山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁13民终3783号上诉人（原审被告）：郯城天华置业有限公司，住所地：郯城县郯东路**。法定代表人：张莉莉，该公司经理。委托诉讼代理人：朱明明，山东睿扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡顺雨，山东三禾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶欣，男，1983年9月8日出生，汉族，郯城县，居民。委托诉讼代理人：韩永华，北京市长安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市山亭区房屋综合开发有限公司。。住所地：山亭区新城崇文路樱花园小区沿街门市房**法定代表人：高亮，经理。委托诉讼代理人：徐敏良，北京市长安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郯城县天意置业有限公司。。住所地：郯城县郯西路**法定代表人：高希胜，经理。委托诉讼代理人：徐敏良，北京市长安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郯城县郯城街道办事处杨楼村村民委员会。法定代表人：杨化青，村委主任。上诉人郯城天华置业有限公司因与被上诉人叶欣、枣庄市山亭区房屋综合开发有限公司、郯城县天意置业有限公司、郯城县郯城街道办事处杨楼村村民委员会房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服郯城县人民法院（2016）鲁1322民初3166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郯城天华置业有限公司上诉请求：一、郯城县杨楼片区土地及地上建筑物2010年前均为集体所有土地性质，2009年根据郯城县城市规划的需要，需对该片区土地及地上建筑物进行征收，上诉人从郯城县国土部门调取的《拆迁安置补偿协议书》也进一步证实了该事实，一审法院简单地将集体所有土地征收及征收过程中的补偿协议落实问题与国有土地拆迁补偿问题混为一谈，属认定事实不清。二、在集体所有土地尚未完成征收时，其土地性质不发生改变，也不应适用《城市房地产开发经营管理条例》的有关规定，一审法院混淆了集体所有土地征收补偿与国有土地开发经营的概念，适用法律错误。三、郯城县政府在集体土地征收过程中与被上诉人叶欣达成的《拆迁安置补偿协议书》和枣庄市山亭区房屋综合开发有限公司与叶欣达成的《合同》，属主合同与补偿合同的关系。四、一审法院依据现有城市商品房的价格对被上诉人叶欣的原有建筑物进行补偿并承担违约金无法律依据，判决错误。叶欣在一审过程中变更诉讼请求要求货币补偿，即已放弃“拆一补一”的补偿方式，只能依据2009年7月在土地征收过程中与征收部门达成的“如不要新楼，甲方按照现拆迁评估价现金补偿”予以补偿。一审法院自行推定以现有城市商品房价格对叶欣原集体所有土地上的建筑物进行赔偿，违背法律规定。五、上诉人不是违约责任承担主体。根据我国合同法规定本案涉及拆迁安置补偿协议的违约责任自2011年5月1日就已产生，根据上诉人与天意公司于2012年12月签订的合作协议第3条第3款、第5款规定和双方于2013年12月20日签订并报当地国土部门备案的协议书第4条规定，上诉人与天意公司对违约责任的承担有明确约定，违约责任承担主体应是天意公司。请求撤销原判，依法改判或发回重审。叶欣答辩：一、上诉人作为天泽华府项目的现开发商，对我方负有拆迁安置补偿义务。二、上诉人称2009年7月18日郯城县人民政府在集体土地征收过程中与被上诉人达成了《拆迁安置补偿协议书》是不真实的。三、一审判决上诉人按照我方应得的房屋现评估的市场价值进行补偿，是公平合理的。上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回。枣庄市山亭区房屋综合开发有限公司、郯城县天意置业有限公司答辩：一、山亭公司不是事实上的拆迁合同当事人，不享有合同的权利，也不尽合同义务。二、天意公司已于2012年12月12日将开发项目整体转让给了天华公司，拆迁安置补偿合同也由天华公司承接，天华公司应履行交付拆迁安置房的义务。三、因村委直到2013年1月5日还未交出土地，天意公司无法未原合同约定时间交房，一审法院根据案情实际认定的10个月建房时间合情、合理、合法，天意公司整体转让项目后，没有交房义务，更不存在逾期交付违约之说。上诉人要求山亭公司、天意公司对其违约行为承担连带责任没有事实和法律依据。四、关于违约金承担问题。一审判决计算违约金的时间起点是2015年5月9日，该时间段是上诉人在开发，并不是天意公司开发，天意公司在2012年12月12日已将项目转让，一审判决并未认定2012年12月12日之前的违约问题，且一审原告也并未就2012年12月12日之前天意公司是否违约及违约金的计算等事宜提出上诉，一审判决违约金全部在上诉人开发的时间段。上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。郯城县郯城街道办事处杨楼村村民委员会未到庭答辩。叶欣向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告天华公司立即向原告交付拆迁补偿的门面房（面积106.64平方米）一套，并向原告支付逾期交房的违约金（违约金每套从2011年5月1日起，每天按70元计算，直至被告交付门面房之日）；2.判令被告山亭公司、天意公司对原告的请求承担连带责任；3.诉讼费由被告天华公司、山亭公司、天意公司承担。诉讼过程中，原告将诉讼请求中应交付的房屋位置明确为：天泽华府小区自北向南第二十二顺位第28间商铺。后变更诉讼请求为：要求被告天华公司支付应补偿同等位置同等面积的商铺评估折价款及逾期交房违约金（违约金每套从2011年5月1日起，每天按70元计算，直至被告交付门面房之日）；2.判令被告山亭公司、天意公司对原告的请求承担连带责任；3.诉讼费由被告天华公司、山亭公司、天意公司承担。一审法院认定事实：2010年6月28日，原告叶欣与被告山亭公司、杨楼村委签订《合同》一份，约定应补偿原告106.64平方米，误差控制在正负3平方米，误差内面积按8000元每平方米找补，如若地理条件限制，超出误差部分每平方米4000元。2011年5月1日前按原有顺序自北向南的安置顺序将新建的沿街房交付原告。逾期交房按每层为两间的70元每天违约金计算。2012年12月12日，被告天意公司与孟建波签订《“天泽华府”合作开发协议书》，约定将位于郯城县郯东路北段东侧、北外环路中段北侧，项目名称为“天泽华府”的用地整体转让给孟建波，孟建波成立新公司（即被告天华公司）。该合作开发协议第二条第8项约定：“关于拆迁补偿，被告天意公司保证且能提供票据证据的已付款为壹佰玖拾万元零陆仟玖佰元人民币，剩余的三户未拆迁户由第三方和孟建波负责拆迁。关于该地块原有的地上沿街商铺，按此前天意公司与商铺拆迁户已签订的拆一还一协议执行，孟建波不再承担任何其它补偿，如出现此类纠纷，由天意公司和第三方负责解决。”第三条第3项约定：“第三方确保孟建波以天意公司的名义与土地使用权所在地杨楼村的村委会及全体村民在本协议生效前订立补偿协议，该约定为本协议生效的前置条件。”第七条约定：“本协议壹式陆份，甲乙丙三方各执两份，经三方签章并由孟建波以天意公司的名义与杨楼村村委会及村民签订补偿协议后生效。”2013年1月5日，被告天意公司与被告杨楼村委签订《土地征收补偿协议》，部分内容如下：“……就郯城县郯城街道办事处杨楼村征地补偿安置事宜并经郯城街道办事处同意达成如下协议：……第二条征用土地的各类补偿费和安置补助费根据《国家建设征用土地条例》及山东省及临沂市的各项征用土地补偿规定及标准，天意公司及实际投资人对杨楼村委需要全部安置的农业人口数及被征用的耕地上的所有补偿等，杨楼村委按照法定程序向全体村民进行了公示，现杨楼村委经全体村民同意及天意公司及实际投资人协商一致同意按照1200万元人民币（已支付190.69万元人民币）来支付杨楼村委的征地总费用，该补偿款包括但不限于拆迁杨楼村委现在办公楼及村民集市等设施的补偿款。……第四条手续的办理征地方案签订后，并且征地费用已全部支付，杨楼村委应在30日内无条件交地（除三户未拆迁户和一户沿街装修补偿未到位，共4户）,……补偿款发放后杨楼村委现有办公楼及村民集市等所有权和处置权归天意公司所有，杨楼村委新建办公场所及新建集市由杨楼村委自行负责，与天意公司及实际投资人无涉。……”同日，郯城县财政局收到出票人为孟启，数额为1009.31万元，性质为“杨楼村征地安置补偿款”的中国银行进帐单一份。2013年1月，郯城街道办事处出具《承诺》一份，承诺内容如下：“一、为孟建波投资开发的天泽华府项目争取优惠政策……二、监督监管孟建波与有关各方的合同履行；三、协调处理与天泽华府项目开发相关的房屋拆迁、集市搬迁及安全施工通道等工作；……”2013年12月20日，被告天意公司与天华公司签订补充协议书一份，第四条约定：“天华置业承担自接手天泽华府项目后产生的一切经济行为及后果，不得转嫁天意公司。天意置业承担2012年12月12日双方签约前天泽华府项目产生的一切经济行为及后果，不得转嫁孟建波。”另外，被告天华公司向本院提交“杨楼开发区205国道东侧沿街楼坐落顺序及面积确认表（自北向南排序）”，该表分别有沿街楼坐落顺序号、姓名、间数、一层面积、二层面积、合计面积。原、被告双方对确认表均无异议（庭后被告杨楼村委的村主任杨化青、书记杨化强对确认表无异议），本院确认“确认表”的证明力。确认表内容显示原告叶欣的顺序号是第22号，房屋间数是2间，合计面积是106.64平方米与原告自述的相关数额相互吻合。本院于2016年9月14日到天泽华府就双方争议的商铺现场勘察并草绘图纸一份，原告及被告天华公司、天意公司、山亭公司均表示无异议。根据草图所示，原告叶欣应分得的商铺位于天泽华府小区自北向南第28间。另查，原告诉求的相应位置商铺已被其他法院采取措施，被告天华公司表示若法院判决以房安置，愿意以天泽华府小区西大门10号楼沿街商铺拐角处自西向东的房子来安置原告，原告表示自西向东的商铺不要，原告诉讼的商铺被告天华公司不能交付，要求被告支付该房现同等价值的房款，将应分给原告的商铺进行评估折价。被告天华公司表示最终处理结果以法院判决为准。本院根据原告的申请委托临沂市嘉诚价格事务所有限公司对相同位置原告应补偿的商铺面积的价值进行评估，经评估，价值为1240080元，原告、被告天意公司、山亭公司均认可该评估结果且不申请重新鉴定。被告天华公司认为评估报告中的面积与顺位表中的面积一致，但对评估报告的基准日2017年1月13日及评估成本单价有异议，应以原告商铺被拆迁之日为评估基准日并提出重新评估申请。原告为此支出评估费8000元。本院认为，被告天华公司申请重新评估，未提供证据证明评估报告的做出违反评估程序，评估人员资质不适格，评估报告结论明显依据不足及其他情形，本院对被告天华公司的重新评估申请不予准许。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、被告天意公司、山亭公司是否存在逾期交房的问题及违约金的相应数额。二、被告天华公司是否负有向原告叶欣支付天泽华府自北向南第28间相同位置相应面积的商铺以2017年1月13日为评估基准日的评估价值款。三、被告天华公司是否存在逾期交房的问题及是否应承担逾期交房的违约金及相应数额。四、如果被告天华公司应该交付房屋及承担违约责任，那么被告山亭公司、天意公司是否应对被告天华公司的这一义务承担连带责任。关于争议焦点一，被告山亭公司与被告杨楼村委及原告叶欣签订的拆迁安置补偿合同，约定拆旧房补新房的时间为2011年5月1日。后被告天华与天意公司签订合作开发协议实际为房地产项目转让协议，该协议于被告天意公司与杨楼村委签订《土地征收补偿协议》后生效。《土地征收补偿协议》签订于2013年1月5日，第四条显示的内容为签订之后，杨楼村委应在30日内无条件交地（除三户未拆迁户和一户沿街装修补偿未到位，共4户）。也就是说，被告天意公司转让房地产项目之前没有依合同约定时间交付商铺，杨楼村委一直未交付土地，应对逾期交房及违约金承担责任，而本案原告自愿放弃要求杨楼村委承担违约责任，本院予以准许。关于争议焦点二，《城市房地产开发经营管理条例》第二十二条规定：“房地产开发企业转让房地产开发项目时，尚未完成拆迁补偿安置的，原拆迁补偿安置合同中有关的权利、义务随之转移给受让人。项目转让人应当书面通知被拆迁人。”本案中，被告天华与天意公司签订的合作开发协议书实为房地产开发项目转让协议，该协议生效时，转让方天意公司尚未履行交付拆迁补偿的商铺义务，该义务一并转移给受让方被告天华公司，且原告方也认可“天泽华府”开发项目已转让给被告天华公司的事实。被告天华公司负有向原告交付相应位置商铺的义务。至于被告天华公司提及《土地征收补偿协议》约定的1200万元补偿款，导致被拆迁户的商铺补偿变更为现金补偿，原告认为这1200万元是征地总费用，不包括门面拆迁房费用。被告天意、山亭公司认为《土地征收补偿协议》证明杨楼村委没有处理好拆迁事宜及征地相关费用，期间村委诉讼，个别村民到工地闹事，村委办公楼一直不拆等一些事实，造成不能按时开发。后经询问现任杨楼村委杨化青主任及杨化强书记，均认为这1200万元是征地补偿费用，不包括门面房拆迁费用。本院认为，开发商征收的土地最初性质是杨楼村委集体所有，其有权接收征地费用。而被拆迁的门面房是原告等人的私有财产，就像当初开发商与被拆迁户签订“拆一还一”商铺补偿合同一样，如果后续被拆迁的商铺补偿方式发生变更，也应与被拆迁户个人签订。被告杨楼村委不是被拆迁商铺的权利人，不隶属于杨楼村委，未经被拆迁户的同意或者授权，不得擅自变更被拆迁商铺的补偿方式，不能由开发商与村委会来决定拆迁户受损利益的补偿方式。因此，综合以上意见，对被告天华公司辩解已与杨楼村委约定被拆迁户的以房安置变成现金安置方式，本院不予采纳，可与被告杨楼村委双方另行解决。被告天华公司应当向原告支付天泽华府小区自北向南第28间第22顺位商铺，鉴于该商铺已被相关法院实际查封，天华公司同意按10号楼自西向东的商铺顺序安置原告，原告不同意，且根据原告申请，被告天华公司应交付的商铺于申请之日的评估价为1240080元，天华公司交房不能，原告亦不同意其他安置方案，对原告要求支付的商铺折价款，本院予以支持，至于天华公司提及的评估基准日应为原告商铺拆迁日的辩称，本院认为天华公司时至今日尚未交房，且交房日期已过，随着市场行情的变化，以原商铺拆迁之日为基准评估商铺价格，纵容了公司拖延交房的行为，不利于公司义务的积极履行及原告合法权益的维护，对该辩解，本院不予采纳。关于争议焦点三，至2013年1月5日，被告杨楼村委尚未交付土地，根据临沂致诚工程监理咨询有限公司出具的天泽华府项目开工时间证明，天华公司涉案商铺的楼幢10#、11#的开工建设时间为2014年7月8日。根据商业惯例，被告天华公司接手土地开工建房，应给预留一定的办理建房手续时间及建房时间。鉴于被告天意及天华公司未对建房时间有明确约定，结合被告山亭公司与杨楼村委、拆迁户约定的从拆迁、建设到交房的时间间隔10个月，综合《合同》的约定等情况，本院认为，被告天华公司的交房时间以2015年5月9日为宜。由于被告天华公司至此未交房，应承担逾期交房的违约责任。另外，原告与杨楼村委、山亭公司签订的《合同》中约定逾期交房的，每层两间的违约金为70元每天，庭审中被告天华公司、天意公司、山亭公司均表示若违约追究违约责任，违约金数额过高，要求调整，鉴于各方均未提供证据证明，且合同中约定每层为两间的，按每天70元的标准计算违约金，系合同双方真实意思表示，本院对该违约金标准予以认定。关于争议焦点四，因房地产开发项目已整体转让给天华公司，与项目相关的权利义务一并转让，被告山亭、天意公司不再对转让后的项目与受让人一并承担连带责任。综上所述，被告天华公司负有向原告叶欣支付商铺折价款1240080元的义务，并承担自2015年5月9日至实际付清商铺折价款之日按70元∕天的标准计算的违约金。其他被告不再承担责任。被告杨楼村委经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其对答辩、质证、辩论等诉讼权利的放弃，不影响本案的审理，其应承担可能对自己不利的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告郯城天华置业有限公司于本判决生效后十日内向原告叶欣支付商铺折价款1240080元并支付逾期交房违约金（按70元∕天计算，计算期间自2015年5月9日至实际付清商铺折价款之日）。二、驳回原告叶欣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，保全费5000元，评估费8000元，由被告郯城天华置业有限公司负担。二审期间，上诉人郯城天华置业有限公司提交一审庭后向郯城县国土局调取的材料一组，该材料中山东省人民政府鲁政土字（2009）1542号及郯城县人民政府郯政土（2010）14号征收文件明确证实杨楼片区土地及地上建筑物在政府征收前均为集体土地性质。郯城县人民政府郯政土（2009）52号及公告证实郯城县人民政府经合法程序征收杨楼片区土地及地上建筑物过程，同时证实相关的征收补偿安置方案得到政府认可。该组证据中杨楼村沿街楼房及地上建筑物价格汇总表，该组证据证实本案在该片区沿街房上哪些才是相关权利人，同时证实了相关权利人集体土地上建筑物的价值，且该价值得到的相关权利人的认可，根据我国土地管理法实施条例第25条、26条规定政府征收过程中补偿方式为两种，一是拆迁安置，一是货币补偿，对有评估价值的依据评估价值予以补偿，该组证据中的拆迁安置补偿协议书由叶欣签字的安置协议，该证据证实了叶欣与政府达成拆迁安置内容，进一步证实了叶欣依据国家征收规定取得了拆迁安置补偿资格，根据国家征收行为主体要求，开发商与叶欣签订的三方协议，系对拆迁补偿安置协议的细化及落实。被上诉人叶欣的质证意见为：对山东省人民政府鲁政土字（2009）1542号及郯城县人民政府郯政土（2010）14号征收文件明确证实杨楼片区土地及地上建筑物在政府征收前均为集体土地性质无异议，对郯城县人民政府郯政土（2009）52号及公告及协议有异议，该公告系虚假，里面所有的拆迁安置补偿协议均非叶欣签订，叶欣均不知情；叶欣除了和山亭区签订了拆迁安置补偿合同外，没有和任何人签订拆迁安置补偿合同，被上诉人也没有得到安置拆迁补偿。叶欣已经在一审中向法院进行了举证。被上诉人枣庄市山亭区房屋综合开发有限公司、郯城县天意置业有限公司的质证意见为：对山东省人民政府鲁政土字（2009）1542号及郯城县人民政府郯政土（2010）14号征收文件明确证实杨楼片区土地及地上建筑物在政府征收前均为集体土地性质真实性无异议，与本案无关联，因本案是拆迁安置补偿纠纷，与待开发的土地是集体还是国有性质无关；对拆迁协议和评估价值及所按的指纹经叶欣确认均不是其所为，因此该组证据不具有真实性。被上诉人枣庄市山亭区房屋综合开发有限公司、郯城县天意置业有限公司提交临沂的中院（2014）临商初字第46号民事判决书、山东省高院（2015）鲁民一终字第490号民事判决书，最高院（2016）最高法民申1058号民事裁定书，以证明自2012年12月12日起，天泽华府项目是由上诉人开发，上诉人也同意承接山亭公司与本案一审原告所签订的拆迁安置义务。上诉人郯城天华置业有限公司的质证意见为：对该证据真实性无异议。但该判决书均是天意公司向上诉人主张土地转让费民事纠纷问题，判决书与本案无关联。天意公司刚才答辩的上诉人与天意公司在土地转让协议过程中就相关违约责任的节点做了明确约定，天意公司以一审未生效的判决和一审法院违背合同相对性自行推断违约责任起算点为依据，意图推卸其应当承担的违约责任，违背了基本的合同法规定，丧失了诚信原则。被上诉人叶欣的质证意见为：对该证据真实性无异议，对其证明内容无异议，该证据是山东省高院终审判决，该判决书中认定上诉人与天意公司签订的天泽华府合作开发协议书系有效的，该协议中内容上诉人向天意公司支付转让费，同时该协议中也明确约定了上诉人应按此前山亭公司与商铺拆迁户签订的约定执行，该判决书中可以看出上诉人与叶欣拆迁安置补偿协议是按照叶欣与山亭公司所签订的协议履行的，不存在叶欣和政府之间存有拆迁安置补偿协议。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，被上诉人叶欣与枣庄市山亭区房屋综合开发有限公司、郯城县郯城街道办事处杨楼村村民委员会于2010年6月28日签订合同，对拆迁补偿的面积、方式及违约金等方面均作了明确约定。之后枣庄市山亭区房屋综合开发有限公司未实际开发，郯城县天意置业有限公司作为实际开发商进行了建设。上诉人于2012年12月12日与郯城县天意置业有限公司签订协议，将整体项目转让给上诉人，郯城县天意置业有限公司相应的权利义务由上诉人承继，因此上诉人负有向被上诉人叶欣交付合同约定的还建房屋的义务，在交付不能的情况下，原审法院判决上诉人支付商铺折价款1240080元正确。上诉人主张原审法院简单地将集体所有土地征收及征收过程中的补偿协议落实问题与国有土地拆迁补偿问题混为一谈，混淆了集体所有土地征收补偿与国有土地开发经营的概念，本院不予采信。合同约定交房时间为2011年5月1日，但因郯城县郯城街道办事处杨楼村村民委员会的原因土地未按时交付，原审法院综合土地实际交付时间、建设时间等因素，认定上诉人开工建设时间为2014年7月8日、交房时间为2015年5月9日，各方当事人对此均未提出异议，上述情形已将因郯城县郯城街道办事处杨楼村村民委员会违约交付土地的情况予以排除，判令上诉人自2015年5月9日按合同约定的70元/天支付被上诉人叶欣逾期交房违约金正确。上述开工时间在上诉人与郯城县天意置业有限公司整体转让该开发项目之后，上诉人要求郯城县天意置业有限公司承担违约责任，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人郯城天华置业有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人郯城天华置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇一七年十月十九日书记员  曹钰莹