甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘30民终53号 上诉人（原审被告）：成小红，男，1981年6月8日出生，汉族，现住甘肃省陇南市。 委托诉讼代理人：李平，甘南羚城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘志斌，甘南羚城律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：白江江，男，1989年8月17日出生，汉族，现住甘肃省陇南市。 委托诉讼代理人：袁文进，甘肃合睿律师事务所律师。 上诉人成小红因与被上诉人白江江建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省合作市人民法院（2019）甘3001民初837号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月4日立案受理后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人成小红委托诉讼代理人李平、刘志斌，被上诉人白江江委托诉讼代理人袁文进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 成小红上诉请求：1.撤销甘肃省合作市人民法院（2019）甘3001民初837号民事判决，依法改判；2.一、二审案件全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的事实不清、证据不足。一审法院仅以被上诉人提供的电话录音为证据，认定事实不清，证据不足。（一）实际施工款金额认定不正确。被上诉人在一审中未提供拖欠工程款12万元的详细账目，视听资料中上诉人明确表示应以实际决算后的报价为准，但一审法院以录音证明实际施工款金额，判决上诉人担负拖欠的工程款12万元，缺乏其他证据佐证。事实上分包给被上诉人的水电暖消防工程项实际总工程款为95697.79元，其中电气分项41767.72元，采暖分项28745.07元，消防给排水分项25185元。（二）因被上诉人在施工中未严格按照建设图纸施工，导致工程质量不达标，对上诉人造成实际损失。1.被上诉人未按照建设图纸施工，导致采暖分项中采暖装置、暖气自动排气阀、洗手盆等方面均未完工，使得在现场踏勘时上述项目被取消，上诉人因此损失8300元，其中采暖装置5000元，暖气自动排气阀1500元，3个洗手盆1800元。因被上诉人未完成所承包的工程，故该部分的工程款应当予以扣除。2.由于被上诉人施工的弱电工程质量不达标，按照《建设工程质量管理条例》的规定，电气管线的最低保修期限应为两年，上诉人在发现弱电工程质量不达标后，多次电话联系被上诉人要求重修，被上诉人未予理会，之后上诉人重新委派工人返工，造成实际损失6000元。3.被上诉人承包的工程中包括消防工程，但是因被上诉人未严格按照建设图纸施工，导致该项目至今未通过验收，影响工程决算。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院支持利息的期限计算错误。该项目工程自2019年10月底才正式交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款的规定，一审法院支持的利息期限应从项目工程交付使用之日起计算。2.一审法院适用的法律无法解决本案争议。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百六十九条进行判决，其内容为建设工程合同的定义，与本案相关但无法解决本案争议，据此条法律支持被上诉人的诉讼请求过于勉强。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，被上诉人的工程质量不符合约定，上诉人受到损失可以合理要求被上诉人减少价款。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，其判决没有法律依据，适用法律错误。上诉人请求二审法院撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的上诉请求。 白江江答辩称，一、答辩人向被答辩人主张的欠款金额非常明确，故一审判决被答辩人向答辩人支付12万元工程款事实清楚，证据确实充分。首先，在一审庭审中，答辩人为证明被答辩人拖欠答辩人欠款的事实，其向法庭提交了答辩人代理人与被答辩人的通话录音，该录音中，被答辩人亲口承认，其目前还拖欠答辩人工程款12万元。同时，在一审庭审质证过程中，被答辩人对录音的真实性没有提出任何异议，只是认为其部分工程质量存在问题，应当在工程款中进行扣除。因此，该录音完全可以直接证明被答辩人拖欠答辩人12万元工程款的事实。其次，答辩人所施工工程不存在任何质量问题。在一审庭审中，被答辩人向法庭提交了竣工验收报告。竣工验收的时间为2017年11月22日，竣工验收的范围为地基基础、主体结构、装饰装修、给排水及采暖、建筑电气及建筑节能，验收的标准为符合设计文件及合同要求、有关法律法规和工程强制性标准，验收意见是合格。因此，从竣工验收报告完全可以反映出，答辩人所施工程范围内工程质量全部为合格，不存在被答辩人上诉所称的部分工程质量不合格且未按照图纸施工的问题。再次，消防验收由消防的主管单位进行验收。若验收不通过，消防主管部门会下发限期整改通知书，并注明消防未通过的原因。然而，截止一审结束，被答辩人并未提交以上证据证明工程质量存在问题。故在这种情况下，被答辩人应当承担举证不能的责任。二、关于工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”在本案中，从竣工验收报告可以反映出，工程竣工验收日为2017年11月22日，且同意交付使用的日期亦为2017年11月22日。故按照法律规定，涉案工程款利息应当从2017年11月23日计算。因此，一审法院计算利息的起算时间事实清楚，证据确实充分。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，故请求二审法院在进一步查明本案相关事实的基础上依法驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决结果。 白江江向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令成小红立即向白江江支付工程款120000元；2.依法判令成小红立即向白江江支付2016年9月1日至2019年10月19日拖欠的工程款利息11004.17元，以上两项合计131004.17元；3.依法判令成小红向白江江支付2019年10月20日至实际执行完毕之日的利息（按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算）；4.本案诉讼费由成小红承担。 一审法院查明：成小红承包了位于甘南藏族自治州合作市勒秀乡中心卫生院业务用房及职工周转房工程，后成小红又将该工程项目中的水电及消防工程分包给白江江。该工程于2017年7月1日开始施工，2017年11月22日验收合格并投入使用。2019年10月8日，白江江给成小红打电话询问工程款支付的情况，2019年10月19日，白江江委托诉讼代理律师给成小红打电话询问工程款的情况，成小红承认尚欠白江江工程款120000元的事实。 一审法院认为，白江江与成小红双方之间未签订书面的建设工程施工合同，但实际上成小红将甘南藏族自治州合作市勒秀乡中心卫生院业务用房及职工周转房工程项目中的水电及消防工程分包给白江江，且白江江已完成双方口头合同约定的工程项目，双方之间成立建设工程施工合同关系，该合同依法成立并生效，且不违反法律的强制性规定，应受法律保护。现白江江按照合同约定完成分包的工程施工，成小红未在工程验收合格后支付白江江工程款，构成实际违约，且成小红已在电话录音中认可自己尚欠白江江工程款120000元的事实，故成小红应支付白江江剩余工程款120000元，一审法院予以支持。关于白江江诉求判令成小红立即向白江江支付2016年9月1日至2019年10月19日拖欠的工程利息11004.17元的问题，一审法院认为，该工程验收合格日为2017年11月22日，故拖欠的利息应从2017年11月22日按照中国银行同期同类贷款利率进行计算为宜，一审法院经计算所得为17208元，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》处分原则的精神，成小红支付白江江利息11004.17元的利息请求，应予支持。关于白江江诉求判令成小红向白江江支付2019年10月20日至实际执行完毕之日的利息（按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算），因该期限无法计算，一审法院对该诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院认为白江江要求成小红支付工程款及利息的诉讼请求，于法有据，应予支持。白江江要求成小红支付至实际执行完毕的利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，一审法院判决如下：一、成小红支付白江江工程款120000元；二、成小红支付白江江欠付工程价款利息11004.17元；以上款项合计为131004.17元，该款限成小红于本判决生效后三十日内付清。三、驳回白江江的其他诉讼请求。案件受理费3062元，减半收取1531元，由成小红负担。 二审期间，成小红向本院提交了五组证据，白江江未提交新证据。对成小红提交的证据认定如下：1.合作市勒秀乡中心卫生院业务用房及职工周转房建设项目施工图预算书，拟证明分包给白江江的分项工程价格。白江江经质证对该证据的真实性、关联性、证明目的均有异议，该证据在一审中已经展示过，不属于二审期间出现的新证据，且该预算书只是招标前投标人单方做的预算，并不能反映工程的实际预算。本院认为，该证据已经在一审庭审中经过举证质证，并不属于二审期间的新证据，但白江江对该证据的真实性并无相反证据予以推翻，对其真实性予以认定。2.合作市卫生健康局证明一份，拟证明因白江江的原因致使涉案工程消防未验收通过，导致项目整体未通过审计决算。白江江经质证对该证据的三性均有异议，该证据不属于二审新证据，且消防不能通过验收，应由消防主管部门下发整改通知书并注明不通过的原因，从证明内容和目的来看该证明为虚假证据。本院认为，消防工程应由消防主管部门进行验收，该证明的出具单位并非消防验收主管部门，该证据不具有证明力，应不予认定。3.合作市卫生健康局证明一份，拟证明涉案项目正式交付使用时间为2019年10月25日。白江江经质证对该证据的三性均有异议，程序上该证据不属于新证据，且认定工程是否验收通过的依据是验收备案表，涉案工程的验收备案表表明工程经验收通过，不存在少项、漏项及质量问题。本院认为，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，故对该证据不予认定。4.现场踏勘记录一份，拟证明被上诉人未完成的施工项目包括四项。白江江经质证对该证据的三性均有异议，该证据不是新证据，且踏勘记录的形成时间在竣工验收之后，四部门的盖章属于事后补盖。本院认为，涉案工程已经竣工验收合格，其后所形成的现场踏勘记录应不予采纳。5.合作市勒秀镇中心卫生院便函，拟证明白江江未按照施工图纸要求施工，未完成的弱电项目由上诉人重新施工安装及安装价格。白江江经质证对该证据的三性均有异议，涉案工程已经竣工验收，至今两年时间，成小红并未向白江江提出质量问题；对于维修网线，对哪部分进行了维修，为什么维修，均无相关证据证明；卫生院作为事业单位，杨石平出具收条作为支付证据，不符合要求，不能证明支付的事实。本院认为，涉案工程经竣工验收并投入了使用，现成小红以工程存在质量问题进行抗辩，应不予认定。 本院二审查明：合作市勒秀乡中心卫生院业务用房及职工周转房工程由卓尼县乡镇联营建筑工程公司中标后，由成小红负责实际施工。该工程经投标人卓尼县乡镇联营建筑工程公司预算投标总报价为1271300.90元，其中给排水工程为25185元，采暖工程为28745.07元，电气工程为41767.72元。成小红在施工期间将水电及消防工程分包给白江江施工，该工程于2017年7月1日开始施工，2017年11月22日经验收合格并投入使用。至今，成小红与白江江对涉案工程款结算未达成一致，成小红已向白江江支付工程款30000元。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一是本案双方当事人之间的法律关系及效力认定问题；二是涉案工程款的结算问题；三是涉案工程的质量认定问题。 一、关于合同效力的认定问题。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立的合同，当事人应当采用书面形式订立合同。但是，判断合同成立与否的关键在于当事人真实的意思表示，即当事人之间是否真正存在一个事实合同。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，成小红与白江江就合作市勒秀乡中心卫生院业务用房及职工周转房工程项目中的水电及消防工程没有签订书面合同，白江江实际进行施工，并且工程经竣工验收后投入了使用，双方之间形成事实合同关系。但根据《中华人民共和国建筑法》第十二条的规定，从事建筑活动的单位应当有符合国家规定的注册资本和与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员。本案中，白江江作为自然人，并不具备上述条件。因此，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，白江江在没有施工资质的条件下与成小红达成的施工合同，违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。故一审法院认定该合同已生效适用法律错误，本院予以纠正。 二、关于工程款的结算问题。本案审理中，白江江称双方口头达成协议，约定成小红将涉案工程的水电及消防工程以15万元分包给白江江。而成小红抗辩认为双方并未约定以15万元固定价进行分包，双方对于涉案工程款并未进行结算，应按照投标预算进行结算。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条的规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。本案中，白江江所诉请的12万元工程款，仅有其提交的双方通话录音支持，并无其他施工过程中形成的施工日志、签证、竣工结算书等书面文件证明其所完成的工程量及工程价款。并且，在白江江所提交的录音中仅有其自述剩余未支付的工程款为12万元，成小红对此并未明确表示认可。因此，白江江对于其诉请的工程款，因未提交证据支持，应承担举证不能的不利后果。涉案工程款应当依据投标预算及成小红的自认进行结算，为25185元+28745.07元+41767.72元=95697.79元，成小红尚欠白江江工程款95697.79元-30000元=65697.79元。对于逾期付款利息，双方对付款日期和利息均未明确约定，因涉案工程于2017年11月22日经竣工验收，故应认定涉案工程竣工验收之日为付款日期，即逾期付款利息应自2017年11月23日起计算。对于白江江要求逾期付款利息计算至实际执行完毕之日的主张，因成小红在实际给付所拖欠的工程款前，其逾期付款的违约行为一直在延续，故对白江江的该诉讼请求应予支持。一审法院认定因该期限无法计算而不予支持欠妥，本院予以纠正。 三、关于工程质量问题。成小红上诉主张因白江江在施工过程中未严格按照建设图纸施工，导致采暖分项中部分项目被取消，因此损失8300元；因白江江施工的弱电工程质量不达标，成小红重新返工造成实际损失6000元；因消防工程未严格按照图纸施工导致该项目至今未通过验收，影响工程决算。以上损失应从工程款中予以扣除。本院认为，涉案工程于2017年11月22日经竣工验收合格后交付使用，对于消防工程虽在工程验收时未予通过，但成小红并未提交证据证明其向消防验收主管部门提交了验收申请，亦未提交证据证明未通过验收为白江江施工工程质量或其他原因所致，故其上诉主张工程存在质量问题而抗辩支付工程款的理由不能成立，应不予支持。 综上所述，成小红的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销甘肃省合作市人民法院（2019）甘3001民初837号民事判决； 二、成小红向白江江支付剩余工程款65697.79元，于本判决生效之日起十五日内履行； 三、成小红向白江江支付逾期付款期间的利息，以65697.79元为基数，自2017年11月23日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3062元，减半收取1531元，由成小红负担；二审案件受理费3062元，由白江江负担1531元，成小红负担1531元。 本判决为终审判决。 审判长 王 毅 审判员 张海霞 审判员 王 龙 二〇二〇年五月七日 书记员 董 兰