山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终2427号上诉人（原审被告）：张娟，女，1985年7月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王景生，山东浩尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中移在线服务有限公司山东分公司，住所地济南市。主要负责人：王子谦，经理。委托诉讼代理人：孟金海，北京市齐致（济南）律师事务所律师。上诉人张娟因与被上诉人中移在线服务有限公司山东分公司（以下简称中移在线山东公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初5998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员独任审理。本案现已审理终结。张娟上诉请求：1.依法撤销本案一审判决，直接改判驳回中移在线山东公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由中移在线山东公司承担。事实和理由：一、中移在线山东公司所谓严重违反规章制度的合法性与合理性问题。1、本案中中移在线山东公司提供的证据无法证实所谓规章制度制定民主程序的合法性：我国劳动合同法第四条明确规定了规章制度的三个程序即劳动者或其代表讨论协商、听取劳动者意见和公布（或告知）这三个程序缺一不可，而本案中中移在线山东公司提供的所谓证据无法证实上述三个程序的完整性与合法性。首先是中移在线山东公司提供所谓证据中没有证实其规章制度与劳动者或其代表讨论协商、听取劳动者意见这两个关键程序，而提供的所谓工会基层工会组长的讨论不能代表与劳动者或其代表讨论协协商、听取劳动者意见，这是两个不同的程序，不能混为一谈；其次是所谓工会基层工会组长讨论的也是中移在线山东公司《员工奖惩管理办法（修订）》的意见征集，也不是《员工奖惩管理办法（试行）》的意见征集，因中移在线山东公司让张娟在模板上签字的是所谓《员工奖惩管理办法（试行）》。最后是中移在线山东公司提供证据也无法证实公布（或告知）了张娟，提供的所谓照片无法证实是已经公布（或告知）到了张娟。因此，中移在线山东公司提供的所谓证据无法证实其辞退张娟所引用严重违反规章制度的民主制定程序的合法性，即中移在线山东公司引用的所谓规章制度在本案中不具有合法性。2、中移在线山东公司也没有举证证实本案中“五条禁令”来源的制定民主程序合法性与合理性，就将“五条禁令”全部用作中移在线山东公司的规章制度，更何况中移在线山东公司也没有证据证实其包括“五条禁令”在内的规章制度的制定民主程序的合法性与合理性。同时从该“五条禁令”的内容来看也是不合理的，更是很笼统的，即本案中用“五条禁令”来辞退张娟是极不合理的。因此，本案一审判决中认定中移在线山东公司规章制度经过了民主议事程序是没有法律依据的，尤其是将《员工奖惩管理办法（修订）》与《员工奖惩管理办法（试行）》混淆，即本案中中移在线山东公司辞退张娟引用的所谓规章制度不具有合法性与合理性，对张娟没有约束力。二、本案涉及的所谓给客户开通业务是否是张娟开通问题。1、本案中中移在线山东公司提供的所谓证据无法证实本案中诉争的开通人员就是张娟，且通过中移在线山东公司提供的证据材料可以很清楚看出开通人是另有他人，在本案一审判决中也已经予以确认。2、本案中张娟仅是按照中移在线山东公司要求进行正常的录入，且后续还有其他有关人员进行审核（营销负责人张鑫审核并核实，其工号为s1o00046）、开通（**其工号为r12y0137等开通）等（中移在线山东公司提供的证据材料均可证实上述内容），也就是说录入仅是一个前置程序，但是后续的审核、开通等才是关键程序。本案中中移在线山东公司却认定是张娟开通业务，且以此理由来辞退张娟是混淆了录入、审核、开通等各自权限，把录入等同于开通很明显是没有事实依据的。3、张娟所从事的工作（包括录入有关信息等）均是中移在线山东公司安排的，同时中移在线山东公司也有专门的人员及团队来处理有关录入信息及其后续审核核实、开通等工作，尤其是类似的录入信息除张娟外还有很多人员都是按照中移在线山东公司要求来如此操作。但是中移在线山东公司缺仅仅辞退张娟，张娟认为这是极不公平的，也是不合理的，也违反了一视同仁的法律原则。因此，本案中双方提供的证据均可以证实中移在线山东公司所谓张娟开通有关业务来违反规章制度的五条禁令是没有事实依据的，以此来辞退张娟是没有法律依据与事实依据的。三、中移在线山东公司辞退张娟的程序违法。在本案中中移在线山东公司没有证据证实辞退张娟后的书面通知张娟程序，且中移在线山东公司提供的所谓证明不能代表书面辞退通知，即中移在线山东公司辞退张娟的程序违法。而本案一审判决中去回避了该解除通知程序，张娟认为中移在线山东公司的辞退程序是违法的。四、本案其他问题。1、本案中张娟在告知有关客户时，有关客户均没有明确拒绝或不同意，尤其是也没有引起客户的投诉等行为，相反恰恰是有关客户均正常使用后续人员审核核实及开通的有关业务，也没有给中移在线山东公司造成其他有关后果或不良影响。2、对于本案一审判决中关于其他的适用法律不当和错误认定事实的情形，张娟在本案二审庭审中再予以一一指出。综上所述，本案中张娟认为中移在线山东公司所引用的规章制度没有证据证实其通过民主议事程序，且没有证据证实是张娟开通的有关业务，将录入等同于开通是混淆概念，加重张娟责任，即中移在线山东公司辞退张娟是没有事实依据与法律依据的，应承担违法辞退支付赔偿金的法律责任。中移在线山东公司辩称，张娟的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。根据一审时中移在线山东公司提交的接续记录、210平台记录、受理日志、录音明细等材料可见，张娟是客户业务的创办人，更是客户的开通者，通过上述材料的工号可见，上述为客户变更业务的行为是张娟所为，通过录音可见，张娟办理开通业务时未经客户同意，均是其擅自开通的行为，此业务是一分钱一个月，至少连开三个月，三个月内不能取消，因员工办理了这个业务，公司会支付员工一定的奖励金额，给公司造成了损失，也给客户造成了损失。张娟不但是录入人员，也是营销人员。SD06184、S1F06184、6184均是张娟工号，这些工号在通话过程中能查到张娟利用工号与客户进行沟通，录音中客户没有要求开通业务而张娟直接告知本机有一分钱抖音业务，同时张娟把这个号码提交到210平台上，系统自动批准，批准后算作张娟的业务量，由中移在线山东公司给其奖励，整个过程没有经客户同意，张娟的上述行为严重违反了中移在线山东公司处的规章制度，因此，中移在线山东公司与张娟解除劳动关系。中移在线服务有限公司山东分公司向一审法院起诉请求：请求判令中移在线山东公司无需向张娟支付违法解除劳动合同赔偿金55,264.16元。一审法院认定事实：2015年10月1日至2016年6月30日，张娟通过与中国移动通信集团山东有限公司客户服务二中心签订劳动合同，与中国移动通信集团山东有限公司存在劳动关系；2016年7月1日，中移在线山东公司（甲方）、张娟（乙方）及中国移动通信集团山东有限公司客户服务二中心（丙方）签订《劳动合同主体变更协议》，协议约定：“一、自本协议生效之日起，乙丙双方现有劳动合同中的丙方主体由甲方取代，甲乙双方通过签订新的劳动合同明确双方权利义务，新的劳动合同期限为原劳动合同的剩余期限。二、甲乙丙三方一致认同，依据相关法律法规规定，本次劳动合同主体变更不存在需支付经济补偿问题。三、甲方认可乙方在丙方的工龄、司龄和劳动合同签订次数，甲方与乙方初次签订的新劳动合同次序等同于原劳动合同次序，即本次新签劳动合同和原劳动合同合计为一次签订次数”。2016年7月1日至2018年11月15日，张娟通过与中移在线山东公司签订劳动合同，与中移在线山东公司存在劳动关系。自2013年9月17日至2018年11月15日，张娟一直在同一工作地点从事10086客户服务工作，张娟的工号分别为s1f06184、SD06184。2018年10月15日，张娟向135****9399、152****1567、152****8188、159****0727手机号用户推荐业务称上述手机用户的卡上有一个赠送了3个月的抖音流量包，张娟以以上手机用户没有异议就视为同意为由，将产品变更信息指令输入中移在线山东分公司业务支撑平台，slo00046业务员办理了上述四个手机号用户的产品变更。2009年7月1日起，中国移动通信集团有限公司制订了中国移动客户服务“五条禁令”，其中第（三）项规定：“严禁未经客户确认擅自为客户开通或变更业务”，违反“五项禁令”的处罚是：“违反上述禁令的员工予以辞退；违反禁令造成严重后果的员工予以开除；违反禁令涉嫌犯罪的员工依法移送司法机关；”。2017年1月18日，中移在线山东公司工会委员会召集工会基层分会组长对《中移在线服务有限公司山东分公司奖惩管理办法（试行）》进行讨论表决，参会的10名工会基层分组长，全票同意《中移在线服务有限公司山东分公司奖惩管理办法（试行）》。《中移在线服务有限公司山东分公司奖惩管理办法（试行）》第十八条规定，员工有下列情况之一，属于严重违反公司管理制度和劳动纪律，予以辞退或退回中介，解除劳动合同，其中第（十四）项为违反五条禁令的，情节严重者同时移交司法机关处理。2017年2月5日，张娟在《公司规章制度学习签字确认单》中声明：“我已参加以上11项规章制度的学习，对规章制度内容已知晓”，被告在此确认单上签名并按手印。此确认单中所涉及的11项规章制度，包括《中移在线服务有限公司山东分公司奖惩管理办法（试行）》。2017年8月21日，中移在线山东公司召开工会基层分会组长会议，讨论并表决《中移在线服务有限公司山东分公司奖惩管理办法（修订）》，参会的10名基层分会组长，全票同意修订的奖惩管理办法。《中移在线服务有限公司山东分公司奖惩管理办法（修订）》中关于违反五条禁令的处理与《中移在线服务有限公司山东分公司奖惩管理办法（试行）》一致。2018年11月12日，中移在线山东公司工会委员会出具《关于对辞退张娟的处理意见》，同意中移在线山东公司对张娟的辞退处理决定。2018年11月15日，中移在线山东公司向张娟出具了《终止/解除劳动合同证明书》，证明书中记载由于张娟严重违反公司规章制度（五条禁令）予以辞退。2019年3月21日，张娟向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁；2019年6月25日，济南市劳动人事争议仲裁委员会制作了济劳人仲案[2019]206号-2仲裁裁决书，裁决中移在线山东公司支付张娟违法解除劳动合同赔偿金55,264.16元。一审法院认为，2016年7月1日，张娟通过与中移在线山东公司签订劳动合同，形成书面劳动合同关系；劳动关系存续期间，中移在线山东公司与张娟都应按照法律、劳动纪律的规定及劳动合同的约定，履行各自的义务。中移在线山东公司经过民主议事程序，制定了《中移在线服务有限公司山东分公司奖惩管理办法（试行）》，并将“五条禁令”作为其中一项制度内容；中移在线山东公司在修订《中移在线服务有限公司山东分公司奖惩管理办法（修订）》时，仍将“五条禁令”保留于修订后的管理办法中。因此，中移在线山东公司执行“五条禁令”，并以“五条禁令”的内容作为判定是否辞退劳动者的依据，符合规章制度所要求的程序性规定。张娟在《公司规章制度学习签字确认单》中声明：“我已参加以上11项规章制度的学习，对规章制度内容已知晓”，证明中移在线山东公司已将“五条禁令”告知了张娟，张娟应当知晓“五条禁令”的内容。因此，张娟应受“五条禁令”的约束，张娟应当严格执行“五条禁令”的规定。本案中，张娟利用手机用户对自己手机卡中业务内容的不熟悉，谎称手机用户的手机卡上有一个赠送了3个月的抖音流量包，在未得到手机用户的申请及确认的情况下，张娟以创建人的身份发出一个增加用户套餐的指令，并通过办理人为手机用户增加了此套餐业务。虽然增加此案中套餐业务的办理人为他人，但没有张娟发出的指令，就不会产生增加套餐的后果，张娟应对手机用户增加套餐后果负主要责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，其中的第（二）项规定“严重违反用人单位的规章制度的”。此项规定强调的是用人单位解除与劳动者的劳动合同，不仅要有劳动者违反规章制度的事实，还要达到严重的程度。那么，张娟为手机用户变更产品的行为是否达到严重的程度呢？一审法院认为，手机用户与移动通信公司是一种合同关系，合同关系要求合同的内容非经合同当事人协商一致不得变更，张娟作为移动通信服务部门的一员，未经手机用户的同意并确认，变更手机用户的业务内容，强行干预合同的内容，是一种违反合同法基本原则和违法的行为。在互联网+时代，移动互联网安全的需要。因移动通信公司掌握手机用户大量的信息，更应对移动通信公司及其员工从严要求。因此，对“五条禁令”的执行，不能仅从数量上衡量是否严重，而应从实质上来确定是否严重。中移在线山东公司所执行的“五条禁令”内容中的任何一项禁止行为的发生，都会造成管理秩序、经营秩序和社会公共秩序的危害，甚至是违法犯罪的结果，因此，对中移在线山东公司员工违反“五条禁令”的任何一条内容中的单一行为，认定为严重违反规章制度是适度的、合理的、合法的。综上所述，张娟虚构手机用户手机卡上存在流量包的事实，在未取得手机用户的同意并确认的情况下，自行以创建人的身份发出增加手机用户产品的指令，导致手机用户的手机上产品增加，张娟违反规章制度的事实成立；中移在线山东公司通过民主议事程序，将“五条禁令”规定为一项规章制度，并且告知了张娟，“五条禁令”的内容作为中移在线山东公司判定张娟是否违反规定制度、是否解除与张娟劳动合同的依据，符合法律规定；中移在线山东公司决定解除与张娟的劳动合同，经过其工会的同意，符合程序性的规定。张娟的行为违反“五条禁令”，强行违法干预合同内容，破坏正常的秩序，应认定其严重违反规章制度和劳动纪律。因此，中移在线山东公司解除与张娟的劳动合同，合法有据，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：原告中移在线服务有限公司山东分公司无需向被告张娟支付违法解除劳动合同赔偿金55,264.16元。案件受理费10元，减半收取5元，由被告张娟负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系张娟与中移在线山东公司因劳动合同解除而发生的劳动争议，属劳动合同纠纷。中移在线山东公司制定的涉案规章制度已经法律规定的民主程序讨论通过，且已告知张娟；张娟在工作过程中，违反规章制度的事实清楚，证据确实、充分；中移在线山东公司解除与张娟的劳动合同的程序，符合法律规定。一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，并充分阐明了判决理由，一审判决结果正确。张娟的上诉请求不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张娟负担。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二〇年五月七日法官助理 刘秋月书 记 员 王 娜