福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终3691号上诉人（原审被告）:任祖炎，男，1976年10月11日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：王圣恩，福建正实律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：任祖辉，男，1975年10月19日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：薛爱玲，北京大成（福州）律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：黄明贵，北京大成（福州）律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：何开桂，男，1960年9月16日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：陈文，福建天月律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：刘夏文，福建天月律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：吴菊梅，女，1976年11月3日出生，汉族，住福建省福清市。上诉人任祖炎、任祖辉与被上诉人何开桂、吴菊梅因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2017）闽0181民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。任祖炎上诉请求：1.依法撤销一审法院判决第二项，改判驳回何开桂对任祖炎的诉讼请求。2.判决本案一、二审讼费用由任祖辉、何开桂、吴菊梅承担。事实和理由：一、一审法院认定的基本事实错误。一审法院对农村建造房屋施工程序认识错误，导致其认定事实错误。农村建造的房屋一般均是采用砖混结构，即先砌完一层砖后，由模板工人安装模板，之后布钢筋，上完钢筋是安装水管、电管，上述工序完成后，才由何开桂打水泥班组进场进行水泥浇注施工。因工程量小，浇注水泥的机械设备（主要是搅拌机和上料滑道）是由打水泥班组自带，且是打完一家水泥后，将机械设备拆除，到下一家临时再架设。模板安装工序在浇注水泥工序之前，何开桂在安装上料滑道时，应当根据已安装好的模板现状，调整上料滑道与模板之间的距离。然而由于一审法院对上述工序缺乏应有的了解，导致其认定：“被告发现上料滑道过于接近墙体时未对原告予以有效阻止”的事实认定错误。二、任祖炎不具有任何过错，不是本案的侵权人，不应承担任何赔偿责任。本案事故的发生，完全是由于何开桂及其合伙人安装的上料滑道过于靠近模板，与模板的距离只有58厘米，而其上料斗的宽度是66厘米。上料斗是沿着上料滑道上下的，少于66厘米的空间，显然是无法安全通过的。然而事发当天在试机时，何开桂及其合伙人薛明瑞在已经发现了该问题后，本应将搅拌机和上料滑道整体拆除后外移，其为图省事，仅仅用木棍对滑道进行外撑的临时补救方法。何开桂开机后，上料斗勾住模板，将模板往上拖拽数米高，导致顶在模板下面的顶模套管脱落，坠落砸到何开桂。以上事实表明，由于何开桂在存侥幸心理，明知自己继续开机吊水泥可能发生损害自己的后果，却不听在场人的劝告，仍然一意孤行，是最终导致事故发生的根本原因。顶模套管脱落的根本原因是何开桂的故意行为造成的，并非是因为顶模套管安装不牢固或承受力不足造成的，故任祖炎的安装模板的行为与事故的发生不存在因果关系，任祖炎不具有任何过错。三、一审法院一方面认定任祖辉、吴菊梅是何开桂的雇主，另一方面却判决任祖炎应承担赔偿责任，显然存在逻辑上错误。雇主对雇员承担的是全部责任，即使存在雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，亦先由雇主承担全部赔偿责任后，再予以追偿。故任祖辉、吴菊梅作为何开桂的雇主，应当承担除何开桂应承担的责任外的全部责任。四、一审法院未追加案外人薛明瑞、何祖清参加诉讼，系适用法律错误。由于薛明瑞、何祖清是上料滑道的安装人，因其安装的上料滑道过于靠近墙体，是造成事故的原因之一，故薛明瑞、何祖清系本案的共同侵权人，应当依法追加为共同被告。其次，何开桂与薛明瑞、何祖清三人合伙购买搅拌机等设备，在农村为建房户承包打水泥，三人之间形成的是合伙关系。根据《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》，部分合伙人为合伙人的共同利益，在执行合伙事务中受伤，其他人作为合伙经营的受益人，给予受伤合伙人适当的经济补偿，既合情理，也符合有关法律规定的精神。故一审法院未追加薛明瑞、何祖清为被告参加诉讼，显然不当。任祖辉答辩称：何开桂受伤主要因为任祖炎承包任祖辉建房安装模板工作时，未按规定搭模导致三楼钢管掉落砸到正在作业的何开桂头部致其受伤，这足见何开桂是因为高空坠物而导致其人身受损。其次，何开桂对引发高空坠物是有过错的，任祖辉是没有任何过错的，不应当承担责任。何开桂答辩称：何开桂在任祖炎处做工受伤，任祖炎应当承担责任，一审认定事实清楚，适用法律正确。吴菊梅未作答辩。任祖辉上诉请求：1.依法撤销原判，驳回何开桂对任祖辉的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由何开桂、任祖炎承担。事实和理由：一、任祖辉与何开桂之间成立的是承揽合同关系，而非雇佣关系，任祖辉对何开桂的人身损害不应承担赔偿责任。（一）何开桂作为承揽人之一以其所具有的专业技术为任祖辉自家建房的水泥浇筑工程进行施工，完成后交付成果，任祖辉作为定作人支付报酬，符合承揽合同的特征。本案中，任祖辉将自家建房的水泥浇筑工程承包给何开桂及案外人何祖清、薛明瑞共同完成（何开桂与何祖清、薛明瑞合伙承揽）。在施工时，水泥浇筑工程所需的搅拌机、配料机、提升机、铲车、电动震动板以及跳板人力推车等工具由何开桂与案外人何祖清、薛明瑞提供的，水泥浇筑所需其他施工人员也都是由何开桂与案外人何祖清、薛明瑞联系。何开桂作为承揽人以自带的工具设备、技术和劳力，完成水泥浇筑工程这一工作成果向任祖辉交付，故任祖辉与何开桂间成立的是承揽关系，并非劳务关系，一审法院认定属于劳务关系显然与事实不符。（二）在支付报酬上，任祖辉是按何开桂与案外人何祖清、薛明瑞完成的水泥浇筑工作成果计报酬，而非按其提供劳务的工作量计酬。何开桂与案外人何祖清、薛明瑞与任祖辉虽未签订承揽合同，但双方通过口头约定，任祖辉将自家建房的共三层水泥浇筑工程以包工包设备不包料的方式承包给何开桂与案外人何祖清、薛明瑞，并约定了各层水泥浇筑的承包费用，已完成施工的地基、第一层、第二层及其受伤后由案外人何祖清、薛明瑞完成第三层的水泥浇筑费用都是由任祖辉按其完成的工程量直接支付给何开桂的合伙人何祖清。何开桂的承包费用由其合伙人支付，任祖辉并未向何开桂单独支付劳务报酬。（三）何开桂与其合伙人自行安排承揽工程的具体工作人员数量、工作时间和具体的工作内容，任祖辉与何开桂之间无隶属关系，任祖辉没有指挥和监督何开桂等承揽人的工作。任祖辉与何开桂、何祖清、薛明瑞承揽人只约定了承揽范围、成果及报酬，未向何开桂与其合伙人何祖清、薛明瑞提供劳动工具、限定工作人员人数、限制工作时间，双方按照完成的工程量进行结算计算报酬。综上，何开桂与案外人何祖清、薛明瑞以其技术独立完成作业，任祖辉在何开桂与案外人何祖清、薛明瑞交付水泥浇筑的工作成果后按照约定支付劳务报酬，因此，何开桂与案外人何祖清、薛明瑞与任祖辉之间属承揽法律关系，任祖辉系定作人，何开桂与案外人何祖清、薛明瑞系承揽人，成立的是承揽合同关系，并非劳务关系。二、何开桂是因为高空坠物而导致其人身受损的，且何开桂及任祖炎对坠物是负有全部责任的，鉴于何开桂、任祖炎对本事故负有全部责任，一审判决任祖辉对何开桂的损失承担65%赔偿责任、任祖炎承担10%赔偿责任与事实不符，且没有法律依据。首先，根据何开桂的诉状，其受伤主要因为任祖炎承包任祖辉建房安装模板工作时，未按规定搭模导致三楼钢管掉落砸到正在作业的何开桂头部致其受伤，这足见何开桂是因为高空坠物而导致其人身受损。其次，何开桂对引发高空坠物是有过错的，且案外人何祖清及薛明瑞也负有一定的责任。本案事实是何开桂是在操作提升机时被三楼掉下的钢管砸到而受伤的，而该提升机在事故发生前由何开桂和何祖清、薛明瑞共同安装的。在浇筑前因料斗无法通过，何开桂及其合伙人罔顾安全常识及任祖辉的劝阻，强行用撬棍在模板上不停的撬动，造成模板松动，为本次事故发生埋下安全隐患，并且在已发生料斗卡住的情况，仍用提升机进行第二次提升料斗再次松动模板，最终造成事故的发生。第三、任祖炎作为承包模板安装工程的承揽人，用钢管代替木棍用于模板安装，属于违规操作；何开桂及其合伙人罔顾安全常识，强行松动模板是造成该事故的直接原因，理应由任祖炎、何开桂及其合伙人对本次事故应共同承担赔偿责任，故本案应依法追加案外人何祖清、薛明瑞为共同被告，但一审法院在查明事实过程中发现有遗漏的被告却未依职权追加，这不符合诉讼程序上的法律要求，故一审在程序上也是违法的。任祖炎答辩称：任祖辉、吴菊梅是何开桂的雇主，是完全的责任人，对何开桂的受伤应当承担全部赔偿责任，用钢管是为了增加强度，钢管的强度远远高于木棍，正是由于外力的作用，钢管才脱落下来，对于是木棍还是钢管，并不是本案的关键，钢管脱落是何开桂安装的滑道过于靠近墙体造成的，任祖辉一审的抗辩与二审的理由并不一致，根据侵权法26条第二款规定，应当查清钢管脱落的原因。故任祖炎是没有任何责任的。何开桂答辩称：本案应当按照侵权责任赔偿，何开桂是受害方，我方认为一审判决正确。何开桂向一审法院提出的诉讼请求：1.判决任祖辉、吴菊梅、任祖炎共同赔偿原告各类损失计233598.11元；2.判决任祖辉、吴菊梅、任祖炎共同承担本案诉讼费用。一审法院查明：2016年4月7日上午，原告在被告任祖辉、吴菊梅宅基地进行水泥搅拌机作业时被被告任祖辉、吴菊梅房屋三楼掉落的钢管砸中。先后经福清市医院、省立医院、南京军区福州总院治疗，共住院30天，支出医药费95272.47元。期间，被告任祖辉、吴菊梅曾垫付医药费2.3万元。2017年1月22日，经福建康泰司法鉴定所鉴定，原告的损伤达十级伤残。现三被告拒绝支付剩余赔偿金，原告诉至原审法院，请求依法判令三被告支付剩余赔偿金。对原、被告有争议的事实及证据，原审法院分析认定如下：一、关于原告的伤情认定问题。原审法院认为，福建康泰司法鉴定所由福建省司法厅颁发《司法鉴定许可证》，具备合法的司法鉴定资质，其具备专业司法鉴定能力的法医师依据福清市医院、福建省立医院、南京军区福州总医院等专业医疗机构的病历及鉴定报告出具的《司法鉴定意见书》具有较高的客观性，故对于上述伤残等级鉴定结论，原审法院予以采纳。二、关于原告的损失计算问题。（一）医疗费。原审法院认为，原告自2016年4月9日事发前往福清市医院就诊，于2016年5月12日前往福建省立医院治疗，后于2016年5月31日前往南京军区福州总医院治疗直至2016年6月13日出院，其就诊、住院、检查、用药、病情等情况均有福清市医院、福建省立医院、南京军区福州总医院等正规医疗机构医生在病历中详细记录，且被告未提供相应证据证明原告存在过度治疗的行为。根据原告提供的相关医院出具的正规门诊发票及住院发票，原审法院认定原告花费医药费95272.47元。（二）误工费。原审法院认为，原告主张其误工费按每日150元较为合理，原告的误工期应按照住院天数30日加上必要康复期60日即可，且被告任祖辉、吴菊梅并未提供证据证明原告在出院后便开始工作，故对于原告主张其误工费共计4.5万元，原审法院调整为13500元。（三）护理费。原审法院认为，原告主张其护理费按每日150元偏高，且护理期90日较长，原审法院依法调整为每日100元，护理期为30日，经计算，原审法院认定原告护理费为3000元。（四）住院伙食补助费。原审法院认为，原告的主张较为合理，三被告对原告的这一主张未提出异议，故对原告的这一主张，原审法院予以支持，确认原告在住院治疗期间的伙食补助费为1500元。（五）营养费。原审法院认为，原告提出的营养费金额没有相应证据予以证明，结合福州当地消费水平和饮食标准，原审法院酌定原告的营养费按4500元计算。（六）交通费。原审法院认为，原告提供的发票无法完全证明其因治疗伤势而花费的全部交通费用，结合福州当地消费水平和交通计费标准，原审法院酌定原告花费交通费1500元。（七）伤残等级检查、鉴定费。原审法院认为，原告因伤前往福建康泰司法鉴定所进行伤残鉴定并无不当，且上述费用支出有福建康泰司法鉴定所发票为证，三被告作为过错方，应当支付上述费用，故对于原告的这一主张，原审法院予以支持。（八）伤残赔偿金。原审法院认为，原告系成年人，并以自己的收入作为主要生活来源，其未办理暂住证，无充分的证据证明其在城镇连续居住满一年且主要收入来源于城镇，故应以农村居民人均纯收入计算其伤残赔偿金。根据福建省公安厅交通警察总队发布的福建省2017年度道路交通事故损害赔偿调解部分数据，福建省2016年度农村居民人均可支配收入为14999/年，结合原告的伤残等级和赔偿年限，原审法院确认原告的伤残赔偿金为29998元（按每年14999元的标准乘以20年再乘以赔偿系数0.1）。（九）精神抚慰金。原审法院认为，原告作为家中主要劳动力，因本次事故失去部分劳动能力，对原告的精神造成了一定损害，三被告作为过错方，应当支付精神损害抚慰金。结合损害情节、损害后果及福州当地平均生活水平，原审法院酌定精神损害抚慰金数额为5000元。综上所述，原告的损失共计156070.47元。三、关于被告任祖辉、吴菊梅的赔偿责任问题。被告任祖辉、吴菊梅作为原告雇主，在原告受其雇佣在其宅基地工作时未对原告的工作条件进行妥善安排，未完全尽到保证原告人身财产安全的义务，对于原告的损失，应承担一定的赔偿责任，故对于原告提出的被告任祖辉、吴菊梅的应承担赔偿责任的主张，原审法院予以认可，结合被告任祖辉的过错程度，原审法院酌定被告任祖辉、吴菊梅承担65%的赔偿责任。对于被告任祖辉、吴菊梅提出的其不应承担赔偿责任的主张，原审法院不予认可。四、关于被告任祖炎的赔偿责任问题。被告任祖炎作为安装上料滑道的人员，在发现上料滑道过于接近墙体时未对原告予以有效阻止，对于原告的受伤应当承担一定的赔偿责任，故对于原告提出的被告任祖炎应承担赔偿责任的主张，原审法院予以支持，结合被告任祖炎的过错程度，原审法院酌定被告任祖炎承担10%的赔偿责任。对于被告任祖炎提出的其不应承担赔偿责任的主张，原审法院不予认可。五、关于原告何开桂的责任问题。原审法院认为，原告作为正常的成年人，长期从事水泥搅拌机作业，生理机能健全，具备工程作业常识，在发现上料滑道过于接近墙体时仍然坚持作业，其对自身的受伤应承担一定的责任，故对于三被告提出的原告何开桂自身也有过错，也应当承担部分责任的主张，原审法院予以支持，酌定原告何开桂承担25%的赔偿责任。一审法院认为：被告任祖辉、吴菊梅作为原告雇主，在原告受其雇佣在其宅基地工作时未对原告的工作条件进行妥善安排，未完全尽到保证原告人身财产安全的义务，对于原告的损失，应承担65%的赔偿责任，即101445.81元；被告任祖炎作为安装上料滑道的人员，在发现上料滑道过于接近墙体时未对原告予以有效阻止，对于原告的受伤应当承担一定的赔偿责任，对于原告的损失，应承担10%的赔偿责任，即15607.05元；原告作为正常的成年人，长期从事水泥搅拌机作业，生理机能健全，具备工程作业常识，在发现上料滑道过于接近墙体时仍然坚持作业，其对自身的受伤应承担一定的责任，应承担25%的责任，即39017.62元。综上，判决：一、被告任祖辉、吴菊梅应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告何开桂各项损失共计101445.81元；二、被告任祖炎应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告何开桂各项损失共计15607.05元；三、驳回原告何开桂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为759元，由原告何开桂负担155元，由被告任祖辉、吴菊梅负担429元，由被告任祖炎175元。三被告应在本判决发生法律效力之日起七日内向原审法院交纳。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。任祖辉、吴菊梅雇佣何开桂从事水泥搅拌机作业，双方之间形成个人劳务关系，应当对何开桂的损害承担相应的法律责任。任祖炎作为安装模板的人员，发现上料滑道过于接近墙体而没有而未对何开桂进行有效阻止，避免损害结果的发生。根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。故任祖炎对何开桂的损害也应承担相应的法律责任。而何开桂自身未能充分注意安全的，应当减轻雇主的赔偿责任，对损害发生应负有一定的责任。一审法院根据各方当事人的过错程度并结合本案的客观情况，酌情认定任祖辉、吴菊梅承担65%的赔偿责任，任祖炎承担10%的赔偿责任，何开桂对损害后果自行承担25%的责任已臻合理。综上所述，任祖辉和任祖炎的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费604元，由任祖辉负担429元，由任祖炎负担175元。本判决为终审判决。审 判 长 林哲森审 判 员 黄 锋审 判 员 吴筱洲二〇一七年十月二十日法官助理 刘 奕书 记 员 段 薇