福建省厦门市思明区人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0203民初12584号原告：厦门众途网络科技有限公司，住所地福建省厦门市思明区莲前西路********，统一社会信用代码91350203594974549W。法定代表人：何金姑，总经理。委托诉讼代理人：连锟，万昶，北京大成（厦门）律师事务所律师。被告：邹玉方，女，1986年7月27日出生，汉族，住安徽省寿县。委托诉讼代理人：吴志坚、程婷婷，福建理则达律师事务所律师。原告厦门众途网络科技有限公司（以下简称“众途公司”）与被告邹玉方劳动争议一案，本院于2017年8月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告众途公司的委托诉讼代理人连锟，万昶，被告邹玉方的委托诉讼代理人吴志坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。众途公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令邹玉方向众途公司支付邹玉方违反《竞业禁止协议》之违约金50万元；2.请求判令邹玉方继续履行《保密协议》和《竞业禁止协议》，停止在厦门祎伟度信息科技有限公司进行任何形式的兼职行为；3.判令邹玉方赔偿众途公司为本案支付的律师费合计10万元；4.请求判令邹玉方承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：众途公司是一家主要从事软件开发和销售的公司，其产品包括名称为“积客”的软件。邹玉方于2017年3月18日入职众途公司公司营销部门讲师岗，与众途公司签署《劳动合同》、《保密协议》和《竞业禁止协议》，工作地点位于厦门市思明区。邹玉方在职期间，众途公司投入大量人力和物力对邹玉方进行专业培训，并安排邹玉方以授课、培训、宣讲等方式负责众途公司软件产品的推广和营销。厦门祎伟度信息科技有限公司系一家与众途公司具有同业竞争关系的公司。众途公司于2017年4月底发现，厦门祎伟度信息科技有限公司营销的一款“积客”软件产品在功能、名称、宣传内容上与众途公司的“积客”软件产品相同或高度近似，并且，邹玉方在厦门祎伟度信息科技有限公司兼职做主讲嘉宾，以授课、培训、宣讲等方式，推广厦门祎伟度信息科技有限公司的前述软件产品；邹玉方的前述授课、培训、宣讲内容，与邹玉方为众途公司软件产品的授课、培训、宣讲内容相同或高度近似。众途公司认为，邹玉方的上述行为违反了《竞业禁止协议》约定，严重侵害了众途公司的公司权益，邹玉方应当立即停止上述行为、承担相应的违约责任并赔偿损失。邹玉方辩称，一、双方的劳动合同关系至今仍然存续，众途公司向邹玉方主张在职期间违反竞业禁止义务的违约金，没有法律依据。劳动合同法第25条规定：除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。劳动合同法第22条规定的是劳动者违反服务期约定可以承担违约金，第23条规定的是约定竞业限制条款及经济补偿的，在解除或者终止劳动合同后，劳动者违反竞业限制约定的可以承担违约金。而本案中众途公司主张的是劳动者在职期间违反竞业禁止义务要承担违约金，显然其主张与前述法律规定相悖，不能成立。二、双方签订的竞业禁止协议书中关于竞业限制违约金50万元的约定是无效的。1、邹玉方是一名普通销售人员，不属于劳动合同法第24条规定的竞业限制人员范围；2、该协议是众途公司提供的格式合同，协议约定的竞业限制补偿金仅是最低工资标准，而竞业限制违约金是50万元，明显权利义务不对等、不合理、不公平；依据合同法第四十条的规定，该违约金条款明显加重劳动者责任，排除劳动者主要权利，免除了用人单位责任，该条款依法无效；3、竞业限制违约金高达50万元，既没有依据，也明显过高。三、众途公司主张其与厦门祎伟度信息科技有限公司存在同业竞争关系，没有事实依据。1、以营业执照上登记的经营范围是否相同或相似等来判断两家公司是否存在竞争关系，没有法律依据。即使属于同一行业，并不必然存在竞争关系；否则，全世界的相同行业只能允许一家企业经营；这显然与反垄断法相悖。判断两个企业是否存在竞争关系，应当从双方业态、经营模式、商品种类、业务性质、客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行分析判断，审查双方是否构成直接对立的利益冲突，而不是简单粗暴地凭工商登记的“经营范围”来认定。2、众途公司已向厦门市中级人民法院对祎伟度公司提起不正当竞争诉讼，后又撤诉。不论众途公司撤诉原因何在，至少在众途公司与祎伟度公司是否存在同业竞争关系一事上，是未经法院审理及认定的。四、众途公司主张邹玉方在祎伟度公司兼职，主张邹玉方违反竞业禁止义务，没有事实依据。1、“兼职”是指劳动者除本职工作外，还在其他用人单位提供劳动的行为。兼职是一种长期的、持续的劳动，劳动者和用人单位之间成立的亦是劳动关系。邹玉方与祎伟度公司不存在任何形式的劳动关系，众途公司主张邹玉方在祎伟度公司兼职，没有依据。2、即使按照众途公司的主张，邹玉方应祎伟度公司邀请去讲了一堂课，那么“讲一堂课”并不能等同于“兼职”。3、邹玉方在众途公司处的工作岗位是“销售”，工作内容是向客户推销公司产品；而众途公司主张邹玉方的违约行为，是“讲课”；“销售”和“讲课”的工作性质完全不同。即使邹玉方存在“讲课”行为，也不属于违反竞业禁止协议书第1.1条规定的竞业禁止行为。只有邹玉方到与众途公司具有同业竞争关系的其他公司从事“销售”岗位的兼职，才能构成违反竞业禁止义务。五、邹玉方不存在违反保密协议及竞业禁止协议的行为，双方劳动关系还在存续期间，保密协议及竞业禁止协议也在自然履行期间，众途公司没有理由就此提起仲裁及诉讼，法院亦不需要通过判决形式重复强调这两份协议的履行。六、众途公司关于赔偿律师费的诉讼请求不属于劳动争议处理范围，该诉求也未经劳动仲裁前置程序处理。综上所述，众途公司的所有诉讼请求均缺乏事实和法律依据，不能成立。邹玉方恳请法庭依法驳回众途公司的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2017年3月6日，邹玉方入职众途公司。2017年3月18日，众途公司与邹玉方签订一份《劳动合同》，约定：众途公司安排邹玉方从事销售岗位工作；合同期限自2017年3月18日至2019年3月17日；合同同时对商业秘密、专项培训等事项进行了约定。同日，众途公司与邹玉方签订一份《保密协议书》，协议对邹玉方应承担的保密范围、保密义务等进行了约定。同日，众途公司与邹玉方签订一份《竞业禁止协议书》，协议约定：未经甲方（众途公司）同意，乙方（邹玉方）在职期间不得自营或者为他人经营（包括投资于）与甲方同类的营业，不得为与甲方有任何竞争关系（含潜在）或其他利害关系的公司兼职，或为其提供任何形式的咨询服务；乙方违反上述保密义务及竞业禁止约定的，应向甲方支付违约金并承担违约责任，一次性向甲方支付违约金50万元，违约金的给付并不意味乙方保密及竞业禁止义务的解除或终止；协议同时对竞业禁止补偿金、争议解决等事项进行了约定。另查，邹玉方的月工资为底薪加提成，众途公司没有为邹玉方办理社会保险登记手续缴纳社会保险费，众途公司与邹玉方之间的劳动关系至今依旧存续，邹玉方2017年3月份的工资已经发放。2017年5月25日，众途公司因支付竞业禁止违约金与邹玉方发生劳动争议，而向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、向众途公司支付邹玉方违反《竞业禁止协议书》之违约金50万元；二、继续履行《保密协议三》和《竞业禁止协议书》，停止与厦门祎伟度信息科技有限公司进行任何形式的商业合作和往来；三、继续履行《保密协议书》和《竞业禁止协议书》，停止在众途公司之外从事与众途公司业务相同或关联的商业行为。2017年7月28日，厦门市思明区劳动争议仲裁委员会作出厦思劳仲案【2017】308号裁决书，裁决：一、众途公司与邹玉方之间于2017年3月18日签订的《保密协议书》及于2017年4月20日签订的《竞业禁止协议书》继续履行；二、驳回众途公司的其他仲裁请求。众途公司不服上述裁决，向本院提起诉讼。审理中，众途公司撤回要求邹玉方赔偿众途公司为本案支付律师费10万元的诉讼请求。一、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。众途公司主张本案请求的合同依据是《竞业禁止协议书》1.1条款“未经甲方（众途公司）同意，乙方（邹玉方）在职期间不得自营或者为他人经营（包括投资于）与甲方同类的营业，不得为与甲方有任何竞争关系（含潜在）或其他利害关系的公司兼职，或为其提供任何形式的咨询服务”的约定，主张本案请求的事实依据是邹玉方存在与厦门祎伟度信息科技有限公司有商业往来行为，并在该公司兼职的行为。那么，众途公司就应当举证其与厦门祎伟度信息科技有限公司存在竞争关系或有其他利害关系及邹玉方有在厦门祎伟度信息科技有限公司兼职提供劳动的相关证据。但是，对于众途公司与厦门祎伟度信息科技有限公司之间是否存在竞争关系或其他利害关系的事实，众途公司举证了厦门祎伟度信息科技有限公司的工商信息及一段视频资料，由于众途公司未举证众途公司自身的具体经营情况，且众途公司所举证的工商信息中的材料也无法体现与众途公司之间有竞争关系或有其他利害关系，同时由于邹玉方对众途公司的视频资料的真实性有异议，且视频资料也无法直接证明该公司与众途公司之间存在竞争关系或其他利害关系，故本院无法认定厦门祎伟度信息科技有限公司与众途公司之间存在竞争关系或其他利害关系。因此，众途公司主张邹玉方违反《竞业禁止协议书》1.1条款的约定，缺乏事实根据，本院依法不予采信，众途公司据此要求邹玉方支付违反《竞业禁止协议书》违约金500，000元的诉讼请求，本院依法不予支持。二、因众途公司与邹玉方之间的劳动关系至今存续，且双方都未主张解除《保密协议书》及《竞业禁止协议书》，所以，如上协议对众途公司及邹玉方仍然有效，故众途公司要求邹玉方继续履行《保密协议书》及《竞业禁止协议书》的诉讼请求，依据充分，本院依法予以支持。众途公司未提供邹玉方在厦门祎伟度信息科技有限公司兼职的证据，故众途公司要求邹玉方停止在厦门祎伟度信息科技有限公司进行任何形式的兼职行为的诉讼请求，缺乏依据，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、邹玉方继续履行其与厦门众途网络科技有限公司签订的《保密协议书》、《竞业禁止协议书》；二、驳回厦门众途网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由厦门众途网络科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。审 判 员  冯 军二〇一七年十月三十日代书记员  黄婷婷附件：本案所适用的法律法规、司法解释《中华人民共和国劳动法》第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单、地域动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。法官提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。