广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂07民终727号 上诉人（一审被告、反诉原告）：钦州市钦州港通明化工有限公司，住所地：广西钦州市钦州港鹰岭作业区广明仓储公司办公楼内。 法定代表人：陈德明，董事长。 委托诉讼代理人：李绍卫，广西桂信律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：南宁通耀贸易有限公司，住所地：南宁市仙葫开发西区龙胤花园龙胤7栋。 法定代表人：陆宗强，总经理。 委托诉讼代理人：李宗溢，北京大成（南宁）律师事务所律师。 上诉人钦州市钦州港通明化工有限公司（以下简称通明公司）因与被上诉人南宁通耀贸易有限公司（以下简称通耀公司）企业借贷纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2016)桂0702民初2831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人通明公司的委托诉讼代理人李绍卫，被上诉人通耀公司的委托诉讼代理人李宗溢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 通明公司上诉请求：1、撤销钦州市钦南区人民法院（2016)桂0702民初2831号民事判决；2、请求二审法院依法驳回被上诉人通耀公司对上诉人的所有诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，且审理程序违法，系错误的判决。本案属上级法院裁定发回重审的案件，在一审法院第一次审理时，被上诉人在诉状及庭审中均自认与上诉人之间的法律关系是买卖合同购销关系，其诉请亦与买卖合同义务相一致，请求被告支付尚欠货款、违约金及增加违约金；发回重审后，又另行提交诉状及诉讼证据，改变原来自认的事实，并提出另外的诉请，要求支付借款本金及违约金，在此情况下一审法院应当告知当事人两案是否合并审理，但一审法院没有告知，对其第一次诉请不作任何评判，明显违反诉讼程序。一审判决认定事实错误。一审法院对油品贸易的手续及交易习惯完全不熟悉，其次混淆了入库与货权移交的概念。由于油品是特殊商品，其储存只能储存于油库内，实际上黄河公司与被上诉人签订2000吨燃油合同时，该油品就储存于广明码头仓储公司，不存在再另行装卸入库的情况，本案关键问题是货权移交，签署《油品帐转单》，本案中，油品购销双方是黄河公司与通耀公司，货权移交只能在这两方之间进行，与上诉人无关，上诉人作为仓储单位，只能对货权移交进行确认，对油品货权的移交没有能力控制和限制。认定本案油品是否办理了货权委托上诉人进行销售，应当由被上诉人进行举证，油品帐转单一式三份，分别由购销双方及仓储方各执一份，上诉人无权取得油品帐转单。本案1925.067吨油品货权一直在黄河公司名下，被上诉人至今没有与该公司办理货权移交手续，根据法律及行业规定，上诉人是无权动用及销售涉案油品的。已经销售的1000吨油品，是上诉人用于本次合作经营担保，货权仅是从上诉人转移到被上诉人，并未涉及到其他第三人的货权及利益，销售该1000吨油品是为了避免出现经营亏损，是上诉人用于担保的油品，并不涉及到已从黄河公司购进的1925.067吨范围内。一审判决认定双方之间的法律关系是企业借贷而非合作经营关系，该认定是错误的。上诉人与被上诉人之间从来没有借款的合意，双方之间所有来往的文件等均没有提到借款意图和事实。上诉人具有经营油品的资质、经验和优势，而被上诉人除资金方面外，没有经营油品的条件，如果本案为企业借贷，从经营利益最大化角度出发，上诉人断然不会约定由被上诉人控制货权及销售。本案双方签订的合同，可以看出双方的共同意思表示，是被上诉人利用其资金的优势，而上诉人则拥有经营资质及客源等优势条件，在有盈利的前提下，双方合作经营油品生意，为了被上诉人的利益，由被上诉人控制货权及销售，上诉人仅有代销的义务，从协议的约定及实际履行中，双方之间为合作经营关系。被上诉人为了避免其利益受损，一直没有完全履行其与黄河公司签订的合同，而造成价格回落及仓储费的损失，该部分损失应由被上诉人承担。 通耀公司辩称，一审法院审理程序合法。本案在重审开始前，被上诉人已经书面向一审法院申请变更诉讼请求，一审法院经审查后准予变更并将变更后的应诉手续送达给上诉人，上诉人除了主张答辩期限及举证期限外，没有提出其他异议。被上诉人就同一法律事实的基础上变更诉讼请求，是依法行使诉讼权利的体现，变更诉讼请求前后所依据的法律事实、证据均相同，一审法院准予变更诉讼请求并向上诉人指定答辩期及举证期后继续审理，符合法律的规定。一审判决油品是上诉人签收，与本案事实一致。协议第三条约定，协议项下全部油品的出入库全部手续均由上诉人办理，是上诉人的合同义务。被上诉人依据协议的约定有权派人对上诉人接收油品进行监管，但是否派人监管是被上诉人的合同权利而非义务。上诉人已于2014年8月26日向被上诉人发函确认项下的1925.067吨油品已经入库，再结合协议第三条关于“油品入库后货权属于甲方”的约定，足以认定该批油品已经属于上诉人，无需被上诉人另行签章确认，更无需办理接收手续。一审判决认定上诉人销售协议项下油品无需被上诉人书面授权与本案客观事实一致。虽然协议约定被上诉人书面同意上诉人才能销售油品，但在实际履行中，上诉人在销售第一批油品1000吨及第二批时，上诉人在没有被上诉人书面同意的情况下对上述油品进行销售并向被上诉人付款，被上诉人也接受了该付款，在此过程中上诉人从未要求被上诉人出具书面同意的手续。被上诉人发函给上诉人催收货款及上诉人的复函，上诉人从未要求被上诉人出具书面同意的手续，可见，从双方履行合同的过程中，已经以实际行动突破和变更了协议中关于销售油品需要被上诉人出具书面同意手续的约定。一审判决认定被上诉人无需承担上诉人主张损失额的50%，符合本案事实和法律规定。被上诉人已经依约与上游企业黄河公司签订购销合同、按照上诉人的指示支付了定金及全部货款等全部合同义务，且依据协议的约定，入库手续是上诉人的合同义务，与被上诉人无关，被上诉人在履行合同中不存在违约行为，无需承担任何违约责任。办理油品入库手续且在入库20天内，向第三人销售并如期向被上诉人回款是上诉人的合同义务，且上诉人作为商业主体，应当采取措施防止损失的扩大，上诉人也没有任何证据证实协议中的1925.067吨油品没有销售，结合上诉人已经向被上诉人支付大部分货款的事实，应当认定该批油品已经全部销售，不存在仓储费损失的问题，上诉人也未能证明，即使有损失，也应由上诉人独自承担。本案协议为融资性贸易合同，并非所谓的合作协议，故被上诉人无需对合同项下可能产生的市场风险分担责任和损失，协议中也没有被上诉人对上诉人的损失承担赔偿责任的约定，因此，上诉人主张被上诉人承担损失的50%没有任何合同依据。上诉人主张只出售用于向被上诉人担保且货权已经转移至被上诉人的1000吨油品，该意见没有事实和法律依据。上诉人在一审、二审中均承认其已对协议项下第一批1000吨油品进行销售并向被上诉人足额回款，本案油品为同一品质，均为无差别地存放于油库内，被上诉人提供的证据9，证明上诉人于2014年8月26日将用于担保的1000吨油品的货权转移到被上诉人，从此时起上诉人即丧失对该油品的控制权，一审判决认定上诉人销售的1000吨油品是1925.067吨油品中的第一批，有充分的证据证明，认定正确。从双方的合同目的及协议的具体条款来看，协议符合融资性贸易合同的特征，应当认定为企业借贷合同，一审认定为企业借贷的法律关系符合法律的规定，定性准确。融资性贸易合同的主要特征，应当通过对当事人之间的贸易模式、订立合同时的真实意图、合同条款关于利润风险等内容的约定、合同货物的交付情况等因素综合考虑。合同双方签订合同时的真实意图在于融资，一方当事人只享有固定利润不承担风险，自始至终均不实际参与贸易活动，应当认定为融资性贸易合同，本案协议符合融资性贸易合同的主要特征。本案协议是被上诉人的自有资金，双方为生产需要订立的企业借贷合同，不违反合同法第52条的规定，也不存在最高人民法院关于民间借贷司法解释第十四条的规定，因此，应当认定为合法有效的融资性贸易合同。 二审中，当事人没有提交新证据。 经二审公开开庭审理，一审法院对本案事实的认定与二审查明一致，本院依法应予确认。 综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：一、关于本案合同的性质及合同的效力如何认定的问题；二、双方当事人的责任如何承担的问题。 本院认为，一、关于本案合同的性质及合同的效力如何认定的问题。 融资租赁合同，是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。融资租赁集借贷、租赁、买卖于一体，是将融资与融物结合在一起的交易方式，融资租赁合同是由出卖人与买受人（租赁合同的出租人）之间的买卖合同和出租人与承租人之间的租赁合同构成的。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”本案中，上诉人通明公司与被上诉人通耀公司于2014年8月5日签订的《燃料油代购、代销及第三方担保协议（一改）》，其内容没有违反法律的强制性规定，为双方的真实意思表示，为合法有效的合同。本案并不符合融资租赁合同或者融资买卖合同的性质，双方构成的是企业借贷法律关系。 合作关系通常是指两个或两个以上国家的企业基于合同进行合作，共同从事某项的经营，合作者之间依合同的约定投入资金、技术以及劳务，并依合同的约定分享权益和分担风险。上诉人通明公司主张，本案双方构成合作经营关系，并且“如果本案为企业借贷，从经营利益最大化角度出发，上诉人断然不会约定由被上诉人控制货权及销售。本案双方签订的合同，可以看出双方的共同意思表示，是被上诉人利用其资金的优势，而上诉人则拥有经营资质及客源等优势条件，在有盈利的前提下，双方合作经营油品生意，为了被上诉人的利益，由被上诉人控制货权及销售，上诉人仅有代销的义务。”本院认为，本案《燃料油代购、代销及第三方担保协议（一改）》，应属企业借贷性质。合同条款约定通耀公司只约定回收货款，从中获取固定收益，对在实际经营中不承担合同风险和责任，不符合合作经营合同中“分担风险”的法律特征，之所以双方在合同中约定由通耀公司控制油品货权并须经通耀公司同意方得销售的约定，只不过是双方对于确保资金安全、管控风险而进行的特别约定，并不因此而改变其企业借贷关系的性质，因此，通明公司主张本案双方构成合作经营关系，理由不能成立，本院依法不予采纳。 二、双方当事人的责任如何承担的问题。 本案双方签订《燃料油代购、代销及第三方担保协议（一改）》后，通耀公司已经履行提供借款的合同义务，通明公司应承担返还借款本金的合同义务。从合同履行的情况来看，通明公司没有在约定的一个月的期限内将借款归还通耀公司，其行为已经构成违约，依法应承担违约责任。双方约定的借款期限为一个月，同时约定有利息和违约金，通耀公司可以选择主张逾期利息、违约金或一并请求，但总计不能超过法律规定的年利率24%，一审法院根据法律的规定，判决通明公司按年利率24%支付违约金，符合法律的规定，本院依法应予支持。上诉人尚欠借款本金495118.3元（已扣减双方约定的利息），通明公司应向通耀公司返还借款本金495118.3元并按法律规定的年利率24%支付违约金。 综上所述，上诉人通明公司上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19403元，由上诉人钦州市钦州港通明化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 成 审判员 陆 斌 审判员 文其谦 二〇一七年十月十八日 书记员 苏 芸