湖南省张家界市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）湘08执异3号 异议人（被执行人）：双峰县荣诚房地产开发有限公司，住所地湖南省双峰县经济技术开发区科技工业园。 法定代表人：贺克平，该公司经理。 委托代理人：彭豪，湖南娄星律师事务所律师。 申请执行人：欧阳雷，男，1976年11月16日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。 本院在执行申请执行人欧阳雷与被执行人双峰县荣诚房地产开发有限公司（以下简称荣诚房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案中，荣诚房地产公司对本院（2020）湘08执恢19号执行通知书及（2020）湘08执恢19号之一、之二执行裁定提出执行异议。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 荣诚房地产公司提出异议称：荣诚房地产公司与申请执行人欧阳雷于2019年6月14日达成的《调解协议》，是针对双方已经结算的工程款及双峰县法院（2015）双民二初字第282号民事判决书判决的保证金重新结算，申请执行人欧阳雷放弃了部分保证金的执行，从而达成的协议，形成了新的债权债务关系，并非单一执行和解。原判决已失去了执行的基础，不能再作为法院的执行依据。《调解协议》并没有约定如违反协议迟延履行则应按原判决执行，且该协议合法有效，欧阳雷不能反悔或撤销。一方未按协议履行义务，另一方应当通过诉讼程序审判，不能简单恢复执行。荣诚房地产公司没有按《调解协议》约定给付11月的30万元，但根据协议第三条约定承担的是合同法第107条规定的违约责任。执行通知与裁定要求恢复按原判决执行，要求荣诚房地产公司再支付保证金290万元（已支付180万元），这一法律后果与荣诚房地产公司的违约行为极不相称，违背了合同法等法律规定。2019年12月开始，全国大范围爆发了新冠××的疫情，荣诚房地产公司因该不可抗力未按约付款不构成违约。且欧阳雷2019年12月25日以荣诚房地产公司应支付其工程款为由向双峰县人民法院提起了诉讼，表明其不再履行《调解协议》，荣诚房地产公司就没有再履行的必要。按《调解协议》，荣诚房地产公司尚欠应付款项120万元，法院原已查封的商业住宅四套未解封，其价值足以折抵应付款项，再次冻结荣诚房地产公司290万元银行款项，超标的冻结，重复采取执行强制措施，造成荣诚房地产公司不必要的损失。为此，荣诚房地产公司认为（2020）湘08执恢19号执行通知及（2020）湘08执恢19号之一、之二执行裁定认定事实与适用法律错误，损害了其合法权益，影响其企业运转，请求撤销或更正。 经审查查明：申请执行人欧阳雷与被执行人荣诚房地产公司建设工程施工合同纠纷一案,双峰县人民法院作出(2015)双民二初字第282号民事判决，认为原告欧阳雷施工的工程项目未办理竣工验收手续、未进行结算，所施工的水电项目尚未完工，被告荣诚房地产公司没有违约，且原告承诺在施工项目未到达竣工验收条件时不再要求被告支付工程进度款，对原告要求被告支付工程款、补偿款及利息的诉讼请求，不予支持；原告要求被告返还履约保证金并支付利息的诉讼请求符合法律规定，予以支持，判决：一、被告荣诚房地产公司在本判决生效后十日内返还原告欧阳雷履约保证金2900000元，并支付自2015年5月7日起按中国人民银行所规定的同期同类贷款利率计算至本判决所确定的履约期限届满之日止的利息。二、驳回原告欧阳雷要求被告荣诚房地产公司支付工程款、签证单、补偿款及从起诉日起按同期同类贷款利率计算至实际付款日止的逾期利息的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31500元，由原告欧阳雷负担16500元，被告荣诚房地产公司负担15000元。判决生效后，欧阳雷于2015年9月申请强制执行，双峰县人民法院受理并进行执行，查封了荣诚房地产公司商业住宅13套。执行过程中，湖南省高级人民法院作出（2017）湘执监618号执行裁定书，裁定本案由本院执行。本院对本案立案执行，因被执行人荣诚房地产公司被查封的财产无法处置，又无其他可供执行的财产，本院于2018年9月28日作出（2018）湘08执2号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。2019年5月，欧阳雷向本院申请恢复执行，本院以（2019）湘08执恢4号执行案立案恢复执行。恢复执行过程中，荣诚房地产公司作为甲方与乙方欧阳雷于2019年5月14日签订了一份《调解协议》，协议约定：“一、就双方于2013年7月5日签订的建设工程施工承包合同和2014年7月1日签订的补充协议的工程尾款及履约保证金290万元进行认定结算，签订本协议时双方同意以人民币300万元作为最终结算金额(不包含此前支付的工程款)，不再存在利息、补偿款等其他任何费用。二、关于因乙方提起诉讼的(2015)双民二初字第282号民事判决书所冻结的13套商品房，甲乙双方同意按以下程序实施回收:1、本协议成立时甲方付款30万元，乙方解封住宅4套，同时乙方向人民法院申请消除对双峰县荣诚房地产开发有限公司和法人代表贺克平的失信影响。待4套住宅解封后甲方再次支付30万元给乙方，7月底之前甲方向乙方支付60万元(小计共120万元)。2、2019年8月份乙方解封住宅6套后，甲方支付30万元，10月份支付30万元，11月份支付30万元，12月份支付30万元(小计共120万元)。3、2020年2月1号之前，乙方解封剩余的3套住宅，甲方一次性付清余款60万元，至此甲乙双方所有往来已清。三、以上条款双方共同遵守，如有违反承担相应的法律及经济责任。四、此协议一式四份，甲乙双方签字生效。五、本协议报张家界中级人民法院认可盖章后生效再进行第一次付款”。 《调解协议》签订后，双方将该《调解协议》向本院提交，本院对（2019）湘08执恢4号恢复执行案裁定终结执行。该终结执行裁定书载明：欧阳雷与荣诚房地产公司达成了执行和解协议，本案符合《最高人民法院关于进一步规范近期执行工作相关问题的通知》规定的“当事人达成执行和解协议需要长期履行可以终结执行”的情形，本案可以终结执行；如被执行人不履行和解协议，申请执行人可以依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条的规定，向本院申请恢复执行，也可以向本院就履行执行和解协议提起诉讼。在当事人双方履行《调解协议》过程中，经欧阳雷申请，本院依法对荣诚房地产公司10套房屋的查封予以解除，并对荣诚房地产公司的失信信息予以屏蔽。荣诚房地产公司履行了《调解协议》第二条第1项120万元的付款义务，及第2项中8月份与10月份的付款义务60万元，但对《调解协议》约定的其他付款义务未再履行。2019年12月25日，欧阳雷向双峰县人民法院提起诉讼，要求荣诚房地产公司支付工程款281.69万元并支付相应利息。2020年4月7日，欧阳雷以荣诚房地产公司不履行执行和解协议的给付义务为由，向本院申请恢复对判决书的执行，请求“依法恢复双峰县人民法院作出的(2015)双民二初字第282号民事判决书的执行。强制一次性执行被申请人290万元本金，(已给付的除外)。对未给付的按《民事诉讼法》第253条加倍计算利息直到全部给付完为止。”本院以（2020）湘08执恢19号执行案立案恢复执行，向荣诚房地产公司下发了恢复执行的《执行通知书》，《执行通知书》告知“现欧阳雷以你公司拒不履行和解协议为由申请恢复执行，本院已立案。”并责令荣诚房地产公司“继续履行双峰人民法院(2015)双民二初字第282号民事判决第一项内容，即返还欧阳雷履约保证金290万元，并支付自2015年5月7日起按中国人民银行所规定的同期同类贷款利率计算至清偿之日止的利息（已实际支付的款项可在最后结算时一并扣减）。”在执行过程中，本院作出（2020）湘08执恢19号之一执行裁定，冻结了荣诚房地产公司的银行存款290万元。随后，本院作出（2020）湘08执恢19号之二执行裁定，认为“被执行人双峰县荣诚房地产开发有限公司未履行和解协议确定的内容，欧阳雷再次申请恢复执行，本院立案恢复执行后，已依法足额冻结双峰县荣诚房地产开发有限公司的银行存款，应解除其房屋的查封。”裁定对荣诚房地产公司仍在查封中的3套房屋解除了查封。诚房地产公司对上述本院（2020）湘08执恢19号执行通知书及相应执行裁定提出执行异议。 本院认为：执行和解协议是双方当事人就如何履行生效法律文书所确定的义务，经自愿协商互谅互让，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等达成的协议。异议人荣诚房地产公司与申请执行人欧阳雷在执行过程中达成的《调解协议》虽然包含工程尾款的支付，但核心内容是双峰县人民法院(2015)双民二初字第282号民事判决所确定的履约保证金290万元返还义务的履行及对法院执行中查封房屋的解封。且双方当事人将该《调解协议》作为执行和解协议向本院提交，本院因此而依法裁定终结执行，未对查封房屋采取进一步的强制执行措施，由双方当事人按其《调解协议》履行，并针对双方履行《调解协议》的需要，解除了相应房屋的查封。该《调解协议》符合双方自愿协商变更生效法律文书确定的权利义务相关内容的执行和解协议性质，并由双方当事人向本院提交，属于《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》等法律规定的执行和解协议。 我国民事诉讼法第二百三十六条规定“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行”。第二百三十条规定“当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”双方当事人就如何履行生效法律文书所确定的义务而达成的执行和解协议，其内容可以由当事人一方或双方作出让步，变更生效法律文书所确定的权利义务的履行，虽然在当事人之间形成了新的权利义务法律关系，但其基础关系依附于生效法律文书，生效判决的既判力、强制性与执行力并不因此而丧失，故法律规定，在被执行人一方不履行执行和解协议时，申请执行人有权申请恢复执行原生效法律文书。本案申请执行人欧阳雷在和解协商时作出的让步，是为了达成执行和解协议，使生效判决所确定的荣诚房地产公司的给付义务得以履行，其实质是对履约保证金及应付工程款的给付义务如何履行的协议，并非是对生效判决已判定的履约保证金的重新结算。在荣诚房地产公司不履行和解协议时，欧阳雷有权依法申请恢复执行原生效法律文书。荣诚房地产公司认为申请执行人欧阳雷放弃了部分保证金的执行，双方对工程款与判决的保证金重新结算达成协议，形成了新的债权债务关系，不是单一执行和解，原判决已不能再作为法院的执行依据的异议，于法无据，理由不成立，本院不予支持。《调解协议》第三条“如有违反承担相应的法律及经济责任。”的约定，应当包括且不排除《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”等规定在内的法律及经济责任。且本院在（2019）湘08执恢4号终结执行裁定中已告知：如被执行人不履行和解协议，申请执行人可以依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条的规定，向本院申请恢复执行，也可以向本院就履行执行和解协议提起诉讼。故申请执行人欧阳雷在荣诚房地产公司不履行《调解协议》时，有权申请恢复执行原生效法律文书。荣诚房地产公司认为《调解协议》没有约定如违反协议迟延履行则应按原判决执行，其违反该协议应承担的是合同法第107条规定的违约责任，应当通过诉讼程序审判，而不能恢复执行的异议理由不能成立，本院不予支持。新冠××的疫情在2019年12月并未在全国大范围爆发，荣诚房地产公司对其未履行《调解协议》约定的付款义务的行为，以发生了新冠××疫情的不可抗力为由主张免责，其理由不成立，本院不予支持。根据本案（2015）双民二初字第282号民事判决，荣诚房地产公司不仅应承担对申请执行人欧阳雷履约保证金290万元的返还义务，还应支付自2015年5月7日以来的债务利息和加倍支付迟延履行期间的债务利息，且荣诚房地产公司在履行《调解协议》时已支付的款项并未明确是支付工程尾款还是返还履约保证金。在荣诚房地产公司不履行对申请执行人欧阳雷的金线给付义务的情况下，本院在执行中冻结荣诚房地产公司的银行存款290万元，并解除了对其房屋的查封，不能认定为超标的冻结和重复采取执行强制措施。因此，荣诚房地产公司认为本院裁定冻结其银行存款290万元系超标的冻结，重复采取执行强制措施的异议不成立，本院不予支持。 综上，本院（2020）湘08执恢19号执行通知书及（2020）湘08执恢19号之一、之二执行裁定符合法律规定，并无不当。荣诚房地产公司的异议理由均不成立，其异议请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项的规定，裁定如下： 驳回双峰县荣诚房地产开发有限公司的异议请求。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向湖南省高级人民法院申请复议。 审判长  甄建棠 审判员  聂全武 审判员  聂启明 二〇二〇年五月六日 法官助理覃山松 书记员陈照 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 第二百三十条在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。 申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》 第一条当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。 和解协议一般采用书面形式。 第二条和解协议达成后，有下列情形之一的，人民法院可以裁定中止执行： （一）各方当事人共同向人民法院提交书面和解协议的； （二）一方当事人向人民法院提交书面和解协议，其他当事人予以认可的； （三）当事人达成口头和解协议，执行人员将和解协议内容记入笔录，由各方当事人签名或者盖章的。 第九条被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议不成立的，裁定驳回异议； （二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为； （三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为； （四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。 ……