河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终2873号上诉人（一审被告）：党飞飞，男，汉族，1984年8月9日出生，住河南省新安县。委托诉讼代理人：范金星，河南信永律师事务所律师。上诉人（一审被告）：安阳市昌泰建设安装有限责任公司，住所地：河南省安阳市北关区永安东街1号。法定代表人：赵卫林，该公司董事长。委托诉讼代理人：张鸣，该公司员工。委托诉讼代理人：付景新，河南中冶律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：党小娟，女，汉族，1981年3月12日出生，住河南省新安县。被上诉人（一审原告）：党博凡，男，汉族，2006年4月10日出生，住河南省新安县。法定代理人：党小娟，女，汉族，1981年3月12日出生，住河南省新安县。被上诉人（一审原告）：党依琳，女，汉族，2014年11月10日生，住河南省新安县。法定代理人：党小娟，女，汉族，1981年3月12日出生，住河南省新安县。被上诉人（一审原告）：党红娃，男，1954年5月10日出生，汉族，住河南省新安县。被上诉人（一审原告）：聂平，女，1956年1月3日生，汉族，住河南省新安县。被上诉人党小娟、党博凡、党依琳、党红娃、聂平的共同委托诉讼代理人：张耀显，河南洛太律师事务所律师。被上诉人党小娟、党博凡、党依琳、党红娃、聂平的共同委托诉讼代理人：韩校玲，河南洛太律师事务所律师。一审被告：郑州银雁金融配套服务有限公司洛阳分公司，住所地：河南省洛阳市西工区中州中路6号院中泰新城6幢1单元1908室。主要负责人：王静，该分公司经理。委托诉讼代理人：张雯，该分公司员工。一审被告：河南伊川国家粮食储备库。住所地：河南省伊川县。法定代表人：张伟峰，该储备库主任。委托诉讼代理人：黄建民，该储备库员工。上诉人党飞飞、安阳市昌泰建设安装有限责任公司（以下简称安阳昌泰公司）因与党云峰及一审被告郑州银雁金融配套服务有限公司洛阳分公司（以下简称郑州银雁洛阳分公司）、河南伊川国家粮食储备库(以下简称伊川国粮库)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2016）豫0323民初1098号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，在本案二审诉讼过程中，党云峰于2017年9月24日死亡，党云峰的第一顺序继承人党小娟、党博凡、党依琳、党红娃、聂平申请参加诉讼。本院对本案进行了审理。上诉人党飞飞及其委托诉讼代理人范金星，上诉人安阳昌泰公司的委托诉讼代理人张鸣、付景新，被上诉人党小娟、党博凡、党依琳、党红娃、聂平的共同委托诉讼代理人张耀显、韩校玲，一审被告郑州银雁洛阳分公司的委托诉讼代理人张雯，伊川国粮库的委托诉讼代理人黄建民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人党飞飞不服一审判决向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判由安阳昌泰公司承担全部责任。2、本案诉讼费由党小娟、党博凡、党依琳、党红娃、聂平和安阳昌泰公司承担。事实和理由：一、一审部分事实认定错误。1、一审认定上诉人党飞飞组织党云峰等人施工属于事实认定错误，实际上党云峰系施工劳务的最终承包人，所有的工人均系党云峰组织，党云峰跟党飞飞之间不存在雇佣关系，党云峰和党飞飞之前属于平等的合同关系，不能因党云峰在工地受伤就推定党云峰系党飞飞雇佣，被上诉人也未提供任何有效证据证明党云峰是受到党飞飞雇佣，党飞飞在处警情况上的笔录上也从未认可是党飞飞直接雇佣了党云峰；2、党云峰不是在施工时受伤，一审开庭时党云峰代理人强调党云峰在日常施工时遵守施工安全注意义务，但是从现场证据来看，党云峰没有系安全带也没有戴安全帽，没有任何安全保障措施，不符合其日常工作习惯。发生事故时党飞飞本人也不在现场，党飞飞在处警情况上的笔录称干活是基于传言，并非在诉讼当中发生的自认。上诉人认为，能够证明受伤原因的只有现场人员，而查清受伤原因牵扯到责任承担和追偿的重要问题，被上诉人未对受伤过程进行举证，应当承担举证不能的后果；3、一审以××2016年河南省居民服务和其他服务业人均收入30482元／年”标准计算护理费，以××2016年河南省建筑业人均收入38425元／年”标准计算误工费属于事实认定不清，法律适用错误。党云峰工作地点是城镇，用工主体单位是私营单位，应当适用城镇私营单位从业人员平均工资标准。一审开庭审理、法庭辩论终结日期是2017年1月18日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定应当适用2016年度城镇私营单位从业人员平均工资标准，因本案辩论终结时，2016年度的统计数据尚未出台，应适用2015年度统计数据，一审适用的赔偿依据错误，依法应当进行改判；4、外购药票据和交通费发票不显示是用于党云峰治疗而发生的合理费用，全部判决由上诉人和安阳昌泰公司承担有失公允。二、一审法律适用错误。1、党云峰自身承担损失不应低于50％，一审认定自担20％不合理，应该改判党云峰自担50％以上损失。根据《侵权责任法》第三十五条规定，对于非法施工问题，党云峰自己也有责任，党云峰明知道自己不具有承包资格而承包工程存在过错，明知道工作时应该注意安全而将安全设施搁置不用，具有重大过错，党飞飞作为供应原料承包人已经提供了安全设施，并且安阳昌泰公司也多次提醒工人安全规范施工，已经尽到了合理义务，不应承担主要责任，故一审判决党云峰自负20％的责任明显偏低，应当依法改判；2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)的规定，应当由安阳昌泰公司承担用工主体责任或者工伤保险责任，一审判决党飞飞承担赔偿责任属于法律适用错误。安阳昌泰公司针对党飞飞的上诉进行答辩称：1、党飞飞上诉提出其与党云峰不是雇佣关系而是承揽合同关系，根据最高法院人身损害赔偿司法解释的规定，只有在雇佣关系的情况下，安阳昌泰公司才承担连带责任，既然双方不存在雇佣关系，安阳昌泰公司不应承担责任。2、党飞飞上诉的工伤保险、确立劳动关系的通知都是建立在劳动关系的前提下，党云峰的工资不是安阳昌泰公司发放的，双方不存在劳动关系，因此党飞飞要求安阳昌泰公司承担责任的理由不能成立。安阳昌泰公司上诉请求：1、驳回被上诉人要求安阳昌泰公司承担连带责任的诉讼请求，改判按本案过错责任划分比例承担责任；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院查明党云峰与党飞飞系雇佣关系属于认定事实错误。一审判决认定××被告安阳昌泰公司将工程分包给党飞飞，党飞飞提供施工原料并组织原告等人施工”的事实错误，党飞飞并没有组织党云峰施工，而是把工程劳务部分分包给了党云峰，党云峰与党飞飞系承包关系而不是雇佣关系，不应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，上诉人也不用承担连带责任。一审法院认定党云峰与党飞飞之间系雇佣关系的证据只有党云峰的个人陈述，在党飞飞和安阳昌泰公司均不认可的情况下，该证据显然不够充分。虽然党云峰在工地上受伤，但是却不能合理排除党云峰与党飞飞为承包关系。二、一审法院认定党云峰承担20％的责任属于适用法律错误。根据侵权责任法第三十五条的规定，党云峰自己组织施工，连最基本的安全带都没有系，党云峰受伤的原因完全在于其自己，应当自行承担全部责任。三、伊川国粮库依照规定不能对外出租，却将仓库出租给郑州银雁洛阳分公司，郑州银雁洛阳分公司也存在违规承租的情形，违规出租/承租情形与党云峰遭受事故伤害存在一定联系，二者均存在过错。一审法院没有根据过错判令二被告承担责任显然不当。党飞飞辩称：1、党飞飞和党云峰之间是承包关系。2、同意安阳昌泰公司上诉理由第二、三项。党云峰针对安阳昌泰公司、党飞飞的上诉进行答辩称：一、安阳昌泰公司与党飞飞之间系工程分包关系，党飞飞和党云峰之间系雇佣关系而非劳动关系，党云峰和安阳昌泰公司并不存在劳动关系；二、一审适用法律正确判决并无不当，一审判决考虑到党云峰未尽到安全注意义务，让其承担了20%的损失；三、一审判决对党云峰的损失计算完全符合法律规定，判决并无不当。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。郑州银雁洛阳分公司对安阳昌泰公司、党飞飞的上诉进行答辩称：一审判决事实清楚，请求维持原判。我们承租是合理承租，该建工程合理发包，与安阳昌泰公司签订的施工合同第六条6.6款明确标明在施工中发生的一切安全事故均由安阳昌泰公司自行处理。伊川国粮库对安阳昌泰公司、党飞飞的上诉进行答辩称：1、一审判决事实清楚，请求驳回上诉维持原判；2、伊川国粮库和银雁公司签订的合同合法有效；3、本案因承包人的原因造成人身损害和财产损失，应由承包人承担责任，伊川国粮库不是该起事故赔偿主体，不因承担责任。党云峰向一审法院起诉请求：1、判令被告承担原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费等暂计40万元。2、判令四被告对原告的损失承担连带赔偿责任。3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月25日被告伊川国粮库与被告郑州银雁洛阳分公司签订《库房租赁合同》，由被告郑州银雁洛阳分公司承租被告国粮库的29号、30号、35号库共两栋独立库房及办公室六间，租赁期限自2016年1月1日起至2025年12月31日止，双方约定在交付之后，库房和办公室相关的费用及租赁风险由承租方承担。后被告郑州银雁洛阳分公司以招投标的形式将承租的三个仓库装修工程承包给被告安阳昌泰公司。被告安阳昌泰公司又将三个仓库的墙壁粉刷工程分包给被告党飞飞，被告党飞飞提供施工原料并组织党云峰等人施工。2016年3月9日党云峰在未采取佩戴安全帽等安全保护措施的情况下施工，不慎从施工架上跌落，党云峰受伤后被送往伊川县中医院救治，经诊断为重度颅脑损伤、多发颅骨骨折、多发肋骨骨折、创伤性窒息、吸入性肺炎等住院共24天(自2016年3月9日起至2016年4月2日止)，住院期间2人陪护，花费医药费73402.38元。党云峰在住院期间治疗需输注白蛋白及血浆等贵重药品，因伊川县中医院无此类药品，主治医生嘱党云峰家属外购药花费30849元。党云峰出院记录载明：××患者仍处于昏迷状，合并脑积水，下一步治疗需要做高压氧及分流术等。介于目前医院设备不能支持进一步治疗，建议转至上级医院”。2016年4月2日党云峰转院至河南科技大学第一附属医院新区医院治疗，住院84天(自2016年4月2日起至2016年6月25日止)，住院期间2人陪护，花费医药费157551.2元。2016年6月25日党云峰到洛阳新区医院治疗，住院112天(自2016年6月25日起至2016年10月15日止)，住院期间2人陪护，花费医药费124243.56元。党云峰出院证载明：××1．植物状态，2颅骨修补术后，3．营养不良，4．电解质紊乱，5．脑室腹腔分流术后。”另党云峰在上述医院检查门诊花费11759.4元。2016年3月24日党云峰在河南百家好一生医药连锁有限公司购买医疗器具花费680元。党云峰受伤后，被告党飞飞和被告安阳昌泰公司支付党云峰4.5万元(其中被告安阳昌泰公司支付党云峰2.5万元)。一审法院认为:党云峰以自身的技能在被告党飞飞承包的工地从事劳务活动，党云峰与被告党飞飞之间形成雇佣劳动关系，党云峰在干活时受伤是在履行雇佣劳动过程中遭受人身损害，其本人也没有尽到谨慎的安全注意义务。根据侵权责任法第三十五条的规定，结合本案实际，党云峰承担自身损失的20％为宜。被告安阳昌泰公司将工程分包给被告党飞飞，因被告党飞飞无相应施工资质，属违法分包。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定××雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，故作为该工程发包人被告安阳昌泰公司应就党云峰的损失与被告党飞飞承担连带赔偿责任。被告伊川国粮库为提高仓库设施的利用率将仓库出租给被告郑州银雁洛阳分公司，后被告郑州银雁洛阳分公司将装修工程承包给被告安阳昌泰公司，未违反法律强制性规定，党云峰也未提出充分法律依据，故驳回党云峰对该二被告的诉讼请求。该院确定党云峰所受的损失项目及数额为：(1)医疗费，依据医疗机构出具的相关凭据计算，党云峰的请求医疗费398485.54元，未超出法律规定，该院予以认定；(2)住院护理费，党云峰住院期间2人陪护，依据2016年河南省居民服务和其他服务业人均收入30482元／年标准计算，党云峰请求的护理费36578.4元未超出法律规定，该院予以认可；(3)住院伙食补助费及营养费，党云峰住院219天，其请求的住院伙食补助费10950元及营养费3285元，未超出法律规定，该院予以支持；(4)误工费，依据2016年河南省建筑业人均收入38425元／年标准计算，住院治疗期间(219天)误工费23055元；(5)交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，根据党云峰的受伤住院情况，党云峰主张交通费2615元属合理范围，该院予以确认；上述各项总额为474968.94元。扣减党云峰应负担的20％即94993.78元，再扣减被告党飞飞和被告安阳昌泰公司已为党云峰垫付的4.5万元，被告党飞飞和被告安阳昌泰公司应连带赔偿党云峰334975.15元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、限被告党飞飞于本判决生效后十日内赔付原告党云峰334975.15元；二、被告安阳市昌泰建设安装有限责任公司对原告党云峰的损失承担连带赔偿责任；三、驳回原告党云峰其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费7300元，由原告党云峰负担1000元，被告党飞飞和被告安阳市昌泰建设安装有限责任公司共同负担63O0元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明：本案二审诉讼过程中，党飞飞支付党小娟3万元。本院对一审法院认定的其它事实予以确认。本院认为：党云峰受党飞飞雇佣在党飞飞承包的工地从事劳务活动过程中受伤，双方当事人因赔偿和责任承担问题发生纠纷，引发本案诉讼。关于党飞飞和安阳昌泰公司上诉提出党飞飞与党云峰并非雇佣关系问题，党云峰在党飞飞承包的工地上受伤是本案的基本事实，一审法院结合伊川国粮库和公安机关处警情况等证据认定党飞飞与党云峰为雇佣关系并无不当，党飞飞和安阳昌泰公司在本案诉讼过程中提供的证据不足以证明党云峰与党飞飞、安阳昌泰公司存在其它法律关系，本院对党飞飞、安阳昌泰公司的该项上诉主张不予支持。关于党飞飞和安阳昌泰公司上诉提出本案的责任承担问题，一审根据查明的事实和过错责任、结合相关证据材料，划分各方当事人的责任比例并无不当，对此本院以维持，本院对党飞飞、安阳昌泰公司的该项上诉主张不予支持。关于党飞飞上诉提出一审认定党云峰各项损失错误问题，一审法院根据查明的事实认定党云峰各项损失的计算标准和数额并无不当，本院对党飞飞该项上诉主张不予支持。另党云峰在本案二审诉讼过程中死亡，党云峰的第一顺序继承人党小娟、党博凡、党依琳、党红娃、聂平申请参加诉讼，党云峰相关权利义务由其第一顺序继承人党小娟、党博凡、党依琳、党红娃、聂平承继；在本案二审诉讼过程中，党飞飞支付党小娟3万元，应当在党飞飞承担的赔偿数额中予以扣除。综上所述，党飞飞、安阳昌泰公司的上诉主张均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但鉴于本案出现党云峰的第一顺序继承人党小娟、党博凡、党依琳、党红娃、聂平参加诉讼和党飞飞支付党小娟3万元的新事实，导致一审判决处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项规定，判决如下：一、撤销河南省新安县人民法院（2016）豫0323民初1098号民事判决；二、党飞飞于本判决生效后十日内赔付党小娟、党博凡、党依琳、党红娃、聂平304975.15元；三、安阳市昌泰建设安装有限责任公司对本判决第一项党小娟、党博凡、党依琳、党红娃、聂平的损失承担连带赔偿责任；四、驳回党小娟、党博凡、党依琳、党红娃、聂平的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审诉讼费负担本院予以维持；二审案件受理费2175元，由上诉人党飞飞负担1000元，由安阳市昌泰建设安装有限责任公司负担1000元，由党小娟、党博凡、党依琳、党红娃、聂平由负担175元。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  李 慧审判员  付爱丽二〇一七年十月二十日书记员  单晓玉