广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2016）粤2071民初20002号原告：姚乙才，男，1979年2月16日出生，汉族，户籍所在地广西柳城县，现住广东省中山市石岐区。委托诉讼代理人：王旗，广东保信律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏昊，广东保信律师事务所律师。被告：中山市恒晟房地产开发有限公司，住所地广东省中山市**升华路******，统一社会信用代码91442000738577893L。法定代表人：蔡铭辉，董事长。委托诉讼代理人：李凯，广东卓而立律师事务所律师。委托诉讼代理人：李霭弥，广东载信律师事务所律师。被告：中山市金宸房地产顾问有限公司，住，住所地广东省中山市**小鳌溪后塘路**第**之四/div>法定代表人：王文睿。被告：李惠照，男，1953年9月25日出生，香港特别行政区居民，住广东省中山市**。原告姚乙才与被告中山市恒晟房地产开发有限公司（以下简称恒晟公司）、中山市金宸房地产顾问有限公司（以下简称金宸公司）、李惠照商品房预约合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告姚乙才及其委托诉讼代理人魏昊，被告恒晟公司的委托诉讼代理人李凯、李霭弥到庭参加诉讼。被告金宸公司、李惠照经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.三被告向原告连带返还95000元；2.三被告连带支付原告利息17100元（计算方法：以95000元为本金，自2015年9月10日起，以月利率1.5%计至实际清偿之日止，暂计至2016年9月10日为17100元）。事实和理由：被告恒晟公司系御水湾楼盘的开发商，2015年5月份，原告在被告恒晟公司售楼处了解到在被告恒晟公司售楼处签订相关协议，支付5000元会员费，便可成为金宸宝会员，享受购房95折优惠，并有礼品相送（且可签订多份金宸会员协议，多签多送），若原告放弃购房计划，款项可按约定退回。原告于2015年5月23日在被告恒晟公司共签署19份《金宸宝会员购房优惠告知书》，共计支付95000元。后原告依据《金宸宝会员购房优惠告知书》约定，要求被告恒晟公司及金宸公司退还95000元，但两被告均以各种借口推诿，在追讨过程中，被告李惠照明确表示，愿意为被告恒晟公司承担保证责任。2015年9月20日，原告、被告恒晟公司、金宸公司签署协议，确认两被告需返还95000元，被告金宸公司返还原告钱款，被告恒晟公司承担保证责任。但该协议签订后，被告恒晟公司及金宸公司至今仍未返还，被告李惠照亦承担相应的保证责任。原告认为，三被告的行为违反了合同约定和法律规定，损害了原告的权益。为维护自身合法权益，原告特提起本案诉讼。被告恒晟公司辩称，对于原告主张的返还款，因为恒晟公司从未收取任何款项，所以不存在返还义务。根据原告、被告恒晟公司、金宸公司签订的协议第三条第一款，在2015年11月15日前，如果物业抵押给被告恒晟公司，并且办理最高额抵押的情况下，被告恒晟公司才同意代被告金宸公司偿还应付原告的款项，且代付款总额不得超过最高额抵押的金额。本案中，被告金宸公司并没有在协议书约定的时间将物业办理抵押登记，所以被告恒晟公司不需要代被告金宸公司向原告支付款项。被告金宸公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据。被告李惠照未到庭参加诉讼，其向本院提交书面答辩状，辩称：1.2015年发生金宸公司拖欠购房登记者的“御水湾”购房计划退款后，李惠照受恒晟公司指派对事件跟进，并以恒晟公司代表名义协助原告等人向金宸公司追讨退款。期间李惠照曾陪同原告等人到派出所报案和向司法机关求助，后通过金宸公司姓赵的职工接触了洋三律师事务所的李娥娇律师，李律师表示她受金宸公司委托，代表金宸公司及该公司股东金星处理有关事宜，李律师答应出席与原告等人会面，就金宸公司退款进行协调。2.第一次调解李惠照代表恒晟公司参加，会上李律师称金宸公司仅存现金不足以全数退还“御水湾”购房计划参加者的款项，李律师向原告等人表述金宸公司提出的退款解决办法，该公司短期内先行退还金额少的参加者的款项，其余由金宸公司大股东金星把他及其家人名下房产抵押/出售，所得款项首先用作偿还退款。以上办法获得原告等人同意，双方约定2015年11月15日为还款最后期限。此外，原告等人要求恒晟公司能就此事件作为第三人担保人，经协商为：假若金星及其家人在最后期限前仍未把物业出售或金宸公司未能在最后期限前向原告等人悉数归还退款时，可先行由恒晟公司垫付，但垫付的前置条件系金宸公司先把金星指定出售物业抵押至恒晟公司名下，恒晟公司才会垫支退款，在未完成相关物业的抵押登记前，恒晟公司不会代该公司垫付。原告等人及各方代表赞同，并同意由李律师负责把调解协定的内容草拟协议书，随后李惠照把调解结果向公司董事长汇报，获同意按此方法解决。2015年9月20日，李惠照代表恒晟公司以第三方角色出席第二次调解会，当时金宸公司的代表人仍是李律师，原告除本人外，原告还约来友人和其他购房计划退款者包括何怀玉、吴锵汉、张景峰。会议期间，李律师向原告等人转达金宸公司承认拖欠各方购房退款及愿意承担偿还责任，金宸公司同意按第一次会议协商的办法解决。其后在谈到保证条款时，原告等提出恒晟公司须作担保，保证金宸公司若未能如期在期限前还款时，由恒晟公司支付退款。李惠照重申：必须在金宸公司先完成其责任前提下，恒晟公司才会代该公司支付退款，即金宸公司有责任把物业抵押至恒晟公司名下，恒晟公司才会保证垫支退款。故所说的担保，应为恒晟公司有条件的对金宸公司的保证。李惠照受聘于恒晟公司任总经理。为公司处理或调解业务纠纷是其职责范围。从一开始接手处理上述事件，李惠照已经清楚地向原告等人表明身份及递上名片，在调解全过程，李惠照均以恒晟公司代表人身份为原告等人提供协助，包括与金宸公司代表进行沟通谈判等。在2015年9月20日，李惠照代表恒晟公司和李律师代表金宸公司的身份十分明确，在场所有人均对我们的身份认同。李惠照于2015年11月1日辞职离开恒晟公司，对协议书的履行情况不知情，亦不存在任何责任。李惠照本人从没有在2015年9月20日调解会中提出以本人的个人名义为金宸公司担保，当日会议达成的条款已经全部包括在协议书中，并由原告等人确认后签署，故原告认为李惠照违反合同约定和法律规定，要承担相应的保证责任，李惠照认为无理，请求法院判决原告对李惠照的诉讼无效。本案到庭当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年5月23日、24日，原告到被告开发建设的御水湾花园项目销售中心，与被告金宸公司签订金宸宝会员购房优惠告知书合共19份，告知书载明：金宸宝作为金宸公司团购综合服务平台，依托其品牌及资源为客户从开发商处争取购房优惠，只要客户成为金宸宝会员，支付意向楼盘优惠服务费，即可享受金宸宝独家购房优惠及服务，缴纳本项目优惠服务费5000元可享受金宸宝会员本项目购房独家优惠伍仟元抵九五折，优惠期限分别为2015年5月23日、24日至开发商通知为准。签署本告知书及金宸宝会员购房确认单，并向金宸宝付清本次优惠服务费5000元后，方能凭本告知书及确认单享受本告知书项下购房优惠及服务。客户享受的购房优惠将于购房时从所购房屋总价中一次性扣除，不再额外抵扣房款，不兑换现金或找零。当客户成功购房后，可凭商品房买卖合同及本告知书联系金宸宝办理开具发票事宜。如客户未能成功购房或因任何原因放弃购房计划，客户可自本次优惠期结束后次日起联系金宸宝办理退款事宜，金宸宝将自客户提交退款申请书后30个工作日内转账退还至原消费银行卡，办理退款无手续费，金额退还（但不承担退款期间所产生的利息）。客户与开发商签署商品房买卖合同后，金宸宝提供优惠服务的义务即履行完毕，已收取的优惠服务费不再退还。金宸宝为会员提供购房优惠服务，自本告知书签订之日起，由于市场、户型、楼号、装修等因素所产生的价格与品质等变化，金宸宝不承担任何责任。该19份金宸宝会员购房优惠告知书由原告签名捺印，被告金宸公司盖章予以确认。同时，原告、被告金宸公司、被告恒晟公司的工作人员郭兆康填写并确认了19份金宸宝会员购房优惠确认单，确认单从上至下分三栏，第一栏为金宸宝确认栏，载明：购房客户姚乙才系金宸宝会员，参加御水湾项目购房专属优惠，并支付优惠服务费5000元，凭本确认单可享受御水湾项目金宸宝独家会员优惠伍仟元抵九五折。本栏由金宸公司盖章确认。第二栏为购房客户确认栏，载明：本人就金宸宝为本人争取的意向购买楼盘的独家专属购房优惠已经签署金宸宝购房优惠服务告知书，系金宸宝会员。金宸宝为本人争取的购房优惠将在本人与开发商签订商品房买卖合同时兑现。本栏由原告签名捺印确认。第三栏为开发商确认栏，载明：购房客户姚乙才系金宸宝会员，可享受御水湾项目金宸宝独家会员专属优惠伍仟元抵九五折，上述优惠将在购房者签订商品房买卖合同时兑现，本栏由被告恒晟公司工作人员郭兆康签名确认。原告在签订上述19份金宸宝会员购房优惠告知书及金宸宝会员购房优惠确认单后，以刷卡消费方式向被告金宸公司支付95000元。后原告放弃购房计划，未与被告恒晟公司签订认购书或商品房买卖合同。原告遂向被告金宸公司、恒晟公司催讨上述款项。2015年9月20日，被告金宸公司（甲方）、恒晟公司（丙方）、原告姚乙才、案外人何怀玉、吴锵汉（乙方）签订协议书，约定：鉴于甲方在御水湾楼盘销售项目中，与乙方签订金宸宝会员购房优惠告知书及金宸宝会员购房优惠确认单，由于甲方经营出现问题，已无力偿还乙方款项，甲方股东金星并无意愿因此致使乙方产生损失，金星及其亲属为偿还甲方上述债务，愿意将其名下部分物业进行转让或变卖，所得款项优先偿还乙方。丙方系御水湾楼盘负责人，秉着对客户负责的态度，对于乙方支付款项，在符合条件下愿意承担保证责任。甲方、丙方确认截止至2015年9月10日，御水湾销售项目需返还客户的款项共计人民币32万元，具体为：何怀玉17万元，姚乙才9.5万元，吴锵汉1.5万元，张景峰4万元。其中，张景峰款项已支付2万元，剩余2万元另行处理。另吴锵汉的款项甲方亦同意在2015年9月25日前支付清。即需处理物业以偿还乙方债务的款项共计26.5万元。甲方股东金星及其亲属将在各方签订本协议之日起，委托他人对其名下的部分物业进行转让、变卖、所得款项优先偿还乙方，可处理的物业为金星名下的星际豪庭1栋3212房，曲欣欣名下的星际豪庭2栋2909房，金美花名下的星际豪庭2栋2012房。金星、曲欣欣、金美花对上述事宜出具委托书、承诺书，同意上述物业的处理（详见承诺书文本），并将上述物业涉及的合同、备案表交由指定人员保管。甲方同意自2015年9月10日起，以乙方各自应收款项为基数，按月息1.5分为标准，向乙方支付利息，直至应付款项付清之日止。若上述物业在2015年11月1日前仍未能处理以偿还乙方款项，则金星、曲欣欣、金美花同意将上述物业抵押给丙方并办理最高额抵押登记，上述物业抵押金额最高额为30万元整。第三条保证条款约定，若上述物业于2015年11月15日前仍未能处理以取得款项支付乙方且上述物业中已有物业抵押给丙方并办理最高额抵押登记，则丙方同意代甲方偿还乙方所付款项，丙方代付款的总额不超过最高额抵押的担保金额，丙方承诺于办理完成最高额抵押登记手续之日起五日内向乙方支付相应的代付款项。甲方对乙方的利息补偿不属于丙方代为偿还范围。第七条生效条款约定，本协议自各方签字后，并且丙方收到承诺人经公证处公证或律师所见证后签订的承诺书之日起发生法律效力，承诺书内容以本协议所附文本为准。被告金宸公司、恒晟公司在协议上盖章、原告、案外人吴锵汉、何怀玉在协议上签字予以确认。后案外人金星、曲欣欣、金美花未出具上述协议约定的承诺书，上述物业亦未抵押登记至被告恒晟公司名下，被告恒晟公司、金宸公司未向原告支付涉案款项。原告遂诉至本院，主张前述实体权利。另查，原告提供一份御水湾花园项目委托团购与优惠承诺声明，载明：恒晟公司委托金宸公司作为恒晟公司开发建设的御水湾花园项目的渠道合作方，授权金宸公司组织客户团购，直接向客户收取由甲方确定的团购服务费（此费不含正式定金及其他购房款），并以其名义办理相应手续。恒晟公司承诺参加团购客户有权根据与金宸公司签署的购房优惠告知书与购房优惠确认单享受相应的购房优惠。具体合同条款双方另行商议并以书面形式确认，双方合作条件以正式签订的合同为准，本项目团购优惠期自2015年5月1日起至2015年7月31日止。恒晟公司在委托方处盖章、李惠照在授权代表人处签名。2015年4月27日，被告恒晟公司与被告金宸公司签订御水湾花园二三级联动销售合作协议书，约定：现场除开发商关系户以外，所有渠道客户成交需要缴纳金宸宝团购费用5000元（该费用不计入房款），销售现场折扣体系统一为参与金宸宝团购费用享受购房97折。5月1日至7月31日购房业主，可以获得抽取奥迪A3名额一个（购买一套房拥有一个抽奖名额）（名额凭证为购房合同）。因客户对临时买卖合同违约而恒晟公司没收的定金，按恒晟公司80%，金宸公司20%分成（但金宸公司获得的分成额度最多不超过该单位应计提的正常佣金），若出现挞定情况，金宸公司需承诺于30个工作日内向客户返还5000元渠道服务费。被告恒晟公司、金宸公司盖章及授权代表签字予以确认。又查，已经生效的（2016）粤2071民初4298号民事判决确认金宸公司有两名投资者，除了法定代表人王文睿以外，还有案外人金星。再查，截止目前，被告金宸公司未注销营业执照。被告李惠照曾系被告恒晟公司总经理。还查，庭审中，原告陈述案外人金星、曲欣欣、金美花出具了承诺书，承诺将涉案协议约定房产抵押给被告恒晟公司，但承诺书没有金星、曲欣欣、金美花的签名，故原告未作为证据提交。庭审中，原告明确主张被告恒晟公司对本案债务承担连带责任的请求权基础为：被告恒晟公司与金宸公司系委托合同关系，恒晟公司是委托方，金宸公司是受托方；同时，原告又认为被告系本案债务的保证人，应对本案债务承担保证责任。本院认为，本案系合同纠纷。根据原告、被告金宸公司、恒晟公司签订的金宸宝会员购房优惠告知书及金宸宝会员购房优惠确认单，本院认定原告与被告金宸公司成立一般合同关系。结合金宸公司与恒晟公司签订的御水湾花园二三级联动销售合作协议书以及2015年9月20日被告金宸公司、恒晟公司、原告姚乙才、案外人何怀玉、吴锵汉签订的协议书，本院确认被告金宸公司向原告收取95000元及金宸公司尚欠原告95000元的事实。原告未在被告恒晟公司处购房，根据合同约定，被告金宸公司应向原告返还95000元，但被告未依约退款，其行为已构成违约，应承担返还95000元的违约责任。因被告金宸公司无正当理由占用了原告的资金，故原告有权主张利息损失。关于涉案协议书的效力问题。涉案协议书第七条明确约定本协议自各方签字后，并且恒晟公司收到经公证处公证或律师见证承诺人签订的承诺书之日起发生法律效力。根据《合同法》第四十五条第一款“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。……”之规定，涉案协议书系附生效条件的合同，根据原告陈述承诺书没有案外人金星、曲欣欣、金美花的签名，故不能进行公证或见证，故涉案协议书所附生效条件尚未成就，涉案协议书未生效，对涉案协议书的当事人即原告、被告恒晟公司、金宸公司均不具有约束力。关于被告恒晟公司是否对本案债务承担连带责任的问题。根据被告恒晟公司与金宸公司签订的御水湾花园二三级联动销售合作协议及涉案款项由被告金宸公司实际收取，且事后所签订的涉案协议书约定的保证条款，本院认为，被告恒晟公司与金宸公司之间不符合委托代理合同法律关系的性质与特征，故原告主张被告恒晟公司基于委托合同关系对本案债务承担民事责任的理据不足，本院不予支持。基于前述，涉案协议书尚未生效，被告恒晟公司不应承担保证责任。退一步讲，即使涉案协议书所附条件成就，协议书生效，根据约定由被告恒晟公司承担附条件的保证责任，而案外人金星、曲欣欣、金美花未将涉案协议书约定的房地产办理抵押，且抵押权人为被告恒晟公司，故所附条件未成就，被告亦不应对涉案债务承担保证责任。另，原告在主张被告恒晟公司基于委托合同关系对本案债务承担民事责任，同时又主张被告恒晟公司基于保证合同对本案债务承担民事责任，其请求权基础不明确，在本院释明后仍未能界定清晰。因此，原告主张被告恒晟公司对本案债务承担连带责任，无事实依据及法律依据，本院不予支持。关于被告李惠照是否对本案债务承担保证责任的问题。原告仅提供了录音资料以证明被告李惠照承诺对涉案债务承担保证责任，被告李惠照辩称未对本案债务承担保证责任。对此，本院认为，根据《担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”之规定，李惠照与原告未订立书面保证合同，亦无其他充分有效证据予以证实，故本院对原告主张被告李惠照对本案债务承担保证责任的诉求不予支持。关于涉案债务利息计算的问题。原告除提供涉案协议书外，未提供其他有效证据证实其未在被告恒晟公司处购房且于优惠期结束后曾向被告主张权利的证据，应自行承担举证不能的不利后果，故本院认定签订涉案协议为原告主张权利之日，故利息的计算起始点为签订涉案协议之次日即2015年9月21日。因涉案合同尚未生效，故本院对原告主张按协议书约定的月利率1.5%支付利息不予支持，本院调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算。被告金宸公司、李惠照经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃举证、质证及辩论的诉讼权利，相应的诉讼风险应由其自行承担。综上，原告诉求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中山市金宸房地产顾问有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告姚乙才返还95000元及利息（利息计算方式：以95000元为基数，自2015年9月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、驳回原告姚乙才对被告中山市恒晟房地产开发有限公司的诉讼请求；三、驳回原告姚乙才对被告李惠照的诉讼请求；四、驳回原告姚乙才的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2542元，（原告已预交），由原告姚乙才负担300元，被告中山市金宸房地产顾问有限公司于负担2242元（被告于本判决发生法律效力之日起七日内迳付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  李劲松审 判 员  董诗婷人民陪审员  郭绮文二〇一七年十月二十五日书 记 员  陈 璐冼日飞