新疆维吾尔自治区阜康市人民法院 民 事 判 决 书 （2016）新2302民初750号 原告：王江荣，男，汉族，住乌鲁木齐市。 委托代理人：杨建舟，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托代理人：吴勇，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被告：曹军贤，男，汉族，住乌鲁木齐市。 委托代理人：周勇，新疆巨孚律师事务所律师。 第三人：新疆金鑫建设集团有限公司，住所地:新疆昌吉州阜康市天山街招商大厦二楼。 法定代表人：熊兴德，该公司经理。 委托代理人：金立新，该公司法律顾问。 原告王江荣与被告曹军贤、第三人新疆金鑫建设集团有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2016年4月7日立案受理后，于同年6月15日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告王江荣及其委托代理人杨建舟、被告曹军贤、第三人新疆金鑫建设集团有限公司的委托诉讼代理人陈彬均到庭参加了诉讼。由于该案需要等待另一未结案件的审理结果，原告王江荣申请中止审理，本院于2016年8月23日裁定中止审理。2017年4月25号本院恢复审理并依法公开开庭进行了第二次庭审。原告王江荣及其委托代理人杨建舟和吴勇、被告曹军贤及其委托代理人周勇、第三人新疆金鑫建设集团有限公司的委托诉讼代理人金立新均到庭参加了诉讼。2017年4月26日本院决定对原被告之间的合伙账目及盈亏情况委托相关鉴定机构进行审计。由于原被告双方没有建立规范的会计凭证、账薄等资料，鉴定机构无法对本院的委托事项形成结论。本案现已审理终结。 王江荣向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付垫付款1668000元；2、判令被告向原告支付所得利润3050000元；3、本案诉讼费、邮寄费等由被告承担。事实与理由：2011年新疆德瑞恒房地产开发有限公司在其开发阜康市九运街镇德瑞恒嘉德新城期间,将工程发包给第三人新疆金鑫建设集团有限公司，该第三人将该工程以内部承包的形式包给曹军贤。被告曹军贤因资金不足，2011年8月30日被告与原告签订《合作投资协议书》一份，由双方共同投资承包施工阜康市九运街镇德瑞恒嘉德新城工程施工一事，工程总建筑面积大约为3万平方米（注：小高层2万平方面，多层1万平方米），总价大约3500万元整，按交工后结算为准。还约定原告王江荣与被告曹军贤各投资100万元，被告曹军贤以100万元钢材投入。双方进入现场，建临时设施，由原告支付各项费用133万元，被告曹军贤工地开工至今未按照协议履行投入100万元的钢材，并将工程款转入自己的账户，并没有按照双方协议规定执行。该工程于2013年已交工使用，经核算该工程总价款为5030万元。减去各项费用，按照协议规定，被告应支付原告所得收益305万元，原告垫付133万元，合计418万元。诉讼中原告将自己的垫付款数额变更为166.8万元，诉讼请求变更为471.8万元。第三人应在未付工程款范围内承担付款责任。 被告曹军贤辩称，不认可原告的诉讼请求。原告的请求的1-2项为两个不同的法律关系，第一项为返还，第二为合伙盈利分配，不能在同一案件中一并诉讼。原告自称垫付166.8万元不属实，没有事实依据。原告要求分的利润305万元，没有事实依据。双方签订合伙协议是存在的，双方各出资100万元，被告出资到位，原告仅仅出资10万元。就利润分配而言，本工程是亏损的，原告诉称的工程总造价5030万元是不属实的，高院判决工程总造价为37101627元，本工程支出达到4000多万元，按照合伙协议，原告要承担亏损部分。我们请求查明事实，驳回原告的诉讼请求。本案属于合伙协议纠纷，双方尚未清算，原告的诉讼请求存在缺陷，不经过清算，原告的请求不存在事实依据。 第三人新疆金鑫建设集团有限公司辩称，针对本案双方的请求，以原被告双方的合伙纠纷，原被告双方之间产生的债权债务以及盈亏与第三人无关。我方与被告有合同关系，与原告方没有任何关系，即便工程结算，有任何结果，都与原告没有任何关系，就不应当承担连带责任，请法庭驳回原告对第三人的诉讼请求。 原告王江荣为证实自己的诉讼主张，向本院提供以下证据： 一、新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新民终564号民事判决书，证明本案涉案工程造价确认第三人实际施工价款37101672元，新疆德瑞恒房地产开发有限公司已实际支付给第三人33557480.43元，尚欠的工程款本金3544191.57，依据判决书第三项按月息0.4875%至实际付款日计算利息。被告及第三人对判决书真实性认可。由于该判决系生效法律文书，本院予以采信。 二、（2015）昌终民一终字第89号民事判决书1份，证实本案的诉讼背景；第三人与被告签订的内部承包协议，证明本案的工程实际施工人为曹军贤，曹军贤只需向第三人支付百分之一点五的管理费。被告曹军贤判决的真实性没有异议，内部承包协议因为原告提供的系复印件，对三性不予认可，证据应当提供原件。曹军贤本人对签字认可。第三人与被告意见一致。本院对该证据予以确认。 三、2011年8月30日被告与原告签订的合作投资协议书，证实：双方合作投资涉诉工程，协议约定双方各出资100万，其中被告以钢材方式投入，净利润由被告取得60%，原告取得40%，还约定了其他权利义务关系。被告对真实性认可，但原告并未按照约定投资100万元，只投资了20万元，中途还抽出10万元。第三人认为与自己无关。本院对该证据的真实性予以认定。 四、收据1份，证实被告收到原告投资款20万元； 2016年4月5日的证明1份，证实为工程提供劳务的劳务派遣公司从原告处共计领取款100万元，由该公司项目部负责人熊启华在原告个人处领取，用以支付农民工工资； 乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民三初字第1129号民事判决书，证实劳务派遣公司为本案第三人承建诉争的工程提供劳务，确定该派遣公司就是涉诉工程提供劳务的单位； 施工草图1份，证实原告前期投资的情况； 2016年3月9日的证明1份，证明由德瑞恒公司出具，曹军贤承揽部分工程，王江荣进行投资，其中包括三万元是由开发商进行投资； 借条1份，证实熊启华（劳务派遣公司实际负责人）因当时劳务派遣的劳动者在施工过程中脚受伤向原告借款10000元的事实，原告履行的是职务行为。需要说明该借条也是在新市区法院审理过程中，被告向法院提供的，原件在新市区法院案卷中； 上述证据共证实原告出资166.8万元。 经质证，被告认为20万元收据是复印件，不知道原告是将钱交给谁，不认可；1万元借条，也不予认可；民事判决书的真实性认可，但金鑫公司已经向劳务公司付清劳务费； 两份证明及草图均不予认可，根据合伙协议的约定必须是双方认可的账目才能计算到前期投入中。原告提交的所有证据中没有被告的签名确认，被告都没有见过。 被告曹军贤为证实自己的抗辩主张，向本院提供以下证据： 一、对账单1份，证实原告从德瑞恒、金鑫公司拿走330万元，其中110万元是金鑫公司的一辆新的奥迪车。经质证，原告对三性不予认可，没有原告的签名。被告陈述的车辆问题，是因为开发商支付工程款给施工单位，施工单位实际就是被告本人，顶账时给被告两辆汽车，被告找我商量，说拿一辆车用于抵我的投资，不能以此证明原告收回投资款。第三人对上述证据无异议。本院综合认定。 二、民事判决书2份，证实该工程至今未结算。原告对真实性认可，现高院终审判决已经作出。第三人无异议。本院予以确认。 三、证人曹某（又名曹xx）出庭作证，其陈述："我是原被告合伙项目的记账员。2011年开始施工，2012年新疆德瑞恒房地产公司给我们顶了两部车，一部奥迪A8轿车，价值100多万过户到原告妻子名下，另一部过户在被告名下，都是新车。两部车的价值就是200多万。"经质证，原告和第三人对证人证言没有异议，本院予以采信。 四、2012年-2015年阜康工地工程支出清单，总计52373374.74元加钢材混泥土14080593.42元款，总计66453968.16元减去根据工程款总造价亏损29352296.96元。经质证，原告认为：1.支出达到6000多万，实际造价3700多万，可能性不存在；2.关于工程项目支出，需要双方对账，原告方可以提供一份清单。第三人与我们无关，无异议。 五、提供对账清单、判决等共计大约为105页，证明除了王江荣领款单部分不能确定具体为成本支出，其余均为成本支出。经质证，原告对该证据真实性认可，对证据的真实性不发表意见，至于支出是否为工程成本需要双方具体核对。第三人无异议，以双方核对为准。本院综合认定。 第三人未向本院提交证据。 根据当事人陈述、举证、质证，结合本院对证据的认证，可以确认以下事实： 2011年新疆德瑞恒房地产开发有限公司将其开发的阜康市九运街镇德瑞恒嘉德新城部分工程发包给第三人新疆金鑫建设集团有限公司，第三人又将上述工程以内部承包的形式包给曹军贤。2011年8月30日被告曹军贤因资金不足，与原告王江荣签订《合作投资协议书》一份，由双方合伙承包施工阜康市九运街镇德瑞恒嘉德新城工程施工，工程总建筑面积大约为3万平方米（注：小高层2万平方面，多层1万平方米），总价大约3500万元整，按交工后结算为准。还约定原告王江荣与被告曹军贤各投资100万元，被告曹军贤以100万元钢材投入。之后原被告进入工地进行了施工，现工程已经于2013年交付使用。根据新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新民终564号民事判决书确定，双方施工的工程总造价为37101672元。现原告认为自己垫付各种费用166.8万元，按照协议规定，原告所得收益305万元，两项合计为471.8万元，应由被告支付，第三人应在未付工程款范围内承担付款责任。被告曹军贤则认为原告只投资了10万元，双方合伙的工程不但没有盈利，反而亏损达2000余万元。因此要求驳回原告的请求。 在诉讼中，本院委托新疆宏昌天园有限责任会计师事务所对原被告合伙期间的工程是否盈利（数额多少）、原被告实际出资多少、实际分得多少钱进行财务审计。后该会计师事务所将案件退回本院。其理由是：双方未提供经双方认可的反映工程实际成本支出的账簿及凭证，根据现有的资料，无法对委托事项形成结论。 本院认为：当事人对自己的主张有义务提供相应的证据证实，否则将承担不利的法律后果。本案原被告对双方系合伙投资并施工争议工程的事实没有异议，对此本院予以认定。原告主张自己投资1668000元并要求被告予以返还，同时主张被告应当给自己支付利润3050000元，支持该请求的前提是双方合伙施工的工程存在盈利且数额与此相符。但实际上被告对原告主张的出资数额和盈利数额均不认可，反而认为工程产生巨大的亏损。本院对双方实际投资及工程的盈亏情况，委托相关中介机构进行鉴定，由于双方在合伙工程中没有建立规范的会计账簿和凭证，造成鉴定机构无法形成结论意见。原告方称，在鉴定机构不能形成鉴定意见的情况下，双方可以在法院主持下通过对账，算清争议账目，但本院在诉讼中曾给双方做调解工作，希望双方能够本着互谅互让的精神协商解决纠纷，均无结果。在此情况下本院对原告主张自己投资1668000元且争议工程存在盈利的事实无法认定。原告应当承担举证不能的法律后果，对原告的诉讼请求，本院不予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告王江荣的诉讼请求。 案件受理费44544元、财产保全费520元、其他费用160元、合计45224元，均由原告王江荣承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长  朱小平 审 判 员  周 君 人民陪审员  马小玲 二〇一七年十月二十四日 书 记 员  马玲玲