江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣03民初49号原告（反诉被告）：上栗镇阳光幼儿园，组织机构代码07904364－3，住所地江西省上栗县上栗镇佛岭村**。法定代表人：何斌，该园园长。委托诉讼代理人：柳晶，该园工作人员。委托诉讼代理人：周慧梅，上海易载律师事务所律师。被告（反诉原告）：上栗镇新阳光幼儿园，组织机构代码32267829－5，住所地江西省上栗县上栗镇佛岭村**。法定代表人：柳春梅，该园园长。委托诉讼代理人：张洪峰，江西尚颂律师事务所律师。原告（反诉被告）上栗镇阳光幼儿园与被告（反诉原告）上栗镇新阳光幼儿园不正当竞争纠纷一案，本院于2016年8月22日作出（2016）赣03民初7号民事判决。上栗镇新阳光幼儿园不服，向江西省高级人民法院提起上诉。江西省高级人民法院于2016年10月27日作出（2016）赣民终536号民事裁定，以一审判决严重违反法定程序为由，将本案发回重审。本院于2016年11月8日立案后，上栗镇新阳光幼儿园于2016年12月22日提出反诉，本院决定合并审理，依法适用普通程序，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。双方当事人的法定代表人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上栗镇阳光幼儿园向本院提出起诉请求：1、判令被告立即停止使用“新阳光幼儿园”名称，并立即变更幼儿园名称；2、判令被告立即销毁带有“新阳光幼儿园”字样的宣传资料及招牌；3、判令被告向原告赔礼道歉，并通过在本县报纸刊登道歉信及在上栗电视台方式向原告赔礼道歉；4、判令被告赔偿原告经济损失20000元，并赔偿维权费用12000元；5、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告上栗镇阳光幼儿园是经上栗县教育局批准设立的一所知名幼儿园，业务范围为幼儿教育，在上栗镇扎根耕耘十余年。期间通过报纸、媒体以及户外广告等进行了大量宣传报道，逐步发展为每年招生200—300名的大型幼儿园，现仍在扩大生源、扩建园舍和分园。被告上栗镇新阳光幼儿园是继原告之后新成立的幼儿园，业务范围也是幼儿教育。被告明知原告使用“阳光幼儿园”名称，却使用“新阳光幼儿园”名称，将开办园舍的地址选在原告隔壁，单位名称几乎相同，并使用与原告几乎相同的logo，跟随原告做类似的广告宣传。在原告扩建的同时，极容易给公众造成二者为“新、老交替”、“前、后存续、承接”或为“总部、分部”的印象，被告的行为给原告造成了极大的损失，已构成不正当竞争。上栗镇新阳光幼儿园辩称，1、原告的陈述不符合事实。原告是2013年新开的，开办时间比我们更晚。2、我园在当地和周边的口碑、生源人数、社会影响力等高于原告，没有动机和必要去攀附对方的声誉或名称。3、相关的标识宣传材料，我方使用在先，享有历史性权利，对方才是侵权，我方不需要销毁，对方需要销毁。4、对方要求赔偿的损失不存在，没有事实基础和法律依据。故请求驳回原告的诉讼请求。上栗镇新阳光幼儿园向本院提出反诉请求：1、判令被反诉人立即停止使用“儿童化笑脸图案”的标识，销毁相关宣传资料、招牌和墙面印刷；2、被反诉人作为2013年下半年新创办幼儿园名称与我近似，请求判令其变更“阳光幼儿园”的名称；3、判令被反诉人因侵犯我方标识、名称权，赔偿反诉人经济损失20000元；4、通过本县的报纸、刊物、电视等媒体公开向反诉人赔礼道歉；5、判令本案所有的诉讼费用及我方为此支出的合理费用12000元，由被反诉人承担。事实和理由：新阳光幼儿园自2011年开办时，就读学生就爆满。办学以来，每年的入园人数、家长认可度、老百姓的口碑等方面，都远超对方。根据最新教育主管部门统计的2016年秋季入园人数，我方为299人，对方为150人。在2013年左右，对方发现我园办学火爆，便开始在旁边开办一家新的幼儿园，并在多方面仿冒我园，包括取名称为“阳光幼儿园”，使用“儿童化笑脸图案”的标识Logo等。此外，对方开园后，曾经在上栗县杨岐乡卯田村等地冒用我园名称招徕生源。两个幼儿园的标识（Logo）可以起到各自形象展示、区分辨别等作用，属一般作品，可归著作权法保护，且我方标识是专门请广告公司设计并使用的，如果存在相似、混同、被误认之处，依法也应保护使用在先的权利人即我方利益。上栗镇阳光幼儿园对反诉辩称，1、其开办时间远远早于反诉人。自2002年开办以来，一直处于登记状态，虽然2010年至2012年期间因改造扩建暂停营业，但并未因此而发生法定终止的情形，也没有发生组织机构消亡的情形。2、由于对方的不正当竞争行为，导致我方生源流失到对方幼儿园，给我方造成巨大损失。3、原一审判决已查清对方成立于我方之后，而且用了近似的Logo，构成不正当竞争行为。在本案审理过程中，原告上栗镇阳光幼儿园向本院提出以下四项申请：1、对上栗镇佛岭村委会于2016年10月17日出具的两份证明中“柳沅伟”签字进行鉴定。理由是柳沅伟在该证明中的签字与其平时签字不符，且在其追问柳沅伟本人时，柳陈述不记得签字一事。2、调查新阳光幼儿园法定代表人柳春梅的亲弟弟及幕后股东戴怀望2011年至2013年在上栗教育局的职务及其办公室成员。理由是上栗县教育局在同一个村批准设立成立两个幼儿园，戴存在利用职务之便成立幼儿园。3、向上栗县信访局、教育局调查、核查新阳光幼儿园是在原阳光幼儿园基础上扩建的，而非2011年新建的。理由是当时在信访局的网站上有一封投诉信，在那个投诉信的审批单上面上栗县信访局认定了新阳光幼儿园是在原阳光幼儿园基础上扩建的，而非2011年新建的。4、向上栗县幼儿园主管行政机关调查梁浪、黎敏、何斌等三人担任阳光幼儿园园长时涉及的证照、资料，并核实这些资料是否是相互独立的。理由是这些幼儿园都是经过民办非企业单位登记，且质监局颁发了组织机构代码证，以上三人担任园长的阳光幼儿园没有注销主体资格。被告上栗镇新阳光幼儿园向本院提出以下五项申请：5、对“阳光幼儿园转让协议书”的笔迹形成时间进行鉴定，理由是该协议是打官司时伪造的，实际签订时间为2014年或更晚，而不是协议上的2013年8月12日。6、向上栗县教育局、民政局调取阳光幼儿园申报办学许可证、民办非企业单位时的材料及向教育局原工作人员了解、核实，原告于2013年创办的幼儿园与2010年黎敏停办的幼儿园是否存在承继关系。7、向上栗县教育局、民政局调取新阳光幼儿园申报办学许可证、民办非企业单位时的材料，同时向上栗镇校委会、佛岭村委会、教育局等单位工作人员了解，新阳光幼儿园于2011年开办时是否冒用了2010年黎敏停办的幼儿园名称名义资格材料或黎敏个人信息，抑或是申请人独立申报与前者无关新幼儿园。8、到两个幼儿园周边做社会调查，以核实哪个幼儿园声誉好、口碑好、社会影响更大，同时了解哪个幼儿园坚持公益性办学，哪个幼儿园有过商业性的违法运作。9、到杨歧乡卯田村村委了解核实对方在该地冒用我园名称招徕生源的事实。经审查，本院认为，第1项申请，原告在庭审中对村委会的盖章没有异议，只是认为柳沅伟的签名与平时签字不符，且柳本人并未否认该签名不是其签名，故对该申请不予准许。第2项申请，根据民事诉讼法有关规定，不属于人民法院调查取证范围，不予准许。第3项、第4项申请，原告未在举证期限内提出，且该申请事项属于本案需要查明的事实，但根据双方当事人的举证就可以查明，且双方均提供了证据证明创办情况，故对该两项申请不予准许。第5项申请，作为民办教育机构的成立前提是要取得办学许可证，转让幼儿园也只是资产的转让，故幼儿园是否转让以及时间与本案没有关联性，对该鉴定申请不予准许。第6项、第7项申请，双方幼儿园创办的具体情况资料，教育局都颁发了办学许可证，通过许可证上记载事项，可以查清有关事实，故不属于人民法院调查取证范围，不予准许。第8项、第9项申请，不属于人民法院调查取证范围，不予准许。此外，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于名称为“阳光幼儿园”的民办学校的创办经过。根据上栗县教育局给本院的复函（栗教函〔2017〕12号），在上栗镇行政辖区范围内，最早取得“阳光幼儿园”办学许可证的是梁浪，时间为2008年9月1日，园址为上栗镇佛岭村。在同一地点，黎敏与何斌先后于2010年1月、2013年10月29日取得“阳光幼儿园”办学许可证。据此，本院认定，在上栗镇行政辖区范围内，名称为“阳光幼儿园”的民办学校最早创办于2008年9月。至于梁浪与黎敏、何斌之间存在何种性质的法律关系，不属于本案审理范围。关于双方使用标识logo的具体时间。从现有证据来看，何斌、柳春梅在任幼儿园园长期间，均使用了标识logo，至于具体时间，无法查明。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：双方当事人的办学地址均座落在上栗县上栗镇佛岭村319国道旁的一条巷子。原告上栗镇阳光幼儿园是租用当地村民柳沅清的民房办学，座落在巷子靠里面。被告上栗镇新阳光幼儿园紧邻原告上栗镇阳光幼儿园，是租用上栗镇佛岭村村民委员会部分办公用房办学，座落在巷子口。在上栗镇佛岭村行政辖区范围内，名称为“阳光幼儿园”的民办学校最早创办于2008年9月1日，负责人为梁浪，办园期限为2008年9月至2012年6月。此后，在“阳光幼儿园”的办学地点，上栗县教育局于2010年1月颁发了名称为上栗镇阳光幼儿园（即原告现名）的民办学校办学许可证，校长为黎敏，有效期限为五年。2010年，因柳沅清拆除原房屋，黎敏开办的幼儿园需拆除重建而歇业。2013年3月23日，黎敏向上栗县教育局提出申请，内容为改扩建园舍已峻工、请求发给新证、适时开园。2013年9月2日，何斌以阳光幼儿园的名义向教育、交警及上栗县政府办等部门提交了校车使用申请表，上述部门予以了准许。2013年秋季，阳光幼儿园重新开园招生。在何斌开办阳光幼儿园期间，设计了幼儿园的标识logo，在园舍外安装了招牌，对外进行宣传。另外，阳光幼儿园还加盟了一些品牌团体，并组织学生外出参观、汇演、秋游，开展亲子趣味活动及参加网络歌手大赛等活动。上栗县教育局于2013年10月18日颁发名称为上栗镇阳光幼儿园的民办学校办学许可证，登记校长为何斌，有效期限三年。上栗镇新阳光幼儿园于2011年春季开园招生。开园之初，即设计了标识logo，安装了广告招牌，对外以新阳光幼儿园的名称进行宣传。2013年10月29日，上栗镇新阳光幼儿园取得上栗县教育局颁发的民办学校办学许可证，登记校长为柳春梅，有效期限三年。为加强和规范上栗县民办幼儿园的管理，上栗县教育局于2013年6月25日下发了《关于印发上栗县民办幼儿园重新核发证工作实施办法的通知》（栗教字〔2013〕82号），对全县民办幼儿园符合条件的重新核发办园许可证，对不符合条件的予以取缔。根据文件安排，审核发证工作为2013年6－7月。同年10月29日，上栗县教育局再次颁发了《关于上栗县民办幼儿园重新核发办园许可证的批复》（栗教字〔2013〕158号），并附上栗县民办幼儿园发证幼儿园名单（共有23家），其中包括上栗镇阳光幼儿园和上栗镇新阳光幼儿园。另查明，在两所幼儿园的收费标准方面，上栗镇阳光幼儿园略高于上栗镇新阳光幼儿园。近年来，由于招生时幼儿生源的竞争，双方在开办时间、名称、标识、宣传品等方面遂产生纠纷，均认为对方存在不正当竞争行为而向本院提出诉求。本院认为，本案系不正当竞争纠纷。双方的争议焦点是：1、双方的创办时间；2、哪方存在侵犯对方名称、标识logo的行为；3、哪方存在引人误解的宣传行为；4、哪方要承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，不正当竞争是指经营者违反有关法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。本案中，双方均取得了民办学校办学许可证、民办非企业单位登记证书，但根据《中华人民共和国民办教育促进法》（2013年修正）第三条规定，民办教育事业属于公益性事业，故双方在形式上并不符合经营者的要求。由于现实的经营行为存在复杂多样的形式，仅以形式要件进行判断未免失之偏颇，故应以客观标准来判断双方当事人是否实际参与了市场经营活动进而确认其是否属于经营者。双方当事人通过招收幼儿入学，收取相关费用，参与各种市场营销和竞争活动，其在市场中的行为与其他经营者并无二致，这是客观存在的事实。若将其排除于经营者之外，对双方当事人及其他竞争者都是不公平的。据此，双方当事人均应属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所规定的经营者范畴，双方之间的竞争关系属于《中华人民共和国反不正当竞争法》的调整范围。关于创办时间。根据《中华人民共和国民办教育促进法》（2013年修正）有关设立的规定，取得办学许可证是创办民办学校的前提条件。上栗镇阳光幼儿园在梁浪、黎敏及何斌任负责人期间，先后均取得了不属于同一行政许可的民办学校办学许可证。上栗镇阳光幼儿园创办成立后，虽然创办人几经易主，但阳光幼儿园的名称一直在延续使用。2010年1月，上栗镇阳光幼儿园（原负责人为黎敏）取得民办学校办学许可证，有效期限为五年（从2010年1月至2015年1月止）。后因扩建校舍，阳光幼儿园于2011年起暂时停办，停办期间虽未办理年检等相关手续，但其办学主体资格并未因此消灭。何斌接手创办阳光幼儿园后，在换发新证之前，一直持黎敏的原有证件申请购置校车、招生办学及招聘教师等，直至2013年10月18日取得上栗县教育局换发的新证并办理民办非企业单位登记手续。因此，从上述发展演变过程来看，阳光幼儿园无论是黎敏经营还是何斌经营，均只是负责人的变更，而作为办学主体单位，上栗镇阳光幼儿园则一直存续至今，期间并不存在办学许可证、民办非企业单位登记证注销导致终止办学资格之情形。新阳光幼儿园辩称，阳光幼儿园系新办幼儿园，与黎敏为法人的原上栗镇阳光幼儿园系两所不同的幼儿园，两者并不存在连续性。本院认为，黎敏所持办学许可证有效期为5年，在其办学许可证尚在有效期内，教育主管部门显然不可能另行颁发包括学校名称、地址、学校类型和办学内容均一致的办学许可证。结合阳光幼儿园申请购置校车、相关单位出具的证明以及本案的其他事实，本院认为，负责人为黎敏的上栗镇阳光幼儿园与负责人为何斌的上栗镇阳光幼儿园属同一办学主体的不同阶段，两者之间存在连续性。关于新阳光幼儿园是否存在侵犯阳光幼儿园名称、标识logo的行为。（一）阳光幼儿园对“阳光”文字使用在先。虽然经过了“阳光幼儿园”、“上栗镇阳光幼儿园”等名称的变更阶段，但其自2008年起就一直将“阳光”文字作为其幼儿园的字号，而新阳光幼儿园则创办于2011年春季。因此，阳光幼儿园开始使用“阳光”作为其字号的时间要远早于新阳光幼儿园使用“新阳光”作为字号的时间。（二）阳光幼儿园经过多年发展，使得“阳光幼儿园”的名称在行业内及在家长心目中有了一定的知名度。新阳光幼儿园在创办之初，将“新阳光幼儿园”作为其单位名称并无合理依据，亦难以解释为是一种巧合。从双方的业务范围来看，两者均为幼儿教育，双方具有直接的竞争关系。新阳光幼儿园明知阳光幼儿园已经存在，且在距阳光幼儿园住所地不远处创办与其名称相近似的新阳光幼儿园，主观上具有明显攀附阳光幼儿园商誉的故意。（三）新阳光幼儿园登记的“新阳光”字号的核心部分就是“阳光”字样，除此之外，双方的单位名称，在行业、组织形式、行政区划上亦完全相同。（四）从双方提交的标识来看，新阳光幼儿园的标识与阳光幼儿园的标识亦存在相似之处，中间太阳均为儿童化的笑脸图案，周围太阳光芒则为彩色光芒图案，寓意为“阳光”。据此，本院认为，新阳光幼儿园的行为已经违反了民事活动的诚实信用原则及应当遵守的商业道德，构成了对阳光幼儿园名称和标识的侵犯。关于新阳光幼儿园的宣传行为是否使人产生误解。新阳光幼儿园以“新阳光幼儿园”作为单位名称，以儿童化笑脸的太阳图案作为单位标识，并制作楼外广告牌及路口导向牌，在相关网站上发布招生、招聘广告，由于双方名称和标识极其相似，故新阳光幼儿园的行为客观上使相关公众对两者是否有关联或者是否为同一造成了混淆或误认。关于法律责任的问题。鉴于新阳光幼儿园的行为已经构成了对阳光幼儿园的不正当竞争，故应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。根据阳光幼儿园的诉请并结合本案的实际情况，本院对阳光幼儿园要求新阳光幼儿园停止使用并变更单位名称、销毁相关宣传资料及招牌、赔偿损失并承担其为制止不正当竞争行为所支出的合理费用等诉讼请求予以支持。关于损失的金额。综合双方的经营规模、侵害行为的持续时间、侵害结果的大小以及造成影响的范围等因素酌情认定10000元。关于阳光幼儿园为制止侵权行为所支出的合理费用，提交了委托代理合同、律师费发票等凭证，证实其支出合理费用12000元，该费用应由新阳光幼儿园承担。关于阳光幼儿园提出赔礼道歉的诉讼请求，因未提供证据证明侵权行为给其造成了负面影响并使其精神权利受到了侵害，故对其要求新阳光幼儿园在报纸、刊物、电视台公开赔礼道歉的诉讼请求不予支持。关于新阳光幼儿园提出的反诉请求，因与阳光幼儿园的诉讼请求是相互对立的，鉴于新阳光幼儿园存在不正当竞争行为并应承担民事责任，故本院对新阳光幼儿园的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第四条、第八条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款之规定，判决如下：一、被告上栗镇新阳光幼儿园立即停止使用“上栗镇新阳光幼儿园”的单位名称，并于本判决生效后30日内变更单位名称，变更后的单位名称中不得包含“阳光”文字；二、被告上栗镇新阳光幼儿园于本判决生效后30日内销毁带有“上栗镇新阳光幼儿园”字样的宣传资料及招牌；三、被告上栗镇新阳光幼儿园于本判决生效之日起10日内赔偿原告上栗镇阳光幼儿园经济损失10000元及合理费用12000元，共计22000元；四、驳回原告上栗镇阳光幼儿园的其他诉讼请求；五、驳回被告上栗镇新阳光幼儿园的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行非金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第五百零七条之规定，支付迟延履行金。本诉案件受理费650元，反诉案件受理费600元，共计1250元，由原告上栗镇阳光幼儿园承担250元，由被告上栗镇新阳光幼儿园承担1000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长 易      康审判员 杨发良审判员黄薇二〇一七年十月三十一日书记员 曾      娜