江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终840号上诉人（原审原告）：王天珍，女，汉族，1970年12月4日出生，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：魏鑫，江苏维世德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京新鸿运物业管理股份有限公司，住所地南京市秦淮区汉中路185号鸿运大厦5楼。法定代表人：王中宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄远，男，该公司法务。委托诉讼代理人：陈路，男，该公司法务。上诉人王天珍因与上诉人南京新鸿运物业管理股份有限公司（以下简称新鸿运公司）劳动争议一案，双方均不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初1764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王天珍提出上诉请求：撤销一审判决第二项，改判新鸿运公司支付违法解除劳动关系赔偿金33050元。事实与理由：1.王天珍身份证上的地址南京市浦口区桥林镇双连村九连组已经于2017年左右拆迁，王天珍一直在外过渡，故新鸿运公司邮寄的三封EMS邮件送达记录中的“本人签收”、“他人代收”都与事实不符。第一封邮件上的收件人为“工天珍”，并非王天珍。王天珍在新鸿运公司工作多年，新鸿运公司实际上知道王天珍居住在，新鸿运公司没有以更能确保告知的电话、短信方式通知王天珍，而是以EMS邮件邮寄到收件可能性极低的已拆迁地址南京市浦口区。一审法院认定王天珍收到上述三封邮件是错误的。2.在王天珍未签收《员工手册》的情况下，不能认定王天珍严重违反劳动纪律。目前我国法律没有对开除旷工天数进行规定，现实中大量用人单位对开除旷工的天数是高于3天的，故从法理上来说王天珍并不存在严重违反劳动纪律的情况。本案纠纷系因新鸿运公司撤场而引起，新鸿运公司在没有安排合理沟通时间的情况下，贸然把所有时间都视为旷工，对王天珍不公平。基于上述事实和理由，请求二审法院支持王天珍的上诉请求。新鸿运公司答辩称：1.新鸿运公司已尽到告知送达义务，不应再向王天珍支付赔偿金。2.按时上下班、不得旷工应该是所有劳动者共同遵守的基本劳动纪律，不因为王天珍没有签收员工手册，就影响对王天珍旷工的定性。请求二审法院驳回王天珍的上诉请求。新鸿运公司提出上诉请求：撤销一审判决，改判新鸿运公司不予支付王天珍加班费9101元。事实与理由：一审中王天珍提交的证据是一份由南京市浦口区中西医院一病区出具的证明。该份证明仅仅是一病区出具的，并非是王天珍服务的南京市浦口区中心医院，对该份证明的证据效力，新鸿运公司不予认可，且并不能证明王天珍是由新鸿运公司安排才存在加班事实。一审法院认定新鸿运公司承担加班费9101元缺乏事实和法律依据。请求二审法院支持新鸿运公司的上诉请求。王天珍答辩称：加班工资的证明合法有效，王天珍存在加班事实，所以应当支持加班工资。请求二审法院驳回新鸿运公司的上诉请求。王天珍向一审法院提出诉讼请求：1.判令新鸿运公司支付违法解除劳动关系赔偿金33050元（1944.16元×8.5年×2倍）；2.判令新鸿运公司支付2018年1月-12月周末加班工资9332元（1944.16元÷40小时×8小时×2倍×12个月）。一审法院查明，2011年1月王天珍入职新鸿运公司，新鸿运公司从当月起为王天珍缴纳社保至2018年12月31日。2019年3月22日南京市浦口区中西医院一病区出具的证明记载“兹证明2018年1月1日至2018年12月31日期间，我院外包单位南京新鸿运物业管理股份有限公司外派在我院的保洁员王天珍每周服务工作时间6天，每天8小时。”双方当事人一致认可王天珍在职期间的工资系南京市最低工资。2018年12月30日新鸿运公司作出了《告知函暨调令》，记载“王天珍同志:我司托管的浦口中心医院于2018年12月31日服务合同到期后自然终止。由于我司与你本人的劳动合同仍然在履行期内，根据相关规定和劳动合同约定以及就近安排在浦口区工作的原则，我司将安排您到（空格）路（空格）号（空格）省残联（空格）物管处，找项目负责人:韩贡善报道。（电话:135××××8658）。其工种性质和待遇不变。如您愿意继续留在浦口中心医院工作，我司将与新的物业公司主动联系为您办理劳动转移手续。请您于2018年12月31日14点之后至2019年1月2日17点前携带服装押金条（工装需清洗干净）、身份证、离职申请书到浦口区珠江路8号珠江公安派出所调解室找新鸿运人事部蔡部长（手机159××××8809）办理离职手续。届时我司将一次性支付您2018年12月全月工资、年度满勤奖（现金）等费用。如您服从公司分配须持本函到新岗位报道。凡不能在上述时段办理离职手续或到新项目报道的，请于2019年1月3日以后到汉中路185号鸿运大厦6楼人事部顺延办理相关手续（电话8679×××6、8679×××2）。特此函告。”新鸿运公司于当日用EMS（单号1049396518732，收件地址为南京市浦口区桥林镇双桥村九连组1号，该地址与王天珍身份证所载地址相同，电话号码与王天珍在诉状中所列本人电话号码一致）向王天珍邮寄,投递结果为“本人签收”。2019年1月3日新鸿运公司作出《员工旷工通知单》，记载“王天珍同志：你于2019年1月1日起无故旷工3天，你的行为已经严重违反公司的劳动纪律和管理规定，限你在2019年1月6日前到公司上班，否则按无故旷工、自动离职处理。特此函告。王天珍同志：经公司调查取证，你在未办理离职手续的情况下，就到某某物业公司管理的浦口中心医院上班，违反了《员工手册》3.3.1独家雇佣“员工在职期间必须仅为新鸿运物业提供服务”的规定，限你在2019年1月6日前回公司上班或到公司办理离职手续。否则公司将依法解除与你的劳动关系并追究违规违纪责任。特此函告。”新鸿运公司于当日用EMS（单号1049375580732，收件地址为南京市浦口区桥林镇双桥村九连组1号，电话号码与王天珍在诉状中所列本人电话号码一致）向王天珍邮寄，投递结果为“他人代收”。2019年1月7日新鸿运公司作出《关于王天珍解除劳动合同的通知书》，记载“（职工姓名）王天珍身份号：，于2011年1月进入本单位。因你自2019年1月1日起在未与本公司解除劳动关系的情况下，违规到某某物业公司管理的浦口中心医院上班，违反了《员工手册》3.3.1独家雇佣的规定和公司相关劳动纪律。经公司发函催告后，你仍不肯改过并且连续旷工3天经发函催工后仍违纪不改，经报公司工会批准，从即日起公司解除与你的劳动合同。请你在2019年1月10日前持解聘通知书到公司办理离职手续。否则，后果自负。特此。”通知书尾部盖有新鸿运公司以及新鸿运公司工会委员会的印章，新鸿运公司于当日用EMS（单号1048159914632，收件地址为南京市浦口区桥林镇双桥村九连组1号，电话号码与王天珍在诉状中所列本人电话号码一致）向王天珍邮寄,投递结果为“他人代收”。2016年10月10日新鸿运公司召开制定并通过《员工手册》的职工代表大会，新鸿运公司各管理处职工代表参会并签字。新鸿运公司提交的《签收确认信》上并无王天珍签字确认。新鸿运公司员工手册第3.3.1独家雇佣条款规定“员工在职期间必须仅为新鸿运物业提供服务，不得为本人、亲属或第三方（无论是公司、机构、或个人）以任何形式提供全职或兼职的任何职业活动或服务、无论有偿还是无偿，针对竞争对手（无论是公司、机构、或个人）的任何服务也属禁止范围。员工及其近亲属参股的公司不能成为我司的供应商或服务商。”2017年11月1日新鸿运公司与南京市浦口区中心医院签订《南京市政府采购合同》，约定新鸿运公司于2017年11月1日至2018年10月31日期间为其提供保洁等服务，新鸿运公司陈述该合同于2018年12月31日届满，届满后不再为该医院提供物业服务。2019年1月18日王天珍向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委受理后，于2019年1月28日因距仲裁申请提交之日已经超过5个工作日，该委征求王天珍意见，王天珍选择不同意由其受理。王天珍在法定期限内诉至法院，请求判如所请。在案件审理过程中，王天珍以新鸿运公司已经实际支付为由撤回“判令新鸿运公司支付2018年12月基本工资2020元”的诉讼请求。新鸿运公司同意向王天珍支付9101元加班费，王天珍同意。以上事实有证明、告知函暨调令、关于王天珍解除劳动合同的通知书、员工旷工通知单、采购合同、职工代表大会会议纪要、签到表、《员工手册》签收确认信、员工手册、受理确认书、收件回执、仲裁申请书以及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。王天珍在签收调令后拒不到新工作地点工作，存在旷工行为，新鸿运公司向王天珍寄送的《员工旷工通知单》虽然由他人代收，但新鸿运公司邮寄的地址系王天珍户籍所在地，所留电话亦与王天珍在本案诉状中的电话号码一致，新鸿运公司尽到了通知义务，王天珍在新鸿运公司催告后仍不改正，连续旷工3天，严重违反用人单位规章制度。王天珍虽然未签收《员工手册》，但准时上下班、不得旷工作为一项在任何用人单位均应当遵守的基本劳动纪律，并不影响王天珍旷工行为的定性。新鸿运公司寄送《关于王天珍解除劳动合同的通知书》的地址和电话均与前述情况相同，同样由他人代收，在快递面单封面明确记载邮件内容为“解聘函”的情况下，应当视为王天珍已经收悉，双方之间劳动关系在邮件到达之日解除。新鸿运公司在作出解除决定前告知了该公司工会，解除程序亦合法，王天珍要求新鸿运公司支付赔偿金没有事实和法律依据，一审法院不予支持。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。在本案中，王天珍提交南京市浦口区中西医院一病区出具的证明证明其工作时间，新鸿运公司认可向其支付加班工资9101元，王天珍同意，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、南京新鸿运物业管理股份有限公司于判决生效之日起十日内向王天珍支付加班工资9101元。二、驳回王天珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免收。二审中，王天珍提交浦口区集体土地上征收房屋补偿协议一份及陈长明、王天珍结婚证，证明王天珍原来的地址“明因寺九连组”已经拆迁。新鸿运公司对王天珍提交的上述证据的真实性、合法性认可，但不认可与本案的关联性，该份证据仅能证明2017年12月1日“明因寺九连组”土地上的房屋已清空，并不能证明王天珍没有收到新鸿运公司寄发的邮政快件，因为邮政快件上填写了王天珍的电话，且邮局查询结果显示为王天珍本人签收。本院查明，一审判决书中涉及的“南京市浦口区中西医院”系笔误，实为“南京市浦口区中心医院”。王天珍在一审中提交的2019年3月22日书面证明，落款处加盖的是“南京市浦口区中心医院一病区”的印章，并非新鸿运公司所称的“南京市浦口区中西医院一病区”。对于一审判决查明的其他案件事实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.新鸿运公司解除与王天珍的劳动合同是否合法，应否承担支付违法解除劳动合同赔偿金的责任；2.新鸿运公司应否支付王天珍加班工资9101元。关于第1项争议焦点。新鸿运公司与南京市浦口区中心医院物业服务合同到期系客观情况发生变化，客观情况发生变化影响到案涉劳动合同的履行。2018年12月30日新鸿运公司作出《告知函暨调令》，载明客观情况发生变化并提供变更履行/合同终止的途径供劳动者选择。该文件送达后将产生劳动合同变更或终止的后果，故有效送达劳动者是新鸿运公司作为用人单位的应尽义务。新鸿运公司提交EMS邮件送达记录，证明《告知函暨调令》已经由王天珍本人签收。EMS邮件送达记录源于与本案双方当事人无关的投递方，即便如王天珍所说的地址拆迁，因新鸿运公司填写的收件人手机号码正确，邮件投递员电话联系上王天珍并送达其本人的可能性完全存在。新鸿运公司提交的另两封EMS邮件的送达记录，证明新鸿运公司2019年1月3日邮寄的要求王天珍限期上班的通知、1月7日邮寄的解除与王天珍劳动合同通知均“已签收他人代收”，EMS邮件送达记录同样源于与本案双方当事人无关的投递方，虽然第二封邮件上的收件人“王天珍”误作“工天珍”，但新鸿运公司填写的收件人手机号码都是正确的，邮寄投递人电话联系上王天珍并通过他人代收方式送达给王天珍的可能性同样是存在的。王天珍否认收到上述邮件，但未提交相反证据推翻新鸿运公司提交的EMS邮件送达记录，其应当承担举证不能的不利后果，本院认可上述邮件已经送达王天珍，新鸿运公司已经尽到通知义务。遵守劳动纪律是劳动者的应尽义务，王天珍在未办理离职手续的情况下，没有为新鸿运公司提供劳动，在新鸿运公司催告的期限内也未上班，已经构成旷工，新鸿运公司以王天珍违反劳动纪律为由解除劳动合同，符合劳动法的规定。王天珍要求新鸿运公司支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，本院不予支持。关于第2项争议焦点。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。一审中王天珍提交了其提供保洁服务的单位南京市浦口中心医院一病区的书面证明，证实存在加班事实。新鸿运公司一审中同意支付王天珍加班工资9101元，一审判决后新鸿运公司却上诉称不应支付该笔加班工资。本院认为，新鸿运公司在二审中没有提交新证据证明其主张，根据禁止反言原则，对于新鸿运公司不予支付加班工资9101元的上诉主张，本院不予采纳。综上，新鸿运公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王天珍、新鸿运公司各半负担，本院决定均予免收。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  王晓燕审判员  王 熠二〇二〇年五月十四日书记员  顾 欢