广东省博罗县人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1322民初1136号原告：袁建新，男，汉族，1955年2月9日出生，住博罗县，委托代理人：江晓华、徐峰，广东宝晟律师事务所律师。被告：博罗县信通物业发展公司（以下简称信通物业公司）。住址：罗阳镇北门路**。法定代表人：罗建荣，经理。被告：广东博罗农村商业银行股份有限公司（原名：博罗县农村信用合作联社，以下简称博罗农商银行）。。住所地：博罗县罗阳镇商业东街信合大楼法定代表人：朱石麟，董事长。委托代理人：孙泽平，广东方正联合律师事务所律师。第三人：博罗县福田镇房地产开发有限公司（以下简称福田房地产公司）。。住所地：博罗县福田镇府内法定代表人：曾过流。委托代理人：黎勤旺，男，汉族，1970年1月14日出生，，住博罗县系福田镇政府原房地产干部。第三人：刘行山，男，汉族，1971年6月14日出生，，住江西省吉安市青原区第三人：黄伟超，男，汉族，1977年5月1日出生，住，第三人：吴文勇，男，汉族，1969年1月19日出生，，住博罗县第三人：曾建彪，男，汉族，1976年1月28日出生，，住博罗县第三人：蓝锦添，男，汉族，1963年12月24日出生，，住惠州市大亚湾区现下落不明。原告诉上列被告、第三人建设用地使用权转让合同纠纷一案，本院于2014年2月26日作出（2013）惠博法民一初字第188号民事判决书。被告博罗农商银行不服一审判决提起上诉。惠州市中级人民法院于2015年1月12日作出（2014）惠中法民一终字第993号民事判决，驳回上诉，维持原判，并已执行完毕。后来，根据被告博罗农商银行的申请，惠州市中级人民法院于2015年7月23日作出（2015）惠中法立民监字第2号民事裁定书，裁定对本案进行再审。惠州市中级人民法院依法重新组成合议庭，于2016年12月15日作出（2015）惠中法审监民再字第19号民事裁定书，裁定撤销了惠州市中级人民法院作出的（2014）惠中法民一终字第993号民事判决和本院作出的（2013）惠博法民一初字第188号民事判决，发回我院重审。本院依法重新立案，并另行组成合议庭，于2017年8月9日公开开庭进行了审理。原告袁建新及其委托代理人江晓华、徐峰，被告博罗农商银行委托代理人孙泽平、信通物业公司法定代表人罗建荣、第三人福田房地产公司委托代理人黎勤旺到庭参加诉讼，其他第三人缺席。本案现已审理终结。原告诉称，1998年7月28日，因开发沿河路项目协议书不能履行，第三人福田房地产公司与原告签订的《终止开发沿河路》及《出让地皮合同书》约定：福田房地产公司将位于福田镇桥东工业区汉悦厨具厂、旧敬老院面积为9750㎡的土地转让给原告作为补偿。另外，福田房地产公司欠信通物业公司的债务，经双方协商同意，于1998年8月25日签订的《土地抵偿借款协议书》约定：福田房地产公司同意以博罗县福田镇福园路段一块44579㎡的土地划给被告信通物业公司抵债。原告及被告信通物业公司取得上述土地的权益后，双方于1998年8月31日签订《土地调换协议书》约定：原告以其位于福田河边(东至原告用地、南至广汕公路预留地、西至福田河边石墙以东五米为界、北至原告用地)的2000㎡土地，置换被告信通物业公司位于福园公路西面一块2000㎡的土地(东至福园公路预留地、南至被告信通物业公司用地、西至荔枝墩耕地、北至惠湘实业发展公司用地)。协议签订后，原告按约定将土地交付给被告信通物业公司开发利用，同时协助被告信通物业公司办理相关国有土地使用权证。但是，被告信通物业公司却怠于履行《土地调换协议书》约定的义务，经原告多年来一直催告，被告信通物业公司至今未能将约定的土地交付给原告，也拒绝协助原告办理相关土地使用开发证件。被告博罗农商银行作为被告信通物业公司的主管部门，在被告信通物业公司被吊销营业执照后，一直未对被告信通物业公司相关财产进行清算，拒绝履行《土地调换协议书》。原告多次与两被告协商未果现恳请法院：1、判令两被告共同赔偿原告损失200万元（依鉴定）；2、判令两被告承担本案诉讼费用。被告信通物业公司答辩：我公司与原告置换土地是事实，双方已经履行了合同。置换给原告的土地，我公司没有转让他人，被告博罗农商银行有无将置换给原告的土地转让他人，我方不清楚，所以原告请求我公司赔偿，我方不同意。被告博罗农商银行答辩：一、原审认定原告已按《土地调换协议书》的约定将调换土地交付给被告信通物业公司使用没有证据支持。1、原告没有提交将调换土地交付给信通物业公司的证据。2、原告是否已将调换土地交付给信通物业公司的举证责任在原告，而不是信通物业公司。在本案，原告认为其已将调换的土地交付给了信通物业公司，这表明原告是交付土地履行合同的义务人，因此，应由原告提供已将置换土地交付给信通物业公司的证据。3、一审法院对罗建荣的调查笔录不能单独证明原告已将土地交付信通物业公司。(1)一审法院对罗建荣的调查笔录没有经法庭质证，不能作证据使用；(2)签订《土地调换协议书》时罗建荣不是信通公司的法定代表人，也不是合同履行的受委托人；(3)退一万步讲，该笔录属间接证据，单独不能直接证明土地已交付信通物业公司的事实。4、对于原告后来提交的《购房合同订购书》和三份《收据》，我司认为上述所谓证据没有提交原件，无法质证，而且从材料内容看，签订合同和收款人均是罗建荣个人，与信通物业公司无关，因此与本案没有关联，不能以此认定信通物业公司取得调换土地这一事实。二、原审判决认定《土地调换协议书》合法有效没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定“转让方未取得出让土地使用权证书与与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府批准转让的，应当认定合同有效。”本案中，原告和被告信通物业公司均未取得出让土地使用权证书也未经有批准权的人民政府批准。因此，从土地转让方的角度出发，《土地调换协议书》仍属无效合同。第十一条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。”因此，从土地性质的角度出发，《土地调换协议书》仍属无效合同。三、博罗县物价局价格认证中心以博价鉴字[2013]518号《关于博罗县福田镇福田公路西面2000㎡土地使用权的价格鉴定结论书》没有事实和法律依据，不能作为赔偿的标准。l、鉴定土地没有国土红线图和坐标，无法认定该土地属本案争议土地；2、鉴定土地没有土地性质，鉴定报告认定其价值240万元没有法律依。四、我公司与信通物业公司是两个独立法人，我公司与原告就本案标的物没有任何法律关系。原审判决我公司承担240万元的赔偿责任没有法律依据。第三人福田房地产公司述称：原告与被告信通物业公司置换土地是事实。被告信通物业公司置换给原告的土地，已经由被告博罗农商银行转让给蓝锦添。后来，蓝锦添又将受让的土地又卖给了本案的另外四个第三人刘行山、黄伟超、吴文勇、曾建彪。第三人蓝锦添、黄伟超、吴文勇、曾建彪、刘行山经本院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼和答辩。经本院审理查明，第三人福田房地产公司因有关工程建设，欠原告工程款。1998年7月28日，第三人福田房地产公司与原告签订《终止开发沿河路》及《出让地皮合同书》，双方约定第三人福田房地产公司将位于福田镇桥东工业区汉悦厨具厂、旧敬老院所在的面积为9750平方米的土地，按每平方米150元，作价146.25万元转让给原告，以抵偿欠原告的工程款、代福田房地产公司偿还债务，共160.30万元，不足抵偿部分14.05万元，由双方另行结算等。原告因此实际取得该块土地使用权。1998年8月25日，被告信通物业公司与第三人福田房地产公司签订的《土地抵偿借款协议书》约定：第三人福田房地产公司欠被告博罗农商银行（原博罗县农村信用社合作社联合社）的贷款本息400万元，该债权划归被告博罗农商银行的内属机构，即本案被告信通物业公司所有。第三人福田房地产公司以提供位于博罗县××荔枝墩村××路段44579㎡土地，作为抵偿给被告信通物业公司的债务（附有土地四至图，分别标注为1-7号地）。被告信通物业公司因此取得该块土地使用权。1998年8月31日，被告信通物业公司与原告经协商，双方同意将上述取得的土地使用权进行置换，并签订《土地调换协议书》。在调换协议书中，双方约定：1、被告信通物业公司以上述福园公路西面（图表第1号块，四至范围是东至福园公路预留地，南至信通物业公司用地，西至荔枝墩耕地，北至惠湘实业发展公司用地，见附图）的2000㎡的土地，置换原告的2000㎡的土地（位置是在福田河边，四至范围是东至原告用地，南至广汕公路预留地，西至福田河边石墙以东五米为界，北至原告用地，见附图）。土地置换，双方不计经济价值，由各自开发使用或出售，并协助对方办理土地使用证，费用由各自负担等。合同签订后，原告将上述互换的土地交付给被告信通物业公司使用，被告信通物业公司也在1999年将置换的土地开发建设若干套商住房，并以福田农村信用合作社名义出售给刘作荣等他人（已办产权证）。2003年5月7日，被告博罗农商银行以自己的名义，将被告信通物业公司从第三人福田房地产公司以物抵债取得的上述土地中的3万多平方米转让给第三人蓝锦添，双方签订的《土地转让协议书》约定：1、转让土地面积3万多平方米，具体以实地测量面积为准。四至范围，东至荔枝墩村农地，南至福田河桥头，西至荔枝墩果场，北至农地（如附图所示1-6号地）。2、未转让的土地约14000㎡（现为污水处理厂使用），在同等条件下，优先转让或出租给乙方所介绍的客户等。该《土地转让协议书》所转让的土地包含被告信通物业公司置换给原告第1号地中的2000㎡土地。第三人蓝锦添从被告博罗农商银行转让取得的涉案土地已全部转让他人。其中在2004年5月8日、7月10日、8月14日、12月14日，第三人蓝锦添以博罗县嘉辉贸易有限公司名义，将涉案土地的253㎡、138㎡、149.5㎡、506㎡分别转让给第三人吴文勇、黄伟超、刘行山、曾建彪。从第三人蓝锦添与第三人吴文勇、刘行山、曾建彪、黄伟超所签订的《购地协议》的四至图（福田镇村建所备案）显示，蓝锦添转让的土地包含原告涉案的2000㎡。以上土地从以物抵债、置换、转让，均没有办理产权证。另查明，被告信通物业公司成立于1993年3月，经济性质属集体所有制，为被告博罗农商银行下属内设机构。2003年被告信通物业公司被吊销营业执照。博罗县嘉辉贸易有限公司的法定代表人为第三人蓝锦添,注册资金50万元,为有限责任公司,投资者为蓝锦添出资40万元,占80%股份，另一投资人蓝锦波出资10万元，占20%股份。博罗县嘉辉贸易有限公司于2010年12月8日被吊销营业执照。调换给原告的涉案土地2000㎡，经本院委托博罗县物价局价格认证中心鉴定，于2013年10月18日作出的鉴定结论是该土地市场价格为240万元。本院以该鉴定结论为依据作出的（2013）惠博法民一初字第188号案，现已执行完毕，由被告博罗农商银行向原告支付了相关执行款。本院认为，本案实为损害他人财产权益引起的侵权纠纷。双方争议的焦点是：1、原告与被告信通物业公司签订的《土地调换协议书》的效力问题；2、被告博罗农商银行是否处分了置换给原告的2000㎡土地（实施侵权行为）。关于第一个问题。在本案中，虽然涉案的土地在流转过程中没有办理产权变更登记，但涉案土地权属均没有争议，所有转让合同、协议都是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的禁止性规定，也没有损害国家、集体和第三人的利益。土地受让人按合同的约定支付对价，合同、协议已全部或部分履行，且部分涉案土地已实际开发利用。这种土地使用权的转让程序符合当时的实际情况和交易习惯。因此，涉案的所有土地，包括以物抵债、转让、置换签订的协议，依法均应认定为有效。如果按照被告博罗农商银行的抗辩，简单地认为原告与被告信通物业公司签订的《土地调换协议书》无效，那么，第一、本案所有的协议（包括以物抵债、置换、转让）都应无效，所有土地都应该恢复到原来最初状态，这会产生退还土地款、赔偿等一系列问题，引发更多纠纷。而事实上这是不可能做到的。第二、被告博罗农商银行既认为《土地调换协议书》无效，又默认被告信通物业公司从原告置换取得并已开发利用土地的行为有效，这是明显自相矛盾的。第三、本案所涉土地性质除被告信通物业公司开发为商住房出售的转为为国土地外，其他均属集体所有。被告博罗农商银行的抗辩所据法规对本案既往的民事行为没有溯及力。因此，被告博罗农商银行的抗辩，理由不充分，本院不予采纳。关于第二个问题。根据《土地调换协议书》约定，被告信通物业公司已将从原告置换的2000㎡土地开发为商住房出售，这一事实，证明原告已履行合同义务。通过庭审、取证，已充分证明被告博罗农商银行在2003年5月7日，以其名义将置换给原告的2000㎡土地已实际一并转让给第三人蓝锦添。这从被告博罗农商银行与第三人蓝锦添签订的《土地转让协议书》约定：转让给蓝锦添土地面积3万多㎡，未转让的土地约14000㎡（现为污水处理厂使用），两者相加，为44000多㎡，这与被告信通物业公司从第三人福田房地产公司受让的44579㎡土地相当。也即是说，转让给蓝锦添土地面积3万多㎡土地已包含了应置换给原告的2000㎡土地。另外，从福田镇政府村建部门备案查询的第三人蓝锦添以其公司的名义转让给第三人吴文勇、黄伟超、刘行山、曾建彪规划图也显示，置换给原告的2000㎡土地已包含在内。现在，被告博罗农商银行已确认被告信通物业公司从第三人福田房地产公司受让的44579㎡土地已由其处分完毕，即自行证明其一并处分了原告的2000㎡土地。被告博罗农商银行在重审中一再认为其转让给第三人蓝锦添的3万多㎡土地与被告信通物业公司置换给原告的2000㎡土地没有关联，甚至认为存在第三人蓝锦添擅自处分原告的2000㎡土地的可能性，但其并无相反充分的证据证明，且其与蓝锦添签订的《土地转让协议书》也没有明确注明所转让的土地不包含置换给原告的2000㎡土地。最后，被告博罗农商银行、信通物业公司均没有证据显示他们按《土地调换协议书》约定将2000㎡土地已交付给原告。综上所述，被告博罗农商银行处分了被告信通物业公司置换给原告的2000㎡土地，没有得到原告的授权和追认，是侵权行为，依法应承担赔偿责任。被告博罗农商银行在处分原告土地时，被告信通物业公司已被吊销营业执照，处于歇业状态，且无证据证明被告信通物业公司在被告博罗农商银行处分原告土地时有过错，因此被告博罗农商银行以被告信通物业公司为独立民事主体，认为即使需要赔偿原告的损失，也应由被告信通物业公司承担的理由不充分。事实上，被告信通物业公司作为被告博罗农商银行下属内设机构，信通物业公司的法人代表由被告博罗农商银行任命，被告信通物业公司不是完全意义上的独立民事主体。另外，原告涉案的2000㎡土地经本院委托博罗县物价局价格认证中心鉴定的市场价格为240万元，该鉴定结论程序合法，鉴定机构及鉴定人员有相关资质，鉴定方法科学，本院予以采信。被告博罗农商银行对该鉴定结论提出异议，但无足以推翻该结论的证据支持，本院不予以采纳。因此，原告请求被告博罗农商银行赔偿原告损失240万元，事实清楚，理由充分，本院予以支持。第三人吴文勇、刘行山、曾建彪、蓝锦添经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案审理。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百七十九条第（八）项，《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告广东博罗农村商业银行股份有限公司应在本判决发生法律效力后10日内赔偿原告袁建新损失240万元。二、驳回原告袁建新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26000元，鉴定费16300元，合共42300元。由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审判长  钟云峰审判员  陈国新审判员  邹 兴二〇一七年十月三十日书记员  刘彩云