山东省阳谷县人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁1521民再6号原告:俞正文,男,1974年8月22日出生,汉族,住山东省阳谷县。被告:山东省体育彩票管理中心,住所地:山东省济南市历城区世纪大道10566号。法定代表人:张云海，主任。委托诉讼代理人:陈金玲,山东众成清泰(济南)律师事务所律师。委托诉讼代理人:张喆，女，汉族，1982年9月6日出生，山东省体育彩票管理中心资源部部长，住济南市市中区。俞正文与山东省体育彩票管理中心（以下简称山东体彩中心）劳动争议一案,本院于2016年7月29日作出（2015）阳民初字第1939号民事判决。双方均提起上诉。2017年3月1日，聊城市中级人民法院以（2016）鲁15民终2558号民事裁定撤销一审判决，发回本院重审。2017年9月20日，本院重审后作出（2017）鲁1521民初1446号民事判决。判决生效后，山东体彩中心向聊城市中级人民法院申请再审。2019年4月2日，聊城市中级人民法院以（2019）鲁15民再2号民事裁定撤销（2017）鲁1521民初1446号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告俞正文、被告山东体彩中心的委托诉讼代理人张喆、陈金玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告俞正文提出如下一审诉求:1.被告继续履行《劳动合同》;2.被告支付拖欠的2012至2014年度带薪年休假工资3931.22元。事实与理由:原告俞正文于2012年3月被山东体彩中心正式录用为工作人员,并签订了《劳动合同》，此后一直正常工作,未违反劳动合同的约定。2015年4月,被告借竞聘岗位之名,单方变更劳动合同,并于2015年5月23日在俞正文住院治疗期间强制发出“待岗通知”，违反了《劳动法》和劳动合同的约定,应属无效,原劳动合同应当继续履行。在工作期间,被告安排俞正文在节假日、双休日、正常工作日加班工作,但未按法律规定支付加班费,此外，被告既未安排带薪年休假,也未支付带薪年休假工资。被告山东体彩中心辩称：一、我中心与俞正文不能继续履行原劳动合同。2015年3月实施业务岗位竞聘方案前，原告及其他员工在征求意见阶段未提出异议。业务岗竞聘方案实施后,原告参与了此次竞聘活动,表明其认可竞聘方案。竞聘方案明确规定,落聘人员不同意岗位调剂或调剂不成功的,分中心可与其协商解除劳动关系;暂不同意解除劳动关系的,转入待岗期。因原告落聘后不同意岗位调剂转为待岗人员,符合竞聘方案的规定,原告对此应有心理预期,根本不存在“借竞聘岗位之名,单方面变更劳动合同”之事实。另外,双方在《劳动合同》中已明确约定,我单位可以根据工作需要调整原告的工作岗位、工作内容,原告表示理解并愿意服从。通过我单位2015年实施的竞聘方案,原告由合同约定的业务员转为待岗人员，不违背合同约定。双方订立合同时所依据的客观情况已发生重大变化,不能继续履行原劳动合同。另外，双方的劳动合同已于2017年6月16日到期,且我单位已经通知原告终止劳动合同，继续履行合同将损害我单位的劳动合同终止权。二、原告主张的年休假工资请求不应获得法律的支持。年休假属于一种法定福利,因此产生的应休未休待遇是一种福利性补偿,而非劳动报酬,故基于年休假工资发生的争议应适用普通的1年的仲裁时效。原告在本案启动前从未主张过年休假应休未休待遇,根据法律规定,其主张的2012年、2013年的年休假工资无论是否属实,均因超过法定的仲裁时效而不应当得支持。原告2014年申报的年休假计划为2014.9.8-9.12,而其巡点记录显示,其在2014.9.8-9.10、9.15-9.18、9.22-9.24均未履行工作职责,被告也未扣发其工资,应视为原告已超额享受年休假。因此,对于原告提出的2014年度的年休假工资不应获得支持。因此,原告的诉讼请求均应予以驳回。三、与本案高度关联的生效判决证明,原告的诉求不应得到法律的支持。生效的(2016)鲁15民终1425号民事判决书认定高唐体彩办业务员尹延东主张的2012年至2013年未休年假工资已超过仲裁时效,不予支持,判决驳回尹延东要求确认待岗通知和擅自变更劳动合同行为无效的诉讼请求。原告在本案中提出的继续履行合同的诉求,与尹延东提出的要求确认待岗通知和擅自变更劳动合同行为无效的诉求,说法虽有差别,但实质诉求一致,二人上述诉求源于均不认可我中心于2015年开展的分中心业务岗位竞聘工作。本着同一地区、同一单位的相同案件应采用同一裁判标准的原则,我中心要求贵院参照(2016)鲁15民终1425号民事判决书处理本案。综上所述,原告的诉讼请求依法不能成立,请贵院查明后依法驳回。原审查明事实如下:2012年2月,俞正文应聘山东体彩中心聊城分中心阳谷县业务管理干部岗位，经考试应聘成功后，于2012年３月17日至24日参加了山东体彩中心组织的岗前培训。2014年7月24日，双方补签了劳动合同，期限为2012年4月17日至2017年6月16日。俞正文的工作地点为阳谷县，工作岗位为业务员岗位，执行标准工时工作制，每日工作不超过８小时，平均每周不超过40小时，每周至少休息1天。自2012年俞正文上岗以来，山东体彩中心一直未安排其休年休假，但已支付了2013年的未休年休假工资报酬966元。2015年3月2日，山东体彩中心下发《2015年分中心业务岗位竞聘实施方案（征求意见稿）》，并举行了专题讨论会。俞正文参加了分中心业务岗位竞聘，因阳谷县仅核定了一个业务岗，俞正文在此次竞聘中落聘。因不同意岗位调剂及协商解除劳动关系，山东省体彩中心将其转为待岗人员。2015年5月22日,俞正文在山东体彩中心聊城分中心协商工作事宜时突发××被送往聊城市人民医院住院治疗。5月23日,山东省体彩中心向俞正文发放“待岗通知”,以竞聘落聘且不同意岗位调剂为由让其待岗，并降低了工资。俞正文于2015年6月12日出院后请病假至7月14日。此后，俞正文未再到阳谷岗位上班。2015年7月3日,俞正文以用人单位单方变更劳动合同、拖欠劳动报酬等为由,向阳谷县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求确认山东省体彩中心擅自变更劳动合同的行为无效,并要求其继续履行劳动合同,以及支付应休未休年休假工资报酬4073.62元…。2015年8月17日,阳谷县劳动人事争议仲裁委员会作出阳劳人仲案字[2015]第77-2号仲裁裁决书,裁决双方应继续履行劳动合同;山东体彩中心支付俞正文2014年未休年休假工资报酬966元;驳回俞正文的其他仲裁请求。原告不服该裁定书的第三项,向本院提起诉讼,请求判令被告继续履行劳动合同,并支付带薪年休假工资3931.22元。本院于2016年7月29日作出(2015)阳民初字第1939号民事判决书,判令双方继续履行劳动合同，山东省体彩中心向俞正文支付2012年、2014年未休年休假工资报酬共1490元。后经中级法院二审,以(2016)鲁15民终2558号民事裁定撤销了本院(2015)阳民初字第1939号民事判决,将本案发回重审。2017年5月14日，俞正文因患脑梗死、××、××在阳谷县人民医院住院治疗，5月29日出院，此后一直休病假。2017年6月1日，省体彩中心向其邮寄终止劳动合同通知书，告知合同将于2017年6月16日到期，到期后不再续签。俞正文拒收。原审另查明：聊城市中级人民法院在（2016）鲁15民终1556号民事判决书查明，俞正文在2015年1-3月份的月工资为3695.04元。基于以上事实，原审认为：根据《劳动合同法》第四十二条的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。案涉双方签订的劳动合同虽然于2017年6月16日期满，但俞正文因××、高血压、脑梗死入院治疗，并经过山东体彩中心批准，因此，在俞正文的法定医疗期届满前，用人单位不得以合同期满为由解除劳动合同。对于俞正文的应休未休年休假工资，因属于加班工资，不受一年仲裁时效的限制。山东体彩中心提交的带薪年休假计划表系单方制作，与其提供的巡店情况汇总表不符，也未能提交其已安排俞正文休假的其他证据，故认定俞正文自2012年入职以来未休年休假。俞正文2012年应休年休假天数为3天，2013年为5天，2014年为5天。依据《职工带薪年休假条例》第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，用人单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。由于山东体彩中心未安排俞正文休年休假，故应当按照上述标准支付报酬。因其已经支付过一倍工资，所以还需向俞正文支付其日工资收入的200%。参照（2016）鲁15民终1556号民事判决确定的俞正文在2015年1至3月份的月工资3695.04元计算，山东体彩中心应支付俞正文的应休未休年假工资报酬为：2012年3694元/21.75天×200%×3天=1019.34元，2013年732.9元，2014年1698.9元，共计3451.14元。综上，原审判决如下：一、山东体彩中心与俞正文继续履行双方签订的劳动合同；二、山东体彩中心支付俞正文2012至2014年度未休年休假工资报酬共计3451.14元。上述判决生效后，山东体彩中心不服，向聊城市中级人民法院申请再审。中院再审后，于2019年4月2日作出（2019）鲁15民再2号民事裁定，认为原审径行对山东体彩中心向俞正文邮寄终止劳动合同通知书的事项进行审理，既超出了俞正文的诉请事由，也不符合仲裁程序前置的规定。另外，原审对俞正文2012至2014年度未休年假工资及支付标准的事实尚未查清，据此，撤销原审判决，将本案发回重审。本院重审过程中，原告俞正文的诉讼主张、被告山东省体彩中心的抗辩意见与原审基本一致；双方对已经原审庭审质证的证据无补充意见。山东省体彩中心补充提交了山东省高级人民法院（2018）鲁1521民申1305号民事裁定，用以证明聊城市中级人民法院（2016）鲁15民终1556号案件判决书已因山东省高级人民法院指令再审而中止执行，其认定的俞正文的工资构成及工资数额不能作为应休未休年假工资的计算基数。俞正文向本院提交了以下三组证据：一是2014年5月至2015年4月的工资明细、阳劳人仲案字（2015）第158号仲裁裁决书、农行电子回单、聊城中院（2017）鲁15民特31号民事裁定；用以证明其于2015年5月22日以前正常工作，劳动合同和岗位均未发生变化。二是聊城市人民医院诊断证明2份、加盖山东体彩中心公章的病假条2份、（2016）鲁15民终1556号民事判决书，用以证明2015年5月22日至7月14日为其法定医疗期。三是聊城中院（2018）鲁15民特1号至5号民事裁定各一份、中国法院网新闻通报会截图三份、威海中院、北京中院类案判决书各一份，用以证明山东体彩中心在俞正文医疗期内单方变更合同，降低劳动报酬，且未采取书面形式，违反法律强制性规定，在审判实务中对用人单位同类行为持否定评价。经庭审质证及辩论，俞正文对山东体彩中心提交证据的真实性无异议，但认为（2018）鲁1521民申1305号民事案件涉及的争议仅限于车辆补贴是否属于工资构成部分，未涉及其他内容。山东体彩中心对俞正文提交的前两组证据的真实性均不持异议，但对其证明目的均不予认可，认为山东体彩中心从未在诉讼中认可俞正文正常工作到2015年5月22日，法院依据2015年的工资数额计算俞正文主张的2012-2014年的年休假工资并无法律依据，计算基数的举证责任应由俞正文承担。对于聊城中院的五份裁定，因上述裁定的作出是以本案的生效判决作为裁判依据，现本案已经进行再审程序，上述裁定结果最终是否合法尚不确定，这也是山东体彩中心对本案申请再审的原因之一。对于俞正文提交的其他证据，山东省体彩中心认为其真实性不确定，也不能作为评判本案争议焦点的有效证据，相反，（2016）鲁15民终1425号民事判决涉及的争议亦是因2015年实施业务竞岗引发，基本事实相同，其裁判结果应当作为本案的参考。另，本案审理期间，俞正文诉山东省体彩中心请求支付病假期间工资差额以及支付补偿金一案，经聊城市中级人民法院再审作出（2019）鲁15民再13号民事判决，对双方争议的事实作出如下认定：2012年2月，俞正文应聘山东体彩中心聊城阳谷县业务管理干部岗位，应聘成功后于2012年3月17日至24日参加岗前培训。2014年7月24日，山东体彩中心与俞正文补签了《劳动合同》，劳动合同期限为2012年4月17日至2017年6月16日。山东体彩中心系事业单位，俞正文为非在编聘用人员，工作岗位为阳谷县业务员。2012年转正后，俞正文每月的基础工资和补贴的总金额为1900元。2015年3月，山东体彩中心实施分中心业务岗位竞聘方案，俞正文在此次竞聘中落聘。因俞正文不同意岗位调剂，2015年5月22日在山东体彩中心与俞正文在该单位聊城分中心协商工作事宜时，俞正文突发××入住聊城市人民医院治疗。2015年5月23日，山东体彩中心根据竞聘方案向俞正文发放“待岗通知”。2015年6月12日俞正文出院后持续请病假至2015年7月14日。2015年病休前，俞正文的月基础工资和补贴总金额为2100元。2015年5月，山东体彩中心发放俞正文工资1835.63元；2015年6月、7月，山东体彩中心分别发放俞正文待岗工资1100元。2015年1至3月，俞正文的绩效工资共计3435.12元，月平均1145.04元。另，山东体彩中心每年发放俞正文节日补贴2000元（春节1200元，中秋节800元）。俞正文已经通过（2018）鲁15民特17号申请撤销仲裁裁决案件实际得到2015年度的过节费2000元。对于双方诉争的车辆补贴是否属于俞正文工资的组成部分，该生效判决认定：涉案车辆补贴应为山东体彩中心针对网点管理人员使用自己的车辆开展巡店工作所据实发生的车船票据费用，而非网点管理人员付出劳动所产生的劳动报酬，不具有工资性质，不应纳入俞正文的工资总额。另，案涉过节费是事业单位发放给职工的节日补助，且俞正文当年度的过节费已经全部获得，也不应再计入俞正文的月工资总额。据此，俞正文的工资计算基数为3245.04元（2100元+1145.04元）。综上，判决撤销上述案件的一、二审判决即本院（2015）阳民初字第2185号、聊城中院（2016）鲁15民终1556号民事判决，并以3245.04元作为俞正文的工资基数确定了山东体彩中心应补发俞正文的病假期间的工资差额及经济补偿金。重审过程中，本院查明：2017年12月31日，经协商一致，俞正文与山东体彩中心终止了劳动合同。本院认为：对于俞正文要求山东体彩中心继续履行劳动合同的诉讼请求，俞正文提起本案一审诉讼时尚处于合同履行期，至本案发回重审之前，双方约定的劳动合同期限已经届至，双方已经于2017年12月31日协商终止了劳动合同，也就是说，双方已经通过事实行为及明确的意思表示终止了劳动关系。此种情形下，要求双方再继续履行劳动合同已无基础和可执行性，故对于双方劳动关系已经解除的事实，本院予以确认。对于双方争议的未休年休假报酬是否应当支付以及支付标准的问题。因带薪年休假系正常工作期间法律赋予劳动者的休息日，劳动者根据其累计工作年限确定年休假天数，但时间不固定，用人单位和劳动者可以根据生产、工作具体情况和自身情况予以调整，因此，未休年休假报酬不属于加班工资，而是因用人单位未安排年休假而应承担的法定义务，所以，因未休年休假报酬引发的争议，适用一般仲裁时效的规定，即自知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年。对于俞正文2012年的带薪年休假，如山东体彩中心未能在2013年度安排补休，则俞正文至迟应于2014年12月31日申请仲裁，其于2015年向阳谷县劳动人事争议仲裁中心申请仲裁，已超过法定时效期间。对于俞正文提出的2013、2014两个年度的未休年休假报酬，应当由山东体彩中心按照其日工资收入的300%支付，因其已经支付了正常的工资，故仅需按照日工资收入的200%补足差额。按照聊城市中级人民法院（2019）鲁15民再13号民事判决确定的3245.04元的工资基数计算，山东体彩中心还应支付俞正文2013年度和2014年度的未休年假报酬为2018元（3245.04元/21.75×200%×5-966元+3245.04元/21.75×200%×5）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第二款、第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十四条第一款，《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决如下：一、被告山东体彩中心于本判决生效后支付俞正文2013年、2014年未休年休假工资报酬差额共计2018元。二、驳回原告俞正文的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东体彩中心负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判长  杨树新审判员  陈文娟审判员  翟 婷二〇二〇年五月六日书记员  李美辰