贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终589号上诉人（原审被告）：贵州丰泽房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路18号（银海大厦7楼C座）。统一社会信用代码91520100750176996F。法定代表人：帅斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖黎莉，贵州佳合律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅雪，贵州佳合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗叶，女，1989年12月29日出生，汉族，贵州开阳县人，住贵州省开阳县。委托诉讼代理人：刘欢，贵州富迪律师事务所律师。上诉人贵州丰泽房地产开发有限公司（以下简称丰泽公司）因与被上诉人罗叶房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院（2019）黔0121民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丰泽公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。1、一审未查清房屋真正漏水原因，罗叶主张房屋地板被水浸泡是屋面渗水和储物间内的排水坑翻水。但上诉人已经举证证明案涉房屋的屋面板、排水工程均不存在质量瑕疵。而屋面为何渗水、排水坑为何冒水、渗水，且量是否足以导致合同目的无法实现应为本案的焦点。而一审委托鉴定的司法意见书的鉴定意见含糊不清，并未确定因何原因造成裂缝收缩。罗叶收房后，未经上诉人同意，擅自对房屋进行装修、拆除和使用，罗叶对之前租户装修吊顶进行拆除，不可避免会导致屋面板受到强烈震动，拆除吊顶的行为也有可能造成房屋屋面板受损。上诉人曾询问鉴定人员，但鉴定人员未作任何说明。另外，上诉人将案涉房屋交付罗叶后，罗叶一直使用该房屋至2018年4月30日才发生漏水，五个月期间内为何没有漏水。因此，漏水原因不可归责于双方的正常使用损耗以及长时间降雨的不可抗力因素。最后，屋面板漏水位置的正上方系其他业主修建亭子和花池，该行为也可能对房屋防水进行损坏。2、根据罗叶所举视频等证据，案涉房屋地板被水浸泡，大部分水来源于排水坑冒水。排水坑为何会有排水不畅，是否系罗叶在装修和使用过程中产生垃圾堵塞了排水坑，一审并未查明。二、上诉人在案发后对房屋进行了修缮，此后房屋未再出现渗水、冒水现象，罗叶仍可继续经营，一审判决无法实现合同目的无法律依据。即便案涉房屋漏水原因在于上诉人，罗叶主张装修费也无法律依据，一审适用法律错误。案涉租赁合同对租赁物进行装修的条件进行了约定，根据合同法第223条的规定，罗叶擅自装修的行为构成违约。故一审支持罗叶装修费的主张于法无据。三、一审漏列必须参加诉讼的第三人。案涉房屋屋面板渗水原因与屋面使用业主修建亭子的行为有密切关系，一审未追加该业主为第三人，致使本案事实不清，属程序违法。四、一审未按法律规定向上诉人送达鉴定意见书，剥夺上诉人对鉴定结论提出意见和异议的诉讼权利。五、一审庭审过程中，审判员多次无理宣布休庭，并将罗叶及其代理人从法庭带进办公室进行私下沟通，该审判员属于应当回避却没有回避的情形，一审审理程序严重违法。罗叶辩称：一、一审认定事实清楚，证据充分。一审时，罗叶提供了多张照片及视频证明案涉房屋存在严重冒水、渗水现象，且已通过鉴定，上诉人对房屋渗漏水给罗叶造成的损失有直接因果关系。二、一审适用法律正确，因案涉房屋渗漏水导致合同目的不能实现，一审判决解除合同正确。合同解除后，上诉人应赔偿损失，上诉人主张罗叶装修未征得其同意不予赔偿没有事实和法律依据。案涉租赁合同约定有装修期，上诉人是知晓我方要进行装修的，且在装修过程中上诉人并未提出任何异议，合同虽约定了装修报批程序，但双方并未严格履行报批程序，而是以实际行为改变该约定，即我方装修前支付了装修保证金，装修期间未提出异议，且装修完毕后又将该保证金转化为第一个月租金，表明上诉人认可我方装修的事实。三、一审程序合法，并未遗漏当事人。上诉人作为出租方，若认为是案外人的行为损坏其房屋导致漏水，其可另案诉讼，与本案没有直接关系。另上诉人关于案外人损坏其房屋的主张在一审从未告知法庭，一审如何追加当事人。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。罗叶向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告签订的《金湖·优胜美地商业广场商铺租赁合同》；2、判令被告赔偿原告损失共计人民币313414元（庭审中变更为：223909.81元），其中装修费损失290100元（庭审中变更为：200595.81元），溜冰鞋损失5314元，可经营性损失每日600元算至2018年6月1日为18000元；3、判令被告返还原告租赁保证金29010元；4、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院查明事实：2017年11月1日，原、被告签订了《金湖·优胜美地商业广场商铺租赁合同》，约定原告租赁被告位于开阳县铜仁路金湖·优胜美地商业广场负二层3-C~3-G轴线到3-A~3-C轴线商铺，商铺面积644.67㎡，租赁用途为溜冰场，租赁期限自2017年11月1日起至2020年10月31日止。合同签订后，原告与贵州仕鸿装饰工程有限公司于2017年11月8日签订了《房屋装修合同书》，对租赁商铺进行了装修，购买了溜冰鞋等物品用于经营，依约向被告缴纳租赁保证金29010，装修保证金9670元，管理费2321元。2018年4月30日下雨后，被告商铺出现严重冒水、浸水、漏水，致使原告装修设施和溜冰鞋损坏。原告及时向被告反馈并多次要求被告进行维修，但被告未履行其修缮房屋的义务。因渗水、漏水问题致装修设施损坏、溜冰鞋损坏，原告租赁的商铺已经无法作为溜冰场使用，致使租赁合同目的不能实现，原告向一审法院提起诉讼，提出如前诉请。庭审中，原告将损失313414元变更为：223909.81元，其中装修费损失290100元变更为：200595.81元，被告不需要答辩期限和举证期限。同时查明，在审理阶段，原告于2019年3月20日申请对渗水原因、装修损失、财产（溜冰鞋）损失以及可经营性损失进行鉴定。2019年4月8日，一审法院委托贵州业盛工程项目管理有限公司对原告罗叶申请的租赁房屋的装修价值以及对租赁房屋漏水造成的损失进行鉴定，2019年7月31日，贵州业盛工程项目管理有限公司作出开阳县铜仁路金湖·优胜美地商业广场负二层3-C~3-G轴线到3-A~3-C轴线商铺装修投入工程《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：本工程造价初步鉴定金额：200595.81元。1、确定部分鉴定金额为：185795.17元；2、待定部分：14800.64元。贵州业盛工程项目管理有限公司未对租赁房屋漏水造成的损失进行鉴定。2019年5月14日，一审法院委托贵州正建兴业工程质量检测有限公司对原告罗叶申请的漏水原因进行鉴定，2019年9月2日，贵州正建兴业工程质量检测有限公司作出贵正司鉴（2019）建字第19号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：该房屋屋面板渗漏水原因是因为裂缝的收缩所致，当遇到雨水和其他积水时，水流沿裂缝对物体进行渗透。原告因鉴定产生鉴定费45000元。在庭审过程中，贵州正建兴业工程质量检测有限公司鉴定人员对漏水原因鉴定结果进行了说明，对屋面板面板的定义为：屋顶就是板面，天花板是板底；裂缝产生的原因是：1、受力裂缝，2、非受力裂缝，对混泥土的收缩定为非受力裂缝；该房屋屋面板渗漏水原因是因为裂缝的收缩所致。贵州业盛工程项目管理有限公司委托公司鉴定人员张翠群就原告申请的租赁房屋的装修价值以及对租赁房屋漏水造成的损失的鉴定结果进行情况说明，其说明：鉴定分为两部分，一部分是确定部分，金额为185795.17元，确定部分经现场勘验，以实际尺寸进行计算，由于本案的装修公司的装修合同未涉及工程造价方式，各方当事人协商，按照贵州省房屋建筑与装饰工程2016年版定额进行计价，材料价格按照施工时间内工程造价信息进行计算；不确定部分是根据原告要求及其提供的现场照片对原商铺内地面钢筋龙骨包间内的隔断进行拆除导致的工程造价，由于该部分缺失证据，公司按照鉴定规范5.4条对鉴定证据缺失进行推断性鉴定，该部分放入不确定部分。上述事实，1、原告身份证复印件、被告工商登记信息；2、《金湖·优胜美地商业广场商铺租赁合同》；3、三个时段房屋漏水、渗水、冒水视频和照片，以及装修、物品损失照片：（1）4月30日视频3段，照片6张。视频内容为：冒水视频，被浸泡现场。照片内容为：冒水视频截图3张，被水冲刷、浸泡后现场照片3张，摆放溜冰鞋的房间受损严重；（2）5月15日视频1段，照片3张。视频内容为：大厅天花板漏水现场。照片内容为：4月30日事件发生后，在对方履行了维修义务后，大厅仍然漏水照片1张，地板被水浸泡后不同程度凸起照片1张，地板开始出现发霉现象照片1张；（3）6月4日视频2段，商铺照片5张。视频内容为：大厅天花板漏水、墙面渗水、地板发霉现场情况。照片内容为：大厅漏水照片1张，墙面渗水照片1张，地板发霉现象较5月15日加剧照片2张，地板被水浸泡后出现凸起的程度较5月15日加剧照片2张；4、2017年5月1日，即4月30日事件发生后，张利国和水电工到溜冰场的视频及视频的谈话内容整理（1个光盘、1页谈话整理、1张证明）；（2）罗叶所租赁的商铺前租户提供的证明；5、（1）房屋装修合同书及装修项目清单6页；（2）装修公司出具的收据及收款证明4页；（3）商铺原貌（酒吧）照片5张共3页、商铺现状照片5张；6、溜冰鞋损失清单、溜冰鞋被浸泡后的现场照片3张（第三组证据中已展示），溜冰鞋购买记录；7、2018年2月至4月的微信转账营业收入；8、租赁保证金29010的支付记录；9、罗叶与朱莉通话记录；10、转账凭证4张；11、鉴定意见书二份。被告提供的关于罗叶租用商铺的通知及照片、案涉房屋的建设工程竣工验收报告、备案表、质量监督报告各一份以及鉴定公司对鉴定结果的情况说明和庭审笔录在卷佐证。上列证据，原告提供的6、7二组证据，用于证明溜冰鞋损失和经营性损失，贵州业盛工程项目管理有限公司未对该损失进行评估鉴定，一审法院不予确认。其余证据来源合法，能够证明本案事实，与案件事实相关联，一审法院予以认定。被告提供的证据，用于证明原告违约，涉案房屋无质量问题，前者系被告单方行为，后者并不能证明涉案房屋不存在渗漏水问题，对此，一审法院不予认可。鉴定公司对鉴定结果的情况说明客观真实，一审法院予以认定。对庭审笔录，系庭审过程，一审法院予以确认。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人均有约束力。本案争议的焦点是涉案租赁房屋渗漏水的原因，致使合同不能履行以及造成损失的责任问题。根据贵州正建兴业工程质量检测有限公司的鉴定意见，该房屋屋面板渗漏水原因是因为裂缝的收缩所致，当遇到雨水和其他积水时，水流沿裂缝对物体进行渗透。被告作为该涉案租赁房屋的管理者，房屋屋面板渗漏水给原告造成损失有直接的因果关系，发生渗漏水后未及时履行修缮义务，应当承担民事赔偿责任。原告主张解除与被告签订的《金湖·优胜美地商业广场商铺租赁合同》，因涉案租赁房屋屋面板渗漏水导致合同不能继续履行，合同目的不能实现，对该主张，一审法院予以支持；原告主张赔偿装修损失200595.81元，根据贵州业盛工程项目管理有限公司作出的鉴定意见，确定部分鉴定金额为：185795.17元，该金额系原告的直接损失，被告应当赔偿，一审法院予以支持。待定部分金额为：14800.64元，因无证据证明，一审法院不予支持；原告主张溜冰鞋损失和可经营性损失，一审法院委托贵州业盛工程项目管理有限公司对该部分损失进行评估鉴定，但贵州业盛工程项目管理有限公司未作评估鉴定，本案中不能确定损失，原告可以另行主张权利；原告主张被告返还租赁保证金29010元，因合同不能继续履行，且原告有转帐记录，对该主张，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条第一款、第二百二十条、第二百三十一条之规定，判决：一、解除原告罗叶与被告贵州丰泽房地产开发有限公司于2017年11月1日签订的《金湖·优胜美地商业广场商铺租赁合同》；二、被告贵州丰泽房地产开发有限公司于判决生效后10内赔偿原告罗叶的装修损失185795.17元；三、被告贵州丰泽房地产开发有限公司于判决生效后10内返还原告罗叶租赁保证金29010元；四、驳回原告罗叶的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2212元，由原告罗叶承担638元，由被告贵州丰泽房地产开发有限公司承担1574元；鉴定费45000元，由被告贵州丰泽房地产开发有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中，上诉人提交了一份视频（上诉人现场勘查租赁房屋的现状）。拟证明：1、被上诉人所谓的装修损失并不是真实存在的，屋面漏水并不是真实发生的，漏水点对应的位置并未起泡。2、案涉的租赁房屋所在的环境是较为潮湿的，根据一审的工程造价及装修合同中的防潮条款显示被上诉人并未进行防潮就进行的装修，出现了所谓的霉面与被上诉人有关，损失不应由我方承担。被上诉人委托诉讼代理人经质证：对该组证据的三性均不认可，并认为：1、该视频系上诉人单方提供。2、该组证据不能证明上诉人主张的事实，达不到上诉人的证明目的，关于商铺现状的情况，一审法院已经带双方当事人去现场并用执法记录仪对现场进行了录制，一审时鉴定意见足以推翻在本组证据中上诉人想证明的事实。对于上诉人二审提交的证据，不能达到上诉人的证明目的，本院不予确认。本院经审理查明，罗叶在本案漏水事件发生后，曾于2018年6月提起诉讼，于2018年12月13日撤回起诉，后又于2019年1月22日提起本案诉讼。此外，二审查明的其余事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，丰泽公司与罗叶签订的《金湖·优胜美地商业广场商铺租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。本案中，罗叶租赁案涉商铺系用于经营溜冰场业务，但丰泽公司交付的案涉租赁商铺存在渗漏水等质量问题，根据贵州正建兴业工程质量检测有限公司的鉴定意见，该房屋屋面板渗漏水原因是因为裂缝的收缩所致，当遇到雨水和其他积水时，水流沿裂缝对物体进行渗透。因此，丰泽公司关于一审未查清渗漏水原因的上诉理由本院不予采信。至于丰泽公司关于渗水原因与屋面业主有密切关系，应追加该业主为第三人的上诉主张，因丰泽公司作为出租人，若案外人的行为损害其商铺导致漏水，其可另案主张。故本院对丰泽公司该项上诉理由不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”的规定，出租人不仅在交付租赁物时，应当保证交付的租赁物符合约定的用途，在交付租赁物之后的整个租赁期间，也应当保证交付的租赁物符合约定的用途。但丰泽公司作为该涉案租赁房屋的出租人，未及时履行维修、养护责任，案涉租赁房屋渗漏水致使租赁场地地板被水浸泡凸起、墙面出现发霉现象，导致合同不能继续履行，合同目的不能实现，罗叶可依法提出解除租赁合同及要求退还租赁保证金。罗叶于2018年6月提起诉讼，视为罗叶已提出解除案涉租赁合同，案涉租赁合同应于2018年6月解除。因此，丰泽公司关于一审支持解除合同无法律依据的上诉主张本院不予采信。依照案涉租赁合同第14-12条“租赁期间，甲方不及时履行本合同约定的维修、养护责任，致使房屋损坏，造成乙方财产损失的，甲方应承担赔偿责任”的约定，罗叶有权就丰泽公司因未及时履行维修义务给其造成的损失主张赔偿。关于罗叶主张的装修费损失，丰泽公司上诉主张罗叶装修未经其同意，但从双方签订的合同约定来看，合同约定了装修期、装修免租期以及装修保证金，且丰泽公司在罗叶对案涉房屋进行装修的整个过程中并未提出异议。故本院对丰泽公司关于装修未经其同意的上诉主张不予采信。但对于罗叶主张的装修损失，一审虽对案涉房屋装修进行了鉴定，但鉴定的内容是房屋装修投入的工程造价，而双方发生争议时案涉租赁合同已经履行了半年（2017年11月1日-2018年4月30日）。依照案涉租赁合同第8-4条“如果租赁合同未到期，因甲方原因中途解除，则由甲方承担剩余租赁期限内的装修残值损失”的约定，一审以鉴定的工程造价金额185795.17元作为赔偿标准不当，本院予以纠正为按照三年期（2017年11月1日-2020年10月31日）的租赁合同的剩余期限两年半计算装修残值，即丰泽公司应当赔偿的金额为：185795.17元÷3×2.5=154829.3元。丰泽公司关于一审未送达《司法鉴定意见书》及工程造价鉴定意见书（征求意见稿）、《工程造价鉴定意见书》，剥夺了其对鉴定结论提出意见的权利的上诉主张，因丰泽公司在2018年10月18日领取前述意见书后，在一审开庭对工程造价鉴定意见书质证时并未提出该异议，故本院对该上诉理由不予采纳。对于丰泽公司关于一审审判人员庭审中私下与罗叶及其代理人多次沟通，该审判人员应当回避的上诉主张，因调解贯穿于民事案件整个审理过程中，审判人员与罗叶及其代理人庭审休庭过程中沟通不属于审判人员应当回避的法定情形，故本院对丰泽公司该上诉理由亦不予采纳。综上，上诉人丰泽公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省开阳县人民法院（2019）黔0121民初456号民事判决第一项、第三项；二、撤销贵州省开阳县人民法院（2019）黔0121民初456号民事判决第四项；三、变更贵州省开阳县人民法院（2019）黔0121民初456号民事判决第二项为：贵州丰泽房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿罗叶装修损失154829.3元；四、驳回罗叶的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2212元，由罗叶负担774元，由贵州丰泽房地产开发有限公司负担1438元，鉴定费45000元，由贵州丰泽房地产开发有限公司；二审案件受理费2212元，由罗叶负担774元，由贵州丰泽房地产开发有限公司负担1438元。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年五月七日书记员 王凤霞