贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2017）黔0325刑初59号公诉机关道真仡佬族苗族自治县人民检察院。被告人雷云，男，1963年5月30日出生于贵州省道真仡佬族苗族自治县，仡佬族，高中文化，中共党员，住本县。因本案于2016年3月25日被道真仡佬族苗族自治县人民检察院取保候审。2017年5月3日被本院取保候审。辩护人邹启贤，贵州宇航律师事务所律师。道真仡佬族苗族自治县人民检察院以道检公诉刑诉（2017）60号起诉书指控被告人雷云犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2017年5月2日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于同年6月14日公开开庭进行了审理。道真仡佬族苗族自治县人民检察院指派检察员林乾进、陈伟出庭支持公诉，被告人雷云及其辩护人邹启贤到庭参加了诉讼。现已审理终结。道真仡佬族苗族自治县人民检察院指控：（一）贪污事实被告人雷云自2008年3月至2016年3月在担任本县平凌引水灌溉工程管理所（以下简称平凌水管所）所长期间，将本单位的收入、支出长期不按规定登记入账，也不将单据交给会计保管，在明知单位在本县河口乡农村信用社开设有对公账户的情况下，从2008年8月份起擅自将本应通过对公账户管理的各项资金转入其账号为23×××94的个人账户中，共侵吞单位资金91190.55元。（二）挪用公款事实2015年12月，贵州省财政厅、水利厅联合行文下达2016年中央农田水利设施养护维修资金计划，其中平陵水管所维修改造资金共150000元，该资金由本县水务局负责管理使用。该资金到位后，本县水务局决定全额用于平陵水管所大堰垮塌地段的维修，经县水务局领导决定，该维修工程由平陵水管所所长雷云负责找具有资质的施工人员按照工程质量要求进行维修。2016年3月6日，被告人雷云与唐某商量好由唐某进行大堰维修，随后唐某组织人员进场施工，事后唐某于2016年3月10日以挂靠本县金桦建筑有限公司的方式与平陵水管所补签了施工合同。期间，唐某于2016年3月8日向被告人雷云提出借款100000元用于购买工程材料，被告人雷云认为自己与唐某系朋友关系，因此在未向平陵水管所其他职工通报和向县水务局领导请示的情况下，擅自将平陵水管所公款100000元借给唐某使用。公诉机关认为，被告人雷云在担任本县平凌水管所所长期间，利用职务上的便利，侵吞单位公款91190.55元，数额较大，其行为已构成贪污罪；被告人雷云在担任本县平凌水管所所长期间，利用职务上的便利，擅自将单位公款100000元挪用给他人进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。应当对被告人雷云数罪并罚。提请人民法院依法审判。建议在有期徒刑一年至二年内量刑。公诉机关随案移送了案卷材料和证据。被告人雷云辩称：他认为起诉书指控的事实不能成立，刚开始的时候，他们平凌水管所有对公账户，账户被撤销后，他跑了多家银行也未能办理，在不能开设对公账户的情况下，他们单位的资金只好放在他的个人账户里，因为没有对公账户，他们单位的部分资金相关单位已汇入他个人账户，他们单位的出纳调走后，他多次向水利局领导申请配备出纳人员，但至今未能配备，又因其他人员均系临聘人员，出纳工作才由他兼任。他们单位的收支单据，他均放在柜子里，后发现被老鼠咬了一些，他拿到检察院去，检察人员叫他拿回去自己拼，他拼了一张1万元的还款单据。现有支出单据与检察人员在他处提走的单据不符。后来他发现还有部分支出单据未提交给检察院，他拿到检察院后，检察人员拒收。水堰垮塌后，他向水利局作了汇报，水利局叫他自己找人维修，他找了唐某，唐某做完工程叫他预付工程款，他初验合格后才预付了10万元。他没有贪污的故意，没有刻意的把平陵水管所的资金打到他的账户上。唐某修建工程，他没有谋取任何利益。他的行为不构成犯罪。其辩护人提出如下辩护意见：公诉机关指控的贪污罪部分，事实不清、证据不足。其理由如下：第一、侦查机关出具的情况说明不能作为定罪依据，应当聘请中介机构对被告人的支出予以审计。被告人具有个人资金与单位资金混同的行为，但是有原因的，是由其单位的环境、条件所决定的；第二、侦查机关提取票据没有提取笔录，票据有遗失的可能性；第三、侦查机关没有对老鼠咬过的单据进行核实，不能确定贪污的金额，支出票据是客观存在的，被告人后来找到的支出票据也应计入支出数额。另外，被告人有7万多元的工资和手机费至今没有领取，都应计入支出范畴。侦查机关没有分清公私款的具体金额。被告人的行为只能是违反财经纪律的行为，以贪污罪定罪，需要有其他证据证明，本案中被告人也没有采取虚假票据平账的方式。对于挪用公款罪，事实不清、证据不足。其理由是：第一、借条中明确了是单位借给唐某的，挪用公款中没有单位犯罪，不能认定被告人成为挪用公款罪的主体。被告人雷云个人决定以单位名义借给他人使用，但是被告人没有谋取个人利益。综上，公诉机关指控被告人雷云犯贪污罪、挪用公款罪的罪名均不能成立，应宣告被告人无罪。经审理查明：约2000年，被告人雷云任平凌水管所副所长主持工作，约2002年任所长至今，2006年9月因平凌水管所出纳徐伦会调走，由被告人雷云兼任出纳工作至今。2015年12月，贵州省财政厅、水利厅联合行文下达2016年中央农田水利设施养护维修资金计划，其中平陵水管所维修改造资金共150000元，该资金由本县水务局负责管理使用。该资金到位后，该水务局决定全额用于平陵水管所大堰垮塌地段的维修，并决定由平陵水管所所长雷云负责找具有资质的施工人员按照工程质量要求进行维修。2016年3月6日，被告人雷云与唐某达成口头协议，由唐某进行维修。随后，唐某组织人员进场施工，同年3月8日，唐某向被告人雷云提出借款100000元，用于购买工程材料，被告人雷云在未向本单位其他职工通报，也未向县水务局领导请示的情况下，擅自将其管理的本单位公款100000元以单位预付工程款的名义，支付给唐某使用。同日，唐某向被告人雷云出具借条一份，该借条载明，今借到平凌水管所现金10万元，此借款在平凌工程维修款中扣回。被告人雷云在该借条上签署了“同意以上借款，在工程款结算中一并扣回”的意见。2016年3月10日唐某以本县金桦建筑有限公司的名义与平陵水管所补签了施工合同。上述事实，公诉机关向法庭提交了下列证据：1、线索登记表、立案决定书。证明：本案案件事实来源于检察院在工作中自行发现。2、取保候审材料。证明：对被告人雷云采取强制措施的情况。3、被告人雷云的供述和辩解。证明：大约2000年的时候，他任平凌水管所副所长主持工作，大约2002年任所长至今，2006年9月份因他们单位出纳徐伦会调走，由他兼任出纳业务。按常规10万元以上的工程都是由县水务局确定施工队，水堰跨踏后，他请示县水务局领导，要求他找一个有资质的施工队来修建，他就找了唐某来施工，听说总工程款为15万余元。他不清楚这个工程的实际付款单位是谁？该由那个单位发包？工程要结束时，唐某向他提出要求预付工程款，他就按总工程款的70%拨付，并出具了借条，因他们单位就他一个人，无法集体研究，他也没有向县水务局请示，是以单位的名义出借的。他是依据省、县水务局的文件规定，水费可以用于水利工程发展和本单位周转使用执行的。这笔款至今未归还水管所，他也催促过唐某，唐某说这是其应该得到的工钱。这笔款他分多次从他银行卡上取出来，准备用来交他本人的养老保险金的。他借款后也给县水务局财务人员打过招呼，要求在拨款给唐某时让他知道，唐某向他借得有单位的钱。4、证人冯某的证言。证明：2002年1月至2007年3月期间，他在平凌水管所负责会计工作。从2007年至今他们水管所的人员有雷云、姚思云、姚某、刘健康、杨小庆、罗现强。2006年他们单位的出纳徐伦会调到东效水管所后，出纳工作由雷云负责。5、证人姚某的证言。证明：1990年3月至今，他在平凌水管所工作，2015年8月雷云在职工会上宣布他任会计，但至今没有交过任何单据给他，所以他也没有开展会计工作。2016年平凌水管所的大型维修工程由唐某在做，雷云安排他监工，该工程是2016年3月9日进场施工，工期为10天，有11个工人，工资有1万多元，工程所用材料水泥、沙，运费共计有5500元，这些钱唐某至今未支付。伸缩管是在施工后才拉去的，有36米，每米1700元。6、证人唐某的证言。证明：2015年底，雷云问他，“平凌大堰需要维修，你做得了不？”年后，雷云带他去实地查看了大堰毁损情况，需要用胶管铺设。后来，雷云给他打电话说，县水务局的人要到现场指导如何施工？由于他家里有事就没有去。后他到道真来，雷云把水务局的具体要求给他讲了，叫他按照水务局的要求进行施工。2016年3月6日，他向县金桦建筑公司借用资质交给雷云，同年3月9日组织人员进场施工，完工后，他把申请验收的资料交到县水务局工程管理站。该工程的发包单位是县水务局，由因县水务局工程管理站的樊站长出差，工期比较紧就没有签订书面合同。该工程的监工方是平凌水管所，工程造价大约是15万元，但最终以验收后的实际工程量拨付。该工程由他自行垫支修建，验收合格后，由县水务局一次性支付工程款，他进场后，因差材料款，他向雷云借款10万元，作为预支工程款，后用工程款来抵扣。7、证人樊某的证言。证明：2007年至今，他任县水务局工程管理站站长。平凌水管所是县水务局的下设部门，主要负责平凌大堰的管理和维修，平凌大堰塌方后，雷云要向他们书面报告，小一点的只是口头报告。2015年，雷云向他反映平凌大堰郑家堡地质滑坡，需要资金修复，他向省水利厅报告了此事，后拨付了15万元的维修资金，他向水务局领导汇报，决定该工程由平凌水管所按照工程要求负责实施。后他电话通知雷云，有了15万元的维修资金，并叫他按照工程要求进行实施。2016年2月底，他们工程管理站应雷云的要求，对滑坡地段进行了实地查看，并提出了技术指导，后来，由雷云喊唐某承包施工，完工后，唐某将工程实施方案、资金文件、施工合同、结算报告等资料报送给他们，由他们到现场进行验收，出具验收意见。后由他们直接拨付工程款。唐某提供给他们的工程造价方案是10.86万元，但该工程现在还没有验收，具体工程造价要验收后才知道。雷云将平凌水管所公款10万元借给唐某，他不知此事，雷云也没有给他讲过。该工程由唐某自己垫支修建。8、证人程某的证言。证明：2013年2月起，他任县水务局局长。平凌水管所是水务局所属的自收自支事业单位。2015年县编办对县水务局内部所属事业单位实行机构改革，撤销了平凌水管所，但他们只对国家财政负担的正式职工进行工作重新安排，但实质上机构至今未撤销，雷云仍然以所长身份履行职务。9、证人冉某的证言。证明：2015年7月起，他任县供排水服务中心主任。2015年机构改革成立供排水服务中心的时候，由于编制不足，为了扩大编制，县政府就将原东效水管所和平凌水管所撤销，将其原有的编制统一收归水务局使用，而实际上这两个单位从撤销后到现在仍然保留了原来自收自支事业单位的性质，人事管理、经费管理都没有合并到现在的供排水服务中心，两个水管所的所长都没有变，仍然由水务局管理。10、农村信用社历史流水清单、农村信用社账户流水对账单。证明：平凌水管所及雷云在银行里的现金收支情况。11、撤销结算账户申请书。证明：平凌水管所对公账户于2010年10月30日被撤销。12、调取证据清单、电汇凭证、收费通用票据、记账凭证。证明：本县茂源公司支付给平凌水管所水资源管理费的情况。13、县水务局证明。证明：2015年6月3日，平凌水管所因水务局体制改革原因，未在农村信用社开设账户，现该所向县茂源公司收取的水费已打到河口财政分局账上，导致平凌水管所无法正常运转，望河口乡财政分局及时将平凌水管所的水费收入全额拨付给该所的事实。14、施工合同、法人授权委托书、付款凭证。证明：金桦建筑公司与平凌水管所于2016年3月10日签订施工合同，及县水务局支付工程款的情况。15、借条。证明：2016年3月8日唐某向平凌水管所借款10万元，并约定此借款在平凌工程维修款中扣回。16、水利电力局相关文件。证明：设置、撤销平凌水管所的情况。17、详细信息。证明：平凌水管所的性质，属事业法人。18、出纳工作职责。证明：平凌水管所出纳工作职责情况。19、职工花名册。证明：平凌水管所职工人数情况。20、县水务局任职情况证明。证明：平凌水管所自2000年成立以来，就由该局先后行文任命雷云任副所长（主持工作）、所长至今。21、户籍信息。证明：被告人雷云的年龄。辩护人向法庭提交了下列证据：1、借阅单。证明：侦查机关调阅被告人处收支单据的情况。2、关于要求增加财务人员的请示。证明：2007年5月17日平凌水管所要求水务局安排财务人员的事实。3、水务投资有限公司、水务局、邮电公司、凌霄信用社证明。证明：平凌水管所未能开设对公账户的事实。4、水务局证明。证明：平凌水管所属独立核算单位，经费的使用不需要请示上级主管单位。5、茂源公司证明。证明：向平凌水管所支付水费是按公司的财务管理制度及分管领导意见付款的事实。6、东效水管所证明。证明：徐伦会从平凌水管所调入东效水管所工作的事实。7、河口信用社证明。证明：平凌水管所对公账户开设、撤销的时间。8、县水务局关于平凌引水工程管理办法。证明：单位性质以及水费的计收、管理和使用。9、关于增加职工工资、电话费用的请示、职工工资表、关于解决职工养老保险金的请示。证明：平凌水管所职工工资及福利情况。10、水务局证明。证明：因平凌水管所未能开设账户，水费被汇入河口乡财政分局的事实。11、票据1包。证明：票据有被损坏的情况。12、票据数张。证明：支出相关款项的情况。上述证据，经庭审质证，能相互佐证查明事实，对其证明效力，予以认定。本院认为，公诉机关指控被告人雷云犯贪污罪的事实不清，证据不足，不予认定。被告人雷云在担任本县平凌水管所所长期间，利用职务上的便利，擅自将单位公款100000元出借给他人进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人雷云犯挪用公款罪的罪名成立，本院予以确认。被告人和辩护人的辩护意见，与事实及法律规定相符的部分，予以采纳。被告人雷云犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。为此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第三十七条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：被告人雷云犯挪用公款罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省遵义市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨忠文审 判 员  王元章人民陪审员  高世凡二０一七年十月二十五日书 记 员  张 婕