河南省洛阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）豫03民终5457号 上诉人（原审被告）：司马智亮，男，1963年7月11日生，汉族，住洛阳市。 委托诉讼代理人：高春明，王志斐（实习）河南明昕律师事务所律师。特别授权。 被上诉人（原审原告）：杨小波，男，1978年1月6日生，汉族，住洛阳市洛龙区。 委托诉讼代理人：郭书铭，河南诚然律师事务所律师，特别授权。 原审被告：张小鲜，女，1981年12月3日生，汉族，住龙门石窟世界文化遗产园区。 原审被告：王青霞，女，1971年7月20日生，汉族，住洛阳市洛龙区。 上诉人司马智亮因与被上诉人杨小波、原审被告张小鲜、王青霞民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2014）洛龙民初字第1894号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人司马智亮及其委托诉讼代理人高春明，被上诉人杨小波及其委托诉讼代理人郭书铭，原审被告张小鲜、王青霞经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 司马智亮上诉请求：撤销洛阳市洛龙区人民法院（2014）洛龙民初字第1894号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、杨小波起诉的民间借贷明显属于杨小波参与涧西区汇通小额贷款有限公司非法集资犯罪案件产生的债务，依据最高检、最高法、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题意见》第七条规定，应当裁定驳回起诉，移送公安机关专案处理。1、杨小波一审起诉的所有被告均属于汇通小额贷款有限公司非法吸收公众存款案件的犯罪嫌疑人，其中被告李建军系汇通小额贷款有限公司法定代表人，被判处20年有期徒刑，被告李党辉系该公司股东，李建军的儿子，被判处有期徒刑10年，本案收款人李静系李建军的女儿，外逃，被告王青霞系该公司业务二部负责人，判处有期徒刑3年缓刑三年，司马智亮系该公司业务二部经理，在公安阶段被取保候审，检察阶段决定不予起诉。被告张小鲜是因为与司马智亮、杨小波熟悉，在签订借款合同数日后，杨小波找到张小鲜，张小鲜在不知情的情况下签了名字，对此基本过程，双方都认可。2、杨小波出借的150万元，扣留了一个月利息后实际转账支付144.7500院，收款账户李建军和李静的账户。洛阳市公安局长春分局制作的《起诉意见书》载明：犯罪嫌疑人司马智亮在担任汇通小额贷款公司业务员期间，向投资人介绍融资前景，通过和被害人签订协议，向社会不特定对象吸收资金……经河南开拓联合会计事务所审计，截止2014年9月……，司马智亮共吸收1447500元，涉及社会群众1人，未兑付金额1447500元，很明显，该1447500元是司马智亮参与的集资款，杨小波应当依法向公安机关专案组申报债权，由专案组统一处理和兑付。3、本案借款的过程：2014年7月，王青霞和司马智亮通过电话与杨小波沟通，说汇通小额贷款有限公司老板李建军需要使用200万元，月息3分5，杨小波当时说没钱。几天后，杨小波主动打电话给司马智亮，随后杨小波要求使用自己制作的《借款合同》样本签订后，到汇通小额贷款有限公司由法人李建军、股东李党辉签订了两套房地产抵押担保《承诺书》并拿到房产证后，杨小波当日向李建军账户转账447500元，向李静账户转账100万元。《借款合同》原件都由李小波保存，合同第3、4页的两处均是杨小波添加的。2014年9月，李建军、李党辉以还款为由，安排杨小波到汇通小额贷款有限公司后，说将房产证办理抵押贷款后立即归还杨小波的出借款，当时在场的有李建军、大客户经理江波和司马智亮、王青霞，并给杨小波出具字据，之后借款未还，房产证也弄没了。二、一审程序违法。1、一审第一次开庭前，被告方已经递交调查取证申请书和答辩状，明确讲明本案涉嫌非法集资犯罪，李建军、李党辉羁押在洛阳看守所，一审法院明知上述情况，送达程序严重违法，以李建军、李党辉缺席判决形式在洛龙区法院内强行开庭，明显违法。2、本案一审立案时间为2014年9月，杨小波的代理人郭书铭律师在2013年至2014年2月10日期间，约二十次以人民陪审员身份出现在洛龙区法院的判决书中。所以，本案从违规立案到违规审判，代理人与部分法官存在勾兑嫌疑。第一次开庭时，上诉人明确提出人民陪审员的回避规定是比照法官回避规定执行，一审法院未予考虑，继续开庭，违背程序合法性的规定。3、一审法院未向被告送达中止裁定，2017年6约12日突然通知二次开庭质证时，告诉被告杨小波撤回了对李建军、李党辉的起诉，但司马智亮未见到撤诉申请，也未见到法院是否同意撤诉的裁定书。上述操作均是违背诉讼程序规定的，也剥夺了司马智亮的上诉权或复议权。 杨小波辩称，一、杨小波与司马智亮、张小鲜签订借款合同，双方之间的借贷关系成立，杨小波按司马智亮在借款合同中的指示将出借款项打入李建军及李静账户，杨小波已履行了借款合同。王青霞在借款合同中担保人处签字，应按合同中的约定承担连带责任保证。二、杨小波与司马智亮所签订的合同未约定借款利息，说明双方是单纯的借款关系，不存在营利性的非法目的，更没有然乱金融秩序。杨小波与司马智亮是多年的朋友及同事关系，私交甚好。杨小波对司马智亮的经济收入甚为了解，司马智亮年收入大概在30万左右。2014年7约，司马智亮找到杨小波称因与他人合伙做生意，急需周转资金,且仅需一个月，要求杨小波未其周转150万元。杨小波看在朋友的面子上同意借款，但要求提供担保人或财产担保。司马智亮找来张小鲜、王青霞、李建军、李党辉、进行担保。出于对司马智亮的信任，仅让担保人签字或出具担保书，未让李建军、李党辉提供房产证，也未与司马智亮约定利息。借款合同签字后，让司马智亮提供银行账户准备给司马智亮打款时，司马智亮要求打到李建军和李静的账户，为此司马智亮在借款何艇的最后用手写注明将借款打入李建军及李静账户。借款期满后，找司马智亮要钱，司马智亮则称钱被李建军、李党辉父子用了，现在要不回来。三、本案与汇通小额贷款有限公司的非法吸收公众存款的刑事案件无关，本案不能与该案并案处理。1、杨小波与司马智亮所签订的借款合同是双方真实意思表示，杨小波并不认识王青霞、李建军、李党辉，更不知道汇通小额贷款有限公司。杨小波是看在朋友的情面上，借款给司马智亮，之所以将借款打到李建军及李静账户上，也是按照司马智亮的指示所为，且司马智亮在借款合同中明确要求将借款打到李建军和李静的账户上中。根据合同相对性，杨小波只能向司马智亮和借款人张小鲜讨要，并根据王青霞、李建军、李党辉的担保承诺，向其主张权利。2、杨小波与司马智亮、张小鲜是借款合同关系，而司马智亮要求将借款直接打到李建军及李静账户中，并称是生意伙伴。至于他们之间是何种关系，作为债权人的杨小波无从过问。三、本案中司马智亮未提交杨小波向汇通小额贷款有限公司出借借款的任何证据。汇通小额贷款有限公司与李建军、李党辉是独立的民事主体，不能说李建军是汇通小额贷款有限公司法定代表人，其对外的任何行为都代表公司。李建军、李党辉为司马智亮借款担保是个人行为。另，汇通小额贷款有限公司涉嫌非法吸收公众存款的案件中，也没有杨小波的名字，杨小波与该公司非法吸收公众存款案件没有任何关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回上诉，维持一审判决。 杨小波向一审法院起诉请求：1、依法判令五被告偿还原告借款本金150万元及违约金6万元（违约金按合同约定的每月按借款总额的4%，从2014年8月26日暂计算至2014年9月26日为6万元，并要求从2014年9月27日起每月按借款总额的4%计算至本金实际付清之日止的违约金）2、本案的诉讼费、保全费、律师费由五被告承担。 一审法院经审理查明：2014年7月25日，原告作为甲方（出借人）与作为乙方（借款人）的被告司马智亮签订《借款合同》一份，及被告司马智亮向原告出具借据一份，合同上有原告和被告司马智亮签字及按指印，被告张小鲜在合同最后一页乙方处签字按指印，被告王青霞作为担保人在合同最后一页担保人处签字按指印。被告李党辉、李建军在同日给原告分别出具《承诺书》各一份，承诺以自己的房产分别为王青霞、司马智亮借款提供担保，但未办理房产抵押登记。李党辉的担保房产位于洛阳市××区××街××室，面积为507.58m2,李建军的担保房产位于中山市恒州镇环洲北路9号锦绣园国际花城月苑10幢1702房，面积为124.11m2。借款合同约定，甲方出借给乙方人民币150万元，借期一个月，自2014年7月25日至2014年8月25日止，未约定利息，仅在合同第十一条约定：“双方约定违约金金额为借款总额的4%且按月累加，不足整月按每日0.15%计算”。合同第十四条约定：“合同期满，因乙方拒不履行还款义务或无法及时履行还款义务而导致甲方采取相关措施的，乙方应承担违约责任并承担甲方付出的一切费用”，并在该条后手写“包括律师费等”。对于合同第十四条中手写部分，原告称系自己所写，由自己和被告司马智亮共同按指印，被告司马智亮则称自己没有按指印，并同意进行司法鉴定，但在本院限定的时间内未向本院提交书面司法鉴定申请书。另在合同第十八条之后，手写注明“此款项同意指定打入李建军、李静账户”，被告司马智亮称系自己所写并按指印，但称系在2014年10月10日左右，按原告的要求所写，对此辩解意见，原告不予认可。在签订《借款合同》同日，原告以网银转账方式，向李静的银行账户转账100万元，向李建军的银行账户转账447500元，余款52500元原告称系现金支付给被告司马智亮。而被告司马智亮、王青霞则称，当时口头约定月息为3分5，原告只出借1447500元，余款52500元系3分5的利息，原告直接予以扣除，对此辩解意见，原告不予认可。后，借款期限届满后，因被告司马智亮未偿还借款，致原告提起本案的诉讼，并支出律师费用10000元。庭审中，原告认可合同中被告张小鲜在乙方处签字，实际上起到保证人的作用，对此被告张小鲜予以认可。 庭审中，被告司马智亮、王青霞称：当时李党辉、李建军承诺以房产进行借款担保时，将担保房产的房产证交付给原告；而原告则称未收到李党辉、李建军的房产证，仅看到过。另，李建军作为法定代表人的洛阳君鼎汇通置业有限公司、洛阳涧西区汇通小额贷款有限公司，因涉嫌非法吸收公众存款的刑事案件，被洛阳市公安局长春路分局立案侦查，李党辉、李建军因涉嫌犯罪，被依法刑拘。李党辉、李建军和李静均系该公司的股东，因此被告王青霞认为本案涉嫌刑事犯罪，要求将本案移送公安机关处理。 原审另查明：本案中止审理期间，本院前往洛阳市涧西区人民法院刑事审判庭，对李党辉、李建军涉嫌非法吸收公众存款罪一案中的《洛阳涧西区汇通小额贷款有限公司专项审计报告》予以调取。本案恢复审理后，本院组织原、被告到庭对该报告进行了质证，质证中被告王青霞称该报告系报告一，为此提供了报告二（复印件），本院一并要求原、被告进行了质证。但该两份报告中，仅仅显示司马智亮、张小鲜、李建军、李党辉、王青霞、李静在洛阳涧西区汇通小额贷款有限公司有存款记录，但没显示原告杨小波在洛阳涧西区汇通小额贷款有限公司的存款记录。质证中，被告王青霞对原告撤回对李党辉、李建军的起诉提出异议，认为对部分担保人的撤诉，将会影响其他担保人偿还的份额。 一审法院认为：原告杨小波与被告司马智亮签订的《借款合同》系双方真实意思表示，原告已按合同约定将出借款项转账交付给被告司马智亮指定的收款人账号（其中向李静转款1000000元，向李建军转款447500元），原告与被告司马智亮的借贷关系成立，双方的借款合同应为有效合同，被告司马智亮、张小鲜、王青霞以及李建军、李党辉在洛阳涧西区汇通小额贷款有限公司的存款系另一个法律关系与本案不属同一法律关系。原告诉称的支付给被告司马智亮现金52500元，因被告司马智亮予以否认，原告且无其他证据予以佐证，所以，本院认定原告提供给被告司马智亮的借款本金应为1447500元，其他52500元不予认定。被告司马智亮应依合同约定在借款期限届满后归还借款本金1447500元并支付违约金。关于合同中约定的按借款总额的4%每月支付违约金，已超过最高人民法院规定的年利率不能超过24%（月利率2%）的规定，对于超出部分本院不予支持，本案中的违约金应按月利率2%予以认定，从借款期限届满之日2014年8月26日开始按月计算至实际付款之日止。关于原告主张的律师费，因在《借款合同》中有书面约定，且不违犯有关法律规定，故予以支持。关于被告司马智亮的辩解意见，除法院已认定借款本金应为1447500元外，其他意见因无证据予以佐证，且原告不予认可，故不予采纳。关于被告张小鲜的责任承担，虽被告张小鲜在《借款合同》的乙方处签字，但庭审中原告认可被告张小鲜的属担保人的性质，且被告张小鲜亦予以认可，故本院认定被告张小鲜在《借款合同》中的地位系担保人，而非借款人，根据《借款合同》的约定，故应承担连带保证责任。被告王青霞作为担保人，自愿在《借款合同》上签字，系其真实意思表示，应当按照合同的约定，承担连带保证责任。关于被告王青霞辩解本案涉嫌刑事犯罪的意见，因依据合同的明确约定，原告按被告司马智亮的指定将借款转入被告李建军和李静账户，已履行合同，双方应按合同约定继续履行合同义务，不按合同约定履行合同义务的应承担相应的违约责任。被告王青霞的辩解意见理由不足，证据欠缺，不予采信。原告的合理诉求予以支持，其他诉求予以驳回。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十八条、第二百零六条和《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第十九条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第三十条之规定，经一审审判委员会研究决定，判决：一、被告司马智亮于本判决生效后十日内偿还原告杨小波借款1447500元及违约金（违约金按月利率2%的标准从借款期限届满之日即2014年8月26日开始按月计算至实际付款之日止）。二、被告司马智亮于判决生效之日起十日内支付原告杨小波律师费10000元。三、被告张小鲜、王青霞对上述第一、二条及诉讼费用承担连带清付责任。四、驳回原告杨小波的其他诉讼请求。本案受理费18840元、保全费5000元，由被告司马智亮负担。 本院二审期间，上诉人司马智亮提交如下证据：第一组证据：1、洛阳涧西区汇通小额贷款有限公司工商注册信息查询单；2、洛阳市公安局长春路分局《立案决定书；3、李建军、李党辉使用两套房产提供抵押担保的《承诺书》；4、杨小波将100万转账给李静的凭证；5、杨小波将447500元转账给李建军的凭证；拟证明：李建军是汇通小额贷公司的法定代表人，李党辉、李静是该公司股东，汇通小额贷公司因为非法集资被立案查处，李建军、李党辉、李静被判刑。被上诉人杨小波的出借款是支付给了李建军和李静，并由李建军、李党辉提供了房产抵押。 第二组证据：1、涧西区汇通小额贷款公司非法吸收公众存款案件侦查卷。拟证明：洛阳市公安局长春分局经侦查后在《起诉意见书》中认定“犯罪嫌疑人司马智亮在担任汇通小额贷公司业务员期间，向投资人介绍融资前景，通过和被害人签订协议，向社会不特定对象吸收资金……经河南开拓联合会计师事务所审计，截止2014年9月，……司马智亮共吸收1447500元，涉及社会群众1人，未兑付金额1447500元”，很明显，该1447500元就是被上诉人杨小波的出借款。充分证明杨小波出借的1447500元就是他参与汇通小额贷公司的集资款。2、涧西区检察院对司马智亮不起诉决定书；3、涧西区检察院起诉书；4、涧西区法院刑事判决书；5、洛阳市中院刑事裁定书。证据2—5共同拟证明：司马智亮、王青霞、李党辉、李建军、李静均是汇通小额贷公司非法集资案件的犯罪嫌疑人、司马智亮和王青霞是业务经理，李党辉、李建军和李静是实际控制人、股东，李建军和李静是李党辉的儿女。 第三组证据：1、洛龙区法院2013年5月17日作出的民事判决书；2、洛龙区法院2014年1月8日作出的民事判决书；3、洛龙区法院2014年2月10日作出的民事判决书；4、《全国人大常委会关于完善人民陪审员制度的决定》第12条；5、《中华人民共和国法官法》第17条；6、一审杨小波代理人郭书铭出具的《情况说明》和润洛律师所《实习证明》。拟证明：2013年1月—2014年2月期间，一审杨小波代理律师郭书铭还在洛龙区法院担任人民陪审员审理案件，2014年9月郭书铭代理杨小波在洛龙法院提起诉讼，违背人民陪审员回避的规定，被告当庭口头提出回避申请后，一审法庭在明知情况下刻意回避该问题，违背诉讼程序规定。郭书铭出具的《情况说明》显示：2013年年度是他担任实习律师的一年，但该年度，他的人民陪审员资格仍在延续，并参与了证据2、3显示的两起案件的审理工作。 第四组证据：1、李党辉、李建军出具的房产担保《承诺书》两份；2、一审杨小波的财产保全申请和民事裁定书；3、一审法院冻结李党辉507平方米面门房一处、住宅**和冻结李建军住宅**的冻结手续。拟证明：依据杨小波的诉讼请求，一审法院已经查封、冻结被告李建军、李党辉的三处房产，两人作为实际借款人和担保人，应当承担责任，但是杨小波为了刻意回避参与非法集资案件的嫌疑，在开庭后撤回对二人的诉讼请求，一审法院予以同意，明显违背诉讼程序，造成判决不公正。 第五组证据：2014年3月31日最高法、最高检、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条。拟证明：本案存在非法集资犯罪嫌疑，应当裁定驳回起诉。 被上诉人杨小波质证意见：对一审已提交证据不再发表质证意见。对二审提交的新证据质证意见第一组证据中1没有异议。对第二组中证据真实性没有异议，但对证明方向有异议。在该组证据中，仅有起诉意见书中提到司马智亮涉嫌向社会群众集资，该笔款项是否是本案杨小波的款项没有证据予以证明，即使该笔款项是杨小波出具给司马智亮的款项，因杨与司马智亮之间是借贷关系，司马智亮将该借款以自己的名义投到担保公司与杨小波无关。杨小波除按司马智亮的指示将出借款项转入李建军和李静的账户外，杨小波与该公司没有发生过任何经济往来，也不认识李建军、李党辉、李静。在刑事案件中，司马智亮并未受到刑事处分，该组证据不能否定杨小波与司马智亮之间的借贷关系。对第三组中的1、2、3证据因系不显示其来源，对其真实性不发表意见。对郭书铭的身份情况进行说明，2009年在洛龙区人民法院担任陪审员，2012年11月左右已向洛龙区人民法院申请辞去陪审员职务，当时得到的答复是陪审员的辞去需要经过洛龙区人大常委会的研究决定，在此期间原定合议庭成员继续参与案件合议，具体批准日期不清，法院也没有告知本人。在此期间存在参加原合议庭成员合议案件的情况，所以才出现辞去陪审员后法院的部分判决仍显示本人名字。4、5证据因系法律规定，以法律规定为准。对证明方向有异议。6情况说明没有异议。对第四组证据真实性无异议，证明方向有异议。一审中杨小波撤回对李建军、李党辉的起诉不是为了回避非法集资案件，该案从2014年至今长达3年，一审恢复审理后合议庭告知被上诉人重新通知其二人开庭，因二人涉嫌刑事案件在看守所羁押，原被告人数较多，被上诉人节约时间尽快取得判决书才撤回对二人的起诉。二人是担保人的身份，被上诉人有权决定是否对担保人提起诉讼和撤回起诉。第五组证据以法律文本为准，证明方向有异议，不存在非法集资。 本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：1、司马智亮在公安机关对其讯问笔录中称，“我到新区君鼎汇通实业有限公司找到王青霞把这150万的委托贷款合同取走，合同上是王青霞代我签的名字，这是一份我与洛阳涧西区汇通小额贷款公司签订的150万元的委托贷款合同。”2、洛阳市涧西区人民检察院不起诉决定书洛涧检刑不诉[2016]12号显示：洛阳市公安局长春路分局移送审查起诉认定司马智亮2014年7约至2014年9约，在担任洛阳市涧西区汇通小额贷款有限公司业务员期间，向投资人介绍融资前景，通过和被害人签订协议，以高息为诱饵，面向社会不特定人员吸收公众存款，经河南开拓联合会计事务所审计，截止2014年9约，司马智亮在担任洛阳涧西区汇通小额贷款有限公司期间共吸收1447500元，涉及社会群众1人，未兑付金额1447500元。洛阳市涧西区人民检察院认为洛阳市公安局长春路分局认定司马智亮涉嫌非法吸收公众存款罪的犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件，决定对司马智亮不起诉。 本院认为，上诉人司马智亮与被上诉人杨小波签订借款担保合同，并向杨小波出具了借据。且杨小波按照司马智亮的指示转账支付了借款。杨小波已履行合同义务，司马智亮应按照合同约定偿还借款。关于本案借款是否系非法吸收的公众存款问题。本院认为，首先，洛阳市涧西区人民检察院洛涧检刑不诉[2016]12号不起诉决定书已认定上诉人司马智亮涉嫌非法吸收公众存款罪犯罪事实不清，证据不足，即涉案借款不能认定系司马智亮非法吸收公众的存款；其次，上诉人司马智亮在公安机关讯问笔录中陈述，涉案款项的委托贷款合同未有杨小波的签名，且杨小波亦不可涉案款项系非法吸收公众款项，司马智亮提交证据亦不足以证明杨小波被司法机关认定为非法吸收公众存款的受害人；最后，司马智亮作为完全民事行为能力人，应预知到签订借款担保合同并出具借据可能存在的风险。故上诉人司马智亮上诉称本案借款系非法集资款，应当移送公安机关处理，其不应承担责任，证据不足，理由不充分，本院不予采纳。关于本案程序方面的问题。上诉人司马智亮主张因李建军、李党辉涉嫌非法吸收公众存款罪，本案应中止审理，一审法院已对本案中止，司马智亮该诉讼程序权利已得到保障。虽卷宗材料显示中止民事裁定书一审未向司马智亮送达，存在程序瑕疵，但对司马智亮诉讼权利并无实质影响。2017年6月12日一审法院通知本案当事人到庭对法院调取证据进行质证，并告知了杨小波撤回对李建军、李党辉撤诉申请，可视为人民法院已通知当事人或者准许当事人双方继续进行本案诉讼。李建军、李党辉是本案借款担保人，上诉人杨小波申请撤回李建军、李党辉起诉，是对自己民事权利和诉讼权利处分，一审准许杨小波撤回李建军、李党辉起诉并不违反法律的规定。故上诉人司马智亮上诉称一审违背程序规定，剥夺其上诉权和复议权，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人司马智亮上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17918元，由上诉人司马智亮负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴爱国 审判员  索如意 审判员  邢玉玲 二〇一七年十月三十日 书记员  王 音