广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终17369号上诉人（原审被告）：广州市吉帅华来餐饮有限公司，住所地广州市黄埔区港湾路****。法定代表人：吴华山。被上诉人（原审原告）：梁锐发，男，1985年1月11日出生，汉族，住广州市黄埔区。委托诉讼代理人：刘杨红，广东金桥百信（顺德）律师事务所律师。原审被告：陈来，男，1983年4月6日出生，汉族，住广州市越秀区。上诉人广州市吉帅华来餐饮有限公司（以下简称吉帅华来公司）因与被上诉人梁锐发及原审被告陈来房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉帅华来公司上诉请求：一、改判一审判决第二项，交租期及逾期交租的违约金应计算至2017年1月9日止，支付金额65396.7元及逾期交租的违约金（以65396.77元为本金，按每日万分之五标准计算），改判支付租金金额应为42816.13元；二、改判一审判决第三项，支付物业管理费1420.8元及违约金，改判物业管理费585元。无需支付违约金；三、改判一审判决第四项，无需支付违约金。四、本案一二审诉讼费用全由梁锐发承担。事实和理由：一、《商铺租赁合同》第3条“乙方逾期支付租金，应向甲方支付违约金，违约金按每天拖欠金额的千分之三计算收取”。合同中这一条款，承租方已承担违约风险。出租方在执行中故意刁难，明显以非法占有为目的，没收承租方10万元保证金及多收5万元转让费，明显违反《中华人民共和国合同法》第五条、第三十九条的规定，请求法院按照《中华人民共和国民法通则》第五十九条判决《商铺租赁合同》第3条为无效条款。二、为什么我方每个月都可在合同规定的五号之后交租，就是在签订合同之时，我方认为合同很多地方不妥，梁锐发不给改，就以“文字是死的，人是活的”的说法承诺了许多给我们的好处，交租日灵活处理是其中之一。梁锐发以口头承诺是明显欺诈。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，合同是无效的。出租方习惯了用这样口头承诺欺骗的新租户，让租户习惯“拖延”交租，然后突然严格执行合同，“合理”赶走租户，顺势没收15万按金和转让费。三、梁锐发强行停电是违反《中华人民共和国电力法》第二十九条的行为，但黄埔法院认为停电时间短毫无影响。四、一审判决确定事实“梁锐发于2017年1月9日再次将涉案商铺断电”，一审法院认为吉帅华来公司应该支付相关费用至2017年1月23日，无事实根据。梁锐发在实施断电这种非法行为的时候就已强行将双方租赁关系中止。吉帅华来公司在租赁合同甲方强行中止合同的情况下依然要承担1月9日至1月23日的租金，毫无法律、事实可依，请依法判决欠付租金42816.13元（28300元＋50000元／月÷31天×9天）。五、一审法院确定事实“梁锐发于2017年1月9日再次将涉案商铺断电”，吉帅华来公司已缴交2017年12月管理费，仅欠2017年1月1日至2017年1月9日的管理费585元（1915元／月÷31天×9天）。六、梁锐发于2017年1月5日晚就以违法手段迫使吉帅华来公司停业关门。吉帅华来公司只是部分逾期交租，要承担全部投资120多万损失的责任。而梁锐发不但不用承担任何责任，无任何损失，还可继续享受收租至1月23日、收滞纳金的权利直至今日。梁锐发辩称：不同意吉帅华来公司的上诉请求。一审判决已充分考虑吉帅华来公司的经营困难，一审判决适用法律正确。陈来发表意见称：同意吉帅华来公司的意见。梁锐发于2017年2月23日向一审法院提起诉讼，请求判令：一、确认梁锐发与陈来之间签订的《商铺租赁合同》于2017年2月15日解除;二、陈来、吉帅华来公司支付拖欠的租金105085.71元（租金计算至2017年2月15日）、水费565元、电费15835.8元、管理费2940.89元，合计124427.4元;三、陈来、吉帅华来公司支付上述拖欠费用的违约金18092.49元（以拖欠金额为本金，按每日3‰的标准，从欠付之日起计至付清之日止）;四、本案诉讼费由陈来、吉帅华来公司承担。一审法院认定事实：广州市黄埔区港湾路554号商铺（四层）的权属人是袁友文。2014年9月9日，袁友文将港湾路554号商铺出租给梁锐发、陆汝泉。2016年3月15日，梁锐发（出租方、甲方）与陈来（承租方、乙方）签订《商铺租赁合同》，约定：1.租赁商铺：甲方出租、乙方承租商铺地址为广州市黄埔区港湾路554号“泰丰购物广场”二楼的B02号铺位，建筑面积383平方米。2.租赁期：由2016年3月15日起至2024年11月10日止。3.租金：（1）租金按月结算，乙方必须于每月5日前缴付当月租金（当月租金指当月1日至当月最后1日止的租金）。（2）租金首期50000元于签订合同时一次性付清。（3）租金递增：第一年租金不变，第二年起每年租金递增5%。乙方逾期支付租金的，应向甲方支付违约金，违约金按每天拖欠金额的千分之三计算收取，延期超过15天，甲方有权解除本合同，并不予退还保证金。5.保证金：（3）租赁保证金100000元、装修保证金5000元于签订本合同之日一次性付清。（5）若乙方违约导致本合同解除的，甲方有权没收乙方之租赁保证金。（6）租赁期间，保证金不可抵扣租金、水电费、违约金等费用。6.其他费用：（1）租赁期内，乙方租赁商铺范围内用电、用水、电话费、网费及其他一切实际发生的费用由乙方支付。13.租赁期内乙方如有出现下列情形之一的，视为乙方严重违约，甲方除有权解除合同，并不退还乙方交付的租赁保证金，且收回商铺以及处置商铺内一切物件及装修、将商铺另行出租。（1）乙方未按本合同第3条约定按时支付租金，逾期超过十五天的;(2)……。当日，梁锐发（甲方）与陈来（乙方）还签订了《物业管理合同》，约定：3.2乙方与出租人订立了租赁合同，租赁使用泰丰广场的商铺，并自愿承担物业管理费及相关费用，及接受并支持和配合甲方统一的物业管理工作。6.2物业管理费每月1915元。6.3水费承担：本合同有效期内，自行承担其在承租商铺区域内因其经营活动发生的水费。6.4电费承担：本合同有效期内，自行承担其在承租商铺区域内因其经营活动发生的电费。6.5物业管理费和其他应缴费用按月结算，乙方须于每月5日前缴交。11.2如乙方延迟缴交物业管理费或其他应缴费用，须向甲方支付滞纳金。滞纳金从迟交日起计算，按日加收欠缴金额的3‰。签订合同后，陈来依约支付商铺保证金100000元、开业保证金5000元等。涉案商铺交付后，吉帅华来公司即开始进场装修，装修后涉案商铺用于经营自助火锅，营业时间为上午10：00至晚上22：00。吉帅华来公司交付租金至2016年11月，自2016年12月起，吉帅华来公司及陈来因资金周转问题未依约交齐全部租金，仅于2016年12月26日支付6000元，2017年1月3日支付15700元，尚欠2016年12月的租金28300元。吉帅华来公司称其未按约定交齐全部租金是征得舜德物业公司的同意，但梁锐发不予确认。陈来、吉帅华来公司已交齐2016年12月的物业管理费、水电费，自2017年1月起未交付上述费用。2017年1月5日梁锐发委托舜德物业公司向陈来发出《告知函》《催款通知书》，通知陈来最迟于当日22：00前交付2016年12月所欠租金，否则22：00后将停止物业服务。收到通知后，吉帅华来公司及陈来仍未缴交欠付的租金。当日22：00，梁锐发委托舜德物业公司将涉案商铺断电。次日早上梁锐发发现断电后立即与梁锐发协商，经协商，吉帅华来公司表示尽快将租金缴齐，涉案商铺于1月6日（吉帅华来公司称中午、梁锐发称上午）恢复供电。恢复供电后，吉帅华来公司称由于员工走了没法经营，商铺于1月8日停业。因吉帅华来公司在1月8日前仍未缴齐租金，梁锐发于1月9日再次将涉案商铺断电。1月17日，陈来与梁锐发协商解决事宜，陈来称其提出于1月5日解除合同，梁锐发表示不交租就要继续履行合同，梁锐发对陈来的陈述不予确认，其称陈来当时没有说不租商铺，只是说双方商量下一步怎么处理。2017年2月12日，梁锐发委托舜德物业公司向陈来发出《解除合同通知书》，主要内容为：“根据《商铺租赁合同》中显示，你应于每月5日向梁锐发缴纳每月租金及管理费，你至今未缴交2016年12月部分租金、2017年1月租金、2月份部分租金。根据《商铺租赁合同》第三条约定，现你已超过约定支付租金、管理费十五天，我司于2017年1月5日已发出催款通知书但仍未收到你的租金，现通知你方，从2017年2月15日起与你解除《商铺租赁合同》，并于2017年2月17日收回该铺的使用权，请你及时腾出商铺。”陈来确认其于2017年2月14日收到该通知书。梁锐发称吉帅华来公司一直没有交还商铺钥匙，其于2月23日破门进入商铺并将商铺内的物品搬放到另一地方存放。吉帅华来公司曾提出将商铺内的物品搬走，但梁锐发以吉帅华来公司没有交租其有留置权为由不予同意。吉帅华来公司的成立时间为2016年5月10日，吉帅华来公司主张陈来是其股东之一，签订合同时因为没有注册地址公司无法成立，故无法以公司名义与梁锐发签约，最后确定以陈来为代表与梁锐发签约，但事实上涉案商铺一直是吉帅华来公司在使用和交租。双方在庭审中均确认每月5日缴纳当月的租金及管理费及上个月的水电费。梁锐发提交《商铺租金、违约金、管理费、水电费计算表》，明确其主张的是2016年12月至2017年2月15日的租金（其中2016年12月欠付租金28300元）、2017年1月1日至2017年2月15日的管理费、水费、电费。梁锐发同意陈来、吉帅华来公司欠付的2016年12月及2017年1月租金的违约金均从2017年1月6日起算。梁锐发表示因陈来是合同相对方，吉帅华来公司是实际履行人，其主张陈来、吉帅华来公司承担连带责任，如只能选择其一，其选择由陈来承担责任。吉帅华来公司明确表示即使梁锐发选择陈来为承责主体且法院认定梁锐发有选择权，其愿意与陈来承担连带责任。还查明，吉帅华来公司因本案租赁合同纠纷于2017年1月24日向一审法院提起诉讼，案号为（2017）粤0112民初594号，吉帅华来公司请求梁锐发、广州市舜德物业管理有限责任公司赔偿其损失1295275.58元并退回保证金10万元等。一审法院认为，梁锐发与陈来签订的《商铺租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应恪守约定、诚意履行。关于承责主体问题。《商铺租赁合同》的合同当事人为梁锐发和陈来，并约定租期起始时间为2016年3月15日，而吉帅华来公司成立于2016年5月10日，吉帅华来公司的住所地为涉案商铺，由此可见，陈来签订租赁合同后将该商铺用于成立、经营吉帅华来公司。陈来主张其仅是签订合同，商铺实际使用者和合同履行者是吉帅华来公司，但租赁合同中对此无相应约定，而依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条关于“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”因此对于由签订合同的行为人还是由公司承担合同责任，相对方有选择权。本案中，梁锐发选择由签订合同的陈来承担责任，符合法律规定。吉帅华来公司明确表示即使梁锐发选择由陈来承担责任且法院认定梁锐发有选择权，其仍愿意与陈来承担连带责任，一审法院予以准许，本案由陈来与吉帅华来公司承担连带责任。关于违约方的认定及梁锐发是否享有合同解除权问题。根据《商铺租赁合同》第3条的约定，承租方应于2016年12月5日交齐当月的租金50000元，但承租方至庭审辩论终结前仍未将2016年12月的租金交齐，承租方拖欠租金的行为已经违反《商铺租赁合同》的约定，应当对梁锐发承担违约责任。根据合同第13条的约定，承租方逾期交租超过十五天的，出租方有权解除合同，故梁锐发享有合同解除权。梁锐发于2017年2月12日向陈来发出解除合同通知，该通知已于2017年2月14日送达陈来，故一审法院确认《商铺租赁合同》于2017年2月14日予以解除。关于欠付金额的认定。2017年1月6日恢复供电后，涉案商铺于1月8日停业，梁锐发于1月9日再次将商铺断电。1月17日，陈来与梁锐发协商解决事宜，双方也未达成一致意见。梁锐发承租整栋商铺并提供物业服务，其理应知晓涉案商铺的停业情况，其应当及时解除合同采取适当措施防止损失的扩大，避免房屋长时间空置，但其直至2017年2月12日才发出解除合同通知，超出了合理的期间，一审法院酌情确定陈来、吉帅华来公司支付相关费用至2017年1月23日，故欠付租金金额为65396.77元（28300元+50000元/月÷31天×23天），欠付物业管理费1420.8元（1915元/月÷31天×23天）。陈来、吉帅华来公司对梁锐发请求的水电费无异议，一审法院予以确认。关于违约金的计算问题。（一）欠付租金的违约金。2016年12月的租金应于12月5日交齐，2017年1月的租金应于1月5日交齐，梁锐发同意欠付上述租金的违约金均从2017年1月6日起算是其对自身权利的处分，一审法院予以准许。《商铺租赁合同》第3条第3款约定逾期支付租金的，应支付违约金，违约金按每天拖欠金额的千分之三计算收取，鉴于该违约金标准过高，一审法院酌情调整为按每日万分之五计算，故欠付租金的违约金以65396.77元为本金，按每日万分之五的标准计算，从2017年1月6日起计至实际付清之日止。（二）欠付物业管理费的违约金。双方均确认每月的物业管理费于当月5日缴纳，陈来、吉帅华来公司逾期交付2017年1月的物业管理费应从2017年1月6日起支付违约金。物业服务合同11.2条约定延迟缴交物业管理费或其他应缴费用，须向甲方支付滞纳金。滞纳金从迟交日起计算，按日加收欠缴金额的3‰。该滞纳金的性质为违约金，但鉴于约定的违约金标准过高，一审法院酌情调整为按每日万分之五计算，故欠付物业管理费的违约金应以1420.8元为本金，按每日万分之五的标准计算，从2017年1月6日起计至实际付清之日止。（三）欠付水电费的违约金。双方均确认每月的水电费是次月5日前缴纳，故2017年1月的水电费应于2017年2月5日前支付，陈来、吉帅华来公司逾期支付，应从2017年2月6日起支付违约金。参照上述标准，一审法院将违约金标准调整为按每日万分之五计算，故欠付水电费的违约金应以欠付的水电费16400.8元（565元+15835.8元）为本金，按每日万分之五的标准计算，从2017年2月6日起计至实际付清之日止。根据合同法的规定，违约金具有补偿性质，故以上违约金的金额应以欠付款项的本金为限。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2017年6月16日作出判决：一、确认原告梁锐发与被告陈来于2016年3月15日签订的《商铺租赁合同》于2017年2月14日予以解除；二、被告陈来、广州市吉帅华来餐饮有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告梁锐发支付租金65396.77元及逾期交租的违约金（以65396.77元为本金，按每日万分之五的标准计算，从2017年1月6日起计至实际付清之日止，违约金以本金为限）；三、被告陈来、广州市吉帅华来餐饮有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告梁锐发支付物业管理费1420.8元及逾期支付物业管理费的违约金（以1420.8元为本金，按每日万分之五的标准计算，从2017年1月6日起计至实际付清之日止，违约金以本金为限）；四、被告陈来、广州市吉帅华来餐饮有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告梁锐发支付水费565元、电费15835.8元及逾期支付水电费的违约金（以16400.8元为本金，按每日万分之五的标准计算，从2017年2月6日起计至实际付清之日止，违约金以本金为限）；五、驳回原告梁锐发的其他诉讼请求。案件受理费3150元，由原告梁锐发负担1044元，由被告陈来、广州市吉帅华来餐饮有限公司负担2106元。经查，一审判决查明事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅围绕吉帅华来公司的的上诉请求进行审理。吉帅华来公司上诉主张《商铺租赁合同》第3条关于逾期支付租金违约金的条款无效，但该条款系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律和行政法规的强制性规定，亦未存在其他导致无效的事由，应为合法有效。租赁合同关系中，承租人支付租金是其合同主要义务。吉帅华来公司虽主张经梁锐发同意延付租金，但并无证据证明，应承担举证不能的不利后果。根据《商铺租赁合同》第3条约定，梁锐发有权就吉帅华来公司逾期支付租金的行为主张相应的违约金。梁锐发系在吉帅华来公司拖欠租金的情况下，经通知后于2017年1月5日晚22时至1月6日中午之前对涉案商铺采取短时停电措施，经双方协商后即恢复用电，但吉帅华来公司仍未缴纳拖欠租金，并停止营业，在此情况下1月9日梁锐发再次对涉案商铺采取停电措施。吉帅华来公司作为承租人，在出租人反复催告的情况下既未清缴欠租，亦未在其股东陈来已主张解除合同的情况下及时交还涉案商铺，一审法院判令吉帅华来公司支付至2017年1月23日的租金、管理费、水电费及相应违约金，并无不当。综上所述，吉帅华来公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费385元，由上诉人广州市吉帅华来餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张燕宁审判员  万力平审判员  郑怀勇二〇一七年十月十八日书记员  杨仁义黄妙丽