湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终394号上诉人（原审被告）：谭辉，男，1987年6月28日出生，汉族，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：王崇求，湖南湘天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：益阳福中福物业管理有限公司长沙分公司，住所地长沙市天心区暮云街道芙蓉南路1129号（幸福庄园会所二楼）。法定代表人：倪阳宇。委托诉讼代理人：任建辉，湖南南燕律师事务所律师。上诉人谭辉与被上诉人益阳福中福物业管理有限公司长沙分公司（以下简称益阳福中福公司）物业服务合同纠纷一案，谭辉不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初5123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人谭辉上诉请求：1.请求依法撤销长沙市天心区人民法院作出的（2019）湘0103民初5123号民事判决书的第一、第二项判决内容；2.改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.判令由被上诉人承担本案及原审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律不当。一、上诉人系经政府安置居住在幸福庄园的，每户安置户扣除5平方米的安置面积用于经营，用该扣除的安置房面积的营业收入作为物业管理费，上诉人无需另外支付物业管理费；二、被上诉人所提供物业服务不到位，管理混乱，造成小区设施设备瘫痪，严重侵害了上诉人的利益。即使上诉人与被上诉人签订的物业服务合同有效，被上诉人也无权要求上诉人支付物业服务费。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，故请求支持上诉人全部诉讼请求。被上诉人益阳福中福公司答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，应该予以维持。被上诉人提供了优质的物业服务，上诉人应该支付物业费，还应当按照合同约定支付相应的逾期违约金，请求依法驳回上诉人的请求。益阳福中福公司向一审法院提起诉讼，请求判令：一、谭辉支付物业管理费8030元，违约金2409元（多余部分的违约金益阳福中福公司自愿放弃），总计10439元；二、谭辉承担本案全部诉讼费。一审法院认定的事实：谭辉系长沙市天心区暮云镇芙蓉南路幸福庄园福园5栋1003号房业主，购房合同载明该房屋建筑面积106.21平方米。2013年8月16日,案外人湖南旺福投资有限公司将该房屋交付给谭辉。同日，益阳福中福公司（甲方）与谭辉（乙方）签订《前期物业管理服务协议》（以下简称物业协议），对双方权利义务、物业服务内容、物业服务质量、物业服务费用、违约责任等进行了约定。其中第一条甲方的主要权利义务包括对房屋共有部位、共用设施设备、绿化、环境卫生、秩序维护、道路、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理等，乙方的权利义务包括监督甲方的物业服务行为，就物业管理的有关问题向乙方提出意见与建议，依据本协议向甲方交纳相关费用等。第二条、第三条对甲方提供的物业服务内容和质量予以明确。第四条约定住宅按建筑面积每月每平方米高层1.6元的标准计算，交楼时预收半年的管理费，自第七个月起，每季度的管理费合缴一次，管理费缴交止期限为该季度第一月的15日前。第九条主要约定甲方违反协议，未达到管理服务质量约定目标的，乙方有权要求甲方限期改正，逾期未改正给乙方造成损失的，甲方承担相应的法律责任。乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起按每月千分之一交纳违约金，或终止部分或全部物业服务直至其缴清应缴费用。2019年5月7日，因谭辉未按时足额交纳物业费，益阳福中福公司益阳福中福公司向谭辉发出《律师函》进行催款。截至2018年12月31日，谭辉共欠物业管理费8030元。双方就物业服务费交纳事宜不能协商一致，益阳福中福公司遂诉至一审法院。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。谭辉与益阳福中福公司签订物业协议，系双方真实意思表示，确认合法有效。益阳福中福公司向小区业主提供物业服务，小区业主应按约履行交费义务。谭辉未按约交纳物业费，其行为已构成违约，应当依约承担违约责任。故益阳福中福公司要求谭辉支付截至2018年12月31日欠缴的物业管理费8030元，予以支持。依据物业协议约定，应按日千分之一的标准计算违约金，益阳福中福公司自愿调整为按欠款金额30%的标准计算，因该违约金过分高于实际损失，一审法院酌情调整为按应付款项5%的标准计算，即谭辉应向益阳福中福公司支付违约金401.5元。谭辉答辩称其所购买的房屋为安置房而非商品房，不应交纳物业管理费，经查，谭辉与案外人湖南旺福投资有限公司签订的《长沙县商品房买卖合同》（合同编号：201300111003）第二条明确约定，买受人购买的幸福庄园福园5幢1003号房屋性质为预售商品房，且益阳福中福公司、谭辉已签订合法有效的物业协议，故对谭辉该答辩意见不予采纳。谭辉辩称物业协议缺少合同基本要素，应当认定为无效合同，但提交的证据不能证明该协议存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，故对该辩称意见不予采纳。谭辉辩称物业服务存在瑕疵，并提交房屋照片予以证明，但该照片不足以证明物业服务长期有瑕疵，且业主对于物业公司提供的物业服务有异议，应通过合理方式提出，或由业主大会决议更换物业公司，而非消极采取长时间拒绝交纳物业服务费的方式，故对谭辉以物业服务不到位为由拒交物业费的答辩意见，不予采纳。谭辉对益阳福中福公司的起诉提出诉讼时效的抗辩，经查，益阳福中福公司自2014年起一直持续为谭辉提供物业服务，该服务具有长期性、连续性的特征,诉讼时效应自最后一期物业服务费的履行期限届满之日起计算，故对谭辉关于诉讼时效的抗辩，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《物业管理条例》第六条、第七条的规定，判决：一、限谭辉在本判决生效之日起十日内支付益阳福中福物业管理有限公司长沙分公司物业服务费8030元；二、限谭辉在本判决生效之日起十日内支付益阳福中福物业管理有限公司长沙分公司违约金401.5元（物业服务费8030元×5%）；三、驳回益阳福中福物业管理有限公司长沙分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费60元，减半收取30元，由谭辉负担。二审审理期间，上诉人谭辉向本院提交了案涉小区的相关照片，拟证明益阳福中福公司在履行物业管理服务方面存在瑕疵；提交了《征地补偿安置若干问题暂行规定》，拟证明谭辉购买5平方非住宅房屋，其经营收入作为新社区的物业管理费用支出，谭辉无需另外再支付物业管理费。被上诉人益阳福中福公司经质证认为照片不属于新证据，《征地补偿安置若干问题暂行规定》与本案不具有关联性。经本院审查认为，上述证据均新证据或者不具有关联性，不作为本案定案依据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点是:1.上诉人谭辉提出的扣除5平方米的安置面积用于经营的收入抵扣物业管理费是否应当予以支持；2.谭辉主张益阳福中福公司履行物业管理服务不到位能否拒绝缴纳物业管理费。一、关于扣除的安置房屋面积的营业收入是否抵扣物业管理费。上诉人谭辉主张应当用已经扣除的5平方安置面积的营业收入抵扣物业管理费，无需另外支付物业管理费。本院经审理认为，谭辉与益阳福中福公司签订的《前期物业管理服务协议》均系双方真实意思表示，对双方均有约束力，《前期物业管理服务协议》对于物业管理费用的相关事宜该协议有明确约定，现益阳福中福公司已按照合同约定履行了物业管理服务，谭辉应当按照协议约定履行支付物业费的义务。谭辉提出用已经扣除的5平方安置面积的营业收入抵扣物业管理费，但利用营业收入抵扣物业费系另外一层法律关系，现益阳福中福公司依据《前期物业管理服务协议》请求谭辉支付物业费具有事实和法律依据，谭辉所提出的该主张不能对抗益阳福中福公司应当享有的权利，故谭辉的该上诉意见，本院不予支持。关于谭辉主张益阳福中福公司管理不当能否拒绝缴纳物业管理费。上诉人认为益阳福中福公司存在管理不当，无权向上诉人收取物业管理费。本院经审理认为，谭辉与益阳福中福公司签订的《前期物业管理服务协议》中关于违约责任有明确约定，依据该约定，如果益阳福中福公司提供的管理服务质量未达到约定要求，则谭辉有权要求益阳福中福公司限期改正，逾期未改正给谭辉造成损失，益阳福中福公司承担相应的法律责任，且现有证据尚不足以证明益阳福中福公司在履行物业服务合同过程中存在严重瑕疵，故上诉人不能以益阳福中福公司存在管理不当为由而拒绝缴纳物业管理费，故谭辉的该上诉意见，本院不予支持。综上所述，上诉人谭辉的上诉请求不能成立，应予驳回原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由上诉人谭辉负担。本判决为终审判决。审判长  柳**审判员  符建华审判员  刘 刚二〇二〇年五月十九日书记员  杨 蓓