河南省安阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫05刑终32号原公诉机关河南省汤阴县人民检察院。上诉人（原审被告人）李晓波，男，1989年9月5日出生，汉族，初中文化，无业，住汤阴县。因犯聚众斗殴罪于2009年9月3日被杭州市中级人民法院判处有期徒刑四年，2012年3月26日刑满释放。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2019年3月26日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。辩护人袁庆丽、秦浩月（实习），大沧海律师事务所律师。河南省汤阴县人民法院审理河南省汤阴县人民检察院指控原审被告人李晓波犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2019年11月19日作出（2019）豫0523刑初307号刑事判决。原审被告人李晓波不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经征询检察员、辩护人和上诉人李晓波的同意，通过视频系统开庭进行了审理。安阳市人民检察院指派检察员吴学军出庭履行职务，上诉人李晓波及其辩护人袁庆丽到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：（一）诈骗罪2016年4月28日，被害人臧某在汤阴县甜水井街农业银行对面童鞋店找到被告人李晓波，让其帮助办理贷款，后李晓波带臧某到浦发银行安阳分行办理借记卡一张，并操作臧某手机银行通过“点贷”业务获得贷款64000元，李晓波谎称办理贷款需要找关系，支付活动经费、手续费等骗取臧某5000元。原判认定上述事实的证据：1.上海浦东发展银行业务办理凭证。2.臧某提供的有“李波”签名的5000元收据一份。3.安阳市公安局物证鉴定所出具的鉴定书：收据上的内容及李波签名的字迹与李晓波字迹是同一人书写。4.被害人臧某的陈述：李晓波给我讲他在银行有熟人，可以协调关系贷款，我后来才知道他办理的是浦发银行的“点贷”业务，自己在手机上就能操作办理，李晓波利用我不了解该情况，骗取了我5000元。5.证人张某1、张某2的证言：证明李晓波小名李波。6.被告人李晓波的供述：2016年4月份，臧某通过朋友介绍找到我办理贷款，我说中间找人协调关系需要一些费用，臧某同意给我5000元，我就让臧某去安阳浦发银行办理了一张银行卡。4月28日下午，贷款64000元，贷款下来后臧某给了我5000元。（二）盗窃罪2017年4月27日，被害人臧某因贷款到期不会操作还款，到汤阴县信合路原川渝香鸭头干锅店找到被告人李晓波，李晓波称可以帮助臧某操作手机进行还贷，尔后李晓波操作臧某手机、银行卡、支付宝，将臧某浦发银行卡内64100元充值进臧某支付宝后又转至自己支付宝账户据为己有，并对臧某称已帮助其还款。案发后，被告人李晓波家属已代其将全部款项退赔给被害人。原判认定上述事实的证据：1.银行交易明细、业务回单和支付宝交易明细。2.手机微信信息及聊天记录截图。3.安阳市公安局物证鉴定所检验报告及数据光盘。4.汤阴县公安局出具的情况说明及电子数据信息。5.被害人臧某的陈述：2016年4月28日，我通过李晓波贷款64000元后，李晓波叮嘱我还款时间是2017年4月28日，让我提前把钱存到银行卡上。2017年4月21日前我就将钱存到了浦发银行卡中，但银行一直没有扣款。4月27日下午，我和朋友吴某路过李晓波经营的川渝香干锅鸭头店，就进去找李晓波询问情况。李晓波说他在银行有熟人，可以通过银行的后台帮我快速还款，随后他把我的手机、银行卡、支付宝密码要过去，开始操作我的手机，完毕后他将手机还给我说已经从后台还过贷款了。第二天，我又收到浦发银行发来的提醒还款信息，就打电话问李晓波，他说银行后台的数据没有更新，过几天就好了，随后几天我还是收到银行提醒还款的信息，李晓波又说是因为“五一”劳动节银行后台在维护，让我再等等。后来，浦发银行的工作人员给我打电话催还款，我就找李晓波质问，这时他才承认他将钱转走并使用了，还承诺一个月还。我向李晓波要钱，他没有，没办法我只好从其他地方高息借钱先还了浦发银行的贷款，后我到银行打印了对账单，才知道当时李晓波操作我的手机，先将我的浦发银行卡与支付宝账号绑定，将浦发银行卡内的钱充值到支付宝余额，再通过支付宝转账分三笔转了64100元到他的支付宝账户，又将浦发银行卡与支付宝账户解除绑定，并删除了转账记录。我一直催他还钱，他陆陆续续还了我19600元，之后他找各种理由推脱不再还我，我就报了警。李晓波家人知道我报警后，找中间人协调，于2018年11月底将钱全部还清了，但李晓波的父亲李某要求我在收到手续上写明是“欠款”，否则不给我钱，我只好按照他的要求出具了收款证明条和谅解书。6.证人吴某的证言：2016年4月份，臧某经人介绍让李晓波帮其在浦发银行贷款64000元。2017年4月底的一天下午，我和臧某路过李晓波经营的川渝香干锅鸭头店时，臧某给我说浦发银行的贷款已经到期，她把钱存到银行卡，但不知道啥原因银行没有扣款，我们就一起去店里找李晓波，臧某给李晓波说了该情况后，李晓波说他可以通过手机银行的后台帮臧某快速还款，然后他将臧某的手机、银行卡及密码要走，开始操作她的手机。李晓波操作完后将手机还给臧某，称贷款已经还过了。过了几天，臧某给我说李晓波当时没有还款，而是偷偷将钱转走自己花了，于是我和臧某一起去找过李晓波好几次，李晓波总是找理由推脱，一直没有还臧某的钱。7.被告人李晓波的供述：2017年4月27日下午3点多，臧某路过我经营的川渝香干锅鸭头店，我们到店里说话时，我告诉她最近经营饭店资金紧张，房东一直催要房费，臧某主动说她有60000余元可以借给我周转，我们约定好月息5分后，臧某通过支付宝转给我64100元，我向她出具了借条。一个月后，臧某找我要钱，我还给她10000元，之后我的饭店因经营不善关门，我就去江苏省打工了，臧某一直向我要钱，我又陆陆续续还给她8000元。后来臧某报案，我父亲李某通过中间人协调将钱还清了。另有综合证据：1.被告人李晓波的户籍信息。2.汤阴县公安局出具的违法犯罪记录查询证明、到案证明和在逃人员登记表。3.浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭刑初字第199号刑事附带民事判决书及杭州市南郊监狱罪犯档案资料。4.臧某出具的收款证明条。原判认为，被告人李晓波诈骗他人钱款人民币5000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪；盗窃他人钱款人民币64100元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。李晓波在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。案发后，赃款已全部退赔被害人，对其可酌定从轻处罚。李晓波一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条的规定，作出判决：被告人李晓波犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万二千元。上诉人李晓波上诉理由：1.帮助臧某贷款后收其5000元手续费是经臧某同意的，不构成诈骗罪；2.臧某通过支付宝借给其64100元，当时给臧某打了借条，不构成盗窃罪。辩护人的辩护意见：1.原判认定李晓波诈骗5000元的事实不清，证据不足，理由是李晓波不存在虚构事实的情形，认定5000元费用的性质违法与事实不符。2.李晓波与臧某之间系民间借贷关系，原判认定盗窃证据不足。3.在原判认定盗窃的证据基础上分析，定性错误，不构成盗窃罪。4.即使认定李晓波的行为构成犯罪，但涉案赃款在案发前已全部退还给被害人，因此不构成犯罪。出庭检察员的出庭意见：原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，被害人臧某因做生意需要资金，听说被告人李晓波能办理小额贷款。2016年4月28日，臧某在汤阴县甜水井街农业银行对面童鞋店找到李晓波，让其帮助办理贷款，李晓波谎称办理银行贷款要找关系，需要活动经费。当日，李晓波带臧某到浦发银行安阳分行办理借记卡一张，操作臧某手机通过浦发银行网上银行的“点贷”业务，为臧某申请办理了期限一年的贷款64000元。贷款到账后，李晓波隐瞒了“点贷”业务无需找关系即可办理的事实，以找关系需要活动经费为由骗取臧某5000元。贷款到期前，臧某于2017年4月21日之前将64000余元存入浦发银行卡用于归还贷款。因为贷款尚未到期，臧某又不会操作还款，便于2018年4月27日到汤阴县信合路原川渝香鸭头干锅店找到李晓波询问还贷事宜，李晓波称可以帮助臧某操作手机进行还贷，并向臧某要了浦发银行卡取款密码及支付宝密码，尔后操作臧某的手机，将臧某浦发银行卡内存款充值进臧某支付宝后，分三次将64100元转至李晓波支付宝账户据为己有，并对臧某谎称已帮助其归还贷款。2018年4月28日贷款到期，浦发银行通过短信提醒臧某还贷，臧某于是对李晓波进行质问，此时李晓波谎称已还款，可能是银行后台数据未更新。直到后来浦发银行的工作人员打电话向臧某催促还贷，臧某才发现钱已被李晓波转走。之后，李晓波承认转走了臧某的钱，并承诺一个月归还。在臧某的追要下，自2017年5月17日至2017年11月2日，李晓波分12次通过微信或支付宝转给臧某共计19600元。此后，臧某在向李晓波再三追要而李晓波拒不退款的情况下，于2018年11月21日向公安机关报案。李晓波父亲李某在得知臧某报案后，于2018年11月30日，通过中间人从中协调替李晓波归还臧某损失60000元。综上，李晓波诈骗犯罪数额为49500元。案发后，臧某被诈骗的经济损失已得到归还。认定上述事实的证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，并经二审庭审质证，本院予以确认。关于上诉人李晓波收取被害人臧某5000元是否构成诈骗的问题。经查，浦发银行“点贷”业务是个人客户通过网上银行即可办理的小额贷款业务，李晓波隐瞒了无需找关系的事实，利用臧某不知晓自己即能通过网上银行办理贷款的情况，谎称需要找人并支付活动经费，收取了臧某5000元费用，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，应当认定为诈骗犯罪。该事实，有被害人臧某的陈述、李晓波的供述、李晓波出具的收条等证据证实。故上诉人李晓波提出其不构成诈骗罪的上诉理由不能成立，辩护人提出认定李晓波诈骗5000元的事实不清、证据不足的辩护意见不予采纳。关于上诉人李晓波转走被害人臧某64100元行为的定性问题。经查，李晓波谎称能帮臧某通过手机归还银行贷款，臧某基于对李晓波的信任，将自己的手机、浦发银行卡、银行卡取款密码和支付宝密码均提供给李晓波，李晓波趁机将臧某浦发银行卡内用于归还贷款的64100元通过捆绑支付宝的方式转入自己的支付宝，据为己有。李晓波虚构了归还银行贷款需要通过支付宝的事实，隐瞒了将存款转入自己账户的事实，其行为符合虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的特征，已构成诈骗罪。原判定性为盗窃罪不当，应予纠正。辩护人提出基于原判认定事实的证据分析，李晓波的行为不构成盗窃罪的辩护意见予以采纳。关于上诉人李晓波提出其系借臧某64100元，当时给臧某打了借条的上诉理由；辩护人提出李晓波与臧某之间系民间借贷关系，原判认定为犯罪，证据不足的意见，经查，臧某陈述李晓波转走其存款时当时不知情，事后才知道被李晓波欺骗了；李晓波供述系借款并给臧某打了借条并承诺月息5分的高利息，但其供述与案发后的第二天即2017年4月28日其与臧某的微信聊天记录明显不符，聊天记录显示李晓波回复臧某“不用管了昨天已经还了”，还在企图隐瞒事实真相。李晓波的供述明显与事实不符，且不符合常理。故上诉人的该上诉理由不能成立，辩护人的该辩护意见不予采纳。关于本案诈骗犯罪数额的认定问题。李晓波诈骗案发后被臧某再三追要还款，经核对臧某与李晓波的微信和支付宝账户流水，截止2017年11月2日臧某收到李晓波退款共计19600元，该款系臧某在报案前已追退的款项，根据法律规定计算诈骗数额时应将案发前已追退的数额扣除，按照实际未归还的数额认定，故应认定诈骗数额为49500元。案发前追退的19600元虽然不计算为诈骗犯罪数额，但应作为从重量刑情节予以考虑。在案发后，李晓波之父李某代为退还的数额应当计算在犯罪数额之中。故辩护人提出“在案发前，涉案赃款已全部退还给被害人”的辩护意见与事实不符，该辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人李晓波以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人钱财共计人民币49500元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。李晓波在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。原判认定李晓波之行为构成盗窃罪的定性不当，属适用法律错误，予以纠正。出庭检察员关于建议二审维持原判的意见，不予采纳。辩护人提出李晓波的行为不构成盗窃罪的辩护意见予以采纳。上诉人李晓波的上诉理由及其辩护人的其他辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十一条、第五十二条之规定，判决如下：撤销河南省汤阴县人民法院（2019）豫0523刑初307号刑事判决。上诉人李晓波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月26日起至2022年3月25日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  廖奇志审判员  杨如意审判员  崔 伟二〇二〇年五月十一日书记员  贾芳芳