湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12762号上诉人（原审原告）：沈正秀，女，汉族，1968年12月19日出生，住湖北省枣阳市，委托诉讼代理人：叶军亮，男，1961年5月20日出生，汉族，住湖北省枣阳市，被上诉人（原审被告）：武汉市广美清洁有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山区书城路文秀街10号中石A栋大楼2号门第5层。法定代表人：曾诚，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：胡诗迪，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晖，湖北得伟君尚律师事务所实习律师。上诉人沈正秀因与被上诉人武汉市广美清洁有限公司（以下简称广美公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初5788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人沈正秀及其委托诉讼代理人叶军亮，被上诉人广美公司的委托诉讼代理人胡诗迪、杨晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈正秀上诉请求：维持一审判决第一项，改判支持沈正秀一审全部诉讼请求；庭审中，沈正秀放弃未签劳动合同双倍工资的诉讼请求。事实与理由：1.一审认定事实错误。广美公司自称因企业改制，公司从2019年4月1日起实施新的劳动用工制度，宣称双方可以双向选择留职或者离开，当沈正秀选择离开公司后，广美公司不但不给予经济补偿，反而强迫沈正秀办理自愿离职手续，不签名就不发放3月份工资，广美公司的行为违法。广美公司提交的离职手续中，含主动离职及离职协议有关的内容是文字游戏，不能认定为是沈正秀的真实意思表达。2.一审法院认为“劳动行政部门虽然于2018年10月10日才批准广美公司实行不定时工作制，但此前环卫工人的工作性质和特点，广美公司按照行业惯例对沈正秀执行不定时工作制并无不当”，此认定严重错误，与实际不相符。此前到今日武汉市的环卫工人都是按照国家住建部关于《道路等级划分及清扫保洁要求》的规定执行，即实行早班和中班各七个小时为一个标准劳动日的两班倒制度，每周上六休一，只有广美公司搞特殊化，违法乱纪改变国家住建部的规定，让环卫工人每周全天上班无法定休息日。一审法院歪曲众所周知的事实，明显偏向广美公司不公正。广美公司提交的行政审批本身不符合劳动部印发《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定。一审法院错误地将休息日称之为加班费，使广美公司恶意坚持其行政批准的不定时工作制为理由、可以证明无须支付加班费，使案情复杂化，让沈正秀有口难辩。3.广美公司承认没有给沈正秀休年休假，一审在没有查清事实真相的情况下，强行将广美公司没有标明为年休假工资的2017年1月23日发放的1056.82元、2018年2月9日发放的1159元、2019年1月30日发放的1091元，认定为年休假工资是错误的。4.一审判决中列举的广美公司出庭证人史某、陈友菊开庭时未出庭作证，不能作为本案佐证。广美公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。沈正秀向一审法院提出诉讼请求：1.判令沈正秀与广美公司2018年6月1日补签的劳务合同变更为劳动合同；2.判令广美公司未与沈正秀签订劳动合同，应当支付双倍工资34025.75元；3.判令广美公司支付沈正秀提前解除劳动合同经济补偿金9279.75元；4.判令广美公司支付沈正秀休息日劳动工资33407.64元；5.判令广美公司支付沈正秀因侵害劳动者合法权益案件受理费、打印费、误工费、车费等一切因诉讼造成损失430元；6.判令广美公司支付沈正秀年休假工资4640元。一审庭审中，沈正秀将其第1项诉请明确为判令广美公司与沈正秀2015年7月1日至2019年5月31日存在劳动关系。一审法院认定事实：2015年7月1日，沈正秀受广美公司聘用在武汉市洪山区文汇路从事环境卫生的清扫、保洁工作，当日双方签订期限至2018年6月的劳动合同一份，基本工资为1600元，合同未对沈正秀工作时间、工作地点作出约定，但实际工作中广美公司实行早晚班工作模式，进行人工考勤管理。2018年6月1日，双方签订了期限至2019年5月31日的劳务合同一份，合同载明：“广美公司将洪山街承包给沈正秀，具体内容为清扫，广美公司因工作需要和沈正秀的技术表现，可适当调整沈正秀的劳务内容。沈正秀有反映本人意见的权利，但未经广美公司批准，必须服从劳务安排。劳务报酬每月2060元”等事项。广美公司于2019年4月1日起调整工作时间，实行长白班工作模式，即每年度的11月1日起至次年度的4月30日为冬季作业时间，具体时间为：早上5:30至11:00，下午2:30至5:30；每年度的5月1日起至次年度的10月31日为夏季作业时间，具体时间为：早上5:00至11:00，下午3:00至5:30；每周工作六天，休息一天。2019年5月20日,沈正秀向广美公司申请离职，并办理离职交接手续，双方于当日签订解除劳务合同协议书，协议载明：“双方的劳务合同及劳动关系于2019年5月31日正式解除，沈正秀劳务报酬福利等同时终止；沈正秀签署本协议即自愿放弃其他请求及民事权利，以后不再就劳务所涉相关纠纷事宜向广美公司主张权利，双方权利义务就此终结”等事项。2019年6月14日，沈正秀收到广美公司支付的2019年5月份工资3106元。2019年6月12日，沈正秀向武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委以沈正秀超过法定退休年龄为由决定不予受理。沈正秀不服，故提起诉讼。庭审中，沈正秀将其主张广美公司与其2018年6月1日补签的劳务合同变更为劳动合同的诉讼请求，明确为请求判令广美公司与沈正秀2015年7月1日至2019年5月31日存在劳动关系。广美公司于2018年9月29日向武汉市洪山区行政审批局提交武汉市实行不定时工作制或综合计算工时工作制申请表，该局于同年10月10日批准广美公司实行不定时工作制。诉讼中，沈正秀表示其自行办理社会保险，但未享受退休待遇，广美公司对此不持异议，并认可沈正秀未休年休假。双方一致认可沈正秀2016年、2017年、2018年、2019年的日平均工资分别为97元、105元、117元、103元。广美公司自2016年5月起采用银行转账方式向沈正秀发放劳动报酬。根据沈正秀、广美公司提交工资银行流水的备注摘要记载及工资支付凭证，广美公司向沈正秀发放的款项包括“工资、绩效、加班费、过节费、高温补助、降温费、雾霾补助”等。其中，2017年1月，广美公司向沈正秀发放5笔资金，包括2016年12月工资1750元、2016年度未休年休假工资1056.82元、加班费211.36元、雾霾补助680元、绩效279元；2018年2月，广美公司向沈正秀发放3笔资金，包括2018年1月工资2440元、2017年度未休年休假工资1159.09元、绩效288元；2019年1月，广美公司向沈正秀发放2笔资金，包括2018年12月工资2618元、2018年度未休年休假工资1091元。沈正秀对广美公司支付的工资数额均予以认可，但对广美公司主张的工资性质不予认可。一审法院认为，关于双方法律关系的问题。本案中，沈正秀2015年7月1日入职广美公司后，双方曾签订书面劳动合同，此后双方于2018年6月1日再次签订的合同虽注为劳务合同，但从该合同的内容看，主要涉及劳动者的工作内容、劳动者工作岗位，并应服从工作安排，单位按月支付报酬等，符合劳动合同的内容，且沈正秀实际也依照合同约定在广美公司安排的岗位上工作，接受广美公司单位的管理，按月从广美公司领取报酬，合同标注的名称,但并不影响双方实际建立的劳动关系的属性，沈正秀于2018年12月19日年满50周岁后，因尚未开始享受基本养老保险待遇，双方劳动关系继续存续，沈正秀申请离职后，以书面协议的形式确认与广美公司的劳动关系于2019年5月31日正式解除。故沈正秀主张2015年7月1日至2019年5月31日与广美公司存在劳动关系的诉讼请求，依法予以支持。关于未签劳动合同双倍工资问题。如上所述，沈正秀与广美公司劳动关系继续存续期间，双方已签订劳动合同、劳务合同，合同标注的名称,但并不影响双方实际建立的劳动关系的属性，故沈正秀主张该项诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。关于休息日劳动工资的问题。劳动行政部门虽然于2018年10月10日才批准广美公司实行不定时工作制，但此前根据环卫工人的工作性质和特点，广美公司按照行业惯例对沈正秀执行不定时工作制并无不当。不定时工作制是一种直接确定劳动者劳动量的工作制度，沈正秀要求按照标准工时工作制计算其休息日劳动工资，不符合《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号）关于实行不定时工作制的劳动者并不执行标准工时工作制情形下加班工资制度的相关规定，且在劳动合同履行期间，广美公司给予了沈正秀休息的权利，且广美公司除支付基本工资外，还另行向沈正秀支付了加班费、绩效，沈正秀的超量劳动获得了相应补偿，沈正秀再行主张休息日劳动工资，理由不成立，不予支持。关于年休假工资问题。2016年5月之后，广美公司采用银行转账方式发放沈正秀劳动报酬，其提交的支付沈正秀的工资、加班费、雾霾补助、绩效、2016年、2017年、2018年未休年休假工资发放表等证据上显示数额，与其提交的工资支付凭证数额相吻合，故广美公司提交的上述工资发放表具备真实性和相应的证明力，应当予以确认。沈正秀于2015年7月1日入职，2019年5月31日离职，根据法律规定,工作满一年以上十年以下应该每年享受五天的带薪年休假,因此广美公司应向沈正秀支付2016年7月2日至2019年5月31日期间未休带薪年休假的工资报酬，其中2016年7月2日至2016年12月31日应享受带薪年休假天数为2天(182天÷365天×5天)，2017年、2018年应享受带薪年休假天数为5天，2019年1月1日至5月31日期间享受带薪年休假天数为2天(150天÷365天×5天)，即广美公司应支付沈正秀未休带薪年休假的工资报酬为3020元[×200%]。因工资发放表及银行流水显示广美公司已向沈正秀发放未休年休假工资共计3306.91元（1056.82元+1159.09元+1091元），沈正秀再行主张未休年休假工资，理由不成立，不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金的问题。案涉解除劳务合同协议书，系由双方签字或盖章确认，其形式推定为双方真实意思表示，沈正秀虽主张签字并非其真实意思表示，但沈正秀未举证证明签署该协议时广美公司存在欺诈、胁迫或者趁人之危的情形，亦未提交证据证实该协议内容存在显失公平、重大误解，使沈正秀遭受重大利益损失等情形，故该协议合法有效，双方应全面履行自己的义务，因协议约定，沈正秀不再就劳务所涉相关纠纷事宜向广美公司主张权利，故沈正秀主张广美公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，不予支持。关于打印费、误工费、车费等经济损失430元的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，沈正秀主张广美公司支付的上述经济损失，不属于人民法院审理劳动争议案件的审理范围，故对其该项诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、沈正秀与广美公司2015年7月1日至2019年5月31日存在劳动关系；二、驳回沈正秀其他全部诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由广美公司负担。本院二审期间，沈正秀提交如下证据：证据一，2019年3月28日广美公司领导到马路上召开职工会议的录音光盘及整理的文字材料，证明广美公司要求变更工作时间，是对于劳动合同的变更。广美公司承诺实行双向选择，暗示解除劳动合同，重新选择。证据二，广美公司财务部长穆素蕊的名片，证明录音中开会人员身份是广美公司领导穆素蕊。证据三，叶军亮判决书复印件，证明广美公司没有法定休息日，已经有生效判决认定。证据四，国家住建部《城镇市容环卫劳动定额》网上文件打印件，证明住建部作为市容卫生主管单位，对于环卫工人的工作时间有具体规定，不是不定时工时制；也证明了武汉行政审批局审批的文件存在瑕疵，与客观事实不符。证据五，2016年6月27日《武汉市环境卫生作业规范》网上文件打印件，证明环卫工作的工作时间有具体规定，与住建部的规定一致，实际上并不是不定时工时制。证据六，劳动部关于《企业实际不定时工时制》的通知网上文件打印件（共四页），证明全体职工497人不可能全部是不定时工时制，洪山区行政审批局的审批文件不符合通知规定。证据七，广美公司员工手册中的广美请假制度管理。1.广美公司员工手册中规定了考勤管理制度和考勤记录作为公司发放薪酬的依据，证明广美公司应当依法向法院举证职工考勤记录来证明是否有法定休息日，广美公司未能举证应当承担败诉后果。2.广美公司员工手册中规定职工旷工2个工作日，年终核定奖金扣减一个月，证明广美公司每年元月份下发年终奖金，这个年终奖金并不是年休假工资，一审对此并没有查明，应当由广美公司提交证据证明其发放的到底是什么。3.广美公司员工手册中有各种假期的有关规定，沈正秀实际并没有年休假和法定休息日，广美公司应当支付年休假和法定休息日的劳动报酬。经质证，广美公司认为该七份证据均系一审举证期限届满前形成的证据，不应作为二审新证据提交，已经超过举证期限。对证据一和证据二的证明目的和真实性均有异议，录音光盘中并未提及广美公司所称的双向选择、解除合同等话语。对证据三的真实性无异议，对关联性与证明目的有异议，且广美公司已经就叶军亮一案向省高院申请再审，省高院已受理。对证据四、证据五的三性均不认可，这些材料上没有显示任何行政机关或发文机关，不能达到证明目的。证据六，证明目的有异议，我方实行不定时工时制已经过行政审批局审批，合法有效。沈正秀提交的是百度百科词条，不能证明其主张。证据七的三性均不予认可，员工手册没有广美公司盖章，任何人均可打印变造。广美公司提交证据一份，即广美公司2019年12月20日向湖北省高院申请再审叶军亮与广美公司劳动争议一案的再审申请书，湖北省高院当日立案，证明休息日与客观事实不符，广美公司实行的是不定时工时制，不应支付休息日加班工资。经质证，沈正秀对该证据的真实性无异议，对证明目的和关联性均有异议。经审核，本院对沈正秀提交的证据三、广美公司提交的证据的真实性予以认定。本院查明：一审庭审中广美公司陈述，广美公司一般由员工所在班组班长负责考勤管理，广美公司为沈正秀安排了休息日，由沈正秀自行安排每上两天班休息一天，休息的时间超过了年休假时间，所以没有另行安排年休假。二审庭审中广美公司陈述班长是巡逻查岗，没有打考勤。本案审理过程中，广美公司未提交考勤表。叶军亮与沈正秀系在广美公司的同事，均从事环卫工作。叶军亮与广美公司劳动争议一案，本院2019年8月27日作出（2019）鄂01民终7342号民事判决，该判决二审审理查明部分载明如下内容：“广美公司委托诉讼代理人在二审陈述‘每天工作半天，每周上班七天，2018年9月后申请并审批通过的不定时工作制’”。该判决认定广美公司主张叶军亮工作期间实行不定时工作制缺乏事实依据，叶军亮每周工作七天，存在休息日加班的事实，并判决驳回了广美公司主张不支付叶军亮休息日加班工资的上诉请求。一审质证过程中，证人史某，陈友菊到庭陈述了意见。沈正秀主张的休息日加班工资期间为2015年5月至2019年3月31日。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议的焦点为广美公司是否应支付沈正秀经济补偿金、休息日加班工资、未休年休假工资、因诉讼产生的打印费、误工费、车费。关于广美公司是否应支付沈正秀经济补偿金的问题。因沈正秀未举证证明其2019年5月20日向广美公司自愿申请离职并与广美公司签订解除劳务合同协议书时，广美公司存在欺诈、胁迫或者趁人之危的情形，故本院认为沈正秀提交自愿离职的申请是其真实意思表示，其要求广美公司支付经济补偿金没有事实与法律依据，不予支持。关于广美公司是否应支付沈正秀休息日加班工资的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”广美公司陈述沈正秀每上两天班休息一天，且公司有考勤管理，但审理过程中广美公司未提交考勤记录。结合双方陈述的事实及提交的证据，同时参照沈正秀同事叶军亮生效判决中查明的事实，本院认定沈正秀2015年7月1日至2018年10月9日期间存在休息日上班未予补休的天数分别为：2015年25天，2016年52天，2017年52天，2018年40天。一审法院认定广美公司在2018年10月10日之前对沈正秀实行的是不定时工作制有所不妥，本院予以纠正。经计算，广美公司应支付沈正秀休息日加班工资数额为34046元[（2015年3678元(1600元÷21.75天×25天×200%);2016年10088元（97元/天×52天×200%）；2017年10920元（105元/天×52天×200%）；2018年9360元（117元/天×40天×200%）]，因沈正秀主张的休息日加班工资为33407.64元，本院予以照准，广美公司应支付沈正秀休息日加班工资33407.64元。关于广美公司是否应支付沈正秀未休年休假工资的问题。广美公司一方面陈述其为沈正秀安排的休息时间超过了年休假时间，公司没有另行安排年休假；另一方面又主张其在工资中已经发放了未休年休假工资，其说法自相矛盾，本院不予采信。享受年休假是职工的法定权利，广美公司应支付沈正秀2016年7月2日至2019年5月31日期间未休年休假工资3020元，沈正秀主张未休年休假工资超出3020元的部分，没有事实与法律依据，本院不予支持。沈正秀要求广美公司支付其因诉讼产生的打印费、误工费、车费，没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，沈正秀的上诉理由部分成立，其合理的上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初5788号民事判决第一项，即：“一、沈正秀与武汉市广美清洁有限公司2015年7月1日至2019年5月31日存在劳动关系；”。二、武汉市广美清洁有限公司于本判决生效之日起十五内向沈正秀支付休息日加班工资33407.64元；三、武汉市广美清洁有限公司于本判决生效之日起十五内向沈正秀支付未休年休假工资3020元；四、驳回沈正秀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均由武汉市广美清洁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈蔚红审判员  吴建铭审判员  赵 鹏二〇二〇年五月十三日法官助理王星戈书记员刘诗皓