昆明市西山区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）云0112民初2138号 原告(反诉被告)：云南筑城混凝土有限公司，住所云南省昆明市呈贡区乌龙街道办松花社区松花村**，统一社会信用代码915301215577761136。 法定代表人：张凤明。 委托代理人：甘红梅，云南律道以和律师事务所律师。特别授权代理。 被告（反诉原告）：海天建设集团有限公司，住，住所浙江省东阳市江北街道甘溪东街**一社会信用代码91330783785663700R。 法定代表人：应培新。 被告（反诉原告）：海天建设集团有限公司云南分公司，住，住所云南省昆明市度假区湖畔之梦******册号530100100177750。 负责人：郭国浩。 以上两被告（反诉原告）共同委托代理人：李凌勇，北京盈科（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。 以上两被告（反诉原告）共同委托代理人：耿红元，北京盈科（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。 原告(反诉被告)云南筑城混凝土有限公司（以下简称“筑城公司”）与被告海天建设集团有限公司（以下简称“海天公司”）、海天建设集团有限公司云南分公司（以下简称“海天云南分公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2017年3月2日立案受理。筑城公司于2017年3月7日向本院提出保全申请，本院于2017年3月8日依申请冻结了海天云南分公司在广发银行昆明护国广场支行13×××41账户内5100303元存款。海天公司、海天云南分公司在答辩期限内向本院提出管辖权异议，本院于2017年3月17日裁定驳回了海天公司、海天云南分公司的管辖权异议，海天公司、海天云南分公司对裁定不服上诉至云南省昆明市中级人民法院，云南省昆明市中级人民法院于2017年6月1日作出裁定维持了本院的上述裁定。后本案适用普通程序，于2017年9月18日公开开庭进行了审理，筑城公司的委托代理人甘红梅，海天公司、海天云南分公司的共同委托代理人李凌勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告(反诉被告)筑城公司向本院提出诉讼请求：一、解除筑城公司与海天云南分公司于2014年5月30日签订的《昆明市商品混凝土购销合同》；2、海天公司、海天云南分公司连带向筑城公司支付货款4786371.5元，并承担按同期银行贷款利率4.35%的1.5倍计算违约金（截止至2017年3月2日的违约金为313931.5元，后续违约金每天按867.53元计算）；3、本案诉讼费由海天公司、海天云南分公司连带承担。事实及理由：海天云南分公司因承建云南金鹏.南悦城项目需要，于2014年5月30日与筑城公司签订了《昆明市混凝土购销合同》，约定筑城公司向海天云南分公司供应混凝土，并对混凝土单价、订货方式、质量标准、计量方式、结算方式、付款方式及期限等进行了约定。合同签订后，筑城公司严格按约定以及海天云南分公司的要求，供应混凝土至工程所在地，但海天云南分公司却未按约定按时、全额支付货款。截止至2017年1月28日，海天云南分公司尚欠筑城公司货款4786371.5元，已构成严重违约，筑城公司有权解除双方之间的买卖合同，并由海天云南分公司承担违约金。故筑城公司诉至本院，请求判令如前诉请。 被告（反诉原告）海天公司、海天云南分公司共同答辩并共同反诉称，筑城公司与海天云南分公司签订的合同中明确约定，筑城公司必须保证供货的及时性，如果供货不及时或不能满足现场（断料两次以上且断料超过半小时）生产要求，海天云南分公司有权终止合同另找供应商，已提供的砼款按70%结算，并承担海天云南分公司的一切经济损失。在合同履行过程中，筑城公司多次出现不按约定进行供应混凝土的情形，在供应期间曾出现七十余次断料及全天不供应的情况，并于2016年8月29日在工程尚未竣工的情形下，擅自停止了混凝土的供应。筑城公司的上述违约行为给海天云南分公司造成了经济损失，海天云南分公司可根据约定中止合同，对于已产生的砼款按70%结算，按该约定海天云南分公司已超额支付了4419539.95元砼款。故海天公司、海天云南分公司共同向本院提出反诉请求：一、解除2014年5月30日海天云南分公司与筑城公司签订的《昆明市商品混凝土购销合同》；二、筑城公司退还海天云南分公司超付砼款4419539.95元；三、筑城公司承担本案全部诉讼费。 原告（反诉被告）筑城公司针对被告(反诉原告)海天公司、海天云南分公司共同的反诉答辩称，同意解除与海天云南分公司签订的购销合同。筑城公司已按合同约定按时按量的供应了商品混凝土，并不存在迟延供货、断料及全天不供应的情形。海天云南分公司应按合同约定在每批混凝土供应24小时前将浇灌计划通知筑城公司，以便筑城公司做好混凝土的生产、准备工作，筑城公司完全是按照海天云南分公司的通知供货，并不存在违约情形。筑城公司最后向海天云南分公司供货的时间为2016年8月29日，在双方2016年9月28日的对账中，海天云南分公司对于筑城公司供货的金额亦予以了认可，如果存在违约行为，海天云南分公司不可能与筑城公司进行对账。筑城公司仅有按海天云南分公司通知提供混凝土的义务，且本案所涉及工程从2016年年初即开始处于停工状态，筑城公司并不存在任何违约行为，请求人民法院驳回海天公司、海天云南分公司的全部诉讼请求。 结合原、被告双方举证、质证，以及庭审调查，本院确认本案法律事实如下： 海天云南分公司系2010年1月15日登记设立的有限责任公司分公司。 2014年5月30日，筑城公司（乙方、供方）与海天云南分公司签订了《昆明市商品混凝土购销合同》一份，约定主要内容为“签约之日开始，乙方随甲方云南京鹏.南悦城工程进度需要按时供应商品混凝土（强度等级为C10、C15、20、C25、C30、C35、C40、C45、C50、C55、C60）。甲方应在每批混凝土供应的24小时前将浇筑计划传真（或电话）通知乙方调度中心，说明混凝土强度等级、浇筑部分、数量、塌落度、是否泵送施工、浇筑时间及其他特殊要求，以便乙方做好混凝土生产准备工作。具体供货时间及供货次序由甲方指定专人与乙方调度联系确定。如遇特殊情况变更供应计划，由甲、乙双方协商调整。预拌混凝土的质量必须符合GB14902-2003《预拌混凝土》及有关国家行业和地方标准，强度的试验结果评定以GBJ107-2010《混凝土强度检验评定标准》为准，原材料要求使用PO42.5（R）水泥并执行国家标准《硅酸盐水泥、普通硅酸盐水泥》GB175-2007。自供货之日起供满叁个月，于2014年5月30日至2014年8月30日后一次性支付乙方之前所供混凝土款的70%，以后每月按供砼款的70%于次月25日前支付，余款于该工程混凝土不再使用后五个月内（自混凝土停止供应之日起计）一次性付清。甲方每次供应砼提前24小时通知乙方。乙方必须保证供货的及时性，乙方不得任意推迟供货时间；乙方推迟砼供货时间在2小时内两次（含两次）甲方予以警告；两次以后每次推迟两小时内罚款100000元∕次，推迟砼供货在3小时内罚款200000元∕次，推迟砼供货在12小时内罚款500000元∕次；乙方供货不及时或不能满足现场（断料两次以上且断料超过半小时）生产要求，甲方有权终止合同另找供应商，因此砼款按70%结算并承担造成甲方的一切经济损失”。 2014年5月30日至2014年8月25日期间，筑城公司共计向海天云南公司提供了价值4529437.5元的混凝土（强度等级包含有C15、C35、C40、C50等），海天云南分公司于2014年8月25日支付了1000000元。 2014年9月17日，筑城公司向海天云南分公司回函一份，其中记载昆明市政府出台9月1日货车禁止入城的规定，对海天云南分公司混凝土造成极大的影响，筑城公司在产能及保供上已全部停供其他工地，全力保证海天云南分公司供应。 筑城公司最后向海天云南分公司提供混凝土的时间为2016年8月29日。筑城公司与海天云南分公司于2016年9月28日对账确认，筑城公司2014年5月30日至2016年8月29日累计向海天云南分公司的云南京鹏.南悦城工地提供了价值30686371.5元混凝土，截止至2016年9月25日实际付款24300000元。海天云南分公司共计向筑城公司支付了25900000元货款。 另查明，筑城公司向海天云南分公司发送混凝土的时间间隔有超过3小时、3.5小时、5小时等情形。 上述法律事实有筑城公司提交的《昆明市商品混凝土购销合同》《对账单》《付款明细表》，海天公司、海天云南分公司共同提交的《昆明市商品混凝土购销合同》《回函》《砼对账单》《付款凭据》《发货单》，以及本院庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。另，筑城公司提交的《持续停工情况截图》，及海天公司、海天云南分公司共同提交的《施工日志》，因上述证据材料的真实性无法确认，本院在本案中对该部分证据材料不予确认。海天公司、海天云南分公司共同提交的《发票对账单》《送货单》《GB175-2007国家标准》《公证书》《施工图》，其记载内容与本案待证事实之间没有关联性，本院在本案中对该部分证据材料不予确认。 本院认为，原告（反诉被告）筑城公司与被告（反诉原告）海天云南分公司签订的《昆明市商品混凝土购销合同》，系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，应受法律保护，各方当事人应按合同约定全面履行合同义务。在本案中，筑城公司与海天云南分公司签订的上述购销合同中约定，自供货之日起供满叁个月（2014年5月30日至2014年8月30日）后一次性支付乙方之间所供混凝土款的70%，以后每月按所供砼款的70%于次月25日前支付，余款在该工程混凝土不再使用后五个月内（自混凝土停止供应之日起计）一次性付清。筑城公司截止至2016年8月29日累计向海天云南分公司提供了价值30686371.5元混凝土，海天云南分公司已向筑城公司支付了25900000元，现双方约定的前述支付条件已经成就，故海天云南分公司应向筑城公司支付尚欠的混凝土款4786371.5元。 关于筑城公司主张的违约金部分，因筑城公司与海天云南分公司签订的合同中对于逾期付款的违约金或者该违约金的计算方法未做约定，本院结合海天云南分公司在筑城公司供货三个月后未按约一次性支付70%货款，及海天云南分公司截止至2016年9月25日向筑城公司支付的货款不足已供货款项70%的行为，同时考虑海天云南分公司已实际支付了绝大部分货款，及筑城公司在2014年9月17日向海天云南分公司回函称政策对海天云南分公司造成极大影响的事实，酌情将本案违约金认定为应付而未付款项的8%，即违约金应为382910元（4786371.5元×8%=382910元）。 关于海天云南分公司认为筑城公司多次出现未按时提供混凝土，且在海天云南分公司工程尚未竣工的情况下擅自停止供应混凝土，进而提出要求筑城公司返还超付款项4419539.95元反诉请求部分，本院认为，在筑城公司抗辩称已按海天云南分公司通知提供了全部所需混凝土的情形下，海天云南分公司对该部分主张所依据的事实负有举证证明责任。首先，从双方签订的合同来看，海天云南分公司应在24小时前将所需要混凝土的相关要求以传真（或电话）的方式通知筑城公司，筑城公司才负有按要求提供混凝土的义务，在本案中，海天云南分公司未能提交证据证明向筑城公司通知要求提供混凝土的时间。其次，从筑城公司与海天云南分公司签订的购销合同来看，标的物涉及强度不同的多种混凝土，且双方在实际履行过程中亦涉及强度不同的多种混凝土，且在海天云南分公司不能举证证明提前24小时通知筑城公司浇筑计划的情形下，显然不能苛责筑城公司自行向海天云南分公司提供混凝土。最后，筑城公司虽于2014年9月17日向海天云南分公司回函称政策对海天云南分公司造成极大影响，且在履行合同过程中发货时间间隔有超过3小时、3.5小时、5小时等情形，仍不能证明海天云南分公司在24小时前向筑城公司通知了浇灌计划，履行了合同约定发货前的通知义务。本院认为海天云南分公司主张筑城公司多次断料、供货不及时，以及擅自停止提供混凝土，均需以向筑城公司履行了通知发货为前提，但海天云南分公司对此未能提交证据加以证明，故对海天云南分公司的该部分主张不予支持。 关于本案所涉购销合同是否应当解除的问题，因筑城公司、海天云南分公司作为合同当事人均主张解除该合同，故本院对双方提出的该部分主张予以支持，解除时间本院以本案庭审双方一致要求解除，且相对方对此均未表示异议的庭审时间为准。 另，关于海天公司在本案中应如何承担责任部分，《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”，在本案中，海天云南分公司系依法登记设立的有限责任公司分公司，从本案保全结果来看，海天云南分公司有管理的财产，故本案全部债务首先应由海天云南分公司以其管理的财产承担，不足部分由海天公司承担。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百一十二条、第一百三十条、第一百三十八条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）云南筑城混凝土有限公司与被告（反诉原告）海天建设集团有限公司云南分公司签订的《昆明市商品混凝土购销合同》于2017年9月18日解除； 二、被告（反诉原告）海天建设集团有限公司云南分公司于本判决生效之日起五日内支付原告（反诉被告）云南筑城混凝土有限公司混凝土款4786371.5元； 三、被告（反诉原告）海天建设集团有限公司云南分公司于本判决生效之日起五日内支付原告（反诉被告）云南筑城混凝土有限公司违约金382910元； 四、被告（反诉原告）海天建设集团有限公司云南分公司对本判决第二、三项下债务不能清偿部分，由被告（反诉原告）海天建设集团有限公司承担责任； 五、驳回原告（反诉被告）云南筑城混凝土有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回被告（反诉原告）海天建设集团有限公司的其他诉讼请求； 七、驳回被告（反诉原告）海天建设集团有限公司云南分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费47502元、保全费5000元（前款云南筑城混凝土有限公司均已预交），由海天建设集团有限公司、海天建设集团有限公司云南分公司共同承担（执行前款时一并支付）。本案反诉案件受理费21078元（此款海天建设集团有限公司已预交），由海天建设集团有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。 双方当事人均服判决的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限为两年。 审 判 长 罗 玮 人民陪审员 冉 勇 人民陪审员 张世勤 二〇一七年十月十七日 书 记 员 何 铮