辽宁省营口市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)辽08刑终12号上诉人（原审被告人）丛日明，男，1969年12月10日出生于黑龙江省克山县，汉族，初中文化，辽宁鑫坤宇文化传媒有限公司法定代表人、辽宁自由人联合体物联网投资企业执行事务合伙人，捕前住鲅鱼圈区。因本案于2018年7月17日被刑事拘留，同年8月23日被执行逮捕。现羁押于营口经济技术开发区看守所。辩护人马洪流、马琳，辽宁睿智律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姜历，女，1974年6月28日出生于黑龙江省鸡西市，汉族，初中文化，辽宁鑫坤宇文化传媒有限公司、辽宁自由人联合体物联网投资企业财务总监，捕前住鲅鱼圈区。因本案于2018年8月17日被刑事拘留，同年9月21日被执行逮捕。现羁押于营口市看守所。辩护人高真茹，辽宁元久律师事务所律师。原审被告人于小丽，女，1980年2月14日出生于黑龙江省尚志市，汉族，初中文化，辽宁鑫坤宇文化传媒有限公司、辽宁自由人联合体物联网投资企业招商部部长，捕前住鲅鱼圈区。因本案于2018年8月17日被刑事拘留，同年9月21日被执行逮捕，2020年1月16日被取保候审于居住地。原审被告人张健伟，男，1974年2月19日出生于辽宁省灯塔市，汉族，初中文化，辽宁鑫坤宇文化传媒有限公司、辽宁自由人联合体物联网投资企业总经理，捕前住鲅鱼圈区。因本案于2018年8月17日被刑事拘留，同年9月21日被执行逮捕，2019年12月16日被取保候审于居住地。辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院审理辽宁省营口市鲅鱼圈区人民检察院指控原审被告人丛日明、姜历、于小丽、张健伟犯组织、领导传销活动罪一案，于2019年12月11日作出（2019）辽0804刑初211号刑事判决。宣判后，原审被告人丛日明、姜历不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人丛日明、姜历的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人丛日明、姜历，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案现已审理终结。原审判决认定：2015年5月18日，被告人丛日明成立辽宁鑫坤宇文化传媒有限公司（以下简称鑫坤宇公司）并任法定代表人。2017年9月8日，被告人丛日明伙同姜历、于小丽、张健伟、王某5（在逃）成立了辽宁自由人联合体物联网投资企业（普通合伙）（以下简称自由人公司），办公地点设在鲅鱼圈区金伟御都A51号楼8楼，丛日明任董事长，负责公司所有工作，姜历任财务总监，负责管理收支账目，于小丽任招商部部长，负责招揽商户及向公司APP上传合伙商户信息及图片、对外宣传，张健伟任总经理，负责给合伙人讲课及日常行政管理，王某5（在逃）任全国市场运营中心总监，负责公司具体运营和发展下线。自由人公司负责发展下线拉人头，鑫坤宇公司负责网络宣传和制作，自由人公司将一部分资金投入鑫坤宇公司用于购买鑫坤宇公司开发的电商平台鑫共享商场的部分经营权。丛日明、姜历、于小丽、张健伟以投资为名发展下线，具体传销模式为：一、加盟资格。投资金额1000元为1份，最多可投1万份，和自由人公司签订《合伙型联营合同书》，成为自由人公司合伙人。二、层级及级别。该传销组织通过发展下线，要求被发展人员继续发展其他人员加入，建立上下线关系，上线通过直接或间接发展下线，从中获取直接下线、间接下线的返利。三、返利及奖金。公司统一给每个合伙人一个账号，并办理中国工商银行的银行卡，发展一个直接缴纳1000元的下线，提成30%即300元，扣除30元手续费，剩余270元以商城积分的形式反映到鑫坤宇商家平台。合伙人可以将270元全部用作商场积分，在商场购物，也可以一半（135元）用作商场积分，剩余135元作为现金积分存在合伙人账户，现金积分可以提现出100元的整数倍。新加入的人员缴纳1000元，所有成为合伙人的传销人员可以提成新人交的钱×35.6%×自己交的钱占总钱款的比例，剩余34.4%投资到鑫坤宇公司（即上线提30%，大家分35.6%）。按照设想，商户会将放在商城上卖出东西利润的15%-25%返给平台，公司拿出40%按每人的份额分红，即投资份额越多，分红越多。其中，丛日明位于1层级，共发展下线10层级，共计536人，共吸收传销资金人民币92.1万元；姜历位于2层级，发展下线9层级，124人，吸收传销资金人民币14.9万元；于小丽位于2层级，发展下线6层级，65人，吸收传销资金人民币约9.8万元；张健伟位于2层级，发展下线5层级，34人，吸收传销资金人民币3.4万元。另查明，2018年10月8日，营口经济技术开发区公安局对丛日明营口银行卡号为62×××90-00001个人账户余额人民币40363.4元、辽宁自由人联合体物联网投资企业（普通合伙）账号为07×××38账户余额人民币1654.57元、辽宁鑫坤宇文化传媒有限公司账号为07×××19账户余额人民币6747.83元冻结，共计冻结账户余额人民币48765.8元。再查明，2018年8月17日，营口经济技术开发区公安局城市管理治安分局民警通过电话传唤被告人姜历、于小丽、张健伟至公安机关，被告人姜历、于小丽、张健伟如实供述了自己的犯罪事实。原审认定上述事实的证据有：书证、证人证言、被告人的供述与辩解。原审法院认为，被告人丛日明、姜历、于小丽、张健伟组织、领导以投资合伙企业为名，要求参加者以缴纳费用的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接、间接以发展人员的数量作为计酬和返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取钱财，扰乱经济社会秩序，其中，被告人丛日明、姜历情节严重，四被告人行为均已构成组织、领导传销活动罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人姜历、于小丽、张健伟主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法对被告人姜历予以减轻处罚，对被告人于小丽、张健伟予以从轻处罚。鉴于被告人丛日明当庭认罪，依法可以酌情从轻处罚。四被告人及辩护人的上述辩解及辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人丛日明犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币15万元。二、被告人姜历犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。三、被告人于小丽犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币5万元。四、被告人张健伟犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币5万元。五、没收在案扣押的大会议桌1张、电脑桌4个、铁制椅子22个、木制椅子15个、大型服务器（网络）1台、米黄色沙发、茶几1套、棕色木制办公桌2个、小电板台、老板椅1套、铁皮卷柜3个、木制连体办公桌1个、塑料摆件2个、台式电脑10台、饮水机1台、木制（损坏）书柜2个、老板台、老板椅1套、黑色1+1+3沙发、茶几1套、棕色1+1+3沙发、茶几1套、白色小吧台1个、IBM笔记本电脑（损坏）1台、点钞机1部、打印机1台、座机电话1部。六、依法追缴对被告人丛日明营口银行卡号为62×××90-00001个人账户冻结的赃款人民币40363.4元、辽宁自由人联合体物联网投资企业（普通合伙）账号为07×××38账户冻结的赃款人民币1654.57元、辽宁鑫坤宇文化传媒有限公司账号为07×××19账户冻结的赃款人民币6747.83元，共计人民币48765.8元，由扣押机关上缴国库。上诉人丛日明的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1.上诉人的经营行为是否属于传销应由专业部门认定，辽宁自由人联合体物联网投资企业的经营方式只有二级，介绍的合伙人是一级，其余所有的合伙人本人均为二级，其余全部合伙人对其中35.6%是按份额分配，并不是按层级分配，未达三级，不构成组织、领导传销活动罪。2.原判认定犯罪金额不准确，积分变动不超过5次还有积分大数额变动的人员是测试人员，认定人数证据不足，量刑过重。上诉人姜历的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1.公司的经营模式不是以发展人员的数量作为计酬或返利依据，合伙关系没有层级，按投资份额占比分红，有新的证据证明自由人公司向鑫共享物联网销售平台投资是一种合法运营的投资行为。2.从主体看姜历的行为不构成组织领导传销罪。3.借用了一些亲朋的信息投资，丛日明给了一些测试信息，一审以来源于自由人公司的层级明细表认定自由人公司层级情况、发展人数及吸收金额证据不足。4.量刑不当，姜历有从轻减轻处罚情节，应依法改判较轻刑罚。二审经审理查明:2015年5月18日，被告人丛日明成立辽宁鑫坤宇文化传媒有限公司（以下简称鑫坤宇公司）并任法定代表人。2017年9月8日，被告人丛日明伙同姜历、于小丽、张健伟、王某5（在逃）成立了辽宁自由人联合体物联网投资企业（普通合伙）（以下简称自由人公司），办公地点设在鲅鱼圈区金伟御都A51号楼8楼，丛日明任董事长，负责公司所有工作，姜历任财务总监，负责管理收支账目，于小丽任招商部部长，负责招揽商户及向公司APP上传合伙商户信息及图片、对外宣传，张健伟任总经理，负责给合伙人讲课及日常行政管理，王某5（在逃）任全国市场运营中心总监，负责公司具体运营和发展下线。自由人公司负责发展下线拉人头，鑫坤宇公司负责网络宣传和制作，自由人公司将一部分资金投入鑫坤宇公司用于购买鑫坤宇公司开发的电商平台鑫共享商场的部分经营权。丛日明、姜历、于小丽、张健伟以投资为名发展下线，具体传销模式为：一、加盟资格。投资金额1000元为1份，最多可投1万份，和自由人公司签订《合伙型联营合同书》，成为自由人公司合伙人。二、层级及级别。该传销组织通过发展下线，要求被发展人员继续发展其他人员加入，建立上下线关系，上线通过直接或间接发展下线，从中获取直接下线、间接下线的返利。三、返利及奖金。公司统一给每个合伙人一个账号，并办理中国工商银行的银行卡，发展一个直接缴纳1000元的下线，提成30%即300元，扣除30元手续费，剩余270元以商城积分的形式反映到鑫坤宇商家平台。合伙人可以将270元全部用作商场积分，在商场购物，也可以一半（135元）用作商场积分，剩余135元作为现金积分存在合伙人账户，现金积分可以提现出100元的整数倍。新加入的人员缴纳1000元，所有成为合伙人的传销人员可以提成新人交的钱×35.6%×自己交的钱占总钱款的比例，剩余34.4%投资到鑫坤宇公司（即上线提30%，大家分35.6%）。按照设想，商户会将放在商城上卖出东西利润的15%-25%返给平台，公司拿出40%按每人的份额分红，即投资份额越多，分红越多。参与该传销活动人员累计约400人，层级为10级。另查明，2018年10月8日，营口经济技术开发区公安局对丛日明营口银行卡号为62×××90-00001个人账户余额人民币40363.4元、辽宁自由人联合体物联网投资企业（普通合伙）账号为07×××38账户余额人民币1654.57元、辽宁鑫坤宇文化传媒有限公司账号为07×××19账户余额人民币6747.83元冻结，共计冻结账户余额人民币48765.8元。再查明，2018年8月17日，营口经济技术开发区公安局城市管理治安分局民警通过电话传唤被告人姜历、于小丽、张健伟至公安机关，被告人姜历、于小丽、张健伟如实供述了自己的犯罪事实。上述事实，有下列经原审法院庭审质证的证据证实，本院经审核予以确认：1、书证（1）户籍证明。（2）扣押决定书、扣押清单、涉案财物入库凭证。（3）协助查询财产通知书、协助冻结／解除冻结财产通知书。（4）在逃人员登记表。（5）营口经济技术开发区公安局城市管理治安分局于2018年8月8日、9月6日分别出具的《前科劣迹查询证明》4份。（6）营口经济技术开发区公安局城市管理治安分局于2018年7月17日、8月17日分别出具的《现场检测报告书》4份。（7）照片9张。（8）辽宁自由人联合体物联网投资企业层级明细表、投资金额及现金账目明细表。（9）辽宁自由人联合体物联网投资企业账号07×××38银行对账单共14页，辽宁鑫坤宇文化传媒有限公司银行账号07×××19对账单共12页，丛日明营口银行卡62×××90对账单共11页。（10）情况说明。（11）情况说明。（12）情况说明。（13）情况说明。（14）受案登记、立案决定、案件来源、抓捕经过。2、证人证言（1）证人尹某1证言。（2）证人赵某1证言。（3）证人尹某2证言。（4）证人孟某证言。（5）证人侯某的证言。（6）证人王某1证言。（7）证人臧某证言。（8）证人霍某证言。（9）证人郭某1证言。（10）证人战希正证言。（11）证人官莉证言。（12）证人邹某1证言。（13）证人胡某证言。（14）证人宋某证言。（15）证人李某证言。（16）证人庞某证言。（17）证人孙某的证言。（18）证人栾某1证言。（19）证人邹某2证言。（20）证人郭某2证言。（21）证人祝某证言。（22）证人马某证言。（23）证人沈某证言。（24）证人王某2证言。（25）证人于某证言。（26）证人王某3证言。（27）证人郭某3证言。（28）证人屈某证言。（29）证人汤某证言。（30）证人何某1证言。（31）证人闫某证言。（32）证人张某证言。（33）证人姜某1证言。（34）证人刘某证言。（35）证人陈某的证言。（36）证人王某4证言。3、被告人的供述与辩解（1）被告人丛日明的供述。（2）被告人姜历的供述。（3）被告人于小丽的供述。（4）被告人张健伟的供述。二审期间，姜历的辩护人提交的证据：1.《合伙联营合同》拟证实：投资人以合伙人身份投资商城的经营行为，而非传销行为。2.4名证人证言：拟证实鑫坤宇文化传媒有限公司创建的鑫共享商城是物联网商城，是实体店，入住的商家有30余家，其中实现网上交易的有10余家。3.诉求信拟证实公安机关在取证过程中有诱供行为。4.养老保险缴纳证明：拟证实姜历在鑫坤宇公司工作的合法性。5.自由人公司注册及合伙人变更情况：拟证实姜历与尹某1等人一样属于最早的合伙人、创业元勋，仅对姜历等人追诉不公平。针对上诉人及其辩护人所提证据、上诉理由及辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.关于上诉人姜历的辩护人提交的《合伙联营合同》、证人证言、养老保险缴纳证明以及丛日明、姜历及其辩护人提出的投资人以合伙人身份投资商城，是合伙关系没有层级，不应认定为传销组织的上诉理由及辩护意见，经查，表面上看，该组织发展下线时签订《合伙联营合同》，部分商户加入鑫共享互联网商城，实现了少量交易，并给姜历缴纳了养老保险，但该组织实质上仍是以投资商城为名，要求参加者以缴纳投资款的方式获得加入资格，并按照上下线顺序组成层级，投资款中的绝大部分比例由直接上线和其他已在该组织的成员瓜分，引诱成员继续发展他人参加，谋取非法利益，该组织符合传销组织的本质特征，故对相关证据、上诉理由及辩护意见不予采纳。2.关于上诉人丛日明、姜历及其辩护人提出的有借用亲朋信息投资以及测试信息现象，一审以来源于自由人公司的层级明细表认定自由人公司层级情况、发展人数及吸收金额证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，一审法院结合传销人员关系图、缴纳费用记录、数十名参与人证言、该传销组织任职员工以及被告人供述等多份证据综合认定参与该传销活动的人数超过120人，二上诉人作为该组织的组织、领导者，认定二人情节严重并无不当，故对相关上诉理由及辩护意见不予采纳。3.关于上诉人姜历及其辩护人提交的自由人公司注册及合伙人变更情况、提出的从主体看姜历的行为不构成组织领导传销罪的上诉理由及辩护意见，经查，被告人丛日明、姜历、于小丽、张健伟供述姜历参与公司创立，任财务总经理，于小丽、张健伟还供述姜历管理下线传销人员缴纳的费用及公司所有收支账目，可见姜历在该传销组织中承担管理职责，对该组织的建立、扩大起关键作用，一审认定姜历为该传销组织的组织、领导者，并追究刑事责任并无不当，故对该证据、上诉理由及辩护意见不予采纳。4.关于上诉人丛日明、姜历及其辩护人提出的量刑不当，有从轻减轻处罚情节，应依法改判较轻刑罚的上诉理由及辩护意见，经查，一审法院根据参与该传销活动的人数，丛日明、姜历在传销组织中所起作用，犯罪情节以及社会危害性，并已充分考虑姜历系自首，丛日明当庭自愿认罪的情节，予以减轻、从轻处罚，量刑并无不当，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。5.关于上诉人姜历的辩护人提交的诉求信、证言，拟证实公安机关在取证过程中有诱供行为，经查，证言是打印好的内容，由尹某1、官莉、郭某1等十几名签名，其中绝大多数是在该组织中发展下线、任职并领取工资的人员，且未附身份信息，姜历是否构成犯罪与上述人员存在利害关系，证言真实性存疑，尹某1在诉求信中反映的与其证言不符的内容，并非影响本案定罪量刑的证据，没有关联性，故本院对该证据不予采纳。本院认为，丛日明、姜历、于小丽、张健伟组织、领导以合伙经营为名，要求参加者以缴纳投资款的方式获得入伙资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。姜历、于小丽、张健伟系自首，依法从轻、减轻处罚。丛日明当庭认罪，依法酌情从轻处罚。原审人民法院根据丛日明、姜历、于小丽、张健伟犯罪的事实、犯罪情节、在传销组织中所起作用的大小及对社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 何 涛审判员 杨薏擎审判员 李靖宇二〇二〇年五月九日法官助理孔湘宁书记员孙晨