新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新32民终15号 上诉人(原审被告)：天津三建建筑工程有限公司，住所地天津市河东区八纬北路17号。 法定代表人：扈朝阳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨乐，男，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：新疆昌盛伟业建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市乌鲁木齐北路158号。 法定代表人：陈军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：安慧，新疆巴布尔律师事务所律师。 上诉人天津三建建筑工程有限公司(以下简称天津三建)因与被上诉人新疆昌盛伟业建设工程有限公司（以下简称昌盛伟业）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，因本案事实清楚，双方当事人也未提出新的事实，并书面询问双方当事人的意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。 天津三建上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判驳回被上诉人昌盛伟业一审的全部诉求。事实和理由：原审认定事实不清，遗漏了对合同付款期限的审查。双方之间签订的《建设工程专业分包协议书》中对付款期限有明确的约定，约定了5%的质保金，质保期未过，这部分质保金应当予以扣减。原审认定事实不清，双方签订的合同中明确约定最终结算造价以建设单位审计造价为准，原判以合同价格作为最终的结算金额明显不当。故请求法院依法裁判。 昌盛伟业辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确，处理得当，天津三建主张按照审计报告认定的价格结算没有依据，至今天津三建仍未出示正式审计报告，应当按照合同约定价格结算欠款。故请求驳回天津三建的上诉请求，依法维持原判。 昌盛伟业向一审法院起诉请求：请求法院判令被告支付工程款1714941.86元。 一审法院认定事实：2018年6月3日，建设单位和田职业技术学院扩建指挥部，原、被告共同议制《和田职业技术学院建设项目洽商通知单》，内容为：被告将工程清单内的室外散水、台阶、坡道、花池工程由原告施工，工程费用由被告原中标价格及清单工程量组成，以建设单位最终审计结果为准。工程款由被告支付给原告。2018年12月29日原、被告订立《建设工程施工专业分包合同》（GF-2003-0213），其中，该合同《协议书》约定：被告将和田市北京工业园区××路以西和田职业技术学院建设项目工程图纸范围内散水、坡道、花池、石材台阶（台阶、平台）全部工程施工内容，包工包料包质量包安全并交验完毕分包给原告施工。分包合同价款为216.694186万元（暂定造价），其中不含税价款196.994715万元。《专用条款》第2条约定：合同文件及解释顺序执行《通用条款》第二条，当合同文件中发生抵触或不一致时，以时间发生在后的文件解释为准。第19.1条约定合同价款采用固定价，合同价款包括的风险范围：所有发现已包含在合同单价内，包括工程所需人工、材料、机械等的市场价格浮动，均不予调整。风险费用的计算方法：包括在合同价款内已考虑各种风险因素。第19.2条约定：双方约定合同价款的其他调整因素最终结算造价以建设单位审计造价为准。《补充条款》第38条-5约定：发包人分包范围：和田职业技术学院建设项目工程图纸范围内散水、坡道、花池、石材台阶（台阶、平台）全部工程施工内容，最终结算造价以建设单位审计造价为准；第38条-6约定：关于散水回填土方以建设单位最终审计为准进行调整，此次合同未包含：第38条-7约定：此合同造价中不含规费，规费按建设单位最终审计造价金额为准，进行结算造价调整。涉案工程经原告施工完成后已经投入使用，双方因工程款支付发生争议，因此成讼。 一审法院认为，本案争议焦点为讼争合同的工程款结算依据、数额如何认定及工程款支付条件是否成就。本案工程款结算依据应当根据双方合同约定，以审计造价为准。理由如下：首先，以审计造价为工程款结算依据符合双方分包合同真实意思表示。2018年6月3日原被告与建设单位共同议制的《和田职业技术学院建设项目洽商通知单》及之后2018年12月29日原被告订立《建设工程施工专业分包合同》（GF-2003-0213）《补充条款》第38条-5约定发包人分包范围为和田职业技术学院建设项目工程图纸范围内散水、坡道、花池、石材台阶（台阶、平台）全部工程施工内容，最终结算造价以建设单位审计造价为准相同内容。从意思表示的连续性和一致性角度，以审计造价为工程款结算依据更加符合双方分包合同的真实意思表示。其次，合同约定的审计造价条款应较暂定造价条款优先适用。2018年12月29日原被告订立《建设工程施工专业分包合同》（GF-2003-0213）中，约定分包合同价款为216.694186万元（暂定造价）条款为《协议书》第三条，以审计造价为工程款结算依据为《专用条款》《补充条款》第38条-5。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。双方签订的《建设工程施工专业分包合同》（GF-2003-0213）第一部分五、组成分包合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书（如有时）；3、分包人的报价书；4、除总分包合同工程价款之外的总包合同文件；5、本合同专用条款；6、本合同通用条款；7、本合同工程建设标准、图纸及有关技术文件；8、合同履行过程中，承包人和分包人协商一致的其它书面文件。第二部分通用条款2、合同文件及解释顺序2（1合同文件应能互相解释，互为说明。除本合同专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书；（2）中标通知书（如有时）；（3）分包人的报价书；（4）除总分包合同工程价款之外的总包合同文件；（5）本合同专用条款；（6）本合同通用条款；（7）本合同工程建设标准、图纸及有关技术文件；（8）合同履行过程中，承包人和分包人协商一致的其它书面文件。第三部分《专用条款》第2条约定：合同文件及解释顺序执行《通用条款》第二条，当合同文件中发生抵触或不一致时，以时间发生在后的文件解释为准。据此，《专用条款》《补充条款》约定的审计造价条款应当优先于《协议书》约定的暂定造价条款而适用。最后，根据双方庭审辩论时原告“原告已经与被告协商过一次，被告请求原告给出一定时间让其出具审计报告”的意见陈述，表明结算支付期间原告亦知悉并同意按照审计造价确认工程款的事实及合意，即原告虽按照暂定造价主张工程款，但并未否定对审计造价条款效力的认可；否则，原告亦无必要等待审计报告出具以便结算。但是，本案虽应以审计造价作为结算依据，但因审计造价报告未出具，审计造价暂无法确定，双方均无证据证明涉案工程款具体数额，则涉案工程款数额可以参照《分包合同》的约定予以确定，理由如下：其一、根据双方《建设工程施工专业分包合同》（GF-2003-0213）第二部分通用条款1（20合同价款：指承包人与分包人在合同协议书中约定，承包人用以支付分包人按照分包合同完成分包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项之词语定义，《协议书》中约定的合同价款在确定涉案工程款时并非不具意义，在《专用条款》约定的工程款无法确定时可以作为参照；且《协议书》中约定的合同价款亦可表明双方对涉案工程款数额的范围均存在合理的预期。其次，就本案而言，虽双方约定以审计造价作为结算依据，但是审计报告之出具，系被告应当与建设单位完成之义务，而非原告所能完成并举证的事项，且原告主张涉案工程已经施工完成并投入使用，被告亦不可否认该事实，原告以此主张合同履行利益的条件已经具备；被告作为分包合同发包方，应当对其未拖延或怠于结算以形成审计报告及工程款数额承担举证义务。被告未按已经双方协商的期限出具审计报告，亦未根据本案庭审承诺的期限出具结算报告，存在拖延或怠于结算行为，既不符合《中华人民共和国民法总则》第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”的规定，也不符合《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵守诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人对提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”、第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则做出裁判”等规定，被告应当对其举证不能承担不利后果，工程款支付条件已经成就。据此，一审法院认定，涉案工程造价数额为《协议书》约定的数额216.694186万元，被告已支付原告50万元，尚欠付166.694186万元。原告主张向被告提供100车沙子金额4.8万元，没有证据证明确经被告认可，不予认定。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告天津三建建筑工程有限公司支付原告新建昌盛伟业建设工程有限公司工程款1666941.86元。被告天津三建建筑工程有限公司于本判决生效后十五日日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10117元，由被告天津三建建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：与一审查明的基本事实一致。原判认定的事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。 本院认为，按照双方之间的合同约定，本案虽应以审计造价作为结算依据，但天津三建因其自身原因致使审计造价报告至本院二审期间与上诉人天津三建作书面谈话时，其仍表示最终的正式的审计报告无法向本院出具，故审计造价暂无法确定，双方均无证据证明涉案工程款具体数额，涉案工程已经施工完成并投入使用，上诉人天津三建亦认可该事实，且天津三建应当对其未拖延或怠于结算以形成审计报告及工程款数额承担举证义务，现未出具审计报告，存在拖延或怠于结算行为，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，则一审按照《分包合同》的约定予以确定涉案工程款数额，并无不当。依据双方当事人签订的《分包合同》的约定予以确定合同总价款为216.694186万元，除去已支付的50万元，尚欠付昌盛伟业166.694186万元。但该涉案工程有关于合同价款总额的5%作为质保金的约定内容，该工程虽在2018年9月22日已竣工，这是双方当事人均认可的事实，但按照双方之间合同的约定，工程有两年的质保期，因此天津三建欠付昌盛伟业的166.694186万元中的5%的质保金应当在工程质保期满后三个月内由天津三建向昌盛伟业支付到位。原判对此未予认定，属于事实认定瑕疵，本院予以纠正，但不影响本案处理结果，裁判结果正确。故天津三建欠付昌盛伟业的166.694186万元，除去质保金最迟应当在2020年12月22日前向昌盛伟业支付完毕外，其余款项应当在原判决生效后十五日内履行付款责任。 综上，一审判决认定事实清楚，存有部分瑕疵，适用法律和裁判结果正确，故对天津三建建筑工程有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19802.48元，由天津三建建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄   红   辉 审判员 辛   元   忠 审判员 热依汗古力吐尔洪 二〇二〇年五月十八日 书记员 郭   泱   泱