安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终230号 上诉人（原审原告、反诉被告）：黄山徽建控股集团有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区湖边路2号。 法定代表人：王德修，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪又华，男，1962年8月6日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区，系该公司副总经理。 委托诉讼代理人：胡飞帆，安徽金天都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽绩溪睿阳学校，住所地安徽省绩溪县华阳镇高迁村。 法定代表人：黄一相，该学校董事长。 委托诉讼代理人：章熙飞，安徽石镜律师事务所律师。 上诉人黄山徽建控股集团有限公司（以下简称黄山徽建公司）因与被上诉人安徽绩溪睿阳学校（以下简称睿阳学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省绩溪县人民法院（2019）皖1824民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 黄山徽建公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判睿阳学校立即支付黄山徽建公司欠付工程款本金2403284.44元，并从2018年8月15日起，以欠付工程款本金为基数按月利率12.18725‰计付利息至欠付工程款本金结清之日止，并支付提前完工奖13000.00元；2.本案一、二审诉讼费用由睿阳学校负担。事实与理由：一、一审适用法律错误。1.《最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（[2005]民一他字第23号）中提到，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。本案中，除案涉《建设工程施工合同》通用条款第33条第3款规定外，还在专用条款的第26条中明确约定：“发包人收到承包人竣工决算报告及决算资料后90天内向承包人提供工程决算审定结果，否则按承包人提供的决算结果作为该工程审定造价。”因此，本案具备适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的前提条件。而一审认为本案适用上述司法解释的规定，属于适用法律错误。2.根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案中，黄山徽建公司于2016年3月底，向睿阳学校递交了案涉工程结算资料汇编，送审价为8011644.41元。依案涉《建设工程施工合同》专用条款第26条约定：“发包人收到承包人竣工决算报告及决算资料后90天内向承包人提供工程决算审定结果，否则按承包人提供的决算结果作为该工程审定造价。”从2016年3月底起算90天，睿阳学校应当在2016年6月30日前，向黄山徽建公司提供案涉工程决算审定结果，但睿阳学校在合同约定的90天审核期内，既没有向黄山徽建公司提供工程决算审定结果，也未对黄山徽建公司递交的结算资料汇编提出任何异议。显然，睿阳学校以默示方式作出了以送审价作为案涉工程结算依据的意思表示。3.一审已经认定案涉《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。则根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力……依法成立的合同，受法律保护。”本案中，案涉《建设工程施工合同》第39-40页，“九、竣工验收与结算”中约定：“最终工程量按实际发生量计算，工程总价款按上述相关条款进行决算经审计部门审计后予以结算。”与专用条款第26条中关于：“发包人收到承包人竣工决算报告及决算资料后90天内向承包人提供工程决算审定结果，否则按承包人提供的决算结果作为该工程审定造价。”的约定并不矛盾。理由是：黄山徽建公司依案涉《建设工程施工合同》第39-40页，“九、竣工验收与结算”中约定的工程结算定额标准，编制了案涉工程《建筑安装工程结算书》，连同其他材料编制成案涉工程《结算资料汇编》后，于2016年3月底递交给睿阳学校。睿阳学校可以在合同约定的90天审核期内，即：在2016年6月底前，依据合同中约定的工程结算定额标准，对徽建公司的结算资料提出修改意见，或者提供案涉工程审定结果。但睿阳学校在合同约定的90天审核期内，既没有向黄山徽建公司提供案涉工程审定结果，也未对黄山徽建公司递交的结算资料汇编提出过任何异议，就应当以黄山徽建公司的送审价8011644.41元作为案涉工程总造价。 二、一审认定事实错误。一审认为：“黄山徽建公司于2016年3月25日出具《建筑安装工程结算书》并送达睿阳学校后，经双方沟通后由睿阳学校委托了安徽恒升工程项目管理有限公司（以下简称恒升公司）进行决算，恒升公司作出初审意见后，召集双方就合同综合取费标准及增减工程量部分进行协商，但因双方分歧较大没有达成一致意见，该工程一直未经决算审计。”在该段事实认定中，一审法院忽略了一个非常重要事实，就是未明确所谓的“恒升公司作出初审意见”的具体时间。结合睿阳学校一审提交的第七份证据及一审法院在2019年6月12日，对恒升公司绩溪分公司工作人员胡晓蜜、胡健所共同制作的一份询问笔录，可以明确所谓的“恒升公司作出初审意见”的时间为：2016年10月15日。而该时间节点，已明显超出了案涉《建设工程施工合同》专用条款第26条中所约定的90天审核期，已经依法产生“逾期不结算的后果”。故恒升公司作出的初审意见与案涉工程款的结算没有任何关联性。 三、一审诉讼费收取错误。黄山徽建公司最初诉讼请求数额4627810.80元，案件受理费43822.00元。在该案发回重审后，黄山徽建公司已将诉讼请求数额减少至2416284.44元，案件受理费应为26130元，一审法院应退给黄山徽建公司案件受理费17692.00元。 睿阳学校辩称，一、一审判决认定事实清楚。案涉合同是可调价合同，对可调价合同是实行预决算制度的，最终价款的支付必须在决算审定结论出具后，故施工结束后必须对案涉合同约定的工程量进行审计，以此作为确认支付工程款的依据。黄山徽建公司于2016年3月底向睿阳学校提交了结算书，睿阳学校在接到结算书后即根据双方的约定将结算书提交恒升公司进行工程款审计，2016年10月15日初审结论向双方送达后，因双方对工程量的增减，取费标准的执行无法达成一致，致恒升公司没有出具最终的审计结论。黄山徽建公司提起本案诉讼后，一审法院启动工程造价司法鉴定，由于黄山徽建公司拒绝配合的原因导致司法鉴定结论无法出具，该事实足以认定。根据竣工验收报告的记载，案涉工程于2015年10月8日提请竣工验收，2015年11月12日通过竣工验收，一审认定事实正确。 二、一审判决适用法律正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。基于前述，睿阳学校于2016年3月底收到黄山徽建公司提交的结算书后，即根据约定将结算书提交恒升公司进行工程造价的审计。由于双方对工程量的增减，取费标准的认定发生争议，致初审结论于2016年10月15日向双方送达，此后，双方分别于2016年10月15日、2017年2月24日在恒升公司召集下协商确认工程造价，因双方分歧较大致协商无法达成一致，黄山徽建公司于2017年4月提起诉讼。在诉讼过程中，又由于黄山徽建公司的原因导致工程造价司法鉴定结论无法出具。依据上述司法解释的规定，睿阳学校的行为显然不属于“在规定期限内不予答复”的情形，不能按照竣工结算文件确定的8011644.41元进行结算。 三、本案的工程款、利息的支付条件并不具备，不存在提前完工，黄山徽建公司主张提前完工奖不能成立，一审判决未予支持正确。截止2018年8月14日，睿阳学校已经支付工程价款710万元，由于黄山徽建公司的原因导致最终工程造价没有确认。因此，黄山徽建公司诉讼请求睿阳学校支付剩余工程款不能成立；睿阳学校依据合同的约定履行付款义务，黄山徽建公司要求睿阳学校支付2016年2月8日后的利息的请求不能成立，要求将睿阳学校支付的部分工程款认定为支付利息的请求与黄山徽建公司向睿阳学校提交的收条、睿阳学校的银行付款凭证的记载无法吻合；黄山徽建公司要求睿阳学校按绩溪县农商银行同期贷款率的二倍支付违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的强制性规定。案涉合同约定的竣工日期为2015年10月21日，竣工验收报告载明竣工日期为2015年11月12日，黄山徽建公司并没有提前完工，其要求睿阳学校支付提前完工奖的诉讼请求不能成立。综上所述，黄山徽建公司的全部上诉请求均不能成立，请求二审法院维持原判。 黄山徽建公司向一审法院起诉请求：1.判令睿阳学校立即支付黄山徽建公司工程款本金2403284.44元，并支付从2018年8月15日起以欠付工程款本金为基数按月利率12.18725‰计算至工程款本金付清之日止的利息及提前完工奖13000元；2.判令睿阳学校承担本案诉讼费及保全费。 睿阳学校向一审法院反诉请求：1.判令黄山徽建公司将睿阳学校学生活动及后勤服务中心工程的质量问题予以修复，将符合合同约定的工程交付睿阳学校，如黄山徽建公司不能修复，则在启动鉴定程序后，按鉴定机构出具的修复费用标准赔偿睿阳学校；2.本案的反诉费用、反诉鉴定费用由黄山徽建公司承担。 一审法院审理查明：2015年4月18日，黄山徽建公司、睿阳学校双方签订《安徽绩溪睿阳学校学生活动及后勤服务中心工程建设工程施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》）一份，该合同设定工期180天，预定工程总造价8374500元。该合同订立后，已报建设行政主管部门登记备案。同时该合同对双方的权利义务包括工程付款进度、竣工验收、违约责任、安全防护、价款结算、解决争议方式等进行了全面约定。在工程施工过程中，睿阳学校在征得黄山徽建公司同意的前提下，将总合同项下的制安铝合金门、窗，瓷砖，室内消火栓系统工程另行发包给他人，由他人另行施工完毕。案涉工程于2015年10月8日提请竣工验收，2015年11月12日通过竣工验收。在案涉工程竣工验收合格后，黄山徽建公司于2016年3月底向睿阳学校递交了工程《结算资料汇编》，其中包括工程的合同、图纸、签证及工程结算书等，工程结算书上的送审价为8011644.41元。睿阳学校及时将上述结算资料提交给双方协商确定的决算审计机构恒升公司进行决算审计。2016年10月15日，恒升公司作出《建设工程结算审核结果汇总表》（初审稿）：睿阳学校学生活动及后勤服务中心工程审核数为6568353.65元、其安装工程审核数为388908元。初审结论向双方送达后，因双方对工程量的增减、取费标准的执行无法达成一致意见，导致决算审核机构的最终审核结论无法出具。因此，睿阳学校未能按约定的结算时间节点给付黄山徽建公司工程价款。故黄山徽建公司于2017年4月7日，以睿阳学校未依合同约定的时间节点支付工程款为由，提起本案诉讼。 案涉工程在实际使用过程中，屋顶出现了漏水，屋面涂料存在脱落和裂缝等问题，发现问题后，黄山徽建公司及时进行了修理和补救。 一审另查明，在本案诉讼过程中，睿阳学校于2018年8月14日给付黄山徽建公司工程价款3000000元，案涉工程已实际给付工程价款7100000元。一审法院为查明案件事实需要，在原审期间启动了案涉工程造价的司法鉴定，在鉴定过程中，鉴定机构多次要求双方补充鉴定资料，但因黄山徽建公司方怠于提供相关重要的资料，致使鉴定机构无法作出鉴定结论并终止鉴定。重审期间，一审法院依法就案涉工程总价款的认定是否启动司法鉴定程序等事项向双方进行释明，黄山徽建公司方表示不需要进行司法鉴定，请求法院按照“以送审价为准”认定工程款。 综合双方当事人的诉辩主张和举证、质证意见，本案的争议焦点可归纳为：1.案涉建设施工合同是否有效；2.本案能否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定“以送审价为准”认定工程价款；3.睿阳学校的反诉请求是否成立。 关于争议焦点1，根据2018年6月1日经国务院批准施行的《必须招标的基础设施》及2018年6月6日国家发改委印发的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，“科技、教育、文化等项目”工程不属于必须招标的基础设施和公用事业项目。因此，案涉工程不属于必须招标的工程项目。双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。双方签订的《建设工程施工合同》除“通用条款”第33条第2、3款的约定外，还在“专用条款”的第26条工程款（进度款）支付部分约定：“发包人收到承包人竣工决算报告及决算资料后90天内向承包人提供工程决算审定结果，否则按承包人提供的决算结果作为该工程审定价。”合同同时约定“最终工程量按实际发生量计算，工程总价款按上述相关条款进行决算经审计部门审计后予以结算。”本案中，黄山徽建公司于2016年3月25日出具《建筑安装工程结算书》并送达睿阳学校后，经双方沟通后由睿阳学校委托了恒升公司进行决算，恒升公司作出初审意见后，召集双方就合同综合取费标准及增减工程量部分进行协商，但因双方分歧较大没有达成一致意见，该工程一直未经决算审计。因此，本案纠纷产生的主要原因是双方对工程总价款等存在争议，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的“不予答复”情形，本案不能适用上述规定和合同约定“以送审价为准”认定合同总价款。 关于争议焦点3，案涉工程已经竣工验收合格，虽然在使用过程中出现房顶漏水等质量问题，但事后黄山徽建公司进行了修复，睿阳学校未向法院提供充分的证据证明工程仍然存在质量问题以及因此造成的经济损失。 一审法院审理认为，睿阳学校与黄山徽建公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方应当依照合同约定履行。本案中，案涉合同为可调价合同，工程竣工后，委托恒升公司进行决算审计，但因双方对工程量的增减、取费标准的执行无法达成一致意见，导致决算审核机构的最终审核结论无法出具。在诉讼过程中，又主要因黄山徽建公司的原因致使司法鉴定程序无法进行，经一审法院释明后，黄山徽建公司坚持“以送审价为准”主张工程款。现睿阳学校已实际支付工程价款7100000元，因本案不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的情形，黄山徽建公司应当就案涉工程款总额及未付工程款金额提供证据予以证明，其以送审价确定工程款的主张不能成立。故黄山徽建公司关于睿阳学校给付工程价款和利息以及提前完工奖的诉讼请求缺乏充分的证据予以佐证，依法不予支持。睿阳学校的反诉请求亦无事实和法律依据，不予支持。为维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驳回黄山徽建控股集团有限公司的诉讼请求；二、驳回安徽绩溪睿阳学校的反诉请求。一审本诉案件受理费43822元，保全费5000元，合计48822元,由黄山徽建公司负担；反诉案件受理费80元，由睿阳学校负担。 二审中，双方当事人均未向本院提举新证据。本院组织双方进行多次调解，因差距过大，未能达成调解协议。 经对本案有效证据及当事人陈述的综合审查，本院二审对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点之一为能否以送审价作为定案依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案中，睿阳学校与黄山徽建公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方应当依照合同约定履行。案涉《建设工程施工合同》除“通用条款”第33条第2、3款的约定外，还在“专用条款”的第26条工程款（进度款）支付部分约定：“发包人收到承包人竣工决算报告及决算资料后90天内向承包人提供工程决算审定结果，否则按承包人提供的决算结果作为该工程审定价。”合同同时约定“最终工程量按实际发生量计算，工程总价款按上述相关条款进行决算经审计部门审计后予以结算。”黄山徽建公司于2016年3月25日出具《建筑安装工程结算书》并送达睿阳学校后，经双方沟通后由睿阳学校委托了恒升公司进行决算，恒升公司作出初审意见后，召集双方就合同综合取费标准及增减工程量部分进行协商，但因双方分歧较大没有达成一致意见，该工程一直未经决算审计。本案纠纷产生的主要原因是双方对工程总价款等存在争议，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的“不予答复”情形。故本案不能以黄山徽建公司主张的送审价作为定案依据。黄山徽建公司提起本案诉讼后，一审法院启动工程造价司法鉴定，由于黄山徽建公司拒绝配合的原因导致司法鉴定结论无法出具，应由其自行承担不利的诉讼后果。案涉合同约定的竣工日期为2015年10月21日，竣工验收报告载明竣工日期为2015年11月12日，黄山徽建公司并未提前完工，其要求睿阳学校支付提前完工奖的诉讼请求不能成立。对于诉讼费，黄山徽建公司最初诉讼请求数额4627810.80元，后将诉讼标的减少至2416284.44元，案件受理费43822元应相应予以核减至26130元，本院据实予以调整。 综上，黄山徽建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费26130元，二审案件受理费26130元，合计52260元，由上诉人黄山徽建控股集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 烈 审判员 王鸿梅 审判员 汪令璋 二〇二〇年五月十二日 书记员 吴 婧 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……