山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终3202号上诉人（原审原告）：董传华，男，1972年12月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王姣，山东齐华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东奥维特生物科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：张玉双，董事长。委托诉讼代理人：周亮，山东胜远律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜良涛，山东胜远律师事务所律师。上诉人董传华、山东奥维特生物科技有限公司（以下简称奥维特公司）因劳动争议一案，均不服济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初3306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董传华上诉请求：1、请求依法撤销（2019）鲁0125民初3306号民事判决第二项，判决奥维特公司向董传华支付违法解除劳动合同经济赔偿金22000元。2、本案一审、二审诉讼费用由奥维特公司承担。事实和理由：一、奥维特公司为辞退董传华，强制性给董传华放假、调低工资，取消绩效。奥维特公司法定代表人亲自通知董传华解除劳动关系并停止为董传华缴纳社保，已解除了与董传华的劳动关系，一审法院认定双方劳动关系未解除认定事实错误。董传华在奥维特公司工作期间，奥维特公司多次以强制性放假、不准许进入工作场所、调岗降工资、取消绩效等方式逼迫董传华自动辞职。逼迫未果后，奥维特公司法定代表人亲自电话通知董传华解除劳动关系，禁止董传华再来单位工作，并要求董传华另行找工作，奥维特公司还将董传华除名，停止为其缴纳社保，奥维特公司以自己的实际行为强行解除了与董传华的劳动关系，董传华已提交与奥维特公司法定代表人的通话录音等证据证明。仲裁阶段，奥维特公司质证时认可该录音真实性，录音中通话人确实系法人张玉双，然一审审理过程中，奥维特公司又出尔反尔无视事实，否认录音真实性，两次质证意见互相矛盾，奥维特公司空口否认录音的真实性，却又不敢申请司法鉴定，应承担不利后果。二、奥维特公司强行解除与董传华劳动关系系客观事实，奥维特公司当庭称至今未与董传华解除劳动关系，严重违背逻辑和一般生活经验，其根本目的系为逃避支付经济赔偿金义务。奥维特公司明确禁止董传华再来公司上班，并于2019年3月对董传华进行了社保除名，董传华无法再去奥维特公司工作，只能自谋职业，至今已近一年，双方间劳动关系已被奥维特公司强制解除。一审审理过程中，奥维特公司称至今未与董传华解除劳动关系严重违背客观现实，如劳动关系未解除，为何对董传华进行社保除名，如董传华系在职职工，奥维特公司为何一年时间内不通知董传华上班或了解董传华未到岗的理由，其辩解根本无法自圆其说。一审法院无视奥维特公司的实际解除行为，认定奥维特公司未与董传华解除合同，属认定事实错误，依法应予纠正。奥维特公司辩称，奥维特公司不存在违法解除劳动合同的情形；董传华个人原因申请离职，奥维特公司依法不应向其支付经济补偿金。1、2017年6月董传华入职奥维特公司，双方签订《员工试用合同》；试用期满后，董传华于2017年8月4日转正。2、2018年6月4日董传华向奥维特公司递交《离职申请》，离职申请载明“董传华2017年6月进入公司担任机械维修岗，于2018年6月4日因个人原因申请离职”，后备注“一式两份，申请人一份，公司留存一份”。该上班和离职的事实与董传华一审起诉状陈述的事实一致。3、奥维特公司与山东麦格纳材料科技有限公司是不同的诉讼主体，且两公司没有关联性。4、因此本案劳动合同的解除系董传华个人原因申请离职，不属于《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形。奥维特公司上诉请求：1、请求撤销（2019）鲁0125民初3306号民事判决书，并依法改判奥维特公司不向董传华支付二倍工资差额51116.19元；2、本案一、二审诉讼费用由董传华承担。事实与理由：一、一审判决奥维特公司向董传华支付二倍工资差额，属认定事实不清，适用法律错误。1、2017年6月奥维特公司与董传华签订了《员工试用合同》，试用期间为2017年6月22日至2017年7月22日；试用期满后，2017年7月24日董传华申请转正，2017年8月4日经公司领导层层审批最终通过其转正申请；同时，2017年8月起奥维特公司开始为董传华缴纳社会保险，奥维特公司的用工行为符合法律规定，并未违法违规。2、依《员工试用合同》记载的内容看，奥维特公司已经与董传华签订了劳动合同，本案不存在未签订劳动合同的违法事实。依据《劳动合同法》第19条第四款之规定，“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”。结合本案《员工试用合同》的内容看，双方在该合同中仅约定了试用期，该试用期依法不成立，合同约定的一个月的试用期期限即为劳动合同的期限。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条之规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”。本案中，在约定的一个月期限届满后，董传华继续从事合同约定的劳动，结合工资发放情况和社保缴纳的事实，足以证实董传华与奥维特公司一直存在劳动关系。因此，本案不符合《劳动合同法》第82条第一款的规定。二、一审法院判决奥维特公司承担鉴定费2600元无事实和法律依据。一审诉讼过程中，董传华申请对《员工试用转正审批表》中个人工作总结部分的笔迹进行鉴定。奥维特公司认为该鉴定事项与本案诉争的事实没有关联性，鉴定结论与本案的判决内容也没有参考性，因此，该鉴定费用的支出系董传华自行所为，与奥维特公司无关。鉴定费用是人民法院为查明案件事实，依据职权或当事人申请，委托有资质机构进行鉴定所产生的必要、合理支出。但本案中，《员工试用转正审批表》是公司对员工试用期考核后，对拟转正人员参照公司规章制度而进行的必要流程。个人工作总结的笔迹不是该审批表的关键，董传华对该表记载的内容认可，且在该表中姓名、岗位等基本信息处签字确认。董传华签字申请转正的行为，即证明其对《员工试用转正审批表》的认可；结合上文对《员工试用合同》的定性问题的陈述和后期双方履行劳动合同的事实，本案相关事实的认定与董传华的鉴定申请并无关联性。奥维特公司并无违反劳动法之行为，董传华的诉讼属于恶意诉讼，本案鉴定属其个人行为，该无意义的诉讼费用应由董传华个人承担。董传华辩称，一、奥维特公司未与董传华签订书面劳动合同系客观事实，经鉴定，《员工转正审批表》中对奥维特公司有利的内容非董传华本人书写，该审批表不真实、不合法，奥维特公司应承担举证不利和伪造证据的法律后果，一审法院判决奥维特公司支付双倍工资差额并承担鉴定费用，认定事实清楚适用法律正确。二、《员工试用合同》内容简单，欠缺大量必要条款，并非正式的劳动合同。试用期满后，董传华的工资发放与该合同约定不一致，该合同有效期满后并未继续履行，试用合同到期后，奥维特公司亦未与董传华续签书面正式劳动合同，依法应支付双倍工资，该合同不能免除奥维特公司支付双倍工资差额的责任。三、奥维特公司为辞退董传华，强制性给董传华放假、调低工资，取消绩效。奥维特公司法定代表人亲自通知董传华解除劳动关系并停止为董传华缴纳社保，已解除了与董传华的劳动关系，依法应支付经济赔偿金。综上，一审有关奥维特公司向董传华支付双倍工资差额的判决，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。但奥维特公司在董传华无任何过错的情况下解除了与董传华的劳动关系，并进行社保除名，行为违法，应支付经济赔偿金22000元。董传华向一审法院起诉请求：1.判令奥维特公司向董传华支付未签订劳动合同双倍工资差额56289.17元；2.请求判令奥维特公司向董传华支付违法解除劳动合同经济赔偿金22000元。一审法院认定事实：董传华于2017年6月入职奥维特公司，从事电工工作，2019年3月初离开奥维特公司。2017年6月，董传华与奥维特公司签订《员工试用合同》，合同约定试用期一个月，自2017年6月22日起至2017年7月22日止，试用期底薪2300元、绩效1000元。奥维特公司自2017年8月起至2019年2月止为董传华缴纳社会保险。奥维特公司为董传华发放2017年8月份工资5407.18元、9月份工资4195.85元、10月份工资4380.01元、11月份工资5155.58元、12月份工资4960.28元、2018年1月份工资5358.01元、2月份工资3924.24元、3月份工资4454.20元、4月份4966.83元、5月份工资4478.79元、6月份工资3835.22元。董传华向济南市济阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.奥维特公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金22000元；2.奥维特公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额51700元。2019年6月3日，济南市济阳区劳动人事争议仲裁委员会作出济阳劳人仲案字[2019]第91号仲裁裁决书，裁决：1.驳回董传华要求奥维特公司支付违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求；2.驳回董传华要求奥维特公司支付未签订劳动合同双倍工资差额的仲裁请求。董传华对该裁决结果不服，于2019年6月21日提起诉讼。应董传华申请，经一审法院委托，青岛正源司法鉴定所于2019年11月11日作出青正司鉴[2019]文痕鉴字第309号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材《员工试用转正审批表》中“自愿按照试用期合同执行，无需签订劳动合同”字样与提供的样本上董传华书写的字迹不是同一人所写。奥维特公司对鉴定意见书提出异议，1.对鉴定的样本不认可，本案鉴定应当以案前董传华自然存在的客观材料为样本，但本次鉴定采纳的实验样本是董传华现场书写的，而且书写的字句也仅是与鉴材同字句，这种情况下完全存在董传华故意伪装书写的可能，不能有效的反映董传华真实的书写笔迹，如果董传华不能提供这种客观样本材料，则说明不具备鉴定条件，鉴定机构应退回。2.对鉴定意见所依据的理论和科学依据有异议。首先，在通常情况下，一个人是可以书写多种不同的字迹，即使通过鉴定得出所鉴定的字迹不一致的情况下，鉴定机构又是依据什么来判断是否为同一人书写。其次，按照鉴定过程来看，鉴定意见得出的结论是建立在董传华仅存在书写样本这一种字迹的前提下，但问题是鉴定机构如何确定董传华一生只写这一种字迹。3.鉴定意见超出委托鉴定事项范围，程序违法。本次委托鉴定事项是鉴定鉴材是否为董传华本人书写，鉴定意见理论上应当为是、不是或者不能判断，但是鉴定意见却绕过委托事项，自行出具了另一鉴定意见，明显与委托鉴定事项不一致，属于程序违法。4.鉴定报告的第三、第四部分，即鉴定过程和分析说明部分过于笼统，不具体，不具有科学性和说服力。5.司法鉴定意见应当有充分的科学技术条件，充分的理论依据，通过严谨的科学分析论证得出，所得意见应当排除合理怀疑，而不是依靠猜测、推想，继而得出一种可能性的意见。青岛正源司法鉴定所出具鉴定答复函，答复如下：一、本案委托人为济南市济阳区人民法院技术室，本案检材和样本均是由委托人提供。实验样本是样本的一种，经审查，本案提供的实验样本能够满足鉴定需要，根据《司法鉴定程序通则》第十四条规定，我所应当受理。二、鉴定意见的表述形式在《笔迹鉴定技术规范》中有明确的规定。“只能得出两种笔迹不一致的结论”不是规范语言。本案委托事项是“……是否董传华本人书写”，鉴定意见是“……与提供的样本上董传华书写的字迹不是同一人所写”。该鉴定意见是确定性鉴定意见，不存在歧义。三、鉴定时我所将全部检材字迹与样本进行了比对，从而得出鉴定意见。鉴定报告第三部分包括诸多内容，并非“仅仅列明六个字”，所列出的字迹只是一部分特征的说明。综上所述，此次鉴定我所严格按照《笔迹鉴定基数规范》等有关规范进行检验、对比，程序合法、鉴定过程严谨科学、结论准确、表述客观。双方当事人对以下事实存在较大争议，一审法院做如下认定：一、奥维特公司是否向董传华支付二倍工资差额的问题。一审经审查认为，奥维特公司与董传华签订试用合同，并有一份员工试用转正审批表，该审批表同意董传华转正，但是个人工作总结部分“自愿按照试用期合同执行，无需签订劳动合同”并非董传华所写，故认定奥维特公司未与董传华签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”，由此可以看出，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的一项法定义务，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位应当书面通知终止劳动关系，奥维特公司未与董传华签订书面劳动合同，应当支付二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面合同合同”，故奥维特公司应当支付董传华自2017年8月至2018年6月二倍工资差额共计51116.19元。二、奥维特公司是否向董传华支付违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。奥维特公司并未向董传华解除劳动合同，董传华自2019年3月离开奥维特公司，故奥维特公司无需向董传华支付经济赔偿金。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东奥维特生物科技有限公司于判决生效之日起十日内支付董传华二倍工资差额51116.19元；二、驳回董传华的其他诉讼请求。如未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由董传华负担3元，由山东奥维特生物科技有限公司负担7元，鉴定费2600元，由山东奥维特生物科技有限公司负担。二审中，奥维特公司提交2018年6月4日的《离职申请》及《离职交接表》，证明：董传华2017年6月进入公司担任机械维修岗，2018年6月4日因个人原因申请离职，本案劳动合同的解除系董传华个人原因。董传华质证称，对《离职申请》真实性予以认可，《离职交接表》董传华没有见过。离职申请提交后并未得到奥维特公司的审批同意，此后董传华依然在奥维特公司工作，直至2019年2月，双方的劳动关系并未因2018年6月4日的辞职申请而解除。2019年3月奥维特公司违法解除了与董传华的劳动关系，构成违法解除，应支付经济赔偿金。董传华提交银行流水一份，证明2018年10月以后董传华的工资亦是由奥维特公司的员工赵云发放，该工资的实际承担人和支付人都是奥维特公司。奥维特公司质证称，对证据真实性无异议，对其证明目的有异议，奥维特公司支付给董传华最后一笔工资时间为2018年11月27日，系发放的2018年10月份的工资，该银行流水证明，奥维特公司在董传华10月离职后未再向其发放过工资。对于以上证据，本院认为，当事人对《离职申请》、银行流水的真实性无异议，与案件事实有关联，应予以采信。《离职交接表》真实性无法确认，本院不予采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于经济赔偿金问题，根据董传华向奥维特公司提交的《离职申请》，董传华系因个人原因提出离职。董传华称2018年10月之后的工资仍由奥维特公司发放，并无相应证据证实。董传华主张奥维特公司系违法解除劳动关系，证据不足，其要求奥维特公司支付经济赔偿金，不应予以支持。关于未签书面劳动合同的二倍工资差额问题，奥维特公司与董传华签订的试用合同期满后，董传华继续在奥维特公司工作，奥维特公司依法应与董传华继续签订书面劳动合同，奥维特公司未与董传华签订书面劳动合同，应当向董传华支付二倍工资差额。奥维特公司提交的《员工试用转正审批表》，经董传华申请鉴定，相关内容并非董传华书写，由此产生的鉴定费用一审判决由奥维特公司负担，并无不当。综上，董传华、奥维特公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，董传华、山东奥维特生物科技有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年五月七日书记员  邢春艳