贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔05民初249号原告：重庆建工集团股份有限公司，住所重庆市经开区北区金开大道1596号。法定代表人：魏福生，系该公司董事长。委托诉讼代理人：秦代友，系重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：周国华，系重庆百君律师事务所律师。被告：贵州金源华府置业有限公司，住所贵州省毕节市金沙县城关镇新城区二号路。法定代表人：曹福青，系该公司经理。委托诉讼代理人：曹承晋，重庆渝津律师事务所律师。第三人：徐加庭，男，汉族，1979年1月29日出生，住所山东省沂源县。原告重庆建工集团股份有限公司（以下简称重庆建工）与被告贵州金源华府置业有限公司（以下简称金源公司）建设工程施工合同纠纷一案，经被告申请，本院依法追加了徐加庭作为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人秦代友、周国华，被告的委托诉讼代理人曹承晋到庭参加了诉讼。第三人徐加庭，经依法公告送达传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告重庆建工的诉讼请求是：一、判令被告向原告支付欠付的工程款1547.1779059万元；二、判令被告向原告支付2014年至2016年期间的资金占用损失263.471496万元；三、被告承担本案全部诉讼费用。其事实和理由是：2014年3月10日，原告作为承包人与被告作为发包人签订了《建设工程施工合同（贵州金源华府房开项目）》，由原告承建发包人在金沙县西洛乡开发的“金源华府项目”用地红线范围内所有建设工程。施工合同约定了包括但不限于以下内容：1、该项目用地红线范围内所有建设工程均属承包人总包工程范围；2、合同工期为540天，合同价款暂定金额为6亿元；3、合同专用条款第六条中约定，每幢楼预验收完成后30日内双方完清该幢楼的结算工作，并支付到双方确认总价95%的工程价款，工程竣工验收合格后15日内支付到双方确认总价的98%。原告委派其贵州分公司，作为该项目的具体实施单位，同年3月，重庆建工贵州分公司组建项目管理团队进场施工。该项目自开工以来，被告因资金问题，致使多次停工。该项目于2014年10月份全面停工，至今仍未复工。2015年9月，被告与重庆建工贵州分公司就该项目已实施的工程办理了结算，2016年1月，双方签署了《金源华府项目工程结算书》，明确被告应支付的工程价款共计为1547.1779059万元，并明确2014年至2015年的资金占用损失为131.7357487万元，2015年至2016年的资金占用损失为131.7357487万元。但被告至今未支付任何款项。双方签署了《金源华府项目工程结算书》合法有效，被告应当按照结算书确定的金额向原告支付。请判如所请。诉讼中，原告重庆建工于2017年1月9日向本院邮寄《增加诉讼请求申请书》增加诉讼请求：一、判令解除原告与被告签订的《建设工程施工合同（贵州金源华府房开项目）》；二、判令被告支付拖欠工程款的资金占用损失：对于结算款1047.7979059万元，按照年利率12%的标准，自2016年12月1日起至款项付清之日止，对于重庆神飞建筑劳务有限公司的部分工程款449.38万元，按照月利率1.5%的标准，自2016年1月1日起至款项付清之日止；三、请求判令被告就其施工的位于金沙县西洛乡的“金源华府项目”享有优先受偿权。其主要事实和理由是：建设工程施工合同约定，发包人不按合同约定支付工程款，双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款，承包人有权解除合同，因发包人一方违约致使合同无法履行，对方可以解除合同。2015年11月8日，被告与劳务分包单位重庆神飞建筑劳务有限公司签订了《劳务结算书》，明确了结算费用及退还履约保证金的事宜，并约定自2014年3月停工开始计算，按照月利率1.5%的标准承担资金占用损失。2016年1月，经协商，原告被告双方就该项目已实施的工程办理了结算，双方签署了《金源华府项目工程结算书》，明确被告应支付的工程款共计为1547.1779059万元，包含了重庆神飞建筑劳务公司的部分结算款449.38万元，并明确按照年利率12%的标准承担资金占用损失，即2014年至2015年的资金占用损失为131.7357487万元，2015年至2016年的资金占用损失为131.7357487万元，以及合同解除后原告的补偿费用为110万元，前述资金占用损失的基础不包含重庆神飞建筑劳务公司结算款449.38万元。原告认为，被告致使合同无法继续履行，双方签署了结算书，就已完工程进行了结算，解除了之前签订的施工合同，以及对合同解除的补偿事宜进行了约定，被告应按结算书确定的金额向原告支付并按照结算书确定的标准承担资金占用损失，请求判如所请。被告金源公司答辩称，一、我方认为双方所签订的建设施工合同属于无效合同，并且原被告双方并没有按照合同进行履行，无效的合同不能进行解除；二、双方所谓的建设工程结算书属于无效的；三、因为无效，所以对原告所请求的资金占用损失以及其他项目应当进行结算，不同意支付资金占用损失；四、由于合同未实际履行，原告没有权利享受优先受偿权。第三人徐加庭未陈述意见。原告重庆建工为证明其主张，提交的证据有：一、建设工程施工合同。证明：2014年3月10日，原告被告签订施工合同，由原告承建被告金源华府项目用地红线范围内的全部工程；施工合同第26.4条约定，发包人不按合同约定支付工程款，双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包可以停止施工，由发包人承担违约责任；通用条款第44.2款约定：发生26.4条约情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款，承包人可以解除合同。因一方违约致使合同无法履行的，对方可以解除合同。专用条款第28.1条约定，承包人范围内所有的材料及设备均由承包人自行采购，并按2.5%记取采管费。二、建筑企业资质证书。证明原告拥有房屋建筑工程总承包特级资质。三、钢材采购合同。证明原告为实施该项目，与五矿钢铁重庆有限公司签订了钢材采购协议。四、劳务分包合同。证明2014年3月20日，原告与重庆神飞建筑劳务有限公司签订《劳务分包合同》，明确经被告同意，原告将工程设计施工图及相关要求中的1号商业、红星美凯龙及附属商业的所有土建工程劳务作业、装饰装修作业分包给了重庆神飞建筑劳务有限公司实施，原告作为分包人承担工程款支付义务。五、结算清单。证明2015年6月1日，重庆神飞建筑劳务公司与被告签订了结算清单，明确被告欠神飞公司工程款、保证金、利息共计4792675元，利息计算标准为1.5%。六、建设工程结算书。2016年1月11日，双方签署了结算书，明确被告应支付的工程款共计为1547.1779059万元，并明确2014年至2015年的资金占用损失为131.7357487万元，2015年至2016年的资金占用损失为131.7357487万元，即按照年利率12%的标准承担资金占用损失；以及合同解除后原告的补偿费用为110万元，前述资金占用损失的计算基础不包含重庆神飞建筑劳务有限公司的工程款449.38万元。七、现场签证单、发文簿、地基与基础报验申请表、1号商业楼基坑及6号商业楼换填基础验收会议纪要、6号、7号楼筏板基础钢筋验收会议纪要、混凝土抗压强度检测报告。证明原告组织力量对涉案工程项目进行了施工，且经中间验收合格。八、合作协议、法人授权委托书。证明：徐加庭签订内部承包合同是因为被告作为开发商指定分包。九、支付凭证。证明：原告履行合同，按照合同约定购买建设所需要的材料，并支付了一部分款项。被告金源公司对原告提交的证据质证认为：首先，我方认为建设施工合同虽然由双方签订，但是违反了法律强制性规定，应属无效。理由：违反了招标投标法第三条第一项及住建部招标范围规定，商品房属于必须招标的范围。同时，我们注意到合同证明目的第三点，第三点所有采购费用均由原告承受，原告采购的这些费用，被告方对此并不知情，因此，依据该施工合同来约束双方行为缺乏依据；第三份证据证明目的没有异议，但是原告签署了合同之后又指定贵州分公司建设，贵州分公司又发包给不具有资质的自然人；对钢材采购合同真实性无法确认，因为是原告和五矿钢铁公司的合同，被告并不知情，同时注意到代表原告贵州分公司签订的合同是本案第三人徐加庭；对于劳务分包合同真实性被告无法进行确认；对于结算清单真实性予以认可，但是在这个结算清单中已经对利息进行了计算，原告再请求按照月息1.5%计算没有依据，在结算清单中双方并没有约定付款时间，也没有约定没有付款的违约责任，同时，我们认为原告没有要求被告承担利息的权利；工程结算书形式上真实性进行确认，是属于无效结算书，认为无效是基于三点：１、建设施工合同无效，依据建设施工合同所产生的结果也应当无效；２、我们认为工程结算书属于原告和第三人徐加庭恶意串通的结果，损害了作为第三人也就是被告的利益，依据合同法规定，我方认为结算书是无效的，结算书原告本身并没有在现场按照合同内容进行施工，我们注意到，在工程结算书款项里面，项目中是分项进行计算的，与正常的施工结算书不一样，不是按照工程量进行结算的，因此，我们认为原告并没有实际进行施工，我们认为分项结算项目中，合同印花税、预结算费用、食堂费用及其他费用应包含在原告本身工程款中，而不应当由被告为原告支付费用，同时，钢材款740万元中，实际钢材款价值只有400余万元，另外300多万元是计算利息，我们认为计算利息过高，这300多万元利息在结算书第12、13项又作为基数再次计算资金占用费，违反了法律强制性规定，解除合同补偿费也应当不存在，结算书应当无效，可以根据实际情况来进行结算；对现场签证单真实性进行确认，从原告出示证据来看属于原告自己施工的，只有３张签证单，并且都是几个普工和技工，其余的重庆玉昆劳务公司和江西五建的签证单都和原告没有关系，从开始原告举证中也没有看到原告和这两家单位的分包合同，从另一个侧面证明了原告并没有履行合同；根据在资料文件送件记录表中的记载，对于项目部生活费账单，我们认为向被告进行报销不符合施工合同的约定。第八、九组，庭后核实回复法庭（被告庭后并未回复）。第十组，真实性没有异议，但是我们认为只是其中一部分，应当出示全部支付的情况。被告金源公司为支持其抗辩，提交的证据有：一、施工合同。证明目的：在合同专用条款第36页，我方派驻工程师就是徐加庭。二、徐加庭与被告的劳务合同及补充协议。证明目的：徐加庭和我方具有劳务关系。三、原告贵州分公司与徐加庭签订的全额风险承包合同。证明目的：原告分公司将全部承包合同交给徐加庭，因此，我方认为原告贵州分公司与徐加庭两方损害了被告我方的利益。四、任职文件（只有复印件）。证明目的：徐加庭是我方工程部的负责人。原告对被告提交的证据质证认为，第一组：施工合同真实性、关联性没有异议；第二组真实性无法确认，由法院审核，有一定关联性；第三组：真实性予以确认，证明目的不能成立。第四组：没有原件，真实性不能确认，证明目的没办法认同。本院对各方提交的证据认定如下：对原告提交的证据。第一、二、三、四、五、六、七、九组，证据真实，与待证事项相关联，予以确认。第八组，被告表示庭后核实回复本院，但未回复，应视为被告认可，故予以确认。对被告提交的证据。第一组，证据真实，与待证事项相关联，予以确认。第二，该证据为书证原件，原告无相反证据予以否定，故予以确认。第三组，该证据虽然真实，但证据内容与被告的证明目的没有关联性，故不予确认。第四组，无原件，不予确认。本院结合各方陈述，根据审查认定的证据认定如下事实：2014年3月8日，被告（甲方）和原告贵州分公司（乙方）签订《合作协议》，约定由被告将金源华府项目直接发包给原告承建。项目合作事实方式：1、项目实施主体：原告贵州分公司就该项目成立管理团队作为项目的具体实施主体。项目具体实施负责人由甲方委派且代表项目管理团队与原告贵州分公司就该项目签订内部承包实施合同。2、项目管理输出：该项目管理团队所有人员均由乙方负责组建，管理团队中各类人员配置人数不少于当地职能部门规定的最低要求。项目管理团队中主要岗位人员必须是与乙方签订劳动合同的人员。费用约定：1、总包单位公司管理费的约定。按工程实际建安费结算总造价的2%（不含税金）上缴总包公司管理费，并在业主单位支付工程进度款时按实扣除。2、项目输出管理团队费用约定：项目输出管理团队的所有费用均按实进入项目成本。其中主要岗位人员的基本工资由乙方按月造册报甲方由甲方及时发放。项目输出管理团队的基本工资和经常性奖金按市场行情确定。整体项目必须达到相关指标，项目管理团队的绩效奖励按工程结算总价的1%分期兑现。3、其他工程费用约定：该项目按最终结算造价的3%向乙方公司上缴管理费与项目团队的奖励后，余下97%造价为完成该项目施工合同约定全部工作内容所需的全部费用，且由项目实施单位包干使用，盈亏自负，并接受乙方的过程监督审核。所有税、费由乙方在收到工程进度款时代扣代缴。《合作协议》还就其他事项进行了约定。《合作协议》签订后，被告授权徐加庭为被告该项目上的具体实施负责人，并由徐加庭与原告贵州分公司于2014年4月5日签订了《全额风险承包合同》。2014年3月10日，原告和被告签订《建设工程施工合同（贵州金源华府房开项目）》，约定被告将其位于金沙县西洛乡中心村的金源华府项目发包给原告承建。工程范围为金源华府项目用地红线范围内所有建设工程均属承包人总包工程范围，具体：一期工程实施楼幢为23#楼、25#楼、红星美凯龙及附属商业、二期洋房、1#商业、2#商业、3#商业、5#商业楼；二期实施楼幢为19#、21#、22#、28#、洋房、高层住宅、商业楼及其它未编号的建筑楼幢与附属工程。合同对工期、质量标准、计量、计价等进行了约定。其中合同通用条款部分第26.4条约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”通用条款部分第44.2条约定：“发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。”通用条款部分第44.4条约定：“有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行的；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或者缓建）致使合同无法履行。”专用条款第35.1条第二款约定：“本合同通用条款第26.4约定发包人违约应承担的违约责任：延期10日后，承包人有权停止施工，工期顺延，且从第11日起发包人开始承担欠款总额同期工商银行贷款利率2倍的利息，并承担承包人的停工损失。”专用条款部分还约定发包人派驻的工程师是第三人徐加庭。合同签订后，原告将工程交由其下属贵州分公司组织进行施工。2014年3月22日，为实施涉案项目，原告贵州分公司与五矿钢铁重庆有限公司签订《钢材购销合同》（合同上加盖贵州分公司印章，徐加庭作为原告贵州分公司的委托代理人签字）向五矿钢铁重庆有限公司购买钢材。2014年3月23日，原告贵州分公司与重庆神飞建筑劳务有限公司签订《劳务分包合同》（合同上加盖贵州分公司印章，徐加庭作为原告贵州分公司的委托代理人签字），将金源华府项目中的1号商业、红星美凯龙及附属商业的所有土建、装饰装修（不含精装修）分包给重庆神飞建筑劳务有限公司。工程施工一段时间后停工。停工后2015年6月1日，被告和重庆神飞建筑劳务有限公司签署了《结算清单》，内容为:“一、重庆神飞建筑劳务有限公司施工的商业楼完成工程量、设备租赁等结算共计982675元，已付工程款180000元。欠工程款802675元。二、保证金3000000元。三、利息（2014年3月至2015年12月）22个月，月息1.5%计算利息990000元。以上合计欠重庆神飞建筑劳务有限公司工程款、保证金及利息款共计4792675元并入重庆建工还款协议，保证金及利息不开发票。”2016年1月13日，原告贵州分公司与被告就已完工程进行了结算并签署了《建设工程结算书》，载明结算总金额为：1810.64940元。该结算总金额包括：1、合同印花税18万元；2、钢材款740.2979059万元；3、项目管理团队工资147.5万元；4、总公司管理费60万元；5、预结算费用9万元；6、食堂费用结算3万元；7、其他费10万元；8、合同解除补偿费110万元；9、重庆神飞建筑劳务有限公司实施完成工程结算价款449.38万元；10、第一年延期支付资金占用费131.7357487万元；11、第二年延期支付资金占用费131.7357487万元（1—9项共计1547.1779059万元）。该结算书注明：1、经双方多次往返洽商并结合现场实际情况，形成本次最终结算价款。2、本次结算的各项价款，为本项目的最终结算价款，不受任何因素变化而调整。3、本次结算中延期支付的资金占用费的计算基数不含重庆神飞建筑劳务有限公司完成的结算价款。另、1、原告和被告签订建设工程施工合同未经招投标。2、庭审中，因双方对建设工程施工合同效力有争议，本院向原告及被告释明，若本院认定建设工程施工合同无效，原告诉讼请求是否有变化，被告答辩理由是否有变化，原告表示取消第一项诉讼请求即确认原告和被告之间签订的建设工程施工合同已经解除，其他诉讼请求不变；被告表示答辩理由没有变化。本院认为，本案的争议焦点是：一、建设工程施工合同效力如何认定，如果合同有效，双方之间合同关系是否已经解除；二、原告主张款项及利息应如何认定；三、原告主张对涉案项目享有优先受偿权应否予以支持。对于焦点一：双方签订的建设工程施工合同，该项目属于商品住宅项目。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”中华人民共和国国家发展计划委员会经国务院批准颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”从前述规定可知，在解释和框定《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的工程范围时，应当适用《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，按照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》前述第三条的规定，本案涉案工程系商品住宅项目，故本案项目受《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的调整，据此，本案原告和被告就涉案工程未经招投投标签订建设工程施工合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，涉案建设工程施工合同无效。因原告表示若本院认定建设工程施工合同无效，则放弃确认原告和被告之间签订的建设工程施工合同已经解除的诉讼请求即增加的诉讼请求第一项。故本院对该请求不再审查。对于焦点二：不论建设工程施工合同是否有效，双方对已经发生的工程基于自愿进行清理结算不受任何法律法规的禁止，故原告贵州分公司和被告签订的工程结算书在已经双方签字盖章的情况合法有效，对被告有约束力。对于被告辩称工程结算书无效，本院认为，工程结算书具有合同性质，被告称该结算书系原告和第三人徐加庭串通损害被告利益，且工程结算书违反法律强制性规定，但被告没有确凿证据能够证明，且在结算书上签字盖章的不是徐加庭，故对被告的该理由不予支持。据此，该工程结算书对原告和被告均有约束力。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定，对原告主张的工程款1547.1779059万元予以支持（见工程结算书第1—9项）；对原告主张的2014年至2016年的资金占用损失263.471496万元予以支持（见工程结算书第10—11项）。对于原告增加诉讼请求第二项主张的资金占用损失，本院认为，原告方没有确凿证据证明在结算之后，双方就结算款的付款时间，逾期付款责任进行了约定，故原告该诉讼请求主张计算的起算时间于法无据，不予支持，其主张的计算标准亦无事实依据和法律依据，被告至今未付工程1547.1779059万元（见工程结算书1—9项），依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本院仅支持以1497.1779059万元（原告诉状主张的据以计算资金占用损失的工程款基数）为基数自2016年12月1日（因原告未证明其何时向被告主张工程款，但原告于该日向本院提起诉讼，从常理可知原告在此之前应该向原告主张了工程款，故利息的起算时间酌情确定为原告提起诉讼之日）起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至付清之日止，利遂本清。对于焦点三：涉案工程在双方签订工程结算书之前就已经停工。双方签订工程结算书的内容（合同解除补偿费110万元）已经表明双方终止了建设工程施工合同，并对工程进行了清理结算。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”因本案双方中途终止建设工程施工合同，故不应再以竣工之日或者合同约定的竣工之日作为优先权的起算期限，最迟应当从双方结算完毕之日起计算。本案双方于2016年1月13日结算完毕，原告于2017年1月9日向本院邮寄起诉状主张建设工程价款优先受偿权，超过6个月，其优先权已经消灭，故对原告主张的建设工程价款优先受偿权不予支持。综上，对原告的第一、二项诉讼请求、增加的第二项诉讼请求在前述认定范围内予以支持，对增加的第三项诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，中华人民共和国国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，判决如下：一、被告贵州金源华府置业有限公司自本判决生效之日起30日内支付原告重庆建工集团股份有限公司工程款1547.1779059万元及资金占用损失（资金占用损失的计算为：2014年至2016年1月13日为263.471496万元。2016年12月1日起以未付工程款1497.1779059万元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至1497.1779059万元工程款付清之日止，利遂本清）。二、驳回原告重庆建工集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费130400元，由原告重庆建工集团股份有限公司承担30400元，被告贵州金源华府置业有限公司承担100000元。被告贵州金源华府置业有限公司已经交纳的公告费由被告自行承担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 李 可审判员 陈红梅审判员 徐 洪二〇一七年十月十一日书记员 郑勤文