江苏省徐州市泉山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0311民初6183号 原告：闫超强，男，1974年4月25日生，汉族，徐州市潘塘中心小学教师，住徐州市云龙区。 委托诉讼代理人：井多多，江苏苏锦律师事务所律师。 被告：王剑，男，1976年1月10日生，汉族，住徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：吴微，江苏红杉树律师事务所律师。 原告闫超强诉被告王剑、王薇、邵佩华委托理财合同纠纷一案，本院于2019年10月9日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月11日公开开庭进行了审理。后依法转为普通程序，于2020年4月15日公开开庭进行了审理。原告闫超强及其委托诉讼代理人井多多、被告王剑的委托诉讼代理人吴微、被告王薇的委托诉讼代理人马岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告闫超强向本院提出诉讼请求：1、请求三名被告共同返还原告款项40万元及利息26969元（以40万元为本金，按中国银行贷款利率从2018年3月28日始暂计算至2019年8月21日，之后利息计算至实际支付日止；二、案件受理费等诉讼费用由被告共同承担。事实和理由：被告1系西藏东方财富证券股份有限公司徐州建国西路证券营业部的负责人，被告通过他人认识原告后，劝说原告进行基金理财，并向原告推荐了弘益合作基金。原告按照被告1和被告2的要求，于2015年6月14日签订了《弘益合作基金协议》，并将款项40万元汇入被告3的账户。虽然原告于2015年9月1日又应被告要求签订了《弘益合作第二期基金续期补充协议》，但时至今日对于基金是否按照协议约定进行投资原告并无从得知。故原告多次要求被告返还投资款，被告1虽于2018年3月28日向原告出具借条，但款项至今未付。上述《弘益合作基金协议》和《弘益合作第二期基金续期补充协议》，均严重违背国家法律法规的效力性强制规定，当属无效，被告1和被告2违规操作，被告3为款项实际接收占有人，三被告应共同返还原告全部款项及利息。案件审理过程中，原告申请撤回了对邵佩华、王薇的起诉。 被告王剑辩称，原告与王剑没有任何关系，涉案协议完全是原告和王薇之间的关系，王剑当时是银泰证券的经理，原告与王薇均系该证券公司的客户，从原告提供的证据显示协议双方系原告和王薇，王薇系管理人，原告系认购人，根据合同的相对性原则，本案与王剑无关，请法庭驳回原告对王剑的起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对真实性无异议的《弘益合作基金协议》及认购清单、《弘益合作第二期基金续期补充协议》、原告银行流水明细单、被告王剑出具的借条等证据，本院予以确认并在卷佐证。 经当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告王剑在2015年2月4日至2017年4月13日期间任银泰证券有限责任公司徐州解放南路证券营业部的负责人、总经理。 2015年6月，包括原告在内的15人签订《弘益合作基金协议》，约定：一、基金认购条件：经共同协商，自愿将资金自行汇入集体商定的指定账户。然后根据各自占据的比例确定不同的持有份额。以伍万元为最低认购单位。以壹万元为单位递增认购。二、基金清算：管理人提议，各位投资者认同确定清算日，按清算日账户净值(扣除管理费后）依据持有的份额汇入投资者的指定账户。三、管理费用：只有浮动管理费。基金采取绝对收益提成法。管理人收取30%的业绩报酬作为管理费用。该费用的提取方法是产品净值在创历史新高后，提取创新高部分的30%,作为对私募基金管理人的激励，这部分费用从信托资产中直接扣除。提取时间为每一个超过历史新高20%的时间点。本期基金管理人为王薇。四、基金强制清算条款：基金净值亏损超过30%为强制清算线。资产账户的安全性由管理人负责。五、基金赎回与封闭期：封闭期为每一个20%盈利的操作周期，期间不允许赎回；期间特殊情况必须赎回的，需缴纳3%的赎回费，即赎回费=赎回资金X3%。盈利超20%以后，酌情确立开放赎回日（一般一周以内）。需要赎回的投资者需要提出申请，办理赎回（无任何赎回费用）。六、基金净值公布：采取每周五收盘后到下周一开盘前，公布基金市值。七、基金主要投资目标：通过灵活的投资来获得资本的中至长期的增值投资没有指定行业或类别，基金将利用多种金融投资工具，包括上市的各种债券、股权、股票、证券、票据、贷款等。基金也可投资于其他投资公司或共同基金，在特定情况下，需要重点集中于某项投资。八、第二期认购截至时间点：2015.6.15开盘前第二期合作基金操作时间启动日：2015.6.15九、集体账户：62×××01幵户姓名：邵佩华开户行：江苏省徐州市工行师大支行。王薇在管理人处签名，原告及其他投资人在协议下方认购清单中写明认购比例及金额等内容，原告占股比例为16.3%，金额为40万元，日期为2015年6月14日，并签名。该期基金共收取15名投资人，共计2450378元基金资产，其中含王薇的25万元。原告闫超强于2015年5月15日、6月15日分别向邵佩华账户转入30万元、61612元。原告陈述其余款项为之前委托王剑理财产生的理财收益38388元，该收益王剑并未支付给原告，在扣除该收益的基础上将剩余361612元支付给邵佩华，作为二期投资40万元资金。 2015年9月1日，原告等八名投资人又与王薇签订《弘益合作第二期基金续期补充协议》，内容为：因第二期基金重仓股停盘复盘后无法及时出局，导致第二期跌破清盘线。为了基金持有人的共同利益，经全体基金持有人集体协商达成以下补充协议。原先基金条款第四条、基金强制清算条款，修改为：本期基金目前超过前期强平线，但不进行强平清算，基金继续维持运作。等待基金净值回复，时间周期最长为一年，期间还是由基金管理人进行操作,基金清算条款为两条：时间上为最长一年。2016年9.1为最后清算日。但基金恢复到基础市值可提前清算。第二条基金清算时，亏损超过30%部分。超出部分由管理人补足。基金资产账户的安全性由管理人负责。集体账户调整到：62×××73开户姓名：刘正刚开户行：中国农业银行徐州户部山支行。投资人共有8人签字，王薇在管理人处签字，王剑在下方写明“结算时间待定”。 2018年3月28日，王剑与包括原告在内的9名投资人一起吃饭，席间王剑多次表示“反正这个钱自始至终既然答应这个事就从来没想赖这个事”“我想给大家解释的就是第一个问题就是所有的操作上来讲肯定是失误连连”“我是想来最实在的，把钱还给大家，如果还不了的话我把房证押给你”“如果是你自己炒股那亏了没办法，毕竟这个钱是我拿过来做，那我亏了你们找到我，话说回来，如果我不以操作人的角度来说，那我投钱最多我也想找，我也很理解”“我就是给你签个条，我认这个钱的亏损”，闫超强在其中谈到“如果大家不坐一起事就大了，大不了两败俱伤，王剑失去平台，我们十几个人信誉度没了，在徐州发展都成问题”“王薇的事就过去了，以后不要再提她了”“王剑你得稳着点，不稳不管，不能一赌再赌，要改变思路，得把握”，在吃饭过程中，闫超强还问王剑“我40万还有多少”，王剑回答“四七二十八”。之后王剑向包括原告在内的9名基金投资人书写了一张总借条，写明“今收到宋彩云现金柒万元整，闫超强贰拾捌万元整……，借款人王剑”，借条下方王剑还书写了“在本人有足够经济能力偿还前，任何人不能以此借条起诉生事等行为”。借条上载明的数额为各投资人最初投资比例的70%，该借条现由其中一人保管。 原告等15人共投资2450378元，截至2015年8月26日，原告等人资金为1060509元，截至2020年4月14日，原告等人资产为92608.79元。 根据原告、王薇、另徐利诉王剑案证人王某,4当庭陈述及原告提交的与被告王剑之间的录音录像，证明原告等人的资金实际操作人为王剑。 2019年12月，原告等人就王剑涉嫌违规代客理财事宜向王剑所在证券公司反映情况，后证券公司于当月将王剑辞退。 被告王剑陈述，借条系原告等人以被告工作为条件胁迫所签，而且借条中约定“在本人有足够经济能力偿还前，任何人不能以此借条起诉生事等行为”，原告现并不具备起诉条件。但关于该借条系受胁迫所签，王剑并未采取报案或提起撤销权之诉。 王剑在庭审程序结束后，向本院递交证人出庭申请，拟证明原告等人曾到王剑工作的证券公司骚扰，致使王剑受胁迫签下借条。又递交其与闫超强之间的微信聊天记录，显示2018年3月29日王剑向闫超强发送“承诺书本人承诺对王剑签署的借款协议负有保密义务，并承诺因泄露相关内容，造成对王剑业务不利影响，放弃对该借款协议的执行权利，该借款协议自动失效”，闫超强回复“收到”，王剑据此主张闫超强未能履行保密义务，2018年3月28日出具的借条对闫超强已失效，不应对闫超强承担任何法律责任。 本院认为，关于闫超强与王剑之间是否存在委托理财合同关系。首先,虽然双方并未签订书面的委托理财合同,而是由原告与王薇签订《弘益合作基金协议》、《弘益合作第二期基金续期补充协议》，但根据当事人陈述、提交的录音录像、被告王剑出具的借条及另案查明的事实,可以认定王剑为原告闫超强理财资金的实际操作人，闫超强与王剑存有委托理财合同关系。其次,被告王剑在原告与王薇签订《弘益合作第二期基金续期补充协议》上签署“结算时间待定”，王剑抗辩签字是由于原告等人以该协议是在银泰证券与王伟达成的协议为由要求王剑对补充协议作证，王剑作为时任银泰证券公司的经理，其身份仅允许其对客户的投资进行相关教育，如对于客户之间的纠纷进行调解作证，应当明确表明自己的身份、意见、态度立场，而不是简单地书写“结算时间待定”，“结算时间待定”的说法并非以旁观者的语气说明，对被告王剑的此抗辩意见，本院不予采纳。故本院认定闫超强与王剑之间是否存在委托理财合同关系。 关于原告与王薇签订的《弘益合作基金协议》、《弘益合作第二期基金续期补充协议》的效力。该两份协议中，明确约定亏损超过30%部分，超出部分由管理人补足,实质上属于委托理财中的保底条款。在众所周知存有高风险、不存在绝对只赢不亏情形的证券市场,通过所谓意思自治的法律安排将投资风险分配给受托人,不仅有悖委托代理制度的法律规定,也有违民商法的公平原则,更是违背市场基本规律。由此该保本约定应属无效。本案中，虽然列明的管理人为王薇，但王薇自身亦为委托理财人，而且根据审理查明的事实，王薇并未操作投资人的理财资金，王剑为原告等人资金的实际操作人，故合同无效产生的法律后果应由王剑承担。 关于原告闫超强理财资金的数额。虽然闫超强实际转入邵佩华账户资金为361612元，但闫超强在《弘益合作基金协议》中显示的出资额为40万元，而且在王剑出具的借条中闫超强的金额是按照40万元基数的70%计算为28万元，在写借条之前，王剑亦认可闫超强的理财资金为40万元，对于361612元与40万元之间的的差额闫超强所做的说明亦合乎情理，加之在《弘益合作基金协议》认购清单中亦显示有他人出资为非整数的情形，可以认定闫超强实际理财资金为40万元。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。本案中,闫超强、王剑作为完全民事行为能力人,对该委托理财关系无效均存在过错。一方面,闫超强作为一名股民，知晓股票买卖存在较大风险,但出于对王剑身份的考量，就将资金交由王剑进行操作,闫超强本人就其委托王剑炒股后产生的亏损存在过错;另一方面,王剑在明知其自身作为证券从业人员不允许代客理财的情况下,接受闫超强委托进行炒股并与闫超强约定保底,同样存在过错。原告等人的初始理财资金为2450378元，截止2020年4月14日的资产为92608.79元，原告初始资金为40万元，实际损失应为现有资产与初始资金的比例乘以40万，因双方对于合同无效均存有过错，故原告要求王剑返还40万元，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于王剑所出具借条的效力问题。《弘益合作基金协议》及《弘益合作第二期基金续期补充协议》的约定，管理人补足超过30%的亏损，王剑据此给原告等人按照初始资金70%的比例出具了借条，王剑抗辩该借条系受胁迫所出具，胁迫是指以他人的人身或者亲属造成损害为要挟，迫使对方作出不真实的意思表示，但根据王剑出具借条时的录音录像，原告等人并无胁迫行为，原告言语中的“失去平台”“发展成问题”等言辞，并不构成对王剑本人的人身损害，而且王剑所声称的胁迫所签借条，事后也并未采取报案或者行使撤销权来达到其主张的目的。王剑在庭审程序结束后递交的证人出庭作证申请，其一因超过举证期限，其二提供的证人也并不能证实王剑所出具的借条系受胁迫出具，故该证人出庭申请，本院不予准许。王剑庭后提交的与闫超强的聊天记录，其一被告提交的证据超过举证期限，其二该承诺以放弃主张权利为要求，闫超强仅回复收到，并未作出明确意思表示，其三被告王剑亦无其他证据证明系闫超强泄露了相关内容。故即使王剑否认其是实际操作人，其出具借条的行为亦应视为债务加入，王剑自愿对原告资金损失承担28万元的赔偿责任。 原告主张自2018年3月28日始以本金400000元按照年息6%计算至还清本金之日的资金占用利息，本院认为，在王剑2018年3月28日出具借条中并未载明还款期限，故对原告主张的资金占用利息本院调整为原告起诉之日。原告按照年息6%主张利息，不违反法律规定，本院予以支持。虽然王剑出具的借条中载明“在本人有足够经济能力偿还前，任何人不能以此借条起诉生事等行为”，但该条规定属于限制原告诉权，为无效条款，故对被告王剑抗辩原告不具备起诉条件的意见，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条之规定,判决如下: 一、被告王剑应于判决生效之日起十日内赔偿原告闫超强损失280000元及资金占用利息（以280000元为基数，自2019年9月23日起，按照年息6%计算至实际给付之日止）; 二、驳回原告闫超强的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7705元，保全费2720元，合计10425元，由原告闫超强负担3125元，被告王剑负担7300元，被告王剑负担部分于本判决生效后七日内交纳至本院。（收款单位：徐州市泉山区人民法院，开户银行：中国农业银行徐州泉山支行营业部，账号：10×××78）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  李彩虹 人民陪审员  周 勇 人民陪审员  岳秀丽 二〇二〇年五月八日 法官 助理  刘璇璇 书 记 员  尤 丹