新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终454号 上诉人（原审原告）：向士全，男，1971年9月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。被上诉人（原审被告）：新疆华房盛泰保温材料科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区新疆昌吉州玛纳斯县塔西河工业园区南区。委托诉讼代理人：颜强，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：王海明，男，1972年6月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。法定代表人：朱棣，系该公司董事长。上诉人向士全因与被上诉人新疆华房盛泰保温材料科技有限公司（以下简称华房盛泰保温公司）、王海明承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2019）新2324民初2563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月6日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的证据、事实或理由，不开庭审理本案。本案现已审理终结。向士全上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2019）新2324民初2563号民事判决书二项，维持第一项，并判决被上诉人另行再支付97599元工程款及利息28114元，合计125713元。事实和理由：1．原审法院将本案案由定为“承揽合同纠纷”错误，应予以纠正。本案根据双方签订的《保温装饰一体板施工合同》及该合同内容均可以证实，本案的上诉人在该工程中只是提供劳务施工内容，而原材料是由被上诉人提供，没有承揽合同所成立的必要条件。2．原审判决查明事实不清，证明采信有误。原审认定事实中认定被上诉人华房盛泰保温公司对不合格的66平方米的工程进行了拆除重新更换安装的事实，该事实查明不清，原审对被上诉人根本没有证据予以证实的自述，进行了认定。原审未采信被上诉人工作人员李学海出具核算单，而采信了王海明出据的数据单，原审法院认定了王海明的陈述，自主计算损耗为10.5%，并重复扣减损耗没有依据。3．本案涉案工程工程是否维修，以及原因提供劳务不合格还是材料不合格均不能确定，而原审法院确认定为维修事实和维修原因是上诉人施工不合格，实属证据采信错误。4．本案作为劳务部分的质保期已届满，原审法院按五年质保期未届满为由判决扣除了质保金13818元是错误的。5．本案中被上诉人王海明出具的核算单，是基于被上诉人在上诉人完工交验后，一直不按李学海出具的核算单支付工程劳务费，在上诉人的再三要求支付款项时，而又一次出具的核算单，原审法院将王海明的核算单作为最终核算，而未支付上诉人主张的利息错误。新疆华房盛泰保温材料科技有限公司未提交答辩意见。王海明未提交答辩意见。向士全向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付拖欠工程款166356元，支付利息28114元，合计194470元。一审法院认定事实：新疆金石鼎胜保安押运有限公司（以下简称金石鼎胜押运公司）和110指挥系统的办公楼建设工程由新疆威远建筑安装工程有限公司中标承建，新疆威远建筑安装工程有限公司将建设工程中的外墙保温工作分包给了被告华房盛泰保温公司，2017年7月28日，被告华房盛泰保温公司作为甲方与作为乙方的原告签订《保温装饰一体板施工合同》，被告华房盛泰保温公司将其从新疆威远建筑安装工程有限公司中标分包的玛纳斯县110指挥中心和金石鼎胜押运公司外墙一体板工程承包给原告施工，合同约定了承包方式为包工包料、承包范围暂定为8000平方米。一体板消耗量不能超过1％，超出部分费用从工程款中扣除。质量等级经质检部门、监理单位、建设单位验评后达不到合同规定标准，由承包方无偿返修，达到合同规定质量等级后方可交工。付款方式为每平方米造价为118元，施工期间支付20％，施工结束后经承建方验收合格并交付使用后2017年年底前付到总工程款95％，预留5％质保期满后给付。合同签订后原告即带工人入驻工地开始施工，施工过程中因保温施工质量问题，业主金石鼎胜押运公司曾要求原告停工并返工整改过，后原告只完成了金石鼎胜押运公司面积2342平方米外墙保温施工后，原告不再进行施工，110指挥系统的外墙保温工程由第三人李长明进行施工。原告施工过程中，被告华房盛泰保温公司向原告支付施工费110000元。因该保温工程是总建设工程一部分，为正常工作，总工程进行了竣工核算，业主也进入办公，但因金石鼎胜押运公司保温工程质量问题，业主金石鼎胜押运公司将该保温工程从总工程中分出来，单独由业主金石鼎胜押运公司和被告华房盛泰保温公司结算。2019年8月，被告华房盛泰保温公司向业主主张工程款时，业主金石鼎胜押运公司要求被告华房盛泰保温公司对工程不合格的部分进行更换和维修，被告华房盛泰保温公司于2019年8月底对不合格的66平方米的工程进行了拆除重新更换安装。2019年10月30日，原告雇用的工人李从友找被告华房盛泰保温公司王海明对原告工程量进行核算，王海明向李从友出具工程量对账单据一张，注明：供货数量2588平、核算面积2342平、损耗8.73％、总计2342×118元／平=27.6万、已付11万元，余16.6万元、11.6（损耗扣5万元）。一审法院认为，原告与被告华房盛泰保温公司签订的《保温装饰一体板施工合同》约定原告按合同约定完成一定的工作，被告华房盛泰保温公司按固定单价支付报酬，双方之间的合同属法律规定的承揽合同，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告王海明作为被告华房盛泰保温公司向原告出具施工量对账单行为系职务行为，对此原被告均认可，故被告王海明在本案中不承担责任。对原告要求被告华房盛泰保温公司给付工程款166356元的诉讼请求，因双方均认可合同约定承包范围暂定为8000平方米，原告完工面积2342平方米，每平方米118元。但被告华房盛泰保温公司提出合同约定和被告华房盛泰保温公司出具的对账单明确记载扣除损耗，原告施工不合格且不维修，被告联系原告未果，自行维修产生维修费用44352元。原告对此不认可。因合同明确约定一体板消耗量不能超过1％，超出部分费用从工程款中扣除。且原被告均认可被告华房盛泰保温公司提供材料供货数量2588平方米、核算面积2342平方米，以此可以算出原告施工损耗为（2588-2342）／2342=10.5％，合同约定超过1％部分从工程款中扣除，双方均认可被告华房盛泰保温公司提供主材料，对主材料款被告华房盛泰保温公司主张每平方米252元，原告未明确表示认可，但从业主的回复可以计算出，按业主调整后的每平方米370元，原告提供的施工和辅材合计是每平方米118元，则370元－118元＝252元，252元即为被告华房盛泰保温公司主材料单价。则按合同应当扣除损耗为（10.5％－1％）×2342×252＝56067元。合同约定工程结束后经承建方验收合格并交付使用后2017年年底前付到总工程款95％，预留5％质保期满后给付。且庭审中双方均认可保温工程质保期为五年，则5％的质保金未到给付期，质保金为118×2342×5％＝13818元。双方均认可施工过程中因保温施工质量问题，业主金石鼎胜押运公司曾要求原告停工并返工整改过，原告只完成了金石鼎胜押运公司面积2342平方米外墙保温施工后不再进行施工，110指挥系统的外墙保温工程由第三人李长明进行施工。业主回复被告华房盛泰保温公司2019年8月底对严重不合格部分进行拆除重新安装。原告不认可被告华房盛泰保温公司拆除返工，提出未通知原告，但原告承包的8000平方米施工只完工2342平方米就不再施工，被告华房盛泰保温公司自行返工维修并无不当，但被告华房盛泰保温公司提出的返工花费中主材料款计算有误，按66平方米、每平方米辅材和施工118元、拆除费用50元计算，主材料252元被告华房盛泰保温公司主张两次不合理，因虽然拆除后重新安装使用了两次主材料，但第一次是施工的主材料款已包含在总工程内，不应当重复计算，故对被告华房盛泰保温公司提出的拆除重新安装费用，一审法院对其合理部分27720元（44352元－16632元）予以采纳，对超出部分，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。对原告主张的不合格系主材料质量问题，不是原告施工问题的主张，原告并未提供主材料不合格证据，且原告完成施工2342平方米，施工所用主材料均为被告华房盛泰保温公司提供的主材料，除66平方米不合格重新拆除安装外，其余的并未拆除并维修，故对原告主张的66平方米不合格是主材料质量不合格的主张不予支持。对原告要求被告给付工程款166356元的诉讼请求，一审法院本持其合理部分68757元（2342×118－110000－56067－13818－27720），对超出部分，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对原告要求被告支付利息28114元的诉讼请求，因合同并未约定利息，双方签订的合同付款方式为施工结束后经承建方验收合格并交付使用后2017年年底前付到总工程款95％，原告并未提供工程经承建方验收合格的证据，且原告提供的被告王海明的施工对账单出具日期是2019年10月30日，原告只完成了合同约定8000平方米中的2342平方米后就不再施工，原被告双方未进行详细核算和竣工验收。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故对原告要求被告给付利息28114元的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对被告华房盛泰保温公司提出的原告质量问题导致被告与业主的结算单价从470元降为370元、业主余约1000000元工程款不结算、要求原告赔偿损失300000元的答辩意见，因被告华房盛泰保温公司未提供充足证据予以证实，且该答辩意见不属于本案受理范围，故对该答辩意见，一审法院不予采纳。判决：一、被告新疆华房盛泰保温材料科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告向士全支付施工费68757元；二、驳回原告向士全的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实基本一致。另查明，2019年8月，华房盛泰保温公司向业主金石鼎胜押运公司主张工程款时，业主金石鼎胜押运公司要求华房盛泰保温公司对无法使用的保温板进行更换维修，华房盛泰保温公司于2019年8月底对无法使用的保温板进行更换维修。本院认为，本院认为，本案的争议焦点为：1．本案属于承揽合同还是劳务合同？2．新疆华房盛泰保温材料科技有限公司应支付向士全多少工程款，以及是否支付利息。上诉人向士全与被上诉人华房盛泰保温公司签订的《保温装饰一体板施工合同》，系双方的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效。承揽合同是指承揽人按定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；劳务合同是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务成果所达成的协议。根据双方签订的合同约定被上诉人华房盛泰保温公司包工包料，上诉人向士全对涉案工程外墙一体板施工，双方之间的法律关系符合承揽合同特征，故一审确定案由为承揽合同正确。本案中向士全提交的2019年10月30日王海明向其出具的对帐单记载：“供货数量2588平，核算面积2342平，损耗8.73%，总计2342×118元／平=27.6万，已付11万元，余16.6万元。另注明11.6（损耗扣5万元）”该对帐单系双方对涉案工程的结算，可以认定华房盛泰保温公司明确扣除损耗剩余11.6万元工程款。关于扣除质保金的问题，双方在合同中明确约定预留5%质保金质保期满支付，在一审中双方均认可保温工程的质保期为五年，故一审认定扣除5%质保金13818元并无不当。华房盛泰保温公司应支付向士全工程款102182元（116000－13818）。关于扣减除案工程施工不合格部分，因被上诉人华房盛泰保温公司自己出具的维修整改清单，业主金石鼎胜押运公司出具的调查回复函仅证实涉案工程对无法使用的保温板进行更换维修，其提供的证据无法证实其对涉案工程不合格部分进行维修所支出的费用，故本院不予支持。对于一审认定扣减被上诉人维修费用不当，本院予以纠正。关于利息的问题，本案中双方在合同中并未约定利息，双方约定的付款方式为“竣工结算后经承建方验收合格（交付使用后年底前，即2017年年底）支付到总工程款95%”，虽总工程于2017年8月进行了竣工验收，但涉案工程从总工程中剥离出来，由业主金石鼎胜押运公司和被上诉人华房盛泰保温公司单独结算，而业主金石鼎胜押运公司和被上诉人华房盛泰保温公司对涉案工程于2019年9月15日结算，且被上诉人王海明和上诉人向士全结算的日期为2019年10月30日，故一审法院认定不支付利息并无不当。综上所述，向士全的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2019）新2324民初2563号民事判决。二、被上诉人新疆华房盛泰保温材料科技有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人向士全支付工程款102182元；三、驳回上诉人向士全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2095元，由新疆华房盛泰保温材料科技有限公司负担1101元，向士全负担994元。二审案件受理费2239.97元，由新疆华房盛泰保温材料科技有限公司负担1821元，向士全负担418.97元。本判决为终审判决。审  判  长   张 华审  判  员   李静蓉审  判  员   李 娟二 〇 二 〇 年 五 月 十 五 日法 官 助 理   马 恒书  记  员   石 雪