福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）闽04刑终253号 原公诉机关福建省永安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张玉和，男，1975年3月9日出生于湖南省宁远县，汉族，小学文化，无业，住湖南省宁远县。2008年5月5日因犯赌博罪被广东省深圳市罗湖区人民法院判处拘役五个月；2010年12月15日因犯窝藏罪被天津市第二中级人民法院判处有期徒刑三年，于2012年12月12日释放。2016年12月2日因涉嫌犯盗窃罪被永安市公安局刑事拘留，2017年1月6日经永安市人民检察院批准，当日由永安市公安局执行逮捕。现羁押于永安市看守所。 原审被告人谢敦海，男，1975年12月14日出生于湖南省宁远县，汉族，初中文化，无业，住湖南省宁远县。2016年12月2日因涉嫌犯盗窃罪被永安市公安局刑事拘留，2017年1月6日经永安市人民检察院批准，当日由永安市公安局执行逮捕。2017年8月1日被永安市人民法院决定取保候审。 福建省永安市人民法院审理福建省永安市人民检察院指控原审被告人张玉和、谢敦海犯盗窃罪一案，于2017年7月26日作出（2017）闽0481刑初274号刑事判决。原审被告人张玉和不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、2016年12月1日晚，被告人张玉和、谢敦海雇驾驶员张某驾驶粤Ｓ×××××号车到永安市，被告人张玉和、谢敦海徒步窜至永安市，采用破窗入室的手段，盗窃被害人朱某家中1元面值人民币9捆，每捆100张，共900元；5元面值人民币20张，共100元；10元面值人民币有1捆，共100张，共1000元；50元面值人民币7张，共350元；100元面值人民币3张，共300元，以及手表一块，合计人民币2650元。之后，被告人张玉和要求驾驶员张某将车开到永安市东坡路东亚饭庄门口路边，被告人张玉和、谢敦海再次窜至永安市，采用撬门入室的手段，盗窃被害人许某人民币200元、黄金吊坠1个、吊坠饰品1个、指甲剪1盒、纪念币1枚、女士项链3条；经永安市价格认证中心鉴定，被盗物品价值人民币1253元，合计价值人民币1453元。永安市公安局已将被盗物品分别发还给被害人朱某、许某。 二、2015年3月中旬的一天晚上，被告人张玉和伙同郑书仁、欧和明（均另案处理）经预谋后驾车到河北省邯郸市丛台区，由被告人张玉和负责开车、出售赃物，郑书仁、欧和明负责撬窗入室的手段，盗窃被害人王某项链、耳环等物品（未鉴定）。 三、2015年9月28日18时许，被告人张玉和伙同龚开顺（另案处理）经预谋后驾车到广东省深圳市罗湖区盗窃，由被告人张玉和负责开车、望风，龚开顺负责翻墙进入被害人谢某松泉山庄21栋104房，盗得现金人民币1万元、帝舵牌手表2块、黄金耳环2个、黄金手链2条、黄金项链3条、钻石吊坠1个以及钻石戒指1枚、钻石耳钉1对、翡翠花件1个、天然绿玉髓吊坠1个。经深圳市价格认证中心鉴定，被盗物品价值人民币95254元，合计价值人民币105254元。 四、2016年11月19日晚，被告人张玉和伙同欧和成（另案处理）雇驾驶员张某驾驶粤Ｓ×××××号车到永安市，被告人张玉和伙同欧和成窜至永安市被害人陈某家中，撬门入室实施盗窃，未盗得财物。随后张玉和、欧和成再次窜至永安市被害人上某家中，撬门入室实施盗窃，未盗得财物。之后，被告人张玉和、欧和成窜至永安市景泰秀水小区，因被告人张玉和脚受伤在蝴蝶山公园等待，由欧和成负责进入被害人尤某位于景泰秀水22幢203室的家中盗窃。随后其二人回到车上，并指示驾驶员张某将车停靠到永安市东坡路东亚饭庄门口的路边。被告人张玉和、欧和成下车到周边小区伺机入室盗窃，因被告人张玉和脚受伤在东坡公寓停车场入口旁路边，由欧和成负责进入被害人牛某位于永安市的家中盗窃。 原判另查明，被告人张玉和、谢敦海于2016年12月1日在永安市燕西国家电网门口马路边被永安市公安局刑侦大队抓获到案。 原判据以认定上述事实的证据有，被害人朱某、许某、王某、谢某、陈某、上某、尤某、牛某等人的陈述；同案人郑书仁、欧和明、龚开顺的供述、辨认笔录；证人张某的证言、辨认笔录；视听资料；永安市价格认证中心出具的价格认定结论书、深圳市价格认证中心出具的深圳市涉案财产价格鉴定结论书、广东杰思特声像资料司法鉴定所出具的图像鉴定意见书、邯郸市公安局物证鉴定所出具的鉴定文书；常住人口基本信息、到案经过、违法犯罪经历查询、天津市第二中级人民法院刑事判决书、释放证明、现场勘验、辨认笔录、辨认现场照片；被告人张玉和、谢敦海的供述和辩解、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、发还清单、现场勘验及辨认笔录等。 原判认为，被告人张玉和、谢敦海以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物。其中，张玉和参与入户盗窃8起，盗窃财物价值人民币109357元，数额巨大；谢敦海参与入户盗窃2起，盗窃财物价值人民币4103元，数额较大。两被告人的行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立。被告人张玉和在有期徒刑刑罚执行完毕后的五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚，其参与盗窃有部分行为属犯罪未遂，可从轻处罚。被告人谢敦海归案后认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人张玉和、谢敦海在共同犯罪中相互配合，无主从犯之分，应按各自在犯罪过程中所实施的行为分别承担刑事责任。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第三条第一款、第二款、第六条、第十二条第二款、第十四条之规定，原审判决：一、被告人张玉和犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人谢敦海犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。三、扣押的作案工具东风日产颐达小型汽车一辆、手电筒二个、手套二双、撬棒二根、老虎钳一把、螺丝刀一把、工具包一个由永安市公安局予以没收。四、已扣押的赃款人民币2850元，由永安市公安局分别发还被害人朱某2650元、被害人许某200元。继续向被告人张玉和追缴赃物，责令退赔被害人。 上诉人张玉和上诉主要理由：其没有伙同郑书仁、欧和明到河北省邯郸市从台区盗窃；其没有在深圳帮龚开顺盗窃望风，也没有分得一万元，其行为不构成盗窃罪；2016年11月19日晚在永安其只参与了前两起盗窃，受伤后的两起盗窃没有参与；东风颐达小型汽车系其女儿张敏的，一审判处没收不当，请求二审依法改判。 经审理查明，原判认定原审被告人张玉和、谢敦海犯盗窃罪的犯罪事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人张玉和提出其没有伙同郑书仁、欧和明到河北省邯郸市从台区盗窃的上诉理由，经查，郑书仁、欧和明的供述及辨认笔录证实，2015年的时候，张玉和开车拉着欧和明找到郑书仁，三人商量到北方偷点钱；开车到河北邯郸后，张玉和在小区外车上等候，由郑书仁、欧和明入户盗窃，盗窃物品由张玉和销赃，张玉和给了郑书仁、欧和明每人约600元。上述事实证实张玉和与郑书仁、欧和明经预谋后，张玉和实施了开车送郑书仁、欧和明至河北邯郸，由郑书仁、欧和明具体实施盗窃，故三人有共同盗窃故意，且实施了具体的盗窃行为，三人属共同犯罪，张玉和应当对由郑书仁、欧和明具体实施的盗窃行为负责，三人应当共同承担刑事责任。故上诉人张玉和的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张玉和提出其只是开车带龚开顺到深圳找生意，没有帮龚开顺盗窃望风，也没有分得一万元，其行为不构成盗窃罪的上诉理由，经查，龚开顺、张玉和的供述及辨认笔录、监控视频、图像鉴定意见书、龚开顺与张玉和在案发当日的通话记录、被害人谢某的陈述、深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303刑初1075号刑事判决书等证据证实，2015年9月28日，张玉和驾驶粤Ｓ×××××与龚开顺出现在被盗小区深圳市罗湖区松泉山庄附近，龚开顺进入被害人谢某家中，出来时将盗窃物品放在张玉和驾驶的车上又返回被害人谢某家中，从松泉山庄出来后行走离开并未上车。上述事实证实了龚开顺实施了盗窃被害人谢某财物的行为，结合龚开顺的供述，案发前，二人谋划了共同去盗窃，案发当天系由张玉和开车带龚开顺从东莞到深圳，且盗窃用的撬棍系张玉和提供，盗窃后张玉和与龚开顺各分了一万多元。综上，对该起盗窃犯罪，张玉和与龚开顺事前进行了共谋，存在共同盗窃的犯罪故意，且张玉和实施了开车将龚开顺带至案发地，并提供撬棍等行为，龚开顺与张玉和的行为属共同犯罪，二人应当共同承担刑事责任。故上诉人张玉和的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张玉和提出2016年11月19日晚在永安其只参与了前两起盗窃，受伤后的两起盗窃没有参与的上诉理由，经查，张玉和的供述、辨认笔录，张某的证言等证据证实，张玉和与同案人欧和成预谋到永安盗窃后，准备了盗窃工具，雇佣张某驾车从广东东莞行驶至永安，在进入景泰秀水22幢203室盗窃过程中，张玉和虽因脚踩到钉子受伤未同欧和成入户盗窃，但其实施了用铁棍将窗户撬开的盗窃犯罪行为；在随后实施的盗窃福维花园11幢3-103室财物过程中，张玉和虽然因受伤自己未入户盗窃，但欧和成将其盗窃所得赃物戒指分予张玉和。综上，被告人张玉和与欧和成对于上述两起盗窃行为事先进行了通谋，具有共同的犯罪故意，准备了作案工具，张玉和亦具体实施了帮助盗窃的行为，且按照事先的约定分得了相应的赃款，二人的行为构成共同犯罪，应共同承担刑事责任，故张玉和的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张玉和提出粤Ｓ×××××东风颐达小型汽车系其女儿张敏的，一审判处没收不当的上诉理由，经查，根据张玉和的供述，该粤Ｓ×××××东风颐达汽车系其女儿张敏二手车市场购买后供张玉和使用，张玉和、欧和成于2016年11月19日，张玉和、谢敦海于2016年12月1日分别雇佣张某驾驶该粤Ｓ×××××车，同时用该车装载螺丝刀、手电筒等盗窃作案工具，两次从广东东莞到永安实施盗窃，到永安后，乘坐该车踩点，盗窃完成后驾驶该车返回东莞。故在以上两次盗窃犯罪中，该粤Ｓ×××××东风颐达汽车均是专门用于盗窃犯罪的交通工具，且根据张玉和的供述，该车虽系其女儿购买，但实际上系其一直在占有使用，故依据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，对该犯罪工具予以没收于法有据，上诉人张玉和提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，张玉和、谢敦海以非法占有为目的，入户窃取他人财物，二人的行为均已构成盗窃罪。其中，张玉和参与入户盗窃8起，盗窃财物价值人民币109357元，数额巨大；谢敦海参与入户盗窃2起，盗窃财物价值人民币4103元，数额较大。2016年12月1日在永安实施的两起盗窃犯罪中，张玉和、谢敦海系共同犯罪，二人作用相当，应当共同承担刑事责任。张玉和在所实施的盗窃犯罪中，既有既遂，又有未遂，分属不同量刑幅度，依照处罚较重的既遂犯罪规定处罚；张玉和在有期徒刑刑罚执行完毕后的五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；谢敦海归案后认罪悔罪，可酌情从轻处罚。原判综合考虑张玉和、谢敦海犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的危害程度以及从重、从轻的情节，在法定刑幅度内依法决定相应的刑罚，量刑规范、适当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐   仲   伟 审判员 刘时杰审判员张文弟 二〇一七年十月二十三日 书记员 安   雅   婷 附本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。