江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2321号上诉人（原审原告）：吴先林，男，1970年2月19日生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：周向果，江苏天九律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京优维人力资源服务有限公司，住所地南京市浦口区永宁街道侯冲村街南组562号。法定代表人：高佳惠，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾海玉，江苏励拓律师事务所律师。上诉人吴先林因与被上诉人南京优维人力资源服务有限公司（以下简称南京优维公司）劳动争议一案，不服南京市浦口区人民法院于2019年12月3日作出的（2019）苏0111民初5232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴先林上诉请求：撤销一审判决书第二项，改判南京优维公司支付违法解除劳动合同赔偿金36600元。事实与理由：一、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。如果不符合上面的情况而用人单位又以客观情况发生重大变化为由，决定调岗调薪，劳动者又不同意变更，用人单位因此与劳动者解除劳动合同，用人单位就属于违法解除劳动合同，应支付赔偿金。吴先林收到南京优维公司的调岗通知后，仍在单位坚持工作，并陆续与单位的领导进行信件沟通，故单位在无客观情况发生重大变化的情况下，应与吴先林协商一致，单位的用工自主权不应与法律规定相抵触。二、南京优维公司无有效证据证明规章制度已向劳动者公示，不能证明单位规章制度是经过了民主程序制定。且南京优维公司与南京浦口康和物业管理有限公司（以下简称康和物业）为假外包真派遣关系，并非真的外包关系。综上，请求二审法院支持吴先林的上诉请求。南京优维公司辩称，南京优维公司对吴先林的调岗行为属于用人单位根据生产经营需要自主的用工行为，将吴先林安排到另一工作地点继续从事保安工作，与劳动合同约定的工作岗位一致，且保证工资待遇也不低于现有标准，但吴先林并没有服从南京优维公司的安排，拒不到岗，南京优维公司根据员工手册的规定，认定吴先林的行为构成旷工，以其严重违反规章制度解除劳动合同并履行通知工会的程序，南京优维公司解除劳动合同行为合理合法。综上，请求二审法院驳回吴先林的上诉请求。吴先林向一审法院提出诉讼请求：判令南京优维公司支付1.违法解除劳动合同赔偿金36600元；2.年终奖金2000元。一审法院经审理查明，吴先林于2016年7月1日进入南京优维公司工作，双方签订劳动合同，缴纳社会保险。双方于2018年7月1日签订最新一期劳动合同，约定：劳动合同期限自2018年7月1日起至2021年6月30日止，南京优维公司安排吴先林从事保安工作，工作地点在南京市浦口区，合同履行地在南京市浦口区，吴先林的岗位实行标准工时工作制，每天工作8小时，每周休息1日。每月15日为工资发放日，吴先林的基本工资为每月1890元。2017年5月18日，南京优维公司向案外人滨江和园项目出具“关于吴先林等通知任职的通知”，载明：吴先林同志担任滨江和园项目秩序队长。2018年4月2日，南京优维公司向案外人康和物业出具“关于吴先林同志岗位任命”，载明：吴先林同志在滨江馨园任职代理队长，该同志在任职期间工作表现突出，态度良好，工作任劳任怨，得到项目及上级领导的好评，特任命吴先林同志为滨江馨园秩序队长。2018年12月8日，南京优维公司免去吴先林滨江馨园项目队长之职。2018年12月28日，南京优维公司向吴先林出具“关于吴先林岗位调动的通知”，载明：由于南京优维公司与康和物业项目合作终止，且于2018年12月31日前项目全员进行撤场，请吴先林于2019年1月2日早8:30分准时到南京优维公司总部（南京市浦口区江浦街道中海万锦熙岸5栋3单元1206室）上班，工作地均属南京市浦口区，并保持原待遇，逾期按旷工处理。2019年1月2日，吴先林向南京优维公司出具回函，载明：接优维人力资源公司调岗通知，请公司明确工作地点、薪资待遇和工作性质，否则吴先林将拒绝公司单方面提出调离现工作岗位的通知。2019年1月3日，南京优维公司向吴先林出具“关于吴先林《回复函》的复函”，载明：1.公司上班地点：南京市浦口区江浦街道中海万锦熙岸5栋3单元1206室；2.薪资待遇：不低于现有工资标准；3.工作性质及岗位：与现有岗位（保安岗位）保持不变；4.工作时间：上午8:30至12:30，下午13:00至17:00，周末双休，请于2019年1月7日早8:30准时到公司报到，逾期不到岗，公司将依据规章制度按旷工处理。2019年1月6日，吴先林向南京优维公司出具“关于优维人力资源公司《回复函》的复函”，载明：复函已收到，吴先林尊重南京优维公司调岗所提出的四点中的3点（1、2、4）但对第3点存有疑议。提醒南京优维公司：自2016年6月1日与南京优维公司签订劳动关系一直以来主持秩序工作，因工作需要调离岗位，待遇请南京优维公司参照2017年11月-2018年4月不担任队长期间的工资标准，吴先林个人未调岗前还在原岗位坚持工作。2019年1月8日，南京优维公司向吴先林出具“关于吴先林《回复函》的复函（限期到岗通知书）”，载明：1.南京优维公司在2018年12月28日出具的《关于吴先林岗位调动的通知》中已明确告知“原项目已终止并于2018年12月31日全员进行了撤场”，针对2019年1月6日回复函中提出的“吴先林未调岗前还在原岗位坚持工作”不予认可；2.关于薪资待遇，南京优维公司在2019年1月3日出具的《关于吴先林回复函的复函》中明确告知“薪资待遇不低于现有工资标准”即基本工资2020元/月（标准工时），如产生加班工资另行支付（加班基数2020元），请尽快到岗上班（公司地址：南京市浦口区江浦街道中海万锦熙岸5栋3单元1206室），自本通知函送达之日起逾期不到岗视为旷工，旷工天数达三天及三天以上，南京优维公司将根据《劳动法》相关规定及《公司规章制度》对你进行开除处理。2019年1月17日，南京优维公司向吴先林出具辞退通知书，载明：吴先林自2019年1月2日起，无任何理由未到岗位上班，南京优维公司于2019年1月8日发出《限期到岗通知书》，吴先林在签收后仍未到岗上班，至今已旷工多日。鉴于此，南京优维公司根据《公司规章制度》第二章第四款第三条解除与吴先林的劳动合同关系。2019年2月27日，南京市浦口区江浦街道总工会委员会向南京优维公司出具（2019）03号关于南京优维人力资源服务有限公司与吴先林解除劳动关系一事的复函，载明：南京优维公司与吴先林解除劳动关系一事的材料于2019年2月27日收悉，请按照《劳动法》和劳动合同妥善处理。另吴先林的工作地点从滨江馨园调整至中海万锦熙岸，两地相距一公里左右。吴先林在庭审中提交了秩序队长、班长、队员的岗位职责，证明吴先林是队长，统筹安排秩序部门各项工作，针对队伍内部管理和建设同时协调外部的工作，办公地点大部分时间在办公室，只上白班。班长是承上启下，按照队长的工作计划执行。队员是工作计划的实施者，现场执行者，分白班夜班，需要值班站岗。南京优维公司对该证据不予认可。吴先林在庭审中提交了2018年2月12日至2018年7月16日银行工资卡银行流水，其中2018年2月12日南京优维公司向吴先林发放了2017年年终奖金3136元。南京优维公司对该证据的真实性予以认可，但南京优维公司认为年终奖的发放应根据公司的经济效益和吴先林的考核确定，并没有强制发放的法律依据，双方在劳动合同中也没有关于年终奖发放的约定。南京优维公司未向一审法院提交2018年年终奖金分配的相关证明材料，南京优维公司认为吴先林在2018年休病假3个月，没有参加考评所以没有年终奖。吴先林认可其在2018年8月至11月休病假三个月。南京优维公司在一审庭审中提交了员工手册，其中第二章第四条第三款规定：员工有下列行为之一的，视为严重违反规章制度，我公司有权单方无偿解除劳动合同：。无正当理由连续旷工3日以上或一年内累计旷工超过10天的。南京优维公司提交了规章制度培训签字确认表，其中有吴先林签字确认，证明南京优维公司的员工手册已经向吴先林进行培训。南京优维公司在庭后向一审法院提交了其与案外人康和物业签订的秩序外包服务合同，约定：南京优维公司根据康和物业要求派驻人员进场服务，具体的服务项目为：滨江馨园项目、滨江嘉园项目、滨江和园项目、象山花园项目、新江雅苑项目、泰福新寓项目，合同期限为1年，自2018年1月1日起至2018年12月31日止。吴先林对证明目的不予认可，认为不能证明双方现在的合作状态。吴先林于2019年2月19日向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求南京优维公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金36600元；2.2019年年终奖金2000元。该委于2019年5月13日作出宁浦劳人仲案字[2019]第97号仲裁裁决书，裁决：一、自裁决书生效之日起五日内，南京优维公司向吴先林支付年终奖金2000元；二、吴先林解除劳动合同赔偿金请求不予支持。上述事实，当事人双方当庭陈述，仲裁裁决书、劳动合同书、职务任命书、辞退通知书、岗位职责、工资流水、双方往来函件、员工手册、规章制度培训签字确认表、回复函、工会复函等证据在卷证明。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于吴先林要求南京优维公司支付违法解除劳动合同赔偿金36600元的诉请，一审法院认为，南京优维公司因与康和物业项目合作终止，将吴先林从滨江馨园调整至中海万锦熙岸从事保安岗位，与劳动合同约定的岗位一致，工资待遇不低于现有标准，工作地点亦属于合理范围之内，南京优维公司的调岗行为不违反劳动合同的约定，属于用人单位根据生产经营需要自主用工行为。吴先林无故旷工，南京优维公司以吴先林违反公司规章制度为由解除劳动合同并通知工会，符合法律规定，故一审法院对吴先林要求南京优维公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请不予支持。对吴先林要求南京优维公司支付2018年年终奖金2000元的诉请，一审法院认为，吴先林提供劳动，应当享有获得劳动报酬权利。南京优维公司认为年终奖的发放通常是根据本单位的经济效益和员工的考核来确定，并没有强制发放的法律依据，且双方并没有在劳动合同中有关于年终奖发放的约定。但南京优维公司在本案中并未提交年终奖金分配方案或考评奖励标准，也没有提交2018年不予发放年终奖的考核结论，故一审法院对南京优维公司该抗辩不予采纳。南京优维公司已向吴先林发放2017年年终奖金3136元，但吴先林在2018年病休3个月。虽然南京优维公司没有提供考评的依据，但吴先林要求与2017年同样的奖金数额亦没有相应的证据和合理的理由。一审法院认为吴先林在仲裁时要求南京优维公司支付2018年年终奖金2000元的请求更符合实际情况，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京优维人力资源服务有限公司于判决生效之日起三日内向吴先林支付2000元；二、驳回吴先林的其他诉讼请求。如果南京优维公司未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，免交。二审中，当事人双方未提交新证据，亦对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为，南京优维公司解除与吴先林之间的劳动合同是否符合法律规定。本院认为，用人单位作为劳动关系中管理者一方，有权根据公司的经营状况、劳动者的工作情况等对劳动者进行合理调岗。本案中，南京优维公司因与康和物业项目合作终止，在保证吴先林工资待遇不低于现有标准的前提下将其调整至中海万锦熙岸从事保安岗位，未超出劳动合同约定的岗位与地点，南京优维公司的调岗行为不违反劳动合同的约定，亦未对吴先林产生重大影响或严重侵犯其权益，属于用人单位经营管理自主权范畴。吴先林在包括学习员工手册在内的规章制度培训签字确认表上签字，其在接到调岗通知后无故旷工，南京优维公司履行了通知工会程序后，以吴先林违反公司规章制度为由解除劳动合同，具有事实与法律依据。一审法院驳回吴先林要求南京优维公司支付赔偿金的请求并无不当。综上，吴先林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇二〇年五月七日书记员 顾 欢