广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)桂14民终648号 上诉人（一审原告）：广西金颐发金属有限公司，住所地广西壮族自治区崇左市花山路汇金现代城小区******房。 法定代表人：凌耀平，公司经理。 委托诉讼代理人：黄伟玲，广西贵文律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：班胜隆，男，1977年5月28日出生，壮族，农民，住所，住所地广西壮族自治区河池市凤山县div> 委托诉讼代理人：郑学燕，广西越桂律师事务所律师。 上诉人广西金颐发有限公司（以下简称金颐发公司）因与被上诉人班胜隆劳动争议纠纷一案，不服一审广西壮族自治区崇左市江州区人民法院(2016)桂1402民初632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经审阅卷宗材料、上诉状，并询问当事人，双方当事人均没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人金颐发公司上诉请求：二审法院撤销一审江州区人民法院(2016)桂1402民初632号民事判决，依法改判金颐发公司无需支付班胜隆未订立劳动合同的二倍工资差额33517.26元。事实与理由：一、一审法院认定金颐发公司与班胜隆之间存在劳动关系，事实不清，证据不足。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。班胜隆主张其与金颐发公司存在劳动关系，其应举证证明。一审期间，班胜隆提供的《员工考勤表》为其自行制作，没有金颐发公司的确认或该公司的负责人签字确认，因此，该证据没有任何证明效力；班胜隆提供的其本人的银行账户明细清单显示的内容与金颐发公司没有关联性。班胜隆就其与金颐发公司入职离职、工资发放、工作管理等劳动环节未提供任何关联证据，不足以证明其接受金颐发公司的劳动管理，从事金颐发公司安排的劳动，且每月由金颐发公司支付劳动报酬。因此，金颐发公司与班胜隆不存在劳动关系。二、一审法院以江州区板利乡人民政府（以下简称板利乡政府）对金颐发公司的安全生产监管现场检查记录，推断金颐发公司正常生产经营，并以此推断金颐发公司聘请班胜隆到金颐发公司经营开采的矿山工作，没有任何事实依据。1、2012年11月1日金颐发公司取得崇左市志扬板利金矿的采矿权，由于金颐发公司资金短缺等原因，一直未对志扬板利金矿矿山进行开采。因矿山有厂房及设备，金颐发公司一般派股东或工人对矿山进行看守矿山。2、只要矿山存在，不管金颐发公司是否开采，板利乡政府每月都会对矿山的安全进行例行检查。因此，板利乡政府提供的2015年1月至12月各个月份对金颐发公司的矿山安全生产监管现场检查记录，只能证明该单位履行安全检查职责，不能以此推断金颐发公司正常生产经营，更不能以此推断金颐发公司聘请班胜隆到金颐发公司开采的矿山工作。三、一审法院遗漏审查班胜隆的诉讼时效问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定即“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”即便金颐发公司与班胜隆之间存在事实劳动有关系，那么，自金颐发公司应当与班胜隆签订劳动合同之日起，金颐发公司未与班胜隆签订书面劳动合同，班胜隆即知道其权利受到侵害，2015年12月4日班胜隆才提出仲裁申请请求金颐发公司支付2014年3月17日至同年12月4日未签订劳动合同的二倍工资差额，已超过仲裁时效。因此，一审判决由金颐发公司支付班胜隆未签订劳动合同二倍工资差额25738.69元，违反法律规定。综上，请二审法院支持金颐发公司的上诉请求。 被上诉人班胜隆辩称，金颐发公司与班胜隆存在事实劳动关系。自金颐发公司与班胜隆等十二名劳动者建立劳动关系的第二个月起一年内，金颐发公司未与班胜隆等十二名劳动者签订劳动合同，班胜隆等十二名劳动者可以请求金颐发公司支付二倍工资。班胜隆等十二名劳动者可在一年内的最后一个月提出仲裁申请。在班胜隆等十二名劳动者中，最早到金颐发公司入职的劳动者的入职时间是2013年12月7日，故金颐发公司支付十二名劳动者的二倍工资的时间是2014年1月7日至同年12月7日。仲裁时效期间应是2014年12月7日至2015年12月7日，2015年12月4日十二名劳动者提出仲裁申请，没有超过仲裁时效。一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 一审原告金颐发公司向一审法院起诉请求：一、判令金颐发公司无需支付班胜隆未签订劳动合同的二倍工资差额7778.57元；二、判令金颐发公司无需支付班胜隆解除劳动合同的经济补偿金6600元。 一审江州区人民法院认定事实：2012年11月1日，金颐发公司取得崇左市志扬板利金矿的采矿权。班胜隆于2014年2月16日到金颐发公司工作，工种为压滤工，班胜隆每日工作8小时，工作时间三班倒，休息日加班的，加班费另计并随工资一同发放，工资根据出勤天数按月计发，不出勤的按请假扣发工资，每月工资部分时段以现金支付，2014年多为银行转账支付方式发放，每月10日左右支付上个月的工资。班胜隆在金颐发公司工作期间，双方未签订书面劳动合同，金颐发公司没有为班胜隆缴纳各项社会保险费，班胜隆就此提出辞职，并要求金颐发公司支付各项赔偿金，双方未达成协议。2015年底，班胜隆因与金颐发公司发生劳动争议纠纷，班胜隆（申请人）以金颐发公司作为被申请人，于2015年12月4日向劳动人事争议仲裁委（以下简称仲裁委）提出劳动仲裁申请，请求裁决：1、被申请人为申请人补缴2014年2月至今的社会保险费；2、被申请人赔偿申请人未签订劳动合同产生的11个月的双倍工资36300元；3、被申请人支付超过一年未签订劳动合同产生的双倍工资33000元；4、被申请人支付加班工资共18120元；5、被申请人支付申请人经济补偿金13200元。2016年5月16日仲裁委作出仲裁裁决：一、本裁决生效之日起十日内，被申请人为申请人缴纳2014年5月至2015年12月的社会保险费，属于个人缴费部分由申请人补缴；二、本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人未签订劳动合同的二倍工资差额7778.57元；三、本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人经济补偿金6600元；四、驳回申请人其他仲裁请求。金颐发公司、班胜隆均不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院起诉。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第九条的规定，金颐发公司先于班胜隆向一审法院提起诉讼，金颐发公司作为原告，班胜隆作为被告，一审法院对双方的诉讼请求一并审理并作出裁决。 综合双方当事人的诉辩意见，一审江州区人民法院确定本案双方当事人的争议焦点为：一、金颐发公司与班胜隆之间是否存在劳动关系，如存在，劳动关系从何时开始建立；二、金颐发公司是否应当向班胜隆支付未签订书面劳动合同及未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资差额，如需支付，数额应如何计算；三、金颐发公司是否应当向班胜隆支付违法解除劳动合同的赔偿金；四、金颐发公司是否应当向班胜隆支付加班费。 一审江州区人民法院审理认为，关于第一个争议焦点。金颐发公司诉称因资金短缺等原因，从2012年11月1日取得崇左市志扬板利金矿的采矿权起至2014年5月1日采矿权期届满，金颐发公司并未对矿山进行开采作业，没有聘请任何职工到矿山工作。但崇左市江州区安全生产监管行政执法文书现场检查记录显示，在2015年的12次检查中，多次提到现场工人工作时出现不按规定佩戴安全帽、不佩戴防毒口罩等违规行为，表明矿山工地有工人工作，崇左市志扬板利金矿一直处于生产经营状态。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条的规定，参照班胜隆提交的工资银行卡历史明细查询单及考勤表，班胜隆自2014年2月16日起，从事金颐发公司安排的有报酬的劳动，每月按出勤天数计发工资，受金颐发公司规章制度的管理，与金颐发公司存在身份隶属关系，双方建立事实劳动关系。故金颐发公司与班胜隆自2014年2月16日起建立劳动关系。 关于第二个争议焦点。金颐发公司与班胜隆自2014年2月16日起存在劳动关系，且班胜隆在金颐发公司工作已满一年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，自金颐发公司用工之日起满一年的当日视为已经与班胜隆订立无固定期限劳动合同。二倍工资中，一倍是劳动者的工资，另一倍是对用人单位违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的惩罚性赔偿。由于不订立书面无固定期限劳动合同属于不订立书面劳动合同的一种，因此，支付二倍工资的期限最长不超过十一个月。故金颐发公司应向班胜隆支付自2014年3月17日起至2015年2月15日止未签订劳动合同的二倍工资，班胜隆提供的《活期存款历史明细查询》中显示2014年6月至2015年2月的工资收入分别为2014年6月3413元、7月3619元、8月3619元、9月2419元、10月3619元、11月3627元、12月3619元、2015年1月3619元、2月243元，《活期存款历史明细查询》中并未有其2014年3月至5月的工资收入情况。但在《员工考勤表》中记载其有出勤劳动，具体是2014年3月17日至31日为11天、2014年4月为22天、2014年5月为16天。一审法院根据班胜隆提供的《员工考勤表》及《活期存款历史明细查询》发现班胜隆每月的平均日工资均不相同，如2014年6月份出勤30天工资为3413元，7月份出勤31天工资为3619元，故对班胜隆所述的月工资金额，一审法院不予认定。因双方劳动关系存续期间，有部分时间段的工资收入是以现金方式结算，故对以现金结算的工资，应由作为用人单位的金颐发公司提供，但金颐发公司对此并未提供任何证据，故一审法院以相对较高的2014年7月份的日工资作为参考来计算2014年3月、4月、5月班胜隆的工资收入。即日工资为3619元÷31天=116.74元，故班胜隆2014年3月出勤11天工资为1284.14元，4月工资为2568.28元，5月工资为1867.84元。2014年3月17日起至2015年2月15日班胜隆已领取正常工资共33517.26元，故金颐发公司尚应支付班胜隆未签订劳动合同的二倍工资为33517.26元。 关于第三个争议焦点。班胜隆诉求支付经济补偿金的依据是《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，该条款所适用的是用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的情形下，用人单位应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该条款所规定的赔偿金与《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的经济补偿金不同。金颐发公司并未存在《中华人民共和国劳动合同法》中所规定的违法解除劳动关系的情形，实质是班胜隆向金颐发公司提出解除劳动关系，于2015年12月4日向仲裁委提出仲裁申请，故对班胜隆主张要求金颐发公司支付其二倍赔偿金13200元的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于第四个争议焦点。金颐发公司与班胜隆双方约定班胜隆每月工资按出勤天数计算，经考勤后，由金颐发公司的财务人员将上月工资发放至班胜隆所提供的银行账号中，所发放的工资已包含超出法定工作时间之外的加班费，故对班胜隆要求金颐发公司支付加班费18120元的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判决：一、金颐发公司向班胜隆支付未签订劳动合同的二倍工资差额33517.26元；二、金颐发公司不支付班胜隆违法解除劳动合同赔偿金13200元；三、金颐发公司不支付班胜隆未签订无固定期限劳动合同的二倍工资36300元；四、金颐发公司不支付班胜隆加班费18120元。上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起五日内履行完毕。案件受理费10元，由金颐发公司负担。 根据上诉和答辩意见，上诉人金颐发公司对一审法院认定事实的异议：1、认定班胜隆等十二名劳动者与金颐发公司存在事实劳动关系错误。2、一审法院遗漏审查班胜隆等十二名劳动者的仲裁时效问题。被上诉人班胜隆等十二名劳动者对一审法院认定事实的异议：认定金颐发公司没有为班胜隆等十二名劳动者缴纳各项社会保险费，班胜隆等十二名劳动者为此提出辞职错误，事实是班胜隆等十二名劳动者没有提出辞职，而是金颐发公司辞退了班胜隆等十二名劳动者。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。 对当事人争议事实，本院在下文综合评议部分再一并作出分析与认定。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相一致。 综合二审诉辩双方的分歧意见，双方当事人的争议焦点是：一、班胜隆与金颐发公司是否存在事实劳动关系；二、金颐发公司是否应当支付班胜隆未订立劳动合同的二倍工资差额33517.26元。 根据本案各方当事人的诉辩主张和存在的争议焦点，结合本案的相关事实和证据，本院评判如下： 一、关于班胜隆与金颐发公司是否存在事实劳动关系的问题。班胜隆诉讼主张其与金颐发公司存在事实劳动关系，其在一审诉讼中提交了以下证据：1、2015年11月27日崇左市工商行政管理局出具的金颐发公司的电脑咨询单，证明金颐发公司成立于2008年7月15日，至2015年11月27日该公司未注销；2、2015年11月10日广西崇左桂南农村商业银行股份有限公司板利支行金颐发公司的时任会计通过网上银行转账支付班胜隆工资的活期存款历史明细查询，证明金颐发公司发放班胜隆的月工资明细；3、金颐发公司2013年12月至2015年9月部分员工考勤表（考勤人分别为甘源、班锋），证明班胜隆等部分员工接受金颐发公司的劳动考勤；4、2015年各个月份崇左市江州区板利乡人民政府对金颐发公司取得崇左市志扬板利金矿开采权的开采作业安全生产监管现场调查制作的笔录，显示该时段板利乡人民政府在2015年对崇左市志扬板利金矿安全生产监管检查中，多次提到开采现场工人工作时出现不按规定佩戴安全帽、不佩戴防毒口罩等违规行为，表明矿山工地有工人采矿作业，崇左市志扬板利金矿一直处于生产经营状态。一审诉讼中，金颐发公司则诉称，因该公司资金短缺等原因，自2012年11月1日取得崇左市志扬板利金矿的采矿权起至2014年5月1日采矿权期届满，该公司并未对该矿山进行开采作业，也未聘请任何职工到矿山工作。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条的规定，金颐发公司应对第二条规定的第（一）、（三）、（四）项的有关凭证负有举证责任。因金颐发公司未能举证证明，其应承担举证不能的不利后果。故对金颐发公司的抗辩主张，本院不予采信。根据班胜隆提交的上述证据，足以认定班胜隆自2014年2月16日起入职金颐发公司，从事金颐发公司安排的有报酬的劳动，金颐发公司每月按班胜隆出勤天数计发工资，班胜隆受金颐发公司规章制度的管理，班胜隆与金颐发公司存在身份隶属关系，双方建立事实劳动关系。据此，金颐发公司提出其与班胜隆不存在事实劳动关系的上诉主张及理由，因与事实不符，本院不予支持。 二、关于金颐发公司是否应当支付班胜隆未订立劳动合同的二倍工资差额33517.26元的问题。自2014年2月16日起金颐发公司与班胜隆建立事实劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，班胜隆到金颐发公司工作满一年，金颐发公司未与班胜隆签订劳动合同，自金颐发公司用工之日起满一年的当日视为该公司已与班胜隆订立无固定期限劳动合同。因金颐发公司未与班胜隆订立无固定期限劳动合同，金颐发公司应向班胜隆支付自2014年3月17日起至2015年2月15日止未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。一审判决计算由金颐发公司支付班胜隆未订立劳动合同的二倍工资差额33517.26元正确，本院予以维持。 另，金颐发公司上诉主张一审法院遗漏审查班胜隆的诉讼时效问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，由于金颐发公司在本案一审期间未提出诉讼时效抗辩，其在二审期间提出诉讼时效抗辩，本院不予支持。 由于一审判决驳回班胜隆诉讼请求由金颐发公司支付违法解除劳动合同的赔偿金13200元后，班胜隆未就该诉求提出上诉，应视为班胜隆服判息诉。因此，二审期间班胜隆对该诉求再次主张实体权利，本院不再审理。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西金颐发金属有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 农雄楼 审 判 员 梁丹杰 审 判 员 陆有帅 二〇一七年十月三十日 法官助理 柳成功 书 记 员 农吕君 附：相关法律、法规及司法解释 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立书面劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当签订无固定期限劳动合同之日其向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者、订书面劳动合同。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者签订书面劳动合同。 《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》 第四条当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。