江苏省东海县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏0722民初2091号 原告：江苏群思实业有限公司，住所地连云港市港城大道振华路科技创新园5楼。 法定代表人：吴桂亮，总经理。 委托代理人：朱晓冬、徐蔚，江苏云港律师事务所律师。 被告：中铁十八局集团第二工程有限公司，住所地河北省唐山市丰润区光华道28号。 法定代表人：陈善富，执行董事。 委托代理人：王宁冯华亮，公司职员。 第三人：连云港久德实业有限公司，住所地连云港市海州区朝阳中路168号祥源大厦405室。 法定代表人：邓正高，总经理。 委托代理人：房忠东，江苏公善民律师事务所律师。 原告江苏群思实业有限公司与被告中铁十八局集团第二工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后被告中铁十八局集团第二工程有限公司提出管辖权异议，认为东海县人民法院对本案没有管辖权，要求将案件移送至河北省唐山市丰润区人民法院审理，经本院审查裁定驳回被告的管辖权异议。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，在诉讼过程中依据连云港久德实业有限公司的申请，依法追加该公司作为第三人参加诉讼，原告的法定代表人及代理人，被告的代理人，第三人的法定代表人及代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告江苏群思实业有限公司（以下简称：群思公司）向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付工程进度款238.5元；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年4月2日，原、被告签订东海县西互通及464省道LJ4标段路基、路面及桥涵工程《劳务协作合同书》，约定原告负责包工、包料、包施工和保质量等工程款结算。本工程已于2013年12月28日竣工，但是工程完工后，被告方未按合同约定进度给付工程款，按照合同13.1条约定，在2015年10月8日和2016年1月25日建设方两次支付被告工程进度款265万元，按约定与业主支付情况同步、同比例90%付款，鉴于上述两次付款被告尚欠原告工程进度款238.5万元，剩余工程款待甲方业主付款后原告再行主张，剩余工程款原告方保留诉权。根据民事诉讼法司法解释第二十八条第二款的规定，建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖，所以本案应由东海县人民法院管辖。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求支持原告的诉讼请求。 被告中铁十八局集团有限公司第二工程有限公司（以下简称：中铁十八局集团第二工程公司）辩称，我们确实与原告签订了劳务协作合同，确实存在欠付工程款，但就欠付工程款的被支付主体因原告与本案第三人先后将我方诉至法院，主张该笔工程款，我方只有待法院做出有效判决后方能确认给付主体，具体金额在双方对账后确认。 第三人连云港久德实业有限公司（以下简称：久德公司）辩称，原告不是本案的适格主体，虽然他与被告签订了劳务协作合同，但是原告又将涉案工程转包给了第三人，第三人是本案的实际施工人，被告应当向第三人支付工程款。关于工程款的数额，在2016苏0722民初2347案件中，第三人已经明确了诉求，综上请求依法驳回原告的诉求。 经审理查明，2012年12月10日，东海县交通运输局（甲方）和中铁十八局集团（乙方）签订《合同协议书》，约定乙方承建连徐高速公路东海西互通及其连接线建设工程LJ4标段工程，后中铁十八局集团将上述工程内部转包给中铁十八局集团第二工程公司施工。 另查明，吴桂亮、邓正高系老乡，同时是群思公司、久德公司的法定代表人，双方关系较好，上述两公司均无相关劳务施工资质。之前，中铁十八局集团和群思公司在苏州、南通等工地发生过劳务分包合同关系，吴桂亮与中铁十八局集团的相关人员比较熟悉，2012年12月底，经联系吴桂亮、邓正高及贾某一同开车前往东海涉案工地，经磋商中铁十八局同意将涉案劳务工程分包某、邓正高及贾某一行人员施工，当时并未签订书面分包合同，但确定由邓正高、贾某现场负责组织实际施工。 工程前期，当事人在商定好土石填方价格后，劳务施工队伍就开始进入施工现场开始施工，邓正高及贾某负责对外出资购买土方石料，截止签订合同前，土石填方及便道工程，已完成300余万元的工程量。 2013年4月2日，中铁十八局集团第二工程公司（甲方）与群思公司（乙方）签订《劳务协作合同书》，约定群思公司承建东海西互通及464省道LJ4标段工程（桩基工程除外），协作方式为甲方提供管理和技术指导，乙方包工包料包机械包安全包质量，其中部分主材料混凝土、预制箱梁、工矿产品由甲方提供，工期2013年2月15日至2013年10月31日，合同采取单价计价方式（见施工单价表），不做任何调整，税金按4.01%由乙方交纳，工程进度款支付，根据当月完成计量并按业主支付情况同步、同比例90%支付工程款，竣工结算方式，以业主与甲方结算金额为准，余款支付同与业主合同支付规定（即2015年2月底前累计支付比例达到80%，2016年2月底前累计支付比例达到100%），甲方驻工地代表陈永良，乙方工地代表吴桂亮，合同签订日期没有注明，另外合同附表乙方授权管理人员空白。 涉案工程的监理单位江苏泰康工程咨询监理有限公司，由东海县交通运输局委托,该工程已于2013年12月28日验收合格，并交付使用。监理单位于2014年10月31日出具一份书面证明，证明涉案工程中标单位为中铁十八局集团有限公司，该标段实际施工队伍为久德公司，该公司主要负责人邓正高、贾某对该标段的施工进行全过程的组织管理和安排，直至工程交工后结算等各项工作。 再查明，涉案工程现场负责人、项目会计、出纳其他管理人员和施工人员，由邓正高聘请管理。在施工过程中，由邓正高对外分包工程，并与下面农民工班组进行结算，支付工程款项，另外对外购买工程材料及支付货款。 又查明，关于资金结算往来，陈华丽原告公司的股东，在涉案工地担任会计一职，2013年4月进驻工地，2013年4月22日开户办理一张银行卡，卡号为62×××61。中铁十八局集团第二工程公司向群思公司及吴桂亮通过现金、转账及承兑汇票的方式支付工程进度款，群思公司及吴桂亮又将大部分工程款汇入该账户，陈华丽支付人员工资及相关材料货款。另，涉案工地2014年10月，邓正高及贾某前往中铁十八局催要涉案工程款项，后与吴桂亮之间就实际施工人及工程款归属发生争议，协商未果。2015年1月，久德公司诉至法院，请求中铁十八局集团及第二公司、群思公司支付工程进度款80万元，后在审理过程中久德公司撤回起诉。在该案诉讼过程中，陈华丽及工程现场负责人贾某到庭作证，称涉案劳务工程由久德公司实际施工。 中铁十八局提供2013年3月25日至2014年10月13日的付款凭据，由群思公司盖章、吴桂亮签字，2013年4月26日以后大部分付款及收据，由陈华丽经办并在经办人一栏签名，共计18832954元，群思公司无异议，久德公司对于2013年8月25日的10万元和2013年12月29日的款项不予认可，主张中铁十八局没有支付上述款项。另外，对于2014年10月13日的收据80万元，系群思公司为应诉（2015年，久德公司起诉中铁十八局、群思公司一案，请求支付工程进度款80万元，后撤诉），单方虚开给中铁十八局集团第二工程公司，这80万元承兑汇票被中铁十八局集团第二工程公司黄会计带回，存在中铁十八局项目部刘某个人卡上，后又转到中铁十八局集团第二工程公司，早在2014年9月27日，中铁十八局集团第二公司已决定，今后付款必须有邓正高、贾某、吴桂亮三人共同签字才可以付款。对此，群思公司表示，80万元是承兑汇票，因为中铁十八局集团第二公司做账需要，我公司出具收据，承兑汇票由刘某个人保管。 另，中铁十八局第二工程公司向群思公司对公账户直接转账13270000元，群思公司向陈华丽上述银行卡号转款11218600元，另外于2013年4月18日，直接支付案外人程新亮石料款30万元，在2013年4月7日到22日分三次向贾某汇款105万元。 在中铁十八局第二工程公司与群思公司签订劳务合同之前，吴桂亮分别于2013年3月8日、15日、20日和26日，向贾某汇款35万元，群思公司主张上述款项是对前期工程的垫资投入，久德公司对此不予认可，认为与涉案工程款项没有关联性，上述款项是群思公司赔偿给案外人邓某的合伙经营协议赔偿款，并提供群思公司与邓某签订的《合作经营协议》及邓某2013年3月30日出具的收条证实，邓某在收条写明经贾某收到群思公司的合伙项目赔偿款35万元。 还查明，中铁十八局集团与东海交通运输局就整个工程已进行决算审定，工程总价款47277196元，其中钻孔桩基工程价款2350489元，涉案工程价款为44926347元。 另，在原告提起本案诉讼的同时，第三人也诉至本院，请求给付涉案工程款。 以上事实，有当事人陈述、中铁十八局集团与东海县交通运输局签订的施工合同协议书、中铁十八局集团第二工程公司与群思公司签订的《劳务协作合同书》、收据、陈华丽及群思公司银行账户明细、庭审笔录、结算资料、付款审批单、采购合同、工程结算审定单及明细等证据予以证实。 本院认为，当事人争议的焦点系谁是涉案工程的实际施工人，享有工程款债权。 除钻孔桩基工程外，中铁十八局集团第二工程公司将涉案工程均交由他人施工，提供部分建筑材料和技术管理，由施工方包工包料包机械，已经超出了一般劳务分包的范畴，涉案合同名为劳务协作，实际构成工程分包的法律关系，其次被告群思公司、久德公司均无相关建筑及劳务资质，故中铁十八局集团第二工程公司分包的建设工程施工合同，应当认定无效。 久德公司主张涉案工程由其实际施工，群思则称涉案劳务协作合同由其签订，邓正高、贾某个人是其聘用的管理人员，对此邓正高、贾某并不予认可。本院认为，久德公司虽未签订书面合同，但是纵观全案，邓正高参与前期洽谈、组织人员施工、购买材料、支付农民工班组工资，其次久德公司对外签订和履行合同，工程前期垫资对外购买石料，第三，从诉前工程进度款流向，大多转入贾某、陈华丽的账户名下，由原告方掌控和支配。被告主张邓正高、贾某个人是原告雇佣的管理人员，并没有提供书面的劳动合同或聘任手续予以证实，群思公司在庭审过程中关于管理人员劳动报酬在工程完工结算后适当分配的说法，也让人难以相信，其次，在庭审过程中，涉案工地的相关人员都由邓正高聘任管理，原告及其法定代表人已丧失了对整个工地的支配，包括财务、人员和对外经营活动，明显不符合常理，第三，对于工程前期对外采购和垫资，群思公司不能提供充分的证据予以证实，在签订合同前，土方石料均由邓正高对外购买，土石填方及便道工程已完成300余万元的工程量，群思公司仅向贾某汇款35万元，垫资和产值之间相差甚远，并且久德公司就35万元汇款，提供了相关证据，证明与涉案工程并无关联。综上，涉案合同虽然由群思公司与中铁十八集团第二工程公司签订，但是实际由第三人履行并实际施工，工程款债权应由第三人享有，且第三人已提起诉讼。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼费》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告江苏群思实业有限公司的诉讼请求。 案件受理费25880元，由原告负担，已缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费25880元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号44×××94。 审 判 长  吴 鹏 审 判 员  温爱英 人民陪审员  魏忠田 二〇一七年十月十二日 书 记 员  李 慧 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 （一）、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。