云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)云07民终318号 上诉人（原审被告）深圳市裕和世纪投资有限公司。 住所：深圳市福田区侨香路裕和大厦****。 法定代表人林磬，系公司董事长。 委托代理人（特别授权）朱元、蒋信健，广东卓建律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）刘廷祯，女，汉族，1963年3月3日生，丽江市古城区人，住丽江，住丽江市古城区iv> 被上诉人（原审原告）和浩，男，纳西族，1959年10月26日生，丽江市古城区人，住丽江，住丽江市古城区iv> 原审被告丽江东大房地产开发有限公司。 住所 住所：丽江市古城区寨后街寨后下段****iv> 法定代表人余柏辰，系公司董事长。 委托代理人（特别授权）和丽星，云南云勇律师事务所律师。 原审被告余柏辰，男，蒙古族，1971年9月21日生，云南省华坪县人，住丽江市古，住丽江市古城区> 原审被告林磬，男，汉族，1962年3月11日生，广东省深圳市人，住深圳市福，住深圳市福田区> 原审被告刘佳，女，汉族，1962年1月1日生，广东省深圳市人，住深圳市福，住深圳市福田区）。 原审第三人丽江裕和酒店有限公司。 住所：丽 住所：丽江市香格里大道**> 法定代表人刘文虎，该公司经理。 上诉人深圳市裕和世纪投资有限公司（裕和投资公司）与被上诉人刘廷祯、和浩，原审被告余柏辰、林磬、刘佳，原审被告丽江东大房地产开发有限公司（以下简称东大公司）、原审第三人丽江裕和酒店有限公司（以下简称裕和酒店丽江公司）商品房销售合同纠纷一案，不服云南省丽江市古城区人民法院（2015）古民二初字第249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23受理后，依法组成合议庭对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 深圳市裕和世纪投资有限公司的上诉请求：1、依法撤销(2O15)古二初字第249号民事判决第一项，依法查清事实后改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要事实与理由：一审判决对于未入住收益及已支付收益差额的认定存在适用法律错误，事实认定不清，应予查清事情后依法改判。一、被上诉人刘廷祯、和浩与原丽江裕和酒店管理有限公司签订的《委托经营管理合同》仅约定每年可以每间房50元标准住宿16天，被上诉人没有每年16天免费入住的权利，且其亦曾以50元一天的标准入住过一天。二、即使支持被上诉讼人未入住天数应当以现金补足，原判支持被上诉人6年末入住收益适用法律错误，起诉前两年之末入住收益已过法律之诉讼时效。三、丽江裕和酒店管理有限公司已经足额支付了被上诉人之收益回报。被上诉人一审请求时计算的收益回报金额均按6.83％的比例计算，但根据《委托经营份理合同》，回报率是每年递增的，而不是固定为6.83%，丽江裕和酒店管理有限公司按照《委托经营管理合同》之比例足额支付了收益。且即使存在差额，被上诉人主张起诉之日起两年前之差额的请求亦已过诉讼时效。 原审被告丽江东大房地产开发有限公司答辩称：一、依法撤销丽江市古城区人民法院（2015）古民二初字第249号民事判决，对原审判决本院认为部分中“宣传资料应当视为合同内容”、“《委托经营管理合同》系《商品房购销合同》的补充和延续”等错误认定依法予以纠正，或发回原审人民法院重审。二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。其主要事实与理由：原判认定事实和适用法律错误。一、东大公司不是被上诉人与裕和酒店丽江公司所签订《委托经营管理合同》的当事人，东大公司不应承担该合同的法律责任。被上诉人购买了本案的房产之后，与裕和酒店丽江公司签订了《委托经营管理合同》，该合同约定的委托经营回报及房产的回购等内容。该合同系被上诉人与裕和酒店丽江公司在平等、自愿的基础上签订的合同，且合同内容并不违反法律的效力性强制性规范，是合法有效的合同。但是，东大公司并非为该合同的当事人。根据合同相对性原则，被上诉人与裕和酒店丽江公司签订的委托经营管理合同只能对双方当事人具有法律效力，合同的法律效力不能及于东大公司。所以，上诉人不应该合同项下的法律责任。二、本案商品房购销合同已经履行完毕，合同双方当事人的权利义务已经终止。依据本案证据及各方当事人的主张分析，本案商品房购销合同的当事人系在平等自愿的基础上签订该合同，且该合同不违反国家法律的强制性规范，该合同合法有效。被上诉人已经支付完全部购房款，东大公司作为开发商将房屋交付被上诉人，并将诉争房屋的国有土地使用权证书和房屋所有权证书办理至被上诉人名下，即东大公司和被上诉人之间《商品房购销合同》项下的权利义务已经按合同约定全面履行完毕。三、原判把裕和丽江酒店公司印发的宣传资料认定为商品房购销合同的内容错误。（一）被上诉人以酒店经营管理项目宣传资料为主要依据，主张东大公司与裕和投资公司承担法律责任的请求依法不能成立。该等就酒店经营管理的宣传资料是裕和酒店丽江公司自行印发，东大公司只是一个房地产开发商，并未印制过任何关于酒店经营管理的宣传资料。原判认定东大公司与裕和投资公司共同履行合同内容的关键证据为印制有投资商、开发商、运营顾问等相关机构的宣传资料，并认为该宣传资料符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，将该等宣传资料的内容视为商品房购销合同的内容，但认真分析之下，相关宣传资料的内容反映的内容是项目的商业模式和投资回报，不是对该商品房房屋品质的宣传和承诺，在《委托经营管理合同》中以合同条款予以确定了收益回报及回购条款等。故不能把该等酒店经营管理的宣传资料认定为商品房购销合同的内容。（二）依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，商品房销售广告和宣传资料为要约邀请，而不是要约。最高人民法院起草该司法解释的韩延斌法官在其发表的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的理解与适用》一文中载明，“出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的情况下，才能视为要约。出卖人在商品房销售广告和宣传资料中的说明和允诺，符合以下三个条件才能视为要约：①该内容是对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺。如广告称房屋为混凝土结构、居住区有绿地、电梯等设施齐全等，对规划范围之外的周边环境的渲染、描述应予排除。②对房屋的说明和允诺应具体确定。如小区绿化率达到80%、每单元配有日本原装三菱电梯二部等。③该说明和允诺对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响”。为此，本案涉及的酒店经营管理宣传资料并不具备以上三个条件，不能视为要约，不能认定为是商品房购销合同的组成部分。（三）在酒店经营管理项目的宣传资料上投资商是裕和投资公司，说明酒店经营管理项目的投资人是裕和投资公司，东大公司只是被作为开发商记载，开发商只对商品房的开发及销售负责，也只对商品房的质量瑕疵等在合同及法律规定的范围内对其开发的商品房质量问题承担责任。东大公司不是履行酒店经营管理项目的宣传资料上记载的内容的履行义务主体。四、原判把与东大公司无关的、被上诉人与裕和酒店丽江公司签订的《委托经营管理合同》认定为“系《商品房购销合同》的补充和延续”错误。《委托经营管理合同》是基于酒店经营管理项目宣传资料、商业委托法律关系之上而产生的委托经营管理的行为；《商品房购销合同》是基于商品房开发、销售的法律关系之上产生的商品房买卖合同的行为，该两份合同是完全不同的两个法律关系。深圳裕和投资公司所陈述的公司设立的情况，及酒店管理公司有无房地产经营资格与东大公司无关，相关酒店管理公司有无回购能力与履行《委托经营管理合同》无关，不能因此认定“《委托经营管理合同》系《商品房购销合同》补充和延续”,原判认定事实和适用法律错误。如前所述，东大公司与被上诉人之间签订的《商品房购销合同》已经履行完毕。东大公司并非《委托经营管理合同》的当事人，不应承担该合同的任何法律责任。 被上诉人刘廷祯、和浩、原审第三人丽江裕和酒店有限公司、被上诉人余柏辰、林磬、刘佳未提交书面答辩。 刘廷祯、和浩向一审法院的起诉请求：1、判令被告丽江东大房地产开发有限公司、被告深圳裕和世纪投资有限公司在判决生效之日起十日内，连带履行按原告购房款357900元的110%回购的合同约定，回购原告丽江金香格国际公寓601号房屋，支付原告回购款393690元；2、判令被告丽江东大房地产开发有限公司、被告深圳市裕和世纪投资有限公司在判决生效之日起十日内，连带支付少付给原告未入住收益回报7800元；3、判令被告余柏辰对丽江东大房地产开发有限公司应承担的回购款和收益回报款份额承担连带支付责任；4、判令被告林磬、刘佳对被告深圳市裕和世纪投资有限公司应承担的回购款和收益回报款份额承担连带支付责任；5、本案一切诉讼费由被告承担。 一审法院经审理确认的本案事实是：2007年1月15日，被告丽江东大公司与被告深圳投资公司签订《丽江金香格国际公寓项目合作协议》，合作开发位于云南省丽江香格里大道南段的丽江金香格国际公寓项目，该项目对外以“裕和国际酒店”的名义进行宣传。宣传资料载明：该项目的投资商是深圳市裕和世纪投资有限公司，开发商为丽江东大房地产开发有限公司。裕和酒店管理集团是一家来自深圳的、专门从事酒店管理的专业化公司。10年以上国际酒店运营和管理经验，具有四星级以上酒店管理背景、首付7万元，贷款酒店还、年平均固定回报率为6.83%、酒店包租10年收益足以支持月供10年后可按购买价格的110%回购。2007年5月18日，被告深圳投资公司在深圳市投资设立全资子公司深圳市裕和酒店管理有限公司（2013年4月7日被注销），该子公司于2008年4月11日设立深圳市裕和酒店管理有限公司丽江分公司（2009年3月25日被注销）。2008年9月24日，被告深圳投资公司在云南省丽江市投资设立全资子公司丽江裕和酒店有限公司，注册资本20万元，法定代表人刘文虎，2014年8月29日，被告深圳投资公司将该子公司100%股权以20万元转让给案外自然人葛昆如。 本案原告与被告丽江东大公司于2007年8月15日签订《商品房购销合同》，购买了涉案金香格国际公寓6层01号房，房款总价为337900元。同日，原告与原深圳市裕和酒店管理有限公司丽江分公司签订《委托经营管理合同》，载明原告将上述所购房屋委托该公司经营管理十年，自2008年7月1日起至2018年6月30日止；按月支付原告经营收益，原告每年以每间房50元标准住宿16天；合同期满后，若原告出售该房产，该公司提供购房款的110%回购保证，回购所产生相关费用双方各承担一半。2014年10月初，原告接到第三人丽江裕和酒店公司发出的律师函，称公司资不抵债，已无力继续履行《委托经营管理合同》，拟寻求双方共同终止该合同的方案，如果未能协商处理，公司将直接申请进入破产清算程序。现原告提起诉讼，以被告丽江东大公司和被告深圳投资公司违约为由，要求两被告连带履行回购义务及支付未入住收益回报，并且要求各公司股东对上述回购款和收益回报款承担连带支付责任。庭审过程中原告及第三人均确认每年的收益回报均以丽江裕和国际酒店的名义转到原告账户，自2014年10月起已停止支付收益回报。每年的收益回报均以丽江裕和国际酒店的名义转到原告账户。 一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案被告丽江东大公司及深圳投资公司在销售房屋过程中，在宣传资料上明确载明年平均固定回报率6.83%，包租10年，10年后可按购买价格的110%回购等内容具体确定，该收益回报及回购允诺对房屋买受人签订合同及房屋价格的确定构成重大影响，应当视为要约，具有约束力，故上述收益回报及回购允诺虽然未载入商品房买卖合同，依法亦应当视为合同内容；被告深圳投资公司作为该酒店项目宣传资料上载明的投资商，与被告丽江东大公司系共同开发人及出卖人，应当与被告丽江东大公司共同履行上述合同内容。经当庭询问，被告深圳投资公司陈述称原深圳裕和酒店管理有限公司及其分公司、第三人丽江裕和公司均系依照相关行政部门要求，需对涉案房屋进行酒店化经营管理而设立，经审查上述酒店管理公司均无房地产经营资格，亦无回购能力，其设立系被告深圳投资公司作为涉案项目合作方为履行收益回报及回购允诺等合同内容之行为，故《委托经营管理合同》系《商品房购销合同》的补充和延续，现深圳裕和酒店管理有限公司及其丽江分公司均已注销，原告诉请要求被告丽江东大公司、被告深圳投资公司连带支付原告未入住收益回报，依法有据，本院予以支持；原告诉请要求两被告连带履行回购义务支付回购款项，本院认为，依据双方合同包租10年，10年后可按购房价款110%回购之约定，回购系附期限、附条件的合同内容，当事人违反的，应承担违约责任，故违约责任系对合同守约一方的救济措施，并非合同权利义务本身，现合同所附期限尚未届满，回购条件尚未成就，原告以被告丽江东大公司、深圳投资公司违约为由，要求两被告承担回购义务支付回购款项，依法无据，本院不予支持。被告余柏辰作为丽江东大公司股东、林磬、刘佳作为深圳裕和投资公司股东，不是本案适格被告，原告要求其承担连带支付责任，依法无据，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告丽江东大房地产开发有限公司、被告深圳市裕和世纪投资有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告刘廷祯、和浩收益回报款7800元；二、驳回原告刘廷祯、和浩的其他诉讼请求。案件受理费7850元，由原告刘廷祯、和浩承担6850元、被告丽江东大房地产开发有限公司及深圳市裕和世纪投资有限公司共同承担1000元。 在二审中，双方皆未提交新的证据。 经本院审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本案争议焦点：一、上诉人深圳市裕和世纪投资有限公司、原审被告丽江东大房地产开发有限公司是否应按合同约定回购被上诉人刘廷祯、和浩的丽江金香格国际公寓1栋601号房屋，支付被上诉人刘廷祯、和浩回购款多少元；二、余柏辰、林磐、刘佳个人是否应承担连带支付责任的问题；三、被上诉人刘廷祯、和浩未入住收益是否已过诉讼时效。 本院认为：2007年8月15日被上诉人刘廷祯、和浩与原审被告丽江东大房地产开发有限公司签订《商品房购销合同》，被上诉人刘廷祯、和浩购买了涉案金香格国际公寓1栋601号房，房款总价为337900元。并取得了该房屋的所有权证照，同日，被上诉人刘廷祯、和浩与深圳市裕和酒店管理有限公司（2013年4月7日被注销）签订《委托经营管理合同》，该两份合同均系双方协商一致后的真实意思表示，符合法律的规定，合法有效。被上诉人刘廷祯、和浩将涉案房屋委托给深圳市裕和酒店管理有限公司经营管理十年，自2008年5月1日起至2018年4月30日止；按年平均回报率6.83%每月支付被上诉人刘廷祯、和浩回报，每年免费入住16天，弃权者每年返还2100元；经营管理合同期满后，深圳市裕和酒店管理有限公司可按被上诉人刘廷祯、和浩购买价格的110%回购，回购所产生相关费用双方各承担一半。2014年10月间，原审第三人丽江裕和酒店公司委托泰联律师事务所向被上诉人刘廷祯、和浩发出律师函，称公司资不抵债，已无力继续履行《委托经营管理合同》。后放弃了对酒店的经营管理。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，因上诉人深圳市裕和世纪投资有限公司、原审被告丽江东大房地产开发有限公司共同发布的商品房销售广告和宣传资料，视为要约，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容。为此，后放弃了对酒店的经营管理。被上诉人刘廷祯、和浩请求判令被上诉人丽江东大房地产开发有限公司、深圳市裕和世纪投资有限公司在判决生效之日起十日内连带履行按被上诉人刘廷祯、和浩购房款337900元的110%回购合同约定，回购丽江金香格国际公寓1栋601号房屋，支付上诉人回购款371690元的理由成立，符合三方合同约定，本院予以支持。本案被上诉人刘廷祯、和浩自行在购房款中加入2万元税费及维修基金，其请求的回购款为357689元，因被上诉人刘廷祯、和浩交纳的税费及维修基金因无证据证明，本院不予支持。应按实际交纳的购房款进行计算为371690元。 关于余柏辰、林磐、刘佳个人是否应承担连带支付责任的问题。余柏辰、林磐均代表公司与被上诉人刘廷祯、和浩签订合同，该行为系法人行为，被上诉人刘廷祯、和浩所提交的证据不能证明回购款及收益回报款应由余柏辰、林磐、刘佳个人承担，为此，该项请求证据不足，本院不予支持。丽江东大房地产开发有限公司未能在规定的期限交纳案件受理费，故按自动撤回上诉处理。 关于被上诉人刘廷祯、和浩未入住收益是否已过诉讼时效及未入住收益回报是多少的问题。双方签订的《委托经营管理合同》是一个连续履行的过程，合同中并未对未入住收益作出约定，上诉人深圳市裕和世纪投资有限公司未能按约定支付未入住收益款，其提出的时效已过的理由，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律和判决不当。本院依法进行改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持云南省丽江市古城区人民法院（2015）古民二初字第249号民事判决第一项、即：“一、由被告丽江东大房地产开发有限公司、被告深圳市裕和世纪投资有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告刘廷祯、和浩收益回报款7800元；” 二、撤销云南省丽江市古城区人民法院（2015）古民二初字第249号民事判决第二项、即：“二、驳回原告刘廷祯、和浩的其他诉讼请求。”； 三、由上诉人深圳市裕和世纪投资有限公司、原审被告丽江东大房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内共同回购被上诉人刘廷祯、和浩的丽江金香格国际公寓1栋601号房屋，支付被上诉人刘廷祯、和浩回购款371690元； 四、驳回被上诉人刘廷祯、和浩及深圳市裕和世纪投资有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费6579.00元，由深圳市裕和世纪投资有限公司负担，二审案件受理费50.00元由上诉人深圳市裕和世纪投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  姚中梁 审判员  马 昕 审判员  阮 兰 二〇一七年十月十日 书记员  陈旭燕