福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终3491号上诉人（原审原告）：庄辉灿，男，1957年6月3日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。委托诉讼代理人：郑奇伟，福建闽荣律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：陈美红，福建闽荣律师事务所专职律师。被上诉人（原审被告）：安阳利浦筒仓工程有限公司，住所地河南省安阳市龙安区文明大道387号，统一社会信用代码91410500614964103W。法定代表人：王国防，经理。被上诉人（原审被告）：索存义，男，1962年6月23日出生，汉族，住河南省安阳县。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：周喜明，河南地利律师事务所专职律师。被上诉人（原审被告）：福州台泥水泥有限公司，住所地福建省长乐市洋屿港，统一社会信用代码913501007380165270。法定代表人：黄健强，董事长。委托诉讼代理人：赖万海，男，该公司工作人员。原审第三人：黄斌，男，1984年7月9日出生，汉族，住福建省闽侯县。原审第三人：陈兴智，男，1967年5月6日出生，汉族，住福建省长乐市。上诉人庄辉灿因与被上诉人安阳利浦筒仓工程有限公司（以下简称“利浦公司”）、索存义、福州台泥水泥有限公司（以下简称“台泥公司”）及原审第三人黄斌、陈兴智建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院（2017）闽0182民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。庄辉灿上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或在查清事实后依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院违反法定程序，依法应予纠正。第一，虽然黄斌向一审法院申请作为第三人参加诉讼，但其未依法按时向一审法院交纳案件受理费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释，一审法院应当按撤诉处理。然而，一审法院却直接将黄斌列为有独立请求权的第三人进行实体审理，程序错误。第二、一审判决由索存义承担本案工程款的支付责任，那么，本案的案件受理费至少也应当由索存义承担，一审判决上诉人负担案件受理费是错误的。二、一审判决认定上诉人并非案涉桩基分项工程的实际施工人，属认定事实不清、适用法律错误，依法应予纠正。1、本案中，在上诉人与被上诉人利浦公司、索存义签订《施工合同》后，被上诉人利浦公司即向上诉人转账支付桩机进场费，上诉人也负责组织桩机设备人员进场施工，并按照合同约定委派庄赞金作为现场施工代表，负责工程的施工管理工作。上诉人系对案涉工程投入技术、劳力的实际施工人，对该事实应当予以认定。一审判决未结合上诉人提交的庄赞金身份证复印件、专职安全员证、往返福州的车票、住宿费发票等证明资料，也未对上述证明资料的三性依法进行认定。2、黄斌并不具备案涉工程的施工技术，其系在上诉人签订《施工合同》后，在上诉人派驻人员的现场指导下进行施工操作。一审判决认定上诉人在庭审中承认该工程全部由黄斌进行具体操作施工，系断章取义。三、一审未判决被上诉人利浦公司、台泥公司承担付款责任，属认定事实不清、适用法律错误，依法应予纠正。根据被上诉人利浦公司提交的《工程发包合同》可知，被上诉人台泥公司系案涉工程的业主单位，其于2016年9月9日将案涉工程发包给被上诉人利浦公司。根据相关法律规定，利浦公司将案涉工程分包给没有资质的个人，应当承担本案工程款，台泥公司应当在欠付工程款范围内承担责任。利浦公司、索存义共同辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，答辩人索存义一审也当庭表示案涉工程完全是由两个第三人独立完成的，索存义和第三人签订了合同，支付了大部分的工程款。在一审判决后，索存义又支付给黄斌和陈兴智80000元工程款，余款75000元将在二审判决后如数支付。台泥公司辩称，答辩人与上诉人之间不存在任何合同关系，答辩人无需承担任何法律责任。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。黄斌、陈兴智共同辩称，一审判决认定事实清楚，答辩人愿意补交诉讼费。庄辉灿向一审法院起诉请求：1.判令利浦公司、索存义共同向庄辉灿支付拖欠的工程款19万元（该诉请金额系由庄辉灿原主张的195000元变更），及逾期付款利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清款项之日止）；2.台泥公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.由利浦公司、索存义、台泥公司承担本案诉讼费用。黄斌、陈兴智向一审法院起诉请求：索存义支付黄斌、陈兴智工程余款155000元。一审法院认定事实：2016年10月14日，索存义以“安阳利浦”名义（甲方、分包方）与庄辉灿（乙方、施工方）签订一份《施工合同》。合同约定：甲方将位于台泥公司厂区内的钻冲灌注桩基工程（“约800桩径80根，600*12根”）的人工机械钻冲成桩施工分包给庄辉灿，纯包工不包料（不含制吊钢筋笼、泥土浆清理、膨润土、水电费用及砍桩头）；从试桩后正式开打第一根工程桩起40天完成全部打桩工程任务；92根桩以下工程总包干价45万元，超过桩数按均价计加给乙方，保底工程量超过1500米每米加307元；乙方桩机进场后，甲方预付进场费15万元，当完成50%时按完成工程量的90%支付，施工完成后按90%支付，余款10%待乙方配合甲方验收后付清，若完工后两个月内甲方因素无法验收，应付清10%工程款。签订上述合同当日，庄辉灿（甲方）即与黄斌（乙方）签订一份甲方将上述工程内容“分包”给乙方的《施工合同》。该合同约定：96根桩以下（其中600桩径由前合同约定的12根增加为16根）工程总包干价为35万元，保底工程量超过1500米每米加300元；工期从试桩后正式开打第一根工程桩起算35天；乙方桩机进场后，甲方预付进场费50000元，当完成50%时按完成工程量的80%支付，施工完成后按80%支付，余款20%待乙方配合甲方验收后付清。黄斌与庄辉灿签订合同后，即组织人员和设备进场施工。黄斌进场后，庄辉灿没有按约预付进场费（合同约定预付50000元，实际付款30000元），双方因此发生争议影响工程施工。为此，索存义（甲方）与陈兴智（乙方）于2016年10月22日另行签订一份甲方直接将上述原分包给庄辉灿的桩基分项工程交由乙方施工作业的《旋挖钻孔桩机劳务承包协议》，双方约定质量要求根据钻探资料，旋挖钻机施工至中风化岩面为持力层，工程保底价为415000元，并明确：因乙方（黄斌）之前是由“中间人”庄辉灿叫进来施工，前期庄辉灿与甲方也签有一份合同，领取甲方60000元进场费，该60000元进场费当作乙方（黄斌）班组借支。协议签订后，该工程继续由黄斌组织施工。2016年11月，黄斌完成了上述桩基分项工程施工。后经双方结算，除已付26万元款项外（含上述庄辉灿与索存义签约后领取的60000元进场费），索存义向黄斌出具了一份尚欠工程余款155000元的欠条。2017年1月11日，庄辉灿诉至一审法院，以其所诉事实和理由主张上述工程款。审理中，一审法院根据利浦公司及黄斌的申请，依法追加黄斌和陈兴智作为本案第三人参加诉讼，黄斌、陈兴智提出如上独立诉求。另查，台泥公司系包含上述桩基分项在内的“新增微粉掺配系统增设工程所需钢仓设备暨土建工程”的业主单位。台泥公司于2016年9月9日将该工程发包给利浦公司，该工程于2017年3月已全部完工。又查，黄斌和陈兴智合伙承包施工上述桩基分项工程。一审法院认为，建设工程合同，是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。其中的发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，一般是投资建设该项工程的业主单位；承包人是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人，也就是实施建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位，包括对建设工程实行总承包的单位和承包分包工程的单位。法律禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，或非法转包建设工程。本案中，庄辉灿并不具备桩基工程施工作业的法定资质条件，其与索存义签订的《施工合同》违反法律强制性规定，属无效合同。况且，庄辉灿与索存义签订合同当日，就将涉案桩基工程的人工机械钻冲成桩施工非法转包给黄斌，其在本案庭审中承认该工程全部由黄斌进行具体操作施工。亦即，庄辉灿并非案涉桩基分项工程的实际施工人，故其主张要求支付所谓的工程款之诉求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。根据上述查明的事实，案涉桩基分项工程实际由黄斌和陈兴智合伙施工，虽然黄斌和陈兴智也没有相应的施工资质，所签订的《旋挖钻孔桩机劳务承包协议》亦为无效，但其业已完成该工程施工，并经双方结算确认工程款，且在该桩基之上的工程也已全部完工，说明桩基质量达到合格要求，签约相对人索存义也认为应向实际施工人黄斌和陈兴智支付工程余款。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，对黄斌和陈兴智在本案中主张索存义支付155000元工程余款的独立请求，一审法院予以支持。一审法院判决：一、索存义于本判决生效之日起十日内支付黄斌、陈兴智工程款155000元；二、驳回庄辉灿的诉讼请求。一审案件受理费4100元，减半收取计2050元，由庄辉灿负担。本案二审期间，被上诉人索存义提交了一份收据，拟证明其于二审期间又向黄斌、陈兴智支付工程款80000元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人庄辉灿对被上诉人索存义提交的证明资料认为该款项应当支付给上诉人，索存义向黄斌、陈兴智付款损害了上诉人的利益。被上诉人利浦公司对索存义提交的证明资料无异议。被上诉人台泥公司认为索存义提交的证明资料与台泥公司无关。原审第三人黄斌、陈兴智对索存义提交的证明资料无异议。经审查，本院认为，被上诉人索存义提交的证明资料具备证据的真实性、合法性及关联性特征，可以作为本案认定事实的依据，本院予以确认并在卷佐证。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查，被上诉人索存义于2017年6月9日向陈兴智支付工程款80000元。本院认为，索存义以利浦公司名义与庄辉灿签订的《施工合同》、庄辉灿与黄斌签订的《施工合同》以及索存义与陈兴智签订的《旋挖钻孔桩机劳务承包协议》均违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”及第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，属无效合同。参照前述司法解释第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉桩基分项工程已于2016年11月完工，其所属钢仓设备暨土建工程亦整体于2017年3月完工，在未有证据证明工程存在质量问题的情况下，案涉桩基分项工程的实际施工人有权主张参照合同约定支付工程款。现各方均确认案涉桩基分项工程系由黄斌、陈兴智组织机器设备人员进场并完成具体的施工操作，工程款也大部分支付给了其二人，故本院对黄斌、陈兴智的实际施工人身份予以采信。庄辉灿主张其系案涉桩基分项工程的实际施工人，黄斌、陈兴智系在其派驻人员庄赞金的现场指导下才完成施工操作，但其提交的庄赞金身份证复印件、专职安全员证、往返福州的车票、住宿费发票等证明资料无法体现与本案的关联性，不足以证明庄赞金有实际参与案涉工程的施工并提供技术指导，其应承担举证不能的不利后果，本院对其前述主张不予采信。关于利浦公司及台泥公司的付款责任问题，在本案现有证据不足以证明庄辉灿系案涉桩基分项工程实际施工人的情况下，其主张利浦公司及台泥公司支付工程款，无合同及法律依据，而作为实际施工人的黄斌、陈兴智亦并未主张利浦公司及台泥公司承担付款义务，故一审未判决利浦公司、台泥公司承担付款责任并无不当，庄辉灿该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。索存义于2017年6月9日向陈兴智支付工程款80000元，黄斌、陈兴智对此予以确认，故索存义尚欠黄斌、陈兴智工程款金额为75000元。另，根据《诉讼费用交纳办法》第十八条关于“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。”的规定，及第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”的规定，黄斌、陈兴智本应预交的案件受理费1700元（已减半收取），由索存义负担。一审判决遗漏处理该部分案件受理费，本院予以纠正。综上所述，庄辉灿的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因索存义已按一审判决履行部分债务，故本院依法对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持福建省长乐市人民法院（2017）闽0182民初167号民事判决第二项；二、变更福建省长乐市人民法院（2017）闽0182民初167号民事判决第一项为“索存义于本判决生效之日起十日内支付黄斌、陈兴智工程款75000元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3750元（已减半收取），由庄辉灿负担2050元，索存义负担1700元。二审案件受理费4100元，由庄辉灿负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 华审 判 员  薛闳引审 判 员  田始凤二〇一七年十月二十七日法官助理  段若诗书 记 员  刘 琳（2017）闽01民终3491号共10页