江苏省扬州经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1091民初1298号原告：中国联合网络通信有限公司扬州市分公司，住所地在江苏省扬州市扬子江中路197号。负责人：梁恒，该公司总经理。委托代理人：王艳，该公司员工。委托代理人：史建国，江苏擎天柱律师事务所律师。被告：邗江区国鑫通讯代理服务店，住所地江苏省扬州市汊河街道蒋桥新村2—1。经营者：张成侠，女，1986年10月15日出生，汉族，户籍地山东省苍山县。委托代理人：孟凡球，江苏朱玉明律师事务所律师。委托代理人：陈骁汉，江苏朱玉明律师事务所律师。原告中国联合网络通信有限公司扬州市分公司（以下简称联通公司）与被告邗江区国鑫通讯代理服务店（以下简称国鑫服务店）合作协议纠纷一案，本院于2017年6月27日立案受理，由审判员吕士杰适用简易程序于2017年8月22日、8月31日两次公开开庭进行了审理；因案情复杂，本案依法组成合议庭适用普通程序于2017年10月24日公开开庭进行了审理。原告联通公司及其委托代理人史建国、王艳，被告国鑫服务店的委托代理人孟凡球到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告联通公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还原告各项款项共计210496.7元，并支付原告违约金15000元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年1月，原告与扬州市邗江汊河华鑫手机店签订了《全业务代理协议》，合作时间为2014年1月1日至2016年12月31日。2014年11月，原、被告及扬州市邗江汊河华鑫手机店签订了《主体变更协议》，约定扬州市邗江汊河华鑫手机店将《全业务代理协议》的权利义务转让给被告。合同签订后，原告全面履行了合同义务，在合作期间向被告发放各项补贴合计人民币210496.7元。但是被告却于2016年6月底私自将营业厅整体形象改为其他电信运营商品牌。根据双方在上述代理协议的第九条第22款约定：“未经甲方书面同意，乙方不得以任何理由中止或终止其营业服务，经甲方通知仍未恢复正常营业的，乙方在协议期内享受的甲方给予的各项补贴均应退还给甲方，并赔偿甲方因此遭受的损失。”第十四条第4款约定：“非因法定事由，乙方擅自解除本协议的，甲方有权没收乙方向甲方缴纳的各项保证金及未领取的代理费，乙方还应向甲方支付与其应缴保证金金额相等的违约金。此外，甲方有权向乙方追索由此给甲方造成的损失。”因此，被告的行为已构成违约，根据代理协议的约定原告有权向被告追偿于协议期间发放的渠道补贴210496.7元。另外，被告在合作期间按照约定向原告缴纳的业务代理风险保证金15000元，原告根据代理协议约定有权要求被告支付违约金15000元。以上款项共计225496.7元。另：双方已约定解决纠纷的管辖法院为原告所在地的人民法院。综上，为维护自己的合法权益，现依法提起诉讼，请求法院支持原告诉讼请求。原告联通公司为支持其诉讼请求，提供下列证据：1、《全业务代理协议》、《汊河华鑫扬州联通全业务代理协议与代收费协议的补充协议》、《汊河华鑫新店营业厅WO店建设补贴发放约定协议》、《汊河华鑫扬州联通全业务代理协议与代收费协议的主体变更协议》、《汊河华鑫扬州联通全业务代理协议与代收费协议的补充协议》各1份，用以证明原、被告之间在业务代理协议中约定了权利义务；2、原告的付款凭证7份及被告开具给原告的发票15份，用以证明原告的履约事实；3、照片2张、《通知函》1份、被告缴纳的保证金收据1份，用以证明因被告违约，原告书面通知被告履行合同义务的事实；4、被告营业执照、身份证复印件各1份，用以证明被告的身份信息；5、录音资料1份，用以证明被告违约的事实；6、证人夏某,4证言，用以证明被告违约的事实；7、税务资料1份，用以证明被告自2016年6月起即与中国电信进行业务往来；8、计算清单2份、报账单4份、审批单1份（2页），用以证明原告于2014年10月20日向被告支付的38413.5元，于2015年11月23日向被告支付的38413.5元均是WO店渠道补贴；原告于2015年4月9日向被告支付的65026元，于2016年2月19日向被告支付的52794元均是渠道补贴；9、代理费发票28张，用以证明原告向被告支付代理费所收取的票据均已注明为代理费，而渠道补贴和WO店补贴的发票均为服务费发票。证人夏某,4出庭接受质询时，向法庭提供了联通公司提供的证据5录音资料的原始载体（其手机）所载录音，提供其手机所拍照片2张，用以证明国鑫服务店于2016年7月13日已将其门店装饰标牌更换其他电信运营商的标牌。被告国鑫服务店辩称：1、原告所依据的合同违约条款系格式条款，根据合同法第三十九的规定，原告应该尽到合理的提醒义务，未尽合理提醒义务，该条款不应该对被告产生法律效力。2、上述格式条款排除了被告方主要权利，系无效条款。3、被告方没有收到原告所称的补贴款，被告没有返还的义务。4、对于违约金，应该和产生的损失相对应，原告方扣除了保证金就没有相应的损失。原告方起诉时引用了两条违约条款，我方认为只能选择其中一条予以适用，如果要求违约金，就不应该要求退还补贴，如果要求退还补贴，就不应该使用违约金条款。被告国鑫服务店为支持其抗辩意见，提供证据：情况说明及相应的微信聊天记录1份，用以证明被告在2016年7月15日前一直正常开展代理活动，2016年7月15日后原告单方面停止了被告的业务登陆帐号和密码，被告仍然通过联通公司人员提供的其他帐户在开展联通业务代理活动。对联通公司提供的证据，国鑫服务店质证认为：对证据1－4真实性无异议；但是证据1不能证明被告需要向原告退还补贴并承担违约责任；证据2不能证明是原告支付的建设补贴款；对于证据3，因为原告违约在先，导致被告一直处于亏损状态；对证据5、6真实性不予认可，对其中证人夏某,4向法庭提供的照片2张，国鑫服务店对其真实性不予认可；对证据7真实性予以认可，与本案无关联性；对证据8真实性、合法性、关联性不认可；对证据9真实性无异议，但是不能证明服务费发票系渠道补贴。本院经审核，对联通公司提供的证据1－4、9真实性予以确认；对证据5、6及证人夏某,4向法庭提供的照片2张，国鑫服务店虽不予认可，但未提供反驳证据，本院对其真实性予以确认；对证据7真实性予以确认，关联性不予认可；对于联通公司提供的证据8，系其内部对补贴金额的计算和审批材料，与证据1、2相印证，本院对其真实性和证明力予以确认。本院对国鑫服务店提供的证据真实性予以确认，该证据显示国鑫服务店经营者张成侠于2016年8月10日联通公司工作人员朱卫兵微信联系时，张成侠发送的截图反映，联通公司提供的账户因90日未更改密码无法登陆。经审理查明：2014年1月15日，联通公司（甲方）与扬州市邗江汊河华鑫手机店（乙方）签订了《全业务代理协议》1份，协议约定：1、甲方指定乙方为甲方的渠道代理商，在代理区域内代理原告进行渠道销售及宣传推广工作；2、协议期限三年，自2014年1月1日至2016年12月31日；3、乙方合作厅详细地址为扬州市邗江区汊河街道蒋桥新村2－1；4、未经甲方书面同意，乙方不得以任何理由中止或终止其营业服务，经甲方通知仍未恢复正常营业的，乙方在协议期内享受的甲方给予的各项补贴均应退回甲方，并赔偿甲方因此造成的损失；5、非因法定事由，乙方擅自解除本协议的，甲方有权没收乙方保证金及未领取的代理费，乙方还应向甲方支付与其应缴保证金金额相等的违约金。此外，甲方有权向乙方追索由此给甲方造成的损失。2014年9月15日，联通公司（甲方）与扬州市邗江汊河华鑫手机店（乙方）签订《汊河华鑫营业厅WO店建设补贴发放约定协议》1份，该协议约定：甲、乙双方自愿对乙方从事代理甲方业务的营业厅，按甲方WO店标准进行建设，建设渠道补贴费用为76827元。该营业厅正式营业后产生存费送机终端合约销售次月，甲方预发放补贴的50%计38413.5元；剩余的50%补贴，甲方根据乙方承诺的实施机卡匹配的3G存费送机终端合约年销售指标序时完成进度情况考核后发放。2014年3月4日，联通公司与扬州市邗江汊河华鑫手机店签订了《汊河华鑫扬州联通全业务代理协议与代收费协议的补充协议》1份，协议约定：联通公司根据扬州市邗江汊河华鑫手机店实际完成指标情况选择给予渠道补贴的模式。2014年11月，联通公司与国鑫服务店及扬州市邗江汊河华鑫手机店签订了《主体变更协议》，协议约定：自本协议签订之日起，扬州市邗江汊河华鑫手机店将其与联通公司于2014年1月1日签订的《汊河华金扬州联通全业务代理协议与代收费协议》项下享有的权利和承担的义务全部转予国鑫服务店。2015年7月17日，联通公司（甲方）与国鑫服务店（乙方）签订《汊河国鑫扬州联通全业务代理协议与代收费协议的补充协议》，协议约定：双方同意《汊河国鑫扬州联通全业务代理协议与代收费协议的补充协议》提前终止，协议中的各项补贴不再执行，补充协议期限为2年，自2015年1月1日至2016年12月31日止；联通公司根据国鑫服务店实际完成指标情况选择给予渠道补贴的模式。联通公司分别于2014年12月12日向扬州市邗江汊河华鑫手机店经营者何翔翔账户转账38413.5元，于2015年5月20日向国鑫服务店经营者张成侠账户转账65026元，于2015年12月7日向国鑫服务店经营者张成侠账户转账38413.5元，于2015年12月14日向国鑫服务店经营者张成侠账户转账5338.39元，于2016年3月21日向国鑫服务店经营者张成侠账户转账7546.12元，于2016年4月13日向国鑫服务店经营者张成侠账户转账52794元，于2016年5月30日向国鑫服务店经营者张成侠账户转账2965.19元。国鑫服务店于2014年10月21日开具付款方为联通公司的发票1张，票面金额38413.5元。国鑫服务店于2015年1月21日至2015年4月1日开具付款方为联通公司的发票4张，票面金额合计65026元。国鑫服务店于2015年7月19日至2015年11月23日开具付款方为联通公司的发票4张，票面金额合计38413.5元。国鑫服务店于2015年11月16日开具付款方为联通公司的发票1张，票面金额5338.39元。国鑫服务店于2016年2月24日开具付款方为联通公司的发票1张，票面金额7546.12元。国鑫服务店于2016年2月24日至2016年4月5日开具付款方为联通公司的发票3张，票面金额合计52794元。国鑫服务店于2016年4月28日开具付款方为联通公司的发票1张，票面金额2965.19元。上述票据的开票项目均为服务费，国鑫服务店已将上述票据交付给联通公司。2016年7月，国鑫服务店对扬州市邗江区汊河街道蒋桥新村2－1营业厅进行了重新装饰，将营业业务调整为电信业务。联通公司向国鑫服务店经营账户，国鑫服务店因90日内未变更密码，导致账户不能登陆，国鑫服务店于2016年7月下旬通过联通公司员工朱卫兵购买联通产品并交由朱卫兵登陆网络平台办理具体业务。本案争议焦点是：一、联通公司与国鑫服务店所履行的《全业务代理协议》是否存在格式条款，以及国鑫服务店在合同履行过程中是否存在违约行为；二、国鑫服务店是否收到联通公司渠道补贴款及其金额，联通公司主张的返还渠道补贴款、支付违约金15000元是否应该支持。一、关于联通公司与国鑫服务店签订的《全业务代理协议》是否存在格式条款，以及国鑫服务店在合同履行过程中是否存在违约行为问题。其中《全业务代理协议》是否存在格式条款问题。国鑫服务店认为联通公司所依据的违约条款系格式条款，联通公司未尽到合理的提醒义务，应该无效。本院认为，根据合同法规定，格式合同条款无效必须具备下列条件：1、合同条款系一方提供的格式条款；2、提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利；3、提供格式条款的一方未尽到合理的提醒和注意义务。结合本案，虽然协议由联通公司提供，但是《全业务代理协议》第13页签字栏上面附有“签约告知确认书”，该确认书明确了协议对权利义务的约定，由联通公司进行了充分说明，双方对此无异议。其次，双方约定的违约条款不存在免除联通公司责任、加重国鑫服务店责任、排除国鑫服务店主要权利，而约定一方不诚信守约情况下的责任承担方式，不符合合同法第五十二条所规定的无效情形。因此，本院对被告的抗辩意见不予采信。关于国鑫服务店在合同履行过程中是否存在违约问题。本院认为，《全业务代理协议》约定了双方协议的履行截止日期为2016年12月31日，并约定国鑫服务店不得以任何理由中止或终止其营业服务；实际上，国鑫服务店于2016年7月即将店铺门牌更换为电信营业厅门牌。国鑫服务店提供的证据仅证明其向联通公司购买联通产品以及委托联通公司员工办理业务的事实，国鑫服务店不能登陆联通公司的账户原因是90日内未变更密码，而非联通公司修改密码或注销账户。因此，本院认定国鑫服务店在合同履行过程中存在违约行为。二、关于国鑫服务店是否收到联通公司渠道补贴款及其金额，如果国鑫服务店存在违约行为，联通公司主张的返还渠道补贴款、支付违约金15000元是否应该支持的问题。关于国鑫服务店是否收到联通公司渠道补贴款及其金额。根据本院查明事实，国鑫服务店收到联通公司多笔款项。国鑫服务店对款项的性质属于渠道补贴款不予认可。本院认为，结合转帐时间、开票项目、票面金额，国鑫服务店于2014年10月21日开具付款方为联通公司的发票1张，于2014年10月21日开具付款方为联通公司的发票1张，票面金额均为38413.5元，与联通公司的转账记录相对应，与《汊河华鑫营业厅WO店建设补贴发放约定协议》、约定的建设渠道补贴金额和发放时间相一致，且联通公司内部流程中亦将该款项作为WO店建设补贴款进行审批。因此，本院认定该款项属于WO店建设补贴款。对于联通公司于2015年5月20日向国鑫服务店经营者张成侠账户转账65026元，于2016年4月13日向国鑫服务店经营者张成侠账户转账52794元，有国鑫服务店开具的发票相印证，开票项目为服务费；与《汊河国鑫扬州联通全业务代理协议与代收费协议的补充协议》约定的渠道补贴相印证，联通公司内部流程中亦将该款项作为渠道补贴进行审批。因此，本院认定该款项属于渠道补贴款。国鑫服务店认为上述款项系其代理服务时所应获得的相应酬金，联通公司提供代理费票据28张，证明国鑫服务店获得酬金时开具的票据均已注明系代理费。联通公司陈述另有三笔转账，合计15849.7元，系协议履行过程中，联通公司确定的奖励政策，给予国鑫服务店的“星级奖励”。联通公司未提供证据证明与国鑫服务店存在“星级奖励”约定，及款项属于“星级奖励”的依据。因此，本院对15849.7元款项性质，依据举证不能的原则，在本案中不予确定。关于联通公司主张的返还渠道补贴款、支付违约金15000元是否应该支持问题。本院认为，返还渠道补贴款法律性质上应属于违约责任的承担。对于违约金的认定，应依据《全业务代理协议》的约定。本案中，国鑫服务店违约将营业业务调整为电信业务。根据协议约定，国鑫服务店应将协议期内享受的各项补贴退还给联通公司。因此，国鑫服务店应将收取的194647元补贴款返还给联通公司。联通公司另主张15000元违约金，依据是《全业务代理协议》第十四条第4款约定，本院予以支持。综上所述，联通公司与国鑫服务店之间的《全业务代理协议》及相关补充协议系当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，具有法律效力，双方应按协议约定诚实履行合同义务。对于联通公司所主张的返还补贴194647元及支付违约金15000元，本院予以支持。联通公司另主张的15849.7元，因款项性质不明，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告邗江区国鑫通讯代理服务店于本判决生效之日起十日内向原告中国联合网络通信有限公司扬州市分公司返还补贴款194647元，支付违约金15000元，上述合计209647元；二、驳回原告中国联合网络通信有限公司扬州市分公司其他诉讼请求。本案诉讼费4682元，由原告中国联合网络通信有限公司扬州市分公司负担329元，由被告邗江区国鑫通讯代理服务店负担4353元（此款原告已预交，被告于本判决生效后十日内给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省扬州市中级人民法院，开户行：工商银行扬州分行汶河支行，账号：11×××57）。审 判 长  吕士杰人民陪审员  袁桂玲人民陪审员  魏 华二〇一七年十月二十六日书 记 员  华 蕊