安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）皖06民初字第70号 原告:何兵役，男，1956年2月10日出生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：李广国，男，1948年3月15日出生,汉族，住江苏省徐州市泉山区。 被告:淮北市长通置业有限公司,住所地安徽省淮北市杜集区段园镇****。 法定代表人：陈海霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李岩，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：赵德宏，安徽亚星律师事务所律师。 第三人：安徽安华建筑工程有限公司，住所地安徽省，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路**鑫鹏大厦******** 法定代表人：马正军,该公司总经理。 委托诉讼代理人：秦伟，该公司副经理。 第三人：桑曼，男，1985年5月13日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：李超，广东安国律师事务所律师。 原告何兵役与被告淮北市长通置业有限公司（以下简称长通公司）、第三人安徽安华建筑工程有限公司（以下简称安华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月1日作出（2014）淮民一初字第00031号民事判决。长通公司不服该判决，向安徽省高级人民法院提起上诉。安徽省高级人民法院于2016年4月15日作出（2015）皖民四终字第00360号民事裁定，发回重审。本院于2016年5月24日再次立案后，依法追加桑曼为第三人并另行组成合议庭，分别于2016年7月13日、2017年9月18日两次公开开庭进行了审理（其间，合议庭组成人员和书记员因故曾有变更）。原告何兵役及其委托诉讼代理人李广国、被告长通公司的委托诉讼代理人李岩、赵德宏，第三人安华公司的委托诉讼代理人秦伟，第三人桑曼及其委托诉讼代理人李超到庭参加诉讼。本案因进行补充鉴定，依法办理了相应的审限扣除手续。本案现已审理终结。 何兵役向本院提出诉讼请求：1.长通公司支付工程价款2757410元，并支付自2012年12月2日起至付清之日止按同期同类银行贷款利率计算的相应利息；2.诉讼费用由长通公司负担。事实和理由：2011年11月，何兵役经人介绍承建长通公司开发的淮北市长通建材装饰城13、14、15号楼建筑装饰安装工程。进场施工之后，何兵役多次要求签订书面施工协议，但长通公司一直借故拒绝。当时，何兵役曾经提出停工并撤场，但长通公司极力挽留，并由其负责人王舒平口头承诺将会按照市场价结算工程价款。13、14号楼主体建成后，长通公司支付了约45万元的工程价款。2012年8月底，三栋楼初步完工，建筑面积合计7020平方米。按照市场价并考虑让利因素，单价应为每平方米850元，工程造价为596.7万元。同年10月18日，长通公司工程部签收了何兵役送达的竣工结算书。长通公司在既未组织竣工验收，也未与何兵役进行结算的情况下，即于2012年12月2日实际使用涉案工程，用于经营淮北市长通建材装饰城。截至2013年12月，长通公司共计向何兵役支付工程价款3209590元（含代付工人工资50万元），余款2757410元至今未付。 长通公司辩称，何兵役的诉讼请求应当予以驳回。理由：1.涉案工程是由长通公司发包给安华公司，安华公司以680元/平方米的价格转包给桑曼，桑曼通过其父亲桑传奇再以相同价格转包给何兵役。虽然长通公司认可何兵役的实际施工人身份，但是何兵役与长通公司之间没有合同关系，何兵役不具备本案原告主体资格。2.经长通公司与安华公司结算，涉案三栋楼的工程价款为4010983.8元，该数额应当作为计价依据。长通公司现已支付3718912.88元，仅欠付安华公司292070.92元。3.何兵役没有施工完成涉案三栋楼的全部工程。 安华公司述称，何兵役的诉讼请求不能成立。理由：1.何兵役不是适格原告，长通公司与安华公司之间有合同关系，何兵役与两家公司均无合同关系。2.何兵役要求支付工程价款275万余元没有事实依据。 桑曼述称，本案工程价款的支付与桑曼无关。理由：何兵役与长通公司有承包合同关系，与桑曼无合同关系。工程价款问题应当由何兵役与长通公司进行决算。 为支持其诉讼主张，何兵役提交如下证据： 第一组，施工图纸、2012年3月8日长通公司通知、混凝土结算确认单、2012年9月20日律师函、收条、工程价款支付证书、支付申请表、人工工资结算明细、人工工资与部分材料支出汇总、竣工报告、结算资料交接清单、监理公司出具的《长通建材装饰城13#、14#、15#楼施工情况说明》（以下简称《施工情况说明》），拟证明何兵役系涉案工程的实际施工人，以及关于承包方式为包工包料，竣工日期为2012年11月25日，总建筑面积为7020平方米，质量等级为合格的约定。 第二组，建设工程造价书，拟证明涉案工程建筑面积为7020平方米，总价款为7769208元。 第三组，现场照片、商户装修说明、开业演唱会门票，拟证明长通公司已于2012年12月2日实际使用涉案工程。 第四组，银行对账单、工程价款支付明细，拟证明长通公司已付工程价款3209590元，尚欠2757410元。 第五组，工程变更通知单、工程变更单，拟证明涉案工程在施工期间的变更情况。 第六组，长通公司与安华公司签订的《建筑工程施工安装合同协议》即《长通物流装饰城7#、8#等十栋楼施工承包合同协议》（以下简称《安华公司施工合同》），拟证明长通公司与安华公司的约定情况。 第七组，《建设工程委托监理合同》，拟证明长通公司与安徽端恒建设项目管理有限公司（以下简称端恒公司）之间存在委托监理合同关系。 第八组，何兵役的委托代理人对程红梅、周永宝制作的调查笔录，二人出庭作证的证言，拟证明何兵役经其介绍承揽涉案工程。 长通公司的质证意见是：1.第一组中，图纸属实；通知、混凝土结算确认单及律师函不能证明何兵役为实际施工人；收条只是由安华公司项目部的会计杜莉签字的24张中的一张，且未加盖安华公司公章，结算资料交接清单上贾承伟的签字不真实；工程价款支付证书、支付申请表均未经长通公司确认；人工工资结算明细无领款人签字，何兵役在名单中也以工人身份在列；竣工报告系何兵役单方制作；材料交接清单及《施工情况说明》均不真实。2.第二组证据，造价书未经长通公司确认，其编制说明明确记载何兵役与桑传奇之间存在合同关系。3.第三组证据中，照片不真实，商户装修说明及门票属实。4.第四组证据中，银行对账单属实，但付款情况应以收条为准，达不到其证明目的。5.第五组证据未经长通公司盖章确认。6.第六组、第七组证据无异议。7.第八组证据中调查笔录不真实，证人出庭证言仅有部分内容属实。 安华公司的质证意见是：仅对《安华公司施工合同》予以认可，对其他证据不清楚，无法发表质证意见。 桑曼的质证意见是：对工程实际交付日期以及何兵役系实际施工人均无异议，但并不清楚工程价款的结算和支付情况，其他证据均属实。 为支持其抗辩理由，长通公司提交如下证据： 第一组，《安华公司施工合同》，拟证明长通公司与安华公司的合同约定情况。 第二组，2013年12月19日《长通装饰城项目工程竣工结算审核书》、有关调减和增加部分的结算书，拟证明13#、14#、15#楼结算价款为4010983.8元，该三栋楼调减项目造价为每栋358483元，合计调减1075449元；变更增加项目造价每栋11628元，合计增加34884元。 第三组，2011年10月8日《建筑工程承包协议书》（以下简称《承包协议书》），拟证明安华公司与桑曼签订合同，将淮北市长通建材装饰城工程发包给桑曼，工程造价680元／㎡，设计变更及现场签证，按施工发生工程量据实结算。 第四组，2011年11月24日《合作协议书》，拟证明何兵役与桑传奇签订合同，分包淮北市长通建材装饰城13#、14#、15#楼工程，且双方约定合作的大前提是，完全按照桑曼与安华公司的施工协议为准，工程造价也按680元／㎡结算。 第五组，2012年4月16日桑曼代表安华公司项目部致长通公司函件，拟证明桑曼要求长通公司将13#、14#、15#楼工程价款汇至装饰城项目部指定账户。 第六组，何兵役提交给长通公司的《长通建材装饰城13#、14#、15#楼竣工结算送达业主材料交接清单》及三栋楼的竣工结算编制说明，拟证明：1.何兵役认可其与桑传奇签订有《合作协议书》，与长通公司和安华公司则没有签订合同。2.何兵役认可三栋楼图纸范围内屋面防水、外墙保温及涂料、室内地坪及室外洒水坡未做。这与安华公司认可的涉案三栋楼调减项目造价每栋358483元相一致。 第七组，贾承伟的自书证言，拟证明何兵役提供的结算资料交接清单上的贾承伟签名系何兵役伪造。 第八组，成虎的自书证言，拟证明何兵役提供的有成虎签字的监理单位《施工情况说明》与成虎无关。 第九组，证人王某的自书证言，拟证明涉案三栋楼的屋面防水、室内地坪、室外踏步及散水工程是其从长通公司承包并单独结算。 第十组，证人孟某的自书证言，拟证明涉案三栋楼的外墙保温工程是其从长通公司承包并单独结算。 第十一组，证人郑某的自书证言，拟证明涉案三栋楼的外墙涂料工程是其从长通公司承包并单独结算。 第十二组，证人焦某的自书证言，拟证明其承包涉案三栋楼的玻璃门安装和外墙涂料供货并单独结算。 第十三组，本院审判人员对桑曼的问话笔录，拟证明：1.何兵役从桑传奇手中分包涉案三栋楼施工，桑曼以680元／㎡从安华公司承包，分包给何兵役也是680元／㎡；2.李家兰、周永宝、王建民与何兵役是合伙关系；3.涉案三栋楼大约有几十万元的工程量未做，后由长通公司另找人完成施工；4.涉案三栋楼工程价款支付时，是由何兵役写付款申请，桑曼核实后签字，再由长通公司王舒平签字后付款。 第十四组，王建民的参与诉讼申请书、本院审判人员对王建民、何兵役的问话笔录，李家兰、周永宝、王建民向何兵役出具的授权委托书，拟证明：李家兰、周永宝、王建民与何兵役合伙从事涉案三栋楼施工，王建民从长通公司领取的工程价款，应当计入本案长通公司对何兵役的已付款。 第十五组，涉案三栋楼的付款明细及相关凭证、单据，10万元收条，拟证明：涉案三栋楼已付款（含代付、抵账等）合计为3718912.88元。 第十六组，对许某的询问笔录及2012年9月8日桑曼向长通公司出具的加盖安华公司项目部印章的收条。拟证明：何兵役、王建民施工期间租赁许某的钢管，经结算租赁费25万元。后通过何兵役找到桑曼，桑曼与长通公司协商，由长通公司代付许某25万元。其中现金支付10万元、长通公司用酒抵账并代许某支付餐费等合计15万元。上述25万元应计入对何兵役的已付款。 第十七组，现场照片及从涉案三栋楼抠下来的玻化微珠实物，拟证明：涉案三栋楼外墙保温工程不是何兵役施工，外墙保温材料由聚苯颗粒变更为玻化微珠。在进行工程变更造价鉴定时，应当将外墙保温材料按照聚苯颗粒对待。 何兵役的质证意见是：前三组证据的真实性无法确定。第三组证据内容为“暂定”，应当以实际价格为准。第四组证据是当时在何兵役不知道桑传奇不具备发包资格的情况下签订的，随后不久长通公司的王舒平和监理公司的成虎已经直接与何兵役重新达成口头协议。第五、六两组证据属实，但不能达到其证明目的，实际上涉案工程价款是直接汇至何兵役处的，而非安华公司或者桑曼处。第七、八两组证据中的证人均未出庭作证，证据形式不合法，内容也不真实。第九、十、十一、十二这四组证据中的证人均与长通公司有利害关系，内容不真实。对于第十三组证据不认可。第十四组证据属实，授权委托书仅仅是为了追索工程价款的需要而出具。第十五组证据是长通公司单方制作的，内容不真实，不认可10万元收条。第十六组证据不予认可，何兵役并不认识许某。关于第十七组证据，何兵役是按照图纸施工的。 安华公司的质证意见是：前三组证据中，对与安华公司相关的合同均无异议；第十五组证据中，安华公司认可收到长通公司10万元工程价款，但是并不清楚是哪一栋楼的工程价款；其他证据均不清楚。 桑曼的质证意见是：第一组证据属实；第二组证据不予认可，因为安华公司并未实际参与施工；第三组证据中的价格为暂定，并非实际确定价格；第四组证据，桑传奇与何兵役签订的协议并未实际履行，实际施工是由长通公司的王舒平直接与何兵役联系的。第五组证据说明涉案三栋楼的实际施工人是何兵役，而不是桑曼；第六组证据与桑曼无关。关于第七、八两组证据，对监理公司《施工情况说明》中的打印部分和加盖印章部分予以认可，其他内容均不清楚。对于证据九、十、十一、十二这四组证据不清楚。关于第十三组证据，桑曼参与了部分收款，有的支付给何兵役，有的用于支付工人工资。对第十四组证据不清楚。第十五组证据中收款凭证上虽然有桑曼的签字和印章，但是当时是按照王舒平的要求而为，对于实际情况桑曼并不知情。关于10万元收条，不予认可。第十六组证据，因为当时桑曼和长通公司还有其他工程价款项尚未结算，为了事后顺利拿到工程价款，桑曼当时才出具了收条。对十七组证据不清楚。 长通公司还申请四位证人王某、焦某、许某、郑某出庭作证，拟证明何兵役没有完成涉案三栋楼的全部工程量，有关人员另行施工完毕，相关工程量应从何兵役的工程价款中予以扣减。何兵役的质证意见是：四位证人均与长通公司有利害关系，证言内容虚假。安华公司和桑曼均认为与己无关。 安华公司和桑曼均未提交证据。 经对何兵役和长通公司提交的证据审核，本院的认证意见如下：一、何兵役第一组证据中的图纸、通知、混凝土结算确认单、律师函、收条、工程价款支付证书、竣工报告、《施工情况说明》，具有真实性，能够证明部分案件事实，予以采信。支付申请表、人工工资与部分材料支出汇总、人工工资结算明细、结算资料交接清单系何兵役单方制作，真实性不能确认，不予采信。第二组证据系何兵役单方制作，不具有证明力，不予采信。第三至第七组证据真实合法，能够证明部分案件事实，予以采信。第八组证据因证人与何兵役存在利害关系，真实性存疑，不予采信。二、长通公司第一组、第三组、第四组、第六组证据具有真实性，能够反映本案部分事实，予以采信。第二组证据系长通公司单方制作，第五组证据与何兵役无关，且何兵役均不认可，不予采信。第七到第十二组证据中证人与长通公司存在利害关系，其证言真实性存疑，不予采信。第十三组证据即本院对桑曼的问话笔录，其内容除何兵役认可的部分外，真实性不能确认，不予采信。第十四组证据，不能达到长通公司的证明目的，不予采信。第十五组证据，经本院组织对账，对其中与对账结果一致的部分予以采信。第十六组证据，经审核对账，部分予以采信。第十七组证据，予以采信。 本院在前次审理期间，根据何兵役的申请及案件审理需要，依法委托安徽世诚工程咨询事务所有限公司（以下简称世诚事务所）对涉案工程中变更增加部分造价进行了鉴定。世诚事务所于2014年11月28日作出皖世诚基审字[2014]351号工程造价鉴定书（以下简称《2014年鉴定报告》），认定涉案工程项目中变更部分的工程造价为485046.08元。 鉴于长通公司对《2014年鉴定报告》提出重大异议，而施工图纸表明原先设计有外墙保温，对此《2014年鉴定报告》在计价时却未予扣除，本院遂依法函询原鉴定机构并要求其对《2014年鉴定报告》进行复核，并依法通知各方当事人补充了相应的鉴定材料。世诚事务所于2017年9月5日作出涉案三栋楼工程变更及原外墙保温工程的《工程造价补充鉴定意见书》，即皖世诚基审字[2017]252号《关于对淮北市长通建材装饰城13、14、15号楼工程变更造价的补充鉴定报告》（以下简称《补充鉴定报告》）。《补充鉴定报告》的结论是：1.涉案三栋楼工程变更后的鉴定造价金额为247986.66元（含基础加深、钢筋、土方、变更后的外墙保温）；2.涉案三栋楼变更前的原外墙保温鉴定造价金额为127471.33元。世诚事务所于2014年11月25日收取何兵役鉴定费2.8万元，于2017年5月23日收取长通公司鉴定费1万元。 本院组织当事人对上述鉴定意见进行了质证，鉴定人也出庭接受质询。何兵役的质证意见是：鉴定结论的依据不足，要求重新鉴定。具体理由是：1.《2014年鉴定报告》的鉴定依据充分，应予采信；2.《安华公司施工合同》并未实际履行，不应当将安华公司的合同、图纸等材料强加于涉案三栋楼；3.何兵役施工的工程单价，应当按照预算定额进行取费；4.由于王舒平是长通公司的实际控制人，长通公司迟延举证，且涉案三栋楼的市场价远远大于720元/平方米，故应当追加王舒平为本案被告，及时启动司法鉴定程序并尽快审理。长通公司的质证意见是：《补充鉴定报告》涉及三方内容：1.关于变更工程，无异议；2.关于土方钢筋工程，对土方无异议，对钢筋变更有异议，没有业主和监理单位的签字确认，涉及的钢筋用量实际上只是屋面的钢筋用量，“包括二层及屋面”错误，并不涉及到二层，根据长通公司其他屋面钢筋增加量，每栋楼是0.85吨，《补充鉴定报告》计算方式与事实不符；3.关于外墙保温工程，对其造价无异议，对于外墙保温工程变更前造价基本无异议，但变更前的造价已经包含在原来的价款内，所以应当扣除变更前的造价127471.33元。安华公司表示认可长通公司的质证意见。桑曼的质证意见是：该鉴定书计算金额过低，结论无事实依据。第一，《安华公司施工合同》并未实际履行，鉴定结论无事实依据；第二，对涉案三栋楼不应当只计取直接费；第三，长通公司对《2014年鉴定报告》有异议，但因其当时未尽到举证责任，应当承担举证不能的法律后果。 本院对《2014年鉴定报告》和《补充鉴定报告》的认证意见是：本案鉴定机构具备相应的工程造价鉴定资质，鉴定程序合法，且鉴定人出庭接受质询。《2014年鉴定报告》在计价方式和未予扣除原有外墙保温工程价款方面存在不妥。《补充鉴定报告》参照《安华公司施工合同》的约定，按照仅计取直接费的方法，更加符合情理和本案实际。何兵役、长通公司和桑曼的异议理由均不能成立，故对《补充鉴定报告》予以采信。 经本院组织对账，长通公司主张已付款为3718912.88元，何兵役认可长通公司已付款为3284534元。何兵役不认可的部分包括：2012年8月发生的由桑曼签字并加盖安华公司项目部印章的四笔计6.8万元，长通公司主张系支付许某的钢管租赁费计25万元，长通公司主张的电费16378.88元，以及长通公司直接支付给安华公司的10万元。 另外，为了核实何兵役与桑传奇之间协议的履行情况，本院于2017年2月24日对桑传奇制作了一份问话笔录。经对桑传奇的证言质证，何兵役和桑曼表示认可，长通公司认为桑传奇的陈述不真实，安华公司则称不知情。本院认为，桑传奇的证言与本案其他证据相结合，可以相互印证部分案件事实，予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年，长通公司筹划在淮北市××区段××镇段园工业园区内开发长通建材装饰城项目。同年12月8日，长通公司与端恒公司签订《建设工程委托监理合同》，约定该工程由端恒公司负责监理。2011年7月21日，长通公司（甲方）与安华公司（乙方）签订《安华公司施工合同》。双方约定，长通建材装饰城7#、8#等十栋楼工程由安华公司负责施工，承包范围为“业主提供的施工图（除楼梯、内隔墙不做）所包含的全部内容……”，承包方式为包工包料，工程价款采用固定价720元/平方米包干，除图纸以外的签证及设计变更引起单项工程量增加或减少超过±5%给予调整外，其他任何因素均不得调整价款，建筑面积计算按照国家标准GB/T50353《建筑工程建筑面积计算规范》计算，……“对于签证和约定调整的结算按照2000定额只计取定额直接费进入结算”；按完成至节点支付工程进度款，完成框架二层主体工程验收后支付已完工程量50%，具备竣工验收条件后付至合同价款70%，验收合格并完成备案手续后一个月内付至95%，余款作为质量保证金，在保修期满后如无质量问题，在一个月内付清，等等。长通公司、安华公司和桑曼均认可，涉案三栋楼在《安华公司施工合同》约定的范围之内。 2011年10月8日，安华公司与桑曼签订《承包协议书》，双方约定：长通物流装饰城工程（建筑面积暂定2.4万平方米）由桑曼班组施工，承包范围为按图纸设计要求（不包括内隔墙、楼梯），暂定工程价款约680元/平方米，设计变更及现场签证部分按施工发生的工程量据实结算，工程质量标准为合格等。同年11月24日，桑曼的父亲桑传奇与何兵役签订《合作协议书》，双方约定：涉案三栋楼工程由何兵役负责施工，双方合作完全以桑传奇与安华公司签订的施工协议为准，双方享有同等的领取工程价款权利，工程价款到账后不得被挪用、截留等。桑传奇、桑曼均认可，《合作协议书》并未实际履行。 2011年11月初，何兵役开始组织人员施工。2012年1月，涉案13#和14#楼主体工程完工。工程变更内容包括施工场地回填土、基础加深增加的钢筋砼柱及外墙保温，经补充鉴定，涉案三栋楼工程变更内容的鉴定造价金额为247986.66元-127471.33元=120515.33元。同年11月25日，涉案三栋楼工程全部竣工。当日，何兵役制作竣工报告一份，其上载明“已按施工图纸要求及内容完成全部工程量，质量等级为合格”，由端恒公司工作人员成虎签字并加盖该公司监理部印章。同年12月27日，端恒公司出具《施工情况说明》，主要内容为：1.何兵役是长通建材装饰城13#、14#、15#楼工程的施工承包人；2.何兵役与长通公司没有签订施工合同是长通公司久拖不签形成的事实，但长通公司承诺按实际工程量据实结算。《施工情况说明》另记载，涉案三栋楼的建筑面积为7200平方米。 《安华公司施工合同》约定的十栋楼最终仅建设了七栋，另外四栋系桑曼施工。2012年12月2日起，长通公司开始使用涉案工程。经何兵役与长通公司对账，长通公司主张已付款为3718912.88元，何兵役认可长通公司已向其支付工程价款3284534元。 本院认为，本案争议焦点是：一、各方当事人之间的法律关系如何，何兵役是否具备原告诉讼主体资格；二、本案工程价款应当如何认定。 关于各方当事人之间的法律关系以及何兵役的诉讼主体资格问题。根据已查明的事实，长通公司与安华公司，安华公司与桑曼之间分别签订有建设工程施工合同，何兵役与案外人桑传奇之间有《合作协议书》但是未实际履行。由此可见，各方当事人之间分别存在不同的建设工程合同关系，长通公司系涉案三栋楼工程的发包人，安华公司系总承包人，何兵役系实际施工人。根据监理公司出具的《施工情况说明》等证据，在施工期间，何兵役已经越过桑曼和安华公司直接与长通公司达成口头协议，即二者已经直接建立建设工程施工合同关系。 《安华公司施工合同》系长通公司与安华公司双方真实意思表示，安华公司具有施工资质，且该合同不违反法律法规的强制性规定，应属有效。桑曼不具备建设工程施工资质，安华公司将工程转包给桑曼明显违法，二者签订的《承包协议书》系无效合同。何兵役个人不具备施工资质，其与桑传奇签订的《合作协议书》亦属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然涉案三栋楼未经竣工验收，但长通公司已于2012年12月2日开始实际使用，应当视为已经验收合格。何兵役作为实际施工人，请求长通公司支付工程价款于法有据。因此，何兵役具备本案原告诉讼主体资格。 关于本案工程价款的认定问题。何兵役与桑传奇在《合作协议书》中约定合作事项以桑传奇与安华公司所签订的施工协议为准。但与安华公司签订协议的是桑传奇之子桑曼，故所谓的与安华公司签订的施工协议应是指桑曼与安华公司的协议。桑传奇和桑曼均认可《合作协议书》并未实际履行，监理公司也出具证明认可何兵役与长通公司已经直接建立口头的施工合同关系。桑曼与安华公司约定工程价款暂定约680元/平方米，从文义上分析，该价格并非固定价。何兵役主张，长通公司曾承诺按照定额根据实际工程量结算工程价款，但长通公司不予认可，且该项主张与《安华公司施工合同》关于工程价款的约定相悖，明显不合情理。虽然《施工说明》称“据实结算”，但是在理解上仍然存有歧义，即计价方法依然约定不明。因此，何兵役对其计价主张提交的证据并不充分，本院不予采纳。 鉴于本案对于计价方法约定不明的具体案情，涉案工程价款以参照安华公司与长通公司约定的固定单价即720元/平方米予以确定为宜。监理公司出具的《施工情况说明》上记载涉案三栋楼的建筑面积为7200平方米，而根据安华公司与桑曼之间的合同约定，每栋楼建筑面积约为2400平方米。何兵役主张三栋楼的建筑面积为7020平方米，长通公司未提出异议，本院予以采纳。另根据《补充鉴定报告》，变更增加部分的工程价款为120515.33元。何兵役、长通公司和桑曼对《补充鉴定报告》提出的异议，理由均不充分，本院不予支持。经计算，总工程价款为720元/平方米×7020平方米＋120515.33元=5174915.33元。长通公司主张三栋楼工程价款为4010983.8元，何兵役主张按照定额或者按照850元/平方米的固定单价计取工程价款，均缺乏事实依据，本院不予采纳。 长通公司主张何兵役有未完成工程，另由他人施工，工程价款应予扣减，缺乏事实依据，本院不予支持。关于已付款问题，根据对账情况，何兵役自认已收到工程价款3284534元，本院予以确认；长通公司主张另有向安华公司、桑曼、许某支付的其他款项和电费开支应计入对何兵役的已付款，理由并不充分，本院不予支持。因此，长通公司尚欠何兵役工程价款5174915.33元-3284534元=1890381.33元，并应自2012年12月2日起支付利息，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算至实际付清之日止。另，根据本案的具体案情，鉴于长通公司迟延举证，补充鉴定开支的1万元鉴定费，应由其自行承担；第一次鉴定费2.8万元，以由双方均担为宜。 综上，本院对何兵役诉讼请求中的合法部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十六条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、淮北市长通置业有限公司于本判决生效后十日内支付何兵役工程价款1890381.33元及相应利息（自2012年12月2日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）; 二、驳回何兵役的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28859元，由何兵役负担8658元，淮北市长通置业有限公司负担20201元。鉴定费38000元，由何兵役负担14000元，淮北市长通置业有限公司负担24000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长 朱 文 审判员 柏 莉 审判员 王冬宁 二〇一七年十月三十日 书记员 朱天一 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。