上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0105民初18398号原告：罗必张(LO,PI-CHANG)，男，1953年5月22日出生，台湾地区居民，住江苏省苏州市。委托诉讼代理人：沙莉莉，江苏东恒(苏州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：章玉芳，江苏东恒(苏州)律师事务所实习律师。被告：辽宁奥格兰医用高分子有限公司，住所地辽宁省盘锦市。法定代表人：鲍古荣，总经理。被告：浙江一得利医用高分子有限公司，住所地浙江省衢州市。法定代表人：陈某1，职务不详。原告罗必张与被告辽宁奥格兰医用高分子有限公司(以下简称奥格兰公司)、浙江衢州康保医疗器材有限公司(以下简称衢州康保公司)、浙江一得利医用高分子有限公司(以下简称一得利公司)借款合同纠纷一案，本院于2016年9月2日受理后，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行审理。因被告一得利公司下落不明，本院依法向其公告送达起诉状副本和开庭传票等诉讼文书。案件审理中，因被告衢州康保公司进入破产重整程序，故原告申请撤回对被告衢州康保公司的起诉，本院依法予以准许。2017年6月12日本院对本案公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人沙莉莉、章玉芳到庭参加了诉讼，被告奥格兰公司、一得利公司经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。2017年7月6日，本院对本案进行了调查，原告委托诉讼代理人沙莉莉、章玉芳、被告奥格兰公司法定代表人鲍古荣参加了调查。本案现已审理终结。原告罗必张向本院提出诉讼请求：1.判令被告奥格兰公司支付原告借款本金2,000,000元及逾期付款利息(按月利率1.80%计算，暂计算至2016年7月31日计200,000元，2016年8月1日至实际支付日止的逾期付款利息另行计算)；2.判令被告奥格兰公司向原告支付违约金440,000元；3.判令被告奥格兰公司承担本案的诉讼费用，并承担原告因此产生的律师费2万元；4.判令被告一得利公司对被告奥格兰公司的应付款项承担连带保证责任，包括但不限于本金、利息、诉讼保全费用、保全保证金利息、律师代理费及差旅费用。本案审理中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告奥格兰公司支付借款本金1,892,000元及逾期付款利息(以1,892,000元为本金，按月利率1.80%计算自2016年2月1日起至实际支付之日止)；2.判令被告一得利公司对被告奥格兰公司应付款项承担连带保证责任；3.判令两被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2015年前，被告奥格兰公司共计向原告借款2,000,000元，利息为月息1.80%，经原告多次催要未予偿还，双方遂于2016年6月12日签订《协议书》，确定被告奥格兰公司尚欠原告借款本金2,000,000元及利息200,000元，并确定分期偿还方案。双方还约定若被告奥格兰公司未按协议的约定付款，应另行就未清偿部分向原告支付20%的违约金，被告一得利公司、案外人衢州康保公司自愿对被告奥格兰公司的债务向原告承担连带保证责任。现被告奥格兰公司未按协议书的约定偿还原告借款，原告经多次催讨未果，故诉至法院。原告为证明其主张提供如下证据：1、《借据》，证明原告与被告奥格兰公司于2012年11月30日形成借贷关系，被告奥格兰公司向原告借款2,000,000元，约定月利率为1.80%；2、银行流水，证明原告分两次向被告奥格兰公司指定的案外人衢州康保公司帐户支付借款1,892,000元，其中2012年11月30日支付946,000元，2012年12月4日支付946,000元；3、《协议书》，证明原告与被告奥格兰公司之间达成还款协议，双方确认至2016年7月31日被告奥格兰公司尚欠原告本金2,000,000元，利息200,000元，被告一得利公司为系争债务承担连带保证责任。被告奥格兰公司辩称，1、如果被告奥格兰公司是借款主体，原告应向被告奥格兰公司的帐户进行转账，原告未支付款项给被告奥格兰公司，故被告奥格兰公司不应承担归还责任；2、被告奥格兰公司对外借款必须经全体股东签字，但鲍古荣作为公司股东并未在《借据》上签字；3、案外人衢州康保公司已申请破产重整，原告已向其申报了债权。被告奥格兰公司就其抗辩提交债权人会议书一份，证明原告已向案外人衢州康保公司申报债权。被告浙江一得利医用高分子有限公司未作答辩，就本案亦未提交证据。被告奥格兰公司对原告证据的质证意见为：对证据1、3表示不清楚，但对加盖的公章认为是其公司原先使用过的公章；对证据2真实性无异议，但认为未收到款项。原告对被告奥格兰公司的证据真实性无异议，但认为申报债权不影响其本案诉讼。本院对在案证据材料进行了审核，综合证据材料与案件事实的关联程度以及证据本身的真实性及合法性等方面判断，本院对其证明力均予以确认。根据当事人陈述及本院采纳之证据，本院认定如下法律事实：2012年11月30日，原告作为出借人、被告奥格兰公司作为具借人，双方签订《借据》一份，《借据》载明：被告奥格兰公司向原告借款贰佰万元整(小写：2,000,000元整)，借款日期自出具本借据之日起至2013年12月1日止，利息按月利率1.80%计算，3个月付息一次，到期未还的，具借人应偿付借款本息及承担出借人为实现债权所支付的一切费用(含逾期违约金、诉讼费、律师代理费、诉讼保全担保费等)，逾期违约金每日按未归还借款余额的0.50%计算等，被告一得利公司与案外人衢州康保公司作为保证人盖章确认承担连带责任保证，保证期限为两年，自借款到期之日起至2014年12月1日止，保证的范围为被告奥格兰公司应当承担的全部债务。该《借据》加盖了被告奥格兰公司、一得利公司和案外人衢州康保公司的公章，并由时任被告奥格兰公司法定代表人鲍某某代表被告奥格兰公司和案外人衢州康保公司、案外人陈某1代表被告一得利公司签字。原告分别于2012年11月30日、2012年12月4日向被告奥格兰公司指定的案外人衢州康保公司帐户汇款946,000元、946,000元，共计1,892,000元。原告在本案审理中称《借据》共约定借款为2,000,000元，预扣3个月利息108,000元，因此实际向案外人衢州康保公司帐户汇款1,892,000元。因被告奥格兰公司仅归还原告部分借款利息，原告与被告奥格兰公司于2016年6月12日签订《协议书》，载明“鉴于被告奥格兰公司(乙方)截止2016年6月12日尚欠原告(甲方)借款人民币贰佰万元，利息人民币贰拾万元，现双方就还款达成如下一致意见：1、原告同意被告奥格兰公司分期支付前述款项，2016年7月31日前被告奥格兰公司向原告支付利息壹拾万元、2016年8月31日前被告奥格兰公司向原告支付利息壹拾万元、2016年9月至2017年8月31日前被告奥格兰公司向原告清偿全部本金贰佰万元，2016年9月至付清本金期间每月底前被告奥格兰公司向原告支付利息36,000元(月息1.80%计)；2、若被告奥格兰公司有一期利息或本金未按前述期限足额向原告支付，原告有权就所有未支付的款项要求被告奥格兰公司一次性全部提前支付；3、被告一得利公司与案外人衢州康保公司自愿为被告奥格兰公司的债务向原告承担连带责任保证，保证范围为被告奥格兰公司应向原告承担的全部债务”。该《协议书》由原告、被告奥格兰公司、一得利公司及案外人衢州康保公司盖章确认,并由案外人鲍某某代表被告一得利公司和案外人衢州康保公司签字。庭审中原告陈述，被告奥格兰公司与案外人衢州康保公司2012年的时任法定代表人均为鲍某某，后被告奥格兰公司虽更换法定代表人，但在2016年《协议书》签订时被告奥格兰公司的实际控制人仍为鲍某某。另查明，被告奥格兰公司于2011年5月4日成立，股东为鲍某某、鲍古荣，时任法定代表人为鲍某某，2013年9月25日法定代表人变更为案外人张某，2016年7月18日法定代表人变更为鲍古荣。2012年11月30日原告与被告奥格兰公司签订《借据》时，被告奥格兰公司的法定代表人为鲍某某，鲍某某与鲍古荣是兄弟关系。被告一得利公司的股东为鲍古荣、案外人陈某1，案外人衢州康保公司的股东为鲍某某、案外人陈某2。本院组织的调查中，被告奥格兰公司确认其公司与被告一得利公司、案外人衢州康保公司为关联公司，三家公司实际控制人均为鲍某某。又查明，原告于2017年8月3日从案外人衢州康保公司的破产重整程序中获得清偿170,937.60元。本院认为，本案原告为台湾地区居民，本案系主体涉台的涉台案件。关于本案纠纷所适用的准据法，由于原告与被告奥格兰公司签订的《借据》和《协议书》中均未约定法律适用，亦未以其他形式约定借款协议产生争议时的法律适用，依据相关法律规定，本案适用与合同有最密切联系地的法律，由于本案中借款协议签订地和两被告住所地均在中国大陆，且借款协议约定的解决争议的法院亦在中国大陆境内，故本案应适用中国大陆法律。本案原告与被告奥格兰公司于2012年11月30日签订的《借据》、以及于2016年6月12日签订《协议书》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定应为有效，对双方当事人均具有约束力。现原告按借款合同约定向被告奥格兰公司指定的帐户支付了借款，被告奥格兰公司应按照合同约定按期归还借款本金及利息。被告奥格兰公司辩称，其作为借款主体，原告应向其公司的帐户进行转账，且其对外借款必须经全体股东签字，而鲍古荣作为公司股东并未在《借据》上签字，故借款关系不成立。对此，本院认为由于系争借款发生于2012年，借款发生时鲍某某为被告奥格兰公司的法定代表人，且本院调查中，被告奥格兰公司亦确认鲍某某为其实际控制人，故鲍某某有权代表被告奥格兰公司，且系争协议均加盖了被告奥格兰公司的公章，该借款关系的真实有效性应予以认定。2016年的《协议书》亦再次对原告与被告奥格兰公司之间的借款事实予以了确认，被告奥格兰公司亦再次确认已经收到了系争借款，故本院对被告奥格兰公司的抗辩意见不予采纳。对于原告主张要求被告奥格兰公司返还本金1,892,000元的诉请，原告在本案审理中确认其虽与被告奥格兰公司约定的借款金额为2,000,000元，但预扣了3个月利息108,000元，实际向被告奥格兰公司指定的帐户汇款1,892,000元，依据《中华人民共和国合同法》第二百条，“借款的利息不得预先从本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”之规定，原告出借给被告奥格兰公司的借款金额实际应认定为1,892,000元，原告在本案审理中变更为该金额的诉请，具有事实和法律依据，本院予以支持。对于原告主张以1,892,000元为本金，按月利率1.80%计算自2016年2月1日起至实际支付日的利息的诉讼请求，本院认为，原告与被告奥格兰公司于2012年11月30日签订的《借据》、以及于2016年6月12日签署的《协议书》中均约定了借期内的借款利息按月利率1.80%计算，上述约定未违反法律规定，且《协议书》中明确载明被告奥格兰公司截至2016年6月12日仍有未支付利息20万元，现原告统一自2016年2月1日起按月利率1.80%计算主张利息，并不再另行主张被告奥格兰公司已经确认的20万元利息，系对其权利的处分，本院依法予以支持。对于原告主张被告一得利公司对被告奥格兰公司的债务承担连带责任的诉请，本院认为，在原告与被告奥格兰公司于2012年11月30日签署的《借据》及2016年6月12日原告与被告奥格兰公司签订的《协议书》中都明确载明，被告一得利公司自愿为被告奥格兰公司的全部债务向原告承担连带保证责任，并由被告一得利公司签字盖章确认，故原告的该项诉请亦具有事实和法律依据，本院予以支持。由于原告已经就本案系争债权同时向案外人衢州康保公司申报了债权，如在案外人衢州康保公司的破产过程中，原告的债权获得清偿的，其已获得清偿的部分应在原告本案的诉请金额中予以扣除。由于原告在宣判前已从案外人衢州康保公司的破产重整程序中分得本金170,937.60元，并明确该部分款项从被告奥格兰公司的应付利息中予以扣除，故该部分款项应从利息中予以扣除。被告一得利公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告辽宁奥格兰医用高分子有限公司应于本判决生效之日起十日内归还原告罗必张借款本金1,892,000元；二、被告辽宁奥格兰医用高分子有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告罗必张逾期还款利息(以1,892,000元为基数，按月利率1.80%计算，自2016年2月1日起计算至实际清偿之日止，扣除原告罗必张已经在案外人衢州康保公司的破产过程中已经获得清偿的170,937.60元)；若原告罗必张在案外人衢州康保公司的破产过程中另行继续获得清偿的，其已获得清偿的部分应在上述第一、第二项的总额中予以扣除；三、被告浙江一得利医用高分子有限公司对被告辽宁奥格兰医用高分子有限公司上述第一、二项还款义务承担连带清偿责任，被告浙江一得利医用高分子有限公司承担连带清偿责任后，有权就其已清偿部分向被告辽宁奥格兰医用高分子有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27,920元，由原告罗必张负担7,910.70元，由被告辽宁奥格兰医用高分子有限公司、浙江一得利医用高分子有限公司共同负担20,009.30元;公告费560元，由被告辽宁奥格兰医用高分子有限公司、浙江一得利医用高分子有限公司共同负担。如不服本判决，原告罗必张可于本判决书送达之日起三十日内，被告辽宁奥格兰医用高分子有限公司、浙江一得利医用高分子有限公司可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  刘亚玲审 判 员  邓 鑫人民陪审员  李 萍二〇一七年十月十六日书 记 员  周梦远附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。