广东省茂名市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2017）粤09执复41号 复议申请人（被执行人）：沈耀良，男，汉族，1963年5月29日出生，住茂名市茂**。 申请执行人：茂名市建筑集团第三有限公司，住所地：茂名市朝阳路**。 法定代表人：黄华柱，经理。 复议申请人沈耀良不服茂名市茂南区人民法院（2017）粤0902执异14号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 茂名市茂南区人民法院查明，茂名市茂南区人民法院在审理原告茂名建筑集团第三有限公司与被告沈耀良建设工程合同纠纷一案中，于2010年9月20日作出（2010）茂南法民二初字第11-1号民事裁定书，裁定“一、查封被告沈耀良名下位于双山××院××房（房产证号：粤字地权证字C3527018）。二、查封被告沈耀良名下位于茂名市××山××院××房（单车房）（房产证号：粤字地权证字C3527019）。”2010年12月10日作出(2010)茂南法民二初字第11号民事判决书，判决：“一、限被告沈耀良在本判决生效后十日内连带支付工程款人民币871729元、办理房产证费用6000元，共人民币827729元及利息给本诉原告茂名建筑集团第三有限公司（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2010年8月9日起计算至被告沈耀良连带付清欠款之日止）。二、驳回本诉原告茂名建筑集团第三有限公司对刘国强等28位本诉被告的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告（刘国强等28位本诉被告）的诉讼请求。本诉受理费12077元，其他诉讼费用1780元，财产保全费3020元均由本诉被告沈耀良负担，反诉受理费4320元，其他诉讼费120元，由反诉原告刘国强等28人承担。”沈耀良及刘国强等28人对该判决不服，均提出上诉。2011年4月20日，广东省茂名市中级人民法院作出（2011）茂中法民四终字第8号民事判决书，驳回上诉，维持原判。该生效判决对沈耀良提出的其已付300000元购地定金认定为沈耀良个人的购地定金，可对兑沈耀良的购房款而非工程款，与双方所争议的工程款并无直接联系，沈耀良可另寻法律途径解决。回佣是沈耀良与茂名建筑集团第三有限公司之间的约定，不属于《合作建房承包合同》所约定的双方权利义务范围，不能在本案中抵扣工程款，沈耀良可另循法律途径解决。因沈耀良不自觉履行生效判决书确定的法律义务，茂名建筑集团第三有限公司于2011年10月27日向茂名市茂南区人民法院申请执行。茂名市茂南区人民法院立案执行，执行案号为（2011）茂南法执字第495号。在该案件执行过程中，茂名市茂南区人民法院于2012年7月11日作出（2011）茂南法执字第495号执恢字第1-1号执行裁定书，裁定：“一、拍卖被执行人沈耀良所有的位于茂名市××山××院××房（证号：粤字地权证字C3527018）。二、拍卖被执行人沈耀良所有的位于茂名市××山××院××房（证号：粤字地权证字C3527019）。”2017年3月29日，沈耀良向茂名市茂南区人民法院提出书面执行异议。 听证过程中，异议人沈耀良称其已向茂名建筑集团第三有限公司清偿所有债务，其中已付300000元购地定金给茂名建筑集团第三有限公司，回佣169138元已抵扣工程款。 茂名市茂南区人民法院认为，本案争议焦点系异议人沈耀良是否已向茂名建筑集团第三有限公司清偿所有债务？茂名市××山××院××房（房产证号：粤字地权证字C3527018）及茂名市××山××院××房（房产证号：粤字地权证字C3527019）是否是沈耀良及其所抚养家属维持生活所必需的居住房屋？是否应当将异议人沈耀良从失信被执行人名单库中删除？ 关于异议人沈耀良是否已向茂名建筑集团第三有限公司清偿所有债务的问题。根据已生效的（2011）茂中法民四终字第8号民事判决，对沈耀良提出的其已付300000元购地定金及回佣给茂名建筑集团第三有限公司抵扣工程款的上诉意见不予采纳，并告知其可另循法律途径解决。理由为“首先，虽然《合作建房承包合同》第四条约定了‘付款方式：1、第一期：本合同签订后，乙方协助甲方在市城市综合开发公司签好土地使用权转让合同时，甲方即支付房款贰佰万元（含已付按金30万元，实付170万元）’,但茂名三建否认收到该300000元，而沈耀良又未能提供现金收据或银行汇单等证据以证实其已实际支付了该300000元。其次，沈耀良在二审庭审中既称该300000元是拉关系用去了的钱需要茂名三建垫付，又称该款是购地金，但不知是向哪个单位支付的购地金，其对该款性质的表述前后不一致，难以认定。再次，退一步说，按《承诺声明》第二条第二款‘原合同中（第四条，1点）按金30万元为沈耀良的购地定金，可对兑沈耀良的购房款，多还少补。’的约定，该300000元也只是沈耀良个人的购地金，可对兑沈耀良的购房款而非工程款，与本案双方争议的工程款并无直接联系。”故沈耀良并称其已向茂名建筑集团第三有限公司清偿所有债务缺乏事实和法律依据，对该异议理由不予支持。 关于茂名市××山××院××房（房产证号：粤字地权证字C3527018）及茂名市××山××院××房（房产证号：粤字地权证字C3527019）是否是沈耀良及其所抚养家属维持生活所必需的居住房屋的问题。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条第一款规定：“金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活所必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持：（一）对被执行人有抚养义务的人名下有其他能够维持生活所必需的居住房屋的；（二）执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的；（三）申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。”，异议人没有证据证实上述房产系其及其所扶养家属维持生活所必需的居住房屋，再次，申请执行人可根据上述第（三）项的规定按照当地廉租住房保障面积标准为异议人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金，故异议人沈耀良该异议理由不成立。 关于是否应当将异议人沈耀良从失信被执行人名单库中删除的问题。根据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第七条的规定，失信被执行人符合下列情形之一的，人民法院应当将其有关信息从失信被执行人名单库中删除：（一）全部履行了生效法律文书确定义务的；（二）与申请执行人达成执行和解协议并经申请执行人确认履行完毕的；（三）人民法院依法裁定终结执行的。本案异议人沈耀良不符合上述情形，故不能将其从失信被执行人名单库中删除。 沈耀良向本院申请复议称，请求依法撤销茂南区人民法院（2017）粤0902执异14号执行裁定，改判支持其的异议请求。 事实和理由：申诉人已全部履行了（2010）茂南法民二初字第11号民事判决书确定的支付义务。（2010）茂南法民二初字第11号民事判决书判决申诉人应向申请执行人支付827729元以及受理费16877元，合计844606元。申诉人支付情况：1、法院从申诉人账户划去334973.59元和34328元；2、30万元定金抵兑应支付的30万元。《合作建房承包合同》第四条付款方式：第一期：“本合同签订后，乙方协助甲方在市城市综合开发公司签好土地使用权转让合同时，甲方即支付房款贰佰万元（含已付按金30万元，实付170万元）。”按金30万元是申诉人在签订《合作建房承包合同》之前支付给申请执行人的，并不是《合作建房承包合同》约定及履行的条款，一、二审判决罔顾事实真相，把30万元按金作为《合作建房承包合同》约定履行的条款是十分错误的。3、申请执行人应付给申诉人的回报款约19万元，（见附件清单2，实际数为19.6927万元），依法应予抵减（详见附件2清单中《承诺声明》及《承诺协议》）。以上三项申诉人共支付人民币859301.59元给申请执行人（按附件2清单计算实际金额为866228.59元）。不管30万元购地定金还是19万元回报款，其所有权都是申诉人的，并且申请执行人未付给申诉人，申请执行人理应支付给申诉人49万元（准确数以附件2证据清单核算为准）予以抵减进度款。综上所述，恳请茂名市中级人民法院予以复议，撤销茂南区人民法院（2017）粤0902执异14号执行裁定，支持申诉人执行异议。 本院查明，茂名市茂南区人民法院于2017年4月28日对本案进行执行听证的合议庭成员及作出（2017）粤0902执异14号执行裁定的合议庭成员为“饶茂刚、黄海强、杨昌柳”，而对本案进行合议讨论的合议庭成员是“饶茂刚”及茂名市茂南区人民法院的另两名工作人员。 本院认为，茂名市茂南区人民法院对本案进行异议听证审查及作出（2017）粤0902执异14号执行裁定的合议庭成员与对本案进行合议讨论的合议庭成员不一致，严重违反法定程序，对该执行裁定，应予撤销，将本案发回茂名市茂南区人民法院重新审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（四）项之规定，裁定如下： 一、撤销茂名市茂南区人民法院（2017）粤0902执异14号执行裁定； 二、发回茂名市茂南区人民法院重新审查。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  吴东明 审 判 员  梁剑容 代理审判员  崔伟连 二〇一七年十月二十六日 书 记 员  陈 苗 速 录 员  温雪海