福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽01民终3018号 上诉人（原审被告）：倪必兰，男，1982年10月5日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：林展鹏，福建华弘律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：倪云，男，1965年10月8日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：曹卫、蔡国军，福建闽天律师事务所律师。 原审被告：福州京台建筑劳务有限公司，住所地福州市台江区西环南路**海景****楼**08店面，组织机构代码：58310353-7。 法定代表人：倪必兰，公司总经理。 上诉人倪必兰因与被上诉人倪云、原审被告福州京台建筑劳务有限公司（下称“京台公司”）合伙协议纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2016）闽0181民初1287号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人倪必兰上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定双方是合伙关系是错误的，理由如下：1、倪云称双方的合伙项目是京台高速宁德段工程，但双方均无施工资质，因此双方不存在合伙的可能性。2、个人合伙成立的要件系合伙人之间有签订书面合伙协议，口头合伙的需要有两个以上无利害关系人的证明，但本案并不具备此要件。3、被上诉人提交的证明双方为合伙关系的证据为《还款计划》，但还款计划并未明确双方是合伙关系。合伙人应共担风险，但双方在已知晓工程出现巨额亏损以及未与业主单位最终结算的情况下，被上诉人仍要求上诉人归还本金290万元、分担一半利息128万元以及在工程结算后再补贴200万元，以上保底条款正说明双方是民间借贷关系。4、上诉人于2011年1月12日收到270万元借款后，于2011年5月9日就还款20万元；上诉人于2012年1月21日收到50万元后，不到20天就又归还了10万元，一个半月后又归还了100万元。由此可见，双方的法律关系实质上是民间借贷。二、即便双方是合伙关系，鉴于工程的巨额亏损，双方也应当按照出资比例进行清算，被上诉人应按比例承担亏损，还款计划中的保底条款无效。三、原审对被上诉人的出借金额认定有误，被上诉人出借的金额系320万，并非一审认定的450万元，许某转账的130万元与本案无关。 被上诉人倪云答辩称：1、还款计划书以及（2013）融民初字第3708号原告许某诉被告倪必兰、叶雪冰退伙纠纷一案，均可证实双方是合伙关系。而且福州中院（2015）民终字第4803号裁定也已对双方之间的合伙关系性质作出了认定，因此一审认定双方之间的法律关系为合伙关系是正确的。2、《还款计划书》真实有效，被上诉人应依约支付。3、上诉人称被上诉人的投资款仅为320万元是错误的，被上诉人除了通过本人支付款项外，还通过另一合伙人许某向其支付了130万元，对此许某已出庭予以了证实，且（2013）融民初字第3708号生效判决也确认该笔款项不是许某本人的投资款，故上诉人的该理由不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告倪云向一审法院起诉请求：一、判令倪必兰向倪云支付退伙本金50万元、退伙补偿金328万元；二、按日万分之二点一支付逾期违约金至还清款项之日止。 一审法院认定事实：倪云于2011年1月12日通过银行转账向倪必兰交付款项270万元、通过案外人许某的银行账户向倪必兰转交付款项130万元，于2012年1月21日通过银行转账借给倪必兰50万元，合计450万元。倪必兰于2011年5月9日向倪云转账交付20万元，2012年2月14日、2月15日向倪云转账还款各5万元，倪必兰于2012年3月31日、2012年7月13日通过银行转账分别还款100万元、30万元，合计160万元。至倪云与倪必兰于2012年7月13日对债权债务进行结算时，倪必兰尚欠倪云2**万元，倪必兰出具了还款承诺书，承诺：1.倪云与倪必兰之间存在的290万元债务关系，倪必兰于2012年8月25日前偿还140万元，余款150万元于2012年10月25日前还清；2.倪必兰为了减轻倪云的损失，自愿为倪必兰承担一半的借款利息，合计128万元；3.考虑到倪云由于参加倪必兰工程项目的建设，因工程项目存在问题，造成巨大损失，为了减轻倪云损失，倪必兰在工程清场后与项目部结清款项后分两次补贴倪云2**万元；4.以上款项于2012年春节前支付至剩余100万，余下的100万元于2012年春节后三个月还清；综上款项必须在规定时间内还清，逾期还款按日利率5‰计息……。还款承诺书出具后，倪必兰于2012年9月6日通过银行转账向倪云偿还款项90万元，2012年10月19日通过银行转账向倪云交付款项7000元，2012年10月23日通过银行转账向倪云交付款项2万元，2013年2月9日通过银行转账向倪云偿还款项150万元，倪必兰合计还款4027000元。 一审法院认为：根据福建省福州市中级人民法院作出的（2015）榕民终字第4803号民事裁定书，业已认定倪云与倪必兰之间为合伙关系。根据法律规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。本案系合伙协议纠纷，倪必兰以还款承诺书形式确认自愿向倪云偿还投资款290万元、承担借款利息128万元、投资补偿款200万元，没有违反法律规定，在倪云、倪必兰之间形成特定的债权债务关系，倪必兰应当依约偿还，还款承诺书之后的还款应予以扣除。倪必兰在出具还款承诺书时，对290万元的投资款、128万元的利息款以及200万元的投资补偿款的偿还时间予以约定，根据法律规定，倪必兰在出具还款承诺书之后的还款，应先行偿还先到期的投资款290万元。倪必兰出具还款承诺书之后于2012年9月6日、2013年2月9日分别偿还款项90万元、150万元，倪云主张上述款项用于抵扣投资款，予以确认。倪必兰于2012年10月19日、10月23日通过银行转账分别交付7000元、2万元，倪云未举证证明系用于偿还其他债务，视为系用于偿还本案投资款。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，双方有约定利息，在还款不足以清偿全部债务情况时,并且当事人没有约定的，应当视为先偿还借款利息再偿还借款本金。还款承诺书约定了违约金，故倪必兰于2012年10月19日、10月23日通过银行转账分交付7000元、2万元，没有明确还款用途，应视为偿还投资款的逾期利息。双方签订的还款计划书约定了逾期还款利息按日5‰，倪云主张本案逾期利息按日万分之二点一计算，予以支持。关于290万元投资款偿还情况及逾期还款的违约金问题，倪必兰承诺2012年8月25日前偿还140万元、2012年10月25日前偿还150万元。倪必兰未依约还款，故到期140元的投资款自2012年8月26日至2012年9月6日偿还投资90万元期间产生的违约金3528元（140万元×0.21‰×12天）、2012年9月7日至2012年10月19日还款7000元期间产生的违约金4515元[(140万元-90万元)×0.21‰×43天]、2012年10月20日至2012年10月23日还款2万元期间产生违约金为420元[(140万元-90万元)×0.21‰×4天]，倪云于2012年10月19日、10月23日的还款，视为先偿还自2012年8月26日至2012年10月23日期间的逾期还款违约金8463元，再偿还投资款18537元（27000元-3528元-4515元-420元）。2012年8月25日到期的余下投资款自2012年10月24日至2012年10月25日期间产生违约金202元[（50万元-18537元）×0.21‰×2天]，余下到期未偿还的投资款1981463元（50万元-18537元+150万元）自2012年10月26日至2013年2月9日还款150万元期间产生的违约金44939元（1981463元×0.21‰×108天），倪必兰至2013年2月9日尚欠倪云投资款481463元（290万元-90万元-18537元-150万元）、逾期还款违约金45141元（202元+44939元）以及按日利率0.21‰自2013年2月10日起计算的违约金。关于倪云主张支付128万元利息逾期还款的违约金问题，该款系利息款，再行主张利息，于法无据，不予支持。关于倪云主张支付200万元投资补偿款的逾期还款违约金问题，倪云主张自逾期之日起按日万分之二支付利息，符合双方约定，未违反法律规定，予以支持，利息自逾期之日起计算。 一审法院判决：一、倪必兰在本判决发生法律效力之日起十五日内偿还倪云投资款481463元及违约金；违约金分两部分计算，第一部分为45141元，第二部分以481463元为计算基数，按日万分之二点一自2013年2月10日起计至款项还清之日止。二、倪必兰在本判决发生法律效力之日起十五日内偿还原告倪云利息补偿款128万元。三、倪必兰在本判决发生法律效力之日起十五日内偿还倪云投资补偿款200万元及违约金；违约金分两部分，第一部分以100万元为计算基数，按日万分之二点一自2013年2月10日起计至款项还清之日止，第二部分以100万元为计算基数，按日万分之二点一自2013年5月10日起计至款项还清之日止。四、驳回倪云的其他诉讼请求。本案受理费38037元，由倪云负担5037元，由倪必兰负担33037元。 二审中，双方均未提交新的证据。 根据本案现有证据，本院确认一审法院认定事实正确。 本院认为：被上诉人倪云向上诉人倪必兰汇入相关款项的事实明确，现双方对该款系合伙投资款还是借款发生争议。被上诉人主张双方系合伙关系，并提交了上诉人出具的《还款计划书》以及证人许某的证言，《还款计划书》明确载明“考虑到倪云同志由于参加倪必兰工程项目的建设……”，而且另一合伙人许某亦出庭对双方的合伙关系予以了证实，上述证据可初步证明双方的法律关系为合伙关系。上诉人主张上述款项的性质为借款，双方形成的是民间借贷关系，但其却无法提交借款协议等任何相反证据予以反驳，应自行承担举证不能的不利法律后果，其关于双方为民间借贷关系的上诉理由不能成立。 上诉人以讼争工程出现亏损为由拒绝支付《还款计划》项下的款项，但《还款计划》系被上诉人退出合伙时双方所作出的最终结算，上诉人亦无证据证明该《还款计划》存在无效或可撤销之法定情形，故该《还款计划》合法有效，上诉人应依约支付，而且上诉人无证据证明合伙项目存在亏损，亦无证据证明该亏损系因其与被上诉人前期合伙所致，故上诉人的该上诉理由不能成立。 此外，上诉人另称许某向其汇入的130万元并非被上诉人缴纳的投资款，但汇款人许某在一审期间已出庭证实了该款系其代被上诉人支付的投资款，而且该笔汇款与（2013）融民初字第3708号民事判决所确认的许某本人的投资款不存在重合，上诉人亦无任何证据证明该款系其它性质的款项，故上诉人的该上诉理由亦不成立。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费38037元，由上诉人倪必兰负担。一审案件受理费的负担按一审法院的决定执行。 本判决为终审判决。 审判长  雷晓琴 审判员  王燕燕 审判员  田始凤 二〇一七年十月十二日 法官助理丁寻韬 书记员钟许珠 （2017）闽01民终3007号共10页