湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终547号上诉人（原审被告）：湖北殷祖古建园林工程有限公司，住所地湖北省大冶市殷祖镇殷祖街13号。法定代表人：曹继杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：柯志军，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：胡凤俚，女，1965年3月8日出生，汉族，住湖北省大冶市。委托诉讼代理人：柯文杰，湖北道博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈丰刚，男，1979年10月19日出生，汉族，住湖北省当阳市。委托诉讼代理人：**飞，湖北楚雄律师事务所律师。上诉人湖北殷祖古建园林工程有限公司（以下简称园林公司）因与被上诉人胡凤俚、陈丰刚身体权纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院(2019)鄂0582民初2548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。园林公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案诉讼费由胡凤俚、陈丰刚承担。事实和理由：1.该公司现场管理人员确实存在指示吊车作业的情况，但不是指挥作业，而是告知吊车司机具体工作内容，且事发时没有该公司人员在指挥吊车司机作业。陈丰刚聘请吊车司机没有吊车操作资质，陈丰刚对此是明知的，应当承担全部责任。因此，园林公司不存在侵权行为，不应该承担侵权责任。2.胡凤俚受伤后，园林公司为其垫付了医疗费45550.69元外，还支付给胡凤俚3600元护理费和胡风俚丈夫12000元，共15600元，该款项应当扣减。胡凤俚辩称，陈丰刚聘请的司机没有驾驶资格，且作业时没有任何警示和防护措施，根本无法辨别吊车的作业区域，是司机操作不当或不具备操作能力导致事故发生，陈丰刚应当承担全部责任。故一审法院判决其承担20%的责任，明显不当。一审法院应当按照司法鉴定中心的鉴定意见来确认其的误工时间、护理时间、营养期限；一审法院酌情认定其的营养费、住院伙食补助费明显偏低；其的残疾赔偿金应当按照城市标准计算，损害标准应当按照最新标准计算。请求二审法院依法改判。陈丰刚辩称，张飞从事吊车作业已长达6年时间，事故原因不是张飞操作不当导致，而是园林公司指挥不当造成的。胡凤俚受害原因是由于园林公司指挥人员的过错造成的，且园林公司未做到施工现场的安全保障义务，未阻止胡凤俚进入吊车作业范围，胡凤俚是园林公司安排在吊车作业范围内提供劳务。因此，园林公司对胡凤俚受害有重大过错，应当承担民事责任。请求驳回上诉，维持原判。胡凤俚向一审法院起诉请求：1.陈丰刚、园林公司赔偿胡凤俚各项损失160000元[住院医疗费47550.69元，门诊医疗费2389元，误工费35280元（147元/天×240天），残疾赔偿金29956元，住院伙食补助费4300元（100元/天×43天），护理费16050元（107元/天×150天），营养费3600元，鉴定费2600元，后期治疗费17000元，交通费1275元]；2.本案诉讼费由陈丰刚、园林公司承担。一审法院认定事实:2019年8月25日下午，园林公司请陈丰刚用吊车在当阳××××文化小镇建设工地上吊运物资，陈丰刚雇请张飞驾驶吊车进行吊运。张飞在吊运过程中，由园林公司安排人员用对讲机指挥张飞进行吊运。同时，胡凤俚系园林公司雇请的劳务人员，在该工地上务工。当天下午张飞在吊运水泥到建筑物二楼时，吊钩上装载水泥的斗碰到二楼边缘的石球，石球滚落砸到地面的手推斗车上，斗车将胡凤俚撞伤。胡凤俚受伤后被送入当阳市人民医院救治，住院治疗33天，于2019年9月27日出院，共支付医疗费47550.69元，其中园林公司垫付45550.69元。出院记录载明，胡凤俚右股骨开放性粉碎性骨折，右髌骨脱位，右大腿及右腘窝皮肤挫裂伤。胡凤俚因右股骨下段骨折术后关节僵硬，于2019年10月26日入住黄石市矿务局医院进行治疗，共住院治疗4天，胡凤俚支付医疗费1945.66元。2019年11月26日，大冶弘法法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：胡凤俚伤残等级为十级伤残，误工时间240天，伤后一人护理150天，伤后营养期限90天，（含后期取除内固定时间），后期门诊复查、康复、对症治疗费2000元，后期取除右股骨内固定费用约15000元。胡凤俚支付鉴定费2600元。陈丰刚为胡凤俚垫付费用3000元。一审诉讼中，胡凤俚陈述，如法院认定园林公司应当承担赔偿责任，则胡凤俚要求园林公司承担其应当承担的赔偿责任。张飞陈述其没有取得吊车操作资质证书。一审法院认为，本案争议焦点：一是陈丰刚、园林公司是否应当承担赔偿责任，二是胡凤俚损失金额如何确定。一、关于陈丰刚、园林公司是否应当承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，陈丰刚雇请张飞驾驶吊车，张飞在吊运物资中造成胡凤俚受伤，对胡凤俚所遭受的经济损失，按照上述规定，应由陈丰刚承担损害赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第二百五十九条规定：承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。本案中，张飞按照园林公司的要求并在其指示下吊运物资，其作业过程具有高度危险性，园林公司应当履行现场安全保障义务，阻止其他人员进入吊车作业范围。但园林公司并未履行上述义务，致使损害事故发生，其行为具有过错，与胡凤俚的受伤后果具有因果关系，园林公司应当承担相应的赔偿责任。园林公司雇佣胡凤俚从事劳务，胡凤俚在其指示下工作，园林公司在明知吊车作业具有高度危险的情形下，对胡凤俚的工作未作出合理安排，致使胡凤俚进入吊车作业区域并受伤，园林公司具有过错，对胡凤俚的受伤后果，园林公司应当承担一定的损害赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。胡凤俚系完全民事行为能力人，对进入吊车作业区域可能产生的危害后果应当具有清醒的认知，其忽视现实危险进入吊车作业区域并受伤，其自身具有过错，按照上述法律规定，可以减轻陈丰刚、园林公司的赔偿责任。综合本案案情，对胡凤俚因受伤所遭受的经济损失，陈丰刚、园林公司分别承担40%的赔偿责任较为适宜。二、关于胡凤俚经济损失的确认问题。胡凤俚请求的医疗费支持49496.35元（47550.69元+1945.66元）。住院伙食补助费按30元/天、共计37天计算，即1110元。误工费标准应按2018年湖北省建筑业人均年收入53746元计算，即147.25元/天，胡凤俚请求按147元/天计算，予以支持；误工期限应计算至定残日前一天，即93天，故胡凤俚的误工费应为13671元（147元/天×93天）。胡凤俚请求残疾赔偿金29956元（14978元/年×20年×10%）、鉴定费2600元、后期治疗费17000元，予以支持。胡凤俚请求的营养费，酌情支持500元。关于护理费标准，应按2018年湖北省居民服务业人均年收入38897元计算，护理期限不应超过其误工期93天，故其护理费为9910.74元（38897元/年÷365天×93天）。交通费未提交证据，酌情支持500元。综上，胡凤俚的经济损失合计为124744.09元，陈丰刚应赔偿49897.64元（124744.09元×40%），扣除陈丰刚已经垫付的3000元，陈丰刚还应赔偿胡凤俚46897.64元；园林公司应赔偿49897.64元（124744.09元×40%），扣除该公司已经垫付的45550.69元，园林公司还应赔偿胡凤俚4346.95元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、陈丰刚于判决生效之日起十日内赔偿胡凤俚经济损失46897.64元；二、园林公司于判决生效之日起十日内赔偿胡凤俚经济损失4346.95元；三、驳回胡凤俚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1100元，减半收取550元（胡凤俚已预交），由胡凤俚负担150元，陈丰刚负担200元，园林公司负担200元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定的事实，本院予以确认。本院另查明，园林公司除为胡凤俚已经垫付45550.69元外，还为胡凤俚垫付了15600元。园林公司系陈丰刚一审申请追加为本案共同被告而参加诉讼。本院认为：园林公司上诉称事发时没有该公司人员在指挥吊车司机作业的理由，与本案事实不符。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，陈丰刚雇请没有取得吊车操作资质的张飞从事吊运工作，自身存在重大过失，是导致事故发生的主要原因，应当对本次事故承担主要责任；而胡凤俚的损害发生在园林公司指挥张飞正在吊运货物时，园林公司自身存在一定过错，是导致事故发生的次要原因，应当对本次事故承担次要责任。结合案件相关事实和具体情况，本院酌定园林公司对损害承担20%责任、陈丰刚对损害承担60%责任较为符合案件事实。即园林公司承担24948.82元（124744.09元×20%），陈丰刚承担74846.45元（124744.09元×60%）。二审法院在审理案件中，围绕当事人的上诉请求进行审理，对当事人没有提出的请求，不予审理。因此，本案对胡凤俚提出的请求不予审理。综上所述，园林公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省当阳市人民法院(2019)鄂0582民初2548号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，陈丰刚赔偿胡凤俚损失35644.58元[（74846.45元-3000元）-（45550.69元+15600元-24948.82元）]；陈丰刚支付湖北殷祖古建园林工程有限公司垫付款36201.87元（45550.69元+15600元-24948.82元）；三、驳回胡凤俚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元（胡凤俚已预交），由胡凤俚负担150元，陈丰刚负担250元（该款由陈丰刚在向胡凤俚履行本判决支付义务时，一并支付给胡凤俚），湖北殷祖古建园林工程有限公司负担150元（该款由陈丰刚在向湖北殷祖古建园林工程有限公司履行本判决支付义务时一并扣除，转付给胡凤俚）；二审案件受理费1100元（湖北殷祖古建园林工程有限公司已预交），由胡凤俚负担300元（该款由陈丰刚在向胡凤俚履行本判决支付义务时一并扣除，转付给湖北殷祖古建园林工程有限公司），陈丰刚负担500元（该款由陈丰刚在向园林公司履行本判决支付义务时，一并支付给湖北殷祖古建园林工程有限公司），湖北殷祖古建园林工程有限公司负担300元。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  张原鹏审判员  王明兵二〇二〇年五月二十七日书记员  张 娟