山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2113号上诉人（原审原告）：杨霞，女，1970年10月14日出生，汉族，居民，现住招远市。委托诉讼代理人：王永春，男，1968年3月19日出生，汉族，居民，住址同上，系杨霞的丈夫。上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司烟台分行，住所地烟台市芝罘区南大街9号。负责人：王谦明，行长。委托诉讼代理人：张相光，山东乾元律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢超群，山东乾元律师事务所律师。第三人：烟台东大劳动事务服务中心，住所地烟台市莱山区观海路128-108号烟台人才市场2楼217。法定代表人：刘静，经理。委托诉讼代理人：李林璘，女，该公司副经理。上诉人杨霞因与上诉人中国建设银行股份有限公司烟台分行（以下简称建设银行烟台分行）、原审第三人烟台东大劳动事务服务中心（以下简称东大服务中心）劳动争议一案，不服莱州市人民法院（2019）鲁0683民初7908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨霞上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.变更一审判决第二项数额为建设银行烟台分行赔偿杨霞损失1060253元(自2009年1月计算至2019年12月)，自2020年1月起至判决生效恢复劳动关系之月止的损失按129837元/年另行计算。事实和理由：因在刑事案件中被建设银行烟台分行错误处分，杨霞的亲朋好友到银行办理转存款业务时，被告知杨霞已被建行开除，给杨霞造成了恶劣影响。劳动部关于《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知(劳部发(1995)223号)第三条第一项造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；(劳社厅函[2001]238号)对上述“劳动者本人应得工资收入”明确为解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。一审法院也认定建设银行烟台分行应补发杨霞这期间的工资，但在认定数额方面有误，一审仅仅按照2008年金融行业年工资49003元作为正常工资补发到2020年，而2018年的金融行业工资已达129837元，相差已达3倍，在这种情况下，再按照十年前的标准作为今天的标准补发，对杨霞明显不公平。退一步讲，2017年全省职工平均工资就已达69305元，当年企业职工缴费基数下限也已达3465元/月，按照2008年的工资作为2020年的正常工资将造成实际工资低于最低缴费基数，与其他同期职工待遇相差更悬殊的情况。因此，从合情合理合法的角度，既然法律规定应按照正常工作的全部工资标准补发解除合同至恢复劳动关系期间的工资，那么就应当按照省统计局公布的历年金融行业职工平均工资补发杨霞的工资损失。建设银行烟台分行辩称：一、本案一审法院认定各方当事人之间的权利义务不清晰，主体之间的法律关系比较混乱。本案一审判决书“认定事实”部分载明，杨霞于1991年5月入职案外人中国建设银行股份有限公司招远支行（以下简称招远支行），并通过该行缴纳社会保险。2003年11月28日，案外人招远支行给杨霞出具了终止（解除）劳动合同证明书。之后，杨霞自2003年11月至2009年1月，仍在案外人招远支行工作，但是其工资由东大服务中心支付，社会保险也由东大服务中心缴纳。从以上事实认定得出，杨霞自1991年5月至2003年10月，与案外人招远支行存在劳动关系。但是，杨霞自2003年11月至2009年1月，与东大服务中心存在劳动关系，由东大服务中心将杨霞派遣至招远支行工作，招远支行是杨霞的用工单位。但是，本案的一审诉讼中，招远支行不是案件的诉讼主体，建设银行烟台分行成了本案的诉讼当事人，存在主体不适格的问题。另外，一审法院认定，建设银行烟台分行与杨霞存在并且一直存在劳动关系，尽管东大服务中心为杨霞缴纳社会保险、支付劳动报酬，其仍然不是用人单位。综上，一审法院认定的当事人之间法律关系不清晰，将招远支行与建设银行烟台分行予以等同，并且用人主体认定错误，混淆了用人单位与用工单位的权利义务。二、2003年10月30日后建设银行烟台分行与杨霞之间不存在劳动关系，招远支行与杨霞已合法解除先前的劳动合同。杨霞与东大服务中心签订劳动合同，并以劳务派遣员工身份在招远支行处工作，杨霞要求恢复劳动关系无事实和法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条规定，被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。针对本案来说，首先，2003年11月28日，招远支行出具了《终止（解除）劳动合同证明书》，载明：双方之间的劳动合同于2003年10月30日依法终止（解除），用人单位发放一次性经济补偿金20570.60元，杨霞予以签字认可，至此双方间的劳动关系依据法律规定已合法有效解除。其次，劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，负责工资支付及保险缴纳等日常管理工作，用工单位则实际使用劳动者，并向劳动派遣单位支付服务费用。杨霞与东大服务中心签订了劳动合同，双方建立了劳动合同关系，杨霞的工资、社保均由东大服务中心支付与缴纳。依据与东大服务中心签订的《劳务派遣协议》，将杨霞派遣到招远工作，招远支行安排杨霞具体工作并进行劳动管理，招远支行仅为用工单位，即使工作岗位和工作场所未发生变化，也不能认定建设银行烟台分行与杨霞之间形成劳动关系。再次，在招远明职务侵占案中，因杨霞对印章管理不善，存在严重失职行为，建设银行烟台分行依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条规定，于2008年12月将杨霞退回东大服务中心并无不妥。2009年3月，东大服务中心与杨霞解除劳动合同。现时隔十多余年，招远支行的工作岗位或条件发生了翻天覆地变化，杨霞现在要求恢复所谓的与建设银行烟台分行的劳动关系，既与事实相悖，不符合常理，也无任何法律依据。三、一审判决建设银行烟台分行赔偿杨霞损失539033元，自2009年1月至判决生效恢复之月止的损失按照49003元/年，无事实和法律依据。退一步讲，即使恢复劳动关系，补发的工资也仅限于仲裁、诉讼期间的劳动报酬。《山东省高级人民法院、山东省劳动人事争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》第33条规定，用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（苏高法审委[2011]14号）第十六条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予支持。因此在江苏，仅补发仲裁、诉讼期间工资损失。《上海市企业工资支付办法》第二十三条规定，企业解除劳动者的劳动合同，引起劳动争议，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤销企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。《广东省工资支付条例》第二十九条规定，用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。针对本案来说，即使认定建设银行烟台分行违法解除劳动合同，依据《山东省高级人民法院、山东省劳动人事争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》所补发的工资也仅限于仲裁、诉讼期间的工资，工资标准以用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算，即以2008年杨霞的工资为标准计算，期限自2018年8月22日起开始计算。参考上海市、江苏省、广东省等地的相关规定，对于违法解除劳动合同后，恢复劳动关系，补发工资均仅支持仲裁、诉讼或调解期间的工资报酬，一审法院自2009年1月计算至判决生效恢复之月至的工资损失，无事实和法律依据，依法应予变更。四、即使建设银行烟台分行违法解除劳动合同，杨霞提起本案诉讼，要求恢复劳动关系，并且赔偿损失，也已然超过了民事诉讼时效期间，建设银行烟台分行有权以此抗辩杨霞的主张，请法院予以审查。综上，一审法院认定诉讼主体法律关系不清，当事人主体不适格，不能区分用人单位与用工单位的权利义务，请二审法院依法审查各方当事人的主体资格及法律关系。即使本案主体适格，2003年11月前的用人主体认定正确，2003年11月后建设银行烟台分行与杨霞不存在劳动关系，更不存在违法解除劳动合同的情形；即使建设银行烟台分行违法解除劳动合同，杨霞的赔偿10余年期间损失的主张不宜得到支持，更何况杨霞的要求已经超过了诉讼时效期间，将无法得到法律保护。因杨霞系百余名此类员工之一，为维持国企劳资关系，保护社会大局稳定，请二审人民法院依法裁定驳回起诉或者查清事实后予以改判。东大服务中心述称：对杨霞的上诉事实和理由无异议。上诉人建设银行烟台分行上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回杨霞的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由杨霞承担。事实和理由：一、建设银行烟台分行与杨霞之间的劳动合同已于2003年10月30日终止（解除）。一审判决已经认定，2003年11月28日，建设银行烟台分行下属招远支行给杨霞出具了《终止（解除）劳动合同证明书》，载明双方之间的劳动合同于2003年10月30日依法终止（解除），用人单位发放一次性经济补偿金20570.30元。杨霞签字确认，并领取了上述款建设银行烟台分行提交的《中国建设银行借方记账凭证》《中国建设银行现金支票存根》《短期劳动合同制员工补偿金需增拨明细表》，可以证明双方已经实际办理了终止（解除）劳动合同手续，建设银行烟台分行与杨霞之间的劳动合同于2003年10月30日终止（解除）。双方解除劳动合同的行为符合2003年劳动法的规定。二、自2003年12月至2009年1月期间，建设银行烟台分行与东大服务中心之间系劳务派遣关系，杨霞是由东大服务中心派遣至建设银行烟台分行工作的，建设银行烟台分行是用工单位。1、东大服务中心作为劳务派遣公司，其与建设银行烟台分行之间签订了《劳务派遣协议书》。建设银行烟台分行、杨霞及东大服务中心对《劳务派遣协议书》的真实性均无异议，《劳务派遣协议书》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2、自2003年12月起，杨霞的社会保险费即转由东大服务中心的账户缴纳，工资也是由东大服务中心发放，可以证明杨霞与东大服务中心存在劳动关系。3、东大服务中心明确认可，2003年12月至2009年3月，其与杨霞签订了劳动合同，认可与建设银行烟台分行之间系劳务派遣合作关系。由于时间久远，东大服务中心不能提交其与杨霞签订的劳动合同和解除劳动合同证明等材料。依据劳动合同法第五十条“用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。”之规定，东大服务中心与杨霞之间劳动合同自2009年3月解除，至今已十余年，超过保存期限，东大服务中心不能提供符合法律规定。4、建设银行烟台分行提交的蒋英霞、康爱松两人与东大服务中心签订的《劳动合同书》，可以证明包括杨霞在内的员工自2003年12月1日起与东大服务中心签订劳动合同，被派遣至建设银行烟台分行工作，与建设银行烟台分行系劳务派遣关系，建设银行烟台分行系用工单位，不是用人单位。蒋英霞、康爱松等其他与杨霞同期的员工都与东大服务中心签订了劳动合同，杨霞不可能被单独排除在外。杨霞提供的乔瑞生书面证言也证实，杨霞与东大服务中心签订了劳动合同。包括杨霞在内的同期员工对于派遣事实是明知的、认可的。综上所述，足以认定2003年10月建设银行烟台分行与杨霞终止劳动合同自2003年12月起由东大服务中心派遣至建设银行烟台分行工作。一审法院仅因终止（解除）劳动合同后，杨霞仍在原工作场所、工作岗位持续工作，就认定建设银行烟台分行与杨霞之间并未实际终止或解除双方的劳动关系，双方已形成无固定期限劳动合同关系，既与事实不符，也与法相悖。三、2009年1月建设银行烟台分行因杨霞存在严重失职行为，依法将其退回东大服务中心，与杨霞解除劳动合同的是东大服务中心而非建设银行烟台分行。杨霞是东大服务中心派遣至建设银行烟台分行工作的。2009年1月在招远明职务侵占刑事犯罪案件中，因杨霞对其个人印章管理不善，存在严重失职情形，建设银行烟台分行即根据2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款规定“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”依法将杨霞退回了劳务派遣单位。建设银行烟台分行在杨霞劳务派遣期间已依法履行用工单位的义务，不存在违法行为。2009年3月，东大服务中心才与杨霞解除劳动合同。建设银行烟台分行与杨霞之间自2003年12月至2009年1月期间不存在劳动关系，无解除劳动合同行为，故杨霞要求确认解除劳动关系行为、恢复劳动关系、赔偿损失，没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请贵院依法改判。杨霞辩称：1991年5月至2003年10月，杨霞、建设银行烟台分行存在长期无固定期限合同，双方无异议，2003年10月后，双方之间仍然存在劳动关系。1、原1988年《女职工劳动保护规定》第4条、现2012年《女职工劳动保护特别规定》第5条及《劳动法》等法律法规明确规定，在哺育期不得解除劳动合同。现在建设银行烟台分行不但没有“2003年解除证明”上的补偿款已实际发放的证据，而且杨霞在一审已提供“医院生育证明”一份，可以证实2003年10月份杨霞尚处于哺育期，建设银行烟台分行解除合同违背法律规定，是无效的。2、2003年10月30日前后（从1991年5月至2019年1月），杨霞一直在原岗位工作，从未离过一天岗。杨霞、建设银行烟台分行之间的劳动关系并未实际终止（解除）。3、建设银行烟台分行主张的“劳务派遣协议”只是建设银行烟台分行与东大服务中心之间的意思，建设银行烟台分行原招远行长已证实杨霞根本没与东大服务中心接触过，建设银行烟台分行代理人却以此说杨霞与东大服务中心签合同，毫无根据。建设银行烟台分行这种为规避法律规定，逃避责任，单方制造杨霞身份混乱的行为，显然是无效的（已提供相关法学论据和案例）。本案中，建设银行烟台分行提交的2008年协议第八条已约定协议中的这部分职工事实上是建设银行烟台分行的职工。现实的客观情况也是该部分职工现全部转为建设银行烟台分行无固定期限职工，一审中建设银行烟台分行及东大服务中心都已承认这一事实，其中建设银行烟台分行提供的蒋英霞现为其部门负责人。4、劳动关系有效的一个根本条件是双方应具备用工主体资格。杨霞、建设银行烟台分行都具有劳动主体资格，存在管理与被管理关系，而东大服务中心在2012年6月前经营范围可以进行劳动事务代理，但不具备劳务派遣用工主体资格，以前庭审中东大服务中心也已明确其是劳动事务代理，因此劳动关系的双方只能是杨霞和建设银行烟台分行。5、关于违法解除合同问题。建设银行烟台分行在既无事实依据，又无法律依据，并且在涉及刑事案件的情况下让杨霞蒙冤，解除与杨霞的劳动关系，明显违背法律规定，应予撤销并恢复劳动关系。总之，建设银行烟台分行辩称理由明显是推脱责任，对职工、对社会不负责任的行为，只会加重职工的诉累，加重法院的工作量，增加社会的不稳定。多年来杨霞因建设银行烟台分行的错误行为身体精神受到严重伤害、患上严重的三叉神经痛和失眠症，请法院按法律规定判建设银行烟台分行按山东省金融（银行业）历年职工平均工资补发给杨霞。东大服务中心述称：1、建设银行烟台分行上诉第1项与东大服务中心无关，认可第2项第1点劳务派遣协议的真实性，存在合作关系。2、对于建设银行烟台分行认为保险费用由东大服务中心账户缴纳，工资由东大服务中心发放即证明杨霞与东大服务中心存在劳动关系不认可，理由如下：杨霞一直在招远支行工作，场所及工作岗位并未发生改变，仅凭缴纳社保不能证明与东大服务中心存在劳动关系。在一审开庭过程中杨霞亦提出东大服务中心在2012年6月之前没有劳务派遣资质，劳动派遣实则为人事代理，因此对建设银行烟台分行仅凭缴纳保险确定劳动关系的主张东大服务中心不认可。3、建设银行烟台分行对派遣员工的招录、解聘以及工资发放、合同签订及日常管理都是由建设银行烟台分行负责，对于建设银行烟台分行说东大服务中心认可签订劳动合同事实不清，不予认可建设银行烟台分行主张。4、合同的签订由建设银行烟台分行负责组织签订，同期员工与东大服务中心签订劳动合同不能证明杨霞就与东大服务中心也签订劳动合同，对此不予认可建设银行烟台分行主张。5、对于建设银行烟台分行上诉理由第3项，建设银行烟台分行强调将杨霞退回东大服务中心，原一审开庭建设银行烟台分行表示与东大服务中心办理了退回手续但建设银行烟台分行找不到书面材料，不能提交相应的证据，为此东大服务中心对建设银行烟台分行主张的将杨霞依法退回提出质疑，不予认可建设银行烟台分行主张。杨霞向一审法院起诉请求：1、撤销被告对原告的错误处分，恢复原、被告之间的劳动关系；2、要求被告赔偿原告自2001年至2008年期间欠付工资差额8万元；3、要求被告赔偿原告2009年1月至恢复劳动关系期间的工资928125元、福利3万元等损失并补缴相应的“五险一金和企业年金”；4、原告因刑事案件中背负处分，精神受到严重打击，并因此患上神经衰弱和三叉神经痛需常年吃药，故要求赔偿精神损失费5万元。5、诉讼费用由被告承担。审理中，原告对其第二项请求明确为:自2001年-2008年未签订无固定期限合同造成原告固定工与无固定工的工资差额及2008年2月-12月未签书面合同被告应支付的2倍工资，共计8万元。对第三项请求明确为:要求被告赔偿自2009年1月至恢复劳动关系期间的正常工资（按山东省公布的历年金融行业职工年平均工资，计算到2019年6月份的数额为1297201.92元，之后的工资按上述标准另行计算）、福利按每年16500元计算、应补缴相应的五险一金及企业年金。同时增加诉讼请求，要求被告赔偿补发的工资按照有关法律规定加付25%。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：原告杨霞于1991年5月起到被告中国建设银行股份有限公司烟台分行下属的招远支行工作，并通过该行的社保缴费账户缴纳社会保险。自2000年2月份起，原告的社会保险费通过社保代理部门缴纳。2003年11月28日，招远支行给原告出具了终止（解除）劳动合同证明书，载明：双方之间的劳动合同于2003年10月30日依法终止（解除），用人单位发放一次性经济补偿金20570.60元。原告在该证明员工签字栏处签字，并领取了上述款项。之后，原告自2003年11月至2009年1月间，仍在招远支行原岗位工作。自2003年12月份起，原告的社会保险通过第三人烟台东大劳动事务服务中心缴纳。2009年1月，因招远支行职工路明职务侵占案的原因，招远支行停止了原告的工作，后拒绝安排原告工作至今。原告停止工作后，被告或招远支行及第三人烟台东大劳动事务服务中心均未向原告出具终止或解除劳动关系的相关手续。原告的社会保险费通过第三人烟台东大劳动事务服务中心缴纳至2009年3月。自2009年4月份起，原告自己通过烟台市劳动事务代理所缴纳社会保险费。原告主张，招远支行拒绝恢复自己的工作，遂向有关部门信访。2009年11月24日，原告从被告处领取了30500元款项，并出具了收款手续。该收款手续载明的内容为：“收到建行叁万零伍佰元援助金（钱从东大领取），不上访不打官司。杨霞。二○○九年十一月二十四日”。2017年9月25日，山东省招远市人民法院对路明职务侵占罪作出一审刑事判决。期间，原告又于2017年2月21日提出信访。2017年5月18日，被告作出信访事项处理意见，以原告系“受烟台东大劳动事务服务中心派遣至招远支行工作，在路明非法挪用客户资金的案件中，在相关凭证盖上个人业务专用章，存在重大过错，不适宜从事银行工作。因此，根据建行与烟台东大劳动事务服务中心所签订的《劳务派遣协议书》第六条第六款中规定，将你退回原派遣公司。”，并告知原告“自收到本处理意见之日起30日内向烟台市人民政府或中国建设银行山东省分行提出复查申请”。之后，原告继续信访，被告于2018年8月20日再次作出“关于杨霞信访事项的答复”。答复意见认为原告信访来访反映的问题不属实，对原告的诉求不予支持。2018年8月22日，原告作为申请人向招远市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，主张被申请人（本案被告）在2009年1月，发生内部职工职务侵占案件，犯罪嫌疑人逃跑，事实不清、证据不足的情况下，将其开除，要求撤销被申请人对其的处分决定，恢复劳动关系，并要求判令被申请人赔偿自2009年1月至恢复劳动关系期间的工资、福利各项损失。招远市劳动人事争议仲裁委员会经审查后于当日作出了招劳人仲案不字[2018]第0148号不予受理通知书。原告于2018年9月3日向山东省招远市人民法院提起诉讼。2018年9月17日，山东省烟台市中级人民法院作出（2018）鲁06民辖9号民事裁定书，裁定本案由一审法院审理。一审法院依法予以立案受理。庭审中，被告对原告主张的2009年1月被停止工作的事实表示认可，不认可作出过解除与原告劳动关系的决定，亦否认与原告之间存在劳动关系。被告同时主张2000年-2001年期间，为了顺应中国建设银行整体上市，建行将全国系统内的员工进行了划分，将部分员工划入了劳务派遣序列，单位与原告于2003年终止了劳动合同关系，之后原告将劳动关系转入了劳务派遣公司即第三人处，并与第三人签订了劳动合同，由第三人委派于建行从事工作，2009年1月，自己单位根据相关劳务派遣的规定将原告退回到第三人处，解除劳动合同应是劳务派遣公司第三人与原告之间的解除，而不是被告与原告之间。被告为证实其辩解主张，向一审法院提交了被告公司在2006年10月20日、2008年10月16日与第三人烟台东大劳动事务服务中心签订的劳务派遣协议书。被告提交的2006年10月20日签订的劳务派遣协议第一条载明“根据甲方（本案被告）意愿，乙方（烟台东大劳动事务服务中心）同意向甲方推荐（或甲方自行招聘）劳务人员120名，到甲方从事柜员、收押等岗位工作，其具体人员名单、协议期限、试用期限、工种、工资待遇等见劳务人员花名册，花名册作为本协议附件”；2008年10月16日的劳动派遣协议第一条亦载明“乙方根据甲方的要求，由甲方最终确定人员91名，以劳务派遣方式派往甲方从事柜员等岗位工作，其具体人员名单、协议期限、试用期限、工种、工资待遇等以由甲方提供的《需派遣员工花名册》为准，并作为本协议附件”。上述两份派遣协议所附劳务人员花名册或需派遣员工花名册均有原告的名字。经质证，原告对两份派遣协议书的真实性没有异议，但对其合法性和有效性持有异议，认为该两份协议书只是被告建行和第三人东大公司两方的行为，与原告无关，原告自始至终没有参与也不知道所谓的派遣协议，而且被告提交的该两份协议书也明确规定，被告所雇员工之前隶属于被告职工的发生的任何纠纷由被告负责，也从另一个方面说明了被告所说的派遣完全是个假派遣，与法律规定的派遣不是同一法律意义上的派遣，原告在此之前一直是被告建行的职工，被告建行私下与所谓的劳务派遣机构合谋刻意强迫原有的职工转变身份，在员工不离岗的情况下进行所谓的派遣，完全是打着劳务派遣的名义，逃避法律责任的行为，原告与被告建行仍然存在劳动关系。原告主张，当时原告是不同意在被告提交的2003年的终止（解除）劳动合同证明上签字的，因被告向原告承诺在该证明上签名后原告在被告的岗位、待遇等一切不变。如不签字，则立即辞退。原告包括招远支行并未与第三人东大公司接触，该事情均由被告安排，客观情况也是原告仍在招远建行工作，岗位不变、待遇不变、连工号都不变，被告提供的该证明不合法；被告提供的2009年的收条恰恰说明原告系被告建行的职工，上面明确说明是收到建行的30500元，而没有说此款是第三人东大公司的，并明确说明是援助金，而不是补偿金或赔偿金，恰恰是被告建行在当时原告对建行的错误决定不服申诉的情况下，为了息事宁人，掩盖其内部职工及个别领导所犯的错误而采取的非法行为，该行为是无效的、非法的。原告为证实其上述主张，向一审法院提交了署名为乔瑞生的书面说明一份。经质证，被告表示对证词的真实性无法确认，但认为该份证据能够说明原告对2003年与劳务派遣公司签订合同是知情的，虽然该说明书中表述迫于压力，但并没有直接证据证明原告与东大公司签订的合同是无效的，被告同时认为2003年证明书已经明确表示原告与招远建行解除劳动合同，社会保障缴费中心的档案也能看出杨霞在这期间已经与东大公司建立了社会保险关系，所以杨霞应当与东大公司存在劳动关系；2009年收条是在杨霞不断上访的情况下，建行为了维护杨霞的利益，出面向东大公司申请给予的援助，由东大公司对原告给予补偿，所以才有了钱是从东大公司领取的记载，从另外一个侧面可以证明原告与东大公司存在劳动关系，否则东大公司也不会将钱交给原告。重审中，被告认可考虑到原告的实际情况，为处理原告的上访，上述2009年30500元由自己单位出资，与第三人沟通，由第三人向原告支付的该款。重审中，根据本案案情，一审法院依法追加了烟台东大劳动事务服务中心作为第三人参加本案的诉讼。审理中，第三人认可自己公司与被告办理的劳务派遣业务，对被告提交的劳务派遣协议书的真实性无异议，主张自己公司受被告委托，将原告劳务派遣至被告处，并为其代缴社会保险费，但由于时间久远，自己单位不能提交上述劳务派遣协议，亦不能提交与原告签订的劳动合同和解除劳动合同的证明等相关的证据材料。第三人对一审中其他原、被告提交的证据与陈述表示不发表意见。另，第三人主张，对派遣员工薪资待遇的审核，包括发放的金额及相关数据都是由被告确定，第三人只负责发放，亦不能提交原告在其处发放工资的相关明细。重审中，原告主张，第三人在2012年6月之前无劳务派遣业务的相应资质，提交了第三人的经营范围资料一份，经质证，被告对其真实性不予认可。第三人表示自己公司现在具备劳务派遣资质，对2012年6月之前是否具有该资质，表示庭后提交证据，但限期内未提交相关证据证实。被告对其主张向一审法院提交了以下证据：1、短期劳动合同制员工补偿金需增拨明细表、中国建设银行借方记账凭证相关的支付凭证、中国建设银行现金支票存根各1份，证实包括原告在内的职工不仅签了终止合同证明书，还领取了2003年的补偿金，其中原告领取的22210.60元未履行合同月份的工资1640元，实为补偿金为20570.60元，能够证实双方的劳动合同关系终止。2、与原告同期的员工蒋英霞、康爱松和第三人签订的《劳动合同书》各2份，证实包括原告在内的员工与第三人均签订了劳动合同，被劳务派遣至被告处工作，被告系用工单位，非用人单位。实际上是被告将原告退回派遣单位，后派遣单位按法定程序与原告解除了劳动合同关系，停缴了社会保险费，如果没有解除劳动合同的证明，保险费停缴不了。被告对其主张与第三人办理了派遣员工退回手续表示找不到书面材料，不能提交。经质证，原告对证据一认可该表格上自己签的字，对其他证据表示无法确认其真实性，但认为证明不了款项已实际发放。第三人对上述证据无异议。对证据二的劳动合同表示亦无法确认其真实性，如原告与其他职工一样，则现在应为被告处的固定职工。第三人对上述证据的真实性无异议，认可与被告之间存在劳务派遣关系，对增减员均按程序进行，同时对减员员工解除劳动合同，但对解除合同关系的手续不能提交。另，原告还主张，因被告未及时与原告签订无固定期限劳动合同，造成原告的收入低于其他正式员工，要求被告支付自2001年-2008年未签订无固定期限合同造成原告固定工与无固定工的工资差额及2008年2月-12月未签书面合同被告应支付的2倍工资共计8万元。被告对此表示与原告之间已不存在劳动关系，且原告双倍工资的主张亦未经仲裁前置程序，原告的请求均不成立。原告还要求被告赔偿自2009年1月至恢复劳动关系期间的正常工资（按山东省公布的历年金融行业职工年平均工资，计算到2019年6月份的数额为1297201.92元，之后的工资按上述标准另行计算）、福利按每年16500元计算，同时为原告补缴相应的五险一金及企业年金。被告对此表示与原告不存在劳动关系，不同意支付。一审法院认为，原告杨霞自1991年5月到被告中国建设银行股份有限公司烟台分行下属招远支行工作的事实清楚，对该事实双方当事人均无争议，一审法院对该事实予以确认。本案争议的焦点：1、原、被告的劳动合同关系是否于2003年11月终止；原告自2003年11月至2009年1月期间与被告之间是否存在劳动合同关系；2、被告于2009年3月口头通知原告停止工作的行为是否违法。如违法，原告要求恢复劳动合同关系，其工资等待遇损失如何计算。对于焦点1、一审法院认为，虽然被告提交了招远支行于2003年11月28日出具的终止（解除）劳动合同证明及领取款项的相关证据，并提交了被告与第三人烟台东大劳动事务服务中心签订的劳务派遣协议，但之后原告一直在招远支行持续工作至2009年1月，其工作场所、工作岗位均未改变，故可以认定在2009年1月份被告停止原告工作前，原告与被告之间并未实际终止或解除双方的劳动关系，原告的社会保险通过什么方式缴纳并不影响对双方劳动关系的确认。被告主张原告系与第三人烟台东大劳动事务服务中心之间形成劳动关系的辩解意见不成立，一审法院不予采信。原、被告双方劳动关系存续期间，双方之间虽未签订书面劳动合同，但原告一直在招远支行工作，且根据2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，自2008年1月起至2009年1月，原告在《中华人民共和国劳动合同法》实施后在被告处已连续工作一年以上，故一审法院认定双方之间已形成无固定期限劳动合同关系。对于焦点2、一审法院认为，被告虽未出具对原告作出解除劳动关系的书面手续，但认可原告已于2009年1月被解除劳动关系的事实，故被告应当提交证据证实其解除与原告劳动关系的合法性，被告所提交的证据不足以证实其解除与原告的劳动关系合法，故其该处分行为不合法，现原告要求恢复双方的劳动关系，一审法院予以支持。对于原告的相关工资待遇损失。根据相关规定，被告应当按照原告被解除劳动关系前提供正常劳动所得工资标准赔偿原告因此造成的损失。被告在限定的期限内未提交原告2008年度工资收入明细，应当承担举证不能的法律责任。原告要求按照山东省公布的同行业年平均工资标准计算损失，一审法院予以采信，但计算基数应以山东省公布的2008年度金融业年收入49003元计算。《中华人民共和国劳动法》关于“同工同酬”的规定系倡导性条款，原告在被告处工作期间，被告已经支付了原告的劳动报酬，对原告要求按固定工与非固定工之间的工资差额赔偿其在2001年至2008年期间的工资差额的请求一审法院不予支持。原告还要求被告赔偿其企业年金损失,一审法院不予支持。对其变更的关于二倍工资的主张，亦不符合相关规定，一审法院不予支持。原告关于要求被告补缴相应“五险一金”的诉讼请求及其提出的因刑事案件中背负处分，精神受到严重打击，并因此患上神经衰弱和三叉神经痛要常年吃药，要求赔偿精神损失费5万元的诉讼请求均不属于人民法院劳动争议案件审理范围，本案均不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、确认被告中国建设银行股份有限公司烟台分行2009年1月解除与原告杨霞劳动关系的行为违法，恢复原告杨霞与被告之间劳动关系。二、被告中国建设银行股份有限公司烟台分行赔偿原告杨霞损失539033元（自2009年1月计算至2020年1月31日），自2020年2月1日起至判决生效恢复劳动关系之月止的损失按49003元/年另行计算，限判决生效后十日内付清。三、驳回原告要求被告赔偿自2001年至2008年期间工资差额8万元的诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中国建设银行股份有限公司烟台分行负担，限本判决生效后七日内交纳一审法院。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，建设银行烟台分行主张2003年11月28日与杨霞解除劳动合同，但杨霞自1991年5月至2009年1月一直在招远支行工作的事实清楚，一审法院认定杨霞与建设银行烟台分行并未实际解除或终止劳动关系，双方之间已形成无固定期限劳动合同关系，并无不当。建设银行烟台分行上诉主张自2003年12月至2009年1月期间与杨霞之间系劳务派遣关系，与事实不符，本院不予采纳。建设银行烟台分行合法解除杨霞劳动关系的证据不足，一审法院支持杨霞恢复劳动关系的诉请并判令建设银行烟台分行赔偿杨霞2009年1月至2020年1月31日损失539033元，自2020年2月1日起至判决生效恢复劳动关系之月止的损失按49003元/年另行计算，事实清楚，于法有据。建设银行烟台分行关于其不应赔偿杨霞损失的上诉主张不能成立，本院不予采信。杨霞上诉主张的损失数额及计算方式，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人杨霞、建设银行烟台分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人杨霞、中国建设银行股份有限公司烟台分行各负担10元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年五月九日法官助理张素素书记员车丽翠