广东省深圳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2017）粤03民终13543号 上诉人（原审原告）：孙胜华。 委托代理人：侯杰，广东深和律师事务所律师。 委托代理人：何勋，广东深和律事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宝盈基金管理有限公司，住所地：广东省深圳市福田区深圳特区报业大厦第**，统一社会信用代码：91440300728572597G。 法定代表人：李文众，董事长。 委托代理人：窦博琼，广东华途律师事务所律师。 委托代理人：王飞。 上诉人孙胜华因与被上诉人宝盈基金管理有限公司（以下简称宝盈公司）劳动争议纠纷一案，不服深圳市福田区（2017）粤0304民初字第11513号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。 上诉人孙胜华上诉请求：一、撤销深圳市福田区人民法院(2017)粤0304民初字第11513号裁定书，发回重审。二、宝盈公司恢复履行与孙胜华的劳动合同。三、宝盈公司赔偿孙胜华的工资收入损失（按照每月人民币65000元标准自2016年2月1日计算至劳动合同实际恢复履行之日止，暂计15个月共975000元，暂计至2017年5月1日）。事实与理由：一、孙胜华认为一审法院裁决孙胜华具备专职执业律师身份，与宝盈公司签订劳动合同，违反了律师应当专职执业的强制性规定，孙胜华与宝盈公司签订的劳动合同应认定无效，故孙胜华诉请恢复履行劳动合同及赔偿工资损失不符合法定的受理条件，属于事实认定不清，适用法律错误。(1)一审法院在审理时，用裁定形式故意避开查明事实部分，属于事实认定不清。孙胜华在2010年入职宝盈公司时，即已知晓其律师身份。且无论在公司的入职登记、还是董事会的讨论、决议材料中以及证监会的登记备案材料中均清楚载明孙胜华曾担任华X基金法律顾问、中国泛X控股首席律师。其中孙胜华在任职中国泛X控股期间，还曾以律师身份于2006年3月22日接受人民网的采访，并在当日新华网头版转载。孙胜华从未隐瞒其律师身份。(2)孙胜华虽具有专业律师执业资格，但事实上是从未开展过执业活动，仅为挂靠，保留律师身份。在北京广X律师事务所也从未参加过社保，未有四险一金，与北京广X律师事务所不存在任何事实上的劳动关系。(3)宝盈基金公司以孙胜华旷工为由解除劳动关系系宝盈基金公司时任总经理汪X的打击报复行为（汪X已于2017年1月被宝盈基金公司开除）。孙胜华收到解除劳动合同当日，即表示不同意解除劳动关系。随后孙胜华向宝盈基金公司董事长、宝盈基金公司国有控股股东一中X信托公司董事长及党委书记以及中国中X巡视组进行了申诉，在得到口头安抚但无任何结果的情况下，孙胜华迫于无奈选择了司法程序。本案宝盈公司以迟到、旷工为由解除劳动关系，孙胜华以没有迟到、旷工为由提起仲裁、起诉。这本是一件劳动争议关系非常明确的案件，但是宝盈公司在自知解除理由不成立的情形下，以孙胜华具有律师身份为由转换、变更关系的方式企图弥补之前的非法解除行为，一审法院不穷究事实与法律，亦知本案涉及事项众多，既涉及公司劳动合同做假，亦涉及该基金利益输送、老鼠仓以及高管人员的贪污行贿等等，便简单通过转换争议关系的方式结了此案，以一纸裁定的方式驳回孙胜华的起诉，属于事实认定不清。二、一审法院认为孙胜华具有律师身份，签订劳动合同，违反了律师应当专职执业的强制性规定，劳动合同应认定无效的观点，属于适用法律错误。(1)关于具备律师身份的劳动者，劳动合同是否无效，最高法也没有明确的司法解释。《中华人民共和国律师法》第十二条仅规定律师不得同时在两个以上律师事务所执业，并无禁止律师与企业法人等组织建立劳动关系属于无效合同的强制性规定。《律师执业管理办法》第四十条规定更是倡导性表述，该规定只针对律师不得在两个以上律师事务所执业，及同时执业应该承担怎样的法律责任，该条并不是禁止性规定。并且，《律师执业管理办法》颁布主体是司法部，而《劳动法》《劳动合同法》颁布主体是全国人大及全国人大常委会。劳动权及获取报酬权是人身基本权利，并不能依据行政规章进行剥夺。取得律师证，只是多了一个工作机会，而不能成为制约。律师身份导致合同无效的描述在《劳动合同法》关于合同无效在第二十六条第三款：“违反法律、行政法规强制性规定的”。这个违反法律、行政法规的强制性规定又分为效力性规范与管理性规范。(2)违反效力性规范是指一一禁止，如果你做了被禁止的这个事，法律规定你做的事是无效的。(3)违反管理性规范是指一一告诉你不能这么做，但是如果你这么做了，法律还是认为这事是有效的，但是会对你做出处罚。因此，合同无效要严格依照法律规定进行，不得擅自扩大无效范围。劳动权及获取报酬权是人身基本权利，其它部门不能以部门规章（非法律法规）来限制劳动权及获取报酬权，或对其进行剥夺。《中华人民共和国宪法》第四十二条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务，有获取报酬的权利。仲裁庭也不能混淆“行业管理”掩盖行政管理，损害公民的基本权利。在律师未实际执业情况下，可以建议律协对其兼职执业行为进行处罚，但不能以执业律师身份来宣告劳动合同无效。孙胜华在一审时也提交了其他法院的相关案例供法院参考。三、一审法院对孙胜华提供的宝盈公司犯罪线索，依照法律应当移送相关主管机关处理。在法院一审中，孙胜华明确陈述，之所以被宝盈基金公司解除劳动合同，是因为孙胜华出于公司金融资产安全以及广大基金投资人利益考虑，向公司股东提供了宝盈基金公司涉嫌犯罪的材料，遂遭到时任总经理汪X的打击报复，并提交了大量证据予以证明。依照《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零八条等的相关规定，人民法院在民事审理中应当将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，对孙胜华的控告、举报都应当接受。尤其在当前打击证券犯罪的大环境下，涉及到如此众多投资人利益，审判机关更有责任关注到孙胜华的请求和公众利益。四、宝盈公司以孙胜华旷工为理由，解除劳动合同，属于打击报复，旷工理由明显不能成立。(1)宝盈基金公司以严重旷工为由违法解除劳动合同，并对劳动合同页面采用移花接木手段，进行偷换，孙胜华一审阶段提交了《鉴定申请书》，一审法院以裁定形式回避了该问题。(2)关于宝盈公司提交的旷工、迟到统计，属于单方面统计，自2012年7月以来，孙胜华从未因考勤扣发过一分钱工资、绩效、奖金等，或者其它任何处分。孙胜华当庭补充上诉理由，主张判断是否存在劳动关系的法律依据应当是根据《劳动合同法》以及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》确定，孙胜华完全符合这三个条件，孙胜华与公司签订了劳动合同，而且在公司上班，公司为其购买了社保。一审法院审理程序严重错误，如果法院认定合同无效应当向当事人释明，但是一审法官并没有跟我们讲，在裁定书也没有释明是什么法律关系，而是直接裁定不予受理。所以我们认为程序违法。综上所述，请求中院发回重审，让一审作实体审理。 被上诉人宝盈公司答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，程序公正，不具备发回重审的法定事由。二、双方签订劳动合同违反了《中华人民共和国律师法》及《律师执业管理办法》等强制性规定，该合同系无效合同，孙胜华基于劳动关系所主张的各项诉讼请求均无法律依据。直至今日，孙胜华依然系专职的执业律师，却要求与宝盈公司继续履行劳动合同，恢复劳动关系，主观上存在故意或恶意。孙胜华作为专职律师，应当知道其依法不能另行兼职，但其却隐瞒身为专职律师的事实而入职宝盈公司，双方之间的劳动关系依法无效。导致双方劳动关系无效系因孙胜华隐瞒其身份的过错导致，其基于劳动关系所主张的请求，均无法律依据。三、即使认定双方之间劳动关系有效，孙胜华的各项请求也没有事实依据和法律依据。孙胜华严重违反公司规章制度和劳动纪律，宝盈公司已解除劳动合同，双方劳动合同已不能继续履行。1、主观上，孙胜华已经入职了另一家公司，并由该公司缴纳社保。2、客观上，孙胜华在北京市广X律师事务所担任专职律师，仍处于执业状态，不具有与宝盈公司继续履行劳动合同的现实可能性。并且，孙胜华所在的量化投资部因业务需要已经被撤销，客观上已经不能继续履行劳动合同。3、孙胜华关于争议期间的工资请求没有事实和法律依据。因孙胜华严重违纪，劳动合同已经解除，孙胜华自2016年2月2日至申请仲裁之日并未向宝盈公司提供劳动，无需向其支付工资。 孙胜华向一审法院起诉请求：1、宝盈公司恢复履行与孙胜华的劳动合同；2、宝盈公司赔偿孙胜华的工资收入损失（按每月65000元自2016年2月1日计至劳动合同实际恢复之日，暂计至2017年5月1日共975000元）。 原审法院认为，《中华人民共和国律师法》第十条规定律师只能在一个律师事务所执业。司法部《律师执业管理办法(2016修订)》第四十七条规定，律师只能在一个律师事务所执业，律师在从业期间应当专职执业，但兼职律师或者法律、行政法规另有规定的除外。本案中，孙胜华身为专职执业律师与宝盈公司签订劳动合同，违反了律师应当专职执业的强制性规定，孙胜华与宝盈公司签订的劳动合同应认定无效，故孙胜华诉请恢复履行劳动合同及赔偿工资损失不符合法定的受理条件，依法不应受理，因本院已受理，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第二十六条、《中华人民共和国律师法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定：驳回孙胜华的起诉。 本院经审理查明，双方确认孙胜华于2010年3月入职宝盈公司，实行全日制工作制，双方签订了劳动合同，宝盈公司为孙胜华购买了社保，宝盈公司按月向孙胜华支付工资，孙胜华在职期间出差请假均需要审批。对于是否考勤问题，孙胜华认为其刚入职时需要考勤，后来不需要打卡。宝盈公司主张孙胜华需要打卡，只是对其考勤没那么严格。 本院认为，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，认定双方是否存在劳动关系，应当审查双方之间的关系是否同时具备以下三个特征，即：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，主要争议焦点是孙胜华是否属于符合法律、法规规定的主体资格。本院认为，《中华人民共和国律师法》仅规定律师不得同时在两个以上律师事务所执业，并未禁止律师与企业建立劳动关系。同时《律师执业管理办法》虽规定应当专职执业，但对未专职执业如何处理并未规定，且该规定与劳动关系的认定并不存在必然的联系。本案中，孙胜华作为中华人民共和国的公民，有提供劳动获取劳动报酬的基本权利，具备合法的主体资格。孙胜华自2010年3月入职宝盈公司后，为宝盈公司提供劳动从事全日制工作，接受宝盈公司的考勤及其他管理，宝盈公司亦按月向其支付劳动报酬并缴纳社保，孙胜华也并非由北京市广X律师事务所指派进入宝盈公司工作，因此，孙胜华与宝盈公司之间具备合法有效的劳动关系。孙胜华基于劳动关系主张的各项权利，属于劳动争议的审理范围，一审法院应当予以审理。至于孙胜华将律师执业证挂靠在北京市广X律师事务所的行为，是否违反了律师执业的相关规定，属于相应的行政管理机关的处理范围，不属于法院的审理范围。综上，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下： 一、撤销广东省深圳市福田区（2017）粤0304民初字第11513号民事裁定。 二、本案指令广东省深圳市福田区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张  士  光 审 判 员 彭  建  钦 代理审判员 邓  亚  玲  二〇一七年十月十五日 书 记 员 陈启荣(兼) 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。