山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终145号上诉人（原审原告）：郑某1，男，生于1945年5月29日，汉族，阳城县人，农民，身份号码：×××。委托诉讼代理人：薛某，山西华真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳城县凤城镇蒿峪村民委员会。法定代表人：郑某2，任村委主任。委托诉讼代理人：孙某，山西语智律师事务所律师。上诉人郑某1因与被上诉人阳城县凤城镇蒿峪村民委员会（以下简称蒿峪村委）消除危险纠纷一案，不服山西省阳城县人民法院（2019）晋0522民初1830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人郑某1及其委托诉讼代理人薛某，被上诉人蒿峪村委的法定代表人郑某2及其委托诉讼代理人孙某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。郑某1上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人蒿峪村委承担。事实和理由：1、案涉房屋仍然被漏水的污水管道侵蚀。2、2018年11月强制执行时，施工队不具有维修污水管道的专业资质，且未对污水管道进行专业的维修和防水处理即填埋。3、被上诉人应就2018年11月强制执行中维修质量达标承担举证责任。蒿峪村委辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郑某1向一审法院起诉请求：1.请求被告蒿峪村委对原告位于蒿峪村后街30号房屋背后的污水管道进行重新更换和铺设，并对该污水管道进行防水处理。2.本案的诉讼费用由被告承担。一审查明：（一）原告郑某1与郑红庆系父子关系。本案案涉房屋位于蒿峪村后街30号，2019年1月2日郑某1以返还原物纠纷为由向阳城县人民法院提起诉讼，要求郑红庆归还郑某1位于蒿峪村后街30号的房产并配合郑某1完成集体土地使用证过户手续。郑某1诉称，1985年郑某1在蒿峪村后街修建房屋19间，并办理了集体土地使用证。后因郑红庆急需贷款抵押，郑某1将集体土地使用证过户到郑红庆名下，现要求郑红庆归还房产并配合郑某1完成集体土地使用证过户手续。郑红庆承认郑某1的全部诉讼请求。阳城县人民法院据此于2019年1月21日作出（2019）晋0522民初1号民事判决书，判决郑红庆在该判决生效之日起3日内返还郑某1房屋，并配合郑某1办理集体土地使用证的过户手续，该判决为生效判决。2019年2月20日阳城县国土资源测绘中心出具了不动产测量报告，该报告证实宗地位置：阳城县凤城镇八甲口蒿峪村后街30号；宗地代码：×××；项目名称：郑某1；权属性质：集体土地使用权。（二）郑红庆与蒿峪村委因财产损害赔偿纠纷一案，阳城县人民法院于2015年8月3日作出（2015）阳民初字第459号民事判决书，判后，蒿峪村委不服提起上诉，晋城市中级人民法院于2015年12月3日作出（2015）晋市法民终字第1029号民事裁定书，裁定：撤销阳城县人民法院（2015）阳民初字第459号民事判决书；发回阳城县人民法院重审。阳城县人民法院重审后于2016年6月12日作出（2015）阳民重字第41号民事判决书，判后，蒿峪村委不服，再次向晋城市中级人民法院提起上诉，晋城市中级人民法院于2016年9月28日作出（2016）晋05民终713号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。依据该生效的判决，查明：郑红庆的房屋位于蒿峪村后街30号，该房一层为窑洞，于1985年修建。2010年进行了翻修改建，现该房屋是坐北朝南二层庭院式砖混结构，后墙临路，由于地势北高南低，该房屋北部有相当部分在该院落的水平地面以下。2014年9月11日，郑红庆发现四间北房漏水，遂找村委排查，村委组织人员在郑红庆房屋北房后开挖沟槽，发现污水管道有漏水口。2014年10月30日蒿峪村委又扩大排查范围，又发现自来水管有漏水口。蒿峪村委系污水管道与自来水管的所有者和管理者。经晋城泰源工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见认为自来水管漏水、污水管道漏水是造成郑红庆房屋漏水潮湿、墙体裂缝、地基下陷的主要原因；房屋本身防水体系差，没设防水层，是造成墙体漏水、潮湿的次要原因；房屋窑洞的拱顶应局部拆除重建，相应的装饰工程按原标准重新装饰，墙面铲除后按原标准重做；郑红庆房屋损坏的修复工程造价是100522.26元。最终判决蒿峪村委承担郑红庆房屋受损的经济损失70%即70365.58元，其他损失由郑红庆自负。该判决蒿峪村委已履行完毕。（三）杨天容与蒿峪村委因财产损害赔偿纠纷一案，阳城县人民法院于2016年1月12日作出（2015）阳民初字第1554号民事判决书，判后，杨天容不服提起上诉，晋城市中级人民法院于2016年5月25日作出（2016）晋05民终225号民事裁定书，裁定：撤销阳城县人民法院（2015）阳民初字第1554号民事判决书；发回阳城县人民法院重审。阳城县人民法院重审后于2016年9月6日作出（2016）晋0522民初1084号民事判决书，该判决为生效判决。依据该生效的判决，查明：郑红庆与杨天容系前后邻居，蒿峪村委在郑红庆和杨天容两家房屋中间道路下铺设自来水管和污水管，蒿峪村委作为自来水管和污水管的管理者，对污水管或自来水管漏水对杨天容房屋造成的侵害，应在其责任范围内承担相应赔偿责任。最终判决蒿峪村委承担50%的赔偿责任即赔偿杨天容因房屋受损的经济损失及鉴定费共计33586.52元；并在判决生效后10日内处理杨天容房前的污水管并回填路面。判后，蒿峪村委也履行了给杨天容的赔偿款项。（四）阳城县人民法院在执行杨天容生效判决第二项即由蒿峪村委处理杨天容房前污水管并回填路面时，本案原告郑某1向阳城县人民法院及本案被告蒿峪村委提出应按照其提出的方案处理污水管并回填路面，否则就不允许被告蒿峪村委回填路面。经阳城县人民法院多次组织郑某1、杨天容、蒿峪村委三方协商，但由于杨天容和郑某1双方分歧较大，杨天容向阳城县人民法院执行局专门递交了不同意按郑某1污水管及填沟处理方案的信件，并要求蒿峪村委按判决内容尽快履行。（五）在阳城县人民法院执行局出具的关于郑红庆与蒿峪村委财产损害赔偿一案的执行情况说明中，载明：2018年11月1日在晋城市中级人民法院组织下，在晋城市城区人民法院的配合下，阳城县人民法院抽调20余名干警，并邀请县人大代表、政协委员、检察院相关人员到执行现场监督对水沟的强制回填。此次强制执行行动，通过与晋城电视台合作以新媒体直播的形式进行了网上全程直播，并与广大网友实时互动，接受群众监督和提问。此次强制执行对污水管进行了处理，并回填了路面。（六）本案在审理过程中，原告郑某1申请法院依法调取阳城县广播电视局制作和保存的关于阳城县人民法院执行局强制执行蒿峪村委填埋原告房屋背后管道的视频资料，申请调取的理由是该视频资料能证实2018年11月1日原告房屋背后的污水管存在漏水的现象、未经修复更换，就被强制进行了回填。但在庭审过程中，原告方当庭又向法庭提出因法院已调取的视频资料中没有涉及到回填时污水管道是如何铺设和修补的，不需要进行播放和质证。在诉讼过程中，原告针对要求蒿峪村委重新更换和铺设房屋背后污水管道的请求，举出了郑某3、郑二毛、贾世敬三位证人的书面证言，用以证实当时填埋时，三证人都在现场观看，看到施工人员瞎胡将污水管道填埋，没有护理更没有压实。被告蒿峪村委对此质证认为，该三份证明材料不是证人亲笔书写，系电脑打印，三份证明材料陈述的内容表述一字不差。对此，原告郑某1陈述是由三位证人写了证明以后，由其本人拿上去打印了三页，内容都一样，随后让证人签字。但证人郑某3当庭出庭证实其本人并没有给郑某1写过证明，而是由郑某1打印好后，由其直接在证明上签字按手印；且2018年11月1日法院在现场执行时，其本人并没有去现场看过，而是通过看阳城新闻才知道这件事的。同时，被告蒿峪村委提出了反驳证据，包括2018年11月1日在执行现场负责处理污水管及填埋人员工资支付情况，共支付7人合计1000元的工资。蒿峪村委另外举出了马三会、郑理胜的书面证言，用以证实证人当时在法院执行局人员指导下处理污水管和回填路面，处理好后，执行局人员将郑某1叫过来看了看，并问郑某1处理的行不行，郑某1说糊好就行了。随后郑某1又拿了一块塑料单让施工人员给铺在他的后墙上，最后进行了回填及平整路面。一审认为，《中华人民共和国物权法》第28条规定“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。本案中，根据已经生效的（2019）晋0522民初1号民事判决书，可证实本案原告郑某1现已取得蒿峪村后街30号房屋的物权，其在居住的房屋存在遭受危险的情形时，有权利向人民法院提起诉讼。对于本案双方诉争的是否存在“危险”，即原告郑某1位于蒿峪村后街30号房屋背后污水管道在2018年11月1日时是否在存在漏水的情况下，未进行修理和更换就被填埋。原告郑某1对此举出了郑某3等三位证人的书面证言以及郑某3当庭作证予以证实，但原告所举的三位证人证言均系由原告本人打印好后由三位证人进行签名，证明内容除去证人身份外，其他内容全部相同；证人郑某3当庭出庭作证证实，其本人当天并不在执行现场，而是在看到阳城新闻后才知道执行情况，其本人事先也没有给原告写过证明材料；因此，原告所举的书面证人证言与证人当庭作证陈述不一致，一审法院无法采信原告所举的证据。原告在诉讼中申请法院调取执行现场的视频资料，用以证实蒿峪村委在填埋路面时未对漏水的污水管进行处理，但在法院依法调取相关的视频资料后，原告当庭又提出法院已调取的视频资料中反映不出当天维修、更换污水管的情况，申请法庭不需要进行播放、质证。被告蒿峪村委对此举出了马三会、郑理胜的书面证明及村委当天支付工人处理污水管及回填路面的工资财务支出审批表，用以证实2018年11月1日当天在执行现场时，村委派出了多名人员参与处理污水管并回填路面。另外，从阳城县人民法院执行局出具的执行情况说明中，也可证实2018年11月1日现场执行时对污水管进行了处理并回填了路面。因此，原告郑某1所主张的2018年11月1日被告蒿峪村委在污水管道存在漏水情况下，未进行任何处理就将开挖的沟渠进行填埋，现请求对其房屋背后污水管道进行重新更换和铺设，并对污水管道进行防水处理的诉讼请求，因原告所举证据并不充分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、第三十五条、第三十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第三项、第六项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款之规定，判决如下：驳回原告郑某1的诉讼请求。双方当事人在二审中均未提供新的证据，本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，郑某1主张2018年11月1日阳城县人民法院组织警力强制执行过程中，未对下水管道进行正确处理即填埋，其房屋背后的下水管道至今仍在大量漏水，导致其房屋出现越来越严重的发霉、裂缝等情况，其提供的证据为郑某3等三人的书面证言及现状照片。郑某3等三人的证言系由郑某1打印好后由三证人签字，且郑某3一审当庭称其并未到执行现场，而是通过新闻得知执行状况，故三证人的书面证言在无其他证据佐证的情况下，不能单独作为证明案件事实的依据。现状照片亦反映不出郑某1所主张的管道漏水情况及存在重新更换和铺设管道的必要。阳城县人民法院执行局出具的情况说明中已说明,强制执行过程中对污水管道进行了处理，同时也在一定程度上照顾了郑某1的意见，对其房屋的墙根进行了防水处理。据晋城泰源工程造价公司关于郑某1房屋损害原因的司法鉴定意见书所载，郑某1房屋于2015年鉴定时已存在墙体裂缝、墙面潮湿、脱落现象，故无法确定在2018年11月1日后其房屋受损情况是否有加剧。经本院释明，郑某1坚持不对管道是否漏水、是否有更换和重新铺设的必要申请鉴定，也不开挖管沟以便查验。综上，郑某1对其主张的事实负有举证责任，但其提供的现有证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人郑某1负担。本判决为终审判决。审 判 长 程 浩审 判 员 郭红洁审 判 员 韦 薇 二〇二〇年五月七日法官助理 张晋丽书 记 员 吕 倩