广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终992号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州中茂园林建设工程有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西路120号2801室（部位：自编D，自编E,自编F,自编G,自编H，自编I）。法定代表人：詹东。委托诉讼代理人：张晓丹，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：范嘉敏，广东法制盛邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市华升混凝土有限公司，住所地广东省东莞市中堂镇凤冲村南堤。法定代表人：黎满枝。委托诉讼代理人：汪碧波，广东为峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌浩然，广东为峰律师事务所律师助理。上诉人广州中茂园林建设工程有限公司（以下简称中茂公司）因与被上诉人东莞市华升混凝土有限公司（以下简称华升公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初29717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中茂公司上诉请求：1.撤销一审判决一、二、三、四、七项，改判支持中茂公司在一审中的反诉请求；2.华升公司承担全部诉讼费用。本案不服金额共计2810620.1元。事实与理由：一审判决以中茂公司未提交相应书面检验报告、监理公司不具备认定混凝土质量的资质、录音资料迷糊不清等理由认定案涉混凝土质量不存在质量问题，基本事实认定不清，中茂公司认为各项事实与证据，形成完整证据链，足以证明案涉混凝土存在质量问题，理由如下：（一）《东莞时富花园二期18#住宅楼四层柱、五层梁板混凝土质量问题处理会议》及录音材料相互印证，证明案涉混凝土质量问题责任在华升公司。1.会议记录内容显示中茂公司、华升公司、监理单位、业主单位四方进行协商，华升公司派出实验室主任张宁、销售经理孙森参加会议，并在签到表上签名。会议内容显示18#住宅楼四层柱、五层梁板混凝土无法凝结的原因是混凝土质量存在问题，而混凝土质量存在问题的原因是华升公司生产线故障。中茂公司、监理单位、业主单位代表人在会议内容上签名确认，中茂公司认为监理单位、业主单位虽不具备混凝土质量检验资质，但其二方对会议记录内容的确认，已经足以证明华升公司在会议中作出了认可提供的混凝土存在质量问题的事实。华升公司辩称参会的张宁、孙森在会议上“一句话都没有说”明显违反常理，作为混凝土的供应商，混凝土无法凝固，在会议上自然是最需要发言的人，怎可能一句话都没说。2.录音材料限于录音条件等原因，确实部分人发言不清晰，但对于华升公司承认混凝土质量问题的关键发言是清晰的。录音中有清晰地记录“现已确认这条生产线的混凝土料是不能用的，是生产线故障”。华升公司为案涉混凝土的生产商，生产线故障则自然是华升公司的责任。《东莞时富花园二期18#住宅楼四层柱、五层梁板混凝土质量问题处理会议》以书面形式记录了各方协商的内容，而录音材料则印证了会议记录的内容，该两份证据足以认定案涉混凝土质量存在质量问题。但一审法院忽略了《东莞时富花园二期18#住宅楼四层柱、五层梁板混凝土质量问题处理会议》，又以录音资料模糊不清为由，认定中茂公司应承担举证不能的后果，基本事实认定不清。（二）本案其他事实进一步证明混凝土存在质量问题。1.2017年6月17日，即案涉混凝土未凝结的第三天，华升公司赶制了《18#住宅楼四层柱、五层楼面拆除安全专项施工方案》，并支付了拆除的全部费用。华升公司为混凝土供应商，如案涉混凝土未凝结不是其责任，则其没有任何义务提出拆除方案，更不需要支付拆除费用。华升公司提出拆除方案经监理公司审批，又支付了拆除费用，进一步证明其为案涉混凝土质量问题责任方。2.2017年7月6日，华升公司与中茂公司进行混凝土结算，双方确认的供货混凝土数量不包括2017年6月5日存在质量问题的混凝土，进一步证明案涉混凝土存在质量问题。（三）双方已就混凝土存在质量问题达成一致，因此无须具有资质的检验机构出具质量检验报告。《购销合同》关于由具有资质的检验机构出具质量检验报告的约定，目的在于双方对质量存在争议情况下的解决方案，而质量问题出现后，华升公司已经在会议中承认质量问题，并同意承担全部责任，又主动拆除18#住宅楼四层柱、五层梁板，因此没有进行质量检验的必要。一审法院无视各事实与证据间的联系，仅以《购销合同》的该约定便机械地认定案涉混凝土不存在质量问题，基本事实认定不清。综上所述，案涉混凝土出现质量问题的责任在华升公司，本案会议记录、录音材料、拆除事实及双方对混凝土质量的结算等形成完整的证据链，一审法院事实认定不清。而且，二审法院以第一次一审判决事实认定不清为由发回重审，但本案作为发回重审的案件，一审判决在“本院认为”部分与第一次一审判决几乎一致，一审法院并未对认定不清的事实进行审查。为此，中茂公司请求二审法院查清案件事实，支持中茂公司的上诉请求。华升公司辩称，（一）一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回中茂公司的全部诉请，维持原判。（二）中茂公司既未能提供司法检测报告，也未提供华升公司认可并存有书面的文件，只是依据楼板拆除，就推定华升公司提供的混凝土有问题，存在逻辑问题和事实认定错误，中茂公司在一审中提供了会议记录，并无华升公司的签字及发言，并不能证明华升公司提供的混凝土的质量存在问题。华升公司向一审法院起诉请求：1.中茂公司向华升公司支付货款本金2907123.95元；2.中茂公司向华升公司支付逾期付款违约金合计53282.45元（按中国人民银行同期贷款利率1.5倍标准计算暂计至2017年10月27日），中茂公司按银行同期贷款利率的1.5倍标准（每天526.92元）自2017年10月28日起向华升公司支付逾期付款违约金直至实际履行完毕为止；3.中茂公司因单方面解除合同而给华升公司造成的经济损失400000元；4.中茂公司向华升公司支付垫付的拆除楼板费用120190元；5.中茂公司负担本案的诉讼费、保全费。中茂公司向一审法院反诉请求：1.华升公司赔偿中茂公司各项损失2229964元，并自2017年7月22日起按中国人民银行同期货款利率1.5倍标准支付利息至实际履行完毕之日止（暂计至起诉之日为59796元）；2.解除双方签订的《购销合同》；3.反诉诉讼费用由华升公司承担。一审法院认定事实：2016年10月21日华升公司（供方、乙方）和中茂公司（需方、甲方）签订《购销合同》，约定：甲方同意承建的东莞地区在建项目（工程名称为东莞时富花园城东世家东区项目）工程的预拌商品混凝土由乙方参与供应，供货期限由2016年10月（暂定，实际以甲方项目部通知为准）起至工程项目完工止；乙方使用的原材料须符合国家和有关行业规范标准；“混凝土送货单”由乙方操作室人员签发，并准确填写车号、混凝土强度等级、数量、坍落度、工程部位和生产时间等；预拌混凝土运到交货地点后，甲方应核实混凝土数量、强度等级、坍落度和工程部位等，同时安排在180分钟内卸料完毕，甲方签收的送货单为乙方有效的数量核对依据；乙方需及时提供书面技术交底并配备技术人员监督施工过程，保证混凝土质量合格，乙方应在甲方及监理人员共同见证的条件下，指派技术人员（会同甲方相关人员）严格按照标准及规范对混凝土进行抽样检验制作试块，试块制作完成后由甲方负责养护，试件拆模后立即进行标准养护，养护至规定的龄期后送检，由甲方负责委托东莞市具有资质的检验机构检验，费用由甲方承担，检验报告应及时送交甲方，此检验结果作为此批次预拌混凝土质量评定的依据；上月完成供应的混凝土数量，乙方在当月8号前上报甲方审核，经甲方审核无误后（45天内）甲方支付其材料款的90%给乙方，工程全部完成后乙方提交结算资料给甲方审核，甲方应在接到完整的结算资料后两个月内进行审核，经甲方审核完成，且混凝土检测报告合格及相关资料完整齐全且提供结算款全额发票后，支付至结算款的95%给乙方，余款（结算总价款的5%）作为保修金，工程通过业主竣工验收合格后，保修期为1年，在保修期满且无遗留问题的，一个月内无息支付给乙方；如出现质量问题，由市建设主管部门组织专家进行检验，以专家组根据检验结果做出的分析结论作为裁决的依据，由责任方承担相应的责任；在进行检验发现品质不合格时，由甲乙双方、监理方共同查明原因，如属乙方原因造成，乙方承担责任并赔偿所造成的经济损失；因甲方不遵循有关标准进行泵送、浇筑、养护混凝土造成质量事故的，由甲方承担责任；如甲方按照以上标准规范施工、养护的情况下，由于预拌混凝土自身原因导致出现严重的质量问题所造成的损失，由乙方负责，在施工过程中，如出现甲方不按规范要求浇筑、养护时，所发生的质量问题及经济损失与乙方无关；在本合约履行期内，如乙方按照合同约定供货，甲方不得擅自更换使用其它搅拌站或其它方式供应本合同指定项目工程使用部位的混凝土；如因乙方出现混凝土供应不及时、存在质量问题、不配合现场管理要求，并经警告后仍然不整改，甲方有权终止合同，在合同未终止期间，为了保证工程正常施工，甲方有权调动其它供应商进行混凝土供应，乙方必须无条件接受；本合同纠纷协商不成向甲方所在地的法院提起诉讼；本合同自签订之日起生效，任何一方不得擅自更改或解除等。华升公司提交了如下证据。1、《混凝土结算单》，载明：2016年6月至2017年6月期间供应混凝土的方量、销售金额、收款金额、收款日期、欠款金额，合计销售金额为7960767.14元，收款金额为5053643.19元，欠款金额为2907123.95元，截止到2017年10月23日，中茂公司在东莞时富花园城东世家东区项目尚欠华升公司混凝土货款2907123.95元，中茂公司未在该结算单上盖章确认。2、违约金利息计算表，载明：2016年10月拖欠金额为104211元，实际付款金额为104211元，应付款日期为2016年12月23日，实际付款日期为2017年3月28日，逾期天数为95天，利息为1197.91元；2017年1月拖欠金额为607091.98元，实际付款金额为607091.98元，应付款日期为2017年3月23日，实际付款日期为2017年3月28日，逾期天数为5天，利息为367.29元；2017年2月拖欠金额为785165.65元，实际付款金额为785165.65元，应付款日期为2017年4月23日，实际付款日期为2017年4月27日，逾期天数为4天，利息为380.02元；2017年3月拖欠金额为1683569.41元，实际付款金额为1683569.41元，应付款日期为2017年5月23日，实际付款日期为2017年5月24日，逾期天数为1天，利息为203.71元；2017年4月拖欠金额分别为2081783.51元、208178.36元，实际付款金额分别为1873605.15元、0元，应付款日期分别为2017年6月23日、2017年7月24日，实际付款日期分别为2017年7月24日、2017年10月27日，逾期天数分别为31天、95天，利息分别为7808.77元、2393.01元；2017年5月拖欠金额为1262901.54元，实际付款金额为0元，应付款日期为2017年7月23日；2017年6月拖欠金额为639967.34元，实际付款金额为0元，应付款日期为2017年8月23日；尾款应付款金额为796076.71元，应付款日期为2017年9月21日；以上利率均按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算。3、华升公司（甲方、需方）与东莞市东捷建材有限公司（乙方、供方、以下简称东捷公司）于2016年10月29日签订的《碎石购销合同》，约定：甲方因供应东莞市时富花园城东世家东区项目混凝土生产需要向乙方预定大量优质碎石，甲方保证每月计划采购量不低于20000方碎石；甲方需要支付100000元作为合同保证金，如果甲方每月需求量不能按照合同约定最低采购量的，保证金不退还等。4、户名为华升公司的东莞农村商业银行对账单，载明：2016年11月1日，华升公司向东捷公司转账支付300000元。5、东捷公司于2017年8月18日向华升公司出具的《告知函》，载明：2016年11月8日你司与我方签订《碎石购销合同》，但你司自2017年6、7月你方向我方采购的碎石均未达到最低采购量，现我司终止双方签订的买卖合同，并依约没收定金等。6、华升公司（甲方）与广东为峰律师事务所（乙方）签订的《委托代理合同》，载明：甲方与中茂公司之间买卖合同纠纷一案现委托乙方代理诉讼事宜等。7、广东为峰律师事务所于2018年1月26日开具的2张金额均为100000元的律师费发票。8、华升公司（甲方）与杨景雄（乙方）于2017年6月16日签订的《房屋拆除承包合同》，约定：甲方将东莞时富花园二期18#住宅楼（18-1）~(18-19)轴交1/OA~M轴四层墙柱、五层梁板拆除工程承包给乙方，拆除投影面积约400平方米；待乙方拆除完工后，三天内甲方一次性付清乙方所做工程款等。9、广州中茂园林建设工程有限公司时富花园项目部于2017年7月6日向华升公司出具的证明，载明：兹因杨景雄拆除班组负责东莞时富花园二期18#住宅楼（18-1）~(18-19)轴交1/OA~M轴四层墙柱、五层梁板钢筋混凝土结构拆除，于2017年7月5日完成合同约定的全部项目内容。赖友生签名确认上述情况属实。10、户名为袁耀银的东莞农村商业银行对账单，载明：袁耀银于2017年7月7日向杨景雄转账108000元；土渣工程和打凿梁板工程结算，分别载明工程费用总计分别为7120元和5070元，尾部均盖有广州中茂园林建设工程有限公司时富花园项目专用章。11、气象证明两份，分别载明：2017年6月13-14日我市寮步镇出现了中雨天气，我局寮步水利所自动站录得24小时（2017年6月13日8时至6月14日8时）的降雨量为14.9毫米，其中6月14日0-8时的降雨量为14.8毫米；2017年6月14-15日我市寮步镇出现了中雨天气，我局寮步水利所自动站录得24小时（2017年6月14日8时至6月15日8时）的降雨量为10.3毫米；证明出具单位为东莞市气象局。华升公司依据证据1主张中茂公司应支付货款2907123.95元，中茂公司对该结算单的欠款金额2907123.95元及双方付款情况没有异议，但辩称应扣除10%，其中5%是保证金、5%因华升公司未向中茂公司提交完整的结算资料而予以扣除。华升公司依据证据2主张违约金的具体构成，中茂公司对违约金利息计算表中应付款日期、利率及是否计算尾款的利息均有异议，称其审核需要7天，故应付款日期均应向后推7天，且违约金利率应按中国人民银行同期贷款利率计算，其不应支付尾款的违约金。华升公司依据证据3、4和5主张由于中茂公司的违约行为导致其无法依约履行其与案外人签订的《碎石购销合同》，故其产生了定金损失100000元，中茂公司辩称《碎石购销合同》是虚假合同。华升公司依据证据6和7主张因中茂公司的违约行为，导致华升公司产生律师费损失200000元，中茂公司辩称其承担律师费无合同及法律依据。华升公司依据证据8、9和10，主张中茂公司承担其因拆除案涉楼板而垫付的费用120190元，中茂公司辩称土渣工程和打凿梁板工程结算中其盖章仅是对该工程工时的确认，对于华升公司是否支付拆除款项7220元和5070元，其表示不清楚。同时，华升公司供应的混凝土质量存在问题，应由华升公司承担拆除案涉楼板的费用。华升公司依据证据11，主张中茂公司为赶工期，不顾施工规范在下雨天仍施工，且施工后没有采用有效的防护措施阻止雨水冲淋浇筑的混凝土，施工工地持续降雨必然会影响混凝土的终凝时间，故混凝土终凝时间慢并非是其提供的混凝土质量不合格造成的，而是中茂公司施工部不规范造成的。中茂公司辩称上述气象证明中的中雨与本案无关，寮步镇的气象不代表案涉楼盘14日当天下了中雨，故案涉混凝土质量不合格是华升公司的原因造成的。中茂公司提交了如下证据。1、广州中茂园林建设工程有限公司时富花园项目部于2017年6月14日向华升公司出具《通知》，载明：由贵司供应预拌砼给我司时富花园二期工程项目存在以下材料质量隐患问题，涉及工程部位为18#楼（18-1）~(18-19)轴交（1/OA-M）轴四层墙柱（C35）和（18-1）~(18-19)轴交（1/OA-M）轴五层梁板（C30），浇筑砼施工完成时间为2017年6月13日19:30，质量隐患问题为自浇筑砼完成时间至今2017年6月14日17:30该工程部位砼仍未凝结，何时完全凝固目前仍无法确定，由此造成的该工程部位的质量问题引起的一切责任及经济损失由贵司负责。2、东莞市鸿业工程建设监理有限公司时富花园二期项目监理部于2017年6月15日向中茂公司出具的《监理工程师通知单》，载明：18#楼四层柱、五层梁板混凝土于2017年6月13日22点已浇筑完成，到目前为止仍未达到终凝的条件，不符合规范要求。3、东莞时富花园二期18#住宅楼四层柱、五层梁板混凝土质量问题处理会议，载明：赖友生称18#栋四层柱、五层梁板是2017年6月13号下午三点半左右开始现场就已经做好准备了，浇筑混凝土的；华升公司称已确认18#栋四层柱、五层梁板全部废掉，那段时间段出的料是有问题，18#栋四层柱、五层梁板拆除所有费用归我公司负责等，尾部仅有赖友生签名及盖有广州中茂园林建设工程有限公司时富花园项目专用章。另附有参加会议人员签到表，其中华升公司有张宁、孙森签到，在附有现场录音光盘。4、东莞市预拌混凝土发货单，载明：针对东莞时富花园城东世家东区项目，生产企业东莞华润丰诚混凝土有限公司于2017年7月14日向购货单位中茂公司发货（混凝土）。5、东莞时富花园二期18#楼4层墙柱5层梁板拆除索赔计算表，载明：项目、金额、计算式、索赔依据，汇总金额为2229964.07元。中茂公司依据证据1和2，称华升公司供应的混凝土有质量问题，华升公司称监理单位和建设单位均无混凝土质量鉴定的资质，无权确定混凝土的质量问题，其供应的混凝土质量合格。中茂公司依据证据3主张华升公司承认2017年6月13日供应的混凝土有质量问题，并承诺尽快拆除及承担费用与损失，华升公司称该会议记录并未列明具体内容由谁述说，且其并未签名或盖章确认，录音内容并未表明华升公司的人员确认质量问题，故其不认可该证据的真实性。一审法院当庭播放录音内容，但谈话内容模糊不清晰。中茂公司依据证据4主张因华升公司供应的混凝土有质量问题，故其有权利向其它供应商采购混凝土，华升公司称上述发货单显示在案涉合同履行期内，中茂公司向其它供应商采购混凝土，证实中茂公司事实上已单方解除《购销合同》。中茂公司依据证据5主张华升公司应向其赔偿各项损失共计2229964元及利息。一审法院认为：华升公司与中茂公司于2016年10月21日签订的《购销合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，双方之间买卖合同关系成立，均应按约履行。中茂公司提交了广州中茂园林建设工程有限公司时富花园项目部出具的《通知》、东莞市鸿业工程建设监理有限公司时富花园二期项目监理部出具的《监理工程师通知单》、现场录音等证据，主张华升公司供应的预拌混凝土终凝时间慢，故该混凝土质量不合格。关于评定案涉混凝土质量是否合格，《购销合同》中明确约定由中茂公司委托东莞市具有资质的检验机构检验并出具检验报告而作为此批次预拌混凝土质量评定的依据，但中茂公司并未提交相应的书面检验报告，且案涉工程项目部及监理部并非具有资质的检验机构，其出具的通知并不能直接认定案涉混凝土质量不合格，中茂公司提交的录音资料模糊不清，故中茂公司理应承担举证证明不能的法律后果；同时，华升公司供应的预拌混凝土非成品，需要由中茂公司先行养护再使用，而混凝土凝固的时长与养护程度、施工工艺、工期、施工时天气等均有关系，不能因案涉混凝土终凝时间慢而倒推华升公司供应的预拌混凝土质量不合格。故一审法院对中茂公司的主张不予采信。华升公司以《混凝土结算单》主张中茂公司应支付货款2907123.95元，中茂公司确认其欠款金额为2907123.95元，中茂公司理应向华升公司支付该剩余货款。虽中茂公司辩称从中扣除10%不予支付，其中5%是保证金、5%因华升公司未向其提交完整的结算资料而予以扣除，但依据《购销合同》，中茂公司要求扣除10%货款的条件是工程全部完成后，由于案涉合同已无继续履行的需要，中茂公司亦未说明工程的完成情况，该扣款条件已无法达成，故中茂公司的抗辩理由不成立，其应向华升公司支付剩余货款2907123.95元。中茂公司至今未向华升公司支付剩余货款，现华升公司主张中茂公司支付违约金，具体以违约金利息计算表为准，根据该计算表，逾期付款部分的违约金总计为14936.55元[（1197.91元+367.29元+380.02元+203.71元+7808.77元）*1.5]。另，未付款部分的违约金分别以208178.36元为本金，自2017年7月24日起计算；以1262901.54元为本金，自2017年7月23日起计算；以639967.34元为本金，自2017年8月23日起计算；以796076.71元为本金，自2017年9月21日起计算；以上违约金均按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍为标准，计算至实际支付之日止。一审法院认为华升公司的主张符合合同及法律的规定，依法予以支持。华升公司主张因中茂公司单方解除合同导致的经济损失400000元，其构成为：《碎石购销合同》项下定金损失100000元、律师费损失200000元、《购销合同》项下可得利润损失100000元。关于定金损失100000元，华升公司和中茂公司于2016年10月21日签订《购销合同》，华升公司与东捷公司因案涉工程于2016年10月29日签订《碎石购销合同》，且于2016年11月1日向东捷公司支付款项，华升公司称因中茂公司的违约行为导致其损失上述合同项下定金100000元，中茂公司辩称上述合同为虚假合同，但其并未提交证据予以证明，应承担举证证明不能的法律后果，且《碎石购销合同》的签订时间、华升公司向东捷公司支付款项的时间与《购销合同》的签订时间符合时间逻辑，故一审法院对中茂公司的辩称不予采信，并依法支持该项定金损失100000元。关于律师费损失200000元，该项损失并无合同及法律依据，一审法院对该项损失依法予以驳回。关于《购销合同》项下可得利润损失100000元，该项损失仅为华升公司估算的，并未实际发生，亦无证据予以证明，故一审法院对该项损失依法予以驳回。华升公司主张中茂公司承担其因拆除案涉楼板而垫付的费用120190元，中茂公司辩称华升公司供应的混凝土质量存在问题，应由华升公司承担拆除案涉楼板的费用。一审法院认为中茂公司并未提交证据足以证明华升公司供应的混凝土存在质量问题，华升公司亦未确认其愿意承担拆除案涉楼板的费用，同时，华升公司负责搅拌和运输案涉混凝土后，由中茂公司负责浇筑和养护案涉混凝土，而中茂公司的浇筑和养护的技术、施工时候的天气、工期等亦会影响混凝土的终凝时间，中茂公司在无证据证明华升公司提供的混凝土有质量问题时，理应承担因混凝土终凝时间慢而导致拆除案涉楼板的费用。华升公司提交了袁耀银向杨景雄转账108000元的转账凭证，盖有广州中茂园林建设工程有限公司时富花园项目专用章的土渣工程和打凿梁板工程结算（费用共计分别为7120元、5070元），主张拆除案涉楼板的费用为120190元（108000元＋7120元＋5070元），一审法院认为华升公司的主张合理有据，一审法院对此依法予以支持。中茂公司称华升公司提供的混凝土质量不合格，华升公司委托第三方拆除了18#楼四层柱子、五层梁板，此次质量事故导致其承建的该18#楼全面停工一个月，故产生各项损失共计2229964元，主张华升公司赔偿损失2229964元及利息。本案中，中茂公司主张华升公司提供的混凝土质量不合格理据不足，且中茂公司作为整项工程的承包商，在施工过程中可以灵活安排劳务班组交叉施工，拆除18#楼四层柱子、五层梁板并不必然会影响其它部位的继续施工，故一审法院认为中茂公司的主张不成立并依法予以驳回。东莞华润丰诚混凝土有限公司于2017年7月14日针对案涉项目向中茂公司发货（混凝土），依据《购销合同》中“在合约履行期内，中茂公司不得擅自更换使用其它搅拌站供应本合同指定项目工程使用部位的混凝土”的约定，故中茂公司违反上述合同的约定，且其认为已无继续履行合同的必要，并提起反诉要求解除双方签订的《购销合同》，一审法院对此予以确认。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、广州中茂园林建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向东莞市华升混凝土有限公司支付货款2907123.95元；二、广州中茂园林建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向东莞市华升混凝土有限公司支付逾期付款部分违约金14936.55元；广州中茂园林建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向东莞市华升混凝土有限公司支付未付款部分违约金，违约金分别以208178.36元为本金、自2017年7月24日起计算，以1262901.54元为本金、自2017年7月23日起计算，以639967.34元为本金、自2017年8月23日起计算，以796076.71元为本金、自2017年9月21日起计算，以上违约金均按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算至实际支付之日止；三、广州中茂园林建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向东莞市华升混凝土有限公司赔偿经济损失100000元；四、广州中茂园林建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向东莞市华升混凝土有限公司支付拆除楼板而垫付的费用120190元；五、确认东莞市华升混凝土有限公司与广州中茂园林建设工程有限公司于2016年10月21日签订的《购销合同》已解除；六、驳回东莞市华升混凝土有限公司的其他诉讼请求；七、驳回广州中茂园林建设工程有限公司的其他反诉请求。如果广州中茂园林建设工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费34640元，由东莞市华升混凝土有限公司负担3417元，广州中茂园林建设工程有限公司负担31223元，保全费5000元，由广州中茂园林建设工程有限公司负担；反诉受理费12560元，由广州中茂园林建设工程有限公司负担。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明，华升公司一审提交的混凝土材料进度款计算表中扣除了2017年6月13日供应的混凝土款项2.8万元。二审中双方当事人均表示现在无法对争议的混凝土质量进行鉴定。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对中茂公司的上诉主张，分析如下：中茂公司、华升公司双方对于2016年10月21日签订《购销合同》及一审认定的《混凝土结算单》中茂公司应支付的货款没有争议，故本案二审的争议焦点为：华升公司供应的货物是否存在质量问题及应当承担的责任。双方对于在2017年6月13日华升公司供应的混凝土未能达到终凝条件这一事实没有争议，只是对于是否构成质量问题有争议，对此本院认为：第一，双方合同中约定“乙方需及时提供书面技术交底并配备技术人员监督施工过程，保证混凝土质量合格，乙方应在甲方及监理人员共同见证的条件下，指派技术人员（会同甲方相关人员）严格按照标准及规范对混凝土进行抽样检验制作试块，试块制作完成后由甲方负责养护，试件拆模后立即进行标准养护，养护至规定的龄期后送检，由甲方负责委托东莞市具有资质的检验机构检验，费用由甲方承担，检验报告应及时送交甲方，此检验结果作为此批次预拌混凝土质量评定的依据”，根据该约定华升公司负有保证混凝土质量的合格及对混凝土进行抽样检验制作试块的义务，但华升公司没有履行该义务。第二，《监理工程师通知单》上写明18#楼四层柱、五层梁板混凝土不符合规范要求。第三，根据会议记录，双方均确认华升公司有到场参加会议，虽然中茂公司提供的会议纪要的录音不够清晰，记录的尾部没有华升公司签名，但中茂公司在参加人员签到表上签名，表明中茂公司确认华升公司当时参加了该会议，且当时华升公司承诺“18#栋四层柱、五层梁板拆除所有费用归我公司负责”。而事实上在会议召开后华升公司的确对梁板进行了拆除并支付了拆除费用，华升公司的行为与会议记录的内容是相吻合的，华升公司对此没有提供合理解释，也没有提供中茂公司委托其拆除的依据，所以本院认定中茂公司当时是确认其需要对18#栋四层柱、五层梁板进行拆除并承担费用的。第四，双方均确认争议发生后合同没有再继续履行，而是解除了买卖合同关系，华升公司在本案中主张的货款金额中也没有将发生争议的2.8万元的款项列入其中，该行为也与会议记录是相吻合的。另外，双方二审均表示无法再做鉴定。根据双方当事人提交的证据及陈述，中茂公司提供的证据已经形成完整的证据链，所以本院认定华升公司于2017年6月13日供应的混凝土是存在质量问题的。据此，华升公司拆除质量不合格的楼板是其在会议中承诺的，该部分的拆除费用应由其自行承担，因此华升公司要求中茂公司支付因拆除楼板而垫付的费用依据不足，本院不予采纳。此外，涉案《购销合同》解除的原因在于华升公司供应的混凝土存在质量问题，由此造成的损失应由其自行承担，因此华升公司要求中茂公司赔偿因解除合同而造成的经济损失于法无据，本院不予支持。一审法院认定中茂公司应向华升公司支付拆除楼板而垫付的费用并赔偿经济损失，处理不当，本院予以纠正。至于中茂公司反诉要求华升公司赔偿其损失，但中茂公司提交的货款计算表是其单方制作，该货款计算表不足以证明其主张损失已实际发生且是由于华升公司提供的2.8万元混凝土质量不合格而直接导致的，中茂公司的反诉请求证据不足，本院不予采纳，一审对于中茂公司的该项反诉请求驳回正确，本院予以维持。关于违约金的本金部分，本院予以维持，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本院对利息计算标准做相应调整。综上所述，中茂公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初29717号民事判决第一、五、七项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初29717号民事判决第三、四、六项；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初29717号民事判决第二项为：广州中茂园林建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向东莞市华升混凝土有限公司支付逾期付款部分违约金14936.55元；广州中茂园林建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向东莞市华升混凝土有限公司支付未付款部分违约金，违约金分别以208178.36元为本金、自2017年7月24日起计算，以1262901.54元为本金、自2017年7月23日起计算，以639967.34元为本金、自2017年8月23日起计算，以796076.71元为本金、自2017年9月21日起计算，以上违约金至2019年8月19日止均按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；四、驳回东莞市华升混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费34640元，由东莞市华升混凝土有限公司负担8020元，广州中茂园林建设工程有限公司负担26620元，保全费5000元，由广州中茂园林建设工程有限公司负担；一审反诉受理费12560元，由广州中茂园林建设工程有限公司负担。二审案件受理费29285元，广州中茂园林建设工程有限公司负担24682元，由东莞市华升混凝土有限公司负担4603元。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  李 爽审判员  徐 艳二〇二〇年五月十一日书记员  张佳乐谢灵霞