山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1161号 上诉人（原审被告）：王广刚，男，1979年9月15日出生，汉族，住所地肥城市。 委托诉讼代理人：武立民，肥城边院法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈兆湖，男，1970年4月11日出生，汉族，住所地肥城市。 委托诉讼代理人：夏庆雷，山东舜翔（泰安）律师事务所律师。 原审被告：中国银行股份有限公司泰安光彩大市场支行，住所地泰安光彩大市场泰山区1#楼一层46号。 负责人：王建华，行长。 委托诉讼代理人：焦望，山东民昊律师事务所律师。 原审被告：泰安大中经贸有限公司，住所地泰安市东岳大街41-1号。 法定代表人：王艳，总经理。 委托诉讼代理人：任青，女，该公司职工。 原审被告：泰安言诺商贸有限责任公司，住所地泰安市岱岳区泰安光彩大市场三区8栋2层25号。 法定代表人：韩少新，总经理。 上诉人王广刚因与被上诉人陈兆湖及原审被告中国银行股份有限公司泰安光彩大市场支行（以下简称“中国银行泰安光彩大市场支行”）、泰安大中经贸有限公司（以下简称“泰安大中公司”）、泰安言诺商贸有限责任公司（以下简称“泰安言诺公司”）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2019）鲁0983民初5903号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王广刚上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二项的判决内容，依法改判为支付上诉人替被上诉人垫付的各种费用及劳动报酬共计78401.93元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。1.上诉人与被上诉人之间形成了事实上的委托关系。庭审过程中，被上诉方承认委托上诉人全权办理交通事故赔偿事宜，并按15%向上诉人支付报酬，上诉人通过努力在2017年10月12日与邢政方达成赔偿协议，由邢政支付各种赔偿金35000元，由上诉人支付被上诉人；上诉人通过保险公司获得赔偿金130153.54元；被上诉人共获得赔偿款165153.54元，上诉人应得的报酬是24773.03元，不是19500元，被上诉人赔偿款应是105380.51元（130153.54元-24773.03元），而不是110653.54元。2.原审法院只是片面维护被上诉人的利益，原审判决被上诉人主张的利息计算时间显失公平，上诉人与被上诉人形成委托关系，并没有约定上诉人何时支付被上诉人赔偿款，并且在被上诉人住院期间及办理赔偿事宜期间，所有的费用都是上诉人承担的，被上诉人并没有任何经济损失，真正有损失的是上诉人，所以说原审法院按年利率6%从2018年12月4日起计算利息是显失公平的。3.在委托关系中，被上诉人应当向上诉人预付费用，因被上诉人经济比较拮据，在住院期间无力支付各种医疗费及办理交通事故的费用，上诉人出于同情心理，替被上诉人垫付了各种费用共计53628.9元，上诉人垫付的各种费用被上诉人应积极支付，感恩戴德，不应信口雌黄的不承认，特别是被上诉人因学生上学借上诉人现金3500元，拒不承认，在公安机关的再三询问下，只承认了借款3000元，被上诉人的这种不诚实的行为，侵犯了上诉人的合法权益，而真正受到财产损失的是上诉人，而不是被上诉人，上诉人所垫付的费用是与赔偿款紧密相关的，根据《合同法》第398条的规定，委托人应当预付处理委托事务的费用，受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及利息，上诉人应实际给付被上诉人赔偿款5175.61元，原审应当在查清事实的基础上一并作出处理，而不是让上诉人另行主张，使上诉人的合法权益得不到保护。二、上诉人的上诉请求应予支持。司法的目的之一就是使不确定的法律关系明确化，法律的目的在于定纷止争，并根据法律的公平原则要兼顾各方当事人的合法权益，尽最大努力实现社会的公平正义，可见原审法院偏袒被上诉人的行为十分明显，侵犯了上诉人的利益，所以说上诉人的上诉请求应予支持。 陈兆湖辩称，一、一审事实认定清楚，应当依法驳回被答辩人的上诉请求；2017年10月12日，答辩人与邢政达成赔偿协议：一、邢政承担陈兆湖的医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费交通费及两车维修费、损坏手机一部由陈兆湖提供报销手续；二、由邢政支付陈兆湖住院押金叁万伍仟元后，陈兆湖同意放弃对豫Ｈ×××××大型汽车的诉请保全，同意放车；该协议中押金叁万伍仟元是邢政对陈兆湖医疗费的垫付，并不是赔偿。陈兆湖交通事故共获得赔偿金130153.54元。一审事实认定清楚。二、原审法院按年利率6%从2018年12月4日起计算利息是公平的。陈兆湖从保险公司获得赔偿后，被答辩人作为受托人可以从保险公司代领款项，代领后应立即转交陈兆湖。被答辩人并未从保险公司直接领取到赔偿款，而是擅自从陈兆湖个人账户中进行支取，其行为构成侵权，经陈兆湖及其妻子向被答辩人催要，未偿还，截止二审开庭被答辩人尚未偿还。被答辩人的行为涉嫌构成侵占罪，法院发现违法犯罪行为应当移交相关机关，陈兆湖保留向有关机关主张被答辩人违法犯罪的权利。被答辩人未及时将赔偿款转交陈兆湖而是恶意的转为自用，其应当承担占用资金期间的损失，一审法院按照年利率6%是正确的。三、答辩人陈兆湖未收到被答辩人的垫付费用，况且该案为侵权纠纷，被答辩人要求返还垫付费用与该案不是一个法律关系，不应当合并审理。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院审理后，依法判决驳回被答辩人的上诉请求，维护答辩人的合法权益。 中国银行泰安光彩大市场支行、泰安大中公司、泰安言诺公司均辩称，根据《民事诉讼法》第168条规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案的上诉与原审被告中国银行泰安光彩大市场支行、泰安大中公司、泰安言诺公司没有任何关系。 陈兆湖向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告损失130153.54元；2.判令被告王广刚赔偿原告利息损失5206.14元（以130153.54元为本金，自2018年12月4日起至2019年8月4日止按照年息6%计算）；3.判令被告王广刚赔偿原告以130153.54元为本金，按照年息6%，自2019年8月5日起至实际支付日止利息损失；4.判令被告中国银行泰安光彩大市场支行对第一项、第二项、第三项损失中的40000元承担共同赔偿责任；5.判令被告泰安大中公司对第一项、第二项、第三项诉讼中的2149元承担共同赔偿责任；6.判令被告泰安言诺公司对第一项、第二项、第三项诉讼中的80000元承担共同赔偿责任；7.判令被告承担本案的诉讼费用、公告费用、送达费用。 一审法院认定事实：2017年9月25日7时5分许，邢政驾驶豫Ｈ×××××（豫Ｈ×××××）号重型半挂牵引车沿满兴大街由东向西行驶至上泉路口向左转弯时，与沿满兴大街由西向东陈兆湖驾驶的无号牌普通二轮摩托车发生道路交通事故，造成陈兆湖受伤、两车受损。泰安市公安局交通警察支队岱岳区大队作出泰公交认字【2017】第00425号道路交通事故认定书，确定邢政承担事故的全部责任，陈兆湖不承担事故责任。事故发生后，原告陈兆湖经邻居陈敬坤介绍认识被告王广刚。2017年9月29日，原告陈兆湖及其妻子蒋淑贞与王广刚签订委托书，委托王广刚处理此次交通事故，代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、上诉、反诉、代收法律文书，代领款项等特别授权。2017年10月12日，邢政一方代理人申士俭与陈兆湖委托代理人王广刚就该次交通事故赔偿达成一致意见并签订协议书一份，协议主要内容为：一、由邢政承担陈兆湖的医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费、交通费及两车维修费、损坏手机一部（凭收据、定损证明）由陈兆湖提供保险报销手续；二、由邢政支付陈兆湖住院押金叁万伍仟元整（35000）后，陈兆湖方同意放弃对豫Ｈ×××××大型汽车的诉前财产保全，同意放车；三、双方一次性协商处理，互不追究，邢政承担本次事故的全部责任，本协议一式三份，均具同等法律效力，双方各执一份，交警队留存一份，双方签字后生效。后原告陈兆湖与事故车辆投保的中国人民财产保险股份有限公司河南省分公司亦达成赔偿协议。2018年5月9日12时12分，原告陈兆湖与被告王广刚同去中国银行泰安光彩大市场支行，原告陈兆湖在智能柜台自助开立银行卡一张，卡号为62×××52。当天12时14分，该卡通过ATM机存款100元。当日，原告将该银行卡及身份证交付被告王广刚。2018年12月3日，中国人民财产保险股份有限公司河南省分公司分两次将陈兆湖交通事故赔偿款113858.8元、16294.74元打入陈兆湖卡号为62×××52的银行卡中，以上赔偿款共计130153.54元。原告陈兆湖的此次交通事故至此处理完毕，且已赔偿完毕。被告王广刚持该银行卡分别于2018年11月21日通过POS机消费0.01元；于2018年11月22日通过ATM机自助存款100元；于2018年12月3日15:21:49、2018年12月3日15:22:52从ATM机自助取款10000元、10000元；于2018年12月3日15:27:22从柜台现金取款20000元；于2018年12月3日17:34:37、2018年12月3日17:58:23在被告泰安大中公司通过POS机消费1750元、399元；于2018年12月3日18:43:40在被告泰安言诺公司通过POS机刷卡80000元，用于购进文具等（双方经结算，货款共计70000元，被告泰安言诺公司于2018年12月3日将原告多付货款10000元通过微信转账的方式转给被告王广刚）；于2018年12月4日19:03:16通过ATM机转出5000元；于2018年12月5日9:56:05通过ATM机自助取款3000元。截止2019年9月20日，该银行卡卡内余额为200.27元。该银行卡现尚在被告王广刚处。根据原告申请，一审法院向肥城市公安局边家院派出所调取询问笔录四份，在2019年9月25日和2019年9月29日两份笔录中，原告陈兆湖之妻蒋淑贞陈述，其与被告王广刚曾经协商，若王广刚帮忙将交通事故赔偿款要回，就给王广刚赔偿款的15%的费用。且在此期间其承认向王广刚借款3000元，另外还有王广刚带原告做伤残鉴定的费用。原告代理人对询问笔录未提出异议。一审庭审中，被告王广刚主张其为原告垫付医疗费及其他费用计59500元，加上原告承诺向被告按赔偿款支付15%的报酬19500元，原告共计应该支付被告王广刚79000元。 一审法院认为，本案系基于委托合同关系并在履行委托合同中因被告王广刚领取原告陈兆湖的赔偿款后未支付给陈兆湖引发的财产损害赔偿责任纠纷，在法律关系上存在违约责任与侵权责任的竞合。从基础法律关系上看原告与被告王广刚之间系委托合同关系，从财产损害的原因及后果上看双方又系侵权人与被侵权人的关系。《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任”。从该规定上看，法律赋予了受害方请求选择权，即其有权选择要求违约方承担违约责任，也有权选择要求对方承担侵权责任。因此，本案中原告选择侵权法律关系并要求被告承担侵权责任，符合法律规定，一审法院予以支持。关于被告王广刚应赔偿给原告款项数额的确定，一审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。根据原告陈兆湖之妻蒋淑贞及被告王广刚的陈述，能够证实陈兆湖委托王广刚处理交通事故的报酬为赔偿款的15%，陈兆湖共获得赔偿款130153.54元，王广刚据此主张其报酬为19500元，符合双方约定，一审法院依法予以确认。受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人，扣除王广刚的报酬19500元，余款110653.54元，被告王广刚未返还给陈兆湖，侵害了原告合法的财产权益，原告诉请被告王广刚予以返还，一审法院依法予以支持。被告王广刚主张其为原告垫付医疗费及其他费用计59500元，未提交充分证据予以证实，且与本案不属于同一法律关系，其可另行主张。关于原告主张的被告应赔偿原告利息损失，一审法院认为，王广刚取得陈兆湖的赔偿款后，未及时转交给原告，造成原告资金被占用，应当支付原告资金占用期间的损失。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，被告应自取得赔偿款次日即2018年12月4日起按照年利率6%支付资金占用期间利息。关于原告要求被告中国银行泰安光彩大市场支行对诉讼数额40000元承担共同赔偿责任、泰安大中公司对诉讼请求数额中2149元承担共同赔偿责任、泰安言诺公司对诉讼请求数额中80000元承担共同赔偿责任的诉讼请求，一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，故该三被告是否承担相应责任的依据是三被告对陈兆湖财产损失是否有过错。首先，关于中国银行泰安光彩大市场支行是否存在过错，一审法院认为，第一，在借记卡合法交易中，卡是电子交易的媒介，密码是实现交易的必要条件，密码由持卡人预留，是保密的、唯一的，合法持卡人应当对密码尽到审慎保管义务。原告陈兆湖开立银行卡后同意由王广刚持有并让其知悉银行卡密码，王广刚于2018年12月3日15:21:49、2018年12月3日15:22:52从ATM机自助取款10000元、10000元，根据交易凭证显示，计算机交易系统已经确认了原告储蓄卡账号及密码，并且交易成功，应当视为发卡银行已经正确履行了付款义务，中国银行泰安光彩大市场支行在该两笔业务中并无过错。第二，1997年9月1日中国人民银行银发【1997】363号即《关于加强金融机构个人存取款业务管理通知》第六条载明：办理个人存款业务的金融机构对一日一次性从储蓄账户提取人民币现金50000元(不含50000元)以上的，必须在取款凭证上登记取款人的有效身份证件并经储蓄机构负责人签字后方可支付。1999年3月，《中国人民银行关于储蓄存单、存折密码更换手续有关问题的批复》中载明：储蓄机构对储户提供的身份证明只进行形式审查，即审查身份证明所用材料和记载内容在表面上是否符合身份证明管理部门的规定。储蓄机构不负有鉴别身份证明真伪的责任。2007年中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会令【2007】第2号即《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》，其中第八条载明：商业银行、农村合作银行、城市信用合作社、农村信用合作社等金融机构为自然人客户办理人民币单笔50000元以上或者外币等值10000美元以上现金存取业务的，应当核对客户的有效身份证件或者其他身份证明文件。被告王广刚于2018年12月3日15:27:22从柜台现金取款20000元，根据以上文件规定，取款数额未达到50000元，王广刚通过真实的银行卡及正确的密码在柜台办理了20000元的现金取款业务，中国银行泰安光彩大市场支行并不存在未尽到安全保障义务的情形，因此并无过错。其次，关于泰安大中公司是否存在过错，一审法院认为，被告泰安大中公司经营范围包括通讯器材及配件销售维修，五金交电、计算机、办公自动化设备、家用电器、工艺美术品、日用百货、服装、纺织品、文体用品的销售。被告泰安大中公司接受王广刚使用银行卡消费结算,属正常商业经营活动。原告主张被告泰安大中公司与被告王广刚系虚假交易，未提交证据予以证实，且原告无证据证明被告泰安大中公司对原告所受损失存在过错。故原告要求被告泰安大中公司承担赔偿责任,一审法院依法不予支持。再次，关于泰安言诺公司是否存在过错，一审法院认为，被告泰安言诺公司经营范围包括办公用品、体育器材、五金、建材、电脑耗材、工艺品（不含文物）销售，日用百货零售。被告王广刚替其父亲经营的超市从被告泰安言诺公司处进货属于正常买卖行为。原告主张被告王广刚系通过刷卡套用现金方式与被告泰安言诺公司构成虚假交易，未提交证据予以证实，且原告无证据证明被告泰安言诺公司对原告所受损失存在过错。故原告要求被告泰安言诺公司承担赔偿责任，一审法院依法不予支持。关于原告要求被告承担本案公告费用、送达费用的诉讼请求，未提交证据证实上述费用的发生，一审法院依法不予支持。综上所述，原告陈兆湖要求被告王广刚返还赔偿款110653.54元及利息的诉讼请求，一审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、被告王广刚于本判决生效之日起十日内，给付原告陈兆湖赔偿款110653.54元；二、被告王广刚于本判决生效之日起十日内，支付原告陈兆湖赔偿款利息（以本金110653.54元为基数，自2018年12月4日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；三、驳回原告陈兆湖对被告中国银行股份有限公司泰安光彩大市场支行的诉讼请求；四、驳回原告陈兆湖对被告泰安大中经贸有限公司的诉讼请求；五、驳回原告陈兆湖对泰安言诺商贸有限公司的诉讼请求；六、驳回原告陈兆湖的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3008元，减半收取计1504元，由原告陈兆湖负担274元，被告王广刚负担1230元。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王广刚向本院提交泰安仁济创伤外科医院的缴费单据及刷卡凭证共计7份，拟证明：2017年11月9日垫付800元，2017年11月26日垫付2000元，2017年11月29日垫付117元，以上都是由上诉人替被上诉人支付的现金，刷卡部分：2017年12月16日刷卡垫付1000元，2017年12月18日，刷卡垫付18元，2018年1月5日，刷卡垫付811.9元，这七项共计11728.9元。陈兆湖质证称：对于上述单据，现金支付部分，也就是2017年11月9日、2017年11月26日、2017年11月29日，该费用实际为被上诉人支付，因为被上诉人委托上诉人办理赔偿事宜，所以将上述原件交由上诉人。对于刷卡交易记录由于为复印件，对其真实性有异议，退一步讲，就是交易真实存在，也无法证明与被上诉人存在关系。中国银行泰安光彩大市场支行、泰安大中公司、泰安言诺公司质证称，该证据与其无关。本院认为，双方委托合同中并未对王广刚垫付费用一事作出约定，王广刚是否替陈兆湖垫付医疗费与本案不属同一法律关系，以上证据与本案没有关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、王广刚主张的垫付费用共计53628.9元是否应予扣除；三、一审判决王广刚按年利率6%支付自2018年12月4日至实际给付之日的利息是否适当。 关于争议焦点一，一审期间，王广刚认可，陈兆湖应按赔偿款15%支付报酬，共计19500元。二审期间，王广刚提出其应得报酬是24773.03元，与其一审期间所作陈述相冲突，本院不予支持。 关于争议焦点二，2017年9月29日，陈兆湖及其妻子蒋淑贞与王广刚签订委托书，委托王广刚处理此次交通事故，代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、上诉、反诉、代收法律文书，代领款项等特别授权。王广刚仅被授权代领赔偿款项，且收取款项银行卡持卡人为陈兆湖，陈兆湖并未授权王广刚为其垫付医药费等，王广刚是否为陈兆湖垫付费用及具体数额与本案不属同一法律关系，当事人可另行主张权利。 关于争议焦点三，王广刚作为受托人，于2018年12月3日收到中国人民财产保险股份有限公司河南省分公司赔偿款后未及时转交委托人，一审法院判判令王广刚自2018年12月4日起按年利率6%支付资金占用期间利息并无不当。 综上所述，王广刚上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1272.55元，由上诉人王广刚负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 井 慧 二〇二〇年五月六日 书记员 白金金