广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0183民初6057号原告：江小换，女，1988年11月28日出生，汉族，住广州市增城区，委托诉讼代理人：阮泳娴，广东金日律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄耀明，广东金日律师事务所律师。被告：广州市增城蛋蛋日记富国路蛋糕店，住所地广州市增城区荔城街富国路*号101、102。经营者：江朝区。被告：江朝区，男，1981年12月5日出生，汉族，住广东省怀集县，原告江小换诉被告广州市增城蛋蛋日记富国路蛋糕店（以下简称“蛋糕店”）、江朝区工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年9月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告江小换及其委托诉讼代理人阮泳娴、被告蛋糕店经营者江朝区到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江小换向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告于2015年10月1日至2017年1月1日存在劳动关系；2、两被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金8700元；3、两被告支付原告停工留薪期工资2400元；4、两被告支付原告一次性伤残补助金26100元；5、两被告支付原告一次性伤残就业补助金33369.6元；6、两被告支付原告一次性工伤医疗补助金8342.4元；7、两被告支付原告住院伙食补助费3600元、护理费3600元、交通费1000元、营养费1000元。事实和理由：原告于2015年10月1日进入被告蛋糕店担任店员工作，被告蛋糕店每月支付原告工资2900元。2016年7月19日，原告驾驶电动车上班，途经广州市增城区荔城街与荔星大道路口时，发生交通事故导致受伤。原告经行政部门认定为工伤，以及鉴定为劳动能力障碍程度九级、停工留薪期从2016年7月19日起至2016年11月18日止。原告受伤后，两被告未支付过任何费用，并借此解雇了原告。被告行为已违反劳动法的规定，为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，望公正判决。被告蛋糕店、江朝区辩称：被告没有违法解除原告的劳动合同，因为原告的工资被告已经发放至2017年1月份，被告让经理去原告家里通知原告上班，也电话通知原告上班，但原告一直没有来上班。经审理查明：被告蛋糕店于2011年12月12日注册登记，系个体工商户，经营者被告江朝区。原告于2015年10月1日入职被告蛋糕店工作，双方没有签订书面劳动合同。2016年7月19日14时24分，邱海晶（案外人）驾驶粤Ａ×××××号小型客车在广州市增城区荔城街荔城大道与荔星大道路口时，与原告骑电动自行车发生碰撞，造成车辆损坏、原告受伤的交通事故。2016年8月5日，广州市公安局交通警察支队增城大队作出第4401832201610072号《道路交通事故认定书》，认定邱海晶负全部责任，原告无责任。2016年7月19日至2016年8月23日，原告在广州市增城区中医医院住院治疗，该院诊断为：1、急性重型颅脑损伤；2、左鼓室多发性骨折；3、全身多处软组织挫伤。之后，原告申请工伤认定。2017年1月18日，广州市增城区人力资源和社会保障局作出穗增人社工伤认[2017]000594号《工伤认定决定书》认定原告为工伤。蛋糕店不服工伤认定，向广州市增城区人民政府申请行政复议。2017年5月11日，广州市增城区人民政府作出增府行复[2017]23号《行政复议决定书》决定：维持广州市增城区人力资源和社会保障局作出穗增人社工伤认[2017]000594号《工伤认定决定书》。各方当事人收到《行政复议决定书》后，均未在法定期限内向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。2017年3月15日，原告经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程序（伤残等级）九级，停工留薪期为2016年7月19日至2016年11月18日，生活自理障碍程度未达级，有广州市劳动能力鉴定委员会作出的穗劳鉴[2017]010741号《广州市劳动能力鉴定结论》为据。双方当事人未就该鉴定结论申请复查或者申请再次鉴定。2017年4月7日，原告为申请人，以被告蛋糕店为被申请人、被告江朝区为第三人，向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委员会”）申请仲裁，仲裁请求：1、确认申请人与被申请人于2015年10月1日至2017年1月1日存在劳动关系；2、被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金8700元；3、被申请人支付申请人停工留薪期工资2400元；4、被申请人支付申请人一次性伤残补助金26100元；5、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金33369.6元；6、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金8342.4元；7、被申请人支付申请人住院伙食补助费3600元、护理费3600元、交通费1000元、营养费1000元。2017年7月24日，仲裁委员会作出穗增劳人仲案[2017]482号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人于2015年10月1日至2017年1月1日存在劳动关系；二、被申请人于本裁决生效之日起五日内支付申请人停工留薪期工资差额2400元；三、被申请人于本裁决生效之日起五日内支付申请人一次性伤残补助金26100元；四、被申请人于本裁决生效之日起五日内支付申请人住院伙食补助费2450元；五、第三人对上述裁决承担连带责任；六、驳回申请人其他仲裁请求。原告因不服仲裁裁决，于2017年9月6日向本院提起诉讼。被告蛋糕店、江朝区明确表示服从仲裁裁决，没有向本院起诉。本案在庭审中，双方确认下列事实：被告蛋糕店没有为原告参加社会保险，未为原告缴纳社会保险费，包括工伤保险费；双方的劳动关系已经解除，原告在被告蛋糕店工作的年限自2015年10月1日起至2017年1月1日止；原告的平均工资为2500元/月。双方分歧意见是解除劳动关系的原因。原告称，因为被告一直要原告上班，但原告头部还痛，医生建议继续休息，而被告就把原告解雇了，是被告提出解除劳动关系的。为此，原告向本院补充提供了广州市增城区中医医院于2016年12月12日出具的诊断证明书，证明书建议原告继续全休1个月。被告蛋糕店、江朝区对原告补充的诊断证明书不予确认。被告蛋糕店称，被告蛋糕店让经理和店员去原告家里通知原告上班，也电话通知过原告上班，原告以各种理由不上班，但原告能去考机动车驾驶证而不能来上班。原告自认2016年9月20日后学习驾驶机动车5天，但未去考驾驶证。原告在庭审中自认，因交通事故赔偿，其与邱海晶及其粤Ａ×××××号小型客车投保保险的保险公司协商，由该保险公司共赔偿其15万元。另查明，原告因交通事故受伤后，被告蛋糕店自2016年8月20日起至2017年1月19日止每月支付原告工资2300元，有被告蛋糕店提供的有原告签名的工资收据为据，原告对此亦予确认。再查明，2016年广州地区职工平均工资为7425元/月。本院认为：原告被认定为工伤，有《工伤认定决定书》和《行政复议决定书》为据，本院予以确认。原告被鉴定为伤残九级，停工留薪期为2016年7月19日至2016年11月18日，生活自理障碍程度未达级，有《广州市劳动能力鉴定结论》为据，本院予以确认。双方当事人在庭审中确认的下列事实，本院予以确认：被告蛋糕店没有为原告参加社会保险，未为原告缴纳社会保险费，包括工伤保险费；双方的劳动关系已经解除，原告在被告蛋糕店工作的年限自2015年10月1日起至2017年1月1日止；原告的平均工资为2500元/月。由于被告蛋糕店未为被告缴纳工伤保险费，依照《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”规定，被告蛋糕店应支付原告工伤保险待遇项目和标准的费用。一、原告请求确认与被告蛋糕店于2015年10月1日至2017年1月1日存在劳动关系，因双方均予确认，本院予以确认。二、关于原告与被告蛋糕店解除劳动关系的原因，是本案的争议焦点。首先，原告的停工留薪期为2016年7月19日至2016年11月18日，但停工留薪期满，被告蛋糕店要求原告上班而原告却以头痛及医生建议休息为由未上班，虽然原告提供了医院诊断证明书，但根据原告在庭审中自认2016年9月20日后还学习驾驶机动车，足以说明原告工伤基本康复，且可以驾驶机动车这一高度危险作业却不能在停工留薪期满后回被告蛋糕店上班，不合常理，也说明原告存在据医院诊断证明进行休假的不诚信行为。其次，被告蛋糕店支付原告工资至2017年1月19日，已超出停工留薪期截止日两个月，但原告既领取工资又没有回被告蛋糕店上班，也无办理停工留薪期延长手续，以及请假手续，有违用人单位的常规管理。基于上述事实和理由，本院视为原告自动离职。因此，原告请求被告支付违法解除劳动关系赔偿金8700元无理，本院不予支持。三、关于原告请求停工留薪期工资差额问题。《广东省工伤保险条例》第六十六条第（二）项规定：原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。双方确认原告平均工资为2500元/月，而原告停工留薪期为2016年7月19日至2016年11月18日共4个月，故停工留薪期工资为2500元/月×4月=10000元。但被告蛋糕店已付原告停工留薪期工资2300元/月×4月=9200元，故该项差额为10000元-9200元=800元。然而，由于仲裁委员会该项裁决的停工留薪期工资差额为2400元，而被告蛋糕店、江朝区未就该项裁决提起诉讼，且明确表示服从仲裁裁决，即自愿接受该项仲裁裁决，故应按该项裁决执行。因此原告请求停工留薪期工资差额2400元，本院予以支持。四、关于原告请求一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。《广东省工伤保险条例》第三十四条第一款规定：一次性伤残补助金，九级伤残为九个月的本人工资。第三十四条第二款规定第（一）项和第（二）项规定：一次性工伤医疗补助金，九级伤残为二个月的本人工资；一次性伤残就业补助金，九级伤残为八个月的本人工资。该条例第六十六条第（一）项又规定：本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。鉴于原告的平均工资为2500元/月，低于2016年广州地区职工平均工资7425元/月的60%，而7425元/月的60%为4455元/月，故原告的一次性伤残补助金为4455元/月×9月=40095元，一次性工伤医疗补助金为4455元/月×2月=8910元，一次性伤残就业补助金为4455元/月×8月=35640元。现原告仅请求一次性伤残补助金26100元、一次性工伤医疗补助金8342.4元、一次性伤残就业补助金33369.6元，均属于原告自行处分自己民事权利的行为，予以准许。五、关于原告请求住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费问题。1、住院伙食补助费。《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定：职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。原告住院治疗时间为2016年7月19日至2016年8月23日共36天（7月19日至31日为13天，8月1日至23日为23天）。广州地区因公出差伙食补助标准为100元/天，故原告的住院伙食补助费为100元/天×70%×36天=2520元。原告请求住院伙食补助费3600元的依据不足，不予采纳。2、护理费。原告因工伤经鉴定生活自理障碍程序未达级，故其请求护理费3600元，不符合《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责”规定，该规定的停工留薪期包括住院治疗期间，因此，不予支持。3、交通费。《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定：经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。因原告在广州市增城区中医医院住院治疗，属于在广州市区内治疗，故原告请求交通费1000元，不符合上述规定，不予支持。4、营养费。原告请求营养费1000元，不属于工伤保险待遇的支付范围，故该项请求不予支持。《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：“个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”被告蛋糕店属于个体工商户，经营者为被告江朝区，因此，被告蛋糕店应当承担支付原告工伤保险待遇的费用，被告江朝区承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第四款、第三十四条、第五十七条第一款、第六十六条第的规定，判决如下：一、确认原告江小换与被告广州市增城蛋蛋日记富国路蛋糕店于2015年10月1日至2017年1月1日存在劳动关系；二、被告广州市增城蛋蛋日记富国路蛋糕店应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付原告江小换停工留薪期工资差额2400元；三、被告广州市增城蛋蛋日记富国路蛋糕店应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付原告江小换一次性伤残补助金26100元、一次性工伤医疗补助金8342.4元、一次性伤残就业补助金33369.6元，合计67812元；四、被告广州市增城蛋蛋日记富国路蛋糕店应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付原告江小换住院伙食补助费2520元；五、被告江朝区对本判决第二、三、四项承担连带责任。六、驳回原告江小换的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告广州市增城蛋蛋日记富国路蛋糕店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服本院一审判决部分的上诉请求数额（包括反诉费）向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  徐国杰二〇一七年十月十二日书记员  赖蓝婷