江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终4170号上诉人（原审原告）：南京第八建筑安装工程有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇南门口巷**。法定代表人：夏木生，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈友民，男，该公司项目经理，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：刘继红，南京万禾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天心（南京）木业有限公司，住所地南京市秦淮区石杨路**。法定代表人；游向群，该公司总经理。委托诉讼代理人：李华东，江苏龙蟠律师事务所律师。委托诉讼代理人：李景鹏，江苏龙蟠律师事务所律师。上诉人南京第八建筑安装工程有限公司（以下简称八建公司）与上诉人天心（南京）木业有限公司（以下简称天心公司）建设工程合同纠纷一案，双方均不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第3909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人八建公司的委托诉讼代理人刘继红，上诉人天心公司的委托诉讼代理人李华东、李景鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。八建公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第二、三、四项内容，依法支持上诉人全部诉讼请求；2、由天心公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审中江苏苏世建设项目管理有限公司出具的司法鉴定意见书，鉴定内容不完整，与实际施工情况存在明显出入，结论和依据也不科学。其中关于临时设施搭建的工程费用，鉴定结果遗漏了我方实际施工的工程量，其鉴定结果明显与实际施工成本相差甚远，也远低于天心公司将涉案工程处置给溧水区东屏镇政府的评估价格。涉案工程地上建筑物部分均为八建公司施工建设，而仅就地上建筑物部分本案的鉴定价格与(2014)宁商初字第273号民事案件的评估价格相差甚远，江苏苏世建设项目管理有限公司司法鉴定结果明显与实际施工不符，该鉴定结论不应作为定案的依据。2、八建公司主张80%进度款利息的请求应依法支持。双方合同明确约定了单项工程竣工验收通过后，经发包人、监理等有关各方签字确认后，付至单项工程款的80%，同时一审法院已查明的案件事实已经确定2011年12月24日，监理单位收到八建公司发出的竣工验收联系单，要求各方组织竣工验收。所以应按照八建公司实际施工的2#厂房及汽车坡道（1-9轴）工程款支付逾期付款的利息。3、对于八建公司已经发生了投保规费补差，法院应当依法予以支持。因投标工程价款远大于实际施工的工程总价，导致八建公司产生额外的规费损失。一审中八建公司已经提供证据证明存在各项规费，天心公司并未提供实质性证据证明否认相关费用的产生，该费用均是已经实际发生的费用，天心公司应当承担部分损失。针对八建公司的上诉意见，天心公司辩称：1、本案中江苏苏世公司的鉴定结论是工程造价鉴定，鉴定工程不同，在鉴定结果上必然产生差异。2、八建公司主张80%的进度款没有事实和法律依据。根据建设工程施工合同的约定，合同价款支付条件是当下工程竣工验收通过后，经发包人、监理各方签字确认后付至工程款80%，涉案工程尚未完工，也不具备竣工验收的条件，八建公司也从未向天心公司提交过验收申请。2011年11月11日支付工程款30286980元，涉案工程约定的合同价款为613.99万元，扣除甲供材，天心公司支付的款项远远超过涉案工程合同约定的工程款的80%。3、一审法院已经根据司法鉴定意见书给予八建公司相应的规费补差，就质保金而言，涉案工程2006年8月底才移交东坪镇政府，之前工程尚未完工，根本不具备竣工验收的条件，在一审开庭过程中八建公司也认可该笔质保金存在，涉案工程根本不具备获得优良工程的条件，显然八建公司提供的质保金发票无法证实该质保金与涉案工程的必然联系。综上，八建公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。天心公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、由八建公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审事实认定错误，将建设施工合同无效的责任全加于天心公司，错误的适用涉案工程造价、损失及利息的计算方式，违背事实情况，强行要求天心公司承担未完工工程的验收责任。一、涉案的建筑工程施工合同因违反法律法规的强制性规定，为无效合同，工程造价鉴定中的利润属于非法所得，理应被扣减。1、根据合同法过错责任原则及江苏省高级人民法院《建筑工程案件类案审理指南》第七条的规定，八建公司仅有权主张施工中支付人工费、材料费等实际损失，无权主张涉案工程的利润。2、天心公司与丽水区东屏镇人民政府的诉讼中，法院判决建筑物损失是以成本重置方式计算得出，不包含利润或者市场价值，涉案工程还涉及监理、设计等多项合同款项未完全支付，一审法院以该案件的判决金额作为参考依据是错误的。二、根据合同规定，涉案工程为固定单价结算方式，人工费、材料价格费都不予调整。同时，仅约定对涉及工程设计变更部分的材料、人工费用按照约定予以调整。1、施工合同第五条明确约定固定单价合同。而专用条款23.3条款关于适用(2008)66、67号文件的约定仅仅针对工程变更、增加的部分，并不适用合同内工程款。一审法院无视合同规定，错误的适用专用条款23.3的约定确定施工合同费用。2、合同专用条款23.2明确约定合同价款采用固定单价方式确定，价格调增应有设计变更单、发包人认可的材料价格证明，法院错误的以合同中价格调整因素为依据，对合同价款进行调增。3、根据双方合同约定及实际履行情况，可以确定钢筋属于甲供材，在天心公司已经提供采购证据的情况下，如果八建公司主张涉案工程的钢筋部分由其自行采购，应由八建公司提供相应的采购证明，举证责任在八建公司。因此，一审法院以天心公司未提供钢筋领用单据为由扣减284330.28元明显错误。4、涉案建设工程施工合同由八建公司提供，专用条款23.3条作为该合同的格式条款。针对此条明显可能加重天心公司责任的条款，八建公司并无明确的提示与告知，双方就该条款的理解发生争议时，理应采取有利于天心公司的理解。而一审法院却采用了有利于格式条款提供方即八建公司的解释，明显有违合同法的精神。三、鉴定机构没有答复我方提出的异议，一审判决以未经质证的证据作为认定事实的依据，多处采用酌定方式支持八建公司的损失，有损司法公正。首先，鉴定报告已经明确包含临时设施费用及差价，鉴定人在庭审中也明确表示，根据招投标文件及工程实际情况已经在报告中补了差价两万多元，因此，八建公司主张的临时设施费用没有事实依据，一审法院以酌定方式支持八建公司该笔费用明显错误。其次，停工损失无任何事实依据。再次，根据专用条款第五条及补充条款第七条，工程现场正常看护本身就属于八建公司的职责范围，相关费用包含在工程款价格范围内，八建公司无权再另行主张看护费用。四、原审法院认定涉案工程已经竣工，并以此时间节点计算利息，事实认定错误。涉案工程至今尚未全部完工，根本不具备竣工验收的条件。八建公司从未向天心公司提出验收申请，八建公司在2014年向天心公司发出的解除合同通知中，也称涉案工程停建，未组织复工。至2015年12月底之前，涉案工程全部由八建公司控制。一审法院认为由于天心公司的原因导致无法按期竣工验收系认定事实错误。针对天心公司的上诉意见，八建公司辩称：1、我方认为涉案合同虽然无效，但应按照实际的主张结算工程款。涉案工程经过政府立项，且办理了相关的规划手续以及前期相关手续，最终未能办理土地证是因为天心公司怠于履行合同义务造成，这并非是我公司的责任。涉案工程现在已经被东坪镇政府回购，该工程实际上已经交付使用，东坪镇政府回购的价格是1281万元，远远高于本案所确定的工程量。因此，我方认为应该按照工程的实际情况结算工程价款。2、关于人工、材料的调差，双方在合同上有特别约定，在招标文件中也有特别约定。因此应该按照（2008）66、67号文件规定进行调整。3、本案的甲供材、钢材、水泥板由天心公司提供，钢材是八建公司实际领用自购了一部分，所以钢材的确定应该按照实际领用单进行结算确定，而不应该按照评估进行确定。4、涉案工程在2011年年底已经竣工，且八建公司也向天心公司提交了竣工验收申请，而天心公司迟迟未组织验收，所以相关的工程款利息应从八建公司提出验收开始计算。工程完工后因天心公司迟迟未组织验收，八建公司从2012年1月开始派人看守直至2016年1月份，该部分看护费用理应由天心公司支付。八建公司向一审法院起诉请求：1、确认原、被告签订的《建设工程施工合同》无效；2、被告向原告支付工程款4236105.71元；3、被告向原告赔偿各项损失1910818.56元（含临时设施补差1274903.89元、投保规费补差120914.67元、停工损失费380000元、工程看护费135000元）；4、被告按银行同期贷款利率向原告支付2713489元工程款（合同约定应付工程款的80%）自2011年12月22日起至2012年1月5日止的利息损失；5、被告按银行同期贷款利率向原告支付3855451元工程款（合同约定应付工程款的95%）自2012年1月6日起至被告实际付清工程款之日止的利息损失；6、本案鉴定费、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2006年，溧水区人民政府（以下简称东屏镇政府）与被告签订《工业项目投资合同》及补充协议，约定被告在溧水区工业集中区投资建设家具及装饰材料项目。用地四至范围为东至南京海拓复合材料有限公司，西至沿江高速，南至朝阳路，北至朝阳河。东屏镇政府负责为被告办理国有土地使用权证，并负责为被告办理建设用地红线、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。2008年1月16日，被告办理了《建设用地规划许可证》，其中载明项目名称为年产300万套木制家具生产线，用地位置为东屏镇工业集中区朝阳路北侧，规划土地使用性质为工业用地。12月8日，原溧水县建设局作出《规划设计方案审定通知书》。2009年12月，被告就其溧水厂区建设实施招标，原告获得中标。招标文件关于投标报价部分约定，投标报价应是招标文件所确定的招标范围内的全部工作内容的价格体现。其应包括分部分项工程费、措施项目费、规费和税金、风险及政策性文件规定的各项费用。报价中应充分考虑工程所处地理位置、周边环境等因素对工程造成的影响及可以预见或可能发生的费用。投标报价应根据投标人的实际情况自主进行，并最大限度地满足招标文件的要求，但不得低于成本。应充分考虑政策性风险、市场风险、环保措施、有害物质排放指标控制、处理、现行规定要求对工程实体有关材料检验、抽样检测和施工过程中可能发生的其他费用进行报价。中标后将不再另行结算支付。投标报价执行《关于调整建筑、装饰、安装、市政、修缮、仿古建筑及园林工程预算工资单价的通知》（苏建价〔2008〕66号）、《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》（苏建价〔2008〕67号）。投标单位于投标前必须勘察现场，分析施工条件（水、电、路、渣土堆放等）。招标人对于现有的施工条件将不增加任何投入，涉及到的（水、电、路、渣土堆放等）须增加投入的因素，在投标报价中予以考虑，结算时不得调整。除甲供材外，其余施工用材料均由中标人自行采购，部分材料品牌的约定详见工程量清单的编制说明。材料的价格由投标人充分考虑本工程的质量要求以及市场竞争的风险等综合因素自行报价。所有材料报价中含价差，且为固定价，除合同约定外，其余竣工结算时不作任何调整。2010年4月27日，原（乙方）、被告（甲方）签订《建设工程施工合同》。合同约定，甲方将其溧水新厂区一期工程发包给乙方施工，工程地点位于溧水区，工程内容包括：1、研发楼；2、1#工艺楼；3、1#厂房；4、2#厂房及汽车坡道；5、消防水池；6、1#门卫房土建安装工程；7、室外道路排水等工程。以上七部分含相应的安装工程和排水工程。建筑面积约为42000平方米，结构类型为框架结构，施工现场条件和周围环境：已完成三通一平工作，其他以现场实际情况为准。本工程施工分阶段进行，每一段开始施工的时间都按业主的正式指令执行。乙方进场后先施工2#厂房及汽车坡道（1-9轴），即本案诉争工程，该工程施工结束后，经验收工程质量符合规范要求，方可继续进行剩余工程的施工，否则视为乙方无条件放弃合同内剩余工程的施工。合同价款为2924.92万元（不含预制梁、板和室外道路及排水工程造价）其中甲供材的价格在支付工程款时扣除。本合同为固定单价合同，含人工费、机械费、材料费及材差（甲供材、甲控材材差除外），材料检验费、企业管理费、劳动保险费、税金、利润、规费及其他各项应收费用。厂区内所有回填土方工程在总价内已一次性包死（含购土费用）。合同通用条款第32.2条约定，发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。第32.3条约定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。第33.1条约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同专用条款第2条约定，本总承包施工合同文件各组成部分互相解释、互为说明，除本协议书另有规定外，其组成部分和解释顺序如下：1、施工招标文件，招标过程来往的函件；2、补充合同条款和招标过程中乙方承诺；3、施工合同协议书；4、施工合同条款；5、工程量清单；6、中标通知书；7、工程建设标准强制性条文；8、施工图纸、设计变更、现行国家、江苏省、南京市有关施工、设计方面的规范、标准和其他有关技术资料、技术说明；9、合同中止前洽商、变更和甲方签署明确双方权利义务的纪要；10、施工招标文件及其补充说明、工程报价单及本合同附件。上述文件互为补充和解释，如有不清或互相矛盾之处，以上面所列顺序在前的为准。专用条款第23.2条约定，本合同价款采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：施工期间各类建材及设备的市场风险（甲控材除外）。风险费用的计算方法：承包人投标时充分考虑风险范围并计算风险费用。风险范围以外合同价款调整方法：工程设计变更、现场变更签证以及发包人另行委托施工的追加工程。结算时必须有经发包人、监理及跟踪审计等有关各方共同签字确认，按照承包人的投标报价和取费标准，在工程竣工后，进行结算。具体对设计变更、签证部分的结算办法双方约定如下：1、合同中已有的适用于变更工程的价格，按合同已有的价格计算，变更合同价款；2、合同中有类似于变更工程价格的，可以参照此价格确定变更合同价款；3、合同中没有适用或类似于变更工程价格，具体计算方法依据江苏省计价表内人工、机械、材料的消耗量，人工、机械单价依照承包人投标书相应单价，材料单价按同期市场价格定价；管理费、利润按照承包人投标书相应分部工程的相应比例，在工程竣工后进行结算。第23.3条约定，双方约定合同价款的其他调整因素：1、发包方书面认可的设计变更；2、发包方、监理方以及跟踪审计均书面签署的现场签证；3、材料代用（材料代用引起的量差和价差）；4、工程量清单中已有但实际施工中未发生的项目；5、其他不可抗力造成的意外情况调整前需经双方书面确定；6、措施费不予调整；7、为稳定建筑市场秩序，降低建筑材料价格波动的风险，本工程执行苏建价（2008）66、67号文件的约定。调整的条件：设计变更单、发包人认可的材料价格证明。调整的方式：承包方根据发包方的设计变更及增加项目图纸、签证单编制预算，追加造价结算时按时调整，并同时执行投标时的下浮率。第24条约定，合同签订并经主管部门鉴定备案后且施工人员设备进场7日内，按即将开工的单项工程价款的10%支付预付款。第26条约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、每个单项工程基础完成至+0.00时付单项合同款的10%；2、每个单项工程二层框架完成付单项合同款的15%；3、每个单项工程主体完成验收通过后付单项合同款的20%；4、每个单项工程粉刷结束付单项合同款的15%；5、每个单项工程竣工验收通过后，经发包人、监理等有关各方签字确认后，付至单项工程款的80%，同时扣回承包人领用的全部甲供材款；6、竣工备案完成后，且经过工程造价竣工结算审定完毕后14天内，付至每个单项工程审定价（含变更部分价款）的95%。留5%保修款，付款期按附件3“工程质量保修书约”约定执行（不计利息），保修款期满（竣工验收合格之日起3年）后30日内付清。合同所附工程造价汇总表显示：1#厂房土建造价704.1万元，安装造价64.81万元，预制梁、板造价154.92万元，合计613.99万元。“1#厂房”即实际施工中的2#厂房，即诉争工程。上述合同签订后，原告即按约进场施工。在施工过程中，原、被告就高压线防护架的费用的负担及人工费、材料费是否调整发生争议。原告认为高压线防护架不在工程量清单范围内，开工时，原溧水县安全生产监督检查站要求被告必须搭设高压线防护架，否则不予开工。被告委托原告先行搭设，故该项费用，被告应予确认。根据招标文件及施工合同的约定，合同价款的调整因素执行苏建价（2008）66、67号文，故材料费、人工费应予调整。被告则认为，按照招投标文件的约定，原告于投标前已勘察施工现场，被告对于现有的施工条件将不增加任何投入，涉及到的须增加投入的因素，在投标报价中予以考虑，结算时不得调整。故高压线防护架费用不予确认。关于材料费、人工费，依据招投标文件和施工合同的约定，应不予调整。2010年11月22日，原告向被告邮寄送达《停工损失报告》，表示诉争工程的预制梁、板由被告提供，由于预制厂家不能及时提供预制梁、板，造成停工，每天损失费用约11000元。就停工事实原告向监理单位发出工程联系单，监理单位对停工事实和损失费用核实后，确认“情况属实”。2011年12月24日，原告向监理单位发出工程联系单，表示诉争工程已经竣工，要求明确竣工验收时间。但之后，被告并未对诉争工程组织验收，亦未就下一阶段的施工向原告发出指令，原告一直未能复工。2013年11月，原告向被告邮寄送达其自行编制的《工程结算书》，结算总价合计9449459.06元。该结算总价含工程索赔项目：停工损失、招标规费调差、临时设施搭建调差、工程款融资利息。2014年7月8日，原告向被告邮寄送达《解除建设工程施工合同通知》，内容为：“2010年4月，我公司中标贵公司溧水新厂区一期工程。2011年6月，我公司就按贵公司要求完成了二号厂房和汽车坡道（1-9轴）施工，具备竣工验收条件。但贵公司一直未组织验收，也未按进度付我公司工程款。2011年11月，贵公司项目完全停建，至今未组织复工。我公司曾多次要求贵公司组织验收，支付工程款，组织复工，并按贵公司要求向贵公司提交了相关工程决算资料。但是贵公司项目至今停建，也不支付我公司进度款。为此，现正式通知贵公司，解除与贵公司签订的《建设工程施工合同》。请贵公司立即支付我公司全部剩余工程款约615万元。”2010年8月3日至2012年1月20日期间，被告分八次向原告支付工程款合计3376980元。其中2011年10月11日前七次付款合计3026980元，2012年1月20日最后一笔付款350000元。至本案诉讼时，被告并未能领取诉争工程所在地的国有土地使用权证以及诉争工程的建设工程规划许可证、施工许可证。2013年7月5日，被告向东屏镇政府作出《报告》，其中载明：东屏镇政府保证在合同签订后一年内为被告办理完国有土地使用证，之后东屏镇政府将约81亩土地交给被告投资建设，首期厂房面积约40000平方米。因东屏镇政府至今未能为被告投资项目领取国有土地使用证，致使被告后续建设工程停工至今，造成重大经济损失。被告在《报告》中提出两种处理意见，即继续投资建设或由东屏镇政府给予补偿。7月15日，东屏镇政府向被告回函，提出以下解决方案：终止双方订立的《工业项目投资合同》及补充协议，双方互不追究责任；东屏镇政府退还已经收取的被告土地款，并按银行同期贷款利率承担财务费用，同时被告将土地退还东屏镇政府；被告在该土地上的地面附属物，由被告与东屏镇政府共同委托评估机构评估，东屏镇政府按评估价格收购，或被告提供地面附属物相应的、符合法律规定的资料，等东屏镇政府审核后协商收购，东屏镇政府收购地面附属物时被告应当提供相关资料。因与东屏镇政府投资合同纠纷一案，被告于2014年9月26日向南京市中级人民法院（以下简称市法院）提起诉讼，要求东屏镇政府返还土地出让款及银行同期贷款利息，并赔偿损失及银行同期贷款利息。损失包括地面建筑物等。该案审理过程中，被告申请对地面建筑物价值进行评估。评估报告载明：南京市溧水区工业集中区朝阳路北侧地块地上附着建筑物在价值时点2014年9月26日（含室内装饰装修，不包括家具、家电、灯具、设备等可移动部分）估价结果为1313万元，其中地上建筑物为1281万元，围墙、栅栏为32万元。该报告同时记载：地上附着建筑物总建筑面积为13429.02平方米，其中主厂房建筑面积12709.12平方米，其他附属用房719.9平方米。市法院审理后于2015年11月18日作出（2014）宁商初字第273号民事判决，判决东屏镇政府返还被告土地出让款232.8万元及利息，并向被告赔偿损失合计16355211.34元及利息。其中包含地面建筑物损失1313万元。该案判决后，被告不服，提起上诉。江苏省高级人民法院于2016年6月12日作出（2016）苏民终332号民事判决，驳回上诉，维持原判决。上述案件审理过程中，市法院组织被告与东屏镇政府就案涉建筑物的资料进行了移交，东屏镇政府确认收到被告移交的相关资料。本案审理过程中，被告自认诉争工程已于2016年8月底移交东屏镇政府。本案审理过程中，原告申请对诉争工程造价进行鉴定，受一审法院委托，江苏苏世建设项目管理有限公司（以下简称苏世公司）于2016年10月26日出具司法鉴定意见书。该司法鉴定意见书载明：可确定部分的造价为5360206.78元。原、被告争议项目中：1、甲供材保管费为33656.81元。苏世公司按照图纸计算甲供材数量，在该基础上计算保管费1%。2、钢筋下力费5340.72元。该费用单价在合同中无约定，苏世公司按照图纸计算钢筋的数量，按12元/t计算。3、波纹管核价4300元。波纹管核价单中建设单位人员的签字被告不予认可，苏世公司以签字确认的波纹管全费用单价计算。4、高压线防护架11693.65元。送审资料中无三方签字盖章，只有监理签收的联系单，苏世公司依据江苏省定额和投标文件的组价方式计算。5、土建人工、材料调整671974.088元。苏世公司依据2008年66、67号文件精神进行鉴定。6、室外电缆54189.21元。被告称其提供的临时用电电缆1500米丢失，要求从工程款中扣除，但双方均未提供电缆移交和丢失的相关资料。7、原告索赔项目：7.1临时设施搭设补差21595.15元。苏世公司按照投标时所有临时设施的费用与诉争工程临时设施的差额计算。7.2投标交规费补差费用。苏世公司认为应按发票在溧水区资源交易中心确定计算差额，原告未提供上交费用的发票，故该项费用无法确定。7.3停工损失157192元。苏世公司根据监理签收的停工损失报告进行鉴定。7.4工程完工后看护补差费用。苏世公司认为工程完工看护无证据资料提供，其无法鉴定。7.5融资成本。苏世公司认为融资成本不涉及工程造价，合同中无相关约定，原告也未提供相关的依据资料，故无法鉴定。该司法鉴定意见书，经一审法院组织双方质证后，苏世公司出具补充意见：可确定部分造价甲供材造价未作扣除，将该费用列为争议项。可确定部分造价为8859912.46元。原、被告争议项目中：1、甲供材保管费：1.1钢筋保管费为16046.56元。1.2预制平板、梁保管费为17913.02。2、钢筋下力费为5445.23元。3、波纹管核价费用为4300元。4、高压线防护费用为19623.34元。5、土建人工、材料调整：5.1合同内人工、材料调整为655792.27元。5.2签证内人工、材料调整为16181.81元。7、扣甲供材（钢筋）1604656.28元。8、扣甲供材（预制平板、梁）为1791302.58元。9、索赔项目：9.1临时设施搭设补差为21595.15元。9.3停工损失为157192元。投标交规费补差、工程完工后看护补差及融资成本仍未给出意见。另苏世公司出具诉争工程利润表一份，确认诉争工程利润合计127911.46元。2016年11月29日，苏世公司出具天心（南京）木业有限公司溧水厂区临时设施编制说明，确认临时设施扣除投标部分31775.46元，实际造价为799839.04元。原告质证确认苏世公司给出的临时设施造价中，围墙296510.92元并非完全由原告施工，原告施工部分约2万元。但表示墙砖和地砖部分苏世公司未给出造价。本案审理过程中，原、被告就以下事实和证据发生争议，一审法院认定如下：一、关于工程款的结算方式。被告认为诉争工程未取得国有土地使用权证、工程规划许可证，原、被告签订的《建设工程施工合同》应属无效合同，原告仅有权主张实际损失，即人工费、材料费等投入，不包含利润。原告则认为，诉争工程应当依据合同据实结算工程款。一审法院认为，依据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告就其溧水新厂区一期工程建设未领取建设工程规划许可证，该工程应属违法建筑，其与原告签订的《建设工程施工合同》应属无效合同。至本案判决时，诉争房屋未经竣工验收。但原告在诉争工程竣工后，即向监理提出验收申请，该工程迟迟未经竣工验收是被告怠于履行合同义务所造成，其并无证据证明诉争工程质量不合格。且在被告与东屏镇政府投资合同纠纷一案中，法院依据评估机构的估价结果，判决东屏镇政府赔偿被告包括诉争工程在内的地上建筑物损失，被告亦已实际将诉争工程移交东屏镇政府。应当认定诉争工程已交付使用。原告参照合同约定主张工程款符合法律规定，一审法院予以支持。被告认为诉争工程未取得建设工程规划许可证，且未经竣工验收，故原告主张的工程款中的利润部分应不予支持的抗辩意见一审法院不予采纳。二、关于诉争工程的工程款的金额。经鉴定可确定部分的造价为8859912.46元，扣除甲供材3395958.86元，造价5463953.6元一审法院予以确认。对于原、被告有争议的部分：关于甲供材部分，经鉴定为3395958.86元，现原告主张有部分钢筋系自购，钢筋实际领用量为1320326元。因被告未能提供领用单证明原告实际领用量，应由其承担举证不能的不利后果，一审法院确定扣除甲供材为1320326+1791302.58=3111628.58元。原告自购材料款应为3395958.86－3111628.58=284330.28元，该款应计入诉争工程款。关于甲供材保管费33959.58元，如前所述，甲供材应调整为3111628.58元，那么甲供材保管费亦应调整为31116.29元。甲供材保管费31116.29元与钢筋下力费5445.23元，均系原告实际施工中发生的费用，被告应当承担该部分费用。被告关于该部分费用已包含在甲供材和钢筋报价中的抗辩意见无证据证明，一审法院不予采信。关于波纹管核价4300元，有原告单位人签字确认的单据为证，该单据虽系复印件，但结合诉争工程施工的实际情况，该费用应系实际发生的费用，一审法院予以确认。关于高压线防护费用11693.65元。依据招标文件约定，投标单位于投标前必须勘察现场，分析施工条件（水、电、路、渣土堆放等）。招标人对于现有的施工条件将不增加任何投入，涉及到的（水、电、路、渣土堆放等）须增加投入的因素，在投标报价中予以考虑，结算时不得调整。但从相关的会议纪要看，监理要求“接桩和高压线防护按施工要求事先做好，确保施工安全，该给予的费用会给予。”甲方工程师亦确认，“高压线防护架的搭设与原方案有差距，按现场实际核准。”故原告所述高压线防护架费用系现场施工条件变化后，增加支出的费用，一审法院予以采信。该费用被告应当承担。关于土建人工、材料调整671974.08元。招标文件约定，投标报价应充分考虑政策性风险、市场风险、环保措施、有害物质排放指标控制、处理、现行规定要求对工程实体可有关材料检验、抽样检测和施工过程中可能发生的其他费用进行报价。中标后将不再另行结算支付。同时明确投标报价执行苏建价（2008）66、67号文。《建设工程施工合同》约定，本合同价款采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：施工期间各类建材及设备的市场风险（甲控材除外）。同时双方又约定合同价款的其他调整因素包括：为稳定建筑市场秩序，降低建筑材料价格波动的风险，本工程执行苏建价（2008）66、67号文件的约定。前述约定前后矛盾，双方关于“本工程执行苏建价（2008）66、67号文件的约定”应视为双方对按固定单价结算工程款所作的补充约定，原告主张该部分费用于法有据，一审法院应予支持。关于室外电缆54189.21元。被告称其提供的临时用电电缆1500米丢失，要求从工程款中扣除该项费用，但被告对于提供该电缆及该电缆丢失的事实并未提供证据证据，故对于被告的该项主张一审法院不予支持。综上，一审法院认定诉争工程款合计5463953.6+284330.28+31116.29+5445.23+4300+11693.65+67974.08=6472813.13元，被告已付工程款3376980元，尚欠3095833.13元。现诉争工程于2011年底既已竣工，并已于2016年移交东屏镇政府，应当认定质保期已过，被告应向原告全额支付该款。三、关于原告是否有权主张工程款利息及工程款利息的计算方式。被告认为诉争工程至今未竣工验收，无法确定质量合格，也不符合合同专用条款第26条关于工程款结算的条件，且原告从未向被告主张过工程验收及工程款结算。其无权主张工程款利息，即使计算工程款利息，也应自诉争工程交付后，即自2016年9月1日起计算。一审法院认为，依据2011年12月24日，原告向监理单位发出工程联系单，应当认定原告已发出关于验收的请求。且诉争工程停工达数年之久，被告迟迟不予验收，应由其承担怠于验收的责任。现原告依据合同约定主张工程款利息，于法有据，应予支持。依据《建设工程施工合同》约定，每个单项工程竣工验收通过后，经发包人、监理等有关各方签字确认后，付至单项工程款的80%，同时扣回承包人领用的全部甲供材款。原告于2011年12月24日监理发出关于诉争工程竣工验收的工程联系单。其时，被告已付工程款达3026980元。而合同约定的诉争工程价款为613.99万元，扣除甲供材款，应当认定被告已付至单项工程款的80%。原告虽认为实施施工的2#厂房包括原合同约定的1#厂房及2#厂房的7-9轴及汽车坡道，被告付款未达单项工程款的80%。但依其所述，一审法院亦无法确定单项工程款的具体数额，故一审法院对原告主张80%进度款利息的请求无法支持。另合同约定，竣工备案完成后，且经过工程造价竣工结算审定完毕后14天内，付至每个单项工程审定价（含变更部分价款）的95%。留5%保修款，付款期按附件3“工程质量保修书约”约定执行（不计利息），保修款期满（竣工验收合格之日起3年）后30日内付清。同时合同约定，发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方进行工程竣工结算。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。如上所述，被告在原告发出竣工验收联系单后怠于验收、结算，2012年1月20日之后，亦未再次付款，根据合同约定，被告应向原告承担利息损失。根据上述约定，一审法院酌定被告自2012年4月16日起向原告支付未付进度款的利息。基于上述认定，诉争工程造价应为6472813.13元，其95%应为6149172.47元，扣除被告已付款3376980元，被告应付进度款为2772192.47元，被告应以该款为基数向原告计付自2012年4月16日起的利息。四、关于原告主张损失的金额。合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任。本案原告系通过政府招投标程序与被告签订《建设工程施工合同》，对于合同的无效，原告并无过错。且依据被告于2013年7月5日向东屏镇政府出具的《报告》所载：因东屏镇政府至今未能为被告投资项目领取国有土地使用证，致使被告后续建设工程停工至今，造成重大经济损失。可知被告溧水新厂区一期工程停建的原因系其与东屏镇政府之间的纠纷所致。故被告应当赔偿原告因合同无效所受到的损失，包括因工程停建造成的临时设施搭设费、投标所交规费以及工程完工后的看护费。司法鉴定意见书确认临时设施搭建补差为21595.15元，但该费用系基于投标报价给出，该报价原告是基于施工合同正常履行完毕所给出。现双方之间的施工合同履行部分即终止，原告的临时设施搭建费用远远超出合同报价，该费用系原告的实际损失，被告应予赔偿。依据苏世公司出具的临时设施的说明，扣除投标部分报价临时设施造价为799893.04元，现原告自认围墙296510.92元只有约2万元由其施工，但鉴定机构未就地砖及墙砖部分给出费用，综合现场情况，一审法院酌定临时设施费用扣除投标部分为58万元，被告应赔偿临时设施搭设补差21595.15+580000=601595.15元。关于投标交规费补差，苏世公司未给出费用。但依据原告提供的投保团体意外伤害保险35099元的发票、支付中标成交综合服务费2100元的发票、缴纳安全监督管理费55574元的发票，应当认定原告为诉争工程支出相应规费92773元，扣除苏世公司在司法鉴定意见书已给予安全监督管理费13880.78元，被告应赔偿规费补差78892.22元。关于原告提交交纳质保金42864元的发票，并主张该部分费用的意见，一审法院认为现无法确定该损失实际发生，一审法院不予支持。关于工程完工后的看护费，原告未能提供相关资料，苏世公司未能给出鉴定意见。但依据常理，工程交付之前，工程应由施工单位予以看护管理。2011年12月，原告向监理发出竣工验收工程联系单后，被告迟迟未能组织验收。在一审法院审理过程中，被告明知其溧水新厂区一期工程无法继续建设的情况下，其亦未向原告主张接收诉争工程。原告主张工程看护费135000元并不明显偏高，一审法院予以支持。关于停工损失的事实，有2010年11月22日原告向被告寄送《停工损失报告》及监理签收的工程联系单予以证实。依据司法鉴定意见书，被告应向原告赔偿停工损失157192元。综上，一审法院认定被告应赔偿原告损失合计601595.15+78892.22+135000+157192=972679.37元。基于上述认定，一审法院认为，原、被告之间的《建设工程施工合同》属无效合同，双方应按合同约定结算工程款，被告应按约支付逾期付款利息，并向原告赔偿合同无效所造成的损失。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审判决：一、原、被告于2010年4月27日签订的《建设工程施工合同》无效。二、被告天心（南京）木业有限公司于判决生效之日起十日向原告南京市第八建筑安装工程有限公司支付工程款3095833.13元，并以2772192.47元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率向原告南京市第八建筑安装工程有限公司支付自2012年4月16日起至实际付清该款时止的利息。三、被告天心（南京）木业有限公司于判决生效之日起十日向原告南京市第八建筑安装工程有限公司赔偿临时设施搭设补差、投标所交规费补差、工程完工后的看护费及停工损失合计972679.37元。四、驳回原告南京市第八建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54290元，保全费5000元，合计59290元，由原告南京市第八建筑安装工程有限公司负担14290元，被告天心（南京）木业有限公司负担45000元；鉴定费95596元，由被告天心（南京）木业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人八建公司提交监理日志一份，证明该段时间内一直在正常施工，工地现场并未停工，所以停工损失报告的事实是不存在的。之所以到现在才提交该证据是因为该证据一直由担保公司保管。八建公司质证认为，对该证据的真实性有异议，该证据不属于新证据，关于停工的事实，有监理方签字确认，在一审卷宗中已经提交了相关证据，且经过了法庭的质证，停工的事实是明确的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案工程因未能领取建设工程规划许可证，上诉人八建公司与上诉人天心公司签订的《建设工程施工合同》依法应当认定无效。合同无效后，原审法院参照合同约定就涉案工程委托进行司法鉴定以确定工程价款，处理原则正确。针对双方的上诉理由，本院认定如下：1、八建公司主张应支付80%进度款的利息，本院认为，一审法院依据合同约定及八建公司发送竣工验收联系单的时间酌定自2012年4月16日起支付未付进度款的利息，并无不当，故八建公司的此项上诉理由，本院不予采信，上诉人天心公司认为一审判决支付利息的起算时间存在错误的理由，本院亦不予采信。八建公司上诉主张一审鉴定存在遗漏工程量情形，未能提供相应证据证实，不予采信。八建公司另主张投标交规费补差应予支持，一审依据八建公司所交票据，认定天心公司赔偿规费补差78892.22元，并无不当。2、天心公司上诉本案合同系固定单价不应鉴定、合同无效不应给付利润等理由，本院认为，合同无效后亦应参照合同约定结算价款，本案工程为未完工工程，鉴定单位依据合同约定及施工资料等确定工程价款，并无不当。关于钢筋的甲供材，天心公司未能提供八建公司的领用单据，原审法院依据八建公司自认甲供钢筋为1320326元最终认定八建公司自购材料款为284330.28元，并无不当。关于停工损失和看护费用，工程实际停工时间较长，八建公司发生了看护费用和停工损失，一审法院依据《停工损失报告》、监理签收的工程联系单认定停工损失157192元以及依据实际情况认定看护费用135000元，并无明显不当，本院予以维持。对八建公司和天心公司的其他上诉理由，本院不予支持。综上所述，八建公司和天心公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54290元，由上诉人南京第八建筑安装工程有限公司和上诉人天心（南京）木业有限公司各负担27145元。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  许云苏审判员  马 帅二〇一七年十月二十六日书记员  汪海燕