辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终794号上诉人（原审被告）：庄河市劳务公司，住所地大连庄河市城关街道向阳委。法定代表人：李树林，该公司经理。委托诉讼代理人：郝建华，辽宁智投律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢建侠，男，1980年3月22日生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：刘佳，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄炎，辽宁法大律师事务所律师。原审被告：中国联合网络通信有限公司大连市分公司，住所地大连市西岗区胜利路106号。负责人：郭洪桥，该公司总经理。委托诉讼代理人：于思雨，辽宁恒信律师事务所律师。上诉人庄河市劳务公司因与被上诉人谢建侠、原审被告中国联合网络通信有限公司大连市分公司劳动争议一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初2568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月29日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。庄河市劳务公司上诉请求：1、请求撤销（2019）辽0204民初2568号民事判决；2、依法改判上诉人不支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金82720.22元或发回重审。事实与理由：一、原审认定以下事实错误。1、认定各阶段的劳动关系错误，且存在中断情形。2、认定劳动争议发生之日错误。3、前12各月平均工资的数额及计算时间段错误。4、认定违法解除及支付赔偿金事实错误。二、原审遗漏诉讼参加人，程序违法。因上诉人与大连鸣捷人才信息有限公司、大连邮电通信建设有限公司、大连裕华劳务派遣有限公司、中国联合网络通信有限公司大连市分公司、并非关联企业，原审法院连续计算应追加当事人。二、原审适用法律错误。本案不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，分多个时间段不同的用工用人单位，经济主体及收益及管理不同。谢建侠辩称，不同意上诉人的上诉请求，理由如下：一、原审认定事实清楚。1、原审对被上诉人的工作年限认定清楚，被上诉人自2008年与上诉人建立劳动关系并被派遣至联通公司，直到2018年11月30日上诉人与其违法解除劳动合同。在此期间，被上诉人工作场所一直在沙河口分局从未变化，工作岗位也始终是外线维护相关工作从未发生过变化。该情形完全符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定。原审关于被上诉人与上诉人于2008年建立劳动关系，且自2012年起建立无固定期限劳动合同关系的事实认定清楚。上诉人在未提供任何相反证据的前提下，单方否认该事实，不应获得支持。2、原审对劳动争议发生时间、平均工资认定清楚。原审认定劳动争议发生之日、前12个月平均工资及计算时间段均有相关证据证明，事实清楚，上诉人未提交足以推翻原审判决的新证据，其上诉主张不应获得支持。3、原审对上诉人违法解除劳动合同的事实认定清楚。关于上诉人违法解除的事实，上诉人以联通公司的相关规章制度为依据与被上诉人解除了劳动合同，上诉人未提供其单位经过民主程序制定的规章制度作为其解除的依据，也未提供证据证明被上诉人的本次行为已经达到了严重违反用人单位规章制度的程度，因此，上诉人的解除行为系违法解除，原审认定事实正确。原审未遗漏诉讼参加人，程序合法。本案原审中，被上诉人的用人单位及用工单位（联通公司）均参加了庭审，足以查明案件事实。因此，原审程序合法，并未遗漏诉讼参加人。原审适用法律正确本案情形完全符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，原审法院据此认定被上诉人的工作年限，进而计算违法解除劳动合同赔偿金，适用法律正确。中国联合网络通信有限公司大连市分公司辩称，同意上诉人的上诉请求，另对原审法院认定的联通公司将线路代维业务外包的事实予以认可。首先，被上诉人从未与原审被告建立劳动关系，原审被告并非被上诉人的用人单位；其次，原审被告早已将大连市区线路综合代维等相关业务外包给了上诉人及大连邮电通信建设有限公司，原审被告亦非被上诉人的实际用工单位。故被上诉人与原审被告之间即不存在劳动关系，也不存在派遣关系，原审法院关于此部分事实认定正确。谢建侠向一审法院起诉请求：1.二被告连带支付原告违法解除劳动合同赔偿金125988.74元；2.二被告连带支付原告2018年12月1日至13日工资3422.90元；3.二被告连带支付2017年、2018年1月1日至12月13日前未休年休假工资9781.64元。一审法院认定事实：原告与被告庄河市劳务公司于2008年1月签订劳动合同书，合同约定合同期限自2008年1月1日至2009年12月31日，在通信岗位从事测线路工作，工作地点在大连市内。该合同到期后续签一年，后续签无固定期限劳动合同，自2012年1月1日起。2015年3月原告与大连鸣捷人才信息有限公司签订劳务派遣劳动合同书，约定合同期限自2015年1月1日至2015年12月31日，派遣地为大连邮电通信建设有限公司。2017年2月原告与大连裕华劳务派遣有限公司签订了劳动合同，约定合同期限自2017年2月1日至2018年1月31日。后经续签合同期限至2018年12月31日。2018年6月29日大连裕华劳务派遣有限公司向原告出具解除劳动合同证明书，载明解除原因为双方协商一致，解除时间为2018年6月29日。2018年7月1日原告与被告庄河市劳务公司签订劳动合同书，约定合同期限自2018年7月1日至2020年6月30日，在通信岗位从事外线工作。2018年11月30日被告庄河市劳务公司以原告严重违反用人单位规章制度为由与原告解除了劳动合同。2018年11月13日被告联通公司大连分公司作出《关于对西安路客户服务中心客户投诉处罚决定的通报》，通报中记载客户方女士2018年10月28日通过市民热线投诉联通公司，称家里宽带出现故障，向联通公司报修后，维修人员称晚上维修要受200元延时服务费，经联通公司调查确认当时施工人员为原告谢建侠。通报中认定原告在客户宽带报修过程中，违反公司预约服务工作要求，在未亲自达到现场、未断定障碍结果的情况下，向客户提出晚上修复宽带收取200元延时服务费，严重违反市公司装移修机标准服务内容，给公司形象造成极坏影响，作出处罚决定，将原告退回劳务公司。2018年11月30日被告庄河市劳务公司以原告严重违反用人单位规章制度为由，与原告解除了劳动合同关系。原告解除劳动合同前12个月的月平均工资为3760.01元（以原告在解除劳动合同前在被告庄河市劳务公司工作期间的工资收入为基础计算月平均工资）。再查，自2008年至2015年期间，被告庄河市劳务公司与被告联通公司大连分公司签订《代办协议书》，约定被告联通公司大连分公司委托被告庄河市劳务公司承担大连市区通信线路维护和代为办理通信业务等工作，包括电话用户引入线路的日常维护及通信线路的应急抢修、办理通信业务，根据每月工作量进行代办费用结算。被告庄河市劳务公司应遵守与代办业务相关的规章制度等，代办业务以被告联通公司大连分公司的名称和品牌进行，接受被告联通公司大连分公司的管理、监督。2015年至2018年8月31日被告联通公司大连分公司与大连邮电通信建设有限公司签订《末梢维护服务外包协议》，将沙河口驻地网辖区的末梢代维及配线代维服务等工作委托大连邮电通信建设有限公司办理。2018年7月后被告联通公司大连分公司再将相关业务委托被告庄河市劳务公司代办。原告于2018年12月14日就所诉事由向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决被告庄河市劳务公司给付原告违法解除劳动合同赔偿金4371元、未休年休假工资2412元。原告不服，向一审法院提起了本次诉讼。一审法院认为，关于原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金一节，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位对其作出的解除劳动合同的决定的合法性负举证责任。本案中，原告因在从事工作时遭到客户投诉被被告联通公司大连分公司退回被告庄河市劳务公司，被告庄河市劳务公司以联通公司的相关规章制度为依据与原告解除了劳动合同。被告庄河市劳务公司未提供其单位经过民主程序制定的规章制度作为其解除的依据，也未提供证据证明原告的本次行为已经达到了严重违反用人单位规章制度的程度，故被告庄河市劳务公司的解除行为，不符合法律的相关规定，应认定系违法解除劳动合同，原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院予以支持。关于争议的赔偿金的计算金额以及工作年限问题，原告离职前在被告庄河市劳务公司处工作五个月，按照该5个月的月平均工资作为解除前12个月的平均工资更为合理。关于原告的工作年限是否应连续计算，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位解除劳动合同，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限时，人民法院应予支持。从提供的证据来看，2008年原告与被告庄河市劳务公司建立劳动关系，2012年双方形成无固定期限劳动合同关系，2015年3月原告与大连鸣捷人才信息有限公司签订劳动合同，2017年2月原告与大连裕华劳务公司签订劳动合同，被告庄河市劳务公司主张已与原告解除了劳动合同，但未提供解除的相关证据，且也无法说明解除的原因，原告对此亦不予认可。而被告虽提供了原告与大连裕华劳务公司的劳动合同和解除劳动合同证明书，该证明书记载解除的原因系协商一致，并非劳动者主动辞职。后被告庄河市劳务公司再与原告签订劳动合同。原告自述自2008年至2018年11月30日期间，其工作地点、工作岗位均未发生变化，被告庄河市劳务公司不予认可，但又对自己的抗辩无法提供证据证明，也未提供证据证明原告的原用人单位向原告支付了经济补偿金。被告庄河市劳务公司作为用人单位，负有举证责任。综合以上分析，可以认定原告系非其本人原因致使其签订劳动合同的用人单位发生变化，被告庄河市劳务公司未提供证据证明原用人单位支付了经济补偿金，故原告的工作年限应自2008年起合并计算。故被告庄河市劳务公司应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金82720.22元（3760.01元×11个月×2）。关于原告主张被告支付2018年12月1日至13日期间的工资，原告对自己的主张负有举证责任。原告所主张的期间其自述已离职，其未提供证据证明该期间提供了劳动，故对于该诉求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张被告支付2017年度、2018年度的带薪年休假工资，原告与被告庄河市劳务公司后于2018年7月1日重新建立了劳动合同关系，2017年、2018年7月1日之前的年休假工资支付的主体并非被告庄河市劳务公司，而2018年7月至11月30日期间原告不符合享受带薪年休假工资的条件，故对于原告的该诉求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张被告联通公司大连分公司承担连带责任，原告主张被告联通公司大连分公司与原告系劳务派遣关系，被告抗辩系代办承包关系，从二被告签订的代办协议以及代办费支付情况来看，尚不足以认定被告系用代办、外包等名义行劳务派遣用工形式之实，故原告主张被告之间系劳务派遣关系，不能成立，其主张被告联通公司大连分公司承担连带责任，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告庄河市劳务公司于本判决生效之日起十日内给付原告谢建侠违法解除劳动合同赔偿金82720.22元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告庄河市劳务公司负担。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人是否应当支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。被上诉人因在从事工作时遭到客户投诉被联通公司大连分公司退回上诉人公司，上诉人以联通公司的相关规章制度为依据与被上诉人解除了劳动合同。上诉人没有提供其单位经过民主程序制定的规章制度，也没有提供证据证明被上诉人遭到客户投诉的行为已经达到了严重违反用人单位规章制度，上诉人可以解除双方之间的劳动合同。一审法院认定上诉人违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同赔偿金符合法律规定，本院予以维持。关于被上诉人的工作年限是否应连续计算一节，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位解除劳动合同，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限时，人民法院应予支持。本案中，被上诉人自述自2008年至2018年11月30日期间，其工作地点、工作岗位均未发生变化，上诉人不予认可，但又对自己的抗辩无法提供证据证明，也未提供证据证明被上诉人的原用人单位已支付了经济补偿金，应承担举证不能的法律后果，被上诉人的工作年限应自2008年起合并计算。上诉人的上诉请求及其依据的事实理由没有事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，庄河市劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人庄河市劳务公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾国救审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年五月七日书记员  苏 锐