辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终634号 上诉人（原审原告）：上海广滋置业中心（有限合伙），住所地上海市崇明区横沙乡富民支路58号D2-2477室（上海横泰经济开发区）。 执行事务合伙人：程池群，该中心总经理。 委托诉讼代理人：卢勇，辽宁无惑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：葛竣伟，男，1993年2月7日出生，满族，住辽宁省凤城市。 委托诉讼代理人：刘科，辽宁天晓律师事务所律师。 上诉人上海广滋置业中心（有限合伙）（以下简称上海广滋）因与被上诉人葛竣伟劳动争议一案，不服辽宁省东港市人民法院（2019）辽0681民初7976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人上海广滋的委托诉讼代理人卢勇、被上诉人葛竣伟的委托诉讼代理人刘科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上海广滋上诉请求：撤销辽宁省东港市人民法院（2019）辽0681民初7976号民事判决第一、二项，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1、双方当事人之间是否存在劳动关系，应该严格按照《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定进行确认。葛竣伟在一审中并未提供充分证据，仅凭程池群个人与葛竣伟之间的款项往来不足以证明上海广滋与葛竣伟之间存在劳动关系。2、葛竣伟在一审期间，其自述内容与其主张也有不少自相矛盾之处，如基本工资、入职离职时间、转账时间与附言等，这些疑点未查清之前应由葛竣伟举证证明，如无法举证则应承担对其不利结果。3、一审法院认为另有他人与上海广滋存在劳动关系，该事实并不能证明葛竣伟必然也是与上海广滋建立了劳动关系，这种推理于法无据。4、即使双方当事人之间存在劳动关系，一审判决计算的双倍工资差额也有误。程池群与葛竣伟之间转账不宜都认定为工资，其中佣金、提成、服务费并非经常性固定的工资，属于非常规性收入，应予以扣除。另外葛竣伟自述2019年1月2日离职，之后程池群与葛竣伟之间2019年2月2日及3月2日的款项往来不应认定为葛竣伟的工资，因为对于已离职的员工再发放工资是不合乎常理的。未签书面劳动合同双倍工资差额应该指劳动合同存续期间的工资收入，劳动合同解除之后所发生的款项往来不应被纳入计算差额范畴。 葛竣伟辩称，1、葛竣伟提供的银行交易流水、工资表及证人证言足以证明其与上海广滋之间存在劳动关系。2、上海广滋未与葛竣伟签订书面劳动合同，其依法应承担给付未签订书面劳动合同二倍工资的责任。一审判决正确，请求予以维持。 上海广滋向一审法院起诉请求：请求确定原、被告之间不存在劳动关系，原告无须支付被告2018年7月4日至2019年1月2日未签订书面劳动合同的差额工资18341.33元。 一审法院认定事实：原告上海广滋的执行事务合伙人为程池群，经营范围包括：房地产开发经营、房地产信息咨询、房地产经纪、房地产营销策划等。2018年度，上海广滋代理销售辽宁广纳房地产开发有限公司开发的88号公馆房屋。 2018年7月至2019年4月，程池群通过中国银行向被告葛竣伟汇款，其中汇款的附言处载明所付款项为88号公馆各个月份的工资、提成、佣金或服务费，具体数额为2018年6月2070元、7月2674元、8月3490元、9月2794元、10月4206元、11月2761元、12月2501元、2019年1月1404元、2月386元。 2019年5月31日，葛竣伟在东港市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求上海广滋给付：1、解除劳动合同经济补偿金3900元；2、未签订书面劳动合同二倍工资23400元；3、失业保险赔偿金16800元。该委审理后，作出东劳仲字[2019]107号仲裁裁决书，裁决上海广滋给付葛竣伟2018年7月4日至2019年1月2日期间的未签订书面劳动合同二倍差额工资18341.33元。上海广滋不服，于法定期间内向该院提起本案诉讼。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，相关证据显示程池群通过银行账户给葛竣伟转过款项，基于该节事实，确定葛竣伟是与程池群形成劳务关系或其他关系，还是与上海广滋形成劳动关系，系本案的争议焦点。上海广滋认可其取得了2018年度销售88号公馆房屋的权利，且认可与他人建立过劳动关系从事经营活动，由于上述转账记录的附言处明确记载系88号公馆的工资、提成、佣金或服务费，因此，作为上海广滋执行事务合伙人的程池群给葛竣伟付款的行为，应为履行上海广滋的职务行为，即代上海广滋支付劳动报酬给葛竣伟。在没有其他证据能够证实的情况下，仅凭程池群给葛竣伟的转账记录，不宜认定程池群个人与葛竣伟间形成劳务关系或其他法律关系。综上，该院确认上海广滋与葛竣伟间建立过事实劳动关系。 关于程池群转账给葛竣伟的款项是否均为工资问题，该院认为，虽个别转款的附言体现为佣金、提成或服务费，但所付款项均为逐月发放，因此应当认为程池群给葛竣伟转账的款项均属工资，该院依法予以确认。关于葛竣伟的工作起始时间问题，在2018年，程池群为被告所转的第一笔款项的附言中明确记载为“6月份工资”，结合上海广滋的自述时间，该院确定葛竣伟入职时间为2018年6月3日。关于离职时间，程池群给葛竣伟的最后一笔转款虽体现为2019年2月工资，但葛竣伟称其离职时间为2019年1月2日，故该院现以葛竣伟所述时间确定相关费用计算的截止时间。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，上海广滋未与葛竣伟签订书面劳动合同，应向葛竣伟每月支付二倍的工资，时间为自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日。根据本案的实际情况，应为2018年7月4日至2019年1月2日。经计算，上海广滋依法应给付葛竣伟上述期间未签订书面劳动合同的差额工资共计18257.81元[（2674元÷31天×28天）+3490元+2794元+4206元+2761元+2501元+（1404天÷31天×2天）]。 一审法院判决：一、原告上海广滋置业中心（有限合伙）给付被告葛竣伟未签订书面劳动合同差额工资18257.81元，定于本判决生效后十日内给付；二、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费10元，原告已预交，由原告自行承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、双方当事人之间是否存在劳动关系。二、一审判决确定的未签订书面劳动合同另一倍工资的数额是否适当。 关于第一个焦点问题。本案中，上海广滋与葛竣伟均符合法律、法规规定建立劳动关系的主体资格，上海广滋认可葛竣伟从事销售88号公馆房屋的事实即葛竣伟提供的劳动是上海广滋的业务组成部分，结合上海广滋执行事务合伙人程池群向葛竣伟支付工资的事实，一审判决认定双方当事人之间成立劳动关系并无不当。上海广滋主张程池群个人与葛竣伟之间存在劳务合同关系但未提供证据证明。上海广滋未完成举证责任，应承担举证不能的不利后果。因此，上海广滋关于其与葛竣伟不存在劳动关系的上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。上海广滋主张程池群于2019年2月2日及3月2日支付给葛竣伟的3905元（2501元+1404元）不应作为双方未签订书面劳动合同另一倍工资的计算依据。经查，程池群通过银行转账支付给葛竣伟的该笔款项附言“88号公馆18年12月、19年1月服务费”，结合葛竣伟自述的离职时间及程池群最后支付给葛竣伟的款项为“88号公馆19年2月服务费”的事实，一审判决将2019年2月2日及3月2日的款项认定为葛竣伟2018年12月和2019年1月工资并以此计算未签订书面劳动合同另一倍工资并无不当。关于上海广滋主张程池群转账给葛竣伟的款项中，附言体现“佣金、提成、服务费”的款项均不应认定为工资的上诉意见。因上海广滋未提供证据证明上述款项与双方劳动关系存续期间葛竣伟提供的劳动无关，且其关于上述款项属于非常规收入不应计入工资的上诉主张与《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条关于工资总额由奖金、津贴、补贴、特殊情况下支付的工资等组成的规定相悖。因此，本院对于上海广滋的该项上诉意见不予采纳。 综上所述，上海广滋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上海广滋置业中心（有限合伙）负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯维忠 审判员  李存林 审判员  房春堂 二〇二〇年五月二十五日 书记员  刘 杨