贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔05民终2519号 上诉人（原审被告）：熊某1，女，2007年9月18日出生，汉族，住贵州省大方县。 法定监护人：熊某2，男，1982年2月28日出生，汉族，住址同上，系熊某1之父。 法定监护人：梅某，女，1986年5月1日出生，汉族，住址同上，系熊某1之母。 委托诉理人（一般授权）：张竸、张兰，贵州省圣谋律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：大方县八堡彝族苗族乡八堡小学，住所地：贵州省大方县八堡乡长新村。 法定代表人：陈文盛，系该小学校长。 委托代理人（特别授权）：刘成涛，贵州本芳律师事务所律师。 委托代理人（一般授权）：熊肸，贵州本芳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘某1，女，2007年11月26日出生，汉族，住贵州省大方县。 法定监护人：刘某2，男，1984年5月12日出生，汉族，住址同上。系刘某1之父。 法定监护人：王某，女，1980年8月1日出生，汉族，住址同上。系刘某1之母。 上诉人熊某1（监护人熊某2、梅某）、大方县八堡彝族苗族乡八堡小学（以下简称“八堡小学”）因与被上诉人刘某1健康权纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2017）黔0521民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人熊某1（监护人熊某2、梅某）上诉请求：撤销原判，依法公正判决。 事实和理由：1、当事人住址不明。一审中确认上诉人熊某1及其监护人的住址是大方县××乡长××村长××组，但判决书上熊某1及其监护人住址属何乡（镇）未作明确，无法确认判决书中所列的熊某1及其法定监护人是否是本案答辩人。2、原判采信证据不全面客观真实。根据证人李某在一审中的证言可以看出，刘某1摔倒系因刘某1和周薇薇要去加入熊某1他们玩，熊某1只同意周薇薇加入而不同意刘某1加入，然后刘某1与熊某1争执间熊某1推了刘某1一下，刘某1就摔倒的。而不是原判在查明事实中所认定的“刘某1与其同学周薇薇想要加入，因熊某1不同意刘某1加入一起玩，熊某1就推了刘某1一下，原告刘某1便摔倒于梯子下面场坝里受伤。”。根据这一事实可以说明，被上诉人刘某1在本案中负有一定责任，而不是没有责任。3、本案事故发生的时间是2016年3月16日中午一点半左右，地点是八堡小学内，加上学校实行营养午餐，学生中午放学后就是在学校，根本没有回家。这充分说明，事发时熊某1的监护责任人已经转化为学校，而不是熊某1的父母。故原判认定上诉人熊某1的监护人未尽到监护责任与本案事实不相符。4、关于责任划分问题，此次事故的发生，首先是学校未尽到管理责任，应由学校承担主要责任。同时刘某1是引起本案事故的行为者，从过错责任来看，刘某1也有一定过错，对其损害的发生也应承担一定责任。5、原判只列了上诉人熊某1的监护人熊某2、梅某，没有将熊某2、梅某列为被告，却判熊某2、梅某承担责任，于法无据，属程序违法。 上诉人八堡小学上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人刘某1要求上诉人八堡小学赔偿其损失的诉讼请求，由上诉人熊某1之监护人熊某2、梅某赔偿刘某1的全部损失，或将本案发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：1、被上诉人刘某1遭受的损害，系熊某1的个人侵权行为所致，根据《侵权责任法》、《学生伤害事故处理办法》之规定，被上诉人刘某1受伤所遭受的损失，应当由实际侵权人熊某1的监护人独自承担。而原审判令上诉人八堡小学承担赔偿责任，适用法律错误。2、原判认定上诉人八堡小学没有尽到管理职责，没有证据证实，且与本案客观事实不符，属认定事实错误，导致错误判决八堡小学承担责任，判决结果错误。本案中，根据八堡小学在原审中所举的二、三、四组证据，八堡小学已根据国家的相关法律法规以及《中小学生教育守则》等文件对学生开展安全教育工作，并在上课时间对学生尽到安全教育及管理的职责，本次事故发生前，还安排了相应的安全教育管理工作，并针对学生及家长进行讲解和宣传。2016年3月份开学第一周，班主任在班上曾开展了“安全教育第一课”，对学生留在校内、课间、中午、不准打闹、不准玩危险游戏等安全教育，并对当周发生的学生不良行为进行纠正。2016年3月份开学的第二周召开了家长会，对家长以及学生作了安全知识的介绍，对学生本身进行安全教育，叮嘱家长在学校外要做好对孩子的安全教育工作。3月9日，学校还与所有学生和家长签订了《学校与学生家长安全责任书》。除此之外，还在学校的公告栏、教室等地张贴了《中小学生守则》《中小学生日常行为规范》等规范性文件对学生进行安全行为的教育及管理，还特别制作了“班级安全教育制度表”等形式的宣传载体对学生进行安全教育管理。可见，八堡小学已对包括被上诉人在内的学生进行了形式多样、力所能及的教育。原判认定八堡小学对被上诉人未尽到管理教育的职责，显属认定事实错误。另外，原判认定被上诉人刘某1遭受损害的时间（中午休息时间），仍属八堡小学的教育管理职责时间，这一认定并无法律依据。中午休息时间，众所周知属于学生自由支配的休息、放松时间，并非是学校履行管理职责的时间，否则，“午休”就失去了意义。被上诉人刘某1等人在非上课时间，自行滞留学校以致发生伤害事故，这与八堡小学是否失职根本没有任何关系。退一万步讲，假设午休时间是学校的教育管理职责范围，但从无任何国家教育行政管理部门对这一期间如何管理进行规定。从现实操作的角度，也无法尽到管理职责。3、根据《侵权责任法》第二十六条规定的过错相抵原则，本案中，被上诉人刘某1对损害的发生存在过错，应承担与其过错相适应的责任，即减轻本案可能成为责任主体的责任。现有证据显示，伤害事故发生当天时间是中午1:30分左右，按照学校教学时间的安排，中午仍然属于放学后的时间。中餐用完后，学生应当回家，而且熊某1以及被上诉人刘某1离学校都很近，但两人却和其他同学滞留在学校，而且在滞留期间还在梯子上玩“人抓外星人”的危险游戏，最终因学生个人的伤害行为导致其他学生受伤害。可见，刘某1对损害的发生，亦存在一定的过错，依法应当减轻本案侵权人的责任，即刘某1应在总损失的范围内，自行承担一定比例的损失，刘某1一方自行承担的损失应不低于30%，剩余的70%才由责任方承担。而原判没有根据伤害发生的实际情况认定刘某1存在过错，认定事实错误，判决结果错误。4、八堡小学与刘某1、熊某1之间的法律关系，本质上是基于现行教育法律法规基础上的教育服务合同关系，具有契约性。而根据上诉人与学生刘某1、熊某1以及学生家长所签订的《责任书》，学生父母及监护人配合学校对学生进行安全和纪律教育，学生造成其他学生伤害的，由实施伤害行为的学生或者其监护人承担责任。原判未予采纳《责任书》的约定认定本案各方责任，认定事实错误。5、被上诉人刘某1遭受的损害，对照《人体损伤致残程度分级》的条文，并无相应条款规定构成伤残。而原审中鉴定机构认定刘某1所受损伤构成十级伤残。该鉴定意见明显没有依据，应不予采信。原判予以采信，属认定事实错误，导致刘某1的损失数额认定错误，判决结果错误。 被上诉人刘某1辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。1、原审判决认定被答辩人熊某1的法定监护人承担60％的责任，被答辩人八堡小学承担40％的责任合理合法。2、原审判决认定答辩人刘某1的医疗费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等共计121933.75元合理合法。 原审原告刘某1向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费、营养费、生活补助费、护理费、车旅费、精神损失费、误学费、鉴定费、残疾赔偿金共计140218.51元；2.本案一切诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年3月16日中午学生放学期间，熊某1、陈琪、孟丹红在教室扫地后就学校食堂前梯子处玩游戏，原告刘某1与其同学周薇薇想要加入，因熊某1不同意刘某1加入一起玩，熊某1就推了刘某1一下，原告刘某1便摔倒于梯子下面场坝里受伤，学生们告知了班主任老师李某，李某老师便对刘某1询问受伤的情况，由于见刘某1疼痛难忍，李某老师便通知了刘某1及熊某1的家长，刘某1的父母和熊某1的奶奶到场后将刘某1送至毕节市第一人民医院住院治疗，经诊断刘某1的左胫骨下段及腓骨上段骨折，熊某1的奶奶史洪菊当即给付了3200元医药费，在原告受伤住院期间，被告八堡小学给付了原告3000元。原告住院至2016年4月3日出院，住院18天。2017年1月5日至2017年1月12日原告刘某1第二次住院取出内固定手术，又住院8天，两次住院共住院26天，花去医疗费共37868.51元，原告之伤经毕节市第一人民医院法医司法鉴定所经鉴定为十级伤残，护理期评定为120日，营养期评定为120日，花去鉴定费1900元。同时用去一定的交通费。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》（下称“《侵权责任法》”）第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，本案被告熊某1因在玩耍时推倒原告刘某1，致使其受伤，其应承担赔偿责任，但因发生事故时被告熊某1尚9岁，属无民事行为能力人，根据《侵权责任法》第三十二条第一款“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任，”之规定，本案被告熊某1的法定监护人是其父母熊某2、梅某，故熊某1造成他人的损害，应由熊某2、梅某承担，由于熊某2、梅某未尽到监护责任，所以不能减轻其责任。 但是由于熊某1与刘某1在八堡小学中午休息期间玩耍导致原告刘某1受伤，依照《侵权责任法》第三十八条“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不应承担责任。”之规定，本案中的刘某1、熊某1等学生中午在校内活动，仍然属学校的管理范围，被告八堡小学未防范学生的安全于未然，其所举之证只能证实其尽到教育之责任，未尽到管理职责，故应承担相应的赔偿责任。因此，对原告刘某1的赔偿，由被告熊某1的法定监护人承担60%、被告八堡小学承担40%的赔偿责任较为合适。对于原告刘某1损害，结合2017年3月22日贵州省统计局、国家统计局贵州省调查总队发布的《2016年贵州省国民经济和社会发展统计公报》、2016年6月12日贵州省人力资源和社会保障厅发布的《贵州省2015年人力资源和社会保障事业统计公报》的统计数据，贵州省2017年5月1日至2018年4月30日期间的一般人身损害（含道路交通事故）赔偿计算参照标准，原告的损失，可计算出： 1.医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。…”规定，原告的医疗费应为37868.51元。 2.护理费，根据《解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数”之规定，原告的护理期评定为120日，其护理费按居民服务业计算为35528÷365天×120天=11680元； 3.住院伙食补助费，《解释》第二十三条“,可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，其住院26天，应为100元×26天=2600元。； 4.营养费，根据《解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定。”依据评估营养期90日，按每天100元计算，可得营养费120天×100元=12000元。 5.交通费，根据《解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”之规定，本案原告的交通费酌情给付400元。 6.残疾赔偿金，根据《解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，原告之伤鉴定为十级伤残，依据城镇居民标准，故得26742.62×2=53485.24元； 7.精神抚慰金，结合原告十级伤残情况和未成年人情况，故酌情给予2000元； 8.鉴定费1900元；对于原告所称的误学费，因无此法律规定，故不予赔偿。 上述共计121933.75元，因被告八堡小学已给付了3000元，故其应承担121933.75元×40%-3000元=45773.5元，因被告熊某1之家长支付了3200元，故被告熊某1之监护人应承担121933.75元×60%-3200元=69960.25元. 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十二条第一款、第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条第二款、第二十二条，第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决：一、由被告熊某1之法定监护人熊某2、梅某于判决生效后10日内赔偿原告刘某1的医疗费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等共计69960.25元；二、由被告大方县八堡彝族苗族乡八堡小学于判决生效后10日内赔偿原告刘某1的医疗费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等共计45773.5元。案件受理费1350元，由法定监护人熊某2、梅某负担810元，被告大方县八堡彝族苗族乡八堡小学负担540元。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提供新证据。经本院审理查明以下事实：上诉人八堡小学属非封闭式学校，对中午放学休息期间学生是留校或是回家休息未作强制规定，上诉人熊某1和被上诉人刘某1认为中午休息期间学校不允许学生回家休息，但未提供证据加以证实。学校为学生开设营养午餐。2016年3月16日中午放学，上诉人熊某1及被上诉人刘某1在学校吃完营养午餐后均未回家休息，而是滞留在学校。当天中午一时三十分左右，熊某1、陈琪、孟丹红在学校食堂前梯子处玩游戏，刘某1与其同学周薇薇想要加入一起玩，因熊某1不同意刘某1加入，双方发生争执，刘某1便推熊某1，熊某1反手推刘某1一下，刘某1便摔倒于梯子下面场坝里受伤。上述事实，有各方当事人在一、二审中的陈述及各方当事人在二审中予以确认的孟丹红、李某等证人在一审中出庭作证的证言等证据在卷为证，足以认定。 对一审审理查明的与上述事实不一致的部分，属认定事实错误，本院予以纠正。对一审审理查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、本案责任主体如何确定；二、责任比例如何划分；三、对被上诉人刘某1的伤残等级及有关护理期、营养期的司法鉴定意见书的证明效力能否采信。 一、关于本案责任主体如何确定的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十二条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。第三十九条规定，限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。本案中，被上诉人刘某1想要加入上诉人熊某1等人玩游戏，熊某1不让加入，并将刘某1推倒在地以致受伤，熊某1的行为过错地侵害了刘某1的民事权益，对刘某1所受到的损害应承担侵权责任。但根据二审查明的事实，刘某1所受到的伤害是在刘某1想要加入熊某1与他人正进行的游戏，熊某1不同意加入，双方发生争执后，刘某1先推熊某1的情况下，熊某1才反手推刘某1一下，以致刘某1摔倒造成的。由此可以看出，刘某1对自身损害的发生也存在过错，对自身受到的损害依法也应承担相应的责任。因事故发生时熊某1和刘某1均为无民事行为能力人，故该由熊某1和刘某1承担的责任应分别由其监护人承担。另外，上诉人八堡小学属非封闭式学校，且对中午放学休息期间学生是留校或是回家休息未作强制规定，即学生可以自由活动，故中午放学休息期间对未成年学生进行监督管理的职责并不完全在学校，学生的监护人也有监督管理的职责，且在客观上学校也无法进行直接监管。但是，学校实行营养午餐制度，应当能够预见会有一定数量的学生因中午不回家吃饭而留在学校。对此，学校应出台相关管理制度，明确相关管理人员，对中午吃完营养午餐后留在学校的学生加强教育、监督和管理，以最大限度地防范安全事故的发生。但八堡小学未提供相关证据证明其已经尽到了这方面的管理职责。故根据上述法律规定，对刘某1被熊某1推倒受到的损害，八堡小学也应承担一定的承担。综上，上诉人熊某1和八堡小学认为刘某1对其自身的损害应承担相应责任的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决未认定被上诉人刘某1在涉案事故中的过错，未判决刘某1承担相应的责任，属认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。上诉人熊某1认为事发时熊某1的监护责任人已经转化为学校，而不是熊某1的父母，故原判认定熊某1的监护人未尽到监护责任与本案事实不相符的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人八堡小学认为原审判令其承担赔偿责任，认定事实和适用法律错误的上诉主张也不能成立，本院不予支持。 二、关于责任比例如何划分的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确认责任大小的，各自承担相应的责任；难以确认责任大小的，平均承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定，二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。本案中，被上诉人刘某1所受到的损害系二人以上的侵权行为间接结合发生的，应当根据各个侵权行为的过失大小或者原因力比例划分责任比例。如前所述，上诉人熊某1系直接的侵权人，应由其监护人承担主要责任；被上诉人刘某1对自身受到的损害也存在过错，其监护人也应承担相应的责任；上诉人八堡小学对中午留在学校的学生未完全尽到监督管理责任，也应承担一定的责任。结合本案实际和司法审判实践以及各自的过失大小、原因力比例，对刘某1受到的损害，应由熊某1的监护人熊某2、梅某承担50%的责任，由刘某1的监护人刘某2、王某自行承担30%的责任，由八堡小学承担20%的责任较为适宜。一审判决熊某1的监护人承担60%的责任，八堡小学承担40%的责任，刘某1的监护人不承担责任不当，本院予以纠正。二上诉人认为一审判决责任比例划分错误的上诉理由成立，本院予以支持。 三、关于对被上诉人刘某1的伤残等级及有关护理期、营养期的司法鉴定意见书的证明效力能否采信的问题。经查，该司法鉴定意见书系根据被上诉人刘某1的申请，由一审法院按照相关程序委托后作出的，鉴定程序合法，鉴定机构具有相应的鉴定资质。二上诉人在一审中对该鉴定意见书提出异议，但未在法定期限内申请重新鉴定，也未提供充分有力的证据推翻该鉴定意见书的证明效力。故对该鉴定意见书的证明效力，本院予以采信。一审法院根据该鉴定意见对刘某1的相关损失所作出的认定，本院予以确认。二上诉人认为一审法院采纳该鉴定意见错误，导致判决结果错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。 为此，被上诉人刘某1应获得的各项损害赔偿数据应变更为：由上诉人熊某1的监护人熊某2、梅某赔偿121933.75元×50%-3200元=57766.88元；由上诉人八堡小学赔偿121933.75元×20%-3000元=21386.75元。其余损失由被上诉人刘某1的监护人刘某2、王某自行承担。 关于上诉人熊某1认为一审确认熊某1及其监护人的住址是大方县××乡长××村长××组，但判决书上熊某1及其监护人住址属何乡（镇）未作明确，无法确认判决书中所列的熊某1及其法定监护人是否是本案答辩人的上诉主张。经查，本案各方当事人对对方当事人的身份情况并无异议，一审判决书在书写上诉人熊某1的家庭住址时遗漏了其所在的乡（镇），存在一定瑕疵，本院予以纠正，但该瑕疵并不影响本案的判决结果。故上诉人熊某1的该上诉主张，本院不予采纳。 关于上诉人熊某1认为原判只列了熊某1的监护人熊某2、梅某，没有将熊某2、梅某列为被告，却判决熊某2、梅某承担责任，于法无据，属程序违法的上诉主张。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十七条的规定，应将熊某2、梅某与熊某1一起列为共同被告，一审未将熊某2、梅某明确为被告，而是明确为法定监护人，在程序上存在一定瑕疵。但是，熊某2、梅某作为熊某1的法定监护人已经参加了本案诉讼，依法行使了自己的诉讼权利和实体权利。从实体上来说，熊某1给刘某1造成的人身损害，也应由其监护人熊某2、梅某承担赔偿责任，一审根据侵权责任法的有关规定判决熊某2、梅某承担责任并无不当。故一审判决存在的该程序瑕疵并未剥夺熊某2、梅某的诉讼权利和实体权利，也未影响本案的实体判决，且熊某2、梅某在一审中也未对此提出过抗辩。故对上诉人熊某1（监护人熊某2、梅某）的该上诉主张本院不予支持。 综上所述，上诉人熊某1（监护人熊某2、梅某）、八堡小学的上诉请求部分成立，对成立的部分予以支持，对不成立的部分予以驳回；一审判决认定事实部分错误，适用法律部分不当，程序上存在一定瑕疵，但不影响实体判决，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省大方县人民法院（2017）黔0521民初389号民事判决； 二、由上诉人熊某1之监护人熊某2、梅某于本判决生效后十日内赔偿被上诉人刘某1医疗费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等损失共计57766.88元； 三、由上诉人大方县八堡彝族苗族乡八堡小学于本判决生效后十日内赔偿被上诉人刘某1医疗费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等损失共计21386.75元； 四、驳回被上诉人刘某1的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人熊某1（监护人熊某2、梅某）的其他上诉请求； 六、驳回上诉人大方县八堡彝族苗族乡八堡小学的其他上诉请求； 一审案件受理费1350元，二审案件受理费5400元，共计6750元，由上诉人熊某1的监护人熊某2、梅某负担3375元，由上诉人大方县八堡彝族苗族乡八堡小学负担1350元，由被上诉人刘某1的监护人刘某2、王某负担2025元。 本判决为终审判决。 审判长  黄世军 审判员  殷 勇 审判员  唐 琳 二〇一七年十月二十四日 书记员  谢贤聪