福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽民终561号 上诉人（原审被告）：厦门市双丹马实业发展有限公司，住所地福建省厦门市思明区嘉禾路321号1303室。 法定代表人：黄健，总经理。 委托诉讼代理人：林志铭，福建凌一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:南京富采商业管理有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区凤凰西街1-7号。 法定代表人：刘士云，总经理。 委托诉讼代理人：孙韬，江苏苏源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘博涵，江苏苏源律师事务所实习律师。 上诉人厦门市双丹马实业发展有限公司（下称双丹马公司）因与被上诉人南京富采商业管理有限公司（下称富采公司）特许经营合同纠纷一案，不服漳厦门市中级人民法院（2015）厦民初字第904号民事判决，提起上诉。本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人厦门双丹马公司委托诉讼代理人林志铭、南京富采公司委托诉讼代理人孙韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 双丹马公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回双丹马公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费全部由富采公司承担。事实和理由： 双丹马公司并无致使不能实现合同目的的违约行为，富采公司不享有单方解除合同的权利。 关于二氧化硫残留不合格被南京市工商局白下分局处罚问题。此次处罚涉及的二氧化硫残留量仅轻微超标，且涉及的燕窝货值7095元，折算成进货价仅3420元，仅占双方燕窝交易数量中的极少部分，不是致使不能实现合同目的的根本违约行为。双方就此问题早已达成谅解，双丹马公司已代为支付了富采公司的罚款，富采公司亦未就此事与双丹马公司产生纠纷，指称双丹马公司违约或据此要求解除合同。在本案起诉时，富采公司也未把此事作为其主张双丹马公司有违约行为的理由。因此，此事不构成双丹马公司的根本违约。 关于亚硝酸盐含量严重超标问题。卫生部公布的关于燕窝的知识问答显示，“科学研究表明，天然燕窝中含有亚硝酸盐，含量与多种因素相关，包括燕子唾液中天然存在亚硝酸盐、引燕屋或洞穴环境中的氨浓度、鸟粪污染燕窝等。由于亚硝酸盐易溶于水，采用侵泡和清洗等方式，可以显著降低燕窝亚硝酸盐含量，使食用燕窝的亚硝酸盐仅为微量”。据此可知，直至目前为止，权威部门仍然不认为燕窝因含有亚硝酸盐而对人体有害。2012年2月28日以前，国家并未对燕窝中的亚硝酸盐含量作出强制性的限量规定，《食品中污染物限量》（GB2762-2005）、《食品添加剂使用标准》（GB2760）中有关限量指标均未涉及燕窝，即在此之前，燕窝中亚硝酸盐含量的限量标准尚未出台，也就不存在超标问题。2012年2月28日，卫生部制定并通报了食用燕窝亚硝酸盐的临时管理限量值为30毫克/千克，双丹马公司在一审中提交的“检测报告”证明，“燕之屋”燕窝各项食品安全指标正常，亚硝酸盐含量大大低于前述限量值。根据双丹马公司一审证据“报关单及卫生证书”证明，“燕之屋”燕窝产品通过正规渠道进口，经海关检验合格。值得注意的是，富采公司虽主张“燕之屋”燕窝存在质量问题，但其并未对产品进行检测，而是销售一空，未能举证证明其从双丹马公司进货的燕窝产品有任意批次不符合上述卫生部标准。因此，富采公司认为“燕之屋”燕窝中亚硝酸盐含量超标，与事实不符，更不能据此认定双丹马公司违约。 关于中央电视台等媒体报道问题。富采公司提交的《浙江新闻联播》和央视《焦点访谈》的内容中虽然对问题血燕提出批评，但并未直接指出这些问题血燕就是双丹马公司销售给富采公司的“燕之屋”燕窝产品，《焦点访谈》前往印尼探访问题血燕，但是双丹马公司的燕窝产品原产地是马来西亚，因此上述新闻报道中的问题血燕与本案没有关联性，不能据此认定双丹马公司的产品有质量问题。并且，双丹马公司在一审中也提交了央视《朝闻天下》的新闻报道，该报道中明确指出自然界存在天然血燕，既然双方提供的新闻报道存在较大差异，则不能片面采信一方的报道。另外，上述媒体报道是第三方行为，并不是双丹马公司的违约行为，媒体报告的论据“不存在天然血燕”“亚硝酸盐超标”根本与事实不符，属不实报道，产生的不良后果不应由双丹马公司承担。双丹马公司也是这些报道的受害方，其履约行为与这些报道没有必然的因果关系，故不能因此认定双丹马公司违约。 二、富采公司并未基于《中华人民共和国合同法》第九十四条向双丹马公司发出解除合同通知书，一审认定双方签订的《燕之屋特许经营区域授权合同》已于2012年12月11日解除，属认定事实错误，涉案合同至今尚未依法解除。 首先，所谓“解约申请及QQ聊天记录”无法查证属实，不应作为定案依据。富采公司称“QQ聊天记录”中包含的“解约申请”是发生在富采公司员工“小甜心”和双丹马公司员工“陈经理”之间的，但未提供证据证实双方的真实身份，而QQ账号具有身份不确定性，用户昵称也可以随时更改，不能排除注册多个账户自我对话的可能，故一审在没有证据的情况下直接采信匿名聊天记录，认定事实不清。虽然该聊天记录进行了证据保全公证，但这仅能证明在保全证据时富采公司员工电脑内能显示该聊天记录，不能证明确有该聊天和聊天双方的身份，且富采公司员工确实说不出聊天对方的姓名。 其次，本案双方在涉案合同第22.3条中对文件送达地址有明确约定，非按照约定的送达无效。“QQ聊天记录”中“陈经理”身份不明，且双丹马公司未委托任何人代收文件，富采公司采用QQ聊天方式而非合同约定方式送达解约通知这种重要文件，与常理不符，也不能产生送达效力。一审认定“QQ聊天记录”中的“解约申请”产生送达效力，是错误的。 再次，即使不考虑“解约申请及QQ聊天记录”的真实性和送达无效问题，就其内容而言，也非“解约通知”，而是“解约申请”，应当依据合同法第九十三条第一款协商解除合同，而非合同法第九十四条单方解除合同。富采公司的“解约申请”均遭到双丹马公司的拒绝，并不能证明富采公司依据合同法第九十四条单方解除合同并通知双丹马公司。 一审对富采公司损失的数额及其分摊比例认定错误。 首先，富采公司提交的证据存在合同没有落款日期、报价单未能与现场对应等诸多问题，未能体现装修费总额达453800元，亦未提交计算费用清单供核对，一审认定富采公司的装修损失达453800元，没有事实依据。 其次，双丹马公司分别于2009年10月及2010年3月、6月与刘海军签订三份《燕之屋特许经营单店授权合同》，在合同履行过程中，因刘海军生意好、发展快，富采公司决定与刘海军共同投资经营南京市燕之屋加盟店，并签订了涉案合同，加盟店增加到6家。因此，富采公司与刘海军前期经营盈利颇丰，根本不存在损失问题，其投资进行店面装修，已经计入经营成本，不应由双丹马公司赔偿。 再次，一审已经认定涉案合同实际经营期限为五年，合同实际履行约为两年，并在扣除两年的基础上判决返还加盟费，但没有依相同的逻辑相应扣除装修损失，实属错误。 综上，原审判决认定事实和适用法律错误，应依法改判。 南京富采公司答辩称： 一审法院查明： 厦门双丹马公司作为甲方与南京富采公司作为乙方于2010年11月22日签订《燕之屋特许经营区域授权合同》。合同约定，甲方授权乙方为江苏省南京市甲方燕之屋品牌的区域加盟商，授权期限自2010年12月31日到2015年12月30日。乙方在授权期限内，在甲方统一业务模式下，有权使用甲方燕之屋品牌的整套VI系统，包括但不限于名称、商标、服务标志及整套业务手册（包括：《店务手册》、《营运手册》、《营销手册》）和光盘（刘嘉玲广告篇）。乙方在签订该合同时，一次性向甲方缴纳40万元的区域加盟费，并一次性向甲方缴纳合同保证金20万元。授权期限届满，如双方不再延长授权期限，且乙方无违约行为，经甲方确认乙方已摘牌，并办妥相关手续后，甲方应将履约保证金无息退还乙方。在合同履行过程中，如乙方违约，甲方可以在发现乙方违约之日起20日内，向乙方发送违约证据及索赔通知，并根据违约的程度收取违约金。违约金从履约保证金中扣除。乙方应在收到索赔通知之日起7日内补足保证金。乙方经甲方催告后仍不补足保证金的，甲方有权提前终止合同，保证金余额不予退还。甲方应当按时并如数供应燕之屋系列产品，并保证其质量合格，如果甲方提供的系列产品有质量问题，应当给予更换，所发生的额外运输费用由甲方承担。……乙方店内使用的燕之屋美食卡、积分卡、现金券（卡）必须向甲方购买，美食卡和现金券（卡）在使用期间，由乙方保管，所发生的债权债务与甲方无关，使用后应会同客户资料每月交回甲方留档。在合同履行过程中，任何一方有违约行为的，应当按照合同的约定承担违约责任，合同约定不明的，可以依照商业习惯和《合同法》的规定，区别违约程度的大小进行处理。属于一般违约的，违约方应当改正违约行为，赔偿损失，合同继续履行；属于使合同对方不能实现合同目的的根本违约行为的，违约方应当赔偿一切损失，并由守约方选择解除合同或合同继续履行。合同还就特许经营的其他事项作出约定。 2010年11月22日，厦门双丹马公司作为甲方与南京富采公司作为乙方签订《补充协议》，内容如下：甲方（厦门双丹马公司）分别于2009年10月及2010年3月、6月与刘海军签订三份《燕之屋特许经营单店授权合同》，甲方授权刘海军为南京市燕之屋品牌单店加盟商，乙方（南京富采公司）与刘海军共同投资经营南京市燕之屋加盟店。自本合同签订之日，甲方一次性向乙方收取保证金20万元。乙方自2009年起已开设四家燕之屋专卖店，共向甲方缴纳20万元保证金。故在该补充协议签订时，甲方不再向乙方追加保证金。2010年12月2日，被告厦门双丹马公司收到原告南京富采公司支付的区域加盟费40万元。 2011年6月10日，南京市工商行政管理局白下分局对南京富采公司月牙湖店销售的“燕之屋”燕窝进行了抽样送检，其中三个品种的燕窝，分别为龙牙燕盏、特A白燕盏、特B白燕盏经国家轻工业食品质量监督检查南京站检测，均被判定为二氧化硫残留量不合格。上述产品系南京富采公司从厦门双丹马公司所购进。南京市工商行政管理局白下分局认为，当事人经营的产品中危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量，违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第二项的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第八十五条的规定，于2011年9月16日对分别对南京富采公司月牙湖店、厦门双丹马公司作出行政处罚，决定：责任停止违法行为，罚款五万元等。 2011年8月、10月，被告所经营的“燕之屋”牌血燕产品，因存在亚硝酸盐含量严重超标等质量问题，相继被浙江卫视《浙江新闻联播》、中央电视台《焦点访谈》节目报道。据报道，血燕产品不仅是彻头彻尾的假冒产品，而且亚硝酸盐含量严重超标，吃多了对人体不仅无益，反而有害。血燕的制造方法有多种，但最传统、最常见的方法，就是用燕子的粪便进行熏蒸。原本子虚乌有的血燕经过炒作、经过人工包装登上了大雅之堂，成为了所谓的滋补极品，让中国大陆的消费者不仅破了财，还损害了健康。 原告南京富采公司所经营的“燕之屋”加盟店陆续停业。2012年11月19日，原告以经营严重亏损为由向厦门双丹马公司提出解约要求。原告提交的公证书显示，被告厦门双丹马公司至少于2012年12月11日已收到了上述解约申请。2013年1月6日，南京富采公司再次向厦门双丹马公司提出解约申请。厦门双丹马公司表示客户投诉需先行处理才能进入解约程序。 2015年4月24日，原告南京富采公司向本院提起本案诉讼。在本案审理过程中，原告明确要求确认双方签订的《燕之屋特许经营区域授权合同》已解除。 原告因履行讼争合同已支付装修费453,800元。 一审法院认为：本案争议焦点为讼争合同是否已解除；原告要求被告返还保证金、加盟费、装修费损失的诉讼请求能否得到支持。 关于争议焦点一。法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。”本案原告南京富采公司与被告厦门双丹马公司签订的《燕之屋特许经营区域授权合同》及《补充协议》，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应当按照合同约定履行各自义务。因在合同履行过程中，被告厦门双丹马公司所经营的三个品种的燕窝产品因二氧化硫残留不合格被南京市工商行政局管理局白下分局作出行政处罚，所经营的血燕产品因亚硝酸盐含量严重超标，经中央电视台《焦点访谈》等媒体报道，被告的“燕之屋”品牌声誉严重下降，导致加盟方南京富采公司订立该特许经营合同的目的难以实现。基于此，原告依法享有合同解除权。根据原告所提交的公证书，在被告未提供相反证据予以反驳的情况下，法院认定，原告于2012年11月19日向被告厦门双丹马公司提出解除双方之间所签订的特许经营合同的要求，被告至迟于2012年12月11日已收到解约申请。 根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第九十六条(?javascript:SLC(21651,96)?)、第九十九条(?javascript:SLC(21651,99)?)规定的合同解除(?http:?/??/?140.3.6.11?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=0&Gid=116926&ShowLink=false&PreSelectId=62018840&Page=0&PageSize=8&orderby=1&SubSelectID=62023856"l"m_font_0#m_font_0?)或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”讼争合同并未约定单方解除合同的异议期间，被告至迟于2012年12月11日已收到解约申请，其对原告提出的解除合同要求有异议，但并未就此提起诉讼，且已超过三个月。故，法院认定双方所签订的《燕之屋特许经营区域授权合同》已于2012年12月11日解除。 关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案因被告提供的燕窝产品存在严重质量问题，品牌声誉严重下降，导致不能实现合同目的，被告应承担相应的违约责任。1、保证金的问题。原告共向被告支付20万元保证金，因合同未能继续履行的原因在于被告方，合同解除后，原告要求被告返还20万元的履约保证金，符合法律规定，法院予以支持。被告提出原告未能妥善处理办理美食卡客户的善后事宜，导致被告代为处理并赔偿客户损失，存在违约行为的问题。法院认为，根据讼争合同的约定，“乙方（原告）店内使用的燕之屋美食卡、积分卡、现金券（卡）必须向甲方（被告）购买，美食卡和现金券（卡）在使用期间，由乙方保管，所发生的债权债务与甲方无关，使用后应会同客户资料每月交回甲方留档。”美食卡系原告与客户之间所签订的合同，且讼争合同亦明确约定因美食卡所发生的债权债务与被告无关。被告以此抗辩原告存在违约行为不符合合同约定和法律规定，法院不予支持。被告提出的代为支付相关费用的问题，并未就此提出反诉，法院在本案中不予处理。2、加盟费的问题。原告共向被告支付加盟费40万元。本案审理过程中，双方确认，讼争《燕之屋特许经营区域授权合同》的实际加盟期限为5年，自2010年12月31日到2015年12月30日，截至2012年12月被告收到原告发出的解约申请，合同实际履行约为两年。考虑该加盟合同的实际履行期限，法院酌情确定被告返还原告加盟费24万元。3、装修费损失的问题。原告南京富采公司提交的证据证明，原告为履行加盟合同已实际支付装修费453,800元。因讼争合同无法继续履行的原因在于被告，对于原告要求被告支付装修费损失的诉讼主张，法院予以支持。综上，原告南京富采公司的诉讼请求部分成立，法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、九十六条第一款、九十七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告南京富采商业管理有限公司与被告厦门市双丹马实业发展有限公司签订的《燕之屋特许经营区域授权合同》于2012年12月11日解除；二、被告厦门市双丹马实业发展有限公司应于判决生效之日起十日内返还原告南京富采商业管理有限公司保证金200,000元；二、被告厦门市双丹马实业发展有限公司应于判决生效之日起十日内返还原告南京富采商业管理有限公司加盟费240,000元；三、被告厦门市双丹马实业发展有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告南京富采商业管理有限公司装修费损失453,800元；四、驳回原告南京富采商业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,752元，由原告南京富采商业管理有限公司负担1,401元，被告厦门市双丹马实业发展有限公司负担12,351元。 本院经审理查明，原审认定的事实属实。 本院认为： 综上，双丹马公司上诉部分有理，其上诉请求予以部分支持。原审认定事实基本清楚，但确定赔偿数额不妥，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持厦门市中级人民法院（2015）厦民初字第904号民事判决第一、二、三、五项； 二、变更厦门市中级人民法院（2015）厦民初字第904号民事判决第四项为：厦门市双丹马实业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿南京富采商业管理有限公司装修费损失226900元。 本案二审案件受理费13752元，厦门市双丹马实业发展有限公司负担10000元，南京富采商业管理有限公司负担3752元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈一龙 审 判 员  蔡 伟 代理审判员  马玉荣 二〇一七年十月三十一日 书 记 员  欧群山 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。