浙江省温岭市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1081民初89号 原告：温岭市拓展商品混凝土有限公司，住所地温岭市松门镇东南工业区，统一社会信用代码913310816795840992。 法定代表人：江贤秋，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：童宗邦，浙江法校律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡凯迪，浙江法校（温岭）律师事务所律师。 被告：浙江海天机械有限公司，住所地温岭市东部新区千禧路22号，统一社会信用代码91331081148911871X。 法定代表人：陈正华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谢海华，浙江多联律师事务所律师。 被告：浙江金典建设有限公司，住所地温岭市太平街道钟楼路，统一社会信用代码91331081255475921P。 诉讼代表人：浙江利群律师事务所，系浙江金典建设有限公司管理人。 委托诉讼代理人：金伟，浙江利群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金冬灵，浙江利群律师事务所律师。 被告：张国彬，男，1971年11月14日出生，汉族，住温岭市。 原告温岭市拓展商品混凝土有限公司（以下简称拓展公司）与被告浙江海天机械有限公司（以下简称海天公司）、浙江金典建设有限公司（以下简称金典公司）、张国彬买卖合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案受理。诉讼中，因原告申请，本院于2020年1月17日出具（2020）浙1081民初89号之一民事裁定书，对被告海天公司的财产采取保全措施。2020年2月20日，因被告海天公司申请并提供反担保，本院出具（2020）浙1081民初89号之二民事裁定书，解除对被告海天公司的财产保全措施。本案依法适用简易程序，于2020年3月24日公开开庭进行了审理，原告拓展公司的委托诉讼代理人童宗邦、胡凯迪，被告海天公司的委托诉讼代理人谢海华，被告金典公司管理人的委托诉讼代理人金伟、金冬灵到庭参加诉讼，被告张国彬经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告拓展公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令三被告共同支付给原告货款3406080.06元，并支付自2017年11月8日起至实际履行之日按每日万分之五的标准计算的违约金（截止2019年12月8日为1294310.00元）。2.律师代理费106000元由三被告承担。3.本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：2015年2月6日，被告海天公司与金典公司签订了《建设工程施工合同》，约定海天公司在本市东部新区厂房工程由金典公司承建。2015年4月20日，金典公司与原告签订了《商品混凝土购销合同》，约定其向原告购买混凝土。2016年初，金典公司因经营不善，出现严重亏损局面，原告拟停止供应混凝土，但被告海天公司承诺由其直接接收混凝土并支付混凝土款，原告遂继续供货。张国彬系上述工程的实际施工人（见温岭市人民法院2017浙1081民11813号民事判决书）。2017年7月21日，温岭市人民法院判决解除海天公司与金典公司的《建设工程施工合同》。2017年8月18日，被告台州宏丰建设有限公司（以下简称宏丰公司）与海天公司签订了《建设工程施工合同》，张国彬以宏丰公司名义继续施工。截止2017年11月7日，原告与海天公司、张国彬结算确定，二被告尚欠原告混凝土款3603080.06元。2018年2月13日被告张国彬支付了20万元，现尚欠3406080.06元。原告认为，海天公司在金典公司已经不能履行债务时承诺由其负责欠款，并且在供货单上盖章行为是对债务的加入。 被告海天公司答辩称：1.海天公司没有向原告承诺过支付混凝土款。2.海天公司也没有与原告、被告张国彬一起结算过混凝土货款。3.2018年2月13日，海天公司支付给宏丰公司20万元款项，并由宏丰公司将20万元款项再转付给原告。4.海天公司自始至终都没有作出过债务加入的意思表示。5.2019年8月份，原告以双方之间存在直接的买卖合同关系起诉起诉过海天公司，中途撤诉。现在原告又以债务加入的理由再次起诉。可见，原告主张其与海天公司之间的买卖关系不成立时，又以债务加入理由重新起诉，系颠倒黑白，与客观事实不符。请求法院驳回原告对海天公司的诉讼请求。 被告金典公司答辩称：1.2019年的12月2日，温岭市人民法院受理了金典公司的破产清算申请，2019年12月26日作出决定书指定浙江利群律师事务所担任金典公司的管理人。到目前为止，金典公司的原股东或者实际控制人并未向管理人移交相关财务账册。因此，管理人对本案的买卖合同纠纷因没有明确证据来体现，所以对本案事实不是很清楚。2.从目前的材料看，金典公司曾经与原告签过混凝土购销合同属实，原告于2016年年初停止了供货，后因为被告海天公司承诺由其直接接收混凝土、支付混凝土款，原告才继续履行合同供货。因此，原告与金典公司的合同于2016年年初已经解除，之后的交易都应当与金典公司无关。至于在此之前发生了多少供货、涉及金额多少应由原告举证。且从原告提交的证据来看，金典公司也支付了部分货款，该部分款项足以覆盖前期发生的货款。因此，原告向金典公司主张要求支付货款缺乏事实依据。3.在之前的诉讼中，法院已确认了金典公司与被告张国彬之间的分包协议无效，金典公司应向被告张国彬返还部分款项。现原告要求金典公司承担还款责任，仍是基于分包协议的事实基础，那么相当于金典公司承担了双份的付款责任，对金典公司来说不公平。因此，本案原告要求金典公司承担法律责任，缺乏事实和法律依据。 被告张国彬未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对以下事实无异议，本院予以认定： 2015年2月5日，被告海天公司与被告金典公司签订一份建设工程施工合同，被告海天公司为发包人、金典公司为承包人，工程名称为浙江海天机械有限公司年产齿轮30万套、变速箱总成6万台套技改项目，地点为温岭市东边产业集聚区，计划开工时间为2015年4月1日，签约合同价暂定3980万元，其中包括安全文明施工费80万元、材料和工程设备暂估价金额2985万元、专业工程暂估价58万元等。合同落款处加盖被告海天公司公章，“法定代表人身份证或其委托代理人：（签字）”处署名黄可富。 2015年4月20日，原告与被告金典公司签订一份商品混凝土购销合同，约定被告金典公司向原告购买商品混凝土，用于金典公司承建的海天机械有限公司东部新区厂房工程，约定供货时间为2015年4月至2016年10月31日、合同价款最终按照实际供应方量结算，还约定了付款方式、交货方式、质量要求、违约责任等内容。该合同落款处加盖被告金典公司合同专用章，被告张国彬作为委托代理人在合同中签名。2015年11月30日起至2017年5月2日，被告海天公司以承兑汇票形式陆续向被告金典公司支付款项。 2017年6月5日，被告海天公司诉至本院要求解除与金典公司2015年2月5日签订的建设工程施工合同。本院经审理认定，金典公司以内部承包合同的方式将本案工程承包给张国彬施工，但张国彬并非被告金典公司的员工，则张国彬不具备内部承包合同的主体资格，该内部承包合同应属无效。被告金典公司将本案工程违法转包给张国彬，对发包人海天公司构成违约，海天公司有权解除合同。因此，本院于2017年7月21日作出（2017）浙1081民初6696号民事判决：解除海天公司与金典公司2015年2月5日签订的建设工程施工合同。 2017年9月5日，被告张国彬诉至本院要求被告金典公司返还预扣款543900元。本院经审理认定，被告张国彬与金典公司的内部承包合同系违法转包而无效，但张国彬实际提供了劳务和材料，且发包人海天公司将工程款14865510元全部支付给金典公司，金典公司依据合同扣留了的1485000元，在扣除税金及管理费后还需返还给张国彬504900元。另被告金典公司向张国彬暂借款39000元用于支付税金。因此，本院于2017年11月13日作出（2017）浙1081民初11813号民事判决：被告金典公司支付给张国彬工程款543900元。 2019年8月5日，被告海天公司收到原告的一份催款函，要求被告海天公司支付商品混凝土货款3483255.62元，否则将按1.5%计付利息，并由败诉方承担一切费用（含律师费）。被告海天公司未予回复。2019年10月9日，原告花费律师费106000元。 因被告金典公司已出现不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力的情形，因其债权人申请，本院于2019年12月5日作出（2019）浙1081破申45号民事裁定：受理宁波市江北宏联钢管租赁站对浙江金典建设有限公司的破产清算申请。12月26日，本院作出（2019）浙1081破42号决定书，指定浙江利群律师事务所担任浙江金典建设有限公司破产清算一案的管理人。2020年4月26日，被告张国彬以海天公司为被告、案外人宏丰公司为第三人诉至本院，要求被告海天公司支付工程款16510071.81元，该案现在审理中。 现双方的主要争议在于被告海天公司是否构成债的加入。原告主张海天公司曾承诺直接接收混凝土、支付货款，系债的加入，应承担清偿责任，并提交2017年11月7日的厂房工程汇总表（以下简称2017年汇总表）为据。被告海天公司抗辩其并未作出债务加入的意思表示和行为，其作为业主不应承担付款责任，并提交2018年8月28日的厂房工程汇总表（以下简称2018年汇总表）为据。 本院经审查认为，2017年汇总表上载明“需方：海天机械有限公司东部新区厂房工程，供方：温岭市拓展商品混凝土有限公司”，并列明时间、方量、金额、付款时间、付款金额，显示自2015年5月至2017年10月，方量为21098.5方，货款为6931190.06元，2016年1月9日至2017年1月25日，共付款3325110元，余欠3606080.06元。被告张国彬在“需方”处注明“情况属实”并签字，原告拓展公司在“供方”处加盖公司对账确认章，落款时间均为2017年11月7日。汇总表右下角载有“情况属实！浙江省海天公司东部项目：黄可富10/11,17”字样，并加盖了浙江海天机械有限公司厂区建设项目专用章。被告海天公司提交的2018年汇总表与2017年汇总表格式一致，但（供货）时间截止至2018年6月，显示2018年2月13日另行支付了20万元，载明“备注：截止2018年6月份共做21292.5方，共7008365.62元，已收3525110元，欠余款3483255.62元。”被告张国彬在“需方”处签名确认，原告在“供方”处加盖公章，落款时间均为2018年8月28日，被告海天公司法定代表人陈正华在2018年汇总表底部正中位置的“业主方”签名。从上述二份汇总表内容来看，2017年汇总表仅载明“情况属实……”、2018年汇总表被告海天公司的代表陈正华在“业主方”处签名，并无明确表示同意承担汇总表结算的款项支付，无法推定出被告海天公司同意清偿结算后货款的意思表示。此种情况下，原告无法提交其他证据补充证明被告海天公司同意债务加入的事实，故本院认为原告提交的证据尚不足以证明其待证事实，对原告关于被告海天公司构成债务加入的主张，本院不予认定。 本院认为，本案的争议焦点在于本案货款的付款主体，即被告海天公司、金典公司、张国彬是否应承担付款责任。根据现有的证据，无法推定被告海天公司有债务加入的意思表示，故原告要求被告海天公司共同支付货款的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。被告金典公司与原告之间的购销合同系双方真实意思表示，其内容不违反法律禁止性规定，应认定有效，对双方具有约束力。经结算，被告金典公司尚欠原告货款3483255.62元。现被告金典公司逾期未付，已构成违约，应承担相应的违约责任。因此，原告要求被告金典公司支付货款3406080.06元及违约金的诉请，未违反法律规定，本院予以支持。本案中，被告张国彬为案涉工程的实际施工人，在工程现场实际接收了货物并使用于案涉工程，亦收取了相应的工程价款，则根据权利义务相一致原则，应由被告张国彬对上述债务承担共同承担责任。因购销合同约定的违约金按每日万分之五的计算标准过高，本院依法予以调整为按月利率1%计算为宜。因购销合同中对原告为实现债权费用未约定，故原告诉请的律师费106000元，本院不予支持。因此，原告诉请的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告浙江金典建设有限公司、张国彬于本判决生效后十日内支付原告温岭市拓展商品混凝土有限公司货款3406080.06元，并支付违约金（其中，自2017年11月8日起以3606080.06元为基数按月利率1%计算至2018年2月13日止，自2018年2月14日起以3406080.06元为基数按月利率1%计算至实际履行之日止）。 二、驳回原告温岭市拓展商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费45592元，减半收取22796元，保全费5000元，合计27796元，由被告浙江金典建设有限公司、张国彬负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 员  徐 萍 二〇二〇年五月十三日 代书记员  庄佳琪