文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂28民终147号上诉人（原审原告）：杨刚，男，1978年3月5日出生，汉族，重庆市万州区人，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：邓红波，重庆谦合谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎娜，重庆谦合谦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湖北旭亚置业有限公司，住所地湖北省利川市谋道镇铁峰村十一组。法定代表人：蒋福，该公司执行董事。委托诉讼代理人：牟方平，重庆正章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：向长森，男，1957年9月25日出生，汉族，重庆市万州区人，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：牟方平，重庆正章律师事务所律师。上诉人杨刚因与被上诉人湖北旭亚置业有限公司、向长森建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2019）鄂2802民初4877号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。因特殊情况延期审理，本案现已审理终结。杨刚上诉请求：撤销利川市人民法院（2019）鄂2802民初4877号民事裁定，指令利川市人民法院审理，诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实错误。一、上诉人杨刚是实际施工人，是适格的诉讼主体。上诉人杨刚以刘远兵的名义在被上诉人湖北旭亚置业有限公司的要求下以四川省开江县建筑安装有限公司利川分公司名义签订的建筑工程施工合同，合同签订后工程的实际施工均由杨刚具体负责，四川省开江县建筑安装有限公司利川分公司没有为该工程支付一分钱。且四川省开江县建筑安装有限公司利川分公司已经注销，丧失了民事诉讼主体资格。上诉人杨刚在一审所提交证据完全能够证明上诉人是实际施工人。二、被上诉人向长森与被上诉人湖北旭亚置业有限公司双方签订的《合作开发协议》实际上是被上诉人向长森借用湖北旭亚置业有限公司的资质，被上诉人向长森也是适格的被告诉讼主体。被上诉人湖北旭亚置业有限公司、向长森辩称，一、本案不存在承担诉讼费的问题，一、二审都没有收取诉讼费。二、杨刚不是案涉工程的实际施工人，杨刚即使在现场负责也是代表四川省开江县建筑安装有限公司利川分公司的职务行为，在上诉状中杨刚所说的钢材款、水泥款、工人工资应该由他和该公司结算，属于该公司内部行为。三、关于四川省开江县建筑安装有限公司利川分公司注销的事实，不能佐证杨刚是实际施工人，因为公司注销需要清算程序，未经清算也只能由股东对外提起诉讼。四、杨刚是代表公司签订的一系列合同，杨刚的行为不是个人行为。杨刚向一审法院起诉请求：1、判决湖北旭亚置业有限公司、向长森与杨刚办理结算并支付已完工程的工程款3075720元及资金利息。2、判决杨刚对政府部门给予湖北旭亚置业有限公司、向长森对该项工程的奖励金或者补偿款2000000元享有优先受偿权。3、湖北旭亚置业有限公司、向长森承担本案诉讼费。事实及理由：湖北省旭亚置业有限公司和向长森双方签订了《合作开发协议》协议约定：“乙方有利川谋道光明村六、八、九三组共计136亩土地的70年租用权合作开发。”湖北省旭亚置业有限公司要求以四川省开江县建筑安装有限公司利川分公司的名义与湖北省旭亚置业有限公司签订《建筑工程施工承包合同》，然后再由杨刚与四川省开江县建筑安装有限公司利川分公司形成内部承包关系。杨刚以刘远兵的名义与四川省开江县建筑安装有限公司利川分公司双方签订了《建筑工程施工内部承包合同》，合同约定：“由刘远兵具体承建该工程C区1.2.3.4号楼，由刘远兵自己组织人员、技术、设备和资金。由杨刚按照工程总造价的0.005%上交给四川省开江县建筑安装有限公司利川分公司的管理费。在签订合同时交纳4万元，竣工结算时找补，工程总挂靠费用13万元。”2014年4月8日，四川省开江县建筑安装有限公司利川分公司和湖北省旭亚置业有限公司双方签订了一份《建筑工程施工承包合同》，合同约定：“由四川省开江县建筑安装有限公司利川分公司承建东旭森林C区工程。总建筑面积为25000平方米，其中会所约5000平方米，以施工图纸为准。工程造价为35000000.00元，工程单价按照实际修建建筑面积（包干价）砖混税后每平方米1360元。工程款支付方式为由乙方负责修建砖混三栋房屋基础至三楼时结一次，按已完成工程量的1000元X80%每平米计算，四层到封顶再按1000元X80%每平米计算工程量建筑面积支付工程款给乙方。”合同签订后，由本案杨刚负责具体施工，组织人员和材料。后来双方签订《建筑工程施工内部承包合同》约定：“由刘远兵具体承建该工程C区1.2.3.4号楼名称改为5.6.7号楼。杨刚按照合同约定修建达到付款条件时，对方却不按照合同约定按时支付工程款。双方于2015年5月7日达成《建筑工程施工承包合同补充协议》，由于案涉工程没有按照规定办理建房的相关批准手续，最后导致该工程无法继续施工。现杨刚所修建的工程由湖北旭亚置业有限公司、向长森自愿向利川市谋道镇人民政府申请自行撤除，该工程己经被利川市谋道镇人民政府于2019年撤除。杨刚所修建的工程截止2014年11月3日，已完成工程3975.72平方米。按照双方约定的付款方式，湖北旭亚置业有限公司、向长森应该支付杨刚工程量的80%的工程款3048000元，现因湖北旭亚置业有限公司、向长森自愿向利川市谋道镇人民政府申请自行撤除，该工程已经被利川市谋道镇人民政府撤除，湖北旭亚置业有限公司、向长森应该按照合同约定支付杨刚工程量100%支付工程款即3975720.00元。杨刚多次要求湖北旭亚置业有限公司、向长森支付工程款项，只支付给杨刚劳务工工资90万元，还有3075720.00元至今没有支付。杨刚多次要求湖北旭亚置业有限公司、向长森办理结算和支付工程款，湖北旭亚置业有限公司、向长森以各种理由拒绝支付。现为了维护合法权益，根据《民事诉讼法》以及《合同法》的相关规定，特提起诉讼。一审法院认为，案涉合同系四川省开江县建筑安装有限公司利川分公司与湖北省旭亚置业有限公司签订，只对合同双方具有约束力。杨刚系四川省开江县建筑安装有限公司利川分公司承接的利川市谋道镇东旭森林项目负责人刘远兵委托的项目管理人员，并不是合同当事人，无权对该合同提起诉讼。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定如下：驳回杨刚的起诉。已收取的案件受理费31405元予以退还。二审审理期间，杨刚向本院提交如下证据：1.四川省开江县建筑安装有限公司利川分公司企业信息网页打印件一份，拟证明案涉工程的合同的签订主体已经消亡，不具有民事诉讼主体资格；2.2015年5月19日杨刚、吴忠良的申请函一份，拟证明被上诉人已经认同上诉人为实际施工人的客观事实，并且与被上诉人进行施工结算等相关事宜；3.杨刚与熊国凉于2019年4月11日的通话录音一份，拟证明案涉工程均由上诉人完成；4.银行流水2页，拟证明上诉人分别于2014年3月29日、2014年4月12日向被上诉人负责人尹杨蓉转账20万元、50万元，这两笔转账是上诉人缴纳的工程保证金，说明上诉人是实际施工人。2014年4月25日由被上诉人向长森转款给上诉人45万元，该款系退还的部分保证金。本院组织当事人进行了质证，经审查，上诉人杨刚提交的上述证据1、证据2、证据3不能直接证实上诉人杨刚就案涉工程实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的事实，与本案二审审理焦点欠缺关联性，本院不予采信，证据4的转账时间距离湖北省旭亚置业有限公司项目经理部出具收取1500000元质量保证金的时间（2015年1月5日）间隔较长，且金额亦有出入，不能直接证实案涉工程质量保证金系由杨刚支付的事实，本院不予采信。本院认为，实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。本案中，杨刚以实际施工人身份提起诉讼主张工程欠款，其应当就案涉工程实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的事实承担举证责任，但案涉工程的建设工程施工合同及补充协议均以四川省开江县建筑安装有限公司利川分公司（乙方）名义与湖北省旭亚置业有限公司（甲方）签订，案外人刘远兵及上诉人杨刚分别作为乙方代表在施工合同及补充协议上签名，现仅凭上诉人杨刚所举证据并不能排除其系代表四川省开江县建筑安装有限公司利川分公司履行职务的行为，其未能就案涉工程实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的事实举出充分直接的证据，现杨刚没有充分证据证实其符合原告诉讼主体资格，一审法院驳回起诉的处理正确，应予维持。综上，杨刚的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 向 蕾审判员 吴 卫审判员 宋九龙            本件与原件核对无异      二〇二〇年五月七日书记员 杨亚琼