江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终10912号上诉人（原审被告）：李洪娜，女，1986年5月15日生，汉族，住南京市浦口区。被上诉人（原审原告）：王启飞，男，1979年12月8日生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。委托诉讼代理人：韩磊，江苏朗华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于洪伟，男，1987年10月9日生，汉族，住南京市雨花台区。上诉人李洪娜因与被上诉人王启飞、于洪伟房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院作出的（2019）苏0115民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭于2020年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人李洪娜、被上诉人王启飞的委托诉讼代理人韩磊到庭参加诉讼。于洪伟经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李洪娜上诉请求：1.撤销（2019)苏0115民初593号民事判决，改判由被上诉人于洪伟承担主要还款义务，驳回被上诉人王启飞关于违约金的诉请。2.被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不全面，存在错误1、一审法院对《房屋买卖居间协议》第六条第4款、第5款的适用错误。《协议》第六条第4款是一方根本违约造成履约不能、解除合同的情况下，违约方需要分别向守约方和中介方承担的违约责任。对于守约方来说，房屋成交价5%的违约金即是其依据合同所能获得的全部违约赔偿，包含了律师费、交通费等，亦即5%的违约金是双方在签订合同时违约一方可以预见的损失。第5款针对的是迟延履行的违约责任。一审法院在适用第5款迟延履行违约责任之后，再适用第4款支持被上诉人的律师费是对合同条款的认知错误。2、一审法院对房屋未能及时过户的原因的认定不全面。原因有三:(1)《房屋买卖居间协议》签订时，上诉人己与被上诉人于洪伟离婚，既不在现场，对买卖亦不知情，被上诉人王启飞在明知案涉房屋存在共有人的情况下，与被上诉人于洪伟单独签订合同，未尽到审慎义务，应对因此而引发的争议负有一定的责任；（2)在案涉房屋履约争议诉至法院后，上诉人才第一次见到被上诉人王启飞。此前，被上诉人于洪伟因案涉房屋二押债务无力清偿，试图与被上诉人王启飞协商寻求解决方案，二押的债权人现在是被上诉人的妻子。(3)有关前述争议的一审判决于2018年6月22日生效，上诉人通过电话希望配合被上诉人王启飞尽快完成过户，而被上诉人王启飞迟至同年10月8日方获得房屋所有权，此间的拖延以及办证时间上的耽搁不应当归责于上诉人拒绝履行合同。故对于房屋未能按约过户，应当归咎于多方因素，上诉人一方主观上并不存在过错，客观上也愿意积极履行生效判决，不应当承担责任。二、一审法院适用法律错误。由于一审法院对造成延期过户的原因认定错误，对《房屋买卖居间协议》中违约条款的适用条件理解错误，导致其作出上诉人与被上诉人于洪伟共同承担320080元的违约金和律师费显然不妥。上诉人在案涉房屋交易前己与被上诉人于洪伟离婚，离婚协议约定此房归上诉人所有，但对于交易过程，上诉人前期完全不知情，且房屋所得价款至今上诉人也未得见分毫。在2016年8月的履约争议中，法院己经支持了被上诉人王启飞继续履行合同的主张，其预期利益已经得以实现，只是对被上诉人王启飞要求赔偿损失的诉请未作处理。综上，恳请依法改判。王启飞辩称，一、上诉人及于洪伟的因房屋价格上涨拒绝出售房屋的行为属于违约行为，应承担违约责任。居间协议第六条第5款约定的是违约方承担违约责任的方式，第4款约定的是要求违约方承担通过诉讼方式产生合理费用开支，二者并不冲突。二、根据一审中提供证据，上诉人在共有人出售房屋材料中已经签字，也去银行办理过赎楼手续，作为完全民事行为能力人其完全理解签署协议的法律意义，其自称不知道房屋买卖事宜，是不诚实诉讼的表现。因案涉房屋买卖产生多次诉讼，且本案一审经过多次庭审，上诉人均未提出解除抵押的请求，被上诉人无奈自筹高利息资金代为涤除抵押。被上诉人从未接过上诉人要求配合过户的电话及信息，相反是被上诉人多次寻找李洪娜、于洪伟无果情况下申请法院强制执行过户。三、发生纠纷时间距今四年，被上诉人至今仍未得到任何补偿，所有维权的成本均为被上诉人自行承担，且一审判定的损失金额远远低于实际造成的损失，恳请驳回上诉，维持一审判决。于洪伟未到庭。王启飞向一审法院提出诉讼请求：1.李洪娜、于洪伟给付其因行使涤除权代为消除房屋抵押权超出购房款金额310546元，并支付利息（以310546元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自本案起诉之日起计算至实际给付之日止）；2.李洪娜、于洪伟承担违约金591600元（按房屋总价1450000元的万分之五为标准：725元/天，自2016年7月15日计算至本案起诉之日止）；3.李洪娜、于洪伟赔偿其经济损失360000元及律师费80000元；4.本案诉讼费由李洪娜、于洪伟承担。一审法院认定事实如下：2016年4月28日，王启飞与于洪伟及案外人南京利众置业投资顾问有限公司（以下简称利众公司）签订一份房屋买卖居间协议，该协议载明：“售方：于洪伟（简称甲方）身份证号：……买方：王启飞（简称乙方）……居间方：南京利众置业投资顾问有限公司（简称丙方）。甲、乙、丙根据中华人民共和国有关法律的规定，在合法、平等、自愿、相互信任的基础上签订本合同，承诺共同遵守。第一条：房屋基本情况1、甲方自愿将坐落在江宁区麒麟街道丹青路银河湾紫苑47幢706室的房屋（以下简称该房屋）出售给乙方。乙方对该房屋已做充分了解并实地看房，对该房屋现状无异，愿意购买该房屋。2、该房屋的基本情况如下：房屋性质：住宅，所有权人：于洪伟、李洪娜，建筑面积：110.47m2，楼层：7/11，房屋来源：……第二条：成交价格甲、乙双方协商后实际成交价格为：人民币：壹佰肆拾伍万圆整（大写），￥1450000（小写）该房屋产权或租赁权过户的相关费用由甲乙双方按国家规定各自承担，（该房屋产权或租赁过户费用的计算依据是指定国家评估机构对该房屋的评估价格，而非丙方提供的交易参考和甲乙双方商定的实际成交价。）……第四条：房款付款约定（本条各款项均不计利息）乙方向甲方的付款约定：（1）乙方于2016年4月28日向甲方支付房屋定金人民币捌万圆整（大写）￥80000（小写）（2）乙方于2016年7月15日过户当日交付房款人民币伍拾贰万圆整（大写）￥520000（小写）①甲方净得价人民币壹佰肆拾伍万元整，所有税费由乙方承担。②甲乙双方约定2016年7月15日乙方支付甲方首付款陆拾万元整（含定金）￥600000用于解压。③甲乙双方约定2016年7月30日前过户，剩余房款由乙方通过银行贷款支付甲方……第六条：违约责任……4、如甲、乙任何一方拒绝履行合同或解除合同，或发生本条第1、2、3款违约责任，均由违约方向守约方支付相当于合同第二条确定的房屋实际成交价的5%数额的违约金，用于支付守约方所发生的律师费、交通费等等。同时，违约方应向丙方支付总房价2.4%的中介服务费。5、如甲、乙双方任何一方未按照合同约定时间履行义务，每逾期一日，按总房价的万分之五承担责任……”。合同签订后，王启飞按约支付了定金及部分购房款共计640000元，并向中国银行申请按揭贷款，但之后因李洪娜以自己不知道出售房屋事宜为由，与于洪伟一起拒绝配合王启飞办理房屋过户手续。2016年8月26日，王启飞将于洪伟、李洪娜，以及案涉房屋的抵押权人花旗银行（中国）有限公司南京分行（以下简称花旗银行）和吴晓芳诉至一审法院，要求代于洪伟、李洪娜涤除花旗银行和吴晓芳在案涉房屋上的抵押权，于洪伟和李洪娜在抵押权涤除后继续履行房屋买卖合同并协助办理案涉房屋的过户手续等。一审法院经审理后，于2017年12月1日作出（2016）苏0115民初10726号民事判决，认定房屋买卖居间协议对李洪娜具有法律约束力，于洪伟、李洪娜拒绝履行房屋买卖居间协议，构成违约，应承担相应的违约责任，判令王启飞代于洪伟、李洪娜偿还其欠花旗银行和吴晓芳的欠款，花旗银行和吴晓芳在实现担保债权后解除案涉房屋上的抵押权，于洪伟、李洪娜在抵押权消灭后协助王启飞办理案涉房屋的过户手续。后吴晓芳对该判决不服提起上诉，南京市中级人民法院于2018年6月22日作出（2018）苏01民终3477号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，王启飞向花旗银行支付820563.95元，向吴晓芳支付300000元，用于涤除案涉房屋上的抵押权。2018年10月8日，案涉房屋过户登记至王启飞名下。审理中，王启飞提交其与案外人王爱侠于2017年9月25日签订的《借款合同》及转账回单各一份，该合同约定王启飞向王爱侠借款100万元，月利息1.5万元，借款期限2年，借款日期2017年10月10日等，主张其为涤除案涉房屋抵押权而举债支付的利息损失36万元；提交其妻子王艳侠与案外人杭州银行股份有限公司（以下简称杭州银行）于2018年12月20日签订的《借款合同》一份，该合同约定王艳侠向杭州银行借款121万元，月利率千分之6.2541，借款期限最长不得超过12个月等，主张其为偿还王爱侠借款而产生的利息损失272485.96元；提交民事委托代理协议3份、律师费发票3张，主张律师费损失80000元（2016苏0115民初10726号案件的律师费30000元、2018苏01民终3471号案件的律师费20000元、本案律师费30000元）。于洪伟经质证，认为两份《借款合同》均不能证明王启飞将借款用于购买案涉房屋及涤除抵押权，故不认可王启飞主张的利息损失；对民事委托代理协议及律师费发票的真实性由法院认定，并认为王启飞及中介方对本次房屋买卖纠纷均存在过错，请求法院对律师费进行调整。审理中，王启飞陈述，案涉房屋于2016年4月28日被交付给其。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，经生效判决认定，于洪伟、李洪娜拒绝履行房屋买卖居间协议，构成违约，故于洪伟、李洪娜应当承担违约责任。双方房屋买卖居间协议约定，案涉房屋的购房款为1450000元，而王启飞为取得案涉房屋所有权实际支付1760563.95元（定金及前期购房款640000元+为涤除花旗银行抵押权支付的820563.95元+为涤除吴晓芳抵押权支付的300000元），超出的310563.95元，应当由于洪伟、李洪娜负担，故对于王启飞要求二被告返还其为涤除案涉房屋抵押权而多支付的310546元的诉讼请求，一审法院予以支持；王启飞主张该笔款项自起诉之日起、按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算的利息，于法有据，一审法院亦予支持。双方房屋买卖居间协议约定“如甲、乙双方任何一方未按照合同约定时间履行义务，每逾期一日，按总房价的万分之五承担责任”。而根据合同约定，于洪伟、李洪娜应于2016年7月30日前协助王启飞办理案涉房屋的过户手续，但二被告未能履行该义务，后王启飞通过诉讼方式最终于2018年10月8日获得案涉房屋的所有权，故二被告应当向王启飞支付逾期过户违约金。关于于洪伟辩称约定的违约金过高的问题，综合考虑本案的违约情况以及王启飞陈述已于2016年4月28日占有案涉房屋的事实，一审法院对该抗辩意见予以采信，依法酌减违约金的计算标准为以总房价为基数、按照银行贷款基准利率的1.3倍（即年利率7.8%）每年计算，故一审法院支持自2016年7月31日起至2018年10月7日止的逾期过户违约金247580元（1450000元*7.8%÷365天*799天）。于洪伟辩称，案涉房屋未能及时过户，王启飞也存在过错，但该抗辩意见没有事实依据，一审法院不予采信。王启飞主张经济损失360000元，但其提交的两份《借款合同》不足以证明其借款用途及实际支付的利息金额，且高息举债的利息，亦含有其自身扩大的损失，故对王启飞该项诉讼请求，一审法院不予支持。王启飞主张律师费损失80000元，提交的民事委托代理协议和律师费发票，一审法院均予采信，但双方房屋买卖居间协议约定“如甲、乙任何一方拒绝履行合同或解除合同，或发生本条第1、2、3款违约责任，均由违约方向守约方支付相当于合同第二条确定的房屋实际成交价的5%数额的违约金，用于支付守约方所发生的律师费、交通费等等”，依照该约定，违约方只需支付72500元（1450000元*5%）作为守约方的律师费，故一审法院对于王启飞主张的律师费损失，支持72500元。李洪娜经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法可以缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、于洪伟、李洪娜于本判决发生法律效力之日起十日内返还王启飞为涤除抵押权而多支付的310546元，并支付相应利息（以310546元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，自2018年10月11日起计算至实际付清之日止）；二、于洪伟、李洪娜于本判决发生法律效力之日起十日内支付王启飞逾期过户违约金247580元、律师费72500元，合计320080元；三、驳回王启飞的其他诉讼请求。本案案件受理费16879元，由王启飞负担4777元，由于洪伟、李洪娜负担12102元。二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。于洪伟、李洪娜拒绝履行房屋买卖居间协议，构成违约的相关事实已经前案生效判决认定，于洪伟、李洪娜拒绝履行协助王启飞办理案涉房屋的过户手续的义务，致王启飞通过诉讼、代为涤除抵押权后方于2018年10月8日取得案涉房屋的所有权，根据房屋买卖居间协议第六条约定，于洪伟、李洪娜应当向王启飞支付逾期过户违约金。该条同时约定“如甲、乙任何一方拒绝履行合同或解除合同，或发生本条第1、2、3款违约责任，均由违约方向守约方支付相当于合同第二条确定的房屋实际成交价的5%数额的违约金，用于支付守约方所发生的律师费、交通费等等”，因于洪伟、李洪娜拒绝履行合同，导致本案纠纷成讼，故一审法院同时对王启飞主张的律师费损失予以部分支持，并无不当。上诉人关于一审法院对《房屋买卖居间协议》第六条违约责任第4款、第5款的适用错误、一审法院对房屋未能及时过户的原因的认定不全面的上诉主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。上诉人李洪娜要求于洪伟承担主要还款义务的上诉请求不属于本案审理范围，其可另行主张。综上，李洪娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10106元，由李洪娜负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  郑 慧审判员  徐聪萍二〇二〇年五月十四日书记员  汪海燕