北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2665号上诉人（原审被告）：张先海，男，1969年8月23日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：王明坤，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：马霞，北京市兰台律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖建立，男，1965年10月8日出生，汉族，住河北省保定市莲池区永华北大街496号10栋1单元301号。委托诉讼代理人：李克壮，河北嘉道律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晨，河北嘉道律师事务所实习律师。原审第三人：中能净源（北京）科技有限公司，住所地北京市昌平区。法定代表人：李秀生，董事长。委托诉讼代理人：岳东伟，天津森宇律师事务所律师。上诉人张先海因与被上诉人肖建立、原审第三人中能净源（北京）科技有限公司（以下简称中能净源公司）合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初32835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张先海上诉请求：1.依法撤销（2019）京0102民初32835号民事判决，改判驳回肖建立的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由肖建立承担。事实和理由：一、本案案由实质上是劳动争议，在未经劳动仲裁的情况下，一审法院作出判决存在严重程序错误。本案中，肖建立起诉要求张先海向其支付工资，其提起诉讼所依据的基础法律关系为劳动法律关系，本案系劳动争议。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”据此，对于劳动争议，应先经劳动仲裁程序进行裁决。肖建立并未提交任何证据证明本案已经过劳动仲裁机构仲裁，人民法院应当依法驳回其起诉。一审法院针对未经劳动仲裁的争议做出判决，存在严重程序错误。二、一审判决认定肖建立与中能净源公司存在劳动合同关系存在严重错误。（一）肖建立未能提交任何有效证据证明劳动合同关系的存在。肖建立主张张先海应向其支付工资，首先应当证明其与中能净源公司之间存在劳动合同，其理应对此承担举证责任。而肖建立既未提供其与中能净源公司之间的劳动合同，也未能提交考勤记录等能够证明存在事实劳动合同关系的证据。（二）一审程序中，中能净源公司的委托诉讼代理人为无权代理，其陈述不能作为认定事实的依据。中能净源公司的股东李志奎伪造其他股东签名，将公司法定代表人变更为其母亲李秀生，同时擅自撤掉了董事会，并向工商局谎报公章丢失，重新刻制公章，以达到实际控制公司的目的。中能净源公司出具的授权委托书以及法定代表人签字，均非中能净源公司的真实意思表示，该代理人无权代表中能净源公司。一审法院依据该代理人的陈述认定肖建立与中能净源公司之间存在劳动合同关系，与事实严重不符。（三）《中能净源（北京）科技有限公司前期财务处理及后续工作协议》（以下简称《前期财务处理及后续工作协议》）并不能证明劳动合同关系的存在。《前期财务处理及后续工作协议》本身无法证明肖建立与中能净源公司之间存在劳动合同关系。首先，《前期财务处理及后续工作协议》是中能净源公司股东之间签订的协议，中能净源公司并非合同当事人。中能净源公司为独立的法人主体，尤其是在公司治理面临重大僵局、各股东之间存在严重分歧的情况下，部分股东之间的约定根本无法视为是公司本身的意思表示。因此，《前期财务处理及后续工作协议》第5条中，虽然称中能净源公司拖欠肖建立的工资，但是该条并非经中能净源公司认可的条款，无法证明劳动合同关系的存在。其次，《前期财务处理及后续工作协议》是在张先海受胁迫的情况下签订的，在签订该协议时，包括肖建立在内的其他协议签订人为了诱使张先海在合同上签字，在该协议的第18条约定“由于时间仓促，有关数据未经有关会计仔细核实，可能有所偏差和遗漏，待以后核实后以核实结果为准。”根据该条可以看出，《前期财务处理及后续工作协议》中约定的内容会存在与事实不符的情况，需经各方核实后以核实结果为准。张先海不认可肖建立与中能净源公司之间拖欠工资的部分，该协议第5条的约定明显不能作为证据证明劳动关系存在的事实。最后，除本案外，肖建立控制的保定市天益兴电热设备有限公司（以下简称天益兴公司）还在北京市西城区人民法院依据《前期财务处理及后续工作协议》第11条起诉，要求张先海代中能净源公司支付货款，但是经对账，中能净源公司早已支付了其所主张的全部货款；肖建立还基于《前期财务处理及后续工作协议》第12条主张张先海代中能净源公司向其支付设备款，但是该设备早在2016年就已经因质量不合格由肖建立以及李志奎将设备收回。上述两案足以证明《前期财务处理及后续工作协议》中存在大量与事实不符的内容，无法作为证明协议条款本身涉及基础事实是否真实的证据。（四）肖建立提交的《董事会决议》无法证明劳动合同关系的存在。肖建立提交的《董事会决议》仅是在中能净源公司初创阶段，各股东为了公司发展而对每人负责工作的安排。该决议仅是各股东之间的约定，且根本未约定各股东是以与中能净源公司建立劳动合同关系的方式负责各项工作，无法据此得出肖建立与中能净源公司之间存在劳动合同关系。而且依据《前期财务处理及后续工作协议》中的内容，肖建立是依托保定市天益兴电热设备有限公司（以下简称天益兴公司），由天益兴公司向中能净源公司出售其生产的设备，肖建立作为天益兴公司的唯一股东，通过天益兴公司的利润获得收益。事实上，肖建立负责的是天益兴公司的生产，其所有工作内容均在天益兴公司，与中能净源公司之间不存在任何的提供劳动或劳务的事实。除此以外，一审中证人马某的证言足以证明，即便根据各股东之间的约定，各股东之间根本未约定向肖建立支付工资。因此，一审过程中，肖建立没有提交任何证据证明劳动合同关系的存在，一审法院认定肖建立与中能净源公司之间存在劳动合同关系，缺乏有效证据证明，无法成立。（五）一审认定的“张先海对其销售款回款不到位造成中能净源公司财务紧张”的事实，未做任何调查，缺乏事实依据。一审判决认定张先海承诺代支付工资是由于“张先海对其销售款回款不到位造成中能净源公司财务紧张”，然而一审中对于张先海是否存在回款不到位的事实，未做任何调查。事实上，张先海在负责中能净源公司对外销售业务期间，不存在回款不到位的情况，肖建立也从未提交任何的证据证明张先海负责哪笔回款不到位，一审法院对该事实的认定，缺乏最基本的证据支持。三、一审判决适用法律存在严重错误。（一）一审判决举证责任分配错误。肖建立主张张先海代中能净源公司向其支付工资，应当证明其与中能净源公司之间存在真实有效的劳动合同关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。因此，肖建立应当承担证明劳动合同关系存在的证明责任，否则应承担举证不能的不利后果。一审判决认为张先海未能证明《前期财务处理及后续工作协议》是在胁迫情况下签订的应承担举证不能的责任，应当履行该协议。但是，张先海陈述《前期财务处理及后续工作协议》是在胁迫情况下签订的情况，仅是对背景事实的陈述，并未主张该协议无效。无论这一背景是否存在，一审法院都应当对合同条款中约定的内容是否符合事实进行调查，要求肖建立提供证据证明劳动合同关系的存在。一审法院事实上是要求张先海承担了证明劳动合同关系不存在这一消极事实的举证责任，明显违反了前述规定，属于严重的适用法律错误。（二）一审法院未能正确认定案涉法律关系的性质。根据肖建立据以起诉的《前期财务处理及后续工作协议》第5条的约定，张先海与肖建立之间并不存在直接关系，张先海是代中能净源公司向肖建立支付拖欠的“工资”。在此情况下，若要将该法律关系理解为“债务加入”的法律关系，则该法律关系成立的前提与基础为肖建立与中能净源公司之间存在真实有效的劳动合同关系。在该劳动合同关系根本不存在的情况下，张先海本就无“债务”可加入，也就不负有向肖建立支付工资的义务。若将该协议理解为仅是张先海向肖建立的单方承诺，不考虑肖建立与中能净源公司之间劳动合同是否存在的前提，则肖建立在这一法律关系中纯获利益而不负有合同对价，该条约定也只能视为赠与。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。因此，肖建立与中能净源公司之间不存在真实有效的劳动合同关系的情况下，肖建立无权要求张先海支付工资。一审判决“本院认为”部分，将《前期财务处理及后续工作协议》的约定与劳动合同关系是否真实存在割裂开来，认为在无法证明《前期财务处理及后续工作协议》无效的情况下，无论劳动合同关系是否存在，张先海都应当履行合同的观点，明显与法律规定不符。综上所述，一审法院审理程序违法，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法支持上诉请求。肖建立辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回张先海的上诉请求，维持一审判决。理由如下：一、本案并非劳动争议，肖建立和张先海并非存在劳动关系，而是因为张先海作为中能净源公司的控股股东控制中能净源公司的财务和销售，严重侵害小股东肖建立的股东权益。在肖建立等小股东要求张先海公布中能净源公司账目和财务状况的情况下，张先海拒绝公布。在此前提下，中能净源公司的股东签订了《前期财务处理及后续工作协议》，张先海承诺给肖建立发工资。虽然中能净源公司成立之初没有书面约定给肖建立发工资，但肖建立为中能净源公司负责生产和技术指导，为中能净源公司做了大量工作。《前期财务处理及后续工作协议》明确确认张先海对肖建立支付工资，且该协议是在平等协商的情况下讨论签订，系双方真实意思表示，并不违反法律强制性规定。一审法院认定该协议合法有效正确。二、一审法院认定肖建立与中能净源公司存在劳动关系正确。（一）肖建立虽然为中能净源公司股东，但其参与公司管理，负责公司的技术与生产。虽然肖建立自己有公司，但对中能净源公司的生产经营没有任何影响。根据《中华人民共和国公司法》有关规定，实际参与公司经营的股东应该由公司支付工资。中能净源公司的委托诉讼代理人持有公司盖章的合法委托代理手续，其代理行为具备法律效力。《董事会决议》充分证明肖建立在中能净源公司负责技术研发和生产，《前期财务处理及后续工作协议》也同时确认肖建立为中能净源公司做了大量工作，应该得到相应报酬。张先海承认代替中能净源公司给肖建立支付工资。（二）中能净源公司的法定代表人变更完全通过合法程序完成，张先海未举出任何证据证明变更程序违法。中能净源公司提供的授权委托书有该公司印章，并有法定代表人签字，完全能够代表中能净源公司。（三）《前期财务处理及后续工作协议》签订的前提是因为张先海掌握公司销售和财务，控制公司财权，由张先海代替中能净源公司给肖建立支付工资完全符合权利与义务相一致的原则，而且是张先海的真实意思表示。张先海认为其受胁迫签订协议，没有任何证据支持，且未在法定期限内行使撤销权。《前期财务处理及后续工作协议》中对肖建立支付工资的相关约定账目清楚，计算起止日期和工资数额都写得很清楚，完全不需核对。且张先海在事后两年多时间内未提出异议，足以证明对工资计算没有争议。张先海所说的其与天益兴公司的诉讼与本案无关，是否应该支付天益兴公司的欠款亦与本案无关。（四）《董事会决议》中载明肖建立负责中能净源公司的技术研发和生产，为公司付出劳动，且没有肖建立的技术支持中能净源公司是无法生产的，故肖建立依法从中能净源公司取得报酬符合《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国劳动法》的有关规定。张先海在《前期财务处理及后续工作协议》中亦认可了中能净源公司一直未支付肖建立工资，并且自己掌握中能净源公司的财务，同意由自己支付工资给肖建立不违反法律强制性规定。马某与张先海、肖建立均存在利害关系，其口头证言不能推翻书面的《董事会决议》和《前期财务处理及后续工作协议》。（五）一审判决认定的张先海对销售回款不到位造成中能净源公司财务紧张这一事实是有张先海签字确认的，不需要再提供其他证据佐证。三、一审法院适用法律正确。（一）一审法院对举证责任分配合理。肖建立提供的《前期财务处理及后续工作协议》，能够证实张先海主动承诺代替中能净源公司向肖建立支付工资，肖建立已完成举证义务。张先海未提交任何证据推翻《前期财务处理及后续工作协议》，张先海应该依法承担败诉后果。（二）《前期财务处理及后续工作协议》约定张先海代替中能净源公司对肖建立支付工资，是因为张先海控制公司财务使得肖建立在长达两年多时间内没有得到劳动报酬，张先海在拒不公布公司财务状况的情况下同意由其本人代付工资合理合法，并且是自愿行为，不能定性为单纯的赠与关系。中能净源公司述称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、本案不是劳动合同争议，劳动合同关系是建立在肖建立和中能净源公司之间，现在肖建立和张先海之间形成了新的法律关系，即债务转移合同法律关系。二、考虑中能净源公司客观经济情况，该公司规模小、人数少，所以没有书面劳动合同。但存在事实劳动关系，因为中能净源公司正常经营，生产销售了很多静电除尘设备，而这些设备大多数也由张先海销售。三、中能净源公司的委托手续问题，张先海的主要观点为中能净源公司法定代表人李秀生没有正当手续，但是并不否认中能净源公司的手续是李秀生出具的。另外，张先海只是在一审开庭时否认李秀生身份不正当，但并未有其他行为，包括起诉股东会决议效力问题。肖建立向一审法院起诉请求：1.依法判令张先海立即给付肖建立工资250000元；2.本案诉讼费用由张先海负担。一审法院认定事实：中能净源公司于2014年9月29日经北京市工商行政管理局登记成立，截至2019年12月9日开庭之日李志奎、马某、张先海、肖建立为公司股东。2016年9月18日，张先海、李志奎、肖建立、马某、王鑫签订《前期财务处理及后续工作协议》，约定“协议中提及的中能净源（北京）科技有限公司均简称中能净源，协议中提及的北京中陆能环科技有限公司均简称中陆能环，协议中提及的天津市净达环保科技有限公司均简称天津净达，协议中提及的保定市天益兴电热设备有限公司均简称天益兴，协议中提及的肖建立等人包括肖建立、李志奎、马某、王鑫四人。中能净源成立于2014年9月（共有股东8人，己签署几份合作及利益分配协议）。以上五位立约人均是股东（转给王鑫的股份没正式签约）。至今为止，公司主要业务是高压静电除尘电源（临界脉冲）的生产及销售（已售71台）。其中，张先海（依托其所有的中陆能环）负责销售及全面管理，其余四人（依托天津净达和天益兴）负责生产、技术、售后等工作。由于销售货款回收不到位，造成中能净源公司拖欠部分生产售后费用，以前协议中的利益分配方案也未能兑现。为妥善处理以前财务问题，并更好继续合作，张先海与本协议其余四人签订如下还款付款协议。1、张先海负责与另外三位股东（王肖妍、蒋秀英、陈闯）协商退股事直，协商结果需征得本协议其余四位立约人同意。张先海以个人及其所有的中陆能环资产全面及永久承担本协议责任；张先海承担中能净源法人代表应负责任。2、鉴于所售除尘电源中，很大部分是张先海操作以‘上海汉节环保科技有限公司’名义与用户签订的合同，其所欠中能净源款项及其它有关责任均由张先海个人及中陆能环承担。……5、中能净源将肖建立、李志奎、马某三人从2014年9月至2016年9月和王鑫2015年6月至2016年9月间的拖欠工资，按每月1万元整，由张先海个人及中陆能环于2016年9月30日前分别转入肖建立、李志奎、马某、王鑫个人账户。……17、协议中所提及的各项金额都要按照截止时间付清，逾期不付的，按月息2％累计。18、由于时间仓促，有关数据未经有关会计仔细核实，可能有所偏差和遗漏，待以后核实后以核实结果为准。……”一审庭审中，肖建立向一审法院提交了2015年5月16日《董事会决议》1份，证明其从公司领取工资，该决议载明，“……三、全体董事讨论并明确了公司现阶段的人员责任分工：董事长滕树龙负责把握公司整体发展规划以及发展方向；董事肖建立负责生产、研发；董事李志奎负责工程实施与售后服务，协助生产、研发；监事马某以研发为主，协助生产、工程、售后；董事张先海负责市场，协助研发；董事蒋秀英负责投融资，协助研发、市场；董事陈闯全面负责公司日常经营管理。四、全体董事讨论并确定了公司现阶段的生产组织形式，一致同意采购和生产由公司统一管理实施，生产、工程、售后人员的薪资由公司统一支付，下一步公司应由总经理牵头其他人协助尽快完善生产组织流程和工作标准……”。张先海和中能净源公司认可上述决议的真实性，但张先海不认可该决议的证明目的，张先海表示单凭上述决议不能证明肖建立与中能净源公司有劳动合同关系。一审庭审中，张先海申请证人马某出庭作证，证明肖建立与中能净源公司不存在劳动关系以及张先海受胁迫签订《前期财务处理及后续工作协议》。马某陈述：2014年9月，我们公司刚成立时资金比较困难，我们股东8个人决议给我、李志奎还有王鑫3个股东开一部分工资，不是全部，其他人有各自企业就先不发工资了。因为我是搞技术的，公司的事情一般不和我商量。2016年8月份上午10点左右，李志奎到车间喊我让我签个字，我去办公室看到1份提前准备好的材料，我正在看的时候，张先海和李志奎嚷嚷起来，李志奎说张先海不签字就把他脑袋给拧下来，肖建立在旁边坐着也让张先海赶紧签，说不签你受不了，我大体看完以后我就走了。中午，我陪着张先海我们吃了一顿饭，喝了一点酒，但我个人的感觉最后签字跟喝酒可能关系不太大。中午吃完饭回来以后，我就直接去车间了。下午4点左右，李志奎又喊我去签字，张先海这次签字的时候没发现什么异常，当时我也特别纳闷，上午吵得热闹没有签字，下午就乖乖地把字签了，我感觉应该跟恐吓有关，我签完字也就走了。第二天早上，张先海说昨天晚上没走。肖建立认可证人证言，但不认可张先海的证明目的，并表示马某对工资部分的表述仅代表其个人观点，与董事会决议和中能净源公司的意思表示矛盾。张先海认可证人证言的真实性。中能净源公司对证人证言的真实性不予认可。一审法院另查，2019年10月25日，张先海以被非法拘禁签订《前期财务处理及后续工作协议》向天津市公安局静海分局唐官屯派出所报案，该派出所予以受理。一审庭审中，张先海表示天津市公安局静海分局决定不予立案，其正在申请复议。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，肖建立、张先海、马某等股东签订《前期财务处理及后续工作协议》，从内容上看，是由于张先海对其销售货款回收不到位造成中能净源公司财务紧张，而对中能净源公司部分债务作出由其和北京中陆能环科技有限公司付款的承诺，张先海应当按照其承诺的内容承担还款责任。张先海虽主张《前期财务处理及后续工作协议》系在胁迫情况下出具，但其提交的证据不足以证明其主张，且其亦未在除斥期间内行使撤销权，故一审法院对张先海的该项抗辩意见不予采纳。张先海另主张中能净源公司与肖建立不存在劳动关系，不应支付工资，但其在《前期财务处理及后续工作协议》签字确认了案涉债务的存在，且经一审法院依法追加中能净源公司作为第三人参加诉讼，中能净源公司亦认可其与肖建立的案涉债务存在，故一审法院对张先海的该项抗辩意见亦不予采纳。张先海未按时支付到期款项，肖建立的诉讼请求符合协议约定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：于判决生效之日起七日内，张先海支付肖建立工资250000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为：本案的主要争议焦点为：1.肖建立与中能净源公司之间形成的为何种法律关系；2.肖建立能否依据《前期财产处理及后续工作协议》第5条的约定向张先海主张相应款项。对于争议焦点1，在《前期财务处理及后续工作协议》第5条的约定中，将中能净源公司向肖建立应支付的款项性质表述为“工资”。而工资并非法律上的概念，对于工资的属性应按照当事人之间的实际法律关系予以认定。张先海虽上诉称肖建立与中能净源公司之间为劳动合同关系，但未就此提供证据予以证明，故本院对其该项上诉主张不予采信。在《前期财产处理及后续工作协议》中记载：“其余四人（依托天津净达和天益兴）负责生产、技术、售后等工作”，结合前述表述及第5条的约定，并结合肖建立的股东身份，本院认定肖建立与中能净源公司之间形成的应为劳务合同关系。对于争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。现中能净源公司的全部股东签字确认的《前期财务处理及后续工作协议》中认可中能净源公司拖欠肖建立2014年9月至2016年9月期间的工资，且在前述协议中张先海作出与中能净源公司一并向肖建立支付相应款项的承诺，张先海虽主张该承诺系受胁迫而作出，却未提供充分证据予以证明，亦未在除斥期间内提起撤销之诉。因此，肖建立有权依据《前期财产处理及后续工作协议》第5条的约定向张先海主张相应款项。综上所述，张先海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由张先海负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  张君审判员  胡君审判员  潘伟二〇二〇年五月十三日书记员  洪靓