辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终777号上诉人（原审原告）：石金来，男，1986年6月26日出生，汉族，住盖州市西城区。委托诉讼代理人：孙大为，盖州市兴辰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：大石桥市钢都区和平村李洪连卫生所，住所地大石桥市钢都管理区长征街长征里（和平村）。经营者：李洪连。被上诉人（原审被告）：李洪连，男，1965年5月29日出生，汉族，住大石桥市。二被上诉人委托诉讼代理人：王建军，大石桥宏顺法律服务所法律工作者。上诉人石金来因与被上诉人大石桥市钢都区和平村李洪连卫生所、李洪连医疗损害责任纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2018）辽0882民初3892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。石金来上诉请求：1.请求依法撒销大石桥市人民法院作出的（2018)辽0882民初3892号民事判决书，并依法改判被上诉人承担全部损失或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，应由二审法院依法改判或发回重审，具体理由如下：一、一审法院认定事实错误，应当予以查清。被上诉人李洪连对上诉人进行的医疗按摩行为属于非法行医，依法应当承担全部责任。首先，本案从全部提供的职业许可证中，未提供李洪连的按摩师职业许可证，医疗机构执行许可中诊疗范围：一般医疗服务，并不包含中医按摩。所以，本案基本事实是被上诉人李洪连的医疗行为属于非法行医。依据《侵权责任法》第五十八条医疗过错的推定患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料。本案，被上诉人超越经营范围、无职业许可非法行医，导致损害后果的发生，依法应当承担全部责任。《侵权责任法》第五十八条规定了“医疗过错推定责任”，所以本案应当推定被上诉人大石桥市钢都区和平村李洪连卫生所、李洪连应承担全部损失赔偿责任。二、辽宁学苑司法鉴定中心作出的辽学鉴[2019]临鉴字265号《鉴定意见书》属于无效鉴定意见。1.本案被鉴定人未提供相关诊疗过程的病志；2.被上诉人不具备从事按摩治疗的职业资格；3.卫生院无经营范围。所以，本案是一起典型的非法行医行为造成损害，不属于“临床法医”鉴定的范围，辽宁学苑司法鉴定中心不具备该鉴定的法定资格，推定违法行医行为承担过错责任违背《侵权责任法》第五十八条规定了“医疗过错推定责任”。在鉴定报告中，没有审查职业资格的过程。所以，鉴定报告主体资格错误，无鉴定资格，鉴定结论缺乏事实依据，程序违法。三、一审未将北部战区总医院查补收据认定合理损失明显不当。该收据已经证实医疗费的损失，应当依法予以认定。综上所诉，望二审法院将本案依法发回重审或依法改判。李洪连、大石桥市钢都区和平村李洪连卫生所共同辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律适当，判决正确。上诉人上诉请求改判或发回重审由被上诉人承担全部责任，于法无据，无证据支持，上诉称的事实和案件事实不符，请依法驳回上诉请求。一、原审法院认定事实清楚。答辩人李洪连的医疗不属于非法行医，不应负全责。答辩人具有营业执照，执业许可证，乡医资格证书，执业证书，全国理疗康复大专《专业证书》等，每年登记年检。故本案不应适用侵权责任法第58条规定，不应承担全部责任，应适用侵权责任法第54条规定，原审法院判决无误。上诉人上诉称被上人系非法行医无任何依据，起诉到人民法院，说明上诉人认定案件系医疗损害责任纠纷。二、辽学鉴[2019]林鉴字265号《鉴定意见书》系合法有效的，比较客观、公正。该司法鉴定系营口市中院依法委托的，辽宁学苑司法鉴定中心具有法定资质，鉴定人员具有法定资格，依法定程序鉴定的，未有违反法律强制性规定,故上诉人上诉称系无效的鉴定意见于法无据，无证据支持，故其主张不成立。上诉人无法律依据和证据证明，其主张的非法行医、不属于临床法医鉴定的范围、鉴定机构不具备该鉴定的法定资格和没有审查职业资格的过程。三、原审法院未支持北部战区总院查补收据完全正确。该医院收据和病志，还有费用清单中的签单明显不符，并且查补收据的备注中明确记载，此收据仅限于营口市华安消防器材经销中心使用，以上不足以证明该费用与上诉人有关。故原审法院未支持系正确的。石金来向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿医疗费、误工费、伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计187,311.60元的50%，即93,655.50元；2、诉讼费、鉴定费由被告负担。一审法院认定事实：2018年4月13日，原告到被告卫生所就诊。后，2018年5月14日11时30分许，原告妻子及其亲属到被告卫生所索要医药费，双方发生争执，大石桥市公安局钢都派出所出警。2018年4月17日，原告至盖州市中心医院做CT检查，支付挂号费、CT费13.00元、237.60元。2018年4月24日至2018年5月9日，原告就诊于沈阳军区总医院，诊断为腰椎间盘突出症（L3-4，L4-5，L5-S1），住院期间一级护理2天，二级护理13天，出院医嘱为：1.全休3个月，加强营养；2.腰部护具保护活动3个月，避免腰部剧烈活动及过度负重；3.可适当口服促进骨质愈合药物及营养神经药物；4.定期骨科门诊复查（3个月，6个月，9个月，12个月），根据复查结果决定下一步治疗计划；5.病情变化随诊。该院的费用明细清单中可以体现原告住院期间支付医疗费63,691.17元。原告住院期间由其妻子李曰环、石玉来护理。2018年10月19日，原告在沈阳军区总医院支付数字化摄影DR费165.00元。2019年1月20日，原告在盖州市百年宁寿堂药房有限公司购买燕窝、西洋参支付7,368.00元。2019年6月28日，辽宁学苑司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，意见书分析说明内容为：（一）关于医方的诊疗行为及过错。2018年4月13日，被鉴定人石金来因腰痛去被告李洪连诊所。诊所医生李洪连，不了解被鉴定人即给予推拿按摩。4月15日被鉴定人感到腰疼加重，再次到李洪连诊所，李洪连又为其进行按摩总共三次。当晚，被鉴定人出现大小便失禁，整个诊疗过程无任何相关病历资料，但根据听证会医患双方叙述的治疗经过，以及委托人提供的相关资料，被鉴定人推拿按摩之前就存在腰间盘脱出与椎管狭窄，医方不了解病情，没有作出准确的诊断就为其进行治疗，医方存在过错；治疗过程，医方没有任何相关记载，医方存在过错。（二）医疗过错与损害后果之间的因果关系及参与度。被鉴定人石金来于2018年4月15日，也就是其在李洪连诊所按摩后当晚出现大小便失禁。4月18日，其到盖州市中心医院住院治疗，4月20日，又转到沈阳军区总院治疗。被鉴定人在沈阳军区总院诊断为腰椎间盘突出症，行“髓核摘除手术”。根据对被鉴定人人身损害的分析及听证会讨论情况，认为被鉴定人符合腰椎间盘脱出，椎管狭窄，经按摩后病情加重。根据对被鉴定人人身损害的分析，被鉴定人损害结果与其原有疾病“腰椎间盘脱出、椎管狭窄”有关，这是导致腰腿疼痛加重，以及马尾神经综合症的主要原因，但如果通过正确的治疗，控制水肿的发生，减轻脱出的组织对神经的压迫，从而减缓病理生理过程，可减少一些临床症状。医方的过错，恰恰加重了组织水肿，促进了病理生理进程。故被鉴定人最终损害后果系其自身疾病特点与医方过错共同作用的结果，医方上述过错与被鉴定人最终人身损害后果之间存在部分因果关系。鉴定意见为：“李洪连诊所在对石金来诊疗过程中存在过错；其医疗过错与被鉴定人人身损害的后果之间存在部分因果关系，过错参与度系数建议为20%—30%为宜。”原告支付鉴定费13,500.00元。2019年9月25日，辽宁正大司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.原告的腰椎后路L4/5椎间探查、椎板切除，髓核摘除、CAGE置入、l4-5钉棒系统内固定术，评为拾级伤残。2.原告的人身损害误工期120日，营养期60日。原告支付鉴定费2,220.00元。另查，原告居住盖州市室，房权证盖第600100387，所有权人为原告。原告工作在营口市华安消防器材经销中心，月工资5,800.00元。再查，2019年10月21日，“北部战区总医院查补收据”补字第000143号备注中记载：此收据仅限于营口市华安消防器材经销中心使用。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。原告提交的北部战区总医院查补收据的金额虽然与沈阳军区总医院的医疗费金额相同，但该收据的签单与病志的签单、费用清单中的签单不符，且，该“查补收据”的备注中明确记载“此收据仅限于营口市华安消防器材经销中心使用”，故本案对该部分费用不予论处。原告的病志中记载有加强营养、鉴定报告中亦有加强营养的内容，故原告在药房购买燕窝、西洋参的费用予以支持。原告的伤情经辽宁正大司法鉴定中心鉴定为伤残十级，误工期120日，营养期60日。综上，原告的合理损失为117,370.60元，其中：1.医疗费：7,782.60元（165.00元+237.60元+12.00+7,368.00元）；2.误工费：23,200.00元（5,800.00元/月÷30天×120天）；3.护理费：2,454.00元（原告未提交护理人员的收入证明，故护理费标准参照辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据中居民服务、修理和其他服务业标准52,707.00元/年计算，即52,707.00元/年÷365天×15天+52,707.00元/年÷365天×2天）；4.伙食补助费750.00元（50.00元/天×15天）；5.营养费：3,000.00元（50.00元/天×60天）；6.交通费酌定500.00元；7.残疾赔偿金：74,684.00元（参照辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据中城镇常住居民人均可支配收入37,342.00元/年×20年×10%）；8.精神抚慰金5,000.00元。被告李洪连系被告卫生所的法定代表人，故被告李洪连对原告实施的诊疗行为系职务行为，原告的损失应由被告卫生所承担，而不是被告李洪连承担。本起医疗争议经辽宁学苑司法鉴定中心鉴定，被告李洪连诊所对原告的诊疗行为存在过错，其医疗过错与原告人身损害的后果之间存在部分因果关系，过错参与度系数为20-30%。原告主张被告按参与度50%承担责任，被告同意按参与度20%承担责任，故酌定参与度为25%。原告合理损失117,370.60元的25%，即29,342.65元由被告卫生所赔偿。综上，判决：一、被告大石桥市钢都区和平村李洪连卫生所于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告29,342.65元；二、驳回原告要求被告李洪连承担赔偿责任的诉讼请求；三、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,800.00元，减半收取900.00元，由被告负担267.00元，原告负担633.00元。鉴定费15,720.00元，由原、被告各自负担7,860.00元。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人提出的被上诉人李洪连系非法行医的上诉理由，根据《乡村医生从业管理条例》第十五条，“乡村医生经注册取得执业证书后，方可在聘用其执业的村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务”。被上诉人李洪连在一审时提供了乡村医生执业证书及全国理疗康复大专专业证书，可以证明其具有乡村医生执业资格，上诉人称推拿按摩超出“一般医疗服务”范畴，因未提供相应证据予以证明，故上诉人该项上诉理由本院不予支持。关于上诉人提出的辽宁学苑司法鉴定中心作出的辽学鉴[2019]临鉴字265号《鉴定意见书》属于无效鉴定意见的上诉理由，因上诉人并未提供相应证据证明该份鉴定意见程序违法或不应予以采纳的相关情形，故上诉人该项上诉理由本院不予支持。关于上诉人提出的原审未将北部战区总医院查补收据上记载的医疗费用认定为合理损失的上诉理由，因该份收据的签单与病志、费用清单上的签单不符，且该份收据上注明了该份收据仅供“营口市华安消防器材经销中心”使用，故原审法院未认定该单据上的费用作为上诉人合理损失并无不当，上诉人该项上诉理由本院不予支持。综上所述，石金来上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件审理费2000元，由石金来承担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二〇年五月七日法官助理**华书记员徐鹏媛