江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5881号上诉人（原审被告）：董华，男，1967年8月14日出生，汉族，徐州华恒昌文化旅游发展有限公司董事长，住南京市秦淮区。上诉人（原审被告）：徐州华恒昌文化旅游发展有限公司，统一社会信用代码913203225643180140，住所地沛县大屯街道办事处龙湖大道1号。法定代表人：董华，该公司董事长。二上诉人共同委托诉讼代理人：亓红，沛县沛城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：孙塑林，男，1969年5月10日出生，汉族，个体工商户，住沛县。委托诉讼代理人：魏德顺，江苏竞自由律师事务所律师。委托诉讼代理人：李强，江苏竞自由律师事务所律师。原审第三人：蒋均卫，男，1969年12月1日出生，汉族，住沛县。上诉人董华、徐州华恒昌文化旅游发展有限公司因与被上诉人孙塑林、原审第三人蒋均卫追偿权纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2018）苏0322民初7095号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人董华、徐州华恒昌文化旅游发展有限公司的共同委托诉讼代理人亓红，被上诉人孙塑林及其委托诉讼代理人魏德顺到庭参加诉讼。原审第三人蒋均卫经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董华、徐州华恒昌文化旅游发展有限公司上诉请求：依法予以改判。事实和理由：一审法院认定的事实不清，采信证据不当，适用法律错误，判决不公正。1、一审法院认定孙塑林享有追偿权无事实和法律依据。首先，孙塑林未提交偿还蒋均卫款项的客观证据；其次，蒋均卫出具收条的内容与其当庭陈述自相矛盾。被上诉人孙塑林提交的蒋均卫出具的收条记载的偿还方式是以货抵款，而蒋均卫当庭陈述偿还方式是现金及货物；再次，孙塑林在一审第一次庭审时，举证证明其以货抵款的方式代上诉人偿还蒋均卫借款210万元，但在一审第二次开庭时，在上诉人提出收条内容与当庭陈述自相矛盾后，孙塑林又与蒋均卫统一口径，改称其偿还给蒋均卫现金100万元及货物。证明孙塑林提交虚假证据，上诉人合理怀疑孙塑林与蒋均卫有合谋虚假诉讼的故意；最后，上诉人于2018年9月18日给孙塑林出具的210万元欠条，名为欠条，实为债权转让协议。上诉人是在蒋均卫于2018年9月17日向孙塑林出具210万元收条的前提下，基于对孙塑林及蒋均卫的信任出具。但通过一审查明的事实，上诉人并不欠蒋均卫本息210万元，孙塑林亦未举证证明其已实际代上诉人偿还给蒋均卫本息210万元。故上诉人出具的欠条，存在重大误解，依法应予撤销。孙塑林未依法取得追偿权，不具备本案主体资格，应驳回起诉。2、一审法院认定蒋均卫借给上诉人198万元，系采信证据不当。一审时，上诉人、蒋均卫均认可上诉人收到借款116万元。蒋均卫所称的代上诉人发放工资、支付工程款合计83.7万元，无事实依据。首先，蒋均卫提交的署名为案外人潘正群、燕超元、甄成民、胡志成、王后明、潘加胜等人的收条，无证据证明其真实性，出具收条的相关人员也未到庭进行确认。上述收条不能作为定案依据；其次，蒋均卫所称的代付83.7万元款项的行为未经上诉人授权，即使蒋均卫已实际支付，也与上诉人无关；再次，一审法院以上诉人不认可蒋均卫支付给案外人杨慎亮的1.7万元工资为由，将蒋均卫主张的83.7万元代付款中的82万元认定为上诉人借款，系偷换概念；最后，蒋均卫负有证明其支付案外人款项合理性的举证责任。一审法院将上述举证责任分配给上诉人，系适用法律错误。3、一审法院依据《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条之规定，认定上诉人应按照年利率36%，以198万元作为计算基数支付第三人违约金，系认定事实不清，适用法律错误。首先，该条款规定的是自愿支付。本案没有证据证明上诉人支付款项系其自愿支付的违约金；其次，借款协议签约定，蒋均卫出借给上诉人200万元借款，借款期限为2017年9月21日至2017年12月20日，如逾期还款违约金每天按6000元计算。一审时，上诉人与第三人均认可借款协议签订后，上诉人实际收到第三人的借款为116万元。故蒋均卫未按约足额将200万元借款支付给上诉人，其已违约。因此，蒋均卫主张的违约金不符合约定支付条件，上诉人依法不应支付违约金；再次，第三人所称的已代上诉人支付案外人83.7万元，上诉人不予认可。4、一审法院依据合同法解释二第二十一条之规定，认定上诉人支付给蒋均卫的75万元应先抵充违约金，剩余款项才能抵充本金，系适用法律错误，该规定未涉及违约金的给付情形。在上诉人与蒋均卫未约定借款利息的前提下，上诉人主张支付给蒋均卫的75万元均为借款本金的抗辩意见符合法律规定。综上，蒋均卫实际支付给上诉人借款116万元，上诉人已偿还蒋均卫借款75万元，尚欠41万元。一审法院判决上诉人偿还孙塑林借款本金171.424787万元及利息，无事实和法律依据。孙塑林辩称，1、上诉人与蒋均卫之间的债权债务关系，有上诉人书写的借条为证。2、孙塑林与蒋均卫之间的收款事实，即孙塑林代上诉人向蒋均卫偿还债务有收据为证。3、上诉人向孙塑林出具的欠条也是真实的，根据民事诉讼证据规定第七十条，孙塑林向法庭提交的证据具有完全证明力，根据民事诉讼法解释第108条规定，孙塑林已完成举证责任。上诉人虽然口头提出反驳和质疑，但未提出足以否定上述证据的相关证据。综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决结果正确，请求二审法院依法维持原判。原审第三人蒋均卫未到庭，亦未提交书面答辩意见。孙塑林向一审法院起诉请求：1.依法判令董华、徐州华恒昌文化旅游发展有限公司偿还借款本金210万元及利息（以210万元作为计算基数，自2018年10月20日起至实际给付之日止，按照月息2%计算）；2.诉讼费由董华、徐州华恒昌文化旅游发展有限公司负担。一审法院查明：2017年9月21日，董华经孙金刚、王后明、胡志成、潘正群、孙塑林、时圣灼、**新担保向蒋均卫借款200万元，约定使用期限三个月，自2017年9月21日至2017年12月20日；如延误还款，每天按违约金6000元，违约金由借款人和担保人共同承担。蒋均卫支付给董华借款116万元。2017年9月至10月，蒋均卫代董华支付给徐州华恒昌文化旅游发展有限公司的员工潘正群工资25万元，燕超元工资2.4万元，甄承民工资2.4万元，胡正成、石沛玲、朱娇娇工资5.7万元，**新工资7.1万元，王后明工资15.6万元，王书民工资2.3万元，时圣灼工资1.7万元，支付潘加胜工程款19.8万元，合计82万元。蒋均卫陈述另代董华支付徐州华恒昌文化旅游发展有限公司的员工杨慎亮工资1.7万元，但没有提供证据。董华分别于2018年1月5日、7日，2月2日,3月28日，4月20日，5月19日，6月17日，8月22日转账支付蒋均卫3万元、2万元、20万元、10万元、10万元、10万元、10万元、10万元，合计75万元。2018年9月17日，蒋均卫出具收条，内容：“今收到孙塑林代董华及徐州华恒昌文化旅游发展有限公司还款贰佰壹拾万元整（以货抵款），以上述款项已清”。2018年9月18日，董华、徐州华恒昌文化旅游发展有限公司出具欠条，内容：“徐州华恒昌文化旅游发展有限公司（沛县龙湖大道1号）及董华于2017年9月21日向蒋均卫借款贰佰壹拾万（本息共计）整，由孙塑林等人予以担保，到期未能偿还，由孙塑林代为偿还本息共计贰佰壹拾万元整，董华及徐州华恒昌文化旅游发展有限公司保证上述款项贰佰壹拾万元整于2018年10月20日还清，付给孙塑林，逾期还以上述款项贰佰壹拾万元整为本金，按月息叁分计，至到还清为止”。一审法院通知董华本人出庭参加诉讼，董华未到庭参加诉讼。一审法院要求董华、徐州华恒昌文化旅游发展有限公司提供徐州华恒昌文化旅游发展有限公司的财务凭证，董华、徐州华恒昌文化旅游发展有限公司未提供。一审法院认为：董华与蒋均卫签订的借款合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同约定及法律规定享有权利，履行义务。关于蒋均卫出借给董华借款数额的认定问题。借条上约定的借款数额为200万元，根据查明的事实，能够认定的借款数额为198万元。蒋均卫主张支付给杨慎亮的工资1.7万元，董华、徐州华恒昌文化旅游发展有限公司不予认可，蒋均卫未提供证据予以证实，不予确认。关于董华应支付给蒋均卫利息、违约金数额的问题。蒋均卫主张借期内的利息，不予支持。理由如下：蒋均卫与董华未约定借期内的利息，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定的，视为不支付利息。双方约定的违约金每天6000元，折算成月利率为90‰，年利率108%。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益,借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”故董华应支付给蒋均卫的违约金应按年利率36%计算。董华转账支付给蒋均卫的75万元，双方没有约定系违约金，还是本金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”根据该规定，董华已支付的75万元，应先抵充利息，后抵充本金。以198万元作为计算基数，自2017年12月21日起至2018年1月5日止，违约金为2.97万元，2018年1月5日董华支付3万元，剩余借款本金为197.97万元；以197.97万元作为计算基数，自2018年1月6日起至2018年1月7日止，违约金为0.39594万元，2018年1月7日董华支付2万元，剩余借款本金为197.36594万元；以197.36594万元作为计算基数，自2018年1月8日起至2018年2月2日止，违约金为4.93415万元，2018年2月2日董华支付20万元，剩余借款本金为182.30009万元；以182.30009万元作为计算基数，自2018年2月3日起至2018年3月28日止，违约金为10.208803万元，2018年3月28日董华支付10万元，剩余借款本金为182.30009万元；以182.30009万元作为计算基数，自2018年3月29日起至2018年4月20日止，违约金为4.010603万元，2018年4月20日董华支付10万元，剩余借款本金为176.519796万元；以176.519796万元作为计算基数，自2018年4月21日起至2018年5月19日止，违约金为5.119074万元，2018年5月19日董华支付10万元，剩余借款本金为171.63887万元；以171.63887万元作为计算基数，自2018年5月20日起至2018年6月17日止，违约金为4.805888万元，2018年6月17日董华支付10万元，剩余借款本金为166.444758万元；2018年8月22日董华支付10万元，以166.444758万元作为计算基数，自2018年6月18日起至2018年8月22日止，违约金为10.818911万元，违约金尚欠0.818911万元。以166.444758万元作为计算基数，自2018年8月23日起至2018年9月17日止，违约金为4.161118万元，剩余借款本金与违约金合计为171.424787万元。董华依法应支付蒋均卫借款本金166.444758万元、违约金4.980029万元，合计171.424787万元。关于孙塑林是否享有追偿权及追偿权的范围问题。孙塑林作为担保人代为清偿的债务数额应为171.424787万元，孙塑林向蒋均卫多支付的部分由孙塑林与蒋均卫另行解决。孙塑林作为担保人已代董华向蒋均卫清偿了债务，故孙塑林对董华依法享有追偿权，基于董华、徐州华恒昌文化旅游发展有限公司与孙塑林的约定，董华、徐州华恒昌文化旅游发展有限公司应支付给孙塑林171.424787万元。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，司法保护的利率上限为年利率24%，孙塑林与董华、徐州华恒昌文化旅游发展有限公司约定的还款日期为2018年10月20日，月息3分，孙塑林主张按月息2分（折算成年利率为24%）计算不违反法律规定，予以支持；但起算日期应自2018年10月21日起算。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、第二十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，遂判决：一、董华、徐州华恒昌文化旅游发展有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告孙塑林借款本金171.424787万元及利息（自2018年10月21日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算）；二、驳回孙塑林的其余诉讼请求。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、关于涉案借款的本金数额应如何确定的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，孙塑林、蒋均卫向法庭提交了上诉人签字的借款协议书、上诉人出具的确认欠条、案外人出具的收条、证人证言，一审结合上述证据及各方当事人庭审陈述，认定借款数额为198万元，并无不当。董华、徐州华恒昌文化旅游发展有限公司认可收到蒋均卫借款116万元，但对于蒋均卫代其支付的工资、工程款合计82万元不予认可，但未提供证据予以推翻，亦未对其在与蒋均卫签订200万元借款协议书仅收到116万元，却于2018年9月18日再次向担保人孙塑林出具欠条确认其于2017年9月21日向蒋均卫借款200万元到期未能偿还，作出合理解释，故对其该项上诉主张，本院不予采信。二、关于董华、徐州华恒昌文化旅游发展有限公司应否支付违约金，如应支付，已还款项应按照36%的年利率先抵扣违约金还是直接作为本金抵扣的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”本案中，蒋均卫与董华虽未约定借期内的利息，但对于迟延履行的问题，涉案《借款协议书》约定：“如延误还款日期每天按违约金6000元，违约金由借款人和担保人共同承担。”虽然双方合同约定的名称为违约金，但明确约定了按照逾期天数每天支付一定数额的款项，其形式上和性质上属于逾期利息。涉案借款到期后，董华未清偿借款，根据合同约定，出借人要求借款人支付逾期利息，有事实依据。上诉人的该项上诉理由不能成立。其次，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。本案中，双方没有约定已偿还的款项系利息还是本金，依据上述规定，应先抵充逾期利息，后抵充本金。再次，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”因双方约定的逾期利息过高，已超过年利率36%，故已支付的款项按年利率36%计算，符合法律规定。综上，上诉人关于支付给蒋均卫的75万元均为借款本金的主张不能成立，本院不予支持。三、关于孙塑林是否已取得追偿权的问题。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”保证人的追偿权指的是保证人在承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。一审法院综合债权人蒋均卫于2018年9月17日向保证人孙塑林出具的210万元收条、蒋均卫对此证据无异议、上诉人出具的欠条及各方当事人庭审中陈述，认定孙塑林作为担保人已代董华向蒋均卫清偿了债务，认定孙塑林对董华、徐州华恒昌文化旅游发展有限公司依法享有追偿权，并在查明债务人已还款项的基础上，结合上诉人出具的欠条约定的利息，确定追偿权范围，并未加重债务人的责任，本院予以确认。上诉人董华、徐州华恒昌文化旅游发展有限公司认为孙塑林未依法取得追偿权，不具备本案主体资格，但与上述事实不符，故对其该项上诉理由不予支持。综上，董华、徐州华恒昌文化旅游发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17156元，由董华、徐州华恒昌文化旅游发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 费 蜜审判员 王 超审判员 孙守明二〇二〇年五月九日书记员 吴雨臻