河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀08民终1113号上诉人（原审被告）：承德丰泰建设集团有限责任公司，住所地丰宁满族自治县大阁镇永安街乙6号。法定代表人：张杨，董事长。委托诉讼代理人：庞建业，河北飞雁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丰宁满族自治县亿达商贸有限公司，住所地丰宁满族自治县阳光水岸小区6号楼1403室。法定代表人：韩国君，董事长。委托诉讼代理人：康玉国，河北飞雁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵增会，男，1965年10月2日出生，汉族，现住丰宁满族自治县。被上诉人（原审被告）：覃建权，男，1971年11月20日出生，汉族，现住丰宁满族自治县。被上诉人（原审被告）：丰宁万丰房地产开发有限公司，住所地丰宁满族自治县大阁镇西区楼78号。法定代表人：孙玺珉，总经理。委托诉讼代理人：孙晓平，河北坤平律师事务所律师。上诉人承德丰泰建设集团有限责任公司因与被上诉人丰宁满族自治县亿达商贸有限公司、赵增会、覃建权、丰宁万丰房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初3897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。承德丰泰建设集团有限责任公司上诉请求：1．撤销原判第一项有关违约金的认定，改判不支持违约金或发回重审；2．撤销原判第二项，改判上诉人不承担连带责任，由被上诉人丰宁万丰房地产开发有限公司与覃建权承担连带责任；3．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院查明的事实不清，适用的证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法纠正，即改判或发还重审。第一、一审法院适用合同法第六十条、一百零七条、一百零九条、一百三十条、一百五十九条、一百六十一条均不是承担连带责任的法律规定，相反这些法条全是约定买卖合同双方权利义务关系的约定。被上诉人赵增会均与被上诉人亿达公司达成买卖合同的合意，并由双方约定的价款完成的交付，上诉人毫不知情，一审法院既然认定承担给付责任的人是赵增会，也是认可赵增会是买卖合同的相对人，让上诉人承担连带责任无法律依据。第二、退一步讲，依据住房城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知建市［2014］118号第十条，赵增会属于挂靠，赵增会即使挂靠上诉人公司承建工程，因挂靠被挂靠单位及发包方应承担的连带责任在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》简称解释一，第三条、第二十五条、二十六条；简称解释二，第三条、第四条、第二十四条作了明确规定，而合同法没有规定被挂靠单位应当承担连带责任，一审法院也没有示明上诉人承担连带责任的法律依据。二、一审法院查明的事实遗漏了重要当事人，即河北建设集团天辰建筑工程有限公司，二审法院依法应当发回重审。第一、被上诉人亿达公司与赵增会签订钢材买卖合同时，万丰公司楼房主体已完工，当时赵增会挂靠的是河北建设集团天辰建筑工程有限公司，亿达公司与赵增会签定合同时间（2014年10月5日）早于万丰公司与赵增会、上诉人签定的三方协议（三方协议签订时间2015年9月9日），按一审法院的审判思路，河北建设公司应当承担连带给付责任而不是我公司。如果该公司不存在，赵增会是否属于合同诈骗，一审法院应当做出司法移交，并出具司法建议。第二、一审法院没有查明，赵增会买来的钢筋用于何处，如果是用于万丰公司的建筑，万丰公司没有向上诉人支付工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，万丰公司应当在欠付工程款范围内承担连带给付责任，一审法院在没有审理万丰公司是否欠付工程款（上诉人因工程款问题已另案起诉，目前案件正在审理中）也没有审理钢材的去处便要求上诉人承担连带给付责任，无事实和法律依据。第三、覃建权非我公司工作人员，他签字确认的数量价款要么代表他本人的意思表示，要么谁也不代表，一审法院一方面认定赵增会、覃建权为实际施工人（判决书第3页第一、二行），一方面却不认定他承担给付责任属于查明的事实不清。三、一审法院存在严重的同案不同判的事实，请求二审法院依法纠正。第一、依据一审法院做出的（2019）冀0826民初3665号民事判决，依据合同的相对性原则，丰泰公司不承担连带责任。第二、依据一审法院做出的（2019）冀0826民初3664号、3666号、3667号民事判决，认定万丰公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。上述案件都同属于同一工程，被告基本相同，客观事实也基本相同，但一审法院做出的判决却不同，上诉人从心理感受不到法律的公平。丰宁满族自治县亿达商贸有限公司辩称，由上诉人承德丰泰建设集团有限公司承担连带给付责任是正确的，上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。第—、赵增会系上诉人现场的施工人，赵增会的行为代表上诉人进行实施，而且施工的现场以及建设局备案合同都是上诉人作为承包人进行签订的，上诉人将工程交给赵增会进行施工，只是他们内部的分配工作而已，退一步讲如果赵增会是挂靠上诉人公司进行承德丰泰建设集团有限责任公司进行施工，那么上诉人承担连带责任也是正确的。第二、丰泰公司与赵增会、万丰公司签订的三方协议是其三人之间的协议，不能用来约束案外人，但是此协议上约定了上诉人是大包即包工包料，为此上诉人承担连带责任具有事实依据。第三、上诉人与万丰公司签订的施工合同，是对全部工程内承包，不存在单独的分包一部分，既然是对全部工程的承包，就决定了上诉人对工程形成的权利和义务是相等的，也是权利和义务概括取得与承担，不管之前赵增会是否挂靠其他单位，不影响上诉人对此工程形成的权利与义务的享有与承担。本案不存在遗漏当事人的情形，也不存在上诉人只是对全工程中的部分负责，其余不负责，一审我方也向法院提交了生效的判决法律文书（2018）冀0826民初1218号民事判决书，证明上诉人承担的就是连带责任。第四、一审时明确查明覃建权是赵增会安排在万丰小区工地的管理人员，钢筋有送货单予以核对并记载运送地点就是万丰小区工地，一审不存在没有查清此项内容的情形。综合上述，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。丰宁万丰房地产开发有限公司辩称，首先，本案确定的案由为“买卖合同纠纷”，经过开庭审查，本案事实也属于买卖合同纠纷，是由于赵增会拖欠钢筋款而提起诉讼，原审中原告非常明确这一法律关系，没有对万丰公司提起诉讼。买卖合同具有相对性原则，因此，本案在原审法院就不应当追加万丰公司作为被告参加诉讼，参加了诉讼要求其承担连带给付责任也不符合法律规定，原审判决认定事实是正确无误的。其次，上诉人要求万丰公司承担连带给付责任，并引用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条2款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该规定能够在拖欠工程款范围内承担连带给付责任的双方主体是建设工程中的“实际施工人、发包人、违法分包人”而不是买卖合同的出售人和购买人。司法解释的主体，与本案主体是不同的，因此，上诉人属于引用法律错误，依法不应支持其上诉主张。综上所述，请求承德市中级人民法院依法驳回上诉人对我公司的上诉主张，维持原审判决。赵增会未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。覃建权未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。丰宁满族自治县亿达商贸有限公司向一审法院起诉请求：1．请求被告连带给付拖欠的钢材款341537.12元；2．请求被告按照日5‰给付违约金至欠款还清之日止；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年9月9日，被告万丰房地产作为发包人，被告丰泰建设集团作为承包人，被告赵增会作为垫资人，三方签订了关于万丰小区二期工程的《建设工程施工合同》协议书一份。三方签订合协议后，垫资人赵增会作为实际施工人，对万丰小区二期工程进行了施工。在赵增会施工过程中购买了原告亿达商贸的钢材，并与原告亿达商贸签订了《买卖合同》一份，合同约定的钢材价款及结算方式为：以货到之日参照当日兰格网北京建筑钢材市场工地采购结算指导价，每天每吨加价5元结算货款，货到之日起30天内结清货款；逾期给付货款的违约责任为：每日按照货款总额（包括货款及违约金）的5‰向甲方支付违约金，直至付清全部款项。后于2016年6月26日，原告亿达商贸与被告覃建权进行核对，共欠原告钢材款304901.26元，被告赵增会已给付货款11万元，向原告退换货货款15000元，尚欠原告货款179901.26元至今未给付。一审法院认为，原告亿达商贸与被告赵增会签订的买卖合同是双方当事人的真实意思表示，不违反行政法律法规的相关规定，买卖合同合法有效，买卖关系成立。被告赵增会作为万丰小区二期工程的实际施工人已经接受并使用了原告提供的钢材被告应当按照双方签订的合同约定，及时向原告支付钢材款。被告赵增会未能及时全部给付原告货款已经构成违约，原告有权请求被告赵增会给付欠款及违约金。对于原告主张“货到30日结清货款，逾期每天每吨加价5元”及违约金的诉请，依据《中华人民共和国合同法》及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）中违约责任的规定，结合本案实际情况，综合考虑，本院支持原告主张的违约金为所欠货款的日1‰计算；根据原告与被告赵增会双方认可的最终核对货款的时间，被告赵增会应从2016年6月26日起向原告支付货款违约金；对原告请求的“货到30日结清货款，逾期每天每吨加价5元”，本院不予支持。被告覃建权是被告赵增会雇佣的施工负责人其接受建筑材料并为原告出具相关手续的行为，属于职务行为，其法律后果应由雇主承担，因此被告覃建权不承担给付责任。被告丰泰建设集团同意被告赵增会使用自己的资质对外承包工程，且三方协议中明确约定承包方包工包料，因此被告丰泰建设集团应对原告主张的钢材款承担连带给付责任。被告万丰房地产是涉案工程的发包方，不是本案买卖合同的一方当事人，根据合同相对性原则，被告万丰房地产不应承担给付责任。如被告丰泰建设集团认为被告万丰房地产未按三方协议履行合同，给其造成的相应损失可另行主张权利，可另行主张权利。综上依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告赵增会与本判决生效后10日内一次性给付原告丰宁满族自治县亿达商贸有限公司钢材款179901.26元，并自2016年6月26日起按日1‰给付违约金至货款给付完毕之日止；二、被告承德丰泰建设集团有限责任公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告丰宁满族自治县亿达商贸有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，将依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院判决查明的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，在本院庭审时，上诉人承认其与赵增会之间属于挂靠关系，上诉人与丰宁万丰房地产开发有限公司进行工程款结算，故，丰宁满族自治县亿达商贸有限公司与赵增会签订案涉《买卖合同》时，有理由相信赵增会是在履行承德丰泰建设集团有限责任公司与丰宁万丰房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同有关的民事行为，应视为赵增会以承德丰泰建设集团有限责任公司名义进行民事行为，承德丰泰建设集团有限责任公司应与赵增会对外承担连带责任。本案系买卖合同产生的纠纷，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，上诉人请求丰宁万丰房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任，于法无据。由于赵增会未按合同约定给付丰宁满族自治县亿达商贸有限公司货款，一审法院判令赵增会给付违约金，有事实和法律依据。河北建设集团天辰建筑工程有限公司既非建设工程施工合同的当事人，亦非买卖合同的当事人，不是本案的适格主体，一审法院没有将河北建设集团天辰建筑工程有限公司列为本案的当事人，不属于遗漏当事人。上诉人所列举的几份民事判决与本案的基本事实并非完全相同，不应作为本案裁判的依据。综上所述，承德丰泰建设集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6423.00元，由承德丰泰建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  周亚秋审判员  孙琳丽审判员  李红梅二〇二〇年五月六日法官助理杨晓梅书记员刘炯