内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)呼民初字第158号地内原告（反诉被告）：陈来元，男，1963年7月11日出生，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。委托诉讼代理人：王殿毅，内蒙古天丰律师事务所律师。被告（反诉原告）：内蒙古森工集团兴安石油有限责任公司莫尔道嘎加油站，住所地内蒙古自治区额尔古纳市莫尔道嘎镇。负责人：李文军，主任。委托诉讼代理人：王忠武，内蒙古大兴安岭律师事务所律师。被告：内蒙古森工集团兴安石油有限责任公司莫尔道嘎龙岩加油站，住所地内蒙古自治区额尔古纳市莫尔道嘎镇。负责人：焦宏伟，站长。委托诉讼代理人：王忠武，男，该站法律顾问。被告：内蒙古森工集团兴安石油有限责任公司，住所地内蒙古自治区牙克石市工业大街13号。法定代表人：王福臣，总经理。委托诉讼代理人：高彬，女，该公司法务部工作人员。委托诉讼代理人：王春龙，男，该公司法律顾问。被告：中国内蒙古森工集团莫尔道嘎森林工业有限公司，住所地内蒙古自治区额尔古纳市莫尔道嘎镇。法定代表人：路斌，局长。委托诉讼代理人：李有峰，男，该公司政策法规科主任。委托诉讼代理人：卢宏亮，男，该公司法律顾问。原告陈来元与被告内蒙古森工集团兴安石油有限责任公司莫尔道嘎龙岩加油站（以下简称龙岩加油站）、内蒙古森工集团兴安石油有限责任公司（以下简称兴安石油公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月29日立案后，依职权追加内蒙古森工集团兴安石油有限责任公司莫尔道嘎加油站（以下简称莫尔道嘎加油站）、中国内蒙古森工集团莫尔道嘎森林工业有限公司（以下简称莫尔道嘎森工公司）作为本案被告，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈来元及其委托诉讼代理人王殿毅，被告龙岩加油站、莫尔道嘎加油站的委托诉讼代理人王忠武，被告兴安石油公司的委托诉讼代理人王春龙，被告莫尔道嘎森工公司的委托诉讼代理人李有峰、卢宏亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诉讼过程中，陈来元变更诉讼请求为：1.龙岩加油站、莫尔道嘎加油站给付剩余工程款1591866元，支付延期付款利息432987.55元[1591866(元)×6.4%×4.25(年)]；2.兴安石油公司、莫尔道嘎森工公司承担连带给付责任；3.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2009年8月12日，焦宏伟找陈来元建造莫尔道嘎龙岩加油站，工程施工前挂靠根河市林业建筑有限责任公司（以下简称林业建筑公司），施工过程中挂靠根河市方圆建筑工程有限责任公司，现更名为内蒙古万泰建筑工程有限公司（以下简称万泰公司），当时约定工程款按国家定额计算，工程交付后付清全部工程款，但未签订书面合同。2010年1月1日，该工程交付使用，截止2010年6月22日，被告仅支付了104万工程款和部分材料（价值不超过10万元）。该工程经全国建设工程造价员做的预（决）算显示该工程总造价为2716471元，合同外陈来元又给被告额外干了价值15395元的工程，总工程款合计2731866元，剩余工程款1591866元至今未支付。龙岩加油站辩称，陈来元在诉状中明确表明承包工程时是挂靠林业建筑公司，据其了解，该工程施工前是与林业建筑公司进行协商确定的，陈来元是代表林业建筑公司与加油站接洽的，其以个人名义起诉不适格。龙岩加油站成立时间是2012年8月9日，在涉案工程发生时尚未成立，龙岩加油站作为被告不适格,不应承担责任。莫尔道嘎加油站是有营业执照的经营单位，属于可以作为诉讼主体的其他组织。本案应当驳回陈来元起诉，由陈来元选择适格的诉讼主体。莫尔道嘎加油站辩称，1.2009年，其将加油站建设工程承包给了林业建筑公司，施工期间一直是林业建筑公司履行施工合同，陈来元个人起诉莫尔道嘎加油站属于诉讼主体错误；2.2010年6月22日，其向林业建筑公司支付最后一笔8万元工程款后，已足额付清工程款。陈来元2014年向法院提起民事诉讼已经超过诉讼时效；3.加油站工程是根据莫尔道嘎加油站的施工图纸施工的，我方财务人员根据约定的104万工程总价款，按工程进度依次拨付给林业建筑公司13笔共计104万元的工程款，施工期间赊欠的材料费合计158779.3元，共计支出费用1198779.3元。由于林业建筑公司承建的莫尔道嘎加油站工程存在诸多质量问题，导致加油站无法正常使用，无法正式竣工验收，虽经莫尔道嘎加油站多次催促，但施工方不予理睬，故只能自行组织维修，共维修了两次，产生维修费用306114元，应由林业建筑公司承担该项费用及利息损失。综上，陈来元诉讼主体不适格，要求莫尔道嘎加油站与龙岩加油站共同承担给付责任不符合法律规定，且诉讼已经超过诉讼时效，应驳回陈来元诉讼请求。兴安石油公司辩称，1.其为内蒙古大兴安岭森工集团公司（林管局）的下属处级单位。陈来元起诉的龙岩加油站的设立人、出资人、经营人和收益人均为莫尔道嘎森工公司（同为内蒙古大兴安岭森工集团公司下属处级单位）。兴安石油公司是依据上级安排给莫尔道嘎加油站、龙岩加油站挂靠资质作为分公司。龙岩加油站于2012年7月依法设立，莫尔道嘎森工公司建此站时是否存在拖欠工程款的情形，兴安石油公司并不知情；2.陈来元以个人名义承揽工程，无施工资质、无施工合同、无施工图纸、无竣工报告，其所称的工程质量无法确定。工程造价也无依据，工程款款项也无法确定。陈来元申请的是工程造价鉴定，并非工程劳务价格鉴定，故陈来元所诉请求无法律依据；3.陈来元在涉案工程结束后，共领走约104万元工程款项，之后再无消息。因工程质量问题，莫尔道嘎加油站多次找过陈来元，但均没有找到。本案至陈来元起诉已达四年之久，依建设工程施工合同法律关系，陈来元的起诉已经超过诉讼时效，丧失了胜诉权；4.本案发生后，兴安石油公司将案件情况上报至上级主管单位内蒙古大兴安岭森工集团公司（林管局），上级主管单位召集了兴安石油公司、莫尔道嘎森工公司共同听取了案件情况汇报，并指示由莫尔道嘎森工公司承担案件全部后果。莫尔道嘎森工公司也出具了文件，同意完全承担莫尔道嘎加油站和龙岩加油站的全部法律责任。兴安石油公司不承担任何责任。莫尔道嘎森工公司辩称，莫尔道嘎加油站、龙岩加油站属于自主经营、自我发展、自负盈亏，对外独立承担民事责任的合伙企业，莫尔道嘎森工公司既不是它们的上级主管机关，也不是它们的合伙人，更无权干涉其经营事务。莫尔道嘎森工公司在与以上两个加油站的主体、企业运营、盈利分配、债权债务等方面以及两个加油站和陈来元之间的建设工程施工合同纠纷无任何利害关系、无任何关联，更不存在任何过错。莫尔道嘎森工公司与本案无关，不应成为本案的当事人。莫尔道嘎加油站向本院提出反诉请求：1.判令陈来元支付工程材料费10万元，维修费306114元，共计406114元；2.陈来元继续履行维修责任；3.诉讼费用由陈来元承担。事实和理由：就涉案工程，莫尔道嘎加油站已支付工程款104万元，施工过程中陈来元赊欠工程材料费158779.3元（庭审中双方确定为10万元）。因陈来元没有按照国家建设工程施工规范进行施工，导致工程质量未达标而没有正式竣工，经莫尔道嘎加油站多次催促，对方均不予理睬，故自行对存在严重质量问题的水泥地面、加油站站房和罐区维修两次，产生维修费用304114元。以上费用应由陈来元承担。陈来元辩称，莫尔道嘎加油站的反诉没有事实依据。工程材料是莫尔道嘎加油站给的，不是陈来元借的，在陈来元起诉中已经减除。30余万元的维修不能证明是陈来元施工造成的，也无法证明是维修加油站工程发生的费用，应驳回反诉请求。龙岩加油站、兴安石油公司、莫尔道嘎森工公司认可莫尔道嘎加油站的反诉意见。陈来元为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：证据一、被调查人为庞继林、孙新建的调查笔录两份，庞继林出具的证明一份。证明：1.莫尔道嘎加油站派驻工地代表为庞继林和孙新建；2.证实陈来元持有的签证单内容真实存在；3.涉案工程于2010年1月1日实际投入使用；4.25张加油站施工图纸、10张加油站建设工程总平面图纸是莫尔道嘎加油站提供的。龙岩加油站、莫尔道嘎加油站质证称，首先，证人按照法律规定应当出庭作证，但本案中证人未出庭作证，对调查笔录、证明的真实性不予认可。其次，庞继林不是加油站工程施工时派驻工地的代表。对于涉案工程是2010年1月1日实际投入使用的时间认可，对于庞继林和孙新建是工地施工代表的身份不认可，当时工地施工代表是焦宏伟。对于陈来元所提到的25张图纸是不是工程造价鉴定时出示的图纸无法确认。上述证据证明不了签证的内容，也证明不了10张平面图的问题。兴安石油公司质证意见同上。莫尔道嘎森工公司质证意见与龙岩加油站、莫尔道嘎加油站质证意见相同，并补充，两份调查笔录作出的时间是2011年，证明的出具时间是2014年，陈来元在之前的庭审以及工程造价鉴定过程中早应提供给法庭进行质证，尤其是作为工程造价鉴定的依据。证据二、签证单13张。证明陈来元施工的项目中有增项部分，但是焦宏伟拒绝签字。因工程工期紧张，加之天气总下雨、没有办公电脑，想最后算账时一起签，但一直也没有算成账。龙岩加油站、莫尔道嘎加油站质证称，对该份证据真实性不认可，对证明内容不认可。签证单是单方打印，没有签字确认。在工程造价鉴定时，法庭已经向双方释明，要求将涉及工程造价鉴定的相关证据和资料提交法庭，但陈来元没有提交，但却予以鉴定，也反映出鉴定报告的客观性和真实性存在问题。兴安石油公司质证意见同上，并强调加油站是个人集资建设的，与兴安石油公司无关。莫尔道嘎森工公司质证意见与龙岩加油站、莫尔道嘎加油站质证意见相同，并补充，陈来元直到此时才提交签证单，说明其动机有问题，因该签证单对工程造价鉴定具有决定作用，庭审过程中鉴定机构也多次明确表示没有收到陈来元提交的任何签证文件。证据三、焦宏伟签字的书面材料一份。证明陈来元在2010年中旬回访时又额外干了一些活。龙岩加油站、莫尔道嘎加油站质证称，该证据真实性无法确认，不能证明该证据中的材料用于加油站工程，陈来元也从未对加油站进行过回访，焦宏伟当时是莫尔道嘎林业局供应科科长，林业局本身有内部加油站，仅凭该证据无法证明材料用于加油站。兴安石油公司质证意见同上，并认为该证据无法证明是焦宏伟所签，也无法证明是给谁出具的。莫尔道嘎森工公司质证意见同上，并认为陈来元主张的材料没有用于莫尔道嘎林业局内部加油站。证据四、陈来元称为胡文祥出具的五张图纸复印件（含计算方式及图纸说明）。证明加油站工程施工回填土方量，回填位置也比较详细。龙岩加油站、莫尔道嘎加油站、兴安石油公司、莫尔道嘎森工公司对该证据的真实性不予认可。莫尔道嘎加油站、龙岩加油站为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据：证据一、包括《莫尔道嘎加油站两次维修费用支出情况的说明》《建设工程施工合同》《施工概（预）算书》《协议书》等材料12页，照片说明1页及照片22张。证明陈来元施工的工程质量有严重的问题，莫尔道嘎加油站两次维修费用共支出了306114元，加油站至今仍然存在大量的质量问题。陈来元质证称，对该证据的真实性及证明目的均不认可。陈来元自2010年至2014年一直在莫尔道嘎镇，从来没有人找其反映工程质量问题，照片内容是否为加油站无法确认，《协议书》中的额尔古纳市莫尔道嘎迎华装饰材料商店也没有施工资质。兴安石油公司质证称，认可莫尔道嘎加油站、龙岩加油站的举证意见，兴安石油公司在接到法院开庭传票后，派公司工作人员去了加油站现场，工程质量确存问题，经过参照物的对比，也可以确定照片是真实的。莫尔道嘎森工公司认可莫尔道嘎加油站、龙岩加油站的举证意见以及兴安石油公司的质证意见。证据二、由内蒙古莫尔道嘎林业局汽车运修大队、内蒙古莫尔道嘎林业局公路养护大队分别出具的《证明材料》两份。证明加油站建站之前历史上确实有过坑洼之处，但是已经由上述两个单位回填完毕并且使用，加油站是在别人已用基础上建的，坑洼之处并非陈来元回填。陈来元质证称，上述两个单位是莫尔道嘎林业局的下属单位，对两份《证明材料》的真实性和证明目的不予认可，对两个单位回填的事实也不予认可。兴安石油公司质证称，认可莫尔道嘎加油站、龙岩加油站的举证意见，回填工作即使在工程建设中有要求，但回填之处也不会是很大的坑。莫尔道嘎森工公司质证称，认可莫尔道嘎加油站、龙岩加油站的举证意见以及兴安石油公司的质证意见，当时应加油站合伙人请求，莫尔道嘎森工公司在加油站的土地使用以及其他很多方面给予大力支持，当时莫尔道嘎地区并非寸土寸金，加油站可选的理想位置很多，不可能花100多万去清理巨大土方量的淤泥并进行巨资回填。2009年莫尔道嘎地区承建砖混结构平房，每平米不超过800元，楼房每平米也不超过1000元，陈来元的主张偏离客观事实，也违背常理。证据三、莫尔道嘎林业局2012年棚户区改造工程招标控制价材料复印件四页。证明2012年土方回填价格控制在13.076元以下，施工方的投标价格是10.63元，这是莫尔道嘎地区土石方回填在2012年的合理价格，能够证实本案造价鉴定结论中土石方回填价格明显背离当地的市场价格。陈来元质证称，因该证据是复印件，故不予认可。兴安石油公司质证称，对该证据的真实性及证明目的均认可。莫尔道嘎森工公司质证称，该证据调取于莫尔道嘎森工公司，原件在会计师事务所，原件庭后提交。认可莫尔道嘎加油站、龙岩加油站的举证意见以及兴安石油公司的质证意见。兴安石油公司为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据：证据一、“内森集团字（1998）第288号”文件一份、“内森集团字（1999）第184号”文件一份以及内蒙古莫尔道嘎林业局出具的“莫森公司（2015）3号”文件一份。证明兴安石油公司是内蒙古森工集团下属处级单位，包括莫尔道嘎森工公司在内在行业管理上由森工集团统一安排，各林业局加油站挂名兴安石油公司。莫森公司（2015）3号文件是给兴安石油公司出具的，证明本案涉及的与加油站相关的民事责任和义务都由莫尔道嘎森工公司承担。陈来元质证称，对该组证据的真实性无异议，但目的不认可，加油站毕竟是挂靠兴安石油公司的名义。莫尔道嘎加油站、龙岩加油站对该组证据真实性无异议，对证明目的不发表意见。莫尔道嘎森工公司质证称，对该组证据真实性无异议，第一、二份文件可以说明兴安石油公司的前身林业燃料公司是现加油站建设以前各林业局加油站的供油单位，并收取相应的管理费。第三份文件的内容不认可，该文件是在兴安石油公司胁迫下出具的。兴安石油公司掌控着莫尔道嘎地区的独家石油供应权，为了避免其在本案中承担相应责任，于2015年1月以如不按其要求制定文件，就强行切断莫尔道嘎地区供油为由，迫使莫尔道嘎森工公司出具，该文件仅交付兴安石油公司一份，没有向其他部门发送。两个加油站自成立之日起即属于三自一独的合伙企业，莫尔道嘎森工公司既不是主管机关也不是合伙人，在两个加油站经营以及与陈来元之间的建设工程施工纠纷中无任何利害关系，也无过错，不承担责任。莫尔道嘎森工公司为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据：证据一、包括《兴安石油莫尔道嘎加油站成立及运营情况的说明》《兴安石油公司莫尔道嘎加油站股东大会决议》《出资证明书》等在内的书面材料44页。证明莫尔道嘎加油站和龙岩加油站属于三自一独的合伙企业，莫尔道嘎森工公司既不是主管机关也不是合伙人，与两个加油站的运营、盈利分配、债权债务以及与陈来元的纠纷无任何利害关系，无任何过错，不承担任何责任。证据二、《关于莫森公司（2015）3号文件的说明》共四页。证明该文件是在兴安石油公司胁迫下出具的。兴安石油公司掌控着莫尔道嘎地区的独家石油供应权，为了避免其在本案中承担相应责任，于2015年1月以如不按其要求制定文件，就强行切断莫尔道嘎地区供油为由，迫使莫尔道嘎森工公司出具，该文件仅交付兴安石油公司一份，没有向其他部门发送。两个加油站自成立之日起即属于三自一独的合伙企业，莫尔道嘎森工公司既不是主管机关也不是合伙人，在两个加油站经营以及与陈来元之间的建设工程施工纠纷中无任何利害关系，也无过错，不承担责任。陈来元质证称，对证据一、证据二的真实性和证明目的均不认可。莫尔道嘎加油站、龙岩加油站质证称，对证据一、证据二的真实性及证明目的予以认可。兴安石油公司质证称，对证据一、证据二的真实性没有异议，两个加油站确实是个人集资建立的。莫尔道嘎加油站为支持其反诉请求，向本院提交其在本诉中提交的“证据一”作为反诉证据，证明目的不变。陈来元、龙岩加油站、兴安石油公司、莫尔道嘎森工公司质证意见同本诉过程中的举质证意见，并且就莫尔道嘎加油站的反诉无证据提交。本案审理过程中，陈来元陈述未实际挂靠林业建筑公司和万泰公司，为查明案件事实，确保案外人合法权益不受损害，本院依法对万泰公司进行了询问并形成询问笔录，并委托根河市人民法院对林业建筑公司进行了调查并形成调查笔录。询问以及调查的内容为万泰公司、林业建筑公司与本案加油站工程争议无关，且不需要参加本案诉讼。经询问，陈来元认可上述询问及调查内容。莫尔道嘎加油站、龙岩加油站对接待笔录认可，对调查笔录有异议，认为调查笔录中的被调查人不是林业建筑公司的法定代表人，其是否请示了公司法定代表人不清楚。从莫尔道嘎加油站提交的林业建筑公司当时要承建加油站工程时提供的相关手续足以证实林业建筑公司曾委托陈来元与我方联系相关业务，并最终承建了该工程，调查内容与事实不符。兴安石油公司对两份笔录真实性无异议，但认为与其无关。莫尔道嘎森工公司对两份笔录的真实性无异议，但对笔录内容有异议，其与莫尔道嘎加油站、龙岩加油站的意见一致，并认为陈来元在诉状中已经自认挂靠林业建筑公司以及万泰公司，从支付的104万元款项凭证看，收款方是林业建筑公司，林业建筑公司对为何向加油站方面提供与签约相关的施工资质等材料没有进行说明。本案审理过程中，陈来元申请对涉案加油站工程进行工程造价鉴定，本院依法委托内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司（以下简称中建公司）进行司法鉴定。中建公司于2016年7月29日作出《莫尔道嘎加油站工程造价鉴定报告》（以下简称《造价鉴定报告》），并于2016年9月19日作出《关于“莫尔道嘎加油站工程造价鉴定报告”异议的回复》（以下简称《造价鉴定异议回复》），将《造价鉴定报告》中土建、装饰部分造价修正为587318元，工程造价鉴定结论修正为2173204元。根据莫尔道嘎加油站、龙岩加油站申请，本院依法通知鉴定机构中建公司的鉴定人员盛沥到庭接受询问。经质证，陈来元认可鉴定结论。莫尔道嘎加油站、龙岩加油站认为，该鉴定结论不具备真实性和客观性，通过庭审询问及鉴定人员的回答，可以看出此鉴定报告完全是建立在推断之上，没有相应的标准和事实依据。鉴定报告中争议最大的问题就是土方挖掘及回填问题，鉴定机构对这一问题仅凭陈来元的陈述和自己的推断就作出了鉴定，而真实的挖掘及回填数量以及回填材料没有任何的真凭实据，并且对工程造价的计算问题，鉴定机构也没有陈述相关的标准。本案中，陈来元以个人身份起诉，个人在施工中是没有工程取费的，而鉴定报告按照正式的有施工资质单位的标准进行了取费。该鉴定结论不能反映本案事实，不应采用。兴安石油公司质证称，认可莫尔道嘎加油站、龙岩加油站质证意见。莫尔道嘎森工公司质证称，认可莫尔道嘎加油站、龙岩加油站质证意见，针对加油站鉴定报告提交异议后，鉴定机构给予的答复表明，鉴定机构仅依据内蒙古自治区相关定额标准进行计算，而忽略了关于定额中没有明确标准时应采用当地的市场价进行计算的要求。鉴定机构态度模糊，没有进行明确的答复，鉴定结论不应采用。本案审理过程，莫尔道嘎加油站申请对涉案加油站工程的地基基础和主体结构进行工程质量鉴定，鉴定内容包括地基基础、主体结构是否存在质量缺陷以及缺陷的性质、程度和缺陷原因，缺陷工程的加固和整改方案以及费用。本院依法委托齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司（以下简称石成公司）进行司法鉴定。石成公司于2017年7月18日作出“齐石司鉴字（2017）第19号”《莫尔道嘎加油站建设工程施工合同纠纷案涉及工程质量鉴定意见书》（以下简称《质量鉴定书》），并于2017年9月8日作出《关于莫尔道嘎加油站工程质量纠纷案的补充鉴定》（以下简称《质量补充鉴定》）。《质量鉴定书》鉴定意见为，兴安石油莫尔道嘎加油站地基基础、主体结构工程质量达到合格标准，满足结构安全，不存在结构安全隐患。墙体裂缝的受力性能和使用性能无决定性影响，属于工程质量缺陷，应做修复处理。其他质量缺陷应以达到正常使用功能为标准进行修复处理。按照修复方案施工所需费用预估5.8万元。《质量补充鉴定》对加油站混凝土地面修复费用鉴定为190951元。经质证，莫尔道嘎加油站、龙岩加油站、莫尔道嘎森工公司认可《质量鉴定书》及《质量补充鉴定》的结论。兴安石油公司对《质量鉴定书》及《质量补充鉴定》不发表意见。陈来元对《质量鉴定书》第四部分地下储油罐有异议，认为灌井口瓷砖是被告方提供的，并且是旧的，这部分工程内容不在合同约定内，是陈来元额外完成的，也没有要钱。对《质量补充鉴定》不认可，加油站硬化地面工程不属于主体工程，未在法院委托鉴定事项范围内，地面硬化造价168803元，在此基础上加厚修复却需要190951元明显缺乏客观性。对《质量鉴定书》中5.8万元修复费用认可。对于本案各方当事人出具的上述证据以及司法鉴定结论，围绕其真实性、合法性与关联性，本院认证意见如下：1.因庞继林、孙新建未出庭接受询问，陈来元出示的证据一中的调查笔录以及证明，本院无法核实其真伪，对该证据真实性不作确认，但本案四被告对该证据所证实的涉案工程于2010年1月1日投入使用的事实予以认可，本院对该证据的此项证明目的予以确认；2.陈来元出具的13张签证单，系自行打印且没有任何签字确认情况，本院对该证据不作确认；陈来元出具的签字人为“焦宏伟”的书面材料，因签字人未出庭接受质询，在无其他证据佐证的情况下，无法证明该书面材料内容的真实性以及与本案的关联性，本院对该证据不作确认；同理，陈来元称为胡文祥出具的五张图纸复印件，因缺少证据佐证，本院对其亦不作确认。2.莫尔道嘎加油站、龙岩加油站就本诉抗辩出示的证据一，即包括《莫尔道嘎加油站两次维修费用支出情况的说明》《建设工程施工合同》《施工概（预）算书》《协议书》、照片说明及照片等证据材料意在证明涉案工程质量存在问题，但上述证据缺少因果关系要素支撑，即无法证明证据所示的工程质量问题系由陈来元施工行为所致，故本院对该证据的证明目的不予采信；莫尔道嘎加油站、龙岩加油站出示的证据二，即由内蒙古莫尔道嘎林业局汽车运修大队、内蒙古莫尔道嘎林业局公路养护大队分别出具的《证明材料》两份，在无其他证据佐证的情况下，仅凭说明无法单独证明并还原加油站建站时的地貌特征，本院对该证据的证明目的不予采信；因未提供证据原件予以核对，本院对莫尔道嘎加油站、龙岩加油站出示的莫尔道嘎林业局2012年棚户区改造工程招标控制价材料复印件的真实性不作确认。3.兴安石油公司就本诉抗辩出示的包括“内森集团字（1998）第288号”文件、“内森集团字（1999）第184号”文件以及内蒙古莫尔道嘎林业局出具的“莫森公司（2015）3号”文件系内蒙古森工集团系统内部文件，在本案为合同纠纷，合同相对性为本案涉及的民事行为典型特征的前提下，对于四被告在内蒙古森工集团工作机制内的责任分工、权利义务划分不宜也不应在本案中进行认定与处理，上述证据与本案并无直接关联，本院对上述证据不作确认。4.莫尔道嘎森工公司就本诉抗辩出示的包括《兴安石油莫尔道嘎加油站成立及运营情况的说明》《兴安石油公司莫尔道嘎加油站股东大会决议》《出资证明书》等在内的书面材料意在证明莫尔道嘎加油站、龙岩加油站系合伙企业，莫尔道嘎森工公司与本案并无利害关系，不承担任何责任。但莫尔道嘎加油站、龙岩加油站提供的营业执照显示莫尔道嘎加油站的类型为其他有限责任公司分公司，龙岩加油站的类型为有限责任公司分公司（国有独资），并非合伙企业，本院对上述证据的证明目的不予采信。至于莫尔道嘎森工公司是否承担责任，在本案裁判理由中进行论述，此处不作认证；莫尔道嘎森工公司出示的《关于莫森公司（2015）3号文件的说明》，基于对兴安石油公司出示的证据的认证理由，亦与本案并无直接关联，本院对该证据不作确认。5.莫尔道嘎加油站就其反诉请求出示的证据系其在本诉抗辩中出示的“证据一”，证据内容及证明目的均不变。本院对该证据的认证意见同上。6.本院为查明案件事实，审慎检视案外人合法权益，确认陈来元的诉讼主体资格，对万泰公司进行了询问以及对根河林业建筑公司进行了调查，两份笔录系基于法院职权行为形成，其真实性应予确认。案件审理过程中，莫尔道嘎加油站除了未作为证据出示的载有“仅限于兴安石油莫尔道嘎加油站工程使用”的企业法人营业执照复印件、组织机构代码证等7页复印材料以及104万元付款凭证中载有“付根河林业建筑公司施工队加油站建造工程进度款”内容的书面材料外，无其他直接与林业建筑公司存在经济往来的证据，上述材料并不能证明涉案工程的施工人是林业建筑公司，且庭审过程中，经本院询问，四被告对陈来元系涉案工程的实际施工人的情况无异议，结合本院所作的审慎调查，对陈来元系涉案工程实际施工人这一事实予以确认。7.对于涉案工程造价鉴定的问题，本院认为，对于已决封闭工程，通过定点取样方式推定工程施工内容符合司法实践要求，经当庭询问，鉴定机构陈述定点取样情况与陈来元所述情况基本一致，且被告并无其他证据足以推翻定点探查情况，在鉴定报告第98页材料所示网格边缘取点并不影响探查情况的确认。对于工程造价鉴定取费问题，目前并无针对自然人施工的工程取费标准及规定，鉴定机构依据《内蒙古自治区建筑工程预算定额》《内蒙古自治区装饰装修工程预算定额》《内蒙古自治区市政工程预算定额》等文件进行造价鉴定并不违反法律规定,也符合目前司法实践情况。对于鉴定过程中材料、运费等项目的计价方式问题，鉴定机构在涉案工程不存在由建设方确定价差因素等情况下，参照可询同类工程以及满洲里地区的价格信息，并参照当年额尔古纳和莫尔道嘎地区同类工程的同类价格，去除价格差异因素后对造价鉴定项目价格进行测算基本符合实际情况。对于挖淤泥和土方回填问题，鉴定机构依据鉴定的现有材料以及现场情况，按照计算规则确定体积，从而依照可测算价格计算上述两个项目的工程造价并无不当。虽莫尔道嘎加油站主张陈来元挖淤泥和土方回填情况与实际不符，且土方回填价格过高，但针对工程造价鉴定并未出示相关证据，其本诉抗辩过程中出示的由内蒙古莫尔道嘎林业局汽车运修大队、内蒙古莫尔道嘎林业局公路养护大队分别出具的《证明材料》因无法全面反映涉案工程施工时的地貌情况，不足以证实其主张。其本诉抗辩过程中出示的莫尔道嘎林业局2012年棚户区改造工程招标控制价材料因系复印件，本院对其真实性无法确认，另外，上述材料涉及的是2012年棚户区改造工程招标控制价格，涉案工程发生于2009至2010年之间，且与棚户区改造属于不同的工程项目类型，直接进行价格对比缺乏合理性。综上，中建公司在鉴定过程中，在本院司法鉴定技术室的组织下会同双方当事人进行了现场踏勘，并依据双方当事人提交的鉴定材料，做出了明确的鉴定结论。中建公司的鉴定结论依据充分、程序合法、鉴定结论明确，本院对该造价鉴定结论予以确认。8．对于涉案工程质量鉴定问题，依据莫尔道嘎加油站申请，本院依法委托石成公司对涉案加油站工程的地基基础和主体结构进行工程质量鉴定。《质量鉴定书》鉴定结论为，兴安石油莫尔道嘎加油站地基基础、主体结构工程质量达到合格标准，满足结构安全，不存在结构安全隐患。对于《质量鉴定书》中关于其他工程质量缺陷修复费用为5.8万元的鉴定事项不在本院委托鉴定事项范围内，但陈来元对此部分费用予以认可，本院不作否定性认定。对于《质量补充鉴定》中加油站混凝土地面修复费用的鉴定亦不在本院委托鉴定事项范围内，且陈来元不予认可，本院对《质量补充鉴定》结论不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年8月中旬，陈来元承建莫尔道嘎加油站建设工程，其与莫尔道嘎加油站未签订书面合同，涉案工程于2010年1月1日正式交付使用。施工期间，莫尔道嘎加油站共支付工程款104万元，双方就涉案工程一直未进行结算。案件审理过程中，经中建公司司法鉴定作出《造价鉴定报告》及《造价鉴定异议回复》，鉴定结论为涉案工程造价为2173204元。经石成公司司法鉴定作出《质量鉴定书》及《质量补充鉴定》，鉴定结论为兴安石油莫尔道嘎加油站地基基础、主体结构工程质量达到合格标准，满足结构安全，不存在结构安全隐患。另查明，莫尔道嘎加油站于2001年3月7日成立，单位性质为其他有限责任公司分公司。龙岩加油站于2012年8月9日成立，单位性质为有限责任公司分公司（国有独资）。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”陈来元作为自然人无建设工程施工资质，故其在本案中形成的建设工程施工合同行为系无效的合同行为。结合当事人的陈述和经审查确认的证据，四被告对陈来元系涉案工程实际施工人、已付工程款为104万元以及涉案工程于2010年1月1日交付使用的事实无争议。故本案争议焦点为民事责任主体、涉案工程款及利息的认定以及莫尔道嘎加油站反诉请求是否能够得到支持。首先，对于本案民事责任主体的认定。本案为合同纠纷，应当根据合同的相对性确定承担民事责任的主体，如本院在证据认证中所言，对于四被告在内蒙古森工集团工作机制内的责任分工、权利义务划分不宜也不应在本案中进行认定与处理。案件审理过程中，均由莫尔道嘎加油站以合同相对方的身份提起反诉、申请工程质量司法鉴定，亦以其名义提交（未作为证据出示）了13份共计104万元的付款凭证，并且本案其他当事人对于莫尔道嘎加油站、龙岩加油站本诉答辩意见中关于龙岩加油站不承担责任的陈述未提出异议，结合涉案工程的发生时间以及莫尔道嘎加油站、龙岩加油站的成立时间，应认定莫尔道嘎加油站为涉案建设工程施工合同关系的相对人,龙岩加油站不承担基于本案合同关系所产生的直接给付责任。至于莫尔道嘎森工公司，从法律层面上看，其与本案并无直接利害关系，亦无承担连带责任之事由，陈来元要求莫尔道嘎森工公司承担连带给付责任缺乏事实和法律依据。从莫尔道嘎加油站营业执照信息上看，其系兴安石油公司的分公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”分公司与总公司之间并非平等而是具有隶属关系的民事主体，连带责任的承担系建立在平等的民事主体之间，两者之间不存在承担连带责任的法律基础，陈来元要求兴安石油公司按照连带关系承担给付责任缺乏法律依据。另根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第五项的规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；……”莫尔道嘎加油站作为领取了营业执照的分支机构，既然可以作为适格的民事主体，也就应承担与其民事行为能力相适应的民事责任，当其不能清偿债务时，由设立其的总公司即兴安石油公司承担补充清偿责任。其次，关于本案涉案工程款及利息的认定。基于本院对涉案工程造价鉴定的认定意见，对涉案工程造价为2173204元的事实予以确认。另因陈来元对《质量鉴定书》中5.8万元修复费用以及对庭审中双方确认的10万元莫尔道嘎加油站提供的材料款进行扣减的认可，本案未付工程款应为975204元[2173204（元）－1040000（元）-58000（元）-100000（元）]。关于欠付工程款的利息计算问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;”本案双方当事人就涉案工程未签订书面合同，对欠付工程款利息以及付款时间没有约定，故应依照上述法律规定认定本案欠付工程款利息。依陈来元主张，其利息计算期间为2010年1月1日至2014年5月16日，计息期间符合法律规定，按照中国人民银行发布的同期同类（三至五年）贷款利率计算，本案欠付工程款利息（共计1597日）应为276243.88元{975204（元）×[292（日）×5.76%＋67（日）×5.96%＋45（日）×6.22%＋56（日）×6.45%＋92（日）×6.65%＋337（日）×6.9%＋28（日）×6.65%＋680（日）×6.4%]÷360}。最后，关于莫尔道嘎加油站反诉请求问题。莫尔道嘎加油站反诉主要请求为判令陈来元支付工程材料费10万元、维修费306114元，共计406114元，陈来元继续履行维修责任。但莫尔道嘎加油站出示的证据不足以证实其所主张的工程质量问题系由陈来元施工行为所致，证据链条中缺少因果关系要素。石成公司的《补充质量鉴定》中鉴定事项不在本院委托鉴定事项范围内，其中关于加油站混凝土地面存在质量问题的说明不能作为认定涉案工程存在质量问题的依据。莫尔道嘎加油站反诉中关于要求陈来元支付维修费306114元的诉讼请求本院不予支持。对于反诉中要求陈来元支付10万元材料费问题，经陈来元同意，已在莫尔道嘎加油站应付工程款中予以扣除，此处不再进行重复扣减。另外，对于四被告主张陈来元起诉已经超过诉讼时效的问题，因涉案工程双方当事人未就工程款结算达成一致，陈来元的起诉并未超过诉讼时效，对四被告的上述抗辩主张本院不予支持。综上，涉案加油站工程经石成公司司法鉴定作出《质量鉴定书》，鉴定结论为兴安石油莫尔道嘎加油站地基基础、主体结构工程质量达到合格标准，满足结构安全，不存在结构安全隐患。且涉案工程已实际交付使用，莫尔道嘎加油站、兴安石油公司应当依法承担相应的给付责任。依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告内蒙古森工集团兴安石油有限责任公司莫尔道嘎加油站于本判决生效之日起十日内支付原告陈来元工程款本金975204元以及欠付的工程款利息276243.88元，合计1251447.88元；二、被告内蒙古森工集团兴安石油有限责任公司对本判决第一项内容承担补充清偿责任；三、驳回原告陈来元其他诉讼请求；四、驳回被告内蒙古森工集团兴安石油有限责任公司莫尔道嘎加油站反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22999元，由原告陈来元负担8970元，由被告内蒙古森工集团兴安石油有限责任公司莫尔道嘎加油站负担14029元，反诉案件受理费3696元，由被告内蒙古森工集团兴安石油有限责任公司莫尔道嘎加油站负担。本诉案件鉴定费51500元，由原告陈来元负担20085元，由被告内蒙古森工集团兴安石油有限责任公司莫尔道嘎加油站负担31415元，反诉案件鉴定费30000元，由被告内蒙古森工集团兴安石油有限责任公司莫尔道嘎加油站负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审判长  申玉芹审判员  薛忠卫审判员  李美荣二〇一七年十月二十五日书记员  王岩松附：本判决所依据的相关法律：1.《中华人民共和国公司法》第十四条：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;5.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。6.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条：判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。