文书内容重庆市大足区人民法院刑 事 判 决 书(2020)渝0111刑初174号公诉机关重庆市大足区人民检察院。被告人舒秀兰，女，1974年11月16日出生，住重庆市大足区。因犯盗窃罪于2010年9月被判处有期徒刑七个月，于2011年1月18日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月16日被刑事拘留，2020年1月21日逮捕。现押于重庆市大足区看守所。辩护人杨天才，重庆泰升律师事务所律师。被告人张东虎，男，1981年1月28日出生，户籍地和住址为四川省资中县。因涉嫌犯非法经营罪于2020年1月2日被刑事拘留，2020年1月21日逮捕。现押于重庆市大足区看守所。指定辩护人周艳，重庆德循律师事务所律师。重庆市大足区人民检察院以渝足检刑诉[2020]166号起诉书指控被告人舒秀兰、张东虎犯非法经营罪一案，于2020年4月7日向本院提起公诉。本院受理后组成合议庭适用简易程序，公开开庭审理了本案。重庆市大足区人民检察院指派检察官杨宏等二人出庭支持公诉，被告人舒秀兰及其辩护人杨天才，被告人张东虎及本院通过重庆市大足区法律援助中心指派的辩护人周艳均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2016年8月，被告人舒秀兰与张东虎认识后租住在重庆市大足区XX东路XX大道还房四楼。两被告人在没有烟草专卖零售许可证的情况下伙同做假烟生意，由张东虎联系上家购进假烟存放在租住处，联系下家进行销售，舒秀兰负责管账管钱、收付烟款等。自2016年8月至2017年7月，舒秀兰、张东虎共同购买了250145元的假烟予以销售。期间，张东虎单独在上家处购得49910元的假烟予以销售。2017年8月后，舒秀兰继续向上家购买了242307元的假烟予以销售。2017年7月13日、2017年8月10日，重庆市大足区烟草专卖局执法人员分别在舒秀兰、张东虎租住房内查获假烟共232.5条。经鉴定，查获的假烟价值共69960.25元。针对上述事实，公诉机关当庭举示了案件移送相关材料，受案、立案文书，刑事强制措施文书，到案经过，户籍信息，微信交易记录，辨认现场笔录及照片，扣押笔录及物品清单，烟草专卖局先行登记保存审批表及通知书，检查笔录，调查处理通知书，鉴别检验物品清单及报告、委托书，烟草专卖品核价表，照片，移送财物清单，证明，电子数据检查笔录、提取固定清单、图片记录表，证人证言，被告人供述，前科材料，认罪认罚具结书等予以证实。公诉机关认为舒秀兰、张东虎的行为触犯了刑法第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。二被告人自愿认罪认罚，对其可从宽处理。公诉机关提请本院依法判处。被告人舒秀兰对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。被告人舒秀兰的辩护人对公诉机关指控舒秀兰的犯罪事实及罪名无异议，提出以下辩护意见：1、被烟草专卖局查获的香烟6万多元未销售出去，是犯罪未遂；2、犯罪数额应以非法所得来进行认定，属于情节严重；3、舒秀兰在共同犯罪中是从犯；4、舒秀兰认罪认罚。请求对舒秀兰从轻处罚。被告人张东虎对公诉机关指控其从上家购买香烟予以销售的事实和罪名无异议，辩解被烟草专卖局查获的6万多元的香烟应从犯罪数额中扣除。被告人张东虎的辩护人对公诉机关指控张东虎的犯罪事实及罪名无异议，提出张东虎有如实供述犯罪事实、自愿认罪认罚的量刑情节的辩护意见。请求对张东虎从轻处罚、从宽处理。经审理查明，2016年8月，被告人舒秀兰与被告人张东虎认识后同居生活并租住在重庆市大足区XX东路XX大道还房四楼。两被告人在没有烟草专卖零售许可证的情况下伙同做烟生意，由张东虎联系上家购进香烟存放在租住处，联系下家进行销售，舒秀兰负责管账管钱、收付烟款等。自2016年8月至2017年7月，舒秀兰、张东虎共同向上家微信昵称为“小XX”、“XX小卖铺”等购买了250145元的香烟，并将香烟销售给黄某某（已判刑）、王某某、李某某、覃某某等人。期间，张东虎单独在上家处购得49910元的香烟予以销售。2017年8月，舒秀兰、张东虎因纠纷分手，舒秀兰继续向上家“小XX”、“XX小卖铺”、“值得XX”购买了242307元的香烟予以销售。综上，舒秀兰的犯罪金额为492452元，张东虎的犯罪金额为300055元。2017年7月13日、2017年8月10日，重庆市大足区烟草专卖局执法人员在舒秀兰、张东虎租住房内查获香烟共232.5条。经鉴定，232.5条香烟中有220.8条是假烟，232.5条香烟价值共69960.25元。舒秀兰于2019年12月16日被抓获，当日被刑事拘留。张东虎于2020年1月2日被抓获，当日被刑事拘留。舒秀兰、张东虎到案后如实供述了犯罪事实。在审查起诉阶段，二被告人自愿认罪认罚。民警扣押了从舒秀兰、张东虎处查获的作案工具苹果手机和OPPO手机各1部。另查明，舒秀兰、张东虎非法经营香烟违法所得按其进价10%计算，舒秀兰的违法所得为36737.95元，张东虎非法经营香烟违法所得17498.25元。舒秀兰因犯盗窃罪于2010年9月被判处有期徒刑七个月，于2011年1月18日刑满释放。上述事实，被告人舒秀兰、张东虎在开庭审理过程中亦无异议，且有案件移送材料（函、审批表、立案报告表、举报记录等），受案登记表、立案决定书，刑事强制措施文书，到案经过，户籍信息，微信交易记录，辨认现场笔录及照片，扣押笔录及物品清单，烟草专卖局先行登记保存审批表及通知书，检查笔录，调查处理通知书，鉴别检验物品清单及报告、委托书，烟草专卖品核价表，照片，移送财物清单，证明，电子数据检查笔录、提取固定清单、图片记录表，证人黄某某、王某某、李某某、覃某某的证言，被告人舒秀兰、张东虎的供述，刑事判决书、释放证明，认罪认罚具结书，庭审笔录等予以证实，足以认定。本院认为，被告人舒秀兰、张东虎违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成了非法经营罪。公诉机关指控被告人舒秀兰、张东虎的犯罪事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名成立。针对被告人张东虎、被告人舒秀兰的辩护人的辩解辩护意见，本院作如下评述：关于犯罪金额的认定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；……”，因此，公诉机关指控被告人舒秀兰、张东虎的非法经营数额按购买价格计算是符合法律规定的，应予支持。对被告人张东虎辩解应将查获的6万余元的香烟从犯罪金额中扣除的意见不予采纳，对舒秀兰的辩护人提出以非法所得数额计算犯罪金额的意见不予采纳。关于犯罪未遂的问题。非法经营行为包括一系列环节，行为人买入、卖出以及为了销售而予以存储的行为均应认定为非法经营行为。行为人只要有非法经营故意、实施了其中部分行为，应认定为犯罪既遂。对舒秀兰的辩护人提出烟草专卖局查获的6万余元的香烟应认定为犯罪未遂的意见不予采纳。关于主从犯的认定。在实施犯罪过程中，张东虎联系上家购进香烟存放在租住处，联系下家进行销售，舒秀兰负责管账管钱、收付烟款，将非法所得用于共同生活等，两被告人在共同犯罪中的作用相当，不区分主从犯。对舒秀兰的辩护人提出舒秀兰是从犯的意见不予采纳。对被告人舒秀兰、张东虎的辩护人提出二被告人到案后如实供述了犯罪事实、自愿认罪认罚，请求从轻处罚、从宽处理的意见予以采纳。舒秀兰有故意犯罪前科，酌情从重处罚。被告人舒秀兰、张东虎通过手机联络买卖卷烟、收付款等，扣押在案的2部手机为犯罪工具，应予以没收。综上，根据被告人舒秀兰、张东虎的犯罪事实、量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下:一、被告人舒秀兰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月16日起至2026年6月15日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人张东虎犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月2日起至2025年7月1日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）三、追缴被告人舒秀兰的违法所得36737.95元、张东虎的违法所得17498.25万元，上缴国库；没收扣押在案的香烟232.5条，没收被告人舒秀兰、张东虎的作案工具手机2部，没收的财物交有关部门处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状副本一份、副本二份。审 判 长  何春梅人民陪审员  陈中万人民陪审员  童世红二〇二〇年五月十二日书 记 员  李化霜