贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔06民初49号原告：李宗树，男，1964年8月12日出生，汉族，住贵州省岑巩县。委托诉讼代理人：吴跃，贵州维律律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘海洋，贵州维律律师事务所法律工作者。被告：玉屏侗族自治县房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市玉屏县平溪镇蒋家田。法定代表人：洪加林，公司总经理。委托诉讼代理人：邹红梅，贵州鸿丰律师事务所律师。被告：玉屏侗族自治县房地产开发有限公司城南分公司，住所地贵州省铜仁市玉屏县中山路**。负责人：邱庆华，公司经理。委托诉讼代理人：周一清，男，1968年2月18日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。公司副经理。第三人：贵州昌昊建设有限公司，住，住所地贵州省铜仁市玉屏县东市路**/div>法定代表人：海英茂，公司董事长。委托诉讼代理人：邹红梅，贵州鸿丰律师事务所律师。原告李宗树诉被告玉屏县房地产开发公司（以下简称玉屏房开公司）、玉屏县房地产开发公司城南分公司（以下简称玉屏房开公司城南分公司）、第三人贵州昌昊建设公司（以下简称昌昊公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2017年04月12日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年06月30日公开开庭进行了审理。原告李宗树，被告玉屏房开公司法定代表人洪加林、委托诉讼代理人邹红梅，玉屏房开公司城南分公司委托诉讼代理人周一清，第三人昌昊公司委托诉讼代理人邹红梅，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李宗树向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款920.2559万元，并支付每月2%利息至付清工程款止；2.保全费5000与受理费由被告承担。事实及理由：2014年11月19日以玉屏房开公司下设的玉屏房开公司城南分公司为发包人，以昌昊公司为承包人，双方签订《建设工程施工合同》。约定由昌昊公司承建玉屏县福华小区2#、3#楼工程，建筑面积21000平方米，合同单价1260元/平方米，开工日期2014年11月22日；承包人施工完成单栋主体工程10层，按合同价款的80%支付工程款。同日，以昌昊公司为甲方，李宗树为乙方签订《项目责任分解合同》约定由李宗树承包施工玉屏县福华小区2#、3#楼工程。承包范围，承包招标文件及公司与业主方签订的合同全部工程内容。承包方式，包工包料。建筑面积21000平方米，工程价格1260元/平方米。协议签订后，原告进场对2#楼进行施工。于12月底已按约定进度修至10层，被告没有按约定支付工程进度款。被告要求原告继续施工至房屋封顶即17层。原告于2015年6月已将2#楼17层主体全部封顶，被告仍不支付工程款。2#楼共计17层，建筑面积11000平方米，按照工程单价核计为1386万元工程款。被告除了支付100万元现金工程款外，再不支付。原告不得已而停工。在停工期间，被告变更其他施工人，第三人昌昊公司未出面制止。原告完成工程总款1386万元，按合同约定80%的结算即为1108.8万元，扣除被告已支付的100万元现金和100万元混凝土材料款，被告仍拖欠908.8万元，加上原告为其做的合同外工程11.46万元，合计920.2559万元。被告玉屏房开公司作为公司法人，应依法承担支付原告工程款的义务。第三人昌昊公司是玉屏县福华小区2#、3#楼依法备案施工单位，在被告任意变更施工人，没有依法制止，损害了原告的权益。被告玉屏房开公司答辩称：李宗树系挂靠昌昊公司进行施工。修建至13层，开发商代表罗某已付原告200万元，原告垫资才30万元。李宗树只做了负1至13层的框剪部分即应完成量的40%，14层以上主体部分系开发商自己修建。李宗树已退场。综上，现付款条件未成就，请求驳回诉请。被告玉屏房开公司城南分公司答辩称：2014年我公司与昌昊公司签订合同，未与原告签订合同。昌昊公司与原告签订的项目分解合同实属转包合同，行为违法。昌昊公司未向监理公司提交工程量报表，不存在拖欠工资款情况。第三人昌昊公司述称：1.2014年李宗树系挂靠昌昊公司，与城南分公司签订施工合同，同日与我公司签订项目分解合同，约定项目亏盈自理。2.原告未依约于每月25日前向我公司或监理公司书面报告工程量。3.开发商代表罗某已付工程款200万元，未经我公司账户。4.2015年7月8日会议系原告与其施工员参加，我公司虽未参加但认可原告签署的会议记录。5.原告修建工程量以会议记录为准，所得工程款应扣除1%管理费、3%保证金，并保障未拖欠民工工资、材料款与税费。6.14层以上工程为开发商修建，是2015年7月8日会议约定的，我公司不制止他们签订合同行为未侵犯原告权益。（一）原告李宗树告提供证据如下:1.建筑施工合同；2.分解合同。用以证明涉案项目2号楼是李宗树施工。3.合同外工程签单复印件，用以证明项目1号楼也有工程是李宗树完成，双方确认了工程量。4.收款收据两份，用以证明罗某分别付款现金100万元及商砼混凝土款100万给李宗树。5.劳动保证金交款单；6.工资保障金证明；7.保单。用以证明李宗树交了劳动保障金5万元，并为施工人员投保。（二）被告玉屏房开公司提供证据如下:1.营业执照；2.法人代表证明；3.身份证。用以证明玉屏房开公司及法人代表身份信息。4.建设工程施工合同，用以证明：（1）玉屏房开公司城南分公司与昌昊公司签订；（2）合同价款是1260元每平米；（3）施工内容按图施工；（4）施工人每月提供施工量报告的义务；（5）按主体造价80%支付进度款。5.会议记录，用以证明原告修建共14层框剪部分后退场，工程款还有待协商，支付时间应在民工工资、管理员工资、材料款、装修费用之后。6.收条两份，用以证明开发商已支付原告工程款200万元。7.施工日志，用以证明原告接手施工的时间、修建到10层的时间、李某退场并由罗某与原告合作开发，罗某、李宗树及相关人员开会，封查票据。8.收据，9.商砼供应清单，用以证明原告修建部分在内的商砼混凝土款1822225元是罗某支付。10.塔吊租赁费统计单，用以证明原告施工期间的塔吊租赁费未付款给罗某。11.管理员工资汇总表；12.班组劳务费汇总表；13.钢筋验收数量计量单；14.收款收据领条。用以证明原告施工期间的人工费都是罗某支付，原告进场接手罗某钢筋21.11吨。15.项目施工费用计算单，用以证明原告施工面积6894.13平米，框剪部分只能计算40%即347.4641万元。16.工程验收会议结论，用以证明2号楼主体完工时间。17.申请证人罗某、吴某、李某、代某出庭作证。用以证明李宗树修建共14层框剪部分后退场。（三）第三人昌昊公司提供证据如下:1.营业执照；2.资质证书；3.组织机构代码证；4.法人代表证明。用以证明第三人的主体身份信息。5.项目分解合同，用以证明合同实质是挂靠合同。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：（一）关于原告李宗树已完工程量及价款问题，李宗树在起诉状中主张为2号楼共17层建筑面积1100平米，按1260元/平米计算，为1386万元。但是被告玉屏房开公司提出“李宗树只完成2#楼主体14层的框剪部分，根据建筑行业惯例，框剪部分工程量占总工程量比例为40%”的主张，为此提交了“会议纪要”及“项目施工费用计算单”并申请当时参与该工程发包及施工的相关人员罗某、吴某、李某、代某等证人出庭作证，李宗树对“会议纪要”及“项目施工费用计算单”的真实性无异议，且认可“项目施工费用计算单”为其施工员计算。故对“会议纪要”及“项目施工费用计算单”予以采信。据此认定，李宗树已完工程量为案涉2#楼主体14层共6894.13平米的框剪部分，按主体承包合同单价的40%计算，为347.4641万元（6894.13Ｘ1260Ｘ40%）。李宗树主张2号楼主体14层以上直至封底均是其完成，但未提供相关证据证实，且与玉屏房开公司提交的“会议纪要”内容及相关证人证实的情况不符，不予认定。（二）对原告李宗树提交的合同外工程签单复印件，该签单原内容有被告玉屏房开公司法定代表人洪加林的认可意见及签名，在庭审中洪加林对其签名的真实性未提出异议，且认可李宗树在合同外做了小部分工程，但称具体价款不明确。对此，不宜在本案处理，当事人可另行解决。（三）被告玉屏房开公司提交的“塔吊租赁费统计单”，原告李宗树质证无异议。对该证据予以采信，据此认定工程发包及承包方已直接支付施工期间的塔吊租赁费6万元。（四）被告玉屏房开公司提交的“商砼款及供应清单”、“管理员工资汇总表”、“班组劳务费汇总表”、“钢筋验收数量计量单”、“收款收据领条”，原告李宗树质证不予认可，由于双方签定的合同是包工包料，以上证据并不能并不能证明相应建材及费用的用处，故对该系列证据不予采信。根据以上证据情况，本院认定下列事实：2014年11月19日，玉屏房开公司城南分公司与昌昊公司，签订《建设工程施工合同》约定：由昌昊公司承建玉屏房开公司城南分公司开发的玉屏县福华小区2#、3#楼工程；建筑面积21000平米，合同单价1260元/平米，计划开工日期2014年11月22日；施工完成单栋主体工程10层工程量，按合同主体价的80%支付工程进度款，单栋主体工程封顶按合同约定主体平方造价80%支付工程款。同日，昌昊公司与李宗树签定《项目责任分解合同》约定：由李宗树承包玉屏县福华小区2#、3#楼工程；承包范围，承包招标文件及公司与业主方签订的合同全部工程内容；承包方式，包工包料；建筑面积21000平米，价格1260元/平米；所有工程款必须进昌昊公司帐户，扣除管理费1%后拨付给李宗树。协议签订后，原告进场对2#楼进行施工。在施工过程中，开发商代表罗某以现款及代付混泥土款的形式向李宗树支付工程款200万，另代付塔吊租赁费6万元，共计支付206万元。后因进度款支付、工程延期等问题，工程停工。2015年7月8日，开发商代表李某、罗某与施工方代表李宗树、代某等人经协商，以会议记录形式确认：2#楼主体14层框剪部分为李宗树施工完成，平方米价双方另行协商；2#楼14层以上主体部分，由开发商自己完成，与李宗树无关。2016年8月8日，发包方组织相关人员对福华小区2#楼主体工程进行了验收。另外，李宗树施工员代某制作的“项目施工费用计算单”载明：李宗树已完工程量为2#楼主体14层共6894.13平米的框剪部分，按主体承包合同单价的40%计算，为347.4641万元。本院认为：玉屏房开公司城南分公司与昌昊公司签定《建设工程施工合同》约定由昌昊公司承建案涉工程，同时昌昊公司又与李宗树签定《项目责任分解合同》将工程转包给李宗树。由于李宗树系个人、无建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，昌昊公司与李宗树签定的《项目责任分解合同》无效。在本案中，李宗树系实际施工人，其已完工程量为2#楼主体14层共6894.13平米的框剪部分。对李宗树施工完成的工程部分，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，同时结合本案当事人的主张及认可的事实，已完工程量价款按合同单价40%计算为347.4641万元（6894.13Ｘ1260Ｘ40%），扣除发包及转包方已支付的206万元，工程欠款实为141.4641万元。对此昌昊公司作为工程转包人，应当承担支付责任。玉屏房开公司城南分公司作为工程发包人，应在欠付工程价款范围内承担支付责任；由于玉屏房开公司城南分公司不具有法人资格，该责任由其法人单位玉屏房开公司承担。关于李宗树主张欠付工程款的利息问题，对此参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，从原告李宗树起诉之日即2017年4月12日起按年利率6%计算，由欠款人昌昊公司及玉屏房开公司按前述原则承担。原告李宗树的诉请中，关于“已完工程量包括2#楼14层以上的部分”、“对已完工程应按合同约定支付合同价款80%”、“欠付工程款利息按每月2%支付”的主张，与案件事实不符，没有法律依据，不予支持。玉屏房开公司关于“本案付款条件未成就”的答辩意见，与合同约定不符；昌昊公司关于“工程款应扣除1%管理费、3%保证金”的答辩意见，与法律规定相悖，均不予采纳。综上所述，原告李宗树已完工程量价款扣除已支付部分，余款为141.4641万元，加上从李宗树起诉之日即2017年4月12日起按年利率6%计算的利息，应由第三人昌昊公司承担支付责任，被告玉屏房开公司在欠付工程价款范围内承担支付责任。对原告其他诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：由第三人贵州昌昊建设有限公司自本判决生效之日起三十日内支付原告李宗树工程欠款141.4641万元，并从2017年4月12日起按年利率6%计算支付利息至付清之日止；被告玉屏县房地产开发公司在欠付工程价款范围内承担支付责任。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费101255元，诉讼保全费5000元，合计106255元，由第三人贵州昌昊建设有限公司负担20000元、李宗树负担86255元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  唐正洪审判员  熊亚飞审判员  吴爱民二〇一七年十月十一日书记员  王奕民