山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1381号上诉人（原审原告）：山东兆维铁塔有限公司，住所地德州经济开发区高速东二路。法定代表人：李劲，经理。委托诉讼代理人：时振军，山东阳光桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李进英，男，1989年7月9日出生，汉族，住山东省莘县。委托诉讼代理人：常宝全，山东易济律师事务所律师。上诉人山东兆维铁塔有限公司因与被上诉人李进英劳动争议纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初2301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人山东兆维铁塔有限公司（以下简称兆维公司）上诉请求：请求二审撤销一审(2019)鲁1491民初2301号判决,驳回被上诉人的起诉。事实与理由：一审认定上诉人与被上诉人具有劳动关系违背事实。1、工伤部门已认定上诉人与被上诉没有劳动关系,一审判决违背了这一生效的证据。在本案中,被上诉人主张的劳动关系,工伤部门已作出了认定:上诉人与被上诉人之间不具有劳动关系，该认定已生效。这一认定书符合最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复:根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条规定,劳动行政部门在工伤认定程序中,具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。最高法院作出了明确的司法解释,在工伤认定程序中作出的劳动关系认定合法有效。工伤部门已认定不具有劳动关系,一审判决违背了这一法律规定。2、被上诉人与上诉人之间没有劳动合同关系。依照劳社部发〔2005〕12号关于确立劳动关系有关事项的通知,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,一般认为同时具备以下三种情形的,则劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。被上诉人是在维修中国铁公司安装的铁塔时受伤,该工程与上诉人毫无关系,有被上诉人的工作证为证,聊天记录等证据证明,铁塔是中国铁塔有限公司的,工作证是中国铁塔股份有限公司制发,是在维修中国铁塔公司安装的铁塔时受伤,与上诉人没有任何关系。被上诉人提交2017年6月1日的银行明细,证明上诉人支付的月工资为1400元,这1400元是上诉人临时雇佣被上诉人从事的劳务报酬,1400元不是工资,被上诉人在申请书中否认上诉人向其支付过工资,该证据不能证明有劳动合同关系。3、被上诉人未能提交与上诉人有劳动合同关系证据。证明劳动合同关系必须提交以下证据:工作证、服务证、工牌、招工或招聘登记表、报名表、考勤表、工资卡条、职工花名册,以上这些证明劳动关系的证据,被上诉人对必须提供的以上证据,一份也未向法院提供,一审法院在没有任何证据的情况下,单凭被上诉人的陈述就做出了判决。被上诉人起诉要求未签劳动合同双倍工资,已过诉讼时效。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《山东省高级人民法院全省民事审判工作会议》八、关于劳动争议纠纷案件,(二)关于双倍工资的仲裁时效问题。“由于二倍工资具有惩罚性赔偿金的性质,劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资不适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定。用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债,仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算”。被上诉人称2016年9月到上诉人公司,诉讼时效应从2017年8月起2018年8月止,被上诉人2019年7月24日向仲村裁申请未签劳动合同双倍工资,申请时间已超过1年的诉讼时效,一审法院判决违法。三、一审认定被上诉人二倍工资8000元与被上诉人提交1400元证明相矛盾。被上诉人在仲裁申请书中,请求为:2016年10月至2017年7月期间按二倍工资计算,被申请人应支付申请人的工资80000元,裁决书确认:李进英自入职被申请人出后,被申请人未向申请人支付工资。裁决结果:被上诉人2016年10月至2017年7月双倍工资80000元，一审法院判决与裁决书一致。判决书证明:被上诉人的月工资为:4000元(这一判决和被申请人申请主张二倍工资计算,月工资是:8000元一致),被上诉人提交的2017年6月份上诉人为被上诉人打款的“银行交易明细”为:1400元,如果1400元是被上诉人的月工资,一审法院判决的月工资4000元相矛盾;除此之外,陈俊民在这一期间共计给李进英打款115626元,这些款项足以证明:李进英在这一期间上诉人没有向其付款,但陈俊民已支付劳务费,证明李进英与上诉人没有劳动关系,并且已收取劳务费。四、上诉人有新的证据证明:一审判决劳动关系定性错误,被上诉人与陈俊民是雇佣关系,且劳务费已超额支付被上诉人陈述2016年9月到被上诉人的公司,2017年7月发生事故,共计11个月,陈俊民共计支付给被上诉人劳务、材料等115625元,材料费12397元,劳务费为:103228元,李进英为了完成承包的劳务,他长期雇佣了一个司机,其他人是根据了铁塔维修请款临时雇用,人数、时间不固定),以上事实有被上诉人和陈俊民之间的银行“交易明细”、“聊天记录”为证;李进英劳务费的数额是与陈俊民协商确定的,在聊天记录中有商谈的记载,还有李进英提供的《2016代维一线维护工人维修价格表》为证,以上证据充分证明:陈俊民与李进英之间是雇佣包清工关系,人员的雇佣、劳务费支付方式、数额等均有陈俊民负责,与上诉人无任何关系,并且所有的费用均有陈陈俊民支付,与李进英发生雇佣关系的是陈俊民,不上诉人,一审认定李进英与上诉人具有劳动关系违背事实。另外,上诉人与陈俊民的“聊天记录”证明:被上诉人维修的铁塔是中国铁塔公司安装的,被上诉人是在为中国铁塔公司维修铁塔受伤,受伤时与上诉人既没有劳动关系,也不存在雇佣的劳务关系,一审判决错误。李进英答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求依法驳回上诉，维持原判。兆维公司向一审法院起诉请求：1、判决原、被告之间不存在劳动关系，原告不承担被告的双倍工资；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：经被告李进英陈述：“2016年10月李进英经人介绍到山东兆维公司岳阳办事处工作，未签订劳动合同，任站长职务。关于工资，介绍时说是9000元每月，到岳阳后是每月8000元，从2016年10月至2017年7月29日兆维公司从未发放过工资，期间因为一次维护发放了1400元，和其一样在岳阳办事处的同事还有5人，期间李进英去过山东兆维公司开会等。期间其作为兆维公司的工作人员为中国铁塔股份有限公司做铁塔维护时因刮风从铁塔摔下受伤。”2017年1月4日，兆维公司作为投保人为被保险人李进英在平安养老保险股份有限公司缴纳保险，保险责任信息包括：平安意外身故团体定期寿险、平安附加意外伤害团体医疗保险、平安附加意外伤害住院现金补贴团体医疗保险、平安附加残疾保障团体意外伤害保险，保险期间为2017年1月1日零时起至2017年12月31日二十四时止。2017年6月1日，兆维公司通过德州银行股份有限公司经济开发区支行713080351003000003424账号向李进英中国银行62×××53账户转账1400元，附言“工资”。2017年8月1日，李进英与山东兆维铁塔有限公司岳阳办事处签订《安全生产责任承诺书》，为明确安全生产责任，规范代维人员行为，确保代维工作中网络、设备、设施、车辆和人员安全，本人（李进英）向山东兆维铁塔有限公司郑重承诺如下：“二、承诺在代维工作中严格遵循国家、山东兆维公司各项安全生产管理规定、国家、中国铁塔有限公司现行相关安全技术标准和规范，落实好各项安全生产和技术要求，依法行使生产权利，履行安全生产义务，对本岗位的安全生产负直接责任。四、保证代维工作范围内通信网络、设备和设施的安全，服从本公司管理人员及铁塔公司管理人员和生产指挥调度人员的管理。十五、本人保证严格执行山东兆维及铁塔公司关于安全生产的各项规章制度，细化内部工作要求，并将安全生产作为所有工作的前提，确保代维工作规范化。此责任书一式两份，员工、公司各持一份。”最后有山东兆维铁塔有限公司岳阳办事处加盖公章及部门经理签字，员工李进英签字。岳阳铁塔公司2016年代维区县交接人员数量确认表中新代维公司：山东兆维，姓名李进英，岗位职责站长。由中国铁塔股份有限公司岳阳市分公司岳阳楼区办事处加盖公章。李进英与兆维公司劳动争议一案向德州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认申请人与被申请人存在劳动关系，2、2016年10月至2017年7月期间未签订劳动合同二倍工资80000元。2019年9月24日德州市劳动人事争议仲裁委员会作出德劳人仲案字〔2019〕第428号仲裁裁决书，裁决“一、李进英与山东兆维铁塔有限公司劳动关系成立。二、自本裁决书生效之日起十日内，由山东兆维铁塔有限公司一次性支付李进英未签订书面劳动合同双倍工资80000元。”该裁决作出后，兆维公司不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。另查明，兆维公司成立于2007年7月，所属行业金属制品业，经营范围：铁塔生产、销售；铁塔租赁、维修维护等。一审法院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案争议焦点为：原、被告之间是否存在劳动关系，原告兆维公司是否应支付被告李进英双倍工资。关于原、被告之间是否存在劳动关系，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）之规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，兆维公司和李进英均符合法律、法规规定的主体资格，李进英提交的平安养老保险股份有限公司保单、中国银行交易流水明细清单（附言工资）、安全生产责任承诺书、岳阳铁塔公司代维区县交接人员数量确认表等证据，可以证明李进英受兆维公司的管理，其提供的劳动是兆维公司业务的组成部分，能够证明双方劳动关系的成立，故应驳回兆维公司请求判令与李进英不存在劳动关系的诉讼请求，依法确认李进英与兆维公司存在劳动关系。关于原告兆维公司是否应支付被告李进英双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，兆维公司自用工之日起超过一个月不满一年未与李进英订立书面劳动合同，故应向李进英每月支付二倍的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条之规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中兆维公司就劳动报酬事项负有举证责任，其未提交相应证据证明，故应承担不利法律后果，李进英在仲裁时按80000元主张2016年10月至2017年7月期间未签订劳动合同二倍工资，德州市劳动人事争议仲裁委员会支持了李进英该项请求，李进英亦对仲裁裁决无异议，且李进英的主张也未超过该行业报酬标准，故兆维公司应向李进英支付2016年10月至2017年7月期间未签订劳动合同二倍工资80000元。对兆维公司请求判令与李进英不存在劳动关系，不承担李进英双倍工资的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、李进英与山东兆维铁塔有限公司劳动关系成立；二、山东兆维铁塔有限公司于本判决生效之日起十日内支付李进英自2016年10月至2017年7月期间未签订劳动合同的二倍工资80000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东兆维铁塔有限公司负担。二审中，兆维公司提交三份证据，证据一、2016年至2017年陈俊民向李进英的打款银行交易明细38笔，合计115625元，证明陈俊民与李进英是雇佣关系，是包轻工。证据二、陈俊民与李进英的微信聊天记录，证明陈俊民打给李进英的款项中，有材料费、人工费按完成的工作量计费。证据三、李进英雇佣司机的劳务费是李进英支付，证明李进英与陈俊民是劳务承包关系。三份证据共同证明陈俊民与李进英是雇佣关系，兆维公司与李进英不存在劳动关系。李进英对证据一证明目的提出异议，主张证据一的银行交易凭证显示交易用途分别为还款和借支，不能够证明上诉人关于雇佣关系的主张；对于证据二、证据三证明目的提出异议，主张不能证实上诉人关于雇佣关系的主张。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、双方是否存在劳动关系的问题；二、上诉人是否应支付被上诉人二倍工资的问题。针对第一个焦点问题。《劳动合同法》第十条第三款规定，劳动关系自用工之日起建立。劳动关系是以用工事实为基础，具有从属性本质特征的法律关系。原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”关于对劳动关系认定的规定，是从用工主体资格、从属性以及工作内容等方面，对用工事实进行的诠释。本案中，李进英为证明其与兆维公司存在劳动关系，在一审提交的工资支付银行明细、安全生产责任承诺书、岳阳铁塔公司2016代维区县交接人员数量确认表和兆维公司以投保人的名义为李进英投保的意外伤害团体商业险等证据材料中，其中中国银行交易明细附言明确记载兆维公司向李进英支付1400元的性质系工资；安全生产责任承诺书由兆维公司岳阳办事处以用人单位的身份和李进英以员工的身份签订，明确双方当事人之间的关系为用人单位与劳动者之间的关系；岳阳铁塔公司2016代维区县交接人员数量确认表记载李进英所在公司名称为兆维公司，工作岗位为站长，证明李进英以兆维公司员工的身份为中国铁塔公司提供劳动；兆维公司以投保人的名义为李进英投保的意外伤害团体商业险，意外伤害团体商业险在性质上属于人身保险，依据《保险法》第十二条和三十一条的规定，投保人与被保险人存在保险利益，证明双方当事人之间存在用工关系，以上证据能够从用工主体资格、从属性以及工作内容等方面证明李进英为兆维公司提供其业务组成部分的劳动，接受兆维公司的管理，兆维公司为李进英支付劳动报酬，兆维公司与李进英之间存在人格上的依附性和经济上的从属性，符合认定劳动关系的法律构成要件，应当认定双方之间存在事实劳动关系。关于兆维公司工伤部门已作出上诉人与被上诉人之间不具有劳动关系认定的主张，而德州市人力资源和社会保障局作出的是工伤认定中止通知书并非决定书，且劳动关系认定的民事法律关系与工伤认定的行政法律关系并非同一法律关系，故兆维公司主张双方不存在劳动关系，缺乏法律依据。针对第二个焦点问题，《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。李进英于2016年9月开始到兆维公司工作，双方建立了事实劳动关系。兆维公司未按照《劳动合同法》的规定与劳动者签订书面劳动合同，应当向李进英支付2016年10月至2017年7月期间的二倍工资。工资支付凭证系确定用人单位向劳动者支付劳动报酬的依据，按照《山东省企业工资支付规定》第十九条“企业应当编制工资支付表，记载工资支付对象姓名、支付时间、支付项目、加班工资、应发金额、扣除项目、实发金额和劳动者签名等事项。工资支付表应当按照国家会计档案管理的规定至少保存15年的时间备查。企业应当在支付工资时向劳动者提供工资支付单，工资支付单应当载明工资支付表中的事项。劳动者有权查询本人的工资支付记录，企业应当及时为查询人提供相关资料。”和原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》“工资支付凭证由用人单位负举证责任”的规定，应当由用人单位承担举证责任。本案中，兆维公司在一审中虽然不认可李进英主张的其月工资8000元的数额，但一审并未提供证据证明其主张的事实，应当承担举证不能的法律后果。从二审其提交的陈俊民向李进英的打款115625元的证据材料看，陈俊民向李进英支付劳动报酬，存在两种可能性，其一，兆维公司授权陈俊民进行经营管理，陈俊民代兆维公司向李进英支付劳动报酬；其二，即使兆维公司与陈俊民存在承包关系，兆维公司以自己的名义参与对李进英进行管理，形成陈俊民与李进英雇佣关系以及兆维公司与李进英劳动关系的竞合，李进英对于雇佣关系和劳动关系的确认享有选择权，基于李进英的诉求，以上两种可能性的事实均不能免除或者替代兆维公司的用工主体责任。李进英申请劳动仲裁要求支付二倍工资80000元，其主张的月工资基数并未明显超过行业标准（2017年山东省城镇非私营单位电力、热力、燃气及水生产和供应业在岗职工年平均工资88833元），结合李进英从事野外高空维护工作的事实，一审据此认定兆维公司赔偿李进英二倍工资80000元，并无不当，本院予以维持。另外兆维公司上诉称，二倍工资的诉求超过了诉讼时效。劳动合同法第八十二条规定的二倍工资中加付的一倍工资具有惩罚性赔偿金性质，不属于劳动报酬。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，劳动者申请仲裁的时效为一年。劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同二倍工资可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，应当作为整体之债对待，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。同时，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定和参照最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月21日法[2016]399号）六、关于劳动争议纠纷案件的审理（二）关于仲裁时效问题“27、当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”的原则和精神，兆维公司在仲裁和一审诉讼期间既未提出仲裁时效的抗辩，也未提出诉讼时效的抗辩，其二审提出诉讼时效的抗辩应不予支持。综上所述，上诉人山东兆维铁塔有限公司的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东兆维铁塔有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  朱吉星审判员  高世民二〇二〇年五月十五日法官助理刘亮书记员吴婷