黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终5934号上诉人（原审原告、反诉被告）：程会师，男，1982年6月10日生，汉族，农民，住依兰县。委托诉讼代理人：姜仲波，黑龙江理智律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：依兰县亿兴粮食贸易有限公司，住所地依兰县团山子乡团山子村新合屯。法定代表人：潘可心，总经理。委托诉讼代理人：张智敏，黑龙江翔飞律师事务所律师。上诉人程会师因与被上诉人依兰县亿兴粮食贸易有限公司（以下简称亿兴公司）买卖合同纠纷一案，不服依兰县人民法院（2016）黑0123民初1770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程会师、被上诉人亿兴公司委托诉讼代理人姜仲波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程会师上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持程会师的诉讼请求或者将案件发回重审。事实和理由：一、一审程序违法。1、超审限。2、错误适用简易程序。本案有本诉有反诉，事实和法律争议大、法律关系和权利义务复杂、案涉行为法律性质各异，不符合适用简易程序审理的条件。一审判决第1页“立案受理后依法适用普通程序”并没有客观叙述审理过程和适用程序。3、违法受理反诉。一审首次庭审于2016年11月15日进行，庭审结束后，亿兴公司提出反诉，一审仍然受理并组织其后的开庭。4、违法转换程序。原审第三次庭审笔录记载适用普通程序审理，却没有依法在简易程序审理期限届满前作出裁定、没有将合议庭组成人员及相关事项书面通知程会师。5、违法裁定准许亿兴公司撤回反诉。本案全部庭审活动在2017年5月27日结束，但亿兴公司在2017年6月20日申请撤诉，一审法院根本没有征询程会师的意见。尤其该反诉涉及案涉协议书的效力认定，也不符合申请即应裁定准许的条件。6、对亿兴公司书面申请调取的证据未予调取，也未组织举证质证。2016年10月31日，亿兴公司书面申请调取依兰县国土资源局土地登记卷宗，一审法院却未予调取，而是在2017年5月5日，向依兰县国土资源局发送进行函询要求函告。7、其他程序错误。如原判第4页载“本院组织当事人进行了证据交换和质证”，但事实上并未组织过证据交换等。再如庭审时确定的审理焦点是“适用期限、出让金怎么样交纳由谁交纳、证谁去办理”，但判决确定的焦点是“买卖协议是否有效、双方是否按照约定履行义务”，审理与判决焦点存在严重矛盾等。二、一审判决认证证据错误，认定事实错误。1、一审认证证据错误。一审判决未对一审双方证据进行充分认证，对程会师部分证据置之不理，如程会师举示的“2016年9月5日特快专递催告信函”，该函件内容主要是要求亿兴公司依协议约定履行付款义务和办理剩余案涉土地使用权变更登记手续，一审判决并未提及。一审判决确认亿兴公司证人周某、夏某的证人证言效力，并未考虑二证人是亿兴公司的出资合伙经营人存在利害关系、夏某是任职亿兴公司的监事、二证人证言内容模糊混沌等情况和程会师的抗辩。一审判决确认两份视听资料的证明力，违反认证规则。一审判决认定案涉土地使用权取得方式为“划拨”完全欠缺土地登记档案的证据支持，仅有依兰县国土资源局的“复函”当然是不能达到充分证明的效果。2、一审判决认定事实错误。认定程会师承诺亿兴公司可获得70年土地使用权、可不需另行缴纳相关税费，缺乏充分的证据支持。土地使用权年限是否需要缴税等应依登记档案和转让协议书确定应为基本常识。错误认定“亿兴公司有理由相信涉案土地可以长期使用”。亿兴公司2014年6月1日签订案涉《协议书》，2014年6月2日取得载明“使用权类型租赁”内容的土地使用权证，签订了《国有土地使用权租赁合同》，提交了土地登记申请书并办理土地归户卡，所有文件均清晰载明租赁类型和租期终止时间。亿兴公司随后以所取得的土地使用权作为担保办理贷款，不会对租赁的使用权类型存在错误认识。亿兴公司在案涉土地上建造660平方米办公用房，并于2014年12月8日取得房屋所有权登记，对作为基础权利的土地使用权类型不会产生错误认识。2016年3月7日，在构成迟延违约的情况下，亿兴公司依然向程会师交付受让价款，足以证明其对案涉协议书所建立的交易关系和标的情况很清楚。认定程会师承诺亿兴公司无需缴纳费用，缺乏充分的证据支持。一审没有查证亿兴公司使用土地的类型转化为租赁、以及程会师使用期间无需缴纳而亿兴公司使用却需要缴费。租赁费用缴纳与亿兴公司受让后对土地使用方式及用途之间有何关系。一审判决没有准确界定案涉主体，包括原始土地使用权人会涛养殖场的个体性质及程某自然人主体的竞合、其后土地使用权人依兰县亿兴公司（李某）的筹建中且未设立法人的性质及李某自然人主体的竞合、程会师与李某的夫妻关系起始时间、亿兴公司一人有限责任公司法人的性质等，尤其亿兴公司是2014年8月4日才成立，与2008年获得土地使用权的亿兴公司（李某）、李某自然人均无关系。一审判决对案涉协议书中第三宗地（13380平米）完全是因为亿兴公司恶意违约，经程会师多次催促包括专函催告仍拒不配合办理变更登记才造成的未取得土地使用权证的事实，属于严重漏项。三、一审判决适用法律错误。1、没有充分证据证明案涉土地使用权取得方式是划拨，直接适用《关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，欠缺基础。2、假设该解释第十一条可得适用，本案只有一份协议书，标的涵括三宗地的土地使用权，应当认定整体无效。一审判决认定“两宗土地转让部分有效”没有道里。一审判决理由“依兰县政府为两宗地重新办理了登记手续颁发新证可视为对亿兴公司受让的认可”属主观臆造。第一、政府批准是行政审批性质，登记颁证是物权变动性质，这属于没有根据的混淆。第二、可以认定有效的条件是批准办理“出让手续”，而“出让”和“租赁”显然不能等同。第三、行政审批行为能够“推定”能够“视为”，只能是原判的“创造”。第四、合同效力认定是能否履行的前提条件，而不是依合同是否后续履行来决定合同效力，颁证履行就是有效显然是逻辑颠倒错位。3、假设两宗地部分有效，剩余第三宗地的效力如何确定，一审判决理由不充分。4、一审判决适用《合同法》第六十六条同事履行抗辩权规则不当。履行抗辩权的适用基础是双方负有义务且抗辩一方的相对方当事人未履行自己义务或履行不适当，付款是亿兴公司的主要义务，一审判决认为“土地使用权证应由双方共同办理”是双方共同义务而非程会师义务的情况下，用单方义务和双方共同义务进行抗辩，实难成立。并且《协议书》完全没有体现程会师负有使亿兴公司享有长期土地使用权的义务，没有依据认定履行有先后顺序。另外，第一，一审判决所认定土地系划拨性质，无法谈到土地出让金。第二，亿兴公司缴费无依据。第三、不能认定为同时履行抗辩权或者顺序履行抗辩权，而应认定为不安抗辩权。即使是两宗土地部分有效，按照协议约定，亿兴公司至少也应该向程会师交付转让价款约180万元。本案协议书针对的标的具有历史特殊性，程会师享有处分权，两宗土地能够顺利变更登记已经证明该协议书的可履行性。亿兴公司辩称，程会师上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院维持原判。程会师向一审法院起诉请求：请求法院判令亿兴公司履行合同，给付程会师165万元转让金，并支付利息172,816元（依照中国人民银行同期同类贷款利率9厘暂计算至2016年8月31日，最终计算至实际给付日）。一审法院认定事实：双方于2014年6月1日签订《买卖协议》，约定程会师以260万元价格转让位于依兰县团山子乡团山子村新合屯约3.5万平方米三宗国有土地使用权给亿兴公司。程会师未取得土地使用证，程会师受让涉案三宗土地时未经依兰县人民政府批准；原国有土地使用证为：⑴依团国用（2003）字0024633号、土地使用者依兰县团山子乡会涛养殖场、面积10006㎡；⑵依团国用（2003）字0024747号、土地使用者依兰县团山子乡会涛养殖场、面积14300㎡；⑶依团国用（2003）字0015883号、土地使用者依兰县团山子乡会涛养殖场、面积13380㎡。土地使用权类型均为划拨。2、亿兴公司已接收并投入使用上述第⑴0024633号、第⑵0024747号两宗土地；第⑶宗0015883号土地未接收使用。3、程会师已收到被告支付的95万元转让金。4、上述第（1）、（2）号两宗土地已重新办理登记手续，国有土地使用证为：①依团国用第230123200200GB00024号证、面积9350㎡、土地使用权人依兰县亿兴粮食贸易有限公司，②依团国用2014第230123200200GB00023号、面积12950㎡、土地使用权人依兰县亿兴粮食贸易有限公司；新证均载明使用权类型为租赁、终止日期2019年9月8日；已交纳一年租赁费16,830元和23,310元，合计40,140元。一审法院另查明，涉案三宗土地依兰县团山子乡会涛养殖场、依兰县亿兴粮食贸易有限公司（李某）的取得方式均为划拨、无使用年限、转让前后未缴纳土地出让金。上述事实有双方的陈述、双方举示法庭的书证、证人当庭证词、视听资料及依兰县国土资源局复函在卷佐证。一审法院对上述事实予以确认。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、关于程会师是否享有涉案三宗土地使用权问题。程会师向法庭举示的原土地使用证三本，证人程某、李某的当庭证词，程会师与李某的转让协议，亿兴公司举示法庭的依兰县政府建设用地审批件两份[(2008)52号、(2008)51号，转让方依兰县团山子乡会涛养殖场、受让方依兰县亿兴粮食贸易有限公司（李某）]，均能证明程会师通过民间协议形式受让了涉案的三宗土地，程会师虽未办理登记手续、未依法取得土地使用证，但不影响其针对涉案三宗土地行使民事权利、承担民事义务，故一审法院对程会师上述证据予以采信，对程会师通过民间协议形式取得了涉案的三宗土地使用权的事实予以确认；2、关于程会师是否承诺亿兴公司可获得70年土地使用权、可不需另行缴纳相关税费问题。程会师在庭审陈述及亿兴公司举示的视听资料中，未否认亿兴公司的主张，仅表述为“你可以随便使用土地”、“你不用交费了”；亿兴公司证人周某、夏某在当庭证词中证明程会师曾承诺亿兴公司可获得70年土地使用权、亿兴公司不需再缴纳费用；双方在签订“买卖协议”时，程会师向亿兴公司出示的原会涛养殖场土地使用证中未载明使用年限。程会师的当庭陈述是程会师的真实意思表示，真实可信；程会师举示的原土地使用证是依兰县人民政府颁发的有效证件，来源合法，亿兴公司有理由相信涉案土地可以长期使用；亿兴公司证人周某、夏某是双方磋商、签订土地“买卖协议”时的在场人，且周某还系双方的中间人，其亲身经历了双方的协议过程，了解双方的“买卖”本意和“买卖”目的，证词内容客观真实；亿兴公司举示的视听资料未侵害他人合法权益、取得方法未违反法律禁止性规定，且其与双方的当庭陈述、双方举示法庭的书证、证人当庭证词相互佐证，具有证明效力。上述证据能够证明程会师曾承诺亿兴公司可以获得长期土地使用权、亿兴公司无需缴纳费用的事实存在，一审法院对上述证据予以采信并在卷佐证。一审法院对上述事实予以确认；3、关于亿兴公司新土地使用证应由谁办理且已由谁办理完毕问题。双方签订的“买卖协议”未约定办理转户登记相关事宜，双方均表示应由对方办理且已由对方办理完毕，经查土地档案亦不能确定明确的申请办理转户登记人员，故依据法律规定及交易习惯，一审法院确认本案新土地使用证应由双方共同办理且已由双方共同办理完毕。4、关于转让金已付数额问题。亿兴公司证人周某、夏某出庭作证，证明亿兴公司支付程会师一笔58万元转让金的事实，程会师提出异议。两位证人当庭就款项来源、付款时间、付款地点等内容陈述不清晰且内容不相一致，不能证明亿兴公司曾支付程会师一笔58万元转让金的事实存在，法院对亿兴公司该证据不予采信，对亿兴公司已支付程会师一笔58万元转让金的事实不予确认；亿兴公司举示案外人刘忠华5万元收条一份，用以证明2015年10月30日亿兴公司替程会师向刘忠华偿还债务5万元，程会师提出异议，因亿兴公司未能举示证据证明程会师曾指派或同意亿兴公司替程会师偿还债务的事实存在，故一审法院对该证据不予采信，对亿兴公司替程会师偿还债务5万元的事实不予确认；亿兴公司陈述称案外人陈伟替其支付程会师5万元，程会师予以否认，因亿兴公司未举示相关证据予以佐证，故一审法院对亿兴公司的该主张不予确认。综上，一审法院对亿兴公司已付程会师转让金95万元的事实予以确认。一审法院认为，本案争议的焦点是程会师与亿兴公司签订的土地“买卖协议”是否有效，双方是否按照约定履行了义务。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”本案中，程会师在未经有批准权的人民政府批准的情况下，与亿兴公司订立合同转让了涉案土地使用权，起诉前虽未经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续，但依兰县人民政府为涉案的第（1）、（2）号两宗土地重新办理了登记手续，颁发了新的土地使用证，可视为是依兰县人民政府对被告受让上述两宗土地的认可，故本院认定双方签订的土地“买卖协议”关于第（1）、（2）号两宗土地转让部分有效；程会师关于土地“买卖协议”全部有效、亿兴公司应支付全部土地转让金的诉请及亿兴公司关于“买卖协议”无效、要求程会师返还全部转让金的抗辩主张均不符合上述法律规定，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，双方未约定履行办理登记义务和支付转让金义务的先后顺序，应视为没有先后履行顺序。亿兴公司在履行支付部分转让金义务后，现以程会师履行义务时未能使亿兴公司享有长期土地使用权、未缴纳完毕土地出让金，且使亿兴公司面临向国家交纳土地出让金或继续交纳租赁费等问题为由，主张程会师履行债务不符合约定，拒绝继续支付转让金，亿兴公司的主张符合上述法律规定，一审法院予以支持。故判决：驳回程会师的诉讼请求。案件受理费10,600元、保全费5,000元均由程会师负担；二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，程会师与亿兴公司签订的土地转让协议有效，双方应按照约定履行各自义务。依兰县人民政府为涉案的第（1）、（2）号两宗土地重新办理了登记手续，颁发了新的土地使用证，应视为是依兰县人民政府对被告受让上述两宗土地的认可，故本院认定双方签订的土地“买卖协议”关于第（1）、（2）号两宗土地转让部分有效，案涉其他未经政府批准的土地转让行为无效。一审法院适用普通程序审理本案，并无不当。程会师未能按照协议完全履行债务，故其要求亿兴公司继续支付转让金的主张，本院不予支持。综上所述，程会师的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9825元，由程会师负担。本判决为终审判决。审判长  王丽华审判员  李 娜审判员  张 宇二〇一七年十月三十日书记员  李 雪