广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终8789号上诉人（原审被告、反诉原告）：何敬煊，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：陈岳麟，广东康格律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢清鹏，广东康格律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山华强广场投资建设有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：李曙成。委托诉讼代理人：ＸＸ飘，广东君沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶丹鹰，该公司员工。上诉人何敬煊因与被上诉人佛山华强广场投资建设有限公司（以下简称华强公司）商品房预售合同纠纷一案不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初2058号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人何敬煊上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项，依法改判华强公司继续履行与何敬煊于2014年11月8日签订的《广东省商品房买卖合同》，并立即交付广东省佛山市禅城区***209号首层173号商品房并协助何敬煊办理房屋产权登记手续；2.依法改判华强公司立即向何敬煊支付逾期交付广东省佛山市禅城区***209号首层173号商品房的违约金（以购房款395171元为基数按日万分之五的标准从2016年5月1日计至实际交付涉案商品房之日止）；3.本案一、二审案件受理费及一审反诉受理费全部由华强公司承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。第一，一审法院以广东省建筑设计研究院分别于2014年5月23日及2015年5月6日出具的首层平面图（以下分别称“图1”、“图2”）作为认定涉案商铺已灭失的依据是错误的。依据佛山市住房和城乡建设管理局就“佛山华强广场”项目核发的《广东省佛山市商品房预售许可证》（编号：2014009***）载明:“本证使用时须附上项目平面图，并注明预售房屋各栋位置。”本案中，华强公司并未提供预售许可证须附的项目平面图，上述图1与图2分别是一般施工图与消防平面图，二者均非预售许可证所要求的项目平面图，因此，华强公司无法证明案涉商铺已经灭失的事实。一审法院根据华强公司提供的不同类型图纸对比得出涉案商铺已经灭失的结论完全没有事实依据；第二，2016年11月3日预售许可证明确记载：“预售商业用房建筑面积由‘1834.39平方米’变更为‘112.38平方米’，预售商业用房套数由‘99套’变更为‘8套’。而经何敬煊查询佛山权威房地产网得知，何敬煊与华强公司签订《商品房买卖合同》所涉商铺证被包含于预售许可证所载的‘8套’商业用房项下，因此，案涉商铺仍实际存在，一审法院认定“铺位灭失”与事实不符。二、一审法院适用法律错误。第一，一审法院以《中华人民共和国合同法》第九十四条作为涉案合同解除的法律依据是错误的。结合民法理论及立法目的而言，该法第九十四条的出台系为了保护守约方，使其从无法履行下去的合同中解脱出来，但本案中根本不存在合同无法履行的情形，且华强公司作为违约方根本不享有该法第九十四条赋予的法定解除权，因此，一审法院以此作为判决依据系适用法律错误；第二，华强广场于2015年初已经变更涉案项目规划且彼时涉案商铺已经不在变更后的规划之列，而华强公司却于2016年3月9日告知何敬煊涉案商铺灭失导致合同无法继续履行，华强公司的上述行为已经涉嫌诈骗或非法集资，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第五项的规定，法院应裁定中止审理本案，一审法院未经公安机关或检察机关的处理直接进行判决的做法违反了法律规定。三、一审法院违反公平、正义及鼓励交易与维护交易安全的裁判原则。何敬煊与华强公司自签订《商品房买卖合同》之后一直恪守信用，严格履行合同义务，但华强公司却采取欺诈手段，名为售楼，实为非法向社会不特定公众集资，违法采用售后返租等法律禁止手段，违反法律禁止性规定而擅自变更规划，因此，华强公司自始就没有履行合同交付义务的诚意。即使华强公司存在变更商铺规划导致案涉商铺灭失，一审法院完全可以判决华强公司重新规划并恢复涉案商铺，保护守约方何敬煊的合法权益，但一审法院却认定恶意违约的华强公司有合同解除权，明显有违公平正义。被上诉人华强公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回何敬煊的上诉请求。华强公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除华强公司与何敬煊于2014年11月签订的《商品房买卖合同》；2.何敬煊立即协助华强公司办理撤销《商品房买卖合同》备案登记。何敬煊向一审法院提出反诉诉讼请求：1.华强公司继续履行与何敬煊于2014年11月签订的《商品房买卖合同》，立即交付佛山市禅城区高基街209号首层173号商品房并协助何敬煊办理产权登记手续；2.华强公司向何敬煊支付逾期交房违约金（以购房款395171元为基数，按日万分之五从2016年5月1日计至实际交房之日止）；3.案件受理费等全部诉讼费用由华强公司承担。一审法院查明：华强公司系位于佛山市禅城区汾江中路东侧、高基街南侧佛山华强广场项目的开发建设单位。2014年5月23日，广东省建筑设计研究院就佛山华强广场（1#、2#、裙房、地下室）项目出具首层平面图，该平面图显示裙楼首层分区规划为数量过百的独立单元，并注明“首层总建筑面积8408.22平方米，计容面积8307.79平方米”。该图经佛山市国土资源和城乡规划局审批并加盖该局业务专用章。2014年11月8日，华强公司（出卖人）与何敬煊（买受人）签订合同编号为1401016660《商品房买卖合同》，约定“……第二条、商品房销售依据。买受人购买的商品房为预售商品房。预售商品房批准机关为佛山市住房和城乡建设管理局，商品房预售许可证号为2014009401。第三条、买受人所购商品房的基本情况。……该商品房为本合同第一条规定的项目中的禅城区高基街209号首层173号。该商品房用途为商业……该商品房合同约定建筑面积共12.31平方米……第四条、计价方式与价款。该商品房属预售，按套出售，按套内建筑面积计算，该商品房单价为每平方米68015.66元，总金额395171元……第八条、交付期限。出卖人应当在2016年5月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将竣工验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用……第十条、规划、设计变更的约定。该商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计。确需变更的，出卖人应书面征得买受人同意。不同意变更的买受人可要求终止买卖合同，出卖人应在买受人提出终止合同申请的30日内退回已付购房款及利息（以付款日起至退款日止为期，以退款日同期银行固定资产贷款利率计算）……”。上述合同附件四合同补充协议第十四条约定“关于合同解除的规定。14.1商品房买卖合同生效后、合同双方任何一方无正当理由要求解除合同的，除双方签订补充协议外，责任方须按本合同及其补充协议的有关条款之规定承担违约责任，并按合同约定承担不超过合同总房款的20%的赔偿责任……”。2015年1月19日，佛山市住房和城乡建设管理局对合同编号为1401016***的《商品房买卖合同》进行了登记备案，并出具YC[2015]1293***备案回执。2015年5月6日，广东省建筑设计研究院就佛山华强广场项目出具裙房首层平面图，该平面图显示裙楼首层规划成商铺、主力店、超市外铺等功能区域，并注明“首层总建筑面积1376.76平方米，计容面积615.60平方米”。该图经佛山市国土资源和城乡规划局审批并加盖该局业务专用章。2016年7月28日，佛山华强广场1#、2#、商业裙楼、地下室工程经竣工验收合格，并于2016年8月15日办理了竣工验收备案。2016年11月3日，佛山市住房和城乡建设管理局向华强公司核发《广东省佛山市商品房预售许可证》，上载项目名称为华强广场；预售房屋建筑面积29280.04平方米616套，包括商业用房112.38平方米8套、办公29167.66平方米608套；备注“该商品房项目已核发预售许可证（2014009***），有效期至2016年10月28日，现办理申请预售证延期及变更：预售房屋建筑面积由‘31002.05平方米’变更为‘29280.04平方米’，预售房屋套数由‘707套’变更为‘616’，其中：预售商业用房建筑面积由‘1834.39平方米’变更为‘112.38平方米’，预售商业用房套数由‘99套’变更为‘8套’”，有效期自2016年11月3日至2017年3月31日。另查明，华强公司于2014年11月8日、2015年2月5日向何敬煊出具收款收据，确认已收取何敬煊交纳的购房款205171元、190000元。再查明，华强公司于2016年3月9日向何敬煊发出《解除商铺买卖合同通知书》，何敬煊于2016年3月12日向华强公司发出《不同意解除商铺买卖合同的函》。后华强公司于2016年4月29日向何敬煊发出《关于解除合同的告知书》，对此，何敬煊于2016年5月3日向华强公司发出《要求佛山华强广场投资建设有限公司履行交付商品房并办理房地产所有权转移手续或依法承担毁约应负的相应法律责任的函》。一审法院认为：华强公司、何敬煊于2014年11月8日签订的《广东省商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容没有违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效。关于《广东省商品房买卖合同》是否应予解除的问题。涉案《广东省商品房买卖合同》所附平面图与广东省建筑设计研究院于2014年5月23日出具的首层平面图相印证，证实华强公司取得预售许可出售予何敬煊的首层173号商铺位于裙楼首层范围内，该层分区规划为数量过百的独立单元对外出售。但据前查明，经规划部门审批通过的广东省建筑设计研究院于2015年5月6日出具的裙房首层平面图已对上述规划进行了变更，除各独立单元被整合且调整使用功能外，该层的建筑面积和计容面积均已变更。上述规划变更的事实亦有佛山市住房和城乡建设管理局于2016年11月3日核发的《广东省佛山市商品房预售许可证》予以佐证。由于现经竣工验收且已备案的华强公司项目系依据变更规划后的图纸所兴建，故现裙楼首层的建筑不论是规划条件，还是建筑的各项参数系数，均与涉案商品房买卖合同的标的不一致。因此，何敬煊购买的首层173号商铺实际已灭失，在规划许可和建设许可均已变更的情况下，更不具备产权登记的基础和可能，何敬煊主张铺位客观存在并据此诉请继续履行合同、交付首层173号商铺、协助办理产权登记以及支付逾期交房违约金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。如前认定，涉案买卖合同因标的灭失已无法实现合同目的，合同标的灭失的时点应为佛山华强公司1#、2#、商业裙楼、地下室工程竣工验收合格之时，即2016年7月28日。由于华强公司并未举证证明何敬煊在其起诉前已知晓上述事实，故一审法院认定何敬煊于2017年2月16日签收本案诉讼材料之时知晓合同标的已灭失的事实，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，何敬煊的行为已构成根本违约，一审法院确认涉案商品房买卖合同已于2017年2月16日解除。因《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、《城市商品房预售管理办法》第十条均规定预售商品房实行合同登记备案制度，涉案商品房买卖合同亦已办理了登记备案，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，买卖合同解除后，该项登记备案应办理注销，华强公司诉请何敬煊协助办理，于法有据，一审法院予以支持。关于何敬煊主张华强公司存在欺诈及违法犯罪的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”、第九条规定“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”因何敬煊并未举证证明华强公司作为开发商存在上述规定的欺诈行为，亦未举证证明华强公司与规划部门、建设部门存在恶意串通以及涉嫌非法集资的事实，故一审法院对何敬煊主张华强公司欺诈以及涉嫌违法犯罪的意见不予采纳。至于何敬煊主张相关行政部门存在违法审批的行为，因何敬煊并未举证证明涉案的行政审批行为存在违法，而行政行为是否违法亦不属民事审判权限范围，故一审法院不予审查。需说明的是，根据涉案买卖合同第十条的约定，商品房预售后出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计，确需变更的，出卖人应书面征得买受人同意。由于华强公司未经何敬煊同意已擅自变更了项目的规划设计，已构成根本违约，依据合同约定和法律规定，华强公司需承担根本违约的违约责任，对此，何敬煊可另案主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认华强公司与何敬煊于2014年11月8日签订的合同登记备案编号为YC[2015]1293***的《广东省商品房买卖合同》已于2017年2月16日解除；二、何敬煊于判决发生法律效力之日起十日内，协助华强公司办理合同编号为1401016***《商品房买卖合同》（登记备案编号：YC[2015]1293***）的登记备案撤销手续；三、驳回华强公司的其他诉讼请求；四、驳回何敬煊的反诉请求。案件受理费减半收取50元，由华强公司负担；反诉受理费947元，由何敬煊负担。二审期间，上诉人何敬煊向本院提交下列证据：佛山市禅城区国土城建和水务局信息公开申请表两份、收件回执两份、申请答复两份、变更前后的商品房预售许可证及商品房预售许可证变更前后准许预售房屋单元明细表、佛山市商品房预售方案及公安门牌分层平面图、公证书两份，拟证明涉案商铺尚未灭失的事实。被上诉人华强公司向本院提交下列证据：公证书、案外人梁毅华退款申请、梁毅华身份证、银行卡、华强公司付款通知单、商品房买卖合同、民事裁定书、设计变更后的群房首层平面图，拟证明案涉商铺已经灭失的事实。经核查本院认证如下，对于何敬煊提交的证据的真实性，本院予以确认；但对其证明效力，本院将结合本案现有的其他证据及本案具体事实进行综合认定；对于华强公司提交的案外人梁毅华的相关证据，因与本案的实体处理不具备直接的关联性，故本院不予采信；对设计变更后的群房首层平面图的真实性予以确认。经审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系何敬煊关于要求继续履行其与华强公司签订的案涉《广东省商品房买卖合同》之主张是否具有合法依据的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”,本条规定了非金钱债务的违约责任。这种责任体现在两个方面：一是继续履行合同并由违约方承担相应的违约责任；二是解除合同并由违约方赔偿守约方相应的经济损失。如守约方要求继续履行合同，那么必须具备该合同不存在上述法律规定之情形，否则，守约方不能再行主张合同继续履行，其可通过解除合同、赔偿损失等其他方式主张相关权益。具体到本案而言，何敬煊与华强公司经协商一致而共同签订的案涉合同，系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，对于双方当事人均具有同等的法律约束力，各方当事人均应依法履行自己的合同义务、行使自己的合同权利。但根据一审法院查明的事实及本案现有证据显示，包括案涉商铺所在的裙楼首层范围已经进行规划变更，即由原来规划为数量过百的独立单元对外出售变更规划后为除各独立单元被整合且调整使用功能外，该层的建筑面积和计容面积均已变更。由此可见，现裙楼首层的建筑不论是规划条件，还是建筑的各项参数系数，均与涉案商品房买卖合同的标的不一致，即是说，案涉商铺已实际不存在，在此情形下，继续履行合同已存在客观上的事实障碍及法律障碍，何敬煊再行要求华强公司交付案涉商铺及协助办理产权登记，与法律规定不符，本院不予支持。相应的，何敬煊基于继续履行合同之前提下要求华强公司向其支付逾期交楼违约金的上诉主张，亦缺乏依据，本院不予支持。一审法院对此处理正确，本院予以维持。但在本案中，华强公司在与何敬煊签订商品房买卖合同后，未经买受人同意即擅自改变设计、规划，导致案涉合同标的物灭失，合同目的无法实现，其行为已构成根本违约，其依法应承担相应的违约责任。针对华强公司的违约行为给何敬煊造成的合同不能继续履行所产生的相关损失，作为守约方的何敬煊可通过协商、诉讼等其他合法途径另行主张。综上，何敬煊的上诉请求缺乏理据，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1994元，由上诉人何敬煊负担。本判决为终审判决。审 判 长  余珂珂审 判 员  李 虹代理审判员  黄玉凤二〇一七年十月三十一日书 记 员  黄结仪李嘉敏