辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终961号上诉人（原审被告）：李宪昌，男，汉族，1959年2月1日出生，住所地：鞍山市立山区。委托诉讼代理人：石宝珍，女，1959年2月1日出生，汉族，住所地：鞍山市立山区。委托诉讼代理人：王霞，辽宁金科大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张永涛，男，汉族，1959年12月25日出生，住所地：鞍山市铁西区。委托诉讼代理人：张菊，女，汉族，1964年12月12日出生，住所地：鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：陈军，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人李宪昌与被上诉人张永涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2018）辽0304民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李宪昌上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审。二、由被上诉人承担上诉费。事实和理由：一、一审判决程序违法，严重侵犯上诉人的诉讼权利。一审法院对鉴定机构与鉴定人员的选择，是在双方没有协商、申请人也不知情的情况下进行的，而且是在申请人没有收到被申请人的起诉状副本、不知道自己成为被告的情况下进行的，侵害了上诉人的诉讼权利；二、一审判决认定事实不清，判决结果不公。一审判决除了鉴定摇号存在严重问题外，还存在鉴定程序不合法、鉴定结论依据不足等问题。被上诉人张永涛辩称，服从一审判决。张永涛向一审法院起诉请求：判令李宪昌赔偿张永涛残疾赔偿金657520元，精神抚慰金50000元，护理费742540元，鉴定费6123元，医药费放弃主张，合计1456183元，按照70%计算，要求赔偿1019328元。事实与理由：2015年10月24日，李宪昌驾驶未定期进行技术检验、无保险的辽Ｃ×××××号行星牌普通二轮摩托车，沿千山中路双黄线南侧第二排机动车道由西向东行驶至“辽宁科技大学”北墙外路段时将推行人力三轮车的张永涛撞伤，此次事故由交通事故大队认定张永涛负次要责任，李宪昌负主要责任。原告已就医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费起诉至鞍山市铁东区人民法院，已诉讼完毕，与本次起诉无重叠部分。一审法院认定事实：2015年10月24日06时30分左右，李宪昌驾驶未定期进行技术检验、无保险的辽Ｃ×××××号行星牌普通二轮摩托车，沿千山中路双黄线南侧第二排机动车道由西向东行驶至“辽宁科技大学”北墙外路段时，将推行人力三轮车至此的张永涛撞伤。经鞍山市公安局交通管理局事故处理大队认定李宪昌承担此次交通事故主要责任，张永涛承担此次交通事故次要责任。李宪昌系肇事车辆辽Ｃ×××××号的车辆实际所有人，该车未投保交强险及商业三者险。张永涛因伤入鞍山市中心医院住院治疗20天。原告张永涛于1959年12月25日出生，系城镇户口。经原告申请本院委托辽宁学苑司法鉴定中心于2018年3月2日出具司法鉴定意见书：被鉴定人张永涛本次损伤致残致颈脊髓损伤伴四肢瘫构成一级伤残。其原发病在本次损伤中为轻微作用。完全护理依赖，张永涛生活完全不能自理，张永涛支付鉴定费4700元。张永涛曾诉至鞍山市铁东区人民法院，铁东法院（2017）辽0302民初950号民事判决书，判决李宪昌在交强险范围内赔偿张永涛医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费总计31670.6元，超出交强险部分及复印费按照70%承担17964.1元，扣除李宪昌垫付6819元，总计赔偿张永涛42815.4元；李宪昌不服该判决上诉，鞍山市中级人民法院（2018）辽03民终833号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，公民的人身健康权受法律保护，侵害公民人身健康权的应对所造成的损失进行赔偿，本起交通事故经公安交通管理部门认定，李宪昌承担此次交通事故主要责任，张永涛承担此次交通事故次要责任，肇事车辆无任何保险，故对张永涛要求李宪昌承担70%赔偿责任的诉讼请求予以支持。关于张永涛主张残疾赔偿金657520元、鉴定费6123元一节一节，辽宁学苑司法鉴定中心于2018年3月2日出具司法鉴定意见书认定张永涛本次损伤致残致颈脊髓损伤伴四肢瘫构成一级伤残，其原发病在本次损伤中为轻微作用，张永涛个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，张永涛不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。张永涛系城镇户口，在城市生活。残疾赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度道路交通事故损害赔偿数据中城镇居民人均可支配收入标准计算，辽宁省2017年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据中，城镇居民人均可支配收入为32876元，定残时不满周岁，应按二十年计算，残疾赔偿金应计算为32876元／年×20年=657520元，故对张永涛此项主张予以支持。双方对鉴定费4700元均无异议，该鉴定费系查明案情所必需，对该项诉讼请求予以支持。关于张永涛主张赔偿精神抚慰金50000元一节，张永涛因交通肇事致张永涛一级伤残，确给张永涛精神造成了严重的伤害，应给予相应的精神抚慰，因张永涛承担次要责任，故精神抚慰金酌情确定为2万元，对张永涛过高主张不予以支持。关于张永涛主张护理费742540元一节，该护理费为出院后护理费，鉴定机构出具鉴定结论为完全护理依赖，综合张永涛的年龄、四肢瘫等因素，一审法院酌情本次诉讼以张永涛出院后5年计算为宜，护理人数应以2人次/日，5年以后张永涛可在相关费用发生后另行主张。护理费按2017年度居民服务业和其他服务业标准39261元／年计算，故护理费为39261元／年×5年×2人=392610元。以上张永涛损失为：残疾赔偿金657520元、鉴定费4700元、精神抚慰金20000元、出院后护理费392610元，合计1074830元。综上，一审法院据此判决：一、被告李宪昌赔偿原告张永涛残疾赔偿金657520元、鉴定费4700元、出院后护理费392610元（五年），共1054830元的70%为738381元，精神抚慰金20000元，共758381元；二、驳回原告其他诉讼请求。上述款项被告于判决生效后三十日内一次性给付原告，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17905元，减半收取8953元（原告已预交50元），由被告李宪昌承担5691元，由原告张永涛自行承担3262元。保全费1820元被告李宪昌承担。二审中，李宪昌围绕上诉请求以一审鉴定意见书存在程序违法、不应作为定案依据为由申请对张永涛的伤残等级进行重新鉴定。本院经审查，一审法院在鉴定通知程序上存在瑕疵，故本院依法委托辽宁正大司法鉴定中心对张永涛重新进行了鉴定。辽宁正大司法鉴定中心出具的辽正〔2019〕（法）临鉴字第201903087号司法鉴定意见书的鉴定结论为“1、被鉴定人张永涛颈脊髓损伤伴四肢瘫，评为壹级伤残。2、被鉴定人张永涛颈脊髓损伤伴四肢瘫与本次交通事故存在因果关系，本次交通事故为主要作用。3、被鉴定人张永涛躯体伤残的护理依赖程度为完全护理依赖”。张永涛对鉴定结论无异议，李宪昌对鉴定程序有异议，对于李宪昌异议是否成立，本院在下文中具体论述。二审中，经查明李宪昌支付鉴定费2720元，出诊费1000元，出庭费2000元，上述事实有李宪昌提供的发票、收据、收条的复印件及鉴定中心出具的回复函予以证明。另本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。本院认为，上诉人李宪昌驾驶未定期检验、无保险的二轮摩托车，将推行人力三轮车的被上诉人张永涛撞伤，本起交通事故经鞍山市公安局交通管理大队认定，李宪昌负主要责任。据此，李宪昌应当对张永涛所受损害承担主要的赔偿责任，即李宪昌对张永涛的各项损失承担70%责任。张永涛的残疾赔偿金为657520（32876元／年×20年=657520元）×70%=460264元；原审判决李宪昌按两人的护理标准赔偿张永涛出院后的护理费，但在原审诉讼中张永涛请求的护理标准为一人护理，原审按照两人护理予以计算属超诉讼请求判决，且出院后的护理费具有补偿性质，原则上应当按一人护理的标准予以计算，原审法院对此判决适用法律错误，本院予以纠正。综合张永涛的年龄、四肢瘫等因素，一审法院酌情张永涛护理费按出院后5年计算，本院予以维持，五年后其可另行主张其余年限的护理费。张永涛的护理费按出院后五年计算应为39621元/年×5年×1人=196305元，70%责任划分后为196305×70%=137413.5元。辽宁正大司法鉴定中心的鉴定意见报告结论为张永涛颈脊髓损伤伴四肢瘫与本次交通事故存在因果关系，本次交通事故为主要作用，故本院认定李宪昌对张永涛的残疾赔偿金应在前述基础上，再按70%责任划分，即460264×70%=322184.8元。因张永涛为完全护理依赖，故护理费不宜再按70%划分。另，因张永涛为一级伤残、完全护理依赖，一审法院确定其精神抚慰金为20000元正确，本院予以维持。一审鉴定费4700元，由李宪昌负担；二审鉴定费2720元，由张永涛负担70%，即2720×70%=1904元，李宪昌负担30%，即2720×30%=816元，出诊费1000元，由李宪昌负担，出庭费2000元由李宪昌负担。综上，李宪昌赔偿张永涛各项损失合计为322184.8+137413.5+20000+4700-1904=482394.3元。对于辽宁正大司法鉴定中心出具的鉴定意见，虽李宪昌认为该鉴定机构在取材时第二、第三鉴定人未参与鉴定过程，鉴定程序不合法，但本院认为，鉴定人员到伤者家里取材、探查只是鉴定过程的其中一个环节，鉴定程序规范并不要求全部鉴定人都某。本案经鉴定人出庭接受质询对整个鉴定过程作出了说明，上诉人李宪昌未能提供充分证据否定该鉴定意见书的客观性，故对于李宪昌的此项异议，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销鞍山市立山区人民法院(2018)辽0304民初170号民事判决；二、李宪昌于本判决生效后三十日内赔偿张永涛各项损失共计482394.3元；三、驳回张永涛其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17905元，减半收取8953元（张永涛已预交50元），由李宪昌负担5691元，由张永涛负担3262元。保全费1820元由李宪昌负担；二审案件受理费8953元，由李宪昌负担5691元，张永涛负担3262元。本判决为终审判决。审判长  王长顺审判员  杨向东审判员  郭 盈二〇二〇年五月六日书记员  赵紫薇