湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终745号上诉人（原审被告）：杨宗文，男，1988年10月4日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：补新泉，湖南宏峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾奇才，湖南宏峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙开福万达广场投资有限公司，住所地湖南省长沙市开福区中山路589号开福万达广场C区1号写字楼301房。法定代表人：曲晓东，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：阳露，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李硕芬，湖南湘军麓和律师事务所律师。上诉人杨宗文因与被上诉人长沙开福万达广场投资有限公司(下称万达公司)追偿权纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初8453号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨宗文上诉请求：一、请求撤销长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初8453号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人长沙开福万达广场投资有限公司的诉讼请求。二、一审、二审案件受理费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定中国银行芙蓉支行从被上诉人万达公司保证金账户扣划230912.61元用于垫付上诉人借款利息的事实，所依据的证据明显不足、无事实依据。一审法院仅凭万达公司单方面制作的违约金明细表和不符证据形式的中国银行芙蓉支行《证据》就认定存在中国银行芙蓉支行从万达公司保证金账户扣划230912.61元用于垫付上诉人借款利息的事实证据不足。二、万达公司要求上诉人承担责任的事实和理由不符合双方签订的协议约定的承担违约金条款的适用前提条件。1、房屋的他项权证办妥并交于银行后，双方签订的《长沙市商品房买卖合同》及补充协议第二条第四款不再对双方适用。2、一审法院对双方是否适用违约金条款避而不谈，故意回避商品房买卖合同中承担违约金条款的前提条件。三、即便万达公司向中国银行垫付逾期贷款，万达公司履行的是垫付行为而非担保行为。万达公司答辩称，据中国银行芙蓉支行的证明文件以及中国银行芙蓉支行开具的保证金账户的流水可以证明中国银行芙蓉支行因杨宗文逾期还贷而扣划保证人开福万达的保证金。杨宗文应该支付的银行借款本金139万余元，利息共计32万余元，中国银行实现债权的费用6.9万余元。综上应认定开福万达承担了23万余元的保证责任。根据中国银行诉杨宗文等人的金融借款一案的判决书，中国银行在约定的保证期间内主张了权利，判决书中开福万达应当承担连带清偿责任。万达公司向一审人民法院提出诉讼请求：1、判令杨宗文向万达公司支付违约金人民币315,514.44元（按代偿款项的日万分之五标准计算，暂算至2019年6月30日止（不含当日），顺延照计）；2、判令杨宗文承担该案全部诉讼费用（包括受理费、保全费、公告费、评估费、拍卖费、执行费等）。一审法院认定的事实：2011年11月27日万达公司与杨宗文签订编号为2011056444001的《长沙市商品房买卖合同》及《合同补充协议》，约定：杨宗文购买万达公司开发的开福区中山路589号商业综合体（含写字楼）44001号房屋；购房总价款为4044590元；采取银行按揭付款方式，签订合同时支付2024590元，余款202万元向万达公司认可的贷款银行申请贷款。同日，双方签订了《合同补充协议》，其中第二条关于付款的补充约定第4点约定：因甲方为乙方提供阶段性按揭贷款担保（即甲方在该房屋他项权证办妥并送达按揭银行前为乙方偿还房款贷款提供担保），则：（1）乙方未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致甲方承担担保责任的，乙方应在甲方向其送达告知函之日起3日内，将甲方代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等），及甲方因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失）支付给甲方，同时自甲方实际承担上述款项之日起，至乙方实际向甲方支付全部款项之日止，乙方应按日向甲方支付相当于上述全部款项（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的违约金。2011年11月27日，中国银行股份有限公司长沙芙蓉支行与杨宗文、万达公司订立《中国银行个人住房／商业用房贷款合同》一份。合同约定，杨宗文向中国银行股份有限公司长沙芙蓉支行借款202万元用于购买位于长沙市开福区商业综合体（含写字楼）44001号房屋，借款期限为96个月，利率为每月6.4625‰，按月等额本息还款；杨宗文自愿以其所购买的位于长沙市开福区商业综合体（含写字楼）44001号房屋为上述借款本息及实现债权的费用提供抵押担保；万达公司自愿为上述借款承担连带保证责任，担保范围包括但不限于借款本金、利息（含逾期利息及罚息）、违约金及实现债权费用等，保证期间自本合同生效之日起至保证人为借款人办妥分户“两证”及《他项权证》并将分户《房产证》、《国土证》、《他项权证》收押至贷款人保管之日止。合同签订后，中国银行股份有限公司长沙芙蓉支行依约向杨宗文发放贷款202万元。双方按约定对抵押房屋办理了抵押登记，抵押权人为中国银行股份有限公司长沙芙蓉支行。因杨宗文未按约定还款，从2014年12月17日起，中国银行股份有限公司长沙芙蓉支行即按照《中国银行个人住房／商业用房贷款合同》从担保人万达公司在中国银行股份有限公司长沙芙蓉支行的60×××51账户划扣相应款项，用于清偿杨宗文的逾期本息。2015年1月30日，因杨宗文未按期偿还借款本息，中国银行股份有限公司长沙芙蓉支行向长沙市芙蓉区人民法院提起诉讼。2016年1月16日长沙市芙蓉区人民法院作出了（2015）芙民初642号民事判决书，内容为：一、解除中国银行股份有限公司长沙芙蓉支行与杨宗文于2011年11月27日订立的《中国银行个人住房／商业用房贷款合同》；二、杨宗文向中国银行股份有限公司长沙芙蓉支行偿还逾期借款本金7050.10元、罚息14.84元及未到期借款本金1387073.86元（利息、罚息暂计算至2014年12月17日，之后的利息、罚息按合同约定的标准计算至实际还清欠款日止）；三、杨宗文向中国银行股份有限公司长沙芙蓉支行支付为实现债权的律师费69706元；四、尹杨凤、杨小东、曾国庆对该判决第二、三项确定的杨宗文的上述债务承担连带清偿责任，其承担责任后有权向杨宗文追偿；五、长沙开福万达广场投资有限公司对判决第二、三项确定的杨宗文的上述债务承担连带清偿责任，其承担责任后有权向杨宗文追偿；六、中国银行股份有限公司长沙芙蓉支行对杨宗文名下位于长沙市开福区商业综合体（含写字楼）44001号房屋享有抵押权，有权依法处置该房屋，所得价款由其在上述借款本息及实现债权的范围内优先受偿；其价款超过债权数额部分归杨宗文所有，不足部分由杨宗文继续清偿；七、驳回中国银行股份有限公司长沙芙蓉支行的其他诉讼请求。后因杨宗文未按该判决书履行，2016年11月22日中国银行股份有限公司长沙芙蓉支行向长沙市芙蓉区人民法院申请强制执行。在执行过程中，长沙市芙蓉区人民法院强制拍卖了杨宗文所有的长沙市开福区商业综合体（含写字楼）44001号房屋，拍卖所得价款为3726640元。因杨宗文上述房屋被多个案件查封，拍卖后抵押权人中国银行股份有限公司长沙芙蓉支行从房屋价款中受偿了1309367元。在中国银行股份有限公司长沙芙蓉支行与杨宗文等金融借款合同纠纷一案的审理和执行过程中，中国银行股份有限公司长沙芙蓉支行依据借款合同和生效判决逐月从担保人万达公司在中国银行股份有限公司长沙芙蓉支行的60×××51账户划扣相应款项，用于垫付杨宗文的逾期贷款本息。截至2018年1月15日，中国银行股份有限公司长沙芙蓉支行一共从万达公司在中国银行股份有限公司长沙芙蓉支行的60×××51账户划扣垫付款项总计923179.28元。2018年1月24日，中国银行股份有限公司长沙芙蓉支行支付万达公司垫付款589263.37元，2018年3月20日，中国银行股份有限公司长沙芙蓉支行支付万达公司垫付款103003.00元。以上事实有《长沙市商品房买卖合同》、《合同补充协议》、《中国银行个人住房/商业用房贷款合同》、（2015）芙民初642号民事判决书、长沙市芙蓉区人民法院案款支付单、证明、银行账户交易明细等证据及当事人陈述、庭审笔录在案佐证。一审法院认为，一、关于是否存在中国银行股份有限公司长沙芙蓉支行从万达公司保证金账户扣划230,912.61元用于垫付杨宗文借款本息的事实问题。杨宗文虽然否认该事实，但中国银行股份有限公司长沙芙蓉支行出具的《证明》与中国银行股份有限公司长沙芙蓉支行申请执行杨宗文等金融借款合同纠纷案的拍卖款给付情况、万达公司保证金账户明细以及长沙万达提供的中国银行股份有限公司长沙芙蓉支行申请执行书、债权证明、结案申请书等证据的内容相互印证，金额亦能基本对应，故对杨宗文认为不存在万达公司为杨宗文垫付230,912.61元贷款本息的辩解理由，该院不予采信。二、关于杨宗文是否应承担违约责任和杨宗文是否会承担双重违约责任的问题。杨宗文认为万达公司提供的是阶段性担保，抵押房屋的产权证和他项权证办妥后，约定的阶段性担保解除条件已经成就，万达公司无须承担担保责任，即使万达公司垫付了相应贷款本息，亦无适用《合同补充协议》约定的违约责任条款的依据。因长沙市芙蓉区人民法院作出的（2015）芙民初642号民事判决书已认定万达公司的保证期间自借款合同生效之日起至万达公司为杨宗文办妥分户“两证”及《他项权证》、并将分户《房产证》、《国土证》、《他项权证》收押至贷款人保管之日止，中国银行股份有限公司长沙芙蓉支行已在约定的保证期间内主张了权利，万达公司应对杨宗文的借款本息及实现债权费用承担连带清偿责任故判决万达公司对杨宗文所欠贷款本息及实现债权的费用承担连带责任。杨宗文提供的不动产登记情况表、协助执行通知书等证据尚不足以推翻上述生效判决认定的事实，故对杨宗文该辩解理由，该院不予采信。杨宗文认为其已按照借款合同向银行承担了支付逾期利息、罚息等的违约责任，若再因未偿还垫付款而承担违约责任，则会造成同一违约行为承担双重违约责任的后果。对此，该院认为杨宗文因借款合同承担的违约责任是依据借款合同的约定，基于杨宗文未按期偿还借款的行为；杨宗文承担该案万达公司主张的违约责任是依据房屋买卖合同及补充协议的约定，基于杨宗文未按期偿还垫付款的行为，因此不存在杨宗文因同一违约行为承担双重违约责任的情况，并且万达公司的垫付款在客观上亦减少了杨宗文按照借款合同承担的违约责任程度，故对杨宗文的上述辩解理由，该院不予采信。三、万达公司与杨宗文签订《长沙市商品房买卖合同》及《合同补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方都应恪守履行。根据《合同补充协议》第二条第4点的约定，因杨宗文未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息导致万达公司承担担保责任的，杨宗文应在万达公司向其送达告知函之日起三日内将万达公司代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于诉讼本金、利息罚息、赔偿金等），及万达公司因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或仲裁费用、律师费等损失）支付给万达公司，同时自万达公司实际承担上述款项之日起，至杨宗文实际向万达公司支付全部款项之日止，杨宗文应按日向万达公司支付相当于上述全部款项（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的违约金。万达公司已因杨宗文未按期向按揭银行偿还到期贷款本息而承担担保责任，故万达公司有权依照约定向杨宗文主张违约金。因万达公司未能举证证明其损失达到约定的违约金数额，且杨宗文认为不应支付违约金，加之万达公司未及时履行通知义务对损失的扩大亦有一定责任，该院酌情调整为按照年利率6%计算违约金，从每笔款项扣划之日起截至2019年6月30日，杨宗文应支付万达公司违约金100,533.37元。四、杨宗文未及时偿还万达公司垫付的款项构成违约，按照约定应当承担万达公司为实现债权所支出的费用，但杨宗文应承担的实现债权费用限于实际已支出和必然会支出的合理费用。结合该案实际情况，该院认为诉讼费用应由万达公司、杨宗文双方分担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十三条之规定，判决如下：一、杨宗文于判决生效之日起十日内向长沙开福万达广场投资有限公司违约金100,533.37元（违约金暂计算至2019年6月30日，此后违约金以230,912.61元为本金，按照年利率6%的标准，计算至垫付款清偿之日止）；二、驳回长沙开福万达广场投资有限公司其他诉讼请求。案件受理费6,032元因适用简易程序减半收取计3,016元，由杨宗文负担2,011元，长沙开福万达广场投资有限公司负担1,005元。本院二审过程中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，依据长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第642号民事判决查明的事实及本案证据，截至2018年1月15日，中国银行股份有限公司长沙芙蓉支行（以下简称中国银行芙蓉支行）一共从万达公司的账户划扣垫付款项总计923,179.28元。2018年1月24日，中国银行芙蓉支行支付万达公司垫付款589,263.37元，同年3月20日，又支付了万达公司垫付款103,003.00元，尚有230,912.61元垫付款未予追回，该款万达公司可依据上述生效文书行使追偿权。故杨宗文提出垫付款依据不足的上诉意见，本院不予采纳。杨宗文提出的违约金不符合双方签订的协议约定的承担违约金条款的适用前提条件的主张，在万达公司提供的《中国银行个人住房/商业用房贷款合同》中明确约定保证期间为“从本合同生效之日开始到办妥抵押房产的抵押登记备案手续，并将抵押登记备案证明交贷款人保管为止”，并已经生效文书确认，因此，万达公司在合同约定的保证期间内承担了保证责任，符合违约金适用条件，且一审法院考虑到双方均有过错，将违约金计算标准酌情调整为年利率6％，较为公允。综上所述，上诉人杨宗文的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6032元，由杨宗文负担。本判决为终审判决。审判长  侯祥伟审判员  欧阳宁审判员  邓 安二〇二〇年五月六日书记员  朱宇航附法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。