河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2710号上诉人（原审被告）：杜广川，男，1968年3月9日生，汉族，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：何玉坤，河南帝都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏兴华，男，1978年6月12日生，汉族，住洛阳市洛龙区。被上诉人（原审被告）：河南明安建设集团有限公司。住所地：洛阳市西工区九都路58号7号楼。法定代表人：韩作茹，该公司总经理。上诉人杜广川因与被上诉人魏兴华、河南明安建设集团有限公司（以下简称明安建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法公开开庭独任审理该案。上诉人杜广川委托诉讼代理人何玉坤及被上诉人魏兴华到庭参加诉讼。被上诉人明安建设公司经本院依法传票传唤未到庭。本案现已审理终结。杜广川上诉请求：依法撤销原判第三项。事实与理由：双方之间存在工程款纠纷，但双方协议并未约定利息，老城法院一审认定双方所签“桩基劳务协议”无效，就更不应该支持利息的主张。“三方和解协议”中约定的违约金明显过高不应支持。一审法院没有支持关于违约金的主张，变更为按银行间同业拆解中心公布贷款市场报价利率的百分之一百三十计算是不公正的，没有法律依据，应当适用中国人民银行公布的一年期贷款利息计算。魏兴华辩称，1、原审判决三方和解协议约定的违约金已经包括了魏兴华未及时收到工程款而产生的利息损失。三方和解协议是各方真实意思表达，不违反法律规定，合法有效。杜广川应该按该协议的约定支付魏兴华工程款359325元，并承担违约责任，明安建设公司应按约定对工程款承担连带责任。在三方协议签订三方和解协议时，已对所欠工程款金额及违约责任形成新的合意，虽未约定利息，但按照《最高人民法院关于审理建设工程合同和施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定，利息应从应付款之日计息。2、在原审中应当由杜广川就违约金是否过高进行举证，再由法院以实际损失为基础，兼顾合同的履约情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素加以考虑后，对违约金是否过高予以判断。原审法院认定违约金过高并予以大幅调整缺乏法律依据。该协议各方均在建设工程从业多年，对违约金造成的实际损失是有预判能力的。故三方和解协议中违约金的约定应视为协议各方对魏兴华实际损失的预判和确认。杜广川、明安建设公司在三方和解协议签订后仍未按约定还款属严重违约行为，应按照三方协议承担逾期付款的违约金。同时以上两方不按约定还款的行为属于严重的不诚信行为。明安建设公司未到庭，未作答辩。魏兴华向一审法院起诉请求：1、要求杜广川向魏兴华支付拖欠的工程款359325元及利息（利息以359325元为基数，月息两分，自欠付之日2019年6月25日起计算至实际付清本金、违约金之日止）；2、要求杜广川向魏兴华支付违约金53898.75元（违约金数额按照未支付款项的15％计算）；3、要求明安建设公司就杜广川拖欠的工程款359325元承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用及保全费用由杜广川、明安建设公司承担。一审法院认定事实：2019年5月5日，魏兴华与杜广川签订《桩基劳务协议》，约定魏兴华承包香榭里˙畔山兰溪项目24#楼桩基成孔劳务工程，总造价暂定为500000元，工程完工后按实际施工工程量及变更为准进行结算；设备进场后，3日内杜广川支付魏兴华10万元整，施工结束人员撤场前支付到工程款的50％，剩余款项于2019年6月5日前付清；合同签订后，任何一方违约造成本合同无法履行时，违约方应向被违约方支付合同额的15％作为违约金；并约定了双方工作责任及其他权利义务等内容。合同签订后，魏兴华带领工人进场施工，于2019年5月28日前后完工。2019年11月28日，魏兴华、杜广川和明安建设公司签订《三方和解协议》，确认杜广川因上述工程，欠付魏兴华工程款359325元，由杜广川分三次偿还，2019年12月10日前偿还59325元，2020年1月10日前偿还200000元，2020年4月30日前将剩余部分支付完毕；明安建设公司对上述359325元款项承担连带责任；若杜广川、明安建设公司按上述约定按期足额履行付款义务，魏兴华与杜广川之间、魏兴华与明安建设公司之间再无纠纷，魏兴华不得再就此事向杜广川、明安建设公司主张其他权利；若杜广川未按约定履行，魏兴华有权要求杜广川在指定期限内一次性支付剩余欠款、违约金（违约金数额按照欠款数额的15％计算）。此后，杜广川、明安建设公司均未向魏兴华支付款项。庭审中，杜广川、明安建设公司均称涉案工程系明安建设公司承包，杜广川系该工程24号楼项目部负责人，明安建设公司收到发包方工程款并扣除管理费后，将剩余工程款支付给该项目部。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业，必须取得经营资格和相应的资质方可从事建筑活动。杜广川作为没有取得经营资格且不具有劳务作业法定资质的个人，将涉案工程发包给同样没有经营资格及劳务作业法定资质的魏兴华，违反了法律的强制性规定，双方签订的《桩基劳务协议》为无效合同。合同无效，故不存在因违反合同约定而产生的违约金问题，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效的法律后果及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，《桩基劳务协议》虽无效，但各方在此之后签订的《三方和解协议》确认了欠付工程款金额及付款义务人，对付款时间予以展期，并约定了展期后仍逾期付款应承担的违约责任，故该《三方和解协议》应视为杜广川、明安建设公司对魏兴华施工的工程质量予以认可，并对付款义务及违约责任进一步作出约定，该《三方和解协议》系各方真实意思表示且不违反法律规定，合法有效，杜广川应按《三方和解协议》的约定，支付魏兴华工程款359325元并承担逾期付款责任，明安建设公司应按约对该工程款承担连带责任。魏兴华主张由杜广川支付利息及违约金的诉讼请求，在各方签订《三方和解协议》时，已对欠付工程款金额及违约责任形成新的合意，但并未约定利息，故该协议约定的违约金应已包括魏兴华未及时收到工程款而产生的利息损失。因魏兴华未举证证明其因违约造成的损失金额，且杜广川提出违约金过高的抗辩，故酌定由杜广川支付魏兴华逾期付款违约金，自2019年12月10日（《三方和解协议》约定的第一笔付款时间）起至实际付款之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130％计算。综上所述，杜广川应支付魏兴华工程款359325元及违约金（以359325元为基数，自2019年12月10日起至实际付款之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130％计算），明安建设公司对359325元工程款承担连带责任。对魏兴华主张的超出部分，不予支持。明安建设公司提出《三方和解协议》是附条件协议，系为达成调解协议作出妥协而认可的事实，其不应承担连带责任的抗辩理由，因明安建设公司认可该和解协议的真实性及协议中确认的欠付工程款金额，其亦未提交证据证明上述抗辩理由，故对该抗辩理由不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、杜广川于本判决生效后十日内支付魏兴华工程款359325元；二、河南明安建设集团有限公司对上述工程款承担连带责任；三、杜广川于本判决生效后十日内支付魏兴华自2019年12月10日起至实际付款之日的违约金，以359325元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130％计算；四、驳回魏兴华的其他诉讼请求。案件受理费4095元（已减半收取），由魏兴华负担750元，由杜广川负担3345元；保全费2620元，由杜广川负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，杜广川、明安建设公司未按三方协议约定的时间给付魏兴华工程款，属违约行为。一审以当事人可预期的利息损失为基础，根据杜广川、明安建设公司的违约过错程度，判决杜广川、明安建设公司按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%承担违约金，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，杜广川的上诉理由不能成立；因魏兴华没有提起上诉，对其答辩中提出的要求二审按三方协议约定判决违约金的意见本院不予采纳。综上所述，杜广川的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由杜广川负担。本判决为终审判决。审判员  张海舟二〇二〇年五月六日书记员  周 青