河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫05民终4006号上诉人（原审原告）：元超，男，1988年12月18日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：程现红，河南新天河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林州市太行建设工程有限公司，住所地河南省林州市红旗渠大道总部大厦**。法定代表人：刘拴平，该公司经理。上诉人元超因与被上诉人林州市太行建设工程有限公司合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2017）豫0581民初4035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。元超上诉请求：请求撤销林州市人民法院（2017）豫0581民初4035号民事判决，改判被上诉人给付工程款131840元。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。上诉人是本案中涉案工程的实际施工人，就此上诉人在本案原审诉讼中提供了充足的证据：1、被上诉人与林州市自来水公司就涉案工程签订的施工合同，合同中明确指定上诉人是项目负责人；2、被上诉人对上诉人的授权委托书，证明上诉人全权负责该项目及涉案工程款本应汇入上诉人的个人银行账户；3、闫相云的书面证明，闫相云系被上诉人的原法定代表人（上诉人挂靠被上诉人施工涉案工程期间）闫青云的哥哥，被上诉人的实际负责人之一，证明涉案工程全部系上诉人投资施工，盈亏均由上诉人自己承担；4、录音证据，录音对象系张磊，张磊系被上诉人的经理，也是被上诉人的曾经的法定代表人之一，张磊在录音中的谈话清楚直接的证明上诉人是涉案工程的实际施工人；5、付款请示及6转账凭证各一份，证明林州市自来水公司已经将上诉人起诉的工程款汇入被上诉人的账户。以上证据足以充分证明上诉人是涉案工程的实际施工人的事实。上诉人在原审庭审时由于客观原因未能当庭出示证据原件，但被上诉人无正当理由拒不出庭参加诉讼，这实际是被上诉人以行为的方式放弃了对上诉人方证据进行质证、异议的权利，且上诉人确有原件可供核实。原审判决书却以上诉人没有出示原件，就认定上诉人应承担举证不能的责任，这既不符合客观事实，也违背司法公正。二、原审判决结果错误。上诉人提供的证据依照法律规定足以证明上诉人的主张，原审判决却以上诉人举证不能驳回上诉人的诉讼请求是错误的。林州市太行建设工程有限公司辩称，林州市自来水公司承揽的红旗渠干部学院水泵房土建工程，由答辩人与林州市自来水公司签订合同，由答辩人组织人员施工建设的，该工程资料上显示的是答辩人的名称而不是上诉人的名字，该工程款应付给答辩人，而不是应付给上诉人。2、上诉人在本案中根本不是实际施工人，如上诉人认为是实际施工人，应提供上诉人与答辩人的协议等答辩人认可上诉人是实际施工人的手续，但上诉人在一审提供的证据均不能证明上诉人就是涉案工程的实际施工人。3、由于该案的工程款本来就应支付给答辩人，林州市自来水公司将工程款打入答辩人的账户是正确的，进入答辩人账户的资金答辩人如何支配是答辩人的事与上诉人无关。4答辩人的法定代表人早已更换成了刘拴平，而上诉人在上诉状中上诉理由部分写的闫相云系答辩人的原法定代表人，但闫相云从来没有当过答辩人的法定代表人，这说明了上诉人不是本案争议工程的实际施工人，上诉人与本案争议工程没有任何关系。望驳回上诉人的上诉请求，维持原判。元超向一审法院起诉请求：请求判决林州市太行建设工程有限公司给付原告工程款131840元。一审法院认定事实：原告元超主张涉案合同是原告与自来水公司签订的，其为项目经理，被告林州市太行建设工程有限公司委托原告对该工程组织施工，独立核算，工程结束后，自来水公司将剩余的131840元工程款打入被告账户，但被告账户被法院冻结，故不能付款给原告。针对上述主张，原告提供了6份证据，证据1为承包合同复印件，证据2为授权委托书复印件，证据3为一份证明复印件，证据4为录音光盘，证据5付款请示复印件一份，证据6转款凭证复印件一份。被告未参加庭审，只在庭审前递交了书面答辩状。一审法院认为，原告元超在庭审中称其为实际施工人，被告林州市太行建设工程有限公司在答辩状中予以否认。原告为证明其主张，提供了6份证据，该6份证据并不能证明该主张，且提供的证据为复印件，原告因承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告元超的诉讼请求。本院二审期间，元超提交以下补强证据：1、复制于林州市自来水公司的承包合同，证明甲方林州市自来水公司将红旗渠干部学院西墙外北头的水泵房土建工程承包给乙方林州市太行建设工程有限公司施工，元超是乙方指定的项目负责人，并以乙方代表人身份在合同上签字；2、复制于林州市自来水公司的授权委托书一份，证明林州市太行建设工程有限公司授权元超代表该公司全权负责红旗渠干部学院附属水泵房工程建设、工程款结算及财务事宜，将工程款转入元超账户内；3、闫相云签名的书面证明原件一份，证明元超是红旗渠水泵房土建工程的实际施工人，自负盈亏；4、红旗渠干部学院证明原件一份，证明水泵房质保期已满，同意质保金如期支付；5、复制于林州市自来水公司的汇款凭证一份，证明林州市自来水公司在2016年11月29日将红旗渠干部学院水泵房工程款133840元汇至林州市太行建设工程有限公司。元超在二审期间新提交证据：1、证人杨某证言，证明元超经杨某介绍通过闫相云挂靠使用太行建设公司的手续承揽涉案工程；2、证人李某证言，证明李明德是涉案工程的农民工之一，元超是涉案工程的实际施工人；3、证人王某证言，证明王某是涉案工程的农民工之一，元超是涉案工程的实际施工人；4、证人牛某证言，证明牛某从事建筑机械出租业务，元超施工涉案工程所用机械设备是向牛某租赁并支付费用；5、施工现场签证单及工程验收资料原件，证明元超是涉案工程的项目负责人，建设单位是林州市自来水公司，涉案工程已经验收合格；6、元超银行卡银行交易清单原件，证明2014年5月20日，本案第一笔工程款20万元就是由林州市自来水公司直接汇至元超个人银行卡上的；7、元超就施工涉案工程的日记流水账一本原件，证明元超就涉案工程的投入情况；8、涉案工程质保金已经符合返还条件证明原件，证明涉案工程建设单位及总承包人同意退还质保金，质保金包括在元超起诉金额内；9、林州市太行建设工程有限公司企业资质电子认证查询单一张复印件，证明2011年间，林州市太行建设工程有限公司的法定代表人是闫青云，负责人是闫相云；10、林州市工商局私营企业基本注册信息查询单，证明林州市太行建设工程有限公司股东、法定代表人变更情况，2008年12月1日至2014年11月6日期间的法定代表人是闫青云，2014年11月6月至2015年1月23日法定代表人变更成冯庆云，2015年1月23日至2016年10月26日变更成张磊，2016年10月26日变更成刘拴平；11、复制于林州市自来水公司的于2014年5月20日将涉案工程款20万元汇至元超银行账户汇款凭证；12、林州市太行建设工程有限公司资质网络查询电脑截图，证明2011年7月21日，闫青云、闫相云是林州市太行建设工程有限公司的总经理。以上证据经庭审认证，可以作为认定本案事实的根据。本院经审理查明：2014年5月1日，元超借用林州市太行建设工程有限公司资质和名义与林州市自来水公司就涉案工程签订承包合同，元超以林州市太行建设工程有限公司代表人身份在合同上签字。林州市太行建设工程有限公司出具《授权委托书》，授权元超全面负责工程建设、工程款结算及财务事宜，将工程款转入元超个人账户。元超投资、组织对涉案工程进行了建设，涉案工程于2014年6月11日经验收质量合格。2014年5月20日，林州市自来水公司将涉案工程款20万元汇至元超在中国农业银行林州市支行的账户。2016年11月29日将涉案工程款131840元汇至林州市太行建设工程有限公司。本院认为，元超是涉案工程的实际施工人，投资、组织对涉案工程进行了建设，涉案工程经验收质量合格，林州市自来水公司已将涉案工程款20万元汇至元超账户，2016年11月29日将涉案工程款131840元汇至林州市太行建设工程有限公司，林州市太行建设工程有限公司应当将工程款给付元超。林州市太行建设工程有限公司虽然辩称元超不是涉案工程的实际施工人，但一、二审均未到庭参加诉讼，且没有提供任何证据，故对林州市太行建设工程有限公司的抗辩不予采信。综上所述，元超的上诉请求请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，判决不当，本院予以改判。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销林州市人民法院（2017）豫0581民初4035号民事判决；二、林州市太行建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付元超工程款131840元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1468.5元，二审案件受理费2937元，由林州市太行建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  付文华审判员  段合林二〇一七年十月三十日书记员  韩冰倩