湖北省武汉经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0191民初4046号原告：广东东文广告有限公司武汉分公司，住所地武汉经济技术开发区201M地块华人汇合科技园（华中智谷）一期研发楼第F10幢6层5号房。负责人：杨辉。委托诉讼代理人：李龙，湖北云企会律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨诗炳，湖北云企会律师事务所律师。被告：湖北新纪元广告传媒有限公司，住所地武汉经济技术开发区神龙街创业道绿岛大厦三楼。法定代表人：万家玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖雯慧，北京观韬中茂（武汉）律师事务所律师。原告广东东文广告有限公司武汉分公司（以下简称东文武汉分公司）与被告湖北新纪元广告传媒有限公司（以下简称新纪元公司）广告合同纠纷一案，本院于2018年10月16日立案。审理中，原告东文武汉分公司提出财产保全申请，本院于2018年10月29日作出（2018）鄂0191民初4046号民事裁定书，裁定冻结被告新纪元公司的银行存款360000元或查封、扣押其他同等价值财产。本案依法适用简易程序，后转为普通程序，于2019年2月27日公开开庭进行了审理。原告东文武汉分公司的委托诉讼代理人李龙、杨诗炳，被告新纪元公司的委托诉讼代理人肖雯慧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告东文武汉分公司向本院提出诉讼请求，并变更为：1、被告立即向原告退还广告费104264元；2、被告立即向原告支付广告制作、安装费3904元；3、被告立即偿还原告资金占用损失（以108168元为基数，按照年利率24％之标准，自每笔款项应付之日起计算至款项全部付清之日止）；4、被告向原告支付违约金249600元；5、本案案件受理费、保全费、公告费等一切相关费用均由被告承担。事实与理由：2016年7月19日，原被告签订《协议书》一份，约定被告将其拥有合法使用权的广告位交付给原告使用，原告依约支付广告费。同时，双方对广告位具体方位、交付日期以及违约责任等事宜均作了详细约定。协议签订后，被告未能完全履行交付广告位的义务，至今未将协议约定的升官渡小区立柱广告位、三角湖度假村立柱广告位交付给原告使用，存在严重违约行为。针对协议书中约定的汉阳客运站立柱广告位、体育中心广告位租赁具体事宜，双方分别于2016年8月1日、2016年12月20日签订了《户外广告位租赁发布合同书》两份，对广告发布地点、合同期限、价格、付款方式、双方的权利义务以及违约责任等作了细化约定。该两份合同书签订后，原告依约支付了相应的广告租赁费。然而，在合同期限内，被告要求上述两块广告位设置公益宣传画面，原告为此额外支出了制作、安装费。随后，该两块广告位在行政主管部门的责令下被拆除，原告的合同目的直接落空。原告为此多次要求被告依约退还相应的广告费，但被告至今仍置若罔闻。为维护原告合法权益，特诉至法院。被告新纪元公司辩称，针对诉求一，不同意退还广告费104264元，应退还的广告费为10764元。针对诉求二，不同意支付广告制作安装费。针对诉求三，不同意支付资金占用损失。针对诉求四，不同意支付违约金。被告不存在违约行为，涉案两处广告位被拆除的原因系应政府要求配合军运会顺利召开而拆，属于合同约定的不可抗力。原告在2016年与被告签订租赁合同时被告就主动向原告出示过路政管理许可证，该许可证在签订合同之时就是过期的，原告是明知该租赁物上存在权利瑕疵的并且也接受使用，应视为原告对该客观事实的默认。针对诉求五，不同意支付案件受理费、保全费。原告在履行合同中先存在违约行为，应当向被告支付违约金。原告在履行合同中先存在延期付款以及未足额付款的违约性行为，原告应向被告支付违约金合计437400元。经审理查明，2010年10月25日，武汉市公路管理处向被告新纪元公司颁发《路政管理许可证》，许可新纪元公司在线路示意图的5处位置非公路标志牌（立柱式广告牌5座），时效为1年，起止时间为2010年10月25日至2011年10月25日。2016年7月19日，原告东文武汉分公司（甲方）与被告新纪元公司（乙方）签订《协议书》，由甲方向乙方租赁升官渡小区立柱广告位、汉阳客运中心立柱广告位、三角湖度假村立柱广告位、东风大道三面翻立柱广告位、体育中心三角立柱广告位、东风大道立交桥立柱广告位。约定：合同的期限1、每根立柱广告位租赁期限为3年……2、广告位交付时间如下表（实际交付时间以双方签订的单个广告位正式合同约定为准）……广告发布内容由甲方指定（包括但不限于客户画面及甲方招租画面）……违约责任3、合作期间，乙方广告位因政府原因不予审批则双方无条件服从，由此导致本合同无法继续执行，则乙方按甲方实际发布的时间退还甲方未发布期间的广告费用。4、如出现政府因公益活动征用广告位，甲乙双方须无条件配合，广告发布期按实际征用天数顺延……6、双方签约后，若任何一方不执行本协议约定或单方解除合同，则按年度媒体费的10%向守约方支付违约金。1、关于汉阳客运站立柱广告位的事实：2016年8月1日，原告东文武汉分公司（甲方）与被告新纪元公司（乙方）签订《户外广告位租赁发布合同书》（NO.采20160801/SZDW/02号），就汉阳客运站双面立柱广告位租赁作出约定，合同期限为三年，具体发布时间以甲方正式上刊并验收合格之日起计算，自2016年8月1日至2019年7月31日。广告租赁费第一年度为60万元，每年按照8%涨幅递增。……乙方应保证甲方在广告租赁期内有效使用该广告位发布广告。……在合同履行期间，出现不可抗力因素影响导致本广告牌不能正常发布，乙方应提前一个月以书面形式通知甲方，经甲方确认后，乙方应退还甲方已付而未执行期间的广告费。合同期间，乙方绝对保障甲方广告经营权不受干扰，不可抗力（含政府原因）除外。倘若甲方安装广告画面受影响，乙方有义务排除障碍并顺延补偿广告发布期。本合同所指不可抗力，是指本合同期内发生的、不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况，包括政府原因。合同签订后，如有一方违约，则违约方应按本合同当年度广告租赁费的30%向守约方支付违约金。合同有效期内，一方因单方面原因要求提前终止合同，应提前60日书面通知对方，并向对方支付违约金。违约金计算方式为：从一方要求的合同终止日到本合同约定终止日期间广告租赁费的30%金额。合同解除前，双方仍应履行合同约定义务。2017年9月1日，新纪元公司向东文武汉分公司发函，称武汉开发区城管局为配合文明办抓好公益广告刊播落实，要求其在汉阳客运站广告立柱上设置一面公益宣传画面。设置时间暂定一个月。对安装公益画面的立柱，新纪元公司将按合同时间顺延相应发布期，具体时间待公益宣传结束后确定。2017年10月10日，新纪元公司向东文武汉分公司再次发函，称公益广告发布时间累计27天，新纪元公司将该立柱的合同时间顺延相应发布期，由合同约定的2019年7月31日顺延至2019年8月27日。2018年5月15日，武汉经济技术开发区城市管理局向新纪元公司发出《城市管理行政执法责令限期改正通知书》，内容为新纪元公司在东风大道经开未来城旁、汉阳客运中心旁、新民河桥设置的3处立柱广告违反了《武汉市户外广告设置管理办理》第二十一条的规定，要求新纪元公司于2018年6月15日前自行拆除立柱广告。2018年5月29日，新纪元公司向东文武汉分公司发函，称因2019年军运会线路安排及城市规划，新纪元公司接到城管局通知，责令其于2018年6月15日将立柱拆除。2018年6月20日，汉阳客运站立柱广告位被拆除。2018年6月25日，东文武汉分公司向新纪元公司发函，称现因该广告位已于2018年6月20日应政府要求被拆除，作出如下结算：截止于2018年6月20日，东文武汉分公司向新纪元公司支付第二年广告发布费共计540000元。该标的点位第二年发布费为648000元。第二年实际发布时间为2017年8月1日至2018年6月20日，实际发布天数为297天，经计算第二年实际发布费为527277元，新纪元公司应退东文武汉分公司款项为12723元。2018年7月10日，新纪元公司针对上述函件回函，称汉阳客运中心广告位公益画面的设置仅占用了两个面其中的一个，新纪元公司可退还公益发布期间一半的广告费，即25299元。2、关于体育中心广告位的事实：2016年12月20日，原告东文武汉分公司（甲方）与被告新纪元公司（乙方）签订《户外广告位租赁发布合同书》（NO.采20161220/SZDW/01号）就东风大道与湘隆时代交汇处体育中心三面单立柱广告位租赁作出约定，合同期限为三年，具体发布时间以甲方正式上刊并验收合格之日起计算，自2016年12月20日至2019年12月19日。广告租赁费第一年度为75万元，每年按照8%涨幅递增。……乙方应保证甲方在广告租赁期内有效使用该广告位发布广告。……在合同履行期间，出现不可抗力因素影响导致本广告牌不能正常发布，乙方应提前一个月以书面形式通知甲方，经甲方确认后，乙方应退还甲方已付而未执行期间的广告费。合同期间，乙方绝对保障甲方广告经营权不受干扰，不可抗力（含政府原因）除外。倘若甲方安装广告画面受影响，乙方有义务排除障碍并顺延补偿广告发布期。本合同所指不可抗力，是指本合同期内发生的、不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况，包括政府原因。合同生效后，如有一方违约，则违约方应按本合同当年度广告租赁费的30%向守约方支付违约金。合同有效期内，一方因单方面原因要求提前终止合同，应提前60日书面通知对方，并向对方支付违约金。违约金计算方式为：从一方要求的合同终止日到本合同约定终止日期间广告租赁费的30%金额。合同解除前，双方仍应履行合同约定义务。2017年7月21日，新纪元公司向东文武汉分公司发函，称武汉开发区城管局为配合文明办抓好公益广告刊播落实，要求其在体育中心广告立柱上设置一面公益宣传画面。设置时间暂定两个月。对安装公益画面的立柱，新纪元公司将按合同时间顺延相应发布期，具体时间待公益宣传结束后确定。2017年10月10日，新纪元公司向东文武汉分公司再次发函，称公益广告发布时间累计47天，新纪元公司将该立柱的合同时间顺延相应发布期，由合同约定的2019年12月19日顺延至2020年2月4日。2018年3月5日，武汉经济技术开发区城市管理局向新纪元公司发出《城市管理行政执法责令限期改正通知书》，内容为新纪元公司在车城××与××大道交汇处设置的立柱广告违反了《武汉市户外广告设置管理办法》第二十一条的规定。要求新纪元公司于2018年3月15日前自行拆除立柱广告。2018年3月6日，新纪元公司向东文武汉分公司发函，称因2019年军运会线路安排及城市规划，新纪元公司接到城管局通知，责令其于2018年3月15日前将立柱拆除。2018年3月27日，体育中心广告位被拆除。2018年4月19日，东文武汉分公司向新纪元公司发函，称现因该广告位已于2018年3月27日应政府要求被拆除，对原合同标的广告位未发布时间据实结算。2018年1月8日，东文武汉分公司向新纪元公司支付第二年广告位租赁费202500元。该标的点位第二年发布费为810000元。第二年实际发布时间为2017年12月20日至2018年3月26日，实际发布天数为97天，经计算新纪元公司应退东文武汉分公司款项为91541元。2018年5月14日，新纪元公司针对上述函件回函，称体育中心立柱公益画面的设置仅占用了三个面其中的一面，新纪元公司可退还东文武汉分公司要求退还金额的三分之一，即30514元。庭审中，原、被告双方均认可两份《户外广告位租赁发布合同书》因为涉案广告位被拆除而已经解除。以上事实，有当事人陈述以及当事人提交的协议书、户外广告位租赁发布合同书、路政管理许可证、城市管理行政执法责令限期改正通知书、增值税发票、收付款业务回单、来往函件、关于设置文明城市建设公益广告的函等经庭审质证的证据等予以证实。关于原告提交的情况说明、安装费支出凭证、情况说明、广告合同，因无法证明该费用系涉案公益画面所支出，本院不予采信。关于被告提交的武汉军运会保障线路城市管理提升工作实施方案，无法证明其与涉案广告牌拆除之间的因果关系，本院不予采信。本院认为，本案中，原告东文武汉分公司与被告新纪元公司签订《协议书》、《户外广告位租赁发布合同书》均是当事人真实意思表示，合法有效，当事人均应按照合同约定全面履行自己义务。本案中，双方均确认涉案的两个广告位已经被拆除，合同已经解除。原、被告在来往函件中均要求据实结算，双方对于已付款、公益广告发布天数、公益广告占用面数均无异议，但双方对于公益广告发布期间公益广告未占用部分（体育中心广告牌的两面、汉阳客运站广告牌的一面）是否计算费用存有争议。东文武汉分公司主张双方达成了对整个广告位进行顺延的合意，公益广告发布期间不应计算广告位租赁费用。新纪元公司主张公益广告只分别占用了两个广告牌位中的一面，剩余面仍由原告自行使用，广告位租赁费用应按照实际使用部分按比例收取。本院认为，原、被告双方在合同及来往函件中均确认了对公益广告占用的期间进行相应顺延，汉阳客运站立柱广告位由合同约定的2019年7月31日顺延至2019年8月27日，体育中心立柱广告位由合同约定的2019年12月19日顺延至2020年2月4日，结合原、被告之间的租赁物为整个广告位以及按整个广告位支付费用的事实，此处的顺延理解为顺延整个广告位更符合常理，而非将广告位拆分顺延。据此，公益广告发布期间新纪元公司不应向东文武汉分公司收取广告位租赁费。经本院核算，2017年8月1日至2018年6月20日，扣除公益广告发布期间27天，东文武汉分公司在汉阳客运站广告位新纪元公司发布广告297天，对应租赁费为527277元（648000元/365天×297天）。2017年12月20日至2018年3月27日，扣除公益广告发布期间47天，东文武汉分公司在汉阳客运站广告位新纪元公司发布广告51天，对应租赁费为113178元（810000元/365天×51天）。东文武汉分公司已向新纪元公司支付租赁费742500元（540000元+202500元），扣减已发布广告期间租赁费640455元（527277元+113178元），新纪元公司应向东文武汉分公司返还租赁费102045元。关于东文武汉分公司主张的自发函之日起7日后按年利率24%的标准计算利息的诉请，本院认为双方在合同及来往函件中均未约定租赁费的退还时间，也未约定计息标准，本院酌定利息自起诉之日2018年10月16日起，以应退租赁费102045元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算。关于原告东文武汉分公司主张的违约金，本院认为，被告新纪元公司将不享有合法使用权的广告位出租给原告确有过错，然原告东文武汉分公司作为专业的广告发布商对于其承租的广告位是否具有权属理应尽到审核义务，现东文武汉分公司未尽到审核义务，致使合同不能全部履行，其本身亦有过错，现东文武汉分公司无其他证据表明自己具有除利息外的损失，本院对其违约金的主张，不予支持。关于制作安装费用，原告东文武汉分公司为证明公益广告的制作、安装等支出，向本院提交了情况说明、安装费支出凭证、广告合同等，但前述证据无法证明该费用系涉案公益画面所支出，东文武汉分公司提交的证据不能达到其证明目的，故对东文武汉分公司的此项诉请，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告湖北新纪元广告传媒有限公司于本判决生效之日起十日内向原告广东东文广告有限公司武汉分公司退还广告位租赁费102045元及利息（以102045元为基数，自2018年10月16日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期逾期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告广东东文广告有限公司武汉分公司的其他诉讼请求。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6667元、保全费2320元、公告费260元，合计9247元，由被告湖北新纪元广告传媒有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，按照不服本院判决部分的上诉请求数额交纳上诉费，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  董海燕人民陪审员  周红云人民陪审员  陈仁亮二〇二〇年五月八日法官助理郑广芳书记员周小珍