辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终716号上诉人（原审原告）：王琪，男，1954年5月6日出生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：王强，辽宁诺海律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连医科大学附属第二医院，住所地大连市沙河口区中山路467号。法定代表人：任萍，院长。委托诉讼代理人：吴世喜，男，1978年11月10日出生，汉族，该院医务部职员，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：包运东，辽宁新华律师事务所律师。上诉人大连医科大学附属二院因与上诉人王琪医疗损害责任纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2018）辽0204民初2747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大连医科大学附属二院上诉请求：请求撤销（2018）辽0204民初2747号民事判决书第二项、第四项、第六项、第七项，改判医院赔偿护理费5948元，住宿费及交通费440.8元，精神抚慰金3000元，鉴定费3000元。事实与理由：原审对于本案护理费、住宿及交通费判决认定事实错误，对于精神抚慰金、鉴定费的判决违反法律法规规定。关于护理费，患方住院时护理费按210元每天的标准明显过高，其出院后具有基本的生活处理能力，有关护理费法院支持每日130元，与患者病情状况及护理实际是不相符合的，我们认为每日按100元计算生活护理，住院期间按150元每天计算住院护理是合适的，因此，总的护理费用应为150×63+302×100=39650，根据我方承担的过错责任情况，我方应承担的部分为39650×15%=5948元。关于住宿及交通费，本次一审法院委托进行相关司法鉴定，第一次在北京华夏鉴定机构鉴定时其仍然不配合鉴定机构的鉴定听证会，在现场情绪激烈，鉴定机构考虑到存在鉴定风险而退鉴。因此，对于这一次的住宿费及交通费，由于医患双方都派员参加了相关鉴定，都发生了一定的成本，患方对于该次鉴定未成功存在一定的过错，法院支持患方该次的住宿费及交通费对我方显然是不公平的。考虑到两次参与鉴定的住宿费及交通费成本基本一致，因此，我们认为只应支持相关费用440.8元。关于精神抚慰金，由于本案经鉴定患方伤残等级为9级，结合医方存在极轻微的过错，考虑到患方原有疾病的具体情况，根据最高院关于精神抚慰金的司法解释的规定，我方认为，精神抚慰金3000元比较合适。关于鉴定费，根据医疗纠纷预防与处理条例规定，对于相关鉴定费用，应当根据医院过错责任程度情况，进行分配。本案中鉴定机构明确医方为轻微的过错责任，法院计算医院15%过错比例，已经偏向患方了。在鉴定费计算时，按15%的比例计算医院承担的鉴定费用为3000元，一审判决医院承担6000元属于有法不依，明显不符合案件的客观事实。王琪辩称，不同意原审被告的上诉请求。一审判决的基数标准是符合法律规定的，并且庭审时一审法官对基数是跟双方当事人进行了确认，原审原告是对计算的赔偿比例有异议，并且原审原告的诉求都是有事实依据的。王琪上诉请求：依法撤销（2018）辽0204民初2747号民事判决书第一、二、三、四、五、七项，依法改判被上诉人赔偿：1、残疾赔偿金52260元；2、护理费20996元；3、住院伙食补助费14360元，营养费14600元；4、住宿、交通费2351.2；5、自购药品费1817.2；6、鉴定费20050元。7、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，要求上诉人承担医院有过错的鉴定费的大部分，明显错误。1、医疗过错鉴定的根本性内容是被上诉人是否存在过错，至于过错比例及各种费用标准都是附属性的，都是建立在被上诉人有过错的假设基础上；如果被上诉人不存在过错，其他均无需鉴定。2、仅就鉴定事项所谓的胜诉与败诉就是被上诉人是否存在过错；实际也是被上诉人坚持无过错，上诉人坚持有过错，但对于过错比例是双方无从争议的，上诉人也未对被上诉人的过错比例做出任何要求。最终鉴定结果是被上诉人有过错，否定了被上诉人的辩驳，印证了上诉人的观点。也就是说上诉人胜了，这种情况下，就应当由败诉方也就是过错方承担全部鉴定费。二、上诉人主张的其他损失（鉴定费除外）的赔偿比例按照15%明显过低，应当调至40%。1、根据《侵权责任法》第五十五条：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。医生是否告知上诉人真实病情，因为无需书面手续，不会在病历中体现，所以该部分过错不在鉴定范围内，而应当是法院查明后酌情判决，真实的事实如下：（1）通过鉴定报告和病历显示，2016年2月25日手术后，上诉人已经出现腓总神经损伤的迹象，被上诉人没有如实告知上诉人病情，导致上诉人摔伤骨折，还记载上诉人不慎摔倒，明显隐瞒了病情。（2）被上诉人于2016年8月份始，主观病历全部将上诉人的一条病腿记载为：活动自如，无水肿，明显是在隐瞒病情。（3）被上诉人在所有的病历诊断中，均未记载腓总神经损伤；在上诉人能够见到的材料中，均无显示腓总神经损伤（包括出院诊断），使上诉人始终无法知晓自己的真实病情，直到上诉人出院后到门诊就诊才知晓了自己的真实病情。（4）被上诉人的医生也从来没有口头告知上诉人真实的病情。上述被上诉人未向上诉人如实告知病情的行为，导致上诉人延误了3个月的最佳治疗期间，未能到更大的更权威医院治疗，失去腓总神经康复的可能性，造成严重的后果，所以上诉人申请法院上调赔偿比例于法有理有据。被上诉人隐瞒病情侵犯了上诉人知情权，采取更有效治疗措施的权利，自然应当承担更大的过错责任。2、鉴定机构也明确了被上诉人可能存在鉴定报告之外的其他过错，需要法院查明。（1）鉴定报告仅是根据医院的技术力量、病历记载的诊疗过程的过错的鉴定；对于其他案件事实并没有也不能做出鉴定，对此鉴定机构也作出了说明，并明确由法院查明。（2）鉴定依据的是病历而不是客观或查明的法律事实，而病历是被上诉人书写和提供的，上诉人仅是认可其客观的真实性，但并不认可其主观的真实性，至于医生书写时是否有其他目的做了不符合客观事实的记载，上诉人并不清楚。所以，鉴定报告内容不是案件整个事实，法院还应当结合庭审情况，依法调整过错比例。大连医科大学附属二院辩称，不同意原审原告的上诉请求，我们认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实际上我方对一审判决的相关赔偿数额的计算部分是有异议而且提出了部分上诉，实际上我方的上诉就是对对方的上诉的事实与理由的反驳，患方在上诉状中所讲的事实与理由实际上这个案子经过了一审、二审、发回重审、本次二审，多次开庭中这些内容均有详细陈述，我们认为现有的司法鉴定意见已经很明确医院承担的是轻微责任，轻微责任通常法院的判例是按照10%的比例，本案一审法院按照15%适当向患方倾斜我们没有意见，但是对于有关部分费用的计算包括护理费、精神抚慰金、鉴定费等等，我们认为在计算的时候有点加重医院的赔偿责任，因此我方对这一部分提出了上诉，对于患方所提出的上诉事实与理由，我们认为没有特别的事实依据，因此不同意对方的上诉请求。王琪向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残补助费、精神抚慰金、交通费、住宿费、机票及火车票等上述费用300971.1元，按40%责任比例予以赔偿；经鉴定被告有过错，鉴定费20050元应由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月21日，原告以主诉“间歇性跛行3年余，再发加重1个月”到被告住院治疗（第八次住院），被告初步诊断为：下肢动脉硬化性闭塞症、右颈动脉闭塞、右眼失明、冠心病、2型糖尿病。原告入院后予二级护理，低盐低脂膳食；完善相关检查，于7月23日行右下肢动脉支架置入术，出院诊断为：下肢动脉硬化性闭塞症、右颈动脉闭塞、右眼失明、冠心病、2型糖尿病。原告于2015年7月31日出院，住院10天。2016年2月15日，原告以主诉“右下肢动脉支架置入术后6月余，右下肢疼痛3天，加重1天”到被告住院治疗（第九次住院），被告初步诊断为：右下肢动脉硬化性闭塞症、右下肢动脉支架置入术后、右颈动脉闭塞、右眼失明、糖尿病2型、冠心病。原告入院后查血生化检查提示：完善血常规、血生化等相关检查；暂予二级护理，抗血小板、改善循环及溶栓等治疗，于2016年2月16日局麻行右下肢动脉球囊扩张术，于2016年2月24日局麻行右下肢动脉造影+球囊扩张+溶栓导管植入术，于2016年4月1日全麻下行右小腿慢性溃疡修复VSD负压引流术，于2016年5月18日行腹部取皮术、右小腿游离植皮术、密闭负压引流术。出院诊断为：右下肢动脉硬化性闭塞症、右下肢动脉支架置入术后、右颈动脉闭塞、右眼失明、糖尿病2型、冠心病。原告于2017年2月8日出院，住院359天。原告此次出院后，因未结清住院费用，其医保卡在被告处。2017年6月2日，原告为被告出具收条，主要内容为原告收到医保卡，暂未支付的医疗费自费部分，待法院判决下达后，遵判决书执行。原告自2017年2月15日至2017年6月2日购买药品花费4543.1元。原告此次住院期间发生护工费13230元，其中坤勃亚家庭服务有限公司于2016年7月12日为原告出具收款收据，该收据记载：交款人王琪，收款单位医大二院，收费项目护工费，收款事由3月8日至4月19日护工费，金额9030元；护工尹天旗为原告出具收条，收到血管外科25床患者王琪护工费20天，每天210元，共计4200元。2017年4月18日，原告到被告门诊就诊，病情描述：右腿腓总神经损伤、踝背伸功能障碍1年余，医嘱处理：继续功能锻炼、促肢体功能恢复。被告补开一份诊断书，建议自3月28日至4月12日休息15天；同时出具两份诊断书，建议自4月12日至4月18日休息6天，自4月18日至5月3日休息15天。本案发回重审后，原告于2018年5月14日向一审法院提交鉴定申请，原被告双方就鉴定机构的选择未能达成一致意见，均同意通过摇号的方式从北京有资质的四家鉴定机构中选取。2018年6月19日一审法院委托大连市中级人民法院司法技术处依法采取摇号方式选定北京华夏物证鉴定中心进行鉴定。2018年10月29日，北京华夏物证鉴定中心为大连市中级人民法院出具终止鉴定说明函，决定终止此案的鉴定工作，并退回送检鉴定材料。2019年1月22日，在一审法院的主持下，双方当事人经协商，通过现场抽签的方式选定北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所进行司法鉴定。一审法院通过大连市中级人民法院司法技术处将案卷及鉴定材料移送该鉴定所。2019年5月17日，该鉴定所出具北京迪安法润【2019】函字第406号，对鉴定事项中“申请人的护理标准、后期治疗费和治疗期间作出鉴定”。我机构对于上述鉴定事项无法给予明确的鉴定结论，此项鉴定要求超出我机构技术条件及鉴定能力，我鉴定机构决定终止此项鉴定工作。2019年8月15日，该鉴定所出具北京迪安法润【2019】临鉴字第025号司法鉴定意见书，在分析说明部分表述：……被鉴定人自2016年2月26日发现右足背伸不能等情况，至4月1日行右小腿慢性溃疡修复VSD负压引流术，发现右胫骨前肌、右趾伸肌、路伸肌广泛坏死，期间病程记录被鉴定人存在右下肢肿胀的情况。根据现有送检材料，不能排除其右下肢肌肉筋膜室内压力升高影响其室内肌肉及神经血液供应为造成被鉴定人肌肉坏死的不利因素，而对怀疑腓总神经卡压或骨筋膜室综合征等情况，治疗上可先去除原因，如移除压迫或进行切开减压等处理，但医方进行的处置稍显保守，存在不足。此外，糖尿病是下肢动脉硬化闭塞症的重要发病相关危险因素。合并糖尿病的下肢动脉硬化闭塞患者，由于血管钙化严重及侧支血管形成较差，其症状与体征可能更为严重。在术前，宜明确糖尿病的类型、病程、目前的治疗方案、血糖水平是否达标等，并进行适宜的血糖控制。此案中，被鉴定人2015年7月21日入院即诊断下肢动脉硬化性闭塞症、2型糖尿病，但未见术前医方请相关科室进行会诊的记录，也未见对于血糖进行监测的记录，而被鉴定人2016年至医方再次治疗时，医方虽请内分泌科进行会诊，制定了血糖控制方案，但血糖控制效果不佳。故医方存在不足。3.据听证会上了解，患者方认为医方在2016年2月26日已发现患者神经损伤迹象时，未做提醒导致患者摔倒致骨折。此问题涉及事实认定，尚需法院审理查明。仅根据现有材料，不能排除医方在对被鉴定人病情告知上存在不够充分的不足……（二）关于损害后果、因果关系及原因力大小。被鉴定人现诊断右腿腓总神经损伤，结合被鉴定人多年糖尿病病史及多年吸烟史，均为动脉硬化危险因素，且腓总神经损伤可能与腓总神经卡压或缺血-再灌注造成损伤等有关，故综合考虑医方在对被鉴定人诊疗过程中存在的不足、医疗本身存在的风险及被鉴定人自身情况等因素，分析认为医方不足与被鉴定人损害后果之间存在一定的因果关系，建议原因力大小为轻微原因。鉴定意见为：（一）大连医科大学附属第二医院在对被鉴定人王琪的诊疗过程中存在不足，医方不足与被鉴定人损害后果之间存在一定的因果关系，建议原因力大小为轻微原因。（二）被鉴定人目前遗留右踝关节功能障碍情况符合九级伤残，考虑其误工期、护理期、营养期为365日。原告支付鉴定费20050元，往返北京两次鉴定期间的火车票、机票费3706元，住宿费1172元。原告因行动不便，滴滴出行发生的交通费，原被告经协商均同意按1000元计算。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担相应的赔偿责任。因此被告在对原告所实施的医疗行为是否存在过错是确定其是否承担民事责任的依据。北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所鉴定意见认定被告在对原告的治疗过程中存在处置稍显保守、血糖控制效果不佳、在病情告知上不够充分的不足，医方不足与原告的损害后果之间存在一定的因果关系，建议原因力大小为轻微原因，故被告应承担相应的赔偿责任。根据鉴定意见确定的原因力大小，被告应按照15%的比例赔偿原告合理的损失为宜。原告主张被告应按40%的责任比例予以赔偿及被告请求按10%的责任比例赔偿的意见，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于原告主张的各项赔偿数额及标准的认定。1.残疾赔偿金，自定残之日起按20年计算，但60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。原告于1954年5月6日出生，已年满65周岁，赔偿年限为15年，原告的伤残等级为九级，伤残系数按20%计算，按照上一年度即2018年大连市城镇居民年人均可支配收入43550元计算，被告赔偿原告残疾赔偿金19597.5元（43550元／年×15年×20%×15%）。2.护理费，鉴定明确原告需365日护理期。原告在第九次住院时，已实际支出护理费13230元（63天×210元／天），护理费支付符合当时护理行业护工标准，应按实际发生的计算，剩余302天，原告未提供证据，一审法院酌定按每天130元计算，故被告应赔偿原告护理费7873.5元｛（13230元＋302天×130元／天）×15%｝。3.住院伙食补助费及营养费，原告主张每天按100元标准计算住院伙食补助费及营养费合理，一审法院予以支持。原告住院359天，被告应赔偿原告住院伙食补助费5385元（359天×100元／天×15%）。原告的营养期为365日，被告应赔偿原告营养费5475元（365×100元／天×15%）。4.住宿费、机票等交通费用，原告两次去北京鉴定，发生住宿费1172元，机票、火车票费用3706元，因行动不便，发生滴滴打车费1000元，被告应赔偿原告上述费用881.7元｛（3706元＋1172元＋1000元）×15%｝。5.原告因医保卡在被告处不能使用，购买药品花费4543.1元，被告应赔偿原告购买药品费用681.5元（4543.1元×15%）。6.精神抚慰金，原告伤残等级为九级，由于被告的医疗过错，致使原告身体和精神上受到了巨大的痛苦，应给予一定的精神抚慰。综合考量被告的过错程度、原告的伤残等级、被告承担责任的经济能力、本地的平均生活水平等，一审法院酌定被告给付原告精神抚慰金6000元。7.鉴定费的负担，被告的诊疗行为是否存在过错需经鉴定才能明确，原告为了查明案件事实申请鉴定，鉴定费按照谁申请谁预交的原则，原告预交鉴定费20050元，经鉴定被告存在的不足与原告的损害后果之间有一定的因果关系，负轻微责任。考虑鉴定费数额较大、原告已实际支出及被告的过错程度等因素，一审法院酌定鉴定费由被告承担6000元，剩余鉴定费由原告承担。对原告主张鉴定费全额由被告负担的请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条的规定，判决：一、被告大连医科大学附属第二医院赔偿原告王琪残疾赔偿金19597.5元；二、被告赔偿原告护理费7873.5元；三、被告赔偿原告住院伙食补助费5385元、营养费5475元；四、被告赔偿原告住宿费、交通费881.7元；五、被告赔偿原告购买药品费681.5元；六、被告赔偿原告精神抚慰金6000元；七、被告给付原告鉴定费6000元；八、驳回原告的其他诉讼请求；上述具有给付内容的款项均于本判决生效之日起10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元（原告已预交），退回原告1600元，剩余2700元由原告负担1530元，被告负担1170元，给付时间同上。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：双方当事人应按自己的主张向法院提供相应的证据予以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果。司法鉴定是双方当事人对自己主张的事实进行证明的途径之一,目前鉴定费用的收取也与需要鉴定内容及诉讼标的大小相关联,因此对鉴定费用的承担一审法院采用依照双方应当承担责任的比例确定承担原则并无不妥,上诉人王琪提出的鉴定费用应由对方全额承担的理由不能成立。关于上诉人大连医科大学附属二院提出一审判决对上诉人王琪的护理费、住宿及交通费判决认定的事实错误，对于精神抚慰金、鉴定费的判决违反法律法规规定的问题。因上诉人大连医科大学附属二院并未提供相关证据支持其主张，且上诉人大连医科大学附属二院二审中，认可一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故本院对上诉人大连医科大学附属二院的上诉请求不予支持。综上所述，大连医科大学附属二院、王琪的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1914元（上诉人已预交），由大连医科大学附属二院负担100元、王琪负担1814元。本判决为终审判决。审判长  富喜胜审判员  毛国强审判员  缪 明二〇二〇年五月八日书记员  陈彩虹