上海市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）沪02民终6999号 上诉人(原审原告)：熊红梅，女，1971年1月14日出生，汉族，住江苏省。 委托诉讼代理人：肖蓉，上海恒隆律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：上海新城金郡房地产有限公司，住所地上海市青浦区。 法定代表人：唐云龙，执行董事。 委托诉讼代理人：王泉泉。 委托诉讼代理人：宋璐佳。 上诉人熊红梅、上海新城金郡房地产有限公司(以下简称“新城金郡”)因商品房预售合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2017)沪0118民初3087号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2013年12月16日，新城金郡(甲方)与熊红梅(乙方，以“马梅”的名义)签订《上海市商品房预售合同》(以下简称“预售合同”)，约定乙方向甲方购买位于上海市青浦区盈浦街道淀山湖大道150弄新城忆华里吾悦广场96号312室(以下简称“312室商铺”)，据甲方暂测该房屋建筑面积为79.69平方米，该房屋建筑设计及平面图见本合同附件二；乙方购买该房屋，每平方米房屋建筑面积单价(不包含房屋全装修价格)为人民币(以下币种均为人民币)26,758.83元，乙方购买该房屋的总房价款(不包含房屋全装修价格)暂定为2,132,411元。 同日，熊红梅还向新城金郡购买位于上述新城忆华里吾悦广场96号313室(以下简称“313室商铺”)并签订合同，合同约定313室商铺建筑面积79.69平方米，每平方米房屋建筑面积单价(不包含房屋全装修价格)为24,884.65元，购买该房屋的总房价款(不包含房屋全装修价格)暂定为1,983,058元。 合同签订后，熊红梅按约支付了全部购房款，新城金郡交付了上述商铺，熊红梅对上述新城忆华里吾悦广场96号311室(以下简称“311室商铺”)与312、313室商铺相连的系争露台进行了装修。312室商铺于2015年11月4日核准登记于熊红梅名下。 因就312、311室商铺对应的系争露台的使用产生争议，2016年10月9日，311室商铺的权利人费海原以相邻关系纠纷为由起诉本案熊红梅【案号为：(2016)沪0118民初11085号，以下简称“11085号案件”】，要求熊红梅拆除系争露台原有装修并赔偿损失。截止本案判决之日，该案尚未有生效判决。 原审法院另查明，关于311、312、313室商铺，其中312、313室商铺的面积均为79.69平方米，312号的单价比311号高1万余元，比313室商铺高几千元。311室商铺位于在楼层转弯处，旁有卫生间、配电间，户型不方正。现311、312室商铺后的露台是空置的，没人使用。系争露台没有隔离，仅铺设木地板。 现熊红梅涉讼，请求法院判令新城金郡赔偿：1、熊红梅因11085号案件支出的律师费3,000元；2、11085号案件判决由熊红梅负担的一切费用及熊红梅因履行该案件判决而支出的费用和损失(需拆除露台原有装修)暂计60,000元；3、熊红梅不能独占使用露台的损失185,000元，计算方式：311、312、313室三套商铺平均单价约20,000元/平方*三套房屋对应的露台面积约74平方*1/2(比照计入产证面积的阳台)*1/2(露台顶部未封闭)*1/2(由独占使用变为共同使用)等。 原审法院审理中，熊红梅表示，11085号案件还没有判决，但是其第一项诉请的律师费熊红梅已经实际支付，应由新城金郡承担。本案第二项诉请的装修不是违章搭建，是在露台上装的木地板，邻居要求拆掉。第三项诉请是比照阳台面积予以调整的，通常阳台一半面积计入产证面积，阳台要封顶的，但涉案阳台没有封顶，所以再减半计算，现阳台可供311、312室两家商铺使用，故再减半。熊红梅购买系争商铺时，新城金郡的工作人员明确表示311室商铺没有后门，故311室商铺后的露台可归熊红梅独自使用，也因此312室商铺的单价高于两旁的311、313室商铺。发现311室商铺有后门后，熊红梅与新城金郡方工作人员联系，新城金郡方亦承认销售图纸上显示311室商铺无后门，并承诺锁住311室商铺后门。系争露台是熊红梅的专用部分，不在产证面积内，312室商铺比311室商铺单价贵也是露台的原因，熊红梅对此付出了对价。补充合同中对于双方就潜在可能承担的赔偿责任的上限约定是新城金郡拟定的格式条款，没有做出提示，且是新城金郡免除自己的责任条款，应为无效。 熊红梅对此提供以下证据：1、四段录音、预售方案，第一段录音是熊红梅与新城金郡销售杨某的通话录音，打的是新城金郡座机，证明熊红梅买房时销售人员明确311室商铺没有后门，该商铺后面对应的露台，该号不能使用，只有312室商铺业主可以使用，而实际看房的时候311室商铺是有后门的，就找杨某询问情况，杨某陈述是看图纸卖房，当时图纸上311室商铺的确没有后门，杨某在通电话时拿出图纸再行核实，的确该室商铺没有后门。第二段录音是熊红梅和新城金郡销售总监施志扬的通话，证明经过沟通，新城金郡确认要封闭311室商铺后门，承诺阳台给熊红梅独用，不给311室商铺使用，并明确该方案可以落实。施志扬的电话铃声中有新城金郡公司的介绍。第三、第四段录音中原新城金郡就311室商铺有后门的问题进行沟通，再次确认卖房的时候311室商铺的规划是没有后门的。预售方案是从房管局调取，第4页中提及施志扬是新城金郡的销售负责人，有联系方式。2、平面图两张，第一张标注有门弄牌号的图纸是熊红梅与邻居就311室商铺是否有后门问题发生争议时，派出所民警从开发商获取，显示311室商铺无后门，312室商铺是有后门的。第二张没有标注门弄牌号的图纸是从规划局档案调取，图纸显示311室商铺有后门。新城金郡销售时用的311室商铺无后门的图纸，报规土局用311室商铺有后门的图纸，存在欺诈。3、销售图纸，系熊红梅购房时在新城金郡销售现场拍摄的照片。证明新城金郡销售房屋时使用的图纸上，311室商铺没有通向露台的后门，而312室商铺是有后门的。4、询问笔录，证明熊红梅与311室商铺发生纠纷时，熊红梅在派出所的陈述及派出所取得相关图纸的背景，与录音内容相印证。 新城金郡针对熊红梅提供的上述证据发表质证意见：1、商铺开发结束，销售人员已经撤走，有无杨姓销售人员不清楚，真实性无法确认。预售方案真实性认可，但仅证明2013年10月份施志扬的身份情况，而熊红梅录音时施志扬的身份状态需再核实。即使施志扬是新城金郡的销售，录音也不能证明在购买系争商铺时新城金郡明确告知311室商铺对应的露台是熊红梅独占使用，录音中也没有提及新城金郡承诺该露台全部由熊红梅独占使用，对于311室商铺的封门是新城金郡针对熊红梅的要求协调的结果，但不能反推新城金郡承诺该露台由熊红梅独占使用。录音中熊红梅提及的装修进场，新城金郡认为是房屋套内的正常装修，和露台装修没有关联。2、销售部已经撤走，无法核实没有门的图纸是否出自新城金郡。有门图纸真实性予以认可，与施工、竣工图一致。3、照片模糊，并非正规销售宣传资料，真实性不确认。4、有关笔录仅是熊红梅单方陈述，没有第三方印证，关联性不予确认。 新城金郡表示：本案是合同纠纷，应恢复到双方签订的书面合同来看待本案。熊红梅的商铺并非有专有通道可独自通往系争露台，本案不适用物权法对房屋专有部分的规定。熊红梅强调新城金郡承诺其露台独占使用，但没有提供新城金郡出具的书面承诺材料，客观上系争露台不具备独占使用的前提，而是全体业主共有部分。熊红梅提及新城金郡在销售过程中存在误导，但对此没有提供相应证据。网签合同的补充条款部分不存在加粗加黑的做法，故新城金郡通过补充协议阅读后每一页进行提醒的方式做到提示义务，合同条款均合法有效。合同补充条款约定超出本合同正文条款、附件和补充条款约定之外的承诺，必须以书面形式并经双方签字盖章认可方具有法律效力，该页有熊红梅的签章确认；补充条款还约定就甲方向乙方应承担的违约金、赔偿金等最高不得超过乙方实际支付合同总价款的2%，该约定合法有效，熊红梅的诉请已超过该金额。 新城金郡提供以下证据：1、预售合同，合同第34页第4.1条中明确除了合同以外的任何承诺或文件除非以书面形式并经双方确认盖章才发生法律效力。有且仅有新城金郡合同的该页内容有熊红梅私章盖章确认，熊红梅对此内容知晓，新城金郡已尽到提醒义务。2、2015年8月1日，有关物业公司出具的违章装修整改通知单，张贴在熊红梅房屋门上，要求熊红梅恢复系争露台原状。违章指熊红梅在该露台上铺设木地板，要求熊红梅拆除木地板，恢复水泥地面的原状。专有通道是全体业主共有部分，311室商铺是否有门不影响熊红梅权利行使。 熊红梅针对新城金郡提供的上述证据发表质证意见：1、确认合同第34页第4.1条的约定，但是新城金郡未尽到提示义务，每页都有私章，私章没有盖在该条款上，仅相当于骑缝章性质。311室商铺是否有后门和预售合同没有冲突，不存在覆盖的问题，新城金郡承诺有效。合同第34页第3行约定没有公共通道进出的露台等其使用权由在房屋交付时可通过专有通道进入相应房屋的业主享有，其他业主对此放弃使用权。因此311室商铺有无后门对熊红梅权利影响巨大。2、有关物业公司没有权利发整改通知单，是否违章由城管部门决定，铺设地板不属于违章。熊红梅没有搭建建筑物构筑物，仅在系争露台上放置椅子。 此外，熊红梅撤回了其原审中的第二项诉请，并要求保留诉权。 原审法院审理后认为，熊红梅提供的电话录音，该电话接通之前有对于新城金郡公司的介绍，新城金郡在相关部门的备案资料中亦有电话录音所涉人员的备案，且录音中，无论是熊红梅陈述此前新城金郡曾表示过311室商铺没有后门通往系争露台，亦或者是声称要对该露台进行装修使用，对方均未提出异议，故原审法院认为熊红梅所称的录音电话的相对方为新城金郡方工作人员，且新城金郡因系争露台的使用现状与出售时的宣传不一致而应熊红梅的要求对于该露台使用事宜进行了协商与处理的意见具有高度盖然性。基于311、312、313室三个商铺的位置及价格差异，法院有理由相信新城金郡在确定商铺价格的过程中，对系争露台的使用是考虑因素之一，并因此导致了312室商铺单价高于相邻商铺单价的结果。现熊红梅因其所购买的312室商铺不能独占使用露台故而主张损失，于法有据，原审法院综合考虑相关商铺房型、面积、位置方面的异同、不能独占使用露台的影响等因素，酌情确定新城金郡应赔付熊红梅损失的金额。新城金郡以相关补充条款约定赔偿金的上限为熊红梅实际支付合同总价款的2%为由要求调低赔偿金的金额，但该格式条款的约定无法详尽所有的违约情形，故对新城金郡的该项抗辩意见，不予采纳。熊红梅主张新城金郡赔偿其在11085号案件中支出的律师费，于法无据，不予支持。 原审法院据此作出判决：一、上海新城金郡房地产有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿熊红梅不能独占使用位于上海市青浦区盈浦街道淀山湖大道150弄《新城忆华里吾悦广场》96号312室商铺的损失75,000元；二、熊红梅的其余诉讼请求不予支持。 原审判决后，上诉人熊红梅不服，向本院提起上诉称：其购买商铺时，因能获得系争露台的使用而多付了对价，后因案外人涉讼而导致丧失对系争露台的使用，该案已经生效，熊红梅遭受了损失，但原审判决酌情由新城金郡向熊红梅所作的相应补偿，不足以弥补熊红梅的损失。熊红梅因案外人就系争露台涉讼而支付的律师费用，系因新城金郡不能履行其承诺导致，而且熊红梅就该案的损失远超过主张的费用，新城金郡应赔偿该律师费。新城金郡的上诉请求，无事实依据，熊红梅不予同意。据此，熊红梅认为原审判决应予撤销，依法请求本院改判支持其原审的全部诉请。 上诉人新城金郡亦不服，向本院提起上诉称：其不确认熊红梅在原审法院审理中提供的电话录音的真实性，且该录音也未明确证明新城金郡作为法人作出过系争露台由熊红梅独用的承诺。新城金郡按照相关的施工图纸进行施工，定价亦基于相关施工图纸。熊红梅关于其因独用系争露台而导致了其购买商铺的价格差异，证据不足，其应承担举证责任。在有关商铺买卖的预售合同及补充条款等约定，超出合同的承诺，应经双方书面签字盖章确认，而且新城金郡在双方签署上述合同时，对上述相关内容已经尽到了告知义务。原审判决以我国合同法第九十七条作为判决依据不当，熊红梅为主张解除双方的合同，故适用法律错误。熊红梅的上诉请求，新城金郡不予认可。据此，新城金郡请求本院依法撤销原审判决第一项，改判驳回熊红梅在原审中的全部诉请。 本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。证据应当在法庭上出示，由当事人质证。原审法院审理中，依法将熊红梅提供的电话录音等进行质证，并根据该质证情况，原审法院认为双方当事人对于系争露台使用事宜进行过协商与处理等事实，具有高度盖然性，系争露台的使用是双方进行商铺交易的考虑因素之一，程序合法、理由充分。原审法院综合考虑了相关商铺房型、面积、位置方面的异同、不能独占使用露台的影响等因素，酌情确定新城金郡应赔付熊红梅相应损失的金额，并无明显不当，本院予以认同。熊红梅、新城金郡的上诉请求，缺乏足够的事实和法律依据，本院难以支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,060元，由上诉人熊红梅负担2,874元、上诉人上海新城金郡房地产有限公司负担1,186元。 本判决为终审判决。 法官助理薛凤来 审判长 吴 俊 审判员 张志煜 审判员 徐 庆 二〇一七年十月十八日 附：相关法律条文 附：相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……