安徽省合肥市包河区人民法院行 政 判 决 书（2017）皖0111行初60号原告：安徽永辉超市有限公司合肥马鞍山南路分公司，住所地安徽省合肥市马鞍山路与太湖路交口海顿国际广场**负**，统一社会信用代码913401005501876231。代表人：陈光优，总经理。委托代理人：屈建华，安徽众城高昕律师事务所律师。委托代理人：吴晨曦，安徽众城高昕律师事务所律师。被告：合肥市包河区食品药品监督管理局，，住所地安徽省合肥市包河大道**法定代表人：李崇怀，局长。委托代理人：凌东，该局副局长。委托代理人：韩勇，该局政策法规科科长。被告：合肥市食品药品监督管理局，住所，住所地安徽省合肥市东流路**政务中心**B段**社会信用代码11340100002991522T。法定代表人：胡国春，局长。委托代理人：黄川，该局副局长。委托代理人：崔军军，该局政策法规处处长。委托代理人：王劲，该局工作人员。原告安徽永辉超市有限公司合肥马鞍山南路分公司（以下简称永辉超市马鞍山南路分公司）不服被告合肥市包河区食品药品监督管理局作出（包望）食药监食罚［2016］17号行政处罚决定书及被告合肥市食品药品监督管理局作出合食药监复决［2017］9号行政复议决定书的行政行为，于2017年4月19日向本院提起行政诉讼。本院于2017年4月19日立案后，于2017年5月3日、2017年5月4日分别向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年6月22日、2017年9月14日公开开庭审理了本案。原告永辉超市马鞍山南路分公司的委托代理人屈建华、吴晨曦，被告合肥市包河区食品药品监督管理局的委托代理人凌东、韩勇，被告合肥市食品药品监督管理局的委托代理人黄川、崔军军、王劲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告合肥市包河区食品药品监督管理局于2016年12月15日对原告永辉超市马鞍山南路分公司作出（包望）食药监食罚［2016］17号行政处罚决定书，内容如下：2016年5月12日，其接到投诉、举报，称原告销售的锦芊堂牌莲子心涉嫌为非食品原料生产的食品。2016年7月7日，其接到《合肥市食品药品监督管理局涉案案件（信件）转办单》，所载投诉、举报的内容与上相同。其在立案调查后于2016年8月15日对原告作出处罚决定：1、罚款贰万元；2、没收违法所得陆拾肆元捌角。2016年8月19日，投诉、举报人对该行政处罚决定不服，向被告合肥市食品药品监督管理局申请行政复议。2016年10月9日，被告合肥市食品药品监督管理局认为原告虽在被投诉、举报后主动将涉案食品全部下架并联系供货者召回，但无证据证明原告采取措施召回已经售出的涉案食品，不符合《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则（试行）》第十一条第（七）项的规定，决定责令其重新作出处理。据此，其对本案重新作出处理。关于本案调查情况，其于2016年5月18日对原告进行了现场检查，未发现锦芊堂牌莲子心。经调查，涉案食品包装上标明配料为莲子心，生产许可证编号为QS500614020036。经查询生产许可证，该商品为普通商品。根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发［2002］51号）的规定，莲子芯未纳入既是食品又是药品的物品名单。《卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》（卫办监督函［2008］858号）亦明确表示莲子芯不能用于普通食品。锦芊堂牌莲子心的生产者与供货者均为重庆锦之杰农业发展有限公司。原告自2016年2月起开始销售，进货价为12.60元/袋，销售价为18元/袋，共计销售12袋，总货值216元，共计违法所得64.80元。原告的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项的规定，构成销售用非食品原料生产的食品的行为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项、《安徽省食品药品行政处罚裁量基准（试行）》第四条第三款第（一）项的规定，责令当事人停止违法行为，建议给予当事人以下行政处罚：1、罚款拾万元；2、没收违法所得陆拾肆元捌角。原告永辉超市马鞍山南路分公司不服该行政处罚决定，向被告合肥市食品药品监督管理局申请行政复议，被告合肥市食品药品监督管理局于2017年4月6日作出合食药监复决［2017］9号行政复议决定书，维持原行政行为。原告永辉超市马鞍山南路分公司诉称：一、合食药监复决［2017］9号行政复议决定书指出：“根据《食品安全法》第五十条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。在2015年版《中华人民共和国药典》中记载莲子中间青绿色的胚芽即莲子心（2010年版《药典》中为莲芯）属于中药材，从卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发［2002］51号）的规定来看，既是食品又是药品的物品名单中不包括莲子芯，从卫生部《卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》（卫办监督函［2008］858号）的规定来看，莲芯含有多种生物活性物质，在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明。《食品召回管理办法》（国家食品药品监督管理总局令第12号）第二条第二款规定：不安全食品是指食品安全法律法规规定禁止生产经营的食品以及其他有证据证明可能危害人体健康的食品。”被告认为原告销售的莲子心为法律法规规定禁止生产经营的食品，属于不安全食品，该项认定无事实与法律依据，理由为：1、被告引用药典认为莲子心属于中药材，而药典仅系国内专家学者的观点，并非国家权力机关制定的法律法规，显然不具有法律约束力，况且药典亦未说明莲子心不能作为食品食用。2、《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发［2002］51号）仅仅是为进一步规范保健食品原料管理，根据《中华人民共和国食品卫生法》，由卫生部印发《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》和《保健食品禁用物品名单》。《既是食品又是药品的物品名单》中虽无莲子心，但在《保健食品禁用物品名单》中亦无莲子心，恰恰证明莲子心非禁用食品原料。同时，该通知于2002年颁布，随着科技的进步，发现原为食品的莲子心具有药性作用，从而纳入中药材名单，本亦正常。该通知第一条指出：“申报保健食品中涉及的物品（或原料）是我国新研制、新发现、新引进的无食用习惯或仅在个别地区有食用习惯的，按照《新资源食品卫生管理办法》的有关规定执行。”而《新资源食品卫生管理办法》于2013年10月1日即已废止，被告再以该通知来认定莲子心为非食品原料没有法律依据。3、《卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》（卫办监督函［2008］858号）指出：“莲芯含有多种生物活性物质，在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明。莲芯提取物成分不清，应按《新资源食品管理办法》对其安全性等资料进行综合评价后方可确定”。原理同前，且该复函亦未明确禁止莲子心可以作为食品原料，显然不具有法律效力。4、《食品召回管理办法》规定的不安全食品是指食品安全法律法规规定禁止生产经营的食品。目前，并无法律规定莲子心属于禁止生产经营的食品。相反，根据农业部于2012年5月1日实施的《中华人民共和国农业行业标准NY／T2140-2012》，莲子心属于果实类代用茶，不仅将莲子心纳入食品范围，而且属于绿色食品。该产品的生产者不仅取得营业执照，而且取得食品生产许可证、食品流通许可证，食品生产许可证副页记载代用茶明确包括莲子心。二、根据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条的规定，食品经营者履行了该法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚。原告作为经营者已经完全尽到食品安全审查义务，不仅提供了进货来源，而且审查了生产者的营业执照、食品生产许可证、食品流通许可证。重庆市食品药品检验检测研究院于2016年5月19日出具的《检验报告》、重庆市食品药品监督管理局沙坪坝区分局于2016年6月21日出具的《情况说明》，再次证明涉案产品为合格产品。综上，请求判决撤销被告合肥市包河区食品药品监督管理局作出的（包望）食药监食罚［2016］17号行政处罚决定书，同时请求判决撤销被告合肥市食品药品监督管理局作出的合食药监复决［2017］9号行政复议决定书。原告在诉讼中提供如下证据：1、原告的营业执照，用以证明原告的诉讼主体资格；2、（包望）食药监食罚［2016］17号行政处罚决定书、合食药监复决［2017］9号行政复议决定书，用以证明被诉行政行为的内容；3、供货者的营业执照、食品生产许可证、食品流通许可证、《检验报告》、《情况说明》，用以证明原告已经依法履行进货查验义务；4、《中华人民共和国农业行业标准NY/T2140-2012》,用以证明莲子心不仅属于食品范围，而且属于绿色食品。被告合肥市包河区食品药品监督管理局辩称：一、其在接到涉案投诉、举报后，查明原告的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项的规定，构成销售用非食品原料生产的食品的行为，根据该法第一百二十三条第一款第（一）项的规定，应当没收违法所得，并处十万元以上十五万元以下罚款。鉴于原告在被投诉、举报后，主动将涉案食品全部下架并且联系供货者召回，未造成危害后果，根据《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则（试行）》第十一条第（七）项的规定，应当给予原告减轻行政处罚。根据《安徽省食品药品行政处罚裁量基准（试行）》第四条第二款的规定，其决定责令原告停止违法行为，给予原告以下行政处罚：1、罚款贰万元；2、没收违法所得陆拾肆元捌角。投诉、举报人不服该行政处罚决定，向被告合肥市食品药品监督管理局申请行政复议。被告合肥市食品药品监督管理局认为原告虽在被投诉、举报后，主动将涉案食品全部下架并且联系供货者召回，但无证据证明原告采取措施召回已经售出的涉案食品，不符合《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则（试行）》第十一条第（七）项的规定，决定撤销其对原告作出的上述行政处罚决定，责令其依法重新作出处理。2016年12月15日，其在案件定性不变的前提下，依据《安徽省食品药品行政处罚裁量基准（试行）》第四条第三款第（一）项的规定，作出（包望）食药监食罚［2016］17号行政处罚决定书，给予原告以下行政处罚：1、罚款拾万元；2、没收违法所得陆拾肆元捌角。二、《卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》（卫办监督函[2008]858号）指出：“莲芯含有多种生物活性物质，在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明。莲芯提取物成分不清，应按《新资源食品管理办法》对其安全性等资料进行综合评价后方可确定”。莲子心应按《新资源食品管理办法》进行综合评价方可单独作为食品原料，而截止目前，莲子心未按《新资源食品管理办法》进行综合评价，因此，莲子心不能作为食品原料，其对案件的定性准确，处罚适当。综上，请求判决驳回原告的诉讼请求。被告合肥市包河区食品药品监督管理局向本院提交了证明原行政行为合法性的以下证据、依据：1、涉案案件（信件）转办单、举报办理反馈告知书、举报、投诉函、消费者投诉举报书、合肥市包河区食品药品监督管理局立案审批表，用以证明其对涉案投诉、举报事项立案调查；2、现场检查笔录、询问调查笔录、照片、关于“重庆锦之杰莲子心”的整改报告、情况说明、消费者权益争议调解书、撤诉书，用以证明其对涉案投诉、举报事项进行调查处理；3、合肥市包河区食品药品监督管理局案件调查终结报告、（合包）食药监望罚［2016］11号行政处罚决定书、合食药监复决［2016］38号行政复议决定书，用以证明其于2016年8月15日对原告作出的行政处罚决定被复议机关撤销；4、（包望）食药监食罚［2016］17号行政处罚决定书、合食药监复决［2017］9号行政复议决定书，用以证明其于2016年12月15日对原告重新作出行政处罚决定；5、《卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》（卫办监督函［2008］858号），用以证明涉案食品属于用非食品原料生产的食品。被告合肥市食品药品监督管理局辩称：2017年2月10日，其受理原告因不服合肥市包河区市场监督管理局作出的（包望）食药监食罚［2016］17号行政处罚决定书而提出的行政复议申请。2017年2月21日，其向合肥市包河区市场监督管理局发送行政复议答复通知书。2017年3月1日，合肥市包河区市场监督管理局向其提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据。经审理，其认为上述行政处罚决定认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律准确、处罚适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出合食药监复决［2017］9号行政复议决定书，决定维持原行政行为。2017年4月8日，原告签收该行政复议决定书。2017年4月10日，合肥市包河区市场监督管理局签收该行政复议决定书。综上，行政复议程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求。被告合肥市食品药品监督管理局向本院提交了证明复议程序合法性的以下证据、依据：1、行政复议申请书及其附件、行政复议受理通知书及其送达回证、行政复议答复通知书及其送达回证、行政复议答复书及其附件、行政复议决定书及其送达回证，用以证明行政复议程序合法；2、（2015）合民一终字第04822号民事判决书、《中华人民共和国药典》关联页，用以证明涉案食品属于用非食品原料生产的食品；3、举报、投诉函、照片，用以证明案件的由来。经庭审质证，原告对被告合肥市包河区食品药品监督管理局所举证据的真实性无异议，但认为自己已经依法履行进货查验义务，依法可以免予处罚。原告对被告合肥市食品药品监督管理局所举证据的三性均有异议，认为行政复议决定违法。两被告对原告所举证据的真实性无异议，但认为农业部无权确定食品的范围。本院对上述证据认证如下：被告合肥市包河区食品药品监督管理局提交的证据1—4，可以证明原行政行为形成的过程，本院予以认定。被告合肥市食品药品监督管理局提交的证据1，可以证明复议决定形成的过程，本院予以认定。原告提交的证据1—3，可以证明被诉行政行为的内容，本院予以认定。经审理查明：2010年2月1日，原告安徽永辉超市有限公司合肥马鞍山南路分公司经登记成立。2016年5月12日，沈永浩提出投诉、举报，称原告永辉超市马鞍山南路分公司向其销售的锦芊堂牌莲子心涉嫌属于用非食品原料生产的食品。2016年5月18日，被告合肥市包河区食品药品监督管理局决定立案调查，在同日进行的现场检查中未发现锦芊堂牌莲子心。2016年5月27日，杨林斌以原告永辉超市马鞍山南路分公司的经理身份，在回答被告合肥市包河区食品药品监督管理局的询问时确认锦芊堂牌莲子心的配料为莲子心，说明该商品系由重庆锦之杰农业发展有限公司供货，表示“这个情况（莲子心不能用于普通食品）确实不知道，如果知道莲子心不能用于普通食品，我公司也不会进行销售。我公司在接到投诉后，立即采取整改措施，将商品下架并让厂家召回。”2016年7月5日，被告合肥市食品药品监督管理局向合肥市包河区市场监督管理局作出涉案案件（信件）转办单，该单显示孙阳兵亦就此提出投诉、举报，被告合肥市包河区食品药品监督管理局决定予以并案调查。2016年7月27日，原告永辉超市马鞍山南路分公司向被告合肥市包河区食品药品监督管理局提交整改报告，确认已将涉案商品下架并联系供货者将剩余商品全部召回。2016年8月4日，原告永辉超市马鞍山南路分公司向被告合肥市包河区食品药品监督管理局提交销售记录，确认已售锦芊堂牌莲子心12袋，进货价为12.60元/袋，销售价为18元/袋。2016年8月15日，被告合肥市包河区食品药品监督管理局对原告永辉超市马鞍山南路分公司作出（合包）食药监望罚［2016］11号行政处罚决定书，认定其行为构成销售用非食品原料生产的食品的行为，鉴于其主动采取改正、召回、赔付等措施，未造成危害后果，决定减轻行政处罚，责令其停止违法行为，没收违法所得64.80元，并处罚款2万元。2016年8月19日，孙阳兵不服该行政处罚决定，以合肥市包河区市场监督管理局为被申请人，向被告合肥市食品药品监督管理局申请行政复议。2016年10月9日，被告合肥市食品药品监督管理局作出合食药监复决［2016］38号行政复议决定书，认为并无证据证明被投诉、举报人采取措施召回已经售出的涉案产品，决定撤销被申请人合肥市包河区市场监督管理局作出的上述行政处罚决定，责令该被申请人限期重新作出处理。2016年12月15日，被告合肥市包河区食品药品监督管理局对原告永辉超市马鞍山南路分公司作出（包望）食药监食罚［2016］17号行政处罚决定书，责令停止违法行为，“建议给予当事人以下行政处罚：1、罚款拾万元；2、没收违法所得陆拾肆元捌角。”2017年2月10日，原告永辉超市马鞍山南路分公司不服该行政处罚决定，以合肥市包河区市场监督管理局为被申请人，向被告合肥市食品药品监督管理局申请行政复议。同日，被告合肥市食品药品监督管理局予以受理。2017年2月21日，被告合肥市食品药品监督管理局向合肥市包河区市场监督管理局送达行政复议答复通知书。2017年3月1日，合肥市包河区市场监督管理局向被告合肥市食品药品监督管理局提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据。2017年4月6日，被告合肥市食品药品监督管理局作出合食药监复决［2017］9号行政复议决定书，决定维持原行政行为。2017年4月8日，原告永辉超市马鞍山南路分公司收到该行政复议决定书。2017年4月19日，原告永辉超市马鞍山南路分公司不服该行政复议决定，以合肥市包河区市场监督管理局、合肥市食品药品监督管理局为共同被告，向本院提起行政诉讼。2017年8月1日，本院以原告所起诉的被告合肥市包河区市场监督管理局不适格为由，告知原告变更被告，原告将被告合肥市包河区市场监督管理局变更为被告合肥市包河区食品药品监督管理局。本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条规定：“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”本案中，针对被诉行政行为的司法审查，据此分为两个部分：一、原行政行为是否合法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第一百三十八条第一款的规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出不同的决定。行政机关作出的行政行为主要以决定的形式加以表现，具有公定力、确定力、拘束力、执行力；建议则属于行政机关实施的行政指导行为，对行政相对人不具有强制力。本案中，被告合肥市包河区食品药品监督管理局在调查终结并经审查后，“建议给予当事人以下行政处罚：1、罚款拾万元；2、没收违法所得陆拾肆元捌角”，采用的是建议而非决定形式，显然适用法律错误。另，被告合肥市包河区食品药品监督管理局“在案件定性不变的前提下”，将对原告的罚款数额由2万元变更为10万元，虽然罗列了相关的裁量基准作为依据，但并未充分阐明相应的事实与理由，不能令人信服，存在主要证据不足的情形。因此，被告合肥市包河区食品药品监督管理局作出的（包望）食药监食罚［2016］17号行政处罚决定书依法应予撤销。二、复议决定是否合法。最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第九条第一款规定：“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。”本案中，被告合肥市食品药品监督管理局作为行政复议机关，将合肥市包河区市场监督管理局列为行政复议的被申请人不当，合肥市包河区食品药品监督管理局作为作出原行政行为的行政机关，具有行政主体资格，可以成为行政复议的被申请人。鉴于原行政行为因不合法而被依法撤销，被告合肥市食品药品监督管理局作出的合食药监复决［2017］9号行政复议决定书亦应随之撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项、第七十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五条、第九条、第十条第一款之规定，判决如下：一、撤销被告合肥市包河区食品药品监督管理局作出的（包望）食药监食罚［2016］17号行政处罚决定书；二、撤销被告合肥市食品药品监督管理局作出的合食药监复决［2017］9号行政复议决定书。案件受理费50元，由上列两被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长  刘星月人民陪审员  孔令仙人民陪审员  黄影秋二〇一七年十月十六日书 记 员  董 锐附：本案适用的法律条文1、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的。2、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条：复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五条：行政诉讼法第三条第三款规定的“行政机关负责人”，包括行政机关的正职和副职负责人。行政机关负责人出庭应诉的，可以另行委托一至二名诉讼代理人。4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第九条第一款：复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。5、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第九条第二款：作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。6、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十条第一款：人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。