河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终5839号上诉人（原审被告）：河南高源房地产开发有限公司，住所地洛阳市西工区金谷园路富第城19楼1901室。法定代表人：梁冬红，该公司总经理。委托诉讼代理人：郝雄伟，河南洛太律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审原告）：张国强，男，1969年9月21日生，汉族，住河南省汝阳县。被上诉人（原审原告）：张运生，男，1969年4月29日生，汉族，住河南省宜阳县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：孔朝辉、王佳琪（实习），河南天豫律师事务所律师。一审被告：高超，男，1971年4月20日生，汉族，住洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：梁冬红，基本情况同上，系高超之妻。上诉人河南高源房地产开发有限公司（以下简称高源公司）因与被上诉人张国强、张运生及一审被告高超合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民初1148号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。高源公司提起上诉请求如下：1、依法撤销洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民初1148号民事判决书；2、依法判决驳回张国强和张运生一审全部诉求；3、本案一二审诉讼费用由张国强和张运生承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。首先，2016年3月7日高源公司与太兴公司签订的《工程承包协议》，系双方真实意思表示，双方均有合法资质，该协议应当予以保护，一审认定该协议无效，缺乏事实及法律依据。其次，一审认定张国强与张运生是实际施工人缺乏事实依据。二人缴纳的履约保证金系太兴公司依据协议应当缴纳的，系替太兴公司履行义务，该法律后果应当由太兴公司承担。二、一审认定补充协议系高源公司与张国强和张运生签订，显然错误。2016年7月11日高源公司并未授权高超行使权力，虽然高超系高源公司的股东，但公司有法定代表人有公章，而不应该是高超个人签名，高超不能代表高源公司。综上，请求二审法院查明事实，依法公正判决。张国强和张运生答辩称：借用资质签订的建设工程施工合同无效。《补充协议》并未违反法律规定，应为有效。高超系职务行为，系高源公司的总经理、股东、原法定代表人，也是现任法定代表人梁冬红的丈夫。履约保证金由张国强和张运生二人实际支付，太兴公司也证实二人为工程的实际施工人，高源公司在一审中也同意归还保证金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张国强、张运生向一审法院提出诉讼请求：1.判令高源公司、高超返还张国强、张运生合同履行保证金1250000元，利息579500元（暂计算至诉讼结束止），共计1829500元；2.本案的诉讼费用由高源公司、高超承担。一审法院认定事实如下：1.2016年3月7日，高源公司作为建设单位与洛阳市太兴建筑安装工程有限公司作为施工单位（以下简称太兴公司）就文昌府邸1#楼工程签订《工程承包协议书》一份，约定太兴公司按100万元交纳合同履约保证金，协议签订同时预交25万定金，余款一月内打入高源公司账户，如余款不到账合同作废，定金不退，履约保证金全部到账后合同生效。该合同高源公司加盖公章，并由高超签名；太兴公司加盖公章，并由张运生签名。同日，就文昌府邸2#楼工程，高源公司作为建设单位与太兴公司作为施工单位再签订《工程承包协议书》一份，约定的合同履行保证金同上。该合同太兴公司的签约人为张国强。2.2016年2月2日，高源公司向张运生出具收到1#楼履行保证金25万元的收据；2016年3月2日，高源公司向张国强出具收到2#楼履行保证金100万元的收据。两份收据上有高源公司财务章及高超私章。张运生称25万元系通过妻子账户转给高超个人帐户，张国强称100万元中的50万元通过个人账户转给高超个人账户，另50万元由太兴公司转给高源公司。高源公司对此无异议。3.高源公司原法定代表人为高超，于2015年11月23日变更为梁冬红，高超与梁冬红系夫妻关系。庭审中，高源公司认可高超为该公司经理。4.2016年7月11日，高超以高源公司名义与张国强、张运生以太兴公司名义签订《补充协议》一份，约定双方于2016年3月7日签订的建设洛宁文昌府邸1#、2#楼的《工程承包协议》，由于多方面原因不能正常进行，双方经协商达成本协议条款：高源公司同意在协议签署之日起至2016年8月10日，一次性返还太兴公司为履行《工程承包协议》所支付的保证金125万元和计算利息；高源公司同意补偿太兴公司为履行《工程承包协议》支付保证金的利息（利息按月息3分计算），于高源公司收到保证金之日起计算；如高源公司不能按本协议约定时间如数返还前述保证金、利息，高源公司自愿向太兴公司承担违约责任，太兴公司追款之日起所支出的全部费用高源公司同意支付；本协议款项全部支付完毕后，《工程承包协议》1#、2#楼不再履行，高源公司有权将合同建设工程另行依法发包他人。《补充协议》高源公司、太兴公司均未加盖公章，仅有高超及张运生、张国强的签名。同时，高超向张运生、张国强出具《欠条》一份，载明：“今欠张运生、张国强工程保证金利息款总合计242000元以实际收据为准贰拾肆万贰仟元正2016.8.20还款”。5.张运生、张国强提供的太兴公司出具的证明显示，太兴公司委托张运生、张国强代表公司与高源公司签订“洛宁文昌府邸1#楼、2#楼”工程施工合同，该两份合同所涉工程张运生、张国强为实际施工人，所交保证金为此二人交纳，与太兴公司无关。一审法院认为，根据太兴公司提交的证明，结合案涉履约保证金大部分由张运生、张国强个人交纳，可以确定太兴公司与高源公司签订的两份《工程承包协议》的实际施工人为张运生、张国强，故该两份协议属无效协议。协议无效，因协议取得的财产应当予以返还。张运生、张国强向高源公司讨要履约保证金，高超与二人达成补充协议，该协议系协议双方真实意思表示，依法有效，双方均应依协议履行。补充协议约定的利息按月息3分计算超出法律规定，超出部分无效，应按月息2分进行计算。高超为高源公司经理，其行为系履行职务行为，相应的法律后果应由高源公司承担。张运生、张国强提交的利息欠条未注明利息的起止时间，张运生、张国强称按月息3分计算不符合法律规定，法院不予认定。现张运生、张国强要求高源公司返还履约保证金125万元，法院予以支持；张运生、张国强主张利息至本案诉讼结束止为579500元，因本案诉讼何时结束无法确定，数额也无法确定，故利息计算应按履约保证金的交纳时间计算至本判决确定还款之日止，但不得超过579500元。张运生、张国强要求高超承担责任，于法无据，不予支持。高源公司未提供证据反驳张运生、张国强的主张，应承担举证不能的不利后果。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、河南高源房地产开发有限公司于判决生效后三日内返还张运生履约保证金25万元，并支付利息（按月息2分，从2016年2月2日起计算至本判决确定还款之日止）。二、河南高源房地产开发有限公司于判决生效后三日内返还张国强履约保证金100万元，并支付利息（按月息2分，从2016年3月2日起计算至本判决确定还款之日止）。三、以上第一、二项利息总额不得超过579500元。四、驳回张运生、张国强的其他诉讼请求。如河南高源房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21265元，由河南高源房地产开发有限公司负担。本院经审理查明的事实与一审一致。另查明，2016年3月7日，高源公司和兴太公司签订的文昌府邸2#《工程承包协议书》第三条约定：“合同工期3.1开工日期：2016年4月1日；3.2竣工日期：2017年11月2日；3.3合同工期总日历天数：550日历天。”该工程截止目前高源公司并未通知兴太公司进场施工。本院认为，虽然2016年3月7日由太兴公司和高源公司签订了《工程承包协议书》，但太兴公司认可该工程的实际施工人为没有相关资质的张运生和张国强个人，所交纳保证金为此二人交纳，与该公司无关，而高源公司收到125万元履约保证金后出具的收据上也注明收到该二人款项，且高源公司至今并未通知进场施工，故张国强和张运生要求高源公司返还履约保证金符合有关法律规定，应予支持。鉴于高超在《工程承包协议书》上作为发包方高源公司代表签字，结合其高源公司经理的身份，故其于2016年7月11日与张国强、张运生签订《补充协议书》以及于2016年8月20日出具《欠条》均系代表高源公司的职务行为，相关的法律后果应由高源公司承担。原审法院依据上述约定判令高源公司返还张运生和张国强履约保证金以及法律规定范围内的利息并无不当，应予维持。高源公司的上诉请求理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21266元，由上诉人河南高源房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一七年十月三十一日书记员  张 利