安徽省明光市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖1182民初2343号 原告：倪彩红，女，1968年7月15日生，汉族，私营业主，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：冯天浪，安徽恒维律师事务所律师。 被告：中豪建设股份有限公司明光分公司，住所地安徽省明光市嘉山路1号，统一社会信用代码913411825770860641（1-1）。 负责人：钟兰翔，分公司经理。 被告：张发明，男，1979年1月4日生，汉族，个体工商户，住安徽省巢湖市含山县。 委托诉讼代理人：邱程，安徽环滁律师事务所律师。 原告倪彩红与被告中豪建设股份有限公司明光分公司（以下简称中豪建设明光分公司）、张发明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告倪彩红及其委托诉讼代理人冯天浪，被告中豪建设明光分公司负责人钟兰翔、被告张发明的委托诉讼代理人邱程到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 倪彩红向本院提出诉讼请求：1.依法判决两被告返还原告人民币77000元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年10月原告与明光市万豪置业有限公司达成口头承建万豪国际商城二期工程。2013年3月1日原告用中豪建设明光分公司名义（原名称为滁州市南谯建筑安装工程有限公司明光分公司）与明光市万豪置业有限公司补签《建筑施工合同》。原告实际承建万豪国际商城二期工程。原告以中豪建设明光分公司名义与张发明签订《钢筋、模板、瓦工总承包合同》，张发明承担原告施工的万豪国际商城二期工程钢筋、模板瓦工部分施工。 2015年2月4日原告与张发明进行决算，张发明施工的万豪国际商城二期工程量（图纸、变更、点工等）决算价合计总价为12674655元。2015年2月份原告与张发明进行对帐，对帐载明原告以及中豪建设明光分公司共支付被告工程款12617657.5元，张发明认可12274655元（2014年6月25日中豪建设明光分公司支付77000元漏列）。2015年6月19日原告与中豪建设明光分公司、张发明签订《关于万豪国际商城二期承包人倪彩红、张发明工程款结付协议》，约定尚欠40万元工程款，原告仅需支付20万元，剩余20万元张发明放弃，但维修责任由原告承担。当日原告支付5万元，2015年8月份原告支付了15万元。2015年12月原告与中豪建设明光分公司结算时，中豪建设明光分公司告知原告2014年6月25日支付张发明77000元，而该77000元在原告与中豪建设明光分公司、张发明算帐时一直未计算在内。为此，原告多次要求中豪建设明光分公司、张发明返还77000元，两名被告拒付。综上，原告与中豪建设明光分公司、张发明进行工程款结算时，漏算2014年6月25日中豪建设明光分公司支付的77000元，该款属于不当得利，张发明理应返还。因中豪建设明光分公司过错导致原告多支出77000元，中豪建设明光分公司依法应当承担连带返还责任。 中豪建设明光分公司辩称：原告承包本公司承建的万豪国际商城二期工程，是总承包独立核算，涉案77000元付给张发明是有原因的，原告父亲生病，原告就回老家了，张发明的工人是河南人，当时追讨工资上访，上访后信访局安排劳动监察大队和农民工清欠办公室，本公司处理工人上访的事情，当时张发明欠工人工资77000元，本公司和张发明之间是不发生任何经济往来，当时本公司垫付了该77000元，当时没有及时通知原告，本公司帮原告垫付了该77000元，工程结算后，本公司和原告结算时，该账就拿出来算了，张发明所拿的工程款一直是原告支付的，原告和张发明结算时没有计算该77000元，该77000元应由张发明退回原告，本公司不能承担责任。 张发明辩称：1、原告诉讼超过诉讼时效，原告与张发明结算时间是2015年2月4日，其提起诉讼时间是2017年6月1日，原告诉讼超过了法律规定的诉讼时效；2、原告在诉状中没有指明两被告是哪个被告不当得利，同时原告要求两被告承担连带责任没有事实和法律依据；3、原告没有证据证明张发明多拿了77000元，也就是说张发明应当获得的1260余万元中，应该包含这77000元，同时本人认可倪彩红付款金额，又让20万元，实际上已经包含本案诉争的77000元。 所以张发明获得这77000元有合同依据，不属不当得利，应驳回原告对张发明的起诉。 本院经审理认定事实如下：滁州市南谯建筑安装工程有限公司明光分公司现变更为中豪建设明光分公司。2012年10月倪彩红与明光市万豪置业有限公司达成口头承建万豪国际商城二期工程。2012年3月1日倪彩红用中豪建设明光分公司名义与明光市万豪置业有限公司签订《建筑施工合同》。倪彩红实际承建万豪国际商城二期工程。倪彩红以中豪建设明光分公司名义(甲方)与张发明(乙方)签订《钢筋、模板、瓦工总承包合同》，约定：工程项目，万豪国际商城二期工程；承包范围，商城二期工程的施工图纸中属钢筋、模板、瓦工班组及甲方或设计单位对以上工程所有变更的施工的项目；结算方式，执行综合单价包死，所有图纸中木工、瓦工、钢筋工等所有工作内容和现场所有点工全部包含在工程承包价内，按照建筑面积每平方220元内，不再计取任何费用。…。付款方式，乙方必须垫资至三幢楼四层完成结构封顶，在此期间甲方付每个工人月生活费1000元。四层后按实际完成工程支付60％进度款，主体验收合格后木工、钢筋工付款为木工、钢筋工工程总量的95％，余留5％作为维修金。保修期一年后余款付清。每次付款，乙方必须提供相应工资表。…。合同签订后，张发明组织施工。在施工工程中，2014年4月28日，因张发明欠其雇佣李洪松(河南省)等木工工人工资77000元，李洪松等工人上访，经明光市人社局劳动监察大队和农民工清欠办公室处理，由中豪建设明光分公司于2014年6月25日直接支付给李洪松等工人77000元。 2015年2月4日倪彩红与张发明双方对涉案工程量总造价(决算)总价12674655元(含增减工程)。 2015年6月19日倪彩红(甲方)、张发明(乙方)、中豪建设明光分公司钟兰翔(丙方)签订《关于万豪国际商城二期承包人倪彩红、张发明工程尾款结付协议》，约定：1、经甲、乙、丙三方协商，甲方将工程全部尾款20万元支付给乙方，用于支付所承包班组工人工资等相关费用，甲方不再欠乙方任何款项，如再有工人工资拖欠，由乙方负一切责任，与甲方、丙方无任何关系；2、甲方于2015年6月19日前付50000元，8月25日付150000元；3、该工程所有后期维修由甲方负责。…。 另查：倪彩红于2013年4月至2015年8月共支付张发明工程款12474655元。不包括中豪建设明光分公司为张发明代付李洪松(河南省)等木工工人工资77000元。后中豪建设明光分公司与倪彩红结算时，中豪建设明光分公司发现漏算该笔77000元代付款，要求倪彩红返还，倪彩红于2015年12月29日将该笔77000元代付款支付给中豪建设明光分公司。故倪彩红诉讼来院，提出上列诉讼请求。 上述事实，有当事人当庭陈述、原告提交的明光市万豪置业有限公司证明、2012年12月15日原告以中豪建设明光分公司名义与张发明签订总承包合同、2015年2月4日工程量造价决算、2015年2月13日工资表、2015年6月19日工程尾款结算协议、汇款凭证、电子回单、李洪松等身份证复印件、银行卡号以及庭审笔录在卷证实。 本院认为：一、关于本案是否超过诉讼时效问题。 本案虽然2015年2月4日倪彩红与张发明双方对涉案工程量总造价进行结算。但对工程尾款履行期限未确定，2015年6月19日倪彩红、张发明及中豪建设明光分公司三方签订《关于万豪国际商城二期承包人倪彩红、张发明工程尾款结付协议》，其最后履行期限为2015年8月25日，后因中豪建设明光分公司漏算其为张发明代付李洪松(河南省)等木工工人工资77000元，该分公司向倪彩红要求返还，倪彩红于2015年12月29日将该笔77000元代付款支付给中豪建设明光分公司。因此在此期间应视为诉讼时效中断，故本案诉讼时效应从2015年12月28日开始计算。而倪彩红于2017年6月1日提起诉讼，因此本案不存在超过诉讼时效问题。 二、关于本案民事赔偿责任的认定及承担。 本案中，倪彩红与明光市万豪置业有限公司达成口头承建万豪国际商城二期工程。倪彩红以中豪建设明光分公司名义与明光市万豪置业有限公司签订《建筑施工合同》。倪彩红实际承建万豪国际商城二期工程，因倪彩红系借用中豪建设明光分公司施工资质,其所签订的合同无效。倪彩红以中豪建设明光分公司名义与张发明签订《钢筋、模板、瓦工总承包合同》，因张发明没有施工资质，该分包也属无效，但不影响张发明依约定取得工程款。张发明辩称其让20万元，实际上已经包含本案诉争的77000元意见，因按双方结算约定。工程总造价为12674655元，扣除张发明应预留的工程款5％维修金633732.75元(12674655元×5％)，倪彩红应支付张发明工程款12040922.25元，而倪彩红实际支付张发明工程款12474655元，明显超过张发明应得工程款，不存在张发明让予工程款问题。张发明辩称涉案77000元已计算在工程款内，但倪彩红提供的双方结算账目中并未包含该77000元，张发明也未能举证证明，双方结算账中已包含该77000元，且该77000元的相关条据在倪彩红、张发明、中豪建设明光分公司三方签订尾款支付协议之后，才由中豪建设明光分公司发现并提供，在此之前倪彩红并不知晓中豪建设明光分公司为张发明垫付工程款77000元，故涉案的77000元条据不可能参与三方的尾款支付结算，倪彩红知晓后同意并实际支付中豪建设明光分公司77000元，这系列事实都证明涉案工程款77000元并未计算在张发明已得工程款内，张发明该辩解理由无事实与法律依据，本院不予采信。对倪彩红要求张发明、中豪建设明光分公司返还其77000元的请求，因中豪建设明光分公司不拖欠工程款，其不应承担支付工程款责任，也无垫付工程款义务，不存在中豪建设明光分公司返还倪彩红工程款问题，故本院确认由张发明承担返还倪彩红多支付工程款77000元。 三、关于本案案由确定。 本案审理中，查明倪彩红、张发明及中豪建设明光分公司三方因工程款部分漏算引发纠纷，双方之间不构成不当得利关系。双方之间系建设工程施工合同法律关系，故本案案由为建设工程施工合同纠纷。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)、(二)项、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告张发明于本判决生效之起十日内返还原告倪彩红工程款77000元； 二、驳回原告倪彩红其它诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1725元，减半收取即862.5元，由被告张发明负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审判员  司早 二〇一七年十月十九日 书记员  王菊 本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。