陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕05民终787号上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司。法定代表人：耿君彩，系该公司总经理。委托诉讼代理人：郭军芬，系该公司法务。委托诉讼代理人：王莎，陕西赛高律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宋得立，男，1982年2月18日出生，汉族，农民。上诉人（原审被告）：渭南牧秦农业科技发展有限公司。法定代表人：宋得立，系该公司总经理。上诉人（原审被告）：陈波，男，1984年10月6日出生，汉族，农民。共同委托诉讼代理人：雷建普，陕西维恩律师事务所律师。上诉人创金天地投资有限公司（简称创金公司）因与上诉人宋得立、渭南牧秦农业科技发展有限公司（简称牧秦公司）、陈波借款合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2017）陕0502民初4061号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人创金公司委托诉讼代理人郭军芬、王莎，上诉人宋得立等共同委托诉讼代理人雷建普到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创金公司上诉请求：1、撤销（2017）陕0502民初4061号民事判决，改判支持创金公司原审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由宋得立等承担。事实及理由：双方之间的借款合同合法有效，且已经实际履行，应受法律保护。原审将双方之间的民间借贷行为等同于银行信贷行为，从而认定创金公司违法开展银行业务是错误的。创金公司将118000出借给宋得立，扣除约定的费用后将106200元转入宋得立指定账户，已履行了出借义务，宋得立等应按约定还本付息并承担违约金。双方之间的借贷行为属于自然人与法人之间的临时性的短期资金融通行为，且出借资金属于创金公司自有资金，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第九条第二、四、五、十一项及第十一条规定的民间借贷特征。一审认定本案诉争行为违反金融法规的效力性强制性规定错误。双方之间约定借款本息等是双方真实意思表示，应受法律保护，一审认定借贷合同无效错误。宋得立应当偿还借款本金及利息、逾期还款违约金，陈波、牧秦公司承担连带保证责任。宋得立、牧秦公司、陈波辩称，创金公司上诉理由不能成立。1、创金公司不提其是否有经营许可证，是否开展金融业务的资质。2、行政法规明确将提供贷款、经营保管箱认定为违法金融行为，一审认定合同无效正确。3、一审认定的数额是实际出借十二，符合规定，主合同无效，担保合同亦无效。应驳回上诉。宋得立、牧秦公司、陈波上诉请求：请求二审撤销一审判决，将本案发回重审；一、二审诉讼费由创金公司负担。事实及理由：一审未查清创金公司的性质、经营范围、是否有互联网贷金融经营许可证、双方之间真实的法律关系，认定创金公司向宋得立等垫付106200元证据不足。一审未查明宋得立等中止申请，未将案件中止严重违反法定程序。二审应将案件发回重审。创金公司辩称，一审未对本案中止符合法定程序。无相关证据证明创金公司存在违法放贷行为，创金公司亦未收到相关部门的处罚。创金公司向一审法院起诉请求：1、判令宋得立偿还创金公司借款118000元以及利息5015元;二、判令宋得立向创金公司支付违约金118000元（欠额10%的当月违约金，及按欠款额日千分之一计算至2017年5月10日的延迟履行违约金，并要求计算至实际付清之日止）；三、判令牧秦公司、陈波对宋得立的还款义务承担连带保证责任；四、判令本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及创金公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由宋得立等承担。一审法院查明：创金公司为利用其闲余资金获益，2014年10月18日与轻易科技有限公司、垫富宝投资有限公司三方达成合作协议：约定创金公司通过轻易科技有限公司创建的“轻易贷”网络平台与该平台其他注册会员达成借款合意，由垫富宝投资有限公司将与借款数额等额的垫富宝额度划转至借款人指定的账户且到账，即为借款人收到创金公司出借款项。创金公司和宋得立均为轻易贷会员和垫富宝会员。2016年6月27日，宋得立与轻易科技有限公司签订书面《借款服务合同》，约定轻易科技有限公司向宋得立提供网络借贷中介服务，并按照借款本金比例向宋得立收取服务费。方式为：宋得立在“轻易贷”注册成为会员，并通过网络在线点击确认的形式申请借款，轻易科技有限公司即将该借款申请展现在网站页面上，其他会员亦通过网络在线点击确认形式成为出借人。出借人再委托垫富宝投资有限公司将借款金额支付至宋得立指定的账户，该账户收到支付的“额度”时，即为收到出借人支付相应金额的借款。宋得立同时通过“轻易贷”平台网络在线点击确认形式及书面形式与创金公司、牧秦公司、轻易科技有限公司（作为平台方）签订了《借款及担保协议》，约定宋得立从创金公司借款118000元，限期180天，借款利率为4.25%/180天。若逾期，宋得立需向创金公司支付借款本金10%的违约金；且每逾期一日按欠款额的1‰支付迟延履行违约金。借款支付方式为创金公司授权轻易贷委托的垫富宝投资有限公司直接划转资金至宋得立指定垫付卡账户（账户名为“渭南牧秦农业科技发展有限公司”，垫付卡号为：8009037003820426），即完成借款。除借款之外，宋得立还需向轻易贷分别支付借款本金2%的服务费和信用保证金以及6%的履约保证金。同日，陈波、牧秦公司向创金公司出具了《担保函》和《不可撤销连带担保承诺函》，约定对宋得立在“轻易贷”平台上发生的所有《借款及担保协议》项下的借款及因借款产生的各项费用承担不可撤销连带清偿责任。对于保证期间，函中在不同的条款中分别约定至所有款项全部支付完毕和主债务履行期限届满后5年两种不同的情形。2016年11月4日，垫富宝投资有限公司通过中信银行石家庄广安大街支行7242410182600032171号账户，向宋得立指定账户牧秦公司中国农业银行股份有限公司铜川长虹路分理处26506001040001296账号实际转款106200元，交易凭证摘要栏注明为：借款。借款期满后，宋得立未向创金公司偿还借款，牧秦公司、陈波也未承担清偿责任。一审法院认为，本案首先应确定的是创金公司与宋得立签订的合同是否有效，如果合同无效，借款金额如何计算以及利息和违约金是否应予支持，陈波、牧秦公司是否应承担担保责任。关于合同效力，合同法规定，违反法律、行政法规定的强制性规定合同无效。本案创金公司在未获得从事银行业金融业务的批准，也不持有金融贷款业务经营牌照的情况下，从事向网站会员提供贷款的经常性放贷业务，其行为违反了银行业监督管理法的强制性规定，即未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动，故应认定创金公司与宋得立签订的借款合同无效。合同无效后，根据法律规定，因该合同取得的财产应予返还，有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，宋得立应返还创金公司实际出借款项106200元。因合同无效，合同中关于违约金的约定亦无效，创金公司要求宋得立支付违约金的诉讼请求不予支持。但创金公司出借给宋得立资金后必然导致资金占用期间的利息损失，考虑到双方过错程度，应认定宋得立应赔偿创金公司以中国人民银行同期存款基准利率计算，自款项支付之日起算的利息损失。关于陈波、牧秦公司的保证责任，根据担保法之规定，主合同无效，担保合同亦无效，故陈波、牧秦公司向创金公司出具的《担保函》及《不可撤销连带担保承诺函》无效。然而担保人陈波、牧秦公司未审查创金公司出借款项的资格，对担保合同的无效也有过错，应对宋得立不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。综上所述，创金公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条之规定，判决：一、宋得立应于本判决生效之日起十日内返还创金天地投资有限责任公司106200元，并承担自2016年11月4日起按中国人民银行同期存款基准利率计算至清结之日的利息损失；二、陈波、渭南牧秦农业科技发展有限责任公司对上述第一项判决宋得立不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；三、陈波、渭南牧秦农业科技发展有限责任公司承担赔偿责任后，可以向宋得立追偿；四、驳回创金天地投资有限责任公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2996元，由宋得立承担2000元，由创金天地投资有限责任公司、陈波、渭南牧秦农业科技发展有限责任公司各承担332元。二审查明：1、根据创金公司诉讼中提交的营业执照副本，该公司是经天津市自由贸易试验区市场和质量监督管理局于2014年9月29日登记成立的法人独资企业，注册资金一亿元人民币。经营范围：“以自有资金对批发零售业、租赁和商业服务业、住宿和餐饮业、制造业、建筑业、信息传输、计算机服务和软件业、交通运输、仓储和邮政业、文化、体育和娱乐业企业进行投资（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。2、创金公司一审中提交的一页2017年5月2日到期借款清单记载，该公司在2016年11月3日通过网络平台对外贷款46笔，借款总金额477.7万元，借款对象遍及各地，且具有不确定性。二审查明其余事实与一审法院认定事实一致。本院认为，(一)关于借款合同的效力及责任承担。1.关于借款合同的效力。非金融企业以自有闲散资金偶发性、临时性地向特定对象提供借款，并收取适当利息的行为，依法受法律保护。《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“法人之间、其他组织之间以及他们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”，但本案出借人创金公司的行为已经超出上述民间借贷范围。中国人民银行《贷款通则》第二十一条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记”，而创金公司并未提交上述许可证，故其不具备从事金融业务资质。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）第十条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，而发放贷款属于国家特许经营范围，故本案借款合同不属于应当认定有效的情形。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定“非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”等。本案创金公司作为未经依法批准从事借贷业务的非金融企业，向不特定多数人经常性发放贷款，破坏了金融秩序，损害了社会公共利益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项的规定，其所订立的借款合同无效。2.关于借款合同无效后的责任承担。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。创金公司未经许可经营贷款业务，宋得立在与创金公司订立借款合同时未对其是否具有贷款人资质尽到谨慎审查义务，双方对借款合同的无效均有过错，应当各自承担相应的责任。结合本案实际，宋得立应返还创金公司借款本金并承担资金占用期间的合理费用。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，故创金公司要求按照借款合同的约定支付借款利息、违约赔偿金及迟延履行违约金的诉讼请求不予支持。3.关于本案借款本金数额的认定。创金公司主张，协议约定的款项交付方式为，创金公司通过垫富宝公司划转资金至借款人指定的牧秦公司垫付卡账户，即完成借款，故应以该垫付卡账户到账金额认定借款本金。根据《借款及担保协议》第三条第3项，虽然该垫付卡账户是垫富宝公司运营的垫富宝网站用于会员进行交易结算、收款、还款、提现的账户，但其性质不同于借款人的银行账户，借款人对该账户内的资金并无直接支配权，故一审以借款人最终实际收到的资金数额对借款本金所作认定正确，创金公司主张一审对于借款本金数额认定错误的上诉理由不能成立。（二）关于担保合同的效力及责任承担。《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”本案双方虽然在《借款及担保协议》第一条第13项约定“本协议部分内容被有管辖权的法院认定为无效的，不因此影响其他内容的效力”，但该约定用于确认担保合同的效力则违背了担保的从属性，不能作为认定本案担保合同效力的依据，故本案担保合同因主合同无效而无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。本案各担保人在签订合同时，未尽到谨慎审查义务，对担保合同无效的后果有过错，依法应承担相应的民事责任。根据本案实际，一审酌定各担保人对债务人宋得立不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任正确。各担保人承担责任后，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九条第一款“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿”的规定，可以向宋得立行使追偿权。（三）关于一审程序是否违法。人民法院依法有权对合同效力作出认定，且本案的审理不需要以另案的处理结果为依据，故宋得立、牧秦公司、陈波主张一审未中止审理，属于程序违法的上诉理由不能成立。综上所述，创金公司与宋得立、牧秦公司、陈波的上诉请求均不能成立，依法应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，程序合法，适用法律虽有瑕疵，但判处得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2622元，由创金天地投资有限公司负担50元，宋得立、牧秦公司、陈波负担2572元。本判决为终审判决。审判长 郝 翎审判员 邢维利审判员 左继刚二〇二〇年五月六日书记员 侯晶晶