吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2173号上诉人（原审原告）吉林省保安押运护卫有限公司，住所地长春经济技术开发区南湖大路与金川街交汇处。法定代表人张弘驰，董事长。委托代理人邬春旭，吉林永耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘海军，男，汉族，1982年7月20日生，住吉林省九台区龙家堡镇。委托诉讼代理人娄宇，北京尚公（长春）律师事务所。上诉人吉林省保安押运护卫有限公司（以下简称保安押运公司）因与被上诉人刘海军劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初2360号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。保安押运公司原审时向法院提出诉讼请求：1.保安押运公司无须支付刘海军加班工资人民币25,993.05元；2.请求法院判决保安押运公司无须支付刘海军年假工资人民币2,673.72元。事实和理由：长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会所作的裁决错误，缺乏事实和法律依据。保安押运公司与刘海军在劳动合同中已约定了基本工资数额，实发工资中包含加班费各项津贴，这部分收入属于偶然性收入，不应计算在加班费的计算基数中，应按双方合同约定工资作为基数进行计算；裁定确定支付刘海军离职前两年内每周两天的加班费是错误的，根据人民法院审理的所有涉及保安押运公司公司员工的同类劳动争议案件均确认只有我公司应支付劳动者每月两天的加班费。同时，刘海军没有任何证据证明每周的双休日均存在加班情形，我公司举证的工资表中已载明支付了加班费，虽我公司不能举证员工考勤记录以证明具体加班情况，但即使我公司承担举证不能的不利后果，也不应确认刘海军每周加班两天；裁定要求保安押运公司支付刘海军年假工资的计算方式错误；刘海军与保安押运公司双方在劳动合同中已约定了基本工资数额，实发工资中包含加班费各项津贴，这部分收入属于偶然性收入，不应计算在加班费的计算基数中，应按双方合同约定工资作为基数进行计算。刘海军原审时辩称，保安押运公司陈述与事实不符，刘海军在保安押运单位工作以来一直实行单休的工作制度，对此其他的同事的证人证言及结合已经生效的法律文书均可证实该事实，同时保安押运公司在对外招聘的信息写明工作时间是每周单休，故此保安押运公司认为没有证据支持加班事实，刘海军在实际工作过程中存在每周单休有无法实现的情形，即存在双休日加班的情形，此时保安押运公司仅按照日工资百分之百标准支付加班费，该费用及保安押运公司陈述的加班费其明显有悖于法律规定的应支付百分之二百的加班费用的规范，同时对方公司提到的工资表并没有刘海军及其他劳动者签字，其是单方制作真实性无法认可不应予以采纳，综上我方认为不应支持保安押运公司相应诉讼主张。刘海军原审时向提出诉讼请求：1、请求依法裁决解除刘海军与保安押运公司之间的劳动合同，并有保安押运公司支付刘海军经济补偿金50070元、延时加班费229244元、休息日加班费112427元、未休年假工资27718元，休息日延时加班费112427元；2、请求依法裁决保安押运公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资36718元；3、请求依法裁决保安押运公司配合刘海军办理解除劳动合同后的相关手续。事实与理由：2003年4月，刘海军入职保安押运公司工作，从事押运员职务，工作时间为早六点半至晚六点半，平均工资为3338元/月，工作期间，保安押运公司要求刘海军月休息时间为六天，如不休息按日工资100%标准支付加班费，节假日及延时工作均未支付过任何加班工资，且从未享受过年休假待遇。另自刘海军入职后，保安押运公司多次与刘海军签订固定期限劳动合同，但却未给刘海军缴纳任何社会保险。2017年9月13日，刘海军与其他同事针对保安押运公司拖欠加班费等问题向刘海军公司提出异议，要求给付相关答复及待遇，但保安押运公司对此却置之不理。据此，保安押运公司于2017年11月份以书面方式提前一个月向保安押运公司提出申请，以延迟缴纳社会保险、拖欠加班费及未签订无固定期限劳动合同为由要求解除劳动合同，并支付加班费及经济补偿金等费用。当月，保安押运公司即通知刘海军同意解除劳动合同，但却未支付任何加班费及给付相关补偿款，对此，刘海军因保安押运公司侵犯刘海军的合法权益，故向劳动仲裁委员会提交仲裁申请，后经审理，仲裁委员会作出长经技劳人仲裁字（2018）第104号仲裁裁决书，但裁决内容存在多处错误，其中对上述申请事项中的双倍工资及解除劳动合同办理相关手续的申请事项，并未说明具体的理由及依据，而是直接驳回，其明显不符合法律规定。另，关于经济补偿金是否支持所依据的法律规定也明显适用法律错误，用人单位拖欠刘海军加班费不予以支持行为可以作为支付补偿金的依据。保安押运公司原审时辩称，由于刘海军违反公司管理制度，长期不上班且不依法办理离职手续，公司不存在违法解除合同情形，不许向劳动者支付相应的经济补偿金；双方已订立书面劳动合同，无需支付双倍工资。刘海军主张每月只休六天，应当对其主张的加班时间承担举证责任。另外，年假工资不属于劳动报酬，应当受仲裁时效限制，多方同意给付刘海军离职前一年的未休年假工资，且我方虽未安排休年假，但支付当日工资，故只需再支付200%工资即可。原审法院经审理查明，刘海军于2003年4月至2017年11月在保安押运公司工作，岗位为押运员，执行标准工时制度。在职期间双方共签订六份书面《劳动合同书》，最后一份劳动合同期限为2007年1月1日至2018年12月31日。保安押运公司为刘海军缴纳社会保险缴纳至2017年8月。2017年9月13日，刘海军等14名劳动者向保安押运公司提交书面《对于2017年保安押运护卫有限公司签订合同存有异议部分》说明，主要内容为“1、对新合同签订没有起止日期，不确定为补充合同或续签合同。2、对新合同规定公司待命期间不计入工时存有异议。3、对公司工资组成部分存有异议（保险津贴、加班费、年休假）。4、对部分员工公司未缴纳养老保险存有异议。5、二支队存有异议人员同意签署劳动合同，但是对公司新合同新加条款有异议，希望公司公开公证的根据《中华人民共和国劳动法》给予解释。6、此合同为霸王条款，员工不予接受，限期给原工作出解释（三个工作日之内）。7、保安押运公司对新加条款与附加《员工手册》不予接受。员工希望公司对签署本次合同之前工作期间未按《中华人民共和国劳动法》至相关规定未给予的福利待遇（年休假、双休日8天加班费、超工时加班费及其它各项补助）进行补偿”。2017年11月20日，刘海军《解除劳动关系通知书》，以“未缴纳2003年入职后的社会保险，并且每天工作时间超过8小时，月休息6天，保安押运公司单周工作时间超过法律规定四十小时的工作制度，入职至今未享受年假及未给付延时加班、周末加班、年节假日加班费”为由向保安押运公司提出2017年12月20日解除劳动合同，并要求保安押运公司支付拖欠的劳动报酬及经济补偿金。2018年1月9日，保安押运公司作出《督促通知书》，以“刘海军2004年11月1日签订劳动合同，现因刘海军2017年12月1日后未履行任何请假手续，长期不到保安押运公司上班，违反了劳动制度”为由要求刘海军街道通知后于2018年1月16日前到公司协商解决后续事宜，逾期不到视为自动离职，保安押运公司将于2018年1月17日正式解除劳动合同。另查明，刘海军于2018年向长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会于2019年4月22日作出长经技劳人仲裁字（2018）第104号仲裁裁决书，裁决：保安押运公司与刘海军劳动关系解于2018年1月9日解除；保安押运公司支付刘海军双休日加班费25,993.05元、年假工资2,673.72元，驳回刘海军其他诉讼请求。刘海军、保安押运公司均不服该裁决，先后向提起诉讼。再查明，保安押运公司提供的工资表数额与刘海军提供的银行交易清单显示的工资数额相符，故认定刘海军离职前12个月月平均工资为2,907.67元，2016年月平均工资为2,999.09元，2017年月平均工资为2,889.96元予以确认。原审法院认为，刘海军与保安押运公司于2003年4月至2017年11月之间存在劳动关系。现双方均对解除劳动合同均无异议，故确认，双方签订的劳动合同于2017年11月20日已经解除，保安押运公司应配合刘海军办理解除后的相关手续。1、未签订无固定期限劳动合同双倍工资。因刘海军多次与保安押运公司签订《劳动合同书》均为固定期限劳动合同，期间并未提出异议且均由刘海军本人签字确认，视为刘海军在签订固定期限劳动合同时已经认可了双方订立的固定期限劳动合同，对刘海军主张未签订无固定期限劳动合同双倍工资，不予支持。2、加班费。因刘海军未能提供充分证据证明主张的全年均存在延时加班的情形，故对于其主张延时加班费及休息日延时加班费的诉讼请求，不予支持。关于休息日加班费一项，因保安押运公司提供的刘海军工资明细中有加班费一项，且数额浮动较大，结合保安押运公司公开发布的招聘信息中每月休息日为6天的内容，可以确认刘海军确实存在休息日加班的情形。因保安押运公司未能提供考勤记录，故对刘海军每月加班8天，全年加班96天的主张予以支持。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，保安押运公司仅就近两年的加班费发放承担举证责任，对于超过两年以上的部分，由保安押运公司承担是否发放的举证责任明显不当，故对于刘海军两年以内每月8天的双休日加班费予以支持。保安押运公司虽主张加班费中应扣除已发放的加班工资，但因其提供的工资表并未经劳动者签字确认，故其主张不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”之规定，保安押运公司应支付刘海军双休日加班费49,860.15元（2016年：2,999.09元/21.75天×96天×200%+2017年：2,889.96元/21.75×88天×200%）。3.关于经济补偿金的问题。保安押运公司确实存在欠付刘海军劳动报酬的情形，且2017年9月13日刘海军亦就保安押运公司未给付足额加班费提起异议书。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第三十八条第一款（二）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）……；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”之规定，刘海军请求解除劳动关系符合法律规定，保安押运公司应向刘海军支付解除劳动合同经济补偿金。刘海军于2003年4月至2017年11月在保安押运公司工作，其离职前12个月平均工资为2,907.67元，故保安押运公司应向刘海军支付经济补偿金43,615.05元（2,907.67元/月×15个月）。4.未休年假工资。刘海军于2018年度申请劳动仲裁，因未休年假工资不属于工资报酬，适用仲裁时效，故刘海军2017年度之前的带薪休年休假工资已经超过仲裁时效，不予保护。根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定：“用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”。因刘海军实际工作至2017年11月，折算后其2017年度应享受未休年休假9天。由于保安押运公司已经支付了未休年假的单倍工资，根据《职工带薪年休假条例》第五条“……单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对于职工应休未休的年休假天数，单位应按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，保安押运公司应支付未休假工资的差额部分，即2,391.69元（2,889.96元/21.75×9天×200%）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工资支付暂行规定》第六条第三款、《职工带薪年休假条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：一、保安押运公司与刘海军的劳动合同于2017年11月20日已经解除，保安押运公司应配合刘海军办理离职手续；二、保安押运公司于判决生效后立即给付刘海军经济补偿金43,615.05元、双休日加班费49,860.15元、未休年假工资2,391.69元；三、保安押运公司无须支付刘海军未签订无固定期限劳动合同的双倍工资36718元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保安押运公司交纳的案件受理费10元，减半收取计5元，由保安押运公司负担。刘海军交纳的案件受理费10元，减半收取计5元，由刘海军负担。宣判后，保安押运公司不服，向本院提起上诉，请求判决上诉人无需支付被上诉人加班费49860.15元；一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：原审判决认定被上诉人每个月加班8天，全年加班96天错误。被上诉人未提供证据对上述事实予以证实，应当承担举证责任。被上诉人在仲裁申请书中和一审起诉书中均称每个月休息6天，但是原审判决认定每个月休息8天，属于认定错误。二、加班公司计算标准错误，上诉人实发工资中含有加班费等偶然性收入，不应当重复计算到加班费中，以合同约定的工资计算加班费更符合常理。被上诉人刘海军二审答辩称，原审判决正确，本案应当驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，关于应保护加班费的天数问题，刘海军主张每个月8天休息日均存在加班，但是并未提供充分证据予以证实，故原审判决认定刘海军近两年每月加班8日不当，结合保安押运公司公开发布的招聘信息中每月休息日为6天的内容，综合评判保护被上诉人全年共24天的加班费更为适宜，故对原审判决加班费数额予以调整，应保护被上诉人的双休日加班费为12996元。至于上诉人主张计算加班工资标准错误的问题，由于上诉人提供的工资明细中没有劳动者的签字确认，且被上诉人亦主张已发工资中不包含加班费，故上诉人提供证据不足以证明为被上诉人发放的工资中包含加班费，故上诉人应承担举证不能的法律责任，故对其上诉主张，本院不予支持。综上，原审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初2360号民事判决第一项、第三项；二、变更长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初2360号民事判决第二项为“上诉人吉林省保安押运护卫有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人刘海军经济补偿金43615.05元、双休日加班费12996元、未休年假工资2391.69元”；三、驳回上诉人吉林省保安押运护卫有限公司的其他诉讼请求。一审、二审案件受理费20元，由上诉人吉林省保安押运护卫有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇二〇年五月八日书记员  高 珊