湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂07民终345号上诉人（原审被告）：刘义怀，男，1939年12月5日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区，被上诉人（原审原告）：湖北天雄置业有限公司，住所地：鄂州市华容区段店镇三江大道71号。法定代表人:熊和云，该公司经理。委托诉讼代理人:何五连，男，1967年1月26日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市华容区，何五连系天雄公司的业务经理）。上诉人刘义怀与被上诉人湖北天雄置业有限公司（以下简称天雄公司）项目转让合同纠纷一案，前由鄂州市鄂城区人民法院做出（2015）鄂鄂城民初字第01729号民事判决。宣判后，天雄公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法做出（2016）鄂07民终23号民事裁定，将此案发回鄂城区人民法院重审。鄂城区人民法院另行组成合议庭审理后做出（2016）鄂0704民初911号民事判决。宣判后，刘义怀不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘义怀及被上诉人天雄公司的委托诉讼代理人何五连到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘义怀上诉请求：依法撤销原判，做出正确判决。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。本案讼争的根本成因是被上诉人不懂得开发流程，太性急，于是不顾客观事实、编造事实进行诉讼。上诉人在与被上诉人签订协议之前是湖北恒利园房地产开发有限公司（以下简称恒利园公司）的工作人员，有恒利园公司的委托书为证。且上诉人在与被上诉人签订协议时交了5万元的管理费，只是交款时与恒利园公司说明脱钩情况后，恒利园公司才发表声明，公司才没有上诉人的。被上诉人说涉案项目已经被否定，该说法没有任何证据，相反上诉人在开庭时举出了鄂州市主管这项工作的副市长的相关批示，但一审判决对此只字未提。二、一审判决适用法律不当。上诉人在与被上诉人签订协议之前，有恒利园公司的委托，与被上诉人签订协议之后，被上诉人随即也向上诉人出具了委托。这样一来，上诉人始终是在具备房地产开发资质的公司工作，无任何不法行为。一审判决认为上诉人未取得建筑施工相应资质，从而认定协议无效。而房地产开发公司只需要开发资质，不需要建筑资质，显然一审判决适用法律不当。三、关于前期费用，上诉人提交给了一审法院，但一审判决却说没有提交，与事实不符。四、上诉人与被上诉人签订的协议合法有效，上诉人没有违约行为，但该协议应予以解除，同时被上诉人向上诉人出具的委托书亦应予以解除。被上诉人天雄公司在法定答辩期内未提交书面答辩状，庭审时辩称：上诉人没有什么项目可以转让给被上诉人，涉案项目在签订合同的时候就已经被否决了，协议是虚假无效的。请求二审法院维持原判。天雄公司在一审的诉讼请求为：一、依法确认原、被告双方签订的《项目转让协议书》无效，并判决被告返还原告相关款项11万元及判令被告自2015年1月29日起向原告按照中国人民银行同期贷款利率计付利息直至款项还清之日止。二、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定：2015年1月28日，原告天雄公司与被告刘义怀签订《项目转让协议书》，约定由被告刘义怀将挂靠在恒利园公司的鄂州市濠塘中段棚户区改造项目转至原告天雄公司的何五连名下，转让费300万元。合同签订后，原告依约向被告刘义怀支付定金11万元。原告天雄公司同时委托被告办理合同项目的相关手续。恒利园公司亦做出转让申明，申明刘义怀挂靠恒利园公司的棚户区改造项目不再挂靠恒利园公司。另查明，截至庭审前，本案所涉棚户区改造项目尚未立项。为此，原告诉至法院。一审法院认为，本案所涉鄂州市濠塘中段棚户区改造项目系被告刘义怀挂靠恒利园公司，而被告刘义怀未取得建筑施工相应资质，其与原告签订的《项目转让协议书》违反了法律、法规的强制性规定，应认定为无效。合同无效后，被告因合同而取得的原告支付的款项应予以返还。因被告无相应建筑资质而导致合同无效，被告对合同无效负有过错，而原告在审阅被告提交的与合同相关的资料后，与被告达成签订合同的合意，其对合同的缔约同样负有过错，因此关于原告要求被告按银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，一审不予支持。关于被告辩称前期费用由原告承担的意见，因其未提交证据予以证明，一审不予采纳。原告要求被告返还款项人民币11万元的诉讼请求，于法有据，一审依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，一审判决：一、被告刘义怀于判决书生效之日起十日内返还原告湖北天雄置业有限公司人民币110000元；二、驳回原告湖北天雄置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2596元，由被告刘义怀负担。（此款原告已预交，待本判决生效后，由被告直接支付给原告）。二审中,上诉人刘义怀当庭向本院举出收据一份，证明2015年1月25日恒利园公司收取其项目管理费5万元，该费用系为该项目支出的，应该由被上诉人承担。被上诉人天雄公司亦当庭举出“鄂州市规划管理局回复意见”一份，证明涉案项目根本不可能立项。经庭审质证，被上诉人天雄公司对上诉人刘义怀举出的收据的真实性没有异议，但认为该费用发生在转让前，与被上诉人无关。上诉人刘义怀对被上诉人天雄公司举出的证据的真实性亦没有异议，但认为该证据只说明政府对低于30亩规模的小地块建设，原则上不再批准，并没有说绝对不批准，不能证明涉案项目不可能立项。本院认为，双方当事人对对方所举的证据的真实性没有异议，本院采信上述证据记载的内容。二审审理查明：一审已认定的事实属实。另查明，2013年11月18日，鄂州市规划管理局在对鄂州市信访局“关于市司法局、市供销社壕塘住宅楼居民不愿意等面积改造”的回复意见中指出，对于低于30亩规模的小地块建设，原则上不再批准，小地块用地由城投收购储备。2015年1月25日，刘义怀向恒利园公司交纳项目管理费5万元。本院认为，上诉人刘义怀在一审提交的“项目转让协议书”中载明：“恒利园公司进行原司法局、供销社危旧房改造项目，因项目负责人刘义怀年事已高，经协商将该项目转给天雄公司”。但协议转让人处却是刘义怀个人的签名。根据国务院《城市房地产开发经营管理条例》的规定，设立房地产开发企业应具备相应的条件，也即个人不具备房地产开发资格。上诉人刘义怀以个人的名义转让危旧房棚户区改造项目不符合法律规定，其与被上诉人天雄公司签订的《项目转让协议书》无效。上诉人刘义怀上诉认为其系挂靠有资质的房地产开发公司与天雄公司签订转让协议，该协议有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故本案《项目转让协议书》确认无效后，上诉人刘义怀因该协议取得的11万元应该返还给被上诉人天雄公司。关于上诉人二审举证的5万元项目管理费是否属于其损失及是否应该由被上诉人天雄公司承担的问题。被上诉人天雄公司对该管理费的真实性没有异议，但其认为该费用发生在转让之前，与本案无关。从恒利园公司出具的说明来看，上诉人刘义怀原来是挂靠恒利园公司开发涉案棚户区改造，为了与天雄公司签订转让协议才交纳管理费与恒利园公司脱钩。故该费用与本案讼争的项目转让协议有关联,应认定为上诉人刘义怀为履行协议而遭受的损失。鉴于协议的无效，上诉人刘义怀与被上诉人天雄公司均有过错，本院酌情由上诉人刘义怀自担其损失的50%，另50%即25000元由被上诉人天雄公司负担。因此，对上诉人刘义怀上诉要求被上诉人天雄公司承担50000元管理费损失的上诉请求，本院予以部分支持。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定不当，本院予以纠正。综上，一审判决已认定的事实清楚，二审因新证据依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初911号民事判决。二、刘义怀于本判决生效之日起十日内返还湖北天雄置业有限公司85000元。三、驳回湖北天雄置业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2596元，由刘义怀负担1921元，湖北天雄置业有限公司负担675元；二审案件受理费2500元，由刘义怀负担1850元，湖北天雄置业有限公司负担650元。本判决为终审判决。审判长 廖春花审判员柯君审判员曹家华二〇一七年十月二十七日书记员 肖            臣