贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔04民终696号 上诉人（原审被告）：张林，男，1972年11月11日出生，汉族，现系东关办大水沟村村主任，住安顺市西秀区。 委托诉讼代理人：吴洪贵，贵州巨人律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：吴长谦，贵州巨人律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：安顺汇源融资担保有限公司。住所地：安顺市西秀区东关办大龙潭内。注册号522501000079917。 法定代表人：程若兰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢国球，贵州锐荣律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原审被告赵典林：男，1975年12月1日出生，汉族，户籍地浙江省瑞安市。 原审被告黄爱秀：女，1981年9月25日生，汉族，户籍地同上，系赵典林之妻。 上诉人张林与被上诉人安顺汇源融资担保有限公司（以下简称“汇源公司”）原审被告赵典林、黄爱秀追偿权纠纷一案，张林不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2016）黔0402民初1492号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭对该案进行了审理，本案现已审理终结。 张林上诉请求，撤销一审判决，上诉人对本案不承担连带清偿责任。事实与理由：1、赵典林、黄爱秀与上诉人、贷款方在借款期满后未通知上诉人的情况下签订了《借款展期协议书》，该《借款展期协议书》是对原《借款合同》的变更，在主合同已变更的情况下，合同不对上诉人生效。同时被上诉人要求上诉人承担保证责任的期间超过《中华人民共和国担保法》规定的诉讼期间，上诉人对本案不应承担担保责任。2、上诉人为赵典林提供担保是因为赵典林已向被上诉人提供价值较高的房屋作为担保，被上诉人未与赵典林办理抵押权登记系因为被上诉人怠于行使权利，一审认定抵押权未设立而导致上诉人承担超额的无限连带责任错误。3、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案不属于民间借贷纠纷，但属于借贷关系而衍生的追偿权纠纷，一审判决赵典林、黄爱秀及上诉人承担律师费属于上述法律规定中的其他费用，已超过总计年利率24%，故律师费二原审被告及上诉人不应承担。 汇源公司二审辩称，赵典林与答辩人签订的《委托担保合同》、《房屋抵押合同》，黄爱秀与答辩人签订的《房屋抵押合同》，贷款人与赵典林签订的《个人借款合同》、答辩人与贷款人签订的《保证合同》、赵典林、贷款人、答辩人共同签订的《借款展期协议书》等合同对当事人之间的权利、义务作出了明确约定。原判认定事实清楚，证据确实充分，审理程序合法，判决结果公正，应予维持。上诉人的上诉请求和上诉理由不能成立，应依法判决驳回上诉，维持原判。 汇源公司一审起诉请求：1、判决赵典林、黄爱秀立即偿还汇源公司为其代偿的借款本金和利息共计人民币2073600元；2、判决赵典林、黄爱秀赔偿汇源公司代偿资金占用损失人民币435456元（按委托担保合同约定自代偿之日计算至2016年05月31日为人民币435456元，实际数额应计算至清偿完毕之日）；3、判决赵典林、黄爱秀支付汇源公司违约金人民币217728元（按委托担保合同约定计算至2016年05月31日违约金数额为人民币217728元，实际数额应计算至清偿完毕之日）；4、判决张林对诉请第款项的偿还、赔偿和支付承担抵押和连带保证反担保责任；5、依法判决确认汇源公司对安汇担房抵字（2014）010号《房屋抵押合同》项下的抵押物具有优先受偿权；6、判决本案案件受理费、保全费、律师费等实现债权的费用由所有张林、赵典林、黄爱秀共同承担。 一审经审理查明：赵典林、黄爱秀系夫妻关系，2014年4月28日，赵典林（甲方）与马鞍山支行（乙方）签订《个人借款合同》（编号：西马农商行2014年个贷字061号）1份，约定：甲方向乙方借款人民币2000000元，甲方借款用于建筑工程周转资金，借款期限为12个月（即从2014年4月28日至2015年4月28日）。同日，汇源公司（甲方）与马鞍山支行（乙方）签订《保证合同》（编号：西马农商行2014年保贷字061号）1份，约定：为确保赵典林与乙方签订的（编号：西马农商行2014年个贷字061号）的《个人借款合同》的履行，保障乙方债权的实现，甲方愿意为赵典林与乙方依主合同所形成的债务提供连带责任保证，保证担保范围为债权本金人民币2000000元及利息，保证期间为自本合同生效之日起至主合同项下的债务履行期满之日后两年止。上述合同签订后，马鞍山支行于2014年4月30日支付借款人民币2000000元给赵典林。 2014年4月29日，汇源公司（甲方）与赵典林（乙方）签订《委托担保合同》［编号：安汇担字（2014）010号］，约定：乙方向马鞍山支行申请人民币借款业务，甲方为乙方提供担保，担保金额为人民币2000000元，实际担保金额以甲方与主合同债权人签订的《保证合同》约定为准，并在违约责任中约定，乙方不履行约定义务，乙方应当承担的违约责任为：1、归还甲方为乙方代偿的全部款项，包括但不限于主借款合同项下的借款本金、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金、主合同债权人实现的费用和甲方向主合同债权人承担的其他民事责任；2、赔偿甲方的损失，损失包括保费损失、代偿资金占用损失，保费损失为主合同约定的借款期限内的全部保费，代偿资金占用损失的计算方式为以代偿资金为基数每日千分之一；3、支付甲方违约金，违约金数额为损失的50%；4、承担甲方因追索债务所支付的费用，包括交通费、通讯费、差旅费、律师费；5、乙方需承担以上违约金责任的计算起止时间为：甲方实际履行保证义务之日起，或违反本合同约定之日起。同日，汇源公司（甲方）与赵典林、黄爱秀（乙方）签订《房屋抵押合同》［编号：安汇担房抵（2014）010号］，约定：乙方将其共有的产权证号为安市房权证西秀字第××号住宅作为抵押物，乙方保证在本合同签订之日起7个工作日内办理抵押物的登记手续，反担保期限为自甲方代借款人向贷款人偿还贷款、利息及其他相关费用之次日起1年，但上述住宅至今未办理抵押登记。并在同日，赵典林、黄爱秀分别向汇源公司出具《个人无限连带责任保证书》各1份，该保证书载明：“安顺汇源融资担保有限公司兹有赵典林（下称债务人），于2014年签署了《委托担保合同》，承贵公司接受委托为其提供2000000元贷款保证，为维护贵公司的合法权益，本人愿以个人所有财产及权益，以无限连带责任的方式向贵公司提供反担保，并承诺如下：一、本人同意对《委托担保合同》及今后可能发生的修改、补充条款中债务人的所有债务承担无限连带责任；如债务人未按《委托担保合同》中的承诺按期足额偿还全部债务，导致公司损失的，本人保证在收到贵公司索款通知后十五日内无条件将上述款项支付给贵公司。……六、本保证书自本人签字之日起生效，直至贵公司根据《委托担保合同》所提供的担保债权被全部清偿之日（以债务人与银行签订的借款合同为准）为止。”赵典林、黄爱秀均在各自保证书承诺人姓名栏签名、捺印。 同时，汇源公司（甲方）与张林（乙方）签订《反担保合同》［编号：安汇担反担字（2014）010号］，约定：反担保的主债权种类数额为债务人在本合同规定期限内与债权人签订的《借款合同》，合同约定的并由甲方提供信用担保的贷款，担保贷款限额为人民币2000000元；合同期限为自2014年至2015年止，时间1年；反担保资产为乙方以其所享有的机械设备（挖机）的所有权为债务人向甲方提供反担保。张林在反担保合同上签名、捺印。张林亦向汇源公司单独出具《个人无限连带责任保证书》1份，该保证书载明的内容与被告赵典林、黄爱秀出具给汇源公司的上述《个人无限连带责任保证书》一致，张林在该保证书承诺人姓名栏签名、捺印。 2015年4月28日，因赵典林不能按期借款，遂作为（甲方）与马鞍山支行（乙方）、汇源公司（丙方）签订《借款展期协议书》，约定：“甲方根据原借款合同向乙方借款（大写）贰佰万元，借款期限为2014年4月28日至2015年4月28日。截止至2015年4月28日，甲方尚未清偿的本金余额为（大写）贰佰万元，现经乙方审查，同意展期，展期金额为（大写）贰佰万元，展期陆个月，展期后，借款到期日为2015年10月27日。”2015年10月30日，因赵典林到期未还款，马鞍山支行向其索款无果，遂向汇源公司送达《关于扣划安顺汇源担保公司保证金代偿赵典林贷款的通知》，该通知载明：截止2015年10月30日，赵典林贷款已形成逾期，贷款本金余额人民币2000000元，未结利息人民币73600元，本息合计人民币2073600元，根据安顺农商银行股份有限公司与贵公司签订的《担保业务合作协议》规定，贵公司提供的担保为连带责任担保，保证责任为连带保证责任，故我行现将扣划贵公司保证金人民币2073600元全额代偿赵典林贷款。同日，安顺农村商业银行股份有限公司从汇源公司账户上扣划保证金人民币2073600元用于代偿赵典林欠其的贷款。汇源公司代偿后，赵典林、黄爱秀未予还款，张林亦未履行保证责任。 另查明：2016年5月30日，汇源公司与贵州锐荣律师事务所签订《委托合同》一份，委托贵州锐荣律师事务所为本案提供法律服务，贵州锐荣律师事务所指派谢国球律师作为本事务的承办律师，律师服务费为人民币5000元。2015年5月30日，贵州锐荣律师事务所向汇源公司出具金额为人民币5000元的增值税发票1张。 一审法院认为：赵典林与马鞍山支行签订《个人借款合同》（编号：西马农商行2014年个贷字061号），汇源公司与马鞍山支行签订《保证合同》（编号：西马农商行2014年保贷字061号），汇源公司与赵典林签订《委托担保合同》［编号：安汇担字（2014）010号］，赵典林、黄爱秀、张林分别向汇源公司出具《个人无限连带责任保证书》，赵典林、马鞍山支行、汇源公司签订《借款展期协议书》，上述均系各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，各方均应按合同约定全面履行义务。 《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，汇源公司为赵典林向马鞍山支行借款连带责任担保，赵典林未依约还款后，马鞍山支行要求汇源公司承担保证责任代为清偿借款本金及利息人民币2073600元，汇源公司履行了代为清偿义务，承担了保证责任。依据上述规定，汇源公司有权向赵典林进行追偿，并赵典林借款时与黄爱秀系夫妻关系，依法应按夫妻共同债务处理，黄爱秀应承担连带偿还责任。故对汇源公司要求赵典林、黄爱秀偿还汇源公司为其代偿的借款本金和利息共计人民币2073600元的主张，予以支持。 关于资金占用损失和违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。原告依据《委托担保合同》的约定既主张以代偿资金为基数按每日千分之一（即约为年利率36.5%）计算的资金占用损失，同时也主张赵典林、黄爱秀支付资金占用损失的50%的违约金，该主张过分高于违反《委托担保合同》可能造成的损失，张林亦抗辩予以减少，因该损失系占用资金造成的损失，故对违约金主张不予采纳，并对汇源公司要求被告赵典林、黄爱秀承担代偿资金造成的资金占用损失调整为按年利率24%计算自代偿之日起至清偿完毕之日止。 关于律师费的问题。《委托担保合同》约定，赵典林承担汇源公司追索债务所支出的费用，包括交通费、通讯费、差旅费、律师费。汇源公司因发生代偿后进行追偿，依据该约定，赵典林、黄爱秀应承担律师费用，汇源公司所主张的律师费用人民币5000元，符合相关收费标准，予以支持。 关于张林承担连带责任保证问题。张林辩称其不承担担保责任，且汇源公司与贷款方、赵典林、黄爱秀三方对债务展期即对主合同变更没有通知其参加。因从张林向原告出具《个人无限连带责任保证书》载明内容，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十二条“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”、第三十条第二款“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”、第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”等规定，张林的保证期间应为2015年4月28日起后的二年，故张林应承担连带责任保证。 关于抵押财产和反担保财产的优先受偿权问题。在本案中，赵典林、黄爱秀与汇源公司约定的其共有的房产作为借款抵押物，因以建筑物等不动产抵押的，应当办理抵押登记，未办理抵押登记，不能产生抵押权效力，故对汇源公司诉请对该房产享有优先受偿权的主张，不予采纳。同时对张林关于“既有物保又有人保的情况下，优先对物保进行实现保证责任”辩称，因抵押未设立，也不予采纳。张林与汇源公司约定以其所有的机械设备（2台挖机）作为赵典林、黄爱秀借款的反担保（抵押）财产，双方虽签订《反担保合同》，但汇源公司、张林均未向法院提交抵押财产（2台挖机）的具体名称、型号、生产厂商、所有权归属等能识别、确认的因素，并在一审审理中张林否认抵押权效力，故现认为上述机械设备（2台挖机）的抵押不符设立条件，故对汇源公司诉请对该机械设备（2台挖机）享有优先受偿权的主张，不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十一条、第一百八十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条、第三十二条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：1、赵典林、黄爱秀于判决生效之日起10日内向安顺汇源融资担保有限公司偿还代偿款人民币2073600元及资金占用损失（以人民币2073600元为本金，按年利率24%计算自2015年10月30日起计至清偿完毕之日止）；2、赵典林、黄爱秀于判决生效之日起10日内向安顺汇源融资担保有限公司支付律师费人民币5000元；3、张林对本判决第一项、第二项确定的赵典林、黄爱秀的债务承担连带清偿责任；4、张林承担保证责任后，有权向赵典林、黄爱秀追偿；5、驳回安顺汇源融资担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币14357元，公告费人民币600元，合计人民币14957元，由赵典林、黄爱秀、张林共同负担。 二审各方当事人均未提交新的证据。 二审确认一审查明的事实。 本案争议焦点归纳为：1、签订《借款展期协议书》未通知上诉人张林，张林是否承担担保责任及其担保责任是否超过保证期间。2、汇源公司未办理抵押权登记是否影响上诉人张林承担保证责任。3、上诉人张林是否应承担律师费。 本院认为，关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国担保法》第四条第一款的规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”故反担保也称求偿担保，是第三人为债务人向债权人提供担保时，由债务人或者债务人以外的其他人向第三人提供的确保第三人对债务人的追偿权得以实现的一种担保。反担保所担保的对象不是主债权，而是主债权的担保人对主债务人的追偿权。故反担保保证期间从担保人实际履行担保责任之日起算。在本案中，汇源公司于2015年10月30日代赵典林偿还贷款本息共计2073600元，张林向汇源公司出具的《个人无限连带责任保证书》第六条载明：“本保证书自本人签字之日起生效，直至贵公司根据《委托担保合同》所提供的担保债权被全部清偿之日（以债务人与银行签订的借款合同为准）为止。”，根据《中华人民共和国担保法》第四条第二款：“反担保适用本法担保的规定。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”的规定，张林的保证期间应从主合同担保人实际履行了担保责任之日起计算两年，即2015年10月31日至2017年10月31日，汇源公司于2016年5月17日提起诉讼，要求张林承担连带保证反担保责任未超过其保证期间。一审认定张林的保证期间应为2015年4月28日起后的二年不当，本院予以纠正。张林称《借款展期协议书》是对原《借款合同》的变更及汇源公司对其的诉请超过保证责任期间不应承担保证责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。赵典林向汇源公司提供的抵押担保与张林向汇源公司提供的个人无限连带责任保证反担保是独立存在的保证形式。张林与汇源公司签订的《个人无限连带责任保证》约定的保证范围为赵典林与汇源公司签订的《委托担保合同》项下债务人的所有债务，并未注明仅在赵典林提供的抵押担保物不能实现汇源公司的债权时才承担保证责任。张林称因抵押权未设立，导致其承担超额的无限连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于第三个争议焦点。《委托担保合同》中第十一条违约责任约定赵典林违约应承担甲方因追索债务所支出的费用，包括律师费，律师费亦属于债务人赵典林的债务，属于张林作为保证反担保范围。一审系因为汇源公司主张的资金占用损失和违约金过分高于《委托担保合同》可能造成的损失，而酌定调整为年利率24%计算损失，并非适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的相关规定，张林称其不应承担律师费的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，一审认定适用法律虽有瑕疵，但不影响裁判结果，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14357元，由张林负担。 本判决为终审判决。 审判长 廖 美 娟 审判员 黄 光 美 审判员 宋   颂 二〇一七年十月三十日 书记员 唐娅（代） 附： 当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果： （一）承担加倍罚息或迟延履行金。 （二）被强制进行审计。 （三）被限制出境。 （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。 （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。 （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。 （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。 （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。