山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终1604号 上诉人（原审被告）：山东昆仑瓷器股份有限公司，住所地：山东省淄博市淄川区昆仑路125号。 法定代表人：任峰，董事长。 委托诉讼代理人：贾茂远，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹健，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淄博市淄川区昆仑建筑安装有限公司，住所地：山东省淄博市淄川区昆仑镇昆仑路222号。 法定代表人：胡继玉，经理。 委托诉讼代理人：李惠远，男，该公司职工。 上诉人山东昆仑瓷器股份有限公司因与被上诉人淄博市淄川区昆仑建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初4670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东昆仑瓷器股份有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人淄博市淄川区昆仑建筑安装有限公司的一审诉讼请求或本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，一审判决对抵押房屋后的诉讼时效相关事实认定不当，被上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效期间。一审判决认定的“虽双方在建设工程施工合同中约定被告必须在两年内还清原告垫付款(工程竣工验收当日算起),但双方又在《工程垫资还款补充协议》中约定被告将其6-17轴商业房南(一)一层、二层及沿街主楼(二)1-5轴第一层抵押给原告，被告出售上述房屋时，应当优先将售房款转付原告用以归还垫付款。故双方对垫付款支付期限进行了协议变更，双方协议变更后的垫付款支付期限并不明确，故原告作为垫付款的债权人可随时要求履行本案未超过诉讼时效”内容，存在如下错误：双方《工程垫资还款补充协议》中约定上诉人将其6-17轴商业房南一层、二层及沿街主楼1-5轴第一层抵押给被上诉人，在上诉人出售上述房屋时，应当优先将售房款转付原告用以归还垫付款，故约定中双方对垫付款支付期限是明确的。双方对该房屋设置有约定抵押,依据《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”，故被上诉人仍然应当在双方建设工程施工合同中约定的两年期限内还清上诉人垫付款，即届满之前其行使抵押权，逾期应认定被上诉人的诉讼请求超过诉讼时效期间。即使将涉案约定作有利于被上诉人的解释，也应当从约定或者合理期待的“被告出售上述房屋时”这一时间节点来作为诉讼时效起算点，并认定早已超过诉讼时效期间。第二，一审判决对双方2006年12月21日签订建设工程施工的合同书及相关补充协议的效力未予审理及认定，应视为严重疏漏。案涉工程应属于强制招投标的项目，双方当事人均未依法进行该等招投标，所签订的主合同及补充协议应均属无效，一审判决漏审漏判，明显不当。第三，一审判决对案涉工程质量存在严重问题之事实未予审理及认定，也属严重疏漏。案涉工程质量存在严重问题，上诉人山东昆仑瓷器股份有限公司请求一审法院委托司法鉴定机构进行司法鉴定，显示该工程从地基基础工程、主体结构工程到装饰装修、防水工程等均存在极为严重的质量问题。依据法律规定，被上诉人施工的工程质量不合格，上诉人不应支付工程款，特别是地基基础工程、主体结构工程存在的质量问题关系到公共安全和社会公共利益。第四，一审判决漏审双方结算报告中的税项，未查明双方确认的工程造价中包含税款之事实，未对上诉人要求被上诉人依法开具发票后上诉人支付工程款的抗辩作出回应，也属重大疏漏，应支持上诉人先履行抗辩权，即由被上诉人先开具发票，再由上诉人向被上诉人付款。第五，一审判决对工程款数额的认定存在错误，一审判决未将被上诉人应当承担的造价咨询费从上诉人应付的工程款中扣除也属不当。为确认案涉工程造价，上诉人向造价咨询机构支付咨询费18181.27元，依据鲁价费发(2007)205号文件的规定，相关费用应当由被上诉人承担，一审判决在认定上诉人的欠款数额时未将该款扣除不当。二、一审判决适用法律错误。依据合同法第六十七条之规定，在被上诉人施工的案涉工程存在地基基础工程、主体结构工程和其他方面严重质量问题的情况下，上诉人依法享有先履行抗辩权，有权不向被上诉人支付垫付的工程款，一审判决对上诉人合法抗辩未予审理及支持，属适用法律错误。此外，依据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第31条之规定：“……建设工程已经竣工验收合格，或虽未竣工验收，但发包人已实际使用，如工程质量问题属于承包人施工原因导致的地基基础工程或工程主体结构质量问题，发包人要求拒付或延期支付工程价款的，应予支持……”。本案中，鉴于被上诉人施工的该工程存在地基基础工程和工程主体结构的质量问题，上诉人有权拒付其垫付的工程价款。因此，一审判决未正确适用民法通则、民法总则和相关司法解释关于诉讼时效的规定，未依法判决确认被上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效，确属错误。 淄博市淄川区昆仑建筑安装有限公司辩称，一、一审判决对诉讼时效认定正确，双方在工程欠款中并没有明确约定还款期限，协议中只是对涉案抵押的房屋处置方式进行了约定，如何实现这种约定还有待于具备其他实现条件。实际是被上诉人一直请求上诉人将该房屋转移给自己，但因上诉人不予配合使得这种抵押方式无法实现，因此不能以此作为诉讼时效的起算日期。二、被上诉人多年来一直没有放弃向上诉人追要欠款，而上诉人只是以工程存在质量问题为由不予结算，在质量问题经人民法院作出判决后，被上诉人立即向上诉人起诉所欠工程款并未超过该诉讼时效期间。三、工程质量问题已由人民法院作出处理，上诉人再以工程质量存在问题为由不予支付被上诉人的工程款，显然于法无据。四、涉案工程欠款及欠款数额一审认定正确，证据充分，并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。 淄博市淄川区昆仑建筑安装有限公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告垫付款433629.67元，判令被告自2011年12月21日起至还清垫付款止，参照中国人民银行同期贷款利率6%上浮30%赔偿经济损失。 一审法院认定事实：2006年12月21日，山东昆仑瓷器股份有限公司作为发包方（甲方）与淄博市淄川区昆仑建筑安装有限公司作为承包方（乙方）签订《合同书》一份，合同约定：一、乙方获得甲方沿街产品展示、职工培训中心（商用房（一）、（二））工程中标承建权；二、工程承包方式及包括项目、投标标底：1.甲方筹建淄博昆仑瓷器有限公司沿街产品展示、职工培训中心（商用房（一）、（二）），乙方中标承接该工程，实行包工包料，按中标标底计算工程造价。本工程由乙方承建，不得转包给其他施工队承建，否则由此造成的一切损失由乙方负责；2.该工程包括：土建、水、电、暖安装及地上部分土方；3.工程以甲方提供的所有图纸资料为依据进行施工，签订合同后，工程图纸需要变更时，由甲方经设计单位同意后写出变更通知书，乙方依据变更通知书施工，工程量增减、基础超图纸部分依据《山东省消耗量定额淄博市价目表》规定结算，结算值降低16％，工程量增减、基础超图纸部分需经监理公司（无监理公司签证无效）及甲方共同核实或由审计部门审计；4.乙方中标标底每平方米673元，建筑面积约计12700㎡，工程总造价约计人民币8547100元，工程竣工后按实际决算。三、工程拨款方式：乙方垫资工程总造价的35％。1.甲方根据形象进度拨款，基础完工后甲方拨付给乙方总价的30％，一层完工后拨付20％，二层完成后拨付至总价的70％，装饰安装工程完成后拨付至总价的90％，工程竣工验收合格起壹月内结算完毕付至100％，以上在拨付款过程中逐次扣出乙方垫资的35％；2.乙方垫资工程总价的35％，甲方必须在两年内还清（工程竣工验收当日算起，第一年还50％，第二年还50％），具体还款方法见附件（一）。四、工程质量及要求：1.乙方必须严格按照甲方提供的施工图纸及《建筑工程施工验收规范》施工，保证工程质量达到合格验收标准，具体见附件（二）；2.乙方违反规范技术要求，甲方、监理有权责令其停工，由此造成的损失全部由乙方负责。五、工程材料要求：1.乙方所使用的工程材料：已指定的材料，按指定使用，未指定的，必须具备合格证并达到设计要求，具体要求见附件（二）；2.材料实验：建筑材料、建筑构配件进场后，由甲、乙、监理三方共同验收，并按规定取样送验，检验应当有书面记录和专人签字，未经检验或检验不合格不得使用，并将不合格材料撤离现场。六、工程验收及标准：工程验收由甲方、监理、乙方共同参加，依据《建筑工程施工验收规范》。七、工程工期：自2006年12月21日开工至2007年8月31日竣工，全部验收达到合格为准。每超期一天甲方对乙方按造价的万分之二罚款。在施工过程中，如遇不可抗拒的因素及甲方所造成停工、息工，工期顺延。八、工程质量保修范围、内容：执行《建设工程质量管理条例》规定。九、质量保修期限：土建工程为贰年，外墙及屋面防水工程为伍年；电气管线、上下水管线安装工程为贰年：供热为贰个采暖期。室外上、下水和道路等公用工程为贰年。2007年9月23日，原、被告签订《工程垫资还款补充协议》一份，约定：垫资款为工程总造价的35%，约计人民币300万元（根据实际工程造价）；被告出售原《垫资还款协议》中抵押给原告的6-17轴商业房南（一）一层、二层时，以每平方米1000元的售价支付给原告，用以归还垫资款，计200万元；被告将其开发的沿街主楼（二）1-5轴第一层600平方米，抵押给原告，以保证被告归还剩余约100万元垫资款。该工程于2008年5月28日通过竣工验收。该工程于2011年12月1日进行工程结算，淄博盛泰工程项目管理有限责任公司出具结算报告，审定工程造价为8986999.67元。被告先后支付原告8553370元，至今尚欠原告433629.67元。原告向被告催要未果，依法起诉。一审法院认为，本案当事人争议焦点问题是：1.垫付款金额问题；2.原告起诉是否超过诉讼时效。关于焦点一，涉案工程经淄博盛泰工程项目管理有限责任公司审定，造价为8986999.67元。根据双方约定，原告垫资35％，则原告垫付款为3145449.88元。被告未举证证明已经付清上述垫付款，则原告主张被告未支付其垫付款433629.67元并要求被告支付，予以支持。关于垫资利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”的规定，本案双方当事人对垫资利息没有约定，原告要求被告支付垫资利息，不予支持。关于焦点二，虽双方在建设工程施工合同中约定被告必须在两年内还清原告垫付款（工程竣工验收当日算起），但双方又在《工程垫资还款补充协议》中约定被告将其6-17轴商业房南（一）一层、二层及沿街主楼（二）1-5轴第一层抵押给原告，被告出售上述房屋时，应当优先将售房款转付原告用以归还垫付款。故双方对垫付款支付期限进行了协议变更，双方协议变更后的垫付款支付期限并不明确，故原告作为垫付款的债权人可随时要求履行，本案未超过诉讼时效。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东昆仑瓷器股份有限公司支付淄博市淄川区昆仑建筑安装有限公司垫付款433629.67元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回淄博市淄川区昆仑建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3902元，由山东昆仑瓷器股份有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于上诉人山东昆仑瓷器股份有限公司与被上诉人淄博市淄川区昆仑建筑安装有限公司签订的《合同书》的法律效力，上诉人主张案涉工程属于强制招投标的项目，但根据案涉合同的标的，其不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的工程建设项目，故上诉人主张双方未就案涉工程进行招投标，所签订的《合同书》和《工程垫资还款补充协议》无效的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于上诉人主张的诉讼时效，根据双方签订的《工程垫资还款补充协议》，双方协议约定将案涉工程部分商业房抵押给被上诉人，上诉人出售抵押商业房时，优先偿还被上诉人垫资，因此在上诉人未处置抵押房产的情况下，不宜认定被上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效。关于上诉人主张的工程质量问题已在另案中作出处理，本案不再涉及。关于上诉人主张被上诉人先开具发票其再向被上诉人付款，该问题不属于先履行抗辩权，本院对此不予采纳。案涉工程于2008年5月竣工验收合格，上诉人未履行付款义务，导致进行了工程造价鉴定，上诉人应当承担相应的鉴定费，上诉人主张鉴定费应从工程款中扣除的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，山东昆仑瓷器股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7804元，由上诉人山东昆仑瓷器股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吕桂欣 审 判 员  翟雪利 审 判 员  郭 鹏 二〇二〇年五月八日 代理书记员  王 琦