四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终7323号 上诉人（原审原告）：秦柏渊，男，1968年4月30日出生，汉族，住重庆市丰都县。 委托诉讼代理人：李宜才，男，系丰都县龙孔镇龙孔村村民委员会推荐代理人。 被上诉人（原审被告）：重庆刚驰劳务有限公司，住所地：重庆市渝北区龙溪街道龙华大道1809号白鹤林小区A幢-1。 法定代表人：刘洋，执行董事。 委托诉讼代理人：李可，重庆乐君律师事务所律师。 原审被告：中交二航局建筑工程有限公司，住所地：湖北省武汉经济技术开发区206M地块华中电子商务产业园B7幢1-6层1号房。 法定代表人：夏受明，董事长。 委托诉讼代理人：刘冰，男，系该公司员工。 原审第三人：万伟，男，1983年5月11日出生，汉族，住重庆市丰都县。 委托诉讼代理人：戴勤杰，重庆森吉律师事务所律师。 上诉人秦柏渊与被上诉人重庆刚驰劳务有限公司（以下简称刚驰公司）、原审被告中交二航局建筑工程有限公司（以下简称中交二航局）、原审第三人万伟劳动争议纠纷一案，不服四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初2635号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人秦柏渊的上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人刚驰公司承担。事实和理由：1.本案存在违法分包的违法行为。原审被告中交二航局将工程发包给被上诉人刚驰公司，按照相关法律法规规定，被上诉人刚驰公司不应当再将工程分包给其他任何主体。本案中，被上诉人刚驰公司将植模工程分包给原审第三人万伟，原审第三人万伟再找到上诉人秦柏渊等农民工，以介绍到被上诉人刚驰公司工作为名义进行施工，被上诉人刚驰公司应当依法承担违法分包的法律后果。2.本案应当是劳动关系，而非劳务关系。上诉人秦柏渊对被上诉人刚驰公司将植模工程分包给原审第三人万伟并不知情，而是认为原审第三人万伟系被上诉人刚驰公司指派的负责人，与施工员唐祎俊共同对上诉人秦柏渊等农民工进行管理。被上诉人刚驰公司与原审第三人万伟签订的劳务工程分包合同应当认定为无效合同。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，本案上诉人秦柏渊全部符合劳动关系的基本特征，符合构成劳动关系的构成要件。从上述规定第四条看，强调的“用工主体”，而不是“劳务主体”，这两个主体具有本质区别。3.从法律适用来看，依据《中华人民共和国建筑法》、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）、《保障农民工工资支付条例》等规定，均可以确认农民工与建筑企业存在劳动关系。本案中，被上诉人刚驰公司应当向上诉人秦柏渊支付拖欠的劳动报酬、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金、赔偿金，并应当补缴劳动关系存续期间基本养老保险、工伤保险，支付上诉人秦柏渊讨薪过程中的差旅费、生活费、住宿费、误工费等损失。 被上诉人刚驰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人秦柏渊的上诉请求，维持原判。上诉人秦柏渊没有任何证据证明与被上诉人刚驰公司之间存在管理与被管理的行为，故双方不存在劳动关系。根据上诉人秦柏渊在起诉时所陈述，上诉人秦柏渊系通过原审第三人万伟到工地务工，在原审第三人万伟处领取劳动报酬，且原审第三人万伟向其出具欠条，由此可说明上诉人秦柏渊与原审第三人万伟成立的是劳务关系。上诉人秦柏渊也未出示任何证据证明欠条上载明的金额与案涉工程相关，且该欠条载明与原审第三人万伟相关的权利人系万大伦，与上诉人秦柏渊无关，故上诉人依据该欠条主张工资是不成立的。 原审被告中交二航局述称，二审意见与一审意见一致。本案上诉人秦柏渊在上诉状中的上诉请求未针对中交二航局进行主张，与中交二航局无关。 原审第三人万伟述称，二审意见与一审意见一致。本案上诉人秦柏渊在上诉状中的上诉请求未针对原审第三人万伟进行主张，请求人民法院依法判决。 一审法院判决：驳回秦柏渊的全部诉讼请求。案件受理费10元，由秦柏渊负担。 二审中，各方均未提交新证据。另，一审认定的事实“上述123719元工资具体分配如下：秦宗富26940元，冉从贵30×××××元，秦柏渊31861元，秦柏渊24977元，万大伦9780元”，经二审确认应为“上述123719元工资具体分配如下：秦宗富 26940元，冉从贵30×××××元，冉红31861元，秦柏渊24977元，万大伦9780元”。 二审另查明，中交二航局作为中交西南研发中心项目总承包单位，将项目B区1#、2#楼及相邻车库主体建筑工程劳务，B区3#、4#、5#楼及相邻车库主体建筑工程劳务、C区1#楼及相邻车库主体建筑工程劳务分包给刚驰公司。刚驰公司作为承包人与万伟作为分包人签订了《成都项目C区1#楼及车库模板工程劳务分包合同》、《成都项目模板工程劳务分包合同》，将中交西南研发中心C区1#楼及部分车库模板工程，B区1#、2#楼及部分车库模板工程的劳务分包给万伟。 二审审理查明的其他事实与一审裁判文书所认定的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，劳动关系是用人单位与劳动者之间形成的稳定用工关系，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，在用人单位领取报酬和受劳动保护。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，确定劳动关系一般应当考虑用人单位和劳动者是否同时具备下列条件：双方符合法律法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分等。虽秦柏渊与刚驰公司均系法律规定的适格主体，但从本案查明的事实来看，秦柏渊到案涉工地做模板工是由万伟介绍，具体工作由万伟安排，工资报酬由万伟计算，在案涉工地工作期间每月从万伟处以现金方式领取生活费。同时，刚驰公司作为承包人与万伟签订了劳务分包协议，将中交西南研发中心C区1#楼及部分车库模板工程，B区1#、2#楼及部分车库模板工程的劳务分包给万伟。故，秦柏渊所举证据不足以证明其与刚驰公司存在事实劳动关系，应承担举证不利的后果。 秦柏渊上诉认为刚驰公司为“用工主体”，而不是“劳务主体”，双方应当成立劳动关系。对此，本院认为，刚驰公司将承建的工程分包给不具备用工资质的万伟，其行为属于违法分包。虽参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包单位不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资的连带责任”及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，但并不等于发包方与实际用工方雇佣的劳务人员之间存在劳动关系，其应属于不同性质的法律关系，用工主体责任是对劳务提供者权益提供保护的兜底性责任，不应排斥实际用工者的直接责任，从责任范围来看不应当包含社会保险费缴纳责任、未签订书面劳动合同的责任、经济补偿金或赔偿金的支付等责任。故，秦柏渊认为其与刚驰公司应当是劳动关系的主张不能成立，一审法院向秦柏渊释明本案系劳务合同纠纷正确。 综上所述，秦柏渊的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元由秦柏渊负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄小华 审判员  张艳秋 审判员  陈进梅 二〇二〇年五月六日 书记员  朱小菊