新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终623号 上诉人（原审原告）：中化化肥有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区北京南路416号盈科国际中心三楼1号房。主要负责人：于龙飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：张兴权，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丽娟，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵永福，男，1980年7月21日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区和田市。上诉人中化化肥有限公司新疆分公司（以下简称中化化肥新疆分公司）因与被上诉人赵永福买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初4849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中化化肥新疆分公司的委托诉讼代理人张兴权、刘丽娟，被上诉人赵永福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中化化肥新疆分公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为赵永福向中化化肥新疆分公司支付货款363,475元；2.变更一审判决第二项为赵永福向中化化肥新疆分公司支付违约金72,695元；3.变更一审判决第三项为赵永福向中化化肥新疆分公司支付律师费34,893元。事实和理由：第一，一审法院适用法律错误。阿不力克木·艾合买提因接受职业教育培训无法到庭参与一审庭审，一审中阿不力克木·艾合买提出具的声明中有管理阿不力克木·艾合买提的警官阿不力克木·唐都斯的联系方式及身份证号码，并注明“以上声明由阿不力克木·艾合买提亲笔所写”。一审庭审后一审法院让我分公司提供阿不力克木·艾合买提接受职业技能培训的地址，我分公司向一审法院提供了阿不力克木·艾合买提职业培训的地址。阿不力克木·艾合买提不能到庭参加庭审符合民事诉讼法第七十三条第四款的规定。一审法院应当依照民事诉讼法高度盖然性原则，结合我分公司提供的《还款协议书》的内容，应当认定赵永福应支付货款为363,475元；第二，我分公司与赵永福签订的《还款协议书》中约定了20%的违约金、主张权利所产生的律师费，故赵永福应支付违约金72,695元、律师费34,893元。综上，请求二审法院查清案件事实，支持我分公司的上诉请求。赵永福辩称，我向中化化肥新疆分公司拿了36万元货物，其中17万货款给了阿不力克木·艾合买提。我向中化化肥新疆分公司出具的协议中备注了还款金额，对此是通过视频电话确认过的，是真实有效的。一审中的通话记录及录音可以证明我已经向阿不力克木·艾合买提支付了货款。中化化肥新疆分公司向一审法院起诉请求：1.赵永福支付货款363,475元；2.赵永福支付违约金72,695元；3.赵永福支付律师费34,893元；4.赵永福支付邮寄费18元。一审法院认定事实：2017年，赵永福自中化化肥新疆分公司处购买化肥。2018年6月28日，赵永福（甲方）与中化化肥新疆分公司（乙方）共同出具《还款协议书》，载明针对赵永福自中化化肥新疆分公司仓库提走货物但未及时支付货款事宜，经双方协商，达成如下意见：1.甲方于2017年3月20日至2017年6月20日，从乙方库房提取货物164.5吨，具体如下：45%重钙，规格50kg/袋，重量129.5吨，单价2,050元，总价（含税）265,475元；54%二胺，规格50kg/袋，重量35吨，单价2,800元，总价（含税）98,000元，总计363,475元。2.甲方承诺以上货款363,475元将在2018年12月31日付清。4.如果甲方未按上述时间足额给付，乙方将通过法律途径追溯甲方全部责任，乙方因主张权利产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、律师费、执行费等）由甲方全部承担，同时甲方还须向乙方支付所欠货款20%的违约金。落款处由赵永福签字加盖指印，并由中化化肥新疆分公司盖章确认。下方备注：“此货于2017年6月付中化公司业务经理阿布货款175,000元拾柒万伍仟元，欠188,475元壹拾捌万捌仟肆佰柒拾伍元正，于2018年12月31日前还清，此货款由赵永福经阿布同意货发于策勒县农资经销店古丽，有古丽欠条。”一审诉讼中，当事人均确认《还款协议书》载明的“阿布”为中化化肥新疆分公司的和田业务经理阿布力克木·艾合买提。一审法院认为，中化化肥新疆分公司与赵永福之间存在合法有效的化肥买卖合同关系，中化化肥新疆分公司向赵永福交付化肥，赵永福应于承诺的期限给付货款。关于欠付货款金额。中化化肥新疆分公司主张货款363,475元，赵永福辩称部分货款已向中化化肥新疆分公司的和田业务经理阿布力克木·艾合买提支付。一审法院认为：1.一审诉讼中，当事人均确认《还款协议书》备注部分的手写字体系赵永福出具该协议时书写，出具时中化化肥新疆分公司职员麦麦提·亚森、蒋伟伟等人在场，中化化肥新疆分公司如不认可备注部分的内容应及时提出异议。2.《还款协议书》中中化化肥新疆分公司印鉴加盖于备注部分内容书写之后，该证据系统一的整体，称仅认可加盖印鉴之前部分的内容，不认可下方备注部分的内容，违背了证据的统一性和完整性。3.中化化肥新疆分公司未提交《还款协议书》载明的175,000元货款已付等内容不属实的有效证据，如认为《还款协议书》的内容存在效力瑕疵，中化化肥新疆分公司可于法定期限内行使权利予以救济，但在本案中，中化化肥新疆分公司将该证据作为主张权利的依据。4.中化化肥新疆分公司称向赵永福供货均由其公司和田业务经理阿布力克木·艾合买提负责，赵永福称以经营收入向阿布力克木·艾合买提给付部分货款，与《还款协议书》的内容相互印证，具有合理性，阿布力克木·艾合买提系履行职务行为。综上，依据现有证据，中化化肥新疆分公司持《还款协议书》主张权利，《还款协议书》的载明已付货款175,000元，应认定赵永福欠付货款188,475元。现赵永福承诺的还款期限已届满，中化化肥新疆分公司主张货款的诉讼请求，一审法院予以支持，金额为188,475元。中化化肥新疆分公司要求赵永福支付货款20%的违约金72,695元，赵永福提出抗辩。一审法院认为，赵永福未于2018年12月31日前给付货款，构成违约，应当承担违约责任。《还款协议书》载明如赵永福未依约给付货款支付所欠货款20%的违约金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”一审法院参照中国人民银行同期贷款利率的130%对违约金予以调减，即赵永福应付的违约金为：188,475元×年利率4.35%×1.3×10个月27天（2019年1月1日逾期之日至2019年11月28日判决之日）=9,681.25元。关于律师费及邮寄费。《还款协议书》约定如赵永福未按期足额给付货款应承担因中化化肥新疆分公司主张权利产生的各项费用，包括但不限于诉讼费、律师费、执行费等。中化化肥新疆分公司为主张权利委托律师代理案件，并实际支出代理费用，向赵永福邮寄律师函产生邮寄费18元，赵永福亦认可收到律师函，律师代理费及邮寄费均系中化化肥新疆分公司主张权利产生的费用，依据《还款协议书》的约定，赵永福应予承担。其中中化化肥新疆分公司主张按照欠付货款本金及违约金的8%计算律师费亦未超出行业标准，一审法院按照赵永福欠付货款金额予以支持，即赵永福应承担的律师费为：（188,475元+9,681.25元）×8%=15,852.5元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、赵永福给付中化化肥新疆分公司货款188,475元；二、赵永福支付中化化肥新疆分公司违约金9,681.25元（2019年1月1日至2019年11月28日判决之日）；三、赵永福赔偿中化化肥新疆分公司律师代理费15,852.5元；四、赵永福赔偿中化化肥新疆分公司邮寄费18元。上述款项，赵永福于本判决生效之日起十日内给付中化化肥新疆分公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中化化肥新疆分公司提供证人阿布力克木·艾合买提的证言，用于证明阿布力克木·艾合买提没有收取赵永福支付的货款175,000元。赵永福认为阿布力克木·艾合买提的证言不真实，货物下站费都是公司负担，赵永福实际支付了。本院对证人阿布力克木·艾合买提的证言的真实性及合法性予以确认，对证言与本案待证事实的关联性将结合案件的全部证据在本院认为部分予以综合阐述认定。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明:2017年4月18日，时任中化化肥新疆分公司的业务经理阿布力克木·艾合买提向赵永福出具《证明》一份，内容为：“中化公司阿布沃土农资赵永福所有一柒年货款除二十五吨二铵款及重钙壹佰叁拾吨，差拾袋重钙，付款叁万二千元，余款全欠中化公司。证明人：阿布力克木赵永福2017-4-18”。阿布力克木·艾合买提二审中到庭发表证人证言对该《证明》的真实性认可，认可收到了证明中载明的32,000元。本院确认事实及二审另查明事实有《还款协议书》、《声明》、律师代理合同、律师函、证人证言、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷为证。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。本案争议焦点为：第一，赵永福是否将欠付货款363,475元中的175,000元货款支付给了中化化肥新疆分公司的业务经理阿布力克木·艾合买提，该款项是否应在欠付货款中扣减、中化化肥新疆分公司主张赵永福支付货款363,475元有无事实及法律依据；第二，中化化肥新疆分公司主张赵永福支付违约金72,695元有无事实及法律依据；第三，中化化肥新疆分公司主张赵永福赔偿律师费损失34,893元有无事实及法律依据。第一，关于赵永福是否将欠付货款363,475元中175，000元货款支付给了中化化肥新疆分公司的业务经理阿布力克木·艾合买提，该款项是否应在欠付货款中扣减、中化化肥新疆分公司主张赵永福支付货款363,475元有无事实及法律依据的问题。赵永福与中化化肥新疆分公司于2018年6月28日达成了《还款协议书》，该协议书中双方确认了赵永福提货数量、种类、单价，货款总计363,475元。同时协议书中下方由赵永福自行书写备注“2017年6月付中化公司业务经理阿布货款175,000元，欠188,475元”，该手写内容系赵永福个人书写。二审审理中，该协议中赵永福个人书写备注的“中化公司业务经理阿布”即阿布力克木·艾合买提到庭发表证人证言，表示没有收到协议中的175,000元，认可收到2017年4月18日其出具证明中的32,000元。中化化肥新疆分公司称协议签订后，其分公司向阿布力克木·艾合买提核实该情况，阿布力克木·艾合买提表示未收到赵永福支付的175,000元。二审审理中，阿布力克木·艾合买提到庭明确表示没有收到协议中所称175,000元货款，认可2017年4月18日其出具的《证明》中的32,000元。赵永福亦没有提供证据证明其向阿布力克木·艾合买提支付货款的相应凭证，故应当认定赵永福欠付中化化肥新疆分公司货款331,475元（363，475元-32,000元），赵永福应当向中化化肥新疆分公司支付欠付货款331,475元。第二，关于中化化肥新疆分公司主张赵永福支付违约金72,695元有无事实及法律依据的问题。赵永福与中化化肥新疆分公司于2018年6月28日达成了《还款协议书》，该协议书中约定赵永福在2018年12月31日前付清。如赵永福未付上述时间足额给付，赵永福还须向中化化肥新疆分公司支付所欠货款20%的违约金。赵永福未按照协议约定向中化化肥新疆分公司支付货款，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。中化化肥新疆分公司主张按照合同约定的欠付货款额的20%支付违约金，赵永福一审中提出抗辩意见。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”规定，一审法院参照中国人民银行同期贷款利率的130%对违约金予以调整，并无不当，因赵永福应支付货款数额为331,475元，赵永福应支付违约金为17,182.83元（331,475元×4.35%×1.3×10个月27天，自2019年1月1日至2019年11月28日）。第三，中化化肥新疆分公司主张赵永福赔偿律师费损失34,893元有无事实及法律依据。赵永福与中化化肥新疆分公司于2018年6月28日达成了《还款协议书》，协议中约定如赵永福未按照协议约定的期限支付欠付货款，则中化化肥新疆分公司主张权利的各项费用包括律师费由赵永福承担。一审法院按照协议约定判令赵永福应支付中化化肥新疆分公司律师费15,852.5元〔（货款188,475元+违约金9,681.25元）×8%〕，中化化肥新疆分公司及赵永福对律师费的计算方式没有异议，对此均未提出异议。因中化化肥新疆分公司对赵永福欠付货款金额、给付违约金金额提出了上诉，赵永福欠付货款金额为331,475元、违约金为17,182.83元，以此计算律师费为27,892.62元（331,475元+17,182.83元）×8%。综上所述，中化化肥新疆分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初4849号民事判决书第四项，即：赵永福赔偿中化化肥有限公司新疆分公司邮寄费18元；二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初4849号民事判决书第一项，即：“赵永福给付中化化肥有限公司新疆分公司货款188,475元”为：赵永福给付中化化肥有限公司新疆分公司货款331,475元；三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初4849号民事判决书第二项，即：“赵永福支付中化化肥有限公司新疆分公司违约金9,681.25元（2019年1月1日至2019年11月28日判决之日）”为：赵永福支付中化化肥有限公司新疆分公司违约金17,182.83元（331,475元×4.35%×1.3×10个月27天，自2019年1月1日至2019年11月28日）；四、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初4849号民事判决书第三项，即：“赵永福赔偿中化化肥有限公司新疆分公司律师代理费15,852.5元”为：赵永福赔偿中化化肥有限公司新疆分公司律师代理费27,892.62元〔（331,475元+17,182.83元）×8%〕。上述款项限赵永福自本判决生效之日起十日内给付中化化肥有限公司新疆分公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,366.22元（中化化肥新疆分公司已预交），由中化化肥新疆分公司负担1,679.10元，赵永福负担6.687.12元；二审案件受理费5,155.54元（中化化肥新疆分公司已预交），由中化化肥新疆分公司负担1,907.55元，赵永福负担3,247.99元。本判决为终审判决。审  判  长   陈映红审  判  员   李卫玲审  判  员   田 姝二 〇 二 〇 年 五 月 十 二 日书  记  员   孟芳芳