江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终4185号上诉人（原审被告）：江苏天鑫置业有限公司，住所地南京市秦淮区汉中路**金鹰国际商城****。法定代表人：姚健，总经理。委托诉讼代理人：黄心丹，江苏舜阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：于锦锦，江苏舜阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京交运集团有限公司，住所地南京市鼓楼，住所地南京市鼓楼区中山北路**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：汪昌辉，总经理。委托诉讼代理人：郎云云，江苏明弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：王云，江苏明弘律师事务所律师。上诉人江苏天鑫置业有限公司（以下简称天鑫公司）因与被上诉人南京交运集团有限公司（以下简称交运集团）合同纠纷一案,不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初6011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天鑫公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求或解除查封发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人天鑫公司与被上诉人交运集团之间的法律关系是根据《合作开发协议》和《分配协议》产生的房地产合作开发关系，不是房地产买卖关系。1999年，南京市汽车运输总公司（交运集团的前身）与南京达美房地产开发有限公司合作开发南京市公园路159号（现龙蟠中路313号）地块，因矛盾众多，）地块宕7年无法实施。经政府多次协调，南京市建委批准由上诉人天鑫公司替代达美公司作为开发商，2006年9月27日，三方签订《合作开发协议》，协议第一条第一款明确了合作开发原则：交运集团投入土地使用权作为投资，天鑫公司投入建设资金，办理产权证有关费用由天鑫公司、交运集团各自负担。天鑫公司投入巨资，经过多年努力开发了3万平方米共184套房屋、169个车位的“菲尼克斯国际公寓楼”项目，2011年取得编号为宁房销20111055的商品房预售许可证。由于交运集团提供的土地面积缩水，双方通过补充协议约定将容积率从3.97调整为6.4,为此产生了申请减免9000多万元土地出让金的共同义务。2014年7月22日，双方签订了分配协议，重新调整了分配比例，协议第一条明确交运集团分得建筑面积3792.81平方米房屋（确定了24套房号）及12个停车位；第三条约定鉴于房屋处于银行抵押状态，双方明确由交运集团筹资（作为天鑫公司的借款）申请解押；第五条约定了交运集团应配合、协助天鑫公司向政府部门争取减免土地出让金等优惠政策。截止2014年12月12日，交运集团共筹资3414万元打入天鑫公司银行监管专用账户，共解押14套房屋。2015年12月23日，双方办理了24套房屋的交接手续，12个停车位双方未明确编号，天鑫公司表示可随时交付12个机械车位。后因办理产权证税费负担和减免土地出让金问题上产生分歧，交运集团于2016年6月29日依据已被《分配协议》和《备忘录》废除的《拆迁补偿处置协议》，在秦淮区法院提起诉讼并申请查封全部154套房产，事实上，交运集团可以诉请的只能是应分配的24套房和12个车位。二、一审法院存在错误查封、严重超标的查封的问题。2016年7月7日，秦淮区法院在交运集团起诉标的仅8000万的情况下，裁定查封天鑫公司价值8.13亿的154套房产，超标的十倍以上。在长达九个多月时间里，天鑫公司多次申诉要求解封，交运集团坚持不和解，一审法院也不裁定解除查封。一审法院虽于2016年9月21日开了一次庭，但直到2017年1月后才开始审查上诉人是否有销售许可证、3万平方米房产是否可办房产证、2万平方米房屋是否可办土地证、24套房屋是否交付、纳税义务的归属、是否超标的查封等问题，直至下达判决书也未解除错误查封，造成了巨大的损失。三、一审判决书四点判决内容都是错误的。1、一审判决第一项判决天鑫公司在判决书生效之日起15日内协助交运集团“办理14套房屋过户登记手续”是错误的。因为14套房屋于2015年12月23日已交付，且已办理登记备案手续。即这14套房屋（302、401、402、907、1003、1007、1103、1108、1203、1207、1208、1407、1606、2006）的所有权、使用权已经属于交运集团。按《合作开发协议》第一条第1款的约定，办理产权证有关费用各自负担，需由交运集团向税务局申请核定具体税率并将税款打入天鑫公司账户，天鑫公司代其纳税再开出销售发票后办理房产证。办理土地使用权证按《合作开发协议》第一条第3款约定：在项目结束后（包括解决土地出让金减免）。目前房产、土地两证合并为不动产登记证，交运集团应在本项目全部结束后才可以办理。一审判决书中“关于办理过户手续过程中产生相关的税费等费用，双方如有争议，待实际产生后另行诉讼”的观点与上述约定完全相背。2、一审判决书第二项判决按作废的《拆迁补偿处置协议》（此协议仅为办证出台）判决上诉人天鑫公司支付被上诉人交运集团10套房屋和12个车位补偿款5453万元、第四项判决交运集团返还十套房屋给天鑫公司也是错误的。（1）这10套房屋在2015年12月23日已交付，银行贷款抵押不影响其正常使用。这10套房屋不能与前面14套房屋一起办理登记备案手续，属于分配协议第三条约定的非天鑫公司责任造成的延误的除外情形。2014年12月12日，交运集团将3414万元借款打入监管账户，银行本来答应解除24套房抵押，但发现双方的房屋买卖协议不真实后仅按抵押贷款比例解押其中14套。另外，天鑫公司已有再融资方案，可以在合理期限内将销售回笼资金优先用于交运集团的10套房屋解押并办理登记手续。2016年6月，交运集团提起诉讼并恶意申请法院超标的查封全部房产后，不可能解押、办证，其过错责任在交运集团一方，一审法院不及时裁定解封使损失进一步扩大。（2）交运集团既未诉请返还10套房屋，也未诉请放弃12个车位，一审法院却判决交运集团返还10套房屋，只字不提12个车位问题，判决依据错误，也与双方的《分配协议》相违背。（3）按《合作开发协议》和《分配协议》，需由交运集团支付税费并在政府有关部门就补交土地出让金减免问题上形成最终决定，项目全部结束后才能办理这10套房屋的权证。3、一审判决第三项支持交运集团违约金的主张也不能成立。交运集团的诉讼请求支付其违约金2744万元没有法律依据，本项目是合作开发和实物分配关系，上诉人天鑫公司于2015年12月23日交付了约定的24套房屋，并随时可以交付12个车位，义务已经履行。交运集团有多项义务未履行，天鑫公司已就其提供净土地使用权还应支付的5000多万元提起反诉，但一审法院7个多月都未出具受理通知书，也未要求交纳反诉费，天鑫公司只能另行提起诉讼。本项目至今没有结束，减免土地出让金等事项政府正在审批阶段，双方尚在合作过程中，被上诉人交运集团要求退房10套、放弃12个车位，属违约行为，一审法院的判决在交运集团的误导下错误地将不存在的违约责任强加给天鑫公司。四、一审法院关于诉讼费的收取标准和分担比例不合理。交运集团辩称，双方就涉案房屋的开发确实合作多年，但由于上诉人一再违背诚信的行为，导致双方即使签订了分配协议，也未能完全履行。在此背景下，其提起本案诉讼。虽然一审判决支持了违约金的请求，但并非按照涉案合同第3条的约定完全支持，为了尽快了结本案纠纷，其没有提起上诉。上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。交运集团一审诉讼请求：1、判令天鑫公司在判决生效后七日内为交运集团办理南京市秦淮区公园路159号凤栖园302室、401室、402室、907室、1003室、1007室、1103室、1108室、1203室、1207室、1208室、1407室、1606室、2006室14套房屋（面积共计2107.24平方米）的过户登记手续；2、判令天鑫公司支付交运集团补偿款54537715.88元（对应价值为南京市秦淮区公园路159号凤栖园1685.57平方米房屋和凤栖园地下室12个产权车位，计算公式为117754915.88元-2107.24平方米×3万元/平方米）；3、天鑫公司以117754915.88元为基数，自2015年3月12日起至办理上述房屋产权过户手续及还款之日止按每日万分之五向交运集团支付违约金；4、天鑫公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：1999年12月28日，南京市汽车运输总公司（甲方）与案外人南京达美房地产开发有限公司（乙方，以下简称达美公司）签订《合作开发协议书》，约定合作、开发公园路159号，甲方以土地使用权作为投资，乙方以该项目全部建设资金作为投资。2001年12月31日，双方签订《关于合作开发补充协议书》，对合作合同条款做了进一步的补充。2002年，南京市汽车运输总公司更名为：“南京汽车运输有限公司”，2003年6月26日，南京汽车运输有限公司更名为：“南京交运集团有限公司”。2006年7月19日，天鑫公司与达美公司签订项目转让协议，达美公司将“公园路159号地块的开发权”项目转让给天鑫公司，协议写明：“该地块用地面积5160平方米，扣除规划道路用地604平方米，实际面积5099.6平方米，准确面积以实际测量及土地证登记为准，土地用途为商业用住宅。上述土地的土地出让金为802.719万元，已于2006年4月6日全部付清。…乙方（天鑫公司）在知悉该项目与南京汽运总公司（即交运集团）和南京宗教房产的历史遗留问题后，同意受让该项目”。协议达成后，天鑫公司支付了受让项目的对价1002万元及土地出让金802.719万元。2006年9月27日，经达美公司与天鑫公司、交运集团协商，三方一致同意将涉案项目转让给天鑫公司开发，交运集团（甲方）与天鑫公司（乙方）、达美公司（丙方）重新签订了一份《合作开发协议书》并约定，甲方以土地使用权作为投资，乙方以该项目除土地以外全部建设资金作为投资，办理产权证的各项费用，由甲乙双方各自负担。分成比例为：在拟建总面积不低于2万平方米商品楼的前提下，以规划执照总面积进行分成，甲方得总建筑面积的40%，乙方得60%，其中裙楼，甲乙双方按5:5比例分成；甲方所出使用权土地，以土地使用权证面积为准。甲方责任：负责提供建设用地，负责落实场内搬迁及拆除工作，在协议签订后做好准备工作，于2006年12月31日前或乙方的总体规划设计方案得到批准后一个月内提供净地给乙方。乙方的责任：负责全部建设资金及有关开发费用……。甲乙双方在办理土地出让和变更手续工作中，涉及到的相关费用各自承担。原甲方与丙方的协议终止，丙方在本协议生效后不再参与该项目的任何经营活动。2006年12月30日，经南京市建设委员会、南京市发展和改革委员会通知，同意天鑫公司建设由达美公司转让的公园路159号地块项目。2008年12月20日，由于涉案项目规划有所变更，交运集团与天鑫公司又签订一份《合作开发补充协议》约定，原分配方案变更为按原容积率3.97部分该项目可销售商品房建筑面积甲乙双方4：6分成，甲方（交运集团）约得8000平方米。新增加容积率部分待新的总规划方案批准后再行商议。同年，新规划设计要点出台，原“商业用住宅”变更为“酒店式公寓”，容积率由3.97增加到6.4。2009年8月15日，天鑫公司和南京市佛教协会达成协议，就佛教协会原在该项目上的庙产，天鑫公司同意以该项目内建筑面积1200平方米的房屋补偿。2009年11月，天鑫公司取得《建设工程规划许可证》，地上总建筑面积30，地上总建筑面积30345平方米949.35平方米，商业配套用房395.65平方米，由于建筑面积增加约1万平方米，经市国土部门核算，天鑫公司需要缴纳9299.0601万元土地出让金，但天鑫公司至今尚未办理。2011年12月，天鑫公司取得该项目的销售许可证。合作期间，双方通过发函的形式讨论调整分配的方案，2013年11月6日，天鑫公司《关于致交运集团的复函》中写明：“……双方按四六分成，按40%计，（交运集团）约为7500平方米建筑面积。但在开发建设中出现了土地纠纷，（天鑫公司）代达美公司偿还了该地块的3000万元债务…由市政府召集宗教局等召开协调会，主张在该地块上约1200平方米原佛教协会返还补偿面积…该地块发现明御河暗河，我方（天鑫公司）对该地块暗河重新进行了河道的开挖加固，为此投入1500万元，并对该地块上银杏迁移…贵方在原容积率上的40%，扣除上述因土地产生的额外成本，实际已不足6000平方米（建筑面积）…对此我们建议宜采取回购方式处理，回购总价为1.2亿元。具体对付时间及期限，待贵我双方尽快磋商确定”。12月16日，天鑫公司在给交运集团的《关于回复》中又写明，“扣除上述三点成本（1、补偿佛教协会的1200平方米建筑面积；2、新增容积率部分的土地出让金；3、代达美公司偿还2800万元债务及暗河改造花费近千万元），我方提出以约6000平方米建筑面积给予贵方1.2亿元回购款项保证”。经过一段时间的商议、讨论，双方于2014年7月22日再次签订一份《菲呢克斯项目分配协议》，协议对分配方案做了最后一次的变更，约定：乙方（天鑫公司）确认菲呢克斯楼盘中建筑面积3792.81平方米的房屋为甲方（交运集团）所有，具体房号详见附件（附件中表明24套房屋为：1101号、1102号、1001号、1002号、901号、902号、401号、502号、402号、1203号、302号、1103号、1003号、1104号、1805号、2006号、1407号、1408号、1207号、1308号、1007号、1208号、907号、1108号）。也确认在配建的地下停车场中分配给甲方12个停车位，甲方对该房屋和停车位拥有完全的所有权和处置权。鉴于上述房屋处于抵押状态，乙方在本协议签订后立即办理甲方分得房屋的银行贷款解押手续，并向甲方交付房屋。若乙方无法筹资实现解押，则应在本协议签订后15天内向甲方提出垫付请求，相关解押款由甲方或甲方指定的第三方筹资为乙方垫付。此款作为乙方向垫付人的借款，按银行同期贷款利率支付利息，另行签订借款协议。若乙方在解押款到位后三个月仍未能实现解押并办理相关鉴证、过户手续，则视为乙方违约，应按违约天数和应分配房产总价每日万分之五的比例向甲方支付违约金（非乙方造成的延误除外）。本协议签订后，上述房屋和停车位不得再行销售或抵押。乙方应提供必备的相关资料，协助甲方办理房屋和停车位权属的鉴证、过户手续。甲方应积极配合乙方，协助乙方向政府有关部门争取由乙方承担的土地出让金等优惠政策。本协议签订后，原2006年9月27日签订的《合作开发协议书》和2008年12月20日签订的《合作开发补充协议书》中关于甲方分配的相关约定和本协议不一致的以本协议为准。2014年8月22日，双方签订一份《拆迁补偿处置协议》，明确：乙方（天鑫公司）欠甲方（交运集团）公园路159号拆迁补偿费总额78963900元，连同当年同期贷款利率计算欠款总额达到117754915.88元。鉴于乙方开发资金长期被占有，无法以现金方式支付欠款的实际情况，经双方协商，甲方同意乙方以公园路159号乙方所开发的楼盘中共计24套房产和12个停车位作价11775万元抵充乙方所欠甲方拆迁补偿款。乙方确认楼盘中建筑面积3792.81平方米共计24套房屋为甲方所有，确认分配给甲方12个停车位…。2014年8月29日，双方签订《备忘录》，写明：仅为在房产局办理《分配协议》（即《菲呢克斯分配协议》）中约定的属甲方（交运集团）房产及车位鉴证及过户手续之目的，双方签订的《房屋拆迁补偿协议》、《拆迁补偿款处置协议》，在任何情形下不作为调整双方权利义务的依据，不作为对《分配协议》的变更。2014年9月3日，双方签订借款协议，约定交运集团出借3414万元给天鑫公司，用于为交运集团24套房产办理银行在建工程抵押解押之用。交运集团至同年12月12日止分四次向天鑫公司支付了借款。目前，应交付给交运集团的24套房屋中14套房屋已经解押且办理了房屋鉴证手续，仍有10套房屋处于抵押或查封状态。2014年11月11日，天鑫公司出具《承诺书》，承诺菲呢克斯协议是双方利益分配的唯一基础，所签订的商品房买卖合同仅作为办理产权手续之用；2015年12月21日，天鑫公司再次承诺，将协议约定的24套住房和12个停车位交付给交运集团，其中已办理完房屋权属鉴证14套，尚未办理房屋权属鉴证10套，交运集团对上述资产享有完全的所有权和处置权……，天鑫公司积极配合交运集团办理上述24套房屋12个车位的房屋产权证、土地使用权证。2014年12月，为办理上述24套房屋的过户手续，双方签订了24份房屋买卖合同，其中302室、401室、402室、907室、1003室、1007室、1103室、1108室、1203室、1207室、1208室、1407室、1606室（由原附件中的1805室替换成1606室）、2006室计14套房屋办理了房屋产权鉴证手续，另901室、902室、1001室、1002室、1101室、1102室、1104室、1308室、1408室计9套房屋处于抵押状态没有办理产权鉴证手续。502室虽无抵押，但被鼓楼法院查封。2015年12月23日，天鑫公司应交付的24套房屋交运集团已经接收，但均未办理产权过户手续。审理过程中，天鑫公司陈述，交运集团出借的3414万元，天鑫公司全部交给了上海浦东发展银行股份有限公司南京分行（以下简称浦发银行），浦发银行只解押了其中14套房屋（已办理鉴证），其余10套房屋银行没有解押。经一审法院向浦发银行调查，浦发银行回复：“我行从未与江苏天鑫置业有限公司商议‘在收到3414万元解押款后即解除302、401等特定24套房屋的抵押’，或针对该解押事项出具任何承诺。对于3414万元解押款的由来及出处，目前已无从查证，有关24套特定房屋的具体房号，我行亦不知情；因房产解押在房产局办理，通常客户提出解押申请经我行同意后，相关解押手续均交由客户自行前往房产局进行办理，我行并未留存。故我行为天鑫公司具体解押的房屋数量及房号不详……”。一审法院认为,依法成立的合同受法律保护。双方当事人订立的合作开发协议，约定交运集团以土地使用权作为投资，天鑫公司以该项目除土地以外全部建设资金作为投资，目前项目建设已经完成，交运集团已履行出让土地使用权的合同义务。在涉案项目实际开发过程中，双方对分配方案多次调整，从调整的方案看，交运集团从原应分配总建筑面积比例40%到最后获得3792.81平方米建筑面积，交运集团获得的利益大幅缩减。天鑫公司致交运集团的函说明，双方在订立《菲呢克斯项目分配协议》之前，经过了充分磋商和讨论，《菲呢克斯项目分配协议》是双方关于利益分配达成的最终协议，对此，双方在庭审中均予确认，故《菲呢克斯项目分配协议》确定的权利义务对双方具有约束力。《菲呢克斯项目分配协议》确定，菲呢克斯楼盘中建筑面积3792.81平方米的房屋（即涉案的24套房屋）为交运集团所有。同时也确认配建的地下停车场再分配给交运集团12个停车位。按照约定，天鑫公司应将涉案24套房屋在解押款到位后三个月内过户至交运集团名下，交运集团已于2014年12月出借3414万元给天鑫公司用于解押，其中14套房屋已解，502室已解押但被鼓楼法院查封，还有9套房屋没有解押。天鑫公司辩称，3414万元解押款已全数支付给浦发银行，浦发银行只解押14套，其余10套是浦发银行没有解押，非天鑫公司的原因导致，故天鑫公司不应承担责任。经查，浦发银行并未与天鑫公司商议、承诺支付3414万元后即解押涉案24套房屋，天鑫公司的辩解与事实不符，不予采信。目前，虽然24套房屋虽已交付给交运集团，但至今仍未办理房屋过户手续，其中9套房屋仍设有抵押、1套房屋被法院查封，按照《菲呢克斯分配协议》的约定，天鑫公司已构成违约，依法应承担违约责任。交运集团要求天鑫公司为其办理无抵押的14套房屋的过户手续的诉请，并无办理的障碍，应予支持，关于办理过户手续过程中产生相关的税等费用，双方如有争议，待实际产生后另行诉讼。另10套房屋由于存在抵押和查封，实际不能办理产权过户手续。关于12个车位，在分配协议中双方并没有确定具体的车位号，审理中交运集团坚持主张有产权的车位，天鑫公司坚持认定是12个机械车位，愿意将12个机械车位交付，不愿交付产权车位。一审法院认为，虽然分配协议没有明确12个车位的具体车位号，但约定了“甲方（指交运集团）对该房屋和停车位拥有完全的所有权和处置权”，双方在之后的《备忘录》中的也写明“为在房产局办理《分配协议》中约定的属甲方（交运集团）房产及车位鉴证及过户手续之目的”，天鑫公司在《菲呢克斯分配协议》之后于2015年12月21日出具的承诺书也明确“天鑫公司积极配合交运集团办理上述24套房屋12个车位的房屋产权证、土地使用权证”，需要办理权证的应为产权车位，故从《菲呢克斯分配协议》、《备忘录》的表述和天鑫公司承诺的内容可以判断，该12个车位为产权车位。但天鑫公司明确表示，不愿意交付12个产权车位。由于10套房屋已抵押或查封，无法将所有权变更登记至交运集团名下，在实际交付不能的情况下，交运集团要求天鑫公司就该部分建筑面积包括12个车位在内支付补偿款的请求，不违反法律规定，应予准予。关于补偿款的计算标准，交运集团提出按照双方签订的《拆迁补偿处置协议》确定的金额计算，该协议确定“共计24套房产和12个停车位作为11775万元抵充乙方所欠甲方拆迁补偿款”。天鑫公司以双方签订的《备忘录》抗辩，称上述协议仅为在房产局办理房产及车位鉴证及过户手续之目的，在任何情形下不作为调整双方权利义务的依据。一审法院认为，交运集团并非不要房屋而要求天鑫公司以此为据支付对价，而是天鑫公司在10套房屋和12个产权实际交付不能的情况下，以此价格来折算补偿价，天鑫公司在诉讼中，已多次自认涉案房屋的单价超过3.5万元每平方米，不认可交运集团主张的上述数额，却又无法举证说明分配协议中写明的交运集团的“房产总价”数额，而交运集团按上述协议主张的补偿金，10套房屋包含12个车位在内，折合房屋单价3万元/平方米、车位33万元/个，不高于天鑫公司主张的房屋单价、车位价格及实际市场价格。目前天鑫公司不能办理10套房屋的不动产登记手续、不愿交付12个产权车位的情况下，交运集团提出按上述数额进行补偿是合理的，应予支持。分配协议中约定，天鑫公司如违约，应按违约天数和应分配的房产总价每日万分之五的比例向交运集团支付违约金。对于“房屋总价”，交运集团认为按《拆迁补偿处置协议》中约定的11775万元计算，天鑫公司仍以《备忘录》抗辩，但天鑫公司并未提出其他房屋总价标准。一审法院认为，《备忘录》中约定“在任何情形下不作为调整双方权利义务的依据，不作为对《分配协议》的变更”，交运集团并未以《拆迁补偿处置协议》中的补偿款作为案涉24套房屋和12个车位的对价，要求天鑫公司支付，而是在天鑫公司实际不能交付房屋、不愿交付产权车位造成违约的情况下，以此数额作为计算违约金的标准，该数额（即11775万元）未超过24套房屋及12个车位的市场价及天鑫公司在2013年12月给交运集团的函件中提出的1.2亿元回购交运集团应得利益的标准。交运集团以11775万元作为其应得房屋总价，作为计算违约金的标准是合理的，交运集团要求天鑫公司以117754915.88元为基数，自2015年3月12日起至办理上述房屋产权过户手续及还款之日止按每日万分之五向交运集团支付的诉请，一审法院认为，日万分之五的标准未超出法律的规定，但考虑交运集团的实际损失，并遵循公平原则，违约金以117754915.88元为基数自2015年3月12日起计算至14套房屋过户后，应将14套房屋的价值从基数117754915.88元中扣除，进行分段计算为宜，即：117754915.88元-2107.24平方米×3万元/平方米=54537715.88元，以此为基数按每日万分之五计算至该款项付清之日止。关于案涉项目土地出让金。土地出让金是在开发建设过程中产生的建设成本，按双方的合作协议约定，应由天鑫公司承担。《菲呢克斯分配协议中》也明确约定：“甲方应积极配合乙方，协助乙方向政府有关部门争取由乙方承担的土地出让金等优惠政策”，故无论是天鑫公司已交付的802.719万元土地出让金，还是因规划变动增加1万平方米建筑面积需要缴纳的9299.0601万元土地出让金，均应由天鑫公司承担，天鑫公司认为交运集团未尽向政府部门争取优惠政策的协助义务，但天鑫公司并未举证证实，故天鑫公司认为交运集团应支付土地出让金及税金、相关利息的辩解，不予支持。关于案涉项目内补偿南京市佛教协会约1200平方米建筑面积。在双方达成《菲呢克斯分配协议》之前，天鑫公司致交运集团的函件中，天鑫公司已明确提到补偿佛教协会1200平方米建筑面积的问题及地下暗河改造的投入问题，扣除上述成本后，天鑫公司还认为交运集团能分得6000平方米建筑面积。而《菲呢克斯分配协议》最终确定面积3792.81平方米的24套房屋和12个产权车位归交运集团所有，交运集团的利益大幅缩减，是考虑了天鑫公司的上述成本之后双方达成的最终分配协议，故天鑫公司提出补偿佛教协会1200平方米建筑面积应由交运集团承担的辩解，不予支持。天鑫公司认为交运集团应支付泵房占用面积补偿款。交运集团称涉案地块已由天鑫公司使用，交运集团未与任何第三方签订补偿协议。对此，天鑫公司未提供任何证据证实，也未提出具体数额，故对此辩解，不予支持。在审理过程中，天鑫公司提出反诉请求，但未交纳诉讼费用，经本院催促，天鑫公司要求撤回反诉，天鑫公司撤回反诉的申请不违反法律规定，应予准予。综上，对交运集团的诉请，予以支持，对天鑫公司的辩解，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、江苏天鑫置业有限公司于本判决生效之日起十五日内协助南京交运集团有限公司办理本市公园路159号凤栖园302室、401室、402室、907室、1003室、1007室、1103室、1108室、1203室、1207室、1208室、1407室、1606室、2006室房屋过户手续。二、江苏天鑫置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付南京交运集团有限公司房屋补偿款54537715.88元。三、江苏天鑫置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付南京交运集团有限公司自2015年3月12日起至上述14套房屋过户之日止以117754915.88元为基数按每日万分之五计算、自上述14套房屋过户之日起至54537715.88元房屋补偿款付清之日止以54537715.88元为基数按每日万分之五计算的违约金。四、交运集团有限公司于本判决生效之日起十五日内将502室、901室、902室、1001室、1002室、1101室、1102室、1104室、1308室、1408室共计10套房屋返还江苏天鑫置业有限公司。案件受理费451673元，保全费5000元，合计456673元，由江苏天鑫置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人对原审查明“该地块用地面积5160平方米，扣除规划道路用地604平方米”有异议，认为存在笔误，道路用地是60.4平方米。对“2014年8月22日，双方签订一份《拆迁补偿处置协议》”有异议，认为该拆迁协议已经在备忘录中被废除。双方对原审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。双方当事人订立的《菲呢克斯项目分配协议》中载明，本协议签订后，原2006年9月27日签订的《合作开发协议书》和2008年12月20日签订的《合作开发补充协议书》中关于甲方分配的相关约定和本协议不一致的以本协议为准。《菲呢克斯项目分配协议》是双方关于利益分配达成的最终协议，双方曾多次对此予以确认，故《菲呢克斯项目分配协议》确定的权利义务对双方具有约束力，双方均应按约履行。一、关于办理14套房屋过户登记手续的问题。双方在《菲呢克斯项目分配协议》中约定，若乙方在解押款到位后三个月仍未能实现解押并办理相关鉴证、过户手续，则视为乙方违约，应按违约天数和应分配房产总价每日万分之五的比例向甲方支付违约金（非乙方造成的延误除外）。根据该约定，天鑫公司应在2014年12月12日之日起三个月内办理过户手续，该14套房屋的钥匙虽已交给交运集团，并办理备案手续，但未办理过户手续，物权尚未发生转移，上诉人关于该14套房屋的所有权已经属于交运集团的上诉理由，没有事实及法律依据，本院不予支持。办理过户手续涉及的税费问题，双方应按合同的约定办理，因目前应缴税费金额尚不明确，一审法院认为双方如有争议，待实际产生后另行诉讼并无不当。二、关于一审判决上诉人天鑫公司支付被上诉人交运集团10套房屋和12个车位补偿款5453万元、判决交运集团返还十套房屋给天鑫公司是否错误的问题。因交运集团主张10套房屋包含12个车位在内的补偿金折合房屋单价3万元/平方米、车位33万元/个，不高于天鑫公司主张的房屋单价、车位价格及实际市场价格，亦不高于天鑫公司在2013年12月给交运集团的函件中提出的1.2亿元回购交运集团应得利益的标准。由于该10套房屋已被设立抵押或查封，在天鑫公司不能办理10套房屋的过户手续、不愿交付12个产权车位的情况下，一审法院支持交运集团要求天鑫公司支付就该部分建筑面积包括12个车位在内补偿款的请求并无不当，上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。又因交运集团的第二项诉讼请求即请求判令天鑫公司支付交运集团补偿款54537715.88元（对应价值为南京市秦淮区公园路159号凤栖园1685.57平方米房屋和凤栖园地下室12个产权车位。天鑫公司关于交运集团既未诉请返还十套房屋，也未诉请放弃12个车位，一审法院却判决交运集团返还十套房屋，只字不提12个车位问题的上诉意见，没有事实依据，本院不予采信。三、关于违约金问题。在天鑫公司实际不能交付房屋、不愿交付产权车位构成违约的情况下，应当支付相应的违约金。一审法院认为日万分之五的违约金计算标准未超出法律的规定，但考虑交运集团的实际损失，并遵循公平原则，以117754915.88元为基数自2015年3月12日起计算至14套房屋过户后，应将14套房屋的价值从基数117754915.88元中扣除，进行分段计算并无不当，应当予以维持。关于减免土地出让金的协助义务，双方在分配协议中并未约定应在房产过户之前办理完毕，且分配协议中已明确约定办理过户手续的时间，天鑫公司关于本项目至今没有结束，双方尚在合作过程中，过户条件尚未成就的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。天鑫公司关于10套房屋不能解押属于非其责任造成延误的除外情形的主张，因一审法院已经查明，浦发银行并未与天鑫公司商议、承诺支付3414万元后即解押涉案24套房屋，故本院对此主张不予支持。四、关于一审法院收取诉讼费的标准和分担比例问题。根据诉讼费用的收费办法和负担规则以及本案当事人诉请的标的额，一审法院判决由上诉人承担本案的诉讼费456673元并无不妥，上诉人该项上诉主张不能成立，本院不予支持。五、关于上诉人申请解除查封的问题，本院已另行作出裁定进行处理，不再赘述。综上，天鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费451673元，由天鑫公司负担。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  郑 慧审判员  龚 震二〇一七年十月十六日书记员  郭旭冬