四川省广元市利州区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川0802民初3448号 原告：张海涛，男，生于1990年9月1日，汉族，住四川省广元市朝天区。 被告：向得频，男，生于1990年1月5日，汉族，住四川省广元市朝天区。 委托诉讼代理人：王永金，四川通慧律师事务所律师。 第三人：白云龙，男，生于1989年11月15日，汉族，住四川省广元市朝天区。 第三人：梅芳芝，女，生于1990年1月10日，汉族，住四川省广元市朝天区。 第三人：李冰，男，生于1991年2月5日，汉族，住四川省广元市朝天区。 第三人：石勇，男，生于1994年7月23日，汉族，住四川省广元市朝天区。 原告张海涛与被告向得频及第三人白云龙、梅芳芝、李冰、石勇发起人责任纠纷一案，本院于2017年7月21立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张海涛，被告向得频及委托诉讼代理人王永金，第三人白云龙、梅芳芝、李冰、石勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张海涛向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告返还出资人民币50000元；2、请求判令被告向原告支付占用出资款的利息（按照中国人民同期银行贷款利率计算，从2016年9月22日起算至款项付清之日止，暂计至起诉之日止为1721元）；3、本案案件受理费及其他相关费用均由被告承担。 事实和理由：原告及被告、第三人系发小，基于从小一起长大的深厚友谊，2016年9月22日原告、被告及第三人经友好协商，依照《公司法》等相关法律规定，共同签订《合作协议书》，约定设立一个股份有限公司。在《合作协议书》中约定了拟设立股份制公司的股东组成、公司概况、经营范围、注册资本，也约定了各股东的出资金额、方式及期限，还约定了盈余分配、债务承担及各股东的权利义务等内容。在约定的出资期限内，原告在合同签订当日便向公司发起人向得频支付了投资款5万元，并由其统一有序保管。 但在合同签订后，被告作为拟设立公司的实际执行者，一直以各种理由推迟、拖延办理股份有限公司的工商登记注册手续，也拒绝按照《合作协议书》的内容履行其义务。导致原告不能参与铺面经营管理，也不能掌握铺面的经营状况及财务状况。 从合同签订至今，原告及第三人多次催促被告履行公司登记注册手续，以确认各自的股东身份，进而参与经营管理，但被告一直称正在办理过程中而拒绝办理。2017年5月1日原告、被告及第三人签订《公司章程》，根据章程约定，2017年4月29日、2017年5月1日、2017年5月3日分别召开股东会，再次明确公司内部设置及各出资人的权利、义务等内容。直至2017年6月中旬，原告才得知被告并未按照《合作协议书》、《公司章程》、股东会议的内容办理有限公司的登记注册手续，而是以其个人名义私自申请设立类型为个人经营的个体工商户，被告亦以个人名义办理了税务登记证。原告多次要求被告就一直以来的账务予以审核、结算或者退还出资本金，但被告均予以拒绝。原、被告至今从未对过账，没有进行过盈亏核算，也没有分过一次红，原告更是没能确认自己的股东身份。在此情况下，现双方互不信任，产生矛盾，合作设立股份公司的目的不能实现，只有选择要求被告返还投资款的方式来保护自己的民事权益，故向人民法院提起诉讼。 被告向得频委托诉讼代理人辩称，2016年10月13日双方成立了川金楼烧鸡公并经营至2017年4月29日，其中停业近两个月，后于2017年4月29日第三人石勇加入，当日签订了《合作协议》、《股东出资确认书》以及《公司章程》，2017年4月29日后，为减少税费，经各股东同意后，成立了个体工商户，其个体工商户与公司经营管理一致，并不影响各股东利益，同时在合伙企业2016年10月3日成立至今，共计亏损14万元，各股东应当对亏损承担相对应责任。 第三人白云龙、梅芳芝、李冰认可原告的起诉意见。 第三人石勇无答辩意见。 原告为证明其主张，在本次庭审中主要提供了以下证据： 证据1、2016年9月22日签订的合作协议书；拟证明原、被告及第三人就设立“广元市海陆空餐饮管理有限公司”签订该协议，协议意思表示明确具体、合法有效，各方当事人应严格执行，协议就投资款的拟出资金额、时间及投资款的具体保管人、公司事务的执行等均约定明确。 证据2、2017年4月29日出资确认书；拟证明前述合作协议书签订后，在约定期限内，履行了出资义务，该手续以用于确认出资情况及公司注册登记，投资款的保管人向得频签字确认收到投资款，亦系各股东针对《合作协议书》约定的拟出资情况的结算、确认。 证据3、2017年5月1日签订的公司章程；拟证明在《合作协议书》签订后，原告及第三人、被告一直协商催促办理股份公司的工商登记，但被告均予以推诿。后各方当事人再次明确出资是用于公司的设立而签订《公司章程》，且以用于公司的工商登记注册。 证据4、经营人为向得频的个体工商户营业执照；拟证明合作协议所涉用于注册公司的地址与个体工商户的注册地址一致，由于被告的个人行为登记注册了排除原告、第三人的权利义务的个体工商户，其以实际行为表明拒绝履行《合作协议书》。 第三人白云龙、梅芳芝、李冰与原告提交的证据及证明目的一致。 被告向得频对原告张海涛及第三人提供的证据质证意见如下： 对证据1合作协议书真实性有异议，对合法性、关联性无异议。协议签订时间实际是2017年4月29日，是在签订股东出资确认书之后才签订的。 对证据2的真实性、合法性、关联性无异议。 对证据3的真实性、合法性、关联性无异议，也充分证实了合作协议书的签订时间是2017年4月29日。 对证据4的真实性、合法性、关联性无异议，但不能达到原告的目的，因为设立个体工商登记是通过股东会议设立的，目的是为了减少税费。 被告在本次庭审中提供了证据： 证据1、合伙协议书；证明原、被告及第三人于2016年10月8日签订《合伙协议书》合伙成立川金楼烧鸡公。 证据2、股东出资确认书；证明2017年4月29日经全体股东会议方式确认股东出资金额，向得频出资累计448000元。 证据3、合作协议书；证明2017年4月29日各股东签订《合作协议书》。 证据4、会计帐簿（总账）1本、会计凭证11本；证明合伙企业经营情况及现状。 证据5、房屋租赁合同3份；证明承租营业房及住房进行经营及租金情况。 证据6、装修合同2份；证明为合伙企业经营需要，对经营营业房进行装修，共计发生装修费用141400元。 原告张海涛对被告向得频提供证据质证意见如下： 对证据1合伙协议书的真实性、合法性、关联性均不予认可，即使该合伙协议书是真实的，其形成的时间也是在合作协议之后，如果是针对同一事项的投资，不可能前后两次签订主体、投资金额都不一致。 对证据2的真实性、合法性、关联性均无异议，但应有相应银行凭证予以佐证。 对证据3本身的真实性、合法性、关联性无异议，但对被告的证明目的不予认可，协议书的签订时间就是2016年9月22日，并非被告主张的2017年4月29日。 对证据4会计帐簿的真实性、合法性、关联性均不予认可，该会计帐簿由被告单方制作，上面没有显示具体的会计及相关注册信息，因为帐簿每页上面均显示“柠檬云财税”，作为第三方财税平台，应该具有相关做账的相关资质，且从合同签订至今，被告从未向原告出具过记账凭证，会计凭证对应的是“海陆空”，该两个主体均是个体工商户，跟本案发起人责任纠纷无关联性。 对证据5租赁合同，对2016年9月1日的租房合同形式上的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，该合同的签订主体是向得频，更能佐证其设立个体工商户的意图。对2016年9月14日的租房协议真实性、合法性、关联性均不予认可。对内部承包合同，该合同的性质是内部承包，与房屋租赁系不同的法律关系，对其证据三性不予认可。对2016年12月22日联营协议形式上的真实性予以认可，对关联性、合法性均不予认可，该合同的性质是联合经营、固定利润。另外对2016年9月14日的租房协议是对住宅的租房合同，签订主体是向得频、向得亮，对其关联性不予认可，且该租房协议的签订时间是2016年9月14日，晚于约定的租用期限，对其合法性不予认可。 对证据6装修合同2份的真实性不能确认，该合同并没有约定装修的地点、范围，与本案无关联性，该装修合同下的装修工程是否用于涉案商铺不能予以确认。两份装修合同的承包方均载明的是个人，而个人并不具有装修资质，对两份合同的三性均不予认可。即使合同是真实的，合同所对应的装修款项是否已支付，支付对应的款项并无相应凭证予以佐证，该合同是只证明可能有装修的事实，根据合同载明的款项金额已经超出了作为公司实际经营人对外签订合同的权限，更能佐证被告一直是在以个体工商户经营的行为，排除了原告作为股东的权益。 第三人白云龙、梅芳芝、李冰质证意见与原告张海涛质证意见一致。同时第三人白云龙补充意见：合伙协议书并没有其本人的签字，合伙协议也未真实履行。 被告向得频补充说明：对合伙协议书中“梅芳萍”的签名，是梅芳芝的妹妹代签的，当时是为了领取大学生创业的款项，李冰和张海涛是他们本人签名。而且合同的投资总额只有40万元，同时证明了合作协议存在倒签现象，印证了合作协议签订时间是2017年4月29日。对出资确认书总共是六位股东，如果本案被告出资不实，其余股东是不会确认向得频的出资金额，因为只有确认了各方出资金额及比例，才可以签订合作协议约定各方权利义务，这也充分证明合作协议签订时间是2017年4月29日之后，而不是合同约定的2016年9月22日。 经审理查明，2016年9月1日，被告向得频作为承租人与出租人李小萍签订租房合同，合同约定被告承租地址为广元市东坝莲花路利州区粮油应急中心一楼，门面2间，每间面积48平方米。租期5年，自2016年9月1日至2021年8月31日。并约定了租金和租金缴纳期及条件等内容。 2016年9月22日，原告张海涛与被告向得频及第三人白云龙、梅芳芝、李冰、石勇共同签订《合作协议书》，约定：依照《中华人民共和国公司法》及其他有关法律、法规，设立一个股份有限公司。公司名称为海陆空餐饮管理股份有限公司，营业场所为广元市利州区莲花路395-400号波尔多酒店楼下，预开业时间为2016年10月13日。股东拟出资金额共计捌拾壹万肆仟元整，其中向得频出资448000元、李冰出资30000元、张海涛出资50000元、白云龙出资50000元、石勇出资206000元、梅芳芝出资30000元。各股东的款项均按约定的出资方式交付给公司发起人向得频，并由其统一有序保管。公司暂拟订法定代表人为向得频，职务为执行董事。同时协议对股东权利义务、公司机构产生办法、财务会计利润分配及债务承担等事项进行了约定。 2016年10月8日，原告张海涛与被告向得频、第三人白云龙、李冰，案外人梅芳萍签订《合伙协议书》，约定：依照《中华人民共和国合伙企业法》及其他有关法律、法规，签订合伙协议。合伙企业名称川金楼烧鸡公，营业场所为广元市利州区莲花路395-400号波尔多酒店楼下，正式开业时间为2016年10月13日。合伙人出资金额共计400000（肆拾万元整），其中向得频出资230000元，李冰出资40000元，张海涛出资50000元，白云龙出资50000元，梅芳萍出资30000元。 2017年4月29日，原告张海涛与被告向得频及第三人白云龙、梅芳芝、李冰、石勇共同签订股东出资确认书，确认原告张海涛为设立的海陆空餐饮管理股份有限公司于2016年9月22日以现金方式实际出资金额50000元，被告向得频实际出资金额448000元，第三人白云龙于2016年9月8日以现金方式实际出资金额50000元，梅芳芝分别于2016年10月13日、11月25日以现金和转账的方式实际出资金额30000元，李冰分别于2016年9月18日、11月25日以现金和转账的方式实际出资金额30000元。 2017年5月1日，原告张海涛与被告向得频及第三人白云龙、梅芳芝、李冰、石勇共同签订《公司章程》。对公司的名称和住所，公司经营范围，公司注册资本，股东的姓名或者名称、出资方式、出资额和出资时间及公司的机构及其产生办法、职权、议事规则等事项进行了约定。 2017年5月16日，被告向得频在广元市利州区食品药品和工商局登记注册个体工商户营业执照。载明：经营者为向得频，名称为利州区海陆空自助火锅城，类型为个体工商户，经营场所为四川省广元市利州区东坝莲花路波尔多酒店**。 本院认为，综合当事人的诉、辩主张和本院查明的事实，本案争议的焦点主要是：一、本案应当定性为发起人责任纠纷还是合伙协议纠纷？二、被告向得频是否应当承担民事责任？ 一、关于本案应当定性为发起人责任纠纷还是合伙协议纠纷的问题。 首先，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条的规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”。原告张海涛与被告向得频及第三人白云龙、梅芳芝、李冰、石勇于2016年9月22日共同签订《合作协议书》，明确约定依照《中华人民共和国公司法》及其他有关法律、法规，设立股份有限公司。2017年4月29日，原告张海涛与被告向得频及第三人白云龙、梅芳芝、李冰、石勇共同签订股东出资确认书，表明各方当事人均履行了出资义务。同时，为设立公司各方当事人并于同年5月1日签订了《公司章程》。从原、被告及第三人的以上签约情况看，为设立公司各方当事人签署了公司章程，并确认了出资金额，符合设立公司的发起人身份。 其次，被告辩称与原告张海涛，第三人李冰、白云龙，案外人梅芳萍于2016年10月8日签订《合伙协议书》，目的是为了降低税费，各方当事人共同协商将企业登记为个体工商户，各方当事人之间是合伙关系。从时间上看，《合伙协议书》签订于《合作协议书》之后，并且各方当事人在签订《合伙协议书》后又确认了设立公司的出资，并共同签订了《公司章程》，从逻辑上来说明显是自相矛盾的，应视为各方当事人是真实意思表示是设立公司。被告辩称《合伙协议书》无第三人梅芳芝签名，是为了领取大学生创业的款项，才由梅芳萍的妹妹梅芳芝代签，同时《合作协议书》时间是倒签，实际签订时间是2017年4月29日，晚于《合伙协议书》，合伙关系才是各方当事人真实意思表示，但被告并未提供相关证据予以佐证，仅凭第三人石勇一人的证言难以形成有力的证据链，因此，被告向得频辩称理由不能成立，本院不予支持。故本案应为发起人责任纠纷而非合伙纠纷。 二、关于被告向得频是否应当承担民事责任的问题。 依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，原、被告及第三人签订的《合作协议书》约定出资款由被告向得频统一保管，公司暂拟订法定代表人为向得频，职务为执行董事。且企业实际经营过程中被告向得频为实际经营负责人，原告并未参与经营。同时原告诉称应由拟设立公司的实际执行者被告向得频办理股份有限公司的工商登记注册手续，被告未持有异议。那么就应由被告向得频在各方当事人履行出资义务后按照约定办理相关工商登记注册手续。被告向得频在收取原告及第三人出资款后一直未履行办理公司设立登记手续的义务，并于2017年5月16日在广元市利州区食品药品和工商局登记注册个体工商户营业执照，致使不能按照《合作协议书》的约定在利州区东坝莲花路波尔多酒店一楼成立公司，违反了各方当事人的约定。原告张海涛的合同目的不能实现，故原告张海涛有权解除合同，并要求被告向得频返还出资。虽然原告张海涛在诉讼请求中未明确提出解除合同，但其直接请求被告向得频告返还出资款及资金占用期间利息的法律后果，故本院应当对合同是否应当解除进行审理。因此，本院对原告张海涛与被告向得频及第三人白云龙、梅芳芝、李冰、石勇于2016年9月22日签订的《合作协议书》予以解除，对原告张海涛诉请被告向得频告返还出资款30000元及资金占用期间利息予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、解除原告张海涛与被告向得频及第三人白云龙、梅芳芝、李冰、石勇签订的《合作协议书》； 二、限被告向得频在本判决生效后十日内返还原告张海涛出资款50000元及资金占用期间的利息（自2016年9月22日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至清偿完毕之日止）。 如果未按本判决指定期间履行支付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费525元，由被告向得频负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审判员  杨勇 二〇一七年十月十八日 书记员胡玲玲