江苏省南京市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）苏01行赔终1号 上诉人（原审原告）王欲祥，男，1956年6月8日生，现住南京市栖霞区。 委托代理人盛琼。 上诉人（原审被告）南京市鼓楼区综合行政执法局，住所地南京市鼓楼区幕府南路228号。 法定代表人浦健，南京市鼓楼区综合行政执法局局长。 出庭应诉负责人吴峻，南京市鼓楼区综合行政执法局副局长。 委托代理人陈新平，南京市鼓楼区综合行政执法局工作人员。 委托代理人周健，北京市浩天信和（南京）律师事务所。 上诉人王欲祥因诉上诉人南京市鼓楼区综合行政执法局（以下简称鼓楼区综合执法局）城建行政强制行政赔偿一案,两上诉人均不服南京铁路运输法院（2019）苏8602行赔初47号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2017年9月，王欲祥对南京市鼓楼区南阴阳营34号02幢101室（以下称涉案101室房屋）翻新，将院子外围门窗更换并重新搭建彩钢瓦顶棚。2017年9月14日，鼓楼区综合执法局的执法人员及相关施工人员将彩钢瓦屋顶及与屋顶相连的窗户以上的部分墙体（以下称涉案建筑）拆除。2017年10月13日，王欲祥向原审法院提起行政诉讼请求确认鼓楼区综合执法局的拆除行为违法。原审法院于2018年3月27日作出（2017）苏8602行初1679号行政判决书，判决确认鼓楼区综合执法局拆除涉案101室房屋旁的建筑的行为违法。王欲祥、鼓楼区综合执法局于2018年3月29日收到上述文书，双方均未提起上诉，该判决已经生效。 2018年5月23日，王欲祥第一次向原审法院提起行政赔偿诉讼。原审法院经审理，认为王欲祥在判决生效后未经向赔偿义务机关提出赔偿申请，即向原审法院单独提起行政赔偿之诉，不符合相关法律规定，于2018年11月23日作出（2018）苏8602行赔初45号行政赔偿裁定书，裁定驳回王欲祥的起诉。 2018年12月16日，王欲祥通过EMS向鼓楼区综合执法局邮寄提交了行政赔偿申请书。鼓楼区综合执法局收到后，未向王欲祥作出赔偿决定。王欲祥不服，诉至原审法院。 一审庭审中，王欲祥称其被拆除的涉案建筑面积大概11平方米左右，窗户以上的都被鼓楼区综合执法局拆除了，窗户之下的没有动；王欲祥要求鼓楼区综合执法局返还扣押的原物，是指被拆建筑的彩钢瓦，当时大概花了几千块钱，不要求鼓楼区综合执法局赔，就让其返还。鼓楼区综合执法局称，其组织人员拆除时，没有进入王欲祥的房间，只是把建筑的顶进行了拆除，拆的时候彩钢瓦已经损坏，根本就没有用了，拆完就放在旁边了，不存在返还的问题，并认为彩钢瓦不是多贵。 原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的其他违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。鼓楼区综合执法局强制拆除涉案建筑的彩钢瓦屋顶及与屋顶相连的窗户以上的部分墙体的行为，已经生效的（2017）苏8602行初1679号行政判决书确认违法。故根据上述规定，王欲祥有取得赔偿的权利，鼓楼区综合执法局为赔偿义务机关。 《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”该法第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（法发[1997]10号）第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”该规定第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”本案中，王欲祥对涉案建筑进行新翻建的行为未取得相关许可，该建设行为不符合法律规定，鼓楼区综合执法局可依法予以处理，但在处理过程中，王欲祥对涉案建筑合理范围内的物品、建材享有所有权，鼓楼区综合执法局应依法处理、合理处置，因违法强制拆除了涉案建筑的房顶及部分墙体，造成王欲祥损失的，应予赔偿。王欲祥主张鼓楼区综合执法局拆除涉案建筑时导致其损失了6万元余元，并提交了厨房的相关装修费用清单，但该证据已经予以排除，王欲祥无其他证据证明鼓楼区综合执法局拆除时导致其受到了该项损失，且相关视频亦能显示鼓楼区综合执法局的拆除行为并未涉及到王欲祥厨房下方的相关装修等，故对王欲祥的该项赔偿请求，原审法院不予支持。王欲祥提出，其因涉案建筑被拆除而外出租房也造成了损失，要求鼓楼区综合执法局赔偿。原审法院认为，王欲祥提交的关于租房方面的相关证据，因无其他相关证据予以佐证，原审法院对其真实性无法审查，未予采纳，且涉案建筑房顶等被拆除，并不必然导致涉案101室房屋不能居住，也并不必然导致王欲祥需要外出租房居住，两者之间不存在必然的因果关系，即使王欲祥存有租房行为并产生租房费用，也非鼓楼区综合执法局拆除涉案建筑而产生的直接损失，故原审法院对王欲祥的该项赔偿请求亦不予支持。王欲祥称鼓楼区综合执法局扣押了其彩钢瓦，请求鼓楼区综合执法局予以返还，鼓楼区综合执法局称该彩钢瓦被拆除时已经损坏且放在了现场，但鼓楼区综合执法局未能提供相关证据证明该主张，而鼓楼区综合执法局在拆除涉案建筑时有能力且应当进行录像、拍照或通过其他适当的方式证明涉案建筑上的彩钢瓦被拆除后的处理情形，但未进行证据保全，在双方均无充分证据证明实际情况时，鼓楼区综合执法局应承担相应的不利后果，可推定鼓楼区综合执法局在拆除后或带走了该彩钢瓦，或未及时交予王欲祥，或未予妥善处置等，鉴于鼓楼区综合执法局当庭否认扣押或带走了涉案建筑上的彩钢瓦，可认定鼓楼区综合执法局无法做到返还该彩钢瓦，故鼓楼区综合执法局应向王欲祥支付相应的赔偿金。鉴于王欲祥无法提供准确的涉案建筑上的彩钢瓦的实际尺寸与具体价格，仅当庭称价值约几千元，原审法院认为，结合彩钢瓦的一般市场价值，对该彩钢瓦进行司法鉴定并不经济，从有利于保护当事人的利益出发，综合酌定鼓楼区综合执法局向王欲祥支付2000元赔偿金为宜。 综上，王欲祥要求鼓楼区综合执法局赔偿其6万元损失，缺乏事实依据，原审法院不予支持。王欲祥要求鼓楼区综合执法局返还涉案建筑上的彩钢瓦，原审法院予以支持，但鉴于鼓楼区综合执法局无法返还，鼓楼区综合执法局应支付王欲祥赔偿金2000元。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、第三十六条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、鼓楼区综合执法局于本判决生效之日起15日内向王欲祥支付赔偿金2000元；二、驳回王欲祥的本案其他诉讼请求。 上诉人王欲祥上诉称，一、因当时街道修路，将王欲祥家旁的道路垫高，致使其房屋和院子成为半地下室状态，极不安全，王欲祥遂于2000年经居委会，街道，城建和规划等同意，全封闭了涉案101室房屋小院，作为厨房使用，直至2017年9月14号没有任何单位认为涉案建筑是违建。二、涉案建筑存来以久，以前并未要求王欲祥办理手续，2017年王欲祥是全屋装修，而非新翻建行为。三、原审判决中载明，“原告主张被告拆除涉案建筑时导致其损失了6万余元，并提交了厨房的相关装修费用清单，但该证据本院已经予以排除……”王欲祥提供的是己经发生的，搭建房屋和其中厨房设施（搭建物内是厨房）遭到违法拆除的损失，并非厨房装修的清单。6万元的赔偿，是在2018年初，仅以一年的租房成本计算的，一年是18000元，但租房的损失现己达4万多元。4.2万多元的是直接毁坏财物的清单，由南京市物价鉴定的合法单位进行工程设计，预算，监理等现场检验，工程核算得出来的。四、一审将财产损失作价2000元，无事实依据。南京铁路运输法院（2017）苏8602行初1679号行政判决，确认鼓楼区综合执法局拆除涉案建筑的房顶及部分墙体的行为违法。但对王欲祥的财产毁坏，未做处理。综上，请求：1.判令鼓楼区综合执法局公开道歉、恢复房屋原状，保证居住不存在安全隐患；2.对于暴力违法拆迁造成的实际损失予以赔偿。 上诉人鼓楼区综合执法局上诉称，一、原审法院事实认定不清。鼓楼区综合执法局提供的拆除现场的照片及视频光盘能够清楚的证明拆除完成后并无扣押王欲祥物品，也并未造成王欲祥物品的损坏。原审法院在已采纳鼓楼区综合执法局提供的证据，且无其他任何证据证明王欲祥的彩钢瓦由鼓楼区综合执法局扣押的情形下，仅以王欲祥的声称，将彩钢瓦被拆除后的处理情况推定为鼓楼区综合执法局在拆除后或带走了，或未及时交予王欲祥，或未予妥善处置等，属于事实认定错误。原审法院在未查清事实，核定彩钢瓦实际价格的基础上，判决鼓楼区综合执法局酌情赔偿王欲祥2000元，属于认定事实不清。二、原审法院法律适用错误。原审法院依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、三十六条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，认定鼓楼区综合执法局应当赔偿王欲祥涉案建筑的彩钢瓦2000元。该认定不符合事实，也不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”的规定，鼓楼区综合执法局当时仅对违建的屋顶进行拆除，并未扣押王欲祥物品，且拆除后王欲祥违建内物品包装完好并无任何损坏。而王欲祥未提供任何证据证明其财物损失，其赔偿请求无事实依据，应当判决驳回王欲祥的赔偿请求。综上所述，原审法院事实认定不清，适用法律错误，对鼓楼区综合执法局作出了错误的判决。请求依法判决撤销南京铁路运输法院作出的（2019)苏8602行赔初47号行政判决。 各方当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院，原审法院从真实性、合法性、关联性三个方面对提交的证据予以审核认证，符合法律规定。对原审判决认定的事实，本院依法予以确认。 二审审理中，王欲祥委托代理人述称，拆除时“翻建的阳台中里面都是空的，厨房里面放的书，现在还在”，且对其一审中提交的厨房损失费用清单中包含的双面门套装、橱柜、地柜、吊柜、台面等装修情况述称“还没有装好，但是已经向装修公司定好”。 本院认为，行政机关对行使公权力的侵权行为造成的损害后果承担赔偿责任。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定，行政行为违法，且与损害事实有因果关系的，行政机关应当承担行政赔偿责任。王欲祥曾向南京铁路运输法院提起另案行政诉讼，要求确认鼓楼区综合执法局的强拆行为违法，南京铁路运输法院作出（2017）苏8602行初1679号判决，确认鼓楼区综合执法局强制拆除涉案建筑的房顶及部分墙体的行为违法，该判决已经生效。因此，王欲祥有取得赔偿的权利，鼓楼区综合执法局为赔偿义务机关，承担行政赔偿责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十条规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。王欲祥二审中新增要求鼓楼区综合执法局公开道歉的主张，不符合上述法律规定，本院不予支持。 《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，赔偿申请人应当对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。上诉人鼓楼区综合执法局未能提供相关证据证明其将彩钢瓦及时交予王欲祥或妥善处置，因此鼓楼区综合执法局应承担相应不利后果。原审法院经审理认为鼓楼区综合执法局应向王欲祥支付因强制拆除行为导致王欲祥直接损失的相应赔偿金，并无不当，本院予以支持。 《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、第三十六条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，对于王欲祥要求恢复房屋原状的主张，因涉案建筑属于违法建设，鼓楼区综合执法局对涉案建筑进行的拆除行为虽被原审法院判决确认违法，但不能改变涉案建筑系违法建筑的事实，依法不属于可恢复原状的范围，但因在拆除过程中，鼓楼区综合执法局未能保全证据证明其在拆除过程中已尽慎重、妥善之注意义务，因此对涉案建筑中彩钢瓦的损失及已无法返还的实际情况，鼓楼区综合执法局应按照损害程度向王欲祥给付相应的赔偿金。原审法院经审理，结合彩钢瓦的一般市场价值，并考虑涉案建筑成本及实际情况，对损失酌定为2000元，并无不当。关于王欲祥要求鼓楼区综合执法局赔偿其6万元损失的主张，该损失中大部分系王欲祥向装修公司定购但尚未安装的物品，在涉案拆除行为中并未受到损害，故王欲祥主张的该项损失并非因鼓楼区综合执法局在涉案拆除行为中造成的直接损失，且原审法院对王欲祥提交的涉案建筑厨房损失费用清单未予采信，因此原审法院认为王欲祥的该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持，亦符合法律规定，并无不当。 综上，上诉人王欲祥及上诉人鼓楼区综合执法局的上诉理由不能成立，两上诉人要求撤销一审判决的上诉请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  陆俊騑 审判员  谢宇飞 审判员  李伟伟 二〇二〇年五月十三日 书记员  韩卓君