河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2879号上诉人（原审被告）：河南郑临房地产开发有限公司，住所地郑州市中原区冉屯北路15号院6号楼4单元5层西北户。法定代表人：庄桂庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：李留其，河南天景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘会娜，女，1984年3月16日出生，汉族，住河南省开封县。被上诉人（原审被告）：齐博，男，1982年8月28日出生，汉族，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：孙大帅，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈震，男，1971年6月27日出生，汉族，河南省淅川县。原审被告：河南省闪蝶企业管理咨询有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务内环与西六街交叉口五行嘉园4号楼一单元1803号。法定代表人：李娟，该公司总经理。上诉人河南郑临房地产开发有限公司（以下简称郑临公司）因与被上诉人刘会娜、齐博、陈震及原审被告河南省闪蝶企业管理咨询有限公司（以下简称闪蝶公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初12269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法独任公开开庭进行了审理。上诉人郑临公司的委托诉讼代理人李留其、被上诉人刘会娜、被上诉人齐博的委托诉讼代理人孙大帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑临公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，依法应予撤销。刘会娜诉称的购买郑临公司开发的所谓“祥云居商铺”及“《商铺认购合同》”均是伪造的，与事实不符，郑临公司不认可。首先，郑临公司与刘会娜之间并不存在房屋买卖合同关系，更谈不上“解除合同”一说，双方之间从未签订过任何合同且郑临公司也从未收到过刘会娜的任何购房款。涉案“《商铺认购合同》”及落款处郑临公司的印章以及相关的财务章均是被人伪造的，郑临公司目前已经报案，郑临公司也是受害者。本案涉及刑事犯罪。其次，因涉案合同系伪造，郑临公司与刘会娜不存在合同关系。为此，就谈不上郑临公司所开发的房屋土地使用证取得问题，是否取得与否与本案就没有法律层面的任何关系。鉴于上述事实，那么一审法院判决所引用的法律依据就是错误的。同时，郑临公司也从未收到一审法院的开庭传票及起诉书副本。综上，鉴于涉案合同公章系伪造，涉及刑事犯罪，郑临公司已报警，郑临公司本身也是受害人，请求二审撤销原判，依法维护郑临公司的合法权益，支持上诉请求。刘会娜辩称：郑临公司称一审未收到传票，我不知道为什么没收到，一审应该会通知过。对于说合同是伪造的，郑临公司一审未到，这个应该在一审中提出。一审时我提供的有齐博和陈震给我提供的一个还款计划书，是在郑临公司的庄总协调下调解的。对于还款计划书、合同还有房子这个案子，郑临公司是完全知晓的。一审、二审诉讼费用我不同意被上诉人全部承担。郑临公司称这个合同是假的，那这就是一个刑事案件。当初写还款计划书的时候，郑临公司庄总为我们调解，我说只要把我缴纳的本金钱退还，利息不再追究。但是陈震和齐博未按照退款计划书退款。所以资金占用期间的利息，应全部支持。齐博辩称：一、齐博系闪蝶公司员工，其职务行为承担责任的主体应当是闪蝶公司。二、闪蝶公司销售的是郑临公司的房产，闪蝶公司与郑临公司之间签订有销售代理合同。三、齐博已经向刘会娜支付了21万元，除了齐博收取的5万元团购费之外，其他部分均是齐博代替闪蝶公司垫付，有权向闪蝶公司主张返还。四、关于闪蝶公司和郑临公司签订合同的印章是否为郑临公司真实的印章，齐博作为工作人员不知情，郑临公司如认为公章系他人私刻，应出示相关证据予以证明。综合以上，齐博虽然签订了还款计划书，但其是在履行职务行为。一审判令齐博对欠付刘会娜款项承担连带责任属适用法律错误，应予纠正。陈震、闪蝶公司未到庭进行答辩和陈述意见。刘会娜向一审法院起诉请求：1、请求解除原告与郑临公司之间的《商铺认购合同》；2、要求四被告承担连带责任，返还原告剩余未返还购房款113232元，并支付原告全部购房款319232元资金占用期间的利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率从2017年12月27日计算至实际还款日。（暂计24275.99元：其中5万元购房款资金占用期间的利息从2017年12月27日计算至2019年5月10日，为3298.61元；其中6万元购房款资金占用期间的利息从2017年12月27日计算至2019年6月9日，为4195.83元；其中6万元购房款资金占用期间的利息从2017年12月27日计算至2019年6月10日，为4203.75元；其中30000元购房款资金占用期间的利息从2017年12月27日计算至2019年6月11日，为2105.83元；其中6000元购房款资金占用期间的利息从2017年12月27日计算至2019年10月16日，为521．71元；剩余113232元购房款资金占用期间的利息从2017年12月27日暂时计算至2019年10月23日，暂计为9950.26元）。以上暂计共137507.99元；3、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：河南郑临房地产开发有限公司作为甲方（××）与刘会娜作为乙方（××）于2017年12月27日签订《商铺认购合同》，载明：“甲方（××）获得该地块土地面积为27297㎡，规划用途为住宅（自土地转性证书载明日期起计算）。甲方（××）经批准，在上述地块上建设房屋，暂定名祥云居。第三条乙方（××）所购商铺的基本情况乙方（××）购买的商铺为本合同第一条规定的项目中的第X幢A1层011号。该商铺的用途为商业服务，属框架结构，一层层高为4.5米，二层层高为4.2米，建筑层数地上21层，该商铺建筑面积约17.95平方米。第四条计价方式与价款按测绘面积分摊计算，该商铺单价为每平方米14999元，总金额贰拾陆万玖千贰佰叁拾贰元。第六条付款方式及期限乙方（××）按下列第3种方式按期付款：首期付款：2017年12月19日支付人民币134616元整。第二期付款：2017年12月27日前支付人民币134616元整。第八条交付期限甲方应当在2018年10月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商铺交付乙方使用：1、该商铺经验收合格。2、该商铺经综合验收合格。3、该商铺经分期综合验收合格。4、该商铺取得商品房交付使用批准文件。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，甲方（××）可据实予以延期：遭遇不可抗力，且甲方在发生之日起30日内告知乙方的。第九条甲方（××）逾期交房的违约责任除本合同第八条规定的特殊情况下，甲方（××）如未按本合同规定的期限将该商铺交付乙方（××）使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行。第十二条交接商铺达到交付使用条件后，甲方应当书面通知乙方办理交付手续，双方进行验收交接时，甲方应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商铺为住宅的，甲方还需提供《商品房质量保证书》和《商品房使用说明书》，甲方不出示证明文件或出示证明文件不齐全，乙方有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由甲方承担。带租约的商铺由经营方统一验收交接，乙方拿到实际返租视为交接完成……”原告刘会娜通过郑州市市区农村信用合作联社分别于2017年12月12日向被告闪蝶公司转账6万元（其中5万元是团购费，1万元是定金）、2017年12月18日向被告闪蝶公司转账124616元、2017年12月27日向被告闪蝶公司转账134616元。被告郑临公司出具相应收据。河南郑临房地产开发有限公司作为甲方与河南省闪蝶企业管理咨询有限公司作为乙方签订祥云居商业房产销售补充协议，载明“根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及其他有关法律、法规之规定，甲方和乙方在平等、自愿、协商一致的基础上就买卖一、二层底商房达成如下协议：1、甲方把开发承建的祥云居底商一、二楼的不动产权，总面积约3234平方米，总价值约7438万。2、乙方有权直接收取关于本项目所有销售应收款项，如销售房款，招商租赁租金。3、乙方拥有销售、运营、招商自主权，物业归物业公司管理。4、甲方在2018年10月1日交房后一年内为乙方或乙方所销售的第三方，办理商铺不动产权证。甲方如在约定期内，没有为乙方办理不动产权证，甲方退还乙方所交房款，乙方退还甲方所售房产。5、分期付款（1）第一次付款自签约日起30日内付全部价款的30％。（2）第二次付款自签约日起60日内付全部价款的60％。（3）其余部分在移交房屋前付清。6、本协议一式贰份，甲方、乙方各壹份，具有同等法律效力。7、本合同的附件和补充合同均为本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等的法律效力。甲方处加盖有河南郑临房地产开发有限公司合同专用章，落款日期为2017年11月30日。乙方处加盖有河南省闪蝶企业管理咨询有限公司公章，落款日期为2017年12月1日。”2019年5月11日，被告齐博向原告出具退款计划书，其中主要载明：“今陈震、齐博两人于2019年5月11日和刘会娜达成还款协议，还款日期为：5月底还款壹拾万元，7月15日前还款壹拾万元，用于归还刘会娜购买祥云居商铺退款，逾期未还款愿负法律效力，8月1日前归还119239元，余款付清，共计退款叁拾壹万玖仟贰佰叁拾贰元整。”后被告齐博依照退款计划书于2019年5月10日、2019年6月9日、2019年6月10日、2019年6月11日、2019年10月16日、2019年10月22日分别返还了原告5万元、6万元、6万元、3万元、6000元、4000元，共计返还21万元。下余109232元购房款尚未归还，涉案商铺未予交付。一审法院另查明，该院受理与本案为同类型案件，王争光诉河南郑临房地产开发有限公司、河南省闪蝶企业管理咨询有限公司，要求二公司退还购房款并赔偿损失。该院作出（2019）豫0102民初8329号判决，认为郑临公司与闪蝶公司之间系销售代理行为，依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”郑临公司作为房地产开发企业，在预售商品房时未交付土地使用权出让金，并未取得土地使用权证书而委托闪蝶公司进行销售，明显违反法律规定，闪蝶公司作为销售代理人，在向××销售商品房时应向××出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书，闪蝶公司明知其所销售商品房未交付土地使用权出让金，亦未取得土地使用权证书的情况下仍向××予认销售，亦明显违反法律规定，故郑临公司与闪蝶公司应当连带返还王争光已付购房款，并按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿损失。郑临公司不服该判决提起上诉，河南省郑州市中级人民法院于2019年12月16日作出（2019）豫01民终23520号判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明。该院认为，原告与被告郑临公司签订了《商铺认购合同》，并依照合同向被告闪蝶公司支付了购房款，被告郑临公司出具了收据，现被告郑临公司未依合同约定交付房屋。故原告要求解除与被告郑临公司签订的《商铺认购合同》，该院予以支持。根据该院已作出的生效判决，二被告郑临公司与闪蝶公司之间系销售代理行为，该行为中存在违反法律规定的情形，二被告承担连带责任。故原告要求二被告郑临公司与闪蝶公司返还剩余购房款109232元，该院予以支持。对于原告要求被告齐博承担连带责任，因被告齐博向原告出具退款计划书，其自愿还款，故原告该请求该院予以支持。对原告请求被告陈震承担责任，因退款计划书没有陈震签名，该请求证据不足，该院不予支持。对于原告提出的损失，因原告与被告齐博已达成退款计划协议，该协议是原告认可的双方解决纠纷达成的一致意见，并且原告已接受齐博的退款。故损失自2019年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际清偿之日止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第四十条、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、原告刘会娜与被告河南郑临房地产开发有限公司于2017年12月27日签订的《商铺认购合同》于本判决生效之日起予以解除；二、被告河南郑临房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内返还原告刘会娜购房款109232元及利息（以109232元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2019年8月1日起至实际履行之日止）；三、被告河南省闪蝶企业管理咨询有限公司、齐博对本判决第二项确定的义务承担连带责任；四、驳回原告刘会娜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1525元（已减半收取），由原告刘会娜负担315元，由被告河南郑临房地产开发有限公司、河南省闪蝶企业管理咨询有限公司、齐博共同负担1210元。本院二审期间，郑临公司提交合同专用章、法人章及现金收讫章，拟证明郑临公司的印章与双方房屋买卖合同签订的印章明显不一样，双方签订的合同专用章，图案比郑临公司的合同专用章小，法人章庄桂庆这个章，我方的章在外延右侧外沿有个小豁口，这是刻章预留的，区别其他人的，与合同上的印章明显不一样。现金收讫章也是有明显区别的，说明刘会娜签订合同时，根本不是郑临公司，闪蝶公司主要工作人员伪造了郑临公司的合同专用章。刘会娜质证称：我不懂，没有意见。齐博质证称：一、齐博是闪蝶公司的一般工作人员，对郑临公司与刘会娜签订的商铺认购合同上面显示的印章是否为郑临公司真实印章不知情，也无法作出准确判断。无论合同上加盖的印章是否虚假、是否构成刑事犯罪均与齐博无关。二、根据齐博参与销售的过程，刘会娜购买的涉案房产确系郑临公司开发，签订合同的地点确系郑临公司的营销场所。合同上的印章是否真实应当以郑临公司留存在工商管理部门的留存印鉴，也就是印模与合同上加盖的印章进行比对，并经鉴定机构鉴定予以确认。本院经审查认为，郑临公司提交的证据不能达到其证明目的，对其提交的证据不予采信。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，郑临公司称未与刘会娜签订《商铺认购合同》，合同上的印章系伪造的并称已报警，该案应为刑事案件，但郑临公司提交的证据不足以证明其上述主张。二审中，郑临公司认可案涉房屋系其开发，郑临公司与闪蝶公司系代理销售关系，刘会娜亦称有闪蝶公司和郑临公司的代销合同。在刘会娜支付款项后，郑临公司亦出具有收据，郑临公司称收据上的章是假的，但没有证据予以证明。现郑临公司未交付案涉房屋，一审判令解除案涉合同并无不当。已有生效判决认定郑临公司与闪蝶公司代理销售存在违反法律规定的情形，一审判令郑临公司承担连带责任并无不当。刘会娜二审称资金占用期间的利息应当支持、齐博称其系履行职务行为不应承担连带责任，因双方均未上诉，对双方的主张均不予采纳。综上所述，河南郑临房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3050元，由河南郑临房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 陈 涛二〇二〇年五月八日书记员 柴涵博