广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤01刑终95号原公诉机关广东省广州市白云区人民检察院。上诉人（原审被告人）侯某旭，男，1973年5月18日出生，汉族，出生地河南省社旗县，文化程度高中，户籍住址广东省广州市白云区。因本案于2018年9月29日被羁押，同日被刑事拘留，2018年11月6日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。辩护人王保军，广东启源律师事务所律师。原审被告人吴某飞，男，1988年4月5日出生，汉族，出生地河南省新蔡县，文化程度小学，户籍住址河南省新蔡县（以上身份情况均）。2016年3月16日因犯开设赌场罪、非法拘禁罪被安徽省阜阳市颍东区人民法院判处有期徒刑十个月，2016年6月30日刑满释放。因本案于2018年9月4日被羁押，同日被刑事拘留，2018年10月11日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。广东省广州市白云区人民法院审理广东省广州市白云区人民检察院指控被告人侯某旭、吴某飞犯抢劫罪一案，于2019年11月8日作出(2019)粤0111刑初250号刑事判决。宣判后，侯某旭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过查阅卷宗材料，讯问上诉人，审阅辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2018年4月30日晚上，被告人侯某旭、同案人王明纠合同案人丁书江、被告人吴某飞等人在侯某旭经营的超市办公室内进行合谋，联系江某等人购买假烟。2018年5月1日5时许，侯某旭、王某、丁某、吴某飞等人驾驶一辆现代SUV、一辆丰某，到本市白云区（往从化方向）对出路段，在张某1、江某驾车拉运6箱假烟到场后，侯某旭、王某驾车前后夹住张某1驾驶的车辆，后将张某1、江某带上SUV车离开，张某1驾驶的车辆被同案人驾驶到白云区棠景乐天街24号门前停放。侯某旭、王某、丁某、吴某飞等人对张某1、江某进行分开看管，丁某等人负责看管江某，后侯某旭、王明、吴某飞等人将张某1带至白云区棠景街乐天街24号路段、广州市公安局白云区分局门口路段等处，王某等人在此过程中对张某1进行殴打、恐吓，并逼迫张某1打电话给家属，向张某1家属索要20万元，后张某1家属转账3万元至丁某支付宝账户，随后丁某强行将张某1微信零钱中的1.5万元转至本人微信账户。在抢得上述财物后11时许，将张某1、江某释放。当天12时许，张某1到公安机关报案。2018年5月2日，丁某被公安民警抓获，后从微信账户退还了23900元给张某1。2018年5月3日经鉴定，张某1的损伤程度为轻微伤。2018年7月8日18时许，王某在河北省襄阳市火车站被公安民警抓获。2018年9月29日，侯某旭被公安民警抓获。2018年9月4日，吴某飞在河南省新蔡县被公安民警抓获。原审法院认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书、到案经过；2.现场勘验笔录、现场照片；3.涉案车辆照片；4.调取证据通知书、调取证据清单、监控视频及截图；5.扣押决定书、扣押清单、纸条、发还清单及收条；6.接受证据材料清单、转账截图；7.接受证据材料清单、通话记录截图；8.调取证据清单、银行交易清单；9.手机号码机主信息及通话记录清单；10.手机勘验检查笔录及数据光盘；11.法医临床鉴定意见书；12.情况说明、接受证据材料清单、扣押决定书、扣押清单、香烟照片、鉴别检验报告、涉案烟草专卖品核价表；13.被害人张某1、江某的陈述及辨认材料；14.证人张某2、张某3、柏某的证言；15.同案人丁某、王某在侦查阶段的供述及辩解；16.被告人吴某飞、侯某旭在侦查阶段的供述及辩解。原审判决认为，被告人侯某旭、吴某飞无视国家法律，结伙以暴力、胁迫等方法抢劫公民财物，其行为均已构成抢劫罪。被告人侯某旭在本案中起到了组织、指挥作用，在本案共同犯罪中是主犯。被告人吴某飞在本案的作用地位，属从犯，应予以从轻或减轻处罚。被告人吴某飞被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。综合本案的犯罪性质、情节、危害后果及被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人侯某旭犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元。二、被告人吴某飞犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。三、责令被告人侯某旭、吴某飞与同案人王某、丁某在本判决生效之日起十日内共同退赔张某121100元。宣判后，上诉人侯某旭上诉提出：1、原审判决认定其构成抢劫罪事实不清、证据不足，其主观上没有抢劫的故意，客观上也没有证据证实其实施了暴力行为。2、被害人张某1受伤后未及时某，仅现有资料无法确定受伤的实际，法医临床鉴定意见书，不应作为定案证据。3、其在本案中仅参与了验烟，也未收钱，在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，原审认定其是主犯错误。综上，请求二审法院考虑其身体状况及家庭情况等情节，依法对其从轻、减轻处罚。其辩护人提出的辩护意见如下：1、原审判决未认定张某1等人贩卖假烟被识破主动赔偿后诬告陷害被告人的事实，导致本案定性错误。2、原审判决认定上诉人侯某旭与同案人合谋购买假烟事实错误，本案也没有证据证实侯某旭有欧打、恐吓的行为，不符合抢劫罪中当场使用暴力的情况，不构成抢劫罪。3、本案的事实需要报案人出庭质证，但报案人张某1、江某处于潜逃，因此其二人的陈述不能作为证据使用，法医临床鉴定意见书存疑，不应作为定案证据。4、即使构成犯罪，上诉人侯某旭的行为也仅构成敲诈勒索罪。综上，请求二审法院依法对侯某旭从轻或减轻处罚。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证，本院对原审判决所列举的证据予以采信。关于上诉人侯某旭及辩护人提出的上诉意见、辩护意见，本院综合评析如下：1.法医临床鉴定意见书是鉴定机构依法对被害人的伤情进行鉴定，所得出的结论客观、真实；被害人陈述为侦查机关合法获得并经本人核对签名确认，上述证据与本案其他证据相互印证，与本案具有关联性，本院均予以采信。上诉人侯某旭及辩护人提出法医临床鉴定意见书、被害人陈述，不应作为定案证据的上诉意见及辩护意见，本院不予采纳。2.被害人张某1的陈述证实，其与江某到白云区对出路口时，被几名男子殴打、强迫其打电话给家人称其被绑架了不给钱就殴打其，之后其家人通过微信转账3万元到对方的账户以及从其的微信账户转走1.5万元，并辨认出侯某旭是恐吓其并指挥其他人员要钱的男子。证人张某2、张某3的证言证实，2018年5月1日，接到张某1的电话称被人绑架了需要20万元的赎金，若不给就欧打张某1，后来用支付宝转了3万元给对方。证人（同案人）丁某的证言证实，被害人通过微信转了1.5万元到其微信上，支付宝也收到3万元，后将钱款提现到其的银行账户，并在新市汇桥附近的工商银行取了2万元给王某。证人（同案人）王某的证言证实，侯某旭是其老板，2018年5月1日其与侯某旭到达纵横缤城附近时，侯某旭让丁某去要求对方把钱转到丁某的账户上，事后听说侯某旭要求对方赔偿了4万元，并辨认出侯某旭是本案的主使人。结合手机通话记录、监控视频截图等证据足以证实，上诉人侯某旭伙同同案人王某、丁某、吴某飞等人以非法占有为目的，对被害人张某1使用暴力、恐吓等方式，当场强行转走张某1微信内的款项，同时以暴力相威胁向被害人家属索取财物，被害人家属因害怕张某1受到伤害即刻转账到对方账户内的事实，该行为不属于敲诈勒索，原审认定其行为已构成抢劫罪并无不当。另外，现有证据证实，上诉人侯某旭组织、策划，参与了抢劫的全过程，在共同犯罪中，并非起到次要辅助作用，其不属于从犯。综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分。上诉人侯某旭及辩护人提出侯某旭的行为不构成抢劫罪，应认定为敲诈勒索罪，是从犯，请求从轻或减轻处罚的上诉意见及辩护意见与现查明的事实不相符，本院均不予采纳。本院认为，上诉人侯某旭、原审被告人吴某飞，结伙以暴力、胁迫等方法抢劫公民财物，其行为均已构成抢劫罪。上诉人侯某旭在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。原审被告人吴某飞在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。原审被告人吴某飞被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人侯某旭及辩护人提出的意见经查均不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡丽君审判员  平文林审判员  钟海燕二〇二〇年五月八日书记员  朱秀文叶俊荣