浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0110民初1273号 原告（反诉被告）：叶腾飞，男，1984年2月1日出生，汉族，住浙江省绍兴县。 委托诉讼代理人：金相成、王倩蓉，浙江诺力亚律师事务所律师。 被告（反诉原告）：吴海忠，男，1979年9月2日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：洪新军，浙江宝简律师事务所律师。 原告叶腾飞诉被告吴海忠合同纠纷一案，本院于2020年1月17日立案受理，依法适用简易程序由审判员许健独任审理。后吴海忠提起反诉，本院审查后予以受理，并决定与本诉合并审理。本院于2020年3月11日公开开庭审理了本案。叶腾飞及其委托诉讼代理人金相成、王倩蓉，吴海忠及其委托诉讼代理人洪新军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 叶腾飞起诉称：自2015年开始，吴海忠因承包工程雇佣叶腾飞为其提供劳务，期间吴海忠还多次向叶腾飞借款。2017年12月20日双方就报酬、借款进行结算，吴海忠确认共欠叶腾飞款项合计380000元。2019年2月4日，吴海忠又向叶腾飞借款20000元，后叶腾飞就上述款项向吴海忠催讨，但吴海忠至今分文未付。故叶腾飞诉至法院，请求判令：一、判令吴海忠支付款项400000元，并赔付自起诉之日起至实际履行完毕之日止的逾期付款经济损失（以400000元为基数，按年利率6%计算）；二、本案案件受理费由吴海忠负担。庭审中，叶腾飞补充陈述，第一项诉讼请求中的40万元包括23万元劳动报酬、17万元借款；起诉状中所称提供劳务是指为吴海忠实际承包的浙江宝亮特种薄膜有限公司年产6万吨基材建设项目办公楼外立面装修与屋面工程提供劳务。 叶腾飞为支持其诉请主张，向本院提交下列证据： 1.建设工程施工合同1份，用以证明自2015年开始吴海忠因承包工程雇佣叶腾飞为其提供劳务的事实； 2.公证书1份，用以证明2017年12月20日双方就报酬、借款进行结算，吴海忠确认共欠叶腾飞款项合计380000元的事实； 3.微信聊天记录1份、账单详情2份（打印件，庭审中出示手机载体），用以证明2019年2月4日吴海忠向叶腾飞借款20000元的事实。 吴海忠答辩称：吴海忠不存在需向叶腾飞支付报酬和归还借款的情形，双方不存在借款，也不存在叶腾飞为吴海忠提供劳务的情形。2014年原、被告共同承包工程，23万是2014年原、被告挂靠杭州宝洋建设工程有限公司（以下简称宝洋公司），以宝洋公司名义承包浙江宝亮特种薄膜有限公司（以下简称宝亮公司）外立面装修和屋内工程应分得的利润（50%比例），1万元是原、被告承包其他零星工程应该分得的利润，剩余款项均系叶腾飞垫资，用于双方共同承包宝亮公司年产6万吨基材建设项目办公楼室内装修工程的工资、材料款，双方不存在吴海忠应当支付给叶腾飞劳务报酬的情形，双方也不存在借款关系，请求驳回叶腾飞诉请。 吴海忠为支持其本诉答辩意见，向本院提交下列证据： 录音光盘及文字整理稿各1组、浙江宝亮特种薄膜有限公司年产6万吨基材建设项目办公楼室内装修工程竣工验收记录1份，用以证明原、被告双方系合伙关系，并非叶腾飞为吴海忠提供劳务以及吴海忠向叶腾飞借款的事实。 经吴海忠申请，本院准许证人陈某（男，1972年11月25日出生，汉族，住杭州市余杭区，公民身份号码3301251972××××××××）出庭作证。证人陈某陈述：其先认识吴海忠，后来认识叶腾飞，已经六七年了；证人做油漆销售和油漆施工工作，工地一般包工包料；与原、被告有接触是在宝亮公司项目上，最初是做外墙项目，后来做宝亮公司的室内装修工程，但都没有签订书面合同；叶腾飞和吴海忠均向证人沟通过做油漆的事情，也表示两人一起合作做宝亮公司外墙和室内装修工程，考虑到有两个人，证人也比较放心，款项支付双方没有约定，不定期拿一些，是和吴海忠拿的钱，外墙和室内装修两个工程的款项都还没有结清，但和吴海忠结算过。 吴海忠反诉称：2014年原、被告双方以挂靠杭州宝洋建设工程有限公司的名义共同承包了浙江宝亮特种薄膜有限公司“年产6万吨基材建设项目办公楼外立面装修与屋面工程”（以下简称外立面工程）。工程完工后经结算每人可分利润30万元左右。2015年10月原、被告双方又以同样的方式共同承包了宝亮公司“年产6万吨基材建设项目办公楼室内装修工程”（以下简称室内装修工程），该工程量为4793649元。工程完工后宝亮公司仅支付工程款89万元，后原、被告双方以宝洋公司名义起诉，根据法院判决宝亮公司共应支付宝洋公司工程款3663966.55元（总工程量为4793649元，扣除5%的质保金及已付款89万元）及从2017年6月5日起至判决确定的支付之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失。2017年11月23日杭州市中级人民法院受理宝亮公司破产清算案。宝洋公司向宝亮公司管理人申报债权，确定的债权金额为3978318.63元。后包括宝亮公司在内的五家关联公司被法院裁定合并破产。2019年底宝亮公司进行了重整，根据重整计划，普通债权受偿金额为8%，宝洋公司可分得款项318265.49元，债权人会议已经表决通过，但重整方未表决通过。原、被告双方共同承包的室内装修工程成本共计375万元（包括材料、人工、税费等），其中叶腾飞垫资40万元（包括外立面工程利润23万元、现金17万元），吴海忠垫资140万元左右，尚欠材料款、工人工资75万元左右。此后，吴海忠多次要求叶腾飞承担部分损失，但叶腾飞一直拖欠不付。吴海忠认为，原、被告双方共同承包了相关工程后应当共享收益、共担风险，现因发包方已经破产，所造成的损失应当由双方各半承担。反诉请求：一、叶腾飞支付吴海忠款项870867.26元【（成本375万元-已收工程款89万元-按重整计划可分款项318265.49元）÷2-叶腾飞已垫付款项40万元=叶腾飞还应承担亏损款项870867.26元】；二、叶腾飞承担反诉的诉讼费用。 吴海忠为支持其反诉请求，向本院提交下列证据： 1.（2017）浙0110民初11301号民事判决书1份，用以证明原、被告以宝洋公司名义共同承包的宝亮公司室内装修工程总工程量及已付款的情况的事实； 2.（2018）浙0110破1号之二及（2018）浙0110破2号之二通知书1份，用以证明宝亮公司于2019年11月23日进入破产程序的事实； 3.关于提请债权人会议核查债权的报告1份，用以证明宝洋公司申报债权金额为3978318.63元的事实。 叶腾飞就反诉答辩称：第一，原、被告不是合伙关系，而是叶腾飞为吴海忠联系业务、进行管理的关系。本诉部分诉请的是2014年11月10日外立面合同中应该给付叶腾飞的款项，反诉部分吴海忠也认可是40万，只是定性问题。40万是应当支付给叶腾飞。2017年12月20日，双方微信结算40万元，没有提到内墙有亏损，2017年11月23日宝亮公司已经破产，分配率8%，但是双方微信中没有提到要承担责任。叶腾飞是基于借款和报酬所以案由是合同纠纷，反诉是合伙纠纷，吴海忠应当另行起诉，案由不同。第二，吴海忠认为是合伙关系，但没有提供任何证据证明如何合作、成本如何组成。吴海忠陈述已经出资120万，而叶腾飞出资40万元，也不对称，从客观事实来看双方不是合伙关系，请求驳回吴海忠的反诉请求。 叶腾飞未就反诉部分向本院提交证据。 上述证据，经双方当事人质证，本院认证如下： （一）本诉部分 叶腾飞提交的证据，吴海忠对证据1的真实性无异议，但认为不能证明叶腾飞为吴海忠提供劳务的事实；对证据2的形式真实性无异议，但认为不能证明吴海忠应当支付给叶腾飞报酬以及归还叶腾飞借款的事实，根据公证书可以看出在2017年12月18日叶腾飞发给吴海忠的信息明确的是还要给多少利润，这个款项性质是利润，并非劳务报酬；对证据3的真实性无异议，但认为2万元不是借款，和之前的款项均系叶腾飞共同承包宝亮室内装修工程垫付的款项，并非借款，该证据不能证明双方存在借款。经审查，上述证据的真实性本院予以确认，并作为认定本案相关事实的依据。 吴海忠提交的证据，叶腾飞对录音的形式真实性无异议，内容有异议，认为不能证明双方是合伙关系；对验收记录，认为叶腾飞作为项目经理签字，是叶腾飞提供劳务的形式，不能证明系合伙关系。经审查，上述证据的真实性本院予以确认，能否证明吴海忠的待证事实在本院认为部分阐述。 陈某的证人证言，（1）吴海忠认为证人证言能证明原、被告是合伙关系，证人也明确原、被告都与其说过双方是拼的，一人一半，2019年2月3日的录音证据也能证明证人证言真实，证人和吴某不同村，不同街道，也不存在其他利益关系，证人证言真实性应当予以采信。且宝亮室内装修工程叶腾飞从未提到过劳动报酬，室内室外工程叶腾飞都全程参与。（2）叶腾飞对证人证言内容的真实性不认可，证人和吴海忠是同乡，叶腾飞作为项目经理去谈价格也可能是事实，但是双方合作的证据没有，证人对双方如何合作也不知道，无法证明是合伙关系。（3）经审查，本院对证人陈某为案涉工程提供油漆等材料以及曾就材料提供和材料款结算事宜与原、被告沟通的事实予以确认。 （二）反诉部分 吴海忠提交的证据，叶腾飞对证据1、2、3均没有异议，但对待证事实有异议，认为不能证明是合伙关系，宝亮公司是2017年11月23日被裁定受理破产清算，在这之前至少有一年的时间都在做这个工作，宝亮资不抵债的情况都是明知的。经审查，上述证据的真实性予以确认，并作为认定本案相关事实的依据。 根据到庭当事人的陈述以及本院确认的有效证据，本院认定本案的事实如下： 2014年11月10日，浙江宝亮特种薄膜有限公司（发包人）与杭州宝洋建设工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由宝洋公司承建宝亮公司年产6万吨基材建设项目办公楼外立面装修与屋面工程，合同工期自2014年11月10日至2015年1月10日，包干含税价2898000元，项目经理叶腾飞。庭审中，叶腾飞陈述案涉工程系其联系介绍，并由吴海忠挂靠宝洋公司后实际承包，其作为项目经理与宝亮公司沟通并现场管理；吴海忠认可该工程系经叶腾飞介绍，但主张系其与叶腾飞合伙共同挂靠宝洋公司后承包。 2015年10月10日，宝亮公司（发包人）与宝洋公司（承包人）签订《室内装修工程施工合同》一份，约定由宝洋公司承接宝亮公司年产6万吨基材建设项目办公楼室内装修工程。2016年11月29日，叶腾飞代表宝洋公司在该室内装修工程竣工验收记录中签字确认。期间，宝亮公司支付工程款890000元。后因宝亮公司未按约足额支付室内装饰工程项目的工程款，宝洋公司于2017年7月12日以装饰装修合同纠纷一案诉至本院。经开庭审理，本院于2017年9月5日作出（2017）浙0110民初11301号民事判决，认定双方签订的《室内装修工程施工合同》合法有效，案涉工程已完成竣工验收并交付使用，且宝洋公司于2017年3月7日已按约向宝亮公司提交竣工结算书，后双方于备忘录中再次确认宝洋公司于2017年5月7日提交结算文件，宝亮公司承诺尽快给出回复，后宝亮公司未在期限内予以答复，应当视为认可竣工结算文件，对宝洋公司请求按照结算书结算工程价款予以支持，因工程质保期未满，故对宝洋公司要求支付工程款中的合理部分3663966.55元（4793649元×95%-890000元）予以支持，并据此判令宝亮公司支付宝洋公司工程款3663966.55元及自2017年6月5日起的利息损失。 2017年12月期间，叶腾飞与吴海忠通过微信进行联系。其中12月18日，叶腾飞问“你明天看下宝亮的外立面装修还要给我多少利润，和我这里借的多少？上次和你对过的那张纸看不明白了。”12月20日，吴海忠回“外立面还有23万”“借了总共14万，包括最后律师的一万。”叶腾飞又问“那装修不算这里有37”“律师费现金是一万，零星工程算一万，应该是两万就没错了是吧”“外立面还有23万利润，借了13万，律师费有2万，然后内装修就等法院判了定，这样解释对吗”，吴海忠予以认可。 后原、被告之间通过电话联系，吴海忠告知叶腾飞要求想办法筹钱支付工人工资等，叶腾飞表示没有钱，想不出办法。其中2018年2月12日，原、被告电话协商去宝亮公司，吴海忠问“宝亮那边之前答应你付三十万的，如果不肯付……这批工人怎么安抚？”叶腾飞表示真的挤不出钱，吴海忠又陈述“大家都凑一点，既然大家拼的东西，想想办法，稍微总要付一点给下面这批人，你要站在我这边考虑一下，虽然人都是我叫的，材料都是我去订的，找么都找我”“还有一百多万，目前还欠这么多钱，宝亮那里30万元付的，下面这批我去安抚，……虽然我们是50%一个，我多拿出一点。”叶腾飞还是表示没有钱。同年8月8日，吴海忠告知叶腾飞律师寄了份材料关于宝亮等五家公司合并破产，并询问“我们同不同意？”叶腾飞表示要把材料拍个照给他，并再次表示自己没有钱。同年8月10日，吴海忠电话说“你前前后后总共摸给我10万块钱，还是当时宝亮外立面的时候你拿去几万块钱的，我一分钱没拿，我垫了多少进去了，你知不知道，这么大的一个工程也做完了，不垫下去怎么做得完，我已经尽力了，真的要想想办法……我又没有叫你拿出一人一半过，你拿一半，我拿出一半，那你怎么弄？”叶腾飞回“现在的话你叫我去哪里弄”，后吴海忠陈述“既然两个人合伙去弄的，你应该挑起，我没说我逃避，你也不要逃避”，叶腾飞表示确实没有钱，前年也是借了钱再打给吴海忠的。2018年10月10日，吴海忠说“宝亮里工人材料都在讨，跟我讨钱，我真的没有办法，你也要过来，具体定个解决方案，你现在等宝亮那里的钱，一下子要等到什么时候都不知道”，叶腾飞表示知道了。 2019年2月3日，原、被告当面对材料款、人工工资等支付事宜进行协商。吴海忠告知叶腾飞材料款、工人工资都在催讨，年前需要支付部分，并陈述“约480万的工程，当他外立面利润去掉，包括沈国建这点当他80万，又拿了80多万工程款，再当内装修利润100万，我拿出多少本钱，是不是要100多万了？”叶腾飞表示“等过完年，账都对好，该要付的承诺他们，19年付不出的，3年之内，五年之内付完”“你垫出的东西清单列出，你说垫出200万、100万，清单列份，反正按照你的意见先写好，到时候我来定，你说一定要五五分成的，我不同意，我说四六开的，到时候先把外面欠的账了掉”，吴海忠表示“可以的，四六开。”期间，叶腾飞与证人陈某、吊顶及塑胶地板提供商等电话联系表示要年后付款，等叶腾飞与吴海忠过年有个了结。后吴海忠表示“今天你让我空着手回去，我是没脸回去的，外面今年一分不付也是不现实的”“今天给2万元钱”。叶腾飞说“这个2万你给我写借条”“我没有和你了掉之前，这个2万你给我写借条，至于我和你了掉以后，借条还你，就扣2万”。吴海忠表示“不是借条，这个是垫资款，算成本里面垫资”。叶腾飞陈述“我上次一袋现金也给你的”“我现金给你的，我也无所谓了”。吴海忠表示“我知道的，你叫我一起写进去，我也同意的，你以前给我的10万元钱”。叶腾飞再次强调“因为账还没有结清楚”“结账前面以借的形式，账结好我该承担多少就多少”“这样好了，你写借条，后面注一笔合作关系”。 庭审中，叶腾飞还陈述其仅为宝亮公司外立面装修与屋面工程提供劳务，与宝洋公司没有签订过劳动合同，与吴海忠亦未签订劳务合同；其与吴海忠未就劳务报酬进行约定，叶腾飞为吴海忠介绍项目，吴海忠有利润就给叶腾飞钱，给多少看吴海忠的意思，宝亮公司室内装修项目也是叶腾飞介绍，但吴海忠未拿到装修款，故叶腾飞也没有提。吴海忠还陈述，宝亮公司外立面装修与屋面工程利润60万元左右，扣除叶腾飞已经领取的部分，还有23万元利润可以领取，但该款项已作为叶腾飞应支付的室内装修工程垫付款；另17万元中1万元是吴海忠与叶腾飞合作的零星项目的一半利润，1万元是起诉宝亮公司支出的律师费，10万元是用于支付材料款和工人工资，2万元是2019年2月3日吴海忠去绍兴与叶腾飞协商后叶腾飞同意支付的垫付款，另外还有3万元是叶腾飞现金给的垫付款；目前双方尚未结算。 另查明，2017年11月23日，杭州市中级人民法院裁定受理浙江宝亮特种薄膜有限公司破产清算案，并指定本院审理，本院于2018年1月4日予以受理，并于2019年2月21日裁定浙江杭宝集团有限公司、浙江宝亮特种薄膜有限公司、杭州杭宝胶带有限公司、杭州杭宝塑业有限公司和浙江宝亮包装科技有限公司合并破产重整。2019年6月13日，该案破产管理人作出《关于提请债权人会议核查债权的报告》，载明杭州宝洋建设工程有限公司享有普通债权3978318.63元。 本院认为，本案争议焦点有二，一是原、被告之间的法律关系问题，二是原、被告是否应支付对方相应款项的问题。首先，根据法律规定，两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的为个人合伙。本案中，原、被告对宝亮公司外立面装修与屋面工程、室内装修工程系挂靠宝洋公司承接的事实没有异议，叶腾飞主张其为吴海忠实际承接的宝亮公司外立面装修与屋面工程提供劳务，双方为雇佣关系；吴海忠抗辩认为双方为合伙关系，共同挂靠宝洋公司承接案涉工程。经查，庭审中叶腾飞自认其未与宝洋公司签订劳动合同，亦未与吴海忠签订劳务合同，双方也未对劳务报酬进行约定，其最终按项目利润收取款项，结合案涉项目系叶腾飞联系介绍，并以项目经理身份参与管理的事实，本院认定叶腾飞与吴海忠合伙承接宝亮公司外立面装修与屋面工程。关于吴海忠主张宝亮公司室内装修工程亦系原、被告合伙承接的意见，虽叶腾飞予以否认，但根据双方聊天记录，叶腾飞对吴海忠要求其共同承担该项目对外债务以及双方系合作关系的事实予以确认，故本院对吴海忠的上述意见予以采信。综上，本院认定叶腾飞与吴海忠系合伙关系，共同挂靠宝洋公司承接宝亮公司外立面装修与屋面工程、室内装修工程。其次，因庭审中双方均认可宝亮公司外立面装修与屋面工程已完工且工程款已结算，叶腾飞尚可领取利润230000元，虽吴海忠抗辩认为该款项已作为叶腾飞在宝亮公司室内装修工程的垫资款，但现有证据不足以证明其上述意见，且叶腾飞亦不予认可，故本院不予采信。叶腾飞据此要求吴海忠支付利润230000元，理由充分，本院予以支持。关于叶腾飞要求吴海忠返还借款170000元的主张，虽双方在微信聊天记录中陈述该款项系借款，但根据此后双方聊天记录，叶腾飞认可该款项在双方结算后将作为其应承担款项予以抵扣，且上述款项亦已实际用于宝亮公司室内装修工程及为实现相应债权而支出的律师代理费，现双方未就合伙承接宝亮公司室内装修工程期间的财产以及各自应承担的款项予以清算，叶腾飞要求吴海忠返还借款，依据不足，本院不予支持。据此，吴海忠要求叶腾飞支付工程垫付款的主张，亦因双方未结算，本院不予支持。 综上，叶腾飞的诉讼请求合理部分。本院予以支持。吴海忠的反诉请求，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告吴海忠于本判决生效后七日内支付原告叶腾飞利润230000元； 二、驳回原告叶腾飞的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告吴海忠的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉部分案件受理费3650元，由原告叶腾飞承担1551元，由被告吴海忠承担2099元；反诉部分案件受理费6254元，由反诉原告吴海忠承担。 原告叶腾飞于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告吴海忠于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  许健 二〇二〇年五月八日 法官助理张飞 书记员范书荟