福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）闽04刑终233号 原公诉机关福建省永安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭丽琴，女，1966年7月13日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省永安市，住福建省永安市。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2016年9月8日由永安市公安局决定取保候审，2017年4月5日由永安市人民检察院决定取保候审。2017年7月26日经永安市人民法院决定，同日由永安市公安局决定逮捕。现羁押于三明市看守所。 法定代理人郭某，女，1970年9月20日出生，住福建省永安市，系原审被告人郭丽琴妹妹。 辩护人吴利华，福建建州·联兴律师事务所律师。 福建省永安市人民法院审理福建省永安市人民检察院指控原审被告人郭丽琴犯非法吸收公众存在罪一案，于2017年7月27日作出（2017）闽0481刑初185号刑事判决。原审被告人郭丽琴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2013年1月至2015年9月期间，被告人郭丽琴违反国家金融管理法律规定，通过口口相传的方式，针对社会不特定公众，在永安市南门奥丽侬内衣店，先后非法组织民间标会5份，涉案总金额为人民币632.4475万元，并造成参会人员会款人民币28.7165万元无法清偿。案发后，被告人郭丽琴于2016年9月8日主动到永安市公安局投案。 原判据以认定上述事实的证据有：接受证据材料清单和标会会单，永安市专项整治民间标会工作领导小组办公室、永安市公安局经侦大队的公告、出具的经郭丽琴确认的涉案金额统计表、损失情况表，户籍证明和违法犯罪经历查询情况表，到案经过，证人陈某、杨某、郑某、黄某、林某、戴某、郭某的证言，厦门市仙岳医院司法鉴定所《司法鉴定意见书》，被告人郭丽琴的供述和辩解等。 原判认为，被告人郭丽琴违反国家金融管理法律规定，非法组织民间标会5份，以高息为诱饵，向社会不特定对象变相吸收公众存款人民币632.4475万元，造成参会人员会款人民币28.7165万元无法清偿，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人郭丽琴主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，属自首，可以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（十）项、第三条第二款第（一）项、第（三）项、第三款的规定，原审判决：被告人郭丽琴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。 上诉人郭丽琴上诉主要理由：一审认定的涉案总金额632.4475万元系民间标会的预算金额，并非上诉人实际收到的标会数额；上诉人无法清偿参会人员的会款实际为19.1615万元；上诉人系初犯，自愿认罪悔罪，有自首情节并患有精神分裂症；请求二审依法从轻、减轻处罚并对上诉人适用缓刑。 上诉人郭丽琴辩护人主要辩护意见：郭丽琴自己的会钱以及其同学、朋友、亲戚等特定对象的会钱应从一审认定的涉案总金额632.4475万元中扣除；郭丽琴朋友、邻居等特定对象的损失应从一审认定的损失28.7165万元中扣除；郭丽琴积极赔偿被害人的损失，并取得部分被害人的谅解；郭丽琴行为构成自首，系初犯、偶犯，且患有精神分裂症，请求二审改判缓刑。 经审理查明，除一审判决认定的郭丽琴非法吸收公众存款的总金额以及造成参会人员的损失数额这一事实外，原判认定原审被告人郭丽琴犯非法吸收公众存款罪的犯罪的其他事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 二审另查明，二审期间，郭丽琴偿还黄玲云10×××××元，尚欠4345元；还刘某13000元，尚欠20000元；还郑玉珠7000元，尚欠4825元；还戴某4000元，已还清；上述二审期间赔偿参会人员损失共计34250元。黄某、刘某、郑玉珠、戴某四人同时对郭丽琴出具了谅解书，对郭丽琴组织标会造成其损失的行为表示谅解。 关于上诉人郭丽琴提出一审认定的涉案总金额632.4475万元系民间标会的预算金额，并非上诉人实际收到的标会数额的上诉理由。经查，永安市专项整治民间标会工作领导小组办公室、永安市公安局经侦大队出具的涉案金额统计表以及郭丽琴的供述等证据证实，郭丽琴共组织民间标会5份，每份标会涉案金额系按其实际标会次数计算，得出涉案金额共计632.4475万元，以上涉案金额统计表系经郭丽琴确认，且有证人陈某、杨某、郑某、黄某、林某、戴某、郑玉珠、刘某、罗某等人的证言证实，足以认定，故郭丽琴的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人郭丽琴辩护人提出郭丽琴自己的会钱以及其同学、朋友、亲戚等特定对象的会钱应从一审认定的涉案总金额632.4475万元中扣除的辩护意见。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，应以行为人所吸收的资金全额计算。郭丽琴同学、朋友、亲戚及其他人整体上都属于社会公众的范畴，郭丽琴同学、朋友、亲戚参与标会的款项从非法吸收公众存款总额中扣除于法无据，但郭丽琴自身参与标会的款项五次共计22.6万元不属于公众存款，应予扣除，即郭丽琴非法吸收公众存款的总金额应为609.8475万元，故郭丽琴辩护人该辩护意见部分成立，部分予以采纳。 关于上诉人郭丽琴提出无法清偿会款损失为19.1615万元的上诉理由，经查，永安市公安局经侦大队出具的经郭丽琴逐一确认的损失情况表以及证人陈某、杨某、黄某、刘某、罗某等人的证言证实，郭丽琴组织民间标会造成参会人员陈某损失为12600元，杨某损失为30595元，黄某损失为14595元，刘某损失为33000元，罗某损失为16200元；郑某、林某证言证实其受到的损失分别为48000元和76190元，该证言与经郭丽琴逐一确认的损失情况表相一致，二审期间郭丽琴的辩护人虽有提供郭丽琴向郑某、林某的银行转账记录，但该部分转款的性质无法唯一认定为系郭丽琴偿还郑某、林某的标会损失，故郭丽琴组织标会造成郑某的损失为48000元，林某的损失为76190元；戴某的证言证实其一共填会20次投入40000元，标到36000元，实际损失为4000元，虽然经郭丽琴确认的损失情况表中戴某的损失的40000元，因戴某自认损失仅4000元，从有利于被告人出发，认定戴某的损失为4000元；经郭丽琴确认的损失情况表中郑玉珠的损失为15985元，但郑玉珠的证言证实其参与标会的损失为14985元，从有利于被告人出发，认定戴某的损失为14985元。综上，郭丽琴组织标会案发前造成参会人员损失为25.0165万元，截止目前造成参会人员的损失为21.2755万元。故郭丽琴该上诉意见部分成立，部分予以采纳。 关于上诉人郭丽琴辩护人提出郭丽琴朋友、邻居等特定对象的损失应从一审认定的损失28.7165万元中扣除。经查，郭丽琴的朋友、邻居等特定对象均属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定中的存款人，郭丽琴辩护人提出郭丽琴朋友、邻居等特定对象的损失应从一审认定的损失28.7165万元中扣除的辩护意见于法无据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人郭丽琴扰乱金融秩序，利用民间标会的形式，向社会不特定对象变相吸收公众存款人民币609.8475万元，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且属数额巨大。郭丽琴患有精神分裂症，但作案期间精神正常，具有完全刑事责任能力，应当负刑事责任；案发后郭丽琴自动投案，如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法予以减轻处罚。鉴于郭丽琴非法吸收公众存款的数额及造成参会人员损失数额发生变化，案发前大部分款项已经归还，且二审期间积极赔偿参会人员的损失，并取得了部分参与标会受到损失的人员的谅解，依法可以酌情从轻处罚。但郭丽琴的行为不符合缓刑适用的条件，郭丽琴及其辩护人提出请求适用缓刑的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。原判认定犯罪的证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但原判对非法吸收公众存款的数额及造成参会人员的损失数额有误，未对犯罪分子违法所得的财物作出处理不当，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第十八条第二款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（十）项、第三条第二款第（一）项、第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省永安市人民法院（2017）闽0481刑初185号刑事判决，即被告人郭丽琴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。 二、上诉人郭丽琴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月26日起至2019年7月25止。罚金应于判决生效后10日内缴纳）。 三、继续追缴上诉人郭丽琴违法所得的赃款人民币二十一万二千七百五十五元，返还参与标会受到损失人员。（详见附表：返还清单）。 本判决为终审判决。 审判长 徐   仲   伟 审判员 刘时杰审判员张文弟 二〇一七年十月三十日 书记员 安   雅   婷 附表：返还清单 序号参会人员应返还数额（人民币/元） 1陈某12600 2杨宗贵30××××× 3郑某48000 4黄某4345 5林某76190 6郑玉珠4825 7刘某20000 8罗某16200 总计212755 附：本案所适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第十八条······· 间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 ······· 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚： ······· （十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的； （十一）其他非法吸收资金的行为。 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； ······· 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； ······· 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 ······· 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判； （二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。