山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1746号 上诉人（原审原告）：高海涛，女，1981年10月20日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：吴振义，山东荣真律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张俊杰，山东荣真律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：张培远，男，1985年11月26日出生，汉族，住青岛市即墨区。 被上诉人（原审被告）：赵晓峰，女，1984年8月8日出生，汉族，住青岛市即墨区 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张杰，山东元衡律师事务所律师。 上诉人高海涛与被上诉人张培远、被上诉人赵晓峰民间借贷纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院(2018)鲁0282民初9789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 高海涛上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决简单粗暴的以双方流水金额作为认定双方借贷关系发生的所有金额，犯了以偏概全和常识性的错误，属于事实认定错误。（1）上诉人与被上诉人张培远之间的借款实际发生金额远远大于一审判决认定的上诉人方提供的银行流水金额。上诉人与被上诉人张培远之间的借款金额总计2020586.83元，详见表一：                            序号                       发生时间                       借款金额                       借款方式                       资金来源                               1                       2016.5.16                       180000                       现金、支付宝转账                       平安万能险保单贷款                               2                       2015.3.31                       300000                       现金                       高海涛名下即墨宝龙公寓2424号房产抵押向即墨农商银行鳌蓝路支行贷款30万元                               3                       2015.11.1                       55000                       转账                       高海涛招商银行尾号2193储蓄卡转入张培远6222023803026383756                               4                       2016.6.14                       12200                       转账、支付宝转账                       高海涛农业银行4215储蓄卡转账同上的张培远卡上                               5                       详见表二                       1085822.43                       出借信用卡                       详见表二                               6                       2012-2018                       112264.4                       微信零钱                       详见6、7                               7                       2012-2018                       279800                       支付宝                       详见8                               合计                                             2025086.83                                                            上诉人分别对上述表格中的借款进行分析和说明：①上诉人以自己名义通过平安万能险保单向平安银行青岛崂山支行通过电话方式申请并获批贷款200000元，该200000元放款至上诉人的农业银行尾号为4215的账户上。该笔贷款以分36期还款的方式进行还款。在上诉人取得放款后，于2016年5月23日通过上诉人支付宝（该支付宝绑定4215卡）转账10000元给张培远，5月24日用前述方式再次转账给张培远10000元，5月25日在取款机有张培远陪同的情况下分四次每次5000元共计20000元给张培远，同日，在张培远陪同的情况下，在该银行网点柜台提款140000元后立即出借给张培远，合计出借180000元给张培远。张培远以对张培远经营的即墨市美车乐途汽修厂扩建的名义向上诉人借款，该借款用于扩建的钢结构大约600平方米至今依然存在，这更加证明了借款的真实性。在一审庭审中，上诉人提交了该4125卡的流水明细和支付宝转账电子凭证，足以证明上诉人存在出借该18万元的能力和事实。特别是一审判决认定了自2016年6月14日开始至2017年6月14日止，张培远通过工商银行尾号1998的卡和招商银行尾号为9272的卡偿还了13笔的本金及利息，合计93500元（2016年7月14日仅仅转账3500元），农业银行在每月16日直接划款，剩余的本金及利息由上诉人高海涛分别于2017年7月16日、2017年8月16日、2017年9月16日分三笔将该20万元的本金及利息全部清偿。从上诉人的出借资金来源看，上诉人有出借180000元的能力，从张培远借款的用途和使用上看即投资扩建自己经营的汽修厂，从张培远9个月分期还款看，张培远事实上是借用了该180000元，从上诉人与被上诉人的当时个人情感即男女朋友关系等均应得出该笔借款是真实的。一审判决对该笔借款不予认定，故意忽略张培远借款和还款的事实，属于事实认定错误，二审应当审理查明并认定该借款的金额（详见对账证据一和结清还款证明单）。②2015年3月份上诉人高海涛用自己名下的即墨宝龙公寓2424号房产抵押向即墨农商银行鳌蓝路支行贷款的300000元，该笔贷款分24期偿还。在2015年3月30日，该银行放款300000元到上诉人名下的该行的尾号为2598的卡上。2015年3月31日，上诉人在张培远的陪同下，在鳌蓝路支行通过柜台取款47000元和本行的ATM机分两次取款3000元，小计50000元出借给张培远；4月1日在该行柜台取款49000元，ATM取款1000元，小计50000元出借给张培远；2015年4月4号柜台以每次100000元分两次共计提款200000元立即出借给张培远；以上合计300000元。张培远借款的用途系开建以自己为经营者的即墨市美车乐途汽修厂，经查询工商信息得知，该汽修厂于2015年6月2日核准工商注册，故，这足以证明借款300000万元用于投资汽修厂的真实性。2015年4月26日至2016年5月29日由张培远工商银行尾号为1898卡，招商银行尾号为8781卡，招商银行尾号为9272卡转账该2598的贷款卡上一共14笔进行还本金和利息，共计还款195300元。剩余款项由高海涛在2016年1月6日一次性还本金和利息135000元。从上诉人的出借资金来源看，上诉人有出借300000元的能力，从张培远的借款用途和使用上看即开办汽修厂，从张培远14个月分期还款看，张培远事实上是借用了该300000元，从上诉人与被上诉人的当时个人情感即男女朋友关系等均应得出该笔借款是真实性。一审判决对该笔借款不予认定，故意忽略张培远借款和还款的事实，属于事实认定错误，二审应当审理查明并认定该借款的金额。③张培远在2015年10月底的某天以没有经营资金为由向上诉人借款，2015年11月1日，上诉人以自己的招商银行尾号为2193的卡分两笔转入被上诉人张培远银行尾号为6222023803026383756的卡的55000元。该笔借款真实，但一审判决未予认定。该笔借款二审依法应予认定借款的真实性。④张培远再次以经营资金短缺为由向高海涛借款，上诉人高海涛通过自己的农业银行尾号为4215的卡转入给张培远银行和支付宝的12200元。该笔借款一审判决未予认定该证据和借款。⑤张培远控制并使用的高海涛及姑姑高春花8张信用卡的消费或套现金额等合计1085822.43元。具体见表二：                            序号                       持有人                       银行信用卡号                       消费期间                       消费金额                               1                       高海涛                       民生3568570116933771                       2015.12.26-2017.8.10                       实际消费累计金额312409.92                               2                       高海涛                       光大4816990026386126                       2016.2.3-2017.8.25                       实际消费累计金额132205.45                               3                       高海涛                       中信3563928000286182                       2016.3.1-2017.7.14                       实际消费累计金额258214.22                               4                       高海涛                       交通6222521018558928                       2016.6.24-2017.8.30                       实际消费累计金额107326.4                               5                       高海涛                       平安6221551818007259                       2017.4.19-2017.9.14                       实际消费累计金额38307.7                               6                       高海涛                       华夏6259699900780853                       2016.5.24-2017.9.3                       实际消费累计金额123548.74                               7                       高海涛                       浦发4984513019408222                       2016.6.24-2017.8.24                       实际消费累计金额14000                               8                       高春花                       工商6222350071320871                       2017.7.10-2017.7.25                       实际消费累计金额99900                               合计                                                                                         1085822.43                还卡时卡欠款和其他损失金额376887.02元，见表三：                            序号                       持有人                       银行信用卡号                       消费期间                       消费金额                               1                       高海涛                       民生3568570116933771                       2015.12.26-2017.8.10                       还卡时欠本金59000、利息4423.66、违约金265.61、滞纳金379.41、分期手续费7200+5386.3，合计76655.01                               2                       高海涛                       光大4816990026386126                       2016.2.3-2017.8.25                       还卡时欠本金55600、利息6396.94、违约金609.43、分期手续费5036.7，合计67643.07                               3                       高海涛                       中信3563928000286182                       2016.3.1-2017.7.14                       还卡时欠本金30000、滞纳金302.63、利息8297.72，合计38618.35                               4                       高海涛                       交通6222521018558928                       2016.6.24-2017.8.30                       还卡时欠本金9000、手续费1555.2，合计10555.2                               5                       高海涛                       平安6221551818007259                       2017.4.19-2017.9.14                       还卡时欠20000                               6                       高海涛                       华夏6259699900780853                       2016.5.24-2017.9.3                       还卡时欠本金67000、手续费9961.67、利息1908.73，合计78870.4                               7                       高海涛                       浦发4984513019408222                       2016.6.24-2017.8.24                       还卡时欠本金14000                               8                       高春花                       工商6222350071320871                       2017.7.10-2017.7.25                       还卡时欠本金99900、利息7285，合计107185                               合计                                                                                         336872.02                以上8张信用卡，因为上诉人和张培远系男女朋友关系，上诉人将8张信用卡直接交付给张培远，并告知张培远密码，授权其自己消费和套现，直至交还卡时，共计给上诉人造成实际损失336872.02元，应认定为张培远的借款。特别是张培远2017年5月出具给上诉人的欠条明确表述“今借到高海涛信用卡故意套现现金360000.00元整（叁拾陆万元整）未按约定偿还，现无能力偿还”，这一表述与上表的数额基本一致，虽然比336872.02元多出23127.98元，但张培远作为实际消费和套现者，给上诉人的造成的损失即上诉人用自己资金进行代替偿还，于情于理于法，均足以认定该欠条的欠款真实性。因此，一审判决对该欠条的欠款事实不予认定错误，上诉人对该欠条的出借事实根据法律规定的举证责任已经尽到了举证义务，上诉人的证据足以能够让二审法院认定欠款的真实性和合法性。⑥在上诉人与张培远处男女朋友期间即自2012年8月份至2018年10月份分手，上诉人高海涛通过微信一（上诉人微信号×××,张培远微信号×××）转账给张培远的85334.74元。对该笔款项，上诉人没有明确的赠与表示，依法应当认定为借款。⑦在上诉人与张培远处男女朋友期间即自2012年8月份至2018年10月份分手，上诉人高海涛通过微信二（上诉人微信号×××,张培远微信号×××）转账给张培远的26929.66元。对该笔款项，上诉人没有明确的赠与表示，依法应当认定为借款。⑧高海涛通过自己支付宝账号157××××6661（上诉人的手机号）给张培远的转账279800元。对该笔款项，上诉人没有明确的赠与表示，依法应当认定为借款。（2）张培远偿还的金额明细。一审判决查明了张培远在上诉人与其处男女朋友期间，共计通过转账的方式给上诉人1122394.4元。一审中，张培远没有提交证据证明除了这1122394.4元外还有其他的还款证明。故，高海涛与张培远之间借款与还款的差额应该按如下方式计算：累计的借款金额减去累计的还款金额即2020586.83-1122394.4=898192.43元，这是张培远的真实借款金额。（3）张培远出具借条的真实性和欠款的真实性。正因为上诉人与张培远之间存在感情，所以，张培远在向上诉人出具借条、欠条时，也仅仅是双方粗略估计的数额。从一审庭审的证据8即录音视频（详见该证据第第二页最后两行和第三页开始两行及最后两行）的表述，均可以得出，张培远承认欠上诉人款，并承诺暂缓还款，证据9的微信聊天记录的内容均能够明确得出张培远自认欠款67万元，特别是与“正合堂泰佛”的聊天记录中的张培远自认“真的，你的钱我会还你，不然我也不会给你写欠条”和张培远经营不善，损失120多万元，其中含自认的上诉人的70万元。一审庭审中，张培远对聊天记录和录音的真实性无异议。综上，张培远出具借条和借条是在双方感情淡了的情况下，自愿的，而且是根据实际欠款远远大于借条、欠条金额的情况下出具的，不存在任何胁迫。张培远的欠款真实，一审判决简单的将借款方式仅仅由银行转账构成，犯了生活常识的错误，在今天的社会，借款可以现金、微信转账、支付宝转账等方式发生。一审判决简单的用单一的银行流水来认定借款和还款的发生金额与事实不符，在逻辑上不通，如张培远不欠款67万元，他不会出具借条、欠条，更不会在录音和微信聊天中自认，更不会在36万元的欠条中表明信用卡套现造成的欠款等等。故，一审认定事实错误，二审法院依法应当对借款的发生真实情况和真实数额作出正确的认定。2、一审判决错误认定上诉人举证不能，属于适用法律错误。借款形式和资金来源的认定问题。本案对借款金额的认定应适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”和第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定。一审法院没有适用前述条款，对上诉人的借款形式和资金来源作出认定，属于适用法律错误。二审法院依法应当根据民间借贷的司法解释，对借款的形式作出认定，事实在此不再赘述。3、举证责任的转移问题。根据证据规则的若干规定的第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明……对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”和第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力”第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定，上诉人已经达到了举证履行其出借义务的标准和证明效力。张培远在一审庭审中抗辩说上诉人系恶意诉讼，出具借条、欠条系受到胁迫。从目前的现有证据，特别是录音和聊天记录在张培远对真实性无异议的情况下，依法举证责任应当转移到张培远一方。张培远有义务向法院举证在出具借条、欠条时不欠或没借上诉人的67万元款项的事实。然而，一审并没有将该举证责任的转移分配给张培远，而是武断的认定上诉人没有尽到举证责任，显然是违法的，适用法律错误。根据证据效力的规定，原始证据大于传来证据，书面证据大于口头证据，直接证据大于间接证据。上诉人一审中提交的欠条、借条原件、录音原件、聊天记录原件，每一个证据均足以证明张培远向上诉人借款67万元的事实。交易习惯的认定问题。本案的交易习惯应根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第七条“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任”的规定进行审理查明。本案中，上诉人与张培远存在个人感情问题，两人系男女朋友关系，他们长期以这种模式进行资金往来，依法完全可以认定他们的交易习惯是出于双方互相信任的基础上，在发生交易时没有严格按照民间借贷的正式要素进行证据保留，法院审判时要综合考虑和评判整个的证据形式和证据链条，作出双方的交易习惯的认定。4、赵晓峰依法应当承担还款责任。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持”的规定，赵晓峰作为张培远的合法配偶，张培远经营的即墨市美车乐途汽修厂系个体工商户，属于家庭经营。张培远自认因为经营汽修厂和佛牌堂不善损失120多万元，其中包含上诉人的70万元。张培远的借款是用于夫妻共同生活和经营的，依法赵晓峰应当对张培远的欠款承担连带还款责任。综上，一审判决以上诉人与张培远的银行流水对账进行对欠款金额认定，属于认定事实错误，常识性错误，逻辑上错误，适用法律错误，对举证责任分配错误。 张培远、赵晓峰辩称：1、一审判决认定事实清楚，合法合理。上诉人高海涛与被上诉人张培远之间根本不存在真实的民间借贷关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条，上诉人高海涛在一审民事诉状事实与理由部分中明确表述：“原、被告系朋友关系，2016年11月被告向原告借款150000元，2017年5月被告向原告借款360000元，2018年5月被告又向原告借款160000元，三次借款数额共计670000元，有被告出具借条3份。”在一审庭审中上诉人提交了被上诉人张培远书写的与之对应的欠条3份，并提交了与三份欠条相对应的大量的微信、银行、现金提款凭证意图来证明双方存在真实的民间借贷关系。（1）该三份欠条上诉人在一审庭审中明确表述160000元欠条是2018年5月借款当日出具，并于当日补写了2016年11月150000万欠条和2017年5月360000元欠条。上诉人在2018年10月4日单方出具的证明中明确表述“与张培远产生债务经2018年10月4日协商，以前借条、欠条全部作废。以2018年10月4日重新签订为准”，那么根据一审上诉人表述的欠条出具及补写日期均为2018年5月份，显然上诉人依据起诉的欠条已经作废了，上诉人又依据作废的欠条来提起起诉显然是虚假诉讼的表现。上诉人关于欠条的出具日期都前后陈述矛盾，无法相互印证，且欠条中均表述为借到现金字样，上诉人又提供了大量的微信、支付宝、银行等转账凭证，很显然其提起诉讼的依据是无法相互对应的，存在虚假的可能。（2）上诉人提交的三份欠条中均明确表述为今借到现金150000元、360000元、160000元，在一审庭审中上诉人又提交了大量的微信、支付宝、银行转账记录，虽然其也提交了部分提款记录，但是其提交的提款记录杂乱无章、数额零散、时间点前后跨距很大，很显然是在东拼西凑企图分别来为160000元、150000万、360000元三份欠条凑齐数目。这显然是虚假的、不真实的，无法作为证据使用的提款凭证。2、一审判决适应法律正确，有法有据。被上诉人张培远并未收到上诉人所述的数额巨大的各种形式的资金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，该规定明确要求以现金支付的，自借款人收到借款时，借款合同才生效。上诉人提交的欠条中均表述为今借到现金多少钱，上诉人仅仅提供三份欠条及其大量的杂乱零散、时间不一致的提款凭证、大量微信、支付宝流水，如何来证明其已经向被上诉人支付了欠条中时间和数额相对应的现金款项，如何来证明其借贷事实发生的真实性和合法性。3、上诉人赵晓峰依法不应当承担还款责任。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，被上诉人赵晓峰对上诉人高海涛所描述的欠款之事，在本案发生之前并不知情。被上诉人赵晓峰在接到一审传票前也不知道有上诉人高海涛这个人的存在。被上诉人赵晓峰一直在即墨大润发工作已经有7年之久。被上诉人赵晓峰也从未参与过被上诉人张培远在外面所涉及的工作、生意等的经营。因此即使被上诉人张培远在外有欠款、借款的存在，被上诉人赵晓峰也无需与被上诉人张培远一起承担连带还款责任。 高海涛向一审法院起诉请求：1、判令张培远、赵晓峰偿还高海涛借款670000元；2、判令张培远、赵晓峰支付高海涛自起诉之日起至判决生效之日止的利息；3、诉讼费用由张培远、赵晓峰承担。 一审法院认定事实：在一审审理过程中，一审法院对高海涛与张培远之间的转账进行核对，经核定，高海涛向张培远转账共计477138.4元，张培远确认高海涛转账364874元，不认可数额为112264.4元,对高海涛的提现记录不予确认。张培远向高海涛转账共计1122394.4元，高海涛确认收到张培远转账904828元，不认可数额为217566.4元。 一审法院认为：合法的民间借贷受法律保护。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的所诉请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，高海涛要求张培远、赵晓峰偿还借款670000元，应当提供相应证据加以证明，高海涛提交的三份欠条，虽然由张培远出具并签名捺印，但是经审查确认的双方转账流水，张培远向高海涛转账支付的金额远远超出高海涛向张培远支付的金额，高海涛提交的其他证据亦无法证明高海涛履行了合同约定的金钱给付义务，因此高海涛应承担举证不能的法律后果，故对其诉讼请求，应依法予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回高海涛对张培远、赵晓峰的诉讼请求。案件受理费10500元,保全费3870元，共计14370元，由高海涛负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”高海涛主张张培远分别于2016年11月向其借款15万元，于2017年5月向其借款36万元，于2018年5月向其借款16万元，合计67万元，其提供了由张培远于2018年10月4日出具的三份《欠条》予以证明。因自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，而高海涛所提供的其他证据不足以证明其将案涉三份《欠条》上所载明的款项实际交付给张培远，应承担不利的法律后果，故一审判决驳回高海涛的诉讼请求，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10500元，由上诉人高海涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  王立杰 审判员  张仁珑 审判员  张馨月 二〇二〇年五月六日   书记员  王 越