安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1529号 上诉人（原审被告）：安徽昆鹏建材有限公司，住所地安徽省肥西县官亭镇半店村，统一社会信用代码91340123054483669W（1-1）。 法定代表人：张静，总经理。 委托诉讼代理人：杨军，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，安徽华人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：合肥松月建材有限公司，住所地安徽省合肥市新站区物流大道香江生态名郡2-2003室，统一社会信用代码91340100MA2MR4NT2F（1-1）。 法定代表人：徐文月，经理。 委托诉讼代理人：徐磊，该公司员工。 委托诉讼代理人：张来林，安徽徽商律师事务所律师。 上诉人安徽昆鹏建材有限公司（以下简称昆鹏公司）因与被上诉人合肥松月建材有限公司（以下简称松月公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初5984号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 昆鹏公司的上诉请求：撤销一审判决中第一项判决，依法予以改判昆鹏公司无需承担还款责任。 事实与理由：本案合同约定，昆鹏公司支付货款的前提条件是松月公司先行出具发票，否则昆鹏公司有权依照合同法第67条规定行使后履行抗辩权以维护自己合法的利益。松月公司拖欠发票违约在先，昆鹏公司从未放弃合法的后履行抗辩权，一审认为双方并未约定开具发票是支付货款的前提条件进而认为昆鹏公司违约属查明事实不清，法律适用错误。 昆鹏公司履行了全部合同义务。在双方签订以房抵债协议后，昆鹏公司多次要求松月公司配合办理相关手续，但均遭到拒绝。昆鹏公司多次联系开发商和松月公司，在2019年11月1日，安排松月公司与开发商签订了《商品房买卖合同》，开发商也出具《收据》，认可收到松月公司全部购房款。至此，昆鹏公司在松月公司仍未开具发票的前提下，履行自己的全部合同义务。 松月公司辩称：案涉法律关系为买卖合同关系，松月公司为出卖方，已履行合同主要送货义务，开具发票仅为松月公司附随义务，昆鹏公司为合同买受方，支付货款为其主要义务，昆鹏公司不能以松月公司开具发票的附随义务抗辩其支付货款的主要义务。 合同第三条第2款也仅对进度付款开具发票约定，并没有对双方决算后货款开具发票约定。合同第三条第3款明确约定昆鹏公司如三个月未付完水泥款，昆鹏公司应承担未付尾款按月百分之一点五违约金，该付款及违约责任并没有约定开票为前提条件。 在实际履行过程中，昆鹏公司一直未能按约付款，松月公司实际已开票总金额大于其实际支付金额，昆鹏公司逾期付款构成先期违约，违约付款情形下无权要求松月公司先开具发票。从昆鹏公司违约付款也表明昆鹏公司付款并非以松月公司开票为先决条件。 双方当事人商议以第三方房屋抵付案涉款项没有提及发票事宜，更没有要求松月公司先行开票后办理抵款手续等，昆鹏公司在实际履行中放弃了后履行抗辩权。 昆鹏公司企图以第三方房产抵款，但该以房抵款条件没有成就，不能成为有效付款。昆鹏公司欠付款项由双方于2017年7月5日进行对账决算，款项未能按约支付，松月公司为尽快收回货款，同意以房抵款并于2018年11月28日出具“抵货款收条”，但“收条”明确约定“以公寓办至黄敦松、徐磊名下，抵房款以收到购房合同为准”。松月公司自2018年11月28日至今没有收到第三方（房屋所有权人）愿意履行的有效购房合同，更没有实际取得抵款房产的所有权。昆鹏公司一审提供一份实际已被撕毁的、无法履行、尚未备案的《购房合同》不能视为以房抵款条件成就，在办理以房抵款过程中，松月公司始终积极配合，但一直未能成功抵房。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回昆鹏公司上诉请求。 2019年9月20日，松月公司向一审法院提出诉讼，请求判令：昆鹏公司支付松月公司货款676188.50元，利息违约金478777.31元（自2017年7月5日以3676188.50元为基数按月息1.5%暂算计至2019年9月20日，2019年9月21日以后以676188.50元为基数顺延至款清日止）。 一审法院查明：松月公司与昆鹏公司于2017年4月24日签订《水泥合同》，约定松月公司向昆鹏公司供应水泥，并具体约定了水泥品牌、供应时间、供应要求、价格及付款方式与期限等内容。买卖合同中第三条第2款约定“每月26日至31日松月公司财务人员来昆鹏公司对账一次，并打印对账单两份双方签字确认，松月公司必须在10日前提供17%增值税专用发票，昆鹏公司在收到发票后安排货款”。第3款约定“如三个月未付完水泥款。昆鹏公司须承担未付完尾款按月百分之一点五利息违约金”。经双方2017年7月5日结算，昆鹏公司尚欠松月公司货款3676188.50元，截止2018年11月23日昆鹏公司累计归还3000000元，还欠676188.50元，2019年10月9日，昆鹏公司又通过银行转账支付57225.50元。 一审另查明，2018年11月27日松月公司与昆鹏公司达成协议,昆鹏公司将绿地新都会G6#1935室折抵人民币268822元货款办到徐磊名下;2018年11月28日松月公司与昆鹏公司达成协议,昆鹏公司又将绿地新都会G6#1725室折抵人民币350139元货款办到黄敦松名下。以上两套房松月公司均出具收条给昆鹏公司,徐磊、黄敦松分别交了购房定金20000元。两份收条均注明“此抵房款以收到购房合同为准”。松月公司到起诉之日没有收到以上两套房屋的购房合同。 一审法院认为，双方当事人签订的买卖合同是双方当事人真实意思的表示，不违反法律法规的规定，双方买卖合同关系成立并确认有效。松月公司履行了约定供货义务，昆鹏公司作为买受方理应按约及时付清所欠货款。 本案焦点一：昆鹏公司是否具有后履行抗辩权，是否构成违约。本案中，双方买卖合同中第三条第2款明确约定“每月26日至31日松月公司财务人员来昆鹏公司对账一次，并打印对账单两份双方签字确认，松月公司必须在10日前提供17%增值税专用发票，昆鹏公司在收到发票后安排货款”。根据《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行的一方有权拒绝履行要求"。本案中松月公司已按合同履行了供货义务，双方并未约定松月公司开具发票为昆鹏公司支付货款的先决条件，双方所述的发票款与供货数量并不一致，说明在合同履行过程中，昆鹏公司有松月公司不出具发票而付款的情况。即使松月公司未向昆鹏公司开具全部的发票，松月公司完成了供货义务，故不能阻却松月公司在本案中主张债权。同时双方在商议以房抵款时也没有提到发票款的事，视为昆鹏公司放弃了后履行抗辩权。一审法院认为发票款与本案无关，对于发票款昆鹏公司可另行起诉。昆鹏公司没有付清松月公司货款已构成违约，一审法院对松月公司要求昆鹏公司付清货款的诉求予以支持，对昆鹏公司后履行抗辩权的抗辩意见不予支持。 焦点二：昆鹏公司欠松月公司货款的数额问题。双方虽达成以房抵款协议，两份收条均注明“此抵房款以收到购房合同为准”，松月公司到一审辩论结束前没有收到购房合同，视为以房抵款条件没有成就，对松月公司要求昆鹏公司支付所欠货款618963元(起诉后归还57225.50元)予以支持。根据全国法院民商事审判工作会议精神，如果昆鹏公司为松月公司办理好购房合同，仍可以以双方约定的房款抵销货款。 焦点三：违约金的时间和数额问题。关于违约金的起算时间，双方合同第三条第3款约定“如三个月未付完水泥款。昆鹏公司须承担未付完尾款按月百分之一点五利息违约金”。双方结算时间是2017年7月5日（3676188.50元）。往后推三个月是2017年10月5日，昆鹏公司在2017年10月9日付款100000元，在此时间之前昆鹏公司已付1300000元，2017年10月9日后利息应按2376188.5元分段算至2019年10月9日（最后一批付款57225.50元）。关于违约金的计算标准。双方约定的月息1.5%没有超过法律规定，昆鹏公司抗辩松月公司没有提供实际损失的证据，一审法院认为昆鹏公司占用松月公司资金本身就是松月公司的损失，昆鹏公司也未提供损失证据，对此抗辩意见，不予支持。昆鹏公司抗辩松月公司诉求违约金过高，一审法院认为松月公司没按约定给昆鹏公司开具税务发票，亦存在一定过错，一审法院酌情按月息1%适当减少双方约定的违约金，分段计算至昆鹏公司最后一次付款2019年10月9日违约金为231361.77元，从2019年10月10日起以618963元为基数按月息1分至款清之日止。 根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:1、昆鹏公司于判决生效之日起十日内支付松月公司货款618963元、违约金231361.77元（以2376188.5元分段算至2019年10月9日，后期违约金以618963元为基数，按照月息1%从2019年10月10日计算至货款付清之日止）；2、驳回松月公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6525元，保全费5000元,由昆鹏公司负担。 二审期间，昆鹏公司提供下列证据： 编号为20191101FX00163834《商品房买卖合同》一份和收据一份，证明昆鹏公司按照协议要求，代松月公司支付了绿地新都会G6#1725室房款人民币350139元，并且协助松月公司与绿地集团合肥万峰置业有限公司签署正式的《商品房买卖合同》，昆鹏公司已经完成了合同义务，该笔款项及违约金应该扣除。 松月公司对昆鹏公司提供的证据真实性、合法性、关联性均有异议。该份证据未能提供材料原件，商品房买卖合同明确注明未备案，且该合同在签署后已被售楼部人员撕毁，无法得到实际履行。该合同第6条付款约定为2019年11月1日前一次性付清全款，因未能付款导致合同作废，松月公司也没有收到该份合同。对收据有异议，该份收据未能提供原件，缴款人黄敦松并非合同及松月公司所指定的买受人。同时该收据也未能提供实际转账支付凭证相佐证，不能达到昆鹏公司证明已付款项的目的，也不能达到昆鹏公司冲抵货款的目的。 本院认为：昆鹏公司在二审中提供的证据，未能提供原件，松月公司也不认可，且合同中载明未备案，收据中金额也未有相应的转款凭证印证，因此本院不予确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：本案双方当事人在2017年7月5日结算时，昆鹏公司尚欠松月公司货款3676188.50元。昆鹏公司未能提供证据证明其向松月公司支付上述货款时，松月公司拒绝提供增值税发票，且在本案审理过程中，松月公司也未明确表示不开具发票，因此昆鹏公司上诉认为其未支付剩余欠款，是享有后履行抗辩权，不构成违约的理由，本院不予支持。 昆鹏公司提供的证据不能证明松月公司与开发商签订了《商品房买卖合同》，因此昆鹏公司上诉认为其履行了全部合同义务的理由，证据不足，本院不予支持。 一审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12303元，由安徽昆鹏建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱爱民 审判员  王 倩 审判员  万庆农 二〇二〇年五月七日 法官助理江楠 书记员胡麟凤 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。