河北省赵县人民法院 民 事 判 决 书 （2015）赵民二初字第00156号 原告（反诉被告）郭建房，男，1962年5月12日生，汉族，住河北省定州市。 委托代理人刘小建，河北百盛律师事务所律师。 委托代理人赵天明，河北冀人律师事务所律师。 被告(被反诉第三人)石家庄宝恒建筑工程有限公司，地址：石家庄市桥西区金鼎公寓3-9-6号。 法定代表人董岩，该公司总经理。 组织机构代码：77615926-2 委托代理人程保军，河北正大祥实律师事务所律师。 被告（反诉原告）石家庄昌达房地产开发有限公司，地址：石家庄市鹿泉区上庄镇镇前大街76号。 法定代表人董晶，该公司董事长。 组织机构代码：73434566-5 委托代理人王彦钗，该公司职员。 原告郭建芳与被告石家庄宝恒建筑工程有限公司（以下简称宝恒公司）、被告石家庄昌达房地产开发有限公司（以下简称昌达公司）建筑工程施工合同纠纷及反诉原告昌达公司与反诉被告郭建房、被反诉第三人宝恒公司建筑施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）郭建芳及委托代理人赵天明、被告（被反诉第三人）石家庄宝恒建筑工程有限公司委托代理人程保军、被告（反诉原告）石家庄昌达房地产开发有限公司委托代理人王彦钗到庭参加了诉讼，本案现已审理终结 原告郭建芳的诉讼请求：1、确认原告对于“翡翠城”4、6、8号住宅楼B段项目折价或拍卖的价款享有优先受偿权；2、判令被告石家庄宝恒建筑工程有限公司给付工程款4663756.81元，并支付利息(截止2014年11月15日已经发生的利息额为621834.24元)；被告石家庄昌达房地产开发有限公司在欠付第一被告工程款的范围内对上述欠款承担连带责任；3、判令被告赔偿原告因施工设备丢失造成的损失2083207元，因被告原因导致停工给原告造成的各项经济损失5853525.75元；4、本案诉讼费及其他费用由被告承担。事实和理由如下，因被告昌达公司开发建设翡翠城小区，经协商其与被告宝恒公司签订了《建筑工程施工合同》；2010年8月30日二被告另行签订《翡翠城工程施工补充协议》，该补充协议中约定，由宝恒公司承建翡翠城4、6、8号住宅楼的施工项目。2010年8月30日，被告宝恒公司于原告签订《内部承包合同书》，约定，由原告负责翡翠城4、6、8号住宅楼的具体施工工作，宝恒公司收取一定比例的管理费。上述合同签订后，原告积极组织人员、设备等进场，并严格按照施工组织设计及质量要求进行施工。截止原告提起诉讼时，原告已经施工完成的工程量所对应的价款为8354256.81元，扣除已付款，被告应再支付原告工程款4663756.81元。且原告所施工的翡翠城4、6、8号楼已完成工程部分质量符合质量合格标准。在施工过程中，因被告昌达房地产公司的手续问题，赵县建筑市场稽查办公室在2011年7月11日下发通知，通知内容主要为要求未取得土地手续违反建设的工程项目立即停止违法行为；在规划内进行的各类建设项目必须到规划局办理建设工程用地许可，对于为取得建设工程规划许可擅自施工的建设单位依法进行处理。原告在承包施工期间，被告昌达房地产并未取得相关手续，因昌达房地产的原因导致工程停工，且何时能复工昌达房地产公司一直未给予明确答复。原告所投入的设备、器材等一直放置在施工工地，对此项损失应由被告承担。原告为了避免损失的扩大，在被告昌达房地产公司无法确定复工期限的情形下，向其提出先行将施工设备拉走，但昌达房地产公司雇佣社会闲散人员进行阻挠，并将原告殴打致伤，相关设备原告无法取回，后经原告去施工现场查看，部分设备已经由被告取走，该项损失应由被告承担。同时，依据《中华人民共和国合同法》的相关规定，原告依法享有翡翠城4、6、8号住宅楼项目折价或拍卖的价款享有优先受偿权。综上所述，原告为了维护自身合法权益，提起诉讼。 原告提交以下证据材料： 1、翡翠城施工补充协议（4.6.8号住宅楼） 证明内容：翡翠城4.6.8号住宅楼施工工程由宝恒公司承建，并签订施工合同。 2、内部承包合同书（4.6.8号住宅楼） 证明内容：被告宝恒公司将工程转包给原告郭建房，并签定施工合同，郭建房是工程实际施工人。 3、工程报验单 证明内容：原告部分履行了施工合同，完工部分验收合格。 4、河北大众信合工程造价事务所有限公司冀大众信（2016）审（鉴）字第074号工程造价鉴定意见书 证明内容：原告已施工工程造价为8117128.61元。 5、4.6.8号楼B段三次付款明细 证明内容：被告三次向原告付款及具体的付款项目，第一次付款1419058元，第二次付款1419058元，第三次付款共计1448915元。其中三次付款共计抵顶150000元保证金，即原告支付保证金150000元；抵顶管理费24300元，加上原告预交的210000元，管理费共计支付234300元。 6、借条 证明内容：证明被告宝恒公司向原告借款60000元。 7、责令停止违法行为通知书和通知 证明内容：因工程未取得施工许可证被赵县住房和城乡建设局建筑市场稽查办公室通知停工，施工合同不能继续履行。 8、向赵县公安局调取的张聚贵、龙英战的报警记录 证明内容：原告撤出施工场地的设备和材料时被被告方阻拦，设备和材料未能撤场，施工现场被被告控制。 9、龙英战证明材料 证明内容：印证了证据8所证明的内容。 10、李某的证言 证明内容：2012年7月被告方阻挠原告从施工现场撤出施工设备及材料；2013年4月被告将原告的部分设备材料拉走另行使用，原告阻止时被打伤；原告的施工设备及材料未能撤走。 11、吕某的证言 证明内容：同证据10。 12、河北省石家庄市公安局公冀石鉴伤检字[2013]663号鉴定文书 证明内容：原告阻止被告拉走其设备材料时被被告人员打伤，结合证据10、11证明原告的施工设备和材料被被告控制。 13、财产租赁合同 证明内容：原告郭建房在翡翠城工程施工中所用顶丝、钢管、扣件是租用石家庄市新华区兴岳模板租赁站的及租赁费、租赁物价值等的约定。 14、模板发出明细表32张 证明内容：原告郭建房在翡翠城工程施工中所用顶丝、钢管、扣件的数量。 15、石家庄市新华区兴岳模板租赁站建筑材料租赁结算单 证明内容：原告顶丝、钢管、扣件的数量及租金损失额。 16石家庄市新华区兴岳模板租赁站出具的证明。 证明内容：原告租赁的顶丝、钢管、扣件的租金支付情况，所租赁物品至今未还。 17、施工现场起重机械验收核查表 证明内容：原告有QTE63型塔吊一台在翡翠城工地。 18、郭建房与张贵萍、张聚贵签订的租赁合同 证明内容：郭建房租赁QTE63型塔吊一台用于翡翠城施工及租金的支付标准为每月24000元。 19、工矿产品购销合同 证明内容：被扣留的QTZ63型塔吊的权属情况及其价格为339500元。 20、张聚贵出具的证明 证明内容：原告租用张聚贵Ｑ×××××型塔吊一台、20型铲车一台及铲车的租金为每月3000元。 21、赵县顺通农机销售有限公司收款收据。 证明内容：20型铲车的权属情况及其价值为54000元。 22、搅拌站和水泥灌付款收据共两份。 证明内容：工地有原告搅拌机一台价值270000元、水泥罐一个价值64000元。 23、主要施工机械设备报审表四份，复印件少一张 证明内容：在施工现场有原告钢筋调直切断机2台、钢筋弯箍机2台、钢筋弯曲机2台、钢筋切断机2台。 24、施工现场照片 证明内容：原告在施工现场放置的设备及材料。 25、工程造价单 证明内容：原告在施工现场应该有的设备、材料及价格。 26、钢筋材料核对清单两份 证明内容：原告撤场是经核对现场有钢筋3.095吨。 27、王彦昌签字的证明和现场施工材料确认单 证明内容：施工现场有原告的多层板、木方子、顶丝、钢管、步步紧等施工材料。 被告宝恒公司辩称，一、原告在诉状中称，截止原告提起诉讼时，原告已完成工程量对应的工程价款为8354256.81元，扣除已付款，答辩人应再支付原告工程款4663756.81元，完全与事实不符。首先，答辩人与原告签订的内部承包合同书显示，原告的施工范围翡翠城项目4、6、8号三栋楼的A、B段工程，而原告实际只对B进行了施工，A段部分全部结清；第二，原告对B段的施工为剪力墙机构单元，根据答辩人与昌达公司的协议约定，为930元/m2（一次性包干包死），B段的总施工面积为10172.58m2，即使全部完工达到竣工验收标准，工程总价款也仅为9460499元，而原告实际仅完成了主体的部分工程，楼顶花架、电梯房、阳台栏板以及二次机构砌墙烟道、二次结构柱、女儿墙等均未施工，所完成的工程量尚不足整个工程的50%；第三，从2011年5月27日至2011年12月29日，答辩人严格按协议支付原告工程款项合计434.6725万元，在2013年2月7日与原告结算A段部分时，原告同意将A段部分应支出的17.3万元计算到B段，以上共计451.9725万元，另原告在施工期间陆续从答辩人处借款47.4072万元，从昌达公司借钢筋11.12吨（按4300元/吨）折价4.7816万元，以上共计504.2261万元，已经超过了总价的一半。二、原告在诉状中称，涉案工程停工原因是昌达房地产的手续问题不符合事实；其关于所投入的设备、器材一直放置在施工工地的说法更是没有依据。第一，昌达公司开发的翡翠城项目手续齐全，并未被有关部门责令停工，涉案工程停工的根本原因是原告无法组织施工人员造成的，答辩人曾多次书面通知原告施工，但原告都未做到；第二，原告停工后，其设备和器材放置在翡翠城回迁门市的规划位置，由原告的人员看管。2013年4月赵县建设局启动回迁门市建设，为顺利施工，2013年5月6日-9日，建设局城管支队和相关人员到场，要求将临建拆除，腾出施工场地，为此，原告留守工地的人员和其他楼号的施工人员一起将原告的施工设备搬到项目南侧的空地，仍由原告的人员看管；第三，原告在诉状中称其在拉设备时遭殴打与事实不符，事实上是原告到已撤出A段工程施工现场无理取闹，与A段的后续施工人员发生争执所致，与答辩人和昌达公司均无关系；第四，庭前原告提交的证据材料中，也无证据证明原告施工设备的数量和价值。故原告称其设备、器材一直放置在施工工地的说法没有根据，其请求答辩人赔偿更是没有道理。三、原告在履行合同中构成根本违约，其请求答辩人赔偿停工损失不应支持。首先，造成涉案工程停工的根本原因是原告不能组织施工人员造成的，依据《承包协议书》的第七条第三项的约定，违约方应支付对方合同总造价的百分之十作为违约金（94.6万元）；其次，根据昌达公司提供我方的现场公证资料和检测报告显示，原告的施工质量存在明显的质量问题；第三，原告请求的所谓停工损失5853525.75元毫无根据，因此主张停工损失的应该是答辩人而非原告。在此，答辩人保留向原告主张违约金及停工损失的权利。原告的诉讼请求毫无事实和法律依据，应依法判决驳回。 被告宝恒公司提交证据如下： 1、施工补充协议 证明内容：昌达公司将涉案工程发包给宝恒建筑公司的事实。 2、内部承包合同书 证明内容：宝恒公司将工程承包给原告的事实。 3、工程款支付申请表 证明内容：①涉案工程B段的施工总面积为10172.58m2 ②原告按工程进度应支取的工程款的数额及比例。 4、收款条 证明内容：原告共收到工程款4519725元的事实。 5、借条 证明内容：原告在施工期间向宝恒公司借款474072元的事实。 6、借条 证明内容：原告在施工期间向被告借用钢筋11.12吨的事实（价值47816元）。 7、保证书 证明内容：被告宝恒公司按约定支付工程款的事实。 8、监理委托合同书 证明内容：证明河北联谊工程项目管理有限公司是涉案工程的监理公司，李林辉是监理工程师之一。、 9、李林辉证言 证明内容：①2011年年底之前，涉案工程施工正常；②原告不能继续施工的原因是无法组织施工人员；③2013年4月，建设局要求将原告的建筑器材搬至指定位置，由原告人员保管。 10、照片 证明内容：原告建筑器材的存放位置及看管情况。 11、通知 证明内容：2012年春节后，昌达公司和宝恒公司均通知原告复工，原告拒不复工的事实。 12、公证书 证明内容：①涉案工程的主体部分尚未完工；②已施工部分存在质量问题。 13、宝恒与昌达在建设局备案合同 证明内容：①2010年8月30日宝恒与昌达订立的4、6、8号楼《施工补充协议》系翡翠城工程项目的一部分，与备案合同实质内容一致，《施工补充协议》为有效协议；②备案合同第8页57条显示了合同价款采用固定单价，不作调整。即应按《施工补充协议》约定的单价计算工程量，不应套用定额标准。 14、证明一份； 证明内容：①原告的工人李某、吕某从建设局支取工资的情况；②所支工资应从工程款中扣除；③原告的施工设备由原告的人员看管。 15、协议 证明内容：2013年2月5日，原告与被告就A段工程进行了结算。 被告昌达公司辩称，1、我公司开发的赵县翠成项目是赵县县政府招商引资的重点项目，并且于2009年4月20日取得了土地证，2009年7月29日办理了固定资产的备案证，于2009年8月25日取得了建设用地归还许可证，于2009年12月14日取得了建筑工程归还许可证，于2010年1月6日领取了建筑工程施工许可证，所以我们项目是一个具有合法手续的建设项目，不存在原告说的由于项目手续问题不全而造成项目停工的情况，停工问题是原告无力组织施工造成的。 2、我公司已按合同约定，如期足额的拨付了工程款。 3、原告的施工设备、施工工具、我公司从未扣留，一直是由原告的看护人员看着，他的设备的处置我们不知道，原告也从未委托我公司对其设备进行看管，所以他的设备撤到哪，怎么处置，我们不知道。其他的同被告宝恒公司的答辩意见。 被告昌达公司提交证据如下： 1、检测报告 证明内容：昌达公司发包给宝恒建筑公司由原告郭建房实际施工的赵县安济翡翠城4#6#楼B段工程经检测存在质量问题; 2、公证书 证明内容：①原告尚未完成涉案工程的全部施工内容；②工程质量存在问题。 3、土地使用证 4、建设用地规划许可证 5、备案证 6、建设工程规划许可证 7、施工许可证 证明内容：均证明昌达公司开发的翡翠城项目手续合法。 8、河北省建研院鉴定报告修复方案 证明内容：存在质量问题。 9、宇顺工程项目管理造价鉴定 证明内容：扣减费用 反诉原告昌达公司反诉称，2010年8月30日，反诉人将赵县“翡翠城”4、6、8号工程发包给第三人石家庄宝恒建筑有限公司，第三人又将工程分包给被反诉人郭建房施工，在合同履行中，反诉人按合同约定履行了拨付工程款的义务，但被反诉人却因不能组织施工人员，于2012年春节后一直无力施工。为继续施工的需要，反诉人于2014年7月向赵县公证处提出申请，对被反诉人的施工现场进行了公正，发现被反诉人所完成的工程存在楼梯、楼梯梁均存在漏筋现象，屋顶顶板有起沙情况，为此在2014年8月，反诉人委托河北润成工程检测有限公司对原告完成的工程进行检测，结果发现4、6号楼第十一层墙、梁、板混凝土抗压强度不符合设计要求。反诉人已将公正检测情况告知第三人宝恒公司及反诉被告。但至今未予修复，现被反诉人起诉，请求支付工程款并将反诉人列为被告，故反诉人现提起诉讼，望查明事实，依法判决。 反诉被告郭建芳辩称，原告已完成施工工程，均已验收合格，工程在2011年停工后，反诉被告一方人员撤场，由反诉原告人员实际控制施工现场，反诉原告对工程的楼顶部分未采取合理的防冻措施，其他工程部分也未进行合理的养护，导致现在的质量问题与反诉被告一方无关，不应由反诉被告承担修复责任。 被反诉第三人述称，我公司认为实际施工人也就是本案原告对该项目建设的4、6、8号楼有质量问题，庭前对原告施工的工程进行了鉴定，鉴定的结论是质量存在问题，修复费用需要354901.86元，应由原告承担该部分费用。 经庭审质证，二被告对原告提供的证据1、2真实性没有异议，对其证明的目的和内容予以认可。证据3无异议，对关联性有异议，证据4真实性无异议，认为对鉴定书中的结论应当按照5585232.91元计算，不应套取定额取费。证据5没有原件不质证。证据6真实性无异议，认可。证据7真实性无异议，与本案无关。证据8、9、10、11、12没有发表质证意见。证据13、14、15、16的真实性、关联性均有异议，停工后郭建房将可以挪动的设备已经放到项目南侧的空地上，原告的设备已有人拉走。证据17，真实性无异议。证据18、19、20、21、22有异议，租赁费价格明显不合理，租赁合同不真实，没有税务部门发票，所涉及的铲车不存在。搅拌站、搅拌罐在被告处无异议。证据23,真实性无异议，但与本案无关联性，证据25不予认可，是原告自己打印的。证据24，照片是原告施工时现场照片，不是停工时的现场状况。证据26不认可。证据27予以认可。二被告对原告提交的损失明细表中第12至28项计算的损失不认可。原告没有提交任何证据证明上述物品真实存在。 对宝恒公司提交的证据，昌达公司无异议。原告提出质证意见如下：一、证据1、2、3无异议。证据4、5、6的收款条、借条，1、2011年12月30日65000元的支款条和2013年2月6日380000元的支款条，对其真实性无异议；该两份支款条支取的是翡翠城Ａ段的工程款，其均不在河北大众信合工程造价事务所有限公司冀大众信（2016）审（鉴）字第074号工程造价鉴定意见书鉴定工程造价的范围之内。2、2011年12月29日59694元的收条，对其真实性无异议；收到的是翡翠城4、6、8号楼Ｂ段1-8层在原施工图纸基础上变更增加的补充面积工程部分的工程款，不在河北大众信合工程造价事务所有限公司冀大众信（2016）审（鉴）字第074号工程造价鉴定意见书鉴定的工程造价范围之内。证据7，保证书，对该证据无异议。证据8，监理委托合同，对该证据无异议。证据9，原告对李林辉证人证言真实性有异议，认为证人所述原告设备全部移出工地与塔吊仍在现场的事实不符，原告不知情。证据10，照片，对该证据真实性无异议，但不能证明原告建筑器材的存放位置和看管情况，照片中的器材放置地点不是施工现场，原告人员撤场时，其施工器材均在施工现场。证据11，通知，对该证据的真实性无异议；但停工的原因是2011年10月22日接到赵县住房和城乡建设局建筑市场稽查办公室通知停工，并附赵县建筑市场稽查办公室2011年7月11日发布的通知一份。因工人安置问题，原告将施工勉强坚持到春节前，其后停工。证据12公证书，对该公证书的真实性无异议；但公证处不是工程质量问题鉴定的专业机构，不能据此认定已施工部分存在质量问题。证据13，真实性无异议。证据14，对李某、吕某支取工资证明无异议。证据15，无异议，但与本案无关。 对被告昌达公司提交的证据，被告宝恒公司无异议。原告提出如下质证意见：对证据1、2、3、4、5、6、7真实性无异议，但证据6与本案无关。对证据8，检测报告，河北省建筑工程质量检测中心作出的冀建检（G）2016-6403号、6407号、6408号三份检测鉴定报告，对该份证据的真实性及鉴定结论无异议，但鉴定结论第4条所述建筑第十一层混凝土现浇顶板出现的质量问题系被告二控制施工场地后，没有合理及时对该建筑部分进行养护及采取防冻措施所致，与原告方施工无关，其不良后果应由被告昌达公司一方承担。证据9，河北建研建筑设计有限公司作出的翡翠城4号、6号、8号楼B段十一层加固设计方案，对该三份证据的真实性及加固设计方案无异议,证据10，河北宇顺工程项目管理咨询有限公司作出的翡翠城4#、6#、8#住宅楼B段十一层加固工程造价鉴定报告书。对该份证据的真实性及加固工程鉴定造价额无异议；但该工程费用应由责任人被告昌达公司承担。且该工程造价依据定额审定。 经审理查明，一、2012年2月15日，石家庄昌达房地产开发有限公司与石家庄宝恒建筑工程有限公司签订建筑工程施工合同，合同约定：宝恒公司承建昌达公司开发的位于赵县安济翡翠城项目一期3＃-8＃楼商业Ａ段、Ｂ段工程，合同工期450天，从2012年2月15日开始施工至2013年5月30日竣工完成。合同（专用条款）附件第57条规定，合同价款采用固定价款，合同总价为34194600元。2010年8月30日昌达公司与宝恒公司签订翡翠城工程施工补充协议三份，协议约定了工程名称、工程规模特征、承包方式、工程范围和工程价款，翡翠城4＃住宅楼建筑面积共7271.04平方米，其中Ａ段为砖混结构，地上6.5层，Ｂ段为剪力墙结构，地上11层。该工程砖混结构单元单价630元／平方米，剪力墙结构单元单价930元／平方米。工程总造价5639917元。翡翠城6＃住宅楼建筑面积共6901平方米，其中Ａ段为砖混结构，地上6.5层。Ｂ段为剪力墙结构，地上11层。该工程砖混结构单元单价630元／平方米，剪力墙结构单元单价930元／平方米。工程总造价5426766元。翡翠城8＃住宅楼建筑面积共5780.68平方米，其中Ａ段为砖混结构，地上6.5层。Ｂ段为剪力墙结构，地上11层。该工程砖混结构单元单价630元／平方米，剪力墙结构单元单价930元／平方米。工程总造价4555304元。三份合同约定的合同总工期为380天，开工日期2010年9月20日，竣工日期为2011年10月5日。合同还约定2010年9月20日前宝恒公司进场开始施工，并完成施工组织设计，交监理方认可。2010年8月30日宝恒公司与郭建房签订翡翠城4＃、6＃、8＃住宅楼项目内部承包合同书三份，合同约定了项目名称、建设规模，并且约定了郭建房在承包合同签署后即向宝恒公司交纳项目管理费为总工程款的1.5%。合同签订后，郭建房组织工人入场施工，原告郭建房在庭审中提交了施工期间安济翡翠城6＃楼Ｂ段基础部分工程报验单、基础钢筋原材料工程报验单、基础赶紧链接分项工程质量验收记录等，证明所建工程合格。2011年7月11日，赵县建筑市场稽查办公室向各建设单位、施工单位下发通知，严禁违法占地建设，凡未取得建设工程施工许可的违法项目应立即停止违法行为。2011年10月22日赵县建筑市场稽查办公室对石家庄宝恒建筑有限公司作出责令停止违法行为通知书，认为宝恒公司建设的赵县翡翠城4＃、6＃、8＃楼工程违反了《建设工程质量管理条例》第57条，责令宝恒公司立即停止违法行为，接受调查处理。2011年年底郭建房停止施工。停止施工后，2012年7月3日张聚贵向赵县公安局报警、2012年7月6日7时33分龙应战向赵县公安局报警均称：在翡翠城施工工地拉走钢管、塔吊等设备时遭人阻拦，工人被打。证人李某、吕某出庭作证，证明未见过郭建房从施工现场向外拉过任何施工设备及材料，2013年4月18日，河北省石家庄公安局物证鉴定所受赵县公安局委托，对据介绍2013年4月8日10时许郭建房在赵县翡翠城工地被他人打伤的伤情进行鉴定，作出公冀石鉴伤检字（2013）663号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见为郭建房之损伤属轻伤。另外，郭建房在2011年5月27日收到宝恒公司工程款1419058元，2011年8月4日收到宝恒公司工程款1419058元，2011年12月15日收到工程款758000元，2011年12月29日收到工程款690915元。2011年12月29日郭建房还收到宝恒公司建筑住宅楼的补面积款59694元，共计收到工程款4346725元。2015年2月7日宝恒公司代替郭建房偿还钢筋款173000元。郭建房在施工期间向宝恒公司借款474072元，向昌达公司借用钢筋11.12吨，价值47816元。2011年6月1日，宝恒公司向原告郭建房借款60000元，扣除10000元水泥款，借款为50000元，工程项目进行过程中，宝恒公司共收取郭建房保证金15万元，管理费23.43万元。停工后，郭建房的看工地留守人员李某、吕某从昌达公司支工资19200元。郭建房所承建的涉案住宅楼Ａ段工程已经结算完毕。 二、2014年7月25日，昌达公司申请河北省赵县公证处对翡翠城小区4#、6#、8#楼工程建设现状及楼内施工情况进行了证据保全。赵县公证处做出了（2014）赵证民字第288号、289号、290号公证书。对308国道赵县翡翠城小区的4#、6#、8#楼分别制作现场记录，对现场进行了勘验。证明了施工存在有杂物填充，填充墙未砌，楼梯梁底露筋，线管未穿钢丝，地面留有建筑垃圾，分布筋未绑扎，只有主筋等质量问题。2015年8月31日受昌达公司委托河北润成工程检测有限公司对涉案翡翠城4#楼B段、6#楼B段工程进行检测后作出统一编号为RCJC140801、RCJC140802检测报告，检测结论为：1、建设工程所检负一层—十层墙、梁、板混凝土抗压强度符合设计要求；2、该工程所检十一层墙、梁、板混凝土抗压强度不符合设计要求；3、该工程所检梁、板钢筋间距及保护层厚度符合设计及规范要求。经昌达公司申请，我院委托河北省建筑工程质量检测中心对赵县安济翡翠城4#、6#、8#住宅楼B段十一层工程进行检测，2016年11月30日、2016年11月25日，河北省建筑工程质量检测中心分别作出冀建检（G）2016-6408、（G）2016-6407、（G）2016-6403检测鉴定报告检测，检测鉴定结论均为：该工程所检墙构件芯样混凝土抗压强度部分小于设计要求相应数值；梁构件芯样混凝土抗压强度部分小于设计要求相应数值；2、所检楼板厚度部分不满足设计要求及规范允许偏差；3、所检梁梁底受拉钢筋根数与设计相符；所检梁梁底主筋保护层厚度满足设计及规范允许偏差要求；所检现浇楼板纵向受力钢筋保护层厚度部分不满足设计及规范允许偏差要求；4、该建筑第十一层混凝土现浇顶板上表面眼中风化、起砂，起砂厚度约为200毫米左右，部分钢筋裸露、钢筋锈蚀严重；部分板底混凝土开裂、露筋、洇水；部分墙体存在孔洞、混凝土浇筑不密实、露筋等损伤情况；部分梁存在裂缝、露筋、钢筋锈蚀等损伤情况。2017年3月22日河北建研建筑设计有限公司作出工程编号为2017JG-15、2017JG-16、2017JG-17赵县安济翡翠城4#、6#、8#住宅楼B段十一层加固设计图，受赵县人民法院委托，2017年5月26日河北宇顺工程项目管理咨询有限公司作出赵县安济翡翠城4#、6#、8#住宅楼B段十一层加固工程造价报告书，鉴定该工程造价354901.86元。鉴定费5000元。 三、2015年郭建房向赵县人民法院提出造价鉴定申请，要求对其负责建设的翡翠城项目4#、6#、8#住宅楼已经施工完的项目工程量进行鉴定，赵县人民法院2015年12月16日委托河北大众信合工程造价事务所有限公司对安济翡翠城4、6、8号住宅楼B标段工程11层封顶工程造价进行鉴定，2016年12月16日，河北大众信合工程造价事务所有限公司作出冀大众信（2016）审（鉴）字第074号安济翡翠城4、6、8号住宅楼B标段工程11层封顶的工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：1、依据补充合同约定的每平方米单价乘以面积后总价为9460499.40元，依据约定的承包范围、施工图纸及相应专业定额等计算出总价为13749129.47元。2、依据施工期间国家规定标准至11层封顶已施工工程的造价为8117128.61元。3、参照合同总价施工至11层封顶已施工工程的造价为5585232.91元。司法鉴定费120000元。 四、施工期间，郭建房租赁石家庄新华区兴岳模板租赁站顶丝7900根、价值110600元，钢管53750米、价值806250元，扣件34080个、价值170400元。2012年6月1日至2012年6月30日租金为43036.5元，根据石家庄新华区兴岳模板租赁站建筑材料租赁结算单，到2016年6月30日应收郭建房租金2736839.25元，截止到2017年6月30日，郭建房应支付石家庄新华区兴岳模板租赁站租金3253277元。2016年3月25日石家庄新华区兴岳模板租赁站出具证明，证明郭建房没有归还其所租赁的顶丝、钢管等。在施工期间，郭建房租赁张聚贵QFE-63型塔吊一台，价值339500元，租赁费每月24000元，截止到2017年6月30日，应付租赁费共计为1440000元。郭建房租用张聚贵20型铲车一辆，铲车价值54000元，租金每月3000元，截止到2017年6月底，租金应付180000元。施工期间，郭建房还购买HE350搅拌站一套，单价270000元；SNC100T型水泥罐一个，单价64000元；以上设备中塔吊、搅拌站、水泥罐现仍在施工现场。在施工期间，郭建房使用的进场设备还有GW40C型钢筋弯曲机2台，钢筋切断机2台，钢筋调直切断机2台，钢筋弯箍机2台。 五、2012年2月15日，昌达公司与宝恒公司鉴定安济翡翠城项目一期3#—8#楼商业A、B段建设工程施工合同，合同在赵县住房和建设局备案。昌达公司在2009年8月5日取得安济翡翠城一期项目建设用地规划许可证，2013年1月23日，昌达公司取得编号为130133x201300101的建筑工程施工许可证。 本院认为，关于涉案昌达公司与宝恒公司签订的建设施工合同及翡翠城工程施工补充协议的效力问题。案涉工程项目属于必须进行招标的项目，但当事人双方却未提交履行法律规定的招投标程序的证据，应视为当事人双方没有履行招投标程序，违反了法律强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：….（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的。根据前述法律及司法解释规定，案涉合同无效。《补充协议》主要涉及案涉工程施工进度、工程价款等问题，且《补充协议》的签订又早于案涉合同的签订，因案涉《建筑工程施工合同》无效，故《补充协议》亦应认定无效。关于郭建房与宝恒公司签订的《内部承包合同书》，宝恒公司将其所承建的安济翡翠城4#、6#、8#住宅楼B段建筑工程承包给郭建房，郭建房系无资质的实际施工人的事实清楚。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条规定第（一）项规定：承包人未取得建筑施工企业资质的，应当认定建设施工合同无效。故郭建房与宝恒公司签订的《内部承包合同书》应为无效合同。 关于宝恒公司欠郭建房工程款的数额问题。宝恒公司主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。”按照《补充协议》给付郭建房工程款，由于该条司法解释规定的是建筑施工合格的工程，本案中建筑工程质量存在问题，且郭建房并未要求按合同约定的价格支付工程款，因此宝恒公司的主张，本院不支持。在本案审理过程中，河北大众信合工程造价事务所有限公司接受本院委托，对涉案安济翡翠城4、6、8号住宅楼B标段11层封顶的工程造价进行了司法鉴定，由于案涉《补充协议》、《内部承包协议书》无效，且施工工程质量不合格、郭建房也没有要求按合同约定的价款给付工程款，故宝恒公司共计应给付郭建房的工程款可以在鉴定结论，即依据施工期间国家标准至11层该工程造价为：81171128.61元的基础上，均衡各方利益，防止矛盾激化，根据涉案合同签订过程中各方的过错责任的大小进行调整。调整为工程造价款8117128.61元的80%,即6493702.89元。郭建房已经收到工程款4346725元，并且在2015年2月7日宝恒公司代替郭建房偿还钢筋款173000元。郭建房在施工期间向宝恒公司借款474072元，向昌达公司借用钢筋11.12吨，价值47816元。2011年6月1日，宝恒公司向原告郭建房借款60000元，扣除10000元水泥款，借款为50000元，综上，宝恒公司欠郭建房工程款1502089.89元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”昌达公司对以上所欠工程款与宝恒公司共同偿还郭建房。 关于郭建房要求宝恒公司赔偿建筑材料、设备等的损失问题。施工期间郭建房租赁的钢管、顶丝、扣件、塔吊、铲车及其购买的钢筋弯箍机等材料设备，停工后由于宝恒公司阻拦等原因，施工现场的设备、材料，郭建房等人不能及时运走，造成租金损失和设备丢失，造成损失应由宝恒公司承担主要赔偿责任，而郭建房在宝恒公司阻拦其将设备、施工材料撤离施工现场后，没有积极采取相应措施和方法，怠于行使权力，对于损失的造成也应承担部分责任。由于郭建房租赁的塔吊、搅拌站、水泥罐仍在施工现场，宝恒公司应该返还郭建房。涉案损失数额计算如下：郭建房租赁石家庄新华区兴岳模板租赁站钢管、顶丝、扣件价值1087250元，截止到2017年6月底，租金3253277元。郭建房租赁张聚贵QFE-63型塔吊一台，租赁费每月24000元，截止到2017年6月30日，应付租赁费共计为1440000元。郭建房租用张聚贵20铲车一辆，铲车价值54000元，截止到2017年6月底，租金应付180000元。以上共计6014527元。涉案损失宝恒公司应承担6014527元×70%=4210168.9元。郭建房承担6014527元×30%=1804358.1元。郭建房所主张的钢筋套丝机、布料机、三种电缆等设备材料的损失，被告不认可，郭建房所提交的证据有不足以证明其损失情况，本院不予支持。 关于郭建房向宝恒公司交纳保证金和管理费问题，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条规定第（一）项规定：承包人未取得建筑施工企业资质的，应当认定建设施工合同无效。故郭建房与宝恒公司签订的《内部承包合同书》应为无效合同。人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四规定，收缴当事人已经取得的违法所得。本案所诉工程管理费本院已决定收缴，郭建房要求返还管理费的请求不能成立。郭建房交付宝恒公司的15万元保证金，宝恒公司应予返还。 关于原告对于“翡翠城”4、6、8号住宅楼B段项目折价或拍卖的价款享有优先受偿权问题。本案中，建设工程施工合同无效，案涉工程未竣工验收合格，实际施工人郭建房请求对所建享有优先受偿权，本院不予支持。 关于昌达公司的反诉，反诉原告昌达公司要求被反诉人郭建房对其施工建设的涉案工程进行工程不合格部分进行修复的诉讼请求，现在郭建房已经没有能力、也不可能完成，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定：“修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。”郭建房应支付昌达公司相应的修复费用，按照2017年5月26日河北宇顺工程项目管理咨询有限公司作出赵县安济翡翠城4#、6#、8#住宅楼B段十一层加固工程造价报告书，鉴定该工程造价354901.86元的鉴定意见，郭建房应该给付昌达公司涉案工程修复费354901.86元。 关于郭建房在施工过程中使用赵县一迪钢材经销处钢材，欠其钢材款109万元问题。由于我院已经受理赵县一迪钢材经销处诉郭建房、宝恒公司、昌达公司买卖合同纠纷一案，现正在审理过程中，本案不作处理，各方当事人可在赵县一迪钢材经销处诉郭建房、宝恒公司、昌达公司买卖合同纠纷一案审理完毕后，另案处理。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第四条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告石家庄宝恒建筑工程有限公司、石家庄昌达房地产开发有限公司在本判决生效后十日内给付原告郭建房工程款1502089.89元。 二、被告石家庄宝恒建筑工程有限公司在本判决生效后十日内返还原告郭建房交纳的保证金15万元。 三、被告石家庄宝恒建筑工程有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告郭建房的损失4210168.9元，并返还郭建房在翡翠城工地的塔吊一台、搅拌站一套、水泥罐一个。 四、原告（反诉被告）郭建房在本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）石家庄昌达房地产开发有限公司工程修复费354901.86元。 五、驳回郭建房要求石家庄宝恒建筑工程有限公司返还管理费和其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费55320元，由被告石家庄宝恒建筑工程有限公司、石家庄昌达房地产开发有限公司负担13365元，石家庄宝恒建筑工程有限公司负担38797元，原告郭建房负担3158元。鉴定费195000元，由郭建房负担112500元，石家庄昌达房地产开发有限公司负担82500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于石家庄市中级人民法院。 审 判 长  邢洪波 审 判 员  吕占波 人民陪审员  杨亚男 二〇一七年十月十八日 书 记 员  陈建力