广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤01民终6636、6637号 上诉人（原审26629案原告、33586案被告）：胡光国，男，汉族，1980年12月11日出生，住湖南省长沙市天心区。 委托诉讼代理人：蔡卫华，湖南联合天成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨佳莹，湖南联合天成律师事务所律师。 上诉人（原审26629案被告、33586案原告）：广州市欧开传动设备有限公司，住所地广东省广州市天河区华强路3号之二903房A（仅限办公）。 法定代表人：余慧明，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：何海菱，广东瀛真律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨红霞，广东润科律师事务所律师。 上诉人胡光国与上诉人广州市欧开传动设备有限公司（以下简称广州欧开公司）因劳动争议两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初26629、33586号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 胡光国在一审的诉讼请求：广州欧开公司支付1.2018年4月1日至2019年2月28日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额232001.43元；2.2018年年度奖金的50%差额35万元；3.解除劳动关系经济补偿金42182.08元。 广州欧开公司在一审的诉讼请求：1.胡光国赔偿因恶意失职删除数据造成的恢复费66000元；2.不支付胡光国35万元；3.胡光国承担诉讼费用。 一审法院判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起三日内，广州市欧开传动设备有限公司支付胡光国2018年年度奖金的50%差额35万元；二、驳回胡光国的其他诉讼请求；三、驳回广州市欧开传动设备有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由广州市欧开传动设备有限公司负担。 胡光国不服一审判决，上诉请求：1.维持一审判决第一、三项；2.撤销一审判决第二项，改判广州欧开公司向胡国光支付未签订书面劳动合同二倍工资差额232001.43元、解除劳动关系的经济补偿金42182.08元；3.本案诉讼费由广州欧开公司承担。上诉主要理由：一、胡国光要求广州欧开公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额232001.43元有事实和法律依据。1.胡国光与广州欧开公司存在劳动关系，且未签订劳动合同。2007年11月胡国光入职广州市麦驰机电设备有限公司（以下简称麦驰公司），到2017年因工作满10年，麦驰公司为了避免风险，由其关联公司即广州欧开公司与胡国光建立事实劳动关系。自2017年11月1日起胡国光的社保由广州欧开公司购买、工资由广州欧开公司支付。2.广州欧开公司自用工之日起一个月内未与胡国光签订书面的劳动合同，胡国光依据《劳动合同法》第八十二条规定要求广州欧开公司支付2018年4月1日起至2019年2月28日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额232001.43元有事实及法律依据。3.胡国光入职广州欧开公司时，胡国光与麦驰公司的劳动关系就已终止，广州欧开公司与麦驰公司没有对胡国光混同用工。4.无法律规定关联公司一方可以不与劳动者签订劳动合同。广州欧开公司和麦驰公司是相互独立的有限公司，应各自独立对外承担法律责任。关联公司不等于混同用工，广州欧开公司应与胡国光签订劳动合同的法定义务，不因胡国光与麦驰公司签订劳动合同或广州欧开公司和麦驰公司是关联公司而消灭。5.胡国光与广州欧开公司建立劳动关系是因麦驰公司为规避用工风险，以终止劳动合同的形式变相辞退胡国光。现广州欧开公司以胡国光在麦驰公司签订了劳动合同且同时在两公司任职为由，规避签订书面劳动合同的法定义务，严重侵犯了胡国光的合法权益。二、胡国光系被迫离职，属于公司变相辞退员工，广州欧开公司应向胡国光支付解除劳动关系的经济补偿金42182.08元。胡国光提出辞职是因为与公司的实际控制人刘利平因工作原因闹得不愉快，被迫辞职。在一审质证过程中，胡国光也对广州欧开公司提交的证据《辞职信》的证明目的提出了异议。综上，请求依法支持胡国光的全部上诉请求。 广州欧开公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回胡国光全部诉讼请求，支持广州欧开公司全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由胡国光承担。上诉主要理由：一、广州欧开公司已全额发放胡国光任职期间的工资和奖金，不存在拖欠奖金情况。一审法院仅凭胡国光提供的微信聊天记录，就认定广州欧开公司未发胡国光2018年50%的奖金，系认定事实不清。关于胡国光以微信截图主张的2018年度年终奖为70万元，一审庭审中胡国光始终没有正面回答法庭关于“胡国光在微信之前有无通过当面或通话方式与财务、出纳口头讨论过奖金发放问题”，因为胡国光自己是公司总经理，这些说法是其自己之前说给财务总监的，财务总监在微信沟通中才以为是如此，且胡国光作为总经理，其签署离职交接清单已经确认公司无拖欠奖酬，如果广州欧开公司真的拖欠其35万奖金，不会不予注明。事实上，胡光国涉嫌在职期间伙同其他人员通过间接控制设立与公司名称近似的企业等方式将本属于公司独家代理的业务飞单到其控制的企业，谋取不法利益，金额可能高达数千万元，且滥用职权，已经涉嫌犯罪，目前广州欧开公司已经报案，公安局也已经立案，胡国光正是基于此编造理由提起劳动争议诉讼，系恶意诉讼。二、胡国光离职时恶意删除广州欧开公司重要数据，公司为挽回数据支出66000元。胡国光离职所交接的工作电脑中，大量数据被恶意删除，其职务为广州欧开公司总经理，本着尽职尽勉的工作态度，也不应当删除公司重要的经营数据，违反了双方签订的劳动合同中第七条第一款“乙方应当严格遵守劳动记录和甲方的各项治理规定及制度，并根据甲方工作安排，认真履行职责，维护甲方合法权益。乙方严重违反劳动纪律或者甲方的治理规章制度的；或者故意或严重失职，给甲方利益造成损害的，甲方有权立即终止劳动关系。乙方应对甲方造成的损失予以全额的赔偿责任。”基于此，公司经过调查，发现胡国光在职期间就将公司业务飞单至其实际控制的公司，系滥用职权，广州欧开公司为挽回损失，让第三方公司对胡国光的工作电脑进行了数据恢复，支出费用为66000元，广州欧开公司一审提出诉请及证据清楚，构成完整的证据链，而一审法院认为“广州欧开公司提交的证据不足以证明胡国光存在恶意失职删除数据的事实”属于事实认定不清。庭审中广州欧开公司补充如下意见：1.一审仅凭微信认定广州欧开公司需支付35万年终奖，依据不足。胡光国作为公司的高管，只有执行董事才有权对其作出支付年终奖的决定。聊天的当事人只是公司股东、人事财务人员，不是有权决定年终奖的权力机关。2.胡光国涉嫌职务侵占，实施高管禁止性行为，给公司造成巨大损失。广州欧开公司对此保留追讨的权利。而年终奖是企业给予优秀员工的嘉奖和鼓励，胡光国不符合领取年终奖的资格。3.即使确实存在部分年终奖没有发放，年终奖作为企业的激励机制，企业对年终奖发放期限未至，对于已离职的员工是否发放享有自主决定权。据此，广州欧开公司决定不发放胡光国剩余的年终奖合法有理。4.胡光国大量删除经营数据，广州欧开公司为恢复数据所产生的损失应由胡光国承担。 本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。 二审期间，广州欧开公司提交以下证据：证据1，《立案告知书》，拟证明胡国光在职期间存在大量侵犯公司权益行为，已因涉嫌职务侵占罪被天河公安分局立案侦查；证据2，淮南市中恒工矿设备有限公司的《情况说明》、证据3，淮南市中恒工矿设备有限公司企业信用信息，拟证明胡国光伙同案外人成立深圳市欧开液压系统有限公司，抢占广州欧开公司业务，擅自收取本应属于广州欧开公司的货款，违背高管禁止义务同时涉嫌职务侵占罪；证据4，类似案件判决书2份，拟证明年终奖不属于公司的法定义务，是否发放年终奖属于公司经营自主权的范围。广州市公安局天河区分局于2019年5月8日出具的《立案告知书》内容为：梁广忠报职务侵占案一案，我局认为该案有犯罪事实发生，需要追究刑事责任，且属于管辖范围，现立职务侵占案进行侦查。特此告知。 胡国光质证称，对广州欧开公司的补充证据1的真实性无异议，但对关联性有异议，《立案告知书》无法证明胡光国在职期间有侵害公司权益行为，且该立案告知书与本案无关。对证据2的三性均有异议，《情况说明》不能反映胡光国存在抢占广州欧开公司业务的行为，也与本案争议焦点无关。证据3的三性均有异议，与本案无关，无法证明广州欧开公司的证明目的。对于证据4的关联性有异议，其内容与本案无关，且我国也并非判例法国家，不能作为本案广州欧开公司是否应向胡国光支付年终奖的依据。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 关于胡光国主张的未签劳动合同二倍工资差额的问题。在本案中，虽自2017年11月1日起，胡国光的社保由广州欧开公司购买、工资由广州欧开公司支付，但胡光国与麦驰公司签订有无固定期限劳动合同，胡光国在一审诉讼中也确认其“有时候为两个公司服务，主要业务是广州欧开公司”，而麦驰公司与广州欧开公司为关联公司，结合胡光国未能提供离职、入职等证据，可认定广州欧开公司与麦驰公司对胡光国构成混同用工，胡光国主张广州欧开公司应支付未签劳动合同二倍工资差额缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于胡光国主张的解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”现胡国光提出辞职的理由是与公司的实际控制人刘利平因工作原因闹得不愉快，该事由显然不属于上述构成被迫解除劳动合同的法定事由，故胡光国主张广州欧开公司应向其支付解除劳动关系的经济补偿金依据不足，本院不予支持。 关于广州欧开公司是否应向胡光国支付2018年50%的奖金差额的问题。广州欧开公司在本案中主张已全额发放胡国光任职期间的工资和奖金，不存在拖欠奖金情况。对此，本院认为，首先，广州欧开公司就其主张提供了奖金发放凭证即广发网上银行电子回单作为证据，但该银行电子回单只能证明广州欧开公司在2019年1月30日向胡光国发放了2018年年终奖126210元，在没有其他证据佐证的情况下，不能证明胡光国2018年的年终奖就是126210元，也即仅凭该银行电子回单不足以证明广州欧开公司已经足额向胡光国发放了2018年的年终奖。其次，广州欧开公司在一审庭审承认年终奖不是每年有，年终奖的发放要根据公司的业绩，并主张总经理的奖金及考核应由公司董事会决定，但在本案已证实胡光国享有2018年年终奖的情况下，广州欧开公司却未能提供关于胡光国2018年年终奖的发放依据、标准、数额、发放方式等证据，也没有提供以往年度发放年终奖的依据及发放记录等以佐证已全额发放胡国光的奖金。广州欧开公司就自己的主张，未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。而胡光国提供的银行流水及转账银行短信，与陶丽、Candy刘利萍的微信聊天记录等证据，能互相印证，显示广州欧开公司已经发放一半的奖金35万元，余下的4月份发放。广州欧开公司主张陶丽、Candy刘利萍是因事前受胡光国的误导而在微信中作出错误的陈述，但未能提供证据予以证明，也不能提供相关的证据对胡光国主张的事实予以反驳。胡光国对《离职程序单》即离职交接清单上的手写内容有异议，故在此情况下，根据该《离职程序单》也无法证明广州欧开公司所主张的无拖欠胡光国奖酬的事实。一审综合双方提供的证据，采信胡光国提供的证据，认定广州欧开公司确认余下一半奖金35万元在4月份发放事实依据充分，并无不当。现广州欧开公司主张对已离职的员工，公司享有是否发放离职时发放期未至的年终奖的自主决定权，但也未能提供双方对此的约定或公司规章制度的相关规定予以证明。因此，广州欧开公司应向胡光国支付2018年度奖金的差额35万元。至于广州欧开公司提出胡光国涉嫌存在损害公司利益的违法犯罪行为的问题，仅凭广州欧开公司提供的《立案告知书》不能证明胡光国涉案，且胡光国是否存在涉嫌损害公司利益的行为属于另一法律关系，广州欧开公司可另行主张权利。综上，广州欧开公司主张无需支付35万元奖金差额不能成立，本院不予采纳。 关于胡光国应否赔偿数据恢复费66000元的问题。广州欧开公司主张胡光国恶意失职删除电脑数据，提供了司法鉴定委托书和鉴定费用发票，但该司法鉴定委托书和鉴定费用发票无法证明胡光国恶意失职删除数据的行为，广州欧开公司的主张无事实依据，本院不予支持。 综上所述，胡光国、广州欧开公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 两案二审案件各受理费10元，由上诉人胡光国、广州市欧开传动设备有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  梁小琳 审判员  杨玉芬 审判员  印 强 二〇二〇年五月十四日 书记员  张 曦 曾凡峰