安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终576号 上诉人（原审原告）：芜湖市城市电力安装有限公司，住所地安徽省芜湖市高新技术开发区星火工业园7号厂房。 法定代表人：陈权，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马强，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈军，安徽繁阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成小玲，男，1966年8月14日出生，汉族，住湖南省湘乡市。 委托诉讼代理人：陈金辉，湖南益云律师事务所律师。 上诉人芜湖市城市电力安装有限公司（以下简称芜湖电力安装公司）因与被上诉人成小玲建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省旌德县人民法院（2019）皖1825民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 芜湖电力安装公司上诉请求：撤销原审判决,改判成小玲归还芜湖电力安装公司多支付的工程款243945元。事实与理由：本案事实清楚,但原审错误的分配了举证责任,导致芜湖电力安装公司因举证不能而败诉。一、成小玲在答辩意见中认可芜湖电力安装公司支付的劳务费不到四十万元左右,但原审查明成小玲收到的劳务费共计477470元。因此,成小玲对多领取劳务费的事实是认可的。二、原审中，芜湖电力安装公司提供了芜湖建兴工程咨询有限责任公司出具的工程结算审核报告，该报告虽然没有成小玲签字认可，但成小玲完成的工程量是真实的。该报告系依据工程量清单作出的，该工程量清单由唐某某以及发包方朱某某签字确认，亦具有真实性。芜湖电力安装公司已经尽到了基本的举证义务，成小玲提出反驳需要提供相应证据。 成小玲辩称，案涉工程的最终决算报告书载明工程全部施工费系1238760.83元，双方均认可以发包方结算的工程款为准，故如果成小玲全部完成了工程，工程款应该是1238760.83元。因芜湖电力安装公司未及时支付农民工工资，导致工程中断，成小玲退场后芜湖电力安装公司又将工程发包给了泾县明源电力起重设备租赁有限公司和唐某某，后两家获得的工程款共计54万元，据此可推断出成小玲完成的工程量应是70余万元，证明成小玲并非多领取了工程款，而是芜湖电力安装公司少付了工程款。况且原审法院核算的成小玲工程款为477470元，也有部分错误。综上，请求驳回上诉，维持原判。 芜湖电力安装公司向原审法院起诉请求：判令成小玲立即归还芜湖电力安装公司多支付的工程款272355元及自起诉之日至付清为止的利息（按年利率6%计算）。 原审法院认定事实：2017年6月30日，国网安徽省电力公司旌德县供电公司（甲方）与芜湖电力安装公司（乙方）签订《农网改造升级工程施工合同》,约定由芜湖电力安装公司承包旌德县旌阳镇10千伏玻纤116线高山台区建改工程等8个项目包的施工任务。工程概况为：架设变压器、改造线路、安装一户一表及动力表、安装JP柜、更换下户线。承包方式：设备及装置性材料由甲方提供，其它由乙方包工包料；乙方委派的工程项目负责人是刘庆成；总工期：175日（为日历工期，包括法定节假日），计划开工时间2017年7月9日，计划竣工时间2017年12月30日；同时约定“未经甲方书面同意，乙方不得将工程项目分包给第三方。乙方擅自将工程项目对外分包的，甲方有权拒绝支付分包工作对应的合同价款并终止合同；同时，乙方应按照合同约定，承担相应的违约责任。甲方同意乙方分包的，乙方不得将工程项目中的主体工作进行分包，分包内容总费用不得超过项目总费用的50%”；合同价暂定为1221262.08元（含税），最终施工费用按照实际竣工验收的工程量和最终折扣率进行结算；支付方式：合同生效后，工程开工经现场签证进度达到50%后，支付合同价款的30%作为工程进度款。工程项目通过竣工验收合格送电并经审计后，收到乙方开具的审定工程款的合格发票后15日内，甲方向乙方支付到审定工程款的90%（含上述进度款）。审定工程款的10%作为质量保修金。 2017年8月1日，芜湖电力安装公司（甲方）与芜湖电力安装公司宣城分公司（乙方）签订《施工劳务协议》，约定工程为案涉8个台区的全部建改工程，劳务作业范围“电杆组立、导线架设、变压器及配电装置安装等，详见工程工程预算书”并约定甲方代表发现乙方有转包、再分包行为或无履约能力，有权终止或中止合同。劳务费金额及付款方式：金额为甲方到账工程款的×0.9，开票税金由乙方自行承担，付款方式依据宣城市供电公司进度付款，上结下清。 之后，芜湖电力安装公司宣城分公司将8个台区的建改工程全部分包给不具有资质的成小玲施工，并约定每月由芜湖电力安装公司宣城分公司预付成小玲工程款40000元，完工后再进行结算。2017年8月9日，成小玲进场施工。2017年9月30日，芜湖电力安装公司通过网银向成小玲账户转入材料费39000元，向李湘沅转入工资8000元，同日芜湖电力安装公司和成小玲经过结算，由成小玲出具收款条，收款条载明“芜湖电力公司宣城分公司每月支付成小玲40000元做为工资，现李湘沅卡上收款8000元，成小玲卡上收款39000元、16100元、15000元共78100元整，成小玲现退现金38100元给芜湖电力公司宣城分公司刘庆成，成小玲共收工程款40000元整”。2017年10月11日，芜湖电力安装公司向彭丽英账户转入6000元工资，次日，彭丽英退还给芜湖电力安装公司。2017年11月8日，芜湖电力安装公司支付成小玲工程款25000元。2017年11月17日，芜湖电力安装公司向成小玲账户转入4000元、向李湘沅账户转入4000元、向彭丽英账户转入3000元。同日，成小玲出具收款条，载明“收到芜湖电力公司工程款14000元（其中叁仟元整通过微信转账支付）”。芜湖电力安装公司分别于2017年12月4日、2018年1月27日、2018年1月29日，向成小玲支付工程款40000元、220000元、10000元。 2018年1月27日，成小玲撤离施工现场，涉案的8个台区的建改工程均未完工。2018年6月底，由芜湖电力安装公司项目管理员朱敏敏与唐某某一起到案涉工地核实成小玲已完成工程量并制作了《宣城市旌德县旌阳镇10千伏玻纤116线高山台区建改工程等8个项目包工程量清单》，朱伟、唐某某、朱良刚分别在制表人、承包人、审核人处签字，朱某某写了情况属实。为审核成小玲的工程量，芜湖电力公司委托芜湖建兴工程咨询有限责任公司对成小玲已完成的工程进行竣工结算审核，并提供了工程量清单和宣城市旌德县8个台区改造工程决算书。2019年3月12日，芜湖建兴工程咨询有限责任公司根据上述清单和决算书，制作了宣城市旌德县8个台区改造工程竣工结算审核书，审定结算金额为274734.96元，芜湖电力安装公司在发包人处签字盖章，成小玲未在承包人处签字,工程竣工结算审核书也未送达成小玲。 2018年7月17日，芜湖电力安装公司就成小玲尚未完成的工程量与唐某某签订《工程项目承包协议书》。后唐某某因时间紧来不及完成约定的工程量，芜湖电力安装公司又将建改工程承包给万某某、李某甲和泾县明源电力起重设备租赁有限公司。 2018年7月27日，芜湖电力安装公司代成小玲向王某某、李某乙和黄某某支付工资5020元、5000元，向王某某支付案涉工程的房租18000元。2019年5月29日，芜湖电力安装公司通过旌德县人力资源和社会保障局代成小玲支付工人李某丁等人工资100450元。芜湖电力公司共支付给成小玲案涉工程款（含代付的农民工工资）共计477470元（40000元＋25000元＋14000元＋40000元＋220000元＋10000元＋5020元＋5000元＋18000元＋100450元）。 原审法院判决认为：依照法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，转包行为无效。芜湖电力安装公司将承包的建改工程全部以劳务分包的方式转包给芜湖电力安装公司宣城分公司，芜湖电力安装公司宣城分公司又将承包的建改工程全部以劳务分包的方式转包给不具有资质的成小玲，该转包行为无效。成小玲2017年8月9日进场施工，2018年1月27日离场，涉案的8个台区的建改工程均已施工,但都未完工。在成小玲施工期间，芜湖电力安装公司及其分公司均未作施工日志，成小玲离场后，芜湖电力安装公司也未及时委托第三方现场对八个台区成小玲已建改的工程进行审核，只是安排本公司员工和后续承包人唐某某对成小玲已完成的建改工程和八个台区未完成的工程量进行核实，形成工程量清单，并依据工程量清单和宣城市旌德县8个台区改造工程决算书，委托咨询公司对成小玲已完成的工程进行竣工结算审核，审核书作出后，未送达成小玲，成小玲也未在承包人处签字。经庭审质询，成小玲对芜湖电力安装公司提供的宣城市旌德县8个台区改造工程竣工结算审核书不予认可，且咨询公司的审核程序未结束，现芜湖电力安装公司依据宣城市旌德县8个台区改造工程竣工结算审核书中审核的工程竣工结算造价主张多支付成小玲工程款并要求返还，证据不足以支撑其诉讼请求。成小玲抗辩芜湖电力安装公司诉讼请求没有事实依据的理由成立，予以采纳。综上，芜湖电力安装公司提供的证据不足，对其主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决:驳回芜湖市城市电力安装有限公司的诉讼请求。案件受理费6770元，鉴定费15900元，合计22670元，由芜湖市城市电力安装有限公司负担16770元，成小玲负担5900元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 根据原审证据，结合当事人陈述，本院对原审查明的案件事实予以确认。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。芜湖电力安装公司将其承包的农网改造升级工程转包给成小玲,双方因工程款发生纠纷，故本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。成小玲因故中断案涉工程施工后退场，芜湖电力安装公司在将工程转包给他人时，应当及时与成小玲共同确认其施工量。在成小玲未到场的情况下，芜湖电力安装公司自行确认的工程量不具有客观真实性。虽然发包方旌德县供电公司工作人员朱某某在工程量清单上注明“情况属实”，但在原审法院调查中，其承认未去工地现场，未对工程量进行核实。芜湖建兴工程咨询有限责任公司依据该工程量清单作出的工程结算审核报告，亦不具有客观真实性，并且该结算审核报告未送达给成小玲，工程结算审核程序并未完结。综上，芜湖电力安装公司提供的证据不能证明成小玲多领取了工程款，其上诉请求不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，二审应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4960元，由上诉人芜湖市城市电力安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 瑶 审判员 赵 萍 审判员 童晓梅 二〇二〇年五月十一日 法官助理朱林 书记员沈晔 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……