安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖16刑终157号 原公诉机关蒙城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李振球，男，汉族，1988年9月11日出生于广东省深圳市，大专文化，个体户，住广东省深圳市福田区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月5日被刑事拘留,2019年1月11日被逮捕。现羁押于蒙城县看守所。 辩护人李良，安徽潮平律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郁子路，女，汉族，1993年10月21日出生于安徽省蒙城县，大学文化，无业，住蒙城县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月18日被取保候审，2019年9月30日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 辩护人丁延军，江苏简安律师事务所律师。 蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告人李振球、郁子路犯非法经营罪一案，于2019年12月30日作出（2019）皖1622刑初373号刑事判决。宣判后，原审被告人李振球、郁子路不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审法院依据搜查笔录、检查笔录、亳州市新闻出版广电局鉴定报告、支付宝转账记录等相关书证、证人穆佳琦等人证言及被告人李振球、郁子路供述等证据认定：被告人李振球在未取得出版物印刷经营许可证的情况下，通过ＱＱ联系为郁子路、“脱水草莓”、“蓝桥路远”、“夜”等多人印刷制作出版物。2016年,被告人郁子路征得作者倪冬梅的同意，于2017年联系李振球印刷、制作《妖怪书斋》、《少年与帝国》两种书籍，在其开设的淘宝店铺内出售。2017至2018年淘宝交易成功记录共计190522元，郁子路付给给倪冬梅76693元，付给李振球印刷费用71000元。2018年12月5日，侦查人员在位于广东省深圳市龙华区李振球公司内，现场查获印刷、制作好的《塞瓦斯托波尔战役》、《ＣｌｅａｒＴｏＬａｎｄ》、《启示录》、《十二分甜》及《旅途》等十五种书籍共3492册。经鉴定:《妖怪书斋》、《少年与帝国》与侦查员现场查获的15种书籍没有版权页、没有书刊号、没有印刷单位、没有印数、没有出版日期等信息，均为非法出版物。 一审法院认为，被告人李振球、郁子路违反国家规定，发行其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。李振球如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。郁子路主动投案且如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条的规定，判决：一、被告人李振球犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、被告人郁子路犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。三、对扣押的非法出版物予以没收。四、对被告人李振球、郁子路的违法所得予以追缴。 李振球上诉提出：涉案出版物并没有被鉴定为内容违法，其在没有经过相关部门的许可下，没有取得出版权与书号，擅自印刷出版物，属出版程序违法，一审判决适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条及量刑适用《解释》第十二条，属法律适用错误，应适用《解释》第十五条。其在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯。请求对其从轻或减轻处罚。其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。 郁子路上诉提出：原判认定其非法经营数额为190522元不当，其犯罪数额在15万元以下，属情节严重。原判量刑过重，请求改判其免予刑事处罚。其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。 经审理查明，认定上诉人李振球、郁子路犯非法经营罪的事实有经一审庭审举证、质证的相关证据证实。二审期间，李振球、郁子路及辩护人未提出影响本案事实的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人李振球、郁子路未经国家有关部门批准，非法从事出版物的印刷、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。李振球有坦白情节，郁子路有自首情节，依法可从轻处罚。李振球非法从事出版物的印刷，并获取非法利益，在共同犯罪中与郁子路相比，所起作用相对较小，但不宜认定为从犯。对李振球所提其在共同犯罪中系从犯的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。对李振球所提原判适用法律有误的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见，经查，鉴定意见载明涉案出版物未经国家有关部门批准，没有版权页、没有书刊号、没有印刷单位、没有印数、没有出版日期等信息，属于形式违法的非法出版物，而不属于内容违法的非法出版物，故本案应适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条的规定。因本案情节特别严重系定罪条件，而原判将该情节视为法定刑升格条件，导致原判对李振球、郁子路量刑偏重，应予改判。对李振球、郁子路与此相同的上诉理由及辩护人的辩护意见予以采纳。对郁子路所提原判认定其非法经营数额有误的上诉理由，经查，郁子路销售非法出版物的支付宝转账记录载明其非法经营数额为190522元，据郁子路供述其所印制的《少年与帝国》和《妖怪书斋》已全部销售完毕，其制作的160个金属徽章以每个18元的价格全部销售完毕，其中网上交易失败的数额为17000元，按照有利于被告人的原则，扣除上述两项外，郁子路非法经营的数额为170642元，根据相关法律规定，其行为仍属情节特别严重，构成非法经营罪。对该节上诉理由及辩护意见部分予以采纳。结合本案郁子路犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，不宜对其免予刑事处罚。故对郁子路所提请求改判其免予刑事处罚的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持蒙城县人民法院（2019）皖1622刑初373号刑事判决第三、四项，即对涉案的非法出版物及违法所得的处置部分。 二、撤销蒙城县人民法院（2019）皖1622刑初373号刑事判决第一、二项，即对二被告人的定罪量刑部分。 三、上诉人李振球犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月5日起至2021年12月4日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。 四、上诉人郁子路犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月30日起至2022年9月29日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长 杜 奇 审判员 何宏民 审判员 罗 炜 二〇二〇年五月十二日 书记员 张皓源 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条第（四）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： ………………………………………………………… （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 ………………………………………………………… 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： ………………………………………………………… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； …………………………………………………………