山西省太原市小店区人民法院   刑事判决书   （2017）晋0105刑初854号   公诉机关太原市小店区人民检察院。   被告人杜效东，男，1960年11月19日出生于山西省太原市，汉族，大专文化，原山西富基房地产开发有限公司股东，住太原市。2015年9月2日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑二年十个月，2017年5月14日减刑释放。2017年5月14日因涉嫌犯合同诈骗罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年5月26日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。   辩护人吴美兰，山西元升律师事务所律师。   辩护人杜树国，男，1938年12月11日出生，住址同上，系被告人杜效东父亲。   太原市小店区人民检察院以并小检刑刑诉[2017]144号起诉书指控被告人杜效东犯合同诈骗罪，于2017年9月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市小店区人民检察院指派检察员陈荣钢出庭支持公诉，被告人杜效东及其辩护人吴美兰、杜树国到庭参加了诉讼。现已审理终结。   太原市小店区人民检察院指控：2014年7月25日，在太原市小店区亲贤北街梅园百盛对面写字楼，被告人杜效东以山西富基房地产开发有限公司股东、总经理名义与被害人董某，针对山西富基房地产开发有限公司所有的富基翡翠郡项目地下车位达成买卖协议，并签订《车位租赁合同》（落款日期为2012年6月6日，出租方为山西富基房地产开发有限公司）、《车位租赁补充合同》（无落款日期，出租方为山西富基房地产开发有限公司）、《车位租赁合同》（落款日期为2014年7月25日、出租方为太原富基物业管理有限公司）。2014年9月1日，董某按杜效东的要求分两次将300万元购车位款汇入太原富基物业管理有限公司账户。至目前，杜效东未归还董某300万元。   2015年10月20日，太原市迎泽区人民法院《行政判决书》[(2015)迎行初字第21号]判决：撤销太原市工商行政管理局于2012年4月5日作出的将山西富基房地产开发有限公司股东由杜某变更登记为杜效东的行政行为。   2017年3月10日，山西富基房地产开发有限公司依据《山西富基房地产开发有限公司二0一二年第二次股东会决议》（落款时间2012年8月15日，签订人股东董学良、杜效东、华正喜）及杜效东、华正喜于2012年8月24日签订的《协议书》出具证明：2012年8月15日以后，杜效东不再担任公司的任何职务；2012年8月24日以后，杜效东不再参与公司的经营管理。   公诉机关为证明其指控，当庭出示并宣读了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人杜效东以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物300万元，数额特别巨大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。   被告人杜效东辩称，落款日期为2012年6月6日的车位租赁合同是2012年6月6日签订的，不是在2014年签订的，我在与董某签订合同时即使不是公司股东也是总经理，没有非法占有车位款的故意，认为不构成犯罪。   辩护人吴美兰的辩护意见是：1、杜效东与董某签订三份车位租赁合同时为山西富基房地产开发有限公司总经理，其涉案行为为职务行为，且当时富基房地产开发有限公司手续未正式移交，有权收取部分款项，其只是违反合同的行为。2、杜效东在与被害人签订租赁合同后，有积极组织施工、履行合同。3、杜效东没有非法占有的目的，未能退款的直接原因系因杜效东失去自由。综上，认为本案是普通的经济合同纠纷，公诉机关指控罪名不能成立。   辩护人杜树国的辩护意见是：1、杜效东与华正喜之间签订的增资扩股协议书无效，杜效东是山西富基房地产开发有限公司的股东和总经理，没有冒用他人名义的行为。2、杜效东作为公司总经理，与董某签订合同是公司行为。3、杜效东把买车位的款项用于修理车库和职工工资、办公楼租金支付，没有非法占有的故意。4、杜效东已经归还了被害人300万元，且被害人出具了谅解书，起诉书称杜效东未归还300万元不是事实。5、因被害人董某未支付全部租金，《车位租赁合同》无效。6、迎泽法院行政判决，杜效东未参与，不符合法律程序。7、300万元是张秀珍汇入，不是董某汇入，诉讼主体不对。综上，被告人杜效东无罪。   经审理查明：2002年1月，董学良成立山西富基房地产开发有限公司，2005年1月杜某通过购买股权成为该公司股东，持股60%，董学良任法定代表人。2012年4月5日该公司进行股权转让变更登记，股东杜某变更为被告人杜效东，杜效东持股60%、董学良持股40%。2012年8月15日、24日、27日经杜效东与华正喜、董学良与华正喜达成协议，该公司于2012年8月30日进行了公司法定代表人及股权转让变更登记，董学良将该公司40%股权转让给华正喜，法定代表人由董学良变更为华正喜，于2012年10月16日、18日进行了注册资本增加及持股比例变更的二次变更登记，公司注册资本由1000万增加为6000万，公司股东由杜效东持股60%、华正喜持股40%变更为华正喜持股70%、杜效东持股10%、华某持股10%、李国连持股10%。后杜效东与华正喜因股权变更产生纠纷，以杜效东向山西省太原市工商行政管理局举报起、二人先后在太原市人民政府、太原市中级人民法院进行行政复议、行政诉讼，后2013年8月25日、26日二人达成补充协议及承诺书，杜效东同意2012年8月24日双方签订的协议内容（该协议包括同意华正喜增资扩股、不参与公司经营管理），向太原市中级人民法院申请撤诉。   2014年7月25日，杜效东在仅持有山西富基房地产开发有限公司10%股权的情况下，以山西富基房地产开发有限公司股东（持股60%）、总经理名义与被害人董某在太原市小店区亲贤北街梅园百盛对面写字楼，针对山西富基房地产开发有限公司所有的富基翡翠郡项目地下车位达成买卖协议，并签订《车位租赁合同》（落款日期为2012年6月6日，出租方为山西富基房地产开发有限公司）、《车位租赁补充合同》（无落款日期，出租方为山西富基房地产开发有限公司）、《车位租赁合同》（落款日期为2014年7月25日、出租方为太原富基物业管理有限公司）。2014年9月1日，董某按杜效东的要求分两次将300万元购车位款汇入太原富基物业管理有限公司账户（该公司于2014年6月11日成立，实际控制人杜效东），上述钱款主要由杜效东爱人罗某用于购买基金理财。   2015年10月20日，太原市迎泽区人民法院《行政判决书》[(2015)迎行初字第21号]判决：撤销太原市工商行政管理局于2012年4月5日作出的将山西富基房地产开发有限公司股东由杜某变更登记为杜效东的行政行为。后太原市工商行政管理局依据该判决恢复了杜某持有的山西富基房地产开发有限公司10%的股权。2016年7月2日杜某与华某达成股份转让协议，2016年7月6日山西富基房地产开发有限公司、杜某、董某达成三方协议，由杜某将持有的山西富基房地产开发有限公司10%的股权全部转让给该公司股东华某，山西富基房地产开发有限公司以富基翡翠郡小区住宅替杜某偿还董某1100万元的债务。2016年7月12日，山西富基房地产开发有限公司申请变更股东信息，杜某不再为该公司股东。   2017年7月6日，罗某代杜效东退赔现金170万元、汽车一辆作价30万元，白云小区9号楼2单元602房屋一套作价100万元，共计300万元。董某对杜效东的行为表示谅解。   另查明，杜效东因犯寻衅滋事罪，于2014年10月15日被刑事拘留，2015年9月2日被本院判处有期徒刑二年十个月，刑期为2014年10月15日至2017年8月14日，2017年5月14日被减刑释放。2017年5月5日，公安机关对杜效东涉嫌合同诈骗董某一案立案侦查。   认定上述事实的证据有：   1、太原市公安局小店分局经侦大队出具到案经过证实，2017年5月14日，该队民警前往汾阳监狱将当天刑满释放的杜效东抓获归案。   2、被害人董某的报案材料及陈述笔录证实，2007年时，我通过别人介绍认识了山西富基房地产开发有限公司的法人代表杜某。当时山西富基房地产开发有限公司在大营盘十字路口西南角开发的一个楼盘叫富基翡翠郡，我就与杜某谈的购买临并州路的一层门面房1200平方米，单价10000元每平方米，后于2007年11月23日和2008年3月7日分别付给杜某预付款500万元和600万元，2009年7月又现金交款100万元，共计交款1200万元，杜某名下的山西世纪龙房地产开发有限公司给我出具的收据，没有签订协议。期间我离开太原一直没有再管这件事，直到2014年5月份我回到太原市发现富基翡翠郡楼盘已竣工，我打听到杜某因涉嫌犯罪已被判刑，我便前往太原市第三监狱与杜某商量处理此事。杜某当时说他正在服刑，让我去找他哥哥杜效东商量解决此事，说他哥杜效东现在负责处理富基翡翠郡的遗留问题。我在会见完杜某后便托朋友又找见了杜效东谈门面房的事情，杜效东刚开始见面一两次不和我谈，第三次见面时我跟杜效东说是杜某让我来找你解决门面房的问题，你能不能代表杜某，杜效东给我出示了杜某和他之间的股份转让协议和授权委托书等材料，并告诉我他现在持有富基公司60%的股权，肯定能代表杜某，告诉我说富基翡翠郡的门面房已经全部卖完了，提出给我将门面房顶成地下车位，共111个地下车位，全款2000万元，因为我前面已付款1200万元，所以还需要补交800万元。我经过考虑后和杜效东第四次见面，并于2014年7月25日与杜效东在太原市小店区亲贤街梅园百盛对面的写字楼8层杜效东的办公室里签订了三份协议，分别为车位租赁合同（落款日期2012年6月6日）、车位租赁补充合同、车位租赁合同（落款日期2014年7月25日）。落款日期为2012年6月6日的这份合同是因为杜效东告诉我这个楼盘现在涉及纠纷较多，且为了衔接杜效东与杜某的股东关系和过程，所以让把这份协议签订到2012年6月6日。签订协议后，我按照杜效东的要求于2014年9月1日给太原富基物业管理有限公司的账号×××分别转款260万元和40万元，共计300万元，2014年9月22日杜效东给我出具了盖有山西富基房地产开发有限公司财务专用章的收据。杜效东承诺将完善地下车位的相关改造、划线、安锁等手续，一直没有与我交接过地下车位，结果到了2014年11月杜效东因在富基翡翠郡打架就被公安机关给抓了，到现在还在监狱服刑。2016年5月份杜某刑满释放后，我与杜某又见面谈了当初门面房1200万元、和我另外在杜某手上购买的三套住宅楼，还有杜效东经手的300万元车位款如何解决，杜某说他经手的事情他负责协调解决，他哥杜效东经手的事他不管。后我才发现山西富基房地产开发有限公司早已于2012年下半年，杜某的股东及法人代表身份遭到杜效东伪造变造手续将股份变更到杜效东名下，随后杜效东又将大部分股份转让于华正喜，杜效东只占有10%的股份。2015年10月20日经太原市迎泽区人民法院判决山西富基房地产开发有限公司股东由杜某变更为杜效东的行为无效，我被杜效东给骗了。   3、证人杜某证实，我与杜效东是亲兄弟关系，杜效东是我亲哥。我是2012年4月19日因涉嫌合同诈骗罪、对非国家工作人员行贿罪被公安机关抓获，后被判刑于2016年5月19日刑满释放。2005年，我通过购买取得了富基房地产开发有限公司60%的股份，另一名股东是董学良，占股份40%。富基房地产开发有限公司成立后，只开发了位于大营盘的富基翡翠郡项目，这个项目因各项手续的原因导致一直处于烂尾楼状态。当时杜效东向我要求担任公司的总经理职务，并向我保证说能将翡翠郡项目建设完成，后来我们股东双方协商，于2012年2月29日任命杜效东担任公司总经理职务。但我与董学良任命杜效东担任总经理后不到两个月就进了看守所。在我服刑期间，我爱人张某从加拿大回国后发现富基房地产开发有限公司我的股份被转让到了杜效东的名下，并在探视时告诉了我，我才发现杜效东窃取了我的股份，后来张某代表我提起了行政诉讼，要求恢复我在富基房地产开发有限公司的股份。我没有与杜效东签订过股份转让协议、收条，没有在关于转让股份的股东决议上签过字，没有给杜效东出具过授权杜效东代表我在股权转让协议和2012年关于股权装让的股东决议上签字的授权委托书，没有收到过杜效东的购买股权的任何款项，没有对我占有的股份进行过转让或者变更。2015年10月29日迎泽区人民法院判决生效，工商局恢复了我在富基房地产开发有限公司的股份，但因为华正喜注资扩股，所以我的股份只恢复到了10%，但华正喜是何时取得的90%的股份我不清楚。2016年7月份左右，我与华某签订股份转让协议，将我在富基房地产开发有限公司的股份全部转让给了华某，我现在和富基房地产开发有限公司没有关系了。   2007年时，我向董某借款1100万元，我们双方约定如果不能还款将以大营盘富基翡翠郡项目的房子作为补偿。2014年5、6月份的时候，董某去监狱看我，找我说这1100万元的事情，我说我在监狱处理不了这件事，因为我在被公安机关抓获前任命了杜效东担任富基房地产开发有限公司的总经理，我借董某的1100万元当时约定如果不能还款将以大营盘富基翡翠郡项目的房子作为补偿，所以我就让董某去找杜效东解决此事。结果等我出狱后董某找到我，说他给杜效东签订协议并付款300万元，我说我解决不了杜效东的事情，那1100万元我认可并与董某已协商解决，交与杜效东的300万元由董某自己解决。现关于1100万元的事情我在出狱时与董某之间已处理完毕。   4、证人张某证实，我在2014年1月份回国后探视了杜某，杜某跟我说起董某去探视他，关于董某的情况如何处理的事情，我后来就向云涛问起董某的事如何处理，云涛就告诉我说富基公司的股份已经转让了，云涛后来帮我约见了华正喜，我才知道杜某将公司股份转让给杜效东。我后来又去探视了杜某，杜某说他没有将股份转让给杜效东，也不知道股份转让的事，我出去后就去找华正喜，华正喜就把股份转让的全部过程向我说明，并出示了他与董学良、杜效东之间的股份转让及增资扩股的相关材料。我后来陆续向相关人员调查了解股份转让的事，我还要求杜效东还回杜某的股份，杜效东称他是代持股，但杜效东拿不出代持股文件。我经过一系列的维权后仍然要不回股权，我便和杜某商量，于2014年4月份向小店区人民法院提起关于富基公司股权的诉讼，要求撤销杜效东与杜某的股份转让行为，后来我发现工商档案中关于股份转让过程存在伪造了相关文件，我便撤销诉讼，后来又和太原市工商局打了行政诉讼官司，最后迎泽区人民法院判决撤销股份转让，恢复杜某的股份。   5、证人李某1证实，我曾担任过杜效东的法律顾问。在担任杜效东的法律顾问时，富基房地产公司的股份先是杜效东占60%、华正喜占40%，变更为华正喜占60%、杜效东占40%。后杜效东对于富基房地产公司引进华正喜股东及第一次增资扩股开始反悔，由此引发杜效东与华正喜的矛盾纠纷，先是杜效东行政诉讼工商局股份变更，后来杜效东败诉，第一次华正喜增资扩股是有效的，于是杜效东与华正喜围绕股权又开始谈判。经我们双方律师组织，他们双方达成协议，由华正喜按他们原先的协议书继续进行第二次增资扩股并占股份90%、杜效东股份只保留10%，同时退出公司的经营管理。在第二次增资扩股进行工商变更后，华正喜按与杜效东原先达成的协议，付杜效东100万元同意增资扩股的费用。第二次增资扩股变更后，杜效东又与华正喜因房子的交付起了纠纷，据我了解是杜效东将房子出售收取房款后来未交回公司引发的矛盾。   6、证人罗某证实，我是杜效东的爱人，杜效东是富基物业公司的实际负责人和实际控制人，我是富基物业公司的监事。富基物业公司是2014年4月份左右成立的，公司注册地和办公地点位于体育西路裕丰花园，法人代表李某2、股东王某1占股90%、李加兴占股10%，富基物业公司成立后主要是管理富基房地产开发有限公司开发的翡翠郡项目的物业。当时是杜效东因涉嫌寻衅滋事被关进看守所，我通过律师联系杜效东关于公司的费用如何解决，杜效东让我从公司的帐上取出300万元用于支付富基物业公司的相关费用，我就以现金支票方式从公户上提出了300万元。富基物业公司在杜效东出事期间，公司的公章、财务章、营业执照等由我保管。   7、证人王某1、李某2证实，与富基物业管理有限公司没有关系，没有参与过该公司的经营管理。2014年4-5月份的时候，是罗某、杜效东称想注册一家物业公司找到其二人，并借用了其二人的身份证。没有和罗某、杜效东签订过关于代持股的协议，没有因此获利。   8、证人和雪丽证实，我是2012年4月份左右经朋友介绍认识罗某进入富基房地产开发有限公司担任文员，2013年底辞职离开富基房地产公司，2014年11月经罗某联系开始给富基物业公司报税一直到2016年10月份。富基物业公司的办公地址位于体育西路的一个小区，实际控制人是杜效东，总经理罗某，财务人员是谁我不清楚，我只负责网上报税。我在富基房地产开发有限公司工作期间，杜效东当时担任总经理，应该是富基房地产公司最大的老板，后来公司引进一个股东华正喜，华正喜请了相关管理人员管理公司，杜效东也依旧管理公司，二人应当在富基物业公司成立前双方就有矛盾了。我在富基房地产公司工作期间，公司在亲贤北街佳地花园对面宇智写字楼，后来又搬到了亲贤北街梅园写字楼。   9、证人邓某证实，和杜效东一家是邻居关系，没有经济往来。三四年前的一个冬天，罗某联系我称她的身份证找不见了，有事急用想让我帮她新开一张银行卡，于是我在体育路长风街口往南一点路西帮罗某开过一张卡，但没有注意这个银行是晋商银行。具体记不清先后顺序，我在中信银行还帮罗某开了一张银行卡。我还安排我的员工任佳帮她也开了一张中信银行的银行卡。我和任佳名下的中信银行卡从开卡到2017年年底都是罗某保管和使用。我不认识梁会明、梁宝明。   10、证人华某证实，是山西富基房地产开发有限公司总经理，占有该公司20%股份。2012年8月15日，华正喜购买董学良在富基房地产公司40%股份时，杜效东担任公司总经理，同时占公司60%的股份。2012年9月份，华正喜与杜效东进行商谈并达成协议，华正喜支付杜效东300万元，杜效东同意由华正喜进行增资扩股，最后2012年10月18日进行了股份变更并增资扩股，杜效东的股份由60%变为10%，并不再担任公司总经理，不参与公司经营管理。一直到2014年年底或者2015年年初时，张某（杜某妻子）提出杜某与杜效东的股份变更是假的，后2015年10月20日迎泽法院作出判决，判决杜某与杜效东的股份转让无效，恢复了杜某的股东身份，之后2016年11月，我公司购买了杜某的10%的股份。2014年7月25日杜效东只担任公司股东，没有任何职务。   翡翠郡的地下车位是富基房地产开发有限公司的，任何个人无权出租、出售。杜效东从未管理过地下车位，根据约定，杜效东早已退出公司，不参与公司经营管理。但当时我们双方闹矛盾时，杜效东勾结社会闲散人员强行占领翡翠郡工地、阻拦施工，他还自己在地下车库将负一层地下车位全部平整了，还安装过部分的车位锁，大概有20余个车位锁，负二层没有开展过任何工作。我们公司没有支付过杜效东用于平整地下车库和安装车位锁的费用，但根据我们了解，杜效东用于平地、安车位锁的费用也就10余万元，在施工队伍要工费时，杜效东还殴打了包工头，将包工头赶走，杜效东应该也没有付施工队伍的钱，当时还报了警。我们富基房地产公司与富基物业公司没有任何关系，也没有业务来往，关于地下车位的管理，是   我们富基房地产公司于2014年4月1日与山西华邦浩大物业管理有限公司签订了协议，将公司的物业和地下车位交由华邦浩天物业公司进行管理，但当时地下车位尚未修建完善好，不具备交给他们管理的条件，实际上2015年1月地下车位才开始启用。我公司地下车位一共二层，负一层30余个车位，负二层80余个车位。   11、证人刘某证实，我是2017年3月份经朋友介绍进入山西富基房地产公司负责该公司开发的富基翡翠郡项目的尾期工程的建设与完善。进入富基房地产公司时，该公司富基翡翠郡项目地下二层全部为毛面，均已起灰，地下**地面全面空鼓开裂，地面上没有安装车位护栏、车位锁，也没有看到明显的车位线。据我了解，在我进入富基房地产公司前，该公司没有对地下的车位进行施工，但我通过二次浇注的混凝土空鼓开裂能够看出之前施工过。现在我们已经对地下两层车位进行了二次施工，就是将原地下一层空鼓开裂的地面雇佣机械将地面的二次浇注的混凝土地面全部扒掉除去，后又雇佣施工队将地下一层和二层的地面全部用混凝土浇注、找平，施工后地面已平整了，划线和安装车位设施的工作目前尚未进行。我们二次施工打掉地下一层的地面开裂的混凝土和清运垃圾一共花费5万余元，地下**和地下**用混凝土浇注花费15万元，人工费花费9万余元，共花费30万元。据我估算，地下车位要达到使用条件，划线、安装还需要1万元，车位锁和护栏我们不计划安装了，这部分费用可以省下。   12、证人王某2证实，2017年4月10日到5月20日，我承揽过富基房地产开发有限公司大营盘华邦国际（也叫富基翡翠郡）地下负**和负**的耐磨地面工程。我们施工前，负一层地面是水泥亚光地面，但地面已空鼓、开裂和起沙；负二层地面也是水泥亚光地面，主要是有裂缝、起沙，两层都划有黄色的车位线，但没有护栏和车位锁。我们进入后，用挖掘机破锤机撬地面，撬起地面后将垃圾清运走，花费了5万元，这个费用华邦国际已结清。之后又重新对负一层和负二层打混凝土垫层地面、对地面做金刚沙耐磨地面，花费9万余元，华邦国际已付给我4万元，还欠我5万元。我做这个工程算上材料费，一共花费需要28万到30万元左右。   13、证人李某3证实，2014年7月20日左右，孙青明雇佣我在富基翡翠郡地下室一层进行了废料垃圾清理、浇筑地面、划分车位等工程，并给我个人结算7-8万元。孙青明应该是给杜老板干活的。   14、租赁合同、车位租赁补充合同、车位租赁合同证实了董某租赁富基翡翠郡小区地下车位涉及的三份合同的内容。其中，租赁合同显示落款时间为2012年6月6日，车位租赁合同未填写有落款时间，两份合同均加盖有山西富基房地产开发有限公司公章；车位租赁合同落款时间为2014年7月25日，加盖有太原富基物业管理有限公司公章。   15、中国银行汇兑支付往账凭证、中国工商银行个人业务凭证证实，2014年9月1日，张秀珍中国银行账户向太原富基物业管理有限公司晋商银行账号×××汇款260万元，张秀珍中国工商银行账户向太原富基物业管理有限公司晋商银行账号×××汇款40万元的事实。   16、编号为NO.3073562的收据证实了董某交付300万元的事实，该收据落款日期为2014年9月22日，并加盖有山西富基房地产开发有限公司财务专用章。   17、账户明细帐、现金支票、记账凭证、存取款凭条证实，太原富基物业管理有限公司账号×××的账户于2014年9月1日汇入260万元、于2014年9月3日汇入40万元，后该300万元于2014年11月18日被以现金支票的方式全额支出，并于同日存入邓某卡号为×××晋商银行账户，于2014年12月30日被以POS机消费方式转入任佳卡号为×××中信银行账户，于2015年1月1日经取款后存入邓某卡号为×××中信银行账户，案发前除有转款给梁宝明部分款项外，其余均用于购买基金理财。   18、山西富基房地产开发有限公司关于车位租赁合同的印章的说明、富基公章使用登记表（自2012年12月11日至2017年3月10日）证实，2014年7月，该公司已从杜效东处索回公司印章，由公司专门人员管理，经查询印章使用记录，该公司2014年7月未曾在董某所持的《车位租赁合同》协议上及收据加盖公章及财务专用章。   19、刊登于山西日报第81期的声明、太原国贸实业总公司太原印章厂公章备案证明证实，2012年12月4日，山西富基房地产开发有限公司在山西日报上刊登“山西富基房地产开发有限公司财务专用章及华正喜法人名章不慎丢失，声明作废”，后2012年12月10日，该公司在政务中心办理了财务章丢失补刻手续。   20、（并）公（司）鉴（文）字[2018]0027号、0057号鉴定书证实，编号为NO.3073562的收据上加盖的山西富基房地产开发有限公司财务专用章印文与该公司财务专用章印文不是同一印章形成，与该公司2008年、2009年对外出具的收据上加盖的财务专用章印文是同一印章形成。   21、山西富基房地产开发有限公司关于杜效东的职务情况证实，2012年8月15日以后，杜效东不再担任该公司任何职务，2012年8月24日以后，杜效东退出公司不再参与公司的经营管理，仅为公司股东。该公司未曾授权或委托杜效东出售房屋、车位及商铺。   22、山西富基房地产开发有限公司出具的关于“太原富基物业管理有限公司”和“山西富基房地产开发有限公司”的关系、富基翡翠郡前期物业服务合同证实，该公司与太原富基物业管理有限公司无任何关系。该公司于2013年8月29日注册成立了“山西华邦浩天物业管理有限公司”，主要负责山西富基房地产开发有限公司开发的“富基翡翠郡”小区物业管理，并于2014年4月1日签订协议《富基·翡翠郡前期物业服务合同》。   23、山西富基房地产开发有限公司出具的说明及该公司2014年账目收支记录表证实，该公司从未收到过杜效东、罗某交来的任何车位款及购房款，未收到署名为“董某”交到财务上的300万元车位款。该公司从未将地下车位整租或者出售给任何人。   24、协议书证实，董学良与华正喜就股权转让、杜效东与华正喜就山西富基房地产开发有限公司增资扩股达成协议的事实。   25、山西富基房地产开发有限公司工商档案证实了该公司的工商登记情况及该公司股东的演变过程。   26、企业信息查询单证实，太原富基物业管理有限公司的工商登记情况。该公司注册成立于2014年6月11日，法人李某2。   27、并工商监罚字[2013]8号行政处罚决定书、并政行复决字[2013]7号行政复议决定书、（2013）并行初字第6号行政裁定书、补充协议、承诺书证实，经杜效东举报，2013年3月6日山西省太原市工商行政管理局撤销山西富基房地产开发有限公司增资扩股的工商变更登记；后经山西富基房地产开发有限公司申请复议，2013年5月15日太原市人民政府决定撤销并工商监罚字[2013]8号行政处罚决定；后因杜效东不服太原市人民政府行政复议一案向太原市中级人民法院提起行政诉讼，期间因2013年8月25日、26日杜效东与华正喜双方达成补充协议及承诺书，杜效东于2013年8月28日申请撤诉，法院予以准许。   28、协议书、股份转让协议、公司登记（备案）申请书证实，2016年7月2日，杜某与华某达成股份转让协议；2016年7月6日，山西富基房地产开发有限公司、杜某、董某达成三方协议，由杜某将持有的山西富基房地产开发有限公司10%的股权全部转让给该公司股东华某，山西富基房地产开发有限公司愿意替杜某承担偿还董某1100万元的债务，并由山西富基房地产开发有限公司与董某协商用富基翡翠郡小区住宅D座01单元2703、2803，商铺3001、3002给予董某抵顶上述债务（全部抵清）的事实。2016年7月12日，山西富基房地产开发有限公司申请变更股东信息，杜某不再为该公司股东。   29、（2015）迎行初字第21号行政判决书、警专司鉴中心[2014]文鉴字第124号文件检验鉴定书证实，杜某因不服太原市工商行政管理局于2012年3月1日受理申请并于2012年4月5日核准山西富基房地产开发有限公司股东由杜某变更为杜效东的行政行为，于2015年6月8日向太原市迎泽区人民法院提起行政诉讼。2015年10月20日太原市迎泽区人民法院基于申请变更材料属于虚假材料，判决撤销了太原市工商行政管理局于2012年4月5日作出的将山西富基房地产开发有限公司股东由杜某变更登记为杜效东的行政行为。   30、收条、谅解书证实，2017年7月6日，罗某代杜效东退赔现金170万元、汽车一辆作价30万元，白云小区9号楼2单元602房屋一套作价100万元，共计300万元。董某对杜效东的行为表示谅解。   31、（2015）小店刑初字第00360号刑事附带民事判决书及释放证明书证实，杜效东因犯寻衅滋事罪于2014年10月15日被刑事拘留，2015年9月2日被本院判处有期徒刑二年十个月，2017年5月14日刑满释放。   32、被告人杜效东在侦查期间的供述证实，我是2012年4月左右先后成为富基房地产公司的股东和总经理。董某在我还没有进入富基房地产公司前向杜某付款1000万元左右购买了富基房地产公司的商铺，2012年4月份杜某被公安机关抓获后，董某经常去找我，说富基房地产公司的房子盖不起来，问我他购买的商铺怎么办，我说我也没有办法，期间就一直这么拖着，期间董某提出原购买商铺换成购买车位，当时换算下来协议中约定的车位共计2000万元，因当时车位还没交，2012年就和董某签订了买卖车位的协议。我记得我和董某签订过两份合同，一份是以富基房地产公司与董某签订的租赁合同，另一份是以富基物业代表富基房地产公司与董某签订的合同，两份合同是否是同一天签订的我记不清。我收到了董某的300万元，还给董某出具了收据，并加盖了富基房地产公司的财务章。这300万元怎么从银行取走的我不知道。2014年9月因与华正喜打架后我被处理，罗某开始管理富基物业公司并负责财务，有权支配这些资金，后来罗某通过律师告诉我300万元从银行取走后支付了地下车位的施工费用及公司的经营管理费用了。   33、户籍证明证实了被告人杜效东的身份情况。   以上证据，经当庭举证、质证，予以认定。   本院认为，被告人杜效东以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物共计300万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。鉴于案发后，被告人家属代为退赔被害人全部经济损失并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。被告人杜效东犯寻衅滋事罪，在被判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。被告人杜效东及其辩护人提出的被告人无罪的辩解及辩护意见，经查，被告人杜效东在没有实际履行能力的情况下，虚构身份骗取被害人钱款，后用于其家人支配使用，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，故上述辩解及辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条的规定，判决如下：   被告人杜效东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年十个月。决定执行有期徒刑十二年，并处罚金十万元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月14日起至2026年10月13日止。2014年10月15日至2017年5月14日已执行刑期已折抵。罚金在判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。   审 判 长 薛 玲   人民陪审员 王小梅   人民陪审员 陈丽爱     二○一八年十月十八日   书 记 员 宋 瑾