湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12212号上诉人（原审被告）：武汉湖滨花园大酒店有限公司，住所地武汉市武昌区珞瑜路115号。法定代表人：杨东谚，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘小军、陈玮麟，均系湖北谦牧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京筑维建筑装饰工程有限公司，住所地北京市昌平区南口镇政府大院。法定代表人：贾英涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：常玉宽，北京市慧学律师事务所律师。上诉人武汉湖滨花园大酒店有限公司（以下简称湖滨酒店）因与被上诉人北京筑维建筑装饰工程有限公司（以下简称筑维公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初4771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。湖滨酒店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回筑维公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由筑维公司承担。事实及理由：筑维公司提供的证据材料为通话录音光盘及根据该通话录音整理的文字材料，该证据材料不应被采信，故其不能证明诉讼时效中断；根据《结算协议书》第二条的约定，筑维公司同意款项由北京益寿坊健体俱乐部有限责任公司代为支付，故筑维公司应向北京益寿坊健体俱乐部有限责任公司主张债权。根据合同法的规定，代为支付是一种通知行为，债务转移是双方的共同合意行为，双方在结算协议中关于北京益寿坊健体俱乐部有限责任公司代为履行、代为支付，筑维公司签字确认，并接受了第三方的付款行为，说明双方是合意行为；筑维公司未按照合同约定向湖滨酒店开具发票，在合同的履行顺序上应由筑维公司先开具发票，其不开具发票的行为严重违约。筑维公司答辩称，1、湖滨酒店在按照《结算协议书》及《还款清单（即还款计划）》约定在2005年12月30日前向筑维公司支付550万元。十余年来，筑维公司数十次与湖滨酒店联系并索要剩余工程款129万元及资金占用利息。湖滨酒店认可拖欠工程款130余万元，但对支付资金占用利息数额因存在争议而拖延至今。为此，筑维公司在一审诉讼过程中提交了录音证据及北京市第三中级人民法院（2016）京03民终2028号民事判决书均证明筑维公司提起本次诉讼未超过诉讼时效。2、筑维公司与湖滨酒店于2002年2月20日签订《建设工程施工合同》约定，武汉湖滨花园酒店改装工程的承包人是筑维公司。筑维公司施工完毕后，于2004年11月18日湖滨酒店与筑维公司签订《结算协议书》，该结算协议书虽约定由案外人北京益寿坊健体俱乐部有限责任公司代为支付工程款，但北京益寿坊健体俱乐部有限责任公司未在结算协议书上签字认可。虽北京益寿坊健体俱乐部有限责任公司于2005年1月至2005年12月代为支付了314万元，但余款未付，湖滨酒店仍应承担支付剩余工程款的义务。3、《结算协议书》及《还款清单（即还款计划）》约定：筑维公司于2005年11月20日之前，向湖滨酒店出具尾款发票550万元，否则，湖滨酒店有权拒付最后两笔尾款人民币60万元，且视为湖滨酒店已经支付完全部尾款550万元。事实上，湖滨酒店没有在2005年11月20日之前向筑维公司支付工程款、材料款达到490万元。据此，筑维公司依据结算协议及还款清单的约定，有权不出具给湖滨酒店工程款550万元的发票。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。筑维公司向一审法院起诉请求：1、判令湖滨酒店偿还拖欠筑维公司的工程款及垫付材料、设备款129万元；2、判令湖滨酒店向筑维公司支付资金占用利息1103641元；3、判令湖滨酒店承担本案的诉讼费用。在一审审理过程中筑维公司明确第2项诉讼请求为：判令湖滨酒店向筑维公司支付资金占用利息（以129万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2006年1月1日计算至判决确定的给付之日止）。一审法院认定事实：2002年2月20日筑维公司与湖滨酒店签订《施工合同书》，约定湖滨酒店将武汉湖滨花园酒店改装工程交由筑维公司承包；工程地点位于武汉市武昌珞瑜路115号；工程内容为客房楼（含大堂和六层商务客房及商务西餐中心）、益寿坊（原夜总会会址）、夜总会（原桑拿二层）室内外装修；三层会议楼（原游泳池）土建及室内外装修；西餐厅装修；中餐厅室内外装修（一层和二层金龙厅局部改造及面层装修、二层7间包房改造与装修）；后三楼走廊（含楼梯）、首长卧室装修。同日筑维公司与湖滨酒店另签订一份《房屋建筑工程质量保修书》。2002年10月30日，在益寿坊工地现场召开会议，确定了关于益寿坊工程施工方案，会议参加人员包括董事长、刘总、酒店工程部主管人员、建设部刘工及主管人员，刘国柱、杨震寰、刘佳南等人在会议纪要上签字。2003年1月21日筑维公司与湖滨酒店就湖滨花园酒店工程移交及保修事宜达成协议，签订了《工程移交使用及保修协议书》，约定筑维公司向湖滨酒店提交试用的湖滨花园酒店重新装修改造工程，包括如下单体项目：主楼客房、观湖楼、西餐厅、大堂吧、中餐厅、夜总会、益寿坊，其中主楼客房、观湖楼、西餐厅、大堂吧、中餐厅、夜总会已于2002年8月8日投入试用，益寿坊于2003年1月10日投入试用。2004年11月9日湖滨酒店出具一份《授权书》，载明：全面授权案外人刘国柱商谈湖滨酒店与筑维公司的账务处理问题、前期未结工程款项及筑维公司未开发票善后处理事宜，刘国柱的决定代表湖滨酒店的决定。《授权书》上加盖了湖滨酒店的公章，并签署了“杨震寰”的名字。2004年11月18日筑维公司与湖滨酒店就武汉湖滨花园大酒店装修改造工程结算事宜签订《结算协议书》，载明：双方确认，截止协议签署之日，湖滨酒店已支付筑维公司工程款1433万元，尚欠付筑维公司工程尾款，双方确认为550万元（其中包括筑维公司为湖滨酒店垫付的材料设备款180万元）；湖滨酒店向筑维公司支付上述结算款，采取分期付款方式，筑维公司同意此款项由北京益寿坊健体俱乐部有限责任公司代为支付；2004年11月至2005年1月，湖滨酒店向筑维公司支付220万元；2005年2月至2005年12月，湖滨酒店向筑维公司支付330万元；每阶段付款金额，见筑维公司、湖滨酒店另行签署认可之还款协议；湖滨酒店向筑维公司付清550万元后，筑维公司、湖滨酒店双方今后便不存在任何经济纷争；签订协议后，筑维公司对本工程的质量及日后的维修工作不再承担任何责任；筑维公司于2005年1月31日之前，向湖滨酒店补出具已付装修款发票1300万元，否则湖滨酒店有权终止协议；筑维公司于2005年11月20日之前，向湖滨酒店出具尾款发票550万元，否则湖滨酒店有权拒付最后两笔尾款60万元，且视为湖滨酒店已经支付完全部尾款550万元。《结算协议书》上加盖了筑维公司、湖滨酒店的公章，刘加南、刘国柱在协议书上签字。筑维公司与湖滨酒店另签订《还款清单》一份，约定：2004年11月30日还款73万元（XV18276817）;2004年12月31日还款73万元（XV18276818）;2005年1月31日还款74万元（XV18276819）；2005年2月28日还款30万元（XV18276820）；2005年3月31日还款30万元（XV18276821）；2005年4月30日还款30万元（XV18276822）；2005年5月31日还款30万元（XV18276823）；2005年6月30日还款30万元（XV18276824）；2005年7月31日还款30万元（XV18276825）；2005年8月31日还款30万元（XV18276826）；2005年9月30日还款30万元（XV18276827）；2005年10月31日还款30万元（XV18276828）；2005年11月30日还款30万元（XV18276829）；2005年12月30日还款30万元（XV18276830）。2005年11月30日北京益寿坊健体俱乐部有限责任公司以筑维公司为收款人签发转账支票共计9张，金额共计314万元：编号为XV18276819的支票，金额为74万元；编号为XV18276823的支票，金额为30万元；编号为XV18276824的支票，金额为30万元；编号为XV18276825的支票，金额为30万元；编号为XV18276826的支票，金额为30万元；编号为XV18276827的支票，金额为30万元；编号为XV18276828的支票，金额为30万元；编号为XV18276829的支票，金额为30万元；编号为XV18276830的支票，金额为30万元。2015年3月1日，中国建设银行北京朝阳分行出具《退票理由书》，载明：号码为18276820，出票人为北京益寿坊健体俱乐部有限责任公司，持票人为筑维公司，退票理由法律依据为透支，金额为30万元。2005年1月21日至2005年4月30日期间中国民生银行北京和平里支行交给筑维公司《中国民生银行进账单（收款通知）》7张，金额共计93万元：2005年1月21日北京海缘山海鲜酒楼有限责任公司向筑维公司开具金额为3万元的支票；2005年3月11日北京海缘山投资管理公司向筑维公司开具金额为10万元的支票；2005年3月17日北京海缘山投资管理公司向筑维公司开具金额为20万元的支票；2005年4月6日北京海缘山投资管理有限责任公司向筑维公司开具金额为30万元的支票；2005年4月28日北京海缘山投资管理有限责任公司向筑维公司开具金额为10万元的支票；2005年4月29日北京海缘山投资管理有限责任公司向筑维公司开具金额为10万元的支票；2005年4月30日北京海缘山投资管理有限责任公司向筑维公司开具金额为10万元的支票。2004年12月30日筑维公司开具武汉市建筑业统一发票，载明发包单位为湖滨酒店，直接费用550万元，武汉市青山区地方税务局在发票上加盖印章。2015年6月24日筑维公司经理李建刚与湖滨酒店的法定代表人杨东谚通过电话联系时，向杨东谚主张要求其支付工程款，杨东谚承认仍有部分工程款未支付，但双方就湖滨酒店应赔偿筑维公司的损失金额未能达成一致；2016年北京市第三中级人民法院作出（2016）京03民终2028号民事判决书，认定筑维公司经理李建刚曾在其与湖滨酒店法定代表人杨东谚、案外人北京华润健翔房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案中，曾提出湖滨酒店法定代表人杨东谚欠付其工程款，并确认杨东谚系台湾籍，曾用名杨震寰。一审法院认为，筑维公司与湖滨酒店签订的《建设工程施工合同》、《结算协议书》等均系当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。关于筑维公司与湖滨酒店签订的《结算协议书》中第二条约定，即筑维公司同意此款项由北京益寿坊健体俱乐部有限责任公司代为支付，构成债务转移还是第三人代为履行的问题。债务转移和第三人代为履行的主要区别在于债务人是否退出原债权债务关系。在债务转移的情况下，第三人完全代替债务人的地位，债务人退出合同关系，原合同关系消灭。在第三人代为履行的情况下，第三人只是履行主体而不是合同的债务人。对于债权人只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人。涉案《结算协议书》第二条的具体内容表述是由北京益寿坊健体俱乐部有限责任公司代为支付货款，而没有出现付款义务转移、免除湖滨酒店付款义务等相关表述，北京益寿坊健体俱乐部有限责任公司也未在《结算协议书》上签字、盖章，故《结算协议书》第二条的性质系第三人代为履行，不构成湖滨酒店所辩称的债务转移。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任，现北京益寿坊健体俱乐部有限责任公司未向筑维公司支付工程款，湖滨酒店仍应承担向筑维公司支付工程款的义务。关于本案的履行顺序问题，涉案《结算协议书》、《还款清单》对筑维公司出具发票及湖滨酒店支付工程款的时间均作了详细的约定：筑维公司于2005年1月31日之前，向湖滨酒店补出具已付装修款发票1300万元，否则湖滨酒店有权终止协议；至2005年10月31日，湖滨酒店应支付筑维公司工程款、材料款490万元；2005年11月20日前，筑维公司应向湖滨酒店出具尾款发票550万元，否则湖滨酒店有权拒付最后两笔尾款60万元，且视为湖滨酒店已经支付完全部尾款550万元；至2005年12月30日支付工程款、材料款60万元。根据上述约定，筑维公司应向湖滨酒店出具1300万元的发票，湖滨酒店支付工程款、材料款490万元，筑维公司再向湖滨酒店出具550万元的发票。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。湖滨酒店在签订《结算协议书》后，支付了部分工程款，视为已放弃终止协议的权利，湖滨酒店不得再以此为由拒绝支付剩余工程款；关于湖滨酒店称筑维公司未向其开具1300万元的发票，湖滨酒店可另行主张权利。湖滨酒店至今仅向筑维公司支付工程款、材料款421万元，筑维公司作为后履行一方，有权拒绝将550万元的发票交付给湖滨酒店，湖滨酒店不能以筑维公司未向其出具发票为由拒绝支付工程款、材料款129万元。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求”，筑维公司在2015年6月24日向湖滨酒店的法定代表人杨东谚主张要求其支付工程款，杨东谚就还款问题与筑维公司协商；2016年筑维公司经理李建刚再次向湖滨酒店的法定代表人杨东谚提出欠付工程款，故诉讼时效已中断，诉讼时效期间从2016年重新计算。2016年9月12日筑维公司向一审法院提起诉讼，要求湖滨酒店支付工程款并支付资金占用利息，未超过诉讼时效。故对湖滨酒店提出筑维公司行使债权已过诉讼时效的辩称意见，不予支持。综上，筑维公司要求判令湖滨酒店偿还欠付筑维公司的工程款、材料款129万元，并支付资金占用利息的诉请有法律、事实依据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、武汉湖滨花园大酒店有限公司于本判决生效之日起三日内向北京筑维建筑装饰工程有限公司支付工程款、材料款129万元；二、武汉湖滨花园大酒店有限公司于本判决生效之日起三日内向北京筑维建筑装饰工程有限公司支付资金占用利息（以工程款、材料款129万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算，自2006年1月1日至判决确定的给付之日止）。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25950元由武汉湖滨花园大酒店有限公司承担。二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于湖滨酒店上诉称本案已过诉讼时效、该欠付工程款已债务转移及筑维公司未出具发票则筑维公司应承担违约责任的观点，一审判决已作详细评述，本院依法予以确认，不再赘述。综上所述，湖滨酒店的上诉理由均不成立，其上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25950元，由武汉湖滨花园大酒店有限公司负担(武汉湖滨花园大酒店有限公司已预缴)。本判决为终审判决。审判长 丰 伟审判员 张文霞审判员 刘鑫荣二○二○年元月十七日法官助理严洁书记员陈佳佳