广东省怀集县人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1224民初352号原告：林克威，男，1982年1月13日出生，汉族，住广东省怀集县。委托诉讼代理人：张惠全，广东星英律师事务所律师。被告：北京京邦达贸易有限公司广州分公司，住所地：广州市番禺区化龙镇工业路45号之三202。统一社会信用代码:914401010880917196。负责人：纪岳巍。原告林克威与被告北京京邦达贸易有限公司广州分公司（以下简称北京京邦达广州公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年2月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告林克威及其委托诉讼代理人张惠全到庭参加诉讼，被告北京京邦达广州公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林克威向本院提出诉讼请求：1、判决确认原告林克威与被告北京京邦达广州公司在2011年8月29日至2016年9月14日存在劳动关系；2、判决被告北京京邦达广州公司向原告林克威支付违法解除劳动合同赔偿金84897.56元（7717.96元×5.5个月×2）；3、判决被告北京京邦达广州公司向原告林克威支付2016年7月份工资剩余部分6984.29元（7717.96元-733.67元）、2016年8月1日至2016年8月14日工资3259.34元（7717.96元÷30×14），合计10243.63元。事实和理由：一、原告林克威与被告北京京邦达广州公司在2011年8月29日至2016年9月14日期间存在劳动关系的事实清楚。根据双方提交的《劳动合同》及《三方协议书》，可以充分证明原告林克威先后入职江苏京东信息技术有限公司（以下简称江苏京东公司）、江苏京东技术信息有限公司广州分公司（以下简称江苏京东广州公司）、北京京邦达广州公司，每次均是用人单位要求签订三方协议后变更用人单位主体，在《三方协议书》中明确约定前后用人单位均为关联企业，工作年限均合并计算。二、被告北京京邦达广州公司单方面减低薪酬在先，先行违约，构成违法解除。根据原告林克威提交的工资银行流水，可以明确2016年7月份工资降低的事实，根据录音内容以及聊天记录也可以证明被告北京京邦达广州公司要辞退原告林克威的事实。被告北京京邦达广州公司违约在先，其后采取的一系列调岗培训、返岗通知书等措施只是为了完善“合法辞退”的形式手续，但不能掩盖其单方面降低工资、调整劳动岗位的客观事实。仲裁委员会根本没有审查被告北京京邦达广州公司先行的违约行为，而是根据被告北京京邦达广州公司违约后作出的行为断定林克威严重违反企业规章制度，逻辑不符，严重不顾事实。被告北京京邦达广州公司未向本院提出答辩意见，亦未参加本院庭审。原告林克威为证明起主张，向本院提出如下证据：1、两份劳动合同书，其一是于2012年6月1日与江苏京东广州公司签订的劳动合同，及于2015年1月1日与被告签订的劳动合同，证明原告林克威2011年8月29日入职江苏京东公司，2012年6月1日入职江苏京东广州公司，于2015年1月1日入职北京京邦达广州公司，在每次工作调整均签订的三方协议书，约定工作年限合并计算，由被告及下一个劳动单位接受；2、押金收据、工资条、社保查询记录、工资银行流水，证明原告林克威2011年在江苏当配送员及证明原告林克威社保的缴纳及每个月工资具体数额、证明被告在2016年7月大幅度降低原告林克威的工资；3、录音及视频，证明被告负责人林洁荣、刘丽平确认被告辞退的事实，理由是原告林克威的工作有投诉及差评，但这并没有核实及提供相关的证据；4、怀劳人仲案非字[2016]46号仲裁裁决书复印件一份及送达回证，仲裁裁决书查明事实表面被告是以客户投诉的理由将原告林克威停工培训，其后是以原告林克威旷工违反公司规则制度为由与原告林克威解除劳动关系；5、公积金对账簿，证明原告林克威每个月公积金个人缴纳的金额是385元。在案件审理期间，本院依职权向怀集县劳动人事争议仲裁委员会调取了怀劳仲案字（2016）46号仲裁案卷。原告林克威在庭审中对仲裁案卷中的相关证据材料发表如下质证意见：对证据1-2劳动合同及三方协议没有异议；对证据3-5限期返岗通知短信及录音光盘、解除劳动合同通知书，对其三性均有异议，这是被告已经解除原告的劳动合同之后作出的；对证据6-8员工手册、京东集团奖惩管理制度章程、员工手册签收单的真实性均无异议，对证明内容及其关联性有异议，被告没证据证明原告违反规则制度，被告的规章制度也没明确停岗培训或者调整岗位的相关内容，根据劳动合同法第40条规定，“如果劳动者不称职，需要调整培训岗位的仍不能胜任工作可提前30日通知解除”，但是被告根本没有实质的培训；对证据9工资清单的三性均不予确认，应以原告林克威提交的工资流水为准；对证据10仲裁的庭审笔录无异议；对证据11仲裁委的送达回证，仲裁委的受理时间2016年12月7日及于2017年2月8日收到的劳动仲裁委的裁决书均无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：林克威于2011年8月29日入职江苏京东公司并从事配送员工作。2012年6月1日，江苏京东公司、林克威、江苏京东公司广州公司签订三方协议书，约定江苏京东公司与林克威的劳动关系于2012年6月1日解除，林克威入职江苏京东广州公司工作，林克威与江苏京东广州公司的劳动关系自2012年6月1日起建立，在林克威与江苏京东广州公司工作的劳动关系解除或终止时，在根据法律计算林克威应获得的经济补偿时，林克威在江苏京东公司的工作年限与林克威在江苏京东广州公司的工作年限合并计算。同日，林克威与江苏京东广州公司签订劳动合同,约定合同终止期为2014年12月31日。2014年11月1日，江苏京东广州公司、林克威、北京京邦达广州公司签订三方协议，约定江苏京东广州公司与林克威的劳动关系于2014年10月31日解除，林克威与北京京邦达广州公司的劳动关系自2014年11月1日起，林克威在江苏京东广州公司的工作年限与林克威在北京京邦达广州公司的工作年限合并计算，计入北京京邦达广州公司的工作年限并连续计算。2015年1月1日，林克威与北京京邦达广州公司签订劳动合同,合同起始日期为2015年1月1日，终止期为2018年6月30日。北京京邦达广州公司根据工作需要聘用林克威从事配送岗位的工作，林克威同意北京京邦达广州公司根据经营管理的需要，或林克威的工作能力、考评结果、工作业绩及健康状况等情况，可将林克威调整至其他工作岗位工作。在合同有效期内有下列情形的，北京京邦达广州公司有权立即解除本合同，且不予支付任何经济补偿：1）……；2）严重违反被告的规章制度的；……。在劳动关系存续期间，有包括但不限于以下行为之一的，视为严重违反被告的规章制度:1）……;2）……;3）……;4）……;5）……;6）……;7）一个月（或30个自然日）内累计旷工3天（含）以上，连续旷工2天（含）以上或一年（或12个月）内累计旷工5天（含）以上的情形；……。2017年7月15日，北京京邦达广州公司以林克威存在客户投诉行为，将林克威停岗培训,停岗培训期间,北京京邦达广州公司只向林克威发放基本工资和购买社会保险费。2016年9月14日，林克威自动离开北京京邦达广州公司,此后,北京京邦达广州公司在同年9月23日、26日通知林克威返岗上班,并同意恢复其岗位及正常工资，但林克威经通知后未有返回上班。2016年9月30日，北京京邦达广州公司作出解除劳动关系通知书，以林克威旷工，违反公司规章制度为由解除了北京京邦达广州公司与林克威之间的劳动合同。2016年11月25日，林克威向怀集县劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，请求：1、裁决林克威与北京京邦达广州公司在2011年8月29日至2016年9月14日存在劳动关系；2、裁决北京京邦达广州公司向原告支付违法解除劳动合同赔偿金：7717.96元×5.5个月×2=84897.56元；3、裁决北京京邦达广州公司向林克威支付2015年2016年高温津贴：150元×5个月×2=1500元；4、裁决北京京邦达广州公司向林克威支付2016年7月份工资剩余部分6984.29元（7717.96元-733.67元）、2016年8月1日至2016年8月14日工资3259.34元（7717.96元÷30×14），合计10243.63元；5、裁决北京京邦达广州公司向林克威出具离职证明。在仲裁期间，林克威申请撤回请求裁决北京京邦达广州公司向林克威支付2015年2016年高温津贴的仲裁请求。2017年1月17日，怀集县劳动人事争议仲裁委员作出怀劳人仲案非字﹝2016﹞46号仲裁裁决书，裁决：北京京邦达广州公司向林克威出具离职证明；驳回林克威的其他仲裁请求。林克威不服怀劳人仲案非字﹝2016﹞46号仲裁裁决，向本院提起诉讼。本院认为，本案系劳动合同纠纷，结合林克威的起诉，本案涉及的争议在于：一、关于林克威请求确认其与北京京邦达广州公司在2011年8月29日至2016年9月14日存在劳动关系的问题。林克威据双方提供的《三方协议书》中明确约定前后用人单位均为关联企业及工作年限均合并计算主张其与北京京邦达广州公司的劳动关系自2011年8月29日起至2016年9月14日止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。从涉案的《劳动合同》及《三方协议书》来看，林克威于2015年1月1日与北京京邦达广州公司签订劳动合同并开始在北京京邦达广州公司从事工作，因此，林克威与北京京邦达广州公司之间的劳动关系自2015年1月1日建立。林克威此前服务的工作单位江苏京东广州公司与北京京邦达广州公司分别为独立注册的公司，两者之间并不属于分公司或子公司，分属于两个不同的用工主体，而林克威此前工作年限的合并并不当然构成劳动关系的合并，故林克威请求确认其与北京京邦达广州公司在2011年8月29日至2016年9月14日存在劳动关系没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于北京京邦达广州公司应否需向林克威支付解除劳动合同的赔偿金问题。林克威主张北京京邦达广州公司以客户投诉为由，在未经协商的情况下单方面将其调动工作岗位，私自降低、克扣工资，属于变相、违法解除合同。北京京邦达广州公司则主张林克威在合同期内遭客户投诉，违反了单位的《员工手册》的相关规定，北京京邦达广州公司要求林克威离职，但其不同意，因此，北京京邦达广州公司将原告停岗培训，不再担任配送员的工作。停岗培训期间，林克威只领取基本工资和购买社会保险。此后北京京邦达广州公司此后多次通知林克威返回单位正常上班，但林克威拒绝返岗，连续旷工，违反了北京京邦达广州公司的规章制度。综合双方的主张和本案的事实证据，要判断北京京邦达广州公司是否违法解除与林克威的劳动关系，需先要查明北京京邦达广州公司调岗是否合理合法。双方签订的劳动合同明确约定，北京京邦达广州公司根据经营管理的需要、或林克威的工作能力、考评结果、工作业绩及健康状况等情况，可将林克威调整至其他工作岗位工作。北京京邦达广州公司以存在客户投诉的名义将林克威停岗培训，不再进行配送工作,林克威自始至终没有向北京京邦达广州公司提出书面申诉,应视为其认可客户投诉的事实，因此，北京京邦达广州公司据此将林克威停岗培训是行使企业管理自主权的合法行为，本院予以确认。其次，北京京邦达广州公司是否需向林克威支付赔偿金还要查明北京京邦达广州公司解除劳动合同关系的合法性。北京京邦达广州公司于林克威签订的劳动合同中约定一个月内累计旷工3天以上，连续旷工2天以上或一年内累计旷工5天以上的，北京京邦达广州公司有权解除劳动合同。林克威领取的《员工手册》中关于辞退、解除劳动合同中规定，在为客户提供基本业务服务过程中，对客户态度恶劣或者辱骂客户，造成客户严重不满，向公司进行强烈投诉或多次受到投诉的行为，公司予以辞退。一个月累计旷工3天以上，连续旷工2天以上或一年内累计旷工5天以上的，属于违反劳动纪律、行为规范及法律法规，情节特别严重的行为。此外，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项及四十六规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，同时无需向劳动者支付经济补偿金。林克威停岗培训后于2016年9月14日擅自离开北京京邦达广州公司，此后经北京京邦达广州公司多次通知回单位履职及恢复工作后，林克威一直没有返回工作岗位，至北京京邦达广州公司于2016年9月26日最后通知其返岗上班日止，林克威已经连续旷工12天，故北京京邦达广州公司于2016年9月30日书面通知解除与林克威的劳动合同，符合劳动合同、员工手册和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定。综上，北京京邦达广州公司调整林克威的岗位及解除林克威劳动合同关系符合法律规定，北京京邦达广州公司无需向林克威支付解除劳动合同的赔偿金。三、关于林克威请求北京京邦达广州公司支付2016年7月份工资剩余部分及8月1日至8月14日工资的问题。根据林克威提供的银行账户明细清单及北京京邦达广州公司提供的工资发放明细表显示，林克威的工作岗位为配送员，其工资由基本工资和配送绩效奖励构成，林克威2016年7月份的应发工资为5409.20元，其中配送绩效工资为4378元，由于林克威被停岗培训期间并未进行配送，因此，北京京邦达广州公司只向其发放基本工资并无不妥。此外，北京京邦达广州公司已向林克威发放了8月份的工资，故林克威请求支付2016年7月份工资剩余部分及8月1日至8月14日工资没有事实和法律依据，本院不予支持。四、关于林克威请求北京京邦达广州公司出具离职证明的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”北京京邦达广州公司解除了与林克威的劳动合同后并未有向林克威出具解除劳动合同的证明，故此，北京京邦达广州公司应当向林克威出具解除劳动合同的证明。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十六条、第五十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、北京京邦达贸易有限公司广州分公司在本判决发生法律效力之日起十日内向林克威出具解除劳动合同的证明；二、驳回林克威的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金。案件受理费10元，由北京京邦达广州公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审 判 长 陈 阳人民陪审员 陈 毅人民陪审员 蓝紫青二〇一七年十月十八日书 记 员 谭燕琼