河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1000号上诉人(原审被告)：中城建第十九工程局集团有限公司河南分公司，住所地郑州市金水区玉凤路361号1号楼南浦国际金融中心9层919号。负责人：田新华，总经理。委托诉讼代理人：杨志高，河南针石律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鹏飞，河南针石律师事务所律师。上诉人(原审被告)：中城建第十九工程局集团有限公司，住所地成都市武侯区航空路10号1栋12层1203号。法定代表人：卿茂林，副总经理。委托诉讼代理人：杨志高，河南针石律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鹏飞，河南针石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南绿城建设工程有限公司，住所地荥阳市广武中山路337号。法定代表人：冯红恩，总经理。委托代理人：杨玉洁，河南文中律师事务所律师。委托代理人：徐永祥，河南文中律师事务所律师。原审被告：河南永菲置业有限公司，住所地郑州市金水区玉凤路361号1号楼南浦国际金融中心9层19号。法定代表人：田玉斌，副总经理。委托代理人：冀欣，该公司员工。上诉人中城建第十九工程局集团有限公司河南分公司（以下简称十九局河南分公司）、中城建第十九工程局集团有限公司（以下简称十九局公司）因与被上诉人河南绿城建设工程有限公司（以下简称绿城公司）、原审被告河南永菲置业有限公司（以下简称永菲公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初18357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案，进行了审理。本案现已审理终结。十九局河南分公司、十九局公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，依法改判上诉人不承担责任。事实和理由：1、《施工承包合同》和《施工承包合同补充协议》中，权利义务主体均未涉及上诉人，合同相对方分别是被上诉人和永菲公司，且被上诉人将保证金转入永菲公司的账户，根据“权利义务相一致”的原则，上诉人并未享有相应的权利，故不应承担相应的义务。2、根据《施工承包合同补充协议》中“甲乙双方于2018年4月27日签订施工总承包合同，承建位于……”并结合被上诉人提交的《施工承包合同》可知，甲方是发包方河南永菲置业有限公司，乙方是承包方河南绿城建设工程有限公司，根本不涉及上诉人，且《施工承包合同》和《施工承包合同补充协议》中根本未提及上诉人。3、田新华作为签订《施工承包合同补充协议》时发包方永菲公司的法定代表人，是在永菲公司的盖章处签字，代表的是发包方永菲公司，其并未在上诉人处签字，更不能代表上诉人。4、上诉人和永菲公司是两个不同的主体，虽然签订《施工承包合同补充协议》时的法定代表人（或者负责人）均是田新华，但是不能将田新华代表发包人永菲公司的签字强加给上诉人，且上诉人是分公司，不是独立的法人，其应该在总公司的授权范围内开展业务活动。5、上诉人提交的证据与被上诉人提交的证据【《施工承包合同》和《施工承包合同补充协议》】完全不同，根据“谁主张，谁举证”的证据分配规则，被上诉人应当对提交证据中上诉人的盖章情况予以说明并提供其它证据证明，如果被上诉人不能予以说明并提供其它证据证明，应当承担举证不能的法律后果。6、根据《施工承包合同补充协议》第四条约定被上诉人处应该留存三份《施工承包合同补充协议》，上诉人在此希望法院要求被上诉人提交其他两份《施工承包合同补充协议》，以证明上诉人是否真实盖章，从而对提交证据中上诉人的盖章情况予以说明并提供其它证据证明，排除被上诉人伪造印章并私自加盖或者诱骗盖章的情形。7、退一万步讲，就算上诉人需要承担责任，张爱国作为被上诉人的原始股东、大股东（持股比例9.6913%）、监事，其能够代表被上诉人签订《施工承包合同》和《施工承包合同补充协议》，也应能够针对《施工承包合同补充协议》延伸出来的履约保证金利息作出承诺，出具承诺书，同样可以代表被上诉人。8、退一万步讲，即使《施工承包合同补充协议》中的印章是十九局河南分公司加盖，但该协议中关于十九局河南分公司的部分也无效。（1）2018年4月27日，永菲公司与被上诉人签订的《施工承包合同》，系其双方真实意思表示，被上诉人,将1000万元履约保证金交给永菲公司，与十九局河南分公司无关，被上诉人也并非是基于对十九局河南分公司的信赖才签订的《施工承包合同》，合同的履约保证金也与十九局河南分公司无关，是由永菲公司收取，并出具相关收据，后因双方《施工承包合同》无法履行，被上诉人为了其债务的实现才让十九局河南分公司加入与永菲置业一起承担债务，假如十九局河南分公司与被上诉人签订的《施工承包补充协议》是十九局河南分公司盖章，但该行为属于债务加入行为。（2）十九局河南分公司是十九局公司的分公司，十九局河南分公司不是独立法人，不能独立的享受权利和承担义务，十九局河南分公司可以在十九局公司的授权范围内以自己的名义开展业务活动，十九局河南分公司的营业范围是从事隶属于企业法人资质范围内的业务联络，因此十九局河南分公司无权对外签订由十九局公司承担责任的债务加入行为，超越十九局公司的授权范围。《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百七十一条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十八条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。同时被上诉人明知十九局河南分公司属于十九局公司的分公司，被上诉人应当首先审查十九局公司对十九局河南分公司的授权范围，但其再未做任何审查的情况下就与十九局河南分公司签订协议无效（假设补充协议是十九局河南分公司盖章的情况下），被上诉人本身就存在过错行为，十九局公司不应对其未追认的行为承担责任。（3）我国法律就债务加入未作明确规定，与债务加入在法律性质上最为接近并且有明确法律规定的应为连带责任保证法律关系，可参照适用《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）的相关规定。本案所涉及的十九局河南分公司加入债务的效力问题，本质上属于十九局河南分公司的权利能力问题，《担保法》上与之近似的是分公司的担保权限问题。就此，基于分公司属于不完全民事主体地位，《担保法》第二十九条规定，“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第十七条规定，“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”。连带保证责任保证人依法享有追偿权等权利，其保证责任相较于债务加入的责任较轻。企业法人分支机构对外提供责任较轻的保证尚须企业法人授权，否则无效，根据举轻以明重的逻辑，则其对外加入债务更须得到企业法人授权，否则更应认定为无效。本案中，《施工承包合同补充协议》上即使加盖了十九局河南分公司印章，但被上诉人没有证据证明十九局河南分公司加盖印章时得到了十九局公司的授权，故应认定为无效。9、退一万步讲，即使《施工承包合同补充协议》中的印章是十九局河南分公司加盖，十九局公司并无过错行为，对此不应承担责任。被上诉人在明知十九局公司没有授权的情况下，仍然与十九局河南分公司签订《施工承包合同补充协议》，十九局公司对此并无过错。此外，2018年4月27日签订的《施工承包合同》和永菲公司出具的收款凭证，均载明权利义务主体为永菲公司，因此被上诉人并非基于对十九局公司产生信赖而交纳的履约保证金。参照《担保法解释》第十七条第四款关于“企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理”的规定，十九局公司对此不承担赔偿责任。绿城公司辩称，1、十九局河南分公司与永菲公司作为甲方与绿城公司作为乙方签订了《施工承包合同补充协议》，在该补充协议首页，甲方依次为“十九局河南分公司”和“河南永菲置业有限公司”，在尾页甲方依次“十九局河南分公司”和“河南永菲置业有限公司”，田新华作为十九局河南分公司的负责人和永菲公司的法定代表人在该补充协议上签字，并加盖两公司公章。根据《合同法》第五十条以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条之规定，一审法院判决十九局公司和永菲公司返还履约保证金符合法律法规的规定。2、关于利息计算的问题，《施工承包合同补充协议》中明确约定，甲方承诺履约保证金在2019年3月28日前一次性全部退还至乙方账户。否则，支付违约金为：2018年4月28日至2018年7月28日期间，按月息1.5%支付利息作为违约金补偿，即为45万元（1000万×1.5%×3个月=45万元）。支付利息为：从2018年7月28日至实际返还履约保证金止，按月息2%计算利息。因此，一审判决十九局公司和永菲公司返还绿城公司1000万元、违约金45万元，并以1000万为基数，自2018年7月28日起按月息利率2%计算至实际清偿之日止，是双方的约定，依法应予维持。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应依法维持判决，驳回上诉。永菲公司陈述称，同上诉人意见。绿城公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告退还原告履约保证金1000万元及利息160万元（以1000万元为基数，自2018年7月28日起按月利率2％暂计算至起诉之日，之后利息继续计算至实际清偿之日止）；2、判令三被告向原告支付违约金45万元（以1000万元为基数，自2018年4月28日起按月息1.5％计算至2018年7月28日止）；3、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2018年4月27日，原告与被告永菲公司签订《施工承包合同》一份，约定：原告施工总承包位于郑州市××大街××、××大街经北××路的中美留学（国际）创业港项目，总工期为720天（2018年5月15日至2020年5月5日），工程暂定价款5亿元，原告应向被告永菲公司支付合同履约保证金1000万元，若履约保证金交付3个月内被告永菲公司不能提供施工蓝图及施工现场不具备原告进场施工时，被告永菲公司应在7日内退还原告所缴纳的全部履约保证金。2018年4月28日，原告向被告永菲公司分两笔转账共计1000万元，备注中美留学（国际）创业港履约保证金。同日，被告永菲公司出具收据两份，载明收到原告履约保证金共计1000万元。2018年11月30日，原告与被告十九局河南分公司和永菲公司签订《施工承包合同补充协议》一份，约定：自2018年4月28日原告分两次支付给被告永菲公司共计1000万元的履约保证金，按照合同条款前3个月（2018年4月28日-2018年7月28日）不计取违约金；3个月后（2018年7月28日-2018年11月28日期间）即4个月的时间原告按月息2％计取利息，协议签订后被告十九局分公司和永菲公司于2018年11月28日前支付给原告以上四个月利息，且本次付款上述二被告不得以任何理由推迟时间，否则视为上述二被告违约，违约金附加前三个月（2018年4月28日-2018年7月28日）的利息（月息1.5％）作为对原告的补偿。2018年11月28日之后的履约保证金产生的利息（月息2％）上述二被告按每个月到期时间提前一天支付给原告，以此类推；上述二被告承诺履约保证金1000万元在2019年3月28日之前一次性全部退还至原告账户，包含最后一个月的利息（月息2％）。被告十九局分公司、永菲公司在补充协议上签章，田新华在补充协议上签字。同日，张爱国出具承诺书一份，载明关于履约保证金只收取月息1％的利息。田新华自2018年3月7日起至2019年3月27日担任被告永菲公司的法定代表人。一审法院认为，田新华作为十九局河南分公司的负责人，原告有理由相信田新华能够代表十九局河南分公司签订《施工承包合同补充协议》，故对于被告十九局河南分公司提出对《施工承包合同补充协议》上的公章进行鉴定的申请，一审法院不予准许。本案涉及的《施工承包合同》、《施工承包合同补充协议》等均是当事人真实意思表示，其内容并不违反法律和行政法规的强制性规定，系有效合同。被告永菲公司在庭审中辩称利息应按月息1％计算并向法庭提交一份有张爱国签字确认的承诺书，但并未提交其他相关证据证明张爱国可以代表原告，且原告对此也不予认可，因此，被告永菲公司此项抗辩理由不能成立。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故对于原告要求三被告承担责任的请求，一审法院认定由被告十九局公司、永菲公司承担。对于原告主张的履约保证金1000万元、违约金45万元（以1000万元为基数，自2018年4月28日起按月息1.5％计算至2018年7月28日止）及利息（以1000万元为基数，自2018年7月28日起按照月息2％计算至实际清偿之日止）的请求，根据《施工承包合同补充协议》，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中城建第十九工程局集团有限公司、被告河南永菲置业有限公司返还原告河南绿城建设工程有限公司履约保证金1000万元、违约金45万元及利息（以1000万元为基数，自2018年7月28日起按月利率2％计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告河南绿城建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94100元减半收取计47050元，由被告中城建第十九工程局集团有限公司、河南永菲置业有限公司负担。本院二审期间，十九局河南分公司和十九局公司围绕上诉请求依法提交了证据。第一组证据：《施工承包合同》1份、《施工承包合同补充协议》1份。证明目的：1、《施工承包合同》和《施工承包合同补充协议》中，权利义务主体均未涉及十九局河南分公司，合同相对方分别是绿城公司和永菲公司，且绿城公司是将保证金转入永菲公司的账户，根据“权利义务相一致”的原则，十九局河南分公司、十九局公司并未享有相应的权利，故不应承担相应的义务；2、根据《施工承包合同补充协议》中“甲乙双方于2018年4月27日签订施工总承包合同，承建位于……”并结合绿城公司提交的《施工承包合同》可知，甲方是发包方永菲公司，乙方是承包方绿城公司，不涉及十九局河南分公司、十九局公司，且《施工承包合同补充协议》中根本未提到十九局河南分公司、十九局公司；3、绿城公司向永菲公司支付履约保证金是在《施工承包合同补充协议》签订之前，并非基于对十九局河南分公司产生信赖而交纳的履约保证金，因此与十九局河南分公司无关，十九局公司更是不知情，更不存在过错，故不应对此承担责任；4、田新华作为《施工承包合同》和《施工承包合同补充协议》签订时永菲公司的法定代表人，是在永菲公司的盖章处签字，其并未在十九局河南分公司处签字，更不能代表十九局河南分公司。第二组证据：张爱国出具的《承诺书》1份、绿城公司的企业信息1份。证据3：《承诺书》1份。证据4：绿城公司的企业信息1份。证明目的：就算十九局河南分公司、十九局公司需要承担责任，张爱国作为绿城公司的原始股东、大股东（持股比例9.6913%）、监事，其能够代表绿城公司签订《施工承包合同》和《施工承包合同补充协议》，也应能够针对《施工承包合同补充协议》延伸出来的履约保证金利息作出承诺，出具承诺书，同样可以代表绿城公司。被上诉人质证称，对于上诉人提交的三份证据，关于证据的内容，在一审中均质证过。至于证据的形式，我们在一审中提交的有本案的上诉人十九局公司及十九局河南分公司以及永菲公司加盖的骑缝专用章，而合同提供给对方后对方是否加盖公章，因为我们已经取走由上诉人十九局公司及十九局河南分公司、永菲公司加盖公章后的合同，至于上诉人提供的合同是否加盖公章是由上诉人自己自主决定。从我们提供的合同也可以看出我们这一方没有张爱国的签字，对方提供合同由张爱国签字，进一步印证了双方加章后交给对方，由对方对自己的权利进行处置并不矛盾。其他质证意见同一审质证意见。原审被告质证意见同上诉人意见。本院经审查认为，二上诉人提交的第一组证据与本院有关联性，本院予以采信；其提交的第二组证据因不能证明张爱国系经绿城公司授权，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。另查明，十九局河南分公司营业执照载明：类型为有限责任公司分公司，经营范围为从事隶属于企业法人资质范围内的业务联络。本院认为，本案《施工承包合同补充协议》系绿城公司和永菲公司关于履约保证金退还的约定，因十九局河南分公司并未收取该保证金，且对该保证金所对应的工程亦没有法定或约定的义务，故十九局分公司在该补充协议上加盖公司的行为系债务的加入。虽然二上诉人对十九局河南分公司的签章不予认可，但该协议上另有十九局分公司负责人的签字，二上诉人不能对补充协议上签章的形成做出合理解释，故一审法院对其提出的公章鉴定申请不予准许，并认定加盖公章的事实并无不当。十九局河南分公司是十九局公司的分公司，十九局河南分公司不是独立法人，不能独立地享受权利和承担义务，十九局河南分公司可以在十九局公司的授权范围内以自己的名义开展业务活动，十九局河南分公司的营业范围是从事隶属于企业法人资质范围内的业务联络，因此十九局河南分公司无权对外签订案涉补充协议，十九局河南分公司在补充协议上加盖公章的行为，超越了十九局公司的授权范围。现十九局公司对十九局河南分公司债务加入的行为不予追认，故案涉补充协议对十九局公司和十九局河南分公司无法律效力。《担保法》第二十九条规定，“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效”。《担保法解释》第十七条规定，“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”。连带保证责任保证人依法享有追偿权等权利，其保证责任相较于债务加入的责任较轻。企业法人分支机构对外提供责任较轻的保证尚须企业法人授权，否则无效。“举轻以明重”，企业法人的分支机构关于债务加入的问题，现行法律并无规定，但可参照为他人提供担保的有关规定处理。十九局河南分公司对外债务加入的行为，未经十九局公司授权，亦应认定为无效。综上，十九局公司和十九局河南分公司不应承担本案返还保证金、违约金及其利息的责任。二上诉人没有证据证明张爱国关于履约保证金只收取月息1％的承诺经绿城公司授权，故二上诉人关于履约保证金按月息1％支付利息的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，中城建第十九工程局集团有限公司河南分公司、中城建第十九工程局集团有限公司的上诉请求部分成立，本院对其上诉请求合理部分予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第二十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初18357号民事判决第二项；二、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初18357号民事判决第一项为河南永菲置业有限公司返还河南绿城建设工程有限公司履约保证金1000万元、违约金45万元及利息（以1000万元为基数，自2018年7月28日起按月利率2％计算至实际清偿之日止）；三、驳回河南绿城建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费94100元减半收取计47050元，由河南永菲置业有限公司负担；二审案件受理费94100元，由河南绿城建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  袁斌二〇二〇年五月七日法官助理邹靖书记员吴松