广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终198号 上诉人(一审原告)：陈芳德，男，汉族，1964年8月4日出生，住广西防城港市防城区。 委托诉讼代理人：凌文，广西海港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颜上峻，广西海港律师事务所律师。 上诉人(一审被告)：佟礼有，男，汉族，1982年4月7日出生，住广西防城港市防城区。 上诉人(一审被告)：姚泽凤，女，汉族，1981年11月9日出生，住广西防城港市防城港市防城区，系被告佟礼有之妻。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：谢乃全，防城港市防城区法律服务所工作者。 被上诉人(一审被告)：翁维进，男，汉族，1976年3月2日出生，住广西防城港市防城区。 被上诉人(一审被告)：翁维安，男，汉族，1964年4月2日出生，住广西防城港市。 上诉人陈芳德、佟礼有、姚泽凤因与被上诉人翁维进、翁维安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区防城港市防城区人民法院（2019）桂0603民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈芳德的委托诉讼代理人凌文，上诉人佟礼有及其与上诉人姚泽凤的共同委托诉讼代理人谢乃全到庭参加质证并接受询问，被上诉人翁维进、翁维安经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陈芳德上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，改判支持陈芳德的一审诉讼请求或发回重审；2.判令被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院采信广西金桂司法鉴定中心所作的《司法鉴定意见书》，根据该意见书认为的五级伤残作相应赔偿判决，是认定事实错误。1、广西金桂司法鉴定中心作出该《司法鉴定意见书》没有按陈芳德提供全部资料病历、入院、出院记录等全部材料作鉴定，多次住院记录均显示陈芳德是一级伤残，而金桂司法鉴定中心只找其中一次最轻的住院记录就认定陈芳德构成五级伤残，鉴定程序违法，作错误鉴定。2、众邦司法鉴定中心鉴定陈芳德的伤残是一级，而广西金桂司法鉴定中心用缺失部分鉴定提材（资料）作鉴定，所作的鉴定意见是伤残五级，明显错误。陈芳德在一审中申请重新鉴定一审法院不予准许，程序违法。二、应准许对陈芳德的伤残作重新鉴定。陈芳德现瘫痪在床，生活完全不能自理，完全需要他人照顾，不可能是伤残五级，一审法院枉顾事实，作错误判决。为使本案能公正判决，二审人民法院应根据陈芳德生活完全不能自理的事实，准许对陈芳德的伤残作重新鉴定。三、交通费确己实际发生，虽没有正规票据，应酌情判赔陈芳德交通费。四、陈芳德现瘫痪在床，生活完全不能自理，对其精神系极大折磨，判赔27000元精神抚慰金过低，无法弥补陈芳德的精神损失，陈芳德主张45000元精神抚慰金不高，被上诉人应予赔偿。综上，请求二审法院根据事实、法律，依法撤销一审判决，支持陈芳德诉讼请求。 佟礼有、姚泽凤辩称：一、广西金桂司法鉴定中心是经过法院和双方选择的鉴定机构，没有程序错误，应支持和认定其鉴定结论。众邦司法鉴定机构作出的结论是陈芳德自己单独选择作出的，佟礼有、姚泽凤不认可。一审法院也否认众邦司法鉴定结论，二审法院应予维持。陈芳德要求重新鉴定不符合事物发展客观规律，陈芳德身体年纪较大，可能存在伤势恶化情形，不应作重新鉴定。交通费的产生没有票据，不应支持。陈芳德主张的精神损害赔偿金额过高，因为陈芳德本身也存在过错，一审法院认定过高，请二审法院酌情降低赔偿金额。 佟礼有、姚泽凤上诉请求：1、依法撤销一审判决，并查明事实，依法改判佟礼有、姚泽凤赔偿残疾赔偿金44766元（按照农村居民计算：12435元/年×20年×60%×30%),精神损害赔偿金不应予支持。2、一、二审诉讼费用由陈芳德承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审法院以陈芳德在一审法院提供的证据7《证明》和证据8转让宅基地契约、珍珠大道安置户翁维胜宅基地平片为依据认定陈芳德的残疾赔偿金应按照城镇居民人均可配收入标准计算是错误的，同时认定陈芳德在城镇居住长达一年以上的事实也是错误的。1、证据转让宅基地契约本身就是假的，买卖双方签字的时候，受让宅基地人不是手写签名，而是己经电脑打好的名字，而且契约并不能证明陈芳德属于买方。2、双方交易的金额是肆拾万零伍仟元，数额巨大，如现金交易，必须提前申请向银行提款要求，所以最确切的时间应该以银行卡提款日期为准，如银行间相互转账，应以转账时间或银行流水提供凭证为准确时间，但是一审法院也没有核实交易的正确时间，就认定这张转让宅基地契约是真实的，明显存在错误。3、珠河街道三官社区居委会出具的所谓《证明》是凭什么材料出具这份证明的？有没有核实陈芳德的材料的真实性、有效性才出具？很明显并没有说明就直接证明陈芳德是辖区常住居民明显是错误的。4、一审法院到珠河街道三官社区居委会调查取证的结果并没有客观正确的查实居委会以什么为依据充分证明出具的《证明》所证实的内容的真实性。5、陈芳德所谓从翁维胜、黄美玲夫妻于2015年7月13日所购买的安置地，建房于2015年底入住，明显是错误的，根据周边居民反映，该楼总共5层，建房时间是在2016年，具体建房时间应该向政府部门申请建房手续为准。而入住时间为2017年，入住的确切时间应以陈芳德把施工用电变更为居民用电的申请手续批复的时间为准。6、因陈芳德同样存在过错和承担部分责任，一审法院不应支持精神损害赔偿。综述，一审法院认定事实存在严重错误，适用法律错误，陈芳德户籍是农村居民，而且不能提供最近三年在城镇长期工作的平均收入情况，其在城镇居住的时间也没有达到一年以上，所以残疾赔偿金应按照农村居民人均可支配收入标准计算。请求二审法院查明事实，支持上诉人的诉讼请求。 陈芳德辩称：一、陈芳德应按照城镇人口标准计算，一审法院到当地社区调查核实及一审时陈芳德提供的三官社区、三波村委会的证明证实。二、到目前为止生活还不能自理的陈芳德，精神受到伤害，精神抚慰金应得到支持。综上，请求法院驳回佟礼有、姚泽凤的上诉请求。 被上诉人翁维进、翁维安未作答辩。 陈芳德向一审法院提出诉讼请求:1.判令佟礼有、姚泽凤赔偿给陈芳德238532.17元（损失从2018年3月23日起暂计算到2019年1月23日）；庭审中，陈芳德变更该项诉求为：判令佟礼有、姚泽凤赔偿给陈芳德253365元[（医疗费23032元+残疾赔偿金649260元+住院伙食补助费6000元+误工费47725元+护理费52654元+营养费12280元+交通费2000元+鉴定费1600元）×30%+精神抚慰金15000元]（以上损失参照《2019年广西壮族自治道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，从2018年3月23日起暂计到2019年1月23日）；2.判令翁维进、翁维安分别赔偿给陈芳德238532.17元（从2018年3月23日起损失暂计算到2019年1月23日）。庭审中，陈芳德变更该项诉求为：判令翁维进、翁维安分别赔偿给陈芳德253365元（计算方式同上）;3.本案诉讼费由佟礼有、姚泽凤、翁维进、翁维安承担。 一审法院确认以下事实：除查明的事实与陈芳德诉称的事实一致外，另查明，陈芳德于2018年2月22日至2018年4月12日在钦州市第一人民医院住院就伤情进行康复治疗，其中2018年3月23日—2018年4月12日共花费治疗费9394.57元。住院期间由女儿陈艳艳、妻子李国娟进行陪护。陈芳德于2018年6月28日至同年7月20日在防城港市中医医院就伤情进行康复治疗，住院22天，共花费治疗费7389.03元。陈芳德于2018年12月18日至2019年1月4日在防城港市中医医院就伤情进行康复治疗，住院17天，共花费治疗费6248.98元。陈芳德在防城港市中医医院治疗期间均由李国娟进行陪护。陈芳德在上述医院治疗后医院出具的《出院证明书》中均建议继续留陪人照顾半年，适当加强营养，继续进行康复治疗或到上级医院进一步治疗。2019年6月24日，广西金桂司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，评定陈芳德之残疾已构成人体损伤五级残疾。 再查明，陈芳德于2019年1月18日向一审法院提出财产保全申请，查封姚泽凤名下位于防城区三官坑小区的房屋[不动产权证号：桂（2016）防城港市不动产权第0000984号]。一审法院依法查封了该房屋。 一审法院认为，一、关于本案案由的问题。陈芳德受到人身损害的直接原因是翁维安倾倒建筑垃圾所砸伤，翁维安是直接侵权人，应该承担损害赔偿责任。翁维进是施工组织者，未尽到安全生产管理义务，对事故的发生负有过错责任，应承担一定的责任。陈芳德未尽到合理的注意义务就将自身置身于危险环境下，其对事故发生也存在过错。房主佟有礼作为定做人，没有选择具有相关建筑资质的承揽人，也是造成事故发生的原因之一。即本案中陈芳德受伤是因以上四方均存在过错而导致的，而提供劳务者受害责任仅限于提供劳务方与接受劳务方之间的民事责任划分，不能够涵盖本案有四方责任人的情形，庭审中经向当事人释明，本案案由应为人身损害赔偿纠纷，而非提供劳务者受害责任纠纷。 二、关于被告应否赔偿陈芳德各项损失的问题。陈芳德因伤致残，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的护理费、后续治疗费，赔偿义务人佟有礼、姚泽凤、翁维进、翁维安应当予以赔偿。《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》是根据2018年度有关统计数据得出的，本案一审法庭辩论终结时的上一统计年度为2018年度，故陈芳德请求参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算各项损失，符合法律的规定，一审法院予以支持。 一审法院确认陈芳德的各项经济损失如下： 1.医疗费。根据陈芳德提供的医疗费票据，结合出院记录、住院病人费用清单和疾病诊断证明，一审法院确定陈芳德的医疗费23032元。陈芳德的该部分请求，一审法院予以支持。 2.住院伙食补助费。2018年3月23日至2019年1月23日期间，陈芳德住院共计60天，按每天100元计算，一审法院确定陈芳德的住院伙食补助费为6000元。陈芳德的该部分请求，一审法院予以支持。 3.误工费。陈芳德因伤致残持续误工，现陈芳德主张被告支付其从2018年3月起至2019年1月23日的误工费，一审法院予以支持。陈芳德从事建筑行业，但不能举证证明其最近三年的平均收入情况，一审法院参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中的建筑业标准计算，误工费应为47725元（56742元÷365天×307天）。陈芳德的该部分请求，一审法院予以支持。 4.护理费。陈芳德因伤致残，生活不能自理，根据陈芳德的伤情、恢复情况及参考医疗机构的诊断，一审法院认定陈芳德的护理人员为一名。陈芳德未能举证护理人员的收入情况，参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中居民服务、修理和其他服务业标准计算，应为49283元（58594元÷365天×307天×1人）。陈芳德主张超过的部分，一审法院不予支持。 5.营养费。根据陈芳德伤情参照医疗机构的意见，一审法院酌情支持12280元（40元/天×307天）。陈芳德的该部分请求，一审法院予以支持。 6.交通费。交通费应以正式票据为凭，陈芳德未能举证交通费用支出，陈芳德的该部分请求，一审法院不予支持。 7.鉴定费。陈芳德自行委托广西众邦司法鉴定中心进行伤残鉴定，对鉴定意见书一审法院不予采纳，该1600元的鉴定费应由陈芳德自行承担，陈芳德的该部分请求，一审法院不予支持。 8.残疾赔偿金。陈芳德虽为农村户籍，但其在城镇居住达一年以上，且在城镇有相应工作及收入，残疾赔偿金应按照城镇居民人均可支配收入标准计算。根据广西金桂司法鉴定中心司法鉴定意见书确定的伤残等级，确定残疾赔偿金为389232元（32436元/年×20年×60%）。陈芳德主张超过的部分，一审法院不予支持。 以上各项费用共计527552元。佟礼有、姚泽凤夫妇承担30%的赔偿责任，应赔偿158265.60元；翁维进承担30%的赔偿责任，应赔偿158265.60元；翁维安承担30%的赔偿责任，应赔偿158265.60元。 三、关于陈芳德主张被告支付陈芳德精神损害抚慰金共计45000元的问题。陈芳德受伤后身体构成五级伤残，给陈芳德带来了一定的精神损害，根据陈芳德的伤残等级结合当地精神损害抚慰金的赔偿标准，一审法院酌情确定陈芳德的精神抚慰金为27000元，佟礼有、姚泽凤夫妇应赔偿9000元，翁维进应赔偿9000元，翁维安应赔偿9000元。陈芳德主张超过的部分，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条以及参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》的规定，判决：一、佟礼有、姚泽凤向陈芳德赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计167265.60元；二、翁维进向陈芳德赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计167265.60元；三、翁维安向陈芳德赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计167265.60元；四、驳回陈芳德的其他诉讼请求。案件受理费10956元，由陈芳德负担2136元，佟礼有、姚泽凤负担2940元，翁维进负担2940元，翁维安负担2940元。保全费1520元，由佟礼有、姚泽凤负担507元，翁维进负担507元，翁维安负担507元。鉴定费1250元，由陈芳德负担125元，佟礼有、姚泽凤负担375元，翁维进负担375元，翁维安负担375元。 陈芳德为支持其上诉主张，提供证据：防城港市中医医院出具入院记录、出院记录、防城港市中医医院疾病诊断证明书，住院时间是2019年12月23日到2020年1月10日，证明:至目前为止上诉人生活还不能自理,左上肢肌力1级、下肢肌力1级、右上肢肌力1+级、下肢肌力1+级等,参照《人体损伤致残程度分级》应构成人体损伤一级残疾的事实。 佟礼有、姚泽凤对陈芳德提供的证据质证认为，与陈芳德要证明的事实不符，并且不是鉴定机构的结论，只是医院的治疗记录，不予认可。 本院认为，陈芳德的残疾级别已经双方共同委托的鉴定机构作出鉴定，并已经作出伤残五级的结论意见，故陈芳德提供的证据，仅是医院的治疗证明，不是司法鉴定结论，未能达到其证明目的，不予认定。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案的争议焦点为：一、本案伤残赔偿金应按何种标准进行计算；二、如何确定本案的伤残级别，是否需要重新鉴定；三、本案交通费是否应得到支持；四、精神损害抚慰金如何确定。 本院认为，一、关于本案伤残赔偿金应按何种标准进行计算的问题。陈芳德于2015年7月已经在防城港市防城区购地建房并且于2015年底入住。陈芳德受伤时已经在城镇居住生活年满一年，故其伤残赔偿金应按城镇居民标准计算。佟礼有、姚泽凤认为陈芳德未在城镇居住生活年满一年的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于本案伤残赔偿金应按何种标准进行计算的问题。陈芳德受伤后，一审法院已经委托广西金桂司法鉴定中心作出司法鉴定，并且鉴定意见已经各方当事人进行质证，该鉴定中心还派员出庭接受各方当事人的质询，该鉴定意见亦未存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条需要重新鉴定的情形，因此，陈芳德关于重新鉴定的申请，本院不予准许，陈芳德的残疾等级确定为五级残疾。 三、关于本案交通费是否应得到支持的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”之规定，陈芳德未能提供交通费发票证明其主张，故陈芳德的该项请求，不予支持。 四、关于精神损害抚慰金如何确定的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；(三)侵权行为所造成的后果；(四)侵权人的获利情况；(五)侵权人承担责任的经济能力；(六)受诉法院所在地平均生活水平。”由于陈芳德在本案中也存在一定的过错，一审结合本案的侵害手段、所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等情况确定本案的精神损害抚慰金为27000元符合本案的实际情况，本院予以维持。 综上所述，陈芳德、佟礼有、姚泽凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8867.30元(上诉人陈芳德，佟礼有、姚泽凤均已预交)，由上诉人陈芳德负担4867.30元，上诉人佟礼有、姚泽凤负担4000元。 本判决为终审判决 审判长  蒙志相 审判员  黄玉霞 审判员  李丽莉 二〇二〇年五月七日 书记员  黄 颖