江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终740号上诉人（原审被告）：吉沃建设科技（江苏）有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区解放南路246号文峰大厦718-6室。法定代表人：杨士余，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨明阳，江苏智临律师事务所律师。委托诉讼代理人：张浩然，江苏智临律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江苏升辉装饰建材实业有限公司，住所地江苏省徐州市三环东路2号。法定代表人：葛东升，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张雁，江苏汇君律师事务所律师。上诉人吉沃建设科技（江苏）有限公司（以下简称吉沃公司）因与被上诉人江苏升辉装饰建材实业有限公司（以下简称升辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初5459号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人吉沃公司委托诉讼代理人杨明阳、张浩然，被上诉人升辉公司委托诉讼代理人张雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉沃公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审，或改判驳回升辉公司要求解除合同的诉讼请求；改判驳回升辉公司要求吉沃公司配合办理《建设工程施工合同》备案登记的撤销手续的请求。2、本案全部诉讼费用、律师费由升辉公司承担。事实和理由：一、一审法院以本案部分事实已经清楚，就部分争议先行判决错误；一审中，升辉公司主张解除双方签订的《建设工程施工合同》，而升辉公司坚持双方《建设工程施工合同》并未解除，吉沃公司一方仍有继续履行合同的能力及意愿。合同是否能继续履行以及合同是否解除、合同解除原因、合同解除归责哪方均未查明。其次，吉沃公司一审反诉请求建立在合同继续履行的前提下，根据最高院九民会议纪要精神，一审法院应及时释明将判决解除双方之间合同，以便吉沃公司及时主张相关权利。一审法院经过一次庭审立即判决解除合同，并未向吉沃公司进行任何释明，从实体和程序上都将导致吉沃公司无法及时行使相关权利。二、一审法院认定双方《建设工程施工合同》已经解除，属于事实认定错误；一审法院判决认定“升辉公司要求解除合同，吉沃公司同意解除，且以合同解除为由拆除了工地现场四台塔吊中的两台”，属于认定事实错误。首先，升辉公司无单方解除合同的权利，通知解除不可能发生合同解除的法律效力。其次，升辉公司发出合同解除通知后，吉沃公司并未同意解除。从双方多次往来函件看，吉沃公司并未明确同意解除双方《建设工程施工合同》，吉沃公司声明不同意解除合同。如果要解除合同，应当先就损失赔偿、已完工工程量确认后吉沃公司才同意解除合同。由于升辉公司拒绝赔偿，无谈判诚意，双方未达成一致意见。再次，吉沃公司拆除塔吊，是为了防止损失扩大。双方长期不能达成一致意见，为了防止机械台班费用增加，吉沃公司才拆除了两台塔吊。吉沃公司明确说明拆除塔吊是为了防止损失扩大。一审法院认定吉沃公司同意解除合同错误。三、升辉公司要求解除《建设工程施工合同》，无事实和法律依据。首先，双方合同合法有效。合同签订后，吉沃公司为施工作了充分准备，支付了履约保证金，制定了详尽的施工计划，从事了组建项目部、搭建临时设施、进行道路硬化等工作。目前现场仍有大量施工设备和管理人员，吉沃公司仍有继续履行合同的诚意和能力。吉沃公司并不存在违约行为。其次，由于升辉公司桩基工程未能及时开工，导致施工关键节点遇到政府大气管控，错过了最佳施工时间，吉沃公司无法正常施工，导致人材机成本大幅增加，升辉公司有主要责任。吉沃公司要求调价，有事实和法律依据。升辉公司拒不调整价格，拖延至今，责任在升辉公司。再次，吉沃公司要求调整价格有法律依据。根据2013年《建设工程工程量清单计价规范》9.8.3条规定，涉案工程的工程量清单报价，如果发生工程工期延误的，应按照下列规定确定合同履行期的价格调整：非因承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者较高者。依据双方建设工程施工合同通用条款7.8.6条约定，对于暂停施工，可以要求调价。吉沃公司在双方交涉过程中要求调整价款，有合同依据及法律依据。升辉公司不进行调价，反而单方提出解除合同，无法律依据且构成违约。四、一审法院判决吉沃公司协助配合办理《建设工程施工合同》备案登记撤销手续，无法律依据。首先，双方合同并未解除，撤销备案登记也就无从谈起。其次，即使双方合同解除，一审法院判决吉沃公司配合办理撤销登记也无明确法律依据。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院查明事实，支持吉沃公司的上诉。升辉公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应依法予以维持。理由如下：1、吉沃公司与升辉公司合同约定的工期是2018年8月6日到2019年9月，工期为一年一个月时间。从本案合同签订日2018年7月13日到2019年6月20日（升辉公司向吉沃公司发出解除合同通知之日），双方反复发函的内容还停留在升辉公司催促吉沃公司尽快开工。吉沃公司怠于履行合同义务，已用其行为表明不愿履行合同义务。根据双方承包合同专用合同条款16.2.3的规定，升辉公司解除合同的合同依据和事实依据都很充分。2、升辉公司2019年6月20日发出解除通知书，升辉公司就该解除合同通知并未向人民法院提起诉讼，吉沃公司向监理公司发出拆除塔吊的请求。在升辉公司方的配合下，吉沃公司实际上已经拆除了两台塔吊。剩下两台塔吊尚未拆除，是由于吉沃公司原因。吉沃公司用其行动表明双方合同已经解除。基于上述原因，本案合同解除事实清楚，法律依据和合同依据充分，请求二审法院维持原判。升辉公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认升辉公司与吉沃公司签订的建设工程施工合同已经解除。2、请求判令吉沃公司协助升辉公司向建设主管部门申请撤销案涉施工合同的备案登记。3、本案诉讼费用、律师费1万元由吉沃公司承担。事实和理由：升辉公司、吉沃公司于2018年7月13日签订《建设工程施工合同》，约定吉沃公司承包升辉公司升辉现代（电子商务）设计产业中心B区6#办公楼、7#-14#产品展示、设计楼、地下车库工程，合同工期自2018年8月6日至2019年9月9日，共400天，签约合同价为11460万元。同日，升辉公司、吉沃公司签订《补充协议》一份，对工程的承包范围、价格形式、调整因素及方式等做了相应补充约定。合同生效后，吉沃公司依据合同约定了《工程开工通知》于2018年10月28日正式开工，后吉沃公司未经监理人和升辉公司同意，自行停止施工，期间升辉公司多次以口头、书面形式催促吉沃公司限期复工，并同意对按约定应调整的工程价款待工程结算时按照合同约定执行，但吉沃公司仍以各种理由推脱，据不履行合同约定的义务和责任，致使该工程在升辉公司发出解除通知之前仍处于完全停工状态，导致升辉公司经济损失严重。升辉公司遂于2019年6月20日向吉沃公司发出《解除合同通知书》，解除了升辉公司、吉沃公司之间的《建设工程施工合同》及补充协议，吉沃公司对此表示同意，并且在升辉公司的配合下拆除了施工用的塔吊，但却一直不予配合升辉公司办理撤销备案登记，致使升辉公司无法办理该工程的重新发包手续。现升辉公司为防止损失的进一步扩大，特提起诉讼，请求法院依法判令吉沃公司协助升辉公司办理案涉合同的注销备案登记。对于解除合同后的有关损失赔偿，违约责任等事宜，升辉公司将另案追究吉沃公司的责任。一审法院查明：2018年7月13日，升辉公司与吉沃公司签订《建设工程施工合同》，约定升辉公司为发包人，吉沃公司为承包人，工程名称为升辉现代（电子商务）设计产业中心B区6#办公楼、7#-14#产品展示、设计楼、地下车库工程。承包范围6#、7#、8-14#楼及地库建筑、结构、电气、给排水、暖通施工图内包含的所有内容。计划开工日期2018年8月6日，计划竣工日期2019年9月9日，工程质量符合合格标准，合同总价为11460万元。合同专用条款部分约定：专用合同条款16.2.3关于承包人违约解除合同的特别约定：承包人出现下列情形之一的，发包人有权单方解除本合同……（1）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（2）承包人冒用他人资质承包本工程，或者擅自将本工程对外转包的；（3）承包人延期开工达30天，经发包人催促后仍不开工的……双方还约定其他内容。同日，升辉公司、吉沃公司签订《补充条款》，对于工程承包范围，合同价格形式、调整因素及方式，工程质量，工程管理，工程竣工结算等作出约定。2018年10月15日，升辉公司向吉沃公司发出开工通知。2019年3月17日，吉沃公司向升辉公司发函，内容为：我司承建升辉现代（电子商务）设计产业中心B区办公楼、7#-14#产品展示、设计楼、地下车库工程，贵司于2018年10月15日通知我司于2018年10月28日开工，由于政府政策性原因，导致该项目至今仍然无法进行土方开挖。现函告贵司将开工时间相应顺延，待正式具备土方开挖条件后，由贵司重新下发工程开工通知。我司于2018年6月12日中标至今无法施工，造成人员窝工，且近一年内市场大幅度上涨，造成我司无法履行与贵司的合同，请贵司予以考虑并且将合同相应调整。特此函告。3月27日，吉沃公司再次就上述事宜向升辉公司发函。2019年4月4日，升辉公司回函，内容为：贵公司2019年3月17日、2019年3月27日两份函件我公司已收悉，贵公司函中所述由于政府政策性（大气应急管控等）原因，导致升辉现代（电子商务）设计产业B区办公楼、7#-14#产品展示、设计楼、地下车库工程一直无法正常施工事宜，我公司已知晓。现就贵公司函中相关事项特回复如下：一、上述工程的《开工通知书》已经我公司、贵公司及监理单位三方确认，并已下发、生效，对于贵公司重新下发开工通知书的要求,由于不符合合同相关约定和工程进度流程，我公司无法满足。对于因政府政策性原因导致的工期延误，贵我双方可根据合同约定和相关证据据实办理工期顺延的签证确认手续。二、关于贵公司提到的由于市场价格上涨需相应调整合同等事项，贵我双方签署的《建设工程施工合同》及其《补充协议》中已有明确约定，待工程竣工决算时双方可按相关约定进行调整和执行。4月11日，吉沃公司回函，内容为：贵司于2019年4月4日致我司的函件，我司己收悉。现回复如下：一、贵司要求我司对于因政府政策性（大气应急管控等）原因，导致我司承建升辉现代（电子商务）设计产业中心B区办公楼、7心14#产品展示、设计楼、地下车库工程的迟迟不能开工的问题办理相关工期顺延的签证，我司将安排项目部进行办理。二、合同中仅约定了主要材料市场价的调整办法，而人工费不予调整。从我司中标至今，市场劳务人工费涨幅超过40%，且由于土石方工程无法作业导致降水工程的施工周期远远大于我司原定降水周期，降水费用远超预算费用，现场管理人员及工人一直窝工至今，以上原因均造成我司履行该建设工程施工合同成本严重增加，己超过我司能力承担范围，恳请请贵司对于人工费及基坑降水费用进行相应的调整，否则我司将无法继续履行该建设工程施工合同。4月17日，升辉公司向吉沃公司复函称，对于吉沃公司提出的人工费及基坑降水费用调整的要求，不能同意。4月30日，升辉公司向吉沃公司致函要求吉沃公司进场施工。吉沃公司回函称，由于市场劳务人工费上涨、材料上涨、现场管理人员及施工人员进场窝工近一年等原因，导致施工成本上升，请升辉公司酌情将因政策性及政府强制性引起的市场变化造成的施工成本急剧增加给予考虑，签订补充协议后再行施工。之后双方多次进行函件往来进行商谈未果。2019年6月20日，升辉公司向吉沃公司发送“解除合同通知书”，要求吉沃公司收到通知书之日起10日内完成撤场、退场工作。吉沃公司于6月23日向升辉公司回函，内容为：……贵司单方面解除合同，完全不符合双方合作共赢的精神，我司在满足施工成本的前提下，一定会按期保质保量的完成合同约定的全部工作内容，若贵司坚持解除合同，请贵司收到函件后，做到以下事项：1、退还我司的履约保证金并承担同期银行贷款利息；2、自收到本通知书之日起5日内会同我司与监理单位对已完成工程量进行确认，并共同选定造价鉴定机构对该部分造价进行鉴定，鉴定完成后支付该部分费用。在贵司解决上述问题，我司会尽快完成工程的撤场，并积极配合贵司办理备案登记的撤销手续等相关事宜。2019年7月4日，吉沃公司向升辉公司寄送通知，内容为：贵司于2019-06-23发来的解除合同通知书，单方面解除了升辉现代（电子商务）设计产业中心B渠6#办公楼、7_1邱产品展示、设计楼、地下车库工程的《建设工程施工合同》及《补充协议》，我司己于2019-06-26日就该通知书的内容作出回复，并寄达贵司，但贵司至今未安排人员就解除合同的后续事宜于我司进行沟通，为避免损失扩大，我司将安排专业人员对现场的塔吊机械设备进行拆除，请贵司给予相关现场工作安排及配合，并尽快安排人员与我司就解除合同的后续事宜进行沟通。7月11日，吉沃公司向江苏东科建设项目管理有限公司监理部出具情况说明，根据升辉公司向其发送的《解除合同通知书》，要求拆除涉案工程工地的塔吊。之后，吉沃公司将工地上四台塔吊中的两台拆除撤场。之后，升辉公司多次要求吉沃公司配合撤销案涉工程的施工合同备案登记，以便升辉公司重新办理发包手续。吉沃公司以双方对于解除合同前的相关事宜未能协商，拒绝配合办理撤销施工合同备案登记。双方一致确认，合同签订后，吉沃公司向升辉公司缴纳履约保证金460万元，升辉公司支付工程款912.86万元。一审法院认为：升辉公司吉沃公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议，是双方真实意思表示，内容不违反相关法律规定，真实有效。升辉公司、吉沃公司在履行合同过程中，因产生争议，难以协商一致，升辉公司要求解除双方的合同，吉沃公司同意解除，且以合同解除为由拆除了工地现场四台塔吊中的两台。故双方签订的《建设工程施工合同》已经解除。按照法律规定，合同解除后，双方应及时交接,且应共同到相关部门办理撤销施工合同备案登记。因此，对于升辉公司主张的确认双方合同解除及吉沃公司协助办理撤销施工合同备案登记，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定：人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。同时亦为了避免双方损失继续扩大，对本诉部分诉讼请求先行判决。对于升辉公司要求吉沃公司支付律师费10000元的诉讼请求，考虑到在本案中吉沃公司已经提出反诉，为便于双方纠纷的解决，对于升辉公司主张的律师费部分以及吉沃公司反诉的请求，待查清事实后另行判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，一审法院判决：一、确认江苏升辉装饰建材实业有限公司与吉沃建设科技（江苏）有限公司于2018年7月13日签订的《建设工程施工合同》解除；二、吉沃建设科技（江苏）有限公司于判决生效之日起五日内，配合江苏升辉装饰建材实业有限公司办理《建设工程施工合同》备案登记的撤销手续。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、一审对合同解除先行判决是否符合法律规定；2、涉案建设工程施工合同是否已经解除或应该予以解除。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：一、一审对合同解除部分先行判决符合法律规定根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。根据上述法律规定，为避免双方损失继续扩大，一审法院对本诉部分的诉讼请求先行判决，并不违反法律规定。二、涉案建设工程施工合同已经解除升辉公司、吉沃公司在履行合同过程中，双方产生争议，虽经过长期协商，仍难以协商一致。升辉公司要求解除双方合同，吉沃公司回函中也同意解除合同，吉沃公司并以合同解除为由通知监理公司拆除了工地现场四台塔吊中的两台。故一审认定双方签订的《建设工程施工合同》已经解除，并无不当。鉴于吉沃公司支付工程款的相关诉讼主张仍在一审法院审理中，故双方合同解除之后的其他事宜，如相关工程款确认、责任承担等问题，可在下一步审理中一并予以解决。吉沃公司已就工程款在一审法院提起鉴定申请，合同解除后，双方应及时固定、保全已施工部分工程量等证据。在保全证据的基础上，及时办理交接、退场手续，以避免损失进一步扩大。合同解除后，合同当事人有义务履行相关附随义务。关于升辉公司诉请吉沃公司协助其办理向建设行政主管部门撤销施工合同备案登记的问题，如果升辉公司在后续向建设行政主管部门申请撤销涉案施工合同备案登记过程中，需要吉沃公司按照相关规定予以协助，吉沃公司应按照合同约定、相关法律规定履行协助义务。一审法院判决吉沃公司履行上述协助义务，并不违反法律规定。综上所述，上诉人吉沃公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人吉沃建设科技（江苏）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  崔金城二〇二〇年五月十九日书记员  侯梦池