江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终7538号上诉人（原审原告）：南京华淳建筑安装工程有限公司，住所地南京市高淳县淳溪镇栗园路**。法定代表人：谷孝云，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔德根，江苏苏骏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京市第四建筑工程有限公司，，住所地南京市江宁区秣陵街道秣周东路**南京紫金（江宁）科技创业特别社区法定代表人：许世华，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐凡凡，江苏国成律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘茜，江苏国成律师事务所实习律师。原审被告：南京铁心房地产开发有限公司，住，住所地南京市雨花台区铁心桥街/div>法定代表人：吴家万，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡国凡，江苏国成律师事务所律师。上诉人南京华淳建筑安装工程有限公司（以下简称华淳公司）因与被上诉人南京市第四建筑工程有限公司（以下简称四建公司）、原审被告南京铁心房地产开发有限公司（以下简称铁心房地产公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院(2017)苏0114民初1525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华淳公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人增加给付上诉人工程款214604.34元，合计给付上诉人工程款360275,87元;二、上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决明确查明案涉工程已经被铲除重作，上诉人所施工的外墙保温工程已不复存在，因此上诉人所施工的工程就不再存在保修责任的问题。案涉工程的外墙保温系统是由被上诉人重新施工的新工程，保修责任理应由被上诉人承担。上诉人与被上诉人关于施工工程质量问题的责任争议已经（2017）苏0114民初1416号民事判决书判决确定，被上诉人理应给付上诉人全部的工程款余款，一审判决被上诉人给付上诉人工程款余款时扣除5%的质保金没有事实和法律依据。四建公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。铁心房地产公司述称，我方已经按照合同足额甚至超额支付了合同价款，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。华淳公司向一审法院起诉请求：1、判令四建公司给付华淳公司工程款1180126元，并自起诉之日起至实际付清之日止按同期银行贷款利率标准计算逾期付款的利息；2、铁心房地产公司在未付工程款范围内对上述诉讼请求承担连带责任；3、本案诉讼费用由四建公司、铁心房地产公司负担。一审法院认定事实，2012年3月5日，铁心房地产公司与四建公司签订了《建设工程施工合同》，约定由被告四建公司承建大定坊经济适用（拆迁安置）房项目二期二标段土建及安装工程。合同总价7698.96万元。并同时约定工程竣工验收合格交付使用后支付至合同总价的75%，结算审计结束后，一个月内支付至审定价的95%，余款作为工程质量保修金。2012年12月15日，铁心房地产公司与四建公司签订了《施工合同补充协议》，约定大定坊经济适用（拆迁安置）房项目一期C区二标段土建及安装工程，因外墙保温材料发生变更，导致原合同造价出现较大上浮。在原合同造价基础上，外墙保温因设计变更增加合同造价约为441.50万元。外墙保温全部施工结束，竣工验收合格交付使用后，付至合同造价的70%，工程竣工决算审计结束后，付审计价的95%，留5%作为工程质量质保金。2012年10月15日，华淳公司与四建公司签订《建筑用反射隔热涂料施工工程合同书》一份，约定由四建公司将南京铁心桥大定坊经济适用房外墙反射隔热涂料及保温施工工程分包给华淳公司施工。该合同书工程价款及结算的约定载明，保温系统施工按照116元/平方米单价结算，普通弹性涂料施工按照22元/平方米单价结算。根据图纸设计测算，施工面积反射隔热涂料约31500平方米，普通涂料约33000平方米，合同总金额4380000元，最终结算按双方确认的实际面积为准。付款方式载明基层施工量全部完成付至20%；建筑反射隔热涂料施工量完成，再付工程合同总额的15%；工程施工结束，经甲方和相关部门验收合格、交付完成，甲方再付给乙方工程合同总额的40%。审计结束后，付至95%，工程合同总额的5%作为质保金，质量保证期为五年。合同第八条违约责任载明如建设方不付款，甲方不承担责任。2013年10月，全部的工程合同施工完成，通过了工程竣工验收并交付使用，铁心房地产公司已向四建公司支付工程款8千余万元。经四建公司与华淳公司庭审确认，华淳公司的实际总施工面积61953.72平方米，其中保温层面积31160.69平方米，普通涂料面积30793.03平方米，保温层每平方米单价116元，普通涂料层每平方米单价22元，合计总工程总价4292086.70元，四建公司已向华淳公司支付工程款3263000元。2014年5月起，因华淳公司和与华淳公司采用同样施工艺的其他标段的施工单位南京市漆桥建筑安装工程有限公司所施工的保温工程出现质量问题。2015年1月，经江苏方建工程质量鉴定检测有限公司对外墙脱落现象进行了鉴定，鉴定结论为大定坊经济适用房外墙外保温空鼓、脱落的主要原因是属于施工质量问题。同时，保温节能新技术、新工艺和整个系统的不成熟，也是影响质量的因素之一。2015年3月5日，设计单位南京中艺建筑设计院有限公司根据该鉴定报告出具了工作联系单，提出整改意见：1．铲除现有外墙保温系统，至基层墙体，平整；2．重做外墙保温系统。2015年4月16日至2015年6月6日，南京市漆桥建筑安装工程有限公司的分包方南京东坝建筑安装有限公司对南京市漆桥建筑安装工程有限公司施工的部分进行了修复施工，同年6月10日经竣工验收合格。后经诉讼，本院于2016年12月26日作出（2016）苏01民终6774号民事判决书，判决由南京市漆桥建筑安装工程有限公司承担整改费用450733.80元，该判决现已生效。在本案的审理过程中，四建公司另案就案涉工程质量纠纷起诉华淳公司一案，经一审法院作出的（2017）苏0114民初1416号民事判决，判决华淳公司承担工程质量问题维修整改费668810.84元，该判决现已生效。一审法院认为：一、华淳公司和与四建公司签订的《建筑用反射隔热涂料施工工程合同书》系双方真实意思表示，且未违反法律规定，本案建设工程合同合法有效。二、关于四建公司主张付款条件尚未成就的问题。四建公司认为，合同约定审计结束后，付至95%，现案涉工程因质量问题，尚未审计结束，且建设方未支付本案工程款，故华淳公司要求支付工程款的条件尚未成就。一审法院认为，华淳公司和与四建公司虽约定审计结束付款，但未明确系对华淳公司承建的工程进行审计还是对四建公司承包的全部工程进行审计，审计主体亦不明确，工程审计应当在合理期限内完成，不应超过必要的合理期限，工程竣工已有数年，现外墙保温工程质量纠纷已经解决，应视为付款条件已经成就。结合双方约定的五年保修期，目前质保期未满，故一审法院认为，四建公司应支付95%的工程款为4077482.37元（4292086.70×95%），扣除已付工程款3263000元及维修整改费668810.84元，四建公司还应向华淳公司支付工程款145671.53元。同时华淳公司主张四建公司支付上述款项自起诉之日起的逾期付款利息的请求，因符合法律规定，一审法院予以支持。三、关于铁心房地产公司是否应当承担连带付款责任的问题。经一审庭审查明，铁心房地产公司与四建公司2012年3月5日签订的《建设工程施工合同》的合同总价为7698.96万元，2012年12月15日，铁心房地产公司与四建公司签订的《施工合同补充协议》的合同总价为441.50万元，初步合计合同总价为8140.46万元，而铁心房地产公司向四建公司付款总额已有8千余万元，虽然铁心房地产公司与四建公司尚未完成最终结算，但从现有证据来看华淳公司要求铁心房地产公司承担连带付责任的请求并无事实及法律依据，故华淳公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、南京市第四建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内向南京华淳建筑安装工程有限公司支付工程款145671.53元及利息（自2017年3月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算）；二、驳回南京华淳建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15421元，减半收取计7711元，由南京华淳建筑安装工程有限公司负担6105元，由南京市第四建筑工程有限公司负担1606元。二审中，除了上诉人对一审查明的“2015年4月16日至2015年6月6日，南京市漆桥建筑安装工程有限公司的分包方南京东坝建筑安装有限公司对南京市漆桥建筑安装工程有限公司施工的部分进行了修复施工，同年6月10日经竣工验收合格”有异议外，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院对上诉人的异议不予采纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交照片、维修记录一组，证明涉案工程外墙仍存在质量问题。上诉人对两组证据的真实性无法确认，称该两组证据与本案无关。原审被告对两组证据的真实性、合法性、关联性均不持异议。根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为:华淳公司要求四建公司支付5%质保金的主张应否支持。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，四建公司与华淳公司于2012年10月15日签订的《建筑用反射隔热涂料施工工程合同书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，双方当事人均应按约履行。该合同约定，付款方式为：基层施工量全部完成付至20%；建筑反射隔热涂料施工量完成，再付工程合同总额的15%；工程施工结束，经甲方和相关部门验收合格、交付完成，甲方再付给乙方工程合同总额的40%。审计结束后，付至95%，工程合同总额的5%作为质保金，质量保证期为五年。2013年10月，涉案全部工程合同施工完成，通过了工程竣工验收并交付使用。2014年5月起，华淳公司和与华淳公司采用同样施工艺的其他标段的施工单位南京市漆桥建筑安装工程有限公司所施工的保温工程出现质量问题。2015年1月，经江苏方建工程质量鉴定检测有限公司对外墙脱落现象进行了鉴定，鉴定结论为大定坊经济适用房外墙外保温空鼓、脱落的主要原因是属于施工质量问题。同时，保温节能新技术、新工艺和整个系统的不成熟，也是影响质量的因素之一。2015年3月5日，设计单位南京中艺建筑设计院有限公司根据该鉴定报告出具了工作联系单，提出整改意见：1．铲除现有外墙保温系统，至基层墙体，平整；2．重做外墙保温系统。一审中，四建公司另案就案涉工程质量纠纷起诉华淳公司，一审法院经审理作出（2017）苏0114民初1416号民事判决华淳公司承担工程质量问题维修整改费668810.84元，该判决现已生效。上诉人华淳公司称案涉工程已经被铲除重作，其所施工的外墙保温工程已不复存在，保修责任应由被上诉人承担，被上诉人应向其支付5%质保金，但由于双方合同约定，审计结束后，付至95%，工程合同总额的5%作为质保金，质量保证期为五年，故在五年质保期内，华淳公司要求四建公司支付5%质保金的主张不应得到支持。上诉人华淳公司以其所施工的工程已经重新整改为由否认双方对质保金付款期限的约定，缺乏合同依据，本院不予支持。综上所述，华淳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4519元，由上诉人南京华淳建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷源源审判员  吴 勇审判员  张旭东二〇一七年十月十二日书记员  戴 苗