河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀09民终2345号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司沧州中心支公司，住所地：河北省沧州市运河区御河路16号。负责人：王巍，该公司总经理。委托诉讼代理人：石晓艳，河北三和时代（沧州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘冬冬，男，1985年1月14日出生，汉族，住山东省宁津县。被上诉人（原审原告）：刘飞飞，女，1987年12月14日出生，汉族，住山东省宁津县。二被上诉人委托诉讼代理人：崔书岗，宁津津城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨明吉，男，1967年11月5日出生，汉族，住河北省沧州市南皮县。委托诉讼代理人：张国宏，河北天树律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司沧州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘飞飞、刘冬冬、杨明吉机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省南皮县人民法院（2019）冀0927民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人石晓艳，被上诉人刘冬冬、刘飞飞的共同委托诉讼代理人崔书岗，被上诉人杨明吉的委托诉讼代理人张国宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人在商业险范围内不承担责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人赔偿被上诉人刘冬冬、刘飞飞354947元，实属错误。1、道路交通事故认定书明确记载，被上诉人杨明吉事故发生后弃车逃逸，认定被上诉人杨明吉负事故全部责任。根据《保险法解释二》第十条规定，逃逸属于法律规定的禁止性行为，是商业险约定免赔的情形。对于法律禁止性行为，保险公司仅需尽到提示义务即可。故而上诉人依据法律规定，不应当承担任何赔偿责任，原审法院判决上诉人承担赔偿责任，实属认定事实不清。2、本案中根据《机动车综合商业保险条款》第二十四条第二项记载事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场，保险人不负任何赔偿责任。上诉人对于该项保险条款进行了明显的加粗，引起提示注意。且依据法律规定，上诉人也尽到了投保提示义务，故而上诉人依据保险条款的约定，也不应当承担赔偿责任。3、上诉人在庭审中提交了上诉人在事故发生后对被上诉人杨明吉所做的笔录，杨明吉认可其逃逸行为保险公司不予赔付这一事实，该份笔录有杨明吉的亲笔签名。一审法院对此笔录不予认可，实属错误。二、原审法院在认定被上诉人刘飞飞、刘冬冬的护理费数额过高，上诉人不予认可。根据被上诉人刘冬冬、刘飞飞所提交的护理人员的停发工资证明、收入证明等材料，不能证实其是否在该公司工作和护理人员的真实收入，上诉人不认可被上诉人主张的护理费用，其护理费应当参照2018年度河北省农林牧渔行业平均工资计算,原审法院依据公司出具的停发工资证明、收入记明等材料计算护理费，实属错误。三、诉讼费、鉴定费用等属于间接损失,不属于上诉人赔偿的范围，上诉人不予认可。依据保险合同的约定,上诉人仅对机动车事故造成的财产损失承担保险责任，而鉴定费用、诉讼费属于间接损失既非机动车保险赔偿项目,也非机动车交通事故发生时造成的损失，上诉人不应承担该费用。综上所述，请求二审法院在查明事实的基础上，维护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。刘冬冬、刘飞飞共同辩称，1、依据保险法十七条规定，订立保险合同时保险人应对投保人就保险合同免责条款尽到明确告知义务，否则该免责条款不产生效力，本案在一审中已经查明确认杨明吉没有在保险合同上签字，上诉人没有证据证明杨明吉为涉案车辆投保商业险时上诉人尽到提示告知义务。上诉人在事故发生后对杨明吉所做的笔录，保险法规定的保险人提示告知义务是先形成的，保险合同签订前应尽到该义务，合同签订后，即使尽到告知义务，也不产生效力，上诉人没有在合同签订前对杨明吉尽到提示告知义务，上诉人应在商业险范围内对二被上诉人作出赔偿。2.二被上诉人一审中已经提交护理人员工作单位出具的证据，一审法院予以支持，事实清楚，于法有据。3、依据保险法及诉讼费交纳办法二十九条规定，上诉人应承担鉴定费、诉讼费。综上，请求驳回上诉，维持原判。杨明吉辩称，一、上诉人第一项上诉理由不能成立。上诉人未尽到投保提示义务，该相关责任免除条款不生效。上诉人应在商业第三者责任险内赔偿被上诉人相应损失。1、上诉人未依法将保险条款交付杨明吉。作为专业保险公司，应当依照保险法第十七条规定，在订立保险合同时，保险公司应当将格式条款作为投保单附件交付投保人，并向投保人说明合同的内容。2、上诉人未依法对免除保险人责任的条款，在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。事实上，至今上诉人未提供证据证明其在投保单、保险单或其他保险凭证上作出过足以引起投保人注意的提示，更未对相关保险条款作说明。3、对上诉人是否尽到投保提示义务的举证责任应该在上诉人一方。上诉人举证不能，应该承担举证不能的法律后果。上诉人提交的交通事故发生后对杨明吉所做的“调查询问笔录”不具有真实性、合法性。其一，该调查询问笔录产生于事故发生后，而非订立保险合同时；其二，杨明吉不识字，无法自己校阅核对笔录。其三，调查询问人、笔录制作人均是上诉人单方人员，并非无利害关系的第三方调查人员。鉴于上诉人与笔录内容及证明具有法律上的利害关系，因此，仅凭笔录内容，在没有同期录音、录像佐证或杨明吉一方亲属在场见证且杨明吉对笔录内容否认的情形下，该笔录不具有证明力，也不具有证据效力；其四，上诉人给杨明吉宣读的笔录内容与其提交笔录的内容不一致。从杨明吉“我知道”三个字结合上句问话可看出，该“我知道”应是对是否知晓保险条款的回答（具体哪种保险条款无从得知），而非对酒后无证逃逸保险不予赔付的回应。鉴于此句明显与上下语句不关联，因此，可得出上诉人为诉讼目的自行添加该内容的结论。其五，退一步讲，假设该“酒后无证逃逸保险不予赔付”的内容原本存在，上诉人也能够证明该笔录内容确系经杨明吉认可后签字。那么杨明吉对此没有回应，也不能证明杨明吉对此明知或应知，也达不到证明上诉人己履行投保提示义务的证明目的。综上所述，该询问笔录不能支持上诉人的主张。上诉人未尽到投保提示义务，该相关责任免除条款不生效。上诉人应在商业第三者责任险内赔偿被上诉人相应损失。二、同意上诉人的第二项上诉请求。三、上诉人第三项上诉请求不能成立。根据最高院批复意见及《人民法院诉讼费交纳办法》规定，鉴定费属于诉讼费范畴，诉讼费应由败诉方承担。因此，诉讼费、鉴定费均应由上诉人承担。刘飞飞、刘冬冬向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计529609元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、2018年6月7日20时10分在沧宁线20KM+538M处，被告杨明吉驾驶的冀Ｊ×××××号小型轿车由北向南行驶时与前方顺行的刘冬冬驾驶的二轮摩托车相撞致刘冬冬、乘车人刘飞飞受伤，南皮县公安交通警察大队出具第130927120180000098号道路交通事故认定书，认定杨明吉负事故的全部责任；2、杨明吉驾驶的车辆在被告保险公司投保了交强险及50万元商业第三者责任保险及不计免赔；3、事故发生后，刘冬冬、刘飞飞先在南皮县人民医院住院治疗后转入宁津县人民医院住院治疗；4、刘冬冬受伤后在宁津县人民医院住院治疗21天，在南皮县人民医院住院2天，产生医药费9645.17元，有宁津县人民医院诊断证明、住院收费收据、住院病案及南皮县人民医院诊断证明、住院病案等予以证实，一审法院予以认定；5、刘冬冬住院23天，住院伙食补助费参照受诉法院河北省国家机关一般工作人员出差补助标准100/天计算；6、经鉴定刘冬冬构成九级伤残、营养期为45天、误工期120天、护理期60日，住院期间二人护理，被告保险公司申请重新鉴定，但在一审法院鉴定机关指定的期限内拒不到庭选取鉴定机关亦不预缴纳鉴定费用，视为放弃重新鉴定申请，一审法院对德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定意见书中鉴定的45天营养期限予以认定；7、德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定意见书中鉴定刘冬冬误工期为120日，一审法院予以认定；刘冬冬提交与李永涛签订的房屋租赁合同及李永涛证明一份、收条两份主张自己在天津市居住，被告保险公司不予认可，主张其未提交居委会证明、缴纳煤气水电费的收据予以佐证，一审法院认为刘冬冬所提交的证据不能证实自己的主张，刘冬冬误工费应按受诉法院所在地农林牧业23384元/年计算；8、经鉴定刘冬冬护理期为60日，住院期间二人护理、出院后一人护理，一审法院予以认定；9、刘冬冬提交宁津县玉发木业加工厂营业执照、护理人员刘立立亲属关系证明、停发工资证明、2018年3月、4月、5月份的工资表，一审法院认定刘立立护理期限为60日，日平均工资为（3900元+4040元+4015元）÷3月÷30天=132.8元；另一护理人员为刘冬冬的姐夫苏国军，提交医疗机构执业许可证、乡村医生执业证书，参照山东省2018年度道路交通事故人身损害赔偿卫生业收入标准，一审法院认定苏国军日平均工资为247元，护理期限为23日；10、刘冬冬经鉴定构成九级伤残，残疾赔偿金应按受诉法院河北省2018年度农村居民人均年可支配收入12881元计算20年，伤残系数为20%；11、刘冬冬提交的被扶养人刘志远户口本证明其2008年8月30日出生，一审法院认定被抚养年限为8年，二人抚养，按山东省2018年度农村居民人均年生活消费支出10342元计算；被扶养人刘文兴户口本证明其1955年10月出生，一审法院认定被抚养年限为17年，二人抚养，按山东省2018年度农村居民人均年生活消费支出10342元计算；原告主张刘荣英为被扶养人，但其提交的户口本及身份证显示为1959年1月出生，其在刘冬冬受伤时不满60周岁，且原告无证据证明其无劳动能力又无其他生活来源，故对原告的该项主张一审法院不予认定；12、刘冬冬构成九级伤残，造成了一定的精神痛苦，其主张精神抚慰金8000元不违反法律规定，一审法院予以认定；13、刘冬冬主张伤残鉴定费1800元，有鉴定费票据予以支持，一审法院予以认定；14、刘冬冬主张交通费500元，结合其住院、出院及鉴定情况，一审法院酌定为300元；15、刘飞飞受伤后在宁津县人民医院住院治疗21天，在南皮县人民医院住院2天，产生医药费46245.09元，有宁津县人民医院诊断证明、住院收费收据、住院病案及南皮县人民医院诊断证明、住院病案等予以证实，一审法院予以认定；16、刘飞飞住院23天，住院伙食补助费参照山东省国家机关一般工作人员出差补助标准100/天计算；17、德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定意见书中鉴定刘飞飞营养期为75日，一审法院予以认定；18、经德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定意见书中鉴定刘飞飞二次手术费12000元，一审法院予以认定；19、刘飞飞提交天津裕晟电子有限公司营业执照、个人收入证明、银行账户交易明细查询表，其日平均工资（4476元+4170元+2018元）÷3月÷30日=118.4元，一审法院予以认定；经德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定意见书中鉴定刘飞飞误工期为150日，一审法院予以认定；20、经德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定意见书中鉴定刘飞飞护理期限75日、住院期间二人护理，出院后一人护理，刘飞飞主张的护理人员刘琳琳（刘飞飞妹妹）提交天津市振华兴旺福华肥牛火锅城营业执照、个人收入证明，一审法院认定其日平均工资为4800元÷30日=160元；其护理期限一审法院认定为75日；另一护理人员李振兰（刘飞飞母亲）提交提交宁津县玉发木业加工厂营业执照、停发工资证明，及2018年3月、4月、5月份的工资表，一审法院认定李振兰护理期限为23日，日平均工资为（3950元+4000元+4200元）÷3月÷30天=135元；21、经鉴定刘飞飞构成四个十级伤残，伤残赔偿系数一审法院认定为16%，刘飞飞提交天津裕晟电子有限公司营业执照、个人收入证明、银行账户交易明细查询表证实其在天津市有长期稳定的工作，参照天津市2018年度城镇居民人均可支配收入39549元计算20年；22、被扶养人为其儿子刘志远，2008年8月30日出生，一审法院认定被抚养年限为8年，二人抚养，按山东省2018年度农村居民人均年生活消费支出10342元计算；23、刘飞飞构成伤残四个十级，确实造成精神上的痛苦，一审法院认定精神抚慰金为9600元；24、刘飞飞经德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定二次手术费12000元，一审法院予以认定；25、刘飞飞伤残评定产生鉴定费2300元，有相关票据支持一审法院予以认定；26、结合刘飞飞住院转院出院及鉴定情况，一审法院酌定交通费300元；27、二原告主张转运费1800元，提交德州迅安医疗救援机构出具的转运费票据一张，一审法院予以认定；28、被告杨明吉支付二原告赔偿款40000元，二原告予以认可，一审法院予以认定；29、被告杨明吉主张在南皮县人民医院为二原告支付医疗费17000元，但未提交相关票据，一审法院不予一并处理；30、被告保险公司主张为二原告垫付医药费10000元，二原告予以认可，一审法院予以认定。以上事实有当事人当庭陈述、提交的各项证据材料为证。一审法院认为，被告杨明吉驾驶的冀Ｊ×××××号小型轿车由北向南行驶时与前方顺行的刘冬冬驾驶的二轮摩托车相撞致刘冬冬、乘车人刘飞飞受伤，南皮县公安交通警察大队出具第130927120180000098号道路交通事故认定书，认定杨明吉负事故的全部责任；杨明吉驾驶的车辆在被告保险公司投保了交强险及50万元商业第三者责任保险及不计免赔。法律规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。虽然保险公司主张因被告杨明吉逃逸免除商业第三者责任保险赔偿责任，但其提交的证据不足以证实被告杨明吉在投保时保险公司尽到了提示告知义务，其在事故发生后对被告杨明吉所做的笔录，原告及被告杨明吉均不予认可，故一审法院对保险公司商业险免责的主张不予认可。刘冬冬受伤后产生医疗费9645.17元，有相关证据佐证，一审法院予以保护；刘冬冬住院治疗23日。参照受诉法院所在地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天计算为2300元，一审法院予以保护；刘冬冬经鉴定营养期限45日，每天按30元标准计算为1350元一审法院予以保护；刘飞飞受伤后产生医疗费46245.09元，有相关证据佐证，一审法院予以保护；刘飞飞住院治疗23日。参照受诉法院当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天计算为2300元，一审法院予以保护；刘飞飞经鉴定营养期为75日，每天按30元标准计算为2250元，一审法院予以保护；刘飞飞经鉴定二次手术费12000元，有相关鉴定报告予以佐证，一审法院予以保护。以上各项共计76090.26元，由被告保险公司在交强险医疗费限额内支付10000元，余款66090.26元由被告保险公司在商业第三者责任保险限额内予以支付。经鉴定刘冬冬误工期为120日，误工费参照河北省2018年度农村居民12881元/年计算，为12881元/年÷365日×120=4235元，一审法院予以保护；经鉴定刘冬冬护理期为60日，住院期间二人护理、出院后一人护理，护理人员刘立立（刘冬冬姐姐）一审法院认定其护理60日，日平均工资132.8元，护理费132.8元/日×60日=7968元，一审法院予以保护；另一护理人员苏国军（刘冬冬姐夫）为医务工作者，其日平均工资一审法院认定为247元，护理期限为23日，护理费247元/日×23日=5681元，一审法院予以保护；刘冬冬经鉴定构成九级伤残，残疾赔偿金应按受诉法院2018年度农村居民人均年可支配收入12881元计算20年，为12881元/年×20年×20%=51524元，一审法院予以保护；被扶养人刘志远2008年8月30日出生，被抚养期限为8年，二人抚养，按照山东省2018年度农村居民人均年生活消费支出10342元计算，为10342元/年×8年×20%÷2人=8274元，一审法院予以保护；另一被扶养人刘文兴1955年10月出生，一审法院认定被抚养年限为17年，由刘冬冬及其姐姐刘立立二人抚养，按山东省2018年度农村居民人均年生活消费支出10342元计算，为10342元/年×17年×20%÷2人=17581元，一审法院予以保护；刘冬冬构成九级伤残，造成了一定的精神痛苦，其主张精神抚慰金8000元不违反法律规定，一审法院予以保护；刘冬冬主张伤残鉴定费1800元，有鉴定费票据予以支持，一审法院予以保护；结合刘冬冬住院出院及鉴定情况一审法院酌定交通费300元。以上刘冬冬自误工费之后的损失为105363元。结合刘飞飞提交的证据，经一审法院认定其日平均工资118.4元，经鉴定其误工期为150日，误工费118.4元×150日=17760元，一审法院予以保护；经鉴定刘飞飞护理期限75日、住院期间二人护理，出院后一人护理，护理人员刘琳琳（刘飞飞妹妹）经一审法院认定日平均工资为160元；其护理期限为75日，护理费160元×75日=12000元，一审法院予以保护；另一护理人员李振兰（刘飞飞母亲）日平均工资为135元，护理期限23日，护理费135元×23日=3105元，一审法院予以保护；刘飞飞构成四个十级伤残，伤残赔偿系数一审法院认定为16%，参照天津市2018年度城镇居民人均可支配收入39549元计算20年，伤残赔偿金为39549元/年×20年×16%=126556.8元，一审法院予以保护；扶养人为其儿子刘志远，2008年8月30日出生，一审法院认定被抚养年限为8年，二人抚养，按山东省2018年度农村居民人均年生活消费支出10342元计算为10342元/年×8年×16%÷2人=6619元一审法院予以保护；刘飞飞构成伤残确实造成精神上的痛苦，一审法院认定精神抚慰金为9600元；刘飞飞鉴定费2300元，有相关证据佐证，一审法院予以保护；结合刘飞飞住院转院出院及鉴定情况，一审法院酌定交通费300元；以上刘飞飞自误工费后各项损失为178240.8元。二原告主张转运费1800元，提交德州迅安医疗救援机构出具的转运费票据一张，系二原告因事故而产生的实际损失，一审法院予以保护。以上刘冬冬、刘飞飞自误工费之后的损失共计285403.8元，由被告保险公司在交强险伤残项下赔偿110000元，余款由被告保险公司在第三者责任保险限额内赔偿175403.8元。事故发生后保险公司垫付医药费10000元，原告予以认可，应在赔偿款中予以扣除。原告认可被告杨明吉支付赔偿款40000元，应予以返还。综上所述，被告保险公司应赔偿二原告各项损失351494元，二原告返还被告杨明吉支付的赔偿款40000元。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条第三十条的规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司沧州中心支公司于判决生效后五日内赔付二原告各项损失赔偿款351494元；二、二原告于判决生效后五日内返还被告杨明吉40000元。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4549元，由被告中国平安财产保险股份有限公司沧州中心支公司承担3359元，由二原告承担1190元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实，与一审判决认定事实一致。本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。本案中，被上诉人杨明吉在上诉人保险公司处投保交强险和限额为500000元的第三者商业险及不计免赔，案涉交通事故发生在保险期间内，上诉人保险公司以被上诉人杨明吉在发生交通事故后弃车逃逸，违反了法律禁止性规定，而要求免责，根据以上法律规定，上诉人保险公司应当举证证明其就该项免责条款在投保人投保时已经尽到了相应的提示义务。一审中，上诉人保险公司提交的保险单、保险提示单中没有投保人杨明吉签字，而杨明吉事故发生后所做的笔录，是保险合同订立后形成，故一审法院认定上诉人保险公司提交的证据不足以证实被上诉人杨明吉在投保时保险公司尽到了提示告知义务，而认定涉案保险合同该免责条款不产生效力，符合以上法律规定，本院予以维持。关于护理费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。”一审法院根据鉴定意见，确定被上诉人刘飞飞、刘冬冬的护理期限、住院期间二人护理，出院后一人护理，被上诉人刘飞飞、刘冬冬一审中提交的相关证据能够证明护理人员的实际损失，一审法院据此认定护理费，均无不当。关于鉴定费,是二被上诉人为查明案涉保险事故造成的自身损失程度所支付的必要的、合理的费用，一审法院判令由作为保险人的上诉人负担，符合《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定。关于诉讼费，一审法院判令由上诉人承担，符合《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6624元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司沧州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  常秀良审判员  付 毅审判员  李 霞二〇二〇年五月六日法官助理张悦书记员张晔