四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2015)成民初字第01318号 原告：杜凤，女，汉族，1975年1月26日出生，住重庆市梁平县。 委托诉讼代理人：黄南贲，重庆金状律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓晓娟，重庆金状律师事务所律师。 被告：十一冶建设集团有限责任公司成都分公司，住所地：四川省成都市武侯区佳灵路**********。 主要负责人：潘月雄，总经理。 委托诉讼代理人：黄斌，北京市中银（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘华山，北京市中银（重庆）律师事务所律师。 被告：十一冶建设集团有限责任公司，住所地：广西壮族自治区柳州市河西路**。 法定代表人：杜少华，董事长。 委托诉讼代理人：陈万明，北京市中银（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晓宁，广西广正大律师事务所律师。 第三人：游清波，男，汉族，1968年3月16日出生，住重庆市梁平县。 第三人：重庆汇投投资有限公司。。住所地：重庆市梁平县梁山街道文峰路** 法定代表人：温长生，总经理。 委托诉讼代理人：刘洋，重庆市梁平区屏锦法律服务所法律工作者。 第三人：汪华，男，汉族，1981年9月22日出生，住重庆市巫溪县。 委托诉讼代理人：李大福，四川恒和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐鑫月，四川恒和信律师事务所律师。 第三人：重庆黑加吉装饰工程有限公司。住所。住所地：重庆市南岸区南坪西路******div> 委托诉讼代理人：李大福，四川恒和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐鑫月，四川恒和信律师事务所律师。 原告杜凤与被告十一冶建设集团有限责任公司成都分公司（以下简称十一冶成都分公司）、十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶集团）合同纠纷一案，本院受理后，于2016年8月9日举行庭前会议，2016年11月7日公开开庭对本案进行了审理。原告杜凤的委托诉讼代理人黄南贲、邓晓娟，被告十一冶成都分公司的委托诉讼代理人黄斌，被告十一冶集团的委托诉讼代理人陈万明、陈晓宁到庭参加了诉讼。在第一次开庭后，本院依法通知游清波、重庆汇投投资有限公司（以下简称汇投公司）、汪华、重庆黑加吉装饰工程有限公司（以下简称黑加吉公司）作为第三人参加诉讼，并于2017年5月25日公开开庭对本案进行了审理。原告杜凤的委托诉讼代理人黄南贲，被告十一冶成都分公司的委托诉讼代理人黄斌，被告十一冶集团的委托诉讼代理人陈万明，第三人游清波，第三人汇投公司的委托诉讼代理人刘洋，第三人汪华以及黑加吉公司的共同委托诉讼代理人李大福、徐鑫月到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告杜凤向本院提出诉讼请求：1、判令十一冶成都分公司向杜凤返还人民币1400万元，并向杜凤支付自2014年12月10日起至2015年3月1日止以1030万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用损失123797.5元，向杜凤支付自2014年12月24日起至2015年3月1日止以370万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用损失36878.4元（2015年3月2日以后的资金占用损失以1400万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2、十一冶集团对十一冶成都分公司向杜凤支付的款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由十一冶成都分公司、十一冶集团承担。事实和理由：2014年，杜凤从十一冶成都分公司处得知重庆两江鱼复工业园六期、八期、九期平场边坡治理工程拟进行招标，杜凤拟挂靠十一冶成都分公司对该工程投标。因此杜凤根据十一冶成都分公司的要求，于2014年12月9日、2014年12月23日将工程投标保证金人民币1400万元分两次汇入十一冶成都分公司指定的开立于中国建设银行江北区观音桥支行新牌坊分理处的账户（账号：50×××75）。十一冶成都分公司收到汇款后未积极协助杜凤开展投标工作，既未投标也未中标，并拒绝杜凤返还工程投标保证金的要求。十一冶成都分公司作为十一冶集团依法成立的分支机构，不具备独立法人资格及独立承担民事责任的能力，故十一冶集团应对十一冶成都分公司的相关民事责任承担连带责任。 被告十一冶成都分公司辩称，杜凤诉称的事实理由不成立，十一冶成都分公司从未与杜凤有过接触，未谈过挂靠事宜，杜凤不是本案适格主体。杜凤最初起诉的事实理由为其误向十一冶成都分公司转款1400万元，后变更事实理由为该1400万元系投标保证金，其认识不应该发生重大偏差。事实上1030万元系汪华拟挂靠十一冶成都分公司投标鱼复工业园Mobis平场工程（一标段）施工而由游清波通过杜凤转入的保证金，370万元与汪华拟投标鱼复工业园重点区域整形整容工程二标段（1、2号地块）有关，系汪华为归还借款而由游清波通过杜凤转入，十一冶成都分公司已退还两笔款项。请求驳回杜凤的诉讼请求。 被告十一冶集团辩称，同意十一冶成都分公司的答辩意见。即使十一冶集团应对十一冶成都分公司的责任担责，也不应该是连带责任。请求驳回杜凤的诉讼请求。 第三人游清波述称，2014年11月，游清波与十一冶成都分公司负责人文国威认识，文国威声称在重庆有两江新区鱼复园区工程项目要投标，问其是否愿意挂靠十一冶成都分公司投标，并带其到工程项目查看，十一冶成都分公司收取管理费2个点，再抽取3到5个点作为挂靠费用。游清波资金有问题，便介绍其亲家李某，李某和杜凤是合作关系，均愿意做项目，于是游清波便将二人引荐给文国威。资金1030万元和370万元均是李某、杜凤和曹某的投资。游清波本与汪华认识，让汪华与文国威电话确认打款账户是否为十一冶成都分公司，汪华就把相关账号信息发给游清波，然后杜凤就把款项打给了十一冶成都分公司的对公账户。一个月后未中标，游清波、杜凤等人去找文国威退钱，文国威一直推脱直到现在找不到人。杜凤的诉讼请求是客观的，请求支持杜凤的诉讼请求。 第三人汇投公司述称，汇投公司不具有第三人的主体资格。汇投公司未授权杜凤以公司名义参与投标，也未参与本案所涉的任何投标行为，未支付杜凤参与投标的资金。汇投公司曾与汪华有业务往来，但案涉投标行为与资金均与汇投公司无关。由于将汇投公司列为第三人系错误第三人，汇投公司工作人员和委托诉讼代理人因应诉产生的花费均应由败诉方承担。 第三人汪华、黑加吉公司述称，请求驳回杜凤的诉讼请求。 原告杜凤为证明其主张，提交了如下证据： 1、中国农业银行个人结算业务申请书、网银转账交易明细、中国农业银行银行卡交易明细清单，拟证实杜凤两次向十一冶成都分公司汇款共计1400万元； 2、中标候选人公示，拟证实案涉工程未中标，十一冶成都分公司应返还投标保证金； 3、名片、企业法人营业执照，拟证实文国威系十一冶成都分公司（西南公司）总经理，十一冶成都分公司具有承包案涉工程的资质，杜凤系通过文国威知晓案涉工程招标信息并交纳投标保证金。 4、支款凭条两份（2014年12月9日李某向杜凤汇款499万元、2014年12月23日曹某向杜凤汇款200万元），拟证实杜凤的资金来源。 5、重庆市梁平区人民法院应诉通知书、举证通知书、传票、诉讼风险提示书、诉状（重庆市梁平县通联小额贷款有限责任公司诉杜凤、温长生小额借款合同纠纷一案），拟证实杜凤向十一冶成都分公司支付500万元款项的来源为向重庆市梁平县通联小额贷款有限责任公司的贷款，并非他人提供。 6、中国农业银行重庆市分行关于重银调[20XX]XX号的回复（明细表1）、银行交易流水单，拟证实杜凤向十一冶成都分公司转入的1030万元系杜凤向重庆市梁平县通联小额贷款有限责任公司的贷款和李某的出资款。 被告十一冶成都分公司、十一冶集团对杜凤提交的第1组证据的真实性予以认可，对关联性不予认可，同时认为其不能证实该款系保证金，且网银转账交易明细上注明“公司280万，游清波90万未开单据”，可以说明370万款项来源并非杜凤本人；对于第2组证据的真实性和关联性不予确认，并认为杜凤起诉时间为2015年3月1日，其主张的工程招标文件制作时间为2015年8月，晚于杜凤起诉时间；对第3组证据中名片的真实性、合法性和关联性不予认可，并认为其公司并无文国威；对第4组证据的真实性无异议，但认为不能达到杜凤的证明目的；对第5组证据的真实性无异议，但因该案并未判决，不能达到杜凤的证明目的；对第6组证据的真实性认可，对关联性不予认可，认为无法看出向谁汇款。第三人游清波对杜凤提交的上述证据的真实性、合法性和关联性均予以认可。第三人汇投公司对杜凤提交的上述证据的真实性、合法性和关联性均予以认可，并认为其恰好能够证明合同的相对方为杜凤和十一冶成都分公司，汇投公司与游清波、汪华无关联。第三人汪华、黑加吉公司对杜凤提交的第1、2组证据的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议；对第3组证据中营业执照的真实性无异议，关联性有异议，对名片的真实性、关联性有异议；对第4组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议；对第5组证据的真实性无异议，但认为不能达到原告证明目的；对第6组证据的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议。 本院经审查后对杜凤提交的第1、2组证据的真实性、合法性予以确认，但仅凭上述证据无法证实案涉款项系杜凤拟挂靠十一冶成都分公司投标所付的投标保证金且十一冶成都分公司应予归还，故本院对于其关联性和证明力不予确认。因无其他证据佐证文国威的身份，且十一冶成都分公司对文国威的身份不予认可，故本院对第3组证据中名片的真实性不予确认，对营业执照的真实性、合法性予以确认，对其关联性不予确认。对第4、5、6组证据的真实性、合法性予以确认，对于其关联性和证明力，本院将结合其他证据进行认定。 被告十一冶成都分公司、十一冶集团为反驳杜凤的主张，提供了如下证据： 1、汪华银行账户的交易明细（记账日期：2014年6月11日至2015年12月25日）、汇投公司工商登记资料，拟证实汪华与杜凤、游清波、汇投公司之间资金往来十分频繁； 2、十一冶成都分公司银行账户交易明细（交易日期：2014年12月9日、2014年12月18日），拟证实十一冶成都分公司已按照汪华、文国威的要求将诉争款项转至黑加吉公司的账户； 3、十一冶成都分公司银行账户交易明细（交易日期：2014年12月18日、2014年12月24日）、十一冶建设集团有限责任公司重庆三分公司出具的情况说明，拟证实因未能投标，十一冶成都分公司已按照汪华的指示将款项退回； 4、黑加吉公司的工商登记资料、十一冶成都分公司银行账户交易明细（交易日期：2014年12月9日、2014年12月18日），拟证实黑加吉公司是由汪华控制的公司，案涉款项已由汪华收回并处理； 5、鱼复工业园Mobis平场工程（一标段）施工招标文件、鱼复工业园重点区域整形整容工程二标段（1、2号地块）施工招标文件，拟证实汪华拟投标工程的名称及保证金金额及汪华确系为投标而分别向游清波及李焕安借款的事实； 6、汪华手机短信记录、中国移动通信集团重庆有限公司的机打发票（户名：游清波，手机号码139××××3377），拟证实汪华与游清波之间形成借款的意思表示，游清波多次提及杜凤的账号； 7、鱼复工业园六期、八期、九期平场边坡治理工程施工招标文件，拟证实杜凤主张的工程招标文件发布时间为2015年8月，在杜凤起诉之后，招标文件载明的保证金共计480万元，与杜凤诉称的金额不符，杜凤陈述的事实与理由不真实； 8、重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民初字第00414号民事判决书（杜凤诉重庆市永川区建设工程检测中心、江西山湖园林建设集团有限公司、汪华不当得利纠纷一案），拟证实杜凤曾以相同的事实和案由进行诉讼并败诉，故其不是真正的适格主体； 9、重庆市梁平县人民法院听证笔录（杜凤与李凌飞民间借贷纠纷一案），拟证实杜凤自认其是汇投公司出纳，结合游清波是汇投公司股东的事实，证实杜凤主体不适格。 原告杜凤对十一冶成都分公司、十一冶集团提交的第1、2、3、4、5组证据的真实性予以认可，对关联性不予认可，并认为其不能达到证明目的；对第6组证据中短信记录真实性、关联性和证明目的均持异议，对通信费机打发票的真实性认可，对关联性和证明力不予认可；对第7组证据的真实性、关联性无异议，对其证明目的有异议，并认为该证明目的违背生活常识和一般交易习惯；对第8组证据的真实性无异议，但认为该民事判决书尚未生效，其认定的事实不能作为证据使用，该案恰好说明杜凤有做工程和支付保证金的能力；对第9组证据的真实性无异议，对其关联性与证明目的有异议，认为杜凤在其他案件的身份与本案身份不一致。第三人游清波对上述证据1、2的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议；对证据3的真实性、合法性、关联性均不予以认可；对证据4的真实性、合法性无异议，但认为黑加吉公司与汪华是不同的主体，将款项转走明显不符合规定；对证据5予以认可，同时认为其能够证明其介绍杜凤参与投标的事实；对证据6的内容不持异议；对证据7的真实性无异议；对证据8、9的关联性不予认可。第三人汇投公司对上述1至8组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；认为证据9无法证实杜凤在本案的行为是职务行为。第三人汪华、黑加吉公司对上述9组证据的真实性、合法性和关联性均予以认可。 本院对十一冶成都分公司、十一冶集团提交的上述证据的第1、2、3、4、5、6、7、9组证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对第8组证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性和证明力不予确认。 第三人游清波、汇投公司、汪华、黑加吉公司均无书面证据提交。 原告杜凤、第三人游清波向本院申请证人李某、曹某出庭作证，拟证实杜凤挂靠十一冶成都分公司投标的资金来源与其他人无关。被告十一冶成都分公司、十一冶集团认为上述两名证人的证言不属实，且证人所述工程名称与杜凤起诉时所述工程名称不一致。第三人汪华、黑加吉公司的质证意见同被告一致，同时认为两名证人陈述的事实与客观事实和常某，证言可信度极低。第三人汇投公司认为上述证人证言符合本案实际情况。本院经审查认为，两名证人在庭审中均陈述杜凤与其协商投标出资事宜时，明确告知拟投标的工程为上述两个项目，该证言既与杜凤关于起诉时不知道项目具体名称的陈述相矛盾，也与汪华、文国威的陈述以及汪华与游清波的短信记录内容相矛盾，故本院对上述证人证言不予采信。 原告杜凤向本院提交了调查取证申请书，申请本院前往重庆市两江新区建设局调取鱼复工业园六期、八期、九期平场边坡治理工程投标材料，拟证实十一冶成都分公司未投标该工程，本院经审查认为，杜凤提交的中标候选人公示证据已能证实十一冶成都分公司并非鱼复工业园六期、八期、九期平场边坡治理工程中标单位，且十一冶成都分公司主张案涉款项并非与上述工程相关，由此可以认定十一冶成都分公司并未参与上述工程的投标，故杜凤的该项申请对证明待证事实无意义，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”的规定，本院不予准许。 本院根据被告十一冶成都分公司的书面申请，通知汪华、文国威于2016年12月15日到本院接受调查询问，形成询问笔录两份。原告杜凤对上述证据不予认可，认为文国威是汇投公司股东，文国威和汪华涉及的款项与本案有直接利害关系，文国威、汪华陈述内容均不是事实。第三人游清波对于两份询问笔录不予认可，认为文国威应该当庭陈述事实，文国威、汪华的陈述均不属实。第三人汪华、黑加吉公司对上述询问笔录的真实性、合法性和关联性均予以认可。第三人汇投公司认为文国威的询问笔录不具有关联性，不认可杜凤的行为为职务行为，同时对该证据的取得方式提出异议。因汪华当庭确认其陈述内容的真实性，各方一致认可案涉工程招标信息最初来源于文国威，且汪华、文国威的陈述与十一冶成都分公司提交的短信记录以及汪华银行账户交易信息能够相互印证，故本院对两份询问笔录的真实性、合法性及关联性予以确认。 根据原告杜凤及被告十一冶成都分公司、十一冶集团提交的证据及当事人陈述，本院认定如下事实： 2014年12月9日、2014年12月23日，杜凤分别通过自己开立于中国农业银行的账户（账号：62×××73）向十一冶成都分公司开立于中国建设银行的账户（账号：50×××75）转款1030万元、370万元，以上两笔转账金额共计1400万元，款项用途一栏均备注为“保证金”。在杜凤提交的涉及370万元的网银交易记录单据上备注有“公司280万游清波90万未开单据”。 另查明，（一）十一冶成都分公司银行账户交易情况。 十一冶成都分公司于2014年12月9日收到杜凤转账的1030万元后，于收款当日向黑加吉公司的银行账户（账号：39×××72）转款1030万元。 2014年12月18日，十一冶建设集团有限责任公司重庆三分公司（以下简称十一冶重庆三分公司）通过自己的银行账户（账号：500111102018160051056）向十一冶成都分公司银行账户转款370万元。十一冶成都分公司收到该370万元后，于收款当日向黑加吉公司的银行账户转账370万元。 十一冶成都分公司在于2014年12月23日收到杜凤转账的370万元后，于收款次日，即2014年12月24日向十一冶重庆三分公司银行账户转款370万元。十一冶重庆三分公司于2016年5月27日出具情况说明，载明“因汪华向李焕安借款，我公司（账户500111102018160051056）受李焕安的委托于2014年12月18日将370万元按照汪华的指定汇入十一冶建设集团有限责任公司成都分公司账户。2014年12月24日，十一冶建设集团有限责任公司成都分公司将370万元还回我公司账户（500111102018160051056）”。 （二）杜凤银行账户的交易情况。 2014年12月8日，重庆市梁平县通联小额贷款有限责任公司通过重庆三峡银行账户（账号：01×××32）向杜凤的中国农业银行账户（账号：62×××73）转款500万元，转款用途备注为“借款”。 2014年12月9日，李某通过重庆三峡银行账户（账号：62×××71）向杜凤的中国农业银行账户（账号：62×××73）转款4999990元，转款用途备注为“往来”。 2014年12月23日，曹某通过重庆三峡银行账户（账号：62×××62）向杜凤的中国工商银行账户（账号：62×××98）转款200万元，转款用途备注为“流动资金”。 （三）案涉工程的招标情况。 鱼复工业园六期、八期、九期平场边坡治理工程施工招标文件（招标编号：[2015]-YRDCQ1508030）发布时间为2015年10月23日，载明：该工程递交投标文件的时间为2015年11月20日，需交纳的综合诚信保证金为400万元、投标保证金为80万元，共计480万元。该工程中标候选人公示时间为2015年11月23日至2015年11月25日，中标候选人中无十一冶成都分公司。 鱼复工业园Mobis平场工程（一标段）施工招标文件（招标编号：[2014]-YRDCQ141106）载明：该工程递交投标文件的时间为2014年12月12日，需交纳的综合诚信保证金为950万元、投标保证金为80万元，共计1030万元。 鱼复工业园重点区域整形整容工程二标段（1、2号地块）施工（招标编号：HJJR-2014-057）发布时间为2014年11月，载明：该工程递交投标文件的时间为2014年12月19日，需交纳的综合诚信保证金为370万元、投标保证金为70万元，共计440万元。 （四）案涉各主体的关系。 汪华的银行账户交易明细显示，汪华与杜凤、游清波、汇投公司有着较为频繁的资金往来。汪华系黑加吉公司的法定代表人及股东，游清波系汇投公司的股东。在重庆市梁平县人民法院审理的杜凤与李凌飞民间借贷纠纷一案中，杜凤陈述自己是汇投公司的出纳人员，汇投公司在本案庭审中对杜凤在该公司的职务予以认可。 从汪华与游清波的短信记录可见，汪华向游清波明确告知了鱼复工业园Mobis平场工程（一标段）及另一个工程的工期、保证金金额、开标时间以及十一冶成都分公司收取保证金的账户等，在游清波询问下，汪华表示两个工程都投入，游清波答应尽量组织资金。游清波在2014年12月8日回复汪华鱼复工业园Mobis平场工程（一标段）的保证金“已搞定”，汪华告知游清波次日一定要转款。2014年12月23日，汪华向游清波发送十一冶成都分公司的银行账号和开户行信息，游清波回复370万元已转。 再查明，杜凤于2015年3月提起本案诉讼时，其主张的事实及理由为：诉争1400万元系杜凤错误转入十一冶成都分公司账户。十一冶成都分公司提出管辖权异议，在管辖权异议裁定生效后，杜凤于2016年6月13日变更事实与理由为：诉争1400万元系杜凤拟挂靠十一冶成都分公司参与鱼复工业园六期、八期、九期平场边坡治理工程投标而支付的保证金。在庭前会议中，杜凤主张的事实理由与其2016年6月13日的意见一致，而在庭审中，经本院询问，杜凤当庭变更为：诉争1400万元系其用于投标鱼复工业园Mobis平场工程（一标段）和鱼复工业园重点区域整形整容工程二标段（1、2号地块）工程而支付的保证金，其来源为杜凤的自有资金，上述工程系经文国威介绍。在第二次庭审中，杜凤、游清波陈述游清波从文国威处得知工程招标事项，杜凤、李某与曹某经游清波引荐，共同出资1400万元拟挂靠十一冶成都分公司进行鱼复工业园Mobis平场工程（一标段）和鱼复工业园重点区域整形整容工程二标段（1、2号地块）工程的投标，该1400万的来源为李某500万元，杜凤700万元，曹某200万元。 经十一冶成都分公司申请，本院对汪华、文国威进行了询问调查。汪华陈述：诉争两笔款项与其拟挂靠十一冶成都分公司进行鱼复工业园Mobis平场工程（一标段）和鱼复工业园重点区域整形整容工程二标段（1、2号地块）工程的投标有关，是其个人向游清波的借款，其与游清波有很多类似的往来，本案的钱款汪华已陆续退给游清波。十一冶成都分公司均按照汪华的指示将案涉款项转到了汪华指定的黑加吉公司账户上。汪华确认了十一冶成都分公司提交的短信通信内容是其与游清波的短信往来。汪华不认识杜凤，游清波的公司是汇投公司，杜凤是该公司的财务人员，为了避税，游清波经常通过杜凤的个人账户转款。文国威陈述：其是至尊建筑工程有限公司的股东，经常挂靠十一冶成都分公司投标一些项目，但其并非十一冶成都分公司员工，自己曾介绍鱼复工业园Mobis平场工程（一标段）和鱼复工业园重点区域整形整容工程二标段（1、2号地块）工程给汪华，其不认识杜凤，从未介绍工程给杜凤，只见过游清波一次，与游清波没有联系。 本院认为，本案的争议焦点为：诉争款项1400万元的性质及杜凤要求返还诉争款项的请求是否能得到支持，对此评析如下： 关于本案案由的确定问题。在杜凤于2016年6月13日变更事实与理由后，其主张的款项性质由不当得利款变为其基于与十一冶成都分公司口头协议而支付的保证金，而十一冶答辩认为诉争款项系汪华因鱼复工业园Mobis平场工程（一标段）和鱼复工业园重点区域整形整容工程二标段（1、2号地块）工程的投标事宜而向游清波借入的款项，并通过杜凤转入十一冶成都分公司的账户，根据双方的诉辩主张，本院认为，诉争款项系基于当事人或案外人的合意而支付，其基础为合同关系，而并非一方在没有合法根据的情况下取得不当利益而造成他人损失，故本案案由应为合同纠纷而非不当得利纠纷。经本院释明，二被告对本案基础法律关系为合同纠纷无异议，但认为本案案由应细化为建设工程施工合同纠纷，对此本院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，而本案双方当事人均未主张双方为工程承发包关系，故本案不符合建设工程施工合同纠纷案件特征，不适用专属管辖。 关于诉争款项的性质。（一）案涉款项是否为杜凤拟挂靠十一冶成都分公司投标鱼复工业园六期、八期、九期平场边坡治理工程而支付的保证金？ 杜凤在庭前会议及第一次开庭时主张案涉1400万元系其为鱼复工业园六期、八期、九期平场边坡治理工程支付的投标保证金。经查，该工程发布时间为2015年10月23日，递交投标文件的时间为2015年11月20日，中标候选人公示时间为2015年11月23日至2015年11月25日，均远远晚于杜凤起诉要求返还诉争款项的时间2014年3月。杜凤远早于该工程的招标文件发布时间转入保证金、远早于招标文件递交时间和中标公示时间起诉要求返还诉争款项，其主张与查明的事实不符。另外，该工程需交纳的保证金为480万元，而杜凤主张其就该工程支付保证金1400万元，且未就较大的金额差异作出合理说明，故杜凤提供的证据不能证实诉争款项系其拟挂靠十一冶成都分公司就鱼复工业园六期、八期、九期平场边坡治理工程招标而支付的保证金。 （二）案涉款项是否为杜凤拟挂靠十一冶成都分公司投标鱼复工业园Mobis平场工程（一标段）和鱼复工业园重点区域整形整容工程二标段（1、2号地块）工程而支付的保证金？ 首先，十一冶成都分公司、汪华均陈述杜凤受游清波的指示转入案涉款项，本院认为，从汪华与游清波的短信记录来看，游清波多次向汪华发送杜凤的银行账户信息，其中包括案涉尾号为1073的农业银行账户，并告知汪华直接转入杜凤账户，结合汪华与杜凤、游清波均有较为频繁的资金往来的事实，以及杜凤为汇投公司财务人员、游清波为汇投公司股东的事实，可以认定杜凤经常受游清波指示，通过自己的银行账户汇出或接收款项，汪华和游清波之间存在以杜凤的银行账户为付款或收款账户的交易习惯。就诉争款项而言，从上述短信记录可见，同汪华协商案涉工程的投标事宜、案涉款项的筹集问题以及确认转款事实的人员均为游清波而非杜凤，结合汪华与游清波的前述交易惯例，可以认定案涉款项系杜凤受游清波的指示转入十一冶成都分公司的账户。 其次，在第二次庭审中，杜凤、游清波主张游清波从文国威处得知工程招标事宜，杜凤、李某与曹某经游清波引荐，共同出资1400万元拟挂靠十一冶成都分公司进行鱼复工业园Mobis平场工程（一标段）和鱼复工业园重点区域整形整容工程二标段（1、2号地块）工程的投标，该1400万的来源为李某500万元，杜凤700万元，曹某200万元。然而根据汪华、文国威的陈述以及汪华与游清波的短信记录，可以认定文国威将上述两个工程介绍给汪华，汪华就工程保证金等问题与游清波取得联系，游清波安排筹集了诉争款项，并通过杜凤的账户转入十一冶成都分公司账户。李某、曹某向杜凤账户共转入700万元，并在本案出庭作证，然而两位证人在庭审中均陈述杜凤与其协商投标出资时，明确告知拟投标的工程为上述两个项目，该证言既与杜凤关于起诉时不知道项目具体名称的陈述相矛盾，也与汪华、文国威的陈述以及汪华与游清波的短信记录内容相矛盾，无法证实杜凤的主张。杜凤陈述其为筹集保证金向案外人借款500万元，提供了（2017）渝0155民初1616号一案的相关诉讼材料，但根据前述事实和证据，诉争款项是汪华拟投标案涉两个工程而与游清波协商，由游清波负责筹集后指示杜凤直接转入十一冶成都分公司账户，故（2017）渝0155民初1616号一案的诉讼材料与本案并无关联性。另外，鱼复工业园重点区域整形整容工程二标段（1、2号地块）招标文件确定的交纳保证金为2014年12月19日，杜凤在2014年12月23日才将370万元转入十一冶成都分公司账户，并陈述其为工程保证金，该主张不具有合理性。杜凤提供的证据不能证实案涉款项系其与李某、曹某共同出资支付的工程保证金，故对其主张不予支持。 再次，就第一笔转款1030万元而言，十一冶成都分公司陈述其系汪华拟挂靠十一冶成都分公司投标鱼复工业园Mobis平场工程（一标段）施工而由游清波指示杜凤转入的保证金，因准备不足未能投标，十一冶成都分公司已经退还给汪华，根据其提交的银行账户明细可以看出十一冶成都分公司于2014年12月9日收到杜凤转账的1030万元后，于收款当日就向黑加吉公司的银行账户转入1030万元，其转款时间与鱼复工业园Mobis平场工程（一标段）投标时间相近，转款金额与该工程投标保证金一致。汪华、黑加吉公司对十一冶成都分公司的陈述予以认可，结合汪华系黑加吉公司法定代表人及股东、游清波系汇投公司股东、杜凤系汇投公司出纳人员，汪华与杜凤、游清波、汇投公司资金往来较为频繁的事实以及汪华与游清波的手机短信记录，可以认定十一冶成都分公司的主张成立。 就第二笔转款370万元而言，十一冶成都分公司的陈述为：汪华拟挂靠十一冶成都分公司投标鱼复工业园重点区域整形整容工程二标段（1、2号地块），向李焕安借款370万元，十一冶重庆三分公司受李焕安委托于2014年12月18日将370万元转入十一冶成都分公司账户，因准备不足未能投标，十一冶成都分公司将该款转入黑加吉公司账户。后李焕安要求汪华还款，汪华遂让游清波筹集370万元并于2014年12月23日通过杜凤的账户汇入，十一冶成都分公司在收到该款次日将370万元转入十一冶重庆三分公司账户。十一冶成都分公司提交的银行交易明细能证实其陈述的转款过程，其转款时间与鱼复工业园重点区域整形整容工程二标段（1、2号地块）招标时间2014年12月19日相近，转款金额与该工程综合诚信保证金一致，汪华、黑加吉公司对十一冶成都分公司的陈述予以认可，结合汪华系黑加吉公司法定代表人及股东、游清波系汇投公司股东、杜凤系汇投公司出纳人员，汪华与杜凤、游清波、汇投公司资金往来较为频繁以及杜凤提交的370万元的网银交易记录单据上备注有“公司280万游清波90万未开单据”的事实和汪华、游清波的短信记录以及十一冶重庆三分公司出具的情况说明，可以认定十一冶成都分公司陈述的事实成立。 最后，杜凤在本案中对于诉争款项用途、来源以及案涉工程的名称、数量及招标信息的来源等陈述前后不一致，存在不合理之处，加之杜凤无证据证实其与十一冶成都分公司就案涉工程保证金支付问题进行过协商，故其主张不能得到支持。而汪华与游清波的短信对于协商转款、款项性质以及金额记录内容清楚，短信载明的两笔款项的金额、性质与十一冶成都分公司收款金额以及十一冶成都分公司主张的款项性质均可一一对应，结合杜凤与游清波基于汇投公司财务人员、股东的身份联系以及汪华、文国威的陈述以及汪华、游清波的交易习惯，可以认定十一冶成都分公司主张的事实成立。 综上，杜凤提供的证据不足以确信其主张事实的存在具有高度可能性，而十一冶成都分公司提供的证据足以反驳杜凤的待证事实，可以证实其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一、二款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，认定诉争款项1030万元系汪华拟投标鱼复工业园Mobis平场工程（一标段）而通过游清波筹得，并由游清波指示杜凤直接转给十一冶成都分公司的工程保证金；370万元系汪华为归还因投标鱼复工业园重点区域整形整容工程二标段（1、2号地块）产生的借款，由游清波筹得并指示杜凤转给十一冶成都分公司的款项。两笔款项均系游清波基于与汪华之间的权利义务关系而指示杜凤转入，并非杜凤本人拟挂靠十一冶成都分公司投标而支付的保证金，且十一冶成都分公司均已按汪华的指示足额退还给汪华。 关于诉争款项是否应予返还的问题。根据前述，诉争款项并非杜凤基于与十一冶成都分公司的挂靠合意而支付的保证金，且十一冶成都分公司已根据汪华指示足额退还，故杜凤关于由十一冶成都分公司、十一冶集团返还诉争款项的诉讼请求不成立。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决如下： 驳回杜凤的诉讼请求。 案件受理费106764元，由原告杜凤承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长 臧 永 审判员 张艳秋 审判员 何 昕 二〇一七年十月二十三日 书记员 费思思