江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终979号上诉人（原审原告）：江苏金标营建设有限公司，住所地南京市六合经济开发区毛许街1号。法定代表人：张沛，该公司总经理。委托诉讼代理人：张志强，男，该公司董事长。委托诉讼代理人：张太勇，江苏金大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：戴正海，男，1977年3月2日生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：许贵富，江苏信棠律师事务所律师。上诉人江苏金标营建设有限公司（以下简称金标营公司）与戴正海建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初3721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金标营公司上诉请求：1、维持一审判决第一项;2、变更一审判决第二项为：戴正海于本判决生效之日起十日内支付金标营公司维修款185246.2元及逾期利息（自2007年9月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、变更一审判决第三项为：戴正海于本判决生效之日起十日内支付金标营公司垫付的增值税及2007年9月1日至2019年2月1日期间的滞纳金合计1046681.94元，并向金标营公司交付工资表、材料发票等成本账发票；4、戴正海于本判决生效之日起十日内支付金标营公司管理费133389.33元及利息；5、戴正海于本判决生效之日起十日内支付金标营公司规费57600元及利息；6、戴正海于本判决生效之日起十日内支付金标营公司已发生的案件受理费、鉴定费64705元；7、诉讼费、保全费及保全保险费，由戴正海承担。事实与理由：一、案涉工程产生的税费及滞纳金应由被上诉人承担，一审判决的数额有悖客观事实，违反了国家税法的相关规定。且对被上诉人应交付的工资表、材料发票等成本账判决存在漏项。根据营业税改增值税试点实施办法财税2016第36号文的规定、江苏省住房和城乡建设厅文件苏建价（2016)154号文《关于建筑业实施营改增后江苏省建设工程计价依据调整的通知》及上诉人提供的完税证明和同期工程开票缴纳三项基金的证明材料，证明案涉工程增值税税率为3%，城市建设维护税、教育费附加及地方教育附加。以上四项合计税率为：3.36%，印花税税率为3%，企业所得税应税所得率为2%，案涉工程三项资金应交税率为2‰，以上税率合计为5.41%。上诉人目前开具给嘉檀公司3993380元的增值税发票，应缴纳税款为216041.86元，应缴纳滞纳金为450663.32元。戴正海还应当依法缴纳个人所得税196787.11元。一审判决仅认定增值税款116312.03元，违反了国家税法的相关规定，故应予纠正。案涉工程施工过程中，戴正海均采取打白条的方式从发包单位收取工程款，严重违反双方约定，戴正海必须依法承担滞纳金。一审本院认为部分己经对金标营公司主张的工资表、材料发票予以支持，但在判决主文中并未载明该判决事项，属于漏项。二、案涉《项目管理目标责任书》约定的管理费，戴正海已承诺予以支付，而一审对此款项不予支持，有悖协议约定和承诺。三、案涉工程规费戴正海应支付，一审以未提供证据对此不予支持，明显有误。四、已经发生的案件受理费、鉴定费及保全保险费系因案涉工程所产生的损失，戴正海应当承担。戴正海辩称，金标营公司要求戴正海承担增值税及滞纳金666705.18元、个人所得税没有事实和法律依据。2016年5月1日起江苏省建筑业开始实行“营改增”，涉案工程开工时间为2007年，故而金标营公司一审提供的增值税发票是按照营改增前税率3%计算，符合规定，一审判决戴正海承担税金116312.03元符合政策法律规定。金标营公司主张印花税、企业所得税、滞纳金、个人所得税均无事实依据。工程施工过程中，金标营公司没有提供技术人员、管理人员，工程机械设备，所有人及设备全部由戴正海提交并完成，故其主张管理费、规费没有法律依据。一审法院对案件受理费等费用作出分摊正确。戴正海上诉请求：撤销一审判决，并依法改判：上诉人返还被上诉人工程款30000元及逾期利息。事实与理由：一、一审法院判令戴正海返还临时设施费49000元，没有依据，其依据的《协议》未征得戴正海同意和确认。金标营公司无权就属于戴正海的工程款向发包单位作出让免的承诺。二、戴正海2009年1月24日所写的30000元借条应包含在已支付的4030000元工程款之内，不应再返还被上诉人。金标营公司辩称，合同无效，涉案协议并不当然无效，戴正海主张的49000元的临时设施费由金标营公司承担，于法无据。金标营公司向一审法院起诉请求：1.判令戴正海支付维修款185246.2元及利息（自2007年9月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.判令戴正海支付税费及2007年9月1日至2019年2月1日期间的滞纳金合计1046681.94元，向金标营公司交付成本账发票；3.判令戴正海支付管理费133389.33元及利息（自2007年9月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；4.判令戴正海返还109000元及利息（自2007年9月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；5.判令戴正海支付规费57600元；6.判令戴正海支付前案案件受理费、鉴定费64706元；7.本案诉讼费、保全费、保函费由戴正海负担。一审法院认定事实：2007年1月9日，嘉檀公司与荣沛公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定：嘉檀公司将草芳新区幼儿园工程发包给荣沛公司施工，开工日期2007年1月14日，竣工日期2007年6月20日，工程价款暂定4000000元（工程竣工后按实结算）。2007年1月15日，荣沛公司（甲方）与案外人周学年（乙方）签订《项目管理目标责任书》一份，约定：周学年为草芳幼儿园工程施工项目负责人，负责全面工作，实行独立核算，自负盈亏，承担工程业务洽谈及工程投标，编标和预结算等费用。乙方必须严格认真履行甲方与建设单位在工程业务洽谈、以及招投标等过程中所签订的一切有关工程施工协议和承诺（无须经乙方签字认可）至该工程保修期满止，如违约所造成的一切后果由乙方负责。乙方按工程结算造价总额的2.5%上缴甲方管理费。乙方和甲方在签订本责任书时，必须上交甲方1500元合同管理费。此款概不退还，当年有效。2007年7月，荣沛公司更名为金标营公司。2007年8月，涉案工程完工。2007年9月1日，在双方未办理竣工验收手续的情况下，嘉檀公司将该工程投入使用。2007年10月20日，嘉檀公司与金标营公司就涉案工程签订的备案合同，并提交南京市六合区建筑工程管理局备案。2007年10月24日，戴正海与周学年签订《大厂鸿宝幼儿园工程资产、债权、债务分割协议》一份，约定：工程总价及债权、债务全部由乙方（戴正海）承担；乙方付给甲方（周学年）700000元整（含投资及利润）。2008年5月30日，嘉檀公司（甲方）与金标营公司（乙方）签订的《协议》，约定：甲方在付款前必须将乙方所拿款项账核对好，凡系施工方打白条拿的款项都必须转成乙方公司收据，所有工程款必须汇入乙方账号，否则乙方将不予确认；核对完账后，乙方必须开具正式发票给甲方做账，以后每次必须先开票后拿钱。同日，金标营公司与戴正海、周学年签订了同上述协议内容一致的《协议》一份。2008年6月4日，周学年、戴正海向金标营公司出具《承诺》一份，载明：工资表、材料发票2008年6月底前交公司做账。2010年2月10日，嘉檀公司与金标营公司再次签订《协议》一份，约定：每次付款完毕，金标营公司提供工程发票。临时设施费不算在工程结算价中。涉案工程先后经江苏天元房地产土地资产评估造价有限公司和江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司进行审计，金标营公司向鉴定单位出具确认函和授权委托书，确定由戴正海参加审计工作，戴正海、金标营公司、嘉檀公司均对审计结论不予认可。2012年10月16日，戴正海诉至南京市六合区人民法院，主张工程款。嘉檀公司提出反诉，主张涉案工程存在质量问题，要求金标营公司提供发票、承担维修费、维修损失、违约金等，戴正海承担连带责任。2018年7月25日，南京市六合区人民法院作出（2016）苏0116民初1195号民事判决：一、金标营公司支付戴正海工程款1245573.14元，并支付利息（自2007年9月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；嘉檀公司在欠付金标营公司工程款1282193.14元范围内对上述债务承担连带清偿责任；二、金标营公司向嘉檀公司交付四套竣工图纸；三、金标营公司向嘉檀公司提供金额为3993380元的工程款发票；四、驳回戴正海超出部分的本诉请求；五、驳回嘉檀公司的其他反诉请求。金标营公司、嘉檀公司均不服该判决，上诉至南京市中级人民法院。南京市中级人民法院认定戴正海于2009年1月24日所写的30000元借条、周学年于2009年2月12日所写的30000元收条载明的款项均为工程款，故应在一审确定的嘉檀公司欠付金标营公司工程款金额中予以扣减。同时，依据金标营公司与嘉檀公司于2010年2月10日签订的协议内容，扣减临时设施费49000元。因此，嘉檀公司欠付金标营公司工程款金额为1173193.14元（1282193.14元－30000元－30000元－49000元）。2019年1月9日，南京市中级人民法院作出（2018）苏01民终8577号民事判决，维持（2016）苏0116民初1195号民事判决第二、三、四项；撤销第五项；变更第一项为金标营公司支付戴正海工程款1245573.14元，并支付利息（自2007年9月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；嘉檀公司在欠付金标营公司工程款1173193.14元范围内对上述债务承担连带责任；金标营公司支付嘉檀公司维修款185246.2元，戴正海对此款承担连带给付责任。2019年5月10日，金标营公司向南京市六合区人民法院交纳执行款980086.05元。一审庭审中，戴正海同意支付金标营公司支出的增值税116312.03元，同意支付维修款185246.2元，不同意支付其他税费及滞纳金，不同意支付维修款的利息。上述事实，有当事人的陈述，南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初1195号民事判决书、南京市中级人民法院（2018）苏01民终8577号民事判决书、增值税发票、南京市六合区人民法院资金往来结算票据等证据在卷佐证，一审法院予以认定。一审法院认为，关于工程款60000元。南京市中级人民法院作出（2018）苏01民终8577号民事判决已认定戴正海于2009年1月24日所写的30000元借条、周学年于2009年2月12日所写的30000元收条载明的款项均为工程款，戴正海未提供证据证明上述工程款包含在已支付的4030000元工程款中，故金标营公司主张戴正海返还该款及利息，于法有据，一审法院予以支持。关于临时设施费。荣沛公司与周学年签订的《项目管理目标责任书》约定周学年必须严格认真履行金标营公司与嘉檀公司在工程业务洽谈、以及招投标等过程中所签订的一切有关工程施工协议和承诺（无须经周学年签字认可）至该工程保修期满止，如违约所造成的一切后果由周学年负责，而戴正海承接了周学年的权利与义务，故嘉檀公司与金标营公司于2010年2月10日签订的《协议》对戴正海有约束力，金标营公司主张戴正海工程款中扣减49000元及利息，符合双方的约定，一审法院予以支持。关于维修款。戴正海同意支付185246.2元，一审法院予以认定。生效判决确认金标营公司支付嘉檀公司维修款，但并未要求金标营公司支付利息，故其主张戴正海支付维修款的利息应自金标营公司支付执行款之日即2019年5月10日起计算利息。关于税费。戴正海同意支付增值税116312.03元，一审法院予以认定。金标营公司提供的完税证明所载的各种税费及滞纳金，金额与其主张的金额不一致，与涉案工程款金额也不能一一对应，不足以证明该税费及滞纳金系因涉案工程而支出，故其主张戴正海支付该款理由不充分，一审法院不予支持。金标营公司主张戴正海交付成本账发票，其中关于工资表、材料发票与戴正海承诺的内容相符，戴正海亦未提供证据证明已履行上述承诺，故关于金标营公司的该诉请一审法院予以支持。关于管理费。金标营公司将涉案工程转包给没有施工资质的个人施工，双方签订的《项目管理目标责任书》无效，金标营公司主张按该协议约定支付管理费133389.33元及利息，于法无据，一审法院不予支持。关于规费。金标营公司未提供证据证明该费用已实际支出，且系因涉案工程所产生，故其主张戴正海支付规费57600元，一审法院不予支持。关于已发生的案件受理费、鉴定费。南京市中级人民法院（2018）苏01民终8577号民事判决已对上述费用负担问题进行处理，戴正海本人也负担部分费用，金标营公司主张其负担的64706元由戴正海承担，无事实及法律依据，一审法院不予支持。另，金标营公司主张戴正海承担本案保全担保的保函费，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，金标营公司的部分诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、戴正海于本判决生效之日起十日内返还江苏金标营建设有限公司工程款109000元（30000元＋30000元＋49000元）及逾期利息（自2007年9月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、戴正海于本判决生效之日起十日内支付江苏金标营建设有限公司维修款185246.2元及逾期利息（自2019年5月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、戴正海于本判决生效之日起十日内支付江苏金标营建设有限公司垫付的增值税116312.03元；四、驳回江苏金标营建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16908元，保全费5000元，合计21908元，由江苏金标营建设有限公司负担15223元，戴正海负担6685元。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审审理中，金标营公司提交新证据：金标营公司开具增值税发票4份计3993380元、税收完税证明8份及同期工程开票缴纳三项基金的完税证明2份复印件，证明金标营公司缴纳税款666705.18元，该款项应当由戴正海承担。（2016）苏01民初1195号民事判决2019年4月12日执行笔录1份，证明戴正海应缴纳利息执行款983935.55元、个人所得税196787.11元，依法应当由金标营公司代扣代缴。戴正海质证称，完税证明以及三项基金申报表均是复印件，对其真实性不予认可，即使提供了原件，我方也认为与本案没有关联性，上诉人应当提交与涉案工程有关的税款明细以及实际交税凭证。对执行笔录真实性没有异议，但认为该执行程序是戴正海申请强制执行的内容，不能达到金标营公司的证明目的。本院认为，生效民事判决已确认戴正海2009年1月24日所写的30000元借条款项为工程款，现在戴正海未提交充分的证据证明该款项包含在已支付的4030000元工程款中，因此该款项应当由戴正海返还给金标营公司。金标营公司主张的维修款185246.2元应当由戴正海负担，金标营公司要求自2007年9月1日起计算利息没有依据，一审法院判决维修款利息自金标营公司支付该执行款之日起算，于法有据。金标营公司主张戴正海给付税款及滞纳金合计1046681.94元，但戴正海认为金标营公司提交的相关发票与本案工程无关联性，仅同意支付有关联的增值税116312.03元。因金标营公司提交的相关证据无法充分证明其交纳的税费与涉案工程有关，故一审法院对金标营公司主张的其他税费不予支持，并无不当。金标营公司主张规费57600元，但未提交充分的证据证实。金标营公司依据无效的《项目管理目标责任书》要求戴正海给付管理费及利息，不应予以支持。金标营公司主张戴正海承担已发生案件受理费、鉴定费及本案保函费，无法律依据，一审法院不予支持，并无不当。戴正海承接了周学年的权利与义务，金标营公司主张戴正海工程款中扣减49000元临时设施费，符合约定，应予支持。一审法院对金标营公司主张戴正海给付工资表、材料发票的诉讼请求已予支持，但在判决主文中对此未予明确，后已出具补正裁定予以纠正，本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16908元，由上诉人戴正海、江苏金标营建设有限公司各负担8454元。本判决为终审判决。审 判 长 张旭东审 判 员 马 帅审 判 员 郑 慧二〇二〇年五月十三日法官助理 俞晓洁书 记 员 朱亚芳