呼和浩特市玉泉区人民法院民事判决书（2017）内0104民初1898号原告朱素清，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：张秀芳，内蒙古文盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李乌云嘎，内蒙古文盛律师事务所律师。被告：呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司。法定代表人：李楠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：锡林图雅，内蒙古誉昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱时银，内蒙古誉昊律师事务所律师。原告朱素清与被告呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司（以下简称富恒公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2017年8月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告朱素清的委托诉讼代理人张秀芳，被告富恒公司的委托诉讼代理人锡林图雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱素清向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告支付原告逾期交房违约金85567元（暂计算至2017年7月21日）应计算至依法交房之日止；2.判令被告支付原告租金137699元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2012年9月20日，被告以售后包租的方式与原告同时签订了《商品房买卖合同》、《委托经营合同书》。《商品房买卖合同》约定原告以银行按揭贷款的方式支付房款，被告于2013年8月31日前交付房屋。由于被告未按约定交付房屋，故双方又签订《补充协议》，约定由被告赔偿原告2013年8月31日至2014年5月31日期间的违约金11904元，并将房屋交付时间变更为2014年6月1日，但至今为止被告仍未交付房屋，故，为了维护原告的合法权益，现依据《民事诉讼法》第一百一十九条之规定，向贵院提起诉讼，请贵院依法保护原告合法权益。被告富恒公司辩称，1、关于逾期交房违约金的计算金额，应严格按照《商品房买卖合同》约定的标准予以计算；即应按照《商品房买卖合同》第五条约定的首付房款及收款收据以及合同第七条约定，逾期交房违约金的计算标准为：按日向原告支付已付房款万分之一的违约金；故原告诉请中超出部分无事实及法律依据，不应支持；2、原、被告双方就涉案商铺签订的《委托经营合同书》，系附生效条件的合同，即该合同自商铺交付之日起生效。现因涉案商铺尚不具备交付条件，至今未能交付。故该《委托经营合同书》尚未生效，其对合同双方不产生约束力。对此，呼和浩特市中级人民法院作出的生效判决已经进行了确认。另外，涉案商铺至今尚未取得消防验收合格文件，根据《消防法》第十三条的规定："依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用"之规定，所以涉案商铺亦不具备使用条件，退一步讲，即便根据双方补充协议的约定，自2014年6月1日起执行《委托经营合同》的约定，则委托经营期限已经于2017年6月1日届满，《委托经营合同》亦已经终止；且该期间的租金已经以抵顶方式支付完毕。此时，被告仍然不能向原告交付房屋，则被告向原告承担迟延交房违约金，而非租金。故原告关于租金的主张没有事实及法律依据。综上，原告的诉讼请求不能成立，请求人民法院依法判决。原告朱素清为主张诉讼请求向本院提交如下证据：证据一《商品房买卖合同》、收据；证明1、原告2012年,9月20日与被告签订房屋买卖合同，购买了大盛魁商业街C区1065号商铺，约定2013年8月31日前交付验收合格的房屋；2、该合同约定逾期交房被告按日支付原告已付房款万分之一的违约金，因被告至今未交房，因此应支付违约金，但约定的违约金明显过低，因此我方请求调整按照银行同期贷款利率计算违约金；3、合同约定付款方式为按揭。证据二附件：合同补充协议、商铺租赁合同；证明因被告逾期交房，又签订补充协议，将交房日期推延到2014年5月31日，同时承诺支付原告违约金11904元，并且被告承诺从2014年6月1日开始给付原告租金，至今已有三年租金未支付，因此原告主张按照补充协议约定支付3年租金。、2被告已将商铺出租，应支付租金。证据三委托经营合同书，证明1、被告以售后包租的方式与原告签订委托经营合同，该合同为附条件的合同，约定自交房之日起生效；2、房屋总价为573746元，因此违约金应以此房屋总价为基数进行计算。被告富恒公司对原告朱素清提交的证据的质证意见为：.对证据一：真实性认可，对证明的一和三认可，证明的问题二不予认可，提请法庭注意，原告对房屋不能交付是认可的。对证据二：补充协议真实性认可，委托经营合同没有原件不予认可，证明的问题不予认可；对证据三：真实性认可，证明的问题不予认可，因原告请求的逾期交房违约金是基于商品房买卖合同请求的，应按照商品房买卖合同约定执行，原告对委托经营合同生效是认可的。被告富恒公司为支持辩称理由向本院提交如下证据：证据一：《商品房买卖合同》、玉泉区人民法院生效判决；证明根据《商品房买卖合同》第五条约定的首付款及收款收据以及合同第七条约定，逾期交房违约金的计算标准为：按日向原告支付已付房款万分之一的违约金。故，原告诉请中超出部分无事实及法律依据，不应支持。2、玉泉区人民法院的生效判决，对前述违约金的计算方式和标准进行了确认。证据二：《委托经营合同书》、呼和浩特市中级人民法院民事判决书；证明1、根据双方签订的《委托经营合同书》第一条约定，该合同自交房之日起生效。结合本案，该合同因被告尚未交房至今尚未生效，故，原告请求被告向其支付房屋租金没有任何事实依据及法律依据，该项诉请依法应当不予支持；2、呼和浩特市中级人民法院的生效判决已经对委托经营合同尚未生效进行了确认；综上，因涉案房屋至今未实际交付，《委托经营合同》尚未生效，原告要求被告支付租金的请求无事实及法律依据，依法应当驳回。原告朱素清对被告富恒公司提交的证据的质证意见为：对证据一：真实性认可，证明的问题不予认可，原告意图用商品房买卖合同约定的房款证明是总购房款，但是本案总的购房款应当加三年的租金，我们请求调整违约金；判决真实性认可，证明的问题不予认可，与本案无关，法院判决万分之一的违约金是以为请求的就是万分之一；对证据二：真实性认可，被告想用该证据证明本合同是交房之日起生效是认可的，被告说租金已经支付是不认可的，委托经营合同的租金是抵顶了购房款，与本案请求的租金是两回事，我们依据的是补充协议的租金，与委托经营的租金不一样，且委托经营合同是能证明了总购房款的，购房款8%是租金，三年是24%，总房款与我们的诉讼请求是吻合的，核价单也能体现出总房款，被告是认可核价单的。本院对原告朱素清、被告富恒公司提交的证据的真实性予以采信。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2012年9月20日，出卖人呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司与买受人朱素清签订《商品房买卖合同》，朱素清购买了大盛魁商业街C区1065号商铺，初测建筑面积21.21平方米，单价为20558.58元，合计436047元，买受人须在签订本合同之日即付清全部房款436047元；出卖人应当在2013年8月31日前将按本合同约定的房屋交付买受人使用；合同第七条约定：逾期不超过90日，自本合同第六条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金，合同继续履行；原告朱素清于2012年12月28日向富恒公司一次性支付了购房款436047元。之后，双方又签订附件：合同补充协议，从原交房日期2013年8月31日起至本协议重新约定交房日期2014年5月31日止，按以下方式进行赔付。436047元×万分之一×273天=11904元，若：2014年6月1日未达到交房标准，即按《委托经营合同》的协议约定，从2014年6月1日开始，前三年按每年8%的租金给客户。富恒公司至今未交付房屋。另富恒公司于2015年7月14日取得《国有土地使用证》、2014年11月13日取得《建设用地规划许可证》、2015年6月5日取得《建设工程规划许可证》、2015年7月17日取得《建设工程施工许可证》、2015年8月14日取得《商品房预销售许可证》。2012年9月20日，甲方朱素清与乙方富恒公司签订《委托经营合同书》，朱素清将上述大盛魁商业街C区1065号的商铺委托富恒公司经营；合同约定：委托经营期限、租金及费用：经甲乙双方协商一致同意，甲方按以下方式与乙方达成共识，自交房之日起生效；委托经营期为3年。乙方已向甲方一次性支付前三件租金（24%），前三年共计回报金额为人民币137699元。3年后甲方按照乙方规定业态自行处理，同时经营权和收益权归甲方所有。本院认为，富恒公司与朱素清签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，合法有效，应当继续履行。合同签订后，朱素清共向富恒公司支付购房款436047元，富恒公司未按合同约定的期限将房屋交付朱素清使用的行为，已构成违约。对双方签订的《委托经营合同书》，因本案的案由是房屋买卖合同纠纷，《委托经营合同书》的案由应为租赁合同纠纷，应当另案处理。综上所述，对朱素清要求富恒公司支付逾期交房违约金85567元的诉讼请求，由于合同约定的违约金低于实际损失，本院按中国人民银行同期贷款年利率4.75%进行调整，本院支持76935元（从2014年6月1日起至2017年7月21日，合计1146天，按436047元×4.75%÷365天×1146天=65031元＋补充协议11904元=76935），后续的违约金从2017年7月22日起顺延计算至实际交房日止；对朱素清要求富恒公司支付租金的诉讼请求，因本案的案由是房屋买卖合同纠纷，《委托经营合同》的案由应为租赁合同纠纷，故应当另案处理。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司在判决生效后立即支付原告朱素清违约金76935元；后续的违约金从2017年7月22日起顺延计算至实际交房日止。二、驳回原告朱素清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2325元，由原告朱素清1524元，被告呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司负担801元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审判员 托娅二〇一七年十月二十三日书记员 宁贺贺