安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终808号上诉人（原审原告）：高洪善，男，1964年1月1日出生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市淮上区，现住安徽省蚌埠市淮上区。委托诉讼代理人：李慧卿，蚌埠市淮上区曹老集镇法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：高增道，男，1953年4月16日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。委托诉讼代理人：黄剑臣，蚌埠市龙子湖区曹山法律服务所工作者。上诉人（原审被告）：朱后元，男，1963年3月23日出生，汉族，住安徽省蚌埠市淮上区。委托诉讼代理人：宋在宏，蚌埠市淮滨法律服务所法律工作者。原审第三人：曹长军，男，1962年10月1日出生，汉族，住安徽省蚌埠市淮上区。上诉人高洪善、高增道、朱后元因与原审第三人曹长军合伙协议纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2018）皖0311民初3027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高洪善的委托诉讼代理人李慧卿、上诉人高增道及其委托诉讼代理人黄剑臣、上诉人朱后元及其委托诉讼代理人宋在宏到庭参加诉讼。原审第三人曹长军经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高洪善上诉请求：1、维持一审判决第一项和第二项；2、判令朱后元给付高洪善在蚌埠华宇会计师事务所审计时遗漏审计的高洪善投资款利息20万元；3、本案一、二审诉讼费用由朱后元承担。事实和理由：1、一审判决后高洪善得知审计只针对2016年以前合伙期间的利息，对2016年至2019年合伙期间的利息没有计算在合伙账目内予以审计，经了解情况后审计部门亦承认工作上存在疏忽。合伙期间，高洪善投入105万元，拿回65万元及16万元利息，剩余40万元及利息至今没有收回；高增道投入95万元，拿回55万元，剩余40万元及利息至今没有收回；朱后元投入119万元，连本带息拿走1874200元。因此审计报告中遗漏审计2016年至2019年合伙期间的利息，且少计算了20万元利息，对高洪善显失公平。2、一审中高洪善提供了收购建材废品人员的身份证号码、联系电话及收购废品支付给朱后元的具体金额，包括处置旧板材95000元、旧钢筋7000元、其余废品2000元、旧集装箱押金11000元，合计收入115000元，该笔款项应作为合伙期间的共同收益由四合伙人共同享有，平均分配给四合伙人。现朱后元将该款据为己有，违背诚实信用原则。朱后元辩称，1、上诉人没有诚实信用诉讼。上诉人与答辩人彼此相互信任因此合伙人之间口头约定该工程项目利益共享与风险共担，由于四人合伙对安徽同建建设有限公司名义承建五河联友中小企业产业园工程项目出现巨大亏损，上诉人高洪善及高增道为了不承担亏损责任，就合伙中款项曾以民间借贷为由向龙子湖区人民法院提起诉讼，而龙子湖区人民法院作出的2016皖0302民初1023号民事判决，判决答辩人偿还高增道借款，答辩人对当时龙子湖区人民法院判决不服，上诉至蚌埠市中级人民法院，蚌埠市中级人民法院作出2017皖03民终195号民事裁定，撤销龙子湖区人民法院偿还借款民事裁定，发回龙子湖区人民法院重新审理，龙子湖区人民法院在重审时作出2017皖0302民初1638号民事判决书以不是民间借款，驳回高增道的诉讼请求。在民间借贷案件处理期间其真实目的就是不想承担严重亏损产生的损失，高洪善在民间借贷案件中三次出庭为高增道作证时，否认合伙关系，认为是民间借贷，与高增道合伙起来退出，其目的也就是不想承担严重亏损产生的损失。而在本案诉讼中又否认是借款称为合伙，高洪善与高增道本身违背民法总则第七条诚实信用原则。2、上诉人提出审计报告部分有误不能作为证据使用，答辩人也认为审计报告不能作为证据使用，一审法院判决退还投资金没有任何事实和法律依据。上诉人与答辩人及其他人，彼此相互信任因此合伙人之间口头约定该工程项目利益共享与风险共担，连最基本的合同都没有，对于账目也是按照合伙人之间想法进行处理的，并不严格按照公司账目和报销、支出明细为准，而审计报告是严格按照财务规范标准进行审计，账目中扣减部分由答辩人自己承担，其本身就不具有合理性，如本案中当事人都认可的费用，审计公司都给扣减，而扣除的费用由答辩人承担，这有背于基本客观事实；再如涉案工程是挂靠在建设公司名义下承建的，挂靠公司收取管理相关费用，而该费用挂靠公司也实际收取，并出具了相关收据，而审计公司是严格按照建设工程税收扣除标准计算，交给挂靠公司的管理费用变成了答辩人自己承担。对审计直接确认事实的行为是不符合法律规定的。对于提供审计报告当中涉及的审计减项部分，均是审计公司违规作出的，不符合事实及法律依据，且这份审计结果不真实。审计报告本身是严谨的事情，即使按其自己的数字，前后数字也是不一致的。审计报告不能作为证据使用。3、现在合伙事务没有完全完成，没有进行工程结算，另外还有部分工程款和材料未给付结算，不存在解除合伙和对合伙期间财产进行清算。鉴于合伙人之间的特殊关系便一直未签订书面合伙协议，现在该工程没有完全完工，没有进行工程结算，另外还有部分工程款和材料款未给付结算，不存在退伙和对合伙期间财产进行清算。在一审判决后还有应付的工程款项未支付，在合伙没有完成前不存在解除合伙退投资款。双方系投资关系，投资有风险，在投资过程中有可能存在盈利也有可能存在亏本，风险与利益应共同承担，应当在工程全部结束和相关费用结清后，才能进行清算解除。综上所述，高洪善提出的上诉请求实质上是对审计报告审计有异议，答辩人认为一审法院处理案件时，没有完全考虑案件基本事实情况，审计报告有误不能作为判决依据，应当发回重审。高增道述称，没有意见。曹长军未陈述。高增道上诉请求：1、撤销一审判决第二项中关于对高增道的判决内容，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由高洪善、朱后元承担。事实和理由：1、2016年5月，高增道、高洪善、朱后元、曹长军四人合伙承建的工程结束并结清工程款，朱后元既是老板、合伙人，也是会计、出纳，其在工程结束算账时，将自己的40万元投资款用于工程借款及利息全部结清，高增道的借款及利息结清，但高增道的40万元投资款却未结。该40万元投资款是高增道向他人所借，借款期间也支付了借款利息，故自2016年5月至今，该40万元投资款已转换为借款，应当计算利息，利息已有20多万元，审计报告中对该利息款没有计算，明显存在漏算，且由于朱后元的过错，该利息款应由朱后元支付给高增道。2、朱后元存在过错，其不应擅自将自己的投资款拿走，先算借款及利息，再算本金。投资有风险，该风险应由本案四合伙人共同分担，亏本损失要用四人共同的投资款来清偿，而不应仅由高增道、高洪善、曹长军来承担。二审庭审中，高增道表示将上诉状中所列被上诉人高洪善变更为原审原告高洪善。朱后元辩称，1、上诉人提出的上诉请求发回重审，答辩人认为一审法院处理案件时，没有完全考虑案件基本事实情况，审计报告有误不能作为判决依据，上诉人上诉请求发回重审是正确的，应当发回重审。2、上诉人没有诚实信用诉讼。上诉人与答辩人系亲戚关系，彼此相互信任因此合伙人之间口头约定该工程项目利益共享与风险共担，由于四人合伙对安徽同建建设有限公司名义承建五河联友中小企业产业园工程项目出现巨大亏损，上诉人高增道及高洪善为了不承担亏损责任，就合伙中款项曾以民间借贷为由向龙子湖区人民法院提起诉讼，而龙子湖区人民法院作出的2016皖0302民初1023号民事判决，判决答辩人偿还上诉人，答辩人对当时龙子湖区人民法院判决不服，上诉至蚌埠市中级人民法院，蚌埠市中级人民法院作出2017皖03民终195号民事裁定，撤销龙子湖区人民法院偿还借款民事裁定，发回龙子湖区人民法院重新审理，龙子湖区人民法院在重审时作出2017皖0302民初1638号民事判决书以不是民间借款，驳回高增道的诉讼请求。上诉人在民间借贷案件处理期间主张其钱款是民间借贷，将钱款描述为借款，其真实目的就是不想承担严重亏损产生的损失，高洪善在民间借贷案件中三次出庭为高增道作证时，否认合伙关系，认为是民间借贷，与上诉人合伙起来退出，其目的也就是不想承担严重亏损产生的损失。而在本案诉讼中又否认是借款称为合伙，高增道与高洪善本身违背民法总则第七条诚实信用原则。3、现在合伙事务没有完全完成，没有进行工程结算，另外还有部分工程款和材料未给付结算，不存在解除合伙和对合伙期间财产进行清算。鉴于合伙人之间的特殊关系便一直未签订书面合伙协议，现在该工程没有完全完工，没有进行工程结算，另外还有部分工程款和材料款未给付结算，不存在退伙和对合伙期间财产进行清算。在一审判决后还有应付的工程款项未支付，在合伙没有完成前不存在解除合伙退投资款。双方系投资关系，投资有风险，在投资过程中有可能存在盈利也有可能存在亏本，风险与利益应共同承担，应当在工程全部结束和相关费用结清后，才能进行清算解除。4、上诉人提出审计报告部分有误不能作为证据使用，答辩人也认为审计报告不能作为证据使用，一审法院判决退还投资金没有任何事实和法律依据。上诉人与答辩人及其他人，彼此相互信任因此合伙人之间口头约定该工程项目利益共享与风险共担，连最基本的合同都没有，对于账目也是按照合伙人之间想法进行处理的，并不严格按照公司账目和报销、支出明细为准，而审计报告是严格按照财务规范标准进行审计，账目中扣减部分由答辩人自己承担，其本身就不具有合理性，如本案中当事人都认可的费用，审计公司都给扣减，而扣除的费用由答辩人承担，这有背于基本客观事实；再如涉案工程是挂靠在建设公司名义下承建的，挂靠公司收取管理相关费用，而该费用挂靠公司也实际收取，并出具了相关收据，而审计公司是严格按照建设工程税收扣除标准计算，交给挂靠公司的管理费用变成了答辩人自己承担。根据《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼法证据若干规定》的相关规定，鉴定和审计其性质属于证据，结果内容应当以委托目的和双方认可的基础材料为依据。审计报告在主文与表格中的数字表述不一致，无法确认前后文是以哪个为依据。朱后元提供的证据2共计26组账目，各当事人对其中都认可的部分，审计公司在审计报告中却出现了审计调减，这种调减直接变成了由朱后元承担。比如审计报告附表1第12页标注第405项，各当事人均签字认可的项目，在质证时均无异议的项目，审计公司是以欠条不予认可的形式予以扣除，通过这一项可以明确看出审计报告审计是不严谨的，应当以双方的账目来进行审计,双方认可的数字被调减掉了，那就等于是朱后元一个人来付这个钱了。再比如附表1第27页第905项至911项，这些单据是由高洪善进行掌管签名，朱后元付的钱，条子收回来了，该组证据在质证时各方均无异议，对于这个项目，审计公司想当然的给予扣除，等于这个钱就是要朱后元来付。再比如附表1第14页标注476-477项，工程涉及的税款,对于涉案工程的税款是由朱后元代交，审计公司以核定方式就把税款20多万元核减掉了，该核减有背于发生的事实。上诉人、被上诉人、答辩人都没有确认的事实，在审计报告中都被确认为事实，明显超出审计范围。本案到目前为止，各当事人之前投资金额不一样，在参与工程中的个人贡献度不一样,以及每个人领回的钱数不一样，同时在之前的庭审笔录当中各方都没有认可，审计报告中对未决的事项都是想当然的按1比1比1进行分配。再比如第11页附表1标注的353-355项，到目前为止法院都没有确定出来该投资款是否应当计算利息按何种利率来进行计算，审计部门直接定义为领回去的钱应当为利息，并将利息约定为3分,到目前为止都没有确认的事项就被审计部门直接确认掉了。对审计直接确认事实的行为是不符合法律规定的。对于提供审计报告当中涉及的审计减项部分，均是审计公司违规作出的，不符合事实及法律依据，且这份审计结果不真实。审计报告本身是严谨的事情，即使按其自己的数字,前后数字也是不一致的。审计报告不能作为证据使用。综上所述，一审法院处理案件时，没有完全考虑案件基本事实情况，审计报告有误不能作为判决依据，上诉人上诉请求发回重审是正确的，答辩人也认为应当发回重审。高洪善述称，没有异议。曹长军未陈述。朱后元上诉请求：1、依法改判朱后元不应给付高洪善投资款289017.94元；2、依法改判朱后元不应给付高增道投资款214199.82元；3、不应当解除高洪善、高增道、朱后元、曹长军之间的口头合伙协议；4、本案一、二审诉讼费用和审计费用全部由高洪善、高增道承担。事实和理由：1、朱后元与高增道、高洪善、曹长军四人合伙承建五河联友中小企业产业园工程，因合伙人之间均为亲戚及朋友关系，故一直未签订书面合伙协议，只是口头约定对该工程利益共享风险共担。现该工程没有完全完工，没有进行工程结算，且尚有部分工程款和材料款未支付结算，一审判决后朱后元还在为此工程支付工程款，因此在合伙没有完成前，不存在解除合伙和对合伙期间财产进行清算。投资风险与利益应由合伙人共同承担，在工程全部结束和相关费用结清后，才能进行清算解除。2、审计报告不能作为证据使用，一审判决退还投资款没有任何事实和法律依据。第一，本案的审计报告中主文和表格里的数字不一致，无法确认前后文以哪个为依据。对各方当事人均认可的部分，审计报告中却存在多处审计调减，调减的后果等于让朱后元一人承担相关款项，审计减项系违规操作，有悖事实。本案当事人之间没有合伙合同，账目不可能严格按照审计标准提供相应发票，应当按各方确认的证据和应实际支付的费用进行审计。第二，对于各方当事人都没有确认的事实，审计部门直接予以确认，明显超出审计范围，不符合法律规定。如四合伙人的投资金额、贡献程度、领回款项均不一样，审计报告却对未决事项按一比一比一进行分配；再如对报告第11页附表1标注的353-355项，目前为止对该投资款是否应当计算利息及按何种利率计算都没有明确，审计报告却直接以3分的利息进行了确认。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判朱后元不应再承担责任。高洪善辩称，1、一审法院判决朱后元给付高洪善、高增道投资款符合法律规定。本案在一审时四合伙人均同意，经淮上区法院委托安徽华宇会计事务所对合同期间的账目进行审计，经审计部门审计后：朱后元应支付高洪善289017.94元，应支付高增道214199.82元，因此一审法院判决朱后元给付的投资款有事实依据及法律依据。2、一审法院判决解除案涉合伙投资协议符合法律规定。在该案件中，四人合伙承包的五河联友中小企业产业园工程已竣工验收，关于竣工验收的材料在原审卷宗的材料中能够显示，该合伙事务已完成，朱后元认为不应当解除没有事实依据及法律依据，因此，一审法院判决解除合伙协议不违反法律规定。朱后元的上诉请求没有事实依据及法律依据，恳请二审法院依法应予驳回。综上所述，一审判决朱后元给付高洪善、高增道投资款，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予以维持。但由于审计部门的失误将高洪善的利息少计算20万元，导致一审法院漏判，因此，恳请二审法院改判朱后元另支付高洪善投资期间的利息20万元。高增道辩称，同高洪善答辩意见，补充：一审法院对本案涉案工程于2014年3月10日开工，2015年11月6日竣工验收的事实已作出准确认定，朱后元称四人合伙没有完全完成和没有工程结算，不应解除四人之间合伙投资协议，完全是一种推脱躲避的行为。2015年工程竣工验收后，至今长达4年多的时间，期间该工程一直未进行结算，本身就是因为朱后元一直回避结算造成的，这期间高增道、高洪善及曹长军相关损失应当由朱后元承担。曹长军未陈述。高洪善、高增道向一审法院起诉请求：1、判决解除四人合伙期间的合伙协议；2、对合伙期间财产进行清算；3、判令朱后元返还高洪善投资款400000元及利息912506元(以40万元为基数，从2014年2月16日起至2016年12月31日止按月利率3分计算)，本息合计1312506元；4、判令朱后元返还高增道400000元及利息684000元(以40万元为基数，从2014年2月16日起至2016年4月30日止按月利率3分计算)，本息合计1084000元；5、判令朱后元承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年初，两原告与朱后元、曹长军四人合伙共同投资承包五河联友中小企业11#、13#、15#厂房工程，口头约定，每人30万元作为合伙底金，因工程款需要资金量大，为鼓励合伙人多筹集资金，凡是为集体筹到资金的均按月息3分支付利息，利息由四合伙人共同承担。2014年2月10日五河联友中小企业投资有限公司与安徽联友建设工程有限公司的朱后元签订《工程施工合同补充协议》，双方约定，厂房每平方米850元，工程竣工验收日满两年后无质量问题，余款无息付清等。2014年3月1日安徽联友建设工程有限公司与朱后元签订《工程承包施工合同书》，安徽联友建设工程有限公司将五河联友中小企业投资有限公司二标段工程施工发包给朱后元施工。2014年3月10日开工，2015年11月6日该工程竣工验收。2016年4月26日甲方五河联友中小企业投资有限公司与乙方原安徽联友建设工程有限公司现更名为安徽同建建设有限公司（实际承包人朱后元）签订工程决算及支付工程款协议，约定：乙方施工建设的五河联友中小企业产业园工程11#13#15#厂房，经双方确认，面积18236平方米、每平方米造价850元、总造价15500600元，甲方已支付工程款8770210元（含垫付款400000元），扣除5%质保金759106元，与工伤保险费18405元，未支付工程款5952879元；双方对未支付剩余工程款达成如下协议，未做工程量减少额为318476元，扣除减项后甲方还应支付工程余款5634403元，乙方资金困难，预先支付工程款500000元，用于开票款项，协议签订后，乙方提供全额发票及相关手续后，甲方一次性支付剩余工程款5134403元等。双方在协议上盖章，朱后元作为安徽同建建设有限公司代表签名确认。2016年5月11日剩余工程进度款已全部支付。2017年12月12日安徽同建建设有限公司申请五河县久盛科技发展有限公司支付质保金753868元。2018年1月20日五河县久盛科技发展有限公司将质保金753868元支付给安徽同建建设有限公司，安徽同建建设有限公司陆续为朱后元代付工程款578095元。2019年11月13日安徽华宇会计事务所出具审计报告，载明：工程项目共收到资金18858481元，包括（1）实际收到承包工程款15158481元;（2）项目收到投资款1200000元;（3）项目收到借款2500000元（其中高增道650000元，高洪善750000元，曹长军210000元，朱后元890000元）。工程支出的资金包括以下（1）工程成本支出，单据列支支出20427006.51元，审计调减支出6952713.51元(包括支付给曹长军、高增道、高洪善款项、税金、重复列支成本等)，审定工程支出13474293元(不包含支付给曹长军、高增道、高洪善款项及实际发生的税金)。（2）工程税金支出经审计工程实际发生税金支出962590.82元，其中增值税353068元，可以在利润表扣除税金609522.82元。（3）经审计曹长军、高增道、高洪善资金支出小计1858500元。截止2019年9月30日工程资金结余(包含朱后元本人应分享资金)，经计算资金结余18858481元-13474293元-962590.82元-19500元-1858500元=2543597.18元(包含朱后元本人应分享资金及应对外支付的高明航28000元，阚家胜41500元)。工程收入(会计口径主营业务收入)情况，该工程应收工程款15163719元(包括实际收到工程款14404613元、质保金753868元、未收的工程尾款5238元)，扣除增值税353068元后，工程收入14810651元。依据法院转交的资料，经鉴定:单据列支支出20427006.51元，审计调减支出6883213.51元(包括支付给曹长军、高增道、高洪善款项、税金、重复列支成本等)，审定工程成本13543793元(不包含支付给曹长军、高增道、高洪善款项及实际发生的税金、重复列支的成本等)。经审计工程实际发生税金962590.82元，其中增值税353068元，可以在利润表扣除税金609522.82元。截止2019年9月30日借款孳生利息:朱后元575030.8元，高洪善456222元，高增道310331元:曹长军145990元，小计1487573.8元。经计算截止2019年9月30日工程利润830238.62元。经审计，截止2019年9月30日扣除欠高明航28000元及阚家41500元工程款后，朱后元名下可供分配资金2474097.18元，加上已经分配出去资金185850元，总计可供分配资金4332597.18元，经计算当事人借款本金及孳生利息3987573.8元可供分配资金4332597.18元覆盖当事人借款本金及孳生利息3987573.8元，当事人借款本金及孳生利息能够得到全额偿还。多出资金345023.38元由当事人按照投资比例进行分摊(当事人投资款中，无利息部分均为30万元，因此投资款比例为1:1:1:1),投资者应补(退)资金明细表，具体清算结果如下:应收账款一集装箱押金19500元，应收账款一工程款5238.15元，应收账款一朱后元922810.53元，应付账款一高增道369086.85元，应付账款一高洪善461477.84元，应付账款一曹长军92245.84元，应付账款一高明航28000.00元，应付账款—阚家胜41500元。应付高明航、阚家胜由朱后元个人承担，其他已经发生未列明的负债，由四人按照投资比例进行负担。应收集装箱押金及应收工程款若收回，由四人分享。审计报告列举待解决事项，数据不包含在上述清算结果中：（一）废品废料处置收入及旧集装箱押金收入事项，1.处置旧板材收入:95000元，存在收条一张（金额：95000元）及15张原始单据（金额小计:62595元）；2.未见处置旧钢筋收入7000元，处置旧板材收入2000元相关资料；3.未见旧集装箱押金收入11000元相关资料。（二）关于支付金齐亮水电工程款630000元。（三）关于账面列支陆建业工程款10000元。另查明，经安徽华宇会计事务所根据一审法院要求，增加支付金齐亮水电工程款630000元重新计算：高增道应得214199.82元，高洪善应得289017.94元，曹长军应支付19451.24元等。一审法院认为，两原告与被告、第三人在平等自愿的前提下达成合伙协议，共同投资承包五河联友中小企业产业园工程，是各方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，各方应按照口头约定履行各自的职责。两原告诉请解除四人合伙期间的合伙协议；第三人同意解除合伙协议；被告辩称原、被告口头约定的合伙事务没有完成，不应当解除口头合伙约定；一审法院认为，各方当事人合伙承包五河联友中小企业产业园工程项目，现该项目已竣工验收了，合伙事务已结束，合伙协议应予解除。两原告主张对合伙期间账目进行清算；被告辩称，涉案工程未完工，部分分包工程款和材料款未结算，合伙事务未完成。一审法院认为，涉案工程已竣工验收，合伙事务完成，两原告主张清算合伙账目理由正当，一审法院主持下对各方当事人提供的证据进行质证，指定安徽华宇会计事务所对他们合伙期间账目进行清算，出具了审计报告，审计截止时间是2019年9月30日，在此之后与合伙工程相关的费用，由四个合伙人协商解决，如协商不成，可另行处理。被告辩称，原被告投资金额不一样、参与工程的个人贡献度不一样、以及每个人领回的钱数也不一样,且法院的庭审笔录中四人都没有认可，审计部门想当然的确定分配比例按1:1:1:1，被告不认可；一审法院认为，虽然各方当事人没有签订书面的合伙协议，约定分配比例，但在合伙过程中，各方当事人口头约定每人投资款30万元，超出部分系借款，利息按月利率3分计算，两原告和第三人对审计报告无异议，故审计报告认定分配比例按1:1:1:1是合理的，被告的辩解理由不能成立。被告辩称，各方当事人签字确认,且在法院质证时无异议的欠条,审计以欠条不予认可的形式予以扣除,通过这一项可以看出审计报告的不严谨,双方认可的数字被调减掉了,那就等于由朱后元来负担这笔款。一审法院认为，欠条表明被告没有实际支出，待其实际支出，收款人以收条换欠条后，四合伙人按照分配比例协商解决，如协商不成可另行处理。被告辩称，收料单据是由高洪善掌管签名,朱后元付的钱,在质证时原被告双方均无异议的,但审计扣除这个项目,等于这笔钱要朱后元来负担。一审法院认为，收料单据是材料明细，不是支出的票据收条，审计部门让被告补收据，被告既没有补写收据，也没有让相关的人员出庭作证，审计部门对该组材料单不予确认，待其实际支出，收款人以收条换材料单，四合伙人按照分配比例协商解决，如协商不成可另行处理。被告辩称，工程涉及的税款,对于涉案工程的税款是由朱后元代交，审计以核定方式就把税款20多万元核减了，我们认为核减有背于事实。一审法院认为，应以其提供的交税票据为准。两原告主张被告返还高洪善投资款400000元及利息912506元(以40万元为基数，从2014年2月16日起至2016年12月31日止按月利率3分计算)，本息合计1312506元；返还高增道400000元及利息684000元(以40万元为基数，从2014年2月16日起至2016年4月30日止按月利率3分计算)，本息合计1084000元；被告辩称，高洪善已领回84.1万元，还有20.9万元是投资款，不存在利息，高增道已领回64.25万元，还有30.75万元是投资款，不存在利息，不是所有的借款都是3分利息，还有1分、2分、3.5分的，合伙初期我投资119万元，工程后期我又投在工程不少钱，具体数额看我支出的总额。一审法院认为，虽然审计部门出具的审计结果被告应给付高洪善投资款461477.84元，给付高增道投资款369086.85元，利息均已计算在内，但在审计报告待解决事项中，朱后元支付金齐亮水电工程款630000元，应予扣除，经安徽华宇会计事务所补充审计，被告应给付高洪善289017.94元；应给付高增道214199.82元。其他废品废料处置收入、旧集装箱押金收入以及陆建业工程款10000元，证据不足，均不予支持。在审理过程中一审法院向曹长军释明其是否要求参与分配合伙财产，但曹长军放弃主张。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第八十五条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第48、50、54、55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告高洪善，高增道、被告朱后元、第三人曹长军之间的合伙投资协议；二、被告朱后元于本判决生效之日起10日内给付原告高洪善投资款289017.94元，给付原告高增道投资款214199.82元；三、驳回原告高洪善、高增道的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25972元，由原告高洪善、高增道负担20818元，被告朱后元负担5154元；审计费80000元，高洪善、高增道、朱后元、曹长军各负担20000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。朱后元提交如下证据：1、判决书、裁定书打印件3份（来源于中国裁判文书网），证明高洪善、高增道没有诚实信用诉讼，就本案同一案件事实曾以民间借贷主张权利；2、五河县人民法院2019年12月3日出具的结案通知书，证明在一审判决后朱后元仍为涉案工程支付拖欠工程款，到目前为止，四合伙人因该工程拖欠第三方的工程及材料款尚未结清。高洪善质证意见为：对证据一真实性无异议，对证明目的有异议，3份裁判文书未生效，该案发回重审了，且1638号文书恰好证明朱后元辩称其投资30万元，其违背诚实信用原则；对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，审计报告中已包含了支付给阚家胜的工程款，该判决书已包含了朱后元在审计报告中的分享资金。高增道质证意见为：同高洪善质证意见，证据一仅说明高增道、高洪善就该案主张权利方式可能存在有误，不能以此认定剥夺高洪善、高增道的诉讼权利，且不能认定高增道、高洪善诚实信用存在问题。经审查，证据一、二虽真实合法，但达不到其证明目的。高洪善、高增道对一审法院查明事实均无异议。朱后元对一审法院查明事实“口头约定，每人30万元作为合伙底金”有异议，认为本案高洪善、高增道、曹长军每人是30万元，朱后元是10万元，朱后元是用提供该项目以及后期管理作为入股的；对“总造价15500600元”有异议，认为应当以公司实际的进账为准，只有1410余万元；对“2019年11月13日安徽华宇会计事务所出具审计报告，载明：工程项目共收到资金18858481元，包括（1）实际收到承包工程款15158481元;（2）项目收到投资款1200000元;（3）项目收到借款2500000元（其中高增道650000元，高洪善750000元，曹长军210000元，朱后元890000元）”有异议，认为实际上只有1700余万元，第（1）项实际只有1410余万元，另外第（3）项项目中高洪善、高增道的钱款是直接付给第三人的材料款，而审计报告当中将该钱款变成了投资款，从而导致合伙投资款的增加，对涉及审计报告的内容均不予认可。对双方当事人均无异议的一审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、一审判决解除本案当事人之间的合伙投资协议，有无事实和法律依据？2、一审判决朱后元给付高洪善投资款289017.94元、给付高增道投资款214199.82元是否适当？根据二审认定的案件事实和相关法律规定，综合分析评判如下：《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”二审庭审中，双方当事人对一审法院查明事实“2014年初，两原告与朱后元、曹长军四人合伙共同投资承包五河联友中小企业11#、13#、15#厂房工程”，“2014年2月10日五河联友中小企业投资有限公司与安徽联友建设工程有限公司的朱后元签订《工程施工合同补充协议》……2014年3月1日安徽联友建设工程有限公司与朱后元签订《工程承包施工合同书》，安徽联友建设工程有限公司将五河联友中小企业投资有限公司二标段工程施工发包给朱后元施工。2014年3月10日开工，2015年11月6日该工程竣工验收……2016年5月11日剩余工程进度款已全部支付……安徽同建建设有限公司陆续为朱后元代付工程款578095元”均无异议。据此，一审法院认定“两原告诉请解除四人合伙期间的合伙协议；第三人同意解除合伙协议；被告辩称原、被告口头约定的合伙事务没有完成，不应当解除口头合伙约定；本院认为，各方当事人合伙承包五河联友中小企业产业园工程项目，现该项目已竣工验收了，合伙事务已结束，合伙协议应予解除”，并无不当，朱后元认为因合伙没有完成不存在解除合伙和对合伙期间财产进行清算的上诉理由不能成立。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”本案一审中，经一审法院主持，对各方当事人提供的证据进行质证，指定安徽华宇会计事务所对当事人合伙期间账目进行清算，出具了审计报告，审计截止日期为2019年9月30日。二审庭审中，对法庭询问“你们在一审有无对审计报告申请重新审计或者在举证期限届满前申请具有专门知识的人出庭对本案事实所涉及的专业问题提出意见和进行询问？”当事人均陈述“没有”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条第一款规定：“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。”第一百二十三条规定，经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。自2020年5月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”参照上述法律规定，本案当事人高洪善、高增道、朱后元均未申请重新审计，亦未申请具有专门知识的人出庭进行质证、提出意见和接受询问，且各方当事人未对合伙期间财产自行清算，故一审法院依据安徽华宇会计事务所出具的审计报告及更正说明，判决朱后元给付高洪善投资款289017.94元、给付高增道投资款214199.82元，并无不当，高洪善、高增道、朱后元关于审计报告方面的上诉理由均不能成立。综上所述，高洪善、高增道、朱后元的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17432.18元，由高洪善负担4300元，高增道负担4300元，朱后元负担8832.18元。本判决为终审判决。审判长  汪润洲审判员  熊爱军审判员  杭军红二〇二〇年五月十三日法官助理房鑫书记员周银萍