.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   包头市中级人民法院   民事判决书     （2017）内02民终1643号     上诉人（原审原告、反诉被告）：白宏亮，男，1971年7月27日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区包头市东河区。   委托诉讼代理人：王鹏，内蒙古字仁律师事务所律师。   委托诉讼代理人：薛文千，内蒙古字仁律师事务所律师。   上诉人（原审被告、反诉原告）：康文胜，男，1970年12月18日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：安建忠，内蒙古瑞安律师事务所律师。   被上诉人：付霞（上诉人康文胜妻子），女，1976年2月11日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区包头市东河区。   上诉人白宏亮、上诉人康文胜因与被上诉人付霞民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2017）内0202民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人白宏亮及其委托诉讼代理人王鹏、薛文千，上诉人康文胜及其委托诉讼代理人安建忠，被上诉人付霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   白宏亮上诉请求：撤销原审判决，改判支持白宏亮的一审诉讼请求；一、二审案件受理费由康文胜负担。事实和理由：（一）原审判决认定康文胜与白宏亮只产生两笔借款是错误的。2011年康文胜向白宏亮三次借款共计255万元，本案中关于50万元和75万元两笔借款是双方均无异议的，但是对130万元借款存在争议。康文胜否认收到该笔借款，因该笔借款是现金支付，在庭审中，因双方当年借款往来较多，有数次借贷关系，白宏亮将给付地点说错，但不代表借款未实际支付。依据最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能做出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”，2011年时，民间借贷十分普遍，白宏亮当时是包头市畅通投资咨询有限公司的股东，本身就是从事金融融通行业，作资金运作的，平常一两百万的业务时有发生。在康文胜向白宏亮提出借款130万元后，白宏亮向其到期债务人吕彪催收借款，吕彪通过93万元现金和30万元转账的方式还款，加上白宏亮自有资金，凑足126.1万元支付给了康文胜。康文胜在收到借款当日，即2011年4月29日给白宏亮出具借条，因口头约定利息3分，故康文胜于借款后的2011年7月12日至12月，5个月的时间里以本金130万元，月利率3分，每月向白宏亮支付利息3.9万元，康文胜向白宏亮支付对应利息的行为，明显可以确定康文胜收到130万元借款的事实。如果康文胜没有借款130万元，不会定期定额向白宏亮偿还利息。另外，2011年4月29日，康文胜借款后共支付利息19.5万元，如果真如康文胜答辩所称，19.5万元是偿还75万元和50万元借款本金，那么为何在2012年重新出具75万元和50万元借条时，康文胜不要求核减其已偿还的本金，而是再次重写金额分别为50万元和75万元两张借条，由此可以看出这19.5万元仅是130万元借款的部分利息，根本不是偿还的本金。而且，130万元的借款是在2011年4月29日，50万元的借款是在2011年6月10日，75万元借款是在2011年6月19日，如康文胜第一笔借款130万元只是打了借条，未收到借款，在后两笔借款时，完全可以不再出具借条，直接拿钱即可。事实上，康文胜不但出具了借条，而且又向白宏亮借了两笔，所以康文胜共向白宏亮借款255万元是事实，而且对于2012年的借条是2011年借款延续的事实是原审法院认可的。综上所述，白宏亮有经济能力将130万元现金出借给康文胜，且康文胜也于2011年4月29日收到借款，并在之后给付相应利息19.5万元。（二）关于康文胜所提反诉，根本不存在多支付款项一说。康文胜向白宏亮借款本金共计255万元，之后白宏亮向康文胜催要借款，其通过转移债权、房屋抵账的方式偿还135.3176万元。上述255万元借款均为口头约定利息3分，康文胜已实际履行支付利息的约定，通过银行转账支付部分利息47.25万元，尚欠利息52.35万元，康文胜作为债务人对不同时间的三笔借款本金及利息作出了不足额清偿，现尚欠白宏亮本金119.6824万元及利息，并未多偿还借款，请求法院驳回康文胜的不实反诉请求。（三）原审判决中，仅凭证人李某的证言即认定康文胜未收到白宏亮130万元的借款过于草率。事实上，李某向白宏亮的借款并非130万元而是125.45万元，根本不可能存在白宏亮将李某到期应还借款130万元指示交付给康文胜一说，两笔数额不等的借款，白宏亮委托他人转交，而不亲自办理，这严重违背事实和常理。（四）付霞与康文胜系夫妻关系，本案借款发生于其夫妻关系存续期间产生，在白宏亮多次催要时，付霞也是知情人和参与者，故付霞对本案借款本息有连带偿还责任。   康文胜辩称，白宏亮称康文胜借款三次255万元，三次借款行为康文胜认可其中两次有效，一次无效。白宏亮说50万元和75万元双方无异议，事实上双方是有异议的，两笔借款实际支付48.5万元和72.75万元。2012年4月29日的130万元借款康文胜出具了借条，白宏亮让李某将130万元交付给康文胜，但是李某没有给付，所以借条没有生效。白宏亮称把给付地点说错不代表未交付，本案经过重审，不仅仅是地点说错，包括给付借款来源和之前开庭陈述也不一致，白宏亮和证人都记错是有问题的。白宏亮称其从事金融行业，其提到的公司是在2011年1月13日成立的，注册资本3万元，白宏亮出资1.5万元，这对本案来说很渺小。白宏亮陈述从事金融融资行业，但是营业执照写的是投资咨询，并非合法的金融机构。白宏亮称2012年借条是2011年借款的延续的事实一审法院是认可的，康文胜仅认可50万元和75万元借条更换过，是延续而来，130万元借条没有更换和延续。   付霞辩称，同意康文胜的答辩意见。   康文胜上诉请求：1、撤销原审判决第三项；2、确认本案不应计算利息；3、白宏亮除应按原审判决返还康文胜17.6676万元外，还应再返还康文胜43.65万元，合计返还61.3176万元；4、一二审案件受理费由白宏亮全部承担。事实和理由：（一）依法确认本案不应计算利息。原审判决认为双方虽未约定利息，通过付款金额及重打借条足以证明利息约定的存在。这种认定是不符合相关法律和司法解释规定的。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”。《中国人民共和国合同法》第二百一十一条规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明的，视为支付利息”。据此，本案属自然人之间的借贷，因对利息没有约定依法不应计算利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款“除自然人之间借贷外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”，该条是指除自然人之间借贷的以外情形，法院才能结合各种因素确定利息，该规定不适用于本案。原审判决依据该条规定审理本案属于适用法律主体错误。（二）白宏亮应返还康文胜61.3176万元。本案经过一审、二审及本次发回重审已查明，康文胜实际收到白宏亮借款共两笔48.5万元和72.75万元，合计121.25万元。康文胜通过债权转让、房屋抵账及银行转账方式支付白宏亮182.5676万元，两者相差61.3176万元。白宏亮多收取的61.3176万元应视为其不当得利，应返还给康文胜。   白宏亮辩称，一审法院对75万元和50万元借款确定双方按照月息3分进行约定是正确的。2011年6月康文胜向白宏亮借款50万元和 75万元，扣除了3分利息，实际支付48.5万元和72.75万元。第二年对两张借条更换时，康文胜出具了50万元和75万元借条，这说明双方约定了月息3分，并非利息约定不明。康文胜就两笔借款按月向白宏亮分别按此按照3分利率支付非利息，从事实进行推理是明确的。一审判决对2011年4月29日130万元借款的确定是错误的，无论如何不能否认康文胜在2011年7月到12月五次3.9万元的利息偿还。   付霞述称，同意康文胜的上诉请求、事实和理由。   白宏亮向一审法院起诉请求：1、判令康文胜、付霞偿还119.6824万元及利息60万元（利随本清）；2、康文胜、付霞承担本案诉讼费、代理费。   康文胜向一审法院反诉请求：1、判令白宏亮返还多支付的61.3136万元及利息；2、本案诉讼费、代理费等各项费用均由白宏亮承担。   一审法院认定事实：1、双方对130万元的借款是否发生有争议。2、双方对借款是否存在利息有争议。3、反诉人康文胜是否多支付被反诉人白宏亮欠款有争议。一审法院认为，白宏亮与康文胜之间借款事实存在，康文胜通过转移债权、房屋抵账的方式偿还白宏亮135.3176元，通过银行转账支付白宏亮47.25万元，双方均予以认可，该院予以确认。关于130万元借款支付问题，民间借贷合同系实践性合同，出借人对于借款的支付负举证责任。本案中，白宏亮称借款130万元均为现金支付，交付时间为2011年4月29日康文胜办公室。而康文胜提供的其购买办公室的《订购协议》载明该办公室系2011年5月9日购置，缴纳各种费用的收据时间是2011年7月5日，康文胜尚未购置该办公室。重新开庭时白宏亮又称付款130万元的地址为康文胜的办公室，依据不足，其陈述明显与事实不符。而证人李某在审理期间均证实借款130万元系白宏亮让其交付康文胜，但其并未交付。依据《合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。白宏亮未提供证据证实其交付借款130万元，故白宏亮所诉求的130万元借款，因证据不足，不予采信。康文胜与白宏亮对于50万元借条和75万元借条均系2011年借贷关系的延续，且实际支付借款金额为121.25万元的事实无异议。而康文胜在2012年5月重新打条时金额为125万元，明显是按3分扣除一个月的利息3.75万元。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、借条、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。双方虽未约定借款利息，通过付款金额及重打借条足以证明利息约定存在，白宏亮诉称口头约定月利息3分的主张，予以采信。而康文胜诉称要求白宏亮返还多支付的借款及利息，多支付的借款没有约定利息，其利息的主张不予支持。 综上，本案中康文胜向白宏亮借款金额应为121.25万元，从2011年6月到2012年6月按3分利息计算共计43.65万元，康文胜通过债权转让、房屋抵账及银行转账的方式支付白宏亮共计182.5676元，减除借款本金121.25万元，应付利息43.65万元，康文胜多支付白宏亮的金额为17.6676元，故对康文胜的反诉请求部分予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定判决：一、驳回原告白宏亮（反诉被告）的诉讼请求；二、原告白宏亮（反诉被告）于判决生效后十五日内返还被告康文胜（反诉原告）多支付的借款17.6676万元；三、驳回被告康文胜（反诉原告）的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：对白宏亮提交的中国建设银行个人活期账户交易明细查询，因未载明客户名称，不足以证明系吕彪的银行卡明细，故本院不予采信；对白宏亮提交的照片、示意图和段有文的证明，因照片拍摄于2017年9月不能证明2011年的实际情况，示意图为白宏亮自行画制而康文胜不予认可，段有文到庭否认其出具的证明内容，故本院对该组证据均不予采信。对白宏亮提交的吕彪中国银行新线借记卡历史交易明细清单和中国工商银行个人业务凭证、吕彪的证人证言，及康文胜提交的李某证人证言，本院依法确认其真实性、合法性和关联性，证据的证明力本院结合案情依法予以认定。   二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。   本院认为，以下为双方当事人均无异议的事实：一、康文胜向白宏亮出具落款时间为2012年5月10日的50万元借条一张，该笔借款实际发生于2011年，白宏亮通过转账实际支付48.5万元，于2012年更换借条；二、康文胜向白宏亮出具落款时间为2012年5月20日的75万元借条一张，该笔借款实际发生于2011年，白宏亮通过转账实际支付72.75万元，于2012年更换借条；三、康文胜向白宏亮出具落款时间为2012年4月29日的130万元借条一张；四、康文胜总计向白宏亮还款182.5676万元，其中转账还款47.25万元，以债权让与还款60万元，以房产抵债75.3176万元。对以上无争议事实，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点有三：一是130万元借款是否实际发生；二是50万元和75万元借款是否约定借款利息；三是除一审判决外，白宏亮应否再返还康文胜43.65万元。   关于焦点一，130万元借款是否实际发生。白宏亮主张该笔借款实际发生于2011年4月29日，现金交付。关于交付地点，白宏亮最初的一审中主张是在康文胜的办公室，本次一审及二审中主张是在康文胜的底店；关于交付的金额，白宏亮最初的一审、二审及本次一审中主张是130万元，本次二审主张是126.1万元；关于款项的来源，白宏亮最初的一审和二审中主张是吕彪向其偿还的130万元现金，本次二审主张是吕彪向其偿还的现金93万元加上自己支取及现有现金。白宏亮关于130万元借款本金的交付地点、交付金额及款项来源，陈述相互矛盾。案外人吕彪在最初一审接受法院询问时称，记得特别清楚是向白宏亮现金还款130万元。在本次二审中吕彪到庭作证，又称因时间长记不清，调取了银行记录发现是转款30万元，现金还款93万元，案外人吕彪的陈述亦是先后矛盾。据此，本院认为，白宏亮主张现金交付出借款项，其所举证据不足，其该项诉讼主张本院不予支持。   关于焦点二，50万元和75万元借款是否约定借款利息。首先，双方约定借款50万元和75万元，而白宏亮实际支付的借款金额分别为48.5万元和72.75万元；其次，康文胜多次按月以1.5万元和2.25万元支付给白宏亮款项；再次，康文胜在2012年重新出具借条时，借款金额仍写明50万元和75万元。综合以上三点，虽然双方并未书面约定借款利息，但是从双方的实际履行情况来看，足以认定口头约定3分月息的事实存在。   关于焦点三，除一审判决外，白宏亮应否再返还康文胜43.65万元。基于在焦点二中本院已经认定双方对50万元和75万元借款约定利息的事实存在，故原审判决认定的返还金额正确。康文胜以双方没有利息约定主张再返还43.65万元缺乏事实和法律依据。   综上所述，上诉人白宏亮、康文胜的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费61581.04元，由白宏亮负担30790.52元，由康文胜负担30790.52元。   本判决为终审判决。     审判 长  王  韬   审判员    赵 艳 敏   代理审判员  王   巍     二〇一七年十月十八日     书 记 员  盛 时 明    附：本判决所引法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。