广东省广州市南沙区人民法院刑 事 判 决 书(2016)粤0115刑初700号公诉机关广东省广州市南沙区人民检察院。被告人黄英权，男，1966年6月19日出生于广东省广州市，汉族，小学文化，无业，住广州市番禺区。2015年2月2日因犯贩卖毒品罪被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑九个月，同年8月16日刑满释放。因本案于2016年6月21日被羁押并刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现押于广州市南沙区看守所。辩护人黄锋文、区婉妮，均系广东银德律师事务所律师。广东省广州市南沙区人民检察院以穗南检公刑诉[2016]699号起诉书指控被告人黄英权犯贩卖毒品罪，于2016年12月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市南沙区人民检察院指派检察员许淑妍出庭支持公诉，被告人黄英权及其辩护人黄锋文到庭参加诉讼。期间经公诉机关建议，延长审理期限二次。现已审理终结。广东省广州市南沙区人民检察院指控，2016年6月20日晚上20时许，证人刘某在广州市南沙区通过电话联系被告人黄英权，约定在被告人黄英权位于广州市番禺区石楼镇墟心街七巷6号对面的住宅进行毒品交易。同日晚上22时许，被告人黄英权在上述地点，准备向刘某贩卖甲基苯丙胺时被公安人员抓获。公安人员当场缴获白色晶体2包、红色颗粒1包、淡红色晶体1瓶（共净重98.9克，均检出甲基苯丙胺成分）。公诉机关向本院列举了缴获的毒品、现场照片、通话清单、户籍资料、刑事判决书等物证、书证，证人刘某、梁某1等人的证言，被告人黄英权的供述和辩解，现场勘验笔录、辨认笔录、搜查笔录，化验检验报告、现场检测报告书等证据，用以证明其起诉认定的犯罪事实。公诉机关认为被告人黄英权的行为构成贩卖毒品罪，是犯罪未遂、累犯和毒品再犯，提请本院对被告人黄英权判处九年以上十五年以下有期徒刑，并处罚金。被告人黄英权否认控罪，提出其认识“小小”，没有跟“小小”老公交易毒品，公安人员从柜子里搜出的毒品是其所有的，从电脑桌子桌面搜出的毒品不是其所有的。辩护人黄锋文提出指控被告人黄英权贩卖毒品罪的事实不清、证据不足。被告人黄英权没有贩卖毒品的主观故意。小小在电话中提及用摩托车换毒品，但是黄英权没有答应。其次黄英权也没有贩卖毒品的行为，所有证人都是说黄英权在分装红色罐的白色粉末，但是经过鉴定该粉末并不是毒品。本案涉案的毒品没有当着被告人的面称重，该毒品不应计算在被告人所犯的罪行之中。经审理查明，2016年6月20日晚上20时许，证人刘某及其妻子“小小”在广州市南沙区借用王某的电话联系被告人黄英权，要求用摩托车做抵押向被告人黄英权购买毒品。被告人黄英权同意“小小”等人携带摩托车到其住处查看。同日晚上23时许，刘某及其妻子等人驾驶摩托车到被告人黄英权位于广州市番禺区石楼镇墟心街七巷6号对面的住宅欲进行毒品交易。随后，公安人员在上址抓获被告人黄英权及证人刘某等人，公安人员从被告人黄英权住处缴获白色晶体2包、红色颗粒1包、淡红色晶体1瓶（共净重98.9克，均检出甲基苯丙胺成分）。上述犯罪事实，有经过庭审质证、示证的如下证据证实：（一）物证、书证1.常住人口信息查询，证实：被告人黄英权的身份情况。2.刑事判决书、释放证明，证实：被告人黄英权有贩毒前科。3.行政处罚决定书、吸毒人员动态管控详细信息，证实：被告人黄英权为吸毒人员，曾于2010年、2013年多次被强制隔离戒毒和行政拘留。4.吸毒成瘾严重认定书，证实：被告人黄英权吸毒成瘾严重。5.受案登记表、立案决定书，证实：2016年6月20日18时许刘某向东涌派出所举报毒犯贩毒线索，次日公安机关立案侦查。6.东涌派出所民警出具的抓获经过，证实：2016年6月20日18时许，东涌派出所接刘某举报：在南沙区东涌镇、番禺区有贩卖毒品和非法持有毒品的男子。报警人电话联系黄英权确定在东涌镇交易，后来黄英权通过电话要求改在其家里交易。次日1时许，民警在上址抓获涉嫌非法持有毒品的黄英权、麦某并搜获疑似毒品若干。7.现场照片：被告人黄英权位于番禺区石楼镇墟心大街七巷6号对面的住宅，黄英权拒绝指认现场照片，证人麦某签认该照片就是其被抓获的现场照片。8.扣押决定书、扣押物品清单和照片，证实公安人员扣押被告人黄英权手机2台、粉末2包（放在柜台上红色双喜罐子内）、晶状物2包（放在柜台上红色双喜罐子内）、粒状物1包（放在柜子内）、晶状物3包（放在柜子紫盒子内）、粒状物3包（放在柜子黄色盒子内）、晶状物1盒（放在柜子白色盒子内）、粉末1碟（放在窗台上蓝色碟子内）、粉末1碟（放在窗台上白色碟子内）、粉末1包（放在窗台上白色胶袋内）、瓶子1个（放在窗台上，内有粉末）、瓶子1个（放在窗台上，内有粉末）、瓶子1个（放在窗台上，内有粉末）、瓶子1个（放在窗台上，内有粉末）、瓶子1个（放在窗台上，内有粉末）、瓶子1个（放在窗台上，内有粉末）、瓶子1个（放在窗台上，吸毒工具）。经被告人黄英权签认，上述手机为其所使用，放在柜子白色盒子晶状物是其所有的，放在窗台上的粉末是中草药，其余不是其所有的。公安人员另从从证人麦某身上提取的白色晶状物2小包，手机1台，经证人麦某签认。9.手机通话记录，证实被告人黄英权与王某的电话于2016年6月20日20时-22时有3次通话记录。（二）现场勘验笔录、搜查笔录1.现场勘验笔录和现场照片，证实现场基本情况。2.搜查笔录和扣押笔录，证实：现场经搜查在房间电脑台上放在一个红色双喜罐（内有粉末2包），一个黄色双喜罐（内有晶状物2包）。电脑台柜子内放粒状物1包，一个紫色盒子（内有晶状物3包），一个黄色盒子（内有粒状物3包），一个白色盒子（内有晶状物1盒）。窗台上放玻璃瓶子6个（内粉未），一袋粉末、一个白色瓶子（吸毒工具）。（三）鉴定意见1.化验报告书穗公（司）鉴（化验）字[2016]1897号，证实：白色晶体1包（麦某身上），净重1.10克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体l包（麦某身上），净重0.01克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体1包（黄英权住处柜台上），净重25.20克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体1包（黄英权住处柜台上），净重49.00克，检出甲基苯丙胺成分；红色颗粒1包（黄英权住处柜台内），净重6.00克，检出甲基苯丙胺成分；淡红色晶体1瓶（黄英权住处柜台内），净重18.70克，检出甲基苯丙胺成分。其余检材未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、可卡因、海洛因成分。2.现场检测报告书，证实：被告人黄英权经检测甲基安非他命检验呈阳性。（四）证人证言1.刘某的证言，证实：2016年6月20日18时许，其向公安机关举报黄英权贩卖毒品后，同意协助抓捕黄英权。其用王某的电话打通黄英权的电话，后由其妻子“小小”与黄英权联系约定在东涌镇墟场进行毒品交易，以抵押摩托车的方式换取冰毒。22时许，阿伟驾驶摩托车载着其、“小小”到东涌镇后，黄英权变更毒品地点。随后，刘某等人到达黄英权住所后，黄英权看了摩托车后同意给35克冰毒，并当场称量毒品。民警即到场抓获黄英权，以及在现场吸毒的麦某。从住所桌上搜出2包冰毒，在抽屉搜出几包冰毒，在窗台搜出大量粉末状物体。2.梁某2的证言，证实：2016年6月20日晚上约22点钟，“小三鸡”叫我开摩托车把他拉到番禺区石楼镇茭塘村，到了那里后他带我左拐右拐的到了一栋无门牌号的民宅，我进去后坐在客厅里坐在沙发上等，“小三鸡”就直接进了右手边那间房，我跟过去看了一下，在门边有一个着黄色衣服的男子在吸东西，房间里有个着蓝色格仔衫的男子从房间里的一个电脑柜的柜桶里拿出一个红双喜圆的铁盒，又拿出电子秤、塑料袋等物来分装，这时有七八个便衣警察将来将我们抓获。我看到警察又从房间里的窗台上，柜桶里，床底下搜出一大堆类似毒品的东西。3.王某的证言，证实：2016年6月20日20时许，我正在东涌镇墟场附近碰到刘某和他女朋友“小小”，他借我的手机用一下，他拿过我的电话后，就打了一个电话，我隐约听到他在电话里和别人讲要买毒品的事。随后在我的出租屋内，刘某表示现在要协助公安机关抓获石某一个贩卖毒品的男子。约21时和22时，“小小”又分别用我的电话打了石某那个人的电话，在电活里，“小小”也表示要向对方买毒品。打完电话后，他们就一起出去了。4.麦某的证言，证实：2016年6月20日晚上22时许我到黄英权家里，期问我就向黄英权购买150元人民币的冰毒，黄英权就从电脑台抽屉拿出两小包冰毒给我。后来就有一对男女过来，但我不知道他们是过来找黄英权做什么。后来就有警察过来将我们抓获，并在黄英权家里，电脑台查获好些冰毒，还有就是在房在房间内的查获几瓶玻璃瓶装着的物品。我十多年前认识黄英权，他平时是吸毒，有时卖毒品。5.冯某1的证言，证实：案发当晚19时许公安请其做见证人。次日凌晨1时许其随公安到石楼镇墟心街七巷六号对面民宅。其记得在电脑台上搜了两个双喜罐，在窗台上有些玻璃瓶（内有粉末）。6.陈某的证言，证实：案发当晚公安请其做见证人。次日凌晨1时许其随公安到石楼镇墟心街七巷六号对面民宅。其记得在电脑台上搜了两个双喜罐，在电脑桌的抽屉内扣押了几包物品，有晶体状、颗粒状。7.黄某的证言，证实：案发当晚19时许公安请其做见证人。次日凌晨1时许其随公安到石楼镇墟心街七巷六号对面民宅。在电脑台上搜了一个红色双喜罐和一个黄色双喜罐（内有2包晶状物），一个用药盒装着的1包粒状物（内有绿豆和红色粒状物），在电脑桌的抽屉内有粒状物和晶状物，在窗台6个玻璃瓶（内有粉末）。（五）被告人黄英权的供述和辩解，承认非法持有毒品，否认贩卖毒品和容留他人吸毒。交代民警从其房间抽屉搜出的3-7克冰毒为其所有，其余毒品不是其所有，是“小小”和“阿明”栽赃。交代毒品是从“波仔”处购买，归案初期交代每次购买约50克冰毒和麻古；后期辩解每次购买冰毒不超过30克。对于案发当天情况详细供述如下：2016年6月20日晚上23时许，我在自己家里的房间内准备吸食毒品的，期间一个叫“刹利文”的男子过来我家里，跟我聊天。后来就有“小小”就过来叫门，“刹利文”就开门说有女人，我就知道是“小小”。我就走出去厅，“小小”跟他丈夫“阿明”及另外一个男子进来。“小小”叫我一声权哥，我就叫他们在客厅坐，而我就到房间内凳子上坐，当时房间是打开门的，当时“刹利文”就与“小小”的丈夫“阿明”不知道在聊什么。后来很快就有警察过来将我们抓获，后在我家里查获相关的毒品。我被抓获时现场有小小、阿明、他们的小孩，阿明的朋友，我朋友麦某。阿明说用他的摩托车放在我那里，要求我先给他3克冰毒，因为我没有摩托车使用，加上我家里还有毒品，所以我就同意他用摩托车来抵押毒品，所以她们就来我家。在庭审中辩解称：小小说要拿一台摩托车给我看看，我说你过来就过来，她说想要3克毒品，我说你要过来让人看了才知道给不给。我没有看过摩托车，因为之前听说小小老公是偷摩托车的才知道他们坐摩托车过来。我的毒品都是锁在柜子抽屉里，从电脑桌面搜出的毒品不是我的。（六）视听资料现场搜查录像光盘，反映搜查现场的情况。关于被告人黄英权及其辩护人关于被告人黄英权的行为不构成贩卖毒品罪的辩解和辩护意见，经查：1、现有证人刘某、王某、麦某的证言及冯某1等三名见证人的证言、搜查笔录、扣押物品清单、搜查视频证实侦查人员从被告人黄英权住所搜获若干疑似毒品，有鉴定意见证实其中白色晶体2包、红色颗粒1包、淡红色晶体1瓶（共净重98.9克）均检出甲基苯丙胺成分，被告人黄英权有非法持有毒品数量大的事实。2、有证人刘某、王某的证言证实听到“小小”表示向被告人黄英权购买毒品，被告人黄英权亦在庭审中供述“小小”说要3克毒品，其说“你要过来让人看了才知道给不给”，并有通话清单相佐证，足以证实被告人黄英权有贩卖毒品的意向，有贩卖毒品的故意。3、被告人黄英权虽辩解称所持有毒品为其吸食所用，但被告人黄英权家里所储存的毒品数量明显超过个人吸食所需数量，且现有证据证实被告人黄英权有贩卖毒品的意向，故被告人黄英权非法持有毒品的行为应视为是为贩卖毒品做准备，是贩卖毒品行为的组成部分，但由于缺乏“小小”的证言，现有证据不足以认定双方已经达成贩卖毒品的约定，从有利于被告人原则，认定“小小”等人携带摩托车到被告人黄英权住处欲进行毒品交易，被告人黄英权贩卖毒品的行为因尚未完成而认定为未遂。综上，被告人及其辩护人关于被告人黄英权的行为不构成贩卖毒品罪的辩解、辩护意见不予采纳。本院认为，被告人黄英权无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人黄英权已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，比照既遂犯予以减轻处罚。被告人黄英权曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯及毒品再犯，依法予以从重处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十九条、第六十四条及《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条的规定，判决如下：一、被告人黄英权犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年九个月，并处没收财产人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，即自2016年6月21日起至2027年3月20日止。）二、扣押于公安机关的毒品甲基苯丙胺98.9克予以没收、销毁；作案工具手机予以没收、上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  刘玉清人民陪审员  胡大成人民陪审员  郭顺潮二〇一七年十月十三日书 记 员  常嘉瑜樊宝莹附：本裁判主要法律依据《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。《中华人民共和国刑法》第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。