山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1587号上诉人（原审被告）：张肖文，男，1972年2月8日生，汉族，农民，住招远市。被上诉人（原审原告）：张书明，男，1962年10月24日生，汉族，农民，住招远市。上诉人张肖文因与被上诉人张书明农村建房施工合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2019）鲁0685民初2766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张肖文上诉请求：1、依法撤销山东省招远市人民法院（2019）鲁0685民初2766号民事判决第一项，改判张肖文只须再支付工程款6028.38元；2、改判张肖文不承担评估费3000元；3、诉讼费用由张书明负担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。（一）评估报告未经鉴定人出庭作证，不得作为认定事实的根据。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。一审庭审中张肖文对评估报告有异议，对建筑消耗量费用表有异议，但鉴定人未出庭作证，故评估报告不得作为认定事实的根据。（二）评估费不应由张肖文负担。本案系农村建房施工合同纠纷，张书明与张肖文无书面合同，张书明应对合同成立及数量、价款、结算办法等合同内容承担举证责任。因张书明主张的施工量、结算办法等没有依据，一审法院予以委托评估。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，评估费应按照谁主张谁举证的原则负担，即应由张书明负担，一审判决确定由张肖文负担错误。二、即使依据评估报告处理，也不应完全依照其评估结论认定，因为评估报告包括有争议和无争议部分，无争议部分即使按照山东省建筑定额评估也应考虑市场实际因素，对有争议部分一审法院应根据举证责任判断是否应予支付。（一）无争议部分1849.15元应予扣除。案涉建房施工系农村2间民房的普通模板支拆工程，该工程为张肖文自建自用工程，发包总价仅10000元人民币左右。因本工程正屋的檐高仅3米，卫生间及门楼平房仅2.4米高度，张书明无施工企业资质，为当地小施工帮头，且从张肖文提交的照片中可以看出，施工过程张书明没有搭设脚手架及其他防护，农村建房业主一般就近找盖房人员，故不需施工方搭建宿舍、办公室等临时设施，本案也没有这些设施，故评估报告对无争议部分在建筑消耗量（06）费用表中核定的税金486.35元、住房公积金206.55元、社会保障费176.66元、安全施工费271.78元、临时设施费97.84元、环境保护费14.95元，企业管理费595.02元（小计：1849.15元）与实际不符，对该部分费用一审判决应予以扣除。（二）有争议部分2039.78元应予扣除。对有争议部分，烟台永泰有限责任会计事务所在工作底稿己经作出记载，对应的从该有争议部分的预算表可以看出：预算表第1项、第2项为过梁模板施工费。但工作底稿3中已注明为张肖文自行采购的预制过梁。第3项、第4项为构造柱马牙槎模板施工费，但工作底稿5中己注明张肖文提出没有马牙槎，且张肖文现有施工照片，从中可以看出构造柱没有马牙槎。第5项、第6项为围墙圈梁矮5厘米的模板费。但工作底稿在大门顶项的2顶圈梁备注提及圈梁高度为25厘米，而在无争议部分的预算表第1页第25、26项却按30厘米计算。第7项、第8项、第9项为大门柱子的模板费，但工作底稿中大门顶项的5备注为砖垛。且从张肖文现有施工照片中可以看出该部位为砖垛，而非砼柱子。第10项、第11项屋顶内侧挡墙的模板费，工作底稿大门顶项备注为砖砌。根据张肖文提交的2017年6月10日电缆被烧毁的照片及张书明提及的6月8日退场来看，张书明仅施工了外侧挡墙。以上有争议部分应予以扣除，一审法院不分情况一并判决显然错误。（三）张肖文受张书明委托自2017年5月1日租赁招远市东庄建筑公司的铁管、管卡子、那子架子板物资进行模板安装，从张肖文提交的现场照片可以看出该物资全部用于模板施工中。6月8日张书明拆模后，张肖文在6月10日一次性退回租赁公司，故材机汇总表中的支撑钢管及各扣件费（2.76+228.93+12.79=244.48元）应予扣除并按张肖文实际租赁费价格再予扣减690.00元。（四）因张书明仅承揽模板支拆工程，工程中其不提供水泥、黄砂、隔离剂、草板纸和汽车起重机吊装，故材机汇总表相关费用(1.40+0.36+164.06+256.46=422.28元）应予扣除。(五）无争议部分的预算表第3项过梁工程量0.678与有争议部分的第1项过梁模板工程量系重复计算且计算错误，按工作底稿正屋处3项过（圈）梁底计算，不应在无争议部分再次核算，无争议部分预算表第3、4项544.91元（359.15元+185.76元）应予扣除。（六）餐厅平板施工中出现的西北角下沉6厘米，严重超出施工验收规范规定的允许偏差。属不合格部位，张肖文屡催张书明进行维修，但至今未予维修，故应从无争议部分预算表第1页第9项、第10项工程量中扣减该不合格部分968.16元（18.62平方米×29.105+18.62平方米×0.244×93.814，工作底稿正屋处6平板中3.8×4.9=18.62平方米）。三、张书明不按要求施工与张肖文发生纠纷，损毁搅拌机（维修费200元），烧毁电缆、电表箱（价值1500元），l立方米己浇砼报废，张肖文无奈自行进行二层小屋模板、钢筋拆除及二次安装施工，造成直接损失3000余元，张书明应予赔偿；张书明雇佣社会人士聚众闹事给张肖文造成名誉伤害，需精神赔偿（已经提供证人证言）。张书明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张肖文的上诉请求。张书明向一审法院起诉请求：1、张肖文付给工程款25000元；2、诉讼费由张肖文负担。一审法院认定事实：2017年3月，张肖文将家中一层、二层房屋的圈梁、构造柱、构造梁、屋面支护等工程发包给张书明，由张书明负责人员施工及支护所需的材料。具体结算办法张书明与张肖文说法不一。后张书明组织人员将张肖文房屋的一层梁、柱、屋面支护工程进行了施工，二层工程没有施工。审理中，经一审法院委托烟台永泰资产评估事务所做出评估报告书，结论为该房屋一层混凝土模板项目工程评估值为16957.84元，张书明支付评估费3000元。张肖文称该房屋的一层平房檐子模板系其所施工，但没有提供证据。证人张某1（张肖文叔叔）证明，张肖文的房屋施工时，其联系东庄建筑公司让张肖文去拉铁管、模板等支护材料，并安排两名瓦匠帮助施工，没有收取张肖文费用。证人张某2（张肖文父亲）证明，张书明在给张肖文房屋支护工程施工中，因支护材料不足，张肖文从东庄建筑公司租赁部分支护材料，且张书明的施工人员技术差，张肖文找人帮助张书明施工，张肖文亦没有提交其他证据。张肖文称该房屋的一层平房檐子模板系其所施工，但没有提供证据。一审法院认为，张肖文将其房屋的模板工程发包给张书明，张书明对张肖文一层房屋的模板支护工程进行了施工，双方对工程结算办法协商不成，应当以一审法院委托的烟台永泰资产评估事务所评估报告为准。张肖文辩称张书明在工程施工中，因支护材料不足，张肖文到招远市东庄建筑公司租赁部分铁管、模板、卡扣等，且张书明的技术人员水平欠缺，张肖文安排人员帮助张书明施工，该费用应当扣除，因证人张某1、张某2与张肖文有利害关系，张肖文亦无其他证据证实，该证人证言一审法院不予采信；即使该证言属实，因张肖文没有支付费用，亦不应该从张肖文应付张书明的工程款中扣除。张肖文又称该房屋的一层平房檐子模板工程系其所施工，但没有提供证据，一审法院亦不予采纳。根据《中华人民共和国民事民法总则》第一百一十八条第一款之规定，判决：一、张肖文于本判决生效后10日内再支付张书明工程款11957.84元。二、驳回张书明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费425元、减半收取212.5元，评估费3000元，由张肖文负担3112.5元，张书明负担100元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实同原审。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案一审诉讼中，一审法院根据张书明的申请委托烟台永泰资产评估事务所对案涉工程的工程费进行了司法鉴定，张肖文虽对鉴定结论提出异议，但并未申请鉴定人出庭接受质证的事实清楚，现又以鉴定人未出庭为由，认为鉴定结论不应作为本案认定事实根据的诉请，于法无据，本院依法不予采纳。一审法院根据烟台永泰资产评估事务所鉴定结论确定案涉工程的工程款数额，程序合法。张肖文要求自鉴定结论数额中扣除2039.78元的主张，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。张肖文的其他上诉理由亦不成立，本院不予采信。综上所述，张肖文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张肖文负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年五月七日书记员  张 筱