河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀11民终785号上诉人（原审原告）：李晓然，女，1985年9月12日出生，汉族，现住衡水市桃城区，上诉人（原审被告）：王炳淳，男，2000年4月13日出生，汉族，现住衡水市桃城区，委托诉讼代理人：侯晓兰，衡水市桃城区德元法律服务所法律工作者。上诉人李晓然因与上诉人王炳淳民间借贷纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初5164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李晓然、上诉人王炳淳的委托诉讼代理人侯晓兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李晓然上诉请求：请二审法院依法改判增加王炳淳偿还金额4635元。事实及理由：王炳淳实际借款金额应为53535元，原审判决只要求王炳淳偿还48900元错误，差额部分4635元作为王炳淳的借款也应偿还。该差额其中2500元为王炳淳到石家庄购买二手车时的借款，该款为上诉人在邮政储蓄银行取出现金交付给王炳淳，另外2135元为上诉人以随身携带的现金直接交给的王炳淳，在我方提供的与王炳淳的通话录音中可以证明。因此对上述两笔4635元也应由王炳淳偿还。由于王炳淳拖欠不还的行为给上诉人造成损失，故王炳淳除偿还借款本金外，还应赔偿上诉人的损失，故提起上诉，请二审法院依法支持上诉人的请求。在本案庭审过程中，上诉人李晓然申请撤回上诉，维持原判。王炳淳上诉请求：一、撤销衡水市桃城区人民法院作出的（2019）冀1102民初5164号民事判决书第一项中王炳淳使用李晓然信用卡消费9000元部分；二、本案一、二审诉讼费用由李晓然承担。事实与理由：王炳淳与李晓然之间存在多种经济往来，王炳淳虽在录音中认可“不是没刷”但并不足以证明该金额是王炳淳刷卡消费。一审法院认定王炳淳刷卡消费9000元的事实与事实不符，属于认定事实错误。王炳淳在原审中主张李晓然开坏车的事实，并申请证人出庭作证，足以证明李晓然开坏车的事实。另李晓然承认王炳淳为其垫付医药费的事实，王炳淳以上述理由主张对李晓然诉讼请求进行反驳，并主张抵销符合法律规定。综上一审法院认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院依法查明事实撤销一审判决，维护上诉人合法权益。李晓然向一审法院起诉请求：一、请求法院判令王炳淳偿还李晓然借款53535元；二、本案诉讼费由王炳淳承担。事实与理由：王炳淳因资金紧张分别于2019年5月3日至2019年8月23日以微信转账或交付现金等方式共分16次向李晓然借款53535元。事后，李晓然多次催要借款。但王炳淳均已各种借口拒绝。一审法院审理查明，王炳淳、李晓然系通过驾考认识的朋友，王炳淳多次以需要用钱向李晓然借款。双方对以下借款无异议，分别是：2019年5月3日，王炳淳以需要补胎拖车为由向李晓然借款，李晓然通过微信转账的方式向王炳淳转账1000元；2019年5月13日，李晓然通过微信转账的方式向王炳淳转账1000元；2019年5月28日王炳淳以需要帮朋友处理违章为由向李晓然借款。李晓然通过微信转账的方式向王炳淳转账3000元；2019年6月19日，王炳淳去石家庄市看别克车时向李晓然借款，李晓然通过微信转账的方式向王炳淳转账3000元；2019年6月21日李晓然代付王炳淳驾照科目三考试的费用500元；2019年7月26日李晓然通过微信转账的方式向王炳淳转账2900元用于王炳淳代为缴纳驾校报名费；2019年7月30日王炳淳以买车为由向李晓然借款。李晓然通过微信转账的方式平分四次向王炳淳转账共计20000元；2019年8月2日，王炳淳以买车为由向李晓然借款，李晓然通过微信转账的方式向王炳淳转账5500元；2019年8月11日，王炳淳以需要还网贷为由向李晓然借款。李晓然通过微信转账的方式向王炳淳转款3000元；以上共计39900元。另查明，李晓然2019年4月24日通过微信转账向王炳淳转账800元。王炳淳于2019年4月26日向李晓然转账800元以上事实有当事人陈述、庭审笔录在卷为据。一审法院认为，朋友间的借款，没有书面合同的，在出借人履行出借义务时，双方当事人的借款合同成立。案涉双方系朋友关系，李晓然在王炳淳多次、频繁地向其借款时，李晓然均按照王炳淳的要求履行出借义务，王炳淳理应在李晓然向其主张还款时及时偿还借款。关于王炳淳是否刷用李晓然在中国建设银行开立的卡号为62×××18的信用卡的问题。王炳淳承认借用李晓然的信用卡，但称没有刷取信用额度或者现金额度。对王炳淳的该项辩称，本院就双方针对是否刷取上述信用卡额度的问题进行争论的通话录音进行审查，在通话录音中王炳淳对李晓然提出的问题“为什么你在法院回答问题时称没有刷信用卡？”作如下回答“我不是没刷”，系王炳淳自认其刷卡，应认定存在王炳淳使用李晓然信用卡额度的事实。关于王炳淳使用李晓然信用卡多少额度的问题。经李晓然补充提交信用卡交易明细，载明该卡开立后有且仅有一笔9000元的消费、故结合王炳淳自认刷用李晓然信用卡的事实。推定王炳淳刷用李晓然信用卡9000元的额度。关于王炳淳应偿还李晓然多少借款的问题。李晓然通过微信转账的方式向王炳淳转账12次累计39900元，王炳淳使用李晓然信用卡消费9000元。以上共计48900元。关于王炳淳辩称已经支付给李晓然800元。因王炳淳转账给李晓然800元之前，李晓然曾转账给王炳淳800元。故该笔转账系王炳淳及时归还李晓然的借款，且上述800元不包括在李晓然的诉讼请求中，故王炳淳辩称已偿还李晓然800元，与本案无关，本院不予采纳。李晓然要求王炳淳应偿还其53535元的主张，除上述本院认定的借款外，因李晓然无证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故本院不予支持。关于王炳淳辩称因李晓然错误操作其车辆造成车辆损失的问题。王炳淳的该项抗辩基础系李晓然侵害其财产权利、与本案并非同一法律关系，本院不予理涉。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、王炳淳于本判决生效后十日内偿还李晓然借款48900元；二、驳回李晓然的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1138元，减半收取计569元，由李晓然负担49元，由王炳淳负担520元。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另，在本案二审庭审中，李晓然申请撤回上诉，认为一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果正确，请求维持原判。本院认为：王炳淳是否使用李晓然信用卡刷卡消费9000元是双方当事人二审主要争执焦点。本案二审中，上诉人王炳淳主张，一审判决认定王炳淳使用李晓然信用卡刷卡消费9000元属于认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决书第一项中王炳淳使用李晓然信用卡消费9000元部分。本院认为，王炳淳此项上诉主张不应予以支持。理由如下：第一、李晓然在中国建设银行申请办理的卡号为62×××18的信用卡，该信用卡自申请办理成功至注销期间，只有刷卡消费9000元这一笔交易；第二、在本案一、二审上诉中，王炳淳均未否认其向李晓然借用了该信用卡；第三、在李晓然提供的其与王炳淳通话录音中，李晓然问“9月2日下午法院立案看了一下你写的答辩词，看到的答辩词里说你没有刷信用卡”，王炳淳答“我不是没刷”。本院认为，该录音证据是李晓然与王炳淳就案涉借款偿还产生争议后双方的谈话录音，其取得并未侵害王炳淳或其他人的合法权益，也不存在违反法律禁止性规定或违背公序良俗的情形，该录音证据与本案的基本事实密切相关，能够证实王炳淳使用李晓然信用卡消费9000元的事实，应予采纳。关于王炳淳是否使用李晓然信用卡刷卡消费9000元事实的认定，一审判决对此亦有充分评判，且该评判符合本案事实，对一审判决裁判意见本院予以认可。关于上诉人李晓然申请撤回上诉问题。李晓然撤回上诉的申请，符合相关法律规定且不损害对方当事人的利益，本院予以准许。综上所述，王炳淳的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75元，由上诉人王炳淳负担50元，由李晓然负担25元。本判决为终审判决。审判长  张天杲审判员  王江丰审判员  朱一麟二〇二〇年五月八日书记员  陈 兵