云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云33民终96号上诉人（原审被告）：怒江诚合房地产开发有限公司。法定代表人：潘煜，系该公司董事长。委托诉讼代理人：查建纲，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：徐毓，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南振滇建设工程有限公司。法定代表人：张建军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李伦，云南华恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人怒江诚合房地产开发有限公司（以下简称诚合公司）因与被上诉人云南振滇建设工程有限公司（以下简称振滇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省泸水市人民法院（2016）云3321民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月8日在本院第三法庭公开开庭进行了审理。上诉人诚合公司委托诉讼代理人查建纲和徐毓、被上诉人振滇公司委托诉讼代理人李伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诚合公司上诉请求：1.依法撤销（2016）云3321民初516号民事判决书，驳回振滇公司在一审中的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由振滇公司承担。事实和理由：原判决认定事实和适用法律错误。一、关于合同约定的工程项目部分的工程量，一审法院认定工程价款共计1038208.56元错误。具体理由：（一）全案没有证据证明振滇公司已完成了合同约定除第6项外的剩余10项工程中各项工程，或者各项工程的实际施工量就是协议书中约定的工程量，一项施工工程没有任何量的变化是无法想象的。（二）《建设工程施工合同》第一部分《合同协议书》第四条中约定的“傈都半岛外墙工程施工价格表”中的工程项目名称、工程量、综合单价均是“暂定”，其中一项发生变化整个工程价款都会发生变化，故而双方签订的《建设工程施工合同》第一部分《合同协议书》中第四条才约定：“最终结算价按发包人确认的由承包人实际施工的工程量进行结算”。既然双方当事人都以实际施工量作为最终的结算依据，在实际工程量都无法确认的情况下，一审法院得出工程价款共计1038208.56元无据。二、关于合同外增加的工程量，虽然有《工程现场签字表》《增加工程签证申请表》《工程现场签证单》，但上述证据仅证实了诚合公司同意施工，振滇公司所列明的综合单价及实际工程量，监理及诚合公司的驻工地代表都明确写明还需审核确定。一审法院以上述证据作为计算合同外增加工程的工程价款完全错误。三、关于本案争议工程是否竣工验收合格。（一）振滇公司提供的怒江—14号工作联系函系振滇公司一家之言，此工作联系函的内容主要涉及监理公司，振滇公司无须且无法回复。至于监理公司是否收到2015年10月22日的竣工资料及监理未在竣工资料上签字审核是因诚合公司拨付监理费用等问题，依法应由振滇公司提出相应证据予以证明。振滇公司可以申请监理公司出庭作证；一审法院认为必要也可以向监理公司调查并经庭审质证。但一审法院并没有依法定程序进行，而是认为诚合公司故意拖欠工程款，并将振滇公司的举证责任转嫁给诚合公司承担。（二）诚合公司至开庭之日未收到过振滇公司的任何竣工验收申请和竣工验收资料，至于竣工资料以及工程质量是否符合规范要求和合同约定也就无从谈起，而这一义务是振滇公司的法定和合同义务。根据《建筑法》第六十一条：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”、《建设工程质量管理条例》第16条第2款：“建设工程竣工验收应当具备下列条件：（四）由勘查、设计、施工、工程监理等单位分别签署质量合格文件”、《通用条款》中第13.2条竣工验收、第14条竣工结算、《专用条款》第2.2条适用法律法规、第14条工程款（进度款）支付、第17条竣工验收、第18条竣工结算以及《补充协议》第2、3条都规定和约定作为承包人的振滇公司应当履行的竣工验收和结算审核程序，一套完整详细规范的竣工验收资料对于建设工程的重要性，关乎到工程能否进行验收、能否进行交付并安全使用。合同约定的竣工及结算程序应如下：1.竣工验收：完工后向监理报送竣工验收申请→监理14天后审查完毕（含施工计划、设计文件、质量合格文件、试验报告、进度、变更工程签证单、工程完工工程量、材料清单、修补工程清单等）→监理审核认为具备竣工验收条件→发包人28天审批完毕并组织监理、承包人、设计单位、当地质检站进行竣工验收→验收合格后发包人向承包人签发工程接受证书。2.结算审核：验收合格后承包人提交结算申请单→监理14天审核完毕→监理审核认为合格→发包人14天审核完毕→由监理签发经发包人认可的竣工付款证明书。因振滇公司的原因造成本案争议工程至今无法完成竣工验收、结算及鉴定工作，造成验收、结算不能的不利后果应由振滇公司承担。一审法院将交付竣工验收资料认定为振滇公司的附随义务并依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定认定竣工验收合格并达到付款条件完全错误。基于上述观点，诚合公司至今未向振滇公司付款的原因系付款条件不成就，这是诚合公司的先行抗辩权，造成今天的结果系振滇公司的原因所致。因此，诚合公司依法依约不应承担违约责任，振滇公司保全的费用及由保全造成诚合公司损害的后果也应由振滇公司承担。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院予以纠正，并改判支持诚合公司的全部上诉请求。振滇公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回诚合公司的全部上诉请求。1.针对工程量和工程结算，振滇公司在一审中通过大量的客观证据，尤其是补充协议以及双方工作联系函15号所载内容充分证实振滇公司在一审中的诉讼请求。2.针对合同外的工程增加量，振滇公司认为一审中所提交的《工程现场签认表》《增加工程签证申请表》《工程现场签证单》，均是诚合公司工地代理人所签收，客观证实了工程量、工程造价等相关情况，基于这些证据最终双方达成了工作联系函。3.对于工程是否竣工验收合格,基于双方在《补充协议》中的明确约定，诚合公司应当在收到振滇公司验收申请后5个工作日内进行验收，若经过8个工作日未组织验收即视为验收合格，基于此诚合公司才愿意支付逾期利息及违约金，同时振滇公司多次催告工程验收，但诚合公司置之不理，振滇公司才以工作联系函的方式进行书面告知，该工作联系函所载内容明确表述了振滇公司报送工程资料并提出验收申请，同时已经诚合公司的工作人员进行签收确认。4.关于举证责任分配问题。振滇公司已尽工程量、工程价款、工程结算资料申报等的提示义务、合同义务并向法庭提交充分证据，诚合公司并未提交证据证实其未收到振滇公司相关函件、《补充协议》、工程技术资料申报告知等材料，也并未就此提出有效反驳。5.关于是否申请工程造价鉴定。振滇公司认为，该主张应当由诚合公司提起。综上所述，振滇公司认为工程已经施工完毕，其履行了合同及《补充协议》所载的全部义务，诚合公司应当按照合同约定支付工程价款。一审法院认定事实清楚，证据考量充分，举证责任分配合理。振滇公司向一审法院起诉请求：1.判令诚合公司向振滇公司立即支付工程款1219017.33元和违约金50332.48元及自起诉之日起至实际付款时止按银行同期贷款利率的四倍计算的违约金；2.依法判令诚合公司承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：振滇公司和诚合公司于2015年6月24日在云南省昆明市签订了一份《建设工程施工合同》，合同由合同协议书、通用合同条款、专用合同条款三部分组成。合同协议书约定：振滇公司对位于怒江州泸水县六库镇傈都半岛外墙工程进行施工，计划工期为80日历天；工程质量严格按照国家现行工程建设标准规范本项目设计要求建设工程，一次性验收合格；合同签约价为1104266.16元，最终结算价按发包人确认的由承包人实际实施工程量进行结算，及其他相关条款。专用合同条款约定：发包方派驻李铁茅作为工程总监，代表发包人全面履行合同；合同价款采用固定单价（措施费总价包干），合同签约价拟为1104266.16元，最终结算金额由发包人根据合同约定，以承包人实际实施的工程量进行结算；已完成工程量报告的时间是每月20日前由承包人上报该月工程量，经监理工程师及发包人审核来确定；工程款（进度款）支付方式为承包人依照合同约定施工项目单价及施工当月20日前完成的工程总量向发包人上报书面当月工程量并计算价款，发包人根据合同约定，对承包人上报的工程量及价款进行审定，经发包人审定确认的，为实际工程量及价款；工程款支付的时间为：第一阶段，经发包人确认的承包人已完工之实际工程价款累计达到本合同暂估价的70%时，经承包人申请，发包人对实际工程量及价款进行核定，并向承包人支付经核定的已发生实际工程价款之70%；第二阶段，工程全部竣工验收合格后，发包人共应向承包人支付全部工程经核定的实际工程价款之70%；第三阶段，全部工程竣工验收合格后，发包人应于2016年1月31日前向承包人支付至实际工程价款之95%，剩余5%作为质保金，待工程质保期一年结束后，由发包人于15日内将剩余质保金无息一次性支付给承包人；工程变更以经发包人确认的设计变更通知书为准，其他变更项目以发包人出具的经盖章的书面通知为准，其余执行“通用条款”第10条的规定；竣工验收：（1）隐蔽工程的验收：隐蔽工程完工后1个工作日内，由承包人发出隐蔽工程验收通知，发包人在2个工作日内组织相关人员验收，若发包人在承包人发出隐蔽工程验收通知后5个工作日内未组织相关人员验收，视为工程验收合格，所有由此引起的责任及损失由发包人承担；（2）项目工程验收：工程完工后7个工作日内，由承包人发出工程验收通知，发包人在5个工作日内组织相关人员验收，若发包人在承包人发出工程验收通知后8个工作日内未组织相关人员验收，视为工程验收合格，所有由此引起的责任和损失由发包人承担；竣工结算，工程竣工验收合格后30日内，承包人应向发包人提交真实、有效、完整的结算资料，发包人在承包人提交完整结算资料后，按本合同约定的综合单价，根据实际核定的工程量对本工程进行结算（含工程量增减、设计变更、签证等），其余按合同“通用条款”第14条执行。合同签订后，振滇公司于2015年4月5日开始进场施工。2015年6月30日，振滇公司按照合同约定已完成的实际工程价款累计达到合同暂估价的70%（即900245.02元），向诚合公司提出工程进度预付款报审表，监理及诚合公司工程总监均对该报审表进行签字认可，但诚合公司未按期支付以上款项。振滇公司和诚合公司又于2015年7月31日签订了《补充协议》，约定：1.诚合公司在2015年7月31日前先行拨付振滇公司第一阶段工程进度款20万元，剩余第一阶段工程进度款33万元在2015年8月20日以前足额全部支付给振滇公司，若逾期未支付，诚合公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4倍向振滇公司支付违约金；2.振滇公司完成合同工程全部内容并上报竣工验收申请后，诚合公司应在收到振滇公司竣工验收申请5个工作日内组织相关人员进行验收，若诚合公司在收到振滇公司发出的工程竣工验收申请后8个工作日内未组织相关人员验收的，视为工程验收合格，诚合公司应根据合同约定进行第二阶段工程进度款的拨付（拨付至经核定的实际工程价款之70%）。若逾期未支付，诚合公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4被向振滇公司支付违约金；3.工程全部验收合格后，诚合公司应无条件在2015年12月31日前向振滇公司支付至经核定的实际工程价款之95%，剩余5%作为质保金，待工程质保期一年结束后，15日内一次性支付给振滇公司。若逾期未支付，诚合公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4倍向振滇公司支付违约金；4.本协议作为《傈都半岛外墙工程施工建设工程施工合同》的附件，具有同等法律效力。2015年9月14日，振滇公司向诚合公司发出怒江-13号工作联系函，提出其已于2015年9月11日完成全部施工内容及增加的工程项目，向诚合公司提出竣工验收事宜。诚合公司于2015年9月16日回复振滇公司，让振滇公司将验收资料提交监理，验收资料齐备后诚合公司组织有关部门进行验收，具体时间另行通知。2015年10月26日，振滇公司向诚合公司发出怒江-14号工作联系函，表示其已于2015年10月22日向监理公司提交了全部竣工资料，但监理公司认为诚合公司没有向监理公司支付监理费用，故对振滇公司提交的竣工资料暂时不予审核签字盖章，遂振滇公司请求诚合公司与监理公司进行协调，以便振滇公司继续完成竣工资料签字盖章事宜，并将其承建的《傈都半岛外墙工程》顺利进行竣工验收，诚合公司于同年10月27日收到此函，但未进行回复。另查明，振滇公司和诚合公司在合同协议书中约定的工程项目共计11项，其中，合同协议书第6项工程振滇公司已完成外墙腻子和外墙涂料的施工，但因价格协商不一致，振滇公司放弃了最后一道外墙岩片漆施工的工序。合同履行期间，双方通过往来工作函增加了部分工程，增加的工程均以《工程现场签认表》《增加工程签证申请表》《工程现场签证单》的形式对工程项目、工程量、工程单价进行确认，其中《工程现场签认表》载明振滇公司、诚合公司双方确认增加的工程项目，《增加工程签证申请表》载明增加工程的工程量、综合单价及合计价，《工程现场签证单》载明增加的具体工程量。增加的具体工程如下：（1）1号楼与3号楼负一层及一层对外开启门扇不锈钢拉手（工程量21付，综合单价110元，合计2310元）；（2）1号楼8层顶机房内墙面抹灰（工程量104㎡，综合单价37.1元，合计3858.4元）、刮白（工程量104㎡，综合单价17.91元，合计1862.64元），1号楼8层顶机房外墙墙面抹灰（工程量102㎡，综合单价47.7元，合计4865.4元）、墙面漆工程（工程量为102㎡，综合单价63.6元，合计6487.2元）；（3）1号楼8层顶南侧排烟井墙面抹灰（工程量9㎡，综合单价47.7元，合计429.3元）、墙面漆工程（工程量9.85㎡，综合单价63.6元，合计626.46元）；（4）1号楼北侧入口处坑洼积水处碎石填平工程（碎石填平工程量4.5m3，综合单价100.7元，合计453.15元；人工2个，综合单价260元，合计520元）；（5）1号楼与3号楼之间女儿墙工程（女儿墙工程量4.3m3，综合单价571.69元，合计2458.27元；抹灰工程量34㎡，综合单价47.7元，合计1621.8元；外墙漆工程量34㎡，综合单价63.6元，合计2162.4元）；（6）1号楼8层顶阳台女儿墙压顶抹灰（工程量24㎡，综合单价47.7元，合计1144.8元）、墙面漆工程（工程量24㎡，综合单价63.6元，合计1526.4元）；（7）1号楼和3号楼核心筒部分的内墙及顶棚粉刷（工程量2050㎡，综合单价37.1元，合计76055元）、刮白（工程量2050㎡，综合单价16.27元，合计33353.5元），1号楼和3号楼核心筒部分楼梯地面及台阶踏步（工程量312㎡，综合单价15.15元，合计4726.8元）、楼梯平台找平（工程量125㎡，综合单价15.15元，合计1893.75元）；（8）3号楼阳台抹灰（工程量130.2㎡，综合单价47.7元，合计6210.54元）、刮白（工程量130.2元，综合单价17.91元，合计2331.9元）；（9）1号楼和3号楼外墙裸露钢筋及室内栏杆切割拆除（人工15个，综合单价260元，合计3900元）；（10）1号楼北面、L-F面、F-L面与3号楼砌体施工时拉墙筋制作（钢筋工程量600m，综合单价1.5元，合计900元；人工10个，综合单价260元，合计2600元）；（11）1号楼和3号楼外立面石头漆施工部位刮白（工程量1680㎡，综合单价17.91元，合计30088.8元）；（12）1号楼广告位刮白（工程量298㎡，综合单价17.91元，合计5337.18元），以上12项工程合计197723.69元。上述12项增加的工程在全部完工后，振滇公司代表周祥分别于2015年9月1日在《工程现场签认表》《工程现场签证单》上签字，并盖有振滇公司公司印章；诚合公司于2015年10月20日分别在《工程现场签认表》《增加工程签证申请表》上补签字，无诚合公司公司印章；监理工程师王建荣于2015年10月22日分别在《增加工程签证申请表》《工程现场签证单》上签字，并盖有监理公司印章。再查明，振滇公司第一项诉讼请求中的50332.48元违约金的计算方式为，以第一阶段剩余进度款33万元为本金，自2015年8月21日起按银行同期贷款利率的四倍计算至2016年2月23日止的利息;诚合公司至今仅支付振滇公司30万元工程款;振滇公司在诉讼期间提起财产保全申请，支付保全申请费5000元。一审法院认为：振滇公司和诚合公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》均为当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同，当事人均应依约履行合同。本案关于合同约定的工程是否已经验收合格、付款条件是否已经成就的问题。根据振滇公司怒江-14号工作联系函，振滇公司已按诚合公司要求于2015年10月22日向监理公司提交竣工验收资料，诚合公司于同年10月27日收到工作联系函后就此问题未予答复，且多次庭审中，诚合公司有能力向本院提交其与监理公司不存在振滇公司所述的因欠费而不能完成竣工验收资料签字盖章的证据而未提交，依照建设工程施工合同的本质，合同的抗辩范围仅限于对价义务，支付工程款是合同的主要义务，交付竣工验收资料是振滇公司的附随义务，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”之规定，本院认为，振滇公司已于2015年10月27日履行了竣工验收申请的义务。根据《补充协议》的约定，诚合公司在收到振滇公司发出的工程竣工验收申请后8个工作日内（即2015年11月5日前）未组织相关人员验收的，应视为工程已经验收合格，现早已过诚合公司应当组织相关人员验收的时间，应视为振滇公司所施工的工程已经验收合格。同时，按照《补充协议》的约定，工程于2015年11月5日验收合格后，诚合公司应无条件在2015年12月31日前向振滇公司支付至经核定的实际工程价款之95%，剩余5%的质保金，于工程质保期满一年后15日内（即2016年1月16日前），向振滇公司支付剩余质保金。综上，付款条件实已成就，诚合公司现应向振滇公司支付经核定的包含质保金在内的全部实际工程价款。关于振滇公司所做的工程量是多少、工程总价款应为多少的问题。本案中，诚合公司向振滇公司支付的工程价款分为合同协议书部分和增加工程部分。关于合同协议书部分共计11项工程，因振滇公司已完成协议中除第6项外的剩余10项工程，但无其他证据证明振滇公司在协议基础上增加了多少工程量，故本院认为振滇公司完成的这10项工程的工程量及工程价款应以合同约定为准，加上税费后，工程价款共计1038208.56元。关于增加部分的工程，虽然诚合公司抗辩双方对增加工程的价格和工程量都没有经过协商，但代表诚合公司全面履行合同的工程总监李铁茅均已在《工程现场签认表》、《增加工程签证申请表》中对增加工程的工程量及工程综合单价进行了确认，其行为能够代表诚合公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，本院认为，本案增加工程的工程量及工程综合单价应以《工程现场签认表》《增加工程签证申请表》《工程现场签证单》为准，工程价款共计197723.69元。综上，上述两部分的工程总价共计1235932.25元，扣除诚合公司已支付的30万元，本院对振滇公司主张诚合公司应向其支付工程款1219017.33元支持935932.25元，超出部分不予支持。关于违约金。根据双方在《补充协议》中的约定，本院认为，诚合公司至今未向振滇公司支付第一阶段剩余进度款33万元及剩余工程款的行为已构成违约，振滇公司要求诚合公司支付进度款33万元从2015年8月21日起至2016年2月23日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的4倍计算的违约金50332.48元的主张，由于振滇公司没有证据证明其违约就是按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的4倍计算来的，故本院对该违约金支持从2015年8月21日起至2016年2月23日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的4倍计算的违约金；对振滇公司要求诚合公司支付1219017.33元工程款自2016年2月23日起至实际付款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4倍计算的违约金的主张，本院支持935932.25元从2016年2月23日起至实际付款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4倍计算的违约金。关于保全费。根据诉讼费收费办法中谁败诉谁承担的原则，本案中，保全费由振滇公司自行承担1150元，由诚合公司承担3850元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，判决：一、被告怒江诚合房地产开发有限公司限于判决生效后十日内向原告云南振滇建设工程有限公司支付工程欠款935932.25元，及向原告支付以33万元为本金，从2015年8月21日起至2016年2月23日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的4倍计算的违约金；向原告支付以935932.25元为本金，从2016年2月23日起至实际付款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4倍计算的违约金；二、被告怒江诚合房地产开发有限公司限于判决生效后十日内向原告云南振滇建设工程有限公司支付保全申请费3850元；三、驳回原告云南振滇建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费16224元，由原告云南振滇建设工程有限公司负担3732元，由被告怒江诚合房地产开发有限公司负担12492元。本院二审期间，诚合公司未提交新的证据。振滇公司向本院提交昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103财保56号民事裁定书，证明振滇公司向昆明市盘龙区人民法院申请对诚合公司价值1269349.78元的财产进行诉讼财产保全。经质证，诚合公司对该份证据无异议，本院予以采信。二审庭审中，振滇公司对一审确认的事实无异议。诚合公司对一审确认的事实存在以下异议：1.振滇公司提交的《工程进度预付款报审表》，诚合公司提出其只认可工程进度，对于工程款是否达到900245.02元以及是否完成工程量的70%不予认可。2.一审法院认定“增加的工程均以《工程现场签认表》《增加工程签证申请表》《工程现场签证单》的形式对工程项目、工程量、工程单价进行确认”不当，其提出只是同意振滇公司对增加的工程项目进行施工，但工程单价和工程量没有进行最终的审核确认。对双方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。二审另查明，诚合公司的商品房已出售，部分住户已入住，诉争工程已实际投入使用。二审中，本院向振滇公司释明要求其提供竣工验收资料，其回复无法提供；本院向双方当事人释明是否对工程申请鉴定，双方表示均不申请鉴定。本院认为，振滇公司和诚合公司就傈都半岛外墙工程施工项目于2015年6月24日签订的《建设工程施工合同》（含合同协议书、通用合同条款、专用合同条款）及2015年7月31日签订的《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的禁止性规定，故合法有效。在合同履行过程中，振滇公司发函告知诚合公司已按其要求向监理公司提交了竣工验收资料，监理公司表示由于监理费用的拨付问题暂不予以审核签字盖章，故振滇公司请求诚合公司予以协调，但诚合公司收函后未予回复，也未积极组织竣工验收，怠于履行发包人义务，致使工程未竣工验收。鉴于诉争工程已完工两年左右，工程已实际投入使用，应视为工程质量合格，已具备竣工验收条件。根据双方合同约定，合同采用固定单价(措施费总价包干)，签约合同价为1104266.16元（暂估），最终结算价按发包人确认的由承包人实际施工工程量进行结算。故，本案的核心问题是振滇公司的实际施工工程量是多少？关于《合同协议书》约定的工程，除双方认可第6项外墙涂料的最后一道岩片漆未作外，其余项目的工程量振滇公司仅提供其单方制作的《傈都半岛外墙工程施工工程结算汇总表》和往来函件，未提交施工过程中形成的能证明实际施工量的有效证据对汇总表予以佐证，证据不足，故本院对振滇公司依据《傈都半岛外墙工程施工工程结算汇总表》主张工程量及工程价款不予认定。因此，一审法院扣除第6项后以合同签订时的工程价款和工程量认定应付工程款，与合同约定和客观实际不符，故对诚合公司提出的无证据证明合同约定项目的实际工程量，无法得出工程价款的上诉理由，本院予以采纳。关于增加的12项工程，《工程现场签认表》注明“按甲、乙双方签认实际工程量进行结算”，但《增加工程签证申请表》中监理单位均注明“情况属实，工程量由审计单位核准”，振滇公司工程总监李铁茅部分表中注明“现场情况属实，请成本部确认审核”的意见，《工程现场签证单》诚合公司均未签字，同时结合《通用条款》第10.4.1变更估价原则约定：“（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定”，室内抹灰和室外抹灰在《增加工程签证申请表》的综合单价均高于合同约定的项目单价。故本院认为，对于增加工程的工程量及工程单价未经双方最终确认，诚合公司提出增加工程的综合单价及实际工程量还需审核确定的上诉意见，本院予以采纳。综上，振滇公司起诉要求诚合公司支付工程价款，就负有向法院提供证据证明实际施工工程量的举证责任，但振滇公司仅向本院提供其单方制作的《傈都半岛外墙工程施工工程结算汇总表》及往来函件，证据不足，在本院释明举证责任后，仍未提交竣工验收资料，也不申请对工程予以鉴定，致使本院对实际工程量无法核实，工程价款亦无法计算，振滇公司应承担举证不能的不利后果。故，对振滇公司的一审诉讼请求，本院依法予以驳回。综上所述，上诉人诚合公司的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省泸水市人民法院（2016）云3321民初516号民事判决；二、驳回被上诉人云南振滇建设工程有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费16224元，由原告云南振滇建设工程有限公司负担；二审案件受理费16224元，由被上诉人云南振滇建设工程有限公司负担；诉讼保全费5000元，由被上诉人云南振滇建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 覃 华审判员 李丽玲审判员 肖媛华二〇一七年十月二十七日书记员 杨晓娟