贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔05民终2527号 上诉人（原审原告、反诉被告）：吴学国，男，汉族，1977年9月26日出生，贵州省毕节市七星关区人，现住贵州省毕节市七星关区。 委托代理人：陈胜华、周勇，贵州本芳律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：李永宏，男，白族，1972年7月12日出生，贵州省毕节市七星关区人，住贵州省贵阳市云岩区，现居住贵州省毕节市七星关区麻园路社保局宿舍， 委托代理人：王静，贵州威迪律师事务所律师。 原审第三人：胡高位，男，汉族，1980年10月27日，贵州省毕节市七星关区人，现住贵州省毕节市七星关区。 委托代理人：舒立，贵州本芳（贵阳）律师事务所律师。 原审第三人：李世才，男，汉族，1974年1月18日，贵州省毕节市七星关区人，现住贵州省毕节市七星关区。 原审第三人：贵州淇铃交通建筑工程有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区五龙桥邱家活菜馆楼上。 法定代表人：黄淞钰，该公司董事长。 上诉人吴学国与上诉人李永宏及原审第三人胡高位、李世才、贵州淇铃交通建筑工程有限公司（以下简称“淇铃公司”）合伙协议纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院作出（2015）黔七民商初字第96号民事判决，李永宏不服上诉，本院作出（2016）黔05民终2003号民事裁定书裁定发回重审。重审后，贵州省毕节市七星关区人民法院作出（2016）黔0502民初4940号民事判决，吴学国与李永宏均不服，向本院提出上诉。本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人吴学国上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人吴学国的一审诉讼请求，判决驳回李永宏的反诉请求。 事实和理由：一、原审已认定涉案《合作协议》依法有效。根据《合作协议》第六条：“在确保工程正常运行的前提下，适量返还投资本金”之约定，李永宏应将上诉人的投资本金全额返还给上诉人，而一审判决未支持上诉人的该项诉请的判定，已违反了四合伙人对该《合作协议》的自愿约定，因此，应当予以纠正。 二、根据《合作协议》第五条约定、李永宏的答辩、举证及法院的认定，可以认定案涉工程的一切财务和所有工程资料均在李永宏处，在第一次一审开庭时，李永宏主张涉案工程的财务、工程资料已被烧毁，在二审及发回重审过程中，又主张是遗失，该主张显然不符合客观事实，若财务、工程资料遭受“火灾”，那么根据日常经验法则可知，其提供的财务、工程资料显然有被烧毁的痕迹，而从其提供的所有证据中均没有被烧毁的痕迹，并结合其提供的证据均为“白条”，不符合《会计法》和《税法》的要求，上诉人有理由相信李永宏虚列开支和账目，故意抬高成本，恶意使该工程在账目上达到“亏损”目的，因此，李永宏在发回重审中所提交的证据不符合证据的三性，导致无财务审计、清算的必要，也无财务审计、清算的可能，而一审未考虑本案的特殊性，以财务需审计、清算为由判决驳回上诉人的诉讼请求无法律依据。故，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，推定上诉人的诉讼主张成立或参照税务部门公布的核定征收的方法确定利润率。 三、虽然吴学国、胡高位领取部分投资款，但吴学国、胡高位未退出对该工程的管理。而一审认定吴学国、胡高位中途退出管理的判定无相关证据。故该认定实为认定事实错误，依法应予以纠正。 上诉人李永宏上诉请求：撤销一审判决，改判：吴学国退回已领出资款880000.00元给上诉人；吴学国将合伙亏损12337.73元付给上诉人；吴学国承担上诉人垫资所产生的相应利息。本案一、二审诉讼费由吴学国承担。 事实和理由：上诉人对一审判决认定查明的事实没有意见。但一审判决驳回上诉人的反诉请求没有事实依据和法律依据。上诉人的一审反诉请求事实清楚，证据充分。上诉人李永宏与吴学国及第三人李世才、胡高位于2010年10月25日订立的《合伙协议》明确约定：四人合伙承包“赫章铅锌矿沉陷区搬迁项目二区廉租房、经济适用房”工程，由吴学国和胡高位各出资1500000.00元，李世才出资500000.00元，李永宏以智力出资。《合伙协议》签订后，上诉人以第三人淇铃公司的名义承接了涉案工程并组织施工。此间，吴学国分期出资1500000.00元（其施工设备租赁费抵700000.00元），第三人胡高位分期出资合计1387944.00元，第三人李世才分期出资500000.00元。涉案工程于2010年10月开工，施工前期，吴学国及第三人胡高位即要求退回出资款，迫于无奈，上诉人李永宏陆续退回了吴学国出资款880000.00元，退回了第三人胡高位投资款1140000.00元，退回出资中部分资金还是上诉人高息借款支付。后因吴学国和第三人胡高位不断要求退回出资款的目的未得以实现，就故意撒手不参与该项目的施工管理。上诉人李永宏与第三人李世才不得不苦苦支撑，不断自行垫资并对外高息借款投入工程。涉案工程因村民长期堵工等诸多不利因素多次停工，工期延误时间过长，直至2013年1月31日工程才进行初步验收，2013年4月3日工程才正式竣工验收，2015年2月2日工程才结算审计完毕。涉案工程因中标单价相对较低，施工周期过长，施工成本较高，亏损极为严重。经清算涉案工程已亏损3550309.91元。依照一审判决适用的合伙法律规定，合伙人既要分享利润，也要分担亏损。因涉案工程已亏损3550309.91元，吴学国应依法分担亏损。涉案工程亏损3550309.91元，将出资人足额出资的3500000.00元弥补后，尚存未弥补亏损50309.91元，四人各应承担12577.48元。一审判决对上诉人提供的第8号证据予以采信，而上诉人就是依据第8号证据进行清算涉案工程已亏损3550309.91元这一客观事实。上诉人提供的证据足以证实上诉人的反诉主张。一审判决驳回上诉人的反诉请求是错误的。 原审原告吴学国向一审法院起诉请求：1、判令被告李永宏立即返还原告吴学国合伙投资款的本金90万元（具体以清理结果为准）；2、判令被告李永宏立即支付原告吴学国合伙利润1471275.64元（涉案工程的审计价29425512.81元×20%÷4人）。 反诉原告李永宏反诉请求：1、判令被反诉人吴学国退回已领出资款880000.00元给反诉人；2、判令被反诉人吴学国承担合伙亏损12577.48元给反诉人；3、判令被反诉人吴学国承担反诉人垫资所产生的相应利息；4、判令被反诉人吴学国承担诉讼费。 一审法院认定事实：2010年10月25日，以被告李永宏为甲方，原告吴学国为乙方，第三人李世才为丙方，第三人胡高位为丁方，甲、乙、丙、丁四方就合作承包“赫章县铅锌矿沉陷区搬迁项目二区廉租房、经济适用房”工程签订《合作协议》，约定：“一、整个工程首批投资按350万元核算。其中：李永宏为智力投资；吴学国出资150万元（其中现金80万元，含四方认可的满足该工程施工要求的所有设备费70万元）；李世才出资50万元；胡高位出资150万元。吴学国、胡高位和李世才最迟在2010年10月30日转入本项目专户。首批投资用完后需要追加资金时，由吴学国、胡高位、李世才同等追加。本专项资金由李永宏根据工程实际需要按程序审批使用。……五、资金管理由李永宏签字审批，吴学国、胡高位和李世才三方监督。……六、在确保工程正常运行的前提下，适量返还投资本金。全部工程结算后，纯利润李永宏、吴学国、李世才、胡高位四方各占25%。……”协议签订了以后，原告吴学国履行了出资义务。经上述合伙人协商一致，由被告李永宏代表合伙人挂靠第三人淇铃公司，利用其建筑资质于2011年1月20日以赫章县妈姑矿区社区服务管理局为发包方，以第三人淇铃公司为承包方，双方就“赫章县铅锌矿沉陷区搬迁项目二区廉租房、经济适用房”14、15、17、18、19、20、21、22栋工程签订《建设工程施工合同》，约定合同价款为24719988.25元，该合同承包方的委托代理人栏是被告李永宏签字。上述合同签订后，原、被告及第三人李世才、胡高位即组织工人进场施工。2011年4月2日被告李永宏出具收条，收到原告吴学国合伙款1500000.00元。 2015年2月2日，赫章县审计局就“赫章县铅锌矿沉陷区搬迁项目二区廉租房、经济适用房”14、15、17、18、19、20、21、22栋工程竣工结算出具赫审投报（2015）6号《审计报告》，该报告载明：“……我局于2015年1月8日至2015年1月30日对赫章县铅锌矿沉陷区搬迁项目二区廉租房、经济适用房14、15、17、18、19、20、21、22栋工程竣工结算进行了送达审计……；赫章县铅锌矿沉陷区搬迁项目二区廉租房、经济适用房14、15、17、18、19、20、21、22栋工程于2013年1月18日至2013年4月3日经贵州省地矿局第二工程勘察院、贵州省城乡规划设计研究院、贵州淇铃交通建筑工程有限公司、贵州三力建设监理有限责任公司赫章县分公司、赫章县妈姑矿区社区服务管理局和赫章县住建局共同验收合格并同意交付使用……；赫章县铅锌矿沉陷区搬迁项目二区廉租房、经济适用房14、15、17、18、19、20、21、22栋工程项目结算送审总金额29522333.31元，审定金额29425512.81元，审减工程款126820.50元……”。在2011年1月25日至2015年5月31日期间，以第三人淇铃公司的名义向赫章县妈姑矿区社区服务管理局提供发票金额27100252.94元，被扣减1557400.00元，已付工程款25542852.94元。 2015年11月6日，赫章县公安消防大队出具《情况说明》载明：“贵州淇铃交通建筑工程有限公司施工建设赫章县铅锌矿沉陷区搬迁项目二区廉租房、经济适用房期间，其位于赫章县白果镇煤炭沟村的项目部活动板房曾于2015年4月7日发生火灾，我大队于火灾发生时出警灭火。该大火扑灭后，该项目部板房已被严重烧毁”。 另查明：在合伙期间，被告李永宏退还原告吴学国合伙款600000.00元。合伙期间的账务管理及收支均由李永宏负责，被告李永宏在退回原告吴学国与第三人胡高位的部分合伙款时四人合伙承建的工程尚未竣工。胡高位、吴学国在被告李永宏退还胡高位部分合伙款之前四合伙人对合伙收支入账单据均共同签字认可，之后产生的账务因原告及第三人未参与管理，也就未在账务单据签字确认。发回重审后被告提供的完整资料原告及第三人胡高位仅对其参与管理期间的账务认可，对未参与管理期间账务不认可，因此双方对账务分歧太大导致无法进行清算。涉案工程的大型建筑设备均采用租赁，小型设备已报废，第三人淇铃公司并未参与涉案工程项目的经营与管理。 一审法院认为，本案争议的焦点是：合伙事务的盈亏如何清算。原、被告及第三人胡高位、李世才签订的《合作协议》合法有效，各方当事人均按协议约定履行义务。关于合伙事务盈亏如何清算的问题。《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条规定：“合伙企业有下列情形之一的，应当解散：（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；”第八十六条规定：“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。……”原告吴学国与被告李永宏及第三人李世才、胡高位为合作承建“赫章县铅锌矿沉陷区搬迁项目二区廉租房、经济适用房”工程而成立合伙关系，合伙工程在2013年年初已经竣工验收并交付使用，且吴学国、李永宏、李世才、胡高位的合伙目的已经实现。因此，合伙人应进行清算，并经清算后进行合伙财产的分配。本案中，合伙各方当事人均未能提供相互确认的合伙账务，导致无法进行清算，合伙事务的盈亏无法确定。因此，依照谁主张谁举证的原则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院根据原、被告提供证据无法进行处理。因此，原被告的请求没有事实依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决： 一、驳回原告吴学国对被告李永宏及第三人胡高位、李世才、贵州淇铃交通建筑工程有限公司的诉讼请求； 二、驳回被告李永宏对原告吴学国及第三人胡高位、李世才、贵州淇铃交通建筑工程有限公司的反诉请求。 案件受理费人民币22013.00元，由原告吴学国承担，反诉费人民币6363.00元被告李永宏承担。 本院二审期间，上诉人李永宏未提交新证据。上诉人吴学国向本院提交了一份申请书，请求本院委托有司法会计鉴定资质的会计师事务所对涉案工程的财务资料予以司法审计或清算。本院经审查认为，关于对涉案工程的财务资料是否申请司法审计或清算的问题，上诉人吴学国已在一审审理过程中对财务资料的真实性提出异议，在一审法院向其释明，要求其申请审计或清算时，上诉人吴学国认为该财务资料虚假而明确表示拒绝申请审计或清算。现上诉人吴学国在二审程序中才提出申请，要求对该财务资料进行审计或清算，不符合相关法律规定，本院不予准许。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，上诉人吴学国、李永宏及原审第三人胡高位、李世才于2010年10月25日就合作承包“赫章县铅锌矿沉陷区搬迁项目二区廉租房、经济适用房”工程问题签订《合作协议》，就各方的出资比例、责任分工、利润分配等事项进行了约定，至此，吴学国、李永宏、胡高位、李世才之间形成了合法有效的个人合伙关系。且各合伙人的合伙目的已经实现，合伙事务已经终止。对此事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 上诉人吴学国、李永宏的本诉及反诉请求实质上就是要求对合伙财产进行分配（分割）。故本案的争议焦点应为：对二上诉人请求对合伙财产进行分配的本诉及反诉主张应否予以支持。 关于对二上诉人请求对合伙财产进行分配的本诉及反诉主张应否予以支持的问题。参照《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；本法另有规定的除外。”之规定，合伙人在请求对合伙财产进行分配前，应对合伙事务进行清算，对各合伙人合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务等情况进行清理核算，否则无法进行分配。本案中，上诉人吴学国和李永宏因合伙期间的出资、合伙事务的盈亏以及合伙期间的债权债务等问题发生争议诉至法院，请求对合伙财产进行分配（包括合伙分配利润、承担合伙亏损及垫资利息、退还合伙投资款、退回出资款等），但二上诉人及原审第三人一直未对涉案合伙事务进行清算。一审审理过程中，合伙各方当事人均未提供能够相互确认的合伙账务，以致一审法院无法进行核算。上诉人吴学国对上诉人李永宏提供的合伙财务资料不予认可，经一审法院释明要求其申请审计或清算后，上诉人吴学国又明确表示拒绝申请审计或清算，以致涉案合伙事务的盈亏及合伙财产情况无法确定。根据谁主张，谁举证的原则，因二上诉人提供的证据不足以证明其主张的事实成立，依法应当承担举证不力的法律后果。故一审法院判决驳回二上诉人的本诉及反诉请求并无不当，本院予以确认。二上诉人的上诉主张均不能成立，本院不予支持。就合伙事务的清算问题，相关合伙人可另行主张。 综上所述，上诉人吴学国、李永宏的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28376元，由上诉人吴学国负担22013元，上诉人李永宏负担6363元。 本判决为终审判决。 审判长  黄世军 审判员  殷 勇 审判员  唐 琳 二〇一七年十月二十日 书记员  邱诗韵