湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂09民终1259号上诉人（原审原告）：肖国锋，男，1969年9月18日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：张丛鹰，湖北峰鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李国华，男，1972年3月18日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：蔡望元，孝南区新华法律服务所法律工作者。原审被告：肖新国，男，1978年11月8日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。原审被告：骆军清(曾用名：骆军军)，男，1971年10月28日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。上诉人肖国锋因与上诉人李国华、原审被告肖新国、骆军清建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院(2016)鄂0902民初2252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖国锋上诉请求：撤销一审判决相关内容，改判三名被告在一审判决支付工程款的基础上增加4000元。一审、二审案件受理费由三名被告承担。事实和理由：一审判决漏判了上诉人完成的三蜂公司围墙施工款4000元。上诉人在完成涉案工程施工中，需拆除其他单位三蜂公司围墙的一部分，并完成了还建施工，施工费4000元，有李国华出具的条据为证（一审提交的证据4），一审庭审中李国华认可，足以认定。一审判决漏判了该项承包施工款4000元。李国华辩称，对上诉人一审提交的证据4无异议，但该笔工程款需要根据李国华的上诉请求，与本案工程款一并结算。李国华上诉人请求：撤销一审判决，驳回肖国锋的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、肖国锋在挖基施工中，发现地基太深，无法人工挖基槽，就改为挖掘机挖基槽，上诉人为此垫付费用37000元，庭审中双方均认可，上诉人也提交了相应的证据证实，但一审判决没有将上述费用予以扣减。2、围墙施工中，建设方及承建单位对施工方案和图纸进行变更减少，将与认定砖砌基础、贴砖等内容变更为混凝土基础，不贴砖，工程量降低，庭审中上诉人提交了相关证据证实，但一审未予认定，应按照承建单位与建设方结算的价格支付，扣减30000元。3、一审判决所依据的鉴定意见有明显的瑕疵和错误。该鉴定意见擅自提高鉴定标准，鉴定所用材料由肖国锋单方提供，鉴定人没有到现场实体查勘，没有弄清楚施工所用的主材、辅材为哪方提供的情况下，就将没有任何施工资质、技术、设备的个人承包，套用正常施工企业标准（2013定额）进行鉴定，扩大取费标准和取费项目。肖国锋只能收取人工费和实际发生的直接费用。另外，相关施工企业的收费、利润、管理费、税金等均不应判决由肖国锋收取。4、按照承建单位与建设单位的决算结果，上诉人已经支付给肖国锋280000元，垫付费用37000元，合计317000元，已经超过了肖国锋应收取的费用，加上施工中变更减少项目，上诉人不欠其工程款，其超领部分应予退还。二、一审判决适用法律错误，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条错误。本案中，双方签订的合同对工程价款没有明确约定，工程也未竣工验收，不应适用该法条。肖国锋辩称，一、一审判决认定事实清楚。1、上诉人所称应扣减挖掘机费用没有事实及法律依据。上诉人所陈述的《围墙工程施工合同》第三条明确约定了承包价格和承包内容，而该条约定的肖国锋承包内容没有“挖基础”项目，答辩人主张的工程价款并不涉及挖基础的费用。肖国锋承包内容只有“人工清基槽等”内容。对于上诉人所称的“垫付雇请挖机的费用37000元”，并无有效证据证明，一审肖国锋并未认可，挖基础本来应由上诉人承担，不存在垫付，其要求在工程价款中扣除没有事实及法律依据。2、上诉人所称变更减少工程量没有证据证明。上诉人所称建设方与承建方对施工方案和图纸进行变更减少无事实依据。建设方与承建方的结算价格、结算范围不清楚，属于其他合同主体间的结算，与本案无关。上诉人要求扣减工程款30000元没有依据。肖国锋与三名原审被告签订的围墙施工合同约定按施工完成的围墙长度和深度支付工程款，上诉人在合同签订后的1年除斥期间内并未主张变更合同约定价款，起诉后在第一次庭审中才作为抗辩提出，超过了法定期限，不应支持。3、本案所涉工程，第一部分是有合同明确约定价格的围墙工程、三蜂公司围墙工程，第二部分是没有签订施工合同的北边围墙基础和东、西门房工程，肖国锋申请鉴定的是第二部分工程价款，本案工程造价鉴定就是对第二部分工程价款的鉴定，该鉴定程序合同，一审将其作为认定事实的证据并无不当。上诉人所称改鉴定提高鉴定标准、取费项目，我方认为法律并没有规定只有施工企业才能适用定额标准，鉴定机构对此已经答复“只能依据定额计算方能客观反映工程造价的价值”。上诉人称鉴定材料均系肖国锋单方提供不属实。肖国锋提交的材料均有上诉人签名。上诉人所称主材、辅材问题，北边围墙工程双方并未签订书面合同，鉴定机构已经答复“材料已经扣除见《单位工程人材机价差表》”，鉴定的工程款不含上诉人所称的主材、辅材。事实上施工模板、脚手架及其他辅材均由肖国锋提供。上诉人所称利润、管理费、税金，一审均已经在工程总价款中扣减，判决的工程价款不含上述费用。上诉人关于不欠、超付工程的意见是其单方算法，不能成立。2、一审适用法律正确。一审查明，肖国锋完成的涉案工程早已交付投入使用，按照该司法解释第13条、14条规定，应视为该工程质量合格和已经竣工验收，一审适用该司法解释第2条并无不当。请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。肖新国、骆军清未向本院提交书面答辩状。肖国锋向一审法院起诉请求：1、判令李国华、肖新国、骆军军支付下欠肖国锋的承包施工款72891.06元；2、本案诉讼费由李国华、肖新国、骆军军承担。一审法院认定事实：2015年5月10日，李国华、肖新国、骆军军（甲方）将其承包的孝南区人民检察院围墙施工工程转包给肖国锋（乙方），双方签订了《检察院围墙工程施工合同》，该合同中与本案有关联的内容有：1、承包价格：砌体围墙约500米长，砌体围墙每米240元(基础以下超出图纸深度部分按7元/10厘米计取)；2、围墙承包内容：±0.00以下0.7米深、±0.00以上砖砌围墙2.2米高、内外抺砂浆，人工清基槽，钢筋制作安装、模板制作安装、混凝土浇筑、砖砌围墙内外抺灰，包机具，包质量，包验收合格，包工期，包安全；3、付款方式：2015年5月14日前必须进场，进场即付5000元，围墙每完工100米后即付15000元，围墙抺灰每完工200米后按围墙工程总造价30%支付，余款待检验合格后30天内一次付清；4、施工工期：总工期60天，自2015年5月10日至2015年7月10日，因群众扯皮闹事、三蜂围墙扯皮及雨天影响工期，工期顺延；5、甲方提供材料，由乙方包工不包料承包施工。合同签订后，肖国锋依合同完成工程量及工程款为：1、围墙实际总长481.16米，合同价240元/米，实际工程款115478元；2、增加深度超过正负零以下0.7米部分工程量及工程款为：完成东侧围墙长度188.56米，增加深度为2.6米，该段工程款为34317.92元；完成南侧围墙长度89.3米，增加深度为2.45米，工程款为15314.95元；完成西侧围墙长度199.7米，增加深度为2.4米，工程款为33549.6元；完成北侧围墙长度3.6米，增加深度为2.4米，工程款为604.8元，以上合计工程款为83787元。肖国锋在进行上述工程承包施工中，李国华等又将检察院门房施工工程以包工不包料的方式承包给肖国锋施工；在审理过程中，双方对门房工程量及工程款存在争议，一审法院在征求肖国锋、李国华同意后，委托湖北拓展工程造价咨询有限责任公司对北围墙基础、东西门房(不含主材)工程造价进行鉴定，其鉴定结论为：北围墙造价33335.45元，其中包含措施项目费(包含安全文明施工费)2064.8元，税金1121.06元，利润2733.63元；东侧门房造价71693.12元，其中包含措施项目费(包含安全文明施工费)4052.62元，税金2411.02元，利润5636.03元；西侧门房造价69030.1元，其中包含措施项目费(包含安全文明施工费)3868.88元，税金2321.46元，利润5381.28元；以上鉴定工程合计工程造价为174058.67元。肖国锋承包的上述工程，在2015年10月6日前施工完成，已投入实际使用，肖国锋已完成的工程造价为373323.67元(115478元+83787元+174058.67元)，李国华已支付工程款280000元，对下欠的工程款，双方协商未果，以致成诉。一审法院认为，本案属建设工程施工合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人所签订的建设工程施工合同无效，本案中肖国锋以个人名义与李国华等签订转包工程施工合同，该合同应依法认定为无效合同。依照该司法解释第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持；该司法解释第十三条的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案所涉工程已经竣工投入使用，依照上述规定，应认定本案工程质量符合约定，属合格工程，故对合同明确约定部分的工程，肖国锋依照合同的约定请求李国华等方支付工程款199265元(115478元+83787元)应予以支持。对有争议的门房工程量及工程款，双方同意进行司法鉴定，依照该司法的解释第二十三条的规定：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定；本案争议部分的工程价款通过鉴定后，工程造价为174058.67元，其中措施项目费(包含安全文明施工费)9986.3元，税金5853.54元，利润13750.94元，三项费用合计29590.78元，该费用只是有资质的施工企业才可以收取，肖国锋是个人承包施工，该费用应从工程造价中减除，故肖国锋的实际工程价款应为343732.89元(199265元+174058.67元-29590.78元)，扣除李国华已支付的工程款280000元后，下欠肖国锋的工程款为63732.89元，故肖国锋的诉讼请求一审法院依法部分支持。鉴定费8000元，一审法院酌情认定由双方各承担4000元。肖国锋的其他诉讼请求和李国华的抗辩理由，因无事实和法律依据，不予支持或采信。判决：一、李国华、肖新国、骆军军于本判决生效之日起十日内支付肖国锋工程价款63732.89元，承担鉴定费4000元，合计67732.89元。二、驳回肖国锋的其他诉讼请求。案件受理费1622元，由李国华、肖新国、骆军军负担1393元，肖国锋负担229元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于肖国锋主张还建三蜂公司围墙工程款4000元的事实。经查一审时肖国锋提交了证据4，以证明李国华应向其支付工程款4000元。对该证据李国华并无异议，一审判决作为无争议的证据予以认定。但一审判决在认定事实时遗漏了该笔工程款，未纳入工程款计算中，本院予以认定。2、关于李国华主张的挖地基垫付挖掘机费用37000元的事实。根据李国华等与肖国锋签订的《检察院围墙工程施工合同》第三条第2项约定，围墙承包内容并不包含地基施工项目，涉及地基的仅有“人工清基槽”项目。因此，李国华主张垫付的该笔费用与合同约定的肖国锋承包内容无关，该事实主张不能成立。3、关于李国华主张的肖国锋施工项目变更减少的事实。经查，涉案施工合同中约定的肖国锋承包内容并未涉及基础、贴砖项目。因此，李国华主张实际施工时将“砖砌基础”、“贴砖”内容变更为“混凝土基础”、不贴砖，均与合同约定的承包内容无关，李国华也不能提交证据证明双方对工程变更有另行约定。因此，该事实主张不能成立。4、关于工程价款的认定问题。对于双方书面合同约定了计价方式和单价围墙部分，一审法院依照认定事实及合同单价进行计算正确。对于双方没有书面合同约定的北围墙基础、东西门房工程（不含主材）工程造价，一审法院委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定机构在鉴定书第五部分对李国华所提出的：肖国锋无资质，仅能计算人工费；应扣减措施项目费、安全文明施工费、税金、利润；三通一平、机械挖基础、回填不是肖国锋施工、全部材料由李国华供应；围墙基础施工方案变更减少的4个异议均进行了答复。本院认为，对于双方没有合同约定的工程部分，鉴定机构依据定额计算并无不当。对于措施项目费、安全文明施工费、税金、利润鉴定机构已经单列，且一审已经在工程价款中予以扣减。对于材料价款，鉴定机构已经按照编制的《单位工程人材机价差表》予以扣除。围墙基础施工方案变更减少按照提供的现场勘察进行鉴定，且根据本院上述第3点认定，李国华对该事实主张不能提供合同及相关证据证明。因此，一审法院根据鉴定机构的鉴定意见认定肖国锋该部分承包工程价款并无不当。综上所述，肖国锋主张还建三蜂公司围墙工程款4000元的事实应予以认定，一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，肖国锋关于一审判决遗漏认定工程款4000元的上诉理由有事实根据。李国华关于一审认定事实错误，采用鉴定意见不当的理由无合同依据和事实根据；关于一审判决适用法律错误的理由，一审判决已经查明涉案建设已经竣工投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项规定，一审适用该司法解释第二条对肖国锋请求参照合同约定支付工程价款的请求予以支持，适用法律并无不当。李国华的上诉请求均不能成立。综上所述，肖国锋的上诉请求成立，予以支持。李国华的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院(2016)鄂0902民初2252号民事判决第二项；二、变更湖北省孝感市孝南区人民法院(2016)鄂0902民初2252号民事判决第一项为：李国华、肖新国、骆军军于本判决生效之日起十日内支付肖国锋工程价款67732.89元，承担鉴定费4000元，合计71732.89元；三、驳回肖国锋的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行债务义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行金。一审案件受理费1622元，由李国华、肖新国、骆军军负担1393元，肖国锋负担229元。二审案件受理费1543元，由李国华负担。本判决为终审判决。审判长  毛峰审判员  鲍龙审判员  戴捷二〇一七年十月二十四日书记员  陈青