江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1224号上诉人（原审被告）：南京胜越教育咨询有限公司，住所地南京市鼓楼区北京西路15-2号1号楼214室。法定代表人邹建农，该公司总经理。被上诉人（原审原告）肖敦敏，女，汉族，1981年6月29日出生，住南京市鼓楼区。上诉人南京胜越教育咨询有限公司（以下简称胜越教育公司）因与被上诉人肖敦敏劳动争议一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。胜越教育公司提出上诉请求：撤销一审判决第二项，改判胜越教育公司不予支付肖敦敏工资12521.25元，对一审判决第一项无异议。事实与理由：2017年11月肖敦敏入职胜越教育公司，从事培训项目的销售实施与相应的管理工作，薪酬标准为4000元/月（基本工资2500元+绩效工资1500元），同时肖敦敏认真学习和阅读了胜越教育公司的规章制度，肖敦敏多次迟到早退未经批准随意请假，多日旷工，系严重违反公司劳动纪律、规章制度的行为，理应受到相应的惩罚，否则规章制度将形同虚设、毫无意义。结合胜越教育公司的规章制度及肖敦敏的实际工作情况、业绩情况（12次迟到早退、16天旷工、0业绩），胜越教育公司实发了肖敦敏2017年11月至2018年2月的工资10136元（2538元+3907元+3651元+40元），已实际超出肖敦敏在胜越教育公司工作期间应得工资9001.54元，胜越教育公司无需补发肖敦敏工资。另外，肖敦敏主张的出差补贴应以实际发生的食宿费用作为是否发放的标准，但肖敦敏出差期间食宿已由公司解决，一审法院仅凭胜越教育公司某日的补贴发放，推定实际产生出差补贴是不合理的。请求二审法院在查明事实的基础上，予以改判。被上诉人肖敦敏答辩称：同意一审判决。1.肖敦敏没有迟到早退、旷工的情况，请假是经过胜越教育公司同意的。2.胜越教育公司都是在QQ上发送工资计算依据（相当于工资条）给肖敦敏，肖敦敏收到的工资计算依据上的工资数额与实际发放的工资数额相符，工资计算依据上有出差天数补助、请假扣款等明细，从工资计算依据可以看出，肖敦敏没有迟到和旷工的情况。3.胜越教育公司没有按照劳动合同法第四条规定经过全体职工讨论制定公司规章制度，考勤制度上肖敦敏的签名是2017年春节前补签的。请求二审法院驳回上诉。肖敦敏向一审法院提出诉讼请求：1、确认双方之间自2017年11月7日至2018年2月26日期间存在劳动关系；2、胜越教育公司支付2017年12月至2018年2月期间欠发的工资3262元（2017年12月欠发203元、2018年1月377元、2月欠发2682元）；3、胜越教育公司为肖敦敏办理公积金转移手续。一审法院认定双方无争议事实如下：肖敦敏于2017年11月7日入职胜越教育公司，双方签订劳动合同，劳动合同期限自2018年1月1日至2019年12月31日，从事培训项目的销售实施和相应的管理，合同约定劳动报酬为基本工资2500元+绩效工资1500元。2018年2月26日，肖敦敏提交辞职报告。2017年11月至2018年1月，肖敦敏实发工资分别为2538元、3907元、3651元（同日还发放一笔250元款项），此外每月还有100元话费补贴，2018年2月为40元。2018年12月29日，肖敦敏向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2019年1月8日出具仲裁申请时间确认书，肖敦敏诉至法院。一审中双方当事人对以下事实存在争议：一、2018年12月份工资2018年12月，肖敦敏请事假1天，胜越教育公司一审庭审中称除未发放1天的工资，还按照150元/天的标准惩罚性扣除了肖敦敏当月工资150元，肖敦敏认为系不合理扣款。但肖敦敏、胜越教育公司均提交了工资表，工资表中显示扣发的为部分绩效奖金，关于事假，双方的工资表中均载明“按请假制度，事假1天150扣费和扣绩效，暂时这次都不扣，也不要声张，你看一下规定就行，后面可能会按规定来。”另肖敦敏陈述入职时约定的工资实际为4000元，公司为了降低社保缴费基数而将工资拆分。肖敦敏还认为2017年12月其出差3天，出差补助为50元/天，则出差补助为150元，但公司只发放100元。胜越教育公司提供以下证据：1、胜越教育公司考勤制度（2017-005号、2018-002号）。考勤制度中载明请事假（事先得到批准）一天扣150元，半天扣80元，绩效按5%/天扣除，否则按无故旷工处理。肖敦敏在考勤制度中签字。2、肖敦敏的工资明细。胜越教育公司提供其计算的工资明细，肖敦敏2017年11月至2018年2月工资应为2538元、3461元、3211.36元、491.18元。胜越教育公司解释公司发放款项实际比应得工资数额高是因为珍惜人才，前期考核比较宽松，考勤由其自己申报，第二年公司才会看考勤机，核对员工是否诚信，所以才会出现工资计算和实际发放不一致。肖敦敏质证意见为：对证据1真实性不予认可，其入职时不知道事假要扣150元/天，2018年2月春节前让员工签规章制度，其认为不合理，就辞职了，公司还让其补签了之前的规章制度；对证据2真实性不认可，与其银行明细数额不一致。一审法院审理中，肖敦敏陈述2017年12月份工资中其对扣罚的150元有异议，认为12月请假1天已经未发放1天的工资了，再扣罚150元没有依据。另外，当月出差3天，公司只支付2天的补助不合理。一审法院认证如下：关于2017年12月份工资，虽然胜越教育公司庭审中陈述因事假扣罚了150元，但在双方提供的工资表中均显示未予以扣除，当月肖敦敏实际工资数额为3907元，再加上100元话费，其收入达到了双方约定的4000元，故其主张150元的事假扣款不符合事实。关于出差补贴，因肖敦敏当月出差3天，而公司只发放2天的补贴，应当再补发1天出差补贴50元。二、关于2018年1月份工资肖敦敏在2018年1月份请事假1天，胜越教育公司也扣罚了150元的岗位工资和5%的绩效工资，另根据公司规章制度，肖敦敏负责的业务工作拓展要求一周5个工作日要求4-5所学校或教育局的对接信息反馈，如超过基本要求的，每个业务单位增加8%的业绩考核，不设上限，反之少一个业务单位考核按3%绩效扣除，而肖敦敏在1月份没有完成一个学校的对接反馈，按照一周3个信息、一个月4周12个信息，绩效扣发36%，且肖敦敏当月员工互评中得分92%，则其绩效还剩余765元（1500×51%），则肖敦敏当月工资应为3111.4元。肖敦敏对扣罚150元岗位工资与绩效工资不认可，其认可确实负责业务拓展工作，当月也没有完成拓展要求，但因其还有其他工作负责，且公司其他人员也没有完成业务拓展。另外，其当月实际发放到银行卡的工资为3651元。一审法院认证如下：胜越教育公司扣罚事假150元的规定违反法律规定，关于绩效的扣款，虽然胜越教育公司列出各种扣发绩效的原因及数额，但胜越教育公司发放的工资多于其计算的工资，可见，在实际发放工资时，胜越教育公司并未严格按照绩效扣除方法进行，且肖敦敏确实未按照业务拓展要求完成任务，故胜越教育公司扣发部分绩效亦属正常。综上，胜越教育公司应当将事假扣罚的150元补发给肖敦敏。三、关于2018年2月份工资胜越教育公司提供以下证据：证据1、考勤记录。显示2018年2月肖敦敏出勤为11.5天，2月1日、2日请事假，2月13日至2月22日未有考勤记录，为旷工。证据2、胜越教育公司考勤制度（2017-005号、2018-002号）。明确旷工扣罚300元/天，绩效当月全部取消。证据3、工资表。2018年2月工资表显示肖敦敏出勤天数为11.5天，旷工2.5天，岗位工资为1691元（2500/17×11.5），绩效工资为-10%（公司工作管理要求和细则规定连续3个月不达标80%，绩效0%，以此计算2月份的绩效为-10%），绩效工资为-150元，再扣罚旷工、请假扣罚的1050元、个人社保453元，故当月工资为40元。肖敦敏质证意见为：对考勤记录无异议，当月其确实上班11.5天，实际情况是公司2月13日下午打扫完卫生就开始放假了，2月14日正式放假，2月23日上班；对于工资表、考勤制度不予认可。肖敦敏对社保个人承担部分453元无异议，同意扣除，其提供2018年2月份考勤表照片，显示2018年2月14日开始放假，2月23日上班，并没有旷工。胜越教育公司对肖敦敏的考勤表不予认可。在法庭要求下，胜越教育公司提供了公司其他员工的考勤记录，均显示其他员工在2018年2月14日至22日未打卡考勤。一审法院认证如下：胜越教育公司的考勤制度违反法律规定，且从考勤记录来看，肖敦敏当月并未出现旷工情况，公司扣罚旷工、事假1050元没有依据。因当月工资中还有绩效工资的扣款，故在计算2月份工资时可以之前平均工资作为标准，因2017年11月份是中途入职，当月工资一审法院不计算在内。2017年12月工资实发工资3907元，含有出差补贴，但出差补贴并不是每月固定发放，故再以2017年12月份工资作为参照标准时应扣除出差补贴，以3807元作为计算依据；2018年1月工资实际发放为3651元，再加上扣罚的150元，应以3801元作为计算依据，再加上每月的100元电话费，肖敦敏实发平均工资为3904元，日平均工资为179.50元（3904/21.75），则2018年2月份实发工资应为2064.25元（179.50×11.5），扣除453元个人社保部分及已经发放的40元，胜越教育公司还应发放2月工资1571.25元。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，劳动者在事假期间，用人单位可不予支付工资，但胜越教育公司的考勤制度规定，事假期间除不支付工资外，还要按150元/天扣罚岗位工资违反法律规定，且应当按照出差天数发放出差补贴，故胜越教育公司应补发2017年12月份工资50元、2018年1月工资150元。2018年2月，肖敦敏不存在旷工情形，胜越教育公司应发放工资1571.25元。另外，胜越教育公司曾在2018年1月份工资发放日另行发放的250元，该笔款项与肖敦敏的工资不是混合发放，且胜越教育公司提供的银行回单中明确了该笔款项为备用金，故肖敦敏应当将该笔款项返还给胜越教育公司。在本案中一并处理，从胜越教育公司应当支付的工资中扣除250元备用金。则胜越教育公司应当补发肖敦敏工资1521.25元。关于肖敦敏主张的办理公积金转移手续的请求，不属于劳动争议案件处理范围，一审法院不予理涉，胜越教育公司已经同意配合办理，双方可自行办理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《江苏省工资支付条例》第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、肖敦敏与南京胜越教育咨询有限公司自2017年11月7日至2018年2月26日期间存在劳动关系；二、南京胜越教育咨询有限公司于判决生效之日起十日内补发肖敦敏工资1521.25元；三、驳回肖敦敏的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，免收。本院审理期间，双方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的案件事实，除“2018年12月”系笔误应为“2017年12月”外，本院予以确认。本案二审争议焦点：胜越教育公司是否欠付肖敦敏2017年12月出差补贴50元、2018年1月工资150元、2018年2月工资1571.25元。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，胜越教育公司没有举证证明该公司考勤制度经过民主程序制定，且该公司考勤制度中对请病假、事假员工惩罚性扣除劳动报酬的规定，有违劳动法律、法规及政策规定，实际损害了劳动者的权益。因此，胜越教育公司考勤制度不能作为处理本案纠纷的规章制度依据。1.出差补助并非食宿报销，2017年1月肖敦敏出差3天，胜越教育公司只发2天出差补助100元，剩余1天的出差补助50元，胜越教育公司应予支付。2.2018年1月肖敦敏经公司批准请事假1天，胜越教育公司除少发1天出勤工资之外，还另按150元/天惩罚性扣款150元，于法无据，胜越教育公司应当补发当月工资150元。3.肖敦敏一审中主张其2018年2月14日至22日期间无考勤记录是因为该期间胜越教育公司春节放假，其当月并未旷工。胜越教育公司在一审法院要求下提供了该公司其他员工的考勤记录，显示其他员工在2018年2月14日至22日均无考勤记录，说明肖敦敏所述属实。胜越教育公司应当支付肖敦敏工资1571.25元。胜越教育公司诉称肖敦敏迟到早退、旷工，并无证据证明，该公司应当承担举证不能的后果。一审法院在认定胜越教育公司应当补发肖敦敏上述三笔款项的基础上，扣除肖敦敏应当返还公司备用金250元后，判决胜越教育公司还应支付肖敦敏工资1521.25元，并无不当。对于胜越教育公司的上诉请求，本院不予支持。综上，胜越教育公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胜越教育公司负担，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  王晓燕审判员  王 熠二〇二〇年五月七日书记员  顾 欢