山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终770号 上诉人（原审原告）：山东莒县农村商业银行股份有限公司（原莒县农村信用合作联社），住所地莒县振兴路18号，统一社会信用代码91371100669322298H。 法定代表人：陈修善，董事长。 委托诉讼代理人：彭凤利，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：杜作家，山东名律律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：莒县瑞丰食品有限公司，住所地莒县浮来山工业园（戚家街村），统一社会信用代码913711227600052187。 法定代表人：吴希奎，经理。 被上诉人（原审被告）：莒县美格尔包装制品有限公司，住所地莒县城区烟台中路南侧（莒县工业园），统一社会信用代码91371122778434758M。 法定代表人：张甲树，经理。 被上诉人（原审被告）：张甲树，男，1969年7月5日出生，汉族，居民，住山东省莒县。 被上诉人（原审被告）：吴希奎，男，1963年2月23日出生，汉族，居民，住山东省莒县。 被上诉人（原审被告）：戚业梅，女，1962年2月17日出生，汉族，居民，住山东省莒县。 上诉人山东莒县农村商业银行股份有限公司因与被上诉人莒县瑞丰食品有限公司、莒县美格尔包装制品有限公司、张甲树、吴希奎、戚业梅金融借款合同纠纷一案，不服莒县人民法院(2019)鲁1122民初5516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 山东莒县农村商业银行股份有限公司上诉请求：1.依法确认上诉人对被上诉人莒县瑞丰食品有限公司抵押给上诉人的位于莒县的工业用房地产享有优先受偿权；2.诉讼费费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院没有支持上诉人要求对被上诉人莒县瑞丰食品有限公司抵押给上诉人的位于莒县的工业用房地产享有优先受偿权错误。《中华人民共和国担保法》第四十二条规定，办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门……。莒政发【2014】4号文件《莒县人民政府办公室关于进一步加强公证机构办理抵押登记工作的意见》也明确规定应由房管等部门办理抵押登记的财产之外，小微企业依法取得的其他合法财产由莒县公证机构公证登记。由于莒县瑞丰食品有限公司抵押给上诉人的位于莒县的工业用房地产没有房产证，故房产登记部门不能办理抵押登记，但财产是合法的，被上诉人莒县瑞丰食品有限公司抵押给上诉人的位于莒县的工业用房地产办理的公证抵押登记应是合法的，上诉人应对该财产享有优先受偿权。另外，（2016）莒证经字第156号公证书在未撤销之前，一审就作出了与该公证内容相反的判决错误，程序不合法，该公证是代表国家进行，其内容明确表明“本公证对上述抵押物予以登记，自本证书签发之日起抵押权人即获得对抗第三人的权利”，因此，一审判决程序违法，判决结果错误。 被上诉人莒县瑞丰食品有限公司、莒县美格尔包装制品有限公司、张甲树、吴希奎、戚业梅未答辩。 山东莒县农村商业银行股份有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令莒县瑞丰食品有限公司归还借款本金398万元及利息（利息按照借款合同约定的计算方式进行计算，直至被告本息清偿完毕为止）；2.判令莒县美格尔包装制品有限公司、张甲树、吴希奎、戚业梅承担连带清偿责任；3.依法确认山东莒县农村商业银行股份有限公司对莒县瑞丰食品有限公司提供的抵押物享有优先受偿权；4.诉讼费、保全费、律师费等费用由莒县瑞丰食品有限公司、莒县美格尔包装制品有限公司、张甲树、吴希奎、戚业梅承担。 山东莒县农村商业银行股份有限公司围绕诉讼请求依法提交了（莒农商）流借字（2016）年第0728423号《流动资金借款合同》、（莒农商）保字（2016）年第0728423号《保证合同》、（莒农商）保字（2016）年第0728423-1号《保证合同》、（莒农商）高抵字（2016）年第0728423号《最高额抵押合同》及抵押清单、（莒农商）高抵字（2016）年第0728423-1号《最高额抵押合同》及抵押清单、贷转存凭证、被告身份证明、还款付息说明、（2016）莒证经字第155号公证书、（2016）莒证经字第156号公证书等证据，莒县瑞丰食品有限公司、张甲树、吴希奎、莒县美格尔包装制品有限公司、戚业梅未到庭进行质证。一审对上述证据予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审认定事实如下：2016年7月29日，山东莒县农村商业银行股份有限公司与莒县瑞丰食品有限公司签订（莒农商）流借字（2016）年第0728423号《流动资金借款合同》，约定：本合同项下借款为流动资金借款，借款金额为叁佰玖拾玖万元整，借款用途为借新还旧，借款期限自2016年7月29日始至2019年7月27日止，实际借款期限以贷转存凭证为准；年利率为5.6%，在合同有效期内利率不变；本合同项下借款自实际提款日起按日计息，按月结息，结息日为每月20日；本合同项下借款的担保方式为保证，保证人莒县美格尔包装制品有限公司、吴希奎、戚业梅、张甲树与贷款人签订合同编号为（莒农商）保字（2016）年第0728423、0728423-1号保证合同；采取最高额担保的，具体担保方式为最高额抵押担保，担保人莒县瑞丰食品有限公司与贷款人签订合同编号为（莒农商）高抵字（2016）年第0728423号、0728423-1号的最高额抵押合同；借款人应按合同约定按期足额支付利息，2017年1月27日归还5万元，2017年7月27日归还5万元，2018年1月27日归还5万元，2018年7月27日归还5万元，2019年1月27日归还5万元，2019年7月27日归还374万元；借款人不按本合同约定的借款用途使用的借款，其本金和利息自违约之日起，按本合同约定的利率加收100%作为罚息利率，计收罚息和复利；本合同履行过程中如发生纠纷或争议，双方可协商解决，协商不成的，双方一致同意由贷款人住所地有管辖权的人民法院管辖。 2016年7月29日，山东莒县农村商业银行股份有限公司与张甲树、莒县美格尔包装制品有限公司、吴希奎、戚业梅签订（莒农商）保字（2016）年第0728423、0728423-1号《保证合同》，以上保证合同约定由张甲树、莒县美格尔包装制品有限公司、吴希奎、戚业梅对莒县瑞丰食品有限公司的上述借款提供连带责任保证；被担保的主债权种类为流动资金借款，本金数额为人民币叁佰玖拾玖万元整；保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。 2016年7月29日，山东莒县农村商业银行股份有限公司与莒县瑞丰食品有限公司签订（莒农商）高抵字（2016）年第0728423、0728423-1号《最高额抵押合同》，约定：由莒县瑞丰食品有限公司的位于莒县的工业用房房地产在人民币肆佰伍拾肆万壹仟元整的最高余额内、以其所有的机械设备（详见抵押清单）在人民币伍拾壹万壹仟叁佰伍拾元整的最高余额内为上述借款提供担保；抵押人最高额抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用；本合同签订后10日内抵押权人应到有关抵押机关办理抵押登记手续；抵押权人主债权到期（包括提前到期），债务人未予清偿的，抵押权人有权实现抵押权。同日，山东莒县农村商业银行股份有限公司与莒县瑞丰食品有限公司在莒县公证处对上述抵押财产办理了（2016）莒证经字第155、156号抵押登记公证。同日，山东莒县农村商业银行股份有限公司与莒县瑞丰食品有限公司为涉案抵押设备办理了动产抵押登记，登记编号日莒工商抵登字（2016）第0109号，但未对莒县瑞丰食品有限公司提供的工业用房房地产到房产管理部门办理抵押登记。 2019年7月29日，山东莒县农村商业银行股份有限公司向莒县瑞丰食品有限公司发放借款399万元，莒县瑞丰食品有限公司出具贷转存凭证一份，借款金额为399万元，借款到期日为2016年7月29日至2019年7月27日，借款利率为4.6667‰。莒县瑞丰食品有限公司于2017年5月20日归还借款本金1万元，现尚欠本金398万元，借款利息已付至2017年4月20日，借款到期后，未偿还涉案借款的剩余本息，保证人亦未履行保证责任。 一审法院认为，山东莒县农村商业银行股份有限公司与莒县瑞丰食品有限公司签订的《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》及与张甲树、莒县美格尔包装制品有限公司、吴希奎、戚业梅签订的《保证合同》，均系各方当事人的真实意思表示，均符合法律规定，属有效合同，各方应当按照合同约定，全面履行自己的义务。 莒县瑞丰食品有限公司欠山东莒县农村商业银行股份有限公司借款本金398万元及自2017年4月21日之后的利息未付的事实清楚，证据充分，莒县瑞丰食品有限公司应付还山东莒县农村商业银行股份有限公司该笔借款及相应利息，山东莒县农村商业银行股份有限公司请求有理有据，应予支持。张甲树、莒县美格尔包装制品有限公司、吴希奎、戚业梅对该笔借款承担连带清偿责任，其在承担保证责任后，有权向莒县瑞丰食品有限公司追偿。莒县瑞丰食品有限公司为该笔借款与山东莒县农村商业银行股份有限公司签订（莒农商）高抵字（2016）年第0728423-1号《最高额抵押合同的设备抵押合同合法有效，山东莒县农村商业银行股份有限公司请求中对瑞丰食品有限公司在（莒农商）高抵字（2016）年第0728423-1号《最高额抵押合同》的抵押的机械设备等财产享有优先受偿权的主张，符合法律规定，应予支持。莒县瑞丰食品有限公司、莒县美格尔包装制品有限公司、张甲树、吴希奎、戚业梅经本院合法传唤拒不到庭，未提交答辩状对山东莒县农村商业银行股份有限公司的主张进行抗辩，对山东莒县农村商业银行股份有限公司提供的证据亦未到庭质证，视为其放弃质证的权利，应当承担相应的法律后果。 山东莒县农村商业银行股份有限公司主张其对莒县瑞丰食品有限公司抵押的位于莒县的工业用房房地产享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”、第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”根据上述规定，本案抵押房产应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。山东莒县农村商业银行股份有限公司与莒县瑞丰食品有限公司虽签订了（莒农商）高抵字（2016）年第0728423号《最高额抵押合同》并对抵押房产进行了公证，但并未到房产管理部门办理抵押登记，故山东莒县农村商业银行股份有限公司并不享有抵押权，对其该请求一审不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条、一百八十条、一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、莒县瑞丰食品有限公司于判决生效后十日内付还山东莒县农村商业银行股份有限公司借款本金人民币398万元及利息（利息以399万元为基数，自2017年4月21日起至2017年5月20日止，按合同约定利率计算；以398万元为基数，自2017年5月21日起至实际给付之日止，按合同约定利率计算）；二、张甲树、莒县美格尔包装制品有限公司、吴希奎、戚业梅对判决第一项的还款义务在合同约定的范围内承担连带清偿责任，其在承担连带责任后，有权向莒县瑞丰食品有限公司追偿；三、如莒县瑞丰食品有限公司未履行判决第一项的还款义务，山东莒县农村商业银行股份有限公司对莒县瑞丰食品有限公司在日莒工商抵登字（2016）第0109号抵押登记证书项下的设备与莒县瑞丰食品有限公司协商一致折价或以拍卖、变卖该抵押财产所得价款在合同约定的最高担保限额内享有优先受偿权；四、驳回山东莒县农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19320元，由莒县瑞丰食品有限公司、吴希奎、张甲树、戚业梅、莒县美格尔包装制品有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：山东莒县农村商业银行股份有限公司是否对莒县瑞丰食品有限公司抵押的位于莒县的工业用房地产享有优先受偿权。 《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。第十条第一款规定，不动产登记，由不动产所在地登记机关办理。第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权……。第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《中华人民共和国担保法》虽然对不动产抵押登记作了规定，但《中华人民共和国物权法》生效后，不动产抵押应按照物权法规定办理登记，否则抵押权不能设立。本案中，山东莒县农村商业银行股份有限公司与莒县瑞丰食品有限公司虽签订《最高额抵押合同》，并对抵押房产进行了公证，但双方并未按《中华人民共和国物权法》的规定在当地不动产登记机构对莒县瑞丰食品有限公司提供的工业用房地产办理抵押登记，故该抵押权未设立，一审认定山东莒县农村商业银行股份有限公司对莒县瑞丰食品有限公司抵押的位于莒县的工业用房地产不享有抵押权并无不当。山东莒县农村商业银行股份有限公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人山东莒县农村商业银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  公衍义 审判员  马德健 审判员  李晓艳 二〇二〇年五月八日 书记员  周韵扬