安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖03民终1239号上诉人（原审原告）：蒋伟金，男，1976年6月11日出生，汉族，户籍地浙江省宁海县，现住安徽省蚌埠市。委托诉讼代理人：詹峰，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：蚌埠市禹会区如果艾大澡堂洗浴服务部，经营场所安徽省蚌埠市禹会区纬四路376号兴光尚庭花园4栋01013号，统一社会信用代码：×××Ｇ3Ｔ。经营者：蒋伟金，男，1976年6月11日出生，汉族，户籍地浙江省宁海县，现住蚌埠市。委托诉讼代理人：詹峰，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市如果艾健康管理投资有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道阳光第五季51-51，统一社会信用代码：×××559。法定代表人：裴敏洁，该公司董事长。原审被告：蚌埠市蚌山区如果艾大澡堂，经营地安徽省蚌埠市蚌山区，统一社会信用代码：92340303MA2N27AA73。经营者：齐飞，男，1965年1月14日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。原审被告：杨俊，男，1975年5月11日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。上诉人蒋伟金、蚌埠市禹会区如果艾大澡堂洗浴服务部（以下简称禹会如果艾）因与被上诉人深圳市如果艾健康管理投资有限公司（以下简称深圳如果艾）及原审被告蚌埠市蚌山区如果艾大澡堂（以下简称蚌山如果艾）、杨俊侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2019）皖0304民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋伟金、禹会如果艾上诉请求：依法撤销一审判决第三项，改判深圳如果艾承担赔偿责任金100000元，并承担蒋伟金、禹会如果艾合理支出费用6250元。事实和理由为：一、一审庭审已查明深圳如果艾以加盟许可的方式授权蚌山如果艾使用“如果艾”品牌进行经营并收取加盟费150000元，该加盟费属于深圳如果艾实施侵权行为所获取的利益金额，一审法院应当以该加盟费作为判定深圳如果艾承担赔偿金额的依据；二、深圳如果艾的法定代表人裴敏洁与蒋伟金曾合作并共同推广“如果艾”品牌，故深圳如果艾在蒋伟金取得“如果艾大澡堂”注册商标后实施侵权行为更具恶意性，应承担更大的赔偿责任。深圳如果艾、蚌山如果艾、杨俊均未作答辩。蒋伟金、禹会如果艾向一审法院起诉请求：1.判令蚌山如果艾停止使用“如果艾”字样的企业字号，并拆除广告牌，停止对禹会如果艾的不正当竞争及商标侵权行为；2.判令深圳如果艾、蚌山如果艾、杨俊赔偿损失100000元；3.判令深圳如果艾、蚌山如果艾、杨俊支付因本案支出的合理费用6250元（包括但不限于案件调查处理费、律师代理费、交通费等）；4、判令深圳如果艾、蚌山如果艾、杨俊承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：原告禹会如果艾成立于2015年4月14日，是原告蒋伟金与被告深圳如果艾法定代表人裴敏洁合伙经营，经营者为蒋伟金。经营范围为洗浴、汗蒸服务；洗浴用品、化妆品、日用百货零售；餐饮服务，食品销售（依法须经批准的项目经相关部门批准后方可开展经营活动）。合伙经营一年左右，裴敏洁与蒋伟金于2016年6月24日签订退伙协议，裴敏洁退出禹会如果艾股东会。蒋伟金于2016年7月20日申请注册“如果艾大澡堂”商标，于2018年4月28日取得第20707396号“如果艾大澡堂”商标所有权，核定使用在第44类：公共卫生浴；蒸气浴；美容服务；桑拿浴服务；日光浴服务；动物清洁；庭院风景布置；风景设计；卫生设备出租；农场设备出租（截止）。有效期为2018年4月28日至2028年4月27日。蒋伟金在取得“如果艾大澡堂”商标后排他许可给禹会如果艾，商标许可使用期限为2018年4月28日至2028年4月27日。2016年11月3日，蚌埠市蚌山区山河浴池成立，后于2017年9月5日变更为蚌山如果艾，注册经营者齐飞，实际经营者杨俊。经营范围：洗浴服务、快餐服务、预包装食品零售、住宿服务（依法须经批准的项目经相关部门批准后方可开展经营活动）。2017年2月14日，杨俊与深圳如果艾签订《如果艾大澡堂特许加盟合同》，准备在蚌埠市宏业路投资开设洗浴养生场所，使用深圳如果艾品牌“如果艾”。深圳市如果艾于2014年7月18日成立，经营范围为：健康养生管理咨询；信息咨询；投资兴办实业；保健器材的销售；国内贸易；经营进出口业务；公共浴室。该公司为自然人独资，法定代表人为裴敏洁。2018年12月29日，安徽省蚌埠市众信公证处（以下简称众信公证处）出具（2018）皖蚌众公证字第50013号公证书。该公证书记载：申请人蒋伟金于2018年11月29日向众信公证处申请办理证据保全公证。公证员陈某、王某1申请人的委托代理人罗利芳、钱军于2018年12月11日17：55分来到位于蚌埠市蚌山区的宏业路东侧的一排门面房（该排门面房对面为“蚌埠铁路中学”）从北向南第四间（该间门面房北侧门面房上挂有“宫廷糕点”的字样、南侧门面房上挂有“中国联通宏业路营业厅”的字样，该门面房上有二处“如果艾大澡堂”的字样），两位公证员沿途拍摄了三张照片（见本公证书附件1），公证员王某2通过手机微信×××中发送位置取得实时定位（见公证书附件2）。经钱军的指认，从该门面房大门（大门上贴有“如果艾百姓爱”条幅）进入过道，顺楼梯至二层房间门口（该房门上贴有“如果艾百姓爱”条幅），两位公证员沿途拍摄了六张照片（见公证书附件1）。整个过程于同日18：10结束。蒋伟金支付公证费1250元（四份公证书的公证费5000元，一份公证费为1250元），律师费5000元。另查明，2018年8月23日国作登字-2018-F-00604542《作品登记证书》记载：作品名称为如果艾洗乐吧，创作完成时间为1999年10月21日，首次发表时间为1999年10月25日，作者及著作权人均为深圳如果艾法定代表人裴敏洁。2018年10月9日国作登字-2018-F-00635539《作品登记证书》记载：作品名称为洗乐吧，创作完成时间为1999年10月21日，首次发表时间为1999年10月25日，作者及著作权人均为深圳如果艾法定代表人为裴敏洁。深圳如果艾健康管理投资有限公司2016年10月17日获得中国华东沐浴SPA温泉委员会“2016年度中国华东沐浴行业优秀企业”；2017年11月28日获得安徽省足浴保健行业协会“安徽五星企业”、“年度最佳行业贡献奖”；2018年12月获安徽省沐浴足疗保健行业协会“最具加盟影响力品牌”；2018年获中国商业联合会沐浴专业委员会“2018汤泉中国蓝水晶奖最具成长潜力企业”。另外，深圳如果艾提供了中国商业联合会沐浴专业委员会于2017年4月颁发的荣誉证书（载明：“如果艾大澡堂荣获2016年度中国洗浴业明星企业”）、中国商业联合会沐浴专业委员会东亚沐浴（SPA）联盟组织委员会牌匾（载明：“如果艾大澡堂最具发展潜力品牌”）。一审法院认为：根据双方的诉辩，本案的争议焦点在于：一、禹会如果艾、蒋伟金作为本案原告是否适格；二、蚌山如果艾使用“如果艾”的企业字号是否构成商标侵权及不正当竞争的行为；三、蚌山如果艾在广告牌上使用“如果艾”、“如果艾大澡堂”是否构成商标侵权行为；四、如果蚌山如果艾的行为构成侵权，其应承担怎样的法律责任。一、禹会如果艾、蒋伟金作为本案原告是否适格。蒋伟金经国家商标局核准，依法取得第20707396号“如果艾大澡堂”注册商标的专用权。上述商标处于法律规定的保护期之内，依法应当受到法律的保护。蒋伟金在取得“如果艾大澡堂”商标后就排他性许可给禹会如果艾使用，故蒋伟金、禹会如果艾有权针对商标侵权行为采取法律手段，以维护自己的合法权益，是本案适格的原告。二、蚌山如果艾使用“如果艾”的企业字号是否构成商标侵权及不正当竞争的行为。蚌山如果艾变更企业名称的时间为2017年9月5日，而蒋伟金核准注册取得“如果艾大澡堂”商标时间为2018年4月27日，晚于蚌山如果艾企业名称登记时间，作为在先取得的企业名称的被告，有权正当使用的自己的企业名称，故不构成对蒋伟金在后注册商标专用权的侵犯，蒋伟金、禹会如果艾起诉蚌山如果艾使用“如果艾”字号侵犯其注册商标专用权的诉请，一审法院不予支持。企业名称是区别不同市场主体的商业标识，受我国法律保护。根据《反不正当竞争法》第六条第（二）项之规定，擅自使用他人有一定影响的企业名称、社会组织名称、姓名，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争。经营者在经营过程中，应当遵循自愿、平等、公平和诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。经营者违反法律的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，属于不正当竞争行为。根据本案查明的事实，禹会如果艾登记注册时间为2015年4月14日，蚌山如果艾变更企业名称的时间为2017年9月5日，时间上晚于禹会如果艾企业名称登记注册时间，蚌山如果艾作为同业竞争者且与禹会如果艾同处蚌埠市市区，相距较近，理应知道禹会如果艾的存在，但仍注册含有如果艾字样的企业名称，经营范围也与禹会如果艾相似，必然会使相关公众误认为两者存在某种渊源或联系，使相关公众对市场主体和服务产生混淆和误认，容易造成竞争秩序的混乱，违反了反不正当竞争法第二条关于经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则的规定，损害了禹会如果艾的合法权益，故蚌山如果艾使用含有“如果艾”字号的企业名称构成不正当竞争，应当承担停止使用含有“如果艾”字号的企业名称以及赔偿损失的民事责任。三、蚌山如果艾在广告牌上使用“如果艾”、“如果艾大澡堂”字样是否构成商标侵权行为。根据《商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；……”本案中，蚌山如果艾在广告牌上突出使用了“如果艾”、“如果艾大澡堂”标识，起到了识别服务来源的作用，是商标性使用，侵犯了禹会如果艾“如果艾大澡堂”注册商标专用权。根据《商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”在先使用人要获得商标法保护，需要满足在申请日前使用并有一定影响的条件。本案中，蚌山如果艾变更企业名称的时间为2017年9月5日，而蒋伟金第20707396号“如果艾大澡堂”商标申请日期为2016年7月20日，蚌山如果艾登记注册时间晚于禹会如果艾注册商标的申请日，因此不构成在先使用，其使用“如果艾”、“如果艾大澡堂”字样侵犯了禹会如果艾注册商标专用权，应当承担相应的民事责任。本案中蒋伟金、禹会如果艾提出了停止侵害、赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。四、关于民事责任的承担。根据《侵权责任法》的相关规定，承担侵权责任的方式有停止侵害、赔偿损失等，且承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。故蒋伟金、禹会如果艾要求深圳如果艾、蚌山如果艾、杨俊承担停止侵权、赔偿损失的民事责任具有一定的法律依据。但由于深圳如果艾、蚌山如果艾、杨俊的侵权行为有同有异，故其应当根据原告诉讼请求结合各自在本案中的具体侵权行为承担相应的民事责任。1、蚌山如果艾与实际经营者杨俊应当承担停止侵权的民事责任。蚌山如果艾与深圳如果艾签订了《如果艾大澡堂特许加盟合同》，取得被告深圳如果艾的授权，且基于对深圳如果艾的信任变更企业名称并开展经营活动，尽到了合理的审查义务，故蚌山如果艾、杨俊对侵权行为不承担赔偿责任。但涉案蚌山如果艾企业名称已经侵犯了禹会如果艾企业名称权，构成不正当竞争，蚌山如果艾在经营中突出使用“如果艾”、“如果艾大澡堂”已构成商标侵权，故蚌山如果艾仍应承担停止侵权的民事责任。3、深圳如果艾应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因深圳如果艾是许可人，涉案如果艾品牌也是其授权使用，深圳如果艾应对被许可人实施的侵权行为，承担相应的责任。根据《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《反不正当竞争法》第十七条的规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。因蒋伟金、禹会如果艾没有提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失，以及蚌山如果艾所获利润。一审法院将综合考虑以下因素：一是蚌山如果艾使用“如果艾”以及“如果艾大澡堂”主观故意情况，深圳如果艾是2014年登记注册，该公司在洗浴行业获得很多荣誉，且禹会如果艾系蒋伟金与裴敏洁合伙成立，经营一年后，裴敏洁退伙。深圳如果艾才陆续开设加盟店，对“如果艾”品牌的形成以及扩大影响，具有一定作用，可见深圳如果艾许可蚌山如果艾使用“如果艾”具有一定原因；二是“如果艾大澡堂”的知名度情况，“如果艾大澡堂”核准注册时间为2018年4月28日，在蚌山如果艾使用“如果艾”、“如果艾大澡堂”时不具有广泛的知名度；三是合理费用6250元，一审法院酌情确定深圳如果艾赔偿蒋伟金、禹会如果艾各项损失（含合理费用）15000元。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、被告蚌埠市蚌山区如果艾大澡堂、杨俊于判决生效之日起30日内停止使用含有“如果艾”字号的企业名称；二、被告蚌埠市蚌山区如果艾大澡堂、杨俊立即停止侵害原告原告蚌埠市禹会区如果艾大澡堂洗浴服务部、蒋伟金第20707396号“如果艾大澡堂”商标专用权的行为；三、被告深圳市如果艾健康管理投资有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告蚌埠市禹会区如果艾大澡堂洗浴服务部、蒋伟金经济损失15000元（含合理费用）；四、驳回原告蚌埠市禹会区如果艾大澡堂洗浴服务部、蒋伟金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2425元，由被告深圳市如果艾健康管理投资有限公司负担2000元，由原告禹会区如果艾大澡堂洗浴服务部、蒋伟金负担425元。二审中，蒋伟金、禹会如果艾提交深圳如果艾宣传资料及律师函，证明深圳如果艾在一审判决后又陆续新开洗浴服务部，并使用如果艾注册商标，且参加安徽省洗浴协会宣传活动，在宣传活动中也用如果艾品牌进行招商。深圳如果艾、蚌山如果艾、杨俊均未发表质证意见。本院对该证据认定如下：该组证据与本案并无关联性，本院对其不予认定。各方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为，一审判决根据已经查明的事实认定蚌山如果艾构成商标侵权及不正当竞争，深圳如果艾作为蚌山如果艾的品牌授权许可人，应对被许可人蚌山如果艾实施的侵权行为承担责任。该认定事实清楚，证据充分，蒋伟金、禹会如果艾对该认定亦无异议，但蒋伟金、禹会如果艾上诉主张一审法院既已查明深圳如果艾收取蚌山如果艾加盟费150000元，就应当以该笔费用作为深圳如果艾的赔偿依据，而不应酌定深圳如果艾仅赔偿15000元。本院认为，本案不同于一般商标侵权及不正当竞争。禹会如果艾成立于2015年4月14日，由蒋伟金与深圳如果艾的法定代表人裴敏洁合伙经营，2016年裴敏洁退出该合伙，在禹会如果艾成立之前，即2014年7月18日裴敏洁已在深圳成立深圳如果艾。深圳如果艾自2016年起在洗浴行业内荣获多项殊荣，这对“如果艾”这一品牌的形成及推广具有一定的作用。2017年9月5日，蚌埠市蚌山区山河浴池经深圳如果艾授权许可变更为蚌山如果艾，而2018年4月28日禹会如果艾才取得“如果艾大澡堂”商标所有权。一审法院在综合考虑上述因素的情况下酌定深圳如果艾赔偿15000元并无不当。故蒋伟金、禹会如果艾关于一审判决赔偿金额酌定过低的上诉理由不能成立。综上所述，蒋伟金、禹会如果艾的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2425元，由蒋伟金、蚌埠市禹会区如果艾大澡堂洗浴服务部负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  吴公礼审判员  张志荣审判员  胡玉巧二〇二〇年五月十五日法官助理王海燕书记员杨璐