浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1167号 上诉人（原审被告）八方建设集团有限公司，住所地诸暨市陶朱街道艮塔西路138号。 法定代表人：倪建中，该公司董事长。 委托诉讼代理人：毛卫东，浙江曦明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱国发，浙江曦明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：楼逸平，女，1971年7月4日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：王荣江，浙江振邦律师事务所律师。 原审被告：杨成，男，1969年6月4日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：朱小伟，浙江百方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张恒，浙江百方律师事务所律师。 原审被告：祝伟青，男，1969年9月2日出生，汉族，住诸暨市。 上诉人八方建设集团有限公司（以下简称八方公司）因与被上诉人楼逸平、原审被告杨成、祝伟青合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，经阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人八方公司的委托诉讼代理人朱国发，被上诉人楼逸平的委托诉讼代理人王荣江，原审被告杨成的委托诉讼代理人朱小伟到庭应询。本案现已审理终结。 八方公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回楼逸平对八方公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清。本案系合同纠纷，按楼逸平一审中的陈述，其明确本案所涉款项系招投标关系所产生的保证金，因未中标而需返还。但对于招投标关系是否客观存在、招投标关系的相对人、招投标项目及招投标时间等基本事实，一审判决均未查清。八方公司及八方公司义乌分公司（以下简称义乌分公司）均不存在需要对外招标的项目，也不存在楼逸平及杨成以八方公司或者义乌分公司名义对外投标的情况。案涉80万元款项实际上是楼逸平与杨成合伙以案外人浙江省三建建设集团有限公司（以下简称省三建公司）的名义，参与义乌市国际陆港集团有限公司发包的某地块项目投标的。二、一审判决认定事实错误。杨成签字的《承诺书》系由楼逸平事先书写，再由杨成签字形成，义乌分公司在落款日期后盖章不符合承诺书的格式要件，且义乌分公司也无承诺的意思表示，案涉款项又与八方公司无关，故《承诺书》在形式和实质上对八方公司或义乌分公司均无约束力。即使承诺人为义乌分公司，因案涉款项系楼逸平与杨平以案外人名义参加招投标而使用，与八方公司及义乌分公司无关，且《承诺书》存在楼逸平与杨成恶意串通损害第三人利益的情形，应认定无效。 楼逸平辩称，八方公司的上诉请求不能成立。一、楼逸平的诉请是要求返还保证金，依据的事实是楼逸平于2018年5月2日、5月14日分两次将160万元投标保证金汇入义乌分公司，之后义乌分公司负责人杨成出具《承诺书》。二、本案系合同纠纷，并非招投标纠纷，故八方公司所称的招投标事实与本案无关。即使案涉款项确以其他公司名义投标，杨成作为义乌分公司负责人向楼逸平出具《承诺书》，义乌分公司即应承担民事责任。三、八方公司未提供证据证明楼逸平与杨成有恶意串通的嫌疑。 原审被告杨成述称，对八方公司的上诉请求及理由予以认可。一、一审判决认定事实不清，未查明楼逸平夫妻与杨成合作，挂靠其他建设公司参与投标的具体事实。二、未能归还的投标保证金应由杨成个人归还，与八方公司无关。所投标工程未中标后，杨成曾出具借条给楼逸平夫妻。本案所涉《承诺书》是楼逸平事先写好交由杨成签字形成，杨成签字后，又应楼逸平要求加盖了义乌分公司的印章。对此，杨成未向八方公司汇报，事后也未取得八方公司同意，属于无权代理行为，也可认定为虚假通谋、转嫁风险的行为，应认定无效。三、杨成与楼逸平夫妻挂靠其他建设公司参与招投标的行为违反法律强制性规定，应认定无效，杨成因无效行为而取得的财产应当返还，但不应当支付违约金，应予纠正。 原审被告祝伟青未作陈述。 楼逸平于2019年11月14日向一审法院起诉请求：1.判令八方公司退还投标保证金80万元并支付违约金；2.判令杨成、祝伟青对上述债务承担连带清偿责任。后明确为：1.判令八方公司、杨成退还80万元并支付违约金；2.判令祝伟青对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：楼逸平于2018年5月2日、14日分两次向义乌分公司汇入80万元，共计160万元。2018年12月29日，被告杨成出具《承诺书》一份，载明：“本公司在2018年5月2日和2018年5月14日分二次收到楼逸平投标保证金共计壹佰陆拾万元整（1600000.00），因投标不中，其中捌拾万元整（800000.00）已退还给楼逸平，另外捌拾万元本公司承诺在2019年元月30日前退还给楼逸平，如不退还公司承诺付千分之一每日的违约金（1‰/天），特此承诺。”并加盖义乌分公司印章。2019年5月8日，被告杨成又在该份承诺书中备注“以上款项最迟在2019年6月15日还清”，并签字确认。同日，祝伟青在该份承诺书中的担保人处签字确认，并注明“担保日期至2019年12月30号”。 另查明，义乌分公司于2019年5月8日注销。杨成原系义乌分公司的负责人。 一审法院认为，楼逸平向义乌分公司汇入160万元款项，后双方未实际发生业务关系，故义乌分公司应退还《承诺书》载明的剩余80万元保证金。又因义乌分公司现已注销，八方公司理应对其债务承担清偿责任。杨成在承诺书中再次以个人名义对债务予以确认，且在庭审中对承担涉案款项的退还责任并无异议，故楼逸平要求八方公司、杨成承担退还80万元保证金的诉请，应予支持。另，楼逸平关于违约金的请求，虽《承诺书》中对违约金进行了约定，但楼逸平没有提供证据证明其实际损失与其主张的违约金相当，故调整为年利率6%。楼逸平诉请祝伟青对八方公司、杨成的上述债务承担连带清偿责任，合法有据。八方公司辩称其及义乌分公司从未对外招标项目，款项实际为楼逸平与杨成以其他建设公司名义对外投标的保证金，故其不应承担还款责任。该院认为，楼逸平的款项汇入义乌分公司账户，且由义乌分公司作出还款承诺，故义乌分公司应为本案适格的合同相对方，该款项是否实际用于工程投标并不能成为八方公司拒绝退付款项的合理理由。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，判决：一、八方公司、杨成应返还楼逸平保证金80万元，并支付自2019年2月1日起至款付清日止按年利率6%计算的违约金，款限该判决生效之日起十日内付清；二、祝伟青应对上述第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回楼逸平的其余诉讼请求。 二审中，楼逸平及原审被告杨成、祝伟青均未向本院提供新的证据。八方公司向本院提供了银行转账凭证一组（四份），以证明案涉款项系楼逸平与杨成以案外人名义参与投标，与八方公司无关，《承诺书》系楼逸平与杨成恶意串通损害八方公司利益的行为等事实。楼逸平认为，该组证据不是二审新的证据，且与本案缺乏关联性，更不能证明恶意串通的事实。另外，从形式上看，按照八方公司和杨成的主张，其中2018年5月14日的80万元，由楼逸平汇给义乌分公司后，义乌分公司即汇给杨成，杨成又汇给斯桂良，斯桂良再汇给省三建公司，但斯桂良汇给省三建公司的时间反而在杨成汇给斯桂良之前，不合理。杨成对该组证据均无异议，认为杨成与斯桂良是朋友又有长期业务合作，所以斯桂良同意先行向省三建公司汇付前述80万元。祝伟青未到庭发表质证意见。本院认为，该组证据材料系义乌分公司、杨成及与案外人有关的汇款记录，由于八方公司和义乌分公司之间系承包关系，未能取到之前义乌分公司经营过程中的证据，不属故意或重大过失，但该组证据所反映的内容，系楼逸平向义乌分公司汇付的其中80万元款项后续流转情况，这一流转情况涉及的主要是这笔款项是以何主体的名义对外进行投标，以及因未中标而退回的事实，与义乌分公司是否需要承担案涉款项的返还义务无关，本院不予认定。 本院对一审查明的楼逸平汇款、《承诺书》出具及义乌分公司注销等事实予以确认。二审中，到庭当事人对于前述客观事实亦无实质争议。 本院认为，二审审理程序中，当事人没有提出请求的，一般不予审理。本案一审判决后，杨成、祝伟青未提出上诉，本院对此不予审查。本案二审的争议焦点是八方公司是否需要对案涉款项的返还承担民事责任，涉及本案是否存在八方公司承担民事责任的事实依据和法律基础问题。 关于八方公司承担民事责任是否具有事实依据，即《承诺书》是否对义乌分公司具有约束力。《承诺书》的内容表明，义乌分公司接收了楼逸平的160万元之后，只返还80万元，尚存其处的80万元承诺予以返还。八方公司和杨成均认为，这一承诺只是杨成个人的承诺，并非义乌分公司的承诺。对此，本院认为，从《承诺书》内容看，明确了接收和返还款项的主体系“本公司”，落款处则有杨成和义乌分公司盖章，足以表明承诺主体至少包括义乌分公司。从《承诺书》形成过程看，杨成自己也陈述，其签字后又应楼逸平的要求加盖了义乌分公司的印章，足以表明当时楼逸平一方有让义乌分公司担责的意思表示。从纠纷发生背景看，楼逸平投入的款项也是先行打入义乌分公司账户，在投标不成款项退还后，存在义乌分公司向楼逸平返还投标款项的事实基础。八方公司和杨成关于承诺人只是杨成个人的主张，不能成立。因此，八方公司上诉提及的招投标具体事宜，包括义乌分公司或八方公司是否具有对外招标项目、楼逸平汇入款项用于投标的具体工程、以何名义对外投标等事实，均与本案投标不成后保证金应退回的事实不具有关联性。 关于《承诺书》、杨成与楼逸平合作行为的效力问题。八方公司和杨成二审中分别以杨成系无权代理、《承诺书》系杨成和楼逸平恶意串通而形成、合作行为违反法律强制性规定等，提出上述民事行为无效。对此，本院认为，首先，杨成系义乌分公司负责人，有权代表义乌分公司作出民事行为，其在《承诺书》上加盖义乌分公司的行为，并非代理八方公司的行为，不存在无权代理的问题。其次，即使杨成代表义乌分公司作出案涉承诺需经八方公司认可，现八方公司未认可或予以追认，也因杨成未向相对人楼逸平披露这一事实，不足以约束楼逸平。再次，恶意串通的事实证明需要达到排除合理怀疑的程度，八方公司主张杨成与楼逸平恶意串通，但无证据加以证明；而根据八方公司提交的承包合同，最终的民事责任需由杨成自己负担，亦缺乏恶意串通的主观动机。最后，杨成与楼逸平合作对外投标工程的行为，并未违反法律的禁止性规定，我国建筑法等相关规范中对挂靠行为即使有所限制，本案也因未中标而未发生挂靠承包工程的事实而不能适用。 关于八方公司承担民事责任的法律基础问题。一审确定为合同纠纷，然对于究为何种合同纠纷未加以分析，二审中各方当事人对本案纠纷的性质则各执一词。本院认为，根据杨成和楼逸平的陈述，杨成和楼逸平之间的合作关系是清楚的，即由楼逸平出资由杨成操作具体的对外投标工程事实，这一合作关系下，义乌分公司实际接收了合作款项，此时义乌分公司与楼逸平、杨成这一合作主体之间存在一种类似委托的合同关系，合同目的是将接收的160万元向外汇付以用于投标，事实上杨成与楼逸平均确认这一合同关系也已经得到全部履行。之后，因投标不成，楼逸平投入的投标保证金返回义乌分公司或杨成处，杨成作为分公司负责人予以认可，此时又成立一个委托合同关系，义乌分公司负有将保证金返还给楼逸平的义务。故本案应是合作合同、委托合同的混合合同关系，一审定为合同纠纷是正确的。楼逸平要求杨成、义乌分公司返还已从案外人处退还的案涉款项，实系行使合同的履行请求权，具有明确的法律依据。而八方公司作为本公司，在其设立的分公司注销后，依照我国公司法第十四条等规定，应对义乌分公司的对外民事责任担责。 综上所述，八方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14160元，由八方建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁小梁 审判员  董 伟 审判员  **斌 二〇二〇年五月七日 书记员  俞 悦