江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终3210号上诉人（原审被告、反诉原告）：赵巍，女，1971年2月23日生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：李玉雪，江苏巨楷律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤炣，江苏巨楷律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京尚客空间房地产经纪有限公司，住所地南京市江宁区悦恒郡铂1栋807室。法定代表人：张磊，该公司经理。原审第三人：陈先陵，男，1961年12月11日生，住南京市建邺区。上诉人赵巍因与被上诉人南京尚客空间房地产经纪有限公司（以下简称尚客公司）、原审第三人陈先陵房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初9571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵巍上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项、第三项，改判被上诉人支付上诉人损失及违约金85745.82元（扣除判决第一项退款后）。二、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、认定100天的免租期不是上诉人的实际损失是法律适用错误。二、在认定上诉人损失和违约金均有效的情况下，一审法院擅自调整赔偿数额，没有同时支持损失和违约金，违反了合同约定，对上诉人显失公平，是适用法律不当。尚客公司、陈先陵未提交答辩意见。尚客公司向一审法院起诉请求：赵巍退还剩余租金22221元（自2018年9月25日至2018年12月24日止）及押金13500元、赔偿中介费损失3500元并支付违约金4万元，合计79221元。赵巍向一审法院提出反诉请求：1.尚客公司支付违约金4万元、中介费4500元并赔偿损失70575.96元〔含免租期100天损失43836元、房屋闲置损失61天（2018.11.11-2019.1.11）租金26739.96元）〕，总计115075.96元（扣除赵巍应退还尚客公司押金10480.59元后，尚客公司应给付赵巍104595.37元）；2.尚客公司承担本案反诉费用。一审法院认定事实：2018年6月15日，赵巍、陈先陵（出租方）与尚客公司（承租方）经南京浩思房地产经纪有限公司居间介绍，就坐落南京市建邺区（简称案涉房屋，面积107.95平方米）签订《房屋租赁合同》，约定：尚客公司承租案涉房屋用于办公，租期自2018年9月25日至2023年9月24日止（其中2018年6月15日至2018年9月24日为装修免租期）；如要求续租，则须在租赁期满前两个月书面通知出租人，经出租人同意后重新签订租赁合同，在同等租金条件下享有优先承租权；租房保证金为13500元，合同到期，房屋无损坏且各项费用结清后出租人将保证金无息返还承租人；签约后三个工作日内支付季度房租及保证金共53500元，承租人应自行承担水、电、通讯、物业、公摊等相关费用；租期内承租人有改变租赁用途、进行违法活动、拖欠租金累计15天以上、拖欠物业费累计6个月以上的，出租人有权终止合同，并有权收回租赁房屋，承租人应按合同的3个月租金支付违约金并赔偿损失；租期内承租人未经出租人同意中途擅自退租的，应按合同3个月租金支付违约金；居间人佣金由租赁双方各半负担即6500元，任何一方不履行合同或不完全履行合同致本合同终止的，守约方已付佣金居间人不予退还，由违约方直接赔付守约方；出租人同意承租人在承租期内转租，等等。2018年6月21日，尚客公司向赵巍支付53500元（首季度房租及保证金）。同日，赵巍支付中介费4500元。次日，尚客公司支付中介费3500元。2018年9月21日，张磊经微信告知赵巍称：“房子免租租不出去，公司今天决定退掉”，赵巍回复：“那是你们违约了”，张磊回复：“对”，赵巍遂回复：“那就按合同约定你要支付违约金的”，张磊回复：“可以，有时间见个面”。2018年10月8日至2018年10月9日，赵巍拨打张磊电话10次均未接通。后赵巍经中介经办人江政东询问张磊电话打通没，江政东回复：“还没”、“他电话都关机了”、“他把电话直接挂了”。2018年10月25日，江政东经微信向张磊发送赵巍、陈先陵向尚客公司发出的《关于编号为HSHJ20180603租赁合同相关事宜情况告知书》（简称《告知书》）称：因案涉房屋签约至今已达4个月，尚客公司并未对房屋进行任何装修，也未对外租赁，应交物业费及水电费亦未履行，供电部门已对案涉房屋予以停电处罚，且物业管理公司发出了费用催缴函，给其造成严重不利影响，其与经纪人自9月中旬起，无数次与尚客公司联系未果，且此前电话沟通中已有明确终止合同意思表示，故致函尚客公司请于2018年11月10日前与其联系，磋商解决或提供担保，逾期将终止合同。次日，赵巍将该告知书寄送张磊，但因收件人不在收件地址、收件人要求自取、逾期未领等原因致邮件退回。一审法院另查明，2018年11月26日，赵巍将案涉房屋装修出新。2019年1月7日，赵巍、陈先陵与案外人河南三鹰实业有限公司江苏分公司签订《房屋租赁合同》，约定将案涉房屋出租予该公司，租期自2019年1月21日起至2022年1月20日止。2019年1月11日，赵巍已支付案涉房屋2018年6月16日至2019年1月11日水电费、物业费等合计4246.60元（其中2018年6月16日至2018年11月10日水电费、物业费等合计3019.41元）。在本案审理过程中，中介经办人江政东出庭作证称：双方中介费均已支付；尚客公司对是否租房一开始称约房东见面，聊天记录亦称想退租，但尚客空间未在2018年10月出面协商，2018年11月尚客公司又称想租，但其未向房东告知此事，其告知尚客公司因公司一直未出面应自行找房东解释、双方自行协商，协商不了再找中介；房东曾于2018年9月向其发送《告知书》，称对方未按时交纳物业费，其告知尚客公司后，故双方约2018年10月9日见面。赵巍、陈先陵认为证人陈述基本属实，尚客公司认为2018年9月其要求退房时要求房东把扣完违约金后剩的1万元退还，因此事未谈拢故其要求继续承租，但2018年11月锁已更换，对证人其余陈述认可。针对本诉部分，一审法院认为，当事人应按约全面履行自身义务。本案中，因尚客公司法定代表人张磊于2018年9月21日向赵巍发送微信要求退租，赵巍未予反对并要求尚客公司支付违约金，后尚客公司要求面谈，但因尚客公司未在2018年10月出面协商，亦电联无果，至赵巍及中介经办人均向尚客公司发出或转发《告知书》要求双方协商解除事宜，否则合同于2018年11月10日解除，尚客公司已收悉中介微信转发函件，但尚客公司未按期履行告知书，亦未将其要求继续承租的意思表示送达赵巍，故尚客公司于2018年9月21日要求提前解除合同后，赵巍已于2018年11月10日明确同意解除合同，系双方当事人就合同解除达成一致意见。合同解除后，尚未履行的终止履行，故此后尚客公司已付租金即自2018年11月11日至2018年12月24日期间租金合计18849.32元应退还尚客公司。又因尚客公司应付而未付案涉房屋2018年6月16日至2018年11月10日期间水电及物业费等合计3019.41元，尚客公司亦同意该款在退款中扣除，故赵巍应实际返还尚客公司租金15829.91元并退还押金13500元，合计29329.91元。关于违约金，一审法院认为，因尚客公司无充分证据证实赵巍存在无故解除合同、收回房屋的情形，故对其该项主张，一审法院不予支持。关于中介费损失，一审法院认为，因尚客公司要求提前解除合同，属不完全履行合同致该合同解除，构成违约，其作为违约方无权要求赔偿该损失。针对反诉部分，一审法院认为，当事人均应按约全面履行自身义务。关于违约金，一审法院认为，因尚客公司提前要求解除合同，且未提供充分证据证实其已将继续履行合同的意思表示送达赵巍，属未不完全履行合同、中途退租，构成违约，赵巍有权要求其支付违约金。关于违约金数额，一审法院认为，因尚客空间要求调低违约金，故应以赵巍实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。关于赵巍实际损失，因免租期系双方协商一致后约定，不属赵巍损失，但因尚客空间未按双方约定于2018年10月就合同解除予以面谈，亦未向赵巍发出继续履行合同的通知，故合同解除后房屋闲置期间（2018年11年11日至2019年1月11日共61天）租金26739.73元属赵巍实际损失，且因尚客公司要求提前解除合同，属不完全履行合同致该合同解除，构成违约，赵巍作为守约方亦有权要求尚客公司赔偿中介费损失4500元，故赵巍上述实际损失合计为31239.73元。又因双方合同就中途擅自退租违约金约定为三个月租金即4万元，未过分高于赵巍实际损失的1.3倍，故对赵巍要求尚客公司支付违约金4万元的反诉请求，一审法院予以支持。综合本反诉部分双方给付金额，尚客公司应实际给付赵巍10670.09元。综上所述，一审法院对尚客公司本诉请求中符合法律规定的部分予以支持，对赵巍反诉请求中符合法律规定的部分亦予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、赵巍于判决生效之日起十五日内向南京尚客空间房地产经纪有限公司退还租金及押金合计29329.91元；二、南京尚客空间房地产经纪有限公司于判决生效之日起十五日内向赵巍支付违约金4万元（扣除赵巍上述第一项退款后，南京尚客空间房地产经纪有限公司应实际给付赵巍10670.09元）；二、驳回南京尚客空间房地产经纪有限公司的其他诉讼请求；三、驳回赵巍的其他反诉请求。本诉案件受理费1781元，由南京尚客空间房地产经纪有限公司负担1122元，赵巍负担659元。反诉案件受理费2392元减半收取计1196元，由赵巍负担739元，南京尚客空间房地产经纪有限公司负担457元。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。本院认为，赵巍、陈先陵与尚客公司于2018年6月15日签订的《房屋租赁合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的效力性禁止性规定，合法有效，双方均应依约诚信履行。一审法院根据合同的履行情况及相关事实认定涉案《房屋租赁合同》于2018年11月10日解除，有事实与法律依据。赵巍应返还尚客公司租金、押金共计29329.91元。尚客公司未实际履行合同，单方要求解除合同的行为构成违约，应当承担违约责任。双方合同解除之日至赵巍重新出租给案外人之日的房屋空置期间损失26739.73元，应当由尚客公司承担。双方合同约定了免租期，同时约定中途擅自退租违约金4万元，一审法院以赵巍实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等综合因素，确定尚客公司支付违约金4万元，并无不当。因一审法院判决尚客公司支付4万元违约金时兼顾了合同免租期的约定，故现赵巍要求尚客公司给付免租期租金，不应予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1781元，由上诉人赵巍负担。本判决为终审判决。审 判 长 张旭东审 判 员 马 帅审 判 员 郑 慧二〇二〇年五月十四日法官助理 俞晓洁书 记 员 朱亚芳