辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1244号上诉人（原审被告）：大连诚际起重设备有限公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区龙头镇姜家村。统一社会信用代码91210212747856122K。法定代表人：王延波，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘舜、马冬梅，辽宁方槊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连仁海重工有限公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区仁海街1号。统一社会信用代码9121021224306106X3。法定代表人：孙洪钢，该公司董事长。委托诉讼代理人：于春龙、韩大伟，辽宁新华律师事务所律师。上诉人大连诚际起重设备有限公司因与被上诉人大连仁海重工有限公司承揽合同纠纷案，不服大连市旅顺口区人民法院(2019)辽0212民初2261号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。大连诚际起重设备有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回大连仁海重工有限公司的原审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人和被上诉人总计签订了三份承揽加工合同，本案中双方争议系018号合同纠纷，但一审却将另外二份合同纠纷予以一起审查并确认，显属错误。二、2015年3月26日以及2015年8月6日的“承诺书”均与另二份合同纠纷有关，与本案无关，但原审却将其作为认定本案案件事实的证据，显属错误。三、一审认定事实错误。1.关于案涉起重机的实际交付时间，一审认定错误，实际交付时间应当为2014年12月5日，对这个事实在2014年12月5日起重机安装改造重大修理检验记录以及2017年3月22日的起重机安装改造重大修理检验记录两份证据里面均有相关权威部门的签字确认。2.在2014年12月5日，案涉起重机现场施工已经整体就绪的情况之下，案涉合同没有继续履行下去，完全是由于本案被上诉人的原因。所以在这个前提之下，合同没有履行完毕是因为被上诉人，与上诉人没有关系。3.一审法院认定案涉合同双方均已履行完毕，这是不成立的，而是作为上诉人一方已经履行完毕了交付义务。被上诉人到目前尚欠上诉人39万元的货款没有支付。所以一审认定案涉合同均履行完毕是不能成立的。四、出现案涉的这种情况，原因不在于本案上诉人，而完全是由于被上诉人原因导致合同截止至2017年才履行完毕相关的手续，上诉人并不存在违约事实。其一，逾期的原因是被上诉人拒绝配合上诉人履行合同义务，才致使合同履行逾期；其二，逾期是上诉人依法行使履行抗辩权的结果，并不是上诉人违约造成的逾期。按照合同和补充协议约定，被上诉人应在2014年3月18日前支付约定的款项，但被上诉人直到2017年2月28日才支付了约定的承揽费，双方的合同才得以继续履行。四、退一步讲，假使上诉人违约了，原审支持违约金也没有事实和法律依据。违约金的多少首先看合同是否有具体约定，如没有约定才根据损失酌定。本案中，补充协议只约定了“违约金按千分之三计算”，没有具体的依据，属于约定不明。而被上诉人也未能举证证明其损失。因此，判决上诉人承担巨额违约金显属错误。五、违约金采用中国人民银行同期贷款利率1.5倍的标准没有合同约定也没有法律依据。根据最高院买卖合同司法解释的相关规定，适用银行利率1.5倍的前提是如果买方逾期向卖方支付款项的时候，卖方可以按照这个标准向买方主张权利。而本案是买方以卖方没有交付合同约定的标的物，不适用该解释。大连仁海重工有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决。大连仁海重工有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告大连诚际起重设备有限公司给付原告大连仁海重工有限公司违约金334098.49元，计算方式为：以货款总价110万元人民币为基数，自2014年3月18日起至2017年11月12日期间，按中国人民银行同期同类贷款利率150%(罚息)计付；2.依法判令被告大连诚际起重设备有限公司承担诉讼费、财产保全费用。一审法院认定事实：2012年3月27日，原告大连仁海重工有限公司与被告大连诚际起重设备有限公司签订了《起重机承揽合同》，标的内容：QD200/50T30mA5H12/14m，司机室1台，通用桥式起重机QD200/50T30mA5H16/17m，司机室操作2台，通用桥式起重机QD50/10T30mA5H12/14m，司机室操作2台，2013年1月15日交。同年11月10日，原告大连仁海重工有限公司与被告大连诚际起重设备有限公司签订了编号CJ(2012)-018号《起重机承揽合同》，合同约定被告向原告提供起重机1台，标的内容为：QD100/32T30mA5H：12/14m，司机室操作，2013年2月10日前交货，合同总价款为110万元。由被告负责案涉起重机的运输、安装和调试及检（报）验，所产生的一切费用包含在总价中；付款方式为预付定金壹拾万元整，制作完成技术监督局检验合格发货前付合同额的55%即(60.5万元)，安装完毕验收合格后，一个月内付合同额的25%(27.5万元)，余款(12万元)于壹年质保期满后一周内付清。2013年1月4日，双方又签订《起重机承揽合同》，标的内容：QD20/5T30mA5H12/14mQU80，地面遥控操作3台，通用桥式起重机QD20/5T28.5mA5H12/14mQU80地面遥控操作2台。同年12月10日，双方签订了《补充协议》。协议中双方一致同意原合同内容不变，前期不追究双方责任，交货期改为2014年3月18日。如果超期，违约金按照3‰天计算。2015年3月26日，原、被告双方签订《承诺书》一份，确定了前期原告在被告订做起重机的预付款和进度款已按合同要求按期付给被告，但被告严重拖期至今；原告再提前预付进度款45万给被告，则被告保证全部产品按期交货；交货期：2台200T起重机在4月10日前全部安装完毕，4月20日调试完毕，5台20T起重机在5月5日前全部安装调试完毕；违反上述工期每超期1天，按总合同额的3%滞纳金罚款。同年8月6日，被告又出具《承诺书》一份，载明：供方承诺再付12万，将第四跨车间内一台200T/50T起重机在保证质量前提下，15天内安装调试合格。如没按期完成，每拖期一天违约金按总额3%罚款。审理过程中，双方均认可案涉合同已履行完毕。一审法院认为，原告大连仁海重工有限公司与被告大连诚际起重设备有限公司于2012年11月10日签订的CJ(2012)-18《起重机承揽合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。案涉合同内容载明被告向原告提供起重机1台，标的内容为：QD100/32T30mA5H：12/14m司机室操作，2013年2月10日前交货，合同总价款为110万元。由被告负责案涉起重机的运输、安装和调试及检验，所产生的一切费用包含在总价中；付款方式为预付定金壹拾万元整，制作完成技术监督局检验合格发货前付合同额的55%即(60.5万元)，安装完毕验收合格后，一个月内付合同额的25%(27.5万元)，余款(12万元)于壹年质保期满后一周内付清。庭审中，原被告均认可案涉合同已履行完毕。一审法院认为，原告已提交双方签订的三份合同(包含案涉合同)的支付明细，被告对原告所指向的付款金额与相对应的合同不予认可，然无证据予以推翻原告所主张的分类，且原告所提交的2015年3月26日、8月6日双方签订《承诺书》，确定了前期原告在被告订做起重机的预付款和进度款已按合同要求按期付给被告，违约金按3‰天计算，被告未对其承诺书提出异议，故原告要求被告支付违约金334098.49元诉求未超出双方约定范围，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告大连诚际起重设备有限公司于判决生效后十日内支付原告大连仁海重工有限公司违约金334098.49元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7944元，由被告大连诚际起重设备有限公司负担。本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求提交了《大连市旅顺口区人民法院律师调查令（回执）》，拟证明其于一审中提交的《特种设备监督检验工作联络单》的真实性，并对一审认定“案涉合同已履行完毕”一节事实有异议，认为被上诉人尚欠上诉人货款，案涉合同未履行完毕，同时还提出双方于2012年3月27日、2013年1月4日签订的两份《起重机承揽合同》和两份《承诺书》与本案无关；被上诉人未提交新证据，且对一审认定的事实没有异议。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.被上诉人虽然对上诉人提交的《大连市旅顺口区人民法院律师调查令（回执）》不予认可，但并无推翻该证据的相反证据予以反驳，因此，本院采信该证据，并据该《调查令（回执）》所载内容，本院采信大连市特种设备检测研究院于2014年12月9日出具的《特种设备监督检验工作联络单》，一审没有采信《特种设备监督检验工作联络单》也没有对相应事实作出认定属遗漏事实，本院予以补充；2.由于被上诉人尚未支付完毕案涉合同项下货款，一审认定“案涉合同已履行完毕”显然不当；3.上诉人虽然认为双方于2012年3月27日、2013年1月4日签订的两份《起重机承揽合同》和两份《承诺书》与本案无关，但对两份《起重机承揽合同》和两份《承诺书》的真实性并无异议，一审认定了双方签订了该两份《起重机承揽合同》和两份《承诺书》以及其中内容并无不妥。综上，本院对一审认定的除“案涉合同已履行完毕”一节事实不予确认外，对一审认定的其他事实予以确认。另，本院二审补充查明，案涉CJ(2012)-018号《起重机承揽合同》还约定了“2013年2月10日前交货，违约一天罚合同1%；交（提）货方式、地点：用户现场；运输方式即到达站（港）和费用担负：汽运到大连市旅顺双岛买受人项目现场，运费由出卖人负担；检验标准、方法、地点及期限：按国家标准及大连仁海重工起重标准验收”等权利义务。2014年12月9日，大连市特种设备检测研究院出具编号No00043051《特种设备监督检验工作联络单》一份，载明：“使用单位大连仁海重工有限公司不同意现场验收，故中止对起重机进行检验，使用单位拒绝在联络单上签字”。2017年10月26日，大连市特种设备检测研究院对案涉QD100/32-30A5通用桥式起重机出具《起重机械安装改造重大修理监督检验报告》，该报告载明“施工告知日期：2014-09-29；检验开始日期：2015-01-22；检验结束日期：2017-10-10”。同日，大连市特种设备检测研究院出具《起重机械安装改造重大修理监督检验证书》。本院认为，依法成立的合同对合同当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不履行或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。本案中，双方签订的编号CJ(2012)-018号《起重机承揽合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规，应为有效，对双方当事人具有约束力。按照《起重机承揽合同》及《补充协议》的约定，上诉人应当于2014年3月18日“交货”。然而，从《起重机械安装改造重大修理监督检验报告》所载内容上看，上诉人在2014年9月29日才告知大连市特种设备检测研究院准备施工，也就是说，至2014年9月29日时案涉《起重机承揽合同》项下起重机组成设备已全部到场具备安装条件，显然，上诉人并没有于2014年3月18日前“交货”，一审认定其逾期交货构成违约正确。既然上诉人逾期交货构成违约，那么，被上诉人要求支付逾期交货违约金有合同和法律依据，应当予以支持。至于违约金数额计算，根据《起重机承揽合同》及《补充协议》的约定，则涉及两个方面问题，一是违约金计算标准，二是逾期交货的天数认定。首先，关于违约金计算标准问题，本院认为，案涉《起重机承揽合同》约定“2013年2月10日前交货，违约一天罚合同1%”，后双方又签订《补充协议》变更为“违约金按3‰天计算”，即双方约定违约金计算方法为“每逾期交货一天，则出卖人按照合同价款的3‰承担违约赔偿责任”。由于按照该约定计算出的违约金明显过高，大连仁海重工有限公司主动将违约金计算标准调整为“按中国人民银行同期同类贷款利率150%(罚息)”计付，低于双方约定的日千分之三的标准，因此，按照“中国人民银行同期同类贷款利率150%”标准计算违约金是当事人对自己权利的处分，并非法律规定，且该处分并不违反法律法规，也符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，一审按照大连仁海重工有限公司主张的计算标准计算违约金并无不妥。其次，关于逾期交货的天数问题，本院认为，虽然双方约定在2014年3月18日“交货”，但对“交货”标准，双方并没有明确约定。由于案涉起重机并非一个简单部件，而双方在《起重机承揽合同》中又约定了“出卖人负责案涉起重机的运输、安装和调试及报验”，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条关于“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，案涉起重机的交付标准应为“安装完毕能够使用”，而不是起重机配件到场即可。根据已经查明的事实可知，至2014年9月29日时案涉《起重机承揽合同》项下起重机组成设备已全部到场具备安装条件，2014年12月9日，上诉人已经开始向大连市特种设备检测研究院申报验收，由此表明上诉人最晚于2014年12月9日已经开始履行合同中约定的安装和调试及报验义务。虽然此时尚不能确定上诉人已经履行完安装和调试义务能够使案涉起重机在2014年12月9日时具备使用条件，但从《特种设备监督检验工作联络单》所载明的“使用单位大连仁海重工有限公司不同意现场验收，故中止对起重机进行检验”内容上看，系被上诉人大连仁海重工有限公司阻却案涉起重机具备使用条件成就。阻止条件成就的，视为条件成就，因此，案涉起重机的“交货”时间应确认为2014年12月9日，一审认定大连仁海重工有限公司收到《起重机械安装改造重大修理监督检验证书》的时间为违约行为截止时间显然是忽略了大连仁海重工有限公司阻却验收这一行为，对此，本院予以纠正。综上，上诉人应付违约金数额为：以110万元为基数，自2014年3月18日起至2014年12月9日止（266天），按照大连仁海重工有限公司主张的2014年3月18日起至2014年12月9日期间的中国人民银行同期同类贷款基准利率6.55%（360天/年）的1.5倍计算，即79855元。综上所述，大连诚际起重设备有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：变更大连市旅顺口区人民法院(2019)辽0212民初2261号民事判决为：大连诚际起重设备有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付大连仁海重工有限公司逾期交货违约金79855元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费7944元（大连仁海重工有限公司已预交），由大连仁海重工有限公司负担6148元，大连诚际起重设备有限公司负担1796元。二审案件受理7944元（上诉人大连诚际起重设备有限公司已预交），由被上诉人大连仁海重工有限公司负担6148元，上诉人大连诚际起重设备有限公司负担1796元。本判决为终审判决。审判长  丁大勇审判员  王慧莹审判员  王 迪二〇二〇年五月十五日书记员  牛超群