辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3111号上诉人（原审被告）：张恒明，男，1962年8月4日出生，汉族，住庄河市。上诉人（原审被告）：庄河市友谊二手车交易有限公司，住所地庄河市光明山镇冯屯村。注册号210283000018874。法定代表人：张恒明，该公司经理。被上诉人（原审原告）：王远和，男，1964年4月5日出生，汉族，住庄河市。委托诉讼代理人：孙平乙，辽宁瑾宸律师事务所律师。上诉人张恒明、庄河市友谊二手车交易有限公司（以下简称“友谊二手车公司”）因与被上诉人王远和房屋租赁合同纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2020）辽0283民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张恒明、友谊二手车公司上诉请求：1、一审认定事实与适用法律错误，请求依法发回重审，或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审程序违法，一审被上诉人诉的是自然人张恒明，其将上诉人列入被告程序错误。就王远和诉称返还租金人民币5000元及承担诉讼费一案，上诉人友谊二手车公司依法举证证明了上诉人收取的是被上诉人先行交纳的定金。首先，上诉人与被上诉人所订立的厂房租赁合同有效，且已经履行，不存在返还定金之说，更不存在租金退还，因为被上诉人还没有向上诉人交纳租金。没有下列内容“人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决”，就不存在支持被上诉人将定金虚假陈述为租金的退还判决结果。一审法院没有依法审理本案，是在背离事实的情形下，所做出的错误判决。被告与其代理人，在法庭上所作出的事实表述，均为虚假陈述。将定金虚构成租金，对这一明显的虚假陈述，一审以友谊二手车公司举证不能为由支持了被上诉人的主张。被上诉人没有证据证明，其所向上诉人所交纳的是租金的任何租金证明证据。其所谓通知之说，是被上诉人违约的事实证据。上诉人罗列并合理的说明了不存在先行交付租金的事实，并明确了年租金24,000元这一特定事实关系，根据合同的关联与逻辑证据理论，不难得出其所交付的是定金。5000元不是租金属性是一目了然的，这种不以逻辑思维去审理民事案件的行为，显然是对法律的践踏。上诉人依被上诉人的要求，对其以定金方式订立租赁厂房合同后，对所有厂房的内外改造，不论投入多少，只要是依其被上诉人的意愿进行了改造，就是履行合同的事实。由于被上诉人违约，在上诉人对厂房进行改造进程中，被上诉人另行与他人又重新选择了其他场地这是事实。其环保与否，并不是上诉人租赁合同出租人的义务内容。上诉人出租的是厂房并且进行了合同约定事项的实际履行。一审法院，曲解定金故意动用审判权，并根据被上诉人及其代理的虚假诉讼予以判决将定金认定为租金，是错误的。其判决认为可以看出双方并未约定该款项的定金性质，实系臆断。被上诉自称为从事加工生产租赁厂房，其后便与上诉人商洽。上诉人是以公司法定代表人身份与之被上诉所订立了口头厂房租赁合同，租赁厂房260平方米，年租金为人民币24,000元(入驻后交付年租金)。鉴于公司有闲置的车间厂房，与之订立厂房口头租赁合同后。按其要求，修善、改造、完备了厂房。在修善、改造完备之前双方约定以交付定金后即行作业，被上诉人应允后通过手机微信向上诉人交付了定金人民币5000元。被上诉人向上诉人交付了定金作为承租厂房的保证金。该保证金被上诉人交付后，上诉人予以了实际作业和投入，但令上诉人费解的是，被上诉人在上诉人对其厂房依其要求处理结束前，被上诉人却另行选择了其他租赁人。这就是本案的基本事实。王远和辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：第一、本案争议的是被上诉人交给上诉人的5000元是预付租金还是定金的问题。根据法理定金应当是明示的法律行为，诉讼中上诉人没有提供任何证据证明被上诉人在给付5000元时明确表示该款是租赁合同的定金。第二、从被上诉人给付5000元后又向上诉人索要5000元的时间和过程看，该5000元应当是预付的租金而不是定金。2019年11月9日上午被上诉人通过手机微信转账给上诉人5000元后，在被上诉人向上诉人再次确认是否有下水管道时，上诉人才告知不是下水管道而是沉井。之后被上诉人在向环保部门人士咨询后得知沉井只能用于生活污水而不能用于工业废水排放，因此被上诉人立即告诉上诉人不能承租其房子，同时要求上诉人退还5000元租金，上诉人当时也答应退还，只是手机微信暂时没有钱。11月11日被上诉人通过文字和语音微信向上诉人索要，上诉人既不回微信也不接电话。从被上诉人要求上诉人退还5000元过程中上诉人从没有以该5000元是定金为由拒绝退还。最后被上诉人无奈起诉了上诉人时，上诉人才提出定金一说，但其又不能提供证据证明该5000元是定金。王远和向一审法院起诉请求：1.要求二被告连带返还租金5000元；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年11月8日，原告王远和与被告张恒明口头约定由原告租赁被告庄河市友谊二手车公司所有的坐落于庄河市徐岭镇衣屯村的厂房用于生产经营，面积约260平方米，租金每年2.2万元，租赁期限未约定，由被告对案涉厂房上下水进行改造。次日，被告张恒明开始对案涉厂房的下水管道修建改造，原告通过微信转账向被告张恒明支付5000元，原告称该5000元系应被告张恒明的要求预先支付的租金，被告称5000元为定金，双方未签订书面协议。11月10日，原告电话通知被告因下水管道的修建不符合其经营生产的要求，停止施工，其不再租赁案涉厂房。被告未再继续施工，原告未实际使用案涉厂房。诉讼中，本院询问被告张恒明其对下水管道进行修建的投入及损失，其表示不讲损失，原告交付的5000元为定金，不能返还。一审法院认为，本案的争议焦点为原告向被告张恒明支付的5000元是否为定金及是否应返还给原告。案涉房屋系被告友谊二手车公司所有，被告张恒明作为公司的法定代表人，其与原告口头订立租赁合同的行为系代表公司的职务行为，该租赁合同的当事人系原告与被告友谊二手车公司，双方口头订立的租赁合同不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立并生效。原告在合同订立后向被告友谊二手车公司的法定代表人张恒明支付了5000元，张恒明称该款系定金，其对该节事实负有举证责任，从双方的口头约定可以看出双方并未约定该款项的定金性质且原告并不认可，被告张恒明亦未提供其他证据予以佐证，其应承担举证不能的不利后果。因此，原告支付的该款项不能认定为定金。双方在该租赁合同中并未约定租赁期限，根据双方的陈述也无法确定租赁期限，因此，该租赁合同为不定期租赁。不定期租赁中，当事人可随时解除合同。本案中，双方合同订立后，并未实际履行，原告即通知被告不再租赁案涉房屋，双方合同此时已经解除。原告未实际租赁案涉厂房，其向被告交纳的款项被告应予返还，虽被告为案涉合同的履行进行了准备投入，但经一审法院释明未说明其损失及投入的费用，其损失一审法院难以确定。综上，在双方的租赁合同解除后，出租方友谊二手车公司应返还承租人交纳的款项。原告请求被告张恒明连带返还交纳的款项，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院判决:一、被告庄河市友谊二手车交易有限公司于判决发生法律效力后10日内返还原告5000元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由被告庄河市友谊二手车交易有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为案涉5000元的性质是否是定金，是否应予返还。上诉人主张该5000元是定金，应不予返还。《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。本案中，双方并未签订书面租赁合同，对于该笔5000元的款项性质亦未以书面形式约定，且被上诉人对于上诉人主张的双方已经口头约定5000元为定金不予认可，上诉人亦未提供其他证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，被上诉人支付的5000元不能认定为定金。双方在口头租赁合同中并未约定租赁期限，故双方口头约定的租赁合同为不定期租赁，当事人可以随时解除合同。合同订立后，双方并未实际履行，被上诉人并未实际租赁案涉厂房，其已向上诉人交付的款项作为租赁合同出租方的友谊二手车公司应予返还。关于上诉人为合同的履行进行的准备投入，上诉人称其挖了三、四米的水沟，上诉人经法院释明未说明其损失和投入的具体费用，一审法院认为难以确认其损失具体数额，并无不当。综上所述，上诉人张恒明、庄河市友谊二手车交易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（上诉人张恒明已预交），由上诉人张恒明、庄河市友谊二手车交易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王亮审判员  季烨审判员  吕瑛二〇二〇年五月十五日书记员  宋敏