河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2017）豫10民终2828号上诉人(原审被告)：许昌市通力汽车贸易有限公司，住所地许昌市北环万通汽贸城院内。法定代表人：邵华，任总经理。委托诉讼代理人：李勇，河南世纪风律师所律师。被上诉人(原审原告)：中国平安财产保险股份有限公司许昌中心支公司，住所地河南省许昌市魏都区北大街与机房街交叉口西南角。负责人：马飞，任总经理。委托诉讼代理人：申国辉，申书豪，河南千益律师事务所律师。上诉人许昌市通力汽车贸易有限公司因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司许昌中心支公司合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2016）豫1002民初5781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年08月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许昌市通力汽车贸易有限公司委托诉讼代理人李勇，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司许昌中心支公司委托诉讼代理人申国辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许昌市通力汽车贸易有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人中国平安财产保险股份有限公司许昌中心支公司的诉讼请求，或发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司许昌中心支公司承担。事实与理由：1.一审判决程序违法。一审法院能够直接邮寄送达传票、起诉书等法律文书，却采取公告方式送达，违反了法律规定，剥夺了上诉人的诉讼权利。根据民诉法及相关司法解释规定，公告送达只适用于受送达人下落不明或其他方式无法送达的情形，本案上诉人地址明确，且上诉人在郑州、××、××等地均有案件，上述法院均能够直接向上诉人送达法律文书，而一审法院与上诉人同处本地，完全能够直接送达，却在送达传票、起诉书等法律文书上采用公告送达方式，送达判决书时采用邮寄送达方式，前后矛盾，意图造成上诉人不利的后果。2.一审判决认定事实与适用法律错误。本案上诉人与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司许昌中心支公司之间产生纠纷的原因是被上诉人中国平安财产保险股份有限公司许昌中心支公司违约在先，拒不履行赔付义务。双方在互惠互利的基础上，签订了《2014年独家合作协议》，根据该协议，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司许昌中心支公司应当及时足额的就上诉人名下的车辆出现事故时予以理赔。但事实是，上诉人名下的豫Ｋ×××**货车在发生交通事故后，立即向被上诉人中国平安财产保险股份有限公司许昌中心支公司报案，并提交了理赔所需的全部资料，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司许昌中心支公司却一直推脱敷衍，至今未予以赔付。一审法院在上诉人无法参与庭审的情况下轻信被上诉人中国平安财产保险股份有限公司许昌中心支公司的一面之词，对本案事实作出错误的认定并导致适用法律错误，损害了上诉人的合法权益。综上，上诉人的上诉请求有理有据，应依法予以支持。中国平安财产保险股份有限公司许昌中心支公司辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，送达程序合法,应当予以维持。2.双方签订的独家协议，明确约定如果协议终止则全额退还保证金，该保证金系合同到期后必须要返还的。双方并没有对不返还保证金的情形进行约定。3.上诉人名下车辆是否正常理赔，并不是不予返还保证金的理由，与本案无关。并非所有的事故保险公司都应当赔偿，若有免责或者违法情形，保险公司依法不应当赔偿。且保险理赔双方肩负有相互配合的义务，不能把未理赔的原因归结为保险公司的错误。因此,如果双方确实有事故未理赔，上诉人可另行起诉。4.根据担保法解释第118条规定，本案的保证金并非定金的性质，上诉人拒不返还保证金，没有法律依据，且违反双方协议约定。中国平安财产保险股份有限公司许昌中心支公司向一审法院起诉请求：1.许昌市通力汽车贸易有限公司返还其保证金60万元，并按照同期银行贷款利率向其支付自2014年12月27日起到实际支付完毕之日止的利息；2.本案诉讼费由许昌市通力汽车贸易有限公司承担。一审法院认定事实：许昌市通力汽车贸易有限公司与中国平安财产保险股份有限公司许昌中心支公司于2013年12月26日签订《2014年独家合作协议》，双方约定，履约保证金在协议到期后，如协议终止，将全额退还给中国平安财产保险股份有限公司许昌中心支公司，如续签协议，履约保证金自动转入下一年度。中国平安财产保险股份有限公司许昌中心支公司分别于2012年6月14日、2013年1月15日两次通过银行转账方式向许昌市通力汽车贸易有限公司转款共计60万元。后双方于2015年12月1日进行对账，许昌市通力汽车贸易有限公司在保证金对账函上盖章确认。截至庭审当日，许昌市通力汽车贸易有限公司未履行返还履约保证金义务。以上事实，有中国平安财产保险股份有限公司许昌中心支公司提交的《2014年独家合作协议》、银行转账回单、保证金对账函及庭审笔录在卷为凭。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。许昌市通力汽车贸易有限公司在合同到期后经中国平安财产保险股份有限公司许昌中心支公司催要不返还履约保证金是造成本案纠纷的原因，应当承担本案纠纷的民事责任。中国平安财产保险股份有限公司许昌中心支公司要求许昌市通力汽车贸易有限公司返还履约保证金60万元的请求，符合法律规定，该院予以支持。双方未约定违约责任，中国平安财产保险股份有限公司许昌中心支公司关于许昌市通力汽车贸易有限公司自2014年12月27日起支付利息的请求，不符合法律规定，该院不予支持。许昌市通力汽车贸易有限公司应自中国平安财产保险股份有限公司许昌中心支公司起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。综上，依法判决许昌市通力汽车贸易有限公司于该判决生效之日起十日内返还中国平安财产保险股份有限公司许昌中心支公司履约保证金60万元，并支付利息（利息自2016年12月16日起至实际支付完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由许昌市通力汽车贸易有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据是两份人民法院的传票，分别是2016年2月7日郑州市金水区人民法院的传票和2017年8月14日许昌市魏都区人民法院的传票。以此证明上诉人同为被告，该两个法院都能够正常邮寄传票给上诉人，且郑州市金水区法院的案件已经作出判决，一审法院采取公告方式向上诉人送达文书是不当的。被上诉人对两份传票的真实性没有异议，但认为传票并不能作为送达证明，送达证明应为送达回证、邮寄回执单或法院公告，故该两份传票与本案无关。是否能够送达与是否送达是两个概念，在直接送达和邮寄送达都未送达的情况下，一审法院可以采取公告送达的方式。本案一审法院虽然是按照公告送达的时间开庭，但一审法院通过邮寄送达方式又将开庭传票等诉讼文书送达上诉人的法定代表人邵华，一审法院送达程序合法。根据双方证据质证及诉辩意见，本院认为，上诉人许昌市通力汽车贸易有限公司提供的其同为被告的其他案件的两份开庭传票，并不能推测证明本案一审法院的送达程序违法，亦没有其他证据予以佐证。经本院审查，一审法院采取了公告送达、邮寄送达等多种方式对开庭传票进行了送达，其送达程序不违反法律规定，故上诉人关于一审法院送达程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人提出不返还保证金的原因是被上诉人中国平安财产保险股份有限公司许昌中心支公司违约在先，在上诉人公司名下的车辆出现交通事故后，不按照协议约定进行保险理赔。但因未提供其向被上诉人申请理赔及理赔被拒的相关证据予以证明，故该上诉理由本院不予采纳。对于上诉人提到的保险理赔事宜双方可另行处理。综上所述，许昌市通力汽车贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人许昌市通力汽车贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 亚审 判 员  马 龙代理审判员  连红举二〇一七年十月十九日书 记 员  杨涵西执行催告通知书履行义务人：你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果不履行，你将承担如下法律责任。1、增加执行成本，未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为受限，买房置业，旅游度假，坐飞机，高铁，住宾馆，上夜总会、出境等，给与严格查控及限制。3、经商立项不便，在国有土地，林地使用，占有，企业认证，年检，申请补贴性资金和社会保障资金，享受优惠性政策等方面，予以限制。4、就业就学受阻，限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员，登记为事业单位法定代表人，担任国有企业法定代表人，董事，监事，限制子女就读高收费私立学校。5、限制评先受奖，不得评为道德模范，已获得道德模范的撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产，查封，扣押，冻结，划拨，变价，扣留，提取，拍卖，变卖可供执行的存款，债券，股票，基金，收入及财产。7、追回债权抵债，对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保，与他人共有，第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款，对你无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究，申请执行人对拒不执行判决、裁定，侵犯其人身、财产权利的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担，有能力而拒不执行法院判决，裁定，情节严重的，处以七年以下有期徒刑，拘役（一月以上六个月以下）或罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口