江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终2410号上诉人（原审原告）：李猛，男，1976年2月5日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：刘翔，江苏茂通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州中銮商务信息咨询有限公司，住所地江苏省徐州市迎宾大道新世纪服务中心A-1-112室。法定代表人：孟凡州，该公司经理。被上诉人（原审被告）：孟凡州，男，1985年6月25日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：胡晓芹，女，1986年1月29日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：孟凡州，系胡晓芹配偶。上诉人李猛因与上诉人徐州中銮商务信息咨询有限公司（以下简称中銮公司）、被上诉人孟凡州、胡晓芹委托理财合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初4640号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李猛上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判中銮公司赔偿李猛全部损失1104940.7元，返还佣金17562.72元。事实与理由：一审中，李猛申请调取胡晓芹被保全账户的交易明细，该明细是本案的关键证据，一审法院没有准许也没有向李猛进行释明，没有保障李猛调查取证的权利，程序违法。中銮公司是一人有限责任公司，孟凡州应该对公司债务承担连带责任。胡晓芹是孟凡州的配偶，应当对该笔债务承担连带责任。对于李猛的损失，中銮公司、孟凡州、胡晓芹应承担全部的赔偿责任。针对李猛的上诉请求及理由，中銮公司、孟凡州、胡晓芹辩称：答辩意见同中銮公司的上诉意见。上诉人中銮公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李猛的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决未认定在《软件运行委托协议书》履行期间，李猛增加了账目资金，并且在2018年5月4日单方要求撤销协议约定的强平线，将可能的亏损由60%扩大到无限的事实是错误的。一审判决未认定在《软件运行委托协议书》履行期间，中銮公司一直及时、如实地向李猛告知账户操作的情况，李猛对所有的操作均是知情并向中銮公司作出了诸多操作指令的事实是错误的。二、一审判决认定《软件运行委托协议书》无效是错误的。中銮公司与李猛之间并非委托理财合同关系。依据《软件运行委托协议书》的约定，中銮公司向李猛提供了软件的服务，该软件系自动交易软件。中銮公司提供的服务仅仅是管理软件，而非交易本身。因此，中銮公司与李猛签订的《软件运行委托协议书》并非委托理财合同。涉案所有交易资金出入境均由李猛操作，相应资金能够正常出入境，已经表明李猛的操作是符合法律规定的。且至今为止，李猛并未因此受到任何监管部门的查处。涉案的外汇交易并不是发生在国内，通过中銮公司与李猛签订协议书中显示的开户平台等相关信息可以看出，平台账户的开设以及平台所属地均在澳大利亚，因此，在该平台上进行外汇的交易不应当适用国内法，且该交易平台在澳大利亚是合法的外汇买卖平台。李猛在该交易平台上开设账户进行外汇买卖也并不违反澳大利亚的法律规定。三、即便《软件运行委托协议书》无效，一审判决关于中銮公司与李猛过错责任的划分也是错误的。就交易的收益比例而言，李猛支付软件服务费用为盈利部分的21%，李猛享有盈利的79%。而一审判决却认定中銮公司与李猛对损失承担同等责任，显属不当。就软件管理而言，微信聊天记录可以显示，中銮公司在提供软件服务期间，及时、如实地向李猛告知交易账户的相关情况，而李猛对所有软件操作的交易情况均是知情的,因此，在履行合同期间，仅就软件管理而言，中銮公司是没有任何过错的。在《软件运行委托协议书》履行期间，李猛对于软件操作交易向中銮公司发出了诸多指令，因此，中銮公司利用软件向李猛提供交易辅助性服务中，其中诸多服务是基于李猛的指令而做出的，甚至在中銮公司作出风险警示和反复劝诫的情形下，李猛仍坚信自己的专业知识和金融投资经验，坚持自己的交易抉择，并要求中銮公司依据其指令提供软件操作服务。在双方签订的《软件运行委托协议书》的诸多条款中，均约定了中銮公司不承担因系统操作交易所造成的亏损。2018年5月4日，李猛单方要求撤销依据双方之间协议约定在软件中设置的强平线，将可能的亏损由60%扩大到无限。2017年12月30日，李猛与中銮公司签订了个人经纪人聘用合同，约定李猛为中銮公司业务推广提供投资客户。在双方签订涉案的《软件运行委托协议书》之前，李猛就已经与中銮公司之间存在合作关系，再结合双方微信聊天记录的内容，由此可见，李猛具备专业的金融投资经验和专业的知识能力，且涉案《软件运行委托协议书》也是在李猛对中銮公司提供的软件服务有了充分了解的基础上自愿签订的。在《软件运行委托协议书》、《个人经纪人聘用合同》履行期间，李猛先是单方增加了资金，后又为了获取佣金和分红，将自己利用他人身份开设的交易账户谎称为是其介绍的客户的账户，并因此受到了中銮公司支付的佣金和分红。2018年6月，在协议尚未履行到期的情况下，李猛单方作出收回交易账户的决定。因此，即便《软件运行委托协议书》无效，由于上述因素，李猛在一审中所诉称的损失也应当由其自行承担。针对中銮公司的上诉请求及理由，李猛辩称：一、一审判决认定双方签订的委托理财合同系无效合同是正确的，应当予以维持。1、中銮公司与李猛签订的《软件运行委托协议书》名为软件运行委托协议，但是实为委托理财合同。从李猛同中銮公司的法定代表人孟凡州以及公司工作人员的聊天可以看出，关于外汇买卖是需要中銮公司的人员利用专业知识和经验进行操作的，并非软件独立进行操作，因此，《软件运行委托协议书》名实不符，该协议书是中銮公司及其法定代表人对李猛进行欺诈的手段，一审认定双方为委托理财合同关系是正确的。2、关于适用法律问题。双方当事人的住所地和合同的签订地、履行地均在中国，因此，不是涉外合同纠纷，应当适用我国法律规定。假设双方是涉外合同纠纷，那么依据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条的规定，本案双方未选择合同争议应适用的法律，应当适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律，其中由于双方是委托合同关系，应当适用与合同有最密切联系的受托人住所地法，也就是中銮公司住所地的法律，因此，适用我国法律是正确的。一审时，李猛提供的相关诸多类似判例也是如此判决。二、关于双方责任划分问题。孟凡州作为从事该业务多年的人员，熟知相关法律规定，在明知未经相关部门批准禁止从事外汇交易的情况下，与李猛签订了名为《软件运行委托协议书》实为外汇交易的协议，由此可见，孟凡州的行为是明知故犯。反观李猛，此前并未接触过外汇操作，没有相关知识和经验。李猛是听信了孟凡州的吹嘘才与其签订了外汇交易合同，受到了孟凡州的蒙蔽，经济遭受了严重的损失，因此，在该协议签订和履行过程中，作为具有从事外汇交易知识和能力的孟凡州具有主观故意欺诈行为，李猛受到了蒙蔽是受害人，全部损失应当由中銮公司承担。关于损失赔偿的比例不应当依据双方约定的分红比例确定，而应当依据双方过错大小来确定。中銮公司以双方分红比例来确定责任比例不恰当。通过双方的聊天记录不能体现李猛单方要求撤销强平线。关于李猛借用他人名义设立账户，是按照孟凡州的建议采取的措施，与相关责任承担没有本质的联系。收回交易账户是因为孟凡州提出了强求李猛承认不要求其承担合同约定的损失责任这一非分要求，在双方协商一致的情况下，孟凡州将交易密码交还李猛，李猛立即采取了止损的措施，结束了账户无人过问的情况，防止了损失的进一步扩大。因此，并非李猛单方做出收回交易账户的决定。李猛向一审法院起诉请求：判令中銮公司、孟凡州、胡晓芹连带赔偿李猛170271.17美元按照当时汇率（1:6.4893）折合成人民币为1104940.70元，并连带返还佣金17562.72元，合计人民币1122503.42元。一审法院认定事实：2018年1月2日，李猛与中銮公司签订《软件运行委托协议书》一份，约定，甲方（李猛）委托乙方（中銮公司）为其有偿代为挂载并管理投资账户交易软件，协议账户及期限如下：开户平台：ThinkForexAu-Live，户名：LiMeng，账号：95×××72，起始美金10000美元，约定期限：2018年1月23日到2019年1月22日。双方约定按照以下条款对本协议账户进行有偿代理软件挂载及管理活动。一、开户。1、甲方可以是个人、企业、投资机构。2、甲方保证资金来源的合法性，因甲方资金来源不正当导致一切后果由甲方承担。3、甲方自愿在该交易平台开立交易账户，由于平台风险导致的一切后果由甲方承担。4、乙方拥有完全独立的协议账户的交易权，但没有资金调拨权；甲方拥有资金的调拨权，但没有账户的交易权，依照本合同约定的时间或者甲乙双方经协商共同同意后或者协议到期后，甲方可以取出相应数额的账户资金。二、交易。1、约定期限内，甲方保留账户的资金调拨密码，但甲方不得随意变动协议账户内的资金量，理财协议期间内，甲方不得自行操作协议账户，否则，由甲方承担由此产生的一切风险及可能的亏损责任。2、约定期限内，乙方保留交易账户的交易密码并保障甲方的软件在账户中进行交易操作。3、本协议执行期间甲方不得干预任何交易操作，以免干扰交易软件的投资策略及交易计划，为保证交易的独立性，在交易日乙方有权就交易密码对甲方保密，甲方不得强行索要，不得私自修改。非交易时间乙方可配合甲方查看账户资金状况。三、风险承担与利润分配。甲乙双方约定按照以下方式承担账户交易风险、享受账户交易利润；1、账户交易过程中，设定账户净值为起始本金的40%为强平线，账户净值低于强平线，将停止交易，强平线内的亏损由甲方负责，乙方不承担责任。2、未达到强制平仓的情况下，交易按月核算亏盈，甲方按月支付账户盈利部分的30%给乙方作为服务费用。3、若自上次分成后至下次到期结算时甲方本金出现亏损，则甲乙双方不能拿到盈利分成，在亏损至强平线之内亏损部分乙方不承担责任。4、此协议签署日起至协议终止，乙方保障甲方账户在操作时资金安全，由于交易的主观原因导致的亏损超过强平线的部分，由乙方承担；由于账户所在平台的滑点、断线、卡顿、不可平仓、延迟平仓、假线、删改交易单、强制平仓等原因导致账户的亏损，乙方不承担责任。5、乙方代甲方租赁网络服务器以运行甲方交易账户和甲方的交易软件，甲方向乙方支付200元/月的服务器相关成本费用，乙方应尽心尽力保障服务器的顺畅运行，但由于服务器提供商不稳定或宕机等事件导致的账户风险由甲方承担……四、协议的起始和终止……3、如账户亏损，则账户亏损至上文所述强制平仓线，甲方不愿意继续运行账户的，合同终止。4、在委托协议生效期间，由于账户处于正常交易阶段，所以账户资金不得随意提取，因故甲方需要提取，须征得乙方同意，双方协商后续事项达成一致意见。如若未到达上述的终止条件，甲方擅自提取账户内的资金，则本协议即时终止，终止时账户若是盈利状态，乙方享有30%的盈利额，若是亏损状态，亏损额度完全由甲方承担。五、相关风险。1、由于国家法律、法规、政策的变化，紧急措施的出台，相关监管部门监管措施的实施，交易中心交易规则的修改等原因，均可能对甲方的投资产生影响，甲方必须承担由此带来的损失。六、操作理念。乙方保障甲方租用的交易软件顺畅运行，交易软件进行投资交易操作，追求稳定获利，实现李顺的稳健增长。协议签订后，中銮公司帮助李猛在境外ThinkForexAu-Live平台上开设交易账户，李猛通过银联的方式把资金转到交易账户里，并把交易密码提供给中銮公司，李猛保留出入金密码。李猛除将协议约定的9757152账号交给中銮公司进行账户管理外，还将其自有资金分别以案外人李兵团（账户：97×××08）、李红玲（账号：97×××44）、陈金梅（账号：97×××58）名义开立账户并交给中銮公司法定代表人孟凡州进行管理。李猛账户的入金总额为3万美金、李兵团账户入金总额为5万美金、李红玲账户入金总额为5.6万美金、陈金梅账户入金总额为5.6万美金，四账户入金总额合计为19.2万美金。入金后上述资金交由中銮公司法定代表人孟凡州管理。在账户管理过程中，双方就是否存在协商一致取消强平线的约定及损失承担问题产生争议，中銮公司要求李猛签订自愿取消强平线并承担相应风险的新协议，李猛未予同意，中銮公司遂停止操作账户，并于2018年6月25日将四账户返还李猛，中銮公司返还四账户时账户净值分别是：李红玲3951.91美元、陈金梅6100.87美元、李兵团6892.26美元、李猛4783.82美元，合计17562.72美元。李猛于中銮公司返还账户当日予以平仓，平仓时四账户净值分别是：李红玲4628.23美元、陈金梅6839.11美元、李兵团7436.82美元、李猛5097.66美元，合计24001.82美元。在李猛委托中銮公司理财期间，李猛交付中銮公司分红17562.72元，中銮公司又从中返还李猛分红5268.81元。两相折抵后，中銮公司实际从李猛处获得分红12293.91元。另查明，孟凡州与胡晓芹系夫妻关系。一审法院认为：李猛与中銮公司签订的《软件运行委托协议书》系双方真实意思表示，双方约定中銮公司帮助李猛在境外平台上开设个人账户，由李猛出金，中銮公司操作该账户内资金进行买卖，并约定了风险承担及利润分配，故李猛与中銮公司之间建立了委托理财合同关系。国务院颁布的《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条规定，境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或备案手续。中国人民银行的《个人外汇管理办法》第三十条规定，境内个人从事外汇买卖等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。李猛委托中銮公司进行境外的外汇交易，中銮公司不具有境外外汇经营活动资质，并非合格的具有境外投资资格的境内机构投资者，中銮公司接受李猛的委托进行境外的外汇交易违反了《中华人民共和国外汇管理条例》中的强制性规定，双方签订的《软件运行委托协议书》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。中銮公司未取得相关资质擅自开展境外外汇经营活动；李猛作为完全行为能力人，一有资质审查不严的责任，二有委托不当的责任，双方对合同无效均有过错，应各自承担50%的责任。李猛投入的资金为19.2万美金，至中銮公司归还账号即李猛平仓当天已经亏损至24001.82美元，其遭受的损失170271.17美元，按照当时汇率（1:6.4893）折合人民币为1090190.6元。按照责任比例分担，中銮公司应向李猛支付人民币545095.3元。同时，中銮公司中銮公司依据合同取得的分红12293.91元应返还李猛。两项合计中銮公司应给付李猛557389.21元。李猛系与中銮公司建立的合同关系，中銮公司作为有限责任公司，李猛要求中銮公司的法定代表人孟凡州承担责任并无法律依据。同时，胡晓芹与李猛之间不存在合同关系，李猛所主张的债务亦不属于夫妻共同债务，故李猛要求胡晓芹承担赔偿责任无事实和法律依据，不予支持。该院判决：一、徐州中銮商务信息咨询有限公司于判决生效之日起十日内给付李猛557389.21元；二、驳回李猛的其他诉讼请求。案件受理费14923元，财产保全费2970元，合计17893元，由李猛负担7623元，徐州中銮商务信息咨询有限公司负担10270元。二审中，李猛为证明其主张，提供中銮公司工商登记查询资料，证明：中銮公司原来是孟凡州投资设立的一人有限责任公司。经质证，中銮公司、孟凡州、胡晓芹对该证据的真实性无异议。中銮公司为证明其主张，提供最高人民法院微信号智能法律机器人关于外汇投资合法性的解释、智汇外汇平台的合法性资料，及其受英国金融行为监管局监管情况信息。证明：外汇投资交易并没有实际的兑换外币钞或汇，只是作为投资工具，属于经常性支付项目，外汇管理条例不予限制，并且，所选用的外汇交易平台是接受严格监管的合规平台，双方合同是合法有效的。经质证，李猛认为，中銮公司提供的证据均为打印件，证据的形式不符合要求。上述证据记载私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇等行为属于违法行为，与一审判决确认双方合同无效的理由一致。依据最高院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题》的规定第五条对适用法律的规定已进行了明确阐述。中銮公司提供的证据均不能证明中銮公司的主张。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：2019年9月16日，中銮公司对其工商登记的股东进行了变更，变更后的公司股东为孟凡州、胡晓芹。本院认为：本案当事人均为我国公民及在我国登记设立的法人，不存在涉外因素，应当适用我国法律的规定。一、关于涉案合同效力问题。中国人民银行颁布的《个人外汇管理办法》第三十条规定，“境内个人从事外汇买卖等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理”。依据李猛与中銮公司签订的《软件运行委托协议书》约定的内容，李猛作为我国公民，其委托中銮公司通过境外交易平台进行外汇交易，违反了我国现行的外汇管理制度，扰乱了我国市场经济管理秩序，损害了国家利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，应认定该委托协议书无效。二、关于责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，中銮公司明知其公司未依法取得相应业务资格仍擅自受托从事外汇交易，李猛在未审查中銮公司是否具备相应业务资格的情况下委托该公司进行外汇交易，双方违反我国外汇管理制度签订并履行协议，对该协议无效所产生的法律后果均负有一定的过错责任，一审法院判决双方各承担50%的责任并无明显不当。三、关于孟凡州、胡晓芹应否承担责任的问题。一审中，李猛虽要求孟凡州对中銮公司债务承担连带责任，但并未明确该诉讼请求的提出系基于孟凡州是中銮公司唯一股东，因此，一审法院基于李猛一审时主张的理由，并未判决孟凡州对中銮公司债务承担连带责任，并无不当。二审中，李猛上诉明确主张因孟凡州原系中銮公司唯一股东，应对公司债务承担连带责任。本院认为，虽中銮公司的股权结构现已发生变化，不再是一人有限责任公司，但在涉案债权债务存续期间中銮公司系一人有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任，故，孟凡州应对中銮公司涉案债务承担连带责任。孟凡州涉案债务并非以其个人名义举债，而是基于其原中銮公司唯一股东的身份依据法律规定承担的债务，因此，不应认定属于夫妻共同债务。综上所述，中銮公司的上诉请求不能成立，应予驳回。李猛二审期间提出新的诉讼理由，致一审判决结果错误，本院依法予以纠正，但因此产生的诉讼费应由李猛负担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初4640号民事判决；二、徐州中銮商务信息咨询有限公司于本判决生效之日起十日内给付李猛557389.21元；三、孟凡州对徐州中銮商务信息咨询有限公司上述债务承担连带清偿责任；四、驳回李猛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14923元、保全费2970元，合计17893元，由李猛负担7623元，徐州中銮商务信息咨询有限公司、孟凡州负担10270元；二审案件受理费24802.53元，由李猛负担14902.53元，徐州中銮商务信息咨询有限公司负担9900元。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  孟文儒审判员  曹 辛二〇二〇年五月十八日书记员  李 璟