山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁08民终3189号 上诉人（原审被告）：济宁学院，住所地：曲阜市杏坛路**。 法定代表人：吕灵昌，院长。 委托诉讼代理人：常亚风，山东明廉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑学信，男,1935年10月24日出生，汉族，住济宁市任城区。 委托诉讼代理人：史倩倩，山东康策律师事务所律师。 原审被告：济宁师专老龄物资经营服务公司，住所地：济宁市琵琶山北路建材市场。 法定代表人：邱奇，经理。 原审被告：乐东恒升农业发展有限公司，住所地：海南省乐东县九所镇。 法定代表人：邱奇，经理。 原审被告：邱奇，男，汉族，济宁学院退休职工，住山东省济宁市任城区。 上诉人济宁学院因与被上诉人郑学信、原审被告济宁师专老龄物资经营服务公司、乐东恒升农业发展有限公司、邱奇民间借贷纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0891民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人济宁学院的委托诉讼代理人常亚风、被上诉人郑学信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 济宁学院上诉请求：撤销一审判决，判令上诉人不承担连带责任。事实和理由：一、被上诉人的请求已超过诉讼时效。1、本案借款发生在上世纪九十年代，因借款人邱奇逃避至海南，济宁师专老龄物资经营服务公司被工商机关吊销营业执照，2004年济宁师专组织清算，并三次在济宁日报进行公告，要求债权人申报债权，被上诉人也进行了申报，而被上诉人2016年才起诉，超过了诉讼时效。2、双方约定借款期限为一年，每一年如不还清，则转换一次单据，本案涉及的借款单据发生在1999年，2016年起诉超过了诉讼时效。二、一审法院公告送达开庭传票违反审判程序。原审被告济宁师专老龄物资经营服务公司和乐东恒升农业发展有限公司均有注册地址，原审被告邱奇也有户籍登记地址。特别是邱奇，其妻子在济宁居住，在济宁高新区法院审理的其他案件中邱奇还委托其女儿参加了诉讼，在同时期海南省三亚市城郊法院审理的案件中，邱奇也委托律师与他人在诉讼中达成了和解。为便于查清事实，上诉人还专门提供了邱奇现在的住址，即海南省海口市美兰区海府路上雅居商住楼2号楼301室。在今年六月下旬山东省高级人民法院开庭的上诉人与石秀洁、邱奇等人的执行异议之诉一案中，邱奇也委托律师出庭参与诉讼。一审法院没有穷尽其他送达方式，即采取公告送达的方式，违反了法定程序。三、一审判决认定的欠款数额缺乏证据支持。被上诉人只向法院提交了一份收据，收据中未载明是“借款”、“还款”还是其他原因的款项支付，邱奇和济宁师专老龄物资经营服务公司均未到庭说明情况，究竟是不是借款，偿还了多少，被上诉人是否参与了公司分红，是否涉嫌共同经营公司，仅凭被上诉人单方陈述无法还原案件事实。四、上诉人已履行了清算义务。上诉人于2004年7月17日成立了清算组，2004年7月20日、21日、22日三次在济宁日报进行了公告，要求债权人申报债权，随后清算组对债权继续了登记。清算组同时对邱奇集资款的资金去向、邱奇的资产情况进行了调查，并于2004年12月10日出具了《济宁师专老龄物资经营服务公司清算报告》，至此，上诉人作为主管单位，已经完成了清算义务。五、一审法院适用法律错误，上诉人不应承担连带还款责任。原审被告济宁师专老龄物资经营服务公司系集体所有制企业，不应适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定，因该款是针对“有限责任公司股东和股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件灭失，无法进行清算”的情形，其适用主体严格限制为“有限责任公司股东”、“股份有限公司的董事”和“股份有限公司的控股股东”这三种人，上诉人显然不在这三种人之列。对于集体所有制企业的债务承担及企业清算，应严格适用《中华人民共和国民法通则》第四十七条和第四十八条和《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条的规定，上诉人只有清算义务，而没有偿还企业欠款或承担连带责任的义务。六、原审被告邱奇涉嫌非法集资和职务侵占两个罪名，根据“先刑事、后民事”的原则，本案应移送公安机关立案侦查。 郑学信辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人依法应承担连带还款责任。一、被上诉人的请求未超过诉讼时效。被上诉人提交的《收据》中未约定还款时间，被上诉人可随时要求上诉人偿还借款，且被上诉人提起诉讼主张权利时未超过法律规定的二十年的保护期间，故被上诉人的请求未超过诉讼时效。二、一审法院公告送达开庭传票未违反审判程序。济宁师专老龄物资经营服务公司和乐东恒升农业发展有限公司虽有注册地址，邱奇虽有户籍登记地址，但这些地址已无法找到各一审被告，在债权人多次向邱奇主张债权的过程中，也无法查找到其下落，使得历次同一种类和情形案件的各种文书只能通过公告的方式送达，本案二审开庭传票也是直接通过公告的方式送达，一审公告送达开庭传票未违反审判程序。三、被上诉人主张的欠款数额证据确实充分，能够成立。被上诉人提交的《收据》形式上与以往已经生效的判决书所确认的相同，该《收据》系借款凭证以及其他事实也经以往生效的判决书确认，结合集资公告对利息的约定，足以说明被上诉人主张的欠款数额能够成立。四、上诉人济宁学院未履行完毕清算义务，应承担连带还款责任。济宁师专老龄委作为济宁师专老龄物资经营服务公司的开办人，因其怠于履行对济宁师专老龄物资经营服务公司的管理义务，济宁师专老龄物资经营服务公司因账目丢失，无法进行清算，由此给债权人造成的损失，应由济宁师专老龄委承担。虽然济宁学院在2004年成立了清算组并于2004年12月出具了清算报告，但其清算并未完毕。济宁师专老龄物资经营服务公司虽系集体所有制企业，但应参照并适用《最人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题规定（二）》第十八条第二款的规定。济宁师专老龄委作为济宁学院的内部职能部门，未履行完毕清算义务，依法应承担连带还款责任，且其承担的该责任也已经以往生效的判决书予以确认。六、若上诉人主张邱奇涉嫌犯罪，可按刑事案件程序报案予以调查，但刑事案件的处理与本案的民事责任并不冲突。 济宁师专老龄物资经营服务公司未作陈述。 邱奇未作陈述。 乐东恒升农业发展有限公司未作陈述。 郑学信向一审法院起诉请求：一、请求依法判决被告偿还原告本金28000元及利息（利息从借款之日计算至全部偿还之日，利息按月息12‰计算，截止至2016年3月3日利息为65520元）；二、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：济宁师专老龄物资经营服务公司系隶属于济宁师专老龄委的集体所有制企业，注册资金30万元。1991年12月1日经济宁市工商行政管理局核准成立，主营批发和零售贸易、餐饮业。1998年9月30日济宁师专老龄物资经营服务公司因未按规定时间办理97年度年检，被吊销营业执照。1992年11月10日发出集资通知：济宁师专老龄物资经营服务公司已经成立，由邱奇同志任经理（法人代表）进行经营，为了开展经营和给老龄同志谋取福利，决定进行集资。集资原则为：1、集资自愿，退资自由。2、按月息12‰计息，不足一月者不计息。3、每月月底凭集资收据领取利息。4、集资的主要范围是本校离退休职工。自愿集资者，可在即日起至月底每日上上午到老干部科找张庭玉退资交款。落款为济宁师专老龄物资经营服务公司经理：邱奇（印鉴）中共济宁师专委员会组织部老干部科（印鉴）。1999年12月2日济宁师专老龄物资经营服务公司向郑学信出具了28000元的收据，该收据加盖有济宁师专老龄物资经营服务公司的财务专章和邱奇的私章。 一审法院认为，被告济宁师专老龄物资经营服务公司向原告郑学信集资借款拖欠借款本息，事实清楚，应当偿还。济宁师专老龄委作为济宁师专老龄物资经营服务公司的主管部门，实际是济宁师专老龄物资经营服务公司的开办人。其在原告的集资过程中，起着号召和宣传的作用，又因其特殊的单位身份并加盖了公章，理应行使管理职责。因济宁师专老龄委怠于履行对济宁师专老龄物资经营服务公司的管理义务，济宁师专老龄物资经营服务公司因账面丢失，无法进行清算，由此给债权人造成的损失，应由济宁师专老龄委承担。但由于济宁师专老龄委是济宁学院的内部职能部门，不能独立承担民事责任，故应由济宁学院对济宁师专老龄物资经营服务公司的债务承担连带清偿责任。被告邱奇系济宁师专老龄物资经营服务公司的法定代表人，其私自将集资款移作他用，且认可挪用的事实并同意还款，应由其承担共同还款责任。邱奇在回复济宁学院、债权人及中区法院的信中，明确了乐东恒升农业发展有限公司系该款项的使用人，并加盖了公章，乐东恒升农业发展有限公司认可并愿意偿还上述款项，因此其应承担共同还款责任。 综上所述，原告郑学信要求被告济宁师专老龄物资经营服务公司承担还款责任，要求被告邱奇、被告乐东恒升农业发展有限公司承担共同还款责任、要求被告济宁学院承担连带清偿责任的诉讼请求，理由正当，证据充分，予以支持。关于利息部分，因集资公告对利息有明确约定，依照其约定。另外，期间被告邱奇偿还了部分借款本息，应当扣除。关于被告济宁学院提出的诉讼时效问题，因《收据》未对还款时间做出约定，因此原告可随时向被告主张权利；且被告济宁师专老龄物资经营服务公司收取集资款的时间为1999年12月2日，至原告起诉之日未超过二十年，原告的起诉未超过诉讼时效的保护期间，被告济宁学院的辩称不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百零六条、第一百三十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告济宁师专老龄物资经营服务公司于本判决生效之日起十日内偿还所欠原告郑学信借款本金28000元及利息（利息按月息12‰计算，从1999年12月2日计算至还清欠款之日）；二、被告邱奇、被告乐东恒升农业发展有限公司对上述款项承担共同还款责任；三、被告济宁学院对上述款项承担连带还款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2138元，由被告承担。 二审中，济宁学院提交了以下证据： 证据一：清算报告，证明上诉人已履行了清算义务，清算的结果是济宁师专老龄物资经营服务公司无资产可以偿还债务； 证据二：济宁师专老龄物资经营服务公司债权登记簿，证明被上诉人在2004年已经知道自己的权利受到侵害； 证据三：原济宁市市中区人民法院（2002)中区民初字第890号、（2004）济中区法民初字第599号判决书，该两份判决书均判决济宁师专承担清算义务，如不予清算则赔偿原告损失，证明上诉人是在接到这两份判决书后依法组织的清算，还证明即使不组织清算也不承担连带责任，而是承担赔偿责任； 证据四：1998年12月8日邱奇和乐东恒升农业发展公司向原济宁市市中区人民法院写的信，证实借款期限是一年。 郑学信质证认为，上诉人提交的证据除清算报告、债权登记薄外均是复印件。一、清算报告并不能证明上诉人履行了清算义务，清算结果是济宁师专老龄物资经营服务公司无资产可以清算，济宁师专老龄物资经营服务公司无资产可以清算是上诉人的内部职能部门老龄委怠于履行管理义务造成的，其怠于履行法律义务的后果即承担连带还款责任，应由上诉人来承担；二、在债权登记簿中未找到被上诉人的签字，不能证明被上诉人知道权利受到侵害，更不能证明被上诉人主张权利超过诉讼时效；三、该两份判决书诉讼主体及查明的事实与后来债权人起诉至法院查明的事实并不完全一致，该判决书证明济宁师专老龄物资经营服务公司在1998年被吊销营业执照，而上诉人是在判决书出具后即2004年后才着手履行清算义务，在这期间济宁师专老龄委怠于履行管理义务，且上诉人也未履行完毕清算义务，上诉人应当承担还款责任；四、信函的真实性无法确认，如该证据真实也只能作为一方的陈述。 本院认为，结合1992年11月1日的集资通知，可以认定被上诉人提交的收据中载明的款项系济宁师专老龄物资经营服务公司向被上诉人借款。济宁师专老龄物资经营服务公司和邱奇经法院传票传唤，未到庭参加诉讼，放弃了抗辩的权利，应根据被上诉人提交的证据认定欠款数额。集资通知和收据中均未注明借款期限，上诉人济宁学院虽然于2004年成立清算组并通知债权人申报债权，但并未申请将济宁师专老龄物资经营服务公司注销并予以公告，故其清算义务并未履行完毕，自济宁师专老龄物资经营服务公司出具收据至被上诉人起诉，并未超过二十年，故被上诉人的起诉未超过诉讼时效期间。关于法律适用和上诉人济宁学院的责任承担问题，在其他向济宁师专老龄物资经营服务公司交纳集资款的债权人起诉上诉人济宁学院的案件中，本院作出的生效判决认定济宁师专老龄委怠于履行管理义务，造成账目丢失、无法进行清算，认为上诉人济宁学院对济宁师专老龄物资经营服务公司的债务承担连带责任，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定，判决上诉人济宁学院承担连带清偿责任。 综上所述，上诉人济宁学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费500元，由上诉人济宁学院负担。 本判决为终审判决。 审判长  闫先东 审判员  扈 琳 审判员  张 杰 二〇一七年十月二十三日 书记员  李 冉