浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终313号 上诉人（原审被告）：陈小波，男，1968年12月7日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：江君华，浙江明权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林旭方，浙江明权律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈新国，男，1972年6月27日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：许伟，浙江乾衡（温岭）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王锦，浙江乾衡（温岭）律师事务所律师。 上诉人陈小波因与被上诉人陈新国民间借贷纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2019）浙1081民初1846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈小波上诉请求：1、依法撤销一审判决，判令驳回被上诉人陈新国对上诉人陈小波的诉讼请求或将本案发回重审；2、依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审法院未对上诉人的还款情况进行认定，并未对上诉人与被上诉人之间的分红款与债务进行抵销，存在事实认定不清、适用法律错误等问题。根据双方的银行账户整理及被上诉人本人在一审庭审过程中的自认：在2013年7月26日这张190万元借条出具之前，上诉人与被上诉人之间的所有借贷关系都是履行完毕的了的。故双方之间实际的经济往来纠纷实际可以从2013年6月25日之后开始统计至今，被上诉人陈新国共计转账了344万元给上诉人（包含本案诉争的190万元），而上诉人陈小波转账了共计374.8万元给被上诉人。即从双方之间的总帐目来看，陈小波实际是多支付了款项给陈新国。即上诉人认为关于与陈新国之间的借贷已经偿还完毕是有事实依据的，并且实际已经完成了举证责任。而一审法院认为，“但原、被告之间资金往来频繁，当时双方并存在共同投资台州荣发投资有限公司和合伙放贷关系，被告向原告汇款与借款缺乏必然的关联性，被告也无证据证明其在台州荣发投资有限公司具体分账情况及其是否已将分账、将多少分账用于归还本案借款，被告应承担举证不能之责，本院对其抗辩不予采信”属于事实认定不清和适用法律错误。首先，上诉人与被上诉人双方之间的资金确实往来频繁，但均有迹可循，上诉人在一审庭审过程中业已提供了相应的转账凭证。故对于款项的性质实际是可以进行认定的。既然上诉人抗辩对本案借款已偿还完毕且提供了相应的交付依据，实际就已经完成了举证责任。被上诉人认为这些款项并非是还款而系其他经济往来，则应当由被上诉人方提供相应的证据。而一审法院在被上诉人未提供证据的情况下，冒然认定被告向原告汇款与借款缺乏必然的关联性，没有事实依据与法律依据。其次，台州荣发投资有限公司是由被上诉人实际控制的，包括公司的具体经营、管理、分红等都是由被上诉人掌控的，公司的账户实际也是以被上诉人的名义开具的。故即便应当对台州荣发投资有限公司具体分账情况及其是否已将分账、将多少分账用于归还本案借款的情况进行举证，也是应当由被上诉人进行举证。故一审判决存在举证责任分配错误的问题。另外，一审判决又认为“两被告因台州荣发投资有限公司账目产生的纠纷与本案民间借贷无关”，更是在逻辑上存在矛盾。若是台州荣发投资有限公司账目产生的纠纷与本案民间借贷无关，则上诉人更无需举证证明台州荣发投资有限公司具体分账情况及其是否已将分账、将多少分账用于归还本案借款的情况，可直接依据双方之间的转账记录对双方之间的借贷关系进行认定，至于双方关于荣发公司的纠纷自行通过另案再行处理。但一审判决一方面认为台州荣发投资有限公司账目产生的纠纷与本案民间借贷无关，一方面却又要上诉人承担因无法对台州荣发投资有限公司具体分账情况及其是否已将分账、将多少分账用于归还本案借款的情况举证不能的责任，明显自相矛盾，对上诉人也极不公平。最后，一审法院对“原、被告系台州荣发投资有限公司的股东，被告系该公司法定代表人，该公司于2014年3月14日成立并于2015年7月24日注销”这部分事实是予以认定的。结合被上诉人方申请出庭作证的证人陈述，该公司的账户使用的是被上诉人名下的尾号5500银行卡，且该银行卡于2014年3月24日开户，于2016年9月9日销户。证人也陈述所有有关公司的资金流水都是通过该卡进行转账的，包括投资与分红，并且公司运营过程中的亏损最多为30%。则上诉人在台州荣发投资有限公司出资达250万元，收回金额应为至少175万元。但在整个尾号5500银行卡中，不存在任何一笔由被上诉人转账给上诉人的记录，即被上诉人未将任何投资款返还给上诉人。则这175万上诉人方自然可以主张用于抵销双方之间的债务。在最新的《全国法院民商事审判工作会议纪要》也明确了抵销权的行使可以通过抗辩的形式提出，并且上诉人方有足够的证据证明双方存在合作关系且有分红款未支付。在被上诉人未举证证明分红款发放金额的情况下，这175万应当是可以在双方的债务中进行抵销。综合以上全部，上诉人认为，本案的借贷情况，无论是从总帐目流水看，还是从分红款的抵销上来看，上诉人实际已经偿付完毕，一审判决存在事实认定及适用法律错误。 陈新国答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈新国向一审法院起诉请求：1.被告归还原告借款人民币190万元及支付从起诉之日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算至实际履行日止的利息损失；2.被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原、被告原系台州荣发投资有限公司的股东，被告系该公司法定代表人，该公司于2014年3月14日成立并于2015年7月24日注销。2013年至2014年期间，被告陈小波因需两次向原告借款，金额分别为90万元、100万元，被告陈小波并分别于2013年7月26日、2014年4月4日向原告出具了金额分别为90万元、100万元的借条两份。 一审法院认为，原、被告争议的主要焦点是本案借款190万元是否已归还。被告抗辩已通过向原告账户汇款及用台州荣发投资有限公司的分账归还本案借款190万元，对此，应由其承担相应的举证责任。但原、被告之间资金往来频繁，当时双方并存在共同投资台州荣发投资有限公司和合伙放贷关系，被告向原告汇款与归还本案借款缺乏必然的关联性，被告也无证据证明其在台州荣发投资有限公司具体分账情况及其是否已将分账、将多少分账用于归还本案借款，被告应承担举证不能之责，对其抗辩不予采信。两被告因台州荣发投资有限公司账目产生的纠纷与本案民间借贷无关，应由其另行处理。原告的诉请合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：被告陈小波于本判决生效之日起十日内偿还给原告陈新国借款本金190万元，并支付自2019年3月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至实际履行之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21900元，保全费5000元，合计26900元，由被告陈小波负担。 本院二审期间，各方当事人未提供新的证据。 本院二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。 本院认为，上诉人向被上诉人借款190万元并出具两张借条是实，争议的是借款是否已经归还。二审经过核对，双方当事人确认：被上诉人汇给上诉人共计344万元（包括本案借款190万元），上诉人汇给被上诉人除尾号为55500账户外的款项为87万元。对于被上诉人的尾号为55500账户用途，一审证人陈述是专门用于各方合伙的台州荣发投资有限公司投资经营所用，上诉人一审中对证人证言并无异议。因此，上诉人汇入尾号为55500账户包括250万元出资台州荣发投资有限公司的款项并非是归还本案借款。除了上诉人汇入尾号为55500账户款项外，被上诉人汇入上诉人账户的金额扣除上诉人汇入被上诉人账户的金额，要大于本案190万元借款金额，故上诉人认为本案借款已经归还的上诉理由显然不能成立，本院不予支持。至于双方当事人合伙经营的纠纷应当另行处理。原审认定事实清楚，判决处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21900元，由上诉人陈小波负担。 本判决为终审判决。 审判长  许战平 审判员  陈 杰 审判员  何敏军 二〇二〇年五月九日 书记员  项海英