广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6498号上诉人（原审原告）：马粤，女，1975年2月16日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：李锋，广东金领律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨巧冰，广东金领律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州大厦有限公司，住所地广东省广州市越秀区北京路374号。法定代表人：方中东，职务董事长。委托诉讼代理人：杨志华，广东智洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：张春华，女，1977年12月26日出生，汉族，系该公司职员。上诉人马粤与被上诉人广州大厦有限公司（以下简称广州大厦公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初23146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。马粤上诉请求：撤销一审判决，改判支持我方在一审中的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由广州大厦公司承担。事实和理由：一、我方不存在同时与其他用人单位建立劳动关系、违反同业竞争规定的行为，不能仅凭工商档案显示职务就认定公司与劳动者存在劳动关系。广州大厦公司通过违法手段取得工商档案，不能作为解除劳动合同的依据，更不能作为本案认定事实的依据，我方请求二审法院向工商管理部门调取广州大厦公司调取工商档案时备案的资料以查明案件事实。我方与涉案三家公司仅是投资关系，并无实际参与经营，更无自己单独经营，故不存在同业竞争的问题。广州大厦公司提供的行政问责制度及员工手册均为其股东广州大厦自己制作，未提供职工代表大会制定的记录，并非广州大厦公司的规章制度，不能作为其解除劳动合同的依据。广州大厦公司以我方在任职广州大厦公司财务总监期间发生自助餐券被大量伪造并使用，造成广州大厦公司重大经济损失为由解除劳动关系不能成立，广州大厦公司解除劳动合同的程序明显违法。二、虽然广州大厦公司于2019年5月15日向我方支付了26929.58元，但该笔款项不足以支付我方未休年休假的工资。我方2017年应休未休年休假2天、2018年应休未休年休假15天，共计17天，未休年休假的工资应为54484元。广州大厦公司答辩称，不同意对方的上诉请求，同意原审判决。马粤向一审法院提出诉讼请求：1、广州大厦公司支付违法解除劳动合同赔偿金929433.2元（月平均工资23235.83元×20个月×2=929433.2元）；2、广州大厦公司向马粤支付2018年12月6日至2019年7月30日期间工资182681.698元（月平均工资23235.83元/月×8个月-23235.83元/月÷21.75天×3天）；3、广州大厦公司补缴马粤2018年12月1日至2019年7月30日期间的社保费以及住房公积金；4、广州大厦公司向马粤支付2017年及2018年应休未休年休假工资54484元（其中2017年未休年休假2天及2018年未休年休假15天，共计17天，即月平均工资23235.83元/月÷21.75天×17天×300%=54484元）。广州大厦公司在一审中辩称：不同意马粤全部请求，请求法院予以驳回，亦不同意与马粤继续履行劳动合同。一审法院经审理查明：马粤1999年2月23日入职广州大厦公司处，任总经理助理，双方签订无固定期限劳动合同和保密协议，应发工资为23095元/月，每月15日通过银行转账方式支付上月工资，有工资清单，发放工资不需要签名，2018年12月5日广州大厦公司向马粤发出解除劳动合同通知书，马粤最后工作日2018年12月5日，工资发放至2018年12月5日。2018年12月5日，广州大厦公司向马粤发出《解除劳动合同通知书》，称马粤在担任本单位总经理助理和财务总监职务期间存在与第三方公司建立劳动关系、出资成立公司等行为，另经审计发现马粤作为财务部总监所负责的大厦财务和采购工作存在严重违规问题，特别是伪造有价票券被大量使用而未被及时发现，由此给大厦造成重大经济损失负有失职之责，根据《劳动合同法》第三十九条第三项、第四项及《员工手册》、《广州大厦公司行政问责制》等相关规定，对马粤作开除处理并从即日起解除劳动合同关系。一审庭审中，广州大厦公司明确解除原因见解除劳动合同通知书第一段，解除依据为《劳动合同》第六、七条，《员工手册》第七章第二节第七条第三款，《员工手册》附录2里面2.5、4.7，《保密协议》第三条第（六）款，《广州大厦公司行政问责制》第二章第四条、六条、第七条第（一）项第5款、第八条A类。《劳动合同》第七条第（四）项约定，“乙方有下列情况之一的，甲方可以解除本合同……2、严重违反劳动纪律或甲方依法制定的规章制度，符合开除、除名、辞退条件的；3、严重失职，营私舞弊或泄露商业秘密，对甲方的利益造成重大损害的……”，《员工手册》第七章第二节第七条第三款规定，“凡出现三类过失……对当事人作出无薪停职、接受调查、违纪辞退或即时开除……被辞退或被即时开除的员工将不获任何赔偿……”，《员工手册》附录2里面2.5规定“玩忽职守、严重失职，违反大厦工作制度或操作规程，使大厦的财产或名誉受到损害的，属三类过失”、4.7规定“未经批准私自兼职或休假期间另谋职业的，属三类过失”，《保密协议》第三条第（六）款规定“……受甲方聘用期间，不得组织、计划组织以及参加任何与公司相竞争的企业或活动……”，《广州大厦公司行政问责制》第二章第四条、六条、第七条第（一）项第5款、第八条A类规定，对公司经营造成重大经济损失（X≥5万元）、同业竞争（在公司外从事与公司业务相关的业务），给予解除劳动合同（不予补偿）。根据工商登记档案资料，显示广州大厦公司的经营范围包括商品信息咨询服务、酒店管理、预包装食品批发等，广州市小燕书画教育咨询有限公司的经营范围包括信息技术自选服务、商品批发贸易等，广东碧海银山投资管理股份有限公司的经营范围包括资产管理、投资管理、资产托管企业管理、商务咨询等，广东掌上法律咨询有限公司的经营范围包括商品信息咨询服务等。一审庭审中，广州大厦公司称马粤涉及同业竞争，主要指商品批发贸易、商务咨询、信息技术咨询服务、资产管理、投资管理、资产托管、企业管理、酒店管理，马粤则称不能单看营业执照的营业范围，且该三家公司的成立时间早于广州大厦公司问责制度的形成时间。2019年7月30日，广州市小燕书画教育咨询有限公司出具《证明》，称该公司股东马粤仅在公司成立时为便于办理工商登记手续的原因，在工商登记表中挂名为财务负责人，但实际上与该公司不存在劳动关系，没有领取工资及花红，该公司也没有为其购买五险一金，马粤与该公司仅是出资人的投资关系，（2018）粤0104民初35430号案中《还款协议书》上的签名、手指模并非该公司法定代表人。2019年7月31日，广东掌上法律咨询有限公司出具《证明》，称该公司股东马粤仅在公司股东之一，没有参与公司管理经营，没有担任职务，该公司也没有向其发放工资及购买五险一金，马粤与该公司仅是出资人的投资关系，（2018）粤0104民初35430号案中《还款协议书》上的签名、手指模并非该公司法定代表人。2019年7月30日，广东碧海银山投资管理股份有限公司出具《证明》，称该公司股东马粤没有参与公司经营管理，没有在公司领取工资分红，没有为其购买五险一金，没有劳动关系，仅为投资关系，公司成立初期为注册方便将马粤作为公司董事及副董事长填报至工商注册资料，公司已于2016年11月28日免除马粤董事及副董事长的职务，并于2018年12月11日完成工商登记变更手续，（2018）粤0104民初35430号案中《还款协议书》上的签名、手指模并非该公司法定代表人。马粤申请吴小燕（广州市小燕书画教育咨询有限公司法定代表人）、许文婷（广东掌上法律咨询有限公司法定代表人）、黎权活（广东碧海银山投资管理股份有限公司法定代表人）作为证人出庭，上述证人均确认上述《证明》系该公司真实意思表示，是加盖该公司公章并由法定代表人签名。对此，马粤确认上述三位证人的证言真实性，印证了马粤与投资的三家公司无劳动关系，不存在兼职问题；广州大厦公司对上述三位证人的证言及三份证明的真实性、合法性、关联性不予认可，马粤与三家公司都存在投资关系，证人都是马粤成立公司的合作伙伴，其出庭作证明显为其摆脱工商登记公司信息，证人证言的效力低于公示的书面证据的效力，并不因此能否定马粤与上述三家公司存在兼职劳动关系的事实，及广东掌上法律咨询有限公司的经营范围与广州大厦公司存在同业竞争的事实，应当以公示的资料为准。广州大厦公司主张已于2019年5月15日向马粤支付26929.58元，并提交银行电子回单为证，马粤确认收到上述款项。广州大厦公司称为马粤代缴678.23元的个税，马粤否认;后广州大厦公司提交补充说明，称其为马粤代缴828.23元。马粤主张其月平均工资23235.83元,计算公式为2017年12月至2018年11月工资之和再除以12个月，即（[23085+23715+23195+23095+23195+23095+23203+23095+23095+23867+23095+23095]/12=23235.83），广州大厦公司主张马粤平均工资25012.5元,计算公式为2017年12月至2018年11月工资之和加上年终奖再除以12个月，即（[23085+23715+23195+23095+23195+23095+23203+23095+23095+23867+23095+23095+21320]/12=25012.5）。一审庭审结束后，广州大厦公司提交企业登记工商档案资料及代理词，称广州大厦前身为广州市人民政府招待所，广州大厦是事业单位性质，广州大厦和广州大厦公司实际上是一套人马两块牌子，2018年12月5日广州大厦公司决定与马粤解除劳动合同关系，并于当时向马粤送达《解除劳动合同通知书》，由于印章管理人员工作失误，在该通知书上加盖了“广州大厦”的公章，马粤拒收，并用手机将该通知书拍照取证（马粤无该通知书原件），广州大厦发现盖章有误便收回后重新打印并加盖“广州大厦有限公司”公章，马粤仍拒收，广州大厦公司就于当日向马粤户口所在地和实际居住地分别邮寄《解除劳动合同通知书》，马粤仍拒收。对此，马粤表示广州大厦公司并未向仲裁委或法院提交未拆封的邮件，仅提交了邮寄单和《解除劳动合同通知书》，不能证明该邮件的内件物品就是广州大厦公司主张的广州大厦公司盖章的《解除劳动合同通知书》。一审法院另查，2019年1月28日马粤以广州大厦公司有限公司为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求被申请人继续履行2007年12月31日双方签订的无固定期限劳动合同，被申请人支付2018年12月整月以及2019年1月整月期间的工资50025元（月平均工资25012.5元），被申请人补缴2018年12月、2019年1月期间的社保费10010.92元以及住房公积金5916元，被申请人支付克扣的2018年11月工资14900元，被申请人支付2017年及2018年应休未休年休假工资57984元（其中2017年年假2天、2018年年假15天，共计17天，25012.5元/月÷22天×17天×300%=57984元）；该委于2019年4月30日作出《仲裁裁决书》，裁决被申请人支付2018年应休未休年休假工资27607.81元，驳回申请人的其他仲裁请求。一审法院认为：关于是否需要支付赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。虽然广州市小燕书画教育咨询有限公司、广州市碧海银山投资管理股份有限公司、广东掌上法律咨询有限公司出具《证明》称马粤仅为在工商登记中挂名，实际上不存在劳动关系，没有领取工资，没有为其购买五险一金，广州市碧海银山投资管理股份有限公司称其已于2016年11月28日免除马粤董事及副董事长的职务，因疏忽直到2018年12月11日才完成工商登记变更手续，但根据工商档案资料显示马粤是广州市小燕书画教育咨询有限公司、广州市碧海银山投资管理股份有限公司、广东掌上法律咨询有限公司的股东，并兼任财务负责人、副董事长等职务，且该三公司的经营范围与广州大厦公司存在同业竞争，马粤在职期间存在其他公司兼职、违反同业竞争规定的行为，又马粤在任职广州大厦公司财务总监期间发生自助餐券被大量伪造并使用的事件，造成广州大厦公司重大经济损失，广州大厦公司通过财务审计、党政联席会暨党委扩大会议讨论、单独约谈马粤，并征求工会意见后作出对马粤开除及解除劳动关系的决定。广州大厦公司解除劳动关系的事实和法律依据充足，马粤要求广州大厦公司支付违法解除劳动合同赔偿金929433.2元，无法律和事实依据，一审法院不予支持。关于支付2018年12月6日至2019年7月的工资问题。因广州大厦公司系合法解除劳动关系，马粤的工资已发放至2018年12月5日，马粤于2018年12月6日开始没有为广州大厦公司提供劳动，因此，马粤主张广州大厦公司支付2018年12月6日至2019年7月的工资的请求，事实和法律依据不足，一审法院不予支持。关于补缴2018年12月至2019年7月社保费及住房公积金问题，此项请求不属于一审法院调处范围，一审法院对此不予调处。关于支付未休年休假工资问题。马粤主张2017年应休未休年假2天、2018年应休未休年假15天，广州大厦公司主张马粤2017年应休未休年假2天、2018年应休未休年假11天，但表示对仲裁委认定马粤2018年应休未休年假13天，广州大厦公司并未起诉，故对此裁决结果予以认可。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，广州大厦公司应支付马粤应休未休年休假工资。马粤于2019年1月28日提起劳动仲裁后不服仲裁起诉至一审法院，其要求支付2017年应休未休年休假工资已超过一年的仲裁时效，一审法院不予调处。马粤于2018年12月5日离职，其2018年应休未休年假应为13天（计算公式：339天÷365天×15天），2018年应休未年假工资为27776.16元（计算公式：23235.83元/月÷21.75天×13天×200%)，因广州大厦公司称已于2019年5月15日向马粤支付26929.58元，马粤亦确认收到上述款项，该款项应当予以扣减，广州大厦公司主张为马粤代缴828.23元个人所得税，但未能提交证据加以证明，且马粤亦不确认，故广州大厦公司还需支付846.58元给马粤。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，作出如下判决：一、广州大厦有限公司自判决书生效之日起三日内一次性支付2018年应休未休年假工资846.58元给马粤。二、驳回马粤的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由广州大厦有限公司负担。二审中，广州大厦公司提供了广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104刑初1119号刑事判决书，用以证实马粤作为财务人员没有对涉案假票据的问题作出处理，也未及时发现涉及假票据的问题。马粤认为负责财务的人很多，其并非直接责任人。广州大厦公司以此为由解除双方劳动关系是因为其实名举报过相关人员的违法违纪问题，而对其的打击报复。广州大厦公司主张其向马粤邮寄两份《解除劳动合同通知书》，马粤拒收。二审庭审中，经双方同意，本院对相应邮件予以拆封，显示邮件内容与广州大厦公司在本案中主张的一致。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为：关于解除劳动关系的赔偿金问题。首先，工商档案资料显示马粤是广州市小燕书画教育咨询有限公司、广州市碧海银山投资管理股份有限公司、广东掌上法律咨询有限公司的股东，并兼任财务负责人、副董事长等职务，且该三公司的经营范围与广州大厦公司存在同业竞争。故一审法院认定马粤在职期间存在在其他公司兼职、违反同业竞争规定的行为，理据充分，本院予以确认。而马粤在任职广州大厦公司财务总监期间发生自助餐券被大量伪造并使用的事件，造成广州大厦公司重大经济损失，虽然马粤主张其并非直接责任人，但其身为财务总监，应对此承担相应的责任。故广州大厦公司以上述理由，结合其适用的规章制度，解除其与马粤的劳动关系，属合法解除，不应因此承担支付违法解除劳动关系的赔偿金的法律责任。其次，至于马粤主张的解除程序问题。二审中，经当庭拆封的邮件显示，广州大厦公司已向马粤邮寄了解除劳动关系通知书，而马粤无正当理由拒收，应承担不利后果。本案应视为广州大厦公司已经向马粤履行了送达解除劳动关系通知书的义务。关于2018年12月6日至2019年7月的工资、补缴2018年12月至2019年7月社保费及住房公积金及未休年休假工资问题。马粤虽提出上诉，但本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对相应事实的分析认定，即对上诉人的上述上诉请求，均不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人马粤负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 康玉衡审判员 李 婷二〇二〇年五月二十五日书记员 姚 菲陈晓微