广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤15民终132号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司六安市中心支公司，住所地安徽省六安市经济技术开发区东城路南段六安市理会门窗公司综合楼。负责人：王周杨，总经理。委托诉讼代理人：邹培好，安徽大别山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁万仓，男，1979年1月13日出生，汉族，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：邓一洪，广东君一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲍庆怀，男，1967年5月27日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。被上诉人（原审被告）：六安市金安汽车运输服务有限公司，住所地安徽省六安市三十铺交通站对面。法定代表人：吴修圣。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司六安市中心支公司（下称保险公司）因与被上诉人梁万仓、鲍庆怀、六安市金安汽车运输服务有限公司（下称运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服海丰县人民法院（2016）粤1521民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由如下：1.鲍庆怀驾驶的皖Ｎ×××××号车辆在保险公司投保了交强险、商业三者险，但未购买不计免赔。根据《机动车第三者责任保险条款》第九条的规定，负事故全部责任的免赔率为20%。其次，投保人投保时，对于免责条款的内容，保险公司通过《机动车辆承保信息确认函》向投保人进行免责告知，并由投保人签字或盖章确认，并且对于免责情形，保险人均在保险条款的条文中通过字体加粗予以凸显以引起投保人注意，并且在保险条款的封面右上角注明：“请：仔细阅读，妥善保管”，因此，保险公司已履行了明确说明义务。原审判决根据《中华人民共和国保险法》（下称《保险法》）第十七条第二款规定，认为保险公司未履行明确说明义务，以免责条款不产生法律效力为由，未加扣商业三者险部分20%免赔率，属于适用法律错误，应依法纠正。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照相关标准计算。但梁万仓并未进行劳动能力鉴定，其伤情也不影响劳动能力，也未提供证据证明其丧失劳动能力。因此，原审判决被扶养人生活费缺乏事实和法律依据，应予以扣除。3.依据《第三者责任保险条款》第七条约定，保险公司不负责赔偿停运损失、鉴定费、诉讼费。被上诉人梁万仓辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人请求，维持原审判决。被上诉人鲍庆怀没有提交答辩意见。被上诉人运输公司没有提交答辩意见。梁万仓向一审法院起诉请求：1.梁万仓应获得赔偿款291176.3元；2.保险公司在交强险限额内向梁万仓支付赔偿款122000元，其中精神损害赔偿抚慰金10000元在交强险限额内优先支付；3.保险公司在商业三者险限额内向梁万仓支付赔偿款169176.3元；4.鲍庆怀、运输公司对保险公司在商业三者险限额内承担连带赔偿责任；5.鲍庆怀、运输公司、保险公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月19日14时30分许，鲍庆怀驾驶皖Ｎ×××××号重型厢式货车从陆丰往海城方向行驶，途经324国道695KM+200M时，在左侧超车过程中碰撞对向梁万仓驾驶的粤Ｂ×××××号重型半挂牵引车（粤Ｂ×××××）车头，造成两车损坏，梁万仓受伤的交通事故。2015年12月16日，海丰县公安局交通警察大队作出海公交认字[2015]第00474号道路交通事故认定书，认定鲍庆怀违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条第一款第二项之规定，承担事故的全部责任，梁万仓不承担责任。事故发生后，梁万仓被送往海丰黄江医院治疗，至2016年1月24日出院，共住院46天，花费医疗费人民币（下同）21354.3元，保险公司垫付了10000元，出院医嘱：1.加强营养，适当休息；2.住院期间陪护一人，半年内禁止负重活动；3.定期复查，不适随诊。2016年3月11日，梁万仓自行到广东南天司法鉴定所进行评残，该鉴定所于2016年3月14日出具鉴定意见评定原告为拾级伤残，鉴定费1800元。另查明，梁万仓父亲梁国青，1941年5月4日出生，需抚养年限为5年；其母亲冯俊连，1940年7月4日出生，需抚养年限为4年；其父母共生育4名子女。梁万仓与张志景于2006年2月18日登记结婚，婚后生育两名孩子，女孩梁心茹，2009年12月1日出生，需抚养年限为11年；男孩梁鹏翼，2012年7月6日出生，需抚养年限为15年；梁万仓及其妻子、子女于2013年6月9日开始居住于深圳市龙岗区横岗街道保安社区，并办理了深圳市居住证。梁万仓自2014年7月8日开始与深圳市立飞翔运物流有限公司签订车辆租赁合同，从事货物运输业务，需每月向深圳市立飞翔运物流有限公司缴纳租金13500元。粤Ｂ×××××号重型半挂牵引车支付拖车费6000元，由海丰县联河交通拯救中心出具发票，该车因维修产生维修费合计41000元，由深圳市荣昌利汽车修配有限公司出具发票。运输公司系肇事车辆皖Ｎ×××××号重型厢式货车的所有权人，该车向保险公司投保了交强险、商业三者险，交强险中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元；第三者责任保险的保险限额为200000元，没有约定不计免赔，保险期自2015年3月18日起至2016年3月17日止。一审法院认为，本案是发生在机动车之间的道路交通事故损害赔偿纠纷。交警部门对涉案交通事故作出的认定书所依据的事实清楚，适用法律正确，责任划分公正，依法予以采信。鲍庆怀应对梁万仓的损失承担全部赔偿责任，运输公司系肇事车辆的所有权人，应与鲍庆怀共同对梁万仓的损失承担赔偿责任，保险公司系肇事车辆的保险承保公司，且事故发生在承保期限内，故此，保险公司应在交强险限额范围直接承担赔偿责任，不足清偿部分由其在商业三者险200000元的赔偿限额内与鲍庆怀、运输公司承担连带赔偿责任。保险公司主张扣除20%的免赔率，根据《保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，保险公司并未能提供证据足以证明其对投保人作出明确的提示，故此，该条款对投保人不能产生法律效力，对于保险公司要求扣除20%的免赔率不予支持。参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》的规定及梁万仓赔偿请求，本次事故中梁万仓造成的损失：1.医疗费：21354.3元，保险公司垫付了10000元，梁万仓诉求11354元，应予以准许；2.住院伙食补助费：100元/天×45天=4500元；3.营养费：有医嘱加强营养为参考，2000元；4.护理费：梁万仓诉求按160元每天计算，并未超过居民服务业在岗职工年平均工资标准可予以支持，160元/天×45天=7200元；5.交通费：虽无提供交通票据，但交通确实存在，结合本地的实际情况，酌情按1000元计算；6.残疾赔偿金：梁万仓虽系农业户口，但其已办理了深圳市居住证，在深圳市生活、工作已超过一年以上，其残疾赔偿金可按深圳市城镇居民标准计算，40948元/年×20年×10%=81896元；7.精神损害抚慰金：按5000元计算；8.鉴定费：1800元；9.被抚养人生活费：梁万仓父母生活费，10043.2元/年×（5+4）年×10%÷4人=2260元，梁万仓孩子生活费，28852.77元/年×（11+15）年×10%÷2人=37509元，合计为39769元；10.误工费：梁万仓提供的证据不能清晰证明其收入减少情况，梁万仓经营货运运输，误工费可参照道路运输业在岗职工年平均工资标准的计算，62652元/年÷365天×45天=7724元；11.车辆停运损失费：梁万仓未能提供其实际停运的时间，故此，停运时间可参照误工时间计算，13500元/月÷30天×45天=20250元；12.车辆维修费、施救费：47000元，以上数额合计为229493元，该数额没有超过肇事车辆在保险公司投保的交强险和商业三者险的限额总和，可由保险公司直接理赔，鲍庆怀、运输公司对上述赔款扣除交强险限额122000元后，对107493元承担连带赔偿责任。鲍庆怀、运输公司、保险公司经法院依法传唤仍不到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条和《解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和第二十八条之规定，一审法院判决如下：保险公司于本判决生效之日起15日内赔偿梁万仓229493元，鲍庆怀、运输公司对上述赔款其中的107493元承担连带赔偿责任。二审期间，保险公司提供了两份证据。证据一，交强险和商业三者险的保险单、《机动车交通事故责任强制保险条款》、《机动车第三者责任保险条款》及《不计免赔率特约条款》，证明本案事故皖Ｎ×××××号车辆在保险公司没有购买不计免赔，根据合同约定，保险公司享有商业三者险20%免赔率，且不应承担停运损失、鉴定费和诉讼费。证据二，《机动车保险投保单》、《车辆投保过程确认承诺函》，证明保险公司已将免责条款充分、明确告知投保人，免责条款合法有效。梁万仓质证认为：1.二审中新证据是指一审至二审期间所产生的在一审前并不存在的证据，而保险公司提交的证据均是在一审以前已经存在却未在一审中提交，保险公司也并无出席一审庭审，故视为放弃该组证据在一审中举证、质证，二审不能作为新证据提交。2.《机动车保险投保单》上没有明确作出足以引起投保人注意的提示，根据保险法相关规定该条款应当以书面或口头方式向投保人作出明确说明，未作提示或明确说明的，该条款不产生效力，故投保单的相关条款不产生效力。本院对该组证据认定如下：该组证据不属于二审新证据，不予采纳。首先，保险公司在二审提供的一系列证据是本案诉讼前已经客观存在的证据，且保险公司是保险条款、保险单、投保单、承诺函等格式及内容的制定者，对投保人的投保资料均有建档保存。其次，保险公司作为专业的理赔机构及诉讼参与者，在持有以上证据的情况下，有能力在一审举证期限内提供而未提供，且在一审中怠于行使到庭参加诉讼的权利，应清楚其未提供证据及未到庭的不利后果。因此，保险公司在二审中逾期提交的以上证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项所规定，不属于二审新证据，且投保人运输公司未到庭予以质证，本院对以上证据不予采纳。本院经审理查明，原审查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。争议焦点为：1.保险公司承担的商业三者险是否应扣除20%免赔率。2.被扶养人生活费是否应支持。3.保险公司是否应承担停运损失、鉴定费、诉讼费。关于保险公司承担的商业三者险是否应扣除20%免赔率的问题。保险公司在一审提交的书面答辩状中认为商业三者险部分应扣除20%免赔率，但其只提供了《机动车第三者责任保险条款》复印件，未提供其他证据证明保险公司已就保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果向投保人作出明确解释和说明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，应承担不利后果。根据《保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”规定，一审法院认为该免责条款对投保人不产生法律效力，不予支持保险公司要求扣除20%的免赔率正确，本院予以维持。关于被扶养人生活费是否应支持的问题。《解释》第十七条第二款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”本案中，梁万仓经广东南天司法鉴定所进行评残构成十级伤残，其伤前从事货物运输业务属体力劳动，因本次交通事故造成其身体上的残疾，客观上会使其丧失一定程度的劳动能力并影响其劳动岗位的选择及导致相应的收入减少。故一审法院根据《解释》第二十八条规定及梁万仓伤残等级计算被扶养人生活费并无不妥。保险公司上诉称梁万仓未进行劳动能力鉴定，不应支持被抚养人生活费，缺乏法律依据，本院予以驳回。关于保险公司是否应承担停运损失、鉴定费、诉讼费的问题。关于停运损失，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第三项“依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持”的规定，停运损失属实际损失，是道路交通事故必须的赔偿项目。保险公司提出停运损失是间接损失，属于商业三者险条款约定的责任免除情形，但未能证明已就免责条款及法律后果以书面或口头形式向投保人履行了提示说明义务，其主张缺乏依据，本院予以驳回。关于鉴定费，《保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本案中，鉴定费是为查明事故对梁万仓造成的伤残程度及保险人承保的责任保险损失程度所支付必要的合理费用，故应由保险公司承担。关于诉讼费，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，保险公司提出由被上诉人承担全部诉讼费理据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。保险公司的上诉请求理据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5667.64元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司六安市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾广文审判员  朱小惠审判员  彭一声二〇一七年十月二十日书记员  文伟程