浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终526号 上诉人（原审原告）：姚振东，男，1977年12月21日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 被上诉人（原审被告）：宁波格蕴特企业管理咨询有限公司。住所地：宁波高新区万特商务中心1号楼20-3-4-5室。 法定代表人：陈忠交，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄小钢，男，该公司员工。 上诉人姚振东因与被上诉人宁波格蕴特企业管理咨询有限公司（以下简称格蕴特公司）劳动争议一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初13229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姚振东上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.关于入职时间。姚振东在一审中已提供亲手填写的2月份出勤记录表一张，记录了2月8日及3月1日的相关工作内容，并有拓进工具工作人员王晔确认签字，其中3月1日已被法院认定。与其他老师一起去做咨询的通话记录、录音记录、微信聊天记录、视频、照片及同事刘路的证人证言，均可证明姚振东从2月5日入职至5月22日离职。至此，姚振东已完成了入职时间的初步举证，而入职登记表、日常考勤记录等证据均由格蕴特公司掌握，但其拒不履行举证责任。2.关于工资标准。格蕴特公司在仲裁时提供的补充证据及证明事项中已明确“最终公司同意按照月薪制方式按实考核后计发”，“根据2018年3月工资的计发，全勤27天，姚振东自报23天，实际计发为10222.22元（12000元÷27天×23天）”，计算公式也明确是以实际考勤为工资计算标准，没有分项。在录音证据中，格蕴特公司也明确“这个标准明年会出台，新的一年内不考核，第二年会考核”，并显示格蕴特公司要求姚振东每周及每天的固定工作时间。录音中提及“所以我每个人都有基本的约定，把那20%的工资”等，说明约定的月工资是15000元，格蕴特公司把每月应发而未发的20%工资扣留到年底发，如果是年薪则与工作绩效挂钩，剩余部分应为上下浮动而没有固定。录音中的所谓考核草案等均是单方说法，姚振东从未签过什么绩效合同，入职时也从来没有听说过。结合另案情况，一审认定姚振东为年薪制及无法区分工资组成是错误的。3.社保损失应从姚振东的实际入职日期2月5日开始计算。4.关于未付工资金额。姚振东在职期间仅收到10222.22元的一笔工资。与华达音响有关的出勤记录应为4月4日，原4月3日系咨询企业记录错误。QQ、微信聊天记录中显示，姚振东的每周工作计划均向公司上级及人事上报，或受上级指派，在格蕴特公司则进行打卡，格蕴特公司在一审答辩状中也声称每个月均进行考勤确认核实，其中3月2日、3月7日在公司但未提交考勤记录。由此可见，日常考勤记录等证据均由格蕴特公司掌握。姚振东从2月5日入职到5月22日被违法解除，期间均为满勤，除独立负责的咨询项目或与法定代表人一起去咨询单位会要求在出勤统计表上签字外，辅助其他咨询老师完成的工作均无须在出勤统计表上签字。2018年4月份因有清明假期及五一假期，实际工作日为23天。5.关于赔偿金及未签订书面劳动合同的二倍工资，均应以姚振东离职前所有的货币性收入为计算标准，格蕴特公司存在扣发工资的情形，应按15000元/月为基数计算。6.关于年休假工资，姚振东是以自由职业者身份缴纳社保。7.关于差旅费，录音证据中明确差旅费不是咨询企业承担就是格蕴特公司承担，且不管格蕴特公司与咨询企业如何约定，姚振东在履行职务中产生的费用也应当由格蕴特公司承担。海融电气（奉化莼湖）6张共计1200元的加油费发票，均有该企业负责人签字。另有几家因咨询企业不提供开票资料而无法开具燃油费发票，也印证了格蕴特公司没有支付姚振东差旅费用的事实。 格蕴特公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 姚振东向一审法院提出诉讼请求：1.格蕴特公司支付2018年2月至5月的社会保险费损失2944.80元；2.格蕴特公司支付2018年2月5日至2018年5月22日的工资48000元；3.格蕴特公司支付2018年3月5日至2018年5月22日未签书面劳动合同二倍工资39000元；4.格蕴特公司支付违法解除劳动关系赔偿金15000元；5.格蕴特公司支付休息日加班工资16551.70元、节假日加班工资4137.90元；6.格蕴特公司支付差旅费8600元；7.格蕴特公司出具离职证明以及赔偿未及时出具证明给姚振东造成的损失20000元；8.格蕴特公司支付未休年休假工资4137.90元。 一审法院认定事实：2018年，姚振东曾在格蕴特公司工作，任资深咨询师。对于入职时间，姚振东主张为2月5日，但无直接证据；格蕴特公司主张为3月6日，但在格蕴特公司客户单位“拓进工具”的签到表中，2018年3月1日已出现了“姚振东跟进”的内容。2018年4月15日，格蕴特公司向姚振东发放3月工资10222.22元，格蕴特公司仅向姚振东发放过这一笔工资。双方均认可该10222.22元的计算方式是每月发放的12000元÷应出勤天数27天×实际出勤天数23天，但姚振东认为格蕴特公司除每月发放12000元外，还有20%的工资在年底发放；格蕴特公司则认为姚振东的工资只有每月12000元，不存在年底再发放20%，且姚振东虚报了2018年3月的出勤天数，姚振东实际仅出勤5天。对考勤方式，姚振东认为若到客户单位提供服务则由客户单位签名确认，若到格蕴特公司上班则公司记录；格蕴特公司则认为由客户单位签名确认出勤，每月月底或下月初先由咨询师自报出勤，人事专员再进行核实。 2018年4月25日，姚振东收取了客户象山中旭涂料有限公司的2000元费用，并要求该客户公司向姚振东出具尚欠1800元文件资料费的欠条。姚振东工作至2018年5月22日。5月21日，格蕴特公司人事专员章吉吉在电话中告知姚振东已被格蕴特公司开除。 双方未签订书面劳动合同，格蕴特公司也未为姚振东缴纳社会保险。2018年1月，姚振东办理了失业证，1月至5月，姚振东以城镇自由职业者（或失业）身份缴纳社会保险，1月至4月的养老保险个人缴费金额为736.20元，5月的个人缴费金额为787元。 姚振东为本案争议向宁波国家高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，劳动仲裁裁决格蕴特公司向姚振东支付2018年4月、5月的工资19862.07元，支付2018年4月6日至5月22日期间劳动合同未签二倍工资赔偿6827.59元，支付违法解除劳动关系赔偿金12000元，支付差旅费800元，向姚振东出具离职证明。姚振东不服该裁决结果，向一审法院起诉。 一审法院认为：由于格蕴特公司未对劳动仲裁裁决结果起诉，故本案的争议焦点包括： 一、姚振东的入职时间 根据签到情况，一审法院确认姚振东于2018年3月1日入职。从常理分析，姚振东在2月28日与格蕴特公司人事有通话与其3月1日入职并不必然矛盾，因此姚振东主张其在2月5日已入职的依据不足。 二、姚振东的工资标准 双方对每月发放12000元的事实无异议，争议点在于是否存在剩余30000元留待年底发放。一审法院认为根据姚振东岗位性质、姚振东证据9中格蕴特公司法定代表人陈忠交的录音内容（“我每个人都基本有约定，把那20%的工资年底发了”），以及同为格蕴特公司员工的（2018）浙0212民初7688号案件中付学固、（2018）浙0212民初11111号案件中刘路都有部分工资留在年底发放的情况，认定姚振东实行年薪制，每月发放12000元，剩余20%即30000元年终结算。 三、关于社会保险费损失 双方存在劳动关系，格蕴特公司应为姚振东缴纳社保。格蕴特公司主张是姚振东自身的原因导致未给其缴纳社保，但证据不足，一审法院不予采信。现姚振东要求格蕴特公司赔偿社会保险费损失，有法律依据。姚振东仅主张了养老保险费的损失，2018年3月至5月，一审法院确认为2259.40元。 四、格蕴特公司未付工资的金额 姚振东2018年3月1日入职，3月工资格蕴特公司已支付。根据辅导签到情况，姚振东4月上客户单位服务16天，5月上客户单位服务19天。格蕴特公司陈述姚振东应每月工作26天，姚振东关于2018年3月发放工资的计算方式的陈述中其实也印证了每月应出勤26天，因此格蕴特公司应支付姚振东2018年4月工资7385元（12000元÷26×16天）、5月工资8769元（12000元÷26×19天）。至于原定年终结算部分，因姚振东未到结算周期已解除劳动关系，故不予支持。但由于格蕴特公司未对劳动仲裁裁决起诉，故一审法院按裁决金额确定格蕴特公司支付姚振东2018年4月至5月工资19862.07元。 五、关于违法解除劳动关系赔偿金 劳动仲裁裁决格蕴特公司构成违法解除劳动关系，格蕴特公司未对该裁决提起诉讼，故格蕴特公司应当支付违法解除劳动关系赔偿金。对赔偿金的数额，因姚振东在格蕴特公司工作不满六个月，故格蕴特公司应支付半个月工资的二倍。鉴于姚振东的出勤情况，其实际月工资应不足12000元，因格蕴特公司未对劳动仲裁金额提起诉讼，一审法院按劳动仲裁裁决的金额确认为12000元（12000元×0.5个月×2倍）。 六、关于未签订劳动合同的二倍工资 姚振东于2018年3月1日入职，其可享受二倍工资的期限为2018年4月1日至2018年5月22日。因无法区分姚振东的工资组成，故以姚振东实得工资的70%计，经核算，二倍工资应为11307.80元[（7385元+8769元）×70%]。 七、关于年休假工资 因姚振东入职格蕴特公司前是以失业者身份缴纳社保，并非连续工作满12个月以上，故不符合享受带薪年休假的条件，对姚振东的此项诉请一审法院不予支持。 八、关于休息日、节假日加班工资 现双方均无证据证明此前就工时制度进行过约定，仲裁时格蕴特公司陈述称姚振东工作时间弹性较大，且当时双方约定的工资含每月出勤26天，结合姚振东工作特点、工作性质、考勤记录、薪资制度，一审法院采信格蕴特公司陈述，即认为年薪制中已包含了工作时间弹性较大等因素，故格蕴特公司无须再另行支付加班工资。 九、关于差旅费 一审法院在认证部分已做论述，确认格蕴特公司应支付800元。 十、关于出具离职证明及赔偿损失 双方劳动关系解除后，格蕴特公司应向姚振东出具离职证明，姚振东的该诉请有法律依据。但格蕴特公司表示其从未拒绝出具离职证明，姚振东也没有证据证明格蕴特公司刻意不给其出具离职证明，双方只是后续没有交接，故对赔偿损失的请求不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十二条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、宁波格蕴特企业管理咨询有限公司支付姚振东2018年3月至2018年5月社会保险费损失2259.40元；二、宁波格蕴特企业管理咨询有限公司支付姚振东2018年4月至5月工资19862.07元；三、宁波格蕴特企业管理咨询有限公司支付姚振东2018年4月1日至2018年5月22日期间未签订劳动合同的二倍工资11307.80元；四、宁波格蕴特企业管理咨询有限公司支付姚振东违法解除劳动关系赔偿金12000元；五、宁波格蕴特企业管理咨询有限公司支付姚振东差旅费800元；上述第一至五项合计46229.27元，宁波格蕴特企业管理咨询有限公司应于判决生效后十日内履行完毕。六、宁波格蕴特企业管理咨询有限公司向姚振东出具离职证明，限于判决生效后七日内履行完毕；七、驳回姚振东的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。保全费1020元，由姚振东负担538元，宁波格蕴特企业管理咨询有限公司负担482元。 二审期间，上诉人姚振东向本院提交了下列证据：1.（2018）浙0212民初7688号民事判决书（网络打印件）一份，拟证明该案与本案相似，姚振东为月薪，且也曾填写过应聘登记表；2.“补充证据及证明事项”（复印件）一份，拟证明姚振东为月薪制及工资的具体组成，该材料系格蕴特公司在仲裁时提交；3.录音、视频、照片、微信、QQ截图，拟证明姚振东在3月27日、4月9日均在上班，格蕴特公司的出勤统计表不完整，姚振东的实际出勤高于格蕴特公司给出的出勤统计；4.QQ截图一份，拟证明姚振东的出勤统计表和QQ员工交流记录可以相互印证；5.微信聊天截图一份，拟证明出勤统计表的真实性是没有异议的，差旅费是格蕴特公司和客户之间没有谈好；6.燃油费发票复印件（原件核对后收回），拟证明发票均有客户签字确认，不应作为劳动者的姚振东承担。经质证，被上诉人格蕴特公司对证据1的真实性没有异议，对证明目的不认可，姚振东没有填写过应聘登记表；对证据2的真实性没有异议，对证明目的不认可；对证据3的真实性没有异议，对有效性不认可，不能证明3月27日、4月9日存在工作出勤；对证据3的真实性、有效性、关联性均有异议，无有效的咨询师签到表及客户签字确认，客户也盖章声明姚振东提交的出勤表部分造假。本院经审查认为，证据1与本案缺乏必要的关联性；证据2在仲裁时已提交，并非二审新证据；证据3中未直接涉及姚振东在3月27日、4月9日的出勤情况；证据4、5、6均不足以证明姚振东的相关主张。因此，本院对上述证据均不予采信。 被上诉人格蕴特公司未向本院提交新的证据。 综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：本案二审争议焦点可以归纳为三个方面，一是姚振东入职格蕴特公司的入职时间，二是姚振东的月工资标准，三是未休年休假工资、加班费、差旅费、未及时出具离职证明损失等应否支付。 关于争议焦点一，姚振东主张其入职期间为2018年2月8日，但其提供的有“王晔”签名的表格上，仅在3月1日一栏写明“姚振东跟进”，并未显示2月8日的相关事务亦由姚振东承办。一审法院结合关于刘路的证言仅提供了书面材料、未出庭作证，通话记录与微信未明确入职期间，劳动者在入职前与人事部门工作人员联系亦属正常等情况，认定姚振东的入职时间为2018年3月1日，并无不当。一审法院在此基础上进行未付工资金额的计算、社保损失计算及未签订书面劳动合同二倍工资差额的起算点的确定等，均无不当，本院予以维持。 关于争议焦点二，一审法院根据姚振东的岗位性质、与法定代表人的谈话录音及另案中其他员工的薪资情况，认定姚振东实行年薪制、每月发放12000元、剩余30000元年终结算，依据充分，亦与工资实际发放情况相一致，本院予以确认。一审法院在此基础上进行未付工资金额的计算、违法解除劳动合同赔偿金的计算基数的确定等，均无不当，本院亦予以维持。 关于争议焦点三，姚振东在格蕴特公司工作不足3个月，亦未提供证据证明其已“连续工作满12个月以上”，不符合《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，不应享有年休假，故姚振东要求支付未休年休假工资缺乏事实和法律依据，不应支持。关于加班费、差旅费、未及时出具离职证明损失等，一审法院已作出详尽论述，依据充分，本院予以确认，不再赘述。 综上，姚振东的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  樊瑞娟 审判员  曹 炜 审判员  周 娜 二〇二〇年四月三十日 书记员  许玲儿