山东省济南市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）鲁01刑终372号原公诉机关山东省济南市历下区人民检察院。上诉人（原审被告人）倪某某，男，1978年12月24日出生于山东省成武县，汉族，大专文化，无业，户籍地山东省成武县，租住济南市历下区诚基中心4号楼1单元015号，2014年11月11日因犯骗取贷款罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万元，2015年8月29日刑满释放，因涉嫌犯故意伤害罪于2016年12月19日被刑事拘留，同月29日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。山东省济南市历下区人民法院审理山东省济南市历下区人民检察院指控原审被告人倪某某犯故意伤害罪一案，于二〇一七年九月五日作出（2017）鲁0102刑初195号刑事判决。原审被告人倪某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年12月18日22时许，因为被害人朱某某（男，32岁）此前丢玉需要平摊损失的事情，被告人倪某某在电话中与朱某某发生争吵，倪某某收拾好物品离开住处。当日23时许，二人在济南市历下区诚基中心西门见面，朱某某将倪某某打倒在地，随后二人发生厮打，倪某某从随身携带的包中拿出菜刀追击朱某某，并将朱某某面部砍伤。经法医鉴定，朱某某右脸有9.6厘米的创口，所受损伤评定为轻伤一级。原审判决认定上述事实的证据有：1.被害人朱某某的陈述证明：其租住了诚基中心4号楼1单元015室并和其三个朋友住在一起，倪某某是其中之一。2016年10月1日前，其从诚基中心4号楼1单元015室搬走，搬走时没带走朋友的一个玉质把件，后来发现玉质把件不见了，其和租住的三个朋友约定每人分摊2000元，当时都同意了，后来倪某某反悔了并要搬走，其就给倪某某打电话，确定倪某某在诚基中心南门，其就带着朋友胡某某、田某甲去找了倪某某，见面后发生冲突，其打了倪某某一拳，倪某某从地上爬起来，两个人用拳互相打起来，倪某某跑了几步从随身携带的包里拿出一把菜刀朝其跑过来，拿菜刀朝其挥了一下，其感觉右脸凉了一下，知道被刀砍伤了，就上前夺菜刀，其两个朋友也上前一起帮忙，三人把倪某某按倒在地，把菜刀夺下后报警。事发后，倪某某的家人没有跟其和解的意思。2.证人田某某的证言证明：其身份证上名字是田某某，也叫田某甲。2016年12月18日晚，其和朱某某、胡某某在一起喝酒，11时左右，其打完电话时，朱某某和胡某某喊其从饭店走，其没问去哪，他们打车到了诚基中心门口西侧，朱某某先下车，其在后面付车费，其下车时见朱某某和对方打起来了，其和胡某某过去时见朱某某脸上有伤了，朱某某喊夺下刀，其和朱某某、胡某某一起将对方男子按倒在人行道旁边小车附近，夺刀时，对方还用刀将其左手中指划出血了，其就朝对方男子腿上踹了几脚，因为朱某某脸上一直出血，其就脱下衣服给包上，然后打了120和110，和胡某某陪着朱某某去了中心医院。3.证人胡某某的证言证明：2016年12月18日晚，其和朱某某、田某甲一起吃饭喝酒期间，听到小倪给朱某某打电话，朱某某和小倪在电话中吵起来了，后来朱某某给小倪打电话也吵起来了，喝完酒后，朱某某说找小倪有点事，让其和田某甲一起去，然后三人打车到了诚基中心门口，朱某某走在前面，等其和田某甲走到跟前时，看到朱某某和小倪厮打在一起，其和田某甲上前帮忙都踹了小倪一脚，这时小倪好像从背包里拿出来一把菜刀，后向其三人挥舞，朱某某往西跑，其和田某甲往东跑，小倪就去追朱某某，并用菜刀朝朱某某比划，其和田某甲跑过去时，小倪已被打倒在地上了，其和田某甲过去按住小倪，朱某某趴在小倪身上，其发现朱某某脸上有一个刀口，他们让小倪把菜刀拿出来，小倪不拿，田某甲就用脚踹小倪好几脚，他们把菜刀夺下来后，田某甲打了110和120，120来后其和田某甲陪着朱某某去了中心医院。其不知道小倪的真实姓名，是通过朱某某认识的。4.证人吕某某的证言证明：其和朱某某是老乡，其住的诚基中心房子是朱某某租的，2016年10月1日，其和邵春朋一起到诚基中心住的，倪某某是10月中旬过来住的，10月份以后朱某某不住了。2016年11月初，朱某某说放在门厅办公桌的一块玉丢了，让其帮忙找找，没找到后，其就跟倪某某和邵春朋说把钱平摊赔上，倪某某和邵春朋都同意。2016年12月，房租快到期时，朱某某让其问问其他二人房租和玉怎么赔钱，倪某某表示不在那住了，接着收拾东西就走，其接到朱某某电话时就告诉朱某某了，朱某某让倪某某接电话，倪某某说一会儿给朱某某回过去，说完收拾东西就下楼了，倪某某下楼后，其接到朱某某电话说倪某某玉钱也不赔了，其就劝了几句，随后到楼下见倪某某就把倪某某劝走了，走的时候是邵春朋送出去的，后来在诚基中心门口发生的事情其就不知道了。5.证人王某某的证言证明：2016年12月18日22时左右，其开车到诚基中心门口吃把子肉，吃完准备开车走，发现车被堵住了不好出，就在车上玩手机，结果就看到有人打架，是一个男子和三个男子打架，一个人这方身上挎着一个包，一开始挎包男子在人行道上打电话，情绪很激动，一会儿就看到一个挺壮的男子朝挎包男子走过来，二人就打了起来，强壮男子先动的手，上来一拳就把挎包男子打倒在地，并继续用脚踢挎包男子，挎包男子躺在地上开始反击，用脚踹强壮男子，挎包男子从地上起来，二人开始互相用拳对打，穿羽绒服男子过来用脚踹挎包男子的身体，挎包男子突然拿出一把菜刀追黑羽绒服男子，黑羽绒服男子跑了，然后又追强壮男子，强壮男子向西边跑，挎包男子就追了上去，一会儿二人跌跌撞撞到了人行道背面的小吃车边上，黑羽绒服男子过来帮忙，二人把挎包男子压制住，黑风衣男子也过来了，上来用脚踹挎包男子上半身好几脚，后来强壮男子起身，其看到强壮男子右脸血红一片。6.被告人倪某某供述：其和朱某某是老乡，平时住在朱某某租住的诚基中心房子，跟其一起住的还有吕某某、邵春朋。2016年10月份，朱某某在房子里丢失一块玉，朱某某对其三人说值七八千元，找不到就四个人平摊，他们都答应了。2016年12月18日，吕某某说朱某某又问玉的事还摊不摊，不摊就滚蛋，其就烦了不想摊钱了，收拾东西不打算继续住了，朱某某给其打电话，二人在电话里骂了起来，其因为东西太多，在门口等出租车时看见朱某某过来了，用拳头打其头和脸，并把其打倒在地，朱某某还继续用脚踢其，随后其从地上起来，朱某某还是抓着其打，朱某某一个朋友也过来打其，其往西跑，朱某某他们在后面追，其想起来胸前背包中有菜刀，就想拿出来吓唬吓唬他们，朱某某他们看见有菜刀就散开了，朱某某往西跑，跑了几步自己摔倒了，其就追过去，朱某某要夺菜刀，其就拿着刀在面前比划了几下没让朱某某抢走，这时“姓胡的”过来在背后打其，又过来一个男子，三个人把其抓住按倒在人行道旁边的护栏位置夺其刀，其担心对方夺了刀再砍其，就挥舞并不停挣扎，后来刀被夺走，这时其听见有人说脸上出血了，其就被按在地上没动，一直等到警察来，其只知道有人脸上受伤了但不知道是谁，后来到了中心医院才知道是朱某某脸受伤了，其觉得是三个人夺其刀时，其拿刀挣扎乱舞的时候伤到朱某某的。7.证人王某某的辨认笔录及照片证明：2016年12月19日，在侦查人员的组织下，王某某分别对12名男子照片进行了辨认，确认编号为3号（被告人倪某某）的男子就是在诚基中心南门西侧人行道上持菜刀伤人的人，确认编号为2号（证人田某某）的男子就是在诚基中心南门西侧殴打挎包男子的穿黑色风衣的人。8.被告人倪某某的辨认笔录及照片证明：2016年12月19日，在侦查人员的组织下，倪某某经辨认，确认编号为8号（被害人朱某某）的男子就是在济南市历下区诚基中心南门被其用菜刀划伤的人，确认济南市历下区诚基中心南门西侧人行道小吃车南侧就是其用菜刀划伤朱某某的地点。9.照片四张证明：案发时朱某某穿的衣服和鞋子。10.提取笔录、扣押决定书、扣押清单及照片证明：民警出警过程中发现一把带有血迹的菜刀，经询问倪某某，其承认此菜刀是打架过程中手中拿的菜刀，民警对菜刀依法进行提取并予以扣押。11.临时伤情证明、（历下）公（刑）鉴（伤）字[2016]516号法医学人体损伤程度鉴定书及病历、鉴定意见通知书证明：朱某某右面部形成一9.6厘米创口，所受损伤评定为轻伤一级，被告人倪某某及被害人朱某某对鉴定意见均无异议。12.公安机关出具的抓获经过和发破案经过证明：被告人倪某某系被民警当场抓获。13.户籍证明、山东省成武县人民法院（2014）成刑初字第137号刑事判决书、罪犯档案资料、在押人员基本情况登记表、全国违法犯罪人员信息资源库调取的倪某某详细信息证明：倪某某的身份情况，2014年11月11日因犯骗取贷款罪被山东省成武县人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万元，2015年8月29日刑满释放。原审法院认为，被告人倪某某的行为构成故意伤害罪。倪某某在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十五条第一款之规定，以被告人倪某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人倪某某以“被害人有过错；其行为属于正当防卫；其具有自首情节；量刑过重”为主要理由，提出上诉。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。对于上诉人倪某某所提其行为属于正当防卫的问题，经查，上诉人倪某某因故与被害人朱某某发生争吵并厮打，在互殴过程中双方均有伤害对方的故意，其行为不符合正当防卫的成立条件。据此，上诉人倪某某的上诉理由，不能成立，不予采纳。对于上诉人倪某某所提其具有自首情节的问题，经查，上诉人倪某某在实施犯罪行为后被人当场控制，直至公安人员到来将其抓获，其并无投案的主动性，不符合自首的成立条件。据此，上诉人倪某某的上诉理由，不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人倪某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为依法构成故意伤害罪。鉴于被害人朱某某首先动手殴打倪某某，对引发案件具有一定过错，对上诉人倪某某可酌情从轻处罚，上诉人倪某某所提被害人有过错，量刑过重的上诉理由，予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省济南市历下区人民法院（2017）鲁0102刑初195号刑事判决的定罪部分，即被告人倪某某犯故意伤害罪。二、撤销山东省济南市历下区人民法院（2017）鲁0102刑初195号刑事判决的量刑部分，即判处有期徒刑二年。三、上诉人倪某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月19日起至2018年6月18日止）。本判决为终审判决。审判长  王玉洲审判员  赵从明审判员  瞿守印二〇一七年十月二十日书记员  李 昊