吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2547号上诉人（原审原告、原审被告）张伟，男，1982年10月11日生，汉族，住长春市宽城区。委托诉讼代理人张雪明，吉林从为律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）吉林省保安押运护卫有限公司，住所地长春市经济技术开发区。法定代表人张弘驰，该公司董事长。委托诉讼代理人邬春旭，吉林永耀律师事务所律师。上诉人张伟与上诉人吉林省保安押运护卫有限公司（以下简称保安押运公司）劳动争议一案，均不服长春经济技术开发区人民法院(2019)吉0191民初1132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。保安押运公司向法院提出诉讼请求：请求法院判决保安押运公司无须支付张伟加班费27865.75元、年休假工资报酬2758.62元。事实和理由：保安押运公司不服长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出长经技劳人仲裁字（2018）第69号裁决书，认为：1.裁决保安押运公司支付加班工资的计算方式和标准是错误的。双方在劳动合同中已约定了基本工资数额，实发工资中包含加班费和各项补贴，应按照双方合同约定工资为基数进行计算。在计算加班费时应当扣除已付的当日工资，只需要再向劳动者支付100%的日平均工资即可。2.裁决确定支付张伟离职前两年内每周两天的加班费是错误的。法院审理的所有涉及保安押运公司员工的案件均确认我公司支付劳动者每月两天的加班费。同时，张伟没有证据证明具体加班情况，即使我公司承担不利后果，也不应确认张伟每周加班两天。3.裁决要求我公司支付张伟年假工资的计算方式错误。双方在劳动合同中已约定了基本工资数额，实发工资中包含加班费和各项补贴，应按照双方合同约定工资为基数进行计算。保安押运公司为维护自身合法利益，特向贵院提起诉讼，望依法判决。张伟原审辩称，1.张伟于2018年8月末就已经申请了劳动仲裁，诉请中要求解除与保安押运公司的事实劳动关系，理由是保安押运公司拖欠张伟加班工资，依据1990年1月1日国家统计局制定的《关于工资总额组成的规定》第三条，工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位职工劳动报酬，该规定中第四条工资总额包括六部分，其中将奖金、津贴、加班加点工资等都属于劳动报酬范围之内，所以未足额及时支付加班工资，就是未足额支付劳动报酬，在依据劳动合同法三十八条、四十六条的规定，保安押运公司应向张伟支付12个月的经济补偿金36000元，又因单位未给张伟缴纳社会保险，故此张伟单方要求解除与保安押运公司的事实劳动关系；2.保安押运公司与张伟签订的最后一次劳动合同截止时间是2016年12月31日，自2017年1月1日至2018年8月末，双方未签订书面劳动合同，所以保安押运公司应承担未签订劳动合同的双倍工资；3.保安押运公司应当支付延时加班、双休加班、法定假日加班的劳动报酬，通过张伟的出勤单、照片等及其他押运人员诉讼案件中的人证，可以充分的证明存在延时加班、双休加班、法定假日加班的事实，另外从保安押运公司在仲裁举证证据中，工资明细表也可以充分证明张伟自2006年到保安押运公司上班之时，工作的时间就没有变更，直至解除事实劳动关系，一直存在加班的事实，所以应当保护，不应受到诉讼时效的限制，也不应当只保护两年，虽然根据工资支付暂行规定，用人单位对劳动者工资的支付凭证至少保存两年，超过两年的并不是免去支付责任，只要劳动者有证据证明两年之前存在加班的事实，同样应予以保护。本案中不但张伟有证据证明两年之前加班的事实，从保安押运公司的工资明细中也可以证明两年之前存在加班的事实，应视为押运公司的认可，人民法院应当调查核实保安押运公司主张的已经支付加班费，具体的计算时间以及计算标准、计算方式；4.年休假工资应当保护2006年至解除时，也不应计算诉讼时效，理由是年休假工资也是工资的一种。张伟向法院提出诉讼请求：1.请求确认张伟与保安押运公司之间的事实劳动关系已解除；2.请求保安押运公司支付未与张伟签订书面劳动合同双倍工资33000元；3.请求支付解除事实劳动关系经济补偿金36000元；4.请求保安押运公司支付加班费337223.76元及拖欠加班费25%的经济补偿金84305.94元、带薪年休假20572.3元。保安押运公司原审辩称，1.张伟于2018年8月末之后未办理任何请假手续，也没有办理离职手续就长期不上班，违反了公司的管理制度，我公司于2018年10月1日后解除与张伟的劳动关系，不存在违法事由，不需支付经济赔偿金；2.双方已经签订八次固定期限劳动合同，不需要支付双倍工资；3.张伟应当对其主张的加班事实和具体加班时间承担举证责任，年假工资应保护离职前一年的未休年假工资。原审法院经审理查明，张伟自2006年3月起在保安押运公司工作。工作期间，保安押运公司与张伟共签订九份劳动合同，合同期限分别为2008年1月1日至2008年12月31日、2009年1月1日至2009年12月31日、2010年1月1日至2010年12月31日、2011年1月1日至2011年12月31日、2012年1月1日至2012年12月31日、2013年1月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2015年12月31日、2016年1月1日至2016年12月31日，工作内容为押运员，标准工时制。根据保安押运公司提供的2016年9月至2018年9月工资明细显示，张伟每月工资中除了合同约定的基本工资外，还有工龄工资、加班费、携款补助、线路补助、奖励、节日补助等，并代扣保险金。另查，张伟于2018年8月作为申请人向长春经济技术开发区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决保安押运公司向张伟支付双休日加班费27865.75元、年假工资2758.62元，后保安押运公司和张伟均不服仲裁裁决，形成本案。原审法院认为，一、关于双方之间的劳动关系何时解除、保安押运公司是否应支付给张伟经济补偿金的问题。本案中，保安押运公司与张伟先后签订多次劳动合同，在最后一次劳动合同期限届满后，保安押运公司继续以同等条件、同等待遇让张伟从事同类工作，双方之间的劳动关系存续。在劳动关系存续期间，保安押运公司未及时足额支付劳动报酬、未依法为张伟办理社会保险，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。张伟离职并于2018年8月22日申请仲裁，可以视为单方解除劳动关系的行为，且仲裁裁决确认解除劳动关系的时间为2018年9月，双方均未起诉，予以确认。保安押运公司辩称张伟离职系违反公司管理制度，但并未提供相关证据证实，对其抗辩不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，张伟要求支付经济补偿金的请求于法有据，予以支持。根据张伟的工作年限，保安押运公司应当支付给其12个月的工资，因双方认可将3000元作为计算离职前12个月平均工资的依据，故保安押运公司应支付给张伟的经济补偿金数额为：36000元（3000元/月×12月）。二、关于保安押运公司是否存在未及时与劳动者签订劳动合同以及双倍工资的问题。保安押运公司与张伟在最后一次劳动合同期限届满前，双方应当协商是否续订固定期限劳动合同或者终止劳动关系。本案中，双方签订的固定期限劳动合同于2016年12月31日到期，2017年1月1日至2018年8月，保安押运公司在没有与张伟续签劳动合同的情况下，继续安排其从事原工作，且一直未与劳动者签订劳动合同，存在未及时签订劳动合同的事实。因该请求已超出一年期限的仲裁时效，故对张伟要求支付双倍工资的请求，不予支持。三、关于张伟是否存在加班的事实、加班费金额如何确认以及支付加班费的25%经济补偿金的问题。按照工资构成和证人证言，张伟每月发放的加班费数额不等，确实存在加班的情况。保安押运公司承认基于工作性质，单位存在加班的事实，故对张伟加班的事实予以认定。原审认为，张伟的具体加班天数，应当按照考勤记录为准，但保安押运公司作为用人单位并未按法律规定将应由其保存的考勤记录和发放加班费的明细提供给法院。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”及《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，现保安押运公司无法提供近两年的工资清单，应对张伟主张保安押运公司欠付其加班费的诉求，予以支持。通过双方举证质证，结合保安押运公司的工作性质，对于双休日加班天数，按照每月加班6天予以保护，保护两年的加班费。对于张伟要求支付延时加班费和节假日加班费的主张，因证据不足，不予保护。对于仲裁确认的加班工资按单倍计算，同时张伟每月的工资中包含数额不等的加班费，对仲裁此项裁定予以确认，故保安押运公司应支付给张伟的加班费数额为14565.52元（2200元/月÷21.75天×6天×24个月）。对于保安押运公司是否应支付张伟加班费的25%经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，张伟应先向劳动行政部门主张。四、关于带薪年休假工资的问题。庭审中，双方认可以3000元作为离职前12个月平均工资，保安押运公司同意给付张伟离职前一年的未休年假工资，且保安押运公司虽未安排年休假，但支付当日加班工资，故只需再支付200%差额工资即可。结合张伟的年度月平均工资，保安押运公司应支付张伟未休带薪年休假工资为：2758.62元（3000元/月÷21.75天×10天×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第三十九条第二款、《劳动合同法实施条例》第十八条、《职工带薪年休假条例》第三条的规定，原审判决：一、保安押运公司与张伟之间的劳动合同自2018年9月解除；二、保安押运公司向张伟支付经济补偿金36000元、加班费14565.52元、未休带薪年休假工资2758.62元，以上三项合计53324.14元，于判决生效后三日内付清。三、驳回张伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件审理费20元减半收取计10元，由保安押运公司负担。宣判后，张伟、保安押运公司均不服，向本院提起上诉。张伟上诉请求撤销原审民事判决第二项、第三项，依法改判保安押运公司支付二倍工资33000元、加班费337223.76元、拖欠加班费25%的经济补偿金84305.94元、未休年休假工资20572.3元。主要理由是原审判决认定事实不清，适用法律错误。张伟到保安押运公司工作，工作期间张伟每月没有休息，工作期间的延时加班、双休日加班、法定假日加班都没有支付张伟加班费。张伟已经提供了证据证实其存在加班事实。原审判决分配加班费的举证责任错误，保安押运公司掌握张伟加班的证据。保安押运公司支付加班费不受两年时间限制，其应支付2011年至解除前的加班费。张伟工作期间一直没有休年假，保安押运公司依法应支付未休年休假工资，2015年、2016年、2017年的年休假工资都没有超过时效。双方签订的最后一份合同时间是2016年1月1日至2016年12月31日，2017年1月至2018年8月期间未签订书面劳动法合同,保安押运公司应支付二倍工资。保安押运公司针对张伟的上诉请求二审答辩称，张伟的上诉理由不成立，应驳回上诉。保安押运公司上诉请求撤销原审民事判决，依法改判保安押运公司无需支付张伟经济补偿金36000元加班费14565.52元，张伟承担一、二审的诉讼费。主要理由是原审判决认定事实不清，适用法律错误。张伟离职前没有办理任何请假和离职手续，属于旷工。张伟未依法提前一个月通知公司离职，保安押运公司不需支付经济补偿金。原审判决判令保安押运公司支付加班费的计算基数错误，在计算加班费时应扣除我公司已经发放的加班费部分，不应将已发放的加班费重复计算到加班费的基数中。实发工资中包含加班费和各项津贴，这部分收入属于偶然性收入，不应计算在加班费的基数中。张伟针对保安押运公司的上诉请求二审答辩称，保安押运公司的上诉请求不成立，应驳回上诉。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，张伟2017年8月至12月工资是2653元、2851元、3283元、2746元、2875元，共计14408元，五个月中加班费共计1512。本院认为，原审判决依据劳动仲裁裁决书认定张伟每周双休日加班2天，全年加班104天，据此判决保安押运公司给付双休日加班费14565.52元，而已生效判决中的同类劳动者在保安押运公司工作保护了全年24天的加班费，结合保安押运公司公开发布的招聘信息中每月休息日为6天的内容，综合评判保护张伟全年24天的加班费更为适宜，故对原审判决加班费数额予以调整，张伟的双休日加班费为12861.11元（2016年：2579.14元/21.75天×24天÷12×4×200%+2017：2811.86元/21.75天×24天×200%＋2018年：3234.18元/21.75天×24天÷12×8×200%）。由于张伟未能提供相关证据证实其具体的加班时间，故对于其主张延时、法定假日加班费的诉讼请求因证据不足，不予支持。张伟主张的拖欠加班费25%的经济补偿金，因《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已被废止，张伟的该项请求没有法律依据。根据张伟申请仲裁及仲裁裁决的情况，原审判决只保护其一年的未休年休假工资并无不当。张伟主张其他年份的未休年休假工资已经超过仲裁时效，依法不应予以保护。保安押运公司与张伟之间劳动法合同于2016年12月31日到期，2017年1月至12月双方未签订书面劳动合同，保安押运公司应支付此段时间的二倍工资，二倍工资的仲裁时效从2018年1月1日开始起算，张伟于2018年8月申请仲裁，2017年8月至2017年12月间的二倍工资不超过仲裁时效，原审判决认定此段时间超过仲裁时效属于适用法律错误，应予纠正。张伟2017年8月至12月工资共计14408元，五个月中加班费共计1512，保安押运公司应支付张伟未签订书面劳动合同的二倍工资12896元。保安押运公司未提供充分证据证实2016年至2018年间每月工资中包含加班费的具体数额，且张伟亦主张已发工资中不包含加班费，保安押运公司应承担举证不能的法律责任，原审判决认定加班费的工资基数没有错误。2018年8月张伟以保安押运公司未缴纳社保和拖欠加班费为由申请劳动仲裁，经法院审理后确认保安押运公司拖欠张伟加班费，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，张伟主张经济补偿金符合法律规定，原审判决保护张伟经济补偿金正确。综上，依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春经济技术开发区人民法院(2019)吉0191民初1132号民事判决第一项；二、撤销长春经济技术开发区人民法院(2019)吉0191民初1132号民事判决第三项；三、变更长春经济技术开发区人民法院(2019)吉0191民初1132号民事判决第二项为“上诉人吉林省保安押运护卫有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人张伟经济补偿金36000元、加班费12861.11元、未休年休假工资2758.62元、未签订书面劳动合同的二倍工资12896元”；四、驳回上诉人张伟的其他诉讼请求；五、驳回上诉人吉林省保安押运护卫有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由上诉人吉林省保安押运护卫有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  高婧明二〇二〇年五月十六日书记员  冯泽慧