广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0111民初1769号原告：朱文强，男，1974年8月16日出生，汉族，住广东省电白县，委托诉讼代理人：习江玲，广东习法律师事务所律师。委托诉讼代理人：程操，广东习法律师事务所律师。被告：刘胜勇，男，1982年7月29日出生，汉族，住江苏省滨海县，委托诉讼代理人：叶杜兴，广东中大圣律师事务所律师。第三人：谌剑青，男，1977年12月6日出生，汉族，住江西省赣州市全南县，第三人：海力控股集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县昌南新城象湖路2188号。法定代表人：卜海国。委托诉讼代理人：熊清华（男，系该公司工作人员）。原告朱文强与被告刘胜勇、第三人谌剑青、海力控股集团有限公司合同纠纷一案，本院于2017年1月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人习江玲、被告及其委托诉讼代理人叶杜兴，第三人海力公司的委托诉讼代理人熊清华到庭参加了诉讼。第三人谌剑青经本院合法传唤后，无正当理由拒不到庭应诉，不影响本案审理。本案现已审理终结。原告朱文强向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告、第三人谌剑青签订的《工程合作协议》无效；2.判令被告向原告返还管理费及居间费人民币300万元；3.判令被告向原告支付管理费及居间费的利息暂计520172元；（①从2013年5月16日计至2017年1月31日，以100万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，利息为209219元；②从2014年1月28日计至2017年1月31日，以100万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，利息为164156元；③从2014年5月7日计至2017年1月31日，以100万元为本，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，利息为146797元；利息合计520172元，实计至被告付清之日）；暂共计3520172元。4.本案受理费由被告承担。事实和理由：广州高雅房地产开发有限公司（以下简称高雅公司）与海力建设集团有限公司（以下简称海力公司）签订了《广州*山庄项目中南区FH区共23栋单体建筑土建施工总承包工程施工合同书》，海力公司为总承包单位，被告与第三人谌剑青从海力公司分包了*山庄F、H区土建工程项目，将其中的H区的工程项目再次分包给原告,于是在2013年5月11日，原告与被告与第三人谌剑青就分包H区建筑土建工程签订了《工程合作协议》，协议约定：由于本工程是挂靠海力公司，原告须上交公司挂靠费及企业所得税；被告与第三人谌剑青要向原告收取相当于工程款总额10%作为管理费用及前期签订合同的居间费用，且被告与第三人谌剑青不承担H区项目所产生的任何风险和债务。双方还约定：合同签订后二天内本工程需预付第一次管理费150万元给被告与第三人谌剑青，第二次付款在第一次工程款到帐后三天内付清余款。该工程的总造价暂定约4000万元人民币。原告于2013年5月15日向被告支付了100万元，第二、三笔各100万元，原告因有工程在海力公司因此指令其代付，海力公司广州分公司分别于2014年1月27日、2014年5月6日向被告开具100万元支票和银行转账给被告100万元。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定被告与第三人谌剑青实际上是不具备施工资质的个人，原告与被告与第三人谌剑青签订的《工程合作协议》违反了法律的强制性规定，合同无效。被告因此而取得的300万元管理费及居间费应返还给原告，应支付原告资金占用利息暂计520172元。被告刘胜勇辩称，不同意原告的诉讼请求，事实、理由如下：1.原告没有按照工程协议的约定支付费用，被告收到费用后已经用于之前产生的费用和施工中；2.本案的居间费本来是高雅公司和海力公司产生的费用，其中居间人是被告，但由于原告承包了上述工程，故居间费由原告支付，被告向原告收取居间费并无不妥；3.本案合同有合作和居间性质，是有效合同，并非原告认为的违法分包和转包，被告促成了工程协议的成立，使原告得以承接涉案工程，实际上被告不仅协调原告和海力公司、高雅公司之间的合作，还参与了实际施工；4.法律对于非法转包中的工程款是支持的，所以原、被告对工程款通过内部协议进行分配并无不妥；5.被告除了居间行为和实际施工外，还将部分的房屋施工成果交由原告进行结算，将设备交由原告使用支配，进行了实际性付出，收取费用并无不妥；6.被告还间接保护原告施工过程中不受外界影响，因此而支出的成本不少；7.如果工程合作协议被认定无效，但工程已经施工完毕，原告也按照约定时间拿到工程款，即其预期目的已实现，从公平原则来说，被告收取相应的款项合情合理；8.如果工程合作协议被认定为无效合同，原告应当将工程返还给被告，但是工程已经不复存在，原告应当给被告相应补偿即签订合同时的预期利益；9.原告和第三人恶意串通诉讼。第三人谌剑青述称，其没有收取居间（卖标）费用。当时原告与被告协商过，如果工程亏损了，被告就将居间（买标）费用退回给原告。原告实际上是亏损了，但是被告却没有退钱。原告一直追其要钱。被告在涉案工程中是没有参与实际施工的。第三人海力公司述称，我公司将*山庄H区工程全部转给谌剑青。我公司不清楚原、被告之间的关系，只知道谌剑青在承包这个工程，到工程烂尾时才知道双方之间有协议。我公司向第三人谌剑青支付的工程款（包含代付款）为3100万元左右。我公司向被告支付100万元是根据其谌剑青的要求，没有说明原因和用途，不清楚被告陈述该100万元是税费的问题。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提供的证据《工程合作协议》、收据、支票、银行转帐明细、海力公司证明、*山庄已收款明细、代付款凭证，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月11日，被告刘胜勇、第三人谌剑青（甲方）与原告朱文强（乙方）签订《工程合作协议》，约定：甲方是广州*山庄FH区土建工程总承包工程的负责人，土建工程总造价暂定约4000万元（人民币大写：肆仟万元整；工程款总额以实际结算为准），工程内容见高雅公司和海力公司签订的《广州*山庄项目中南区FH区共23栋单体建筑土建施工总承包工程施工合同书》，乙方在充分了解该合同的权利和义务后愿意参与上述项目工程的承建（以下简称该项目），甲方同意乙方参与该项目H区的承建（F区另有单位正在施工）。为此甲乙双方本着平等互利，团结协作，共同发展的精神自愿达成如下协议：1、甲方负责与开发商高雅公司签订《工程施工总承包合同书》，合同签订后该项目工程全部由乙方负责组织施工，并承担该项目工程施工中所产生的全部劳务费，材料费，机械费，试验费，缺陷修补费，保险费，管理费，税费（包含营业税及企业所得税）由于本工程是挂靠公司，乙方须上交公司挂靠费及企业所得税工程款总额的3.5%工程税由乙方自行缴纳。2、乙方须履行海力公司与高雅公司签订的（广州*山庄中南区FH区项目共23栋单体建筑土建施工总承包工程施工合同）的全部内容。F区及防水工程不在甲乙双方合作协议范围内。乙方承担甲方与开发商在施工合同中约定的全部责任（包括明示或默示的所有风险和法律义务及该项目的所有债权债务），乙方同意将该项目工程款总额的10%作为甲方管理费用及前期签订合同的居间费用，甲方不承担该项目所产生的任何风险及债务。3、甲乙双方共同组成项目部，甲方负责协调开发商及监理的关系。项目部由乙方委任项目生产经理及各工种的管理人员，该项目所有管理人员的费用工资食宿及劳保费用由乙方负责。甲方委派壹名管理人员负责协助乙方施工，工资由乙方负责发放每月为8500元整。4、乙方在本协议签订三天内进场搭建施工板房，并派施工人员到现场协助测量放线和土方开挖，同时组织能满足施工所需的人员和设备。乙方应保证该项目施工所需资金，乙方需提供银行现金存款证明，存款金额不低于捌佰万元人民币用以本工程的施工保证，工程质量标准按图纸要求施工，以确保工程质量，乙方施工人员应服从现场甲方及监理的检查，如工程施工出现严重质量问题，甲方有权单方解除合同，有权扣付工程进度款，并由乙方承担违约责任。5、付款方式分三次：合同签订后二天内本工程需预付第一次管理费150万元给甲方，第二次付款：在第一次工程款到账后三天内乙方需付给甲方剩余的50%，在第二次进度款到帐后三天内支付清所有剩余的管理费。如乙方违约不付款给甲方，每天按千分之三的违约金计算给甲方。6、乙方不得以甲方名义雇用任何工人和赊欠建筑材料及机械设备，乙方的财务管理实行财务自主、独立核算、自负盈亏。7、甲乙双方应共同遵守本协议，如有违约由违约方承担责任，乙方没有按约定时间履行本协议条款，甲方有权单方解除本合同，乙方前期投入款甲方有权不予退回，并承担甲方所有的经济损失。签定本协议后如乙方违约未按约定时间支付第一笔款，本协议无效。本协议未尽事宜双方协商解决或向当地法院申请仲裁。本协议一式四份，甲乙双方各持二份。同年5月15日，原告朱文强向被告刘胜勇支付“H区项目投资款”100万元。2014年1月27日，海力公司广州分公司根据原告朱文强的指示，开出1张票面金额为100万元、收款人为广州市天河区天平利源贸易商行的支票并交付给被告刘胜勇。同年5月6日，海力公司广州分公司代原告朱文强向被告刘胜勇通过银行转帐支付100万元（转帐备注：报销、差旅费）。诉讼中，第三人海力公司自认其向第三人谌剑青支付的工程款为3100万元左右。第三人谌剑青自认其收到海力公司的工程款数额约为3100万元，经手付给原告朱文强的工程款为27566648.76元，其余是以代付材料款的方式支付。原告朱文强自认如下事实：其实际收取的工程款（含税费、管理费）为27566648.76元。另查明：高雅公司将广州*山庄FH区土建施工总承包工程发包给第三人海力公司。第三人海力公司将其中H区土建工程分包给第三人谌剑青。后H区土建工程实际由原告朱文强组织施工。2014年10月，涉案工程在未竣工的情况下被要求停工。后高雅公司与海力公司进行了结算并支付了相应工程款。本院认为，原告朱文强与被告刘胜勇、第三人谌剑青签订的《工程合作协议》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款的强制性规定，即“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”因此，上述合同为无效合同。原告就此提出确认合同无效的诉讼请求合理合法，本院予以支持。合同无效，双方应当就因该合同取得的财物相互返还；不能返还的，折价赔偿损失。对于原告朱文强主张被告刘胜勇返还管理及居间费300万元的诉讼请求，本院认为，原告朱文强签订涉案合同的目的是以支付涉案工程款的10%的代价来承包涉案工程并收取工程款。原告朱文强自认收取了合同暂定工程款4000万元中的27566648.76元。加上第三人谌剑青自认的代付材料款，原告朱文强实际收取的工程款总额达到3100万元左右。这也印证了原告朱文强按照工程款10%比例支付300万元的事实。原告朱文强因为无效合同取得了涉案工程的大部分工程款，却要求合同相对方返还全部对价，与合同法规定的合同无效相互返还原则的实质精神相悖，本院不予支持。但是，本案工程在未完工的情况下被要求停工结算，根据建设工程行业习惯，原告朱文强主张其因无法收到全部工程款而遭受亏损合情合理。在此情况下，被告刘胜勇再按照工程款比例收取费用明显不合理，应当根据公平原则返还部分费用。对此，本院综合全案事实、证据，酌情确定上述返还的费用为100万元。对于原告朱文强主张被告刘胜勇支付利息的诉讼请求，本院认为，上述费用在本案中才得到确定返还，故利息应从原告朱文强起诉之日即2017年1月20日起算至返还费用之日止，对于原告朱文强主张的其他部分的利息，本院不予支持。对于被告刘胜勇提出其中第三人海力公司向其支付的100万元为借款而非本案争议费用的抗辩意见，因其提供的证据不足且海力公司明确予以否认，故本院不予采纳。需要指出的是，当事人如认为本案中存在违反建筑行政管理法规的行为，可向建筑行政主管部门请求处理。第三人谌剑青经本院合法传唤后，无正当理由拒不到庭应诉，不影响本案审理。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决如下：一、确认原告朱文强与被告刘胜勇、第三人谌剑青于2013年5月11日签订的《工程合作协议》无效；二、被告刘胜勇于本判决生效之日起5日内向原告朱文强返还100万元及支付利息（以100万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利息标准，从2017年1月20日起计至返还之日止）；三、驳回原告朱文强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34961元，由原告朱文强负担25029元，由被告刘胜勇负担9932元并于本判决生效之日起5日内向本院交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  刘 军人民陪审员  何贤涛人民陪审员  卢丽芳二〇一七年十月二十四日书 记 员  林嘉仪