山东省德州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁14行终59号 上诉人（原审原告）张书新，男，1954年6月26日出生，汉族，住山东省庆云县。 委托代理人张贵忠，男，1982年3月23日出生，汉族，住山东省庆云县,系上诉人侄子。 被上诉人（原审被告）庆云县人力资源和社会保障局，住所地庆云县政务服务中心B座。 法定代表人孙宝华，局长。 原审第三人庆云县常兴养牛专业合作社，住所地山东省庆云县常家镇镇政府驻地。 法定代表人常其宁，主任。 上诉人张书新因工伤不予受理决定一案，不服山东省乐陵市人民法院（2019）鲁1481行初29号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向各方当事人送达了《二审行政案件诉讼要素表》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。现已审理终结。 原审法院查明，原告张书新2017年9月29日11时20分许在为第三人庆云县常兴养牛专业合作社运送饲料时，受到案外人原因导致的交通事故意外伤害（已获侵权人赔偿），原告因此于2018年8月31日向被告申请工伤认定，被告庆云县人社局经审核认为张书新没有提交劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料，决定不予受理，于2019年4月30日作出涉案庆人社伤字［2019］第060号《工伤认定申请不予受理决定书》，并于2019年5月10日送达张书新。另查明，原告张书新，男，汉族，1954年6月26日出生，住庆云县××东张村，其提供的《工伤认定申请表》中填写其于2016年5月开始在第三人处工作。本院依职权调取2013年山东省人民政府《关于建立居民基本养老保险制度的实施意见》，该文件确定将全省新型农村社会养老保险制度与城镇居民社会养老保险制度合并实施，建立居民基本养老保险制度。原告张书新自2011年开始缴纳城乡居民社会养老保险费，缴费至2014年，于2014年8月开始享受城乡居民社会养老保险待遇。 原审法院认为，本案原告张书新自认在第三人处工作时年龄六十二岁，本院查明其在年满六十岁时即开始享受城乡居民社会养老保险待遇。因此，原告自认的初次在第三人处工作时已超国家规定退休年龄，其与第三人之间不能成立劳动关系（包括事实劳动关系）。由于原告张书新不能提供劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料，被告庆云县人社局决定不予受理，作出《工伤认定申请不予受理决定书》，行政行为证据确凿，程序合法。“存在劳动关系（包括事实劳动关系）是受理工伤认定申请的前提条件”。劳动关系属于劳动法律规范调整，劳动者与用人单位存在管理上的从属性和经济上的从属性，双方地位不平等，国家制定工伤保险制度是对劳动关系的保障。《社会保险法》第三十三条规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费。这里的“职工”和“用人单位”之间存在劳动关系，本案原告与第三人属于劳务关系或帮工关系，不适用《工伤保险条例》；劳务关系或帮工关系属于民法、合同法、侵权责任法调整，双方为平等主体，所发生的纠纷不属于劳动争议纠纷。因此，被告的行政行为，适用法律、法规正确，应予维持。本院认为，持有“存在劳动关系（包括事实劳动关系）是受理工伤认定申请的前提条件”这一观点的依据，是基于“存在劳动关系（包括事实劳动关系）是认定工伤的前提条件”的制度设计，因此有必要针对“存在劳动关系（包括事实劳动关系）是认定工伤的前提条件”这一制度，做进一步的阐明。一、用人单位职工依法享有工伤保险待遇，具备“职工身份”是“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）”的前提和必要条件。《社会保险法》（本判决书中引用的冠以中华人民共和国名称的法律法规一律采用简称）第三十三条规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费。根据国务院《工伤保险条例》第二条第二款规定，用人单位的职工均有依照本条例的规定，享受工伤保险待遇的权利。可见具备用人单位职工身份是享受工伤保险待遇的前提条件或必要条件。第十八条规定，提出工伤认定申请，应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。这里，将“存在劳动关系（包括事实劳动关系）”与“用人单位职工身份”连接起来，具备“职工身份”是“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）”的前提必要条件，也就是说凡是具备职工身份的劳动者才有可能与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）。国家人力资源社会保障部《工伤认定办法》进一步细化了工伤认定的程序，明确用人单位职工是享受工伤保险待遇的权利主体，该办法第六条对申请人提供存在劳动关系（包括事实劳动关系）证明材料做出具体细化。如果说认定工伤不需要具备与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）这一条件，那么法律法规要求申请工伤认定提供与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料就没有意义了。如果扩大到存在劳务关系也可给予工伤认定，还应当提供存在劳务关系的证明材料，但事实并非如此，法律法规并未作此规定。二、不具备职工身份就不能享受工伤保险待遇，同时也就不存在劳动关系（或事实劳动关系），劳动合同终止即劳动关系终止。《劳动合同法》确立了这样的逻辑顺序：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系（第七条规定）、劳动者与用人单位签订劳动合同（第十七条规定合同中应当具备社会保险内容）、劳动者成为用人单位职工、职工按规定享受工伤保险待遇或用人单位是工伤保险责任单位；如果违法不签劳动合同、成立事实劳动关系、发生工伤、职工按规定享受工伤保险待遇或用人单位是工伤保险责任单位。《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的或者法律、行政法规规定的其他情形的，劳动合同终止。以上所指的其他情形，国务院的行政法规《劳动合同法实施条例》进一步细化，第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。也就是说，具备职工身份的劳动者达到上述条件之一，即发生劳动关系（包括事实劳动关系）消灭的结果。由此可见，达到或超过法定退休年龄后的农民初次为用人单位提供劳务，劳动者不具备职工身份，其与用人单位之间不成立劳动关系（包括事实劳动关系）。三、最高人民法院通过司法解释的方式，明确了两种特殊情形下，用工单位成为工伤保险责任单位。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，即法释[2014]9号文件，开篇即罗列出制定该司法解释的渊源——根据《社会保险法》《劳动法》《行政诉讼法》《工伤保险条例》及其他有关法律、行政法规规定，制定本规定。该司法解释确定的工伤保险待遇适用对象为具备“职工”身份的内容没有突破上述法律、行政法规的规定。该司法解释各条中均重申享受工伤保险待遇适格主体仍然是“职工”，因此，认定工伤，就必须成就“具备劳动关系（包括事实劳动关系）的职工身份”这一要件。只是该司法解释第三条针对五种在实务中容易发生争议的情况，给予了明确，其中前三项因涉及两个或两个以上单位，明确其中一个单位为承担工伤保险责任单位。第四项针对用工单位非法转包、违法分包的过错，明确用工单位作为承担工伤保险责任单位；第五项明确被挂靠单位作为承担工伤保险责任单位。第四项、第五项明确的承担工伤保险责任单位虽然与发生工伤人员没有直接劳动关系（包括事实劳动关系），但因用工单位、被挂靠单位存在一定的过错，还考虑到这类单位经济基础好、抗风险能力强，由这类单位先行承担工伤保险责任，更能保护作为弱势群体的劳动者，使其合法权益得到及时救济。法律针对这两种特殊情况，从用工单位存在过错的角度，通过强行干预，规定由其先行垫付，同时也赋予这类单位享有向给劳动者造成伤害的相对方追偿的权利。这种暂时替代性承担工伤保险责任的形式，是国家基于特殊价值考量的例外制度安排，是对我国劳动制度和工伤保险制度的有益补充，显然没有否定工伤保险基本制度，包括具备与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的职工身份是享受工伤保险待遇的前提条件或必要条件。除此以外，最高人民法院没有扩大承担工伤保险责任单位范围。如果按照原告诉求，将达到或超过法定退休年龄后的农民初次到用人单位提供劳务的情形纳入适用范围，势必造成第三人承担最终的工伤保险责任，加重第三人的负担。根据有关法律规定，原告已经在交通事故责任纠纷中获得侵权责任赔偿情况下，第三人丧失追偿权。这不符合上述暂时替代性承担工伤保险责任的有权机关解释意旨。最高人民法院2014年作出的法释[2014]9号司法解释，是对工伤认定中易产生争议的问题进行的一次集中答疑，第十条明确规定，最高人民法院以前颁布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。本司法解释释放了这样的信号：以前的答复、回复、解答与本解释不一致的，不再适用。本院还认为，在适用、理解本司法解释相关条款时，不应当“各取所需”，再行对本“司法解释”做扩大解释（亦属无权解释）。比如第四条规定社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持：“（四）其他与履行工作职责相关，在工作时间及合理区域内受到伤害的”，该项解释是延续第四条前三项对职工在“三工”情形下构成工伤的各种表现形式的列举，实务中不可强拉硬拽，把遇到的问题牵强附会、擅自归类到该项解释中。四、作为工伤认定主管部门人力资源社会保障部发布的规章中规定达到或超过法定退休年龄受到事故伤害，由用人单位依法承担工伤保险责任或者享受工伤保险待遇的情形是存在的，但是存在附加条件。人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）文件，其中第二条第一款规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。该款包含的意思有：“职工”在达到或超过法定退休年龄前已经与用人单位存在劳动关系的情形；第二款规定，用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。该款同样包含前述的意思：“职工”在达到或超过法定退休年龄前或已经领取城镇职工基本养老保险待遇前，已经与用人单位存在劳动关系的情形，并且招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的（这里指在劳动关系存续期间，具备职工身份时缴纳的工伤保险费），应适用《工伤保险条例》。达到或超过法定退休年龄后，按照我国的社会保险缴费期间制度设计，根本不可能再行缴费了。因此，达到、超过法定退休年龄的农民初次到用人单位提供劳务，一是不存在建立劳动关系的可能；二是不存在为其缴纳工伤保险费的可能。自然也就不能适用《工伤保险条例》。五、工伤认定的职权属于劳动行政主管部门。审理行政诉讼案件应当注意把握行政权与司法权的边界。从体系解释的角度，在相关工伤保险法律、法规、规章、司法解释中来回穿梭，不难发现工伤认定主管部门与最高人民法院相关部门对类似问题认识是一致的。最高人民法院行政庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复，即［2012］行他字第13号：用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。此答复是对个案的指导性意见，但该答复并未对是否成立劳动关系予以明确，结合最高人民法院行政庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复，即［2007］行他字第6号：根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。［2007］行他字第6号答复包含着这样的信息，即只有现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费的前提下，才能适用《工伤保险条例》的有关规定进行处理。单位已经为其缴纳了工伤保险费的事实只能发生在离退休之前（即未离退休时具备劳动关系或事实劳动关系），因为离退休之后，社会保险机构不再受理保险费的缴纳，用人单位即使有缴纳的意愿，在客观上没法缴纳，离退休人员在离退休之前应当存在劳动关系（或事实劳动关系）。这样看来，对最高人民法院行政庭的［2012］行他字第13号答复不能做片面理解，该答复应当是用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在未超法定退休年龄时与用人单位存在劳动关系（或事实劳动关系），在此前提下，适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。如果进城农民未超法定退休年龄时即与用人单位存在劳动关系（或事实劳动关系），期间，用人单位没有为具备职工身份的农民缴纳工伤保险费，进城务工农民超过法定退休年龄的，仍继续在用人单位工作，在工作时间内、因工作原因伤亡的，该用工单位应当被确定为承担工伤保险责任单位。只有这样解读，最高人民法院行政庭的［2012］行他字第13号、［2007］行他字第6号两个答复在逻辑上才能自洽，才能契合人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）文件第二条的意见，从而与《社会保险法》、《工伤保险条例》的规定精神相吻合。六、有必要进一步澄清以下模糊认识：一是原告引用最高人民法院行政庭［2012］行他字第13号（该答复中涵盖[2010]行他字第10号内容）答复支持其诉求，上述答复从字面上“并未对是否成立劳动关系予以答复”，本院认为，因是对个案的答复，答复者不可能将个案全部情况一一列明，虽未直接写明答复是在成立劳动关系的情况下才适用《工伤保险条例》内容，但是，亦未否定个案中存在劳动关系。在这种情形下，只考虑答复未标明“存在劳动关系”，就断定答复不存在劳动关系，贸然得出“工伤认定不以存在劳动关系为前提”的判断，忽略了另一种可能，似有思维不够周延之嫌，易导致以偏概全的错误认知。二是本案中，养牛合作社(共计30个农民成员)属于农村经济中的一类组织形式，部分农民合作生产经营，具有互助性质，经营利润较低，地处农村区域，原告所属村庄与养牛合作社相邻，原告就近提供劳务。该养牛合作社雇佣超过法定退休年龄并已经享受居民基本养老保险待遇的农民，与最高人民法院行政庭答复所界定的“进城务工农民”，用工情况有区别，是否适用答复，没有明确指导意见。综上所述，原告在超过法定退休年龄并依法享受了养老保险待遇后，与第三人之间不可能再建立劳动关系（包括事实劳动关系），在其不能提供相关证明材料的情况下，原告诉求撤销被告作出的《工伤认定申请不予受理决定书》并请求判令被告受理工伤认定申请的理由不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告张书新的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张书新负担。 上诉人张书新不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销(2019)鲁1481行初29号判决书,并改判撤销庆人社伤字［2019］第060号工伤认定申请不予受理决定书,判令庆云县人力资源和社会保障局对张书新申请认定工伤一案进行受理；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：首先,一审法院在审理过程中存在严重的违法行为,具有袒护行政机关的嫌疑。一审法院在当事人未申请的情况下，依职权调取了张书新的社会养老保险参保情况,首先该调取行为违法,不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十二条的规定。其次,即使该调取行为合法,一审法院也应组织各方当事人对调取的材料进行质证或者发表意见。但是一审法院不但依职权调取了对原告不利的证据,还未对调取材料进行出示。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十八条规定：“人民法院依职权调取的证据,由法庭出示,并可就调取该证据的情况进行说明,听取当事人意见。”及第三十五条第一款规定:“证据应当在法庭上出示,并经庭审质证。未经庭审质证的证据不能作为定案的依据。”一审法院的调取行为无效,且以未经质证的证据作为认定事实的依据,违法了前述规定,该判决认为“张书新享受了社会养老保险待遇而不再与用人单位构成劳动关系”的认定应予撤销。其次,行政诉讼应针对行政机关作出不予受理的决定所依据的事实及法律是否充足合法展开庭审调查,而不是依职权帮助行政机关调查对其行政行为有利的证据,帮助证明其行政行为的合法性。涉案行政行为不顾庆云县人民法院查明的“张书新在第三人常兴养牛合作社工作,并在工作过程中受伤的事实”,教条的要求上诉人提交劳动关系证明,罔顾法院认定的事实，这是严重的行政违法行为。一审法院应单纯的针对行政机关作出行政行为的依据是否合法进行调查和判决。享受社会养老保险不影响与用人单位构成劳动关系,因为这不是涉案行政行为作出的依据,不应成为行政诉讼调整的对象，更不是判决涉案行政行为合法的依据。第三,即使张书新确实享受了城乡居民社会养老保险待遇,也不影响其享受工伤待遇。城乡居民养老保险待遇与职工养老保险待遇不可同日而语,其每年不足一千元的补贴根本达不到养老的目的,也未列入社会统筹,因此,即使上诉人已经享受城乡居民养老保险待遇,其在工作时受到事故伤害,其受伤性质仍可以被认定为工伤。最后,最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的,能否认定工伤的答复》(［2010］行他字第10号)和最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的,能否认定工伤的答复》(［2012］行他字第13号)分别作出“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。上诉人已经提交了法院查明的上诉人在第三人处工作并在送饲料的过程中发生交通事故受伤的证明,应视为劳动关系已经确定。所以上诉人的伤情完全符合工伤情形,被上诉人应依法受理上诉人工伤认定申请。综上,上诉人认为一审法院不但在认定事实和适用法律方面存在错误,还违反了行政诉讼的审理程序,请求贵院依法撤销一审判决并予以改判。 被上诉人庆云县人力资源和社会保障局、原审第三人庆云县常兴养牛专业合作社均未提交书面答辩状。 本院经审理查明的事实同一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 另查明，上诉人于2018年8月31日提交工伤认定申请书后，被上诉人庆云县人力资源和社会保障局通知其补正材料。期间，上诉人张书新曾向庆云县人民法院提起民事诉讼，要求确认其与庆云县常兴养牛专业合作社存在事实劳动关系，庆云县人民法院作出（2018）鲁1423民初2924号民事判决，确认二者之间存在事实劳动关系。2019年3月21日，本院作出（2019）鲁14民终688号民事判决，撤销（2018）鲁1423民初2924号民事判决，并驳回张书新的诉讼请求。2019年4月29日，上诉人向被上诉人庆云县人力资源和社会保障局提交补正材料。 本院认为，国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害时，职工及时获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务，职工有享受工伤保险待遇的权利。即通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即只有当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任，才不以是否存在劳动关系为前提。本案中，原审第三人庆云县常兴养牛专业合作社并不存在违法转包、分包的情形，因此，判断上诉人张书新是否属于工伤，要以上诉人与原审第三人存在劳动关系为前提。但生效的（2019）鲁14民终688号民事判决书，已经驳回了张书新请求判决其与原审第三人庆云县常兴养牛专业合作社存在事实劳动关系的诉讼请求，现有其他证据亦无法证实张书新与原审第三人存在劳动关系。 《工伤保险条例》第十八条规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。……工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。”《工伤认定办法》第八条规定：“社会保险行政部门收到工伤认定申请后，应当在15日内对申请人提交的材料进行审核，材料完整的，作出受理或者不予受理的决定；材料不完整的，应当以书面形式一次性告知申请人需要补正的全部材料。社会保险行政部门收到申请人提交的全部补正材料后，应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。社会保险行政部门决定受理的，应当出具《工伤认定申请受理决定书》；决定不予受理的，应当出具《工伤认定申请不予受理决定书》。”本案中，上诉人张书新于2019年4月29日提交补正材料后，仍缺乏与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，在此前提下，被上诉人作出被诉工伤认定申请不予受理决定符合上述法律规定。 综上所述，上诉人张书新的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决论述理由不妥，但判决结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张书新负担。 本判决为终审判决。 审判长  师延锋 审判员  宋冬梅 审判员  郝 帅 二〇二〇年五月十四日 法官助理杨晓婧 书记员袁娜