浙江省宁波市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙02行终38号 上诉人（原审原告）宁波埃斯科光电有限公司，住所地宁波市北仑区义成路88号。 法定代表人吴华峰，董事长。 委托代理人孙亚斐（特别授权代理），宁波埃斯科光电有限公司职员。 委托代理人沙亮亮（特别授权代理），浙江亚辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国家税务总局宁波市税务局稽查局，住所地宁波市海曙区中山西路19号。 法定代表人石惠明，局长。 委托代理人金晓云（特别授权代理），国家税务总局宁波市税务局稽查局工作人员。 委托代理人李民（特别授权代理），北京大成（宁波）律师事务所律师。 上诉人宁波埃斯科光电有限公司（以下简称埃斯科公司）因诉国家税务总局宁波市税务局稽查局（以下简称市税务稽查局）税务行政处罚一案，不服慈溪市人民法院于2019年12月12日作出的（2019）浙0282行初80号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。因新型冠状病毒××疫情防疫需要，本院于2020年2月3日依职权裁定本案中止审理，并于2020年3月12日恢复审理。本案现已审理终结。 2019年3月4日，被上诉人市税务稽查局作出甬税稽罚[2019]7号税务行政处罚决定。该决定认定违法事实为：1、2015年9月至11月期间，上诉人埃斯科公司向慈溪市米高米五金科技有限公司（以下简称“米高米公司”）购买“冲床、模具及配件”，却取得由宁波斯特佳洲铜业有限公司（以下简称“斯特佳洲公司”）虚开的货物名称为“铜带”的增值税专用发票26份，价税合计2500000元，增值税进项税额363247.89元已于同期向税务机关申报抵扣。2、2016年1月至2月期间，上诉人埃斯科公司在没有与米高米公司进行“铜带”交易的情况下，向其开具宁波增值税专用发票10份，货物名称为“铜带”，价税合计2500000元。2017年9月，原宁波市国家税务局稽查局（以下简称原国税稽查局）作出甬国税稽罚[2017]7号税务行政处罚决定，上诉人不服上述处罚决定，向法院提起诉讼，经法院判决撤销后，被上诉人市税务稽查局退回了罚款并启动重新审理。2018年11月16日向上诉人送达了《税务行政处罚告知书》，并根据上诉人的申请于2018年12月5日进行行政处罚听证，经宁波市税务局重大税务案件审理委员会审理作出如下处罚决定：1、根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款、《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款第二项、国税发（1997）134号《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》、国税发（2000）182号《国家税务总局关于〈国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知〉的补充通知》第一条的规定，决定对上诉人第1项违法事实的偷税行为处以所偷税款0.8倍的罚款计290598.31元。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款第一项、第三十七条之规定，决定对上诉人第2项违法行为处以50000元的罚款。 原审法院经审理认定，2015年8月28日，原告埃斯科公司与米高米公司签订了买卖合同，由原告向米高米公司购买“冲床、模具及配件”，合同总金额为250万元（含17%增值税）。合同签订后，原告向米高米公司付清了款项，米高米公司亦将该批货物送达给原告。因销售方米高米公司无法开具冲床的增值税专用发票，只开具了110万冲床的增值税普通发票，无法用于进项税额抵扣，原告遂要求米高米公司提供增值税专用发票。后米高米公司联系与其有铜带业务往来的斯特佳洲公司，由斯特佳洲公司向原告开具货物名称为“铜带”的增值税专用发票26份，价税合计250万元，发票号码为№.06506489-06506592，06506507-06506510，06506516-06506518，03926184-03926188，03987617-03987621，03987627-03987631，其中增值税进项税额363247.89元原告已于同期向税务机关申报抵扣。 2016年1月至2月期间，原告按常态进行财务审计，会计师事务所发现原告上述250万元发票存在实物与账面库存不符的情况，要求原告按照相关规定进行纠错。后原告在没有与米高米公司进行“铜带”交易的情况下，向米高米公司开具了货物名称为“铜带”的宁波增值税专用发票10份，价税合计250万元，发票号码为№.03646319、03646321、03646323-03646327、03646329-03646331。针对原告的上述行为，原宁波市国家税务局稽查局于2016年6月28日经审查予以立案查处。2016年8月29日，原宁波市国家税务局稽查局作出甬国税稽通一[2016]48号《税务检查通知书》，并于同年8月30日向原告送达。2017年8月21日，原宁波市国家税务局稽查局作出甬国税稽罚告[2017]6号《税务行政处罚事项告知书》，告知原告拟作出的处罚及其享有陈述、申辩和听证的权利，并于次日向原告送达。2017年8月22日，原告就本案申请听证。2017年9月5日，原宁波市国家税务局稽查局根据原告的申请召开了听证会。2017年9月15日，原宁波市国家税务局稽查局作出甬国税稽罚[2017]7号《税务行政处罚决定书》，并于同年9月19日向原告送达了该处罚决定书。原告不服，向宁波市鄞州区人民法院提起行政诉讼。宁波市鄞州区人民法院经审理，于2018年4月20日作出（2017）浙0212行初290号行政判决，判决确认原宁波市国家税务局稽查局作出的甬国税稽罚[2017]7号务行政处罚决定违法。原告不服，向本院提起上诉。期间，因税务机构改革，原宁波市国家税务局稽查局与宁波市地方税务局合并为市税务稽查局。本院经审理，于2018年8月6日作出（2018）浙02行终180号行政判决书，以上述处罚决定作出过程中，原宁波市国税局重大税务案件审理委员会作出的《重大税务案件审理委员会审理意见书》的时间早于被告举行听证的时间，使听证流于形式，属重大程序违法为由，判决撤销甬国税稽罚[2017]7号税务行政处罚决定。2018年8月13日，被告收到本院（2018）浙02行终180号行政判决书，后将罚款退回给原告。2018年11月16日，被告作出甬税稽罚告[2018]196号《税务行政处罚事项告知书》，告知原告拟处罚的事实、法律依据、拟处罚的决定及其享有的陈述申辩的权利，并于当天向原告送达。原告向被告申请听证。2018年11月26日，被告向原告送达听证通知书，于2018年12月5日召开了听证会。2019年1月16日，被告将本案提交国家税务总局宁波市税务局重大税务案件审理委员会集体审理。2019年2月22日，国家税务总局宁波市税务局重大税务案件审理委员会作出审理意见书。2019年3月4日，被告作出甬税稽罚[2019]7号《税务行政处罚决定书》，并于当天送达。原告不服，向法院提起行政诉讼。 原审法院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五条、第十四条及《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条第一款的规定，被告市税务稽查局具有作出被诉行政处罚的法定职权。案件的争议焦点为被告市税务稽查局作出的[2019]7号《税务行政处罚决定书》认定事实是否清楚，程序是否合法。 关于偷税的认定问题。原告提出其确向米高米公司购买了250万元的设备，根据双方合同约定，其理应取得17%的进项税额，因此其主观上不具有《中华人民共和国税收征收管理办法》第六十三条规定要求的“不缴或少缴应纳税款”的目的，亦未造成“不缴或少缴应纳税款”的结果，且该行为系因财务工作人员业务不专、疏忽大意造成的，而非企业法人、企业主追求或者放任的行为。该院认为，根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款第一项的规定，任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票。米高米公司无法就冲床开具增值税专用发票，在原告要求下向原告提供了第三方斯特佳洲公司开具的增值税专用发票，而原告在收到上述发票后，明知其与斯特佳洲公司无“铜带”业务往来，仍将其取得的不应抵扣的斯特佳洲公司虚开的货物名称为“铜带”的增值税专用发票进行进项抵扣，已经表明了原告“不缴或者少缴应纳税款”的主观目的，且原告已将上述由斯特佳洲公司虚开的增值税专用发票抵扣了税款，造成了国家税收的损失。《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》（国税发[1997]134号）第二条规定，在货物交易中，购货方从销售方取得第三方开具的专用发票，或者从销货地以外的地区取得专用发票，向税务机关申报抵扣税款或者申请出口退税的，应当按偷税、骗取出口退税处理，依照《中华人民共和国税收征收管理法》及有关规定追缴税款，处以偷税、骗取数额五倍以下的罚款。《国家税务总局〈关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知〉的补充通知》（国税发[2000]182号）第一条规定，购货方取得的增值税专用发票所注明的销售方名称、印章与其进行实际交易的销售方不符的，即134号文件第二条规定的“购货方从销售方取得第三方开具的专用发票”的情况。根据上述规定，原告埃斯科公司从销售方米高米公司处取得第三方斯特佳洲公司开具的增值税专用发票申报抵扣税款的行为，应按偷税处理。同时，根据被告对原告法定代表人吴华峰的询问笔录及原告提供的《情况说明》，可以证实会计师事务所在对原告进行审计时，对上述250万元发票存在“品名不符”、“主体不符”的情况，要求原告予以纠正。原告应当知晓将斯特佳洲公司虚开的货物名称为“铜带”的增值税专用发票进行进项抵扣的行为违反了相关税务规定，而非原告所说的财务工作人员业务不专、疏忽大意。故被告认定原告向米高米公司购买“冲床、模具及配件”，却取得由斯特佳洲公司虚开的货物名称为“铜带”的增值税专用发票，向税务机关申报抵扣行为系偷税行为的事实清楚，对原告的上述观点不予支持。 关于虚开发票的认定问题。原告提出“虚开发票”系公司财务人员对“偷税”这一行为进行主动纠错时，因业务不专而导致的错开行为。该院认为，会计师事务所在对原告进行审计时已发现实物与账面库存对不上，不符合增值税专用发票开具的相关规定，告知原告按照规定申请开具增值税红字专用发票，原告财务人员对该规定也是知晓的。但原告并未按照相关规定对发票进行“冲红”处理，反而在没有与米高米公司进行“铜带”交易的情况下，向其开具增值税专用发票，同样违反了《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款第一项的规定，已经构成了虚开发票的行为，故对原告的上述诉讼主张不予支持。 关于原告提出处罚决定书认定的“第1项违法事实”，其已缴纳了税款及罚款，被告不应再作出处罚的主张。该院认为，原告所主张的其已缴纳的税款及罚款，缴纳依据为已被撤销的处罚决定。在处罚决定被撤销的情况下，关于原告违法行为是否存在、应否处罚，应作重新处理。被告作出被诉处罚，并不违反法律规定。且原宁波市国税局稽查局作出的处罚决定被撤销后，被告已将罚款退回给原告，这一事实，原被告双方在开庭审理过程中均无异议，因此，被告尚未对原告的“第1项违法事实”进行处罚，故对原告的上述诉讼主张亦不予支持。 关于程序方面，被告于2018年8月13日收到本院（2018）浙02行终180号行政判决书后，经审理、履行行政处罚告知、听证、重大税务案件集体讨论等程序后，作出被诉行政处罚决定，程序并不违法。原告认为被告未经重新立案直接作出被诉处罚决定程序违法。对此，该院认为，针对原告涉案违法行为，被告已于2016年6月28日立案，在原处罚决定被撤销的情况下，所立案件尚无最终处理结果，故被告应继续处理，而无需重新立案。原告主张不能成立。 综上，被告作出甬国税稽查罚[2019]7号税务行政处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告要求撤销甬税稽罚[2019]7号税务行政处罚决定的诉讼请求。 上诉人埃斯科公司上诉称：一、一审判决认定事实不清。一审法院在事实认定部分与本院认为部分对原告取得增值税专用发票的表述存在差异。原告并未要求米高米公司让第三方向上诉人开具发票，主观上无逃税的意图。且一审未查清会计师事务所审计时间和发票抵扣时间的先后顺序。一审法院对上诉人向米高米公司开具“铜带”增值税发票认为构成虚开发票的行为，忽略了本案的前因和背景，上诉人之所以开具该发票是为了纠正会计师事务所审计发现的问题，也未因开票行为获利，反而向国家缴纳了税款，系上诉人财务人员的无心之过。二、一审判决适用法律错误。上诉人的行为，不具有主观违法性，不属于税收法律或法规调整的对象。综上，请求二审法院撤销一审判决，撤销被诉处罚决定。 被上诉人市税务稽查局辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，程序合法。上诉人明知其与斯特佳洲公司无“铜带”业务往来，仍将其开具的发票进行抵扣，不仅销售主体有误，且存在销售货物名称错误，应认定为偷税。在会计师事务所对上诉人审计时发现实物与账面库存不符并告知上诉人应当开具增值税红字专用发票的情形下，上诉人未按照“冲红”处理，反而在没有与米高米公司存在真实铜带交易情况下，向其开具增值税专用发票。根据相关询问笔录，该处理是双方商量的结果。上诉人的行为属于《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》第二条、《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条和《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第三款和第三十七条规定的违法行为。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院除对一审判决认定的事实予以确认外，另查明，因税务机构改革，原国税稽查局与宁波市地方税务局稽查局合并为市税务稽查局。 本院认为，《中华人民共和国税收征收管理法》第十四条以及《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条第一款规定，税务机关是指各级税务局、税务分局、税务所和按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构。其中的按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构，是指省以下税务局的稽查局。稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。据此，被上诉人具有作出被诉行政处罚的法定权限。 甬国税稽罚[2017]7号税务行政处罚决定，因重大税务案件集体讨论程序违法被本院（2018）浙02行终180号行政判决书判决撤销，该案因此恢复到立案待作出处理结果的状态。故被上诉人退回罚款后，重新经过调查、行政处罚告知、听证、重大税务案件集体讨论等程序后，作出被诉处罚决定，相关程序并无不当，本次处罚并非对违法行为作出的再次处罚。 上诉人主张本案存在特殊的前因和背景，其不构成偷逃税款及虚开发票的行为。本院认为，虽然上诉人按照其与米高米公司签订的《买卖合同》约定可以取得17%的增值税退税，但应当通过合法合规的增值税发票进行抵扣。上诉人明知其与斯特佳洲公司无“铜带”的业务往来，仍将其取得的不应抵扣的斯特佳洲公司虚开的货物名称为“铜带”的增值税专用发票进行进项抵扣税款，该行为属于《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》（国税发[1997]134号）第二条和《国家税务总局〈关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知〉的补充通知》（国税发[2000]182号）规定的偷逃税款行为。 上诉人认为2016年初，会计师事务所在对其进行审计时已发现实物与账面库存对不上，不符合增值税专用发票开具的相关规定，告知该公司按照规定申请开具增值税红字专用发票。其出于弥补之前用错开发票抵税错误的原因，需要进行“冲红”处理。但因财务人员工作失误，将本应开给斯特佳洲的增值税发票开给了米高米公司，故系错开发票的行为。本院认为，法律并不禁止“冲红”处理，但应依法进行。上诉人雇佣人员的职务行为，除有证据证明其存在故意犯罪外，应由上诉人承担相应的法律后果。上诉人与米高米公司商议后，并没有规范的将增值税发票回开给斯特佳洲公司，反而在2016年1月至2月期间向米高米公司开具“铜带”的增值税专用发票。该行为客观上已经构成《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款第一项规定的“为他人开具与实际经营业务情况不符的发票属于虚开发票的行为”。而上诉人提出的其主观原因和财会人员的工作失误，属于处罚裁量情节考量的范畴，并不能阻却其行为的行政违法性，故上诉人的主张缺乏法律依据，本院不予采信。 被上诉人作出的被诉处罚决定，对上诉人偷逃税款的行为按照偷逃税款金额的0.8倍作出罚款，对上诉人虚开发票罚款50000元，已考虑到上诉人违法事实、情节、危害程度等，而给予的从轻处罚，符合《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款“实施行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定。 综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理50元，由上诉人宁波埃斯科光电有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭星光 审判员  贾红霞 审判员  秦 峰 二〇二〇年五月十九日 书记员  王 静 附本案适用的法律、法规及规范性文件： 一、《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 二、《中华人民共和国税收征收管理法》 第十四条本法所称税务机关是指各级税务局、税务分局、税务所和按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构。 三、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》 第九条税收征管法第十四条所称按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构，是指省以下税务局的稽查局。稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。 …… 四、《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》 二、在货物交易中，购货方从销售方取得第三方开具的专用发票，或者从销货地以外的地区取得专用发票，向税务机关申报抵押税款或者申请出口退税的，应当按偷税、骗取出口退税处理，依照《中华人民共和国税收征收管理法》及有关规定追缴税款，处以偷税、骗取数额五倍以下的罚款。 五、《国家税务总局〈关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知〉的补充通知》 有下列情形之一的，无论购货方（受票方）与销售方是否进行了实际的交易，增值税专用发票所注明的数量、金额与实际交易是否相符，购货方向税务机关申请抵扣进项税款或者出口退税的，对其均应按偷税或者骗取出口退税处理。 一、购货方取得的增值税专用发票所注明的销售方名称、印章与其进行实际交易的销售方不符的，即134号文件第二条规定的“购货方从销售方取得第三方开具的专用发票”的情况。 …… 六、《中华人民共和国发票管理办法》 第二十二条…… 任何单位和个人不得有下列虚开发票行为： （一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票； …… 七、《中华人民共和国行政处罚法》 第四条…… 设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。 ……