广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂08民终1231号 上诉人（原审原告）：张荣财，男，1973年10月27日出生，壮族，住广西武宣县。 委托诉讼代理人：廖锋波，武宣县法律援助中心法律援助律师。 被上诉人（原审被告）：贵港市宝龙木业有限责任公司，住所广西贵港市覃塘区东龙镇龙扶村乌龙屯。统一社会信用代码：91450804065448754X。 法定代表人：韦家提，董事长。 委托诉讼代理人：林春丽，广西正大五星（覃塘）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闵天阳，广西正大五星（覃塘）律师事务所律师实习律师。 上诉人张荣财因与被上诉人贵港市宝龙木业有限责任公司（以下简称宝龙公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市覃塘区人民法院（2017)桂0804民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 张荣财上诉请求：撤销一审判决，改判确认廖团芳与宝龙公司之间形成事实劳动关系。事实和理由：首先，根据其一审提交的证据，证明廖团芳是在宝龙公司工作，要遵守宝龙公司的各项规章制度，接受宝龙公司的管理，并由宝龙公司的法定代表人韦家提发放工资，证明双方之间已经形成事实劳动关系。一审法院认为双方未形成固定的用工关系错误。其次，宝龙公司提交的《协议书》真实性不能确认。宝龙公司生产的模板采用的是流水作业，不存在农某、何某帮宝龙公司加工生产模板的事实。且生产场所、工具等均是由宝龙公司提供，宝龙公司与农某、何某之间不符合承揽关系的特征。即使宝龙公司提交的《协议书》真实，其与农某、何某之间也属于承包关系。则根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）的规定，因为农某、何某不具备用工主体资格，也应该由宝龙公司承担用工主体责任。 宝龙公司辩称，廖团芳虽是在宝龙公司工作，但其入职、离职、工作管理以及工资发放均是由农某、何某管理，并不是由宝龙公司管理。宝龙公司与廖团芳不存在劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。 张荣财向一审法院起诉请求：依法认定宝龙公司与廖团芳形成事实劳动关系。 一审法院认定事实：张荣财系廖团芳丈夫。宝龙公司是依法设立领取营业执照的企业法人。2014年3月1日，宝龙公司作为甲方与乙方农某、何某签订《协议书》，约定由乙方共同承揽加工甲方的模板业务，承揽期间为2014年3月1日至2016年7月31日，甲方仅提供加工场所、机械设备及原料，支付加工费给乙方，甲方不参与乙方的管理、生产、加工费计付事宜等；乙方负责承揽加工业务的招工、生产、管理、计付工资等；乙方根据甲方的工作量、交货时间，自由组合人员、自由支配时间；乙方可以要求甲方代为发放加工费。根据模板行业特点，农某、何某在承揽加工过程中，只在有工时才通知工人，没有制定相关的劳动规章制度管理约束工人，工人接到通知后根据自身情况可来可不来，在开工时间段早到迟到、工作多久等均没有制度约束，按照工人加工模板的工作量计付工薪。用工关系的解除上，工人可以随时不做，毋需通知农某、何某，或者需要农某、何某同意方可解除双方之间的用工关系。2015年3月，廖团芳经廖某介绍，在农某、何某的组织下在宝龙公司处做模板加工，按件计工薪并由宝龙公司根据农某、何某制定的加工费发放表通过银行转账代为发放到张荣财的银行账户。2016年6月4日5点28分，廖团芳驾驶无号牌电动自行车从武宣县城往覃塘区方向的路段中发生交通事故，经抢救无效于当日死亡。同年7月18日，张荣财向贵港市覃塘区劳动人事争议仲裁委员会仲裁请求确认廖团芳与宝龙公司存在事实劳动关系，该委于2016年12月22日作出覃劳人仲字［2016］第22号仲裁裁决书，认定廖团芳与宝龙公司不存在事实劳动关系，裁决驳回张荣财的仲裁申请。在案件审理过程中，廖团芳的其他法定继承人明确表示放弃参与本次确认劳动关系之诉讼。 一审法院认为，张荣财系廖团芳的配偶，依法具备诉讼主体资格。因本案仅为提起确认劳动关系之诉，不涉及财产处理的直接利害关系，且廖团芳的其他法定继承人已明确表明放弃参加本次诉讼，因此张荣财作为本案主体适格。根据《协议书》的内容及证人农某、何某的证言，均证实宝龙公司的模板加工业务已由农某、何某承揽，宝龙公司仅是提供场所等，并不参与承揽方的管理、生产、加工费计付事宜等。张荣财未能提供充分的证据否定宝龙公司与农某、何某之间的承揽关系。因此，应确认廖团芳实际上的用工者是农某、何某，而非宝龙公司，廖团芳与宝龙公司之间不形成事实劳动关系。从用工关系来看，承揽人所用工人是按件计薪，由工人根据自身情况自由安排是否来工作以及来工作的时间，甚至不做也毋需履行任何离职手续。承揽人的用人不固定、工作时间不固定、劳动报酬不固定，亦未制定有各种劳动规章对工人进行管理，管理松散，未形成固定的用工关系。因此，廖团芳与宝龙公司之间、与农某、何某之间均不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的成立劳动关系的条件，不形成事实劳动关系。综上所述，判决：驳回张荣财的诉讼请求。 二审中，当事人没有提出新证据。 经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，对于廖团芳与宝龙公司是否形成事实劳动关系问题。根据宝龙公司与何某、农某签订的《协议书》，证明宝龙公司已经将其模板半成品加工工作交由何某、农某进行承揽加工，并由何某、农某自行组织人员完成加工工作。该《协议书》并不违反法律规定，且农某、何某亦在一审出庭作证证明其与宝龙公司承揽关系的真实性，因此，应确认宝龙公司与农某、何某之间承揽关系的真实性。虽然农某、何某的承揽工作是由宝龙公司提供生产场地及生产工具，但根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条的规定，承揽关系的当事人之间也可以约定由定作人提供工作设备。因此，并不能以此否定宝龙公司与农某、何某之间的承揽关系。根据《协议书》，证明廖团芳并非受宝龙公司雇请从事模板加工工作，其与宝龙公司之间不存在事实劳动关系。张荣财虽否认宝龙公司与农某、何某之间承揽关系的真实性，但并不能举出相反证据予以证明。综合分析张荣财一审申请出庭作证的证人廖某及廖春荣的证言，亦证明他们和廖团芳在宝龙公司工作期间是由农某进行生产管理，而并非由宝龙公司直接进行管理，也没有受到宝龙公司规章制度的约束。两证人虽主张农某属于宝龙公司的管理人员，但本案中并没有充分证据证明农某属于宝龙公司的管理人员，且与《协议书》所证明农某、何某与宝龙公司之间属于承揽关系的事实不相符。虽然廖团芳的劳动报酬是通过宝龙公司法定代表人韦家提的账户进行转账支付，但是，这是韦家提根据其与农某、何某的约定，代农某、何某为廖团芳等人发放劳动报酬，因此，韦家提为廖团芳转账支付报酬的事实不足以认定廖团芳与宝龙公司之间存在劳动关系的事实。综合本案张荣财提交的证据，均不足以证明廖团芳为宝龙公司提供劳动、接受宝龙公司劳动管理、受到宝龙公司制定的规章制度约束的事实。双方之间不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的劳动关系成立的情形。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”的规定，因本案中张荣财不能提供充分证据证明廖团芳与宝龙公司之间已形成事实劳动关系，应由其承担举证不能的不利后果。其上诉主张廖团芳与宝龙公司之间形成劳动关系证据不足，依法应予驳回。 对于宝龙公司应否对廖团芳承担用工主体责任问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，宝龙公司属于胶合板、单板加工、销售企业，并不属于建筑施工、矿山企业，其将模板半成品加工工作交由何某、农某承揽加工亦不违反法律禁止性规定，因此，宝龙公司不符合上述规定应承担用工主体责任的主体。张荣财上诉认为应由宝龙公司对廖团芳承担用工主体责任的主张没有事实根据和法律依据，依法应予驳回。 综上所述，张荣财的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张荣财负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  马荣兴 审判员  陆志然 appoint 二〇一七年十月二十七日 书记员  张 谦