安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终326号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江用善，男，1962年10月19日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人：陈桂海，安徽九华律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：禹城市鸿运建设工程有限公司，住所地山东省德州市禹城市南外环。 法定代表人：李健，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：余亚鹏，安徽金华安律师事务所律师。 原审第三人：天津市管道工程集团有限公司，住所地天津市和平区赤峰道91号。 法定代表人：刘克增，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：叶珅，国浩律师（天津）事务所律师。 上诉人江用善、上诉人禹城市鸿运建设工程有限公司（以下简称鸿运公司）因与原审第三人天津市管道工程集团有限公司（以下简称天津管道公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初8020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。江用善及其委托诉讼代理人陈桂海、鸿运公司的法定代表人李健及其委托诉讼代理人余亚鹏、天津管道公司的委托诉讼代理人叶珅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江用善上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判鸿运公司支付江用善工程款310007.02元及自2016年9月29日起至2019年11月28日止的利息46630.22元（按中国人民银行同期贷款利率即年利率4.75%计算），共计356637.24元，以及从2019年9月29日起至工程款付清之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算），第三人在欠付的工程款范围承担连带付款责任；2.一、二审诉讼费用由鸿运公司负担。事实和理由：1.江用善是案涉工程“安徽省江南产业集中区天然气利用工程观前门站建设工程综合楼、生产辅助用房、仓库”的实际施工人，该事实已得到安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初2504号民事判决的确认，且鸿运公司在一审庭审中也予以认可。2.案涉工程是由池州皖能天然气有限公司建设，天津管道公司施工总承包，鸿运公司分包，江用善实际施工。池州皖能天然气有限公司与天津管道公司审定结算造价为8188783.79元，天津管道公司与鸿运公司约定工程结算金额为7259956.02元，则鸿运公司与江用善也应以7259956.02元作为结算依据。3.江用善在一审起诉时自认工程造价4.75%的税收即344847.91元，并在诉讼请求中予以扣除。真实发生的项目税款应由鸿运公司举证。4.鸿运公司在案涉工程管理上，仅提供一辆车和2名人员。5.从鸿运公司与江用善签订的合同内容及其自认，鸿运公司收取的工程款的24%的性质是包含税收及管理人员工资在内的管理费。6.鸿运公司与江用善于2013年10月20日签订的合同不能作为结算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，合同无效情况下，仅建设工程款可比照合同处理，对于双方约定的总包管理费、保函手续费等由实际施工人最终负担的条款无效，不能类比工程款的规定类推适用，只能按合同法的无效规定处理。合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。就本案而言，鸿运公司收取24%的管理费显示公平，如酌情认定为12%，则相对合理。7.鸿运公司与天津管道公司于2016年9月28日签订了《安徽江南门站工程结算书》，则应从2016年9月29日起按中国人民银行同期贷款利率向江用善支付欠付工程款利息。8.天津管道公司主张其工程款已支付完毕，但未提交证据予以证明，故应在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。 鸿运公司辩称，对江用善是案涉工程实际施工人不予否认。江用善及鸿运公司均认可案涉工程款应以7259956.02元为结算基数，但一审法院未予认定，请二审法院对此予以改判。江用善应得工程款应参照双方2013年12月20日签订的协议进行结算。双方明确约定“施工过程中全部事宜及费用总合同值的76%作为分包值”，该条款系结算条款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，双方应以此结算。江用善认为合同无效，应按12%提取管理费及按24%提取管理费显示公平的上诉请求，无事实和法律依据。鸿运公司一审中提交的证据证明其在江用善施工过程中进行了项目管理及垫付了费用。即便鸿运公司未参与工程管理，其要求江用善按照双方约定结算工程款，具有事实和法律依据。鸿运公司并不欠付江用善工程款，相反多支付了752550.06元，对此鸿运公司已提起上诉。请求二审法院驳回江用善的全部诉讼请求。 天津管道公司述称，其与江用善之间不具有任何形式的合同关系，江用善无权向其主张工程价款支付义务，且其与鸿运公司已完成分包协议的结算，并已将结算所确定的全部工程款向鸿运公司支付完毕。请求二审法院驳回江用善对天津管道公司的全部诉讼请求，且其不承担本案诉讼费用。 鸿运公司上诉请求：1.请求二审法院依法维持原审判决第一项；2.请求二审法院依法撤销原审判决第二项，改判支持鸿运公司的原审全部反诉请求；3.本案一、二审诉讼费用全部由江用善负担。事实和理由：1.江用善与鸿运公司均认可双方之间的工程款结算基数为7259956.02元，一审判决却未予认定，系事实认定错误。2.一审中，鸿运公司提交证据证明其在江用善施工过程中进行了项目管理及垫付了费用，施工结束后还组织人员对工程进行了维修，第三人在与鸿运公司结算工程款时扣除了鸿运公司维修费、质保金等，一审法院未予认定，系事实认定错误。3.案涉工程已竣工验收合格且已交付使用，即便双方签订的合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，双方之间的工程款结算仍可参照双方协议进行。一审未参照协议约定确定双方工程款数额，属于适用法律错误。4.根据双方协议约定，结合鸿运公司垫付的费用，江用善应得工程款为5326204.22元（7259956.02元×76%-191362.36元）。鸿运公司已实际支付6078754.28元，超付了752550.06元。一审法院未支持鸿运公司反诉请求错误，请求二审法院予以改判。 江用善辩称，一审法院对鸿运公司的反诉认定事实正确。鸿运公司称其垫付191362.36元无事实依据，没有得到江用善的授权，江用善不清楚垫付是否真实发生。鸿运公司收取24%的管理费明显过高。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“参照合同约定支付工程价款”指的是工程价款的计算方式，就本案而言，工程价款应为鸿运公司与天津管道公司约定的工程结算金额7259956.02元，双方约定的76%作为分包值无效。 天津管道公司未发表意见。 江用善向一审法院起诉请求：1.鸿运公司立即支付工程款836353.83元及自2016年9月28日起至2019年11月28日止的利息58544.77元（按年利率6%计算），计894898.60元。以及从2019年9月29日起至工程款付清之日止的利息（按年利率6%计算）；2.由鸿运公司承担本案的诉讼费用；3.天津管道公司在欠付的工程款范围承担连带付款责任。 鸿运公司向一审法院反诉请求：1.判决江用善立即返还鸿运公司多支付的工程款752550.06元，并支付该款自2017年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息；2.案件受理费由江用善负担。 一审法院认定事实：2013年10月19日，安徽江南天隆天然气开发有限责任公司与天津管道公司签订《观前门站工程施工合同》，约定安徽江南天隆天然气开发有限责任公司将“观前门站建设工程包括综合楼、仓库及辅助用房施工；工艺装置设备基础、消防泵房、门卫、围墙、道路、地坪、场站内水电、通讯、绿化等设施以及工艺设备管道设备安装施工等（不包括门站土石方工程施工）”发包给天津管道公司施工。2013年10月15日，天津管道公司第九分公司与鸿运公司签订《协议书》，约定将上述天津管道公司承包的工程项目发包给鸿运公司。2014年11月1日，上述工程项目竣工验收。2015年10月19日，安徽江南天隆天然气开发有限责任公司与天津管道公司对上述工程造价进行结算，含合同变更增减后工程价款为8188783.79元。2016年9月28日，天津管道公司第九分公司与鸿运公司进行结算，结算工程价款为7259956.02元。2018年8月6日，鸿运公司及其法定代表人李健出具承诺书，承诺鸿运公司与天津管道公司第九分公司之间就上述工程项目价款已经全部结清。2013年10月20日，鸿运公司的法定代表人李健与江用善签订一份合同，约定将鸿运公司承包的上述工程项目分包给江用善。施工过程中全部事宜及费用总合同值的76%作为分包值（无需提供发票）；鸿运公司提供项目经理一名、后勤一名、车辆一部（并负责人员工资）。江用善与鸿运公司一致认可鸿运公司支付了江用善6078754.28元工程款。 一审法院认为，江用善与鸿运公司于2013年10月20日签订的合同因违反《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定而无效，合同自成立时起不具有法律约束力。江用善在本案中未提供证据证明其施工工程的内容及结算价款，未认可鸿运公司自认参与施工的工程量及价款，亦未提供证据证明案涉工程项目的税款。江用善提出其与鸿运公司之间就案涉工程的结算价款为天津管道第九分公司与鸿运公司之间的结算价7259956.02元，没有事实和法律依据。故对其要求鸿运公司支付尚欠836353.83元工程款、利息及对天津管道公司的请求，不予支持。鸿运公司基于其与江用善之间于2013年10月20日签订的无效合同主张江用善返还其多支付的工程款，也未提供有效证据证明其参与案涉工程管理程度及参与工程施工的内容。故对其反诉要求江用善返还其多支付的工程款752550.06元的请求，亦不予支持。综上所述，当事人提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回江用善的全部诉讼请求；二、驳回禹城市鸿运建设工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费12749元，由江用善负担；反诉受理费5663元，由禹城市鸿运建设工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：江用善与鸿运公司之间就案涉工程结算价款应如何确定。案涉工程系鸿运公司从天津管道公司处违法分包后，又违法转包给江用善。鸿运公司与天津管道公司之间的结算价款为7259956.02元。江用善认为应依此确定其与鸿运公司之间的结算价款。鉴于鸿运公司负担税费并安排了2名工作人员和一辆车，江用善请求鸿运公司支付该款的88%。鸿运公司认为，其与江用善在双方协议中已约定将总包合同值的76%作为分包值，故双方之间的工程结算价款应按7259956.02元的76%计算。本院认为，双方签订的合同无效，但案涉工程已竣工验收且投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，可以参照双方约定确定工程价款，即双方之间的合同价款确定为5517566.58元。鉴于施工过程中存在工程量的变更，双方在合同中未约定对此如何处理，结合鸿运公司已实际支付6078754.28元的事实，本院确定双方最终工程结算价款为6078754.28元。江用善的上诉请求不能成立，本院不予支持。鸿运公司关于案涉工程结算价款的上诉请求亦不能成立，本院不予支持。关于鸿运公司称其代江用善垫付人员食宿、车辆费、工程维修费等费用191362.36元应由江用善承担的问题，因事前未经江用善授权，事后未经江用善追认，且无证据证明其通知江用善维修而江用善不予维修，故对鸿运公司的此节上诉请求，本院亦不予支持。 综上所述，江用善与鸿运公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽然有误，但处理适当应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17976元，由江用善负担6650元，禹城市鸿运建设工程有限公司负担11326元。 本判决为终审判决。 审判长  吴冬生 审判员  胡少斌 审判员  康启林 二〇二〇年五月十九日 书记员  刘 铮