福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终99号 原公诉机关福建省南靖县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邱志祥，男，1991年9月6日出生，汉族，初中文化，无业人员，户籍地福建省南靖县，住南靖县。因涉嫌犯赌博罪于2019年1月31日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于南靖县看守所。 辩护人吴光明，福建仁胜律师事务所律师。 原审被告人吴民田，男，1981年1月3日出生，汉族，中专文化，无业人员，户籍地福建省南靖县，住南靖县。因涉嫌犯赌博罪于2019年1月31日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于南靖县看守所。 原审被告人邱阳，男，1995年10月20日出生，汉族，大专文化，无业人员，户籍地福建省南靖县，住南靖县。因涉嫌犯赌博罪于2019年1月31日被刑事拘留，同年2月28日被取保候审。现在家。 原审被告人邱荣坤，男，1992年1月10日出生，汉族，初中文化，无业人员，户籍地福建省南靖县，住漳州市芗城区。因涉嫌犯赌博罪于2019年1月31日被刑事拘留，同年2月28日被取保候审。现在家。 原审被告人严俊杰，男，1982年9月9日出生，汉族，初中文化，无业人员，住福建省南靖县。因涉嫌犯赌博罪于2019年1月31日被刑事拘留，同年2月28日被取保候审。现在家。 原审被告人曾伟明，男，1998年10月15日出生，汉族，初中文化，无业人员，住福建省南靖县。因涉嫌犯赌博罪于2019年1月31日被刑事拘留，同年2月28日被取保候审。现在家。 原审被告人张家玲，女，1995年5月11日出生，汉族，大专文化，无业人员，户籍地福建省南靖县，住南靖县。因涉嫌犯赌博罪于2019年1月31日被刑事拘留，同年2月28日被取保候审。现在家。 福建省南靖县人民法院审理福建省南靖县人民检察院指控被告人吴民田、邱志祥、邱阳、邱荣坤、严俊杰、曾伟明、张家玲犯开设赌场罪一案，于2019年12月20日作出（2019）闽0627刑初405号刑事判决。宣判后，邱志祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年6月至11月间，被告人吴民田、邱志祥及同案人邱友林（另案处理）经事先预谋，由吴民田负责出资，占47%股份，由邱志祥及同案人邱友林负责现场管理，各占24%股份，另5%的股份作为经费，三人合伙为一个昵称“老猴”（另案处理）开设的赌博网站提供资金支付结算服务，在厦门市集美区，雇佣被告人邱阳、邱荣坤、严俊杰、曾伟明、张家玲等人到工作室上班，利用电脑、手机、银行卡、支付宝及事先购买的“启点”资金支付结算平台软件等工具提供资金支付结算，结算金额累计5442.46399万元，从中收取服务费合计59.867104万元。2019年1月24日至1月30日间，吴民田、邱志祥约定各占50%股份，在南靖县同案人张金城（另案处理，已决定不起诉）的套房设立工作室，雇佣邱阳、邱荣坤、严俊杰、曾伟明、张家玲等人到工作室上班，以上述同样方式继续为“老猴”开设的赌博网站提供资金支付结算服务，结算金额累计435.893541万元，从中收取服务费合计6.280311万元。综上，吴民田、邱志祥等人先后在厦门市、南靖县设置窝点，为“老猴”开设赌场帮助结算赌资数额合计5878.357531万元，从中收取服务费数额合计66.147415万元。其间，邱阳、邱荣坤、严俊杰、曾伟明、张家玲明知上述厦门和南靖工作室系为赌博网站提供资金支付结算服务，仍受雇于吴民田、邱志祥帮助实施资金支付结算，获得吴民田、邱志祥分给的赃款分别为4万元、4万元、3.8万元、3万元、1万元。同案人张金城负责上述工作室后勤服务，获得吴民田、邱志祥分给的赃款4.5万元。 2019年1月30日，南靖县公安局在南靖县抓获被告人邱阳、严俊杰、曾伟明、张家玲，并现场查扣银行卡184张（其中：严俊杰名下6张、邱荣坤名下5张、同案人张金城名下10张；另非法持有其他人的银行卡163张）、手机60部、笔记本电脑5台、Ｕ盘1个、Ｕ盾55个。同日，被告人吴民田、邱志祥、邱荣坤在南靖县“老强鸭面馆”门口被抓获归案。案发后，南靖县公安局分别向吴民田、邱志祥、邱阳、邱荣坤、严俊杰、曾伟明、张家玲及张金城扣押涉案款项52.1138万元、40万元、4万元、4万元、3.8万元、3万元、1万元、4.5万元。一审审理期间，吴民田、邱志祥、邱阳、邱荣坤、严俊杰、曾伟明、张家玲分别向南靖县人民法院交纳涉案款项25万元、25万元、4万元、4万元、3.8万元、3万元、1万元。福建省南靖县司法局经审前社会调查，认为邱阳、严俊杰、曾伟明、张家玲符合社区矫正条件。福建省芗城区司法局经审前社会调查，认为邱荣坤符合社区矫正条件。 原判认定上述事实的证据有受案登记表、到案经过证明、情况说明，现场勘查笔录、现场示意图、现场照片，扣押物品文件清单、现场查扣的银行卡、手机、笔记本电脑、Ｕ盘、Ｕ盾、银行交易明细，漳州新兴龙会计师事务所有限公司专项审计报告，证人林某、王某1、陈某、余某、王某2、朱某、王某3、王某4、邱某1、邱某2、吴某1、吴某2的证言，户籍证明、认罪认罚具结书、南靖县司法局、芗城区司法局调查评估意见书、代保管标的票据、南靖县看守所提供的线索转办单及举报信、询问笔录、南靖县公安局提供的讯问笔录、立案决定书、逮捕证、南靖县人民检察院提供的讯问笔录、起诉书，同案人张金城的供述和辩解以及被告人吴民田、邱志祥、邱阳、邱荣坤、严俊杰、曾伟明、张家玲在侦查阶段的供述和辩解等。 原判认为，被告人吴民田、邱志祥、邱阳、邱荣坤、严俊杰、曾伟明、张家玲等人的行为已构成开设赌场罪，均属情节严重。在共同犯罪中，吴民田、邱志祥、邱阳、邱荣坤、严俊杰、曾伟明、张家玲均起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。其中，邱阳、邱荣坤、严俊杰、曾伟明、张家玲受吴民田、邱志祥雇佣和支配，作用相对较小，予以减轻处罚。七人能坦白，表示自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚；均退清违法所得并交纳案件相关款项，均可酌情从轻处罚。根据上述各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人吴民田犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二十五万元(已缴纳);二、被告人邱志祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二十五万元(已缴纳);三、被告人邱阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年二个月,并处罚金人民币四万元(已缴纳);四、被告人邱荣坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年,并处罚金人民币四万元(已缴纳);五、被告人严俊杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年,并处罚金人民币三万八千元(已缴纳);六、被告人曾伟明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年,并处罚金人民币三万元(已缴纳);七、被告人张家玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月,并处罚金人民币一万元(已缴纳);八、南靖县公安局在现场查扣供犯罪所用的银行卡一百八十四张、手机六十部、笔记本电脑五台、U盘一个、U盾五十五个，均予以没收，由暂扣的办案单位依法处理;九、被告人吴民田、邱志祥、邱阳、邱荣坤、严俊杰、曾伟明、张家玲共同犯罪违法所得人民币六十六万一千四百七十四元一角五分，均予以追缴（其中，邱阳应缴四万元、邱荣坤应缴四万元、严俊杰应缴三万八千元、曾伟明应缴三万元、张家玲应缴一万元、同案人张金城应缴四万五千元、吴民田、邱志祥共同应缴四十五万八千四百七十四元一角五分，均已缴纳），由暂扣的办案单位依法处理。 上诉人邱志祥及其辩护人提出邱志祥系作用比吴民田较小的从犯，认罪态度好，有悔罪表现，且退缴违法所得，缴纳全部罚金，综上请求二审改判三年以下有期徒刑，并宣告缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人邱志祥，原审被告人吴民田、邱阳、邱荣坤、严俊杰、曾伟明、张家玲犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人邱志祥、原审被告人吴民田、邱阳、邱荣坤、严俊杰、曾伟明、张家玲为非法牟利，明知他人在网络开设赌场仍然为其提供资金支付结算服务，帮助结算赌资数额5878.357531万元，从中收取服务费数额66.147415万元，其行为均已构成开设赌场罪，均属于情节严重。在共同犯罪中，邱志祥、吴民田、邱阳、邱荣坤、严俊杰、曾伟明、张家玲均起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。其中，邱阳、邱荣坤、严俊杰、曾伟明、张家玲受吴民田、邱志祥雇佣和支配，作用相对较小，予以减轻处罚。七人犯罪以后如实供述自己的罪行，表示自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚；均退清违法所得并交纳案件相关款项，均可酌情从轻处罚。关于上诉人邱志祥及其辩护人提出对邱志祥改判三年以下有期徒刑并宣告缓刑等意见。经查，对吴民田、邱志祥所起作用的评定既要考虑二人的股份，也要考虑在开设赌场中的实行行为。在厦门市的窝点，吴民田、邱志祥虽各占47%、24%的股份，但是吴民田系以资金入股、邱志祥是以现场管理的方式入股，其中，邱志祥具体实施开设赌场的资金支付结算服务，系较重要的实行行为，因此，二人在共同犯罪中的作用、地位基本相当。吴民田、邱志祥均具有从犯、坦白、积极预缴违法所得及罚金的法定、酌定情节，但二人一而再地实施开设赌场结算服务犯罪活动，且犯罪数额远远超过情节严重的数额标准，原审法院依法不予适用缓刑正确。故该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确、量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 林 立 审判员 高振乾 审判员 罗德渊 二〇二〇年五月××日 法官助理朱建炉 书记员黄小娇 附相关法律和司法解释: 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。