四川省芦山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1826刑初9号 公诉机关四川省芦山县人民检察院。 被告人余江，曾用名吴世江，男，1974年5月8日出生，汉族，四川省芦山县人，小学肄业，城镇居民，户籍所在地四川省芦山县。2019年4月22日因涉嫌犯非法经营罪被芦山县公安局刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于宝兴县看守所。 被告人郭常勇，男，1978年1月5日出生，汉族，湖北省仙桃市人，高中文化，城镇居民，个体经营户，户籍所在地湖北省仙桃市，现住四川省芦山县。2019年5月29日因涉嫌犯非法经营罪被芦山县公安局刑事拘留，同年6月28日被取保候审，2019年8月31日被芦山县人民检察院取保候审，2020年3月18日本院决定继续取保候审。 被告人何长江，男，1974年2月9日出生，汉族，四川省眉山市东坡区人，小学肄业，城镇居民，个体经营户，户籍所在地四川省眉山市东坡区。2019年10月12日因涉嫌犯非法经营罪被芦山县公安局刑事拘留，同年11月13日被取保候审，2019年12月19日被芦山县人民检察院取保候审，2020年3月18日本院决定继续取保候审。 辩护人刘越，四川维是律师事务所律师。 四川省芦山县人民检察院以芦检公诉刑诉〔2020〕8号起诉书指控被告人余江、郭常勇犯非法经营罪，被告人何长江犯销售假冒注册商标的商品罪，于2020年2月17日向本院提起公诉。本院受案后依法组成合议庭审理本案，并向芦山县司法局发出指定辩护人通知，但芦山县司法局未指派辩护人。本院于2020年4月21日公开开庭进行审理，四川省芦山县人民检察院指派检察员袁永平出庭支持公诉，被告人余江在羁押地通过远程提讯系统参加诉讼，被告人郭常勇、何长江及其辩护人刘越到庭参加诉讼。现已审理终结。 四川省芦山县人民检察院指控：1.2016年1月至2019年4月期间，被告人余江在未获取烟草专卖许可证的情况下，在朱某（已处）处购买8.9655万元卷烟；通过微信联系上家“诚信商贸”、“国烟大一手”、“Ａ际烟行”购买卷烟，并先后多次向上家指定微信账户转款21.854万元，“印家园”“张兰芳”银行账户转款62.25万元，共计81.104万元。上述所购卷烟均予以销售。 2.2018年11月至2019年4月，被告人郭常勇在未获取烟草专卖许可证的情况下，先后多次向余江账户转入卷烟款5.145万元。后将所购卷烟予以销售。 3.2018年12月至2019年2月，被告人何长江在取得烟草专卖许可证的情况下，通过他人介绍，先后多次向指定的“印家园”账户转入卷烟款共计17.69万元。后将所购卷烟予以销售。 2019年4月21日，芦山县烟草专卖局在芦山县“百世快运快递”处查获黄鹤楼（硬金砂）、红塔山（硬金典100）、云烟（紫）84ｍｍ等卷烟共150条；在被告人余江位于芦山县仓储内查获云烟（软大重九）84ｍｍ、中华（硬）84ｍｍ、玉溪（硬）84ｍｍ、南京（九五）84ｍｍ、黄鹤楼（硬1916）等卷烟共7.2条。经鉴定：均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 2019年4月21日，被告人余江在芦阳街道青羌南路被芦山县公安局民警抓获归案；2019年5月29日，被告人郭常勇在芦阳街道金花路被芦山县公安局民警抓获归案；2019年10月11日，被告人何长江在眉山市东坡区通惠街佳兴烟酒商行被芦山县公安局民警抓获归案。 为指控上述事实，公诉机关向本院提交了物证（照片）、书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据予以证实。据此认为，被告人余江、郭常勇违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，且余江涉案金额达93.0695万余元属情节特别严重，郭常勇涉案金额达5.145万元属情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人何长江在取得烟草专卖行政主管部门许可情况下，明知是假冒伪劣卷烟而予以销售，且涉案金额达17.69万元属数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。 被告人余江、郭常勇、何长江到案后，如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚；被告人郭常勇、何长江对指控的犯罪事实和证据没有异议，并自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。并提出量刑建议：判处被告人余江有期徒刑7年至8年，并处罚金；判处被告人何长江有期徒刑1年至2年，并处罚金，可适用缓刑；判处被告人郭常勇有期徒刑8个月至1年，并处罚金，可适用缓刑。诉请本院依法判处。 被告人余江对起诉书指控的基本事实无异议，但辩称：起诉书认定的金额没有依据，起诉书没有查清自己销售对象、销售金额等内容，不应当认定为非法经营的数额。 被告人郭常勇对起诉书指控的基本事实无异议，自愿认罪认罚。 被告人何长江对起诉书指控的基本事实无异议，自愿认罪认罚。 辩护人刘越提出的辩护意见是：1．被告人何长江属初犯、偶犯，坦白，当庭认罪，预交了罚金，认罪悔罪态度好。2．建议适用缓刑。 经审理查明： 一、非法经营罪 （一）被告人余江，曾用名吴世江，又叫“吴老四”，长期通过微信先后与昵称为“A际烟行”、“国烟大一手”、“诚信商贸”的上家联系订购卷烟，上家利用快递向余江运输所订购的卷烟，余江在收货清点结算后，再向上家支付购烟款，所购买的卷烟全部予以销售。余江采取上述方式在未取得烟草专卖许可证的情况下，长期向宴席举办人和商铺销售供应卷烟，具体情况如下： 1．通过微信向“liba***68888”（A际烟行）、“xiaoyin***999666”（国烟大一手）、“aa***044”（诚信商贸）三个账户先后转款51笔，共计25.74万元，其中4万元用于购买服装等日用品，其余皆为购烟款。 2．通过银行ATM机在2017年3月至2019年3月向“印家园”账户转款62笔，共计44.48万元，其中包含4200元茶叶款，其余皆为购烟款；在2018年9月至2019年4月向“张兰芳”账户转入购烟款26笔，共计18.19万元。 另外，在2016年1月至2017年4月期间，余江曾从朱某（已处）处购买价值8.9655万元的卷烟予以销售。 综上，被告人余江共购买92.9555万元的卷烟予以销售。 （二）被告人郭常勇在芦山县经营商行，未取得烟草专卖许可证。在2018年11月至2019年4月期间，分别通过自己的微信向余江微信转账4笔，共1.4034万元；通过其妹郭娜的微信向余江微信转账7笔，共2.062万元；通过其弟郭常云的微信向余江微信转账2笔，共1.68万元。以上13笔微信转账，共计5.1454万元，均为郭常勇向余江购买卷烟的烟款，所购卷烟均予以销售。 二、销售假冒注册商标的商品罪 被告人何长江在眉山市东坡区经营烟草商行，具有烟草专卖许可证。在2018年12月至2019年2月期间，通过他人介绍，先后向“印家园”账户转款7笔，共计17.69万元，用于购买假冒注册商标的伪劣卷烟，并将所购卷烟予以销售。 2019年4月21日，被告人余江前往芦山县“百世快运快递”取向上家订购的卷烟时，被芦山县公安局民警抓获。芦山县烟草专卖局在此处查获余江尚未付款的卷烟黄鹤楼（硬金砂）、红塔山（硬金典100）、云烟（紫）84ｍｍ等卷烟共150条；在被告人余江位于芦山县仓储内查获上家赠送给余江的云烟（软大重九）84ｍｍ、中华（硬）84ｍｍ、玉溪（硬）84ｍｍ、南京（九五）84ｍｍ、黄鹤楼（硬1916）等卷烟共7.2条。经鉴定：查获的上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 2019年5月29日，被告人郭常勇在芦阳街道金花路被芦山县公安局民警抓获归案；2019年10月11日，被告人何长江在眉山市东坡区通惠街佳兴烟酒商行被芦山县公安局民警抓获归案。 上述事实有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 第一组书证 1．案件移送函、建议移送涉嫌犯罪案件函、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、户籍信息、归案情况说明等。证实：本案由芦山县烟草专卖局调查发现，并移交芦山县公安局侦查，以及本案三名被告人的身份信息、强制措施信息和归案情况。 2．四川省公安厅指定管辖决定书、雅安市公安局指定管辖决定书。证实：本案三名被告人涉及的案件由芦山县公安局统一管辖。 第二组非法经营罪的证据 1．举报记录表、立案报告表、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、物品清单、移送物品清单、案件移送回执，委托函等、价格证明、涉案烟草专卖品核价表、询问（调查）笔录、抽样提取证据物品清单、委托鉴定书、委托鉴定告知书、检验报告、检验结果证明单、零售许可证明、光盘制作说明等。证实：芦山县烟草专卖局收到举报并在芦山县百世快运快递查获余江收取卷烟，开展调查工作，固定证据，以及向公安机关移送案件并对查获香烟委托鉴定的情况。对在被告人余江处查获的157.2条卷烟进行抽样鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟的情况、以及被告人余江未获取烟草专卖许可证。 2．现场勘验、现场照片、搜查证、扣押决定书、扣押清单等。证实：公安机关对查获被告人余江取货现场进行勘验，对被告人郭常勇的经营场所进行搜查，并扣押余江OPPO手机一部、郭常勇华为手机一部、郭常勇卷烟十二条。 3．调取证据通知书、协助查询财产通知书，银行流水。证实：公安机关向工商银行、腾讯财付通、通讯公司、快递公司调取相关记录的情况。 4．电子数据。证实：被告人余江、郭常勇的微信开户信息，余江、郭常勇微信转账记录，余江向“liba***68888”（A际烟行）、“xiaoyin***999666”（国烟大一手）、“aa***044”（诚信商贸）微信转账以及余江向“张兰芳”、“印家园”ATM机现金汇款共计83.99万元。郭常勇使用自己以及郭娜、郭常云向余江转账共计5.1454万元。 5．山东省济宁市任城区人民法院刑事判决书，证人朱某的证言。证实：2016年1月至2017年4月，朱某向余江销售8.9655万元卷烟的事实。 6．光盘制作说明、光盘。证实：被告人余江在工行ATM机向上家现金汇款以及上家在银行ATM机取款的情况，对被告人余江、郭常勇进行讯问的同步录音录像。 7．收件人为刘强、何强生、何先生，电话尾号为4090、2047快递运输单。证实：上家向被告人余江寄送快递的情况。 8．证人田某1、常某、杨某1的证言。证实：自己知道余江在网上进烟来卖，自己还帮余江介绍了多次生意。 9．证人李某1的证言。证实：自己女儿结婚时曾在余江处购买了香烟和一些杂货。 10．证人田某2的证言。证实：2016年自己通过田某1联系到余江，在儿子结婚时向余江购买九十条卷烟并支付现金。 11．证人田某3的证言。证实：自己2019年1月18日儿子田欢结婚时向余江购买了六十条卷烟并支付现金。 12．证人宋某的证言。证实：2019年2月3日，通过常某介绍，在自己女儿郑云霞结婚时从余江处购买六十条卷烟并支付现金。 13．证人高某的证言。证实：2019年4月，自己通过常某介绍，在儿子办满月酒时从余江处购买二十条卷烟并支付现金。 14．证人李某2、袁某的证言。证实：二人为夫妻共同经营友源商行，余江又叫吴老四，曾多次在余江处购买香烟，并通过微信转账。 15．证人王某1的证言。证实：自己曾经经营的商铺，曾在一个自称胡姓男子处购买香烟，他的手机号码为152××××4090，平时零散从该男子处买了四五十条烟予以销售，并支付现金，该男子骑电动三轮送货，还说有酒席可以从他那里拿货，后来自己侄女办酒时向该男子购买了一百二十条卷烟并支付了现金。 16．证人张某的证言。证实：自己经营的梦梦超市，从2017年二三月份开始，余江骑电动三轮向自己供过三次货，共计一百四十条卷烟。后来因为顾客反映烟的质量不好，自己就没有再从余江处进货了。 17．证人杨某2的证言。证实：自己经营兴达副食，余江绰号吴老四。自2017年11月份开始，五次介绍他人向余江购买共计三百八十余条卷烟并支付现金。 18．证人武某的证言。证实：自己在龙门经营一家商铺，平时香烟除了在烟草公司进货外，还从吴老四处进货，吴老四叫余江。在2019年1月3日因自己举办宴席，从余江处购买一百条卷烟并通过微信转账支付烟款。在2019年3月14日，亲戚家举办宴席，也从余江处购买三十余条卷烟并支付现金。后来因为客人告诉自己所出售的烟是假烟后，再也没有在余江处购买香烟。曾经郭常勇告诉自己可以便宜提供香烟，但是自己并没有买。 19．证人王某2的证言。证实：自己经营一家商铺，余江叫吴老四，曾经帮助谢老五送货。郭常勇曾说过可以卖蓝娇烟给我们，但我们并没有从郭常勇处进货烟草。 20．证人卫某的证言。证实：自己经营萌萌超市，曾经多次向郭常勇贩卖过卷烟，郭常勇通过微信支付我货款。在2018年春节，因为自己超市烟不够，就喊郭常勇送了一条中华烟，后来质量不好被退货，郭常勇没有退钱，用的其他货物抵款。 21．证人李某3的证言。证实：自己与郭常勇为夫妻，在芦山经营常勇综合商行，分别从加油站、萌萌超市以及郭常云的商行拿过香烟销售，自己商行没有烟草许可证。 22．证人郑某的证言。证实：自己经营百世快运快递，多次收到收件人是何强生的大型木箱快递，并且何强生均是骑电动三轮来取货运输，后来才知道木箱里是香烟。 23．辨认笔录。证实：经证人田某2、田某3辨认，向其销售卷烟的人为余江；经证人王某1辨认，向其销售香烟的自称胡姓男子为余江；经被告人郭常勇辨认，向其销售香烟的人为余江；经被告人余江辨认，向其销售香烟的人为朱某；经证人郑某辨认，在其经营的百世快运快递多次领取何强生快递的人为余江。 24．被告人余江的供述。证实：自己通过微信向上家联系使用假名快递运输的方式购买卷烟并使用微信转账或者银行ＡＴＭ机现金存款支付烟款，并向当地商铺和宴席供应卷烟，所购卷烟全部销售的事实。以及自己向郭常勇贩卖卷烟，郭常勇通过自己和他人微信支付烟款的事实和向朱某购买卷烟的事实。被告人余江辩解：通过微信向Ａ际烟行、国烟大一手、诚信商贸的三个微信账户转款25.74万元，其中有大约4万元用于购买服装等日用品；向“印家园”账户转款44.48万元，其中包含4200元购买茶叶款。 25．被告人郭常勇的供述。证实：自己曾向余江购买卷烟，并通过自己以及郭常云、郭娜的微信号向余江支付过烟款的事实。 第三组销售假冒注册商标的商品罪的证据 1．现场勘验笔录、检查笔录、现场照片、扣押决定书、卷烟条码及照片等。证实：芦山县公安局在被告人何长江处扣押卷烟293条、白色VIVO手机一部，并对扣押现场以及何长江经营场所进行现场勘查的情况。 2．接处警登记表、眉山市东坡区烟草专卖局证明、行政处罚决定书等。证实：被告人何长江和其妻子王某3均具有烟草专卖许可证，但二人曾多次违反烟草专卖法规而受到行政处罚，还曾因贩卖假烟与顾客发生纠纷。 3．电子数据、银行转账记录。证实：被告人何长江在2018年12月至2019年2月期间，向“印家园”银行账户转款7笔，共计17.69万元。 4．被告人何长江的供述。证实：被告人何长江和妻子王某3长年在眉山市东坡区，曾因多次违反烟草专卖法规受到行政处罚。2018年，为了获取高额利润，经人介绍，通过微信与上家联系购买卷烟，通过现金存款的方式向“印家园”银行账户转账购烟款大约18万，所购卷烟均予以销售，曾也有顾客反映所出售的卷烟是假烟。 5．证人王某3的证言。证实：自己和丈夫何长江经营烟酒商行有10多年，有烟草专卖许可证。平时经营主要由何长江负责，何长江和邱某共同经营一家网吧。 6．证人邱某的证言。证实：自己和何长江合伙开网吧，平时从何长江处拿烟。曾也通过微信购买过卷烟，并向“印家园”银行账户支付购烟款。后来因为烟质量太差，没有继续买。 7．证人周某1、周某2的证言。证实：二人均从被告人何长江处购买过卷烟用于销售。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人余江、郭常勇违反国家烟草专卖管理法规未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，二人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪。且余江涉案金额达92.9555万元，属情节特别严重；郭常勇涉案金额达5.1454万元，属情节严重。根据《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。余江通过先收货再付款的方式向上家订购卷烟，所购卷烟销售范围广，时间长，在无法查清销售价格的情况下，以进货价认定余江非法经营数额符合法律规定，余江的辩解理由不成立，本院不予采纳。 被告人何长江，具有烟草专卖许可证，长期从事烟草经营活动，对烟草专卖管理法规，销售制度，烟草品鉴等应当具有相应认知能力。何长江以及家人经营的烟草商行因未在规定渠道进货、存储假烟等行为多次受到烟草专卖局的行政处罚后，为获取高额利润，在明知所进货的卷烟可能为假冒伪劣卷烟的情况下，仍从非法途径获取烟草制品用以销售。因此，对何长江销售假冒注册商标的伪劣卷烟的行为应当认定为明知。何长江明知假冒注册商标的卷烟而予以销售的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，构成销售假冒注册商标的商品罪，且涉案金额达到17.69万元，属数额较大。 三被告人到案过后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；被告人郭常勇、何长江积极主动预交罚金，自愿认罪认罚，可以从宽处罚。结合郭常勇、何长江的犯罪情节和认罪悔罪表现，可根据《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，对二人适用缓刑。对何长江辩护人的辩护意见本院予以采纳。 综上，公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实，充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第三条第二款第（一）项、第四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第九条第二款第（四）项的规定，判决如下： 一、被告人余江犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十五万元； （刑期从判决之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月22日起至2026年4月21日止；罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳。） 二、被告人郭常勇犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）； （缓刑考验期从判决确定之日起计算。） 三、被告人何长江犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年；并处罚金人民币九万元（罚金已缴纳）； （缓刑考验期从判决确定之日起计算。） 四、被告人余江处扣押的OPPO手机一部、假冒注册商标且伪劣卷烟157.2条、被告人郭常勇处扣押的华为手机一部、被告人何长江VIVO手机一部依法予以没收，由扣押机关依法处置；其余扣押物品不属于本案涉案财物，由扣押机关依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省雅安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周秋松 审 判 员  向旭然 人民陪审员  陈桂英 二〇二〇年五月九日 书 记 员  张冬萍 附页： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》 第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； 第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。 《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》 第二条第一款销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 第九条第二款具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”： （四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。