山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1625号上诉人（原审原告、互为被告）：山东利尔康医疗科技股份有限公司，住所地山东省德州市经济技术开发区利尔康路1号。法定代表人：朱汉泉，该公司经理。委托诉讼代理人:夏贞鹏，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:王连科，北京市京师（德州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、互为原告）：周洪喜，男，1977年5月14日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道外区。上诉人山东利尔康医疗科技股份有限公司（以下简称利尔康公司）因与被上诉人周洪喜劳动争议纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。利尔康公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项,并依法改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金8000元;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：应否经济补偿金，应以解除劳动关系的原因进行确定。2019年4月9日,上诉人因公司发展需要,作出部门调整的决定,上诉人通知周洪喜到公司办理交接手续,被上诉人已经办理交接。部门合并过程中上诉人并未降低周洪喜工资待遇、工作环境,后上诉人收到被上诉人在德州市劳动仲裁委员会劳动仲裁申请书。被上诉人在劳动仲裁申请书中申请解除劳动关系,上诉人公司收到该申请书后同意解除劳动关系,故上诉人认为周洪喜提出与我公司解除劳动关系,属于劳动者自行申请解除劳动关系,我公司不应当支付经济补金。综上,上诉人对一审法院认定的事实有异议,望贵院依法查明事实,撤销一审判决,依法改判,维护上诉人的合法权益。周洪喜辩称，上诉人的上诉理由不能成立。一审法院通过工资条等这些证据已经确认了劳动关系，法律上没有规定普通员工在外面不能自己开公司，我们是利尔康的长期在外业务员，不能每天签到。工资条显示每月扣工资押金。利尔康公司向一审法院起诉请求：1.判决原告不予支付被告2019年4月及5月1日-10日的工资共计5472元;2.判决原告不予支付被告经济补偿金8000元；3.诉讼费等相关费用由被告承担。周洪喜向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告间的劳动合同；2.判令被告给付原告代通知金4000元；3.判令被告给付原告以押金名义克扣的工资5000元、拖欠工资2019年4月和5月的工资共8000元；4.判令被告支付原告双倍工资44000元(自2018年5月1日至2019年3月31日)；5.判令被告支付经济补偿金8000元：6.判令被告支付加班费37800元;7.判令被告支付申请离职前正常业务所产生的所有报销差旅费用3354元；8.判令被告返还欠哈药集团医药有限公司药品分公司的长款4760元和哈尔滨伟德医药连锁有限公司的长款1287.5元，打入对方以现金形式支付的支付宝账户。一审法院认定事实：2017年6月1日，利尔康公司与周洪喜签订劳动合同，合同约定周洪喜根据利尔康公司工作需要，从事销售工作，期限三年，自2017年6月1日至2020年5月31日止。约定业务员工资：按底薪+补助+销售回款提成+工龄+学历+保密费+全勤的计算方式。利尔康公司未支付周洪喜2019年4月和5月1日至10日期间的工资，没有为周洪喜缴纳各项社会保险费。2019年5月，周洪喜向德州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求1.裁决解除周洪喜与利尔康公司之间的劳动合同；2.裁决利尔康公司给付周洪喜代通知金4000元；3.裁决利尔康公司给付克扣工资5000元、拖欠2019年4月、5月工资8000元；4.裁决利尔康公司支付周洪喜双倍工资44000元（自2018年5月1日至2019年3月31日）；5.裁决利尔康公司支付经济补偿金8000元；6、裁决利尔康公司支付加班费37800元；7.裁决利尔康公司支付出差报销补助费用3564元。2019年5月10日，利尔康公司向周洪喜发出《通知》，内容为：“公司于2019.5.7收到德州市劳动争议仲裁委员会的通知，内容为：你请求裁决解除与山东利尔康医疗科技股份有限公司的劳动合同，经与你本人沟通后，公司同意解除劳动关系，现通知你与公司人员进行市场交接工作；1.大庆市、呼伦贝尔、松原市、绥化市客户与宋贵捷（188××××7016）交接，2.哈尔滨市、牡丹江市客户与杨彬（188××××1313）交接，3.沈阳市客户与姚相辉（188××××7107交接），4.四平市、长春市与韩红卫（188××××7029）交接，5.吉林省、通化市客户与冯靖（188××××7132）交接。交接完毕到公司办理解除劳动关系相关手续。”德州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月5日作出德劳人仲案字（2019）第257号仲裁裁决书，裁决：一、自2019年5月10日起，申请人与被申请人之间的劳动关系解除。二、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人2019年4月及5月1日-10日的工资共计5472元。三、至本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人解除劳动合同的经济补偿8000元。四、驳回申请人的其他仲裁请求。利尔康公司与周洪喜均不服该裁决，先后向一审法院提起诉讼。一审法院认为，对于利尔康公司与周洪喜订立了书面劳动合同，双方系合法的劳动合同关系，周洪喜于2019年5月份向德州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除其与利尔康公司的劳动合同，周洪喜认为其与利尔康公司之间的劳动合同关系应自2019年5月31日解除，但其未提交证据证实，且利尔康公司亦不认可。利尔康公司于2019年5月10日向周洪喜发送解除劳动合同的通知，其认为应自2019年5月10日解除与周洪喜之间的劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”规定，因利尔康公司未及时支付周洪喜的劳动报酬，亦未依法为劳动者缴纳社会保险费，周洪喜有权解除其与利尔康公司之间的劳动合同关系，因其未提交证据证实其工作至2019年5月31日，故对其主张2019年5月31日解除劳动合同关系的主张不予支持，双方之间的劳动合同关系应于2019年5月10日解除。对于周洪喜代通知金4000元的主张，周洪喜向德州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求解除劳动合同，利尔康公司收到申请后同意解除劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”规定的应当额外支付一个月工资的情形，故对周洪喜的该项诉讼请求不予支持。对于周洪喜请求判令利尔康公司给付其克扣的工资5000元的主张，根据双方签订的劳动合同约定，周洪喜工资计算方式为底薪+补助+销售回款提成+工龄+学历+保密费+全勤，其主张的月平均工资4000元是综合以上计算后发放的平均工资，周洪喜提交的证据不能证明利尔康公司克扣工资的事实，且利尔康公司提交的工资表也未能体现扣发周洪喜工资的事实，故对其主张不予支持。对于周洪喜请求判令利尔康公司给付其2019年4月和5月工资共计8000元的主张，根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第十三条“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”规定，周洪喜主张其月平均工资为4000元，利尔康公司对此未提交反驳证据，予以采信。周洪喜于2017年6月1日进入利尔康公司工作，2019年5月10日离开，利尔康公司未支付周洪喜2019年4月和5月1日-10日的工资，没有为周洪喜缴纳社会保险费。根据原劳动部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》“日工资=月工资收入÷月计薪天数”的规定，周洪喜日工资为4000元÷21.75天=184元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”利尔康公司应当向周洪喜支付2019年4月及2019年5月1日至5月10日的工资合计5472元。对于周洪喜请求判令利尔康公司支付其双倍工资44000元（自2018年5月1日至2019年3月31日）的主张，双方已经签订了书面劳动合同，周洪喜该项主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付二倍的工资。”规定，无事实及法律依据，不予支持。对于周洪喜经济补偿金8000元的主张，周洪喜自2017年6月1日到利尔康公司工作，双方于2019年5月10日解除劳动合同关系，周洪喜在利尔康公司的工作年限为1年11个月零10天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位的工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”规定，利尔康公司应当按两个月工资支付周洪喜解除劳动合同的经济补偿8000元。对于周洪喜请求判令利尔康公司支付其加班费37800元的主张，周洪喜提交《销售人员驻外考勤管理制度》及钉钉考勤记录及（2019）鲁1491民初1441号开庭笔录中证人侯某的证言，利尔康公司不予认可，因钉钉考勤仅能记录使用人当时所在位置及活动轨迹，不能证明是否从事工作及工作内容，另因证人侯某未到庭接受质证，侯某系与利尔康公司另案中的被告，与本案有利害关系，且利尔康公司同意将周洪喜拉入钉钉群进行取证，但第二次开庭时周洪喜无正当理由未到庭参加诉讼，故其与钉钉群有关的证据无法证明真实，其真实性不予认定，因周洪喜未能提交其他有效证据佐证，对其主张不予支持。对于周洪喜主张的差旅报销费用3354元，周洪喜未能提供证据证实其因工作产生差旅费用，故对其主张不予支持。对于周洪喜增加诉讼请求，要求利尔康公司支付赔偿金4000元，因未经仲裁程序，不在审理范围内，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十六条、第八十二条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、原告（互为被告）山东利尔康医疗科技股份有限公司与被告（互为原告）周洪喜之间的劳动关系于2019年5月10日解除。二、原告（互为被告）山东利尔康医疗科技股份有限公司自本判决书生效之日起十日内向被告（互为原告）周洪喜支付拖欠的2019年4月及2019年5月1日至10日的工资5472元。三、原告（互为被告）山东利尔康医疗科技股份有限公司自本判决生效之日起十日内向被告（互为原告）周洪喜支付解除劳动合同的经济补偿金8000元。四、驳回原告(互为被告）山东利尔康医疗科技股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（互为原告）周洪喜的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告（互为被告）山东利尔康医疗科技股份有限公司负担。（2019）鲁1491民初1468号案件受理费10元，由被告（互为原告）周洪喜负担。本院二审期间，双方均未提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，被上诉人主张经济补偿金的理由为上诉人存在未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳“五险一金”等情形。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，被上诉人作为劳动者有权据此要求解除劳动合同并主张欠付工资及解除劳动合同的经济补偿金，上诉人同意解除劳动合同并不因此免除法定责任。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据认定利尔康公司未向周洪喜支付2019年4月和5月1日-10日的工资，没有为其缴纳社会保险费，该事实认定符合证据规则，并无不当。在此基础上依法作出的一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认不再累述。二审审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交有效证据佐证自己的主张，本院对上诉人的上诉请求不予支持。综上所述，利尔康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东利尔康医疗科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  吴东锋审判员  朱吉星二〇二〇年五月十八日法官助理李峰书记员田宇