山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终751号上诉人（原审被告）：丛爱玲，女，1975年7月7日出生，汉族，住威海市临港经济技术开发区。委托诉讼代理人：宋超颖，山东海明达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李常军，男，1966年1月27日出生，汉族，住威海市临港经济技术开发区。原审被告：吕军强，男，1975年8月27日出生，汉族，住威海市临港经济技术开发区。上诉人丛爱玲因与被上诉人李常军及原审被告吕军强生命权、健康权、身体权纠纷一案，山东省威海市环翠区人民法院于2019年2月19日作出（2018）鲁1002民初7011号民事判决，李常军不服，提出上诉，本院于2019年7月29日作出（2019）鲁10民终1243号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。山东省威海市环翠区人民法院作出(2019)鲁1002民初5298号民事判决，丛爱玲不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丛爱玲上诉请求：依法撤销山东省威海市环翠区人民法院作出(2019)鲁1002民初5298号民事判决并依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，未查明案件事实。1.丛爱玲与吕军强之间只是男女朋友关系，并非夫妻关系。2.2018年7月8日，丛爱玲租赁李常军的门市房并未到期，丛爱玲只是提前收拾物品，双方争执的原因不是门市房内的门窗，而是假炕和二道门，这都是丛爱玲自己花钱制作，带走并无问题，李常军在丛爱玲租期未到就未经同意到店里无理取闹，事情的起因系李常军的过错，一审判决对事情起因认定错误。二、一审判决认定事实依据的证据不足，适用法律错误。1.一审法院对案件的关键事实并不是依据证据作出认定，而是根据推断，一审判决推断的两点关键事实是丛爱玲推窗的时候曾撞到李常军的后背，李常军想推丛爱玲，丛爱玲抬手或挡或推，李常军后退摔倒。第一点推断的事实在庭审中已经查明，李常军自己陈述推床时撞到后背，应该没有造成伤害，当时碰的不重。第二点推断的事实也是没有依据的，根据公安机关对三名证人梁某1、梁某2、王某的调查笔录，李常军尚前欲掐丛爱玲时，丛爱玲并未推李常军，只是本能抬手挡，这是人在面对危险时自我保护的本能反应，并非丛爱玲的过错。一审中，王某出庭作证，证明丛爱玲并未还手攻击或者推李常军；孙显敏系李常军妻子，其于2019年3月2日的关于李常军胳膊被挠血痕的陈述无证据证明，且在第一次调查中并未提及，第二次调查与事发之时相隔甚久，孙显敏的证言完全可能是伪证，其在公安机关的证言均不应被采纳。一审判决未依据证据认定事实，而是根据主观推测推定丛爱玲是致害人。2.李常军主张系丛爱玲将其推倒应当承担举证责任，但是李常军在2018年7月的公安机关调查笔录中称系吕军强进屋将其推倒，原一审败诉后，李常军再次报警，在2019年2月的笔录中称不知是吕军强还是丛爱玲推倒的，两次笔录相隔甚久，李常军对事情的经过前后陈述矛盾，根据案情审理的进程多次改口，不能自圆其说。3.三名证人梁某1、梁某2、王某与丛爱玲无任何利害关系，王某在一审中到庭陈述的证人证言应当予以采信，可以证实李常军的损伤是其自己摔倒所致。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判。李常军辩称，丛爱玲和吕军强系夫妻关系，公安机关的笔录中有记载。关于门窗的归属问题，门市房原来有门窗，因火灾烧毁后，丛爱玲制作一个，因火灾造成的损失，除丛爱玲修复的门窗、墙壁外，还有5万多元的损失没有赔偿，后经法院调解，丛爱玲赔偿5000元，邻居赔偿7000元，所以丛爱玲修复的房屋和制作的铝合金门是包括在损失内的，铝合金门属于李常军的财产。李常军为阻止门窗被搬走，在门口和吕军强发生口角争执，丛爱玲在门市房内故意推床撞李常军，推床撞的力度和速度绝非正常推物品的力度，是一种强势的挑衅，从而也惹怒了李常军，李常军转身进屋后和丛爱玲动了手，吕军强紧跟在后面进屋，所以事情的起因是李常军为保护自己的财产不受侵犯反击丛爱玲的挑衅行为。丛爱玲提到地上有水，是李常军自己滑到的，事实上，地上根本没有水，从公安机关的录像中可以看出。因为李常军倒过地上，对几位证人的证言可信度质疑，第一次报警公安机关的询问记录是在事发后几天制作的，存在串供的可能；第二次报警公安机关的询问记录也有串供和证人不敢翻供的可能，包括王某的证言。李常军胳膊上的抓伤照片于2018年7月9日拍摄，在手机上有时间显示，根据李常军的年龄和伤情，依据丛爱玲所言后退一步跌坐在地上，绝不会造成脊柱破损，所以没有任何施加的外力不会造成这种伤情。吕军强未予述辩。李常军向一审法院起诉请求：1.判令丛爱玲、吕军强支付医疗费37652.99元，后续治疗费10000元，误工费30000元，护理费7005.70元，交通费200元，住院伙食补助费1500元，法医鉴定费2860元，残疾赔偿金147156元，精神损害抚慰金2000元，合计238374.69元的70%，即166862.28元；2.案件受理费由丛爱玲、吕军强负担。诉讼中，李常军变更诉讼请求为：丛爱玲、吕军强承担医疗费47449.58元、误工费30000元、护理费6501.21元、住院伙食补助费1500元、残疾赔偿金158196元、交通费200元、鉴定费4940元、精神损害抚慰金2000元，共计250786.79元的50%，即125393.4元。一审法院认定事实：丛爱玲、吕军强系夫妻关系，李常军、孙显敏系夫妻关系。丛爱玲租赁李常军位于威海临港经济技术开发区门市经营殡葬用品。2018年7月8日14时许，在门市，丛爱玲与李常军因门市房内新换的门窗归谁所有发生争执。14时49分，孙显敏报警称其丈夫李常军被人推倒，要求查处。威海市公安局临港经济技术开发区分局草庙子派出所于2018年7月13日对吕军强所做的笔录中，吕军强称“我老婆从里面往外推假炕（又称“床”）时不小心将假炕推到了房东身上碰了他一下…”“…当我进去后看到房东面朝东靠着西面的墙坐在地上…”“…我没看到谁动手打架了…”“…后来我听我老婆说，房东进去后掐的她的脖子，我老婆用手将房东的手挡了下来后，房东往后退了一步自己滑倒摔在地上了…”。2018年8月28日对吕军强所做的笔录中与2018年7月13日的笔录基本一致。2018年7月11日对李常军所做的笔录中，李常军陈述“…她推着床一下撞在我的后背上，我就进屋用手拔拉一下丛爱玲的肩膀说你要干什么，这时丛爱玲的丈夫吕军强进屋来一下将我推倒在地上…”“…是被吕军强推倒后摔伤的…”。2018年7月11日对孙显敏所做的笔录中，孙显敏陈述“…具体怎么倒的我没看见，我对象说是丛爱玲推床顶了我对象一下，后她对象吕军强推了我对象一下，我对象摔倒了…”。2018年7月13日对丛爱玲所做的笔录中，丛爱玲陈述“…他来到我跟前就用双手掐我的脖子，我抬两只胳膊挡他掐我的手，李常军向后一躲，一下子摔倒在地上…”“…我当时就是抬两只胳膊向上挡李常军掐我的手，我也没有碰到他身上…”“…我当时向外推床时，因为床堵着，我也没注意到撞没撞到他身上…”。2018年7月17日对梁某2所做的笔录中，梁某2陈述“…我没看见动手打架…”“…他具体是怎么坐在地上的我也不知道，我走到店门口时就看到他在地上坐着…”。2018年7月17日对王某所做的笔录中，王某陈述“…就在这时我教练的老婆推的床顶在这个男的身上…”“…我教练他老婆用手往上一挡将他的手挡了下来，之后这个男的往后退了一步，自己坐在地上了…”。2018年7月23日对梁某1所做的笔录中，梁某1陈述“…老板娘就抬起手把那名中年男子的手给挡开了，后我就看见那名中年男子就坐在地上了…”。2018年9月4日，威海市公安局临港经济技术开发区分局作出威公临（草）不罚决字[2018]17号决定书，载明：2018年7月8日14时许，在威海临港区门市，丛爱玲与李常军因琐事发生争执，后李常军自称被吕军强推倒致腰部受伤。经查，没有证据证明吕军强实施了将李常军推倒致其受伤的违反治安管理行为，以上事实有李常军、吕军强、丛爱玲的陈述和申辩，证人证言等证据证实，决定对吕军强不予行政处罚。后李军强再次报警，称被丛爱玲推倒致腰部受伤。威海市公安局临港经济技术开发区分局草庙子派出所于2019年2月27日对李常军所做的笔录中，李常军陈述“…床顶在了我的腰部，我当时挺生气了，就进去推了丛爱玲一下，没推倒。丛爱玲上来就对我又抓又挠又骂，吕军强也进来了。这时我不知道被推倒了，我倒在地上，没有意识…”“…具体是谁我也没看清楚，是丛爱玲和吕军强其中的一个…”“…当时我被推倒的时候摔的有点懵，分不清是谁推的，所以当时我就认为是吕军强推我的…”。于2019年3月2日对周林所做的笔录中，周林陈述“…这个我没看到，当时我是在隔壁听到争吵声后过了一会才出去的，所以没有看到谁动手的…”。于2019年3月2日对孙显敏所做的笔录中，孙显敏陈述“…我丈夫李常军的左胳膊被挠了好几道血痕，具体谁抓的我也不清楚…”。于2019年3月12日对吕军强所做的笔录中，吕军强陈述“…当我进去后看到房东面朝东墙坐在地上…”“…我老婆从里面往外推假炕时不小心将假炕推到了房东李常军身上碰了他一下…”“…我没看到谁动手打架了，只是听到货车司机说了一声怎么还要打人，我就进去了…”。2019年3月26日对丛爱玲所做的笔录中，丛爱玲陈述“…我当时也没看见李常军站在哪里，继续往外推床。这时，我看见李常军进屋了，边走边朝我跟前走，他说：你用床撞我干什么？说着他来到我跟前就用双手准备抓我的脖子，我抬两只胳膊挡他的手，这时，李常军向后一躲，一下摔倒在地上…”“…我当时就是抬两只胳膊向上挡李常军掐我的手，我也没有碰到他身上，他也没有抓到我，他自己往后退了下自己倒地了…”“…我听见李常军说腰疼，我想他可能要来讹诈我，所以我就对警察说李常军掐了我的脖子，但实际上他并没有掐到我…”“…当时是李常军倒在地上后吕军强进的屋…”“…床是立着的，因为床堵着，我也没注意到撞没撞到他身上…”2019年4月23日对丛爱玲所做的笔录中，丛爱玲陈述“…我抬两只胳膊挡他的手，但我没碰到他，这时李常军向后一躲，一下摔倒在地上，当时地上有水，拆暖气床的时候流的水，李常军当时穿的拖鞋，应该是滑到了…”。2019年4月16日对梁某1所做的笔录中，梁某1陈述“…后来我看见一名男子进了店里，挺生气的样子，进去以后和丛爱玲吵起来了，后那名男子要去打丛爱玲，我也没看见打了没有，也可能是推，我记不太清了，再我听丛爱玲喊了一声，我一抬头，看见丛爱玲一抬手，也没看见碰还是没碰到那名男子，再即就是那名男子就坐在地上，脸朝东坐着，地上还有很多水…”。2019年4月25日，威海市公安局临港经济技术开发区分局作出威公临（草）不罚决字[2019]5号决定书，载明：2018年7月8日14时许，在威海临港区门市，丛爱玲与李常军因琐事发生争执，后李常军自称被丛爱玲推倒致腰部受伤。经查，没有证据证明丛爱玲实施了将李常军推倒致其受伤的违反治安管理行为，以上事实有李常军的陈述、违法嫌疑人吕军强、丛爱玲的陈述和申辩，证人证言等证据证实，决定对丛爱玲不予行政处罚。一审庭审中，丛爱玲、吕军强申请王某出庭作证，王某系吕军强在驾校里学车的学员，王某作证称“…李常军有意见，双方就发生争执，李常军去推了一下丛爱玲，丛爱玲本能的抬胳膊挡了一下，当时丛爱玲和货车司机正合适朝着我的方向，我看的比较清楚。丛爱玲先向后退了一步半步的，房东也向后退了一步，一下子坐在了地上。李常军去推的时候，货车司机说你们怎么还打人…”“…李常军坐下之后吕军强进去了，李常军和吕军强有语言争执，没有看见双方动手…”。另查，李常军于2018年7月8日即受伤当日入住威海卫人民医院，住院15天，出院诊断为腰椎骨折L1、腰部损伤，共计花费医疗费37652.99元。诉前，李常军自行委托威海恒源司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理时间及人数、后续治疗费用进行鉴定，该所于2018年8月28日出具恒源司鉴所[2018]临鉴字第1034号鉴定意见书，鉴定意见为：1、李常军损伤符合九级伤残；2、李常军误工时间180日，伤后需1人护理60日；3、李常军后续治疗费用需人民币壹万元。为此李常军花费鉴定费2860元。经质证，丛爱玲、吕军强对于李常军提交的鉴定意见书的真实性没有异议，但认为李常军的伤残鉴定等级以及误工、护理时间都过高。后李常军于2019年10月28日申请对其伤残等级、误工时间、护理时间及人数进行重新鉴定。一审法院依法委托威海永鼎司法鉴定所对上述内容进行鉴定。2019年11月21日，该所出具鲁永司鉴中心[2019]临鉴字第1886号鉴定意见书，鉴定意见为：1、李常军的L1椎体粉碎性骨折并椎管内骨折站位符合九级伤残；2、李常军的误工时间建议为180天（含住院时间）；3、李常军的护理时间建议为60天（含住院时间），1人陪护。为此李常军支付鉴定费2080元。经质证，李常军对该鉴定意见书无异议，丛爱玲、吕军强对鉴定意见书的真实性没有异议，但认为从李常军的病历显示，李常军本身的腰部有疾病，可能会影响到鉴定结果，司法鉴定显示的误工时间为180天，但是李常军实际休养的时间并不是该时间，庭审中其未提供证据证实李常军实际的休养时间。针对居住情况、误工费、护理费，李常军向一审法院提交了工资停发证明、工资发放明细及社保记录、银行打款记录，护理人孙显敏身份证、户口本、房产证、土地证、个体工商户营业执照等。以上证据证实李常军就职于威海成信木工机械有限公司，平均工资为5000元每月，其中农业银行卡汇入1500元每月，威海农村商业银行汇入3500元每月；护理人员孙显敏在位于经营威海临港经济技术开发区小李子蛋糕店，系餐饮业工作人员，其同意按照2018年度山东省城镇居民家庭人均可支配收入39549元每年来计算护理费。交通费及精神损害抚慰金李常军没有提供证据证实。为证实后续治疗费，李常军提交住院收费票据，诊断证明书、病人费用清单，住院病案等证据，证实庭审休庭期间李常军取钢钉花费9796.59元。丛爱玲、吕军强对该组证据的真实性没有异议，但认为李常军的损伤是其自己导致的，与丛爱玲、吕军强无关，所以该费用也不应该由其承担。一审法院认为，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾赔偿金等费用。李常军与丛爱玲、吕军强曾因2018年2月15日吕军强在殡葬用品店门口燃放烟花爆竹引发门市房着火就赔偿问题发生过争执，且丛爱玲一审庭审中自述李常军不止一次的进入其租赁的房屋内进行挑衅，有两次出警记录，一次是砸门头，另一次是停电不让其正常营业，李常军屡次闹事，本案亦是因火灾后租赁房屋内新安的门窗的归属问题发生争执产生的，可见双方素有矛盾。李常军是如何受伤的，当时现场的情况如何已经无法重现，但根据庭审查明的事实及威海市公安局临港经济技术开发区分局草庙子派出所对相关人员所做的笔录可推断出以下两点事实：1.丛爱玲推床的时候曾撞到李常军的后背；2.李常军想推丛爱玲，丛爱玲抬手或挡或推，李常军后退摔倒。李常军本次事故造成的九级伤残是因床撞到后背导致还是因为丛爱玲或推或挡后退摔倒在地，亦或者两种原因都有已无从考证，但均和丛爱玲有关，丛爱玲在没有证据证明李常军系自伤或伪诈伤情的情况下，可推定丛爱玲为致害人，故丛爱玲应对李常军的人身损害后果承担赔偿责任。但李常军当日未经许可擅自进入丛爱玲、吕军强租赁的门市房，且存先向丛爱玲动手的情形，其对此次争执的发生存在较大过错，可适当减轻丛爱玲应承担的赔偿责任，根据双方过错程度及李常军庭审中主张自行承担50%的损失，一审法院认为确定丛爱玲承担50%的赔偿责任较为合理。至于李常军在第一次报警时称是被吕军强推到的，但根据威海市公安局临港经济技术开发区分局草庙子派出所对相关人员所做的笔录、当庭双方当事人及证人的陈述无法得出李常军的该主张，且李常军也没有提供相关证据证实，其要求吕军强对李常军的人身损害后果承担赔偿责任，证据不足，不予支持。对于李常军主张医疗费47449.58元（37652.99元+9796.59元）的诉讼请求，结合李常军提交的住院病历、医疗费单据、费用清单等，李常军的该项诉讼请求符合法律规定，依法予以支持；对于李常军主张住院伙食补助费1500元的诉讼请求，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，再根据2014年发布的《山东省省直机关差旅费管理办法》第十六条及《威海市市直机关差旅费管理办法》第十六条的规定，结合李常军的住院天数，李常军的该项诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对于李常军主张误工费30000元的诉讼请求，虽然李常军提交的威海成信木工机械有限公司出具的证明、工资结算发放明细表、银行流水等可以确认李常军每月收入5000元，但从李常军提供的银行流水及工资结算发放明细表可知李常军的误工期间有工资收入。从李常军提供的工资结算发放明细表来看，李常军2018年7月—9月期间无工资收入，但从2018年6月1日至2019年6月1日的农业银行的银行流水可看出，2018年7月13日李常军单位威海成信木工机械有限公司汇入李常军账户3500元、8月11日汇入3500元、9月11日汇入2000元、9月29日汇入2000元、11月20日汇入2000元、12月17日汇入3500元、2019年1月10日汇入3500元、1月21日汇入3500元、3月28日汇入5000元；从2018年6月3日至2019年9月14日的威海农村商业银行的银行流水可看出，2018年7月13日李常军单位威海成信木工机械有限公司汇入李常军账户1500元、8月11日汇入1500元、12月17日汇入1500元、2019年1月10日汇入1500元、1月21日汇入1500元，李常军陈述单位发放工资比较随意，有时候押一个月，有时候押两个月，但未提交证据证实，一审法院认为，虽从李常军提交的银行流水工资发放时间的不固定可以侧面证实该主张，但仍无法确认每月发放的是哪个月的工资，且工资发放明细表也无法体现出是何时发放的工资，结合常理，一审法院认为自2018年8月起至2019年1月期间李常军单位汇入李常军账户的款项认定为误工期间的工资较为合理，即李常军误工期间李常军的工资收入为26000元（3500元+2000元+2000元+2000元+3500元+3500元+3500元+1500元+1500元+1500元+1500元），故李常军的误工费为4000元（30000元-26000元）。对于李常军主张护理费6501.21元的诉讼请求，护理人员孙显敏在威海临港经济技术开发区经营蛋糕店，收入来源于经营蛋糕店，李常军主张参照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元的标准计算护理费不违反法律的相关规定，予以支持；对于李常军主张的精神损害抚慰金2000元及交通费200元的诉讼请求，该两项主张数额合理，符合法律规定，予以采信。对于李常军主张两次鉴定费共计4940元（2860元+2080元）的诉讼请求，丛爱玲、吕军强对李常军自行委托的鉴定结论有异议，一审法院另行委托鉴定，威海永鼎司法鉴定所重新作出鉴定意见，认定李常军伤情构成九级伤残，两次鉴定结论一致，故对于李常军的该主张予以认可；参照此鉴定意见，李常军的九级伤残的残疾赔偿金应按2018年山东省城镇居民可支配收入39549元每年计算20年。综上，李常军合理损失包括：医疗费47449.58元、误工费4000元、护理费6501.21元（山东省城镇人均可支配收入39549元/年/365天*60天）、住院伙食补助费1500元（100元/天*住院15天）、残疾赔偿金158196元（山东省城镇人均可支配收入39549元/年*20年*20%）、交通费200元、鉴定费4940元、精神损害抚慰金2000元，共计224786.79元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条之规定，判决：一、丛爱玲于判决生效后十日内赔偿李常军医疗费47449.58元、误工费4000元、护理费6501.21元、住院伙食补助费1500元、残疾赔偿金158196元、交通费200元、鉴定费4940元、精神损害抚慰金2000元，共计224786.79元的50%为112393.40元；二、驳回李常军要求吕军强承担上述费用的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3638元，由李常军负担1188元，丛爱玲负担2450元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，2018年7月13日公安机关对丛爱玲的询问笔录载明，问：“你的家庭情况？”答：“丈夫：吕军强，43岁，鲁东驾校教练。”本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，丛爱玲、吕军强与李常军系因日常琐事争吵并致肢体冲突，涉案纠纷虽未被公安机关予以行政处罚，但该行为不具有合法性，应当对受害人的合理损失承担损害赔偿责任。根据2018年7月公安机关的询问笔录，证人王某、梁某1均表示看到丛爱玲用手挡了李常军后李常军倒地。一审诉讼中证人王某亦证实，李常军去推丛爱玲，丛爱玲抬胳膊挡了李常军一下，李常军后退一步倒地。上述证人证言均可证实丛爱玲与李常军发生肢体冲突及李常军倒地的事实。结合事发当日李常军入院治疗的相关事实，且无证据证实其伤情存在其他致伤原因，一审认定李常军之伤系丛爱玲所致，并无不当。丛爱玲主张李常军系因地面湿滑自己摔倒在地，可信度较低，且无证据证实，故对丛爱玲该上诉理由不予采信。因李常军对双方发生争吵并致肢体冲突存在一定过错，一审酌定丛爱玲、李常军各承担50%的责任并无不当，本院予以照准。丛爱玲另主张其与吕军强并非夫妻关系，故一审认定事实不清，本院认为，根据公安机关的笔录，丛爱玲本人陈述吕军强系其丈夫，无论双方是否系法律意义上的夫妻关系，均不影响本案的审理结果，且丛爱玲在一审中并未对此提出异议，故对丛爱玲该上诉理由，不予支持。综上所述，丛爱玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3638元，由上诉人丛爱玲负担。本判决为终审判决。审判长  万景周审判员  张丽萍审判员  蒋 涛二〇二〇年五月十五日法官助理郎冰书记员江嘉鑫