辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终530号上诉人（原审被告）：绥化市兴武米业有限公司，住所地黑龙江省绥化市北林区双河镇。法定代表人：孙兴伍，经理。委托诉讼代理人：韩勇，辽宁怀瑾律师事务所律师。委托诉讼代理人：段忠智，辽宁怀瑾律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：福州米厂，住所地福建省福州市鼓山镇樟林路166号。法定代表人：程道杰，厂长。委托诉讼代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。原审被告：大连高新区善水街怡家果蔬超市，经营场所辽宁省大连高新技术产业园区善水园6-4号1单元。经营者：赵玉振，男，1980年6月26日出生，汉族，住吉林省珲春市。原审被告：大连经济技术开发区谷金川粮食批发市场邦廷粮食摊，经营场所辽宁省大连经济技术开发区东居里小区谷金川粮食批发市场。经营者：刘邦廷，男，1949年5月16日出生，汉族，住大连经济技术开发区。上诉人绥化市兴武米业有限公司（以下简称兴武米业）因与被上诉人福州米厂、原审被告大连高新区善水街怡家果蔬超市（以下简称怡佳超市）、原审被告大连经济技术开发区谷金川粮食批发市场邦廷粮食摊（以下简称邦廷粮食摊）侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初2558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭开庭进行审理。上诉人兴武米业的委托诉讼代理人韩勇、段忠智，被上诉人福州米厂的委托诉讼代理人赵影到庭参加诉讼，原审被告怡家超市、原审被告邦廷粮食摊经本院传唤，无合法理由未到庭应诉，本案缺席审理，现已审理终结。兴武米业上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人没有实施侵犯被上诉人商标专用权行为，一审判决事实认定错误，并导致法律适用错误。首先，商标法第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：1、未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；2未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。根据第1款规定，只有上诉人未经被上诉人的许可，在大米上使用与被上诉人注册商标相同的商标才构成侵权，上诉人的大米包装袋上的标识与被上诉人商标明显不同，显然不符合这一条款规定的条件；根据第2款规定，上诉人未经被上诉人的许可有在大米上使用与被上诉人注册商标近似商标的行为，并产生容易导致混淆的后果，只有符合这两个条件才构成商标侵权。而上诉人大米包装袋正面中间以大字体竖向标注文字稻花香，紧挨这三个字右侧有东北字样，被上诉人商标为稻花香DAOHUAXIANG文字字母组合商标，文字与字母成上下结构，二者既不相同，也不相近；包装袋上方标注了“冠顶金”商标，包装袋底部标有“绥化市兴武米业有限公司”字样。上诉人包装袋整体标识并不能导致与被上诉人福州米厂大米混淆的后果；其次，被上诉人的大米并没有在辽宁市场销售，也产生不了让相关消费者混淆的后果。综上所述，上诉人行为不符合侵犯商标权的两个构成要件（即使用与被上诉人注册商标近似商标的行为，并产生容易导致混淆的后果），上诉人没有侵犯被上诉人的商标专用权。二、上诉人使用稻花香字样不存在主观恶意。首先，《黑龙江省农作物品种审定证书》记载，自2009年起，黑龙江省五常市平原自流灌溉区开始推广品种名称为农作物，该品种原代号为稻花香2号，经审定的品种正式名称是五优稻4号。从这可以看出，稻花香已经在2009年以前使用，官方称为稻花香2号，粮农与老百姓称为稻花香，也符合日常生活经验法则。其次，中国政府网2019年8月19日报道，“***总理8月19日来到黑龙江省牡丹江市考察，一下飞机直奔南拉古村的一处稻田。黑龙江省是我国重要粮仓，承担着国家主要粮食作物生产重任。总理沿着狭窄泥泞的田埂走进稻田，仔细查看水稻长势，详细询问粮食价格、劳动力成本和机械耕作等情况。***说，米价连天下，粮食稳，天下安。得知这里产的稻花香大米行销大江南北，总理说，历史上是南粮北运，今天已是北粮南运，稻花香不仅闻起来要香，吃起来也要香。”因此，从《黑龙江省农作物品种审定证书》和新闻报道可以看出，稻花香字样在东北地区确实广泛使用，上诉人使用稻花香字样不存在主观恶意。三、退一步讲，即便认为上诉人存在侵权行为，一审判决赔偿6万元没有法律依据，更不存在合理性。首先，从上面第二点论述可以看出，上诉人使用稻花香字样不存在恶意，有其历史渊源性的合理理由。其次，被上诉人商标只是福建省内著名商标，而且在2017年10月27日已失效。被上诉人大米也没有在辽宁大连市销售，大连市消费者也不知道福州米厂稻花香这个品牌。上诉人大米在大连销售，被上诉人没有任何损害发生，上诉人也没有因使用稻花香而获利。根据商标法第63条之规定，侵犯商标专用权的赔偿，是建立在权利人有实际损失或者侵权人有获利的基础上。惩罚性加倍赔偿是建立在恶意侵犯商标专用权且情节严重的基础上。而本案上诉人没有获利，被上诉人没有实际损失，上诉人使用稻花香字样不存在恶意。四、被上诉人在大连市及全国提起多起诉讼，通过恶意诉讼获取高额赔偿不正当利益，损害众多只有微薄利润粮食经营者的利益，甚至导致一些粮农生活困难，此不善之举违背民法公平合理诚实信用原则，不能得到法律的支持与纵容。因此，请求法院支持上诉人的上诉请求，以保护上诉人的合法权益。福州米厂辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1、被上诉人的商标是1999年取得，该商标现合法有效。被上诉人一直从事大米经营，使用案涉稻花香商标，一审中被上诉人已提供多份证据证明稻花香商标合法有效。2、上诉人在商品的外包装上突出使用了稻花香字样，构成商标侵权，稻花香商标并不构成商品的通用名称。上诉人在商品包装上以突出字体使用稻花香，在被上诉人现行商标有效的情况下，构成了不当使用，且其所使用的商标与被上诉人的商标近似，属于商标性使用。3、按照品种审定证书的规定，大米的品种是五优稻4号，原代号是稻花香2号。按照该规定，上诉人在产品品种标注时，应当标注的是五优稻4号或原代号稻花香2号，而不应标注稻花香，其突出使用稻花香字样是不当使用。4、稻花香商标不是法定通用名称，也不是约定的通用名称，将品种与稻花香商标的界限进行混淆，并不能证明其是约定的通用名称。商标法所保护的商标是在中国合法注册的商标，保护的地域是中国境内，不应以大连市作为地域判定的标准。本案中，被上诉人证明上诉人存在侵权行为，虽然是在大连市场销售产品，但现在是市场经济，上诉人的产品销往全国各地，其在其中一个地方构成侵权，即可证明侵权事实的成立。5、上诉人存在恶意侵权的情况。早在2014年针对相同的商标侵权，福建省高院就已经做出司法建议，提示在产品外包装袋上应当正当的标注，不应突出性和超范围使用稻花香字样，而上诉人无视该司法建议，继续在外包装上突出和超范围使用稻花香字样，具有明显恶意。6、一审法院判决赔偿数额符合法律规定，具有合理性。最高人民法院针对本案相似案件，判决的赔偿数额是10万元。7、被上诉人在全国提起的诉讼并不是恶意诉讼，只是在维护自己的商标权。怡家超市、邦廷粮食摊未答辩，亦未提交书面答辩状。福州米厂向一审法院起诉请求：兴武米业、邦廷粮食摊、怡家超市停止实施侵犯福州米厂第1298859号注册商标专用权的侵权行为；兴武米业、邦廷粮食摊、怡家超市共同赔偿福州米厂经济损失及维权合理支出共计15万元。一审法院认定事实：1999年7月28日，福州米厂经国家工商行政管理局核准注册第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”文字字母组合注册商标（文字与字母成上下结构），核定使用商品类别为第30类“大米”。注册有效期自1999年7月28日至2009年7月27日止，后经续展，注册有效期自2009年7月28日至2019年7月27日止。2013年4月12日，福州米厂与福州恒丰米业有限公司签订《商标使用许可合同》，约定将案涉商标以普通许可使用方式授权福州恒丰米业有限公司使用，使用期限为2013年4月12日至2013年10月12日。该合同于2013年10月11日经国家工商行政管理总局商标局审核备案。福州米厂与中粮国际（北京）有限公司签订《商标使用许可合同》，福州米厂以普通许可使用形式授权中粮国际（北京）有限公司使用第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”商标，许可期限从2015年3月1日至2018年2月28日。该合同于2015年12月13日经国家工商行政管理总局商标局审核备案。怡家超市成立于2015年9月2日，经营场所位于辽宁省大连高新技术产业园区善水园6-4号1单元，经营范围包括水果、蔬菜、预包装食品等。邦廷粮食摊成立于2007年7月9日，经营场所位于辽宁省大连经济技术开发区东居里小区谷金川粮食批发市场，经营范围包括粮油、杂粮零售。兴武米业成立于2008年3月31日，住所地位于黑龙江省绥化市北林区双河镇，经营范围包括粮食加工品、粮食收购等。2017年1月4日，福州米厂的委托代理人蒋宏向大连市中山区公证处申请证据保全。2017年2月25日，大连市中山区公证处的公证人员与原告福州米厂委托的代理人蒋宏来到辽宁省大连市高新区的“怡家果蔬超市高新万达店”（据取证当天现场的招牌显示），公证人员对该店铺的外观进行了现场拍照。原告委托的代理人蒋宏在公证人员的监督下，以108元的价格购买外观标有“稻花香”字样的5千克和10千克大米各一袋，现场取得无印章的“机打水单”两张。购买行为结束后，委托代理人将所购买的上述商品和机打水单交给公证人员，公证人员对上述购买行为进行了现场记录。上述购买行为载于（2017）大中证经字第307号公证书中。庭审中，原审法院当庭启封上述公证书所附的案涉公证袋，公证袋中为两袋大米，其中一袋为黄色塑料包装袋，在包装袋正面中间以大字体竖向标注文字“稻花香”，包装袋上方标注了“冠顶金”商标，包装袋底部标有“绥化市兴武米业有限公司”字样，上述产品与公证书所附照片一致。诉讼中，邦廷粮食摊认可案涉大米系由其销售给怡家超市。兴武米业认可案涉大米系由其生产并销售给邦廷粮食摊。2009年3月18日，黑龙江省农作物品种审定委员会出具的《黑龙江省农作物品种审定证书》记载：编号为黑审稻2009005，品种名称为“五优稻4号”，原代号为“稻花香2号”，选育单位为五常市利元种子有限公司，选育者为田永太等7人，推广区域为黑龙江省五常市平原自流灌溉区插秧栽培，该品种经区域试验和生产试验，符合推广优良品种条件，决定从2009年起定为推广品种。2014年10月28日，福建省工商行政管理局认定福州米厂注册“稻花香DAOHUAXIANG”（注册证号：第1298859号）使用在30类大米商品上为福建省著名商标，有效期为2014年10月28日至2017年10月27日。另查，福州米厂就本案支付产品购买费70元、律师费10000元、公证费1000元。一审法院认为：根据双方当事人的诉辩主张，归纳本案争议焦点为：一、兴武米业在其生产销售的被诉侵权产品大米外包装上所使用的“稻花香”文字是否属于商品的通用名称及其对“稻花香”文字的使用是否属于正当使用；二、怡家超市、邦廷粮食摊、兴武米业如何承担民事责任。一、关于兴武米业在其生产销售的被诉侵权产品大米外包装上所使用的“稻花香”文字是否属于商品的通用名称及其对“稻花香”文字的使用是否属于正当使用的问题。首先，“稻花香”不属于法定的通用名称。依据法律规定或国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。根据《主要农作物品种审定办法》第三十五条第三款规定，审定公告公布的品种名称为该品种的通用名称。禁止在生产、经营、推广过程中擅自更改该品种的通用名称。本案中，根据《黑龙江省农作物品种审定证书》记载，自2009年起，黑龙江省五常市平原自流灌溉区开始推广品种名称为农作物，该品种原代号为“稻花香2号”。经审定的品种正式名称是“五优稻4号”，而非“稻花香”。因此，在涉案商标权在先的情况下，兴武米业不能证明“稻花香”系法定通用名称。其次，“稻花香”不属于约定俗成的通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。约定俗成的通用名称一般以全国范围内的相关公众的通常认识为判断标准。本案中，兴武米业提供的证据不足以证明以全国范围内相关公众普遍的认识标准，其亦未提供专业工具书、辞典将“稻花香”列为约定通用名称的证据。故仅凭现有证据不足以证明“稻花香”是约定俗成的通用名称。故对兴武米业提出“将稻花香作为商品通用名称使用并不违反法律规定”的辩解意见，原审法院不予支持。兴武米业对“稻花香”的使用是否系正当使用。原审法院认为，被诉侵权商品上虽标注了“冠顶金”商标，但该商标仅以较小的字体标注于商品包装上方，相对于位于中间位置的“稻花香”标识而言，“稻花香”更为醒目和突出，故该种使用方式已明显超出客观描述商品的合理界限，容易导致消费者误认为是该产品的商标，系商标的使用。法律未禁止标注品种名称及品种来源，但兴武米业公司应该标注审定的品种正式名称“五优稻4号”，即使用标注原品种名称，也应该规范标注为“稻花香2号”，而不是“稻花香”。但标注方式仅限于表明品种来源且不得突出使用。故兴武米业提出“其系合理使用‘稻花香’”的抗辩意见，无法律依据，不予支持。二、怡家超市、邦廷粮食摊、兴武米业如何承担民事责任。福州米厂系第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标的商标权人，该注册商标在注册有效期内，故福州米厂的注册商标专用权受法律保护，他人未经许可，不得擅自在同一种或类似商品上使用与上述商标相同或近似的商标。案涉注册商标核定使用的商品包括大米，与案涉大米属于同一种商品。将兴武米业生产、销售、邦廷粮食摊、怡家超市销售的大米产品上使用的“稻花香”标识，与福州米厂注册在大米商品上的“稻花香DAOHUAXIANG”商标相比，二者稻花香文字相同、仅在字型、字体、排列顺序上略有区别，前者去掉“DAOHUAXIANG”汉语拼音，属于在相同产品上使用近似商标，容易导致相关消费者产生混淆，构成商标法第五十七条第二项、第三项规定的侵害商标权行为。根据商标法的相关规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，怡家超市主张其销售的被诉侵权商品来源于邦廷粮食摊，邦廷粮食摊主张其销售的被诉侵权商品来源于兴武米业，并均能够提供证据证明，福州米厂及兴武米业对此均无异议，福州米厂亦未举证证明怡家超市、邦廷粮食摊的销售行为系明知是侵权商品而销售的，故怡家超市、邦廷粮食摊的合法来源抗辩成立，可以免除赔偿责任。综上，兴武米业应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，怡家超市、邦延粮食摊应承担停止侵权的民事责任。对于福州米厂要求三被告共同赔偿经济损失的诉讼请求，无法律依据，原审法院不予支持。关于赔偿数额。实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。福州米厂未能举证证明商标权人或商标使用权人因侵权行为所受实际损失及案涉商标许可使用费的数额，兴武米业的违法所得亦无法查清，故原审法院综合考虑案涉注册商标的市场知名度、兴武米业的经营规模、侵权行为的情节、主观过错程度等因素确定赔偿数额。福州米厂因兴武米业侵权行为所致经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支，原审法院酌定兴武米业的赔偿金额为60000元。福州米厂主张超出部分，原审法院不予支持。综上所述，一审法院判决：一、绥化市兴武米业有限公司立即停止生产、销售侵犯福州米厂第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标专用权商品的行为。二、大连高新区善水街怡家果蔬超市立即停止销售侵犯福州米厂第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标专用权商品的行为。三、大连经济技术开发区谷金川粮食批发市场邦廷粮食摊立即停止销售侵犯福州米厂第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标专用权商品的行为。四、绥化市兴武米业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿福州米厂经济损失及为制止侵权行为支付合理开支合计60000元。五、驳回福州米厂的其他诉讼请求。如绥化市兴武米业有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由福州米厂负担2000元，绥化市兴武米业有限公司负担1300元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交中国政府网2019年8月19日报道。被上诉人当庭对该证据的真实性提出异议，但未在本院确定的合理期限内对该证据真实性进行核对并提出书面答复意见。本院对该证据的真实性予以确认。本院查明的事实与一审判决查明的事实基本相同，依据的证据一致。另查：被上诉人当庭自认其本案主张的赔偿数额系针对上诉人生产的被诉侵权产品在全国的销售行为而产生。本院认为：上诉人对被上诉人系稻花香商标的商标权人并无异议，本案争议的焦点在于：1、上诉人在其生产的产品上使用稻花香字样，是否侵犯了被上诉人的商标权；2、上诉人使用稻花香字样是否存在主观恶意；3、一审判决确定的赔偿数额是否有法律依据，是否具有合理性；4、本案是否属于被上诉人的恶意诉讼。针对第一个上诉焦点，本院认为，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条之规定，“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”本案中，上诉人生产的被诉侵权商品上中间醒目位置突出标注“稻花香”标识，该文字字号远远大于侵权商品上标注的其他文字字号，该种使用方式已明显超出客观描述商品的合理界限，构成侵犯注册商标专用权的行为。据此，上诉人此节上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。针对第二个上诉焦点，本院认为，无论是《黑龙江省农作物品种审定证书》还是中国政府网2019年8月19日报道，均可证明针对五常这一特定地域范围内的相关种植农户、大米加工企业和消费者，“稻花香2号”作为审定公告的品种，在以“稻花香2号”种植加工出的大米上使用“稻花香”主观上并无攀附涉案商标的恶意。基于公平原则，考虑到双方的利益平衡，对于五常这一特定地域范围内的相关种植农户、大米加工企业和消费者而言，可以在以“稻花香2号”种植加工出的大米上规范标注“稻花香2号”，以表明品种来源。但本院需要在此特别强调：该种标注方式仅限于表明品种来源且不得突出使用。本案中，上诉人并未标注“稻花香2号”以表明品种来源，且突出使用稻花香字样，因此存在主观过错。上诉人此节上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。针对第三个上诉焦点，本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”本案中，被上诉人未能举证证明因被侵权所受到的实际损失，上诉人亦未举证证明其因侵权所获得的利益少于6万元，该商标许可使用费的具体数额亦难以查清，故原审法院根据侵权行为的情节确定6万元的赔偿数额并无不当，上诉人此节上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。针对第四个上诉焦点，本院认为，福州米厂申请注册涉案商标主观上并无恶意，注册商标专用权在全国范围内具有效力，应得到有效保护，因侵犯该注册商标所引发的诉讼并非恶意诉讼。据此，上诉人此节上诉理由没有法律依据，本院不予支持。综上所述，绥化市兴武米业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人绥化市兴武米业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 林审判员 王立媛审判员 崔耀天二〇二〇年五月六日书记员 白 玫附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。