贵州省遵义市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔03民终100号 上诉人（原审原告）：浙江中巨建设有限公司，住所地浙江省嵊州市剡湖街道剡城路**。 法定代表人：李求军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：过红梅，嵊州市城关法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：遵义市昱丰多微钾肥有限公司，住，住所地贵州省遵义市红花岗区深溪镇龙江村/div> 法定代表人：高龙立，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：闵宗财，男，1956年3月6日生，汉族，贵州省遵义市人，户籍地贵州省遵义市红花岗区，现下落不明。 被上诉人（原审被告）：古合均，男，1951年11月11日生，汉族，贵州省遵义县人，户籍地贵州省遵义县，现下落不明。 原审第三人：遵义通达建设工程有限公司，住，住所地贵州省遵义市红花岗区海尔大道万方商住楼****/div> 法定代表人：雷开兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李尚贵，男，公司员工。 委托诉讼代理人：商君，贵州省贵阳市南明区大南法律服务所法律工作者。 原审第三人：遵义市建筑安装工程总公司，住，住所地贵州省遵义市红花岗区内环路**左**/div> 法定代表人：王胜利，该公司总经理。 委托诉讼代理人：莫德尧，男，公司员工。 委托诉讼代理人：商君，贵州省贵阳市南明区大南法律服务所法律工作者。 上诉人浙江中巨建设有限公司（以下简称中巨公司）与被上诉人遵义市昱丰多微钾肥有限公司（以下简称昱丰公司）、闵宗财、古合均、原审第三人遵义通达建设工程有限公司（以下简称通达公司）、遵义市建筑安装工程总公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2015）红民商初字第322号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 中巨公司上诉请求：1、依法撤销原审判决或改判被上诉人应支付给上诉人239余万元工程款及利息。2、本案一、二审的费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。2006年5月12日上诉人与被上诉人签订建设工程施工合同及补充协议书，双方形成建设工程施工合同关系。1、关于工程量及价款。首先，对已做工程量的计算：在2006年7月30日工程进度单中所载系双方认可的工程款634848元，且被上诉人已支付了其中的16万元工程款，故还应付474848元。其次，根据上诉人与被上诉人逾期付款违约责任的约定，被上诉人应付逾期违约金474848元×1%×结算日后七天即2006年8月6日至起诉日即9月29日共计55天等于261166.40元。2、已进场所做工程的应付款项及逾期违约金。首先，上诉人根据被上诉人的要求进场产生的相应费用，进场七天内，按工程式款的5%支付给上诉人，根据2006年8月4日双方确认的工程量总方量为32092.74立方米，单价47.5元/立方米，则上述款项为76220.26元。其次，逾期违约金76220.26元×l%/天×98天=74695.85元3、上诉人已按约履行了保证金40万元，但上诉人未按约返还则应计息返还给上诉人。二、一审法院无视上诉人与被上诉人之间的真实意思表示，且有书面依据，仅凭第三人持有的与上诉人之间的协议，事实上，上诉人与第三人仅有协议，而没有实际履行，第三人也没有提供与上诉人之间的工程结算等依据，反而提供了与被上诉人之间的结算，这却证明与上诉人所做工程及工程款无关。综上所述，上诉人认为，原审判决与事实不符，有失公平，现恳请二审法院能查明事实，依法撤销或改判。 原审第三人通达公司二审答辩称，一、答辩人申请鉴定中巨公司提供的遵义市昱丰多微钾肥厂2006年（7月）工程进度单（简称进度单)。2006年7月，答辩人才进场开始施工，工程量很少，也未申请中巨公司或昱丰公司进行进度结算，昱丰公司也否认进行过进度结算，因此对进度单进行真假鉴定，事实就真相大白。二、答辩人通达公司与被答辩人中巨公司签定的《施工协议》是在中巨公司欺骗下签定的。中巨公司隐瞒了主合同约定的该工程不能转包和分包的条款。三、中巨公司无施工队伍,无施工设备进场施工。进场施工人员及施工设备,都是答辩人通达公司组织和筹备的,中巨公司没有进行工程施工,遵义市中级法院在再审、省高院二审及红花岗区法院审理中已经查明,所有工程量均是第三人通达公司、建安公司完成的,中巨公司没有进行过工程施工。 原审第三人建安公司二审答辩称，一、答辩人与中巨公司签定的《施工协议》，是在中巨公司欺骗下签定的。中巨公司隐瞒了主合同约定该工程不能转包和分包的条款。二、中巨公司于2006年7月30日从昱丰公司领取施工预付款（贵州省遵义市中级人民法院民事再审卷宗正卷（三）（2013)遵市法民再字第6号第38页）后故意不和建安公司联系，并撤离现场。三、中巨公司无施工队伍、施工设备进场，未进行施工管理，未支付过一分钱的工程款。进场施工人员及施工设备,都是答辩人建安公司组织和筹备的,中巨公司没有从事任何一个项目的工程施工及管理,所有工程量均是答辩人完成的,中巨公司何来的工程量进行结算。四、答辩人与中巨公司签《施工协议》时,中巨公司是其驻遵义昱丰多微钾肥厂工程项目部经理杨文祥签订,盖的章也是项目部的公章，其签协违法。协议违反主合同不能转包和分包的约定,法院判决认定中巨公司将工程非法转包所签订的《建设工程施工合同》、《施工协议》均为无效合同,是正确的。五、被答辩人中巨公司上诉称,答辩人与其仅签协议,并未履行，事实是中巨公司从昱丰公司处领取工程预付款后撤离现场，未履行协议的、违约的是中巨公司。中巨公司从再审、二审、甚至发回重审中都不承认和答辩人建安公司签定有协议，不承认他们所主张的工程量是建安公司做的，但被答辩人中巨公司又不能证明自己做过工程，现在承认和答辩人签有协议也算是一大进步。总之,所有的工程都是第三人做的,被答辩人中巨公司从未举证证明有哪些工人？有哪些施工设备？完成工程项目在何处？就连伪造的结算单上的工程量,均是第三人做的。公正地说,被答辩人无施工队伍,无施工设备,并未进场施工和进行施工管理,才是真正地违约,应承担违约责任。六、请求鉴定中巨公司提供的工程进度单，排除非法证据。2015年5月，答辩人曾递交鉴定申请，但红花岗区法院没有鉴定，也未说明不鉴定的理由。2006年7月，才进场没几天，工程量很少，答辩人未向中巨公司或昱丰公司申请过进度结算；另一方面，中巨公司用2006年7月工程进度单和自称2006年8月14日寄给昱丰公司的催款函向法院主张的是2006年7月的工程款和违约金，2014年7月，过红梅以嵊州市城关法律服务所的名义将所谓催款函原件寄给贵州省高级人民法院，显然，中巨公司自称2006年8月14日将催款函寄给昱丰公司的说法是虚假事实，在红花岗区法院审理时过红梅不再主张催款函的证据，红花岗区法院也不再以催款函来证明昱丰公司违约，所谓催款函是虚假证据的事实已经原形毕露；对于另一份主要证据“遵义市昱丰多微钾肥厂2006年（7月）工程进度单”而言，确认工程量的工程师唐德能声明进度单上面的签名不是他本人所签（贵州省遵义市中级人民法院民事再审卷宗正卷(三）（2013)遵市法民再字第6号000037页、000043页），因此，答辩人申请对进度单进行真假鉴定，排除非法证据，依法审理，公正判决，尽快结案，为此，答辩人愿意支付鉴定费。总之，中巨公司首先违约转包，然后不对工程进行管理，无故撤离现场，伪造进度单和催款函进行虚假诉讼，不仅不应该得到工程款，还应该承担违约责任和进行虚假诉讼的违法责任。 被上诉人昱丰公司、闵宗财、古合均二审未提交书面答辩意见。 上诉人中巨公司向一审法院起诉请求：1、依法解除中巨公司与昱丰公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》；2、由昱丰公司返还中巨公司交纳的40万元工程保证金及支付结算工程款347878.40元和预付工程款201693.75元，并承担该两笔工程款的逾期付款违约金；3、判令闵宗财和古合均对以上债务承担连带支付责任。 一审法院认定事实：2006年5月16日，嵊州市新联建筑工程有限公司与被告昱丰公司签订建设工程施工合同，约定由嵊州市新联建筑工程有限公司为昱丰公司的钾肥厂进行土石方及堡坎工程施工，工期为180天，合同价款为15000000元。同日，双方又签订《补充协议书》，约定由嵊州市新联建筑工程有限公司为昱丰公司的钾肥厂进行土石方开挖及挡土墙工程施工，工期为6个月，土石方开挖工程按47.50元/立方米计价，暂定15万立方米，挡土墙工程按168.00元/立方米计价，暂定4万立方米，设备进场7天内拨付5%的单项工程款，每月25日报送完成工程款项，7日内付清工程款的80%，同时对已收取的保证金按照工程进度款同等比例予以返还，逾期付款按照每天1%支付违约金。另外，被告闵宗财、古合均以担保人名义在合同上签字，自愿为昱丰公司所履行的义务进行担保。2006年5月19日，嵊州市新联建筑工程有限公司按照约定以汇款方式向昱丰公司交纳了400000元保证金。其后，嵊州市新联建筑工程有限公司为了便于工程管理，设立了驻遵义昱丰多微钾肥厂工程项目部（以下简称项目部），委任杨文祥为项目部管理人员。2006年6月18日，昱丰公司向项目部发出开工指令，项目部在开工报告上加盖印章并由杨文祥进行签名。 2006年6月25日，项目部与遵义市建筑安装工程总公司第七公司（第三人建安公司内设分支机构，未进行工商登记）签订《施工协议》，约定将所承接的挡土墙浆砌、围墙基础平整工程发包给遵义市建筑安装工程总公司第七公司进行施工，还约定了工程单价、工程款支付期限及方式等各项权利义务。2006年6月26日，项目部又与第三人通达公司签订《建设工程施工合同》，约定将所承接的挖方、运方、平场等工程转包给通达公司进行施工，合同中同样约定了双方各项权利义务。前述协议、合同签订后，便由两个第三人开始进行实际施工，2006年7月30日，昱丰公司与项目部进行结算，确认已完成的工程进度款项为634848元。2006年8月4日，双方对土石方开挖的工程量进行签证，确认土石方应开挖的工程量为33568.74立方米。其后，昱丰公司向嵊州市新联建筑工程有限公司支付了工程款160000元，余款没有再进行支付。其后，因昱丰公司内部管理出现问题，该公司相关管理人员及闵宗财、古合均等人均失去联系，案涉建设工程在2006年8月停止施工，嵊州市新联建筑工程有限公司指派的管理人员均离开了项目部。再后来昱丰公司内部问题解决，两个第三人经与昱丰公司商议后继续进行了施工，但嵊州市新联建筑工程有限公司并未参与后续施工的工程管理。 2007年5月10日，嵊州市新联建筑工程有限公司就与昱丰公司、闵宗财、古合均的建设工程合同纠纷向贵州省遵义市中级人民法院提起诉讼，该案经过审理于2007年12月25日作出（2007）遵市法民二初字第44号民事判决书，判决支持了嵊州市新联建筑工程有限公司的诉讼请求。前述判决书生效后，嵊州市新联建筑工程有限公司向贵州省遵义市中级人民法院申请了强制执行。2011年2月14日，嵊州市新联建筑工程有限公司经过工商管理机关批准更名为中巨公司（即本案原告）。在案件执行过程中，昱丰公司以没有收到开庭通知，公告程序违法为由，向贵州省人民检察院申请抗诉。2011年11月1日，贵州省人民检察院作出黔检民抗（2011）15号民事抗诉书，向贵州省高级人民法院提出抗诉，贵州省高级人民法院于2011年11月25日作出（2011）黔高民抗字第81号民事裁定书，指定该案由贵州省遵义市中级人民法院再审，且再审期间中止原判决的执行。该案经再审后于2013年12月20日作出（2013）遵市法民再字第6号民事判决书，判决结果仍为支持中巨公司的诉讼请求，仅是对逾期付款违约金进行适当调整，后昱丰公司在法定期限内提起上诉，二审中贵州省高级人民法院于2014年7月31日作出（2014）黔高民再终字第5号民事裁定书，以原判决认定事实不清为由，裁定撤销原审及再审判决，并发回重审。其后，贵州省遵义市中级人民法院于2014年12月4日作出（2014）遵市法民再初字第3号民事裁定书，裁定将该案移送本院审理。 在贵州省遵义市中级人民法院强制执行（2008）遵市法执字第43号案件过程中，查封了昱丰公司位于遵义市××××村24249平方米的土地一宗及该宗土地上的所有建筑物和构筑物，该查控措施经多次延续后的期限于2015年6月25日即届满。因此时执行依据已被撤销，中巨公司在本案审理过程中申请诉讼保全，提供了相应财产担保且交纳了保全费用，故一审法院依法采取保全措施，查封了前述执行过程中查封的土地及地上建、构筑物。在本案审理过程中，中巨公司当庭增加诉讼请求，要求昱丰公司承担逾期支付工程款违约金至付清款之日止，但却没有向本院补缴增加诉请请求所对应的案件受理费。 另查明，2013年1月14日，通达公司就本案所涉的两部分建设工程分别向一审法院提起诉讼，要求昱丰公司支付相应工程款，该案已经予以立案受理，受理案号为（2013）红民商初字第97号和98号，在审理中，因查明本案尚在贵州省遵义市中级人民法院进行再审，故该两案已裁定中止诉讼。在本案审理过程中，本院向通达公司和建安公司进行了释明，两公司均表示在本案中不主张工程款有关权利，仍坚持在另两案中予以处理。 一审法院认为，中巨公司在本案审理过程中所提供的证据已经足以证明与昱丰公司签订建设工程施工合同及《补充协议书》的事实，而中巨公司虽否认与第三人通达公司、建安公司存在工程转包关系，但在质证过程中对通达公司和建安公司所举证的《建设工程施工合同》、《施工协议》等证据的真实性却没有提出异议，因此，对各方当事人之间订立以上四份合同的事实予以确认。其中，《施工协议》系中巨公司与遵义市建筑安装工程总公司第七公司所订立，但遵义市建筑安装工程总公司第七公司仅仅只是建安公司内设分支机构，未经工商登记，不具有诉讼主体资格，故合同权利义务应由建安公司享有或履行。对于中巨公司与昱丰公司签订的建设工程施工合同和《补充协议书》，各方当事人对效力均未提出异议，在本案审理过程中也没有发现因违反法律禁止性规定导致无效的情形，故应为合法有效，对于中巨公司分别与通达公司和建安公司签订的《建设工程施工合同》、《施工协议》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，中巨公司将工程非法转包所签订的《建设工程施工合同》、《施工协议》均为无效合同，对本案中所涉四份合同的效力分别作出如上认定。在中巨公司与昱丰公司履行合同过程中，因昱丰公司的原因导致合同终止履行，且现已查明所涉工程均已另有实际施工主体，双方合同已经没有履行基础，故对中巨公司关于解除合同的诉讼主张予以采纳。对于中巨公司要求昱丰公司退还保证金400000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后昱丰公司应当返还中巨公司所交纳的保证金，对中巨公司该项诉讼请求予以支持。对于中巨公司要求昱丰公司支付工程款及逾期付款违约金的诉讼请求，现已查明中巨公司承接工程后即转包给了第三人通达公司和建安公司，通达公司和建安公司在本案中虽明确表示不主张权利，但却并未放弃要求昱丰公司向其支付工程款，且通达公司已经另案提起诉讼要求昱丰公司直接向其支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，昱丰公司应当直接向实际施工人支付工程款，故对于该部分工程款中巨公司无权进行主张。并且，根据查明的事实，中巨公司所主张的款项中有部分为工程预付款，而在本案审理中中巨公司已经提出解除合同主张，同样根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，昱丰公司对中巨公司不再承担支付工程预付款的义务。根据以上理由，对于中巨公司要求昱丰公司向其支付工程款及逾期付款违约金的诉讼请求不予支持。对于中巨公司在本案审理过程中所增加的诉讼请求，因未按照有关规定缴纳案件受理费，本案中不予处理。对于中巨公司要求闵宗财、古合均对昱丰公司债务承担连带责任的诉讼请求，因已经查明闵宗财、古合均在《补充协议书》上以担保人名义签名，自愿对昱丰公司的合同履行义务承担保证责任，且退还保证金正是《补充协议书》中约定昱丰公司应当履行的其中一项义务，故闵宗财、古合均应对昱丰公司退还保证金的义务承担保证责任。因协议中未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，故闵宗财、古合均应承担的保证方式为连带责任保证，对中巨公司该部分诉讼请求予以支持。昱丰公司、闵宗财、古合均经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为对相关诉讼权利的放弃，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本案缺席判决。综上所诉，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条第二款的规定，判决如下：一、由昱丰公司在本判决书生效之日起十日内退还给中巨公司保证金人民币400000元；二、由闵宗财、古合均对上述第一项的债务承担连带清偿责任；三、驳回中巨公司的其他诉讼请求。案件受理费16860元，保全费5000元，公告费200元，共计22060元，由中巨公司承担12060元，昱丰公司承担10000元。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点为：中巨公司与昱丰公司签订的《建设工程施工合同》应否解除及责任如何认定。首先，中巨公司与昱丰公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，依法成立并生效。其次，合同签订后，中巨公司除了向昱丰公司按约交纳了400000元保证金外，并未实际施工，而是将涉案工程转包给通达公司和建安公司承建。虽然中巨公司提供了其项目部与昱丰公司的结算单佐证中巨完成的工程进度款为634848元，但中巨公司并未提供形成该进度结算的基础依据，故对中巨公司上诉认为涉案工程系其组织实际施工的理由，与查明的事实不符，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，中巨公司在签订合同并交纳保证金后并未继续履行合同，致使合同目的不能实现，故对中巨公司请求解除与昱丰公司签订的《建设工程施工合同》的请求，应予准许。其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，合同解除后，昱丰公司理应返还中巨公司交纳的保证金400000元，故对中巨公司的该项诉请应予支持。而至于昱丰公司支付给中巨公司的款项，因其在本案中未提出反诉，未参加庭审进行抗辩，亦未就此提起上诉，故对此本院二审中不予评定。 综上，中巨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16860元，由浙江中巨建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张汝坤 代理审判员  张 鹏 代理审判员  袁晶晶 二〇一七年十月十日 书 记 员  万云龙