广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂14民终650号 上诉人(原审原告)广西金颐发金属有限公司，住所地：崇左市花山路汇金现代城小区9栋2单元302号房。 法定代表人：凌耀平，公司经理。 委托代理人：黄伟玲，广西贵文律师事务所律师。 原审被告：梁利青，男，1984年7月8日出生，壮族，农民，户籍地：广西壮族自治区河池市凤山县。 委托代理人：郑学燕，广西越桂律师事务所律师。 上诉人广西金颐发金属有限公司因与被上诉人梁青利劳动争议一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2016）桂1402民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年09月08日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人(原审原告)广西金颐发金属有限公司的法定代表人凌耀平及其诉讼代理人黄伟玲，被上诉人(原审被告)梁青利及其诉讼代理人郑学燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西金颐发金属有限公司上诉请求：（上诉请求）。事实和理由：（上诉理由）。 ×××辩称，……（概述被上诉人答辩意见）。 ×××述称，……（概述原审原告／被告／第三人陈述意见）。 ×××向一审法院起诉请求：……（写明原告／反诉原告／有独立请求权的第三人的诉讼请求）。 一审法院认定事实：本院经审理认定的事实如下：原告金颐发公司经营金矿露天开采、金属矿开采技术咨询、商贸信息咨询等业务；2012年11月1日原告金颐发公司获得崇左市志扬板利金矿的采矿权。被告梁利青于2013年12月9日到原告金颐发公司工作，工种为给料工，工作时间为每月满勤28天，每天工作8小时，每月三班倒，一个月有两天休息，如被告一个月出勤不足28天，按请假扣发工资，被告每月满勤的工资是4500元，如被告每月不休息进行加班的，加班费另计算并随工资一同发放。被告每月工资通过银行转账方式发放，原告每月10日左右支付被告上个月的工资。2015年年底，原、被告双方因发生劳动争议纠纷，被告于2015年12月4日向仲裁委提出劳动仲裁申请，仲裁委于2016年5月16日作出仲裁裁决：一、本裁决生效之日起十日内，被申请人广西金颐发金属有限公司为申请人梁利青缴2013年12月9日至2015年12月20日的社会保险费，属于个人缴费部分由申请人梁利青补缴；二、本裁决生效之日起十日内，被申请人广西金颐发金属有限公司支付申请人梁利青未签订劳动合同的二倍工资差额642．86元；三、本裁决生效之日起十日内，被申请人广西金颐发金属有限公司支付申请人梁利青经济补偿金9000元；四、驳回申请人其他仲裁请求。原告金颐发公司不服仲裁委作出的二、三项裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼，提出如诉请求。被告梁利青对仲裁委作出的裁决不服，在法定期限内也向本院提起诉讼，要求原告金颐发公司按法律规定支付其请求的项目及数额。本案因原告金颐发在法定期限内先向法院提起了诉讼，故本院依法将金颐发公司列为本案原告，梁利青球列为本案的被告。 综合各方当事人的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：一、原、被告双方之间是否存在劳动关系，如存在劳动关系，从何时开始起算；二、如双方存在劳动关系，原告是否应当支付未签订书面劳动合同及未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资，如需支付，数额应如何计算；三、原告是否应当向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，如需支付，数额应如何计算；四、原告是否应当向被告支付加班费，如需支付，数额如何计算。一审法院认为，关于第一个争议焦点。2012年11月1日原告取得崇左市志扬板利金矿的采矿权，原告陈述因资金短缺等原因，至2014年5月1日采矿权期届满，原告并未对矿山进行开采工作，但崇左市江州区安全生产监管行政执法文书现场检查记录显示从2015年1月至2015年12月期间，崇左市志扬板利金矿一直处于经营状态，与原告所述不符。被告对双方存在劳动关系提供了2013年12月—2015年9月期间部分员工的《员工考勤表》，被告提供的《员工考勤表》及其银行账号的《活期存款历史明细查询》发放的工资数额与其陈述相符，即出勤天数不满28天或多于28天的，每月领取的工资相应的减少或增加。原告作为符合用工主体的用人单位，被告作为劳动者在原告处工作，原告按照被告每月的出勤天数而发放工资，双方实际履行了劳动权利义务，形成事实的劳动关系。被告主张其于2013年12月9日起在原告金颐发公司工作，与《员工考勤表》相符，故本院认为，原、被告双方自2013年12月9日起存在劳动关系。 关于第二个争议焦点。本案原、被告双方自2013年12月9日起存在劳动关系，且被告梁利青在原告金颐发公司工作已满一年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，自原告用工之日起满一年的当日视为已经与被告订立无固定期限劳动合同。二倍工资中，一倍是劳动者的工资，另一倍是对用人单位违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的惩罚性赔偿。由于不订立书面无固定期限劳动合同属于不订立书面劳动合同的一种，因此，支付二倍工资的期限最长不超过十一个月。故原告金颐发公司应向被告梁利青支付自2014年1月10日起至2014年12月8日止未签订劳动合同的二倍工资，被告提供的《活期存款历史明细查询》中并未有其2014年1月至2014年5月的工资收入情况，但在《员工考勤表》中记载其有出勤劳动，具体是2014年1月为20天、2014年2月为21天、2014年3月为31天、2014年4月为27天、2014年5月为29天。根据被告出勤满28天月工资为4500元计算，其2014年1月至2014年5月的工资分别为3214．2元、3374．91元、4982．01元、4339．17元、4660．59元。2014年1月10日起至2014年12月8日被告已领取正常工资，其中2014年1月10日起至2014年11月领取的金额共为41791．77元，被告梁利青2014年12月份已领取的工资为4039元，故原告金颐发公司应支付被告梁利青而签订劳动合同的二倍工资为46858．09元（45815．78元＋4039元÷31天×8天）。 关于第三个争议焦点。被告梁利青提出经济补偿金的依据是《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，该条款所适用的是用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的情形下，用人单位应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该条款所规定的赔偿金与《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的经济补偿金不同。而本案原告并未存在《中华人民共和国劳动合同法》中所规定的违反解除劳动关系的情形，原、被告双方解除劳动关系是被告在2015年12月4日向仲裁委提出仲裁申请时向原告提出解除劳动关系，故对被告梁利青主张要求原告支付其二倍赔偿金9000元的诉讼请求，本院不予支持。 关于第四个争议焦点。原、被告双方约定被告梁利青每月工资按出勤天数计算，如出勤天数满28天的月工资为4500元，如出勤天数不满28天或多于28天的，则月工资相应的减少或增加，经考勤后，由原告金颐发公司的财务人员将上月工资发放至被告梁利青所提供的银行账号中，双方约定的出勤满28天月的工资为4500元，其中4500元的工资已包含超出法定工作时间之外的加班费，故对被告梁利青要求原告金颐发公司支付加班费24480元的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，判决如下： 一、原告广西金颐发金属有限公司向被告梁利青支付未签订劳动合同的二倍工资差额46858．09元； 二、原告广西金颐发金属有限公司不支付被告梁利青违法解除劳动合同赔偿金9000元； 三、原告广西金颐发金属有限公司不支付被告梁利青未签订无固定期限劳动合同的二倍工资54000元； 四、原告广西金颐发金属有限公司不支付被告梁利青加班费24480元。 案件受理费10元，因适用简易程序审理减半收取5元，由原告广西金颐发金属有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证（当事人没有提交新证据的，写明：二审中，当事人没有提交新证据）。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：……（写明二审法院采信证据、认定事实的意见和理由，对一审查明相关事实的评判）。 本院认为，……（根据二审认定的案件事实和相关法律规定，对当事人的上诉请求进行分析评判，说明理由）。 综上所述，广西金颐发金属有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.0元，由……负担（写明当事人姓名或者名称、负担金额）。 本判决为终审判决。 （审判人员） 二〇一七年十月十七日 书  记  员   农吕君