辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终703号上诉人（原审原告、反诉被告）：赵某，男，1963年3月8日出生，汉族。住所地：鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：赵某某，系赵某女儿，1990年11月21日出生，汉族。住所地：辽宁省鞍山市铁东区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王某某，男，1953年8月7日出生，汉族。住所地：鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：周婷，辽宁仁源律师事务所执业律师。上诉人赵某与被上诉人王某某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2018）辽0302民初773号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵某向本院上诉请求：1、请求鞍山市撤销铁东区人民法院（2018）辽0302民初773号民事判决书。2、改判上诉人与被上诉人在相互侵权行为中承担均等责任。3、改判上诉人不承担被上诉人误工费。4、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、事实不清。1、侵权责任认定不当。上诉人与被上诉人为楼上楼下邻居，因为房屋漏水产生纠纷至相互厮打，造成双方均住院治疗的后果。鞍山市公安局铁东分局作出鞍公东（治）行罚决字【2017】554号、555号行政处罚决定书，分别给予上诉人与被上诉人行政拘留及罚款的同种类的行政处罚决定。上诉人与被上诉人互相廝打的行为，构成双方均为侵权人及受害人。原审法院认定了上述观点，且认为上诉人与被上诉人均有主观过错，结合两人过错程度及公安机关对二人的治安拘留处罚时间及罚款金额的不同认定上诉人承担70%的过错责任，被上诉人承担30%的过错责任。公安机关的处罚决定书中只认定上诉人与被上诉人的行政违法行为，对于责任承担并未予以划分，原审法院在认定侵权责任时应结合上诉人与被上诉人的行为平等的认定双方过错，而不应该只是依据拘留时间及罚款金额来判定上诉人承担的侵权行为占70%的责任，被上诉人占30%责任；二、事实不清，适用法律错误。1、认定被上诉人误工费1725.66元错误。原审法院判决中指出被上诉人虽己退休，但由于上诉人未举证证明被上诉人己无劳动能力，故被上诉人主张的误工费具有法律依据，予以支持。误工费的意义是补偿损失，因侵权行为产生的误工损失可以要求侵权人承担误工费。但被上诉人已退休并按月领取退休金，因此次侵权行为产生收入减少的情况并未证明，但可以通过举证损失金额来要求上诉人承担误工的损失。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及《中华人民共和国侵权责任法》规定，被上诉人应对侵权行为人造成的加害结果予以证明，应对实际产生的误工费举证，而不应由上诉人举证被上诉人未丧失劳动能力。原审法院在举证责任分配及认定上存在错误，在被上诉人未证明其损失的情况下由上诉人承担被上诉人的误工费错误。被上诉人王某某答辩：服从一审法院判决。赵某向一审法院起诉请求：赵某产生各项经济损失13018.11元（包括医疗费7991.31元、护理费1613.4元、伙食补助费1500元、误工费1613.4元、交通费300元），要求王某某赔偿。事实与理由：2017年7月30日7时40分，王某某因家中漏水一事与赵某发生争吵，将赵某殴打致伤。赵某在鞍山市长大医院住院治疗，诊断为头部软组织挫伤、左膝关节扭伤。公安机关给予王某某行政拘留七日、罚款200元的行政处罚。一审法院认定事实：赵某、王某某是楼上、楼下邻居。2017年7月30日7时40分许，在鞍山市铁东区下，赵某与王某某因楼上楼下漏水一事发生争吵，后赵某与王某某互相厮打，造成王某某左侧面部红肿，右侧颈部被抓伤，赵某倒地的后果。2017年9月4日，鞍山市公安局铁东分局作出鞍公东（治）行罚决字［2017］554号、555号行政处罚决定书，分别给予王某某拘留七日并罚款二百元的行政处罚，给予赵某拘留十日并罚款五百元的行政处罚。另查，赵某于2017年7月30日10时入住鞍山市长大医院住院至8月14日，共计15天，诊断为：头部软组织挫伤、左膝关节扭伤、脑血管病后遗症、高血压病。赵某住院期间支出医疗费7991.31元。王某某于2017年7月30日在鞍山市长大医院门诊就诊，2017年7月31日16时入住鞍山市长大医院住院至8月18日，共计18天，诊断为：高血压病3级很高危、脑动脉供血不足、高血压性心脏病、双耳感音性耳聋。王某某住院期间支出医疗费2529.23元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中赵某与王某某因漏水一事发生争吵，后双方互相厮打，导致对方身体受伤并住院治疗，且二人均被公安局机关处以行政处罚，可以证明二人互为侵权人及受害人，二人的主观均有过错，故对于二人的合理损失，应结合二人的过错程度及公安机关对二人的处罚程度，由二人分别对对方的损失承担赔偿责任。鉴于公安机关对赵某处以拘留十日并罚款五百元；对王某某处以拘留七日并处罚款二百元，故对于纠纷的责任，赵某应承担70%的主要责任，王某某应承担30%的次要责任。对于赵某主张的医疗费及住院伙食补助费，赵某提供了相应证据，故该院支持医疗费7991.31元、住院伙食补助费1500元（100元/天＊15天）。关于赵某主张的护理费1613.4元一节，因其未举证证明护理人员的收入水平，故护理费参照2018年居民服务业收入标准计算为42157元/365天＊15天=1732元。赵某主张的1613.4元该院予以支持。关于赵某主张的误工费1613.4元一节，因赵某提供的证据证明力不足，故误工费参照2018年城镇居民人均可支配收入标准计算为34993元/365天＊15天=1438元。赵某的各项合理损失合计12543元。对于赵某的损失，王某某应承担30%，即12543元＊30%=3762.9元。同理，对于王某某的损失，根据住院病历、医疗费票据及相关有效证据，该院支持医疗费2529.23元、护理费2079元（42157元/365天＊18天）、住院伙食补助费1800元、误工费1725.66元（34993元/365天＊18天），共计8133.89元。对于王某某的损失，赵某应承担70%，即8133.89元＊70%=5693.72元。关于王某某辩称赵某住院期间外出洗浴，住院情节不真实一节，因当时正值夏天，住院期间偶而外出洗浴也不违反生活实际，不能因一次外出洗浴的事实就否认赵某因伤住院的真实性及必要性。对于王某某的辩解意见该院不予采纳。关于赵某辩称王某某已经退休，没有工作，不应赔偿误工费一节，因王某某虽然已经退休，但赵某并未举证证明王某某已无劳动能力，故王某某主张其住院期间的误工费，具有法律依据，故应予支持。对于赵某的辩解意见该院不予采纳。关于王某某的医疗费数额如何认定一节，根据医疗费票据记载，王某某的医疗费总额为8040.12元，自付及账户支出共计2529.23元，另外5000余元并非是王某某实际发生的经济损失，本着民事赔偿的弥补属性，王某某的医疗费损失应认定为2529.23元。综上，该院支持由王某某赔偿赵某3762.9元，赵某赔偿王某某5693.72元。据此判决：一、王某某于本判决生效之日起二十日内赔偿赵某3762.9元；二、赵某于本判决生效之日起二十日内赔偿王某某5693.72元；三、驳回赵某、王某某的其他诉讼（反诉）请求。本诉案件受理费126元，由赵某负担89元，王某某负担37元（该费用由赵某垫付，王某某在履行判决义务时加付赵某37元）；反诉费172元，王某某负担106元，赵某负担66元（该费用由王某某垫付，赵某在履行判决义务时加付王某某66元）。本院二审审理期间上诉人未有提交新的证据；被上诉人提交了内容为：“鞍山市诚信电气有限公司关于王某某系其单位门卫，月收入2600元，在2017年7月31日至2017年8月17日期间因住院不能上班，共计18天未开工资”的误工证明。上诉人对此表示不予认可。对于该证据，本院在下文争议焦点中予以阐述。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院审理期间的争议焦点为：1、一审法院认定上诉人承担70%责任是否合理；2、被上诉人误工损失事实是否真实可信。本院二审审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。关于本案的第一个争议焦点，即一审法院认定上诉人承担70%责任是否合理一节。经查，赵某与王某某因楼上楼下漏水一事发生争吵后互相厮打双方均不同程度致伤，鞍山市公安局铁东分局作出鞍公东（治）行罚决字［2017］554号、555号行政处罚决定书，分别给予王某某拘留七日并罚款二百元的行政处罚，给予赵某拘留十日并罚款五百元的行政处罚。一审法院虽认定双方均有主观过错，但依据上述行政处罚，推定上诉人的过错大于被上诉人，而认定上诉人承担70%责任并无不妥，本院予以维持。上诉人主张与被上诉人承担均等责任的请求，因没有事实及法律依据，本院不予支持。关于本案的第二个争议焦点，即被上诉人王某某误工损失事实是否真实可信问题。经查，被上诉人王某某于案发时年63岁，系退休工人。其入院记录中“职业”一栏中亦记载为“退休人员”。一审庭审中被上诉人没有提交其误工损失证明，本院二审过程中被上诉人的诉讼代理人除提交了鞍山市诚信电气有限公司关于王某某因住院不能上班，共计18天未开工资的误工证明外，对其就职单位的营业执照及工资明细均表示不能提供。对此证据上诉人表示该证据不属于一审过程中不能提供的客观证据，对于出示证据的公司的资质无法确定，亦不能确定误工损失真实可信。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，本案被上诉人王某某于案发前已经退休，其所提交的误工证明因其不能提供就职公司的营业执照、工资明细等与误工损失相关联的证实材料，不能确定其就职鞍山市诚信电气有限公司的真实性，即其虽受到了伤害，但不能确定其存在实际收入的减少，作为赔偿义务人的上诉人不应当赔偿其误工费。故对其误工损失1725.66元应不予支持。一审法院以赵某并未举证证明王某某已无劳动能力，而参照2018年城镇居民人均可支配收入标准，认定王某某误工费1725.66元一节系适用法律不当，本院予以纠正。故王某某的损失应为医疗费2529.23元、护理费2079元（42157元/365天＊18天）、住院伙食补助费1800元，共计6408.23元。以上费用赵某应承担70%，即6408.23元＊70%=4485.76元。综上，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持鞍山市铁东区人民法院（2018）辽0302民初773号民事判决第一项、第三项，即：“王某某于本判决生效之日起二十日内赔偿赵某3762.9元”和“驳回赵某、王某某的其他诉讼（反诉）请求”；二、变更鞍山市铁东区人民法院（2018）辽0302民初773号民事判决第二项为：赵某于本判决生效之日起二十日内赔偿王某某4485.76元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审本诉案件受理费126元，由赵某负担89元，王某某负担37元（该费用由赵某垫付，王某某在履行判决义务时加付赵某37元）；反诉费172元，王某某负担122元，赵某负担52元（该费用由王某某垫付，赵某在履行判决义务时加付王某某52元）；二审案件受理费126元，由赵某负担100元，王某某负担26元。本判决为终审判决。审判长 王岩审判员程义明审判员 郭      盈二〇二〇年五月十八日书记员 张   艺   潇