辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3297号上诉人（原审原告）：大连天津街肛泰医院，住所地大连市中山区天津街80号。统一社会信用代码52210200341159490B。法定代表人：刘艳芝，该单位院长。委托诉讼代理人：杨秦沣，该单位职员。委托诉讼代理人：孙晓恒，该单位职员。被上诉人（原审被告）：张光军，男，1964年2月24日生，汉族，住营口市站前区。上诉人大连天津街肛泰医院（以下简称“肛泰医院”）因与被上诉人张光军装饰装修合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初3189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肛泰医院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持肛泰医院的诉讼请求。2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。双方签订的《建筑装饰工程施工合同》及《装修合同补充协议》系双方真实意思表示，应为合法有效，双方当事人均应依约履行各自义务。张光军因自身原因未完全履行合同义务，已构成违约，应承担违约责任。《装修合同补充协议》虽然对施工范围予以增加，对工程价款未作调整，但合同是在双方自愿的情况下签订的，说明张光军对工期及工程款都是予以认可的，以此作为免责借口没有事实及法律依据。《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。即违约金和赔偿损失条款是可以并处的，违约金不但具备补偿性，还应具备惩罚性，因此无论是否产生实际损失，都应保护合同意思自治，履行违约条款。根据合同约定，该工程是张光军包工包料，工程款分三期支付，后两期分别为木工活后3万元，验收合格后5万元。原审法院已经认定张光军没有干完木工活的事实，即后两期工程款肛泰医院没有支付的义务。肛泰医院已经提前支付了本应在木工活完后支付的工程款，而木门尾款10,500元本应是包含在木工活材料中的，不应当由肛泰医院另行支付。根据常识，瓦工是在木工之前施工，即肛泰医院于2018年7月1日支付给瓦工王永敢、陈全民和木工代申宏工程款6000元的工程款本应包含在前述肛泰医院已经支付张光军的60,000元中，而不应另行支付。而根据包工包料的约定，购买辅料款5000元，本应也由张光军承担。因此购买辅料款5000元，木门尾款10,500元以及预支的6000元工程款，张光军均应退还给肛泰医院。恳请二审法院撤销一审判决，依法支持肛泰医院的全部诉讼请求。张光军辩称,不同意肛泰医院的上诉请求，请求维持原判。肛泰医院向一审法院起诉请求：1.判令被告给付违约金22,000元，退还原告购买辅料款5000元、木门尾款10,500元以及预支的6000元工程款；2.判令诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月4日，大连天津街肛泰医院（发包方、甲方）与张光军（承包方、乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：工程名称为七楼改造，地点天津街80号七楼，承包方式为包工包料，工期自2018年6月4日至2018年7月3日，总工程30日。合同价款11万元整，以实际工程量和单价计算。甲方分四（三）次支付工程款，开工前30,000元、木匠活之后30,000元、验收合格50,000元，工程增加所发生的款项，在签订变更确认单的五日内支付。合同补充约定，装修用及辅料要严格按照国家标准，所有物料必须按甲方指定品牌。2018年7月1日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《装修合同补充协议》，约定，乙方须在2018年7月12日完成3楼VIP、七楼所有工程，如乙方在规定时间内没有完成，须赔付甲方违约金，违约金为合同额的20%。踢脚线由院方购买。2018年6月4日，原告支付被告七楼工程款首付30,000元、2018年6月6日，原告支付被告七楼装修改造第二期款30,000元。2018年6月25日，原告支付被告七楼装修买辅料款5000元，2018年7月1日原告先行支付七楼装修工程款6000元，分别支付代申宏2000元人工费、瓦工王永敢、陈全民两人共计4000元、瓦工费用4000元全部由王永敢代领，木工和瓦工费用共计6000元。此次工费归算到合同款总额里，待工程完成后，付尾款时核减此项费用。2018年8月2日，原告支付门尾款10,500元。另查，2018年7月11日，原告（甲方）与华建军（乙方）签订《肛肠医院七楼后期装修协议》，约定：乙方只负责干人工费，所有材料由甲方承担；水电改造、安装，木工修补一律按日工计算。350元/天，中午供饭；七楼室内大白（不包裹门窗油漆），312病房大白包工共计10,500元（原有大白不动,开裂部分酌情处理，全刷漆）。2018年8月4日，原告支付七楼老华工程款首付15,000元、2019年1月7日支付4800元、2018年9月18日支付袁小池七楼装修瓦工尾款3000元、2018年7月11日支付许金兴七楼劳务费瓦工3000元整。一审法院认为：原告与被告签订的《建筑装饰工程施工合同》及《装修合同补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，当属合法有效。双方均应按照协议约定履行义务，不履行或履行义务有瑕疵，应承担相应的违约责任。从双方签订的《建筑装饰工程施工合同》看，工程范围为七楼改造，工程总价款为11万元，原告于开工前支付被告30,000元，于木匠活之后支付30,000元，验收合格支付50,000元。现原告已支付60,000元工程款。从双方签订的《装修合同补充协议》看，工程范围增加了三楼VIP。可见在施工过程中，原告对施工范围予以增加，但工程价款未做调整。从原告与华建军签订的《肛肠医院七楼后期装修协议》看，华建军施工的部分主要为七楼及312病房的大白工程及水电改造和木工的修补工作，可见，被告未完成的部分包括所有大白及部分水电、木工修补。从原告所有的支出看，原告因本次工程实际支出107,300元（30,000元+30,000元+5000元+6000元+10,500元+15,000元+4800元+3000元+3000元），而原告与被告之间合同签订的价款为11万元，故原告的实际支出并未超出合理预期，未产生实际损失。虽原、被告之间的合同未履行完毕，但原告亦无充分证据证明原告已经完工的部分及支出的木门款低于先前支付的60,000元，故其要求退回木门款10,500元和辅料费5000元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告要求被告退还人工费6000元的诉讼请求，因该人工费的支出已实际施工，故该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付违约金22,000元的诉讼请求，虽根据合同约定，被告未按约定时间完工应当承担违约责任，但如前所述，原告的实际支出并没有超过其合理预期，未产生实际损失，故要求被告支付违约金，有失合理性。故该项诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：驳回原告大连天津街肛泰医院的诉讼请求。案件受理费890元，由原告负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院补充查明，1.肛泰医院二审中陈述，案外人华建军于2018年7月5日进场施工。2.双方当事人均认可肛泰医院另行委托华建军施工的工程即为张光军未施工完毕的工程，肛泰医院与张光军并未就案涉工程进行最终结算。3.2018年6月25日肛泰医院向初文博转账支付5000元，初文博系肛泰医院的员工。本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点有两个：一是张光军应否向肛泰医院给付违约金22,000元；二是张光军应否向肛泰医院返还辅料款5000元、木门尾款10,500元以及6000元工程款。针对第一个焦点问题，即张光军应否向肛泰医院给付违约金22,000元，本院认为，双方2018年7月1日签订的《装修合同补充协议》约定，张光军须在2018年7月12日完成3楼VIP、七楼所有工程，如在规定时间内没有完成，须赔付肛泰医院合同额的20%的违约金。故张光军承担违约责任的前提条件是张光军在2018年7月12日前未完成3楼VIP和七楼所有工程。而本案二审期间，肛泰医院明确表示其另行委托施工张光军未完工程的案外人华建军于2018年7月5日即进场施工，与张光军所述2018年7月6、7日后即被肛泰医院禁止进入施工现场的情况相互印证，即在张光军与肛泰医院约定的最后完工时间之前，肛泰医院已将工程另行委托给他人施工，故现有证据无法证明系张光军的原因导致违约，故肛泰医院要求张光军承担违约责任依据不足，一审法院未支持其该项诉请并无不当，本院依法予以维持。针对第二个焦点问题，即张光军应否向肛泰医院返还辅料款5000元、木门尾款10,500元以及6000元工程款，本院认为，关于辅料款5000元，肛泰医院称将该笔款项支付给其员工初文博，用于购买案涉工程的装修材料，张光军对此不予认可，鉴于肛泰医院无据证明该笔款项的实际用途，故要求张光军支付该笔款项无事实及法律依据，本院不予支持。关于木门尾款10,500元以及6000元工程款，虽然合同约定张光军包工包料，但因双方至今亦未对工程价款进行结算，且肛泰医院已支付的工程款（包括张光军施工部分和华建军施工的部分及增项部分）并未超出张光军与肛泰医院合同约定的工程总价款，故现有证据不足以证明该两笔费用系肛泰医院超出工程款而额外支出的费用，故肛泰医院要求张光军返还该费用亦依据不足，一审法院未支持其该项诉请亦无不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人大连天津街肛泰医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费890元(大连天津街肛泰医院已预交)，由大连天津街肛泰医院负担。本判决为终审判决。审判长 吕 瑛审判长 季 烨审判长 王 亮二〇二〇年五月二十九日书记员 杜玉洁