山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终467号上诉人（原审原告）：郭某，男，1970年12月1日出生，汉族，泽州人，公民身份号码：×××，务农，现住泽州。委托诉讼代理人：延某，阳城县北留镇第二法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：都某，男，1976年1月26日出生，汉族，沁水县人，公民身份号码：×××，现住沁水县。委托诉讼代理人：高某，山西锦劭律师事务所律师。原审第三人：谷某，男，1980年7月11日出生，汉族，阳城县人，公民身份号码：×××，现住阳城县。上诉人郭某因与上诉人都某、原审第三人谷某建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省沁水县人民法院（2020）晋0521民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人郭某的上诉请求：请求撤销原判，判决都某全额支付工程款50000元。事实与理由：一、上诉人按约履行了双方的劳务协议，并非一审认定的未按时组织施工。第三人谷某所干的工程是给被上诉人打坝之外的零活，并没有干上诉人所签协议项下的工程，都某给付第三人的25000元工程款与上诉人的主张无关。二、上诉人按约完成协议项下的全部工程并交付被上诉人，当时都某未要求上诉人变更或撤销协议，如果被上诉人都某单方将协议项下的工程转包给第三人，则属违约行为。三、本案中只有上诉人是权利主体，一审追加第三人参加诉讼，诉讼主体错误。被上诉人都某辩称，涉案合同的全部工程是上诉人与第三人一起履行的，不存在主体瑕疵问题，请求驳回上诉人的上诉请求。第三人谷某述称：本人与他们之间签订的合同没有关系。上诉人都某的上诉请求：请求撤销原判，改判上诉人支付剩余工程款17600元。事实与理由：实际履行合同是郭某和第三人一起履行的，所干工程为涉案全部工程，并承担清场责任。郭某及第三人没有取模板、撤钢筋、清理施工场地，应从总包价款中扣除这些项目的支出7400元。被上诉人郭某辩称，合同中没有第三人的主体，只有上诉人和答辩人，上诉人说答辩人和第三人共同承建没有事实依据。答辩人也不认可扣除7400元工程款。第三人谷某述称：本人与他们之间签订的合同没有关系。原告郭某向一审法院提出诉讼请求：被告支付原告工程款50000元，并承担案件受理费。一审法院查明：2019年9月18日，经第三人谷某介绍，原告郭某与被告都某签订劳务协议（张峰水库沁水自来水第一泵站水池清包协议），约定工程地点为沁水一泵站南湾村边，工程范围包括清场、支模板、绑扎钢筋、混凝土浇灌（防水另外结算）；清包价为50000元；原告进场后5天内付原告5000元生活费。协议签订后，原告未按时组织人员进场施工，为不延误工期，被告联系第三人进场。在案涉工程施工过程中，原告完成的施工内容为支模板、绑钢筋、混凝土浇灌，第三人施工内容为水池底部清场、垫层等。案涉工程被告共支付第三人工程款25000元，双方之间的工程款已结清。剩余工程款，被告未支付。一审法院认为，原、被告签订的劳务协议，系双方真实意思表示，双方应按约履行各自义务。本案的争议焦点为第三人所施工部分是否包含在原、被告签订的协议范围内。案涉工程系第三人介绍，原告在签订协议后未按约组织人员进场施工，被告为不造成工期延误联系第三人，第三人组织人员开始进场，从原告与第三人的聊天记录中的蓄水池设计说明，可以看出施工内容包含对基底浮渣的清理、垫层铺设、绑扎钢筋、混凝土施工等。结合双方当事人当庭陈述，第三人施工内容为水池底部垫层等，原告施工内容为支模板、绑钢筋、混凝土浇灌，原告与第三人所施工内容均系劳务协议施工内容。根据协议约定，工程价款总计50000元，原告与第三人之间的工程款25000元已结清，工程总价中剩余的25000元，被告应当支付原告。原告关于被告支付全部工程款的主张，无事实依据，不予支持。被告关于应在工程款50000元中扣除其雇佣他人支付的工资7400元的辩解意见，因被告所举证据不足以证明其支付的7400元系支付案涉工程的款项，对被告的该辩解意见，不予采纳。经调解，双方当事人不能达成一致意见。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十九条之规定，判决如下：一、被告都某于本判决生效后立即支付原告郭某工程款25000元；二、驳回原告郭某的其他诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取计525元，由被告负担425元，原告负担100元。二审中，都某提供主要证据：1、蓄水池说明，证明第三人所做清理垫层属于工程的一部分；2、都某与第三人的聊天记录共32页（部分为新证据），反映了签订合同后都某陆续发放蓄水池说明、设计图、第三人向都某报告工程进度、履行合同（要施工材料）、索要工程款，证明第三人参与了涉案全部施工；3、都某与郭某的聊天记录（部分为新证据），证明郭某陆续报告工程量，但从来没有索要工资。以上证据证明郭某和第三人共同完成涉案的工程量。4、图片19页、收条、自行书写明细一份（新证据），证明另行找人取模板、清场花费7400元完成全部工程。郭某质证称，对证据1、3没有异议，证据2只能说明都某和第三人是另外一个关系，不能说明第三人郭某代收工程款。证据4，不能证明都某未干完活，付给案外人工资与郭某无关。第三人质证称，与郭某质证意见一致，微信聊天记录中本人是在要自己的工程款，帮助都某联系郭某，本人做的打桩活也需要钢筋、混凝土。本院经审查认为，证据1、2、3，真实性各方均无异议，予以确认。证据4第三人书写的收条真实性无法核实，图片不能证明存在未做工程，不予认定。（一）从都某提供的与第三人微信聊天记录，反映出都某对于整个水池工程项目支模板、绑钢筋、混凝土浇灌事项都在与第三人进行沟通，第三人向都某汇报整体工程进度；（二）郭某对蓄水池设计说明并无异议，可以看出劳务协议的施工内容包括水池基底浮渣清理、垫层铺设、绑钢筋、混凝土施工；（三）都某向第三人发放蓄水池设计说明，说明第三人的施工范围应以该说明为准，且与郭某的施工范围一致；(四)从都某提供的与郭某微信聊天记录，反映出郭某与第三人施工的时间段相近，且并没有向都某要工资，综上可以证明第三人和郭某共同履行了涉案协议。第三人辩称其施工范围与郭某的无关，施工的是清理底层、垫层、另外的打桩等活儿，其主张与蓄水池设计说明不一致，本院不予采纳。通过二审的举证、质证，本院对一审查明的郭某与都某签订水池清包劳务协议及内容予以确认。二审另查明：经谷某介绍，郭某与都某相识。2019年9月18日，由郭某出面，与都某签订水池清包劳务协议后，郭某和谷某共同履行了涉案协议，完成了水池底部清场、垫层、支模板、绑钢筋、混凝土浇灌等协议工程。期间，都某按协议约定付进场费5000元，后分数次共支付谷某共25000元，剩余工程款未付。本院认为,水池劳务清包协议虽由郭某出面与都某签订，但该协议事实上系由郭某与谷某共同完成，该协议的施工方实为郭某与谷某，郭某与谷某共同与都某之间成立建设工程施工合同关系。协议约定合同价款为50000元，已支付谷某25000元，剩余工程款25000元应当支付。郭某主张其单独完成水池全部工程，及都某另行发包协议项下的工程，要求支付50000元工程，与本案查明的事实不符，不予支持。谷某参与涉案水池的施工，一审为查明案件事实，追加其为第三人并无不当，郭某主张一审诉讼主体错误，没有法律依据。都某主张7400元工程未完工，证据不足，不予认定。二上诉人的上诉理由均不成立。原审认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由上诉人郭某负担375元，上诉人都某负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 韦 薇审 判 员 郭红洁审 判 员 程 浩 二〇二〇年五月七日法官助理 毋 烨书 记 员 郭 彧