河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4441号上诉人（原审被告）：时文广，男，汉族，1965年3月18日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：汪振伟，河南天基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李超，男，汉族，1969年3月22日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：黄彪，河南扬善律师事务所律师。上诉人时文广因与被上诉人李超追偿权纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初33291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法采取独任审理方式，公开开庭进行了审理。上诉人时文广的委托诉讼代理人汪振伟、被上诉人李超的委托诉讼代理人黄彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。时文广上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判。2.一审、二审诉讼费由李超承担。事实和理由：一、一审法院将未到庭的证人证言作为认定案件事实的依据，违反法律规定。本案证人未出庭，也未提供正当理由，更未签署保证书。二、一审认定事实不清，证据不足，判决错误。一审判决认定李超支付的20万元是代替时文广垫付款，认定错误。三、时文广仅占5%合伙份额，一审认定承担20万元的责任超出了时文广应承担的责任，超出部分不应予以支持。本案实际有四人合伙，李超放弃对另两位合伙人追偿，要求时文广承担，没有事实及法律依据。李超辩称，一、一审法院将未到庭的旷某的证人证言作为认定案件事实的依据，不违反法律规定。××，旷某不能长时间离开，根据《民事诉讼法》第73条规定，其出具的证人证言可以作为定案依据。二、一审认定事实清楚，证据确实充分，判决正确。有关50万元的分摊约定，除李超及时文广外，只有旷某在场，一审法院依据旷某证言做出判决，事实清楚，证据充分。三、时文广所称其仅占5%合伙份额，与事实不符。本案只存在李超与时文广二人合伙，不存在四人合伙，当时双方口头约定各占50%份额。李超向一审法院起诉请求：1、判令时文广支付李超为其垫付的20万元；2、本案诉讼费用由时文广承担。一审法院认定事实：2012年11月4日，李超、时文广二人作为承租方与湖南省鸿城纸业有限公司作为出租方签订的《租赁合同》主要载明：湖南省鸿城纸业有限公司租赁给原被告的造纸生产线座落在衡山县××镇××村，租赁期定为10年，即自2013年3月1日起至2023年3月1日止等。2019年10月10日，李超、时文广二人（乙方）与湖南省鸿城纸业有限公司（甲方）签订的《协议书》主要载明：甲、乙方曾于2012年11月14日签订《租赁合同》，约定乙方承租甲方的厂房、生产设备设施等生产经营机制纸，租期10年，租金及付款方式见租赁合同。乙方因市场变化和生产经营不景气，于2018年5月30日离开承租场地，单方面提前解除合同，甲方为追偿乙方的租金、违约责任，分别以租赁合同纠纷、追偿权纠纷向衡山县人民法院起诉，在开庭之前，乙方主动联系甲方、经甲乙双方平等协商，达成如下协议：一、双方同意解除2012年11月14日签订的《租赁合同》。二、乙方认可在本协议签订之前欠甲方的款项为……；三、甲方考虑乙方承租期间存在亏损和经济承受能力等实际情况，同意核减部分租金。乙方李超、时文广同意共同向甲方支付租金、拖欠的电费、建环保池和办理排污许可证手续费、污水处理费、垫付的经济补偿金等伍拾万元。四、甲方收到的履约保证金因违约不退，超出该违约金部分的损失，鉴于一方违约有特殊原因，甲方不再向乙方追究。五、甲方收到乙方支付的上述款项（即伍拾万元）后，即向人民法院撤回对乙方的起诉，并申请解除对乙方财产的查封等。2019年11月5日，湖南省鸿城纸业有限公司法律顾问旷某出具的《证明书》主要显示：我自2011年以来至现在担任湖南省鸿城纸业有限公司的常年法律顾问。今年9月份，鸿城公司为了追索承租人李超、时文广拖欠的租金和代为垫付的费用，向湖南省衡山县法院提起了诉讼同时申请了诉讼保全。李超、时文广收到法院传票后主动与鸿城公司负责人宾嫦娥及我联系，试图调解，经与鸿城公司董事长、法定代表人、宾嫦娥协商，同意开庭前双方进行一次协商。10月9日，李超、时文广来到湖南城，住在衡山神龙大酒店908房间，我根据宾嫦娥的安排，代表鸿城公司与李超、时文广交换了调解初步方案，次日达成了《协议书》。双方签订了《协议书》后，李超就他和时文广支付协议书上的50万元如何进行分摊与时文广在神龙大酒店908号房间进行协商，李超要我作为见证人参加，当时（10号下午1点半钟左右），他们协商的气氛很好，李超姿态较高，一开口就同意承担30万元的支付义务，时文广同意承担20万元的支付义务。我建议他们写个书面协议，李超说：“我与时总讲话算数，没必要形成文字”后我就离开了酒店。10月11日下午，宾嫦娥告诉我李超打了30万元到账户上，并叮嘱20万元不到账公司不能撤诉。我连续打电话、发微信给李超和时文广，催其打款，李超要我催时老板，我发短信给时老板告知20万元不到账，鸿城公司不会撤诉。后俩李超自己打入20万元。李超提交的中国银行网上银行电子回单显示，2019年10月10日，李超向宾嫦娥转款30万元；2019年10月16日，李超向宾嫦娥转款20万元。庭审中，李超称合伙人员是李超、时文广，口头约定出资各出一半，分红亏损各占一半，等租赁合同签订以后在生产过程中需要投资的时候，时文广以经济困难为由，并未按照约定的50％足额出资。就协议书涉及的50万元的债务双方协商过，在湖南神龙大酒店908房间，具体时间是2019年10月10日下午1点半左右，李超、时文广及旷某在场。时文广称合伙人员有李超、时文广、张伟、李家福，由李超承包出资300万，时文广投资30万元的押金口头约定占5％的股份，张伟投资200万，李家福占5％的股份，投资多少钱不清楚，按照比例分红及承担亏损。时文广称协商时只有李超、时文广双方，旷某在场时没有谈论这个事。一审法院认为，李超、时文广与湖南省鸿城纸业有限公司签订的《协议书》系各方当事人的真实意思表示，合法有效。《协议书》载明：“李超、时文广同意共同向甲方支付租金、拖欠的电费、建环保池和办理排污许可证手续费、污水处理费、垫付的经济补偿金等伍拾万元”。庭审中，李超、时文广均认可双方系合伙关系。故双方对欠付湖南省鸿城纸业有限公司的50万元均负有支付义务。李超称双方口头协议约定由其负担其中的30万元，时文广负担其中的20万元，李超并提交旷某出具的证明书和银行电子回单证明债务的分担情况及其已履行30万元的给付义务。时文广称合伙人员不止李超、时文广，还有其他人，但未提交相应的证据予以证明，该院不予采信。时文广作为合伙人应当按照出资比例或者协议的约定对合伙期间的债务承担清偿责任。由于时文广未履行协议书约定的支付义务，致使李超偿还合伙债务超过其应当承担的数额，李超支付后有权向时文广追偿。故李超诉请时文广支付李超为其垫付的20万元，合法有据，该院予以支持。时文广的辩称，证据不足，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条之规定，判决：时文广于判决生效后十日内支付李超垫付款20万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为2150元，由时文广负担。本院二审期间，李超向本院提交新证据：李超与证人旷某的微信截图四份；证明目的：××，需要人照顾，旷某无法出庭作证。时文广发表质证意见称，第一，对证据的真实性有异议。本案李超提供的证据仅仅是电子传来的证据，并没有提供相应病历的原件，所以时文广不予认可。第二，对证明目的有异议。证据即便是真实的，仅仅能证明在4月份的时候，旷某的妻子曾经住过院，无法证明在2019年本案一审开庭的时候是否存在这种情况，无法证明他有合理的理由不出庭作证。且开庭时及开庭前，李超也一直没有向法庭说明证人不出庭，不出庭的理由也没有说明。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，个人合伙是指两个或两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共担风险、共负盈亏的自愿联合。本案中，李超、时文广均对其合伙关系予以认可，但双方对于合伙人员的构成有争议。一审查明，合伙人员为李超、时文广二人。时文广虽辩称还有其他人，但一审、二审庭审中均未能提交证据予以证明。二审庭审后，时文广提交了其与邝亚林的短信记录，用于证明本案系四人合伙，但在短信记录中，邝亚林并未明确表示合伙系四人，且向时文广表示其需要举证证明另外两个股东的存在，由此可见邝亚林对本案合伙是否是四人，并不清楚。时文广应当承担举证不能的法律后果，故对其上诉意见不予支持。综上所述，时文广的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2150元，由时文广负担。本判决为终审判决。审判员  郑志军二〇二〇年五月十四日书记员  阎 严