呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2017）内01民终1601号上诉人（原审被告）:内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司。法定代表人：张俊世，该公司董事长。委托诉讼代理人：张越，内蒙古泽铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：云全明，无固定职业，住内蒙古自治区乌海市。委托诉讼代理人：牟仁，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。委托诉讼代理人：乌日娜，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。原审被告：孙刚，无固定职业，住呼和浩特市。上诉人内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司（兴吉隆泰公司）因与被上诉人云全明、原审被告孙刚房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴吉隆泰公司的委托诉讼代理人张越，被上诉人云全明的委托诉讼代理人牟仁到庭参加诉讼。孙刚经本院公告送达开庭传票未出庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。兴吉隆泰上诉请求：撤销呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初1413号民事判决，发回重审；案件受理费由云全明负担。事实与理由：2014年10月28日，云全明与孙刚签订《商品房预售合同》，约定云全明购买龙新家园32栋东单元15层西户的房屋一套，建筑面积118.3平米，预售价5700元，总计674310元，合同中加盖了兴吉隆泰公司龙新家园项目部专业章，合同签订后，孙刚为云全明出具了收据，收据记载购房款为674310元，但事实上，云全明并未交纳收据记载的674310元购房款，该收据作为办理购房手续时使用。庭审中，兴吉隆泰公司提交了孙刚与云全明的电话录音，电话录音中可以清楚的反映云全明实际交纳了35万元的购房款，收据只是办理划房手续时使用，而且在第一次庭审中，云全明对该录音的真实性也予以认可。但是一审法院认定"云全明对该录音证据有异议，兴吉隆泰、孙刚未申请对该录音的真实性及完整性进行鉴定，故不予认定"显属错误。云全明答辩称，云全明和兴吉隆泰公司签订的合同相对人是兴吉隆泰，不是孙刚，该商品房预售合同购房收据是由兴吉隆泰出具，也不是孙刚个人，故兴吉隆泰公司的上诉请求不能成立。云全明向一审法院起诉请求：1、解除云全明与兴吉隆泰公司签订的《商品房预售合同》；2、兴吉隆泰公司向兴吉隆泰支付购房款674310元和违约金522590.25元（暂算2015年12月31日至2016年6月3日，其他剩余违约金以实际偿还购房款之日计算）；3、兴吉隆泰公司、孙刚共同连带偿还云全明购房款和违约金。一审法院认定的事实：1、2014年10月28日，云全明（乙方、预购方）与兴吉隆泰公司龙新家园项目部（甲方、预售方）签订（龙新）房预合字101号《商品房预售合同》，约定云全明购买龙新家园32栋东单元15层西户的房屋一套，建筑面积118.3平米，预售价5700元，总计674310元。合同约定双方在所涉商品房达到主体封顶时，持预售合同到销售部办理正式的《商品房销售合同》，甲方预收的房屋定金必须用于该项工程建设并保证于2015年12月31日前将预售房屋交付使用；乙方于签订合同之日起十日内给甲方预售房屋定金。如甲方不能按期向乙方交付房屋，每逾期一日，向对方给付房屋价款千分之五的滞纳金。合同另对其他权利和义务等事项作了详尽约定，甲方在合同上加盖内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司龙新家园项目部公章、委托代理人孙刚签字予以确认。合同签订后，云全明支付购房款65万元，兴吉隆泰公司为其出具收据，记载购房款674310元并加盖兴吉隆泰公司龙新家园项目部财务专用章。2016年1月25日，孙刚个人为云全明出具承诺并纳印，载明于2016年3月10日前换合同（开发商合同），否则全效退款（按合同价）。2、兴吉隆泰公司成立于1999年2月8日，经营范围包括：房屋建筑工程施工总承包；混凝土预制构件专业承包；室内装饰施工；保洁维护；土地平整；市政公用工程施工总承包。本案房屋所在项目由内蒙古奈林房地产开发有限公司开发，由兴吉隆泰公司承建并成立兴吉隆泰公司龙新家园项目部，聘用孙刚负责监督施工。对有争议的事实，一审法院认定如下：1、兴吉隆泰公司证据：证明四份，证明孙刚无权代理，云全明对此不予认可。一审法院认为该证据系孙刚为兴吉隆泰公司出具，记载内容为其开具多份内部售房合同及加盖项目部及财务公章未向公司说明的情况，系兴吉隆泰公司与孙刚内部管理事宜，故对其证明的问题不予认定。2、兴吉隆泰公司证据：查询结果，证明本案房屋所在项目无预售商品房许可证，云全明对此不予认可。一审法院认为该证据系电子打印版，未加盖任何查询部门公章，故不予认定。3、兴吉隆泰公司证据：录音光盘，证明云全明实际付款35万元，云全明对此不予认可。一审法院认为云全明对该录音证据有异议，兴吉隆泰公司并未申请对录音的真实性及完整性进行鉴定，也未提供录音原始材料或其他证据予以印证，且录音内容不能真实、完整的反映出云全明支付房款的方式及数额，故不予认定。一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定："当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。"本案中，《商品房预售合同》中房屋所在项目的龙新家园工程，系兴吉隆泰公司承建并成立项目部负责具体施工，但项目部不具有承担民事责任的主体资格，其行为后果应当由兴吉隆泰公司承担。兴吉隆泰公司庭审中认可对该房屋其并无处分权，其至今也未向云全明交付房屋，故云全明主张解除与兴吉隆泰公司签订的《商品房预售合同》，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定："合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。"本案中，云全明主张兴吉隆泰公司返还购房款674310元，一审法院认为，虽然兴吉隆泰公司为云全明出具的收据金额记载为674310元，但庭审中云全明认可其实际支付的购房款数额为65万元，故一审法院支持合同解除后，兴吉隆泰公司应返还云全明的购房款为65万元。关于云全明主张的违约金，虽然《商品房预售合同》中明确约定了每逾期一日给付房屋价款千分之五的计算标准，但兴吉隆泰、孙刚对此不予认可并请求依法予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款"约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少"，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款"当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'"之规定，一审法院酌情予以调整，以应返还的购房款65万元为基数，自2016年1月1日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的二倍标准计算至实际给付之日止。对于云全明主张孙刚对上述购房款和违约金承担共同偿还责任的诉讼请求，一审法院认为，孙刚系龙新家园项目部的施工负责人，并未取得售房权利，但其却直接经办本案售房合同并收取房款，后其于2016年1月25日为云全明出具了退款的个人承诺，系其真实意思表示，故其应当与兴吉隆泰公司共同承担返还云全明购房款的责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除云全明与内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司签订的《商品房预售合同》；二、内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司于本判决生效后十五日内一次性返还云全明购房款65万元并支付违约金（以65万元为基数，自2016年1月1日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的二倍标准计算至实际给付之日止）；三、孙刚对上述购房款65万元及违约金承担连带偿还责任。二审中，当事人没有提交新证据。针对当事人争议的云全明给付购房款数额问题，双方各执一词，本院结合孙刚出具的电话录音以及一审法院第一次法庭调查期间云全明本人对孙刚播放的电话录音的质证意见，能够认定云全明实际向孙刚支付的购房款数额应为35万元。孙刚为云全明出具的收据记载收款数额为674310元，但在一审法院第二次开庭期间，云全明又自认其只向孙刚支付了65万元，本院认为，该收据所载数额仅为兴吉隆泰公司、孙刚为配合云全明将来在与开发商换签正式商品房买卖合同时所开具的，因为兴吉隆泰公司不可能在收到35万元或是65万元后，为云全明出具674310元的收款证明。根据禁止反言原则，本院认定云全明实际支付的购房款数额应当是35万元。本院认为，本案的争议焦点是：合同解除后，兴吉隆泰应当向云全明返还的购房款数额以及违约金应如何计算，孙刚是否应当承担责任。根据上述本院认定的云全明实际支付购房款35万元的事实，在双方均对解除签订的预售合同无异议的情况下，兴吉隆泰公司应当将收取的35万元购房款向云全明予以退还。因兴吉隆泰公司的原因，致使云全明没有依约与开放商换签正式购房合同，致使云全明的购房目的落空，兴吉隆泰公司存在违约，应当承担相应的违约责任。尽管在2016年1月25日，孙刚向云全明承诺如无法换签合同，将承担按照合同价格即674310元退款违约责任，该约定视为对原预售合同中违约条款的变更，但在一审诉讼期间，兴吉隆泰公司、孙刚提出违约金过高的抗辩，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定了"约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少"，同时《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款也规定"当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'"本案中，因兴吉隆泰公司的原因致使云全明未能获得正式的商品房买卖合同，云全明的损失应为所付购房款的利息损失，因此孙刚对云全明作出的违约承诺数额属于法律规定的"过分高于造成的损失"，因此兴吉隆泰公司及孙刚的该抗辩理由成立，违约金依法应当予以减少，根据上述法律规定，本院以云全明所支付的购房款35万元为本金，从2016年1月1日起，依照中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算至实际给付之日止。因孙刚系兴吉隆泰公司的项目部负责人，其行为代表兴吉隆泰公司项目部，对外责任应当由兴吉隆泰公司承担，孙刚不应承担责任。综上所述，兴吉隆泰公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条第一条第二款规定，判决如下：一、维持呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初1413号民事判决第一项，即"解除云全明与内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司签订的《商品房预售合同》"；二、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初1413号民事判决第二项；三、内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司于本判决生效后十五日内一次性返还云全明购房款35万元并支付违约金（以35万元为基数，自2016年1月1日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的2倍计算至实际给付之日止）；四、驳回云全明的其他诉讼请求。一审案件受理费15580元，内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司负担4674元，云全明负担10906元；二审案件受理费5800元，由云全明负担。本判决为终审判决。审 判 长 戴玉英审 判 员 鄂晓红代理审判员 刘伟二〇一七年十月十一日书 记 员 曹建飞