安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终240号 上诉人(原审被告):安徽省池州市第三建筑工程有限公司，住所地安徽省池州市贵池区杏花大道116号，统一社会信用代码913417027568324723（3-6）。 。法定代表人：徐中友，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪生太，安徽九华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:邢昌青，男，1963年6月17日出生，汉族，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：汤厚龙，安徽安池律师事务所律师。 原审被告：吴学红，男，1962年5月6日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 上诉人安徽省池州市第三建筑工程有限公司（以下简称池州三建公司）因与被上诉人邢昌青、原审被告吴学红建设工程合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初7852号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月2日公开开庭进行了审理。池州三建公司的法定代表人徐中友及委托诉讼代理人汪生太、邢昌青的委托诉讼代理人汤厚龙及原审被告吴学红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 池州三建公司上诉请求:1、请求撤销一审判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、案涉《幕墙工程承包合同》系吴学红个人以上诉人名义与被上诉人签订的，合同上的印章是吴学红违反约定，擅自将自己保管限用于报送材料的项目部印章进行加盖，上诉人对此不知情，原审认定吴学红加盖项目部章构成表见代理明显不当。《幕墙工程承包合同》约定加盖公章才生效。而本案合同并未加盖单位公章，项目部章不能视为公章，所以该合同未生效，一审判决上诉人支付工程款无事实依据。由于上述合同未生效，被上诉人施工的工程实际上是由吴学红分包的，完全是吴学红个人的行为，合同内容是吴学红和被上诉人洽谈的，工程决算也是吴学红会计王云南和邢昌青办理的（《吴学红项目部工程（材料）款结算凭证》），结算凭证也有吴学红儿子吴洋的签字，已付工程款全部为吴学红支付，剩余工程款吴学红出具承诺书，上诉人对此不知情，也从未付款给被上诉人。上述事实足以证明吴学红将本案工程分包给被上诉人施工，纯属吴学红个人行为。2、原审判决上诉人与吴学红共同支付被上诉人工程款252221元无事实和法律依据。上诉人并非合同主体，不具有付款义务；且上诉人已经和吴学红结清本案全部工程款，不欠吴学红工程款。根据原审查明事实，本案幕墙工程总计价款677000元，被上诉人自认该项目已付款647000元（另一笔5000元有待核实），尚欠不超过3万元，原审判决支付252221元明显错误。3、原审将吴学红已支付的647000元工程款进行分解冲抵明显错误。吴学红已经出具说明，明显表示案涉工程款已经支付652000元，而被上诉人在诉讼中自认已付款647000元，原审判决擅自分解冲抵，违背当事人意愿，也不符合法律规定。本案工程与综合保障楼工程虽然都是被上诉人施工，但是两个工程时间上相差近两年。从吴学红每笔付款情况看，绝大部分付款在2015年7月之前，此事保障楼幕墙工程合同尚未签订，因此付款只是对本案工程的付款，原审按比例冲抵必然导致本案工程款冲抵了保障楼工程款。《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第20条规定与本案事实不相符，原审判决按比例冲抵两个项目工程款明显错误。 邢昌青辩称，1、关于项目部印章的效力问题，一审中提交了池州三建公司对涉案工程作出的人事安排文件，该文件任命吴学红为项目总负责人。且吴学红为实际施工人。被上诉人有理由相信其签字和使用的印章经过上诉人的同意，一审判决对项目印章的认定妥当。2、关于合同第八条约定的公章，并非上诉人法人所说的行政公章，项目部公章也是公章一类。3、关于工程款支付问题，一审庭审时，吴学红认可工程款进行了区分。案涉项目开工在先，后一份合同先于案涉合同项目竣工。按到期先付的原则，吴学红优先支付的是后一份合同。在施工过程中，案涉工程先动工，综合保障楼项目紧接着也施工了，不能以合同的签订顺序主张债务的利息履行顺序。4、上诉人一再提到和吴学红工程款结清，该合同相应的支付义务应由上诉人和吴学红共同承担，他们之间的工程款支付情况与被上诉人承担，不能以吴学红个人声明证明工程款已经结清。 吴学红辩称，其已经出具了纸质声明给公司，池州三建公司所称属实。 邢昌青向一审法院起诉请求：依法判令二被告一次性支付其工程款人民币362474元以及利息(自2018年5月1日起按照月利率2%计息，直至清偿债务之日止)；本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院查明：2012年7月9日，被告吴学红就雕刻项目部印章及资料专用章向被告池州三建提出申请，并表示两枚印章只用于项目部资料使用，不作其他任何经济往来使用，造成的一切经济法律责任与公司无关，纯属吴学红个人行为，由其个人负责。该申请左下角池州三建法定代表人徐中友签字确认，并附录“同意雕刻，此章不得用于经济往来使用”。2012年7月13日，池州三建承建的池州市公安局业务技术用房工程开工。2013年8月28日，池州三建作为发包方与原告签订《幕墙工程承包合同》，约定原告承包池州市公安局公安业务技术大楼幕墙工程。合同第一条约定石材干挂价格为380元/㎡（石材发包方供），以上各项价格不含税金，按照图纸设计材料施工，幕墙所有资料、检测由邢昌青负责到位；第三条约定工期为60日历天；第四条约定工程价款支付为材料全部进场后付总工程款30%，钢龙骨安装完毕后付到总工程款50%，石材干挂全部安装好后应付总工程款到70%，在工程土建单体竣工验收合格后付总工程款95%，尾款5%等竣工验收后，在一年内全部付清；第八条附则约定本合同自双方代表签字，加盖公章后即生效。合同左下角发包方位置吴学红签字，并加盖项目部章。右下角承包方位置邢昌青签字，代表位置江静签字。2015年7月22日，吴学红作为发包方与案外人江静签订《幕墙工程承包协议》，约定承包池州市公安局业务技术用房综合保障楼幕墙工程。合同第一条约定石材干挂价格为380元/㎡（石材发包方供），以上各项价格不含税金，按照图纸设计材料施工，幕墙所有资料、检测由江静负责到位；第三条约定2015年8月30日前完工交付；第四条约定材料全部进场验收合格后付5万元，待业主单位工程竣工验收后付到总款的80%，尾款在验收的当年内付清。合同由吴学红，江静签字。2015年11月6日，案外人姚三根、王云南出具证明，确认公安局综合楼及主楼通风井石材钢挂总面积为柒佰玖拾平方米（790㎡）。2017年1月23日，江静确认《池州市公安业务技术用房及保障楼工伴》，业务技术用房干挂面积1782.3㎡，保障楼干挂面积790㎡，合计977474元。2017年1月25日，王云南作为经手人出具《吴学红项目部工程（材料）款结算凭证》，确认截至2016年11月14日公安局工地借支情况，应付款项977474元，借支615000元，余额362474元。该结算凭证上案外人吴洋也在上面签名。2018年2月13日，吴学红出具承诺书，载明“池州市公安局业务大楼两栋石材干挂外墙欠下余款于2018年4月给予结清，本人承诺如未结清按2分利息计取至到结清为止，如未付清利息按2018年4月份计算”。2019年12月5日吴学红出具一份说明，载明“其系池州市公安局业务技术用房工程的实际施工人，该项目经理为余桂生（常驻施工现场负责）。本人2013年8月28日与邢昌青签订了一份幕墙工程承包合同，该合同约定了池州市公安局业务技术用房幕墙工程承包范围及内容，并且约定了石材干挂固定单价380元/㎡，工程量按实际工程量计取。因幕墙工程分包必须有资质单位施工，故合同要求双方加盖公章后才能生效。由于邢昌青一直未能盖到有资质单位的分包单位公章，所以我也就没有找池州三建盖章，就把自己保管的用于项目部资料的章盖上去了，池州三建一直不知道此事，也从未支付过工程款给邢昌青，并且本人在池州三建的工程款已全部结清了。该项目部资料用的章是在邢昌青施工后盖上去的。另需要说明的是本人将池州市公安局业务技术用房工程所拨的工程款通过邢昌青女婿江静支付给邢昌青62万元，另幕墙检测费3.2万元本应由邢昌青支付，而实际也是本人垫付的，该款应在工程款中扣除，该项目应支付给邢昌青的工程款已全部付清。”另查明，原告自认江静系其女婿。被告吴学红已支付邢昌青工程款61.5万元，其中10万元系另外一总包公司直接支付。吴学红另垫付检测费3.2万元。 一审法院认为，原告请求依法判令二被告一次性支付原告工程款人民币362474元以及利息。但本案涉及两项工程，即池州市公安局业务技术大楼幕墙工程和池州市公安局业务技术用房综合保障楼幕墙工程，池州三建承包的是池州市公安局业务技术大楼幕墙工程。就池州三建承包的工程，存在被告持池州三建池州市公安局业务技术用房工程项目部印章签订《幕墙工程承包合同》的情况。就此，本案的争议焦点在于项目部印章效力问题。虽被告池州三建与吴学红约定项目部章只用于项目部资料使用，不作其他任何经济往来使用，但是这种限制并未对外公示，原告有理由相信该项目部章可以代表池州三建的意思表示，而不负有审核该项目部章使用权限的审核义务。吴学红作为池州市公安局业务技术用房工程的实际施工人，其加盖项目部印章的行为构成表见代理，池州三建应就欠付原告池州市公安局公安业务技术大楼幕墙工程的工程欠款承担清偿责任。吴学红个人于2018年2月13日向原告出具承诺书，承诺清偿债务，视为债的加入，承担共同清偿责任。对于池州三建关于2013年8月28日签订的《幕墙工程承包合同》违反合同第八条约定未生效的抗辩，合同中对于公章应为池州三建公章还是项目部印章约定并不明确，原告有理由相信吴学红持有的项目部印章系公章，故不予支持。池州三建根据其提供的吴学红出具的说明，抗辩其与吴学红间的工程款已全部结清。一审法院认为，不论池州三建该部分工程款是否已全部结清，不影响其原告承担责任，对于池州三建的该抗辩，不予支持。 本案涉及两项工程，池州三建承包的是池州市公安局业务技术大楼幕墙工程，邢昌青实际施工面积1782.3㎡，合同约定石材干挂价格为380元/㎡，合计677274元；另一工程系东至某一建筑公司总包，实际施工面积790㎡，合同约定石材干挂价格为380元/㎡，合计300200元。总工程款为977474元。吴学红对欠原告两项工程的工程款认可，江静在合同签字行为应视为原告的代理行为。现吴学红已支付邢昌青工程款61.5万元，加上吴学红垫付检测费3.2万元，共支付64.7万元，总欠款为330474元。该64.7万元中，目前能够确认的是其中10万元属于支付州市公安局业务技术用房综合保障楼幕墙工程款，该工程款尚欠200200元。被告垫付检测费3.2万元，原告认可，可视为支付池州市公安局业务技术大楼幕墙工程款，故该项目尚欠原告工程款645274元。已支付的64.7万元中，减去上述的10万元与3.2万元，尚有51.5万元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几笔债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”之规定，现无法区分吴学红支付的51.5万元工程款属于哪个项目；虽然两项工程合同签订有先后，但现有证据仍然无法区分到期债务的先后顺序以及已经支付款项的时间；两项工程均无担保。故对不能够区分支付哪项工程款的51.5万元部分，只能够按比例冲抵。51.5万元按照比例分别冲抵上述两项工程的欠款200200元、645274元，计算结果为冲抵200200元中的121947元，尚欠78253元；冲抵645274元中的393053元，尚欠252221元。故池州三建对该252221元池州市公安局业务技术大楼幕墙工程尾欠款，承担清偿责任。吴学红出具的承诺书中承诺，池州市公安局业务大楼两栋石材干挂外墙欠下余款于2018年4月给予结清，如未结清按2分利息计取至到结清为止。邢昌青要求被告自2018年5月1日起按照月利率2%计算至清偿债务之日止的请求，因该承诺系吴学红个人出具的承诺，未加盖任何公司印章，故就池州市公安局业务技术大楼幕墙工程工程款不应加重池州三建的责任承担，但可按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算；对另一工程尾欠款78253元，吴学红仍应支付按照月利率2%计算的利息。池州三建进行诉讼时效抗辩，因原告一直在向吴学红主张，故对池州三建诉讼时效抗辩不予支持。被告吴学红抗辩支付的5000元，无证据证明，不予认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条之规定，判决：一、被告安徽省池州市第三建筑工程有限公司、吴学红于判决生效之日起十日内共同支付原告邢昌青工程款252221元及其利息（以252221元为基数，自2018年5月1日起按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算至清偿之日止）；二、被告吴学红于判决生效之日起十日内支付原告邢昌青工程款78253元及其利息（以78253元为基数，自2018年5月1日起按照月利率2%计算至清偿之日止）；三、驳回原告邢昌青其他诉讼请求。案件受理费6737元，由原告邢昌青负担500元，被告安徽省池州市第三建筑工程有限公司、吴学红共同负担4500元，被告吴学红负担1737元。 二审期间，池州三建公司提交与案外人的四份合同，证明所有分包单位需要三建公司盖公章。经审查，该四份合同与本案没有关联性，不予确认。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为吴学红签订《幕墙工程承包合同》是否构成表见代理,池州三建公司应否对案涉工程款承担给付责任。经查，案涉幕墙承包合同明确约定该合同双方代表签字，加盖公章后生效，但该合同并未加盖池州三建公司的公章；案涉工程结算凭证上明确载明为“吴学红项目部工程款”；邢昌青提交的吴学红出具的承诺书言明吴学红于2018年4月结清，未结清按2分利息计取。综上，在案证据不能充分证实吴学红具有池州三建公司的代理权的表象，且邢昌青对于在合同、结算凭证、付款承诺书上均无池州三建公司的签章等事项未尽到合理注意义务，主观上存在过失，故无法认定吴学红的行为构成表见代理。池州三建公司与邢昌青之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，邢昌青应向吴学红主张权利，由吴学红承担向邢昌青支付工程款的责任，池州三建公司不承担付款责任。原审法院对于欠付的工程款252221元以中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付利息，与吴学红出具的承诺不符，但鉴于邢昌青未对此提出上诉，本院二审对此不予处理。 综上所述，三建公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初7852号民事判决第二项。 二、撤销安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初7852号民事判决第三项。 三、变更安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初7852号民事判决第一项为：吴学红于判决生效之日起十日内支付原告邢昌青工程款252221元及其利息（以252221元为基数，自2018年5月1日起按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算至清偿之日止）； 四、驳回邢昌青的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6737元，由邢昌青负担2480元，吴学红负担4257元；二审案件受理费5083元，由邢昌青负担2000元，吴学红负担3083元。 本判决为终审判决。 审判长  许院生 审判员  胡少斌 审判员  康启林 二〇二〇年五月十九日 法官助理夏国栋 书记员刘铮