云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）云民终252号上诉人（原审被告）：包红杰，男，1964年1月14日生，住云南省西双版纳傣族自治州勐腊县。上诉人（原审被告）：李云芬，女，1967年11月8日生，住云南省西双版纳傣族自治州勐腊县。上诉人（原审被告）：包瑞，男，1991年2月5日生，住云南省西双版纳傣族自治州勐腊县。上诉人（原审被告）：魏雅青，女，1989年1月29日生，住云南省西双版纳傣族自治州景洪市。以上四上诉人共同委托诉讼代理人：张恒勋，云南震序律师事务所律师；杨志，云南震序律师事务所实习律师，二人均为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司普洱分行。住所地：云南省普洱市思茅区人民西路**号。法定代表人：王文卫，该行行长。委托诉讼代理人：任军，该行员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：毛经铭，中国工商银行股份有限公司云南省分行员工，特别授权代理。原审被告：普洱市瑞丰林业有限公司。住所地：云南省普洱市思茅区振兴南路*号。法定代表人：刘应森，该公司经理。上诉人包红杰、李云芬、包瑞、魏雅青（以下简称包红杰4人）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司普洱分行（以下简称普洱工行）、原审被告普洱市瑞丰林业有限公司（以下简称瑞丰公司）合同纠纷一案，不服云南省普洱市中级人民法院（2016）云08民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日受理后，依法组成合议庭，于2017年9月11日公开开庭进行了审理。上诉人包红杰4人的共同委托诉讼代理人张恒勋，被上诉人普洱工行的委托诉讼代理人任军、毛经铭到庭参加了诉讼，瑞丰公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案因涉及公告送达，本院依法扣除相应期间。本案现已审理终结。上诉人包红杰4人共同上诉请求：撤销原审判决第四项，改判驳回普洱工行对包红杰4人的诉讼请求或将本案发回重审。一、二审案件受理费和诉讼费用由普洱工行承担。事实和理由：1.原审判决漏判普洱工行提出的第二项关于确认《最高额抵押合同》合法有效，抵押权依法设立的诉讼请求，程序违法，应予撤销并发回重审；2.原判认定事实不清，适用法律错误，应予改判。（1）本案《小企业借款合同》签订于2014年底，而根据瑞丰公司2014年的工商登记信息显示，其经营状态为“歇业”，另该公司有多笔债务未还，在此情况下，其虚报财务数据和公司经营情况申请贷款，属于以欺诈手段订立合同，损害国家利益的情形，合同应为无效。另普洱工行在明知瑞丰公司停止经营、不具备还款能力的情形下发放借款，违规操作，属于与瑞丰公司恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情形，合同应为无效。因主合同《小企业借款合同》无效，故从合同《最高额抵押合同》亦无效；（2）本案瑞丰公司的《贷款申请书》载明借款主体为瑞丰公司，用途为小米荞收购和包装物购买，包红杰4人担保的对象和用途也为此。但瑞丰公司与普洱工行在签订借款合同同日，瞒着包红杰4人签订了《委托支付协议》，约定该笔贷款采用受托支付方式支付给没有小米荞和包装物经营资质的普洱腾泽商贸公司。本案存在收款主体和贷款用途变更的情形，且未经包红杰4人同意，其4人不应再承担担保责任。（3）本案存在普洱工行为完成业务指标和保障其债权的实现以及瑞丰公司存在为了取得借款，编造财务数据，欺骗包红杰4人进行担保的情况，其4人不应承担担保责任。综上，本案主合同无效，担保合同亦无效，且因包红杰4人无过错而无需承担责任。即使主合同有效，因普洱工行在借款发放中存在过错，包红杰4人也不应承担责任。即使担保人有一定过错，也应根据《担保法司法解释》第7、8条的规定划分责任。普洱工行辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，请求二审法院依法维持。普洱工行向一审法院起诉请求：1、判令瑞丰公司偿还普洱工行到期借款本金1710万元及截止2015年12月20日止的利息1242646.37元，以及至借款本金全部清偿时所产生的相应利息、复息、罚息；2、确认普洱工行与包红杰4人签订的《最高额抵押合同》合法有效，抵押权依法设立，普洱工行对抵押财产享有优先受偿权；3、判令对方当事人承担本案诉讼费用及实现债权的其他费用。一审法院认定事实：2014年12月11日，普洱工行与瑞丰公司签订《小企业借款合同》，瑞丰公司向普洱工行借款1710万元，借款期限自2014年12月17日至2015年12月1日，年利率7.28%，按日计息，按月结息。还款方式为2015年3月1日归还40万元，2015年6月1日归还50万元，2015年9月1日归还100万元，2015年12月1日归还1520万元。包红杰4人于2014年11月26日与普洱工行签订《最高额抵押合同》，用其位于西双版纳州勐腊县勐腊镇南路辉煌广场的5项房地产作为抵押物(房屋所有权证号为：勐房权证勐字第××、20××38、20××39、20××40、20××41号，土地使用权证号为：腊国用(2012)第000529、000530、000532、000533、000534号)为瑞丰公司向普洱工行的该笔借款提供最高额抵押担保，抵押担保的最高债权额为1796万元，担保的主债权为2014年11月26日至2017年11月26日期间，担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用。双方并于2014年12月26日在勐腊县住房和城乡建设局、国土资源局办理了抵押登记。借款合同签订后，普洱工行按约发放了贷款1710万元，因瑞丰公司未按合同约定偿还第一笔贷款本金及利息，普洱工行于2015年5月20日向瑞丰公司发出了《贷款提前到期通知书》；于2015年3月2日和23日、4月27日向包红杰4人发出了《催收逾期贷款本息通知书》，并由李云芬代收，要求借款人偿还借款本金及利息，担保人承担担保责任，因借款人和担保人均未履行还款义务，普洱工行遂提起本案诉讼。本案一审争议的主要焦点为《小企业借款合同》及《最高额抵押合同》是否有效，包红杰4人应否承担抵押担保责任。一审法院认为，1.瑞丰公司的民事权利能力和民事行为能力从登记成立之日起具有并至法人终止时消灭，其歇业只是公司经营过程中的经营状况，该公司并未注销消灭，实施民事行为的主体依法存在，故瑞丰公司向普洱工行借款并签订借款合同的主体资格适格。而对瑞丰公司的贷款申请，公司经营状况如何，能否进行发放，审批权、决定权在于普洱工行，无关他人。包红杰4人针对瑞丰公司的此笔借款，能否或者是否愿意提供担保，审查权、决定权在其个人，普洱工行和瑞丰公司均不能强制而为。本案借款合同签订后，普洱工行已实际向瑞丰公司发放了1710万元贷款，包红杰4人自愿为该笔借款承担保证责任，并与普洱工行签订了《最高额抵押合同》，所担保的主债权为自2014年11月26日至2017年11月26日期间，最高额抵押合同担保期间并未超过。借款合同和抵押合同均系各方当事人真实意思表示，且未违反有关法律规定，均为有效合同。2.针对瑞丰公司与普洱工行是否存在恶意串通，损害担保人合法利益及是否涉嫌犯罪、偷税漏税问题。一审法院认为，包红杰4人并未提交相关证据予以证明，对其主张不予支持。3.针对借款到期后，普洱工行是否采取合理措施防止贷款逾期后损失的扩大，包红杰4人是否应对扩大的损失承担责任的问题。一审法院认为，瑞丰公司未按合同约定的期限偿还第一笔贷款本金及利息后，普洱工行向借款人和担保人分别发出了《贷款提前到期通知书》和《催收逾期贷款本息通知书》，要求主债务人和担保人偿还借款和承担担保责任。合同约定的最高额抵押期限为2014年11月26日至2017年11月26日，在此期间，借款人未履行还款义务，普洱工行均可向担保人主张承担担保责任，担保人应对借款本金及逾期利息在最高额抵押限额内承担担保责任。综上，一审法院认为《小企业借款合同》及《最高额抵押合同》均为有效合同，瑞丰公司应按借款合同约定偿还借款本金及利息，包红杰4人应在《最高额抵押合同》约定的1796万元范围内承担抵押担保责任，普洱工行享有对抵押财产的优先受偿权。在普洱工行实现抵押权后，包红杰4人有权向瑞丰公司追偿。依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五十三条、第五十七条、第五十九条、第六十二条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十五条、第一百八十七条、第二百零三条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、由瑞丰公司偿还普洱工行借款本金17100000元；二、由瑞丰公司按照《小企业借款合同》的约定，向普洱工行支付借款本金17100000元截止2015年12月20日止的利息1242646.37元；三、由瑞丰公司向普洱工行支付借款本金17100000元自2015年12月21日起至还清之日止的利息(利息含逾期利息、罚息，按借款合同约定的计算方式计算至借款本金履行完毕之日止）；上述第一、二、三判项确认的给付款项，瑞丰公司应于判决生效后十五日内付清。四、对第一、二、三判项判处的给付款项，普洱工行在17960000元最高额抵押担保范围内，依据《最高额抵押合同》项下已合法设定的抵押权，享有对包红杰4人提供的抵押财产的折价、拍卖或变卖的价款的优先受偿权；五、驳回普洱工行的其他诉讼请求。一审案件受理费131855.88元，由瑞丰公司负担。二审中，对原审判决确认的本案基本事实，普洱工行和包红杰4人均无异议。各方当事人均未提交新证据。归纳本案各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：本案《小企业借款合同》及《最高额抵押合同》是否有效？包红杰4人应否承担担保责任？对此，本院评判如下：关于包红杰4人上诉主张本案所涉合同存在欺诈、恶意串通，应为无效的问题。本院认为，公司处于歇业状态或尚有借款未还，不必然等同于其没有偿债能力，特别是在提供担保的情况下，更能增加其取得借款的信用额度。而是否发放借款，其审批权、决定权在于银行，本案包红杰4人并无证据证明普洱工行与瑞丰公司存在恶意串通，在此情况下，银行内部贷前审查程序规范与否，不影响借款合同对外的有效性和对合同当事人产生的约束力。包红杰4人作为完全民事行为能力人，在提供担保时，应对被担保人的经营状况充分了解，并充分预知提供担保可能承担的风险和义务。本案中，其4人自愿签订《最高额抵押合同》为瑞丰公司的借款提供担保，并配合办理了5处房地产的抵押登记手续，其应对本人作出的民事行为承担相应责任。综上，包红杰4人关于合同无效的主张无证据证明，本院不予支持，本案《小企业借款合同》、《最高额抵押合同》系各方自愿签订，合法有效，各方当事人均应按照合同约定全面履行合同义务。本案普洱工行按约发放了借款，瑞丰公司及包红杰4人应分别按约履行相应的还款及担保义务。关于包红杰4人主张因收款主体及借款用途变更，其不再承担担保责任的问题，经本院查明，本案《小企业借款合同》载明的借款用途为支付货款，普洱工行将借款划入瑞丰公司账户后，根据瑞丰公司与该行签订的《委托支付协议》，将此笔款项于2014年12月18日转入普洱腾泽商贸有限公司。本院认为，款项进入借款人账户后，银行的出借义务即履行完毕，具体如何使用在于借款人，普洱工行的转款行为系根据委托支付协议而为。根据包红杰4人与普洱工行签订的《最高额抵押合同》第1.1条：“乙方（包红杰4人）所担保的主债权为自2014年11月26日至2017年11月26日期间，在人民币1796万元的最高余额内，甲方（普洱工行）依据与瑞丰公司签订的本外币借款合同、外汇转贷款合同、……等金融衍生类产品协议以及其他文件而享有的对债务人的债权，……”，第10.1条：“发生下列情形之一，无需经乙方同意，乙方仍继续按照本合同的约定履行担保责任：A、甲方与主债务人协议变更主合同，未加重债务人的债务或延长债务履行期限的”之约定，无论借款用途是否发生变更，本案包红杰4人担保的借款金额并未发生增加，故其仍应按合同约定履行担保义务。此外，关于包红杰4人主张原审判决漏判普洱工行提出的确认《最高额抵押合同》合法有效、抵押权依法设立的诉讼请求的问题，此项请求一审法院已在判决评判部分进行了确认，认定合同有效，并据此在判决主文部分判决普洱工行享有优先受偿权，不存在漏判问题。综上所述，包红杰4人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持；原审判决认定清楚，适用法律正确，判决结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费131855.88元，由包红杰、李云芬、包瑞、魏雅青共同负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息；享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后，两年的期限内向原审法院申请强制执行。审 判 长  高 雁审 判 员  孙少波审 判 员  杨 宏二〇一七年十月十日法官助理  陈少飞书 记 员  李扬杰