江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终327号上诉人（原审被告）：南京唯宝医疗科技有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路88号清江苏宁广场1幢2709室。法定代表人：吴琛，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐小明，江苏致明律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓婷，江苏致明律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：刘雯，女，1987年5月17日出生，住南京市六合区。上诉人南京唯宝医疗科技有限公司（以下简称唯宝医疗公司）因与被上诉人刘雯劳动争议一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初3596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。唯宝医疗公司提出上诉请求：撤销一审判决，并依法改判唯宝医疗公司不予支付刘雯2018年12月工资5011.74元及经济补偿金5729.31元。事实与理由：2018年9月至12月，刘雯担任唯宝医疗公司考勤系统数据统计人员期间，与何婧合谋篡改考勤记录，给唯宝医疗公司造成重大损失。唯宝医疗公司根据劳动合同法第三十九条第三款规定解除与刘雯的劳动合同，无需支付经济补偿金。一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院支持唯宝医疗公司的上诉请求。被上诉人刘雯未作答辩。刘雯向一审法院提出诉讼请求：1.唯宝医疗公司支付2018年12月份工资6186.15元；2.唯宝医疗公司支付经济补偿金5729.51元。一审法院查明双方无争议事实如下：刘雯于2018年5月2日入职唯宝医疗公司，从事人事主管工作，双方签订了期限自2018年5月2日至2021年5月1日的劳动合同，约定试用期为2018年5月2日至2018年7月1日，工资标准为基本工资和绩效工资结合的工资分配办法，基本工资为1890元。唯宝医疗公司人力资源中心员工为2人，分别为刘雯及另案当事人何婧。平时考勤由刘雯依据考勤记录及员工签字，报何婧，何婧收到刘雯的考勤表后先审手工记录，再审核系统。2018年5月28日，由刘雯拟稿的《公司考勤管理办法》，经何婧等人签批后于2018年6月1日起执行。该管理办法明确了公司工作时间、打卡的具体规定（第三条第二款，内容包括上下班由本人打卡、迟到、早退规定、旷工情形）、考勤处罚及休假管理、调休管理，规定迟到、早退30分钟以上，扣除半天工资。刘雯工作期间，其工资发放情况如下：2018年6月13日发放4928.67元、7月10日发放5124.07元、8月10日发放5835.80元、9月10日发放5855.60元、10月11日发放5805.48元、11月9日发放5805.48元、12月10日发放5479.35元、2019年1月10日发放813.85元。2018年12月，刘雯的考勤记录显示其为满勤，无迟到、早退、旷工情形。2019年1月22日，唯宝医疗公司向刘雯发出解除劳动合同通知书，明确其就职期间严重违反公司规章制度及国家法律规定，公司根据《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定及公司相关规章制度，决定解除双方劳动关系。2019年2月26日，唯宝医疗公司将解除劳动关系通知向鼓楼区工会备案，载明刘雯违反了公司《考勤管理制度》第三条第二款的规定，公司于2019年1月17日解除与其劳动关系。2019年1月15日。刘雯向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求唯宝医疗公司支付12月工资差额6816.15元、经济补偿金5729.31元、年休假工资3951.25元，该委出具宁鼓劳人仲案字【2019】第212号仲裁裁决书，驳回了刘雯的仲裁请求，刘雯诉至法院。一审中，双方当事人对以下事实存在争议。1、刘雯2018年12月的工资数额刘雯提供以下证据：证据1、录用通知书。2018年5月2日，唯宝医疗公司向刘雯发出的录用通知书载明其被录用为人事主管，试用期2个月，自2018年5月2日至2018年7月1日，试用期工资6000元/月，转正后工资6500元/月（税后）。证明其工资标准。证据2、银行流水。2018年12月工资刘雯只收到813.85元，2018年12月初，公司法定代表人承诺工资上调至7000元/月，则尚有6186.15元没有发放。证据3、12月份考勤。显示刘雯无迟到、早退、旷工。证据4、公司其他员工录用通知书。格式与刘雯的录用通知书一致，证明公司的入职流程。证据5、何婧入职时的录用通知书。该录用通知书是法定代表人吴琛发放给何婧，该录用通知书格式亦与刘雯及其他员工的录用通知书格式相同，在刘雯入职前，录用人员由何婧负责。证据6、何婧与法定代表人吴琛的聊天记录。聊天记录中，何婧将录用员工的录用通知书通过微信发送给吴琛。证明每一份录用通知书都需要和吴琛核实。唯宝医疗公司质证意见为：对证据1真实性、关联性、合法性不予认可，该邮件的发件人为何婧，但其原始域名是否属于公司无法确认。即使为真实的，该录用通知书仅传达录用意向，法律上属于要约邀请，双方并未就劳动报酬达成合意。其后，双方签订的劳动合同明确约定工资构成为基本工资+绩效工资，基本工资1890元，为双方意思真实意思表示；证据2真实性认可，但其陈述的调薪7000元不予认可；证据3没有提供原件，真实性不予认可，刘雯在2018年12月确实是满勤，但与本案无关，我方解除劳动合同及12月份工资发放是刘雯营私舞弊，严重违反公司规章制度，与其是否满勤无关；证据4、5、6真实性不予认可，与本案无关联性。唯宝医疗公司提供以下证据：证据1、劳动合同。证明刘雯系公司人事主管，其薪资由基本工资1890元和绩效工资构成。证据2、考勤原始记录表、考勤表。原始记录表是从钉钉后台直接打印，考勤表是刘雯从钉钉考勤中直接导出数据制作，何婧审核，相互对照可以看出何婧对其考勤有修改，证明刘雯对何婧篡改考勤记录的事实是明知的，其与何婧合谋篡改考勤记录、协助作假。证据3、钉钉客服咨询记录，证明除管理员外其他人无法登陆账号更改考勤记录，且考勤记录的修改必然留下痕迹，一经修改无法再次修改，仅能由钉钉系统完成。证据4、何婧与公司员工赵吉奥的聊天记录。何婧将其与刘雯的电脑密码告知赵吉奥，证明除何婧本人之外，无人知晓其办公电脑密码，考勤记录只能由其本人修改。证据5、公司考勤管理制度。刘雯与何婧合谋篡改考勤、营私舞弊，严重违反公司管理制度，违反了“打卡具体规定”、“考勤处罚”。证据6、唯宝医疗公司2018年10月、11月工资表。工资表中显示公司所有员工的工资构成均为基本工资1890元+绩效工资。其中刘雯2018年10月、11月绩效工资均为5146.54元，应发工资均为7036.54元，扣除社保、公积金及其他扣款716元，实发工资分别为5805.48元、5479.35元（11月份有事假9小时，扣336.21元）。2018年12月基本工资2020元，绩效工资为4980元，扣除社保、公积金，发放813.85元。证据7、仲裁庭审笔录。笔录中第四页中可以证明修改考勤记录只能由何婧本人操作，刘雯明确是根据钉钉考勤记录再做手工汇总，其看到钉钉考勤记录就会看到何婧的修改记录，也能在后台看到被修改的时间和打卡时间。证据8、后台打卡记录。可以看出何婧的修改有正常修改和非正常修改，正常修改是出外勤时的修改，非正常修改一般是将9:05的打卡修改为9:00，打卡时有时并不是在公司打卡，而是在周边地区打卡，如环保厅。刘雯质证意见为：对证据1形式上真实性无异议，但劳动报酬的构成是公司模板合同，公司其他员工也是签的一模一样，只是为了交社保，实际发放工资与劳动合同约定并不一致；证据2真实性认可，从侧面说明员工的考核实际上需要刘雯、何婧与钉钉上的记录核对后，如与实际情况不符，刘雯会进行情况核实后修改，最后形成员工签字确认的考勤表；证据3认可；证据4认可，钉钉考勤记录确实只能由何婧修改，修改后会留下谁修改的记录；证据5真实性认可，但并非是公司管理制度，而是一个考勤管理制度，“考勤处罚”规定的是处罚迟到和早退问题，明确迟到30分钟以上扣半天工资，30分钟内没有作出任何约定，公司对于迟到30分钟以内是不处罚的，公司陈述可以在后台看到员工实际上下班时间，而何婧所修改的钉钉记录也可以看出她修改的那一天迟到早退并没有超过30分钟，且何婧将其加班时间也抹去了，改为正常。这事因为刘雯、何婧与公司法定代表人吴琛并排而坐，如果刘雯与何婧有过长时间的迟到或早退、旷工，吴琛不可能每月正常发放工资，实际上有部分修改是为了方便会计做账，对于加班时间的抹除也是基于同样的道理。考勤制度中并没有开除员工的特殊约定；证据6真实性不认可，没有其签名，与公司财务通过钉钉发送的工资表不同，财务发送的工资表中载明其基本工资为6500元、其他费用为536.54元，合计为7036.54元。另外，工资表中扣除的716元，是公司为员工缴纳公积金按照最低基数缴纳，但因刘雯买房原因，要求单位按照6500元基数缴纳公积金，多出的部分由其个人承担，故在工资中扣除716元，2018年12月份的社保、公积金及716元公司已经扣除；证据7真实性认可，可以证明刘雯12月份考勤情况；证据8真实性认可，从侧面反映何婧的修改记录，何婧到公司的具体时间吴琛是清楚的，公司也陈述钉钉打卡是员工到达公司无线覆盖范围内连上公司WIFI进行打卡，在公司无线范围覆盖范围外是不能进行的。一审法院认证如下：从刘雯的银行流水来看，其试用期满后，月出勤正常时的平均实发工资为5825.59元。2018年12月，刘雯正常出勤，无迟到、早退、旷工情形，唯宝医疗公司应当按照正常工资发放工资。唯宝医疗公司认为刘雯对何婧修改考勤记录知情不报，属于营私舞弊行为，仅按照基本工资2020元标准发放工资没有依据，根据《江苏省工资支付条例》的规定，除法律规定的几项费用外，用人单位不得从工资中代扣。即使刘雯存在唯宝医疗公司所说的行为，唯宝医疗公司可以根据公司的规章制度进行处理，也可以按照刘雯对公司造成的损失主张赔偿，而不是扣发工资。故唯宝医疗公司按照2020元标准发放工资813.85元违反法律规定。2、双方劳动关系解除的时间及原因刘雯陈述因公司扣发2018年12月份工资，其于2019年1月15日至鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其后再也未至公司上班，其在仲裁庭审中陈述主张经济补偿金的依据为公司在2019年1月22日通过EMS邮寄解除劳动合同通知，通知中载明其存在旷工情形，与事实情况不符，故公司解除劳动合同依据不足，以此主张经济补偿金。一审庭审中，刘雯陈述劳动关系的解除时间为2019年1月15日，解除原因是公司扣发12月份工资，劳动关系无法继续履行，单位也于1月22日发出解除通知书。唯宝医疗公司认为劳动关系解除时间为2019年1月22日，系合法解除，其提供以下证据：证据1、解除劳动合同通知及邮寄凭证。通知中载明解除原因系为严重违反公司规章制度及国家法律规定。证据2、工会通知及邮寄材料。2019年2月26日，唯宝医疗公司将解除劳动关系向鼓楼区工会进行备案。刘雯对上述证据真实性不持异议，但从解除劳动合同通知发送情况来看，发件人通过QQ邮箱发放，公司并没有办公邮箱。一审法院认为，唯宝医疗公司主张劳动关系于2019年1月22日解除，原因系刘雯严重违反用人单位的规章制度，但唯宝医疗公司没有相关的规章制度，其提供的考勤管理中并未对解除劳动合同进行规定，故唯宝医疗公司以严重违反规章制度为由解除劳动合同无事实和法律依据。刘雯主张其劳动关系解除时间为2019年1月15日，解除原因系其申请仲裁要求公司支付经济补偿金。从本案情况来看，刘雯在2019年1月15日后申请劳动合同仲裁后即未至公司上班，其在仲裁中主张经济补偿金，隐含了要求与用人单位解除劳动关系的意思表示。故双方劳动关系解除时间为2019年1月15日，解除原因为唯宝医疗公司扣发12月工资。一审争议焦点为：1.唯宝医疗公司是否应补发刘雯12月份工资；2.唯宝医疗公司是否应支付经济补偿金。关于2018年12月份工资问题。一审法院认为，刘雯在2018年12月份正常出勤，唯宝医疗公司扣发工资并无法律依据，故应当补发工资。关于12月份工资数额，一审法院参照正常出勤月份的平均实发工资计算，则唯宝医疗公司应当补发5011.74元（5825.59-813.85）。关于经济补偿金问题。一审法院认为，刘雯与唯宝医疗公司的劳动关系于2019年1月15日解除，刘雯以唯宝医疗公司扣发12月工资为由要求经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，唯宝医疗公司应支付经济补偿金。刘雯主张经济补偿金数额为5729.31元，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《江苏省工资支付条例》第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、南京唯宝医疗科技有限公司于判决生效之日起十日内支付刘雯2018年12月工资5011.74元；二、南京唯宝医疗科技有限公司于判决生效之日起十日内支付刘雯经济补偿金5729.31元；三、驳回刘雯的其他诉讼请求。如果南京唯宝医疗科技有限公司未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，免收。本院审理期间，双方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的案件事实，本院予以确认。本案二审争议焦点与一审相同。关于唯宝医疗公司应否补发刘雯2018年12月份工资5011.74元。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，刘雯收到的2018年12月份工资仅为813.85元，比之前的月平均工资少了5011.74元。唯宝医疗公司主张减少劳动报酬的原因是刘雯与何婧合谋篡改考勤记录、给公司造成重大损失。本院认为，唯宝医疗公司没有提交刘雯与何婧恶意通谋给公司造成重大损失的证据，该公司应当承担举证不能的不利后果。2018年12月份刘雯系满勤，其要求唯宝医疗公司补发当月工资5011.74元合理合法。唯宝医疗公司不予支付2018年12月份工资5011.74元的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于唯宝医疗公司应否支付刘雯解除劳动合同的经济补偿金。本院认为，根据劳动合同法第三十八条第二项、第四十六条第一项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。如上所述，唯宝医疗公司未足额支付刘雯2018年12月份工资，刘雯于2019年1月15日申请仲裁，要求唯宝医疗公司支付经济补偿金及欠付工资，说明刘雯以唯宝医疗公司欠付工资为由作出了与唯宝医疗公司解除劳动合同的意思表示，唯宝医疗公司收到仲裁申请书副本后，双方之间的劳动合同就此解除。之后唯宝医疗公司以旷工为由通知刘雯解除劳动合同，已经没有法律效力。刘雯要求唯宝医疗公司支付解除劳动合同的经济补偿金5729.31元，符合上述法律规定。对于唯宝医疗公司不予支付刘雯经济补偿金的上诉主张，本院亦不予支持。综上所述，唯宝医疗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人唯宝医疗公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  刘 干审判员  王 熠二〇二〇年五月七日书记员  顾 欢