新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终688号 上诉人（原审原告）：白传会，女，1962年7月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。委托诉讼代理人：侯宪珍，新疆赛天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐沙依巴克区克拉玛依西路364号林森国际商住小区（综合楼）3栋一层、四层。负责人：何浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：张人桂，新疆方天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：闵云飞，男，1987年11月5日出生，回族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。上诉人白传会、中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司（以下简称平安保险乌市中心支公司）与被上诉人闵云飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初6338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人白传会的委托诉讼代理人侯宪珍、上诉人平安保险乌市中心支公司的委托诉讼代理人张人桂到庭参加诉讼，被上诉人闵云飞经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。白传会上诉请求：1.请求依法撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初6338号民事判决书第八项、第九项判决,依法改判。上诉人不服一审判决上诉金额共计:46,655.88元。2.由被上诉人承担上诉费。事实和理由：一审法院驳回上诉人的误工费,属于认定事实不清,适用法律错误;一审法院认定护理人员系新疆顺隆恒劳务服务有限公司法定代表人,没有提供其收入减少的相应证据,驳回当事人的护理费,属于认定事实不清,适用法律错误。平安保险乌市中心支公司辩称，原审对于误工费、护理费的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决第八项、第九项。事故发生时白传会已经达到退休年龄，不存在误工费。护理人是新疆顺隆恒劳务服务有限公司的法定代表人，但未提交证据证明其实际收入、因护理减少的收入，不应当赔偿护理费。平安保险乌市中心支公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决的第四项，待重新鉴定后依法改判，上诉金额137,608.8元；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：对白传会自行委托的鉴定有异议，上诉人认为该鉴定机构的测量方法未按照《法医临床检验规范》进行测量，请求重新鉴定，但原审法院不予批准，该鉴定意见不应作为上诉人赔付被上诉人伤残赔偿金的依据。请求支持上诉人的诉讼请求。白传会辩称，要求重新鉴定没有法律依据，当事人自己鉴定法律没有禁止，除非有证据推翻此鉴定，方可重新鉴定，保险公司虽然有异议，但是没有反驳的证据，只凭个人的主管推断猜测要求重新鉴定，不能成立。原审法院采纳白传会鉴定意见并不违反法律规定，请求驳回保险公司的上诉请求。闵云飞经本院合法传唤未到庭，未提交书面陈述意见。白传会向一审法院起诉请求：1.要求二被告赔偿其医疗费67,962.35元、住院伙食补助费2,520元、营养费1,000元、护理费23,327.94元、误工费23，327.94元、伤残赔偿金137,608.08元、鉴定费800元、交通费1,000元、精神损害抚慰金6,000元；2、要求二被告承担本案邮寄送达费120元；3、要求二被告承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2019年4月1日，闵云飞驾驶×××号小客车，沿古牧地西路由东向西街行驶至朝阳雅居路段，碰撞由北向南从人行横道线处过马路的行人白传会，造成伤人的交通事故。当天，经乌鲁木齐市公安局交通警察支队米东区大队出具道路交通事故认定书认定：闵云飞承担此次事故的全部责任，白传会无责任。2019年4月2日，白传会在新疆医科大学第六附属医院住院治疗21天。出院时，新疆医科大学第六附属医院向其出具的出院诊断证明书的诊断是：1．右侧尺桡骨远端骨折；2．右侧三踝骨折；3．右膝软组织损伤；4.2型糖尿病。出院医嘱是：1．注意休息、避免剧烈活动、适当行患肢远端功能锻炼。2．石膏固定患肢4-6周，石膏固定期间避免患肢剧烈运动，可适当下地（免负重），积极预防下肢深静脉血栓子脱落并发症。3．术后4-6周复查X片，评估骨折愈合情况，视情况拆除石膏，积极关节功能锻炼。4．出院后积极预防下肢深静脉血栓及栓子脱落致命性肺栓塞的并发症，如出现下肢肿胀、胸疼、咳血等症状，考虑下肢静脉血栓，就近就医，高血压患者避免血压波动。5．合理饮食，戒烟戒酒，肥胖者减肥，注意卧床者翻身预防褥疮。6．积极创伤功能锻炼，预防卧床并发症，如：坠积性肺炎，下肢血栓及肺栓塞、褥疮、肌肉萎缩及废用新骨质疏松等。7．出院后全休三个月，住院期间及出院后全休期间陪护壹人。8．出院后术后1个月、3个月、6个月我科随访，如有不适，及时就诊。白传会住院期间支付21，431.95元，闵云飞支付15，100元、平安保险乌市中心支公司支付30，000元。2019年5月27日，白传会在新疆医科大学第六附属医院复查，支付检查费548元。2019年7月27日，白传会在新疆医科大学第六附属医院复查，支付检查费244元。2019年7月30日，经白传会委托，新疆恒正司法鉴定中心作出恒正司鉴［2019］法临鉴字第377号鉴定意见书，其鉴定意见是：白传会右侧尺桡骨远端骨折后遗留右腕关节活动功能丧失41.8％为十级伤残；右侧三踝骨折术后遗留右踝关节活动功能丧失76.9％为九级伤残。白传会向该司法鉴定中心支付了鉴定费及税费合计800元。另查明：闵云飞驾驶的×××号小客车在平安保险乌市中心支公司投保有交强险及赔偿金额为500，000元的商业三者险。白传会系新疆中和祥盛贸易有限公司员工，白传会住院治疗期间由其爱人武传杰进行护理，其系新疆顺隆恒劳务服务有限公司法定代表人。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应当由投保机动车交强险和商业第三者险的保险公司，先在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，根据保险合同在商业三者险责任限额范围内予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。根据交警部门对事故责任的划分，闵云飞负此次事故的全部责任，白传会无责任。因闵云飞驾驶的×××号小客车在平安保险乌市中心支公司投保有交强险及商业三者险，白传会的损失应由平安保险乌市中心支公司首先在交强险范围内赔偿，不足部分在商业三者险赔偿限额内予以赔偿。鉴定费、邮寄送达费及案件受理费用因不在保险公司赔偿范围，应由闵云飞赔偿及负担。白传会主张的医疗费，应根据医疗机构出具的住院费、检查费收款凭据，结合诊断证明等相关证据确定，并扣除闵云飞已支付医疗费，即66,531.95元＋548元＋244元-45,100元=22,223.95元，予以支持；交通费根据原告因就医实际发生的费用，酌情支持300元；住院伙食补助费根据白传会住院治疗期间的天数，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，即21天×120元／天×＝2,520元，予以支持；残疾赔偿金根据白传会伤残等级及系数，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算，即32,764元／年×20年×21％＝137,608.80元，予以支持；鉴定费根据鉴定费票据确定，即800元，予以支持；精神损害抚慰金根据白传会的伤残等级、闵云飞的过错程度及受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌情支持3,000元。邮寄送达费根据120元，予以支持。白传会提供的新疆普济堂医药零售连锁有限公司出具的票据，属擅自购买药品，故不予支持。根据白传会提供的证据及当庭的陈述，白传会系新疆中和祥盛贸易有限公司员工，护理人员系新疆顺隆恒劳务服务有限公司法定代表人，但白传会没有提供自己及其护理人员因本次交通事故减少收入的相应证据。故白传会要求赔偿误工费、护理费的诉讼请求，不予支持。白传会主张营养费，但亦没有提供医疗机构对其需要加强营养的意见，故不予支持。闵云飞以白传会住院期间由其请护进行护理的辩解，白传会当庭不认可。平安保险乌市中心支公司对白传会提供的伤残等级鉴定意见提出异议，但当庭未能提供足以反驳的证据，其要求重新鉴定的申请，不予准许。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐市中心支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿白传会医疗费22,223.95元；二、中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐市中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿白传会交通费300元；三、中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐市中心支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿白传会住院伙食补助费2,520元（120元／天×21天）；四、中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐市中心支公司赔偿白传会残疾赔偿金137,608.80元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿白传会残疾赔偿金109,700元、在商业三者险赔偿限额内赔偿27,908.80元；五、中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐市中心支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿白传会精神损害抚慰金3,000元；六、闵云飞赔偿白传会鉴定费800元；七、闵云飞赔偿白传会邮寄送达费120元；八、驳回白传会要求赔偿误工费的诉讼请求；九、驳回白传会要求赔偿护理费的诉讼请求；十、驳回白传会要求赔偿营养费的诉讼请求。本院二审期间，上诉人白传会提交新疆医科大学第六附属医院诊断证明书，欲证明白传会内固定装置可不取出，治疗已经终结。上诉人平安保险乌市中心支公司对诊断证明书的真实性、合法性、关联性均认可，但认为即使内固定不取，对伤残鉴定结果也不认可，鉴定采用的测量方法不准确。对新疆医科大学第六附属医院诊断证明书的证明效力本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、第四十一条之规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的人民法院应予准许。原审中白传会提交的鉴定意见不存在需要重新鉴定的法定情形，平安保险乌市中心支公司未要求鉴定人出庭接受质询，亦未提供足以反驳的证据证明白传会提供的伤残等级鉴定不应被采信，二审中平安保险乌市中心支公司就鉴定结论的质疑也并未提交新证据，同时上诉人所陈述的鉴定方法测量存在问题，经本院核实鉴定意见书记载的关节活动情况，对于涉及伤者踝关节功能位，其因客观伤情所限，愈后已不可能恢复达到正常的关节功能位，根据其关节活动客观活动度所限，鉴定以其相应的位置作为起始测量并与健侧关节活动度进行比对，应具有相应的客观性，故上诉人基于上述情形要求重新鉴定的申请，一审法院未予准许，本院认为并无不当。关于误工费，白传会已过退休年龄，且并未提供退休后继续工作，因此次交通事故导致误工，收入减少的证明。白传会要求赔偿误工费的请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于陪护费，新疆医科大学第六附属医院出具的诊断证明书医嘱出院后全休三个月，住院期间及出院后全休期间陪护壹人。虽未提交护理人员因本次交通事故对白传会进行护理减少收入的证明，但双方均认可白传会住院治疗期间由其爱人武传杰进行护理。考虑到白传会伤情，治疗期间生活确实不能自理需要陪护，且武传杰实际进行了陪护。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条之规定，武传杰系新疆顺隆恒劳务服务有限公司法定代表人，因未举证其最近三年的平均收入状况，应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，其误工损失23,327.94元（76,709元/365天×111天）。原审判决对此处理不当，本院予以纠正。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；白传会的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、第四十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初6338号民事判决第一、二、三、四、五、六、七、八、十项暨中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐市中心支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿白传会医疗费22,223.95元；中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐市中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿白传会交通费300元；中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐市中心支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿白传会住院伙食补助费2,520元（120元／天×21天）；中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐市中心支公司赔偿白传会残疾赔偿金137,608.80元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿白传会残疾赔偿金109,700元、在商业三者险赔偿限额内赔偿27,908.80元；中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐市中心支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿白传会精神损害抚慰金3,000元；闵云飞赔偿白传会鉴定费800元；闵云飞赔偿白传会邮寄送达费120元；驳回白传会要求赔偿误工费的诉讼请求；驳回白传会要求赔偿营养费的诉讼请求。二、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初6338号民事判决第九项驳回白传会要求赔偿护理费的诉讼请求为中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐市中心支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿白传会23,327.94元；三、驳回白传会其他诉讼请求。上述上诉人中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐市中心支公司应赔偿被上诉人白传会款项共计188,980.69元，被上诉人闵云飞应赔偿被上诉人白传会款项共计920元，须于本判决生效之日起十日内日一次性给付上诉人白传会。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,616.77元，白传会预交，由白传会负担732.70元，闵云飞负担1,884.07元。二审案件受理费4,018.58元，白传会预交966.40元，中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐市中心支公司预交3,052.18元，由白传会负担483.2元，由中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐市中心支公司负担3,535.38元。本判决为终审判决。审  判  长   蔡 联审  判  员   张 睿审  判  员   王朋坤二 〇 二 〇 年 五 月 十 三 日书  记  员   袁 洁