.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 (2017)内0291刑初41号 公诉机关包头稀土高新技术产业开发区人民检察院。 被告人忻华强，男，1962年11月22日出生于浙江省宁波市，汉族，研究生文化，原中信集团公司员工。户籍地浙江省宁波市，捕前住浙江省宁波市。无前科。2014年2月26日因涉嫌犯合同诈骗罪被包头市公安局刑事拘留，2014年3月11日变更强制措施为取保候审，2015年1月27日经包头市人民检察院批准逮捕，2015年2月3日被列为网上在逃人员，2016年9月12日，被宁波市公安局镇海分局蛟川派出所抓获, 2016年9月14日，被包头市公安局执行逮捕。现羁押于包头市看守所。辩护人龚永茂，北京大成（宁波）律师事务所律师。辩护人江学平，北京地石律师事务所律师。包头稀土高新技术产业开发区人民检察院以高开检公诉刑诉[2017]第41号起诉书指控被告人忻华强涉嫌犯职务侵占罪、非法转让土地使用权罪，于2017年5月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头稀土高新技术产业开发区人民检察院指派检察员刘文哲、张昱出庭支持公诉，被告人忻华强及其辩护人龚永茂、江学平到庭参加诉讼。现已审理终结。包头稀土高新技术产业开发区人民检察院指控：被告人忻华强曾任中信宁波集团公司下属企业中信宁波进出口公司法定代表人。该公司1999年停业，2009年4月成立破产清算小组，忻华强任副组长，负责公司清理工作。至案发，其仍在中信宁波集团公司有劳动关系。薛某系中信宁波进出口公司驾驶员，2009年7月与公司解除了劳动关系。自2006年，忻华强使用本人、其姐张华的居民身份证，或者未经张华的亲属王祯等人同意而使用其身份证登记为法定代表人，以张华及忻华强、张华亲属和郭某（已另案处理）等人为出资人，分别登记设立了宁波美信置业集团有限公司、宁波市葡信置业公司、宁波欧信置业公司、宁波鄞州瑞信房产策划咨询公司、宁波信明房产公司、宁波信宁国际经贸公司、包头美信置业公司。后又指使薛某担任宁波美信置业集团有限公司、宁波欧信置业公司、包头美信置业公司的法定代表人，并称上述七公司为中信集团公司隶属公司“中信联合体”成员。案发后，经中信宁波集团公司证实，以上公司中除宁波信宁经贸公司曾与其具有股权关系外，其他六公司均无隶属和业务往来关系，亦未授权任何公司使用中信名义开展业务，更不存在“中信联合体”的称号。2008年8月，忻华强经朋友介绍，自称中信宁波集团公司负责人，并以该公司名义与包头稀土高新技术产业开发区管理委员会洽谈从其辖区内购买土地。洽谈中，忻华强提出以“中信联合体”成员宁波美信公司经挂牌出让程序获得包头稀土高新技术产业开发区站前路以北、富强路两侧的102.413亩土地（挂牌号为G【2008】17号土地）。2008年9月5日，在支付1500万元履约保证金后，忻华强指示薛某代表宁波美信公司与包头稀土高新技术产业开发区国土资源管理分局签订了《成交确认书》，确认以每亩65万元、成交价6656.845万元取得G【2008】17号土地使用权。2009年5月，宁波美信公司依挂牌出让土地的条件出资设立了以薛某为法定代表人的全资子公司即包头美信置业有限公司，实缴注册资金1000万元，用来承接包头土地相关事宜。签订《成交确认书》后，忻华强与慈溪一得工贸有限公司的法定代表人孙跃生洽谈以转让包头美信公司股权的名义转让包头稀土高新技术产业开发区G【2008】17号土地使用权。2009年12月29日，忻华强指使薛某与孙跃生签订了《股权转让及公司经营协议书》。期间，张朝晖作为投资人也参与了以上协议的洽谈和签订。签订协议后，忻华强、孙跃生、张朝晖又约定忻华强以转让包头美信公司股权的名义向张朝晖转让包头稀土高新技术产业开发区G【2008】17号土地的使用权，由张朝晖的独资公司浙江畅霖公司与宁波美信公司重新签订协议，宁波美信公司与慈溪一得工贸有限公司不再履行原协议。2010年2月2日，忻华强以宁波美信公司的名义将包头美信公司股权50%转让给张朝晖。同年5月18日，忻华强指使薛某代表宁波美信公司与张朝晖代表的浙江畅霖公司签订了《股权转让及公司经营协议书》，该协议除利息计算方式外，其他内容与慈溪一得工贸有限公司签订的协议内容基本一致。协议中约定，双方就包头美信公司的股权转让及相关项目经营事宜达成协议，宁波美信公司同意将包头美信100%股权分期转让与浙江畅霖投资有限公司所有。鉴于宁波美信公司在本协议签署前为包头项目投入了巨额资金，浙江畅霖公司应分期支付宁波美信公司项目转让费4700万元和前期费用800万元。同时，宁波美信公司原支付给包头稀土高新技术产业开发区土地收储中心的1500万元款项由浙江畅霖公司退还给宁波美信公司。在本协议签署后，有关包头项目的所需款项均由浙江畅霖公司承担，并以包头美信公司名义支出。自2010年5月18日签订协议后，张朝晖分期向宁波美信公司付款共计3864万元。其中，1500万元用于退还宁波美信公司拍得土地所支付的履约保证金，800万元用于支付宁波美信公司拍得土地的费用，1000万元经包头美信公司预交了土地出让金，其余564万转至宁波美信公司。孙跃生、张朝晖以上洽谈、签约和履约的过程中，忻华强向二人隐瞒了包头稀土高新技术产业开发区国土资源分局在G【2008】17号土地挂牌时要求宁波美信公司在包头设立全资子公司，且必须具备房地产开发资质的条件。如依据此条件，包头美信公司将股权50%转让给张朝晖后，不再属于宁波美信公司全资子公司，宁波美信公司取得的土地亦无法办至其名下。2012年11月10日，包头美信公司因逾期未年检被工商部门吊销营业执照。至案发，宁波美信公司尚未退还浙江畅霖公司土地转让款3864万元。2010年12月24日，未经浙江畅霖公司及张朝晖同意，忻华强指使张华等人从包头美信公司通过银行向宁波葡信公司转款1000万元。案发后，宁波美信公司委派其经理董子铭向侦查机关提供了包头美信公司与宁波葡信公司于2011年1月17日签订的《欧信商务楼商品房买卖合同》，用以证实包头美信公司向宁波葡信公司转款1000万元系购买该公司开发的位于宁波市xx区。2013年5月14日，宁波市鄞州区房地产管理处出具证明证实欧信商务楼1-10、2-10未进行网上合同备案，同时该项目在2011年1月无网上合同备案。2016年12月26日，宁波市国土资源局、宁波市鄞州区中升房地产测绘有限公司出具证明，证实宁波市鄞州区天童南路1308号房屋的权利人为宁波葡信公司，该房产无查封、无抵押。公诉机关提供了宁波美信置业有限公司、包头美信置业公司等公司的工商登记资料、各公司之间的银行账户往来凭证等书证、中信宁波集团公司出具的书证、包头稀土高新技术产业开发区管理委员会和国土资源局出具的书证、宁波市国土局、鄞州区房地产管理处的书证、股权转让及公司经营协议书、证人证言、常住人口信息、抓获经过、被告人忻华强供述及辩解等证据材料，指控被告人忻华强的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百二十八条之规定，应以职务侵占罪、非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。提请人民法院对被告人依法予以惩处。被告人忻华强辩解称，起诉书指控的犯罪事实与事实不符，罪名不成立，公司行为不构成犯罪。被告人的辩护人龚永茂辩护称，公诉人应当回避，本案为公安机关重复立案，被告人不构成犯罪，起诉书指控不成立。一、本案不构成职务侵占罪，忻华强不是适格主体，职务侵占罪是特殊主体。包头美信置业有限公司与宁波葡信公司签订了《商品房买卖合同》，备案不是必备的条件，以上说明不符合职务侵占罪的构成要件；二、不构成非法转让土地使用权罪，涉案土地权证没有取得，转让股权的形式转让土地使用权并不违反土地管理法规。被告人的辩护人江学平辩护称，本案为公安机关重复立案，公诉方应当合理回避，证人郭某的证言应当予以排除，股权转让未涉及土地转让，忻华强无罪。被告人的辩护人提交了建筑施工合同、民事裁定书、民事调解书、国土出让合同、登记申请、控告书、不起诉决定书、公证书、协议书、收条、保证金收取通知书、司法鉴定意见、病危通知等证据材料。经审理查明，被告人忻华强为宁波市美信置业有限公司、宁波市葡信置业有限公司、包头市美信置业有限公司、宁波欧信置业有限公司、宁波市鄞州瑞信房产策划咨询有限公司、宁波市信明房地产开发有限公司等公司的实际控制人。张华与被告人忻华强系姐弟关系，薛某系被告人忻华强的雇佣人员。2008年7月，包头稀土高新区国土资源管理分局挂牌出让辖区内的G【2008】17号国有土地使用权，期间被告人忻华强与薛某与该分局洽谈开发土地事宜。2008年9月5日，被告人忻华强以宁波市美信置业有限公司竟得G【2008】17号地块，并与包头稀土高新区国土资源管理分局签订了《成交确认书》，确认每亩65万元、面积102.413亩，已支付的1500万元作为履约保证金。2009年5月，宁波市美信置业有限公司依包头稀土高新区国土资源管理分局要求，出资1000万元，成立全资子公司包头市美信置业有限公司，准备对竟得土地开发、经营，法定代表人为薛某。被告人忻华强与个人独资的浙江畅霖投资有限公司张朝晖协商，由张朝晖入股，开发土地。2010年2月2日，包头市美信置业有限公司股权变更为宁波市美信置业有限公司出资500万元，张某出资500万元，各占50%比例。2010年，由于城市规划调整，该项目用地面积由102.413亩调整为89.5亩。2010年5月18日，经被告人忻华强与张朝晖协商，宁波市美信置业有限公司与浙江畅霖投资有限公司签订了《股权转让及公司经营协议书》，约定甲方（宁波市美信置业有限公司）同意将其在包头美信100%股权转让与乙方（浙江畅霖投资有限公司）所有；乙方应分期支付给甲方项目转让费4700万元和前期费用800万元，合计5500万元（其中4700万元自2009年12月29日起按月息1%和实际占用天数计息按月支付给甲方）；甲方原支付给包头稀土新区土地储备中心的1500万元款项由乙方负责退还给甲方；甲方在收到乙方2300万元后十日内将包头美信50%股权转让给乙方所有，并由双方共同配合办妥股权转让的工商变更登记手续。   双方关于100%转让股权的约定没有函告包头稀土高新区国土资源管理分局，也未向包头稀土高新区国土资源管理分局提交转让土地使用权的申请。2010年6月25日，包头稀土高新区城中村拆迁改造指挥部与宁波市美信置业有限公司签订了1000万元的《预先支付土地出让金协议》，包头市美信置业有限公司向高新区财政预先支付了1000万元土地出让金。该款为浙江畅霖投资有限公司实际支付。《股权转让及公司经营协议书》签订后，浙江畅霖投资有限公司陆续向宁波市美信置业有限公司付款3864万元。其中，支付给宁波市美信置业有限公司签订《成交确认书》时已经支付的履约保证金1500万元，支付给包头市美信置业有限公司向高新区财政局预先支付的土地出让金1000万元，支付其他履约款1364万元。至案发，被告人忻华强控制的宁波市美信置业有限公司及包头市美信置业有限公司未退还浙江畅霖投资有限公司以上支付款。2012年12月18日，包头市美信置业有限公司被吊销营业执照。2010年12月24日，被告人忻华强未告知张朝晖，私自将包头市美信置业有限公司1000万元转入自己控制的宁波市葡信置业有限公司，宁波市葡信置业有限公司陆续将上述收款转帐支出。2011年1月17日，宁波市葡信置业有限公司与包头市美信置业有限公司签订的《商品房买卖合同》，包头市美信置业有限公司购买位于××道，宁波市葡信置业有限公司开发的欧信商务楼（1-10）(2-10)号房，第1-2层，购房价1007.65万元，经公安机关侦查，该合同无房管局登记的合同编号、无网签、没有在宁波市葡信置业有限公司销售台账登记、没有在包头市美信置业有限公司支出明细登记。上述事实，有下列经法庭质证、认证的证据证实: 1.宁波市公安局镇海分局蛟川派出所出具的抓获经过、情况说明，常住人口信息，在逃人员信息，证实被告人已达完全负刑事责任年龄及被告人的羁押时间、归案过程；2.宁波美信置业集团有限公司、包头美信置业有限公司等公司的工商登记资料及账目往来、司法鉴定会计报告，证实公司设立、变更及相互之间的关系，公司之间的资金往来。其中：（1）工商登记：1) 宁波市美信置业有限公司的登记情况。公司于2006年7月6日成立，法定代表人为薛某。2007年7月11日宁波市鄞州瑞信房产策划咨询有限公司出资1000万，占股100%；2007年7月11日更名为宁波市美信置业有限公司，2010年6月21日更名为宁波美信置业集团有限公司。2）宁波市葡信置业有限公司的工商登记情况。2007年2月15日成立，法定代表人张华。2007年7月4日，宁波欧信置业有限公司出资1000万元，占股100%；2007年12月7日变更为宁波市信明房地产开发有限公司出资1000万元，占股100%；2008年1月9日变更为宁波市美信置业有限公司出资1000万元，占股100%；2009年7月30日变更为宁波市美信置业有限公司出资2500万元占股61%，宁波市鄞州瑞信房产策划咨询有限公司出资1600万元占股39%。3）、宁波市鄞州瑞信房产策划咨询有限公司工商登记情况。2007年6月20日成立，法定代表人张华。个人出资50万元，占股100%。4）、宁波欧信置业有限公司工商登记情况。2007年2月26日成立，法定代表人薛某。宁波市信明房地产有限公司出资5000万元，占股100%。2009年8月26日变更为宁波市美信置业有限公司出资5000万元，占股100%。5）、宁波市信明房地产开发有限公司工商登记情况。法定代表人郑贵询，2001年4月30日成立。宁波市鄞州瑞信房产策划咨询有限公司占股30%。6）、包头市美信置业有限公司工商登记情况。法定代表人薛某，2009年5月15日成立，经营范围：房地产开发与经营。宁波市美信置业有限公司出资1000万元，占股100%。2010年2月2日变更为宁波市美信置业有限公司出资500万元，张某出资500万元，各占股50%。2012年12月18日，被吊销营业执照。7）、浙江畅霖投资有限公司工商登记情况。浙江畅霖投资有限公司为张朝晖投资的一人有限责任公司，注册资金5000万元。（2）账目往来：1）、包头市美信置业有限公司1000万元资金及相关账目往来。2010年12月24日包头市美信置业有限公司包商银行宁波分行账户转给宁波市葡信置业有限公司光大银行宁波分行账户1000万元，宁波市葡信置业有限公司于2010年12月24日转给宁波市鄞州瑞信房产策划咨询有限公司广发银行宁波分行×××账户（以下简称4477账户）330万元 ；2011年1月20日分两笔转给宁波市鄞州区首南街道陈婆渡股份经济合作社×××账户105万元和120万元；2011年1月17日转给宁波市葡信置业有限公司鄞州首南支行×××账户（以下简称5803账户）500万元，同月24日、25日又转给5803账户55万元和20万元。2011年1月宁波市葡信置业有限公司5803账户将收到的575万元分三笔转出，分别为：2011年1月18日转给宁波东新建筑有限公司500万元；同月28日转给宁波市京甬建设监理有限公司×××账户20万元；同月24日转给宁波市葡信置业有限公司013021118230（以下简称8230账户）55万元，在同一天宁波市葡信置业有限公司8230账户又将55万元转给无锡许继富通达车库有限公司510902394010901账户。2）、浙江畅霖投资有限公司给宁波市美信置业有限公司的转款凭证，截止2010年12月24日共计给宁波美信置业有限公司及包头美信置业公司转款3864万元。 2009年12月31日，浙江畅霖投资有限公司转入宁波美信置业有限公司×××账户200万元，2010年1月11日美培林有限公司10101302023614账户代浙江畅霖投资有限公司转入宁波美信置业有限公司×××账户1200万元，金凤电器实业有限公司代浙江畅霖投资有限公司转入宁波美信置业有限公司×××账户900万元，2010年7月6日铭尔超代浙江畅霖有限公司转入包头市美信置业有限公司001113182900010账户300万元，2010年7月7日美培林有限公司代浙江畅霖投资有限公司转入包头美信置业有限公司001113182900010账户500万元，2010年7月8日毛其达代浙江畅霖投资有限公司转入包头美信置业有限公司001113182900010账户200万元，2010年12月24日浙江畅霖投资有限公司×××账户转入宁波市美信置业有限公司×××账户564万元，截止2010年12月24日共转入美信置业有限公司3864万元。2010年7月9日，包头市美信置业有限公司将1000万元转入包头稀土高新技术产业开发区财政局包商银行高新支行00066488510003账户。（3）宁波市葡信置业有限公司与包头市美信置业有限公司等公司的证据：1）、2013.05.14宁波市鄞州区房产管理处证明，宁波市葡信置业有限公司开发的欧信商务楼（1-10）,（2-10）号房未进行网上合同备案，同时该项目在2011年1月无网上合同备案。2）、2011年1月17日，宁波市葡信置业有限公司与包头市美信置业有限公司签订的《商品房买卖合同》，包头市美信置业有限公司购买位于××道，宁波市葡信置业有限公司开发的第一幢欧信商务楼（1-10）(2-10)号房，第1-2层，购房价1007.65万元，无合同编号。3）、（2011）甬鄞保字第29-1号鄞州区人民法院民事裁定书，宁波市葡信置业有限公司的房产于2011年6 月15日被查封。4）、2016年12月26日宁波市国土局《鄞州区不动产登记情况证明》，宁波市天童南路1308号不动产，权利人为宁波市葡信置业有限公司，该房产无查封、无抵押。5）、宁波市鄞州区房管局的合同范本，有网上生成的唯一合同编号。而宁波市葡信置业有限公司与包头美信置业公司签订的房产买卖合同无该编号。6）、朱静燕于2017年2月19日提交的包头市美信置业有限公司2010年度支付汇总表，无支付购买宁波市葡信置业有限公司房产内容；宁波市葡信置业有限公司欧信商务楼销售台账，无包头市美信置业有限公司的购买登记。7）、2017年1月6日，宁波市京甬建设监理有限公司出具的《情况说明》，宁波市京甬建设监理有限公司为欧信商务楼工程监理商，宁波市葡信置业有限公司转账至该公司资金均为支付的工程监理费用，且余款未结清，与宁波市美信置业有限公司、包头市美信置业公司无任何业务往来。3.中信宁波集团出具的书证，证实其从未授权被告人忻华强在包头进行土地开发； 4.包头稀土高新技术产业开发区管理委员会及国土资源管理分局出具的书证及确认书、协议书、协商记录、说明等，证实土地的洽商、出让过程及国土资源分局未收到转让土地的申请。1）、2013年1月包头稀土高新区国土资源管理分局提供的《关于宁波美信项目用地有关情况的说明》，2010年由于城市规划调整，宁波美信项目用地面积由102.413亩调整为89.5亩。2）、2008年7月包头稀土高新区国土资源管理分局挂牌出让国有土地使用权须知，2008年7月24日、2008年8月15日包头日报的《挂牌出让国有土地使用权公告》，包头稀土高新区国土资源管理分局挂牌出让G【2008】17号国有土地使用权。3）、2008年9月11日，包头稀土高新区土地储备中心《关于G（2008）第17号地块有关事项的说明》，将G【2008】17号地块的竞买保证金调整为1500元，竞买人竞得后，该地块所需的土地出让金分二次支付，即于2008年9月30日前支付1500万元，余款待该地块周边道路建成后再予以支付。4）、2008年9月5日的G【2008】17号《国有土地使用权成交确认书》，2008年9月5日，宁波市美信置业有限公司竞得稀土开发区G【2008】17号地块，面积102.413亩，规划用途为商住，已支付1500万元保证金。5）、2010年6月25日，包头稀土高新区城中村拆迁改造指挥部与宁波市美信置业有限公司签订《预先支付土地出让金协议》，宁波市美信置业有限公司向包头稀土高新区财政预先支付1000万元土地出让款，便于支付拆迁补偿款。6）、2012年9月20日包头稀土高新区国土资源分局与宁波美信置业集团有限公司签订的《协议书》，双方协商拟开发利用的净地面积由102.413亩调整为89.5亩。7）、2013年12月26日，包头稀土高新区国土资源管理分局提供的《关于宁波美信用地有关情况的说明》，公司注册地在外地的企业取得高新区范围内的土地后，需在高新区注册成立全资子公司，即该公司法人必须仅是母公司，且是100%出资。并由该子公司负责项目用地今后的开发运营和管理。8）、2016年12月20日，包头稀土高新区国土资源管理分局提供的《复函》，截至2016年12月20日，我局未收到宁波市美信置业有限公司提交的转让土地使用权书面申请，未收到宁波市美信置业有限公司转让包头市美信置业有限公司的申请。5.股权转让及公司经营协议书，证实宁波美信置业集团有限公司、包头市美信置业有限公司、浙江畅霖投资有限公司关系及资金流向。2010年5月18日签订的《股权转让及公司经营协议书》内容:一、包头美信系甲方（宁波市美信置业有限公司）的全资子公司，注册资本1000万元人民币，现甲方同意将其在包头美信100%股权转让与乙方（浙江畅霖投资有限公司）所有。二、乙方应分期支付给甲方项目转让费4700万元和前期费用800万元，合计5500万元（其中4700万元自2009年12月29日起按月息1%和实际占用天数计息按月支付给甲方）。同时，甲方原支付给包头稀土高新区土地储备中心的1500万元款项由乙方负责退还给甲方。本协议签署后，包头项目所需资金均由乙方承担并以包头美信名义支出。三、双方商定本协议约定的合计7000万元（4700万元+800万元+1500万元）款项由乙方分期向甲方支付。在本协议签署后二日内由乙方向甲方支付200万元履约保证金。在本协议签署后十日内再由乙方向甲方支付2100万元。甲方在收到乙方2300万元后十日内将包头美信50%股权转让给乙方所有，并由双方共同配合办妥股权转让的工商变更登记手续。乙方所需支付给甲方的余款，由乙方自该土地具备开工条件之日起一年内交清（预计开工时间为2010年3月底至2011年2月底）。如非乙方原因而导致开工延期的，则按延期时间予以顺延。在乙方付清全款后甲方同意将包头美信余下50%的股权转让给乙方所有。6.证人张某、薛某等人的证言，证实案件的发生、经过、被告人为实际控制人等案件的相关情况；其中：1）、张朝晖证言，我是畅霖公司法定代表人，2010年7月初，忻华强、薛某声称他们以欧信置业有限公司的名义，用4600万元收购岱山水产批发市场有限公司。2010年10月8日，我们公司与欧信公司签订股权转让及公司经营协议书，我们公司按约支付了70%的股权转让款人民币3220万元，是分三次支付的，欧信公司既不把相应股权转让，也拒绝开具3220万元的相关收据，我们公司被骗。我与忻华强、薛某约定以7000万元购买包头美信公司100%的股权及其在包头的相关经营项目。2010年1月忻华强、薛某将包头美信公司50%的股权转让给我，双方于5月签署了《股权转让及公司经营协议书》，从2010年1月开始我按约定给忻华强、薛某支付了3864万元。忻华强当时就跟我说如果直接签署土地买卖或者土地转让协议就会有涉嫌非法转让土地使用权的风险，所以要以股权转让协议的形式掩盖真实目的。转让了包头美信公司的股权实际上也就得到了G2008第17号土地的开发权。忻华强当时带我去见了土地收储中心的石磊。在当地成立项目公司就是土地供应地政府为了将税收留在当地的一种通行做法，这算是行业惯例，没有具体规定。在拆迁工作没有完成的情况下，开发区政府又让包头美信公司交1000万元拆迁安置款。由我出钱，将资金转至包头美信公司帐户上，然后由包头美信公司交至包头稀土开发区政府的。忻华强在浙江畅霖公司与宁波欧信公司的岱山项目中退给了我3600万元，因为有还款协议，浙江畅霖公司与宁波美信公司在包头项目的合作忻华强没有给我退过钱。2011年时，包头美信公司曾经向宁波葡信公司转款1000万元，这笔钱我不知情。包头美信公司汇款给宁波葡信公司，以及购买房产一事，以及有没有得到合同中涉及的相应房屋我都不知道。忻华强2011年退给我的3600万元是岱山水产项目的退款，有退款协议，与包头项目无关。2）、薛某的证言忻华强是信宁经贸有限公司的总经理，我以前是他手下的员工，2009年买断离开。我是欧信公司的法定代表人，欧信公司实际上是忻华强和张华二个人的，我是打工的。宁波美信公司的法定代表人也是我，实际是由忻华强和张华管的。公司对外签订合同都是忻华强起草，欧信公司、美信公司公章由张华保管。还有一个是内蒙包头的一个项目，是2009年12月份的事了，是连地连公司整个转让给张朝晖，开始是转给一得工贸的，后来再转给张朝晖的，是忻华强谈的，我只是在转让协议上签字而已。张华和忻华强实际上操纵了宁波信宁国际有限公司、宁波信明房地产开发有限公司、宁波美信置业有限公司、宁波欧信置业有限公司、宁波瑞信房产策划咨询有限公司、宁波葡信置业有限公司。我是包头美信置业有限责任公司的法定代表人，我实际上就是一个挂名法定代表人，是忻华强和张华让我在宁波美信置业和包头美信置业担任的法定代表人。《商品房买卖合同》是虚构的，实际上没有买。《股权转让及公司经营协议书》中包头项目就是指摘牌的土地开发。浙江畅霖公司购买了股权后，宁波美信就和这块地没有关系了。包头美信公司成立的目的就是开发G2008第17号土地。因为虽然宁波美信公司摘牌了该土地，但是政府要求必须在当地成立由宁波美信全资控股的项目公司来完成土地的开发，这样做的目的是为了将税收留在当地。而且只有宁波美信公司全资控股的子公司才能办理土地证。忻华强因为岱山的项目给张朝晖退款3600万元，与包头的合作项目没有关系。宁波美信置业没有董子铭这个员工。3）、朱静燕证言我是2010年8月开始在葡信公司工作，2012年1月份离开的。我是葡信公司、包头美信公司、宁波信明公司的会计，忻华强被慈溪公安抓走后，张华把三个公司的账目都拿走了。这三个公司都是忻华强的，包括宁波美信公司等，都是他说了算。公司实际经营人是忻华强，还有他姐张华。几个公司公章都由张华保管，我们上班布置工作任务都是忻华强交待的，实际上公司就是忻华强的，只是公司的法定代表人、经理等挂的另外的人名而已。包头美信公司的情况也是这样。薛某是个挂名的法定代表人，实际权利一点也没有，忻总让他怎么办就怎么办，张华是忻总的姐姐，她很厉害的，什么事情都管，有时忻总也听她的。忻华强是老总，五个公司都归他管，毛晓羽是会计，她负责信宁国际、宁波美信、鄞州瑞信公司的会计工作。王杰是跑腿的，主要是跑银行。小张是刚来的，给毛晓羽当助手。王雪霞是出纳，欧信公司的会计由她兼着，因为欧信是没有业务，只是资金转来转去而已。这几家公司只有葡信公司在鄞州有一个房地产项目在经营，其它几家公司都是空的，根本没有什么业务经营的。浙江畅霖公司的款是打到宁波美信的，这个帐不在我手上，不过有一笔1000万元打到包头美信，这笔款是向包头当地政府支付的土地出让金。一般忻华强都会把我叫到办公室，安排我怎么将钱从公司账上转走，因为忻华强同时控制着好几个公司，所以经常是让我把好几个公司的资金转到一个公司上，或者把一个公司的资金转到好多个公司账户上。忻华强还控制着鄞州瑞信公司、宁波美信公司、宁波欧信置业公司、宁波信宁公司。这四家公司加上我做财务的三家公司都是忻华强和张华实际控制的公司。“包头美信与宁波葡信商品房预购单（欧信大厦2-10、1-10商铺）”经过我查看，U盘记录的葡信公司预售的欧信大厦的房屋预售登记表。我没有收到包头美信支付的房款。葡信公司对外售房的钱都是葡信公司收，包头美信没有固定资产。根据我的记忆和登记表的记录，预购单显示的房屋并没有出售，更没有出售给包头美信。2010年12月24日包头美信向宁波葡信转账1000万元是不是我办理的我记不清了。4）、王雪霞证言我是宁波欧信置业公司的会计和出纳，也是宁波葡信公司、宁波鄞州瑞信房产策划咨询有限公司、宁波美信置业公司的出纳。我是2011年1月20日来这里上班的，公司的实际老总是忻华强，我们都叫他忻总，我的直接领导是张华，我们801室的人叫张华为张总，所有的审批、签字都找张华。宁波美信、宁波欧信公司法人代表是薛某，但真正做主的是张华。忻华强和张华原来是我的老板。他们控制的公司有宁波美信、宁波欧信、宁波葡信、宁波鄞州瑞信房地产、宁波信宁国际、宁波信明房地产公司。2011年2月28日，由宁波鄞州瑞信房产策划咨询有限公司广发银行尾号“04477”账户至我的广发银行尾号“07193”账户1000万元。然后当天，我就把这1000万元从我的广发银行账户转至岳冬的恒生银行宁波分行账号为“×××”账户，这张凭证我也找到了。我还找到一张在2011年3月25日，由宁波葡信置业有限公司农业银行尾号“08082”账户转至我农业银行账号为×××账户200万元的进账单，该笔款项转入我账户之后，应该是有100万元给了张华，有100万元给了岳冬。1000万元是从我账户最终转至岳冬在恒生银行宁波分行的账户，最终是岳冬用这笔钱买了一笔理财。5）、毛晓羽证言信宁公司总经理忻华强，出纳王杰，张旱燕和我是会计。薛某办公室打杂的、还有会计朱静燕、出纳王雪霞、张华（张总）。公司的公章、财务章由张华保管。薛某是驾驶员，主要是开车，他没有决策权，他在一些合同上签字我也向他提出来过，是不能随便签的，但他说他也没办法。美信公司、欧信公司与张朝晖的浙江畅霖公司分别在包头和岱山有二个项目合作的，其中岱山项目我受忻华强指派去过几趟。我从来没有向张朝晖催讨过包头项目转让款。6）、梁茉莉证言我是2003年底进入宁波信宁国际经贸有限公司担任会计的，2011年2月底离开。公司法人代表是忻华强，其他五家公司的法人代表是挂名的，忻华强是老总，所有公司都是他的，经营上都是他说了算的，张华是他姐姐，主要负责房地产那块。信宁公司是做进出口贸易的，葡信公司在鄞州区有房地产生意，其他四家公司都没有生意，只是个壳而已。我离开公司原因是觉得公司的财务非常混乱，经常就是上述几家公司无原因的流转，我害怕出事就辞职了。比如岱山那笔生意，谈下来是3500万元，忻总付了对方1000多万就把股权变更到欧信公司名下了，之后以那个什么证做不出来为由，说那个水产市场只值1000多万，不付剩下的2500万元了。我们刚开始去时对方很客气的，到了后来我和薛某去了岱山二次，都是躲着对方的。忻华强后来把水产市场转让给慈溪畅霖投资公司。7）、陈豪慧证言2010年夏天至12月，我曾经在宁波葡信公司担任出纳，当时会计是朱静燕。该公司的经营管理是忻华强、张华负责，还有宁波美信、宁波欧信、鄞州瑞信、宁波信明房地产的出纳业务和记账业务我偶尔会做一下。业务上都是忻华强统一指挥，需要跑银行业务的活都是张华带着我去银行，我到银行按照张华的指示填写转账单据。公章都是放到忻华强或者张华那里。有一张广发银行卡账户是给宁波葡信使用的，但该卡由我个人保管。我不认识岳冬。2010年10月19日，从我的账户转300万元至岳冬账户，该笔资金是忻华强、张华所控制的房产公司的钱，具体哪个公司的钱我记不清了，应该是忻华强或张华让我转的这个钱。8）、董子铭证言我在宁波美信置业有限公司任副总经理。包头美信置业公司的1000万元注册资金购买宁波葡信公司的欧信大楼了。宁波葡信是宁波美信公司的股东。浙江畅霖公司按约支付的564万，浙江畅霖公司还有提前支付了土地出让金1000万元。宁波美信在浙江岱山的项目给浙江畅霖公司退了3000万元。9）、冯钧证言我2007年至2010年在包头市稀土高新区土地储备中心工作，2007年中心主任是韩勇超，2008年8月至今是石磊。忻华强介绍要引进一个具有国际著名品牌的商业项目，以此带动房产项目开发，听了他的介绍，我们都觉得中字头的大公司确实不一样，那种经营理念是先进很多。2008年9月5日签订了成交确认书，成交总价6500万元，土地面积102.42亩。国土局提出想完成土地开发，必须在包头成立一家公司，必须是宁波美信公司的全资子公司，就是为了将税留在包头，不清楚是否有具体文件。10）、韩永超证言我2001年4月至今在包头市稀土开发区管委会工作，2008年8月前我是土地储备中心主任， G2008第17号土地是一个叫忻华强的人代表中信集团过来洽谈并摘牌的。当时是忻华强谈，薛某都不说话的，而且主要谈判都忻华强参与，薛某有时来有时不来。当时是跟忻华强说过的，必须要从高新区成立一个公司来负责G2008第17号地块的开发工作，而且是要摘牌公司的全资子公司来办理土地使用权证，忻华强也给我们承诺要使用包头的全资子公司来进行该地块的开发。我离开土地储备中心后是石磊接手的。11）、石磊证言忻华强说的多一点，薛某说的少一点。2009年下半年忻华强和薛某等美信方面的人介绍了张朝晖，直到2010年6月没有进展，之后，宁波美信和开发区拆迁指挥部又签了一个协议，应当拆迁完成具体时间，宁波美信交了1000万元。 12）、王斌证言我介绍忻华强和张朝晖认识的。忻华强跟我说他在包头火车站附近有一块土地要开发，之后我联系了朋友孙跃生，是慈溪一得工贸的，后来忻华强和孙总不知道什么原因有了矛盾，孙跃生表示做不下去了，就介绍了张朝晖来做，忻华强亲自谈的，没带其他人，至于他俩怎么联系的，签合同的时候我也不在场。之后他俩有矛盾我也不清楚怎么解决的。13）、陈美丽证言我是薛某前妻，2014年底离婚。薛某原来在中信集团下属一个外贸公司，是驾驶员，跑跑腿。老板是忻华强，张华是办公室主任，是忻华强的姐姐，张华也能指挥薛某。忻华强给他开工资，忻华强让他干什么他就干什么，据我所知忻华强太坏了，和张华威胁毛会计不让毛会计出来作证。14）、郑展威证言我认识张朝晖和忻华强。他们在浙江岱山有一个土地项目的合作，后来张朝晖被忻华强骗了，张朝晖向慈溪公安机关报忻华强涉嫌合同诈骗案，我参与了报案。张朝晖和忻华强在岱山的项目上面进行了和解，忻华强退给张朝晖的3600万元是岱山水产的钱，与包头项目无关。张朝晖包头项目按约支付了3800多万元的合同款。7. 被告人忻华强的讯问笔录。畅霖公司的张朝晖通过朋友找到我和薛某，张朝晖要求我们转给一得工贸公司的项目转让给他的畅霖公司。为这个项目我和张朝晖谈过多次，薛某也谈过，最后商定把原先转让给一得工贸的股权直接转让给畅霖公司。畅霖公司接盘以后，宁波美信按协议约定把包头美信50%股权转给了畅霖公司，办好股权转让手续后，畅霖公司出具了确认书。畅霖公司支付了三笔款，一笔3000万元，一笔500万元，好像是利息，还有一笔80万元，原先一得工贸的2300万元是算转给畅霖公司的。应该总共转了5800多万元。包头摘牌的这块商住用地使用权证应该是做到新成立的包头美信公司名下，这个涉及地方税收。我和薛某与张朝晖之间还有一个岱山项目。宁波美信在包头买地主要是我和薛某操作的。转让价是6000到7000万元。包头美信注册资金1000万元，股东变动了，50%股权给了张朝晖。总转让价是6、7千万元。包头美信转让时的资产有宁波美信公司摘牌的那块100多亩的土地，另外是否有其他资产我不清楚。因为当地房产管理局发过批复，批复明确那块土地做土地使用权证在包头美信公司名下。08年之前代表中信宁波进出口公司和宁波信宁公司来包考察过。知道开发区有块土地要拍卖，受宁波美信指派来包考察这块土地。我和薛某来过几次，和开发区国土局商谈，后来根据招牌挂的程序，宁波美信对G2008第17号土地完成了竞拍，并且中标。当时要求购买土地并进行开发都要在当地成立一家公司进行开发，是为了把税收留在当地。包头美信公司注册成立的主要目的就是为了开发G2008第17号土地。是薛某代表美信对这块土地进行的招牌挂。签署成交确认书时我不在场。宁波美信、包头美信、宁波欧信、宁波鄞州瑞信、信明房地产公司的实际投资人是我姐张华，宁波葡信的所有权者是张华，现在信宁国际商贸公司的老板也是张华。我妻子岳冬和这几家公司没有关系。上述证据，取证合法，具有客观真实性，并有其他证据在卷佐证，能够证明本案的事实，本院予以确认。本院认为，被告人忻华强作为宁波市美信置业有限公司、包头市美信置业有限公司、宁波市葡信置业有限公司等公司的实际控制人，利用其控制公司经营活动的便利，将包头市美信置业有限公司1000万元，未经其他股东同意，私自转入宁波市葡信置业有限公司进行经营活动，挪用资金数额巨大，应当以挪用资金罪追究其刑事责任，公诉机关指控被告人忻华强构成职务侵占罪的罪名不能成立；被告人忻华强违反土地管理法规，在不具备转让土地使用权的条件下，以牟利为目的，采取公司股权转让的方式，非法转让土地使用权，非法获利1364万元，情节特别严重，应当以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任，公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控被告人非法获利3864万元，虽然为浙江畅霖投资有限公司的实际支出款，但其中2500万元上缴了土地出让金，并非被告人获利数额，故不予认定。关于被告人的辩解及辩护人的辩护认定如下：一、本案属于人民法院受理刑事案件范围，受我院管辖；二、公诉机关对公诉人员的回避已经做出决定，符合法律规定；三、被告人忻华强是能够实际支配宁波市美信置业有限公司、包头市美信置业有限公司、宁波市葡信置业有限公司等公司行为的人，为公司的实际控制人，具备单位工作人员主体身份的实质要件；四、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条对土地使用权不得转让及转让条件作了明确规定，被告人忻华强为了规避法律的规定，采用公司股权转让的方式转让土地使用权获取利益，违反国家法律规定；综上，被告人的辩解及辩护人的辩护意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二百二十八条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人忻华强犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金七百万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金七百万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月12日起至2022年8月28日止，罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、非法挪用包头市美信置业有限公司资金1000万元予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向内蒙古自治区包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。       审 判长  郝喜喜                      审 判员  曹    波                      审 判员  刘丙辰                         二〇一七年十月二十三日 书  记  员   朱  乾 坤              附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十二条 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。  国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。  第二百二十八条 以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。   第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。  由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。  数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。  数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。