安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖06民终557号 上诉人（原审被告、反诉原告）：任杰，男，汉族，1985年8月17日出生，住安徽省淮北市烈山区。 委托诉讼代理人：徐敬武，安徽启宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡佳丽，安徽启宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：淮北市东方城市广场商业运营管理有限公司，住所地安徽省淮北市相山区民生路东段南侧1幢102。 法定代表人：陈洪涛，该公司经理。 委托诉讼代理人：许光耀，安徽锦相邑律师事务所律师。 原审被告：卓琦森，男，1986年4月29日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 委托诉讼代理人：赵静美，系卓琦森之妻。 上诉人任杰因与被上诉人淮北市东方城市广场商业运营管理有限公司（以下简称东方公司）、原审被告卓琦森房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2018）皖0603民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉任杰及其委托诉讼代理人蔡佳丽、被上诉人东方公司的委托诉讼代理人许光耀、原审被告卓琦森的委托诉讼代理人赵静美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 任杰上诉请求：1.依法撤销一审判决,支持其一审反诉请求中装修损失10万元，撤销一审本诉请求中2017年7月29日至2017年10月29日多计算的租金25742元；2.一、二审诉讼费用由东方公司承担。事实和理由：一、一审法院未认定东方公司的先行违约事实明显错误。东方公司先行违约行为的情形主要是:公司招商率低、不具备开业运营条件、物业管理不到位、没有通过消防验收、发生漏水、火灾等消防问题，造成其开设的餐厅不具备承租条件；二、一审法院对东方公司的先行违约行为及对其不交纳租金的不安抗辩权没有认定错误；三、一审法院对其装潢店面价值没有评估鉴定错误。一审中，双方均对其经营的店面委托评估,一审法院予以准许,并于2018年11月28日委托北京瑞华房产评估公司进行司法鉴定,但2019年9月29日判决前却撤销评估，且未告知任杰,程序违法；四、一审法院认定双方均违约及违约行为相当,予以相互抵销的说法错误；五、一审法院认定其2017年7月29日的解除合同行为成立有效且支持其反诉请求,但在租金承担的时间上多计算三个月即2017年7月29日至10月29日；六、一审审限严重超期。 东方公司辩称，任杰的上诉理由无事实和法律依据，其上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 卓琦森辩称，其已于2017年7月21日与任杰解除合伙关系，对一审情况不清楚。 东方公司向一审法院起诉请求：1、解除东方公司与卓琦森、任杰签订的租赁合同，判令卓琦森、任杰立即将位于城市广场·东方汇4层001号商铺交还给东方公司；2、依法判令卓琦森、任杰支付租金86326元、管理费及物业费36077元；上述费用均暂算至2017年10月31日，自2017年11月1日起继续按照合同约定的标准计算至交还商铺之日止；3.依法判令卓琦森、任杰支付滞纳金（违约金）69233.4元；暂算至2017年10月31日，自2017年11月1日起继续计算，每逾期一日，按照逾期支付租金、管理费、物业费等全部费用的3‰累计计算，直至全部付清之日止；4.因诉讼发生的费用均由卓琦森、任杰承担。 任杰向一审法院反诉请求：1.依法解除合同；2.依法判令东方公司赔偿各项经济损失：装修费、设备、桌椅费用共计226667元、加盟费3万元；3、判决东方公司返还装修押金11012元、经营保证金2.4万元；4、本案诉讼费用由东方公司承担。一审庭审过程中，任杰撤回第1项反诉请求。 一审法院认定事实如下：2016年8月15日，东方公司与卓琦森签订租赁合同，主要内容：甲方（东方公司）将位于安徽省淮北市的“城市商铺出租给乙方（卓琦森）；起租日（或计租日）即装修期结束之次日，如此时“城市广场·东方汇”尚未对外营业，则起租日为“城市广场·东方汇”对外营业（含试营业）之日；套内建筑面积约126㎡，商铺供乙方经营“川魂·帽牌货冒菜”品牌餐饮项目；租赁期限3年，自2016年10月20日至2019年10月19日；租金第1、2个租赁年度基本租金标准为67元／月／平方米，第3个租赁年度基本租金标准为71元／月／平方米；自起租日起乙方应当交纳管理费，管理费按照商铺套内建筑面积计算，收费标准为约5元／月／平方米，计630元／月；乙方应自起租日起承担租金，首月基本租金由乙方在合同签订之日起7日内支付，每月10日（如遇休息日、法定节假日，顺延至下一个工作日）前支付下个月基本租金，首月基本租金根据乙方在该月实际租赁的天数（自该商铺起租日起至该月月底）乘以每日基本租金计算（每日基本租金＝月基本租金乘以12个月除以365天）；乙方应于合同签订之日起7日内向甲方支付经营保证金1.5万元；合同有效期内，乙方不得以任何理由要求甲方从其交纳的经营保证金或其他保证金、押金抵扣租金、管理费或其他款项；甲方于本合同结束（不论基于何种原因）及乙方交还商铺，双方就租赁合同产生的权利义务（包括但不限于完成变更或注销注册地址）清理完毕后30个工作日内（但不早于乙方撤场之日起3个月）向乙方退还剩余的经营保证金（不计利息）；自起租日起，乙方应支付物业费，物业费按商铺套内建筑面积计算，收费标准为15元／月／平方米，共1890元／月；首月物业费由乙方自合同签订之日起7日内与首月基本租金一并支付，其余月份于每月10日前支付下月物业费，首月物业费以乙方在该月实际租赁的天数（自商铺起租日起至该月月底）乘以日物业费计算，即月物业费乘以12个月除以365天；乙方同意租用甲方提供的ＰＯＳ机专用收银系统（含收银机软硬件），接受其相关规定并承诺为此向甲方支付押金和月使用费，乙方需缴纳ＰＯＳ机押金1000元／台，并按甲方通知领取安装ＰＯＳ机时交纳（最晚不应迟于该商铺预计开业前20个工作日），乙方应于每月10日前与月基本租金一并向甲方支付下月使用费100元／台，自起租日开始计算，首月、最后要一个月不足或等于15日按半个月计算使用费即50元／台，超过15日按一个月计算使用费即100元／台；商铺交付日期暂定2016年8月20日，具体时间由甲方另行通知，乙方在收到甲方的书面交付通知后7日内派代表对商铺是否符合移交要求进行验收，乙方若验收合格应于当日即时接收商铺并签署《商铺交付确认书》；乙方有60个日历天的装修期，自该商铺交付日至次日起计算，装修期内乙方无需交付租金、管理费、物业费，需承担装修管理费、装修押金、装修垃圾清运费，乙方于商铺交付之日起5日内全额支付上述费用，装修期满，经甲方及消防部门验收合格后1个月内，甲方或物业管理公司无息返还装修押金；若乙方未能在2016年10月20日前开业的，甲方除有权要求乙方按前述约定标准支付违约金外，还有权单方解除本合同（违约金计算至甲方通知乙方解除本合同之日止），但乙方逾期开业是由于甲方过错除外；合同结束（不论基于何种原因终止或解除本合同，包括但不限于合同期限届满，甲方解除合同，因不可抗力、意外事件或其他原因导致合同提前终止，乙方单方解除合同或撤离“城市广场·东方汇”的），甲方均有权要求乙方自费将商场内可移动的附属物、装置及其他任何物品在终止日（或解除日）的次日起三日内搬出商铺；逾期不搬出的视为放弃该部分物品的所有权，无偿交给甲方，由甲方自行处理；乙方在商铺的装饰装修等不可拆除的设施无偿归甲方所有，乙方不得以任何理由要求甲方进行补偿并放弃对装饰装修等不可拆除的设施的一切请求权（包括诉讼请求）；如乙方逾期支付租金、管理费、租金，每日按照逾期支付金额的3‰支付滞纳金；如乙方拖欠租金和管理费、物业费及其他费用连续超过15日或累计超过30日，甲方有权单方解除合同，收回商铺，没收乙方的经营保证金，由此造成甲方其他损失的，乙方应予以赔偿，甲方单方面解除合同，应当书面通知乙方3日内迁离并交还商铺，经营保证金作为违约金赔偿给甲方，如不足，乙方还应负责赔偿；任何与合同有关的双方当事人发出的任何文件如以邮寄方式，在寄出后第7日视为送达，邮政部门的邮件发送记录为有效证明。 2016年8月12日，卓琦森向东方公司支付经营保证金2.4万元。2016年9月4日，任杰向东方公司支付装修保证金10962元、装修管理费756元、装修出入证押金50元、装修出入证50元、灭火器450元、装修垃圾清运费1260元、泄水费300元、电表押金500元、电卡押金50元、水表押金500元、水卡押金50元、电费1000元、水费500元。当日，东方公司将涉案商铺交付使用，任杰在商户场地确认书上签名确认。2016年9月14日，卓琦森、任杰向东方公司申请，把“川魂·帽牌货冒菜”商铺的承租方由“卓琦森”变更为“任杰”，东方公司（甲方、出租方）并与任杰（乙方、承租方）签订补充协议，主要内容：甲乙双方在签订“城市广场·东方汇”租赁合同的同时，就以下事项达成共识：承租方（乙方）“卓琦森”变更为“任杰”，经营类别：餐饮，经营项目包括：成都特色小吃。本协议自甲乙双方签字盖章之日起生效，一式四份，作为“城市广场·东方汇”商铺租赁合同的一部分，具有同等法律效力。本协议与“城市广场·东方汇”商铺租赁合同不一致之处以本协议为准，未约定事项，由甲乙双方友好协商一致解决，以及任杰的联系电话、通讯地址。 2017年1月15日，东方公司制作《缴款通知单》，向任杰催要自2016年12月10日至2016年12月31日的租金5991.1元、管理费、物业费、推广费2503.7元、自2017年1月1日至2017年1月31日的租金8442元、管理费、物业费、推广费3528元，否则将依照合同第16条行使权利。东方公司于次日将上述通知书交付顺丰速运，安徽省淮北市国信公证处对上述过程进行记录，并于2017年1月18日出具（2017）皖淮国公证字第419号公证书。 2017年1月25日，安徽亚星律师事务所许光耀律师受东方公司委托，向任杰发出律师函，督促其向东方公司支付自2016年12月10日至2016年12月31日的租金5991.1元、管理费、物业费、推广费2503.7元、自2017年1月1日至2017年1月31日的租金8442元、管理费、物业费、推广费3528元，共计20464.8元，否则将依授权采取相应的法律手段，要求任杰就东方公司所受损失承担相应的法律责任。 2017年7月，任杰闭店，并于当月29日申请解除合同。 2017年10月12日，东方公司制作《催款通知单》，向任杰催要自2017年10月1日至2017年10月31日的租金8442元、综合管理费3528元，计11970元，并将上述《催款通知单》粘贴于涉案商铺。 2017年10月25日，东方公司制作《解除合同催告函》，向卓琦森、任杰催要自2016年12月25日起至2017年8月31日的租金69442元、管理费、物业费、推广费29021元，合计98463元，否则将依法解除租赁合同，并通过法律手段追索经济损失。当日，东方公司将上述解除合同催告函交付ＥＭＳ全球邮政特快专递，收件人是卓琦森。2017年10月30日中午，安徽省淮北市国信公证处的一名公证员、一名公证员助理随同东方公司的法定代表人陈洪涛到位于淮北市相山区，陈洪涛及相关人员向任杰说明送达《解除合同催告函》，交给任杰并要求其签收，任杰没有签收，陈洪涛遂将《解除合同催告函》交给任杰后离开。安徽省淮北市国信公证处对上述过程进行记录，并于2017年11月8日出具（2017）皖淮国公证字第8681号公证书。 一审法院另查明，东方公司于2015年2月13日取得营业执照。“城市广场·东方汇”购物中心于2016年4月8日通过消防验收，2016年9月26日试营业，2016年12月10日正式开业，于2018年8月31日闭店改造。 一审法院认为，东方公司与卓琦森签订的租赁合同是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。卓琦森与东方公司签订租赁合同后，任杰与东方公司签订补充协议，承租人已变更为任杰。卓琦森不是租赁合同的当事人，东方公司无权要求卓琦森履行租赁合同义务。 关于解除合同和收回商铺问题。任杰未按照合同约定支付租金，构成根本违约，东方公司有权解除合同。任杰称其于2017年7月闭店。东方公司提交的光盘显示，东方公司于2017年10月12日在涉案商铺张贴《催款通知单》，商铺内无人、无声音，店门被锁，印证了任杰在此之前闭店的事实。东方公司未举证证明任杰闭店的时间，故对任杰主张的闭店时间予以认定。任杰以闭店行为向东方公司提出了解除租赁合同的要求，之后于2017年7月29日再次提出解除租赁合同的要求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定：当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案中，任杰于2017年7月闭店，于当月29日向东方公司表达了解除合同的意思表示，东方公司未在三个月内提出异议并向人民法院起诉，故双方的租赁合同及补充协议已于2017年7月29日解除。2018年8月31日，“城市广场·东方汇”闭店改造，东方公司已经将涉案商铺收回。因此，东方公司请求判决解除合同、任杰交还涉案商铺的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。任杰申请撤回解除合同的反诉请求，予以准许。 关于租金、物业费、管理费问题。虽然双方租赁合同及补充协议自2017年7月29日解除，但任杰单方解除合同的理由不能成立。即使东方公司存在延期开业、管理不到位等情形，亦不构成根本违约，故任杰单方解除合同属违约行为，应向东方公司支付3个月的租金、物业费、管理费作为其单方违约解除合同的赔偿，即租金、物业费、管理费计算至2017年10月29日。任杰称商铺面积仅118平方米，但未举证证明，不予认定。按照合同约定，自2016年12月25日至2017年10月29日，租金为85808元（67元/月/㎡×126㎡×10月+67元/月/㎡×126㎡×12月÷365天×5天）、管理费为6404元（630元/月×10月+630元/月×12月÷365天×5天）、物业费为19211元（1890元/月×10月+1890元/月×12月÷365天×5天），合计111423元。东方公司主张的租金、管理费、物业费等数额过高，对于超过111423元部分，无事实依据，不予支持。 关于滞纳金问题。租赁合同约定，如任杰逾期支付租金、管理费、物业费，每日按照逾期支付金额的3‰支付滞纳金。“滞纳金”系由国家机关、法律明文规定的款项，个人和其他团体无权私自设立。根据租赁合同的上下文理解，此处“滞纳金”应为“违约金”。东方公司在经营管理过程中存在延迟开业、管理不到位等情况，任杰在履行合同的过程中存在拖欠租金等费用情况。双方当事人都存在违反合同的情形，其违约责任相当。故，东方公司主张违约金的诉讼请求，不予支持。 关于装修保证金、经营保证金、电表押金、电卡押金、水表押金、水卡押金、装修出入证押金问题。合同解除后，任杰在签订合同时交纳的经营保证金2.4万元、装修保证金10962元、装修出入证押金50元、电表押金500元、电卡押金50元、水卡押金500元、水卡50元，合计36112元，东方公司应当予以返还。 关于装修费问题。双方签订的租赁合同约定，合同结束（不论是甲方解除合同，还是乙方单方解除合同或撤离城市广场·东方汇的），甲方均有权要求乙方自费将商场内可移动的附属物、装置及其他任何物品在终止日（或解除日）的次日起三日内搬出商铺；逾期不搬出的视为放弃该部分物品的所有权，无偿交给甲方，由甲方自行处理。另，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，如因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，人民法院不予支持。本案中，合同解除的原因并非东方公司存在根本违约情形，而是任杰拒不履行支付租金等费用，其行为构成根本违约。合同解除后，任杰未对装修物及时进行处理，其应当自行承担相应责任。故任杰主张东方公司赔偿其装修费用，没有事实及法律依据，不予支持。任杰、东方公司均申请对涉案商铺的装修损失进行鉴定，后东方公司撤回申请。一审法院于2018年11月28日委托北京华瑞行房地产评估咨询有限公司进行司法鉴定，于2019年9月29日撤回委托事项。 关于设备、桌椅费用、加盟费问题。任杰为了经营加盟品牌并支付费用、购买设施、设备，与东方公司无关。租赁合同解除后，设施、设备亦不会完全丧失价值。因此，任杰主张东方公司赔偿其设备、桌椅费用、加盟费，没有事实及法律依据，不予支持。 任杰称东方公司招商率低、不具备开业运营条件、物业管理不到位、没有通过消防验收、发生漏水、火灾、电梯未开通、三面围挡等问题，导致商铺经营困难，但未提供充分证据予以证明。即使存在上述问题，也不是造成任杰经营的商铺终止经营的根本原因，不属于东方公司根本违约的情形，其也无权拒绝交纳租金。投资有风险。任杰未对市场风险审慎评估，经营过程中效益不佳，其不能将投资风险转嫁于东方公司。因此，对于任杰拒交租金的抗辩意见，不予采信。 综上所述，一审判决：一、东方公司与任杰之间的房屋租赁合同及补充协议于2017年7月29日解除；二、任杰于判决生效后十五日内支付东方公司租金、管理费、物业费合计111423元；三、东方公司于判决生效后十五日内返还任杰经营保证金2.4万元、装修保证金10962元、装修出入证押金50元、电表押金500元、电卡押金50元、水表押金500元、水卡押金50元，合计36112元（其中电卡押金50元、水卡押金50元于任杰退还电卡、水卡时返还）；四、第二、三项相互折抵后，任杰于判决生效后十五日内支付东方公司75311元；五、驳回东方公司的其他诉讼请求；六、驳回任杰的其他反诉请求。本诉案件受理费4133元，由东方公司负担1605元，任杰负担2528元；反诉案件受理费2838元，由任杰负担2487元，东方公司负担351元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。卓琦森提交证据：协议书及欠条各1份，拟证明其已退出与任杰的合伙。任杰对该组证据质证无异议。东方公司质证认为系复印件，不能免除卓琦森的责任。 本院经审核，认证如下：该组证据能够证明卓琦森已退出与任杰的合伙，一审判决未让卓琦森承担责任，东方公司对此未提起上诉，视为对该事实的认可，予以认定。 本院二审查明：2016年9月14日，东方公司与任杰签订的租赁合同第15.2条约定：在租赁期内，甲方有下列行为之一的，乙方有权单方解除合同，由此造成乙方损失的，甲方应予以赔偿：第15.2.2条因甲方原因导致该商铺迟延交付且超过180日。合同第16.4条约定：在租赁期内，乙方有下列行为之一的，甲方有权单方面解除本合同，收回该商铺，没收乙方全部经营保证金，由此而造成甲方其他损失的，乙方应予以赔偿：第16.4.5条拖欠支付租金和管理费、物业费及其他费用连续超过15日或累计超过30日（无论是否正式追索）；第16.4.11条乙方存在违反本合同约定的行为，经甲方书面催告后仍未纠正的。第16.6条约定：甲方依据本合同16.4条单方面解除合同的，应当书面通知乙方3日内迁离并交还该商铺。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是:1.任杰应否支付东方公司租金，如应支付，数额如何确定；2.东方公司应否赔偿任杰的装修损失；3.一审程序是否违法。 争议焦点1。任杰上诉主张，东方公司招商率低、不具备开业运营条件、物业管理不到位、没有通过消防验收、发生漏水、火灾等消防问题，导致餐厅无法经营，构成先行根本违约，其享有不安抗辩权。所谓不安抗辩权是指在有先后履行顺序的双务合同中，应先履行义务的一方有确切证据证明对方当事人有难以履行债务能力时，在对方没有恢复履行能力或者没有为合同履行提供担保之前，有权中止履行合同的权利。根据审理查明的事实，双方签订的房屋租赁合同约定，东方公司的主要义务是按照合同约定交付涉案商铺并让任杰实际享有该商铺的使用权。东方公司已经按照合同约定履行了义务即将涉案商铺交付任杰使用。任杰上诉主张的上述情形，其既未提供充分证据予以证明，亦非双方合同约定的东方公司违反合同义务构成根本违约的情形，不符合任杰行使不安抗辩权的条件。任杰上诉称一审判决多计算3个月租金（2017年7月29日至2017年10月29日）。根据审理查明的事实，任杰于2017年闭店并于当月29日向东方公司申请解除合同，因任杰未交纳租金，构成根本违约，其单方请求解除合同的理由不能成立，因东方公司未在三个月内对该解除申请提出异议并向人民法院起诉，一审根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，确定任杰应向东方公司支付租金、物业费、管理费从2016年12月25日计算至2017年10月29日，并无不当。 争议焦点2。双方签订的租赁合同约定,合同结束(不论何种原因,甲方或乙方单方解除)乙方在商铺的装饰装修等不可拆除的设施无偿归甲方所有,乙方不得以任何理由要求甲方进行补偿并放弃对装饰装修等不可拆除的设施一切请求权。一审根据该合同约定及任杰的违约情形未予支持其装修损失，并无不当。任杰上诉称一审法院未对装潢店面价值进行评估鉴定错误。基于上述租赁合同关于店铺装饰装修的约定及任杰不支付租金的根本违约情形，一审法院撤回对装潢店面价值进行的委托评估鉴定并无不当。 争议焦点3。任杰上诉称一审法院审理期限过长。经审查，本案于2018年1月2日立案，审理过程中，任杰又提起反诉并申请对其装修费用进行评估，一审法院办理了变更审理程序及扣除相应的鉴定期限，符合法定程序。 综上，任杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2814元，由上诉人任杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  葛 侠 审判员  刘 静 二〇二〇年五月十八日 法官助理朱明清 书记员朱天一 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。