山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终76号上诉人（原审被告）：山西路桥集团阳蟒高速公路有限责任公司，住所地：太原高新区创业街19号4幢307室，统一社会信用代码：×××。法定代表人：祁某，任总经理。委托诉讼代理人：董某，该公司职工。委托诉讼代理人：李某1，山西茂强律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西路桥第二工程有限公司，住所地：临汾市解放东路枣树林巷43号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：蒲某，任董事长。委托诉讼代理人：梁某，系该公司职工。委托诉讼代理人：张某，阳城县众诚法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审原告）：李某2，男，生于1958年11月23日，汉族，现住阳城县，阳城县凤城镇人民政府退休职工。上诉人山西路桥集团阳蟒高速公路有限责任公司（以下简称阳蟒高速公路公司）因与上诉人山西路桥第二工程有限公司（以下简称路桥第二工程公司）、上诉人李某2财产损害赔偿纠纷一案，均不服山西省阳城县人民法院（2019）晋0522民初1250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人阳蟒高速公路公司的委托诉讼代理人董某、李某1，上诉人路桥第二工程公司的委托诉讼代理人梁某、张某，上诉人李某2到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人阳蟒高速公路公司的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人李某2对上诉人的诉请。事实与理由：1、被上诉人李某2在拟征收土地上补种树苗，政府本来不予补偿，后出于安抚民众，确定了补种树苗的以每亩4000元补偿，李某2已经领到了补偿款。征地完成后，政府将相关土地以行政划拨的方式交由上诉人公司建设。因征收行为，李某2不再对征地范围内的树苗享有财产权益。如果李某2认为征地行为不当，应对相关程序提出异议或行政诉讼，而不应该以侵权为由对建设施工过程中的主体提起民事诉讼。2、原审认为李某2在征地范围内的树苗具备移植条件，因被告未与李某2协商，由施工主体推掉了征地范围内的树苗是侵权行为，属于认定错误。李某2在知道政府不予补偿的情况下，未移植树苗，完全应当由其本人承担后果，施工单位不存在侵权。3、经过整体发包和部分转包，该工程最终由路桥第二工程公司施工建设，即使施工单位存在侵权，也不存在发包单位与施工单位共同侵权并承担连带责任的法律依据。被上诉人李某2辩称，原审认定答辩人承担40%的责任是没有理由的，答辩人栽种树苗的行为不属于抢栽抢种，2016年9月13日发布征地公告，2016年11月清点了地面附着物。该项目没有征地手续，属于非法占地。征地补偿费没有及时划分给答辩人前，答辩人依然有权使用土地。原审被告路桥第二工程公司述称，与上诉意见一致。上诉人路桥第二工程公司的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人李某2对上诉人的诉请，本案一审、二审诉讼费由被上诉人李某2承担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人公司作为施工主体，依据施工合同进行施工，不应当承担任何赔偿责任。山西路桥集团阳蟒高速公路有限责任公司、阳城县凤城镇王坪村村民委员会、阳城县阳蟒高速公路协调领导组、阳城县凤城镇人民政府于2018年4月11日签订了阳城至济源高速公路阳城至蟒河段凤城镇王坪村地上新种树苗补偿协议，协议约定该四方共同协调施工过程中就新种树苗相关纠纷进行处理，由阳蟒高速公路公司负责直接清理。2、同阳蟒高速公路公司上诉理由第1条，第2条一致。被上诉人李某2辩称，同对阳蟒高速公路公司的答辩意见一致。原审被告阳蟒高速公路公司述称，同上诉意见一致。上诉人李某2的上诉请求：撤销原判第一项、第三项，并依法改判支持上诉人的诉请，本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人在案涉树苗被毁的过程中并无任何责任，不应当承担40%的责任。2017年6月19号，王坪村委进行实地丈量征用土地时，上诉人向王坪村委提出本人要移植树苗，移植后再行施工，当时被上诉人也应允了上诉人，2017年6月23日却私自将树苗推倒。2、依据土地管理法实施条例的相关规定，征地补偿费用没有足额到位之前，征地单位不得强行使用土地，项目不得开工建设，被征地农户和农村集体经济组织有权继续使用土地。被上诉人没有支付补偿费的情况下，将上诉人的树苗推掉，应当承担全部的侵权责任。2、原审计算树苗价值错误，赔偿价值应按照55厘米的高度标准进行计算，被上诉人在红线内占用松树地1.6亩，每平米42棵，共有44800棵，按照补偿标准，上诉人的松树价值应当按照每棵80元计算。3、上诉人在红线外的0.45亩松树地上的白皮松树被毁，证据充分，与红线内的松树密度一致，可以计算出红线外有12600棵松树被毁，被上诉人也应当按照每棵80元予以赔偿。被上诉人阳蟒高速公路公司辩称，1、李某2的财产权益不是合法权益，依法不应当予以赔偿，李某2应当承担全部责任；2、关于红线外的松树，原审认定李某2没有证据证明其财产遭受了损害，即使有，也与答辩人公司无关，是施工单位与其的纠纷；3、李某2如果对红线内树苗的赔偿标准有异议，应当提起行政诉讼。被上诉人路桥第二工程公司辩称，与阳蟒高速公路公司第1条、第3条意见一致。关于红线外的树苗，答辩人不应当补偿。其他同上诉意见。原告李某2向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告松树损失费114804元（诉讼中又变更诉讼请求为229608元）；2、判令被告将已推挖原告红线外的土地恢复原貌，同时赔偿原告2017年至2019年占地包产款1620元（诉讼中又变更请求为赔偿损失67320元）；3、诉讼费由被告承担。一审法院查明：因修建阳城至济源高速公路阳城至蟒河段工程需要，阳城县人民政府通过征地行为将阳城县凤城镇王坪村民委员会部分农用地、建设用地和未利用地等予以征收后划拨给阳蟒高速公路公司使用，路桥第二工程公司又承包了部分工程。2016年9月13日，阳城县阳蟒高速公路协调领导组向阳蟒高速沿线单位、乡镇、村委等发布公告，公告载明：“阳城至蟒河高速公路……由山西路桥集团阳蟒高速公路有限责任公司承建的阳城至蟒河高速公路……沿线经过阳城县西河乡、演礼乡、凤城镇、河北镇、蟒河镇。2016年2月6日山西省国土资源厅通过项目用地预审。2016年4月5日山西省发展和改革委员会对本项目核准批复。2016年8月2日山西省交通运输厅对项目初步设计批复……自公告发布之日起，严禁任何单位和个人擅自改变红线范围内土地用途及原有地貌、地物”。2016年10月31日，阳蟒高速公路协调领导组向沿线村民发布告知书。原告李某2在王坪村拐磨耙地有承包地，其中有1.6亩在阳蟒高速公路征地范围内。2016年4月，原告在案涉地块上栽种松树，2016年11月4日，王坪村委及被征地农户等对征地范围内的地面附着物进行实地清点，经核查，阳蟒高速占用李某2拐磨耙地1.6亩，松苗密植为每平米42棵，高度为30-55厘米。2017年6月上旬，原告李某2了解到阳蟒高速公路公司对相关地段松树不予补偿，有意将松树外移，但并未实施移植行为。后二被告在未与原告协商，也未下达最后移植期限的情况下，大约于2017年6月下旬，被告路桥第二工程公司施工至拐磨耙地推掉了原告李某2的松树。2018年3月26日，凤城镇政府、王坪村委、阳蟒高速公路公司、阳蟒高速公路协调领导组四方达成新种树苗补偿协议，对于王坪村新种树苗按每亩4000元进行补偿。阳蟒高速公路公司认为原告是在征地范围确认后又在征地范围内种树，属于新种树苗，于2018年5月6日通过凤城镇政府、王坪村委将1.6亩共计6400元补偿款打入原告账户。一审法院认为，案涉松树不同于其他一年生或一年两季生或两年生植物，具备移植条件。原告在获知案涉征地地段松树不予补偿后，未通过相关程序提出异议或行政诉讼，应对案涉财产及时采取措施，避免损失的发生或者扩大。在案涉地段松树不予补偿，可以通过移植办法减少损失的情形下，双方应协商确定合适的移植时间，既可以减少原告的财产损失，也可以解决征地修路问题。被告在未与原告协商移植时间，也未下达最后移植期限通知的情形下，路桥第二工程公司推掉了原告征地范围内的松树，造成原告财产的损失，存在过错，应当承担侵权责任。阳蟒高速公路公司作为划拨土地的取得使用者，又是征地补偿四方协议的参与者之一，从征地补偿协议可以看出，阳蟒高速公路公司在征地中的职责有“负责与其他三方共同协调解决征地及建设期间，因占用土地出现的相关问题”，“负责清理工程占地范围内地面附着物”，而且与路桥第二工程公司具有间接的承发包关系，应当妥善处理征地过程中的相关事宜，却未协同路桥第二工程公司与原告协商移植松树的时间，或者作出限期移植的通知，导致案涉征地内原告的松树被毁损，对此损失应与路桥第二工程公司共同承担责任。原告在2017年6月上旬已得知争议地段的松树不予补偿，应及时移植松树，以避免损失的发生或者扩大，但直至被告推掉案涉松树，此间尚有一段时间，原告却消极懈怠，未实施任何移植行为，对损失的发生或者扩大亦有过错，亦应承担相应的责任。原告在庭审中陈述，清点核查的日期为2016年11月4日，该所举证据中仅有一份地面附着物清查表有记载的时间，与原告的陈述相吻合，并且该表有村长茹雷锋及其他参与人的签字，该表对于李某2相关情况的记载为：“松树苗44800棵，42棵/米（h30-55cm）1.6亩。”被告也未向一审法院举来反驳证据，否定征地占用原告的土地为1.6亩，故该表中记载的情况应当作为本案认定案件事实及计算损失的依据。参照《阳城县征收县城规划区内集体土地上树株苗木补偿暂行办法》第五条“树株苗木计量按照征收地块上实有树株计算，树株苗木密度超过本办法规定的种（栽）植密度，超过部分不予计算、不予补偿”。根据数株苗木补偿指导价格附表中记载：“白皮松苗高0.5米，栽植密度2700株/亩，补偿标准为30元/株；苗高0.5-1米，栽植密度1040-2700株/亩，补偿标准为80元/株。”原告所栽种白皮松高度30-55厘米接近附表中0.5米苗高的区间，故参照该补偿办法，确定原告在征地范围内的损失为129600元（2700株×30元×1.6亩）。一审法院依据双方的过错程度等因素，确定原告对自己的损失自行负担40%计51840元，二被告负担77760元。原告阳蟒高速公路公司经过村委已付给原告的6400元，可以抵扣赔偿款。原告还主张被告应赔偿红线外松树损失，并要求被告将已推挖原告红线外的土地恢复原貌，因核查登记表关于红线范围外没有记载，原告也没有证据证明红线范围外的株树有多少，亦没有证据证明红线范围外土地原状是什么，且被告否认对红线外的土地进行了破坏，故对于该请求，无法支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告山西路桥第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告李某271360元。二、被告山西路桥集团阳蟒高速公路有限责任公司对上述款项承担连带责任。三、驳回原告李某2的其他诉讼请求。案件受理费2628元，由被告山西路桥第二工程有限公司与山西路桥集团阳蟒高速公路有限责任公司各负担1314元。二审中，李某2提供了新证据：1、2017年10月11日阳城县国土资源局拟征地补偿安置方案公告。2、2019年11月25日王坪村村委会出具的关于2016年-2017年期间阳蟒高速没有占地手续的证明。3、2018年4月10日阳城县国土资源局关于阳蟒高速公路公司违法占地修建高速公路的处理意见。4、杨培玉、李珍华、刘小明、王兵祥的证明及照片5张，证明李某2红线外0.45亩土地上的松树被毁坏。阳蟒高速公路公司与路桥第二工程公司对证据1、3的真实性没有异议，本院予以确认。证据4，因证人没有出庭作证，真实性无法核实，本院不予采纳。图片5张，虽能反映出有部分推倒的松树，但不能反映出系红线外土地，本院不予采纳。本院确认事实如下：2017年10月11日，阳城国土资源局在王坪村发布拟征地补偿安置方案公告。2018年4月10日，阳城县国土资源局因阳蟒高速公路公司在未取得用地手续的情况下于2015年9月开工建设阳蟒高速公路，对其未批先建违法用地行为予以处罚。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，（一）李某2主**蟒高速公路公司与路桥第二工程公司未与其协商便将其所有的红线内1.6亩松树推平，构成侵权，请求赔偿松树损失费。本案的事实是，因修建阳蟒高速公路，阳城县人民政府通过征地行为将阳城县凤城镇王坪村部分农用地、建设用地和未利用地等予以征收后划拨给阳蟒高速公路公司使用。涉案1.6亩土地在阳蟒高速公路征地范围内，推平征地范围内松树行为的性质属于行政征收行为，因该行政行为引起的损害赔偿争议应通过行政程序解决，不属于民事案件的受理范围，故对李某2要求赔偿1.6亩松树损失的请求不予支持。（二）李某2主**蟒高速公路公司与路桥工程公司擅自将红线外0.45亩松树推平，请求赔偿损失，然其提供的证据无法证明二公司在红线外实施了侵权行为，亦无法证明土地原种植松树株数，故对于李某2的该请求不予支持。综上，原判认定基本事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国土地管理实施条例》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山西省阳城县人民法院（2019）晋0522民初1250号民事判决；二、驳回李某2的诉讼请求。一审案件受理费628元，李某2预交2628元，由李某2负担628元，剩余2000元予以退还；二审案件受理费628元，由李某2负担，山西路桥集团阳蟒高速公路有限责任公司与山西路桥第二工程有限公司各自预交的2628元分别予以退还。本判决为终审判决。审判长 程 浩审判员 郭红洁审判员 韦 薇 二〇二〇年五月七日书记员 郭 彧