江苏省南通市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）苏06刑终135号原公诉机关江苏省南通市港闸区人民检察院。上诉人（原审被告人）谭红普，男，1971年2月15日出生于河北省博野县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河北省博野县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月22日被刑事拘留，同年4月21日被决定取保候审（期限从2016年4月22日起算），2017年1月18日经江苏省南通市港闸区人民法院决定，由江苏省南通市公安局港闸分局执行逮捕。辩护人周玺，江苏紫琅律师事务所律师。江苏省南通市港闸区人民法院审理江苏省南通市港闸区人民检察院指控原审被告人谭红普犯诈骗罪一案，于2017年4月14日作出（2017）苏0611刑初9号刑事判决。原审被告人谭红普不服，提出上诉。本院依法组成合议庭���经过阅卷，讯问上诉人谭红普，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年3月13日至21日期间，被告人谭红普将之前购买的一套伪基站设备安装在京Ｑ×××××小型轿车上，按照他人指定的地点和确定的内容，驾驶轿车先后至江苏省南通、南京、常州、无锡、徐州及安徽省蚌埠、阜阳等城市，利用伪基站设备向其汽车附近不特定人员的手机上发送诈骗短信共计153万条，并将手机上显示的短信发送地点、内容、数量进行拍照固定。上述期间内，四名被害人在接收到被告人谭红普发送的诈骗信息后，因登陆短信内指定网址进行操作而被诈骗钱款共计人民币58382.6元。其中，2016年3月17日，被告人谭红普驾驶汽车至江苏省无锡市使用伪基站发送了内容为“尊敬的客户：您的手机银行将于次日失效，请���录我行手机网www.cmbchzb.com进行认证，逾期失效，敬诸留意！【招商银行】”的诈骗短信，被害人张某、丁某在接收到该短信后，登录短信中指定网址进行操作，分别被诈骗人民币4999元和49999元。同年3月19日，被告人谭红普驾驶汽车至江苏省无锡市使用伪基站发送了内容为“尊敬的客户：您的手机银行将于次日失效，请登录我行手机网www.cmbcheb.com讲行认证，逾期失效，敬请留意！【招商银行】”的诈骗短信，被害人孙某收到短信后，登录短信中指定网址进行操作，被诈骗人民币2197.8元。同日，被告人谭红普发送了内容为“尊敬的客户：您的手机银行将于次日失效，请登录我行手机网www.cmbchud.com讲行认证，逾期失效，敬请留意！【招商银行】”的诈骗短信，被害人沙某收到短信后，登录短信中指定网址进行操作，被诈骗人民币1186.8元。2016年3月22日，公安机��将被告人谭红普抓获，并当场扣押作案工具伪基站设备1套及手机3部。原审法院认为：被告人谭红普以非法占有为目的，使用伪基站设备向不特定人发送诈骗短信，致使被害人被骗钱款，情节特别严重，其行为构成诈骗罪。被告人谭红普发送诈骗短信的条数达百万之巨，属于其他特别严重情节，依法应当判处有期徒刑十年以上的刑罚，由于大部分未能得逞，可作为犯罪未遂，比照既遂犯减轻处罚。被告人谭红普归案后能如实供述罪行，予以从轻处罚。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人谭红普犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币七万元。二、责令被告人谭红普向被害人退赔赃款共计人民币58382.6元，其中向张某退赔4999元，向丁某退赔49999元，向���某退赔1186.8元，向孙某退赔2197.8元。三、扣押在案的伪基站设备1套、手机3部，予以没收。上诉人谭红普及其辩护人提出如下上诉理由、辩护意见：1.一审法院所认定的证据不能证明上诉人谭红普向他人成功发送153万条诈骗短信。2.一审法院认定被害人张某、丁某收到诈骗短信被骗钱款与上诉人谭红普发送短信之间具有因果关系系主观推测。3.上诉人谭红普在犯罪中的作用未查清，应从有利于被告人的原则出发，认定上诉人谭红普在本案中属于从犯，对其可以依法减轻处罚。4.上诉人谭红普主观恶性不大，社会危害性较轻，对其可以酌情减轻处罚。上诉人谭红普归案后能如实供述自己的罪行，对其可以从轻处罚。本院二审经审理查明的事实与原审一致。上诉人谭红普犯诈骗罪的事实，有书证常住人口信息���被害人的银行卡交易明细表、手机接收短信界面的照片、手机转账操作界面的照片、汽车行驶路线清单、电子监控拍摄到的汽车行驶照片、南通移动公司工程维护部出具的书面情况说明及清单，被害人张某、丁某、沙某、孙某等陈述，上诉人谭红普的供述和辩解，江苏省特种器材技术鉴定中心出具的窃听窃照专用器材鉴定意见，电子数据检查工作记录、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录，发破案报告等证据证实。上述证据均经原审庭审举证质证，具有证明效力，本院予以确认。本院认为,上诉人谭红普以非法占有为目的，使用伪基站设备向不特定人发送诈骗短信153万条，致使被害人被骗钱款，情节特别严重，其行为构成诈骗罪。上诉人谭红普已经着手实行犯罪，其中大部分由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人谭红普归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对于上诉人谭红普及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下：关于涉案证据能否证实上诉人谭红普发送诈骗信息的数量问题。经查：上诉人谭红普的供述证实，其利用伪基站向其附近不特定人发送诈骗信息时，会用手机拍摄操作界面，来表明其发送诈骗短信的数量；其利用该拍摄界面的照片向其上线汇报工作，并将该拍摄界面的照片作为证明其开始工作以及发送诈骗短信条数的依据。该拍摄界面的照片虽被上诉人谭红普删除，但后经侦查机关从上诉人谭红普处扣押的两部手机内依法予以恢复并提取。侦查机关将该恢复并提取的照片交由上诉人谭红普逐一进行核对和确认，其表示对于这些照片没有异议，并亲自对照该恢复的照片按照时间顺序计算了其发送诈骗短信的条数。因此��一审法院认定上诉人谭红普发送诈骗短信数量的事实清楚，证据确实、充分。故上诉人谭红普及其辩护人主张一审法院所认定的证据不能证明上诉人谭红普向他人成功发送153万条诈骗短信的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被害人张某、丁某被骗钱款与上诉人谭红普发送诈骗短信之间是否具有因果关系的问题。经查：上诉人谭红普供述称，其于2016年3月17日下午在无锡发送诈骗短信，像其这种负责发送诈骗短信的人有四五个，他们这几个下线每天还必须要向上线汇报，他们发送短信的城市都是上线安排指定的，他们不会出现在同一个城市；上线给他们建了个QQ群，其有时在群里汇报，有时单独和上线聊天汇报，发送其操作界面的照片，在群里聊天从来没发现有和其一样路线的人。故上诉人谭红普在上线安排之下发送诈骗短信的地点、路线���有唯一性，一审法院从被害人接收短信的时间、地点、内容与上诉人谭红普发送诈骗短信的时间、地点、内容相一致，认定被害人被骗钱款与上诉人谭红普发送诈骗短信之间存在因果关系，具有事实依据。故上诉人谭红普及其辩护人关于一审法院认定被害人张某、丁某被骗钱款与上诉人谭红普发送诈骗短信之间具有因果关系系主观推测的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人谭红普在共同犯罪中的地位、作用问题。经查：上诉人谭红普与他人经预谋后实施冒充金融机构发送诈骗短信的诈骗犯罪，在共同犯罪中上诉人谭红普具体实施了发送诈骗短信的行为，其冒充金融机构发送的诈骗短信直接致使本案被害人因收到诈骗短信而被骗钱款。因此，上诉人谭红普作为具体犯罪行为的直接实施者，在共同犯罪中起到了主要的作用，一审法院认定上诉人谭红普在共同犯罪中是主犯有事实和法律依据。故上诉人谭红普及其辩护人主张上诉人谭红普在共同犯罪中的作用未查清，应从有利于被告人的原则出发，认定上诉人谭红普在本案中属于从犯，对其可以依法减轻处罚的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于原判量刑是否适当的问题。经查：上诉人谭红普发送诈骗短信达153万条，属于刑法规定的其他特别严重情节，依法应当判处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判决综合上诉人谭红普诈骗犯罪的事实、情节，大部分犯罪未遂、归案后坦白以及对于社会的危害程度，对其予以减轻处罚，判处其有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币七万元，量刑适当。因此，上诉人谭红普及其辩护人在二审阶段再次以上诉人谭红普主观恶性不大、社会危害性较轻、归案后能如实供述自己罪��为由，请求对其酌情减轻处罚、从轻处罚的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 方永梅审 判 员 杜吉华审 判 员 顾峰峰二〇一七年十月十日法官助理 张全印书 记 员 陈 哲