湖北省鄂州市华容区人民法院民 事 判 决 书(2015)鄂华容民初字第00172号原告（反诉被告）：湖北创通泵业制造有限公司，住所地：鄂州市葛店白浒镇村法定代表人：邹建文，该公司执行董事。委托代理人：董钊，湖北兆麟律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。被告（反诉原告）：武汉振业建设集团有限公司，住所地：武汉市蔡甸区蔡甸街猫山井**。法定代表人：周庚章，该公司执行董事。委托代理人：刘小平、章敏湖北平渊律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：周政启，男，1964年10月5日出生，汉族，武汉市人，住武汉市黄陂区，原告湖北创通泵业制造有限公司（以下简称“创通泵业公司”）与被告武汉振业建设集团有限公司（以下简称“振业建设公司”）、被告周政启建设工程施工合同纠纷一案，本院2015年3月31日立案受理后，适用简易程序审理。在审理过程中，被告振业建设公司提出反诉，且被告周政启下落不明，本案依法转为普通程序。被告（反诉原告）振业建设公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定，本院依法委托鄂州市中级人民法院进行司法鉴定。2017年4月26日，因缺乏相应鉴定资料，鄂州市中级人民法院对司法鉴定作出退卷处理。本案依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）创通泵业公司委托代理人董钊、被告（反诉原告振业建设公司）委托代理人刘小平、章敏到庭参加诉讼，被告周政启经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现己审理终结。原告创通泵业公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法解除原、被告双方于2013年6月25日签订的《湖北创通泵业有限公司新建厂房工程承揽合同》；2、责令被告承担逾期交付工程造成的经济损失人民币100万元（实际损失以司法鉴定为准）；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年6月25日，原告与第一被告签订了一份《湖北创通泵业有限公司新建厂房工程承揽合同》，合同约定由被告承建原告公司位于葛店××开发区的新建厂房工程，包括土建和钢结构部分的工作内容；工程总面积定为6,780平方米，总造价暂定为人民币5,017,200元，工程总工期为180天，合同签订后，原告依约支付了工程款，但被告在合同履行过程中，擅自停工，导致该工程无法在合同约定期间内完成施工并交付使用。原告多次联系被告，要求被告立即恢复施工，并赔偿逾期交付工程给原告造成的经济损失，但被告却置之不理，工程搁置至今。经查，第二被告是工程的实际施工人，与第一被告系挂靠关系，工程的组织、施工及工程款的实际领取均为第二被告。原告认为，我国《合同法》第一百一十三条明确规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的、损失赔偿额应当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，被告逾期交付工程，导致原告的利益无法实现，给原告造成的经济损失达100万元（实际损失以司法鉴定为准），经原告多次协商沟通，被告仍拒绝履行合同义务，为防止原告因工程搁置所造成的损失继续扩大，原告依法提起诉讼，请求法院依法判如所请，维护原告的合法权益。被告振业建设公司辩称：1、同意解除2013年6月25日原告与答辩人签订的《湖北创通泵业制造有限公司新建厂房工程承揽合同》，但原告应当支付已完工部分工程款。2、原告诉称“依约支付了工程款，但被告在合同履行过程中擅自停工，导致工程无法在合同约定期限完成施工并交付使用”与合同约定和事实不相符。2013年6月25日，原告与答辩人签订了《湖北省建设施工合同》（ＺＹ－ＨＴ－2013－002）和《湖北创通泵业制造有限公司新建厂房工程承担合同》，合同约定工期为180天，该合同第四条第三款第6款约定未按合同规定支付工程预付款、进度款而影响施工，工期相应顺延。在合同附件部分，答辩人特别提示原告，本合同所有工程的领取均由乙方指定专人吴嫣凭公司财务收据或发票汇入乙方开启银行专用账户，否则所造成的一切后果均由甲方负责，根据《合同法》第八条规定依法成立的合同，对当事人具有法律的约束力，原告未按约定向答辩人支付工程款，原告诉称“依约支付了工程款”与事实不相符，不符合合同约定，根据原告与答辩人签订的的合同约定以及《湖北省建设特工合同》通用条款58.2.5的规定，发包人没有按照约定支付工程款的，承包人可以暂停施工，由此造成的损失由发包人承担，工期相应顺延。答辩人认为，根据原、被告签订的合同以及《湖北省建设施工合同》通用条款的规定，原告没有按照合同约定支付工程款，答辩人可以暂停施工，本案所工程延期造成的损失由原告承担，工期顺延，原告诉讼请求第二项没有实施根据，作法应当驳回。3、原告依据《合同法》第一百一十三条规定，提出赔偿损失，是适用法律错误，其申请的租金损失鉴定不能作为损失计算的依据。原告新建厂房目的是为了扩大再产生，不是用于出租使用。因此，不能根据其厂房全部面积计算租金损失。2013年6月25日，原告与答辩人签订的《湖北省建设施工合同》通用条款第54条明确规定误期赔偿费的计算方法，并且通用条款第59条约定了索赔及反索赔，即或是原告要求赔偿损失，也应当按照双方签订的合同约定来执行，原告提出的赔偿损失要求不符合合同约定，应当予以驳回。综上所述，答辩人认为，原告起诉与事实不相符，没有法律依据，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。被告振业建设公司向本院提出反诉请求：1、请求依法判令被反诉人依据合同约定支付合同工程造价2,508,600元（具体以双方结算金额为准）；2、请求人民法院依法判令被反诉人支付逾期付款违约金50万元；3、被反诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2013年6月25日，反诉人与被反诉人签订了《湖北创通泵业有限公司新建厂房工程承担合同》。合同约定由反诉人承揽被反诉人投资建设的厂房工程，且明确了工程面积暂定为6,780平方米，合同总价款暂定为人民币501,720.00元，最终价格以双方确认的结算价格结算，约定了反诉人提供财务票据被反诉人方可支付合同总价款的10%备料款计507,120.00元，基础完工支付合同总价款的20%进度款计1,003,400.00元，工程完工支付合同总价款的20%进度款计1,003,400.00元，剩余50%工程款，自完工之日起付清及未按时支付款项的违约金计算方式；同时约定了工程款支付方式为银行汇票或者电汇，不得以任何形式的现金支付，在合同签字页也特意加盖了工程款支付程序及未按程序支付一切后果由甲方即被反诉人承担的声明签章。合同签订后，反诉人按照合同约定及时组织施工人员进场施工，目前双方因纠纷问题导致工程收尾工作停滞。反诉人认为反诉人已经按照合同约定全部履行了合同义务，但是被反诉人并未依据合同约定支付相应合同价款，该严重违约行为导致反诉人遭受巨大经济损失，现依照合同约定及我国《合同法》相关规定，被反诉人应立即向反诉人支付工程价款2,508,600.00元（具体以双方结算金额为准）及支付逾期付款违约金50万元。现反诉人依法维护自身合法权益，特依据法律规定向法院提起反诉，请求法院依法判如所请。原告（反诉被告）创通泵业公司辩称：1、被反诉人已累计支付了工程4,123,990.65元，已超出合同约定的应付款项，充分履行了合同的义务，不存在违约；2、反诉人诉请250万元证据不足，涉案的工程款以最终结算金额为准，而反诉人并未提交结算确认书等类似有效支付依据，应承担举证不能的法律后果；3、工程款的支付方式问题，因反诉人将工程进行了转包，由周政启作为施工人出资施工，原、被告之间的合同内容，包括付款方式发生了变更，从2013年7月22日一笔付款到2014年12月。在一年半的时间内，反诉人对周政启收取工程款的事宜从未提出异议，且反诉人在第一次提请反诉时的诉请是250万元，充分表明反诉人对周政启的行为予以认可，因此周政启收取的所有工程款，且支付行为对反诉人发生法律效力，综上，反诉人的诉请没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回反诉人的诉讼请求。根据确认的证据，认定如下事实：2013年6月25日，原告（反诉被告）创通泵业公司与被告（反诉原告）振业建设公司签订了一份备案合同《湖北省建设工程施工合同》，合同编号ZY-HT-2013-002，工程立项批准或核准、备案文号2012070035410007；该备案合同内容包括第一部分《协议书》、第二部分《通用条款》、第三部分《专用条款》、第四部分《附件与格式》；合同对工程名称、工程地点、工程规模、工程承包范围、合同工期、工程质量、合同价款、组成合同的文件、合同生效时间、合同备案进行了约定。第一部分《协议书》约定的合同工期为：开工日期2013年6月25日，竣工日期2013年12月24日，合同工期总日历天数180天。同日，原告（反诉被告）创通泵业公司与被告（反诉原告）振业建设公司签订了一份《湖北创通泵业有限公司新建厂房工程承揽合同》，该合同与备案合同基本一致。合同约定：被告（反诉原告）振业建设公司承建原告（反诉被告）创通泵业公司位于葛店××开发区的新建厂房工程，按照原告（反诉被告）创通泵业公司提供的蓝图，完成图纸中的施工内容，包括土建和钢结构部分的工作内容；工程总面积暂定为6780平方米，工程合同价款采用固定综合单价的承包方式，即按￥740元/㎡的综合单价承接该项目，总造价暂定为人民币5,017,200元，本工程最终结算价款为：现场实际测量面积×每平方米单价(补充协议或工程联系单)；工程款支付：1、被告（反诉原告）振业建设公司施工人员进场之日起3日内，被告（反诉原告）振业建设公司提供财务收据，原告（反诉被告）创通泵业公司支付合同总价的10%备料款，计￥501,710元，2、基础完成，原告（反诉被告）创通泵业公司支付合同总价的20%进度款，计￥1,003,440.00元，3、工程完工，原告（反诉被告）创通泵业公司支付合同总价的20%进度款，计￥1,003,440.00元，4、剩余50%工程款，自工程完工之日起1年内双方协商付清，质保期为工程完工之日起1年，质保期内被告（反诉原告）振业建设公司无条件免费维修；工程总工期为180天；结算：工程最终造价按本合同第二条关于造价的约定和其他相关条款约定的方式、方法结算，遇本合同无约定的，适用国家有关规定，原告（反诉被告）创通泵业公司自收到被告（反诉原告）振业建设公司的结算报告及结算资料后3日内给予确认或提出修改意见，期限内不作确认不提修改意见的，则视为确认该结算报告；违约责任：因工程质量不符合合同和设计要求的,应予返工或修理,并承担其费用，因被告（反诉原告）振业建设公司的其他违约行为导致原告（反诉被告）创通泵公司损失的，应按《中华人民共和国合同法》等相关法律规定赔偿损失；合同附件约定：本工程所有工程款的领取均由被告（反诉原告）振业建设公司财务科指定人吴嫣凭公司财务收据或发票汇入被告（反诉原告）振业建设公司开户银行专用账户，否则所造成的一切后果均由原告（反诉被告）创通泵业公司负责，收款人：武汉振业建设集团有限公司，开户行：中国银行武汉蔡甸支行，账号：56×××40。2013年7月28日，被告（反诉原告）振业建设公司与被告周政启签订了一份《工程项目内部承包经营协议》，约定：该工程实行项目负责人制，被告（反诉原告）振业建设公司聘任被告周政启为工程项目负责人，周政启在施工项目管理过程中，代表被告振业建设公司全面履行施工合同，负有第一责任，对项目的经营管理全面负责。自2013年7月22日至2017年1月25日，原告（反诉被告）创通泵业公司向被告振业建设公司项目负责人即被告周政启支付工程款共计人民币4,123,990.65元，其中包括向原告的借款以及原告支付的工程款。后因被告(反诉原告)振业建设公司与被告周政启内部以及与原告(反诉被告)创通泵业公司工程结算等原因，致使该工程停工至今，被告（反诉原告）振业建设公司从未向原告（反诉被告）创通泵业公司提供结算资料，也未进行结算，被告周政启至今下落不明。原告（反诉被告）创通泵业公司与被告（反诉原告）振业建设公司多次协商未果，遂引起诉争。2015年4月13日，原告（反诉被告）创通泵业公司向本院提出司法鉴定申请，请求对被告振业建设公司逾期交付厂房给原告（反诉被告）创通泵业公司造成的租金损失进行司法鉴定，本院依法委托鄂州市中级人民法院进行鉴定，鄂州市中级人民法院委托鄂州市金龙房地产评估有限公司进行了鉴定。2016年3月3日，鄂州市金龙房地产评估有限公司出具了鄂金房地估字（2016）第X-0302号《房地产评估咨询报告书》，结论为：新建厂房2014年1月至2015年12月总租金为人民币242.44万元。本案争议焦点：原告（反诉被告）创通泵业公司是否向被告（反诉原告）振业建设公司支付了工程款、原告（反诉被告）创通泵业公司的损失如何确定以及该损失由谁赔偿？结合双方观点，评析如下：本院认为，原告（反诉被告）创通泵业公司与被告（反诉原告）振业建设公司签订的《湖北省建设工程施工合同》、《湖北创通泵业有限公司新建厂房工程承揽合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法、有效。一、关于原告（反诉被告）创通泵业公司是否向被告（反诉原告）振业建设公司支付了工程款问题。上述合同的相对人为创通泵业公司和振业建设公司，而被告周政启是振业建设公司的该项目负责人，其与振业建设公司是内部关系，并代表振业建设公司与创通泵业公司发生业务关系，创通泵公司足以信赖周政启是振业建设公司在该项目的全权代理人。被告周政启在负责振业建设公司承建的创通泵业公司新建厂房工程施工过程中，因工程需要向创通泵业公司提前预支了借款，加上创通泵业公司支付的工程款共计人民币4,123,990.65元，虽然合同双方对工程款的支付有约定，但在创通泵业向周政启支付工程款后在长达两年的时间内振业建设公司并未提出异议，视为改变了合同对工程款支付的约定；同时，从振业建设公司提出的反诉请求要求创通泵业公司支付其工程款2,508,600.00元并支付逾期付款违约金50元来分析，进一步证实创通泵业公司向周政启己支付的工程款振业建设公司己认可。因此，应当认定创通泵业公司己向振业建设公司支付了工程款共计人民币4,123,990.65元。振业建设公司对其提出的反诉请求，因未提供相应证据予以证实，本院不予支持。二、关于原告（反诉被告）创通泵业公司的损失如何确定以及该损失由谁赔偿问题。由于被告（反诉原告）振业建设公司在合同履行过程中造成工程停工，导致该工程无法在合同约定期间内完成并交付使用，致使创通泵公司不能实际合同目的。备案合同即合同编号为ZY-HT-2013-002《湖北省建设工程施工合同》中的专用条款对误期赔偿费没有约定，因而通用条款中误期赔偿费亦不能适用，但在双方签订的《湖北创通泵业有限公司新建厂房工程承担合同》中对因被告（反诉原告）振业建设公司的其他违约行为导致原告（反诉被告）创通泵公司损失进行了约定，即按《中华人民共和国合同法》等相关法律规定赔偿损失。因此，应当依据该约定确定赔偿损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”合同约定的工期为180天，即自2013年6月25日至2013年12月24日。为避免损失扩大，创通泵业公司将未完工的新建厂房继续建设后于2016年1月5日向外进行了出租。因此，振业建设公司应当赔偿创通泵业公司自约定的竣工之日起至厂房出租之日止这期间的损失。由于合同并未约定新建厂房是用于生产经营还是用于出租，因此，创通泵业公司将新建厂房既可用于生产经营，也可用于出租，只是其选择可以获得利益的方式不同而已。根据鉴定结论，该厂房自2014年1月至2015年12月总租金为人民币242.44万元，该鉴定的租金应当认定为创通泵业公司可以获得的利益，振业建设公司应当赔偿该损失。被告周政启只是振业建设公司项目负责人，是职务行为，不应承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”由于被告（反诉原告）振业建设公司的违约行为致使原告（反诉被告）创通泵业公司不能实现合同目的，且合同双方当事人均同意解除该合同，因此，该合同应当解除。故对于原告（反诉被告）的诉讼请求，其合理部分，本院予以支持。对于被告（反诉原告）振业建设公司请求驳回原告（反诉被告）的诉讼请求的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、解除原告（反诉被告）湖北创通泵业制造有限公司与被告（反诉原告）武汉振业建设集团有限公司于2013年6月25日签订的《湖北省建设工程施工合同》、《湖北创通泵业有限公司新建厂房工程承揽合同》；二、被告（反诉原告）武汉振业建设集团有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告（反诉被告）湖北创通泵业制造有限公司损失人民币242.44万元；三、驳回被告（反诉原告）武汉振业建设集团有限公司的反诉请求；四、驳回原告（反诉被告）湖北创通泵业制造有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币13,800元，反诉费人民币15,434.4元，由被告（反诉原告）武汉振业建设集团有限公司承担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。审 判 长  姚四明审 判 员  魏早云人民陪审员  张幼荣二〇一七年十月三十日书 记 员  王志刚