内蒙古自治区乌海市海南区人民法院刑事判决书（2017）内0303刑初71号公诉机关乌海市海南区人民检察院。被告人刘凯华，男，1971年9月12日出生，公民身份号码：×××，汉族，出生地：内蒙古自治区呼和浩特市，大学文化，中共党员，内蒙古自治区档案局办公室副主任（副县级），住呼和浩特市。2016年10月13日被刑事拘留。2016年10月28日经乌海市人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于乌海市看守所。辩护人李海成，北京市冠衡律师事务所律师。被告人刘凯华犯贪污罪、挪用公款罪由内蒙古自治区高级人民法院指定本院管辖，乌海市海南区人民检察院于2017年5月27日以海南检公诉刑诉（2017）66号起诉书向本院提起公诉。同日，本院立案受理，依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年6月13日、7月19日两次公开开庭审理了本案。乌海市海南区人民检察院指派检察员王葆清出庭支持公诉，被告人刘凯华及其辩护人李海成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乌海市海南区人民检察院指控:一、贪污罪：2013年11月内蒙古自治区档案局虚列外墙保温工程，局机关事务中心财务记账为应付工程款。2014年5月15日，时任档案局出纳刘凯华将此款扣除税金等相关费用后剩余的331790元，以支付工程款名义从机关事务中心账户支取并存入档案局基本账户，后刘凯华分三次将331790元全部转入其个人账户。上述资金在自治区档案局机关事务中心账簿记账为支付应付工程款，在档案局财务账簿未做任何记录，也无其他知情人。至2014年6月，刘凯华与下任出纳李某1交接工作时亦未提及此款。直至2016年3月，审计追查此问题后，刘凯华于2016年3月22日向档案局机关事务中心交回339000元（含银行同期利息7210元）。二、挪用公款罪：被告人刘凯华担任内蒙古自治区档案局出纳期间，利用职务便利，将其管理的公款存入其个人银行账户，在2007年至2014年6月间，使用公款8笔合计3808595.37元，多次存为"定期"、"通知存款"或购买理财产品等获取利息39648元；2014年6月离任出纳岗位后，仍有185064.37元由自己保存超过三个月未还，在2014年6月4日至2016年3月间，刘凯华使用截留款项185064.37元及贪污款项331790元购买理财产品，获利19913.2元，累计获利59561.2元，至2016年3月审计追查此问题时，刘凯华向机关事务中心财务上缴理财收益3万元，于4月15日上缴理财收益22351.2元。综上所述，刘凯华贪污公款数额为331790元；挪用公款归个人使用进行营利活动的数额为3808595.37元；挪用公款归个人使用，超过三个月未归还的数额为185064.37元。共计退赔获利59561.2元，退赔贪污公款331790元。公诉机关认为，被告人刘凯华身为国家机关工作人员，利用其职务上的便利，非法占有公共财物，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人刘凯华利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重；其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚；根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，具有自首情节，可以减轻处罚。被告人刘凯华对起诉书指控的贪污罪罪名有异议，对指控事实无异议；对指控的挪用公款罪的罪名及犯罪事实均无异议。辩解称：我是出纳，负责管理单位的小金库，小金库里的钱以我个人名义存放，这一事实单位相关领导都知道。我没有贪污的故意，如果指控我贪污的部分款项已经构成犯罪，也应当按照挪用公款罪进行处罚。其辩护人的观点与刘凯华的观点相同，认为刘凯华的行为是涉嫌挪用公款罪而非贪污罪。理由是：1、被告人刘凯华经领导同意，在从档案局机关事务中心财务领取档案局外墙保温的工程款余额331790元时，单位会计彭某是明知的，而且支票存根和档案局办公室财务出具的收条都可以反映出刘凯华取走了该笔款项，该款项的用途也是准备给职工发福利的。2、被告人刘凯华在从档案局机关事务中心财务领取档案局外墙保温的工程款余额，并以差旅费和购买茶叶款的方式从档案局办公室财务转出，只是为了将该款项存入单位的小金库，并非故意不记录该笔款项的去向。而且存入小金库的款项也只能采取这种"以合法形式掩盖非法目的"的手段。被告人刘凯华将该笔款项转入其单位控制的小金库的形式不符合贪污罪的犯罪构成要件。3、被告人刘凯华在领取331790元后，客观上也没有为了实际控制该笔款项而将款项转移到秘密账户上的行为。该笔款项在小金库的账户上任何时候都可以清楚的显示出来。4、被告人刘凯华在审计局没有查出该笔款项时，就主动向单位交回了挪用的331790元，依据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第八条挪用公款转化为贪污的认定的规定，按照主客观相一致的原则，被告人刘凯华在挪用331790元（含银行同期利息7210元）时不具有非法占有公款的目的，该笔款项应定性为挪用公款罪，且不具有转化为贪污罪的法定条件，刘凯华的行为不应当认定为贪污罪。另外，内蒙古档案局机关事务服务中心财务室出具的《情况说明》也证明了被告人刘凯华将该款项交回局机关账，会计科目记借其他应付工程款331790元。即使此款项不还回，机关事务中心账目也平衡。可见，被告人刘凯华系主动交回该笔款项的，并没有非法占有该笔款项的主观故意。5、被告人刘凯华在2014年6月份下乡与李某1交接工作时，单位领导告知其回来还要继续接任出纳工作，是其没能及时与李某1交接其挪用的331790元的客观因素；且该款当时正被其存入"个人通知存款理财账户"里，也是其不能及时交接该笔款项的另一客观原因。可见，被告人刘凯华主观上没有非法占有和不予以归还该笔款项的目的。辩护人同时认为，被告人刘凯华在案发前主动向单位归还了331790元本息，依据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，可以从轻处罚；被告人刘凯华有自首行为，可以从轻或减轻处罚。经审理查明，2013年11月内蒙古自治区档案局虚列外墙保温工程，局机关事务中心财务记账为应付工程款。2014年5月15日，时任档案局出纳被告人刘凯华将此款扣除税金等相关费用后剩余的331790元以支付工程款名义从机关事务中心账户支取并存入档案局基本账户。然后分两次直接提取现金71790元和6万元存入自己的银行卡中，将另外的20万元先转入新城区茂源茶叶经销店，再由该店经理冯某转入刘凯华个人银行卡中。上述资金在机关事务中心账簿记账为支付应付工程款，在档案局财务账簿未做任何记录。会计彭某知道刘凯华保管有单位"小金库"资金，但不知道具体数额。2014年6月刘凯华下乡时，刘凯华给继任出纳李某1交接时只移交了285401.37元，未提及自己手中尚有"小金库"资金331790元的情况。2016年3月，审计部门进驻内蒙古自治区档案局追查此问题后，刘凯华向局领导说明了自己手中尚有该笔款项，并于同月22日向档案局机关事务中心交回本金331790元，利息7210元，共计33.9万元。另查明，被告人刘凯华担任内蒙古自治区档案局出纳期间，利用职务便利，将其管理的公款存入自己个人银行账户，在2007年至2014年6月间，使用公款3993659.79元（3808595.37元+185064.37元），多次存为"定期"、"通知存款"或购买理财产品等累计获利52351.2元。2016年3月审计追查此问题时，刘凯华向局机关事务中心财务上缴理财收益3万元，同年4月15日再次上缴理财收益22351.2元。上述事实，有公诉机关提供且经被告人及其辩护人质证无异议的下列证据予以证实。1、书证(1)呼和浩特市公安局西街派出所出具的户籍证明，证实：被告人刘凯华的年龄，家庭住址等自然情况，已达到刑事责任年龄。(2)内蒙古自治区档案局干部履历表，证实：被告人刘凯华系自治区档案局副处级干部，符合国家工作人员主体身份。(3)组织机构代码证，证实：内蒙古自治区档案局属于国家事业单位。(4)内蒙古自治区档案局事务中心财务室证明，证实：2013年11月11日，局机关事务中心收到施工方退回外墙保温工程款40万元，工程结束后余款331790元。2014年5月15日，经自治区档案局领导同意，由档案局办公室副主任兼出纳刘凯华将该款收回局机关入账。(5)内蒙古银行转账支票存根，证实：转账存根记载的信息情况。票号：×××转账支票，时间：2014年5月15日，收款人：内蒙古档案局，金额：331790元，主管刘凯华签收。（6）内蒙古档案局财务出具的收款收据，证实：档案局于2014年5月14日收到局机关事务中心交来外墙保温结余款331790元，收款人刘凯华。（7）内蒙古档案局机关事务中心收款收据，证实：局机关事务中心于2016年3月22日收到刘凯华交来退款339000元。（8）内蒙古档案局基本账户存款明细，证实：档案局基本账户于2014年5月19日现金取款71790元，2014年5月26日现金取款60000元，用途均为差旅费；2014年5月20日现金汇款20万元，收款方为新城区茂源茶叶经销店。（9）新城区茂源茶叶店账户明细查询单，证实：新城区茂源茶叶店于2014年5月20日收到内蒙古基建办账号×××转入款20万元。（10）转款明细查询，证实：户名为冯某、账号为×××账户于2014年5月24日分四笔，每笔5万元，给户名为刘凯华，账户号：×××共计转款20万元。（11）银行交易明细，证实：刘凯华在2007年至2014年6月间，使用公款合计3993659.79元，多次存为"定期"、"通知存款"或购买理财产品等累计获利52351.2元。（12）涉案款电汇凭证、现金交款单，证实：刘凯华于2016年3月22日向档案局机关事务中心交回339000元（含银行同期利息7210元），于2016年4月15日向档案局机关事务中心交回理财收益3万元，于2017年4月11日经由乌海市海南区人民检察院上缴理财收益22351.2元。（13）内蒙古自治区审计厅移送处理书，证实：审计局在审计过程中发现，刘凯华虚列工程款套取财政专项资金331790元。刘凯华将该款存储于个人银行卡中长期隐瞒不交，并将该款和存于其个人账户中的其他公款购买理财产品。2、证人证言（1）证人彭某（内蒙古档案局会计）证言，证实：刘凯华任局本级出纳时，从局机关事务中心提取33万多元转到个人银行卡上，准备给单位职工发福利，后没有发放。2014年5月左右，刘凯华就下乡了，接任出纳是李某1，我不知道他们有没有交接这笔款。2016年审计入住我们单位以后，刘凯华和我说这33万多元没有交给李某1。后来他把这笔款交回机关事务中心。我不清楚他用这笔款购买理财产品。（2）证人李某1（内蒙古档案局出纳）证言，证实：2014年6月，我接替刘凯华担任出纳工作。刘凯华给我写了日常工作流程，并把账本和预算外账面余额28万多元交给我，账本包括基本账户和预算外账户。（3）证人张某1（内蒙古档案局副局长）证言，证实：2016年审计入住档案局期间，经我同意，刘凯华将他保管的账外资金33万元，交回局机关事务中心。（4）证人陈某（内蒙古档案局机关事务中心主任）、刘某（内蒙古档案局机关事务中心工作人员）证言，证实：2016年审计期间，刘凯华说他手里有一笔钱要交回局机关事务中心，经张某1副局长同意，刘凯华交回账外款30多万元。该笔款账面记账是其他应付款，刘凯华领走这笔款后机关事务中心账是平的。（5）证人李某2（原档案局副局长）证言，证实：我于2011年至2015年10月任自治区档案局副局长，分管机关事务中心。期间，我不清楚刘凯华转走30多万元工程款的事情；也不清楚刘凯华用公款购买理财产品。2016年审计来我单位调查时，刘凯华来找我，拿出一份"情况说明"让我签字，当时我没给签名。张某2签字后，刘凯华又来找我，我才签的名。我不懂理财的事情，当时以为是违纪，想给他减轻点责任，就签名了，签名的时间是2016年。（6）证人冯某（茂源茶叶经销店老板）证言，证实：我和刘凯华是校友兼朋友，我和刘凯华有过一次大额的经济往来。当时，刘凯华问我说，有张支票可不可以先转到我茶叶经销店账户上，然后再给他转出来，我说可以。2014年5月20日，他把20万元用支票转到我茂源茶叶经销店的对公账户上，后来我又将此20万元转到刘凯华个人卡上。（7）证人索某（内蒙古档案局办公室副主任）证言，证实：我不清楚刘凯华手上是否有单位的钱，也不清楚他是否用公款理财。（8）杨某（内蒙古档案局办公室主任）证言，证实：审计组进驻档案局之前，刘凯华一直没有和我说，我也一直不知道他手上有30多万元工程款没有交回。审计进驻档案局以后，刘凯华和会计彭某、机关事务中心主任陈某来找我说，刘凯华手上有30多万元工程款没有交回，后我们一起找到张某1副局长，张局长同意刘凯华将这笔款退回机关事务中心。（9）证人梁某（内蒙古档案局局长）证言，证实：审计部门对我单位审计后，我才听说刘凯华把公款存入他自己的存折里了，具体他保管的公款是什么钱我不清楚。刘凯华给单位退回两笔款，一笔是他私存的公款，还有一笔是他用公款在银行购买理财产品所产生的3万多元利息。（10）证人荣某（原内蒙古档案局局长）证言，证实：我不清楚档案局是否存在"账外账"及该账的管理与资金使用情况，也不清楚工程款的结余是由谁负责保管的；刘凯华没有向我汇报过用公款购买银行理财产品的事情。（11）证人肖某（内蒙古档案局办公室副主任）证言，证实：审计来我们单位调查的时候，查出小金库的事情。2016年我生病在家，刘凯华找到我，拿出一份打印好的"申请"让我签字，我对理财的事情也不懂，当时以为是违纪，想给他减轻点责任，就签名了，签名的时间是2016年。我知道刘凯华将预算外资金即单位的"小金库"存在自己名下，但不清楚刘凯华用公款购买理财产品。（12）证人张某2（原内蒙古档案局局长）证言，证实：2016年审计来我单位调查的时候，查出小金库的事情。刘凯华来找我，拿出一份打印好的"情况说明"让我签字。我当时以为事情不大，不会交到其他部门处理，就签名了，签名的时间是2016年。我不知道刘凯华用公款购买理财产品的事情。3、被告人刘凯华的供述与辩解，证实：（1）我担任自治区档案局出纳期间的主要工作职责是负责报账，管理局机关账户资金和单位预算外资金（即"小金库"）。2014年，会计彭某通知我将机关事务中心的331790元工程余款转到预算外，我就将这笔款从局机关事务中心账户转入局基本账户。然后分两次直接提取现金71790元和60000元存入我自己的银行卡。之后，又将20万元转入基建账户，再从基建账户转给新城区茂源茶叶经销店，最后该店经理冯某又将该20万元转入我个人的银行卡中。该款在账面上反映不出。2014年6月，我下乡时，没有给下任出纳李某1移交该款。2016年3月22日，经局领导同意，我向局机关事务中心交回339000元（其中含银行同期利息7210元）。（2）存入我个人银行卡中的331790元，会计彭某应该知道，其他人是否知道我不清楚。我从没有和李某2、荣某、陈某说过我手中有331790元，以及该款在我个人银行卡中存放的事情，但是他们应该知道我手中有预算外资金，只是不清楚具体有多少钱。(3)2014年6月我下乡时，给李某1交账款285401.37元。该款我分三次付给李某1，分别是：2014年6月4日转10万元，10月29日转10万元，2015年1月20日转85401.37元。（4）审计期间，我还向局机关事务中心交回公款（以审计数字为准）购买理财产品和定期存款收益3万元。上述证据，经当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以采信。本院认为，被告人刘凯华是内蒙古自治区档案局机关事务中心的出纳，系国家机关工作人员，其利用职务便利，非法占有公共财物331790元，其行为已构成贪污罪；利用职务上的便利，挪用公款3993659.79元归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控刘凯华犯贪污罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，所控罪名成立，本院予以支持。在案证据相互印证仅能证实：档案局"小金库"款额存于刘凯华个人银行卡中的事实，除刘凯华外，单位职员中只有会计一人知道，而会计还不知晓"小金库"资金的具体款额。刘凯华下乡时与继任出纳也进行了账面和现金交接，但刘凯华却既未告知、也未将其管理的331790元公款移交给继任出纳，直至审计部门进驻后，刘凯华才将该331790元公款及利息交回单位，故其与辩护人提出的刘凯华没有贪污故意的理由不能成立，本院不予支持。被告人刘凯华一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。在审计部门对档案局审计期间，刘凯华即找到有关领导如实汇报了自己手中尚有331790元公款和挪用公款进行存款获利或购买理财产品获利的事实，其行为可以认定为自首。刘凯华挪用公款的事情是在其兼任出纳时发生的，案发前被挪用的款项已全部归还，审计期间刘凯华又退回了所获取的全部利息，辩护人提出的刘凯华系初犯，获利数额不大，主观恶性小，社会危害性较小，以及刘凯华具有自首情节，可以依法减轻处罚的意见得当，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十四条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条第一项、第十九条的规定，判决如下：一、被告人刘凯华犯贪污罪判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪判处有期徒刑二年五个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月13日起至2020年1月12日止，罚金已缴纳。）二、被告人刘凯华退还的贪污赃款331790元及产生的利息7210元，挪用公款产生的利息52351.2元，共计391351.2元，依法没收上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向乌海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本二份，副本三份。审 判 长 王立嵩审 判 员 高永林人民陪审员 王玉萍二〇一七年十月十三日书 记 员 聂荣贞