山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终2881号上诉人（原审被告）：山东省显通安装有限公司烟台分公司，住所地山东省烟台市牟平区龙泉镇驻地。负责人：夏永政，经理。委托诉讼代理人：陈芳永，山东星河泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜军，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘梗刚，男，1969年10月30日出生，汉族，无固定职业，住山东省烟台市莱山区。委托诉讼代理人：贺朝晖，山东君孚律师事务所律师。原审被告：山东省显通安装有限公司，住所地山东省肥城市泰东路008号。法定代表人：雷印峰，董事长。上诉人山东省显通安装有限公司烟台分公司（以下简称显通烟台分公司）因与被上诉人刘梗刚、原审被告山东省显通安装有限公司（以下简称显通公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初1724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人显通烟台分公司上诉请求：1、撤销一审判决并改判驳回被上诉人诉讼请求；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、上诉人与被上诉人之间没有合同对应关系，被上诉人请求上诉人给付工程款没有事实和法律依据。2、根据被上诉人自认的事实，按照所谓的“合同”约定，工程款在黄务实业总公司拨款后支付，黄务实业总公司至今也没有支付涉案工程款，被上诉人诉请不应得到支持。二、程序错误。本案系烟台时诚建筑安装有限公司借用上诉人资质以上诉人名义承揽工程项目并将涉案工程交给被上诉人施工，与被上诉人形成合同关系。因此，依据山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见第5、9条的规定，本案应追加烟台时诚建筑安装有限公司作为共同被告参加诉讼。被上诉人刘梗刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。原审被告显通公司未到庭。刘梗刚向一审法院起诉请求：显通烟台分公司、显通公司共同支付工程款206100元及违约金121000元。诉讼中，刘梗刚变更违约金数额为40000元。一审法院审理查明，显通烟台分公司系显通公司成立的非法人分支机构。2011年9月16日，被上诉人刘梗刚与显通烟台分公司在签订的《协议书》中约定：刘梗刚为显通烟台分公司进行17#、18#楼地下车库基槽碎石清理及土方外运，一、被上诉人负责使用小型挖掘机将基槽内爆破后松动的碎石清理完毕并外运；二、显通烟台分公司负责安排人工协助被上诉人的机械进行基槽清理；三、个别地方如需破碎双方另行协商；四、基槽清理的标准为基槽验收合格；五、基槽清理及土方外运（不含显通烟台分公司的人工及破碎）一次性包死价格为68000元；该项款在黄务实业公司拨付工程款后支付；六、本协议书双方签字后生效，任何方不得违约，若单方违约赔付对方违约金为68000元。2011年12月，被上诉人施工完毕并将上述工程交付显通烟台分公司使用。庭审中，被上诉人刘梗刚表示施工过程中，双方亦增加了部分工程量，即上述协议书第五条后手写载明的“（基槽清理至一半时10000元基槽挖运费）”及上述协议书右上角手写载明的、由上诉人显通烟台公司工作人员“张庆德、田少娟”签字确认的“17#两个电梯井，3个沉降井挖破碎计7000元，下大雪临时铲沙运沙200元”。2011年9月30日，被上诉人与上诉人显通烟台分公司在签订的《协议书》中约定：被上诉人为上诉人显通烟台分公司进行14#-16#（即B5车库）基坑清理及土石方外运，被上诉人负责使用机械将基坑内松动的碎石及雨水浸泡后的土方清理完毕并负责外运；上诉人显通烟台分公司负责安排人工协助被上诉人进行机械作业；个别地方如需机械破碎时，双方另行协商；基坑清理的标准为基坑验收合格；基坑清理及土石方外运（不含人工及机械破碎）一次性包死，其价格为26000元，该款项在黄务实业总公司拨款后支付；本协议双方签字后生效，双方不得违约，若单方违约，需支付违约金21000元。上述协议书上部位置手写“B5车库（包括主楼）基坑内有部分岩石需要机械破碎及破碎后的石渣外运，价格为31000元一次性包死，不再调整；破碎后的基底标高及石渣外运必须达到上诉人显通烟台分公司要求标准”字样，被上诉人与上诉人显通烟台分公司均签字捺印或盖章。2011年10月中下旬，被上诉人施工完毕并将上述工程交付上诉人显通烟台分公司使用。2011年11月3日，被上诉人与上诉人显通烟台分公司在签订的《协议书》中约定：被上诉人为上诉人显通烟台分公司进行17#-18#楼（即B6车库）基坑内岩石需要机械破碎及破碎后的石渣外运；B6车库（包括17#、18#主楼）基坑内岩石按上诉人显通烟台分公司要求需要被上诉人用机械破碎及破碎后石渣外运价格为21000元；因上诉人显通烟台分公司原因，B6车库放线有误，造成东面按图纸要求少2米，被上诉人将此岩石破碎，将石渣外运价格为9000元；B5车库基坑上诉人显通烟台分公司调整破碎及破碎后石渣外运价格为2000元；以上价格为一次性包死，任何情况下不再调整；破碎后的基底标高、外边线尺寸及石渣外运必须达到上诉人显通烟台分公司要求，该款项在黄务实业总公司拨款后支付；本协议双方签字后生效，双方不得违约，若单方违约，需支付违约金32000元。2012年2月，被上诉人施工完毕并将上述工程交付上诉人显通烟台分公司使用。庭审中，被上诉人表示施工过程中的2011年11月24日，双方亦增加了部分工程量，即上述协议书右上角手写载明的、由上诉人显通烟台分公司工作人员“张庆德、田少娟”签字确认的“增加：B6车库2015年4月9日，上诉人显通烟台分公司向烟台黄务实业公司开具金额为206100元的收据，载明收款事由为“17#、18#、地下车库”。至今，上诉人显通烟台分公司和显通公司均未向被上诉人支付涉案工程款。庭审中，被上诉人主张其另为上诉人显通烟台分公司施工了合同外的部分工程，并向一审法院提交了如下证据：1、2011年7月22日、7月23日小型挖掘机工作时间表各一份，上述两表中有“张庆德”签名字样；被上诉人拟证明其为上诉人显通烟台分公司挖掘作业共16小时，双方口头约定单价为125元/小时。2、2011年10月13日收款收据一张，该收据中有“张庆德”签名字样；被上诉人拟证明其为上诉人显通烟台分公司施工的300挖掘机、5吨铲车、后八轮项目的施工数量及单价。3、2012年2月21日入库单复写件一张、2012年2月26日入库单复写件十三张、2012年2月27日入库单复写件一张，上述入库单中均有“林静波”签名字样；被上诉人拟证明被上诉人为上诉人显通烟台分公司提供并负责运送毛沙共计19车，双方口头约定单价为1000元/车。显通烟台分公司、显通公司均缺席未予质证上述证据。一审法院依据协议书、收款收据、工商登记信息及庭审记录中记载的被上诉人当庭陈述等认定上述事实。一审法院认为，1.被上诉人刘梗刚作为自然人不具备建设工程承揽资质，其与上诉人显通烟台分公司签订的三份协议书，因违反法律、法规的强制性规定，属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现被上诉人已履行了全部施工义务并将工程交付上诉人显通烟台分公司投入使用，应视为工程竣工验收合格，上诉人显通烟台分公司应当参照合同约定支付被上诉人相应的工程价款。2.关于被上诉人施工的工程价款。依据被上诉人与上诉人显通烟台分公司签订的三份协议书，双方已明确约定被上诉人施工的工程价款共计157000元（68000元+26000元+31000元+32000元）。关于被上诉人主张的该三份协议书中手写部分工程量以及小型挖掘机工作时间表、2011年10月13日收款收据、入库单中载明的工程项目，因均未加盖显通烟台分公司、显通公司的公章，亦未举证证明上述证据中的签字人员“张庆德、田少娟、林静波”与显通烟台分公司、显通公司的身份关系，故对被上诉人主张的上述增量部分的工程价款59100元，证据不足，不予采信。3.关于被上诉人主张的违约金。上诉人显通烟台分公司在收到案外人烟台黄务实业公司支付的工程款后未向被上诉人付款已经构成违约，依据被上诉人与上诉人显通烟台分公司签订的三份协议书约定的违约金数额121000元（68000元+21000元+32000元），被上诉人仅主张要求上诉人显通烟台分公司支付违约金40000元，依法予以支持。4.上诉人显通烟台分公司系显通公司下设的非法人分支机构，不能独立承担民事责任，显通公司依法应对显通烟台分公司的对外债务承担连带责任，故被上诉人请求显通公司对显通烟台分公司的上述债务承担连带责任的主张，于法有据，予以支持。庭审中，显通烟台分公司、显通公司经依法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为对其诉讼权利的放弃，鉴于本案基本事实清楚，依法决定缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2017年4月24日判决：一、限山东省显通安装有限公司烟台分公司于本判决生效之日起十日内向刘梗刚支付工程款157000元及违约金40000元，并由山东省显通安装有限公司对上述债务承担连带清偿责任；二、驳回刘梗刚的其他诉讼请求。如山东省显通安装有限公司烟台分公司和山东省显通安装有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6207元，减半收取为3104元，由刘梗刚负担1235元，由山东省显通安装有限公司烟台分公司和山东省显通安装有限公司共同负担1869元。二审中，上诉人显通烟台分公司提交证据一、烟台市莱山区人民法院（2014）莱山商初字第364号民事判决书，拟证明田少娟等人系烟台时诚建筑安装有限公司的员工，涉案工程实际施工人是烟台时诚建筑安装有限公司，涉案工程系烟台时诚建筑安装有限公司借用上诉人的名义和资质与烟台黄务实业公司签订了工程施工合同。本案上诉人并不是与被上诉人发生合同关系和施工关系的相对人。证据二、2011年5月26日上诉人与烟台时诚公司签订的项目承包合同一份，证明烟台时诚公司挂靠、借用上诉人的名义和资质对外签订施工合同，上诉人收取管理费用。上诉人不认识本案的被上诉人，也没有与被上诉人发生任何施工或合同关系。被上诉人刘梗刚质证认为：对证据一的真实性无异议，但其不是新证据。该案原告系与时诚公司签订的建筑机械设备租赁合同，而本案上诉人系与被上诉人签订的协议书，是完全不同的两个法律关系。另外，被上诉人与上诉人签订合同时并不知道田少娟是何人，上诉人只是告知被上诉人其代表上诉人。对证据二的真实性无法确认，即使该证据真实的，时诚公司借用上诉人资质进行施工的事实上诉人并未告知被上诉人。另外，即便是借用资质事实存在，根据上诉人与被上诉人签订的合同，上诉人仍应承担付款义务。被上诉人刘梗刚提交2017年6月8日烟台黄务实业有限公司出具的证明一份，结合一审被上诉人提交的收据，证明烟台黄务实业有限公司已按合同约定付款给上诉人，上诉人应当支付被上诉人工程款。上诉人显通烟台分公司质证称，对黄务公司出具的证明真实性无异议，但对该证据载明的事实和内容及被上诉人所要证明的内容上诉人有异议。理由：1、该证据只是黄务实业公司自己证明按合同约定付款给上诉人，但事实是否付款及黄务公司是否就本案涉及的款项给予支付，该证明均没有予以证实。而且，黄务实业公司也没有按照其证明内容证实已经按照合同约定履行了向上诉人付款的义务。该证明不真实。无法证明已经按照上诉人出具的收款收据所载明的款项黄务公司已经付款的事实。2、我方提供2017年5月11日烟台黄务实业公司出具的证明一份，证明涉案工程款206100元黄务公司未单独给付。被上诉人刘梗刚对上诉人提交的该证明称：对真实性无法确认，该证据出具的日期是2017年5月11日，而我方提交的证据出具的日期是2017年6月8日，在证明内容相矛盾的情况下以后者为准。该证据与上诉人提交的收据内容相矛盾。因此，该证据不能作为有效证据使用。上诉人显通烟台分公司提交的烟台黄务实业有限公司2017年5月11日出具的证明内容为：我方烟台黄务实业有限公司未单独付款给山东省显通安装有限公司烟台分公司通世新城项目17#、18#楼地下车库挖土工程款206100元；被上诉人刘梗刚提交烟台黄务实业有限公司2017年6月8日出具的证明内容为：兹证明我方烟台黄务实业有限公司已按合同约定付款给山东省显通安装有限公司烟台分公司。庭后，被上诉人刘梗刚向法庭提交《山东省显通安装有限公司烟台分公司结算清单》复印件一份，载明结算总额为206100元，该清单上加盖山东省显通安装有限公司烟台分公司公章，时间为2014年4月28日。刘梗刚认为一审判决认定增加工程价款59100元证据不足错误，据此请求二审法院判决上诉人与原审被告连带支付工程款206100元及违约金40000元。另查，上诉人显通烟台分公司2015年4月9日出具收据，载明交款单位烟台黄务实业公司，价款206100元，收款事由17#、18#地下车库，该收据上加盖有显通烟台分公司财务专用章。本院二审查明的其它事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案中，被上诉人刘梗刚为支持其诉讼主张，向法庭提交了2011年9月16日、9月30日及11月3日三份协议书，协议书中均载明上诉人显通烟台分公司为协议的甲方，三份协议上均加盖有显通烟台分公司相关印章。因此，刘梗刚有理由相信与其产生权利义务关系的相对方是显通烟台分公司。上诉人显通烟台分公司没有证据证实刘梗刚知晓烟台时诚建筑安装有限公司系挂靠显通烟台分公司资质对外分包涉案工程项目，因此，一审法院判决显通烟台分公司及显通公司支付刘梗刚涉案工程款，于法有据。即使烟台时诚建筑安装有限公司确系挂靠显通烟台分公司资质对外分包涉案工程项目，按照法律规定，在刘梗刚只起诉被挂靠者显通烟台分公司的情况下，被挂靠者亦应对外先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。综上，上诉人显通烟台分公司上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人山东省显通安装有限公司烟台分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6207元，由上诉人山东省显通安装有限公司烟台分公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  慈勤哲审判员  于 慧二〇一七年十月十一日书记员  林重霄