新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终131号 上诉人（原审原告）：徐海强，男，1971年7月19日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。委托诉讼代理人：何平，新疆叶尔羌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蒋新建，男，1970年3月11日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：李昌林，新疆仕诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莎车县水管总站，住所地莎车县智慧路38号院。法定代表人：葛平，该站站长委托诉讼代理人：武乃文，新疆驼铃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市万州水电建筑工程有限公司，住所地重庆市万州区鸡公岭26号。法定代表人：颜静宁，该公司总经理。上诉人徐海强、蒋新建与被上诉人莎车县水管总站、重庆市万州水电建筑工程有限公司（以下简称万州水电公司）、建设工程施工合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区莎车县人民法院于2016年3月28日作出（2015）莎民初字第3729号民事判决，徐海强不服上诉至本院，本院于2016年6月28日作出（2016）新31民终745号民事判决，该判决发生法律效力后，徐海强不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2017年4月12日作出（2017）新民申330号民事裁定，指令本院再审，本院于2019年1月9日作出（2018）新31民再16号民事裁定，裁定撤销新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2015）莎民初字第3729号民事判决及本院（2016）新31民终745号民事判决，将本案发回新疆维吾尔自治区莎车县人民法院重审，新疆维吾尔自治区莎车县人民法院于2019年8月20日作出（2019）新3125民初79号民事判决，徐海强、蒋新建均不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐海强及其委托诉讼代理人何平、上诉人蒋新建的委托诉讼代理人李昌林、被上诉人莎车县水管总站的委托诉讼代理人武乃文到庭参加诉讼，被上诉人万州水电公司经本院依法传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐海强上诉请求：撤销（2019）新3125民初79号民事判决，依法改判三被上诉人向其支付工程款112万元及资金占用期间的利息26.88万元（从2015年10月8日计算至2019年10月8日按年利率6%计算），共计138.88万元。事实与理由：首先，一审法院既然已经认可了被上诉人蒋新建将涉案工程转包给了上诉人，上诉人是涉案工程的实际施工人，而且也认定上诉人对涉案工程进行了施工，那么根据上诉人和被上诉人签订的《项目承包协议》中的约定，以《结算审查签署表》及审计决定书，作为计算工程价款的依据并无不当。其次，根据民事诉讼证据规定一方对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则应承担举证不能的法律后果。上诉人为支持自己的诉讼请求，在一审庭审中向法院提供了十组证据，包含《项目承包协议书》，被上诉人起诉上诉人的起诉状，《关于徐海强欠蒋新建债务的说明》，结算审查签署表及审计决定书，被上诉人收到履约保证金的收条，证人证言等证据，足以证明上诉人系涉案工程的实际施工人并进行了施工，且一审法院结合案件事实和相关证据，也认可了上诉人是涉案工程的实际施工人，判决被上诉人蒋新建向上诉人退还质量保证金及资料费，说明上诉人已经尽到了本案的证明义务，其提交的证据已经形成了完整的证据链。最后，上诉人只需要证明其是涉案工程的实际施工人，对涉案工程进行了施工，若被上诉人蒋新建提出上诉人未对涉案工程进行了完整的施工，那么其应提供证据证明上诉人只是对涉案工程进行了部分施工，上诉人实际完成的工程量是多少，上诉人不应对此承担举证证明责任。退一步说，即使上诉人对涉案工程未进行完整的施工，完全可以用工程总价款减去上诉人未施工的部分，算出上诉人的工程款。综上所述，一审法院错误地分配举证责任，在未查清案件事实的情况下，驳回上诉主张工程款的诉讼请求，存在事实认定不清，适用法律错误。请求二审法院在查明相关事实的基础上，纠正一审法院的错误认定，支持上诉人的一审诉求，依法维护上诉人的合法权益。蒋新建辩称，一审法院认定徐海强是实际施工人的认定，是错误的。本案中，徐海强既没有提供证据证明其是实际施工人，也没有提供证据证明完成了多少施工量。根据民事诉讼证据的相关规定，因合同履行产生纠纷，发生争议的，由负有履行义务的一方承担举证责任。既然，上诉人徐海强要证明自己是实际施工人，又要证明自己完成的工程量，那么就要提供充足合法有效证据来证明，但上诉人徐海强没有提供完整的证据证明上述一切，因此上诉人徐海强的上诉理由不能成立。莎车县水管总站辩称，1.根据合同相对性原则，在本案中莎车县水管总站并未与上诉人徐海强签订任何合同。2.莎车县水管总站与承包人万州水电公司已经结清了所有的涉案工程价款，无论是实际施工人是哪个，莎车县水管总站也没有任何付款义务。万州水电公司书面答辩称，万州水电公司没有在新疆维吾尔自治区境内设立过分支机构包括分公司和子公司，万州水电公司没有与莎车县水管总站签订过任何工程承包合同。涉案印章是他人私刻伪造，万州水电公司已经在万州区公安局报案。万州水电公司既没有委托蒋新建签订合同，也没有与蒋新建签订转包合同，与徐海强更没有合同关系。莎车县水管总站转入重庆万州水电建筑工程有限公司莎车县项目部的工程款不能确认为是重庆市万州水电建筑工程有限公司收到的工程款。万州水电公司与涉案工程没有任何法律关系，不应承担法律责任，应驳回徐海强对万州水电公司的上诉请求。蒋新建上诉请求：撤销（2019）新3125民初79号民事判决第一项，即蒋新建向徐海强退还质量保证金及资料费164516.11元，并支付利息34548.38元，合计199064.49元。事实与理由：一审法院认定徐海强参与了涉案工程的实际施工与客观事实不符。一审庭审中，蒋新建提供了九组证据，从施工合同的签订、履约保证金的支付、工程进度报表的制作、工程进度款的申领、工程竣工决算报告的制作、工程材料款和人工工资的支付、工程税款的缴纳以及业主、监理出具的书面证明等方面，综合论证了蒋新建是涉案工程实际施工人的事实。将新建提供的证据充分，足以推翻上诉人徐海强的所述事实。蒋新建没有收过徐海强的质量保证金和资料费，上诉人徐海强也没有提供证据证明这一事实，一审法院判决上诉人蒋新建退还上述款项，于法无据。相反，从蒋新建提供的证据看，蒋新建向莎车县水管总站交纳了履约保证金，工程资料全是蒋新建制作的包括竣工结算报告。故一审判决蒋新建向徐海强退还质量保证金、资料费没有事实和法律依据。徐海强辩称，蒋新建在一审中提供的相关证据只能证明万州水电公司将涉案工程转包给蒋新建，并不能证明蒋新建没有将涉案工程转包给徐海强。由于本案是经过了两次转包，因此，与承包方万州水电公司签订的相关协议的相对方只能是蒋新建，徐海强没有资格和万州水电公司签订相关的协议。所以，涉案工程的相关的文件材料都没有徐海强的签字。莎车县水管总站辩称，鉴于蒋新建的上诉内容是针对徐海强的和我们没有关系，故不发表答辩意见。万州水电公司未出庭，对蒋新建的上诉亦未向本院提交书面答辩意见。徐海强向一审法院起诉请求：1.三被告向原告支付工程款112万元、退还质量保证金及资料保证金25万元，共计137万元；2.被告向原告支付前述资金占用期间利息287700元（前期利息计算时间从2015年10月8日计算至2019年4月8日按年利率6%计算为1370000×3.5年×6%=287700元，后续利息计算至实际偿还欠款之日止），共计1657700元。一审法院认定事实：2010年7月26日，莎车县发展和改革委员会、莎车县水管总站向重庆市万州水电建筑工程有限公司发出《中标通知书》，该通知书确定重庆市万州水电建筑工程有限公司中标莎车县伊什库力乡伊什库力渠防渗改建项目，中标金额总报价为2511102.7元。双方合同的签订以及工程价款结算事宜均由被告蒋新建负责。该工程约定的开工日期为2010年7月28日，竣工日期2010年11月20日，但工程实际完工是2013年4月。2013年12月，经审计部门审计，该工程的审定价为2852221.44元。施工过程中，被告莎车县水管总站按照施工进度分六次支付了全部工程款共计2852221.44元，每次拨付的工程款均打入重庆万州水电建筑工程有限公司莎车项目部在莎车县农信社开设的独立账户：×××。莎车县水管总站于2013年7月18日向重庆万州水电建筑工程有限公司莎车项目部退还了资料费38961.01元，于2014年1月13日向重庆万州水电建筑工程有限公司莎车项目部退还了质保金125555.10元。每次工程款申请拨付均由被告蒋新建作为承包方的财务经办人员进行款项申请，也由蒋新建办理提款申请手续并提款。2013年1月21日，蒋新建以原告身份在库尔勒市人民法院起诉徐海强，要求徐海强偿还欠款706213.39元。库尔勒市人民法院于2013年2月21日做出（2013）库民初字第304号民事判决，判决徐海强偿还蒋新建欠款706213.39元并按年利率6%支付利息至还款之日。现该判决已发生法律效力。该判决书载明“2010年9月，原告将防渗改造工程转包给徐海强施工”。一审法院认为，本案的争议焦点问题有三：一、关于原告在本次审理中增加诉讼请求是否合乎程序的问题。本案系经再审裁定撤销原判决，发回重审的案件，根据《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第二款的规定，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，原告增加诉讼请求的，可以合并审理。二、关于涉案工程实际施工人的问题。蒋新建在其作为原告起诉徐海强的（2012）莎民初字第1988号及（2013）库民初字第304号民事案件中，向法院提交的起诉状及其与徐海强签订的《项目承包协议书》、欠条等证据，同双方在庭审中的陈述能够互相印证，证实了双方之间存在建设工程转包关系。而根据徐海强在（2015）莎民初字第3729号及本案中提供的出庭证人的证言、手机图片及通话录音也可以印证徐海强对涉案工程进行施工及蒋新建向徐海强支付涉案工程款等情形，且（2013）库民初字第304号生效判决书也已对2010年9月蒋新建将防渗改造工程转包给徐海强施工的事实进行了确认。根据上述证据可以认定徐海强参与了涉案工程的实际施工。也正是基于上述情况，该院不同意蒋新建提出的要求对《关于徐海强欠蒋新建债务的说明》中“蒋新建”签名进行鉴定的申请。三、关于徐海强实际完成的工程量及相应的工程款是多少的问题。从徐海强提供的录音证据内容反映出徐海强并非是对涉案工程进行完整施工，而是只进行了部分施工。徐海强在何时、何种情况下进入施工，完成的工程量是多少，均未提供相应的证据，该院根据现有证据无法查清，其应当就此承担举证不能的不利后果，故该院对其提出以《结算审查签署表》及审计决定书作为计算工程价款依据的意见不予支持。莎车县水管总站已按照《水利水电土建工程施工合同》的约定，支付所有工程款、退还资料费及质保金，原告徐海强要求被告莎车县水管总站、被告重庆市万州水电建筑工程有限公司、被告蒋新建给付工程款人民币112万元的诉讼请求，因原告提供的证据不能形成完整的证据链，故其诉讼请求该院不予支持。原告要求三被告退还资料费及质保金人民币25万元，根据本院查明的事实，莎车县水管总站退还的资料费38961.01元及质保金125555.10元，合计164516.11元已由蒋新建实际取得，应由蒋新建向原告退还164516.11元，并应按年利率6%支付该款自2015年10月8日至2019年4月8日资金占用期间的利息34548.38元。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告蒋新建向原告徐海强退还质量保证金及资料费合计164516.11元，并支付利息34548.38元，合计199064.49元，于判决生效后一次性支付。二、驳回原告徐海强的其他诉讼请求。案件受理费17130元（原告已缴纳），由被告蒋新建负担2489元，原告徐海强负担14641元。二审期间，上诉人徐海强提供新证据一组：2010年涉案工程的工程量计算表3份、工程进度结算表1份、渠道横断面图1份、报告单10份、砂浆配合比设计书一份，拟证实涉案工程是由徐海强施工完成的。经质证，上诉人蒋新建对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。认为这些证据都不能证明徐海强与涉案工程有任何法律关系。也不能证明其是工程的实际施工人，更不能证明徐海强干的工程量是多少，也没办法考证证据上面公章的真实性。被上诉人莎车县水管总站认为该证据与其无关，对该证据不发表质证意见。被上诉人万州水电公司未到庭，视为其对质证权利的放弃。因上述证据均没有上诉人徐海强的签字，该证据不能证实徐海强要证明的问题，故本院对该组证据不予采信。本院查明的事实除与一审法院查明的事实基本一致外，本院另查明：1、上诉人徐海强对涉案工程没有完整施工。2、涉案工程的图纸、竣工验收等相关工程资料是由蒋新建负责完成的。本院认为，根据上诉人徐海强、蒋新建的上诉和相互答辩及被上诉人莎车县水管总站、万州水电公司的答辩，本案争议焦点问题有三：一是徐海强是否在涉案工程上施工的问题；二是徐海强完成的工程量及相应的工程款是应如何认定的问题；三是上诉人徐海强要求蒋新建、万州水电公司退还质保金及资料费164516.11元，并支付利息34548.38元，有无事实和法律依据。一、关于徐海强是否在涉案工程上施工的问题。根据本案证据即上诉人蒋新建于2012年7月29日作为原告在莎车县人民法院起诉徐海强的民事诉讼状的事实理由部分写明“2010年9月原告将从发包方莎车县水利局和承包的莎车县伊什库力乡伊什库力渠防渗改建工程转包给被告施工…”，2012年10月11日，蒋新建向莎车县人民法院提供的《关于徐海强欠蒋新建债务的情况说明》中提到“蒋新建系乌鲁木齐市人，在莎车县从事水利工程施工建设，于2010年7月经投标获得了莎车县水利局莎车县伊什库力乡伊什库力渠防渗改建项目，中标价2511102.07元，后经人介绍，与徐海强相识，将该项目承包给徐海强并与徐海强于2010年9月21日签订了项目承包协议书…”，蒋新建向库尔勒市人民法院提交的《项目承包协议》中载明“甲方：蒋新建，乙方（承包人）徐海强，甲方将所中标段莎车县伊什库力乡伊什库力渠防渗改建项目中标价2511102.07元，承包给乙方，甲方提取佣金暂定291110.20元…”，再结合欠条、双方在庭审中的陈述、证人的证言、手机图片及通话录音等证据，足以认定徐海强在涉案工程上施工过的事实。故对蒋新建关于一审法院认定上诉人徐海强参与了涉案工程的实际施工与客观事实不符的上诉理由，本院不予采信。二、关于徐海强完成的工程量及相应的工程款应如何认定的问题。根据本案已查明的事实，结合本案《中标通知书》、《收条》、《欠条》、《项目承包协议》、《关于徐海强欠蒋新建债务的情况说明》等证据，本院分析如下：1、徐海强具体完成多少工程量的问题。涉案工程的开工日期为2010年7月28日，竣工日期2010年11月20日，施工工期不到4个月。按照常理分析，施工人如果能按工期或提前完成施工，才能够实现对涉案工程利润的最大化，但涉案工程实际完工是2013年4月，实际施工期达近33个月。结合蒋新建向法院出具的《关于徐海强欠蒋新建债务的情况说明》中载明的相关内容“我按合同约定的内容向徐海强支付了工程款，而徐海强在施工过程中擅自挪用工程款，而他本人又不在施工现场，每次拿完工程款他就走了，而是委托他人负责施工，由此造成工程一误再误（拖延了两年），致使该工程无法按时完工”。综上分析，可以说明徐海强对涉案工程的施工不具有连续性，而是断断续续。因此，徐海强具体的施工时间、施工工期及完成的工程量，根据本案证据无法确定。2、徐海强完成工程量的相应工程款的问题。2012年1月17日当天，徐海强与蒋新建之间形成了两张收条和一张欠条，两张收条和一张欠条的内容分别为“今收伊什库力渠工程款472257.05元”；“收到工程款履约保证金25.1100（贰拾伍万壹仟壹佰元正）”；“经对账后欠蒋新建现金706213.39元”，从上述收条和欠条的时间和内容分析，上述收条和欠条的形成时间是同一天，蒋新建收到了徐海强支付的工程履约保证金，徐海强收到了蒋新建支付的工程款，双方经过了对账，徐海强欠蒋新建706213.39元。截止2012年1月17日，如果蒋新建仍欠徐海强相应的工程款，按照常理及交易习惯，徐海强不会向蒋新建出具对账后的欠条。且在案证据不能证实徐海强与蒋新建之间除涉案工程款之外，还有其他债权债务往来。据此分析结合《关于徐海强欠蒋新建债务的情况说明》中的相关内容，可以说明截止2012年1月17日，蒋新建已不欠徐海强工程款。那么2012年1月18日至2013年4月期间，徐海强有无对涉案工程进行施工、其要求蒋新建支付112万元工程款对应的工程具体项目和工程量是多少。对此，徐海强应承担举证证明责任，本案中，徐海强未能提供相关签证文件证明工程量的发生，本院综合全案证据亦无法确定徐海强在何时、何种情况下施工，亦不能确认徐海强实际完成的具体工程项目和工程量。因此，徐海强应当就此承担举证不能的不利后果。综上，徐海强要求蒋新建、万州水电公司给付工程款112万元及资金占用期间的利息26.88万元的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。三、关于徐海强要求蒋新建、万州水电公司退还质保金及资料费164516.11元，并支付利息34548.38元，有无事实和法律依据的问题。根据本案已查明的事实，莎车县水管总站已退还质保金125555.10元及资料费38961.01元，该两笔款项均由蒋新建领取。蒋新建与徐海强签订的《项目承包协议》中明确约定了工程质保金由徐海强承担，结合本院对上述2012年1月17日的收条、欠条证据的分析情况，且徐海强对涉案工程没有进行完整施工亦谈不上对工程的质保问题，故一审判决由蒋新建向徐海强退还质保金，无事实和法律依据。关于资料费的问题，蒋新建与徐海强签订的《项目承包协议》中对此并无约定，且涉案工程的图纸、竣工验收报告等相关工程资料均是由蒋新建负责完成的，相应的资料费应归蒋新建所有。综上，徐海强要求蒋新建、万州水电公司退还质保金及资料费164516.11元，并支付利息34548.38元的诉求，无事实和法律依据，应不予支持。蒋新建关于其不应向徐海强退还质保金及资料费，原审法院对此认定事实错误的上诉理由成立，本院予以支持。综上，徐海强的上诉请求，无事实及法律依据，不予支持。蒋新建的上诉理由部分成立，对相应部分予以支持。原审判决审判程序合法、适用法律正确但认定事实有误，应予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2019）新3125民初79号民事判决。二、驳回上诉人徐海强的全部诉讼请求。一审案件受理费17130元、二审案件受理费21580.29元，全部由徐海强负担。本判决为终审判决。审  判  长   刘 春 光审  判  员   赛依普拉审  判  员   李  娟二 〇 二 〇 年 五 月 十 三 日书  记  员   侯 双 妹