宁波市奉化区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0213刑初86号 公诉机关宁波市奉化区人民检察院。 被告人江平威，男，1977年10月2日出生于浙江省宁波市奉化区，汉族，高中文化，经商，住宁波市奉化区（户籍所在地宁波市奉化区）。2012年12月3日因犯非法拘禁罪被本院判处拘役六个月，缓刑一年。现因涉嫌犯虚假诉讼罪、赌博罪，于2019年4月29日被传唤，同月30日被宁波市公安局奉化分局刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于宁波市奉化区看守所。 辩护人徐自立、邵云，浙江合创律师事务所律师。 宁波市奉化区人民检察院以甬奉检刑诉（2020）183号起诉书指控被告人江平威犯虚假诉讼罪、赌博罪，于2020年2月17日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案，宁波市奉化区人民检察院指派检察员卢大海出庭支持公诉，被告人江平威及其辩护人徐自立、邵云均到庭参加诉讼。本案于2020年2月18日中止审理，同年3月29日恢复审理。现已审理终结。 公诉机关指控： 一、虚假诉讼 （1）2011年3月29日、2011年6月20日、2011年8月15日，被告人江平威先后向被害人周明君出借160万元（扣除利息8万元，实际支付152万元，币种均为人民币，下同）、出借100万元（扣除利息5万元，实际支付95万元，后于2014年2月18日还清）、出借60万元（实际支付47.5万元，另案起诉），双方约定月息5%。周明君支付364.5万元利息后，未能及时支付利息。2014年3月26日，在未发生实际借款的情况下，江平威将上述借款的利息累计，要求周明君出具了60万元借款本金的借据和收据各一张，由竺清来做担保人。因周明君未能归还欠款，2018年3月16日江平威至宁波市奉化区人民法院起诉周明君，要求周明君归还160万元、60万元的本金及相应的利息。开庭审理中，江平威向法庭提供了60万元借款本金的借款协议书，同时做出虚假陈述，说明该笔借款是以现金形式交付给周明君。2018年12月12日，宁波市奉化区人民法院判决周明君归还60万借款本金及相应的利息损失。 （2）2013年1月11日、2013年7月9日、2013年11月14日，被告人江平威先后三次向汪海力、唐亚雷（现为汪海力前妻）出借50万元、50万元、40万元，双方约定借款利息均为月息2.5%，该三笔借款的担保人分别为沈后壤、江明洲、袁基刚。后汪海力未能归还该三笔借款。2014年3月4日，汪海力向江平威借款人民币500万元，用于其经营的原奉化市宏盛纸业有限公司的银行转贷业务，被害人戴某作为该笔借款的担保人。2014年3月5日、2014年3月6日，唐亚雷先后两次通过银行转账向江平威还款人民币400万、103.5万元的转贷借款及利息。2016年7月22日、2017年3月17日、2017年5月12日，被告人江平威先后三次向原奉化市人民法院、宁波市奉化区人民法院起诉汪海力、戴某，说明唐亚雷归还的503.5万元中有140万是归还汪海力、唐亚雷之前向江平威的借款，另外的360万是归还汪海力向江平威的借款，剩余的140万汪海力并未还清，故要求汪海力归还借款140万及相应的利息，同时要求被害人戴某对140万元承担连带担保责任。2016年12月12日，原奉化市人民法院对此案公开开庭审理，2017年2月15日，江平威撤回起诉；2017年4月10日，宁波市奉化区人民法院以江平威未预交案件受理费，将此案依照撤诉处理；2017年8月10日，宁波市奉化区人民法院对此案再次公开开庭审理，2017年10月16日，江平威撤回起诉。 为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相关的被害人陈述、证人证言、视听资料、民事裁定书、银行账单明细、借款协议书等证据。公诉机关认为被告人江平威以捏造的事实向法院提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一第一款之规定，应当以虚假诉讼罪追究刑事责任。 二、赌博罪 2011年10月至同年11月期间，被告人江平威为牟取非法利益，伙同夏某2、夏某1（均已判刑），在其位于本区溪口镇畸山工业园区的担保公司内及其武岭花园的家中，先后五次组织郑某、陈某、黄某、张某等人以牌九形式进行赌博，从中抽头获利人民币2万余元。2012年3月，江平威获悉公安机关在调查他聚众赌博的犯罪事实，于是串通郑某、张某，让两人在公安机关侦查时作虚假证言，致使江平威逃避侦查机关对其涉嫌赌博罪的打击处理。 为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相关同案犯供述、证人证言、刑事判决书等证据。公诉机关认为被告人江平威以营利为目的，聚众赌博，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，应当以赌博罪追究刑事责任。 被告人江平威辩解自己不构成虚假诉讼罪。理由：第一节事实中其起诉的依据借条和收据都是周明君自愿签署的，是真实的，在庭审中周明君作了虚假的陈述，所以其也没有讲清楚是利息转化的情况，认为不是虚假诉讼。第二节事实，汪海力在归还500万钱时与其约定了其中140万元是归还之前的借款，所以汪海力没有收回500万元的借条，其没有虚假诉讼。对赌博罪部分，被告人江平威辩解其没有串通张某、郑某做虚假证言，在赌场内其只是在其中参与赌博，没有获得抽头款，也没有提供赌资，不构成赌博罪。 被告人江平威的辩护人的主要辩护意见： 一、虚假诉讼的第一节事实，江平威对周明君60万借款的诉讼不构成虚假诉讼罪。理由：（1）江平威提起诉讼的依据是周明君亲笔签署的“借条”，并非江平威无中生有的捏造，至于该债权能否得到法院的确认和保护，属于民事诉讼解决的事项，与犯罪无关。（2）根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》借贷双方可以将前期借款的利息计入后期的本金，只是超过法定利率的部分，不予支持。因此经过周明君重新出具债权凭证后，作为本金进行处理，有一定的法律依据。（3）造成法庭没能查明案件事实真相，周明君存在一定的过错。在法庭审理过程中，周明君故意从借款合同没有实际履行的角度去进行抗辩，把事实说成是借过钱，但没借成功，违避了60万元借条系前期利息转化而来的事实。（4）即使江平威的说法存在一定的问题，也属于部分的不实陈述，是对借款合同履行方式的不实陈述，其行为也不符合法律规定的捏造事实行为，最多是“部分篡改”。 二、虚假诉讼的第二节事实，对汪海力、戴某140万元的诉讼，江平威不构成虚假诉讼。理由：该节事实的核心问题是汪海力和江平威是否就500万元还款应先抵销哪一笔债权债务达成过一致，从现有证据来看，双方根本没有达成过一致，江平威将先期的借款作优先归还处理，不存在任何问题，其诉讼行为根本不能构成虚假诉讼。 三、赌博犯罪已经超过追诉时效。主要理由：（1）赌博罪的法定刑期为三年以下，而本案已经过去七年多，已超出追诉时效。（2）2012时公安机关已查明的事实和证据，江平威已经构成赌博罪，因办案机关的殆于侦查行为，放弃了对江平威追究刑事责任，现在已超过追诉时效，不应该重新进行追究。（3）江平威对赌博事实的口供比较稳定，不存在逃避侦查的行为。（4）夏某1、夏某2等人的供述及原先的证人证言均已被法院判决所确认，采纳新的证据可能导致前后二份判决书对同一事实认定的前后不一致。 经审理查明：2011年10月至同年11月期间，被告人江平威为牟取非法利益，伙同夏某1、夏某2（均已判刑），在其位于本区溪口镇畸山工业园区的担保公司内及其武岭花园的家中，先后五次组织郑某、陈某、黄某、张某等人以牌九形式进行赌博，从中抽头获利人民币2万余元。 另查明，上述违法所得款已由公安机关向夏某2、夏某1追缴。 上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据证明： 1.证人夏某1的证言,证明其和江平威是朋友关系。畸山的赌场是江平威组织的。赌博抽取的头钱是江平威拿走的。江平威说头钱他会分给其和夏某2的。参赌的人员有葛某、张某、郑某等人。赌场地点在江平威的办公室和武岭花园的别墅里面，赌博的工具也是江平威提供的，是以牌九的形式赌博。其在赌场里有借钱给赌的人，钱基本上是江平威的，江平威和借钱人怎么在处理的其不知道的。2012年公安机关处理的时候，其和夏某2出于义气，就说场子是其两人开的。当时江平威因为非法拘禁被拘留，其想着能尽量对他减轻点。 2.证人郑某的证言，证明2011年时候，张某带着其来到江平威在畸山的办公室、江平威武岭花园的别墅里面赌博。赌场有江平威的手下在放高利贷的，借款1万一天利息100元。其赌博2、3次后知道场子是江平威的。其从放贷的人“唐唐”和“云云”那里借过钱，还不出就到江平威的办公室去写借条，借条是写给江平威的，钱就是江平威在放贷的。2012年时候因为江平威对其说不要把他牵扯进去，所以其在做笔录时有故意的撇开江平威的证言。 3.证人张某的证言，证明2010年或者2011年，其在江平威畸山工业区的办公室、武岭花园的别墅、银凤山庄的房间里面赌博过。当时参赌的还有郑某、阿大等人。场子是江平威开的，云云和涛涛就是在看场子，钱是他们借给参赌的人，头钱也是他们拿走的。但是他们借出去的钱都是江平威的，借条也是在江平威那里写的。他们两个人都是跟在江平威下面的。并证明2012年的时候因为江平威打电话给其，说赌博的事情不要说出去，不要把他牵扯进去。所以其当时没有说场子和江平威有关系。 4.证人王某的证言（2019年、2012年笔录），均证明：其在江平威的担保公司、江平威家里赌牌九。其是江平威打电话联系后过去的，场子里面的抽头是云云和涛涛在抽取的。赌场是江平威开的，头钿也是交给江平威的。因为当时云云和涛涛都是跟在江平威手下的。当时陈某向江平威借1万元，然后江平威让涛涛或者云云去拿了1万元现金给陈某，借1万元扣除了100元的利息。 5.证人陈某2012年的证言，证明：其先后在江平威的担保公司和武岭花园的家里赌博四五次。场子是江平威开的，抽出的头钿交给跟在江平威后面的小鬼，其中一个是云云。第一次赌博时其向平威借一万元钱，然后，平威叫云云给其9900元现金，第二次去平威家里时，其把1万元钱还给云云。 6.证人葛某的证言，证明：2011年、2012年的时候，其在江平威的家里、银凤山庄参赌过。场子基本上是云云出面的，涛涛也是在帮忙的，但是场子肯定是江平威的，因为云云借出去的钱是江平威的，云云和涛涛都是跟在江平威下面的。云云、涛涛在向他讨钱的时候也说过只是替江平威打工，帮江平威来讨钱。 7.证人夏某2的证言（2012年笔录）2011年10月、11月，其和夏某1两人先后五次在畸山江平威的担保公司内、武岭花园江平威家里聚众赌牌九，并抽头。其收取了大概1万左右的头钿，夏某1也是1万多。江平威是没有抽头的，没有组织赌博，也没有出借赌资给别人。 8.证人黄某的证言，证明：其去江平威的担保公司和家里赌博三次。参赌人员相对固定。江平威的小弟云云和涛涛在抽取抽头。江平威当场是没有抽头的。赌博中可以向云云和涛涛借钱的。 9.证人毛某的证言，证明：2011年11月，其被云云或者涛涛叫到江平威的家里参赌牌九，当时还有阿大和直岙老头等人。赌博是云云和涛涛组织的，其他人的输赢情况其不清楚的。头钿也是云云和涛涛抽的。隔了一二天，其来到江平威的家里参赌。也是云云和涛涛组织的，头钱也是他们抽取的。 10.被告人江平威的供述和辩解，称2011年时张某、葛某、郑某、王某、黄某、陈某等人在其溪口镇畸山自己的担保公司、其武岭花园家内赌牌九，夏某1、夏某2在旁边倒茶，抽头钿，赌博的人有向夏某1、夏某2借钱。辩解其只是与赌博，没有拿抽头的钱，也没有借钱给赌博的人。 11.到案经过，证明被告人江平威于2019年4月29日被传唤到案的事实。 12.（2012）甬奉刑初字第961号刑事判决书，证明夏某1、夏某2已被本院判决，违法所得款已向夏某1、夏某2追缴。 13.（2012）甬奉刑初字第960号刑事判决书，证明被告人江平威曾因犯非法拘禁罪被本院判处拘役六个月，缓刑一年。 14.人口信息表，证明被告人江平威的身份情况。 15.立案决定书、接受刑事案件登记表等，证明2012年时公安机关已对被告人江平威赌博一案立案侦查。 本院认为，被告人江平威以营利为目的，伙同他人聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控事实和罪名成立。同案犯夏某1的供述、证人郑某、张某、王某、陈某等人的证言相互印证，足以证明被告人江平威伙同他人聚众赌博，并提供赌资、抽头获利的事实，被告人江平威关于没有提供赌资，没有获利的辩解意见，与事实不符，不予采纳。公安机关在立案侦查时，被告人江平威避重就轻，拒不如实供述犯罪事实，有逃避侦查行为，不受诉讼期限的限制，被告人江平威的辩护人关于赌博罪已过诉讼时效的辩护意见，与法律规定不符，不予采信。 经审查，公诉机关指控被告人江平威构成虚假诉讼罪，存在以下问题：第一起事实，被告人江平威与周明君有债权债务关系，利息结算后出具的借条是双方当事人意思自治形成，以此提起民事诉讼，不能认定为以捏造的事实提起民事诉讼；第二起事实，在归还500万元借款时，汪海力与江平威是否约定或者怎样约定还款顺序的关键事实没有查清，被告人江平威对该事实的辩解意见存在合理怀疑，现有证据不足以证明被告人江平威的该民事诉讼行为系虚假诉讼。综上，对公诉机关指控的被告人江平威构成虚假诉讼罪，本院不予支持。对被告人江平威及其辩护人的相关辩解及辩护意见，予以采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第八十八条第一款之规定，判决如下： 被告人江平威犯赌博罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月29日起至2020年5月28日至。罚金限在本判决生效后一个月内向本院缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨庄霞 人民陪审员  吴锡佩 人民陪审员  夏宜荣 二〇二〇年五月二十五日 书 记 员  余维波 附：《中华人民共和国刑法》相关条文 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第八十八条在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。 被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。