辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1160号上诉人（原审被告）：张凤艳，女，1971年5月2日生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：姚梦川、王永飞，辽宁怀瑾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王国勋，男，1960年1月1日生，汉族，住大连市中山区。原审被告：大连市中山区澳景园23#楼业主委员会，住所地大连市中山区澳景园23号楼1单元。代表人：吕忠诚，该委员会主任。上诉人张凤艳因与被上诉人王国勋、原审被告大连市中山区澳景园23#楼业主委员会排除妨害纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初4597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张凤艳上诉请求：依法改判驳回被上诉人的起诉或发回原审法院重新审理；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院审理程序错误，2018年10月22日，原审法院审理被上诉人起诉上诉人排除妨碍纠纷一案时已经查明，案涉房屋违建部分已由大连市城市管理行政执法局一分局于2013年11月26日向被上诉人出具的公开答复，答复中确认了案涉的违建部分属于违章建筑并将按局里统一安排“待集中整治违法建设时，适时对该违建依法进行拆除”。原审法院在第一次案件审理过程中已经查明了被上诉人的起诉不符合法律规定，并驳回其起诉。被上诉人时隔不足半年时间再次以相同的诉讼请求及事实与理由起诉上诉人，此时仍在大连市城市管理行政执法局一分局掌握违章建筑、安排集中整治违法建设期间，也并未出具任何文书说明不再关注案涉建筑，故被上诉人此次起诉仍然不符合法定起诉条件，在大连市城市管理行政执法局一分局已经作出公开答复的情况下，本案已经归属于大连市城市管理行政执法局一分局管辖范围内，不应再由人民法院作出处理案涉违建的重复判决。案涉第14层非被上诉人主张的设备间，是上诉人购买房屋时由开发商赠与的阁楼，上诉人既未像被上诉人主张的擅自更改了出气通道，也没有擅自变更阁楼的状况，张文与本案的上诉人没有任何关系，张文在综合执法局所做的笔录不应当影响上诉人的权利义务。王国勋辩称：上诉人在一审中对其违建的建筑以及对被上诉人造成影响的事实均已承认，上诉状中也没有提出异议，其违建房屋对被上诉人及其家庭造成了危害，造成了被上诉人的损失，侵害了被上诉人的合法权益，因此本案是侵权民事案件，由法院审理和判决是合理合法的。上诉人认为被上诉人在不足半年时间内再次提出相同民事诉讼与事实不符，原审法院（2018）辽0202民初5761号民事裁定书，已被二审法院于2019年4月4日的（2019）辽02民终2749号裁定书撤销，指令原审中山区人民法院审理，原审法院于2019年10月17日作出（2019）辽0202民初4597号民事判决，不是再次起诉，而是审理继续。大连市中山区澳景园23#楼业主委员会未作答辩，亦未提供书面意见。王国勋向一审法院起诉请求：1.被告立即拆除在原告住宅屋面的违章建筑，排除妨碍，恢复原状；2.被告恢复发动排气道的原状，排除妨碍；3.被告赔偿原告精神损失费5000元。一审法院认定的事实：原告系位于大连市中山区房屋的所有权人。2009年7月7日，被告张凤艳与案外人徐兵签订大连市房地产买卖合同，案外人徐兵同意将坐落于中山区澳景园23号1单元13层2号，建筑面积143.58平方米的房屋卖于被告张凤艳，转让价款107万元。付款日期2009年7月24日，一次性付款。同日，案外人徐兵将上述房屋交付被告张凤艳。2009年7月16日，被告张凤艳取得上述房屋产权证。2013年11月26日，大连市城市管理行政执法局一分局向大连城市管理行政执法局出具《关于王国勋行政执法信息公开申请的答复》，内容为：举报人王国勋针对其反映的澳景园23号楼13-2号楼顶违法建设未能得到彻底解决一事，于2013年9月27日向市局提出行政执法信息公开申请。根据市局法制处的意见，我分局现将可公开事项答复如下，2012年6月27日，我分局接到市局转办的关于王国勋反映“中山区澳景园23号楼一单元13-2号户主张文在楼顶进行违法建设”案件。根据张军副市长、市局蔡先勃局长的批示精神，我分局安排执法二大队对该案件记性查处，并下达了相应的法律文书，具体如下，2012年8月7日，我分局执法人员对现场进行勘验，8月23日下达了《调查通知书》，10月16日对当事人张文做了调查询问笔录，同时下达了《违章通知书》、《责令限期拆除决定书》，并张贴了《公告》。2013年8月20日，我分局对当事人下达了《催告书》。我分局将根据市局的总体工作部署，待集中整治违法建设时，适时对该违建依法进行拆除。查，2012年8月7日，大连市城市管理行政执法局一分局执法人员对现进行勘验并拍照和制作检查（勘验）笔录，显示案涉扩建房屋位于原被告家上方楼顶，由于占用了楼顶空间，故改动了中山区澳景园23号楼1单元楼顶的排气口走向，改动的排气口朝着原告家方向。现在依然保持该状态，由被告张凤艳占有使用上述违建房屋。2012年10月16日，大连市城市管理行政执法局一分局工作人员对张文的调查笔录中记载，张文称“位于澳景园23号1-1302楼顶扩建是我自己建的，2010年4月开工，2010年10月1日前完工，自己居住”。庭审时，被告张凤艳表示购买房屋时就是上述状态，系原房主赠送。其不认识张文。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被告张凤艳在其房屋的楼顶和原告房屋的楼顶建造违章建筑和更改排气口，侵犯了包括原告在内所有业主的权利，已构成侵权。由于原告的房屋坐落于顶层，本来其上方为屋顶，被告张凤艳在其上方建造违章建筑并居住人员，势必对其生活造成影响，且被告张凤艳改动排气口后朝向原告家中也将对其造成一定的干扰，故原告要求被告恢复原状、排除妨碍，于法有据，予以支持，由于案涉楼宇未进行竣工备案、无竣工图纸，本案按照同一栋楼宇未予改动的3单元予以恢复。关于被告张凤艳辩称建造违章建筑和改动排气口系原房主的行为与其无关一节，原告于2009年购买该房屋，而根据大连市城市管理行政执法局一分局工作人员对张文所作的调查笔录，案涉违章建筑应系2010年建造，并非原房屋赠送，被告张凤艳亦未提供证据予以证明该部分为赠送面积，对被告张凤艳该辩称不予采纳。关于被告张凤艳辩称其不认识张文，张文所做的调查笔录对其不产生效力一节，无论其是否认识张文，都可认定违章建筑系在其购买房屋后建造，而其作为房屋所有权人，案外人利用其房屋建造违章建筑，并由其使用，其均应承担相应的法律责任，故对被告张凤艳该辩称不予采信。关于被告张凤艳辩称被告业主委员会出具证明可排除被告张凤艳责任一节，被告业主委员会出具的证明系对辽0202民初7399号民事判决息诉服判，与本案无关，对被告张凤艳该辩称不予采纳。关于原告诉请精神损失费5000元一节，无事实和法律依据，不予支持。关于原告诉请被告业主委员会承担责任一节，由于侵权行为人为被告张凤艳，原告该诉请无事实和法律依据，不予支持。被告大连市中山区澳景园23#楼业主委员会经传票传唤，无正当理由未到庭应诉，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张凤艳于本判决生效之日起三十日内拆除位于大连市中山区澳景园23号1单元和2单元楼顶的违章建筑，恢复原状（同大连市中山区澳景园23号3单元楼顶）；二、被告张凤艳于本判决生效之日起三十日内恢复更改的位于大连市中山区顶）；三、驳回原告王国勋其他诉讼请求。案件受理费150元，由被告张凤艳负担。二审中，上诉人提交双德房地产开发商与买受人徐兵进行的买卖合同（复印件）及阁楼的图纸一份，拟证明案涉房屋14楼的阁楼是位于上诉人家的屋顶，是购买时开发商所赠，上诉人并未对阁楼进行改造，上诉人仅仅对该阁楼进行了装修。王国勋对合同复印件的真实性不予认可，对图纸的关联性亦不予认可，认为该证据与本案涉及阁楼外接的违建部分无关。因该证据不能证实与涉案违章建设关联性，本院不予采信。当事人未提交其他证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，大连市城市管理行政执法局于2012年10月16日作出的大城执限拆决字[2012]0051号《责令限期拆除决定书》记载“位于中山区顶违法建筑（扩建长7米、宽6.5米）的行为”违反了大连市城乡规划条例第四十四、第六十六条的规定，责令于2013年2月26日前拆除。本院认为，公民的合法权益受法律保护。本案中上诉人张凤艳所有的房屋和被上诉人王国勋现住的房屋相邻，一审根据查明的上诉人房屋楼顶存在违章建筑和更改排气口的事实，认为该行为侵犯了包括被上诉人王国勋在内所有业主的权利，依法判决上诉人拆除违章建筑，恢复原状及恢复更改的排气口，并无不当。关于上诉人认为本案一审程序错误的上诉理由，本案经一审法院原裁定驳回起诉，本院二审裁定撤销该裁定，指令审理，一审法院作出判决，审理程序并不违反法律规定；上诉人认为案涉违章建筑已经行政机关处罚，现仍在行政机关处理过程中，法院不应受理的理由，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款“侵权人因同一行为应当承担行政责任或刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”的规定，本案上诉人房屋楼顶的违章建筑，虽然经过行政机关作出处理决定，但至今上诉人未履行行政处理决定所确定的义务，故被上诉人起诉要求其承担侵权责任，符合上述规定。关于上诉人认为其购买房屋时，违章建筑已存在，其无违章建设行为，不应承担侵权责任的上诉理由，与行政机关查明的事实不符，且即使其购买房屋时违章建筑已存在，现作为该违章建筑的实际使用或收益人，也有义务拆除构成侵权的违章建筑，恢复相应的设施。故上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，其上诉请求，本院不予支持。综上所述主，上诉人张凤艳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人张凤艳负担。本判决为终审判决。审判长 缪 明审判员 毛国强审判员 富喜胜二〇二〇年五月十二日书记员 陈彩虹