贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民再46号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：刘洁，女，1972年5月11日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：王宗跃，贵州群众律师事务所律师；委托诉讼代理人：刘倩，贵州群众律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：贵阳小河区绿园餐饮管理有限公司。住所地：贵州省贵阳市小河区西南环路**。法定代表人：沈晓鹰，该公司董事长。一审第三人、二审上诉人：李诚仁，男，1968年12月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。一审第三人、二审上诉人：杨浩，男，1975年3月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市。再审申请人刘洁因与被申请人贵阳小河区绿园餐饮管理有限公司（以下简称“绿园公司”），一审第三人、二审上诉人李诚仁、杨浩承包合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）终4字第1746号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年6月1日作出（2017）黔民申310民事裁定书，裁定提审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人刘洁及其委托诉讼代理人王宗跃、刘倩，被申请人绿园公司的法定代表人沈晓鹰，一审第三人、二审上诉人李诚仁、杨浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审原告刘洁向贵州省贵阳市花溪区人民法院起诉请求：１、解除原、被告于2011年8月31日签订的《餐饮项目承包经营合同》及2011年９月6日签订的《补充协议》；2、绿园公司返还刘洁保证金20万元；3、绿园公司赔偿刘洁平台投资损失582184.75元、平台不能经营的损失772789.2元、罚款2万元，合计1374973.95元；４、绿园公司返还刘洁经营期间账户内被查封的资金135789元。绿园公司反诉请求：1、判决解除绿园公司和刘洁于2011年8月31日签订的《餐饮项目承包经营合同》及2011年9月6日签订的《补充协议》；2、判决刘洁支付差欠绿园公司的承包费用中的固定费90万元（从2012年3月5日计算至2014年9月11日），房租费（含物管费）1003434元（从2012年10月1日计算至2014年9月11日）；水电费45367.80元，场地使用费36045元；3、判决刘洁因行政处罚造成的经济损失12904元，因拖欠人工工资造成的经济损失2100元。4、判决李诚仁、杨浩对以上款项承担连带责任。贵州省贵阳市花溪区人民法院一审查明，2011年２月23日，案外人瑞源公司与绿园公司签订《房屋租赁合同》，由绿园公司承租瑞源大厦第五层（包括1256平方米的平台）、第六层。租期十年，自2011年5月1日至2021年4月30日止。第五、第六层总面积1570平方米的房屋月租金31400元，月物业管理费7850元。大厦第五层平台12**平方米租金从第三年开始计收，租金按人民币每平方米3元计算，月租金3,768元，年租金45,216元。同年7、8月绿园餐饮公司对瑞源大厦第五层、第六层的内场房屋装修后开始试营业，取名为山南膳园大酒楼。2011年8月31日，绿园公司、刘洁及第三人李诚仁、杨浩共同签订《餐饮项目承包经营合同》，约定由刘洁承包绿园公司拥有的包括贵州盐业集团瑞源大厦第五层995平方米、第六层575平方米及1256平方米平台的已全部装修及配套完毕的“山南膳园”餐饮企业。乙方（刘洁）对甲方（绿园公司）“山南膳园”所有的现状已有充分了解，并保证合法经营，享受经营管理权和承包收益权。承包期限为2011年９月6日至2021年4月30日，并以2011年9月6日为界，之前的债权债务由绿园公司负责，刘洁负责之后的债权债务。承包费用包含固定费和房租费，固定费用为每月４万元。房租费以绿园公司与案外人瑞源公司签订的《房屋租赁合同》所约定的金额为准，从2011年10月1日起算，2011年9月６日至同年11月5日首次交纳季度承包费用，2011年11月6日至2012年12月5日交纳第二季度承包费用，以此类推，每次提前５日交纳下一季度承包费用，刘洁不得以任何理由拒交或缓交或少交承包费，逾期视为违约，绿园公司有权没收保证金，终止合同并追究责任。合同签字三日内，刘洁应交纳履约保证金20万元到绿园公司账户。逾期未交纳足额承包费或自行转包第三方或有违约行为，绿园公司有权没收保证金。如绿园公司损失超过保证金，刘洁补足差额。杨浩、李诚仁对刘洁承包期间造成绿园公司的经济损失承担担保责任。合同还约定，承包期间，刘洁独立核算、自主经营、自负盈亏、自行交纳相关税费，自行办理、处理好工商、卫生、消防、环保、城管、安全、税务、统计、劳动等部门提出的规范要求，并承担相关费用，违法违纪造成的后果由刘洁承担。合同签订后，刘洁向绿园公司交纳了保证金20万元。2011年9月6日，刘洁、绿园公司、李诚仁共同签订《补充协议》一份，约定：1、承包费用由固定费和房租费（含物管费）组成。固定费交纳由2011年9月6日起算，前两年固定费为每月2万元。交纳方式为半年支付（每次提前５日交纳12万元）。从第三年（2013年9月6日）开始固定费为每月45000元，交纳方式为季度支付（每次提前５日交纳135000元）。房租费以绿园公司与瑞源公司签订的《房屋租赁合同》约定的租金标准，由2011年10月1日起算，按季度于租赁期前的一个月５日前交纳。合同期内，刘洁不得以任何理由拒交或缓交或少交承包费等所有费用，逾期即视为违约。绿园公司有权没收保证金，终止合同并追究责任。各方还补充约定：在承包期的第二年即2012年9月5日前五日内，刘洁追加交纳履约保证金20万元，正常经营至2014年1月6日并能继续履行合同，绿园公司退还追加的20万元保证金，保证金不计收利息。2011年10月19日，刘洁购入价值6.5万元的帐篷房。在此期间，刘洁出资对位于瑞源大厦第五层的外场平台进行了装修并搭建了帐篷房，用于经营婚庆广场，但对搭建帐篷房的行为未向相关部门进行报批并取得许可。经营期间，刘洁以绿园餐饮公司的名义对外经营，并使用绿园公司的账户与部分消费客户进行结算。2011年11月23日，刘洁以绿园公司名义与瑞源公司签订了《瑞源大厦右侧通道使用协议》，约定：绿园公司租赁瑞源公司大厦右侧通道，第一年度支付场地使用费1.8万元，从第二年起按3%的比例累计递增支付场地使用费。并约定违约责任按双方签订的《房屋租赁合同》有关条款执行。2012年7月24日，绿园公司向瑞源公司出具紧急报告一份，载明：“……继上次因消防部门检查本店时，大厦消防主水水管无水供应，造成我店被处罚3万元，停业2天，近日消防部门认为5楼平台为集聚人群消防设施，不应出租经营，要求我方拆除平台全部设施，罚款2万元，如此将造成无法经营，一方面投资面临无法收回另一方面已订至10月份的酒席无法理赔，损失难以估计。……涉及5楼平台是否是集聚人群消防设施，能否作为餐饮用途出租，请贵方迅速与消防部门对接……”。2013年8月23日，消防部门检查发现南山膳园存在占用安全出口、占用疏散平台的消防安全违法行为，作出责令限期改正通知书，要求其于2013年9月1日前整改。2013年８月，案外人瑞源公司以2012年10月1日起未收到房屋租金、物业管理费、场地使用费为由诉至法院，要求绿园公司于2013年7月2日前支付拖欠的费用、违约金合计899205.8元以及之后产生的违约金，解除《房屋租赁合同》、《瑞源大厦右侧通道使用协议》并交还租赁房屋。绿园公司同意解除《房屋租赁合同》、《瑞源大厦右侧通道使用协议》，并以瑞源公司出租的房屋不符合约定用途存在违约为由提起反诉，要求瑞源公司赔偿绿园公司经审计认定的投资损失4547920元、平台不能使用的损失772789.2元、其它损失271740元，合计5592449.2元。贵州省贵阳市花溪区人民法院作出（2013）花民初字第1555号民事判决书，认定：１、瑞源公司与绿园公司签订的《房屋租赁合同》、《瑞源大厦右侧通道使用协议》已于2013年9月30日解除。２、合同解除后，绿园应当向瑞源公司返还租赁房屋。３、位于瑞源大厦第５层的场外平台属消防疏散平台，不得用于其他有碍于消防疏散的用途。４、认定绿园公司应支付给瑞源公司的款项为：（1）2012年10月1日至2013年9月30日期间拖欠的租金392814元、违约金389879.67元；（2）在此期间的场地使用费18540元、违约金33835.5元；（3）2013年10月1日至2014年5月31日期间的逾期腾房占用费306224元；（4）2012年10月1日至2014年5月31日期间的物管费161319元。合计1303212.17元；（5）对绿园公司的平台装修损失（含帐篷房搭建成本），经该院委托评估部门认定为582184.75元（不含可拆除财产），由瑞源公司向绿园公司赔偿一半即291092.38元。（6）对绿园公司主张的投资损失4547920元、其它损失271740元以及平台不能使用的损失772789.2元中超出上述评估金额582184.75元以外的部分，该院未予认定。该一审判决已经发生法律效力。贵州省贵阳市花溪区人民法院在执行该案判决过程中，将已冻结的绿园公司在贵阳市农村商业银行小河支行的银行存款135789元支付给申请执行人瑞源公司。2014年９月11日，经强制执行，瑞源公司收回租赁房屋。在贵州省贵阳市花溪区人民法院作出上述判决后，绿园公司向贵州省贵阳市南明区法院起诉刘洁、李诚仁、杨浩三人，要求刘洁按贵州省贵阳市花溪区人民法院（2013）花民初字第1555号民事判决书所确定的各项费用（房屋租赁费用、场地使用费及违约金、逾期腾房占用费306224元）以及物业管理费161319元支付给绿园餐饮公司及其他诉讼请求，并请求李诚仁、杨浩承担连带责任。贵州省贵阳市南明区人民法院审理后，判决驳回绿园公司所提前述房屋租赁费用、场地使用费及违约金、逾期腾房占用费、物业管理费等诉讼请求。2014年1月21日，贵阳市食品药品监督管理局因刘洁经营期间的食品卫生问题对绿园公司作出（2013）0111号行政处罚决定书，处罚方式为免予行政处罚。因南山膳园职工李光延、张习敏、李正先未取得工资，三人分别起诉要求绿园公司支付劳务费用2100元，经法院调解并制作调解书，确定由绿园公司支付三人劳务费合计2100元。一审法院根据查明的前述事实，判决：1、刘洁与贵阳市小河区绿园餐饮管理有限公司、李诚仁、杨浩于2011年8月31日签订的《餐饮项目承包经营合同》以及刘洁与贵阳市小河区绿园餐饮管理有限公司、李诚仁于2011年9月6日签订的《补充协议》予以解除；2、贵阳市小河区绿园餐饮管理有限公司于本判决生效后十五日内支付刘洁平台装修损失赔偿款人民币291092.38元；3、刘洁本判决生效后十五日内支付贵阳市小河区绿园餐饮管理有限公司固定承包费、房租费、场地使用费、违约金、罚款、人工工资等各项损失人民币989281元；上述义务相互抵销后，刘洁还应支付698188.62元。4、李诚仁、杨浩对刘洁的给付义务承担连带清偿责任。5、驳回刘洁及贵阳市小河区绿园餐饮管理有限公司的其它诉讼请求。刘洁、李诚仁、杨浩均不服，提起上诉。刘洁上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人绿园公司的全部诉请并支持上诉人刘洁的诉请或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人绿园公司负担。主要事实与理由：1、一审适用简易程序违反法律程序。2、一审认定事实错误。（1）双方签订的《承包经营合同》明确约定承包的是瑞源大厦包括第5、6层及1256平米平台的“山南膳园”，1256平米的平台且占总面积近一半，是承包项目不可缺少的一部分；双方之间是承包关系而非租赁关系，绿园公司的法定代表人沈晓鹰明知平台不能用于经营而交给刘洁经营，导致多次被消防处罚，承包项目无法正常经营，而平台是项目盈利的关键部分绿园公司构成根本违约。（2）一审判决绿园公司赔偿刘洁的平台投资损失582184.75元的一半错误。贵阳市花溪区（2013）花民初字第1555号判决认定瑞源公司赔偿绿园公司291092.38元系因绿园公司不交租金存在过错，而本案中刘洁并无过错，故判决赔偿一半错误。（3）外场平台不能经营的损失772789.2元应予支持。在前述1555号案中，绿园公司委托评估外场平台的经营损失是772789.2元，该数据是绿园公司自己委托评估的结果，绿园公司也是认可的；根据合同法113条的规定，违约赔偿损失应当包括可得利益损失。（4）一审认定罚款2万元是刘洁擅自经营占用疏散平台而被处罚错误。平台是绿园公司交给刘洁使用的，且是承包酒楼的主要组成部分，平台被消防处罚的损失应当由绿园公司负担。（5）绿园公司账户内135789元的资金系刘洁经营所得，绿园公司应当返还。3、绿园公司反诉请求应予驳回。（1）刘洁已缴纳2013年9月30日前的承包费185823.5元，刘洁持有交费转账支票存根，应视为刘洁已缴纳。（2）因平台不能使用导致刘洁不能正常经营，故对于刘洁已交纳的2013年9月30日前的承包费应当少交或免交。（3）水电费、场地使用费不是承包合同约定的费用，绿园公司无权主张；（4）绿园公司被行政处罚及拖欠工人工资没有证据支持，也无权主张。李诚仁、杨浩上诉请求：1、撤销原判，改判驳回绿园餐饮公司的反诉请求，支持刘洁的一审诉请；2、一、二审诉讼费由绿园公司负担。主要事实与理由：1、一审认定刘洁违约并承担主要责任的事实认定严重错误。对涉案承包合同及其补充合同何时解除未予认定，属认定事实不清，合同已经解除，其保证期间已过，不应再承担保证责任。2、对保证金20万元、外场平台投资损失582184.75元及不能使用的经营损失772789.2元、消防罚款2万元、被查封的账户资金135789元等处理缺乏事实与法律依据。3、对于绿园公司的反诉诉请的处理完全无事实及法律依据，存在严重的事实认定错误，应予驳回。绿园公司未答辩。二审法院查明的案件事实与一审法院一致。二审法院认为，对于刘洁所称“1256平米的外场平台系关键组成部分”的上诉理由，对于该外场平台的使用，双方当事人并无明确约定，刘洁所提供证据，也只能证明绿园公司有打造婚宴平台的意向，刘洁据此意向所作为，并不能完全归责于绿园公司，所产生的后果也应由刘洁负主要责任；绿园公司明知该平台不能用于商业经营，而依然放任刘洁进行经营使用，未予以阻止及合理提醒的义务，违反诚实信用原则。据此，对于原判认定的固定承包费用37.6万元，二审法院根据双方责任大小予以调整为：刘洁支付绿园公司固定费用26.32万元；对于刘洁所称“被上诉人应赔偿原告的平台投资损失为582184.75元，而非291092.38元”的上诉理由，二审认为原判根据已生效的贵州花溪区法院（2015）花民初字第1555号民事判决所划分的责任进行的分配，并无不当；对于刘洁所称“外场平台不能用的损失772789.2元，一审不予支持是错误的”的上诉理由，二审认为，已生效的贵州省花溪区法院（2015）花民初字第1555号民事判决并未认可该项损失，且占用平台经营系违法行为，刘洁不应从其违法行为中获益，故对该上诉理由，不予采纳；对于刘洁所称“一审法院认定罚款2万元系上诉人违法造成的及绿园公司账户内的资金135789元系刘洁的存款，不予返还是错误的”上诉理由，2万元罚款是刘洁违法经营所致，原判认定并无不当；另，因金钱是种类物，存在绿园公司账户中的钱，当然应视为绿园公司所有，刘洁所提供证据并不足以支持其主张，故对该上诉理由，不予采纳；对于刘洁所称“绿园公司作为反诉原告主张的固定费用、物管费用等，于法无据，应予以驳回”的上诉理由，原判对于水电费用未予支持，对于固定费用等依据合同的约定予以确定，原判并无不当，对于该上诉理由，不予采纳。对于李诚仁、杨浩的第一、三、四项上诉理由，二审法院以与驳回刘洁的前述上诉请求相同的理由予以驳回。对于李诚仁、杨浩所称“《餐饮项目承包经营合同》及《补充协议》已解除，其保证期间已经过”的上诉理由，二审认为，根据合同的相对性，绿源餐饮公司与案外人瑞源公司的《房屋租赁合同》的解除，并不必然导致《餐饮项目承包经营合同》及《补充协议》的解除。李诚仁、杨浩的该上诉理由无法律和事实依据，对该上诉理由，二审法院不予采纳。综上，二审法院判决：1、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2015）花民初字第476号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项，即：（1）原告刘洁与被告贵阳市小河区绿园餐饮管理有限公司、第三人李诚仁、杨浩于2011年8月31日共同签订的《餐饮项目承包经营合同》以及原告刘洁与被告贵阳市小河区绿园餐饮管理有限公司、第三人李诚仁于2011年9月6日签订的《补充协议》予以解除；（2）被告贵阳市小河区绿园餐饮管理有限公司于本判决生效后十五日内支付原告刘洁平台装修损失赔偿款人民币291092.38元；（4）第三人李诚仁、杨浩对原告刘洁的给付义务承担连带清偿责任。第三人在承担保证责任后，有权向原告刘洁追偿；（5）驳回原告刘洁的其它诉讼请求；（6）驳回反诉原告贵阳市小河区绿园餐饮管理有限公司的其它反诉请求。2、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2015）花民初字第476号民事判决第三项为：刘洁于本判决生效之日起十五日内支付贵阳市小河区绿园餐饮管理有限公司固定承包费、房租费、场地使用费、违约金、罚款、人工工资等各项损失人民币876481元；上述义务相互抵销后，刘洁还应支付贵阳市小河区绿园餐饮管理有限公司人民币585388.62元。刘洁不服二审判决，申请再审，请求：1、撤销原一、二审判决；2、改判支持刘洁一审全部诉讼请求并驳回绿园公司的全部一审反诉请求。事实与理由：1、绿园公司存在欺诈行为。绿园公司的法定代表人沈晓鹰曾在瑞源公司工作，参与过瑞源大厦的建设工作，对五、六层内场房屋规划用途为办公，五楼平台为消防疏散平台，沈晓鹰知道或者应当知道。同时，在刘洁承包之前，绿园公司自行经营时曾被消防部门发现违规使用消费平台并打了招呼后，绿园公司又隐瞒该事实，还美化宣传将“山南膳园”发包给刘洁，具有欺诈性质。2、本案严重违约的是绿园公司，刘洁并未违约。首先，绿园公司发包的“山南膳园”内场为办公用房，外场为消防疏散平台，不能合法经营；其次，刘洁在承包经营期间使用绿园公司提供的平台，屡被消防处罚，直至被责令停业；3、在承包期内，因绿园公司与瑞源公司的诉讼，房屋租赁合同被解除并收回场地，使刘洁无法经营，不能实现承包目的。可见，绿园公司构成根本性违约。而刘洁并不存在违约行为，在上述情况发生后，刘洁可以行使先履抗辩权，拒绝交纳承包费。绿园公司不能提供合法经营的场所，再按所谓的无条件交纳承包费的约定要求刘洁交纳承包费，违反法定的公平原则和权利义务对等原则，刘洁未交承包费不存在违约，而是维护自己的合法权益。3、原审法院认定刘洁违约显属错误。原审认定平台不能用于经营，对刘洁承包酒楼无重大影响，不能作为拒交承包费的合法理由。事实上，平台对酒楼的经营具有重大影响。刘洁之所以承包，看中的就是该平台对酒楼的价值。平台不能使用是绿园公司违约在先，作为抗辩，刘洁有权拒绝交承包费。至于原审认定刘洁漠视管理法规擅自在平台搭建，那也是绿园公司先行搭建并承包给刘洁，因此无论违法还是违约，都是绿园公司。原审认定双方对平台的使用没有明确约定、刘洁有打造婚庆平台的意向并据此意向所谓不能完全归责于绿园公司，所产生的后果由刘洁负主要责任，显然错误。承包合同明确约定承包标的包括平台，绿园公司全部装修完毕及配套完毕的“山南膳园”，特别是搭建成的婚庆广场发包给刘洁，怎能认定用途未明确约定？刘洁按此用途作进一步搭建装饰但又不能经营的责任应由绿园公司承担，何况绿园公司是把平台婚庆广场作为亮点发包给刘洁的，因此，原审认定刘洁违约错误。原审未支持刘洁的诉讼请求错误。（1）582184.75元平台装饰装修损失应全额赔偿。花溪法院（2013）1555号判决虽然判决瑞源公司与绿园公司各负担一半，是因认定双方都存在违约行为，但本案是承包合同纠纷，刘洁没有任何违约，该损失绿园公司应全额赔偿。（2）772789.2元不能经营的损失是刘洁的可得利益损失，这一损失是绿园公司委托鉴定和自认的数额，不能正常经营的责任在绿园公司，故其应当赔偿。（3）罚款2万元是绿园公司提供的场地是不能经营的消防平台造成的，责任在绿园公司，应由绿园公司承担。（4）关于账户内资金135789元，刘洁是承包经营，需使用绿园公司账户，根据法院调取的明细，该账目时间是承包期内，内容都是经营的餐费收入，因此，应归属刘洁所有。5、绿园公司的反诉请求不能成立。（1）承包费问题。2012年5月至2014年9月前的承包费除部分转账支付后就实际交付给沈晓鹰。根据约定，承包费包括固定费和房租，半年一付，每次提前5日交纳，因此，刘洁对纠纷发生前的承包费都是先行支付的。之后刘洁之所以停交，是因为平台从2012年7月起屡受消防查处，绿园公司又不能协调解决。至于房租，对刘洁而言，性质上仍是承包费，只是代绿园公司交纳，因此，基于刘洁不能够正常经营，致严重亏损而无力承担。（2）绿园公司应向瑞源公司交纳的房屋租金以及基于租赁关系造成的腾房占用费、违约金等，与刘洁无关。本案是承包合同纠纷，刘洁只涉及承包费问题。再说，2013年9月30日前，刘洁是向瑞源公司交纳的，之后，承包合同解除后就无需再交。腾房占用费在承包合同中无此规定。违约金是绿园公司对瑞源公司的违约后果，不能以此认为是刘洁对绿园公司的违约。（3）场地使用费及违约金。《场地使协议》的主体不是刘洁，且南明区法院已判决不由刘洁承担。6、12904元的行政罚款实际并未发生。原审判决刘洁支付错误。7、本案存在严重的程序问题。原审将绿园公司与瑞源公司之间的房屋租赁合同纠纷判决由绿园公司承担的责任转嫁到刘洁身上，是将另案确定给绿园公司的义务强加于刘洁。本案中绿园公司对租金、场地使用费、逾期腾房占用费在南明区法院（2014）南民商初字267号绿园公司诉刘洁承包经营合同纠纷案中已提出，南明区法院对此进行了审理并驳回绿园公司的诉讼请求。本案对此重复诉讼，违背一事不再理的审判原则。此外，一审法院适用简易程序却按照普通程序收取案件受理费错误。绿园公司答辩称，1、绿园公司与刘洁签订的承包合同第一条明确约定了刘洁对承包项目所有现状已有充分了解并保证合法经营。2、双方明确约定无论在什么情况下，刘洁均不能少交、拒交租金和承包费。3、如果绿园公司对5楼平台做了投资但并未被消防处罚，但刘洁承包后投入58万元造成违法经营，与绿园公司无关。4、至今绿园公司不了解刘洁58万元平台装修的内容。这个事实没有查清，事实没有查清就无法断定谁在违约。5、合同具有相对性，绿园公司在南明区法院诉请是要求刘洁承担绿园公司应向瑞源公司承担的赔偿，虽被驳回，但只是诉请方向问题，不能因此否认绿园公司向刘洁主张包括租金在内的一系列赔偿。6、刘洁主张使用绿园公司的账户，但并未举证如何使用。7、关于场地费，是刘洁在承包期间产生的费用。8、食品处罚是刘洁承包期间违法违规被处罚，应由刘洁承担；同样，消防处罚也是刘洁违规经营造成的，应由其承担。房租费与物管费均是刘洁向瑞源公司进行缴纳，刘洁未交租金，既是对承包经营合同的违约，同时也是引发瑞源公司起诉绿园公司的根本原因。9、花溪法院1555号案2014年7月4日下判，但之前刘洁如何知道合同会于2013年9月30日解除？刘洁明知解除还一直经营到2014年底。10、如果绿园公司存在违约行为，刘洁应当提起诉讼进行自己的主张。但刘洁在2014年底以前未提起诉讼，而是采取放任的态度。故，根据合同相对性，刘洁无权拒绝交纳租金和承包费的性质，以对抗绿园公司和瑞源公司。11、绿园公司股东即使在成立绿园公司前对公司经营发展有何想法，仅是想法，而非承诺行为。相反，绿园公司在承包合同中多次提醒刘洁依法经营，且对违法经营造成的后果绿园公司也要追加处罚。12、关于账户资金归属问题，承包合同有约定，20万元的保证金打到这个账户，刘洁主张13万权益，应举证除原有20万元之外刘洁在账户内有资金的证据。13、关于77万元经营损失问题，这是绿园公司向瑞源公司曾经的主张，因绿园公司存在过错，故法院不支持。本案中，刘洁一是未交纳房租和承包费，二是违规搭建5楼平台设施，造成被消防处罚，存在过错及违约行为，因此，不应支持。综上，刘洁作为违约方，应承担全部法律责任。杨浩述称，沈晓鹰是绿园公司法定代表人，又参与过瑞源大厦的建设，理应对房屋包括基于情况是清楚的。在他经营过程中被消防处罚，警告不能使用平台。而他故意隐瞒这一事实，误导我们投资，请法院支持刘洁的诉请。李诚仁同意杨浩的意见。本院再审过程中，刘洁提交如下证据材料：1、绿园公司2012年3月12日股东会纪要。主要内容是对进一步加强承包项目的管理，作好旺季婚庆广场的宣传。拟证明绿园公司对打造婚庆广场投入大量资金，在刘洁承包前就有打造婚庆广场的计划。绿园公司质证认为，没见过该纪要；承包协议是2011年，但该纪要是2012年，达不到对方的证明目的，对该材料的真实性、合法性及关联性均不认可。杨浩与李诚仁共同质证意见为对该材料的真实性和合法性有法院依法调查。本院认为，该证据材料虽为复印件，但与已生效的贵州省贵阳市花溪区人民法院（2013）花民初字第1555号民事判决采信的证人王某的证言相印证，故本院对该证据予以采信。本院同时认为，该证据能够证明2012年3月12日绿园公司召开股东会讨论了涉案承包项目的管理及婚庆平台宣传问题，但不能证明绿园公司对婚庆广场的投入情况，也不能证明绿园公司在与刘洁签订承包合同之前，有打造婚庆广场的计划。2、绿园公司在贵阳农村商业银行小河支行的账户2082010001201100289058流水明细。拟证明该账户余额135789元系刘洁经营所得。绿园公司质证意见为，该证据材料并未明确哪一笔是刘洁的，绿园公司要正常经营，该账户是绿园公司的，怎么能说绿园公司账上的钱是刘洁的？承包协议中也没有约定由刘洁使用该账户。杨浩质证称，对该证据的三性予以认可，账户内资金是是刘洁经营期间单位消费的餐饮费通过银行走账进入该账户的，钱是刘洁的。李诚仁与杨浩的意见一致。本院认为，该证据材料系本院再审审查期间依法向该账户银行调取，故对其真实性、合法性予以确认，且与本案具有关联性，应予采信。3、贵阳市食品药品监督管理局2014年12月1日-12月31日处罚案件信息公开表。主要内容为因绿园公司“经营不符合食品安全法标准的卤牛肉”而对绿园公司予以行政处罚。其中“行政处罚的种类和依据”一栏载明“《中华人民共和国行政处罚法》第27条，免除行政处罚”。拟证明原判认定2万元罚款错误。绿园公司质证意见为，该材料系复印件，无法核实真实性，且达不到对方证明目的。杨浩、李诚仁对该材料的三性予以确认。本院认为，该证据材料系本院在再审审查期间依职权调取，具有真实性、合法性，且该材料内容与本案处理具有关联性，故对该证据予以采信。再审开庭后，刘洁补充提交如下证据材料：1、《花溪区法院（2015）花民小字第05号、06号民事调解书》、《庭审笔录》及欠条3份。主要内容为绿园公司3名员工起诉绿园公司支付截止2014年春节的劳动报酬。拟证明刘洁终止经营时间为2014年春节即1月30日前。绿园公司质证认为，对该组证据真实性无异议，但认为只能证明涉案的几名员工工作时间截止到2014年春节前，不能证明刘洁经营的时间也是2014年春节，且即便刘洁只经营到2014年春节，也不能证明刘洁将经营场所移交给绿园公司。李诚仁、杨浩认可该组证据的三性。本院认为，该组证据具有真实性、合法性和关联性，应予采信，但不能证明刘洁所主张的其在2014年春节后即将经营场所移交给绿园公司。2、证人曾某证言。主要内容为：其系绿园公司总经理，刘洁经营酒楼到2014年2月份结束，其并不清楚刘洁何时将酒楼移交给绿园公司。绿园公司质证意见为：曾某系从刘洁处领取工资，与刘洁具有厉害关系，且曾某并不清楚刘洁何时将酒楼移交给绿园公司。李诚仁、杨浩认可曾某的证言。本院认为，虽曾某系自刘洁处领取工资，但曾某系刘洁承包酒楼之前由绿园公司自行聘用的员工，故对绿园公司所提曾某与刘洁具有厉害关系的主张不予采纳，且曾某的证言与前述《调解书》、《庭审笔录》能相互印证，故应予采信。但曾某的证言不能证明刘洁何时将酒楼移交给绿园公司。3、《照片》。主要内容为刘洁向沈晓鹰邮寄要求解除合同、清点资产的《通知函》。绿园公司质证意见为：沈晓鹰并未接到有关通知，且邮寄一页通知需要使用纸箱装运违背常理。李诚仁、杨浩对该证据无异议。本院认为，该组照片符合证据三性，应予采信，但只能证明刘洁曾向沈晓鹰寄出函件的事实。因沈晓鹰否认收到该函件，而刘洁并未提供其他证据证明沈晓鹰收到该邮件，或者沈晓鹰存在拒收函件的行为，故根据该证据，不能认定刘洁已将解除合同、移交酒楼资产的意思表示传达到绿园公司。根据各方在原审及本院再审期间提供的证据，本院再审对原审查明的事实予以确认。另查明：1、2012年7月21日，贵阳市原小河区公安消防大队以“存在擅自停用消防设施、器材的行为”为由，对绿园餐饮公司作出行政罚款2万元的处罚决定。2、刘洁曾向沈晓鹰邮寄要求解除合同、清点资产的《通知函》。3、刘洁于2014年2月初停止经营所承包的酒楼。4、绿园公司在贵阳农村商业银行小何支行的账户2082010001201100289058自2011年8月31日至2014年1月8日的流水明细载明有以“餐费”、“会务费”、“招待费”及“POS资金结算”等名义的收入。截止2014年1月8日，该账户资金余额为133851.3元。根据诉辩各方意见及案件事实，确定本案再审争议焦点为：1、绿园公司应否全额赔偿刘洁对5楼平台的投资损失582184.75元；2、刘洁应否向绿园公司支付2013年8月2日以后的房租费（含物管费）？3、绿园公司应否向刘洁返还账户内资金135789元？4、绿园公司应否赔偿刘洁因5楼平台不能使用造成的经营损失772789.2元？5、场地使用费36045元、消防处罚2万元及商品卫生处罚1.2万元应由谁负担？本院认为，刘洁与绿园公司及杨浩、李诚仁于2011年8月31日共同签订《餐饮项目承包经营合同》及2011年9月6日，刘洁、绿园公司及李诚仁共同签订《补充协议》均系当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人在本案中均诉请解除承包合同及其补充协议，应视为双方就解除合同无异议，原审判决解除刘洁与绿园公司及杨浩、李诚仁于2011年8月31日共同签订《餐饮项目承包经营合同》及2011年9月6日，以及刘洁、绿园公司及李诚仁共同签订《补充协议》正确。在承包合同及其补充协议有效期间，各方当事人均应信守承诺，按照约定履行各自的合同义务，但各方在合同实际履行过程中，均存在违约行为。其中，绿园公司违约之处在于，根据双方承包合同第一条的约定，承包标的包括“第五层建筑面积995平米和第六层575平米及1256平米的平台”，故平台与5楼、6楼的其余室内场所共同作为一个整体，构成承包合同约定的南山膳园项目的承包标的。但绿园公司提供的承包标的因平台系消防疏散场所，不能正常使用，构成违约。同时，刘洁在承包合同履行过程中，同样存在违约行为，《承包合同》及《补充协议》均明确约定，刘洁应当及时交纳包括房屋租金在内的承包费用，且不得少交或者不交，该约定虽不尽合理，但系刘洁自己的承诺，刘洁应当按约履行交纳承包费的义务，但刘洁因平台不能使用而拖延交纳承包费，其行为构成违约。综上，绿园公司与刘洁在合同履行过程中均存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方均违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，绿园公司及刘洁均应向对方承担违约责任。至于刘洁及杨浩、李诚仁所提“绿园公司在与刘洁签订承包合同时故意隐瞒真相，存在欺诈”的主张，本院认为，刘洁及杨浩、李诚仁并未提供充分证据证明其主张，且即便绿园公司在订立合同时存在欺诈，刘洁及杨浩、李诚仁也只是享有撤销权，故本院对其该主张不予支持。一、关于绿园公司应否全额赔偿刘洁对5楼平台的投资损失582184.75元问题刘洁主张，该损失是刘洁承包后对平台的投入，因平台不能使用，且不能使用的原因在于绿园公司，故应全额赔偿。绿园公司抗辩称，刘洁并未提供证据证明其对平台投入了58万元，其主张无事实依据。本院认为，刘洁主张绿园公司应当向其全额赔偿平台损失582184.75元，应当提供相应的依据，但刘洁并未提供相应证据证明其装修平台的损失，故其所提绿园公司应当全额赔偿其平台损失无事实依据，本院对其该主张不予支持。二、关于刘洁应否向绿园公司支付2013年8月2日以后的房租费（含物管费）问题刘洁主张，绿园公司应向瑞源公司交纳的房屋租金以及基于租赁关系造成的腾房占用费、违约金等，与刘洁无关。且2013年8月2日，瑞源公司将绿园公司起诉到法院，绿园公司的账户即被查封，刘洁停止经营，故自2012年8月2日起，刘洁不应再支付房屋租金。本院认为，首先，关于2012年8月2日以后刘洁是否实际经营问题，经查，案外人瑞源公司于2012年8月将绿园公司起诉到法院，但相关证据证明刘洁并未因此停止经营，一是相关水电费的证据证明至2014年3月，南山膳园仍在产生水电费；二是刘洁提供的证人廖某庭审陈述“其自2012年4月1日至2014年2月17日，一直在做出纳。2014年2月，（南山膳园）真的全部关闭了”；三是刘洁提供的证人曾某陈述“刘洁经营到2014年春节”，故，刘洁所提“其自2012年8月2日起未再经营”的主张与在案证据不符，本院不予支持。其次，关于房屋租金问题。刘洁与绿园公司签订的承包合同明确约定承包费包括固定费及房屋租金，故房屋租金实际为承包费的组成部分，是“名为房屋租金实为承包费”，故对绿园公司要求刘洁支付承包费中的“房屋租金”部分，应予支持。本院同时认为，双方在承包合同中约定的承包标的“南山膳园”包括五层995平米、六层575平米及平台12**平米，因1256平米的平台系消防平台，不能正常使用，故绿园公司实际提供的经营场所小于约定，根据公平原则，应当对双方约定的承包费作相应调减。本院综合考虑平台与其他室内经营场所的面积比例以及平台与室内经营场所的价值比较，酌定以原审确定的70%的比例计算刘洁应当交纳的承包费。根据绿园公司与瑞源公司房屋租赁合同的关于“从第三年起每年按照5%比例递增”约定及该合同生效日期为2011年2月23日的事实，为便于计算，本院确定递增5%的开始时间为2013年3月1日。故刘洁应当向绿园公司以房屋租金的名义支付的承包费为：2012年10月1日至2013年2月28日期间的房屋租金为月租金31400元/月×5个月=157000元，2013年3月1日至2013年9月30日期间的房屋租金为31400×105%×7=230790元，合计387790元，按70%计算，刘洁应当支付的承包期间的以房屋租金名义体现的承包费为387790元×70%=271453元。再次，关于逾期腾房占用费问题。虽案外人瑞源公司与绿园公司间的房屋租赁合同已于2013年9月30日解除，绿园公司不能再向刘洁主张承包费中的固定费，但因刘洁在经营期间一直占用南山膳园经营场所，故应当支付相应的逾期腾房占用费。自2013年10月1日起，绿园公司与刘洁间的承包合同因绿园公司与瑞源公司间的房屋租赁合同被解除、但刘洁仍实际占用绿园公司租用的瑞源公司的房屋，故刘洁应当负担2013年10月1日起至2014年5月31日止的逾期腾房占用费即该期间的房屋租赁费31400×105%×8=263760元。最后，关于物业管理费问题，刘洁与绿园公司在承包合同补充协议第一条明确约定“承包费由固定费和房租费（含物管费）组成”，故物管费与房租费一样，是承包费的组成部分，刘洁应当支付，原审判决刘洁支付2012年10月1日至2013年9月30日期间的物管费并无不当，应予维持。对于2013年10月1日至2014年5月31日期间的物管费，因刘洁在此期间继续占有使用南山膳园租赁的相应房屋，故应当负担因此产生的物管费。原审综合两个阶段一并判决刘洁负担2012年10月1日起至2014年5月31日止期间的物业管理费并无不当，本院予以维持。另，经查，绿园公司一审反诉请求为“1、判决解除《餐饮项目承包经营合同》及《补充协议》；2、判决刘洁支付差欠绿园公司的承包费用中的固定费90万元（从2012年3月5日计算至2014年9月11日），房租费（含物管费）1003434元（从2012年10月1日计算至2014年9月11日）；水电费45367.80元，场地使用费36045元；3、判决刘洁因行政处罚造成的经济损失12904元，因拖欠人工工资造成的经济损失2100元。4、判决李诚仁、杨浩对以上款项承担连带责任。”绿园公司并未要求刘洁承担绿园公司应向瑞源公司负担的“违约金”，原审判决刘洁负担绿园公司应向瑞源公司负担的违约金，违反不告不理原则，系超越当事人的诉讼请求裁判，故对刘洁所提其不应承担绿园公司对瑞源公司的房屋租金的违约金的主张成立，本院予以支持。三、关于绿园公司应否向刘洁返还账户内资金135789元问题。货币系特殊种类物，除有相反证据外，银行账户内的资金系账户持有人所有。刘洁陈述，其在承包酒楼期间是以绿园公司名义对外经营，故部分经营所得（包括POS刷卡消费及对公单位消费）必须进入绿园公司的该账户，李诚仁、杨浩对此予以认可，且在案证据“绿园公司的银行账户资金明细”也载明该账户的部分资金入账的名义是“餐费”、“会务费”等，故刘洁已初步就该账户内截止2014年1月8日的剩余资金系其承包酒楼期间的经营所得完成举证责任，由此，举证责任转移到绿园公司一方，即绿园公司应当举证证明该账户内以“餐费”、“会务费”等名义进入的资金与刘洁无关。但绿园公司并未提供证据证明“餐费”、“会务费”等名义进入的资金与刘洁无关，故应当认定该账户内资金余额系刘洁经营所得，绿园公司应当返还。同时，经查，截止2014年1月8日，该账户内结余资金为133851.3元，刘洁主张135789元无事实依据，本院对超出部分不予支持。四、关于绿园公司应否赔偿刘洁因5楼平台不能使用造成的经营损失772789.2元问题根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，刘洁主张其因平台不能使用而遭受损失，应当提供证据证明，但其在本案中所提供的证据材料并未被采信，故其未能证明其实际损失，且刘洁在合同履行过程中同样存在不按时交纳承包费的违约行为，故原审对其所提该主张不予支持正确，应予维持。五、关于场地使用费36045元、消防处罚2万元及食品卫生处罚1.2万元应由谁负担问题首先，关于场地使用费问题，本院认为，场地使用费是由刘洁以绿园公司名义与瑞源公司签订合同、实际使用场地的受益人是刘洁，故刘洁应当向绿园公司支付该笔费用。根据刘洁与案外人瑞源公司在场地使用合同中关于“第一年18000元，以后按3%递增”的约定，2012年10月1日至2014年5月31日期间的场地使用费应为18000（1+3%）元/月÷12×20个月=30900元，绿园公司主张36045元，本院对超出部分不予支持。其次，关于消防处罚2万元问题，因该处罚系刘洁实际使用平台被处罚，且根据刘洁与绿园公司在承包合同中第九条关于“乙方（刘洁）自行办理、处理好工商、卫生、消防、环保、城管、安全、税务、统计、劳动等部门提出的规范要求，并承担相关费用，违法违纪造成的后果由乙方（刘洁）承担”的约定，刘洁应当根据该约定，承担其经营期间所发生的消防处罚的费用，原审对该2万元的消防处罚的处理并无不当，本院予以维持。再次，关于食品卫生处罚1.2万元问题，因该处罚并未实际发生，且现有证据亦证明贵阳市食药监局的实际处罚是“免予行政处罚”，故原审判决刘洁向绿园公司支付该1.2万元的费用无事实依据，本院予以纠正。关于刘洁所提“绿园公司在本案诉请的房屋租金、场地使用费、违约金、逾期腾房占用费、物业管理费等，已经贵州省贵阳市南明区人民法院（2014）南民商初字第267号案审理，本案不应再次审理”的主张，经查，绿园公司在前述南明法院（2014）南民商初字第267号民事判决中所提诉讼请求为：1、判决刘洁向绿园公司支付租金及场地使用费411354元、违约金423715.17元、逾期腾房占用费306624元、物业管理费161319元。南明法院以绿园公司与刘洁之间系酒楼承包关系，而非房屋租赁关系，故绿园公司不能起诉刘洁承担房屋租金、物管费、场地使用费、违约金等为由，驳回绿园公司的诉讼请求。绿园公司在本案中所提诉讼请求为：1、解除双方所签订的《承包合同》；2、判决刘洁及李诚仁、杨浩连带支付差欠绿园公司的承包费用中的固定费90万元，房租费（含物管费）1003434元，场地费36045元。故绿园公司在（2014）南民商初字第267号案中所提诉讼请求为直接起诉要求刘洁支付房租费、物管费、场地使用费等，而其在本案中起诉的是承包费中的房租费、物管费、场地使用费等，故其在本案中起诉的依据是承包合同中约定的承包费，与其在（2014）南民商初字第267号案中直接起诉要求支付房租费、物管费、场地使用费等既非基于同一事实，也非同一法律关系，诉讼请求的法律性质也存在区别，故不属于一事再理的情形。综上，刘洁应当向绿园公司支付的款项为：1、原审确定承包费中的固定费37.6万元的70%即26.32万元；2、2012年10月1日至2013年9月30日期间承包费中的房屋租赁费387790元的70%即271453元；3、2013年10月1日至2014年5月31日期间的逾期腾房占用费263760元；4、场地使用费30900元；5、物业管理费161319元；6、人工工资2100元；7、消防处罚2万元，以上各项合计1012732元。绿园公司应当向刘洁支付的款项为：1、平台装修装饰损失291092.38元；2、绿园公司账户内资金133851.3元；3、20万元保证金作为违约金抵扣绿园公司的损失，三项合计624943.68元。刘洁与绿园公司互负债务相互抵消后，刘洁尚应支付绿园公司387788.32元。杨浩、李诚仁作为连带保证的保证人，应当对刘洁所负前述债务承担连带清偿责任，二人承担保证责任后，有权向刘洁追偿。原判认定事实部分错误，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）终字第1746号民事判决及贵州省贵阳市花溪区人民法院（2015）花民初字第476号民事判决。二、贵阳小河区绿园餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘洁平台装修损失291092.38元、返还刘洁经营所得133851.3元。三、刘洁于本判决生效之日起十五日内支付贵阳小河区绿园餐饮管理有限公司固定承包费263200万元、房租费271453元、场地使用费18540元、逾期腾房占用费263760元、物业管理费161319元、人工工资2100元、消防处罚20000元，以上各项共计1012732元。四、刘洁向贵阳小河区绿园餐饮管理有限公司交付的20万元保证金作为违约金抵扣贵阳小河区绿园餐饮管理有限公司的损失。上述义务相互抵销后，刘洁还应支付贵阳小河区绿园餐饮管理有限公司人民币387788.32元。五、李诚仁、杨浩对刘洁的给付义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费20197元（已减半收取），由刘洁负担17000元，贵阳小河区绿园餐饮管理有限公司负担3197元；反诉受理费11400元（已减半收取），由贵阳小河区绿园餐饮管理有限公司负担5000元，由刘洁、李诚仁、杨浩负担6140元。二审案件受理费40394元，由刘洁负担17000元，由李诚仁、杨浩负担20197元，由贵阳小河区绿园餐饮管理有限公司负担3197元。本判决为终审判决。审判长  冉飞审判员  李丽审判员  严白二〇一七年十月二十六日法官助理刘媚书记员牛洁