辽宁省盘锦市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）辽11刑终53号 抗诉机关（原公诉机关）盘锦市兴隆台区人民检察院。 原审被告人侯乐，男，1986年6月9日出生于辽宁省铁岭市，满族，小学文化，户籍所在地辽宁省开原市，捕前暂住盘锦市兴隆台区，现住盘锦市兴隆台区，无职业。因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪于2019年7月12日被刑事拘留，同年7月25日被执行逮捕。2020年1月21日被盘锦市兴隆台区人民法院取保候审。同年4月21日被本院取保候审。 指定辩护人张乃心，辽宁盛达律师事务所律师。 盘锦市兴隆台区人民法院审理盘锦市兴隆台区人民检察院指控原审被告人侯乐犯盗窃罪、诈骗罪一案，盘锦市兴隆台区人民法院于2020年1月16日作出（2019）辽1103刑初333号刑事判决。宣判后，被告人侯乐服判。盘锦市兴隆台区人民检察院以兴检一部诉刑抗[2020]2号刑事抗诉书提出抗诉。盘锦市人民检察院以盘检公诉支刑抗[2020]2号支持刑事抗诉意见书予以支持。 本院依法组成合议庭，于2020年4月29日公开开庭审理了本案。盘锦市人民检察院检察员聂宁、赵航出庭履行职务。原审被告人侯乐及其辩护人张乃心到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院判决认定： （一）盗窃事实 2019年6月13日2时许，被告人侯乐来到盘锦市兴隆台区门口，将四个装有轮毂的箱子盗至自己租住的该单元2010室内。经盘锦市兴隆台区高质量发展服务中心认定，被盗的四个轮毂价值人民币28000元。案发后，公安机关依法扣押轮毂4个发还失主伞桂某，伞桂某对侯乐的行为表示谅解。 上述事实有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认定的下列证据予以证明： 1、案件来源及抓捕经过证明：本案案发及被告人侯乐的到案情况。 2、户籍证明信证明：被告人侯乐的自然情况及在实施此次犯罪时达到刑事责任年龄。 3、被告人侯乐对盗窃事实供述与审理查明的事实基本一致。 4、失主伞桂某的陈述证明：其放在家门口的四个轮毂 被盗的经过。 5、指认照片证明：侯乐指认盗窃地点及所盗赃物的情况。 6、检查笔录证明：公安机关对侯乐居住的蓝色康桥A区17号楼2010室进行检查的经过。 7、扣押、发还清单证明：公安机关扣押四个轮毂并发还给失主伞桂某。 8、价格认定结论书证明：被盗轮毂的价值。 9、微信聊天记录、微信交易记录证明：伞桂某与侯乐的微信聊天内容。 10、谅解书证明：被告人侯乐取得伞桂某谅解的情况。 (二）诈骗事实 2017年9月至12月，被告人侯乐谎称自己能够为徐某办理盘锦市公安局交警支队兴隆台交警大队辅警的工作，并以给他人买烟、交纳培训费、购买训练服、给他人人情费等为由，先后骗取徐某共计人民币8560元，后与徐某失去联系。 2019年7月12日10时许，盘锦市公安局兴隆台分局惠宾派出所民警电话通知被告人侯乐到该所接受调查，并将其抓获。 在审理中，被告人侯乐赔偿被害人徐某损失人民币8560元，并取得其谅解。 上述事实有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认定的下列证据予以证明： 1、被害人徐某的陈述证明：其被侯乐诈骗的经过。 2、辨认笔录证明：徐某辨认侯乐的情况。 3、微信聊天记录、微信交易记录证明：徐某与侯乐的微信聊天内容及徐某与侯乐的微信转账记录。 4、徐某的银行账户交易记录证明：徐某名下银行卡存取的情况。 5、无犯罪记录证明证实：侯乐此前无犯罪记录的情况。 6、退赔协议、谅解书证明：被告人侯乐赔偿被害人徐某的损失，并取得徐某谅解的情况。 原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，认为被告人侯乐以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为侵犯了公民的私人合法财产所有权，数额较大，已构成盗窃罪。被告人侯乐以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，其行为侵犯了公民私人财物的所有权，数额较大，已构成诈骗罪。公诉机关对被告人侯乐的犯罪指控，罪名成立。被告人侯乐犯盗窃罪、诈骗罪，应数罪并罚。公诉机关提交的案件来源及抓捕经过证实被告人侯乐系抓捕到案，不符合自首的构成要件。故对被告人辩护人提出应认定自首的辩护意见，不予采纳。被告人侯乐认罪态度较好，案发后被盗轮毂被扣押并发还失主伞桂某，取得其谅解，对其可酌情从轻处罚。被告人侯乐在审理中能够退赔被害人徐某的全部损失，并取得谅解，对其可酌情从轻处罚。被告人侯乐能够主动履行法定义务，对其可酌情从轻处罚。故对被告人辩护人提出建议从轻处罚的辩护意见，予以采纳。本案经审判委员会讨论研究决定，鉴于被告人侯乐系初犯，有一定悔罪表现，且所在社区建议对其进行社区矫正，适用缓刑不致再危害社会，对其可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百六十六条，第六十九条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条的规定，认定被告人侯乐犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万四千元（已缴纳）；犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币四千元（已缴纳），数罪并罚决定执行有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万八千元（已缴纳）。 盘锦市兴隆台区人民检察院的抗诉意见：1、被告人侯乐的行为不属于犯罪情节较轻。被告人侯乐的盗窃犯罪数额28000元已达入罪标准10倍之多，犯罪情节严重；诈骗数额为8560元。2、被告人侯乐没有悔罪表现。案发后，被害人在被盗现场电梯内张贴了告示欲找回被盗物品，被告人侯乐看到后并没有主动退还赃物，而是添加被害人微信向其索要财物，从其行为可见，被告人侯乐没有做到真诚悔罪。3、被告人侯乐的行为不属于没有再犯罪的可能性。被告人侯乐涉嫌的盗窃罪、诈骗罪，属于常见高发犯罪，现有证据不能证实侯乐没有再犯罪的可能性。被告人侯乐先实施诈骗行为，犯有诈骗罪，又实施了盗窃行为，犯有盗窃罪，已经属于再犯罪。4、宣告缓刑会对本地区产生不良影响。结合司法实践，被告人侯乐所犯罪行均属于常见高发的侵财类犯罪，对其适用缓刑，不能达到教育、引导、威慑、预防的作用。既不符合刑法惩治犯罪的立法精神，又违背了刑法罪行相一致的原则。故不适宜对侯乐宣告缓刑。 出庭检察员发表的出庭意见：1、原审被告人侯乐的行为不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款的可以宣告缓刑的规定。2、原审被告人侯乐社会危险性较大。原审被告人侯乐犯有两次以上故意犯罪，且两种犯罪均为侵财犯罪，表明其主观恶性较大，具有较高的社会危险性，再犯的可能性大大增强。3、结合本地区司法实践，侯乐的犯罪行为也不适宜适用缓刑。近三年来，兴隆台区人民法院近三年有关盗窃罪的283份判决中适用缓刑的仅为16份，缓刑适用率仅为5%；大洼区人民法院盗窃犯罪案件判决123份，其中适用缓刑14份，缓刑适用率11%；双台子区人民法院盗窃犯罪案件判决91份，其中适用缓刑6份，缓刑适用率6.5%；盘山县人民法院盗窃犯罪案件判决51份，其中适用缓刑7份，缓刑适用率13.7%。其适用缓刑均为单一盗窃罪名，并没有数罪并罚情况下适用缓刑的判决，且适用缓刑的案件一是未成年人犯罪；二是盗窃数额刚刚达到入罪标准，且全部返赃。以上判决情况具有一定司法示范指引作用。原审法院对原审被告人侯乐量刑畸轻，适用缓刑不当。 原审被告人侯乐的辩护人认为：1、原审被告人侯乐犯罪行为主观恶性较小，行为社会危害性相对较小，犯罪情节较轻。2、原审被告人侯乐具有悔罪表现，有退赃行为，并未给被害人造成经济损失。3、原审被告人侯乐曾被羁押，已为自己的行为付出代价。一审法院量刑适当。 本院经公开开庭审理查明，原审判决认定原审被告人侯乐盗窃、诈骗事实清楚，认定事实的证据均经原审庭审质证、认证，本院依法予以确认。 本院认为，原审被告人侯乐以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为侵犯了公民的私人合法财产所有权，数额较大，已构成盗窃罪。原审被告人侯乐以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，其行为侵犯了公民私人财物所有权，数额较大，已构成诈骗罪。原审被告人侯乐犯有数罪，应数罪并罚。 关于抗诉机关及出庭检察员提出“原审法院对侯乐量刑畸轻，适用缓刑不当”的抗诉意见。经查，宣告缓刑的前提条件之一是没有再犯罪的危险，原审被告人侯乐在两年内连续实施侵财类犯罪，犯数罪，且实施盗窃行为后向被害人索要钱财，其主观恶性深，再犯的可能性大。不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款第（三）项“没有再犯罪的危险”的规定，不宜对其适用缓刑。故对该抗诉意见应予支持。 关于原审被告人侯乐的辩护人提出“1、原审被告人侯乐犯罪行为主观恶性较小，行为社会危害性相对较小，犯罪情节较轻。2、原审被告人侯乐具有悔罪表现，有退赃行为，并未给被害人造成经济损失。3、原审被告人侯乐曾被羁押，已为自己的行为付出代价。一审法院量刑适当”的辩护意见，不予采纳。 依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条、第五十二条之规定，判决如下： 一、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103刑初333号刑事判决； 二、原审被告人侯乐犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万四千元；犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币四千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币一万八千元（已缴纳）。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日)。 本判决为终审判决。 审判员 宋 希 审判员 李玉新 审判员 韩雪姣 二〇二〇年五月十二日 书记员 马 兰 附:相关法律条款 1、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。 2、《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。