山东省济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0102民初2212号原告：杨桂东，女，1970年12月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李伟，山东科创律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鑫，山东科创律师事务所律师。被告：谢骐远，男，2015年2月6日出生，汉族，住济南市，现住法定代理人：昝璐（系谢骐远之母），女，1983年11月24日出生，汉族，住济南市，现住法定代理人：谢金涌（系谢骐远之父），男，1982年7月9日出生，汉族，住济南市，现住被告：昝璐，女，身份信息同上。被告：谢金涌，男，身份信息同上。被告昝璐、谢金涌共同委托诉讼代理人：谷新杰，山东尚明律师事务所律师。原告杨桂东与被告谢骐远、昝璐、谢金涌提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告杨桂东及其委托诉讼代理人王鑫，被告谢骐远的法定代理人、被告谢金涌，被告昝璐、谢金涌的委托诉讼代理人谷新杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杨桂东向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令谢骐远、昝璐、谢金涌承担医疗费19846.4元，住院伙食补助费1300元，交通费1000元，误工费11600元，护理费4500元，营养费2250元；2、请求依法判令本案诉讼费、鉴定费由谢骐远、昝璐、谢金涌承担。事实与理由：杨桂东系山东亲亲阿姨家政服务有限公司第一分公司(以下简称山东亲亲阿姨分公司)的家政服务人员，山东亲亲阿姨分公司自2016年9月13日起至2016年10月12日止雇佣杨桂东到谢骐远处为其提供照看服务。2016年9月18日下午3时许，杨桂东在谢骐远小区内照看时，被其抓伤右眼，杨桂东右眼当感不适，遂抱着谢骐远去小区附近的济南社区卫生服务站咨询。服务站工作人员告知杨桂东其不提供医疗救诊服务，无法对杨桂东进行就诊。后去往山大二院就诊，住院治疗，杨桂东右眼被诊断为孔源性视网膜脱落、玻璃体积血。后杨桂东多次找到昝璐、谢金涌协商解决赔偿问题，其二人均相互推脱责任。为此，为维护杨桂东的合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。被告谢骐远、昝璐、谢金涌辩称：请求依法驳回杨桂东的诉讼请求，因为杨桂东提交的证据不能证明杨桂东在医院的治疗行为系谢骐远的侵权行为所导致的，此外，杨桂东也没有证据能够证明其在医院的治疗系外伤所引起。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对如下证据的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证：1、杨桂东在山东大学第二医院就诊的门诊病历一份、两次住院的住院病案及费用明细各两份、收费票据十张；2、杨桂东与路洪军的结婚证，杨桂东中介合同照片打印件、交款人为昝璐的收据单照片打印件，2016年9月、10月日历打印件，中国农业银行山东省分行交易明细各一份；3、山东省预防性健康检查合格证一份；4、山东中医药大学附属眼科医院施尔明眼科医院门诊病历一份及收费票据四张；4、昝璐去医院看望杨桂东时的通话录音及文字整理材料一份；5、山东金正法医司法鉴定所出具的鉴定费发票一张。对有争议的证据，本院认定如下：1、杨桂东提交的其丈夫路洪军、侄子杨磊与山东亲亲阿姨家政公司工作人员的谈话录音及文字整理材料各一份。三被告对该份证据有异议，认为不能确定录音中的主体是谁。本院认为，因录音中的人员均非本案当事人，且该份录音是在未表明身份的情况下不公开录制取得，杨桂东亦未能提交其他证据佐证录音中人员的身份情况及该谈话录音的录制过程，故对该组证据的真实性、关联性和合法性，本院不予确认。2、杨桂东提交的2016年9月18日下午15时左右监控录像一份，调取录像时的谈话录音整理及整理材料各一份、山大南路50-5号地址照片打印件一份。三被告对上述证据均有异议，认为无法确认录像、录音中的主体是谁，对照片打印件与本案的关联性有异议。本院认为，上述三份证据可以相互佐证，证实监控录像的证据来源，故对该组证据的真实性，本院予以确认；但从监控录像中，只能看到杨桂东怀抱孩子进入监控区域，监控中并未显示具体时间以及杨桂东进入后的具体行为，该谈话录音亦是通过不公开方式录制取得，照片打印件上没有体现具体地址，故对该组证据的关联性和合法性，本院不予确认。3、杨桂东提交的济南公交369手机APP出行打印件一张、百度地图打印件一张。三被告对该份证据的真实性及关联性均有异议。经审查，该两份证据系杨桂东自行下载打印，证据中并未显示查询的时间、方式和过程，故对该组证据的真实性、关联性和合法性，本院不予确认。本案审理过程中，原告杨桂东于2017年5月26日向本院提出司法鉴定申请，申请对其右眼伤害能否构成伤残及伤残等级、伤后休息时间、护理人数及期限、后续治疗费、营养期限进行鉴定。本院委托山东金正法医司法鉴定所进行了鉴定，该所于2017年7月26日作出鲁金正司鉴所[2017]临鉴字第455号司法鉴定意见书。经庭审质证，原、被告对该鉴定意见书的真实性均无异议，但三被告对鉴定意见提出异议，认为在没有确定杨桂东的治疗行为是否系外伤所致的情况下，即在鉴定意见中使用“伤后、损伤”等词语不符合逻辑推理，且申请鉴定人员出庭作证。2017年9月12日，鉴定人员黄燕出庭接受质询。对黄燕的证人证言，杨桂东无异议，三被告对其陈述内容的真实性有异议，认为鉴定意见已超出了当事人委托鉴定的范围。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月，杨桂东（乙方）与山东亲亲阿姨家政服务有限公司（丙方）签订了《山东省母婴护理服务中介合同》，甲方客户处为空白。该合同约定：丙方根据甲方的需求向甲方推荐乙方，为甲方提供婴幼儿生活护理服务，服务地点为山大南路绿景嘉园；服务时间为2016年9月13日至2016年10月12日，共计30天，实际工作日为22天，休息日8天，每天工作8小时，自8：00点至17：00点（午休1小时）；服务费用及支付方法为：甲方预付乙方工资，由丙方代收，乙方工作结束后持服务回执单到丙方领取工资；合同签订同时，甲方必须向丙方一次性缴纳服务费145元，成交费300元及乙方工资2900元，共计3345元；乙方必须向丙方缴纳管理费100元。另，合同约定乙方在工作时突发疾病或受到其他的伤害时，甲方应及时采取必要的救助措施，若发生意外伤残事故，属甲方责任由甲方负责，属乙方责任乙方负责。仅有丙方加盖了“山东亲亲阿姨家政服务有限公司第一分公司”的印章，甲方和乙方处均未签字。另，2016年9月，山东亲亲阿姨家政服务有限公司第一分公司开具收据单一张，记载：交款人为昝璐，家政人员为杨桂东，收费项目包括中介费300元，预收工资及服务费3045元，总计3345元。自2016年9月13日起，杨桂东到昝璐、谢金涌处照看谢骐远。2016年9月18日下午，杨桂东和谢金涌在家共同照看谢骐远。杨桂东称，15时左右，其抱谢骐远下楼活动，谢金涌在家未随同下楼，在小区院内玩耍时，谢骐远伸手戳到了杨桂东的右眼，其当时感觉眼前发黑，随即到附近社区门诊查看，但该社区门诊无相关检查仪器，杨桂东遂于16时左右返回谢金涌家中，正常工作至17时下班，期间杨桂东未向谢金涌提及眼睛受伤一事，直到晚上20时左右才给昝璐打电话告知其受伤并请假。谢金涌则称，2016年9月18日15时至17时期间，其与杨桂东、谢骐远三人一直在家，杨桂东并未抱谢骐远下楼，直至晚上21时左右，杨桂东给昝璐打电话才告知其眼睛受伤一事。杨桂东提交的山东大学第二医院门诊病历记载：2016年9月18日，杨桂东在眼科就诊称“右眼外伤后视物不见3h”。“查：右前节（-），玻体血性混浊，眼底窥不见。B超：玻体混浊，网膜在位。”9月19日，杨桂东再次就诊，并进行了视力和眼压检查，视力检查结果为“R：Fc/20cm，L：O.8，矫正视力：右验不出，左1.2”；眼压检查结果为“R：18mmHg，L：17mmHg”。2016年9月19日至25日期间，杨桂东在家服药治疗、休息。杨桂东称通过服药其感觉眼睛逐渐能够看清东西，遂于2016年9月26日返回谢金涌、昝璐家中继续工作至2016年9月30日。国庆节休假7天后，2016年10月8日，杨桂东正常到谢金涌、昝璐家中上班。杨桂东称因8号当天工作较累，其再次感觉到右眼不舒服并出现黑影。2016年10月9日，杨桂东再次山东大学第二医院就诊，门诊病历记载：“右手动，左0.8。病史同前，自觉症状加重，黑影加重。PE：……，上方网膜脱离，至晶体后，下方网膜尚可。Imp：视网膜脱离（右）。”诊断意见为“入院进一步检查治疗”。2016年10月9日至10月18日期间，杨桂东在山东大学第二医院眼科住院治疗，入院诊断：1、孔源性视网膜脱离（右），2、玻璃体积血（右）。杨桂东于2016年10月11日行右眼玻璃体切割+激光视网膜光凝+玻璃体腔硅油填充术。住院期间花费医疗费14057.53元。杨桂东住院期间，昝璐曾到医院看望了杨桂东。2016年11月14日至11月18日期间，杨桂东再次到山东大学第二医院住院治疗，入院诊断：1、硅油填充右眼（右），2、屈光不正（双），3、晶状体混浊（右），4、视网膜脱离术后（右）。杨桂东于2016年11月16日行右眼硅油取出术，术后查右眼矫正视力0.7，眼压15mmHg。第二次住院期间花费医疗费4190.72元。其后，杨桂东分别于2016年10月27日、11月10日、11月24日、12月15日到山东大学第二医院门诊进行复查。本案审理过程中，经杨桂东申请，本院委托山东金正法医司法鉴定所对杨桂东的伤残等级、伤后休息时间、护理人数及护理期限、后续治疗费、营养期限进行司法鉴定。该所于2017年7月26日作出鲁金正司鉴所[2017]临鉴字第455号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人杨桂东之损伤不构成伤残；2、伤后休息时间为4个月；3、伤后需1人护理1个半月；4、不宜评定后续治疗费；5、伤后营养期限为1个半月。鉴定过程中，应金正法医司法鉴定所的要求，杨桂东于2017年7月7日到山东施尔明眼科医院门诊进行检查，诊断为玻璃体切除术后，屈光不正双。杨桂东为本次鉴定支付鉴定费2900元。经三被告申请，鉴定人员黄燕出庭作证，黄燕陈述的主要内容为：司法鉴定意见书行文中使用的“伤”字是根据鉴定委托书、鉴定材料、辅助检查中的措辞形成，根据鉴定材料，杨桂东右眼病情应系外伤引起。另查明，杨桂东为昝璐、谢金涌提供婴幼儿生活护理服务的时间共计9天，分别为2016年9月13日、14日、18日、26日至30日、10月8日。2016年10月28日，山东亲亲阿姨家政服务有限公司第一分公司向杨桂东账户转账支付1186元，结清了9天的工资。杨桂东称多次与昝璐、谢金涌协商赔偿问题未果，故提起本案诉讼。本院认为，昝璐虽然未在《山东省母婴护理服务中介合同》上签字，但其按照合同内容缴纳3345元服务费用的行为，系以其行为实际履行合同义务，故该《山东省母婴护理服务中介合同》成立并生效。根据合同约定内容及审理查明的事实可知，杨桂东系山东亲亲阿姨家政服务有限公司第一分公司根据昝璐提出的要求被指派到昝璐处提供婴幼儿生活护理服务，杨桂东的工资由山东亲亲阿姨家政服务有限公司第一分公司核算并发放，昝璐另行向山东亲亲阿姨家政服务有限公司第一分公司缴纳了服务费和中介费，因此，昝璐与山东亲亲阿姨家政服务有限公司第一分公司之间形成服务合同关系，山东亲亲阿姨家政服务有限公司第一分公司与杨桂东之间形成劳务关系。本案中，杨桂东主张其眼睛所受伤害是在看护谢骐远过程中由谢骐远所致。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”由此可知，一般侵权行为的构成要件包括加害行为、损害后果、因果关系和过错四个方面。结合本案，杨桂东提交的证据和司法鉴定意见仅能证实杨桂东眼睛受伤的损害后果，但是无法证明其眼睛受伤的具体原因。对于事发过程的陈述，杨桂东与谢金涌陈述不一。杨桂东主张其眼睛受伤是由于谢骐远手部挥舞戳到其眼睛所致，按照“谁主张谁举证”原则，杨桂东对此应承担举证责任，但杨桂东未能提交证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。根据现有证据，本院无法确认谢骐远是否行使了具体的加害行为，以及谢骐远的行为与杨桂东眼睛受伤之间的因果关系，故对杨桂东主张谢骐远的行为构成侵权的主张，本院难以采信。因此，杨桂东要求昝璐、谢金涌、谢骐远赔偿医疗费19846.4元、住院伙食补助费1300元、交通费1000元、误工费11600元、护理费4500元、营养费2250元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但是，根据审理查明的事实，杨桂东眼部受伤确系事实，且其两次到山东大学第二医院就诊期间仍坚持到谢金涌、昝璐家工作，在杨桂东住院期间，昝璐也曾到医院看望杨桂东，双方一直相处友好，关系和谐。根据《中华人民共和国民法通则》第四条规定，“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”因此，根据公平原则，本院酌定昝璐、谢金涌对杨桂东给予经济补偿3000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告昝璐、谢金涌于本判决生效之日起十日内支付原告杨桂东经济补偿3000元；二、驳回原告杨桂东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费340元，由原告杨桂东负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预缴上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  綦晓玥人民陪审员  宋海玲人民陪审员  咸维玲二〇一七年十月二十日书 记 员  王 凤