河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5085号上诉人（原审原告）：河南吉程医药有限公司。法定代表人：曹艳艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐哲，河南文良律师事务所律师。委托诉讼代理人：王金榜，河南文良律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹新社，男，1975年11月3日出生，汉族。委托诉讼代理人：张伟，河南康鼎律师事务所律师。上诉人河南吉程医药有限公司（以下简称吉程公司）因与被上诉人曹新社劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初32989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法采用独任方式进行了审理。上诉人吉程公司的委托诉讼代理人徐哲，被上诉人曹新社的委托诉讼代理人张伟到庭接受了询问。本案现已审理终结。吉程公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持吉程公司的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1、一审认定曹新社是吉程公司派到开封鑫润医药有限责任公司（以下简称鑫润公司）工作，明显与事实不符。吉程公司提供鑫润公司出具的聘任文件予以否认与曹新社不存在劳动合同关系，公司聘任文件不可能有曹新社的签名，同时吉程公司在一审中申请开封公司的副总经理出庭作证，证明聘任书的真实性，曹新社也认可与证人在开封公司是同事关系，因此，足以说明曹新社在鑫润公司工作，吉程公司与鑫润公司没有任何关联关系，仅是业务客户，不可能向鑫润公司派送员工。2、因曹新社长期不到吉程公司处工作，公司以辞退方式解除劳动合同关系，因曹新社拒绝到公司办理交接手续，故无法送达到曹新社。一审中曹新社也认可自2019年2月未到吉程公司处上班。3、吉程公司与鑫润公司之间签订的为对方员工缴纳社保的协议，仅是为了方便各自员工更好享受社保，不能认定双方之间有安排各自员工到对方单位任职工作的情况。只能说明双方之间的员工有在对方公司所在地管理各自公司的业务，不可能去担任对方公司的职位。曹新社在一审中明确认可到鑫润公司工作，故应向鑫润公司主张劳动权利。吉程公司与曹新社之间的劳动关系已于2019年2月解除。曹新社辩称，曹新社于2018年2月被吉程公司借调至鑫润公司工作，并承诺原职务及待遇不变，劳动关系仍隶属吉程公司，且吉程公司也将社保交至2019年8月。请求二审法院维持原判。吉程公司向一审法院起诉请求：1、判令曹新社与吉程公司之间2019年2月至2019年8月不存在劳动关系；2、判令吉程公司不应支付曹新社2019年2月至2019年8月期间工资51600.5元；3、判令吉程公司不应支付曹新社经济补偿金14743元。一审法院认定事实：吉程公司自2018年2月至2019年8月为曹新社缴纳养老保险。吉程公司于2018年2月至2019年1月期间向曹新社支付的月平均工资为7371.5元。2019年2月至2019年8月，曹新社到鑫润公司工作，该期间工资未发放，曹新社之后停止在鑫润公司工作。吉程公司出示的2019年2月1日辞退通知载明：鉴于曹新社、王起云、王涛三位员工在公司正常工作期间长期不到岗，也未办理离职手续及工作交接手续，上述三位员工的行为严重违反公司相关规章制度。依据公司规章制度现对曹新社、王起云、王涛予以辞退。吉程公司出示的2019年1月20日鑫润公司向公司各部门出具的聘任文件载明：根据公司发展需要为确保公司各项工作顺利开展，经公司总经理办公会研究决定聘曹新社为行政部负责人、王起云为综合办负责人、王涛为行政部负责人助理。待公司正常运营后再确定具体岗位及职务。2019年1月1日，鑫润公司（甲方）与吉程公司（乙方）签订《协议》一份，约定1、鉴于甲乙双方之间长期存在业务往来，同时双方之间的员工均存在对方所在地工作、生活定居的情况，为了便于双方之间员工的工作与生活，双方就代缴对方员工社会保险相关事宜达成一致意见，保证各自员工在对方所在地工作、生活期间更便利使用社会保险。2、甲乙双方协议一致：由甲方向乙方支付相关工作人员社会保险费用，乙方在协议期限内，以乙方名义为甲方指定员工购买在此期间的社会保险。3、乙方替甲方指定员工购买的社会保险项目为：“五险”。4、乙方替甲方指定员工购买的社会保险的期限为：2019年1月1日至2019年12月31日。本合同期满双方依据实际情确定是否续约，同时双方之间依据员工的变化进行相关社保的增加与停止。5、乙方替甲方指定员工购买的社会保险缴费基数依据当地每年的实际情况变化为准，具体缴费基数以当年双方确定为准。6、甲乙双方声明：乙方为甲方代缴社保的相关员工，与乙方之间不存在任何劳动关系、雇佣关系，甲方及甲方员工不得以任何形式向乙方主张工资、社会保险费用等相关劳动关系费用。甲方员工仅与甲方存在劳动关系、雇佣关系，甲方员工与甲方之间出现的任何劳动纠纷，由甲方自行承担。7、甲方应当及时向乙方支付相关人员的社会保险费用，若甲方未能按时支付相关费用的，乙方有权解除本协议，并停止缴纳相关甲方指定员工社保。另查明，曹新社向郑州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被申请人吉程公司，请求：1、裁决吉程公司向曹新社支付双倍工资差额56000元。2、裁决吉程公司向曹新社支付拖欠工资56000元。3、裁决吉程公司向曹新社支付经济赔偿金或经济补偿32000元。该委于2019年11月4日作出郑经劳人仲案字［2019］191号仲裁裁决，裁决：一、本仲裁裁决书生效之日起十五日内，吉程公司向曹新社支付2019年2月份至2019年8月份工资合计51600.5元、经济补偿14743元，合计66343.5元。二、驳回申请人曹新社的其他仲裁请求。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鑫润公司向公司各部门出具的聘任文件无曹新社的签字，且曹新社对该文件亦不予认可，不能证明双方形成劳动关系。曹新社原系吉程公司的员工，吉程公司并未提供证据证明其出具的辞退通知送达给了曹新社，无法证明双方已经解除劳动关系，吉程公司应承担相应的举证不能的不利后果。吉程公司出示的其与鑫润公司签订的《协议》显示两公司之间存在员工到对方所在地工作、生活的情况，另结合吉程公司为曹新社缴纳养老保险的情况，曹新社所称的其受吉程公司安排到鑫润公司处工作符合常理，予以采信。对于曹新社要求吉程公司支付2019年2月至8月未签书面劳动合同双倍工资56000元的请求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，不予支持。对于曹新社要求吉程公司支付2019年2月至8月的工资56000元的请求，参照其2018年2月至2019年1月期间的平均工资，支持51600.5元（7371.5×7）。对于曹新社要求吉程公司支付经济补偿金16000元的请求，根据曹新社的工作时间，支持14743元（7371.5×2）。对于吉程公司要求确认其与曹新社2019年2月至8月不存在劳动关系、判令不支付该期间的工资、不支付经济补偿金的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河南吉程医药有限公司于判决生效后十日内向曹新社支付拖欠的2019年2月至8月工资51600.5元、解除劳动关系经济补偿金14743元，共计66343.5元。二、驳回曹新社的其他诉讼请求。三、驳回河南吉程医药有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由河南吉程医药有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于曹新社在2019年2月至8月工作期间是否与吉程公司存在劳动关系问题。吉程公司主张已于2019年2月辞退曹新社，未提供已通知的相关证据，而在此期间仍为曹新社缴纳社会保险费用。曹新社虽于2019年2月至8月在鑫润公司工作，但吉程公司仅提供其与鑫润公司关于代缴社会保险费用的协议书，并没有列明员工名单，故不足以证明曹新社为鑫润公司的员工。因此，一审法院认定曹新社受吉程公司安排到鑫润公司工作，在此期间与吉程公司存在事实上的劳动关系并无不妥。综上所述，吉程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由河南吉程医药有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 秦 宇二〇二〇年五月九日书记员 曹芳宇