河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终575号上诉人（原审被告）：丁建勋，男，1964年11月19日出生，回族，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：张伟，河南通义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高新荣，女，1964年11月29日出生，汉族，户籍地南阳市卧龙区，现住南阳市。原审被告：丁建功，男，1968年5月17日出生，回族，户籍地南阳市，现在河南省信阳监狱服刑。上诉人丁建勋因与被上诉人高新荣、原审被告丁建功民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初7318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁建勋上诉请求：1、依法撤销本案原审判决;2、依法判令驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求;3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案原审判决认定事实错误。1、本案上诉人没有为60万元的债务提供过担保。本案上诉人在为原审被告丁建勋提供担保的时候,曾约定是为18万元的借款提供担保,并非为60万元提供担保。本案上诉人一直没有见到过借据原件。对本案被上诉人提供的借条复印件,上诉人持有异议,不能作为定案依据使用。2、被上诉人举证的借条内容不属实。本案原审判决认定:“被告丁建功继续在该借条下方添加以下内容:备注:经友好亲情协商,同意用款时间顺延至2016年元月七日,特此约定。丁建功，2015.9.23。”原审判决的上述认定实属错误。上诉人在到法庭领取相关应诉手续时,见到被上诉人向法庭出示的借条上,并没有上述“备注”的相关内容。该内容系他人在开庭前伪造添加的。对此事实,本案原审没有查清就予以认定,显属错误。二、本案原审判决上诉人承担连带清偿责任没有法律依据。本案被上诉人对上诉人的诉讼请求已经超过法定期间。本案原审已经认定,抵押权未设立,但是抵押的合同效力存在。因此,基于担保的意思表示,上诉人应当承担的是连带保证责任,而非抵押担保责任。案涉借条原来约定的还款日期为2015年8月7日,即便按照“备注”计算,还款日期也应当截止到“2016年元月七日”。而被上诉人的第一次起诉日期为2019年3月29日。我国《担保法》第26条规定:“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期问的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人夫要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”因此,不论按照那个日期计算,被上诉人的主张都己经超过保证期问,上诉人的保证责任应当予以免除。三、本案原审判决程序违法。本案原审判决认定“抵押权与主债权诉讼时效同步,关于本案主债权的诉讼时效期间，被告丁建功、丁建勋均未提出抗辩,本院不予审查。综上,被告丁建勋应在抵押物价值范围内对被告丁建功的债务承担连带清偿责任。”原审这种判决实属错误。1、在抵押权没有设立的情况下,上诉人应当承担的是保证责任。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定,保证期间属于除斥期问。除斥期间届满,实体权利即消灭。2、保证期间不同于诉讼时效，债权人未在保证期间内向保证人主张权利，保证人的担保责任当然免除。同时,担保权实际上是一种法定物权,物权的法定性强调的是法院应当依职权对拒保权予以主动审查,不管担保人是否提出抗辩,法院都应当主动审查保证期间是否已过。但是本案原审却没有审查。3、原审已经认定抵押权未设立,在此却又以“抵押权与主债权诉讼时效同步”,回避了被上诉人主张已经超过法定的除斥期间的事实,进而按照诉讼时效判决上诉人承担连带清偿责任,显然程序违法。四、本案原审判决不公。l、被上诉人的主张超过保证期间,其对上诉人的诉讼请求应当予以驳回。2、被上诉人与原审被告丁建功之间擅自改变还款期限,依法应当免除上诉人的担保责任。我国《合同法》第三十条规定:“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同。履行期限。的变更,是对要约内容的实质性变更。”我国《担保法》第二十四条规定:“债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”据此，被上诉人与原审被告丁建功之间已另行建立了新的债权债务关系,原来的债权债务关系已经消灭,上诉人并未对该新的债务提供袒保,不应承担责任。上诉人的连带保证责任依法应当予以免除。综上,本案原审认定事实错误、程序违法、判决不公。上诉人特依法提起上诉,请求二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求，确保上诉人的合法权益不受侵害。高新荣辩称，一、一审判决认定事实清楚。本案一审被告丁建功、丁建勋与一审原告高新荣自愿形成抵押借款关系，约定高新荣借款60万元给丁建功，丁建勋以其位于河街125号房产对该借款提供抵押担保，之后高新荣将借款60万元支付给丁建功，丁建勋将其位于河街125号房产的房产证交给高新荣。该事实有当事人签订的抵押借款凭证为据，庭审中借款人丁建功对该借款凭证及抵押借款的事实均无异议。被告丁建勋经法庭传唤无正当理由拒不出庭，放弃答辩权利，应当承担相应的不利后果。其在上诉时辩称抵押借款不属实，无事实和法律依据。二、一审适用法律正确。1.一审判令上诉人在抵押房屋价值范围内承担连带清偿责任符合法律规定。依据《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案抵押物虽未办理抵押登记，但并不影响该抵押合同的效力。抵押合同签订的目的是为了保障债权的实现，未设立抵押登记仅仅影响债权人的优先受偿权，但对于合同的目的和其他权利义务并不受影响，因此一审法院基于双方之间的抵押合同关系，判令上诉人在抵押房屋价值的范围内承担连带责任适用法律正确。2.本案不适用保证责任的相关规定。本案是基于抵押借款所产生的抵押担保纠纷，上诉人与被上诉人之间为抵押担保关系，而非保证责任关系，上诉人提出的有关保证责任的规定与本案非同一法律关系，本案不适用担保法中关于保证期间的相关规定，上诉人的上诉理由不能成立。3.上诉人关于时效的抗辩理由不成立。被上诉人在借款期间多次向上诉人主张债权，本案不存在超出法定诉讼时效的情形。且根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第4条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。第四条当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”在本案一审中，上诉人未提出诉讼时效抗辩，其二审提出的抗辩理由理应驳回。高新荣向一审法院起诉请求：1、被告偿还原告借款600000元，并自2015年4月7日起按月息2分计付利息至款付清之日止；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告丁建功与丁建勋系兄弟关系，原告高新荣与丁建功系亲戚关系。2015年4月7日，被告丁建功以需用资金为由向原告借款600000元，其向原告出具借条一份，内容为：“借条，今借高新荣人民币陆拾万元整。定于四个月后归还。月息三分。丁建功，2015.4.7日”。被告丁建勋以其所有的房产进行抵押，其在该借条下面写到：“本人同意以河街125号房产一处抵押，丁建勋，2015.4.7”。原告于当日将60万元通过建设银行转账支付给被告丁建功。丁建勋也将自己所有的证号为宛市房字第××号房产证的原件交于原告高新荣。此后被告未偿还借款，也未支付利息，经原告催要，被告丁建功继续在该借条下方添加以下内容：“备注：经友好亲情协商，同意用款时间顺延至2016年元月七日，特此约定。丁建功，2015.9.23”。原告高新荣在丁建勋签名下方也签署了“担保人：高新荣”字样，据原告称，因该款项中有部分是原告从他人处借款，然后转借给被告丁建功，应该部分借款出借人的要求，原告才写上了担保字样，与本案无关。因被告丁建功未偿还原告借款及利息，2019年3月29日，原告诉至本院，后因根据原告提供地址向被告丁建功送达应诉手续时，地址不明无法送达，本院于2019年8月14日驳回原告起诉；2019年9月6日，原告再次诉至本院，要求二被告偿还原告借款600000元，并自2015年4月7日起按月息2分计付利息至款付清之日止。一审法院认为，一、被告丁建功向原告高新荣借款600000元，双方达成合意，原告履行了交付义务，且有银行转账凭证予以佐证，被告向原告出具了借条，双方债权债务关系成立且合法有效，予以确认。现原告高新荣要求被告丁建功偿还借款，理由正当，予以支持。关于利息问题，原、被告约定利息为月息三分，借款期间为四个月，后又延长五个月，现原告按照月息2分主张借款期间内利息和逾期利息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，予以支持。二、关于被告丁建勋是否应当承担担保责任的问题。1、本案中案涉抵押物未办理抵押登记，《中华人民共和国物权法》第十五条明确规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。该规定与《中华人民共和国担保法》第四十一条规定存在冲突，《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。故被告丁建勋自愿用房产提供抵押担保，未办理物权登记，只能证明双方之间的房屋抵押权未设立，原告不能通过行使抵押权来实现债权效力，对抵押物不享有优先受偿权，但不能以此来否认双方就抵押达成合意的效力，被告丁建勋作为抵押担保人仍应在抵押物价值范围内对被告丁建功的债务承担连带清偿责任，并在清偿债务后对被告丁建功享有追偿权。2、《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”抵押权与主债权诉讼时效同步，关于本案主债权的诉讼时效期间，被告丁建功、丁建勋均未提出抗辩，不予审查。综上，被告丁建勋应在抵押物价值范围内对被告丁建功的债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第二百零二条之规定，一审判决：一、被告丁建功于本判决生效后十日内偿还原告高新荣借款600000元；并自2015年4月起按照本金600000元，月息2分计付利息至款付清之日止；二、被告丁建勋在宛市房字第××号房产价值范围内对上述债务承担连带清偿责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1450元，由被告丁建功负担。二审中，上诉人丁建勋向本院提交河街社区证明一份，以证明柏全芝与丁建勋系夫妻关系，案涉房屋系夫妻共同财产。被上诉人高新荣对此质证意见为：对该证明无异议，但丁建勋在签订合同时明确表示已经其妻子同意。本院对该证据认证如下：该证明系社区出具，以证明丁建勋与柏全芝的身份关系，但未提交其他有效证据予以证实，因身份关系不适用自认，故本院对该证据的证明效力不予采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、关于丁建勋提供担保的方式应如何认定及其应否承担担保责任的问题。《中华人民共和国担保法》第六条、第三十三条及《中华人民共和国物权法》第一百七十九条对保证合同和抵押合同作出了明确定义。从立法对两者的表述来看，保证合同是以保证人的信誉作为担保以清偿债务，即人保；抵押合同系由债权人以物的价值变现后优先受偿以实现债权，即物保。纵观本案事实，丁建功向高新荣借款60万元并出具借条，高新荣即以银行转款的方式履行了出借义务，丁建勋于同日在借条下方署名“本人同意以河街125号房产一处抵押”并将显示所有权人系丁建勋本人的所抵押房屋所有权证交于高新荣持有。丁建勋以其所有的房屋为案涉借款设定抵押，意思表示真实，依据《中华人民共和国物权法》第十四条、第十五条之规定，因案涉房屋未进行抵押登记，抵押物权未设立，但并不影响高新荣与丁建勋间抵押合同的成立及效力。上诉人丁建勋关于案涉抵押合同因未登记而转换为保证合同关系，应适用保证期间的规定，无事实根据和法律依据，本院不予采纳。依据《中华人民共和国物权法》第二百零二条之规定，抵押人对债权人的诉讼时效抗辩权与主债务人对债权人的诉讼时效抗辩权重合且同步，应适用普通诉讼时效制度的相关规定。经查，一审法院向丁建勋寄送书面开庭公告，丁建勋收取后未按照一审法院指定的时间、地点出庭参加诉讼，系其对自身诉讼权利的放弃，而丁建功作为主债务人未提出诉讼时效抗辩，且二审时上诉人丁建勋亦未提交有效证据证明高新荣基于抵押合同的请求权存在已过诉讼时效期间的情形，应承担不利的法律后果。二、关于丁建勋担保的债权数额应如何认定的问题。上诉人丁建勋诉称其提供担保时，曾约定仅对18万元借款提供担保，高新荣不予认可，且丁建功出具的借条中明确约定借款金额为60万元，丁建勋在借条下方自书愿意以案涉房产提供抵押担保，故上诉人的该上诉理由与事实相悖，本院不予采纳。综上所述，上诉人丁建勋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由丁建勋负担。本判决为终审判决。审判长  王干祥审判员  孙小刚审判员  牛永权二〇二〇年五月六日法官助理赵琳书记员郭璐