内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院 民 事 判 决 书 （2017）内0627民初3129号 原告包头市公路工程股份有限公司，公司住所地内蒙古自治区包头市。 法定代表人杜成龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人田会坤，内蒙古万生律师事务所律师。 委托诉讼代理人张韡霆，内蒙古万生律师事务所律师。 被告王素芸，女，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：毛庆茹，内蒙古大来律师事务所。 委托诉讼代理人：訾丹，内蒙古大来律师事务所。 被告内蒙古凯通建设有限公司，公司住所地内蒙古自治区呼和浩特市。 法定代表人王悦，该公司董事长。 原告包头市公路工程股份有限公司（以下简称包头市公路公司）诉被告王素芸、内蒙古凯通建设有限公司（以下简称内蒙古凯通公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2017年7月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告包头市公路公司委托代理人田会坤、张韡霆，被告王素芸及其委托代理人毛庆茹、訾丹、被告内蒙古凯通公司法定代表人王悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院对原告在康巴什新区国有资产投资经营有限责任公司的820万元工程款不得执行；2.本案的全部诉讼费用由二被告承担。事实和理由：原告是康巴什北区道路及配套官网工程的承包方，与康巴什新区国有资产投资经营有限公司（以下简称康巴什公司）与2009年11月18日订立了建设工程施工合同。2010年3月19日，原告与韩世东达成合作协议，双方共同组建项目部，由韩世东具体组织施工。2010年6月8日，内蒙古凯通公司成立，取得了法律主体资格。原告认为，由原告中标并与康巴什公司签署建设工程施工合同的工程与被告内蒙古凯通公司没有任何关系，也没有任何形式的合同存在，原告才是建设工程的权利和义务主体。被告王素芸与被告内蒙古凯通公司的法定代表人王悦个人之间存在民间借贷关系，王悦利用职务之便，未经过内蒙古凯通公司股东大会同意的情况下，擅自以内蒙古凯通公司的名义为王悦提供担保，该行为属于违法无效。由于原告与韩世东就该工程的合作所签订的协议书早于内蒙古凯通公司成立的时间，故原告在该工程上的应收工程款与被告内蒙古凯通公司毫无关系。被告王素芸对案涉工程款申请保全是完全错误的。 被告王素芸辩称，不同意原告的诉讼请求，本案原告并非本案所涉工程款的权利主体，贵院（2017）内0627执异10号执行裁定书认定事实准确，法律适用正确，应当予以依法维持。 被告内蒙古凯通公司辩称，不同意原告的诉讼请求，2009年下半年，我与韩世东等10人得到鄂尔多斯市康巴什北区道路及配套管网工程施工一标段等的工程信息，准备承揽此工程，但承揽此工程必须得是注册公司，所以我们商定共同注册一个公司，该公司起名为内蒙古凯通公司。公司注册之前，初步集资2000万元，准备用于该工程的必备费用。我们几人谈妥承包鄂尔多斯市康巴什北区道路及配套管网工程施工一标段的工程，因我们没有资质，必须得挂靠有资质的公司进行招投标。与原告协商同意后，原告对该工程进行了招投标，中标后，因我公司未正式注册下来，先由我公司代表韩世东与包头公路工程公司签订了挂靠合同。我公司于2010年6月8日成立后，工商正式批注下来。所以，韩世东行为是公司行为，不是个人行为。该工程从开始到结束全部由内蒙古凯通公司施工的。所以，此项工程就是属于内蒙古凯通公司挂靠原告的工程。原告只收管理费，再不承担其他权利与义务。故此工程不是原告与韩世东的工程，是被告内蒙古凯通公司的工程。案涉工程款应属于被告内蒙古凯通公司。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交的证据：1.（2017）内0627执异10号执行裁定书复印件，予以证明伊金霍洛旗人民法院在该裁定书中驳回了案外人包头市公路公司的异议，原告在法定期限内提起诉讼，所以原告的起诉是符合法律规定的；2.建设工程施工单位中标通知书复印件一份和2009年11月18日签订的建设工程施工合同复印件一份，予以证明康巴什新区国有资产投资经营有限责任公司作为鄂尔多斯市康巴什北区道路及配套管网工程的业主，包头市公路公司经公开招投标取得了该工程一标段的工程，双方签订了建设工程施工合同，该工程与内蒙古内蒙古凯通公司没有任何关系；包头市公路公司是该工程的权利义务主体；3.2010年3月19日包头公路公司与韩世东签订的协议书复印件一份（出示原件核对无异），予以证明鄂尔多斯康巴什北区道路及配套管网工程施工一标段的工程，由包头公路公司与韩世东个人达成合作协议，组建项目经理部，并对双方的权利义务进行了约定，与内蒙古凯通公司没有任何关系。综上，康巴什北区道路及配套管网工程施工一标段的工程，权利义务主体是包头公路公司，与内蒙古凯通公司没有任何关系，对涉案820万元工程款的保全错误，应当依法予以撤销，并解除冻结。 被告王素芸的质证意见为，对证据1的真实性和要证明的问题均认可；证据2中，因中标通知书及建设工程施工合同均为复印件，所以我们对其真实性无法考证，对要证明的问题不认可。因为中标通知书及建设工程施工合同只能证明原告具有了被他人挂靠的条件，由于原告的对于施工过程中，与业主间的工程签订单以及派驻于该工程的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人，与其有劳动合同的证据或其给发工资的证据或其给上缴养老保险的证据并未提供，所以该份证据非但不能证明原告所要证明的问题，反而从原告提供证据的残缺来说，在以其名义承揽此工程后，将本案工程非法转包的事实，而工程款产生的前提是对工程进行施工，没有施工就没有主张工程款的前提，所以原告正是没有进行对本案工程的施工，故对本案工程款没有主张的权利。本案中，原告是一个被内蒙古凯通公司挂靠的主体，既然被他人挂靠，那么原告首先要具备被挂靠的条件，正是由于其取得了中标人的身份而且与业主签订了“建设施工合同”，其才具备了被他人挂靠的条件，其才具备了售卖其资质并收取管理费的前提。正是在这种情况下，其将实际施工的任务全部转给了内蒙古凯通公司，有关工程的权利义务与原告无任何关系，所以该证据也只能证明原告用资质换钱行为的真实存在；证据3中，因协议书的真实性无从考证，对要证明问题不认可。该协议书的内容恰恰证明了原告利用其持有建筑资质的优势，通过容许其他公司挂靠其身份的方式，收取管理费的行为。1.“协议书”第二条第4项：从该条可以得知原告收取内蒙古凯通公司43万元管理费的事实。如果双方是合作关系，双方主体地位应当是平等的，何来一方收取另一方管理费一说？如果是合作，一方派在工程项目上的管理人员的工资，怎么会让另一方承担？2.“协议书”第二条第5项：工程完工后所有印章全部交回甲方；3.“协议书”第三条第1项中第（8）目：如果是合作，业主划到一方账户内的工程款，怎么会在七日内全额再转至另一方账户内，且由另一方全部拥有；4.“协议书”第三条第2项中的（1）、（3）、（6）目：如果是合作关系，怎么会让一方独立承担本工程的全部债权和债务。而另一方不承担任何连带责任？5.“协议书”第四条第3项中第（2）目：本工程所发生的各项税金，若业主规定是甲方交纳则由乙方全部交纳所有税金；6.“协议书”第四条第4项：甲方与业主签订的合同作为本协议的承诺标准，本协议签订之后所有合同中约定甲方的责任及义务由乙方承担；根据“协议书”中的这些内容，我们认为该“协议书”是一份完完全全的挂靠协议，该证据不但不能证明对方的观点，反而证明了原告在协议中的角色是一个只收取管理费，不承担任何工程责任的不折不扣的被挂靠单位。 被告内蒙古凯通公司的质证意见同被告王素芸的质证意见一致。 被告王素芸提交的证据：证据1.内蒙古凯通公司工商查询信息复印件一份（出示原件核对）、内蒙古凯通公司出具的“说明”复印件一份，予以证明（1）内蒙古凯通公司成立于2010年6月8日，该公司从成立之初直至2013年3月13日之前，法定代表人为韩世东的事实；（2）韩世东作为内蒙古凯通公司的发起人，于2010年3月19日与包头公路公司所签“协议书”并非其个人行为，而是受内蒙古凯通公司委托的公司行为；（3）内蒙古凯通公司认可韩世东与包头公路公司所签协议的行为是公司行为，正因如此，向招标公司缴纳10万元招标保证金以及向包头公路公司支付43万元挂靠管理费的主体均为内蒙古凯通公司而非韩世东个人。证据2.内蒙古凯通公司年度财务总结复印件一份、汇款托收贷记通知复印件一份、收据复印件1支（汇款托收贷记通知和收据的原件在原执行异议审查案卷中）。在内蒙古凯通公司年度财务总结第22页，财务负责人处的签字是闫义方；另，证据内容为：（1）“汇款托收贷记通知”中因本案所涉工程向“内蒙古中安招标有限责任公司”支付10万元保证金的人同样是闫义方；（2）收据中的交款方也是闫义方。予以证明闫义方是内蒙古凯通公司的财务负责人；向招标公司缴纳10万元保证金的是内蒙古凯通公司，而非包头公路公司，从而证明内蒙古凯通建设有限公司挂靠了包头公路工程公司的事实；证据3.内蒙古凯通公司对外宣传图片复印件三张，予以证明正是由于内蒙古凯通公司对本案工程进行了实际施工，故内蒙古凯通公司将本案所涉工程作为其主要业绩对外大加宣传的行为，证明了内蒙古凯通公司是本案工程的实际施工建设主体。证据4.会议纪要复印件一份，予以证明：结合证据1中内蒙古凯通公司出具的“说明”以及证据2中内蒙古凯通公司年度财务总结，该证据证明本案工程是内蒙古凯通公司实际施工的。因该工程而产生的工程款，内蒙古凯通公司都是通过业主向包头公路公司付款，包头公路公司再全额支付给内蒙古凯通公司的渠道而收取的，从而证明我方申请保全的包头公路公司在康巴什新区国有资产投资经营有限责任公司的工程款实属内蒙古凯通公司所有，与包头公路公司无实际关联，贵院（2017）0627执异10号执行裁定书正确。 原告的质证意见为，对被告王素芸所提供的以上4组证据的真实性和要证明的问题均不认可。包头市公路有限公司和内蒙古凯通公司双方之间没有任何的经济关系和任何的经济往来，本案涉案的10万元招标保证金是由韩世东安排财务人员缴纳的，被告提供的内蒙古凯通公司的所谓的财务报表、对外宣传的图片、会议纪要，我们认为是内蒙古凯通公司自行编制的，我方均不予以认可。内蒙古凯通公司是在2010年6月8日成立的，这就明确了在2010年6月8日以后才会产生由公司授权的职务行为，职务行为不是由公司去追认的。所以，本案中韩世东与原告达成的协议是韩世东个人与原告之间的法律关系，与内蒙古凯通公司没有任何关系。 被告内蒙古凯通公司对被告王素芸提供的上述4组证据均无异议。 被告内蒙古凯通公司无证据向法庭提供。 本院依职调取的证据（2017）内0627执异10号执行裁定书的送达回证一份、本案的流程管理信息表一份，以上证据予以证明原告包头市公路公司的委托代理人张韡霆于2017年7月1日收到上述执行裁定书，于2017年7月11日提出执行异议之诉，未超出法定期限。经质证，原、被告对上述证据均无异议。 根据各方当事人提供的证据，经质证，本院对上述证据的分析认为：原告提交和法院调取的伊旗人民法院（2017）内0627执异10号执行裁定书及本案的流程管理信息表，因二被告均无异议，故本院对该证据予以采信，对证明的事实予以认定。对原告提交的建设工程施工单位中标通知书、2009年11月18日签订的建设工程施工合同和2010年3月19日包头公路工程公司与韩世东签订的协议书，二被告虽不认可，但根据本案的实际，应对以上证据的真实性予以采信。因原告未提供足以排除案涉工程与内蒙古凯通公司有关的证据，故对证明的该项事实不予认定。被告王素芸提供的内蒙古凯通公司工商查询信息、内蒙古凯通公司出具的“说明”、内蒙古凯通公司年度财务总结、汇款托收贷记通知、收据、内蒙古凯通公司对外宣传图片复印件三张以及会议纪要，因被告内蒙古凯通公司认可，且以上证据之间互相印证，故对上述证据予以采信，对证明的事实予以认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：内蒙古凯通公司成立于2010年6月8日，法定代表人为韩世东，2013年3月13日内蒙古凯通公司法定代表人变更为王悦。2009年11月，原告包头市公路公司中标鄂尔多斯市康巴什北区道路及配套管网工程，并于2009年11月18日与康巴什新区国有资产投资经营有限公司（以下简称康巴什公司）签订了《建设工程施工合同》，承建康巴什北区道路及配套管网工程施工一标段，合同价款为30198743元。2010年3月19日，原告包头市公路公司与韩世东签订了《协议书》，协议约定原告将其中标的鄂尔多斯市康巴什北区道路及配套管网工程施工一标段与韩世东共同组建项目经理部，由乙方具体实施工程，合同总价为28749815元，并有乙方（项目经理部）向甲方交纳工程决算价的1.5%的工程管理费，大约430000元，但最终以工程结算价为准，工程债权债务由乙方承担。2010年7月至2016年9月，包头市公路公司分四次收取了该项目部管理费共计546000元。 另查明，闫义方为内蒙古凯通公司的财务负责人，2009年11月10日，闫义方向内蒙古中安招标有限责任公司汇款10万元，用于缴纳康巴什北区道路及配套管网工程施工一标段投标保证金。2009年11月11日，该公司向包头公路公司出具了10万元的保证金收据，注明汇款人为闫义方。2013年1月26日，内蒙古凯通公司召开股东大会，参会人为韩世东、王悦、闫义方等人，专题研究康巴什工程的有关情况。其中明确康巴什工程中回收工程款2310万元，与内蒙古凯通公司2010年3月15日的年度财务总结中记载的收回康巴什工程的工程款相吻合。 又查明，王素芸与内蒙古凯通公司诉前财产保全一案中，伊旗法院于2016年12月16日对内蒙古凯通公司挂靠的包头市公路公司在康巴什新区国有资产经营有限责任公司的工程款820万元予以冻结，包头公路公司向本院提出执行异议。2017年6月20日，本院作出（2017）内0627执异10号执行裁定，驳回了包头市公路公司的执行异议。该裁定书于2017年7月1日向包头市公路公司送达，包头市公路公司于2017年7月11日向本院提起案外人执行异议之诉。 本院认为，本案争议焦点是原告包头市公路公司对本案争议工程款是否享有足以排除强制执行的民事权益。需要判断原告是否是本案涉案工程款的权利主体，其是否存在被他人挂靠的行为，韩世东与原告签订的组建合作项目的行为是个人行为还是代表内蒙古凯通公司的职务行为。原告与韩世东的协议中明确约定，项目的权利义务全部由韩世东承担，原告只收取管理费，在以后的运行中，双方按合同的约定由项目部负责施工，承担债权债务关系，项目部亦按约定向原告缴纳了管理费，符合挂靠关系。被告王素芸提交的系列证据与与原告提交的协议书相互印证，形成证据链条，均能证明原告与韩世东的挂靠事实。从被告王素芸提供的内蒙古凯通公司股东大会记录和该公司年度财务总结及闫义方代原告缴纳招投标保证金等方面分析，韩世东的案涉行为属内蒙古凯通公司的职务行为。故原告并非本案工程款的权利主体，不享有足以排除强制执行的民事权益。故对原告不得执行康巴什新区国有资产投资经营有限责任公司给付的820万元工程款的诉讼请求不予支持。根据《最高人民法院关于适用的司法解释》第三百一十二条第一款第二项之规定，判决如下： 驳回原告包头市公路工程股份有限公司的诉讼请求。 案件受理费69200元由原告包头市公路工程股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。 审 判 长  刘玉金 人民陪审员  杨 平 人民陪审员  刘 娜 二〇一七年十月十三日 书 记 员  张露梅