四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3287号 上诉人（原审被告）：成都武城装饰工程有限责任公司，住所地：成都市武侯区双楠小区碧云路1号。 法定代表人：张渔平，董事长。 委托诉讼代理人：谢安明，四川法典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张芝寿，男，1962年6月5日出生，汉族，住四川省什邡市。 委托诉讼代理人：吴伟，北京市华泰（成都）律师事务所律师。 上诉人成都武城装饰工程有限责任公司（以下简称成都武城装饰公司）因与被上诉人张芝寿提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省成都市高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初6380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 成都武城装饰公司上诉请求：撤销四川省成都市高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初6380号民事判决，依法驳回张芝寿的全部诉讼请求或者发回重审。事实和理由：成都武城装饰公司与九龙坡区顺昌建筑租赁站签订《电动吊篮租赁协议》，双方约定“吊篮的维护、维修、安装、移位、场内外运输等”均由九龙坡区顺昌建筑设备租赁站负责。既然双方已经有约定，就没有不要再表态支付工钱，张芝寿去搭建吊篮支架，且成都武城装饰公司项目负责人向其表态支付工钱，仅仅是其个人陈述，并无任何证据予以佐证，且与《电动吊篮租赁协议》约定自相矛盾，与常理不符，不具有真实性。由于张芝寿的陈述不真实，生效的民事判决不能作为认定案件事实的依据。一审法院认定双方存在劳务关系与生效的民事判决自相矛盾。生效判决已经认定成都武城装饰公司与张芝寿之间不存在劳动关系，故成都武城装饰公司与张芝寿之间不可能存在雇佣或者帮工关系，而一审法院按照双方存在劳动关系来作出判决。本案应当追加九龙坡区顺昌建筑租赁站、卫朝军、四川鑫润德劳务有限公司为第三人，一审法院存在遗漏当事人的情形。即便一审法院认定双方劳务关系成立，但成都武城装饰公司垫付的治疗费138600元，张芝寿也应当承担41580元，另外，张芝寿住院期间的护理费已由成都武城装饰公司垫付，一审法院认定的护理费并不存在。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判。 张芝寿辩称，成都武城装饰公司与张芝寿之间的劳务关系已经由生效的民事判决确认。本案经过5年诉讼，对案件事实已经查清楚。一审法院根据成都市武侯区人民法院的判决认定垫付的医疗费及护理费，具有事实依据。张芝寿与九龙坡区顺昌建筑租赁站并无任何关系，本案不存在遗漏当事人的情形。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张芝寿向一审法院起诉请求：1、请求判令成都武城装饰公司赔偿张芝寿252544元（其中包括后期医疗费1800元、住院伙食补助费4140元、营养费2700元、误工费30108元、交通费3000元、残疾赔偿金184362元、残疾人器具辅助费330元、护理费9000元、精神抚慰金15000元、鉴定费2104元）；2、本案诉讼费由成都武城装饰公司承担。 一审法院认定事实：案外人卫朝军与案外人四川鑫润德劳务有限公司签订《项目内部承包责任书》约定，四川鑫润德劳务有限公司对卫朝军实行项目承包责任制，与成都武城装饰公司结算后回到四川鑫润德劳务有限公司的所有费用按照卫朝军与四川鑫润德劳务有限公司约定的上缴管理费及国家相关税金后，四川鑫润德劳务有限公司不得分取利润，剩余费用（含利润）属于工程生产费用由卫朝军包干使用，独立核算，自负盈亏。2015年12月2日，卫朝军代表四川鑫润德劳务有限公司与成都武城装饰公司签订《工程劳务分包合同》约定，成都武城装饰公司将其承建的重庆协信总部城平安银行大楼工程的分项工程劳务承包给四川鑫润德劳务有限公司，工程范围包括建筑幕墙、铝合金门窗、塑钢门窗、吊顶、不锈钢等外装饰工程的制作安装。该合同第四条第5、6款约定，吊篮进场上下车、安装、移位、维护、保养、检查等不属于四川鑫润德劳务有限公司承包范围内；因吊篮安装、移位、检查、维修等造成的安全事故，四川鑫润德劳务有限公司不承担责任，但因四川鑫润德劳务有限公司施工人员违章使用吊篮所造成的安全事故由四川鑫润德劳务有限公司承担全部责任。 2015年8月12日，张芝寿经卫朝军介绍到涉案工地从事玻璃幕墙安装工作，期间从卫朝军处领取工资。2015年8月20日，卫朝军应成都武城装饰公司的项目负责人王恒建的要求，让张芝寿去搭建吊篮支架，在搭建吊篮支架的过程中，张芝寿受伤。张芝寿受伤后，成都武城装饰公司垫付了部分医疗费，成都武城装饰公司工作人员王恒建及卫朝军在医疗费票据上签字。 后张芝寿提请劳动仲裁，成都武城装饰公司不服仲裁裁决向成都市武侯区人民法院提起诉讼。成都市武侯区人民法院经审理，作出（2016）川0107民初9922号民事判决，对上述事实进行了认定并认为：1、《项目内部承包责任书》、《工程劳务分包合同》及当事人陈述等证据能够证明卫朝军以四川鑫润德劳务有限公司的名义与成都武城装饰公司签订《工程劳务分包合同》，约定分包重庆协信总部城平安银行大楼工程的分项工程劳务，并且该工程实际由卫朝军负责，卫朝军向四川鑫润德劳务有限公司按约缴纳管理费后，自负盈亏，即施工过程中全部劳务人员的组织、调配、管理等由卫朝军负责。2016年8月12日张芝寿到涉案工程从事玻璃幕墙工作，实际上由卫朝军招录，并接受其管理，为其提供劳务。2、因《工程劳务分包合同》约定，吊篮进场上下车、安装、移位、维护、保养、检查等不属于四川鑫润德劳务有限公司承包范围，结合张芝寿在一审庭审陈述，张芝寿于2015年8月20日经卫朝军许可，并经成都武城装饰公司项目负责人王恒建的同意而进行搭建吊篮工作，因此，张芝寿于2015年8月20日搭建吊篮的行为系为成都武城装饰公司工作。3、虽然2015年8月20日张芝寿在为成都武城装饰公司搭建吊篮，但张芝寿在为成都武城装饰公司搭建吊篮行为性质存在为成都武城装饰公司提供劳务或提供劳动等可能性，由于卫朝军一审未到庭，无法查清该行为的性质，从举证责任的角度看，该搭建吊篮行为是否能证明双方建立劳动关系，仍需要张芝寿进行举证，但张芝寿提交的证据不足以证明双方就工资、工作时间、劳动条件等劳动关系的内容进行过协商并形成劳动关系的合意，也不足以证明其工作接受成都武城装饰公司的管理、约束、支配等，故认定张芝寿、成都武城装饰公司之间不存在劳动关系。在该判决中，成都市武侯区人民法院同时认定的事实有：1、2015年5月28日，成都武城装饰公司与九龙坡区顺昌建筑租赁站签订《电动吊篮租赁协议》，约定成都武城装饰公司向九龙坡区顺昌建筑租赁站租赁吊篮设备在重庆总部经济园区D区3号楼塔楼及裙楼使用；该协议同时约定，吊篮设备进出场由成都武城装饰公司与九龙坡区顺昌建筑租赁站双方指定工作人员签署“电动吊篮进出场清单”；九龙坡区顺昌建筑租赁站负责吊篮的安装；吊篮使用过程中移位，若成都武城装饰公司出人配合，不收使用费，九龙坡区顺昌建筑租赁站出人移动需收每台230元；吊篮租赁期间，九龙坡区顺昌建筑租赁站派驻人员进行检修，检修超过四小时不收当天租赁费；2、《重庆顺昌建筑租赁电动吊篮起租单》载明，渝中总部城D区3号楼裙楼工程裙楼，本次租用电动吊篮21台，自2015年8月10日起开始计算租金，一审庭审中，成都武城装饰公司与九龙坡区顺昌建筑租赁站对起租的时间无异议。 张芝寿不服成都市武侯区人民法院作出的（2016）川0107民初9922号民事判决，向四川省成都市中级人民法院提起上诉，经审理，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民终2850号民事判决，对成都市武侯区人民法院作出的（2016）川0107民初9922号民事判决中认定的事实进行了认定，但认为涉案劳务工程虽由成都武城装饰公司分包给四川鑫润德劳务有限公司，但张芝寿系由卫朝军招用，张芝寿并未提供证据证明卫朝军的招用行为以及与其签订《协议》的行为代表成都武城装饰公司，亦无证据证明张芝寿与成都武城装饰公司之间就建立劳动关系进行过协商并形成了建立劳动关系的合意，张芝寿提供的《出入证》亦不能证明成都武城装饰公司的内部劳动规章制度适用于张芝寿，故成都市武侯区人民法院认定张芝寿与成都武城装饰公司之间不存在劳动关系并无不当。 后张芝寿以提供劳务者受害责任纠纷一案向成都市武侯区人民法院提起诉讼，成都市武侯区人民法院受理后，以成都武城装饰公司住所地在成都高新区为由作出（2019）川0107民初959号民事裁定，移送一审法院进行处理。 在一审审理中，张芝寿、成都武城装饰公司均认可吊篮进场上下车、安装、移位、维护、保养、检查等不属于四川鑫润德劳务有限公司承包范围，安装吊篮支架属吊篮的前置工作。成都武城装饰公司认可王恒建系现场项目负责人并述王恒建不认识张芝寿，事发时可能为王恒建要求卫朝军找个人搭建吊篮支架。张芝寿述确经卫朝军叫去王恒建办公室，王恒建表态支付工钱；事发时爬脚手架准备焊接时摔至平台受伤。 一审法院另查明，张芝寿因事故受伤后，就医于重庆市第四人民医院进行治疗，于2016年1月4日出院。出院诊断为：1、双侧跟骨粉碎性骨折；2、左外踝骨折；3、右趾骨上下支骨折；4、右桡骨小头骨折；5、全身多处软组织挫伤。出院后注意事项：1、休息壹月2、双下肢不负重锻炼3、每月门诊复查4、不适随诊。 2018年11月26日，张芝寿委托四川华大司法鉴定所就其伤残等级进行评定。次月11日，四川华大司法鉴定所出具华大司鉴所［2018］临鉴字第2565号《法医临床学鉴定意见书》，鉴定意见为：1、张芝寿双侧跟骨粉碎性骨折遗留右侧足弓完全破坏、左侧足弓部分破坏属八级伤残；2、张芝寿伤后误工期为240日，护理期为90日，营养期为90日。本次鉴定产生鉴定合理开支合计2104元。张芝寿因伤情恢复需要购有轮椅一台花费330元。 一审法院认为，公民的合法权益受法律保护，受到损害的，有权主张赔付。对于双方法律关系的认定，按现有证据，在本案张芝寿与成都武城装饰公司之间的劳动争议纠纷案件中，成都市武侯区人民法院作出的（2016）川0107民初9922号《民事判决书》中对双方的关系作出了事实认定，即2015年8月12日，张芝寿经卫朝军介绍到涉案工地从事玻璃幕墙安装工作，期间从卫朝军处领取工资。2015年8月20日，卫朝军应成都武城装饰公司的项目负责人王恒建的要求，让张芝寿去搭建吊篮支架，在搭建吊篮支架的过程中，张芝寿受伤，该事实也经四川省成都市中级人民法院作出的（2018）川01民终2850号《民事判决书》进行了认定。结合一审庭审中张芝寿述其确经卫朝军叫去王恒建办公室，王恒建表态支付工钱的情况，在成都武城装饰公司认可项目负责人系王恒建且无其他有效相反证据予以反驳之情形下时，可认定张芝寿系劳务提供者；对于本案劳务接受方，虽成都武城装饰公司提出事发时可能为王恒建要求卫朝军找个人搭建吊篮支架，但从（2016）川0107民初9922号《民事判决书》及（2018）川01民终2850号《民事判决书》认定的事实中，已认定卫朝军以四川鑫润德劳务有限公司的名义与成都武城装饰公司签订《工程劳务分包合同》，约定吊篮进场上下车、安装、移位、维护、保养、检查等不属于四川鑫润德劳务有限公司承包范围且一审庭审中一审法院亦注意到，双方认可安装吊篮支架属吊篮的前置工作，在无其他证据显示另有他人系劳务接受方并排除张芝寿与成都武城装饰公司之间存在劳动关系的情形下时，应认定成都武城装饰公司系劳务接受方。对于本案责任分担的认定，一审法院认为，按一审庭审中张芝寿述事发时爬脚手架准备焊接时摔至平台受伤的事实，其本应在进行支架安装作业时负有高度安全注意义务，其因疏忽而摔伤，具有过错，故综合考虑本案实际，确定张芝寿承担30%的责任，成都武城装饰公司作为劳务接受方，无证据显现其尽到一般情形下的安全告知、提示等义务，确定其承担70%的责任。 对于本案张芝寿主张的损失认定，经庭审一审法院核定如下： 1、后续治疗费本案不予支持，张芝寿可待实际产生后另案主张。一审庭审中张芝寿并未举证证实该项损失的具体所用及金额，本案实难以支持，其可待实际产生后另案主张。 2、住院伙食补助费按张芝寿住院时长并酌定按30元/天进行核定，为4110元。 3、营养费考虑张芝寿所受伤情并参考华大司鉴所［2018］临鉴字第2565号《法医临床学鉴定意见书》中关于营养期的鉴定意见，酌定按30元/天计算90天，为2700元。 4、残疾赔偿金184362元。张芝寿从事建筑相关工作并因本次事故评定为八级伤残，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，其主张按30727元/年计算残疾赔偿金不违反法律强制性规定，一审法院予以支持，核定残疾赔偿金为184362元。 5、残疾器具费，据票核定为330元。 6、护理费9000元。张芝寿主张按每日100元计算不违反法律强制性规定，同时参考华大司鉴所［2018］临鉴字第2565号《法医临床学鉴定意见书》中关于护理期的鉴定意见，核定护理费为9000元。 7、误工费30108元。张芝寿因本次事故受伤，其主张按“建筑行业”45789元/年工资标准计算误工费不违反法律规定。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定并参考华大司鉴所［2018］临鉴字第2565号《法医临床学鉴定意见书》中关于误工期的鉴定意见，误工费核定为30108元。 8、精神抚慰金按本案实际情况等，酌定支持9000元。 9、鉴定相关费用，按票据核实为2104元。 10、交通费按本案实际情况酌定支持500元。 核定后，张芝寿因本次事故产生的总损失为242214元。按上述责任分析认定，成都武城装饰公司应赔付169549.80元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、成都武城装饰公司于判决生效后十日内赔付张芝寿人民币169549.80元；二、驳回张芝寿的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5088元，由张芝寿负担1680元，成都武城装饰公司负担3408元。 本院二审另查明，双方当事人对张芝寿在住院期间产生的医疗费103326.34元，由成都武城装饰公司交给王恒建，再由王恒建支付给医院均无异议，本院予以确认。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人成都武城装饰公司的上诉理由以及被上诉人张芝寿的答辩意见，本案争议的焦点为：成都武城装饰公司与张芝寿之间是否存在劳务关系并赔偿张芝寿的各项损失、一审法院是否存在遗漏当事人的情形；一审法院是否存在漏判医疗费和护理费。针对焦点问题，本院评判如下： 成都武城装饰公司与张芝寿之间是否存在劳务关系并赔偿张芝寿的各项损失、一审法院是否存在遗漏当事人的情形的问题。对此，本院认为，成都武城装饰公司主张因生效的法律文书确认成都武城装饰公司与张芝寿之间不存在劳动关系，因此，双方不可能构成雇佣或者帮工关系的上诉理由，系对法律的理解有误，本院对其上诉理由不予采纳。本案中，根据本案查明的案件事实，卫朝军应成都武城装饰公司的项目负责人王恒建的要求，让张芝寿去搭建吊篮支架，在搭建吊篮支架的过程中，张芝寿受伤。张芝寿受伤后，成都武城装饰公司垫付了部分医疗费，成都武城装饰公司工作人员王恒建及卫朝军在医疗费票据上签字。一审法院根据生效法律文书确认的事实以及本案查明的案件事实和证据，认定成都武城装饰公司与张芝寿存在劳务关系并无不当。由于张芝寿是在为成都武城装饰公司提供劳务过程中受伤，成都武城装饰公司应当承担张芝寿的各项损失赔偿的责任。根据本案查明的案件事实以及生效的法律文书确认的事实，成都武城装饰公司主张本案应当将九龙坡区顺昌建筑租赁站、卫朝军、四川鑫润德劳务有限公司作为当事人参加诉讼无事实和法律依据，本院对其的上诉理由不予采纳。 一审法院是否存在漏判医疗费和护理费的问题。关于医疗费的问题。对此，本院认为，张芝寿虽然在本案中并未主张医疗费用，但在一审庭审中，成都武城装饰公司抗辩已经支付张芝寿住院期间医疗费，相关票据均在张芝寿处。根据张芝寿在二审庭审中提交的医疗费票据的原件，成都武城装饰公司、张芝寿对成都武城装饰公司垫付的医疗费103326.34元均无异议，为减少诉累，根据本案双方当事人的过错程度，故张芝寿应当承担30997.9元（103326.34元×30%）。成都武城装饰公司的上诉理由成立，本院予以采纳。关于护理费的问题。成都武城装饰公司主张已经支付张芝寿住院期间的护理费用，张芝寿主张并未收到过护理费，且成都武城装饰公司也未出具任何证据证明其主张的案件事实，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，本院对成都武城装饰公司已垫付张芝寿护理费的主张不予支持。 由于双方当事人对一审法院确认的张芝寿的各项赔偿标准并无异议，故本院对张芝寿的总损失为242214元，予以确认。成都武城装饰公司应当承担70%责任为169549.80元，在扣除医疗费中应当由张芝寿承担部分30997.9元，成都武城装饰公司应当向张芝寿支付138551.9元（169549.80元-30997.9元）。 综上所述，成都武城装饰工程有限责任公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，由于二审庭审中出现新的证据，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初6380号民事判决； 二、成都武城装饰工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内向张芝寿支付138551.9元； 三、驳回张芝寿的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5088元，由张芝寿负担1680元，成都武城装饰工程有限责任公司负担3408元。二审案件受理费3691元，由张芝寿负担1107元，成都武城装饰工程有限责任公司负担2584元（一审案件受理费由张芝寿垫付，二审案受理费由成都武城装饰工程有限责任公司垫付，品迭后，成都武城装饰工程有限责任公司还应当支付张芝寿2301元，成都武城装饰工程有限责任公司在履行给付义务时一并支付给张芝寿）。 本判决为终审判决。 审判长 滕 洁 审判员 周 文 审判员 崔俊安 二〇二〇年五月六日 书记员 周 涵