河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1332号上诉人（原审被告）：汪道东，男，汉族，1971年6月8日生，住信阳市浉河区。上诉人（原审被告）：袁本成，男，汉族，1975年6月25日生，住信阳市浉河区。二上诉人的委托诉讼代理人：吴继辉，河南申威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：敖士发，男，汉族，1956年11月20日生，住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：陈昌元，河南晓燕律师事务所律师。原审被告：信阳市浉河区东双河镇中心学校。法定代表人：杨威，系该校校长。委托诉讼代理人：陈晓刚，河南国银律师事务所律师。上诉人汪道东、袁本成因与被上诉人敖士发、原审被告信阳市浉河区东双河镇中心学校提供劳务者受害责任纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初5179号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汪道东、袁本成及其委托诉讼代理人吴继辉、被上诉人敖士发的委托诉讼代理人陈昌元、原审被告东双河中心学校的委托诉讼代理人陈晓刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪道东、袁本成上诉请求：一、依法撤销信阳市浉河区人民法院(2019)豫1502民初5179号民事判决书第一项,依法改判上诉人赔偿被上诉人50000元;二、上诉人不承担一、二审诉讼费用。事实及理由:一、一审法院认定上诉人承担百分之九十责任过重,显然不公平,不合理。被上诉人敖士发农闲时经常在外从事外墙粉刷的劳务工作,在东双河镇中心学校粉刷外墙也并非是其才开始从外墙粉刷劳务,上诉人邀其一块粉刷外墙也是因为其有多年外墙粉刷的劳务经历。对于从事外墙粉刷的人员而言,系绑安全绳是一项基本技能,因为牵涉人身安全,没有人会把系绑安全绳交由别人代劳,都是自己系绑,而且检查再三,唯恐出现松脱导致意外。所以作为行家老手,被上诉人具有足够的安全绳系绑技能,也更应尽到足够的安全注意义务。本案中，因为被上诉人自己疏忽大意没有绑好安全绳,在没有检查安全绳的接头是否牢固的情况下冒然上工,其自身具有重大过错。根据《侵权责任法》第三十五条的规定,提供劳务乙方因劳务自己受到伤害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。综上情况，结合司法实践，被上诉人对于本案的损害后果应当承担不低于百分之三十的责任为宜。而一审人民法院仅认定其对损害承担百分之十的责任,没有考虑事实情况,是显然不公平,缺乏合理性的。二、一审法院对于被上诉人误工费、营养费、护理费等项目的赔偿数额认定错误,依法应当予以改判。1、误工期、营养期、护理期的时长,应当依据鉴定机构科学的鉴定意见。被上诉人并未申请对该三期时长申请鉴定。2、被上诉人受伤时间是2018年8月21日,住院治疗41天,但在2019年10月20日才由河南圣德司法鉴定中心出具了伤残鉴定意见书。在实际诉讼中,伤残鉴定在伤害发生三个月后可进行，但何时去申请伤残评定是由当事人决定的。本案被上诉人出院医嘱明确“全休4个月”，应当据此参照“河南省上一年度农、林、牧、鱼行业平均工资”计算误工费。被上诉人的伤残鉴定在其受伤一年两个月后才予以评定,远超正常的全休时间,而一审法院在医疗机构有明确全休4个月医嘱的情况下,将被上诉人误工期限计算为420天,显然是错误,不合理的。3、在无鉴定机构鉴定意见和医疗机构证明的情况下,一审法院超出实际住院天数将营养期、护理期计算为161天显然没有根据和错误的。营养期、护理期的计算时间应当为被上诉人住院期间。4、一审认定被上诉人精神抚慰金赔偿数额为12000元过高,不合理,应予以调减。综上,请求人民法院在查清事实的基础上依法公正判决,支持上诉人的上诉请求。被上诉人敖士发向一审法院起诉请求：要求被告赔偿医疗费3895元、住院伙食补助费4100元、营养费8050元、护理费17432.48元、误工费55942.74元、交通费3000元、鉴定费980元、残疾赔偿金60855.26元、精神抚慰金30000元，后续治疗费20000元，其他费用2000元，共计206255.48元，并由被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年8月10日，第一被告信阳市浉河区东双河镇中心学校与第三被告袁本成签订教学楼外粉刷施工合同，合同约定：由第三被告为第一被告东、西教学楼的外墙进行粉刷，面积2521.8平方米，单价32元/平方米，总计金额80697.6元，安全责任由第三被告负责，合同并对其他事项进行了约定。合同签订后，第三被告与第二被告汪道东经协商，决定合伙对该工程进行施工。在施工时，第二、三被告雇佣了原告敖士发等人。2018年8月21日上午9时许，原告在工地粉刷外墙时，因安全绳索接头突然松开，导致原告从三楼处坠落。原告随即被送往中国人民解放军第一五四医院住院治疗，住院41天，花费医疗费95382.8元，该费用由第二、三被告垫付93897.8元。原告出院时，医嘱要求：1.全休4个月；2.加强营养，需陪护1人；3.保持跟骨伤口干燥清洁，定期消毒至伤口完全愈合，防止感染；4.避免腰部、右肘、双跟骨负重及剧烈运动，佩戴支具半年；5.继续口服药物巩固治疗；6.在专业医师指导下适当腰背部、右手背伸、双踝功能锻炼；7.定期复查，每月1次直至骨折愈合；8.择期取出内固定(约需费用20000元）；9.不适随诊。2018年9月10日至2019年9月10日，原告先后在中国人民解放军第一五四医院和信阳市浉河区东双河镇保民村卫生室花费治疗费3053元。2019年10月20日，河南圣德司法鉴定中心出具圣德司鉴中心（2019）临鉴字第118号司法鉴定意见书，认定原告腰2椎体骨折并横突骨折，内固定后，构成九级伤残；双跟骨粉碎性骨折畸形愈合，构成九级伤残，原告支付鉴定费980元。2019年11月21日，原告在信阳市羊山新区××药房××里景店购买轮椅、拐杖，花费887元。后因原、被告双方未就赔偿事宜达成一致意见，故原告起诉来院。上述事实，有原告提供的中国人民解放军第一五四医院诊断证明书、出院证、病历、费用清单、医疗费票据，信阳市浉河区东双河镇保民村卫生室医疗费票据，河南圣德司法鉴定中心圣德司鉴中心（2019）临鉴字第118号司法鉴定意见书和鉴定费票据，施工现场照片，敖士清和周锡恒证言，信阳市浉河区东双河镇保民村村民委员会和熊伟珍证明，信阳市羊山新区××药房××里景店票据，原告现状照片，交通费票据；第一被告提供的教学楼外粉刷施工合同；第二、三被告提供的垫付医疗费票据及庭审笔录在卷为证。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。第二被告汪道东和第三被告袁本成合伙承包第一被告信阳市浉河区东双河镇中心学校教学楼外墙粉刷工程后，雇佣原告敖士发等人施工，原告在从事雇佣活动过程中受伤，第二、三被告作为雇主，应对原告因此遭受的经济损失承担赔偿责任。原告在从事雇佣劳动过程中，使用有接头的安全绳，未检查安全绳的接头是否牢固，对损害结果的发生有一定的过错，可以减轻第二、三被告的赔偿责任。第二、三被告应对原告的经济损失承担90%的赔偿责任。第一被告将工程承包给没有施工资质的第二、三被告，应与二被告承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及查明的有关事实证据，原告敖士发的各项损害赔偿项目及数额分别计算确认如下：1.医疗费：原告要求3895元，另外在其他费用中主张的640元，合计4535元，提供有医疗机构的票据；2.住院伙食补助费：原告要求4100元，计算标准不符合法律规定，应按每天50元计算，应为41天×50元＝2050元；3.营养费：原告要求8050元，计算标准不符合法律规定，应按每天20元计算，应为161天×20元＝3220元；4.护理费：原告要求17432.48元，符合法律规定；5.误工费：原告要求55942.74元，按河南省建筑行业平均工资计算，虽然原告受伤时是从事外墙粉刷工作，但在庭审中没有提供原告有固定收入的证据，故原告的误工费应按河南省上一年度农、林、牧、渔业行业平均工资计算，即40990元/年÷365天×420天＝47166.58元；6.交通费：原告要求3000元，本院根据原告住院治疗的实际情况，酌定为1500元；7.残疾赔偿金：原告要求60855.26元，但是计算年限应按18年计算即54769.73元；8.精神损害抚慰金：原告要求30000元过高，根据原告的残疾等级、过错程度和当地的生活水平，确定为12000元；9.鉴定费：原告要求980元，提供有鉴定机构的票据；10.后续治疗费：原告要求20000元，有医嘱证明；11.原告要求的其他费用：残疾辅助器具费用，原告要求987元，仅提供887元的票据；村卫生室640元的治疗费用已计算在医疗费项目中；复查用餐、水费无法律依据和事实依据，不予支持。综上所述，原告的经济损失共计164540.79元。该款由三被告承担90%即148086.71元，减去第二、三被告垫付医疗费93897.8元中原告应承担的10%即9389.78元，三被告实际应支付赔偿款138696.93元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告汪道东、袁本成于本判决生效后七日内一次性向原告敖士发赔偿各项经济损失共计138696.93元。二、被告信阳市浉河区东双河镇中心学校对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告敖士发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4394元，减半收取2197元，由原告承担814元，由被告汪道东、袁本成共同承担1383元。二审中，上诉人提交了周锡恒、曹永平的书面证言，以此证明被上诉人除了农忙以外多年从事外墙粉刷，安全绳都是自己捆绑，被上诉人有更大的过错和责任，一审判决不合理合法。被上诉人质证称，以上证言不属于新证据，证人作证应当出庭，上诉人说的证明目的原审法院已经查明。本院认为，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的依据，对上诉人提供的二份书面证言本院不予采信。二审查明的事实与一审一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，一、关于一审判决责任比例的划分是否适当的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。经查，上诉人从事承包业务没有资质，且被上诉人在从事雇佣劳动过程中，使用的安全绳系上诉人提供，且没有设置其他防护措施，一审判决根据事故发生原因力比例划分责任并无不当。二、关于一审判决对误工费、营养费、护理费赔偿数额认定是否错误的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案被上诉人敖士发受伤后住院41天，出院时医嘱全休4个月；加强营养，需陪护1人；避免腰部、右肘、双跟骨负重及剧烈运动，佩戴支具半年；择期取出内固定(约需费用20000元）等。经鉴定机构鉴定被上诉人腰2椎体骨折并横突骨折，内固定后，构成九级伤残；双跟骨粉碎性骨折畸形愈合，构成九级伤残。原审结合被上诉人的伤情及出院医嘱，根据以上法律规定将误工时间计算至定残日前一天，将营养期、护理期的时间计算为161天有事实和法律依据。三、关于精神损害抚慰金的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。原审根据被上诉人的伤残情况、过错程度及所在地平均生活水平综合酌定精神损害抚慰金12000元并无不当。综上，上诉人汪道东、袁本成的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2017元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  沈继红审判员  彭 晨审判员  李 敏二〇二〇年五月六日法官助理井超书记员熊晓梅