江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10921号上诉人（原审原告）：朱剑平，男，1970年2月28日生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：王海源，南京市法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：南京快道汽车服务有限公司，住所地南京市秦淮区正学路1号。法定代表人：曹智龙，南京快道汽车服务有限公司总经理。委托诉讼代理人：李丽，上海市金马律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯居华，女，1971年5月2日生，汉族，南京快道汽车服务有限公司员工，住南京市秦淮区。上诉人朱剑平因与被上诉人南京快道汽车服务有限公司（以下简称快道公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初6962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱剑平上诉请求：撤销一审判决第二项，改判快道公司支付其违法解除劳动合同赔偿金13710元、2018年12月18日至2019年4月15日的工资差额10200元、双休日加班费用32778元、节假日加班费2945元。事实和理由：1.一审法院认定上诉人接到上岗通知后拒不到岗，严重违反劳动纪律，证据不足。上诉人己向一审法院说明无法到岗的原因，快道公司要求上诉人到岗从事拖车服务，但上诉人在职期间，一直驾驶普通小型客车，从事与拖车无关的救援服务。拖车服务需用非载货型专项作业车，《员工手册》规定，提供拖车服务的员工需进行岗前培训并考试合格才能上岗。上诉人未经培训和考试，没有从事拖车服务的能力。上诉人在工作中通过APP上传的照片和工单以及每日营运效益凭证都能佐证。快道公司也没有证据证明上诉人具有从事拖车服务的能力。2.一审法院认定上诉人主动要求培训，属认定事实错误。上诉人工作期间没有违反公司规定和被客户投诉的记录，并在被停职的两周前刚刚与快道公司签订新一年的劳动合同，因此上诉人没有主动要求培训的动机和理由。快道公司提供的聊天记录无法证明上诉人是在向快道公司提出培训要求。上诉人提供的聊天记录内容完整，有明确的指向，足以证明上诉人是被强制培训。3.一审判决驳回上诉人关于加班费的诉讼请求，依据不足。《员工手册》中对员工的上岗时间、行为、待命点、派单、迟到早退、无任务时的空车移动等制订了明确的奖罚制度，快道公司系统中的车辆GPS轨迹图亦能佐证。快道公司也没有提供任何关于加班费的标准、制度以及发放凭证的证据，应当承担举证不能的不利后果。被上诉人快道公司辩称：1.被上诉人并不存在违法解除劳动合同的情形。被上诉人解除劳动合同系因朱剑平严重违反劳动合同及规章制度，是由朱剑平自身原因造成的。因朱剑平要求参加培训，在此期间被上诉人通过口头以及书面的形式，两次要求朱剑平上岗，并按照其入职时的驾驶员职位分配到车管处去报到。但是朱剑平无故不去报到，也不从事驾驶员的工作。被上诉人严格按照劳动合同约定的工作职责，要求朱剑平从事驾驶员、拖车救援的驾驶员工作，因朱剑平一直不服从安排拒绝工作，因此被上诉人依据劳动合同及规章制度与其解除劳动合同，并不存在任何违法情形，不应支付朱剑平违法解除劳动合同赔偿金。2.关于工资差额的问题。根据双方签订的劳动合同，朱剑平的工资为基本收入加其他应得收入，所谓的应得收入指的是绩效工资，绩效工资根据其从事拖车及从事救援工作时间计算。2018年12月18日至2019年4月15日期间，朱剑平并没有从事其本职工作，因此除了基本工资之外，并没有其他收入。朱剑平要求支付工资差额的上诉理由，没有事实和法律依据。3.关于加班费的问题。朱剑平没有任何证据证明其加班的事实。根据被上诉人提供的工作时间以及工资收入的组成，能够证明朱剑平所从事的工作没有超过法律规定的法定工作时间，被上诉人已经按照约定足额支付工资。所谓的APP只是朱剑平与被上诉人沟通的工具，上线并不代表上班。朱剑平并不存在加班的事实，因此被上诉人不应当支付其加班费。请求二审法院驳回上诉，维持原判。朱剑平向一审法院起诉请求:快道公司支付其违法解除劳动合同赔偿金13710元（4570元×1.5×2倍）、2018年12月无故克扣的工资93元、2018年12月18日起至2019年4月15日工资差额10200元［（4570元－2020元）×4个月］、周末加班费32778元（4570元÷21.75天/月÷8小时/天×12小时×52周×2倍）、节日加班差额2945元。一审法院认定事实：2017年12月4日，朱剑平入职快道公司，从事驾驶员工作，最后一次与快道公司签订劳动合同的期限为2018年12月4日至2019年12月4日。2018年12月17日下午，朱剑平在公司员工群中连发两次相同的微信：“很多东西不明白，要求培训，请回复”。12月18日，快道公司通知公司员工于下班后晚8点召开新任经理会议，朱剑平以非上班时间为由没有参加会议，并于当晚交出救援车及车上配备工具，开始停工学习培训。2019年3月26日，快道公司向朱剑平发出上岗通知，要求：“朱剑平同志，针对你于2018年12月18日停工学习至2019年3月26日，学习期已满，现通知你收到本通知之日起，于2019年3月27日到公司上岗，岗位为道路救援车驾驶员的拖车服务，请接到本通知起到车管处报到，否则，公司将视为你严重违反公司制度及劳动纪律，届时，公司将与你解除劳动关系并不支付经济补偿金等”，并通过公司会计冯居华微信发送给朱剑平，朱剑平未予回复。2019年4月15日，快道公司再次向朱剑平发出上岗通知，要求：“朱剑平同志，针对你于2018年12月18日停工学习，期间运营人党林在2019年1月23日口头通知要求上岗工作，车管负责人周宗宗及总公司罗晓鸣在2019年3月6日，也口头通知要求上岗工作，公司在2019年3月27日书面通知要求上岗工作，至2019年4月12日一直未上岗工作，现再次通知（书面通知第二次），现通知你收到本通知之日起，于2019年4月15日接车上岗，按照入职时的驾驶员职位分配，国家法律法规规定的证照范围的可驾驶的车辆，岗位为道路救援车驾驶员的拖车服务，请接到本通知起到车管处报到，否则，公司将视为你严重违反公司制度及劳动记录，届时，公司将与你解除劳动关系并不支付经济补偿金等”。快道公司同时将该通知以邮件方式发送至总公司，并再次通过公司会计冯居华微信发送给朱剑平，朱剑平仍未予回复。2019年4月16日，因朱剑平未到岗，快道公司向朱剑平发送了《开除通知书》，载明：“朱剑平同志，您与南京快道汽车服务有限公司于2017年12月4日起签订/续订的劳动合同，目前的岗位是驾驶员，因违反以下规定1.严重违反公司员工守则，不服从领导工作安排；2.严重扰乱公司正常运营秩序；3.停工学习后，正式通知上岗而拒不上岗。经公司研究决定从2019年4月16日起解除劳动合同，劳动关系同时解除，作开除处理，根据之前上岗通知中约定，不支付任何经济补偿金”。2019年5月6日，朱剑平向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决快道公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金13710元;2.2018年12月无故克扣的工资93元；3.2018年12月18日起至2019年4月15日工资差额10200元；4.周末加班费21851元、节日加班差额2313元。后因该案未在法律规定的期限内审结，经快道公司申请，该委决定终结审理。朱剑平于法定期限内诉至一审法院，要求判如所请。一审另查明，关于朱剑平在快道公司的工资收入，根据朱剑平提供的工资流水明细以及快道公司的工资确认单，为：2018年1月工资4291.95元、2月5683.05元、3月3837.99元、4月4781.80元、5月3850.67元、6月4613.75元、7月4782.15元、8月3782.15元、9月4730.85元、10月5144.34元、11月4221.80元、12月2269.99元，2019年1月2020元、2月2020元、3月和4月共计5320元。一审法院认为，针对朱剑平的第一项诉请。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以单方解除劳动合同，并且可以不支付经济补偿金。快道公司提交的《员工手册》第八章第三项规定“对破坏公司正常营运秩序的员工给予赔偿、开除处分：（一）不遵守公司的各项规章制度，严重违纪造成恶劣影响或严重后果的：15.不服从工作调动，经教育仍不服从的，给予开除处分”；根据双方签订《劳动合同》第九项第二十三条约定：“员工有下列情形之一的，公司可以随时解除本合同：严重违反劳动纪律或者公司规章制度的”，朱剑平在接到快道公司的两次上岗通知后，无正当理由拒不到岗，已严重违反劳动纪律，扰乱公司的正常运营秩序，快道公司根据公司的规章制度于2019年4月16日对朱剑平发出开除通知，系依法单方解除与朱剑平的劳动合同关系，符合相关规定，且解聘行为也送达给了工会，程序亦无不当之处，故快道公司无需向朱剑平支付赔偿金或经济补偿金。针对朱剑平的第二项诉请。快道公司在工作时间以外通知公司员工开会，朱剑平以未在上班期间为由没有到会，虽有不妥之处，但亦有正当理由，且在双方约定的劳动合同以及公司规章制度中未就该项有具体的惩罚措施，现快道公司对朱剑平扣款93元，无事实法律依据，应予以补发。针对朱剑平的第三项诉请。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。工人在培训期间的待遇，可以按照劳动合同约定的工资支付。根据庭审查明的情况，朱剑平的工资由基本工资加绩效工资组成，朱剑平于2018年12月17日主动要求公司给予培训，并在次日交接手续开始停工培训至2019年4月15日，该期间没有绩效工资，快道公司予以发放最低基本工资2020元/月，并无不妥，朱剑平的要求没有事实法律依据，一审法院不予支持。针对朱剑平的第四项诉请。双方均认可没有具体的考勤表，朱剑平认为其APP的在线都应当计算为工作时间，快道公司不予认可，认为公司的每辆车上都有GPS，工资是员工接单后的行驶公里数和行车时间计算的，非救援时间内公司只要求员工随时待命，而其行动是自由的，不能计算入工作时间，且公司对于员工待命时间每个月发200元的停车补助，为此公司提供了从系统打印出的朱剑平2018年5月至9月的工作时长表，证明每周工作未超过40小时，没有加班时间。一审法院认为快道公司已提供了朱剑平的工作时长未超过加班时间，现朱剑平仅根据APP在线时间主张其有加班行为，并未提供进一步证据佐证，一审法院对朱剑平的该项主张不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决:一、快道公司于判决生效后10日内支付朱剑平被克扣的工资93元；二、驳回朱剑平的其他诉讼请求。二审中,双方当事人均未提交新的证据。本院审理期间，朱剑平对一审法院查明的事实不持异议，但主张其在2018年12月17日下午发出的微信内容，是指给新员工培训，并不是其主动要求培训。快道公司对一审法院查明的事实不持异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。以上事实，有劳动合同书、微信聊天记录、上岗通知、开除通知书、银行卡对账单、工资条签收单、仲裁决定书及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.快道公司是否存在克扣朱剑平2018年12月18日到2019年4月15日工资的行为；2.快道公司与朱剑平解除劳动合同是否合法；3.朱剑平是否存在休息日及法定节假日加班的情形。关于第1项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，快道公司提交的劳动合同、工资条及微信聊天记录能够证明，朱剑平的工资由基本工资及绩效工资等其他应得收入组成，快道公司系基于朱剑平的要求安排培训，该期间朱剑平未实际从事道路救援工作，快道公司自2018年12月18日至2019年4月15日按照基本工资标准发放朱剑平工资，并无不当。对于朱剑平要求按照其接受培训前平均工资补足2018年12月18日至2019年4月15日的请求，本院不予支持。关于第2项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，因双方签订的劳动合同中明确约定朱剑平的工作岗位为道路救援车驾驶员，快道公司将朱剑平的工作内容调整为拖车服务，未构成劳动合同的变更，朱剑平应当按照劳动合同的约定履行劳动义务。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。现双方对快道公司制定的《员工手册》合法性均不持异议，快道公司已于2019年3月26日、4月15日两次通知朱剑平到岗，但朱剑平拒不到岗，符合《员工手册》第八章第三项第15条“不服从工作调动，经教育仍不服从的，给予开除处分”的情形，快道公司依据《员工手册》与朱剑平解除劳动合同，并通知了工会，符合法律规定。朱剑平主张快道公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第3项争议焦点。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作８小时、每周工作40小时。本案中，根据双方当事人的陈述，朱剑平在等待任务状态下，快道公司未设置固定的待命点，该期间朱剑平不受快道公司的管理和指挥，朱剑平主张按照APP在线时长计算其工作时间，本院不予支持。现根据快道公司提交的工作时长表，朱剑平每周工作未超出40小时，故对于朱剑平主张快道公司支付其双休日加班工资的请求，本院不予支持；对于朱剑平主张快道公司支付其法定节假日加班工资的请求，因快道公司已足额发放其法定节假日加班工资，本院亦不予支持。综上，朱剑平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朱剑平负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 吴晓静审判员 陆红霞二〇二〇年五月十一日书记员 王宇白