湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1274号上诉人（原审原告）：深圳历思联行物业管理有限公司。法定代表人：赵昀，系公司董事长。委托诉讼代理人：曾发芝，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：谌苗，湖南天地人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宋某。委托诉讼代理人：罗迎华，湖南万和联合律师事务所律师。原审第三人：深圳历思联行物业管理有限公司长沙分公司。法定代表人：娄宏爱，系公司经理。委托诉讼代理人：曾发芝，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：谌苗，湖南天地人律师事务所律师。上诉人深圳历思联行物业管理有限公司（以下简称深圳历思物业公司）与上诉人宋某、原审第三人深圳历思联行物业管理有限公司长沙分公司（以下简称深圳历思物业长沙分公司）因劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初13182号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深圳历思物业公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，查清事实后依法改判；二、判令一、二审诉讼费用由宋某负担。事实和理由：一、宋某的经济补偿金应按正常工资1580元计算，一审判决经济补偿金金额超过了法律规定的标准。二、宋某没有办理失业登记，也不是非本人原因中断就业，根据法律规定，无权领取失业保险金，不存在失业保险待遇损失。一审法院判决深圳历思物业公司支付宋某失业保险金损失没有事实和法律依据。三、深圳历思物业长沙分公司支付给宋某的工资中，一审深圳历思物业公司提供的证据已经足以证明支付了该项费用，现宋某违反了《关于自行缴纳社保的协议书》的约定，应当依法返还在第三人处工作期间，所得的社保补贴金共计8400元。四、宋某在深圳历思物业长沙分公司工作期间，双方已就购买保险事宜签订了《放弃参加社保协议书》，现起诉要求经济补偿金和失业保险待遇有违诚实信用原则，不应得到支持。综上所述，为维护自身合法权益，请求二审法院予以改判，支持深圳历思物业公司的所有上诉请求。针对深圳历思物业公司的上诉，宋某辩称：一、经济补偿金应该是劳动合同解除前12个月的平均工资，该12个月应该是所有工资。在一审时宋某提交的仲裁庭审笔录已经记载，深圳历思物业公司对宋某的月平均工资2867元每月无异议。二、失业保险损失应该支付，深圳历思物业公司没有为宋某购买失业保险，宋某在一审中提交了请求为本案缴纳保险的函，宋某在离职前主张过缴纳社保，宋某并不是自己主动离职，而是被迫离职。宋某在一审中提交了失业证明，深圳历思物业公司没有提交宋某离职后再就业的证据。三、对于退还社保补贴，不应支持，该项没有经过仲裁前置程序，社保补贴也只是深圳历思物业公司单方将工资进行拆分，即使存在也是不合法的。四、本案应当支付加班工资。针对深圳历思物业公司的上诉，深圳历思物业长沙分公司述称：同意深圳历思物业公司的上诉意见。宋某上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判深圳历思物业公司支付宋某加班工资13620.69元。事实和理由：（一）宋某存在加班事实。（二）一审法院认定加班工资已经足额支付，是缺乏事实和法律依据。首先，实际支付的工资与合同约定的工资标准不符，不能倒推超出合同约定部分就是加班工资，实际支付工资是宋某入职时就谈好的工资标准。其次，一审法院对于加班工资已经支付的举证责任分配给宋某是错误的。宋某只要证明存在加班的事实及每月的工资标准即可，深圳历思物业公司应当对加班工资是否足额支付承担举证责任。但结合本案的一审，深圳历思物业公司并未提交证据证实支付了加班工资。综上所述，一审法院认定深圳历思物业公司已经向宋某足额支付了加班工资缺乏事实和法律依据，请求二审法院查清事实后依法予以改判。针对宋某的上诉，深圳历思物业公司、深圳历思物业长沙分公司共同辩称：深圳历思物业长沙分公司已支付了宋某全部加班费用。根据宋某一审提交的《工资表》、《代发代扣业务详细信息》，结合双方在《劳动合同》第四条的约定，对宋某每月工资数额进行测算后，可知宋某的所有加班工资实际已足额支付。《劳动合同》第四条双方明确约定，宋某如对工资数额、工资构成等有异议，应当在工资发放或者通过银行转账发放的工资到账之日起十个工作日内，向公司行政人事部提出书面异议，并进行核算，否则即视为对当月及之前的工资（含加班工资）等均无任何异议。而宋某在工资发放后未提出任何异议，现又主张未足额发放加班工资，有违诚信原则，不应得到支持。宋某系小区保安，原则上一直要有人员在岗，但工作轻松简单，其正常出勤时间工资为1580元/月，加上加班工资，月平均工资2800元左右，符合市场行情。这也是宋某2015年入职以来，一直到2019年4月的原因。从宋某提供的银行流水和深圳历思物业公司提供的工资表可知，每逢法定节假日的月份，宋某的实发工资会高于其他月份，这也可以印证深圳历思物业公司已经足额发放了加班工资。深圳历思物业公司向一审法院提出诉讼请求：l、判决深圳历思物业公司不予支付宋某加班费13620.69元。2、判决深圳历思物业公司不予支付宋某经济补偿金10034元。3、判决深圳历思物业公司不予支付宋某失业保险金损失10112元。4、判决深圳历思物业公司不予支付宋某年休假工资2636.32元。5、判决宋某向深圳历思物业公司支付已发放的社保补贴金8400元。6、判决由宋某承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月13日，深圳历思物业长沙分公司（甲方，用人单位）与宋某（乙方，员工）签订《劳动合同》，约定：合同期限为2015年10月13日至2018年6月30日止，试用期从2015年10月13日起至2015年12月12日止。乙方工作内容为保安员，工作地点长沙。乙方的工作时间为标准工时制，每日工作八小时，每周工作40小时。乙方每月正常工作时间工资1390元，试用期内每月正常工作时间工资1390元，甲方每月15日支付上月工资。同日，深圳历思物业长沙分公司（甲方）与宋某（乙方）还签订了《关于自行缴交社保的协议书》，内容载明：甲方同意为乙方购买法定的相关社保福利，但应乙方要求，甲方同意自2015年10月起停止为乙方购买社保，甲方将以人民币200元按月发放给乙方做为社保补贴金，由乙方自行缴纳法律规定之所有保险，今后不论何种原因，乙方不得向甲方提出此方面的要求，也不得主张此方面相关权益。2018年4月23日，深圳历思物业长沙分公司（甲方，用人单位）与宋某（乙方，员工）再次签订劳动合同，约定：合同期限为2018年7月1日至2022年6月30日止。乙方工作内容为保安员，工作地点长沙。乙方的工作时间为标准工时制，每日工作八小时，每周工作40小时。乙方每月工厂工作时间工资1580元，甲方每月15日支付上月工资。2019年2月26日，宋某向深圳历思物业长沙分公司发出《请求为本人缴纳社保的告知函》，内容载明：本人于2015年10月13日入职时在重大误解的情形下，与公司签订了一份《放弃参加社保协议书》，本人经查询社会保险法、劳动合同法，认为该协议时无效的。现本人正式通知公司，《放弃参加社保协议书》本人认为无效，请公司在收到本通知后10日内按本人的实际工资标准为本人建立五险一金（养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险、住房公积金）账户，并补缴本人入职之日起至今的五险一金。2019年4月16日，宋某以未缴纳社保、未足额支付加班工资、年休假工资为由向深圳历思物业长沙分公司发出《被迫离职通知书》，解除了与深圳历思物业长沙分公司的劳动合同。后宋某向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，要求深圳历思物业公司及深圳历思物业长沙分公司支付：1.经济补偿10034元；2.年休假工资3954元；3.延长工作时间、休息日、法定假日的加班报酬33217.58元；4.失业保险金损失10112元；5.补缴在职期间的社会保险。在仲裁过程中，深圳历思物业公司及深圳历思物业长沙分公司提出要求宋某返还2015年至2019年期间收到的所有社保补贴费用。仲裁委于2019年8月16日作出长劳人仲字（2019）第2332号裁决书，裁决如下：一、深圳历思物业公司支付宋某加班费13620.69元；二、深圳历思物业公司支付宋某经济补偿10034元；三、深圳历思物业公司赔偿宋某失业保险金损失10112元；四、深圳历思物业公司支付宋某年休假工资2636.32元；五、对宋某的其他仲裁请求不予支持；六、对深圳历思物业公司及深圳历思物业长沙分公司的仲裁反请求不予支持。现深圳历思物业公司不服裁决，诉至一审法院。另查明：1.宋某离职前12个月的平均工资为2814元。2.深圳历思物业长沙分公司提交的考勤表显示宋某2018年10月17日至21日未上班，备注为休年假。一审法院认为：劳动者与用人单位的合法权益均应得到尊重并依法保护。本案中，深圳历思物业长沙分公司是深圳历思物业公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故本案民事责任应由深圳历思物业公司承担。关于宋某主张的经济补偿，宋某以单位未购买社保为由解除劳动合同，深圳历思物业公司及深圳历思物业长沙分公司认为系宋某自愿放弃购买社保，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”用人单位给员工缴纳社会保险是一个法定的义务，不取决于员工的意思或自愿与否，该义务不因员工与公司的协议得以免除。尽管深圳历思物业长沙分公司与宋某签订了《关于自行缴交社保的协议书》,但该行为并不符合法律的规定,不能因此而免除用人单位为劳动者购买社保的义务。在宋某发出《请求为本人缴纳社保的告知函》之后，用人单位应当及时为宋某购买社会保险。但用人单位此后并未为宋某购买社保，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。宋某解除劳动合同，符合法律规定，深圳历思物业公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定向宋某支付经济补偿，仲裁委裁决深圳历思物业公司向宋某支付经济补偿10034元，并无不妥，一审法院予以支持。关于宋某主张的年休假工资，宋某主张离职前两年的未休年休假为10天，深圳历思物业公司提交考勤表以证明宋某于2018年10月17日至21日休年假。一审法院认为2018年10月20日、21日为休息日，不应算作年休假，故宋某的未休年休假工资为1811元（2814元/月÷21.75天×7天×2倍）。关于宋某主张的加班费，结合深圳历思物业公司提交的工资表并结合宋某工资流水，宋某存在加班事实，且深圳历思物业公司已对宋某的加班工资已足额发放，宋某并未提交证据证明深圳历思物业公司未发放加班费，故深圳历思物业公司无需再向宋某支付加班费。关于宋某主张的失业保险金损失，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。深圳历思物业公司并未依法为宋某缴纳社会保险，宋某要求深圳历思物业公司赔偿失业保险金损失。依据《湖南省实施＜失业保险条例＞办法》第九条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。”及第十条“失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%”的规定，仲裁委裁决深圳历思物业公司向宋某支付失业保险金损失10112元（1580元/月×80%×8个月），并无不妥，一审法院予以支持。关于深圳历思物业公司主张退还社保补贴，深圳历思物业公司举证不足以证明其已实际向宋某支付了该项费用，深圳历思物业公司主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《湖南省实施＜失业保险条例＞办法》第九条、第十条之规定，判决：一、限深圳历思联行物业管理有限公司于本判决生效之日十日内向宋某支付经济补偿10034元、未休年休假工资1811元、失业保险金损失10112元；二、驳回深圳历思联行物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由深圳历思联行物业管理有限公司承担。二审审理中，宋某、深圳历思物业公司、深圳历思物业长沙分公司均确认宋某离职前12个月的月平均工资为2867元。本院审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩意见，二审争议焦点主要包括：一、经济补偿金的月工资计算标准；二、失业保险损失应如何认定？三、深圳历思物业公司主张已支付的8400元社保补贴应扣除是否应支持？四、宋某主张加班工资是否应支持？以下，本院分别进行分析：关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……”，本案中，宋某、深圳历思物业公司、深圳历思物业长沙分公司三方均确认宋某离职前12个月的月平均工资为2867元，故根据宋某的工作年限，仲裁裁决确定宋某的经济补偿金为10034元，宋某对该仲裁裁决未起诉，一审法院据此支持宋某的经济补偿金10034元，处理并无不当。深圳历思物业公司上诉主张宋某的正常月工资为1580元/月，应按此计算经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二。深圳历思物业公司未为宋某缴纳社会保险，宋某有权要求深圳历思物业公司承担基于用人单位过错导致劳动者无法享受社会保险待遇而产生的损失。深圳历思物业公司以宋某系自动辞职以及未办理失业登记为由主张其不应支付宋某失业保险损失，经审查，宋某已在深圳历思物业公司工作超过一年，且由于深圳历思物业公司未依法缴纳社会保险的原因，宋某提出解除劳动合同，劳动合同的解除非因劳动者的本人意愿。深圳历思物业公司与宋某因劳动合同的解除归责原因发生纠纷，在深圳历思物业公司未及时为宋某出具解除劳动关系和停发工资日期等证明的前提下，宋某无法办理失业登记，未办理失业登记不可完全归责于宋某。故深圳历思物业公司关于责任承担的抗辩主张不能成立。宋某已提供证据证明，其解除劳动合同后一直处于失业状态，一审法院判定深圳历思物业公司向宋某支付失业保险损失，有事实和法律依据，本院予以支持。关于焦点三。深圳历思物业公司主张应扣除的8400元社保补贴系深圳历思物业公司未为宋某购买社会保险，而给予宋某的社保补贴，现因深圳历思物业公司并无证据证明已就宋某应享受的社会保险待遇（包括但不限于失业保险待遇）均在社会保险经办机构进行了补缴，深圳历思物业公司在本案中主张扣除支付的社保补贴，缺乏依据，本院不予支持。关于焦点四。宋某应对其加班事实承担举证责任。《劳动合同》约定，宋某的正常工作时间工资为1580元/月。结合深圳历思物业公司提供的考勤表和工资表显示有加班及加班工资发放的事实，宋某并未提交确实证据证明存在未发放加班工资的加班事实，对宋某的该项主张，一审法院不予支持，处理并无不当。综上所述，深圳历思物业公司和宋某的上诉请求和理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳历思联行物业管理有限公司和宋某各负担5元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年五月七日书记员  文 慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。