河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民再6号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：高海宾，男，汉族，1967年1月19日出生，住河南省汝阳县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李占国，男，汉族，1954年5月14日出生，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：张国辉，河南民天律师事务所律师。一审被告：陕西盛鑫建筑安装工程有限公司。住所地：陕西省咸阳市武功县普集镇邰城北路。委托诉讼代理人：史峰卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：李红波、姚一冲，河南帝都律师事务所律师。一审被告：河南省地矿建设工程（集团）有限公司。住所地：河南省郑州市互助路25号法定代表人：高志俭，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈源，该公司员工。一审被告：杨显文，男，汉族，1961年7月27日，住河南省汝阳县。再审申请人高海宾因与被申请人李占国及一审被告陕西盛鑫建筑安装工程有限公司（以下简称陕西盛鑫公司）、河南省地矿建设工程（集团）有限公司（以下简称河南地矿集团）、杨显文合同纠纷一案，不服本院（2019）豫03民终2271号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年12月19日作出（2019）豫民申7208号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人高海宾，被申请人李占国及其委托诉讼代理人张国辉，一审被告陕西盛鑫公司之委托诉讼代理人李红波、河南地矿集团之委托诉讼代理人陈源及一审被告杨显文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高海宾申请再审称，1.原判认定事实错误。生效判决已经认定高海宾与李占国签订的《施工协议》无效，在李占国没有提供证据证明其施工工程质量合格的情况下，只有在李占国承担了修复责任后，高海宾才能参照合同约定支付剩余工程款，李占国拒绝修复，且本案真正的权利人应当是100名农民工，应当驳回其诉求。根据双方签订的《施工协议》第3条的约定，付款的前提条件是甲方签单，而甲方至今未签单，故付款的条件未成就。项目指挥部出具的复函不能作为有效证据采信，在庭审中已经认可李占国工程队对ZD-34号路段没有施工，高海军、李建选等人也组织人员施工了部分工程，而复函只证明工程量，具体谁干的哪段无法确定，生效判决将高海军和李建选施工的部分也判决给了李占国错误。汝阳县公证处每次派员到现场进行实地测量、察看时，高海宾和李占国都到场，并对笔录进行了签字确认，双方对公证处进行的测量是认可的，《公证书》应当作为认定工程量的根据。《公证书》证明工程量三屯村路段共1578.6米，新建村路段共2282米，北堡村路段共计1811.1米，上河村路段共4154米（不含争议的9.5米）。此外，该《公证书》显示双方只对9.5米有争议。高海宾已经支付了李占国83万元，生效判决认定为73万元错误。2.原判程序违法。原审法院没有法律根据的依职权调取证据，而向县国土局临时成立的项目指挥部调取十三标、十七标的工程量及是否验收等问题的证据，属超越了法律的授权，属于程序错误。李占国应当承担证明工程量的举证责任，而生效判决却让高海宾承担鉴定费30000元错误。李占国辩称，1.再审申请人称双方合同无效且工程不合格、至今没有验收不是事实，根据洛阳市国土资源局通过洛阳市人民政府公共资源交易中心平台公开招标工程项目复核单位，对该项目工程质量和数量进行复核结果显示，涉案所有工程均为合格，汝阳县公证处在工程投入使用2年多后出具的材料明显不能作为定案依据。2.再审申请人称约定的条件未成就没有任何事实根据和法律依据，虽然合同约定了以签单为准，但是一审审理查明整个工程就没有一次签单，但李占国确实进行了施工，并进行了付款，所以没有签单为由称诉求条件不成立无事实依据。国土局的复函是汝阳县人民法院先是给律师签发调查令后，又向汝阳县土地整理项目指挥部发函调取相关材料程序完全合法。项目复核单位是由洛阳市国土资源局通过公开招标，具有相应资质和专业技术，汝阳县土地整理指挥部也是按照该公司出具的工程量现场复核表进行付款的，该数据真实可靠，一审法院采纳该数据并无不当。4.关于施工范围的问题，双方签订的施工协议约定涉案的十三标、十七标的全部工程由李占国施工，再审申请人并未提供充足的证据证明其他施工队的施工范围，答辩人自认部分增加工程的工程款已经予以扣除，且符合常理。李占国向一审法院起诉请求：1、依法判令被告连带向原告支付拖欠的工程款986005.2元及其拖延期间的利息；2、判令被告退还押金30000元；3、判令被告退还垫付税金及费用15000元；4、判令被告支付误工费60000元；5、判令被告支付拖延期间的利息118320元。6、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月8日，汝阳县土地整治项目指挥部作为甲方，分别与陕西盛鑫建筑安装工程有限公司、河南省地矿建设工程（集团）有限公司作为乙方，签订了三屯镇土地整治项目第13标段和第17标段《工程施工合同》，工程内容为道路及防护林等。约定工期均为120天，第13标段承包人陕西盛鑫建筑安装工程有限公司由被告高海宾代表公司签订。2016年5月4日，被告高海宾委托被告杨显文（甲方）与原告李占国（乙方）签订《施工协议》，内容为：甲方承包的三屯镇土地整治项目十三标、十七标的道路硬化及路肩培土工程由乙方负责施工。1、乙方负责以上两标段的道路硬化施工，村、镇、设计、监理、实验室及业主等部门的协调及施工安全事项。保证按要求保质保量完成施工任务，保证施工安全。2、道路硬化工程按每平方37元计算（含路肩培土）。3、付款办法：乙方每铺二公里，甲方付给乙方工程款10万元，乙方工程结束后一个月内，甲方给乙方支付工程款百分之八十。（工程量以签单为准），余款等工程验收合格后，甲方付给乙方百分之九十五，剩余百分之五作为质保金，一年后付清。4、施工及验收等手续由乙方负责办理。5、本合同签订时，乙方付给甲方履约保证金3万元。6、违约责任：甲方保证按合同付款，不得将此工程转包给第三方，否则由此造成的损失由甲方负责；乙方保证此协议签订后三日内进入工地，按进度及质量要求施工，不得在进场后中途停工，否则甲方有权终止协议，没收保证金，拒付工程款，有此给甲方造成的损失由乙方负责。该协议签订后，被告高海宾收取原告李占国保证金3万元。原告李占国组织施工，先对三屯镇上河村的道路进行硬化施工，期间由于水泥价格上涨，一度停工，后经证人高某从中协调，原告李占国与被告高海宾协商，口头约定将协议单价变更为39元/平方，原告李占国将上河村剩余的652米道路硬化施工完毕；接着原告李占国开始硬化三屯镇北堡村的道路，期间水泥再次涨价，原告李占国再次停止施工，通过证人高某协调，被告高海宾同意将价格由每平方39元变更为每平方41.5元，原告李占国将北堡村剩余的1576米道路硬化完工；三屯村、新建村的道路全部按41.5元/平米的价格执行，至2016年10月原告李占国将大部分工程干完后，退出施工。2016年11月3日，被告杨显文与案外人高海军签订《新增项目施工协议》一份，约定甲方被告杨显文将十三标、十七标新增项目道路硬化施工发包给高海军施工。至2016年12月，原告李占国硬化的道路已经实际投入使用。被告高海宾实际已经支付原告李占国工程款73万元（含通过高海宾儿媳妇吕笑笑转给李占国3万元），原告李占国向被告开出发票，垫付税金12000元。涉案工程结束至今，双方未进行结算。目前，被告陕西盛鑫建筑安装工程有限公司、河南省地矿建设工程（集团）有限公司也于施工结束后向发包单位汝阳县土地整治项目提交所承包标段的《结算书》，申请结算工程款。经查，该工程是国家补贴项目，工程结束，过养护期后，当地群众已投入使用。实际上，2017年8月汝阳县国土资源局已经验收。2017年11月15日至17日洛阳市国土资源局已经对汝阳县三屯镇土地整治项目进行了竣工预验收，近期洛阳市国土资源局对该项进行整改复核验收。市局验收后，将来要向省厅报备。该案经汝阳县公正处核实鉴定后，由于与原结算书工程量有出入，该院于2018年8月23日向汝阳县国土资源局发出核查函。令汝阳县国土资源局对其数据进行核查。经汝阳县国土资源局邀请，洛阳市国土资源局通过洛阳市人民政府公共资源交易平台招标项目复核单位对汝阳县三屯镇土地整治项目工程质量和数量进行复核，根据该院的要求，郑州同盛土地整理技术服务有限公司提交《汝阳县三屯镇土地整治项目》工程复核报告。对此复核数据，在质证中，被告认可十七标段中BGZD4-19为968.5米、BGZD4-35为347.3米、BGZD4-23为436.3米三段路不是李占国所干，是其它人干的，同时提出该标段中ZD4-35的942.3米中包括的ZD-78工程量为616米，不是李占国干的，李占国也确认。根据汝阳县国土资源局提供所依据第三方评估的核查数据，结合相关在案证据证实的事实情况，扣除原告李占国没有施工的道路，对于原告李占国下欠工程款的工程量及计算办法确定为：一、十三标工程量及工程造价：1、上河村工程量（道路编号ZD4-23为618.6米、ZD4-24为240.3米、ZD4-25为125米、ZD4-26为580米、ZD4-27为528.8米、ZD4-28为257米、ZD4-51为531.9米、ZD4-55为580米、ZD4-56为206.8米、ZD4-59为218米、ZD4-79为291.3米)，共计长4177.7米×宽4米=16710.8平方米。2、上河村工程造价。涨价前每平方按37元，长3525.7米，宽4米，计14102.8平方米，共计521803.6元。[计算方法（4177.7米-652米）×4米×37元/平方米=521803.6元]。涨价后每平方按39元，长652米，宽4米，共2608平方米，共计101712元。计算方法652米×4米×39元/平方米=101712元。上河村工程造价合计:521803.6元+101712元=633515.6元。3、北堡村工程量（道路编号ZD4-16为815米、ZD4-17为679米、ZD4-60为340.1米），共计长1834.1米×宽4米=7336.4㎡。4、北堡村工程造价。涨价前每平方按39元，长258.1米，宽4米，计1032.4㎡，共计40263.6元[计算方法（1834.1米-1576米）×4米×39元/平方米=40263.6元]，涨价后每平方按41.5元，长1576米，宽4米，共6304㎡，共计261616元。[计算方法1576米X4米X41.5元/平方米=261616元]，北堡村工程造价合计:40263.6元+261616元=301879.6元。5、以上十三标合计633515.6元+301879.6元=935395.2元。二、十七标工程量及工程造价：1、三屯村工程量（道路编号ZD4-35为616米、ZD4-76为407米、ZDZ4-01为573.4米），共计长1596.4米×宽4米=6385.6平方米。2、三屯村工程造价1596.4米×宽4米×41.5元/平方米=265002.4元3、新建村工程量(道路编号BDZD4-30为735米、BDZD4-31为124.3米、BDZD4-32为161.4米、BDZD4-33为955.5米、BDZD4-34为485.6米)，共计长2461.8米×宽4米=9847.2平方米。4、新建村工程造价2461.8米×4米×41.5元/平方米=408658.8元5、以上十七标合计：265002.4元+408658.8元=673661.2元，上述十三标935395.2元、十七标673661.2元，总计为1609056.4元。已付73万元，剩余879056.4元。对于被告高海宾给付李占国的工程款问题，原告称给70万元，被告高海宾称是给83万元。在举证质证时高海宾提供其儿媳妇吕笑笑转给李占国3万元转账凭证，经核实李占国收入有3万元的记录，该3万元予以认定。另10万元，高海宾提出是现金给付原告李占国，但没有提供相关证据支持，该院无法认定。另查，李占国起诉的时间是2017年5月24日。一审法院认为，本案是一起施工合同纠纷案件。关于合同的主体，甲方被告杨显文虽然在合同发包方签字，但有证据表明，被告杨显文是代表被告高海宾签订的协议。被告杨显文对此未提出异议，对原告主张予以确认。涉案工程系被告陕西盛鑫建筑安装工程有限公司、河南省地矿建设工程（集团）有限公司中标，与发包单位汝阳县土地整治项目签订的工程承包合同，中标单位又将工程交由被告高海宾施工，被告高海宾又将工程转包给原告李占国施工，明显属于系列的违法转包行为，原告李占国作为自然人不具有承包工程的相应资质，因此该转包行为无效，原、被告之间的《施工合同》也应为无效合同。目前涉案工程已经实际投入使用，承包单位已经向发包单位递交了《结算书》，汝阳县国土资源局验收后，洛阳市国土资源局已预验收，现已就工程量经过第三方复核部门复核，视为工程已经竣工验收。依据相关法律规定，原告李占国作为实际施工人，可以按照约定主张工程款。被告陕西盛鑫建筑安装工程有限公司、河南省地矿建设工程（集团）有限公司基于其违法转包行为，应当对被告高海宾的付款责任，承担连带责任。由于被告高海宾已付的73万元，双方未算账，也未明确该73万元系付哪个标段的工程款，考虑涉案工程款涉及农民工工资支付问题，故该院酌定被告陕西盛鑫建筑安装工程有限公司、被告河南省地矿建设工程（集团）有限公司，分别对被告高海宾应付原告工程款的一半，承担连带清偿责任。关于工程单价问题，《施工协议》虽然约定为37元/平米，但施工中出现水泥大幅上涨的情况，原告停工，原、被告协商变更单价后，原告继续施工，并将工程完工。可见，当事人为了履行合同，实现合同目的，同时避免双方权利义务过分失衡，经协商变更合同单价，符合实际情况和法律规定。当事人由于疏忽或彼此信任，未就变更后的内容签订书面的协议或补充协议，但有足够证据证明存在口头协议，口头协议也属于合同的形式之一，对口头协议内容，依法可以予以认定。该院对变更后的价格予以认定。关于原告完成的工程量及工程款问题，原告有关计算办法，有《结算书》、以及洛阳市政府招标复核单位郑州同盛整理技术服务有限公司提供的复核结论予以印证，该院认为复核结论具有真实客观性，足以认定工程量，该院予以认定。关于税票及原告主张的垫付税金的问题，双方对此没有约定。正常情况，应当有中标的具备施工资质的工程承包人向发包方出具税票，而本案原、被告施工合同无效，原告不具有施工资质，也没有相关营业执照，要求原告开具税票，没有法律及合同依据。被告高海宾同样无施工资质，原告向被告提供了税票，垫付税金12000元，依据双方过错，应予平均分担。原告主张的保证金3万元，系被告高海宾基于无效合同所得，应予退还。关于拖延支付期间的利息，法律规定：欠付工程款没有约定利息的按照中国人民银行同类同期贷款利率支付工程款利息。利息从应付工程款之日，建设工程已实际交付的，以交付日为计息日。虽有多种原因，但交付之日无法确定，可确定起诉之日即自2017年5月24日起计算至实际支付之日止。对于原告李占国请求赔偿误工损失缺乏事实和法律依据，该院无法支持。对于被告高海宾提出李占国所打路面有起沙等质量问题，由于涉及损失的大小，及质量的专业监测，目前证据不能支持其主张，故高海宾可另案起诉。一审法院判决：一、确认原告李占国与被告杨显文所签订的《施工协议》为无效合同。二、被告高海宾于判决生效后十日内支付原告李占国工程款879056.4元及利息（利息自2017年5月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行之日）。三、被告陕西盛鑫建筑安装工程有限公司、被告河南省地矿建设工程（集团）有限公司分别对被告高海宾应付原告李占国工程款的50%承担连带清偿责任。四、被告高海宾于判决生效后十日内退还原告李占国合同押金30000元。五、被告高海宾于判决生效后十日内退还原告李占国垫付税金6000元。六、驳回原告李占国其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15683元，保全费5000元，鉴定费30000元，合计50683元，由原告李占国负担3573元，由被告高海宾负担17110元，被告河南省地矿建设工程（集团）有限公司负担15000元、被告陕西盛鑫建筑安装工程有限公司负担15000元。高海宾不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。组织当事人进行了证据交换和质证。对一审法院查明的事实予以确认。二审法院认为，案涉工程陕西盛鑫建筑安装工程有限公司、河南省地矿建设工程（集团）有限公司中标后，将工程交由高海宾施工，高海宾又将工程转包给李占国施工，李占国不具备承包工程的相应资质，故该转包行为无效，杨显文代表高海宾与李占国签订的《施工协议》应为无效合同，一审法院对此认定正确。案涉工程汝阳县国土资源局验收后，洛阳市国土资源局已预验收，目前该工程已经实际投入使用，应视为工程已经竣工验收，李占国作为实际施工人，有权按照协议约定主张工程款，高海宾关于工程至今未验收故付款条件不成就的上诉理由不能成立。因高海宾与李占国就工程量有争议，一审法院委托汝阳县公证处对李占国负责施工的土地整治项目的路段进行证据保全及测量，但公证处测量出的数据与申报至汝阳县国土资源局用于核算工程款的工程量数据有出入，一审法院为查明案件事实，向汝阳县国土资源局发出核查函，令汝阳县国土资源局就相关数据进行核查，不违反法律规定。汝阳县国土资源局通过洛阳市人民政府公共资源交易中心平台公开招标工程项目复核单位，对汝阳县三屯镇土地整治项目工程质量和数据进行复核，郑州同盛土地整理技术服务部作为中标单位，出具了工程量现场复核表，该表中的数据真实客观，应予认定。高海宾上诉称与李占国商定的工程单价及后期的变更单价是受黑恶势力的逼迫，另称已付工程款应为83万元，即一审法院少认定10万元，因均无证据证明，无法采信。因高海宾和李占国均无相应资质，《施工协议》亦为无效合同，一审法院基于此对税金和保证金的处理并无不当，二审予以确认。高海宾主张的工程质量问题，因是否存在质量问题及质量问题造成损失的大小均需经专业机构的检测和评估，一审法院已明确高海宾可另案起诉，高海宾可在证据充分时另行主张。综上所述，高海宾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12470元，由高海宾负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本院再审查明的事实与原一、二审一致，本院再审予以确认。本院再审认为，本案中李占国从高海宾处承揽工程，因承包人李占国不具有施工资质，转包合同应为无效。虽然转包合同被认定无效，但该工程已经投入使用，且经相关部门验收完毕，应视为工程已经竣工验收，李占国作为实际施工人仍有权主张工程款，高海宾关于李占国不是本案的权利人，付款条件未成就的再审理由不能成立。针对高海宾提出工程量认定有误的再审理由，虽然原审法院委托汝阳县公证处对李占国负责施工的土地整治项目的路段进行测量，但该数据与申报至汝阳县国土资源局用于核算工程款的工程量数据有出入，原审法院向汝阳县国土资源局发出核查函，令汝阳县国土资源局就相关数据进行核查，不违反法律规定。汝阳县国土资源局通过洛阳市人民政府公共资源交易中心平台公开招标工程项目复核单位，对汝阳县三屯镇土地整治项目工程质量和数据进行复核，郑州同盛土地整理技术服务部作为中标单位，出具了工程量现场复核表，该表中的数据真实客观。在双方对该公证书认定的工程量均有异议的情况下，原审法院根据复核结果认定工程量并无不当，因此对于高海宾称应按照公证书认定工程量，原审复函的形式进行核查工程量存在程序错误的再审理由不能成立。再审期间高海宾提出原审法院把高海军和李建选施工的部分认定在李占国名下，针对该质疑和主张，高海宾并未提供相应证据予以证实，该再审理由不能成立，原审法院认定并无不当，本院予以维持。综上，高海宾的再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2019）豫03民终2271号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王次梅审判员  王惠谦审判员  李青青二〇二〇年五月六日书记员  陈秋红