贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终1631号 上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州省冶金建设公司。住所贵州省遵义市红花岗区南门关。 法定代表人：徐金明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈光平，男，1968年4月7日出生，彝族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。贵州省冶金公司贵阳金阳分公司黔西金桂大酒店项目部负责人。 委托诉讼代理人：李岩珈，贵州靖毕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆和华建筑劳务有限公司。住所重庆市九龙坡区杨家坪杨渡村****。 法定代表人：舒应和，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨天明，男，1970年7月13日出生，汉族，重庆市璧山县人，住重，住重庆市璧山县和华建筑劳务有限公司法律顾问。 原审被告：贵州省冶金建设公司贵阳金阳分公司。住所。住所贵州省贵阳市金阳新区世纪城**团购物中心********房div> 负责人欧阳坤华，该公司经理。 上诉人贵州省冶金建设公司（以下简称冶金公司）与被上诉人重庆和华建筑劳务有限公司（以下简称和华公司）及原审被告贵州省冶金建设公司贵阳金阳分公司（以下简称冶金金阳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省黔西县人民法院于2015年10月8日作出（2015）黔县民初字第1624号民事判决，冶金公司不服提起上诉，本院于2016年6月17日作出（2016）黔05民终890号民事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省黔西县人民法院重审后作出（2016）黔0522民初2702号民事判决，冶金公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 冶金公司上诉请求：1、撤销（2016）黔0522民初2702号《民事判决书》；2、依法改判或将案件发回重审；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：（2016）黔0522民初2702号《民事判决书》认定事实不清，适用法律不当，导致判决结果错误。首先，作为建设工程施工承包合同纠纷案件，工程是否竣工验收和结算是审判的关键。但本案涉案工程因被上诉人违约导致工程至今未能竣工验收、更未进行结算。工程的验收和结算必须要有发包方或工程监理盖章签字予以确认，一审法院在无以上证据的情形下便直接作出判决，违反了基本的事实清楚，证据充分的审判原则。其次，一审法院不应将无任何法律依据和效力的被上诉人提供的所谓结算依据作为定案依据，应当依法启动工程造价评估对被上诉人施工部份的工程造价进行司法评估，方可据评估报告作出判决，但应查明事实，结合上诉人已支付给被上诉人的资金，若确已超支，应根据上诉人在一审中的反诉请求判决被上诉人依法返还。 和华公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求上诉人支付工程款。 冶金金阳分公司未作陈述。 和华公司向一审法院起诉请求：判决二被告立即支付我公司工程款1734752元，并以1734752元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍从2013年2月20日计算违约金至判决生效之日，案件诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年10月，被告在黔西承建了黔西金桂生态度假山庄工程，并于2011年11月将该工程分包给我公司，2012年1月8日，我公司与被告冶金金阳分公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，在签订合同时将2012年1月8日误写为2011年1月8日。该合同约定：一、工程项目为黔西金桂生态度假山庄；二、劳务报酬按建筑面积每平方米420元；三、进场时间为2011年12月28日，完工时间为2012年7月31日；四、付款方式：主体工程按施工图的建筑面积计价300元每平方米；五、违约责任：如发包方因工程款无法支付或支付不到位，每天按工程总造价的0.3%支付违约金等。合同签订前后，我公司按合同约定履行了自己的义务，将被告分包的工程完成。但被告却不按时支付工程款，致使工程停工至今，给我公司造成巨大经济损失。按照合同第18条、第22条约定，被告的行为已构成违约，应承担违约责任，但我公司认为违约金约定过高，现主动降低标准，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算违约金。因被告冶金金阳分公司不具备独立承担合同责任的民事主体资格，故对外责任应由被告冶金公司承担。 冶金公司答辩并反诉称：1、冶金金阳分公司未经我公司的授权而与原告签订的劳务分包合同无效；2、因原告未按冶金金阳分公司的要求施工，导致我公司承建的涉案工程未竣工验收；3、我公司向原告支付劳务工程款后，原告未将工程款支付给工人，致使工人堵工，我公司不得不借资支付劳务费，导致工程停工，造成巨大损失，后续工程无法继续施工；4、我公司已支付原告6237637元，同时向劳务工人支付劳务费，我公司共向原告支付了7008780元；5、原告要求我公司支付违约金无法律依据；6、经我公司核对，根据原告提供的工程量按合同价（未经验收）计算，工程款总计6067800元，但我公司已向原告支付了工程款6500837元，超额支付了433037元，超额支付的原因是原告拖欠工人工资，工人向劳动监察部分举报后，因原告拒绝处理，劳动监察部门责令我公司代原告支付工人工资。为此，请求法院判决：1、原告履行工程验收义务；2、原告返还我公司超额支付的工程款433037元。 一审法院认定事实：被告冶金公司系依法注册成立的全民所有制公司，经营范围为冶炼工程施工总承包壹级、房屋建筑工程施工总承包壹级等。被告冶金金阳分公司系被告冶金公司于2011年10月18日依法设立的非法人全民所有制分支机构，经营范围为冶炼工程施工总承包壹级、房屋建筑工程施工总承包壹级等。2011年10月22日,被告冶金金阳分公司将其承建的位于黔西县贯城河电力小区后侧的金桂生态度假山庄的劳务工程发包给原告和华公司,双方签订了《建设工程施工劳务分包合同》。合同第2条约定“承包方式为劳务大清包：承包方负责机械设备、施工中的各种辅村、模板、支撑的架料、外脚手架架料、安全网等；承包内容为伐板基础以上按施工图的全部土建施工内容施工：保温、防水、外墙漆、轻质隔墙、贴砖刮瓷、油漆等不在承包范围内”；第3条约定“承包工作期限从2011年12月28日至2012年7月31日止,总工期为210天,其中主体框架封顶工程2011年12月28日至2012年3月20日竣工”；第8条约定“工程发包人委派的担任驻工地履行合同的项目负责人为王美泉，劳务承包方委派的担任驻工地履行本合同的现场代表为安维科”；第16条约定“劳务报酬为固定劳动报酬,即按建筑面积(按建筑图的外围尺寸计算)420元/平方米（税收由发包方负责）计算”；第18条约定“付款方式为:主体框架按施工图的建筑面积计价300元/平方米，一次装修每月按进度完成工程量付款100元/平方米，竣工验收后60日内付清总造价的99%,保修金1%在验收合格后180天内付清”。合同第22条约定“发包方对工程款不能支付或支付不到位则每天按工程总造价的3‰支付违约金”。合同签订后，原告即按合同约定进行施工。2012年6月26日,经原告方代表与被告方项目负责人王美泉进行结算,相关总工程量价款为6501944.9元(包含主体工程的工程量18926平方米、按付款方式300元/平方米计算的劳务费5677800元)。2012年7月22日,原、被告双方再次进行结算,双方确认基础焊接、因施工中造成的返工割钢筋、现场钢筋短接、主楼基础和娱乐中心基础人工费等劳务费共计172654.8元。以上经过双方进行签字确认的劳务费总共为6674599.8元。2013年1月21日,金桂大酒店承诺于2013年2月5日前向被告支付劳务工资及项目部工资。2014年1月9日,被告向原告和华公司支付劳务工程款6237637元,原告向被告出具了一张收条,收条载明：“今收到贵州冶金建设公司金阳分公司黔西金桂国际大酒店工程劳务工资陆佰贰拾叁万柒仟陆佰叁拾柒元正（6237637.00元）。另注明：公元2014年1月9日以前借资总合，从2014年1月9日前的所有借条全部作废。证明：和华劳务公司有部分工程由项目部安排施工队施工,所产生的劳务工资127227元在工程结算尾款中扣除。收款人：余洪荣、周至春、苏成伟”。因被告未支付剩余劳务工程款，原告诉至法院，请求如前所判。案件审理过程中,原告和华公司认可扣除砖体劳务费414050元、扣除抹灰的劳务费432000元。法院于2015年10月8日作出（2015）黔县民初字第1624号民事判决书，判决：被告冶金公司于判决生效后三十日内一次性支付原告和华公司劳务费（工程款）1734752元，并以1734752元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算违约金至判决生效之日止。 另查明，案外人胡凯于2014年向黔西县劳动监察保障大队投诉和华公司未支付其劳务工程款，黔西县劳动监察保障大队未要求冶金公司代为支付任何款项。 再查明，原、被告约定的主体工程施工项目包含主体框架、墙体、砖体、室内墙体、地面清光，但不包含外墙及外墙装修。 一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，双方均应按照约定履行自己的义务。本案中，被告冶金金阳分公司经登记注册成立为非法人分支机构,其虽无独立的法人资格，但属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定的其他组织，其与原告和华公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》不违反法律规定，合法有效，依法受法律保护，故被告冶金公司关于“冶金金阳分公司未经授权而与原告签订的合同无效”的抗辩理由不能成立，不予采纳。根据原告提交的证据，被告冶金公司对劳务工资结算单中“王美泉”的签字有异议，经法院向其释明可申请笔迹鉴定后,被告冶金公司放弃鉴定的权利，视为对王美泉的签字予以认可，故对原告提交的2012年7月22日的劳务工资单依法予以确认,应认定双方已结算的劳务费为6674599.8元。根据审理查明的涉案主体工程的施工项目及被告冶金公司提交的现场照片，应认定原告完成的劳务工程量为工程主体框架及部分墙体、砖体，而主体工程并未全部完工，结合庭审中被告冶金公司认可扣除砖体劳务费和抹灰的劳务费的事实，对双方已确认的工程量18926平方米应按包干价格420元/平方米计算劳务工程款，双方于2012年6月26日结算的工程款系按300元/平方米计算所得，故尚未结算的工程款为18926平方米×(420元/平方米-300元/平方米)＝2271120元，扣除被告冶金公司认可的砖体劳务费414050元、抹灰劳务费432000元，被告应向原告支付的全部劳务工程款应为8099669.8元（6674599.8元+2271120元-414050元-432000元）。2014年1月9日，被告冶金金阳分公司向原告支付了6237637元，减去原告认可从工程尾款中予以扣除的127227元，被告尚欠原告和华公司劳务工程款1734805.8元（8099669.8元-6237637元-127227元）未支付，现原告主张被告支付1734752元劳务工程款,不违反法律规定,予以支持。根据法院依职权调查的事实，黔西县劳动监察保障大队并未要求冶金公司代原告向胡登龙支付任何款项，且被告冶金公司的陈述与客观事实不符，故对被告关于其代原告向胡登龙支付工资500000元的辩解，不予采信。根据被告冶金公司提交的第5组证据21张收据，均载明为“贵州冶金公司奖励工资”，但并不能证明系冶金公司代原告和华公司支付给工人的奖励工资，且被告冶金公司亦无证据证明原告委托其代为发放奖励工资的事实，故对被告主张的奖励工资25700元，不应从被告应向原告支付的劳务工程款中予以扣减。被告冶金公司提交的所有证据，均不能证明被告已超额支付劳务工程款的相应事实，故对被告冶金公司要求原告返还超额支付的工程款433037元的反诉请求，因无事实依据，不予支持。因被告未足额向原告支付劳务工程款，构成违约，应承担违约责任。参照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十八条第（三）款的规定,建设工程未交付,工程价款也未结算的,利息起算时间为当事人起诉之日，故本案违约金的起算时间应为2015年5月22日，原告要求从2013年12月20日起计算违约金，无事实依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，因双方约定的违约金过高，法院酌情予以调整，被告未足额向原告支付劳务工程款，给原告造成的损失至少为该笔款项产生的银行利息，故违约金应以中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍从2015年5月22日起计算至债务清偿之日止为宜，原告主张违约金计算至判决生效之日，符合法律规定，予以支持。被告未提交证据证明工程未竣工验收系因原告未按要求施工所致，故对被告要求原告履行工程验收义务的反诉请求，因无事实及法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定,被告冶金金阳分公司应向原告支付的劳务工程款由被告冶金建设公司承担。据此，依照《中华人民共和合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第二款、第二百六十九条、《中华人民共和公司法》第十四条,参照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十八条第（三）款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告贵州省冶金建设公司于判决生效后三十日内支付原告重庆和华建筑劳务有限公司劳务工程款1734752元，并以1734752元为基数按中国人民银行同期同类贷款率的1.3倍从2015年5月22日起计算违约金至判决生效之日止；二、驳回被告（反诉原告）贵州省冶金建设公司的反诉请求。案件受理费20414元，反诉费3898元，由被告贵州省冶金建设公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审认定的事实除案涉工程实际施工人本院不作认定外，其余事实有证据证明，本院二审予以确认。对当事人二审争议的事实,本院认定如下：案涉金桂生态度假山庄建筑工程未完工，未竣工验收；冶金金阳分公司于2011年10月22日就案涉工程与和华公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》未解除。另，二审查明以下事实，案涉《建设工程施工劳务分包合同》第18条“劳务报酬的中间支付”条款中，第18.1条约定“基础工程完工7天内发包方一次性付清承包方所有的基础劳务工程款”，第18.2条约定“基础以上乙方垫资到主体框架封顶发包方10天内付300万给劳务方，余款在20天内付清工程进度款，一次装修完工支付进度款，验收后两月内付清保留1%的质保金外的所有工程款”，第18.3条约定“付款方式为:主体框架按施工图的建筑面积计价300元/平方米，一次装修每月按进度完成工程量付款100元/平方米，竣工验收后60日内付清总造价的99%,保修金1%在验收合格后180天内付清”；生效的贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2013）筑观法民商初字第64号《民事判决书》，认定余洪荣挂靠和华公司与冶金金阳公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，承包贵州省黔西县金桂生态度假山庄项目工程修建，并判决“第三人余洪荣于本判决生效之日起五日内支付原告贵州鸿安建筑机械设备租赁有限公司租金269816元，并支付逾期付款违约金（违约金按中国人民银行同期同类基准贷款利率上浮30%标准，从2013年4月19日起计算本判决确认的履行期限届满之日止；）”。 本院认为，本案二审争议焦点是：案涉工程支付工程款的条件是否成就。一审认定冶金金阳分公司作为上诉人冶金公司的分支机构与被上诉人和华公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》有效，二审中，各方当事人均未对该合同效力提出异议，故本院对一审法院认定的合同有效不再评判，并基于《建设工程施工劳务分包合同》有效对争议焦点作出评判。 被上诉人和华公司主张的是已修建工程的全部工程款，而非工程进度款。而合同第18.3条约定支付全部工程款的条件是工程竣工验收，现二审查明该工程未完工，未进行竣工验收，在《建设工程施工劳务分包合同》的效力仍然存续的情况下，合同条款依然对各方有约束力，也就是说在《建设工程施工劳务分包合同》的效力仍然存续的情况下，原告只能在工程竣工验收完成后才能主张全部的工程款项。和华公司主张该合同已解除，冶金公司主张该合同没有解除，对此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”，被上诉人和华公司无任何证据证明其已明确向上诉人冶金公司表示解除合同或者与冶金公司协议解除了合同，故不能认定合同已经解除。据此，《建设工程施工劳务分包合同》继续有效，被上诉人和华公司主张全部工程款的条件尚不符合合同约定条件，本院对被上诉人和华公司的诉讼请求不予支持。 另外，被上诉人和华公司提交的证据即生效的贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2013）筑观法民商初字第64号《民事判决书》，认定余洪荣挂靠和华公司与冶金金阳公司签订劳务分包合同，承包贵州省黔西县金桂生态度假山庄项目工程修建，并判决余洪荣承担了因施工涉案工程对外发生的租赁费。涉案工程是否确系案外人余洪荣挂靠被上诉人和华公司实施事关被上诉人和华公司是否有权主张涉案工程款，但鉴于本案即使不存在挂靠，被上诉人和华公司也暂无权主张工程款，加之案外人余洪荣又未参与本案诉讼，故本院不在本案中评判涉案工程是否存在挂靠。被上诉人和华公司若有证据否定余洪荣与其的挂靠关系，不愿再继续履行合同，而欲主张已完工程全部工程款，其可以在依法解除合同后依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”的规定另行主张。因本案工程款处于待定状态，故上诉人冶金公司上诉主张应付工程款应结合上诉人已支付给被上诉人和华公司的资金，若已超支，应予返还的上诉请求亦不能成立，上诉人可待本案具备结算全部工程款的条件后再行主张。 综上所述，原审判决上诉人冶金公司向被上诉人和华公司支付工程款的理由于法无据，裁判结果错误。本院予以纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省黔西县人民法院（2016）黔0522民初2702号民事判决第二项，即：驳回被告（反诉原告）贵州省冶金建设公司的反诉请求； 二、撤销贵州省黔西县人民法院（2016）黔0522民初2702号民事判决第一项，即：被告贵州省冶金建设公司于判决生效后三十日内支付原告重庆和华建筑劳务有限公司劳务工程款1734752元，并以1734752元为基数按中国人民银行同期同类贷款率的1.3倍从2015年5月22日起计算违约金至判决生效之日止； 三、驳回被上诉人重庆和华建筑劳务有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费20414元由被上诉人重庆和华建筑劳务有限公司负担，反诉费3898元由上诉人贵州省冶金建设公司负担；二审案件受理费20414元，由被上诉人重庆和华建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 雄 审 判 员  张 晶 审 判 员  徐 洪 二〇一七年十月十六日 法官助理  喻 智 书 记 员  郑勤文