四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终383号 上诉人（原审被告）：攀枝花市崇鼎工贸有限公司，住所地四川省攀枝花市东区攀枝花大道南段101号，注册号：510400000066894。 法定代表人：李昌国，该公司经理。 委托诉讼代理人：潘伟英，攀枝花市东区倮果法律服务所法律服务工作者，执业证号：32303071100022。 被上诉人（原审原告）：邓良彬，男，1973年7月14日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区。 委托诉讼代理人:范国勋，四川三才律师事务所律师，执业证号：15104201310522688。 上诉人攀枝花市崇鼎工贸有限公司（以下简称崇鼎公司）因与被上诉人邓良彬劳动争议一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2019）川0402民初3992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 崇鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判崇鼎公司向邓良彬支付各项工伤保险待遇补偿款216436.34元；3.由邓良彬承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一审判决适用法律及计算标准错误。1.根据四川省高级人民法院公布的数据，2016年全省居民服务业年收入标准为138.77元/天，邓良彬的护理费应为26643.84元（138.77元/天×192天）；2.根据崇鼎公司的规定，公司员工市内出差的午餐补助标准为每人每天20元，工伤住院期间的伙食补助可享受70%即14元，据此邓良彬住院期间的伙食补助费应为1428元（14元/天×102天）；3.根据《工伤保险条例》第三十三条规定，且由于双方又约定月工资为3500元，故停工留薪期工资应为42000元（3500元/月×12个月）、一次性伤残补助金应为38500元（3500元/月×11个月）、一次性医疗补助金和一次性就业补助金共计应为112664.5元；4.一次性医疗补助金已包含后续治疗费8000元，故一审判决不应再支持；5.因后续治疗费不应支持，故鉴定费不应由崇鼎公司承担；6.邓良彬有代理人办理其法律事务，其本人很少出庭，故对交通费只认可300元。 邓良彬辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确，应当维持，崇鼎公司的上诉理由均不成立。 邓良彬向一审法院起诉请求：1.判令崇鼎公司与邓良彬解除劳动关系；2.判令崇鼎公司支付邓良彬工伤赔偿款356315元，包括医疗费5200元、护理费28800元（150元/天×192天）、住院伙食补助费8160元（80元/天×102天）、停工留薪工资100056元（5427元/月÷21.75天×401天）、一次性伤残补助金59697元（5427元/月×11个月）、一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金141102元（5427元/月×26个月）、交通费2000元、后续治疗费8000元、鉴定费3300元；3.本案诉讼费由崇鼎公司承担。 一审法院认定事实：2016年9月双方建立劳动关系。2016年10月13日，邓良彬在为崇鼎公司送货的过程中发生交通事故，经攀枝花市中心医院诊断为“右股骨头骨折伴髋关节后脱位”，住院治疗102天，医嘱需陪护192天。期间，崇鼎公司垫付邓良彬护理费10300元和部分医疗费。2017年2月，经邓良彬申请，攀枝花法正司法鉴定中心对邓良彬伤残等级、续医费和三期进行了鉴定，其中续医费鉴定为8000元，鉴定费3000元。2018年5月30日，经攀枝花市人力资源和社会保障局认定邓良彬此次受伤为工伤。2019年3月25日经攀枝花市劳动能力鉴定委员会鉴定邓良彬的伤残等级为捌级伤残，鉴定费300元。2019年8月16日，经四川省劳动能力鉴定委员会再次鉴定邓良彬的伤残等级为捌级伤残。2019年9月3日，邓良彬向攀枝花市东区劳动人事争议仲裁委员会提交申请，请求裁决与崇鼎公司解除劳动关系并要求崇鼎公司支付各项赔偿费用合计356315元（医疗费5200元、护理费28800元（150元/天×192天）、住院伙食补助费8160元（80元/天×102天）、停工留薪工资100056元（5427元/月÷21.75天×401天）、一次性伤残补助金59697元（5427元/月×11个月）、一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金141102元（5427元/月×26个月）、交通费2000元、后续治疗费8000元、鉴定费3300元）。攀枝花市东区劳动人事争议仲裁委员于2019年9月10日出具证明，证实其逾期未作出是否受理该案的决定。随后，邓良彬向一审法院起诉。在一审庭审中,双方当事人对双方于2019年11月8日解除劳动合同关系无争议，一审法院予以确认。攀枝花市统筹地区2018年度全部职工平均工资为65124元/年，即5427元/月；双方建立劳动关系后不到一个月就发生工伤事故，邓良彬尚未在崇鼎公司处领取过工资待遇。 一审法院认为，邓良彬原系崇鼎公司职工，其在工作中受伤，应当享受工伤待遇。2019年11月8日，双方解除劳动合同关系。依照《工伤保险条例》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”，第三十条第三款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”，第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。……”，第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”；《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》“…职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准为统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：……”的规定，邓良彬应当得到赔偿的项目及金额为1.医疗费5200元；2.护理费28800元（150元/天×192天）；3.住院伙食补助费8160元（80元/天×102天）；4.停工留薪工资65124元（5427元/月×12个月）；5.一次性伤残补助金59697元（5427元/月×11个月）；6.一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金141102元（5427元/月×26个月）；7.后续治疗费8000元；8.鉴定费3300元。对邓良彬主张交通费2000元，交通费一审法院酌情调整为支持1000元。以上合计320383元。崇鼎公司垫付邓良彬护理费10300元，应当在本案中予以抵扣。故对邓良彬的诉讼请求，一审法院予以部分支持。对崇鼎公司抗辩的，攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会出具的证明不是法律文书，不构成法律文书的形成要件，应视为邓良彬起诉没有经过仲裁前置程序，应当退回攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会的意见，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条“劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理，但申请仲裁的案件存在下列事由的除外：…….。”的规定，该抗辩意见与法律规定相悖，一审法院不予采信；对崇鼎公司的其他抗辩意见，一审法院予以部分采信。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、邓良彬与崇鼎公司之间的劳动关系于2019年11月8日解除；二、崇鼎公司于判决生效后十日内支付邓良彬各项赔偿费用共计310083元；三、驳回邓良彬其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均无新证据提交。双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，且本院查明的事实与此一致，本院依法予以确认。 本院认为，1.依照法律法规的规定，2016年全省居民服务业年收入标准确为138.77元/天，一审判决认定护理费标准为150元/天不当，由此认定的护理费数额错误，对此应依法予以纠正为26643.84元（138.77元/天×192天）；2.崇鼎公司内部规定的误餐补助标准，及邓良彬主张80元/天的标准，均不是住院伙食补助费的法定标准，对此本院依法调整认定其住院伙食补助费为1530元（15元/天×102天）；3.崇鼎公司对停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性就业补助金所提出的上诉理由，均是主张上述工伤保险待遇项目的标准应为3500元，其理由是双方约定月工资为3500元，但崇鼎公司未能就其提出的该事实主张提供证据予以证实。同时查明邓良彬尚未在崇鼎公司处领取过工资待遇，故对于上述工伤保险待遇项目，一审判决适用统筹地区上年度职工月平均工资予以认定符合法律规定，崇鼎公司的该上诉理由与法律规定不符，依法不能成立；4.一次性医疗补助金与后续治疗费，系两笔不同性质的工伤保险待遇，崇鼎公司对此的上诉理由，与案件事实及法律规定不符，本院依法不予支持；5.因崇鼎公司应当承担后续治疗费，故案涉工伤的鉴定费亦应由崇鼎公司承担；6.交通费系一审法院酌情认定，并无不当，应予维持。 综上，邓良彬应当得到赔偿的项目及金额为医疗费5200元、护理费26643.84元、住院伙食补助费1530元、停工留薪工资65124元、一次性伤残补助金59697元、一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金141102元、后续治疗费8000元、鉴定费3300元、交通费1000元，以上合计311596.84元。扣除崇鼎公司垫付邓良彬护理费10300元，实际金额为301296.84元。 综上所述，崇鼎公司的上诉请求部分成立。依照《工伤保险条例》第三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省攀枝花市东区人民法院（2019）川0402民初3992号民事判决第一项，即“一、邓良彬与攀枝花市崇鼎工贸有限公司之间的劳动关系于2019年11月8日解除”； 二、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2019）川0402民初3992号民事判决第二项、第三项；即“二、攀枝花市崇鼎工贸有限公司于本判决生效后十日内支付邓良彬各项赔偿费用共计310083元；三、驳回邓良彬其他诉讼请求”； 三、攀枝花市崇鼎工贸有限公司于本判决生效后十日内支付邓良彬各项赔偿费用共计301296.84元； 四、驳回邓良彬其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，均由攀枝花市崇鼎工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾 玉 审 判 员  李淑群 审 判 员  黄 雷 二〇二〇年五月六日 法官助理  罗 军 书 记 员  夜 瑾