广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤01民终4977、4978号 上诉人（原审38413号案被告、38537号案原告）：青岛威达国际货运代理有限公司广州分公司，营业场所广州市越秀区东风中路410号1805房。 负责人：宋文君，任职经理。 上诉人（原审38413号案被告、38537号案原告）：青岛威达国际货运代理有限公司，住所山东省青岛市市南区南京路9号。 法定代表人：魏永良，任职总经理。 两上诉人共同的委托诉讼代理人：赵存寿，山东凯恩律师事务所律师。 两上诉人共同的委托诉讼代理人：闫世林，山东凯恩律师事务所律师。 被上诉人（原审38413号案原告、38537号案被告）：郑翊芳，女，1982年2月26日出生，汉族，住址广东省潮安县。 委托诉讼代理人：唐军伟，广东格林律师事务所律师。 上诉人青岛威达国际货运代理有限公司广州分公司（以下简称威达广州分公司）、青岛威达国际货运代理有限公司（以下简称威达公司）因与被上诉人郑翊芳劳动争议两案，不服广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38413、38537号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 郑翊芳一审的诉讼请求：一、威达广州分公司支付自2017年7月至2018年5月的双倍工资差额117674元；二、威达广州分公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金74879元；三、威达广州分公司支付郑翊芳2018年5月份加班工资3789元；四、威达公司对威达广州分公司的支付义务承担连带责任。 威达广州分公司、威达公司一审共同的诉讼请求：1、威达广州分公司、威达公司不须支付郑翊芳2018年5月1日至28日期间的加班工资人民币3789元;2、威达广州分公司、威达公司不须支付郑翊芳2017年8月2日至2018年5月28日未签订劳动合同的额外一倍工资91068.08元；3、威达广州分公司、威达公司不须支付郑翊芳解除劳动关系的经济补偿金人民币30709元。 一审法院判决：一、威达广州分公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，向郑翊芳支付2018年5月1日至5月28日期间休息日和法定休假日的加班工资3789元。二、威达广州分公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，向郑翊芳支付2017年8月2日至2018年5月28日期间未签订劳动合同的额外一倍工资111027.48元。三、威达广州分公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，向郑翊芳支付违法解除劳动关系赔偿金74879元。四、威达公司对上述第一项至第三项判决承担连带责任。两案诉讼费20元由威达广州分公司、威达公司负担。 判后，威达广州分公司、威达公司均不服，共同提起上诉。上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项，改判威达广州分公司、威达公司不向郑翊芳支付2018年5月1日至5月28日期间休息日和法定节假日的加班工资3789元；2.依法撤销原审判决第二项，改判威达广州分公司、威达公司不向郑翊芳支付2017年8月2日至2018年5月28日期间未签订劳动合同的额外一倍工资111027.48元；3.依法撤销原审判决第三项，改判威达广州分公司、威达公司不向郑翊芳支付违法解除劳动关系赔偿金74879元；4.依法撤销原审判决第四项，改判威达公司不对上述第一项至第三项判决承担连带责任；5.仲裁费用、一审及二审诉讼费用均由郑翊芳承担。上诉理由：一、一审判决认定威达广州分公司于2018年5月28日单方无故解除双方劳动关系，应向郑翊芳支付违法解除劳动合同赔偿金错误。1.郑翊芳提供的记录中缺失了其自行发送的关于要求辞职的聊天内容，该不利内容显然是郑翊芳有意删除。一审依据郑翊芳提供的QQ聊天记录认为辞职非其真实意思表示错误。2.郑翊芳在QQ聊天中提出辞职，威达广州分公司负责人回复表示接受辞职并要求做交接工作，此时，双方已就解除劳动合同达成一致。《会议记录》系威达广州分公司在郑翊芳提出辞职后要求其进行的交接期间的工作，两者并不矛盾。3.基于双方于2018年4月27日就预约解除劳动合同达成一致，双方于2018年5月25日为具体落实解除劳动合同关系的事项进行协商，并起草了《解除劳动合同协议书》。但一审忽视了该事实。二、一审判决确认郑翊芳解除劳动关系前12个月平均工资数额为10697元属认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决将工资数额争议问题的产生全部归责于威达广州分公司错误。郑翊芳的劳动报酬执行方式经双方共同选择，且郑翊芳作为公司财务及人事负责人，负责全公司员工的劳动合同签订和工资核算及发放，但其从未提出异议。2、一审认定案外人向郑翊芳的转账均属于劳动报酬错误。郑翊芳提交的个人账户历史交易记录并未显示转款人信息，而威达广州分公司提交的由郑翊芳制作的工资单与该个人账户历史交易记录一一对应，故郑翊芳解除劳动关系前12个月的月平均工资应为5848.1元。3、郑翊芳仲裁时主张其离职前12个月的月平均工资为8774元，一审时却主张为10697元，显然违反了禁止反言原则，一审对该数额予以确认系适用法律错误。4、郑翊芳为证明其离职前12个月的月平均工资为10697元所提供的证据自相矛盾，不能相互印证。三、一审判决认定威达广州分公司应向郑翊芳支付加班工资3789元错误。根据《员工手册》规定，员工加班须因工作需要，并履行相应的报批手续，否则不视为加班。郑翊芳未提供证据证明其存在加班事实，也没有相关的报批手续。四、一审判决认定威达广州分公司应支付自2017年8月2日至2018年5月28日期间未续签劳动合同的额外一倍工资111027.48元系认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决认定“人事劳动合同方面的工作并非郑翊芳的职责范围”错误。根据现有证据显示，双方并未就郑翊芳自2017年7月1日起至2018年5月28日的工作内容与职责进行约定，一审认定郑翊芳在该期间的工作内容只是会计属逻辑错误。郑翊芳事实上作为威达广州分公司的财务及人事负责人，其利用职务之便，在离职时将其与威达广州分公司依法签订的三份劳动合同一并带走，拒不归还，已经严重违反了其工作职责。根据由郑翊芳参与编制并下发的《员工手册》的规定，劳动合同到期后不续订但又继续工作的，劳动合同自动延续一年。即便如郑翊芳主张双方未签署书面劳动合同，也应视为合同已经续签。退一步说，即使不视为续签的情形，郑翊芳作为人事负责人，提醒和督促签订劳动合同是其重要职责，由于其严重失职，未续签的责任也在于郑翊芳。2、一审判决以郑翊芳主张的离职前12个月月平均工资10697元作为二倍工资的计算基数，适用法律错误。郑翊芳主张的该平均数额来源于叠加了加班工资、季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪、一次性奖金、津贴、补贴以及按照季度、半年、年结算的业务提成等的总额，而根据相关法律法规的规定，上述项目的款项不应计算在内，一审以郑翊芳主张的数额作为计算基数显属适用法律错误，不应得以支持。五、一审判决违反仲裁前置程序。一审判决威达广州分公司向郑翊芳支付的数额超出了郑翊芳申请仲裁时的仲裁请求，超出部分未经仲裁前置程序，依法不应受理。综上所述，一审程序违法，认定事实不清，适用法律错误，恳请二审依法支持威达广州分公司、威达公司的上诉请求。 郑翊芳答辩：一、原审判决认定威达广州分公司违法解除合同，符合事实和法律，威达公司及其广州分公司认为郑翊芳是自愿辞职，显然与事实不符。1、QQ辞职信息不是郑翊芳本人发出，郑翊芳也在随后聊天中明确表达本人没有辞职的意思；2、退一步说即使QQ信息是郑翊芳本人发出，也不构成辞职申请，劳动合同法要求劳动者的辞职应当以书面形式提出，单纯QQ聊天信息中提到辞职两个字，又随后否认，后续也未提出正式申请，显然不能当作劳动者已向公司正式提出辞职；3、在2018年5月14日会议中，威达广州分公司正常向郑翊芳布置工作，要求在月底或者下个月初完成工资表；4、协议书、照片以及将郑翊芳移出工作群，都证明威达广州分公司强行逼迫郑翊芳离职的事实。二、原审对工资、加班费、未签劳动合同额外工资问题的处理均无不当。民间企业采取另外账户发放部分工资，是目前民企为规避税务的常态，对郑翊芳薪酬和计算方式完全符合事实和法律。郑翊芳在威达广州分公司的工作岗位是财务，对续签劳动合同事宜不存在法律上的义务，也没有人事方面的任何权利，没有签订书面劳动合同的责任显然和郑翊芳无关。三、一审判决并不违背仲裁前置，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，增加的请求事项属于不可分的可以一并审理，况且郑翊芳在一审中对请求事项没有变化，只是具体数额有变化。总之，一审认定事实清楚，适用法律正确，不同意威达广州分公司、威达公司的上诉请求，同意原审判决。 对于原审判决查明的事实，本院予以确认。 另查明，郑翊芳在2017年8月至2018年5月期间正常工作时间的应得工资数额分别为：9174元、8974元、8974元、8974元、8974元、8774元、8774元、8774元、9092元、8774元。 本院认为：关于劳动关系解除问题。威达公司及其广州分公司主张郑翊芳主动提出辞职的依据是2018年4月27日的QQ聊天记录。虽然郑翊芳手机在2018年4月27日有向威达广州分公司负责人宋文君发出过一条“我要辞职”的信息，但宋文君在2018年4月28日提出“补个辞职信给我”后，郑翊芳于2018年5月1日回复“我这两天养病手机一直我老公保管。……你要我补什么辞职信给你？你要炒我吗？……”，宋文君答复“你提出辞职，我答应了，Eric说让你补个辞职信”，郑翊芳随后表示“那是我老公帮我发的，我刚问了。那晚他看我一边哭一边回信息也不吃饭，看我很辛苦拿了我手机。是他发的。不是我提出离职。你回的信息怎么也没有提到关于辞职这字”、“如果我要辞职的话，我一定像Yan、Bonnie发个邮件给你和Eric还有Bailey.”……综合整个聊天记录，结合郑翊芳当时的确病休住院的情况，郑翊芳主张该辞职信息不是其本人真实意愿的解释并无明显不合理。威达广州分公司负责人当时也没有对郑翊芳的解释提出异议，在郑翊芳2018年5月返回上班时亦没有安排其进行离职交接，反而在2018年5月14日有宋文君、郑翊芳等五人参加的会议中安排郑翊芳在本月底或下月初完成工资表等工作。至此可视为双方对继续劳动关系已达成一致意见。但是，威达广州分公司却在2018年5月25日单方出具《解除劳动合同协议书》，并于2018年5月28日不允许郑翊芳上班并搬走工作电脑、拿走工作文件及资料。原审法院据此认定威达广州分公司的行为属于违法解除，并判决威达广州分公司向郑翊芳支付违法解除赔偿金，合法合理，本院予以确认。威达公司及其广州分公司认为郑翊芳主动离职无需支付赔偿金的主张，理据不足，本院不予采纳。 就赔偿金的计算基数即月工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，作为经济补偿金计算基数的月工资是按照劳动者离职前12个月的平均应得工资计算，包括工资、奖金、津贴和补贴等所有货币性收入在内。郑翊芳提交的银行账户历史交易明细表和微信记录，证实其主张的月工资数额真实有据。威达广州分公司虽不认可其中通过员工个人账户转账给郑翊芳的款项属于工资部分，但该账户是其公司负责人所有，转账的时间、数额和形式相对固定即具有工资发放特点，威达广州分公司也没有证据说明该款项属于其他性质，故原审法院确认上述转账属于威达广州分公司向郑翊芳支付工资即纳入赔偿金计算基数，并无不当，本院予以认可。至于郑翊芳一审主张的工资数额超过仲裁请求数额的问题，因该数额主张与诉争劳动争议具有不可分性，应一并审理。总之，原审法院在对郑翊芳的工作年限和月工资数额依法核定后作出原审判决，合法有据，本院予以维持。 关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。双方对劳动合同到期后劳动关系持续期间没有续签书面劳动合同的事实没有异议。威达广州分公司主张郑翊芳是人事负责人，没有续签书面劳动合同的责任在于郑翊芳。其为此提交的证据中，证人是其在职员工，与其有利害关系，该证言不能单独作为认定案件事实的依据；其他员工的劳动合同，代表公司一方签名的并非郑翊芳；在其他员工离职交接表上，郑翊芳是作为财务人员签名；双方之前劳动合同中约定郑翊芳的工作岗位和内容都是会计。总之，上述证据不足以证明郑翊芳承担了与员工签订劳动合同等人事工作职责。因此，威达公司及其广州分公司主张不应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，理由不成立，本院不予支持。 就二倍工资差额的计算问题。用人单位因未签订书面劳动合同而应支付二倍工资应当以劳动者当月正常工作时间下的应得工资为标准，但不包括支付周期超过一个月的奖金、提成以及未确定支付周期的一次性奖金或特殊情况下的福利津贴等。根据郑翊芳在2017年8月2日至2018年5月28日期间正常工作的应得工资计算，威达广州分公司应向郑翊芳支付未签订书面劳动合同二倍工资差额为88130.26元（9174元-9174元÷21.75天×1天+8974元+8974元+8974元+8974元+8774元+8774元+8774元+9092元+8774元÷21.75天×20天）。原审法院对此处理有误，本院予以纠正；对威达公司及其广州分公司上诉主张的合理部分，本院予以采纳。 关于加班工资问题。郑翊芳提交的考勤记录和工作邮件显示其有在休息日和法定节假日加班的事实，威达公司及其广州分公司未能提交相反证据推翻，也未证实已经足额支付该加班工资，原审法院依法判令威达公司及其广州分公司向郑翊芳支付加班工资，并无不当，本院予以维持。本院审理期间，威达公司及其广州分公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的该项主张，故本院认可原审法院对该事实的分析认定，即对威达公司及其广州分公司的该项上诉请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下： 一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38413、38537号民事判决第一项、第三项、第四项和案件受理费负担的决定。 二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38413、38537号民事判决第二项为：青岛威达国际货运代理有限公司广州分公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，向郑翊芳支付2017年8月2日至2018年5月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额88130.26元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 两案二审受理费共20元，均由青岛威达国际货运代理有限公司广州分公司、青岛威达国际货运代理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 婷 审判员 乔 营 审判员 黄小迪 二〇二〇年五月七日 书记员 黄笑芬 书记员 李颖仪