江西省吉安市吉州区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）赣0802民初396号 原告：何水凤，女，汉族，住吉安市吉州区。 委托诉讼代理人：朱为荣，江西庐陵律师事务所律师。 被告：张启德，男，汉族，住遂川县。 被告：刘国中，男，汉族，现住吉安市吉州区。 被告：杨金莲，女，汉族，住吉安市吉州区， 被告：傅银根，男，汉族，住吉安市吉安县。 被告：范召开，男，汉族，成年，住吉安市吉安县。 原告何水凤与被告张启德、刘国中、杨金莲、傅银根、范召开合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。 原告何水凤及其委托诉讼代理人朱为荣、被告张启德、刘国中、傅银根到庭参加诉讼，被告杨金莲、范召开经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告何水凤向本院提出诉讼请求：1、依法判令原、被告清算分割合伙债务140000元；2、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2006年5月12日和6月2日，被告张启德与香港万通集团永州电子科技有限公司签订《土建工程承包协议合同书》和《建设工程施工合同协议书》，承接香港万通集团永州电子科技有限公司新建厂区土建工程，为履行上述合同交纳合同议标保证金，张启德邀原告及另外被告合伙承接，要求原告投资，原告通过邮政储蓄银行先后汇款115000元至张启德账户内，后原告得知工程未承接到，多次要求张启德退还汇款及现金25000元，张启德一直拒绝退还给原告。原告于2014年7月17日起诉至遂川县人民法院，要求被告张启德、香港万通集团永州电子科技有限公司、黎升惠、赖立全退还上述欠款，遂川县人民法院判决被告香港万通集团永州电子科技有限公司退还原告议标保证金及履约金共130000元，判决发生法律效力后一直无法执行，现案件已执行终结。综上，原告已对外主张权利，债务人履约不能现案件已执行终结，各被告应内部清算分摊合伙亏损，共同偿还原告投资款140000元。 被告张启德辩称，原告等人汇款给本人，是交纳给万利公司和万通公司的合同履约金，本人只是受合伙委托的经办人而已，同样也是受害者。在万利公司和万通公司的两个合同中，原、被告交纳了13万元的合同履约金，原告只出了8万元，该事实已经法院生效判决确认。况且原告出的8万元，本人已归还了原告1万元。原告汇给赖立全的款系原告与赖立全的经济往来与本案无关。至于原告主张的支付给了本人现金2.5万元，原告没有证据，如果支付给了本人，应当有收据。 被告刘国中辩称，诉讼时效已过。我与杨金莲只是参与了中泰公司工程的合伙。而万利公司和万通公司的工程我和杨金莲没有参与。原告与张启德之间的经济往来我不知情，也不能反映与我有关，请求法院公正判决。 被告傅银根辩称，本人没有参与合伙做工程，不是涉案工程的合伙人。只是具体工程的施工人员，不应承担所谓的清算合伙债务责任。原告与张启德之间的金钱往来，本人不知情。 被告杨金莲、范召开未作答辩。 经审理查明，2006年4月28日，原告何水凤与被告张启德、刘国中、杨金莲签订了合伙承包萍乡市中泰非金属高科技发展有限公司（以下简称中泰公司）土方工程协议一份，协议约定：被告张启德、刘国中负责业务，原告担任出纳，杨金莲担任记账，所有费用开支由四人均摊，如工程启动不了，张启德有责任为首向对方要回合同定金。之前2006年4月26日，原告与被告张启德、刘国中与中泰公司签订了土石方工程承包合同，合同约定合同履约金100000元，分批支付。如工程启动不了，中泰公司应在一个月内退回。合同签订后，原告于同年4月27日缴纳了40000元给中泰公司，中泰公司向原告出具了收条。另为此，原告于2006年4月19日通过邮政储蓄汇款2000元，4月24日汇款8000元给被告张启德用于承接中泰公司业务支出费用。后因中泰公司原因工程未能启动，原告未再支付其余合同履约金，并向萍乡市安源区人民法院起诉中泰公司，要求该公司归还40000元履约金及损失。该案经法院调解，双方达成协议：一、中泰公司返还原告合同履约金40000元，赔偿利息、差旅费损失2000元，合计42000元，定于2007年12月20日前付清，逾期未付则还应支付违约金8000元；二、中泰公司法定代表人黄其太自愿对上述应付款承担连带清偿责任。后中泰公司履行了协议，涉案款项由原告领取。原告何水凤于2006年4月19日，4月24日总计汇给被告张启德的10000元，在原告诉被告张启德、刘国中、杨金莲合伙纠纷一案中，经本院（2008）吉民一初字第328号判决书及吉安市中级人民法院（2009）吉中民二终字第89号民事判决书，确定由被告张启德返还给原告。判决生效后，被告张启德履行了判决。 2006年5月12日，被告张启德以江西省吉安县第二建筑工程有限公司名义与香港万通集团永州电子科技有限公司（以下简称万通公司）签订了《土建工程承包协议合同书》，甲方是万通公司，其经办人为赖立全，乙方是江西省吉安县第二建筑工程有限公司，在乙方的委托人和经办人处张启德签名，何水凤、刘国中在场，杨金莲未去，但何水凤、刘国中的名字是张启德代签。合同中约定如未中标，万通公司应及时退还保证金13万元给乙方，万通公司会计（赖立全）于合同签订当日出具收款收据，载明收到交款单位江西省吉安县第二建筑工程有限公司土建工程（姓名）张启德议标款3万元。2006年6月2日，被告张启德以吉安市建业工程有限公司名义与香港万通集团永州电子科技有限公司所属萍乡市万利化工有限公司签订了《建设工程施工合同协议书》，甲方是万通公司所属萍乡市万利化工有限公司，其委托代理人是黎升惠。乙方是被告张启德、何水凤、傅银根、范召开。当日，万通公司（收款人黎升惠）出具收款收据，载明收到交款单位吉安市建业工程有限公司（姓名张启德）万利化工厂房、仓库工程履约金10万元。后上述项目两工程项目均未做成，万通公司也未将议标保证金及履约金予以退还。原告何水凤于2014年7月17日，向江西省遂川人民法院提起诉讼，起诉要求被告张启德、香港万通集团永州电子科技有限公司、黎升惠、赖立全连带返还工程保证金135000元。该案经遂川县人民法院（2014）遂巡民初字第143号民事判决书，判决：一、限被告香港万通集团永州电子科技有限公司于判决生效后30日内退还原告何水凤议标保证金及履约金130000元。二、驳回原告何水凤的其他诉讼请求。该判决生效后，原告何水凤于2015年9月8日向遂川县人民法院申请强制执行，因未发现被执行人香港万通集团永州电子科技有限公司有可供执行的财产，遂川县人民法院于2015年12月28日作出（2015）遂执字第541号执行裁定书，裁定：终结遂川县人民法院（2014）遂巡民初字第143号民事判决书的本次执行程序。 原告何水凤于2016年4月1日，向本院起诉要求被告张启德、刘国中、杨金莲、傅银根、范召开清算分割合伙债务14万元。本院于2016年6月27日作出（2016）赣0802民初747号民事判决书。原告何水凤不服，上诉至吉安市中级人民法院，2016年12月5日，吉安市中级人民法院作出（2016）赣08民终1457号民事裁定书，裁定：撤销吉安市吉州区人民法院（2016）赣0802民初747号民事判决；本案发回吉安市吉州区人民法院重审。本院重新立案后，进行了审理。 另查，2006年5月18日，原告向刘春明的借款15000元汇款给张启德，并向刘春明借得现金7000元共计22000元用于长沙承接业务费用，为此，原告及被告张启德于2006年5月25日共同向刘春明出具了22000元的借条。后刘春明向法院起诉何水凤、张启德。本院于2007年11月8日作出（2007）吉民一初字第1183号民事判决，判决：何水凤、张启德共同偿付原告刘春明借款。判决生效后，原告归还了刘春明11500元，被告张启德归还了刘春明10500元。 本案的争议焦点：1、哪些人员参与了万通公司两工程业务的合伙？虽然2006年5月12日签订的《土建工程承包协议合同书》上，在乙方的委托人和经办人处张启德，何水凤、刘国中，杨金莲名字，但在遂川县人民法院（2014）遂巡民初字第143号民事判决书中已查证，何水凤、刘国中的名字是张启德代签，杨金莲当时并未在场。被告刘国中亦否认其和杨金莲参与了该工程的合伙，原告也没有证据证明被告刘国中、杨金莲系该工程的合伙人。因此，本院认定被告刘国中、杨金莲不是该工程的合伙人。在2006年6月2日签订的《建设工程施工合同协议书》中签署有张启德、何水凤、傅银根、范召开的名字，在庭审中，原告认可傅银根、范召开不是合伙人，只是具体施工人员，被告张启德对此予以认可。故本院认定傅银根、范召开不是该工程的合伙人。被告张启德承认系与原告合伙，故本院认定原告何水凤与被告张启德系万通公司两工程业务的合伙人。 2、在万通公司两工程的业务中，原告的出资金额是多少？原告主张在万通公司业务中其出资情况为：2006年5月12日4万元，吉安县邮政汇款给张启德；2006年5月13号的2万元，邮政汇款给张启德；2006年5月15日2万元，赣州银行取款19900，我自己从包里拿了10元，汇款给赖立全；2006年5月18日1.5万元，邮政汇款给张启德；2006年6月2日2万元（签订合同的当天），支付现金2万是由刘海根支付给张启德。我向刘海根出具的收条；2006年6月4日，2万元是邮政汇款给张启德；2006年6月10日，取款5000元现金给张启德，张启德没有打收条。被告张启德对原告主张的5月12日的4万元、5月13日2万元、6月4日的2万元共计8万元没有异议，其余的款项有异议，原告应有证据。6月2号的现金不属实，如果原告支付了，本人应该会出具收条等手续给原告；5月18号1.5万元是刘春明案子总共欠刘春明22000元，是用于长沙业务的，后来刘春明起诉了我们，我归还了10500元，原告归还11500元；赖立全的2万元与我无关。本院认为，被告张启德对原告于2006年5月12日的4万元、5月13日2万元、6月4日的2万元共计支付的8万元没有异议，本院予以确认。关于原告于2006年5月15日通过银行转账给赖立全的2万元，原告提供了银行转账凭证及被告张启德书写的赖立全名字及账号纸条予以证明。因2006年5月12日，被告张启德以江西省吉安县第二建筑工程有限公司名义与香港万通集团永州电子科技有限公司签订了《土建工程承包协议合同书》中，甲方是万通公司，其经办人为赖立全，且赖立全系万通公司会计，出具收条收取保证金也是赖立全，而赖立全与原告无其他经济往来，因此应当认定原告支付给赖立全的2万元系合伙支出。关于原告主张2006年5月18日邮政汇款给张启德的1.5万元的事实，被告张启德认为该1.5万元系向刘春明借款用于承接长沙业务费用。该事实已经本院生效的（2008）吉民一初字第328号判决书确认，为原告与被告张启德共同承接长沙业务费用，与本案无涉，故对被告张启德的主张本院予以采信。关于原告主张2006年6月2日支付2万元现金给被告张启德的事实。原告提供了吉安市中级人民法院询问、质证、调解笔录及其在2006年6月4日出具给刘海根（即刘光前）的收条拟证明。因原告何水凤与刘海根系亲戚关系，且刘海根在中级人民法院笔录中的陈述与本院（2007）吉民一初字第1185号案庭审笔录及判决书存在矛盾，不能证明刘光前直接支付了2万元给被告张启德。原告没有其他证据证明被告张启德收取了其2万元，故原告主张的该项事实本院不予采信。原告主张2006年6月10日，取款5000元现金给张启德的事实，没有提供证据，被告张启德予以否认，本院不予采信。综上所述，本院确认原告何水凤在万通公司两工程合伙事务中投资款为10万元，其余为被告张启德投资。 本院认为，合伙人应当对合伙盈亏分配、对外债务承担等事项订立协议，未订立协议的，应当按公平原则进行处理。本案现已查明在万通公司两工程业务中系原告何水凤与被告张启德两人合伙。但两人未对合伙事项进行约定，依据两人在归还刘春明的借款比例及本案事实，确定由原告与被告张启德各半承担合伙亏损。两合伙人投资万通公司的资金为13万元，现经原告向法院起诉万通公司并经法院强制执行未果，应当认定为合伙体亏损，由两合伙人共同承担上述亏损，原告可以要求被告张启德承担其亏损份额。现已查明原告何水凤的出资额为10万元，被告张启德应当补偿原告何水凤3.5万元。被告张启德辩称的其已支付给原告1万元，经查被告张启德支付的1万元系履行本院本院（2008）吉民一初字第328号判决书所确定的义务，与本案无涉，其意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告张启德支付原告何水凤合伙亏损款3.5万元，限在判决生效后10日内付清； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费3100元，由原告何水凤、被告张启德各半负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。 判决生效后，负有义务的当事人不自动履行义务，享有权利的当事人可在上述履行期限的最后一日起二年内向本院申请强制执行。 审 判 长  杨子江 人民陪审员  孙海根 人民陪审员  区俊红 二〇一七年十月二十二日 书 记 员  罗丽娟