舟山市普陀区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0903刑初31号 公诉机关舟山市普陀区人民检察院。 被告人於奇光，男，1988年2月18日出生于浙江省岱山县，汉族，大专文化，个体，住浙江省岱山县。因本案于2019年7月24日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 辩护人陆敏，北京大成（舟山）律师事务所律师。 被告人周愉超，曾用名周浩，男，1995年8月28日出生于浙江省舟山市，汉族，中专文化，务工人员，住浙江省舟山市普陀区。曾因提供毒品，于2017年8月16日被舟山市公安局普陀区分局罚款三百元；又因吸毒，于2017年8月被舟山市公安局普陀区分局决定不予行政处罚。现因本案于2018年11月12日被取保候审，2019年7月24日被刑事拘留，同年8月29日变更为取保候审，经本院决定，于2020年5月14日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 辩护人董佳艺（法律援助），浙江泽大（浙江自贸区）律师事务所律师。 被告人干舟斌，男，1986年10月27日出生于浙江省舟山市，汉族，大专文化，务工人员，户籍所在地浙江省舟山市定海区，现住浙江省舟山市普陀区。曾因犯盗窃罪，于2008年7月29日被本院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元，2010年8月27日刑满释放。因本案于2019年7月25日被刑事拘留，同年8月29日变更为取保候审，经本院决定，于2020年5月14日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 辩护人张肖冬，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 舟山市普陀区人民检察院以舟普检一部刑诉（2020）115号起诉书指控被告人於奇光、干舟斌犯诈骗罪、被告人周愉超犯诈骗罪、寻衅滋事罪，于2020年2月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市普陀区人民检察院指派检察员张铁玲出庭支持公诉，被告人於奇光、周愉超、干舟斌及辩护人陆敏、董佳艺、张肖冬到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：（一）诈骗。2017年11月，为获取高额中介费，被告人周愉超通过被告人干舟斌介绍胡某向被告人於奇光以房屋抵押借款人民币12万元。於奇光伙同周愉超、干舟斌对胡某虚增债务，以行规为由虚设“服务费”、“中介费”，扣除费用共计1.2万元，并要求胡某出具借款13万元的借条，制造13万元的银行转账流水，胡某实际获得10.8万元。后周愉超隐瞒已分到中介费的事实再次从胡某处收取中介费1500元。2018年1月18日，胡某向於奇光支付了利息2840元后欲提前还款，於奇光肆意认定违约，再次骗取胡某7680元。（二）寻衅滋事。2018年7月26日凌晨，周愉超与朋友在普陀区东港街道海景时代广场普陀一页KTV消费结束离开时，因与乐某打闹，损坏了大厅内的液晶显示屏保护玻璃，遭到ＫＴＶ工作人员的赔偿要求后，为发泄情绪，又拳击液晶显示屏（价值1750元）导致显示屏损坏，后又用脚踢坏1扇富士达牌电梯（价值1150元）、1扇消防百叶窗（价值650元），同时以掌掴、脚踢等方式对ＫＴＶ工作人员王某1、罗某进行殴打。案发后，周愉超已退赔9300元。 为证实上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了被害人胡某的陈述、证人周某1、乐某、周某2等人的证言、电子数据、视听资料及书证等证据。 公诉机关认为，被告人於奇光、周愉超、干舟斌以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的手段，制造民间借贷假象及银行转账记录等虚假给付事实，以放贷为名骗取他人钱款，同时周愉超任意损毁他人财物，於奇光、干舟斌的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，应当以诈骗罪追究刑事责任，周愉超的行为触犯了《中华人民币共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十九条第一款之规定，应当以诈骗罪、寻衅滋事罪数罪并罚追究刑事责任；同时於奇光在诈骗犯罪中系主犯，周愉超、干舟斌在诈骗犯罪中系从犯，依法应当从轻处罚；周愉超、干舟斌系自首，依法可以从轻处罚；於奇光、周愉超、干舟斌自愿认罪认罚，依法可以酌情从轻处罚；建议本院以诈骗罪判处於奇光有期徒刑十个月至一年二个月，并处罚金；以诈骗罪判处周愉超有期徒刑六个月，并处罚金，以寻衅滋事罪判处周愉超有期徒刑七个月，数罪并罚；以诈骗罪判处干舟斌拘役四个月，并处罚金。 被告人於奇光、周愉超、干舟斌对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 於奇光的辩护人提出：1、利息3820元不应计入诈骗金额；2、本案的诈骗犯罪不应区分主从犯。 经审理查明： 一、诈骗 2017年11月，被告人周愉超从被害人胡某处得知胡某无力归还债务，遂向胡某表示可以房屋抵押方式借款，并能帮忙介绍出借人。周愉超考虑到胡某系其同学，其本人不方便出面，但为获取高额中介费，遂和其姐夫即被告人干舟斌商量由干舟斌出面，后干舟斌联系被告人於奇光作为出借人，於奇光表示同意。同年11月8日，於奇光向胡某借款人民币12万元，并伙同周愉超、干舟斌对胡某虚增债务，要求胡某出具13万元的借条，制造13万元的银行转账流水，并以行规为由扣除“服务费”、“中介费”共计1.2万元，胡某实际到手10.8万元。其中被扣除的1.2万元费用中，於奇光以“服务费”名义分得2500元，周愉超、干舟斌以“中介费”名义分别分得8300元、1200元。后周愉超在於奇光、干舟斌不知情的情况下又隐瞒已分到中介费的事实再次从胡某处收取中介费1500元。 2018年1月18日，胡某向被告人於奇光支付了2期利息3820元后提出欲提前还款，於奇光肆意认定胡某违约，要求胡某必须支付满6期利息，后胡某向於奇光归还本金12万元，支付利息7680元。 综上，被告人於奇光非法获利人民币2.35万元，被告人周愉超非法获利人民币1.732万元，被告人干舟斌非法获利人民币1.582万元。 2019年7月23日，被告人於奇光、周愉超先后在舟山市定海区、普陀区东港街道被公安机关抓获。2019年7月25日，被告人干舟斌经民警电话通知后到案，并如实供述了自己的犯罪事实。 在本院审理期间，被告人周愉超、干舟斌各退出赃款人民币9800元、1200元。 上述事实有经庭审质证、确认的被害人胡某的陈述，证人周某1的证言，扣押笔录，扣押决定书，扣押清单，电子证据检查工作记录，接受证据材料清单，手机账单截图，银行交易明细，协助查询财产通知书，银行账户历史明细清单，常住人口基本信息，刑事判决书，罪犯档案资料，行政处罚决定书，到案经过，情况说明、票据等证据证实，足以认定。 关于被告人於奇光的辩护人提出利息3820元不应计入诈骗金额的辩护意见。经查，於奇光在签订、履行借款协议过程中实施虚增借贷金额、制造银行流水痕迹，并以服务费、中介费等名目收取胡某钱款，后又肆意认定胡某违约，其整个借贷过程属于诈骗犯罪，其在此过程中收取的利息均应计入诈骗金额中，故辩护人的该辩护意见本院不予采纳。 关于被告人於奇光的辩护人提出本案的诈骗犯罪不应区分主从犯的辩护意见。经查，胡某经周愉超、干舟斌介绍向於奇光借款，於奇光作为出资人与胡某协商借款事宜并签订借款协议，收取服务费等费用及利息，其在整个过程中起到主要作用，而周愉超、干舟斌仅起到居间介绍作用，属从属地位，应认定为从犯，故对辩护人的该辩护意见本院不予采纳。 关于起诉对被告人周愉超在诈骗犯罪中构成自首的指控。经查，2018年11月12日，周愉超因寻衅滋事犯罪被取保候审，期间公安机关多次对其制作笔录，但周愉超均未供述其诈骗犯罪事实，2019年5月1日，舟山市公安局普陀区分局对诈骗案件立案侦查，且掌握了周愉超参与诈骗犯罪的事实，2019年7月23日，普陀区公安分局东港派出所民警因寻衅滋事案联系周愉超至东港派出所接受调查，而办理诈骗案的普陀区公安分局刑事侦查大队民警通过手机定位了解到周愉超的位置后，在东港派出所附近将周愉超抓获，期间刑事侦查大队民警并未联系周愉超，综上，周愉超在取保候审期间，因寻衅滋事犯罪经公安机关联系至东港派出所接受调查，此前其并未供述其诈骗犯罪事实，其在被公安机关已经掌握其诈骗犯罪的情况下被公安机关在东港派出所附近抓获，其在诈骗犯罪中的行为不符合自首的构成要件，不应认定为自首，故对起诉的该指控本院予以变更。 二、寻衅滋事 2018年7月26日凌晨，被告人周愉超与朋友乐某等人在普陀区东港街道海景时代广场普陀一页KTV消费结束离开时，周愉超与乐某打闹，不慎将大厅内的液晶显示屏保护玻璃损坏，遭到ＫＴＶ工作人员赔偿的要求，周愉超心生不快，为发泄情绪，遂将液晶显示屏（价值人民币1750元）用手砸坏，被朋友带离现场后，其在电梯口附近又以脚踢方式随意损坏其它物件，导致1扇富士达牌电梯（价值人民币1150元）、1扇消防百叶窗（价值人民币650元）损坏。同时周愉超又以掌掴、脚踢等方式殴打ＫＴＶ工作人员王某1、罗某，遭到对方反抗后，双方停止打斗。 同日，被告人周愉超经民警电话通知到案，并如实供述了自己的犯罪事实。 案发后，被告人周愉超已赔偿被害单位经济损失人民币9300元，被害单位出具谅解书。 上述事实有经庭审质证、确认的证人王某1、罗某、李某、何某、周某2、王某2、陈某、乐某、於某某、应某的证言，辨认笔录，调取证据通知书，调取证据清单，视听资料、电子数据制作说明，监控视频，勘验笔录，现场照片，舟山市普陀区价格认证中心价格认定意见书，舟山市普陀区公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书，行政处罚决定书，接受证据材料清单，谅解书，破案经过等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人於奇光、干舟斌构成诈骗罪，被告人周愉超构成寻衅滋事罪、诈骗罪。公诉机关的指控成立。周愉超一人犯二罪，应当依法数罪并罚。於奇光在诈骗共同犯罪中起主要作用，系主犯，周愉超、干舟斌在诈骗共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。周愉超在寻衅滋事犯罪以后自动投案，如实供述自己的寻衅滋事犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。干舟斌犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。周愉超曾被行政处罚，干舟斌曾因犯罪被判刑，现二被告人实施犯罪，应酌情从重处罚。於奇光、周愉超、干舟斌到案后如实供述所犯罪行，愿意接受处罚，同时周愉超积极退赃和赔偿被害单位经济损失并取得谅解，干舟斌积极退赃，可以对三被告人酌情从轻处罚。各辩护人据此提出的从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人於奇光犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元（限本判决生效后十日内缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一九年七月二十四日起至二〇二〇年六月二十三日止。） 二、被告人周愉超犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；二罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，罚金人民币三千元（限本判决生效后十日内缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇二〇年五月十四日起至二〇二一年二月五日止。） 三、被告人干舟斌犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元（限本判决生效后十日内缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇二〇年五月十四日起至二〇二〇年八月八日止。） 四、被告人周愉超、干舟斌退出的诈骗所得人民币一万一千元发还被害人；责令被告人於奇光退赔诈骗犯罪所得人民币一万四千元，周愉超、干舟斌对其中六千三百二十元承担共同赔偿责任；责令於奇光退出用于实施犯罪的资金人民币十万零八千元，退出款项予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长 石 静 人民陪审员 俞 慧 人民陪审员 刘巧静 二〇二〇年五月十五日 代书 记员 方 筱 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； （二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。