山东省临沂市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鲁13刑终413号原公诉机关山东省郯城县人民检察院。上诉人（原审被告人）顾向昂，男，1988年3月2日出生于河南省商水县，汉族，初中文化，无业，住商水县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月7日被抓获，同年4月9日被郯城县公安局刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于郯城县看守所。辩护人徐加莹，山东三禾律师事务所律师。上诉人（原审被告人）代洋洋，男，1993年5月24日出生于河南省周口市川汇区，汉族，初中文化，无业，住周口市川汇区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月7日被周口市公安局抓获，同年4月9日被郯城县公安局刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于郯城县看守所。辩护人胡宗华，北京君颜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王好杰，男，1992年4月7日出生于河南省周口市川汇区，汉族，初中文化，无业，住周口市川汇区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月7日被周口市公安局抓获，同年4月9日被郯城县公安局刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于郯城县看守所。上诉人（原审被告人）徐孟周，男，1988年1月14日出生于河南省商水县，汉族，初中文化，无业，住商水县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月7日被抓获，同年4月9日被郯城县公安局刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。辩护人董艳杰，山东三禾律师事务所律师。原审被告人张士友，男，1986年10月3日出生于河南省商水县，汉族，初中文化，无业，住商水县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月7日被抓获，同年4月9日被郯城县公安局刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于郯城县看守所。原审被告人许玉红，女，1983年9月21日出生于河南省商水县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地商水县，现暂住周口市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月7日被周口市公安局抓获，同年4月9日被郯城县公安局刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。原审被告人张向伟，男，1986年1月13日出生于河南省商水县，汉族，初中文化，无业，住商水县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月7日被抓获，同年4月9日被郯城县公安局刑事拘留，同年5月17日宣布逮捕。现羁押于郯城县看守所。原审被告人张纪辉，男，1987年10月30日出生于河南省商水县，汉族，初中文化，无业，住商水县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月7日被周口市公安局抓获，同年4月9日被郯城县公安局刑事拘留，同年5月17日宣布逮捕。现羁押于临沂市看守所。原审被告人张红波，男，1976年3月10日出生于贵州省道真仡佬族苗族自治县，仡佬族，户籍所在地河南省商水县，初中文化，无业，住商水县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月7日被周口市公安局抓获，同年4月9日被郯城县公安局刑事拘留，同年5月17日被取保候审，2017年6月2日被郯城县人民法院决定逮捕，同年6月19日执行逮捕。现羁押于郯城县看守所。山东省郯城县人民法院审理郯城县人民检察院指控被告人张士友、许玉红、张向伟、顾向昂、代洋洋、王好杰、徐孟周、张纪辉、张红波犯诈骗罪一案，于2017年6月29日作出（2017）鲁1322刑初6号刑事判决。原审被告人顾向昂、代洋洋、王好杰、徐孟周不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人并听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年以来，被告人张士友同他人多次实施电信诈骗行为，自2015年底开始，被告人张士友在河南省周口市组织被告人张向伟、顾向昂利用拨打电话的电信技术手段对不特定的被害人实施诈骗。被告人张纪辉、徐孟周、张红波于2016年3月初加入诈骗集团。具体诈骗方式为，被告人张士友将事先购买的银行卡交由被告人许玉红、代洋洋、王好杰，被告人张向伟、顾向昂、徐孟周、张纪辉、张红波等人于周一至周五，随机分成两组，驾乘两辆车外出，冒充消防大队工作人员给被害人打电话，以定做消防广告牌等业务为诱饵，取得被害人信任，又以消防大队急需采购床铺为由，让被害人联系供货商（由被告人张向伟等人冒充）及冒充床铺生产厂家（由被告人张士友冒充），被告人张士友掌控骗局,等候接听被害人联系电话。被告人张士友接到被害人联系电话，冒充厂家诱骗被害人将床铺定金或部分货款汇入其提供的银行账号骗取款项，电话诈骗得逞后，被告人张士友指使被告人许玉红通过被告人代洋洋、王好杰使用事先准备好的银行卡将所骗钱款取出。被告人许玉红、代洋洋、王好杰按比例各自抽取赃款提成，所剩赃款的80%由被告人张士友负责管理支配，扣除诈骗集团日常开销，与冒充消防大队工作人员联系骗成业务的被告人分成。诈骗过程中所需日常吃饭、住宿、车辆加油及使用的银行卡、手机、手机卡等费用均由被告人张士友提供。被告人张士友系诈骗犯罪集团首要分子，被告人张向伟、顾向昂、许玉红在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人张纪辉、徐孟周、张红波、代洋洋、王好杰积极参与诈骗集团，实施诈骗、取款及其他帮助行为；被告人许玉红、代洋洋、王好杰另同被告人张士友之外的他人组成诈骗集团，为诈骗集团取钱抽成。综上，被告人许玉红参与11起，涉案金额76.2972万元；被告人张士友参与10起，涉案金额62.466万元；被告人代洋洋参与11起，涉案金额62.216万元；被告人王好杰参与8起，涉案金额54.916万元；被告人张向伟参与9起，涉案金额50.136万元；被告人顾向昂参与9起，涉案金额50.136万元；被告人徐孟周参与6起，涉案金额27.732万元；被告人张纪辉参与6起，涉案金额27.732万元；被告人张红波参与6起，涉案金额27.732万元。案发后，侦查机关从被告人许玉红处追赃7.08万元发还给刘某1；从被告人张士友处追赃5万元，发还给赵某14.49万元，从被告人徐孟周处追赃5万元，发还给徐某（吴杰坪）4万元、麻某1万元；从被告人顾向昂处追赃3万元。具体犯罪事实分述如下：1、2014年9月28日，被告人张士友同周战士（另案处理）、闫雪（已判决）等人诈骗内蒙古通辽市花某12.33万元。2、2016年2月25日，被告人张士友、张向伟、顾向昂同被告人许玉红、代洋洋诈骗上海市金山区朱泾镇凤翔新村王某5万元。3、2016年3月8日至10日，被告人张士友、张向伟、顾向昂同被告人许玉红、代洋洋、王好杰诈骗宁夏回族自治区银川市唐培峰13.164万元。4、2016年3月9日，被告人张士友、张向伟、顾向昂同被告人许玉红、代洋洋、王好杰诈骗甘肃省临泽县沙河镇兰堡村兰某4.24万元。5、2016年3月15日，被告人张士友、张向伟、顾向昂、张纪辉、徐孟周、张红波同被告人许玉红、代洋洋、王好杰诈骗陕西省宝鸡市ＸＸ3万元。6、2016年3月18日，被告人张士友、张向伟、顾向昂、张纪辉、徐孟周、张红波同被告人许玉红、代洋洋、王好杰诈骗山东省烟台市福山区赵某17.4万元，其中2.9万元因吞卡未取出。案发后，从被告人张士友处追赃4.49万元发还给赵某1。7、2016年3月23日，被告人张士友、张向伟、顾向昂、张纪辉、徐孟周、张红波同被告人许玉红、代洋洋诈骗山西省朔州市杨某2.3万元。8、2016年3月23日，被告人张士友、张向伟、顾向昂、张纪辉、徐孟周、张红波同被告人许玉红、代洋洋、王好杰诈骗陕西省府谷县吕贵宾10.032万元。9、2016年4月5日，被告人张士友、张向伟、顾向昂、张纪辉、徐孟周、张红波诈骗云南省昆明市盘龙区徐某4万元。案发后，从被告人徐孟周处追赃4万元发还给徐某。10、2016年4月5日至6日，被告人张士友、张向伟、顾向昂、张纪辉、徐孟周、张红波诈骗山东省济南市历下区麻某1万元。案发后从被告人徐孟周处追赃1万元发还给麻某。11、2014年12月18日，被告人许玉红同梁某（已判决）等人诈骗江苏省江阴市赵某314.0812万元。12、2015年11月10日，被告人许玉红、代洋洋、王好杰同他人诈骗山东省郯城县刘某17.08万元。案发后，从被告人许玉红处追赃7.08万元发还给刘某1。13、2016年1月6日，被告人许玉红、代洋洋、王好杰同他人诈骗新疆维吾尔自治区新源县张某17万元，因被吞卡未取出。14、2016年3月15日，被告人许玉红、代洋洋、王好杰同他人诈骗江西省南昌市南昌县练塘镇埂头村万某3万元。上述事实有经庭审举证、质证的被害人花某、王某、兰某等人的陈述、证人陶某、赵某2、毕某等人的证言、银行卡、手机等物证、银行交易记录、抓获经过等书证、银行监控录像等试听资料以及被告人张士友、许玉红、张向伟、顾向昂、代洋洋、王好杰、徐孟周、张纪辉、张红波的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人张士友、许玉红、张向伟、顾向昂、代洋洋、王好杰、徐孟周、张纪辉、张红波以非法占有为目的，虚构事实，多次通过电信诈骗方式骗取他人财物，其中被告人张士友、许玉红、张向伟、顾向昂、代洋洋、王好杰诈骗数额特别巨大，被告人徐孟周、张纪辉、张红波诈骗数额巨大，其行为均构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人张士友起到组织、管理等作用，系诈骗集团的首要分子，被告人张向伟、顾向昂具体实施电话诈骗起到骨干作用，应认定为主犯；被告人徐孟周、张纪辉、张红波积极参与，作用相对较小，可比照主犯从轻处罚；被告人许玉红负责取款，起到主要作用，应认定为主犯，被告人代洋洋、王好杰受其指使，可比照主犯从轻处罚；被告人代洋洋协助抓捕同案人，有立功表现，依法减轻处罚；被告人张士友、许玉红、顾向昂、徐孟周有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，以被告人张士友犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元；被告人许玉红犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；被告人张向伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币十五万元；被告人顾向昂犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币十五万元；被告人王好杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元；被告人代洋洋犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十五万元；被告人徐孟周犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人张纪辉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币十万元；被告人张红波犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币十万元。扣押的涉案款项共计4.7055万元，由扣押机关发还给相应被害人。责令被告人张士友退赔花某（第1起）经济损失12.33万元；被告人张士友、许玉红、张向伟、顾向昂、代洋洋共同退赔王某（第2起）经济损失5万元；被告人张士友、许玉红、张向伟、顾向昂、代洋洋、王好杰共同退赔唐培峰（第3起）经济损失13.164万元、兰某（第4起）经济损失4.24万元；被告人张士友、许玉红、张向伟、顾向昂、代洋洋、王好杰、徐孟周、张纪辉、张红波共同退赔ＸＸ（第5起）经济损失3万元、吕贵宾（第8起）经济损失经济损失10.032万元；被告人张士友、许玉红、张向伟、顾向昂、代洋洋、徐孟周、张纪辉、张红波共同退赔杨某（第7起）经济损失2.3万元；被告人许玉红退赔赵某3（第11起）经济损失14.0812万元；被告人许玉红、代洋洋、王好杰共同退赔万某（第14起）经济损失3万元；上述退赔款项限判决生效后十日内缴纳，应扣除扣押机关发还给相应被害人的数额4.7055万元。随案移送扣押的涉案手机、手机卡、银行卡全部予以没收。宣判送达后，原审被告人顾向昂、代洋洋、王好杰、徐孟周不服，提出上诉。上诉人顾向昂的上诉理由如下：一审判决认定上诉人系主犯不正确；一审判决认定上诉人参与实施第4、5、7、8、10起犯罪的事实不清，证据不足；一审判决量刑过重。其辩护人提出了与上诉理由相同的辩护意见。上诉人代洋洋的上诉理由如下：上诉人的行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不应认定为诈骗罪；上诉人具有协助抓获同案犯的立功表现。其辩护人提出了与上诉理由相同的辩护意见。上诉人王好杰提出如下上诉理由：一审判决认定王好杰的取款金额与实际取款金额不一致，第3、4、8起诈骗的钱不是上诉人所取得；上诉人应系从犯。上诉人徐孟周的上诉理由如下：上诉人没有参与实施第5、6、7、8、10起诈骗犯罪；一审判决量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与一审判决相同。本院认为，上诉人顾向昂、代洋洋、王好杰、徐孟周、与原审被告人张士友、许玉红、张向伟、张纪辉、张红波以非法占有为目的，虚构事实，多次通过电信诈骗方式骗取他人财物，其中张士友、许玉红、张向伟、顾向昂、代洋洋、王好杰诈骗数额特别巨大，徐孟周、张纪辉、张红波诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。对于上诉人顾向昂所提“一审判决认定上诉人参与实施第4、5、7、8、10起犯罪的事实不清，证据不足”的上诉理由及上诉人徐孟周所提“上诉人没有参与实施第5、6、7、8、10起诈骗犯罪”的上诉理由，经审理，综合评判如下：在第4起诈骗兰德犯罪事实中，王好杰的供述与银行取款录像截图能够证实该起系王好杰取款，该起犯罪与第3起诈骗唐培峰犯罪系同一天发生，且转款所用的户名为王鹏尾号为2598的建设银行卡系同一张银行卡，因此，现有证据能够证实第3、4起诈骗犯罪系同一犯罪团伙所为。上诉人代洋洋、王好杰、原审被告人张士友、张向伟、许玉红的供书与被害人赵海霞的陈述、银行卡被冻结止付情况、银行被吞的情节、银行转款交易明细及侦查机关出具的张向伟、顾向昂的话单轨迹分析说明能够相互印证，能够证实张士友、张向伟、顾向昂、张纪辉、徐孟周、张洪波、许玉红、代洋洋、王好杰参与实施第6起诈骗犯罪，而第5起诈骗犯罪所用的银行卡均系户名为刘进竹的农行卡、建行卡，与在张士友处扣押的刘进竹身份证复印件上写的银行卡卡号相印证，因此，现有证据能够证实第5起与第6起系同一诈骗团伙所实施。第7、8起诈骗中的被害人系同一天接到诈骗的电话，经侦查技侦人员调取赵海霞、吕贵宾、杨志强话单详情、通过对被告人张向伟、顾向昂的号码轨迹查询、手机机身码（即手机串号）比对，均系同一部手机所拨打，即赵海霞被骗案诈骗集团所使用的手机，且与张向伟、顾向昂的所持有的号码行走轨迹地点一致，两起之间同一天诈骗转取款所用的银行卡，均系户名张远超的一套银行卡中的农行卡、工行卡，与在张士友处扣押的张远超身份证复印件上写有工、农、建、邮4个银行卡号，其中农行卡尾号6472、工行卡尾号9186等信息、上诉人代洋洋、王好杰持卡到银行转取款的交易明细相印证，足以认定两起诈骗犯罪系同一诈骗集团所实施，即第7起诈骗事实由张士友、张向伟、顾向昂、张纪辉、徐孟周、张红波、许玉红、代洋洋所实施；第8起骗事实由张士友、张向伟、顾向昂、张纪辉、徐孟周、张红波、许玉红、代洋洋、王好杰所实施。第10起麻日强被骗事实，与第9起的被害人被骗时间系同一天实施，且两起之间诈骗转取款所用的银行卡，时间仅相隔一天，均系户名熊锐的一套银行卡中的农行卡、建行卡，与在张士友处扣押的书证写有熊锐身份证号码、工、农、建、邮4个银行卡号，其中农行卡尾号4371、建行卡尾号9534等信息、该卡在银行转取款的交易明细相印证，且上诉人徐孟周在侦查阶段的供述亦能证明该起被骗事实，具体拨打电话诈骗得逞的实施者系顾向昂，足以认定第10起麻日强被骗事实系张士友、张向伟、顾向昂、张纪辉、徐孟周、张红波所实施。综上，本案现有证据能够证实上诉人顾向昂、徐孟周参与实施上述诈骗犯罪的事实，故对该上诉理由不予采纳。对于上诉人代洋洋所提“上诉人的行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不应认定为诈骗罪”的上诉理由，经审理认为，原审被告人许玉红与张士友在实施诈骗犯罪前就已约定好诈骗取款及分赃事宜，上诉人代洋洋接受许玉红的安排进行取款，在主观上明知上线所实施的是诈骗，在客观上积极参与实施，其持卡取钱是诈骗犯罪的组成部分，应以诈骗共犯论处，故对该上诉理由不予采纳。对于上诉人代洋洋所提“上诉人具有协助抓获同案犯的立功表现”的上诉理由，经审理认为，原审判决对上诉人代洋洋的立功表现已予以认定，二审不再重复评价，故对该上诉理由不予采纳。对于上诉人王好杰所提“一审判决认定王好杰的取款金额与实际取款金额不一致，第3、4、8起诈骗的钱不是上诉人所取得”的上诉理由，经审理认为，上诉人王好杰应对其参与期间诈骗犯罪团伙实施的全部犯罪行为承担责任，故对该上诉理由不予采纳。对于上诉人王好杰所提“上诉人应系从犯”的上诉理由，经审理认为，上诉人王好杰在明知他人在实施诈骗犯罪的情况下，积极参与实施取款，其行为对整个诈骗犯罪行为的完成起到了重要的作用，不应认定为从犯，故对该上诉理由不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  侯培栋审判员  李殿基审判员  吴洪林二〇一七年十月三十一日书记员  张 宁