四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川10民终296号上诉人（原审原告）：刘岚，男,1976年5月26日出生，汉族，住四川省内江市。委托诉讼代理人：高明利，四川平新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱朝富，营业场所四川省内江市东兴区龙函街106号，统一社会信用代码92511011MA691MFW9D。委托诉讼代理人：吴洪，四川磐恒律师事务所律师。上诉人刘岚因与被上诉人邱朝富确认劳动关系纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院(2020)川1011民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘岚及其委托诉讼代理人高明利，被上诉人邱朝富及其委托诉讼代理人吴洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘岚上诉请求：1.撤销四川省内江市东兴区人民法院(2020)川1011民初68号民事判决；2.改判确认刘岚与邱朝富2018年9月1日起存在劳动关系；3.一、二诉讼费由邱朝富承担。事实和理由：1.一审判决认定刘岚与邱朝富之间的法律法关系“符合租赁法律关系的特征”错误。根据《合同法》第二百一十二条、第二条的规定，租赁合同的特征是以各自名义对外独立经营、独立承担民事责任平等主体之间的关系，本案双方之间关系不符合上述独立及主体特征：（1）对外提供出租汽车服务主体不能独立。本案中刘岚不能以自己名义对外提供出租汽车客运服务，而是以被挂靠单位“四川省内江东兴运业有限公司出租汽车分公司”（以下简称东兴出租汽车公司）名义提供出租汽车客运服务。（2）对外承担民事责任不能独立。本案经营期间如若发生服务纠纷或者侵权纠纷，系适用《消费者权益保护法》、《道路交通安全法》或者《侵权责任法》，由邱朝富和被挂靠单位东兴出租汽车公司承担民事责任，不是由刘岚承担民事责任。（3）刘岚接受被挂靠单位东兴出租汽车公司的监督检查处罚。本案刘岚提供涉案出租车客运服务期间，必须接受被挂靠单位关于着装、仪表、车辆整洁、安全文明驾驶、客运服务行为等各方面的监督检查和处罚。综上，刘岚与邱朝富之间法律关系明显不属于租赁合同关系。2.刘岚与邱朝富之间成立劳动关系。一般来说，实际车主如系自然人，挂靠运输单位，其聘用的驾驶员与其形成雇佣关系，与被挂靠单位不形成法律关系，被挂靠单位承担工伤主体责任。但本案不同的是，邱朝富申请登记了出租车客运服务个体工商营业执照，具有《劳动法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》的用工主体资格，因此，邱朝富聘用的驾驶员与其形成劳动关系，而不是雇佣关系。邱朝富通过挂靠单位的方式授权被挂靠单位对驾驶员实施管理，通过固定提成，费用自理，多劳多得、少劳少得、不劳不得的形式支付报酬。至于每天缴纳固定的“份子钱”150元，燃油燃气费用驾驶员自行承担，交通违章驾驶员自行处理，客运服务时间自行安排，均是因为出租汽车客运服务的特殊性作出的管理安排，不能否定双方之间的具有管理与被管理、支付报酬的劳动关系。3.一审判决查明的“原告2018年12月，间歇性使用该车至2019年1月30日”事实错误，缺乏基本证据证明。上述事实除了邱朝富抗辩以及2018年9月30日、10月24日、11月9日、12月11日案外人微信支付记录外，并没有申请证人出庭作证，以排除2018年9月1日至2019年1月30日期间基本由刘岚驾驶的事实。刘岚承认期间偶尔有请假由老板安排其他人驾驶的情形，邱朝富一审列举的上述四次微信（其余微信支付凭证不再争议期间，与本案不关联、不讨论）支付凭证，非常零星，不连续，不具有周延性，不能排除刘岚驾驶时间。刘岚请假期间的驾驶员系邱朝富聘请，邱朝富与被聘用人具有更紧密的关系，邱朝富具有申请证人出庭的条件，理应由邱朝富进一步提供证据排除刘岚其余时间的驾驶。4.其余查明“有偿使用”、“交纳租车费”、“不受邱朝富的管理和监督”等与事实明显不符，明显错误，应予纠正。邱朝富辩称，一审判决正确，应予维持。1.刘岚与邱朝富是租赁关系，邱朝富出租自己的出租车给刘岚，是平等主体的租赁关系，也没有违反相关法律规定，尽管违反管理性规定，也不影响租赁的效力，邱朝富并没有对刘岚进行监督管理和处罚；2.刘岚与邱朝富之间不存在劳动关系，虽然邱朝富领取了个体工商户营业执照，具有用工主体资格，但是与刘岚之间没有形成管理与被管理的关系，也没有支付劳动报酬，刘岚每月缴纳租金150元，多劳多得、少劳少得，没有固定上下班时间，因此不符合劳动关系的构成要件；3.关于一审判决查明的事实，刘岚应该承担认为事实认定错误的举证责任，邱朝富提供了仅有的证据恰好能够证明租赁是间歇性的租赁。刘岚向一审法院起诉请求：请求确认刘岚、邱朝富2018年8月1日起存在劳动关系。一审法院认定事实：邱朝富系出租汽车的实际车主，邱朝富于2018年3月14日经内江市东兴区市场监督管理局核准登记为个体工商户，经营范围为省内外出租汽车客运服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2018年2月5日，邱朝富与四川省内江东兴运业有限公司出租汽车分公司签订了《出租汽车服务性管理合同书》。2018年12月，邱朝富将其所有的出租车交给刘岚有偿使用夜班（下午16时至第二日凌晨5、6时），双方口头约定，刘岚每使用一班（下午16时至第二日凌晨5、6时）该车，向邱朝富交纳租车费150元，刘岚在使用出租车过程中，汽油钱由刘岚给付，若刘岚驾驶车辆违章被行政机关处罚，罚款由刘岚自行交纳。刘岚间断性使用该车至2019年1月30日，刘岚使用该车，每班次均向邱朝富交纳了150元。2019年1月30日，刘岚驾驶出租车与隔离护栏相撞，造成交通事故。刘岚于2020年1月2日向内江市东兴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年1月2日，该仲裁委员会作出内东劳人仲不（2020）1号不予受理通知书。另查明，刘岚、邱朝富之间没有签订书面劳动合同。邱朝富未向刘岚支付过工资，也未为刘岚交纳社会保险。刘岚每天接车后，其工作时间及是否工作均由其自己决定，不受邱朝富的管理和监督。刘岚出租车驾驶员培训学习是在顺达出租汽车运输公司进行的培训。一审法院认为，本案争议的焦点为刘岚与邱朝富之间是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，劳动关系的成立需用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。而本案刘岚的工作时间自行确定，不受邱朝富的管理和监督。邱朝富从未向刘岚发放过工资。刘岚有偿使用邱朝富所有的出租车，每班次交邱朝富150元人民币，油费、违章罚款由刘岚自行承担。从双方以上约定来看，刘岚有偿使用邱朝富所有的出租车期间，是自主经营，自负盈亏，符合租赁关系的法律特征。因此，刘岚与邱朝富不符合劳动关系成立条件，双方不存在劳动关系。一审法院判决：驳回刘岚的诉讼请求。本院二审期间，刘岚当庭向本院提交了如下证据：《驾驶员变更申请表》，来源是复印于内江市劳动人事争议仲裁委员会的卷宗，提供者是出租车的被挂靠单位四川省内江东兴运业有限公司出租汽车分公司，证明刘岚是驾驶员身份不是租赁者身份。邱朝富质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。该证据的真实性无法核实，仅仅是一个申请表没有公司印章，即使有公司印章也应该由实际车主邱朝富签字确认，但是没有邱朝富签字，形式上也不具有合法性，且不能证明双方存在劳动关系。邱朝富在二审期间未提供新证据。对于上述有争议的证据，本院认证如下：对刘岚提供的《驾驶员变更申请表》，既无公司盖章，也无邱朝富签字确认，其真实性无法确定，本院不予采信。二审另查明，1.诉讼中，刘岚主张与邱朝富注册的个体工商户存在劳动关系，每天向邱朝富交纳的150元系按照出租车行业惯例交纳的“份子钱”；邱朝富辩称与刘岚系租赁关系，刘岚每天向其交纳的150元系租车费；双方当事人均未提供书面合同等有效证据对以上实事予以证实。2.二审庭审中，邱朝富称以个人名义将其出租车出租给刘岚夜晚使用，白天由其本人使用；刘岚称邱朝富说他的出租车缺人让其跑车，没听说他注册了个体工商户，其出事后律师告诉他（邱朝富注册了个体工商户）。二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》“第一审法院立案时应当根据当事人诉争法律关系的性质，首先应适用修改后的《民事案件案由规定》列出的第四级案由；第四级案由没有规定的，适用相应的第三级案由；第三级案由中没有规定的，适用相应的第二级案由；第二级案由没有规定的，适用相应的第一级案由。……”的规定，本案争议只涉及刘岚与邱朝富注册的个体工商户自2018年9月1日起是否存在劳动关系，故本案案由应为第四级案由确认劳动关系纠纷，一审法院确定本案案由为二级案由劳动争议不当，本院依法予以变更。本案二审的争议焦点是：刘岚与邱朝富注册的个体工商户自2018年9月1日起是否存在劳动关系。劳动合同的成立及劳动关系的建立应形成合意，用人单位与劳动者应就提供劳动、支付报酬这一基本要素达成一致意见。在未签订劳动合同的情形下认定双方是否存在事实劳动关系，亦应考察双方是否存在建立劳动关系的合意，考虑到劳动关系具有继续性及关系性的特点，具体应结合协商建立劳动关系的主体、协商情况以及工资支付情况等予以分析。本案中，邱朝富以个人名义与四川省内江东兴运业有限公司出租汽车分公司签订《出租汽车服务性管理合同书》，并与刘岚达成出租车相关口头协议，并未以其注册的个体工商户名义或个体工商户负责人名义从事上述行为，刘岚也自认系事后才知晓邱朝富注册了个体工商户。可见，刘岚系与邱朝富个人就出租车相关事宜达成合意，与邱朝富注册的个体工商户并不存在建立劳动关系的合意。而且，邱朝富也并未以其注册的个体工商户名义或个体工商户负责人名义对刘岚进行持续性管理或支付劳动报酬。故刘岚并无与邱朝富注册的个体工商户建立劳动关系，持续、稳定的接受该个体工商户劳动管理，成为该个体工商户下的一名劳动者的真实意思。鉴于此，本案中，刘岚与邱朝富注册的个体工商户不存在劳动关系。邱朝富作为个人也不符合法律、法规规定的用人单位主体资格，其与刘岚之间也不存在劳动关系，至于双方是否符合租赁关系的法律特征，不属本案劳动争议审理范畴。一审判决认定本案双方不存在劳动关系是正确的，但认定双方约定符合租赁关系的法律特征，超出原告诉讼请求范围，本院予以纠正。综上所述，刘岚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决审判程序合法，认定事实和适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘岚负担。本判决为终审判决。审判长 王 璐审判员 李小勇审判员 娄伟光二〇二〇年五月二十日书记员 邹晓蕾