安徽省池州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖17刑终29号 原公诉机关安徽省青阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）沈飞飞，女，1982年3月1日出生于安徽省青阳县，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省青阳县，经常居住地安徽省青阳县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月8日被青阳县公安局刑事拘留；同年3月28日，经青阳县人民检察院批准逮捕，当日由青阳县公安局执行逮捕。现羁押于池州市看守所。 辩护人徐良峰，安徽典司律师事务所律师。 安徽省青阳县人民法院审理青阳县人民检察院指控原审被告人沈飞飞犯非法经营罪一案，于2019年12月5日作出（2019）皖1723刑初223号刑事判决。宣判后，原审被告人沈飞飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 一审法院经审理查明:2016年1月初，被告人沈飞飞为牟取非法利益，从易宝支付等第三方平台申领数台销售点终端机具（ＰＯＳ机），在其租住的青阳县等处，用ＰＯＳ机以虚构交易的方式刷卡套现后，代为归还信用卡已到还款期限的透支款，或者以虚构交易的方式向持卡人直接支付现金，并按照刷卡金额1.0%-1.5%的比例向持卡人收取手续费。 2016年1月16日至2019年3月6日，沈飞飞使用ＰＯＳ机为姚某、王某2等人所持信用卡养卡、套现金额共计37588774元，获利10万余元。2019年3月7日，青阳县公安局对帝景国际小区6栋702室进行搜查，当场查获ＰＯＳ机5台、银行卡72张、随行付1个、闪电宝1个、点刷1个、账本6本等物，并将沈飞飞抓获归案。 原判认定上述事实有经一审庭审举证质证的下列证据予以证实： 1、书证 （1）立案决定书，证明案件的立案情况。 （2）查询记录，证明青阳县公安局查明涉案人员沈飞飞截止至2019年4月15日无前科及在逃情况。 （3）到案经过，证明被告人的到案情况。 （4）人口信息查询记录，证明本案当事人及证人的身份信息。 （5）调取证据通知书、调取证据清单。证明：2019年3月13日，青阳县公安局在中国建设银行青阳支行调取持卡人沈飞飞尾号7831开户以来交易明细（含第三方支付平台交易对手信息）；持卡人吴贤斌尾号0176账户2018年9月22日、23日交易明细；2018年9月22日吴贤斌卡进账50万元明细凭证。 （6）沈飞飞建行卡交易统计说明、沈飞飞建行卡交易明细。证明：沈飞飞建设银行尾号7831账户的交易记录。从开户日(2016年1月16日)到沈飞飞到案日(2019年3月7日)出账交易笔数8464笔;进账交易笔数8228笔;出账交易金额39309838.72元;进账交易金额39342083.21元；第三方P0S机刷卡进账金额37588774.14元;非第三方P0S机刷卡进账交易额1753309.07元。 （7）发还清单，证明青阳县公安局将从沈飞飞处查扣的信用卡发还给持卡人。 （8）调取证据通知书、贷款材料。证明：沈飞飞于2016年5月19日在中国邮政储蓄银行青阳支行贷款10万元。 （9）接受证据材料清单、租房合同，证明沈飞飞于2018年7月15日以年租金18000元在尚某处租赁帝景国际小区6栋702室住房一年。 （10）委托书。证明：2019年3月12日，左泽奇委托杨某1到青阳县公安局刑侦大队代领取三张信用卡（平安、广发、光大）。 （11）账本2册。证明：沈飞飞在账本中记录为他人养卡的张数、收取的手续费等情况。自2016年1月至2019年3月，沈飞飞账本中记录的收取他人支付的养卡费用共计418510元。 2、证人证言 （1）尚某的证言。证明：2018年7月，尚某将帝景国际小区6栋702室的房子出租给沈飞飞，租期一年。 （2）姚某的证言。证明：2018年上半年，姚某将自己刷爆的1张交通银行信用卡、光大银行信用卡放在沈飞飞处养卡，每月按照额度1.5%支付手续费，每月手续费510元。 （3）张某1的证言。证明：张某1将一张尾号为6491的信用卡放在余某处使用。 （4）马某的证言。证明：2018年3月，马某将1张建行卡放在沈飞飞处养卡；2018年6月，马某将1张安徽农金卡放在沈飞飞处养卡；按照每万元100元收取手续费。 （5）华某的证言。证明：2016年，华某将已刷爆的1张中国银行信用卡、1张建行信行卡、1张光大信用卡、1张广发信用卡、1**安信用卡放在沈飞飞处养卡，每月按照每万元100元左右支付手续费。 （6）王某1的证言。证明：王某1的一张光大信用卡放在华某处，后华某将信用卡放在沈飞飞处养卡。 （7）杨某1的证言。证明：左泽奇将1**安银行信用卡、1张广发银行信用卡、1张光大银行信用卡放在沈飞飞处养卡约一年，每月通过微信支付给沈飞飞300元左右的手续费。 （8）方某的证言。证明：2017年底，方某将1张交通银行信用卡、1张广发银行信用卡、1张建行信用卡放在沈飞飞处养卡，每月按每万元支付手续费150元。 （9）李某的证言。证明：2018年12月，李某将1张光大银行信用卡放在沈飞飞处养卡，5万元额度手续费是750元／月。 （10）章某的证言。证明：2018年3月左右，章某将1张光大银行信用卡放在沈飞飞处养卡，每月按照1万元150元支付手续费。 （11）王某2的证言。证明：2018年3月、2018年9月左右，王某2将1张浦发信用卡、1张农金信用卡放在沈飞飞处养卡，每月按照每万元支付150元手续费。2018年5月，王某2从沈飞飞处套现3笔，共计29500元，套现手续费按1%收取。 （12）施某1的证言。证明：2018年至2019年，施某1将1张交通银行信用卡、1张光大信用卡、1张安徽农金信用卡、1张邮政信用卡放在沈飞飞处养卡，并支付手续费。 （13）苏某的证言。证明：2018年下半年，苏某将1张工商银行信用卡放在沈飞飞处养卡，每月按照每万元150元支付手续费。 （14）周某的证言。证明：2018年上半年，周某将1张安徽农金信用卡、1张兴业银行信用卡、1张徽商银行信用卡放在沈飞飞处养卡，信用卡额度共4.1万元，每月支付手续费619元（每万元额度支付手续费150元）。 （15）吴某1的证言。证明：2018年11月，吴某1将1张中国银行信用卡、1张中信银行信息卡、1张工商银行信用卡、1张建设银行信用卡放在沈飞飞处养卡，每月按照额度1.5%支付手续费。吴某1曾在沈飞飞处套现5万元。 （16）何某的证言。证明：2017年底，何某将1张建行信用卡、1张工行信用卡放在沈飞飞处养卡，额度共计1.6万元，一年支付了2400元手续费。 （17）朱某的证言。证明：2017年，朱某将1**安信用卡、1张邮政信用卡、1张中行信用卡放在沈飞飞处养卡，额度共7.8万元，每月按照每万元100元支付手续费，每月支付手续费780元。 （18）杨某2的证言。证明：2016年下半年，杨某2将1张徽行信用卡、1张光大信息卡、1张中行信用卡、1张光大信用卡放在沈飞飞处养卡，每月按照额度1%支付手续费。 （19）徐某的证言。证明：2018年上半年，徐某将1张徽行信用卡、1张光大信用卡、1张交行信用卡放在沈飞飞处养卡，额度共2.2万元，每月支付手续费200元左右。 （20）赵某的证言。证明：2018年夏天至2018年底，赵某将1**安银行信用卡放在沈飞飞处套现，共套现4、5次。 （21）焦某的证言。证明：2018年初，焦某将1张中行信用卡放在沈飞飞处养卡，每月按照每万元1.5%支付手续费。 （22）施某2的证言。证明：2018年10月，施某2将1张光大信用卡放在沈飞飞处养卡，信用卡透支额度为11600元，每月支付100元手续费。 （23）张某2的证言。证明：2018年10月，张某2将1张额度为10万元的中行信用卡放在沈飞飞处养卡，每月按照额度1.5%支付手续费，每月支付手续费1500元。 （24）余某的证言。证明：2016年2月至2019年3月，余某将1张额度为3000元的邮储信用卡放在沈飞飞处养卡，沈飞飞收费标准是每万元150元，余某每月支付手续费45元。 （25）汪某的证言。证明：2018年7、8月份，汪某将1张邮储信用卡、1张徽行信用卡放在沈飞飞处养卡，每月按照额度1.5%支付手续费。 （26）王某3的证言。证明：2018年9月，汪东啟将1张建行信用卡放在沈飞飞处养卡，每月按照额度1.5%支付手续费，每月付手续费300元。 （27）吴某2的证言。证明：2018年9月，吴某2将1张徽行信用卡放在沈飞飞处养卡，每月按照额度1.5%支付手续费，每月付450元。 （28）宁某的证言。证明：2018年2月以来，宁某将1张光大信用卡放在沈飞飞处养卡，每月按养卡额度1.5%支付手续费，每月付手续费45元。 3、被告人沈飞飞的供述与辩解。证明：①2016年1月至2019年3月，沈飞飞从易宝支付、卡友、现代金控、随行付、点佰趣等第三方平台申请ＰＯＳ机，虚构交易利用ＰＯＳ机交易刷信用卡套现帮助持卡人养卡，套现钱款均进账到沈飞飞尾号为7831的银行卡。②每月按照额度1%-1.5%收受手续费，一般每万元收取手续费150元，扣除付给第三方平台的钱款后，净收入七、八十元左右。2016年1月至案发时，交易金额2000万元以上，获利10万余元。③沈飞飞一般通过ｓａｐ778966微信收取手续费。④沈飞飞建行7831银行卡进账记录除少数朋友转账、ＡＴＭ机存款外，其余均为第三方平台的虚假交易。④沈飞飞帮助养卡的户主为方忠义、徐俊、俞超、周某、宁星、宇宙、施某1、章某、华某、吴某1、吴红霞、姚某、左泽奇、朱某、李某、杨某2、汪某、王东啓、吴先明等人；沈飞飞曾帮王某2套现，按照每万元100元收取手续费。⑤沈飞飞将获利用于支付宝马车首付、每月生活开支（约6000元）等。 4、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 （1）搜查笔录、搜查证。证明：青阳县公安局民警对沈飞飞居住的青阳县进行搜查，扣押银行卡72张、刷卡ＰＯＳ机5个、随行付1个、闪电宝1个、点刷1个，ＰＯＳ小票若干、账本6本，现场拍摄照片5张。 （2）电子数据现场提取笔录。证明：青阳县公安局民警对王某2主动提供的华为手机进行数据提取，打开王某2黑色华为手机,点击“微信”图标,进入微信主界面,点击“我”查看王某2微信相关信息,再点击“个人信息”,返回后查看“菲菲”个人信息,进入查看聊天记录,对记录内容进行拍照固定。2018年4月至2019年2月，王某2将信用卡放在沈飞飞处养卡，每月手续费705元。 针对辩护人提出的被告人的犯罪行为尚不构成情节特别严重的法定标准的辩护意见，一审法院经审查认为：《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准（二）》规定非法从事资金支付结算业务违法所得在5万元以上的，或者违法使用POS机以虚构交易等方式套取现金的，数额在一百万元以上的，以及其他几种情形均应予立案追究。据此，在上述任一情节均可作为定罪依据，本案系使用POS机犯罪，应直接适用相关条款。上述立案追诉标准未规定情节特别严重的标准，而最高人民法院最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违反国家规定使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。本案涉案金额已逾上述标准，应依法认定为犯罪情节特别严重。相关辩护意见不能成立，不应支持。 一审法院认为：被告人沈飞飞违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易的方式非法从事资金结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人无主动投案情节，不能构成自首，但其到案后能够如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人沈飞飞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。对被告人沈飞飞的违法所得十万元予以追缴，上缴国库；对供犯罪所用的本人的POS机、账本等财物，应当予以没收。 上诉人沈飞飞上诉称：一、其帮助他人养卡的行为不属于司法解释规定的套现行为，不应被认定为情节特别严重，应当按照违法所得认定其犯罪数额。二、其到案具有主动性，公安机关是在调查其他案件时，其主动交代了犯罪事实，应认定为自首。三、其系初犯，且平时一贯表现良好，请求从轻处罚。其辩护人提出了与上诉理由一致的辩护意见。 经审理查明：原判认定原审被告人沈飞飞为牟取非法利益，用ＰＯＳ机以虚构交易的方式为姚某、王某2等信用卡持有人养卡、套现金额达37588774元的事实有经一审庭审举证、质证的相关证据予以证实。本院对原判认定的事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人沈飞飞违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易的方式非法从事资金结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人及其辩护人提出帮助他人“养卡”的行为不属于套现行为的上诉理由和辩护意见，经查：所谓“信用卡养卡”系信用卡持卡人透支消费后，到还款日无钱还款，为避免逾期还款，将信用卡交给上诉人沈飞飞，由其帮助先行垫还透支款项，然后上诉人沈飞飞再通过POS机利用虚构交易等方式将垫还资金套出，并收取一定手续费的行为。上诉人为收回垫还资金，通过POS机以虚构交易的方式将银行信贷资金套出，转至自己银行账户的行为，本质上与向持卡人直接支付现金无异，故对上诉人及其辩护人的此节上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。上诉人及其辩护人提出其具有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查：公安机关在工作中发现了沈飞飞非法经营的犯罪事实，并于2019年3月6日进行立案侦查，同年3月7日公安机关在沈飞飞租住处直接将其抓获，故不符合自首的认定条件，对上诉人及其辩护人的此节上诉理由和辩护意见，本院亦不予采纳。原判综合考虑上诉人的犯罪情节，认罪态度，所判刑罚适当，对上诉人及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 吴 剑 审判员 李郑传 审判员 康启林 二〇二〇年五月六日 法官助理方菲 书记员丁园芳