新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书  （2017）新42民终1050号 上诉人（原审被告）：沙湾县大林装卸服务有限公司。住所地：沙湾县乌鲁木齐西路******。 法定代表人：朱成刚，该公司经理。 被上诉人（原审原告）：波拉提江·阿合别尔德，男，1987年9月9日出生，哈萨克族，无固定职业，住新源县。 委托诉讼代理人（特别授权）：阿塔，新疆建盈律师事务所律师。 上诉人沙湾县大林装卸服务有限公司（以下简称大林装卸公司）因与被上诉人波拉提江·阿合别尔德劳动争议纠纷一案，不服沙湾县人民法院作出的（2017）新4223民初1136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大林装卸公司的法定代表人朱成刚、被上诉人波拉提江·阿合别尔德及其委托诉讼代理人阿塔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大林装卸公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判确认上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。事实和理由：一、被上诉人波拉提江·阿合别尔德不是上诉人招录的工作人员。一审庭审时，上诉人和被上诉人向法庭提供的证人、证言都证实了被上诉人到事发地点提供装卸劳务是劳务承包人努尔华提叫去的，不是上诉人公司招录的，被上诉人与上诉人就劳务装卸从未进行过协商，从未谋面，庭审时被上诉人认可连上诉人公司地址都不知道，何来劳动关系之说；二、双方之间不存在隶属关系。庭审时双方的证人证言证实，被上诉人的装卸是自行组织完成，食宿都在克拉玛依市五五工业园区晨光生物科技集团克拉玛依有限公司（以下简称晨光生物科技公司）厂区自理，干活就给钱，不干就没钱，劳务费按照装卸吨位参加人员平分，不受上诉人单位的考勤等制度的约束和管理，无需上诉人的批准和同意；三、从劳务内容看，装卸业务虽是上诉人公司的业务，但双方之间没有直接的经济利益关系，劳务承包人努尔华提是双方的连接点，劳务费由努尔华提支付和分配，一审抛开劳务承包人努尔华提直接认定双方之间是事实劳动关系与客观事实不符；四、法律规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。一审被上诉人提供的主要证据就是两位证人证言，但证言都与上诉人无关，反而证实上诉人和努尔华提之间的承包关系。 被上诉人波拉提江·阿合别尔德答辩称，一、被上诉人与上诉人已经形成事实劳动关系，应当确认。2016年6月12日被上诉人在上诉人工地上装货过程中货物倒塌造成被上诉人受伤。按照《中华人民共和国劳动法》第十六条的规定，上诉人与被上诉人之间形成了事实劳动关系，受法律保护。根据《劳动和社会保障部关于劳动关系有关事项的通知》第一条规定，上诉人就是被上诉人的用人单位；二、被上诉人与上诉人均为合格的劳动法律关系的主体。上诉人具有独立法人资格，依法享有用人的资格或能力；三、从举证责任的分析原则看，按照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，有关凭证应由用人单位负举证责任；四、上诉人和晨光生物科技公司之间签订的装卸承揽合同书约定了双方的权利义务。上诉人所提到的努尔华提不是装卸劳务承包人，只是上诉人的一名员工。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 波拉提江·阿合别尔德向一审法院起诉请求:1、依法确认原告与被告之间存在事实劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实:原告经人介绍，于2016年3月前往晨光生物科技公司位于克拉玛依市五五工业园区提供装卸劳务。2016年6月12日下午原告在装货过程中从车上掉下受伤，导致其左桡骨小头掌侧骨折。原告于2017年3月28日向沙湾县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年3月31日作出沙劳人仲字（2017）21号《不予受理通知书》。原告不服，向本院提起诉讼。另查明，晨光生物科技公司与被告2015年12月6日签订装卸承揽合同，合同约定："晨光生物科技公司内所有装卸及清扫工作由被告承揽，被告须配置足够数量的作业人员及适配设备、工具，以确保晨光生物科技公司每天生产经营的正常进行。被告必须对作业人员严格筛选把关，严格按照《中华人民共和国劳动法》雇佣所需作业人员，必须为其每位作业人员按照法律法规办理保险及意外伤害险，若乙方作业人员在装卸搬运作业中因违反操作规程而发生安全事故等，由此产生的一切后果由被告承担等。"2016年3月20日，被告的法定代表人朱成刚与案外人努尔华提˙艾某签订协议，被告将装卸业务的人工装卸部分劳务承包给案外人努尔华提˙艾某，劳务费按每吨9元结算，一月一结算。案外人努尔华提˙艾某找原告等几人，进行约定的装卸劳务作业，劳务费为每吨8元，每月结算一次。一审法院认为，所谓事实劳动关系，是指劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但双方实际享有、履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。原告在工作时间、在被告承揽业务的地点从事装货工作时从车上掉下受伤送医，事实清楚，证据确凿，依法予以认定。被告对原告提交的被告与晨光生物科技公司签订的《装卸承揽合同》复制件不予认可，理由是未提交原件，原告称原件提交给了沙湾县劳动人事争议仲裁委员会，对原告的述称和原告提交的《装卸承揽合同》，予以采信。被告的法定代表人朱成刚与案外人努尔华提˙艾某签订协议的行为以及证人努尔华提˙艾某的证言，原告均不认可，认为《协议》不是被告签订的，不能证明被告将劳务承包给了努尔华提˙艾某，努尔华提˙艾某只是领班、带班管理人员。被告辩称，原告是努尔华提˙艾某雇佣的，与被告公司不存在直接财产和人身隶属法律关系，不是劳动关系。该院认为，被告与晨光生物科技公司签订的《装卸承揽合同》明确约定，被告必须对装卸作业人员严格筛选把关，严格按照《中华人民共和国劳动法》雇佣所需作业人员等等。而被告以一纸协议将装卸作业中的部分劳务作业人员招用筛选工作和装卸作业风险对外转移，既不符合与晨光生物科技公司的合同约定，也与我国相关法律法规对劳动者的保护等规定不符。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条"用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。"本案原、被告均符合法律、法规规定的主体资格，装卸业务为被告主业，而非临时性业务，原告等人的装卸作业报酬虽由案外人努尔华提·艾某统一按月按装卸吨数从被告处结算后再予以支付，但原告等人在被告承揽业务的地点提供装卸劳务，装卸业务既然为被告主业，被告对原告等人从事装卸劳务进行监督、管理和指挥为题中应有之义，故应当认定被告与原告之间存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥关系，而原告等人提供的所有装卸劳务的管理、监督和指挥非案外人努尔华提˙艾某一人所能为，且原告所提供的相关装卸劳务具有稳定性与持续性。被告辩称其将装卸业务部分劳务已承包给案外人努尔华提·艾某，原告不是其招聘录用的，与其无劳动关系，对其辩解意见不予采信。故对原告主张与被告成立事实劳动关系，予以支持。判决：确认原告波拉提江·阿合别尔德与被告沙湾县大林装卸服务有限公司之间存在事实劳动关系。案件受理费10元，由被告沙湾县大林装卸服务有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本案的争议焦点为：上诉人大林装卸公司与被上诉人波拉提江·阿合别尔德之间是否存在劳动关系？ 本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款"建立劳动关系应当订立劳动合同"的规定，本案中，被上诉人并未举证与上诉人之间签订过劳动合同。对于没有订立劳动合同的事实劳动关系的认定，应当依照劳动和社会保障部于2005年5月25日的劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条进行认定。该条规定为："一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的"工作证"、"服务证"等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表"、"报名表"等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等"。本案中，已经查明晨光生物科技公司将其公司内所有装卸及清扫工作等承揽给上诉人大林装卸公司，并签订了承揽合同。上诉人大林装卸公司的法定代表人朱成刚又将其中的装车劳务部分转包给了努尔华提·艾某，并与其签订了一份《协议》，《协议》明确载明："我承包给努尔华提，在晨光生物科技公司装车劳务部分：劳务费按每吨9元结算，一个月一结算"。根据该协议内容，可以认定被上诉人波拉提江·阿合别尔德工作时不受上诉人单位的考勤等制度的约束和管理。一审中上诉人的证人努尔华提和被上诉人的证人胡某克·依曼那勒、赛力江·阿合来汗的证言内容均证实被上诉人波拉提江·阿合别尔德到事发地点提供装卸工作是努尔华提叫去的，并不是上诉人大林装卸公司招录的，被上诉人的工资也是由努尔华提按每吨8元支付的。结合二审中被上诉人自认其工资按每吨8元由努尔华提结算、其上下班没有固定的时间、没有缴纳社保保险、没有"工作证"、"服务证"等证件及其是由努尔华提供招来从事装车工作等内容，足以认定被上诉人波拉提江·阿合别尔德与上诉人大林装卸公司之间没有形成事实上的劳动关系，一审认定双方形成事实上的劳动关系适用法律错误，本院予以纠正。 另，被上诉人波拉提江·阿合别尔德提供劳务及在劳务过程中受伤的事实存在，其就损失部分可以按照侵权责任法的有关规定另行主张。 综上，原判决认定事实虽然清楚，但适用法律错误，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决如下： 一、撤销沙湾县人民法院（2017）新4223民初1137号民事判决。 二、驳回被上诉人波拉提江·阿合别尔德的诉讼请求。 本案一、二审案件受理费各10元，投递费100元，合计120元，由被上诉人波拉提江·阿合别尔德负担。 本判决为终审判决。  审判长  潘宏  审判员  滕媛媛  审判员  哈马尔尼沙  二〇一七年十月二十八日  书记员  任静媛