河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5361号上诉人(原审被告)：军大协创（北京）企业管理有限公司，住所地北京市海淀区海淀西大街36号103-065。法定代表人：张毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁永营，河南金明园律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：深圳市三分天下电子商务有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）经营场所：深圳市福田区华强北街道深南中路2018号兴华大厦商业（A）座6层6B119。法定代表人：姚志勇，该公司董事长。委托代理人：王彩阁，河南经东律师事务所律师。委托代理人：成永，河南经东律师事务所律师。原审被告：张毅，男，汉族，1964年2月3日出生，住河南省开封市鼓楼区。上诉人军大协创（北京）企业管理有限公司（以下简称军大协创公司）因与被上诉人深圳市三分天下电子商务有限公司（以下简称三分天下公司），原审被告张毅公司设立纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初33663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依据《最高人民法院关于民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定适用独任制公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。军大协创公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项“被告退还原告23万元并支付利息（暂计235098.33元）”；2、驳回三分天下公司在一审中的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由三分天下公司承担。事实和理由：一审认定本案事实错误，与证据证明事实相反。一审把军大协创公司应得的咨询费，转变为企业筹备费，违背了证据证明的真实事实和军大协创公司及三分天下公司之间起初的真实意思。一审中，军大协创公司向法庭提交七组证据及军大协创公司提交的双方于2019年5月8日凌晨00:07和2019年5月10日下午17:06聊天记录的证据材料能够形成完整的证据链，能够证明军大协创公司给三分天下公司咨询费（培训费）而不是企业筹办费的事实。三分天下公司辩称，一审判决认定事实清楚，三分天下公司与军大协创公司之间系合作设立公司的法律关系，不存在咨询服务的法律关系。三分天下公司与军大协创公司在协商成立公司时，要求三分天下公司支付前期筹备费用，三分天下公司支付后，因公司不能成立，合作目的无法达到，且该款项也没有用于公司的成立及运营，应当依法返还三分天下公司。一审法院认定事实证据确凿，案涉的23万元是军大协创公司要求的公司筹备费用，三分天下公司提供的证据已经充分证明。对案涉23万元军大协创公司明确提出，是为新设立的公司布置档案系统，当时军大协创公司要求三分天下公司先支付23万元，按照借款流程，公司新成立后支出23万元，归还三分天下公司该款项。三分天下公司向一审法院起诉请求：1、军大协创公司、张毅返还三分天下公司235000元及资金占用利息6950元（以23万元为基数，按照年利率6%，自2019年5月10日暂计至2019年11月10日，剩余的计算至实际还款之日；以5000元为基数，按照年利率6%，自2019年9月10日暂计至2019年11月10日，剩余计算至实际还款之日）；2、本案的诉讼费由军大协创公司、张毅承担。一审法院认定事实：三分天下公司提交军大协创蜀相群的微信聊天显示：2019年5月8日凌晨00:07，张毅在该群称：集团公司急需完成的工作计划：第一、公司结构35个档案什么时间到位。5月9日汇款23万到军大协创公司，北京招商银行上地支行，账号是11×××01,用于建立公司职工的35个工作档案。第二、公司的注册什么时间办完。5月15日开始注册公司，6月1号办完一切手续，并将60万的投资款，投入新注册的公司的账户，而后支出23万元，归还前面建立35个档案的资金等内容。2019年5月10日，三分天下公司通过其尾号为7718的账户向军大协创公司尾号为0401的账户转款共计5笔，金额分别为3万元、5万元、5万元、5万元、5万元，附言：咨询，共计23万元。三分天下公司提交2019年7月31日的《军大协创（郑州）企业管理有限公司股东会决议》一份，载明，根据《公司法》及本公司章程有关规定，军大协创公司首次股东会会议于2019年7月31日在公司办公室召开，本次会议由出资最多的股东（代表）张毅召集和主持，会议的时间、地点已于会议召开前，以口头方式通知全体股东，应到会股东（代表）3人，实际到会股东（代表）3人，实到股东（代表）所持表决权占公司表决权的100%。会议形成决议如下：一、通过《军大协创（郑州）企业管理有限公司章程》。2、公司不设董事会，设执行董事1名，选举张毅为公司执行董事；张毅任总经理，执行董事兼总经理担任法定代表人。3、公司不设监事会，设监事1名，选举唐国庆为公司监事。四、其他事项：无。庭审中，军大协创公司、张毅对上述内容认可。庭审中，三分天下公司、军大协创公司、张毅均认可军大协创（郑州）企业管理有限公司于2019年8月1日申请核名，8月5日预审未通过注册，公司至今未注册。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。军大协创公司、张毅辩称涉案款项系三分天下公司支付给军大协创公司、张毅的咨询服务的费用收入，但军大协创公司、张毅提交的证据不足以证明双方对此有约定，且根据三分天下公司提交的军大协创蜀相群的微信聊天、银行转款凭证和《军大协创（郑州）企业管理有限公司股东会决议》的内容，三分天下公司诉称涉案的23万元系支付给军大协创公司、张毅的注册公司的筹办费用，一审法院予以采信。现三分天下公司、军大协创公司、张毅均认可因公司名称预审未通过至今未注册成功，故三分天下公司诉请军大协创公司、张毅返还筹备费用23万元，一审法院予以支持。三分天下公司诉请军大协创公司自2019年5月10日按年利率6%支付利息，但双方对此未约定，故军大协创公司应自起诉之日（2019年12月4日）按年利率6%支付利息至实际清偿之日，三分天下公司诉请过高部分，证据不足，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、军大协创（北京）企业管理有限公司、张毅于本判决生效后十日退还深圳市三分天下电子商务有限公司23万元并支付利息（以23万元为基数，自2019年12月4日起按年利率6%支付利息至实际清偿之日）；二、驳回深圳市三分天下电子商务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4930元，由深圳市三分天下电子商务有限公司负担180元，军大协创（北京）企业管理有限公司、张毅负担4750元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于案涉23万元是咨询培训费用还是设立公司的筹办费用，军大协创公司主张案涉23万元是咨询培训费用，但未提交证据证明双方约定目标公司以外的培训费，且军大协创公司提交的证据不足以证明涉案23万元是咨询培训费，根据三分天下公司提交的公司设立工商登记材料、银行转账凭证，结合“军大协创蜀相群”的微信聊天记录，能够认定涉案23万元是用于设立公司的筹办费用，用于建立公司职工的35个工作档案。关于公司设立未成时产生的费用和债务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条第二款、第三款规定，公司发起人之间的责任承担比例分为两种情形：一是按照约定承担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。二是因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，由人民法院根据过错情况来确定责任比例。现拟设立的军大协创（郑州）企业管理有限公司未成立，因双方对于公司设立均没有过错，且三分天下公司提交的公司章程已明确约定双方的出资比例为：军大协创公司51%，三分天下公司49%，故三分天下公司应承担的费用为112700元（23万×49%），军大协创公司应返还给三分天下公司117300元。综上所述，军大协创（北京）企业管理有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初33663号民事判决第一项为军大协创（北京）企业管理有限公司、张毅于本判决生效后十日退还深圳市三分天下电子商务有限公司117300元；二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初33663号民事判决第二项；三、驳回深圳市三分天下电子商务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4930元，减半收取2465元，由深圳市三分天下电子商务有限公司负担1270元，军大协创（北京）企业管理有限公司、张毅负担1195元。军大协创（北京）企业管理有限公司预交的二审案件受理费4826元，由深圳市三分天下电子商务有限公司负担2365元，军大协创（北京）企业管理有限公司负担2461元。本判决为终审判决。审判员  马清来二〇二〇年五月十五日书记员  杜佰玲