浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终368号 上诉人（原审被告）：珠海兴业新能源科技有限公司。住所地：广东省珠海市香洲区金珠路9号6号厂房。 法定代表人：邹喜红，公司董事长。 委托诉讼代理人：林观天，男，1995年11月18日出生，汉族，住广东省徐闻县，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：安吉杭巨新能源开发有限公司。住所地：浙江省湖州市安吉县天子湖镇现代工业园。 法定代表人：范纲，公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵帅,浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄智伟,浙江天册律师事务律师。 上诉人珠海兴业新能源科技有限公司（以下简称兴业公司）因与被上诉人安吉杭巨新能源开发有限公司（以下简称杭巨公司）合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2019）浙0523民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过调查阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。 兴业公司上诉请求：1、撤销安吉县人民法院作出的浙0523民初393号民事判决，改判驳回杭巨公司的诉讼请求；2、由杭巨公司承担全部诉讼费。事实和理由：一审判决事实认定错误。涉案《浙**丰2.25MW分布式光伏发电项目EPC总承包合同》（以下简称《EPC总承包合同》）第4.1.3条第（1）款、第5.2.1条的约定可知，杭巨公司应保证所提供的基础资料真实、准确、完整、齐全、及时，但杭巨公司未能提供完整、准确的基础资料，屋顶荷载不足，导致兴业公司无法施工，且屋顶产权人不允许施工，工期延误责任应由杭巨公司承担，杭巨公司主张违约金没有事实及法律依据。即使需要支付违约金，一审判决的违约金数额也过高。杭巨公司并不存在实质损失，兴业公司仅收到预付款246.4862万元，却需要承担合同总金额5%的违约金，合同约定工期每延误一天的误期赔偿金额为合同总价的0.1%，换算成年化率己达到36.5%，远高于国家法律规定，应予以调减。 杭巨公司辩称，一审判决具有事实和法律依据。兴业公司违反合同约定，长期未履行施工义务，导致案涉工程无法按期完工，所以杭巨公司解除合同，要求兴业公司承担违约责任。一审中，双方对工程量存在异议，所以进行司法鉴定，双方对司法鉴定予以确认。兴业公司称未按期完成施工是杭巨公司的原因缺乏证据证明，是错误的。本案是EPC总承包合同，兴业公司要履行项目的勘察、设计等全部工作。关于违约金是否过高的问题，杭巨公司认为一审法院认定的违约金过低，为了案件尽快解决，杭巨公司未提出上诉。兴业公司停工时间从2018年2月底开始，至今尚未交付，根据合同约定是要所有施工完毕。如果兴业公司依约履行，杭巨公司可得利益远远超过100万元，一审法院已经将杭巨公司主张的合同违约金大大下调，仅依据合同约定，按照不超过合同金额的5%作出判决。本案除了EPC合同之外，还有一个补充协议。兴业公司为了获得本案施工项目，主动向杭巨公司提出，如果将项目交给兴业公司施工，不但能3个月完成施工，将来还能找到买家把这个项目买走，但直到项目进入施工阶段，兴业公司未找到买家，所以停工了。 杭巨公司向一审法院起诉请求：1.确认杭巨公司与兴业公司签订的《EPC总承包合同》及《补充协议》解除；2.兴业公司返还杭巨公司剩余预付款164.5862万元；3.兴业公司给付违约金61.6215万元、预期发电损失(按照3807元/日的标准，从2018年3月1日起计算至兴业公司实际支付之日止，暂算至2018年12月31日为116.1293万元);4.本案诉讼费由兴业公司承担。庭审中,杭巨公司变更第2项诉讼请求为:兴业公司返还杭巨公司剩余预付款115.2392万元，变更第4项诉讼请求为：本案诉讼费、鉴定费由兴业公司承担。 一审法院认定事实：2017年4月14日，杭巨公司与兴业公司签订《EPC总承包合同》，约定由兴业公司承包建设浙**丰2.25MW分布式光伏发电项目，承包形式为固定总价承包，合同总价为12324312.00元。其中，《EPC总承包合同》第一部分“合同协议书”第二条“工程承包范围”第2项约定“承包人以工程总承包完成所有工作，包括太阳能光伏电站的从发电直至并网正常运行所需要具备的项目勘察、设计、采购、运输及存储、建筑安装、施工、调试、试验及检查测试、试运行、消缺、培训和最终交付投产，一年质保期等”。第三条“工期要求”约定“合同签订生效后90天具备光伏并网发电条件”。《EPC总承包合同》第二部分“通用条款”第15条“合同解除”第15.1.2项“由发包人解除合同。发包人有权基于下列原因，以书面形式通知解除合同或者解除合同的部分工作……(4)承包人实际进度明显落后于进度计划时,发包人指令其采取措施并修正进度计划,承包人无作为”。《EPC总承包合同》第三部分“专用条款”第14条“合同价格和支付”第14.2.1项约定“预付款:合同总价的20%,预付款支付:合同生效,乙方提交合同总金额20%的履约保函后7日内,甲方支付合同总价20%的预付款。”第16条“违约”第16.2项约定具备开工条件的项目因承包人原因使具备并网条件的日期延误，承包人应采取措施加快进度，并承担加快进度所增加的费用。同时，承包人还应支付逾期违约金，每延误1天的误期赔偿金额为合同总价的0.1%，累计最高赔偿金额不超过合同总价的5%。 2017年11月，杭巨公司、兴业公司分别作为甲乙方签订《补充协议》，约定甲方与乙方于2017年4月14日签订的编号为[HJE2017001]的《EPC总承包合同》、编号为[HJE2017002]的《浙江蓝孔雀1.7MW分布式光伏发电项目EPC总承包合同》，由乙方承建甲方发包的浙**丰2.25MW分布式光伏发电项目及浙江蓝孔雀1.7MW分布式光伏发电项目。其中，《补充协议》第3条约定“乙方保证在本协议签订日起三个月内完成两项目的工程建设且完成两项目的并网手续（乙方保证工程质量，甲方可协助当地电网关系的协调）。” 此后，杭巨公司向兴业公司支付工程预付款434.5万元（含蓝孔雀项目工程预付款）。其中，案涉工程预付款为246.4862万元。 2018年11月23日，杭巨公司向兴业公司邮寄送达《律师函》，表明“……截至本律师函发出之日,《补充协议》签订已经满一年时间，贵方既未完成两项目的工程建设，亦未负责协助杭巨新能源完成两项目的收购工作”，要求解除《EPC总承包合同》及《补充协议》，并要求兴业公司退还预付款、赔偿违约金及预期发电损失等。 2019年1月25日，杭巨公司起诉至该院要求解除《EPC总承包合同》及《补充协议》，并要求兴业公司退还预付款、赔偿违约金及预期发电损失等。同时，杭巨公司要求对案涉工程已完工工程量及工程造价进行司法鉴定。经该院委托，浙江省房地产管理咨询有限公司于2019年10月24日出具《浙**丰2.25MW分布式光伏发电项目工程造价鉴定意见书》，认定案涉工程已完成工程量及工程造价为131.2470万元。杭巨公司为该次司法鉴定支付鉴定费6.1493万元。 一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，杭巨公司与兴业公司签订的《EPC总承包合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应属有效。其中，《EPC总承包合同》约定“合同签订生效后90天具备光伏并网发电条件”,即双方约定合同履行期限届满之日为《EPC总承包合同》生效之日(2017年4月14日)后90天，即2017年7月13日。兴业公司未在该期限内完工，杭巨公司有权行使合同解除权。此后，双方在《补充协议》对合同履行期限进行了延长，约定“乙方保证在本协议签订日起三个月内完成两项目的工作建设且完成两项目的并网手续……”。至此，合同履行期限延长至《补充协议》签订之时（2017年11月）后三个月内，即2018年2月底前。然兴业公司直至杭巨公司于2018年11月23日向其送达解除通知之时仍未完成案涉工程，此时距双方签订《补充协议》已逾9个月，且相对于合同约定的1200余万元的工程量，兴业公司至今也仅完成其中130余万元工程量，工程进度严重滞后。现杭巨公司要求确认合同解除，于法有据，该院予以支持，即《EPC总承包合同》、《补充协议》于2018年11月23日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。现杭巨公司已支付工程预付款246.4862万元，兴业公司已完成的工程量造价为131.2470万元，故差额部分115.2392万元，兴业公司应予返还。另，除要求返还部分预付款外，杭巨公司还要求兴业公司支付违约金并赔偿预期发电损失。该院认为，《EPC总承包合同》约定“具备开工条件的项目因承包人原因使具备并网条件的日期延误的……承包人还应支付逾期违约金，每延误1天的误期赔偿金额为合同总价的0.1%，累计最高赔偿金额不超过合同总价的5%。”因此，杭巨公司有权要求兴业公司支付违约金。需要注意的是，我国合同法上违约金系以“补偿性为主、以惩罚性为辅”的违约金，补偿性乃是其主要属性，其本质上属于损失赔偿之预定，其主要功能在于填补守约方损失，相当于履行之替代，故除非守约方实际损失歧高于违约金，一般不应将两者并用。因此，选择本案违约金与损失赔偿的适用时，应考量杭巨公司实际损失情况。现杭巨公司主张其损失为可得利益损失，合同法规定该损失应相当于因违约造成的损失，并不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到因违反合同可能造成的损失，即可得利益损失应受预见性规则、减损规则等限制。结合本案，杭巨公司在2018年11月要求解除合同后即应在合理期限内采取措施减少损失。参考《EPC总承包合同》确定合同履行期以及《补充协议》中延长合同履行期的约定，该院酌定上述合理期限不应超过90日。在完全不考虑运行成本、市场价格波动等不确定因素情况下，即便按杭巨公司主张的3807元/日计算毛发电收益，其可得利益也不应超过35万元。现杭巨公司按照违约金条款主张违约金61.6215万元，已能涵盖其上述损失，超出部分亦能体现违约金的惩罚功能。同时，兴业公司也未对违约金金额提出异议。因此，该院认定杭巨公司有权要求兴业公司支付违约金61.6215万元；其要求兴业公司另行支付预期发电损失系重复主张，该院不予支持。综上，对杭巨公司诉讼请求中合理部分该院予以支持，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条之规定，判决：一、杭巨公司与兴业公司签订的《浙**丰2.25MW分布式光伏发电项目EPC总承包合同》及《补充协议》于2018年11月23日解除。二、兴业公司返还杭巨公司预付款115.2392万元、支付违约金61.6215万元，共计176.8607万元，限于判决生效之日起十日内履行。三、驳回杭巨公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17095元（已减半）、鉴定费61493元，合计78588元，由杭巨公司承担32988元，由兴业公司承担45600元，限于判决生效之日起十日内缴纳。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，对于一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为：1、涉案项目未按期完工是否兴业公司原因所致。2、本案违约金如何确定。 关于争议焦点一。《EPC总承包合同》第一部分第二条“工程承包范围”第2项约定“承包人以工程总包方式完成所有工作，包括太阳能光伏电站从发电直至并网正常运行所需要具备的项目勘察、设计、采购、运输及存储、建筑安装、施工、调试、试验及检查测试、试运行、消缺、培训和最终交付投产，一年质保期等。”即涉案工程的勘察、设计等属于兴业公司的合同义务，兴业公司提出杭巨公司未能提供完整准确的基础资料及屋顶荷载不足等上诉理由缺乏证据证明，兴业公司也已依据基础资料进行了设计和部分施工，兴业公司并未举证证明其在施工过程中要求杭巨公司补充相关基础资料，故兴业公司所称涉案项目未按期完工系杭巨公司原因所致的理由不成立，本院不予采纳。 关于争议焦点二。双方合同约定兴业公司应交付1200余万元的工程量，并应当在2018年2月底完工。自2017年4月14日双方签约至今为止，兴业公司仅完成130余万元工程量，且工程进度严重滞后，兴业公司构成违约，应当向杭巨公司承担违约责任。杭巨公司一审主张兴业公司给付违约金616215元及预期发电损失1161293元（暂算到2018年12月31日，此后按3807元/日算至实际支付之日止），一审法院结合合同约定，以及杭巨公司的可得利益损失、违约金的惩罚功能，判决兴业公司支付杭巨公司违约金616215元，已调低了杭巨公司有关违约责任的主张，尚属公平合理，本院予以维持。至于兴业公司上诉提出的合同约定工期每延误一天误期赔偿金额为合同总价的0.1%，换算成年化率达36.5%，远高于法律规定的意见，本院认为，一审判决核定的违约金并不以此标准计算，兴业公司该上诉理由不成立，本院不予采信。 综上所述，兴业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34190元，由上诉人珠海兴业新能源科技有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  杨林法 审判员  杨瑞芳 审判员  郑 扬 二〇二〇年五月十一日 书记员  鲍 俊