湖南省湘乡市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0381民再1号 原审原告：湖南乐高建筑有限公司，住所地长沙市岳麓区梅溪湖街道沐风路129号家兴苑5栋2703号。 法定代表人黄浩，总经理。 原审被告：湖南龙洲石油有限公司，住所地湖南省湘乡市东山办事处滨河南路南岸水乡二期中堂殿01栋1201号。 法定代表人**，执行董事长兼总经理。 原审被告：张志伟，男，汉族。 原审被告：**，女，汉族。 原审被告：陈新银，男，汉族。 原审被告：邓国民，男，汉族。 委托诉讼代理人谭艳辉，湖南湘达律师事务律师。 原审原告湖南乐高建筑有限公司与原审被告湖南龙洲石油有限公司、**、张志伟、陈新银、邓国民建设工程施工合同纠纷一案，于2017年9月1日向本院提起诉讼。本院于2018年1月29日作出（2017）湘0381民初1813号民事判决后，原审被告邓国民以一审没有委托律师刘正连参加诉讼至自己不知一审过程、程序违法为由向湘潭市中级人民法院申请再审，湘潭市中级人民法院于2019年1月31日作出（2019）湘03民申2号民事裁定，提审该案，于2019年9月3日作出（2019）湘03民再43号民事裁定书，裁定撤销（2017）湘0381民初1813号民事判决，发回本院重审。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月1日公开开庭审理了本案。原审原告湖南乐高建筑有限公司的法定代表人黄浩，原审被告邓国民及委托诉讼代理人谭艳辉到庭参加了诉讼，原审被告湖南龙洲石油有限公司、**、张志伟、陈新银经法院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原审原告湖南乐高建筑有限公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告湖南龙洲石油有限公司向原告退还150万元履约保证金并从2016年11月29日起，以150万元为基数按月利率2%的标准支付逾期退款违约金（暂计算至2017午9月29日为30万元），同时赔偿原告各项损失共计150万元，以上各项合计330万元：2、判令被告张志伟对第一项诉讼请求中被告湖南龙洲石油有限公司的债务承担连带清偿责任：3、判令被告邓国民在l5万元本金及利息（按月利率2%的标准计算）范围内，对第一项诉讼请求中被告湖南龙洲石油有限公司的债务承担连带清偿责任；4、判令被告**在未出资546.5万元本金及利息范围内，对第一项诉讼请求中被告湖南龙洲石油有限公司的债务承担补充赔偿责任；5、判令被告陈新银在未出资633.5万元本金及利息范围内，对第一项诉讼请求中被告湖南龙洲石油有限公司的债务承担补充赔偿责任；6、判令各被告承担本案诉讼费、财产保全费等相关费用。事实与理由：2016年9月28日，原告与被告湖南龙洲石油有限公司就位于湘乡市棋梓桥镇泽东村的棋梓桥油库项目土石方工程签订《湖南龙洲石油有限公司棋梓桥油库项目土石方工程施工合同》，施工合同对工程概况、承包范围及承包方式、合同工期、违约责任等事项进行了约定。其中施工合同第八条约定：“如因甲方原因，乙方在合同签订后两个月内无法进场施工，甲方须于七个工作日内无条件全额退还履约保证金，甲方未能在约定期间内退还履约保证金，每逾期一日，甲方应按未能退还金额的1%向乙方支付违约金。”施工合同签订前后，原告分三次将150万元履约金交付给被告龙洲公司，被告龙洲公司向原告出具了相应的收据。施工合同签订后，原告作了大量的施工准备工作，并花费了大量的费用。如为了筹集施工资金，原告与滕用华于2016年10月9日签订《项目合作协议书》，约定滕用华分两次向原告投资200万元，原告分四次返还滕用华本金及收益共计500万元，如逾期付款，原告需按银行同期贷款利率四倍标准支付利息；为便于开展施工工作，原告于2016年10月13日与涟钢福利企业公司夕阳红老年服务中心石泉老年公寓签订《房屋租赁协议》，向该中心租赁5间房屋用作办公场所，每月租金8,000元；为了合理处置施工过程中产生的石方，发挥其经济效益，2016年10月26日，原告与刘建平签订《龙洲油库工程石方销售合同》，约定原告将在棋梓桥油库项目土石方项目工程施工过程中生产的石方销售给刘建平销售价格为每吨6.56元，整个工程生产的石方总量约为170万方，每方石方重约2.3吨，原告该项收益可达2500多万元；为了顺利推进项目施工，2016年11月29日，原告与长沙旗升渣土运输有限责任公司签订《湖南龙洲石油有限公司棋梓桥油库项目土石方工程施工合同》，由原告将项目用地山体土方清表、挖机装车（不含爆破）、平整和3公里以内的运输等施工内容发包给旗升公司。在原告已做好充分准备随时可入场施工的情况下，被告龙洲公司却迟迟无法提供施工场地及下达《开工通知》，导致原告至今无法进场施工，为此原告曾多次催告被告龙洲公司返还履约保证金、支付违约金并赔偿相应损失（包括可期待利益损失，即施工合同正常履行的情况下原告能够获取的利润）。被告邓国民为原告与被告龙洲公司之间签订施工合同提供居间服务，收取了原告的居间服务费。依据其于2016年6月17日与原告签订的《居间协议》第三条第2款约定：“鉴于乙方已于2016年6月17日与湖南龙洲石油有限公司签订了《承诺书》，并支付了15万元保证金，若因湖南龙洲石油有限公司原因，乙方无法在三个月内进场施工，甲方须对湖南龙洲石油有限公司返还乙方保证金及支付利息承担连带保证责任。”故被告邓国民应对被告龙洲公司向原告退还150万元履行保证金中的15万元及利息承担连带退还责任。2017年4月20日，被告张志伟向原告出具《承诺书》，自愿对被告龙洲公司返还150万元履约保证金承担保证责任。被告**、陈新银为被告龙洲公司股东，其中陈新银认缴出资额708.5万元，实缴75万元，**认缴出资额1471.5万元，实缴925万元。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条的规定，两人应在未出资本息范围内对被告龙洲公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。因被告一直未退还原告保证金及支付损失费用。原告遂诉至法院。 原审被告湖南龙洲石油有限公司、**、张志伟、陈新银、邓国民之委托代理人刘正连辩称：1、本案涉案的合同是无效合同，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释》第一条规定，原告方没有证据证明其具有相关的建筑资质，所签订的合同人民法院应当认定为无效。2、主合同无效，担保合同无效，所以张志伟不应当承担担保责任。3、公司法在2013年对注册资本进行了修改，公司法第二十六条将注册资本修改为认缴制，**与陈新银对注册资本的认缴期限是在2031年11月30日，因此被告**、陈新银不应当承担出资不实的赔偿责任。4、被告邓国民的居间服务已经履行完毕，居间合同也已经履行完毕。与本案建设工程施工合同无关，所以也应该驳回原告对邓国民的起诉。5、关于赔偿损失，原告方没有提供证据证明其遭受的损失，所以不应当支持原告要求赔偿损失的诉讼理由。 原审查明事实如下：被告邓国民为原告与被告湖南龙洲石油有限公司之间签订的施工合同提供居间服务，并于2016年6月17日原告签订了《居间协议》，其中协议约定，“乙方须向甲方预付居间费5万元整，在乙方进场施工后第一次支付居间费时扣除该笔费用；鉴于乙方已于2016年6月17日与湖南龙洲石油有限公司签订了《承诺书》，并支付了15万元保证金，若因湖南龙洲石油有限公司原因，乙方无法在三个月内进场施工，甲方须对湖南龙洲石油有限公司返还乙方保证金及支付利息承担连带保证责任”。2016年6月27日被告邓国民向原告出具了收条，内容如下：“今收到公司现金币伍万元整（前2万元条作废）”2016年9月28日，原告与被告湖南龙洲石油有限公司就位于湘乡市棋梓桥镇泽江村的棋梓桥油库项目土石方工程签订了《湖南龙洲石油有限公司棋梓桥油库项目土石方工程施工合同》，施工合同对工程概况、承包范围及承包方式、合同工期、违约责任等事项进行了约定。其中合同第八条约定：“如因甲方原因，乙方在合同签订后两个月内无法进场施工，甲方须于七个工作日内无条件全额退还履约保证金，甲方未能在约定期间内退还履约保证金，每逾期一日，甲方应按未能退还金额的1%向乙方支付违约金。”施工合同签订后，原告前后分三次将150万元履约保证金交付给被告湖南龙洲石油有限公司，被告湖南龙洲石油有限公司于2016年10月11日向原告出具了收据。2017年4月20日，被告张志伟向原告出具《承诺书》，“湖南龙洲石油有限公司承诺在2017年5月20日前返还壹佰伍拾万元整给湖南乐高建筑有限公司。同时张志伟本人承担担保责任承诺人：张志伟盖章湖南龙洲石油有限公司”。 另查明被告**、陈新银为被告湖南龙洲石油有限公司的股东，其中陈新银认缴出资额708.5万元，认缴出资时间2031年11月30日，实缴75万元，实缴出资时间2015年7月6日。**认缴出资额1471.5万元，认缴出资时间2031年11月30日，实缴925万元，实缴出资时间2015年7月6日，并办理了工商登记予以公示。 施工合同签订后，被告湖南龙洲石油有限公司一直未通知原告进场施工。原告多次催告被告湖南龙洲石油有限公司退还保证金及赔偿损失未果，遂诉至本院。 原审判决如下： （一）被告湖南龙洲石油有限公司向原告湖南乐高建筑有限公司退还150万元履约保证金及利息（利息支付方式：以150万元为基数按年利率24%自2016年11月29日起计算至履约保证金退还完毕止）。 （二）被告张志伟在150万元履约保证金范围内对被告湖南龙洲石油有限公司的债务承担连带清偿责任。 （三）被告邓国民在l5万元本金及利息（利息支付方式：以15万元为基数按年利率24%自2016年11月29日起计算至履约保证金退还完毕止）的范围内对被告湖南龙洲石油有限公司的债务承担连带清偿责任。 （四）驳回原告湖南乐高建筑有限公司的其他诉讼请求。 本案案件受理费33200元，原告湖南乐高建筑有限公司负担3,200元；被告湖南龙洲石油有限公司、张志伟负担30000万元。 再审时原审原告与原审被告邓国民到庭参加了诉讼，其他原审被告未到庭参加诉讼，双方均未提交新的证据。原审被告邓国民提供了湘西正司鉴所（2018）文鉴字第130号司法鉴定意见书和长沙市律师协会2019年1月8日对刘正连的立案调查告知书，拟证明原审程序违法，并对一审原审原告提交的证据发表了质证意见，认为证据4居间协议应认定无效，且未约定保证期限，于2016年9月17日保证期已届满。证据5收条证明邓国民只收取了5万元居间费，且于2017年已将该款退给了原审原告，并退还了相应利息，故邓国民不应承担15万元的连带保证责任。 再审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为：本案原审被告湖南龙洲石油有限公司收取了原审原告的履约保证金150万元事实清楚，证据确实充分，现原审被告湖南龙洲石油有限公司一直未通知原审原告进场开工，原审被告湖南龙洲石油有限公司应按约定履行还款义务并承担相应的违约责任。本案争议的焦点是： （一）关于《湖南龙洲石油有限公司棋梓桥油库项目土石方工程施工合同》的效力问题：原审被告辩称原审原告没有证据证明其具有相关的建筑资质，所签订的合同应当认定为无效合同。原审原告与原审被告湖南龙洲石油有限公司就土石方工程施工签订合同，根据中华人民共和国住房和城乡建设部2014年11月6日下发的《建筑业企业资质标准》规定，取消了对土石方工程专业承包企业的资质要求，故原审原告有无土石方工程专业承包企业的资质不影响合同的效力，原审原告湖南乐高建筑有限公司与原审被告湖南龙洲石油有限公司签订的《湖南龙洲石油有限公司棋梓桥油库项目土石方工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违背法律的强制性规定，本院依法予以认定。 （二）原审原告要求原审被告湖南龙洲石油有限公司按月利率2%的标准支付逾期退款违约金（暂计算至2017午9月29日为30万元）并要求赔偿原审原告各项损失共计150万元。原审原告与原审被告湖南龙洲石油有限公司签订的《湖南龙洲石油有限公司棋梓桥油库项目土石方工程施工合同》第八条约定：“如因甲方原因，乙方在合同签订后两个月内无法进场施工，甲方须于七个工作日内无条件全额退还履约保证金，甲方未能在约定期间内退还履约保证金，每逾期一日，甲方应按未能退还金额的1%向乙方支付违约金。”根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。显然该合同约定的违约金过高。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外…”结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”并根据公平原则和诚实信用原则本院依法予以调整违约金的计算标准。故此原审原告可请求原审被告湖南龙洲石油有限公司按年利率24%支付利息，支付利息时间自2016年11月29日起计算至履约保证金退还完毕止。至于原审原告要求原审被告湖南龙洲石油有限公司赔偿原审原告各项损失共计150万元，因原审原告没有提交足够的证据证明其与第三人的真实交易及合同的履行情况，致相关损失无法确定，故原审原告要求原审被告赔偿损失150万元的诉讼请求在本案中不予支持。 （三）原审被告张志伟是否应对原审被告湖南龙洲石油有限公司返还履约保证金150万元及利息承担连带清偿责任。原审被告张志伟于2017年4月20日向原审原告出具《承诺书》，承诺其对原审被告湖南龙洲石油有限公司返还保证金的义务承担担保责任，该承诺书是原审被告张志伟个人的真实意思表示，其内容不违反法律的强制性规定，原审被告张志伟应当按承诺书的约定履行义务。由于原审原告与原审被告张志伟未约定保证形式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”故原审原告要求原审被告张志伟对原审被告湖南龙洲石油有限公司返还履约保证金150万元承担连带清偿责任的诉讼请求本院予以支持。因承诺书并未明确约定原审被告张志伟应对原审被告湖南龙洲石油有限公司返还保证金的利息承担保证责任，本院对原审原告要求原审被告张志伟对原审被告湖南龙洲石油有限公司支付利息承担担保的部分不予支持。 （四）原审被告**、陈新银是否应在未出资的本金及利息范围内对原审被告湖南龙洲石油有限公司的债务承担补充赔偿责任。原审原告依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）第十三条之规定要求原审被告**、陈新银提前履行出资义务并对原审被告湖南龙洲石油有限公司债务承担补充赔偿责任。该诉讼请求本院认为依法不应得到支持，理由如下：第一、根据现行《公司法》第三条之规定，公司登记制度修改为认缴资本制度，即公司股东可以自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等，实缴期限由公司章程约定即可。既然公司股东实缴出资是有约定期限的，那么在约定期限到来之前，股东当然享有期限利益；股东依据公司章程规定的期限缴纳出资是其法定权利；欲突破上述规定而剥夺股东的期限利益，应当有法律的明文规定。而关于在章程约定的股东出资期限未届满前要求股东履行出资义务的，依现有法律仅《中华人民共和国企业破产法》第三十五条规定，人民法院受理破产申请后，出资人应不受出资期限的限制即时缴纳认缴出资。本案之情形，明显不符合该规定之适用条件，故原审原告要求股东在其未届期的认缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任，缺乏法律依据。第二、从《公司法司法解释（三）》第十三条第二款的文义来看，股东承担补充赔偿责任的前提之一是未履行或者未全面履行出资义务，而判断股东是否履行出资义务是依据其认缴承诺而言的，若股东未违背认缴承诺，就不存在未履行或者未全面履行出资义务的情形，债权人自然无权要求股东承担赔偿责任。本案中，本案原审被告湖南龙洲石油有限公司公司章程记名了“陈新银认缴出资额708.5万元，认缴出资时间2031年11月30日。**认缴出资额1471.5万元，认缴出资时间2031年11月30日。”且上述事项办理了公司登记予以公示，章程经公示后原告即知悉或应当知悉原审被告湖南龙洲石油有限公司的股东的认缴出资情况。现章程所约定的出资期限尚未届满，故并不能认定原审被告**、陈新银未履行或者未全面履行出资义务。 （五）原审被告邓国民是否在15万元本金及利息（按月利率2%计算）的范围内对原审被告湖南龙州石油有限公司的债务承担连带清偿责任的问题。虽原审原告与原审被告邓国民于2016年6月17日签订的《居间协议》第三条第二款“鉴于乙方已于2016年6月17日与湖南龙州石油有限公司签订了《承诺书》，并支付了15万元保证金，若因湖南龙州石油有限公司原因，乙方无法在三个月内进场施工，甲方须对湖南龙州石油有限公司返还乙方保证金及支付利息承担连带责任”。该协议约定的保证责任系附条件的保证合同，原审被告邓国民承担担保的责任条件是因原审原告已向原审被告湖南龙州石油有限公司交付了15万元保证金，居间人邓国民收了居间费5万元，故三个月内促成原审原告与原审被告湖南龙州石油有限公司签订正式施工合同并进场施工，承担连带保证责任的期限是三个月即至2016年9月17日。2016年9月28日原审原告与原审被告湖南龙州石油有限公司签订了正式的土石方施工合同，双方约定工程总量、价款、履约保证金为150万元，并约定了乙方（原告）在合同签订后两个月内无法进场施工，湖南龙州石油有限公司须于七个工作日内退还履约保证金及按未退金额日付1%支付违约金。该施工合同签订后原审原告于2016年10月11日、12日仅支付了履约保证金（120万元+5万元+8万元）原审被告湖南龙州石油有限公司向原审原告出具了保证金150万元的收据，施工合同的签订对该工程的保证责任进行了变更，履约保证金为150万元，合同履行期限及保证期限也发生了变更（到2016年11月28日）根据《中华人民共和国担保法》第二十四条和第二十六条，原审原告与原审被告湖南龙州石油有限公司变更主合同，未经保证人邓国民书面同意，保证人不承担保证责任，且原审原告与原审被告邓国民对居间合同的连带责任保证未约定保证期间，原审原告未在合同约定期限内和主债务履行期届满之日起6个月内要求担保人邓国民承担保证责任，邓国民的保证责任应予免除，故原审原告诉请要求原审被告邓国民在15万元内本金及利息范围内承担连带清偿责任的请求本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第二十六条第一款、第二十八条第一款、《中华人民共和国担保法》第二十四条、第二十六条、最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、原审被告湖南龙洲石油有限公司向原审原告湖南乐高建筑有限公司退还150万元履约保证金及利息（利息支付方式：以150万元为基数按年利率24%自2016年11月29日起计算至履约保证金退还完毕止）。 二、原审被告张志伟在150万元履约保证金范围内对原审被告湖南龙洲石油有限公司的债务承担连带清偿责任。 驳回原审原告对原审被告邓国民、**、陈新银的诉讼请求及其他请求。 本案案件受理费33200元，原审原告湖南乐高建筑有限公司负担3200元；原审被告湖南龙洲石油有限公司、张志伟负担30000万元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至湘潭市中级人民法院。 审 判 长  谢兵辉 审 判 员  杨烈辉 人民陪审员  王国中 二〇二〇年五月六日 书 记 员  王彩坤 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 ．．．．．． 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国公司法》 公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。 ．．．．．． 第二十六条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。 ．．．．．． 第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。 ．．．．．． 《中华人民共和国担保法》 第二十四条债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》 第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。 公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。 股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 ．．．．．． 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。