河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终734号上诉人（原审被告）：徐民强，男，汉族，1971年8月3日出生，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：**，漯河市郾城区沙北法律服务所。被上诉人（原审原告）：李改云，女，汉族，1967年6月6日出生，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：董一帆，河南九九律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭国强，男，汉族，1953年12月14日出生，住漯河市郾城区。被上诉人（原审被告）：吕丽，女，汉族，1972年4月25日出生，住漯河市郾城区。上诉人徐民强因与被上诉人李改云、彭国强、吕丽健康权纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初5879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐民强及其委托代理人**，被上诉人李改云的委托诉讼代理人董一帆，被上诉人彭国强，被上诉人吕丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。徐民强上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、李改云跌落受伤不是踩到三合板造成的。首先，李改云非常熟悉自己的工作环境，哪里可以走，哪里不可以走，做为一个成年人，完全有自己的辨别能力，由于李改云自己未充分尽到注意安全的义务，疏忽大意从天井处跌落，应承担担事故相应责任;其次，宋孟选作为李改云的雇主，疏于工地管理和安全防范，在工地天井处不建栏杆进行防护，仅用不足一米宽的狭窄的门板蓬住天井，施工现场存在重大安全隐患，是造成李改云跌落受伤的主要原因。徐民强之前踢过去的木板系三合板非常轻薄，且三合板原系施工人活灰用的，上面粘满了水泥残渣，与天井上蓬的木板颜色、厚度、外形完全不一样，辨识度极高，一眼就可以辯认出来是三合板而不是天井架桥的木板，李改云不可能在明知下面是天井的情況下，去踩踏三合板。再者，如果李改云是踩到三合板跌落至一楼，既轻又薄的三合板受到外力作用下，应随着力度方向与李改云一起落到一楼，但证人均未见到三合板，并且李改云作为伤者，李改云的丈夫宋孟选作为工地承揽人，其夫妻二人没有提供任何直接证据证明李改云受伤与三合板有关联性，仅凭其与工人的陈述不能做为判断对错的依据。城关派出所笔录中，宋孟选称“…将其中一块三合板踢到天窗上，李改云从那里经过时以为三合板是搭的架子，脚踩到三合板掉到了一楼地上…”李改云称“…把三合板踢到楼顶天井处，当时不知道是空的…”宋学宽(工人)称“…把其中一个薄木板踢到了雇主家二楼的窟窿处南边窟窿上，李改云在二楼干活不知情的情况下从那个窟窿掉到了一楼…”(在一审庭审中，宋学宽又称“…踢到了没盖严的地方，本身是预留的地方，靠墙边处，我们搭的也有架子…李改云上二楼活灰的，当时我没有看见李改云怎么掉下来的，就听见噗通一声。”赵保珠称“…把其中一块三合板踢到了两块玉石板中间，挡住了两个玉石板中间的窟窿，这个窟窿就是李改云掉下去的位置(在一审庭审中，赵宝珠称“…刚好把三合板踢到天井上，但是我听见响一下，我当时没有看见李改云怎么掉下去的只听见了掉下去的响声。”)四人在派出所笔录中的陈述相互矛盾:1、四人陈述的李改云掉落位置不一致;2、事故发生时，李改云一人在楼上活灰干活，其他人并不在李改云身边，并非亲眼目睹，在派出所陈述的调查笔录均系个人主观猜测，不具有客观性，不应采纳;3、一审庭审中，经法官询问，证人自认只听到了声音，并没有看到李改云是怎么掉下去的。4、宋孟选是李改云的丈夫，属于重大利害关系人，其证言不应采信；其余二人是李改云丈夫雇佣的工人，属于管理者与被管理者的关系，同时又与李改云是工友关系，属于密切的利益关系人，证明形式均不合法，且有严重瑕疵，不应采信。综上，仅凭以上几人未亲眼看到、只听到响声的人的陈述，草率认定徐民强踢三合板的行为是李改云受伤的原因之一，显属认定事实错误。三、徐民强曾经出于善意，对施工人做出过提醒，天井有危险，应该蓬蓬，施工人不听，仍然我行我素，放任危险存在，施工人均有重大过失。另外，李改云跌落的一楼杂物摆放混乱，李改云系被楼地上胡乱摆放的砖块和其他杂物硌伤，导致截瘫，如果楼是平地，从2米多的低层建筑上跌落，不会受如此严重的伤，一楼的杂物加重了李改云的伤害后果，这些外在因素是施工方造成的。李改云在一审中，未提供充分证据证明其系踩到三合板跌落，不能排除李改云在其他位置跌落的合理怀疑。李改云跌落的位置不确定，跌落的原因未查明，又没有相关证据证明跌落的事实与三合板之间存在因果联系，一审法院在没有查清事实的情况下，认定徐民强有过错，显失公平，请求二审法院查明事实，发回重审或改判。李改云辩称，一、李改云在一审起诉的出院后护理费及一审法院判决支持的出院后护理费均是5年，即2019年9月12日起计算至2024年9月11日止，之后的出院护理费李改云待到期后另行主张。二、李改云受伤的直接原因就是徐民强将竖在二楼与邻居家彭国强、吕丽家中间的三合板踢到彭国强、吕丽家二楼的天井处，导致李改云在施工过程中从天井处掉落的事故。该事实已经由李改云在一审时向法庭提交的派出所出警记录、对证人的询问笔录、对徐民强的询问笔录、病历等予以证实。其中派出所对徐民强的询问笔录中，徐民强明确承认了踢三合板和李改云从二楼天井处掉落的事实（详见对徐民强询问笔录p2页“我看见邻居家施工的三合板在我家院子上盖着，我就直接上楼把一个三合板踢到了邻居家的一楼楼顶处，这个盖着我院子的三合板我随脚一踢，踢到了一楼楼顶的天井上面……此时听到一声响，发现一个人从天井处上面盖的三合板掉了下去，然后施工的人都跑了下去看什么情况，发现是一个四五十岁的一个女子在下面躺着……”）。所以，徐民强的上诉理由没有事实和法律依据，上诉请求不能成立。三、一审判决只认定了徐民强承担20%的责任，李改云本着息事宁人的原则和化解纠纷的原则没有上诉。故请求二审法院依法查明事实，驳回徐民强的上诉，维持原判。彭国强、吕丽辩称，彭国强、吕丽将房屋改造工程承包给宋孟选，不应对李改云的受伤承担任何责任。请求二审法院查清案件事实，依法公正判决。李改云向一审法院起诉请求：1、判令三被告赔偿原告各项损失694303.4元。2、本案诉讼费、鉴定费由三被告承担。一审法院认定事实：2018年，李改云丈夫宋孟选以包工包料的方式承包漯河市郾城区辽河路西段外交巷6号共计10户的房屋改造工程，对南北长约20米，东西宽约3.3米的10套房屋进行修缮改造，即在其后面加盖10平方米。该10户所有人共同与宋孟选签订承揽合同，将房屋改造工程以430元/㎡价格承包给宋孟选。上述工程完工后，彭国强又将自家房屋前面修缮改造的工程以同样的形式及价格承包给宋孟选，宋孟选将彭国强房屋前面小院封住并加建1层，工程施工面积两层约五六十平方米。徐民强为彭国强、吕丽的东邻居。在施工过程中，彭国强、吕丽与徐民强因施工落灰问题协商过，宋孟选为防止施工灰尘落入徐民强家中，便在两家房屋的衔接处竖了两块三合板。2018年11月10日，李改云跟随其丈夫宋孟选到彭国强房屋改造工地干活。2018年11月12日中午，徐民强因三合板摆放位置问题，将其中一块三合板踢至彭国强家二楼天井处，徐民强称当时被他踢出的三合板盖住天井的一部分。李改云上二楼干活时，踩到架在天井上的三合板跌落受伤。随后在场人员报警，漯河市公安局郾城分局城关派出所出警并先后对宋孟选、李改云、宋学宽、赵保珠进行询问。对于该事故，彭国强和吕丽认为其与李改云丈夫宋孟选之间存在承揽合同关系，李改云摔伤系徐民强造成的，其作为定作人不应承担本案的赔偿责任。徐民强称因彭国强、吕丽家前院加盖1层影响其采光而不同意彭国强和吕丽家房屋的改造，其为防止宋孟选施工过程中掉东西而在自家房屋上面蓬一把大伞，事发当天其回家后发现宋孟选施工的三合板不仅压在自家大伞上，还把自己的大伞弄烂，便一脚将三合板踢开，踢到宋孟选架的门板上，门板在大窟窿（天井）边蓬着，大概一米宽，系宋孟选领人干活的架子。同时，徐民强还称其原来提醒过施工的人将大窟窿（天井）蓬蓬。事故发生后，李改云被送往漯河市郾城区中医院住院治疗，被诊断为椎体爆裂性骨折、截瘫、气滞血瘀症等，其先后两次住院共计297天（218天+79天），住院时间分别为自2018年11月12日至2019年6月18日、自2019年6月25日至2019年9月12日，花费医疗费共计124964.72元（112130.5元+9674.22元+3160元）。一审法院依据李改云的申请，委托漯河科技法医临床司法鉴定所对原告理该的伤残程度进行鉴定。2019年9月4日，该鉴定机构作出漯科技司鉴所[2019]临鉴字第40号鉴定意见书，李改云因事故致“L1椎体爆裂性骨折并完全性截瘫”，被评定为二级伤残；李改云因“内固定物取出术”及继续康复治疗，二次手术费约7000元；李改云护理依赖程度为大部分护理依赖，护理人数为1人。李改云为此支出1900元鉴定费。庭审中，李改云提交漯河市郾城区李集镇老集村村民委员会出具的证明，欲证明其母亲刘梅出生于1937年9月24日，育有四子女，分别为李俊营、李德营、李改云和李素云，并提交该4人身份证复印件予以佐证。另查明，2015年1月26日，李改云与漯河建联地产有限公司签订《商品房买卖合同》，李改云以469346元的价格购买漯河市郾城区嵩山东支路与嫩江路交叉口MOCO新世界6幢1单元20层2003号房屋，其全款交付房款后漯河建联地产有限公司于2015年6月10日将该房屋交付给李改云，随后李改云的儿子装修入住该房屋。庭审中，李改云的丈夫宋孟选称李改云平时在上述房屋居住，给儿子带小孩。又查明，2018年河南省城镇居民人均可支配收入为31874.19元/年，农村居民人均年生活消费性支出为10392.01元/年，2017年河南省居民服务业和其他行业平均工资为39522元/年。一审法院认为，彭国强、吕丽将自家房屋改造工程，以包工包料的方式承包给李改云的丈夫宋孟选，李改云跟随丈夫宋孟选干活。故彭国强、吕丽与宋孟选之间存在承揽合同关系，李改云与宋孟选之间存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。”该法第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”本案中，涉案工程的施工对象为二层面积约五六十平方米的自建低层住宅，该工程的施工不需要承包人具有建筑资质，彭国强、吕丽将涉案工程承包给宋孟选的行为，不违反强制性法律规定，其对于李改云在施工过程中遭受的损失也不存在过错。故彭国强、吕丽作为定做人不应承担民事赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”据此，在宋孟选施工过程中，徐民强将竖在其与彭国强、吕丽家中间的三合板踢到彭国强、吕丽家二楼的天井处，其踢三合板的行为确系李改云受伤的原因之一，对于李改云遭受的损失，徐民强应承担相应的民事赔偿责任。事发当天是李改云在工地干活的第三天，应当熟悉工作环境，而其在施工过程中未充分尽到注意自身安全的义务，对本次事故的发生也存在一定过错。宋孟选作为雇主，疏于工地管理和安全防范，在工地未采取安全防范措施，对于二楼的架子仅用一扇宽一米的门板蓬住，且没有栏杆护住，其对李改云在施工期间遭受的损害应承担大部分的民事赔偿责任。综合本案案情及双方的过错，对于李改云因本次事故遭受的各项损失，一审法院认定宋孟选应承担60%的责任，李改云应自担20%的责任，徐民强应承担20%的责任。对李改云的具体诉请：1、医疗费共计124964.72元，有医疗费票据、住院病历、诊断证明、出院证明等证据在卷佐证，一审法院予以认定。2、护理费，李改云因本次事故致使椎体爆裂性骨折等，住院期间需要人员进行护理，其两次住院297天，按照2017年度河南省居民服务业在岗职工平均工资计算，住院期间李改云的护理费应为32159元（39522元/年÷365天×297天）。本次事故致使李改云二级伤残，出院后的护理依赖程度为大部分护理依赖，护理人数为1人。故李改云出院后的护理费为158088元（39522元/年×5年×0.8）。综上，李改云的护理费为190247元（32159元+158088元）。3、住院伙食补助费按50元/天，营养费按20元/天，李改云住院共计297天，故李改云的住院伙食补助费和营养费应为20790元（50元/天×297天+20元/天×297天）。4、伤残赔偿金，本次事故致使李改云构成二级伤残，定残之日李改云52岁，按照2018年度河南省城镇居民人均可支配收入标准计算，李改云的伤残赔偿金为573735.42元（31874.19元/年×20年×90%）。5、被扶养人生活费，李改云有母亲刘梅需要抚养，定残之日刘梅82岁，超过75周岁，应按5年计算。母亲除原告外，还有三子女，分别为李俊营、李德营和李素云。主张按照河南省2018年度农村居民年人均生活消费性支出标准计算，该主张系其对自身权利的合理处分，一审法院予以支持。故李改云主张的被抚养人生活费为12990.01元（10392.01元×5年÷4人），李改云主张11691.01元，是对自己权利的处分，本院予以认定。6、鉴定费1900元，该费用为鉴定李改云伤残程度、护理依赖程度、后续治疗费的合理必须费用，一审法院予以认定。7、交通费为必要支出，李改云主张1000元，不超过相关法律规定，一审法院予以认定。8、后续治疗费7000元，有鉴定意见书为证，考虑原告李改云手术后确需取出内固物，故一审法院予以认定。9、精神抚慰金，此次事故造成李改云构成二级伤残，根据李改云伤情、当地生活水平、过错程度及法律规定，徐民强应当承担10000元。因此，李改云因本次事故中造成的合理损失有：1、医疗费：124964.72元；2、护理费：190247元；3、住院伙食补助费：20790元；4、伤残赔偿金：573735.42元；5、被扶养人生活费：11691.01元；6、鉴定费：1900元；7、交通费：1000元；8、后续治疗费：7000元；9、精神抚慰金：10000元；以上合计941328.15元。对于李改云因本次事故造成的上述损失，其本人应自担20%的责任，其丈夫宋孟选承担60%的责任，徐民强应承担剩余20%的民事赔偿责任，即上述1-8项合计的20%，加上精神抚慰金10000元，共计196265.63元（931328.15元×20%+10000元）。本案经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、徐民强于本判决生效后10日赔付李改云医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、后续治疗费共计196265.63元。二、驳回李改云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10800元，由李改云承担6600元，徐民强承担4200元。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本案二审的争议焦点为：一审判决结果是否有误。本院认为，彭国强、吕丽将自己的房屋改造工程以包工包料的方式承包给李改云的丈夫宋孟选，李改云跟随丈夫宋孟选干活。在施工过程中，宋孟选为防止施工落灰落入东邻居徐民强家中，便在两家房屋的衔接处竖了两块三合板。2018年11月12日中午，徐民强因三合板摆放位置问题，将其中一块三合板踢至彭国强家二楼天井处，导致李改云上二楼干活时踩到架在天井上的三合板跌落受伤。随后在场人员报警，漯河市公安局郾城分局城关派出所出警并先后对宋孟选、李改云、宋学宽、赵保珠进行询问。上述事实，有双方当事人的陈述、公安机关的询问笔录以及一审中出庭作证的证人证言予以证实，一审法院予以认定并无不当，本院亦依法予以认定。一审法院以此认定，徐民强将竖在其与彭国强两家房屋衔接处的三合板踢到彭国强家二楼的天井处，其踢三合板的行为系李改云受伤的原因之一，应对李改云所受人身损害承担相应的民事赔偿责任；李改云在施工过程中未尽到安全注意义务，对事故的发生存在一定的过错，亦应对自身所受损害承担相应的责任；宋孟选作为承揽人及雇主，疏于工地管理和安全防范，施工中未采取安全防护措施，对李改云所受人身损害应承担大部分的民事责任，并以此判决徐民强对李改云所受人身损害损失承担20%的赔偿责任，并无不当，本院依法予以维持。徐民强的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院依法不予支持。综上，徐民强上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4225元，由上诉人徐民强负担。本判决为终审判决。审判长  石笑云审判员  李 刚审判员  王路明二〇二〇年五月八日书记员  任艳茹