辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9962号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘丕成，男，1972年4月29日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：高源，北京大成（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹殿卫，北京大成（大连）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：大连泰瑞海铭化工集团有限公司，住所地辽宁省大连普湾新区松木岛化工园区。统一社会信用代码912102467327766211。法定代表人：孙殿勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾亮，辽宁崇光律师事务所律师。原审第三人：大连世纪长兴建设集团有限公司第三分公司，住所地辽宁省大连市普兰店区莲山街道办事处水门子社区。负责人：杨淑萍，该公司经理。委托诉讼代理人：徐家蕴，男，该公司职员。原审第三人：大连诚锐建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区莲山街道办事处水门子社区。统一社会信用代码91210282702121579W。法定代表人：王毅，该公司经理。委托诉讼代理人：杨庆毅，男，该公司职员。刘丕成与大连泰瑞海铭化工集团有限公司（以下简称泰瑞海铭公司）、大连泰瑞国际贸易有限公司、第三人大连世纪长兴建设集团有限公司第三分公司（以下简称长兴三分公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市普兰店区人民法院作出（2016）辽0214民初38号民事判决。刘丕成不服，向本院提起上诉，本院作出（2017）辽02民终971号民事裁定，裁定撤销大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214民初38号民事判决，发回重审。重审时，刘丕成申请撤回对大连泰瑞国际贸易有限公司的起诉，大连市普兰店区人民法院依职权追加第三人大连诚锐建筑工程有限公司（以下简称诚锐公司）参加诉讼，作出（2017）辽0214民初1715号民事裁定，刘丕成不服，向本院提起上诉，本院作出（2018）辽02民终3050号民事裁定，撤销大连市普兰店区人民法院（2017）辽0214民初1715号民事裁定，指令审理。大连市普兰店区人民法院作出（2018）辽0214民初2161号民事判决，刘丕成及泰瑞海铭公司均不服，向本院提起上诉，本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。刘丕成上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持刘丕成一审诉讼请求。事实和理由：一审判决事实认定不清、证据采信错误、程序错误、适用法律不当。一、一审法院对工程造价的认定存在明显的事实认定不清及证据采信错误。刘丕成提交的《工程概（预）算书》及泰瑞海铭公司提交的《工程结算书汇总表》，足以证明案涉工程总造价已超过一审法院认定的469.9万元，且已经超过刘丕成在历次庭审中主张的490万元，案涉工程总造价应在490万元之上，而非一审法院认定469.9万元之上。至于一审过程中对案涉工程量及造价进行的鉴定，因该鉴定存在漏项、鉴定程序存在严重违法等问题，不应作为认定案件事实的依据，一审法院认为该鉴定意见可作为兜底和参考之用，存在明显的证据采信错误。二、一审法院未能查清泰瑞海铭公司向刘丕成支付工程款的事实。2010年6月21日，刘丕成从泰瑞海铭公司领取46万元、44万元两张转账支票；2010年8月3日，从泰瑞海铭公司领取46万元、44万元两张转账支票，四张转账支票共计180万元，在交给二第三人走账扣税费后，又以转账支票的形式全部返还给泰瑞海铭公司。在（2017）辽0214民初1715号案件诉讼过程中，刘丕成向法院申请调取前述四张转账支票的最终存入账户，上述四张转账支票的款项最终存入案外人金春樱账户，一审法院对此事实未进行查明，却认为形成新的法律关系，与案涉争议无关，存在明显的事实认定及程序错误。一审法院径行认定泰瑞海铭公司向刘丕成支付工程款为472万元错误。2010年4月19日，泰瑞海铭公司支付给刘丕成的30万元，事实上是用于支付浙江宝业暂舍费，而非向刘丕成支付工程款。2010年5月26日，泰瑞海铭公司向刘丕成支付的10万元，是用于购买U型套管，并用于案涉工程，一审法院对前述两笔款项未能如实查清。泰瑞海铭公司辩称，不同意上诉人刘丕成的上诉请求。一审作出的三份鉴定从程序上和结果上看是合法有效的。本案案涉工程造价为300万余元，一审认定工程造价在469万元以上是错误的。刘丕成陈述的30万元和10万元两笔款项非工程款是错误的，泰瑞海铭公司认可一审判决认定的该两笔40万元为支付的工程款。刘丕成提出的转给金春樱款项不在一审诉讼请求范围内。长兴三分公司述称，对上诉人刘丕成的上诉请求不发表意见。诚锐公司述称，对上诉人刘丕成的上诉请求不发表意见。泰瑞海铭公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持泰瑞海铭公司反诉请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、关于当事人在施工中的地位问题。一审判决认定刘丕成是实际施工人，而两个第三人不具有承包人和施工人的地位。该认定仅片面的确认刘丕成是实际施工人而忽略相关附属问题：如果刘丕成以自然人身份施工，则案涉建筑物的施工档案等手续无法办理，行政机关无法验收，更无法办理产权证书，相对应的企业管理费、税费等企业专属费用也应该扣除。二、关于案涉工程造价问题。本案中，已经对工程造价进行司法鉴定并出具鉴定报告，在无任何相反证据的情况下，一审判决无故弃用司法鉴定意见，凭猜测确认造价数额没有任何事实和法律依据。三、关于已付工程款问题。一审判决未全面审查已付工程款的事实，对于其中所涉及的孙殿富借款、奥迪车顶账等诸多付款环节均未审查和认定，遗漏了多笔刘丕成自认的付款事实。四、关于是否超付工程款问题。对于已付工程款，双方争议非常大，一审判决却认为双方的收款与付款基本吻合，无任何依据。一审认定泰瑞海铭公司对施工现场的监管及工程量的确认是严格和规范的，也无任何证据支持。泰瑞海铭公司并非建设开发企业，对施工领域均不熟悉，当时也没有专门的工程技术人员，一审判决在此同样是用推论的方式认定事实。五、关于污水池渗漏的责任。一审判决认为泰瑞海铭公司对于污水池未做防水是明知的，从而使刘丕成免责的观点是错误的。污水池的设计图纸明确要求在垫层与混凝土中间需要铺设防水层，并且设计中对混凝土本身也有防水要求，即混凝土里面要加防水材料。刘丕成明知在基层上直接浇筑混凝土会导致整个污水池丧失其最基本的使用功能，且其浇筑的混凝土墙壁也出现大面积裂缝，导致根本不能作为污水池使用，应该对此承担责任。泰瑞海铭公司对刘丕成偷工减料的事实根本不知情，也没有任何证据表明泰瑞海铭公司和监理同意直接浇筑混凝土，不进行防水处理，刘丕成这种偷工减料的行为属于未经发包方认可擅自改变原设计和隐蔽工程。刘丕成辩称，不同意上诉人泰瑞海铭公司的上诉请求。一、关于案涉污水池工程质量鉴定，一审庭审过程中刘丕成申请鉴定人员出庭，在出庭过程中发现鉴定过程存在严重违法的情形，且相关人员没有资质。对于一审判决关于污水池质量问题的论述，予以认可。二、关于案涉工程造价，在工程造价鉴定过程中，鉴定部门存在严重的缺项、漏项，故对造价鉴定结论不予认可。在鉴定人员出庭过程中，其已明确表示鉴定工程中对于涉及到人工费的鉴定，并没有依据案涉工程的图纸进行相应的鉴定。且在没有得出鉴定结论前，双方当事人已经见到相应的鉴定内容，故鉴定程序严重违法。三、刘丕成认可一审法院认定的工程造价在469.9万元之上。在多次庭审过程中，泰瑞海铭公司对工程造价在469.9万之上的说法没有异议，且其所提供的证据三中也对此予以认可。长兴三分公司述称，对上诉人泰瑞海铭公司的上诉请求不发表意见。诚锐公司述称，对上诉人泰瑞海铭公司的上诉请求不发表意见。但是案涉工程是浙江宝业建设集团有限公司遗留下的工程，无法办理手续也与第三人无关。诚锐公司就案涉工程没有收取过管理费。刘丕成向一审法院起诉请求：被告泰瑞海铭公司给付原告刘丕成工程款260万元及逾期付款利息（自2010年9月29日起按中国人民银行同期贷款利率计付至法院判决确定的给付日）。泰瑞海铭公司向一审法院提起反诉请求：1.反诉被告刘丕成承担污水池的工程修复费用484,971.42元；2.反诉被告刘丕成返还超付的工程款98,917.85元。一审法院认定事实：2010年3月初，被告（反诉原告）泰瑞海铭公司将该公司松木岛厂区的前期由浙江宝业建设集团有限公司施工而未完工的部分工程交给原告（反诉被告）刘丕成施工。2010年3月初，原告（反诉被告）带领施工队进入被告（反诉原告）位于松木岛的建筑工地，接手了前期由浙江宝业建设集团有限公司施工而未完工的部分厂房、A仓库、B仓库、办公楼、宿舍楼、BT车间、厂区外网及门卫等项目的收尾修缮工作以及由浙江宝业建设集团有限公司已进行基础地基施工的污水池工程。此后，应原告（反诉被告）的要求，2010年5月10日，第三人诚锐公司代替原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了松木岛厂内污水池工程（土建）合同，约定工程造价230万元，并标注按实际发生结算；6月10日，第三人长兴三分公司与被告（反诉原告）以厂区道路工程的名义签订了施工合同，约定工程造价220万元，并标注按实际发生结算。原告（反诉被告）刘丕成修缮或施工上述工程至同年9月离场，其中收尾修缮工作基本完工，污水池工程未完工。在原告（反诉被告）修缮和施工期间，被告（反诉原告）定期以会议纪要、周工作计划、工作联系单和技术联系单等形式对原告（反诉被告）修缮工作和施工工程的计划、进度及内容提出具体的要求和规范，双方还定期以工程量确认单或工程量签证单等形式对原告（反诉被告）修缮或施工的工作量进行确认。上述单证标注的施工人多数为大连世纪长兴建筑有限公司，少数为瓦房店炮台建筑公司。在原告（反诉被告）修缮和施工期间，被告（反诉原告）根据工程进度或以直接向原告（反诉被告）提供借款的名义或以付款给第三人的形式陆续向原告（反诉被告）支付工程款。在本案以及与本案相关联的（2016）辽2014民初38号、（2017）辽0214民初1715号案件的数次庭审中，第三人诚锐公司和第三人长兴三分公司认可分别收到被告（反诉原告）给付的工程款为200万元和132万元，并各自将全部款项在扣除相关费用后付给了原告（反诉被告）刘丕成；在庭审中，原告（反诉被告）刘丕成自认以现金的形式收到被告（反诉原告）直接给付的工程款是110万；自认以转账支票的形式收到第三人长兴三分公司转交的工程款是132万元，称其中90万元的转账支票退回给了被告（反诉原告）；自认以转账支票的形式收到第三人诚锐公司转交的工程款200万元，称其中156万元的转账支票退回给了被告（反诉原告）。原告（反诉被告）还认可2010年4月19日向被告（反诉原告）借款30万元以及5月26日被告（反诉原告）向其预付工程款10万元的两份单据上的签名系其本人所书写。各方当事人均认可第三人诚锐公司与第三人长兴三分公司未实际参与相关合同项目的施工活动。2012年8月1日，原告（反诉被告）刘丕成与被告（反诉原告）法定代表人孙殿勇等人开会讨论案涉工程的结算原则以及结算中不同意见的解决意见，并形成了一份《工程结算会议纪要》。被告（反诉原告）方以《工程结算书汇总表》的形式，对原告（反诉被告）提出的5066243元的工程总造价修改调整为2545907元。一审法院根据当事人的申请对案涉工程价款委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司进行了司法鉴定。该公司出具了鉴字（2018）057号司法鉴定意见书，意见为：（案涉）污水池、门卫工程、污水处理厂房内井造价1998542元；A仓库、B仓库、办公楼、宿舍楼、BT车间、厂区外管网工程人工费造价1077900元。2010年5月1日，原告（反诉被告）与瓦房店市广兴混凝土制造有限公司签订商品混凝土买卖合同，购买该公司生产的混凝土用于被告（反诉原告）场地内的施工。2014年10月15日，被告（反诉原告）与瓦房店市广兴混凝土制造有限公司签订了一份车辆买卖协议，协议约定被告（反诉原告）将一辆雅阁牌小汽车作价10.8万元另加3万元现金抵扣在瓦房店市广兴混凝土制造有限公司购买混凝土的款项13.8万元。一审法院认为，本案的争议焦点有五：一是各方当事人在建设施工合同关系中的身份或地位问题；二是包括劳务费用在内的案涉工程造价问题；三是原告（反诉被告）收到的工程款的问题；四是被告（反诉原告）是否存在超付工程款的问题；五是案涉污水池出现渗漏的责任问题。关于第一个争议焦点，原告（反诉被告）刘丕成作为自然人，在不具有施工资质的情况下借用第三人名义为被告（反诉原告）施工，产生的纠纷属于建设工程施工合同纠纷。被告（反诉原告）泰瑞海铭公司是发包人，原告（反诉被告）刘丕成则既是案涉工程项目的承包人，也是实际施工人。在原告（反诉被告）入场施工之后，由两个第三人分别与被告（反诉原告）泰瑞海铭公司签订了建设施工合同，第三人与原告（反诉被告）均认可系代替原告（反诉被告）所签，且实际上第三人也未参与施工和管理，故第三人在本案中不具有承包人和施工人的地位。另外，事实上无论是原告（反诉被告）还是第三人长兴三分公司均未为被告（反诉原告）进行过实际的道路工程施工，结合此后原、被告通过该第三人收付工程款的事实以及各方的陈述，关于第三人长兴三分公司与被告（反诉原告）以厂区道路工程的名义签订的施工合同，可认定该施工合同的目的是为原告（反诉被告）接手前期浙江宝业建设集团有限公司未完工项目的收尾修缮工程而签订的，只是名实不符而已。关于第二个争议焦点，因原告（反诉被告）借用第三人名义与被告（反诉原告）签订的两份施工合同违反相关法律强制性规定而无效，在案涉工程未经竣工验收且双方无法就工程量或造价取得一致意见的情况下，应依据施工工程计划书、进度表、工程量确认单、工程量签证单等材料并结合双方陈述、付款情况以及司法鉴定书等综合进行判断。虽然原告（反诉被告）借用第三人名义与被告（反诉原告）签订的两份施工合同无效，但是合同中工程造价按实际发生结算的约定对案涉工程计价仍具有参考作用。首先，本案中原告（反诉被告）的诉请一直认为其施工的工程总价在490万以上，而被告（反诉原告）在此前案件中始终坚持已付工程款为469.9万元，因此可以认定当时被告（反诉原告）认可的案涉工程价款至少是在469.9万元之上的。其次，事实表明被告（反诉原告）认可的工程价款并非盲目或是受到欺诈，被告（反诉原告）庭审中认可所付工程款是按工程进度也即实际发生进行结算的，对案涉工程进度和实际发生是由被告（反诉原告）方在现场的管理人员定期以施工工程计划书、进度表、工程量确认单和工程量签证单等形式进行确认的，而非原告（反诉被告）单方所为。因此可以认定被告（反诉原告）当时所付之工程款与原告（反诉被告）施工进度以及实际发生是基本符合的。最后，虽然被告（反诉原告）方对原告（反诉被告）方提出的工程总造价不认可，曾于2012年8月1日以《工程结算书汇总表》的形式，将原告（反诉被告）提出的5066243元的工程总造价修改调整为2545907元，但被告（反诉原告）在原告（反诉被告）停止施工四年后，于2014年替原告（反诉被告）支付了混凝土款以及在本案之前从未向原告（反诉被告）主张返还多付工程款等的事实，也表明被告对其已付款的工程量或实际发生是认可的。综合以上事实，可以确认案涉工程总价款在469.9万元以上。此外，一审法院根据双方当事人的申请对案涉工程量进行了司法鉴定，但鉴于案涉工程系接手前期其他公司未完工的工作且停工日久等客观原因的存在，鉴定意见必然不能完全体现出原告（反诉被告）施工的原貌和全部，在对案涉工程价款有更合理的判定下，该鉴定意见可作为兜底和参考之用。关于第三个争议焦点，被告（反诉原告）以转账支票的形式多次通过第三人世纪长兴和第三人诚锐公司分别支付了132万元和200万元的工程款，对此两个第三人在庭审中均予以认可，而原告（反诉被告）在庭审中也认可收到了相关款项，虽然辩称将其中90万元和156万元的转账支票退回给了被告（反诉原告），但未能举证证明。退一步讲，即使原告（反诉被告）所称属实，也说明原、被告（反诉原告）间关于相关退款事项形成了新的法律关系，与案涉争议无关，原告（反诉被告）可另行解决。此外，原告（反诉被告）对其于2010年4月19日向被告（反诉原告）借款30万元以及5月26日被告（反诉原告）向其预付工程款10万元均应由被告（反诉原告）承担的辩解意见，没有事实和法律依据，不予采纳，应认定该两笔款项系被告（反诉原告）所付工程款之一部分。结合原告（反诉被告）认可的收到被告（反诉原告）110万元现金，上述事实足以认定原告（反诉被告）已先后收到被告（反诉原告）支付的工程款在472万元以上。关于第四个争议焦点，结合第二和第三个争议焦点的结论，一审法院认为被告（反诉原告）所付的工程款基本上符合原告（反诉被告）施工的工程量和实际发生。原告（反诉被告）收到的工程款和被告（反诉原告）付出的款项也基本符合。相关证据也证明被告（反诉原告）对原告（反诉被告）的施工的监督以及工程量的确认是严格和规范的，被告（反诉原告）关于其因管理混乱而导致多付工程款的主张是没有事实和法律依据的。关于第五个争议焦点，庭审中双方当事人皆认可污水池质量问题主要原因为底部未做防水处理。事实查明，该污水池工程前期由其他公司施工，原告（反诉被告）是后期接手施工的，施工时有被告（反诉原告）的监理人员在场监管并确认，被告（反诉原告）亦按进度和实际发生支付了工程款项。双方提交的结算证据中也未列明污水池有关于防水方面的费用。被告（反诉原告）在与本案相关联的（2016）辽2014民初38号、（2017）辽0214民初1715号案件均未提出过原告（反诉被告）施工的污水池有质量的主张，且对于原告（反诉被告）在（2016）辽2014民初38号案件起诉状中关于（污水池）防渗工程非由原告（反诉被告）施工、系由被告（反诉原告）另行发包给其他专业施工队的内容在本案之前也从未提出过异议或抗辩。上述事实足以表明污水池施工当时没有做防水被告（反诉原告）是知晓并允许的，责任不应由原告（反诉被告）承担。综上，在除案涉工程以外双方当事人再无其他未结算的工程的情形下，原告（反诉被告）刘丕成关于被告（反诉原告）拖欠其260万元工程款的主张不能成立，其要求被告（反诉原告）支付工程款的诉请不予支持。被告（反诉原告）关于原告（反诉被告）刘丕成多收工程款并承担污水池渗水责任的主张也无事实和法律依据，故对其反诉请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、驳回原告（反诉被告）刘丕成的诉讼请求；二、驳回反诉原告（本诉被告）大连泰瑞海铭化工集团有限公司的反诉请求。案件本诉受理费27600元，由原告刘丕成负担，反诉受理费减半收取4819元，由被告大连泰瑞海铭化工集团有限公司负担。鉴定费100000元（原告预交50000元，被告预交50000元），由原、被告各负担50000元。本院对一审查明的事实中的已付款部分予以纠正，对其余事实予以确认。二审补充查明，泰瑞海铭公司一审中就案涉污水池的质量问题申请鉴定，通过摇号本院委托大连市建筑工程质量检测中心有限公司就工程质量及修复方案进行鉴定，该鉴定机构作出（2018）大法技字第2662号建筑工程鉴定报告，鉴定意见为污水池工程漏水主要原因是池底部防水涂层缺失，次要原因是水池用抗渗混凝土有漏水点造成的，是属于严重的施工质量缺陷。本院委托大连建工工程造价咨询有限公司就污水池的修复费用进行造价鉴定，该鉴定机构作出大建工鉴字（2019）第09号司法鉴定意见书，认定污水池修复造价为484971.42元，其中水泵排水造价为1108.64元。二审中，泰瑞海铭公司认可已付工程款为281万元。二审中，刘丕成请求对案涉工程的工程量及工程造价、人工费等进行补充鉴定。大连光华工程造价咨询事务所有限公司于2020年4月26日作出《关于司法鉴定意见书（光华所发鉴字[2018]057号）补充鉴定意见书》，载明在新增加的资料基础上，对原有鉴定意见进行调整，调整后的鉴定意见如下：1.污水池、门卫工程、污水处理厂房内井造价，原鉴定意见中此部分的造价为1998542元，本次补充鉴定因材料价差进行调整及增加污水池电气工程，调整后为1933995元；2.A仓库、B仓库、办公楼、宿舍楼、BT车间、厂区外管网工程人工费造价，原鉴定意见中此部分的造价为1077900元，本次补充鉴定因新增签证单等资料，调整后为1242592元；3.争议项目人工费为165962元。刘丕成及泰瑞海铭公司均对该补充鉴定意见书提出异议，大连光华工程造价咨询事务所有限公司针对其提出的异议作出《关于刘丕成及大连泰瑞海铭化工集团有限公司异议的答复》，意见为本次异议答复后，原鉴定意见和补充鉴定意见均不予调整。本院确定的上述事实，有（2018）大法技字第2662号建筑工程鉴定报告、大建工鉴字（2019）第09号司法鉴定意见书、《关于司法鉴定意见书（光华所发鉴字[2018]057号）补充鉴定意见书》、《关于刘丕成及大连泰瑞海铭化工集团有限公司异议的答复》及各方当事人陈述在案为凭，已经开庭质证和本院的审查，可以采信。本院认为，结合各方当事人的诉辩观点，本案二审的争议焦点为1.刘丕成已施工工程的总造价；2.泰瑞海铭公司已支付的工程款数额；3.刘丕成是否应承担污水池渗漏的责任。关于第一个争议焦点，刘丕成在一审中曾就污水池、污水池电气安装工程、门卫工程、污水处理厂房内井以及A仓库、B仓库、办公楼、宿舍楼、BT车间、厂区外管网工程的人工费申请造价鉴定，通过摇号本院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，该鉴定机构作出鉴定意见，刘丕成、泰瑞海铭公司对该鉴定意见提出异议。鉴于此，二审中对于二者提出的异议委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司进行补充鉴定，鉴定机构出具《关于司法鉴定意见书（光华所发鉴字[2018]057号）补充鉴定意见书》，鉴定意见调整为1.污水池、门卫工程、污水处理厂房内井造价调整后为1933995元；2.A仓库、B仓库、办公楼、宿舍楼、BT车间、厂区外管网工程人工费造价，原鉴定意见中此部分的造价调整后为1242592元；3.争议项目人工费为165962元。刘丕成、泰瑞海铭公司对该补充鉴定意见书又提出异议，鉴定机构作出《关于刘丕成及大连泰瑞海铭化工集团有限公司异议的答复》对补充鉴定意见书不予调整。泰瑞海铭公司虽在历次庭审中主张已付工程款为469.9万元，但其亦主张超付工程款200余万元，并且在2012年8月1日以《工程结算书汇总表》的方式，将刘丕成提出的5066243元的工程造价调整为2545907元，说明泰瑞海铭公司并未认可刘丕成提出的工程造价。因双方在此之前并未就工程造价作出结算，泰瑞海铭公司也未认可刘丕成提出的工程造价，一审法院以泰瑞海铭公司主张已付款数额为469.9万元以及泰瑞海铭公司在本案之前未要求刘丕成返还多付工程款，认定案涉工程价款在469.9万元之上，并无事实与法律依据。对于刘丕成主张泰瑞海铭公司曾于2014年还替其向瓦房店市广兴混凝土制造有限公司支付混凝土款项一节，泰瑞海铭公司对此不予认可。刘丕成仅提供其与瓦房店市广兴混凝土制造有限公司之间的商品混凝土买卖合同原件以及泰瑞海铭公司与瓦房店市广兴混凝土制造有限公司之间的车辆买卖协议书、补充协议的复印件。车辆买卖协议书载明“此购车款及泰瑞海铭公司另行支付三万元现金用于抵扣泰瑞海铭公司在瓦房店市广兴混凝土制造有限公司购买的混凝土”，其上并未表明系泰瑞海铭公司替刘丕成支付混凝土款项。且刘丕成并未将该笔款项列为泰瑞海铭公司的已付工程款。故一审法院以此为由佐证泰瑞海铭公司认可工程造价在469.9万元之上不当。本院对于一审认定的工程造价予以纠正。因在二审中鉴定机构对原鉴定意见作出补充鉴定意见书及异议回复，已充分考量各方当事人对工程造价的意见，鉴定程序合法，应以本次补充鉴定意见书载明的第一项、第二项鉴定意见共计3176587元作为刘丕成施工的工程造价。对于《补充鉴定意见书》中争议项目人工费部分，鉴定机构认定争议部分现场均存在，刘丕成、泰瑞海铭公司对是否施工各执一词，刘丕成施工的内容又为浙江宝业建设集团有限公司的未完工部分，刘丕成撤场时双方未有交接明细，故本院对争议部分不予处理，刘丕成可待证据充分时另行主张。另外，对于污水池电气安装工程，原鉴定意见已作出说明：“现场勘察时未见到电气安装工程具体施工位置及施工内容，刘丕成表示电气安装为暗配，泰瑞海铭公司表示现场未施工。根据现有证据无法计算出工程量，与此相关的污水池电气安装工程造价未计入本次鉴定意见中。”而二审中鉴定机构作出的《补充鉴定意见书》已对该部分作出调整。关于第二个争议焦点，泰瑞海铭公司曾在庭审中认为已付款为469.9万元，刘丕成曾在2016年4月25日的一审庭审中认可泰瑞海铭公司提交的付款汇总表中的185.4万元，曾在2017年12月14日一审法院作的调查笔录中认可其收到2010年9月21日案外人钟永滨待其收取的5万元。关于2010年4月19日的30万元，泰瑞海铭公司已提交请款单及向刘丕成转账的转账支票存根，请款单中载明请款理由为“付宝业脚手架押金及暂舍费（刘丕成借款）”，收款人为刘丕成，可证明该笔30万元已支付给刘丕成。刘丕成认为系其代替泰瑞海铭公司向浙江宝业建设集团有限公司支付的该笔款项，但请款单上载明的是“刘丕成”借款，且款项支付给刘丕成，刘丕成虽称已向浙江宝业建设集团有限公司支付，亦未提交任何证据，故该笔款项应为已付款。关于2010年5月26日的10万元，泰瑞海铭公司已提交请款单及向刘丕成转账的转账支票存根，该转账支票存根上载明用途为“预付工程款”，收款人为刘丕成，可证明该笔10万元款项已向刘丕成支付。关于泰瑞海铭公司主张的通过以车辆抵顶工程款的方式支付款项41万元，大连泰瑞国际贸易有限公司曾于2010年4月28日与刘丕成签订车辆买卖协议书，约定大连泰瑞国际贸易有限公司将辽Ｂ×××××奥迪A6轿车以41万元价格出售给刘丕成，刘丕成在庭审中认可该车辆抵顶工程款41万元属实，但认为与案涉工程无关。但刘丕成并未提交其与泰瑞海铭公司之间存在其他工程的任何证据，且在庭审中其称与泰瑞海铭公司之间并无其他工程。在录音证据中刘丕成认可该笔41万元系已付款。关于录音证据中提到的孙殿富给刘丕成的35万元，刘丕成在录音证据中认可也包含在已付款中。至于刘丕成在上诉状中主张的180万元已通过转账支票方式返还给泰瑞海铭公司，泰瑞海铭公司在二审中对此予以认可，该款项并未包含在已付款中。综上，上述已付款数额已远超过录音证据中刘丕成认可的281万元，但因泰瑞海铭公司在二审中认可刘丕成在录音证据中自认的281万元作为已付工程款，系泰瑞海铭公司自行放弃相关权益，本院予以照准，已付工程款数额为281万元。故泰瑞海铭公司仍应支付刘丕成工程款366587元（3176587元-2810000元）。关于利息一节，刘丕成认为2010年9月29日系其离场时间，利息应从该时间点起算。但利息从应付工程价款之日计付，而刘丕成与泰瑞海铭公司之间并无直接的建设工程施工合同，且刘丕成离场未经泰瑞海铭公司认可，在双方对已施工工程的造价未达成一致、泰瑞海铭公司已支付大部分工程款的情况下，利息从刘丕成起诉之日起算为宜。刘丕成起诉之日为2016年1月6日，故泰瑞海铭公司应以工程款366587元为基数，自2016年1月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于第三个争议焦点，根据大连市建筑工程质量检测中心有限公司就工程质量及修复方案作出的鉴定报告，污水池工程漏水主要原因是池底部防水涂层缺失，次要原因是水池用抗渗混凝土有漏水点造成的，是属于严重的施工质量缺陷。在设计图纸中载明污水池外面及底面应有防水涂层，刘丕成作为施工人员理应知晓污水池需作防水处理，其对于污水池未作防水处理负有相应责任，不能仅以在其提交的结算中未包含防水部分的造价就免除其全部责任。但考虑到污水池工程前期由其他公司施工，刘丕成系后期接手施工，泰瑞海铭公司作为发包方对施工方的施工负有监督职责，且监理人员亦应由发包方委托随时对施工过程中工程质量进行控制、管理。故双方应对污水池的修复费用各自承担50%的责任。鉴定意见载明的污水池修复造价为484971.42元，故刘丕成还应给付泰瑞海铭公司污水池修复费用242485.71元。综上所述，刘丕成、泰瑞海铭公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销大连市普兰店区人民法院（2018）辽0214民初2161号民事判决；二、大连泰瑞海铭化工集团有限公司于本判决生效后十五日内支付刘丕成工程款366587元及利息（以366587元为基数，自2016年1月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、刘丕成于本判决生效后十五日内支付大连泰瑞海铭化工集团有限公司污水池工程修复费用242485.71元；四、驳回刘丕成其他诉讼请求；五、驳回大连泰瑞海铭化工集团有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27600元（刘丕成预交），由刘丕成负担22908元，大连泰瑞海铭化工集团有限公司负担4692元；反诉费4819元（大连泰瑞海铭化工集团有限公司预交），由刘丕成负担2000元，大连泰瑞海铭化工集团有限公司负担2819元；鉴定费100000元（刘丕成、大连泰瑞海铭化工集团有限公司各预交50000元），由刘丕成、大连泰瑞海铭化工集团有限公司各负担50000元；二审案件受理费32419元（刘丕成预交27600元，大连泰瑞海铭化工集团有限公司预交4819元），由刘丕成负担24908元，大连泰瑞海铭化工集团有限公司负担7511元。本判决为终审判决。审判长 陈 伟审判员 王迎春审判员 刘 畅二〇二〇年五月十八日书记员 王 亮