四川省内江市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)川10刑终34号 原公诉机关四川省隆昌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张洁，女，1985年4月2日出生，汉族，四川省富顺县人，大学文化，四川恒盈投资理财信息咨询有限公司隆昌分公司负责人，现住成都市高新区。因本案于2014年8月25日被取保候审，2015年8月25日被解除取保候审，2015年12月15日再次被取保候审。 上诉人（原审被告人）陈敬兰，女，1985年5月3日出生，汉族，四川省隆昌市人，大学文化，四川恒盈投资理财信息咨询有限公司隆昌分公司股东，住隆昌市。因本案于2014年8月25日被取保候审，2015年8月25日被解除取保候审，2015年12月15日再次被取保候审。 上诉人（原审被告人）谢函谍，男，1979年4月12日出生，汉族，四川省内江市东兴区人，初中文化，四川恒盈投资理财信息咨询有限公司隆昌分公司股东，住内江市东兴区。因本案于2014年8月25日被取保候审，2015年8月17日被逮捕，2016年11月2日被取保候审。 上诉人（原审被告人）雷雨，男，1979年11月29日出生，汉族，四川省内江市市中区人，中专文化，四川恒盈投资理财信息咨询有限公司隆昌分公司股东，住内江市市中区。因本案于2014年9月12日被取保候审，2015年8月17日被逮捕，2015年9月8日被取保候审。 四川省隆昌市人民法院审理隆昌市人民检察院指控原审被告人张洁、陈敬兰、谢函谍、雷雨犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年3月28日作出(2016)川1028刑初1号刑事判决，原审被告人张洁、陈敬兰、谢函谍、雷雨均不服向本院提起上诉。本院于2017年9月12日以(2017)川10刑终63号刑事裁定发回重新审理，隆昌市人民法院于2019年12月19日作出（2019）川1028刑初16号刑事判决。原审被告人张洁、陈敬兰、谢函谍、雷雨均不服，再次提起上诉。本案受理案件后，依法组成合议庭，经审阅案件材料、讯问上诉人张洁、陈敬兰、谢函谍、雷雨，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 隆昌市人民法院认定：四川恒盈投资理财信息咨询有限公司（简称恒盈公司）于2012年5月10日成立，公司地址成都市青羊区同盛路，注册资本一千万，法定代表人官泽平，其经营范围为：“一般经营项目（以下范围不含前置许可项目，后置许可项目凭许可证或审批文件经营）投资与资产管理、商务信息咨询、职业技能培训”，下设德阳分公司、东兴区分公司、隆昌分公司等二十八个分支机构。被告人张洁、陈敬兰、谢函谍等经共谋后出资20万元于2012年10月23日成立恒盈隆昌分公司，营业场所：隆昌市金华路134-136号，经营范围同恒盈公司。被告人张洁在该分公司持股35%并担任负责人，被告人陈敬兰持股35%担任业务经理，被告人谢函谍持股30%担任业务指导。分公司自负盈亏。被告人谢函谍在该分公司成立一个月后将其20%股份以暗股形式转让给杨莉和被告人雷雨，二人各占10%，被告人雷雨于2013年6月退股并退出经营。2012年10月至2014年6月期间，被告人张洁、陈敬兰、谢函谍、雷雨在未经有关部门依法批准，无融资资质的情况下，采取张贴宣传海报、制发宣传资料、设立喷绘广告及电视广告等方式向社会不特定群众公开进行“安盈宝”融资宣传，以月息1.5%的高额回报为诱饵，由恒盈公司安排，在未对用资方的实际生产经营状况和偿还能力进行考查评估的情况下，以恒盈隆昌分公司作为居间介绍，为成都茂祥竹木藤器工艺有限公司、成都蜀鑫酒业有限公司、四川北凉实业有限公司等70余家中小企业共向陈国嫘、赵昌群、罗燕等群众共363人次吸收存款共计人民币6788万元，截止2014年6月底案发时，已还本息358.59万元。被告人雷雨参与期间共向丁丽、李自英等4人吸收资金75万元，造成损失20万元。被告人张洁、陈敬兰在恒盈隆昌分公司各分得利润144.2万元，被告人谢函谍在恒盈隆昌分公司分得利润62.4万元，在恒盈东兴区分公司分得利润46.4625万元，谢函谍总共分得108.8625万元。被告人雷雨在恒盈隆昌分公司分得14万元，案发后被告人雷雨已退还违法所得11万元，尚有违法所得3万元未退还。 2014年8月23日，被告人张洁、陈敬兰到隆昌市公安局投案，同年8月25日被告人谢函谍到公安机关投案，9月11日被告人雷雨到公安机关投案，到案后均如实供述了自己的犯罪事实。 上述事实有经庭审举证的书证、鉴定意见、集资参与人证言，被告人供述，视听资料等证据证实。 一审法院认为，被告人张洁、陈敬兰、谢函谍、雷雨为获非法利益，在未经中国人民银行批准，在不具备吸收公众存款资格的情况下，以开展投资理财居间服务为名，采取承诺在一定期限内还本付息的方式，向社会不特定对象吸收存款，扰乱金融秩序，其中张洁、陈敬兰、谢函谍非法吸收资金数额巨大，情节严重，雷雨非法吸收资金数额较大，其行为均构成了非法吸收公众存款罪，系共同犯罪。四川恒盈投资理财信息有限公司与其他用资企业违反法律规定，非法向社会公开吸收公众资金，扰乱金融秩序，应与本案四被告人共同承担退赔责任。张洁、陈敬兰、谢函谍参与金额为6788万元，已还本息358.59万元，造成的损失为6429.41万元，雷雨参与金额为75万元，造成的损失为20万元。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，张洁、陈敬兰、谢函谍非法吸收资金数额巨大，案发前已经偿还了部分本息，可酌情从轻处罚。张洁、陈敬兰、谢函谍自动投案并如实供述了自己的犯罪事实，虽对自己的行为是否构成犯罪有辩解，但不影响对其自首情节的认定，仍应该认定有自首情节，对三被告人均依法减轻处罚，雷雨非法吸收资金数额较大，有自首情节，退还了大部分违法所得，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，以非法吸收公众存款罪，分别判处张洁、陈敬兰、谢函谍有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；以非法吸收公众存款罪，判处雷雨拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；责令张洁、陈敬兰、谢函谍、雷雨与四川恒盈投资理财信息咨询有限公司共同退赔集资参与人款项；违法所得予以追缴用以退赔集资参与人；对作案工具笔记本电脑一台、台式电脑主机四台予以没收。 上诉人张洁提出，其是在公司安排下进行工作，对于非法吸收公众存款事实不明知，不具有主观故意，如果明知违法犯罪，其也不会投入资金，其也是受害者；其未对资金出借人作出任何还本付息的承诺，都是用资单位和担保公司在合同中所约定，其没有经手出借人的一分钱，更没有吸收资金的这一行为，所有的资金都是出借人直接转入用资单位的对公账号的，用款单位也是直接还款给出借人的，出借人的利息代转是总公司与出资人签订了代收利息，总公司与用款方签订了代付利息，这是安排给分公司的工作职责；上诉人没有对资金出现问题承担退赔的责任和义务，在用资方出现资金问题不能及时偿还之时应由担保方代偿，上诉人只是作为居间公司的一名一线员工，没理由更没有实力对资金进行赔偿，一审判决承担退赔责任不合情、不合理；希望二审法院充分考虑上诉人的实际情况及主观认识程度，在查明案件事实后，依法改判上诉人无罪。 上诉人陈敬兰提出，其只有居间行为，其没有吸纳、运作资金的行为，不需要融资许可证；其从未向出借人承诺在一定期限内还本付息，出借人是与用资单位和担保公司签订的合同，并且合同中明确提示了风险，约定了出现风险中介方不承担任何还款义务；出借人是直接将款项给用款单位，用款单位付息，中介方代收再转给出借方，用款方不能归还借款时，应由担保公司承担还款义务，而不是由中介方承担，一审判决承担退赔义务错误；出借方与用款单位签订的是借款合同，完全可以通过民事诉讼的方式主张债权，且也有人通过民事诉讼拿回了全部款项；部分用款单位还在正常经营，并向出借方支付利息，并承诺经营状况转好后归还出借款；综上，一审法院在审理本案中事实不清、适用法律错误，希望二审法院改判上诉人无罪。 上诉人谢函谍除同意上诉人陈敬兰上诉意见外，还提出其出借了100万元未收回，其也是受害者。希望二审法院查明事实，依法改判上诉人无罪。 上诉人雷雨提出，其在本案中只是一个投资行为，其从谢函谍处购买的暗股，没有参与生产经营，从未参与管理决策；其投资行为及投资收益均系与谢函谍私人之间发生，与恒盈隆昌公司未发生关系，其在2013年6月就从谢函谍处退出投资。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审依法改判。 经二审审理查明，2012年10月23日，上诉人（原审被告人）谢函谍、张洁、陈敬兰在四川恒盈投资理财信息咨询有限公司（简称恒盈投资理财公司）的授意和安排下，成立四川恒盈投资理财信息咨询有限公司隆昌分公司（简称恒盈隆昌分公司），张洁持股35%任公司负责人，陈敬兰持股35%任公司业务经理，谢函谍持股30%任业务指导，后谢函谍将10%股份以代持股的方式转让给雷雨，雷雨于2013年6月退股。 恒盈隆昌分公司成立后，在恒盈投资理财公司的领导下负责在隆昌地区从事融资居间业务。2012年10月至2014年6月，隆昌分公司的上诉人张洁、陈敬兰、谢函谍、雷雨为获得居间介绍费用，经恒盈投资理财公司的统筹安排下，通过张贴宣传海报、电视媒体等方式向社会不特定公众宣传恒盈投资理财公司实力强大、投资本息有保障等，并以月息1.5%的回报为诱饵，在未对用资方的实际生产经营状况和偿还能力进行考察的情形下，以恒盈投资理财公司为居间人，为成都蜀鑫酒业有限公司、四川北良实业有限公司等中小企业共向陈国嫘、赵昌群、罗燕等群众共363人次吸收存款共计人民币6788万元，其中上诉人雷雨持股期间吸收资金75万元。 案发前，上诉人张洁、陈敬兰在恒盈隆昌分公司获得居间介绍费144.2万元；上诉人谢函谍获得居间介绍费62.4万元；雷雨获得居间介绍费14万元，案发后已退还违法所得11万元。 另查明，恒盈投资理财公司和恒盈隆昌分公司均未取得国家从事金融融资的许可。 上述事实主要有经一审庭审举证、质证的下列证据证实： 1.工商营业执照、工商登记信息证实：四川恒盈公司成立于2012年5月10日，经营范围为：一般经营项目（以下范围不含前置许可项目，后置许可项目凭许可证或审批文件经营）投资与资产管理、商务信息咨询、职业技能培训；恒盈隆昌分公司成立于2012年10月23日，负责人为张洁，经营范围为：投资与资产管理；商务信息咨询；职业技能培训。 2.恒盈投资理财公司股东会决议、任职决定、合作协议书证实，恒盈投资理财公司与张洁、陈敬兰、谢函谍合作，成立恒盈隆昌分公司，张洁为负责人，三人缴纳保证金20万元，恒盈投资理财公司对恒盈隆昌分公司有管理权和决策权，统一财物管理和合同管理。 3.讲话稿、客户讲话稿、理财沙龙、成都商报电子版、恒盈投资理财DM宣传单等证实，恒盈隆昌分公司和恒盈投资理财公司对公众宣传情况。 4.四川玖鼎会计师事务所对恒盈隆昌分公司理财业务的鉴定报告证实，2012年10月至2014年6月期间，恒盈隆昌分公司为74户企业向352人出资人提供居间融资服务，居间服务合同968份，累积金额16732万元。2013年4月至2016年6月，张洁、陈敬兰各分红144.2万元，谢函谍分红62.4万元，雷雨分红14万元。 5.集资参与人的陈述、居间服务合同、借款合同、收条、四川省北良实业有限公司、成都蜀鑫酒业有限公司等企业资料证实，赵长群、耿小蕙等136人经恒盈隆昌分公司宣传介绍，以恒盈投资理财公司居间介绍向成都茂祥竹木藤器工艺有限公司、成都蜀鑫酒业有限公司、四川北良实业有限公司中小企业提供363人次的借款，共计人民币6788万元。从在案集资参与人提供的证据中，上诉人雷雨持股阶段吸收资金75万元。 6.证人朱某、李某、魏某、杨某、何某、钟某、徐某、祝某、蔡某、余某（均为恒盈隆昌分公司工作人员）等人证言证实，恒盈隆昌分公司的主要业务是对外宣传和招揽业务，并证实了安盈宝业务的工作流程，宣传过后，有上门咨询的人，由公司的工作人员提取信息后，发送到总公司。 7.证人管某（恒盈投资理财公司董事长）证言证实，恒盈投资理财公司没有获得中国人民银行或银监会的批准。其和谢函谍是同学，2012年谢函谍有成立恒盈隆昌分公司的意愿，然后和张洁、陈敬兰到恒盈投资理财公司签订了合作协议，缴纳了20万元的保证金。恒盈投资理财公司提供理财项目和担保公司，恒盈隆昌分公司提供客户资源，所有盖章都是恒盈投资理财公司，两者是一种合作关系。担保公司都是恒盈投资理财公司联系的，项目也是担保公司提供，恒盈投资理财公司没有对项目的用资方进行考察。恒盈投资理财公司收取用资方的居间服务费大部分都给了分公司，每个月打给恒盈分公司的业务费是2%到2.5%。 8.上诉人张洁供述，恒盈分公司成立于2012年10月23日，合伙人有其、陈敬兰、谢函谍，其和陈敬兰分别占股35%，谢函谍占股30%。恒盈投资理财公司任命其为分公司负责人，主要从事销售安盈宝投资理财业务工作，陈敬兰是销售经理，主要从事安盈宝投资理财业务销售工作。出资方来恒盈隆昌分公司后，就把宣传安盈宝投资理财业务的相关资料拿给客户看，并给客户介绍安盈宝投资理财业务内容，给客户登记安盈宝业务约定登记表后，把客户信息通过恒盈投资理财客户管理系统传送给恒盈总公司的项目负责人，收到恒盈总公司邮寄过来的合同，就通知出资方到隆昌分公司看合同，出资方主要看项目收益、借款期限、用资单位、担保公司、恒盈总公司、合同上的权利义务关系，如果出资方满意就签订合同，然后出资方和恒盈隆昌分公司到银行打款到用资方的对公账户，隆昌分公司复印出资方的银行打款凭条，出资方留一份合同原件，其他的合同通过快递的方式发给总公司。合同是恒盈总公司拟定，借款利率也是总公司规定的，一般是1.5%，总公司按照0.5%的借款金额返回费用。出资方的利息由恒盈总公司打到其银行卡上，再由其打给出资人。截止2014年6月30日，大概有八千多万款项未付。隆昌公司成立到2014年6月底，恒盈总公司打了600多万元的费用，其和陈敬兰、谢函谍分红280万元，具体的金额要看最终的财务报表。恒盈隆昌分公司成立之后，就通过传单向社会群众宣传安盈宝投资理财业务，还有通过张贴海报的形式进行宣传，在隆昌电视台打过广告，在出租车的顶灯上的电子显示屏上打过宣传安盈宝投资理财业务的广告。 9.上诉人陈敬兰供述，2012年10月23日，成立恒盈隆昌分公司，是谢函谍与恒盈投资理财公司谈妥的，由恒盈总公司提供资料，张洁负责注册。隆昌分公司是恒盈总公司下面的一个分支，只负责业务，总公司给隆昌分公司0.5%的提成，之后分公司的所有费用自己承担，自负盈亏。2012年10月，其和张洁、谢函谍到恒盈总公司签订了《合作协议》，缴纳了保证金20万元，其和张洁分别占比35%，谢函谍占比30%。投资借款项目都是恒盈总公司提供，分公司看到有借款项目后就予以宣传，预约登记客户，把客户信息发到恒盈总公司项目负责人手里，负责人再把合同打出来，再到担保公司盖章，借款单位盖章，恒盈公司盖章，把合同邮寄隆昌分公司，客户过来签合同，客户凭合同上的打款账号到银行打款，打款后再把凭证的复印件到隆昌分公司领一份合同原件。分公司与恒盈总公司是合作关系，相当是下属业务部门，总公司提供资金，分公司匹配资金，所有借款都以恒盈总公司名义进行，客户合同上没有分公司的签字。恒盈总公司将出资人的利息打到张洁的银行卡上，再由张洁转给出资人。隆昌分公司通过海报、发放宣传单，出租车顶灯上宣传项目，相关资料都是恒盈总公司发的或经审核过的。隆昌分公司成立以后居间借款有1.3个多亿，截止2014年6月30日，还有八千多万未兑付，涉及公司42家，未兑付有二百多户。其自己还投资了113万元没有归还。隆昌分公司分成可能七八次，其个人大概的分了70-80万元。 10.上诉人谢函谍的供述内容基本与上诉人张洁、陈敬兰供述一致，另外其的股份中分给了杨莉和雷雨各10%，2013年9月就退股了，雷雨分红14万元。 11.上诉人雷雨供述，在恒盈隆昌分公司成立后一个月，其以口头协议从谢函谍处分得10%的股份，其投资了3万元，2013年6月谢函谍将股份回收了，扣除投入的资金，其盈利11万元。 12.上诉人的到案经过说明证实，上诉人张洁、陈敬兰于2014年8月23日主动到公安机关投案，2014年8月25日谢函谍主动到公安机关投案，2014年9月11日雷雨主动到公安机关投案。 13.退缴凭证证实，上诉人雷雨退缴违法所得11万元。 针对各上诉人的上诉理由，结合本案事实、证据和法律适用，评判如下： 关于各上诉人是否构成非法吸收公众存款罪的问题。经查，恒盈投资理财公司和恒盈隆昌分公司虽在工商登记成立，但违反国家金融管理法律规定，未依法经中国人民银行等部门批准从事金融业务，不具备对外吸收公众存款的资质。上诉人张洁、陈敬兰、谢函谍、雷雨在恒盈投资理财公司的安排下通过公开宣传投资项目，在未核实用款单位真实性、债务履行能力和有无融资资质的情形下，向社会不特定多数人员吸收资金，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应以非法吸收公众存款罪定罪量刑。各上诉人有关不构成犯罪的意见与查明的事实不符，不能成立，不予支持。 关于各上诉人是否应当承担退赔责任的问题。经查，上诉人张洁、陈敬兰、谢函谍、雷雨等人在恒盈投资理财公司的安排下居间从事融资活动，其行为给集资参与人造成了损失，依照法律规定应与恒盈投资理财公司、用资单位和其他相关人员共同承担退赔责任。一审判决各上诉人承担退赔责任并无不当。各上诉人有关不应承担退赔责任的意见于法无据，不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）张洁、陈敬兰、谢函谍、雷雨为获非法利益，在四川恒盈投资理财信息咨询有限公司不具备吸收公众存款资格的情况下，以该公司名义在隆昌市区帮助吸收公众存款，其行为构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，张洁、陈敬兰、谢函谍、雷雨系被安排开展工作，未直接经手相关款项，起帮助介绍作用，系从犯，依法减轻处罚。张洁、陈敬兰、谢函谍、雷雨主动到公安机关投案，并如实供述罪行，系自首，依法可从轻处罚。雷雨退缴了部分违法所得可酌情从轻处罚。一审法院鉴于张洁、陈敬兰、谢函谍、雷雨的犯罪事实，情节和对社会的危害程度，分别判处三年以下的有期徒刑和拘役，并适用缓刑的刑罚并无不当。一审法院认定的基本事实清楚，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 曾 箭 审判员 刘晓瑜 审判员 唐 强 二〇二〇年五月六日 书记员 张淋蕊 附相关法律条文: 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。