贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔05民终2720号 上诉人（原审被告）：陈红卫，男，1971年4月3日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托代理人：徐卫东，贵州屯恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周鹏举，男，1980年7月14日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托代理人：高竞鹏、王军(实习)，贵州圣谋律师事务所律师。 上诉人陈红卫因与被上诉人周鹏举退伙纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初2969号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人陈红卫上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担支付被上诉人股金和盈利143000元及利息的义务；本案全部诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一、周鹏举2014年11月21日起分十多次累计借款8万元给上诉人，后来周鹏举提出参与合伙经营贵州碧海装饰工程有限公司（以下简称碧海公司）。2016年因为经营效益不好，周鹏举要求退出合伙。2016年3月19日出具“欠条”时上诉人注明已付50000元和37000元，合计87000元，下欠213000元，周鹏举亦签字认可已收到。此后上诉人于2016年12月5日汇款70000元给周鹏举。上诉人实际已经付给周鹏举157000元。加之上诉人后来查账发现于2015年10月2日通过碧海公司汇款30000元给周鹏举。其实际上已经拿走的款项共计187000元。二、本案名为合伙，实为借贷。周鹏举于2014年11月21日后将资金80000元分多次借给上诉人时，双方并没有签订任何有关合伙的协议。也就是说双方对合伙经营的权利和义务没有作出任何约定，周鹏举享有多少股权或者能够参与多少收益的分配根本无法认定。故而周鹏举的出资行为属于借款性投资。三、如果认定双方为合伙关系并按退伙纠纷处理，“欠条”和“承诺书”中的退款30万元也是对事实认识上的错误，不应当得到法律上的支持。合伙关系是“共同经营，共担风险”的关系，从“欠条”和“承诺书”的内容来看，周鹏举只享有分配成本和利润的权利而不承担任何责任，该内容从性质上看是保底条款的性质，应该认定为无效的约定。“欠条”和“承诺书”是周鹏举事先打印好后找到上诉人签的字，双方并没有经过真正的清算。“欠条”和“承诺书”虽然约定在2016年8月31日前付给周鹏举本利共计30万元，但从客观上看该约定的利润并没有实现，故而该约定系附条件的约定，在条件没有成就时，承诺人可以不按该承诺书履行。且该承诺书的内容本质上为保底条款，理应为无效之承诺。周鹏举的要求既不合法，也不合理，包括违约金的诉讼请求在内不应该得到法律的支持和保护。 被上诉人辩称：一、上诉人与答辩人确属合伙法律关系，而非借贷关系。1、上诉人与答辩人之间的基础法律关系为合伙法律关系。虽然上诉人和答辩人之前并未签订任何书面协议，但从《欠条》：“陈红卫因与周鹏举共同经营贵州碧海装饰工程有限责任公司，现周鹏举退出公司隐名股东，陈红卫与周鹏举结算……”的意思表示中可以看出，二者之间系合伙法律关系，结合《承诺书》中：“由周鹏举向贵州碧海装饰工程有限责任公司出资捌万元（￥80000.00元），作为公司隐名股东参与公司，经营相关业务……”的约定可以看出，周鹏举实际出资8万元。《欠条》实际是退伙清算的凭证，经过结算，上诉人与答辩人之前的合伙关系解除，上诉人出具《欠条》和《承诺书》后双方法律关系由合伙法律关系转变为单纯的债的关系，且债的数额已由《欠条》和《承诺书》加以确定。2、上诉人与答辩人之间不存在借贷法律关系。上诉人应该提供证据证明上诉人和答辩人之间存在无论盈亏均需还本付息之类的约定，若上诉人不能提供证据证明存在这样的约定，那么上诉人应该承担举证不力的后果。另外，上诉人一方面在《承诺书》中自认支付给答辩人的是成本及利润，另一方面又主张上诉人和答辩人之间是借贷法律关系，这是典型的自相矛盾。二、上诉人向答辩人支付的现金实为157000元，而非上诉人诉称的187000元。从现有证据来看，上诉人支付给答辩人的现金为157000元而非187000元。至于上诉人称2015年10月2日汇款30000元给答辩人的事实，上诉人未提供任何证据加以证实，依据谁主张谁举证的原则，上诉人应对此承担举证不力的责任。另外，《欠条》系对2016年3月19日前上诉人与答辩人之间全部债权债务的结算，而上诉人诉称2015年10月2日向答辩人支付30000元的事实发生在出具《欠条》之前，已然包含在《欠条》之中，即便在结算时上诉人没有将向答辩人支付的30000元计算在内，那也是上诉人对自己权利的自愿处分，在经双方结算确认之后不能再以此抵销《欠条》所确定的债务。三、《欠条》和《承诺书》系双方真实意思表示，合法有效。上诉人诉称《欠条》和《承诺书》系答辩人事先打印好后找上诉人签字的，没有经过真正的清算。这完全违背事实。《欠条》和《承诺书》是双方经过多次协商，沟通并对相关财产认真清算后双方签字确认的，是上诉人和答辩人的真实意思表示，合法有效，上诉人应当履行。四、《欠条》和《承诺书》只是设定了付款的期限，没有附加任何条件。从《欠条》和《承诺书》只是约定了付款时间为2016年8月31日，除此之外，没有附加任何其他付款的条件，上诉人认为付款是附条件的说法完全没有事实和法律依据。 原审原告向一审法院起诉请求：1.请求判决被告陈红卫立即偿还其所欠原告款143000元，并支付利息（以利率2‰天计算）共108020元，其中2016年8月至12月以213000元为本金计算利息为50400元；2016年12月至2017年5月30日以193400元为本金计算利息为58020元，以上共计251420元，其余余款利息计算至实际履行完毕之日止；2.本案诉讼费用由被告陈红卫承担。 一审法院认定事实：被告陈红卫于2014年5月20日投资设立碧海公司，并出任该公司法定代表人。2014年11月21日，原、被告经过协商，由原告周鹏举向碧海公司出资80000元并作为该公司隐名股东参与公司经营相关业务。2016年2月23日，经双方协商，原告周鹏举退出碧海公司股东。2016年3月19日，经原、被告双方结算，由被告陈红卫向原告周鹏举支付出资额及利润共300000元，定于2016年8月31日一次性付清，被告陈红卫写下欠条。2016年2月27日已支付50000元，2016年4月30日支付37000元。2016年5月13日，被告陈红卫向原告周鹏举写下《承诺书》，该《承诺书》除确认欠条内容外，增加“如违约则按每天千分之二的利率向周鹏举支付利息，计算至付清全款之日止。”2016年12月6日，被告陈红卫向原告周鹏举支付70000元，至今尚欠原告周鹏举143000元及利息。 一审法院认为：被告陈红卫2014年5月20日投资设立碧海公司后于2014年11月21日经原、被告协商一致，原告周鹏举出资80000元成为碧海公司的股东，并经营相关业务。2016年2月23日，经双方协商一致，原告周鹏举退出碧海公司股东身份。2016年3月19日、2016年5月13日被告陈红卫分别向原告周鹏举出具欠条和《承诺书》，该欠条和《承诺书》实为退股协议，因该协议是当事人真实意思表示，且不违反法律规定，当事人应当按照协议的约定履行义务。但双方约定的利息过高，原审法院依法调整为未付款项额按中国人民银行同期同类贷款利率的130%的利率计算利息。被告陈红卫抗辩称本案名为合伙，实为借贷的理由，原审法院认为，虽然原告周鹏举未履行法定的出资入股或入伙程序，但其实际出资和参与经营了碧海公司的相关业务，且在其出资入股或入伙时，被告陈红卫未提供证据证明原告周鹏举的出资是有固定回报或收益的，故原审法院对被告陈红卫的这一抗辩理由不予支持。 综上所述，原告周鹏举请求被告陈红卫返还其出资和盈利及分期支付利息的请求，于法有据，原审法院予以支持，利息的计算按上述规定处理。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决： 一、限被告陈红卫于本判决生效之日起十日内支付原告周鹏举入股碧海公司的股金和盈利共计人民币143000元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算，其中2016年9月1日至2016年12月6日按213000元为本金计息；从2016年12月7日起至履行完毕之日止按143000元为本金计息； 二、驳回原告周鹏举的其余诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 二审争议的焦点：双方当事人之间是合伙关系还是借款关系，上诉人是否尚欠被上诉人143000元股金和盈利。 本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，双方当事人协商，由周鹏举向碧海公司出资80000元并作为碧海公司隐名股东参与公司经营相关业务。后周鹏举退出，于2016年3月19日，双方结算，由陈红卫向周鹏举支付出资额及利润共300000元，陈红卫向周鹏举出具了欠条和承诺书确认了上述事实及欠款金额。依照上述法律规定，被上诉人周鹏举与上诉人陈红卫内部合伙经营碧海公司，双方当事人之间构成了个人合伙关系。上诉人上诉主张双方当事人之间是借款关系，但是上诉人未能举证证明，且上诉人该主张与其认可签章真实性的欠条和承诺书上载明的内容相矛盾，本院对此不予采纳。根据欠条和承诺书的内容，本院确认双方对被上诉人退伙结算为上诉人共欠被上诉人30万元，之后上诉人支付了157000元给被上诉人，上诉人尚欠被上诉人143000元股金和盈利的事实。 上诉人上诉主张其已支付给被上诉人187000元，而非157000元。上诉人该主张依据的是2015年10月2日碧海公司汇款3万元给周鹏举的凭证，但双方结算系在2016年3月19日，双方结算系对双方结算之前的合伙债权债务进行清算得出的结论，上诉人该主张不能推翻双方结算结论，理由不成立，本院不予支持。 上诉人上诉主张“欠条”和“承诺书”系附条件的约定，约定的利润并没有实现，承诺书的内容本质上为保底条款，应为无效之承诺。根据“欠条”和“承诺书”载明的内容，该两份文书并未约定付款条件，且欠条和承诺书上均有陈红卫本人的签字和手印，系双方真实意思表示，“欠条”和“承诺书”反映了双方合伙经营、被上诉人退伙后双方结算情况的内容，不构成保底条款，上诉人该主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3360元，由上诉人陈红卫负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄世军 审判员  殷 勇 审判员  唐 琳 二〇一七年十月二十日 书记员  邱诗韵