山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终423号上诉人（原审原告）：烟台三清装饰工程有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区西盛街28号1009室。法定代表人：钱红梅，总经理。委托诉讼代理人：高娟，山东鼎然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路158号。法定代表人：周勇，董事长。委托诉讼代理人：范延龙，男，该单位工作人员。原审被告：烟台晋康环保节能技术服务有限公司，住所地山东省烟台经济技术开发区天马大厦A座504-506号。法定代表人：于茂强，董事长。上诉人烟台三清装饰工程有限公司（以下简称三清公司）因与被上诉人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）、原审被告烟台晋康环保节能技术服务有限公司（以下简称晋康公司）建设工程合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初1473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三清公司上诉请求：依法撤销一审判决，支持三清公司的诉讼请求。事实与理由：晋康公司与中建五局系挂靠与被挂靠的关系，中建五局应该对晋康公司在该项目发生的债务承担连带责任。一审法院以“原告虽表示在提起本案诉讼之前每年以口头和当面的方式通过晋康公司法定代表人于茂强向中建五局主张过本案权利，但未能举证证明，中建五局也明确不予认可”为由，认定三清公司诉请超过法定诉讼时效期间，并驳回诉请，系适用法律错误：1．一审判决书第4页第10行、15行认定的事实载明“中建五局万泰花园7#、9#、10#住宅楼工程项目部代表人于茂强”，可以看出于茂强作为万泰花园建设项目的总负责人同时代表晋康公司与中建五局开展项目建设工作。因此，三清公司向其主张时效权益应视为对晋康公司与中建五局之间共同主张，即三清公司对中建五局之诉讼请求并未超过法定时效期间。2．晋康公司与中建五局之间挂靠关系成立，二者对万泰花园建设项目共同承担连带责任的情形符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款的规定。因此，中建五局债权之诉讼时效与晋康公司同时中断，该债权仍处于诉讼时效期间内。中建五局辩称，1．三清公司要求中建五局承担连带责任既无合同约定，又无法律规定。2．三清公司所述“关于诉讼时效适用的规定”条款特指的是“连带债务人”，而非“连带责任人”，两者有着显著区别：第一，两者概念不同。连带债务是债的关系中的民事法律义务范畴，单纯为了实现债权人的权利而承担的义务。而连带责任是民事法律责任范畴，需要实现法律确认的法律后果，具有国家强制力的法律约束。第二，两者性质不同。连带债务是反映数个债务人之间的债务关系上的牵连。而连带责任是反映多个责任人在责任关系上的相互承担。第三，两者发生根据不同。连带债务是以法律规定或当事人约定为根据。而连带责任是以连带债务人不履行或不完全履行债务为前提的。债务人履行债务或者债权人放弃债权都不会产生连带责任。第四，两者构成条件不同。连带债务的发生是基于同一原因，债务人的给付基于同一目的，且有法律规定或合同约定。而一般民事责任可分为合同民事责任和侵权民事责任。连带责任除具备一般民事责任构成要件外，还需要确认责任人间的连带关系，审查是否具备免除责任的情形。第五，两者参与主体不同。连带债务是在合同履行或商品流转过程中形成的，债务人对于债的产生是知情的，债务人履行债务是对自己内心的服从。而连带责任是诉讼过程中形成的，责任人范围不限于原连带债务人，除了当事人以外，还需要国家司法机关加以认定并由国家强制责任人承担和实现责任，责任人承担责任是对国家强制力的服从。第六，两者免除条件不同。连带债务免除条件是债务人清偿或者债权人放弃。而连带责任需要具备法定的免责条件，如不可抗力导致的损失扩大、合同约定的免责情形、债权人过错导致无法履行、诉讼时效届满。因此，连带债务和连带责任发生的场合和时序均有不同。连带债务在先，在合同履行过程中通过合同约定或法律规定即产生，各连带债务人对债务的产生均是知情的。而连带责任在后，是债务未履行而导致的，连带责任人不限于原连带债务人，但需要经过诉讼由国家司法机关依法确认的责任。本案中，中建五局与晋康公司均为独立法人单位，中建五局对于晋康公司的签约行为以及经营情况无法掌握，中建五局既未参与本案装修合同的签订又未参与结算的办理，更未支付过款项。因此，中建五局根本不具备成为连带债务人的基本条件。晋康公司述称，三清公司的上诉没有道理，请求驳回上诉，维持原判。三清公司向一审法院起诉请求：晋康公司向三清公司支付工程款184135.40元，并赔偿自2010年5月1日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失；中建五局对晋康公司的上述欠款承担连带责任。一审法院认定事实如下：三清公司系依法成立的法人企业，经营范围包括室内外装饰工程、防水工程、墙体保温、室内外装饰设计。晋康公司系依法成立的法人企业，经营范围包括环保节能技术服务、机械干冰清洗服务、合同能源管理服务、房产信息咨询、商品经济信息咨询、企业营销策划等。2007年8月28日，中建五局作为总承包单位，自发包单位烟台萬泰实业有限公司承包了位于烟台市住宅楼工程，工程内容为施工图纸范围内的全部内容（电梯安装除外）。2007年，中建五局与晋康公司签订了《合作工程施工分包协议》，约定由晋康公司施工中建五局承建的萬泰花园7、9、10号住宅楼工程，工程内容为施工图纸范围内的全部内容（电梯安装除外）；中建五局向晋康公司收取结算审定价总价的3%作为项目管理费，结算审定未确定前，按以上比例从业主拨付工程款中逐笔扣缴；双方分别派出人员共同组成驻现场项目经理部。2009年3月12日，三清公司与晋康公司在签订的《分项装饰工程承包合同》中约定：三清公司自晋康公司以包工包料方式承包坐落于烟台市芝罘区住宅楼内墙装饰粉刷分包工程（以下简称涉案工程）；工期自2009年3月15日至2009年4月30日，工程量约21600平方米，单价6.80元/平方米，该单价包括材料费、人工费、运费、开竣工清理费税金及其他相关的所有费用，总工程造价约146800元；晋康公司按工程进度付款，施工工程量完成70%时付合同工程造价的30%，工程完工验收合格后付至合同总造价的70%，等工程整体竣工验收合格后三个月内付至工程总造价的95%，剩5%保修金一年后无质量问题付清；竣工结算根据实际工程和约定单价按实结算。2009年3月26日，晋康公司法定代表人于茂强在向三清公司出具的《工程变更》中载明：萬泰花园住宅楼工程9#、10#楼内墙、天棚刮腻子工程由三清公司施工，现增加7#、9#、10#挂网工程，工程完工后进行结算付款。于茂强在落款中写明：“中建五局萬泰花园7#、9#、10#住宅楼工程项目部代表人于茂强”。2011年7月，三清公司施工的上述工程完工。2014年7月，晋康公司法定代表人于茂强在向三清公司出具的《结算汇总》中载明：萬泰花园住宅楼7#、9#、10#刮腻子、铺网格布；刮腻子146800元，铺网格布37735.40元，合计184135.40元。于茂强在落款处写明：“中建五局萬泰花园7#、9#、10#住宅楼工程项目部代表人于茂强”。汇总表出具后至今，晋康公司未向三清公司支付上述工程款184135.40元。2015年前，涉案工程所在的萬泰花园7#、9#、10#住宅楼已投入使用。为证明两被告之间系挂靠关系，中建五局应对晋康公司欠付三清公司的工程款184135.40元承担连带责任，三清公司另提供了如下证据：1、（1）2007年8月28日，中建五局作为承包人，与发包人烟台萬泰实业有限公司签订了《建设工程施工合同》复印件一份。载明中建五局承包位于烟台市住宅楼的建筑安装、装饰工程。晋康公司的法定代表人于茂强作为中建五局的委托代理人，在《建设工程施工合同》落款处签字确认。（2）2007年10月29日，中建五局出具的《法定授权委托书》复印件一份。载明：授权于德淼、于茂强作为中建五局的授权代表，以中建五局的名义参加烟台萬泰花园、文登汤泊温泉度假村工程的投标工作；授权代表在投标过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务（经济类协议和合同除外），均予以承认；此委托书有效期至2007年11月29日。晋康公司对该组证据的真实性无异议。中建五局以该组证据系复印件为由，对真实性不予认可；且在三清公司施工涉案工程前，该授权已终止。2、（1）2010年2月20日，已生效的山东省烟台经济技术开发区人民法院（以下简称开发区法院）作出的（2009）开商初字第307号民事判决书一份。认定的事实中载明：中建五局自发包单位烟台萬泰实业有限公司处承包了位于烟台市住宅楼项目的全部工程后，中建五局下设的中国建设第五工程局山东公司（以下简称中建五局山东公司）又与晋康公司签订了《合作工程施工分包协议》，将上述工程又全部转包给了晋康公司，中建五局山东公司向晋康公司收取结算审定价总价的3%作为项目管理费，结算审定未确定前，按以上比例从业主拨付工程款中逐笔扣缴。该院认定晋康公司利用中建五局的施工资质施工，且中建五局向晋康公司收取了管理费，故中建五局应对晋康公司欠付该案三清公司的钢材款承担连带责任。（2）2016年11月15日，针对案外人烟台宏海新型建材有限公司诉中建五局、晋康公司欠付材料款一案，开发区法院作出的（2016）鲁0691民初1196号民事判决书（一审）及本院于2017年8月11日作出的（2017）鲁06民终2777号民事判决书（二审）各一份。开发区法院一审认定的事实载明：2007年，晋康公司自中建五局处承包了萬泰花园7、9、10号住宅楼工程项目，双方在签订的《合作工程施工分包协议》中约定了中建五局向晋康公司收取结算审定价总价的3%作为项目管理费，结算审定未确定前，按以上比例从业主拨付工程款中逐笔扣缴；双方共同派员组建现场项目经理部。开发区法院一审认定：晋康公司的法定代表人于茂强以中建五局万泰花园住宅楼工程项目部的名义，针对萬泰花园7#、9#、10#住宅楼项目自该案三清公司处购买小灰砖的行为，结合《合作工程施工分包协议》的内容认定买卖合同的相对方为中建五局，晋康公司系中建五局的挂靠方，并为实际施工人，故判令中建五局和晋康公司共同向该案三清公司支付材料款及逾期利息。本院（二审）查明的事实在与一审查明的事实一致的基础上，晋康公司自认没有施工资质。本院二审认定：中建五局万泰花园住宅楼工程项目部由中建五局指派的工作人员与晋康公司指派的人员共同组成，故晋康公司法定代表人于茂强以工程项目部的名义实施的行为构成表见代理，一审法院判决中建五局承担付款责任正确，故判决驳回中建五局的上诉，维持原判。上述民事判决书已经生效。晋康公司对该组证据的真实性均无异议。中建五局对该组证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议，因上述案件争议的标的物是基于买卖合同的货款，与本案并非同类法律关系，故中建五局是否承担责任应重新审查。一审法院认为，（一）晋康公司系不具备建设工程施工资质的法人企业，其与三清公司在2009年3月12日签订的《分项装饰工程承包合同》因违反国家法律法规的禁止性规定，依法认定无效。（二）履约中，本案三清公司于2011年7月完成了全部施工内容，晋康公司亦向三清公司出具了金额为184135.40元的《结算汇总》，结合烟台萬泰花园7、9、10号住宅楼于2015年前已投入使用的事实，认定晋康公司应在2015年4月1日后的三个月内即2015年4月1日前向三清公司支付工程总造价的95%，剩5%保修金应在2016年1月1日前付清。现三清公司诉请晋康公司偿付工程款184135.40元，并赔偿自2010年5月1日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失，法院仅支持晋康公司偿付工程款184135.40元，并赔偿自2015年1月1日起以工程款174928.63元（184135.40元×95%）为基数、自2016年1月1日起以工程款9206.77元（184135.40元×5%）为基数至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；三清公司诉请超出的部分，不予支持。晋康公司以三清公司没有施工资质为由否认其已确认的汇总结算效力，没有依据，不予支持。（三）依据已生效的（2009）开商初字第307号、（2016）鲁0691民初1196号和（2017）鲁06民终2777号民事判决书能够认定针对萬泰花园项目，晋康公司系借用中建五局的施工资质进行施工，双方系挂靠与被挂靠的关系；中建五局应对晋康公司在该项目发生的债务承担连带责任。庭审中，中建五局明确以三清公司诉请超过诉讼时效期间为由提出抗辩。三清公司虽表示在提起本案诉讼之前每年以口头和当面的方式通过晋康公司法定代表人于茂强向中建五局主张过本案权利，但未能举证证明，中建五局亦明确不予认可；现三清公司请求中建五局对晋康公司的上述债务承担连带责任的主张，因已超过法定的诉讼时效期间。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，一审法院于2019年5月17日判决：一、限烟台晋康环保节能技术服务有限公司于判决生效之日起十日内向烟台三清装饰工程有限公司偿付工程款184135.40元，并赔偿分别自2015年4月1日起以工程款174928.63元为基数、自2016年1月1日起以工程款9206.77元为基数至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。二、驳回烟台三清装饰工程有限公司对中国建筑第五工程局有限公司的诉讼请求。三、驳回烟台三清装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如烟台晋康环保节能技术服务有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3983元，由烟台晋康环保节能技术服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，依据已生效的民事判决能够认定晋康公司系借用中建五局的施工资质施工涉案工程，双方系挂靠与被挂靠的关系。晋康公司借用中建五局的施工资质与三清公司签订的《分项装饰工程承包合同》因违反国家法律法规的强制性规定而无效。已生效的民事判决认定晋康公司法定代表人于茂强以工程项目部的名义实施的行为构成表见代理，中建五局应对晋康公司在该项目发生的债务承担连带责任。2014年7月，晋康公司法定代表人于茂强向三清公司出具《结算汇总》，三清公司于2017年8月以上述《结算汇总》为依据提起本案诉讼。中建五局以三清公司诉请超过诉讼时效期间为由提出抗辩。本案二审争议的焦点问题是三清公司对中建五局的诉讼请求是否超过诉讼时效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。三清公司虽主张诉讼时效因其在诉讼时效期间内向晋康公司主张过权利而中断，但中建五局和晋康公司对此均不予认可，三清公司亦未提供证据证明其主张，应承担对其不利的法律后果。因此，一审法院认定三清公司请求中建五局对晋康公司在该项目发生的债务承担连带责任的主张超过法定的诉讼时效期间并无不当。综上，烟台三清装饰工程有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3983元，由上诉人烟台三清装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年五月十三日书记员 辛婷婷