河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1906号上诉人（原审被告）：洛阳市承大房地产有限公司，住所地河南省洛阳市西工区洛阳工业园区汉宫西路59号。法定代表人：邵斌剑，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:刘洋，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：陈书义，男，汉族，1983年8月23日出生，住河南省洛阳市西工区。原审被告：洛阳承大旅游资源开发有限公司，住所地河南省孟津县小浪底镇柏崖山。法定代表人：刘畅，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘洋，该公司法律顾问。上诉人洛阳市承大房地产有限公司（以下简称承大房产公司）因与被上诉人陈书义及原审被告洛阳承大旅游资源开发有限公司（以下简称承大旅游公司）合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初4843号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人承大房产公司及原审被告承大旅游公司的共同委托诉讼代理人刘洋，被上诉人陈书义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。承大房产公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈书义的诉讼请求或者发回重审。2.一、二审诉讼费由陈书义承担。事实与理由：1.孟津县小浪底云顶山舍五证齐全，签订的合同合法有效。陈书义于2018年5月20日与承大旅游公司签订《云顶山舍房源预约单》时该项目“五证齐全”，合同合法有效。一审认定事实不清，应发回重审。2.陈书义的损失实际上是孟津县相关部门的强拆行为造成。2019年孟津县人民政府在颁发五证的前提下，将小浪底云顶山舍强拆，造成陈书义的损失，承大房产公司亦是受损害的一方，是政府强拆行为造成陈书义的损失。陈书义应向孟津县相关部门索赔或提起行政诉讼。陈书义辩称，维持一审判决。承大旅游公司述称，同意承大房产公司的意见。陈书义向一审法院起诉请求：1.依法判令解除陈书义与承大旅游公司于2018年5月20日签订的《云顶山舍房源预约单》；2.依法判令承大旅游公司、承大房产公司向陈书义退还购房款104367.5元；3.依法判令承大旅游公司、承大房产公司支付违约金31310.25元；4.本案诉讼费用、保全费及其他相关费用由承大旅游公司、承大房产公司承担。一审法院认定事实：2018年5月18日，陈书义与承大旅游公司签订《云顶山舍预约单》一份，载明客户需交纳1000元作为预约诚意金，本预约单仅限客户预约云顶山舍房源使用，客户经通知未能按时参加选房活动或者未选到合适房源的可申请办理退款手续，公司在客户办理退款手续后15日内无息退还所交预约诚意金，选房活动结束后，本预约单自行作废……。同日，案外人唐俊伟通过微信向承大旅游公司交纳2000元，陈书义表示该2000元中的1000元系唐俊伟代自己支付的预约诚意金，唐俊伟出庭表示认可，该公司于同日出具《收据》一份，载明收到陈书义1000元预约诚意金。2018年5月20日，陈书义与承大旅游公司签订《云顶山舍房源预约单》一份，载明预约房号为9-402，客户自愿交纳104367.5元，在本预约单签定时交纳30000元，剩余预约金在2018年5月27日前付清……。同日，陈书义通过案外人郭娟娟工商银行账户（卡号：62×××07）向洛阳市承大房地产经纪服务商支付30000元，该公司出具《收据》一份，载明收到陈书义30000元预约诚意金。2018年5月30日，陈书义通过案外人刘万杰中信银行账户（卡号：62×××73）向承大旅游公司支付73367.5元，同日，该公司出具《收据》一份，载明收到陈书义预约诚意金73367.5元。承大房产公司于2017年9月15日出具《授权书》一份，载明其授权承大旅游公司代收黄河小浪底文化园项目房源前期认购款项，便于后期旅游开发经营使用，授权时间2017年10月1日至2021年10月1日，若期间出现争议，所有责任及义务由承大房产公司承担。承大房产公司于2019年11月3日发布《通告》一份，该通告内容可以显示承大房产公司开发建设的黄河小浪底文化产业园（云顶山舍）项目楼盘被拆迁的事实。陈书义当庭陈述，本案所涉云顶山舍项目商品房未办理商品房预售许可，因承大旅游公司违约，其与对方多次协商退款未果，故诉至一审法院，引发本案纠纷。一审法院认为：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。承大旅游公司、承大房产公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，是其对自身权利的放弃，应对此承担不利的法律后果。陈书义当庭陈述，本案所涉云顶山舍项目商品房未办理商品房预售许可，承大旅游公司、承大房产公司未应诉答辩，未提交商品房预售许可的相关证据，故对承大旅游公司与陈书义于2018年5月20日签订的《云顶山舍房源预约单》，一审法院认定为无效。承大旅游公司收取的预约诚意金，实为房屋预售款，承大房产公司授权承大旅游公司对外与陈书义签订合同及收取款项，故对陈书义要求承大房产公司、承大旅游公司向其退还购房款104367.5元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于陈书义诉求的违约金，因双方未进行约定，一审法院不予支持，酌定承大旅游公司、承大房产公司以104367.5元为基数，按照年利率6%自最后一次付款时即2018年5月30日起至实际履行之日止支付陈书义的利息损失。综上，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、承大旅游公司、承大房产公司于本判决生效后七日内返还陈书义104367.5元；二、承大旅游公司、承大房产公司以104367.5元为基数，按照年利率6%自2018年5月30日起至实际履行之日止向陈书义支付利息；三、驳回陈书义的其他诉讼请求。如承大旅游公司、承大房产公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3014元，减半收取1507元，保全费1198元，由承大旅游公司、承大房产公司负担。本院二审期间，承大房产公司提交案涉房屋五证复印件一套，拟证明出售给陈书义的房屋合法有效合同应当继续履行，也具备履行条件。陈书义质证称，2018年5月交款时应该没有预售许可证。承大房产公司违规比较严重，首先是五证不齐，其次是开具的收据有漏洞，交房的时间拖延也比较长，导致政府拆除了部分。一审诉讼请求就是退还首付款支付利息。经二审审理查明，案涉房屋于2018年10月12日取得洛阳市商品房预售许可证。其他事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”承大房产公司一审经合法传唤，无正当理由未到庭，二审审理期间提交案涉房屋商品房预售许可证，承大旅游公司与陈书义于2018年5月20日签订的《云顶山舍房源预约单》应认定有效。一审法院认定合同无效不当，本院予以纠正。虽然《云顶山舍房源预约单》未明确约定交房时间，但至2019年9月26日陈书义以提起诉讼的方式向承大房产公司主张权利时，承大房产公司因开发的房屋涉嫌违建仍不能履行交付房屋的义务，陈书义主张解除《云顶山舍房源预约单》的意见应予支持。由于案涉房屋尚未交付，所有权仍属承大房产公司所有，承大房产公司上诉主张陈书义的损失是孟津县相关部门的强拆行为造成，陈书义应向孟津县相关部门索赔或提起行政诉讼的意见不能成立，本院不予支持。综上，承大房产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决虽认定预约单无效不当，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2387元，由洛阳市承大房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  杨献民审判员  董 鹏二〇二〇年五月六日书记员  周 青