江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1169号上诉人（原审被告、反诉原告）：南京中创水务集团股份有限公司，统一社会信用代码913201006673793115，住所地在南京市玄武区珠江路185号306室。法定代表人：陈宽友，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋秀海，上海市信本律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵光，上海市信本律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京博丰混凝土有限公司，统一社会信用代码913201147541380735，住所地在南京市雨花台区板桥街道朝阳西苑商务大厦33幢9楼915室。法定代表人：刘福生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐琴，湖南旷真律师事务所律师。上诉人南京中创水务集团股份有限公司（简称中创公司）因与被上诉人南京博丰混凝土有限公司（简称博丰公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初7422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中创公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，发回重审或改判驳回博丰公司全部诉讼请求、支持中创公司的全部反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由博丰公司负担。事实和理由：一、一审法院一方面认定中创公司提交的证据不足以证明案涉预拌混凝土存在质量问题造成经济损失，另一方面拒绝启动鉴定程序，应予纠正。1.中创公司的反诉请求并无另案处理的必要，一审法院此项认定明显不当，本案中应启动质量问题鉴定程序。2.中创公司一审中已提交证椐证明案涉预拌混凝土存在明显质量问题，给中创公司造成巨大经济损失，一审法院即便认为证据不足，也不应直接拒绝启动鉴定程序，导致事实无法真正查明，不能作出公正判决。3.本案本诉与反诉系基于同一合同关系产生，符合反诉受理条件，合并审理能够一次性解决当事人之间纠纷，减少诉累，降低诉讼成本，也便于判决的执行。二、一审判决中创公司承担的违约责任不当，有违公平原则。1.一审法院认为案涉合同关于违约金的两条约定不一致，视为未约定，故酌定中创公司按中国人民银行同期同档人民币贷款基准利率的1.3倍支付逾期付款违约金，明显不当。中创公司拖延支付货款系基于博丰公司供货存在严重质量问题，给中创公司造成巨大经济损失。中创公司及施工方已第一时间与博丰公司沟通要求其到场处理，但博丰公司未予处理，后中创公司向博丰公司就质量问题发出通知，但博丰公司一直未予回应。因此，博丰公司供货存在质量问题，严重违约，且其对该违约行为以及中创公司因此产生的经济损失不予处理，在此情况下，中创公司为维护自身合法权益，不得不暂停支付相应货款，并非恶意违约，故中创公司无需就欠付货款承担违约责任。博丰公司辩称，一、博丰公司在供货过程中已按预拌混凝土国家标准GB/T14902-2012的规定，向中创公司提供相应混凝土出厂合格证，履行了出厂检验义务，证明预拌混凝土符合质量要求。二、案涉项目已竣工验收合格备案并已投产使用。根据全国建筑市场监督公共服务平台公示信息，案涉项目于2017年竣工验收合格，预拌混凝土是项目的重要组成部分，足以证明博丰公司提供的预拌混凝土是合格产品。三、博丰公司提供的是预拌混凝土，经中创公司养护加工后形成结构混凝土，预拌混凝土是否存在质量问题的鉴定对象应是当时随车运输的预拌混凝土，现已经不存在，故中创公司要求对结构混凝土进行鉴定，鉴定对象错误，且鉴定结果不必然证明预拌混凝土存在质量问题，不能排除中创公司自身操作不规范等原因。四、中创公司以蓝深集团股份有限公司（简称蓝深集团）向其出具的索赔函要求博丰公司承担赔偿责任，无任何依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。博丰公司向一审法院起诉请求：1.中创公司向博丰公司支付货款247596.5元；2.中创公司向博丰公司支付截至2018年11月20日的违约金165194元，并支付自2018年11月21日至货款付清之日止的后续违约金（按日利率0.1%计算）；3.中创公司向博丰公司支付律师代理费2万元；4.中创公司负担本案诉讼费。中创公司向一审法院反诉请求：1.博丰公司向中创公司赔偿因环保车间地面工程质量不合格而导致的返工费286万元；2.博丰公司向中创公司赔偿环保车间搬迁费用107万元；3.博丰公司负担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月6日，博丰公司（乙方）与中创公司（甲方）签订《南京市建设工程预拌混凝土供应合同》（简称《合同》），约定乙方为甲方承建的蓝深集团扩建项目工程（环保车间）提供预拌混凝土；第二条约定“……2.3乙方提供必需的预拌混凝土运输车辆进入施工现场，甲方应派专人指挥和负责验收工作，并应组织人员铺设、迁移管道，保证混凝土顺利浇筑。2.4预拌混凝土运到施工现场后，甲方未经乙方技术负责人同意，单方掺入外加剂、掺加物而引发的混凝土质量问题由甲方负责。2.5乙方按本合同《预拌混凝土订货单》要求，预拌混凝土运输车到位后，甲方应及时组织浇筑并按规范要求养护，由于甲方施工组织、浇筑技术和保障条件等原因未能在混凝土初凝期限内浇筑完毕而造成的混凝土和车辆及人工浪费，损失由甲方承担。若因施工组织、生产工艺不当或养护不当造成的混凝土质量问题也由甲方承担……”第三条约定“3.1乙方按合同要求提供预拌混凝土。3.2预拌混凝土配合比设计由乙方按GB14902等有关国家标准要求进行。乙方应按国家有关规定向甲方提供相关资料。3.3乙方应按预拌混凝土技术规范和有规定组织生产，按批量随机取样，制作出厂检验试块，根据甲方要求将出厂检验报告提供甲方……”第四条约定“……4.2预拌混凝土浇筑后，甲方若发现混凝土质量问题，应及时书面通知乙方，甲乙双方及时协商分析解决，属于混凝土质量事故的应按事故等级按时上报有关部门及预拌混凝土主管部门……4.9其它约定：如甲方不能按合同约定付款，按银行同期利率支付应付而未付款额的违约金，直至付清。”第五条约定“……5.4……⑤其它约定：1.结算方式：每月27日甲乙双方按乙方实送小票量办理前月26日止本月25日的混凝土货款结算。按约定c30混凝土容重按2.35吨每方，甲方有权抽查2车及以上，正负2%左右范围内为正常值，超过3%时，按当天混凝土送量的误差值扣除。2.付款方式：甲方每月10日前付清乙方前月已供应混凝土100%货款。”第六条约定“6.1违约行为及处理方式约定如下：①按《中华人民共和国合同法》处理。②甲方未能按约定支付混凝土进度款及余款的，甲方除应承诺履约支付当期款项并支付当期款项每天千分之一的违约金；同时乙方有权停止供应混凝土。”《合同》签订后，博丰公司于2015年11月10日即向中创公司供应预拌混凝土，至2017年12月22日结束。截至2018年11月20日，中创公司尚欠博丰公司货款247596.5元。博丰公司多次催要货款无果，现诉至一审法院。一审法院认为，本案争议焦点为，是否应就案涉预拌混凝土有无质量问题启动鉴定程序。博丰公司认为其向中创公司供应的预拌混凝土符合《合同》标准，亦符合预拌混凝土国家标准，为此提交了南京市预拌混凝土出厂合格证及预拌混凝土国家标准；中创公司认为博丰公司供应的预拌混凝土存在质量问题，为此中创公司提交了南京昶衡地坪装饰工程有限公司（简称昶衡公司）出具的《关于环保车间地面工程质量问题的报告》、蓝深集团于2017年3月1日出具的《罚款通知》、于2019年1月5日出具的《索赔函》以及《蓝深集团环保车间地面工程返工费用工程投标总价》，并申请证人李某,4出庭作证，以证明蓝深集团环保车间地面工程质量问题系预拌混凝土原材料不合格造成的以及损失数额，并向一审法院提出鉴定申请。一审法院认为，一方面，根据中创公司的反诉状内容显示，昶衡公司系案涉环保车间地面工程的施工方，其与博丰公司、中创公司及蓝深集团存在一定的利害关系，故其出具的报告不能作为定案证据，即不能确认案涉预拌混凝土存在质量问题；另一方面，中创公司反诉要求博丰公司赔偿相应损失，但根据其申请鉴定的内容，无论案涉预拌混凝土是否存在质量问题，均无法支撑其反诉请求，且在损失未实际产生的情况下，即使损失可以鉴定，因该损失与蓝深集团存在利害关系，在其未参与本案诉讼的情况下，鉴定结论对其不具有拘束力。综上，本案中就案涉预拌混凝土是否存在质量问题不宜启动鉴定程序，中创公司可以另案主张。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，中创公司对尚欠博丰公司货款247596.5元不持异议，故博丰公司主张的第一项诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于博丰公司主张的违约金及计算标准。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案中，双方签订的《合同》4.9条约定按银行同期利率计算违约金，而6.1条约定按每天千分之一计算违约金，由于该两条关于违约金约定的内容不一致，双方现无法另行达成补充协议，应视为双方未有约定，故一审法院酌定中创公司按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍支付逾期付款违约金。《合同》约定“甲方每月10日前付清乙方前月已供应混凝土100%货款”，而博丰公司向中创公司供应预拌混凝土至2017年12月22日，即中创公司应于2018年1月10日前支付全部货款，故中创公司应自2018年1月11日起向博丰公司支付违约金至实际给付货款时止。关于律师费问题。《合同》中就律师费未有约定，故博丰公司主张中创公司支付律师费2万元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于中创公司的反诉请求。因中创公司提交的证据不足以证明案涉预拌混凝土存在质量问题以及由此给中创公司造成了经济损失，故中创公司的反诉请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。另，一审法院未准许启动鉴定程序客观上导致了案涉预拌混凝土是否存在质量问题处于待证状态，并建议双方另案处理，故一审法院在驳回中创公司反诉请求的同时，对其预交的反诉案件受理费予以全部退回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第三十九条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、南京中创水务集团股份有限公司于判决生效之日起十日内向南京博丰混凝土有限公司支付货款247596.5元及违约金（自2018年1月11日起按中国人民银行同期同档人民币贷款基准利率的1.3倍计算至实际给付之日止）；二、驳回南京博丰混凝土有限公司的其他诉讼请求；三、驳回南京中创水务集团股份有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费7792元、保全费3020元，合计10812元，由博丰公司负担4308元、中创公司负担6504元；一审反诉案件受理费19120元，一审法院全部退回给中创公司。二审期间，中创公司提交短信截图两页，拟证明中创公司工作人员（举证材料中称系桂爱华，质证笔录中称系蒋公武）于2018年2月7日向博丰公司金家荣发送短信，提出讼争预拌混凝土存在质量问题并追责。博丰公司质证称，因金家荣已离职，故对短信真实性无法确认；双方争议的是2016年底所供预拌混凝土的质量问题，但该短信形成于2018年2月7日，此时案涉项目已竣工验收合格并投产使用，故短信真实性存疑，且无法看出针对的是案涉项目，内容也仅是中创公司的单方陈述，博丰公司并未回应，不能证明讼争预拌混凝土存在质量问题。博丰公司提交以下证据：1.全国建筑市场监督供货服务平台的竣工验收信息一份，拟证明案涉项目已竣工验收合格并备案，说明讼争预拌混凝土合格。2.2017年1月1日和1月3日预拌混凝土的出厂合格证，拟证明博丰公司已按国家标准进行出厂检验，预拌混凝土合格。中创公司质证意见：对证据1的真实性认可，关联性和证明目的不认可，案涉项目虽已配合各方完成竣工验收，但因讼争预拌混凝土质量不合格，中创公司根据蓝深集团的要求，为配合验收向蓝深集团出具了相关保证，承诺验收后需再提供五年质保，故该证据不足以证明讼争预拌混凝土质量合格；中创公司一审提交的索赔通知、罚款通知、核减发票等足以证明蓝深集团对讼争预拌混凝土质量不认可。证据2即使真实，也仅系博丰公司单方出具的部分出厂合格证，未经第三方检验机构检验。本院认证意见：博丰公司虽以金家荣离职为由表示无法核实短信截图的真实性，但认可短信截图中的收件人号码系金家荣所用，故本院对该证据的形式真实性予以确认，关联性及证明目的在后文综合分析认定。中创公司对博丰公司提交的证据1真实性无异议，本院予以确认，但该证据所载工程竣工验收备案日期为2017年3月27日，而博丰公司供应预拌混凝土的截止时间为2017年11月22日，即在工程竣工验收备案后混凝土浇筑工程仍在继续，故该证据不能达到博丰公司的证明目的。博丰公司提交的证据2有原件，证据形式要件完备，对其真实性予以确认，关联性及证明目的在后文综合分析认定。双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院依法予以确认。中创公司另认为一审法院遗漏以下事实：1.蓝深集团曾向中创公司发出罚款通知，并在工程款中抵扣了10万元，故中创公司存在损失；2.蓝深集团、中创公司发现讼争混凝土存在质量问题后，曾通知博丰公司相关联系人并要求其到现场解决，双方就质量问题存在争议；3.除10万元已经发生的损失外，蓝深集团索赔的其他损失虽未发生，但已处于争议之中。二审另查明，2017年1月1日、1月3日《南京市预拌混凝土出厂合格证》载明，需方单位为中创公司，供方单位为博丰公司，工程名称为蓝深集团扩建项目厂房土建及水电安装工程，浇筑部位为室内地坪，原材料为水、水泥、砂、石子、外加剂1（LN-2）、掺料1（Ⅱ级粉煤灰），合格率100%。中创公司一审提交的昶衡公司2017年2月10日向蓝深集团出具的《关于环保车间地面工程质量问题的报告》载明：“针对贵公司提出的环保车间地面工程质量不合格问题，我公司组织了专门人员进行检查、研究，通过询问当时现场施工人员，结合目前地面实际存在的问题，我公司得出以下结论：一、根据现场工厂师傅反映，总包方提供的混凝土中夹杂有大量木屑，这些木屑在硬化后的混凝土表面形成了大量孔洞。二、总包方供应的混凝土由鹅卵石制成，现根据对现场成品的检查，发现鹅卵石中有石灰质内核，在混凝土浇水养护时，石灰质遇水熟化爆炸，导致地面表面爆裂形成大量孔洞。三、照片附后。综上，该质量问题的成因是混凝土原材料不合格导致。”中创公司一审提交的加盖蓝深集团印章的《工程联系单》《罚款通知》《索赔函》内容为：2017年2月15日《工程联系单》载明：“环保车间地面存在大量孔洞及破裂，我公司会同专业单位现场察看、分析后一致认为车间地坪混凝土质量存在重大质量问题。一是混凝土原料里夹杂大量木屑，漂浮在地坪表面，混凝土硬化后木屑部位塌陷，导致地坪表面产生大量孔洞；二是混凝土原料里使用的鹅卵石中存在石灰质，在清洗地面时遇水爆裂，导致地坪爆裂。现要求你司返工整改。”2017年3月1日《罚款通知》中重申《工作联系单》中的两点因素，并载明：“由于你公司总包施工的环保车间地面工程质量不合格，具体表现为地坪表面存在大量孔洞（经我公司检查不少于100处孔洞）……经我公司研究决定，对你公司处10万元罚款，罚款金额在工程款中直接扣除，并责令你公司对地面工程拆除返工。”2019年1月5日的两份《索赔函》分别载明“由于你公司施工的地面工程质量不合格，经我公司多次催告，你公司仍未返工，我公司有权另行安排其它施工单位施工，返工所需费用286万元由你公司全额承担”“由于你公司施工的环保车间地面工程质量不合格，现需要将混凝土地坪拆除重做，我公司设备已进入车间，现为了拆除地坪，需要将车间内设备全部拆卸移出，另外需要租赁同样面积车间。由此产生的费用全部由你公司承担。具体费用明细如下：1.在六合区租赁厂房费用，面积9164平方米，租金单价0.7元/天/平方米，按搬迁及施工周期90天计算，为277332元；2.设备搬迁费50万元。合计107万元”。经当事人确认，本案二审争议焦点为：1.讼争预拌混凝土是否存在质量问题；2.中创公司应否支付货款余款；3.中创公司是否存在逾期付款的违约行为，如存在，逾期付款违约金计算标准如何确定；4.博丰公司应否赔偿中创公司损失及赔偿金额的认定。关于争议焦点1，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，中创公司主张讼争预拌混凝土质量不合格，应就该主张所依据的事实提交证据加以证明。经全面、客观审核在案证据，本院认定中创公司的该项主张不成立，主要理由是：1.《合同》4.2条约定，预拌混凝土浇筑后，中创公司若发现混凝土质量问题，应及时书面通知博丰公司。中创公司一审明确其系在2016年12月22日至2017年1月3日施工期间发现预拌混凝土存在质量问题，但其二审提交的短信截图即使真实，也仅能证明其于2018年2月7日通知博丰公司，已超出合理期间。2.《合同》约定的国家标准GB/T14902-2012规定，预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验，出厂检验的取样和试验工作应由供方承担，交货检验的取样和试验应由需方承担；预拌混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据。博丰公司已提交讼争预拌混凝土的部分出厂合格证，显示产品合格，而中创公司未能提交交货检验报告以证明产品不合格。3.预拌混凝土是混凝土的半成品状态，需要介入施工措施才能形成结构混凝土，而结构混凝土质量是否合格则与预拌混凝土自身质量状况及施工措施、养护措施等情况相关，且双方在《合同》第2.4条约定“预拌混凝土运到施工现场后，甲方未经乙方技术负责人同意，单方掺入外加剂、掺加物而引发的混凝土质量问题由甲方负责”，第2.5条约定“若因施工组织、生产工艺不当或养护不当造成的混凝土质量问题由甲方承担”。中创公司现主张其在施工过程中发现混凝土存在质量问题，但其提交的盖有蓝深集团印章的《工程联系单》《罚款通知》中所载均系对结构混凝土的现状描述，并未论及原料中的木屑等系在哪个环节掺入；《关于环保车间地面工程质量问题的报告》及证人证言分别由讼争预拌混凝土浇筑的施工单位昶衡公司及其负责人作出，与质量问题的认定存在利害关系，在缺乏其他证据佐证的情况下，不足以证明讼争预拌混凝土本身存在质量问题。中创公司申请对已浇筑完成的混凝土进行质量鉴定，但因鉴定仅针对结构混凝土中的物质及比例，无法就物质的加入主体和时间进行鉴定，故即使启动鉴定程序并得出鉴定结论，亦无法达到中创公司的证明目的，本院对其鉴定申请不予准许。关于争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定，买受人应当按照约定的数额支付价款。本案中，中创公司对余款金额不持异议，其所主张的质量问题证据不足，故博丰公司主张中创公司支付剩余货款，具有事实和法律依据，一审法院予以支持并无不当。关于争议焦点3，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，《合同》约定中创公司每月10日前付清前月已供应混凝土100%货款，因博丰公司最后一次供货时间为2017年12月22日，且中创公司主张不应承担违约责任的理由即质量问题不能成立，故博丰公司主张中创公司承担逾期付款违约责任，于法有据。关于逾期付款违约金的标准，虽然《合同》第4.9条中“（如甲方不能按合同约定付款）按银行同期利率支付应付而未付款额的违约金，直至付清”系中创公司工作人员手写，并加盖该公司合同专用章，但双方并未将第6.1条第2款“甲方未能按约定支付混凝土进度款及余款的，甲方除应承诺履约支付当期款项并支付当期款项每天千分之一的违约金”删除，故一审法院认定双方对逾期付款违约责任的约定不明，进而酌定中创公司按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍支付逾期付款违约金，具有事实和法律依据，本院予以维持。关于争议焦点4，本院认为，中创公司主张博丰公司赔偿因预拌混凝土质量不合格所致其应向蓝深集团赔偿的返工费286万元、搬迁费用107万元，但因该两项费用目前并未实际发生，且讼争混凝土质量不合格缺乏充足证据证明，故中创公司的反诉请求依据不足，本院不予支持。一审法院已就中创公司针对质量异议提交的证据进行审查，并以证据不足为由未支持反诉请求，即已就反诉请求作出实体处理，又以未启动鉴定程序为由告知双方另案解决，于法无据，本院予以纠正。同理，一审法院退还中创公司反诉案件受理费，缺乏法律依据，本院一并纠正。综上所述，中创公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费7792元、保全费3020元，合计10812元，由博丰公司负担4308元、中创公司负担6504元；一审反诉案件受理费19120元，由中创公司负担。二审案件受理费24317元，由中创公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇二〇年五月八日法官助理 沈 林书 记 员 唐姮鑫