天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终110号上诉人（原审被告）：天津市北辰区高雅华连便利店，住所地天津市北辰区大张庄镇高雅苑一号楼北侧配建楼1号。经营者：施敏杰，男，1974年5月13日出生，汉族，住天津市北辰区。被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。法定代表人：吕军，董事长。上诉人天津市北辰区高雅华连便利店（以下简称高雅华连便利店）因与被上诉人中粮集团有限公司侵害商标权纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2019）津02知民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。高雅华连便利店上诉请求：1.撤销天津市第二中级人民法院（2019）津02知民初110号民事判决，驳回中粮集团有限公司的诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由中粮集团有限公司负担。主要事实与理由：第一，被诉侵权商品不足以产生混淆。被诉侵权商品上使用的也是注册商标，包装上明确标示有产品产地、生产者名称、地址等信息，可以明确显示商品来源。第二，被诉侵权商品具有合法来源，高雅华连便利店在一审期间提交了东丽区天成兴荣食品店销售单及营业执照，通化市冰之妹酒业有限公司的营业执照、检验报告，足以证明有合法来源。第三，高雅华连便利店尽到了合理注意义务，无侵权故意。一审法院判决的赔偿金额过高。中粮集团有限公司未提交答辩意见。高雅华连便利店向一审法院起诉请求：1.判令高雅华连便利店立即停止销售侵犯中粮集团有限公司注册商标专用权的商品；2.判令高雅华连便利店赔偿中粮集团有限公司经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计30000元；3.判令高雅华连便利店承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：1974年7月20日，案外人中国粮油食品进出口公司天津分公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册“”文字图形字母组合商标，该组合商标包含呈纵向排列的“长城牌”文字、圆形长城图案及英文“greatwallBRAND”三部分。商标注册证号为第70855号，核定使用在第36类的白酒、露酒、葡萄酒、啤酒上。1985年10月15日，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准转让，受让人为案外人中国粮油食品进出口公司天津食品分公司。1989年6月1日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更注册人为案外人天津食品进出口公司。1998年4月28日，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准转让，受让人为案外人中国粮油食品进出口总公司。2002年1月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更商标注册人为案外人中国粮油食品进出口（集团）有限公司。2004年11月12日，“”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2005年8月3日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更商标注册人为案外人中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更商标注册人为中粮集团有限公司。2003年1月27日，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准续展注册有效期至2013年2月28日。2012年9月24日，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准续展注册有效期至2023年2月28日。2003年7月21日，案外人中国粮油食品进出口（集团）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册“長城”文字商标，商标注册证为第3244771号、第3244772号，核定使用商品为第33类，包括果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒），注册有效期限至2013年7月20日。2005年8月3日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更商标注册人为案外人中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更商标注册人为中粮集团有限公司。2013年4月23日，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准续展注册有效期至2023年7月20日。2011年10月28日，中粮集团有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册“”、“”图形商标，商标注册证为第8753289号、第8753306号，核定使用商品为第33类，包括鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒，注册有效期限至2021年10月27日。2017年12月4日，中粮集团有限公司的委托代理人张进超到北京市国立公证处申请保全证据公证。2017年12月12日，该公证处公证员邓某公证员人员崔某随同张进超来到位于天津市文化中心旁一门面标示有“华联超市”等字样的商店，见到该商店悬挂的证照上显示的单位名称为“天津市北辰区高雅华连便利店”。在公证处人员监督下，张进超购买了三瓶酒，共付款158元，取得购物小票一张。随后，张进超将上述所购商品及所获单据交由公证人员保管。公证人员对上述商店外观、所购商品及单据进行了拍摄，公证人员使用该处封条封存上述所购商品、单据原件，封存后交由申请人保管。该公证处证明以上所述与实际情况相符；公证书附件照片为公证人员拍摄所得，与现场实际情况、所购商品、单据的实际情况相符。2017年12月28日，该公证处作出（2017）京国立内证字第12048号《公证书》。经当庭查看，被控侵权商品正面瓶贴上部标有“经典长域赤霞珠干红葡萄酒”字样，下部显示长城和山脉图形。被控侵权商品背面瓶贴标有“经典长域赤霞珠干红葡萄酒”字样，背面瓶贴中标注的生产者名称为通化市冰之妹酒业有限公司。经比对，被控侵权商品瓶贴上使用的“长域”汉字及长城和山脉图形，与中粮集团有限公司第70855号、第3244771号、第3244772号、第8753289号、第8753306号注册商标相近似。高雅华连便利店于2016年9月21日成立，经营性质为个体工商户，经营范围为：预包装食品、散装食品、保健食品、烟零售等。以上事实有中粮集团有限公司提交的（2012）京长安内经证字第6014、16067号公证书，（2013）京长安内经证字第3077、14650、14655号《公证书》，（2016）京国立内证字第5984号《公证书》，（2017）京国立内证字第12048号《公证书》及所附购买的被控侵权商品、当事人的庭审陈述等证据在案佐证。一审法院认为，中粮集团有限公司作为第70855号、第3244771号、第3244772号、第8753289号、第8753306号注册商标权利人，对上述注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法保护。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”本案中，中粮集团有限公司提供的证据目录中公证书文号与其庭审中提供的不一致，中粮集团有限公司对此已明确以当庭提供的（2017）京国立内证字第12048号《公证书》作为本案证据，出具该公证书的公证机构对中粮集团有限公司的委托代理人在施敏杰经营的天津市北辰区高雅华连便利店购买被控侵权商品的全过程予以见证、监督，对被控侵权商品进行拍照、封存，并出具公证书，公证书中记录的内容与所附的照片、封存的物品能一一对应，在高雅华连便利店未提供相反证据的情况下，一审法院对（2017）京国立内证字第12048号《公证书》证明的事实予以确认。高雅华连便利店对该公证书存疑的抗辩主张，一审法院不予采信。关于高雅华连便利店的销售行为是否侵害了中粮集团有限公司注册商标专用权的问题。本案中，被控侵权商品为葡萄酒，与涉案商标的核定商品类别相同，经庭审比对，被控侵权商品瓶贴上的标识与中粮集团有限公司第70855号、第3244771号、第3244772号、第8753289号、第8753306号注册商标相近似，易导致相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮集团有限公司注册商标的商品有特定的联系，属于侵害中粮集团有限公司注册商标专用权的商品。高雅华连便利店未经许可销售上述商品的行为，构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品”的侵权行为，侵害了中粮集团有限公司的注册商标专用权。关于高雅华连便利店应承担的民事责任问题。高雅华连便利店实施了销售侵害中粮集团有限公司注册商标专用权商品的行为，其所举证据不能证明所销售商品具有合法来源，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。就赔偿数额的确定，因中粮集团有限公司未能举证证明其因侵权所受损失和高雅华连便利店因侵权所获利益，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，中粮集团有限公司虽未提交合理维权费用的证据，但其采取了公证保全的形式获得了被控侵权商品，在本案诉讼中委托了律师出庭代理诉讼。因此，公证费、律师代理费属客观发生的费用。一审法院根据中粮集团有限公司涉案商标市场知名度及使用范围、高雅华连便利店侵权的方式、经营规模、主观过错程度，及中粮集团有限公司为维权支出的合理费用等因素，酌情确定高雅华连便利店赔偿中粮集团有限公司经济损失及合理维权费用共计17000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，判决：“一、自本判决生效之日起，被告天津市北辰区高雅华连便利店立即停止销售侵犯原告第70855号、第3244771号、第3244772号、第8753289号、第8753306号注册商标专用权的“经典长域赤霞珠干红葡萄酒”；二、自本判决生效之日起十日内，被告天津市北辰区高雅华连便利店赔偿原告中粮集团有限公司经济损失及合理维权费用17000元；三、驳回原告中粮集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费550元，由中粮集团有限公司负担120元，天津市北辰区高雅华连便利店负担430元。”本院二审期间，上诉人高雅华连便利店提交了中粮集团有限公司就销售侵害相关注册商标专用权商品的行为，与其他经营者签订的和解协议复印件及相关公证书复印件；高雅华连便利店另提交（2019）津民终118号民事判决书复印件一份，据以说明在其他类似案件中的赔偿数额低于本案一审判决的17000元。本院认为，民事诉讼中的证据是指能够证明案件事实的材料，高雅华连便利店提交的其他类似案件的判决、和解协议等并不能证明本案的案件事实，故不属于证据，本院不予认证。一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：第一，高雅华连便利店销售的被控侵权商品是否属于侵犯中粮集团有限公司涉案注册商标专用权的商品；第二，高雅华连便利店的合法来源抗辩是否成立；第三，一审法院确定的赔偿金额是否适当。一、高雅华连便利店销售的被控侵权商品是否属于侵犯中粮集团有限公司涉案注册商标专用权的商品。根据商标法第五十七条之规定，在相同商品上使用与注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为，该商品为侵犯注册商标专用权的商品。本案中，高雅华连便利店对于一审法院认定的被控侵权商品瓶贴上的标识与中粮集团有限公司第70855号、第3244771号、第3244772号、第8753289号、第8753306号注册商标近似以及被控侵权商品与中粮集团有限公司涉案注册商品核定商品类别相同无异议，仅对该被控侵权商品是否具有混淆可能性提出异议，对此本院评判如下：混淆可能性应当根据原告注册商标的显著性和知名度、涉案商品类型、被控侵权标识的具体使用方式、使用被控侵权标识者的主观意图等因素综合判断。本案中，首先，使用在葡萄酒商品上的中粮集团有限公司第70855号注册商标包含长城文字及图形，该注册商标在2004年即被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。经过多年经营和推广，该商标在葡萄酒这一类商品上已经具有较高的显著性和知名度，长城文字及图形的组合标识与中粮集团有限公司的葡萄酒已经建立起了稳定的指向关系，相关公众在看到葡萄酒商品上有长城文字及图形的标识时，容易认为该商品的制造商是中粮集团有限公司或者与其有特定关联关系。第3244771号、第3244772号、第8753289号、第8753306号注册商标均为与“长城”有关的图形或文字，构成联合商标，第70855号驰名商标上凝结的商誉亦应当及于上述商标。其次，被控侵权葡萄酒正面瓶贴上部显著位置有竖排“经典长域”文字，该文字以较大字号、不同字体区别于瓶贴上的其他文字。其中的“长域”与“长城”在字形上极为相似，而“经典”一词作为描述性词汇以此种方式标示于商品上更容易被理解为是对葡萄酒品质、类别、系列等的描述，故“经典”在被控侵权商品上的该种使用方式不具有识别功能，控侵权商品正面瓶贴上发挥识别功能的仍为“长域”文字。同时，合占据瓶贴一半篇幅的长城、山脉、关楼的图案，其文字和图案均与中粮集团有限公司涉案系列注册商标有关并构成近似标识，二者组合使用可见被控侵权商品的生产者有明显的攀附中粮集团有限公司涉案注册商标知名度，以此误导相关公众误认该商品是中粮集团有限公司的长城葡萄酒商品的主观意图。再次，虽然被控侵权商品上亦标有“通化市冰之妹酒业有限公司”相关字样以及“冰之妹”注册商标，但其均系以较小字号标示于商品背面瓶贴上的众多文字之中，不容易为相关公众注意到。该商品正面瓶贴最下方以拼音标示的“通化市冰之妹酒业有限公司”的信息，则是以较小字号、拼音全拼、全部字母均为大写且各字母之间无间隔的方式标示，该方式并不符合一般消费者的阅读习惯，使得一般消费者购买商品时即便注意到该信息亦难以迅速、充分地了解其表达的内容，此亦体现了该商品制造商明显的侵权意图。综上，考虑中粮集团有限公司涉案注册商标具有较高知名度和市场美誉度，被控侵权商品在相同商品上突出使用了与涉案注册商标近似的文字、图形标识，具有明显的误导公众的意图，应当认定被控侵权商品容易导致相关公众混淆。故对上诉人高雅华连便利店所称“被控侵权商品上标示有生产者信息，不会导致混淆”的主张，本院不予支持。二、高雅华连便利店的合法来源抗辩是否成立。根据商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据该规定，成立合法来源抗辩需要同时满足两个条件，一是销售者主观上不知道其销售的商品侵犯了他人注册商标专用权，二是销售者能够证明被控侵权商品是其合法取得并说明提供者，二者缺一不可。本案中，高雅华连便利店作为超市经营者，对于进货渠道及其经营的商品具有一定的审查、注意义务，且其审查能力以及在采购酒类商品时需尽到的注意义务应当远高于一般消费者。尽管高雅华连便利店在诉讼中提交了“通化市冰之妹酒业有限公司”的营业执照副本、产品检验报告、商标注册证等证据，但被控侵权商品上制造商的信息以及“冰之妹”注册商标的标示均较为隐蔽，而商品的醒目位置上使用的文字、图形标识多与中粮集团有限公司具有较高知名度的涉案注册商标高度近似。在“长城”品牌葡萄酒已广为大众知悉，销售者稍加注意即可察觉其所售商品是否侵权情况下，高雅华连便利店对该商品理应严格审查以确保其销售的商品不侵害中粮集团有限公司的商标权。此既是保证商品无瑕疵的重要方式，亦是对其自身合法权益的维护，现高雅华连便利店提交的证据并不足以证明其在进货时已进到合理审慎的注意义务，亦不能认定其不知道所销售的是侵犯注册商标专用权的商品，故一审法院对其合法来源抗辩未予支持，并无不当。三、一审法院确定的赔偿金额是否适当。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，双方当事人均未提交证据证明中粮集团有限公司受到的损失、高雅华连便利店的侵权获利以及涉案商标的许可使用费情况，在无法确定权利人损失、侵权人获利以及商标许可使用费的情形下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、声誉、核准使用的商品类别、中粮集团有限公司为制止侵权所支付的合理费用以及高雅华连便利店经营情况、侵权情节等因素，酌情确定高雅华连便利店赔偿中粮集团有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支17000元，并无不当。综上所述，高雅华连便利店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费225元，由上诉人天津市北辰区高雅华连便利店负担。本判决为终审判决。审判长  刘震岩审判员  董声洋审判员  王 倩二〇二〇年五月十一日法官助理张楠书记员顾丹丹附：裁判文书所依据法律规定的具体条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。