湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12776号上诉人（原审原告）：武汉市洪山区鲁磨路鲁二哥快餐店，经营场所湖北省武汉市洪山区鲁巷当代科技商城22号1-2层22号。经营者：陈娟,女,汉族,1964年9月25日出生,住湖北省武汉市武昌区,委托诉讼代理人：刘磊，湖北我们律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡建军，男，汉族,1982年6月6日出生，住湖南省汉寿县，委托诉讼代理人：李洲，湖北炽升律师事务所律师。原审第三人：武汉熊露餐饮有限公司，住所地武汉市洪山区福星惠誉东澜岸三期一区47-53栋1层6室。法定代表人：陈娟。上诉人武汉市洪山区鲁磨路鲁二哥快餐店（以下简称鲁二哥快餐店）与上诉人胡建军及原审第三人武汉熊露餐饮有限公司（以下简称熊露公司）劳动争议一案，均不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初6766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本院审理期间，因新冠××疫情防控，2020年1月23日至4月20日的审限依法予以扣除。本案现已审理终结。鲁二哥快餐店上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三、四项，改判鲁二哥快餐店无需支付胡建军未休年休假工资2,758.6元、无需支付胡建军解除劳动关系的赔偿金18,000元、无需向胡建军出具解除劳动关系的证明。2.案件受理费用由胡建军承担。事实与理由：一、鲁二哥快餐店与胡建军之间不存在劳动关系，且双方劳务关系的建立时间为2017年3月。鲁二哥快餐店与胡建军仅为临时性的劳务关系，且胡建军作为个人，仅仅是按照经营者陈娟的要求从事相关工作，胡建军离职等行为均不受相关劳动法律调整。在本案中双方均认可胡建军自2017年3月开始至鲁二哥快餐店处提供劳务，一审法院认定胡建军2018年3月至胡建军处工作系事实认定错误。二、一审法院以胡建军与荣某因工作发生纠纷，荣某以微信方式将被告开除认定鲁二哥快餐店将胡建军开除没有任何事实和法律依据。1.胡建军系鲁二哥快餐店雇佣的员工，其仅与胡建军之间存在雇佣关系，其与案外人荣某之间并没有任何雇佣关系，且荣某并非鲁二哥快餐店的负责人，其没有权利代表鲁二哥快餐店作出解除雇佣关系的意思表示，且荣某通过微信称开除鲁二哥快餐店也没有得到鲁二哥快餐店的授权。2.鲁二哥快餐店及其负责人从未向胡建军提出过解除雇佣关系的意思表示。且通过胡建军与鲁二哥快餐店负责人的微信聊天记录也可以看出，鲁二哥快餐店对胡建军与荣某之间发生的事情并不知情，胡建军在离开时也非常清楚，其仅仅系与荣某之间发生纠纷，鲁二哥快餐店并未参与、处理该纠纷。其在与鲁二哥快餐店负责人聊天中也明确：“这件事要是你们的意思我不说什么了，要是他自己为是我会找他要补偿的”。可以看出胡建军是自己离开，鲁二哥快餐店从未开除胡建军。因此，即使双方存在劳动关系，胡建军自行离职的行为鲁二哥快餐店也无需支付赔偿金。胡建军答辩称，1.胡建军与鲁二哥快餐店之间存在劳动关系，理由如下：鲁二哥快餐店在一审中所引用的法律依据和其不存在劳动关系的诉求相互矛盾，一审庭审笔录有明确记载；根据劳动合同法第二条规定，胡建军入职时间、离职时间，月薪标准都在一审庭审笔录中由鲁二哥快餐店签字确认，胡建军受鲁二哥快餐店雇佣，鲁二哥快餐店发放薪水，符合法定的劳动关系要件。2.鲁二哥快餐店上诉称荣某以微信方式开除胡建军无事实及法律依据，荣某与胡建军的聊天记录原件经一审法院当庭质证，快餐店签字确认，荣某系快餐店店长，负责店里的运营管理。胡建军上诉请求：一、维持一审判决第二、三、四、五项，撤销一审判决第一项，改判鲁二哥快餐店支付胡建军2019年4月工资4,137.9元；二、由鲁二哥快餐店承担本案的上诉费用。事实和理由：一、工作时间、薪资标准。一审庭审中鲁二哥快餐店已经承认，胡建军2018年3月1日到鲁二哥快餐店工作，薪资标准为6,000元，胡建军工作至2019年4月21日止。鲁二哥快餐店未提交已足额支付胡建军工资的证据。二、一审法院认定鲁二哥快餐店支付工资制度为每月20日支付上月21日到本月20日工资与事实不符。1.鲁二哥快餐店的工资并非每月20日支付，而是每月不定时支付上月工资。2.胡建军2018年3月1日到鲁二哥快餐店处工作，鲁二哥快餐店于2018年4月30日支付胡建军工资6,000元。鲁二哥快餐店未提出有扣除胡建军工资的事由，那么这笔工资只可能是胡建军2018年3月1日到3月31日的工资。并且鲁二哥快餐店此后每月依此支付胡建军上个月的工资。直至2019年4月20日支付5800元，应为2019年3月份工资。而一审法院直接将这5,800元认定为2019年3月21日到4月20日的工资，并且声称胡建军没有提交证据证明不是该时间段的工资，颠倒了逻辑和举证责任的分配。3.鲁二哥快餐店所陈述并被一审法院认定的工资支付制度未有任何证据证明，也未有任何证据证明胡建军同意该制度。4.鲁二哥快餐店在一审中提交的证据，没有原件，法院不顾胡建军要求核对原件的请求而直接予以认定，违反了证据原则。（胡建军在一审庭审笔录中明确提出要求核对原件，鲁二哥快餐店辩称没有，详见一审笔录）5.胡建军2019年4月21日被鲁二哥快餐店解雇，一审法院认定鲁二哥快餐店提交的未经核实的微信图片认定鲁二哥快餐店向胡建军支付了2019年4月21日至23日的工资，并以此证明鲁二哥快餐店全部支付了工资违法。(1)图片无原件。(2)图片没有载明具体时间。(3)图片未注明对话的主体。(4)胡建军2019年4月21日就已经被解雇，而鲁二哥快餐店却主张已经支付胡建军2019年4月22日、23日工资，这显然与其承认的事实自相矛盾。鲁二哥快餐店以上诉意见作为针对胡建军上诉意见的答辩意见。熊露公司未对一审判决提起上诉，亦未到庭发表意见。鲁二哥快餐店向一审法院提出诉讼请求：1.鲁二哥快餐店不需向胡建军支付2019年4月工资4,137.9元、违法解除劳动关系的经济赔偿金18,000元，不需要向胡建军出具解除劳动关系的证明；2.案件受理费由胡建军承担。一审查明事实，2018年3月，胡建军至鲁二哥快餐店处工作，岗位为厨师，工作期间鲁二哥快餐店与胡建军未签订劳动合同，双方口头约定胡建军的月工资标准为6,000元，胡建军每月的工资由业主陈娟通过转账或现金的方式支付。2019年4月20日，鲁二哥快餐店经营者通过其银行账户向胡建军转账5,800元。2019年4月21日，胡建军与鲁二哥快餐店的店长荣某因工作发生纠纷，荣某以微信方式将胡建军开除，次日胡建军离开工作岗位。2019年4月22日，鲁二哥快餐店通过微信分两次向胡建军转账800元，并注明“三天的工资”。2019年4月29日，胡建军以鲁二哥快餐店及熊露公司为被申请人，向武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该仲裁委审理后裁决如下：一、鲁二哥快餐店支付胡建军2019年4月工资4,137.9元；二、鲁二哥快餐店支付胡建军未休年休假工资2,758.6元；三、鲁二哥快餐店支付胡建军解除劳动关系赔偿金18,000元（以上款项鲁二哥快餐店自裁决书生效之日起7日内付清）；四、鲁二哥快餐店为胡建军出具解除劳动关系的证明；五、驳回胡建军其他仲裁请求。鲁二哥快餐店对仲裁裁决不服提起诉讼，其诉请如前；胡建军对仲裁裁决则无异议。另查明，胡建军离开工作岗位前的月平均工资为6,000元，鲁二哥快餐店的经营者及熊露公司的法定代表人均为陈娟，并且注册地也相同。一审法院认为，鲁二哥快餐店虽为个体经营户，但符合《劳动法》、《劳动合同法》规定的用工主体资格，2018年3月胡建军至鲁二哥快餐店处工作，胡建军的工作是其经营的组成部分，并接受鲁二哥快餐店管理，双方以此建立事实劳动关系。胡建军工作满一年后，鲁二哥快餐店未安排胡建军休年休假，应按规定支付胡建军未年休假工资，鲁二哥快餐店、胡建军对仲裁裁决的未休年休假工资均未提起诉讼，鲁二哥快餐店应按仲裁裁决的数额2,758.6元予以支付。鲁二哥快餐店、胡建军在劳动关系存续期间，鲁二哥快餐店未提前通知胡建军而直接解除劳动关系属于违法解除。对此应按照劳动合同法第八十七条的规定支付胡建军解除劳动关系的赔偿金，其数额按胡建军的工作年限及月平均工资标准计算为6,000元，6,000元每月×1.5个月×2=18,000元。鲁二哥快餐店主张胡建军2019年4月的工资已全部结算完毕，为此提交了2019年4月20日的银行转账凭证及2019年4月22日的微信转账记录；胡建军主张2019年4月20日的银行转账记录系2019年3月的工资，但胡建军未提供充分的证据证明其主张；故鲁二哥快餐店请求无需支付胡建军2019年4月工资4,137.9元的诉讼请求，一审法院予以支持。双方解除劳动关系后，鲁二哥快餐店应向胡建军出具解除劳动关系的证明，故对鲁二哥快餐店的该项诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、鲁二哥快餐店无需支付胡建军2019年4月工资4,137.9元；二、鲁二哥快餐店于判决生效之日起十五日内支付胡建军未休年休假工资2,758.6元；三、鲁二哥快餐店于判决生效之日起十五日内支付胡建军解除劳动关系的赔偿金18,000元；四、鲁二哥快餐店于判决生效之日起十五日向胡建军出具解除劳动关系的证明；五、驳回鲁二哥快餐店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由鲁二哥快餐店负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鲁二哥快餐店向本院提交本案的仲裁申请书和仲裁庭审笔录。证明胡建军从2017年3月开始到鲁二哥快餐店工作。胡建军发表如下质证意见，1.根据民诉法证据规则，不属于新证据。2.法律禁止反言，一审庭审笔录中，鲁二哥快餐店对胡建军的入职时间签字确认为2018年3月，与该证据相互矛盾。3.胡建军实际工作期限应当以提供劳动的时间、发放薪水等证据予以确认。胡建军提供劳动、发放薪水的时间从2018年3月开始，一审庭审笔录鲁二哥快餐店已签字确认。对该证据的证明目的不予认可。经审核，本院对鲁二哥快餐店提交的证据形式上的真实性予以确认。对与本案的关联性以及是否采信将结合本案其他证据、客观事实综合审查判断。二审查明，鲁二哥快餐店注册的经营场所为湖北省武汉市洪山区鲁巷当代科技商城22号1-2层22号。熊露公司注册的住所地为武汉市洪山区福星惠誉东澜岸三期一区47-53栋1层6室。胡建军提交的工资银行流水及微信转账记录载明：陈娟通过银行转账于2018年4月30日、6月1日、6月30日、8月1日、11月5日、2019年1月5日、3月19日、4月20日分别向胡建军支付6,000元、6,860元、6,000元、6,500元、6,000元、6,000元、6,000元、5,800元。陈娟通过微信转账于2018年12月6日向胡建军支付6,000元。经审理查明，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”。本案为劳动争议案件，经过仲裁前置程序，劳动争议案件审理范围受仲裁申请事项约束。鲁二哥快餐店作为一审原告，其提出的诉讼请求并不包括无需支付未休年休假工资2,758.6元，仲裁裁决第二项为鲁二哥快餐店向胡建军支付未休年休假工资2,758.6元，鲁二哥快餐店针对该项仲裁裁决，未在法定的期限内以法定方式提起诉讼，视为服判，现其二审中上诉请求改判鲁二哥快餐店无需向胡建军支付未休年休假工资2,758.6元，系在二审程序中对已处分的民事权利的变更，属于二审新增诉讼请求，现鲁二哥快餐店二审增加的该项上诉请求，胡建军既不同意在本案中进行调解，亦不同意由本院一并审理，本院依法对鲁二哥快餐店的该项上诉请求不予审理。本案的争议焦点为鲁二哥快餐店与胡建军是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位与劳动者本人之间，依法签订劳动合同或虽未订立书面劳动合同，但劳动者服从用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，以其提供的劳动力获得用人单位向其支付的劳动力报酬，遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度，并与用人单位形成一种稳定的管理与被管理关系。具有隶属性、持续性、稳定性和控制性等特点。在判断劳动者与用人单位之间是否形成事实劳动关系时，应依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条确定的实质要件进行审查。鲁二哥快餐店为个体经营户，具有法定的用工主体资格，陈娟作为经营者对胡建军进行了招用、管理，胡建军所从事的厨师工作系鲁二哥快餐店的业务组成部分，一审法院认定胡建军与鲁二哥快餐店之间存在劳动关系，于法有据。关于双方劳动关系的存续时间问题。2019年4月21日，胡建军与鲁二哥快餐店的店长荣某因工作发生纠纷，荣某以微信方式将胡建军开除，次日胡建军离开工作岗位，故双方劳动关系终止时间为2019年4月22日。鲁二哥快餐店主张胡建军入职时间为2017年3月，胡建军主张入职时间为2018年3月。劳动合同法第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。《工资支付暂行规定》第六条规定“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。以上法律法规均规定了劳资双方就工作年限发生争议的，用人单位应积极举证，现鲁二哥快餐店仅以胡建军在仲裁阶段主张的各项诉讼请求均指向劳动关系的入职时间为2017年3月，推论胡建军的入职时间为2017年3月。但鲁二哥快餐店应提交其履行了签订劳动合同、建立职工名册、保存劳动者签字的工资支付书面记录等法定义务的相关证据，否则仍应承担举证不能的不利后果，故本院根据双方当事人的举证情况，依法认定胡建军的入职时间为2018年3月。关于鲁二哥快餐店是否应当支付胡建军2019年4月工资4,137.9元的问题，现双方就2019年4月20日陈娟向胡建军支付的5,800元是否为胡建军2019年4月的工资发生争议，胡建军主张工资支付方式为本月发放上月工资，而鲁二哥快餐店主张工资发放方式为每月20日支付上月21日到本月20日工资，如前所述，用人单位作为管理方，理应就工资的发放进行明确具体举证，现鲁二哥快餐店主张2018年4月30日前工资以现金形式发放，对之后的工资发放也仅仅提交了2019年4月20日的转账记录，未提交已履行《工资支付暂行规定》所规定法定义务的相关证据，且经本院审查胡建军提交的工资银行流水及微信转账记录，工资的发放时间也与鲁二哥快餐店的主张不一致，在鲁二哥快餐店未提交胡建军在职期间的全部工资发放记录证据的情况下，一审法院直接认定鲁二哥快餐店已发放了胡建军2019年4月工资4,137.9元，认定事实错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。对胡建军的上诉请求依法予以支持。荣某系鲁二哥快餐店的店长，其对胡建军行使用工管理职权，虽无直接证据证明经营者陈娟向胡建军作出了解除劳动关系的意思表示，但荣某向胡建军发送的微信内容，结合荣某的身份，足以使作为劳动者的胡建军相信用人单位解除与其劳动关系。且根据陈娟提交的证据，陈娟在得知荣某的行为后，并未及时向胡建军表明用人单位的决策者已否决具体管理者行为的意思表示，而是在未到约定发薪日前即向劳动者结算了离开工资岗位前的工资。一审法院认定鲁二哥快餐店违法解除与胡建军的劳动关系，判决鲁二哥快餐店向胡建军支付违法解除劳动关系经济赔偿金，履行出具解除劳动关系证明的法定义务，有事实及法律依据，本院对鲁二哥快餐店的上诉请求依法不予支持。综上所述，鲁二哥快餐店的上诉请求不能成立，应予驳回；胡建军的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初6766号民事判决第二、三、四项（即二、武汉市洪山区鲁磨路鲁二哥快餐店于判决生效之日起十五日内支付胡建军未休年休假工资2,758.6元；三、武汉市洪山区鲁磨路鲁二哥快餐店于判决生效之日起十五日内支付胡建军解除劳动关系的赔偿金18,000元；四、武汉市洪山区鲁磨路鲁二哥快餐店于判决生效之日起十五日向胡建军出具解除劳动关系的证明）；二、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初6766号民事判决第一、五项（即一、武汉市洪山区鲁磨路鲁二哥快餐店于无需支付胡建军2019年4月工资4,137.9元；五、驳回武汉市洪山区鲁磨路鲁二哥快餐店的其他诉讼请求）三、武汉市洪山区鲁磨路鲁二哥快餐店于本判决生效之日起十五日内向胡建军支付2019年4月工资4,137.9元；如果武汉市洪山区鲁磨路鲁二哥快餐店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由武汉市洪山区鲁磨路鲁二哥快餐店负担。二审案件受理费10元，由武汉市洪山区鲁磨路鲁二哥快餐店负担。本判决为终审判决。审判长 陈 祥审判员 廖艳平审判员 陶 歆二〇二〇年五月九日法官助理张利钦书记员徐梦窈