江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终211号原公诉机关南京市高淳区人民检察院。上诉人（原审被告人）叶军，男，1961年4月23日出生，中航建工集团巴中工程建设有限公司（以下简称：中航巴中公司）法定代表人、国投建都建筑工程（北京）有限公司（以下简称：国投建都公司）实际负责人，住泰州市。2018年12月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年1月19日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。上诉人（原审被告人）杨春美，女，1967年2月22日出生，国投建都公司法定代表人，住扬中市。2018年12月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年1月19日被逮捕。现羁押于南京市看守所。南京市高淳区人民法院审理南京市高淳区人民检察院指控被告人叶军、杨春美犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2020年1月10日作出（2019）苏0118刑初303号刑事判决，原审被告人叶军、杨春美不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取南京市人民检察院审查意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、诈骗2016年12月至2017年8月间，被告人叶军通过微信、电话与其战友被害人王某乙取得联系后，虚构可以介绍工程劳务，以及可以与王某乙共同成立中铁华鑫公司子公司的事实，以介绍工程劳务、借款或需支付费用等理由先后5次骗取被害人王某乙财物合计人民币155,000元。被告人杨春美明知被告人叶军不具备给王某乙介绍承接相关工程劳务的能力，经被告人叶军安排，带王某乙到工程工地现场，让王某乙单方先行签订劳务承包协议；且明知被告人叶军不具备交纳成立中铁华鑫子公司所需资金的能力，仍要求王某乙提供成立公司所需的个人征信报告，但同时不交给中铁华鑫公司负责人。期间，被告人杨春美负责收取、保管、使用从王某乙处骗得的财物。具体事实如下：1.2017年1月4日，被告人叶军以向王某乙介绍天津某物流工程劳务为由，骗得王某乙向被告人杨春美的建设银行卡（卡号为62×××39）汇款人民币50,000元。2.2017年1月21日，被告人叶军骗得王某乙向被告人杨春美尾号1539的建设银行卡存款人民币20,000元。3.2017年3月23日，被告人叶军以向王某乙借款为由，骗得王某乙向被告人杨春美尾号1539的建设银行卡存款人民币5,000元。4.2017年6月23日，被告人叶军以注册成立中铁华鑫子公司需支付费用为由，骗得王某乙向被告人杨春美的工商银行卡（卡号62×××08）汇款人民币30,000元。5.2017年8月16日，被告人叶军以帮助王某乙联系注册成立中铁华鑫子公司为由，骗得王某乙于当日、次日分别向被告人杨春美尾号1539的建设银行卡存款人民币20,000元、转账人民币30,000元，合计骗得人民币50,000元。2017年9月至2018年10月，被告人叶军、杨春美向王某乙合计退还人民币23,000元。二、合同诈骗（一）被告人叶军、杨春美共同合同诈骗2016年3月3日，被告人叶军、杨春美以中交第三航务工程局有限公司（以下简称“中交三公司”）的名义与北京联湘房地产开发有限公司（以下简称“联湘公司”）签订《工程承包合同书》、《补充协议》等，约定由“中交三公司”承建“联湘公司”发包的“仙台新型农村社区改造改建项目”。同年6月22日，被告人杨春美与“联湘公司”负责人彭金罗签订《协议书》，约定上述项目的合同全面终止。同年8月30日、31日，被告人叶军、杨春美在明知该工程项目合同已全面终止，其不再承建上述工程项目的情况下，又以中航巴中公司的名义与被害人罗某负责经营的四川尚银置业有限公司先后签订《建筑工程劳务分包合同》《工程施工合作协议书》《补充约定》，约定将该工程劳务分包给罗某承包。后以支付合同履约金的形式，骗得罗某于同年8月31日向被告人杨春美尾号5608工商银行卡汇款人民币100,000元。2017年1月至8月间，被告人叶军、杨春美向罗某退还合计人民币72,000元。（二）被告人叶军合同诈骗2018年10月，被告人叶军挂靠在郑州赫腾金盛建筑工程有限公司（以下简称“赫腾公司”）承接工程项目。同年10月29日，被告人叶军安排肖某以赫腾公司的名义与郯城县马头镇林子村村委刘某签订《马头镇采莲湖社区林子村新农村建设工程承包协议书》，约定由赫腾公司总承揽该工程的基础建设和配套设施。被告人叶军明知该承包协议书仅为意向性协议，需通过正常招投标程序才能确定实际承包人。在该工程最终承包人尚不明确，以及工程量、工期、总造价、进场时间均不明确的情况下，被告人叶军仍然安排肖某于2018年11月20日以赫腾公司的名义与被害人王某丙签订《马头镇林子村水电项目内部合作协议书》，将该工程水电劳务分包给王某丙，后以支付定金的形式，骗得被害人王某丙财物人民币10,000元。2018年12月12日，被告人叶军、杨春美均被抓获归案。案发后，公安机关从被告人叶军、杨春美处各扣押手机1部。原审判决认定的上述事实，有被告人叶军、杨春美的供述与辩解，被害人王某乙、罗某、王某丙的陈述，证人赵光权、李某、谭某、房某、于某、李树民、肖某、刘某、陈某、王某甲、施某等人的证言，受案登记表、立案决定书、户籍资料、抓获经过、国投建设公司工商登记资料、银行交易明细、工程承包合同书、补充协议、民事判决书等书证，微信聊天记录、短信记录等证据予以证实。原审判决认为，被告人叶军、杨春美以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，且在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪、合同诈骗罪。被告人叶军、杨春美判决宣告以前一人犯数罪，依法均应当数罪并罚。被告人叶军、杨春美共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪。被告人叶军在诈骗共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人杨春美在诈骗共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。同时考虑两被告人案发前退出部分赃款，被告人杨春美表示自愿认罪，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百二十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十九条第一款、第三款，第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人叶军有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币五万元；以合同诈骗罪判处被告人叶军有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币七万元；以诈骗罪判处被告人杨春美有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；以合同诈骗罪判处被告人杨春美有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币四万元。责令被告人叶军、杨春美共同退赔尚未退出的赃款人民币170,000元（其中被告人杨春美以人民币160,000元为限），依法发还被害人王某乙人民币132,000元，发还被害人罗某人民币28,000元，发还被害人王某丙人民币10,000元。随案移送的被告人叶军、杨春美手机各1部，系作案工具，依法予以没收。上诉人叶军的上诉理由是：1.15.5万元系其向王某乙的个人借款，且成立华鑫子公司部分事实认定缺乏关键证据，原审判决认定其构成诈骗罪的事实不清、证据不足；2.其没有虚构事实骗取罗某财物，原审判决认定其构成合同诈骗罪证据不足；3.原审判决量刑过重。上诉人杨春美的上诉理由是：1.其不构成诈骗罪、合同诈骗罪，原审判决认定事实不清、证据不足；2.原审判决量刑过重。南京市人民检察院审查认为，一审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议我院不开庭审理，驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人叶军、杨春美犯诈骗罪、合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人叶军、杨春美在本院审理期间未提供新证据。本院对原审人民法院认定的事实及质证、认证的证据予以确认。关于二上诉人提出的其均不构成诈骗罪，原审判决认定事实不清、证据不足的上诉理由，经查，第一，上诉人叶军在侦查、审查起诉以及庭审阶段的供述与辩解、被害人王某乙的陈述、证人陈某、于某、王某甲的证言以及微信聊天记录、银行转账记录等证据相互印证，证实国投建都公司自成立以来并未取得相关建筑与施工资质，且至今没有反映实际经营状况的纳税、社保信息，上诉人叶军虚构其有能力介绍劳务工程以及帮助成立华鑫子公司的事实，取得被告人王某乙的信任，先后以项目介绍费等相关名目骗取被害人王某乙财物共计15.5万元，上诉人杨春美明知上述事实仍实施打印合同、带人看工地现场等行为，且所骗钱款全部汇入杨春美个人银行账户，二上诉人的行为均符合诈骗罪的构成要件。上诉人叶军提出的15.5万元系其向王某乙个人借款的辩解意见并无相关证据印证，且微信聊天记录、转账记录等在案证据显示，叶军索要钱款系在其向王某乙虚假介绍大量劳务工程、假装办理子公司成立事务期间，该部分证据与被害人王某乙的陈述能够相互印证，足以证实其虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物的行为。第二，对于成立华鑫子公司部分事实，上诉人叶军在侦查阶段的多次供述细节并不一致，且与被害人王某乙的陈述相互矛盾，但结合被害人王某乙的陈述、证人房某的证言、微信聊天记录、三方协议等在案证据，认定上诉人叶军、杨春美利用虚假三方协议、虚构“华鑫于工”的身份信息，使王某乙陷入错误认识，骗取其钱款的事实并无不当。相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于二上诉人提出的其均未骗取罗某财物，原审判决认定其构成合同诈骗罪的证据不足的上诉理由，经查，工程承包合同书、手写协议书、建筑工程分包合同等书证，被害人罗某的陈述等证据证实，上诉人叶军、杨春美明知其总承包合同已经协议终止的情况下，仍与被害人罗某订立分包合同，并以合同履约金等相关名目骗取罗某钱款，其行为均已构成合同诈骗罪。上诉人叶军、杨春美关于其仍然承接上述工程项目的辩解意见与在案证据矛盾，且无相关证据印证，故原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于二上诉人提出的原审判决量刑过重的上诉理由，经查，原判判决综合考虑案件事实以及二上诉人具有的主从犯、部分退赃及认罪悔罪等量刑情节，对二上诉人的量刑均在法律规定的幅度内，并无不当，故相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人叶军、杨春美以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，且在签订、履行合同中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪、合同诈骗罪。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。南京市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  邓 玲审 判 员  汪 波审 判 员  刘明世二〇二〇年五月六日法官助理  王 珊书 记 员  王欣宇