浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1204号 上诉人（原审被告）：浙江建业幕墙装饰有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区夏履镇中墅村。 法定代表人：丁世明，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：昆山润利机电工程有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇城北柏庐北路152号。 法定代表人：时永梅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：章来康，浙江理论律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金淼红，浙江理论律师事务所律师。 原审第三人：浙江航芯科技有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区平江路328号5号楼201、202室。 法定代表人：傅莉，该公司执行董事。 上诉人浙江建业幕墙装饰有限公司（以下简称建业公司）因与被上诉人昆山润利机电工程有限公司（以下简称润利公司）、原审第三人浙江航芯科技有限公司（以下简称航芯公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初8844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。 建业公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误。2016年7月，航芯公司与被上诉人签订安装装修合同，由被上诉人进行施工，为方便结算，航芯公司委托上诉人与被上诉人签订结算书，约定了相关权利义务。后在合同约定的质保期内，案涉装修工程出现质量问题，经通知被上诉人未果，航芯公司自行委托其他公司维修并支付了费用。根据案涉协议约定，该笔维修费用应从讼争的5万元保证金中扣除，不足部分由被上诉人补足，一审判决没有事实和法律依据。一、案涉结算书的相对方是被上诉人与航芯公司，上诉人仅是受托签订，并不是合同相对方，不应承担民事责任，结算书的付款主体系航芯公司。二、案涉装修施工合同是由航芯公司与被上诉人签订，款项也均由航芯公司支付，讼争的5万元保证金亦由航芯公司扣留，航芯公司并未委托上诉人支付该保证金，故上诉人无须承担付款责任。三、根据审理查明的情况，航芯公司在发现质量问题后，已多次电话、短信通知被上诉人，但未果，方采取邮件形式通知，被上诉人负责人薛桂鑫将航芯公司的联系方式拉黑，不再继续联系，导致航芯公司无法按照结算协议约定的方式履行通知义务，应视为航芯公司已经履行，被上诉人应当对未履行保修义务承担责任。 润利公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一、本案讼争款项的付款义务人应为上诉人，被上诉人与航芯公司或上诉人均未签订书面合同，上诉人与航芯公司之间系何种关系与被上诉人无关，既然与被上诉人发生关系的名义方是上诉人，那么被上诉人就向上诉人主张权利。二、被上诉人从未收到过任何有关工程质量问题的电话或短信，若上诉人认为案涉装修工程质量有问题的，应当提供证据证明。三、上诉人与航芯公司本就是案涉工程的承包、发包人，为了增加诉累相互推诿，置被上诉人的合法权益于不顾。综上，请求驳回上诉，维持原判。 航芯公司未作陈述。 润利公司向一审法院起诉请求：判令建业公司立即支付50000元质保金，并支付自2018年12月20日起至付清之日止每日1%的违约金（违约金暂计10000元）。 一审法院经审理查明：2016年4月8日，建业公司（承包人）与航芯公司（发包人）签订《建设工程施工合同》1份，约定由建业公司承建航芯公司厂房装修（C5/C6/B幢），其中C5/C6为一期，B幢为二期。2016年7月，航芯公司以上述厂房装修其中C5幢无尘室库板、电气、风管、配管、设备安装工程发包给润利公司施工。为确保工程质量和进度以及便于管理，航芯公司于2016年12月21日委托建业公司（甲方）与润利公司（乙方）签订了《绍兴航芯科技园厂房装修工程总结算确认书》1份，双方就绍兴航芯科技园厂房装修工程总结算进行如下确认：1.甲、乙双方同意上述工程按现已施工工程量完成结算。2.甲方同意对乙方在安装和工程施工中，按实际已施工工程量人民币678710元结算。3.乙方同意甲方按乙方已施工工程量以人民币678710元结算。4.甲、乙双方按此结算后，乙方对已施工内容进行保修，保修期2年。甲方扣除人民币50000元质保金及甲方已实际支付工程款271200元。人民币37800元乙方承诺于2016年12月30日前维修整改完毕后再请款，逾期乙方不同意再请款，甲方将工程款219710元于2016年12月23日钱支付给乙方，余款100000元待空调设备验收合格后支付。二年保修期内，甲方电话或短信通知（薛桂鑫，号码为139××××1982）乙方，如联系不上或乙方48小时内未能到施工场所进行维修，则乙方默认同意甲方请第三方维修，相应费用从50000元保证金中扣除，扣完为止，甲方不再需要支付乙方质保金50000元，保修期从本协议签订之日起满2年之日止，乙方按合同约定责任对乙方已施工内容进行保修。5.甲、乙双方不按以上进行结算和支付款项，违约方需按违约金额向对方支付每日1%的违约金。该结算确认书签订之后，航芯公司向润利公司支付了除50000元质保金以外的其余工程款。2017年4月起，航芯公司向润利公司薛桂鑫发送邮寄，称案涉工程需要维修。此后因润利公司未予维修，故航芯公司亦未向润利公司支付质保金。 一审法院认为，本案争议焦点之一关于合同相对方的问题，根据庭审中建业公司与航芯公司陈述，建业公司与航芯公司之间存在厂房装修合同关系，本案案涉的航芯公司厂房装修中C5幢无尘室库板、电气、风管、配管、设备安装工程由航芯公司委托建业公司与润利公司进行结算并签订《绍兴航芯科技园厂房装修工程总结算确认书》。根据建业公司及航芯公司提供的邮件记录可知，案涉工程中与润利公司方人员联系人员均系航芯公司方的工作人员，故上述建业公司及航芯公司主张的事实可以认定，即案涉工程系航芯公司委托建业公司与润利公司进行结算。同时，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款之规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。本案中，在建业公司向润利公司披露委托人航芯公司的情况下，润利公司仍可以选择向受托人及建业公司主张权利。诉讼中经该院释明后，润利公司仍选择向建业公司主张权利，该院予以准许。本案争议焦点之二关于案涉质保金是否应于扣没的问题，如前所述，案涉《绍兴航芯科技园厂房装修工程总结算确认书》系航芯公司委托建业公司签订，故对航芯公司亦具有约束力。根据该协议内容可知，双方对案涉工程产生保修问题之后与润利公司方人员的联系方式明确约定为“电话或短信通知”，虽然航芯公司提供了其向润利公司人员发送邮件的相关证据，但未能提供其通过电话或短信通知润利公司进行维修的证据，对此航芯公司应当承担举证不能的不利后果。航芯公司的通知方式不符合双方合同约定，不能认定其履行了通知义务，故对建业公司及航芯公司关于润利公司未履行保修义务的抗辩，该院不予采纳。若案涉工程存在质量问题，航芯公司可另行主张权利。现协议约定的保修期已经届满，对润利公司要求建业公司支付50000元质保金的诉讼请求，该院予以支持。关于润利公司主张的违约金，因建业公司未在保修期满之后向润利公司支付质保金，故润利公司有权依据合同约定主张违约金，但双方约定的违约金计算标准过高，在润利公司未提供其他证据证明其损失的情况下，该院酌情调整为按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的1.3倍自2018年12月22日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、建业公司应于判决生效之日起三十日内支付给润利公司质保金50000元，并支付违约金（以本金50000元按该院调整为按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的1.3倍自2018年12月22日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回润利公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由润利公司负担134元，建业公司负担1166元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审的审理重点主要在于被上诉人是否有权基于案涉结算确认书向上诉人主张支付5万元保证金。上诉人认为其系受原审第三人的委托，代原审第三人与被上诉人签订该结算确认书，故实际付款义务人应为原审第三人而非上诉人。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定，就上诉人主张的案涉代理行为，被上诉人有权选择向上诉人或原审第三人主张权利，但不得变更已选定的相对人。现经一审法院释明，被上诉人已选定了上诉人作为相对人主张权利，本院予以尊重，上诉人应当向被上诉人承担案涉结算确认书记载的付款义务。至于上诉人与原审第三人之间的权利义务关系，双方均可另行主张。上诉人又认为，因案涉装修工程存在质量问题，原审第三人已根据案涉结算确认书约定的方式向被上诉人履行了通知义务，被上诉人应对未履行保修义务承担责任。本院认为，案涉结算确认书约定的通知方式为电话或者短信，而非电子邮件，但根据现有证据，上诉人和原审第三人均未能证明其已通过电话或短信的方式通知到被上诉人进行案涉装修工程的维修，故应自行承担相应的不利后果。且一审法院已明确若案涉装修工程确有质量问题的，原审第三人可另行主张，故应认为上诉人和原审第三人的实体权利均另有可救济途径，本案判令上诉人先行向被上诉人支付讼争的5万元保证金并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由上诉人浙江建业幕墙装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  茹赵鑫 审判员  姚 瑶 审判员  韦 玮 二〇二〇年五月六日 书记员  张青炀