山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终8853号上诉人（原审被告）：青岛中创国元国际贸易有限公司。法定代表人：徐连秋，董事长。委托诉讼代理人：杨松伟，山东正洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛迈格恩国际贸易有限公司。法定代表人：王雪连，董事长。委托诉讼代理人：曹红梅。委托诉讼代理人：袁青，山东诚功（崂山）律师事务所律师。上诉人青岛中创国元国际贸易有限公司（以下简称中创国元公司）因与被上诉人青岛迈格恩国际贸易有限公司（以下简称迈格恩公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2014）黄商初字第2040号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中创国元公司的委托诉讼代理人杨松伟，被上诉人迈格恩公司的委托诉讼代理人曹红梅、袁青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中创国元公司上诉请求：1.依法查清事实，改判上诉人不承担赔偿责任；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、合同约定的交货时间存在争议。双方于2013年9月24日签订的合同ZC20130924载明交货时间为2013年1月，2013年10月18日签订的合同ZC20131018A载明的交货时间为2013年3月，被上诉人主张系笔误，真实交货时间分别为2014年1月、2014年3月。上诉人不予认可，双方合同并非格式合同，双方对于关键性条款船期的约定，经双方反复确认，不存在笔误的可能性，连续两次笔误不合常理；买卖合同的标的物可以是卖方已持有或将来另行采购后转售的货物，指定船期可能早于合同签订时间，不能据此推定船期为笔误，应以合同为准。二、《船期更改协议》扫描件真实性不应认定，上诉人从未签订过该协议，亦不认可双方重新约定了交货时间，双方合同约定传真件与复印件具有同等法律效力，未确认扫描件的法律效力，被上诉人提交协议打印件并称是扫描件，未能提交原件，又未能说明来源或合法性，应承担举证不能的法律后果。三、对交易及付款方式认定事实不清。合同约定付款方式为T/T或D/P，双方交易习惯为D/P，两种方式均为先交付货物或提单，再付款。四、实际交货时间存在。直至一审结束，被上诉人仍未向银行交付提单，被上诉人实际上从未向上诉人交货，被上诉人提交的多段录音，双方均认可系发生于2014年4月至5月期间，而上诉人收到被上诉人书面交货通知函的时间为2014年5月28日，被上诉人迟延交货已逾半年甚至一年，给上诉人造成高额经济损失，上诉人有权拒绝收货。五、被上诉人违约。仅凭被上诉人提交的录音证据无法证明上诉人不具备付款能力拒绝交单，录音证据系被上诉人无法按期交货产生损失后双方予以沟通解决，但未能达成合意，对于资金是否充足是谈判技巧，上诉人在录音证据中也多次表示被上诉人可以向银行交单，被上诉人愿意承担滞港费等费用，但被上诉人仍未交单，被上诉人尚未产生付款义务，不存在违约。六、录音内容为磋商过程，被上诉人无法确定录音证据先后顺序，无法确定双方最后的意思表示，未达成新的合意。七、一审认定赔偿金额无事实依据。被上诉人无法提供其与第三方交易的银行记录。综上，被上诉人没有实际的货物向上诉人交付，也并未向第三方付款，也并未举证双方变更了交货时间，关于上诉人违约的主张缺乏事实与法律依据。迈格恩公司辩称，一、关于交货时间，以2013年9月24日合同为例，如据上诉人所述交货时间在2013年1月，则依据合同约定的付款方式T/T或D/P、付款时间买方于合同签订后三个工作日内预付货款，余款于货物到港后三天付款或单据到达买方银行五个工作日内付款，货物在海上时间一般为7-15天，则2013年2月15日前货物到港上诉人就应当付款，此时合同尚未签订，不合逻辑，因此交货时间系笔误。二、上诉人不认可船期更改协议违反诚信原则。被上诉人一审提交工作人员曹红梅与上诉人法定代表人石业广的QQ聊天记录可以证实，双方通过QQ方式签订了涉案四份买卖合同及船期更改协议，上诉人认可买卖合同的真实性，却不认可船期更改协议，不应支持，且曹红梅与石业广的电话录音中，可以证实因橡胶行情大跌，石业广一再要求更改船期的事实，电话录音的真实性上诉人并无异议。三、无论哪种付款方式都建立在上诉人能够付款的前提下，录音证据可证明上诉人明确表示无钱赎单，被上诉人为避免损失扩大，在得到上诉人无钱赎单答复后，被上诉人才将货物转卖。综上，录音证据足以证明上诉人违约，请求维持原判。迈格恩公司向一审法院起诉请求：1．请求依法判令解除双方签订的四份《买卖合同》；2．判令中创国元公司赔偿迈格恩公司经济损失4593279.3元及自2014年7月15日至判决生效之日的利息损失；3．中创国元公司承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2013年9月23号，迈格恩公司作为卖方，中创国元公司作为买方，双方以传真的方式签订合同编号为ZC20130923《买卖合同》（简称合同1)。合同约定，中创国元公司向迈格恩公司购买泰国产天然橡胶201.6吨，单价2465美元/吨,付款方式为T/T或D/P付款、货款于货物到港后三天付款或单据到达买方银行五个工作日内付款，任何一方违约，则应按合同标的额的20%向守约方支付违约金；2013年9月24日，迈格恩公司作为卖方，中创国元公司作为买方，双方以传真的方式签订合同编号为ZC20130924《买卖合同》（简称合同2)。合同约定，中创国元公司向迈格恩公司购买泰国产天然橡胶403.2吨，单价2420美元/吨,付款方式为T/T或D/P付款、货款于货物到港后三天付款或单据到达买方银行五个工作日内付款，任何一方违约，则应按合同标的额的20%向守约方支付违约金；2013年10月18日，迈格恩公司作为卖方，中创国元公司作为买方，双方以传真的方式签订合同编号为ZC20131018A的买卖合同（简称合同3)，合同约定，中创国元公司向迈格恩公司购买泰国产天然橡胶201.6吨，单价2425美元/吨,付款方式为T/T或D/P付款、货款于货物到港后三天付款或单据到达买方银行五个工作日内付款，任何一方违约，则应按合同标的额的20%向守约方支付违约金；2013年12月18号，迈格恩公司作为卖方，中创国元公司作为买方，双方以传真的方式签订合同编号为LHT20131218的买卖合同（简称合同4)，合同约定，中创国元公司向迈格恩公司购买泰国产天然橡胶100.8吨，单价2480美元/吨,付款方式为T/T或D/P付款、货款于货物到港后三天付款或单据到达买方银行五个工作日内付款，任何一方违约，则应按合同标的额的20%向守约方支付违约金。上述合同签订后，迈格恩公司作为甲方、中创国元公司作为乙方，双方签订《船期更改协议》，协议约定，甲乙双方签订合同1、合同2、合同3、合同4的船期均更改为2014年5月装船，其他条款均不变，此协议作为合同1、合同2、合同3、合同4的补充协议，经甲乙双方盖章后生效，该协议传真件、扫描件、复印件与原件具有同等法律效力。协议签订后，迈格恩公司按协议约定将橡胶装船运抵青岛港，并通知中创国元公司付款接货。2014年5月28日，迈格恩公司以顺丰快递的方式向中创国元公司邮寄通知书。通知书载明：“致：青岛中创国元国际贸易有限公司，……经双方协商，统一将船期更改至2014年5月装船。现双方签订四份合同项下货物已经于2014年5月陆续到港，我司多次联系贵司付款事宜，但贵司表示无力付款。现我司正式通知贵司，请贵司在接到我司本函之日起叁个工作日内T/T付款，若贵司逾期付款，我司有权解除合同，并要求贵司承担相应的法律责任和经济责任……”。中创国元公司庭审中提交了顺丰快递复印件，认为迈格恩公司邮寄的通知函收到的时间是2014年5月29日。庭审中，迈格恩公司提交其工作人员曹红梅与中创国元公司法定代表人石业广于2014年4月至5月期间的通话录音，通话内容证实迈格恩公司要求中创国元公司以D/P方式即中创国元公司将货款打入双方指定银行账户，中创国元公司赎单，但中创国元公司表示无钱付款赎单亦无钱给予迈格恩公司补差价，最后中创国元公司同意迈格恩公司将合同约定的橡胶全部平仓即转卖第三人。2014年5月23日，迈格恩公司与青岛金诺德进出口贸易有限公司签订JND20140523买卖合同，数量201.6吨，单价1630美元/吨,付款方式：D/P；2014年5月28日，迈格恩公司与青岛金诺德进出口贸易有限公司签订JND20140528买卖合同，数量403.2吨，单价1620美元/吨，付款方式：D/P；2014年5月29日，迈格恩公司与海宝国际实业有限公司签订JND20140529买卖合同，数量302.4吨，单价1610美元/吨，付款方式：D/P。上述合同签订后，因市场行情不稳，橡胶价格跌幅较大，2014年6月4日，香港新马泰橡胶有限公司（甲方）、迈格恩公司（乙方）、青岛金诺德进出口贸易有限公司（丙方），三方签订回购协议，约定，甲乙双方于2013年9月11日签订品名NATURALRUPPERSTR20，数量：201.6吨，单价：USD2440.00/MT；乙丙双方于2014年5月23日签订合同编号JND20140528，乙方销售丙方天然橡胶数量201.6吨，单价USD1630/MT，付款方式：D/P。由于上述合同甲方出售乙方与乙方出售丙方为同一票货物，经甲乙丙三方友好协商，一致同意：1、甲乙双方、乙丙双方不再实际交付货物及相应单据，2、甲乙、乙丙双方均按照单价USD1630/MT进行平仓，甲方回购丙方货物，3、乙方应支付甲方差价（USD2440.00-USD1630）×201.6吨=USD163296×6.3元人民币/美元=人民币1028764.8元，4、待甲方收到乙方全部差价后，上述合同与本协议执行完毕。此协议的传真件、扫描件、复印件与原件具有同等法律效力。2014年6月5日，香港新马泰橡胶有限公司（甲方）、迈格恩公司（乙方）、海宝国际实业有限公司（丙方），三方签订回购协议，约定，甲乙双方于2013年10月11日、2013年11月23日签订品名NATURALRUBBERSMR20，数量：201.6吨，单价：USD2400.00/MT；签订品名NATURALRUBBERSTR20，数量403.2吨，单价USD2320.00/MT。乙丙双方于2014年5月29日签订合同编号JND20140529，乙方销售丙方天然橡胶数量100.8吨，单价USD1610/MT，数量201.6吨，单价USD1610/MT，付款方式：D/P。由于上述合同甲方出售乙方与乙方出售丙方为同一票货物，经甲乙丙三方友好协商，一致同意：1、甲乙双方、乙丙双方不再实际交付货物及相应单据，2、甲乙、乙丙双方均按照单价USD1610/MT进行平仓，甲方回购丙方货物，3、乙方应支付甲方差价（USD2400.00-USD1610）×201.6吨=USD159264×6.3元人民币/美元=人民币1003363.2元加上差价（USD2320.00-USD1610）×100.8吨=USD71568×6.3元人民币/美元=人民币450878.4元，合计人民币1454241.6元，乙方已支付甲方保证金350000元，乙方还应支付甲方差价1104241.6元，4、待甲方收到乙方全部差价后，上述合同与本协议执行完毕。此协议的传真件、扫描件、复印件与原件具有同等法律效力。2014年6月5日，青岛丰正春国际贸易有限公司（甲方）、迈格恩公司（乙方）、青岛金诺德进出口贸易有限公司（丙方），三方签订回购协议，约定，甲乙双方于2013年11月27日签订合同，甲方销售乙方天然橡胶数量：201.6吨，单价：USD2300.00/MT；2013年11月28日签订合同，甲方销售乙方天然橡胶数量201.6吨，单价USD2300.00/MT。乙丙双方于2014年5月28日签订合同编号JND20140528，乙方销售丙方天然橡胶数量403.2吨，单价USD1620/MT，付款方式：D/P。由于上述合同甲方出售乙方与乙方出售丙方为同一票货物，经甲乙丙三方友好协商，一致同意：1、甲乙双方、乙丙双方不再实际交付货物及相应单据，2、甲乙、乙丙双方均按照单价USD1620/MT进行平仓，甲方回购丙方货物，3、乙方应支付甲方差价（USD2300.00-USD1620）×201.6吨=USD137088×6.3元人民币/美元=人民币863654.4元加上差价（USD2300.00-USD1620）×201.6吨=USD137088×6.3元人民币/美元=人民币863654.4元，合计人民币1727308.8元，乙方已支付甲方保证金人民币650000元，乙方还应支付甲方差价1077308.8元，4、待甲方收到乙方全部差价后，上述合同与本协议执行完毕。此协议的传真件、扫描件、复印件与原件具有同等法律效力。上述三方回购协议签订后，迈格恩公司根据回购协议约定向案外人（甲方）实际支付天然橡胶差价款共计人民币1530000元，剩余差价款的付款凭证迈格恩公司未向一审法院提交。迈格恩公司与中创国元公司签订的买卖合同履行后，迈格恩公司预期可以获得的利益为合同1、（2465美元/吨-2440美元/吨）×201.6吨=USD5040×6.3元人民币/美元=人民币31752元；合同2、（2420美元/吨-2300美元/吨）×403.2吨=USD48384×6.3元人民币/美元=人民币304819.2元；合同3、（2425美元/吨-2400美元/吨）×201.6吨=USD5040×6.3元人民币/美元=人民币31752元；合同4、（2380美元/吨-2320美元/吨）×100.8吨=USD6048×6.3元人民币/美元=人民币38102.4元，以上4份合同履行后，迈格恩公司可获得的预期利益共计人民币406425.6元。一审法院认为，迈格恩公司与中创国元公司签订四份《买卖合同》及《船期更改协议》，是双方双方当事人真实意思的表示，依法成立，具有法律的约束力，签约双方均应按合同约定全面履行各自的权利与义务。迈格恩公司按合同约定履行了义务，中创国元公司应按约定向迈格恩公司付款赎单。中创国元公司因橡胶市场价格行情的下跌，迟迟不向迈格恩公司指定的银行付款赎单，经迈格恩公司书面通知和电话告知，中创国元公司始终未向银行付款赎单，并在双方通话中表示无钱赎单，导致迈格恩公司与案外人青岛金诺德进出口贸易有限公司和海宝国际实业有限公司签订买卖合同，造成迈格恩公司低价销售货物的损失，中创国元公司的上述行为，构成根本违约，应承担违约责任并赔偿迈格恩公司损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，由于中创国元公司已采取不付款、不提货的实际行为表明自己不再履约，导致合同未能履行，迈格恩公司主张的损失应包括合同履行后应获得的利益，因此，迈格恩公司要求与中创国元公司解除合同并要求中创国元公司赔偿损失，具有法律依据。迈格恩公司二次销售橡胶时，因市场行情变化橡胶价格下跌，售价低于销售给中创国元公司的价格，其差额损失，系中创国元公司违约造成，应予得到赔偿。迈格恩公司只向一审法院提交了153万元的差额损失凭证，未提交的差额损失待实际发生后可另行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条，判决：一、解除青岛迈格恩国际贸易有限公司与青岛中创国元国际贸易有限公司签订四份《买卖合同》及《船期更改协议》；二、青岛中创国元国际贸易有限公司于判决生效之日起10日内偿付青岛迈格恩国际贸易有限公司差价损失人民币1530000元；三、青岛中创国元国际贸易有限公司于判决生效之日起10日内偿付青岛迈格恩国际贸易有限公司可得利益人民币406425.6元；四、驳回青岛迈格恩国际贸易有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费43546元，青岛迈格恩国际贸易有限公司承担21316元，青岛中创国元国际贸易有限公司承担22230元，上述费用青岛迈格恩国际贸易有限公司已预交，青岛中创国元国际贸易有限公司于判决生效后10日内向青岛迈格恩国际贸易有限公司支付。本院二审期间，当事人未提交新证据。迈格恩公司于一审判决后亦提起上诉，并缴纳了上诉费，后在二审庭审前申请撤回上诉，本院依法予以准许。一审期间，被上诉人提交2014年1-5月期间QQ聊天记录一宗，证明：被上诉人与上诉人之间通过QQ联系业务，在线签订合同，包括买卖合同、船期更改协议；2014年5月5日聊天记录显示，被上诉人要交单，但上诉人明确表示公司没有钱赎单，交单平仓都没有钱，并让被上诉人帮忙再延期，上诉人违约。被上诉人并要求当庭演示。被上诉人提交曹红梅与石业广之间的电话录音，其中石业广称：“我现在在外面，你给我发到QQ邮箱，我用手机看看，我回去就签”，曹红梅：“你几点能回来，签协议最好是原件吧，你过来办公室签吧，然后具体哪个细节怎么写。”石业广：“我现在在外面，你先给我发过来，我上午不是跟俺高哥说来吗？”……本院查明的事实与一审查明事实基本一致。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：合同履行过程中哪方存在违约，应否承担违约责任。首先，关于船期更改协议的真实性问题，上诉人主张双方通过邮件和传真形式签订合同，被上诉人则主张亦通过其工作人员曹红梅（QQ名字婉晴，QQ号码21605138）与上诉人时任法定代表人石业广（QQ名180度弧，QQ号码308434294）通过QQ签订，并提交了双方之间的QQ聊天记录截屏以及相应附件，包括本案所涉买卖合同、船期更改协议的扫描件，本院认为，被上诉人提交的QQ聊天记录截屏与录音证据可以相互佐证，双方之间签订合同存在通过QQ的方式，上诉人认可双方之间买卖合同的真实性，被上诉人提交的船期更改协议与其提交的其中三份买卖合同的形式一致；同时上诉人也认可其已于2014年5月29日收到被上诉人向其邮寄送达的通知书，在该通知书中明确载明同意将船期更改至2014年5月装船，内容与船期更改协议内容一致，而上诉人在收到该通知书后也并无证据证明其提出过任何异议，因此，本院对船期更改协议的真实性依法予以确认。其次，关于合同履行，上诉人主张被上诉人迟延交货，构成违约，对此本院认为，双方之间的买卖合同载明了相应的交货时间，虽有争议，但在被上诉人于2014年5月28日向上诉人邮寄通知书时，均早已届满，但上诉人却并未提交任何证据证明其曾向被上诉人催告过交付货物或向银行交单，上诉人也并无证据证明其在收到通知书后至2014年7月29日被上诉人向一审法院提起本案诉讼之前提出过任何异议，而被上诉人却提交了录音证据、QQ聊天记录、通知函等证据，上述证据可以相互印证，系因橡胶市场行情下跌被告无钱赎单构成根本违约，应承担违约责任并赔偿被上诉人的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。为避免损失的扩大，被上诉人及时将货物转卖，上诉人并无证据证明被上诉人以不合理的低价转让，因此，一审法院对于上诉人违约责任的认定并无不当，本院依法予以确认。综上，上诉人中创国元公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43546元，由上诉人青岛中创国元国际贸易有限公司负担。本裁定为终审判决。审判长  张亚梅审判员  盛新国审判员  温 燕二〇一七年十月三十日书记员  王润之书记员  姚 莉