江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终713号上诉人（原审原告）:曹久林，男，1968年10月27日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：顾文晟，江苏江北律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京华浦高科建材有限公司，住所地南京市浦口区泰冯路。法定代表人：张康黎，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘宁炜，江苏国泰新华律师事务所律师。上诉人曹久林因与被上诉人南京华浦高科建材有限公司（以下简称华浦公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初8557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹久林上诉请求：撤销一审判决，改判支持曹久林的一审诉讼请求。事实与理由：1.曹久林于2010年7月进入华浦公司，工作岗位为生产调度部混凝土搅拌车驾驶员，截止2018年10月10日工作年限为8年多。2018年5月，华浦公司突然不再安排曹久林任何工作，每月只发放基本工资。华浦公司称因公司经营调整，导致原有混凝土搅拌车驾驶员岗位被撤销。2018年10月10日，华浦公司通知曹久林解除劳动关系，华浦公司系单方违法解除劳动合同。一审法院认定华浦公司依据劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商未达成一致，华浦公司有权解除和曹久林之间的劳动合同，没有事实依据。2.一审法院对曹久林7月份以后的工资差额主张不予支持不合理。华浦公司股东会决议将全部混凝土运输业务外包，是华浦公司自身内部调整经营计划的行为，不应当认定为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。一审法院适用《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，属于认定事实和适用法律错误。曹久林提供的华浦公司的送货单显示，华浦公司并没有停产、歇业，属于正常生产。根据华浦公司提供的2018年5月混凝土生产线招标等材料，反映2018年5月至2018年11月期间华浦公司的生产线是正常运营的，华浦公司故意不安排曹久林工作，降低曹久林工资，达到变相逼迫曹久林离职，减少赔偿费用的目的。即使存在华浦公司认为的劳动合同无法履行的事实，华浦公司作为用人单位，也应当就劳动合同的变更与劳动者进行充分的协商，而非直接与劳动者就解除劳动合同进行协商。综上所述，华浦公司因未与曹久林协商一致解除劳动合同，属于违法解除，且不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，应当支付曹久林工资差额及违法解除劳动合同的赔偿金。华浦公司辩称：1.华浦公司因从事混凝土相关业务，当时自行购买车辆，负责运输，后因车辆接近了报废期，养护成本大为增加，相关市场发生了变化，华浦公司基于此及相关法律规定与曹久林解除劳动合同。2.关于曹久林解所主张的工资发放问题。本案符合《江苏省工资支付条例》中相关停工、停产、停业的规定。按照相关法律规定，停工、停产情形发放最低工资的80%，华浦公司自愿按本地最低工资标准发放曹久林的工资，不违反法律规定。曹久林提出其应当享有全额工资的主张，没有事实和法律依据，应当予以驳回。3.曹久林认可双方的劳动合同无法履行，这是客观原因导致。华浦公司在与曹久林在内的25名混凝土驾驶员就劳动合同解除问题进行了充分的沟通，曹久林明确提出其不愿意协商，并非华浦公司不愿意协商，因此，曹久林所称双方劳动关系解除未经过充分协商的理由不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。曹久林向一审法院起诉请求：1.华浦公司补足其2018年5月至2018年9月25日的差额工资7496元；2.华浦公司补足其2018年9月26日至10月10日工资1649元；3.华浦公司支付其违法解除劳动合同经济赔偿金56065元。一审法院认定事实：曹久林于2010年7月入职华浦公司工作，双方签订书面劳动合同，华浦公司截止2018年9月为曹久林缴纳社会保险费。曹久林从事混凝土搅拌车驾驶员工作，曹久林的工资为岗位工资+绩效工资+计件工资。2018年3月5日，华浦公司以股东会的形式决定将全部混凝土运输业务进行外包，不再自行聘请混凝土搅拌车驾驶员。华浦公司自2018年5月起不再安排曹久林工作，曹久林每天正常到华浦公司处上班。此后，华浦公司扣除计件工资后发放曹久林工资。华浦公司与曹久林协商解除劳动合同事宜未果，2018年9月19日，华浦公司向曹久林发出通知函，以公司决定将全部混凝土运输业务外包，不再自行聘请混凝土搅拌车驾驶员为由，与曹久林就解除劳动合同及经济补偿进行协商。2018年10月9日，苏宁环球集团有限公司工会委员会作出苏工委[2018]14号关于同意与曹久林解除劳动合同的批复。2018年10月10日，华浦公司向曹久林发出解除劳动合同通知书，自即日起解除与曹久林的劳动关系，在5个工作日内办理劳动关系解除后的相关手续，支付经济补偿金金。曹久林收到通知后，即未再到华浦公司处工作。南京市最低工资标准2018年7月31日前为1890元/月，2018年8月1日后为2020元/月。曹久林自2017年7月10日至2018年6月平均工资标准为3298元/月。曹久林的银行流水显示2018年5月2543元、6月3043元，7月10日、8月10日、9月10日、10月10日工资1312元、1368元、1474元、1486元。华浦公司提供的曹久林工资表载明曹久林2018年5月3077元、6月1890元、7月1890元、8-10月为2020元/月。曹久林于2018年10月19日向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年10月30日，该委作出宁劳人仲化案字（2018）第1039号仲裁决定书，对曹久林诉华浦公司赔偿金劳动争议案依法终止审查。一审另查，华浦公司与该公司的23名混凝土搅拌车驾驶签订了解除劳动合同协议书，并支付了相关费用。2018年6月华浦公司与淮安东南运输有限公司签订混凝土运输承包合同，将其混凝土运输承包给对方，期限自2018年6月1日至2020年5月31日。2018年11月15日华浦公司出具招标华浦公司2018年度主材、辅材、混凝土运输、泵车租赁招标公告。一审法院认为，曹久林与华浦公司依法建立劳动关系，双方劳动权利义务应当受劳动法律、法规调整与规范。曹久林与华浦公司之间的劳动关系于2018年10月10日解除。对于曹久林主张的工资，曹久林认为，华浦公司自5月份未安排曹久林工作，6月至9月发放的工资低于应发工资标准，华浦公司应当补足工资差额，华浦公司未发放2018年9月26日至10月10日的工资应当发放。华浦公司认为曹久林主张的平均工资标准计算有误，应当计算2018年10月前一年的平均工资。曹久林自2018年5月开始不再从事驾驶员工作，华浦公司自2018年6月开始没有再发放曹久林加班费和浮动工资，华浦公司不存在克扣曹久林工资的事实。华浦公司为证明其主张还提供了工资表、2014年7月苏宁环球集团一线员工计件与绩效工资管理办法，拟证明曹久林的工资组成及实际发放工资数额，曹久林因未被安排工作，故浮动工资和加班工资未发。曹久林认为华浦公司提供的工资表中将7月份以后的岗位工资标准提高，华浦公司解释因要按照最低工资标准支付曹久林工资，所以提高了曹久林的岗位工资。一审法院认为，华浦公司因为经营调整，决定不再自行聘请混凝土搅拌车驾驶员。对于曹久林自2018年5月不再安排工作，曹久林的停工不是因为劳动者的原因。根据《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。华浦公司认为应按照最低工资标准支付曹久林工资，但曹久林2018年6月应发工资为1890元，华浦公司应当视同曹久林5月正常提供劳动支付工资支付3298元，华浦公司应补足差额1408元。华浦公司自2018年7月至9月均按照最低工资标准发放曹久林工资，故不需补差。华浦公司于2018年10月10日解除与曹久林劳动关系，但未支付曹久林自2018年9月26日至10月10日的工资，华浦公司应支付曹久林此期间工资2020元/月÷21.75天×15天=1393.1元。对于曹久林主张华浦公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金56065元的诉请，曹久林认为华浦公司违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。华浦公司认为，华浦公司与曹久林签订劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。华浦公司与曹久林协商未能达成一致意见，华浦公司有权解除与曹久林劳动关系，支付经济补偿金。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日内书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。曹久林与华浦公司协商未能达成一致意见，华浦公司履行了向工会的通知义务，华浦公司有权解除与曹久林的劳动关系。对于曹久林认为华浦公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的意见，一审法院认为，华浦公司已与其他23名驾驶员达成解除劳动合同协议，华浦公司工会仅就与曹久林解除劳动合同作出批复，不符合适用该条款的条件，故对曹久林的此点意见不予采纳。曹久林于2018年6月后所领取的工资不属于正常工作应支付的工资标准，故对曹久林主张的平均工资标准应以2017年7月至2018年6月之间的工资计算予以确认，曹久林的平均工资为3298元/月。华浦公司对曹久林诉讼请求的工作年限认可，故华浦公司应当支付曹久林解除劳动合同经济补偿金3298元/月×8.5个月=28033元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条的规定，判决：一、华浦公司于判决生效之日起三日内支付曹久林2018年6月工资差额1408元、2018年9月26日至10月10日的工资1393.1元、解除劳动合同经济补偿金28033元，合计30834.1元；二、驳回曹久林的其他诉讼请求。二审中，除了上诉人曹久林对一审查明的“2018年3月5日，华浦公司以股东会的形式决定将全部混凝土运输业务进行外包，不再自行聘请混凝土搅拌车驾驶员”、“2018年6月华浦公司与淮安东南运输有限公司签订混凝土运输承包合同”、“混凝土运输、泵车租赁招标公告”有异议外，双方当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。对上诉人曹久林的异议，本院认为，由于华浦公司一审提供了股东会决议、承包合同、招标公告等证据证实一审法院查明的上述事实，因此，本院对曹久林的上述异议不予采纳。本院二审期间，曹久林对一审法院判决华浦公司2018年9月26日至10月10日的工资1393.1元无异议，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点为：1.华浦公司应否支付曹久林2018年5月至2018年9月25日的差额工资7496元；2.华浦公司应否支付曹久林违法解除劳动合同经济赔偿金56065元。关于争议焦点1，本院认为，原劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。本案中，曹久林诉请华浦公司支付其2018年5月至2018年9月25日的差额工资7496元。曹久林入职华浦公司后，从事混凝土搅拌车驾驶员工作。2018年3月5日，华浦公司决定将全部混凝土运输业务进行外包，不再自行聘请混凝土搅拌车驾驶员。华浦公司自2018年5月起不再安排曹久林工作。因非曹久林的原因造成停工，依据上述《工资支付暂行规定》第十二条的规定，华浦公司应按双方约定的标准支付曹久林工资。故华浦公司应按3298元的月工资标准支付曹久林5月份工资，扣除其已经支付的应发工资1890元，华浦公司还应支付曹久林1408元。据此，一审法院判决华浦公司应补足曹久林工资差额1408元并无不当，本院予以维持。但曹久林要求按原工资标准支付其后至2018年9月期间的工资，缺乏法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。华浦公司因经营调整，将全部混凝土运输业务进行外包，不再自行聘请混凝土搅拌车驾驶员，属于双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行的情形，华浦公司经与曹久林协商未能达成一致的情况下，华浦公司经征得工会同意，解除与曹久林之间的劳动合同与法不悖。本案中，曹久林主张华浦公司支付其违法解除劳动合同赔偿金。为了减少当事人的讼累，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》四十六条第三项：“用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的规定，考虑到曹久林于2018年6月后所领取的工资不属于正常工作应支付的工资标准，对曹久林主张的平均工资标准以2017年7月至2018年6月之间的工资计算月平均工资为3298元予以确认，具有合理性。一审法院结合曹久林的工作年限，判决华浦公司支付曹久林解除劳动合同经济补偿28033元，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，曹久林的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人曹久林负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 姜 欣审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇二〇年五月十三日书记员 胡 戎