辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终936号上诉人（原审被告）：黑龙江省百竣建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区太古新天地203-2栋1-2层24号。统一社会信用代码912301047631863334（1-1）。法定代表人：安立华，该公司总经理。委托诉讼代理人：万军，男，该公司职员。委托诉讼代理人：宫海波，黑龙江东禹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘立军，男，1975年4月16日出生，汉族，无职业，住黑龙江省五常市。委托诉讼代理人：杨君，黑龙江日晟律师事务所律师。上诉人黑龙江省百竣建筑工程有限责任公司与被上诉人刘立军因建设工程合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212民初3073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黑龙江省百竣建筑工程有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘立军的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判决上诉人给付被上诉人刘立军工程款248000元及利息,属于认定事实错误,应当撤销。首先,被上诉人诉讼主张的工程款数额依据明显不足。1.上诉人与被上诉人之间签订了结算协议,在该协议中,明确注明了在2015年12月15日不付尾款,此协议无效,重新计算结算价格。该约定被上诉人已签名确认,可以认定。双方在结算时,确定的工程款数额,只是一个估算,并不明确,该结算协议,不能作为在诉讼过程中,认定最终结算价格的依据,一审法院对此不应采信,作为确定工程款总额的依据。2.即使按双方签订的结算协议认定工程款数额,对被上诉人已收到工程款数额的认定不正确,上诉人已向被上诉人支付工程款1393409.43元,尚欠工程款208631.94元。一审法院认定上诉人拖欠被上诉人工程款248000元系明显认定错误,应予以纠正。其次,被上诉人所施工工程部分未施工完毕,系上诉人另行委托其他第三方进行的施工,为此,支出工程款人民币38700元。被上诉人对承包的工程,并未完全按合同约定履行完全部施工义务,剩余部分工程未施工完毕的情况下,就退场。为此,上诉人找到第三方进行了施工,并为此支出了工程款38700元,该款项应从被上诉人一方总工程款中扣除。第三,被上诉人所施工工程多次存在质量问题,需要维修,但被告拒不履行维修义务,上诉人委托第三方进行了维修,并支出维修费用89960元。刘立军辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。刘立军向一审法院起诉请求：判令被告给付拖欠的工程款248000元，及按照中国人民银行同期贷款利率自2015年12月31日起计算至实际给付之日的利息。一审法院认定事实：2013年，被告承建旅顺经济开发区房屋经营公司新建青年公寓C地块回迁区一标段1#、2#、4#、6#楼及1#地下车库工程，其中一标段2#、4#、1#地下车库强电及弱电预埋工程由原告施工。2015年12月7日，原、被告进行工程结算，签订《结算协议》，双方确认“工程款结算金额为1602041.37元，被告已付工程款额为1003409.43元，工程款余额为598632元。”2015年12月15日，被告以银行转账方式支付原告工程款300000元，2016年12月8日又转账支付工程款30000元。现原告自认结算协议签订之后被告另通过微信方式支付工程款20632元，诉至一审法院要求被告给付剩余工程款248000元及该款自2015年12月31日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日的利息。一审法院认为，原、被告系建设工程转包合同关系，因原告刘立军不具备承接建设工程施工的相应资质，双方间的建设工程转包合同无效。虽然合同无效，但原告已完成工程施工，而且双方已经进行结算并签订《结算协议》，依法被告应按双方结算的金额向原告支付工程款。现原告请求被告支付剩余工程款248000元及该款自2015年12月31日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。被告黑龙江省百竣建筑工程有限责任公司未出庭应诉，也未提交书面答辩状，视为放弃抗辩的权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：被告黑龙江省百竣建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内给付原告刘立军工程款248000元及该款自2015年12月31日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的付款之日止的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费5020元，减半收取2510元，由被告黑龙江省百竣建筑工程有限责任公司负担。二审中，黑龙江省百竣建筑工程有限责任公司提供五组证据。第一组：“结算协议”、“工程结算总价及付款汇总表”，拟证明上诉人与被上诉人于2015年12月7日达成初步结算协议，并非工程最终结算价款，由于被上诉人在施工过程中存在未完全按照施工图纸施工、施工购买的材料不符合设计单位要求的情况，后续产生的相应尾项施工及维修维护施工费用应由被上诉人承担。还证明截止双方签订结算协议时，上诉人尚欠被上诉人工程款金额为598631.94元。第二组：转账凭证、银行流水、回执等，拟证明在双方签订结算协议后，上诉人分四次支付工程款39万元，尚欠208431.94元。第三组：竣工验收备案表，拟证明案涉工程的竣工验收时间是2018年6月11日，质保期应该截止2020年6月10日。第四组：电气维修工程协议书、情况说明、中国建设银行网上银行转账汇款电子回单、收据，拟证明对于被上诉人未施工完成的尾项工程及需要整改部分，上诉人另外委托案外人施工，支付工程款128660元，此款项应由被上诉人承担。第五组：青年公寓电器工程维修整改通知书，拟证明被上诉人施工的案涉工程存在未按照施工图纸施工、购买的材料不符合设计单位要求的情形，以及存在需要在质保期进行维修维护的工程及未完工程，对此应由被上诉人进行维修维护，否则，产生的第三方维修维护费用应由被上诉人承担。本院组织对上述证据进行了质证。刘立军对第一组证据的真实性没有异议，对上诉人欲证明的问题不予认可；对第二组证据的真实性没有异议，认可上诉人尚欠工程款的金额为208631.94元；对第三组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为不是新证据，且电气工程于签订结算协议前完工，质保期1年，双方不存在上诉人所称的问题。在签订结算协议时，上诉人的负责人已明确告知被上诉人，案涉工程的所有事宜与被上诉人无关，也不再向被上诉人主张任何权利。对第四组证据真实性不予认可，此组证据是上诉人单方提供，是否实际履行和支付相应的款项无法核实。对第五组证据的真实性亦不予认可。本院经审查认为，被上诉人对上诉人提交的第一组、第二组证据的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认；对第三组证据，虽然被上诉人对其真实性不予认可，但上诉人已提供原件，对其真实性予以确认；对第四组证据，被上诉人不认可其真实性，且与本案处理无关，不予采信。对第五组证据，被上诉人不认可其真实性，且发文时间是2020年4月，无法证明上诉人的观点，本院不予采信。根据以上对证据的分析认定，二审补充查明：2015年12月7日，上诉人与被上诉人签订《结算协议》确定尚欠工程款余额后，除了一审查明的付款情况，上诉人还于2016年7月8日通过转账支付5万元；2017年9月6日微信支付1万元。双方确认尚欠工程款金额为208631.94元。另查，青年公寓A地块回迁项目（1#-10#楼及1#、2#地下车库）、青年公寓C地块回迁项目（1#-7#楼及1#、2#地下车库）于2018年6月11日经竣工验收合格，取得竣工验收备案表。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于上诉人黑龙江省百竣建筑工程有限责任公司提出双方签订的《结算协议》不是最终价款，且协议上明确载明“2015年12月15日不付尾款60万元，此协议无效。”一节，从已查明的事实可见，协议上所载明的刘立军施工部分的工程造价，是双方经核算对截止签订协议时包含调增、调减部分工程款在内的最终结算额，协议还附带了《工程结算总价及付款汇总表》，说明双方当时是经过慎重核实材料并经仔细核算得出的结算额，是双方对签订协议前刘立军所施工的全部工程造价及已付款的确认。虽然该《结算协议》中载明“2015年12月15日不付尾款60万元，此协议无效。”的内容，但从上诉人后期履行情况看，上诉人于2015年12月15日付款30万元，此后又分三次合计付款9万元，说明双方在履行过程中，已对该《结算协议》中所注明的所谓逾期不付款，协议无效的内容进行了实质变更，故对上诉人此项主张不予支持。关于上诉人提出其在签订协议后付款的金额与一审认定的不一致，其现欠款金额应为208631.94元一节，二审过程中，通过举证、质证，被上诉人对上诉人主张的尚欠款金额认可，本院对上诉人此项主张予以支持。关于上诉人提出被上诉人对案涉工程未施工完毕，其另行委托案外人施工所支付的价款应由被上诉人承担一节，本院认为，虽然在双方签订的《结算协议》中记载了被上诉人未完全按照施工图纸施工、施工购买的材料亦存在不符合设计单位要求的情况，但双方并未约定对上述情形的存在需扣除被上诉人已施工部分的造价，仅约定被上诉人应在质保期内进行维修和维护，现上诉人并未举证证明其要求被上诉人对案涉工程进行维修维护，即使存在上诉人与案外人间签订维修合同或发生维修款项，在上诉人未举证证明其通知被上诉人维修，被上诉人拒不履行维修义务的情况下，对上诉人与案外人间发生的工程款不能要求由被上诉人承担。关于上诉人提出案涉工程的质保期应从竣工验收合格之日，即2018年6月11日开始计算一节，本院认为，案涉被上诉人施工的电气工程，双方于2015年12月7日签订《结算协议》，说明此前被上诉人施工部分已完成，质保期最迟应从2015年12月7日开始计算，在双方没有约定质保期的情况下，即使按照最长质保期24个月计算，案涉电气工程质保期已过，故对上诉人此项主张同样不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212民初3073号民事判决为“黑龙江省百竣建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付刘立军工程款208631.94元及利息（以208631.94元为基数，支付自2015年12月31日起至本判决确定的给付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）”。二、驳回刘立军其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5020元，减半收取2510元，由刘立军负担398元，黑龙江省百竣建筑工程有限责任公司负担2112元；二审案件受理费5020元，由刘立军负担797元，黑龙江省百竣建筑工程有限责任公司负担4223元。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘冬艳审判员  刘小南二〇二〇年五月十二日书记员  王丽秋