四川省绵阳市涪城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0703民初8041号 原告（被告）：贺宝宽，男，1964年7月4日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：余朝河，四川天府风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩代玉，四川天府风律师事务所实习律师。 被告（原告）：绵阳美宏实业有限公司，统一社会信用代码91510703752319292A，住所地绵阳市涪城区长虹大道中段33号。 法定代表人：姜小平，该公司经理。 被告（原告）：绵阳美宏实业有限公司第一分公司，统一社会信用代码91510703MA6248JQ7K，住所地绵阳市涪城区长虹大道中段33号(东方华尔街)。 法定代表人：陈丽蓉，该公司经理。 二被告共同委托诉讼代理人：白洋安，四川弘风律师事务所律师。 二被告共同委托诉讼代理人：白敏，四川弘风律师事务所实习律师。 原告贺宝宽与被告绵阳美宏实业有限公司（以下简称：美宏实业公司）、绵阳美宏实业有限公司第一分公司（以下简称：美宏实业第一分公司）不服同一仲裁裁决劳动争议案，本院立案受理后，经审查，原告贺宝宽起诉在前。故本院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条规定，依法适用简易程序公开开庭并案进行了审理。原告贺宝宽的委托诉讼代理人余朝河、韩代玉，被告美宏实业及其第一分公司共同委托诉讼代理人白洋安、白敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贺宝宽向本院提出诉讼请求：1.判决确认被告单方解除劳动合同违法；2.确认原告在被告处工作年限为2011年3月6日至2019年5月19日；3.判决被告向原告支付2019年5月基本工资2245.06元；4.判决被告向原告支付带薪年休假工资报酬1417.93元；5.判决被告支付原告违法解除经济赔偿金67626元；6.判决被告支付原告失业保险金23760元；7.判决被告支付原告门诊医疗补助金损失2376元。事实及理由：2011年3月6日，原告到美宏实业公司工作，后被派往第一分公司从事工程维修工作，月基本工资2570元。工作时间为上两个白天休息24小时，接着上1个通班，休息24小时后，接着上2个白天循环，每月工作时间至少632小时以上。双方劳动关系存续期间，被告存在未与原告签订劳动合同，未购买社会保险和公积金，未休年休假，未足额支付加班工资等违法行为。2019年5月，原告向被告提出缴纳社保的请求，后被告在未与原告协商一致，也未向原告明确上班工资待遇是否保持不变的情况下单方变更工作地点。5月16日，原、被告办理工作交接，原告明确表示不接受调岗。5月17日，原告到新工作地点上班，但没有给原告安排工作，5月18、19日系周末休息时间。5月19日，被告却以原告旷工为由开除了原告，其行为违法。 美宏实业公司及第一分公司共同辩称：1.被告解除劳动合同合法，不属于违法解除；2.劳动关系的建立时间应以劳动合同为准，双方签订的时间是2017年1月1日至2019年12月31日；3.原告工资在申请仲裁时已经明确，现主张超过了仲裁时的请求不符合法律规定。原告要求支付带薪年休假工资仲裁已裁决，其请求属重复主张；4.原告要求支付赔偿金、失业保险金和医疗补助损失的请求并未在仲裁时提出，不应得到支持。 美宏实业公司及第一分公司向本院提出诉讼请求：1.判决不向被告支付带薪年休假工资1417.93元，经济补偿金6425元、加班费41238.16元，合计49081.09元；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，被告变更诉讼请求为：不支付原告加班费41238.16元。 贺宝宽辩称：被告于2019年5月19日以旷工为由，通过张贴方式开除原告。根据法律规定以公示送达的方式作出即发生法律效力。原告通过短信解除时间为2019年5月21日，该时间晚于被告解除劳动合同的时间，故原告的解除不发生法律效力。同时双方尚处于对调岗的协商阶段，故被告的单方解除违法。2.原告的工作岗位实行轮班制，每月工作时间远超标准工时制。被告应支付加班费。3.原告主张的基本工资、带薪年休假属于仲裁裁决事项，在本案中只是改变了金额；4.原告在仲裁庭审中才知道被被告开除，其当庭要求增加和变更仲裁请求，主张赔偿金和失业保险金、门诊医疗补助损失等可以合并审理。 本院经审理查明，认定如下事实：2017年1月5日，贺宝宽到美宏实业第一分公司从事工程维修工作并签订了《劳动合同书》，约定：期限为从2017年1月1日起至2019年12月31日；被告有权根据经营和工作需要调整原告的工作岗位、工作地点等；工作时间为综合工时制；员工旷工超过2天或者年度迟到5次以上者公司有权予以辞退。贺宝宽的工作时间是上两个白班后休息24小时，接着上一个通班（值班备勤）24小时后休息24小时，以此循环。贺宝宽所领取工资包括基本工资、岗位工资、值班补助、考核工资、社保补助、工龄工资、代班费等项目。其中代班费是指值夜班的费用为100元/月。2017年6月14日，贺宝宽向美宏实业公司第一分公司申请，因自行购买了社保，要求公司将单位承担部分以现金方式补偿给其个人。被告按180元/月的标准向其支付社保补助。原告工资扣除社保补助项，离职前12个月的平均工资为2545.8元。原告工作期间遇休息日和法定节假日工作的，被告另行发放了补助。 还查明，2019年5月14日，被告通知原告次日到碧云苑项目工作，工作岗位和工资待遇均不变。5月16日，原告虽与被告工作人员办理了交接手续，但表示不同意调岗。此后，原告未按到新工作地点上班。同年5月19日，被告以原告旷工3天，违反了合同约定和公司规章制度为由解除了双方劳动关系，并以张贴方式进行了公示。原告于同年5月21日以短信方式通知被告解除劳动合同。被告未给原告发放2019年5月的工资。原告工作期间，被告未安排其休年休假。 另查明，2019年6月17日，原告作为申请人，就本案所涉劳动争议事项向绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1确认工作年限为2011年3月6日至2019年5月21日；2.被告向其支付2019年5月基本工资1799元；3.被告支付原告加班工资41238.16元；4.被告支付原告带薪年休假工资2126.89元；5.被告支付原告支付经济补偿金42500元。该委于同年7月26日作出绵涪劳人仲案（2019）103-1、103-2号仲裁裁决。双方均对仲裁裁决不服，先后诉至本院，请求判如所请。 结合双方的诉辩主张及查明的事实，本院对原告的诉讼主张评判如下： 关于原告要求确认从2011年3月6日至2019年5月19日在被告处工作的主张。本院认为，原告未提供证据证明双方劳动关系自2011年3月6日建立，理应承担举证不力的法律后果。根据被告提供的劳动合同证明双方劳动关系自2017年1月1日起建立，而非2011年3月6日。故本院确认双方劳动关系的期间为2017年1月1日至2019年5月19日。 关于原告要求被告支付2019年5月的基本工资2245.06元的主张。庭审中，被告自认未支付原告2019年5月的工资，本院予以确认。其应支付原告工资1638.7元（2545.8元/月÷21.75天×14天）。原告从2019年5月15日起未提供劳动，故对其超额主张的部分本院不予支持。 关于原告主张被告支付带薪年休假工资1417.93元的主张。原告自上班起未休过年休假，被告也未支付相应工资。故其主张被告支付应休未休年休假工资的请求成立，本院予以支持。被告自2017年1月1日入职，从2018年1月1日起每年可享受年休假5天。至双方劳动关系解除时，原告累计应享受年休假6天，被告应支付应休未休年休假工资1404.6元（2545.8元/月÷21.75天×6天×200%）。对于原告超额主张部分，本院不予支持。 关于原告要求被告支付赔偿金的主张。本院认为，本院认为，被告作为物业服务企业在同城有多个项目，其在未降低薪资待遇的情况下根据经营需要对项目员工工作地点进行调整，既不违反双方约定，也无明显不当，具有正当性和合理性。原告收到调岗通知后未按要求到新地点工作，旷工时间超过了合同约定期限。被告因此作出解除双方劳动合同的决定不违反法律规定。故原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不成立，本院不予支持。 关于原告要求被告支付失业保险金及医疗门诊补助损失的主张。本院认为，被告在自行购买社保的情形下向公司申请将社保费用以现金方式发放给本人，是其真实意思表示。其现又主张被告赔偿失业保险及医疗门诊补助损失，有违诚实信用原则，本院不予支持。 关于被告要求不支付原告加班费41238.16元的主张。本院认为，依照《最高人民法院》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，原告未提供证据证明其综合工时超过了标准工作时间，理应承担举证不力的法律后果。庭审查明，被告支付了其休息日及节假日工作的工资。故被告主张不支付原告加班费的请求成立，本院予以支持。 关于原告要求二被告共同承担责任的问题。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定：劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。于本案中，美宏实业第一分公司可以与贺宝宽签订劳动合同，但其作为美宏实业公司的下属分公司，其上述给付义务的民事责任应由美宏实业公司承担。 综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《最高人民法院》第一条、第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《工资支付暂行规定》第十一条、第十三条第一款第（二）、（三）项规定，判决如下： 一、确认原告（被告）贺宝宽与被告（原告）绵阳美宏实业有限公司劳动关系的期间为2017年1月1日至2019年5月19日； 二、被告（原告）绵阳美宏实业有限公司于本判决生效后十日内向原告（被告）贺宝宽支付2019年5月的工资1638.7元； 三、被告（原告）绵阳美宏实业有限公司于本判决生效后十日内向原告（被告）贺宝宽支付应休未休年休假工资1404.6元； 四、被告（原告）绵阳美宏实业有限公司不支付原告（被告）贺宝宽加班工资； 五、驳回原告（被告）贺宝宽其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费各收取5元，由原告贺宝宽负担5元，被告绵阳美宏实业有限公司负担5元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判员  孙静 二〇二〇年五月十一日 书记员  涂嫱