福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽01民终4847号 上诉人（原审原告）：林爱文，女，1973年5月25日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：郭承恩、郑辉煌，福建元一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李文强，男，1984年11月23日出生，汉族，住浙江省苍南县。 委托诉讼代理人：季建刚，上海圣瑞敕（杭州）律师事务所律师。 上诉人林爱文因与被上诉人李文强合伙协议纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2015）台民初字第2393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人林爱文上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求；本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定上诉人擅自转出投资款60万元是错误的。艾氏旗舰店所用的收款账户为杭州马修巴尼广告设计有限公司的银行账户，该公司法定代表人即为被上诉人，由此可见，合伙体的经营款项均在被上诉人的掌控之中。若双方未达成合意，上诉人是不可能转出投资款60万元的，而且在该60万元转出后被上诉人也从未提出过异议。2、《合作协议》虽约定财务工作由上诉人负责，上诉人也委派了财务人员前往杭州管理财务，但遭被上诉人逼迫离开，无法参与经营管理，此后经营期间的会计资料均由被上诉人制作并保管。本案无法审计的是因被上诉人李文强提供的财务账簿、财务凭证等不符合规定（大部分支出都无原始凭证）所致，因此被上诉人存在过错责任，应由其承担举证不利的法律后果，一审举证责任分配有误。3、本案盈亏虽无法审计，但根据《合作协议书》第三条第3款约定“李文强在经营管理薇拉夫人旗舰店、艾氏旗舰店、KINI旗舰店期间年净利润不得低于年销售金额的12%。”因此，现上诉人仅要求被上诉人返还剩余投资款70万元以及分红款11.7万元已是作出让步，上诉人的诉请应当得到支持。 被上诉人李文强答辩称：1、上诉人无证据证明其转走60万元款项已事先或事后获得被上诉人的同意，一审认定其擅自转走60万元是正确的。2、正是因为上诉人委派的财务存在隐匿账册以及严重的职务侵占违法犯罪嫌疑，双方在一审期间才一致同意按被上诉人提供的账册进行审计，并依据审计结果确定盈亏分配，这是双方妥协的结果，不存在举证责任分配不当的问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告林爱文向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《电子商务项目合作协议书》；2、判令李文强一次性退还林爱文投资款70万元及利息损失（以本金70万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的标准从本案起诉之日起计算至实际还清款项之日止）；3、李文强向林爱文支付合伙项目分红款11.7万元；4、本案诉讼费用由李文强承担。 一审法院认定事实：2014年12月2日，林爱文（甲方）与李文强（乙方）签订《电子商务项目合作协议书》，约定：甲方与乙方共同出资、共同经营薇拉夫人、艾氏、KINI三个品牌在阿里巴巴天猫电子商务平台旗舰店：薇拉夫人旗舰店、艾氏旗舰店、KINI旗舰店，在该三家旗舰店分别销售商品；甲方凭借资金以及财务管理能力作为合作条件；乙方凭借自身的技术实力和在电子商务方面的运营经验和能力，负责产品的运营、销售、整合、售后等服务作为合作条件；甲方以KINI旗舰店品牌现有的资源以及现金出资，合计投资200万元；乙方以薇拉夫人旗舰店、艾氏旗舰店品牌现有的资源以及出资50万元，以上出资款甲、乙双方分别于协议签订后十日内汇入指定账户；盈利分配及相关费用约定为：甲乙双方经协商一致同意，合作项目收入在扣除相关运营支出费用后，对于盈利部分按如下比例进行分配：薇拉夫人旗舰店：甲方占49%、乙方占51%；艾氏旗舰店：甲方占35%、乙方占65%；KINI旗舰店：甲方占65%、乙方占35%，双方共同商定盈利金额每年6月最后一日和12月最后一日各结算一次，并于每次结算次月5日前分配，但分配前应当保留下个月的流动资金，若资金不足将不做分配；项目合作期间，薇拉夫人旗舰店、艾氏旗舰店、KINI旗舰店分别开立账户独立核算，艾氏旗舰店电子商务平台运营的收入均应当汇入如下两个账户，户名：杭州马修巴尼广告设计有限公司，开户行：杭州联合银行浦沿支行，账号：20×××71；户名：李文强，开户行：台州银行杭州城北支行，账号：62×××19；乙方在经营管理薇拉夫人旗舰店、艾氏旗舰店、KINI旗舰店期间年净利润不得低于年销售金额的12%；甲方有权随时查阅薇拉夫人旗舰店、艾氏旗舰店、KINI旗舰店乙方电子商务平台上销售产品的资料，包括电子商务订单、电子商务成交记录、物流配送记录等；乙方有权随时要求甲方出示收款账户收支明细单，因合作项目须有运营支出费用均由甲方审批后从对应的账户中支付并列入该旗舰店运营成本；甲方权利义务：负责合作项目财务工作，及时审批运营期间费用支出，认真做好款项支取工作，保证专款专用，按时、按约分配分红；乙方权利义务：乙方保证其尽责服务客户，尽职履行电子商务等运营职责，认真负责产品采购、产品配送、产品售后等服务工作，积极提供各店相关数据配合财务支付各类财务报表，务必在次月5日前提交财务报表，以电子邮件方式提交甲方财务经营审核，每月报表需甲乙双方签字确认后方可生效，由双方财务存档；甲乙双方任何一方违反本协议约定的权利义务，守约方有权解除本协议，并有权要求违约方按照法律规定承担损害赔偿等违约责任；如双方发生争议，应协商解决，协商不成的，任何一方均可向甲方所在地人民法院提起诉讼等内容。 2014年12月5日、12月23日，林爱文向李文强账户支付投资款共计130万元。 诉讼中，双方均确认三个品牌中KINI双方未展开合作，薇拉夫人在合作经营两个月后出售，艾氏品牌于2014年12月至2015年8月期间持续经营。林爱文确认其委派的财务人员郑小兰、林杨分别于2015年2月2日、2015年2月16日自经营款项中转出50万元、10万元，共计60万元；林爱文认为网店账上有盈利，不需要这么多的投资款，故该60万元系其撤出的投资款；2015年2月2日之后，林爱文财务人员没有参与经营。李文强确认艾氏旗舰店已转让他人，目前已由他人经营，其无法获得相关支付宝明细。 另，诉讼中，一审法院根据林爱文的申请委托福云会计师事务所对双方合伙期间即自2014年12月1日至2015年8月31日止的盈利状况进行专项审计。为此林爱文向福云会计师事务所支付审计费2万元。2017年1月16日，福云会计师事务所作出（2017）云专字第D-003号《专项审计报告》。《专项审计报告》审核意见为：在确认收入方面，合作双方应以网络商品成交金额作为收入确认依据，而账面中所列示的收入缺乏入账依据，缺乏真实性、合法性，无法为本次审计发表意见提供可靠的依据。在成本费用方面，2014年12月1日至2015年8月31日期间，账面共计发生成本费用8875616.11元，其中无附件入账金额879958.45元（占成本费用总额9.92%）；以正规票据入账金额252352.32元（占成本费用总额2.84%）；以自制审批单、报销单、收款收据等入账金额7743305.34元（占成本费用总额87.24%）。在查验过程中，发现部分凭证入账金额存在与后附票据金额不符情况。因此其认为这些会计资料所列示的成本、费用，缺乏真实性、合法性，无法为本次审计发表意见提供可靠的依据。《专项审计报告》其他重要事项说明：1、李文强提供的三个支付宝账户2014年12月至2015年8月期间共计发生其他收入2231691.98元，根据所提供的明细表内容，该收入主要为商城订单贷款放款收入，经其电话咨询支付宝公司客服结果，该收入内容无法询证，且表示所提供的“艾氏”账号不存在，交易记录无法查证。2、由于双方无法在现场提供合作期间商品成交明细，因此本次审计无法对成交内容中刷单成交量进行甄别，对账面列支的刷单本金及佣金无法发表意见。李文强提供的财务资料中刷单本金及佣金与李文强提供的刷单费用成本汇总表中刷单汇总数差异427473.8元。3、根据李文强所提供的财务资料，银行存款日记账期末余额为240614.07元，银行存款对账单期末余额为35989.75元，差异204624.32元，经其逐月统计，银行存款日记账2014年12月至2015年8月共计收到资金15022191.22元，付出14781577.15元；对账单共计收到资金18469004.79元，支付18477069.7元，两者差异较大，且所提供的会计资料中显示银行存款期初余额为0元，对账单期初余额44054.66元。因此其认为合作双方未就合作项目开设银行存款专户。李文强所提供的4个银行存款对账单可能含有不属于该项目业务内容，对账单与日记账内容存在较大差异，缺乏参考性。4、根据双方签订的《电子商务项目合作协议书》，双方共同经营在阿里巴巴天猫电子商务平台的三个品牌旗舰店，双方同意合作项目收入在扣除相关运营支出费用后，对于盈利部分按比例进行分配。但双方未共同成立公司进行经营，提供的财务资料不符合相关财务制度规定，多数成本费用支付由李文强一人负责签发，对于成本费用的列支是否归属合作项目内容难以甄别。 一审法院认为，林爱文与李文强签订的《电子商务项目合作协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。 但合同签订后，林爱文仅出资130万元，且于双方合作两个月后，在未与李文强达成合意的情况下即擅自从经营款项中转出资金60万元，故林文爱未能依约履行其出资义务。林爱文辩解其转款60万元已获得李文强同意，但未能举证予以证明，且诉讼中李文强对此予以否认，故对林爱文的该辩解不予采纳。因此，林爱文要求李文强应依据案涉《电子商务项目合作协议书》约定向其支付分红款，缺乏事实与法律依据，不予支持。 李文强确认双方就KINI未展开合作，薇拉夫人在合作经营两个月后出售，艾氏旗舰店现已转让他人，故合同目的已经无法实现，故林爱文要求解除《电子商务项目合作协议书》，有事实与法律依据，予以支持。 诉讼中，福云会计师事务所对双方自2014年12月1日至2015年8月31日止合伙期间的盈利状况进行专项审计，但因账面中所列示的收入缺乏入账依据，会计资料所列示的成本、费用，缺乏真实性、合法性，无法为本次审计发表意见提供可靠的依据，故未能发表审计意见。案涉《电子商务项目合作协议书》约定林爱文凭借资金以及财务管理能力作为合作条件，林爱文应负责合作项目财务工作，及时审批运营期间费用支出，认真做好款项支取工作，保证专款专用，按时、按约分配分红，有权随时查阅电子商务平台上销售产品的资料，李文强有权随时要求林爱文出示收款账户收支明细单，因合作项目须有运营支出费用均由林爱文审批后从对应的账户中支付并列入该旗舰店运营成本；李文强应积极提供各店相关数据配合财务支付各类财务报表，务必在次月5日前提交财务报表，以电子邮件方式提交林爱文财务经营审核，每月报表需双方签字确认后方可生效，由双方财务存档。但林爱文委派的财务人员自2015年2月起即不再参与经营，林爱文并未依约履行其合作义务，显属违约。林爱文主张其委派的财务人员系因李文强的逼迫离开，但其未能提供证据予以证明，且林爱文委派的财务人员离开之前还擅自从经营款项中转出60万元，故对林爱文的该主张不予采纳。林爱文委派的财务人员自行离开之后，合作经营期间的会计资料由李文强制作并保管。据此，双方均对2014年12月1日至2015年8月31日止合伙期间的盈利状况负有举证责任。现因账面中所列示的收入缺乏入账依据，会计资料所列示的成本、费用，缺乏真实性、合法性，无法为本次审计发表意见提供可靠的依据，双方均有过错，该举证不利的后果应由双方共同承担。故在双方合作经营盈亏不明的情况下，林爱文要求李文强一次性退还投资款70万元及利息损失，缺乏事实与法律依据，不予支持。 一审法院判决：一、林爱文与李文强于2014年12月2日签订的《电子商务项目合作协议书》予以解除；二、驳回林爱文其他的诉讼请求。案件受理费11970元、财产保全费5000元，由林爱文负担；审计费20000元，由林爱文负担10000元，由李文强负担10000元。 二审中，双方均未提交新的证据。 根据本案现有证据，本院确认一审法院认定事实正确。 本院认为：《电子商务项目合作协议书》虽约定合伙体的财务应由上诉人林爱文负责，但双方均确认林爱文所委派的财务人员早在2015年2月就已离开，此后合伙体的经营以及财务均是由被上诉人李文强负责，而且事实上据以审计的财务账册也确实是由被上诉人一方提交，由此可见，双方在实际履约过程中已变更了合作协议书中的分工约定，合伙体的财务实际是由被上诉人负责。福云会计师事务所的《专项审计报告》载明本案合伙盈亏无法审计的原因主要有：收入方面，无商品成交明细而导致无法甄别刷单收入和真实交易的收入；支出方面，大部分支出缺乏原始凭证以及仅有李文强的单方审批而无法确认支出的真实性；合伙体的经营账户并非专门用于合伙体的收支，可能包含了合伙体以外的款项往来从而导致银行账户对账单与日记账内容存在较大差异而缺乏参考性。结合《审计报告》载明的上述原因以及合伙体财务是由被上诉人负责、合伙体经营账户实际是由被上诉人掌控的事实，可以认定合伙盈亏无法审计是因被上诉人经营、做账不规范所致，相应举证不能的不利后果应由被上诉人承担，故本院对被上诉人关于合伙体已亏损的辩解不予采信，对于上诉人余下的投资款70万元，被上诉人应予返还，并从本案起诉之日起按银行同期同类贷款利率支付利息。 另对于上诉人诉请的分红款，考虑到本案无证据证明合伙体存在盈利，而且从双方在店铺经营初期就终止合伙的事实可以推知合伙体盈利的可能性不大，故本院对其该诉请不予支持。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省福州市台江区人民法院（2015）台民初字第2393号民事判决第一项； 二、撤销福建省福州市台江区人民法院（2015）台民初字第2393号民事判决第二项； 三、被上诉人李文强应于本判决生效之日起十日内向上诉人林爱文返还投资款70万元及利息（按银行同期同类贷款利率为标准，从2015年7月15日起计至实际还款之日止）； 四、驳回上诉人林爱文的一审其它诉讼请求。 本案一、二审案件受理费各11970元，均由上诉人林爱文负担1714元，被上诉人李文强负担10256元；财产保全费5000元，由被上诉人李文强负担；审计费20000元，由被上诉人李文强负担。 本判决为终审判决。 审判长  雷晓琴 审判员  薛闳引 审判员  王燕燕 二〇一七年十月十八日 法官助理丁寻韬 书记员钟许珠 （2017）闽01民终4847号共11页