新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终435号 上诉人（原审原告）：玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县紫荆苑小区。经营者：李骋，女，1987年9月11日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区石河子市。委托诉讼代理人：李继民（李骋之父），住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。上诉人（原审被告）：石河子市隆庆汽车销售服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市36小区军垦机电园186-5号。法定代表人：李学龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵炳康，男，该公司法律顾问。原审第三人：王和平，男，1970年11月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。上诉人玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部（以下简称隆盛和广告部）因与上诉人石河子市隆庆汽车销售服务有限公司（以下简称隆庆公司）及原审第三人王和平广告合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2019）新2324民初2202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人隆盛和广告部的委托诉讼代理人李继民，上诉人隆庆公司的法定代表人李学龙及委托诉讼代理人赵炳康，原审第三人王和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆盛和广告部上诉请求：撤销一审判决第二项，改判隆庆公司向隆盛和广告部支付违约金37806元。事实和理由：一审法院判决酌定被上诉人支付上诉人违约金没有法律依据。根据双方当事人所签合同约定，被上诉人隆庆公司每逾期付款一天，按照未支付金额的5%支付违约金，由于双方在合同中明确约定了付款时间，被上诉人隆庆公司逾期付款，理应按照合同约定向上诉人隆盛和广告部支付违约金37806元。隆庆公司辩称，上诉人隆盛和广告部的诉讼请求不能成立，其主体不适格，双方并无合同关系，一审法院认定事实不清，应当驳回隆盛和广告部的起诉，隆庆公司不应承担违约金。王和平述称，与隆庆公司答辩意见一致。隆庆公司上诉请求：撤销一审判决，驳回隆盛和广告部的起诉。事实和理由：一、涉案2014年12月5日的合同确系双方所签，但双方没有实际履行，原因是隆庆公司发布广告，必须经北京汽车销售有限公司备案批准，而此合同经申报未获批准，故此合同未履行。2014年12月7日，根据北京汽车销售有限公司的要求，隆庆公司与玛纳斯县隆庆广告传媒服务部签订一份合同，后连续签订8份合同，共计服务广告费140000元。合同签订后，上诉人分5次给玛纳斯县隆庆广告传媒服务部付款138500元，玛纳斯县隆庆广告传媒服务部给上诉人出具发票6张。二、关于2014年12月5日的合同复印件和授权委托书加盖上诉人印章的实际情况是为补办第二期广告的备案手续，不能证明合同次年的延续履行。三、隆盛和广告部将2015年发布过的广告画面作为2016年合同继续履行的图案使用，既不符合经济发展的规律更不符合广告服务合同目的实现，2015年的服务合同期满后，不存在2016年继续合作的问题。隆盛和广告部辩称，涉案合同是双方签订的，签完后在玛纳斯县工商局报备，之后才履行了第一期，因广告发布合同复印时弄坏了，征求对方同意后在复印件上加盖了公章。广告发布合同全是2015年以后隆庆公司提供，上面“核对与原件无误”也是隆庆公司加盖的。合同中对到期续签有明确的约定，请求驳回隆庆公司的上诉。王和平述称，隆盛和广告公司陈述与事实不符，同意隆庆公司的意见。隆盛和广告部向一审法院起诉请求：1．被告支付广告费141500元；2．被告支付违约金37806.75元（2015年12月1日至2019年9月30日期间）；3．被告支付2019年10月1日以后的违约金（利随本清）。一审法院认定事实：2014年12月5日，原告隆盛和广告部与被告隆庆公司签订一份《户外广告发布合同》，约定原告隆盛和广告部在其位于玛纳斯县境内连霍高速公路玛纳斯与石河子市××道广告牌（自西向东第二块牌子）上为被告隆庆公司发布广告，期限为2014年12月1日至2015年11月30日。合同价款为140000元，合同签订日付35000元定金，广告画面验收无异议后7日内付105000元，剩余合同款105000元，分三次于2015年2月25日支付35000元，于2015年5月25日支付35000元，于2015年8月25日支付35000元。原告隆盛和广告部分12次开具发票给被告隆庆公司，原告隆盛和广告部根据被告隆庆公司的需要一年更换两次广告画面（含挂第一次广告画面）。若被告隆庆公司未按照约定付款的，每逾期一天按照未支付金额的5％支付违约金。合同到期，被告隆庆公司如不续签合同，应在合同到期三个月前书面通知原告隆盛和广告部不续签合同的相关事宜，否则双方认为第二年度本合同继续履行。在同等条件下，双方均应给予对方合同的优先续约权，并应书面通知对方续约的有关事宜。双方还就合同其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告按合同约定给被告隆庆公司制作发布了户外广告。2016年9月28日，被告隆庆公司给原告隆盛和广告部出具了委托原告给被告做广告发布的授权委托书，被告还给原告提供了加盖被告公司印章的被告隆庆公司的营业执照复印件、法人身份证明。2016年12月左右，原告发短信（微信）告知第三人王和平将拆除被告委托发布的户外广告后，原告将被告委托原告发布的第一年户外广告的第二期广告画面拆除。截至2016年7月14日，被告隆庆公司分五次向原告隆盛和广告部支付广告费合计138500元，其余款项至今未付。案外人玛纳斯县隆庆传媒服务部代原告隆盛和广告部向被告隆庆公司开具了广告费发票。另查明，2015年3月1日、2015年4月1日、2015年5月1日、2015年8月1日，案外人玛纳斯县隆庆传媒服务部就原、被告户外广告发布合同中约定的同一块广告牌与被告分别签订了广告发布合同，约定广告发布期限为2015年3月1日至2015年3月31日、2015年5月1日至2015年5月31日、2015年8月1日至2015年8月31日，案外人玛纳斯县隆庆传媒服务部未实际履行上述合同。被告隆庆公司还于2016年9月28日给案外人玛纳斯县隆庆传媒服务部出具了委托案外人玛纳斯县隆庆传媒服务部给被告做广告发布的授权委托书。但案外人玛纳斯县隆庆传媒服务部未实际给被告隆庆公司制作发布户外广告。还查明，2014年12月5日，原告与被告隆庆公司签订户外广告发布合同时，第三人王和平系被告隆庆公司经理，第三人王和平以被告隆庆公司的法定代表人（授权代表）的身份在户外广告发布合同上签了名。一审法院认为，本案争议焦点为双方当事人第二年是否继续履行了《户外广告发布合同》。本案中，被告隆庆公司辩称其已向原告隆盛和广告部付清了第一年的广告费140000元，但认为双方第二年没有继续履行合同，不同意支付第二年的广告费，并认为其不应当向原告承担违约责任。根据双方当事人所签《户外广告发布合同》第九条约定，合同到期，被告隆庆公司如不续签合同，应在合同到期三个月前书面通知原告隆盛和广告部不续签合同的相关事宜，否则双方认为第二年度本合同继续履行。被告隆庆公司虽称其与原告隆盛和广告部口头协商过第二年不续签合同，但其对此并未提供证据予以证实。原告隆盛和广告部还提供了被告隆庆公司于2016年9月28日盖章的授权委托书、法人身份证明等证据，用以证实被告隆庆公司授权其第二年继续发布广告。被告隆庆公司虽称上述资料系原告隆盛和广告部以第一年合同备案为由通过欺骗被告的方式取得，但被告对此亦未提供证据予以证实，故结合双方所签合同约定及上述授权委托书、法人身份证明等证据，认定双方当事人继续履行了第二年的广告发布合同。被告已向原告支付第一年度的广告费138500元，尚欠原告第一年广告费1500元，故被告隆庆公司应向原告隆盛和广告部支付欠付的全部广告费141500元（1500元＋140000元）。另外，根据双方当事人所签合同约定，被告隆庆公司每逾期付款一天按照未支付金额的5％支付违约金，由于双方在合同中明确约定了付款时间，被告隆庆公司逾期付款理应按照合同约定向原告隆盛和广告部支付违约金，对原告隆盛和广告部主张的违约金，一审法院结合合同履行情况及被告隆庆公司的违约程度酌定为5000元，对原告该项诉讼请求的合理部分一审法院予以支持。原告要求被告支付2019年10月1日以后的违约金（利随本清）的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。原告要求被告隆庆公司承担邮寄送达费90元，该费用系原告因诉讼支出的必要合理费用，予以支持。第三人王和平原系被告隆庆公司的经理，且本案债务系第三人王和平履行经理职务期间因被告隆庆公司经营活动所产生，该债务依法应当由被告隆庆公司承担，第三人王和平在本案中不承担责任。同时，对原告要求第三人王和平承担邮寄送达费90元的诉讼请求，不予支持。虽然案外人玛纳斯县隆庆广告服务部与被告签订了广告发布合同，但合同未实际履行，原告作为广告发布合同的履约方向被告主张广告费，主体适格，对被告提出的原告主体不适格的辩解意见，不予采纳。虽然被告支付的广告费来源于厂家，但户外广告发布合同系被告与原告签订，被告以厂家未向其支付第二年的广告费为由拒付原告的广告费没有法律依据，不予采纳。原告曾于2018年2月向被告催讨广告费，故原告于2019年9月26日起诉至一审法院向被告主张广告费未过诉讼时效，对被告提出的原告的起诉已过诉讼时效的辩解意见，不予采纳。判决：“一、石河子市隆庆汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部支付广告费141500元；二、石河子市隆庆汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部支付违约金5000元；三、石河子市隆庆汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部支付邮寄送达费90元；四、驳回原告玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部的其他诉讼请求”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人隆庆公司向本院提交如下新证据：一、户外广告发布合同共8份，拟证实：双方之间不存在广告关系，合同相对人是玛纳斯县隆庆广告传媒服务部，不是玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部。经质证，上诉人隆盛和广告部对2014年12月5日合同的真实性、合法性、关联性均认可，对剩余的7份合同三性均不认可，提出这些证据系复印件。原审第三人王和平对该组证据认可，是与玛纳斯县隆庆广告传媒服务部签订履行的，因为合同原件要提交至厂家进行核销。因上诉人隆盛和广告部对2014年12月5日合同的真实性、合法性、关联性认可，故本院对该证据效力予以采信，其余证据系复印件，不符合规定，故本院该此部分证据的效力不予采信。二、玛纳斯县隆庆广告传媒服务部的两份代垫证明2份，拟证实玛纳斯县隆庆广告传媒服务部提供服务时先垫付了资金。经质证，上诉人隆盛和广告部对该组证据的真实性认可，该证据说明隆庆公司要求上诉人隆盛和广告部给其开具发票，之后凭借发票领取了垫付的广告费。原审第三人王和平对该证据的真实性认可。本院对该组证据的真实性予以采信。三、发票4张、查询证明2张，拟证实：收款人是玛纳斯县隆庆广告传媒服务部。经质证，上诉人隆盛和广告部对该组证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，上述证据虽是复印件，但证实上诉人隆盛和广告部是按照隆庆公司的要求开具了发票，隆庆公司按照约定分季度将广告费打到隆盛和广告部账户，而不是玛纳斯县隆庆广告传媒服务部。原审第三人王和平对该证据的真实性及证实的问题认可。本院对该组证据的真实性予以采信，但因涉案广告费系向上诉人隆盛和广告部进行支付的，故对上诉人隆庆公司提出的该证据证明的问题不予确认。上诉人隆盛和广告部及原审第三人王和平未向本院提交新证据。二审查明事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，上诉人隆盛和广告部对一审诉讼请求中涉及2016年广告费的违约金同意从2016年12月1日起计算。本院认为，本案争议焦点：1．隆盛和广告部主体是否适格？2．隆盛和广告部与隆庆公司是否在2016年履行了广告发布合同？3．双方之间的违约金如何认定？关于隆盛和广告部的主体是否适格的问题。上诉人隆盛和广告部与上诉人隆庆公司于2014年12月5日签订《户外广告发布合同》，现上诉人隆庆公司主张该合同经申报未获北京汽车销售有限公司备案批准，并未履行，其户外广告事宜系与案外人玛纳斯县隆庆广告传媒服务部履行。由于2014年12月5日签订《户外广告发布合同》中并未约定需备案批准后方才生效内容，上诉人隆盛和广告部在一审中提交了从玛纳斯县市场监督管理局调取的户外广告档案及2016年第二期户外广告登记申请表，显示涉案广告牌系由上诉人隆盛和广告部申请及备案，且上诉人隆庆公司已向上诉人隆盛和广告部支付广告费用138500元，上诉人隆庆公司虽提交与案外人玛纳斯县隆庆广告传媒服务部的合同及相应发票、代垫证明，但玛纳斯县隆庆广告传媒服务部出具证明双方并无发布广告的业务联系，只是为配合从厂家申请领取广告费，应上诉人隆盛和广告部要求签订合同并开具发票，故本院确认涉案合同系上诉人隆庆公司与上诉人隆盛和公司自愿达成并已实际履行，上诉人隆盛和广告部的主体适格，该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据双方合同第九条约定，上诉人隆庆公司并无证据证实其与原告隆盛和广告部口头协商2016年不再续签合同，上诉人隆庆公司称2016年9月28日的授权委托书及法定代表人身份证复印件系上诉人隆盛和广告部以第一年合同备案为由通过欺骗被告的方式取得，但亦无证据证实，故本院对其主张不予支持。另外，上诉人隆庆公司提出2016年并未更换广告画面，由于合同约定更换画面的是根据甲方上诉人隆庆公司的需要为前提，上诉人隆庆公司没有相关证据证实要求更换，故结合合同条款、授权委托书及户外广告在2016年仍继续使用的情况，上诉人隆庆公司应当按照合同约定支付2016年度广告费140000元，一审认定并无不当。关于违约金的部分，上诉人隆庆公司未按照合同约定的期限付款，应当向上诉人隆盛和广告部支付违约金，双方合同第七条违约责任约定：“（一）若甲方（上诉人隆庆公司）未按照约定付款的，每逾期一天按照未付金额的5%支付违约金”，现上诉人隆盛和广告部主张按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算违约金，远低于按合同约定违约金计算的数额，且自愿按2015年12月1日、2016年12月1日起算2015年、2016年欠付的广告费违约金，属于对自身诉讼权利的处分，故本院确认上诉人隆庆公司应向隆盛和广告部支付违约金27832.03元【2015年欠付广告费1500元的违约金为400.78元（1500元×4.75%×1.5倍÷12月×45月，自2015年12月1日至2019年9月30日）；2016年欠付广告费140000元的违约金为27431.25元（140000元×4.75%×1.5倍÷12月×33月，自2016年12月1日至2019年9月30日）】，一审法院认定错误，本院予以纠正。综上所述，隆盛和广告部的上诉请求部分成立，予以支持。隆庆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2019）新2324民初2202号民事判决第一、三项，即：“一、石河子市隆庆汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部支付广告费141500元；三、石河子市隆庆汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部支付邮寄送达费90元”；二、撤销新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2019）新2324民初2202号民事判决第二、四项，即：“二、石河子市隆庆汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部支付违约金5000元；四、驳回原告玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部的其他诉讼请求”；三、上诉人石河子市隆庆汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部支付违约金27832.03元；四、驳回上诉人玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3886元，减半收取1943元，由上诉人玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部负担117元，由上诉人石河子市隆庆汽车销售服务有限公司负担1826元。二审案件受理费3852元，由上诉人玛纳斯县隆盛和广告传媒服务部负担232元，由上诉人石河子市隆庆汽车销售服务有限公司负担3620元。本判决为终审判决。审  判  长   李静蓉审  判  员   孙青莲审  判  员   李 娟二 ○ 二 ○ 年 五 月 十 五 日法 官 助 理   宋雪倩书  记  员   邱文丽