辽宁省本溪市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）辽05刑终7号 原公诉机关本溪市平山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾武，男，1987年4月24日出生，汉族，捕前住湖南省邵东县。2012年因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑一年零四个月，2014年4月18日刑罚执行完毕。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月12日被抓获；次日被临时羁押于邵东县看守所，同年7月15日被押解回本溪市，7月17日被刑事拘留，8月16日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。 原审被告人白特，男，1978年12月25日出生，汉族，捕前住本溪市溪湖区。1998年因犯强奸罪被判处有期徒刑三年；2007年因犯故意伤害罪被判处有期徒刑八年，2013年4月15日刑罚执行完毕。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。 原审被告人丁吉贺，男，1980年2月14日出生，汉族，捕前住本溪市溪湖区。2007年因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月11日被抓获，次日被临时羁押于邵东县看守所，同年7月15日被押解回本溪市，7月17日被刑事拘留，8月16日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。 原审被告人王飞，男，1984年12月14日出生，汉族，捕前住本溪市平山区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月11日被抓获，次日被临时羁押于邵东县看守所，同年7月15日被押解回本溪市，次日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。 原审被告人邢娜，女，1992年5月29日出生，汉族，捕前住本溪市明山区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月11日被抓获，次日被临时羁押于邵阳市看守所，同年7月15日被押解回本溪市，次日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于本溪市女子看守所。 本溪市平山区人民法院审理本溪市平山区人民检察院指控原审被告人白特、王飞、邢娜犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人丁吉贺、曾武犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月22日作出（2019）辽0502刑初124号刑事判决。原审被告人曾武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1、被告人白特、王飞经共同预谋，由白特负责联系毒品卖家，其二人共同出资购买毒品后，再由白特负责贩卖，利润共享。2018年7月3日，被告人白特指使被告人王飞伙同其前妻被告人邢娜共同到达湖南省邵东县的雅乐居旅店，以每克320元的价格从被告人丁吉贺处购得甲基苯丙胺约50克，白特通过微信转账方式支付丁吉贺毒资16000元。同日，被告人曾武通过被告人丁吉贺的介绍认识了被告人王飞、邢娜，并以每克310元的价格将其从他人处以每克170元的价格购买的假毒品当成真毒品（甲基苯丙胺）出售给王飞、邢娜约70克，后白特通过微信转账方式支付毒资21700元，其中丁吉贺获利3500元。次日，被告人王飞、邢娜将其所购上述两包毒品藏匿在微波炉的后盖里，采取快递邮寄方式寄回本溪市溪湖区。被告人白特在接收该毒品后藏匿于家中，并试吸装有70克的白色晶体，其认为是假毒品，后与丁吉贺、曾武协商未果，遂提取部分真毒品掺在其中，吸食后仍无法出售，仅将一同邮寄回来的50克毒品贩卖他人。 2、被告人白特、王飞、邢娜出于相同目的，于2018年7月8日，在湖南省邵东县的雅乐居旅店内，以每克320元的价格从被告人丁吉贺处购得甲基苯丙胺约50克，后白特通过微信转账方式支付丁吉贺毒资16000元。次日，被告人王飞、邢娜将其所购毒品藏匿在电饭锅的底部，采取快递邮寄方式寄回本溪市溪湖区。同月11日，被告人白特在本溪市溪湖区境内接收邮件后被公安机关查获，侦查人员从白特接收的装有电饭锅的快递包裹内查获白色晶体一袋（1号检材），经称重检测，白色晶体净重46.69克，检出甲基苯丙胺成分，含量为63.9%。 3、被告人白特、王飞、邢娜出于相同目的，于2018年7月9日，在湖南省邵东县的凯悦酒店内，以每克320元的价格从被告人丁吉贺处购得甲基苯丙胺约40克，后白特通过微信转账方式支付丁吉贺毒资12800元。同月11日，被告人王飞、邢娜在湖南省邵东县肯德基店内被公安机关抓获，侦查人员从其二人所住的雅乐居旅店房间床头柜下查获白色晶体一袋，经称重检测，白色晶体净重36.46克，检出甲基苯丙胺成分，含量为80.1%。 4、被告人白特于2018年5月14日，在本溪市溪湖区华阳小区其住处附近，以1100元的价格向李某贩卖甲基苯丙胺约2克；于2018年6月19日，在相同地点，以400元的价格向李某贩卖甲基苯丙胺约0.5克；于2018年7月9日，在相同地点，以1300元的价格向李某贩卖甲基苯丙胺约2克。 5、被告人白特于2018年6月中旬的一天，在相同地点，以400元的价格向丛某贩卖甲基苯丙胺约0.5克。 6、被告人白特于2018年6月中旬的一天，在相同地点，以1700元的价格向王某贩卖甲基苯丙胺约2克。 7、被告人白特于2018年7月5日，在相同地点，以300元的价格向吕某贩卖甲基苯丙胺约0.5克；于2018年7月7日，在相同地点，以700元的价格向吕某贩卖甲基苯丙胺约1克；于2018年7月8日，在相同地点，以700元的价格向吕某贩卖甲基苯丙胺约1克。 案发后，被告人白特被抓获归案，后协助公安机关抓获被告人王飞、邢娜；被告人王飞归案后协助公安机关抓获被告人丁吉贺；被告人丁吉贺归案后协助公安机关抓获被告人曾武。另，侦查人员在被告人白特位于本溪市溪湖区的住处客厅地面上查获装有微波炉的快递包装箱一个；在卧室桌子上查获白色晶体一袋（2号检材）及装有白色晶体的小塑料袋两袋（3号检材）；在卧室电脑桌上查获男性性用品一个及装有红色药片的小塑料袋一袋（4号检材）。经称重检测，2号检材白色晶体净重58.58克，检出甲基苯丙胺成分，含量为1.5%，同时检出大量N-异丙基苯胺；3号检材白色晶体共净重2.95克，检出甲基苯丙胺成分，含量为74.5%；4号检材净重0.39克，检出甲基苯丙胺成分，含量为9.4%。同时依法扣押被告人丁吉贺手机两部（黑色苹果手机一部，串码35699906102XXXX；白色苹果手机一部，串码35863007227XXXX）、扣押被告人曾武手机两部（黑色OPPO手机一部，号码为182××××ＸＸＸＸ；白色魁族手机一部，号码为1768078XXXX）。 原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人白特、王飞、邢娜、丁吉贺、曾武的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第七款，第三百五十六条、第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款、第二十七条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条之规定，认定被告人白特犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人丁吉贺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人曾武犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币九万元；被告人王飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人邢娜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币六万元；在案扣押的毒品及认定为作案工具的微波炉、电饭锅、手机，由扣押单位依法予以没收，扣押的个人物品依法返还权利人。 上诉人曾武的上诉理由是：1、在侦查阶段已向侦查人员供述其明知是假毒品而出售，但未记入笔录；2、其明知是假毒品而出售的目的是诈骗丁吉贺。综上，应认定其行为构成诈骗罪。 经二审审理查明事实与原审查明事实一致。 本院认定上述事实，有以下经过原审庭审举证、质证的证据予以佐证：上诉人曾武、原审被告人白特、王飞、邢娜、丁吉贺的供述，证人丛某、吕某、李某、王某、熊某的证言，原审被告人白特、王飞、邢娜、丁吉贺的辨认笔录，证人吕某、丛某、李某、王某的辨认笔录，搜查证、搜查笔录，中国医科大学法医司法鉴定中心（2018）341、342号司法鉴定意见书，侦查机关出具的案件来源及抓捕经过，扣押决定书、扣押清单、涉案财物入库凭证，现场检测报告书，毒品称量纪录，快递单，指认照片及现场情况照片，转账记录，户籍证明，刑事附带民事判决书、释放证明书，行政处罚决定书，立功情况说明等。 上列证据均由原公诉机关提供，证据收集程序合法，证明事项清楚，二审期间未发生变化，本院予以确认。 本院认为，原审被告人白特、王飞、邢娜以贩卖为目的多次购买、运输毒品并贩卖，数量大，其行为均构成贩卖、运输毒品罪；原审被告人丁吉贺多次贩卖毒品，上诉人曾武贩卖毒品，均数量大，其行为均构成贩卖毒品罪。原审被告人白特、王飞、邢娜，被告人丁吉贺、上诉人曾武分别共同实施故意犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，原审被告人白特、王飞起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人邢娜起次要和辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。上诉人曾武、原审被告人丁吉贺将重约70克的假毒品误做真毒品而贩卖，原审被告人白特、王飞、邢娜以贩卖为目的将假毒品误为真毒品而购买并运输，属由于意志以外的原因而使其犯罪未得逞，均系犯罪未遂，对其所涉此节犯罪行为可以比照既遂犯对上诉人曾武减轻处罚，对其他四名原审被告人从轻处罚。原审被告人白特、王飞、丁吉贺到案后有协助抓捕其他原审被告人和上诉人的表现，系立功，均可以减轻处罚。上诉人曾武在有期徒刑刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。关于上诉人曾武所提其在侦查阶段已向侦查人员供述其明知是假毒品而出售，但未记入笔录的上诉理由，经查，其在侦查阶段所做笔录均经核对无误，并未提出遗漏记录问题，该上诉理由无事实依据，本院不予采纳。关于上诉人曾武所提其明知是假毒品而出售的目的是诈骗丁吉贺，应认定其行为构成诈骗罪的上诉理由，经查，如其所供，其向丁吉贺贩卖之毒品系“我以每克170元的价格从阿元手中购买的70克冰毒，一共花11900元”，如其明知是假毒品，当然不会以如此惯常价格购入。其所称因丁吉贺欠钱而诈骗之，无法自圆其说。该上诉理由无事实依据，本院亦不予以支持。原判判项认定原审被告人白特、王飞、邢娜之行为构成贩卖毒品罪不准确，应予补正。综上，原判认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项及（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第七款，第三百五十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款、第二十七条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条之规定，判决如下： 一、维持本溪市平山区人民法院（2019）辽0502刑初124号刑事判决第一、四、五项的量刑部分及第二、三、六项，即“被告人白特判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人王飞判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人邢娜判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币六万元；被告人丁吉贺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人曾武犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币九万元；在案扣押的毒品及认定为作案工具的微波炉、电饭锅、手机，由扣押单位依法予以没收，扣押的个人物品依法返还权利人。” 二、撤销本溪市平山区人民法院（2019）辽0502刑初124号刑事判决第一、四、五项的定罪部分。 三、原审被告人白特犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月11起至2033年1月10日止。罚金于判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳） 四、原审被告人王飞犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币八万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押折抵刑期五日，即自2018年7月16日起至2030年1月10日止。罚金于判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳） 五、原审被告人邢娜犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押折抵刑期五日，即自2018年7月16日起至2025年10月10日止。罚金于判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳） 本判决为终审判决。 审判长  贾雪峰 审判员  周佩麟 审判员  沙丽敏 二〇二〇年五月二十日 书记员  傅国帅 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。