文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终39号上诉人（原审原告）：吴小军，男，1974年12月2日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：张林长，重庆百君律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆志龙建设开发有限公司，住所地重庆市九龙坡区科城路85号九龙园集团总部基地4楼，统一社会信用代码91500107203104184J。法定代表人：刘羽，该公司经理。委托诉讼代理人：金海，北京市中银（重庆）律师事务所律师。上诉人吴小军因与上诉人重庆志龙建设开发有限公司（以下简称志龙公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县（以下简称酉阳县）人民法院(2019)渝0242民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人吴小军及其委托诉讼代理人张林长、上诉人志龙公司的委托诉讼代理人金海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吴小军上诉请求：1.撤销酉阳县人民法院(2019)渝0242民初549号民事判决，改判吴小军与志龙公司于判决生效后解除2011年4月12日签订的《房屋拆迁产权调换安置补偿协议》，折价赔偿还建商铺及房屋价款9549110元（其中住宅面积282.61平米×7800元/平方米=2204358元，商铺面积660.31平方米（应还建的不含公摊面积）×[650.84万元（含公摊面积总价）÷585.12平方米（实测不含公摊面积）]=7344752元），并以此为基数支付吴小军从2011年4月13日起按中国人民银行同期贷款利率的4倍资金占用利息至本案判决生效并实际支付完毕之日止；2.改判确认志龙公司的违约行为构成欺诈，判令其支付一倍的违约责任赔偿金即9549110元，此违约金包含可预见收益（如经营损失或租赁费损失），包括了还建标的现状不合约不合格可预见收益（如：窗户全部缩水，柱子全部加大加粗，没有了消防通道等），也包含了对志龙公司欺骗行为的部分惩罚；3.本案一审案件受理费、二审上诉费、鉴定费均由志龙公司承担。事实和理由：一、一审判决仅解除《房屋拆迁产权调换安置补偿协议》中关于新建商品房X-3-3号住宅和3#2层其他经营性用房的约定，损害了吴小军的合法权益，应当改判《房屋拆迁产权调换安置补偿协议》全部解除。1.吴小军与志龙公司签订房屋拆迁安置补偿协议，还建的住宅是为了经营商铺，是商铺的配套用房，二者属于不可分割的整体，若只解除《房屋拆迁产权调换安置补偿协议》中关于商铺及一套住房的约定，会导致吴小军将住宅与商铺配套使用的目的不能实现，损害了吴小军的合法权益。2.一审判决认为未解除的两套住宅不存在违约情况不属实，虽然两套还建住房的面积误差没有超过3℅，但空间尺寸还是存在差异，还存在结构不合理、户型不当、层高缩水等主体结构发生改变的违约情形，而且开发企业在进行设计变更前，没有书面或口头通知过吴小军，因此，吴小军有权不予接房，也有权要求解除拆迁安置补偿协议。3.以产权调换形式签订拆迁安置补偿合同，往往都对还建位置、还建用途作了特定要求，否则会滋长拆迁企业的巧取豪夺，吴小军没有固定职业和收入来源，房屋拆迁以前是以房屋出租作为收入来源，因此被拆迁的房屋也主要是用于出租经营旅社、小超市等，具有特定用途，一审法院没有考虑本案房屋是产权调换的房屋，而按照一般商品房进行判决认定，实属不当。二、对一审判决的合同解除时间为2017年11月7日有异议，应当判决从案件生效之日起解除。本案是合同的法定解除，合同的法定解除权属于形成权，当事人未行使形成权时，原合同仍具有法律效力，吴小军起诉解除合同，但志龙公司一直不同意解除，因此，吴小军的请求是否符合法定解除条件需要人民法院进行判定，吴小军的起诉只能视为解除合同的意思表示，解除合同是否成立最终需要人民法院行使公权力经过审理和判决才能确定，因此，合同的解除时间应当从判决生效之日起解除。事实上，当事人请求解除合同时合同的解除时间应为判决生效之日而非送达日，对此，最高人民法院早已有过明确的法律适用意见，即使人民法院送达了起诉书，但没有下达判决前，合同不解除，解除时间应当从判决生效时起。三、对一审判决以建筑面积认定有异议。1.根据酉阳土地上房屋征收与补偿办公室出具的《情况说明》可知吴小军的房屋为实测面积，没含公摊面积。2.在2018年3月26日的庭审中，志龙公司也认可实际测算的吴小军被拆迁房屋的面积是按规定对楼梯、阁楼、室外楼梯、地下室按折半计算后加起来的。由此可见，按照拆一还一的原则，还建的房屋也不应当包含公摊面积。3.该工程项目的《拆迁工作手册》上已经明确，实行产权调换的，按拆一还一的原则，等面积不补差价。开发企业在实际测量时就没有计算公摊面积，是完全按照套内面积测算，那么就应按照套内面积进行还建，并且其他被拆迁户的还房也是按套内面积计算的。本案中，志龙公司还建的商铺面积应为660.31平方米，但志龙公司还建商铺实测面积为585.12平方米，公摊面积就高达75.19平方米，不符合合同约定的拆一还一的原则。一审法院仅从合同字面理解，没有考虑拆迁手册和合同约定的拆一还一原则，以及当事人的真实意思表示及初衷，没有尊重诚实信用原则和公平原则，对被拆迁人的合法权益造成了巨大损失。四、一审判决的赔偿损失的范围和标准错误。根据合同法第一百一十三条，人民法院在确定违约赔偿责任的范围时，应坚持两个原则：一是保护守约方的利益，二是对违约方进行制裁。吴小军原审中第2项诉讼请求就是围绕这两个方面在主张权利。1.可得利益。一是吴小军房屋被开发企业拆迁后不能还建的房屋损失。吴小军的实际损失是当前的房屋价值，即应当按照2019年的评估价值进行赔偿。一审按照2017年的评估价值判决赔偿，没有达到使守约方处于合同已被适当履行的状态，不能完全赔偿吴小军的实际损失。二是从2014年9月1日至今的临时过渡安置补助费和经济损失补助费（租房损失、经济损失等），标准为每年193717.29元。房屋增值并不包含守约方因该合同不能履行而另外租房居住、租房经营的实际支出费用或损失，一审法院认为吴小军主张的经营损失、租赁费损失等其他损失已经包含在房屋增值部分，剥夺了守约方应当获得的可得利益。三是志龙公司因违约给吴小军造成的资金占用损失。房屋的损失赔偿只能代表房屋现在的价值，并不包含资金占用期间的损失，资金占用损失应从2011年4月13日起按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至本案判决生效并实际支付完毕之日止。四是还建标的现状不合约不合格可预见收益，如：窗户全部缩水，柱子全部加大加粗，没有了消防通道等，吴小军为证明开发企业的上述违规事实，请求有权单位进行测量所产生的损失。2.信赖利益。一是吴小军因相信合同能够成立，失去与他人长期订立租赁合同的机会，导致租金损失及违约金每年20万元，从2014年9月1日至今不低于100万元，该笔费用与吴小军主张的经济补偿有别，前面主张的经济补助费是指因为还建房屋不能使用，自己外出租房居住和经营的损失，而该笔费用是指他人准备租赁还建房屋，由于不能交付而发生的租金损失及违约损失。二是吴小军之前认为合同能够履行而付出的各项诉讼费、律师费、鉴定费、交通费、住宿费等。一审没有在庭审中要求吴小军进行陈述、区别和确认数额，存在事实不清和漏判的问题。3.违约惩罚性赔偿。根据拆迁安置补偿协议第四条甲方责任第6款的约定，被拆迁人在该合同中同时享受作为买受人或消费者的身份，合同约定只要不违反法律规定就应当被支持。志龙公司交付的房屋与附图、备案施工图、竣工备案图不符，志龙公司有意隐瞒事实真相，具有欺诈行为，应按照消费者权益保护法的规定承担最低双倍赔偿。一审即使认为吴小军主张的惩罚性赔偿与法律规定有出入，也应予释明，释明后若当事人拒绝变更诉讼请求，才可以驳回。志龙公司辩称，吴小军无权解除《房屋拆迁产权调换安置补偿协议》关于X-3-5、X-4-2房屋的约定；如人民法院最终认定吴小军有权解除合同，合同解除时间应为2017年11月7日；《房屋拆迁产权调换安置补偿协议》约定的面积均为建筑面积；房屋评估价值时点应为吴小军提起净高诉讼之时，即2014年10月10日；吴小军无权要求志龙公司承担2014年9月至今的临时安置补助费和经济损失补助费；如人民法院最终认定吴小军有权解除合同，资金占用损失应从合同解除之日起算；吴小军上诉所称的不合约不合格可预见收益，没有事实依据；关于信赖利益，2014年9月至2017年11月合同解除前，吴小军既不解除合同也不接房，反而提起净高争议诉讼并最终败诉，此期间即使存在租金损失，也应由吴小军自行承担，2017年11月合同解除后，吴小军不存在任何租金损失，净高争议诉讼中，吴小军是败诉方，此期间产生的各项诉讼费用本就应当由吴小军自行承担；无论是拆迁安置补偿法律关系，还是商品房买卖关系，均不属于消费者权益保护法的适用范围，吴小军无权要求双倍赔偿。综上，请求驳回吴小军的上诉。志龙公司上诉请求：1.撤销酉阳县人民法院(2019)渝0242民初549号民事判决，改判驳回吴小军一审全部诉讼请求；2.本案一审案件受理费、鉴定费、鉴定人员出庭费用及二审上诉费用由吴小军承担。事实和理由：一、吴小军无权以面积误差为由解除合同。1.本案双方并非商品房买卖合同关系，而是房屋拆迁安置补偿合同关系，不应适用商品房买卖合同司法解释第十四条第二项的规定。商品房买卖合同签订时，已形成详细的施工图纸，房屋已经开始建设，并取得预售许可。而签订拆迁安置补偿合同时，项目征地拆迁尚未完成，所有的房屋设计仅是初步设计方案，无法像商品房买卖关系一样准确预估房屋面积及公摊。2.即使适用商品房买卖合同司法解释，《房屋拆迁产权调换安置补偿协议》第三条第二款B项约定，面积误差最终以还建房屋产权证载明的建筑面积，按协议签订时的房屋评估补偿价格据实结算，吴小军无权再以面积误差为由解除合同。3.一审判决未说明面积误差的比例是多少，实际上2-3号房屋面积误差仅为3.3℅，对一个拆迁尚未完成就签订的《房屋拆迁产权调换安置补偿协议》，3.3℅的面积误差根本不会导致双方权利义务失衡。二、吴小军无权以设计变更为由解除合同。1.双方不是商品房买卖关系，一审根据《商品房销售管理办法》作出判决，属于适用法律错误。2.《房屋拆迁产权调换安置补偿协议》签订时，拆迁尚未完成，施工图也尚未形成，双方不可能以尚未形成的施工图作为协议签订的基础，即使变更施工图，也不可能构成对安置补偿协议的违背。施工图没有履行设计变更程序，也与吴小军没有任何关系。只要房屋实际状况与协议后附图相比，没有实质性变化，吴小军就无权解除合同。3.与相邻房屋分割的共墙，协议附图已经注明了，协议签订时吴小军就知道共墙存在。协议后附图只是设计方案图，根本无法体现柱子的大小。房屋现状与附图相比，只是减少了四根柱子，窗户由2.7米和1.5米统一变更为2米。减少柱子并不会导致其他柱子增大，反而更有利于吴小军使用房屋。把窗户统一变更为2米，部分窗户实际是扩大了，不会影响到采光。减少柱子和统一窗户大小并不是《商品房销售管理办法》第二十四条中所指的“结构形式、户型、空间尺寸、朝向变化及出现合同当事人约定的其他影响房屋质量和使用功能情形”，吴小军无权以此解除合同。4.酉阳建委的整改通知，只是说窗户变化未履行设计变更，志龙公司只要补充变更材料即可，且涉案房屋已经通过竣工验收，房屋本身并没有质量问题。三、吴小军早已放弃合同解除权。1.在净高争议诉讼中，吴小军不仅仅是要求继续履行合同，而是明示放弃合同解除权。即使吴小军享有合同解除权，其在知晓房屋状况后，已经明示放弃，一审判决认为吴小军仍有合同解除权，违背诚实信用原则。吴小军同意不解除合同，也说明房屋现状并不影响其使用。2.吴小军明示放弃解除权后，时隔多年，无权要求解除合同。3.继续履行与解除合同对于合同效力来说是矛盾的，解除权人只能择其一而行之，否则将使双方的合同法律关系处于一种不稳定状态。如果在合同解除权条件成就后，解除权人仍要求对方继续履行合同，则意味着其放弃解除权。4.本案允许吴小军多年净高争议诉讼后，再次提起解除合同的诉讼，直接造成了本应以2014年的房屋价值进行赔偿，变成了以2017年的房屋价值进行赔偿，并对今后类似案件的审理产生极其恶劣的示范作用。这一司法观点，将导致双方合同关系长期处于不稳定状态，法律对解除权的除斥期间等限制完全落空，最终赔偿金额完全超过合同当事人的可预期范围。5.四中院发回重审的（2019）渝04民初115号民事裁定书，只是针对案件是否应当受理的问题，并不是认可吴小军有权解除合同，否则，二审裁定就超过了一审裁定的范围，对实体问题做出了认定。6.吴小军放弃合同解除权后，实际已经接受房屋，并以2-3号业主身份参与了业委会选举，志龙公司一审中举示了业委会的公示材料，该证据也经过吴小军质证，但一审判决未提及该证据和该事实。四、吴小军行使合同解除权已超过除斥期间。1.吴小军在2014年验房后，完全知晓房屋状况，如果其享有合同解除权，此时其合同解除权已经产生，除斥期间应从2014年7月起算。2.重庆高院对净高诉讼的生效判决，不可能赋予吴小军合同解除权，除斥期间不是诉讼时效，本身不存在中止中断。以高院判决之日作为除斥期间的起算时间，违背法律规定。3.依照一审判决的逻辑，将产生以下荒谬的状况：高院再审判决作出前，原一审、二审判决认定吴小军有权获得净高赔偿，吴小军丧失合同解除权，高院再审判决作出后，原一审、二审判决被撤销，吴小军无权获得净高赔偿，但又产生合同解除权。吴小军的合同解除权居然因为一个未被支持的诉讼，先丧失再产生。4.本案进行过程中，吴小军还在对净高争议的高院再审判决，申请重庆市人民检察院抗诉，吴小军既在解除合同，又在请求继续履行。按照一审判决的逻辑，吴小军是否有解除权，取决于净高赔偿是否得到支持，本案审理过程中，检察院尚未就是否抗诉作出决定，高院生效判决可能被推翻，因此吴小军可能有、也可能没有解除权。这个逻辑，实在荒谬。五、重庆金翰资产评估土地房地产估价有限公司对3#2号房屋的价值鉴定高达8010元/㎡，该价格远远高于3#2号房屋的市场价值。与3#2号房屋一墙之隔的2-4号房屋，志龙公司以5000元/㎡的价格公开出售，长达数年，无人问津。2.志龙公司要求鉴定人员出具技术报告，鉴定人员明确表示拒绝。一个只有结果，拒绝透露依据的鉴定报告，不应作为案件判决的依据。六、一审法院在处理双方争议过程中，具有明显偏向性。重庆高院生效判决撤销原一审、二审判决后，志龙公司于2017年7月向酉阳县人民法院申请执行回转，但酉阳县人民法院一直拖延执行。因吴小军已将财产转移，无其他财产可供执行，志龙公司申请评估拍卖涉案房屋，在已完成评估的情况下，吴小军以本案为由，请求酉阳县人民法院中止执行，居然获得准许，且中止执行回转的裁定书未给予志龙公司任何救济途径。志龙公司多次要求恢复执行，酉阳县人民法院均拖延恢复执行，至今吴小军未被列为被执行人，中国执行信息公开网上甚至查不到该执行案件。本案实际是吴小军恶意提起诉讼，以高于市场价的评估规避房屋拍卖。综上，请求撤销一审判决，改判驳回吴小军的全部诉讼请求。吴小军辩称，其有权解除合同，重庆金翰资产评估土地房地产估价有限公司的鉴定结论客观公正，一审法院未偏袒任何一方，请求驳回志龙公司的上诉。吴小军向一审法院起诉请求：1.判决确认志龙公司构成根本违约，解除双方于2011年4月12日签订的《房屋拆迁产权调换安置补偿协议》，折价赔偿还建商铺及房屋价款共计9549110元（其中住宅面积282.61平米×7800元/平方米=2204358元，商铺面积660.31平方米（应还建的不含公摊面积）×[650.84万元（含公摊面积总价）÷585.12平方米（实测不含公摊面积）]=7344752元），并以此为基数支付吴小军从2011年4月13日起按中国人民银行同期贷款利率的4倍资金占用利息至本案判决生效并实际支付完毕之日止；2．请求法院判决确认志龙公司的违约行为构成欺诈，判令志龙公司支付吴小军一倍的违约责任赔偿金即9549110元，此违约金包含可预见收益（如经营损失或租赁费损失），包括了还建标的现状不合约不合格可预见收益（如：窗户全部缩水，柱子全部加大加粗，没有了消防通道等），也包含了对志龙公司欺骗行为的部分惩罚；3.本案的诉讼费（包含但不限于案件的受理费136389元，鉴定费41200元）均由志龙公司承担。一审法院认定事实：1.2010年12月，志龙公司作为拆迁人拟拆迁酉阳县城原交警队片区用于其房地产开发。期间向所有被拆迁人进行了宣传，并发放了宣传资料《志龙·酉州天成建设项目房屋拆迁工作手册》，《手册》中有《志龙·酉州天成建设项目房屋拆迁安置补偿方案》，该《方案》第四条第二款第1项第（3）目规定：“还建安置房户型、商业门面轴线等以相关职能部门批准的规划设计方案及施工图为准，并将规划设计方案、住宅还建户型图、经营性商业门面还建平面图报县城拆迁指挥部办公室备案，不得变更。”2.2011年4月12日，吴小军（乙方）与志龙公司（甲方）签订了《房屋拆迁产权调换安置补偿协议》，该协议还包含附件《志龙·酉州天成建设项目房屋拆迁产权调换补偿、补助、奖励费结算清单》《志龙·酉州天成3#楼住宿还建户型平面图》《志龙·酉州天成3#楼商铺还建户型平面图》。《安置补偿协议》第三条第2款载明：“被拆迁房屋建筑面积1060.69平方米，其中混合结构1060.69平方米（住宅783.18平方米，平街层经营性门面/平方米，其他经营性用房277.51平方米）。”第2款A项载明：“住宅：乙方在志龙·酉州天成建设项目新建商品房三号楼选择的还建安置房户型建筑面积91.69平方米的房屋1套，69.42平方米的房屋1套，121.50平方米的房屋1套，共三套、建筑面积共282.61平方米（其中含公摊系数超出15%以上部分建筑面积3.87平方米）。被拆迁房屋建筑面积小于还建房屋建筑面积38.14平方米，其中5.00平方米乙方已按评估补偿价补给甲方面积差9080.00元；另超出33.14平方米由乙方按开盘价向甲方结算（不含公摊系数超出15%以上部分建筑面积），大于还建房屋建筑面积/平方米，甲方暂补给乙方面积差价/元。最终以还建房产权证载明的建筑面积据实结算。”第三条第2款B项载明：“其他经营性用房：按拆一还一的原则，由乙方在志龙·酉州天成建设项目新建商品房三号楼贰层临街选择经营性用房还建建筑面积共660.31平方米。被拆迁房屋建筑面积小于还建房屋建筑面积382.80平方米，乙方自愿用住宅面积542.58平方米按相同等值价格折算成其他经营性用房已补足甲方；大于还建房屋建筑面积/平方米，甲方暂补给乙方面积差价/元。最终以还建房产权证载明的建筑面积按协议签订时的房屋评估补偿价格据实结算。”第三条第3款载明：“临时过渡安置补助费及经济损失补助费暂付两年，时间从房屋腾空验收之日起至2012年9月1日止。如两年内甲方不能还房，从2012年9月2日起由甲方支付乙方第三年临时过渡安置补助费及经济损失补助费。终止过渡安置补助费及经济损失补助费以房屋验收交房为准。”第四条甲方责任第6款载明：“保证乙方与其他商品房购买业主享有同等权利”。志龙公司向吴小军支付了2014年9月1日前的临时过渡安置补助费及经济损失补助费。3.《志龙·酉州天成3#楼商铺还建户型平面图》系《房屋拆迁产权调换安置补偿协议》合同附件。该平面图对拟还建吴小军的部分用加粗线条进行了圈定，圈定部分标注为“商铺”，面积标注为660.31平方米，墙内柱20根，室内柱6根，柱子位置明确，平面图中3-7处标注柱子半径为0.3米。窗11扇，从3-6线顺时针依次标注窗户大小为C3627、C3627、C4827、C3027、C3027、C4815、C5415、C6027、C3327、C4227、C3027。吴小军商铺与相邻商铺为同一分区，共两个人行楼梯。两商铺间未设计隔墙。4.酉阳县建委备案的《志龙·酉州天成设计施工图》显示：（1）从3-6线顺时针依次标注窗户大小为C3627、C3627、C4827、C3027、C3027、C4815、C5415、C6027、C5415、C4227、C3027。（2）二层商铺高度5.1米（含板厚0.2米），其中承重梁最高厚度0.95米，最小净高为3.95米。（3）吴小军商铺与相邻商铺为同一设计分区，共用两个人行楼梯。两商铺间未设计隔墙。5.酉阳县土地房屋勘测所2014年7月10日作出的《测绘报告书》上载明，志龙公司最终还建给吴小军的X-3-3号住宅产权面积88.4平方米；X-3-5号住宅产权面积120.35平方米；X-4-2号住宅产权面积69.52平方米；经营性用房裙楼第2层3号（3#2层3号）产权面积638.08平方米，套内面积585.12平方米，分摊面积52.96平方米。6.现场勘查情况：经营性用房裙楼第2层3号（3#2层3号）房屋现状与合同所附的平面图存在不同之处有：（1）在3-10纵线上少了4根柱子,分别为两根室内柱两根墙中柱。现有的4根室内柱最小的尺寸为1米×1米,最大的一根为1.4米×1.4米。（2）所有的窗户大小均发生了变化，统一将平面图中设计的外窗高度2.7米、1.5米统一改为2米。（3）3-5纵线位置与相邻商铺修建了共墙。经营性用房裙楼第2层3号（3#2层3号）房屋现状与备案施工图不同之处有：（1）实测承重梁室内最大厚度1.85米，备案施工图承重梁室内最大厚度为0.95米，室内净高降低了0.9米。（2）实物中所有的窗户大小均发生了变化，统一将施工图中设计的外窗高度2.7米、1.5米改为2米。（3）还建实物是独立的一套，3-5纵线位置与相邻商铺修建了隔墙，将两个商铺分开，实物中不能由此处与相邻商铺互通，进出通道变为一个。7.2014年7月24日，志龙公司向吴小军发出通知，要求其办理接房手续。2014年9月13日，吴小军以所接房屋结构较商铺平面附图作了较大变更、房屋净高不符合国家标准导致其权利受到重大损害为由函告志龙公司拒绝接房，并要求解除与志龙公司订立的《房屋拆迁产权调换安置补偿协议》第三条第2款B项的约定，由志龙公司承担一切损失。2014年9月22日，志龙公司回函不同意解除《房屋拆迁产权调换安置补偿协议》第三条第2款B项的约定，同时也不认可吴小军所述的相应理由，并要求吴小军继续履行《房屋拆迁产权调换安置补偿协议》。8.2014年10月10日，吴小军诉至酉阳县人民法院要求：1.判令志龙公司赔偿因给付吴小军的其他经营性用房（商铺）净高不足、房屋结构改变，导致该房屋使用空间改变而给吴小军造成的损失贰佰万元（小写：2000000元）；2.撤销《房屋拆迁产权调换安置补偿协议》第三条第2款第B项按建筑面积折算其他经营性用房还建面积的约定，按照“拆一还一”的原则，判令志龙公司按照套内面积折算660.31平方米的其他经营性用房的还建面积（具体差额以实测的套内面积为准）；3.判令志龙公司按照《房屋拆迁产权调换安置补偿协议》约定的“拆一还一的原则”，补偿吴小军的被拆迁房屋附属物“院坝”面积100.6平方米；4.本案的诉讼费（包括但不限于评估费、勘验费、保全费等）由志龙公司承担。2015年7月21日，酉阳县人民法院作出（2014）酉法民初字第03244号民事判决：一、由重庆志龙建设开发有限公司于判决生效之日起十日内补偿吴小军因交付的还建经营性用房净高不足所造成的损失2143294.56元；二、由重庆志龙建设开发有限公司于判决生效之日起十日内径行支付吴小军房屋评估费18000元；三、驳回吴小军其他诉讼请求。志龙公司、吴小军均不服该判决，向重庆市第四中级人民法院提起上诉。上诉期间，吴小军于2015年11月17日以酉阳县拆迁办公室组织其与志龙公司就还建房屋面积差额部分进行调解为由向该院申请撤回面积差额损失部分的上诉。2015年11月17日，重庆市第四中级人民法院作出（2015）渝四中法民终字第01057-1号民事裁定书，裁定如下：准许上诉人吴小军撤回上诉。2015年11月18日，重庆市第四中级人民法院对吴小军、志龙公司其余上诉请求作出（2015）渝四中法民终字第01057号民事判决：驳回上诉，维持原判。志龙公司不服重庆市第四中级人民法院（2015）渝四中法民终字第01057号民事判决，向重庆市高级人民法院申请再审，重庆市高级人民法院经再审认为：吴小军、志龙公司在安置补偿协议中未约定还建经营性用房的具体类型，也未约定还建经营性用房的净高标准。那么志龙公司还建房屋的净高只需到达某一类经营性用房的净高标准即可。案涉房屋最低净高为2.8米，已能满足多种业态的经营性用房对净高的要求。因志龙公司不存在违约行为，志龙公司对评估费不承担责任。并于2017年5月26日作出（2016）渝民再86号民事判决：一、撤销重庆市第四中级人民法院（2015）渝四中法民终字第01057号民事判决和重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院（2014）酉法民初字第03244号民事判决；二、驳回吴小军的诉讼请求。9.2017年9月6日，吴小军提起本次诉讼，要求解除合同并赔偿损失。酉阳县人民法院于2017年11月7日向志龙公司送达了起诉状副本。审理期间，酉阳县城乡建设委员会于2018年4月2日向志龙公司下发了《工程质量信访投诉整改通知书》（编号2018-001），载明：“我委于2018年3月13日收到酉阳县《市长公开信箱交办单》（酉阳信箱[2018]108）转来的群众关于你单位开发建设的志龙·酉州天成项目的投诉材料，立即组织人员对该项目的档案和实体进行了查阅核对，并于2018年3月26日组织相关责任单位人员进行现场调查核对，发现存在以下质量问题：1.4.5m-9.6m结构转换层处的外窗高度尺寸设计为2.7m、1.5m，实体外窗尺寸为2m，施工图与工程实体不符。2.建筑施工图与结构施工图有冲突，未履行设计变更程序。3.4.5m-9.6m结构转换层处的外窗高度竣工图与工程实体不符。4.建筑施工图中二层标注为“商铺”，结构转换层位置的净高不能满足《商店建筑设计规范》JGJ48-88第3.2.4条规定。责令你单位对上述问题进行整改处理。于7日内整改处理完毕，将整改处理结果书面上报我委。”10.本案经酉阳县人民法院审判委员会讨论后于2018年12月6日作出（2017）渝0242民初3650号民事裁定，认为吴小军在无新事实的情况下提起解除合同的诉讼，其在本案中的诉讼请求实质是否认重庆市高级人民法院（2016）渝民再86号民事判决的裁判结果，故吴小军的诉讼系重复起诉，遂裁定驳回吴小军的起诉。11.吴小军不服酉阳县人民法院（2017）渝0242民初3650号民事裁定，提起上诉，重庆市第四中级人民法院于2019年1月31日作出（2019）渝04民终115号民事裁定，认为因吴小军基于履行《房屋拆迁产权调换安置补偿协议》在（2014）酉法民初字第03244号案件中提起的全部诉讼请求均未得到支持，吴小军未基于（2014）酉法民初字第03244号案件的起诉获得志龙公司的给付内容，吴小军基于解除《房屋拆迁产权调换安置补偿协议》而提起的相应诉讼请求即使得到支持，也不会与其裁判结果相矛盾，如果没有得到支持，更不会发生矛盾，故不构成重复起诉，虽然吴小军曾基于合同继续履行向志龙公司主张过相应权利，但并不能因此否定吴小军主张解除合同的诉讼权利，遂裁定撤销（2017）渝0242民初3650号民事裁定，指令酉阳县人民法院继续审理。12.吴小军、志龙公司共同选定了重庆金翰资产评估土地房地产估价有限公司对吴小军损失进行鉴定。2019年8月30日，重庆金翰资产评估土地房地产估价有限公司作出重金翰评鉴字【2019】0139号房地产估价报告，对志龙·酉州天成项目中志龙公司拟还建给吴小军的住宅（酉阳县桃花源街道钟灵山大道西路X号X幢X-3-3、X-3-5、X-4-2）在2017年11月的市场价值评估为4860元/㎡（建筑面积单价）和其他经营性用房裙楼2-3号在2017年11月时的市场价值为8010元/㎡（建筑面积单价）。吴小军支付了重庆金翰资产评估土地房地产估价有限公司鉴定费41200元。志龙公司支付了鉴定人员出庭费2000元。志龙公司认为该鉴定报告不客观，申请重新鉴定。一审法院认为，吴小军、志龙公司签订的《房屋拆迁产权调换安置补偿协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应按合同约定履行各自义务。现针对本案双方的争议焦点结合当事人的诉辩主张，作如下评述：（一）关于解除权的除斥期问题。《房屋拆迁调换安置补偿协议》约定了吴小军享有与其他商品房购买业主同等权利，该权利既包括了合同约定的权利，也包括了法定的权利。故本案应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使。虽然吴小军曾基于合同继续履行向志龙公司主张过相应的权利，但并不能因此否定吴小军主张解除合同的诉讼权利，吴小军解除合同的权利不因曾主张过继续履行合同而消灭，吴小军仍然具有合同解除权。吴小军之前的净高赔偿的诉讼请求如果得到支持，则吴小军不得再行使解除权。但吴小军的净高赔偿请求是否得到支持，取决于高院的生效判决。因此，在高院生效判决未作出之前，吴小军的解除权并未产生，故解除权发生之日为高院判决生效之日即2017年5月26日，吴小军于2017年9月6日起诉，未超过除斥期。(二)关于合同解除条件是否成就的问题。拟交付的部分房屋解除条件已成就。首先，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二项的规定，面积误差绝对值超出3%的，买受人请求解除合同，应予支持。因各套房屋需独立满足其使用价值，各自的面积误差不应累计进行计算，特别是使用性质完全不同的住宅和经营性用房之间更应单独计算面积误差。本案中，还建的X-3-3号住宅和3#2层（裙楼第2层3号）经营性用房误差绝对值均超出3%，吴小军主张解除X-3-3号住宅和3#2层经营性用房部分的合同，应予支持。其余部分房屋的交付，志龙公司并无违约情形。由于每套房屋的产权都是单独办理，履行具有独立性，相互之间并无必然联系，故X-3-3号住宅和3#2层经营性用房部分的合同解除，不影响其余部分房屋合同的履行，对吴小军主张X-3-5住宅、X-4-2住宅部分合同解除的请求，不予支持。其次，《商品房销售管理办法》第二十四条规定：“房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或使用功能情形的，房地产开发企业应在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。买受人有权在通知到达之日起15日内作出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。”本案中，从酉阳县建委下达的整改通知内容可知，志龙公司在合同签订后，擅自对拟交付吴小军的3#2层经营性用房更改设计，未履行设计变更程序，且在变更后没有通知吴小军，故吴小军有权对3#2层经营性用房提出退房，并解除合同。第三，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。还建房屋的交付是拆迁人的合同主要义务，吴小军在志龙公司通知接房后就书面告知了志龙公司所交付的房屋不符合约定，志龙公司的交付至今仍未达到合同要求，合同解除条件已成就。吴小军可就不符合约定部分的住宅X-3-3号及经营性用房3#2层行使解除权，至于未解除部分的住宅X-3-5、X-4-2号的合法面积误差的处理，双方可另行依约结算。（三）关于赔偿依据、标准及范围。1.关于拟还建经营性用房建筑面积的确定。《房地产权证》载明的房产状况通常包含了建筑面积和套内建筑面积两个内容。二者概念有别，不存在混淆。本案中，《协议》明确约定“其他经营性用房：按拆一还一的原则，由乙方在志龙·酉州天成建设项目新建商品房三号楼贰层临街选择经营性用房还建建筑面积共660.31平方米。……最终以还建房产权证载明的建筑面积按协议签订时的房屋评估补偿价格据实结算。”根据该约定，可以认定还建经营性用房面积660.31平方米，系建筑面积而非套内建筑面积。故吴小军认为还建的经营性用房面积应为不含公摊的建筑面积（即套内建筑面积），与合同约定不符，不予采纳。最终重庆金翰资产评估土地房地产估价有限公司按照建筑面积评估房屋单价，符合合同约定，其评估意见予以采信。2.关于吴小军损失的确定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”结合本案，吴小军的房屋已被拆除，土地已移转至志龙公司名下，并在其上修建了商品房，按照权利义务对等原则，吴小军既已履行完毕合同义务，就应得到合同权益或相当于合同权益的利益。合同解除后，吴小军无法要求恢复原状，故可按合同解除时吴小军应该得到的拟交付房屋市场价价值进行赔偿，该价值已经包含了房屋原值损失和可得利益损失（房屋增值利益）。吴小军的该项损失请求，符合法律规定，予以支持。对于吴小军主张的经营损失、租赁费损失等其他损失应当包含在房屋增值部分中，属于重复主张，不予支持。对于吴小军主张的合同解除后到生效判决作出前的房屋增值部分损失，不属于订立合同时可预见的损失，不予支持。3.关于志龙公司申请重新鉴定的问题。经审查，重庆金翰资产评估土地房地产估价有限公司的鉴定程序并不违反法律规定，所作的鉴定意见书并无明显不当，且志龙公司提供的证据材料不足以反驳该鉴定意见书，故志龙公司的该项申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，不予准许。4.关于惩罚性赔偿问题。对于吴小军主张的一倍房款的惩罚性赔偿金，因本案并不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定的出卖人存在的五种特定的欺诈情形，且本案标的为拆迁安置合同，不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》调整的范围，故对吴小军该项请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十五条、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、确认吴小军与重庆志龙建设开发有限公司签订的《房屋拆迁产权调换安置补偿协议》中关于还建志龙·酉州天成新建商品房X-3-3号住宅和3#2层其他经营性用房的约定于2017年11月7日解除；二、重庆志龙建设开发有限公司赔偿吴小军因还建住宅X-3-3号和其他经营性用房3#2层协议解除受到的损失总计5734696.5元（4860元/㎡×91.69㎡+8010元/㎡×660.31㎡），并以此为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付从2017年11月7日起至款项付清之日止的资金占用利息；三、驳回吴小军的其他诉讼请求。案件受理费136389元，由吴小军负担104890元，志龙公司负担31499元。鉴定费41200元由重庆志龙建设开发有限公司负担，鉴定人员出庭费2000元由重庆志龙建设开发有限公司自行承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.吴小军是否享有合同解除权，如果享有，合同应部分解除还是全部解除；2.合同解除时间应如何确定；3.吴小军行使合同解除权是否已超过除斥期间；4.涉案房屋面积应如何认定；5.吴小军的损失应如何认定，重庆金翰资产评估土地房地产估价有限公司作出的房地产估价报告应否采信。评述如下：关于吴小军是否享有合同解除权，如果享有，合同应部分解除还是全部解除的问题。虽然本案系房屋拆迁安置补偿合同纠纷，但是涉案《房屋拆迁产权调换安置补偿协议》第四条第6款明确约定，吴小军与其他商品房购买业主享有同等权利，故本案应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。本案中，志龙公司还建的X-3-3号住宅和3#2层（裙楼第2层3号）经营性用房面积误差绝对值均超出3%，故吴小军对X-3-3号住宅和3#2层经营性用房享有合同解除权。关于合同应部分解除还是全部解除的问题，吴小军主张住宅是与经营性用房配套使用的，因志龙公司的根本违约，导致商铺及3套住房收益全部失衡并无法实现，所以合同应全部解除。对此，本院认为，各套房屋的使用均相互独立，且每套房屋的产权都是单独办理，故X-3-3号住宅和3#2层经营性用房部分的合同解除，并不影响其余部分房屋合同的履行，故合同应部分解除。关于合同解除时间应如何确定的问题。合同解除权在性质上属于形成权。所谓形成权，是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。形成权的行使，除法律有特别规定外，均以意思表示为之。吴小军于2017年9月6日向酉阳县人民法院提起本次诉讼，请求解除合同并赔偿损失，酉阳县人民法院于2017年11月7日向志龙公司送达了起诉状副本，该起诉状副本到达志龙公司之日，吴小军与志龙公司之间的合同随即解除，故合同解除时间为2017年11月7日。一审法院按照2017年11月房屋的市场价值计算吴小军损失的数额并无不当。关于吴小军行使合同解除权是否已超过除斥期间的问题。《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”权利的行使应当有一定期限的限制，是民法上的一个基本认识。解除房屋拆迁安置补偿合同与解除商品房买卖合同均系行使合同解除权，在法律性质上并无实质差别，根据“相似的事物相同处理”的法律适用理念，界定两者解除权行使的“合理期限”自然不应有差别，因此，吴小军行使解除权应当在解除权发生之日起一年内行使。吴小军曾要求志龙公司继续履行、赔偿损失，其请求被高院判决驳回，在高院判决生效之前，解除权并未发生，高院判决生效之日即2017年5月26日为“解除权发生之日”，吴小军于2017年9月6日起诉，其行使合同解除权未超过除斥期间。关于涉案房屋面积应如何认定的问题。涉案《房屋拆迁产权调换安置补偿协议》第三条第2款载明：“被拆迁房屋建筑面积1060.69平方米，其中混合结构1060.69平方米（住宅783.18平方米，平街层经营性门面/平方米，其他经营性用房277.51平方米）。”第2款A项载明：“住宅：乙方在志龙·酉州天成建设项目新建商品房三号楼选择的还建安置房户型建筑面积91.69平方米的房屋1套，69.42平方米的房屋1套，121.50平方米的房屋1套，共三套、建筑面积共282.61平方米（其中含公摊系数超出15%以上部分建筑面积3.87平方米）。被拆迁房屋建筑面积小于还建房屋建筑面积38.14平方米，其中5.00平方米乙方已按评估补偿价补给甲方面积差9080.00元；另超出33.14平方米由乙方按开盘价向甲方结算（不含公摊系数超出15%以上部分建筑面积），大于还建房屋建筑面积/平方米，甲方暂补给乙方面积差价/元。最终以还建房产权证载明的建筑面积据实结算。”第三条第2款B项载明：“其他经营性用房：按拆一还一的原则，由乙方在志龙·酉州天成建设项目新建商品房三号楼贰层临街选择经营性用房还建建筑面积共660.31平方米。被拆迁房屋建筑面积小于还建房屋建筑面积382.80平方米，乙方自愿用住宅面积542.58平方米按相同等值价格折算成其他经营性用房已补足甲方；大于还建房屋建筑面积/平方米，甲方暂补给乙方面积差价/元。最终以还建房产权证载明的建筑面积按协议签订时的房屋评估补偿价格据实结算。”由此可见，合同用语一直是“建筑面积”，约定明确无歧义，而且合同约定的被拆迁房屋建筑面积与还建建筑面积相互吻合，符合拆一还一的原则，吴小军主张志龙公司还建其他经营性用房660.31平方米是指套内面积，无事实依据，本院不予采纳。关于吴小军的损失应如何认定以及重庆金翰资产评估土地房地产估价有限公司作出的房地产估价报告应否采信的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，涉案《房屋拆迁产权调换安置补偿协议》于2017年11月17日解除，志龙公司应按照合同解除时的房屋价值对吴小军进行赔偿，并从2017年11月7日起支付吴小军资金占用利息至款项付清之日止。重庆金翰资产评估土地房地产估价有限公司对涉案的X-3-3号住宅和3#2层（裙楼第2层3号）其他经营性用房在2017年11月时的市场价值进行了鉴定，鉴定人具备相应资格，鉴定程序不违法，对重庆金翰资产评估土地房地产估价有限公司作出的房地产估价报告应予采信。吴小军2014年主张继续履行、赔偿损失未获法院支持，2017年才主张解除涉案合同，合同解除前双方仍处于合同履行过程中，如有损失产生也不应由志龙公司承担，故对吴小军上诉主张的过渡安置补助费、经济损失、租金损失以及可预见收益等本院不予支持。关于吴小军上诉主张的律师费、诉讼费、鉴定费、交通费、住宿费等，因其一审时未请求志龙公司承担前述费用，一审法院仅对诉讼费、鉴定费进行处理并无不当。至于吴小军主张的惩罚性赔偿，本案系房屋拆迁安置补偿合同纠纷，不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》的调整范围，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条对出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的情形进行了规定，本案亦不属于以上情形，故对吴小军上诉主张的惩罚性赔偿不予支持。综上所述，吴小军、重庆志龙建设开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费153924元，由上诉人吴小军负担101981元，由重庆志龙建设开发有限公司负担51943元。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 王军峰审 判 员 陈明生二〇二〇年五月八日法官助理 陈 佳书 记 员 陈思羽