贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终2240号 上诉人（原审原告）:徐克兰，女，1955年2月28日出生，汉族，住贵州省黔西县。 委托诉讼代理人（特别授权）：张廷康，男，1980年12月30日出生，汉族，教师，住贵州省黔西县，系徐克兰女婿。 被上诉人（原审被告）：漆国星，男，1985年10月9日出生，汉族，住贵州省黔西县。 被上诉人（原审被告）：潘江，男，1986年1月27日出生，汉族，住贵州省黔西县。 上诉人徐克兰因与被上诉人漆国星、潘江民间借贷纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2016）黔0522民初1297号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人徐克兰上诉请求：1.撤销原判，改判漆国星偿还上诉人借款本金2万元及从2016年3月8日起给付利息至债务偿还完毕之日止；2.改判被上诉人潘江承担连带责任保证3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审认定事实不清。上诉人与被上诉人漆国星签订的《借条》载明上诉人向漆国星出借款项23000元，由被上诉人潘江提供担保。虽上诉人与潘江单独签订《担保人承诺书》，但《借条》是主合同，应以《借条》为准，判决被上诉人潘江承担连带责任保证。 被上诉人漆国星答辩称，20000元借款已偿还15000元。 被上诉人潘江未作答辩。 原审原告徐克兰向原审法院提出诉讼请求：判令两被告偿还原告借款本金23000元，并按约定向原告支付违约金。 一审法院认定事实：2015年3月6日，被告漆国星因经营所需出具借条向原告借款20000元，借款以现金方式支付，口头约定月利率为5%，借款期限为2015年6月8日前，并约定被告漆国星借款后于每月7日前向原告还款不低于1500元，逾期违约金按每日以余款总额的3‰计付直至还清之日止。被告漆国星按原告要求将借期内的利息3000元写入借条。被告潘江作为该笔借款的担保人在借条上签名捺印，同时另向原告徐克兰出具《担保人承诺书》，承诺若被告漆国星到期不能还清借款，其自愿于每月7日前至少向原告还款1500元。同时也必须承担相应的违约责任，直到还清为止。借款后，被告漆国星按约定向原告付息至2015年9月8日，此后未再付息，也未偿还借款本金。原告经多次催讨无果，特具状诉至法院，请求如上所判。 一审法院认为，公民之间合法的借贷关系受法律保护。本案被告漆国星向原告出具借条的借款金额虽是23000元，但原告向其提供的借款现金只是20000元，原告将借期内的利息预计入本金，根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”之规定，原告出借的本金应当按照20000元予以认定。本案借贷双方约定的借款期限为三个月，被告漆国星于借期届满后并未向原告还款，且仅支付六个月的利息，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力清偿的，经债权人同意或者人民法院裁决，可由债务人分期偿还。有能力偿还而拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”及《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息……”；第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款……”之规定，原告关于由被告漆国星偿还其借款本金20000元并支付相应利息的诉求，因有事实及法律依据，应予支持。本案借贷双方原约定的月利率为5%，明显高于法律对民间借贷利率的限制性规定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，结合被告漆国星借款后按该约定已向原告付息6个月计6000元（20000元×5%×6）的情况，其已支付超出年利率36%部分的利息为2400元〔6000元-（20000元×3%×6）〕，现漆国星主张将该部分利息折算成本金并无法律依据，但可按法律所保护24%的年利率从2015年9月8日起继续计算其付息期限为6个月〔2400元÷（20000元×2%）〕，故被告漆国星可按24%的年利率自2016年3月8日起继续向原告付息。被告潘江作为担保人承诺若借款人到期不能还清借款，其自愿于每月7日前至少向原告还款1500元，承担保证责任至借款本息还清为止，根据《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”之规定，被告潘江与原告的约定属一般保证，被告潘江依法享有先诉抗辩权，在借贷双方的主合同债务未经判决或仲裁，并就被告漆国星的财产依法强制执行仍不能履行债务前，原告起诉要求其承担保证责任，并无事实及法律依据，不应支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、被告漆国星于本判决生效之日起十日内偿还原告徐克兰借款本金20000元，并以此本金为基数，按2%的月利率从2016年3月8日起计付利息至借款清偿完毕之日止。二、驳回原告徐克兰的其他诉讼请求。案件受理费375元，由被告漆国星负担。 二审期间，当事人未提交新证据。 本院二审认定的事实与原审认定无异，予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1、本案借款被上诉人漆国星是否偿还了15000元？2、保证人潘江应承担连带保证责任还是一般保证责任。 关于本案借款被上诉人漆国星是否已偿还15000元的问题。经查，上诉人徐克兰与被上诉人漆国星对借款本金20000元无异议，本院予以确认。漆国星二审中辩称该2万元借款已偿还15000元，但未提供证据予以证实，对此上诉人不认可，称与本案借款无关，且一审判决后，漆国星服判未上诉，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，对漆国星辩称已偿还15000元的答辩请求不予审查。 关于保证人潘江应承担连带保证责任还是一般保证责任的问题。经查，2015年3月6日，出借人徐克兰与借款人漆国星签订《借条》，载明漆国星向徐克兰借款23000元，还款期限为2015年6月8日，并由担保人潘江提供担保。同时，被上诉人潘江向上诉人徐克兰出具《担保人承诺书》，承诺若漆国星到期不能还清本案借款，其愿每月向徐克兰还款不低于1500元并于每月7日前支付,并承担保证责任至借款本息还清为止。潘江向徐克兰出具《担保人承诺书》的行为系对本案借款提供担保方式的明确，是其真实意思表示。依据《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”之规定，担保人潘江提供的保证为一般保证，上诉人上诉称潘江应承担连带责任保证的上诉理由不能成立，不予支持。但原审判决仅由借款人漆国星承担偿还责任不当，应予纠正。 综上所述，上诉人徐克兰的上诉请求部分成立，成立部分予以支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，但遗漏上诉人诉求请求，本院依法应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下： 一、撤销贵州省黔西县人民法院（2016）黔0522民初1297号民事判决； 二、由被上诉人漆国星于本判决生效之日起十五日内偿还上诉人徐克兰借款本金20000元，并以此本金为基数，按月利率2%从2016年3月8日起计付利息至本判决确定的履行期限届满之日止。 三、被上诉人潘江对上述借款本息承担一般保证责任。 四、驳回上诉人徐克兰的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费375元，二审案件受理费375元，共计750元，由被上诉人漆国星负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  舒 平 审 判 员  李厚军 审 判 员  张 伟 二〇一七年十月九日 法官助理  吴 丹 书 记 员  王宏宏