四川省营山县人民法院民 事 判 决 书（2017)川1322民初79号原告：四川省爱苗学校后勤管理有限公司，住所地四川省成都市青羊区万和路**。法定代表人：曹衷铭，系该公司总经理。委托诉讼代理人:周成，四川品贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛艳，四川品贤律师事务所实习律师。被告：营山海盛后勤服务有限公司，住所地营山县城正西街**。法定代表人：杨斌，系该公司经理。委托诉讼代理人:沈小龙，营山县法律援助中心律师。原告四川省爱苗学校后勤管理有限公司（以下简称“爱苗公司”）与被告营山海盛后勤服务有限公司（以下简称“海盛公司”）合同纠纷一案，本院于2017年1月4日立案受理后，由审判员刘苍依法适用简易程序于2017年2月14日、2017年3月10日、2017年8月16日公开开庭进行了审理。原告爱苗公司的委托诉讼代理人周成、薛艳，被告海盛公司的法定代表人杨斌及其委托诉讼代理人沈小龙到庭参加了诉讼，审理中当事人申请庭外和解不成，本案现已依法审理终结。原告爱苗公司起诉时向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告2011年8月10日签订的《投资合作协议》。2.确认原告已偿还被告借款600万元。3.判令被告返还原告多支付的135万元。4.被告承担本案的诉讼费用。审理中原告变更诉讼请求为：1.判令确认原告与被告2011年8月10日签订的《投资合作协议》无效；2.判决被告返还原告多退还的投资款135万元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年8月10日原告与被告签订《投资合作协议》，被告投资600万元给原告，原告对被告实行定额保底利润，实为被告只提供资金，不承担经营风险，只是收取固定数额的回报，真实意思是原告进行融资。该《投资合作协议》与共担风险的合作投资要件不符，实为原告与被告之间的借贷关系，不是投资合作关系。原告从2011年9月至2016年9月已累计支付被告735万元，多支付了135万元。为维护原告合法权益，原告特提起诉讼。被告海盛公司答辩称，原告请求解除合同不能成立，请求法院驳回原告诉请，其理由是：1.2011年8月10日被告与原告签订的《投资合作协议》是双方的真实意思表示，是基于原告与四川省大英中学（以下简称“大英中学”）签订的《大英中学食堂（超市）BTO模式经营管理合同》基础上签订的，原告签订合同后投资不足，因此与被告协商共同投资，所以《投资合作协议》依法有效。2.《投资合作协议》实为借款协议不恰当，原、被告的协议约定是原告经营，双方共同管理，与原告诉状称被告不参与管理不符，且被告派员参与了管理，由原告负责经营，经营过程中，原告承诺有利润的情况下定额分红，协议并未对亏损有约定，双方共同清偿后进行赔偿，所以投资协议是对取得的利润进行定额分配，超出分配的利润全部归原告所有，这个协议不是借款协议。依照合同法规定，原告的解除合同诉请不符合法定解除要件，其理由不能成立。原告变更后的诉讼请求亦不能成立，理由如下：1.本案原、被告签订的《投资合作协议》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，被告成立公司的注册资金和经营范围与投资项目不符，不是确认合同无效的强制性效力规定。2.关于法律适用问题，《投资合作协议》实质内容定性是合作投资还是民间借贷，要由法院确认，本案不适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，该规定已经被《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》否定了部分条款，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条的规定，企业法人与法人间因生产产生的借贷，应当认定为有效的民间借贷。故原告方要求确认《投资合伙协议》无效不能成立。原告爱苗公司围绕诉讼请求依法提交了下列证据:1.原、被告营业执照，欲证明原、被告主体资格适格。2.付款明细账，欲证明2011年9月起2016年9月24日止，原告共计向被告方支付收益款745万元。3.《投资合作协议》，欲证明2011年8月10日，原、被告签订《投资合作协议》，投资合作项目是大英中学食堂（超市）经营管理项目，投资期限为15年，合同约定被告投资金额是600万元，约定分配利润是每年200万元，一年按10个月计算，每年2、8月不计算利润分配。对企业必然出现的经营风险、亏损等未作约定，只约定了保底利润分配。合同第6条约定了经营风险由原告负责，这些约定都不符合投资合作经营的特征。4.转账凭证，欲证明原告在2011年9月至2016年9月期间多次分批向被告支付款项。5.诉讼费收据，欲证明原告因向被告主张权利产生了诉讼费31625元。6.《企业信用信息公示报告》，欲证明被告公司成立日期是2011年8月9日，公司是自然人投资的公司，股东是4个人，经营范围是为企事业机关提供后勤服务，与被告投资项目不相符合。7.（2014）南中法民初字第116号民事判决书、（2016）川民终743号民事裁定书，欲证明杨某某等在2011年1月26日与爱苗公司签订投资合作协议，共同经营大足学校食堂（超市），和本案类似不承担风险，法院认定法律关系性质是名为合作投资经营实为借贷，判决爱苗公司向原告返还投资款610万元，双方不服均上诉，四川省高级人民法院认为法律关系性质的认定没有问题，对借贷事实没有审查，没有按照民间借贷关系判决，发回的重审。被告海盛公司对原告提供的证据质证认为：对证据2中原告转款给被告是真实存在的，但金额不对。对证据3无异议，是真实的。证据4的转账凭证不齐全，无法完全证明原告共向被告支付了745万元，经核对被告认可共计收到原告向被告支付的收益款705万元。对证据5、6无异议。对证据7的真实性无异议，但是该案件是投资人起诉的，不是爱苗公司起诉的，投资人起诉是要求解除协议，最后南充市中级人民法院认定的实为借贷，四川省高级人民法院认定系投资转为借贷，两份文书没有确认投资转为借贷行为无效，该案也没有审理借贷事实，借贷是有效的并未认定为无效。被告海盛公司依法提交了下列证据：1.《投资合作协议》，欲证明本案是投资合作关系并非借款，合同第4条约定的经营管理方式是原告经营，双方共同管理。第6条的第2项约定了原告不得将该项目转让给第三人，原告要终止经营时应由被告接管经营。第6条第7项的约定表明被告是参与管理了的，故本合同是投资合作协议不是借款协议。2.出资款凭条，欲证明被告向原告支付投资款600万。3.《大英中学食堂（超市）BTO模式经营管理合同》，欲证明原告和大英中学签订合同，投资经营管理大英中学食堂（超市），投资金额是670万元，加上购置设备等，通过估算周转资金不超过100万元，可以看出80%以上的资金都是被告投资的。4.《消费统计》2012年9月1日至30日的充卡统计数据，欲证明仅开学第一个月充卡数额就高达1152099.47元。5.遂宁大英中学营业统计表，欲证明2011年8月1日至2012年5月4日的充卡额为8809672.78元，还不包括现金交易。6.杨斌参与管理时经手的支款凭证，支款人是杨斌，签署人是曹某某等，欲证明杨斌在参与大英中学食堂（超市）的经营管理。7.杨斌在经营过程中工资表，欲证明杨斌参与经营管理爱苗公司发放的工资。8.现金日记账及统计各年级办卡统计表，欲证明被告法定代表人杨斌是参与大英中学经营管理的。原告对被告海盛公司提供的证据质证认为：对证据1的真实性无异议，但投资合作协议约定中被告不承担投资经营风险，不具备投资合作的要件，不符合联营投资合同法律关系。证据2的出资款凭条没有600万，但原告认可被告向原告支付600万元。对证据3的真实性无异议，但如果按照被告所说，其出资占总出资的80%，按法律规定就应承担相应比例的风险。对证据4消费时间都是2012年9月开学的第一个月，有的学生可能一次性将一学期的都充值，原告的真实营业额应该是消费金额，不是充值金额。证据6可以看出杨斌只是一般员工，并不是参与经营管理。从证据7上看出杨斌的工作性质是充值，是一般员工，不是管理人员。证据8来源不清楚，可能是充值的时候复印了这个名单，不能证明杨斌参与了大英中学食堂的管理。为查清案件事实，本院依职权调取以下证据：1.向大英中学党总支副书记陈某某了解的有关情况。爱苗公司和大英中学签订的《大英中学食堂（超市）BTO模式经营管理合同》约定爱苗公司给大英中学学校管理费350万，经营15年，爱苗公司截止2016年还有40万未向大英中学支付，爱苗公司在经营过程中因债务问题，发生了很多纠纷，对学校造成一定程度的影响，后经协商，学校同意爱苗公司将大英中学食堂（超市）经营权转让给成都市育苗后勤管理有限公司，现在已经由成都市育苗后勤管理有限公司在经营，爱苗公司经营期间没有其他单位和个人经营，爱苗公司所欠货款约300万和所欠学校管理费40万等债务由成都市育苗后勤管理有限公司负责。2.向成都市育苗后勤管理有限公司法定代表人唐某某了解的有关情况。爱苗公司因欠成都市育苗后勤管理有限公司的钱，就协商由成都市育苗后勤管理有限公司接管大英中学食堂经营管理，当时协商爱苗公司所欠的货款、管理费等由成都市育苗后勤管理有限公司垫付，成都市育苗后勤管理有限公司进场的钱抵管理费，成都市育苗后勤管理有限公司和爱苗公司的账务还没有结算。据唐某某证实爱苗公司经营大英中学食堂期间，实际参与经营的是爱苗公司，不知道是否有隐名投资人，文某某和海盛公司没有参与管理经营。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年7月19日，大英中学作为甲方与爱苗公司作为乙方，签订《大英中学食堂（超市）BTO模式经营管理合同》，合同约定乙方向甲方食堂（超市）改造、装饰、装修及设施设备添置等建设投资额为人民币350万元，乙方向甲方交纳食堂（超市）管理费300万元，经营管理年限确定为15年，从2011年8月10日至2026年7月31日止，经营期间乙方不得将食堂私自转让或委托他人经营（即分包或转包）。2011年8月10日，原告爱苗公司与被告海盛公司签订《投资合作协议》，协议约定被告投资600万元，原告根据该项目合同约定期限内每年的投资收益，实行每年定额分配给被告现金人民币200万元，每年按10个月计算支付（除2月和8月外），每月支付20万元，定额分红金额中途不作调整。协议约定经营过程中由原告方经营，双方共同管理。协议同时约定，原告不得将该学校食堂经营权转让给第三人，经营期间经营所需的设施设备添置及改造等全部费用由原告负责，经营期间所发生的一切食品卫生、安全等所有责任事故由原告全部承担，如一方违反协议约定，另一方有权解除本协议，并由对方赔偿守约方违约金800万元。协议签订后，被告方通过银行转账等方式向原告支付了投资款600万元，原告接收投资款后，仍然以原告公司名义，按照原告与大英中学的合同约定履行相应义务进行经营活动，并没有以原、被告合作的名义经营，被告称其在原告经营大英中学食堂期间派有员工在原告单位参与管理，并由原告向该员工发放工资。从2011年9月至2012年12月原告按原约定每月支付被告收益20万元，2014年上半年，原告在经营过程中因多种原因，没有按约定支付被告的投资收益款，原、被告双方发生争议，2014年4月大英县政府、大英中学等相关部门进行协调处理，当时有一致的协商意见，但后来没有履行，大英中学食堂（超市）仍由原告继续经营管理，原告单位陆续又向被告支付收益款，直至2016年9月，原告共支付被告收益款705万元，其中2011年9月至2012年12月支付240万元、2013年度支付60万元、2014年3月1日至12月16日分13次共支付150万元、2015年1月1日至2015年12月18日分16次共支付150万元、2016年1月20日至9月24日分11次共支付105万元。审理中另查明：原告爱苗公司在经营大英中学食堂（超市）期间，因经营不善，拖欠管理费和货款以及公司和公司相关人员有债务未清偿，导致部分债权人到学校找原告单位相关人员追讨债务，一定程度影响学校的正常管理秩序。2016年9月26日，原告单位与大英中学和案外人成都市育苗后勤管理有限公司经协商，原告将2011年7月19日与大英中学签订的《大英中学食堂（超市）BTO模式经营管理合同》的权利和义务全部转让给成都市育苗后勤管理有限公司，并从2016年10月1日起开始履行，由其全权履行原合同的内容，由其自主经营、自负盈亏、自担风险，且2016年10月1日前产生的债权债务由原告履行，现大英中学食堂（超市）由成都市育苗后勤管理有限公司正常经营管理。本院认为：原、被告于2011年8月10日签订的《投资合作协议》，协议约定由被告固定投资，被告派工作人员参与经营管理，但原、被告并没有以合作名义经营，仍以原告公司的名义经营，且原告与大英中学的经营合同中也不允许将经营权转包、分包，被告派工作人员在学校参与管理是作为原告单位的工作人员参与工作、发放工资，事实仍由原告方在实际经营管理，被告没有参与实际的经营管理，不承担经营风险，一切生产、安全事故及添置设施设备均由原告方承担，被告只收取固定的利润，依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条关于联营合同中的保底条款问题第二款“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效……”的规定，原、被告于2011年8月10日签订的《投资合作协议》应当确认无效。被告在审理中辩称，如果认定原、被告之间为借贷关系，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”的规定，原、被告之间的借贷关系是合法的，但是根据我国法律的基本法治原则法不溯及既往，本案原、被告之间的行为发生在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行时间2015年9月1日之前，并且原、被告之间在订立合同时，其主观意愿是建立联营合同关系，并不是建立借贷关系，因此，原、被告之间因《投资合作协议》建立的联营合同关系应当适用《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》来调整，故原告请求确认原、被告于2011年8月10日签订的《投资合作协议》无效，理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，原、被告签订的《投资合作协议》无效，原告因该协议取得的投资款600万元应全部予以返还，被告的资金投入在原告处由其使用，给被告造成相应的损失，因该《投资合作协议》无效，原协议中约定的违约金也系无效约定，不能依据其约定计算违约损失，考虑到导致《投资合作协议》无效双方都有一定的过错，对被告的损失确定可参照银行贷款基准利率适当上浮后来计算利息，酌情确定被告的资金损失。具体计算方式可以将未返还的投资款作为基数按年度分别计算，投资时2011年8月期间中国人民银行公布的一年期贷款基准利率为6.56%，1-3年期的贷款基准利率为6.65%，3-5年期的贷款基准利率为6.90%，本案中被告投资后，原告在逐年分期返还投资款，因此，被告的资金利息损失在逐年减少，计算利息的基数也相应减小，由于原告返还投资款的时间、金额不固定，本案审理的是投资联营合同关系，不是审理的民间借贷关系，计算利息仅是估量被告损失的一个参考数据，因此不需要依据原告每返还一笔投资款后就分别计算已返还的本金和利息，为了便于计算，以年度为单位分别按不同期限的利率标准和实际未返还投资款部分作为基数计算利息。其具体计算情况为：2011年9月至2012年12月，未返还的投资款为600万元，利率为6.56%再上浮30%，其间利息为665184元（6000000×6.56%×1.3年×130%=665184元）；2013年度，未返还的投资款为360万元，利率为6.65%再上浮30%，其间利息为311220元（3600000×6.65%×1年×130%=311220元）；2014年度，未返还的投资款为300万元，利率为6.65%再上浮30%，其间利息为259350元（3000000×6.65%×1年×130%=259350元）；2015年度，未返还的投资款为150万元，利率为6.9%再上浮30%，其间利息为134550元（1500000×6.9%×1年×130%=134550元）；分年度计算总利息为1370304元。原告在一年度内多次返还被告投资款，被告投资的利息损失实际金额应小于前列分年度计算的利息损失总额，但分段计算时没有再计算复息，对被告又有一定的损失，分年度计算的利息金额不是被告投资款利息的实际损失，原告已返还被告全部投资款600万元后，多返还的105万元可作为赔偿被告的经济损失，结合原、被告对导致《投资合作协议》无效都有一定的过错，都应承担相应的责任，参考分段计算投资款利息损失数额，可酌情确定由原告再赔偿被告一定经济损失。故原告请求返还向被告多退还的105万元的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条之规定，判决如下：一、确认原告四川省爱苗学校后勤管理有限公司与被告营山海盛后勤服务有限公司于2011年8月10日签订的《投资合作协议》无效；二、原告四川省爱苗学校后勤管理有限公司已支付被告营山海盛后勤服务有限公司的收益款705万元中600万元为返还被告营山海盛后勤服务有限公司的投资款。三、原告四川省爱苗学校后勤管理有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿被告营山海盛后勤服务有限公司经济损失140万元（原告已支付105万元，现实际还应支付35万元）。四、驳回原告四川省爱苗学校后勤管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费31625元，由原告四川省爱苗学校后勤管理有限公司负担16337元，由被告营山海盛后勤服务有限公司负担15288元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或代表人人数提供副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。审判员 刘 苍二〇一七年十月二十六日书记员 张若馨