福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽05民终3482号 上诉人（原审被告）：李振生，男，1959年10月24日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：李柏家，福建一心律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何典珠，男，1945年9月7日出生，汉族，住福建省安溪县。 被上诉人（原审被告）：林秋距，男，1963年2月12日出生，汉族，住福建省安溪县。 上诉人李振生因与被上诉人何典珠、林秋距民间借贷纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2016）闽0524民初4224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 李振生上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判李振生免除保证责任。事实和理由：一、一审审理程序违法。何典珠称林杭鑫偿还其借款，又与其约定借款延期至2014年9月19日，本案处理结果与林杭鑫存在利害关系，应追加林杭鑫为本案第三人参加诉讼，一审法院未追加，程序违法。二、李振生应当免除保证责任。1.何典珠提交的与林杭鑫关于还款期限延长的约定，在林杭鑫未出庭作证且何典珠未提供其他补强证据的情况下，一审判决认定林杭鑫的行为属于表见代理行为有误。一审判决据此认定本案主债务未超过诉讼时效有误。本案主债务已超过诉讼时效，保证人享有主债务人的时效抗辩权。假设表见代理行为成立，对保证人也不发生效力。2.“若借款延期，借款担保随延”系何典珠自行添加的，该内容无效。本案约定的借款期限为半年，未约定保证期间，借款于2012年3月20日到期，何典珠未在2012年9月20日之前要求李振生承担保证责任，应免除保证责任。3.“若借款延期，借款担保随延”应理解为借款期限延长至2014年9月19日，担保期限同样延期至2014年9月19日。但对借款延期后的保证期间没有约定，一审判决认定本案保证期间约定不明适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款的规定有误。 何典珠辩称，一、李振生的上诉未在法定上诉期限提出，其上诉不应受理。一审判决于2016年12月7日作出，而李振生提起上诉的时间为2017年3月6日。二、一审审理程序并未违法。林杭鑫系林秋距之子，李振生作为林秋距多年的朋友也清楚，林杭鑫一直履行林秋距的债务。一审法院经调查，认定林秋距通过林杭鑫还款及与何典珠约定借款延期事实清楚。三、李振生上诉的理由在一审中已提出，均不能成立，应驳回李振生的上诉，维持原判。 林秋距辩称，一、一审审理程序违法。林秋距未收到法院送达的民事起诉状，也未收到法院的开庭传票。二、林秋距向何典珠借款100000元，约定借款期限半年。借款后，利息付至2013年8月，后林秋距因生意失败被他人催债而“跑路”，期间未回家未与家人联系，不存在通过儿子林杭鑫偿还本金20000元给何典珠，也不存在授权儿子林杭鑫确认还款期限延长至2014年9月19日。期间何典珠未找到林秋距，也未向林秋距主张权利。一审判决认定林杭鑫的行为构成表见代理没有事实依据。至于林杭鑫自愿偿还何典珠20000元和利息，是林杭鑫的事。 何典珠向一审法院起诉请求：判令一、林秋距偿还何典珠借款80000元及利息（利息按月利率2%计算，自2014年6月19日起计至还清款项之日止）；二、李振生对上述款项承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2011年9月19日，林秋距向何典珠借款100000元，双方约定借款月利率2%，约定借款期限为半年；并约定由李振生承担连带责任保证，李振生承诺若借款延期，借款担保随延；借款当日，林秋距、李振生写立借条一张交由何典珠收执。2014年3月至8月，林秋距通过其子林杭鑫分三次偿还何典珠借款本金20000元，并支付至2014年6月18日止的利息。另查，2013年9月20日，林杭鑫与何典珠对借款期限重新约定，约定期限至2014年9月19日还清。林秋距现尚欠借款本金80000元及自2014年6月19日起的利息未能偿还，李振生没有履行保证责任。 一审法院认为，何典珠与林秋距之间的借款事实清楚、合法有效。经何典珠催告，林秋距通过其子林杭鑫还款付息，林杭鑫的行为构成表见代理，林秋距并没有还清借款，应承担违约责任；扣除何典珠自认的林秋距已还本金20000元及支付至2014年6月18日止的利息，未还的本息林秋距应继续偿还。李振生对借款约定保证方式为连带责任保证，故何典珠请求李振生承担连带清偿责任，理由充分，予以支持；李振生承担保证责任后，有权向林秋距追偿。李振生辩称本案不存在诉讼时效中断，应免除其保证责任，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，判决：一、林秋距于判决生效后10日内偿还何典珠借款本金80000元及利息（利息按月利率2%计算，自2016年6月19日起计至判决确定履行之日止）；二、李振生对上述款项承担连带清偿责任；三、李振生承担保证责任后，有权向林秋距追偿。 本院二审期间，何典珠围绕上诉请求依法提交了林秋距的户籍证明1张、安溪县湖头镇竹山村村民委员会的证明1张、安湖秋炬药店账单3张。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对何典珠二审提交的证据真实性予以认可，结合林秋距的答辩意见，可证明林杭鑫系林秋距儿子。林秋距在答辩状中认可林杭鑫偿还何典珠20000元和利息，虽辩称其未指示林杭鑫还款，但未提供反驳证据，鉴于林秋距与林杭鑫之间特殊的身份关系，可认定林杭鑫的行为构成表见代理，故对林杭鑫偿还借款以及借款延期的事实予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，李振生虽主张“若借款延期，借款担保随延。”系何典珠事后自行添加，但未提出鉴定申请，亦未提供证据加以证明，应承担举证不能的诉讼后果，故对其主张不予采纳。因林杭鑫系林秋距之子，其仅是代林秋距偿还借款以及借款延期，故一审未追加林杭鑫为第三人并无违反法定程序。2013年9月20日，林杭鑫与何典珠对借款期限重新作出约定，约定借款期限延长至2014年9月19日，但对保证期间未作约定。“若借款延期，借款担保随延。”并不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”的情形，故仍应按照《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”的规定确定本案保证期间。因此，何典珠应于2015年3月20日前要求李振生承担保证责任，其于2016年8月2日提起本案诉讼向李振生主张权利，已超过保证期间，故李振生免除保证责任。一审判决适用法律错误，应予以纠正。 综上所述，李振生的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持福建省安溪县人民法院（2016）闽0524民初4224号民事判决第一项； 二、撤销福建省安溪县人民法院（2016）闽0524民初4224号民事判决第二、三项； 三、驳回何典珠一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1800元，由林秋距负担；二审案件受理费1800元，由何典珠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅嘉钦 审 判 员 庄丽娜 审 判 员 谢火生 二〇一七年十月三十日 法官助理 康艳华 书 记 员 朱尽忠 速 录 员 赖少花 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： （一）主要法律条文： 1.《中华人民共和国担保法》 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 （二）执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。  2-