山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁13民终3371号上诉人（原审被告）：山东省费县金成建设有限公司。住所地：费县南外环路山水绿城小区西路南。法定代表人：王旭晨，总经理。委托诉讼代理人：李长金，山东义超律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈彬，男，1970年6月出生，汉族，居民，住费县。委托诉讼代理人：桑印章，山东钟罗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东五洋建筑劳务有限公司。住所地：费县河东派出所对过。法定代表人：徐艳丽，经理。上诉人金成公司因建设工程合同纠纷一案，不服费县人民法院（2016）鲁1325民初188号民事判决，向本院提起上诉。上诉人山东省费县金成建设有限公司（以下简称金成公司）的委托诉讼代理人李长金、被上诉人陈彬及其委托诉讼代理人桑印章到庭参加诉讼。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。金成公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与陈彬之间不存在劳务合同，陈彬与五洋公司存在劳务合同，上诉人应向五洋公司主张劳动报酬。二、一审判决认定上诉人承担连带责任，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。上诉人将工程分包给五洋公司，并已向其拨付95%的工程款，一审未查明事实，系适用法律错误。陈彬答辩称：一、一审法院判决上诉人承担连带责任是合法有据的，通过一审质证，可以认定，上诉人将主体工程转包给没有建筑资质的五洋公司，违反了最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定，也违反了住建部印发的建筑工程转包违法分包等违法行为，认定查处管理办法试行的通知第九条规定，所以其判决是合法有据的；二、上诉人的上诉理由不能成立，其辩称其公司不承担连带责任的事实和法律依据没有任何证据支持，应依法不予支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。五洋公司未予答辩。陈彬向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告工程款200000元。2、由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年5月20日，被告金成公司与被告五洋公司签订了《爱华路沿街商业楼施工协议书》，双方约定甲方自愿将地方镇爱华村驻地的爱华路沿街商业楼A8、B8、A9、B9，约7000平方米工程以包工包料形式承包给乙方。被告五洋公司与原告陈彬签订了承包合同（无签订日期），合同约定：甲方将爱华沿街楼项目五洋建筑劳务公司所承建的GRC板安装工程全部承包给乙方双方还对其他事宜进行了约定。原告与被告五洋公司签订合同后，即按照合同约定进行施工，工程结束后，被告五洋公司为原告出具了证明条，证明条载明的内容为：陈彬在平邑县地方镇爱华路××、××、××、××段工程建设中的轻质板安装人工费为200000元。因原告多次催要该款未果。本案中，被告五洋公司未向本院提交其具有相关建筑资质的证明。另，被告金成公司与被告五洋公司之间除质保金外已将涉案工程款全部结清。一审法院认为：原告与被告五洋公司签订的工程分项承包合同，符合《中华人民共和国合同法》第十二条规定的形式要件，系其双方当事人的真实意思是表示，内容不违反法律规定和社会公共利益，为有效合同，双方应按照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定全面履行各自的合同义务。根据被告五洋公司给原告出具的证明条，可以认定原告施工的工程已经被告五洋公司验收合格，并对该施工工程中的人工费数额进行了确认。因原告承包的系GRC板安装工程，约定按实际安装数量结算，并约定了GRC板安装50元/平方米等，故被告五洋公司为原告出具了证明条中载明的“人工费为200000元”实际应为工程款，此款被告五洋公司应予偿还。被告五洋公司系建筑劳务公司，且在诉讼过程中未提交相关证据证明其具备相关建筑资质，被告金成公司将其承建的爱华路沿街商业楼A8、B8、A9、B9段工程以包工包料的方式整体承包给被告五洋公司，超越了其公司的业务范围，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的应认定无效”的规定，也违反了中华人民共和国住房和城乡建设部印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知第九条关于“施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位属违法分包”的规定，该情形的发生与被告金成公司未对被告五洋公司是否具有相应建筑资质尽到充分的核实义务有一定的关系，被告金成公司应对该转包行为产生的后果承担相应的责任。即使被告金成公司与被告五洋公司的工程款已结清，被告金成公司也应对被告五洋公司拖欠原告的款项200000元应负连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、中华人民共和国住房和城乡建设部印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知第九条之规定，判决如下：一、被告山东五洋建筑劳务有限公司清偿原告陈彬工程款200000元。二、被告山东省费县金成建设有限公司对上述第一项承担连带清偿责任。以上第一、二项限于本判决生效后五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，保全费1570元，由被告山东五洋建筑劳务有限公司、山东省费县金成建设有限公司负担。本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一：上诉人金成公司提交其与三个村委会签订的涉案工程拆迁还建安置工程协议书一份，证明上诉人并不是涉案工程总承包人，是涉案工程的投资开发单位，负责出资开发，被上诉人认为该证据在庭审中提出不合法，上诉人即是开发商又是总承包商，不能证实其不是承包商不承担连带责任；证据二：照片两张，证明陈彬负责施工的工程存在严重质量问题，导致至今不能顺利交工。被上诉人认为该照片不能证实其主张，如存在质量问题，上诉人可另案主张。对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的拆迁还建安置工程协议书与本案具有关联性，且对方未对其真实性提出异议，本院予以确认；对于证据二，陈彬施工的工程是否存在质量问题双方在庭审中存在争议，上诉人可就工程质量问题另行起诉解决。另查明：五洋公司承建金成公司平邑县地方镇爱华路沿街商业楼施工工程，后雇佣包括本案被上诉人陈彬在内的施工组进行施工。根据生效判决文书（2017）鲁13民终980号判决书查明的事实，五洋公司与金成公司之间仍有工程量未结算。本院查明其他案件事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点是上诉人金成公司应否对被上诉人五洋公司在欠付被上诉人陈彬劳务款范围内承担连带责任。根据上诉人金成公司提交其与三村委签订的《地方镇爱华路拆迁还建安置工程协议书》，该工程由村委提供建设用地，上诉人投资开发建设。由此可见，上诉人为其该工程的投资开发单位，是工程发包方。后上诉人将部分工程发包给被上诉人五洋公司，五洋公司雇佣被上诉人陈彬等施工班组进行施工，对于五洋公司欠付陈彬的劳务款，根据合同相对性，应由五洋公司支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，上诉人为工程发包方，其与工程分包人五洋公司部分工程未结算完毕，对于欠付工程款范围不确定。被上诉人陈彬在诉讼中未提交五洋公司与金成公司尚未结算的具体劳务费用数额，其要求金成公司承担连带责任的主张，证据不足，其可在补充证据后，另行主张。一审判决上诉人金成公司在被上诉人五洋公司欠付陈彬劳务款范围内承担连带责任无法律依据，应予纠正。综上所述，山东省费县金成建设有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持费县人民法院（2016）鲁1325民初188号民事判决第一项；二、撤销费县人民法院（2016）鲁1325民初188号民事判决第二项。以上第一项限于本判决生效后五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，减半收取2150元，保全费1570元，二审案件受理费4300元，由山东五洋建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇一七年十月十三日书记员  曹钰莹