湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终688号上诉人（原审原告暨被告）：武汉朗弘热力技术有限公司。住所地：湖北省武汉经济技术开发区大全路77号（B区）。法定代表人：李佐元，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔正林，湖北思扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨原告）：刘远飞，男，1986年5月18日出生，汉族，住湖北省汉川市。委托诉讼代理人：谭正煜，湖北敏讷律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊俊，湖北敏讷律师事务所律师。上诉人武汉朗弘热力技术有限公司（以下简称朗弘公司）因与被上诉人刘远飞劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2019）鄂0191民初3734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，经过阅卷和询问当事人，因双方当事人均未提交新的事实、证据，经合议庭评议不开庭进行了审理。本案现已审理终结。朗弘公司上诉请求，改判：1.朗弘公司是依法解除与刘远飞劳动关系，无须支付赔偿金；2.朗弘公司无须向刘远飞支付失业金损失；3.朗弘公司无须向刘远飞支付周六加班工资；4.朗弘公司无须向刘远飞支付未休年休假工资；5.刘远飞承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、2019年3月25日，朗弘公司在公告栏张贴通知，并通过生产车间向全体员工通告，公司将所有业务、设备及人员整体搬迁到襄阳市谷城县经济开发区。5月20日通告全体员工,不愿去谷城的就地安置，但刘远飞不接受安置，同时阻挠其他员工与公司协商，在此情况下，公司决定暂停其工作，在协调之前不到公司上班，后来在劳动监察大队调解三次，均说明朗弘公司并没有与刘远飞解除劳动合同，而是刘远飞自动离职，因此，一审判决朗弘公司违法解除劳动合同并支付赔偿金错误。二、朗弘公司给刘远飞发的工资都含的有加班费，有工资表为证，刘远飞主张的加班费没有事实依据，一审判决朗弘公司支付加班费错误。三、朗弘公司按照国家规定，在每年春节期间放假10日以上，并且工资照发，给刘远飞发放节假日，有考勤为证，一审判决朗弘公司向刘远飞支付未休年休假工资错误。四、朗弘公司依法给刘远飞缴纳了社会保险，刘远飞自动离职，朗弘公司无须向刘远飞支付失业保险费。刘远飞辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。朗弘公司向一审法院起诉，请求判令：1.朗弘公司无须向刘远飞支付2018年6月至2019年5月未休年休假工资2,567.30元、赔偿金32,359.44元、失业保险待遇损失5,952元；2.本案诉讼费由刘远飞承担。刘远飞向一审法院起诉，请求判令：1.朗弘公司向刘远飞支付2016年4月至2017年2月期间未签订劳动合同的双倍工资差额39,362.31元；2.朗弘公司向刘远飞支付违法解除劳动关系赔偿金37,666.23元；3.朗弘公司向刘远飞赔偿因未缴纳社保造成的4个月失业保险待遇损失5,952元；4.朗弘公司协助刘远飞办理失业金领取手续；5.朗弘公司向刘远飞支付2016年3月1日至2019年5月20日期间每周六的加班费38,681.76元；6.朗弘公司向刘远飞支付未休年休假补偿7,979.35元；7.朗弘公司安排刘远飞进行职业健康体检，承担体检费用，交付职业健康档案；8.朗弘公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：刘远飞于2016年3月1日入职朗弘公司从事焊接工作（特种行业），朗弘公司自2018年3月起为刘远飞缴纳社会保险。刘远飞担任生产部焊接班副班长一职期间，朗弘公司于2019年4月左右着手进行厂址搬迁工作，刘远飞得知公司搬迁事宜后不同意去谷城工作，朗弘公司于2019年5月20日发布通知载明“因公司搬迁到谷城，愿意去谷城的就去，不愿意的就地安置”。同日，朗弘公司向刘远飞下发的调令函载明“刘远飞因为不去谷城，就地安置调到武汉朗弘公司机加车间”，刘远飞对此持异议。刘远飞于2019年5月21日下午准备进入朗弘公司厂区时，被门卫告知不让进厂上班，2019年5月22日上午，刘远飞再次准备进入朗弘公司厂区时，被门卫告知刘远飞的指纹记录已被朗弘公司删除、不让进厂上班，2019年5月23日和2019年5月24日依旧如此。2019年6月10日，刘远飞向武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：朗弘公司向刘远飞支付2016年4月至2017年2月期间未签订劳动合同二倍工资差额39,362.31元、违法解除劳动关系赔偿金32,359.44元、未缴纳保造成的失业保险待遇损失5,952元、加班费38,681.76元、未休年休假补偿7,979.35元；朗弘公司协助刘远飞办理失业金领取手续，并安排刘远飞进行职业健康体检，承担体检费用，交付职业健康档案。2019年6月11日，朗弘公司员工吴帅向刘远飞手机号发送彩信，载明：“因为公司整体搬迁到谷城，不愿意去谷城上班的人员就地安置，现安排刘远飞到静音箱工作，限定三日内必须到岗，如预期不到岗就算自动离职，后果自负。”但刘远飞称未收到。该委于2019年6月19日依法立案后，于2019年7月30日作出武开劳人仲裁字[2019]第303号仲裁裁决书，裁决：朗弘公司向刘远飞支付2018年6月至2019年5月未休年休假工资2,567.30元、赔偿金32,359.44元、失业保险待遇损失5,952元；朗弘公司为刘远飞出具解除劳动关系证明，并依法将刘远飞失业名单告知社会保险经办机构；朗弘公司安排刘远飞进行职业健康体检，承担体检费用，交付职业健康档案；驳回刘远飞其它仲裁请求。朗弘公司和刘远飞均不服该裁决，法定期间分别诉至一审法院，请求依诉予判。一审法院另查明：朗弘公司实行单休制，每周上班六天，每天工作8小时。杨震的工资由岗位工资、技能工资、出勤工资、加班工资等组成。朗弘公司和杨震在诉讼中一致认可：岗位工资加技能工资除以应出勤天数等于日出勤工资，日出勤工资作为计算实际出勤工资和加班工资的基数，日出勤工资乘以实际出勤天数等于月出勤工资，周六未计入加班时长。朗弘公司提交的工资明细显示2018年4月至2019年3月工资中岗位工资和技能工资合计3,200元/月，该时段应出勤288天，折合日出勤工资133.33元。刘远飞2017年5月22日至2019年5月20日期间，周六出勤87天。朗弘公司随刘远飞的月工资发放了平日加班工资，刘远飞认为朗弘公司克扣其平日加班工资未能举证，在职期间也未就平日加班工资向朗弘公司提出异议。刘远飞提交的2019年2月份工资条显示刘远飞2019年2月应出勤16天、实际出勤13天，朗弘公司按刘远飞实际出勤情况支付的出勤工资，未显示朗弘公司支付了带薪年休假工资。朗弘公司提交的2018年5月至2019年3月的工资条显示离职前11个月应发工资为5,463.46元/月（60,098.06÷11），离职前11个月扣除加班费后的月平均工资为4,831.25元。诉讼过程中，朗弘公司履行了为刘远飞进行职业健康体检、承担体检费用、交付职业健康档案的义务，刘远飞不存在职业病或疑似职业病情形，刘远飞自愿撤回关于朗弘公司为其进行职业健康体检、承担体检费用、交付职业健康档案的诉讼请求，且刘远飞通过行政途径领取了失业保险金。一审法院认为，朗弘公司未针对为刘远飞出具解除劳动关系证明并依法将刘远飞失业名单告知社会保险经办机构、安排刘远飞进行职业健康体检、承担体检费用、交付职业健康档案的仲裁裁决提起诉讼，视为认可，且朗弘公司已履行安排刘远飞进行职业健康体检、承担体检费用、交付职业健康档案的义务，刘远飞自愿撤回该项诉讼请求，一审法院予以确认。刘远飞已领取失业保险金，朗弘公司无须协助其领取失业保险金。但朗弘公司无证据证实向刘远飞出具了解除劳动关系证明，仍应履行。刘远飞于2016年3月1日入职朗弘公司时起双方建立劳动关系，建立劳动关系应依法签订劳动合同，虽然刘远飞不认可朗弘公司向一审法院提供履行期限从2016年3月2日起至2017年3月1日止的劳动合同复印件，但因刘远飞主张双方未签订书面劳动合同双倍工资时段为2016年4月至2017年2月，即使双方未签订书面劳动合同，朗弘公司未向其支付未签订劳动合同的双倍工资差额时争议已经发生，现刘远飞主张2016年4月至2017年2月期间未签订劳动合同的双倍工资差额39,362.31元的诉讼请求，远超过一年的仲裁时效期间，一审法院不予支持。一、关于赔偿金。朗弘公司因需搬迁至谷城，变更工作地点未能与刘远飞协商一致，也未依法提前三十日书面通知刘远飞或支付一个月工资的代通知金解除双方劳动关系，更未为刘远飞进行离职前健康体检，朗弘公司单方强令禁止刘远飞进入工作场所，属于单方于2019年5月21日解除与刘远飞的劳动关系的行为，朗弘公司的解除行为不符合法定解除情形，也不符合法定程序，属于违法解除，朗弘公司应当向刘远飞支付赔偿金，朗弘公司主张无须向刘远飞支付赔偿金32,359.44元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。刘远飞主张违法解除劳动关系经济赔偿金37,666.23元的诉讼请求，未超过法律规定，一审法院予以支持。二、关于失业保险待遇损失。为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，刘远飞非因本人意愿中断就业，符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的申领失业金人员，依据《湖北省失业保险实施办法》第二十四条的规定，刘远飞在朗弘公司实际工作不足4年，刘远飞可以享受7个月的失业保险待遇，但朗弘公司未依法为刘远飞缴纳在职期间的社会保险，导致刘远飞失业保险待遇存在缺失，朗弘公司应赔偿刘远飞失业保险待遇损失5,952元（1,488×4），刘远飞主张朗弘公司向其赔偿因未缴纳社保造成的失业保险待遇损失5,952元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。朗弘公司主张无须支付刘远飞失业保险待遇损失5,952元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。三、关于加班费。根据最高人民法院《关于审理劳动争议若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，刘远飞在朗弘公司工作期间实行单休制、每周上班六天、每天工作8小时，刘远飞提交的工资单已显示刘远飞实际出勤天数大于法定标准工时制的工作时长，朗弘公司对周六加班未计入加班时长表示认可，但仅对刘远飞周六的出勤按正常出勤支付了出勤工资，又未提供刘远飞具体周六出勤的实际情况及两年内的加班工资支付情况，现刘远飞主张周六加班工资，一审法院以日出勤工资133.33元作为计算加班工资的基数，结合刘远飞2017年5月22日至2019年5月20日期间的周六出勤87天，朗弘公司应根据法定标准对周六加班工资补足差额计11,599.71元（133.33×87），刘远飞主张2016年3月1日至2019年5月20日期间每周六的加班费38,681.76元的诉讼请求，依法部分不予支持。四、关于未休年休假工资。刘远飞根据工作年限享受相应的带薪年休假是其法定权利，该权利由朗弘公司根据生产、工作的具体情况，并考虑刘远飞本人意愿，统筹安排刘远飞的年休假，根据《工资支付暂行规定》第六条，朗弘公司有义务提供至少两年的工资支付书面证据，现朗弘公司提供2019年2月考勤表仅能证明刘远飞于2019年2月享受了春节法定休假外的休假，但不足以证实刘远飞就职期间已休年休假或向刘远飞支付了未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，刘远飞于2016年3月1日入职被告朗弘公司，2017年3月1日起方可享受年休假待遇，至2019年5月21日离职，刘远飞可享受2017年度年休假4天、2018年度年休假5天、2019年度年休假1天，朗弘公司应支付刘远飞的未休年休假工资计4,442.53元（4,831.25÷21.75×10×200%），刘远飞主张未休年休假工资7,979.35元的诉讼请求，部分无依据，一审法院不予支持。朗弘公司主张无须支付刘远飞2016年5月至2019年4月未休年休假工资2,567.30元的诉讼请求，与事实不符，一审法院不予支持。综上所述，刘远飞的诉讼请求，部分无事实和法律依据，一审法院不予支持。朗弘公司的诉讼请求，均无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条、《失业保险条例》第十四条、《湖北省失业保险实施办法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、武汉朗弘热力技术有限公司于判决生效之日起10日内向刘远飞支付违法解除劳动关系赔偿金37,666.23元；二、武汉朗弘热力技术有限公司于判决生效之日起10日内向刘远飞支付周六加班工资差额11,599.71元；三、武汉朗弘热力技术有限公司于判决生效之日起10日内向刘远飞支付未休年休假工资4,442.53元；四、武汉朗弘热力技术有限公司于判决生效之日起10日内向刘远飞支付失业保险待遇损失5,952元；五、武汉朗弘热力技术有限公司于判决生效之日起10日内为刘远飞出具解除劳动关系证明；六、驳回武汉朗弘热力技术有限公司的诉讼请求；七、驳回刘远飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由武汉朗弘热力技术有限公司负担5元（已缴纳），由刘远飞负担5元（免予缴纳）。二审期间，朗弘公司提交2018年2月份考勤表，拟证明刘远飞2018年已休年休假。经质证，刘远飞对该考勤表真实性有异议，认为系公司单方制作，又无其他证据佐证，故不予认可。本院审查认为，考勤表将所谓年休假记载为旷工，对照工资单来看，未发放刘远飞本身一倍的工资，即不存在带薪休假，故本院认为该证据不能达到朗弘公司的证明目的。原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。一、朗弘公司是否应向刘远飞支付违法解除劳动关系赔偿金朗弘公司从武汉搬迁至湖北省，未能就工作地点变更与刘远飞达成一致，后将刘远飞从生产部调至机加车间，对此刘远飞持有异议。在双方就工作场所变更未达成一致情况下，朗弘公司即连续四天禁止刘远飞进入工作场所，本院认为朗弘公司单方解除与刘远飞劳动关系的意思明确，显然违反了《中华人民共和国劳动合同法》有关规定，属于违法解除，故原审判决朗弘公司向刘远飞支付违法解除劳动关系赔偿金并无不当。二、朗弘公司是否应向刘远飞支付周六加班工资差额经查，双方对朗弘公司随刘远飞的月工资发放了平日加班工资，周六未计入加班时长不持异议，但因朗弘公司对刘远飞周六的出勤仅按正常出勤支付了工资，故原审判决朗弘公司向刘远飞支付周六加班工资差额并无不当。三、朗弘公司是否应向刘远飞支付未休年休假工资因朗弘公司提交的考勤表不足以证明刘远飞已享受年休假或朗弘公司向刘远飞支付了未休年休假工资，应承担举证不能的法律后果。据此，原审判决朗弘公司向刘远飞支付未休年休假工资并无不当。四、朗弘公司是否应向刘远飞支付失业保险待遇损失本案中朗弘公司违法解除与刘远飞劳动关系，刘远飞属于非因本人意愿中断就业，且其工作已满一年以上，符合领取失业保险金条件。鉴于朗弘公司未依法为刘远飞缴纳失业保险，造成刘远飞失业保险金损失，故原审判决朗弘公司赔偿刘远飞失业保险待遇损失并无不当。综上所述，上诉人朗弘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人武汉朗弘热力技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 胡 浩审判员 左 菁二〇二〇年五月十五日书记员 胡艳华