山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终1074号上诉人（原审原告）：宫衍丽，女，1976年8月15日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙帆帆，山东辰静律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘成璐，山东辰静律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东鲁能贵和商贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：成振福，董事长、党委书记。被上诉人（原审被告）：山东鲁能商业管理有限公司贵和购物中心，住所地济南市。法定代表人：杨敏，总经理。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李洋，山东佑启律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：孟婕，山东佑启律师事务所律师。上诉人宫衍丽因与被上诉人山东鲁能贵和商贸有限公司(以下简称鲁能商贸公司)、山东鲁能商业管理有限公司贵和购物中心(以下简称贵和购物中心)劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初9680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宫衍丽上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判鲁能商贸公司继续履行宫衍丽任贵和购物中心监管部副主任职务的劳动合同;2.依法裁决鲁能商贸公司、贵和购物中心支付宫衍丽2018年12月26日至2019年6月30日期间的工资32286.37元及餐费补贴1238.7元，2017-2018年店庆费及过节费9200元；3.本案一审、二审诉讼费由鲁能商贸公司、贵和购物中心承担。事实与理由：一、在宫衍丽明确表示拒绝调岗的情况下，鲁能商贸公司、贵和购物中心仍然一意孤行，后因宫衍丽拒不到岗便以“旷工”为由解除合同，该行为系违法解除。一审法院审理查明，在宫衍丽明确表示拒绝调岗并继续回原岗位上班的情况下，鲁能商贸公司以“旷工”为由解除与宫衍丽的劳动合同。根据《劳动合同法》第40条第三项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”而本案中，双方订立的劳动合同并未发生客观重大变化，相反根据宫衍丽了解，监管部岗位甚至还存在空缺，鲁能商贸公司调岗行为不具有合理性，更不具有合法性。而事实是贵和购物中心于2017年10月11日作出《关于对宫衍丽打架事件的处理决定》(商贵[2017]003号)，决定对宫衍丽作出辞退处理，宫衍丽对此不服提起诉讼，该案经贵院(2018)鲁01民终8308号民事判决书，判决双方继续履行劳动合同。此时鲁能商贸公司却恶意曲解判决内容，未经宫衍丽同意便将其调至林祥南街5号鲁能商贸公司物业租赁项目“现场巡视”岗位。同时告知宫衍丽月薪按照劳动合同约定(1600元)执行。因此宫衍丽不仅明确拒绝调岗，还主动履行劳动合同即回到原岗位工作，却被贵和购物中心的保安等工作人员拦截，拒绝为其提供劳动条件。而一审法院却认为该行为“并无不当”，属于适用法律错误。根据《劳动合同法》第87条规定，在鲁能商贸公司监管部有空余岗位的情况下，宫衍丽要求继续履行劳动合同，于法有据。二、宫衍丽一审提交的证据足以证明宫衍丽在贵和购物中心监管部工作，担任副主任一职。根据鲁能商贸公司提交的贵院(2018)鲁01民终8308号判决书以及历下区法院(2018)鲁0102民初2895号民事判决书以及庭审中鲁能商贸公司的陈述，均可以认定宫衍丽与鲁能商贸公司于2016年3月1日签订无固定期限劳动合同，以及宫衍丽一直在贵和购物中心监管部任副主任工作。虽然双方签订的劳动合同仅记载了宫衍丽的岗位为“服务岗”，但鲁能商贸公司认可宫衍丽系监管部员工。一审法院认为不能证明宫衍丽与鲁能商贸公司签订有宫衍丽任贵和购物中心监管部副主任职务的劳动合同与事实不符。三、双方签订的劳动合同中第1.2条应当认定为无效。双方在劳动合同第1.2条中约定，甲方(用人单位)可根据市场变化及生产经营需要调整乙方的工作地点，乙方愿意接受调整。但根据《劳动合同法》第26条第(二)项“下列劳动合同无效或者部分无效：…(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；....”故本条不应当作为审理本案的依据。四、鲁能商贸公司未及时给宫衍丽发放工资及相关福利待遇，应当足额为宫衍丽补发工资及福利待遇。基于违法解除的行为，宫衍丽要求鲁能商贸公司继续履行劳动合同，双方劳动关系仍然存续，而宫衍丽未到岗工作的原因并非旷工，而是鲁能商贸公司未安排宫衍丽工作，故应当支付鲁能商贸公司该期间工资及福利待遇。根据庭审中鲁能商贸公司提交的员工手册等证据，可以认定，鲁能商贸公司每年店庆、中秋、春节均有补贴发放，根据历下区法院(2018)鲁0102民初2895号民事判决书记载，鲁能商贸公司承认每年店庆费标准为中秋、春节各2000元，店庆费为600元，同时，根据宫衍丽提供的银行流水可以看出，鲁能商贸公司未给宫衍丽发放2017-2018年的福利待遇。鲁能商贸公司、贵和购物中心辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回宫衍丽的上诉，维持原判。宫衍丽向一审法院起诉请求：1.判令鲁能商贸公司、贵和购物中心继续履行在贵和购物中心任监管部副主任的劳动合同；2.判令鲁能商贸公司、贵和购物中心支付宫衍丽2018年12月26日至2019年6月30日期间的工资32286.37元、餐费补贴1238.7元、2017年至2018年庆费及过节费9200元；3.诉讼费由鲁能商贸公司、贵和购物中心负担。一审法院认定事实：宫衍丽于1997年10月入职贵和购物中心工作，系鲁能商贸公司职工。2014年1月17日，鲁能商贸公司印发《关于印发的通知》，其中规定月累计旷工3天或者年累计旷工5天予以解除劳动合同；2014年3月25日，宫衍丽参加相关培训并在签到表上签名。2016年3月1日，山东鲁能贵和商贸有限公司（甲方）与宫衍丽（乙方）订立书面劳动合同，载明：“……第一条工作岗位及工作地点1.1甲方聘用乙方从事服务岗位工作。乙方自愿接受该岗位的聘用，并严格履行岗位职责。甲方有权根据生产经营需要、公司内外部环境的变化或乙方的工作业绩表现，调整乙方的工作岗位及职责范围，乙方愿意接受调整。1.2本合同签订初始的工作区域或工作地点为：济南，甲方可根据市场变化及生产经营需要调整乙方的工作地点，乙方愿意接受调整。第二条合同期限无固定期限，自2016年3月1日起生效，至法定解除条件出现、约定解除条件出现或双方协商一致解除时终止……第十条劳动合同的解除……5.3全月累计旷工3天或者一年内累计旷工超过5天的，甲方可以立即解除本合同而不与支付任何形式的补偿金、赔偿金或违约金，并有权依法追究乙方的相关责任……”。2017年7月23日，宫衍丽与案外人张静发生纠纷，2017年8月7日，贵和购物中心发布通告，对宫衍丽予以停职检查。2017年10月11日，贵和购物中心作出《关于对宫衍丽打架事件的处理决定》，决定对宫衍丽予以辞退处理。2017年10月17日，贵和商贸公司向宫衍丽送达了该处理决定。宫衍丽向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，主张2017年10月17日被违法辞退，要求鲁能商贸公司、贵和购物中心继续履行2016年3月1日签订的劳动合同、恢复劳动关系、补缴社会保险和住房公积金，该委经审理作出济劳人仲案[2017]398号-2仲裁裁决书，裁决继续履行鲁能商贸公司与宫衍丽签订的劳动合同；驳回宫衍丽的其余仲裁请求。鲁能商贸公司不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。一审法院经审理于2018年8月1日作出（2018）鲁0103民初1633号民事判决，认定前述纠纷的发生并非宫衍丽的过错，鲁能商贸公司据此解除双方劳动合同应系违法解除，并判决鲁能商贸公司与宫衍丽继续履行2016年3月1日签订的劳动合同。鲁能商贸公司不服该判决，上诉于济南市中级人民法院，该院经审理于2018年12月25日作出（2018）鲁01民终8308号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。宫衍丽向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求鲁能商贸公司、贵和购物中心支付其2017年8月至10月工资18909.84元，该委经审理作出济劳人仲案[2017]398号-1仲裁裁决书，裁决驳回宫衍丽的仲裁请求。宫衍丽不服该裁决，在法定期限内提起诉讼，请求法院判令鲁能商贸公司、贵和购物中心支付其工资103093元。济南市历下区人民法院于2019年3月18日作出（2018）鲁0102民初2895号民事判决，载明鲁能商贸公司、贵和购物中心答辩意见为，公司自2017年9月起依照企业规章制度停发宫衍丽劳动报酬，但仍然向其发放中秋节日补贴2000元以及店庆补贴600元；法院认定鲁能商贸公司于2017年9月至10月期间向宫衍丽发放工资2610元，宫衍丽自2016年8月至2017年7月提供正常劳动，平均工资为每月5201.31元，鲁能商贸公司应当按照2017年8月前的工资标准支付宫衍丽自2017年8月至2018年12月25日的工资共计84805.56元（已扣减前述2610元）；法院判决：“一、山东鲁能贵和商贸有限公司于判决生效之日起10日内支付宫衍丽工资84805.56元；二、驳回宫衍丽的其他诉讼请求”。2019年1月10日，鲁能商贸公司作出限期到岗工作通知书，通知宫衍丽于2019年1月14日到鲁能商贸公司物业租赁项目现场巡视岗位上班。鲁能商贸公司分别于2019年1月29日、2019年2月19日向宫衍丽邮寄限期到岗工作通知书、督促上岗工作通知书，邮件均被退回；于2019年1月11日、2019年1月30日、2019年2月20日通过电子邮件形式向宫衍丽邮箱发送上述通知书，告知其办理上岗工作手续；于2019年1月30日、2019年2月20日分别以短信形式向宫衍丽发送上述通知书。宫衍丽表示已收到电子邮件及短信，但认为系鲁能商贸公司未经其同意擅自为其调整岗位，故明确表示拒绝调岗，并继续前往原岗位工作。2019年2月19日，鲁能商贸公司通过济南日报发布公告，通知宫衍丽于2019年2月22日，到鲁能商贸公司物业租赁项目办理上岗工作手续。鲁能商贸公司持有通知、会议纪要各一份，通知为该公司于2019年2月25日向公司工会委员会发出，主要内容为向工会委员会征求与宫衍丽解除劳动关系的意见；会议纪要显示鲁能商贸公司工会委员会2019年2月26日召开会议，决定同意鲁能商贸公司与宫衍丽解除劳动关系。2019年2月28日，鲁能商贸公司向宫衍丽邮寄通知一份，内容为因宫衍丽违反公司规章制度，鲁能商贸公司与其解除双方于2016年3月1日签订的劳动合同，该邮件未妥投。同日，济南日报刊载鲁能商贸公司以公告形式发布的通知,内容同前述邮寄发出的通知。鲁能商贸公司同时以电子邮件、短信方式向宫衍丽发出上述解除劳动合同的通知。2019年7月5日，宫衍丽作为申请人向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，主张被申请人鲁能商贸公司、贵和购物中心未经其同意为其调岗，要求继续履行其在贵和购物中心任监管部副主任的劳动合同；被申请人支付2018年12月26日至2019年6月30日期间的工资32286.37元、餐费补贴1238.7元、2017年至2018年庆费及过节费9200元，该委经审理于2019年8月29日作出济劳人仲案[2019]452仲裁裁决书，裁决鲁能商贸公司与裁决书生效之日起十五日内支付宫衍丽工资10880.9元；驳回宫衍丽的其余仲裁请求。宫衍丽不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，涉案签订日期为2016年3月1日的劳动合同订立主体为宫衍丽与鲁能商贸公司，双方应按该合同享有权利、履行义务。根据本案查明的事实，不能证实宫衍丽与鲁能商贸公司签订有宫衍丽任贵和购物中心监管部副主任职务的劳动合同，因此鲁能商贸公司依据济南市中级人民法院作出的（2018）鲁01民终8308号民事判决继续履行上述合同，综合考虑具体情况后调整宫衍丽至鲁能商贸公司物业租赁项目现场巡视岗位工作，符合前述劳动合同中关于工作岗位为服务岗位的约定，鲁能商贸公司行为并无不当。宫衍丽虽多次收到限期到岗、督促上岗等通知书，但未按要求及时到该岗位工作，不符合合同约定及用人单位规章制度规定，鲁能商贸公司据此解除与宫衍丽签订的涉案劳动合同，未违反法律规定，应确认双方之间的劳动关系于2019年2月28日解除。关于宫衍丽提出的支付工资的请求，济南市历下区人民法院在作出的（2018）鲁0102民初2895号民事判决中，判决鲁能商贸公司向其支付工资至2018年12月25日，一审法院认为，2018年12月26日至2019年2月28日期间，鲁能商贸公司应当按照宫衍丽提供正常劳动期间的工资标准向宫衍丽支付该期间工资。根据前述查明事实，鲁能商贸公司应当按照每月5201.31元的标准向宫衍丽支付上述期间的工资10880.9元，对于宫衍丽主张的超出部分，一审法院不予支持。关于宫衍丽提出的要求鲁能商贸公司支付店庆费、过节费9200元的请求，在（2018）鲁0102民初2895号案件中，鲁能商贸公司认可已向宫衍丽支付2017年店庆费600元、中秋节过节费2000元，法院作出的民事判决中将该劳动报酬予以扣减，宫衍丽在本案中主张该2600元，符合客观事实，一审法院予以支持。宫衍丽未提交直接、有效证据证实其余店庆费、过节费的发放依据，故对宫衍丽主张上述报酬的超出部分，一审法院不予支持。关于宫衍丽主张的餐费补贴，其未提交证据予以证实发放标准及依据，一审法院不予支持。涉案劳动合同系宫衍丽与鲁能商贸公司签订，宫衍丽向贵和购物中心主张权利，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，一审法院判决：一、山东鲁能贵和商贸有限公司于判决生效之日起10日内支付宫衍丽工资10880.9元以及店庆费、过节费2600元；二、驳回宫衍丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由宫衍丽负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。宫衍丽提交证据一2019年1月18日、1月27日、2月2日、5月17日录音各一份，请假短信照片一份，拟证明宫衍丽明确告知鲁能商贸公司、贵和购物中心不同意调岗，且宫衍丽并不存在旷工的情形，按时到原岗位出勤，在不能出勤的情况下也向公司相关人员进行电话短信请假，鲁能商贸公司却以宫衍丽存在旷工为由解除劳动合同，于法无据，属于违法解除。宫衍丽提交证据二微信聊天记录16张，拟证明鲁能商贸公司监管岗位应为8人，结合证据一当中5月17日的录音，该部门仍为7人，宫衍丽多次向鲁能商贸公司、贵和购物中心主张不同意调岗，要求回原岗位工作，但是鲁能商贸公司均以原岗位不存在履行法院判决结果可能为由，强行为宫衍丽调岗，且在宫衍丽不同意调岗的前提下擅自解除与宫衍丽的劳动合同，是违法解除。宫衍丽提交证据三微信聊天记录及照片共6张，拟证明贵和购物中心还在对外进行人员招聘，招聘岗位与宫衍丽原岗位有相关性，证明劳动合同还有履行的可能性，贵和购物中心没有在内部为宫衍丽调岗，而是把宫衍丽安排到即将倒闭的物业公司的现场巡视岗位，该调岗行为不合理也不合法。宫衍丽提交证据四聊天记录一张，照片一张，拟证明宫衍丽的工作能力，多次获得公司的嘉奖。鲁能商贸公司、贵和购物中心对证据一的真实性不予认可，该请假短信是否发给曾佳佳及谷冬梅，宫衍丽应提交两个手机号属于两人的证据，仅凭宫衍丽发送的短信不能证明是否真正向该两人发送，其次，该录音的真实性不予认可，对于宫衍丽对话的几个人是否属于鲁能商贸公司、贵和购物中心单位员工，不能确定，并且，该录音也说明了宫衍丽没有到鲁能商贸公司、贵和购物中心安排的新岗位工作，连续旷工，更说明了鲁能商贸公司与宫衍丽解除劳动关系合理合法，该几份录音均产生于一审开庭之前，不属于二审的新证据，法院应不予采纳。对证据二真实性不予认可，该微信聊天记录应当提供原始载体，该微信群里是否是鲁能的员工应当由宫衍丽提供证据证明。对该微信群内发表的信息的真实性不予认可。鲁能商贸公司对宫衍丽做出辞退的处理决定后，监管部的主管岗位一直由他人兼职，后，于2018年正式任命他人担任，按照常理，企业因为生产经营的需要任何岗位不能长期空缺，宫衍丽原来的岗位已经由他人填补，宫衍丽却要求恢复其原岗位不合常理。其次，原岗位的职责及工作内容与调整后的岗位职责及工作内容相似，鲁能商贸公司为宫衍丽调岗，具有充分的合理性，其工资待遇也与原岗位相似，用人单位的调岗行为应属于其行使用工自主权的范围，劳动者应当服从用人单位的工作安排。若宫衍丽不服从调岗，而未到新岗位工作报到，应当属于旷工，即使对新的岗位有异议，也应该先报到工作，然后再寻求其他的诉求途径。对证据三微信聊天记录及照片的真实性不予认可，该微信聊天记录的对方主体“灰太狼”不能确定是现实中的某个人，同时，该照片也仅是宫衍丽自行拍摄，原件是否存在不确定，所以，鲁能商贸公司、贵和购物中心是否正在招聘存在不确定性，即使鲁能商贸公司、贵和购物中心有招聘行为，也属于鲁能商贸公司、贵和购物中心单位的正常工作，与宫衍丽无关。证据四中照片的拍摄时间为2017年7月12日，发生在宫衍丽与鲁能商贸公司、贵和购物中心其他员工打架事件之前，宫衍丽之前的工作表现不能代表以后发生的事情，该照片也与本案无关，不能作为证据使用。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，2016年3月1日，宫衍丽与鲁能商贸公司签订《劳动合同》一份，其中约定鲁能商贸公司聘用宫衍丽从事服务岗位工作。宫衍丽自愿接受该岗位的聘用，并严格履行岗位职责。鲁能商贸公司有权根据生产经营需要、公司内外部环境的变化或乙方的工作业绩表现，调整宫衍丽的工作岗位及职责范围，宫衍丽愿意接受调整。该合同签订初始的工作区域或工作地点为：济南，鲁能商贸公司可根据市场变化及生产经营需要调整宫衍丽的工作地点，宫衍丽愿意接受调整。该合同中双方约定的工作岗位为服务岗位，并未特定为贵和购物中心监管部副主任一职。鲁能商贸公司综合考虑具体情况将宫衍丽调整至鲁能商贸公司物业租赁项目现场巡视岗位工作，该岗位工作地点同为济南，宫衍丽提交的证据也不足以证明岗位调整前后薪资待遇有明显降低，故本院认为该调岗不违反双方劳动合同的约定和相关法律的规定，属于单位用工自主权范围。宫衍丽虽多次收到限期到岗、督促上岗等通知书，但未按要求及时到该岗位工作，不符合合同约定及用人单位规章制度规定，鲁能商贸公司据此解除与宫衍丽签订的涉案劳动合同，未违反法律规定，应确认双方之间的劳动关系于2019年2月28日解除。鉴于双方劳动关系于2019年2月28日解除，一审法院结合宫衍丽每月5201.31元的工资标准和鲁能商贸公司的实际支付情况支持2018年12月26日至2019年2月28日期间工资10880.9元并无不当，本院予以确认。关于2017年和2018年店庆费和过节费9200元的诉讼请求，宫衍丽提交的证据不足以证明每年过节费和店庆费为4600元，因在前案中鲁能商贸公司称发放了2017年店庆费和过节费共计2600元，宫衍丽也予以认可。故一审法院支持宫衍丽2018年过节费和店庆费2600元正确，本院予以确认。关于宫衍丽主张的餐费补贴，其未提交证据证实发放标准及依据，一审法院不予支持正确。涉案劳动合同系宫衍丽与鲁能商贸公司签订，宫衍丽向贵和购物中心主张权利，于法无据，一审法院不予支持正确。综上，宫衍丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宫衍丽负担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇二〇年五月六日书记员 郭凯旋