海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2017）琼01民初326号   原告(申请执行人)：中国东方资产管理股份有限公司海南省分公司，住所地海口市大同路**国际商业大厦。   负责人：林海，总经理。   委托诉讼代理人：王子健，海南方圆律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈力飞，海南方圆律师事务所律师。   被告（案外人）：许晓丹，女，1973年9月9日出生。港澳居民来往内地通行证号码：H04653926。   委托诉讼代理人：许俊文，男，1977年2月4日出生，汉族，住海南省琼海市。   被告（被执行人）：海南冠中房地产开发有限公司，，住所地海南省琼海市银海路白鹭洲小区营销中心   法定代表人：王开明，总经理。   委托诉讼代理人：陈志刚，该公司员工。   被告（被执行人）：内蒙古国太房地产开发有限责任公司，，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区公园南路**楼   法定代表人：李学军，执行董事。   委托诉讼代理人：石智超，内蒙古百宁律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李世华，内蒙古百宁律师事务所律师。   被告（被执行人）：陈国光，男，1954年10月10日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市。   原告中国东方资产管理股份有限公司海南省分公司（以下简称东方资产海南分公司）与被告许晓丹、海南冠中房地产开发有限公司（以下简称冠中公司）、内蒙古国太房地产开发有限责任公司（以下简称国太公司）、陈国光申请执行人执行异议之诉-案，本院于2017年2月15日立案后，依法适用普通程序，于2017年8月14日公开开庭进行了审理。原告东方资产海南分公司的委托代理人王子健、陈力飞、被告冠中公司的委托代理人陈志刚、被告国太公司的委托代理人石智超到庭参加诉讼。被告许晓丹、被告陈国光经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告东方资产海南分公司向本院提出诉讼请求：请求许可对位于海南省琼海市××区号房产的执行。   事实和理由：2015年7月17日，海口中院作出（2014）海中法民一初字第83号民事判决，判决东方资产海南分公司对[海国用（2010）第1386号]土地证项下9469㎡的土地使用权及地上建筑物、[海国用（2010）第1148号]、[海国用（2011）第0011号]土地证项下6715.2㎡的土地使用权及地上建筑物享有优先受偿权。在执行过程中，许晓丹提出执行异议。执行法院以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，裁定中止对涉案房屋的执行。东方资产海南分公司认为该裁定的理由不成立：(一)东方资产海南分公司享有的抵押权合法有效，已被法院判决所确认，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”即冠中公司未经抵押权人同意转让涉案房屋，转让行为无效，抵押权人仍享有抵押权，因此本案可以继续执行。（二）《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定适用的前提条件是“符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持”，许晓丹所拥有的债权无法排除物权抵押权的执行。（三）涉案房屋仅作为许晓丹在海南过冬使用的房子或者投资的房子，无法证明其唯一性，许晓丹亦不能提供付款凭证，无法满足第二十九条规定的要件。综上，请求判决许可对涉案房屋的执行。   被告许晓丹未作答辩。   被告冠中公司辩称：《房屋预售许可证》是合法出售房屋的唯一依据，有效期为一年，需每年延期，否则无法合法卖房及出具网签合同。冠中公司有房管部门颁发的《房屋预售许可证》，属于合法出售房屋。业主看见冠中公司取得商品房预售许可证后，即认可为合法销售房屋。东方资产海南分公司于2015年1月16日向冠中公司发出《同意预售许可证延期的函》，同意冠中公司项目的预售许可证延期一年到2016年，说明东方资产海南分公司知悉冠中公司销售房屋，允许冠中公司继续对外出售房屋，而且东方资产海南分公司从2013年到2015年在冠中公司设立的中国银行及其他银行帐户支取利息及本金共2900多万元，这些款项均为售房所得收入，并且允许中国银行办理相关房屋按揭业务。冠中公司在未向东方资产海南分公司贷款即并未抵押之前就一直使用网签合同的内容及条款，并且部分业主的合同已经交给东方资产海南分公司存档，东方资产海南分公司对冠中公司所交合同的内容并无异议，说明东方资产海南分公司是知悉和同意《合同条款》的相关内容的。在2012年底到2015年东方资产海南分公司的四位员工刘园、方来旺、郑毅军、曾孝武和冠中公司有超过146封的来往电子邮件，邮件内容包括椰林美景和碧海云天项目工程进度、施工许可证及预售许可证的取得及各个时间段椰林美景和碧海云天项目的销售情况台账。而且根据东方资产海南分公司提交的第4份证据显示，冠中公司已经同意对方补选东方资产海南分公司的曾孝武经理为我公司执行董事，参与冠中公司的日常销售监督管理，但冠中公司不可能强迫曾孝武经理履行此日常销售监督管理的职责。以上充分说明东方资产海南分公司是知悉和允许冠中公司对外销售房屋的，根据最高院相关案例的法律精神，同意销售就是代表放弃抵押权，故请求判决撤销已销售房产的抵押权。   被告国太公司辩称：（一）东方资产海南分公司申请法院执行的是金钱债权，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，本案在法院查封前，买受人已签订《商品房买卖合同》并依约缴纳全部购房款，冠中公司将涉案房屋交付给买受人用于居住使用。买受人已具备了上述司法解释规定排除执行的情形，买受人具有排除执行的物权期待权。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建筑工程价款的受偿权优先于抵押权和其他债权，已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者,其享有的物权期待权优先于建设工程价款。本案所涉的东方资产海南分公司与冠中公司借款纠纷为债权，不能优先于已支付全额房款的买受人的物权期待权受偿。买受人基于享有的物权期待权及合法占有权能够排除涉案房屋的执行。（二）根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，首先，本案中商品房买卖合同的签订以及完成房屋交付的行为均在法院查封涉案房屋之前，买受人已交清全部房款，并承担了涉案房屋交付至今的水费、电费、物业服务费，已对房屋实际占有多年；其次，在签订房屋买卖合同时，冠中公司已取得了房屋预售许可证，在预售即将到期时，东方资产海南分公司曾发函琼海市房产局，告知许可冠中公司办理预售的延期手续。因此，根据2016年最高法民申887号民事裁定书，东方资产海南分公司出具了一个办理预售许可证延期销售的函，同意转移抵押物，其不再享有抵押权和优先受偿权。综上所述，请求依法应当驳回东方资产海南分公司的起诉。   被告陈国光未作答辩。   经审理查明，2014年10月29日，本院受理东方资产海南分公司与冠中公司、国太公司、陈国光借款合同纠纷一案，东方资产海南分公司起诉请求：1.冠中公司向东方资产海南分公司偿还借款本金4100万元及违约金l87.5万元，以及2014年9月20日以后至实际清偿之日止发生的利息、违约金；2.东方资产海南分公司对海国用(2010)第1386号、海国用(2010)第1148号、海国用(2011)第0011号土地证项下的土地使用权及地上建筑物享有优先受偿权；对编号为A1300189759股权出质登记证书项下的国太公司持有的冠中公司1OO%的股权享有优先受偿权；3.国太公司、陈国光对上述款项承担连带清偿责任；4.冠中公司承担案件诉讼费用及东方资产海南分公司为实现债权而发生的费用，国太公司和陈国光对上述费用承担连带清偿责任。本院于2015年7月17日作出（2014）海中法民一初字第83号民事判决：一、冠中公司在本判决生效后30日内偿还东方资产海南分公司借款本金4100万元、支付2015年第一季度利息1575000元；二、冠中公司在本判决生效后30日内向东方资产海南分公司支付逾期偿还借款的违约金1149166.64元（计算截止日期为2015年3月20日），从2015年3月21日开始，以4100万元为本金，向东方资产海南分公司支付利息（按年利率18%计算）、违约金（按年利率6%计算），直至付清为止（如在此期间支付本金，则计算基数相应予以扣减）；三、冠中公司不履行本判决第一、二项义务时，东方资产海南分公司对冠中公司提供抵押的位于海南省琼海市××区【海国用(2010)第1386号】土地证项下9469㎡的土地使用权及地上建筑物，对海南省琼海市××镇【海国用(2010)第1148号】、【海国用(2011)第0011号】土地证项下6715.2㎡的土地使用权及地上建筑物进行折价或对拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；四、冠中公司不履行本判决第一、二项义务时，东方资产海南分公司对国太公司提供质押的冠中公司l00%股权进行折价或对拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。国太公司在东方资产海南分公司实现质权后，有权向冠中公司追偿；五、如东方资产海南分公司行使本判决第三、四项权利后仍有债权未获清偿，国太公司、陈国光对东方资产海南分公司未获清偿的债权共同承担连带保证责任，并有权在承担连带责任后向冠中公司追偿；六、驳回东方资产海南分公司的其他诉讼请求。冠中公司不服该判决提出上诉，后以与东方资产海南分公司达成和解协议为由申请撤回上诉，海南省高级人民法院于2015年11月4日以(2015)琼立一终字第226号民事裁定书裁定准予撤回上诉。   （2014）海中法民一初字第83号民事判决生效后，东方资产海南分公司向本院申请强制执行，本院于2016年3月17日作出(2016)琼01执58号执行裁定，对包括许晓丹购买的椰林美景小区3号楼902号房产在内的登记在被执行人冠中公司名下的343套住宅、商铺进行查封。许晓丹为此提出执行异议，以其已购买被查封房产为由，要求法院解除查封，中止执行。经本院执行局审查，认为许晓丹与冠中公司在法院对涉案房产进行查封之前已签订了商品房买卖合同，且支付的价款已超过合同约定总价款的百分之五十，其所购商品房系用于居住其名下无其他用于居住的房屋，故许晓丹提出的异议请求符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，遂裁定中止对许晓丹购买的椰林美景小区3号楼902号房产的执行。东方资产海南分公司不服该裁定，遂提起本案诉讼。   另查明，2012年12月10日，冠中公司与国太公司向东方资产海南分公司发函，承诺同意东方资产海南分公司对涉案项目进行销售监管和资金监管，并承诺冠中公司的融资被批准及办理相关手续后，同意将公司合同专用章移交东方资产海南分公司。2012年12月26日，东方资产海南分公司出具收到冠中公司交来销售合同印章的收条。2013年6月9日，东方资产海南分公司对琼海市××镇、嘉积镇涉案土地及地上建筑物设定抵押，证号为海他项（2013）第0036号。   2015年1月16日，东方资产海南分公司向琼海市住房保障与房产管理局发出《关于同意办理预售许可证延期的函》，其主要内容为：“海南冠中房地产开发公司已经将其位于琼海市××区的碧海云天一二期抵押给我办，由于上述项目预售证即将到期，为不影响企业的房产销售，我办同意该司向贵局申请办理上述项目预售许可证的延期手续”。此外，琼海市住房保障与房产管理局对涉案房屋所涉的楼盘发放了房产预售许可证。涉案房产未在房产管理部门办理抵押登记手续。   再查明，案外人许晓丹为证明其诉求，向本院提供其作为买受人与冠中公司作为出卖人2014年3月4日签订的《琼海市商品房买卖合同》和冠中公司出具的收到许晓丹交来购房款的收据。上述琼海市商品房买卖合同载明：买受人认购出卖人开发建设的位于海南省琼海市××区地号为海国用（2010）第1386号地块，项目暂定名为椰林美景，付款方式为一次性付款。具体房号为琼海市嘉积镇嘉积经济开发区新潮综合区椰林美景小区3#（幢）9（层）902（房号），总价为207844元。另外，冠中公司出具的1张收取许晓丹购房款的收据，数额为207844元，许晓丹还出示了两张转账支付共207844元的凭证。   上述事实，有当事人提交的（2014）海中法民一初字第83号民事判决书、（2016）琼01执58号公告、（2016）琼01执异246号执行裁定书、销售和资金监管承诺书、承诺书、收条、琼海市房产预售许可证、琼海市商品房买卖合同、转账凭证、付款收据、海他项（2013）第0036号证、《关于同意办理预售许可证延期的函》等证据和当事人陈述予以佐证，本院予以确认。   本院认为，一、关于本案管辖及准据法的确定。许晓丹是香港特别行政区居民，应参照涉外案件处理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定”的规定，以及该法第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，由于本案除许晓丹外的其他被告住所地及合同履行地位于中华人民共和国海南省，故中华人民共和国法院对本案有管辖权；再依据《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条第一款第二项关于第一审涉外民商事案件由省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院管辖的规定，以及该规定第三条第一项关于该规定适用于涉外合同案件的规定，由于本案为涉外合同案件，故本院对本案有管辖权。本案双方当事人并未协商选择合同适用的法律，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案讼争的合同履行地在在中华人民共和国境内，故本案应适用中华人民共和国法律作为准据法。   二、许晓丹与冠中公司签订的商品房买卖合同，系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。冠中公司经有关部门批准，持有预售许可证等相关证件，且涉案房产未在房产管理部门办理抵押登记手续，许晓丹已经尽到一个购房者的审慎注意义务。在许晓丹交付了全部购房款后，冠中公司也将许晓丹所购的房产交付给许晓丹。虽然许晓丹购房后至今尚未办理房产过户手续，但其原因是冠中公司没有偿还银行贷款，涉案土地及地上建筑物的抵押尚未解除，许晓丹作为购房者对此没有过错，其物权期待权应当受法律的保护。东方资产海南分公司虽经生效判决确认其具有对涉案房产所在的土地使用权及地上建筑物享有优先受偿权，但冠中公司取得预售许可证在先，东方资产海南分公司办理抵押登记在后，且在冠中公司销售房产过程中东方资产海南分公司向房产管理部门出具了同意预售许可证延期的函件，表明其同意冠中公司销售涉案房产。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款的规定，东方资产海南分公司仅能就出售房屋所得的价款主张权利。此外，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建筑工程价款的受偿权优先于抵押权和其他债权，已经交付全部或者大部分购房款的消费者,其享有的物权期待权优先于建设工程价款。因此，即使在存在抵押权的情况下，消费者的合法权益应当优先得到保护。   综上，东方资产海南分公司的诉讼请求理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百五十九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，缺席判决如下：   驳回中国东方资产管理股份有限公司海南省分公司的诉讼请求。   案件受理费人民币100元，由中国东方资产管理股份有限公司海南省分公司负担。   如不服本判决，被告许晓丹可在判决书送达之日起三十日内，其他当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。   审 判 长 黄海鹰   审 判 员 林志勇   审 判 员 张莲凤   审 判 员 李玉民   审 判 员 苏 慧     二〇一七年十月十六日   法官助理 段 欣   书 记 员 韩 贝   附相关法律条文   《中华人民共和国物权法》   第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。   《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》   第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二十三条因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。   第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   第二百五十九条在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。   《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件   若干问题的规定》   第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：   （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；   （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；   （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。   《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》   一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。   二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：   （一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；   （二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。