山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终4359号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东万虹商业运营管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：黄贤安，董事长。委托诉讼代理人：韩丕文，山东昌平律师事务所律师。委托诉讼代理人：盖永霖，山东昌平律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宣茂虎，男，1975年6月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙长磊，山东方赢律师事务所律师。委托诉讼代理人：司荣林，山东方赢律师事务所律师。上诉人山东万虹商业运营管理有限公司（以下简称万虹商业公司）因与被上诉人宣茂虎房屋租赁合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2019)鲁0112民初8181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。万虹商业公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或在查清事实的基础上依法改判。2.本案一、二审诉讼费用由宣茂虎承担。事实与理由:一、一审法院认定事实不清。1.按照《租赁经营合同》的约定，宣茂虎擅自违反合同的多项约定，存在多项违约行为。从《租赁经营合同》第七条租金支付及标准：5.2扣率租金的约定看，双方约定的支付方式是扣率租金，营业额是由万虹商业公司进行代收款，万虹商业公司留存营业额的20%作为宣茂虎应缴纳的当月租金，万虹商业公司每月在所收取的营业额中扣除20%即可。以2019年6月份为例，包括租金在内的所有款项在2019年6月1日至6月30日期间每天的营业收入应该交到万虹商业公司处，但宣茂虎却擅自违反合同约定自收款，未将合同约定的款项交付万虹商业公司。万虹商业公司在每层楼都设有多个收款台，作为采用扣率租金的经营模式承租户，包括宣茂虎在内的所有业主都应当将每笔营业款交至每层的收款台处，宣茂虎不按合同约定将营业款交付收款台的行为就是违反了合同的约定条款，属于逃单行为，如果任由宣茂虎自行管理营业款，再按营业额的20%作为租金支付给万虹商业公司，万虹商业公司根本无法对其营业额的真实性进行核实，更无法对租金进行真实结算。2.宣茂虎的违约行为已经达到了合同约定的解除条件：（1）解除合同的事实依据为：宣茂虎自2019年7月1日拖欠万虹商业公司2019年6月份的租金，至2019年8月6日已经拖欠租金达36天之久。（2）解除合同的合同依据为：第一、《租赁经营合同》第14条第3款的约定“若乙方逾期向甲方支付租赁、物业管理费或其它费用超过一个月……甲方也可选择与乙方解除本合同，乙方已付履约保证金甲方不予退还……”第二、《租赁经营合同》第15条第3款第三项的约定“宣茂虎拖欠任何其应付的款项超过30天的，万虹商业公司均有权解除合同，且已付的履约保证金不予退还，同时应向万虹商业公司支付三个月租赁费用（租金+物业管理费）作为违约金。”3.一审法院以交易习惯认定次月13日前交纳租金与事实不符。一审法院将宣茂虎每次逾期交纳租金的行为作为交易习惯，继而认定宣茂虎支付2019年6月份的租金时间为支付往期每月租金的最早时间，即次月的13日，该认定系曲解了《租赁经营合同》中约定的租金的支付方式和支付期限。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用合同法第六十一条的规定错误。首先，交易习惯的认定是以没有约定或约定不明的前提下才可以适用，而在《租赁经营合同》中已经对交付方式及时间有明确的约定，该种情况下不应适用。其次，宣茂虎存在多次违反合同约定的行为，一审法院错误认为宣茂虎每次都晚交租金成为一种习惯了，继而又错误认为宣茂虎逾期交款成了一种交易习惯，一审法院并没有看到合同中约定的万虹商业公司用代收款的方式收取营业款和租金，已经决定了宣茂虎交纳2019年6月份租金的时间就限定在了2019年6月份。再次，交易习惯的认定需要当事人举证。合同法司法解释二第七条规定，对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。宣茂虎在一审中按合同约定主张明确的观点“支付当月租金的时间为次月15日”，但该主张一审法院并没有认定，在双方存在合同约定并且宣茂虎未举证证明交易习惯的情况下，一审法院就以交易习惯为由进行了认定。最后，退一步讲，按照合同法第六十一条的法律规定，即使没有约定或约定不明，也不是必须按照交易习惯进行，而是按照合同有关条款或交易习惯确定。本案合同中的其他有关条款也是约定先交租金后使用，再退一步讲，现实中租金的交易习惯也是先交租金后使用。综上所述，请求二审法院在查清事实的基础上将该案发回重审或依法予以改判。宣茂虎辩称，第一，最开始租赁合同是2018年9月份与济南银座万虹广场有限公司签订，2019年4月份商场通知更换管理人，也就是本案的万虹商业公司，将原合同收回，并将新合同让宣茂虎签字后一并收回，没有将合同交付给宣茂虎，有录音为证，万虹商业公司也就不能基于万虹商业公司与宣茂虎之间的合同向宣茂虎提出解除。第二，在济南银座万虹广场有限公司经营期间，宣茂虎都是次月15号前交付租金，并且也是由宣茂虎收取货款，因宣茂虎所在万虹广场是抓娃娃机等游乐设施，其是使用他人的支付平台，故每月从平台结一次账，然后再把账报给万虹商业公司，向万虹商业公司缴纳20%的租金扣点，双方之间以合同的实际履行行为改变了合同中约定的由宣茂虎管理资金的约定。第三，因是按月结算，必须是盘点整月费用之后在次月进行结算，决不会是万虹商业公司所称的当天结算，与万虹商业公司的主张事实不符。第四，根据全国法院民商事审判工作会议纪要的精神，假如宣茂虎存在违约行为，亦是显著轻微，并不影响万虹商业公司合同目的的实现，其请求解除合同，二审法院不应支持。宣茂虎向一审法院起诉请求：一、判令万虹商业公司于2019年8月6日向宣茂虎作出的《商户解约函》无效。二、判令万虹商业公司继续履行合同，不得妨碍宣茂虎使用原租赁场地经营。三、判令万虹商业公司自排除妨碍之日起，相应顺延合同期限至宣茂虎实际使用租赁场地时间满2年3个月11天止。四、诉讼费由万虹商业公司承担。万虹商业公司向一审法院反诉请求：一、依法确认宣茂虎、万虹商业公司签订的《租赁经营合同》已经解除。二、依法判令宣茂虎赔偿万虹商业公司违约金5万元。三、依法判令宣茂虎支付万虹商业公司律师费2万元。四、本案反诉费用由宣茂虎承担。一审法院认定事实：2018年9月1日，甲方（出租方）济南银座万虹广场有限公司与乙方（承租方）宣茂虎签订《租赁经营合同》约定，一、合作方式：甲方提供租赁经营的场地，乙方在甲方提供的租赁场地上进行经营活动，采取按期缴纳房租的方式，甲方对租赁经营实行全方位管理。三、租赁位置及面积：甲方负责提供位于[0210]店A类货区160平方米的面积作为租赁经营的场地（附件一）。场地面积以双方确认为准。五、租赁期限：双方约定，本合同所约定的租赁期限为：自2018年9月20日到2020年12月31日。七、租金支付及标准：1、租金计算周期：月；2、租金收取地：[0210]银座万虹广场店；3、租金支付方式：乙方以现金或支票的方式交付甲方；4、货款结算地：门店；5、租金标准按如下约定交纳：5.2扣率租金：该铺位的租金按乙方的营业额的百分比计付。租赁期限内，由甲方代收款，按如下约定期限确定收取比率：自2018年9月20日至2020年12月31日，收取比率为乙方营业额的20%；结算期限：月。十四、违约责任：3、若乙方逾期向甲方支付租金、物业管理费或其他费用超过一个月，则乙方同意该铺位内收取任何营业款项冲抵租金，直至乙方全额支付其根据本合同应向甲方支付的所有款项之日止。甲方也可选择与乙方解除本合同，乙方已付履约保证金甲方不予退还，同时乙方应向甲方支付三个月租赁费用（租金+物业管理费）作为违约金。甲方与乙方解除合同后，甲方有权处理乙方在租赁区域中的物品和财产以冲抵乙方欠付甲方的款项。十五、合同终止和解除：3、在不影响甲方根据法律、法规及本合同的规定所享有的其他权利的前提下，甲方有权在下列任何事件之一发生后的任何时间提前解除本合同并合法地提前收回该铺位或其任何部分，同时乙方必须甲方支付其实际使用该租赁铺位期间根据本合同应付而未付的一切款项，并补偿甲方相当于该租赁铺位届时三（3）个月租金和物业费的违约金（扣率租金按照违约行为发生前12个月平均租金和物业费的三倍金额收取违约金）；甲方有权将乙方根据本合同向甲方预先支付的租金先予充抵前述款项，同时不予退还保证金及充抵违约金，并就不足部分（如有）向乙方进行追讨。若因乙方的违约行为造成甲方其它损失（若有）的，包括但不限于仲裁诉讼费、律师费，乙方还应负责赔偿。3.3乙方拖欠任何其应付的款项超过30天的（无论甲方有否向乙方做出任何形式的催讨）。2019年4月份，因济南万虹广场更换运营管理人，宣茂虎与万虹商业公司签订《租赁经营合同》，该合同载明的合同签订时间为2018年9月1日；签订主体：甲方山东万虹商业运营管理有限公司，乙方宣茂虎。该合同条款内容与济南银座万虹广场有限公司和宣茂虎签订的《租赁经营合同》内容一致。宣茂虎支付租金的具体时间及金额如下：2019年1月14日支付2018年12月租金37189.02元；2019年2月13日支付2019年1月份租金16313.65元；2019年4月27日支付2019年3月份租金11257.65元；2019年5月15日支付2019年4月份租金9553.28元；2019年7月2日支付2019年5月份租金12690.29元；2019年8月7日支付2019年6月份租金14483.77元；2019年8月10日支付2019年7月份租金13098.34元。2019年8月6日，万虹商业公司向宣茂虎送达《商户解约函》：“尊敬的宣茂虎商户：……您应按照合同支付租金，但截至今日您仍未支付我公司（2019）年（6）月租金，因此，我公司依据合同和法律相关规定告知您，依法解除与您签订的合同。同时，您应履行以下义务：1、补交（2019）年（6）月租金，请您于（2019）年（8）月（9）日前将租金缴至我公司。2、您应每日按照应付款项的千分之五的标准向我公司支付逾期付款的违约金，自（2019）年（8）月（1）日起算至您支付我公司租金止。同时，履约保证金、质量保证金不予退还，您还应支付三个月租金作为违约金，请您于（2019）年（8）月（9）日前支付至我公司账户。3、请您于（2019）年（8）月（9）日前将铺位按照合同约定情况清空铺位物品交还至我公司，并经我公司确认。否则，我公司将依照合同和法律规定行使相关权利，因此造成的一切损失（包括但不限于仲裁诉讼费、律师费、鉴定费、差旅费、名誉损失、财产损失及租赁费用损失）由您承担。此致。山东万虹商业运营管理有限公司（加盖印章）2019年8月6日”。根据当事人当庭陈述，《租赁经营合同》约定的扣率租金计算方式为：承租人宣茂虎当月的全部销售额回到其个人账户，由宣茂虎出具销售额证明，万虹商业公司对销售额签字确认后，再按销售额的20%支付当月租金。2019年8月25日，万虹商业公司将宣茂虎承租的店铺围挡，禁止宣茂虎继续经营。另查明，济南万虹广场营业时间为：春夏季9:30-22:00；秋冬季9:30-21:30（周一至周四9:00-21:30；周五至周六9:30-22:00）。一审法院认为，本案的焦点问题为：1.宣茂虎于2019年8月7日支付2019年6月份的租金，是否具备《租赁经营合同》第十五条第3款第3.3项约定的合同解除条件；2.宣茂虎是否应当承担违约责任。关于第一个焦点问题。关于宣茂虎应当支付2019年6月份租金的时间，宣茂虎诉称，依据《租赁经营合同》约定及交易习惯，支付当月租金的时间为次月15日前，合同第七条第5款第5.4项是对合同第5.2项的延续，该条是对扣率租金支付时间的规定，根据扣率租金一个月一结算的支付方式的特点，当月扣率租金在次月15日前支付，符合客观事实，也符合宣茂虎支付租金的交易习惯，宣茂虎于2019年8月7日支付2019年6月份的租金，未达到合同约定的解除条件。万虹商业公司辩称意见及反诉认为，《租赁经营合同》第七条第5款第5.2项约定的是月结，即当月结清当月的租金，宣茂虎支付2019年6月份租金的时间超过约定时间36天，万虹商业公司有权解除合同，并要求宣茂虎按照合同约定承担相应责任。一审法院经审查认为，《租赁经营合同》第七条第5款5.2项约定扣率租金结算期限为：月。该条虽然约定租金一月一结算，但是，对当月租金的支付时间未具体明确，结合扣率租金的计算须经双方当事人对账确认，济南万虹广场春、夏季营业至晚上22:00点，再结合双方的交易习惯，宣茂虎支付往期每月租金的最早时间为次月13日，因此，万虹商业公司主张宣茂虎应于2019年6月30日支付当月租金，不符合客观情况与双方当事人的交易习惯。宣茂虎主张依据合同第七条第5款第5.4项，其支付当月租金的时间为次月15日，经审查认为，双方当事人选择适用的是《租赁经营合同》第七条第5款第5.2项，并非第5.4项，而且即便依据第5.4项，也无法得出次月15日支付上月租金的结论。因此，对宣茂虎主张的租金支付时间为次月15日，一审法院不予认定。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”之规定，一审法院按照双方当事人的交易习惯，认定宣茂虎支付2019年6月份租金的时间为支付往期每月租金的最早时间，即次月的13日，也即支付2019年6月份租金的时间为2019年7月13日。宣茂虎2019年8月7日支付2019年6月份的租金，并未超过应支付时间30天，不具备《租赁经营合同》第十五条第3款第3.3项约定的合同解除条件。故，一审法院认为，万虹商业公司于2019年8月6日向宣茂虎送达的《商户解约函》对双方当事人不具有法律效力，万虹商业公司反诉请求确认《租赁经营合同》已经解除，不具有事实和法律依据，一审法院不予支持。自2019年8月25日起至万虹商业公司清除对涉案租赁店铺的围挡之日止，该期间从《租赁经营合同》约定的租赁期中扣除，相应天数自2020年12月31日顺延。关于第二个焦点问题。《租赁经营合同》第十四条第2款约定：“倘若乙方拖欠支付本合同规定的任何款项（包括但不限于租金、物业管理费等其他费用），在不影响甲方其他权利或采取补救措施等前提下，每逾期一天，甲方有权要求乙方支付所有应付款项的5‰作为逾期付款违约金。逾期付款违约金的计算期自上述各项费用应付之日起开始计算，直至乙方付清所有应付费用及逾期付款违约金止。逾期7日，甲方有权切断该铺位水、电供应或其他服务或者采取合法的其它措施、行动，以维护甲方权益”。一审法院认为，宣茂虎逾期支付2019年6月份的租金，应当按照上述约定，支付自2019年7月14日起至实际交付违约金之日止，按每日72.42元（6月份租金14483.77元×5‰）计算的违约金。万虹商业公司要求宣茂虎按《租赁经营合同》第十四条第3款、第十五条第3款第3.3项承担三个月租赁费5万元违约金的反诉请求，是以宣茂虎实际付款超过约定期限一个月、万虹商业公司有权解除合同为前提，该反诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于万虹商业公司主张的律师费，是在《租赁经营合同》第十五条“合同终止和解除”第3款约定的，本案租赁合同不符合解除条件，且万虹商业公司未提交实际支付2万元律师费的相关证据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定判决：一、宣茂虎与山东万虹商业运营管理有限公司继续履行《租赁经营合同》（合同代码：B6772354958）；二、确认山东万虹商业运营管理有限公司于2019年8月6日向宣茂虎作出的《商户解约函》无效；三、山东万虹商业运营管理有限公司于判决生效之日起十日内清除对涉案租赁店铺的围挡；四、自2019年8月25日起至山东万虹商业运营管理有限公司按判决第三项实际清除对涉案租赁店铺的围挡之日止，该期间从判决第一项《租赁经营合同》约定的租赁期中扣除，相应天数自2020年12月31日顺延；五、宣茂虎于判决生效之日起十日内向山东万虹商业运营管理有限公司支付逾期交付租赁费的违约金（具体计算方式如下：自2019年7月14日起至实际支付违约金之日止，按每日72.42元计算）；六、驳回宣茂虎的其他诉讼请求；七、驳回山东万虹商业运营管理有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由宣茂虎负担50元，山东万虹商业运营管理有限公司负担50元。二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为万虹商业公司与宣茂虎之间的《租赁经营合同》是否应当解除。万虹商业公司主张按照合同约定，租金应该当月结算，宣茂虎延迟支付租金的行为已经符合合同解除条件，而宣茂虎则认为按照合同约定以及交易习惯，其只是延迟支付，并未达到合同解除的条件，双方应继续履行《租赁经营合同》。本院经审查认为，《租赁经营合同》第七条第5款5.2项约定扣率租金结算期限为：月。该条虽然约定租金一月一结算，但是对当月租金的支付时间未具体明确，万虹商业公司亦未提交证据证实双方对于租金的支付时间进行过明确或者达成过补充协议。结合扣率租金的计算须经双方当事人对账确认的实际情况以及宣茂虎支付往期租金的时间均在当月之后的交易习惯，宣茂虎逾期支付租金并未超过30天，不符合合同约定的解除条件，万虹商业公司不享有单方合同解除权，一审法院判决双方继续履行《租赁经营合同》并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由山东万虹商业运营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 陈勇二〇二〇年五月六日法官助理 乔斌书 记 员 李杨