湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4033号上诉人（原审原告）：谭阅兵，男，1968年12月29日出生，汉族，住湖南省澧县。委托诉讼代理人：李罗，湖南如金律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕艳芳，湖南如金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南惠和房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市高新区麓龙209号金荣誉峰翡翠花园第Ｈ栋Ｎ单元430房。法定代表人吴俊。委托诉讼代理人：袁志刚，湖南金顺达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张怡德，湖南金顺达律师事务所律师。上诉人谭阅兵因与被上诉人湖南惠和房地产开发有限公司（以下简称惠和公司）商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初16418号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谭阅兵上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其一审中的全部诉讼请求；2、上诉费由惠和公司承担。事实和理由：一、原审判决适用法律错误。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，上诉人与被上诉人约定的违约金日万分之一的标准并不高，上诉人每个月有2000元左右的租金，合同约定违约金1047.5元/月，而法院判决的违约金仅有523.75元/月，无法弥补上诉人的租金损失。二、原审判决认定事实错误。合同约定违约金的计算标准应计算至业主实际交房之日，被上诉人发公告的报纸不属于省级有影响力的报刊，很多业主无法知晓，且根据合同约定买受人应在收到通知后七日内办理交房手续，因此，上诉人2019年12月17日在潇湘晨报发交房公告次日推定为交房日缺乏事实和法律依据。综上，请求二审改判一审判决，并依法改判支持原审诉求。被上诉人惠和公司辩称：一、一审法院适用法律正确，判决合理。上诉人认为按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定来确定违约金是否过高的问题在本案并不适用。一审中在上诉人没有就实际损失提供相关证据予以证明的情况下，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，酌定调减违约金计算标准，并不不当。二、一审法院对于交房时间的事实认定无误。惠和公司在符合交房条件的前提下于2019年12月17日在潇湘晨报上发出交房公告，而潇湘晨报在省内具有广泛影响力，刊登的载体和方式又没有违反法律法规强制性规定，不能轻易否认其法律效力，因此惠和公司于该日履行了交房义务，一审法院对于交房时间的事实认定无误。综上，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。谭阅兵向一审法院起诉请求：1.惠和公司支付违约金10789元，2019年11月4日后的违约金以349171元为基数按照每日万分之一的标准继续计算至交房之日止；2.惠和公司承担本案案件受理费、保全费、鉴定费等诉讼费用。一审法院认定事实：谭阅兵与惠和公司签订了一份《长沙市商品房买卖合同》及其附件（合同编号：XX160168511）。该合同约定：谭阅兵购买惠和公司开发的位于长沙市岳麓区麓谷产业基地惠和苑项目中的第3幢5层511房，建筑面积为53.39平方米，房屋总价款为349171元。该合同的第九条约定交付时间及条件为：（一）出卖人应当在2018年12月30日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房交付时应当符合下列第1、2所列条件：1、已经竣工验收备案；2、满足第十条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件；3、该商品房为住宅的，出卖人还应当提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。合同的第十条约定：出卖人承诺，在销售过程中，就商品房开发规划范围内的房屋及相关基础设施、配套设施所作的明确具体的说明和允诺，与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：1、水、电、燃气于房屋交付之日起达到接通条件；2、有线电视、电话、宽带于房屋交付之日起线路到户；以上的燃气、有线电视、电话、宽带需要买受人自行办理开通使用手续。如果在约定期限内未达到交付条件的，双方同意按照下列第1种方式处理：（1）以上设施中在约定期限内未达到交付条件的，出卖人按本合同约定承担逾期交付的违约责任。合同的第十二条约定：除不可抗力外，出卖人未按照第九条约定的时间和条件将该商品房交付买受人的，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期在90日之内，自第九条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过90日后，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自退房通知送达之日起90日内退还全部已付款，并按买受人全部已付款的千分之一向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第九条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起九十日内向买受人支付违约金。该合同的附件五《补充协议》的第三条关于房屋交付的补充约定：本合同所述的“经竣工验收备案”是指《根据建设工程质量管理条例》规定，建设单位收到建设工程竣工报告后由建设单位组织勘察、设计、施工、监理等有关单位进行的验收，且在《建筑工程竣工验收备案表》上完成签名盖章的程序。上述合同签订之后，谭阅兵向惠和公司支付了全部购房款。2019年10月9日，谭阅兵所购房屋所在的3号栋经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位五方综合验收合格。2016年12月28日，中国电信股份有限公司长沙分公司麓谷分局、中国联合网络通信有限公司望城县分公司对惠和公司开发的《梅溪峰汇三网光纤入户项目》工程验收，为合格工程。2019年11月29日，长沙高新技术产业开发区管理委员会住房和建设管理局向惠和公司下发了长高住建消验字［2019］第0018号《建设工程消防验收意见书》，综合评定惠和公司申报的惠和国际广场商业街区一期3号栋酒店、3号地下室土建工程项目消防验收合格。2019年12月17日，惠和公司在潇湘晨报向惠和国际广场3栋酒店公寓业主发出交房公告，通知业主在2019年12月18日办理物业移交手续。谭阅兵尚未在惠和公司处办理收房手续。一审法院认为：谭阅兵与惠和公司签订的《长沙市商品房买卖合同》及其附件是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且无法定无效情形，合法有效，双方均应严格按照此合同的约定履行各自的义务。惠和公司通知谭阅兵于2019年12月18日办理物业移交手续，存在延迟交房的违约行为，应当承担支付逾期交房违约金的责任。现谭阅兵要求惠和公司按照合同的约定每日按已付房价款万分之一的标准支付违约金，惠和公司提出该违约金过高，请求予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据本案合同的履行情况，在谭阅兵未提交证据证实其实际损失的情况下，一审法院综合考虑谭阅兵因惠和公司的违约行为可能造成的损失及一审法院处理同类案件的情况，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定惠和公司向谭阅兵支付从2018年12月31日起至2019年12月18日止的违约金6163元（349171元×万分之零点五／天×353天）。对谭阅兵主张的超出部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《中华人民共和国消防法》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、限湖南惠和房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向谭阅兵支付违约金6163元；二、驳回谭阅兵其他诉讼请求。一审案件受理费70元，减半收取35元，由谭阅兵负担15元，湖南惠和房地产开发有限公司负担20元。二审审理过程中，上诉人提交如下新证据：1.1305-1308户主唐肖玲的《租赁合同》及付款凭证，拟证实同地段127.77平方米、2019年的租金为5100元/月，类比使用该标准涉案房产53平方米、64平方米、216.44平方米的租金分别约为2115.5元/月、2554.5元/月、10435.5元/月。2.房天下、安居客、贝壳找房等房产交易平台关于同地段的租金情况，拟证明惠和苑53平方米的公寓租金可达1308-1900元/月、53平方米写字楼的标准可达2146.5元/月-6360元/月。被上诉人未对上诉人的上述证据发表质证意见。本院对上诉人提交的上述证据认证如下：证据一、证据二与本案不具有关联性，本院对该证据不予采信。本院经审理查明的事实与一审认定的一致。本院认为：本案的争议焦点为被上诉人惠和公司应以何种标准向上诉人支付违约金、计算违约金的起止时间如何认定。上诉人与被上诉人签订的《长沙市商品房买卖合同》及其附件是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。惠和公司未在约定的期限内向谭阅兵交付房屋已构成违约，惠和公司对其违约行为表示认可，但提出双方约定违约金标准过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的约定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”上诉人并无有效证据证实其实际损失的情况，并根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，可酌情核减被上诉人应支付的违约金，一审法院将违约金的计算率酌减至日万分之零点五并无不当，上诉人要求按日万分之一标准计算违约金的上诉理由，本院不予采纳。被上诉人于2019年12月17日向上诉人在内的整栋房屋的业主发出交房公告，通知业主在2019年12月18日办理物业移交手续，涉案房屋的交房条件已于2019年12月18日成就，故其违约日期自2018年12月31日至2019年12月18日共计353天，被上诉人应向上诉人支付的违约金为6163元（349171元×万分之零点五／天×353天）。综上，谭阅兵的上诉理由均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由谭阅兵负担。本判决为终审判决。审判长  柳**审判员  符建华审判员  刘 刚二〇二〇年五月六日法官助理苏逢连书记员张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。