湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3732号上诉人（原审原告）：王鹏。委托诉讼代理人：黄吉祥，湖南弘一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南省人民医院。法定代表人：李小松，院长。委托诉讼代理人：何迎健，湖南金顺达律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄婉萍，湖南金顺达律师事务所律师。上诉人王鹏、上诉人湖南省人民医院因医疗损害责任纠纷一案，均不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下简称一审法院）（2018）湘0102民初7947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。王鹏提出上诉请求：1、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初7947号民事判决第一项，改判湖南省人民医院向王鹏赔偿部分损失项目；2、判令湖南省人民医院承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院在以下损失项目的计算及责任分担上明显显失公平。1、护理费仅计算18年，应计算20年。王鹏年仅20多岁，没有影响寿命的疾病，计算最长期限20年有利于对其权利的保护。2、交通费认定1000元，明显不足以弥补王鹏的损失，应支持王鹏主张的5000元。3、营养费认定10000元过低，应支持王鹏主张的36000元。4、精神损害抚慰金20000元过低。鉴定机构虽然鉴定王鹏因本次事故构成七级伤残，但从王鹏的损伤情况来看，明显不足以弥补精神上的损害。5、司法鉴定中心认定湖南省人民医院承担主要责任，一审法院确定主要责任为70%明显显失公平。王鹏一审主张的85%是比较公平的。综上，请求二审法院支持王鹏的上诉请求。湖南省人民医院辩称：一、同意其上诉请求第一项。二、一审的护理费没有事实和理由依据，一审法院计算错误。交通费认定应当提供相应的票据。营养费应当通过鉴定或者根据相关规定计算，我方认为过高。湖南省人民医院承担70%的责任过高，综上，王鹏的上诉请求不能成立，二审法院应当全部驳回。湖南省人民医院提出上诉请求：撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初7947号民事判决，剔除原发疾病所支出的医疗费、误工费、护理费，依法调整湖南省人民医院承担赔偿的比例。事实和理由：2012年1月9日，王鹏以左髋部疼痛伴跛行2个月入住湖南省人民医院，完善相关诊断后，王鹏及家属要求出院，医院劝阻无效后，1月13日出院。2014年5月7日再次入院，13日行双侧股骨内翻截骨内固+髋人字石膏固定术，5月31日出院。医院的医疗行为经西南政法大学司法鉴定中心认为“湖南省人民医院为王鹏诊疗过程中，手术时机选择不合理，术中未尽量避免操作周围组织器官的高度注意义务，无化疗指征进行化疗存在过错，医疗过错参与度为主要原因力”。湖南省人民医院申请鉴定人员出庭接受质询，在质询的过程中，鉴定人员对手术时机的选择，没有向一审法院说明其是违反了医疗原则和医疗操作规程，这是鉴定人员的主观认识。无化疗指征也没有指出什么情况下可以化疗。对鉴定结论的作出是鉴定人员的主观判断，医疗手术存在固有的伤害，这种伤害是无法避免的，医疗机构没有违反医疗原则和操作规程时不应当认定医疗行为存在过错。该份鉴定不能作为定案的依据。王鹏自身存在严重的疾病，原发疾病本身就会造成王鹏行走不便，不能正常工作，即使没有医疗行为的介入，随着病情的发展也会失去独立生活的能力。一审法院按照完全护理依赖程度计算护理费，计算误工费，加重了医疗机构的责任。请求二审法院调整湖南省人民医院的赔偿比例，依法扣除治疗原发疾病所产生的费用。王鹏辩称：一、从鉴定意见书第五部分“分析说明”第一项“医院医疗行为评估”及第二项“因果关系及过错责任分析”中可以看出，鉴定机构确定医方存在主要过错的是“医方对患者王鹏术后神经损伤的诊疗行为存在缺陷（过错）”，而不是湖南省人民医院上诉所称的“手术时机选择不合理、术中未尽高度注意义务、无化疗指征等”。鉴定意见书没有提到这几点，王鹏也自始至终没有进行过化疗。二、王鹏的自身疾病轻微，不足以造成目前如此严重的损害后果。鉴定意见书在确定过错程度时已经将原发疾病考虑在内。湖南省人民医院所谓的“随着病情的发展也会失去独立生活的能力”说法完全是其主观上悲观的论断。三、一审法院在计算护理费时已很明确是按照部分护理依赖即总额的50%计算，湖南省人民医院所称的“完全依赖护理”从何而来。四、一审法院依法委托进行的司法鉴定，其结论公正、鉴定依据充分、鉴定分析说明部分有理有据，出庭接受质询的专业人员对湖南省人民医院提出的全部问题均给出了极其完整、合理的专业解释。因此，对该鉴定意见应予以采纳。综上，请求二审法院驳回湖南省人民医院的全部上诉请求。王鹏向一审法院提出诉讼请求：1.判令湖南省人民医院赔偿医疗费77616.86元、护理费121596元、住院伙食补助费2500元、交通费5000元、误工费121596元、残疾赔偿金293598元、鉴定费12200元、精神抚慰金4000元、营养费36000元、部分护理依赖607980元等共计1318086.86元中的85%计1120373.8元；2.判令湖南省人民医院承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：1、2012年1月9日，王鹏以左髋部疼痛伴跛行2个月入省人民医院住院治疗，初步诊断为左侧股骨头骨骺滑移（慢性不稳定行急性发作）、左侧股骨头缺血性坏死、双侧髋关节半脱位。省人民医院建议王鹏者复查MRI，注意电解质平衡并完善内分泌全套，甲状腺功能及血浆皮质醇检查。王鹏及家属要求出院，省人民医院劝阻无效后，王鹏于2012年1月13日出院。2014年5月7日，王鹏因左侧髋部疼痛2年余伴右下肢跛行1年余再次入省人民医院住院治疗，于2014年5月13日在麻下行双侧股骨内翻截骨内固+髋人字石膏外固定术。术后第二天出，王鹏现下肢明显肿胀并张力性水泡。2014年5月31日，王鹏出院时伤口未愈合拆线。2014年7月、8月、11月，王鹏按医嘱来省人民医院复查。2015年11月11日，王鹏进行了神经肌电图检查，示股神经及坐骨神经损伤。此后，王鹏还在星沙医院等医院对并发症等进行了后续治疗。王鹏在治疗过程中医疗费数额为58158.48元。2、诉讼过程中，经王鹏申请一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心对：1、湖南省人民医院对王鹏的诊疗行为是否存在过错，如果存在过错，则过错责任及参与度大小鉴定；2、伤残等级鉴定；3、后续治疗费鉴定、护理依赖程度鉴定；5、护理期、误工期、营养期鉴定。2019年4月25日，该鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》认为：湖南省人民医院在对王鹏的诊疗行为存在缺陷（过错），该缺陷（过错）与王鹏双下肢神经严重损伤（七级伤残）后果间存在因果关系，是导致该后果的主要因素；王鹏双下肢神经严重并遗留功能障碍，属七级伤残；王鹏双下肢神经严重并遗留功能障碍的误工期、护理期及营养期均为24个月；王鹏双下肢神经严重并遗留功能障碍属部分护理医疗；后续治疗费难以评定建议以实际产生为准。王鹏为此次鉴定支付了鉴定费用12200元。根据湖南省人民医院的申请，一审法院依法通知鉴定人员戴浩霖出庭。戴浩霖在庭审中称：鉴定意见中护理期是指临床症状体征固定所需要的时间；部分护理依赖是指临床症状稳定后所需要的长期护理依赖程度。湖南省人民医院为此次支付了鉴定人出庭的费用3200元。3、王鹏系农村居民，但至2013年11月起一直居住在城镇并在城镇务工。一审法院认为，王鹏因患病在湖南省人民医院住院治疗，双方之间形成医患关系。王鹏在接受医疗服务的过程中遭受人身损害，有权依法索赔。本案的争议焦点为：一、湖南省人民医院过错及承担赔偿责任的程度；二、王鹏的经济损失如何确定。现一审法院分别评析如下：一、湖南省人民医院过错及承担赔偿责任的程度。西南政法大学司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》鉴定程序合法、论证充分，其鉴定意见结论正确。据上述鉴定意见，湖南省人民医院为被鉴定人王鹏诊疗过程中，手术时机选择不合理，术中未尽到避免损伤周围组织器官的高度注意义务，无化疗指征进行化疗存在过错。该医院的医疗行为与患者损伤之间存在因果关系，医疗过错参与度为主要原因力。据此，一审法院酌定湖南省人民医院对王鹏身体损伤的损害后果承担70%的赔偿责任。余下30%的损害后果由王鹏自身承担。二、王鹏在接受医疗服务中遭受人身损害所造成的损失如何确定。王鹏虽系农村居民，但其长期生活在城镇且在城镇务工。因此，一审法院将参照城镇居民的相关赔偿标准计算王鹏的各项损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》以及《最高人民法院》的相关规定以及《司法鉴定意见书》，一审法院对于王鹏此次所遭受的损失核算如下：1.医疗费,王鹏在星沙医院等进行后续治疗所花费的医疗费用属于王鹏在此次事故中遭受的损失。因此，一审法院根据王鹏提交的医疗费票据确定医疗费数额为58158.48元；2.残疾赔偿金，一审法院根据王鹏的伤残等级确定为293584元（36698元×20年×40%）；3.护理费,根据《司法鉴定意见书》王鹏在临床症状稳定期内的护理期为24个月且此后需部分护理医疗，因护理期限最长不能超过二十年，故王鹏的护理费为554400元（140元×30天/月×24月+140元×30天/月×12月/年×18年×50%）；4.住院伙食补助费确定为1500元（60元×25天）；5.交通费，根据王鹏的住院时间及就诊情况酌定为1000元；6.营养费，根据《司法鉴定意见书》确定的营养期及我省标准酌定为10000元；7.精神损害抚慰金，一审法院根据王鹏的伤残等级及遭受损害程度确定为20000元；8.误工费，根据《司法鉴定意见书》确定的误工期及我省标准确定为73396元（36698元×2年）9.鉴定费，根据鉴定费票据及鉴定人出庭作证费用确定为15400元。上述九项共计1027438.48元，其中70%的损害后果计719206.94元由湖南省人民医院承担，余下30%的损害后果计308231.54元由王鹏自身承担。因湖南省人民医院已经垫付鉴定人出庭费用3200元，故湖南省人民医院还应支付王鹏716006.94元。因王鹏的后续治疗费难以评定且司法鉴定机构建议以实际产生为准，故一审法院对于王鹏的后续治疗费用在本案不予处理。王鹏可待后续治疗费用实际发生后另行通过合法途径处理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，根据《最高人民法院》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定，一审法院判决：一、湖南省人民医院于本判决生效之日起十日内向王鹏赔偿的各项损失716006.94元；二、驳回王鹏的其他的诉讼请求。一审案件受理费5902元，由王鹏负担902元，湖南省人民医院负担5000元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、涉案司法鉴定意见书的采信问题和责任划分问题；2、医疗费、护理费、交通费、营养费、精神损害抚慰金的认定问题。关于涉案司法鉴定意见书的采信问题。本院认为，医疗行为具有极强的专业性，医疗机构及其医务人员对其诊疗行为是否存在过错及其过错与损害后果之间是否存在因果关系，应当由专门的鉴定机构予以鉴定。本案中，涉案司法鉴定系一审法院在双方当事人共同参与质证、发表听证意见的程序下开展，鉴定意见评定内容论述充分，鉴定机构及其鉴定人员具备相关鉴定资质，鉴定人员到庭说明情况并接受法庭与双方当事人的询问，该鉴定意见符合证据的三性要求，应当作为本案的定案依据。关于湖南省人民医院上诉提及的“手术时机选择不合理，术中未尽量避免操作周围组织器官的高度注意义务，无化疗指征进行化疗存在过错”并未出现在涉案司法鉴定意见中，与本案无关，故对湖南省人民医院据此认为涉案司法鉴定意见书不能作为定案依据的上诉意见不予采纳。关于责任划分问题。西南政法大学司法鉴定中心对涉案医疗事故进行鉴定后建议湖南省人民医院对本次事故负主要责任。一审法院结合鉴定意见及王鹏的原发疾病等情况，酌定认定湖南省人民医院承担70%的责任，并无不当，本院予以确认。关于医疗费、护理费、交通费、营养费、精神损害抚慰金的认定问题。本院分述如下：1、医疗费。虽然湖南省人民医院上诉称王鹏因治疗原发疾病发生的费用应当予以剔除，但其并未举证区分治疗原发疾病的费用和治疗术中造成王鹏神经损伤所产生的费用。加之，王鹏在湖南省人民医院治疗原发疾病时，因湖南省人民医院的诊疗行为造成损伤，未达原发疾病之治疗效果，故不宜剔除治疗原发疾病之费用。2、护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本案中，一审法院已计算王鹏在临床症状稳定期内的护理期限24个月及后期护理期限18年，已达到法律规定的护理期限的最长期限。王鹏上诉主张一审法院计算护理期限年限有误与事实不符，本院对该意见不予采纳。3、交通费。根据法律规定，交通费应以正式票据为凭。本案中，王鹏并未举证证明其发生交通费5000元，一审法院根据其住院时间、次数等情况酌定交通费1000元并无不当，应予确认。4、营养费。西南政法大学司法鉴定中心对王鹏的营养期鉴定为24个月，根据本省的标准，参照本地消费水平等情况，一审法院酌定营养费10000元并无不当，本院予以确认。5、精神损害抚慰金。根据法律规定，精神损害抚慰金的数额确定应当考虑侵权人的过错程度、侵害的行为方式、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素。综合分析湖南省人民医院的过错程度、王鹏构成七级伤残的损害后果和本地经济水平等因素，本院认为，一审法院酌定王鹏的精神损害抚慰金20000元符合本案实际情况，应予以确认。综上所述，王鹏和湖南省人民医院的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5902元，由王鹏负担2951元，湖南省人民医院负担2951元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年五月七日法官助理周丽花书记员毛娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。