新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新27民终234号 上诉人（原审原告）：肖茹豪，男，1969年9月14日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：张全华，新疆全华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王越，女，1970年7月8日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。被上诉人（原审被告）：山东四方安装工程有限公司温泉县分公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州温泉县。主要负责人：丁瑞轩，该分公司总经理。上诉人肖茹豪因与被上诉人王越、被上诉人山东四方安装工程有限公司温泉县分公司（以下简称四方公司温泉县分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服温泉县人民法院（2019）新2723民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月23日开庭进行了审理。上诉人肖茹豪及其委托诉讼代理人张全华、被上诉人王越到庭参加诉讼，被上诉人四方公司温泉县分公司经传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖茹豪上诉请求：撤销一审判决第一项，由王越向肖茹豪支付923740元。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认为“对于原告主张的工程款，应参照审核报告中的综合单价进行认定”错误。王越与肖茹豪签订的《合同书》约定的价格是固定价大包干1170000元。王越应当按照合同约定的价格与肖茹豪结算工程款。一审法院未经肖茹豪协商同意，就擅自变更双方当事人在合同中约定的工程款总额，按照所谓审核报告中价格计算工程款，并以此为依据作出判决，认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一审法院应当按照合同约定的施工总价1170000元结算肖茹豪的工程款。2、根据法律规定及司法实践，以行政审核结论作为工程款结算依据，必须有当事人明确的合意。本案双方没有在合同中约定以审计机关作出的审核报告作为工程价款结算依据。一审法院按照审核报告作为工程价款结算依据，没有法律依据。3、根据审计法的规定，国务院各部门、地方各级人民政府及其各部门的财政收支、国有的金融机构和企业事业组织的收支，依法接受审计监督。王越与肖茹豪都是个体户不属于审计对象，他们签订的合同也不属于审计内容。一审法院参照审核报告的综合单价结算肖茹豪的工程款是错误的。4、肖茹豪没有申请法院委托有关部门对工程款进行审计。三、一审判决显失公平。2019年3月2日，一审法院第一次开庭时，四方公司温泉县分公司明确表示其按照与王越签订合同约定的价格进行结算，将所有的工程款已经给王越支付完毕，王越也应当按照与肖茹豪合同约定的价格给肖茹豪结算工程款923740元，一审法院只给肖茹豪判决了10206.26元的工程款显失公平。王越辩称，请求根据一审法院查明的事实判决，因为不知道最后的工程量和工程款是多少，签订合同的过程中，还有政府将其中的工程量迁移出去，已经在一审中提交了相关证据，所以说王越和肖茹豪之间的工程量已经发生了变动，1170000元的合同价只是一个暂定价。四方公司温泉县分公司未提交书面答辩意见。肖茹豪向一审法院起诉请求：依法判令王越、四方公司温泉县分公司连带支付肖茹豪工程款982240元。一审法院认定事实：2017年7月15日，肖茹豪与王越签订了一份合同书，内容为：“经甲（王越）、乙（肖茹豪）双方协商，现将博乐温泉县农村基础设施建设项目中以下部分承包于乙方。防水1230平方，做一层，乙方包材料和人工。垫层6500平方，乙方包材料和人工。地砖7231平方，乙方包水泥、沙子和人工，地砖购买费用由甲方承担。经双方协商决定，以上项目施工总价为117万（壹佰壹拾七万元）不包含税金。若临时有增加项目可双方补充协议。付款方式：2017年7月25日支付总价的35%金额为40.95万元（肆拾点玖伍万元）。2017年8月15日支付总价的35%金额为40.95万元（肆拾点玖伍万元），余款在工程结束后2017年12月31日前付清。”。王越在该份协议甲方处签名，肖茹豪在乙方处签名。2017年9月30日，王越向肖茹豪支付工程款100000元。2018年1月5日，王越通过银行转款向肖茹豪支付工程款100000元。2019年1月25日，王越替肖茹豪支付工人工资80000元，一审庭审中肖茹豪认可此笔款项。查干屯格乡呼斯塔村幼儿园的铺砖是王越找人铺设，王越支付铺砖人工费18736元，肖茹豪予以认可，同意从王越支付的工程款中予以扣减。本案涉案工程系四方公司温泉县分公司中标的温泉县查干屯格乡“农村基础设施建设项目”阵地电采暖采购中的地砖铺设及部分防水工程，由四方公司温泉县分公司转包给王越。四方公司温泉县分公司中标的温泉县查干屯格乡“农村基础设施建设项目”阵地电采暖采购工程经四川鼎运工程项目管理咨询有限公司新疆分公司进了工程结算审核，一审庭审中肖茹豪、王越均对该工程审核报告中涉及的工程量予以认可，即肖茹豪完成的工程量如下：查干屯格乡米里其格村阵地铺设大砖面积为829.02平方米，小砖面积为64.61平方米，踢脚线为54.45平方米。米里其格村幼儿园铺设的大砖面积为315.51平方米，小砖面积为38.72平方米，踢脚线为23.52平方米。阵地的防水面积为126.37平方米，幼儿园的防水面积为78.3平方米。查干屯格乡莫都庭浩图呼尔村阵地铺设大砖面积为1176.97平方米，小砖面积为60.13平方米，踢脚线为74.89米。莫都庭浩图呼尔村幼儿园铺设大砖面积为307.71平方米，小砖面积为44.18平方米，踢脚线为23.45平方米。阵地的防水面积为122.7平方米，幼儿园的防水面积为84.92平方米。查干屯格乡呼斯塔村幼儿园铺设的大砖面积为609.1平方米，小砖面积为123.61平方米，踢脚线为43.57平方米，幼儿园的防水面积为181.74平方米。查干屯格乡厄日格特布呼村阵地铺设的大砖面积为619.25平方米，小砖面积为56.65平方米，踢脚线为40.85米，阵地的防水面积为78.48平方米。查干屯格乡塔斯尔哈村幼儿园铺设的大砖面积为849.49平方米，小砖面积为133.03平方米，踢脚线为55.1平方米，幼儿园的防水面积为182.14平方米。查干屯格乡闹哈浩秀村幼儿园铺设的大砖面积为374.78平方米，小砖面积为50.9平方米，踢脚线为29.11平方米，幼儿园的防水面积为71.98平方米。查干屯格乡孟克图布呼村阵地铺设的大砖面积为621.6平方米，小砖面积为52.13平方米，踢脚线为35.35平方米。阵地的防水面积为104.27平方米。查干屯格乡吐日根村幼儿园防水面积78.3平方米，阵地防水面积107.49平方米。肖茹豪实际铺设的大地砖（800mm×800mm）面积共计5703.43平方米，铺设的小地砖（300mm×300mm）面积共计623.96平方米，铺设的踢脚线共计380.29平方米。肖茹豪铺设地砖总面积为6707.68平方米（5703.43平方米+623.96平方米+380.29平方米）。防水总面积为1216.69平方米。一审庭审中，肖茹豪、王越均认可肖茹豪铺设地砖的总面积等于垫层面积即垫层面积为6707.68平方米。四川鼎运工程项目管理咨询有限公司出具的审计报告中对于铺设大砖（含垫层）（800×800）每平方米的综合单价为90.91元，铺设小砖（含垫层）（300×300）每平方米的综合单价为85.53元，铺设踢脚线（含垫层）每平方米综合单价为97.98元。审计中的综合单价包括主材、管理、利润等综合因素。其中大砖（800×800）每平米价格为56.16元，小砖（300×300）每平米价格为51.25元，踢脚线每平方米51元。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，四方公司温泉县分公司作为承包人将涉案工程违法转包给没有建设工程资质的王越属于非法转包，该转包行为应认定为无效。王越将涉案工程中的铺砖、垫层、防水分包给无建设工程施工资质的肖茹豪也应依法认定为非法转包，王越与肖茹豪签订的合同也应当认定为无效合同。虽然上述合同无效，但涉案工程现已竣工交付使用，肖茹豪作为实际施工人，可以就其所施工的工程主张工程价款。故王越作为违法分包人应向肖茹豪承担给付工程款的责任。关于肖茹豪主张的工程款的认定问题：肖茹豪与王越签订的合同书中，虽然对工程总价款进行了约定，但肖茹豪并未按照合同约定完成相应的工程量，双方签订的合同书中对于工程量的单价并无明确约定，一审庭审中肖茹豪、王越对于工程量均认可审计报告中的工程量，故对于肖茹豪主张的工程款应参照审计报告中的综合单价进行认定，即：肖茹豪铺设大砖（含垫层）的工程款为198194.19元[5703.43平方米×（90.91元/㎡综合单价-56.16元/㎡地砖单价）]、铺设小砖（含垫层）的工程款为21389.35元[623.96平方米×（85.53元/㎡综合单价-51.25元/㎡地砖单价）]、铺设踢脚线（含垫层）的工程款为17866.02元[380.29平方米×（97.98元/㎡综合单价-51元/㎡地砖单价）]、铺设防水的工程款为71492.70元[1216.69平方米×（25元/㎡综合单价+33.76元/㎡综合单价）]。以上合计工程款为308942.26元，王越已向肖茹豪支付工程款280000元，支付查干屯格乡呼斯塔村幼儿园铺砖人工费18736元，上述款项应从工程款中予以扣除，王越还应向肖茹豪支付的工程款为10206.26元。关于四方公司温泉县分公司是否承担责任的问题。四方公司温泉县分公司将工程违法转包给没有建设工程资质的王越，该行为违反了法律禁止性规定，具有违法性，故四方公司温泉县分公司应当对王越欠付的工程款承担连带责任。一审判决：一、被告王越于判决生效之日起十日内向原告肖茹豪支付工程款10206.26元；二、被告山东四方安装工程有限公司温泉县分公司对上述款项承担连带责任。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，王越将其从四方公司温泉县分公司转包工程中的地砖、防水、垫层工程分包给肖茹豪，双方之间成立建设工程分包合同关系，本案案由确定为建设工程分包合同纠纷更为适当。本案争议焦点为肖茹豪要求王越、四方公司温泉县分公司连带支付工程款923740元有无事实及法律依据。一、肖茹豪不具备建筑施工企业资质，其与王越签订的《合同书》违反法律强制性规定，应属无效合同，但双方对涉案工程已经竣工验收的事实没有异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，王越应当向肖茹豪支付相应的工程款。肖茹豪主张双方在《合同书》中约定的是固定价1170000元，王越应当按照固定价支付工程款，王越称合同约定的1170000元为暂定价，肖茹豪存在未施工的项目，应当按照审核价格支付工程款。涉案《合同书》并未显示双方存在1170000元为暂定价的约定，且双方在《合同书》中明确约定了涉案项目施工总价为1170000元及各项工程具体的工程量，该合同应为固定总价承包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，双方应当按照约定结算工程价款。《审核报告》不是王越与肖茹豪委托所做，是建设单位温泉县天弘市政工程有限公司委托，审核其与承包方四方公司温泉县分公司之间的工程，肖茹豪对该《审核报告》有异议，一审法院参照审核报告中的综合单价认定工程款错误，本院予以纠正。双方对肖茹豪实际施工的工程量为铺砖面积6707.68平方米、防水面积1216.69平方米、垫层面积6707.68平方米的事实没有异议，涉案《合同书》约定肖茹豪应当施工的工程量为防水1230平方米、垫层6500平方米、地砖7231平方米，肖茹豪主张通过计算出已完工程量占合同约定工程量的比例，其按照已完成合同约定工程量的95%主张工程价款。合同约定的是固定价，肖茹豪认可存在未完工程，因合同仅约定三项工程的工程量，并未约定各单项工程的工程价款，本院按实际铺砖面积系完成率最低的单项工程，占合同约定面积的92.76%（6707.68/7231）予以认定较为适当，肖茹豪已完工工程价款应为1085292元（1170000元×92.76%）。关于王越已支付工程款数额的认定，肖茹豪主张电工工资应当由王越承担，王越向其支付的100000元中包括电工工资40000元，不能认定为向其支付的工程款，但其除口头陈述以外未提供证据予以证实，本院不予支持。肖茹豪关于水电费3800元应当由王越承担，且其为王越垫付材料款37100元，应当从已支付的工程款中扣除的主张亦未提供证据证实，本院不予支持。一审法院认定王越已向肖茹豪支付工程款280000元及支付铺砖人工费18736元正确，本院予以确认。王越应当向肖茹豪支付剩余工程款786556元（1085292元-280000元-18736元）。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，双方约定的结算方式为固定价，肖茹豪已经基本完成了工程量，且王越在二审庭审闭庭后提出鉴定申请，本院对王越提出对涉案工程进行造价鉴定不予准许。关于王越主张由于肖茹豪窝工工期的原因致使发包方收回了部分工程，该部分工程款由肖茹豪承担的问题，王越认可肖茹豪已完成的工程量，肖茹豪按照实际的工程量主张工程价款符合合同约定，亦未违反法律规定，对王越的该辩称本院不予采信。二、四方公司温泉县分公司将其中标的工程转包给王越，其与王越之间成立建设工程转包合同关系，后王越将转包的工程分包给了肖茹豪，肖茹豪与王越之间成立建设工程分包合同关系，四方公司温泉县分公司并非案涉工程的发包人，肖茹豪直接要求与其无合同关系的承包方四方公司温泉县分公司承担责任无法律依据，本院不予支持。一审判决四方公司温泉县分公司承担连带责任错误，本院予以纠正。综上所述，肖茹豪的上诉请求部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销温泉县人民法院（2019）新2723民初137号民事判决；二、被上诉人王越于本判决生效之日起十日内向上诉人肖茹豪支付工程款786556元；三、驳回上诉人肖茹豪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6811.2元，由上诉人肖茹豪负担1355.43元，由被上诉人王越负担5455.77元；二审案件受理费13037.4元，上诉人肖茹豪预交13520.34元，退还多交部分482.94元，由上诉人肖茹豪负担1942.57元，由被上诉人王越负担11094.83元。本判决为终审判决。           审判长 赵鑫          审判员 杜娟审判员 热古力艾森别克 二 〇 二 〇 年 五 月 六 日 法官助理 岳晓桐       书记员 王菁汝