山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终2904号上诉人（原审原告）：张东方，男，1986年10月21日出生，汉族，住辽宁省绥中县。委托诉讼代理人：杨博，山东千舜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：卢鹏，男，1990年12月26日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：陈福建，山东瀛岱律师事务所律师。上诉人张东方与上诉人卢鹏劳动合同纠纷一案，双方均不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初5263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张东方上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或发回重审；2.本案诉讼费用由卢鹏承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。首先，张东方经营的济南市天桥区晨安纽斯足浴中心于2018年10月22日注册，卢鹏所提交证据均无法证明其与济南市天桥区晨安纽斯足浴中心有关系，而一审错误的认定卢鹏同济南市天桥区晨安纽斯足浴中心自2013年10月10日至2019年3月21日存在劳动关系错误。济南市天桥区晨安纽斯足浴中心已于2019年5月15日注销。一审法院认定事实错误，判决济南市天桥区晨安纽斯足浴中心需向卢鹏支付经济补偿金、司法鉴定费系错误裁决。其次，卢鹏向法院提交的“2019年3月19日有济南市天桥区晨安纽斯足浴中心章的工作证明”，系卢鹏给单位说需要一份工作证明来办理银行贷款，恳求单位给盖一个章。因为张东方经营的济南市天桥区晨安纽斯足浴中心与之前的名称相同，就给盖在了卢鹏提供的《工作证明》上。因张东方经营的济南市天桥区晨安纽斯足浴中心是2018年10月22日注册，所以该《工作证明》所载的卢鹏的工作时间“自2013年10月10日工作至今”是无效的。二、因张东方经营的济南市天桥区晨安纽斯足浴中心是2018年10月22日注册。所以如果卢鹏与本案中的“济南市天桥区晨安纽斯足浴中心”存在劳动关系，那也是从2018年10月22日开始的。三、张东方向仲裁委提交的济南市天桥区晨安纽斯足浴中心与卢鹏签订的《劳动合同》，确系济南市天桥区晨安纽斯足浴中心与员工签订的劳动合同，后张东方多次向当时负责签订合同的主管核实，该合同确系卢鹏领取、签订完交到单位的。张东方经营的济南市天桥区晨安纽斯足浴中心与每个员工都有劳动合同，不会只有卢鹏的劳动合同不是本人签订。卢鹏在签署劳动合同之时就不诚信，这个情况还请二审法院依法查明。四、在仲裁和一审过程中，卢鹏多次发信息给张东方，言语中带有威肠、挑衅的态度，这也恰恰说明了卢鹏申请劳动仲裁这个事情是早有预谋的，是恶意的。综上，一审法院案件事实认定不清，请二审法院依法查明事实。卢鹏辩称：一、卢鹏与济南市天桥区晨安纽斯足浴中心自2013年10月10日至2019年3月21日起存在劳动关系。二、张东方通过恶意变更工商登记逃避法律责任。济南市天桥区晨安纽斯足浴中心于2014年7月1日第一次登记，2018年10月19日注销。2018年10月22日再次进行工商登记，2019年5月15日再次注销。2019年5月5日更换名称后再次登记为济南市天桥区安晨纽斯足浴中心。但是实际经营地点和场所没有发生任何变化。因此，张东方随意注销工商登记，逃避法律责任。三、卢鹏在该单位工作五年多，单位无故罚款，侵害卢鹏权益。卢鹏上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判张东方支付卢鹏经济补偿金53234.5元；2.一、二审诉讼费用由张东方承担。事实与理由：卢鹏在济南市天桥区晨安纽斯足浴中心工作时，每月工资分三次发放，平均十天一发，春节时另收取3000元押金，并在春节后退还。根据卢鹏的工资流水，卢鹏月平均工资为9679元，不是8355.67元。因此，张东方应当支付经济补偿金53234.5元。张东方向一审法院起诉请求：1.判令济南市天桥区晨安纽斯足浴中心经营者与卢鹏于2013年10月10日至2019年3月21日不存在劳动关系；2.判令济南市天桥区晨安纽斯足浴中心经营者无需支付卢鹏经济补偿金53234.5元，司法鉴定费3700元；3.本案诉讼费用由卢鹏承担。一审法院认定事实：2013年10月10日，卢鹏到济南市天桥区晨安纽斯足浴中心从事技师工作，双方未签订劳动合同，济南市天桥区晨安纽斯足浴中心亦未给卢鹏缴纳社会保险。2019年3月21日，卢鹏以济南市天桥区晨安纽斯足浴中心未缴纳社会保险而辞职，此后未再到济南市天桥区晨安纽斯足浴中心工作。卢鹏辞职前的月平均工资为8355.67元。济南市天桥区晨安纽斯足浴中心注册日期为2014年7月1日，经营者为公某某，经营场所为济南市天桥区北园大街346-2-号一至二楼，2018年10月19日注销。2018年10月22日，济南市天桥区晨安纽斯足浴中心注册成立，经营者为张东方，经营场所为济南市天桥区北园大街346号一至四楼，2019年5月15日注销。诉讼中，双方均认可在仲裁过程中，济南市天桥区晨安纽斯足浴中心主张与卢鹏签订了劳动合同并出具了劳动合同，卢鹏对劳动合同中的签名不予认可，所以卢鹏申请了鉴定，鉴定结果为在劳动合同中的签名不是卢鹏所签，为此卢鹏垫付鉴定费3700元。2019年4月18日，卢鹏作为申请人，济南市天桥区晨安纽斯足浴中心（经营者张东方）为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.确认2013年10月10日至2019年3月21日期间申请人与被申请人存在劳动关系；2.被申请人支付2013年10月10日至2019年3月21日解除劳动合同经济补偿金53,234.5元（9679元×5.5个月）；3.被申请人支付2013年10月10日至2019年3月21日期间裁决被申请人支付加班费56,515元；4.被申请人返还入职押金500元；5.被申请人返还被扣发的工资850元。2019年8月13日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲案字（2019）第275号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人卢鹏与被申请人济南市天桥区晨安纽斯足浴中心于2013年10月10日至2019年3月21日存在劳动关系；二、被申请人济南市天桥区晨安纽斯足浴中心自本裁决书生效之日起十日内支付申请人卢鹏经济补偿金53,234.5元、司法鉴定费3700元；三、驳回申请人卢鹏的其他仲裁请求。”济南市天桥区晨安纽斯足浴中心于2019年5月15日注销，故张东方作为济南市天桥区晨安纽斯足浴中心经营者对仲裁裁决不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的焦点问题：卢鹏与张东方经营的济南市天桥区晨安纽斯足浴中心自2013年10月10日起至2019年3月22日止是否存在劳动关系的问题。首先，卢鹏主张与济南市天桥区晨安纽斯足浴中心存在劳动关系，提交工作证明（加盖济南市天桥区晨安纽斯祖业中心公章）一份，载明：“兹证明卢鹏是我公司员工，在男宾部门任搓背技师职务，自2013年10月10日起工作至今，已在我单位工作超过5年。特此证明此证明仅用于证明我公司员工的工作证明日期：2019年3月19日”。张东方对工作证明的真实性无异议，认可加盖的公章系其经营济南市天桥区晨安纽斯足浴中心时使用的公章，故对该工作证明的真实性予以确认。其次，张东方主张济南市天桥区晨安纽斯足浴中心成立日期为2018年10月22日，并提交济南市天桥区晨安纽斯足浴中心在国家企业信用公示系统企业信息一份。卢鹏对该企业信息的真实性无异议，辩称该企业信息不完整，并提交了济南市天桥区晨安纽斯足浴中心历年工商登记信息，证明济南市天桥区晨安纽斯足浴中心初始登记时间为2014年7月1日。张东方对卢鹏提交的济南市天桥区晨安纽斯足浴中心工商登记信息的真实性无异议，故认定济南市天桥区晨安纽斯足浴中心初始登记时间为2014年7月1日，张东方的该主张不成立。再次，诉讼中，张东方虽对卢鹏主张的劳动关系存续期间不认可，但其亦未提交证据证实双方劳动关系的存续期间自2018年10月22日起至2019年3月21日止。综上，卢鹏提交的证据能够证明其与济南市天桥区晨安纽斯足浴中心自2013年10月10日起至2019年3月22日止存在劳动关系，鉴于济南市天桥区晨安纽斯足浴中心于2014年7月1日初始登记，故认定自2014年7月1日起至2019年3月22日止卢鹏与济南市天桥区晨安纽斯足浴中心存在劳动关系。卢鹏主张与济南市天桥区晨安纽斯足浴中心解除劳动的原因是未缴纳社会保险，张东方亦认可未给卢鹏缴纳社会保险，故卢鹏的该主张成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因卢鹏提交的证据证明其与济南市天桥区晨安纽斯足浴中心自2013年10月10日起至2019年3月22日止存在劳动关系，且2019年3月之前的月平均工资为8355.67元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”，济南市天桥区晨安纽斯足浴中心应当向卢鹏支付经济补偿金45956.19元（8355.67元/月×5.5个月），对卢鹏主张的过高部分不予支持。对于卢鹏主张的加班费，因未提交其加班系接受济南市天桥区晨安纽斯足浴中心安排的相关证据，故卢鹏的该主张无相关证据证实，对其的该主张不予支持。对于卢鹏主张的返还入职押金和扣发的工资，因其提交的收款收据、工资确认单，张东方对其真实性均不予认可，且收款收据、工资确认单均为显示济南市天桥区晨安纽斯足浴中心的相关信息，故卢鹏提交的上述证据无法证实其主张，对其的该主张不予支持。诉讼中，双方均认可在仲裁过程中，卢鹏申请鉴定并垫付鉴定费3700元，且鉴定结果对济南市天桥区晨安纽斯足浴中心不利。根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第四十条规定“当事人申请鉴定，鉴定费由申请鉴定方先行垫付，案件处理终结后，由鉴定结果对其不利方负担。”故鉴定费3700元由济南市天桥区晨安纽斯足浴中心负担。因济南市天桥区晨安纽斯足浴中心已于2019年5月15日注销，济南市天桥区晨安纽斯足浴中心承担的责任应由其经营者张东方承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、卢鹏与济南市天桥区晨安纽斯足浴中心自2013年10月10日起至2019年3月21日止存在劳动关系；二、张东方自判决书生效之日起10日内支付卢鹏经济补偿金45,956.19元；三、张东方自判决书生效之日起10日内支付卢鹏司法鉴定费3700元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由张东方负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院认定，除一审法院认定的卢鹏辞职前的月平均工资为8355.67元外，一审法院认定其他事实属实，本院予以确认。本院另认定如下：卢鹏提交的工资流水与其陈述相一致，足以证实其主张的2018年3月21日至2019年3月21日12个月期间的每月平均工资数额9679元，本院予以确认。本院认为，济南市天桥区晨安纽斯足浴中心第一次注册日期为2014年7月1日，第一次注销时间为2018年10月19日，在此期间，卢鹏与济南市天桥区晨安纽斯足浴中心存在劳动关系。济南市天桥区晨安纽斯足浴中心第一次注销后，双方劳动关系终止。济南市天桥区晨安纽斯足浴中心于2018年10月22日在原地址第二次注册，虽然名称相同，但并非同一个体工商户，劳动关系不应连续计算。因此，卢鹏与济南市天桥区晨安纽斯足浴中心于2018年10月22日建立了新的劳动关系，至2019年3月21日。卢鹏在此期间一直在该地址工作至2019年3月21日提出辞职。一审法院对双方劳动关系存续时间判决错误，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，卢鹏与济南市天桥区晨安纽斯足浴中心于2014年7月1日建立劳动关系后，一直在同一地点工作至2019年3月21日，期间济南市天桥区晨安纽斯足浴中心注销及再次注册成立均未影响卢鹏的工作岗位和工作地点。因此，卢鹏以济南市天桥区晨安纽斯足浴中心未为其缴纳社会保险为由主张经济补偿金，属于上述司法解释规定的情形，卢鹏经济补偿金应当自2014年7月1日起连续计算至2019年3月21日，以辞职前12个月的平均工资9679元为标准，共计48395元（9679元×5个月）。张东方系第二次注册的济南市天桥区晨安纽斯足浴中心经营者，在济南市天桥区晨安纽斯足浴中心2019年5月15日注销的情况下，应由张东方支付卢鹏经济补偿金及司法鉴定费。综上所述，对一审判决错误的部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初5263号民事判决第三项及一审案件受理费负担部分；二、撤销济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初5263号民事判决第一、二项；三、上诉人卢鹏与济南市天桥区晨安纽斯足浴中心（第一次注册）在2014年7月1日至2018年10月19日期间存在劳动关系；上诉人卢鹏与济南市天桥区晨安纽斯足浴中心（第二次注册）在2018年10月22日至2019年3月21日期间存在劳动关系；四、上诉人张东方于本判决生效之日起十日内支付上诉人卢鹏经济补偿金48395元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人张东方与上诉人卢鹏各负担10元。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 曹 强审判员 许海涛二〇二〇年五月八日书记员 孙 雪