湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）湘07刑抗2号抗诉机关湖南省常德市人民检察院。被害人高某1，男，1969年3月11日出生于湖南省汉寿县，初中文化，务农，住湖南省汉寿县。诉讼代理人朱天华，湖南龙马律师事务所律师。原审被告人刘某，男，1989年12月27日出生于常德市武陵区，汉族，初中文化，务农，住常德市武陵区；因涉嫌犯故意伤害罪，2015年1月15日被汉寿县公安局刑事拘留，1月29日被逮捕，4月15日被汉寿县人民检察院取保候审，同年9月14日被汉寿县人民法院取保候审。2016年8月25日以犯故意伤害罪被湖南省汉寿县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。现在常德市武陵区司法局接受社区矫正。湖南省汉寿县人民法院审理湖南省汉寿县人民检察院指控原审被告人刘某犯故意伤害罪一案，于二○一六年八月二十五日作出（2015）汉刑初字第159号刑事判决，以刘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。该判决已经发生法律效力。湖南省常德市人民检察院于2017年7月10日向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月10日公开开庭审理了本案，常德市人民检察院检察员刘林出庭支持抗诉，被害人高某1及其诉讼代理人朱天华，原审被告人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2015年1月5日，被告人刘某与高某3在汉寿县朱家铺镇东江水库附近进行挖掘施工。在施工过程中，高某3与被害人高某1发生争执，后双方发生冲突，在打斗过程中，被告人刘某持木板将高某1的左腿脚踝处打伤。经鉴定，被害人高某1之损伤构成重伤二级。到案后，被告人刘某如实供述了自己的犯罪事实，且向法院交纳了赔偿保证金人民币65000元。上述事实，有原公诉机关提交并经法庭举证、质证的证人证言、现场示意图、照片、现场勘验笔录、辨认笔录、户籍信息证明及原审被告人刘某的供述等证据证实。原审法院认为，原审被告人刘某故意非法伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。被告人刘某如实供述了自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人刘某积极赔偿被害人经济损失，可以酌情从轻处罚；本案系民间纠纷引起，可以酌情从轻处罚。根据被告人刘某的犯罪情节以及悔罪表现，并结合常德市武陵区司法局所提供的《调查评估意见书》，认为被告人刘某犯罪情节较轻，确有悔罪表现，无再犯罪危险，经司法局调查评估，判处缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，可以对被告人刘某宣告缓刑，并依法实行社区矫正。公诉机关对被告人刘某判处有期徒刑三年至四年的量刑建议适当，法院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十六条之规定，判决：被告人刘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。宣判后，湖南省常德市人民检察院向本院提出抗诉：1、湖南省汉寿县人民法院原审判决事实认定准确，但审理程序违法，且适用法律错误，导致量刑畸轻。原审法院在两次开庭审理过程中，均未依照法律规定通知被害人及其诉讼代理人到庭参加诉讼，未在当庭宣告判决后，五日内向被害人及其诉讼代理人送达判决书。直接剥夺了当事人参与法庭审理的权利，严重侵犯了被害人的抗诉请求权，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十二条第三款、第一百九十六条第二款之规定，可能影响到公正审判。2、本案原审被告人刘某造成被害人重伤二级（八级伤残）的后果，双方未达成和解，且刘某对案件事实未能全部如实供述，结合案件性质、情节及原审被告人的悔罪表现，本案不宜适用缓刑。原审法院对原审被告人刘某以故意伤害罪判决有期徒刑三年，宣告缓刑三年，属适用法律不当，导致量刑畸轻。综上，请求再审依法予以改判。原审被害人高某1及其诉讼代理人提出：原审判决认定刘某犯故意伤害罪事实清楚，但程序违法，量刑畸轻。刘某与高某1素不相识，本案非民间纠纷引起；刘某当庭表示是误伤被害人高某1，从未向被害人道歉，时隔两年对被害人没有分文赔偿，拒不认罪、悔罪；原双方达成的和解协议建立在轻伤的基础上，现鉴定为重伤，违反了法律的规定属无效协议。综上，本案被告人刘某没有法定、酌定的从轻、减轻量刑情节，原审判处缓刑不当，请求再审依法改判。原审被告人刘某辩称：本案因高某8家族叔伯兄弟间矛盾引起，系民间纠纷，且双方已经达成和解协议，取得了被害人谅解，检察机关抗诉量刑畸轻主张没有证据支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，请求再审维持原审判决。再审期间，抗诉机关常德市人民检察院、原审被告人刘某、被害人高某1均未向本院提交新的证据。经审理查明，2015年1月5日汉寿县江东湖地表水厂在汉寿县朱家铺镇江东村丁家组举行建厂开工仪式。当日8时许，江东村支部书记高某4指挥两台挖掘机在现场施工，施工过程中，高某1因其自留山征地补偿协议未签字阻止施工，双方发生争执并持刀对峙，后被人劝阻。高某3父亲高某2及其徒弟刘某从常德来到施工地点途中，接到高某3电话称其被高某1欺负了。高某2到达后电话邀约高某1到施工地点处理纠纷。11时许，高某1的姐夫胡某、兄弟高妹保赶到施工地点，期间双方发生冲突并导致扭打。在打斗过程中，刘某持木板将高某1的左腿脚踝处打伤，胡某持木棒将高某2的左肩打伤。当日，高某1、高某2分别被送往常德市第一人民医院、常德市第三人民医院治疗。高某1急诊X线片诊断为：左踝关节脱位，左侧三踝粉碎性骨折，左距骨骨折。1月30日高某1出院，出院诊断为：左侧三踝及距骨开放粉碎性骨折并踝关节脱位；左踝部皮肤软组织及韧带撕脱伤；左内踝部血管神经损伤；高血压病；硬膜下出血；肺部感染并胸腔积液。2015年1月12日，经汉寿县公安局治安大队委托，被害人高某1的伤情被常德市龙阳司法鉴定所鉴定为：暂定轻伤一级，建议六个月后复查。7月27日，被害人高某1的伤情补充鉴定为重伤二级（八级伤残）。到案后，被告人刘某如实供述了自己的犯罪事实，且向法院交纳了民事赔偿预付款人民币65000元。另查明，2015年9月9日汉寿县人民法院对本案刑事诉讼立案，同年9月30日被害人提起刑事附带民事诉讼，被害人的刑附民诉讼代理人朱天华向原审法院递交了湖南龙马律师事务所指派函及授权委托书，其代理权限为：特别授权。原审法院在审理过程中，附带民事诉讼被告高某3、高某2下落不明，对其采用公告送达方式送达法律文书。为防止刑事诉讼过分迟延，汉寿县人民法院决定刑事诉讼先于附带民事诉讼进行审理。刑事案件于2015年12月8日第一次开庭、2016年8月25日第二次开庭并当庭进行了宣判。2016年10月8日，朱天华代被害人领取了刑事判决书。附带民事诉讼于2016年11月24日开庭，附带民事诉讼原告人高某1及诉讼代理人朱天华无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院裁定按撤诉处理。上述事实，有下列证据证实：1、被害人高某1的陈述，证明2015年1月5日上午8时许，高某1看见高某3开着挖机准备挖高某1的自留山，高某1制止说没有签字同意的不能挖，二人发生争吵。不久，高某3拿了两把菜刀、高某1也拿了一把马叶子刀，准备打架时，被人拉开了。后高某2打电话骂高某1，说高某1欺负了他儿子高某3，要高某1到挖机边来。高某1便与姐夫胡某开车来到工地，胡某与高某2理论，高某2用拳头打胡某的头部一拳，胡某也打了高某2，高某1上前帮胡某，高某3、刘某上前帮高某2，穿绿棉衣的伢儿（刘某）拿一块木板打到高某1的左腿脚踝处，高某1倒地后滚到坡下去了，郭某2指着刘某说是他打的。2、证人高某3（高某2之子）的证言，证明2015年1月4日，高某3的父亲高某2接到朱家铺镇江东村支部书记高某4的电话称：1月5日江东地表水厂施工工地举行开工仪式，要调高某3的挖机去帮忙，高某3连夜将挖机拖到了江东村。1月5日上午8时许高某4指示高某3去施工，路过高某1旁边的一块山地时，高某1以为高某3会挖他的山，爬上高某3的挖机骂高某3，二人发生争吵，被人劝开后，高某3拿了两把菜刀，准备和高某1打架，高某1拿了一把马叶子刀，二人又被拉开了，高某3就到别人家里休息去了。11时许，听到外面在打架，跑出去一看是高某1、高妹保、胡某和父亲高某2打起来了，高某3和刘某冲过去帮忙。后见父亲高某2的头部被人打伤，高某1的腿被人打伤，但不知道是谁打伤的。3、证人郭某1的证言，证明2015年1月5日上午，因阻止高某3挖掘施工，高某1与高某3发生了争吵。后高某3拿两把菜刀要打高某1，高某1拿了把马叶刀，二人被劝开。11时许，郭某1看见胡某对高某2指指点点，高某2打了胡某两拳，高某1上前帮姐夫胡某的忙，抱住高某2，并打高某2几拳。高某3、一个绿色棉衣的(刘某)也冲去帮高某2的忙，他拿一块模板朝高某1的脚扫去，打在高某1左脚脚踝部位，高某1倒地滚下了坡，左腿流了很多血。高某3捡了根木棒打了胡某两棒，高妹保见状，拿木棒打了高某2一棒，打在脖子附近，胡某也捡了根木棒打了高某2头部一棒，高某2倒在了地上。后伤者被送到医院。4、证人高某5的证言，证明2015年1月5日8时许，高某5看见高某3的挖机在东江水库附近施工，高某1爬上高某3的挖机，叫高某3别挖他的山，吵了几句后高某3把挖机开走了，不久，高某3拿了两把菜刀冲向高某1，高某1拿了一把砍刀，两人准备打架的，被人拉开了。11时许，高妹保、胡某持木棒要打高某2，被高某5拦住，后看见高某1躺在地上喊“腿断了”，怎么打伤的不清楚。5、证人熊某(江东水库管理所所长)的证言，证明2015年1月5日10时许，熊某在江东水库施工地看见高某2的儿子“超儿”(高某3)拿两把菜刀要搞“建儿”(高某1)，高某1从车上拿了一把马叶子刀，后二人被劝开。11时许，看见胡某与高某2扭打在一起，高妹保持木棒要打高某2时被熊某抱住，这时熊某听到公路坡边高某1喊他的腿被打断了，是那个穿绿色棉衣（刘某）的人打的。后来穿绿色棉衣的人被人抓住了，当时这人手上拿的一块模板。高某1怎么伤的没看到。6、证人胡某（高某1的姐夫）的证言，证明2015年1月5日11时许，高某1开车来到胡某家，说被高某3欺负了，一会儿高某1接到高某2打来的电话，高某2骂高某1，并约高某1到挖机旁见面。胡某坐高某1的车一同来到挖机旁，胡某与高某2理论，高某2朝胡某右脸部打了一拳，胡某反击，高某3、刘某、高某6也来帮高某2的忙，高某1、高妹保过来帮胡某的忙，双方拿的拿木棒，拿的拿木板，你追我赶，刘某用模板将高某1的左腿脚踝处打断，高某2的头部被高某1打了一棒，胡某抢过高某3手上木棒打了高某2左肩部一棒，后来大家被劝散了。7、证人高某2（高某3的父亲）的证言，证明2015年1月4日，朱家铺镇江东村支部书记高某4电话告诉高某2说：1月5日江东地表水厂施工工地举行开工仪式，要调高某2的挖机去帮忙，高某2要其子高某3连夜将挖机拖到了江东村。1月5日上午高某3打电话告诉高某2说被高某1欺负了。高乃保遂与高超海徒弟刘某开车从常德市来到了江东村工地，高某2打电话邀约高某1施工地点见面。一会儿，高某1与胡某、高妹保等人过来了。胡某对高某2指指点点，骂高某2，高某2打了胡某一拳，高某1见状，拿一根木棒打在高某2右后头部一棒，打第二棒时，高某2用手一挡，高某1自己踢到掉在地上的木棒连人带棒滚到了坡下。后高某2与胡某扭到了一起，这时高妹保用木棒打了高某2手臂一棒，被人拉开了，胡某用木棒朝高某2的肩膀打了一棒。8、证人谭某1的证言，证明2015年1月5日上午，高某3的挖机在施工时，高某1爬上挖机阻止施工。二人就吵了几句，大概十分钟后高某3拿的菜刀向高某1走去，高某1拿的砍刀向高某3走来，被人拉开。11时许，施工现场又打起架来了，高某1被谁打伤的不知道，只看到高某1滚到了坡下，左腿脚踝处被打伤。谭某1打“120”，高某1被送去医院了。9、证人廖某的证言，证明2015年1月5日11时许，廖某看到高某1躺在地上，左腿脚踝处被打伤，在流血，高某2倒在地上，头部在流血。10、证人郭某2的证言，证明2015年1月5日11时许，郭某2看见高某2打了胡某两拳，高某1就过去帮胡某的忙，打了高某2两拳，刘某过来帮高某2的忙，拿起一块模板打在高某1左腿上，高某1被打后当即倒在地上并滚下坡。后来刘某被郭某2抓住，交给了警察。11、证人赵某1的证言，证明2015年1月5日8时许，熊自强开着赵某1家的挖机在朱家铺镇江东村丁家组水竹窝山上除杂，高某3开着挖机在后，高某1爬上高某3的挖机阻止其施工，二人发生争吵。不久，高某3拿了两把菜刀冲向高某1，高某1拿了一把砍刀，准备打架时被人拉开。大约11时许，高某2带了一个穿绿色棉衣（刘某）的人来了。高某2给高某1打电话并约好在挖机旁把事情搞清楚。一会儿，高某1和胡某来了，胡某指责高某2，高某2打胡某头部，二人扭打在一起，高某3和刘某过来帮忙用拳头打胡某，高某1过来帮胡某的忙，几个人扭打在一起，高某1与刘某打在一起，后高某1倒在地下喊腿被打断了，是谁打伤的，没看清楚。12、证人高某6（高某2的弟弟）的证言，证明2015年1月5日上午11时许，高某6与哥哥高某2站在高某5屋后的公路上，看见高某1和胡某过来了，胡某质问高某2，高某2打了胡某两拳，高某1、高妹保过来帮忙打高某2，高某3及其徒弟刘某过来帮忙打高某1，后来高某1腿被打断了，胡某打了刘某几个耳光，听说高某1的腿是刘某打断的。13、证人高某4（江东村支部书记）的证言，证明2015年1月5日8时许，高某4指挥赵某2（赵某1的父亲）的挖掘机在朱家铺镇江东村丁家组竹窝山路边除杂，高某3的挖掘机挖土，在高某3开挖机在路上走时，高某1爬上了高某3的挖机阻止施工，二人发生争吵，过了一个小时，高某3拿了两把菜刀，高某1从他自己的车上拿了一把马叶子刀，准备打架时被人劝开。10时30分高某2打电话邀约高某1到停挖掘机的地方与高某1把事情讲清楚。11时许，高某1、胡某就来了，高某2此时在高达忠的屋场边打电话，胡某经过其身边时，指责高某2并骂人，高某2边对骂边用拿手机的手打胡某的脸，后二人扭打起来，高某1、高妹保就帮胡某的忙，用拳打高某2的头部，高某3和他的徒弟（刘某）跑去参与打高某1、胡某，其中高妹保拿一根杉树棒被高某4抢掉了，只过了一会儿，高某1就到公路边高达忠的禾场边去了，并大喊“我的腿断了……”。高某2的头部也出血躺在公路上，后来他们被送到医院去了。高某4没有看到高某1是怎么受伤的，只听到郭某2讲是穿绿棉衣的伢儿（刘某）打的，高某1也讲是那伢儿打的。14、证人高某7的证言，证明2015年1月5日上午11时许，到事发现场看到胡某与高某2理论，高某2对着胡某就是两拳，胡也用拳头进行还击。高某1看到胡被打就过来帮忙。高某3看到父亲高某2被打，与一个穿绿棉衣的伢儿过来帮忙，听说是高某2开挖掘机的徒弟。打起来后我们就去帮着招呼去了，现场混乱得很，高某1的被谁打的我没有看到，郭某2做硬证讲是那穿绿棉衣的伢儿用木板打的，并且现场还有人问他“小伢儿，是不是你打的？”那穿绿棉衣的伢儿，不承认，也不反驳，一直都默不声。胡某心中气愤，当众扇了那穿绿棉衣的伢儿两耳光。后来，高某2和高某1就被送去医院了。15、证人谭某2的证言，证明2015年1月5日上午11时许，汉寿县朱家铺镇江东村东江水库发生了打架事件，双方都有一个人受伤，具体怎么打的，没看清楚。16、证人赵某2的证言，证明2015年1月5日上午11时许，汉寿县朱家铺镇江东村东江水库发生了打架事件，双方都有一个人受伤，一个是高某1，另一个是高某2，具体怎么打伤的，没看清楚，高某1的腿伤听胡某说是刘某打伤的，而且郭某1、郭某2也说的是刘某打伤的。17、法医鉴定意见书、出院记录及病情诊断证明书，证明被害人高某1左侧三踝及距骨开放粉碎性骨折并踝关节脱位、左踝部皮肤软组织及韧带撕脱伤致踝关节活动度：背屈5度、跖屈5度、内外翻不能，据踝关节各方向活动度与功能关系，左踝关节功能丧失90%，其损伤构成重伤二级（八级伤残）。18、现场示意图、照片、现场勘验笔录，证明案发现场的概貌。19、被害人高某1伤害部位照片，证明其伤害部位情况。20、作案凶器照片，证明作案凶器情况。21、辨认笔录，证明郭某2、高某7、郭某1分别从12张照片辨认出打伤高某1的人是被告人刘某。22、汉寿县公安局治安大队对刘某到案经过的说明，证明2015年1月5日，民警赶至现场，口头传唤刘某至汉寿县公安局治安大队进行讯问，刘某如实供述了犯罪事实。23、户籍信息卡，证明被告人刘某出生于1989年12月27日。24、刑事一审案件立案、审判流程管理信息表，证明汉寿县人民法院立案时间为2015年9月9日。25、刑事诉讼代理授权委托书、湖南龙马律师事务指派函，证明朱天华律师为高某1刑附民诉讼案件代理人，权限为：特别授权。26、送达回证，证明朱天华代被害人高某1于2016年10月8日领取了刑事判决书。27、原审被告人刘某的供述，证明2015年1月5日8时许，刘某接到高某2的电话，说汉寿县朱家铺镇东江水库开工，刘便坐高某2的小车去工地。途中高接到其子高某3的电话，说有人不让他施工，还爬上车打了他一拳。11时许，刘某和高某2到了东江水库工地。高某2给一个人打电话，在电话中互相骂娘，并说他在挖机旁等。10多分钟后，来了一辆小车，车上的人下来后，和高某2吵起来了，并扭打在一起，师傅高某3过出帮忙，刘某抱住打高某2的人，对方来了几个人帮忙，相互拿木棒、木板对打。刘某从一个人手中抢过一块木板，朝一个人（后来听说是高某1）的腿部甩了两下，其中一下打中了那个人的左踝关节。后被民警带到了派出所。本院认为，原审被告人刘某故意非法伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。原审被告人刘某具有以下量刑情节：归案后如实供述犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚；积极赔偿被害人经济损失的，可酌情从轻处罚；本案因民间矛盾激化引起，可酌情从轻处罚；且常德市武陵区司法局建议对刘某实施社区矫正。关于抗诉机关、被害人及其诉讼代理人提出原审法院未通知被害人高某1及其诉讼代理人参加庭审、判决书未依照法律规定的时间送达属程序违法的问题。本院认为，根据被害人高某1的授权委托书载明的代理权限，其诉讼代理人权限为附带民事诉讼特别授权代理人，故原审法院未通知其出庭参加刑事案件庭审未违反法律的规定。原审法院根据刑事案件审判实践中的做法，对被害人未主动要求参加庭审的，未通知其到庭参加庭审，也未向其送达刑事判决书，没有违反有关法律规定。关于抗诉机关、被害人及其诉讼代理人提出原审被告人刘某与被害人高某1未达成和解，未能全部如实供述自己的犯罪事实，原审判决适用缓刑属适用法律不当，导致量刑畸轻的问题。本院认为，原审被告人刘某归案后，在侦查阶段如实供述了自己的罪行，虽然在审查起诉阶段予以翻供，但在原审法院开庭审理时承认了自己的犯罪行为，属坦白。原审被告人刘某有如下量刑情节：如实供述自己罪行的，属坦白，可依法从轻处罚；积极赔偿被害人经济损失的，可酌情从轻处罚；因民间矛盾激化引起的犯罪，可酌情从轻处罚。结合武陵区司法局建议实施社区矫正的意见，原审法院判处其有期徒刑三年，缓刑三年，属量刑适当。故抗诉机关、被害人及其诉讼代理人的上述观点不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审法院认定原审被告人刘某犯故意伤害罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，庭审程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百四十三条第三款、第四款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回抗诉，维持湖南省汉寿县人民法院（2015）汉刑初字第159号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长 聂 龙审判员 熊淑兰审判员 高 芳二〇一七年十月三十一日书记员 何 文附法律条文如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十三条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。