辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终236号上诉人（原审原告）：刘新衔，男，1962年11月24日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：李万策，辽宁典之明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连泓源建设有限公司，住所地大连市沙河口区富民路120号。统一社会信用代码912102007644045901。法定代表人：朱义鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭刚，辽宁诚高律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘聃聃，辽宁诚高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连第四建筑工程公司，住所地大连市沙河口区石门街11号。法定代表人：杨家美，该公司经理。委托诉讼代理人：刘启发，男，该公司职员。上诉人刘新衔因与被上诉人大连泓源建设有限公司（以下简称泓源公司）、大连第四建筑工程公司（以下简称四建公司）合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初10312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘新衔及其委托诉讼代理人李万策，被上诉人泓源公司的委托诉讼代理人郭刚，及被上诉人四建公司的委托诉讼代理人刘启发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘新衔上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持刘新衔的诉讼请求；2.泓源公司与四建公司承担诉讼费用。事实与理由：1.刘新衔一审提供了《债务偿还与租房协议书》的原件，二被上诉人虽然对合同的真实性提出异议，但没有提供足以反驳的相反证据，因此应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定确认其证明力。四建公司没有出庭，其在庭后接受法庭调查时即使提供证据，因未经质证，不能作为证据使用。泓源公司当庭对上述协议提出了异议，拟申请对该份协议上印章和文字的形成顺序进行鉴定，但后未提交书面鉴定申请，则应依法确认上述协议书的真实性。泓源公司提供了其与四建公司和沈阳弗兰达建筑升降脚手架有限公司的三方合同书，证明其租用了案涉场地，但该证据不是租赁合同，泓源公司没有进一步提供其租赁场地的租赁合同、交付租金以及双方存在租赁合同权利义务关系的证据。该三方合同不能证明二被上诉人之间存在租赁关系，不足以构成反驳上诉人的相反证据。因此，一审判决对刘新衔提供的证据的证明力不作认定属适用法律不当。2.本案以物（租赁费用）抵债合同是无名合同，根据《合同法》第一百二十四条规定，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。根据《合同法》规定，承诺生效时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三项第44条明确：当事人在履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付的债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。本案以物抵债协议系四建公司所欠债务期限届满之后由四建公司与刘新衔签订，合同内容是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，而且已经部分履行。依据前述法律规定，刘新衔要求交付抵债物的诉讼请求依法应当支持。同时，依据《合同法》第六十条、第一百零七条及第一百一十三条规定，在四建公司全面履行合同的同时，还应赔偿刘新衔的损失。刘新衔要求赔偿的土地占用费有法律依据，计算标准每天每平方米0.2元系市场价，是履行合同后可以获得的利益，应当得到支持。一审判决认为案涉合同的实质是代物清偿，原债权债务依然有效，不支持刘新衔的诉讼请求，但未没有说明具体法律依据，且与上述会议纪要的规定相违背，属于适用法律不当。3.泓源公司应当承担连带责任。泓源公司系四建公司改制而来，其改制形式属于部分改制，四建公司作为独立的法人依然存在。二公司存在复杂的关系。按照大连市建设委员会的四建公司的改制文件(大建委发[2004]81号)，泓源公司在所接受的财产范围内对四建公司承担连带责任。另，根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第七条规定，泓源公司应当在其接受的四建公司财产范围内承担连带责任。泓源公司辩称，不同意刘新衔的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。1.刘新衔对于四建公司所谓的300余万元的工程款债权缺乏事实和法律依据。300余万元的巨额工程款不能仅凭四建公司不予认可的一纸确认单予以认定。据泓源公司了解，该款项当中有大部分不属实。如刘新衔坚持以此为由主张权利，则涉嫌虚假诉讼，泓源公司申请法庭调查核实相关证人证言。2.刘新衔基于所谓的场地租赁协议要求继续履行合同没有法律依据。在以物抵债无法履行的情况下，该协议无法继续履行。3.无论从债权角度还是物权角度，泓源公司的权利都优于刘新衔的权利，刘新衔主张泓源公司腾退或者赔偿损失没有事实和法律依据。同时，泓源公司保留要求刘新衔腾退案涉场地和房屋的权利。四建公司辩称，请求人民法院根据各方提供的证据依法处理本案。刘新衔向一审法院起诉请求：1.判令被告四建公司交付大连市甘井子区剩余场地2556平方米，并赔偿占用场地损失633048元；2.判令被告泓源公司承担连带责任。2019年10月18日，刘新衔将诉讼请求变更为：1.判令被告四建公司交付大连市甘井子区剩余场地3100平方米，并赔偿占用场地损失3394500元；2.判令被告泓源公司承担连带责任。一审法院认定事实：1997年6月，大连市城乡规划土地局“为妥善安置‘铁路沿线治理整顿工程’动迁四建公司北岗桥仓库，经研究，拟同意甘井子区该公司现有仓库东侧用地作为该项目动迁补偿用地”，并作出《大连第四建筑工程公司新建仓库的规划设计条件》，确认“用地位置在甘井子区，用地性质为仓库、堆场，用地面积4200平方米”，同时说明“此文只作前期准备工作使用，规划用地批复以正式批文为准”。后四建公司占有使用上述场地。现原告就上述场地的交付问题诉至人民法院。原告提供一份债务偿还与租房协议书，协议书记载的甲方为四建公司，乙方为原告，内容如下：“因甲方欠乙方工程款共计人民币叁佰柒拾柒万元玖仟贰佰壹拾捌元贰角捌分（3779218.28），经协商达成如下协议：一、甲方将大连市沙河口区石门街11号办公楼4层左、右手8间房和卫生间及院内仓库2间共11间房屋租给乙方使用，租费每间每月400元整，年租费伍万贰仟元整（52000），（房屋位置详见平面图），以及大连泓源建设有限公司钢模站所占用的四建南关岭钢模租赁站场地租给乙方使用，年租金捌万元整，合计年租金壹拾叁万贰仟元整。二、付款方式为乙方用甲方所欠工程款抵房租及场地租金。三、租期从2004年11月1日至2038年6月20日止。四、如果甲方提前归还所欠工程款，租期相应缩短，直到还清所欠乙方工程款，所租房屋及场地归还甲方。五、如遇房屋及场地变更、动迁等事项，甲方必须付清所欠乙方工程款，乙方才能撤离租房及钢模站所占用的场地。六、此协议双方必须共同遵守，一式四份，甲乙双方各执两份。甲方大连第四建筑工程公司（印章）。乙方：刘新衔（签字）。2004年11月11日。”该协议后附一份四建欠款明细，记载合计欠款数为3779218.28元。四建公司表示，对该份协议不清楚，另表示石门街的房子确实租给原告了。泓源公司表示，不认可该份证据的真实性，并称即使该协议上的印章是真实的，也可能是先在空白纸上加盖的印章，后形成的文字内容。泓源公司当庭表示拟申请对该份协议上印章和文字的形成顺序进行鉴定，但并未提交书面的鉴定申请。原告另提供一份协议书，记载的甲方为四建公司，乙方为大连华东物资经贸公司，丙方为原告。记载内容如下：“……二、甲方同意将甲方所有的、现已出租给丙方的，位于大连市沙河口区石门街11号办公楼4层左、右手8间房和卫生间及院内仓库2件共11间房屋，将其中院内仓库2间租给乙方使用（面积以实际为准），以每年租金壹万元整，抵顶甲方欠乙方的债权，起始时间自2009年5月1日起至上述法律文书确定的债务还清之日止。……甲方原租给丙方的租金每年伍万两千捌佰元整，现改为每年四万两千捌佰元整，甲、乙、丙三方皆表示同意……”四建公司认可该份协议的真实性。泓源公司提供一份合同书，甲方为泓源公司，乙方为四建公司，丙方为沈阳弗兰达建筑升降脚手架有限公司。合同书有如下约定：“经友好协商，就变更大连市甘井子区土地以及地上建筑物（以下简称该宗土地）使用权人及其相关事宜达成合同如下：一、该宗土地基本情况。1、该宗土地系乙方通过动迁补偿方式取得（以大连市城乡规划土地局一九九七年六月五日批复的规划设计条件及所附审批表为准），面积4200平方米，暂未办理土地证。地址位于大连市甘井子区，现该宗土地及地上物由甲方通过租赁一直占有使用……”合同尾部记载的日期为2008年1月2日。四建公司认可该份协议的真实性。原告曾先后是四建公司及泓源公司的员工。泓源公司称自1997年开始就占有使用案涉土地，后在2009年将部分场地提供给原告存放物资。原告称自2004年开始使用部分案涉场地。原告申请律师调查令，要求调取四建公司改制的相关文件。一审法院认为，原告提供的2004年债务偿还与租房协议书上记载的一方当事人四建公司表示对该协议不知情，对该份协议书形式上的真实性现无法予以确认。但是从协议书的内容以及原告的主张可以看出，该份协议实质为以租赁费用抵顶欠款的协议，即该协议的实质为以物（租赁费用）抵债（原告诉称的377万余元债权）协议，即使该份协议形式上的真实性得到确认，也仅能表明双方之间形成了以物抵债的协议，其本质是代物清偿，代物清偿改变的是原债务的给付方式，并没有消灭原来的债权债务。只有原告取得了对租赁物的占有和使用之后，才发生给付的效果，如果以物抵债的协议并没有实际履行，那么原债务没有消灭，抵债的目的也并未实现。原告现依据该协议要求四建公司向其交付租赁物并赔偿未按约交付租赁物的损失的请求，无法予以支持。因原告系要求泓源公司对四建公司应履行的义务承担连带责任，现一审法院不予支持原告对四建公司的诉讼请求，所以原告关于二被告改制关系的调查令申请也不予准许。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回原告刘新衔的诉讼请求。案件受理费33956元（原告刘新衔已预交），由原告刘新衔负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘新衔提交以下证据：证据1.刘锡存出具的证明，拟证明四建公司欠刘新衔债务的事实。证据2.高峰出具的证明，拟证明高峰承建四建公司的工程，刘新衔代四建公司偿还高峰2.2万元工程款。证据3.王承君出具的证明，拟证明王承君承建四建公司工程，刘新衔代四建公司偿还王承君5.1万元工程款。证据4.泓源公司向大连市甘井子区人民法院出具的情况说明[附：大建集发（2004）76号《关于组建四建公司留守班子的通知》；大建委发（2004）81号《关于同意组建大连泓源建设有限公司的通知》、大建集发（2005）4号《关于建工集团所属留守企业印章统一收缴管理的通知》]，拟证明四建公司只有留守班子，已经没有经营能力，在2004年至2005年3月四建公司改制为泓源公司期间，这两个公司名为独立法人，实际是同一个法定代表人，同一注册地址，所有工作人员相同，四建公司公章由泓源公司保管，2005年泓源公司才把公章交给四建公司，泓源公司在接收财产范围内与四建公司承担连带责任。泓源公司对证据1、2、3的真实性、合法性和关联性均不认可，认为不属于新证据，也不符合证据的形式要件，不能客观反映待证事实。四建公司表示不能确定证据1中反映的事实，但认可刘锡存是四建公司第一工程处的财务科科长；对证据2、3中的高峰和王承君，四建公司表示不认可该二个人，称可能承包的是四建公司的另外工程。泓源公司对证据4的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，这些文件反映的是四建公司所谓的部分改制，是四建公司主体身份没有注销，只是剥离部分债务，后由泓源公司承接债权债务，另行成立泓源公司；从文件反映的交接印章的时间和刘新衔提交的《债务偿还与租房协议书》的落款时间来推，也否认了该协议书的真实性，而且泓源公司已支付内欠职工费用，泓源公司不应承担任何责任。四建公司对证据4的真实性没有异议，但不认可泓源公司所称其已全部承担了四建公司职工的下岗费用。对刘新衔二审提交的证据，本院认定如下：刘新衔提交的证据1、2、3涉及其与案外人、四建公司之间的有关债权债务，不影响本案审理，本院不予审查。刘新衔提供的证据4，泓源公司与四建公司对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果。本案中，刘新衔要求四建公司交付诉争场地及赔偿损失，依据是其提供的其与四建公司签订的《债务偿还与租房协议书》。从该协议的内容来看，主要载明因四建公司欠刘新衔工程款3779218.28元，四建公司将大连市沙河口区石门街11号办公楼4层左、右手8间房和卫生间及院内仓库2间共11间房屋，以及大连泓源建设有限公司钢模站占用的四建南关岭钢模租赁站场地租给刘新衔使用，刘新衔以四建公司所欠工程款抵房租及场地租金。根据各方陈述可知，本案诉争场地系上述协议约定的“大连泓源建设有限公司钢模站占用的四建南关岭钢模租赁站场地”中一直由泓源公司占有使用的部分场地。从刘新衔主张权利依据的上述《债务偿还与租房协议书》，实质是四建公司以特定房屋和场地一定期限内的使用权抵偿欠付刘新衔工程款的合同之债；而从泓源公司提供的其与四建公司、沈阳弗兰达建筑升降脚手架有限公司签订的合同书显示，诉争场地由泓源公司通过租赁一直占有使用。在四建公司未否定泓源公司占有使用诉争场地的权利来源，亦未将诉争场地收回己方控制使用的情况下，四建公司以诉争场地的一定期限的使用权抵偿其欠付刘新衔的工程款债权，事实上无法履行；而以特定房屋和场地一定期限内的使用权抵偿债务，这与以转移特定物的所有权抵偿债务的以物抵债并不相同，不存在优先于已实际占有诉争土地的泓源公司的优先权。故刘新衔要求四建公司交付本案诉争场地，本院不予支持。至于刘新衔要求四建公司赔偿未按约交付诉争场地的损失一节，如上分析，刘新衔与四建公司实质是以四建公司以特定房屋和场地一定期限内的使用权抵偿欠付刘新衔工程款的合同之债，其权利基础仍是其与四建公司之间的工程款债权，不同于出租人与承租人之间签订的房屋或场地租赁合同。在四建公司未依约交付诉争场地的情况下，产生的法律后果是其与刘新衔之间旨在以诉争场地使用权消灭双方部分工程款债权债务的合同目的不能实现，刘新衔可根据双方原债权债务关系主张权利，而并非是诉争场地未交付所致的占用场地损失。故刘新衔要求四建公司赔偿占用场地损失3394500元，没有法律依据，本院不予支持。在四建公司未对刘新衔的本案诉讼请求承担责任的情况下，刘新衔要求泓源公司承担连带责任，缺乏事实基础，本院不予支持。综上所述，刘新衔的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33956元（刘新衔已预交），由刘新衔负担。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘冬艳审判员  刘小南二〇二〇年五月六日书记员  王丽秋