天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终111号上诉人（原审被告）：天津市北辰区高雅华连便利店，住所地天津市北辰区大张庄镇高雅苑一号楼北侧配建楼1号。经营者：施敏杰，男，1974年5月13日出生，汉族，住天津市北辰区。被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。法定代表人：吕军，董事长。上诉人天津市北辰区高雅华连便利店（以下简称高雅华连便利店）因与被上诉人中粮集团有限公司侵害商标权纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2019）津02知民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。高雅华连便利店上诉请求：1.撤销天津市第二中级人民法院（2019）津02知民初135号民事判决，驳回中粮集团有限公司的诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由中粮集团有限公司负担。主要事实与理由：第一，被诉侵权商品不足以产生混淆。被诉侵权商品包装上明确标示有产品产地、生产者名称、地址等信息，可以明确显示商品来源。第二，被诉侵权商品具有合法来源。第三，高雅华连便利店尽到了合理注意义务，无侵权故意。一审法院判决的赔偿金额过高。中粮集团有限公司未提交答辩意见。高雅华连便利店向一审法院起诉请求：1.判令高雅华连便利店立即停止销售侵犯中粮集团有限公司注册商标专用权的商品；2.判令高雅华连便利店赔偿中粮集团有限公司经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计30000元；3.判令高雅华连便利店承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：1974年7月20日，案外人中国粮油食品进出口公司天津分公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册“”文字图形字母组合商标，该组合商标包含呈纵向排列的“长城牌”文字、圆形长城图案及英文“greatwallBRAND”三部分。商标注册证号为第70855号，核定使用在第36类的白酒、露酒、葡萄酒、啤酒上。1985年10月15日，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准转让，受让人为案外人中国粮油食品进出口公司天津食品分公司。1989年6月1日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更注册人为案外人天津食品进出口公司。1998年4月28日，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准转让，受让人为案外人中国粮油食品进出口总公司。2002年1月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更商标注册人为案外人中国粮油食品进出口（集团）有限公司。2004年11月12日，“”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2005年8月3日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更商标注册人为案外人中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更商标注册人为中粮集团有限公司。2003年1月27日，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准续展注册有效期至2013年2月28日。2012年9月24日，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准续展注册有效期至2023年2月28日。2003年7月21日，案外人中国粮油食品进出口（集团）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册“”图形商标，商标注册证为第3244765号，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒），注册有效期限至2013年7月20日。2005年8月3日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更商标注册人为案外人中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更商标注册人为中粮集团有限公司。2013年4月23日，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准续展注册有效期至2023年7月20日。2003年7月21日，案外人中国粮油食品进出口（集团）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册“長城”文字商标，商标注册证为第3244771号、第3244772号，核定使用商品为第33类，包括果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒），注册有效期限至2013年7月20日。2005年8月3日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更商标注册人为案外人中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更商标注册人为中粮集团有限公司。2013年4月23日，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准续展注册有效期至2023年7月20日。2003年7月21日，案外人中国粮油食品进出口（集团）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册“”、“”图形商标，商标注册证为第3244778号、第3244779号，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒），注册有效期限至2013年7月20日。2005年8月3日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更商标注册人为案外人中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更商标注册人为中粮集团有限公司。2013年4月23日，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准续展注册有效期至2023年7月20日。2017年12月4日，中粮集团有限公司的委托代理人张进超到北京市国立公证处申请保全证据公证。2017年12月12日，该公证处公证员邓某公证员人员崔某随同张进超来到位于天津市文化中心旁一门面标示有“华联超市”等字样的商店，见到该商店悬挂的证照上显示的单位名称为“天津市北辰区高雅华连便利店”。在公证处人员监督下，张进超购买了三瓶酒，共付款158元，取得购物小票一张。随后，张进超将上述所购商品及所获单据交由公证人员保管。公证人员对上述商店外观、所购商品及单据进行了拍摄，公证人员使用该处封条封存上述所购商品、单据原件，封存后交由申请人保管。该公证处证明以上所述与实际情况相符；公证书附件照片为公证人员拍摄所得，与现场实际情况、所购商品、单据的实际情况相符。2017年12月28日，该公证处作出（2017）京国立内证字第12048号《公证书》。经当庭查看，被控侵权商品外包装木盒正面上部标有“GREETWALL长城干红葡萄酒赤霞珠”大写英文字母及长城汉字，中部显示长城和山脉图形，下方标注中粮长城集团华夏有限公司沙城产区。被控侵权商品正面瓶贴上方标有“GREETWALL长城干红葡萄酒赤霞珠”大写英文字母及长城汉字，中部显示长城和山脉图形，下方标注中粮长城集团华夏有限公司。被控侵权商品背面瓶贴上方标有“长城干红葡萄酒”字样，左上方显示与“”商标近似的标识，下方标注中粮长城集团华夏有限公司。经比对，被控侵权商品瓶贴上使用的大写英文字母、长城汉字及长城和山脉图形等标识，与中粮集团有限公司第70855号、第3244765号、第3244771号、第3244772号、第3244778号、第3244779号注册商标相近似。高雅华连便利店于2016年9月21日成立，经营性质为个体工商户，经营范围为：预包装食品、散装食品、保健食品、烟零售等。以上事实有中粮集团有限公司提交的（2013）京长安内经证字第3077、14650、14655、25073、25074号《公证书》，（2016）京国立内证字第5984号《公证书》，（2017）京国立内证字第12048号《公证书》及所附购买的被控侵权商品、当事人的庭审陈述等证据在案佐证。一审法院认为，中粮集团有限公司作为第70855号、第3244765号、第3244771号、第3244772号、第3244778号、第3244779号注册商标权利人，对上述注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法保护。关于高雅华连便利店的销售行为是否侵害了中粮集团有限公司注册商标专用权的问题。本案中，被控侵权商品为葡萄酒，与涉案商标的核定商品类别相同，经庭审比对，被控侵权商品瓶贴上的标识与中粮集团有限公司第70855号、第3244765号、第3244771号、第3244772号、第3244778号、第3244779号注册商标相近似，易导致相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮集团有限公司注册商标的商品有特定的联系，属于侵害中粮集团有限公司注册商标专用权的商品。高雅华连便利店未经许可销售上述商品的行为，构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品”的侵权行为，侵害了中粮集团有限公司的注册商标专用权。关于高雅华连便利店应承担的民事责任问题。高雅华连便利店实施了销售侵害中粮集团有限公司注册商标专用权商品的行为，其所举证据不能证明所销售商品具有合法来源，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。就赔偿数额的确定，因中粮集团有限公司未能举证证明其因侵权所受损失和高雅华连便利店因侵权所获利益，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，中粮集团有限公司虽未提交合理维权费用的证据，但其采取了公证保全的形式获得了被控侵权商品，在本案诉讼中委托了律师出庭代理诉讼。因此，公证费、律师代理费属客观发生的费用。一审法院根据中粮集团有限公司涉案商标市场知名度及使用范围、高雅华连便利店侵权的方式、经营规模、主观过错程度，及中粮集团有限公司为维权支出的合理费用等因素，酌情确定高雅华连便利店赔偿中粮集团有限公司经济损失及合理维权费用共计17000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：“一、自本判决生效之日起，被告天津市北辰区高雅华连便利店立即停止销售侵犯原告中粮集团有限公司第70855号、第3244765号、第3244771号、第3244772号、第3244778号、第3244779号注册商标专用权的“长城干红葡萄酒”（木盒装）；二、自本判决生效之日起十日内，被告天津市北辰区高雅华连便利店赔偿原告中粮集团有限公司经济损失及合理维权费用17000元；三、驳回原告中粮集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费550元，由中粮集团有限公司负担120元，天津市北辰区高雅华连便利店负担430元。”本院二审期间，上诉人高雅华连便利店提交了中粮集团有限公司就销售侵害相关注册商标专用权商品的行为，与其他经营者签订的和解协议复印件及相关公证书复印件；高雅华连便利店另提交（2019）津民终118号民事判决书复印件一份，据以说明在其他类似案件中的赔偿数额低于本案一审判决的17000元。本院认为，民事诉讼中的证据是指能够证明案件事实的材料，高雅华连便利店提交的其他类似案件的判决书、和解协议等并不能证明本案的案件事实，故不属于证据，本院不予认证。本院另查明，一审期间，高雅华连便利店提交送货单一张，该送货单为手写，其上记载两条信息，内容为：“1.经典长城，数量1，单价70；2.木盒长城，数量1，单价90。”该送货单上有天津市东丽区天成兴荣食品店发货专用章。一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：第一，高雅华连便利店销售的被控侵权商品是否属于侵犯中粮集团有限公司涉案注册商标专用权的商品；第二，高雅华连便利店的合法来源抗辩是否成立；第三，一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、高雅华连便利店销售的被控侵权商品是否属于侵犯中粮集团有限公司涉案注册商标专用权的商品。被控侵权商品“长城干红葡萄酒”与中粮集团有限公司涉案第70855号、第3244765号、第3244771号、第3244772号、第3244778号、第3244779号注册商标核定商品类别相同。被控侵权商品在外包装木盒及酒瓶瓶贴显著位置上均使用了与中粮集团有限公司第3244765号、第3244771号、第3244772号注册商标相同的“GREETWALL”、“長城”标识，以及与中粮集团有限公司第70855号、第3244778号、第3244779号注册商标近似的长城图形，并且该木盒及瓶贴下方标注的生产者信息为“中粮长城集团华夏有限公司沙城产区”。由此可以认定，被控侵权商品的生产者在相同商品上将与中粮集团有限公司“长城”系列注册商标相同或近似的文字、英文单词、图形组合使用，有明显攀附中粮集团有限公司长城葡萄酒商誉的意图，极易导致相关公众混淆，故被控侵权商品属于侵害涉案第70855号、第3244765号、第3244771号、第3244772号、第3244778号、第3244779号注册商标专用权的商品。对上诉人高雅华连便利店所称“被控侵权商品上标示有生产者信息，不会导致混淆”的主张，本院不予支持。二、高雅华连便利店的合法来源抗辩是否成立。根据商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据该规定，成立合法来源抗辩需要同时满足两个条件，一是销售者主观上不知道其销售的商品侵犯了他人注册商标专用权，二是销售者能够证明被控侵权商品是其合法取得并说明提供者，二者缺一不可。本案中，高雅华连便利店仅提交送货单一张，该送货单为手写，并且其上记载的商品名称亦无法明确指向涉案被控侵权商品，仅凭该送货单无法认定被控侵权商品的来源，故对高雅华连便利店的合法来源抗辩，本院不予支持。三、一审法院确定的赔偿数额是否适当。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，双方当事人均未提交证据证明中粮集团有限公司受到的损失、高雅华连便利店的侵权获利以及涉案商标的许可使用费情况，在无法确定权利人损失、侵权人获利以及商标许可使用费的情形下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、声誉、核准使用的商品类别、中粮集团有限公司为制止侵权所支付的合理费用以及高雅华连便利店经营情况、侵权情节等因素，酌情确定高雅华连便利店赔偿中粮集团有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支17000元，并无不当。综上所述，高雅华连便利店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费225元，由上诉人天津市北辰区高雅华连便利店负担。本判决为终审判决。审判长  刘震岩审判员  董声洋审判员  王 倩二〇二〇年五月十一日法官助理张楠书记员顾丹丹附：裁判文书所依据法律规定的具体条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。