新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终437号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆盛达恒通钢结构工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区米东北路3377号1栋。法定代表人：彭伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓世权，米东区瑞成法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：阜康鑫协力商品混凝土有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市康宁路康宁小区488号综合楼阜六路66号4层01号。法定代表人：陈鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭书安，男，该公司员工。委托诉讼代理人：朱力俊，新疆瑞升和律师事务所律师。上诉人新疆盛达恒通钢结构工程有限公司（以下简称盛达恒通公司）因与上诉人阜康鑫协力商品混凝土有限公司（以下简称鑫协力公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初1208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，于4月25日公开开庭进行了审理。上诉人盛达恒通公司的法定代表人彭伟、委托诉讼代理人邓世权，上诉人鑫协力公司的委托诉讼代理人郭书安、朱力俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛达恒通公司上诉请求：一、依法判决被上诉人支付上诉人增加的工程款人民币88958元；二、利息损失17063.21元（从2018年12月开始计算，最后以生效的法律文书为准，（144385元+88958元）×4.875‰×15月=17063.21元；三、依法判决被上诉人承担反诉费5079元、鉴定费13000元。事实和理由：上诉人按照被上诉人的要求增加工程，实际增加工程价值88958元，被上诉人应当支付该笔工程款，及承担由此产生的利息损失。被上诉人一审时提起反诉，反诉请求被驳回，反诉费用应该由被上诉人承担。一审法院查明事实，被上诉人对上诉人所施工工程未经验收即实际使用，被上诉人也无任何书面证据证明通知过上诉人维修，因此对需要返修的工程的鉴定费应当双方各自承担一半。请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。鑫协力公司辩称，盛达恒通公司未能提供有效证据证实88958元工程款，既然未付工程款未被认可，由此产生的利息损失也丧失了依据。关于反诉费、鉴定费的问题，通过一审审理，上诉人所承揽的工程存在严重质量问题，从合同法的角度来讲构成了违约。一审法院根据本案事实，确定诉讼费及鉴定费用的分摊，与事实吻合，综上，上诉人的上诉请求不能成立。鑫协力公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审反诉请求（维修款77782元及违约金174153.6元）。事实和理由：本案事实不清。一、本案在一审第二次开庭时已查明上诉人共向被上诉人支付工程款758753元，双方对此基本事实已无异议。但一审判决书中却认定上诉人已付工程款为728573元。二、上诉人反诉后申请对本案涉案工程进行质量鉴定，鉴定报告只能反映出确实存在工程质量问题，但是否可以维修及如何维修并无结论意见，将导致本案判决的被上诉人维修义务无法得以具体操作，更无法通过法院执行程序实现。三、通过本案工程质量鉴定已确定被上诉人存在违约行为，但一审判决却以上诉人已实际使用房屋为由未支持上诉人反诉主张的违约金。此外被上诉人已收取大部分工程款却至今拒不开具收款发票，应承担相应的违约责任。四、上诉人因财务人员更换而导致部分工程款资料未能在一审时提交，现已收集到新证据证明本案涉案工程存在工程量减少（原图纸设计的办公区7个卫生间在实际施工中只留下3个，并由上诉人提供部分工程材料），则相应的工程价款亦应减少。五、本案合同约定的工程质量保修期尚未届满，一审判决确定一次性支付剩余工程款与当事人约定不符。综上，一审基本事实未予查明，请求二审公正判决。盛达恒通公司辩称，工程质量是按照甲方合同履行，双方合同没有约定须开具发票。上诉人所说的关于工程的图纸并不存在，一审中提交的光盘证据可以证实增加的工程量。盛达恒通公司向一审法院起诉请求：判决被告支付原告人民币360788元。其中：工程款：1087㎡×730元／㎡＝793510元；增加的工程款：88958元＋81638元＝170596元。工程款合计：793510元＋170596元＝964106元。拖欠工程款：964106元－270000元－23000元－118903元－200000元＝352203元。利息损失（从2018年12月开始计算，暂计至2019年4月，计5个月）：352203元×5个月×4.875‰＝8588元。鑫协力公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告履行房屋质量维修义务，如拒不维修则赔偿反诉原告自行维修款77782元；2.判令反诉被告承担违约金174153.6元（工程款870768元×20%）。一审法院认定事实：2018年5月22日，原、被告双方签订《阜康鑫协力商品混凝土有限公司办公室、实验室建筑安装合同》，合同约定，工程地点：阜康鑫协力商品混凝土有限公司院内；工程名称：阜康鑫协力商品混凝土有限公司办公室、实验室建筑安装合同；工程总承包价格：730元／㎡；开工日期：2018年5月22日，竣工日期：2018年7月22日。双方于2018年7月24日签订《阜康鑫协力商品混凝土有限公司办公室、实验室建筑安装合同补充协议》，对付款方式进行变更。原告按照合同约定，于2018年5月22日开工，于2018年9月25日至28日之间竣工，该工程没有经过工程验收。2018年12月2日经双方确认补增工程量工程款81638元。2018年5月至9月期间，被告向原告通过银行转账的方式分期支付工程款370000元，通过以借用砂子抵扣工程款200000元，两次通过借用施工用料分别抵扣工程款16670元、118903元，通过现金借支伏军工资的方式抵扣工程款23000元；以上合计支付工程款：728573元，剩余工程款未支付，故原告向一审法院提起民事诉讼，请求被告支付剩余工程款及后期补增量工程款。在庭审中，被告提起反诉，请求追究原告所施工工程质量不合格及未尽到维修义务的违约责任，并申请一审法院委托第三方鉴定机构对原告施工的工程质量进行鉴定，鉴定报告证明原告施工的工程质量确实存在问题。被告鑫协力公司支出鉴定费用26000元。庭审中，双方确认总工程量为1084㎡。另查明，被告鑫协力公司于2018年12月已经实际使用原告所施工的房屋。一审法院认为，当事人出于平等、自愿、真实的意思表示，依法成立的合同，遵守国家法律、法规的强制性规定，对当事人具有法律约束力，双方应按约定全面履行自己的义务。本案中，原告盛达恒通公司与被告鑫协力公司签订的建筑安装合同并已施工完毕，双方确认实际施工工程总量为1084㎡，工程款合计为791320元（730元／㎡×1084㎡=791320元）。另原告盛达恒通公司在后期又补增工程两次，对补增工程款81638元的量，因被告书面予以确认，故一审法院予以支持；对补增工程88958元工程量，被告不予确认，原告亦无证据证实补增工程的实际工程量，对该部分工程量一审法院无法支持。综上，原告施工工程量总价款为872958元（791320元＋81638元＝872958元）。被告通过多种方式已支付工程款合计728573元，履行了主要义务，未付工程价款为144385元（872958元－728573元＝144385元）。对于原告辩称，被告借支伏军工资的方式抵扣的工程款23000元（其中一张借条为20000元）与被告向原告通过银行转账的20000元系同一笔工程款，一审法院认为，因伏军书写的借条中明确载明是以“现金”的方式向被告借支，以上两笔款的付款方式、付款对象均不同，故一审法院对原告的主张不予认可。一审法院依法支持被告鑫协力公司支付原告盛达恒通公司剩余工程款144385元。对于被告鑫协力公司的反诉请求，一审法院认为，虽然原告所施工程未经验收，但被告已经实际使用，故被告不能再以工程质量和逾期完工主张违约责任，故对被告请求原告支付违约金的反诉请求，一审法院不予支持。对于被告请求原告履行工程质量的维修义务，因该工程已由第三方作出的《鉴定意见书》明确说明，原告所施工程确实存在质量问题，故一审法院予以支持。遂判决：一、被告（反诉原告）阜康鑫协力商品混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）新疆盛达恒通钢结构工程有限公司支付工程款144385元；二、原告（反诉被告）新疆盛达恒通钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）阜康鑫协力商品混凝土有限公司履行施工房屋质量维修义务；三、驳回原告（反诉被告）新疆盛达恒通钢结构工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）阜康鑫协力商品混凝土有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6712元，由被告阜康鑫协力商品混凝土有限公司负担。反诉案件受理费5079元，由原告新疆盛达恒通钢结构工程有限公司负担。鉴定费26000元，由原告新疆盛达恒通钢结构工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人盛达恒通公司提交证据如下：一、盛达恒通公司法定代表人彭伟与鑫协力公司股东陶兴国的电话录音一份，拟证实增加的工程量。经质证，鑫协力公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为陶兴国在该工程施工前期就已从鑫协力公司撤出，涉案工程负责人是郭书安，录音证据不能单独作为有独立证明力的证据采信。本院认为，陶兴国并非鑫协力公司认可的涉案工程的负责人，与陶兴国的电话录音不能证实诉争工程量的事实存在，本院对该证据不予采信。二、宏盛天翔地暖系统工程合同书一份，拟证实合同中约定的是地暖，后变为电暖，增加了工程量。经质证，鑫协力公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该证据是盛达恒通法定代表人与个人签订的协议，无地暖公司及电暖公司的签名。在本案施工期间，垫付的材料都有郭书安的签字，如果工程变更就会有郭书安的签字，根据证据规则，该证据不属于新证据。本院认为，该份证据是盛达恒通公司与第三方签订的合同，不能证明盛达恒通公司与鑫协力公司双方之间对工程量的变更，本院对该证据不予采信。三、证人两名，拟证实其为鑫协力公司做了电暖、加工窗户等工程。经质证，鑫协力公司对两名证人的证言真实性、合法性、关联性均有异议。认为两位证人是受盛达恒通公司的委托来提供相关劳务，与盛达恒通公司有利害关系。本院认为，证人只能证明其为鑫协力公司实施了涉案工程，但不能证明该工程是否属于增加的工程量，本院对该证据证明的问题不予采信。上诉人鑫协力公司提供证据如下：施工图一份，拟证实涉案工程的规划图纸，图纸上有盛达恒通公司的财务专用章及法定代表人的私章。经质证，盛达恒通公司对该证据不认可，认为签字不是本人所签，且如果盖章不会盖财务章而是公章。本院认为，该份证据不能认为是双方对于施工规划的真实意思表示和确认，本院对该证据不予采信。二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实本院予以确认。另查明，鉴定机构出具的《鉴定意见书》中，在第十八页处对鑫协力公司办公室、实验室存在的质量问题有明确的修复处理建议。本案的争议焦点为：1.盛达恒通公司增加的工程款应如何认定？2.涉案工程的鉴定费由谁负担？3.鑫协力公司一审主张的违约金及维修款有无事实及法律依据？本院认为，关于盛达恒通公司上诉请求增加的88958元工程量的问题，根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，在盛达恒通公司提供的证据《阜康鑫协力增加工程量》的结算单中，没有鑫协力公司的签名盖章，双方也无就地暖变更电暖进行变更补充的书面证据，对该项工程没有确认依据。且根据双方签订的《阜康鑫协力商品混凝土有限公司办公室、实验室建筑安装合同》约定，地暖管线：采用国际标管线，则在施工中即使地暖变为电暖也不属于合同变更，不能认为是增加工程量，故本院对盛达恒通公司的该项请求不予支持。关于盛达恒通公司上诉称鉴定费负担的问题，盛达恒通公司在一审中并未对鉴定费是否由鑫协力公司承担提出主张，一审判决应当由盛达恒通公司承担并无不当，盛达恒通公司要求承担一半的理由不能成立，本院不予支持。关于鑫协力公司主张由盛达恒通公司承担77782元维修款及174153.6元违约金的问题，鑫协力公司在一审中的反诉请求是要求盛达恒通公司履行房屋质量维修义务，如拒不维修赔偿自行维修损失。一审判决由盛达恒通公司履行维修义务并无不当，盛达恒通公司应按一审判决中的时限要求和《鉴定意见书》中的修复处理建议进行修复至达到规范要求。综上所述，新疆盛达恒通钢结构工程有限公司、阜康鑫协力商品混凝土有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2782元由上诉人新疆盛达恒通钢结构工程有限公司负担，二审案件受理费5079元由上诉人阜康鑫协力商品混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。                                                                                     审判长张华审判员庄艳梅审判员王鑫二 〇 二 〇 年 五 月 十 三 日法 官 助 理   马翔馨书  记  员   邱文丽