山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民再3号   再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：山西方园建设工程项目管理有限公司，住所地：太原市杏花岭区建设北路89号6幢1层。   法定代表人：马某，该公司经理。   委托诉讼代理人：杨某，山西永固律师事务所律师。   被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：大同市市政建设发展公司，住所地：大同市新开南路迎泽西口（原唐都酒店院内）。   法定代表人：樊某，该公司经理。   委托诉讼代理人：刘某，山西云岗律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李某，山西云岗律师事务所律师。   再审申请人山西方园建设工程项目管理有限公司（以下简称山西方园公司）与被申请人大同市市政建设发展公司（以下简称大同市政公司）建设工程监理合同纠纷一案，原大同市城区人民法院作出（2015）城民初字第1563号民事判决后，大同市政公司不服，向大同市中级人民法院提起上诉。大同市中级人民法院作出（2016）晋02民终852号民事裁定，裁定发回重审。大同市平城区人民法院作出（2018）晋0202民初576号民事判决后，方园公司不服，向大同市中级人民法院提起上诉，大同市中级人民法院作出（2019）晋02民终589号民事判决后，山西方园公司不服，向本院申请再审。本院于2019年12月3日作出（2019）晋民申2549号民事裁定，由本院对本案进行提审。本院依法合议庭，公开开庭进行了审理，山西方园公司的委托诉讼代理人杨某到庭参加了诉讼，大同市政公司委托诉讼代理人刘某、李某到庭参加了诉讼，现已审理终结。   山西方园公司的诉讼请求：1.依法判令大同市政公司支付所欠监理费2109154元以及滞纳金960500元，合计3069600元；2.本案诉讼费由被告承担。   大同市政公司反诉请求：依法判令山西方园公司移交对大同市××路建设工程的验收工作和工程档案资料。   大同市平城区人民法院一审判决认定事实：2010年4月17日，原告中标2010年大同市道路建设（市政）工程监理工作，大同市建设工程招投标管理办公室给原告下达中标通知书。中标通知书中确定造价认可评审中心核定的价格，结构沥青砼，工期2010年4月25日至2010年9月15日，工程建设监理费认可评审中心核定的价格，项目总监阴世锋。2010年4月20日，原、被告签订了《建设工程委托监理合同》，合同约定，工程名称为大同市云中路道路建设工程；道路工程规模红线宽50米、长4307.815米；总投资25658.1357万元；合同工期为2010年4月至2010年9月；监理范围为施工及保修期监理；工作内容为雨水、污水、电力、道路、路灯；监理费报酬依据国家发改委发改价格[2007]670号文件取60%计取，监理费为2894754元。合同签订后，大同云中道路建设工程开始进行，至2010年底已经投入使用。市政公司至今未支付方园公司监理费，方园公司也未将监理资料全部交付市政公司。   一审判决认为，一、关于本案争议的原告是否履行了监理义务的问题，原告提交了工程监理资料，欲证明原告已经履行了监理义务，被告认为原告未按照合同约定完成监理义务；该院认为，原告提交的监理资料规范、手续完备，有被告相关人员签字确认，监理资料相互印证，可以证实原告已经全面履行了监理合同。原告因被告未支付监理费，在工程竣工后至今，未依照国家和地方的相关规定将工程的所有归档资料向建设单位和城建档案管理部门移交，显系违约，但该行为并不能否认原告履行了监理义务。被告辩称原告作为监理人未向委托人办理监理资料移交手续，没有按照约定履行监理义务，与事实不符，该院不予采信；二、关于本案争议的被告市政公司是否应支付原告方园公司监理费及违约金的问题，该院认为，方园公司与市政公司经过前期的招、投标之后，并在中标通知书中明确约定监理费按照评审中心核定的价格来支付，之后签订的《建设工程委托监理合同》第三条第一款约定监理投标书或中标书是合同的组成部分，虽在该监理合同中，双方又约定相应的监理费“依据国家发改委发改价格[2007]670号文件的60%计取，监理费为2894754元。”，但是根据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》规定，招标人和中标人签订书面合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，故应当按照评审中心核定的价格来支付监理费，因大同市云中路道路建设工程截至目前项目建设主体未报送该项目结算，监理费费用亦无法确定，故原告方园公司以《建设工程委托监理合同》确定的金额为依据要求支付监理费没有法律依据，该院对原告请求被告支付监理费及滞纳金的诉讼请求不予支持。三、关于反诉被告请求反诉原告继续履行义务，尽快办理对大同市云中道路建设工程的验收工作和工程档案资料的移交的反诉请求，该院认为，因原告监理的道路已经完工并投入使用多年，应视为双方合同已经履行完毕，故不存在现场验收问题，故该院对反诉原告该项诉讼请求不予支持。关于监理档案资料的移交问题，被告未能明确原告应提供那些资料，原告自认同意移交质量鉴定报告和工程监理报告，故该院根据原告方园公司自认确定其应向被告市政公司移交质量鉴定报告、工程监理报告等监理资料。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告山西方园建设工程项目管理有限公司的诉讼请求；二、反诉被告山西方园建设工程项目管理有限公司于判决生效之日起十日内向反诉原告大同市市政建设发展公司移交质量鉴定报告、工程监理报告等监理资料。   一审判决后，方园公司不服，向大同市中级人民法院提起上诉。方园公司上诉请求：1、撤销大同市平城区人民法院（2018）晋0202民初576号民事判决，改判被上诉人支付上诉人监理费2109154元及滞纳金960500元，共计3069600元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、因一审法院已认定上诉人在一审中提交的监理资料规范、手续完备，有被上诉人相关人员签字确认，监理资料相互认证，且该工程已于2011年2月投入使用至今，上诉人已经全面履行了监理合同。因此对于上诉人要求支付监理费及违约金的事实基础应已具备，况且对于监理费在双方签订的监理合同中明确约定监理费“依据国家发改委发改价格2007第670号文件的60%计取，监理费为2894754元”，虽中标通知书中约定监理费按照大同市财政评审中心核定的价格来支付，但因类似本案监理费的约定曾已向大同市财政局预算评审中心（原大同市财政评审中心，以下均简称“评审中心”）调查落实，评审中心只对项目建设的主体工程评审结算，监理费为二类费用，评审中心不予评审，故中标通知书中关于“工程建设监理费认可评审中心核定的价格”属于无法成就的结算依据，属于无效条款，被上诉人一直以中标通知书中认可评审中心核定的价格来确定监理费，是对该费用的变相拖延与抵赖。故上诉人要求被上诉人按照双方自愿签署的合同约定的监理费金额支付监理费与滞纳金既有事实依据又有法律依据。二、上诉人与被上诉人签订的《建设工程委托监理合同》属于有效合同，属于《合同法》调整范畴，根据《合同法》规定，当事人对合同的价款作出明确约定的，应按约定履行合同义务，上诉人已全面履行了合同义务，作为合同相对方，被上诉人应及时履行其付款义务，否则应承担违约责任，支付滞纳金。虽《招标投标法》、《招标投标法实施条例》规定，招标人和中标人签订书面合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件等内容一致，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，但本案《建设工程委托监理合同》关于监理费的约定是双方根据国家发展和改革委员会建设部关于印发《建设工程监理与相关服务收费管理规定》的通知相应收费条款拟定的，并非背离合同实质性内容，因此关于监理费的约定是合法有效的。市政公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   二审法院查明的案件事实与一审一致。二审法院另查明，经评审中心核准，市政公司已支付方园公司监理进度款78.56万元。   本案的争议焦点：1、市政公司是否应当支付方园公司监理费及相应滞纳金？2、方园公司应否向市政公司移交质量鉴定报告及工程监理报告？   关于市政公司是否应当支付方园公司监理费及相应滞纳金的问题。二审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案中，中标通知书中确定造价认可评审中心核定的价格，而后，双方所签订的《建设工程委托监理合同》又约定，监理费报酬依据国家发改委发改价格[2007]670号文件取60%计取，监理费为2894754元。二审法院认为，《建设工程委托监理合同》对监理费价格的约定实质上已经对中标通知书对监理费价格的计算依据进行了变更，违反了《中华人民共和国招标投标法》关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的强制性、禁止性规定，因此该约定无效，应当按照评审中心核定的价格来支付监理费。方园公司主张监理费为二类费用，评审中心不予评审，双方对评审的约定无效。但事实上，评审中心已对监理进度款78.56万元进行了核定，市政公司亦已据此支付方园公司监理进度款78.56万元，故二审法院对方园公司上述主张不予采信。方园公司主张市政公司以《建设工程委托监理合同》确定的金额支付监理费及滞纳金的诉讼请求不能成立，不予支持。   关于方园公司应否向市政公司移交质量鉴定报告及工程监理报告的问题。二审法院认为，一审中上诉人方园公司自认同意移交质量鉴定报告和工程监理报告，二审中方园公司未提交相关证据否定该项自认，故上诉人方园公司应向被上诉人市政公司移交质量鉴定报告、工程监理报告。   综上所述，山西方园建设工程项目管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。   二审判决后，山西方园公司不服，向本院提出再审申请。其再审请求：1.撤销山西省大同市中级人民法院（2019）晋02民终589号民事判决书。2.改判被申请人给付再审申请人监理费2109154元及逾期利息960500元（从2011年3月1日起按照中国人民银行同期贷款年利率6.60％计算至起诉日2017年12月19日），并支付按中国人民银行同期贷款利率计算自2017年12月20日起至实际付清监理费之日止的逾期利息。3.本案诉讼费用由被申请人承担。   主要申请理由：原判决事实认定不清，适用法律错误。   1.再审申请人要求被申请人支付监理费用的主张有事实和法律依据。国务院《建设工程质量管理条例》第三十六条、第三十八条规定，再审申请人的主要合同义务是确保工程质量，并对工程质量承担监理责任，而被申请人的主要合同义务是给付监理费用。再审申请人在2010年经公开招标，于2010年4月17日中标承接了大同市云中路道路建设工程的监理任务，中标通知书中确定工程建设监理费认可大同市财政评审中心核定的价格，项目总监阴世锋。2010年4月20日，再审申请人与被申请人签订了《建设工程委托监理合同》，合同约定，工程名称为大同市云中路道路建设工程，工程地点为大同市云中路，总投资为25658.1357万元；合同工期为2010年4月1日至2010年9月1日，合同第三十九条约定监理费报酬依据国家发改委发改价格[2007]670号文件取60％计取，监理费为289.4754万元。合同签订后，大同云中道路建设工程开始进行，至2011年2月己经投入使用。至今被申请人只支付了再审申请人78.56万监理费，剩余2109154元监理费未支付。   2.再审申请人在原一审中提交的监理资料，一审法院认定再审申请人提交的监理资料规范、手续完备，有被申请人相关人员签字确认，监理资料相互对应，能够证实再审申请人已经全面履行了监理合同。而被申请人虽在原一审中抗辩说再审申请人没有将工程的所有归档资料向建设单位和城建档案管理部门移交，未进行验收工作，与事实不符，组织工程竣工验收是被申请人的职责和义务。因此，再审申请人己经全面履行了监理义务，更何况该工程道路在2010年底己经投入使用了，因此合同目的已经实现，被申请人理应支付监理费。   3.再审申请人主张的监理费用是在尊重客观事实的基础上依据合同约定得出的，于法有据。关于再审申请人在原一审中主张被申请人支付监理费的请求，虽在中标通知书中确定工程建设监理费认可大同市财政评审中心核定的价格。但从2010年底该工程投入使用至今，被申请人未就云中路道路工程结算向大同市财政局预算评审中心报送，在再审申请人与被申请人签订的《建设工程委托监理合同》中对工程造价和监理费又作了明确约定：总投资为25658.1357万元......监理费报酬依据国家发改委发改价格[2007]670号文件的60％计取，监理费为289.4754万元。因此关于中标通知书与监理合同对于监理费等约定是否存在冲突，经大同市城区人民法院另案[（2018）晋0202民初267号]向大同市财政局预算评审中心（原大同市财政评审中心）调查落实，大同市财政局预算评审中心于2018年4月23日出具的《回函》己明确表示：“工程监理费最终应由项目决算审核单位予以审核。大同市财政局预算评审中心只对项目建设的主体工程评审结算，监理费的计算依据为国家发改委发改价格[2007]670号文件”。因此中标通知书中关于“工程建设监理费认可大同市财政评审中心核定的价格”属于无法成就的结算依据，应属无效。从2010年底该工程投入使用至今，不能因被申请人未就云中路工程主体项目向大同市财政局预算评审中心报送结算的懈怠行为而无限期的拖延与再审申请人的监理费的结算，况且被申请人与再审申请人已在双方签订的监理合同中对工程总价与监理费做出了明确的约定，因此再审申请人主张被申请人按照合同约定的监理费报酬即依据国家发改委发改价格[2007]1670号文件的60％计取，监理费为289.4754万元，扣除被申请人已支付的78.56万，剩余未支付的210.9154万元监理费作为再审申请人主张支付监理费的依据是合理合法的。   4.再审申请人主张被申请人逾期支付监理费利息的请求是合理合法的。根据监理合同第四十条第约定“如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理人支付滞纳金，滞纳金从规定支付期限最后一日起计算”，该滞纳金的约定实际上为逾期付款违约金的约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[2004]14号第十七条、第十八条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已经实际交付的，为交付之日。因该工程在2011年2月己经投入使用，再审申请人要求被申请人支付从2011年3月1日起至实际付清监理费为止的逾期付款利息，该主张符合法律规定。从2011年3月1日起至起诉日2017年12月19日按照中国人民银行同期贷款年利率6.60％计算逾期付款的利息为96.05万元。   5.申请人属民营企业，中央及各级政府再三发文要求支持和保护民营企业的发展，但原审法院歪曲事实、乱用法律，驳回再审申请人的诉求，没有任何法律依据。现申请人运营艰难，公司二百余人的员工工资不能支付，面临失业。   本院再审审理查明的案件事实与原审一致。   在本院审理的另一案件中，原一审法院大同市城区人民法院向大同市财政局预算评审中心（原大同市财政评审中心）调查落实，大同市财政局预算评审中心于2018年4月23日回复：1.2010年大同市道路建设工程，截至目前项目建设主体未报送该项目结算。2.工程监理费计费依据：（1）国家发展改革委、建设部关于印发《建设工程监理与相关服务收费管理规定》的通知（发改价格［2007］670号），监理费以工程造价为计费基数。（2）大同市住建委文件（同建办字［2013］86号）及政府办公厅文呈批单批示。3.项目工程监理费最终由项目决算审核单位予以核定。   本院认为，申请人山西方园公司已经履行了监理合同义务，涉案工程已投入使用多年，被申请人大同市政公司应当支付所欠的监理费用。   关于工程价款和监理费的数额的计算。在中标通知书中确定：造价认可大同市财政评审中心核定的价格……工程建设监理费认可大同市财政评审中心核定的价格。双方在监理合同中对工程造价和监理费又作了约定：总投资为25658.1357万元......监理费报酬依据国家发改委发改价格[2007]670号文件的60％计取，监理费为289.4754万元。扣除被申请人已支付的78.56万，剩余未支付的210.9154万元监理费作为再审申请人主张支付监理费的依据是合理合法的。根据《招投标法》、《招投标法实施条例》的规定，招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致，招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。关于中标通知书与监理合同对于监理费的约定是否存在冲突，另案原一审法院大同市城区人民法院向大同市财政局预算评审中心（原大同市财政评审中心）进行调查落实，根据大同市财政局预算评审中心2018年4月23日回复意见，工程监理费计费依据主要为国家发改委发改价格［2007］670号文件，和双方合同约定依据相同，而国家发改委发改价格［2007］670号文件附件：建设工程监理与相关服务收费标准1.0.8条规定：施工监理服务收费的计费额可依建设工程概算投资额或建筑安装工程费计算。   2010年4月17日的中标通知书与2010年4月20日双方签订了《建设工程委托监理合同》，时间顺序衔接，监理费的计算均是依据国家发改委发改价格［2007］670号文件，并不存在招标人和投标人故意或重大过错、再行订立背离合同实质性内容从而损害一方利益的其他协议的情形。所以，申请人山西方园公司以合同约定要求依据国家发改委发改价格［2007］670号文件下浮60%计算监理费，政策依据和合同依据充分，公平合理，利益平衡。   即使依照中标通知书，造价认可大同市财政评审中心核定的价格，但时至今日，涉案工程已投入使用多年，但被申请人仍未就涉案工程主体项目向大同市财政局预算评审中心报送结算，何时可以结算并不明确，于情于理于法都不能因被申请人的懈怠行为而无限期的拖延监理费的结算，损害申请人的合法权益。   关于逾期利息，申请人依据合同约定主张逾期利息，有合同及法律依据，符合公平原则和正常的经营规律，并无不当。应由被申请人给付再审申请人监理费2109154元的利息960500元（从2011年3月1日起按照中国人民银行同期贷款年利率6.60％计算至起诉日2017年12月19日止）。申请人主张之后的利息，因申请人在原审起诉中未予主张，超越了申请人诉讼请求范畴，本院依法不予支持。   同时，申请人也应当及时向被申请人移交监理资料，履行其尚未完成的合同义务及附随义务，配合被申请人确保涉案工程顺利审核验收。   综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。申请人山西方园公司的再审理由充分，本院予以采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   撤销大同市中级人民法院（2019）晋02民终589号民事判决，撤销大同市平城区人民法院（2018）晋0202民初576号民事判决。   被申请人大同市市政建设发展公司于本判决生效之日起十日内支付再审申请人山西方园建设工程项目管理有限公司监理费2109154元及逾期利息960500元（从2011年3月1日起按照中国人民银行同期贷款年利率6.60％计算至起诉日2017年12月19日止）。   三、再审申请人山西方园建设工程项目管理有限公司于判决生效之日起十日内向被申请人大同市市政建设发展公司移交质量鉴定报告、工程监理报告等全部监理资料。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费31357元，一审反诉受理费300元，二审案件受理费31357元，由大同市市政建设发展公司承担。   本判决为终审判决。   审 判 长 凌 宇   审 判 员 秦 颖   审 判 员 刘 涌     二○二○年五月七日   法官助理 李晋杰   书 记 员 刘美微