江西省南昌经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）赣0192民初356号原告：广东原创动力文化传播有限公司，住所地：广东省广州市越秀区太和岗路20号401房，统一社会信用代码：×××69Ｅ。法定代表人：蔡晓东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡宇星，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人：余纪富，江西求正沃德律师事务所律师。被告：南昌新时食品有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区塘山镇南镇西刘堡前村164号，统一社会信用代码：×××98Ｈ。法定代表人：陈献忠，该公司董事长。被告：江西卡拉多食品有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区南昌昌东工业园内一期B—10地块（第1—4层），统一社会信用代码：×××39Ｍ。法定代表人：张泽民，该公司总经理。被告：南昌市东湖区卡拉多万达店，住所地：南昌市东湖区八一大道南昌万达购物广场边柜***号。经营者：郑跃师，男，1985年10月6日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。被告：郑跃师，男，1985年10月6日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。共同委托诉讼代理人：樊翔，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。原告广东原创动力文化传播有限公司与被告南昌新时食品有限公司、江西卡拉多食品有限公司、南昌市东湖区卡拉多万达店、郑跃师著作权属、侵权纠纷一案，本院于2017年4月26日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。原告广东原创动力文化传播有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止生产、展览、销售并销毁侵犯原告《喜羊羊与灰太狼》卡通形象美术作品著作权的蛋糕及模具；2判令被告对于侵犯原告《喜羊羊与灰太狼》卡通形象美术作品著作权的行为公开登报，对原告进行赔礼道歉；3判决被告连带赔偿原告经济损失人民币5万元（包括原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；4判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：《喜羊羊与灰太狼》系列卡通影视剧由原告广东原创动力文化传播有限公司制作并发行，原告是该卡通片及其相关作品的著作权人，对该作品中的“喜羊羊”、“美羊羊”“灰太狼”等卡通形象进行了著作权登记。经原告多年苦心经营，《喜羊羊与灰太狼》多年来在全国各省市电视台持续热播，获得了广大公众的认可，屡获殊荣。也取得了巨大的市场成就，品牌价值超10亿元，成为带动图书、音像、玩具、手机游戏、家居服装、食品饮料、人偶剧、礼品等类版权衍生产品开发的新引擎，实现了版权产品多元化开发、多元化收益、多元化发展的新模式，全面带动了我国原创动漫产业的复苏和崛起。但同时，市场上出现众多未经授权的不良商家，瞄准《喜羊羊与灰太狼》系列作品的价值，擅自使用原告作品中的卡通形象，非法牟利，侵犯原告《喜羊羊与灰太狼》系列卡通形象美术作品的著作权，给原告造成了巨大的损失。早在2009年8月，文化部和国家工商行政管理总局就将《喜羊羊与灰太狼》列入第一批重点动漫产品保护目录，并联合发文要求各省市有关部门重点打击侵犯《喜羊羊与灰太狼》动漫产品的侵权行为。经调查，被告在南昌市××广场××楼之“卡拉多”蛋糕店，非法展览、生产、销售了侵犯原告卡通形象美术作品形象的产品（蛋糕）；对此，原告已进行了证据保全措施。因该店实际为被告共同经营，且被告南昌新时食品有限公司为“卡拉多”的商标持有人，而遍布南昌之40余家“卡拉多”蛋糕店均非法使用了原告著作权，因此，被告构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。根据我国《著作权法》第四十七条、第四十八条之规定，被告已侵犯原告著作权，故诉至法院，望判如所请。四被告共同辩称：一、被告南昌新时食品有限公司、江西卡拉多食品有限公司并非涉案商品的实际制造者，不构成共同侵权，与本案无关。涉案商品为生日蛋糕，该生日蛋糕由被告卡拉多门店烘焙师傅现场绘制涉案商品相关立体造型，被告南昌新时食品有限公司作为卡拉多商标权利人仅许可被告卡拉多门店在商品上标注卡拉多商标，而被告江西卡拉多食品有限公司系卡拉多门店商品原材料的提供商，如提供奶油、面粉等原材料，二被告均未实际参与涉案商品的制造，亦未提供技术方案和技术要求，不是法律意义上的商品制造者，不构成共同侵权。二、被告卡拉多门店亦未侵犯原告著作权的复制权。根据《著作权法》第十条，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；本案中，被告卡拉多门店烘焙师傅制作的动漫人物生日蛋糕其表面为立体作品，而原告主张权利的喜羊羊作品为平面作品，故被告未侵犯原告著作权的复制权。退一步讲，即便被告卡拉多门店构成著作权侵权，原告诉请赔偿损失金额明显过高。根据《著作权法》第49条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。本案中，涉案生日蛋糕由客户定制，销售量极小，单个利润不足20元，原告所售蛋糕全部利润不足几百元，原告诉请明显过高；三、涉案商品是生日蛋糕，是由蛋糕婊花制作，没有所谓的模具，其诉请一中的销毁模具与事实不符；四、原告已经明确了其主张的权利是发行权、复制权、展览权，上述三项权利均不属于人身权，因此也不存在公开赔礼道歉的法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的著作权登记证、获奖证书、（2016）赣洪江证内字第8769号公证书，公证费票据，上述证据内容真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信；2、对原告提交的律师费票据、委托代理合同，本院对上述证据真实性予以确认，但由于原告原创公司的委托诉讼代理人在同一时期并非仅代理本案，亦代理同类型其他多件案件，而该票据并未明确载明仅为本案费用支出，故对上述票据，本院予以部分采信；3、原告提交的卡拉多公司照片三张、和解协议一份、民事判决书一份等，上述证据中，三张照片真实性无法确认，和解协议与本案不存在关联性，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年8月29日，广东省版权保护联合会对动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型“懒羊羊”、“喜羊羊”、“美羊羊”、“慢羊羊”、“沸羊羊”进行了著作权登记，该部作品类型为美术作品，作者为罗应康，著作权人为原告广东原创动力文化传播有限公司（受让取得），作品完成日期均为2003年12月18日，作品登记号分别为作登字19-2008-f-1176、19-2008-f-1173、19-2008-f-1174、19-2008-f-1175、19-2008-f-1172号。动画片《喜羊羊与灰太狼》在全国播放后，获得了较高的知名度和影响力，并获得了一系列荣誉，包括广东省第七届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖及第十四届上海电视台“白玉兰”奖国产动画片银奖，且曾被推选为“华语动漫盛典之2007年度动漫榜中榜内地及港澳台年度最佳创意动画”。2016年6月22日，江西省南昌市洪城公证处公证员殷某、李某与原告原创动力公司委托代理人胡宇星来到江西省南昌市中山东路沃尔玛购物广场一楼内的“卡拉多”店（八一广场旁），胡宇星以普通消费者的身份以人民币一百八十八元整向该店购买了蛋糕一个。该店出具了“机打小票”、“通联支付刷卡单”、“名片”、“卡拉多蛋糕订购单”各一张。殷某、李某和胡宇星将上述所购商品带回公证处进行拍照，并将上述票据进行封装并贴封。封装及贴封的证物交由胡宇星保管。2016年6月24日江西省南昌市洪城公证处公证员作出（2016）赣洪城证内字第8769号《公证书》对上述购买行为过程进行了公证。公证书后所附照片打印件与现场实际状况相符。原告为此次调查取证支出公证费1000元，购买涉诉侵权商品支出188元。另查明，被告南昌新时食品公司为卡拉多商标所有人，被告江西卡拉多食品有限公司为南昌市东湖区卡拉多万达店提供食物原材料，被告卡拉多门店系经营涉诉蛋糕的个体工商户，经营者为被告郑跃师，经营范围为预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。本院认为：《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”本案中，原告原创动力公司对动画片《喜羊羊与灰太狼》的主角造型包括“懒羊羊”、“喜羊羊”、“美羊羊”、“慢羊羊”、“沸羊羊”等依法进行了美术作品著作权登记，原告对上述作品享有著作权。如他人未经原告许可使用相关美术作品，将构成对原告相关美术作品著作财产权的侵犯，并应承担相应的侵权责任。关于被告是否构成侵权的问题。南昌市东湖区卡拉多万达店对销售涉案产品的事实无异议，本院予以确认。比对涉案产品的卡通图案造型，“喜羊羊卡通鲜奶蛋糕”卡通图案造型与原告的“喜羊羊”美术作品造型中的犄角、眉毛、眼睛、鼻子、图案比例等均基本相同，可以认定是对原告该美术作品的复制，故南昌市东湖区卡拉多万达店销售了侵害原告著作权的产品。根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法来源的，复制品的发行者……，不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”。现南昌市东湖区卡拉多万达店未举证证明涉诉商品使用“喜羊羊”卡通形象获得了原告的授权，亦不能举证证明涉诉商品的合法来源，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于侵权责任如何承担的问题。被告南昌市东湖区卡拉多万达店作为涉案产品的销售者、生产者，应当承担侵权责任；被告南昌新时食品有限公司自认对涉案产品进行运营及管理并提供涉案卡通蛋糕的画册，亦应承担共同侵权责任。原告并无证据证实被告江西卡拉多食品有限公司为涉案产品的销售者或生产者，被告郑跃师作为被告南昌市东湖区卡拉多万达店的经营者，其在本案中作为被告主体不适格，故本案中由被告南昌新时食品有限公司与被告南昌市东湖区卡拉多万达店承担共同侵权责任。关于侵权赔偿范围及数额。原告要求南昌市东湖区卡拉多万达店停止侵权，赔偿经济损失包括相应合理费用的诉讼请求，本院予以支持。至于停止侵权的方式，南昌市东湖区卡拉多万达店应当停止生产、销售侵害原告《喜羊羊与灰太狼》卡通形象美术作品复制、发行权的蛋糕。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。因广东原创动力文化传播有限公司未能提供证据证实其因侵权所受损失及被告因侵权所获利情况，故本院综合考虑涉诉卡通形象的独创性程度、知名度，涉诉侵权商品的价格、被告的经营规模、侵权行为性质、后果及原告为调查、制止被告的侵权行为所必然支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为3000元（包括制止侵权行为所支出的合理费用）。依照《中华人民共和国著作权法》第七条、第四十八条第一项、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第八条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告南昌新时食品有限公司、南昌市东湖区卡拉多万达店（经营者为被告郑跃师）于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵害原告广东原创动力文化传播有限公司《喜羊羊与灰太狼》卡通形象美术作品复制、发行权的蛋糕；二、被告南昌新时食品有限公司、南昌市东湖区卡拉多万达店（经营者为被告郑跃师）于本判决生效之日起十日内赔偿原告广东原创动力文化传播有限公司经济损失3000元（包括合理支出费）；三、驳回原告广东原创动力文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由原告广东原创动力文化传播有限公司负担987元，被告南昌新时食品有限公司、南昌市东湖区卡拉多万达店负担63元。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  黄颖群人民陪审员  曹 龙人民陪审员  杨 光二〇一七年十月二十三日书 记 员  付晓明