山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终1014号 上诉人（原审被告）：青岛盛世缔思文化传媒有限公司。住所地：青岛市市北区通山路11号-2108A。统一社会信用代码：91370203350297035N。 法定代表人：陈洪巧，总经理。 委托诉讼代理人：任志向，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙雅雯，山东文康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东润檀光电科技有限公司。住所地：淄博市张店区人民西路176号晶城大厦五楼。统一社会信用代码：913703035704714293。 法定代表人：孙晓亮，经理。 委托诉讼代理人：孙丰德，山东普正律师事务所律师。 上诉人青岛盛世缔思文化传媒有限公司（以下简称盛世公司）因与被上诉人山东润檀光电科技有限公司（以下简称润檀公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省淄博市高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初2191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 盛世公司上诉请求：1.裁定撤销淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初2191号民事判决，将本案移送至青岛市市北区人民法院或将本案发回重审；或改判驳回润檀公司对盛世公司的全部诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一、润檀公司未按照合同约定报请验收，且盛世公司已告知润檀公司涉案LED工程存在的质量问题、安全隐患，不符合验收条件，润檀公司至今未予解决。一审法院以润檀公司已微信通知盛世公司验收，且盛世公司已自行使用为由，认定涉案LED工程已经验收，认定事实错误。1.润檀公司未向盛世公司报请验收，且因涉案LED工程存在诸多问题，润檀公司一直未予解决，涉案LED工程也不符合验收条件。润檀公司未正式向盛世公司报请验收，而且，根据双方工作人员的微信聊天记录，涉案LED工程在2019年6月6日发生漏水、变压器损坏、屏幕亮点未予更换等问题；6月8日发生定时器损坏、钢结构生锈等问题。而且，监理公司认为涉案LED工程存在安全隐患，要求润檀公司进行整改，但润檀公司至今未予处理，因此涉案LED工程不符合验收条件。2.涉案LED屏幕需要亮屏运行调试，运行调试是润檀公司的义务，不能以涉案LED屏幕亮屏便认定盛世公司已正常使用。因涉案LED工程所在商场于2019年7月正式开业，在此之前，涉案LED屏幕需要亮屏。合同履行过程中，盛世公司多次催促润檀公司务必按照约定完成LED工程，并告知了润檀公司如工程逾期或不符合约定会造成盛世公司对第三方的违约。为避免涉案LED工程给盛世公司造成对商场违约等损失，盛世公司按照商场要求亮屏，该行为不能视为合同约定及正常商业意义上的使用。二、涉案争议应为建设工程合同纠纷，一审判决将本案定性为承揽合同纠纷，适用法律错误，致使本案管辖错误。而且，一审判决不准许盛世公司的鉴定申请，致使涉案LED工程质量问题未予查清并认定。1.润檀公司就涉案LED工程向盛世公司提供了设计院的工程图纸，涉案LED工程也已作建设工程规划并经青岛市自然资源和规划局审批，而且，涉案合同明确约定了包含土建、钢结构制作的施工内容，行政监管机关也将户外广告设施作为建设工程项目予以监管。因此涉案争议应是建设工程合同纠纷，应由工程所在地青岛市市北区人民法院专属管辖。2.涉案LED工程存在严重质量问题，一审判决不准许盛世公司的鉴定申请，致使涉案LED工程质量问题及合同约定第三笔款项的支付条件是否成就未予查清。三、就涉案LED工程，盛世公司与润檀公司分别于2019年4月3日、2019年4月4日签订了价款为2269744.00元（以下简称合同一）、1933302.00元（以下简称合同二）两份合同。合同二签订时间在后，且已实际履行，合同一已被合同二替代或变更。一审法院将合同一作为双方权利义务依据，认定事实错误。合同一、合同二签订后，盛世公司于2019年4月8日支付润檀公司336660.00元，加之盛世公司于2019年3月22日支付的5万元，共计支付386660.00元，即合同二约定的20%预付款，润檀公司也按照合同二金额向盛世公司开具发票，并进场施工。因合同二签订时间在后，且双方实际履行，应将合同二作为双方实体权利义务的依据。 润檀公司辩称：一、关于涉案双方实际履行哪一份合同问题。（1）2019年4月3日，涉案双方签订了2019040301号合同，合同金额为1933302.00元，此合同上诉人签订人为李萍，答辩人方为刘晏成，落款时间皆为2019年4月3日。此合同的内容为承接二手及新建LED显示屏工程事宜，保利广场侧面的屏体为A1688户外全彩二手产品，面积为251.658平方米。保利广场正面屏体为A1699户外全彩全新屏，面积为146.23平方米。（2）经双方老板协商，后来变更了合同。2019年5月7日，涉案双方签订了新的2019040301号合同，合同金额为2269744.00元，此合同上诉人方签订人仍为李萍，答辩人方为徐淑龙，落款时间皆为2019年4月3日。此合同的内容为承接LED显示屏工程事宜，所有屏体都是全新的，不再安装二手屏。保理广成侧面的屏体为A1699户外全彩，面积为245.76平方米。保利广场正面屏体不变。此两份合同名称时间虽然一致，但是内容、型号、新旧、价款却有细微的差别。通过上诉人实际控制人**刚与被上诉人经理孙晓亮的聊天记录（2019年3月25日、4月9日、5月6日的一宗聊天记录，可以证明合同发生了变更，实际履行了合同一。通过上诉人项目负责人李萍2019年5月7日与被上诉人项目负责人孟祥全的聊天也能印证）。二、关于显示屏质量问题。上诉人声称的漏水、黑屏等问题，一审中已经查明与被上诉人无关。其中漏水问题：整个大屏设计本身就是裸装无需做防水，上诉人非要求包边，漏不漏水，根本不影响大屏的使用。况且漏水也与被上诉人无关，是上诉人自行拆除大理石造成损坏造成的，通过上诉人的陈常帅与被上诉人钢结构的施工人张东2019年7月14日的聊天及图片可以证明，并且请上诉人帮忙修补的，也没支付费用。三次黑屏问题：都是人为操作造成的，与显示屏本身质量无关。第一次是电脑重启造成的黑屏（2019年6月19日**刚与孙晓亮的聊天可以证明）；第二次为被人拔掉了插头（上诉人陈常帅与徐淑龙2019年7月5日的聊天可以证明）；第三次是商场动了线路，电源插头松动掉落造成的（通过傅萍2019年10月21日、22日与孟祥全的聊天记录可以证明）。三、关于验收和使用问题。2019年5月27日，被上诉人安装完毕（有完工照片），后请求上诉人验收，上诉人没有按约验收。在2019年6月7日上诉人就擅自投入使用（有使用照片）。根据合同约定，未验收而自行使用的视为验收合格。况且，2019年6月13日、29日孟祥全与陈常帅的聊天中，两次请求组织验收，一直拖延不给验收。自2019年6月7日至今，上诉人一直在正常使用，进行招商和大量商业广告的投放（被上诉人有不同时期的多组照片予以证实）。四、关于合同的性质及实际施工问题。被上诉人销售安装显示屏就是一个普通的承揽合同，不涉及建设工程施工的内容。合同中也从未涉及到建设方、施工方、监理方，不存在三方审图然后施工，也不存在土建施工。实际上就是上诉人租用保利商场的墙体，安装显示屏进行广告销售，不符合建设施工合同的构成要件。该合同的主体部分是显示屏，钢结构就是显示屏的附属配件，被上诉人提供的图纸中也明确说明了“支撑点数量及位置以现场情况分配，要符合承载要求”。也就是说被上诉人只要保证项目质量并对安全负责就行。 润檀公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告货款1029184.00元；2.判令被告支付违约金22697.00元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年4月3日，原告与被告签订《LED显示屏工程合同》，合同约定：甲方（发包方）盛世公司，乙方（承包方）润檀公司；户外全彩LED显示屏，总金额为2269744.00元；乙方在合同生效后，26个工作日完成项目所需设备的设计、安装、调试，保证正常运营，安装地址为显示屏一青岛市北区保利广场侧面，显示屏二青岛市北区保利广场正面；结算方式电汇，合同签订后甲方预付合同总价款的20％定金合同生效，即人民币453948.00元，大屏设备安装完成后甲方预付合同总价款的20％，即人民币453948.00元，安装完毕验收后设备正常使用三个月付合同总价款的20％，即人民币453948.00元，安装完毕验收后设备正常使用6个月付合同总价款的的40％，即人民币907900.00元；甲方有义务依照本合同第六条的约定，配合乙方进行验收工作，签署验收报告，工程交付时，乙方须提供验收报告及各类使用说明书和操作手册，确保正常使用的规章条例；项目完工后，乙方通知甲方组织相关人员对项目进行验收，甲方应在收到乙方通知之日起3日内完成验收。如甲方有特殊原因不能在验收期限内完成验收的，甲方须在验收期限届满前3日内，以书面形式告知乙方，但验收期限最长不得超过7日。甲方未进行书面告知的，验收期限不得延长。甲方未验收自行使用的，亦视为验收合格，验收日期以甲方投入使用当日为准。除本合同第六条第3款的原因外，甲方不在验收报告上签章确认的，乙方可附现场安装照片后代甲方签署验收报告；甲方应按合同第四条约定向乙方支付相应款项。甲方须按合同第六条的约定履行验收义务，否则，甲方须向乙方支付合同总金额1％的违约金，甲方应按合同约定的义务积极配合乙方的施工，若因甲方原因导致乙方无法施工，因此延误的工期，不列入乙方工期之内；甲方负责LED显示屏土建、立柱、钢结构以及包边装饰等工作，并对钢结构的安全问题负责。2019年5月24日，原告润檀公司与被告盛世公司签订补充协议，协议约定：甲乙双方于2019年4月3日签订的LED显示屏合同，经甲乙双方友好协商，现将两块屏体的所有电缆及光纤的采购、安装及调试交由乙方负责；本协议总计费用人民币54000.00元，该款项包含材料费、安装费、运输费及维护费等所有费用；本协议签订后，甲方支付乙方本协议额的50％，即人民币27000.00元后乙方购买所需材料进场安装，两个屏体的主电缆全部铺设完毕并调试运行正常，经甲方现场验收合格后，付清剩余50％，即人民币27000.00元。被告盛世公司分别于2019年3月22日、4月8日向原告付款50000.00元、336660.00元。原告润檀公司按照合同约定履行了其义务，案涉显示屏在原告润檀公司通过微信通知要求被告盛世公司验收后，被告盛世公司在未经双方验收的情况下自行使用案涉显示屏。被告盛世公司尚欠原告润檀公司1029184.00元（根据合同约定的合同总价款的60％减去被告已付386660.00元加上协议约定的54000.00元计算为1029186.40元，原告自愿主张1029184.00元）未付。 一审法院认为，原告润檀公司与被告盛世公司所签订《LED显示屏工程合同》《补充协议》系双方真实意思的表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，该院认定为有效合同，双方均应严格按照合同约定履行。本案中，在付款条件成就的情形下，被告盛世公司理应按照合同约定的期限向原告润檀公司付款，故原告润檀公司要求被告盛世公司支付其1029184.00元的诉讼请求成立，该院予以支持。因被告盛世公司未按照合同约定履行验收义务，故原告润檀公司要求被告盛世公司支付其违约金22697.00元的诉讼请求符合合同约定，故该院予以支持。结合原、被告工作人员就涉案合同的聊天记录，双方于2019年4月3日所签订的合同，被告盛世公司在2019年5月7日进行了变更，原告予以认可，故被告盛世公司关于本案原被告实际履行的合同标的193万元的安装合同，其中标的220万元的合同未生效辩解意见不成立，该院不予支持。原、被告双方所签合同对建设周期有明确约定，对被告盛世公司负责LED显示屏土建、立柱、钢结构以及包边装饰等工作明确约定，对因被告盛世公司原因导致无法施工，延误工期亦有明确约定，2019年5月24日，双方签订的补充协议所涉款项被告至今未向原告润檀公司支付，根据该协议，被告盛世公司支付原告润檀公司上述款项后原告润檀公司购买所需材料后进场安装。综上，被告盛世公司关于原告润檀公司违约在先未全面履行合同，其有权拒绝原告相应的履行要求的辩解意见不成立，该院不予支持。被告盛世公司关于案涉合同显示屏存在严重质量问题的辩解意见。经查，结合双方工作人员的微信聊天记录，案涉显示屏经原告润檀公司要求被告盛世公司验收，被告未按合同约定进行验收而自行使用，根据双方合同约定视为验收合格，验收日期以被告投入使用当日为准；被告盛世公司所辩称的显示屏黑屏问题系电源插头问题，而非显示屏存在质量问题，且原告润檀公司在本案中所主张的款项并非被告盛世公司所辩称的尾款；被告未能提供有效证据证实案涉显示屏存在质量问题。综上，被告盛世公司的上述辩解意见不成立，该院不予支持；对其鉴定申请，该院不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十九条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告青岛盛世缔思文化传媒有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东润檀光电科技有限公司1029184.00元。二、被告青岛盛世缔思文化传媒有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东润檀光电科技有限公司违约金22697.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计7133.50元，保全费5000.00元，上述两项合计12133.50元，由被告青岛盛世缔思文化传媒有限公司负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了2019年10月28日《通知》、青岛华海建设监理有限公司出具的《监理工程师通知单》、2019年12月27日盛世公司发出的《限期整改通知函》、涉案LED工程设计图纸一宗、青岛市自然资源和规划局《建设工程规划审查函复意见书》、社保查询结果、2020年1月13日终止协议，被上诉人提交了东营市恒信设计有限责任公司出具的《LED全彩显示屏工程可行性意见》、**刚与孙晓亮的微信聊天记录、钢结构张东与陈常帅的微信聊天记录、孟祥全与李萍、其他人员的微信聊天记录及照片二宗。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的上述证据，与本案待证事实缺乏关联性，本院不予采信。被上诉人提交的上述证据，真实合法，能够与本案其他已查明证据相互印证，本院予以采信。 对一审查明案件事实予以确认。 本院认为，结合双方的诉辩，本案二审的争议焦点是：一、双方实际履行的是合同一还是合同二；二、一审判决认定的案由是否正确；三、被上诉人的诉讼请求是否符合合同约定。 针对焦点一，双方均认可，实际履行的仅是一份合同，不存在同时履行合同一和合同二情形。被上诉人提交的合同二（盖有骑缝章）封面标注“作废”，上诉人提交的合同二（盖有骑缝章）封面上部有一处被涂黑。被上诉人二审提交的**刚与孙晓亮2019年5月6日聊天记录中，**刚讲：“4500，1699给我吧”“这个旧大屏，我想办法处理。”孙晓亮将：“还有就是A1699的单价按照4750吧，我进货时是4900，一平米赔150给你，这次是我失误造成的。”**刚讲：“别叨叨啦，给我4500行了。你把那个屏一起运过来，我想办法找地方用上，还能省点运费。”合同一约定的对应内容为“产品名称A1699户外全彩”“单价（元）4750”。综上，上诉人主张双方实际履行的是合同二，与事实不符，一审判决认定合同履行内容正确。 针对焦点二，双方签订的涉案合同一约定，甲方（上诉人）负责LED显示屏土建、立柱、钢结构以及包边装饰等工作，并对钢结构的安全问题负责；依照合同第六条的约定，（甲方）配合乙方（被上诉人）进行验收工作，签署验收报告；乙方完成项目所需的设计、制作、采购、运输、安装、调试、维护及人员培训等工作，并负责对产品提供保修、故障解决、软件升级、验收报告及各类软件使用说明书和操作手册等。因此，涉案合同是被上诉人交付设备，并完成设备的设计、安装、调试，上诉人提供设备安装的基础条件并支付合同价款。据此，上诉人主张该案案由应为建设工程合同纠纷与事实不符，一审判决认定本案案由正确。 针对焦点三，上诉人的上诉理由均不成立，理由分述如下： 首先，按照合同一的约定，大屏设备安装完成后，上诉人应付至合同总价款的40%，即907900.00元。按照2019年5月24日双方签订的补充协议，合同签订后，上诉人支付27000.00元。两项合计934900.00元。上诉人实际支付386660.00元，已构成违约。 其次，上诉人主张被上诉人未按约报请验收，且涉案工程存在质量问题、安全隐患，不符合验收条件。即双方争议的是合同一的第三笔付款条件和补充协议的剩余款项支付条件是否成就问题。因补充协议未约定具体验收方式，且补充协议系涉案两个屏体的电缆、光纤的铺设，应与合同一采用同一验收标准。被上诉人方于2019年6月13日第一次要求上诉人方进行验收，上诉人方以设备尚未过稳定期为由拒绝。被上诉人方于同月29日再次要求验收，上诉人方未予回应。按照合同一的约定，上诉人最迟应于2019年7月6日进行验收，逾期视为验收合格。另，上诉状、被上诉人提交的微信聊天记录及照片均显示，涉案两块屏体均已2019年6月份投入使用。按照合同一的约定，亦视为验收合格。综上，截至被上诉人提起本案诉讼，依照双方的约定，上诉人应支付合同一约定的第三笔款项和补充协议的剩余款项。 第三，关于上诉人主张的质量异议。上诉人主张的漏水、黑屏等问题，均发生在2019年6月29日前，且双方的聊天记录显示并非涉案屏体本身的原因造成。上诉人曾通知被上诉人于2019年10月30日验收，但未提供验收结果。上诉人主张的安全隐患问题，并未涉及合同一附件的内容。上诉人申请进行司法鉴定，但对本案待证事实无意义。据此，上诉人的该项上诉理由，证据不足，一审法院认定上诉人的质量抗辩不成立，并无不当。 综上所述，盛世公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14267.00元，由上诉人青岛盛世缔思文化传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  苏坤明 审判员  孙德啟 审判员  苏晓宇 二〇二〇年五月六日 书记员  王 婧