贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2017）黔2301民初5404号原告：贵州荣盛（集团）建材有限公司混凝土分公司,住所地贵州省兴义市郑屯镇绒泥村团结组建材产业园。负责人:龚淮平,系公司总经理。委托诉讼代理人：辛婷婷、张伟，贵州权衡律师事务所律师，特别授权代理。被告:贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司,住所地贵州省贵阳市南明区遵义路67号。法定代表人:周遵富,系公司董事长。委托诉讼代理人：张文波，男，1972年2月15日生，汉族，系该公司法务部员工，一般授权代理。委托诉讼代理人：冉光杰，贵州贵正律师事务所律师，一般授权代理。被告:贵州浙黔置业有限公司,住所地贵州省兴义市宜化大道1号。法定代表人:刘政昌，系公司总经理。委托诉讼代理人：陈英，贵州心达律师事务所律师，特别授权代理。原告贵州荣盛（集团）建材有限公司混凝土分公司（以下简称荣盛混凝土分公司）诉被告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称贵州三建公司）、贵州浙黔置业有限公司（以下简称贵州浙黔公司）买卖合同纠纷一案，本院2017年7月17日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告荣盛混凝土分公司的委托诉讼代理人辛婷婷、张伟，被告贵州三建公司的委托诉讼代理人张文波、冉光杰，被告贵州浙黔公司的委托诉讼代理人陈英到庭参加诉讼。本案现己审理终结。原告荣盛混凝土分公司向本院提出诉讼请求：1、判决二被告连带支付原告的货款4327105元；2、判决二被告向原告支付逾期付款违约金(违约金从2016年1月1日起计算至全部货款清偿之日止，以欠款4327105元为基数，按月利息2%计算违约金，截至2017年6月30日已产生违约金1557757.80元)；3、本案诉讼费由二被告承担。事实及理由：被告贵州三建公司于2014年5月16日与原告签订了一份《预拌混凝土购销合司》(合同编号为GZRS-砼[2014]0013号)，徐世军在合同法人委托人处签字盖章。合同约定：1、由原告向被告承建的浙兴商贸博览城供应混凝土，混凝土供应量经需方现场管理人员签字确认供方随车供货小票为准结算；2、预拌混凝土的购买数量以被告工程竣工实际使用数量为准；3、付款方式为每月结算一次，即被告于次月20日前支付上月商砼款80%，主体工程完工后，两个月内付清所有商砼款；4、双方应严格履行合同规定的各项条款，如任何一方违反，违约方应承担违约赔偿责任；甲方未按时付款，应按当期未付款的日0.2%向乙方支付逾期付款违约金。合同签订后，原告陆续向被告供应混凝土，但被告在收到原告供应的混凝土后，被告贵州三建公司未按合同约定履行付款义务，于2015年2月16日向原告出具一张空头转账支票，后原告多次找被告贵州三建公司协商该事。2015年春节过后经原告、被告贵州三建公司及被告贵州浙黔公司协商达成口头协议，被告贵州浙黔公司为贵州三建公司拖欠的货款向原告承担担保责任，原告继续向浙兴商贸博览城供应混凝土，贵州浙黔置业有限公司于2015年7月、8月21日、10月16日、12月31日共计向原告支付了货款2679815元。原告认为，荣盛混凝土分公司《预拌混凝凝土购销合同》(合同编号为GZRS一砼[2014]0013号)合法有效，在原告按照合同约定履行义务后，二被告未按照合同约定履行付款义务，依法构成违约。至2015年12月29日原告共向浙兴商贸博览城供应混凝土26688方，金额为7006920元，二被告仅支付货款2679815元，但差欠的混凝土款4327105元经原告多次催要仍未给付。在原、被告双方签订的合同中第八条违约责任第二项约定“甲方(被告)未按时付款，应按当期未付款的日0.2%向乙方(即原告)支付逾期付款违约金。”因该违约金约定过高，原告主张以月利息2%计付违约金，至2017年6月30日被告应支付违约金1557757.80元。综上，原告多次向被告催要货款,被告均以种种理由推脱,迟迟不予答复，其行为己违反合同约定，严重侵害了原告的合法权益，现依法向贵院提起诉讼,恳请法院支持原告全部诉讼请求。被告贵州三建公司辩称，一、答辩人与荣盛公司签订的《预拌混凝土购销合同》未生效，荣盛公司主张从2016年1月1日起按照月利息2%计算违约金没有任何法律依据和事实依据，而且荣盛公司请求答辩人支付4327105元货款是否真实有待进一步核实。该合同的生效要件未成就,合同第十一条明确约定:“合同自双方代表签字,加盖法人或合同专用章生效”及合同第十四条约定“本合同一式四份,甲、乙双方各执两份,双方签章后生效”,由于荣盛公司向法院提交的合同中并未加盖答辩人的公章或合同专用章,合同的签章处只有徐世军的签字及个人印章。纵观该合同第一页载明的需方是贵州三建公司,最后一页又手写“贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司”极其不规范,答辩人的名称又是手写上去的,而且没有加盖任何印章，该合同不具备生效要件,根据该合同关于生效的约定以及《合同法》第32条规定:“当事人采用书面形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，应认定该合同无效。2、徐世军不是答辩人的职工,也没有得到答辩人书面的授权委托书,答辩人并未授权其代理答辩人与荣盛公司签订任何合同,徐世军无权代理答辩人与荣盛公司签订有损答辩人合法权益的合同,该合同不是答辩人真实的意思表示。根据《民法通则》第六十六条“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任”之规定,徐世军的行为属于无权代理,其后果不应由答辩人承担,合同自始无效,对答辩人不具备法律约束力。3、由于双方签订的合同无效,合同无效后,根据《合同法》第57条规定:“合同无效、被撤销或终止,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”除合同争议解决方式有效外,违约条款在无效合同中也自始无效,荣盛公司要求答辩人按照月利息2%支付违约金1557757.80元就没有任何法律依据和事实依据。二、“资料专用章”是公司内部印章,对外不具有法律效力,该对账单中加盖的“资料专用章”不能证明答辩人认可荣盛公司自行结算的金额,且在对账单中签字的人员不是答辩人的项目负责人或会计,其签字行为不能认定为职务行为,对未加盖答辩人公章或财务专用章的对账单的真实性不予认可。答辩人认为本案还需结合荣盛公司的所有供货单据来核查答辩人是否为实际收货方及实际供货数量确定最终结算价。1、对账单并非当事人之间的还款协议,本案是买卖合同纠纷,买卖合同是双务合同,由于涉案的《预拌混凝土购销合同》无效,本案的原告荣盛公司作为供应方,需提供有答辩人指定的收货人签收的或者加盖答辩人公章或者项目部印章的所有供货单据来核实最终的结算价款。两个企业会计之间的对账,如果对账单中没有加盖双方企业财务公章或单位公章,那么该对账单是不具有证明双方债权债务关系的效力。由于本案争议的对账单中既没有加盖双方企业财务公章或单位公章,也没有双方会计的签名,而且有些对账单甚至没有加盖印章,无法证实其真实性。答辩人认为对账单的证据不应被采纳,恳请贵院组织双方对荣盛公司所有供货的情况依据进行质证,以核实答辩人是否为实际收货方及确定最终结算款。2、退一万步讲,如果荣盛公司提交的所有对账单和供货单据中的实际供货量吻合,且答辩人是实际收货方,那么答辩人认可买卖合同关系已实际发生,但由于合同已经无效,徐世军无权代理签订的《预拌混凝土购销合同》中约定的单价就不能约束答辩人,既然荣盛公司在签订合同时明知徐世军签字的行为属于无权代理,仍与之签订合同,荣盛公司也存在很大的过错,不排除双方有串通损害答辩人利益的行为。因此,由于合同无效,如果买卖关系实际发生,那么合同中约定的混凝土单价不作数,应参照市场较低的单价来计算,荣盛公司提供的对账单中关于混凝土的单价也应作调整。根据民事诉讼法“谁主张、谁举证”的原则,由于资料专用章不具有对外效力,对账单上加盖的该枚印章不能证明答辩人已经认可该最终结算款及实际供货量,因此,原告荣盛公司需要另行举证证明其实际供货量及总价款,否则需承担举证不能的法律后果。综上,鉴于涉案的合同无效,答辩人与荣盛公司的买卖关系是否存在以及实际供货量到底有多少应由荣盛公司进一步举证,否则将承担举证不能的后果,请贵院依法查明事实。被告贵州浙黔公司辩称，1、答辩人不是本案所涉买卖合同当事人，不是本案适格主体，不应在本案承担连带支付责任。2、被答辩人诉答辩人承担连带责任无事实依据和法律依据。答辩人与被答辩人之间无任何担保协议，也未承诺担保。答辩人从2015年5月开始代第一被告向被答辩人支付混凝土款是为了工程能顺利进行，不能据此证明答辩人有担保责任和付款责任。本院经审理认定的事实如下：2014年5月16日，徐世军以贵州三建公司的委托代表人与荣盛混凝土分公司签订了一份《预拌混凝土购销合司》(合同编号为GZRS-砼[2014]0013号)，贵州三建公司未在合同需方及合同落款处加盖公章，合同落款处仅有徐世军的签名及个人印章。该合同约定：需方即甲方为贵州三建公司，供方即乙方为荣盛混凝土分公司，预伴混凝土供应工程及交货地点为“浙兴商贸博览城”。预伴混凝土购买数量以甲方工程竣工实际使用方量为准，付款每月结算一次，即需方于次月20日前支付上月商砼的80%，主体工程完工后两个月内付清所有商砼款。并对供方提供的混凝土的质量、验收标准及方法，供应要求及价格，供应过程中提前通知、浇筑混凝土前的准备工作、混凝土浇筑过程中使用的泵送管的签收及清洗等进行了约定。在违约责任中第2条约定：甲方未按时付款，应按当期未付款的日0.2%向乙方支付逾期付款违约金。乙方违约造成甲方的损失，乙方应承担甲方的直接损失。合同签订后，荣盛混凝土分公司开始为贵州三建公司承建的浙兴商贸博览城工程供应混凝土。2015年2月16日，贵州三建公司向荣盛混凝土分公司出具一张金额为2000000元的转账支票，其上注明为材料款，但因贵州三建公司的账户上没有钱，该支票被银行作废。因未收到货款，原告荣盛混凝土分公司便停止供给混凝土，后经原告、贵州三建公司、贵州黔浙公司共同协商，由贵州浙黔公司从其应付给贵州三建公司因承建浙兴商贸博览城产生的工程款中先支付部分混凝土货款给荣盛混凝土分公司，以便恢复混凝土的供给。贵州黔浙公司于2015年7月、8月21日、10月16日、12月31日分四次共计代贵州三建公司向原告支付货款2679815元。在合同履行过程中，荣盛混凝土分公司每次供货均由浙兴商贸城工程项目的材料员冯世杰具体收货，每月经双方核对当月供货数量及结算货款并由贵州三建的人在结算单上签字，在原告所举的18张结算，其中有6张对账单在冯世杰签字处加盖有“贵州建工集团第三建筑工程有限公司浙兴商贸博览城一期工程资料专用章”，有7张对账单在冯世杰签字处加盖有“贵州建工集团第三建筑工程有限公司浙兴商贸博览城项目部章”，有3张对账单只有冯世杰的签字、有1张对账单有冯世杰和徐世军的签字，有1张仅有徐世军的签字。18张对账单载明从2014年8月1日起至2015年12月31日，原告累计供给浙兴商贸博览城工程项目混凝土26688方，总价款为7006920元，扣除贵州黔浙公司代付的货款是2679815元，尚欠货款4327105元。庭审中,贵州三建公司认可承建了贵州黔浙公司开发的浙兴商贸博览城工程项目，也认可荣盛混凝土分公司系向其供应混凝土的供应商之一。对于18张对账单中加盖有公司印章的13张予以认可，对于只有材料员冯世杰或徐世军签名的结算单以没有加盖公章为由不予认可。另查明，贵州三建公司系兴义市浙兴商贸博览城建设工程项目的承包方，发包方为贵州黔浙公司，在双方签订的4号、6号馆的建设工程施工合同上承包方处加盖有贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司合同专用章和法定代表人的章，签订合同的委托代理人处均有徐世军的签名。本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案原告荣盛混凝土分公司在向贵州三建公司承建的浙兴商贸博览城工程项目提供了混凝土后，贵州三建公司便有义务支付货款，其未按时支付构成违约，应承担继续给付货款及逾期违约责任的义务。关于本案买卖合同是否有效成立的问题。首先，徐世军作为贵州三建公司承包“浙兴商贸博览城”工程项目施工合同的授权签字代理人签订了相关建设工程施工合同，必定是得到公司的授权，荣盛混凝土分公司因此有理由相信徐建军是有权代表贵州三建公司与其签订买卖合同。其次，在合同的实际履行后，徐世军与业主方贵州黔浙公司洽谈从工程款中支付荣盛混凝土分公司商砼款、出具付款委托书以及在贵州黔浙公司工程款支付审批表上均由徐世军以贵州三建的名义对外签字完成，可证明徐世军是贵州三建公司承建“浙兴商贸博览城”工程项目的施工负责人，其对于该工程项目的施工过程中需要进行的一些活动有决定权，而向原告购买混凝土是进行工程项目建设必需实施的行为，更进一步说明徐世军有权代表贵州三建公司实施与工程建设有关的民事活动。再次，贵州三建公司作为“浙兴商贸博览城”的承包人，就徐建军为建设该项目而与荣盛混凝土分公司签订合同购买混凝土后，曾开具一份给付材料款的支票给荣盛混凝土分公司，而在庭审中贵州三建公司对原告方提供18张结算单中的13张予以认可，就算徐世军没有得到授权，贵州三建的行为表明其已对徐建军代其签订合同的行为进行了追认。居于以上几点，应综合认定涉案买卖合同已实际成立并生效。贵州三建公司提出徐世军以贵州三建公司的名义同签订的商砼买卖合同没有加盖公司的公章，贵州三建公司在庭审中否认授权徐世军与荣盛混凝土分公司签订买卖合同的辩解不能成立，本院不予采信。关于原告诉讼的尚欠的货款4327105元能否予以确认的问题。贵州三建公司在庭审中对于由冯世杰和徐世军签字但未加盖有公司相关印章的结算单据不予认可，从审理查明的事实来看，冯世杰是贵州三建“浙兴商贸博览城”工程项目指定的材料员，而徐建军是该项目建设的具体负责人，加之本合同的买卖标的特殊，需要将混凝土运输到工地进行浇筑后，再由材料员确认收货数量并最后按月对账进行结算，其二人所签的结算单是真实有效的，故对原告提供的18张结算票据，本院均予以认可作为双方供货数量及产生货款的证据。贵州黔浙公司作为业主方，经三方协调后代贵州三建公司支付荣盛混凝土分公司货款，荣盛混凝土分公司只认可收到货款2679815元，并提供了收据等予以证实，本院对此也予以确认（如贵州黔浙公司认为还有多支付的货款，可另行主张权利），从18张结算单据载明的货款扣除贵州黔浙公司作代付货款后所得欠款数与原告诉请的一致，故对原告要求被告贵州三建公司给付尚欠货款4327105元的诉讼请求，本院予以支持。而贵州黔浙公司作为项目业主，只是实施了委托代付行为，原告并未能举证证明其自愿表示就贵州三建公司欠付原告货款承担连带给付责任，其不是本案买卖合同关系的当事人，不应承担给付责任。原告主张其系贵州浙黔公司代贵州三建公司支付货款，系债务的加入无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告请求以欠款4327105元为基数，按月利率2%从2016年1月1日起计算违约金至全部货款清偿之日止的诉讼请求是否能得到支持的问题。一方面双方在合同约定未按时付款，应按未付款日0.2%支付逾期付款违约金，现原告起诉按月利率2%计付符合法律规定，且原告要求的起算时间是从最后一期结算时间的次日即2016年1月1日起计算符合双方的约定，故本院对原告的此项请求也予以支持。综上，本案应由贵州三建公司给付荣盛混凝土分公司货款4327105元及违约金，违约金以欠款4327105元为基数，按月利率2%从2016年1月1日起计算至货款给付清偿之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》和六十四条第一款之规定，判决如下：一、限贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司于本判决生效后的十日内给付贵州荣盛（集团）建材有限公司混凝土分公司货款4327105元及违约金（违约金以欠款4327105元为基数，按月利率2%从2016年1月1日起计算至货款给付完毕之日止）二、驳回贵州荣盛（集团）建材有限公司混凝土分公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52994元，减半收取26497元，由贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，则本判决发生法律效力。权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审判员  查仕伟二〇一七年十月九日书记员  马振铨