杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0106民初10005号 原告：浙江鹏盛建设集团有限公司，住所地杭州市西湖区三墩镇文桥头16号201室。 法定代表人：沈国林，执行董事。 委托诉讼代理人：曾瑞胜、刘成林,浙江六和律师事务所律师。 被告：浙江高瑞置业有限公司，住所地杭州市西湖区申花路798号618室。 法定代表人：吴金海，董事长。 委托诉讼代理人：胡奎、孙恺特，浙江品和律师事务所律师。 原告浙江鹏盛建设集团有限公司与被告浙江高瑞置业有限公司房屋建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年11月19日立案受理，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人曾瑞胜、刘成林，被告的委托诉讼代理人胡奎、孙恺特到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浙江鹏盛建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：一、被告向原告支付工程款85331266元，逾期付款违约金9393083.47元(以欠付工程款为基数，按月利率2%自2017年11月20日起分段暂计至2019年11月17日，请求判至被告付清工程款之日止，详见计算表)。2、被告向原告支付西湖杯工程奖4736645.66元。3、确认原告对原告所完成的涉案工程的拍卖或折价款在被告欠付工程款范围内享有优先受偿权。4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年5月19日，原被告签订《建设工程施工合同》，由原告承建被告发包的吉鸿广场(杭政储出[2010]22地块商业金融用房)工程，工程地点位于西湖区三墩镇；合同约定采用可调价格方式确定工程造价，并约定了合同价款调整方法，包括质量达到西湖杯时，被告按工程造价适当奖励原告等；合同约定桩基完成、地下室底板浇捣完成、地下室顶板浇捣完成、裙房结顶、主体结顶、外架拆除、室内装修完成50%、主体竣工初验、室外附属及市政工程完成50%、竣工验收，被告支付每个节点实际完成工程款的90%，在收到原告提交的工程量清单后15天内审核完毕并支付工程款，逾期视作认可；结算完成后支付至审定造价的97%，余款3%作为工程保修金，保修期满一年后5个工作日内返还一半，满二年后的5个工作日内付清余款。被告不按约定支付工程款的，应承担违约责任，并顺延工期，支付月息2%的违约金，原告有权停工。涉案工程于2011年12月22日开工，于2016年11月3日竣工。2017年5月31日，杭州市建筑业协会下发《关于公布2016年度杭州市建设工程“西湖杯”(建筑工程奖)第一批工程名单的通知》(杭建协【2017】11号)，涉案工程获得西湖杯奖。2019年7月1日，被告委托的浙江融华工程管理有限公司完成了对涉案工程造价的审核，出具了《工程造价咨询报告书》，审定无争议造价为236832283元，待完善签证单的工程造价为3286304元。截至2017年11月7日，被告累计支付原告工程款为154787321元，尚欠付工程款85331266.00元。另外，按行业惯例和定额，优质工程应按审核造价的2%-4%计取奖励，原告按下限2%计取奖励，被告应付原告4736645.66元。原告多次向被告催讨，被告仍未能付款，原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，恳请贵院公正裁决，支持原告的诉讼请求。 被告答辩称，原告诉请的内容与事实不符，原告在合同履行中存在违约，应当向被告支付违约。原告说双方签订合同，并提供了该合同作为证据。实际上，双方签订的仅是意向性合同，开工日期，竣工日期等均未约定。2011年10月10日，双方确定开工日期竣工日期等后签订了正式合同，有去备案。双方是另行订立了新的合同。备案合同才是履行依据。2011年12月22日原告开工，计划竣工是2014年6月22日，实际上在2016年11月3日才竣工，总天数达到1000多天，因故停工664天，有效施工930天。涉案工程施工期间，被告已经履行了付款义务，由于原告原因导致工期延长，原告应承担违约责任，违约金是332万元。原告诉称工程价款的金额与事实不符。被告已支付的工程款已超过原告诉称的金额。截止2017年，被告已经支付231787321元。在原告证据8中，相加金额是一致的。但是原告可以漏计了部分款项，13.11.11,11.12,11.15,11.19,13.12.11,12.19，12.26,2014.1.23日的7700万元。工程施工期间，被告代原告支付了水电费，这应当由原告承担。水电费2613004.6元，应由原告支付，应扣减。工程造价咨询书中，有无争议造价，也有待完善签证工程款（应当在签单完成后由被告核定再支付）。原告诉请西湖杯工程奖励，缺乏事实和法律依据，应予以驳回。虽原告声称获得了西湖杯奖，获得该奖项的并不是完整建筑，而是三幢建筑中的一幢。即使获得了相应奖项，双方对奖励方式进行了约定，需要双方协商。原告诉请对建筑拍卖折价款优先权缺乏事实和法律依据。原告应当在相应款项应支付的期间内6个月内提出优先权主张。无论按照原告或被告的陈述，已经超过6个月法定期限，已经丧失了优先权。综上，被告已支付的款项远远高于原告诉称的款项，结合双方互相存在的债权债务，原告还需向被告支付款项。请求驳回原告的诉讼请求。 原告向本院提交如下证据： 1、建设工程施工合同，证明原告承建被告发包的(杭政储出[2010]22地块商业金融用房)工程、双方相关约定的事实。该合同是双方真正履行的合同，备案合同仅仅是用于备案用的。 2、开工报告，证明涉案工程于2011年12月22日开工的事实。 3、单位工程质量竣工验收记录，证明涉案工程于2016年11月3日竣工的事实； 4、杭州市建筑业协会关于公布2016年度杭州市建设工程“西湖杯”(建筑工程奖)第一批工程名单的通知， 5、荣誉证书及奖杯照片， 4-5证明涉案工程获得西湖杯奖； 6、浙江省建设工程施工费用定额(2010年版)，证明按照行业惯例和定额，优质工程应按审核造价的2%-4%计取奖励； 7、工程造价咨询报告书，证明涉案工程审定无争议造价为236832283元，待完善签证单的工程造价为3286304元的事实； 8、工程款支付明细表及支付凭证，证明截至2017年11月7日，被告累计支付原告工程款为154787321元的事实； 9、杭州联合银行扣款业务自助回单、收据， 10、承诺， 11、关于建筑工程支付情况的说明， 9-11与证据8结合证明被告另外主张已经支付的7700万元，原告收到后立即按被告要求返还给了被告，被告也确认，故被告累计支付原告工程款为154787321元； 12、工程款支付申请表、开工至2012年7月完成产值报价书， 13、工程进度审核单， 14、催款函， 15、函告， 16、函复， 17、杭州市企业投资项目变更备案通知书、工程联系单， 18、报告， 19、关于延长杭政储出[2010]22号地块竣工期限的报告， 20、索赔联系单， 21、关于项目进展情况有当前急需解决建设资金的情况汇报， 12-21证明因为被告长期拖欠巨额工程款等原因，导致工期延长，原告曾多次向被告催讨工程款并提出索赔要求，原告保留这项权利。 补充证据：1、工程款支付证明， 2、关于建筑工程款支付情况的说明， 证明，与原告证据8至证据21结合证明，被告实际累计支付原告工程款为154787321元。 3、杭政储出【2010】22号地块商业金融用房项目智能化系统设备移交单。 4、杭政储出【2010】22号地块商业金融用房项目智能化系统—可视对讲安装说明。 证据3、4，证明造价审核报告中提到的弱电扫尾工程，原告已经基本完成，剩余几户设备已经采购到位，由于业主未装修未通知好安装，故暂不具备安装条件，原告将在接到业主和物业公司的通知后协助完成安装。 被告提交证据如下： 1、建设工程施工合同，证明原被告签订真实合同，约定工程工期及原告提供的合同不真实； 2、违约金计算清单、开工报告、工程竣工报告，证明原告工期延误664天，应向被告支付违约金332万元； 3、付款清单及凭证，证明被告已向原告支付工程款231787321元； 4、电费缴纳清单及凭证，证明涉案工程电费2150549.6元由被告代原告支付； 5、水费缴纳清单及凭证，证明涉案工程水费462455元由被告代原告支付； 6、关于开展2016年度杭州市建设工程“西湖杯”（建筑工程奖）评比申报工作的通知及评比办法，证明获得“西湖杯”（建筑工程奖）的工程并不等于获得省级优质工程。 补充证据：工程款支付申请表7份，证明原告向被告申请支付工程款的事实。印证了被告方所述的贷款发放下来的工程款性质的给付，并且原告向被告开具了工程款发票。 经庭审质证，被告对原告提交的证据1、建设工程施工合同，真实性合法性关联性无异议，证明对象有异议，如有出现两份合同，应以备案合同作为依据；对证据2、开工报告，无异议；对证据3、单位工程质量竣工验收记录，三性无异议，证明目的有异议；证据2、3能看出开工日期和竣工日期，该工程竣工是16年11月3日，原告没有享有优先受偿权，从验收内容看，工程部分及安全使用等都只是合格、完整、一般，不符合优质工程的条件；对证据4，三性无异议；对证据5、荣誉证书及奖杯照片，真实性无异议，合法性有异议，该证书是否符合奖励要求是无法确定的，关联性无异议；对证据6、浙江省建设工程施工费用定额(2010年版)，三性无异议，不能证明本案涉及的奖励内容，是否需要奖励应以双方约定为准；对证据7、工程造价咨询报告书，三性无异议，里面清楚注明由3286302元是待签证的金额，这部分是还没有确定的；对证据8、工程款支付明细表及支付凭证，三性无异议，但不是完整的金额；对证据9、杭州联合银行扣款业务自助回单、收据，三性无异议。证明目的有异议。每一张汇款凭证后有一份收据，是被告出具的，收据内容涉及到金额，收款事由是借款，这7700万元付给原告之后，原告确实返还回来，但是以借款的形式，反而证明被告答辩的内容；对证据10、承诺，只有被告的盖章，没有法人签字，形成的方式存疑，不能证明双方价款的内容；对证据11、关于建筑工程支付情况的说明，只有盖章，没有法人签字，内容是以审计为准，不能以双方承诺为条件；对证据12-21不能证明是被告的原因导致工期拖延，不能证明被告拖欠巨额工程款，而是原告借款给被告，被告没有及时归还，多方面因素导致的，从建设工程角度，是原告违约的现象。对补充证据对证据1，形式上不符合证据的形式要件。无权核定工程的支付。从内容看，不能证明原告所要证明的事实，竣工时支付工程款上面的笔迹及后面的落款笔迹不是同一时间形成的。表面上看不真实。其次是相互矛盾的。应当按合同支付工程款，就是190870的数字。后面的施工总承包单位所写的数字是不真实的。擅自填写金额，当时上面没有内容的。不能支持原告所要证明的对象。对证据2，没有原件，真实性无法核实，根据复印件的内容看，没有落款时间，仅有发包人承包人的章，没有签字，没有落款时间，不具有真实性、合法性，与本案无关。对证据3、4真实性没有异议，但原告承认工程未安装到位。该部分的工程款并不具备支付的条件，不能纳入本案判决之内。 原告对被告提交的证据1、建设工程施工合同，三性无异议。双方确实签订过合同，但该合同的40页上面31条补充条款第6款，明确载明本合同仅供备案使用，这份合同与原告提交的这份合同，如果有相为矛盾之处，则以原告提交的这份合同为准；对证据2、违约金计算清单，三性及证明对象有异议，是被告单方制作，开工报告、工程竣工报告，三性无异议，证明对象有异议，不能证明是原告延误工期；对证据3、付款清单及凭证，三性无异议。证明对象有异议，不能证明被告已经支付这么多款项，7700万元已经返还给被告；对证据4、电费缴纳清单及凭证，真实性无异议，关联性合法性证明对象有异议，原告在施工现场使用的电表只有1个，但是被告提供的是3个电表，被告在现场也有售楼部和办公场所，有些电费不是原告使用；对证据5、水费缴纳清单及凭证，真实性无异议，是否由原告承担有异议，有一部分是消防用水产生的水费，2016年11月就已经竣工，12月还在产生水费，明显与客观事实不符，被告提交的水费发票中，有3个水表的符号，16年初这水表的表号也不一样，不能证明是全部由原告使用产生的；对证据6、关于开展2016年度杭州市建设工程“西湖杯”（建筑工程奖）评比申报工作的通知及评比办法，真实性无异议，证明对象有异议，反而证明涉案工程获得西湖杯符合优质工程的概念，也符合双方约定奖励的条件。对补充证据认为形式真实性没有异议，对其内容真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，不能证明被告的主张，该组材料是被告要向银行贷款，被告要求原告配合且提交相应贷款所需的资料。大体上工程量这么多，但是否准确不一定。这些材料都是被告制作的，原告仅仅是配合的。内容真实性应当由被告进行证明。不能证明与本案存在关联。被告在贷款前多次承诺。往来款项相互抵充后实际支付给原告为准。不能达到被告所要证明的目的。 经庭审质证，被告对原告提交的证据1-4,6-9无异议，作为本案定案依据；被告对原告提交的证据5、10、11真实性无异议，本院认可其真实性；被告对原告提交的证据12-21真实性未提异议，只对其证明对象有异议，本院认可其真实性；被告对原告补充提交的证据1虽有异议，但异议不能成立，有被告签名并加盖印章，真实性予以认可；补充证据2-4真实性予以认可。原告对被告提交的证据1、3无异议，作为本案定案依据；对4-6真实性无异议，本院认可其真实性；对证据2中违约金清单异议成立，不作为本案定案依据，对其中的开工报告、工程竣工报告无异议，作为本案定案依据；对被告补充证据真实性予以认可。 通过庭审对证据的审查及原、被告的陈述，本院认定事实如下：2011年5月19日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，工程名称：吉鸿广场工程。工程地点：西湖区三墩镇101、03地块。工程内容：建筑面积74612.94m2。工程于2011年12月22日开工，2016年11月3日竣工。合同约定桩基完成、地下室底板浇捣完成、地下室顶板浇捣完成、裙房结顶、主体结顶、外架拆除、室内装修完成50%、主体竣工初验、室外附属及市政工程完成50%、竣工验收，被告支付每个节点实际完成工程款的90%，在收到原告提交的工程量清单后15天内审核完毕并支付工程款，逾期视作认可；结算完成后支付至审定造价的97%，余款3%作为工程保修金，保修期满一年后5个工作日内返还一半，满二年后的5个工作日内付清余款。被告不按约定支付工程款的，应承担违约责任，并顺延工期，支付月息2%的违约金，原告有权停工。涉案工程经审计确定无争议造价为236832283元，待完善签证单工程造价3286304元，截止2017年11月7日被告支付工程款154787321元。原告水电费未结清，其中电费1935494.64元（即2150549.6元的90%），水费416209.5元（即462455元90%）。该工程后被评为“西湖杯”（建筑工程奖）。后原告多次催讨工程款，被告未付，故诉至本院。 本院认为，原、被告签订《建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，符合法律规定，受法律保护。合同签订后，原告履行了合同义务，但被告未及时支付剩余工程款。本案争议的焦点之一：2013年被告通过金融机构汇入原告款项中77000000元，是否属于被告支付工程款。原告称该77000000元，款项汇入原告后，原告当即汇给被告，不构成支付工程款，是双方往来款。被告称，该77000000元是支付工程款，后原告将该款项汇回，是借款。本院认为，原告陈述比较符合事实，因为在2013年工程进度并未达到被告支付的金额，被告不可能在工程进度未达到就提前支付工程款，另外，如此大额款项，如果是借款应签订书面合同，就借款期限，借款利率等达成协议，不可能如此大额款项只达成口头借款协议，同时，这笔款项从金融机构汇入原告账户，原告立即转汇被告，最有可能是双方合意先套取金融机构借款。焦点之二：西湖杯优质工程奖励问题。被告认为原告涉案工程是单体工程奖励，不是为被告承建的整体工程奖励，但被告未提供证据证明。对于奖励多少问题，原告按照一般惯例取最低2%为奖励额；被告认为合同约定适当奖励。本院认为，考虑到涉案工程诉讼较多，本院酌定奖励为1%。焦点之三：优先权。被告认为原告失去优先权，因为优先权期限是6个月，属于除斥期限，不能延长，该工程2016年11月竣工验收，至2019年已近3年，所以原告丧失优先权。原告认为优先权应从审计确定工程款之日起算，而该涉案工程审计报告是2019年7月1日，最终确定建设工程价款，根据最高院司法解释，“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，应理解不是竣工验收之日起，而是从确定建设工程价款之日即2019年7月1日起算，原告于2019年11月19日起诉，没有丧失优先权。本院采纳原告的辩论意见，原告享有优先权。被告提出原告未支付水电费共计2613004.6元，原告提出有非原告使用的水电费，被告认可有一个工作部门，可以承担其中10%，原告表示认可。对于原告已经完成工作量造价3286304元，未经审计，待审计后，原告可另行起诉。原告诉请符合法律规定的，本院予以支持。被告抗辩没有事实和法律依据部分，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条一、二款、第二百八十六条和最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决如下： 一、浙江高瑞置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江鹏盛建设集团有限公司工程款79693257.86元（已扣除水电费2351704.14元），逾期付款违约金1676833.4元(按年利率6%，自2019年7月2日起暂计至2019年11月17日； 二、浙江高瑞置业有限公司支付浙江鹏盛建设集团有限公司优质工程西湖杯奖金2368322.83元，于本判决生效之日起十日内支付； 三、浙江鹏盛建设集团有限公司对涉案工程即吉鸿广场(杭政储出[2010]22地块商业金融用房)享有优先受偿权； 四、驳回浙江鹏盛建设集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费539105元，保全费5000元，合计544105元，由浙江高瑞置业有限公司负担482269元；浙江鹏盛建设集团有限公司负担61836元。 浙江鹏盛建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；浙江高瑞置业有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本两份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  钱让发 人民陪审员  翁英曙 人民陪审员  蔡成校 二〇二〇年五月十五日 书 记 员  俞建娣