四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终269号 上诉人（原审原告）：西昌帝鑫钒钛实业有限责任公司，住所地：四川省西昌市经久工业园区。 法定代表人：陈朝文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姜涛，男，该公司员工，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：卢萍如，男，1976年11月出生，汉族，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：罗娟，四川万鑫律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人西昌帝鑫钒钛实业有限责任公司（以下简称为帝鑫公司）因与被上诉人卢萍如劳动争议纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初3378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人帝鑫公司的委托诉讼代理人姜涛、被上诉人卢萍如的委托诉讼代理人罗娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 帝鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，判决结果不公平。上诉人属于高耗能企业，受季节性影响，每年只能在丰水期进行生产。上诉人用工模式具有很强季节性，所雇人员几乎都是附近农民工，生产必须错开农忙季节，利用农闲季节的周期性进行生产。同时受国家环保政策等系列因素调控的不确定性，种种客观因素决定了上诉人无法与被上诉人建立持续、稳定、长期的劳动关系，双方只能采用雇佣关系与承揽关系相结合的用工模式。被上诉人在农闲时才在上诉人处做工，在此期间，不受上诉人规章制度管理，无须签到考勤，不受上诉人的管理、支配、约束。被上诉人与上诉人之间的地位完全平等。上诉人与被上诉人双方就工作报酬达成双方真实意思表示的标准，即：按照完成合格工作成果计件的方式进行计算。上诉人也按照双方约定，按时以现金方式支付了被上诉人在特定务工期间合格成果的酬金，而非对其发放工资，上诉人与被上诉人之间的关系不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的劳动关系的法律特征。一审法院认定双方属于劳动合同关系，属于认定事实错误。 卢萍如口头辩称，上诉人的陈述不是事实，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 帝鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令原告与被告之间不存在劳动关系，双方之间系雇佣关系与承揽关系相结合的用工模式；2.判令原告不支付被告经济补偿金18420元；3．判令原告不须负责组织对被告进行离岗职业健康检查；4.由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：卢萍如原在帝鑫公司从事沉钒工作。2018年11月26日，帝鑫公司停产至今。因卢萍如等12人与帝鑫公司发生追索经济补偿劳动争议，卢萍如等12人分别申请西昌市劳动人事争议仲裁委员会仲裁。卢萍如诉称其自2013年3月起在帝鑫公司处工作，双方形成了事实劳动关系。西昌市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月8日受理该案后，于2019年6月19日对卢萍如等12人与帝鑫公司追索经济补偿劳动争议12案进行了合并审理。在庭审过程中，仲裁员向帝鑫公司询问关于申请人在申请书中陈述的工作时间是否准确的问题，帝鑫公司对此予以认可。仲裁员再次询问帝鑫公司每年停工的时间，帝鑫公司回答：“除了环保，每年至少停工3至5个月，电力公司限电，不是单位自身的原因，是社会原因。”。2019年6月26日，西昌市劳动人事争议仲裁委员会作出西市劳人仲案字〔2019〕124号《仲裁裁决书》，裁决：一、帝鑫公司自裁决生效之日起十五日内向卢萍如支付经济补偿18420元；二、帝鑫公司自裁决生效之日起十五日内负责组织对卢萍如进行离岗职业健康检查；三、驳回卢萍如的其他申请。帝鑫公司对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。 根据帝鑫公司提交的，卢萍如认可的劳务报酬表载明：2016年8—12月领取的报酬为1996元、1050元、3010元、2305元、2910元，2017年1—12月领取的报酬为2430元、2299元、2940元、2810元、3050元、3040元、3140元、1897元、490元、3090元、3180元、3090元，2018年1—11月领取的报酬为3140元、1138元、2047元、3120元、3070元、3070元、3070元、3196元、3200元、3300元、2903元。 一审法院认为，1.关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。原告诉称其作为高耗能企业，只能在丰水期进行生产，且须利用农闲季节的周期性，同时受国家环保政策等一系列因素调控、制约的不确定性，原告根本无法与被告建立持续、稳定、长期的劳动用工模式。原告在劳动仲裁庭审过程中陈述其每年至少停产3至5个月，但是根据原告自己提供的劳务报酬表，原告在2016年8月—2018年11月期间每月向被告支付报酬，双方形成了持续、稳定、长期的用工关系。原、被告均符合法律、法规规定的主体资格，被告受原告的劳动管理，从事其安排的工作并按月领取报酬，被告提供的劳动是原告业务的组成部分。因此，本案符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的用工特征，原、被告之间成立劳动关系。2.关于原告是否应向被告支付经济补偿金18420元的问题。原告自2018年11月26日停产后，无恢复正常生产和继续与被告保持劳动关系的客观事实，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项“用人单位决定提前解散的”的规定情形，一审法院认定双方因原告的原因于2018年11月26日终止劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第六项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；”规定，原告应向被告支付经济补偿。一方面，在仲裁过程中，西昌市劳动人事争议仲裁委员会对卢萍如等12人与帝鑫公司追索经济补偿劳动争议12案合并审理中，仲裁员向帝鑫公司询问关于劳动者在申请书中陈述的工作时间是否准确的问题，帝鑫公司对此予以认可。在仲裁员未明确劳动者具体名字的情况下，应视为仲裁员针对卢萍如等12人的范围向帝鑫公司询问，而帝鑫公司亦针对该范围进行回答。本案原告在一审庭审时称其当时只是对其中的王金福、王浩、宋孝洪的雇用时间予以确认无事实及法律依据，一审法院对原告该主张不予支持。另一方面，原告提交的劳务报酬表系其自己制作，在被告只对其载明的报酬金额予以确认的情况下，其完整性存疑，不能达到证明被告工作期间的目的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”规定，原告承担举证不能的不利后果。据此，一审法院认定被告于2013年3月—2018年11月26日期间在原告处工作，且被告在双方劳动关系终止前十二个月的月平均工资为2862元〔（3090元＋3140元＋1138元＋2047元＋3120元＋3070元＋3070元＋3070元＋3196元＋3200元＋3300元＋2903元）÷12〕，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，原告应向被告支付经济补偿17172元（2862元/月×6个月）。3．被告作为从事接触职业病危害的作业的劳动者，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第一款“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。”规定，原告应负责组织对被告进行离岗职业健康检查。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项、第四十六条第六项、第四十七条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决：一、驳回原告西昌帝鑫钒钛实业有限责任公司的全部诉讼请求；二、原告西昌帝鑫钒钛实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付被告卢萍如经济补偿17172元；三、原告西昌帝鑫钒钛实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内负责组织对被告卢萍如进行离岗职业健康检查。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由帝鑫公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人帝鑫公司提交了2015年至2016年缴纳电费的四川增值税专用发票，拟证明上诉人存在停工停产数月的事实，被上诉人如果对此有异议，应当及时提起仲裁，而被上诉人直到2019年才提起仲裁，已经超过仲裁时效。被上诉人质证意见：对证据的三性不认可，也不能达到上诉人的证明目的，被上诉人在上诉人处的工作时间，上诉人在仲裁庭审时已确认；该证据也不能客观反映上诉人的经营情况，客观事实是上诉人公司于2006年注册设立到2018年11月停产，这期间没有任何经营异常情形，达不到上诉人的证明目的。本院认证如下：对该组证据的真实性予以确认，但该组证据与上诉人自己提供的被上诉人的劳务报酬表存在矛盾，上诉人提供的被上诉人认可的劳务报酬表证明了被上诉人在2018年11月26日前在上诉人处工作，被上诉人自2018年11月26日上诉人停产后才未到公司上班，至被上诉人2019年4月提起仲裁，并未超过一年的仲裁时效，故本院对该证据的证明目的不予采信。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明事实予以确认。二审另查明，被上诉人于2013年3月至2018年11月26日期间在帝鑫公司从事沉钒工作。对被上诉人在帝鑫公司的工作时间，帝鑫公司在2019年6月19日仲裁庭审中，仲裁员向帝鑫公司询问关于被上诉人在申请书中陈述的工作时间是否准确时，帝鑫公司明确予以认可。帝鑫公司主张仲裁庭审时仅对王金福、王浩、宋孝洪三人的工作年限认可，对其他人的工作年限不认可，但未提供除王金福、王浩、宋孝洪三人之外其他劳动者的工作年限的证据。帝鑫公司因自身原因于2018年11月26日停产后，未向被上诉人支付过停产期间的工资。2019年4月8日，被上诉人以帝鑫公司未给自己办理任何社会保险，且从2018年11月26日停产至今，帝鑫公司对被上诉人不作安排，既不和被上诉人解除劳动关系，也不发放生活费，使被上诉人丧失生活来源，被上诉人已提出辞职为由，向西昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决上诉人向被上诉人支付停产期间一个月工资3070元，支付解除劳动关系的经济补偿金18420元；裁决上诉人为被上诉人进行离岗前的职业病健康检查。2019年6月26日，西昌市劳动人事争议仲裁委员会作出西市劳人仲案字〔2019〕124号《仲裁裁决书》，裁决：一、帝鑫公司自裁决生效之日起十五日内向卢萍如支付经济补偿18420元；二、帝鑫公司自裁决生效之日起十五日内负责组织对卢萍如进行离岗职业健康检查；三、驳回卢萍如的其他申请。帝鑫公司对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼，请求确认双方不存在劳动关系，并不支付被上诉人解除劳动关系的经济补偿金，不负责组织被上诉人进行离职前健康检查。。 本案的争议焦点：1.上诉人与被上诉人之间是否成立劳动合同关系；2.上诉人是否应支付被上诉人经济补偿金；3.上诉人是否应负责组织被上诉人进行离岗职业健康检查。 本院认为，争议焦点1，从帝鑫公司提供的2016年8月至2018年11月的劳务报酬表可以看出，帝鑫公司每月按照被上诉人的出勤天数向被上诉人支付劳动报酬，说明了被上诉人接受帝鑫公司的劳动管理，从事帝鑫公司安排的工作，并按月领取劳动报酬，且双方符合劳动法律规定的主体资格，双方之间形成了持续、稳定、长期的劳动用工关系。因此，双方符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的劳动关系成立特征，帝鑫公司与被上诉人之间劳动关系成立。帝鑫公司主张自己属于高耗能企业，受季节性影响，每年只在丰水期进行生产，同时受国家环保政策等因素调控，种种客观因素决定了帝鑫公司与被上诉人之间不可能建立持续、稳定、长期的劳动关系，双方采用的是雇佣与承揽相结合的用工模式的上诉主张与事实不符，本院对其上诉主张不予采纳。 争议焦点2，用人单位依法应当保障劳动者的合法权利，自用工之日起，应当与劳动者签订书面劳动合同，为其办理参加社会保险，提供必要的社会保障，并创造必要的劳动条件。本案中，帝鑫公司在双方事实劳动关系存续期间，未与被上诉人签订书面劳动合同，也未为其参加社会保险，且未向被上诉人支付停产期间的工资，至被上诉人提起劳动争议仲裁前也一直未为被上诉人提供其他工作机会，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二、三项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”、第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，被上诉人有权解除劳动合同，并依法有获得用人单位支付经济补偿金的权利。基于以上事实，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款，判决帝鑫公司向被上诉人支付解除劳动合同关系经济补偿金正确，本院予以维持。帝鑫公司主张不支付经济补偿金的上诉请求不成立，本院不予支持。 争议焦点3，根据上诉人提供的营业执照上载明的经营范围有含钒废渣回收、利用等，钒及其化合物中毒属于《职业病分类和目录》中的第五类“职业性化学中毒”。依照《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第一款规定：“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。”，被上诉人作为上诉人公司从事接触职业病危害作业的劳动者，上诉人作为用人单位，负有组织被上诉人进行离岗前职业健康检查的义务。因此，上诉人主张不负有组织对被上诉人进行离岗职业健康检查的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，虽然在解除劳动关系及解除劳动关系支付经济补偿的法律适用上存在不当，但不影响判决结果，本院对判决主文予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二、三项、第四十六条第一项、第四十七条第一、三款，《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人西昌帝鑫钒钛实业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓红 审判员  李爱军 审判员  冯文婷 二〇二〇年五月六日 书记员  洪祖根