北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终4736号上诉人（原审被告）：程旭东，男，1970年4月10日出生，汉族，住北京市房山区。被上诉人（原审原告）：张彦春，男，1964年3月27日出生，汉族，农民，住北京市房山区。委托诉讼代理人：刘国锋，河北信正律师事务所律师。上诉人程旭东因与被上诉人张彦春合同纠纷上诉一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初2405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。程旭东上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回张彦春的诉讼请求。事实与理由：一审法院确认有效证据只有购物票据，是763元工具款。对工程造价鉴定意见书我提出了意见函，鉴定书是评估了工程总造价，张彦春要的是劳务费，鉴定书里人工费包括：管理人员、技术责任人、安全员、高级电工、中级电工、资料员、预算员、结算人员、壮工，张彦春只是其中的壮工人员，在一审审理中5月27日庭审中，张彦春说两个壮工每日轻松可以完成8根线杆工作量，张彦春当庭回答是两个壮工每日可以完成4根线杆工作量，张彦春这句话水份最小了，也是最接近事实了，当庭法官主导提出做工程鉴定，先问张彦春是否同意，后问我是否同意，我说同意但不管鉴定结果如何，鉴定费用我不出，一审判决我支出鉴定费，我不服；一审法院称在诉讼中我给付张彦春20000元，与事实不符，在庭审理应该有记录，事实是起诉前2018年10月14日通过银行转账给付劳务费20000元，已给张彦春结清了所有劳务费用。张彦春辩称，同意一审判决，不同意程旭东的上诉请求和理由。张彦春向一审法院起诉请求：1.判令程旭东支付我劳务费85173元；2.判令程旭东支付逾期利息，以85173元为基数，自2017年10月1日起计算至全部款项付清之日止，按年利率6%计算；3.判令程旭东支付张彦春约定利润所得款10万元；4.判令程旭东支付鉴定费3000元。一审法院认定事实：2017年5月25日，北京房供电力工程有限责任公司（下称房供电力公司）承接了“国网北京房山供电公司10kv良工路等10条配电线路防雷检修工程”，2017年7月14日，房供电力公司（甲方）与北京固强电力工程有限公司（乙方、下称固强电力公司）签订《电力建设工程安全协议》，将其承接的上述工程发包给固强电力公司，程旭东作为固强电力公司代表在协议上签字，程旭东称其与固强电力公司是挂靠关系。后程旭东将该工程交由张彦春施工，主要负责房山良乡、长阳、青龙湖范围内电线杆的检修工程，具体为先检测地线，发现存在问题后挖沟更换新地线，张彦春承接该工程后另行寻找了四个人与其一并施工，施工开始日期双方均确认为2017年7月1日，并确认经检测后张彦春共计完成了170根电线杆的维修更换工程。另外，为承接该工程张彦春曾向相关项目方支付保证金200000元，现该保证金已退还。另查，关于工资标准双方各执一词，关于工人工资标准的确定方式张彦春表示最初系由其确定，后程旭东欲与张彦春合作分成，张彦春便将工资标准告知程旭东，而程旭东表示工资标准是其与张彦春协商确定。庭审中双方当事人一致认可该工程按照日工资结算，程旭东仅对张彦春结工资，其余4人的工资待其给付张彦春后由张彦春进行结算。因双方当事人对劳务费数额持有异议，经张彦春申请法院依法委托北京荣广盛工程管理有限公司对170根线杆的劳务费总额进行鉴定，2019年8月20日该机构出具鉴定意见书，认定工程造价为239157.91元，为此张彦春支付鉴定费3000元。再查，张彦春并无从事涉案工程的相关资质。在诉讼过程中程旭东给付张彦春劳务费20000元。一审法院认为：一方当事人未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案争议焦点为1.张彦春与程旭东之间是否为劳务合同法律关系。所谓劳务合同是指劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同，通过庭审调查，双方一致确认程旭东需按日向张彦春支付工资，但经查证张彦春并非单纯的受雇于程旭东，而是另行寻找并带领他人一同施工，程旭东向张彦春支付的不仅仅为张彦春个人的工资，同时包含张彦春另外寻找的工人的工资，此种施工及结算方式不符合劳务合同雇佣与被雇佣的特点；且在承接工程伊始，张彦春向相关项目方支付了200000元的保证金，该种履行方式亦不符合劳务合同的市场惯例，故双方之间并非劳务合同关系，而应定性为劳务分包关系为宜。2.涉案工程的用工天数及劳务费标准问题。用工天数及劳务费标准直接决定了劳务费总额，本案中虽然鉴定机构出具了鉴定报告，但其鉴定的劳务费总额中包含了安全文明施工费、规费等费用，在案并无证据证明程旭东需向张彦春支付该类费用，且张彦春并无相关资质，故报告中的劳务费总额不能作为本案定案的依据，仅具有参考意义。张彦春提交的其自行制作的工资统计表显示2017年7月1日至8月31日张彦春的出勤天数均为31天，然根据其自行制作的施工日志可以看出中间有多天为雨天，并未施工，故张彦春自行制作的工资表与客观事实不符，无法作为定案依据，在双方提交的证据均无法证实用工天数及劳务费标准的情况下，法院根据双方当事人陈述、综合考虑双方提交的证据、参考鉴定意见及市场行情酌情确定就涉案工程程旭东应支付给张彦春的劳务费数额为60000元，因在起诉之后程旭东已给付张彦春20000元，故仍需支付40000元。关于逾期付款利息，因双方对劳务费数额持有异议，且争议较大，故不宜令程旭东自2017年10月1日起支付利息，由此法院依法确定程旭东向张彦春支付逾期付款利息的期间为自2020年2月20日起至将40000元劳务费给付完毕之日止，计算基数为40000元，关于利率标准张彦春主张6%标准过高，法院依法确定为中国人民银行同期存款利率。关于利润所得款10万元，张彦春并未举证证明，法院不予支持。关于鉴定费3000元，因该鉴定结论仅能作为本案定案的参考，无法完全与张彦春的诉求相对应，故法院确认由张彦春、程旭东各负担1500元。据此，一审法院于2020年2月20日判决：一、程旭东于判决生效后十日内给付张彦春劳务费40000元，并以40000元为基数，按照中国人民银行同期存款利率的标准支付逾期付款利息，计算期间为自2020年2月20日起至程旭东将40000元给付完毕之日止；二、程旭东于判决生效后十日内给付张彦春鉴定费1500元；三、驳回张彦春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理中，程旭东与张彦春均认可程旭东在本案诉讼前于2018年10月14日向张彦春支付劳务费20000元。双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。另，二审审理中，程旭东称涉案工程有其他人提供劳务，且其向其他人已支付劳务费，张彦春对此不予认可，经本院询问，程旭东未能就其上述陈述提交相应证据予以证明。本院认为：关于涉案工程的劳务费数额问题。首先，程旭东在一审审理中为证明张彦春及其他人员劳务费数额提交了工资表为证，但该证据上没有张彦春的签字确认，仅系程旭东个人记载内容，故一审法院对该证据的真实性不予确认，并无不当；其次，虽张彦春在一审审理中为证明其主张的劳务费数额提交了工资统计表、施工日志等证据，但该证据亦没有程旭东的签字确认，且张彦春认可在雨天并未施工，与上述证据记载内容矛盾，故一审法院亦未采信该证据的真实性，并无不当。故综上，一审法院依据双方陈述、综合考虑合同履行情况、市场行情、鉴定意见等因素，酌情确定程旭东应付劳务费数额为60000元，并鉴于程旭东已于诉讼前支付20000元的事实，判决程旭东向张彦春支付劳务费40000元，并无不妥。二审审理中，程旭东称涉案工程有其他人提供劳务，且其向其他人已支付劳务费，但在张彦春对此不予认可的情形下，程旭东未能就其上述陈述提交相应证据予以证明，故对程旭东不同意支付欠付劳务费的上诉抗辩意见，本院不予支持。关于逾期付款利息的问题。因张彦春主张的利息标准过高，一审法院酌情确定按照银行同期存款利率计算，并无不当，本院予以维持。综上所述，程旭东的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由程旭东负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘苑薇审 判 员 孟 龙审 判 员 何江恒二〇二〇年五月六日法官助理 袁 芳书 记 员 陈 雪