云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终4649号上诉人（一审原告）：孙晓清，男，汉族，1969年4月17日生，住云南省安宁市，委托诉讼代理人：王宏杰，云南格元律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审被告）程正国，男，汉族，1977年7月8日生，住四川省简阳市，委托诉讼代理人：张亚文，云南勇旭律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：孟美仙，女，汉族，1979年6月3日生，住四川省简阳市，系程正国妻子。一审第三人：昆明财兴盛商贸（集团）有限公司。住所地：云南省昆明经济技术开发区南口。法定代表人：郑宣明，董事长。一审第三人：昆明财兴盛房地产开发有限公司。住所地：昆明市滇缅大道财兴盛大厦****。法定代表人：郑宣明，董事长。委托诉讼代理人：唐良祝，男，汉族，1961年6月17日生，，住云南省昆明市五华区系公司工作人员，特别授权代理。上诉人孙晓清与被上诉人程正国、一审第三人昆明财兴盛商贸（集团）有限公司（以下简称：财兴盛商贸公司）、昆明财兴盛房地产开发有限公司（以下简称：财兴盛房地产公司）债权人代位权纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2017）云0181民初730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日受理后，依法组成合议庭，于2017年10月12日对本案公开开庭进行了审理。上诉人的诉讼代理人王宏杰，被上诉人程正国的诉讼代理人孟美仙、张亚文，一审第三人财兴盛商贸公司、财兴盛房地产公司共同委托的诉讼代理人唐良祝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人孙晓清上诉主张，请求二审法院：一、撤销云南省安宁市人民法院（2017）云0181民初730号民事判决，发回重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要的事实及理由：一、一审判决认定事实错误。本案第三人与被上诉人存在债权债务关系，且债权已到期。被上诉人声称租金己交清，但并不能提交证据证明其主张，明显存在被上诉人与第三人恶意串通的可能，此种情形下应由被上诉人承担举证不能的不利后果。二、一审判决遗漏认定重要事实，严重损害了上诉人的合法权益。三、本案已符合关于债权人代位权成立的条件。四、本案在起诉时上诉人就向法院提交了《调查取证申请书》，但根据一审判决书的情况来看,法院却对该所调证据中明显对上诉人有利的证据未作专门描述及予以采信，相反被上诉人提交的第三组证据存在诸多问题。五、本案中被上诉人并没有提供符合合同约定的证据对合同变更予以证实。两份《情况说明》明显不具有被上诉人主张的证据效力。六、一审判决引用《最髙人民法院关于民事诉讼证据的若于规定》第二条驳回原审原告诉讼请求，适用法律明显错误。七、本案只要上诉人提交了证明债务人与次债务人之间存在到期债权债务的证据,法庭即应对此问题及相关事实予以审理查明，过于强调上诉人的举证责任，从举证能力上对债权人明显不公。八、一审判决适用法律不当。被上诉人程正国答辩称：我方与一审第三人签订租赁合同并履行，期间因各种原因实际只租了两间，2016年8月也终止了合同，与第三人不存在拖欠租金关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。一审第三人财兴盛商贸公司、财兴盛房地产公司共同答辩称：被上诉人与第三人的租赁关系在租赁期间是按照合同约定全额支付租金完毕的，请求驳回上诉，维持原判。上诉人向原审法院起诉，请求法院判令：1、被上诉人向上诉人履行代为清偿义务支付到期债务98175元（其中委托收益67626元，逾期付款违约金9648元，房屋使用费18785元，案件受理费1856元，公告费260元）；2、本案诉讼费由被上诉人承担。一审法院经审理确认的本案事实是：上诉人与一审第三人之间的委托合同纠纷案经安宁市人民法院（2016）云0181民初10号民事判决书判决，第三人向原告支付各项费用98175元（其中委托收益67626元，逾期付款违约金9648元，房屋使用费18785元，案件受理费1856元，公告费260元）。判决生效后，上诉人向法院申请强制执行，法院以被执行人无财产可供执行为由终结执行程序。被上诉人与一审第三人于2011年8月24日签订《租房合同》，并于2011年9月15日签订了《租房合同补充协议》，合同约定第三人将安宁财兴盛商业广场2幢2楼5000平方米商铺出租给被上诉人进行经营活动，租期为2011年9月15日至2018年1月14日，年租金为1068000元，实行先交后使用原则。房屋租赁后，被告以支付租金、向第三人的法定代表人借款等方式交纳了部分费用。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属债务人自身的债权”，据此，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权均成立，并已届清偿期为条件。其中债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且债权的数额应当具体明确无争议。本案中，上诉人与一审第三人之间的委托合同纠纷经法院判决后明确了具体金额和给付期限，符合提起代位权诉讼的第一个条件。但是，第三人与被上诉人之间是否存在到期债权双方均未提交证据予以证明。上诉人以被上诉人曾在（2016）云0181民初10号民事案件庭审笔录中陈述：“所欠2016年度租金并未支付”且在本案中未对2016年度及以后租金是否清偿及以何种方式清偿进行合理的解释说明也未提交2016年及以后的租金支付证据为由，主张被上诉人共欠第三人2016年度及2017年度两年的租金共计2136000元。被上诉人和第三人则当庭陈述双方已于2016年8月解除租赁合同且被上诉人并未欠第三人租金。由于三方均未提交证据证明自己主张的事实，一审法院根据法律规定分配举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，本案中上诉人应对其主张第三人与被上诉人之间存在到期债权承担举证责任。上诉人以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条的规定为依据，认为被上诉人没有举证证明第三人没有怠于行使其到期债权的情况，应推定第三人怠于行使其对被告的到期债权，对上诉人造成了损害。该主张系对法律的错误理解。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条规定：“次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”，该规定是指债务人与次债务人之间存在明确的到期债权的情况下，次债务人应对债务人是否有怠于行使到期债权的事实承担举证责任。本案中，在第三人和被上诉人之间是否有到期债权仍然是一个待证事实的情况下，第三人是否怠于行使权利的基础还不确定，被上诉人的举证责任也无从谈起。根据当事人的庭审陈述和被告提交的证据，第三人和被上诉人之间确实可能存在退租、解除合同、不规范交付租金等事实，被上诉人和第三人之间除交付租金外也存在借款等资金往来，在双方未就租金进行结算之前，也有可能存在违约责任等很多不确定因素，不能仅凭（2016）云0181民初10号民事案件庭审笔录中被告陈述：“所欠2016年度租金并未支付”即推定被上诉人共欠第三人2016年度及2017年度两年的租金共计2136000元。综上所述，由于上诉人无证据直接证明第三人对被上诉人享有债权的具体金额及给付期限，上诉人行使代位权的条件尚未成立，一审法院对于上诉人要求被上诉人承担代位清偿义务的诉讼主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“驳回孙晓清的诉讼请求。”本案诉讼费用2254元，减半收取为1127元，由孙晓清负担。宣判后，孙晓清不服一审判决，向本院提起上诉。经审理，二审查明事实与一审确认事实一致，本院予以确认。归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人对被上诉人程正国是否享有代位权？本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属债务人自身的债权”之规定，上诉人主张其对被上诉人享有代位权，经审查，上诉人与第三人的委托合同虽经法院判决明确了具体了给付期限及金额，但其所提交证据不足以证明被上诉人与第三人间是否存在到期债权以及到期债权的具体金额，也未提交被上诉人存在怠于行使债权，给其造成损害的相关证据，上诉人的该主张并不符合行使代位权构成需要的法律要件，应当承担举证不力的法律后果，故上诉人的上述主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审对此认定正确，本院予以确认。综上，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2254元，由孙晓清负担。本判决为终审判决。本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。审判长  古维贤审判员  杨 茜审判员  姚 丹二〇一七年十月十八日书记员  魏 星