安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终55号上诉人（原审原告）：倪肃，男，1971年9月14日出生，汉族，居民，住浙江省上虞市。委托诉讼代理人：严春华，安徽治邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：五河县建筑公司，住所地安徽省蚌埠市五河县中兴路北段，统一社会信用代码91340322150140367P。法定代表人：曹军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张浩，安徽径桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：五河凯地投资开发有限公司，住所地安徽省五河县城关镇金海商城S6、S7号楼S7-2-大商业01，统一社会信用代码91340322550167403A。法定代表人：谢群，该公司董事长。委托诉讼代理人：张卫兵，该公司总经理。上诉人倪肃与上诉人五河县建筑公司、五河凯地投资开发有限公司（以下简称五河凯地公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省五河县人民法院（2019）皖0322民初1080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。倪肃上诉请求：维持原判第一、二项，撤销原判第三项，依法改判五河县建筑公司、五河凯地公司立即向倪肃支付利息暂约1135652元(以工程款8652593元为基数，自2016年10月20日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日利息为1135652元，自2019年8月21日起计算至款项实际付清为止)；一、二审诉讼费用、保全费由五河县建筑公司、五河凯地公司承担。事实和理由：原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，五河县建筑公司、五河凯地公司应当依法支付拖欠工程款产生的银行同期贷款利息损失。倪肃与五河县建筑公司、五河凯地公司建设工程施工合同纠纷一案，案涉工程已于2016年10月20日竣工验收合格。2018年3月21日，工程结算审核定单审定造价为53646049元。期间，五河县建筑公司已陆续向倪肃支付工程款41881985元(含工程款、利息、代付材料款、抵房款等)，扣除管理费及税费3111470.8元(案涉工程属于创市级安全文明标准化工地，工程造价的5.8％)后，五河县建筑公司尚欠倪肃工程款8652593.2元。五河凯地公司已向五河县建筑公司支付了47696633元工程款，尚欠五河县建筑公司5248931元。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定五河县建筑公司、五河凯地公司应当向倪肃支付利息损失。由于案涉工程已于2016年10月20日竣工验收合格，故五河县建筑公司、五河凯地公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2016年10月20日起至款项付清之日止的利息。倪肃的诉讼请求符合法律规定，客观上已存在银行同期贷款利息损失，无需再提供其他任何证据证实。原审法院此节判决错误，应当依法改判。原审判决漏判保全费10000元存在错误,应由五河县建筑公司、五河凯地公司承担。倪肃向原审法院申请诉前保全并缴纳了5000元保全费，法院作出了(2019)皖0322财保15号民事裁定书。在诉讼过程中，倪肃发现诉前保全申请金额不足诉讼请求金额，于是又提出诉中财产保全并缴纳了5000元保全费，法院又作出了(2019)皖0322民初1080号民事裁定书。依据法律规定，诉讼费和保全费由败诉方承担，因此，原审法院漏判保全费10000元由五河县建筑公司、五河凯地公司承担显属错误，请求依法改判。五河县建筑公司答辩称：倪肃的上诉请求依法不能成立。关于是否应支付利息，因双方所签的《内部承包协议》法定无效，倪肃关于利息的诉请依法不应支持。五河凯地公司答辩称：倪肃的利息主张缺乏合同依据和法律依据，请求驳回其上诉。五河县建筑公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、一、二审案件受理费、保全费等费用由倪肃负担。事实与理由：一、一审判决认定五河县建筑公司已向倪肃支付的工程款及倪肃应当承担的管理费及税费数额错误。1、五河县建筑公司已向倪肃累计支付工程款43817349元，其中包括其领取的款项、代其支付的工人工资、货款、融资利息、抵房款、维修费及五河凯地公司直接支付给倪肃的款项等。2、倪肃应当承担的税费及管理费为3755223.43元。五河县建筑公司与倪肃签订的《内部承包协议》第四条约定，倪肃应按工程施工合同实际造价的6%（此费用为未创市级安全文明标准化工地，如创市级安全文明标准化工地，应为5.8%）作为管理费及税费上缴给五河县建筑公司并于工程竣工后据此缴清上述工程费用。如因决算时工程量及其他变更，费用则根据实际产生的资金数额调增调减。《内部承包协议》签订时，五河县税务部门针对建筑类企业执行征收的综合税率为营业额的4.39%，其中包括按营业额的1%计征的企业所得税、按营业额的3%计征的营业税、按营业额的0.06%计征的水利基金、按营业额的0.03%计征的印花税、按营业税数额的5%计征的城建税、按营业税数额的3%计征的教育附加费、按营业税数额的2%计征的地方教育附加费。倪肃应当承担的管理费比例为1.61%。在协议履行过程中，因为税收征管政策的变化，导致税务部门针对建筑企业执行的征收标准上调了1%，即综合税率调整为营业额的5.39%，将原来按营业额的1%计征的企业所得税调整为近营业额的2%计征。依据《内部承包协议》第四条约定，由于政策因素导致税费增加，属于协议约定的其他变更事项，费用应据实结算，故倪肃应当承担的税费应当为工程总造价的5.39%。另外，由于本案诉争工程并未被评为“市级安全文明标准化工地”，故管理费仍应按工程总造价的1.61%收取。综上，倪肃应当承担的税费为2891522.04元（53646049×5.39%）、管理费为863701.39元（53646049×1.61%），合计3755223.43元。上述两项合计，五河县建筑公司已实际支付工程款47572572.43元，扣除合同履行过程中，倪肃交纳的履约保证金50万元、归还借款本息40万元及已承担税金207900元，倪肃已实际取得工程款46464672.43元。诉争工程审定价为53646049元，故倪肃尚有7181376.57元工程款未领取，但该部分款项中尚包含未到期的质保金及倪肃应付未付的工程款、工资款、材料款、利息、水电费等款项，故一审判决认定五河县建筑公司欠付倪肃工程款8652593.2元是错误的。二、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条作为判决依据，属于适用法律错误。本案诉争工程并不存在未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的情形，一审法院不知为何要援引该法条作为判决依据。综上，一审判决认定事实和适用法律均存在错误，导致判决结果错误。现五河县建筑公司恳请依法查明案件事实，并判决支持五河县建筑公司的上诉请求。针对五河县建筑公司的上诉，倪肃答辩称：五河县建筑公司向一审法院提供的《关于淮畔明珠一期工程款的支付说明》自认：“五河凯地公司尚欠五河县建筑公司5248931元（不含质保金75万元）；自认倪肃漏记1465219.6元，已累计支付给倪肃工程款43347204.6元。”现五河县建筑公司上诉又认为已累计支付给倪肃44341269元，比一审相差994064.4元。即：双方存在两个方面的分歧，具体涉及到两笔借款利息及多出的1%管理费的问题。一、五河县建筑公司已付款应当是41881985元并不是五河县建筑公司上诉称44341269元。查看2019年2月16日倪肃按银行交易明细和代付款统计的《五河县建筑公司支付龙湾府工程明细》得知：“自2014年7月19日至2018年12月18日止，五河县建筑公司汇入倪肃账户31348296元（银行转账、承兑及抵房款）；五河县建筑公司代付款11641589元（2015年代付223万；2016年代付540万；2017年代付2032735元；2018年代付1978854元）；倪肃汇入五河县建筑公司账户1107900元（包括2014年7月19日50万元履约保证金）。”因此，五河县建筑公司已付款应为：31348296元（汇款）+代付款11641589元-倪肃汇入款1107900元（包括履约保证金50万元）=41881985元。二、关于借款利息分歧的问题：1、支付说明：“2018年3月29日付吕宝庆借款利息617000元（577000+40000）”。查看领条内容得知：借款主体是五河县建筑公司，并不是倪肃个人。事实上，该笔借款200万元无倪肃作为借款人签字，向吕宝庆支付利息的主体也不是倪肃。五河县建筑公司旗下承建了多个项目工程施工，其向他人借款且无倪肃追认的情况下，关于借款200万元发生的所谓利息不应当由倪肃承担。该笔利息与本案不具有关联性，不应当抵扣应付倪肃的工程款。2、支付说明“2016年12月23日付陈婧工程款333400元”。查看倪肃在一审庭审举证的证据8五河县建筑公司支付龙湾府工程明细第二页最后一行显示：借款30万元，利息33400元。因此，倪肃在计算已收工程中认可该笔款，因当时是五河县建筑公司代付给陈婧，在流水帐中记录的是借款。该笔款项已计算在已收到41881985元中，不能再重复抵扣。3、支付说明“2016年2月5日付王道兰工程款195000元及2015年10月23日付王道兰工程款260000元”。查看五河县建筑公司提供的汇款凭证显示：付款用途为付王凯利息，并不是支付工程款。王道兰是五河县建筑公司法定代表人曹军的妻子，其未施工案涉工程，不存在付工程款的事情。另外，五河县建筑公司将王凯的利息付给王道兰，这两笔利息付款与本案无关联。不能在应付倪肃工程款中抵扣。4、支付说明“2018年3月29日扣借款利息59819.6元”。这一笔不是事实。倪肃未在该笔所谓的借款签字确认，更不知晓这所谓的借款利息，所有借款及利息倪肃已认可的均在庭审举证的证据8五河县建筑公司支付龙湾府工程明细中列明。因此，该笔费用不能抵扣工程款。因此，上述1465219.6元，五河县建筑公司认为漏算不属实。至于五河县建筑公司二审又称已付44341269元与一审自认43347204.6元的差额994064.4元，因五河县建筑公司未提供其他新证据佐证更不具有事实依据,其辩解不应采纳。倪肃当庭认可扣除保修期内产生的维修费98982元。在倪肃一审起诉后建筑公司代付周锐8万元、张继刚2万元，应当作为倪肃的已收款。因此倪肃自认在一审认可的已付金额41881985元的基础上+198982元。三、关于五河县建筑公司欲多收1%管理费税费的问题：1、在2014年5月12日签订《内部承包协议》时，双方未单独约定管理费和税费的各自取费比例，仅仅笼统约定：“乙方应按工程施工合同实际造价的6%（此费用为未创市级文明标准化工地，如创市级安全文明标准化工地，应为5.8%）”，因此，按有约定从约定，未约定从法定的原则，五河县建筑公司以税费增加上调至取费7%无任何事实和法律依据。如果可以任意调整，倪肃案涉工程施工亏损了，难道就可以将其作为其他变更名目向五河县建筑公司主张不缴纳管理费税费或者少交管理费税费吗？显然不行。2、按照最高院司法解释规定，因倪肃不是五河县建筑公司员工，其签订的《内部承包协议》名为内部承包实为违法转包，该协议应认定为无效。那么，五河县建筑公司不应当基于无效合同获取管理费的利益，即使获取了也应当依法由法院予以没收。3、《内部承包协议》第四条规定：如因决算时工程量及其他变更，费用则根据实际产生的资金数额调增调减。该约定的正确理解是想阐述:因决算时工程量及设计变更等，导致工程款增加，取费就根据实际产生的工程款数额调整。并不是且未明确约定因政策因素导致税费增加就要调整取费比例。况且，该《内部承包协议》仅乙方倪肃和工程项目名称及取费6%是签订合同时双方商议填写，其他内容均为五河县建筑公司的格式版本。对格式合同的理解应当做有利于倪肃方理解才符合法律规定。4、依据《施工补充协议》第12条安全生产与文明施工的规定：确保本工程为市级安全生产和文明施工达标工地，创市级示范工地。又依照五住建〈2013〉29号五河县住房和城乡建设局文件的规定，倪肃已将案涉工程施工完毕并于2016年10月20日竣工验收合格交付投入使用，已符合创市级安全文明标准化工地否则无法竣工验收合格交付使用。因此，双方提取费用比例应当按照5.8%计取。综上，五河县建筑公司尚欠倪肃工程款为8453611.2元(审核造价53646049元-已收款41881985元-管理费及税费3111471元（53646049*5.8%）-五河县建筑公司代付周锐8万元、张继刚2万元-保修期内维修费98982元=8453611.2元),由于案涉工程已于2016年10月20日竣工验收合格，依据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释一第17条、18条规定，五河县建筑公司应当在案涉工程竣工验收合格后向倪肃支付上述尚欠工程款，因此，五河县建筑公司应当以上述尚欠款8453611.2元为基数，按银行同期贷款利率向倪肃支付资金占用的利息损失。至于未到期的质保金75万元系五河县建筑公司向五河凯地公司主张的问题，倪肃作为实际施工人，在案涉工程竣工验收合格结算后，五河县建筑公司就有义务支付所有工程款。因此，五河县建筑公司的尚欠款不应当扣除75万元质保金。请驳回五河县建筑公司的上诉。针对五河县建筑公司的上诉，五河凯地公司答辩称：同意五河县建筑公司的上诉意见。五河凯地公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回倪肃一审的诉讼请求；二、一、二审案件诉讼费用全部由倪肃负担。事实和理由：一、原审认定事实不清，适用法律错误。1、原审认定“五河凯地公司以签订的三方协议用房抵付工程款，因抵付的房屋并没有实际交付，故其主张依法不予支持。”原审这一认定严重违背了客观事实和错误的适用法律规定。《中华人民共和国物权法》第十五条“合同效力和物权效力区分。当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”用房抵付工程款的约定是应倪肃请求而暂不办理物权登记，由倪肃对外出售，五河凯地公司积极协助和配合。而案涉房屋虽然不办理物权登记，但也仅是所有权暂时不发生转移，并不等于房屋不能进行流转和交付。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”案涉抵付工程款的房屋在五河凯地公司与倪肃达成合意后就已实际交付给倪肃进行处置，并在协议履行期间五河凯地公司协助和配合倪肃已处置抵付工程款的房屋八套，倪肃已获得收益。倪肃对抵付工程款的房屋进行实际支配和收益的行为应当视为抵付工程款的房屋已实际交付给倪肃。同时，为了体现自己对房屋的权利和占有，倪肃通过诉讼方式对抵付工程款的房屋进行保全。至此，上述事实已充分证明倪肃的占有意思和行为，也证明了五河凯地公司将抵付工程款的房屋实际交付给倪肃的事实。2、原审违背客观事实以及错误的适用法律，从而导致错误裁判。五河凯地公司与倪肃三方在2018年3月21日工程结算核定确认的当天，三方针对剩余工程款的支付等事宜进行协商后，签订了《付款协议》。与此同时，三方又于2018年3月23日签订了《情况说明》。在上述两份协议中，五河凯地公司与倪肃三方通过结算明确剩余工程款总数为1643.2625万元，同时明确约定了支付方式和履行期限以及用房屋抵付工程款、保修金的预留数额、水电费的扣除等事项。而上述三方协议中所约定的保修金的预留数额，是用以保证在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，该项约定符合国家相关缺陷责任期的规定。法定质量保修期是最低的保修期。就是说，当事人双方可以约定比法定保修期更长的保修期限，但不能低于法定最低保修期，否则，该约定无效。上述两份协议是在各方自愿的基础上达成的合意，并不违反法律强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定:“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”五河凯地公司已按上述两份协议的约定全面履行了自己义务，不存在欠付倪肃的工程款。原审适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条、第二十四条，判决五河凯地公司支付所欠付的工程款，属违背客观事实和错误的适用法律规定从而导致错误裁判。综上所述，三方签订的《付款协议》、《情况说明》内容应合法有效，且三方在实际履行中也按此协议履行，五河凯地公司不存在拖欠工程款，保修金因保修期尚未到期而不应支付。据此，五河凯地公司实际已经履行协议义务。为依法保护五河凯地公司的合法权益，特提起上诉，请求依法撤销原判，改判驳回倪肃的原审诉讼请求。另补充如下意见：1、原审判决三点错误：（1）倪肃提出的房屋折扣款49515元，没有任何事实依据和证据，不应当支持。（2）一审判决五河凯地公司承担的工程款5248931元，实际已包含75万元质保金。（3）一审法院认定五河凯地公司欠款金额是5248931元，但是在判决主文中表述为5248893元，表述不一致。2、一审中五河凯地公司已经提供水务发票35890元，应当予以扣除，一审未予扣除错误。3、倪肃在2015年5月8日向五河凯地公司借款人民币200万元，应在本案中一并结算。针对五河凯地公司的上诉，倪肃答辩称：五河凯地公司尚欠五河县建筑公司工程款应为5248931元（已扣除质量保修款250万*30%），详见：五河凯地公司在原一审调解笔录P57页已认可数额属实，五河凯地公司作为发包方应在上述欠款范围内承担付款责任。一、五河凯地公司的付款情况：1、查看2018年2月12日审核定案汇总表：案涉工程已审核结算造价为53646049元。按2018年3月23日《情况说明》确认剩余工程款16432625元未付。即已付款为：37213424元（审定价53646049元-剩余工程款16432625元）。2、《情况说明》后五笔付款合计：6631239元（2018年3月15日200万元；2018年3月26日200万元；2018年3月29日170万元；2018年4月19日574239元；2018年4月19日水电费357000元）。3、签订付款协议后，已实际履行8套房屋作为工程款抵房款合计：3851970元（2018年8月17日8#-3-1802房号413520元；9#-3-701房号402698元；2018年8月7日8#-2-1801房号413520元；9#-3-601房号400567元；2018年10月10日8#-1-1802房号413734元；7#3-1802房号411894元；2018年12月10日30#-111房号990318元；2019年1月16日9#3-801房号405719元）。以上三项合计已付款为：37213424元+在情况说明后付款6631239元+抵房款3851970元=47696633元。因龙湾府30#-111房号，折扣款49515元，五河凯地公司应补足。五河县建筑公司与五河凯地公司签订的《建设工程施工合同》约定保修期满两年应返还保修金70%，剩余30%保修金（250万元*30%=75万元）未到期。因此，五河凯地公司尚欠五河县建筑公司工程款为：53646049元-已付款47696633元-未到期保修金75万元+49515元=5248931元。原一审庭审调解笔录第四页最后一段，五河凯地公司认可数额5248931元没有异议。二、五河凯地公司认为已签订付款协议用房屋抵款就视为付清余款无事实与法律依据。虽然签订了抵房的付款协议，但该房屋的所有权仍然属于五河凯地公司所有，在该房屋未变更到倪肃名下或者未出售变现作为房款支付之前，不能视为五河凯地公司已完全履行了付款义务。代物清偿的要物性，代物清偿的成立仅有当事人合意尚不足够，必须履行物权转移手续。即：以房抵债协议的成立不仅需要当事人双方的合意，还需要为特定的给付，即动产以交付为给付标准，不动产以办理权属登记为给付标准。以物抵债必须通过实际的交付履行，才能产生抵债的效力，如果没有实际履行，则恢复原来债的状态，即依原有的法律关系所确定的履行方式请求义务人履行债务。五河凯地公司将金海商城二期在建房屋作为抵款房屋，该房屋没有竣工验收合格，更无法办理产权过户登记。目前为止，五河凯地公司仅仅实际抵房8套，价值3851970元（淮畔明珠一套，金海商城7套）。尚有8套房屋未实际办理抵房款手续。因此，双方在发生纠纷后，应当以基础法律关系审理。五河凯地公司不能以签订了付款协议和情况说明就片面认为已履行完毕付款义务，其上诉无事实与法律依据。三、关于保修金问题：五河县建筑公司与五河凯地公司签订的《施工补充协议》第六条第八项明确约定：定案后三十日内付至结算价的95%，余款作为质保金，质保金在质保期2年后30日内退还70%，质保期满5年后退还余款。因此，质保金应当为：2682302.45元（按审定价53646049*5%），按《情况说明》载明的整数250万元计算，从2016年10月20日竣工验收合格后至2018年10月20日，保修金70%已到期，仅有30%即75万元未到期。五河凯地公司应当将尚欠的工程款及已到期的保修金一并支付。《情况说明》是针对2018年3月21日的抵房付款协议的说明。该付款协议第二页明确约定，余款按合同支付。言下之意剩余的保修金按《施工补充协议》支付。因此，虽然在《情况说明》中载明扣250万元保修金，但并未单独约定要延长保修期。五河凯地公司辩解变更了保修期不成立。四、关于200万元借款的问题是倪肃承建五河凯地公司银凯大酒店时给付的工程款，属于工程款预支，且双方有会议纪要，不存在从本案中抵扣工程款的问题。综上所述，五河县建筑公司与五河凯地公司签订的《建设工程施工合同》、《施工补充协议》、《补充修正协议》合法有效，倪肃作为实际施工人，客观上组织施工案涉工程并已竣工验收合格，五河县建筑公司在扣除管理费、税费之后应当将剩余款项8652593.2元全额支付给倪肃，五河凯地公司应当在尚欠5248931元（已扣除未到期质量保证金75万元）款项范围内向倪肃承担付款责任。五河县建筑公司与五河凯地公司拖欠工程款导致倪肃利息损失应当依法承担占用资金的利息损失。请求二审法院驳回五河凯地公司的上诉。五河县建筑公司答辩称：同意五河凯地公司的上诉意见。倪肃向一审法院起诉请求：一、判令五河县建筑公司向倪肃支付工程款8652593.20及利息(自2016年10月20日起,按银行同期贷款利息计算至付清为止);二、判令五河凯地公司在欠付工程款项范围内对请求一中款项承担支付责任；三、本案诉讼费、保全费等由五河县建筑公司、五河凯地公司承担。一审法院查明：2014年5月,五河凯地公司将淮畔明珠一期工程发包给五河县建筑公司承包建设,双方分别签订了《建设施工合同》、《施工补充协议》和《补充修正协议》,约定承包范围:26#、27#、28#、29#、30#楼约4.3万平方米。2014年5月12日,五河县建筑公司与倪肃签订了《内部承包协议》,协议第四条约定:“倪肃应按工程施工合同实际造价的6%作为管理费及税费上缴给五河县建筑公司并于工程竣工后据此缴清上述工程费用。事后,倪肃积极组织现场施工,于2016年10月20日,案涉工程竣工验收合格。于2017年7月9日签订三方（倪肃、五河县建筑公司、五河凯地公司）协议,工程结算审核定单确定审定造价为53646049元。期间,五河县建筑公司已陆续向倪肃支付工程款41881985元(含工程款、利息、代付材料款、抵房款等),扣除管理费及税费3111470.8元后,五河县建筑公司尚欠倪肃工程款8652593.2元未付。目前,五河凯地公司仅向五河县建筑公司支付了47696633元工程款,尚欠五河县建筑公司5248931元未付（其中未到期的保修款75万元倪肃没有主张）。一审法院认为，倪肃与五河县建筑公司签订的《内部承包协议》名为转包，实为挂靠，倪肃将其承包的淮畔明珠一期工程发包给无建筑资质的倪肃，其签订的《内部承包协议》属无效协议。但本案倪肃为实际施工人，案涉工程已竣工并验收合格，其实际施工的工程款，五河县建筑公司有给付的义务。依据最高人民法院关于审理建设工程司法解释的规定,五河凯地公司应当在欠付工程款范围内对上述欠款承担支付责任。五河县建筑公司要求依照内部协议追究倪肃违约责任的主张，因属另一法律关系，依法不予支持，其主张扣除的倪肃外部欠款，于法无据，其主张依法不予支持。五河凯地公司以签订的三方协议用房抵付工程款，因抵付的房屋并没有实际交付，故其主张依法不予支持。倪肃主张欠款利息，因未提交相关证据支持，其主张依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、五河县建筑公司于判决书生效时10日内给付倪肃工程款3403700元。二、五河凯地投资开发有限公司于判决书生效时10日内支付倪肃工程款5248893元。三、驳回倪肃的其他诉讼请求。案件受理费72368元，减半收取36184元，由五河县建筑公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了新证据，本院组织当事人进行了举证和质证。倪肃提供的新证据为：淮畔明珠业主登记赔偿情况表、付款情况和维修单，证明2018年10月15日前即2年质保期届满前，已发生维修费为98982元，该笔费用按照法律规定应当由倪肃承担；在质保期届满之后2018年12月17日-2019年1月11日产生保修费212729元，已超过质保期，该笔费用不应由倪肃承担。五河县建筑公司质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的有异议。五河凯地公司同意五河县建筑公司的质证意见。本院认证意见：对倪肃提供的上述证据，当事人对其真实性、合法性、关联性无异议，本院予以认定，但对于倪肃应承担的维修费数额，依照法律规定并结合相关证据在裁判理由中分析认定。五河县建筑公司提供的新证据为：1、五河县建筑公司营业执照，证明五河县建筑公司的主体身份。2、《内部承包协议》，证明因诉争工程所引起的一切债权、债务均由倪肃负责；倪肃应当承担工程维修义务，否则五河县建筑公司或五河凯地公司有权直接从工程余款或质保金中按实扣除维修款；倪肃需按工程总造价6%承担税金和管理费，如发生其他变更，费用根据实际产生的资金数额调整。3、五河县税务局出具的证明，证明五河县建筑公司与倪肃签订《内部承包协议》时，建筑企业应纳营业税的综合税率为4.39%，2014年9月1日后，建筑企业应纳营业税的综合税率变更为5.39%，税率上涨1%，结合《内部承包协议》第四条的约定，倪肃应当承担的税金和管理费应为工程总造价的7%，即3755223.43元。4、付款凭证142页，证明五河县建筑公司已累计付款43404148元。5、质量投诉会议纪要2页、关于淮畔明珠一期工程质量维修的通知函1页、维修记录284页，证明五河县建筑公司代倪肃支付维修费413201元。6、（2019）皖0322民初3568号民事判决书，证明因倪肃欠付潘道顺脚手架工程款，法院判决倪肃向潘道顺支付脚手架工程款695882元及利息（自2016年10月30日起，按照月利率2%计算至款项付清时止），利息暂计算至2020年3月18日为572942.85元。五河县建筑公司对上述债务承担连带清偿责任。7、（2018）皖0322民初3634号民事判决书，证明因倪肃欠付王刘红防水工程款，法院判决五河县建筑公司向王刘红支付工程款565148元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2016年4月9日起算至还款完毕时止的利息），利息暂计算至2020年3月18日为98267.46元。8、（2019）皖0322民初3813号民事调解书，证明因倪肃欠付高继功降水工程款，调解书确定由五河县建筑公司向高继功支付降水工程款21635元，倪肃同意从工程款中扣除。9、（2019）皖0322民初3899号民事判决书，证明因倪肃欠付彭帅水电安装工程款、门窗安装工程款、黄沙款及保证金，法院判决倪肃向彭帅支付工程款875369元及利息（自2019年9月10日起，按同期银行贷款利率计算至付清时止），利息暂计算至2020年3月18日为20097.01元；倪肃向彭帅支付黄沙款453409元、返还保证金200000元，合计653409元及利息（自2017年1月1日起，按照月利率2%计算至款项付清时止），利息暂计算至2020年3月18日为510530.23元。五河县建筑公司对上述债务承担连带清偿责任。10、（2019）皖0322民初4518号民事判决书，证明因倪肃欠付陈光辉工资款，法院判决倪肃向陈光辉支付工资款117000元。11、（2019）皖0304民初3337号民事判决书，证明因倪肃欠付安徽鑫润新型材料有限公司材料款，法院判决五河县建筑公司向安徽鑫润新型材料有限公司支付材料款40606元及利息（自2015年9月1日起，按同期银行贷款利率的四倍支付至付清时止），利息暂计算至2020年3月18日为32639.33元。证据6—11证明因倪肃完成诉争工程过程中欠付相关款项，五河县建筑公司需直接或连带承担支付2969049元及暂计算至2020年3月18日的利息1234476.88元，合计4203525.88元。针对五河县建筑公司提供的上述证据，倪肃的质证意见：对五河县建筑公司提供的证据1无异议。对证据2真实性无异议，但是达不到五河县建筑公司的证明目的，《内部承包协议》第四条未明确约定因政策原因导致税费增加就要调整取费比例，况且该《内部承包协议》仅仅只有倪肃和工程项目名称及取费6%是签订合同时双方商议填写，其他内容均为建筑公司格式版本，对格式合同应当做有利于倪肃的理解才符合法律规定。对证据3真实性无异议，但是达不到五河县建筑公司的证明目的，理由同对证据2的质证意见。对证据4真实性无异议，但是部分付款凭证与本案无关联性，不应从倪肃的工程款中扣除。其中包括吕宝庆的借款利息领条、陈婧的工程款、王道兰付王凯利息凭证、赵国炳外墙涂料真石漆工程是由五河凯地公司直接发包的，不在倪肃实际施工审计范围。五河县建筑公司已累计付款数额为41981985元。对证据5真实性无异议，质保期内2018年10月20日前产生的维修费用98982元应当由倪肃承担，其余已过质保期与倪肃无关。对证据6至证据11的真实性、合法性、关联性均无异议，但是达不到证明目的。该判决不是生效判决，不具有约束力，五河县建筑公司没有实际支付，所以不应当在本案工程款中抵扣。五河凯地公司质证意见：对五河县建筑公司所举证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认证意见：根据当事人质证意见，本院对五河县建筑公司提供的上述证据的真实性予以认定。至于证据中载明的款项能否从倪肃的工程款中扣除以及五河县建筑公司的证明目的能否实现，本院在裁判理由部分予以分析认定。五河凯地公司提供的新证据为：借条、记账凭证、转款凭证、领款凭证，证明倪肃借五河凯地公司200万元的事实。倪肃质证意见：对证据真实性无异议，但与本案无关联性。案涉工程倪肃自始至终未直接收到五河凯地公司任何款项，所有已收款均是通过五河县建筑公司转账汇入倪肃账户。倪肃在承接案涉工程之前还实际施工了五河凯地公司发包给浙江建宇公司施工的银凯酒店。在2015年年初时，因五河凯地公司拖欠倪肃工程款，倪肃向蚌埠市中级人民法院起诉并采取保全措施，之后双方达成调解，形成会议纪要，由五河凯地公司预支200万元给倪肃，倪肃撤诉。因此，五河凯地公司出示的此证据与本案无关。况且在一审庭审时未举证该份证据，而在调解笔录当中五河凯地公司承认欠款数额5248931元，只是认为以房抵款。因此该份证据不能抵扣工程款。五河县建筑公司质证意见：对五河凯地公司提供的证据无异议。本院认证意见：对五河凯地公司提供的上述借条、记账凭证、转款凭证、领款凭证，当事人对其真实性虽无异议，但证据显示该款系五河凯地公司与倪肃之间发生的借款，并非五河县建筑公司与倪肃结算案涉工程款的依据，故与本案无关联性。经本院审查，倪肃对一审判决认定事实无异议。五河县建筑公司对一审判决认定五河凯地公司向其支付47696633元工程款有异议，主张其实际收到五河凯地公司支付工程款为41748711元，对一审判决认定的其余事实无异议。五河凯地公司对一审判决认定其向五河县建筑公司支付47696633元工程款、尚欠五河县建筑公司5248931元有异议，主张五河凯地公司以房抵款后，扣除排污费17万元，现在尚欠质保金108万元，对一审判决认定的其余事实无异议。本院对一审判决中各方当事人均无异议的事实依法予以确认。二审中经组织当事人对账，倪肃提供了《对五河县建筑公司已付款确认表》、《五河县建筑公司已付款应扣除倪肃汇给五河县建筑公司的下列款项》，载明自2014年9月29日至2019年2月2日，五河县建筑公司向倪肃已付款项共计43218287元，其中包括倪肃自认2015年3月20日收款190000元、维修费98982元、2016年12月30日利息32533元；自2014年7月19日至2017年7月14日，倪肃汇给五河县建筑公司保证金及税费等共计1113500元。五河县建筑公司经核对后对上述款项及金额无异议，本院予以确认。另查明：2018年3月21日，五河凯地公司与五河县建筑公司、倪肃签订《付款协议》，三方就剩余工程款付款方式达成如下协议：1、淮畔明珠一期（龙湾府）30#-111面积173.74㎡，单价5700/㎡，29#-101面积325.44㎡，单价5700/㎡，合计金额2845326元（未打折，折扣按原折扣执行）作为工程款支付。2、金海商城二期以下房子作为工程款支付，97折后每套减3000元合计金额为5670170元（共计14套房屋，97折后减3000元，合计5670170元）。3、余款按合同支付。2018年3月23日，三方签署《情况说明》一份，内容为：“淮畔明珠一期（龙湾府）现审计结算已完成，剩余工程款为：16432625元。1、2018年3月15日支付200万，2018年3月底前支付200万，2018年3月底前支付100万。2、房子抵工程款支付8515496元。3、扣保修金250（其中125万为房子）。4、暂扣水电费35.7万（按实结算可做调整）。特此说明”。上述16套房屋，已售出8套，五河凯地公司将8套房款共计3851970元支付给五河县建筑公司。本院认为，综合当事人举证、质证和诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、五河县建筑公司欠付倪肃的工程款数额如何认定。2、倪肃主张的工程款利息应否支持。3、五河凯地公司应否在欠付工程款范围内承担责任。根据本案查明事实和相关证据，依照法律规定，本院对上述争议焦点分析评判如下：关于争议焦点一。本案中，倪肃与五河县建筑公司签订了《内部承包协议》，约定案涉工程即淮畔明珠一期工程由倪肃施工，并由五河县建筑公司按业主付款计划向倪肃支付工程款，故倪肃与五河县建筑公司存在建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，建设工程施工合同“应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”倪肃作为自然人，不具备建筑施工企业资质，其与五河县建筑公司之间所签《内部承包协议》应属无效。该《内部承包协议》虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在倪肃施工的案涉工程已竣工验收情况下，五河县建筑公司应按约定向倪肃支付工程款。诉讼中，各方当事人对案涉工程结算审核定单载明的工程造价审定金额53646049元均无异议，据此可以认定倪肃已完成的案涉工程价款为53646049元。关于已付款情况，经本院组织当事人对账，五河县建筑公司与倪肃确认：五河县建筑公司已付给倪肃工程款计43218287元，倪肃汇给五河县建筑公司保证金、税费等1113500元，因五河县建筑公司同意从已付款中扣除，故双方无争议的已付款金额为：43218287元－1113500元＝42104787元。双方有争议的工程款扣除项包括：1、五河县建筑公司主张代倪肃偿还刘兆京借款本息204000元。倪肃认为该笔款项与其一审自认的五河县建筑公司支付龙湾府工程款明细表中2015年3月20日的190000元系重复款项，二审中倪肃认可该笔借款本息204000元，但主张其一审自认的190000元不应再作为已付款予以扣除。五河县建筑公司则主张两笔款项不重复。经审查，该190000元系倪肃自认的已付工程款，付款时间为2015年3月20日；而该204000元系2015年10月15日五河县建筑公司代倪肃支付刘兆京的借款本息。另银行交易明细显示，刘兆京于2015年9月24日向倪肃转款200000元，与倪肃自认的该190000元已付款发生时间及数额均不相同。故从现有证据判断，不能认定该204000元和190000元系同一笔款项，倪肃主张两笔款项存在重复，证据不足，本院不予采信。因此，五河县建筑公司代倪肃偿还刘兆京借款本息204000元应从倪肃工程款中扣除。2、五河县建筑公司主张代倪肃支付260万元借款的利息计455000元。倪肃认为借条载明借款人是王凯和五河凯地投资开发有限公司，不是倪肃，且有生效法律文书予以佐证，该笔款项与本案无关联。经审查，五河县人民法院（2016）皖0322民初3342号民事调解书载明的诉状内容以及调解协议内容，该260万元的借款人系五河凯地公司，偿还义务主体也是五河凯地公司，故该笔借款与本案无关，不应作为扣除倪肃案涉工程款的依据。3、五河县建筑公司主张的工程款支付明细中2016年12月20日122万元借款的利息144676元。倪肃认可的利息数额为32533元，且包含在五河县建筑公司已付款项43218287元中，对超出部分不予认可。经审查，倪肃于2016年11月15日出具122万元借条，月息2分。2016年12月20日五河县建筑公司向五河县隆升混凝土搅拌有限公司两笔转账共计122万元，应认定该借款发生时间为2016年12月20日。五河凯地公司于2016年12月22日向五河县建筑公司转账209万元，因倪肃在借条中同意该122万元借款从五河凯地公司转给五河县建筑公司的工程款中扣除，故2016年12月22日应为倪肃偿还该借款的日期。据此，应以倪肃自认的32533元利息作为扣除款项，对五河县建筑公司超出该利息部分的扣除主张不予支持。4、五河县建筑公司主张扣除的工程款支付明细中支付吕宝庆借款利息577000元和40000元。倪肃认可借据是其书写，出具的借条是为了预借工程款，但认为支付工程进度款是五河凯地公司的法定义务，五河凯地公司无权收取利息；倪肃未向吕宝庆借款，也不认识此人，吕宝庆不能代表五河凯地公司。经审查，2017年1月13日，倪肃出具借据一份，该借据载明借款数额200万元、月息贰分以及借款本金及利息一次性从审计决算款归还等内容。因倪肃出具了借据，并承认其预借工程款事实，五河县建筑公司亦实际向倪肃出借了200万元，故双方应按借据内容进行结算。因倪肃不能证明该200万元的具体还款时间，结合五河县建筑公司提供的与吕宝庆结算利息的期间，应认定还款时间为2018年3月26日。五河县建筑公司主张扣除该笔借款利息577000元合法有据，应予支持。五河县建筑公司主张扣除工程款支付明细中另支付吕宝庆的借款利息40000元，因其提供的领条上载明借款时间为2018年2月13日，与倪肃所写借据载明的借款时间不符，本院对其要求扣除40000元借款利息的主张不予支持。5、五河县建筑公司主张扣除的维修费用413201元。倪肃认为其只承担质保期届满前已发生维修费98982元，不承担质保期届满之后即2018年12月17日至2019年1月11日产生的维修费314219元。经审查，倪肃与五河县建筑公司签订的《内部承包协议》载明：“工程竣工后，在保修期内或属质量问题在保修期满后发生维修费用，乙方有义务无偿出资修复，否则甲方或业主直接从工程余款或质保金中按实扣除维修款及因此产生的其他费用，不足以完成修复费用需要的，乙方偿付因维修产生的所有费用。”案涉工程于2016年10月20日竣工验收合格，五河县建筑公司主张扣除的维修费413201元虽有部分费用系在质保期满后产生，但根据淮畔明珠（一期）小区物业维修单分析，该小区业主报修时间均在质保期届满之前，表明该维修费用的发生系因质保期内的工程质量问题造成，倪肃作为案涉工程的实际施工人，应对质保期内存在的工程质量承担维修责任，故该413201元维修费应从倪肃的工程款中扣除（注：其中98982元维修费已计算在《对五河县建筑公司已付款确认表》中）。6、五河县建筑公司主张扣除的管理费和税费。五河县建筑公司主张其与倪肃签订《内部承包协议》时，建筑企业应纳营业税的综合税率为4.39%，2014年9月1日后，建筑企业应纳营业税的综合税率变为5.39%，税率上涨1%，结合《内部承包协议》第四条约定，倪肃应当承担的税金和管理费应为工程总造价的7%，即3755223.43元。倪肃认为双方所签协议未明确约定因政策原因导致税费增加就要调整取费比例，且该内部承包协议系格式合同，收取6%管理费及税费是签订合同时双方商议填写，对格式合同理解应当有利于倪肃才符合法律规定。经审查，关于税金和管理费扣除问题，双方签订的《内部承包协议》虽然无效，但双方在工程内容、造价工期及质量标准条款中明确约定了管理费和税金的承担方式，故其中关于税金和管理费的约定内容，构成双方结算工程价款的组成部分。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。倪肃主张按照《内部承包协议》的约定扣除管理费和税费，本院予以支持。诉讼中，倪肃提供了政府相关文件，证明案涉工地为“创市级安全文明标准化工地”，并主张应按5.8%计算。一审据此从倪肃应得工程价款中按工程造价5.8%扣除管理费和税费计3111470元，于法有据，本院予以确认。五河县建筑公司主张按7%扣除管理费和税金，依据不足，本院不予支持。7、关于五河县建筑公司主张扣除的判决和调解款项。(1)根据五河县人民法院（2019）皖0322民初3813号民事调解书，确定由五河县建筑公司向高继功支付降水工程款21635元，倪肃同意从工程款中扣除。五河县建筑公司主张扣除该款项合法有据，予以支持。（2）对于其他各判决款项，因依本案现有证据尚不能认定五河县建筑公司已代倪肃实际支付了相应款项，故本案不予处理。五河县建筑公司若因其代倪肃支付工程款而导致利益受损，可依法另行主张权利。综上，五河县建筑公司应向倪肃支付的案涉工程款为：53646049元-42104787元-204000元-577000元-314219元-3111470元-21635元=7312938元。关于工程欠款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程于2016年10月20日竣工验收合格，倪肃主张自2016年10月20日起支付工程款利息，具有事实和法律依据，应予支持。由于自2019年8月20日起贷款利率标准发生变化，故自2016年10月20日至2019年8月19日的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日。一审法院关于工程款利息的处理，不符合法律规定，本院予以纠正。关于五河凯地公司的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据2018年3月23日五河县建筑公司与五河凯地公司、倪肃签署的《情况说明》，五河县建筑公司的剩余工程款为16432625元。针对《情况说明》中载明应付款项，五河凯地公司付款五笔，分别为：2018年3月16日支付200万元，2018年3月26日支付两笔，一笔200万元，一笔170万元，2018年4月19日支付1033224元，另支付水电费392890元，合计：7126114元。关于五河凯地公司主张的以房抵款情况，根据五河凯地公司与五河县建筑公司、倪肃达成的《付款协议》，其内容系对剩余工程款付款方式的约定，该《付款协议》属于合同范畴，只具有债的效力，且《付款协议》中所列房屋所有权亦未变更登记至五河县建筑公司或倪肃名下，故不能直接产生以房抵债的物权法律后果。对于五河凯地公司的以房抵款数额，应根据房屋销售情况和《付款协议》中约定的房屋价款确定。经查明，五河凯地公司在《付款协议》签订后，已实际按约履行其中八套房屋作为工程款支付，款项合计：3851970元，该款应从五河凯地公司的应付工程款中扣除。对于未销售的房屋部分，属于《付款协议》履行内容，本案中不应作工程款抵扣。五河凯地公司关于房屋转移占有即视为抵付工程款的主张，不符合物权法的规定，本院不予支持。关于质保金扣除问题，五河县建筑公司与五河凯地公司签订的《建设工程施工合同》约定保修期满两年后三十日内退质保金70%，该款已符合约定的支付条件；剩余30%质保金（250万元×30%=75万元）按约定应于质保期满5年后退还，该款未届支付期限，应从剩余工程款中扣除。《情况说明》中虽载明预扣250万元质保金，但该约定只是质保金数额的变更，而非质保期限的变更，五河凯地公司关于保修期尚未到期的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。据此，五河凯地公司本案应付五河县建筑公司的工程款为：16432625元-7126114元-3851970元-750000元=4704541元。依照上述司法解释的规定，五河凯地公司应在欠付该工程款范围内对倪肃承担付款责任。一审法院关于五河凯地公司的判决结果于法无据，本院予以纠正。综上，倪肃、五河县建筑公司的上诉理由部分成立。一审判决认定事实及适用法律部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省五河县人民法院(2019)皖0322民初1080号民事判决；二、五河县建筑公司于本判决生效后十日内支付倪肃工程款7312938元及利息（利息以7312938元为基数，2016年10月20日至2019年8月19日期间的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起的利息，以7312938元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；三、五河凯地投资开发有限公司在欠付五河县建筑公司工程款4704541元范围内对倪肃承担付款责任；四、驳回倪肃的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费72368元，减半收取36184元，由五河县建筑公司负担30582元，由倪肃负担5602元。保全费10000元，由五河县建筑公司负担8452元（于判决生效之日起十日内支付给倪肃），由倪肃负担1548元。二审案件受理费72368元，由五河县建筑公司负担63972元（已交纳），由倪肃负担8396元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 凯审判员 耿 杰审判员 罗正环二〇二〇年五月九日法官助理梅莹书记员陈冉附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。