江苏省句容市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1183民初137号原告：杨桂平，女，1959年12月8日生，汉族，住句容市开发区。委托诉讼代理人：陈杏宝，男，1958年2月24日生，汉族，住句容市，系杨桂平丈夫。委托诉讼代理人：费宁荣，江苏玄博律师事务所律师。被告：江苏开元众鑫玩具有限公司，住所地南京市高淳区东坝镇工业园区芜太路以北。法定代表人：万慧中，系该公司董事长。委托诉讼代理人：许勇，江苏永孚律师事务所律师。第三人：句容市天骄工艺品有限公司，住所地句容市后白集镇天爱集团院内。法定代表人：杨桂平，系该公司董事长。原告杨桂平与与被告江苏开元众鑫玩具有限公司（以下简称为众鑫公司）、第三人句容市天骄工艺品有限公司（以下简称为天骄公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2014年6月18日立案受理，于2015年7月10日作出（2014）句商初字第402号民事判决。后众鑫公司对该判决不服，向镇江市中级人民法院提起上诉，该院于2016年12月23日作出（2015）镇商终字第00403号之一民事裁定：撤销本院（2014）句商初字第402号民事判决，将本案发回本院重审。本院于2017年1月6日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告杨桂平及其委托诉讼代理人陈杏宝、费宁荣，被告天爱公司委托诉讼代理人许勇，第三人天骄公司法定代表人杨桂平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨桂平向本院提出诉讼请求：1.判令众鑫公司将属于天骄公司的货款2971626.84元解交江苏天爱集团有限公司（以下简称为天爱公司）管理；2.本案诉讼费由被告承担。本案重审中，原告杨桂平将第一项诉讼请求变更为：判令众鑫公司向第三人天骄公司返还货款2971626.84元。事实和理由：2012年12月，天爱公司与众鑫公司签订《承包经营合同》一份及附件协议五份，约定：天爱公司自2012年11月1日起，将其全资子公司即第三人天骄公司交由众鑫公司承包经营。承包合同附件五《天骄公司资产、负债及权益和在手订单履行协议》第一条、第三条对承包前的债权、债务管理作出了具体约定，并明确要求天骄公司近期债权大于近期债务部分由众鑫公司及时解交到天爱公司管理。众鑫公司全面接管天骄公司财务后并未另设财务账户，其承包后所有资金收付仍延用天骄公司原账户，导致天骄公司承包前大量应收货款在众鑫公司承包经营期间由客户汇入到天骄公司账户。截止2013年9月30日，属于承包前天骄公司应收货款为13613655.07元，加上天骄公司承包前为履行众鑫公司订单垫付款293471.16元，扣除天骄公司承包前的债务支出、在手订单应交税金、已经解交天爱公司管理的货款及预留承包前其他债务支出备用金等各项支出共计10642028.23元，余额高达2971626.84元。根据天骄公司资产负债表反映，天骄公司2013年9月账面现金余额仅为167625.74元，有280万余元的回笼货款被众鑫公司占用或转移，众鑫公司的行为侵害了天骄公司对该部分货款的所有权。为此，原告多次以天骄公司法定代表人和天爱公司股东身份与众鑫公司交涉，但众鑫公司拒不解交天骄公司货款，损害了天骄公司及其股东天爱公司的利益。原告先后分别书面发函给天爱公司董事会、天爱公司监事胡月芳及牛颖，请求就众鑫公司侵害公司利益的行为提起诉讼，但在法定期限内未获响应，故原告以天爱公司股东身份提起本案诉讼。众鑫公司辩称：1、基于原告在重审时变更诉讼请求，其起诉不符合法律规定的程序。理由在于：（1）原告在2013年9月26日致函天爱公司监事胡月芳认为被告损害天爱公司利益，后于2013年10月31日向句容法院起诉被告，该起诉被句容法院（2013）句后商初字第0142号民事裁定驳回，后原告未再根据公司法第一百五十一条第三款规定的程序履行向天爱公司监事胡月芳提出诉讼请求，虽然原告提供了胡月芳于2014年5月10日出具的答复意见，但该意见是对2013年9月26日请求函的答复，该请求函已因（2013）句后商初字第0142号民事裁定而失效，而原告在2014年6月18日提起本案诉讼时仍以该已失效的请求函为依据提起诉讼，不符合法定程序；（2）原告已三次变更本案诉讼请求，不仅涉及金额，而且连权利主体也发生变更，已与原告在2013年9月26日、2014年5月9日发给天爱公司监事胡月芳、牛颖的请求函内容大相径庭，原告应就新的权利主张先行履行公司内部救济途径，其无权直接提起股东代表诉讼。2、根据原告起诉状内容，本案实为天爱公司与被告、原告之间就履行承包合同产生的争议，不属于损害公司利益范围。3、根据江苏省高级人民法院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》第十七条规定，本案应追加天爱公司作为第三人参加诉讼；同时，本案争议直接涉及承包合同条款的理解与执行，天爱公司作为合同签订主体不参加诉讼，不符合基本的诉讼程序规则，也不利于案件的纠纷处理。4、本案无须通知天骄公司作为第三人参加诉讼。理由在于：（1）本案原告是以天爱公司权益受到损害为由行使股东代表权，天骄公司既不是公司利益受损害主体，也不是承包合同当事人，案件处理不涉及天骄公司；（2）天骄公司法定代表人为原告杨桂平本人，原告代表天骄公司参加本案诉讼，存在利益冲突。5、原告的诉请无事实依据。原告诉请的297万余元结余系原告的计算错误，原告未将承包前货款收入应支付的费用全部统计，根据被告统计，天骄公司应收款项下的应付款达到近1400万余元，已超过货款收入，结算结果为负数，故原告的起诉无事实依据。6、原告诉请事项不符合损害公司利益范围。原告作为天爱公司股东之一，原系天爱公司独资子公司即天骄公司负责人，因经营管理不善，导致天骄公司连年亏损，不得已才由被告承包经营。天爱公司在发包前已对天骄公司财务进行了审计，审计结果证明天骄公司在承包前处于亏损状态，被告不可能损害天骄公司任何利益。第三人天骄公司述称：天爱公司将第三人发包给被告经营，第三人对天爱公司发包以及订立的承包合同是认可的。被告应当按照承包合同附件五约定，将天骄公司承包前的结余货款返还给第三人，同意原告杨桂平的意见。本院经审理认定事实如下：天爱公司于1995年11月28日设立，注册资本2500万元，股东为原告杨桂平、被告众鑫公司，其中杨桂平出资1000万元（持有40%股权），众鑫公司出资2500万元（持有60%股权），公司法定代表人为周再东，公司设董事会，共有五名董事，分别为周再东、牛世明、潘秋鹏、杨桂平、陈霆，由牛世明担任董事长，杨桂平担任副董事长，公司未设立监事会，设二名监事，分别由牛颖和胡月芳担任。天骄公司为天爱公司独资设立的子公司，注册资本为160万元，法定代表人为原告杨桂平。2012年12月，天爱公司（作为甲方）与众鑫公司（作为乙方）、杨桂平（作为丙方）签订《承包经营合同》一份以及相关附件协议。承包合同约定：天爱公司将天骄公司发包给众鑫公司承包经营，承包期自2012年11月1日起；承包期间天骄公司由众鑫公司依法经营，自负盈亏；承包期间天骄公司财务管理由众鑫公司负责，众鑫公司应及时向天爱公司报备财务报表（包括资产负债表、损益表、应收应付款明细表等）；资产、负债及权益管理和在手订单履行按附件五《天骄公司资产、负债及权益管理和在手订单履行协议》（以下简称附件五协议）约定办理。合同还对承包期间的劳动用工及工资保险费用承担、违约责任等事项作了约定。三方签订的附件五协议第一条约定：众鑫公司承包前天骄公司的资产、负债及权益属天骄公司所有，众鑫公司承包期间，以上资产、负债及权益由天爱公司管理。其中：1、存货处理。众鑫公司承包前天骄公司的存货由天爱公司处理，存货销售收入转入天爱公司账户，由天爱公司管理。2、固定资产及低值易耗品管理。承包期间，天骄公司固定资产免费提供给众鑫公司使用，多余的设备由天爱公司处理。众鑫公司负责固定资产维修及财产保险。承包期满，众鑫公司向天爱公司移交固定资产。天骄公司低值易耗品免费提供给众鑫公司使用，参照前款固定资产管理办法管理。3、债权债务管理。众鑫公司承包前天骄公司的债权债务（含或有债权债务）由天爱公司管理，近期债权大于近期债务部分上解天爱公司，由天爱公司处理。近期债务由天爱公司审核确认，如果出现或有债务，由天爱公司处理。众鑫公司承包前天骄公司的近期债务（含或有债务）的支付由众鑫公司制定支付计划，经天爱公司审核确认后支付（详见附件4天骄公司2012年10月31日应收应付款明细表）。附件五协议第二条约定：众鑫公司承包期间天骄公司产生的资产、负债及权益属众鑫公司所有，由众鑫公司管理。其中：1、存货处理。众鑫公司承包期间天骄公司产生的存货由众鑫公司管理，承包期满，以上存货由众鑫公司处理。2、生产设备管理。众鑫公司承包期间，众鑫公司添置新的生产设备等固定资产由众鑫公司采购，计入众鑫公司固定资产，属于众鑫公司所有。承包期满，以上固定资产由众鑫公司处置。3、债权债务管理。众鑫公司承包期间，天骄公司产生的债权债务（含或有债权债务）由众鑫公司管理；众鑫公司债务总额应控制在800万元以内，超过800万元部分，众鑫公司以现金支付，否则天爱公司有权解除经营合同；承包期满，以上债权债务由众鑫公司清结。附件五协议第三条《在手订单管理》约定：1、2012年10月31日前，天骄公司已经订立合同且已经组织生产，但在2012年10月31日前尚未开票结算的订单，具体包括：（1）南京乐多公司订单，合同价款计2787373.92元；（2）上海爱麒公司订单，合同价款1211241.20元；（3）美国进口公司订单，合同价款257518.30美元；（4）江苏瑞邦公司订单，合同价款93600.00元；（5）广州汇美思公司订单，合同价款747952.02元；（6）嘉美乐公司订单，合同价款95700.00元。该六家客户合同订单价款总金额计人民币4934867.42元，美元257518.30元，由天骄公司履行，天骄公司负责盈亏，收入属天骄公司所有，其原材料、外协加工费、管理费用等成本和2012年10月31日前的职工工资保险福利成本由天骄公司承担。2、2012年10月31日前，天骄公司已经订立合同但未组织生产的订单（广州汇美思公司合同货值人民币998738.88元）转交由众鑫公司履行，众鑫公司自负盈亏，其收入属众鑫公司所有，其原材料、外协加工费、管理费用和2012年11月1日起的职工工资保险福利成本由众鑫公司承担。3、南京乐多公司2012年10月31日前已经下达生产但未订立合同的订单（15份），由众鑫公司履行，其收入为众鑫公司所有，天骄公司2012年10月31日前为履行以上订单已经支付的原材料、加工费、管理费等所有成本由众鑫公司补贴天爱公司。4、南京乐多公司2012年11月1日起下达的订单由众鑫公司履行，众鑫公司自负盈亏。附件五协议另包括五份附件，分别为：附件1天骄公司2012年10月31日资产负债表；附件2天骄公司2012年10月31日存货明细表；附件3天骄公司2012年10月31日固定资产移交表；附件4天骄公司2012年10月31日应收应付账款明细表；附件5乐多公司2012年1月1日-11月9日应付账款利息结算表。其中，附件4又包括四个附件，分别为：附件4-1天骄公司2012年10月31日应收款明细表，列明天骄公司近期应收款数额计7951070.21元；附件4-2天骄公司2012年10月31日其他应收款明细表，列明天骄公司近期应收其他款为0元；附件4-3天骄公司2012年10月31日应付账款明细表，列明天骄公司近期应付账款数额计3358705.85元；附件4-4天骄公司2012年10月31日其他应付款明细表，列明天骄公司近期其他应付款数额计2874552.61元。上述协议签订后，众鑫公司自2012年11月1日起承包经营天骄公司，并接管天骄公司财务，延用天骄公司银行账户进行资金收付。2012年11月至2013年1月，承包后由众鑫公司接管的天骄公司账户收到属于承包前天骄公司享有的下列应收货款（即附件五协议附件4-1列明的天骄公司近期应收款计7951070.21元）：1、南京乐多玩具公司付款7664475元；2、上海爱麒公司付款260569.20元；3、宁波和帆进出口公司付款26026.01元，合计7951070.21元。上述货款除天骄公司委托南京乐多玩具公司将其中的300万元直接汇至天爱公司账户外，其余部分均汇入天骄公司银行账户内。2012年11月至2013年2月，承包后由众鑫公司接管的天骄公司账户陆续收到附件五协议第三条《在手订单管理》第一条约定的天骄公司已在承包前订立合同且已经组织生产、但尚未开票结算、收入属天骄公司所有订单回款，具体包括：1、南京乐多公司付款2787373.92元；2、上海爱麒公司付款1209293.20元；3、美国进口公司付款137518.30美元；4、江苏瑞邦公司付款92561.00元；5、广州汇美思公司付款611290.77元；6、天长嘉美乐公司付款95700元。合计收到履行在手订单货款人民币4796218.89元、美元137518.30元。在承包合同履行过程中，杨桂平认为众鑫公司存在违约和侵权行为，损害了天爱公司合法权益，遂于2013年9月向天爱公司董事会（包括公司董事长牛世明和法定代表人周再东）、监事胡月芳发出书面请求函，请求天爱公司董事会、监事胡月芳就众鑫公司违约和侵权行为以天爱公司名义提起诉讼。天爱公司董事会及胡月芳在法定期限内对杨桂平的请求未作出积极响应。2013年11月6日，杨桂平向本院提起诉讼。2014年5月5日，本院作出(2013)句后商初字第0142号民事裁定，驳回原告杨桂平的起诉。理由为：杨桂平未向天爱公司另一监事牛颖提出书面请求，其以股东名义提起代表诉讼尚不符合法定的受理条件。2014年5月，杨桂平向天爱公司监事牛颖发出书面请求函，请求监事牛颖就众鑫公司违约和侵权行为以天爱公司名义提起诉讼。监事牛颖于2014年5月13日回复称，其对具体情况不完全了解，需向另一监事胡月芳了解情况，再决定如何处理，并及时告知杨桂平。另监事胡月芳于2014年5月10日向杨桂平回复称，杨桂平的请求合法，但其年事已高，无力诉讼，请杨桂平依法维权。2014年6月18日，杨桂平遂再次向本院提起诉讼。以上事实，由原告杨桂平提交的《承包经营合同》及附件五、承包合同附件五之附件4、天骄公司财务记账凭证及财务凭证、请求函及答复函、句容法院（2013）句后商初字第0142号民事裁定书及到庭当事人、委托诉讼代理人的当庭陈述予以证实。本案争议焦点为：一、在实体上，被告众鑫公司是否存在侵害天骄公司利益的事实。二、在程序上，原告杨桂平提起本案诉讼是否符合法律规定；天骄公司应否作为第三人参加诉讼，是否应追加天爱公司作为第三人参加诉讼。关于争议焦点一。杨桂平及第三人天骄公司认为，众鑫公司承包后，收到属于天骄公司货款13613655.07元，并代付天骄公司承包前债务支出6317788.39元，代交税金696886.62元，解交天爱公司350万元，天骄公司同意预留420824.38元债务支出备用金，同时，天骄公司在承包前为众鑫公司订单垫付成本293471.16元，故众鑫公司共侵占天骄公司2971626.84元（13613655.07元-6317788.39元-696886.62元-350万-420824.38元+293471.16元=2971626.84元），此款应由众鑫公司向天骄公司返还。众鑫公司则认为，众鑫公司承包后，收到属于天骄公司货款13511220.51元,实际代付金额13870860.39元,收不抵之，故众鑫公司不存在侵占天骄公司款项的事实。关于已收货款数额。本院认为，众鑫公司在原一审及本案第一次、第二次及听证庭审中均认可为13613655.07元，但在第三次庭审中将数额变更为13511220.51元，变更的理由为：有两个客户票未开，多算收入，实际上多算102434.50元。众鑫公司为此提交其制作的账面应收收入及成本明细表一份予以证实，但该证据系众鑫公司单方制作，无其他证据佐证，不能据此证明多计算收入102434.50元，且杨桂平对此也不认可，故本院认定已收货款数额为13613655.07元。杨桂平另主张应由众鑫公司补贴天骄公司垫付款293471.16元（其中材料支出补贴10836.17元、加工费支出补贴240929.10元、管理费支出补贴41705.89元），并提交相关发票及财务凭证予以证实。众鑫公司质证后对所涉证据真实性无异议，但认为该数额系杨桂平单方统计结果，不予认可，且认为众鑫公司代付数额已经超过货款数额，不存在众鑫公司侵占天骄公司财产的事实。本院对此认为，虽然附件五协议第三条《在手订单管理》第3项约定：南京乐多公司2012年10月31日前已经下达生产但未订立合同的订单（15份），由众鑫公司履行，其收入为众鑫公司所有，天骄公司2012年10月31日前为履行以上订单已经支付的原材料、加工费、管理费等所有成本由众鑫公司补贴天爱公司，天骄公司有权依约向众鑫公司主张为上述订单所垫付的成本，但双方在协议中既未对该十五份订单予以明确，也未对天骄公司有无履行该十五份订单以及为履行该十五份订单产生的费用进行结算，在众鑫公司实际承包后双方也未予以明确并结算，仅凭杨桂平提供的相关发票及财务凭证（即第二十三号至第二十七号证据）不能证明杨桂平主张的费用与附件五协议第三条第3项约定的十五份订单的关联性，故杨桂平主张的垫付款293471.16元无事实依据，本院不予确认。关于代付金额。众鑫公司主张实际代付13870860.39元（依据众鑫公司2017年6月12日提交的《对杨桂平质证意见的答复》），具体包括：1、代垫承包前税、社会保险费、水电费、运输费计1148509.3元（众鑫公司在答复中要求增加的579.6元、同意减少的35295.33元、8063.68元均已计算在内），2、代发承包前工资、奖金1498152.54元，3、众鑫公司下属子公司代垫运杂费361962.9元，4、附件五协议附件4-4应付款已付费用620140.52元（众鑫公司在回复中同意减少的8万元已扣除），5、代付天爱公司及下属企业（除天骄公司）2012年11月至2014年12月各项费用196782.49元（众鑫公司在答复中要求增加的26746.49元已计算在内），6、附件五协议附件4-3应付款已付费用3570010.04元，7、承包前派往天骄公司工作的总经理、会计等人员费用289023.8元，8、承包后新增履行天骄公司订单加工费471077.97元（众鑫公司在回复中同意减少的23213.2元已扣除），9、承包后新增履行天骄公司订单材料款1482902.01元（众鑫公司在回复中要求增加的9717.47元、同意减少的74480.26元均已计算在内），10、代缴订单应纳税款766575.26元，11、向天爱公司付款350万元。众鑫公司为此提交了天骄公司财务记账凭证、财务凭证、订单等证据予以证实。杨桂平及天骄公司质证后对第8、11项费用予以认可。对第3、5、7项费用不予认可，理由为该费用与天骄公司无关。对第1项费用认可897024.37元，理由为：其中201484.93元属于履行众鑫公司订单产生，应由众鑫公司承担；天骄公司承包前交纳的5万元电费保证金已退回，应冲抵费用。对第2项费用认可769239.94元，理由为：其中728912.60元属于履行众鑫公司订单产生，应由众鑫公司承担。对于第4项费用认可394142.27元，理由为：其中225998.25元并未实际支付。对第6项费用认可2687253.22元，理由为：其中附件五协议附件4-3第15号应付款163275.46元属于呆账，不需要支付；其中545493.05元属于履行众鑫公司订单产生，应由众鑫公司承担；其中173988.31元并未实际支付。对第9项费用认可997698.70元，理由为：其中63005.52元属于履行众鑫公司订单产生，应由众鑫公司承担；其中148271.02元（众鑫公司后认可的64762.79元已扣除）属于进项税抵扣销项税；其中549966.10元并未实际支付。对第10项费用认可742144.19元（依据杨桂平于2017年8月15日提交的意见第3页），理由为：众鑫公司推算的附征地税69688.66元多计算了24431.07元。本院认为，案涉附件五协议附件4-1、4-2、4-3、4-4明确记载了天骄公司近期应收款及应付款明细，杨桂平、天爱公司、众鑫公司亦对此予以确认，该附件对双方均发生法律效力。其中，附件五协议附件4-1载明的应收款及附件五协议第三条《在手订单管理》第一条约定的属于天骄公司的订单货款实际共回款计13613655.07元，双方争议较小。双方主要对众鑫公司在承包后为履行天骄公司价值13613655.07元订单代付成本数额存在较大争议。本院就此分析如下：1、案涉附件五协议附件4-3、4-4中已列明部分近期需要支付的成本数额，杨桂平对附件4-4（即众鑫公司主张的第4项费用）应付款为620140.52元没有异议，本院予以确认。附件4-3载明应付款数额为3358705.85元，众鑫公司认为实际数额为3570010.04元（即众鑫公司主张的第6项费用），调整理由为：漏记及错误统计导致少计算211304.19元。杨桂平质证后对漏记163275.46元不予认可，理由是该数额在附件4-3中并未列入近期应付账款。对此，本院认定如下：根据附件五协议第一条第三项约定：众鑫公司承包前天骄公司的债权债务（含或有债权债务）由天爱公司管理，近期债权大于近期债务部分上解天爱公司，由天爱公司处理；近期债务由天爱公司审核确认，如果出现或有债务，由天爱公司处理；众鑫公司承包前天骄公司的近期债务（含或有债务）的支付由众鑫公司制定支付计划，经天爱公司审核确认后支付。出现附件五协议附件4-3未列的211304.19元近期应付债务，众鑫公司应经天爱公司审核确认后支付，现众鑫公司未能提供证据对此予以证明，故本院不予确认，但鉴于杨桂平对除163275.46元外的48028.73元予以认可，本院认定第6项应付费用为3406734.58元。关于第4、6项应付费用的实际代付数额。因附件4-4项下620140.52元应付款（第4项费用）中有225998.25元尚未实际支付，故众鑫公司实际代付数额为394142.27元。附件4-3项下3406734.58元应付款（第6项费用）中有173988.31元尚未实际支付，应予以扣除；同时，杨桂平认为其中545493.05元系众鑫公司履行其自身订单产生，不是代付收款，众鑫公司则认为无法确定，因众鑫公司无法确认该笔款项的性质，本院认定该数额也应从实际代付数额中予以扣除，故众鑫公司实际代付数额为2687253.22元（第6项费用）。对于上述附件4-3、4-4项下尚未实际支付款项，有关债权人依法可向天骄公司主张。除附件五协议附件4-3、4-4列明的近期应付款外，众鑫公司另主张代垫承包前税、社会保险费、水电费、运输费计1148509.3元（第1项费用），代发承包前工资、奖金1498152.54元（第2项费用），承包后新增履行天骄公司订单加工费471077.97元（第8项费用），承包后新增履行天骄公司订单材料款1482902.01元（第9项费用），代缴订单应纳税款766575.26元（第10项费用）。上述费用均属于附件五协议第一条第三项约定的“未在承包协议附件中予以列明，需由天爱公司审核确认后方能支付的近期债务或者或有债务”，现众鑫公司未能提供证据证明上述费用已经天爱公司审核，且众鑫公司在承包天骄公司后，在能够对涉及履行天骄公司订单支出单独进行财务管理的情况下，仍然与履行其自身订单支出共同进行财务管理，客观上导致天骄公司近期债务或者或有债务无法查清，众鑫公司为此应承担举证不能的不利后果。鉴于杨桂平对第1项费用认可897024.37元，对第2项费用认可769239.94元，对第8项费用认可471077.97元，对第9项费用认可997698.70元，对第10项费用认可742144.19元，本院认定第1、2、8、9、10项费用分别为：897024.37元、769239.94元、471077.97元、997698.70元、742144.19元。关于众鑫公司主张的众鑫公司下属子公司代垫运杂费361962.9元（第3项费用），代付天爱公司及下属企业（除天骄公司）2012年11月至2014年12月各项费用196782.49元（第5项费用），承包前派往天骄公司工作的总经理、会计等人员费用289023.8元（第7项费用）。本院认定如下：1、该361962.9元运杂费（第3项费用）并非众鑫公司支付，而是由众鑫公司子公司支付，现众鑫公司主张属于附件五协议第一条第三项约定的近期债务或者或有债务，但其未能提供证据上述费用已经天爱公司审核，其提供的其他证据也不能证明该费用与天骄公司订单之间的关联性，故对该费用本院不予确认。2、本案所涉货款及支出均与履行天骄公司订单有关，但众鑫公司所主张的代付天爱公司及下属企业（除天骄公司之外）的各项费用196782.49元（第5项费用）与天骄公司无关，故对该费用本院不予确认。3、众鑫公司主张的外派人员费用289023.8元（第7项费用）系承包前派往天骄公司工作的总经理、会计等人员所发生，如应由天骄公司承担，双方在签订承包合同及附件五协议时，应在近期应付款明细中予以列明，如未列明，众鑫公司也应在承包后经天爱公司审核确认。但现有证据表明，双方既未在附件中列明，天爱公司事后也未追认，故本院对该费用不予确认。众鑫公司还主张向天爱公司付款350万元（第11项费用）计入代付金额，杨桂平亦予以认可，本院予以确认。基于上述分析，本院认定众鑫公司代付金额为10458580.66元（394142.27元+2687253.22元+897024.37元+769239.94元+471077.97元+997698.70元+742144.19元+350万元），但因杨桂平诉请明细中自认代付数额为10514675.01元，该自认系其处分行为，本院予以确认，故本院认定代付数额为10514675.01元。众鑫公司应向天骄公司支付的结余货款为2678155.68元[13613655.07元-10514675.01元-420824.38元（此款为杨桂平同意预留天骄公司或有债务支出备用金）]。关于争议焦点二。本院认为，1、原告杨桂平提起本案诉讼符合法律规定。理由在于：本案系一起股东代表诉讼案件，根据我国《公司法》第一百五十一条对股东代表诉讼的规定，股东代表公司提起诉讼应当具备两个前提条件：一是公司合法权益受到侵害，二是公司本身怠于行使诉权。本案中，天爱公司将其全资子公司发包给被告众鑫公司承包经营，根据承包经营合同附件五协议约定，天骄公司承包前的债权债务由发包方天爱公司管理，近期债权大于近期债务部分由众鑫公司解交天爱公司管理。众鑫公司承包后，实际接管并控制天骄公司财务，在属于天骄公司承包前应收货款到账后，未能按约将扣除应付支出后的剩余部分足额解交到天爱公司管理，众鑫公司该行为直接侵害了天骄公司利益，同时也侵害了天骄公司唯一股东即天爱公司利益，而众鑫公司作为天爱公司占股60%的大股东地位，导致天骄公司及天爱公司无法向众鑫公司提起诉讼，现杨桂平作为天爱公司另一股东，已分别就众鑫公司违约行为书面请求天爱公司董事会及公司监事提起诉讼，已履行了《公司法》规定的前置程序。在天爱公司董事会及公司监事在法定期间内均未起诉的情况下，杨桂平以天爱公司股东身份提起本案诉讼，符合法律规定。2、天骄公司应作为本案第三人参加诉讼，而无须追加天爱公司作为第三人参加诉讼。理由在于：第一，众鑫公司未能按约解交结余货款的行为直接侵害了天骄公司利益，且有关结余货款应向天骄公司进行交付，故天骄公司与本案具有法律上的利害关系，其作为第三人参加诉讼符合法律规定。第二，在天爱公司无法向众鑫公司提起诉讼，杨桂平依法以天爱公司股东身份提起本案诉讼的情况下，另外追加天爱公司作为第三人参加诉讼无法律依据。综上，杨桂平的诉请部分成立，依法应予支持。据此，本院依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告江苏开元众鑫玩具有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向第三人句容市天骄工艺品有限公司给付人民币2678155.68元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费30574元,由原告杨桂平负担3019元，被告众鑫公司负担27555元（此款原告杨桂平已预交本院，被告众鑫公司于本判决生效后十日内给付原告杨桂平27555元）。上述款项可汇至句容市人民法院（户名：句容市人民法院；开户行：中国建设银行股份有限公司句容市支行；账号：32×××95。汇款时注明本案案号）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交相应的上诉案件受理费（户名：江苏省镇江市中级人民法院，开户行：中国工商银行股份有限公司镇江市永安支行，账号：11×××61），上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  杨惠玲审 判 员  吴 静代理审判员  谢文龙二〇一七年十月十七日书 记 员  印 文