广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）桂刑终386号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈能文，绰号阿文，男，1986年11月18日出生于广西壮族自治区博白县，初中文化，无业，住博白县。曾因犯盗窃罪、隐瞒犯罪所得罪于2007年12月25日被南宁市青秀区人民法院判处有期徒刑十年三个月，2013年10月25日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年3月11日被南宁市公安局青秀分局刑事拘留，同年4月15日经南宁市青秀区人民检察院批准逮捕，同日由南宁市公安局青秀分局执行被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人黄毛川，广西安信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）苏秦武，绰号阿三，男，1982年7月21日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，无业，住博白县。曾因犯盗窃罪于2002年被博白县人民法院判处有期徒刑四年，2005年9月刑满释放；再因犯盗窃罪于2007年6月10日被南宁市西乡塘区人民法院判处有期徒刑十二年，自述2014年刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年1月2829日被抓获，次日被南宁市公安局青秀分局刑事拘留，同年3月4日经南宁市青秀区人民检察院批准逮捕日被逮捕，同日由南宁市公安局青秀分局执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人甘卓，广西花山律师事务所律师。 原审被告人卢风云，曾用名卢凤云，男，1993年7月3日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，无业，住南宁市江南区（户籍所在地：陆川县）。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年2月5日被南宁市公安局青秀分局刑事拘留，同年3月4日经南宁市公安局青秀分局决定取保候审。2017年2月21日被南宁市公安局青秀分局刑事拘留，同年3月67日经南宁市青秀区人民检察院批准逮捕，次日由南宁市公安局青秀分局执行被逮捕。于2017年8月15日南宁市中级人民法院予以保候审日经南宁市中级人民法院批准取保候审。 原审被告人苏泽振，男，1976年2月25日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，无业，住南宁市青秀区（户籍所在地：博白县）。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年1月2829日被抓获，次日被南宁市公安局青秀分局刑事拘留，同年3月4日经南宁市公安局青秀分局决定取保候审。2017年2月21日被南宁市公安局青秀分局刑事拘留，同年3月67日经南宁市青秀区人民检察院批准逮捕，次日由南宁市公安局青秀分局执行被逮捕。于2017年8月15日南宁市中级人民法院予以保候审日经南宁市中级人民法院批准取保候审。 广西壮族自治区南宁市中级人民法院审理由南宁市人民检察院指控的原审被告人陈能文广西壮族自治区南宁市中级人民法院审理广西壮族自治区南宁市人民检察院指控原审被告人陈能文、苏秦武、卢某、苏泽振犯故意伤害罪一案，于二〇一七年八月十五日作出于2017年8月15日作出（2017）桂01刑初4号刑事判决。被告人陈能文、苏秦武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问各原审被告人并听取了陈能文、苏秦武的辩护人的辩护意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年1月28日0时许，被告人陈能文、苏秦武、苏泽振、卢风云等人在位于南宁市星湖路北一里12号的上上酒吧大厅的21号卡座喝酒。期间，被害人龚某1醉酒经过苏泽振等人所坐卡座时不慎踩中苏泽振的脚，后与苏泽振发生推搡，此时，在舞池跳舞的陈能文和苏秦武见状便上前对龚某1拳打脚踢，并将龚某1打倒在地，卢风云见状对龚某1实施了踢打行为，苏泽振持啤酒瓶欲殴打龚某1被他人拉开。后龚某1经他人送医院抢救无效死亡。经法医鉴定：龚某1系头面部外伤所致的脑干损伤而死亡。 另查明，2016年2月5日，卢风云主动到公安机关投案；同年3月11日，陈能文主动到公安机关投案。在案件审理期间，被告人陈能文、苏秦武、卢风云、苏泽振的亲属与被害人龚某1的亲属自愿达成赔偿协议，由四被告人共同赔偿被害人亲属经济损失81万元（其中含办理龚某1丧葬费用11万元，上述赔偿款均已支付），四被告人的行为均取得被害人亲属的谅解，被害人亲属书面请求司法机关对四被告人依法从轻或减轻处罚。 认定上述事实的证据有：受案登记表，立案决定书，到案经过，户籍证明等书证；证人黄某、罗某等证言，法医学尸体检验鉴定意见书，法医病理检验报告书，现场勘查笔录、现场图、现场照片，被告人陈能文、苏秦武、卢风云、苏泽振的供述与辩解及视听资料等。 原判认为，被告人陈能文、苏秦武、卢风云、苏泽振故意非法伤害他人身体，致一人死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款规定，构成故意伤害罪。系共同犯罪。公诉机关指控被告人陈能文、苏秦武、卢风云、苏泽振犯故意伤害罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在共同犯罪中，本案四被告人事前虽无共谋，但被告人陈能文和苏秦武在看到被害人与苏泽振发生推搡后，即冲过去对被害人实施拳打脚踢故意伤害行为，共同致被害人龚某1死亡，均起主要作用，均是主犯（其中陈能文系作用相对较大的主犯），依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人卢风云积极参与犯罪，有对被害人实施踢脚故意伤害行为，起到次要辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；被告人苏泽振在被害人醉酒经过不慎踩中其脚并把其推倒后，有与被害人进行推搡及持啤酒瓶欲殴打被害人的情形，其行为对其他被告人起到一定“示范”作用，但由于其没有殴打到被害人，所起作用及犯罪情节均较轻，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人陈能文、苏秦武曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又再次实施故意伤害犯罪，均是累犯，均应当从重处罚。被告人陈能文、卢风云作案后能主动投案，归案后能如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人苏秦武、苏泽振归案后能如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人陈能文、苏秦武、卢风云、苏泽振的亲属在本院审理期间，能自愿代四被告人共同赔偿被害人亲属经济损失人民币81万元（其中，陈能文赔偿2万元，苏秦武赔偿3万元，卢风云赔偿9万元，苏泽振赔偿67万元），均取得被害人亲属的谅解，视为四被告人有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。 根据被告人陈能文、苏秦武、卢风云、苏泽振参与故意伤害犯罪的事实、情节、作用、危害后果及归案后的认罪悔罪表现，本院决定对被告人陈能文、苏秦武予以从轻处罚，决定对卢风云、苏泽振减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人陈能文犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年。二、被告人苏秦武犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年。三、被告人卢风云犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。四、被告人苏泽振犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。 上诉人陈能文及其辩护人提出，本案是因被害人龚某1醉酒不慎踩中苏泽振的脚后与苏泽振发生推搡引发，其没有作案的动机和目的，其冲过来的劝架行为其冲过来是进行劝架。在案四被告人都打了被害人，哪个打得更重无法区分，被害人死因鉴定程序不合法，死因存疑，其是酒后犯罪，一审原判对其量刑过重。请求二审予以从轻改判。 上诉人苏秦武及其辩护人提出，其虽有对被害人推搡行为或反击，但没有证据证明其对被害人脑部进行了殴打，一审原判认定其属主犯缺乏证据，一审鉴定程序违法。其接到尸检结论通知后提出了重新鉴定的申请，但一审一审法院没有重新鉴定，剥夺了其法定权利，属程序违法。一审原判对其量刑过重。 二审查明的事实和证据与一审原判相同，在二审期间，上诉人和原审被告人、辩护人均未向二审法院提供新的证据。经审查，一审原判采信的证据来源合法，内容真实，且与本案有关联，且均经一审一审庭审举证、质证属实。本院予以确认。 本院认为，上诉人陈能文、苏秦武与原审被告人卢风云、苏泽振故意非法伤害他人身体，致一人死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，构成故意伤害罪。且系共同犯罪。在共同犯罪中，陈能文和苏秦武在看到被害人与苏泽振发生推搡后，即冲过去对被害人实施拳打脚踢的故意伤害行为，共同致被害人龚某1死亡，均起主要作用，均是主犯（其中陈能文系作用相对较大的主犯），依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；卢风云有对被害人实施踢脚的故意伤害行为，起到次要辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；苏泽振在被害人醉酒经过不慎踩中其脚并把其推倒后，有与被害人进行推搡及持啤酒瓶欲殴打被害人的情形，其行为对其他被告人起到一定“示范”作用，但由于其没有殴打到被害人，所起作用及犯罪情节均较轻，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。陈能文、苏秦武曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又再次实施故意伤害犯罪，均是累犯，均应当从重处罚。卢风云作案后能主动投案，归案后能如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。苏秦武、苏泽振归案后能如实供述其犯罪事实，一审一审当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。陈能文、苏秦武、卢风云、苏泽振的亲属在一审一审期间，能自愿代四原审被告人共同赔偿被害人亲属经济损失人民币81万元（其中，陈能文赔偿2万元，苏秦武赔偿3万元，卢风云赔偿9万元，苏泽振赔偿67万元），均取得被害人亲属的谅解，视为四原审被告人有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。 对于上诉人陈能文、苏秦武上诉称其二人不是主犯，一审原判认定其二人为主犯缺乏证据的上诉理由和辩护意见，经查，一审原判认定陈能文、苏秦武是主犯，有其二人及同案人在公安机关的的供述及证人证言证实，其中陈能文供述其用拳将被害人打倒在地，被害人倒地后其还跑着用手打他的头部，还用脚踢他。；苏秦武供述陈能文先用拳头将被害人打倒在地，其用拳头殴打，陈能文继续用拳头对那男子的头部进行殴打，还拿一个啤酒瓶追打被害人；卢风云供述陈能文对被害人拳打脚踢，苏秦武也跟着冲上去对被害人拳打脚踢，两人将被害人打倒后还继续殴打；苏泽振供述陈能文冲过去对被害人拳打脚踢，苏秦武也跟在后面用脚踢，两人追打被害人六七米将被害人打倒在地后还继续打。证人蒋某证实被害人龚某1被三名男子拳打脚踢和踩踏头部，其中身穿白色上衣男子（即陈能文）和高个圆脸男子（即苏秦武）得踢龚某1的头部和肚子；证人陆某1证实，被害人系被两个男子殴打，其中一个身穿白色长袖T恤（即陈能文），一个身穿深色长袖T恤（即苏秦武），他们先用拳头打，之后又冲上去对倒在地上的男子用脚踩；证人陆某2证实，一名身穿白色衣服的男子（即陈能文）先用拳头后用脚踢打被害人。上述证据均证明上诉人陈能文、苏秦武在共同伤害龚某1的犯罪中行为积极，都有殴打被害人头部的行为，而法医学尸体检验鉴定意见是被害人因头面部外伤所致的脑干损伤而死亡。被害人的死亡与陈能文、苏秦武的殴打行为有直接因果关系，一审原判认定陈能文、苏秦武是主犯，事实清楚，证据确实、充分，故陈能文、苏秦武不是主犯的上诉理由和辩护意见不予采纳。 对上诉人陈能文、苏秦武上诉及其辩护人提出，一审的法医学尸体鉴定程序违法，死者死因存疑的上诉理由和辩护意见，经查，原审被告人苏泽振、卢某于是2016年5月9日接到鉴定意见通知书后提出对该鉴定有异议，申请重新鉴定。但没有说明申请重新鉴定的理由。一审一审法院已依法通知鉴定人刘某2庭，接受质证，说明鉴定意见的根据，该鉴定意见明确被害人死亡系因头部外伤所致的脑干损伤死亡。本案相关鉴定意见均为具有资质的鉴定机构和鉴定人经检验后作出，鉴定程序合法，鉴定意见也告知了当事人。该鉴定意见在一审一审法庭经举证、质证属实。一审原判采信该证据并无不当，陈能文和苏秦武上诉和辩护人提出鉴定程序违法与查明的事实不符，故对该上诉理由和辩护意见不予采信。 综上，一审原判判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。应予维持。上诉人陈能文、苏秦武的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  覃晓宁 审判员  农海雄 审判员  古华强 二○0一七年十月二十五四日 书记员  陈 霜