中并未表述其得到了一万元好处费的事实。同时，原审法院在对其量刑时已充分考虑其犯罪以后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，其系累犯，并根据其犯罪的事实、情节及社会危害程度对其判处刑罚，量刑并无不当，故上诉人孙忠良及其辩护人的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人宋雪锋、孙忠良及原审被告人刘铁钢以非法占有为目的，单独或结伙采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中宋雪锋犯罪数额特别巨大，孙忠良、刘铁钢犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予刑罚。上诉人孙忠良及原审被告人刘铁钢犯罪以后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人宋雪锋一审时当庭自愿认罪，可以酌定从轻处罚。原审被告人刘铁钢案发后，退缴部分犯罪所得赃款，认罪悔罪态度较好，可以酌定从轻处罚。上诉人孙忠良刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人宋雪锋有犯罪前科，可以酌定从重处罚。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  崔大勇 审判员  董泽军 审判员  张 轶 二〇二〇年五月十八日 法官助理高宝丽 书记员尤亭丹