黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民再407号再审申请人（一审被告，二审上诉人）：刘剑波委托诉讼代理人：姜慧琳，黑龙江正泰律师事务所律师。再审申请人（一审被告，二审上诉人）：曲国君委托诉讼代理人：徐亮，黑龙江曦辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴启纯，黑龙江曦辉律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）黄平委托诉讼代理人：王艳丽，黑龙江吉相律师事务所律师。再审申请人刘剑波、曲国君因与被申请人黄平民间借贷纠纷一案，本院于2017年7月19日作出（2017）黑民申590号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人刘剑波委托诉讼代理人姜惠琳，再审申请人曲国君委托诉讼代理人徐亮、吴启纯，被申请人黄平及委托诉讼代理人王艳丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘剑波、曲国君申请再审称,（一）原审判决认定事实错误。1.黄平原审时提供四份借款合同复印件证明刘剑波所偿还的51.3万元为其他四笔借款的还款，原审在黄平未提供充分证据证实其主张的其他四笔借款客观存在的情况下，认定刘剑波偿还的51.3万元为其他四笔借款的还款没有事实依据。刘剑波已偿还黄平51.3万元的事实客观存在,黄平主张的其他四笔借款事实并未实际发生,该51.3万元足以清偿本案诉争的29万元借款及利息,刘剑波不应再承担还款义务,曲国君更不应承担保证责任。2.原审对黄平在签订借款合同时已将约定利息、中介费扣除的事实未予认定错误；3.原审对《借款抵押协议》第三条中债务人、保证人承担责任顺序的明确约定不予认定错误。二、一审判决程序违法。一审法院诉前保全程序违法，合议庭成员未参加庭审，一审对刘剑波到案参加诉讼前的部分证据未经其质证，一审判决随意增减证据，篡改当事人的诉讼主张。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、七项的规定申请再审。黄平答辩称，一、二审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。黄平向绥滨县人民法院起诉称，刘剑波和其妻子王桂朵分别于2012年5月28日和2012年7月18日向我借款24万元和5万元，并约定月利息为1.5%,由被告曲国君担保，还款日期为2013年3月27日和2013年1月17日。刘剑波夫妇2014年年底出走，要求被告曲国君偿还欠款本息共计434600元，并承担诉讼费。绥滨县人民法院一审认定如下事实：被告刘剑波由其妻子王桂朵和曲国君担保，于2012年5月28日向原告黄平借款24万元，并约定了月利率为1.5%，借款期限为10个月及保证责任期限为二年。在同年7月18日再次借款5万元，并约定月利率为1.5%，此笔借款约定了逾期利率为日1‰，保证责任期限为二年。被告刘剑波在2014年11月16日偿还原告欠款51.3万元。由被告提交的证据利息清单一份，经过质证原、被告双方对该证据证明被告刘剑波共借款六笔本金71万元，利息396900元。被告偿还原告欠款51.3万元是借款利息清单中的第1、3、5、6笔。原告主张的是被告尚欠第2、4笔欠款。故原告主张要求被告偿还欠款本金29万元，其中24万元的利息是按照1.5%计算（2014年3月27日至2015年10月27日）111600元。5万元的利息按2%计算是（2013年3月17日起至2015年10月17日）8.3万元。本息合计434600元。经庭审核对24万元的利息计算时间应为自2014年10月27日起至2015年10月27日止（24万元×0.015×12=43200元），5万元的利息计算时间应为自2014年10月17日起至2015年10月17日止（5万元×0.02×12=12000元）。绥滨县人民法院一审认为，原、被告双方签订的借款合同及担保合同依法成立并有效，原告方已按照合同约定全面履行支付借款的义务，被告方亦应全面履行还款义务。由于被告未按期偿还借款，为此，原告主张要求被告偿还借款本息且24万元的逾期利率按照1.5%计算，5万元的利率按照2%计算符合法律规定，本院予以支持。对被告刘剑波反驳原告收取中介费，因没有证据证明以及原告重复计息部分不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，判决：被告刘剑波于本判决生效后十日内偿还原告黄平借款本金290000元，利息55200元。本息合计人民币345200元。被告曲国君承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。驳回原告重复计息部分89400元的诉讼请求。案件受理费7819元，由被告承担6478元，原告负担1341元。宣判后，刘剑波、曲国君不服，向鹤岗市中级人民法院提出上诉，其理由是：首先，原审法院在被上诉人黄平没有证据证实其他借款客观存在的情况下，将上诉人刘剑波已偿还被上诉人黄平的51.3万元认定为清偿其他借款是错误的。其次，原审判决对黄平在诉争借款合同签订时已将约定利息予以扣除的事实，不予认定也是错误的。再次，原审法院对保证人承担责任的顺序的明确约定，视而不见，错误认定事实。二审法院于2016年7月17日对上诉人刘剑波进行了询问。刘剑波承认本案涉及的29万元借款确实存在，但是该借款，已于2014年11月16日在给黄平的51.3万元的款项中清偿完毕了，但借据没抽回。同时，刘剑波还承认其本人与黄平之间除涉案的29万元借款外，还有4-5笔借款，时间大约在2011、2012年左右，但都已还清了，借据也没抽回。另外，刘剑波亦说明本案争议的29万元借款，虽然签订了借款抵押协议，但抵押的事实并未实际发生，最后只有担保人的保证。被上诉人黄平对该调查笔录的质证意见是，刘剑波所说的部分不属实，刘剑波所借全部借款，就还过一个51.3万元，其他的都没还，本案争议的借款也没有偿还，而且不存在还款后没有抽回借据的情况。对于刘剑波陈述的没有实际办理抵押，只有担保人的保证的事实，予以认可。上诉人曲国君的质证意见是，刘剑波所说的我担保的二笔借款已经还清了，我没有异议。对于抵押的事，他们有合同，我认为抵押应该有。二审另查明，2012年5月28日刘剑波向黄平借款24万元时，双方分别签订了担保协议、借款抵押协议，刘剑波给黄平出具借据1份，其中担保协议约定，担保方式为连带责任担保。在借款抵押协议中约定，“贷款人（乙方）同意借款人（甲方）用其土地使用权及所有财产作为抵押，并由王桂朵（刘剑波妻子）、曲国君作为借款保证人，并用土地使用权及一切财产作为刘剑波借款保证，如刘剑波到期不能如数偿还借款本息，保证人同意一次性偿还借款本息”。同时刘剑波在该协议左下角书写了“利36000元，中4800元，合计40800元的字样。”在借据中，双方约定的担保方式为连带责任保证。在借款抵押协议和借据中约定的借款期限均为2012年5月28日至2013年3月27日。对于另5万元的借款，只有刘剑波和王桂朵给黄平出具的借据，在借据上有保证人曲国君的签名，保证人的保证方式为连带保证，借款期限为2012年7月18日至2013年1月17日。本案所涉及的利息清单系黄平交给刘剑波，刘剑波又交给曲国君，后由曲国君作为证据向原审提供。在利息清单中，对24万元借款的利息计算起算日为2013年3月27日，5万元借款的利息计算起算日为2013年1月17日。利息清单中所列的其他四笔借款，被上诉人提供了借款合同，合同中未体现有任何形式的担保。2014年11月16日，刘剑波给付黄平51.3万元后，黄平为刘剑波出具的收条中，双方未约定所还款项是哪笔借款及是还的本金还是利息。二审法院认为，二上诉人对被上诉人所主张的借款及担保事实予以承认，故双方之间的债权债务关系成立。通过对诉辩双方的意见归纳后，本案纠纷需解决以下问题：本案争议借款是否已经偿还。二上诉人对借款的事实无异议，但均提出该借款已由上诉人刘剑波清偿完毕，借款还完后，借据没有抽回。被上诉人对此予以否认，并提出上诉人刘剑波所还的款项是本案涉及29万元借款以外的借款，与本案无关。同时，向原审提供了除本案二笔借款以外的其他四笔借款合同，总计金额为42万元。以及借助上诉人曲国君向法院提交的由被上诉人计算打印的由上诉人刘剑波交给曲国君的利息清单，来证明其他借款的存在。上诉人刘剑波虽对被上诉人提供的借款合同所涉及的42万元借款已实际给付提出异议，但对于利息清单在原审的质证意见是无异议。同时，本院在对其调查时，刘剑波对利息清单也只是说，款都已经还了，只是借据没有抽回。而在利息清单中，所列举的黄平与刘剑波之间发生的借款包括本案争议的二笔在内共计是六笔，总计金额为71万元，总利息是396900元，并且利息清单中所列举的其他四笔借款的金额、借款日期、利率均与被上诉人提供的借款合同相符合。因此，可以认定被上诉人提供的其他四笔借款合同的借款实际存在，并已支付。上诉人刘剑波主张的借款已经还清，但借据没有抽回的事实，因缺乏有效的证据证实，不应支持。现通过对其他四笔借款的审查认定，该四笔借款无担保。同时，上诉人在支付51.3万元借款时与被上诉人在收条中，亦未约定所还款项系哪笔借款。利息清单中，所列举的六笔借款现均已到期，故按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条及第二十一条的规定，应认定本案争议的借款，上诉人刘剑波没有清偿。关于保证人的保证方式如何认定。本案中所涉及的二笔借款，对于24万元的借款，上诉人刘剑波，曲国君与被上诉人黄平之间，在同一天分别签订了担保协议，借款抵押协议以及由借款人刘剑波、担保人曲国君签字的借据一份，在担保协议中，约定的保证方式为连带保证。在借款抵押协议中，约定的是一般保证。而在借据中约定的保证人的保证方式是连带保证。因此，应当认定，上诉人与被上诉人之间对于保证方式约定不明，按照《担保法》第十九条，即当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任的规定，认定上诉人曲国君的保证方式应为连带责任保证。另5万元借款，因借据中对保证方式已约定为连带责任保证，故应按约定执行。关于争议的借款是否有抵押担保的存在。二上诉人与被上诉人对于24万元的借款，虽然签订了借款抵押协议，但双方对于抵押财产的具体数量及抵押财产的种类、名称没有明确约定，且未办理抵押登记。按照《担保法若干问题的解释》第五十六条的规定应认定，该笔借款未设定抵押担保。关于是否预扣利息及收取手续费的问题。庭审中，二上诉人主张，被上诉人在发放以上借款时预扣了利息，且收取了中介费用。为此，上诉人刘剑波向法庭提供了带有被上诉人书写的利息已付的借款抵押协议，及上诉人曲国君向法庭提供的利息清单，加以证实。被上诉人黄平对此予以否认。庭审中，被上诉人对于抵押协议中利息已付的字样系其本人所写，予以承认，但主张是后写上去的。其对于利息清单予以认可。现由于被上诉人对其主张后写上去的事实，无证据证实，且通过主审人对利息清单的审查，利息清单中每笔借款的利息起算时间均为借据及借款合同约定的每笔借款的到期日。二上诉人所提供的二份证据可以相互印证，故二上诉人主张的被上诉人预扣利息的事实可以认定，但二上诉人主张的被上诉人收取中介费的事实，因没有提供相应有效的证据加以证实，不予认定。依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》的规定中第二十七条的规定应认定，被上诉人实际出借给上诉人刘剑波的二笔借款金额为249500元，由于5万元借据中约定的逾期利息（日千分之一）高出法律规定的范围，故应调整为月利率24%。原审法院对此认定有所不当。同时，因被上诉人承认24万元的借款，2014年10月27日之前的利息及5万元借款，2014年10月17日之前的利息，上诉人刘剑波在给付的51.3万元款项中已清偿完毕。且被上诉人在诉讼请求中所主张的24万元借款利息，计算的截止时间为2015年10月27日。5万元借款利息，计算截止时间为2015年10月17日。因此，原审法院对利息计算的起、止时间并无不妥。综上，原审法院判决认定事实有误，二上诉人的上诉部分理由成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：一、维持黑龙江省绥滨县人民法院(2015)绥商初字第330号民事判决的第二项，即被告曲国君承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。第三项，即驳回原告重复计息部分89400元的诉讼请求。二、撤销黑龙江省绥滨县人民法院(2015)绥商初字第330号民事判决的第一项，即被告刘剑波于本判决生效后十日内偿还原告黄平借款本金29万元，利息55200元。本息合计人民币345200元。三、上诉人刘剑波于本判决生效后十日内偿还被上诉人黄平借款本金249500元，利息47640元，本息合计297140元。二审案件受理费6478元，由二上诉人承担5576元，被上诉人承担902元。本判决为终审判决。本院再审查明，关于案涉29万元借款是否偿还的问题。刘剑波于2012年5月28日向黄平借款24万元，为黄平出具借据一份，王桂朵、曲国君在担保人处签名；于2012年7月18日向黄平借款5万元，为黄平出具借据一份，曲国君在保证人处签名。双方当事人对上述两笔借款的事实无异议，双方当事人之间的借款关系依法成立。刘剑波于2014年11月16日向黄平还款51.3万元，黄平为刘剑波出具收条一份，该收条未注明所还款项为何笔借款及利息的还款。黄平一审主张该笔还款为案外其他四笔借款中的12万元本金及其他六笔借款的利息，为证明其主张的事实成立，黄平向一审法院提交了四笔借款的借款合同复印件，未提交该证据的原件，故原审认定案外其他四笔借款关系成立证据不足。刘剑波原是本案案涉29万元借款已于2014年11月16日通过给付黄平51.3万元已全部清偿完毕，黄平出具收条能证明其收到该款。黄平主张该51.3万元是偿还其他四笔借款的本息，并向一审法院提交四份借款合同的复印件，证明其主张的事实，但未提交该证据原件。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；”根据该项法律规定，黄平未提交其他四笔借款合同的原件，不能认定其他四笔借款关系成立。黄平为刘剑波出具的51.3万元收条上未注明所还款项是哪笔借款的本金及利息，本案案涉的24万元借款形成日期为2012年5月28日、5万元借款形成日期为2012年7月18日。黄平主张的其他四笔借款复印件显示，借款日期形成于2012年10月24日（10万元）、2013年1月6日（2万元）、2013年1月9日（20万元）、2013年3月4日（10万元），该四笔借款形成时间均晚于本案案涉29万元借款的形成日期，刘剑波偿还借款应按借款的先后顺序清偿，黄平主张该笔51.3万元为本案案涉29万元之后形成的其他四笔借款的还款，应提供充分证据证明其他四笔借款客观存在。另，黄平再审中承认刘剑波偿还的51.3万元是偿还其他四笔借款中2013年3月4日2万元、2013年1月6日10万元的借款本金及其他借款的利息。2013年3月4日2万元、2013年1月6日10万元两笔借款因刘剑波已偿还，欠据原件已退还给刘剑波，故无法向法院举示该两份借款合同原件，其余的2012年10月24日（10万元）、2013年1月9日（20万元）两笔合计30万元借款合同原件因另案诉讼已经提交法院，亦无法向法庭出具，但本院经审查，黄平另案30万元的诉讼所提交的一张30万元的借款合同原件，并非其向一审法院提交的四份复件中的2012年10月24日（10万元）、2013年1月9日（20万元）两份借款合同的原件，黄平对一审不能提交上述两份证据原件的陈述相互矛盾。黄平未提供其他四笔借款合同的原件来证明其主张其他四笔借款客观存在，应承担举证不能的法律后果，故原审以复印件认定其他四笔借款关系成立及该笔51.3万元是偿还其他四笔借款本息的事实证据不足。关于借款利息如何认定的问题。利息清单载明，24万元本金，2013年3月27日至2014年10月27日19个月，月利率3%，利息136800元，黄平在其后手写“10月27日至11月21日5760元”；5万元本金，2013年1月17日至2014年10月17日21个月，月利率3%，利息31500元，其后手写“10月17号--11月21号，1700元”黄平再审中自认刘剑波2014年11月16日偿还的51.3万元包含所有借款利息，又将利息结算至利息偿还之后，亦与其自认相互矛盾。关于曲国君的担保责任问题。曲国君为刘剑波24万元借款签订了担保协议，在5万元借据保证人处签名，应对上述29万元承担保证责任。刘剑波主张其偿还的51.3万元已将29万元借款及利息清偿完毕，黄平举示的四张借款合同复印件不能证明该51.3万元为偿还其他借款的事实，故原审判决曲国君承担连带责任依据不足。关于刘剑波、曲国君主张一审程序违法的问题。刘剑波、曲国君在二审及本院再审中，未提供证明一审审判程序违法，其该项理由不成立。综上，一、二审判决认定事实缺乏证据证明。刘剑波、曲国君的申请理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销鹤岗市中级人民法院（2016）黑04民终226号民事判决及绥滨县人民法院（2015）绥商初字第330号民事判决；二、驳回黄平的诉讼请求；一、二审案件受理费14297元，由黄平负担。本判决为终审判决。审判长 刘 平审判员 李 懋审判员 王晓刚二〇一七年十月十八日书记员 王 倩