贵州省遵义市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)黔03民初153号 原告：深圳市创冠智能网络技术有限公司，住所地广东省深圳市南山区侨香路（北环路与深云路交汇）智慧广场C栋3楼。 法定代表人：李月花，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋剑峰，广东诚公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温惠光，诚公顾叶（前海）联营律师事务所律师。 被告：贵州飞龙湖文化旅游开发有限责任公司，住所地贵州省遵义市余庆县白泥镇河滨公园体育馆内。 法定代表人：彭锋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马孝琴，贵州文冈律师事务所律师。 原告深圳市创冠智能网络技术有限公司（以下简称深圳创冠公司）诉被告贵州飞龙湖文化旅游开发有限责任公司（以下简称飞龙湖公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2016年3月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告深圳创冠公司委托代理人宋剑峰、温惠光及被告飞龙湖公司委托代理人马孝琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告深圳创冠公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付浪水湾景区智能化系统项目工程款420万元人民币；2、请求判令被告返还该项目实施保证金20万元；3、请求判令被告支付违约金187.95万元（暂计至2015年11月）；4、请求判令被告支付工程款利息31.6683万元（暂计至2015年11月）；5、请求判令本案诉讼费用（包含鉴定费用）由被告承担。以上诉求金额共计659.6183万元。事实和理由：2014年2月20日，原、被告双方签订《飞龙湖休闲度假旅游区浪水湾景区智能化系统工程合同书》（以下简称《工程合同书》），原告遂进场施工。工程施工期间虽历经被告拒不支付阶段性工程款、反复指令变更，不具备监理及本工程相关专业资质的所谓技术负责人工作不作为、拖延签证以及第三方造成的塌方等种种不利因素造成工期顺延等状况，原告仍克服重重阻力，垫付资金，在被告要求的景区正式开游营业日（2014年10月1日）前将工程基本完成，且被告已经擅自使用该工程营业招揽游客。按该合同，施工开始后，被告即应按阶段支付工程款，但被告至今未支付任何款项。依据相关法律法规的规定，原告依法向贵院提起诉讼，请求判决支持原告的前述诉求，以维护原告的合法权益。 被告飞龙湖公司答辩称，本案事实：答辩人将飞龙湖休闲度假旅游区浪水湾景区智能化系统工程发包给被答辩人，以被答辩人提交的竞争性谈判文件为副本，双方于2014年2月20日签订《工程合同书》，该合同对工程概况、工程范围、合同工期、履约保证、合同价款与支付、材料要求、甲乙双方的职责、违约责任、工程变更、工程验收交付使用、双方的工程负责人等作了详细的约定。其中，《工程合同书》约定：“本工程总投资额为420万元，于2014年4月30日前完工，即自签订合同之日起至完工之日止工期总计为70天。如果由于乙方自身原因未按照合同工期完成，造成分项工程或整体工期拖延的，给予违约处罚。整体工期拖延的，每逾期1天，按合同总额1%向甲方支付违约金，处罚上限不超过总投资额的根据合同的约定工期，甲方计划在工期完成后的5月16日进行试运营，10月1日正式作为景区开游日，并将这一计划层报至县、市、省主管部门，同时通过电视、报刊等各大媒体向社会广泛宣传，希望在试运营日和开游日迎来全国四面八方的游客，以增强余庆县在全国的影响和知名度以及景区的门票收入。同时，甲方已将这一计划内容、目的和意义明确告知乙方，并强调乙方务必于合同约定的4月30前完工的重要性，否则将会给甲方造成不可估量的损失。乙方对此也是明知的。然而，被答辩人签约后，其委派的施工队伍对工程极不负责，管理松懈，并且至今工程所需的主设备一直没有全部到达施工现场，造成误工，经答辩人多次发函督促和召开协调会议要求整改，被答辩人却置若罔闻，当时承诺整改而事后仍然如故，以至于4月30日未能如期完工。为了避免5月16日试运营造成不良影响，4月30日下午17点，答辩人再次召开施工方会议要求，务必在5月10日前将试运营时急需的中心机房、监控中心和门票系统建设安装完毕，但是，被答辩人仍然未能完成。并且施工方现场负责人于5月7日请假离开工程现场，致使工程现场管理和指挥基本处于瘫痪状态。5月12日，答辩人又一次召开会议与被答辩人方委托的施工管理人员约谈，告知这一情况后，要求被答辩人方立即整改。5月14日，答辩人继续召集被答辩人方施工管理人员，再次提醒、催促至少在5月15日前要完成票务中心网络系统设备和售票电脑的安装调试，并保证无线WIFI的投入使用。但是，被答辩人最终仍未完成，导致5月16日试运营日的启动所需的基础性的智能化系统都未能得到投入使用，给来旅游观光的客人留下了极坏的印象和评价，同时答辩人也受到来至旅客的投诉和主管部门的指责，主管部门还专门对此下达了《整改通知》。之后，答辩人又多次要求被答辩人抓紧施工，争取尽快完成工程，以确保10月1日正式开游时能完全投入使用。但被答辩人仍是进度迟缓，管理散乱，不负责任。答辩人经多次交涉未果，于2014年8月28日再度发出《告知函》至被答辩人公司总部，要求务必在9月24日前完成全部工程，以确保10月1日开游营业。在此情况下，被答辩人才于9月1日派员与答辩人洽谈，又书面再次承诺在9月20日前完工，9月25日前交付使用。可是，被答辩人的承诺仍未履行，更令答辩人不能容忍的是，被答辩人方施工人员在9月28日已经擅自撤离，工程完全处于停工状态。致使10月1日即景区开游营业之日，被答辩人还是未能如约完成工程和交付，导致来至全国各地的游客对我县着力打造的这一景区的智能化系统建设的评价大打折扣，印象极差，部份游客和旅行社还向主管部门进行了投诉，县主管部门再次向答辩人下发了《整改通知》。答辩人认为，按照双方订立的《工程合同书》，原本只有70天工期的工程，被答辩人却一再迟延履行合同主要义务，至使2014年4月30日未能如期完工交付。经答辩人多次催告，多次督促，被答辩人在合理的期限内仍未能履行，至使从4月30日应当竣工之日起至本案起诉之日止，拖延工期将近200天。答辩人已竭尽了“催告义务”和对给予“合理期限”的极大忍耐，并且，被答辩人擅自撤离和停工的行为，已经表明其不再履行合同义务，导致答辩人的合同目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，被答辩人的行为已构成根本违约，答辩人据此提出解除合同之诉，依法应当得到支持。同时，因被答辩人的违约所致答辩人的社会不良景响和评价以及应得的门票损失，是不能简单地用一般的方式物化和估量的，根据《中华人民共和国合同法》规定，违约方应当支付违约金或赔偿因违约所造成对方的损失，因此，被答辩人在解除合同的同时，还应承担合同约定的支付违约金责任，并立即退出清场，以便于答辩人方另行发包至工程竣工投入使用，迖到景区建设的预期效益和目的。被答辩人到目前为止，只提交了一份2014年9月9日的《验收申请表》及9月25日《项目完工情况确认表》，这两份表完全不符合智能建筑工程质量验收规范GB50339-2013DE规定，也不符合合同约定验收的条件，且从被答辩人提交的《项目完工情况确认表》上记录的内容来看，这份表只能证明被答辩人未能在承诺的2014年9月25日前完工交付使用的事实，被答辩人再一次违约。 综上所述，被答辩人在合同签订后未按照合同约定履行义务，未按照合同中的工程范围（竞争性谈判文件）进行施工，且无限期的拖延工期，设备不进场，即使进场的部分也未按照合同约定的品牌及参数采购，不按照合同约定通知答辩人方验收后使用，导致即使完成的部分工程也不合格。被答辩人拒不支付农民工工资，导致民工到景区闹事，给浪水湾景区造成重大不良影响，答辩人虽然无义务支付答辩人方的民工工资，但答辩人仍以大局为重，为了维护景区声誉、维护社会稳定，避免造成社会不稳定因素，答辩人于2015年2月16日（答辩人与被答辩人解除合同案件未决时）为被答辩人方垫付民工工资378200元，恳请贵院在查本案事实驳回原告诉讼请求的同时判决原告返还为其垫付的民工工资378200元。 经审理查明，2014年，经余庆县招投标工作领导小组对飞龙湖休闲度假旅游区·浪水湾景区智能化系统建设工程项目进行竞争性谈判，确定了原告深圳创冠公司为中标人，同4年2月20日，原告深圳创冠公司作为乙方与甲方被告飞龙湖公司在原有竞争性谈判文件的基础上签订了《工程合同书》，该合同主要约定：第一条、工程概况。1.1工程名称：飞龙湖休闲度假旅游区·浪水湾景区智能化系统工程。1.2工程地点：余庆县大乌江镇（浪水湾景区）。第二条、工程承包范围。2.1工程承包范围：按竞争性谈判时确认的方案内容实施智能化系统工程。2.2工程承包方式：本工程以包人工、包材料、包工期、包安全、包质量的方式由乙方承建。2.3工程施工：本工程由乙方根据甲方的设计要求完成。第三条、合同工期。3.1本工程于2014年4月30日前完工。……。第四条、项目实施履约保证金。乙方向甲方交纳工程项目实施保证金贰拾万元（￥200000元），作为本工程建设的履约保证金措施。项目建设过程中，由于乙方单方面的原因出现重大有工期延误、工程质量和安全事故，甲方可将项目实施保证金作为项目管理的罚金使用。项目实施保证金在工程竣工验收系统交付使用后7个工作日内，予以无息退还。第五条、合同价款与支付方式。5.1本工程合同总价为肆佰贰拾万元，该总价包括建设方案清单所涉及的内容，增减工程以现场签证据实结算。5.2工程付款：5.2.1工程主设备到施工现场后支付总工程款的20%，工程完工验收合格后支付总工程款的30%。5.2.2经审计结算后支付至总工程款的95%。5.2.3下余5%待2年质保期满后7日内一次性无息支付。第六条、工程质量及服务。6.1本工程质量参照国家及行业的有关标准。6.2在乙方承包范围内系统及设备、软件等出现的质量问题在保修时间内均由乙方负责。6.3本工程质量保修期为2年，保修期满后由乙方负责维修，再另行签订维护合同。保修期以验收通过之日起算（人为损坏及灾害性破坏不再保修之列）。……。第十条、违约责任。10.1甲乙双方如有不履行合同条款，违约方应承担违约责任。……。第一条、工程变更、停建和缓建。在建设期内，甲、乙双方可以就下列情形（但不限于）向对方提出变更：11.1增加或减少部分前端的监控点数量，甲方按新增或减少数量乘以合同中标价格的费用，如单价不在合同范围以甲乙双方确认单价为准。11.2设备、工艺等其他可能的变更。……。 合同签订后，原告按约向被告交纳了20万元项目施工保证金，并组织人员进场进行施工，但并未在合同约定的2014年4月30日前完工，期间存在设计变更及工程变更的情况，被告飞龙湖公司亦未在原告主设备到场后支付过相应工程款。2014年9月25日，原、被告双方就涉案工程项目完工情况进行了确认，确认的结果为：1、服务中心综合布线系统完成，基本正常，能投入使用；2、基础管路管线系统完成，基本正常，能投入使用；3、中心机房系统完成，基本正常，能投入使用；4、信息监控中心系统部分完成，基本正常，能投入使用；5、公告广播及求助系统完成，部分未通，基本正常，能投入使用；6、门票和通道管理系统未完，部分未通，不能使用；7、停车场管理系统在建；8、电子巡更系统在建；同年10月18日，原、被告双方又对项目工程进行了分项检查，检查的情况为大部分合格，但仍有部分未完善和存在质量瑕疵。后原告又对前述未完工程进行了部分完善，因双方在支付工程款及工程质量上产生分歧，酿成诉争。 本案在审理中，因双方对工程量及价款产生分歧，原告遂就此申请鉴定，本院根据对外委托鉴定程序委托了贵州黔元会计司法鉴定所进行了鉴定，该所出具了贵州黔元司鉴（2017）第3号《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：1、鉴定资料反映已完成或现场勘查核实部分工程的造价为3215048.47元；2、鉴定资料反映已完成但现场勘查未能核实部分造价为742314.95元；3、鉴定资料无签字认可且现场勘查未能核实部分造价为68369.90元。原告为此交纳了鉴定费120000元。 上述事实有原告深圳创冠公司提供的《中标通知书》、《工程合同书》、《工程变更签证单》、《项目完工确认表》及被告飞龙湖公司提供的《工程合同书》、《会议纪要》、《承诺书》等证据在卷佐证，经庭审查实，足以认定。 根据原、被告的诉辩和理由，归纳本案的争议焦点为：一、原告深圳创冠公司就涉案工程施工的工程量及价款如何认定；二、原、被告双方在履约过程中是否存在违约行为及责任如何认定；三、涉案工程是否存在质量问题及责任如何认定。 （一）关于原告深圳创冠公司就涉案工程施工的工程量及价款如何认定的问题。首先，涉案工程经过招投标程序，确定原告为中标单位，原、被告双方在竞争性谈判文件的基础上签订了《工程合同书》，原告具备涉案工程的相应建设资质，前述合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，依法成立并生效。现原、被告双方同意解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，本院予以确认。其次，双方因工程量及价款存在分歧，遂委托了贵州黔元会计司法鉴定所就此进行了鉴定，该所出具的贵州黔元司鉴（2017）第3号《工程造价鉴定报告》所依据的材料系双方提供并经过质证的证据，且程序合法，可以作为定案的依据采纳。第三，关于鉴定报告的结论分项认定如下：就鉴定结论第1项，鉴定资料反映已完成或现场勘查核实部分工程的造价为3215048.47元，该部分工程系通过双方的签证资料和现场核实所得，应予采纳；关于第2项：鉴定资料反映已完成但现场勘查未能核实部分造价为742314.95元，该部分属于隐蔽工程现场无法核实，但双方均认可存在隐蔽工程，且从资料反映系属于整个智能化系统的配套工程，在被告未提交相反证据证明不实的情况下，应予认定。关于第3项：鉴定资料无签字认可且现场勘查未能核实部分造价为68369.90元，该部分工程所依据的资料系原告单方制作，被告未予签字认可且否认，故不应采纳。综上，原告施工的工程价款应为3215048.47元+742314.95元=3957363.42元。第四，根据双方签订的《工程合同书》第五条5.2.2款：“经审计决算后支付至总工程款的95%”和第5.2.3：“下余5%待工程质保期满后7日内一次性无息支付”的约定，在双方同意就涉案工程量及价款进行鉴定评估并解除合同后，被告应向原告支付的工程款应为3957363.42元×95%=3759495.25元，其余款项由原告在结算日即2017年7月5日满两年后另行主张。第五，关于项目实施保证金。被告对收到原告交纳的项目实施保证金20万元的事实无异议，根据双方签订的《工程合同书》第四条：“项目实施保证金在工程竣工验收系统交付使用后7个工作日内，予以无息退还”的约定，涉案工程现已实际由被告进行使用，故对原告要求被告退还项目实施保证金的请求，本院予以支持。 （二）关于原、被告双方在履约过程中是否存在违约行为及责任如何认定的问题。根据双方签订的《工程合同书》第三条3.1款：“本工程于2014年4月30日前完工”及第五条5.2.1款：“工程主设备到施工现场后支付总工程款的20%，工程完工验收合格后支付总工程款的30%”的约定，因工程存在设计变更等问题，故工期顺延符合客观事实，但原告仍未在其承诺的期限内完善所有工程，故存在一定的违约行为。同时，被告未按约向原告支付工程进度款，虽然被告抗辩说系原告主设备未到场的原因所致，但从双方就项目完工情况进行确认的事实来看，大部分工程已做，足以说明原告的人员和设备是早已进场的，故被告亦存在逾期付款的违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，原被告在履约过程中均存在违约行为，由此产生的损失各自承担，故对原告要求被告支付违约金和工程款利息的请求，本院不予支持。 （三）关于涉案工程是否存在质量问题及责任如何认定的问题。根据原、被告双方于2014年9月25日形成的《项目完工情况确认表》和同年10月18日形成的《项目实施情况检查表》载明的内容可知，原告施工的涉案工程仍存在部分未完成和质量瑕疵的情况，但双方就出现质量瑕疵的原因存在分歧，且被告未在本案中提出反诉，亦未提交相应证据予以佐证，故被告若认为出现质量瑕疵系原告所致，其可要求原告履行质保维修义务或另案主张相应权利。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百二十条之规定，判决如下： 一、由被告贵州飞龙湖文化旅游开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告深圳市创冠智能网络技术有限公司支付工程款3759495.25元； 二、由被告贵州飞龙湖文化旅游开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告深圳市创冠智能网络技术有限公司返还履约保证金200000元； 三、驳回原告深圳市创冠智能网络技术有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费57973元，由原告深圳市创冠智能网络技术有限公司负担17973元,被告贵州飞龙湖文化旅游开发有限责任公司负担40000元；鉴定费120000元，由原告深圳市创冠智能网络技术有限公司负担30000元，被告贵州飞龙湖文化旅游开发有限责任公司负担90000元。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院或直接向贵州省高级人民法院预交案件上诉费，上诉于贵州省高级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 审 判 长  张 鹏 代理审判员  马天彬 代理审判员  袁晶晶 二〇一七年十月十日 书 记 员  万云龙