湖北省五峰土家族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2014）鄂五峰民初字第00006号 原告：向华，男，1963年1月1日出生，土家族，住五峰土家族自治县。 委托诉讼代理人：尹琼芳，陈乒乓（一般授权代理），湖北德豪律师事务所律师。 被告：向芹锋，男，1976年3月1日出生，汉族，住五峰土家族自治县。 被告：李琴，女，1978年1月24日出生，土家族，住五峰土家族自治县。 被告：曾锋，男，1978年6月27日出生，土家族，住五峰土家族自治县。 委托诉讼代理人：王鄂（一般授权代理），渔洋关法律服务所法律工作者。 被告：陈刚，男，1973年10月6日出生，汉族，住五峰土家族自治县。 委托诉讼代理人：王鄂（一般授权代理），渔洋关法律服务所法律工作者。 被告：刘永新，男，1958年7月1日出生，土家族，住五峰土家族自治县。 委托诉讼代理人：王鄂（一般授权代理），渔洋关法律服务所法律工作者。 被告：肖群芳，女，1982年2月3日出生，汉族，住五峰土家族自治县。 原告向华与被告向芹锋、李琴、陈刚、曾锋、刘永新、肖群芳民间借贷纠纷一案，本院于2014年1月7日立案后，依法适用普通程序，三次公开开庭进行了审理。诉讼中，当事人曾达成调解协议，因部分当事人未签收文书，该调解书未发生法律效力。原告向华及委托诉讼代理人陈乒乓，被告陈刚、曾锋、刘永新及委托诉讼代理人王鄂到庭参加诉讼。被告向芹锋、李琴因下落不明，本院在《法制日报》向其公告送达了起诉书副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票及合议庭组成人员通知书，但被告向芹锋、李琴仍未到庭。被告肖群芳经传票传唤无正当理由没有到庭。本案现已缺席审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：请求判令被告向芹锋、李琴清偿原告借款本金500000.00元，并按月息3%支付利息至实际还清日止。按20%的本金标准支付违约金100000.00元，负担本案诉讼费用。事实和理由：2013年1月5日，被告向芹锋、李琴因资金周转困难向原告借现金500000.00元。原告分别与向芹锋、李琴签订了《个人借款合同》。原告分别与被告陈刚、刘永新、曾锋、肖群芳签订了《借款担保（保证）合同》，承担按份担保责任。借款到期后，原告催讨，被告未归还，请求法院判决上列被告对该借款本息及违约金承担连带偿还责任。 原告围绕诉讼请求提交了与被告向芹锋、李琴、陈刚、刘永新、曾锋、肖群芳分别签订的《个人借款合同》、《借款担保（保证）合同》以及《借款申请书》、《借条》、《保证担保承诺书》、《共同还款承诺书》以及《中国农业银行湖北分行交易明细》、《中国农业银行银行卡交易明细清单》等证据。证明原告与各被告之间存在借款及保证担保等事实。 被告向芹锋、李琴没有到庭，没有提出答辩意见，没有提交证据。 被告刘永新、陈刚、曾锋辩称： 一、三被告不应承担担保责任。原告向华与被告向芹锋、李琴的借款合同约定该借款时间是2013年1月6日至2013年6月5日止。但原告第一次主张权利的时间是2014年1月7日。三被告在保证承诺书中已明确界定担保的期限为6个月。超过了担保的时间，6个月内债权人没有主张权利，权利即归于消灭。 二、《借款担保保证合同》第四条4.4中约定“保证期间为本合同确定的到期之次日起两年”，而《保证担保承诺书》约定为6个月前后约定不一致，按照法律规定应视为无约定。无约定的担保期限为主债务届满后的6个月。因此，原告2014年1月7日在法院起诉时就已经过了担保期限。在合同约定的保证期内债权人没有要求保证人承担保证责任的，保证人即免除了保证责任。 三、本案中的另一个被告肖群芳在《共同还款承诺书》中已明确承诺，“共同还款人愿在借款人未按期（2013年6月5日）清偿借款时或者下落不明时，独立承担借款人还本付息及违约责任”。所谓“独立”就包含了担保人。应认定原告同意被告肖群芳独立还款，而免除了其他担保人的责任。且《共同还款承诺书》中约定的事由已经出现。即下落不明，三被告更不应该承担担保责任。 四、原告向华和被告向芹锋、李琴、肖群芳有相互恶意串通的嫌疑。被告李琴，向芹锋向原告借钱，而原告请被告陈刚吃饭，要求陈刚帮忙担保。而不是被告李琴、向芹锋请被告担保，与常理不符。而且本案的被告肖群芳与被告李琴系同母异父的姊妹。在担保时就已经预见被告李琴和向芹锋会跑，会下落不明。一眼就可以看出，原告和被告李琴、向芹锋、肖群芳是相互串通损害被告刘永新、陈刚、曾锋的利益。为此答辩人要求原告当庭出示详细的转款凭证，如果不能证实原告将所有的借款均转给向芹锋和李琴。那么即符合《担保法》第二十三条的规定，主合同恶意串通骗取保证人提供保证的，保证人不承担责任。 五、被告刘永新在《保证担保承诺书》中没有家庭成员的签字，即使在担保期限内的担保也是被告刘永新个人担保，不涉及家庭。更何况早就不应承担保证责任了。 六、被告陈刚不仅符合上述答辩理由。更可以依据担保法的规定：因保证合同无效及意思表示瑕疵免责。陈刚《保证担保承诺书》约定的期限6年（月）即属于瑕疵免责事由。 七、被告曾锋在原告提供的与被告向芹锋、李琴所签订《个人借款合同》中发现第三条、第四条、第五条、第六条均是涂改和后期加上去的。当时曾锋看了这个合同、没有约定书面利息、违约责任20%也是后期加上去的。借款期限和还款时间均有涂改的痕迹。约定的利率为3%是后期加上去的，当时合同中没有约定，也属于高利贷。《保证担保承诺书》中的担保期限当时是空白，期限壹年（月）的壹是后期加上去的。担保的期限无法确定是一年还是一月。按照法律规定应视为无约定。无约定的担保期限为主债务届满后的6个月。经过庭审质证：原告未提交分别就刘永新所担保的合同转账200000.00元的凭证，也没有举交陈刚和曾锋所担保的合同转账150000.00元的凭证。而是提交了转款435000.00元的转款凭证，与三被告所担保的数额不符。不是同一个担保合同。这三个案子虽然合并审理，但三人是不同的时间，不同的地点，不同的数额进行担保，也没有共同担保的事实。 被告刘永新、陈刚、曾锋没有提交证据。 被告肖群芳没有到庭，没有提出答辩意见，没有提交证据。 本院组织当事人进行了举证、质证。被告刘永新除对身份证明和借款申请书没有异议外，对其他均有异议，认为借款合同没有约定利率。借款合同的起止时间2013年6月5日，“13“和”“6”有涂改，违约金20%也是后加上去的。借款保证合同同样“13“和”“6”有改动。 被告陈刚、曾锋与刘永新的质证意见一致。对于肖群芳的担保，被告向芹锋、李琴他们3人有恶意串通的行为，如果陈刚、刘永新、曾锋晓得是5分的息，肯定不会签这个字。肖群芳担保的意思是独立对500000.00元还款，而免除刘永新、陈刚、曾锋的担保责任，肖群芳也是这个意思。我们要求原告提供转款凭证。刘永新200000.00元的担保款，陈刚、曾锋分别担保的是150000.00元。如果是同时转的500000.00元，就不具有真实性，更具有欺骗性。担保人说作担保是经营鸽子花酒店，但保证合同上写的是防水。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对原告提交的证据本院认定如下：原告提交的与被告向芹锋、李琴、陈刚、刘永新、曾锋、肖群芳分别签订的《个人借款合同》、《借款担保（保证）合同》、以及《借款申请书》、《借条》、《保证担保承诺书》、《共同还款承诺书》、《中国农业银行湖北分行交易明细》、《中国农业银行银行卡交易明细清单》等主要证据，能证明与各被告之间存在借款、保证担保等事实，到庭被告虽对上列证据有异议，但均未提交证据证明其异议，故本院对原告的上列证据均予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年1月5日，原告与被告向芹锋、李琴分三次签订了《个人借款合同》（其中一份为200000.00元、两份均为150000.00元），共借人民币500000.00元。借款期限均为2013年1月5日至2013年6月4日。在三份借款合同中，均约定如逾期应“按借款总金额日20%承担违责任”。上述借款合同书上有被告向芹锋、李琴的签名、手印。2013年1月5日，被告向芹锋、李琴分别书写借条三张（其中两张借条金额均为150000.00元、一张借条金额为200000.00元），该三张借条上均有被告向芹锋、李琴的签名、手印，在担保人处还有陈刚、刘永新的签名和手印。在三份借款合同中虽有两份没有约定利息，但在另一份借款合同和三张借条中均载明“借款利率3%”、“利息月3%”。该借款合同及借条中没有约定逾期利息，但在借款借条中明确了“逾期还款按借款总金额日20%支付违约金”。2013年1月7日，原告按约将435000.00元借款支付到了被告向芹锋、李琴的个人账户上（有中国农业银行湖北分行交易明细、中国农业银行银行卡交易明细清单佐证）。 被告向芹锋在首次庭审中确认原告向其支付上述借款时，“……到账的是43.5万元，扣息2.5万元，还有是找原告借的卡刷的4万元”。 原告向华在首次庭审中确认向借款人向芹锋、李琴支付涉案借款时，从其本金中“……先扣了2.5万元的利息，再扣了李琴刷信用卡的4万元，所以到你账上才是43.5万元”。在第三次庭审时，原告出示的借款交易明细显示向被告向芹锋支付了435000.00元。上述借款到期后，被告向芹锋、李琴没有按约定按时偿还借款本、息。 同时查明：2013年1月5日，原告与被告陈刚、曾锋、刘永新分别签订了《借款担保（保证）合同》，三份保证合同分别约定被告陈刚、曾锋各自担保涉案借款150000.00元，被告刘永新担保涉案借款200000.00元。该保证合同书上分别有被告陈刚、曾锋、刘永新的签名、手印。该保证合同第一条4.1款约定：“本合同项下借款的担保方式为丙方承担连带责任的保证担保”。 另查明：2013年1月7日，被告肖群芳为原告与被告向芹锋、李琴的借款出具《共同还款承诺书》，该承诺书中载明：“共同还款人愿在借款人未按期（指2013年6月5日止）清偿借款时或借款人下落不明时，独立承担借款人还本付息及违约责任”。但对共同还款责任方式没有写明。该承诺书上仅有被告肖群芳的签名。 还查明：原告与被告陈刚、曾锋、刘永新分别签订的保证合同第一条4.4项约定：“保证期间为本合同确定的到期之次日起二年”。 本院认为：原告与本案各被告签订的《个人借款合同》、《借款担保（保证）合同》均是各方真实意思表示，内容不违反法律规定，均系有效合同。 原告已按照合同约定向被告向芹锋、李琴履行了借款付款义务，被告向芹锋、李琴也应依约向原告履行还本付息义务，被告向芹锋、李琴没有按借款合同约定按时偿还原告借款本、息构成违约。 被告陈刚、曾锋、刘永新为完全民事行为能力人，对其分别为本案原告与被告向芹锋、李琴的借款提供保证担保的目的、所产生的法律后果是知道和应当知道的。关于三被告提出涉案保证合同已超过保证期的问题：原告与三被告分别签订的保证合同中约定的保证期均为“保证期间为本合同确定的到期之次日起二年”，即2013年6月5日至2015年6月4日。原告于2014年1月7日向本院起诉主张权利，涉案债权仍在保证合同约定的保证期内，故三被告应按照法律规定和保证合同的约定（而非单方书写的承诺书）对涉案借款按实际借款额之比承担保证担保责任。 被告肖群芳为完全民事行为能力人，在其《共同还款承诺书中》写明：“共同还款人愿在借款人未按期……清偿借款时或借款人下落不明时，独立承担借款人还本付息及违约责任”。根据该承诺内容，应认定其主动单方承诺为涉案借款提供保证担保（非共同借款人），债权人未提出异议，视为接受该担保。按照规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任，故被告肖群芳应对涉案借款承担连带保证责任。 被告向芹锋、李琴分别书写的三张涉案借条借款总额虽为500000.00元（原告亦主张500000.00元），但依据相关司法解释的规定，出借人预先在本金中扣除利息的，应将实际出借的金额认定为本金。另，原、被告均认可的信用卡借款40000.00元亦应扣除，故涉案借款的本金应为435000.00元（借款总额500000.00元－预先扣除利息25000.00元－刷信用卡借款40000.00元）。 因涉案借款合同约定及借条载明的借期内利率一致且不违反相关规定，本院予以支持；该借款合同及借条中没有约定逾期利息，但约定了逾期按日20%支付违约金，根据相关规定，原告既主张逾期利息又主张违约金的，总额不得超过年利率的24%。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十一条之规定,判决如下： 一、被告向芹锋、李琴于本判决生效后30日内偿还原告向华借款本金人民币435000.OO元及相应利息、逾期利息和违约金（利息按借款合同约定的月利率3.00％从借款支付之日即2013年1月7日起计算到该借款到期之日即2013年6月4日；逾期利息和违约金从该借款逾期之次日即2013年6月5日起按年利率24.00％计算到本判决确定的给付之日）。 二、被告陈刚对本判决第一条所确定的借款本金中的130500.00元本金及相应利息、逾期利息和违约金承担连带清偿责任。被告陈刚承担连带清偿责任后，有权向被告向芹锋、李琴追偿。 三、被告曾锋对本判决第一条所确定的借款本金中的130500.00元本金及相应利息、逾期利息和违约金承担连带清偿责任。被告曾锋承担连带清偿责任后，有权向被告向芹锋、李琴追偿。 四、被告刘永新对本判决第一条所确定的借款本金中的174000.00元本金及相应利息、逾期利息和违约金承担连带清偿责任。被告刘永新承担连带清偿责任后，有权向被告向芹锋、李琴追偿。 五、被告肖群芳对本判决第一条所确定的借款本金及相应利息、逾期利息和违约金承担连带清偿责任。被告肖群芳承担连带清偿责任后，有权向被告向芹锋、李琴追偿。 六、驳回原告向华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8800.00元，由原告向华负担1400.00元。被告向芹锋、李琴负担7400.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。 审判长  张祖茂 审判员  文宏祝 审判员  邓继俊 二〇一七年十月二十八日 书记员  胡卫士