上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0115民初77749号原告：王国华，男，1970年12月30日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：顾燕(系原告王国华的配偶)，住同原告王国华。被告：华宝证券有限责任公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区世纪大道****。法定代表人：陈林，董事长。委托诉讼代理人：严韵辉，男。委托诉讼代理人：张胜，北京盈科(上海)律师事务所律师。原告王国华与被告华宝证券有限责任公司财产损害赔偿纠纷一案，本院于2017年10月10日立案后，依法适用简易程序，于2017年10月31日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人顾燕、被告委托诉讼代理人严韵辉、张胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王国华诉称：2013年4月，被告工作人员刘永盛向原告推介一款理财产品，承诺该产品是被告作为咨询服务方推荐的，且募集资金专项用于上海市徐汇区尚海湾二期项目(以下简称尚海湾二期项目)建设。原告基于对推荐平台和尚海湾二期项目的信赖，于2013年4月12日在被告位于上海市浦东新区世纪大道100号57层的办公区域，在刘永盛的指导下签了该理财产品系列法律文件。该系列文件统称《上海恒盛三号(B款)上海市徐汇区尚海湾二期项目认购合同》，具体包括上海恒盛三号(B款)的《投资推介书》、《合伙协议》、《回购协议》、《有限合伙份额认购书》、《客户风险评估问卷》以及《投资人声明书》。其中，《合伙协议》、《回购协议》和《有限合伙份额认购书》的合同相对方都是案外人上海鑫泰房地产发展有限公司(以下简称鑫泰公司)，《投资人声明书》中原告声明的对象是被告。根据原告签订的上述系列合同之约定，鑫泰公司作为普通合伙人发起设立上海悠涟投资管理中心(有限合伙)(以下简称悠涟投资中心)，原告作为有限合伙人之一认购人民币530万元的有限合伙份额；悠涟投资中心将募集的资金专项投资于尚海湾二期项目；合伙企业投资满一年，悠涟投资中心按年利率10%支付投资回报，同时鑫泰公司全额回购原告持有的合伙份额。2013年4月18日，原告向约定的悠涟投资中心募集账户汇入530万元。直至2013年10月，原告得知被告刘永盛团队出事后，才陆续知晓整个募集项目是虚构的以及鑫泰公司公章造假的事实。2015年5月7日，刘永盛被上海市浦东新区人民法院判处非法吸收公众存款罪；2016年6月28日，应泓被上海市浦东新区人民法院判处非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪两罪并罚。刘永盛、应泓非法吸收的资金及集资诈骗的赃款，应予追缴或责令退赔后发还被害人。现刑事判决已进入执行程序，据了解，除刘永盛有部分资产可供执行外，应泓无资产可执行。由于刘永盛、应泓涉案标的巨大，原告根据集资参与人的集资比例获得受偿的金额极小，因此原告530万元资金面临几乎全损的事实。2017年4月，原告获知相同案情的其他投资人起诉被告，上海市浦东新区人民法院一审判决被告对投资者未获返还的本金损失的80%承担赔偿责任，被告不服上诉后，上海市第一中级人民法院已作出维持原判的二审判决。判决依据的理由是刘永盛的行为是执行工作任务的行为，刘永盛对投资人的侵权应视为被告对投资人的侵权。至此，原告才知晓刘永盛行为背后隐藏的复杂情况和被告侵权的事实。故原告诉至本院，请求判令：被告赔偿原告投资损失530万元。被告华宝证券有限责任公司辩称：不同意原告的诉讼请求。第一，原告就涉案投资事项，已通过另行签署还款协议的方式将原投资行为变更为民间借贷的基本法律关系，且原告已通过另案民间借贷案(案号为(2014)浦民二(商)初字第2751号，以下简称民间借贷案)进行起诉的方式，确认了变更后的法律关系，原告在本案中不具备诉权，起诉没有事实和法律依据。如果被告承担侵权赔偿责任，将导致法院就原告支付的一笔款项同时确认为两个不同的法律关系，且被告无法在民间借贷法律关系项下向悠涟投资中心和案外人卓资县鑫源矿产开发冶炼有限责任公司(以下简称鑫源公司)等进行追偿的问题。首先，原告与悠涟投资中心的法律关系已变更为民间借贷法律关系，无论是原告在该案中的庭审陈述，还是该案法院的判决内容，都说明原告不再为悠涟投资中心的投资人身份，在本案中当事人不适格，应驳回起诉；其次，原告在借贷法律关系项下的救济途径存在未充分行使、可能未行使完毕的情况，其并不具备进行侵权行为之诉的诉权，原告在该案中申请过对四名借款人的财产保全，但对于是否执行到位被告尚不知情，而本案中原告诉请并没有扣除前案执行中已经获得的财产金额；再次，即使法院基于各种原因对本案进行实体审理，本案亦不具备侵权行为的构成要件，法院应驳回原告的诉讼请求。第二，刘永盛等人的行为不构成职务行为，被告不应承担侵权责任。首先，刘永盛未以被告的名义销售涉案产品；其次，刘永盛相关犯罪行为并非为被告的利益作出；再次，刘永盛相关犯罪行为不属于其职权范围内的事项。第三，原告对涉案投资事项存在过错，应当承担因原告自身过错导致的财产损失。首先，原告未及时发现有限合伙份额早于其转账时间的错误，应对其投资行为承担责任；其次，原告提交的《投资推介书》第2页产品的发行时间被人为地由“2012年”修改为“2013年”；另案蔡薇提交的《投资推介书》第2页产品的发行时间为2012年，产品存续期为一年；原告签署涉案产品相应协议时，未发现涉案产品文本存在不当，其应自行承担相应后果；再次，原告提交的涉案产品相关文件均未含有涉及被告发行或销售产品的表述，但原告却基于对被告的信赖签署文件，自身存在明显过错。综上，请求法院驳回原告的起诉。原告为证明其诉请，提供以下证据：证据1、上海恒盛三号(B款)上海市徐汇区尚海湾二期项目认购合同等，包括《投资推介书》、《合伙协议》、《回购协议》、《上海悠涟投资管理中心(有限合伙)有限合伙份额认购书》、《客户风险评估问卷》、《投资人声明书》、《上海恒盛三号(B款)尚海湾二期项目有限合伙份额认购书》以及招商银行户口历史交易明细表，证明2013年4月12日，原告在被告办公场所签署了恒盛三号(B款)理财产品系列法律文件，合同相对方是鑫泰公司，《投资人声明书》相对方是被告，原告签署原因是基于对推介方(即被告)和尚海湾二期项目的信赖；合同签署后，原告将530万元资金转入悠涟投资中心的资金募集账户；证据2、刘永盛、应泓刑事判决文书，包括(2015)沪一中刑终字第1158号《刑事裁定书》(刘永盛)、(2015)浦刑初字第2932号《刑事判决书》(应泓)，证明刑事判决已查明尚海湾二期项目是刘永盛套用鑫泰公司名义虚构的投资项目，原告的认购资金被应泓非法占用；为此，刘永盛、应泓等均被依法判刑；证据3、监管部门对刘永盛事件的查处文件，包括被告出具的《关于刘永盛事件相关情况的补充说明报告》、上海证监局华宝证券信访事项专项现场检查小组出具的《关于华宝证券有限责任公司的现场检查事实确认书》和被告的确认书回执；证据4、被告与北京一江投资管理有限公司(以下简称一江公司)、鑫泰公司开展咨询服务协议并收取服务费用的文件，包括一江公司与被告签订的《咨询服务协议》、浦发银行借记通知(一江公司转给被告100万元咨询费)、鑫泰公司与被告签订的《咨询服务协议》、鑫泰公司出具的《咨询服务确认函》；上述证据3、4共同证明悠涟投资中心的执行事务合伙人一江公司(控制人为应泓)与鑫泰公司均为被告客户，被告为该两家公司提供投融资业务咨询服务并收取咨询费用；正是由于被告对刘永盛团队开展的工作存在管理失控，才使得刘永盛利用被告工作人员的身份，套用鑫泰公司名义虚构尚海湾二期项目骗取投资人信任，为一江公司非法融资提供可能；证据5、(2015)浦执字第19308号《执行裁定书》，证明原告在民间借贷案中申请执行后并未执行到任何金额，该案中原告损失已经确定。经质证，被告华宝证券有限责任公司对原告提供的证据发表如下质证意见：对证据1中《投资推介书》的真实性有异议，第2页产品发行时间被人为地由“2012年”修改为“2013年”，对证据1中其他证据的真实性均无异议，但对其关联性有异议，认为合同等文件本身无法证明原告在被告处签署了涉案产品的相关文件，且涉案产品相关文件均未含有涉及被告发行或销售产品的表述；产品发行时间为2012年，但原告签署时间在2013年，证明原告未就投资文件进行审核，具有过错；付款凭证显示原告付款时间为2013年4月18日，但有限合伙份额成立时间是4月12日，早于原告的付款时间，而原告却未发现，证明本次投资行为具有过错；对证据2的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为《刑事裁定书》已明确认定刘永盛的行为不构成职务行为，《刑事判决书》与本案无关；对证据3的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为该等证据恰恰证明100万元的性质为《咨询服务合同》项下的预付款而不是资金募集费；确认书第2页反而证明原告的投资损失与被告无关；对证据4的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为该等证据无法证明100万元是募集资金费用，也无法证明被告指令一江公司销售产品、被告为悠涟投资中心销售产品，鑫泰公司的证据与本案无关；对证据5的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为该裁定书中提到的“终结执行”指的是终结本次执行且可以恢复执行，并非执行的结案，该裁定书也未显示原告款项有无执行到位。被告华宝证券有限责任公司为证明其辩称，提供以下证据：第一组、关于原告不具备诉权的证据：证据1、(2014)浦民二(商)初字第2751号《民事判决书》，证明原告与悠涟投资中心的法律关系已变更为借贷法律关系，原告在本案中不具备诉权；证据2、(2014)浦民二(商)初字第2751号民间借贷案庭审笔录(2015年5月7日)(第4页)，证明原告在民间借贷案审理中自认与悠涟投资中心的投资关系转化为了借贷合同，原告在本案中不具备诉权；证据3、(2014)浦民二(商)初字第2751号民间借贷案原告起诉状及附件(含《还款承诺书》、《关于5月18日〈还款承诺书〉的补充协议》、《撤回被告申请书》)，证明(1)《还款承诺书》、《关于5月18日〈还款承诺书〉的补充协议》已载明原告与悠涟投资中心的投资关系变更为了原告对悠涟投资中心和鑫源公司的借款关系；(2)诉讼中原告撤回了对应泓的起诉；证据4、《财产保全(或解除保全)登记单》、《诉讼保全申请书》及财产线索、《民事裁定书》、《财产保全告知书》等民间借贷案财产保全材料，证明原告已经申请民间借贷案的强制执行，原告在借贷法律关系项下的救济途径未充分行使；第二组、关于刘永盛未以被告名义销售涉案产品的证据：证据5、上海证监局《行政诉讼答辩状》(第4页)，证明刘永盛在被告处工作期间的工作周报未涉及尚海湾二期项目内容；第三组、关于刘永盛犯罪行为并非为被告利益作出的证据：证据6、(2014)浦刑初字第5356号《刑事判决书》(第14页、第27页)；证据7、应泓询问笔录；证据8、《司法鉴定意见书》(公信中南[2014]鉴字第235号)(第17页)；上述证据6-8共同证明(1)被告与募集资金行为无关且不知情；(2)应泓笔录明确表示悠涟投资中心募集资金的行为与被告无关；(3)《刑事判决书》中应泓笔录描述内容与《司法鉴定意见书》所载应泓笔录反映内容矛盾，100万元并非募资业务费；证据9、《咨询服务合同》；证据10、咨询服务费发票；证据11、100万元付款电子回单；证据12、上海证监局《行政诉讼答辩状》(第4页)；证据13、《解除合同通知书》；证据14、100万元退款电子回单；上述证据9-14共同证明被告收到一江公司支付的100万元性质为预付款项，且已退回；第四组、关于刘永盛相关犯罪行为不属于其职权范围的证据：证据15、上海证监局《行政诉讼答辩状》(第7页、第8页)，证明(1)刘永盛所在部门不负责产品代销；(2)刘永盛私售产品的犯罪行为并非其职权范围；证据16、(2015)沪一中刑终字第1158号《刑事裁定书》(第9页)，证明刘永盛的行为非职务行为；证据17、上海银监局行政处罚决定书(沪银监罚决字[2017]12号)；证据18、上海银监局行政处罚决定书(沪银监罚决字[2017]25号)；上述证据17、18共同证明(1)上海银监局认定民生银行、张伟存在违法行为，作出行政处罚；(2)上海证监局未认定被告存在违法行为，未对被告作出行政处罚；第五组、相关规定、行政文书证明刘永盛等人的销售行为未经被告授权的证据：证据19、中国证监会机构部《关于做好证券公司代销金融产品监管的通知》[机构部部函[2012]594号，证明证券公司不具备代销有限合伙企业产品职能，刘永盛私售合伙企业产品行为无法构成职务行为；证据20、上海证监局《关于孔建华信访件办理情况的复函》，证明(1)经调查,认定刘永盛销售涉案有限合伙份额未经公司授权,属于私下销售；(2)被告没有过错；证据21、上海证监局《答复函》(沪证监办访复字[2014]440号)；证据22、上海证监局《答复函》(沪证监办访复字[2014]524号)；证据23、上海证监局《答复函》(沪证监办访复字[2014]530号)；上述证据21-23共同证明(1)经调查，认定刘永盛等人未经公司授权私下向客户推荐销售非公司发行或代销的产品；(2)被告没有过错。经质证，原告对被告华宝证券有限责任公司提供的证据发表如下质证意见：对上述五组证据的真实性、合法性均没有异议，但对第一组证据的关联性有异议，认为原告在本案中的诉讼请求是要求被告承担侵权赔偿责任，该组证据并不能否认被告对原告应当负有的侵权责任；对第二组至第五组证据的意见同悠涟投资中心的其他投资人在同类侵权赔偿诉讼中的意见，且均已经过一、二审的判决认定。经审理查明，2013年4月12日，原告经被告原业务二部总经理刘永盛推荐，作为有限合伙人与普通合伙人鑫泰公司签订《上海悠涟投资管理中心(有限合伙)合伙协议》，鑫泰公司在该协议签署页盖章，原告在该协议所附《有限合伙份额认购书》上签字。该协议约定原告认购金额为530万元，通过投资悠涟投资中心，最终投资尚海湾二期项目，合伙企业存续期间为一年。同日，原告与鑫泰公司签订《回购协议》，对鑫泰公司回购原告合伙份额的条件作了约定。原告并向被告出具《投资人声明书》一份，载明：“本人悉知华宝证券有限责任公司仅按照与悠涟投资中心签订的咨询服务协议的约定履行合同项下的相应义务，不承担任何此项目的还本付息责任，不承担此项目的投资风险。本人认购该项目是在充分研究项目文件，了解风险并自愿承担风险的自主决策。本人知晓，若项目到期无法实现预期兑付并进入资产处置程序后，则本人应根据已签署的相关法律文件的约定向相关融资方及担保方主张权利，并委托相关律师事务所采取法律手段依法追索。”2013年4月18日，原告将认购款530万元汇入悠涟投资中心的账户。2013年4月22日，鑫泰公司向原告出具《有限合伙份额认购书》，确认原告在涉案合伙企业中的认购金额为530万元，份额成立时间为2013年4月12日，份额存续期为一年，份额溢价回购年利率为10%。2013年10月20日，刘永盛因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留。经上海市浦东新区人民检察院向本院提起公诉，本院于2015年5月7日作出(2014)浦刑初字第5356号刑事判决：“一、被告人刘永盛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年六个月，罚金人民币四十万元。……四、查获、退缴在案的违法所得，依法发还相关被害人，不足部分，责令被告人刘永盛、李杰、张伟继续退赔，发还相关被害人。”该判决查明：“2013年3月，被告人刘永盛与江苏中盟能源集团有限公司实际控制人、内蒙古鑫源矿业开发冶炼有限公司董事长应泓双方约定，由被告人刘永盛为鑫源公司募集资金，应泓承诺按募集资金额的15.5%支付刘永盛财务顾问费。2013年4月起，被告人刘永盛以投资海南博鳌医疗基金、上海市徐汇区尚海湾房产等项目为名，以承诺9%-10%的年回报率为诱饵，通过本人及被告人李杰、张伟等人以银行、证券公司工作人员身份，在华宝证券、民生银行等工作地点，对外招揽投资人签订《海南博鳌医疗基金(国家级项目)B款/C款项目认购合同》、《上海市恒盛三号(B款)认购合同》、《上海市闵行区动迁安置房项目三期(B/C款)认购合同》，认购上海悠涟投资管理中心(有限合伙)份额，至2013年10月，共计向56人募集资金160,070,000元，所募资金进入悠涟开设在江苏银行及民生银行的收款账户后，被应泓转至多家公司账户，由其支配使用，至案发尚未开展兑付。”该判决同时认定：“被告人刘永盛为帮助他人的公司募集资金从而获取相应佣金，虚构投资项目设计了多套认购合同，欲以招募有限合伙份额的方式进行融资，承诺在一定期限内通过回购的方式支付投资回报……”本院判决后，刘永盛、李杰、张伟不服判决，提出上诉，上海市第一中级人民法院于2016年5月9日裁定驳回上诉，维持原判。2014年7月23日，本案原告王国华、案外人蔡薇共同起诉悠涟投资中心、鑫源公司、案外人江苏中盟能源集团有限公司、南京通浩建设工程有限公司，要求该四名债务人向原告还款530万元，向蔡薇还款750万元，并支付相应的逾期利息。本院于2015年6月18日作出判决支持了原告在该案中的诉讼请求。原告于该案生效后申请执行，但经本院调查未发现四名被执行人有可供执行的财产，原告也无法提供被执行人的财产线索，故本院于2015年12月14日作出裁定，终结该次执行程序。另查明，悠涟投资中心的股东为一江公司和应泓，执行事务合伙人为一江公司。2013年5月24日，被告与一江公司签订《咨询服务协议》，约定被告就一江公司投资管理业务的交易结构、发行规模、预期收益等相关信息向被告客户提供咨询服务，一江公司应向被告支付咨询服务费300万元。2013年6月3日，一江公司向被告支付咨询服务费100万元。2013年10月23日，一江公司通知被告解除《咨询服务协议》，被告于2013年10月28日将100万元退还给一江公司。司法鉴定意见书显示该100万元为募集资金业务费。又查明，2015年3月10日，上海证监局华宝证券信访事项专项现场检查小组作出《关于华宝证券有限责任公司的现场检查事实确认书》，认定被告存在以下问题：1.对咨询服务业务管控缺失，咨询服务的具体内容不详，对相关项目未进行实质审核，也没有提供相关咨询服务，且对退款原因未作深究；2.公司存在应报告未报告事项，对应泓为一江公司实际控制人的情况存在明显的不实说明；3.对“刘永盛团队”开展的工作失控，未将相关项目内容提交公司内核部门审核，未对项目后续运作情况进行跟踪，导致业务部门游离在公司内控体系外擅自开展经营活动。本院认为，原告以侵权损害赔偿提起本案诉讼，其虽对悠涟投资中心和泰鑫公司提起过合同之诉，在该案中确认其与悠涟投资中心的法律关系为民间借贷关系，但并不能就此否定其作为被侵权人向本案被告主张侵权损害赔偿的权利，且原告的损失在该民间借贷案中未能实际获偿，故其仍有权向本案被告提起侵权之诉，被告关于原告在本案中不具备诉权的辩称，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。本案的争议焦点在于：第一，被告的行为是否构成侵权；第二，若被告的行为构成侵权，应如何承担法律责任。对于第一项争议焦点，原告认为刘永盛是被告的员工，其行为是执行工作任务的行为，故其对原告的侵权行为应视为被告对原告的侵权行为；被告则辩称刘永盛未以被告名义销售涉案产品，其行为非为被告利益作出，也不属于职权范围内的事项，故不构成职务行为，被告不应承担侵权责任。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”鉴于生效的(2014)浦刑初字第5356号刑事判决已认定，刘永盛虚构尚海湾二期项目材料，对外招揽投资人签订项目合同，为应泓募集资金非法吸收公众存款，故事实上存在刘永盛的侵权行为，其行为具有违法性，亦具有明显过错，且因此造成了原告的实际损失，足以认定刘永盛的行为在民事上侵害了原告的财产权益。刘永盛作为被告原业务二部总经理，对外以被告名义、在被告工作场所进行违法经营活动，其行为虽然未经被告授权，但在外观上足以被认为属于执行被告的工作任务，原告系基于对刘永盛执行被告工作任务产生的合理信赖才签订的相关合同，因此刘永盛的侵权行为应视为被告的侵权行为。同时，刘永盛的行为虽非为被告利益作出，而是出于实现个人非法目的，但其行为依社会通常认识足以被认为与执行被告工作任务具有内在联系，因此其侵权行为仍应视为被告的侵权行为。故对被告的上述辩称，本院不予采信，被告应对原告的损失承担相应的侵权责任。对于第二项争议焦点，本院认为，原告作为投资者应当基于其对投资项目、交易对手、交易架构等的充分了解进行投资，但从涉案交易的过程来看，原告对所投资的有限合伙企业的具体情况不作了解即草率签约，自身未履行审慎注意义务，具有一定过错，是导致其损失的重要因素之一，故应对其损失自行承担一定的责任。综合考量双方当事人在本案中的过错程度，本院认定被告对原告的损失530万元承担80%的赔偿责任，即应赔偿原告损失424万元，其余20%的损失部分由原告自行承担。如本判决生效后，原告在前述民间借贷案件或刑事案件的执行程序中获得超过损失20%清偿部分，应当在本判决的执行过程中予以扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第二十六条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：被告华宝证券有限责任公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告王国华损失424万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费48,900元，减半收取计24,450元(原告已预交)，由原告王国华负担4,890元，被告华宝证券有限责任公司负担19,560元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  顾权二〇一七年十月三十一日书记员  丁祎附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。