辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2355号上诉人（原审原告）：陈亮，男，1984年11月19日生，汉族，住大连经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：大众一汽发动机（大连）有限公司，住所地大连经济技术开发区黄海中路123号。法定代表人：英格尔，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐红梅，辽宁展恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙洪斌，该公司员工。上诉人陈亮因与被上诉人大众一汽发动机（大连）有限公司劳动争议一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初7625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陈亮上诉请求：撤销大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初7625号判决中第二、三、四项判决，并依法改判。1、依法改判被上诉人向上诉人支付2019年4月违法克扣工资3667元；2、依法改判被上诉人向上诉人支付2019年5月违法克扣工资25000元；3、依法改判被上诉人向上诉人支付2019年6月1日至6月17日工资2543.93元；4、依法改判被上诉人向上诉人支付2017年以及2018年留任奖金56835元；5、依法改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金551287.62元；6、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人在2006年6月12日入职大众一汽发动机（大连）有限公司，为无固定期限合同，2019年6月17日被上诉人解除与上诉人的劳动合同。上诉人认为一审判决对部分证据的认定存在随意性、片面性导致事实认定不清、适用法律错误。具体阐述如下：2019年4月份，上诉人的间接下属员工张勇休病假的情况下填写了考勤异常，上诉人依据工段考勤记录给予了签署，被上诉人公司在上诉人不知情以及不会造成企业任何损失的前提下（病假工资与出勤工资一致），让上诉人签署书面警告，上诉人为了能够保住工作养家糊口，不得已在警告书上签署了名字，意见栏处空白未填写表示接收到但不认可。绩效工资作为工资的组成部分，用人单位需要根据依法制定的考核制度对劳动者发放绩效工资，如果没有考核制度，用人单位不得随意克扣劳动者工资。根据以上法律法规，请求判令被上诉人向上诉人支付2019年4月违法克扣工资3667元；被上诉人公司在2019年5月份发布公示《500万台发动机下线庆典奖金发放通知》“将于5月末为两厂员工发放特殊奖金25000元，表示对员工辛勤劳动的认可”，上诉人属于被上诉人公司正式员工，在6月初被上诉人咨询公司以及同事时得知，全公司仅上诉人一人未获得。一审时，上诉人提交了公司制定的公示邮件以及奖金发放指导书，一审裁决“企业依据自主经营权可以依据员工绩效、工作质量等情况自主考量并制定发放范围，被上诉人已决定不向上诉人发放，上诉人的该项诉讼请求一审法院不予支持”。被上诉人以免职降岗为由不给予上诉人发放，但是免职降岗在仲裁以及一审时均被认定为违法，不予发放的理由已经不符合法律规定。根据同工同酬的法律，上诉人提供了相应的劳动，却被单独针对，全公司符合条件人员只有上诉人未给予发放，不符合法律法规。公示邮件明确表示奖金是对于员工辛勤劳动的认可，上诉人在职期提供了相应的劳动，年年绩效最优，应该获得该工资。被上诉人在2019年6月17日解除与上诉人的劳动关系，上诉人从2019年6月从1号工作至17号，却未得到应得的工资，一审支持了上诉人的应得工资4501.6元，但在计算上有误，未将上诉人2018年绩效并入计算，应为6579.57元，减去上诉人个人社保以及公积金4035.64元。请求判令被上诉人向上诉人支付2019年6月1日至6月17日应发工资2543.93元；一审时，被上诉人公司表示离职员工无法获得留任金，实际上被上诉人是违法解除了与上诉人的劳动关系，并不是主观意愿想辞职离开公司，而是由于被被上诉人公司违法而导致上诉人“被离职”，应该获得相应的留任奖金，并且按照如下法律法规，应该计入工资所得，计入平均工资。一审支持了上诉人被违法解除的事实，按照工作年限13.5计算赔偿金，在计算赔偿金时，只按照工资条，未将被违法克扣绩效奖金计入平均工资以及明确告知的银行流水内已发放的留任奖金部分遗忘，未计入平均工资；且一审时上诉人提交的，并且被上诉人认可的电话补贴以及加油补贴也未计入平均工资。大众一汽发动机（大连）有限公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，应该驳回其上诉请求。被上诉人解除上诉人的劳动合同，属于合法解除，无须支付经济赔偿金，但被上诉人考虑此笔款项已被陈亮的借款员工申请法院冻结，也为了不浪费诉讼资源，故被上诉人并没有上诉。上诉人2019年4月份绩效奖3667元、500万台下线奖25000元因其违纪已被取消。上诉人不符合2017年、2018年留任金发放条件，因此应该驳回上诉人的上诉请求。一、因疏忽管理，上诉人受到书面警告一次，取消其2019年4月份绩效奖金3667元合法。2019年3月12日至16日，曲轴线员工张勇缺勤5天，但作为工长的上诉人却疏忽管理，以员工“卡损坏”为由，给张勇签了《考勤异常审批单》，被上诉人依据《员工纪律处罚条例》3.2.15、4.2.2给上诉人书面警告处分，同时对绩效奖金（3667元）作了相应扣减，上诉人签字确认。员工张勇本人也签字认可自己缺勤5天却填写了《考勤异常审批单》，为此被上诉人也给予了张勇书面警告处分。曲轴工段只有25名员工，作为曲轴工段主管，在一名员工5天缺勤的情况下，浑然不知，却称自己看考勤记录张勇出勤了，他就给签了《考勤异常审批单》，更加说明作为工长的严重失职，其确属疏忽管理，给予书面警告处分、取消其3667元的绩效奖金是非常正确的。二、上诉人不再适合工长职位，被上诉人对上诉人免职、取消其500万台下线奖属于企业用工自主权，是合法的。2019年4月18日，被上诉人合规部门接到员工邮件举报信，举报上诉人向多名下属借款，当下属不愿意的情况下，直接使用下属手机给自己转账，因为直接上下级关系致使下属员工不敢频繁索要借款，对下属心情、工作影响很大。截至5月30日，案涉出借员工累计23人，借款本金总额90万，未还本金总额67万，其中13人属于上诉人的下属。23人中有14名员工向大连开发区人民法院起诉，要求上诉人返还借款。上诉人利用上下级关系借款，借款长时间不还，更过分的是如果下属员工没钱，上诉人竟要求员工贷款给其用，下属员工借款后不敢向其索要借款，怕惹怒上诉人，怕在工作中遭到打击报复，敢怒不敢言，给下属造成的心理压力很大，已经引起民愤。其团队员工对其已经丧失了信任。上诉人的行为大大降低了作为一个工长的威信力，上诉人已不再具备担任工长资格。2019年5月17日公司经管会对上诉人做出免职及降级转岗的处理决定，同时取消其500万台下线奖金的资格。上诉人的行为，在被上诉人员工中造成极为恶劣的影响，被上诉人依据《劳动法》第四十七条的规定取消其500万台下线奖，完全属于企业自主分配权的范畴，不违法。三、上诉人索要2543.93元的工资没有事实依据。2019年6月1日-17日，被上诉人交社保及公积金个人承担数额为4035.64元，其工资仅为2569.05元，不足以缴纳社保的费用，其应该返还被上诉人为其垫付的社保费。但是为了不浪费诉讼资源，被上诉人没有上诉，认可了一审判决，此项以一审判决为准。四、上诉人无权获得2017年、2018年的留任金。留任金是被上诉人给员工的一种福利，2018年以前被上诉人都是以分红型保险的形式为员工购买的，2017年和2018年的两份全员邮件，已经明确了留任金的发放条件，留任金两年发放一次，每年7月份发放给在职的员工，离职人无权提取。只要发放时不在职就不符合发放条件，上诉人关于被解雇者应该予以发放的抗辩理由不成立。上诉人在2019年6月17日离职，故不符合留任金发放条件，上诉人无权获得2017年（实际发放时间2019年9月份）和2018年（实际发放时间为2020年10月份发放）的留任金。且留任金既不是工资，也不是奖金，只是给员工的一种福利待遇，被上诉人有权对于留任金的发放条件作出规定，这属于企业自主用工权、分配权的范畴，不属于法律调整的范畴。一审法院查明事实有错误，上诉人给其他员工也只发了2017年的留任金，由于2018年留任金还没有到期，所以并没有发放（一审判决第10页）。五、一审法院计算赔偿金的月工资基数准确，留任金不属于工资，不应该计算在离职前十二个月的工资中。1、上诉人向下属借款，在公司中造成恶劣影响，下属纷纷投诉，上诉人已不具备担任工长的威信力。在这种情况下，被上诉人依据《劳动合同法》及单位的规章制度解除与上诉人的劳动合同是合法的，本无须支付经济赔偿金。但是经过仲裁后，被上诉人考虑将这笔款冻结，最终可以用来偿还上诉人借下属员工的款项，解决了员工的困难，舒缓了这些员工的情绪，从有利公司的生产的角度，同时也为了节约诉讼资源，对此项判决并没有上诉。这本身对上诉人已经很有利了，但是上诉人竟然把留任金都计算在离职前十二个月工资中，要求赔偿金数额为551287.62元，这显然是没有事实依据的。如果一个企业利用自主用工的权利解除一个员工劳动合同，单位却要付出55万余元的代价，那么以后企业都会被绑架，不敢调岗、不敢降薪，缩手缩脚，这样的企业也一定不会有生机，更不会为社会创造价值。2、上诉人将2016年、2017年、2018年的留任金均计算在离职前十二个月的工资中，代理意见第四条已经阐明，上诉人无资格获得2017年、2018年的留任金。另外案涉所谓的留任金就是被上诉人为员工购买的分红型商业保险，基数为员工5个月的基本工资。这是一种福利待遇，不属于工资，国家统计局《关于工资总额组成的规定》及《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》中工资总额构成的内容中均没有提到企业出资为员工购买的分红型保险属于工资范畴，同时注意到在该文件中的奖金、津贴也均未包含分红型保险，故分红型保险不属于工资范畴。特别是《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第三十四条规定，企业发生的合理的工资薪金支出，准予扣除。而该条例第三十六条明确规定企业为投资者或者职工支付的商业保险费，不得扣除。说明企业应纳税额中，员工的工资应该扣除，而企业为员工支付的商业保险费因为不属于工资，所以不能扣除。我们能够得出企业出资为工人购买的商业保险费，不属于工资，不应该计算在上诉人离职前十二个月的平均工资中。3、至于上诉人提到的[国税函（2005）318号]文件及[国税函（2009）3号]文件，并不适用本案，这两个文件是调整企业员工交税的法律规范，交税是每个公民的义务，有收入就应该交税，那么从税务角度来讲，职工交税在会计科目中只能在工资、薪资这个项目计征个人所得税。计入工资总额、纳税的货币不一定就是工资，取暖费也计入工资总额，如果取暖费加上工资超过个人所得税的起征点，就需要缴纳个人所得税。但是取暖费绝对不属于工资，计算工资总额的时候就要刨除。同理，虽然企业为员工购买的商业保险按工资项目计征个人所得税，但是他不属于工资，不应该计算在上诉人离职前十二个月的平均工资中。综上，被上诉人的上诉请求没有任何事实依据和法律依据，应该驳回上诉人的上诉请求。陈亮向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付2019年4月违法克扣的当月绩效工资3667元；2、被告向原告支付2019年5月违法克扣的基本工资1670.56元；3、被告向原告支付2019年5月违法克扣的奖金25000元；4、被告向原告支付2019年6月1日至17日工资9496.77元（按离职前12个月平均工资包含基本工资及绩效工资计算）；5、被告向原告支付2017年、2018年留任奖金56835元；6、被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金551287.62元；7、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2006年6月12日，原告入职被告单位，经续签，双方已签订无固定期限劳动合同，原告职务为生产技术部曲轴线工长。2019年4月16日，被告对原告作出《员工纪律处分表》，载明因2019年3月12日至16日原告疏于管理，在不了解员工是否出勤的情况下签署了《考勤异常审批单》，被告对原告书面警告一次。原告在该员工纪律处分表上签名，未填写个人意见。同时，被告经内设经管会研究决定，对原告作出扣减当月绩效奖金3667元的处罚。2019年5月17日，被告对原告作出免除曲轴线工长（47级）职务处理，并将原告调岗为机加线操作工（43级），基本工资由每月7944元调整为每月4451元，同时取消原告500万台发动机下线奖金的发放资格。理由为：原告向公司21名员工（含13名原告直接下属）借款69.5万元，尚有49.5万元未归还，多名下属员工索要无果，又担心在工作中遭到报复，敢怒不敢言，致使团队成员对原告失去信任，以影响到曲轴线正常的管理工作。被告实际减发原告当月工资1670.56元。2019年5月30日，原告向被告提交通知书，申明其本人不同意被告对其作出的免职调岗及降薪决定。被告作出前述处理决定的法律依据为：第一、被告认为原告前述行为构成《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的不胜任工作的情形；第二、被告《核心人才管理办法》第5.5.5.4.2条“核心人才需德才兼备，如出现利用上下级关系、同事关系从事直销、传销、赌博、借贷、集资或与异性同事关系暧昧等行为，在公司造成不良影响，被投诉经查证属实的，经管会有权取消其人才资格，给予降职降级、换岗的处分”的规定。该《核心人才管理办法》制定时并未经职工代表大会或全体职工讨论，未与工会或职工代表平等协商，仅在制定后提交工会备案。2019年6月5日及17日，被告分别制作《员工纪律处分表》，记载当日因原告未到新岗位工作，对其口头警告一次，并注明两次口头警告将累积成一次书面警告处分。2019年6月17日，被告作出《解除劳动合同证明书》，自当日起解除与原告之间的劳动合同，解除原因为原告严重违反用人单位的规章制度，受到一次书面警告及二次口头警告。随后，被告向原告送达该通知书，并且通知工会。被告称与原告解除劳动合同的依据为该公司《员工纪律处罚条例》第4.3条，“两次口头警告将累计成一次书面警告处分，两次书面警告处分将累积成解除劳动合同的处分”的规定。该《员工纪律处罚条例》已经职工代表大会讨论通过，并向职工公示。另查，2018年10月31日，被告通知全体员工，留任金适用于每年6月份在职且于上一年12月31日之前入职的员工，留任金存入银行满两年后连同利息一期发放给发放年度7月份在职的员工，2018年留任金于当年10月31日存入。被告于2019年向员工发放2017年度及2018年度留任金，但未向原告发放。2019年5月28日，被告因为公司第500万台发动机下线，具有重要里程碑意义，当月为两厂员工发放特殊奖金每人25000元。被告未向原告发放该奖金。原告于2019年6月18日实际离职。原告2019年6月1日至17日工资，被告以降薪处理后的基本工资数额为基数进行折抵计算为2569.05元。当月原告个人应承担社会保险及住房公积金4035.64元。根据原告提供的工资条，并计入被告扣发的2019年5月原告基本工资1670.56元，被告解除劳动合同前12个月，原告的月平均工资为14930.52元。一审法院认为，原、被告之间的劳动合同，系双方真实意思表示，应属有效合同，双方均应恪守。被告经管会作出减发原告5月工资1670.56元的决定，并无经过合法程序制定的规章制度作为依据，其依据的《核心人才管理办法》未经过职工代表大会讨论，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，被告应向原告补发。被告未向原告发放的2019年4月绩效奖金3667元、特殊奖金25000元以及2017年度、2018年度留任金，并非基本工资，企业依据自主经营权可以根据员工绩效、工作质量等情况自主考量并制定发放范围。现被告已决定不向原告发放，原告对此提出的诉讼请求一审法院不予支持。原告2019年6月1日至17日的工资，被告以降薪处理后的基本工资数额为基数进行折抵计算，系属不当，应当按照降薪前的基本工资为基数进行计算，为4501.6元。扣除当月原告个人承担社会保险及住房公积金的4035.64元，被告应支付原告465.96元，原告主张超出部分，一审法院不予支持。关于被告解除原告劳动合同合法性的问题，被告依据《员工纪律处罚条例》的规定，根据其对原告作出一次书面警告、二次口头警告的事实解除合同。其中，被告向原告提出二次口头警告均系因被告决定对原告作出降级调岗、降薪的处理，而原告对该决定不服未到新岗位报道而作出，故在解除劳动合同合法性的审查中，首先应当审查被告对原告作出上述处理决定的合法性。针对被告作出上述处理决定的二项法律依据，一审法院认为：第一、原告向单位多名员工借款未还一事与原告工作能力并无直接关系，被告基于该事件影响而直接作出原告不胜任工作岗位的结论依据不足；第二、被告《核心人才管理办法》涉及职级、工资待遇等劳动者切身利益，却并未经过职工代表大会讨论，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，该规章制度不能作为被告对原告作出降级调岗、降薪处理决定的合法依据。故被告对原告作出前述处理决定缺乏法律依据，应为无效。原告未按该无效决定的要求到新岗位报道的行为不能认定为无正当理由不服从工作安排的情况，被告据此对原告作出二次口头警告亦缺乏法律依据，一审法院不予认可。进而，被告解除原告劳动合同缺乏事实及法律依据，属违法解除，应向原告支付经济赔偿金。根据被告解除劳动合同前12个月原告平均工资及原告工作年限，计算经济赔偿金为403124.04元（14930.52元×13.5个月×2），原告主张超出部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起十日内，被告大众一汽发动机（大连）有限公司向原告陈亮补发2019年5月工资1670.56元。二、于本判决生效之日起十日内，被告大众一汽发动机（大连）有限公司向原告陈亮支付2019年6月1日至17日工资465.96元。三、于本判决生效之日起十日内，被告大众一汽发动机（大连）有限公司向原告陈亮支付违法解除劳动合同赔偿金403124.04元。四、驳回原告陈亮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告大众一汽发动机（大连）有限公司负担。经审理查明，一审法院查明事实属实。本院认为，关于被上诉人解除双方劳动合同是否合法一节，本案中，被上诉人对上诉人作出降级调岗、降薪的处理，上诉人对该决定不服未到新岗位报到，上诉人向单位多名员工借款未还一事与其工作能力并无直接关系，被上诉人基于该事件影响而直接作出上诉人不胜任工作岗位的结论依据不足，且被上诉人单位的《核心人才管理办法》未经过职工代表大会讨论，不能作为对上诉人作出降级调岗、降薪处理决定的合法依据。被上诉人解除上诉人劳动合同缺乏事实及法律依据，一审法院认为被上诉人解除劳动合同违法，应支付违法解除劳动合同经济赔偿金并无不妥，本院予以维持。同理，被上诉人作出的减发上诉人5月工资1670.56元的决定，其依据的《核心人才管理办法》未经过职工代表大会讨论，不符合法律的相关规定，一审法院判令被上诉人补发符合法律规定，本院予以维持。关于上诉人主张的2019年4月绩效奖金3667元、特殊奖金25000元以及2017年度、2018年度留任金，并非基本工资，一审法院认为企业依据自主经营权可以根据员工绩效、工作质量等情况自主考量并制定发放范围，对上诉人的诉讼请求不予支持并无不妥，本院予以维持。上诉人的上诉请求及其依据的事实理由没有事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，陈亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈亮负担。本判决为终审判决。审判长  曾国救审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年五月七日书记员  苏 锐