辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终490号上诉人（原审被告）：大连市沙河口区艾古养生美容院，经营场所大连市沙河口区星海广场B3区9-4号。经营者：王丽丽，经理。委托诉讼代理人：鞠慧，辽宁同人律师事务所律师。委托诉讼代理人：李强，辽宁善允律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张岩，女，汉族，1968年6月28日出生，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：李晓春，辽宁米盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张岩，女，汉族，1968年6月28日生，住大连市甘井子区。上诉人大连市沙河口区艾古养生美容院（以下简称艾古美容院）因与被上诉人张岩服务合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初3376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人艾古美容院委托诉讼代理人李强，被上诉人张岩委托诉讼代理人李晓春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。艾古美容院上诉请求：撤销原判，改判合同继续履行或发回重审。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间仅签订了皮肤护理服务合同，5万元定金也是用于皮肤护理合同。第一，被上诉人支付的5万元定金是针对美容方案中种针项目即增厚皮脂项目，增厚皮脂膜项目并非医疗美容，眉弓定格等医疗美容项目是增厚皮脂膜项目的赠品，上诉人未对此收取被上诉人任何费用。第二，被上诉人在向相关部门所作的投诉笔录中自认5万元定金系用于增厚皮脂膜，上诉人明确告知了被上诉人方案中的赠品是由与上诉人有合作关系的专业整形医院完成，并非由上诉人完成。故一审法院认定5万元定金系用于医疗美容服务项目，属认定事实错误。2.《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条规定，消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。被上诉人未举证证明其接收颈椎调理服务时受到损害，一审法院判令上诉人承担三倍赔偿责任，属适用法律错误。3.本案有三个法律关系，其中一个是上诉人、被上诉人之间针对脊椎治疗养护的法律关系，上诉人对此不存在欺诈，脊椎治疗养护属于上诉人合法的经营范围。上诉人对“高频传导脊椎复位仪”的宣传不存在欺诈。被上诉人得知的信息来源于广播电台，上诉人在电台节目中也不存在欺诈行为。经有关部门核查，上诉人不存在违法违规经营，也未被行政处罚。会场方案包含两层法律关系，主合同是种针+脖子项目，属于美容服务合同，不属于医疗美容。消费满额赠送项目是从合同，不是全部赠送项目都是医疗美容项目，其中赠送门票和健康之旅就不属于医疗内容，其并不违法。一审法院认定会场方案合同无效是错误的。张岩辩称,不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。一、双方颈椎治疗法律关系，上诉人认为没有欺诈，没有事实和法律依据。第一点，上诉人所举出的新证据，从提交时间看，不属于新证据。在行政部门对上诉人进行的问询当中，其工作人员亲口承认其提供的仪器并不是从美国进口的，而是从淘宝的网上购买，并提交了链接，但是我们在链接上并没有找到与此相关的产品。再一点，一审法院判决认定其提供的颈椎服务属于欺诈，并不仅仅因为其是从淘宝购买的商品，而是根据上诉人在相关的公众平台上宣传和承诺的内容。上诉人在公众号中表述全套引进美国颈椎矫正技术高频传导颈椎服务仪，这是一个仪器的名称，而并不是一个技术改造的名称。另外上诉人在其公众号上承诺要针对中国人的体质进行各方面的功能保护，并且要配合复方中药来进行养护。在其工作人员向行政部门的问话当中也陈述，其只是拿了一些姜粉，并无任何的中药成分。所以说上诉人在此颈椎服务过程中的欺诈服务，是显而易见的。一审法院通过上述事实的认定认为其存在欺诈，我们认为和事实是比较吻合的。上诉人和被上诉人就已交的颈椎服务的全部费用18000余元，以及已经服务过的3197元已经进行了核对，有双方签字认可的服务明细表，还有单价，双方对此并无异议。第二点，关于美容服务合同的认定，一审法院对其性质和最终法律关系的认定是准确的，判决也是合理的。确认一个合同的性质，应不以合同文字的表述和当事人一方的自认而为前提，而应以合同的实质内容为准。案涉的美容方案，虽然说消费满额赠送，其只是商家的宣传营销策略，所谓的赠送是商业噱头，而不是无需支付对价、真正意义免费的赠送。双方达成的美容合同标的高达15万元，绝非一个普通的皮脂膜增厚项目的价格，而是涵盖了医学整形。例如脂肪填充、去眼袋、削下巴等项目。其次价格是双方对全部的美容项目确定后重新议定的，对之前商家制定的买即送的宣传和内容有了大幅度的变更和调整，所以不能认定合同中的医疗美容项目是属于商家的免费赠送。另外关于上诉人称在工商部门报案的记载内容，属于被上诉人自认的一节事实。首先，被上诉人并未在此栏中签字。其次，这种记载也只是行政部门接受报案的简要的描述，不可能全面准确地记载所述内容，合同性质的确定应以实际合同约定的内容或实际发生的事实为准。另外，上诉人一直承诺所有的医疗美容项目均是在自家有资质的医院进行，但从未提过与其他合作医院的事情，也未提交相关证据来证实。关于主合同和从合同的问题，被上诉人认为合同只有一个法律关系，而不包括主从的问题，就是一个美容服务合同，上诉人对主从合同存在误解。张岩向一审法院起诉请求：1、请求确认原告张岩与被告艾古美容院签订的美容服务合同无效，被告返还原告已交付的5万元及自2018年7月10日始至实际返还之日止的同期贷款利息；2、撤销原告张岩与被告艾古美容院的脊椎治疗服务合同，被告赔偿原告已支付费用3倍的损失54222元（18074元×3）；如被告欺诈的事实不能认定，则变更该项请求为解除与被告的脊椎治疗服务合同，请求被告返还已交付的费用18074元。一审法院认定事实：原告张岩自2017年6月起在被告艾古美容院进行脊椎治疗保养，2017年6月至2018年6月28日分9笔向被告共支付18074元(其中2017年8月17日在被告店里刷中信卡交付980元、2018年2月4日在被告店里刷广发卡交付10000元，原告账单显示该两笔刷卡付款由大连艾古脊椎管理有限公司收取)，期间花费3197元。2018年7月10日，原告张岩与被告艾古美容院签订会场方案美容合同，方案包括：方案一消费满5万送价值35380元大礼包、含6项；方案二消费满10万送价值97640元大礼包、含7项；方案三消费满20万送价值236800元大礼包、含礼包一、二、三项。双方对上述方案重新约定的美容项目为：方案一1活细胞皱纹织补及2、3、4项，方案1面部脂肪填充及2项，该7项后面一行手写，医美眉弓定格+泪沟+专利眼袋+下巴+鼻背纹剥离及丽江之旅，共计15万(种针+脖子)，已付5万定金，欠款10万元，特价卡不退不换。原告签署张宁书(双方均认可张宁书即为原告)。当日原告在被告店里刷中信卡交付50000元，原告账单显示该款由大连艾古脊椎管理有限公司收取。被告主张上述美容项目仅为“种针+脖子”，属于增厚皮脂膜的护肤美容项目，其他医疗美容的项目均为赠送，不属于双方合同内容，均由关联的医疗美容整形医院负责。原告不认可被告主张，主张上述双方重新约定的美容项目均为合同内容，15万元含上述所有美容项目，被告主张的赠送只不过是营销的方式，自己并不知道医疗美容的项目由其他的医疗美容整形医院负责。2018年8月3日，原告张岩到工商部门投诉，要求被告退还5万元及其他所有卡的项目款，被告艾古美容院表示系私人订制项目不予退还。2018年9月4日，原告张岩到大连市沙河口区卫生和计划生育局投诉被告艾古美容院在没有医疗美容资质的情况下为顾客宣传订制医疗美容方案及开展脊椎治疗保养。在该局的询问笔录中，被告艾古美容院的工作人员陈述，“被告店内使用的颈椎调理仪系淘宝网上购买的，依据的是同频振动的原理，在皮上进行，以帮助肌肉运动，加速新陈代谢。颈椎调理先借助精油按摩15分钟，不使用牵引和扳法手法，再用脊椎调理仪在颈椎部位推按15分钟，最后敷热膜10-15分钟，热膜系用姜粉和水调制。”一审法院另查，被告艾古美容院经营者王丽丽，亦为大连艾古健康管理有限公司的控股股东。微信公众号“艾古脊椎管理”有相关大连艾古脊椎管理有限公司及被告及其他艾古公司地址、电话、负责人王丽丽照片和简介，其中二部星海店即是被告地址，原告交付费用中有3笔刷信用卡付款由大连艾古脊椎管理有限公司收取（2017年8月17日980元，元、2018年2月4日1万元、2018年7月10日5万元）。在该微信公众号历史消息2017年3月17日【艾古脊椎管理】项目介绍——“艾古脊椎矫正”中表述“美国引进艾古改进”、“艾古全套引进美国脊椎矫正技术——高频传导脊椎复位仪，并针对中国人体质，配套增加疏筋、调骨、排酸、通络、肝腑功能保护、固本氧养气等功能仪器，配合复方中药材产品对人体进行通调养护”。在原审及一审法院本次庭审中原告委托诉讼代理人李晓春当庭用其手机打开该微信公众号，页面及内容一致。被告称该公众号不是自己的，其使用的是“艾古脊椎健康管理”的公众号，在原审及一审法院本次庭审中均没有当庭打开。一审法院认为，原告与被告对双方之间存在美容及护理的服务合同关系均无异议，一审法院予以确认，双方的权利义务适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定。双方争议中含脊椎治疗保养(无书面合同)、医疗美容(有书面合同——会场方案)两种合同争议。根据双方诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被告为原告提供的脊椎治疗保养服务是否存在欺诈，原告主张撤销并3倍赔偿已交付的预付费用是否应予支持；二、双方签订的医疗美容合同（会场方案）是否应确认为无效，原告主张返还已交付的费用是否应予支持。关于焦点一。1、原告提供的微信公众号“艾古脊椎管理”，在本次庭审中原告用其手机打开并查找到了历史消息2017年3月17日【艾古脊椎管理】的相关页面及内容，被告表示与原审中原告当庭打开的页面及内容一致。被告抗辩该公众号不是自己的，其使用的是“艾古脊椎健康管理”的公众号，但原审及本次庭审中均没有当庭打开，庭后也没有提供相关说明。原告提供的该微信公众号及相关页面的宣传内容应确认为被告对外宣传营销使用的。在该微信公众号历史消息2017年3月17日【艾古脊椎管理】项目介绍--“艾古脊椎矫正”中表述“艾古全套引进美国脊椎矫正技术—高频传导脊椎复位仪……。配合复方中药材产品对人体进行通调养护”。原告主张该宣传应为被告对消费者承诺的关于脊椎治疗保养服务的流程和标准，事实及依据充足，一审法院予以支持。被告抗辩事实及依据不足，一审法院不予支持。2、经查明，被告为原告做脊椎治疗保养服务使用的颈椎调理仪系淘宝网上购买的，热膜系用姜粉和水调制；并非“引进美国脊椎矫正技术—高频传导脊椎复位仪……并配合复方中药材产品对人体进行通调养护”，与其宣传内容不一致。3、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条规定“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则”，第八条规定“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者服务的真实情况的权利”，第二十条规定“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面、不得做虚假或者引人误解的宣传。”本案中原告主张被告应按其公众号中关于“脊椎管理”的宣传流程及仪器设备为其提供服务，原告投诉后才知道被告为其提供的脊椎治疗保养服务与其宣传根本不一致。被告抗辩其向原告提供的脊椎保养服务就是按现仪器及方法进行的，已提供了近一年的服务，原告应明知。一审法院认为，被告作为经营者，向原告提供服务应当“真实、全面”，被告为原告提供脊椎治疗保养服务近一年，但未与原告签订书面合同，没有明确告知相关服务流程及使用的仪器设备，其向原告提供的服务与其公众号中的相关承诺、宣传不一致，原告主张构成欺诈，事实和依据充足，一审法院予以支持。被告抗辩事实及依据不足，一审法院不予支持。3、关于原告主张撤销并3倍赔偿已交付的预付费用的请求。因被告提供的脊椎治疗保养服务存在欺诈行为，原告请求撤销，符合法律规定，一审法院予以支持。经查明原告张岩实际接受该服务的费用为3197元，被告艾古美容院应当按该费用三倍赔偿张岩的损失9591元（3197元×3），未接受服务的费用14877元（18074元-3197元）应当返还原告，原告对上述费用的请求符合法律规定，一审法院予以支持，超出该费用的请求，法律依据不足，一审法院不予支持。关于焦点二。双方签订的医疗美容合同“会场方案”应确认为无效。1、中华人民共和国《医疗美容服务管理办法》第二条规定，“医疗美容，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑”。原告张岩与被告艾古美容院签订的合同（会场方案）约定美容项目为：“种针、脖子、活细胞皱纹织补、面部脂肪填充、医美眉弓定格＋泪沟＋专利眼袋＋下巴＋鼻背纹剥离”等。原告主张上述所有美容项目均为合同约定的内容，15万元含上述所有美容项目，赠送只不过是营销的方式，自己并不知道医疗美容的项目为赠送。被告抗辩上述美容项目仅为“种针、脖子”,属于增厚皮脂膜的护肤美容项目，其他属于医疗美容的项目均为赠送，不属于双方合同内容。一审法院认为，上述美容项目均在会场方案中列举，手写增加的“医美眉弓定格＋泪沟＋专利眼袋＋下巴＋鼻背纹剥离”等，属于《医疗美容服务管理办法》第二条规定的“医疗美容”范畴，双方对此也均认可，一审法院予以采信。该医疗美容项目并没有显示为赠送，原告也不予认可，即便为赠送也应当为该合同款项15万元中的项目内容，故原告上述主张事实和依据充足，一审法院予以支持。被告抗辩事实及依据不足，一审法院不予支持。2、《医疗美容服务管理办法》第六条规定“申请举办美容医疗机构的单位或者个人，应按照本办法以及《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》的有关规定办理设置审批和登记注册手续”；第二十四条规定“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”。一审法院认为，根据上述规定，医疗美容系国家行政许可行为，被告系个体工商户，并认可其并未取得该许可。3、《〈中华人民共和国合同法〉解释（一）》第四条规定“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”；第十条规定，“超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”本案中，被告在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，与原告张岩签订包含有医疗美容项目的医疗美容合同，违反了效力性强制性法律的规定，应当认定无效。原告主张医疗美容合同无效、被告应返还已交付的5万元及利息的请求，事实和依据充足，一审法院予以支持。被告抗辩该医疗美容项目由关联的医疗美容整形医院负责，原告不予认可，该会场方案中并没有该约定，被告也没有提供相关证据证明该主张，被告抗辩事实及依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条、第八条、第二十条、第五十五条、《〈中华人民共和国合同法〉解释（一）》第四条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、原告张岩与被告大连市沙河口区艾古养生美容院签订的医疗美容合同（会场方案）无效；二、被告于判决生效之日起十日内返还原告5万元并从2018年7月11日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至该款付清之日止；三、被告于判决生效之日起十日内返还原告14877元（18074元-3197）并赔偿原告损失9591元（3197元×3）；四、驳回原告其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2384元（原告已预交），由被告负担，交付时间同上。本院二审期间，上诉人提交高频传导脊椎复位仪一台，拟证明上诉人曾拥有该设备，不存在欺诈行为。被上诉人认为，该仪器不属于新证据，对其真实性、合法性、关联性均有异议，上诉人没有提交该仪器的进口凭证和购买凭证，即便有凭证，也不能证明上诉人在给被上诉人提供服务期间使用的就是该仪器，也不能证明该仪器符合上诉人在公众号中宣传的标准和服务水平。本院认为，上诉人提交的上述仪器不属于新证据，且无法证明与本案有关，故不予采信。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，张岩与艾古美容院之间以服务为标的成立合同关系，双方之间的法律关系为服务合同关系。本案二审争议焦点问题是：1.案涉定金5万元是否仅用于支付皮肤护理项目。2.艾古美容院主张被上诉人张岩在接受颈椎调理服务时未受到损害，故不应对其三倍赔偿，该上诉理由是否成立。关于第一个焦点问题。艾古美容院主张5万元定金系用于支付皮肤护理项目的理由有两点，一是增厚皮脂膜属于皮肤护理美容，而眉弓定格等医疗美容项目属于增厚皮脂膜的赠品；二是张岩在相关部门所作的投诉笔录中自认5万元定金系用于支付增厚皮脂膜项目，张岩知道赠送项目由专业整形医院完成。本院认为，案涉会场方案美容合同中的方案二中明确载明“医美眉弓定格+泪沟+专利眼袋+下巴+鼻背纹剥离及丽江之旅”，其中并未记载上述项目系赠送给张岩，艾古美容院主张上述项目系增厚皮脂膜的赠品，无事实及法律依据，应不予支持。张岩在相关部门所作的投诉笔录所作陈述不属于诉讼过程中对己不利事实的明确承认，其不能否定会场方案美容合同所载内容及其证明效力，故艾古美容院据此主张5万元定金系用于支付皮肤护理项目，应不予支持。关于第二个焦点问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。根据该规定，经营者提供服务时存在欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者接受服务的费用的三倍。张岩在本案中主张艾古美容院构成消费欺诈，应依照消费者权益保护法的规定承担三倍赔偿责任。一审法院依据张岩的请求，认定艾古美容院构成欺诈，并判令艾古美容院赔偿张岩实际支出的接受服务的费用的三倍，于法有据。艾古美容院主张被上诉人张岩在接受颈椎调理服务时未受到损害，故不应对其三倍赔偿，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，艾古美容院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2384元，由上诉人大连市沙河口区艾古养生美容院负担。本判决为终审判决。审判长  孙文英审判员  周欣宇审判员  毕春燕二〇二〇年五月六日书记员  张文秀