福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0206民初2555号 原告：孟祥玲，女，1972年8月1日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人;曾鑫，福建旭丰律师事务所执业律师。 被告：张权忠，男，1967年8月27日出生，汉族，住黑龙江省双鸭山市尖山区。 被告：肖一征，男，1973年2月8日出生，汉族，住广东省广州市天河区。 原告孟祥玲与被告张权忠、肖一征清算责任纠纷一案，本院于2016年4月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孟祥玲的委托诉讼代理人曾鑫到庭参加诉讼。被告张权忠、肖一征经公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孟祥玲向本院提出诉讼请求：张权忠、肖一征赔偿孟祥玲352500元及利息（以300000元为基数，按照中国人民银行贷款利率的1.5倍计算，自2016年1月19日起至实际还清款项之日止）。事实与理由：孟祥玲经张权忠、肖一征介绍委托张权忠、肖一征所注册的公司“厦门天地佑珠宝有限公司”进行投资，孟祥玲分别于2015年7月29日、8月6日、8月19日共计向张权忠、肖一征指定的第三人的账户汇入投资款共计300000元，并于2015年8月20日签订一份《厦门天地佑客户协议书》，协议约定孟祥玲委托投资理财金额405000元（其中300000元已经支付的投资款，105000元为预期收益），投资期限为2015年8月20日至2016年6月20日，收益支付时间分为两期，第一期为2016年1月19日支付52500元，第二期为2016年6月19日支付352500元。后于2015年11月期间张权忠、肖一征向厦门市工商局申请了上述公司的注销申请，在没有任何书面通知或者告知作为债权人的孟祥玲的情况下于2015年11月14日进行了清算公告，于2015年12月29日公告结束，并于2016年2月19日注销。孟祥玲在上述期间还多次与张权忠、肖一征联系投资收益事宜并于2016年2月4日进行了电话录音，但张权忠、肖一征均未告知孟祥玲公司注销、清算事宜，反而是告知孟祥玲需要等到2016年6月份才能处理，故意隐瞒了公司清算事宜，导致孟祥玲的债权未能及时得到清偿。张权忠、肖一征作为公司清算组负责人，却未能书面通知作为已知的债权人的孟祥玲，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题规定二》第11条、19条、23条之规定，应当赔偿孟祥玲的损失。 张权忠、肖一征未到庭参加诉讼，亦未作书面答辩。 孟祥玲围绕诉讼请求依法提交了厦门天地佑投资协议书、银行转账凭证、厦门市市场监督管理局公司信息、电话录音、手机通话记录、企业信息查询、备案通知书等证据，张权忠、肖一征未到庭参加诉讼，又未作书面答辩并提交证据，视为自愿放弃答辩和质证的抗辩权利。经审核，本院对于孟祥玲提交的厦门天地佑投资协议书、银行转账凭证、厦门市市场监督管理局公司信息、备案通知书的真实性、合法性和关联性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定全案事实如下： 2015年8月20日，孟祥玲作为甲方（委托人）、厦门天地佑珠宝有限公司作为乙方（受托人），签订《厦门天地佑客户协议书》，约定甲方以本人名义委托乙方为其办理香港万丰国际文化艺术品产权交易中心的交易账户；甲方在香港万丰国际文化艺术品产权交易中心开设的资金账号为13×××65，甲方在协议期内委托的资金为405000元；甲方在成功开通香港万丰国际文化艺术品产权交易中心的交易账户后，把资金账号及密码告知乙方，并妥善保管账号对应的银行卡及银行密码；账户资金在理财期间需要由乙方进行封闭操作，甲方不得干涉及修改操作指令；本期参加委托资金账户基金产品从2015年8月20日起，至2016年6月20日止，为期10个月理财结束，甲方委托乙方参与资产总值账户的方式为：甲方将其香港万丰国际文化艺术品产权交易中心资金账号13×××65和相对应资金账户密码12×××00告知乙方，由乙方更改密码并进行封闭操作，在理财产品期间甲方如想查询本人账户信息，可以根据公司制度进行申请，由乙方理财顾问告知甲方，或者甲方到乙方公司进行询问和查看资金账户上信息；本期理财产品结算方式如下：从2015年8月20日起至2016年1月19日止，结算金额52500元，从2016年1月20日起至2016年6月19日止，结算金额352500元；本期理财到期后，如甲方资金账号内资金总值低于协议的总结算金额将视为亏损，亏损金额由乙方补偿，如甲方资金账号内资产总值超过协议的总结算金额视为超出盈利，超出盈利资金部分甲方获得30%，乙方获得70%，乙方分得的资金，由甲方在两个工作日内交到乙方公司财务部或者转入乙方指定银行账户，并且把转账凭证交到公司、通知乙方理财顾问转账金额及姓名；甲方的权利义务包括享有其所投资款项带来的利息收益、有权定期查看乙方提供的资金账户情况报告、保证其所用于投资资金的来源合法、变更账户信息等相关重要信息时须及时通知乙方、保证资金账户中有足够的金额，乙方的权利和义务包括应当按照本协议的约定以诚实、信用、谨慎、有效管理的原则为甲方进行服务并对甲方信息、资产情况及其他服务相关事务的情况和资料依法保密。该《厦门天地佑客户协议书》第七条“风险提示”条款中约定了“资金流动性风险”，即甲方按照约定将资金账户借给乙方使用，在乙方不主动提前归还资金账户的情况下，乙方将按照约定的期限分期偿还甲方的本金和利息，甲方的资金将分期回收，因此资金回收需要一定的周期，同时，乙方将在甲方提出需要以及其他对甲方有利的时机，努力帮助甲方寻找、向甲方推荐愿意受让甲方资产的第三方，但不能确保一定能够在甲方需求的时间协助甲方寻找到合适的资产受让人。合同签订后，孟祥玲先后向广西会丰文化产业集团有限公司转账300000元。合同期限到期后，厦门天地佑珠宝有限公司未与孟祥玲进行结算，2016年2月19日，厦门天地佑珠宝有限公司注销，清算组成员包括张权忠、肖一征，清算组负责人为张权忠。双方因此成讼。 孟祥玲提交其与手机号码为135××××7777的电话号码通话录音一份，拟证明孟祥玲在2016年2月4日与张权忠通话过程中张权忠均未告知公司注销及清算事宜。从该份录音内容显示，在孟祥玲询问通话对方“我不是在你那边有做30万的理财吗？然后打到你那个广东汇丰做理财的那个。那个1月20日的理财部分利息还没有分过来，然后我想问一下这个事情最后怎么处理”，通话对方答复“这个跟我们签合同但是钱达到万丰账户里了，万丰有权收购啊”，……“你得查资金来源和资金去向，你只是委托我账号，你账号在那啊”，……“你是万丰的会员你懂吗？你钱打到万丰的账号懂吗？我只是委托的资产账号，现在这个票万丰收购了”，……“你钱没到我这一分钱对不对”。孟祥玲回复“怎么叫没到你那一分钱，是我们按照的指令打的呀，是你告诉我们要打到那个账户对不对”，通话对方答复“你上法院好不好，我跟你说都没有用，因为你根本不懂什么叫资金去向，现在你是所有的票据由万丰收购了，说了很清楚在6月份支付，那些广告就是你买的票就是你登上去一看，这个票有人收了，万丰给你这个钱，跟我们没关系”……“我是代客理财，首先你把钱打到万丰平台，万丰给你的可用资金，我来帮你操作，操作之后我给你赚取利润，现在这个票操作不了了，被别人收了，我都跟你说了一次，而且6月份兑付是按照你的收购价直接给你钱了，比你理财还要高”。 本院认为，孟祥玲主张其系厦门天地佑珠宝有限公司债权人，清算组成员张权忠、肖一征在清算期间未将公司清算事宜书面告知孟祥玲而径行注销公司，给孟祥玲造成损失，故本案系清算责任纠纷。根据《中华人民共和国公司法》第一百九十条的规定，清算组成员承担赔偿责任至少应包括以下两个前提：一是清算组成员在清算期间存在故意或重大过失行为；二是因该行为给公司或债权人造成损失。本案中，孟祥玲与厦门天地佑珠宝有限公司签订的《厦门天地佑客户协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，双方均应严格遵守。根据该协议约定，孟祥玲在香港万丰国际文化艺术品产权交易中心开立交易账户、将款项转至广西会丰文化产业集团有限公司账户，并委托厦门天地佑珠宝有限公司对该账户内资产进行管理，投资收益按双方约定分配，双方形成委托理财关系。从协议约定的“本期理财到期后，如甲方资金账号内资产总值低于协议的总结算金额将视为亏损，亏损金额由乙方进行补偿，如甲方资金账号内资产总值超出协议的总结算金额视为超出盈利，超出盈利资金部分甲方获得30%，乙方获得70%……乙方分得的资金由甲方在两个工作日内交到乙方公司财务部或者转入乙方指定银行账户”的结算方式来看，双方系于理财产品到期后根据孟祥玲资金账号内资产总值与协议总结算金额相比较的差额来确定双方的投资收益，由双方在前述资金账号内资产总值的基础上对盈亏部分进行结算，而非直接由厦门天地佑珠宝有限公司承担到期支付全部结算金额的义务。现孟祥玲主张根据协议第七条“风险提示”中的“资金流动性风险”条款即“甲方按照约定将资金账户借给乙方使用，在乙方不主动提前归还资金账户的情况下，乙方将按照约定的期限分期偿还甲方的本金和利息”的约定，其享有对厦门天地佑珠宝有限公司的债权。本院认为，前述条款明确了其适用的前提条件为“乙方不主动提前归还资金账户”，并不适用于本案。在孟祥玲未能举证证明其资金账号现状、账号归属、账号内资产总值且双方未经结算的情况下，孟祥玲根据前述条款主张享有对厦门天地佑珠宝有限公司就本金及利息的债权并无依据，本院不予采纳。换言之，孟祥玲以公司债权人的身份主张由张权忠、肖一征承担清算责任的前提并不成立，其诉讼请求本院不予采纳。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回孟祥玲的诉讼请求。 案件受理费6587.5元，由孟祥玲负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长  林 娜 人民陪审员  杨振宇 人民陪审员  张 慧 二〇一七年十月十三日 书 记 员  陈 怡 附页： 本案所适用的法律、司法解释条文： 《中华人民共和国公司法》 第一百八十九条清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。 清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。 清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 本案执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。