北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5328号上诉人（原审原告）：周思汉，男，1988年12月30日出生。委托诉讼代理人：严海艳，北京市京兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱建锋，男，1979年12月3日出生。被上诉人（原审被告）：范鑫，男，1986年2月22日出生。被上诉人（原审被告）：李庆贺，男，1985年11月13日出生。被上诉人（原审被告）：关勇，男，1979年2月22日出生。被上诉人（原审被告）：孙成铭，男，1982年4月27日出生。被上诉人（原审被告）：许兴旺，男，1985年1月10日出生。六被上诉人共同委托诉讼代理人：张苗，北京市京哲鹏凯律师事务所律师。上诉人周思汉因与被上诉人朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺合伙协议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初60860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周思汉上诉请求：1.请求撤销一审判决，将本案发回重审，或者依法改判支持周思汉的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺承担。事实和理由：第一、一审法院以周思汉未提供证据证明按时足额交纳出资为由确认《除名决议》有效，周思汉认为该认定无任何事实及法律依据。首先，周思汉已按时足额缴纳出资，而朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺均未按时足额缴纳出资。2016年、2017年两个年度，朱建锋均按5%的出资比例向周思汉发放分红，在没有周思汉参加的《终止合伙协议书》中，朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺亦书面确认周思汉所占合伙份额为5%，且按5%向周思汉分配合伙财产30000元。周思汉亦举证已向朱建锋转账45000元出资款，另3万元系以设计V’S东单店的设计费折抵。通过上述证据，周思汉能够充分证明已按时足额缴纳出资。反而是在周思汉反复主张朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺未按时足额缴纳出资并提供朱建锋银行交易流水以证明的情况下，一审法院却并未要求朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺举证证明其已按时足额缴纳出资且不存在违约的情况，朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺亦未充分证明确已按时足额缴纳出资，那么应当认定朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺并未按时足额缴纳出资。在朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺均存在出资违约的情况时，不管周思汉有无足额交纳出资，朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺均无权对周思汉除名，且依据《合伙人协议书》中违约责任的约定应按退伙处理。已经按退伙处理的朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺无权参与合伙事务，更无权出具《除名决议》、《终止合伙协议书》，故一审法院确认《除名决议》有效无任何事实依据。其次，《除名决议》依据的是《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条第一款以及《合伙人协议书》第八条第三款的规定所作出，而上述条款规定的是在合伙人未履行出资义务时其他合伙人可以一致将其除名，并不适用于合伙人未按时足额履行出资的情况。所以即使周思汉未足额完成出资，那么在周思汉已经出资45000元的情况下，朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺也无权对周思汉除名,《除名决议》没有任何法律依据，应当无效。另外,一审法院以《合伙协议书》第十四条第一款约定了合伙人未按期缴纳或未缴足出资的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失并按退伙处理为由，确认《除名决议》有效，亦无任何依据。首先，法院混淆了除名退伙和按退伙处理两个完全不同的概念，在《除名决议》所形成的条件不成就时，偷换按“退伙处理”的概念并将按退伙处理的条件强加到《除名决议》中，该认定无任何依据。而且，周思汉的行为也不构成按“退伙处理”的条件，反而是朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺均符合上述条件,均应按退伙处理。第二、一审法院以朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺表示未保留财务会计资料且合伙事项已于2018年5月15日终止为由，不支持周思汉要求朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺提供财务会计资料的请求无任何事实及法律依据。首先，朱建锋作为合伙事务负责人，其有责任、有义务留存合伙经营期间的财务会计资料，如果因为其未保留资料而使作为合伙人的周思汉无法查阅财务会计资料并清算合伙财产，那么其应当承担不利后果并赔偿因此给周思汉造成的所有损失。一审法院不应在周思汉反复要求朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺提供财务会计资料而仅仅因为朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺口头陈述财务会计资料不存而不要求朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺继续举证或者将举证责任分配给周思汉，这严重损害了周思汉的权利及利益。其次，合伙事项终止不是朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺不提供财务会计资料的理由，也不影响朱建锋作为合伙事务执行人应承担的责任和义务。且周思汉在一审庭审过程中已提交了合伙店面并未在2018年5月15日关停的证据，这也证明朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺一直在隐瞒事实，关于合伙事务的一切事项均由朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺把控，如果朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺不提供任何材料，周思汉将毫不知情,周思汉的权益将得不到任何保障。朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺在一审中认可合伙店面已经转让给第三方，那么至少对于转让给第三方的相关合同、财务资料及收款证明其应立即向法庭提交，但一审法院对此亦未要求朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺举证。且如果未保留财务资料,《终止合伙协议书》中的财务数据又是从何而来?对于这么明显的问题一审法院却视而不见，不要求朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺提供财务会计资料，明显没有任何的依据，反而极大的侵害了周思汉的权益。再者,一审法院以涉案合伙系个人合伙，合伙协议也未约定合伙事务必须具备完整的财务报表和财务资料为由，认为朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺在没有保留财务资料的情况下可以不用提供的认定，没有任何法律依据。周思汉在一审时向法院申请追加北京道晟和美发制品有限公司为被告，因为合伙店面一直是以该公司名义对外经营并进行财务核算，且《合伙人协议书》中亦盖有该公司公章，朱建锋是该公司的法定代表人以及唯一股东，故该公司与合伙事务均受朱建锋控制，二者存在关联关系。但一审法院并未追加上述公司为被告，因此并未查清合伙事务财务会计资料,所以一审法院存在案件关键事实未查清就盲目裁判的情况，请求二审予以纠正并查清案件事实。所以，朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺应当提供财务会计资料以供周思汉查阅及清算财产，如果朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺不能提供，应承担不利后果，按照周思汉的主张返还合伙财产份额。第三、一审法院依据《终止合伙协议书》确定朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺向周思汉返还30000元合伙份额无事实及法律依据。首先，《终止合伙协议书》应属无效。不管周思汉以何种方式退伙，其他合伙人与退伙人均应对退伙时的财产共同进行清算，而《终止合伙协议书》是在朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺恶意串通且未通知周思汉的情况下作出，其中的金额亦是经过精心策划后得出的，恰好是应分给周思汉30000元，依据朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺的逻辑该30000元正好可以折抵周思汉未出资部分，所以《终止合伙协议书》中所有数据完全属于伪造，《终止合伙协议书》中的财务清算对周思汉亦属无效。其次，因朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺未提交财务会计资料以证明合伙财产清算情况，且《终止合伙协议书》中的数据明显系伪造，所以一审法院以《终止合伙协议书》中确认30000元作为周思汉应分得的合伙财产，无任何事实依据。在朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺不提供财务会计资料，而周思汉已经证明合伙事务连续两年盈利且已分配分红的情况下，一审法院应当支持周思汉主张的财产份额分配金额。综上，周思汉认为一审判决缺乏事实及法律依据,《除名决议》、《终止合伙协议书》均属无效，法院应当追加北京道晟和美发制品有限公司为被告以查清案件事实，在朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺不能提供财务会计资料供周思汉查阅并进行合伙财产清算的情况，朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺应承担举证不能的不利后果，故一审判决严重损害了周思汉的权利及利益，周思汉请求二审法院依法查清事实后改判或者将案件发回重审。朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺辩称，同意一审法院判决，不同意周思汉的上诉请求。周思汉向一审法院起诉请求：要求判令2018年5月11日朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺出具的《V’S假发东单旗舰店合伙协议除名决议》无效；判令解除各方于2015年7月8日签订的《合伙人协议书》；判令朱建锋向周思汉提供东单店2015年6月29日至2018年5月25日期间的所有财务会计报表及相关财务资料；判令朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺向周思汉支付东单店5％的财产份额（截止到2018年5月25日暂估为400000元）并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月8日，周思汉与朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺签订《合伙人协议书》，约定：合伙目的为共同经营东单店，合伙经营项目和范围为东单店销售相关业务，合伙期限自2015年6月29日起至东单店停止营业为止。合伙出资共计1500000元，朱建锋出资945000元，占比63％；范鑫出资150000元，占比10％；李庆贺出资150000元，占比10％；关勇出资75000元，占比5％；孙成铭出资75000元，占比5％；周思汉出资75000元，占比5％；许兴旺出资30000元，占比2％。各合伙人的出资，于2015年7月15日以前交齐，存入朱建锋名下银行账号。合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时依法依协议分割。朱建锋负责合伙期间的合伙经营范围内的所有事务最高管理、决议权；范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺负责店铺日常经营事务；周思汉负责V’S品牌相关设计工作。合伙各方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。盈余分配以各合伙人各自出资额为依据，按比例分配。合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以合伙人各自出资额为依据，按比例承担。合伙人未履行出资义务、或因故意或重大过失给合伙企业造成损失、或执行合伙企业事务时有不正当行为的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名。合伙人有以下权利：合伙事务的经营权、决定权和监督权，合伙的经营活动由合伙人共同决定，无论出资多少，每个人都有表决权；合伙人享有合伙利益的分配权；合伙人分配合伙利益应以出资额比例进行分配，合伙经营积累的财产归合伙人共有；合伙人有退伙的权利。合伙人有以下义务：按照合伙协议的约定维护合伙财产的统一；分担合伙经营损失的债务；为合伙债务承担连带责任。合伙因合伙期限届满、全体合伙人同意终止合伙关系、已不具备法定合伙人数、合伙事务完成或不能完成、被依法撤销、出现法律或行政法规规定的合伙企业解散的其他原因而解散。合伙解散后应当进行清算，并通知债权人。清算人由全体合伙人担任或经全体合伙人过半数同意，自合伙企业解散后15日内指定第三方权威机构担任清算事务，15日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人或清算机构。合伙财产在支付清算费用后，按照合伙所欠招用的职工工资和劳动保险费用、合伙所欠税款、合伙的债务、返还合伙人的出资的顺序清偿。清偿后，如有剩余，则按出资比例进行分配。清算时合伙有亏损，合伙财产不足清偿部分，合伙人应承担无限连带清偿责任，合伙人由于承担连带责任，所清偿数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合伙人追偿。合伙人未按期交纳或未缴足出资的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失并按退伙处理。2015年7月14日，周思汉向朱建锋的银行账户汇款45000元。周思汉称，因为东单店是周思汉设计的，所以各方均同意以此抵扣其余3万元出资。朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺对周思汉的意见不予认可，认为周思汉未按月足额履行出资义务。周思汉就以设计抵扣3万元出资的事宜，未提供证据佐证。2018年5月11日，朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺作出《除名决议》，载明：周思汉应于2015年7月15日完成出资75000元，占5％份额，但截至2018年5月11日，周思汉只出资45000元，仍有30000元出资款未到账，各合伙人协商一致，决定对周思汉进行除名，并收回其占有的5％合伙份额，本决议书自周思汉收到之日起生效。同日，周思汉接到《除名决议》。2018年5月15日，朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺签订《终止合伙协议书》，载明：因经营亏损难以维系店铺运营，经全体合伙人一致同意，于2018年5月15日终止合伙协议并进行清算。截至2018年5月15日店铺亏损879633元，期初入资1500000元，店铺账面净资产620367元，实际清算资产600000元。各合伙人按照合伙协议中约定的比例进行分配：朱建锋378000元、范鑫60000元、李庆贺60000元、关勇30000元、孙成铭30000元、许兴旺12000元、周思汉30000元。因周思汉未按照协议约定按期缴纳出资，被全体合伙人除名退伙，故其清算后分得的30000元应当用于赔偿其因此给其他合伙人造成的损失。周思汉认为，在《终止合伙协议书》中载明了期初入资150万元，意味着各方确认其已出资完毕。朱建锋等六人认为，朱建锋等六人是直接按照合伙协议中约定的出资额写在了《终止合伙协议书》中，并不是实际出资金额。诉讼过程中，朱建锋、范鑫、李庆贺、关勇、孙成铭、许兴旺称周思汉的3万元赔偿了六人的损失，分别是：赔偿朱建锋19896元、范鑫3157元、李庆贺3157元、关勇1579元、孙成铭1579元、许兴旺632元。另查，各方在合伙期间未注册合伙企业。一审法院认为，周思汉与朱建锋等六人签订的《合伙人协议书》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效。按照《合伙人协议书》的约定，周思汉应当按时交纳7.5万元出资款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。现各方对周思汉是否完全履行了出资义务发生争议，故周思汉对其出资义务的履行负有举证责任。通过庭审查明的情况，各方对周思汉现金出资4.5万元并无争议，一审法院对此予以确认。关于周思汉所称其以设计东单店抵扣3万元出资一事，首先，周思汉未提供证据证明各方就其设计东单店抵扣3万元出资达成合意；其次，朱建锋等六人亦对其该项主张亦不予认可；再次，虽然《终止合伙协议书》中有“期初入资150万元”字样，但朱建锋等六人对其进行了合理解释，仅凭上述字样，亦不足以证明周思汉履行了3万元的出资义务；故周思汉应承担举证不能的法律后果，一审法院对于周思汉主张其已完全履行出资义务的诉讼主张不予采信。《合伙人协议书》约定的退伙方式包含自愿退伙、当然退伙和除名退伙。其中，出资人未履行出资义务时，其他合伙人可以决议将其除名。在该协议违约责任部分亦约定“合伙人未按期缴纳或未缴足出资的，按退伙处理”。根据上述约定，在周思汉没有完全缴纳出资的情况下，朱建锋等六人作出决议，按周思汉除名退伙处理并无不当，故周思汉主张《除名决议》无效的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。鉴于2018年5月11日朱建锋等六人已经向周思汉送达《除名决议》，表明了不再与周思汉合伙的意思表示，且在2018年5月15日，朱建锋等六人已协商终止合伙协议，故周思汉在本案中要求法院判令解除《合伙协议》的诉讼请求，一审法院亦不予支持。因周思汉与朱建锋等六人系个人合伙，合伙协议中未要求对于合伙事务必须具备完整的财务报表和财务资料，且合伙事项已于2018年5月15日终止，朱建锋等六人亦明确表示未保留相关材料，周思汉的该项诉讼请求属于无法强制履行的事项，故一审法院对于其该项诉讼请求不予支持。鉴于朱建锋等六人在《终止合伙协议》中确认了周思汉应分配30000元，且朱建锋等六人未能举证证明因周思汉未完全履行出资义务而造成其六人的损失，故朱建锋等六人以赔偿损失为由分得周思汉的份额证据不足，朱建锋等六人应将其各自分得的金额返还给周思汉。据此，一审法院于2019年12月判决：一、朱建锋于判决生效之日起十日内返还周思汉一万九千八百九十六元；二、范鑫于判决生效之日起十日内返还周思汉三千一百五十七元；三、李庆贺于判决生效之日起十日内返还周思汉三千一百五十七元；四、关勇于判决生效之日起十日内返还周思汉一千五百七十九元；五、孙成铭于判决生效之日起十日内返还周思汉一千五百七十九元；六、许兴旺于判决生效之日起十日内返还周思汉六百三十二元；七、驳回周思汉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，周思汉提交2018年4月24日周思汉与朱建锋等六人之间的录音光盘及文字整理版，证明：1.周思汉已经按照协议约定足额出资7.5万元，朱建锋作为合伙事务执行人是认可的，其他合伙人也未提出异议，在录音整理文件的第一段和第二段有载明：主要是这两句话，周思汉说：“那咱们这股份大概是多少，我要退的话，之前我不是在大前年是75000元的本金入进来吗？然后朱建锋回答：“75000对，是吧”；2.录音文字整理材料第二页有提到合伙店面有账簿，朱建锋也陈述“这个咱们都有账”，作为七个人的合伙人不可能没有财务账簿。朱建锋等六人发表如下质证意见：对上述证据的真实性、关联性、证明目的均不认可。首先，该份证据中未体现周思汉所称参加人员，通过录音内容也无法分辨出是哪几方或谁与谁的对话，周思汉所称录音中朱建锋说过“75000，嗯，对”，这句话朱建锋等六人并未在录音中听到，且即使有该段话的呈现也无法证明是朱建锋陈述，该句话也不能断定周思汉出资75000元的事实；该录音证据时长为18分钟左右，周思汉提供的该段对话为截取，本录音中还有其他人的对话，录音是混乱的，即使是真实的也不能证明该段录音中所述的内容能达到周思汉的证明目的，无法证明周思汉已经足额出资75000元的事实；对于财务账簿的内容，与一审中周思汉所陈述的内容并不是同一事实，从录音中也很难听出是周思汉所要证明的案件事实，不能证明录音中所说的财务账簿与一审说的财务账簿是一回事，也不能证明周思汉的证明目的。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。本案中，周思汉与朱建锋等六人签订的《合伙人协议书》，体现的是法律规定的合伙合同所具有的共同出资、共同经营、共享利润的特征，周思汉与朱建锋等六人之间成立个人合伙关系。《合伙人协议书》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。周思汉与朱建锋等六人之间的权利义务应依据《合伙人协议书》确定。按照《合伙人协议书》约定，周思汉应当按时交纳7.5万元出资款。现各方对周思汉出资4.5万元并无异议，但对周思汉主张其以设计东单店抵扣3万元出资一事，朱建锋等六人不予认可。从周思汉提交的现有证据看，不能证明各合伙人就周思汉主张的设计东单店抵扣3万元出资一事达成过合意，亦不能证明朱建锋等六人在《合伙人协议书》履行过程中就周思汉主张的设计东单店抵扣3万元出资予以认可，故周思汉主张其已履行全部出资义务的主张，与事实不符，本院不予采信。《合伙人协议书》约定的退伙方式包含自愿退伙、当然退伙和除名退伙。《合伙人协议书》约定“合伙人未履行出资义务，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名”；在《合伙人协议书》违约责任部分亦约定“合伙人未按期缴纳或未缴足出资的，按退伙处理”，故在周思汉没有完全缴纳出资的情况下，朱建锋等六人作出决议，按周思汉除名退伙处理并无不当，周思汉主张《除名决议》无效，无事实和法律依据，对其该项上诉意见，本院不予采纳。2018年5月11日朱建锋等六人基于周思汉未足额出资的事实向周思汉送达《除名决议》，并于2018年5月15日协商签署《终止合伙人协议书》，按照《合伙人协议书》约定，即“合伙人退伙后，其他合伙人与该退伙人按退伙时的合伙企业的财产状况进行结算”，朱建锋等六人应与周思汉一起进行结算，朱建锋等六人在周思汉未参加的情况下进行结算，确有不当。考虑到周思汉与朱建锋等六人之间系个人合伙关系，七个人基于彼此间的信任签订《合伙人协议书》，共同经营V’S假发东单旗舰店，关于各合伙人工作安排，《合伙人协议书》赋予朱建锋负责合伙期间的合伙经营范围内的所有事务最高管理、决议权，同时，2018年5月15日的《终止合伙人协议书》是在多数合伙人参与的情况下签署，庭审中朱建锋等六人亦明确表示相关财务资料已无法提供，基于上述事实，本院认为一审法院对周思汉要求朱建锋提供东单店2015年6月29日至2018年5月25日期间的所有财务会计报表及相关财务资料的请求未予支持，并无明显不当，本院予以维持。周思汉要求朱建锋等六人支付东单店5％的财产份额，缺乏合理性，一审判决朱建锋等六人将其各自基于《终止合伙人协议书》分得的金额返还给周思汉，综合考虑周思汉的出资情况及之前的分红情况，一审判决结果在合理范围内，本院予以维持。综上所述，周思汉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由周思汉负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  张玉娜审 判 员  石 煜二〇二〇年五月六日法官助理  单海涛法官助理  黄晓宇法官助理  马文远书 记 员  杨艳娇