河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2127号上诉人（原审被告）：朱海涛，男，1985年4月10日出生，汉族，住河南省洛阳市瀍河回族区。被上诉人（原审原告）：河南品骏物流有限公司，住所地河南省郑州市惠济区南阳路170号三江大厦六层606、608、609、610。法定代表人：王晓鹏，该公司监事。委托诉讼代理人：郭媛媛，河南高端律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昱，河南高端律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：宁波市仕优企业服务有限公司，住所地浙江省宁波保税区高新商用房A1-304-1室。法定代表人：彭治容，该公司总经理。委托诉讼代理人：温桂敏，该公司员工。上诉人朱海涛因与被上诉人河南品骏物流有限公司（以下简称品骏物流公司）、宁波市仕优企业服务有限公司（以下简称仕优企业服务公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2019）豫0302民初1902号民事判决向本院提出上诉。本院立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人朱海涛，被上诉人品骏物流公司的委托诉讼代理人郭媛媛、张昱，被上诉人仕优企业服务公司的委托诉讼代理人温桂敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱海涛上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判品骏物流公司与仕优企业服务公司支付朱海涛2016年6月至2019年7月，双休日和法定节假日加班费合计31855.67元，其中品骏物流公司支付23782.02元，仕优企业服务公司支付8073.65元；3．品骏物流公司支付朱海涛2017年和2018年未休年假工资1695.5元；4．本案一、二审诉讼费由品骏物流公司与仕优企业服务公司承担。事实与理由：朱海涛对一审判决第一、二、三、五、六条无异议，但剩余部分认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。1．一审法院2017年未休假工资是否超过诉讼期限认定错误。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款的规定，年休假可以跨一个年度安排，2017年的年假可在2018年安排，所以2017年的未休年假工资诉讼时效应该为2019年1月1日至2019年12月31日，朱海涛提起仲裁和一审期间都未超过诉讼时效；2．一审法院对未休年假工资的计算方法认定错误。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入应该按职工在用人单位支付其未休年假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资除以21.75计算，朱海涛的岗位实行的是计件工资，所以不能以固定工资1900元计算，故朱海涛的未休年假工资应为2017年99.9＊2.5＊200%=499.5元，2018年119.6＊5＊200%=1196元；3．一审法院对朱海涛实行的工时制度认定错误。《劳动合同法》第三条规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。朱涛与品骏物流公司、仕优企业服务公司签订的劳动合同虽然约定了朱海涛的岗位实行不定时工时制，但从未实际履行，用人单位违反此条款，此条款应属无效条款。实际工作中，朱海涛的排班表显示其工作时间为早八点到晚五点，除午饭一小时正好八小时，品骏物流公司、仕优企业服务公司亦制定了严格的打卡考勤制度，迟到早退等均有严格的惩罚措施，实际履行的明显不符合不定时工时制的特点。固定的工作时间、固定的工作地点、严格的考勤，表明朱海涛实际履行的是标准工时制，实际履行超过一个月双方未有异议且不违反法律规定，应当视为口头变更劳动合同条款。因此应当认定朱海涛的工时制为标准工时制，并以此计算加班费。品骏物流公司辩称，1．应从2017年度结束时开始计算追索未休年假工资的仲裁时效，即2018年1月1日至2018年12月31日。当年已满，品骏物流公司没有安排休假，朱海涛应当知道权利被侵害，故应从当年结束时开始计算；2．根据双方劳动合同约定，朱海涛的月工资标准为1250元，因低于洛阳市最低工资标准1900元，故一审法院按照1900元为基数计算加班工资并无不当；3．朱海涛就职于品骏物流公司处时，适用不定时工作制。快递员行业工作性质特殊，依照社会经验，用人单位难以对快递员进行日常考勤与常规管理，一般由快递员自行安排时间，劳动报酬与送货量挂钩。快递员工资很大比例来源于派件提成，品骏物流公司认为朱海涛的工资应以派件量的多少来衡量，而非工作时间的长短，故不存在标准工时制。朱海涛向一审法院提出诉讼请求：1．仕优企业服务公司支付朱海涛经济补偿金9250.78元；2．品骏物流公司与仕优企业服务公司支付朱海涛2016年6月至2019年7月延长工作时间劳动报酬合计31855.67元，其中品骏物流公司23782.02元，仕优企业服务公司8073.65元；3．品骏物流公司支付朱海涛2017年和2018年未休年假工资1695.5元；4．仕优企业服务公司补发朱海涛2019年高温补贴300元；5．品骏物流公司退还朱海涛保证金5000元；6．仕优企业服务公司向朱海涛提供离职证明；7．仕优企业服务公司向朱海涛发放2019年8月份高温补贴100元；8．仕优企业服务公司向朱海涛支付失业金18240元（1520元/月×12个月）。一审法院认定事实：朱海涛于2016年6月6日与郑州安达信运输有限公司签订一年期劳动合同一份，约定：朱海涛从事快递员工作，工作时间实行不定时工作制，工资、提成与投递的快件数量挂钩，按投递快件的数量计发工资和提成，品骏物流公司每月从朱海涛的提成款中扣除638元（后涨至640元）作为固定加班费发放给朱海涛。加班工资计算基数为1250元/月，若该工资标准低于当地最新公布的最低工资标准，以当地最新公布的最低工资标准为准。品骏物流公司对朱海涛实行每天早8点签到，下午5点签退，对早8点到下午5点期间朱海涛的工作时间、工作区域不加干涉…等。入职时品骏物流公司收取朱海涛贷款保证金5000元。后该公司更名为品骏物流公司，朱海涛在该公司工作至2018年12月25日。2018年12月26日，朱海涛与仕优企业服务公司签订了劳动合同，期限自2018年12月26日至2021年12月31日。合同约定朱海涛的工作时间为不定时工作制，朱海涛仍在原岗位从事快递员工作。品骏物流公司自2016年6月27日以来，每年均经郑州市惠济区人力资源和社会保障局批准快递员实行不定时工作制。2019年9月1日，朱海涛填写“离职申请人表，”离职原因：总部要求离职，部门经理在该表上签字同意。朱海涛离职时间为2019年9月30日。朱海涛离职后，向洛阳市老城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求品骏物流公司、仕优企业服务公司支付加班费、经济补偿金等。该仲裁委于2019年11月8日作出老劳人仲案字（2019）第87号裁决书，裁决：一、自该裁生效之日起十五日内，被申请人一次性支付申请人经济补偿全9250.78元；二、自该裁决生效之日起十五日内，被申请人一次性支付申请人2018年未休年休假工资1555.85元；三、自该裁决生效之日起十五日内，被申请人一次性支付申请人2019年高温补贴200元；四、自该裁决生效之日起十五日内，被申请人一次性退还申请人保证金5000元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。朱海涛、品骏物流公司不服该裁决，诉至一审法院。另查明，朱海涛2017、2018年年假未休。仕优企业服务公司未向朱海涛发放2019年6-8月高温津贴300元。一审法院认为，关于朱海涛是自动离职还是被迫离职问题，朱海涛称是仕优企业服务公司以其在企业微信同事圈发布不当言论为由，不给其安排工作，使其被迫离职，对此说法，朱海涛提交的“离职申请表”中显示离职原因为总部要求离职，并由部门经理签字同意。同时，仕优企业服务公司的线上系统审批中显示离职原因为整体性优化减员。仕优企业服务公司称朱海涛是自动离职，但未提交相应证据予以证明，故根据民事证据优势规则，该院采信朱海涛的说法。仕优企业服务公司应对其总部要求朱海涛离职的合法性承担举证责任，而仕优企业服务公司未能举证证明，应承担举证不能的法律责任，故朱海涛要求仕优企业服务公司支付经济补偿金的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。双方对朱海涛离职前12个月平均工资为4804.71元无异议，现朱海涛要求按4625.39元计算2个月的经济补偿金即9250.78元，不违反法律规定，该院予以支持。劳动部颁布的《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行关于休息日和法定节假日加班工资的规定。因品骏物流公司、仕优企业服务公司对朱海涛实行的是不定时工作制，故朱海涛该项诉讼请求于法无据，该院不予支持。关于朱海涛要求支付2017年未休年休假工资之诉讼请求是否超仲裁时效期间问题，因未休年休假工资的实质是用人单位对未依法安排劳动者享受带薪休假行为所付出的一种补偿，其不属于正常的劳动报酬，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年的仲裁时效期间。故朱海涛要求支付2017年未休年休假工资之诉讼请求，因超过仲裁时效，该院不予支持。关于品骏物流公司给朱海涛每月发放的固定加班费是否包括未休年休假工资问题，因双方认可该固定加班费是朱海涛应得提成的一部分，而不是品骏物流额外给朱海涛发放的加班费，品骏物流公司也未提交证据证明固定加班费涵盖了未休年休假工资，故对品骏物流公司的该抗辩意见，该院不予采信，品骏物流公司应当支付朱海涛2018年未休年休假工资。朱海涛在品骏物流公司处工作已满1年不满10年，依法可享受5天带薪年休假。朱海涛在品骏物流公司工作至2018年12月25日，折算后朱海涛2018年应休假天数为4.9天（359天÷365×5）。因双方劳动合同约定的加班工资计算基数1250元/月低于2018年洛阳市的最低工资标准1900元/月，故按照双方劳动合同约定，加班工资的计算基数应为1900元/月。因朱海涛正常工作期间的工资已发放，故年休假工资按照日工资200%的标准计算，朱海涛未休年休假工资应为856.09元（1900元/月÷21.75天×4.9天×200%）。因仕优企业服务公司同意给朱海涛发放2019年高温补贴200元，故朱海涛要求仕优企业服务公司发放该200元之诉讼请求，该院予以支持。仲裁阶段朱海涛虽然仅主张2019年6、7两个月的高温补贴，而未主张2019年8月份的高温补贴，但因8月份的高温补贴与6、7两个月的高温补贴性质一样且有不可分割性，故朱海涛要求仕优企业服务公司发放2019年8月份高温补贴，符合法律规定，该院予以支持。因品骏物流公司同意退还朱海涛的5000元保证金，故朱海涛要求仕优企业服务公司退还5000元保证金之诉讼请求，该院予以支持。朱海涛要求仕优企业服务公司出具离职证明，符合法律规定，该院予以支持。朱海涛要求仕优企业服务公司支付失业金18240元之诉讼请求，未经劳动人事争议仲裁委员会先行仲裁，该院不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、第二十七条及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条以及《工资支付行规定》第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、仕优企业服务公司支付朱海涛经济补偿金9250.78元；二、仕优企业服务公司支付朱海涛2019年6-8月三个月的高温补贴300元；三、仕优企业服务公司给朱海涛开具离职证明；四、品骏物流公司支付朱海涛2018年未休年休假工资856.09元；五、品骏物流公司退还朱海涛保证金5000元；六、该判决第一至五条于判决生效后十日内履行完毕；七、驳回朱海涛的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15元，由朱海涛和品骏物流公司、仕优企业服务公司各负担5元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，关于2017年度未休年假工资是否超过诉讼时效的问题，《中华人民共和国劳动仲裁调解法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁时效的期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”朱海涛2019年9月6日申请劳动仲裁时，2017年度未休年假工资已经超过法律规定的仲裁时效，一审法院对该2017年的未休年假工资未予支持并无不妥，朱海涛有关应支持其2017年未休年假工资的上诉请求依据不足，本院对此不予支持。关于未休年假工资的计算方法问题，一审法院按照双方约定内容对加班工资计算基数作出认定，并对未休年假工资进行计算并无不妥，朱海涛有关未休年假工资计算错误的上诉主张依据不足，本院对此亦不予支持。关于工时制度的认定问题，因双方在劳动合同中明确约定“朱海涛从事快递员工作，工作时间实行不定时工作制”，朱海涛认为该约定内容并未实际履行但并未对此提供充分有效的证据予以证明，故朱海涛有关其工时制度应为标准工时，并按照标准工时计算加班费的上诉主张依据不足，本院对此不予支持。综上所述，朱海涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朱海涛负担。本判决为终审判决。审判员  付爱丽二〇二〇年五月六日法官助理傅艺林书记员杨伯钊