江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1455号上诉人（原审被告）：江苏贵耀建设工程有限公司，住所地南京市高淳区经济开发区双高路73号。法定代表人：叶晓辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾山岸，江苏镜湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘善明，男，1981年7月1日出生，汉族，住南京市高淳区。上诉人江苏贵耀建设工程有限公司（以下简称贵耀公司）因与被上诉人刘善明劳动争议一案，不服江苏省南京市高淳区人民法院（2019）苏0118民初4287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵耀公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘善明的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、双方之间不存在劳动合同关系，也不存在贵耀公司对刘善明直接用工的事实。案涉工程系经由湖州碧桂园富高房地产开发有限公司发包给上海科苑景观工程设计有限公司（以下简称科苑公司），后该工程由科苑公司实际施工，并由贵耀公司代为发放施工人员的工资。因此，贵耀公司对案涉工程没有施工事实，也不是刘善明的用工单位，刘善明所提供劳动的用人单位应是科苑公司。二、一审法院认定刘善明的年薪为150000元系认定事实错误。在一审中刘善明提交的谈话录音中，明显系刘善明的妻子向孔贵贵提出了诱导性问题，其合法性、真实性存在问题。退一步而言，孔贵贵作为贵耀公司的监事，其口头提出的年薪不能代表贵耀公司或科苑公司的意思表示，刘善明的工资应当以实际发放的工资报酬作为认定依据。三、一审中，刘善明与孔贵贵的聊天记录可以证明，刘善明于2019年4月28日前往案涉工地查看情况，并未为案涉工地提供劳动，案涉工地也并未对其进行用工安排。根据案涉工地《施工日志》的记载，刘善明实际入职时间为2019年5月2日。请求二审法院依法予以改判。刘善明辩称：刘善明于2019年4月28日入职，与贵耀公司之间存在劳动关系，有微信聊天记录和通话记录为证。请求驳回上诉，维持原判。刘善明向一审法院起诉请求：判令贵耀公司支付刘善明工资差额18125元、未签订书面劳动合同的双倍工资40625元、经济赔偿金6250元、加班工资86025元、伙食费4160元。一审法院查明：贵耀公司由叶晓辉、孔贵贵两股东投资成立，刘善明与贵耀公司股东之一的孔贵贵微信联系后于2019年2019年4月26日4月28号至贵耀公司承包的工地。2019年9月4日，刘善明与孔贵贵微信聊天后，刘善明即离开贵耀公司。期间，双方未签订书面劳动合同，贵耀公司支付刘善明的款项为35000元。关于刘善明离开公司的原因，刘善明提供了其与孔贵贵的聊天记录，基本内容为：孔问“你会CAD绘图不？”刘答“不会，铺装面积不是算给他了吗？”孔说“读绘图纸是一个施工员基本的技能”，刘说“什么意思，是不是我哪边做的不好，或者是做错了什么，我喜欢直来直去”，孔说“你找新工作吧，我这边会电脑，会绘图是必须的”，刘说“好，那把账算一下吧”，孔说“好”。关于工资标准，刘善明提供了其妻与孔贵贵的通话录音，其中刘妻说，“刘善明易激动，今天打电话给你是想工资算一下，你当初讲年薪180000元，那怎么算呢”，孔说，“我只跟他说年薪150000元，做到年底有奖金，两个月左右”。对此，贵耀公司质证认为，微信聊天记录涉及到的算账，并非刘善明所称的清算工资，而是指刘善明所借两笔款项的结算。通话录音是在刘善明之妻向孔贵贵提出诱导性问题时回答的结果，该录音资料不具有合法性，且孔贵贵并非公司的法定代表人或实际负责人，其行为不能代表公司。此外，刘善明提供了其与案外人宋某的通话录音，证明贵耀公司曾承诺按月给付伙食费。以上事实，有刘善明提供的居民身份证、住房和城乡建设领域专业人员岗位培训考核合格证书、贵耀公司的企业登记信息、银行卡交易明细、微信聊天记录截图、通话录音、仲裁决定书，以及当事人陈述等证据在卷佐证，一审法院予以认定。一审法院认为，刘善明与贵耀公司就双方之间存在劳动关系以及解除劳动合同关系的时间为2019年9月4日的事实不持异议，一审法院予以确认。本案所涉争议事项，涉及到对孔贵贵行为性质的认定。对此，一审法院认为，孔贵贵作为贵耀公司两股东之一，且在与刘善明的劳动关系成立与解除过程中，事实上均由其决定并经办，因此，其行为应当认定为履行贵耀公司职务的行为。关于刘善明入职时间，从其与孔贵贵的聊天记录中可以看出为2019年4月28日。贵耀公司认为4月28日其仅到工地查看情况，实际入职时间为2019年5月2日，并未提供证据，故一审法院认定入职时间为2019年4月28日。关于工资标准，孔贵贵与刘善明之妻的通话录音中明确陈述工资标准为年薪150000元，该陈述虽然是在对方主张年薪180000元的情况下作出的回答，但其意思表示真实，不因对方是否存在诱导而产生影响。贵耀公司根据其按月发放的数额5000元，认为工资标准为5000元/月，明显依据不足，其认为在刘善明离职时陈述的“把账算一下”，指的是“结算借款”，明显有悖常理。且年薪150000元与目前建筑行业施工员的工资水平相当，按月发放生活费、年终结算工资也符合建筑行业工资发放形式的惯例。故一审法院认定工资标准为每年150000元。关于解除合同的形式：在孔贵贵提出“你找新工作吧，我这边会电脑，会绘图是必须的”时，刘善明回复说“好，那把账算一下吧”，说明在贵耀公司提出解除劳动合同时，刘善明予以同意，因此，一审法院认定解除劳动合同的形式为双方协商解除。关于刘善明的诉讼请求：工资差额，刘善明入职至离职实际工作时间为4个月7天，按工资标准计算应发工资为53125元，扣除已支付的35000元，因此，刘善明主张工资差额18125元，一审法院予以支持；未签订劳动合同的双倍工资：劳动合同法规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。因此，刘善明主张3个月7天的未签订书面劳动合同的双倍工资差额40625元，符合法律规定。贵耀公司认为其已足额支付工资，不应支付双倍工资，而工资是否足额支付与未签订书面劳动合同的双倍工资并非同一个概念，故一审法院对此不予采纳；关于经济赔偿金：劳动合同法规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同，并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。刘善明工作时间不满6个月，用人单位应当支付半个月的经济补偿金。刘善明主张经济赔偿金6250元，实质上为经济补偿金，该请求符合法律规定，一审法院予以支持；关于加班工资和伙食费：对此，劳动者负有举证义务，而现有证据不足以证明其存在加班的事实以及用人单位负有支付伙食费的义务，故对该两项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，贵耀公司应当支付刘善明工资差额18125元，支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额40625元，支付解除劳动合同关系的经济补偿金6250元，合计65000元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第三十六条、第四十六条第二项、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、江苏贵耀建设工程有限公司支付刘善明工资差额18125元，支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额40625元，支付解除劳动合同关系的经济补偿金6250元，合计65000元，限于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回刘善明的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。二审中，贵耀公司提供湖州吴兴碧桂园货量区园建工程施工合同，证明案涉工程系由湖州碧桂园富高房地产开发有限公司发包给科苑公司，案涉工程由科苑公司实际施工，贵耀公司在案涉工程中没有施工事实。刘善明质证认为，对该证据的真实性认可，但孔贵贵在58同城上以贵耀公司的名义发布招聘广告并招聘了刘善明。本院认证如下：贵耀公司提供的施工合同仅能证明湖州碧桂园富高房地产开发有限公司将案涉工程发包给了科苑公司，不能证明科苑公司不存在将该工程分包或者转包的事实，故不能达到贵耀公司的证明目的，本院对该证据不予采信。二审中，双方当事人均对一审法院认定的事实没有异议，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点为：1.贵耀公司与刘善明之间是否存在劳动关系；2.刘善明的入职时间是何时；3.刘善明的工资标准是多少。关于第1项争议焦点。本院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，贵耀公司在一审中述称孔贵贵系其公司项目经理，在一、二审中也均未提供证据证明孔贵贵的职权范围不包括招聘员工。贵耀公司在二审中虽称孔贵贵系代科苑公司招聘员工，但对此亦未提供证据予以证明。并且刘善明入职以后，实际由贵耀公司向其发放工资，贵耀公司在二审中述称系代科苑公司向刘善明发放工资，亦缺乏证据证明。刘善明在职期间，贵耀公司未对孔贵贵招聘刘善明入职的行为提出异议，且向刘善明发放工资，刘善明接受孔贵贵的管理并提供相应的劳动，双方之间的关系符合上述劳动关系的特征。贵耀公司在一审中认可与刘善明存在劳动关系，在二审中予以否认但未提供充分证据予以证明，故贵耀公司上诉主张与刘善明不存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。关于第2项争议焦点。《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定：用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。本院认为，刘善明2019年4月28日即到贵耀公司的工地查看有关情况，贵耀公司主张此时刘善明尚未入职，入职时间为2019年5月2日，但对此未提供经刘善明签字确认的考勤表予以证明，故贵耀公司的该项上诉主张证据不足，本院不予支持。关于第3项争议焦点。本院认为，刘善明在一审中提供的通话录音中，孔贵贵陈述“我只跟他说年薪150000元”，孔贵贵的该陈述意思表达明确，并非受刘善明妻子诱导而陈述。贵耀公司关于孔贵贵系受刘善明妻子诱导的主张不能成立，且贵耀公司未提供其他证据证明双方约定的工资数额，一审法院认定刘善明的工资标准为每年150000元，并据此计算工资及双倍工资差额的数额，并无不当。贵耀公司上诉主张刘善明的工资不是每年150000元，证据不足，本院不予支持。综上所述，贵耀公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  王晓燕审判员  王 熠二〇二〇年五月九日书记员  顾 欢