浙江省金华市金东区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0703民初341号 原告：吴陈果，男，1983年1月8日出生，汉族，住金华市婺城区。 被告：周晨，男，1985年9月2日出生，汉族，住金华市金东区。 委托诉讼代理人：陈建兰，浙江玄畅律师事务所律师（特别授权）。 委托诉讼代理人：陈雅萍，浙江玄畅律师事务所律师（特别授权）。 被告：李少靖，男，1979年6月14日出生，汉族，住金华市金东区。 原告吴陈果诉被告周晨合伙协议纠纷一案，本院于2020年1月19日立案受理。在诉讼过程中，被告周晨申请追加李少靖为本案被告，本院依法予以准许，并通知李少靖作为本案被告参与诉讼。本案依法由审判员罗建斌适用简易程序公开开庭进行了审理，原告吴陈果，被告周晨及其委托代理人陈建兰、陈雅萍、被告李少靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴陈果向本院提出诉讼请求：1、判令被告归还给原告14万元并支付利息；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告周晨是朋友关系。被告一直经营快消品生意。2017年初，被告以业务发展，预扩大经营规模设立有限公司运作为由，邀请原告等人投资合作。被告宣称市场广阔，前景美好，而且利润丰厚，并且承诺不会亏损，随后原告向被告的账户转入投资意向款14万元，案外人李少靖向被告的账户转入10万元。但因被告的出资迟迟未能落实等原因，导致约定的公司长时间未能设立。事后原告要求被告返还意向投资款，被告以各种理由拖延不付。2017年12月，原告父亲因病需要住院治疗，急需资金，原告再次向被告催讨，但被告仍不归还。因此原告怀疑被告动机不良，于2018年9月12日向派出所咨询预报案控诉被告诈骗，想取回相关款项。之后考虑到双方原是朋友，在派出所民警的建议下，还是希望能通过协商取回款项，所以未要求正式立案，但被告至今仍拖延不付。为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。 为证明上述事实，原告向本院提交以下证据： 1、原告身份证复印件一份，证明原告诉讼主体资格。 2、农业银行电子回单复印件一份，证明原告向被告周晨140000元的事实； 3、（2018）浙0703民初4361号判决书及庭审笔录、（2019）浙0703民初5041号庭审笔录各一份，证明原、被告对本案争议进行详细陈述。 被告周晨辩称，答辩人系金华市婺城区创兴食品商行的实际经营者，经营饮品生意，答辩人独自创业时经济景气，收入好，恰逢答辩人周晨因酒后驾车被吊销驾驶证，无法自己跑市场送货，吴陈果、李少靖想加入合伙，故经过多次协商，三人达成一致意见，由吴陈果、李少靖入股已有良好口碑及客户资源的创兴食品商行并扩大业务范围，而并非重新创建新的公司，之后三人对金华销售路线也进行了具体划分分工。达成合作后，因市场不景气及吴陈果、李少靖的各种原因，导致原定路线荒废，长此以往，早期铺货在超市的牛奶饮品等因无人管理过期，其余的难以铺货堆积在仓库直至过期，造成严重亏损。但吴陈果等人心里无法承受亏损的情况，想要答辩人一人承担全部亏损，在某些人的唆使指导下，隐瞒合伙事实，由李少靖提起虚假民间借贷诉讼，吴陈果去派出所报案周晨诈骗。三人合伙经营是事实，被答辩人要求答辩人返回合伙出资款无事实和法律依据，故请求法庭依法驳回原告诉请。 为证明辩称事实，被告周晨向本院提交以下证据： 1、营业执照、吴陈果、李少靖打款凭证复印件各一份，证明吴陈果、李少靖二人入股金华市婺城区创兴食品商行的事实并非设立其他公司或者民间借贷关系。 2、陈列协议、微信转账凭证、提成工资发放单复印件各一份，证明合伙后原告吴陈果在创新实际展开合伙事项，合伙事实成立，吴陈果虚假陈述事实。 被告李少靖辩称，公司没有成立，我和原告意见一样要求周晨返还款项。当时周晨占一半，我和吴陈果占一半，但我们要求先成立公司然后签订协议；后来公司没有注册协议也没有签，公司没有成立，之后的亏损是否发生和我们无关。5月的时候周晨答应把钱退还给我，让退股好了，等到七月的时候周晨来过我店里让我等到他中秋节生意做完，过年的时候把钱退还给我的。 为证明辩称事实，被告李少靖向本院提交（2018）浙0703民初4361号判决书一份，证明法院判决我们三方合伙意愿成立后没有实际经营的事实。 经庭审质证，本院结合原、被告庭审陈述，对双方提交的证据综合认证如下： 对原告提供的证据，第一被告周晨质证后认为，证据1三性无异议；证明2证明目的有异议，该款项注明是创新入股，周晨经营的就是这家商行，因此不存在成立其他公司；证据3真实性无异议，证明目的有异议，该案是民间借贷纠纷，周晨没有提供相关证据，因该案周晨系胜诉，故未上诉。第二被告李少靖质证后认为，证据1三性无异议；证据2真实性无异议；证据3我们合伙是没有成立，没有成立公司也没有没有签订协议。经审核，本院对证据1、2、3的证明力予以确认。 对第一被告周晨提供的证据，原告质证后认为，证据1营业执照备注不是家庭经营；证据2微信转账我收款是有的，是否全部我现在无法确定，有些是我自己卖掉给周晨货款；转账注明创新是要把个体户变成公司，创新名字就可以继续沿用。第二被告质证后认为，证据1不认可，创新是坐在周晨老婆名下，我们合作要成立公司的，没有公司我们也就不存在合伙；证据2我不清楚。经审核，本院对证据1真实性予以确认；对证据2的部分证据的真实性予以确认。 经审理，根据当事人陈述、举证、质证及认证，本院查明事实如下： 2017年初，原告吴陈果、第一被告周晨、第二被告李少靖协商合伙做饮品等销售。三方初步达成原告出资140000元、第一被告出资260000元、第二被告出资100000元的合伙意向。2017年2月18日，原告向第一被告转账140000元，转账时备注“创兴入股款”，第二被告通过李永海银行账户向第一被告转账100000元，在转账记录中附言备注“投资款”。 另查明，第一被告周晨实际经营一家登记在其妻子陈宣名下的金华市婺城区创兴食品商行（以下简称创业食品商行），注册日期为2015年11月24日。原告代表创兴食品商行与其他商户签订了部分陈列协议，铺货销售饮品，原告收到过第一被告支付的截止2017年7月前的提成款3072元。 再查明，2018年8月13日，李永海向本院起诉第一被告周晨要求其归还借款100000元及利息，经周晨申请，本院追加李少靖为被告参与诉讼，2018年11月9日，本院作出（2018）浙0703民初4361号民事判决书，认定周晨、吴陈果、李少靖达成合作意向，李少靖履行了100000元的出资义务，合作意向成立的公司未设立。 本院认为，原告吴陈果、第一被告周晨、第二被告李少靖三方达成合伙意向，合伙经营饮品等销售，其中原告出资100000元、第一被告出资260000元、第三被告出资140000元，对这一事实三方均无异议。本案的事实争议焦点为三人合伙意向达成后，是否已成立合伙并实际经营。原告认为当时协商是将陈宣名下的创兴食品商行过户至周晨名下，再通过个转企的方式转成有限公司进行经营，实际未成立公司，故未实际经营；第一被告认为三方合伙系以创兴食品商行的名义实际经营；第二被告认为合伙意向成立的公司未设立，未实际经营过。本院认为，合伙关系的成立应当从是否存在合伙协议、合伙经营主体、合伙事实等方面综合考虑。首先，原告、第一被告、第二被告达成初步合伙意向后，原告向第一被告交付了140000元投资款，第二被告向第一被告交付了100000元投资款，但三方并未签订合伙协议、说明三方并未就之后的经营主体、资金管理、合伙分配等达成一致意见。关于原告与第一被告签订的出资协议，双方对该协议的内容有争议，原告陈述该协议只是确认出资份额，其他内容都是空白的，第一被告陈述协议抬头是创新食品商行，内容有出资份额、经营内容、工作内容等。双方均未向本院提交该协议，合伙协议应该是所有合伙主体一起签订，原告与第一被告签订的协议并不能认定为三人的合伙协议约定。其次，个人之间的合伙最基本的是确定合伙主体及确定出资情况，原告陈述当时协商是将陈宣名下的创兴食品商行过户至周晨名下，再通过个转企的方式转成有限公司进行经营，第二被告陈述要求在三人的总投资款50万元到位后，成立公司再签订合伙协议符合日常生活经验。第一被告陈述三人合伙是以创兴食品商行为经营主体，但未提交证据证明，原告、李少靖亦不认可，本院不予采信。关于出资，第一被告陈述其出资系以创兴食品商行的经营价值、库存、车辆使用权等作价260000元，原告、李少靖对实物作价及作价金额均不认可，被告提交的证据也不足以证明，退一步讲，即使存在实物作价的情况，根据第一被告陈述，作价260000元是其自己确定，如此大的金额，即使原告、吴陈果同意该作价，亦不可能如此草率的口头达成协议即可。根据第一被告陈述的其与吴陈果签订的协议对于出资金额也仅记载260000元，并未载明其实物作价出资情况，本院对被告陈述的实物作价260000元不予采信。第三，第一被告也未提供充分证据证明原告、第二被告在交付款项后已实际参与到创兴食品商行的经营管理。原告、第二被告的投资款系转账给第一被告，该款项的使用由第一被告支配，原告、第二被告对创兴食品商行的资金管理并无参与，第一被告向法庭提交的账薄亦是由创新食品商行的经营者陈宣制作，原告、第二被告对该账薄的资金使用情况并不知情。原告代表创兴食品商行签订陈列协议并收取提成费用合情合理，该事实并不能证明第一被告认可创兴食品商行为三人合伙经营主体。基于以上分析，本院认为原告、第一被告、第二被告虽达成了合伙意向，原告、第二被告也已按合伙意向将投资款支付给了第一被告，但之后三人并未就合伙关系的成立签订合伙协议，合伙经营主体亦未确定，合伙事项也没有执行，被告周晨应向原告退回投资款140000元，并支付2020年1月19日起计算的利息损失。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告周晨于本判决生效后十日内支付原告吴陈果投资款140000元，并支付利息损失（利息自2020年1月19日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）。 二、驳回原告吴陈果的其他诉讼请求。 案件受理费3100元，减半收取计1550元，由被告周晨负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 罗建斌 二〇二〇年五月十八日 代书记员 陶夏晨