云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云06民终1803号上诉人（原审原告）吴余明，男，1982年6月10日出生汉族，云南省永善县人，农民，住永善县。被上诉人（原审被告）冮鹄，男，1970年10月10日出生汉族，云南省永善县人，农民，住永善县。原审第三人永善县医疗保险管理局，统一社会信用代码12532126309629843Y。住所地：永善县溪洛渡镇新华街**。法定代表人唐天伟，系该局局长。上诉人吴余明因与被上诉人冮鹄提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省永善县人民法院（2017）云0625民初527号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实是：吴余明于2016年3月12日开始在冮鹄承建的昭通大山包公路路面混凝土浇灌工程的工地上做工，主要工作是把袋装水泥的包装划开后将水泥倒入搅拌机。2016年4月11日18时左右，吴余明在做工过程中，发现天上即将下雨，立即爬上水泥堆盖水泥，因水泥堆垮塌致吴余明摔到地下受伤。吴余明受伤后，冮鹄派人把其送到昭通市中医院检查伤情，次日又送到永善惠仁医院住院医治，经诊断为左侧内踝软组织扭伤、左侧跟骨内下缘骨折、左侧距骨后籽骨骨折，吴余明住院期间系冮鹄的妻子罗清美提供生活费和进行护理，其于2016年4月30日出院，共住院18天，医疗费共6368.93元，该费通过第三人永善医保局的新农合基金报销了4447.75元，冮鹄支付了1921.18元。出院之后，吴余明于2016年10月30日、2017年4月7日在永善县人民医院复查、购药，用去的医疗费共891.90元系冮鹄支付。《昭通市鼎安司法鉴定所司法鉴定意见书》载明吴余明的后期治疗费为4000元。2017年5月13日，经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，吴余明的损伤为十级伤残，鉴定费800元系冮鹄支付，另吴余明用去交通费160元。吴余明与其妻子胡祥华共生育四个子女，即：长女吴俊美、次女吴俊菊，系双胞胎，生于2008年1月5日；长子吴俊斌，生于2010年9月24日；次子吴俊城，生于2012年2月22日。吴俊美、吴俊菊及其母亲胡祥华登记在胡祥华之父胡德华户下。吴俊斌、吴俊城登记在吴余明户下。吴余明之父吴银华生于1957年8月12日。原审法院经审理认为，吴余明是在冮鹄的工地上为冮鹄做工而受伤，冮鹄应当对其损失承担赔偿责任，但吴余明在爬上水泥堆上去盖水泥的时候，应当预见到其爬上水泥堆后有导致水泥堆垮塌的危险，但其却因疏忽大意而没有预见，因而发生水泥堆垮塌致其摔到地下受伤的结果，其对损害的发生有过错，应当减轻冮鹄的赔偿责任。结合本案实际，确定由吴余明对其损失自行承担20%的责任，由冮鹄承担80%的赔偿责任。吴余明受伤时属农村居民，其提供的证据不能证明其经常居住地位于城镇且主要生活来源于城镇，故其各项损失应当按农村居民的标准计算。其损失计算如下：1、医疗费6368.93元+891.90元＝7260.83元；2、吴余明因伤致残持续误工，依照法律规定，其误工时间可从事故发生后计算至定残日前一天即2017年5月12日，其主张误工时间为200天，在此范围内，予以支持，其主张每日的误工费为94元，符合法律规定，予以支持，其误工费为94元/天×200天＝18800元；3、根据吴余明的伤情即左侧内踝软组织扭伤、左侧跟骨内下缘骨折、左侧距骨后籽骨骨折，其出院后在一段时间内以给予护理和加强营养为宜，以利于其伤情的恢复，结合本案实际，对其护理时间和加强营养的时间，酌情支持从事故发生后计算至出院后一个月，为50日，其主张每日的护理费为94元、营养费为20元，符合法律规定，予以支持，其护理费为94元/天×50天＝4700元、营养费为20元/天×50天＝1000元；4、吴余明在永善惠仁医院共住院18天，其住院伙食补助费为100元/天×18天＝1800元；5、吴余明属农村居民，其残疾赔偿金为8242元/年×20年×10%＝16484元；6、事故发生时，吴余明的长女吴俊美、次女吴俊菊各需扶养10年，长子吴俊斌需扶养12年，次子吴俊城需扶养14年，故吴余明的被扶养人生活费为（6830元/年×10%÷2人×10年）×2人+（6830元/年×10%÷2人×12年）+（6830元/年×10%÷2人×14年）＝15709元。事故发生时，吴余明之父吴银华为59岁，吴余明无证据证明吴银华丧失劳动能力及无其他生活来源需扶养，故吴余明主张的吴银华的被扶养人生活费不予支持；7、后期治疗费4000元；8、鉴定费800元；9、交通费160元。以上各项损失共计70713.83元，冮鹄应当赔偿70713.83元×80%＝56571.06元，减除冮鹄已支付的医疗费1921.18元+891.90元＝2813.08元、鉴定费800元和护理费94元/天×20天＝1880元、、住院伙食补助费为100元/天×18天＝1800元吴余明在事故发生后至其从永善惠仁医院出院时均系冮鹄提供的伙食费及安排人护理，故这期间的护理费、住院伙食补助费应当予以减除），冮鹄还应当赔偿吴余明49277.98元。新型农村合作医疗，是由政府组织、引导、支持，农民自愿参加，个人和政府多方筹资，以大病统筹为主的农民医疗互助共济制度。采取个人缴费和政府资助的方式筹集资金。故新农合制度具有政策性，有关补偿的范围、标准均由新农合组织制定或规定，参保人无权发表意见，只能按照新农合组织的规定获得补偿，根据云卫合管办发[2010]9号文件的规定，吴余明此次事故所产生的医疗费不属新农合基金报销范围，其通过新农合基金报销的4447.75元应属不当得利，应当退还给永善医保局，故对于永善医保局的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由冮鹄赔偿吴余明各项经济损失共计49277.98元，限判决生效之日给付；二、驳回吴余明的其他诉讼请求；三、由吴余明退还永善县医疗保险管理局报销的医疗费4447.75元，限判决生效之日给付。案件受理费减半收取586元，由吴余明承担371元，由冮鹄承担215元。吴余明不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；本案诉讼费全部由被上诉人承担。其主要上诉理由是：1.一审法院判定鉴定费用由上诉人承担不符合法律规定。2.被上诉人应当承担上诉人住院期间及出院之后的误工费。一审法院根据医院单方面出具的证据便认定上诉人住院期间的护理及生活支出由上诉人提供，并因此扣除上诉人住院期间的护理费及伙食补助费，与事实不符。3.一审法院认定上诉人父亲吴银华的扶养费不予支持，不符合法律规定。冮鹄作了上诉人应承担50%的责任的二审答辩。本案在二审审理过程中，上诉人吴余明除对鉴定费、误工费、护理费、伙食补助费及吴银华的被扶养人生活费有异议外，对原判认定的其余事实无异议，对双方无异议的事实，本院依法予以确认。归纳诉辩双方主张，本案争议的焦点是：1.吴余明自行委托鉴定产生的鉴定费是否应予支持；2.一审对误工费、护理费、伙食补助费的认定是否恰当；3.吴银华的被扶养人生活费是否应当支持。针对争议焦点，本院评判如下：（一）关于吴余明自行委托鉴定产生的鉴定费是否应予支持的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》[（2013）他8复函]“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》”，本案中，吴余明系为冮鹄提供劳务受伤，本案系提供劳务者受害责任纠纷，而吴余明自行委托昭通市鼎安司法鉴定所鉴定的[2017]昭鼎鉴字第01013号《昭通市鼎安司法鉴定所法医临床鉴定意见书》载明的鉴定依据是“《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》”，故该鉴定适用的鉴定依据错误。且在一审中，因被上诉人冮鹄申请重新鉴定，经一审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，作出了云鼎[2017]临鉴字第70085号《云南鼎丰司法鉴定中心司法鉴定意见书》。被上诉人冮鹄对吴余明自行委托鉴定的[2017]昭鼎鉴字第01013号《昭通市鼎安司法鉴定所法医临床鉴定意见书》的后续治疗费评估予以认可，系对其自己权利的处分。因一审法院对[2017]昭鼎鉴字第01013号《昭通市鼎安司法鉴定所法医临床鉴定意见书》（除后续治疗费被上诉人予以认可外）未予以采信，故一审法院对吴余明主张的鉴定费不予支持并无不当。（二）关于一审对误工费、护理费、伙食补助费的认定是否恰当的问题。关于误工费，一审法院支持了上诉人吴余明关于误工期为200天的诉讼请求，误工费计算为94元/天×200天=18800元，符合法律规定，故上诉人住院期间（18天）及出院后（200天-18天=182天）的误工费，一审法院已判决由被上诉人按照责任比例承担，一审法院处理并无不当。关于护理费、伙食补助费，在一审中，被上诉人冮鹄提交了永善惠仁医院出具的《证明》，证明吴余明从2016年4月12日至4月30日在该院住院期间，其伙食费和护理均由冮鹄提供。上诉人吴余明认为其住院期间并非由冮鹄安排陪护和提供伙食，但未提供相关证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，吴余明应承担相应的不利后果。故一审法院判决扣除吴余明住院期间的护理费和伙食补助费并无不当。（三）关于吴银华的被扶养人生活费是否应当支持的问题。经审查，上诉人吴余明的父亲吴银华，生于1957年8月12日,在一审时未满60周岁；且上诉人吴余明未提供证据证明吴银华无劳动能力又无其他生活来源，故吴余明应承担举证不能的后果，吴银华的被扶养人生活费依法不予支持。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人吴余明的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费850.00元，由上诉人吴余明承担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长 马 春审判员 马 娜审判员 杨胜洪二〇一七年十月三十日书记员 马殿豪