辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽14民终2300号上诉人（原审被告）：葫芦岛市沪成房地产开发有限公司，住所地葫芦岛市连山区新台门镇政府一楼3号。法定代表人：陈伟，该公司经理。委托诉讼代理人：赵春武，男，1958年12月12日出生。法律部主任，现住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：赵威，辽宁杨威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕东，男，1977年7月7日出生，汉族，个体，现住葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：于洪波，辽宁兴连律师事务所律师。原审第三人：张立海，男，1975年9月2日出生，汉族，农民，现住兴城市。原审第三人：辽宁奥林体育建筑工程有限公司，住所地沈阳市沈河区滨河路电业大厦305。法定代表人：韩延伟，该公司总经理。上诉人葫芦岛市沪成房地产开发有限公司（以下简称沪成公司）与被上诉人吕东、原审第三人张立海建设工程施工合同纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院(2017)辽1402民初669号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年12月3日作出（2018）辽14民终1754号民事裁定，以吕东与辽宁奥林体育建筑工程有限公司（以下简称奥林公司）之间存在何种法律关系不清，应追加奥林公司为当事人，查清各当事人之间的法律关系，进而确定本案当事人的诉讼地位及责任承担为由，撤销连山区人民法院(2017)辽1402民初669号民事判决，发回重审。连山区人民法院追加奥林公司为本案第三人后，于2019年7月23日作出（2019）辽1402民初118号民事判决，沪成公司仍不服，向本院提起上诉，本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沪成公司的委托诉讼代理人赵春武、赵威，被上诉人吕东的委托诉讼代理人于洪波、原审第三人张立海到庭参加了诉讼。奥林公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。沪成公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、沪成公司与吕东签订的补充协议合法有效。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。根据解释（一)、（二）的规定，沪成公司与吕东在补充协议中己明确规定了按辽宁2008建筑工程施工取费标准二类取费规定计算工程价款。该项约定已有法律和最高法院的司法解释明确规定，受法律保护，并且主合同中也明确约定价款按照补充协议约定的执行。根据上述司法解释规定和合同约定，上诉人与被上诉人即实际施工人建筑合同工程价款应该按辽宁2008建筑工程施工取费标准二类取费计算。3、一审采信的鉴定报告的鉴定依据，违反了法律规定；违反了合同约定。鉴定应该全面按照双方签定的补充协议书取费标准依法做出鉴定，但一审的鉴定报告一无事实依据，二无法律依据，三无合同约定，按三级和四级取费标准作出鉴定报告。应依法不予釆信。吕东、张立海辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法维持原判。吕东向一审法院起诉请求：2014年12月31日，吕东作为实际施工人依据沪成公司与奥林公司签订的《建设工程施工合同》，承建了由沪成公司开发的打渔山园区尚海湾新城1#、4#、5#楼工程。合同签订后，吕东按照合同约定进行了建筑施工，现已竣工并交付验收合格，但沪成公司未按合同约定履行全部工程款给付义务，尚欠工程款4，500，000.00元，拖欠至今未付。此款经多次催要，沪成公司迟迟不履行给付工程款的义务，为维护原告的合法权益不受侵害，故起诉至人民法院，恳请法院依法判决沪成公司给付尚欠工程款并支付利息。综上，请求贵院支持原告的诉讼请求：1、判决被告给付原告工程款4，500，000.00元，并从2015年12月3日工程交付之日起按银行同期贷款利率支付利息至给付全部工程款为止。2、判决被告承担诉讼费用。在本案审理中，被告尚欠原告工程款金额变更为工程造价鉴定金额18，071，257.40元减去被告已付工程款金额15，989，545.00元即2，081，712.40元。一审法院认定事实，吕东、沪成公司于2014年8月31日签订了《沪成尚海湾新城施工合同补充协议书》，甲方：沪成房地产开发有限公司乙方：吕东双方约定：一、工程承包范围：施工图纸全部内容。二、承包形式：包人工、包材料、包机械、包损耗、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包市场风险、包验收合格、包税金形式承包本项目。三、在签订协议之前，乙方应按建筑面积的工程项目向甲方交纳农民工工资履约保证金……。四、乙方必须在施工过程中遵照双方约定，工程主体完成3层后甲方退回履约保证金50%，在工程封顶后无拖欠农民工工资等纠纷，甲方退回履约保证金的50%，不计利息。五、施工时必须按照工程图纸和施工技术范围及标准组织施工。六、乙方在图纸会审后三十日内，向甲方合同预算部门报出预算及电子版，以便为拨进度款办理提供工程造价数据。乙方如不在规定日期内上报施工图预算，甲方不予办理工程款结算手续，一切后果由乙方自负。乙方在图纸会审后十五日内，上报全部材料计划及甲方指定厂家品牌材料。七、工程造价的计算：（1）定额执行2008年辽宁省建筑、装饰装修、安装定额，费率按相应二类取费标准，安全文明施工费记取11%，雨季施工费记取1%（冬季施工费按事件发生计取），人工费调整13元/工日，人工费动态调整按建筑面积30元/㎡,施工图如有变更，建设单位给予签证（现场签证5日内有效，过期不予办理），签证的工程量执行2008年辽宁省建筑、装饰装修、安装工程预算定额，费率按相应二类取费标准，人工费调整13元/工日，营业税由乙方承担，甲方代扣代缴，进入工程造价。（2）材料价差：有甲方指定价格的，执行甲方指定价格，没有甲方指定价格的，执行葫芦岛市造价信息（全年最低价），价格信息没有的，按甲方调研价格执行。（3）脚手架工程执行定额钢管综合脚手架子目。（4）电渣压力焊每个接头2元，不收费，只取税金。（5）-（12）……八、……九、工程拨款与结算：以形象进度为准，每月25日前报当月工程量每月按完成工程量拨付50%工程款，余款待工程结算二审完毕，竣工验收一次合格，资料存档，取得档案初验合格证后，拨付95%，预留工程造价5%作为质量保证金（不计利息），剩余工程款一次付清。十、甲方外委工程项目。十一、材料供应。十二、违约。十三、竣工标准。十四、……。十五、……。十六、……。以上协议一式两份，甲乙双方各执一份，未尽事宜，双方签订补充协议或协商解决，本协议和施工合同具有同等法律效力。同年12月31日沪成公司作为发包人与承包人奥林公司建筑工程有限公司签订了《建设工程施工合同》，沪成公司将其开发的打渔山园区尚海湾新城1#、4#、5#楼工程承包给奥林公司，合同约定计划开工日期：2015年1月16日，计划竣工日期2015年12月31日。签约合同价格为25，470，000.00元。合同价格形式：执行补充协议。吕东挂靠在辽宁奥林体育建筑有限公司名下为该工程的实际施工人，并按工程总造价的1%向辽宁奥林体育建筑有限公司上交管理费。后吕东作为实际施工人依据《沪成尚海湾新城施工合同补充协议书》、《建设工程施工合同》承建了由沪成公司开发的打渔山园区尚海湾新城1#、4#、5#楼，工程竣工后经沪成公司验收合格，截止至2018年11月11日沪成公司直接给付吕东工程款15，989，545.00元。2018年11月12日，沪成公司代吕东垫付391，000.00元，分别为由宁琢代吕东支付的管理费38，000.00元、吕东使用建造师证费用30，000.00元、吕东使用安全员证费用3，000.00元、代吕东垫付工程税款320，000.00元。经葫芦岛市中级人民法院技术处委托锦州渤海工程造价咨询有限责任公司于2017年6月15日对上述工程造价初步鉴定结论为：该工程造价合计19，220，340.70元，其中包含水电费157，441.62元，包含甲供材料费972，122.33元。该工程造价（扣除水电费和甲供材）为18，090，776.75元。被告对该鉴定结论提出书面异议，锦州渤海工程造价咨询有限责任公司作出《工程造价初步鉴定报告补充意见》，鉴定结论：调整后工程总造价为19，204，227.49元，扣除水电费和甲供材的工程造价为18，071，257.40元。另查明，吕东在施工期间将打渔山园区尚海湾新城1#、4#、5#楼，工程人工费部分承包给第三人张立海施工，第三人张立海从沪成公司处领取工程款总计505，000.00元。再查明，2019年5月22日，奥林公司向沪成公司出具一份关于尚海湾项目工程款支付的情况说明，内容为：我公司与贵公司签订的尚海湾新城项目1号楼、4号楼、5号楼建设工程施工合同，因该工程系吕东挂靠我公司施工，合同履行过程中，一直由吕东组织人、财、物进行实际施工，我公司并未实际参与，而且贵公司一直针对吕东进行验收、决算并支付工程款，吕东应承担的管理费及税金已与我公司结清，故我公司同意剩余工程款向吕东直接支付，现向贵公司通知上述事项。沪成公司在庭审中表示已收到该情况说明。一审法院认为，沪成公司与第三人奥林公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效，予以确认。吕东借用第三人奥林公司资质，约定吕东向奥林公司上缴1%管理费，吕东作为实际施工人与奥林公司之间形成了挂靠合同关系。第三人奥林公司将承建的该工程转包给挂靠其公司不具备资质条件的吕东个人施工，沪成公司与吕东签订的《施工合同补充协议》，该补充协议违反合同法相关规定，应认定为无效协议。吕东作为实际施工人按照约定进行了建设施工，工程竣工验收合格后交付沪成公司，沪成公司未能按照约定全面履行工程款给付义务，属于违约行为，应承担本案的违约责任。沪成公司主张吕东不具有诉讼主体资格，无权向其主张工程款。经查，沪成公司在履行工程款给付义务中，已给付的工程款均是直接向吕东予以支付，第三人奥林公司未提出异议，且第三人奥林公司已通知沪成公司同意将剩余工程款向吕东直接支付，第三人奥林公司对沪成公司直接向原告支付工程款的行为予以认可，故对沪成公司的该主张，不予支持。沪成公司主张鉴定机构锦州渤海工程造价咨询有限公司作出的尚海湾新城1#、4#、5#楼工程造价结论不应作为定案依据，工程计价标准应按2008年辽宁省建筑、装饰装修、安装定额，费率按相应二类取费标准计算及鉴定机构确定的案涉工程的工程量存在错误等问题。经查，锦州渤海工程造价咨询有限公司已对其异议给予解答，且沪成公司未提供相关证据予以反驳鉴定结论明显依据不足，该鉴定机构鉴定程序合法，故对沪成公司该项主张，也不予支持。打渔山园区尚海湾新城1#、4#、5#楼工程造价为18，071，257.40元，沪成公司已付吕东工程款16，380，545.00元，其中包括第三人张立海从被告处领取的工程款5050，000.00元，沪成公司尚欠吕东工程款为1，690，712.40元。吕东要求沪成公司给付尚欠工程款并从2015年12月3日工程交付之日起按银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，证据确实、充分，予以支持。第三人张立海、奥林公司不承担本案的民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条第（一）款、第二十六条第二款之规定，判决：一、被告葫芦岛市沪成房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十五日内一次性给付原告吕东工程款1，690，712.40元及利息，利息以1，690，712.40元为基数从2015年12月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部给付之日止；二、第三人张立海、辽宁奥林体育建筑有限公司不承担本案的民事责任。案件受理费23，453.00元，财产保全费5，000.00元，鉴定费200，000.00元，合计228，453.00元，由被告葫芦岛市沪成房地产开发有限公司承担225,016.00元，原告吕东承担3，437.00元。本院二审期间，上诉人提供了沪成公司于2014年8月31日分别与吕东（1号、4号、5号楼），柏德彪（2号、3号楼），高恩东（6号、7号楼）签订的《沪成尚海湾新城施工合同补充协议书》，2014年12月31日，吕东、柏德彪、高恩东以各自挂靠单位的名义与沪成公司签订的《建设工程施工合同》，高恩东的6号、7号楼工程结算书及工程结算协议书，上述证据双方进行质证。上诉人共开发7栋楼房，分别分包给三个实际施工人，三个实际施工人同时签订的主合同和补充协议也完全一致，柏德彪、高恩东均按主合同约定执行补充协议，按照辽宁（2008）二级取费标准结算完毕。主合同所指的补充协议就是本案2014年8月31日双方签订的补充协议。沪成公司申请重新鉴定，本院通知双方于2020年1月16日到本院第五法庭沟通鉴定方面的问题，吕东当日电话告知不予参加，视为对其民事权利的放弃。本院委托原鉴定机构锦州渤海工程造价咨询有限责任公司，按照吕东与沪成公司签订的补充协议约定的工程造价取费标准另行出具了渤咨20200402号工程造价说明，结论为：“工程总造价为17,966,923.42元，其中包含水电费157,429.77元，甲供材料费975,540.33元，扣除水电费和甲供材的工程造价为16,833,953.32元”，沪成公司支付鉴定费50，000.00元。其他事实认定与一审一致。本院认为，涉案工程的造价是按建筑行业标准或是按双方约定的取费标准计算为本案的争议焦点。经查明，沪成公司于2014年8月31日分别与吕东（1号、4号、5号楼），柏德彪（2号、3号楼），高恩东（6号、7号楼）签订的《沪成尚海湾新城施工合同补充协议书》，2014年12月31日，吕东、柏德彪、高恩东以各自挂靠单位的名义与沪成公司签订的《建设工程施工合同》，沪成公司共开发7栋楼房，分别分包给吕东、柏德彪、高恩东实际施工，三个实际施工人同时签订的主合同和补充协议也完全一致，柏德彪、高恩东均按主合同约定执行补充协议，按照辽宁（2008）二级取费标准结算完毕。综上，主合同所指的补充协议就是本案2014年8月31日双方签订的补充协议。故应认定吕东、沪成公司双方对工程款如何结算约定明确，双方应按约定履行。锦州渤海工程造价咨询有限责任公司，按照吕东与沪成公司签订的补充协议约定的工程造价取费标准另行出具了渤咨20200402号工程造价说明，结论为：工程总造价为17,966,923.42元，其中包含水电费157,429.77元，甲供材料费975,540.33元，扣除水电费和甲供材的工程造价为16,833,953.32元。沪成公司已付吕东工程款16，380，545.00元，其中包括第三人张立海从被告处领取的工程款5050，000.00元，沪成公司尚欠吕东工程款为453，408.32元。两次鉴定的最终结果沪成公司均欠吕东工程款，故第一次鉴定的费用应由沪成公司承担，第二次鉴定改变了第一次鉴定的结果，鉴定费用应由吕东承担。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持葫芦岛市连山区人民法院（2019）辽1402民初118号民事判决第二项及案件受理费、财产保全费、鉴定费的负担部分。二、变更葫芦岛市连山区人民法院（2019）辽1402民初118号民事判决第一项为：葫芦岛市沪成房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十五日内一次性给付吕东工程款453,408.32元及利息，利息以453,408.32元为基数从2015年12月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部给付之日止。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费23，454.00.00元，第二次鉴定费50，000.00元，合计73,454.00元，由吕东承担。本判决为终审判决。审判长  朱俊芬审判员  焦 娇审判员  牛广兴二〇二〇年五月八日法官助理吕彬书记员李洪迪本判决援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。