浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终922号 上诉人(原审原告)：陆国平，男，1965年11月28日出生，汉族，住绍兴市越城区。 上诉人(原审原告)：钱玉宏，女，1966年3月21日出生，汉族，住江苏省海安县。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：赵捷、刘想想，浙江中圣律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：绍兴稽山置业有限公司，住所地绍兴市越城区亭山立交桥南（临）2号办公楼。 法定代表人：钱岳潮，总经理。 委托诉讼代理人：严明炬，男，公司员工。 委托诉讼代理人：张华，浙江鉴湖律师事务所律师。 上诉人陆国平、钱玉宏因与被上诉人绍兴稽山置业有限公司（以下简称稽山置业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初7279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人陆国平、钱玉宏及其委托诉讼代理人赵捷，被上诉人稽山置业公司委托诉讼代理人严明炬、张华到庭应询。本案现已审理终结。 陆国平、钱玉宏上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法律适用有误。1.根据双方签订的《协议书》及《样板房销售协议》约定，结合陆国平已全额支付购房款的事实，本案双方所签订的两份协议具备商品房买卖合同的实质要件，本案应按司法解释规定判令被上诉人承担不超过一倍购房款的赔偿责任。2.根据司法解释规定，认购协议具备商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已按约定收受购房款的，应认定为商品房买卖合同。而本案《协议书》《样板房销售协议》已具备合同主要内容，被上诉人收受了购房款，后面签订格式的商品房买卖合同仅为过户需要，本案《协议书》应认定为商品房买卖合同。3.因房屋存在渗漏等问题，被上诉人同意修复后再办理签约，导致本案逾期交房亦未签订合同，责任应完全在被上诉人。二、一审审理程序有误。被上诉人当庭陈述抵押已解除，但该行为系规避法律应为无效。上诉人在一审提出，如认为不适用一倍处罚条款请法院予以释明，上诉人再变更诉讼请求。但一审未经释明即作出判决，该程序不当。三、被上诉人在收取全额购房款后又用本案房屋办理抵押，系严重不诚信行为，符合司法解释规定的加重处罚情节，一审判决有违公正原则。 稽山置业公司答辩称，本案双方未签订正式的商品房买卖合同，且不存在上诉人无法取得房屋、合同目的不能实现的情形，一审不适用商品房买卖合同司法解释第八条规定正确，不予释明程序合法。上诉人原诉请为要求继续履行合同，本案房屋也仅存在维修细节问题，房屋抵押在一审开庭前已经涤除，其取得房屋不存在障碍，上诉人要求解除合同、赔偿损失缺乏事实及法律依据。 陆国平、钱玉宏向一审法院起诉请求：一、判令被告与原告签订商品房买卖合同、交付绍兴滨江稽山翡翠园翡园9幢101室（样板房及装修、家具等）并办理过户手续；二、判令被告支付以645万元为基础自2017年7月1日起至实际交付之日止（包括重新修复的时间）按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算的利息损失（暂计算至2019年7月23日止为652015.48元）；三、判令被告支付绍兴滨江稽山翡翠园翡园9幢101室（样板房）装修、家具购置等修复费用暂定120万元（具体以评估为准）；四、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：一、判令解除原被告于2014年1月28日签订的购买稽山翡翠园翡园9幢101室房屋及装修、家具等的协议书、样板房销售协议；二、判令被告返还原告购房款645万元，并支付自每笔款项之日起至实际款清之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息（其中400万元自2014年1月28日起开始计算、100万元自2014年2月28日起开始计算、40万元自2014年4月1日起开始计算、105万元自2014年6月17日起开始计算，截止2019年8月1日利息共计1714892.6元）；三、判令被告赔偿已付购房款一倍的金额即645万元；四、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年1月28日，原告陆国平（乙方）与被告稽山置业公司（甲方）签订《协议书》1份，约定乙方向甲方预定绍兴滨江稽山翡翠园翡园9幢101室商品房，房屋售价折后总价645万元，乙方在本协议签订是支付定金400万元（签订《商品房买卖合同》时可转为房款的一部分），乙方需在2014年1月28日至2014年2月15日持本协议到绍兴滨江稽山翡翠园现场销售中心签订《商品房买卖合同》，并按贷款机构根据其资信情况所作的要求支付房款。同日，原告陆国平（乙方）与被告稽山置业公司（甲方）签订《样板房销售协议》1份，协议约定：乙方购买滨江稽山翡翠园翡园9幢101室商品房，该商品房目前作为翡翠园项目样板房对外展示。一、双方约定的总价中，包含样板间内的软装配饰、家具（详见清单）。甲方同意在该商品房约定交付时间，将该样板房内的软装配饰、家具（详见清单）交付给乙方。二、双方一致同意，翡园9幢101室交房时间约定在2017年6月30日前，在这之前翡园9幢101室作为样板房仍然正常对外开放。三、乙方所购买的商品房在作为样板房对外展示期间，甲方负责做好现场家具、软装配饰的保护，并在交付后对家具及配饰的破损进行维修。四、本协议作为甲乙双方签订的《商品房买卖合同》附件，与《商品房买卖合同》具有同等法律效力。上述合同签订后，原告陆国平于2014年1月28日向被告支付房款400万元，于2014年2月28日支付房款100万元，于4月1日支付房款40万元，于6月17日支付房款105万元，合计支付购房款645万元。2017年5月23日，被告向原告邮寄《通知函》1份，载明：你们于2014年1月28日与我公司签订稽山翡翠园翡园9幢101室商品房的认购协议书，根据协议书约定你们应当在2014年1月28日至2014年2月15日与我公司签订《商品房买卖合同》，但截止本函发出之日，你们未按约签订《商品房买卖合同》。鉴于此，我公司真诚催告并要求你们于2017年5月25日前到我公司销售展示中心（绍兴市二环南路168号）签订《商品房买卖合同》及相关协议，并办理交房手续。如未在上述约定时间内签订《商品房买卖合同》及相关协议的，你们应当承担相应的责任和法律后果。此后因案涉房屋存在进水等问题，故原、被告未完成房屋交接，亦未签订《商品房买卖合同》。2018年12月11日，被告办理了案涉房屋的房屋产权证书。2019年3月，被告将案涉房屋抵押给案外人中国工商银行股份有限公司绍兴分行并办理了相应的抵押权登记，抵押期限自2019年3月27日至2022年3月27日。 一审法院认为，原告陆国平与被告稽山置业公司签订的《协议书》、《样板房销售协议》双方主体适格，意思表示真实，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，应当认定合法有效，原、被告均应按合同约定行使权利及履行义务。关于上述《协议书》及《样板房销售协议》的相对人，虽然协议中记载乙方为陆国平、陆志伟，但仅有陆国平签字，应当认为合同相对人为陆国平。钱玉宏虽与陆国平系夫妻关系，在无其他证据证明被告明知二原告系共同购房的情况下，根据合同相对性原则，不应认定钱玉宏为上述合同相对人。同时，虽然合同签订时陆志伟未满18周岁，但其完全具备签订上述合同的民事行为能力，其未在上述《协议书》、《样板房销售协议》中签字，亦不应认定为案涉合同的相对人。关于原告要求解除《协议书》、《样板房销售协议》的诉讼请求，根据庭审查明可知，原告陆国平与被告稽山置业公司于2014年1月28日签订的《协议书》约定原告向被告购买案涉房屋，陆国平应于2014年1月28日至2014年2月15日至稽山翡翠园现场销售中心签订《商品房买卖合同》，若原告陆国平未能按期签订《商品房买卖合同》并按照贷款机构根据其资信情况所作要求支付房款，视为原告陆国平自动放弃所预定的商品房。虽然此后陆国平未在上述约定时间内至被告处签订《商品房买卖合同》，但2014年2月15日之后原告陆续向被告支付购房款，被告予以收取并开具相应的发票，可以认为双方均同意继续履行上述《协议书》而未主张原告已自动放弃预定案涉房屋。2017年5月23日，被告稽山置业公司向原告陆国平发送《通知函》，要求原告签订《商品房买卖合同》及相关协议并办理交房手续，但该《通知函》中未明确告知原告未签订《商品房买卖合同》的后果，亦未提出要求解除上述《协议书》及《样板房销售协议》，故案涉《协议书》及《样板房销售协议》至今仍未解除。2019年3月，被告在未通知原告的情况下将案涉房屋抵押给案外人中国工商银行股份有限公司绍兴分行并办理了相应的抵押权登记，至原告起诉之日上述抵押仍然存续，被告的上述行为致使原告签订《协议书》、《样板房销售协议》之合同目的无法实现，故原告要求解除上述《协议书》、《样板房销售协议》的诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，该院予以支持。关于合同解除的时间，本案原告于2019年7月23日起诉，于8月19日变更诉讼请求要求解除上述合同，诉状副本于2019年8月22日送达被告时，可认定原告解除涉案合同的意思表示已到达被告，故该院确认涉案合同于2019年8月22日解除。关于原告要求被告返还原告购房款并支付自每笔款项之日起至实际还款之日止的利息的诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，该院予以支持。经计算，上述款项按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止的利息为1816069.37元，2019年8月20日之后利息按全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算至实际返还之日止。关于原告主张的赔偿已付购房款一倍金额的诉讼请求，经庭审中确认，原告该项诉讼请求系基于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定：具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。对此该院评判如下：该条文中房屋买受人主张购房款一倍赔偿应符合“商品房买卖合同订立后”的前提条件，本案中，原、被告虽然已签订《协议书》及《样板房销售协议》，但《协议书》约定双方需另行签订《商品房买卖合同》，其内容属于商品房预定合同，《样板房销售协议》载明为《商品房买卖合同》附件，上述合同均非正式的《商品房买卖合同》，故不符合上述条文中“商品房买卖合同订立后”的条件。根据原、被告《协议书》约定，原告应于2014年1月28日至2014年2月15日与被告签订《商品房买卖合同》，此后原告未与被告签订商品房买卖合同，被告亦未主张解除协议，被告于2017年5月即双方约定的交房时间之前发函要求原告签订《商品房买卖合同》，但原告仍未与被告签订合同。虽然原告主张交房时案涉房屋存在瑕疵而没有交付及签订合同，但该院认为原告所称的房屋存在问题均属于维修范围，并不妨碍双方签订正式的《商品房买卖合同》，故双方未签订《商品房买卖合同》不能归责于被告。由于双方未签订正式的《商品房买卖合同》，现原告以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定主张被告赔偿一倍房款，该院认为不符合法律规定，故对该项诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、原告陆国平与被告绍兴稽山置业有限公司于2014年1月28日签订的《协议书》、《样板房销售协议》于2019年8月22日解除；二、被告绍兴稽山置业有限公司应于判决生效之日起十日内向原告陆国平返还购房款6450000元，并支付利息1816069.37元（暂计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后利息按全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算至实际返还之日止）；三、驳回原告陆国平、钱玉宏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费109489元，财产保全费5000元，合计114489元，由原告陆国平、钱玉宏负担49735元，由被告绍兴稽山置业有限公司负担64754元，应由被告负担部分，于判决生效之日起七日内向该院履行。 二审中，本案双方均未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，陆国平与稽山置业公司签订《协议书》《样板房销售协议》，其中约定了一般商品房买卖合同所应具备的主要内容，且稽山置业公司亦收受了陆国平所支付的全部购房款645万元，即陆国平已经履行了合同主要义务，稽山置业公司亦予接受，应视为双方已订立商品房买卖合同。陆国平、钱玉宏原先起诉要求稽山置业公司交付房屋并承担违约责任，后因稽山置业公司已将房屋抵押，故变更诉讼请求要求解除合同，此时案涉房屋因被稽山置业公司抵押，陆国平当时无法取得房屋以实现合同目的。故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，陆国平可以要求被上诉人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。关于稽山置业公司所应承担的惩罚性赔偿责任具体比例问题，根据稽山置业公司提供的绍兴市不动产登记查询证明，至一审庭审时，稽山置业公司实际已消除了房屋的抵押，房屋交付及过户此时已不再有障碍，稽山置业公司亦同意办理房屋交付及过户，因此综合考虑本案当事人过错及案件情况，本院认定稽山置业公司应承担向房屋买受人陆国平赔偿已付购房款10%比例的赔偿责任，为645000元。 综上，陆国平、钱玉宏的部分上诉请求成立，本院对成立部分予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初7279号民事判决第一、二项； 二、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初7279号民事判决第三项； 三、绍兴稽山置业有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿陆国平购房款645000元； 四、驳回陆国平、钱玉宏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费109489元，财产保全费5000元，合计114489元，由陆国平、钱玉宏负担35312元，由绍兴稽山置业有限公司负担79177元（限于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳）。二审案件受理费56950元，由陆国平、钱玉宏负担51255元，绍兴稽山置业有限公司负担5695元（限于本判决生效后七日内向本院缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  张百元 审判员  梅 云 审判员  王 瑜 二〇二〇年五月六日 书记员  陶钿钿