辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终350号上诉人（原审原告）：张汝春，男，1957年9月7日生，汉族，住辽宁省铁岭县。委托诉讼代理人：周志哲，系辽宁守衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：铁岭市风景园林绿化有限公司，住所地辽宁省铁岭市新城区泰山路29-14-41号。法定代表人：万杉杉，系该公司经理。委托诉讼代理人：张猛，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：邵天华，系辽宁楚河律师事务所律师。上诉人张汝春因与被上诉人铁岭市风景园林绿化有限公司（以下简称风景园林公司）劳动争议一案，不服铁岭县人民法院（2019）辽1221民初2041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人周志哲，被上诉人风景园林公司委托诉讼代理人张猛、邵天华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张汝春上诉请求：1.请求依法撤销(2019)辽1221民初2041号民事判决；2.改判支持上诉人一审诉讼请求。要求风景园林公司向上诉人张汝春支付一次性工伤待遇，给付医疗费131404.17元、二次手术费8000元、残疾补助金29403元、医疗补助金49005元、就业补助金40000元、停工留薪待遇30000元、护理费21949.22元、伙食费7600元、解除劳动合同补偿金21850元、一次性伤残补偿金10000元、保险费4370元、停工留薪期满至解除合同前工资27200元、失业金17280元、营养费7600元、交通费2000元。合计407661.39元。3.一审及二审诉讼费由风景园林公司承担。庭审中，张汝春变更诉讼请求为：医药费、护理费、伙食费、交通费由于一审已经予以支持，同意一审判决的该部分内容。对于其他部分仍同上诉状一致。事实及理由：1.张汝春与风景园林公司的劳动关系直到庭审时止是存续的，直到张汝春主张一次性工伤待遇才解除劳动关系。张汝春虽然达到法定退休年龄，但是没有办理退休手续，应享受一次性伤残就业补助金及12个月停工留薪期待遇。2.风景园林公司没有办理社会保险，因此要求解除劳动关系，应支付经济补偿。3.营养费为客观损失，与工伤直接关联，应依法保护。4.一次性伤残补偿金、失业金、及停工留薪期满后的最低工资是合法的，与工伤有关的，要求保护。请求支持上诉请求。风景园林公司辩称，1.一次性伤残就业补助金及停工留薪期待遇应以劳动适龄为前提，双方之间的劳动关系在张汝春达到60岁时就已经终止，不应再享受该待遇。2.社会保险费征缴不属于人民法院受案范围，未缴纳社会保险费不是必然给劳动者带来损失，不应因未交社保而增加园林公司的赔偿责任。3.在当前为企业减负的情况下，营养费等费用不应支持。同意一审判决。张汝春向一审法院起诉请求：1.要求解除双方劳动关系；2.要求支付一次性工伤待遇，其中医疗费131404.17元、二次手术费8000元、残疾补助金29403元、医疗补助金49005元、就业补助金40000元、停工留薪待遇30000元、护理费21949.22元、伙食费7600元、解除合同赔偿金21850元、一次性伤残补偿金10000元、保险费4370元、停工留薪待遇期满至解除合同前工资27200元、失业金17280元、营养费7600元、交通费2000元，共计407661.39元；3.诉讼费由风景园林公司承担。一审法院认定事实：张汝春于2010年3月到风景园林公司工作，风景园林公司未为张汝春缴纳工伤保险。2017年6月28日，张汝春在工作中受伤，经铁岭市中心医院住院治疗19天后转入铁岭市中医医院继续住院治疗133天，诊断结果为右内踝开放性伤口、右胫腓骨开放性粉碎性骨折。住院期间张汝春共花费医疗费131404.17元，其中10万元系风景园林公司垫付。2018年11月23日，张汝春经铁岭市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经铁岭市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级。张汝春受伤前平均工资为2163.20元。2016年、2017年铁岭地区职工月平均工资分别为3588元、3893元。一审法院认为，张汝春于2017年9月已达到法定退休年龄，双方劳动关系解除。张汝春因在工作中受伤，经鉴定为工伤八级，应依法享受八级伤残的工伤待遇。风景园林公司未依法为张汝春缴纳工伤保险，故应自行负担全部工伤待遇，包括一次性伤残补助金，标准为11个月本人工资（因本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%，故按照统筹地区职工平均工资的60%计算），即2335.80元×11个月=25693.80元；一次性工伤医疗补助金，标准为11个月统筹地区上年度职工月平均工资，即3588元×11个月=39468元；停工留薪待遇2163.20元×3个月=6489.60元。张汝春因工伤住院152天，张汝春诉求的医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费标准合理，予以支持；二次手术费可待实际支出后另行主张；营养费没有医嘱不予支持。因张汝春已经达到法定退休年龄，劳动合同自然终止，其诉求的一次性伤残就业补助金、解除合同赔偿金、停工留薪期超出部分工资、失业金不予支持。张汝春诉求的一次性伤残补偿金没有法律依据，不予支持。关于张汝春要求风景园林公司给付保险费的诉讼请求，因其未提供充分确实的证据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条、辽人社【2010】483号关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知之规定，判决：一、铁岭市风景园林绿化有限公司于本判决生效后十日内一次性给付张汝春一次性伤残补助金25693.80元、一次性工伤医疗补助金39468元、停工留薪期工资6489.60元、医疗费31404.17元、护理费21948.80元、住院伙食补助费7600元、交通费2000元，共计134604.37元；二、驳回张汝春的其他诉讼请求。案件受理费10元，由铁岭市风景园林绿化有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2018年铁岭市职工月平均工资4355元。本院认为，1.关于一次性伤残补助金的计算标准。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”上诉人张汝春遭受事故伤害前12个月平均工资低于2017年统筹地区职工平均工资的60%，故按照2017年统筹地区职工平均工资的60%计算，即为2335.8元，对于张汝春要求按照2673元计算的请求不予支持。2.关于上诉人张汝春是否可以享受一次性伤残就业补助金待遇。《工伤保险条例》规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条第二款规定：“五级至十级伤残职工达到法定退休年龄并办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，但治疗工伤复发的医疗费由工伤保险基金支付。”本案中，上诉人张汝春虽然达到法定退休年龄但是并未办理退休手续，因此可以享受一次性伤残就业补助金待遇，计算标准为16个月本人月平均工资。综上，一次性伤残就业补助金的数额应为16月×2335.8元/月=37372.8元。3.关于一次性工伤医疗补助金的计算标准。《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条第一款第一项规定：“五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，以及七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，按照下列标准由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数。其中，五级为18个月，六级为16个月，七级为13个月，八级为11个月，九级为9个月，十级为7个月。”由此可见，一次性工伤医疗补助金的发放应以解除或终止劳动关系为前提，相应的统筹地区上年度职工平均工资亦应为解除或终止劳动关系上一年度（即2018年）职工月平均工资，而不是受伤前上一年度（即2016年）职工月平均工资。据此，一次性工伤医疗补助金的数额为11×4355=47905元。4.关于停工留薪待遇。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”上诉人张汝春虽达到法定退休年龄，但是并未享受基本养老保险待遇，因此双方之间劳动关系持续到张汝春提出解除之前，可以享受最多不超过12个月的停工留薪期待遇，一审计算3个月错误，停工留薪期工资数额为12月×2163.2元/月=25958.4元。5.关于二次手术费。因该费用现并未实际发生，无法确定是否存在及具体数额，对于上诉人张汝春要求二次手术费8000元的请求不予支持。6.上诉人张汝春要求被上诉人风景园林公司支付保险费、停工留薪期满至解除劳动合同前工资、失业金、营养费等其他上诉请求无法律依据，不予支持。综上所述，张汝春的上诉请求部分成立。依照《工伤保险条例》第三十三条、六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销铁岭县人民法院（2019）辽1221民初2041号民事判决第二项（驳回张汝春的其他诉讼请求）；二、变更铁岭县人民法院（2019）辽1221民初2041号民事判决第一项为：铁岭市风景园林绿化有限公司于本判决生效后十日内一次性支付张汝春一次性伤残补助金25693.8元、一次性工伤医疗补助金47905元、一次性伤残就业补助金37372.8元、停工留薪期工资25958.4元、医疗费31404.17元、护理费21948.8元、住院伙食补助费7600元、交通费2000元，共计199882.97元。三、驳回张汝春的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由铁岭市风景园林绿化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 应 琦审判员 臧红雨审判员 高 新二〇二〇年五月十三日法官助理黎正云书记员孙铁虎