湖南省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）湘行赔终85号上诉人（原审原告）：衡阳市港务有限公司，住所地：衡阳市石鼓区司前街2号。法定代表人：刘友展，该公司董事长。委托代理人：黎之舟，男，1968年8月26日出生，汉族，住衡阳市石鼓区，该公司总经理。委托代理人：唐衡虎，湖南八方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：衡阳市珠晖区人民政府，住所地：衡阳市珠晖区湘江东路93号。法定代表人：刘祯干，该区区长。委托代理人：李婉，该区司法局工作人员。委托代理人：蔡丹，湖南天戈律师事务所律师。上诉人衡阳市港务有限公司（以下简称港务公司）与上诉人衡阳市珠晖区人民政府（以下简称珠晖区政府）行政赔偿一案，双方均不服衡阳市中级人民法院（2019）湘04行赔初6号行政赔偿判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明，原告港务公司的前身为衡阳市港务处，2003年企业改制，成立为衡阳市港务有限公司。2005年10月，港务公司经衡阳市产权交易管理中心挂牌出让竞得原衡阳市港务处位于衡阳市珠晖区粤汉港区2号码头（泊位）的资产，分别于2006年9月19日、2007年2月2日取得国有出让土地使用权证、房屋所有权证。2016年12月30日，湖南省人民政府下发湘政函［2016］176号《关于公布湖南省县级以上地表水集中式饮用水水源保护区划定方案的通知》，港务公司的前述住房等构筑物被划定为饮用水水源一级保护区内。2017年4月19日，中共衡阳市委办公室形成衡委纪要［2017］2号《关于滨江新区建设的会议纪要》，为衡阳市滨江新区项目建设需要，其中：关于粤汉码头征收问题，决定由市指挥部牵头，召集相关部门和单位协调处理。2018年3月28日，衡阳市突出环境问题整改工作领导小组办公室向珠晖区政府下达交办函，主要内容：你辖区存在衡阳市水厂一级保护区东岸珠晖区陆域范围内（粤汉码头原港务处）有居民住房等构筑物待拆迁一个突出环境问题，为彻底解决突出环境问题，消除环境风险隐患，根据市政府领导指示，你区应协助衡阳市滨江新区投资有限公司对存在的突出问题认真抓好整改落实，确保按照时间节点要求全面完成整改，按期销号。．．．．．．如责任落实不到位，问题整改不到位，将依法依规对相关人员进行问责处理。2018年4月20日，珠晖区政府向港务公司送达珠政函［2018］47号《关于对粤汉码头地段突出环境问题予以整改的函》，主要内容：贵司粤汉码头原港务处房屋坐落在衡阳市水厂取水口附近，属于饮用水水源一级保护区域范围内。根据《中华人民共和国水污染防治法》第五章第六十五条“禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭”和《湖南省湘江保护条例》第二十四条“禁止在湘江流域饮用水水源一级保护区内设置排污口（渠），禁止新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；已经设置污口（渠）、建成与供水设施和保护水源无关的建设项目，县级以上人民政府应当在省人民政府规定期限内组织拆除或者关闭”文件规定，衡阳市突出环境问题整改工作领导小组办公室下达了《交办函》，要求我区加快该处房屋和构筑物的拆迁、拆除工作。特函请贵司于2018年4月28日前与珠晖区滨江新区项目建设协调指挥部洽谈好房屋和构筑物的拆迁事宜。逾期，我区将依法依规进行拆除，并由贵司承担由此产生的法律责任和后果。2018年5月8日，港务公司向衡阳市滨江新区项目建设协调指挥部递交《关于滨江新区征拆我司资产情况的报告》，请求协调处理。2018年5月31日，珠晖区政府向港务公司送达珠政函［2018］105号《关于粤汉码头地段突出环境问题整改工作的函》，主要内容：贵司位于我区粤汉码头的房屋坐落在衡阳市水厂取水口附近，属于饮用水水源一级保护区划范围内，衡阳市突出环境问题整改工作领导小组办公室下达了《交办函》，要求加快该处房屋和构筑物的拆迁、拆除工作。我区政府于4月20日专门致函贵公司，要求贵公司主动配合评估、洽谈、拆除工作。并按市里要求在5月30日之前落实到位，但贵公司未予配合，致使该问题没有解决。近期，国家环保部督察组在衡阳市现场督察时，又对此事进行严厉批评，并责令市政府牵头组织市滨江公司及我区政府限期整改到位。鉴于此，我区政府根据上级要求，再次致函贵公司，要求贵公司于6月1日之前搬离所有住户，自行拆除该处房产，确保饮用水水源安全。如逾期，我区将协助滨江公司依法依规采取相关措施，并由贵司承担由此所产生的法律责任和后果。2018年6月1日，衡阳市生态环境委员会办公室向珠晖区政府下达衡环委办［2018］42号《关于依法整治城北水厂一级保护区内违法建设项目的督办函》，主要内容：2018年5月31日，国家饮用水水源地专项督查第60组对我市城区饮用水水源地督查发现城北水厂一级保护区粤汉码头附近民房仍未拆除到位。从2016年市政府开展市城区饮用水水源地整治以来，市政府、我办已多次对你单位下达督办函，该处民房位于城北水厂饮用水一级保护区内，要求整治该处民房，．．．．．．请你单位高度重视，按照责任分工，立即依法对该处民房进行拆除，如未按时整治，国家饮用水水源地专项督查组将交办该问题，并将依法依规对相关人员进行问责。2018年6月2日，珠晖区政府组织区内民警、特警、街道办工作人员对港务公司粤汉码头港区住房及附属设施予以强制拆除。原告于2018年9月17日向衡阳中院提起行政诉讼，该院于2018年11月30日作出（2018）湘04行初130号行政判决，确认被告珠晖区政府拆除原告港务公司位于衡阳市珠晖区粤汉码头2号港区房屋的行政行为违法，原告请求被告赔偿无果遂向衡阳中院提起本案赔偿之诉。原审认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法，侵犯公民、法人或者其他组织合法财产权益的，受害人有取得赔偿的权利。该案中，被告珠晖区政府拆除原告港务公司涉案房屋的行为已被衡阳中院（2018）湘04行初130号生效行政判决确认违法。因此，原告港务公司依法取得国家赔偿的权利。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）、（八）项规定，侵犯公民、法人或者其他组织的财产权造成侵害，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；对财产权造成损害的，原则上应当按照直接损失给予赔偿。在土地、房屋征收过程中，对因违法强制拆除造成被征收人房屋等相关财产损失的，参照土地征收补偿标准予以行政赔偿，确保被征收人因违法强制拆除行为造成损失获得的行政赔偿，不低于行政机关合法征收拆除房屋给予被征收人的行政补偿，这一做法符合国家赔偿法关于“直接损失”补偿的基本原则，不违反法律规定。该案中，鉴于涉案部分房屋土地性质为国有出让土地，在房屋及室内外设施均已灭失且财产损失无法鉴定的情况下，对原告港务公司有产权的房屋在赔偿项目及金额上应依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院令第590号）、衡阳市人民政府2019年06月06日发布的衡政办发（2019）7号《衡阳市中心城区国有土地上房屋征收与补偿实施办法》等规定予以确定。对原告港务公司无产权的自建房屋按建造成本予以赔偿。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。该案中，原告提出停产、停业损失费2305124元的主张，但因没有提供足够证据予以证实，该院不予支持。人民法院对行政案件应当依法进行审理，但不能代替行政机关行使行政职权。（2019）7号《衡阳市中心城区国有土地上房屋征收与补偿实施办法》对地属类别、被拆房屋合法面积的认定、房屋构造等级、青苗费、人口分户及补偿安置等作了规定。就该案而言，行政机关（征地机关）在认定具体的赔偿（补偿）金额问题上尚存在一定的裁量性，由其先行处理更有利于实质化解行政争议。据此，鉴于该案的具体情况，原告港务公司停业损失、被拆除房屋及其屋内物品损失的赔偿（补偿）事宜应先由被告珠晖区政府依法一并作出处理。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、第三十六条第（四）、（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、责令被告衡阳市珠晖区人民政府在本判决生效之日起六十日内，对原告衡阳市港务有限公司被拆除房屋及其屋内物品损失的赔偿（补偿）事宜依法作出处理决定；二、驳回原告衡阳市港务有限公司的其他诉讼请求。上诉人港务公司向本院上诉称：请求：1、撤销衡阳中院（2019）湘04行赔初6号行政赔偿判决书的一、二项；2、依法改判被上诉人向上诉人赔偿因违法强拆产权房屋面积1452.47平方米（其中，商服用房1172.06平方米，住房280.41平方米）造成的财产价值损失计人民币19403565元；3、依法改判被上诉人向上诉人赔偿因违法强拆自建房屋面积1020平方米的财产价值损失计人民币2550000元；4、依法改判被上诉人向上诉人赔偿因违法强拆企业（码头）房屋造成的停产、停业损失费为人民币2305124元。事实和理由如下：1、原审判决只是对被上诉人的违法强拆行政行为作了赔偿项目及金额计算的原则性事实认定，并责令被上诉人作出赔偿处理决定，没有直接作出赔偿项目及金额的判决，不符合《国家赔偿法》应直接赔偿的规定，属于适用法律错误。且在法院确认被上诉人行政行为违法后，上诉人已经向被上诉人提出过行政赔偿请求，被上诉人在期限内不作赔偿决定，上诉人才提起本案的起诉。2、国务院590号令和湖南省人民政府268号令均规定在征收生产、经营性用房时造成被征收人停产停业损失的需进行补偿，上诉人在原审中提供了土地、房屋产权证明、经营性租赁证明，且损失赔偿要求没有超过被拆除房屋主体价值7‰的补偿标准，原审判决不支持上诉人提出的停产停业损失赔偿要求，属于事实认定错误、适用法律错误。上诉人珠晖区政府上诉称：请求：撤销衡阳中院（2019）湘04行赔初6号行政赔偿判决书第一项。事实和理由如下：被上诉人取得房屋产权证和国土证的时间在《中华人民共和国水污染防治法》公布实施的时间之后。被上诉人诉争的房屋已经有湖南省人民政府认定在一级饮用水保护区内，对水资源具有严重污染，属于违法建筑。根据《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条和《湖南省湘江保护条例》第二十四条的规定，县级以上人民政府有权对其拆除或者关闭。所以，上诉人认为对被上诉人诉争的房屋进行拆除是有法律依据和事实依据的。一审法院虽查明了事实，但却适用《中华人民共和国国家赔偿法》判令上诉人作出赔偿处理决定是明显错误的。双方当事人在原审提交并经庭审质证的证据，已随案移送本院，经审查和询问双方当事人，上述证据可以作为认定本案事实的依据。本院对原审认定的事实予以确认。二审中，上诉人港务公司向本院提交三份新证据，分别为：1、2017年3月8日衡阳市委《关于滨江新区建设的会议纪要》；2、土地登记书、房屋所有权证等资产证明；3、《湖南省实施办法》和衡政发［2011］43号《关于印发的通知》。对于上述证据，珠晖区政府质证意见为：证据1真实性无异议，关联性和证明目的有异议，本案不是拆迁。证据2不属于新证据，不予质证，且一审时珠晖区政府对港务公司资产的真实性无异议；3、真实性合法性无异议，关联性有异议。本案不是征收引起的纠纷，政府是根据环保法的规定进行关闭，上述法规与本案无关联。经审查，本院对证据1、2及证据3中《湖南省实施办法》的真实性、合法性、关联性予以认可；证据3中衡政发［2011］43号《关于印发的通知》因缺乏关联性，不予采信。本院认为，第一，衡阳中院（2018）湘04行初130号生效行政判决已确认珠晖区政府拆除港务公司位于衡阳市珠晖区粤汉码头2号港区房屋的行政行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，港务公司取得申请国家赔偿的权利。第二，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）、（八）项规定，侵犯公民、法人或者其他组织的财产权造成损害，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，根据港务公司在一、二审提交的《关于滨江新区征拆我司资产情况的报告》、《关于的复函》、2017年3月8日衡阳市委《关于滨江新区建设的会议纪要》等证据及双方当事人在二审调查中的陈述，可以认定滨江新区在粤汉码头存在征拆项目，且港务公司的涉案房屋处于该征拆项目征收土地范围内。在土地、房屋征收过程中因违法强制拆除造成被征收人房屋等相关财产损失的，应参照土地征收补偿标准予以行政赔偿，确保被征收人因违法强制拆除行为造成损失获得的行政赔偿，不低于行政机关合法征收拆除房屋给予被征收人的行政补偿。本案中珠晖区政府对涉案房屋的强拆行为发生在2018年6月2日，港务公司至今未获得赔偿。基于全面赔偿原则并体现赔偿的惩罚性，原审适用国务院令第590号《国有土地上房屋征收与补偿条例》和衡政办发（2019）7号《衡阳市中心城区国有土地上房屋征收与补偿实施办法》等规定作为确定港务公司损失的标准能充分保障其合法权益，并无不当。第三，关于停产停业损失是否应予赔偿的问题。征收过程中，停产停业损失系因房屋征收行为或侵权行为给被征收人合法开展的生产、经营活动造成的直接损失，其赔偿（补偿）的前提是被征收房屋属于生产、经营性用房。被征收房屋符合以下三个条件的，才能认定为生产、经营性用房：一是被征收房屋具有非住宅房屋权属证明或者经有关部门认定为用于非住宅的合法建筑；二是有合法、有效的营业执照，且营业执照上标注的营业地点为被征收房屋；三是已办理税务登记并具有纳税凭证。一审中，港务公司并未提供相关证据证明其主张停产停业损失的房屋具备上述条件，原审判决驳回该项诉讼请求并无不当。第四，鉴于本案尚存在停产停业损失、涉案房屋属性、价值等事实和依据不明确，且行政机关在确定具体的赔偿（补偿）金额上尚存在一定的裁量性，由其先行处理更有利于实质化解行政争议，也有利于法院在司法程序中对相关损失进行认定和把握。原审责令珠晖区政府对港务公司被拆除房屋及其屋内物品损失的赔偿（补偿）事宜作出处理决定并无不当。综上，港务公司和珠晖区政府的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  王小纯审判员  彭斌韬审判员  李隽明二〇二〇年五月二十二日法官助理刘思源书记员沈亮霞