上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0104民初8761号原告：冯长顺，男，1973年5月28日出生，汉族，户籍地黑龙江省哈尔滨市，住北京市。被告：姚明，男，1980年9月12日出生，汉族，户籍地上海市。被告：汤臣倍健股份有限公司，住所地广东省珠海市。法定代表人：梁允超，董事长。以上两被告的委托诉讼代理人：王晓鹏，上海市金茂律师事务所律师。以上两被告的委托诉讼代理人：郭旭，上海市金茂律师事务所律师。原告冯长顺与被告姚明、汤臣倍健股份有限公司(以下简称汤臣倍健公司)产品销售者责任纠纷一案，本院于2017年4月25日立案后，依法适用普通程序，于8月22日公开开庭进行了审理。原告冯长顺，两被告的委托诉讼代理人王晓鹏、郭旭到庭参加诉讼。本院现已审理终结。冯长顺向本院提出诉讼请求，要求：1、汤臣倍健公司退还货款196元，按照消保法赔偿货款三倍价值588元；2、汤臣倍健公司赔偿公证费3,000元；3、姚明对上述款项承担连带赔偿责任。事实和理由：吉林省长春市中医药大学一楼汤臣倍健专卖店，该店销售人称，姚明系汤臣倍健的代言人，姚明巨幅照片为该店铺的招牌，汤臣倍健鱼油软胶囊，可以对三高人群，心脏病、动脉硬化、血栓、脑溢血及中风者、患有关节炎、痛风、哮喘、记忆力衰退、视力衰退及有老花趋势者，有治疗作用，适合少吃海鱼或者不吃海鱼人群，并有姚明作为汤臣倍健的代言人对涉案产品进行上述宣传推荐涉案产品的宣传册进行上述宣传。2015年2月9日原告通过划卡支付196元购买了规格1000mg×100粒的汤臣倍健鱼油软胶囊2瓶，出具了南关区汤臣倍健营养品专店四道街店刷卡单据。上述宣传已经被国家机关认定为虚假宣传。由于南关区汤臣倍健营养品专店四道街店现已注销，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十一条，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条、第四十五条的相关规定，原告提起本案诉讼，要求两被告承担赔偿责任。汤臣倍健公司辩称，冯长顺与汤臣倍健公司并不存在合同关系，原告要求退还货款，赔偿3倍货款，无依据；冯长顺主张汤臣倍健公司存在虚假宣传，未能举证予以证明；冯长顺主张产品质量存在问题，未能举证予以证明。综上，要求驳回冯长顺的诉讼请求。姚明辩称，姚明没有虚假宣传的行为，冯长顺就本案类似纠纷在全国其他法院已提起过诉讼，冯长顺本案诉称的产品交易是原告在北京市西城区人民法院的诉讼中，为了举证需要而进行的再次交易，冯长顺在已知的情况下进行购买，不是以消费为基础，另，冯长顺主张的公证费在北京市西城区人民法院的案件中进行了主张。综上，要求驳回冯长顺的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2015年2月9日，在位于长春市工农大路与隆礼路交汇处省中医学院一楼汤臣倍健专卖店，冯长顺在店内产品宣传资料发放处上取得宣传资料5份，并通过划卡支付196元购买了规格1000mg×100粒的汤臣倍健鱼油软胶囊2瓶。宣传资料中对于涉案的产品的宣传内容为：鱼油的作用：调节血脂，降低血液粘稠度，保持血管健康；增强脑细胞活力，改善记忆力及视力；建议人群：三高(高血脂、高血压、高血糖)人群；心脏病、动脉硬化、血栓、脑溢血及中风者；患有关节炎、痛风、哮喘者；记忆力减退、视力衰退及有老花眼趋势者。宣传资料上有姚明肖像，并注明“汤臣倍健形象代言人”。涉案产品包装瓶上，对产品功能介绍为：保健功能是辅助降血脂和适宜人群为血脂偏高者，注意事项是本品不能代替药物。吉林省长春市信维公证处对冯长顺索取宣传资料的过程，购买产品的行为进行了证据保全公证。汤臣倍健公司认为其未生产印刷涉案宣传资料，该宣传资料与汤臣倍健公司无关。另，2012年7月26日，北京市工商行政管理局昌平分局出具《行政处罚决定书》，认定北京世纪卓越信息技术有限公司在其宣传网页上对二十六种食品和保健品的宣传用语存在虚假宣传，责令该公司停止引人误解的虚假宣传行为，消除影响，同时对其处以罚款200,000元，上缴财政，在该份《行政处罚决定书》中，对规格为1000mg×100粒的汤臣倍健鱼油软胶囊的记载：建议人群：三高人群，心脑血管疾病人群。脑溢血、脑血栓、中风、动脉硬化、心脏病、老年痴呆人群。记忆力衰退、视力衰退及有老花趋势者。少吃海鱼或不吃海鱼人群。北京市工商行政管理局昌平分局认为上述宣传用语，超出了《国产保健品批准证书》或《保健食品注册批件》中批准的内容，足以导致消费者对上述产品功效的认识造成误解，使消费者误认为上述产品确有上述功效。上述《行政处罚决定书》由冯长顺委托其姐姐冯某申请公开，并由工商行政部门于2014年3月3日向冯某出具。汤臣倍健公司、姚明认为《行政处罚决定书》系针对北京世纪卓越信息技术有限公司进行虚假宣传的，并非产品质量瑕疵，且冯长顺早已拿到《行政处罚决定书》，此后在2014年就其与本案购买的同类产品向北京市西城区人民法院提起诉讼，而本案涉案产品的买受行为是在2015年2月9日发生的，故即使案外人有虚假宣传的行为，冯长顺也是知晓的，冯长顺在涉案交易中并非合格消费者。2013年12月16日珠海市工商行政管理局金湾分局《关于冯长顺举报的回复》，内容为：1、2013年10月10日和10月17日，我局执法人员两次到汤臣倍健股份有限公司进行检查，现场没有发现你举报材料中所提及的那两份宣传册。据调查，你所提供的两份宣传册均为该公司的内部培训材料，早已停止使用。2、针对该公司内部培训材料中存在的问题，我局根据《广告法》、《食品广告发布暂行规定》等规定，要求汤臣倍健股份有限公司进行对照检查并进行整改。另，冯长顺在2014年2月20日使用其姐姐冯某的信用卡在百姓阳光大药房购买汤臣倍健牌鱼油软胶囊一瓶，支出88.20元，冯长顺主张其购买上述产品时，通过销售人员获得产品宣传册，认为该产品适合其使用，并且是姚明代言，因此购买，但食用后反而记忆力、视力更不好了。冯长顺认为产品宣传册名不符实，存在虚假宣传、欺骗消费者的情形，因此向北京市西城区人民法院提起民事诉讼，要求：北京百姓阳光大药房有限公司退还货款88.20元、赔偿500元；责令姚明对第一项诉讼请求承担连带责任，并赔偿冯长顺精神损失费1分钱；姚明赔偿冯长顺取证费10,000元。该案审理过程中，百姓阳光大药房表示同意退还购货款88.20元。北京市西城区人民法院于2016年7月29日作出一审判决，判令百姓阳光大药房退还冯长顺货款88.20元，并驳回了冯长顺其他诉讼请求。冯长顺不服该民事判决，向北京市第二中级人民法院提起上诉。北京市第二中级人民法院于2017年3月14日作出终审判决，判决驳回上诉，维持原判。上述民事判决书中查明，汤臣倍健牌鱼油软胶囊的包装瓶上记载的产品功能介绍，与上述《行政处罚决定书》中查明的《国家保健品批准证书》中批准的内容一致。宣传资料记载的宣传内容，与上述《行政处罚决定书》对北京世纪卓越信息技术有限公司处罚时网页宣传记载的宣传内容，基本一致。对于上述民事判决书，汤臣倍健公司、姚明认为，冯长顺认为的虚假宣传，已经法院判决驳回，冯长顺在本案中主张的公证费，亦在该案中一并被驳回，冯长顺在该案中为举证而产生了本案的交易，故本案交易并非因消费产生，冯长顺存在恶意诉讼的问题。冯长顺在本案庭审中表示对该案的判决不服，正在申诉过程中。审理中，经询问，冯长顺表示其购买保健品的目的是缓解视力，使用涉案产品后，目前没有损害后果，也没有取得预期效果。冯长顺认为，使用产品后没有效果就是一种伤害，副作用并不能立即出现。以上事实除原、被告陈述外，另有原告提供的汤臣倍健公司的企业信息、公证书3份、公证费发票3张、签购单、涉案产品、《行政处罚决定书》、《关于冯长顺举报的回复》，被告汤臣倍健公司提供的北京市西城区人民法院民事判决书、北京市第二中级人民法院民事判决书等证据在案佐证，可以认定。本院认为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条的规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护；第五十五条第一款规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。根据本案查明事实，冯长顺早在2013年即认为汤臣倍健公司存在虚假宣传行为，并向公司所在地的工商行政管理部门进行举报，相关部门进行了调查并对冯长顺进行了答复；此后，冯长顺在其他经营者处购买与本案相同类型的产品，并认为该经营者、姚明存在虚假宣传的行为，并已提起民事诉讼，本案所涉的交易，系冯长顺在公证处公证下，为保全证据而实施，并非因生活需要购买，亦非因被虚假宣传误导导致；在案证据亦尚不足以认定涉案宣传资料系汤臣倍健公司制作，汤臣倍健公司亦非向冯长顺销售涉案产品的经营者。综上，对冯长顺要求汤臣倍健公司根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定按照3倍货款的金额赔偿损失，要求姚明对此承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。冯长顺提起侵权之诉，应当举证证明汤臣倍健公司、姚明存在侵权行为，且其侵权行为造成冯长顺人身、财产损害，根据庭审中冯长顺的陈述，冯长顺无证据证明因服用涉案产品造成人身损害，且冯长顺未能初步证明涉案产品存在缺陷或者质量问题，故冯长顺主张根据《中华人民共和国产品质量法》、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的规定，要求汤臣倍健公司、姚明承担赔偿责任，无依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条的规定，判决如下：驳回冯长顺的全部诉讼请求。本案受理费50元(冯长顺已预缴25元)，由冯长顺负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  高霄雷审 判 员  陈 怡人民陪审员  吴国妹二〇一七年十月二十四日书 记 员  顾婷艳附：相关法律条文《中华人民共和国民法总则》第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。