浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1014号 上诉人（原审被告）：宁波美蒂奇楼梯有限公司。住所地：慈溪市横河镇龙泉村梅川西路。 法定代表人：徐成炎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄姚军，浙江句章律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈琴琴，女，1972年3月7日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：周锋，浙江梦麟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯晓东，浙江梦麟律师事务所律师。 上诉人宁波美蒂奇楼梯有限公司（以下简称美蒂奇公司）因与被上诉人沈琴琴定作合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初6971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 美蒂奇公司上诉请求：撤销原判第三项，依法改判美蒂奇公司赔偿沈琴琴楼梯栏杆、屏风表面镀金经济损失33510.02元。事实和理由：一审判决认定美蒂奇公司在与沈琴琴交易过程中实施消费欺诈，从而对美蒂奇公司适用消费者权益保护法关于三倍赔偿的规定，系客观归责，与本案事实明显不符。虽然法律并未明确规定构成欺诈行为必须具有主观故意，但从文义上理解，欺诈二字本身包含了行为人必须具有主观故意。美蒂奇公司作为楼梯行业的经营者，对其中栏杆、屏风表面的电镀部分，系委托第三方进行加工。对电镀行业本身的了解，美蒂奇公司与一般消费者的认知、识别能力无甚区别。本案中，因第三方工作失误，致使表面镀金错镀成仿金，常人从外观颜色上也无法辨别。一审判决认定美蒂奇公司未尽谨慎检验义务，实际也表明了美蒂奇公司在主观上属于疏忽大意，并非故意。事实上，美蒂奇公司也是在2018年年底，在与沈琴琴对栏杆、屏风表层检测后才知悉电镀错误。综上，一审判决认定美蒂奇公司以次充好，属于法律适用不当，对美蒂奇公司不公。 沈琴琴上诉请求：撤销原判第三、四项，依法改判或发回重审。事实和理由：首先，一审判决认定电镀部分具有可分割性，属于事实认定错误，导致判决赔偿的基数认定错误，最终导致判决结果错误。表面镀金处理是对定制标的物质量和材质的要求，并非单独计价定制。美蒂奇公司将电镀工作交由第三方进行加工，是其与第三方之间的加工合同关系，与本案双方之间的消费合同关系属于完全不同的法律关系，不能因其将部分工作交由第三方完成，而否定定制标的物的整体性。其次，一审判决认定电镀部分价格为33510.02元，该价格实际系美蒂奇公司与第三方之间的合同价格。对美蒂奇公司与第三方之间的加工价格，沈琴琴不知情，也不认可，一审判决以该价格作为美蒂奇公司与沈琴琴之间商品表面镀金价格，违背了合同相对性原则。本案三倍赔偿应以案涉合同中确定的177840元，作为计算基数。第三，一审判决对沈琴琴的违约金诉请不予支持有误。美蒂奇公司的违约事实和违约责任在起诉之前已经客观形成，美蒂奇公司也向沈琴琴出具了承诺书。违约责任与三倍赔偿系依据不同的法律规定，两者适用的条件和法律依据、责任结果均不同，依法可以并用。解除合同并不影响美蒂奇公司承担违约责任。一审判决不利于树立消费诚信、不利于保护消费者权益，更不利于净化消费市场环境。 针对美蒂奇公司的上诉请求及事实理由，沈琴琴称其答辩意见与其二审上诉理由一致。 针对沈琴琴的上诉请求及事实理由，美蒂奇公司答辩称：首先，本案不存在违背合同相对性原则问题。涉案的楼梯与涂层是相对独立的，物理形态也可以分割，涂层价格亦可以单独确定。其次，对于涂层的价格一审审理过程中沈琴琴并未申请评估，一审判决参考美蒂奇公司与第三方的价格确定涂层价格，并非是以美蒂奇公司与第三方之间的合同约束本案双方当事人。第三，案涉合同约定的违约金属于迟延履行违约金。美蒂奇公司一直坚持合同可以继续履行，但沈琴琴坚持不再履行，故合同约定的违约金适用前提并不存在。综上，请求驳回沈琴琴的上诉请求。 沈琴琴向一审法院诉请判令：一、解除合同并判令美蒂奇公司返还130000元，支付从2017年7月12日起至合同解除时止的以130000元为基数按日千分之一计算的违约金；二、赔偿沈琴琴三倍商品价款576912元。 一审法院认定事实：2016年10月9日，美蒂奇公司与沈琴琴签订订货合同一份，合同约定沈琴琴向美蒂奇公司定作铜艺栏杆（铜）20米，单价5200元/米，铜艺栏杆（铝）13米，单价3800元/米，定制屏风3.3平方米，单价6800元/平方米，铜艺栏杆表面作24K黄金处理，定制屏风表面作玫瑰金处理，合同总价款177840元。合同签订后，美蒂奇公司将表面电镀工作交由案外人上海纳能公司进行加工，其余部分自行制作，实际制作铜艺栏杆（铜）18.7米、铜艺栏杆（铝）14.1米、铜屏风6.1006平方米，总价192304元。沈琴琴于2016年10月14日至2017年1月26日陆续支付130000元。产品交付后，楼梯出现霉斑等问题，2018年6月28日，美蒂奇公司向沈琴琴出具承诺书一份，对出现质量问题的楼梯进行维修，承诺在2018年6月28日至2018年7月12日安装完毕，如有违约，每天按总价的千分之一赔偿。美蒂奇公司拆除部分栏杆板子进行维修，该部分栏杆现未安装。后经鉴定，美蒂奇公司交付的铜艺栏杆表面不含金，美蒂奇公司认可交付的定制屏风表面亦不含金。 一审法院认为，本案美蒂奇公司未按约履行合同，对沈琴琴要求解除合同并返还已支付款项的诉讼请求予以支持。本案美蒂奇公司未主张返还货物，故对于已安装的栏杆和屏风其可另案主张返还。美蒂奇公司提供的产品表面电镀未按合同约定镀金而是进行了镀金色处理，存在以假充真、以次充好的情形，构成消费者权益保护法意义上的欺诈行为，应承担赔偿责任。但涉案合同金额除了电镀，尚包含栏杆屏风等本身的制作，而电镀并非不可分割，事实上电镀部分美蒂奇公司确实交由第三方进行加工，现美蒂奇公司也同意对电镀部分进行重新镀金处理，但沈琴琴表示拒绝。故对沈琴琴要求按总货物价款的三倍进行赔偿不予支持，并认为可对电镀部分33510.02元进行三倍赔偿，计100530.06元。沈琴琴另主张美蒂奇公司根据承诺书支付自2017年7月12日至合同解除时止的以130000元为基数按日千分之一计算的违约金，一审法院认为，该违约金是在当时双方协商对产品进行维修的情况下所作的约定，现沈琴琴已要求解除合同并返还全部款项，不存在继续维修的可能，且沈琴琴已主张三倍赔偿，对该违约金的诉请，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出如下判决：一、沈琴琴与美蒂奇公司于2016年10月9日签订的订货合同于判决生效之日起解除；二、美蒂奇公司于判决生效后七日内返还沈琴琴已支付的货款130000元；三、美蒂奇公司于判决生效后七日内赔偿沈琴琴损失100530.06元；四、驳回沈琴琴其余诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费12068元，由沈琴琴负担8703元，美蒂奇公司负担3365元。 二审期间，双方均未提交新的证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，首先，美蒂奇公司与沈琴琴签订的订货合同中，明确表述为对铜艺栏杆表面作24K黄金处理、定制屏风作玫瑰金处理，但其实际所提供的铜艺栏杆及屏风表面并不含金。虽然美蒂奇公司称表面镀金是由第三方加工，但其作为专业生产加工楼梯及相关配件、金属制品的企业，应具有相应的分辨和识别能力，亦应对第三方完成的工作成果向沈琴琴负责。美蒂奇公司向沈琴琴提供引人误解的商品说明、商品标准，实际交付的产品以假充真、以次充好，一审判决认定其存在消费欺诈行为，并无不当。其次，虽然在涉案的订货合同中，铜艺栏杆与屏风系分别作为一个单独项目定制，但栏杆及屏风本身的制作与电镀并非不可分割，美蒂奇公司在加工过程中，电镀部分也实际是交由第三方完成，一审判决认定由美蒂奇公司对电镀部分进行三倍赔偿，并参照美蒂奇公司与第三方即上海纳能公司之间关于电镀价格的约定，作为本案双方三倍赔偿的计算基数，亦无不当。第三，关于沈琴琴提出的违约金赔偿，虽然美蒂奇公司出具了承诺书，但该承诺书是在双方产生纠纷后，协商继续履行合同并通过维修方式解决纠纷，并对未按期完成维修所作的约定，现沈琴琴要求解除合同，该承诺书约定的违约金支付前提已不存在，故一审判决驳回沈琴琴的该项诉请，符合法律规定。综上，沈琴琴、宁波美蒂奇楼梯有限公司的上诉请求均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序符合法律规定，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审沈琴琴预交案件受理费8703元，由上诉人沈琴琴负担。宁波美蒂奇楼梯有限公司预交案件受理费3365元，由上诉人宁波美蒂奇楼梯有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  刘晓丽 审判员  叶剑萍 审判员  杜海平 二〇二〇年五月四日 书记员  董佳嫱