浙江省金华市金东区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0703民初5041号 原告：李少靖，男，1979年6月14日出生，汉族，住金华市金东区。 委托诉讼代理人：陈敏跃，浙江同济律师事务所律师（特别授权）。 被告：周晨，男，1985年9月2日出生，汉族，住金华市金东区。 委托诉讼代理人：陈建兰，浙江玄畅律师事务所律师（特别授权）。 委托诉讼代理人：陈雅萍，浙江玄畅律师事务所律师（特别授权）。 被告：吴陈果，男，1983年1月8日出生，汉族，住金华市婺城区。 原告李少靖诉被告周晨合伙协议纠纷一案，本院于2019年10月24日立案受理。在诉讼过程中，被告周晨申请追加吴陈果为本案被告，本院依法予以准许，并通知吴陈果作为本案被告参与诉讼。本院依法由审判员罗建斌适用简易程序公开开庭进行了审理，原告李少靖的委托代理人陈敏跃，被告周晨及其委托代理人陈建兰、陈雅萍、被告吴陈果到庭参加诉讼。后本院裁定本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。双方当事人及诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李少靖向本院提出诉讼请求：1、判令被告归还合伙出资款人民币100000元并支付利息（自2017年2月18日起诉之日起按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年初，周晨、李少靖、吴陈果达成合伙意向，商定共同出资500000元，其中李少靖出资100000元，欲成立公司从事商业活动。2017年2月18日，原告通过李永海工商银行账户向被告周晨转账100000元。后被告周晨、原告李少靖、吴陈果合作意向成立的公司并未设立。事后，原告要求被告返还合伙出资款100000元。被告以各种理由拖延不付。原告屡催无果，出于无奈，只得诉诸法律。原告认为，原、被告之间的合伙关系未能成立，被告理应返还原告的合伙出资款项，被告拒绝返还无据。为保护原告的合法权益，根据我国《民法总则》等相关法律规定，原告特向贵院提起诉讼，请求依法支持原告的全部诉讼请求。 为证明上述事实，原告向本院提交以下证据： 1、原告身份证复印件一份，证明原告诉讼主体资格。 2、银行明细凭证复印件一份，证明原告通过李永海的银行账户转账打给被告100000元合伙出资款的事实。 3、金东区人民法院（2018）浙0703民初4361号民事判决书一份，证明原被告双方欲意成立的公司并未设立的事实，已经生效判决的确认。 4、金东区人民法院（2018）浙0703民初4361号庭审笔录一份，证明在庭审时候被告对合伙情况进行了详尽陈述。 被告周晨辩称，答辩人系金华市婺城区创兴食品商行（以下简称创兴食品商行）的实际经营者，经营饮品生意，与李少靖、吴陈果系朋友。2017年初，李少婧、吴陈果与周晨三人经过多次讨论协商，准备扩大创兴食品商行业务，李少靖与吴陈果一起入股投资合伙做牛奶饮品等食品代理销售生意，并对金华销售路线进行划分分工。达成合作协议后，李少靖与吴陈果于2017年2月18日向答辩人账户汇入投资入股款，用于购买饮品等进行合伙铺货销售，初期铺货顺利，销量尚可，但是之后因合伙人的各种原因，导致原定路线荒废，长此以往，早期铺货在超市的牛奶饮品等因无人管理过期，其余的难以铺货堆积在仓库直至过期，造成严重亏损。但李少靖等人心里无法承受亏损的情况，想要答辩人一人承担全部亏损，从而引发本案的诉讼。三人达成合伙意向并已实际实施造成亏损系事实，被答辩人要求答辩人返回合伙出资款无事实和法律依据，故请求法庭依法驳回原告诉请。 为证明辩称事实，被告周晨向本院提交以下证据： 1、营业执照、吴陈果、李少靖打款凭证一份，证明吴陈果、李少靖二人入股创兴食品商行的事实。 2、账本一份，证明合伙自2017年11月后为亏损状态。 3、货款打款凭证、发货清单、托运单各一组，证明合伙后的进货情况。 4、陈列协议、微信转账凭证、维修费、油票发票复印件等各一份，证明工作中铺货、部分工资支出、送货车辆油费、维修费等开支。 被告吴陈果辩称，原告是向第一被告打款，不是向我打款，我的钱也是在第一被告处，涉案款项都在第一被告保管，没有支配和处分权利，因此我不应该是本案被告，我认为我们合伙不成立，我们只是意向合伙，钱也打过去，但最终没有合伙经营。 经庭审质证，本院结合原、被告庭审陈述，对双方提交的证据综合认证如下： 对原告提供的证据，第一被告周晨质证后认为，证据1三性无异议；证据2真实性无异议，证明目的有异议，涉案款项是投资款；证据3真实性无异议，该案是民间借贷纠纷，周晨没有提供相关证据，因该案周晨系胜诉，故未上诉，证明目的有异议；证据4真实性无异议，恰恰证明货物亏损情况，三方是存在合伙事实，原告证明目的有误。第二被告吴陈果质证后认为，证据1至证据4真实性都没有异议，钱都不是打给我，不应该由我来退。经审核，本院对证据1、2、3、4的证明力予以确认。 对第一被告周晨提供的证据，原告质证后认为，证据1营业执照真实性无异议，但法人是周晨妻子，因此不能证明系双方要成立公司的主体，该证据反而证明后续账册等行为都是被告周晨经营的个体工商户，不是商人合伙的行为；打款凭证与原告证据印证，原告打款给周晨100000元事实；证据2真实性有异议，是被告2单方制作，没有经过另外两个合伙人确认，合法性有异议，不符合证据形式要件，是被告单方为了本案制作的相关记载，在4361号案件周晨是抗辩双方是合伙关系，但没有提供相关证据，每月开支是周晨工资、油费等，我方认为周晨不应有工资，其他合伙人没有工资，没人管理导致亏损，既然拿了工资却没有管理是有矛盾的，亏损了多少需要提供相关证据；证据3关联性有异议；证据4真实性有异议、关联性及证明目的均有异议，仓库房租即使有也没有经过其他合伙人确认，而且也是周晨妻子名下的个体商户用的，同时也能看出双方确实没有实际合伙经营。第二被告质证后认为，证据1证明目的不认可，达不到第一被告的证明；证据2三性均不认可，我也是第一次看到；证据3三性均有异议；证据4陈列协议部分是我经手的，上面有我签名，但证明目的不认可，在经营过程中我只是帮忙送货，其他没有看到我不清楚的；房租记载收条16000多元，但账本上记载是13000多元，不一致；微信转账3000元是我收到过的，我认可是劳务提成的，转账3000元与账本不一致。经审核，本院对证据1真实性予以确认；证据2系原告自己制作的账本，本院不予确认；对证据3、4的部分证据的真实性予以确认。 在诉讼过程中，第一被告周晨申请证人方某出庭作证，用以证明原、被告存在合伙事实并执行合伙事项。本院依法予以准许并通知证人出庭作证。对方某的证言双方发表了质证意见。原告认为证言有异议，证人是周晨及其妻子公司的业务员，有利害关系，证明不完整，周晨陈述与其陈述不一致，证人看到李少靖一次不能证明李少靖参与合伙。第一被告质证后认为，证人是驾驶员，虽然对亏损金额不清楚，但能证明吴陈果和李少靖是参与合伙事项。第二被告质证后认为，我在周晨处签订协议送货，但我也在其他地方上班，次数不多，证人证明目的有异议，不能证明我参与合伙事实。经审核，方某只是听周晨说原、被告是合伙关系，不能证明原、被告的合伙关系成立并实际经营的事实，本院对该证人证言不予确认。 经审理，根据当事人陈述、举证、质证及认证，本院查明事实如下： 2017年初，原告李少靖、第一被告周晨、第二被告吴陈果协商合伙做饮品等销售。三方初步达成原告出资100000元、第一被告出资260000元、第二被告出资140000元的合伙意向。2017年2月18日，原告通过李永海银行账户向第一被告转账100000元，转账时备注“投资款”，第二被告吴陈果向第一被告转账140000元，在转账记录中附言备注“创兴入股款”。 另查明，第一被告周晨实际经营一家登记在其妻子陈宣名下的创兴食品商行，注册日期为2015年11月24日。原告代表创兴食品商行与其他商户签订了部分陈列协议，铺货销售饮品，原告收到过第一被告支付的截止2017年7月前的提成款3072元。 再查明，2018年8月13日，李永海向本院起诉第一被告周晨要求其归还借款100000元及利息，经周晨申请，本院追加李少靖为被告参与诉讼，2018年11月9日，本院作出（2018）浙0703民初4361号民事判决书，认定周晨、吴陈果、李少靖达成合作意向，李少靖履行了100000元的出资义务，合作意向成立的公司未设立。 本院认为，原告李少靖、第一被告周晨、第二被告吴陈果三方达成合伙意向，合伙经营饮品等销售，其中原告出资100000元、第一被告出资260000元、第三被告出资140000元，对这一事实三方均无异议。本案的事实争议焦点为三人合伙意向达成后，是否已成立合伙并实际共同经营。原告认为合伙意向成立的公司未设立，未实际经营过；第一被告认为三方合伙系以创兴食品商行的名义实际经营；第二被告认为当时协商是将陈宣名下的创兴食品商行过户至周晨名下，再通过个转企的方式转成有限公司进行经营，实际未成立公司，故未实际经营。本院认为，合伙关系的成立应当从是否存在合伙协议、合伙经营主体、合伙事实等方面综合考虑。首先，原告李少靖与第一被告周晨达成初步合伙意向后向周晨交付了100000元投资款，但之后双方并未签订合伙协议，说明双方并未就之后的经营主体、资金管理、合伙分配等达成一致意见。其次，个人之间合伙最基本的是确定合伙主体及确定出资情况，原告陈述其要求在三人的总投资款50万元到位后，成立公司再签订合伙协议，第二被告陈述当时协商是将陈宣名下的创兴食品商行过户至周晨名下，再通过个转企的方式转成有限公司进行经营，原告及第二被告的陈述符合日常生活经验。第一被告陈述三人合伙是以创兴食品商行为经营主体，但提交的证据不足以证明，原告、吴陈果亦不认可，本院不予采信。关于出资，第一被告陈述其出资系以创兴食品商行的经营价值、库存、车辆使用权等作价260000元，原告、吴陈果对实物作价及作价金额均不认可，第一被告也未提交证据证明，退一步讲，即使存在实物作价的情况，根据第一被告陈述，作价260000元是其自己确定，如此大的金额，即使原告、吴陈果同意该作价，亦不可能如此草率的口头达成协议即可。根据第一被告陈述的其与吴陈果签订过书面协议，协议对于出资金额也仅记载260000元，并未载明其实物作价出资情况，本院对被告陈述的实物作价260000元不予采信。第三，第一被告也未提供充分证据证明原告、第二被告在交付款项后已实际共同参与到创兴食品商行的经营管理。原告、第二被告的投资款系转账给第一被告，该款项的使用由第一被告支配，原告、第二被告对创兴食品商行的资金管理并无参与，第一被告向法庭提交的账薄亦是其制作的，原告、第二被告对该账薄的资金使用情况并不知情。第二被告代表创兴食品商行签订陈列协议并收取提成费用事实并不能证明原告、第二被告认可创兴食品商行为三人合伙经营主体。基于以上分析，本院认为原告、第一被告、第二被告虽达成了合伙意向，原告、第二被告也已按合伙意向将投资款支付给第一被告，但之后三人并未就合伙关系的成立签订合伙协议，合伙经营主体亦未确定，合伙事项也没有执行，被告周晨应向原告退回投资款100000元，并支付2019年10月24日起计算的利息损失。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告周晨于本判决生效后十日内支付原告李少靖投资款100000元，并支付利息损失（利息自2019年10月24日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）。 二、驳回原告李少靖的其他诉讼请求。 案件受理费2300元，由原告李少靖负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  罗建斌 人民陪审员  喻莉春 人民陪审员  邢激扬 二〇二〇年五月十八日 代书 记员  陶夏晨