四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川07民终1937号 上诉人（原审原告)：张新营，男，汉族，生于1968年7月18日。 上诉人（原审被告）：陈晓华，男，汉族，生于1973年3月19日。 委托代理人：周娟，四川天启律师事务所律师。 原审被告：绵阳富达资产经营有限责任公司。 法定代表人：王玉梁，总经理。 委托代理人：黎青，该公司员工。 原审被告：江西中恒建设集团有限公司。 法定代表人：聂吉利，董事长。 上诉人张新营、陈晓华与原审被告绵阳富达资产经营有限责任公司、江西中恒建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2016）川0703民初2158号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张新营，上诉人陈晓华及其诉讼代理人周娟，原审被告绵阳富达资产经营有限责任公司到庭参加诉讼。原审被告江西中恒建设集团有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张新营提出上诉，称，1、一审采用工程造价审计结果是错误的，鉴定报告不能作为合同结算价款。本案中是采用包干价原则，一审采用鉴定的实际施工原则进行工程价款认定应予纠正。同时用于鉴定的图纸、合同附件等资料示经法庭质证；2、本案中，富达资产经营有限责任公司将工程发包给江西中恒建设集团有限公司，江西中恒建设集团有限公司将消防通风部分发包给陈晓华，陈晓华又将该部分工程发包给张新营。两个发包公司应当承担连带清偿责任。综上，请求改判。 上诉人陈晓华称，1、鉴定结论认定张新营实际完工的工程量为135191.47元，新增部分张新营并未实施，不应计算在工程款中；2、2014年1月29日，陈晓华向张新营转款3万元，应在本案工程款中予以抵扣；3、一审对工程作出鉴定，陈晓华代垫的7500鉴定费用未作分配。综上，请求维持。 原审被告绵阳富达资产经营有限责任公司、江西中恒建设集团有限公司均称一审判决正确，请求维持。 一审原告张新营提出诉讼请求：1.请求判令三被告支付原告拖欠的工程款255878元及资金利息；2.请求判令被告中恒建设集团有限公司、陈晓华按合同价款的5%赔偿违约金；3.本案的诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2012年2月23日，原告与被告陈晓华签订了承揽消防系统中央空调通风系统施工安装合同。合同签订后，原告按约履行了合同约定的义务，而三被告未履行支付工程款的义务。特诉至贵院，请判如所请。 一审法院认定事实：原告提交的《消防系统、中央空调通风系统施工安装合同》及《合同补充协议》、《图纸变更增加工程量清单》的真实性、关联性予以确认；被告陈晓华提供的其于2014年4月26日向张新营转款5万元的转账凭证、代持保存凭条、四川省卓正工程咨询有限公司出具的川卓司[2017]鉴字第011号司法鉴定意见书予以确认；原、被告提交的（2017）川0722民初25号民事判决书予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年9月6日，绵阳富达资产经营有限责任公司将绵阳市车驾管理（五合一）中心项目工程发包给江西中恒建设集团有限公司（后更名为中恒建设集团有限公司），合同签约价为68140304元，工期为2010年9月9日至2012年3月1日。中恒建设集团有限公司签约后，将该工程的消防通风系统安装工程发包给陈晓华。陈晓华又将该工程发包给张新营施工。陈晓华与张新营于2012年2月23日签订了《消防系统、中央空调通风系统施工安装合同》，约定：工程名称四川省绵阳市交警五合一中心消防通风系统安装工程，工期2012年3月1日至2012年4月30日，工程造价205000元；本工程不设预付款，按工程进度的70%付款，张新营完成全部安装并完成单机试运转后5个工作日内，双方进行现场交工验收，待工程综合验收合格10个工作日内付至总金额的95%，剩余总金额的5%作质保金，待一年质保期满后15个工作日内一次性付清。因一方违约使合同不能履行，另一方欲终止或解除承包合同，应提前10天通知违约方后方可终止或解除合同，由违约方承担违约责任，并按合同价款的5%赔偿违约金。 2014年4月11日，陈晓华签字确认因图纸变更增加工程量金额为50878元。陈晓华对张新营提供的《图纸变更增加工程量清单》上的“陈晓华”的签名捺印提出异议，但未提供证据否认该签名捺印的真实性。 2014年5月4日，陈晓华与张新营签订了《合同补充协议》，约定：由于图纸变更工程量有所增加，故将包干总价款修改为255800元，卫生间通风不在合同范围之内；由于陈晓华拖欠工程款的原因致使合同工期未能如期完工所以关于工期问题不能作为陈晓华拒付工程款的理由；此协议签订后，张新营将设备材料安排发货，货到现场5日内陈晓华组织有关人员对货物进行检验确认无质量问题后付给张新营货款10万元，张新营在收到货款后30天以内将所有设备安装到位；安装完毕后陈晓华2014年9月1日内向张新营结清全部货款。 上述合同签订后，原告张新营进行了施工，但未完成全部施工。后陈晓华将未完部分施工后，该工程于2014年10月15日竣工验收。 被告陈晓华对张新营完成的工程量未进行验收确认，双方有争议，也未达成一致，陈晓华申请对张新营完成工程量进行鉴定。本院委托四川省卓正工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2017年4月17日向本院出具了川卓司[2017]鉴字第011号司法鉴定意见书，内容有：根据现场收方计算工程量，对现场无法收方的工程量依据施工图纸计算工程量，单价按照签订合同时工程量清单预算表中的单价执行，合同内（合同金额为20500元）张新营已完工程造价为135191.47元（其中因风机设备未安装，相应扣减风机设备安装人工费、防火软接及系统调试费）；根据原、被告双方签字确认的新增工程资料进行工程量计算，单价按照签订合同时工程量清单预算表中的单价执行，合同外新增工程造价为50878元。 被告陈晓华于2014年4月26日向张新营转款5万元，2016年，张新营向绵阳经济技术开发区劳动保障服务中心投诉，经该中心通知，陈晓华支付了16917元，由该中心保存并监督发放该工程项目的农民工的工资。 陈晓华还提供了2012年6月7日向张新营转款4万元的转款凭证以及2014年1月29日向张新营转款3万元的凭证。经质证，张新营认为：此转款与本案所涉工程无关，原、被告之间还涉旭诚项目以及名仕佳苑项目工程款，此款是被告支付这两个项目的工程款，并提供了（2017）川0722民初25号民事判决书，该判决认定原、被告旭城项目工程包干价为27万元，名仕佳苑工程包干价为17万元，经结算，2014年4月11日被告陈晓华向原告出具欠条，载明欠到两项目工程款17万元（欠条注明即日起以前所有的收款收据包括转账凭证不能作为已付款凭证）,并判决陈晓华支付张新营工程欠款17万元及违约金8500元。被告陈晓华未提供证据证实，已支付旭城及名仕佳苑项目的工程款中不包括前述4万元和3万元两笔转款。 陈晓华陈述：中恒建设集团有限公司已按约向其支付了工程款，剩余工程款在审计完成后支付。 绵阳富达资产经营有限责任公司已向中恒建设集团有限公司支付相关工程款，因本案所涉工程尚未审计完毕，余款尚未支付。 一审法院认为，陈晓华将涉案消防通风工程发包给不具有工程资质的个人张新营，双方签订的《消防系统、中央空调通风系统施工安装合同》及《合同补充协议》违反了法律的规定，应属无效。但因该工程已经竣工验收,合同无效不影响张新营要求被告陈晓华支付其相关工程价款。 关于原告完成工程量的价款问题。原、被告在合同中虽然约定了包干价，但原告张新营未按合同约定全部完成工程量，且原、被告对完成的工程有争议，不能达成一致。原告要求按合同约定价款支付工程款的理由不成立，一审法院不予支持。经四川省卓正工程咨询有限公司鉴定，原告完成工程量的价款共计为186069.47元（135191.47+50878元），原、被告均未提供充分的证据否认鉴定意见的真实性、合法性，对该鉴定意见，一审法院予以确认。据此，一审法院确认原告张新营完成涉案工程的工程量价款为186069.47。 关于被告陈晓华已支付工程款的问题。陈晓华于2014年4月26日向张新营转款5万元，未在旭诚和名仕佳苑项目中抵扣，应确认是陈晓华支付本案所涉工程的工程款。陈晓华交到绵阳经济技术开发区劳动保障服务中心的16917元，系支付本案所涉工程工人的工资，应确认是支付该工程款工程款。至于陈晓华主张2012年6月7日向张新营转款4万元以及2014年1月29日向张新营转款3万元，系支付本案所涉工程款的问题。因陈晓华与张新营之间还有旭诚和名仕佳苑两个项目工程款的支付问题，该两笔费用发生在陈晓华向张新营出具欠旭诚和名仕佳苑两个项目工程款的欠条之前，陈晓华未举证证明其已支付旭城及名仕佳苑项目的工程款中不包括前述两笔转款。对这两笔转款本院不予确认系支付本案所涉工程款的款项。因此，一审法院确认被告陈晓华向张新营支付了本案所涉工程的工程款共计为66917元（50000元+16917元）。 根据张新营已完成工程量的价款及被告陈晓华已支付的价款，应由被告陈晓华支付原告张新营的工程欠款119152.47元(186069.47元-66917元)，并支付该工程从竣工验收之日起的资金占用利息。关于违约金的问题，原告张新营与被告陈晓华签订的合同无效,且原告既主张利息,又主张违约金的问题,存在竞合，对原告要求被告支付违约金，一审法院不予支持。 关于中恒建设集团有限公司、绵阳富达资产经营有限责任公司是否承担付款义务的问题。该工程尚未审计完毕，相关工程款尚不能确认，原告要求两公司承担付款责任，依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决如下:一、在本判决生效之日起十日内，被告陈晓华向原告张新营支付工程欠款119152.47元，并从2014年10月16日起至本判决确定的本金给付之日止，按中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率标准支付该欠款的利息；若未按本判决确定给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告张新营的其他诉讼请求。案件受理费2665元，由被告陈晓华承担2365元，由原告张新营承保全费300元。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，二审中本案焦点问题如下： 一、关于一审法院委托四川卓正工程咨询有限公司出具的《司法鉴定意见书》的采信问题。本案在一审中，基于陈晓华的申请，一审法院在经过开庭审理后，将庭审质证后的相关证据移送委托的四川卓正工程咨询有限公司进行鉴定，其程序合法。本院注意到，该鉴定意见分原有部分205000元工程和新增加50878元工程。其中原有部分经实际鉴定，张新营完工部分为135191.47元；而新增加部分因陈晓华不按时到场进行收方鉴定，鉴定公司以合同双方签字确认的资料进行鉴定。本院认为，该鉴定程序合法，鉴定事实清楚，予以采信。张新营在未完成合同工程情况下，一审以鉴定结论作为结算依据，本院予以支持。因此，关于张新营、陈晓华针对工程鉴定的所作的上诉理由，本院不予支持。 二、关于本案中，富达资产经营有限责任公司及江西中恒建设集团有限公司是否应当承担连带责任，一审判决已作论述，本院予以支持。 三、关于2014年1月29日，陈晓华向张新营转款3万元，是否应在本案工程款中予以抵扣。本院经审查，该笔转款经一审庭审质证后，一审已作论述。本院予以支持。 四、关于陈晓华提出其陈晓华代垫的7500元工程鉴定费用未作分配。本院认为，陈晓华在审理期间并未提交出鉴定费用依据，本院不能采信。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费2665元，由被告陈晓华承担2365元，由原告张新营承保全费300元。二审案件受理费，陈晓华受理费1072元由陈晓华承担，张新营受理费1527元由张新营承担。 本判决为终审判决。 审判长  李又平 审判员  周 坚 审判员  陈 江 二〇一七年十月三十日 书记员  杜尚昆