广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终820号 上诉人（原审原告）：河南三水园艺景观设计工程有限公司南宁分公司，住所地：南宁市青秀区东葛路**凯丰大厦**A0901。 法定代表人：王朝军，该公司经理。 委托代理人：苏建荣，北京大成（南宁）律师事务所律师。委托代理人：杨馨子，北京大成（南宁）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：李博，男，1989年5月7日出生，汉族，住四川省仪陇县，现住南宁市。 委托代理人：樊荣，广西民族律师事务所律师。 原审第三人：河南山水园艺景观设计工程有限公司，住所地，住所地：郑州市中原区须水镇西岗村**iv> 法定代表人：王明建。 上诉人河南三水园艺景观设计工程有限公司南宁分公司与被上诉人李博，原审第三人河南山水园艺景观设计工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2015）青民一初字第3487号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人河南三水园艺景观设计工程有限公司南宁分公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决；二、请求二审法院改判上诉人无需向被上诉人支付2013年10月13日至2014年6月29日未签订劳动合同的二倍工资差额29668元；三、请求二审法院改判上诉人无需向被上诉人支付2014年6月工资3218元； 本案一审、二审案件受理费由被上诉人李博承担。事实和理由：一、一审法院确认上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，没有事实和法律依据，且有违逻辑、理由牵强！在本案中，既不存在上诉人与案外人深圳国艺园林建设有限公司之间签订无效挂靠施工合同的书面合同关系，亦不存在是由上诉人实际完成了保利城项目B区园林景观工程施工义务的案件事实，仅凭上诉人为王朝选、黄成收二人购买了社会保险的事实，显然是无法推断出上诉人为保利城项目B区园林景观工程的实际施工人这一结论的；而且，除了被上诉人单方陈述以外，没有任何证据证明被上诉人在2013年9月13日至2014年6月29日期间于保利城项目B区景观工程中提供了劳动义务，在上诉人不予认可的情况下，依照证据规则，不应片面采信被上诉人的单方陈述。同理，仅凭上诉人为王朝选、黄成收二人购买了社会保险，以及王朝选与上诉人的负责人王朝军为同胞兄弟的事实，也无法直接推论得出黄成收是在代上诉人对被上诉人进行工作管理的结论以及王朝选是代上诉人每月发放工资给被上诉人的结论。而且，一审法院亦查明王朝选每月发放的工资均来源于案外人深圳国艺园林建设有限公司，而非来源于上诉人。因此，王朝选无疑是代深圳国艺公司向北上诉人每月发放工资。二、一审法院审理本案劳动争议，遗漏了追加案外人王朝选、案外人深圳国艺园林建设有限公司作为第三人参加本案诉讼。在本案中，到底是谁是保利城项目B区园林景观工程的实际施工人？被上诉人是否与案外人王朝选存在劳务用工关系，还是与深圳国艺公司之间存在事实劳动关系，均与正确裁判本案息息相关。因此，上诉人认为应依法通知追加案外人王朝选、案外人深圳国艺园林建设有限公司作为第三人参加本案诉讼。综上所述，一审判决没有事实和法律依据，程序违法，裁判结果错误，应予以改判，请二审法院判如所请！ 被上诉人李博辩称：认可一审法院判决，请求法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 上诉人河南三水园艺景观设计工程有限公司南宁分公司向一审法院起诉请求：南宁市劳动人事争议仲裁委员会裁决原告向被告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额29814元、2014年6月份工资3431元，没有事实及法律依据，理由如下：一、从人才库简历网站搜索到被告陈述其2013年10月至2014年6月在原告处工作，职位是施工员，职务是建设保利房地产南宁保利城二期B地块及山渐青竹排涌的绿化工程；二、保利城项目B区园林景观工程及山渐青竹排涌绿化工程的施工合同的承包人均是深圳市国艺园林建设有限公司（以下简称深圳国艺公司），实际施工人是案外人王朝选，是王朝选个人聘请被告在保利城二期B地块绿化工程及山渐青竹排涌绿化工程中工作的，而不是原告聘请被告在上述绿化工程中工作；三、自2013年10月26日至2014年6月29日，均由实际施工人即王朝选个人转账支付工资给被告，实际施工人王朝选与被告之间存在劳务用工关系，原、被告之间不存在事实劳动关系。综上，原告认为，原告既不是被告的用人单位，亦从未向被告支付过工资，为此，原告特向法院起诉，请求依法判令：1、原告不需向被告支付2013年9月13日至2014年7月5日未签订劳动合同二倍工资差额38000元；2、原告不需向被告支付2014年6月1日至2014年6月30日的工资3800元；3、原告不需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金7600元；4、原告不需向被告支付2013年9月13日至2013年12月31日延时加班工资4716元；5、原告不需向被告支付2014年6月午餐补助300元；6、第三人不需为原告向被告承担补充清偿责任；7、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院判决：一、原告河南三水园艺景观设计工程有限公司南宁分公司向被告李博支付2013年10月13日至2014年6月29日未签订劳动合同的二倍工资差额29668元；二、原告河南三水园艺景观设计工程有限公司南宁分公司向被告李博支付2014年6月工资3218元；三、第三人河南山水园艺景观设计工程有限公司向原告河南三水园艺景观设计工程有限公司南宁分公司的上述第一项及第二项责任承担补充清偿责任；四、原告河南三水园艺景观设计工程有限公司南宁分公司无需向被告李博支付2013年9月13日至2013年10月12日、2014年6月30日至2014年7月5日未签订劳动合同的二倍工资差额，第三人河南三水园艺景观设计工程有限公司无需承担补充清偿责任；五、原告河南三水园艺景观设计工程有限公司南宁分公司无需向被告李博支付违法解除劳动合同的赔偿金7600元，第三人河南三水园艺景观设计工程有限公司无需承担补充清偿责任；六、原告河南三水园艺景观设计工程有限公司南宁分公司无需向被告李博支付2013年9月13日至2013年12月31日延时加班工资4716元，第三人河南三水园艺景观设计工程有限公司无需承担补充清偿责任；七、原告河南三水园艺景观设计工程有限公司南宁分公司无需向被告李博支付2014年6月午餐补助300元，第三人河南山水园艺景观设计工程有限公司无需承担补充清偿责任。案件受理费10元，由原告河南三水园艺景观设计工程有限公司南宁分公司负担。 对当事人二审无争议的事实，本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 对当事人二审争议的事实，将在以下部分论述。 本院认为：本案的争议焦点为：一、上诉人是否应支付被上诉人未签订劳动合同的双倍工资差额？二、上诉人应否向被上诉人支付2014.6月份的工资？ 关于第一个争议焦点，上诉人河南三水园艺景观设计工程有限公司南宁分公司在二审中主张，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人仅与案外人王朝选有劳务用工关系，因为被上诉人是在王朝选挂靠的案外人深圳市国艺园林建设有限公司施工的两个项目工作，并未在上诉人的三渐青小学园林工程处工作。被上诉人的工资都是由王朝选个人支付，案外人深圳市国艺园林建设有限公司将其支付的工人工资直接转给王朝选，再由王朝选支付给被上诉人。虽然王朝选与上诉人的负责人王朝军是兄弟关系，但不能仅凭这点就认定王朝选是上诉人的实际控制人，也不能凭案外人王朝选与案外人黄成收通过上诉人购买社保就认定上诉人与王朝选与黄成收之间存在劳动关系。被上诉人是由王朝选个人支付的工资，被上诉人对外代表的是案外人深圳市国艺园林建设有限公司而非上诉人的业务。而且，通过上人才网搜索简历，并不能证明上诉人就是被上诉人的员工，能够搜索并不能等同于双方建立事实劳动关系。假如本案中存在劳动关系，也是案外人深圳市国艺园林建设有限公司与被上诉人之间的法律关系，而非上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。但上诉人在二审中并未提交新证据予以证明。对此，被上诉人李博辩称，被上诉人在广西人才网向上诉人处投递简历，因为简历属于个人隐私，根据网站设置，只有上诉人处才能看到和打印简历，而且被上诉人的简历是上诉人在一审中作为上诉人的证据之一向提交的，说明被上诉人在上诉人的保利山渐青小学工程实际工作过。因为案外人王朝选代表上诉人履行保利城项目的施工合同，合同施工地就是山渐青小学工程。上诉人一味强调案外人王朝选与案外人深圳市国艺园林建设有限公司存在法律关系，却不说明王朝选与上诉人之间的法律关系。上诉人在一审中提交的有关保利山渐青项目的施工合同中可以证实案外人王朝选与上诉人之间存在法律关系。事实上，黄成收也是上诉人的员工。黄成收对被上诉人进行直接管理。因此，上诉人与被上诉人之间存在事实上的劳动关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”的规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，综合全案证据、查明的事实和双方当事人的陈述，本院认为，被上诉人在保利城项目B区园林景观工程工作，虽然工程承包人是案外人深圳市国艺园林建设有限公司，但从上诉人向一审法院提交的证据来看，签订施工合同时，案外人王朝选是作为深圳市国艺园林建设有限公司的委托代理人签名。施工合同的附件三《项目管理人员名单》也显示案外人王朝选是项目总负责人，案外人黄成收是项目经理；深圳市国艺园林建设有限公司共4次向王朝选转入“工人工资”；上诉人又为王朝选和黄成收缴纳社会保险费；王朝选自2013年10月至2014年2月、2014年4月至6月，每月的下旬均向被上诉人的银行转账。综上，本院认定保利城项目**园林景观工程的实际施工人是上诉人，案外人黄成收是代上诉人对被上诉人进行工作管理，案外人王朝选代上诉人每月向被上诉人发放工资，故本院确认上诉人与被上诉人双方之间存在劳动关系。由于在一、二审中，被上诉人主张自2013年9月13日至2014年6月29日在上诉人处工作，上诉人作为用人单位在一、二审中均未能举证证明被上诉人的工作期间，故本院采信被上诉人的主张，确认上诉人与被上诉人双方之间存在劳动关系自2013年9月13日至2014年6月29日。由于被上诉人自2013年9月13日到上诉人处工作，上诉人应在2013年10月13日前与被上诉人签订劳动合同，但双方一直未签订书面劳动合同，故上诉人应向被上诉人支付2013年10月13日至2014年6月29日未签订劳动合同的二倍工资差额。根据被上诉人领取工资的时间，本院认定被上诉人当月领取上个月工资，被上诉人2013年9月至2014年1月、2014年3月至5月实际领取工资为：1680元、2800元、3500元、4375元、3500元；2800元、3300元、3673元。被上诉人主张试用期工资2800元/月、转正后3500元/月，本院认定被上诉人2014年2月、2014年6月应发工资均为3500元。因此，上诉人应向被上诉人支付2013年10月13日至2014年6月29日未签订劳动合同的二倍工资差额29668元（2800元÷21.75天×14天+3500元+4375元+3500元+3500元+2800元+3300元+3673元+3500元÷21.75天×20天）。故一审判决第一项正确，本院予以维持。 关于第二个争议焦点，上诉人河南三水园艺景观设计工程有限公司南宁分公司在二审中主张，由于上诉人与被上诉人不存在劳动关系，因而上诉人不应支付被上诉人2014年6月份的工资。对此，被上诉人李博辩称，一审法院已要求上诉人提交其公司员工的所有工资发放凭据，但被上诉人却未提供，应当承担不利后果。而且，上诉人至今未发放2014年6月的工资给被上诉人，应予以补发。由于前述已确认，上诉人与被上诉人双方之间存在劳动关系自2013年9月13日至2014年6月29日。由于上诉人在一、二审中均未能提交证据证明已向被上诉人发放2014年6月工资。故本院认定上诉人应支付被上诉人2014年6月1日至6月29日的工资3218元（3500元÷21.75天×20天）。因此，一审判决第二项正确，本院亦予以维持。 综上，上诉人河南山水园艺景观设计工程有限公司南宁分公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人河南山水园艺景观设计工程有限公司南宁分公司已预交），由上诉人河南山水园艺景观设计工程有限公司南宁分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  覃若鹏 代理审判员  马良政 代理审判员  罗 晖 二〇一七年十月九日 书 记 员  莫雨虹 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。