贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终2841号 上诉人（原审被告）毕节宏远建材有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区碧阳街道办碧阳大道瑞丰铭城4号楼B栋28-1号，统一社会信用代码：91520502MA6DJXLB7D。 法定代表人李红，该公司董事长。 委托代理人（特别授权）钟影，贵州朗意律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）毕节活发工贸有限公司，住所地：贵州省毕节市金海湖新区梨树镇二堡村，统一社会信用代码：915205003222890037。 法定代表人顾骞，该公司董事长。 委托代理人李承锦，贵州威迪律师事务所律师。 上诉人毕节宏远建材有限公司（以下简称：宏远建材）因与被上诉人毕节活发工贸有限公司（以下简称：活发工贸）买卖合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初2115号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告活发工贸提出诉讼请求：1.判决被告立即支付原告货款117289.45元，并以117289.45元为基数，按每月2%计算支付原告违约金，自2017年3月起算至实际履行完毕之日止；2.诉讼费用由被告承担。事实及理由：2016年3月18日，原、被告双方签订了《粉煤灰销售合同》和《矿粉销售合同》，合同约定，原告向被告出售粉煤灰和矿粉，合同对粉煤灰和矿粉的等级、包装、单价以及违约条款等事项进行约定。2017年3月10日，经原被告双方对账结算，被告尚欠原告货款117289.45元，但被告至今仍未履行合同义务。 原审被告宏远建材辩称：1.合同约定了固定单价，但原告擅自提高单价多产生货款19979.85元，应予以扣减；2.原告经常出现供货不及时的情况，导致被告放空车，影响被告正常生产经营，同时导致被告需对运输车辆进行油费补贴，产生油费补贴损失；3.合同约定的违约金每天按3%计算，该约定过分高于逾期付款给原告造成的损失，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。 原审经审理查明：2016年3月18日，原、被告双方签订《粉煤灰销售合同》和《矿粉销售合同》，合同约定，粉煤灰的价格为80元/吨，矿粉价格为155元/吨，前述价格均为不含税固定价格，在合同履行期限内，不管是淡季还是旺季，被告都必须在原告处购货，如发现被告与他人合作，原告有权按非固定价格向被告出售粉煤灰及矿粉。原被告之间约定每20天结算一次货款，若被告超过20天不予结算，则每天应当按照3%支付逾期付款违约金。2017年3月10日，经原被告双方对账结算，被告尚欠原告货款117289.45元未付。另查明，从2016年3月19日至2016年7月4日，原被告双方执行的粉煤灰的价格为80元/吨，从2016年7月6日至2016年9月14日，价格为95元/吨有8批次，100元/吨有5批次，从2016年9月18日至2016年11月12日，又恢复到80元/吨。从2016年3月7日至2016年9月29日，矿粉执行的价格为140元/吨，从2016年10月13日至2016年10月29日，价格为160元/吨。2016年7月1日后产生的对账单左下角备注粉煤灰单价自2016年7月6日随行就市（非固定价格），被告之法定代表人李红在对账单上签字予以确认。 原审认为，本案争议的焦点为：1.涉案粉煤灰和矿粉的销售单价是应按照固定价格计算还是应当按照非固定价格（随行就市价格）进行计算；2.合同约定的违约金的计算方式是否过高？第一：关于涉案粉煤灰和矿粉的销售单价是应按照固定价格计算还是应当按照非固定价格（随行就市价格）进行计算。2016年3月18日，原告活发工贸与被告宏远建材分别签订《粉煤灰销售合同》和《矿粉销售合同》，其中粉煤灰的价格为80元/吨，矿粉价格为155元/吨，前述价格均为不含税固定价格，在合同履行期限内，不管是淡季还是旺季，被告都必须在原告处购货，如发现被告与他人合作，原告有权按非固定价格向被告出售粉煤灰及矿粉。从原被告双方提交的对账单来看，从2016年3月19日至2016年7月4日，原被告双方执行的粉煤灰的价格为80元/吨，从2016年7月6日至2016年9月14日，价格为95元/吨有8批次，100元/吨有5批次，从2016年9月18日至2016年11月12日，又恢复到80元/吨。从2016年3月7日至2016年9月29日，矿粉执行的价格为140元/吨，从2016年10月13日至2016年10月29日，价格为160元/吨。虽然粉煤灰和矿粉的价格在履行合同的过程中出现变动，但是被告之法定代表人李红已在对账单上签字予以确认，应视为原被告之间对粉煤灰和矿粉的价格重新达成新的合意，且2016年7月1日后产生的对账单左下角备注了“粉煤灰单价自2016年7月6日随行就市”的内容，该合意系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当予以确认。故对被告辩称应当在总价款中扣除原告涨价部分价款的意见，于法无据，不予采信。被告应按2017年3月10日对账单确认的117289.45元履行给付义务。第二：关于合同约定的违约金的计算方式是否过高的问题。《粉煤灰销售合同》和《矿粉销售合同》第八条约定，原被告之间每20天结算一次货款，若被告超过20天不予结算，则每天应按3%支付逾期付款违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”之规定，本案中，被告迟延履行付款义务给原告造成的损失为金钱的法定孳息，亦即以中国人民银行公布的同期同类贷款利率为基准计算的利息损失。按每日3%计算逾期付款的违约金过分高于迟延付款给原告造成的损失。对原被告之间约定的违约金应作适当调整，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍为基准计算利息损失。故对原告诉请以未付款117289.45元为基数，按照月息2%计算违约金的请求，部分予以支持，即支持以未付款117289.45元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍，从2017年4月1日起计付至实际履行完毕之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、限被告毕节宏远建材有限公司于判决生效之日起十日内支付原告毕节活发工贸有限公司粉煤灰和矿粉款117289.45元及违约金，违约金以117289.45元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍，从2017年4月1日起计付至实际履行完毕之日止；二、驳回原告毕节活发工贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1323.00元，由被告毕节宏远建材有限公司负担。 宣判后，宏远建材不服，向本院提起上诉称：被上诉人违反合同关于固定单价的约定，擅自提高单价多产生的货款19979.85元应予以扣除，上诉人仅对97309.6元货款承担支付责任。被上诉人滥用卖方市场地位，常有不供货情况，导致上诉人放空车，影响上诉人正常生产、经营，产生油费补贴，造成上诉人的损失。请求撤销原判，改判上诉人支付被上诉人货款97309.6元。 被上诉人活发工贸二审未作答辩。 经审理查明：二审认定事实与原审认定无异。 本院认为：被上诉人提交的对账单中载明的粉煤灰及矿粉的单价虽与合同约定的单价不一致，但上诉人的法定代表人均在对账单上签订确认，表明双方对粉煤灰及矿粉的单价达成了新的合意，对合同约定的单价作了变更，上诉人应按变更后的价格支付货款。上诉人主张被上诉人擅自提高单价，应扣除因提高单价多产生的货款19979.85元的请求无事实依据，不予支持。上诉人主张被上诉人滥用卖方市场地位，常有不供货情况，导致上诉人放空车造成损失亦无事实依据，不予采纳。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2643元，由上诉人毕节宏远建材有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  杨孝春 审判员  王 云 审判员  罗 珣 二〇一七年十月十八日 书记员  高 进