河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终597号上诉人（原审被告）：河南国基建设集团有限公司。住所地：河南省郑州市郑花路65号。法定代表人：高兴文，董事长。委托诉讼代理人：侯志欣，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕瑞楠，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南天丰钢结构建设有限公司。住所地：河南省封丘县工业路与工业三路交叉口产业集聚区创业服务中心。法定代表人：宋新利，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李振峙，河南中原法汇律师事务所律师。上诉人河南国基建设集团有限公司（以下简称：国基公司）因与被上诉人河南天丰钢结构建设有限公司（以下简称：天丰钢结构公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院于2019年12月24日作出的（2019）豫0811民初4937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。国基公司上诉请求：1、依法撤销（2019）豫0811民初4937号民事判决书，改判上诉人支付被上诉人工程1107359.25元或将本案发回重审；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院漏列当事人，程序严重违法。大江重工（焦作）有限公司是《三方补充协议》的一方当事人，应当将其列为本案当事人。根据被上诉人原审提交“《大江重工（焦作）有限公司年产6000架高端液压支架项目联合厂房施工总承包工程补充协议》（以下简称“《三方补充协议》”）”可知，该协议是上诉人、被上诉人和大江重工（焦作）有限公司（以下简称大江公司）三方签订的，各方的权利义务相互影响，相互制约。本案钢结构专业分包工程款的支付程序是大江公司支付给上诉人，上诉人接大江公司通知在工程款到账后3日内支付给被上诉人等。一审诉讼中，被上诉人在起诉状中已经将大江公司为本案的被告，而一审法院在开庭前却要求被上诉人撤回对大江公司的起诉，严重侵犯了被上诉人的诉讼权利，导致案件的事实无法查清。故一审法院未将大江公司列为本案当事人，程序严重违法。根据上诉人原审提交的河南省焦作市中级人民法院（2018）豫08民终12号民事判决书可知，钢结构分包工程款中的507829.16元质保金因未到返还期限，法院判决上诉人在2019年5月29日之后另行主张。即使原审判决作出时案涉质保金已经到期了，也应该按照《三方补充协议》约定的支付程序返还质保金。原审法院漏列大江公司为本案当事人，导致案涉质保金是否具备返还被上诉人的条件及返还金额等相关事实没有查清，程序严重违法。二、一审判决未扣除吊车抵扣款项158万元，未让被上诉人分摊诉讼相关费用，适用法律错误。郝同军代表被上诉人同意吊车抵顶工程款158万元构成表见代理，一审判决未将吊车抵扣款项158万元从应付工程款中扣除认定事实错误。上诉人有充分的理由相信郝同军能够代表被上诉人。首先，被上诉人同意郝同军代表被上诉人确认案涉工程的结算价款。根据《基本建设工程结算定案表》，郝同军直接作为被上诉人的负责人，与上诉人就案涉工程结算价款签字确认，被上诉人亦盖章认可。其次，案涉工程施工期间，郝同军一直是被上诉人的高级管理人。再者，郝同军代表被上诉人商定施工合同及补充协议的内容。案涉工程的施工合同及补充协议均是郝同军代表被上诉人与上诉人、大江公司共同商定后，姚鉴成按照郝同军的指示签字的。故上诉人有充分的理由相信，郝同军同意上诉人用吊车折抵工程款的意思表示代表被上诉人。抵顶吊车是否履行了被上诉人内部审批流程，对上诉人没有约束力。郝同军代表被上诉人已经同意用吊车抵顶工程款，并已经向公司作了汇报，仅因被上诉人公司内部流程问题，交接手续未能办理。一审判决以被上诉人内部流程未进行，即认定郝同军不能代表被上诉人错误。综上，一审判决未扣除吊车抵扣款项158万元，并分摊上诉人诉大江公司案件的相关费用，认定事实错误。三、生效判决确认的罚款一审法院未判决被上诉人分担错误。根据被上诉人一审提交的第四组证据：焦作市中级人民法院（2018）豫08民终12号民事判决书，生效判决认定罚款14万元。该罚款系上诉人与被上诉人共同施工产生，应由双方共同分担，故应由被上诉人承担7万元。四、一审判决未扣除被上诉人应承担的印花税及企业所得1204266.15元，认定事实错误。案涉工程系大江公司发包给被上诉人施工。根据上诉人一审提交的“2012年11月27日《会议备忘录》及《三方补充协议》”可知，案涉工程明确系大江公司借用上诉人名义进行发包，大江公司直接对联合厂房基础施工中的总包单位施工与分包单位施工作出安排，并通过上诉人账户支付给被上诉人的分包款项。因被上诉人分包工程产生的印花税15449.49元及企业所得税1188816.66元应扣除。根据《中华人民共和国印花税暂行条例》第三条的规定，建设工程施工合同当事人双方应按照合同价款的万分之三交纳印花税，上诉人因被上诉人分包钢结构原因多产生印花税15449.49元，应从支付给被上诉人的工程款中扣除。同时，由于被上诉人将工程款从上诉人账户支出，并通过上诉人开具发票，上诉人因此产生企业所得税1188816.66元。一审判决工程款中未扣除该两项税费错误。五、上诉人不应支付被上诉人工程款利息。上诉人诉大江公司工程欠款案件直至2018年3月13日才判决结案，又经过近一年时间，才执行到款项。根据《三方补充协议》，上诉人支付被上诉人工程款的条件是大江公司支付工程款后3日支付。故因大江公司一直未能支付，被上诉人分包款项不具备付款条件。一审判决上诉人支付被上诉人工程款利息没有事实依据。综上所述，一审判决漏列当事人，程序严重违法，认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人工程款1107359.25元或将本案发回重审。天丰钢结构公司辩称，一审法院审理程序正确。首先，根据一审法院已查明事实及本案双方均认可的事实可知，被上诉人的各项诉请是基于被上诉人与上诉人之间就案涉工程所签订的相关合同。故根据合同相对性的基本原理，被上诉人应当根据合同约定向合同的相对方国基公司主张权利。其次，案涉工程属于合法的专业分包，不属于违法分包、转包等情形。本案中，被上诉人是直接依据双方合同约定向上诉人主张权利，并非直接向××主张权利，故本案并未遗漏当事人。再次，上诉人已就案涉工程向大江集团主张了权利且已经人民法院依法裁判（已生效并已执行）。案涉工程的相关事实已被查明，不存在未查明的情况。故在此情况下如被上诉人再向大江主张，实际上就导致了大江公司对同一法律事实承担了双重责任，显然不当。最后，根据上诉人一审答辩状内容可知，其在一审开庭期间并未提出任何遗漏当事人的主张。二、上诉人主张应扣除吊车抵扣款158万元的说法无事实及法律依据。首先，上诉人没有证据证明郝同军能够代表被上诉人，双方合同明确载明案涉工程的项目负责人徐世界，郝同军并非涉案工程项目的负责人，也非被上诉人的法定代表人，故在没有上诉人明确授权及认可的情况下，郝同军无权代表被上诉人与上诉人商讨案涉工程款抵扣事项。其次，上诉人一审中提交了一份《情况说明》，但依据《民事诉讼法》第73条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条之规定，该份《情况说明》的出具人应当出庭接受质询，否则该份《情况说明》不能单独作为认定案件事实的依据。最后，即使根据该份《情况说明》的内容来看，也证明了双方并未就吊车抵账事宜达成一致意见。同时，被上诉人同意按照欠款比例承担相关合法诉讼费用的前提是上诉人在追回应收工程款后及时向被上诉人进行支付清偿。但从目前的情况来看，上诉人在追回大江公司的欠款后，并未向被上诉人进行任何付款清偿，上诉人在万般无奈下才提起本次诉讼。故先行违反双方约定的是上诉人，在上诉人先行违约的情况下，被上诉人依法不应再承担相关费用。综上，上诉人上诉状第二项主张不成立。上诉人要求被上诉人分担罚款14万元没有任何依据。三、上诉人要求扣除印花税及企业所得税1204266.15元无依据。上诉人上诉请求中要求被上诉人承担1204266.15元税款，但依据一审已查明事实，双方既未协商一致，上诉人的主张也没有相应的法律依据。五、上诉人应依法向被上诉人支付工程款利息。根据一审已查明事实及双方合同约定，上诉人早应将案涉工程欠款向被上诉人清偿，同时在起诉前，被上诉人多次向上诉人要求支付欠款。因此，一审法院判令上诉人向被上诉人清偿欠款并支付相应利息是正确的，应当予以维持。天丰钢结构公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付所欠工程款及质保金4724454.56元及利息（利息以4724454.56元为基数，以中国人民银行同期贷款利率4.35%为依据，自2017年11月3日计算至被告付清欠款之日止）。2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定，2012年12月28日，被告（××）国基建设公司与原告（××）天丰钢结构公司签订《大江厂房钢结构总包合同》。合同约定由原告施工涉案项目的钢结构专业工程，计划开工日期2013年1月20日（实际以监理发出的开工令中写明的日期为准），计划竣工日期2013年5月27日（实际以工程接收证书中写明的日期为准）；缺陷责任期限5年，其余24个月；签约合同价为51498296.79元，其中开具增值税材料发票部分按70%计即36048807.69元、开具安装发票部分按30%计即15449489.10元，其中总承包管理费施工配合费用120万元，工程变更预留金额300万元。质量保证金为合同价5%，于工程结算时一次性扣除，在缺陷责任期满后30个工作日内分阶段无息退还。双方约定在支付进度款同时扣除相应的预付款，同时××开具同等金额的发票。工程结算经业主委托的跟踪审理单位审核完毕，××开具全额发票后付至审定工程结算价的95%，留工程结算价的5%作为质保金，2年质保期满后无息支付质保金的80%，5年质保期满后无息支付剩余质保金。2013年1月26日，大江重工（焦作）有限公司为××，和国基建设公司（××）、天丰钢结构公司（分包人），签订《大江重工（焦作）有限公司年产6000架高端液压支架项目联合厂房施工总承包工程补充协议书》（以下简称：钢结构厂房补充协议书），就钢结构专业分包工程款支付等事项，××与××及分包人达成补充协议：开工日期为2013年1月4日，竣工日期为2013年5月10日。签约合同价为51498296.79元，其中安全文明施工费用856756.96元。钢结构专业分包工程款由××直接支付给××，××按××通知在工程款到账后3个工作日内支付给分包人；若××未能及时支付，分包人可提出申请，××确认后有权直接支付钢结构专业工程款给分包人，该款项由××直接从应付××款项中扣除。钢结构专业分包工程履约保证金3089897.80元，由分包人直接支付给××。双方约定在支付进度款同时扣除相应的预付款，同时××开具同等金额的发票。工程结算经业主委托的跟踪审计单位审核完毕，××开具全额发票后付至审定工程结算价的95%，留工程结算价的5%作为质保金，2年质保期满后无息支付质保金的80%，5年质保期满后无息支付剩余质保金。三方约定补充协议若与××签订的总承包合同、会议备忘录等不一致时，以本补充协议执行。以上合同签订后，原告作为钢结构专业分包人进场施工。2014年5月29日，涉案工程竣工验收合格。2015年9月6日，原、被告签署结算总价，确定涉案钢结构工程总造价为50782915.95元。截至2017年11月3日，被告支付原告46058461.39元（实际收款44510133.4元，安全文明措施扣款102996元、总包配合费1200000元、大江代付税金363371.99元、罚款1000元、税负款119040元）。一审法院认为，原告天丰钢结构公司与被告国基建设公司之间的大江厂房钢结构总包合同及其补充协议是当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，双方应按约定履行各自义务。涉案工程经过竣工验收，原、被告亦就工程造价结算达成一致，被告应当支付原告工程款。被告要求原告承担税款1085226.15元，双方既未协商一致，也无税收征收方面的依据，被告该项意见该院不予采纳。关于被告主张的以两辆吊车抵偿工程款158万元的问题：原告否认双方达成一致，被告也未举证证明双方达成一致意见；郝同军明确表示吊车事宜需要公司上会通过，故不构成表见代理；故被告要求从工程款中扣除吊车的抵偿部分理由不能成立，该院不予采纳。关于五年期的质保金507829.16元的利息问题，因双方约定无息返还，原告主张利息缺乏依据。一审法院判决：一、被告河南国基建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河南天丰钢结构建设有限公司支付工程款（含质保金）4724454.56元及利息（利息以4216625.4元（不含质保金）为基数，自2017年11月3日起按照年利率4.35%计算至实际清偿完毕）。二、驳回原告河南天丰钢结构建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取23755元，由被告河南国基建设集团有限公司负担。二审中，上诉人国基公司提供如下证据：证据一：催款函、快递单及物流查询单。证明：2019年5月29日五年防水质保期届满后，国基公司多次要求大江公司返还防水质保金。证据二：《关于我公司联合厂房屋顶漏雨需维修以及进行5年质保验收的函》。结合国基公司提交的证据三《补充协议》、证据四判决书共同证明：联合厂房的屋面工程系天丰公司的施工内容，大江公司制造种种理由拒不退还防水质保金，国基公司至今未收到包含案涉钢结构质保金541972.89元在内的全部质保金641972.89元。证据三：2013年1月25日会议备忘录、《大江重工（焦作）有限公司年产6000架高端液压支架项目联合厂房施工总承包工程补充协议书》（简称“补充协议”）证明：大江公司直接是本案钢结构工程的一方合同当事人，是天丰公司分包款项支付的根本责任人，应当是本案一方当事人。国基公司支付天丰公司分包工程款的前提是：大江公司支付国基公司分包工程款到位，并收到××的支付通知。国基公司没有义务自行垫付款项支付天丰公司分包款。大江公司直接收取、退还天丰公司的钢结构工程履约保证金，管控天丰公司钢结构的预付款、进度款、结算款等款项的支付，印证案涉工程系大江公司以国基公司名义交由天丰公司施工。结合证据二共同证明，天丰公司起诉主张的钢结构工程款中的5年期质保金即：507829.16元（结算价款50782915.95×5%＊20%=507819.16元），因大江公司未支付给国基公司，天丰公司向国基公司主张的没有事实依据。证据四：河南省焦作市中级人民法院（2018）豫08民终12号民事判决书。证明：国基公司施工大江公司联合厂房项目，包含案涉钢结构质保金541972.89元在内，国基公司5年期质保金合计为641972.89元。结合证据三《补充协议》共同证明，因国基公司诉大江公司工程欠款案件直至2018年3月13日才判决结案，且钢结构工程质保金的20%即541972.89元，截止上述判决作出时，法院也未判决国基公司支付，天丰公司要求国基公司付款的条件一直未成就。国基公司不存在故意拖延天丰公司工程款的情况，不应支付天丰公司欠付工程款利息。生效判决从国基公司工程款中扣除了14万元罚款，该罚款系天丰公司和国基公司共同施工工期延误所致，应当由天丰公司与国基公司共同分担，天丰公司应分担7万元，本案国基公司负担的诉讼费17758元，天丰公司也应分担8879元。另外，国基公司就包含案涉款项在内的工程款起诉、执行大江公司花费的代理费用等，天丰公司也应按比例分担。证据五：基本建设工程计算定案表。证明：国基公司有权相信，郝同军是天丰公司认可的涉钢结构项目的有权代表。证据六：发票2张、张杰《承诺书》。证明：国基公司随时能够为天丰公司办理吊车过户手续，结合一审国基公司提交的郝同军《情况说明》，两台吊车应折抵工程款，国基公司应少支付天丰公司工程款158万元。被上诉人天丰钢结构公司质证称：对于证据一催款函上的时间有异议，根据其提供的EMS接受查询显示大江公司收到EMS邮件的时间是2020年1月，邮寄时间明显不符合常理，再结合一审判决作出的时间是2019年12月份，被上诉人认为这份催款函的出具时间是不客观的，同时根据此前已查明的事实，案涉工程的质保金部分早在2019年5月就已到期并应当支付，同时根据上诉人与被上诉人之间的合同约定只要满足我们双方之间的合同约定内容就应当支付该费用，因此上诉人以其与大江公司的约定内容来抗辩不应当支付我方相应的款项，该理由不成立。对于证据六，这个并非本案当事双方就案涉争议的事项所达成的协议或者其他材料，与本案无关。本院对当事人提供的证据认证如下：上诉人国基公司提供的证据一、二与本案不具有关联性，不予采信。证据三在本院认为部分阐述，证据四、五、六不影响本案事实的认定，本院不再认证。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，大江公司作为××将工程发包给国基公司后，国基公司又将涉案项目的钢结构专业工程分包给天丰钢结构公司，涉案工程已经过竣工验收，双方亦对工程造价进行结算，国基公司欠付天丰钢结构公司工程款4724454.56元，应当向天丰钢结构公司偿付工程款及不含质保金部分的工程款利息。国基公司所称2013年1月26日三方补充协议中钢结构专业分包工程款支付程序，该约定系保证天丰钢结构公司获得工程款的权利，而非为天丰钢结构公司取得工程款限定条件和障碍，国基公司以××未付剩余工程款为由，拒绝向天丰钢结构公司支付专业分包款及利息，理由不能成立。大江公司是否参加本案诉讼，不影响本案事实的认定，一审不存在遗漏必须参加诉讼的当事人问题。上诉人国基公司主张以两辆吊车抵偿工程款158万元，但未能提供证据证明双方达成抵偿合意。国基公司以天丰钢结构公司工作人员郝同军表示吊车事宜需公司上会通过，进而认为郝同军的行为构成吊车抵债的表见代理，理由不能成立。国基公司称生效判决认定××对其罚款数额14万元，该罚款系国基公司与天丰钢结构公司共同施工行为造成，应由双方共同分担。从本案事实看，双方已对工程款进行结算，未涉及罚款问题，国基公司亦未能提供该罚款中具体哪些是对天丰钢结构公司的施工行为进行罚款，故国基公司请求由天丰钢结构公司分担该罚款，本院不予支持。双方未对税款负担达成协议，国基公司亦未提交证据证明其缴纳税金的具体数额，故国基公司上诉请求从工程款中扣除天丰钢结构公司应负担的税款，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35737元，由上诉人河南国基建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年五月十五日书记员 杨舒羽