湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂09民终1246号上诉人（原审被告）：彭平安，男，1965年6月5日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：杨公强，湖北孝法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：舒自良，男，1964年7月5日出生，汉族，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：舒向阳，湖北安格律师事务所律师。原审第三人：舒双松，男，1972年8月19日出生，汉族，住湖北省孝昌县。上诉人彭平安因与被上诉人舒自良、原审第三人舒双松建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院(2016)鄂0902民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人彭平安的委托诉讼代理人杨公强、被上诉人舒自良的委托诉讼代理人舒向阳、原审第三人舒双松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭平安上诉请求：撤销一审判决，发回重审。或者在查明事实后改判驳回舒自良的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。舒自良应当将没有出售的剩余房屋全部交给上诉人。在舒自良与上诉人签订的结算条据中，舒自良出售的房屋为11套，但实际上为14套，另外的3套被舒自良作为合伙结算款抵给了舒双松，因此，本案应当交给上诉人的房屋少了3套，舒自良不但不能向上诉人索要款项，相反应当返还款项给上诉人。2、双方之间的结算是附有条件的结算，舒自良没有履行其义务，其诉讼请求不应当支持。舒自良应当按照双方约定，将未出售的房屋全部交付给上诉人，且在双方所负义务中，舒自良的义务在前，上诉人将相应的款项交付给舒自良的义务在后，根据《合同法》规定的“先履行抗辩权”，舒自良未履行其在先义务，无权要求上诉人履行义务。即使双方履行义务没有先后顺序，也应当同时履行，舒自良同样无权要求上诉人履行义务。3、舒自良的行为要么是严重违约行为，要么是欺诈行为，其诉讼请求不应得到支持。关于舒自良施工总价款2086677元，双方均无异议。关于上诉人向舒自良出具条据中载明的263877元的来源，舒自良建设的房屋先由其出售，后将没有出售的房屋全部移交给上诉人。用施工总价款2086677元扣减舒自良自行出售的11套房屋总价款1822800元（舒自良收取了部分售房款，未收取部分的权利归舒自良所有），正好为263877元。上述事实，有售房合同为证。上述事实可证明，双方结算时，舒自良出售的房屋应为11套，对于没有出售的房屋，应当全部交给上诉人。如果舒自良出售或者处置的房产超过11套，则属于严重违约行为或者欺诈行为，舒自良无权要求上诉人履行支付工程款的义务。4、第三人舒双松同舒自良系合伙关系，其从舒自良处获得3套房屋的事实客观存在。舒双松同舒自良进行合伙结算，舒自良将11套已售房屋之外的3套房屋交付给舒双松作为部分合伙结算款，舒双松已经将该3套房屋卖给了他人。5、舒自良与上诉人之间的结算行为并未征得其合伙人舒双松同意，该行为无效。6、舒自良持有其出售房屋的合同，但拒绝出示该证据，应承担不利后果。7、本案案由定性错误，不应定性为买卖合同纠纷。舒自良辩称，1、一审认定事实清楚，答辩人与彭平安经过结算，彭平安出具欠条的事实清楚。2、双方结算时并未附条件。3、舒自良没有违约或欺诈行为，11套房屋出售的总价款及所欠付工程款，应当补偿的款项均事实清楚。4、舒自良与舒双松是否合伙关系与彭平安无关，不应在本案中处理。5、双方结算是自愿的，民事行为有效。6、舒自良出售房屋金额、套数、购买人姓名、价款、面积彭平安都清楚，购房合同交给了彭平安，舒自良未隐瞒证据。7、本案案由正确。请求二审驳回上诉人的上诉请求。舒双松述称，其与舒自良是合伙关系，合伙结算后，舒自良没有现钱支付结算款，就给了3套房屋。彭平安与舒自良的结算其不清楚，后来知道他们结算协议涉及到已经交付给我的3套房屋。舒自良向一审法院诉讼请求：1、判令彭平安偿还舒自良工程款及补偿款463877元；2、本案诉讼费由彭平安承担。一审法院认定事实：2011年9月6日，舒自良与彭平安签订协议一份，该协议约定，彭平安将孝感市孝南区陡岗镇文化路傍的一块宅基地转让给舒自良新建民用住宅，待舒自良工程完工及房屋销售完后，舒自良按住宅每平方米300元、车库每平方米400元支付彭平安费用。彭平安负责提供图纸、办理土地使用证、规划建设许可证、建设施工许可证及每户的房产证、土地证。后舒自良在没有任何建设手续的情况下此宅基地上新建住宅楼，因该住宅楼不能办理房产证及土地证，经双方协商，将未销售的13套房屋转让给彭平安，双方经结算，扣减舒自良应支付彭平安的建筑材料款，彭平安应支付工程款263877元，彭平安还承诺支付补偿款200000元，共计463877元。后双方约定还款时间为2014年3月23日至2014年4月23日。在舒自良催要下，彭平安于2015年1月24日向舒自良出具欠条两份，并约定欠款于2015年清明节前付清，后彭平安未按期支付欠款。另查明，舒自良与舒双松系合伙关系。一审法院认为，一、关于舒自良、彭平安之间的买卖合同双方是否有效的问题。该案系房屋买卖合同纠纷。2011年9月6日，舒自良与彭平安签订的协议为建筑合同，在该协议无法履行的情况下，舒自良将未销售完的房屋转让给彭平安的行为，应属买卖行为。舒自良在没有施工许可证、没有建筑资质的情况下施工，该建筑是否构成违法应由行政主管部门进行认定。舒自良将没有产权的房屋出售的行为违法，故双方之间的房屋买卖合同无效。二、关于舒自良的诉求是否能支持的问题。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，本案中，彭平安在明知舒自良承建房屋没有手续的情况下，购买该房屋，其自身也存在过错，舒自良与彭平安已就房屋买卖合同进行结算，已没有必要返还，且彭平安提交的证据不足以证明舒自良同意将三套房屋交付给第三人舒双松，故舒自良的诉讼请求，应予以支持。三、关于舒双松的请求如何处理的问题。舒自良与舒双松系合伙关系，但舒双松没有证据证明双方的投资比例及分配方案，故认定该应得利益共同共有，具体分配方案可另行主张权利。判决：彭平安偿还舒自良、舒双松购房款463877元。案件受理费8260元，由彭平安负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、对舒自良共计建设房屋24套，其自行出售11套房屋、11套已售房屋的价款由舒自良收取各方当事人当庭并无异议。2、舒自良交付给舒双松3套房屋，舒双松当庭认可，舒自良虽然主张系彭平安交付给舒双松，但并无证据证实，且舒自良与舒双松之间存在合伙关系，而彭平安与舒双松之间并无交付房屋的相关约定，该主张显然不合常理，不予采信。各方当事人当庭确认上述3套房屋的面积均为126平方米/套，舒自良建设房屋的工程造价在结算时确定580元/平方米。一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据一审查明事实，彭平安将孝感市孝南区陡岗镇文化路傍的一块宅基地转让给舒自良新建民用住宅，待舒自良工程完工及房屋销售完后，舒自良按住宅每平方米300元、车库每平方米400元支付彭平安费用。彭平安负责提供图纸、办理土地使用证、规划建设许可证、建设施工许可证及每户的房产证、土地证。因该住宅楼不能办理房产证及土地证，经双方协商，将未销售的13套房屋转让给彭平安。上述事实表明，彭平安与舒自良约定，彭平安将其享有使用权的宅基地转让给舒自良建设民用住宅，舒自良按照建设房屋的面积及约定单价，待房屋出售后，支付彭平安转让宅基地价款。后来双方协商将未出售的房屋移交给彭平安，并根据舒自良承担的房屋建设工程款进行了结算，该约定系舒自良与彭平安因违法转让宅基地和违法建房，合同目的无法实现后，双方相互返还因合同所取得财产的善后行为，并非属于买卖房屋的行为。即舒自良因违法建房无法取得房屋产权和土地使用权，其与彭平安达成的结算协议实际上已经将涉案宅基地返还给了彭平安。对于舒自良投资所建设的房屋，因该房屋坐落在彭平安享有使用权的土地上，无法返还给舒自良，双方当事人遂约定将未出售的房屋移交给彭平安、已经出售给案外第三人的房屋因无法返还，约定按舒自良出售房屋可获得的价款计算，二者共同抵偿舒自良建设房屋的部分工程款后，彭平安还应支付舒自良工程款263877元，房屋补偿款200000元，合计463877元。舒自良在一审起诉状中也明确要求人民法院依法判决彭平安支付工程欠款及房屋补偿款。因此，一审将本案案由定性为房屋买卖合同纠纷错误。根据本案查明的事实所反映的舒自良、彭平安之间权利义务关系，本案案由应当定性为建设用地使用权转让合同纠纷。根据法律规定，彭平安私自将自用的宅基地使用权转让给舒自良，舒自良未经合法审批在该宅基地上建设民用住宅，均属于违法行为，该合同应当认定为无效。在合同无效的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、五十九条规定，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。舒自良与彭平安事后结算所达成的约定可以达到双方因该合同取得财产的相互返还效果，不违反法律禁止性规定，且彭平安按照双方约定出具了欠条，该结算约定成立并生效，双方应当按照约定履行各自的义务。根据二审查明的事实，舒自良擅自将本应移交给彭平安的未出售房屋中的3套转让给其合伙人舒双松，没有全部移交给彭平安，其履行债务不符合约定。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”因此，在舒自良移交房屋套数不符合约定时，彭平安有权在被舒自良擅自转让他人的3套房屋的建设费用范围内（126平方米×3套×580元/平方米=219240元）拒绝舒自良相应的履行要求。彭平安关于该3套房屋应当依照市场售房价格计算房产价值、应当驳回舒自良全部诉讼请求的上诉请求，因涉案房屋系违法建设的房屋，不属于正常交易的商品房，只能按其建设费用认定舒自良未履行部分的房产价值；在舒自良已经履行了部分合同义务的情况下，彭平安只能对其未履行的部分行使同时履行抗辩权。因此，本院对此请求不予支持。综上所述，彭平安的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院(2016)鄂0902民初499号民事判决；二、彭平安于本判决生效后十日内返还舒自良、舒双松房屋建设费用244637元；三、驳回舒自良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费8260元，由舒自良负担3882.2元，彭平安负担4377.8元。二审案件受理费8260元，由舒自良负担3882.2元，彭平安负担4377.8元。本判决为终审判决。审判长  毛峰审判员  鲍龙审判员  戴捷二〇一七年十月二十四日书记员  陈青