江西省龙南县人民法院民 事 判 决 书（2017）赣0727民初359号原告廖志成，男，1973年10月29日，汉族，家住龙南县。委托代理人陈建勤，江西尚业律师事务所律师。被告钟荣辉（钟小飞），男，1971年5月9日，汉族，家住龙南县。委托代理人钟秋平，江西江龙律师事务所律师。本院于2017年3月17日立案受理原告廖志成诉被告钟荣辉承揽合同纠纷一案。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告廖志成及其委托代理人陈建勤、被告钟荣辉及其委托代理人钟秋平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告廖志成诉称：2016年8月，原告为利用渡江镇陂坑村岗上小组“牛角垅水库”的一块山地，需进行土地平整。为避免使松散的泥土流入农田和水溪，需要砌挡土墙拦截。经人介绍被告钟荣辉曾做过很多类似的挡土墙工程，经他与被告钟荣辉接触，相信了他，双方口头约定包工不包料，按57元/立方米计算劳务费，被告钟荣辉作为包工头组织人员施工，从请挖机清理基础、到选择使用建筑材料、再到砌墙厚度、倾斜角度等技术均由钟荣辉确定，原告在施工前及施工期间，先后多次提出与之签订施工合同的主张，但被告钟荣辉一再推诿，致使签订施工合同未果。施工之初挖掘基础时，原告认为还应深挖，但被告声称他做了那么多工程，口口声声说不用；在砌墙体时，原告认为水泥含量太少，被告却说够了；原告和旁人认为墙体太陡，被告也说没有问题；后来被告还保证：如果墙体倒了，他会全力以赴。但是，原告担心的事情果然发生了。2017年春节前，挡土墙的北段裂开倒塌了，被告声称是基础不实导致“闷脚”。被告钟荣辉组织了工人返工，但就在返工期间的2017年3月10日晚，挡土墙的两段墙体倒塌，其余挡土墙也裂成危墙，随时有倒塌的可能。原告将这些情况向被告进行了通报，但被告推卸责任。依据合同法第二百六十二条的规定，被告钟荣辉应当承担全部责任。请求判令被告返还原告已经支付的建筑施工劳务费104000元，赔偿原告为建挡土墙付出的材料费233867.5元并承担诉讼费。原告的委托代理人陈建勤提出的意见是，原告与被告之间是承揽合同关系，被告承建的工程倒塌，由此造成的损失应当由被告全部赔偿。原告及其代理人提供了挡土墙倒塌后的照片、购买建筑材料的收据、被告领取工程款的领条、证人林某、赵某等人的证言、江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见书等证据。被告钟荣辉辩称：他组织人员为原告建挡土墙，包工不包料，原告选择使用便宜的材料，且在回填泥土时，一次性回填土方量过大，导致挡土墙倒塌，责任在原告。被告的委托代理人钟秋平提出的代理意见是，江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见书没有考虑原告回填泥土的膨胀系数、施工材料的缺陷、地震等因素，所得出的结论不全面、不科学；建这么大、这么高的工程需要先设计，并且由有资质的施工企业来施工。所以，造成挡土墙倒塌的责任在原告。被告的代理人提供了证人徐某1、黄某、赖某、徐某2的证言，以证明造成挡土墙倒塌的原因是原告提供的材料不合格、一次性回填泥土量过大。经审理查明：因原告廖志成在龙南县××坑村岗上小组小地名“牛角垅”的地方经营山场和水库，为便于通行和利用场地，原告决定在进出山庄的道路北侧修建挡土墙。因原告听说被告钟荣辉多次承建过类似工程，经与被告接触后，原告确定挡土墙工程交由被告钟荣辉承建。双方口头约定被告钟荣辉自行组织工人施工，包工不包料，按被告完成的工程量计酬。原告廖志成曾经就建挡土墙是否需要设计图纸征求被告钟荣辉的意见，被告钟荣辉称：他承建的挡土墙多了，不需要设计图纸。被告钟荣辉还带原告廖志成到他经手承建好的多个挡土墙工地查看，以证明被告这方面经验丰富。2016年8月份，被告钟荣辉开始组织工人进场施工，并采取边砌挡土墙边回填土方的形式施工。在施工的过程中，原告廖志成的朋友林某曾向被告钟荣辉提出，挡土墙的基础太浅以及挡土墙的坡度太陡等问题。但是，被告钟荣辉自以为在多地建过挡土墙，仍然按照自己的经验和想法施工。2017年春节前，挡土墙的北段发生开裂倒塌。原告廖志成遂要求被告钟荣辉返工抢修。2017年3月10日，距离挡土墙最南面约16米及77米的两段挡土墙分别发生倒塌。在承建挡土墙期间，被告钟荣辉从原告廖志成处共领取工资计人民币104000元。2017年5月16日，本院依法委托江西求实司法鉴定中心对本案双方诉争的倒塌挡土墙进行鉴定；2017年8月9日江西求实司法鉴定中心出具鉴定意见书，认定1、挡土墙倒塌的原因是因为现场施工完成后的挡土墙不满足《建筑地基基础设计规范》GB50007-2011第6.7.1.6、第6.7.4.1条和《挡土墙图集》04J008的选用标准。具体表现为：由于挡土墙墙顶未设置排水沟，墙背未设置滤水层，且排水孔直径及间距均未满足规范要求，故长时间雨水浸泡，墙背处积水不能有效排出墙体，雨水（水压力作用下）顺着毛石混凝土的缝隙，对砌筑的砂浆产生冲刷作用，致使毛石混凝土失去部分粘接作用，同时聚积的雨水加大了墙背土体自重，且降低了原有土体的粘结性，加之挡土墙墙高、墙面垂直度超过规范及图集限值要求，进而使挡土墙不能有效挡住墙背处水土而垮塌。2、拆除清理存在隐患的挡土墙、已经倒塌的挡土墙的劳务费需要30191.96元；3、造成的材料损失金额为人民币226695元。原告因此支出鉴定费25000元。上述事实，有原告廖志成及其委托代理人提供的倒塌墙体的照片、原告购买建筑材料的收据、被告领取工程款的领条、证人林某、赵某等人的证言、江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见书、鉴定费发票等证据及庭审笔录证实。对于被告钟荣辉的委托代理人提出的，司法鉴定人员到现场勘查时，没有通知被告到场，鉴定的程序不合法；鉴定没有考虑垫方土壤的膨胀系数、施工材料的缺陷以及地震等原因的问题。该司法鉴定是本院根据原告的申请，依法委托有鉴定资质的机构及人员进行，鉴定人员根据本院的安排到现场进行了勘查；鉴定人员对于挡土墙倒塌的原因说理很透彻、理由充分。被告及其委托代理人没有对鉴定意见书中勘查现场的真实性提出异议，该鉴定意见合法、真实、科学，能够证实本案诉争的挡土墙倒塌的原因和所造成损失的大小，本院予以采信。本院认为：原告廖志成与被告钟荣辉就修筑位于龙南县××坑村岗上小组小地名“牛角垅”的挡土墙达成口头协议，由被告钟荣辉组织人工，采取包工不包料的形式承建。因被告钟荣辉自称经验丰富，在渡江镇范围内多地建过挡土墙，不需要设计图纸，原告廖志成听信被告的口头承诺而让其承建。从上述情况可以看出，建设挡土墙是否需要设计图纸、建设用材料等问题，原告廖志成有决定权，原、被告之间形成的是建设施工合同关系。建设工程本应事先进行设计。江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见书中，对被告承建的挡土墙倒塌的原因进行了分析，挡土墙倒塌的原因是因为现场施工完成后的挡土墙不满足《建筑地基基础设计规范》GB50007-2011第6.7.1.6、第6.7.4.1条和《挡土墙图集》04J008的选用标准。具体表现为：由于挡土墙墙顶未设置排水沟，墙背未设置滤水层，且排水孔直径及间距均未满足规范要求，故长时间雨水浸泡，墙背处积水不能有效排出墙体，雨水（水压力作用下）顺着毛石混凝土的缝隙，对砌筑的砂浆产生冲刷作用，致使毛石混凝土失去部分粘接作用，同时聚积的雨水加大了墙背土体自重，且降低了原有土体的粘结性，加之挡土墙墙高、墙面垂直度超过规范及图集限值要求，进而使挡土墙不能有效挡住墙背处水土而垮塌。从上述对于挡土墙倒塌的原因所作的分析来看，主要的原因是在施工前，没有对施工工程事先进行设计，而施工前没有进行设计的原因是被告钟荣辉提出无需设计，原告廖志成听信被告钟荣辉经验丰富能够胜任；而实际的情况是，被告在没有施工图纸的情况下，建设了不符合规范的工程。故本院认定，造成诉争的挡土墙倒塌的责任中，被告钟荣辉应当承担主要责任，原告廖志成应当承担次要责任；本院综合双方的责任大小确定原告承担40%的责任，被告承担60%的责任。综上理由，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百一十二条、第二百八十七条、第二百六十二条的规定，判决如下：一、由被告钟荣辉赔偿因承建的挡土墙倒塌所造成的损失计人民币360886.96元的60%即216532.17元给原告廖志成，限于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告廖志成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人应在生效法律文书指定的履行期限届满之日起两年内申请强制执行。案件受理费6360元，鉴定费25000元，合计31360元，由原告廖志成负担12560元，被告钟荣辉负担18800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  李智辉人民陪审员  陈日娣人民陪审员  廖润兰二〇一七年十月三十一日书 记 员  廖瑜丽