浙江省绍兴市上虞区人民法院 行 政 判 决 书 （2017）浙0604行初132号 原告赵金泉，男，1968年2月17日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人（特别授权）冯伟，浙江左右律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）刘云，浙江左右律师事务所实习律师。 被告上虞区丰惠镇人民政府,住所地绍兴市上虞区丰惠镇环庙路39号,统一社会信用代码：113306820025905857。 法定代表人朱柏治，镇长。 委托诉讼代理人（特别授权）王键，浙江五洋联合律师事务所律师。 原告赵金泉因要求确认被告上虞区丰惠镇人民政府于2016年10月31日强制拆除原告生猪养殖场的行政强制违法，于2017年7月14日向本院提起行政诉讼。本院同日立案后，于同年7月18日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年8月31日公开开庭审理了本案。原告赵金泉及其委托诉讼代理人冯伟，被告上虞区丰惠镇人民政府人武部部长徐建平、委托诉讼代理人王键，证人徐某1、徐某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告上虞区丰惠镇人民政府根据绍兴市上虞区人民政府办公室“虞政办发[2015]56号”文件的要求，于2016年10月31日对原告赵金泉位于上虞区丰××××村小南山的生猪养殖场进行强制拆除。 原告赵金泉诉称，原告系丰惠镇双溪小南山村民，自1994年开始就在村中自己所有的口粮田里经营生猪养殖，后因政策需要，原告于1996年11月18日向被告缴纳过养殖押金。2016年6月7日原告接到被告关于2016年畜禽养殖场关停拆除的通知，认为原告的养殖场属于本次关停拆除的对象，并要求原告应于2016年6月30日前完成关停拆除，逾期不拆除，将组织强制拆除。原告认为被告的限期拆除通知不符合事实与法律规定，未自行拆除。2016年10月31日，被告工作人员以商谈生猪养殖场拆除事宜为由，一大早将原告及其妻子叫到双溪村委会，并限制原告夫妻俩的人身自由，将原告关在一个村委办公室不让离开。同日，被告将原告的生猪养殖场强制拆除。 原告认为，被告作出《关于2016年畜禽养殖场关停拆除的通知》，没有事实与法律依据，程序违法。同时被告强制拆除原告养殖场的强制行为违反法定程序，在拆除原告生猪养殖场前虽发送通知，但未给予原告陈述、申辩的权利，亦未告知原告可以申请行政复议或提起行政诉讼的权利，且在强制拆除前未制作行政强制决定书，未履行书面催告、公告等程序，剥夺了原告陈述申辩的权利。在强制拆除时更是违法剥夺原告人身自由，在原告未到场的情况下违法强拆，被告的种种行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第十八条、第三十五条、第三十六条、第三十八条、第四十四条等的规定，明显违法。原告为维护自身合法权益，根据相关法律规定提起诉讼，请求如下：1.确认被告拆除原告所属位于上虞区丰××××村小南山的生猪养殖场的行政强制行为违法；2.本案诉讼费用由被告承担。 原告赵金泉提供的证据、依据如下： 1、押金单一份，证明原告开办养殖场系经被告同意并缴纳了押金的事实； 2、由双溪村民签名的证明二份，证明被告限制原告人身自由，未依法定程序，在原告未到场的情况下违法强拆了原告的养殖场，同时亦未告知原告强拆的理由、依据和相关救济途径； 3、当庭提交双溪村民委员会证明一份，证明拆除当天原告夫妇在双溪村××办公室的事实，该证明是双溪书记徐国明让会计徐永尧书写的，上面也有他们的签名，倪相田是出纳加文书、唐伟永是村委会主任。 经庭审质证，被告对证据1真实性无异议，对关联性有异议，缴款单位并不是原告，收费项目为土清款，也非养殖用房的押金，无法达到原告建造养殖用房得到了批准的证明目的；对证据2，认为证人应出庭作证，村委办公室也不可能容纳下这么多人，且被告无限制原告人身自由的行为；对证据3，对“三性”均有异议，没有具体书写人、经办人的信息，“由派出所人员看管”的内容也无法反映，对7月12日签名三人的身份无异议，但是否是他们亲笔签名有异议。 4、原告申请证人徐某1、徐某2出庭作证，证明强制拆除当天原告被限制人身自由，不在拆除现场的事实。 ⑴、证人徐某1证言：我听说有人电话通知原告及其妻子去村委，他们夫妻俩从上午8点开始被关在村委办公室至下午4点。由于我当时在村委隔壁的医疗站里，亲眼看见原告及其妻子一起去了村委办公室，何时离开不清楚。 ⑵、证人徐某2证言：我与原告是表兄弟。2016年10月31日我在村委办公室前面干活，有人电话打上去说让赵金泉到村委谈事情，上午8点半左右我进去村委办公室，过了4、5分钟就出来了，看到原告夫妇坐在办公室里，有4、5个派出所的工作人员站在他们面前。后来我去了原告养殖场，看到他们在抓猪，上午10点左右我又回到村委办公室跟赵金泉说了抓猪一事，旁边一派出所的工作人员说，没事的，有公证处的工作人员在现场，当时还在清点生猪，房屋还没有拆除。赵金泉夫妇是下午4点多一点离开的，我上午去了两次，他们都在一楼的大厅。下午他们在哪里不清楚。 上述证人证言，经庭审质证。原告对两证人证言均无异议；被告质证认为当时被告工作人员并不在现场，故对真实性无法确认；两证人提到的内容均是听旁人传达的，对关联性也有异议，无法达到原告的证明目的。 被告上虞区丰惠镇人民政府辩称，一、原告未经批准擅自在上虞区丰××××村南山田里搭建养殖用房，属于违法建筑，依法应予拆除。涉案的养殖用房，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款之规定，属于未经土地、规划审批许可的违法建筑，依法应予拆除；二、被告作出丰强拆公字[2016]第双溪1号强制拆除公告，并对涉案养殖用房实施强制拆除，符合控违拆违专项整治工作的规定，亦符合禽畜养殖场关停拆除工作的规定。根据《上虞市人民政府关于在全市开展控违拆违专项整治工作的通告》（虞政发[2013]28号）和绍兴市上虞区人民政府办公室关于印发《上虞区2015年度禁养区畜禽养殖场关停拆除实施方案》通知的规定。鉴于涉案的养殖用房属于未经土地、规划批准建设的违法建筑，养殖场亦属于不符合排放标准的禽畜养殖场，被告作为控违拆违及养殖场关停拆除的责任主体，对原告的违法行为多次通知限期关停养殖场并拆除违法建筑，但原告未自行整改，故被告于2016年10月10日作出“丰强拆公字【2016】第双溪1号”强制拆除公告，责令原告于2016年10月16日前自行拆除违法建筑物（构筑物）。因原告未在公告要求的时间内自行拆除违法建筑，故被告组织人员对涉案的养殖用房实施了强制拆除。三、涉案的行政行为，对原告的合法权益已不产生实际影响。被告作出强制拆除公告后，在劝说原告自行拆除养殖用房无果的情况下，组织人员实施强制拆除，在拆除前，被告对原告养殖用房内的牲畜在上虞公证处公证员的公证下进行清点称重登记。并将有关情况告知原告，且根据“绍市农[2016]15号”及“虞政办发[2015]56号”文件精神，按照“虞政办发[2014]192号”文件规定标准对其蓄养的牲畜进行补偿，相应的补偿款已发放至原告卡内。综上，被告请求法院在查明事实的基础上，依法驳回原告的诉讼请求。 被告上虞区丰惠镇人民政府提供的证据、依据如下： 1、虞政办发[2015]56号绍兴市上虞区人民政府办公室关于印发《上虞区2015年度禁养区畜禽养殖场关停拆除实施方案》的通知，证明应拆除的范围及被告为实施主体。 2、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款，《城乡规划法》第四十条第一款、《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款，证明原告的违法建筑应拆除。 3、2016年6月7日作出的丰惠镇人民政府关于2016年畜禽养殖场关停拆除的通知一份，证明被告根据56号文件发布通知，并告知相关的补偿标准。 4、2016年10月10日作出的强制拆除公告一份（张贴在原告养殖用房的墙壁上），证明被告书面通知原告责令限期自行拆除建筑物，逾期强制拆除。 5、照片二份，证明涉案房屋拆除前的现状及强制拆除公告已张贴。 经庭审质证，原告对证据1真实性无异议，对关联性、合法性有异议，该证据仅系地方规范性文件，不能作为实施行政处罚的依据；证据2“三性”无异议，但无法达到被告的证明目的，根据国土资源部、农业部颁布的220号通知第二条的规定，原告开办养殖场无须办理农用地审批手续，构筑物系合法建筑；对证据3真实性、关联性无异议，对合法性有异议，被告作出拆除的依据不足；对证据4、5的“三性”均有异议，原告没有收到过该公告，公告确实贴在墙壁上，我们在屋里面干活，没有看到被告张贴的情形，当天我们看到时公告已经贴在墙壁上了，具体时间记不清了，是张贴当天看到的。 对本案证据认定如下： 原告提供的证据：证据1上的“缴款人”不是原告赵金泉，与本案缺乏关联性，本院依法不予认定；证据2、3与证据4的证人证言相互印证部分，即原告夫妇俩于2016年10月31日早上8点30分许至当日下午4时左右，滞留在上虞区丰××××村村委办公室，不在强制拆除原告养殖场现场的事实予以认定。 被告提供的证据：证据1、3，原告对真实性无异议，本院依法对真实性予以认定；对证据2系法律法规，无需认定；证据4、5原告虽有异议，但原告陈述该公告确实于2016年10月10日张贴于其养殖场墙上，且其于当天就看到该公告，故对证据4、5予以认定。 经审理查明，原告赵金泉在上虞区丰××××村小南山的口粮田里进行生猪养殖多年。2016年6月7日，原告接到丰惠镇人民政府《关于2016年畜禽养殖场关停拆除的通知》，该通知载明关停拆除对象、整治期限及补偿标准，但没有填写受送达对象的姓名，以及相应的复议、起诉等相关的权利。 2016年10月10日，被告将“丰强拆公字【2016】第双溪01号”《强制拆除公告》张贴在原告养殖场房屋墙上。公告载明：责令赵金泉于2016年10月16日前自行拆除违法建筑物（构筑物），逾期不拆除的，将依法强制拆除，对由此产生的费用及造成的损失，由当事人自行承担。未载明相应的复议、起诉权利及时间。 2016年10月31日上午，被告工作人员到双溪小南山原告的生猪养殖场，以协商为由叫赵金泉夫妇俩去双溪办公室。在赵金泉夫妇到达双溪委后，被告工作人员将赵金泉夫妇俩滞留在上虞区丰××××村村委办公室，至当日下午4时左右离开。期间，被告组织人员将原告的生猪养殖场进行强制拆除。 本院认为，本案的争议焦点是被告上虞区丰惠镇人民政府强制拆除原告赵金泉所有的养猪场的行政行为是否违法。 违法建筑拆除的一般程序，首先必须对违法建筑进行认定，其次必须作出对违法建筑的处理决定，再次是对违法建筑的拆除。被告上虞区丰惠镇人民政府对赵金泉的养猪场强制拆除，该行政行为属于行政强制执行，应当适用《中华人民共和国行政强制法》的规定。依照该法第十八条“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（四）通知当事人到场；”、第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”、第三十五条第一款“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”、第三十七条第一款“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可作出强制执行决定”、第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。 结合本案：一、被告没有作出违法建筑处理决定。上虞区丰惠镇人民政府于2016年6月7日向原告送达的《通知书》，既未填写通知的对象，亦未载明相关的事实、理由、依据，以及不服的救济途径和期限等内容，显不属于违法建筑的处置决定；二、被告发布《强制拆除公告》程序违法。合法、生效的行政决定，是发布强制公告的基础，被告上虞区丰惠镇人民政府没有作出对赵金泉违法建筑的处置决定而发布强制公告，属于程序违法；三、被告没有让原告赵金泉夫妇到场，违反《中华人民共和国行政强制法》第十八条第一款第（四）项规定。 被告上虞区丰惠镇人民政府没有依法作出行政决定，违反程序发布《强制拆除公告》，没有让原告赵金泉夫妇到拆除现场，其行政强制拆除行为，显属违反法律规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）的规定，判决如下： 确认被告上虞区丰惠镇人民政府于2016年10月31日强制拆除原告赵金泉位于绍兴市上虞区丰惠镇双溪村小南山养殖场的行政行为违法。 本案受理费50元，由被告上虞区丰惠镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  夏增铨 人民陪审员  邵才忠 人民陪审员  徐新灿 二〇一七年十月十七日 书 记 员  徐淑娜 附：本判决适用的相关法律和司法解释 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；…… 《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》 第五十七条第二款有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：……（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……