广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23740号上诉人（原审被告、申请执行人）：张京图，男，1965年3月6日出生，汉族，身份证住址广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：周剑榕，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓雪，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、执行案外人）：广州南沙万达广场有限公司，住所地广东省广州市南沙区。法定代表人：齐界，该公司执行董事。委托诉讼代理人：梁龙丽，广东合成泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄佩仪，广东合成泰律师事务所律师。原审第三人：陈丽芬，女，1974年3月3日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市罗湖区。原审第三人（被执行人）：陈振机，男，1975年5月8日出生，汉族，身份证住址广东省广州市南沙区。上诉人张京图因与被上诉人广州南沙万达广场有限公司（以下简称万达公司）、原审第三人陈丽芬、陈振机案外人执行异议之诉一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。张京图上诉请求：1.撤销一审判决，驳回万达公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由万达公司承担。事实和理由：一、一审认定涉案房屋的所有权人是万达公司，与事实不符。万达公司与陈丽芬、陈振机签订的《商品房预售合同》、《补充协议》并未解除，万达公司并非涉案房屋的所有权人，其只有配合办理房屋过户登记的义务。预告登记的法律性质为一种特殊的担保，即借助不动产登记的作用，以物权的法律效力来保障债权目的的实现。预告登记效力属于物权性质，具有排他效力，经预告登记的请求权，可以对抗不动产的所有权人和其他物权人。二、一审认定《商品房预售合同》已解除，混淆了执行异议之诉与合同之诉，违反了“不告不理”原则。本案的审理应以《商品房预售合同》的解除为前提。《商品房预售合同》是万达公司与陈振机、陈丽芬签订，即使陈振机、陈丽芬与银行签订的按揭贷款合同解除，也并不一定产生《商品房预售合同》被解除的后果。三、万达公司提出将扣除费用后的款项提存至法院的方案不合理，也不具备操作性，其与陈振机、陈丽芬签订的《商品房预售合同》、《补充协议》是否解除，解除后应当向陈振机、陈丽芬各返还多少款项，必须经过实体审理才能有结论。四、司法实践中，法院也通过网上拍卖的形式处理过预告登记的不动产份额，本案并非先例。本案在一审审理中已申请查封涉案房屋，如果万达公司是涉案房屋的所有权人，为何两年来放任被执行的风险不管，直到拍卖才提出异议。如万达公司在本案中的请求得到支持，类似的查封措施都将处于效力不确定的状态，开发商可以随意在物权与债权之间选择权利主张，而选择的时间也不受限制，这超出合理范围。且涉案房屋被多家法院轮候查封，本案的处理将会影响众多债权人的利益。五、张京图申请查封、拍卖涉案房屋符合法律规定，并无过错，不应承担诉讼费用。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请二审依法改判。万达公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、涉案房屋只是预告登记状态，万达公司才是涉案物业的所权人，有权对抗陈振机等全部债权人。二、《商品房预售合同》的解除并不以诉讼为前提，也不应以是否对余款处理方式达成书面协议为前提，根据法律规定通知到达另一方当事人即解除，陈振机未提异议、陈丽芬明确同意解除合同，据此涉案房屋的预告登记已经失效，涉案房屋的预查封已丧失事实和法律基础，陈振机、陈丽芬不可能再取得涉案房屋的所有权。三、万达公司与陈振机、陈丽芬签订《商品房预售合同》及《补充协议》的最终目的是为了获取房屋价款。而合同签订后，陈振机、陈丽芬未按时偿还银行贷款，存在根本性违约，导致万达公司承担连带保证责任，全额代偿了各项费用共计956195元，这相当于万达公司实际未能获得陈振机、陈丽芬应予支付的全额房屋价款，如继续执行涉案房屋将严重侵害万达公司的合法权益。四、涉案房屋已竣工验收合格并于2015年11月24日办理完竣工验收备案，万达公司于2015年12月通知陈振机、陈丽芬办理涉案房屋交付手续和缴纳房屋契税，但陈振机、陈丽芬未前来收楼，陈丽芬庭审中对此确认。涉案房屋于2016年10月25日具备办证条件，但陈振机、陈丽芬未收楼及缴纳契税，致使至今无法办理房屋产权证，故无法办证的责任不在万达公司。五、万达公司基于担保关系对陈振机、陈丽芬行使追偿权，双方之间是追偿权纠纷。而本案是基于购房合同解除后，预告登记权失效，万达公司作为物权人提出执行异议之诉，二者并非同一法律关系，不存在冲突。即使法院予以拍卖涉案房屋，也应保障万达公司对涉案房屋拍卖款在已承担的保证责任范围内享有优先受偿权。综上，请求法院驳回上诉，维持一审判决。陈丽芬述称，不同意张京图将涉案房屋作为执行标的的请求，陈丽芬已与万达公司解除了《商品房预售合同》，万达公司是涉案房屋的所有权人；也不同意将余款提存至法院，陈丽芬与陈振机签订了共同购房的协议，由陈丽芬支付涉案房屋的首付款，陈振机负责偿还银行按揭款，因此本案余款不属于陈振机，应退还陈丽芬。陈振机经本院依法传唤，未到庭参与诉讼，亦未提交书面意见。万达公司于2019年1月10日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.不得执行广州市南沙区XX大道X号XX房（南沙万达广场自编XX栋XX房），并解除对该涉案房屋的查封；2.本案诉讼费由张京图、陈丽芬、陈振机共同承担。一审经审理查明：2017年2月20日，一审法院在（2017）粤0115执保102号案中对位于广州市南沙区XX大道XX号XX房屋进行了查封。此后，一审法院在审理张京图与陈振机民间借贷纠纷一案中作出（2017）粤0115民初922号民事判决书，判决陈振机向张京图归还借款本金1500000元及支付利息、律师费，张京图对登记于陈振机名下位于广州市南沙区XX大道XX号XX房享有优先受偿权。该判决于2017年9月14日发生法律效力后，于2017年11月2日申请执行。在该案执行过程中，一审法院于2018年11月13日以（2018）粤0115执2055号之一执行裁定书，作出拍卖陈振机名下位于广州市南沙区XX大道XX号XX房屋占有的二分之一房产份额的裁定。万达公司就此提出书面异议。一审法院于2018年12月18日以（2018）粤0115执异113号执行裁定书作出驳回万达公司的异议请求的裁定。万达公司不服裁定，向一审法院提起诉讼。另查明，广州市南沙万达广场自编XX栋XX房（现地址为广州市南沙区XX大道XX号XX房，使用性质为商业，建筑面积51.64平方米）在不动产登记机关登记在万达公司名下。2014年9月10日办理了预告登记手续，预告登记权利人为陈丽芬、陈振机，购房人的占有份额为陈丽芬、陈振机各占50%。南沙万达公司于2014年6月1日（甲方、发展商）和农商银行番禺支行（乙方、按揭银行）签订《楼宇按揭合作协议》，约定甲乙双方就甲方开发并销售的南沙万达广场商品楼宇的购房人偿还乙方购房贷款承担无条件、不可撤销的的阶段性连带责任保证，该保证不再逐笔办理保证担保手续。甲方对每笔借款的保证期间为自乙方向每个购房人发放的贷款到期日（包括分期到期日及乙方宣布贷款提前到期日）起两年，但如甲方为该购房人办妥房屋所有权证及乙方作为抵押权人的他项权证之日，保证人对该条件同时满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任。2014年6月6日，万达公司（为甲方）和陈丽芬、陈振机（为乙方）签订了《商品房预售合同》，约定乙方向甲方购买广州市南沙万达广场XX栋XX房。该商品房的用途为商业，建筑面积51.64平方米，房价总金额为12072425元。乙方以按揭贷款方式付款。首期款为1042425元，剩余房款1030000元按照按揭方式付款。甲方应当在2016年9月30日前将房屋交付给乙方使用。合同附件七为合同补充协议。该协议约定，就甲方提供阶段性按揭贷款担保事宜，乙方承诺严格按照《借款合同》履行还款义务，确保不因逾期还款等原因导致甲方承担阶段性担保责任，且为本合同及补充协议项下乙方主要义务。双方就此明确如下：（1）乙方未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致甲方承担担保责任的，乙方应在甲方向其送达告知函之日起3日内，将甲方代其向按揭银行偿还的全部款项(包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金、按揭银行提起诉讼或者仲裁所产生的件受理费、律师费等)，及甲方因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失）支付给甲方，同时，自甲方实际承担上述款项之日起至乙方实际向甲方支付全部款项之日止，乙方应按日向甲方支付相当于上述全部款项（包括前述代偿银行的全部款项及损失赔偿金）万分之五的违约金。（2）无论任何原因，乙方逾期偿还银行到期贷款本息累计达二次以上（含二次）或者按揭银行终止《借款合同》或者按揭银行通知甲方承担担保责任的，甲方有权解除本合同，并要求乙方按照本补充协议的约定承担违约责任。（3）如因乙方原因致使该房屋被司法机关或行政机关查封、预查封、扣押、冻结、划拨的，甲方有权选择解除本合同，将该房屋收回另行出售，并要求乙方按照本补充协议的约定承担违约责任。如合同解除后需办理合同备案或预告登记撤销手续，乙方应在甲方合同解除通知送达之日起10日内，配合甲方办理相关撤销手续。2014年6月13日，农商银行番禺支行和陈丽芬、陈振机签订《楼宇按揭合同》，约定农商银行番禺支行向陈丽芬、陈振机发放金额为1030000元的贷款用于购买涉案房屋，贷款期限为10年。贷款利率按照中国人民银行规定的同期同档次基准利率上浮10%执行，贷款利息按月计收，借款人按月等额归还借款本息等等。签订上述合同后，陈丽芬、陈振机向万达公司支付了首期购房款，以按揭贷款的方式支付了剩余房款。农商银行番禺支行与陈丽芬、陈振机因金融借款合同产生纠纷，农商银行番禺支行于2017年3月29日向广州市番禺区人民法院起诉陈丽芬、陈振机。该法院于2017年10月23日以（2017)粤0113民初2424号民事判决书作出如下判决：“一、解除广州农村商业银行股份有限公司番禹支行与陈振机、陈丽芬于2014年6月13日签订的《楼宇按揭合同》；二、陈振机、陈丽芬应于本判决发生法律效力之日起十日内向广州农村商业银行股份有限公司番禺支行偿还贷款本金845736.48元及利息（包括正常利息、罚息、复利，暂计至2017年3月8日为16264.82元，自2017年3月9日起，按中国人民银行的相关规定计至全部款项清偿之日止）；三、广州南沙万达广场有限公司对陈振机、陈丽芬的上述第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回广州农村商业银行股份有限公司番禺支行的其余全部诉讼请求。本案受理费12420元、财产保全费4830元，由陈振机、陈丽芬以及广州南沙万达广场有限公司负担。”该判决已发生法律效力后，农商银行番禺支行向广州市番禺区人民法院申请强制执行。执行过程中，该法院分别划扣了万达公司894000元和62195元。在扣除执行费后，将余款退还给申请人。该案已执行完毕。2018年10月17日，万达公司委托广东合成泰律师事务所通过EMS特快专递向陈丽芬、陈振机发出《关于解除及补充协议的函》。次日，上述特快专递投妥。2018年11月6日，万达公司因商品房预售合同纠纷向一审法院起诉陈丽芬、陈振机，提出解除万达公司和陈丽芬、陈振机于2014年6月6日签订的《商品房预售合同》及补充协议，陈丽芬、陈振机协助万达公司办理涉案商品房预告登记的注销手续等等诉讼请求。2018年12月25日，一审法院以（2018）粤0115民初6293号民事裁定书作出驳回万达公司起诉的裁定。该裁定已发生法律效力。一审法院认为：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”涉案房屋物权是否属于万达公司，是否可以排除执行，是本案的争议焦点。关于不动产物权归属的认定问题，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”因此，不动产物权设立应以登记为准。预告登记不具备设立物权的效力，实际上只是限制不动产处分，赋予预告登记权利人对物权有对抗第三人效力的物权变动请求权。在本案中，不动产登记机构登记的房屋所有权人是万达公司，所以涉案房屋仍为万达公司所有。万达公司的权利是否能排除执行，应从预告登记是否失效，陈丽芬、陈振机是否有权根据《商品房预售合同》要求办理涉案房屋转移登记手续分析。万达公司和陈丽芬、陈振机签订的《商品房预售合同》约定万达公司将涉案的房屋出售给陈丽芬、陈振机。陈丽芬、陈振机以按揭的方式支付房款，由万达公司提供担保。陈丽芬、陈振机逾期偿还银行到期贷款本息累计达二次以上（含二次）或者按行终止借款合同或者按揭银行通知万达公司承担担保责任的，万达公司有权解除合同。根据（2017)粤0113民初2424号生效的民事判决书判决，陈丽芬、陈振机购买涉案房屋的按揭借款合同已被解除，陈丽芬、陈振机应偿还银行贷款本息，万达公司对陈丽芬、陈振机的上述义务承担连带责任。万达公司根据该判决承担了担保责任。因此，《商品房预售合同》约定解除合同的条件已成就，万达公司有权解除该合同。万达公司解除合同的通知已于2018年10月18日到达陈丽芬、陈振机处，《商品房预售合同》已经解除。陈丽芬、陈振机无权要求万达公司交付房屋和办理房屋转移登记手续。涉案房屋的预告登记在债权消灭的情况下失效。万达公司对涉案房屋的物权不再受到限制，享有足以排除强制执行的民事权益，现执行涉案房屋缺乏事实依据，一审法院对万达公司关于停止执行的请求予以支持。停止执行的具体措施应在执行案件中作出，因此对万达公司要求解除查封在本案中不作处理。综上，依照《中华人民共和国物权法》第二十条规定，《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，一审法院于2019年6月28日作出如下判决：在（2018）粤0115执2055号执行案件中不得执行广州市南沙区XX大道XX号XX房。一审案件受理费100元，由张京图负担。本院二审期间，到庭各方当事人均确认一审判决查明的涉案《商品房预售合同》约定的房价总金额为12072425元为笔误，实为2072425元，对一审查明的其他事实均无异议。张京图补充提交了如下证据材料：一、广州市南沙区人民法院于2019年2月25日作出的（2018）粤0115执2055号《关于被执行人陈振机执行财产的财产分配方案》，拟证明其起诉后在执行程序中未分配到任何款项；二、广州铁路运输中级法院作出的（2019）粤71行终605号参与诉讼通知书、告知合议庭组成人员通知书，拟证明其不仅未分配到任何款项，还因陈振机牵涉到多起诉讼中。经万达公司质证认为，该两份证据均于一审开庭前形成，不属于新证据，依法应不予采纳。即便二审认为可以采纳，但这两份证据与本案没有关联性。张京图未执行到陈振机的相关财产也不能以此为由来执行本应属于万达公司的财产，张京图因陈振机的原因涉及其他诉讼与万达公司无关、亦与本案无关。上述两份证据的真实性由法院核实，因为只看到了复印件。陈丽芬同意万达公司的意见，认为陈振机的上述债务与本案无关。关于涉案《商品房预售合同》履行及是否解除，陈丽芬陈述其与陈振机约定首期款由陈丽芬支付、按揭款由陈振机偿还，陈丽芬同意万达公司解除预售合同，但解除合同后应退还的款项应退还给陈丽芬。万达公司主张《商品房预售合同》的解除通知于2018年10月18日到达陈丽芬、陈振机处，陈丽芬同意解除上述合同，因此合同已解除，愿意将应退还款项交执行法院处理。张京图则认为按揭贷款合同解除并不导致预售合同解除，预售合同是否解除及解除的后果应由法院裁判认定。本院经二审审查，确认一审查明的除笔误以外的基本事实。本院另查明，万达公司向农商银行番禺支行承担涉案房屋按揭贷款的连带保证责任后另案提起诉讼向陈丽芬、陈振机追偿，一审法院于2019年10月25日作出一审判决，判决陈振机、陈丽芬归还万达公司代为清偿的借款本息及支付的相关费用等，对万达公司主张对涉案房屋享有优先受偿权等请求不予支持。该案一审判决后，万达公司未提出上诉，陈丽芬已提起上诉，二审正在审理中。陈丽芬在本案表示若本案能解决其要求万达公司退还其交纳的涉案房屋的首期款，其可撤回该案上诉。本院认为，本案系案外人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，根据张京图的上诉请求，结合二审各方诉辩主张，本案二审需要处理的问题是：涉案房屋因购房人暨预告登记权利人的债务执行而被法院查封，万达公司请求排除强制执行是否应予支持。本院分析如下：首先，关于涉案房屋预告登记的效力与万达公司是否享有所有权问题。根据《物权法》的规定，物权变动采取登记生效主义，而不动产预告登记旨在预告一项将来的物权变动，主要适用于不动产物权变动的原因已经发生，但不动产物权变动尚未完成的情形，其目的是为了保全作为物权变动原因的债权请求权，保障债权人将来实现物权的权利。因此，预告登记虽不直接产生物权变动的效力，但具有设权性，使被登记的请求权产生物权效力。预购商品房预告登记的目的在于保护预购人在预购房屋办理所有权初始登记后能够办理所有权转移登记而确定取得房屋所有权，其效力具有物权属性，产生相应的对抗效力和排他效力，不仅可以对抗第三人，亦构成对商品房出售方的物权限制。即使房屋仍登记在开发商名下，开发商已不能享有完整所有者的权益。本案中，陈振机作为涉案房屋预购人之一，经登记成为预告登记权利人，一审法院基于预告登记的公示公信效力，认为陈振机享有对涉案房屋物权变动具有排他性请求权，而对涉案房屋采取强制性执行措施，符合法律规定。其次，关于万达公司是否享有解除权与涉案房屋预告登记是否失效的问题。本案万达公司作为开发商和出售方，与购房人之间存在商品房预售合同关系以及两者与案外人按揭贷款银行之间的担保保证合同关系。商品房预售合同关系中，开发商承担的合同义务是交付房屋、将房屋产权转移登记至购房人名下，而购房人的合同义务是支付购房款。陈丽芬、陈振机已通过银行贷款的方式履行了《商品房预售合同》买方的付款义务，万达公司作为出售方的合同目的已经实现。陈丽芬、陈振机享有物权变动请求权。万达公司虽然与陈丽芬、陈振机在预售合同中约定其承担保证责任后可以解除预售合同，但购房人未按期偿还银行贷款致使开发商作为保证人承担应当承担的连带清偿责任，属于开发商应预知的合同风险，但其并未采取有效措施尽快设立抵押权登记保障其相关权利，其作为保证人在承担连带清偿责任后，依法享有向购房人追偿的权利，并不当然享有以购房人违反贷款合同义务而要求解除房屋预售合同的权利。本案中，一审法院对涉案房屋采取查封措施后，涉案房屋属于陈振机的份额，已不能由预告登记权利人和物权登记人自由处分。因此万达公司通知解除《商品房预售合同》的行为，并不直接产生解除《商品房预售合同》的效力。再次，万达公司已另案起诉陈丽芬、陈振机偿还其已经代为清偿的款项，其该主张亦与解除合同的效力存在矛盾。该案一审判决不支持万达公司就代偿款项享有优先受偿权的请求，万达公司亦未对此提出上诉。因此，陈丽芬、陈振机基于已完成《商品房预售合同》项下支付房款的义务而享有要求万达公司将涉案房屋登记到其二人名下的物权变动请求权仍然存在。预告登记虽然具有从属性，但本案预告登记的原因之债并未消灭，预告登记并未失效。综上所述，一审查明事实清楚，但认定涉案房屋预告登记已失效、涉案房屋仍为万达公司所有属于法律适用不当，本院依法予以纠正。万达公司对涉案房屋不享有足以排除强制执行的权益，张京图的上诉请求成立，本院予以支持。陈振机经本院依法传唤缺席本案审理，视为其放弃与本案相关的诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初529号民事判决；二、驳回广州南沙万达广场有限公司的全部诉讼请求。一、二审案件受理费分别为100元，均由广州南沙万达广场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓娟闰审判员  黄 嵩审判员  刘 卉二〇二〇年五月六日法官助理刘丹红书记员郭蔚琳