安徽省固镇县人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0323民初1208号原告：象山丰硕脚手架工程有限责任公司，住所地浙江省象山县晓塘乡美礁碶村。法定代表人：赵小娟，该公司经理。委托诉讼代理人：薛洪庭，上海市万方律师事务所律师。委托诉讼代理人：史全佩，国浩律师（宁波）事务所律师。被告：浙江同凯建设有限公司，住所地浙江省东阳市人民路222号。法定代表人：郭阳平，该公司董事长。被告：浙江同凯建设有限公司固镇分公司，住所地安徽省固镇县城关镇浍河路北侧工行宿舍楼。负责人：吴建峰，该公司经理。两被告共同委托诉讼代理人：束庆啭，安徽元方圆律师事务所律师。原告象山丰硕脚手架工程有限责任公司（以下简称象山公司），与被告浙江同凯建设有限公司（以下简称同凯公司）、浙江同凯建设有限公司固镇分公司（以下简称同凯固镇分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月5日作出（2016）皖0323民初895号民事判决，被告同凯公司、同凯固镇分公司不服判决，向安徽省蚌埠市中级人民法院提起上诉。安徽省蚌埠市中级人民法院于2017年1月19日作出（2016）皖03民终1455号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告象山公司委托诉讼代理人薛洪庭、史全佩、被告同凯公司、同凯固镇分公司共同委托诉讼代理人束庆啭到庭参加诉讼。象山公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款987135.12元；2、判令被告支付超工期款1022775.86元；2014年1月18日；3、判令被告支付经济签证单53050元；4、判令被告承担逾期付款违约金（以2009910.98元本金，按日千分之一，从2015年5月15日计算至付清日止。）。事实和理由：象山公司与同凯固镇分公司签订脚手架承包合同，约定：固镇分公司承建安徽省蚌埠市固镇县1号棚户区5号地块项目工程，将工程脚手架的搭设与拆除承包给象山公司，承包方式为包工包料，承包价格为地下室每平方米50元，16#、17#楼主体为每平方米62元，3#、4#、5#楼主体为每平方米60元。地下室工期为90天，主体工期为390天超过约定工期的则根据超期时间以总建筑面积按每天每平方米0.3元计算超期费用。付款方式为地下室顶板全部浇注完成后3个月内按合同单价支付完成工程量的60%,主体部分每个月按合同价支付完成工程量的60%单栋计算，主体封顶按合同价支付总工程量的70%，被告通知拆脚手架支付总工程量的85%，余款于脚手架拆除后一个月内付清。被告不按合同约定时间支付进度款，按日百分之0.3支付延迟付款违约金。合同签订后，原告按约定履行，自2013年12月13日进场搭设到2015年4月14日拆除退场，合同工程款为4099519.12元，超工期款为1022775.86元，另行产生的经济签证单53050元，合计5175344.98元，然同凯固镇分公司仅支付了其中的工程款3112384元。同凯公司、同凯固镇分公司在庭审中辩称，1、原告诉讼请求不能成立。原告要求支付987135.12元是原告单方计算的，没有事实和法律依据，根据双方合同，原告没有和被告方结算，被告实际支付工程款为4388660元，已超过原告工程款的数额；2、原告主张超期工程款没有事实和法律依据。双方已取消地下池工期90天的约定，事实上被告没有超期使用，如超期，原告会要求被告出具工程签订单确认。工程完工后，被告多次催原告拆除脚手架，但原告法定代表人已离开，也不安排他人拆除，为了不耽误工期，被告只好另找他人拆除，并支付相应的款项；3、原告请求支付违约金没有依据。被告没有违约行为，被告已支付工程款3388660元，2016年9月，代原告支付脚手架租赁款1600000元，合计支付原告4988660元，已超过原告的工程款。请求驳回原告的诉讼请求经审理查明：2014年1月18日，象山公司（承包方、乙方）与同凯固镇分公司（发包方、甲方）签订《脚手架承包合同书》（以下简称合同），合同约定同凯固镇分公司将其坐落于固镇县城关镇黄园路东牛市巷北、工程名称为固镇县1号棚户区5号地块中的16#、17#、3#、4#、5#楼、地下室项目中的主体工程的外墙脚手架（标准层使用的脚手架）、支模架、四口五临边防护措施（一次搭拆）所使用的钢管、扣件及辅助材料的提供和运输等工程发包给象山公司承包施工。双方就工期的约定有：“1、按甲方通知单通知进场的时间为开工时间（如无书面通知以乙方安排材料或人员进场时间为开工时间）。工程施工完毕无须再使用脚手架时经甲方书面通知的拆除日期加上合理拆除时间为本脚手架工程完工时间，如因甲方原因实际拆除时间迟于书面通知的拆除日期，以实际拆除完毕最后一车材料出场时间为完工时间，如因甲方怠于通知的工期照算。”“3、本合同脚手架工程约定工期地下室为总日历天数90天（被告提供的合同此处被划掉），主体为总日历天数390天按单栋计算工期，实际工期（为总日历天数）超过约定工期的，甲方应根据超期时间以每天每平方米0.3元（原告提供的合同手写改为0.18元，被告提供的合同未改动）（总建筑面积）计算给付乙方。”双方就承包价款及付款方式约定有：“1、本分包工程在约定工期内承包单价地下室为每平方米50元（不含税），16#、17#楼主体为每平方米62元，3#、4#、5#楼主体为每平方米60元（不含税），总建筑面积约75000平方米（决算时按实际总面积计算），承包总价暂定为450万元（不含税）。2、进度付款：地下室全部浇筑完成后3个月内按合同单价支付完成工程量的60%，主体部分每个月按合同价支付完成工程量的60%单栋计算，主体封顶按合同价支付总工程量的70%（主体封顶以先到者为准），甲方通知拆脚手架支付总工程款的85%，遇春节付清工人工资，余款脚手架拆除后一个月内付清。3、本合同约定的工程款变更调整的合同款、索赔的价款或费用以及其他约定的追加合同价款（包括超期工程款），应于工程进度款同期调整支付。4、甲方不按本合同约定支付进度工程款，导致施工无法进行，乙方可停止施工，并由甲方支付乙方日0.3%（原告提供的合同手写改为0.18元，被告提供的合同未改动）迟延付款违约金。5、总承包款以完工结算为准，乙方应在本架子分包工程完工后1周内提交完工结算清单，甲方应在收到乙方完工结算清单后1周内审核完毕并答复乙方，甲方未在该约定时间内答复的，视为乙方提交的完工结算清单已经甲方认可。乙方按合同约定面积结算，实际竣工面积超过合同约定面积，以后乙方有权追偿。7、甲方在收到乙方完工结算清单后10天（原被告提供的合同均有改动，但改动相同；以下两处于此处相同）内予以审核并确认，应在确认后1周内向乙方支付分包工程完工结算价款，从第30天起按日0.2%支付乙方迟延付款违约金。”在第十三条工程负责人人员中约定“甲方指定宁德军为本工程的负责人，乙方指定胡余根为本工程的负责人。”合同还约定了其他权利义务。合同签订后，原告依约定进行施工，3#、4#、5#、16#、17#楼开工日期分别为2013年12月16日、2013年12月13日、2014年2月27日、2013年10月27日、2013年10月15日，被告分别于2015年1月16日、2015年1月13日、2015年3月27日、2014年11月27日、2014年11月15日通知原告拆除3#、4#、5#、16#、17#楼脚手架。2014年10月19日，原告向被告提供了原告工程量清单，该清单载明了3#、4#、5#、16#、17#楼及地下室的面积分别为12554平方米、12369.5平方米、12866.21平方米、9454.23平方米、9454.23平方米、地下室13196平方米，按合同约定的单价计算工程款总额为4099519.12元，宁德军、同凯固镇分公司的项目经理杨显才在该清单上签了名。2014年11月26日，象山公司又向同凯固镇分公司出具一份“脚手架搭设合同工期及工程平方面积确认单汇总表”（以下简称汇总表），表中分别载明了3#、4#、5#、16#、17#楼的合同工期均为390天，每栋楼的开工期、完工期及面积（与上述清单一致），杨显才在该汇总表底下签署：“以实际图示面积计算公司预算科予以复查杨显才。”此表记载的每栋楼的开工日期与经杨显才签字确认的脚手架搭、拆工期确认单的记载一致。象山公司在3#、4#、5#、16#、17#楼的施工中经同凯固镇分公司的项目经理杨显才或者生产经理黄吉顺或者标号施工员（合同指定负责人）宁德军签字确认产生的合同外费用为53047元。另查，原告认可同凯固镇分公司截至起诉前通过各种方式已经支付工程款总额为3112384元，对被告主张其余付款数额及代付的租赁费1600000元不认可。上述事实有承包合同书、脚手架搭、拆工期确认单、合同工期及工程面积确认单汇总表、经济签证单、汇款记录、领款记录、工程量清算单、支付租赁费说明及收条、证人证言及庭审笔录等在卷证实。本院认为：本案争议的焦点在于以下三点：一是双方在合同中的改动之处如何认定？二是能否确定同凯公司和同凯固镇分公司应当支付象山公司的工程款数额及已支付的数额？三是象山公司的诉讼请求能否支持？对此，本院作如下分析：一、双方签订的合同没有改动的条款约定明确，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”的规定，原、被告均应按未经改动的合同内容执行；对改动之处，双方改动一致的部分应当视为变更了合同内容，应当按照改动后的内容执行；一方未经对方同意擅自改动的部分不发生合同变更的效力。本案中，关于地下室工期变动问题，象山公司提供的合同中关于脚手架工程约定工期地下室为总日历天数90天，而同凯公司和同凯固镇分公司提供的合同将90天划掉，双方虽然对该改动意见不一致，但原告没有要求被告支付地下室超工期款，故该处改动对双方权利义务无实质影响。关于超期费用和迟延付款违约金的计算标准改动问题，象山公司在原一审时提供的合同中将计算超期费用和迟延付款违约金的标准分别从合同约定的每天每平方米0.3元和日0.3%改为0.18元和0.18%，在审理中又自愿按照日千分之一计算迟延付款违约金，该意思表示和改动行为降低了对方的义务，属于依法处分自己的权利，故超期费用计算标准应按象山公司合同中的改动后计算标准为准，迟延付款违约金的计算标准应以象山公司主张的为计算标准。对合同第五条第7项中的改动，双方改动一致，属于双方协商一致变更合同，象山公司自愿主张按按照日千分之一计算逾期付款违约金，应予支持。二、同凯公司和同凯固镇分公司应当支付象山公司的工程款的数额能否确定。虽然合同中约定总承包款以双方完工结算为准，但合同同时约定被告在收到象山公司完工清单后1周内予以审核并答复，否则视为对象山公司结算清单的认可，并在确认后1周内支付结算价款，象山公司于2014年10月19日向被告提供了工程量清算单，该清算单载明了地下室及每栋楼的施工面积，以及按双方约定的单价计算的工程款总额，2014年12月13日原告又向被告提供了工期及工程面积确认单汇总表，该汇总表对合同约定的总工期、开工日期、完工日期及工程面积均有明确记载，可以据此计算出工程价款及超期工程款，然而被告至今没有给予答复，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，象山公司的工程款可以根据象山公司提供的清单作为双方结算的依据，该清单上有明确的施工面积、开工时间、拆除时间，根据合同约定的计价方式就可以计算出相关费用，象山公司要求按清单上的施工面积、开工日期、竣工日期计算相关费用的主张，本院予以支持。三、对象山公司的诉讼请求应当依法予以部分支持。象山公司依约履行了脚手架的搭设、拆除义务，被告应当按照约定支付相应工程款、超期工程款、合同外费用和违约金。关于工程款总额问题，本院认为，合同工期内的工程款应当按双方约定的单价及实施施工面积计算，合同工期内的工程款为4099519.12元（地下室13196平方米×50元/平方米＋16#、17#18908.46平方米×62元/平方米＋3#、4#、5#楼工程款37789.91平方米×60元/平方米）；超期工程款应按照原告提供的改动后的合同内容即逾期单价0.18元/天/平方米、原告提供的确认单汇总表记载的开工和到期时间、原告在脚手架承包合同明细中按不同楼号面积计算的方式计算，计为550911.76元；关于合同外经济签证单费用53047元，象山公司为证明其主张的合同外费用提供的10张经济签证单及其他材料签证单，同凯公司和同凯固镇分公司对其中的4张经济签证单没有异议，对其他6张的客观性没有提出异议，只提出该6张签证单系杨显才工地上的，与本案没有关联性，但该6张签证单均有合同指定的负责人宁德军签名认可，且基本上都能证明与象山公司所施工的3#、4#、5#、16#、17#楼有关，而同凯公司和同凯固镇分公司并无充分证据予以否认，故应当认定象山公司的该项主张成立。综上，被告应支持原告工程款总额为4703477.88元。关于已经支付的工程款数额问题，除象山公司在诉讼中确认的3112384元外，还有部分象山公司不予认可的费用应当计算为已支付工程款，具体为：①同凯公司和固镇分公司提供的日期为2014年8月18日的领款单，金额2.5万元，有借支人赵小娟签名。②象山公司在书面质证意见中提出“2015年9月3日五金、毛竹片、安全网、临时工、王亮等对应的是2015年7月22日和2015年9月3日的借支单5万元和6万元”的书面质证意见不能成立。因为其一、“2015年9月3日五金、毛竹片、安全网、临时工、王亮等”的证据上面记载的钱数合计是108550元，且经赵小娟签字证明“情况属实。”该数额与两张借支单上的钱数合计11万元不符。其二、“2015年9月3日五金、毛竹片、安全网、临时工、王亮等”的证据上面记载的“2015年7月22号已付5000还欠60000元整”的内容与2015年7月22日借支单上钱数5万元不对应。象山公司对被告提供的付款凭证提出异议的还有：正泰电器款7609元、挖机前镜赔偿款1080元、佳源工地架子搭设进度款及材料款160000元、2016年1月20日钢管材料款422835元、支付给汤大永和石中胜款57160元及垫付的租赁费1600000元，由于被告支付的正泰电器款、挖机前镜赔偿款没有原告方的签字确认、佳源工地架子搭设进度款及材料款缺乏证明与本案的关联性依据，原告异议成立，本院予以采信；钢管材料款、垫付的租赁费是原告与案外人之间的纠纷，被告没有证据证明原告委托其与案外人进行结算，并从原告的工程款中扣除代付的费用，根据合同相对性原则，现原告亦不同意从其工程款中扣除，故原告的主张成立，本院予以采纳；汤大永在庭审中证实其领取的费用是其带人在被告工程上干活的拆搭脚手架的费用，其没有证实是否是拆搭原告的脚手架，被告亦未提供证据证实石中胜是否是拆搭原告的脚手架，故被告支付该笔费用不应从原告的工程款中扣除。综上，本院确认被告已经支付的工程款为3245934元，尚欠工程款1457543.88元。关于迟延付款违约金计算，在双方均没有证据证明每项工程施工的进度情况和每次工程款的具体给付时间的情况下，宜自脚手架最后拆除时间的一个月后起算较为合理。根据合同约定，违约金的计算基数应当是未付工程款（含超期工程款）而不应当包含合同外费用。违约金的计算标准，在合同约定为日0.3%，象山公司改为日0.18%的情况下，象山公司自愿按照日1‰计算，不仅没有加重同凯公司和同凯固镇分公司的负担，反而减轻了同凯公司和同凯固镇分公司的负担，可予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第七十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告浙江同凯建设有限公司固镇分公司和浙江同凯建设有限公司支付原告象山丰硕脚手架工程有限责任公司工程款（含超期工程款）合计1404496.88元，限于本判决生效之日起十五日内履行完毕；二、被告浙江同凯建设有限公司固镇分公司和浙江同凯建设有限公司支付原告象山丰硕脚手架工程有限责任公司违约金512641.36元（以前项数额为基数，日1‰为标准，暂自2015年5月15日起计算至2016年5月15日，2016年5月16日至付清之日期间的违约金继续计算并支付），限于本判决生效之日起十五日内履行完毕；三、被告浙江同凯建设有限公司固镇分公司和浙江同凯建设有限公司支付原告象山丰硕脚手架工程有限责任公司合同外费用53047元，限于本判决生效之日起十五日内履行完毕；四、驳回原告象山丰硕脚手架工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33413元，原告象山丰硕脚手架工程有限责任公司负担13624元，被告浙江同凯建设有限公司固镇分公司和浙江同凯建设有限公司负担19789元。如不服本判决，可在判决书送达之日起的十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。审 判 长  沈云鹏人民陪审员  李德智人民陪审员  刘庆珍二〇一七年十月二十日书 记 员  任爱华