河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终928号上诉人（原审被告）：浙江宏图建筑工程有限公司，住所地：浙江省常山县天马街道文峰西路72号三楼，统一社会信用代码：91330822704613980R。法定代表人：袁文才，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐熙萍，男，1953年10月13日出生，汉族，住浙江省常山县，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈汝社，男，1957年7月15日出生，汉族，住汝州市。委托诉讼代理人：陈党辉，河南神鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯晓阳，河南首航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金生良，男，1966年11月4日出生，汉族，住浙江省东阳市。上诉人浙江宏图建筑工程有限公司因与被上诉人陈汝社、金生良民间借贷纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初6593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人浙江宏图建筑工程有限公司的委托诉讼代理人徐熙萍，被上诉人陈汝社的委托诉讼代理人陈党辉、侯晓阳，被上诉人金生良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江宏图建筑工程有限公司上诉请求：依法撤销汝州市人民法院（2019）豫0482民初6593号民事判决，改判上诉人没有法律责任。事实与理由：一审判决完全违背事实、颠倒黑白，故意把虚假证据任意取舍，严重违法办案。1、《还款计划》是金生良个人向陈汝社所借、难以归还后形成的对账结，这是判决认定的事实，也是金生良冒充上诉人的名义，未经上诉人授权的行为，上诉人根本不知情也不存在事后追认。2、法律规定的委托代理有严格限制，上诉人没有对金生良进行特别全权委托，金生良在签订补充协议中的代理权不能延伸到借款行为中去，陈汝社也无相信金生良有上诉人授权他可以借款的证据。3、上诉人不能构成表见代理，陈汝社明知金生良有签订施工补充协议的代理权，没有证据认为金生良也有借款的代理权，这两者是完全不同的法律关系，不能认定陈汝社没有过失。金生良假冒上诉人名义向陈汝社借款、签订《还款计划》的行为，严重侵犯了上诉人的合法权益，是违反法律的，不具备民事行为的有效条件，构不成表见代理。4、金生良自己承认陈汝社的借款是其本人以宏图公司名义所借，其本人愿意承担还款义务，上诉人没有委托金生良借款，既没有委托书，更没有事后追认。5、《还款计划》上加盖的上诉人公司的财务章是伪造的，而且还不是金生良原来在聚尔溢公司冒领工程款时使用过的同一枚假章，而是另外出现的假章。如果金生良是有借款代理权、陈汝社又是善意无过失的，为什么还要使用伪造、假冒的印章。6、金生良究竟是什么身份，该项目工程的法律关系和事实怎样认定混乱。7、一份假冒上诉人名义，又盖有上诉人假财务章的涉嫌刑事犯罪的假证据，公安机关已经立案侦查，并经鉴定两枚财务章都是假的，一审应裁定中止审理或驳回诉讼请求，待刑事案件终结后恢复审理。陈汝社答辩称，借款前，金生良向陈汝社出示的补充协议原件是以打印的方式载明金生良是宏图公司的委托代理人，其代理权限应为整个施工合同履行过程，合同上加盖了法定代表人的印章，在施工过程中工地悬挂有宏图公司的招牌，工地所有人员都称呼金生良为金总，是宏图公司的负责人，对此事实有证人证言予以证实，另外与本案相关的汝州法院6140号案件中已明确认定发包方在整个施工过程中，也是将金生良作为宏图公司的代理人、处理合同关系，因此陈汝社更有理由相信金生良有代理权，金生良私刻宏图公司财务专用章，陈汝社作为相对方并不知情。公安机关鉴定该印章与聚尔溢公司的财务账中保存的收据上印章不一致，只能说明金生良私刻了两枚以上的印章，并不能证明该印章不是金生良加盖的。根据民间借贷司法解释第十三条规定，本案不符合中止或者移送的情形。金生良答辩称，本案《还款计划》上的印章不是我盖的，我自己项目上已经有财务章，没有必要去刻一个假章。陈汝社向一审法院起诉请求：1、要求依法判令被告宏图公司和被告金生良立即偿还借款本金2072807.93元及利息（自2019年6月2日起利息按年利率24％计算至借款还清之日止，截止起诉日利息暂计99494.78元）；2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实，2015年7月17日起，被告金生良以被告宏图公司名义向原告陈汝社先后借款2100000元，用于鑫源·御香山项目一标段工程施工。金生良在向陈汝社借款时，为证明其是宏图公司的委托代理人，让陈汝社查验了2014年7月28日聚尔溢公司与宏图公司签订的《建设工程施工合同（Ⅰ标补充协议地下车库）》原件，并向陈汝社交付了合同复印件1份，该合同显示承包人是被告宏图公司，该公司委托代理人是金生良。2016年4月22日，经陈汝社与金生良对账，金生良以宏图公司名义向陈汝社出具《还款计划》1份，内容为:“我公司在汝州鑫源御香山项目施工过程中，于2015年7月17日（起）先后向陈汝社借人民币现金贰佰壹拾万元整。双方约定利息为月息1.5%，利息付止到2016年4月22日止，本金及利率（息）至今未付，现保证按如下计划还款：①2016年6月30日前还本金60万，②2016年12月31日前还本金100万元，③2017年6月30日前还本金50万元。归还上述本金同时将该笔本金应付利息结清；如逾期归还，按月息3%支付逾期利息；本还款计划出具后，原有借据全部收回当场销毁。”在该份还款计划下方写有“浙江宏图建设有限公司鑫源御香山项目部”，并加盖有“浙江宏图建筑工程有限公司财务专用章”，金生良作为经手人、周龙安作为证明人均在该份还款计划上签名并捺有指印。一审法院认为，本案原被告双方当事人争议的焦点主要为以下四个方面的问题:一、宏图公司是否应当承担案涉借款本息的偿还责任。二、金生良是否应当承担案涉借款本息的偿还责任。三、案涉借款欠付本息的具体数额。四、本案是否应当中止审理或裁定驳回起诉。结合审理查明的事实，分别论述如下:一、宏图公司是否应当承担案涉借款本息的偿还责任问题。第一、《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，是否构成表见代理认定标准是相对人是否有理由相信行为人有代理权。本案中，金生良在借款前向陈汝社出示了显示其为宏图公司委托代理人的合同原件，案涉工地全部施工均由金生良组织。案涉还款计划本身对借款人的表述也是宏图公司，并非是金生良个人。且已经生效的判决认定的事实也能表明，施工合同的发包人聚尔溢公司在施工合同履行过程中，也是将金生良作为宏图公司的委托代理人对待，对于金生良是实际施工人根本不知情。陈汝社作为一个普通人，在谨慎审查了金生良提交的合同原件、考察了施工现场，并且有工程发包方聚尔溢公司的工作人员周龙安证明的前提下，完全有理由相信金生良是宏图公司的委托代理人，金生良的行为代表宏图公司，宏图公司应当承担被代理人的责任，偿还案涉借款本息。第二、宏图公司明知挂靠行为不合法，但为获得利益而允许他人以自己名义从事经营，与金生良建立借用资质的挂靠合同关系，允许金生良以宏图公司名义组织施工，并在相关施工合同中明确约定金生良为委托代理人。案涉借款全部用于了宏图公司承包的鑫源·御香山项目一标段工地，宏图公司作为施工合同约定的承包人，本应承担向案涉工程投入应投入的资金的义务，但并未实际投入，宏图公司对于金生良自己组织资金用于案涉工程应当是明知的。宏图公司应对其违法行为所导致善意相对人误以为金生良是宏图公司有权委托代理人的后果承担相应责任。二、金生良是否应当承担案涉借款本息的偿还责任问题。在该院（2019）豫0482民初1821号案件审理过程中，金生良在接受审判人员询问时已经明确表明陈汝社的借款是其本人以宏图公司名义所借，其本人愿意承担还款义务。生效判决也已经认定在宏图公司应当承担表见代理被代理人的还款义务时，金生良愿意承担还款义务的意思表示已构成债的加入。故对金生良辩解其个人不应当承担还款责任的抗辩理由不予采信。三、案涉借款本息的具体数额问题。第一、本案原告所提供的还款计划中明确载明的借款本金为210万元，利息已付至2016年4月22日止，还款计划由金生良本人亲笔书写并签字、按印，对金生良辩解本金中包含有已归还的借款本金及利息，截止到还款计划书出具之日实际欠款本金为160万元，其未能提供证据证明该事实主张，故对金生良该项抗辩理由不予采信。对金生良辩解在（2019）豫0482民初1821号判决书中判决的1570605.77元已经作为拖欠陈汝社借款本金予以认定，因陈汝社在起诉时提出的诉讼请求也是要求代为偿还借款本金，该案判决确定由聚尔溢公司代第三人金生良向陈汝社清偿借款1570605.77元，应认定为清偿借款本金，故金生良该项抗辩理由成立。自该院（2019）豫0482民初1821号民事判决书于2019年6月5日生效之日起，相应部分借款本金应视为已经清偿，案涉借款本金欠付金额为529394.23元（2100000元-1570605.77元）。第二、还款计划载明原约定利率为1.5%（即年息18%）,借款方保证在2016年5月30日前还本金60万，如逾期归还，按月息3%支付逾期利息。陈汝社主张2016年6月30日前的利息按约定利率年息18%计算,2016年6月30日以后利率按照年息24%计算，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称《民间借贷司法解释》）的规定，予以支持。截止原告主张权利（即2019年8月12日起诉）之日，本案借款总计应付利息为1571571.82元，包括：1.2016年6月30日前应付利息70421.92元〔2100000元×18%／年÷365日/年×（2016年6月30日-2016年4月22日）〕；2.2019年6月5日前的利息1477479.45元〔2100000元×24%／年÷365日/年×（2019年6月5日-2016年6月30日）〕；3.2019年8月12日前的利息23670.45元〔529394.23元×24%／年÷365日/年×（2019年8月12日-2019年6月5日）〕。自2019年8月12日起，宏图公司、金生良应以剩余借款本金529394.23元为基数，按年利率24%的标准向陈汝社支付利息至借款本息还清之日止。四、本案是否应当中止审理或裁定驳回起诉问题。《民间借贷司法解释》第十三条明确规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。本案借贷行为并不存在合同法第五十二条及《民间借贷司法解释》第十四条规定的情形，本案已经查实的其他证据已经足以证实金生良以宏图公司名义借款的行为构成表见代理，本案借据上加盖的印章是否真实并不影响表见代理事实的认定，不存在需要以金生良是否构成伪造公司印章罪的刑事裁判结果而进行认定情形。宏图公司要求中止本案审理或裁定驳回起诉的抗辩理由不符合法律规定，不予支持。综上，原告的诉讼理由部分成立，对其合理请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条、第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、被告浙江宏图建筑工程有限公司及被告金生良于本判决生效后十日内向原告陈汝社偿还借款本金529394.23元及利息（利息按年利率24%计算，自2019年8月12日起至借款付清之日止）。二、被告浙江宏图建筑工程有限公司及被告金生良于本判决生效后十日内向原告陈汝社偿还2019年8月12日之前的借款利息1571571.82元。三、驳回原告陈汝社的其它诉讼请求。案件受理费24178元，保全费5000元，共计29178元，由原告陈汝社负担568元，被告浙江宏图建筑工程有限公司及被告金生良负担28610元。”本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，根据双方当事人诉辩主张及理由，本案二审主要争议焦点问题是：浙江宏图建筑工程有限公司是否应当承担案涉借款的偿还责任。经查，金生良在以上诉人名义向陈汝社借款时，向其出示了2014年7月28日河南聚尔溢实业有限公司与上诉人签订的关于鑫源?御香山一期工程《建设工程施工合同》，该合同加盖有上诉人公司公章和法定代表人印章，显示上诉人的委托代理人为金生良。2016年4月22日金生良向陈汝社出具的《还款计划》中，写明借款用于鑫源?御香山项目工程的施工，该还款计划亦以上诉人鑫源?御香山项目部的名义出具，并加盖名称显示为“浙江宏图建筑工程有限公司财务专用章”的印章。金生良虽辩称《还款计划》上的印章并非其加盖，但还款计划中“在汝州鑫源御香山项目施工过程中…”及落款处“浙江宏图建设有限公司鑫源?御香山项目部”、“经办人金生良”等内容均为金生良亲笔书写，且其辩称与证人周某称该还款计划系金生良在宾馆房间向陈汝社、高宏伟（××）出具，周龙安以证明人身份签字时印章已经加盖的证言相互矛盾，故本院对金生良的辩称不予采信。《还款计划》上加盖的印章虽系伪造，但结合金生良实际负责鑫源?御香山项目施工的事实，出借人陈汝社有理由相信金生良取得上诉人授权、具有代理权限，金生良是代表上诉人对外进行借款，其行为系职务行为。综合本案证据，本院认为陈汝社已经尽到合理注意义务，在主观上善意无过失，金生良就案涉借款行为构成表见代理，浙江宏图建筑工程有限公司依法应对案涉借款承担清偿责任。关于本案是否应当中止审理或驳回起诉的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”本案涉及民事诉讼和刑事诉讼的法律主体和法律关系不尽相同，刑事诉讼不能解决浙江宏图建筑工程有限公司在民事诉讼中的责任问题，民事案件与刑事案件应当分别受理和审理，民事案件不能直接裁定驳回起诉。本案根据已查明的事实足以认定金生良以上诉人名义借款的行为已构成表见代理，不需要等待刑事案件处理的结果，上诉人要求本案中止审理或裁定驳回起诉的理由并无事实和法律依据，本院不予。上诉人不能提供充分证据证实其主张，其上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23608元，由浙江宏图建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘艳丽审判员  张泰东审判员  宋 娟二〇二〇年五月十三日法官助理张乐书记员陈茜