山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2479号上诉人（原审被告）：烟台毅德国际商贸城有限公司，住所地烟台市芝罘区港城西大街35号。法定代表人：李杰，总经理。委托诉讼代理人：胡宇程，山东信力源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王利华，女，1973年5月18日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：苗青生，山东小光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗继均，男，1976年5月7日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：苗青生，山东小光律师事务所律师。上诉人烟台毅德国际商贸城有限公司（以下简称毅德国际公司）因与被上诉人王利华、罗继均商品房预约合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初3011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。毅德国际公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判毅德国际返还首付款250000元；2、本案一、二审诉讼费用均由王利华、罗继均承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、毅德国际公司一审庭审中从未表示不再继续履行《商品房认购协议》，一审判决基本事实认定错误。基于上述原因，王利华、罗继均要求解除协议必须承担定金或违约金。二、《商品房认购协议》中明确注明毅德国际公司销售的证件、《商品房买卖合同》及其附件的样本等已经在营销中心进行了全部公示，王利华、罗继均签字予以认可，因此其二人提供的电话录音只能代表录音时没有提及上述事项，而且在已经公示的前提下已无必要再次重复。一审法院以录音推翻书面证据的做法是错误的。三、毅德国际公司在已经进行了公示和书面告知的前提下没有义务提供其他证据。如王利华、罗继均要推翻自己签字确认的书面证据，必须另行提供充足的证据，一审法院举证责任分配错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，予以改判。王利华、罗继均辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王利华、罗继均向一审法院起诉请求：1、确认双方于2018年9月26日签订的商品房认购协议书于2018年12月24日业已解除；2、毅德国际公司退还定金50000元和购房首付款250000元。一审法院认定事实：2018年9月26日，王利华、罗继均与毅德国际公司在签订的《商品房认购协议》中约定，王利华、罗继均认购的商品房位于烟台市芝罘区港城西大街35号（烟台毅德国际商贸城C2地块）1#楼1611号，建筑面积约55.13平方米。王利华、罗继均同意签订本协议时，支付定金50000元，作为双方订立《商品房买卖合同》的担保，签订商品房买卖合同后，王利华、罗继均支付的定金转为房价款。本商品房的总价款为593925元，上述总价款为优惠前总价，涉及的优惠在签署《商品房买卖合同》时再行计算，以毅德国际公司计算方式为准，且该价款只是纯房屋价格，不包含其他应由王利华、罗继均缴纳的各项费用，这些费用毅德国际公司已公示，王利华、罗继均已充分了解，并无异议。毅德国际公司销售的证件、《商品房买卖合同》及其附件的样本等已在其营销中心进行了全部公示，并已如实告知该房屋是否抵押、查封等事项。王利华、罗继均承诺在签订本认购协议前已认真阅读了毅德国际公司公示的资料，并认可毅德国际公司销售人员就《商品房买卖合同》及其附件的全部内容进行的说明与解释，以及认可毅德国际公司履行的提示注意事项和说明义务。王利华、罗继均已充分了解认购房屋的情况（包括但不限于房屋位置、面积、户型及相关重要提示），并同意届时按《商品房买卖合同》及其附件（样本）内容签订正式房屋买卖合同。王利华、罗继均须在本协议签订后的7日内携带首付款或全额购房款、本人证件和相关资料到烟台毅德城营销中心与毅德国际公司签订正式的《商品房买卖合同》，如王利华、罗继均未在约定期限内与毅德国际公司签订《商品房买卖合同》，则视为王利华、罗继均违约，除双方协商一致达成书面补充协议将有效期续延外，本协议于上述期限届满之日终止，毅德国际公司有权取消王利华、罗继均全部优惠，对王利华、罗继均所交定金不予退还，并有权将上述商品房另行出售，且无须通知王利华、罗继均。2018年9月26日，王利华、罗继均向毅德国际公司缴纳定金50000元，毅德国际公司向王利华、罗继均出具了收据。2018年10月15日，王利华、罗继均向毅德国际公司缴纳首付款250000元。庭审中，王利华、罗继均称：签订认购协议时，毅德国际公司没有向王利华、罗继均出示过任何材料，没有告知房屋土地性质是商用，也未依据认购协议约定将销售证书、商品房买卖合同样本及其附件公示于营销中心，当时业务员催促让赶快签协议，王利华、罗继均没有认真看协议内容就签字了。2018年10月11日王利华、罗继均发现征信有逾期，毅德国际公司售楼处工作人员王鑫达告知王利华、罗继均10月15日交首付款、余下的款签合同时补齐、不用再办理贷款，王利华、罗继均同意了，双方约定2018年11月30日签合同、交钱。10月15日王利华、罗继均交了首付款。11月30日，王利华、罗继均去签合同，毅德国际公司出示了样板合同和补充协议，样板合同上土地性质写为商业、房屋性质是办公，王利华、罗继均询问王鑫达“你不是说是公寓房吗”，他答复“办公用房就是商住两用房”；样板合同中约定的是房子按套卖而非按平方卖，但9月26日王鑫达说是9800元/平方米；9月26日看房时王鑫达称房子是买一层送一层、只收一层的钱、二层不收钱，但样板合同中写为只有一层，没有写明赠送一层，且王利华、罗继均要求把户型图作为附件补充到补充协议里，毅德国际公司拒绝；合同中没有约定办理产权证书的时间，毅德国际公司称是因为烟台市办房产证慢所以不能约定办证的时间。王利华、罗继均提出了以上问题后，王鑫达传达了毅德国际公司一个经理的意思是不想签也可以不签，王利华、罗继均就没有签合同。后，王利华、罗继均和王鑫达协商将定金和首付款退给王利华、罗继均，王鑫达说不能退定金还要扣违约金。之后，王利华、罗继均向毅德国际公司发送了解除合同通知函。王利华、罗继均认为，由于毅德国际公司虚假宣传欺骗王利华、罗继均在内的消费者（“54万买100平大复式”“买一层送一层”），误导王利华、罗继均以为毅德国际公司开发销售的是设计为两层的100平方米复式房，同时，王利华、罗继均发现毅德国际公司提供的合同部分条款与广告宣传严重不符，甚至与法律规定相悖，王利华、罗继均要求修改合同遭到毅德国际公司拒绝，所以王利华、罗继均要求解除双方签订的认购协议。对此，王利华、罗继均提交了以下证据：1、毅德国际公司张贴、散发的广告宣传单两张，证明毅德国际公司虚假宣传，欺骗包括王利华、罗继均在内的消费者，比如涉案房屋土地使用用途本为商用，毅德国际公司在营销过程中却故意隐瞒，使用诸如“南向客厅，开阔全景大窗”“南北通透，主卧朝阳”“烟台芝罘三中旁”“上下双卫”“一层客厅卧室功能随心转换，两室变三室”等词语，使消费者误以为是住宅而且是学区房，使用诸如“54万买100平大复式”“买一层送一层”，误导消费者以为毅德国际公司开发销售的是设计为两层的100平米复式房。2、拍摄于2018年9月26日、12月4日的照片两张，证明2018年9月26日双方签订商品房认购协议时，毅德国际公司没有按照商品房认购协议的约定将毅德国际公司的销售证件、商品房买卖合同及附件等公示于营销中心供王利华、罗继均等消费者参阅，王利华、罗继均第一次看到商品房买卖合同文本的时间是10月16日。3、王利华、罗继均与毅德国际公司姓王的业务员、姓温的经理（即毅德国际公司代理人温斌）、一位不知道姓名的经理之间的对话录音五段（分别录制于2018年10月16日至12月1日），证明毅德国际公司工作人员承认房屋套内设计为单层而非两层，可以私自间隔成两层，但需要另签合同；毅德国际公司工作人员承认双方签订商品房认购协议时没有提供毅德国际公司的销售文件、商品房买卖合同及附件等给王利华、罗继均参阅；毅德国际公司没有公示房子是按套卖，公示牌上只有总价。其中2018年11月30日的录音中，王利华、罗继均称：怎么一开始我买房的时候你不告诉我这个房是按套算。毅德国际公司办公室人员称：在我们来讲，按套和按平方是一样的……王利华、罗继均称：为什么不告诉我们这个房是按套卖？温斌称：按套卖不按套卖那是我们公司的总价，你可以找人来取证，这没问题，我们标的全是总价好不好……毅德国际公司经理称：谁买房，谁告诉你提前给你合同看了。王利华、罗继均：是呀，问题就是在这儿……4、落款日期为2018年12月24日、王利华、罗继均向毅德国际公司出具的解除合同通知函一份、寄件人保存的邮寄单一张（王利华、罗继均称收件人李杰是毅德国际公司董事长，收件电话是售楼处的电话号码，收件地址是售楼处的地址）、自网络查询的邮件投递情况打印件一张（显示2018年12月28日保安室收）。解除合同通知函的内容为：王利华、罗继均收到毅德国际公司要求签订《商品房买卖合同》的通知，王利华、罗继均发现合同部分条款与毅德国际公司广告宣传的严重不符，甚至于法律规定相悖，故无法接受，要求调整合同部分条款，遭到毅德国际公司拒绝，导致双方签约不成，责任在毅德国际公司。王利华、罗继均决定解除《商品房认购协议书》，并请毅德国际公司于收到此函后5日内退还定金50000元、购房首付款250000元。此解除通知自送达毅德国际公司之日起生效。王利华、罗继均以此证明2018年12月24日王利华、罗继均以快递方式将通知书邮寄给毅德国际公司，双方签订的认购协议书于毅德国际公司收到通知函时已解除。毅德国际公司质证称：对证据1真实性没有异议，是作为公司产品的说明，毅德国际公司在宣传单页上载明“广告所有图片及文字仅供参考，不构成要约，最终以合同约定及政府批文为准”。对证据2真实性没有异议，是毅德国际公司销售现场的一部分，商品房买卖合同及附件等公示于营销中心供王利华、罗继均等消费者参阅的公示资料并不在王利华、罗继均提供的资料内，但是确实在现场。对证据3中对话人员的身份没有异议，对证明内容有异议。对证据4，收件地址是毅德国际公司地址，售楼处在毅德国际公司公司一楼，收件人李杰是毅德国际公司的法定代表人，但长期不在公司办公，售楼处的电话号码仅为销售人员使用，邮寄单上没有任何员工的签名，保安室属于物业公司，毅德国际公司所有的快递都是寄存在保安室，由毅德国际公司公司的员工认领，如果没有人认领的话保安室没有主动投递的义务，毅德国际公司从来没有见过也没有收到过通知。毅德国际公司称：签订认购协议时，销售现场有五证以及房屋总价的公示（因为毅德国际公司是按套销售，所以只公示总价，不存在王利华、罗继均说的单价），销售人员也明确告知过王利华、罗继均房屋性质、土地性质、房屋结构、使用属性。2018年9月26日至10月15日期间，毅德国际公司业务员多次通过电话、微信等方式通知王利华、罗继均签约，王利华、罗继均发现征信有逾期后更改为一次性付款，双方约定11月30日王利华、罗继均一次性付清房款、双方签订正式合同。11月30日，王利华、罗继均至营销中心后提出了关于合同的一些问题。关于王利华、罗继均提出的合同中只写了一层的问题，认购协议中明确标明王利华、罗继均所买公寓为55平方米，对于100平方米复式房的实现是毅德国际公司通过搭板协议免费为业主实现，但王利华、罗继均选择拒绝；关于产权证办理的问题，因为不是由毅德国际公司决定时间，故合同中没有做明确约定；关于毅德国际公司告知愿意签就签、不愿意签就不签的问题，是指王利华、罗继均不同意的话毅德国际公司也没有办法采取强制措施要求王利华、罗继均签订，而非毅德国际公司放弃签订商品房买卖合同的权利。另，王利华、罗继均与毅德国际公司均表示不再要求继续履行2018年9月26日双方签订的《商品房认购协议》。一审法院认为，（一）王利华、罗继均与毅德国际公司于2018年9月26日签订的《商品房认购协议》，形式要件齐全，内容未违反法律强制性规定，应为有效。关于王利华、罗继均要求确认《商品房认购协议》于2018年12月24日业已解除的诉讼请求，王利华、罗继均虽于2018年12月27日向毅德国际公司邮寄了解除合同通知函，但毅德国际公司表示未收到该函，而王利华、罗继均提交的快递查询信息中显示该邮件系保安室签收，不足以证明毅德国际公司实际收到该邮件，故对王利华、罗继均该项诉讼请求，不予支持。（二）诉讼中，王利华、罗继均与毅德国际公司均表示不再继续履行《商品房认购协议》，双方争议的焦点为毅德国际公司是否应全额退还王利华、罗继均定金及首付款。一审法院认为，虽然在《商品房认购协议》中约定毅德国际公司销售的证件、《商品房买卖合同》及其附件的样本等已在毅德国际公司营销中心进行了全部公示，王利华、罗继均已充分了解认购房屋的情况，并同意届时按《商品房买卖合同》及其附件（样本）内容签订正式房屋买卖合同，但从庭审中王利华、罗继均提供的与毅德国际公司工作人员的录音内容可以看出毅德国际公司人员并未在签订认购协议时明确告知过王利华、罗继均涉案房屋系按套销售以及并未向王利华、罗继均出示过《商品房买卖合同》及其附件的样本，毅德国际公司亦未能对其已履行了告知义务举证证实，因毅德国际公司未向王利华、罗继均履行其应尽的告知义务，导致双方在签订《商品房买卖合同》时对合同中的部分条款产生争议从而签订未成，一审法院认为毅德国际公司对此存在过错，现王利华、罗继均与毅德国际公司均表示不再继续履行《商品房认购协议》，对王利华、罗继均要求毅德国际公司返还定金50000元、首付款250000元的诉讼请求，予以支持。毅德国际公司的辩解，证据不足，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、限毅德国际公司于判决生效之日起10日内向王利华、罗继均返还定金50000元、首付款250000元。二、驳回王利华、罗继均的其他诉讼请求。如毅德国际公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9740元，由王利华、罗继均负担2000元，由毅德国际公司负担7740元。二审中，当事人没有提交新证据。经查阅一审卷宗，毅德国际公司在诉讼中明确要求继续履行双方2018年9月26日签订的《商品房认购协议》，一审法院对此表述有误，本院予以纠正。另查，一审中王利华、罗继均提交的录音内容为：“……王利华：领导，就是说我来定房的时候，也没告诉我说这个房是要按套卖。温经理：对呀，就是说现在是这样的，这个是格式合同，正常现在房管局都是按套来签格式合同。……王利华：本来我们来看房的时候，你们就是按建筑面积算的。法律有规定，你这个按套卖不适用这个面积差异的约定。温经理：现在是这样，面积差异的处理，现在有测绘的情况，之前都是按单价卖……王利华：哎，小王（王鑫达），我还得跟你说一下，这个呢，卖方保证这个，‘不能办理产权，发生债权债务纠纷’的这个，如果有的话，这个我要求退房的。王鑫达：嗯。合同写的，到时有，我帮你退了。王利华：不是合同写，这上面没写。你只是承担了一个责任……王利华：你不要强调这一点啊，领导。因为你卖房的时候，我来交钱的时候，订房子的时候，我交首付钱的时候，我首付也交了，你们也没告诉我这个房是按套卖的，对吧?温经理：嗯……”。二审审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，王利华、罗继均与毅德国际公司签订的《商品房认购协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。虽然该认购协议中载明毅德国际公司的销售证件、《商品房买卖合同》及其附件样本均已公示，毅德国际公司对《商品房买卖合同》及其附件全部内容进行了说明与解释，王利华、罗继均已充分了解涉案房屋且同意按照《商品房买卖合同》及其附件（样本）内容签订正式房屋买卖合同，但根据王利华、罗继均提交的与毅德国际公司工作人员的录音材料等证据，能够证明双方在签订《商品房认购协议》时，毅德国际公司并未向王利华、罗继均出具过《商品房买卖合同》及其附件样本，亦未对涉案房屋系按套出售等的情况向其二人作出说明。现双方当事人因对合同正式文本条款无法达成一致意见未能签订《商品房买卖合同》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，一审法院判令毅德国际公司返还王利华、罗继均已经缴纳的50000元定金并无不当，本院予以支持。综上所述，毅德国际公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由烟台毅德国际商贸城有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  杨 霞审判员  李 安二〇二〇年五月二十六日书记员  孙晓雯