辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民再217号抗诉机关：辽宁省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：单玉明，男。被申诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）：阜新协合风电设备制造及技术服务有限公司。法定代表人：刘瑞卿，该公司董事长。委托诉讼代理人：王铁军，男，该公司职员。委托诉讼代理人：苏兴国，男，该公司职员。申诉人单玉明与被申诉人阜新协合风电设备制造及技术服务有限公司（以下简称协合风电公司）劳动争议一案，阜新市细河区人民法院于2013年3月4日作出(2012)阜开民初字第143号民事判决。单玉明不服，向阜新市中级人民法院提起上诉。阜新市中级人民法院于2013年7月29日作出(2013)阜民一终字第247号民事判决，已发生法律效力。单玉明向本院申请再审，本院于2014年4月16日作出（2014）辽审一民申字第476号民事裁定，驳回单玉明的再审申请。单玉明向检察机关申诉，辽宁省人民检察院于2016年7月6日作出辽检民（行）监(2016)21000000206号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年8月24日作出（2016）辽民抗111号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员王人禾、张莫琦出庭。申诉人单玉明，被申诉人协合风电公司的委托诉讼代理人王铁军、苏兴国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁省人民检察院抗诉认为，阜新市中级人民法院（2013）阜民一终字第247号民事判决适用法律错误。理由如下：1、认定单玉明与协合风电公司之间的劳动关系在2012年3月16日之后处于中止履行状态，缺乏法律依据。本案中，单玉明于2012年3月16日后未向协合风电公司提供正常劳动，是因为协合风电公司单方造成的。协合风电公司在二审卷宗第39页仲裁笔录中自认：2012年3月17日停止单玉明上班，2012年3月19日下发停止工作的“通知”。该“通知”以“单玉明与公司纠纷进入劳动仲裁程序”为由，暂停单玉明工作，没有法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十七条，劳动者向劳动仲裁机构申请仲裁是劳动者的合法权利，不能构成劳动合同中止履行的事由。协合风电公司以劳动者向劳动仲裁机构寻求救济为由，中止履行与劳动者之间的劳动合同，属于单方违约，剥夺劳动者依劳动合同进行劳动的权利，依法应赔偿由此给劳动者造成的停工损失。2、关于单玉明与协合风电公司劳动关系的存续问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”因此单玉明虽未与协合风电公司签订书面劳动合同，但双方之间仍构成劳动关系。因此协合风电公司单方解除与单玉明的劳动关系须符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定的法定条件。本案中，协合风电公司主张2012年3月2日解除与单玉明的劳动关系，并提供了“解除单玉明劳务关系的声明”的照片及职工代表大会决议。但上述主张与协合风电公司2012年3月19日下发停工通知的行为相互矛盾。且单玉明对协合风电公司上述证据真实性有异议。因此上述证据不足以支持协合风电公司关于其与单玉明解除了劳动关系的主张。因此应当认定单玉明与协合风电公司的劳动关系并未经合法解除，处于存续状态。3、关于是否应当认定单玉明与协合风电公司之间成立无固定期限劳动合同的问题。由于单玉明在仲裁期间并未提出这一主张，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。单玉明本项请求属于独立的劳动争议，应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。单玉明称：1、根据劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件若干政策性问题的复函》劳办发（1994）322号规定，不能采取停工、停职检查期间扣发工资和生活费用的作法，因此协合风电公司应赔偿单玉明“被停工”期间工资。要求协合风电公司赔偿从通知停止工作之日起至恢复工作期间的工资损失，2012年8月18日前11个月按双倍赔偿。2、2011年8月18日至2012年10月23日（一审庭审之日）期间劳动关系一直存续，一年没有签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》，要求认定无固定期限劳动关系应予支持。3、单玉明2011年8月18日至2012年3月试用期工资2000元/月，试用期后工资标准3000元/月，依据同工同酬原则可以认定，原审认定错误。4、原审认定劳动关系处于中止状态没有法律规定。协合风电公司辩称，协合风电公司与单玉明建立的是劳务关系，双方关系已经解除。单玉明向一审法院起诉请求：1、判令协合风电公司给付2011年8月18日至2012年3月16日欠发工资3172.26元、未签订劳动合同双倍工资13218.36元；2、判令协合风电公司给付2012年3月16日至2012年8月30日停工期间工资16379.3元、双倍工资16379.3元；3、判令协合风电公司给付年终奖3000元、双倍工资3000元；4、确认协合风电公司与单玉明已订立无固定期限劳动合同；5、判令协合风电公司为单玉明补交应缴社保金；6、诉讼费由协合风电公司承担。7、本案原一审庭审过程中，单玉明又请求协合风电公司给付2012年9、10月工资及双倍工资。一审法院认定事实：单玉明于2011年8月18日应聘到协合风电公司处从事电工工作，每月工资为2000元，按月支付。每月按21.75天计算，日工资为91.95元。协合风电公司未与单玉明订立书面劳动合同，未为单玉明缴纳社会保险金。2012年3月6日，单玉明以要求协合风电公司与其签订劳动合同、为其缴纳社会保险金、向其支付拖欠工资、支付双倍工资、发放奖金等为由，向劳动仲裁院申请仲裁。劳动仲裁院认定双方形成了事实劳动关系并裁决：1、协合风电公司支付单玉明2011年8月18日至2012年3月16日期间未签订书面劳动合同双倍工资14046.59元、欠发的工资1425.90元，2012年3月17日至2012年8月30日停工期间的双倍工资21839元，合计37311.49元。2、协合风电公司于裁决书生效60日内为单玉明办理完补交2011年8月至2012年9月期间统筹部分社会保险。3、协合风电公司自2012年9月1日与单玉明签订书面劳动合同，除支付和履行上述责任外，不再支付和承担单玉明其他劳动责任和费用。4、对单玉明要求协合风电公司支付少发物品、奖金及年底分成等报酬及缴纳住房公积金的请求不予支持。单玉明对此裁决不服，向法院提起诉讼。另查明，2011年8月，单玉明出勤10天，加班一天，应得工资为1103.40元，实领工资709.68元。2011年9月，单玉明加班3天，应得工资为2551.70元，实领工资1842.05元。2011年10月，单玉明加班1天，应得工资为2183.90元，实领工资2436.78元。2011年11月，单玉明应得工资为2000元，实领工资2000元。2011年12月，单玉明应得工资为2000元，实领工资为2000元。2012年1月，单玉明应得工资为2000元，实领工资2000元。2012年2月，单玉明旷工4天，应得工资为1632.20元，实领工资1632.18元。2012年3月，单玉明出勤9天，应得工资827.55元，未领取。截止至2012年3月16日，单玉明应领取工资总额为14298.75元，已领取12620.69元。协合风电公司有850.51元未支付单玉明，单玉明有827.55元工资未领取。单玉明自2012年3月16日起未来协合风电公司工作。2012年3月19日，协合风电公司以单玉明与协合风电公司的纠纷已进入仲裁程序为由通知单玉明暂停其工作。一审法院判决：一、协合风电公司于本判决发生法律效力后十日内支付单玉明自2011年8月18日至2012年3月16日尚未支付的工资1678.06元、支付单玉明因未订立书面劳动合同双倍工资12183.90元，合计13861.96元。二、驳回单玉明的其他诉讼请求。案件受理费10元，由协合风电公司负担。单玉明不服一审判决，上诉请求：1、改判协合风电公司支付2012年3月16日前双倍工资16965.21元；支付欠薪3172.26元。2、改判协合风电公司赔偿停工期间工资每月6000元。3、改判协合风电公司给付年终奖6000元。4、改判协合风电公司与单玉明存在无固定期限劳动合同。5、改判协合风电公司赔偿社会保险费每月948元。6、诉讼费用由协合风电公司承担。二审法院认定的事实与一审法院认定事实一致。二审法院认为，单玉明自2011年8月应聘到协合风电公司处工作，双方已经形成事实上的劳动关系，单玉明应得的劳动报酬协合风电公司应足额支付，不得拖欠。协合风电公司违反法律规定未与单玉明订立书面劳动合同，理应在超出法定期限一月之外承担支付二倍工资的罚责。一审对上述两个问题的认定正确，数额计算无误。关于单玉明提出的工资标准应按照3000元/月计算的问题，因双方没有订立书面劳动合同，单玉明自2011年8月18日到协合风电公司工作起，工薪标准即确定为2000元/月，双方一直履行至2012年3月。现单玉明提出每月3000元的主张无事实依据，不能得到支持。关于单玉明提出的要求改判协合风电公司与其之间存在无固定期限劳动合同的主张，因单玉明与协合风电公司虽自用工之日起已经形成了事实上的劳动关系，但2012年3月16日后，单玉明并未向协合风电公司提供正常的劳动，协合风电公司也未与其解除劳动关系，所以导致其与协合风电公司的劳动关系一直存续，处于中断状态，即中止履行状态，劳动关系中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系。由此可见，单玉明在协合风电公司处的实际工作时间应界定为2011年8月18日至2012年3月16日，此期间不满一年，故单玉明要求确认与协合风电公司之间已存在无固定期限劳动合同的主张不能得到支持。关于单玉明提出的要求协合风电公司赔偿社会保险费的主张，因征缴社会保险属于社会保险部门职责，监督用人单位参加社会保险和缴纳社会保险费属于劳动保障的监察职能。补缴社会保险由社会保险费征收机构责令用人单位限期缴纳或者补足，不属于人民法院审理的范围，原审对单玉明该项主张未予审理是正确的。至于单玉明请求的6000元年终奖，因该请求既无事实依据，也无法律依据，故亦不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由单玉明负担。本院再审查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院再审认为，协合风电公司主张其与单玉明形成劳务关系，没有事实与法律依据。本院再审过程中，协合风电公司提供单玉明个体运输户登记信息表，主张单玉明为个体工商户不可能为协合风电公司提供劳动；同时根据单玉明提供的专业技术职称证书，提出单玉明与其他单位存在劳动关系，主张其与单玉明不存在劳动关系，双方形成劳务关系。审理认为，协合风电公司是全日制用工，协合风电公司提供的单玉明考勤表证明单玉明全日工作，协合风电公司庭审中亦承认单玉明工作时遵守工作时间，故双方虽未签订书面劳动合同，但协合风电公司对单玉明进行管理、支配，形成从属关系，单玉明为协合风电公司实际付出劳动并获取劳动报酬，双方形成事实劳动关系。另，协合风电公司主张2012年3月2日解除了与单玉明的“劳务关系”，但其提供的《解除单玉明劳务关系的声明》及职工代表大会决议，与其2012年3月19日发出的关于暂停单玉明工作的通知及考勤表中单玉明2012年3月份出勤情况等相矛盾，原审认定协合风电公司未解除与单玉明的劳动关系正确。单玉明主张其应聘电气工程师职务，试用期工资2000元/月，试用期满后工资3000元/月。协合风电公司对单玉明该主张不予认可。对此，单玉明提供了协合风电公司工作人员的个人所得税返税退税明细及证人证言等证据，主张应根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条的规定按同工同酬认定。审理认为，同工同酬是指用人单位对从事相同工作、付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者应支付同等的劳动报酬。劳动者存在个体差异，能力水平、熟练程度不可能完全相同，相同工作岗位付出的劳动量和取得的劳绩也不可能相同。在单玉明未能证明其付出的劳动量和取得的劳绩与其他人员相同的情况下，其主张不能予以支持。单玉明要求协合风电公司给付其停工期间的工资及双倍工资，因单玉明在停工期间未提供劳动，其请求给付该期间的工资及双倍工资依据不足。单玉明请求确认双方已订立无固定期限劳动合同，法律依据不充分。单玉明诉讼请求给付年终奖，协合风电公司主张2011年度没有年终奖。单玉明原审提供了劳动仲裁卷中的一份“赔偿明细表”，主张劳动仲裁院组织双方调解时协合风电公司提供了该明细表，明细表中体现年终奖为1333元，属于协和风电公司的自认。审理认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出的妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。据此，协合风电公司在仲裁机关调解过程中作出的认可，不能作为本案认定年终奖的证据。同时，年终奖是企业根据自身经济效益给予员工的一种年终奖励，属于企业内部自主管理的范畴，企业可以根据业绩来衡量是否发放、如何发放，国家并不强制，单玉明主张年终奖，亦缺乏法律依据。社会保险费征缴是社保管理部门的职责，相关行政法规赋予了劳动行政部门对用人单位为劳动者办理社会保险的专属管理权、监察权、处罚权。用人单位补交社会保险费的问题不属于人民法院受案范围，原审对单玉明请求判令协合风电公司为其补交社保金的诉讼请求不予审理，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持阜新市中级人民法院（2013）阜民一终字第247号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  米继东代理审判员  王少林代理审判员  蒋华明二〇一七年十月十二日书 记 员  辛 颖