辽宁省盘锦市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽11民终942号上诉人（原审原告）：盘锦双台子区新互联通讯器材经销处，住所地辽宁省盘锦市双台子区胜利街渤海委。经营者：张东帅，男，1969年6月26日出生，住辽宁省盘锦市双台子区。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团辽宁有限公司盘锦分公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。负责人：苟光学，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨亚秋，该公司政企客户部经理。委托诉讼代理人：夏丽芙，辽宁向海律师事务所律师。上诉人盘锦双台子区新互联通讯器材经销处与被上诉人被告中国移动通信集团辽宁有限公司盘锦分公司合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2016）辽1103民初2798号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盘锦双台子区新互联通讯器材经销处（简称器材公司）经营者张东帅、被上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司盘锦分公司委托诉讼代理人杨亚秋、夏丽芙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人器材公司的上诉请求：请求撤销原判。判令被上诉人给付上诉人67375元代理费及利息，被上诉人承担涉诉费用。理由：上诉人与被上诉人在2009年没有达成与本案所涉合同相同的口头协议；从上诉人与被上诉人2011年11月17日签订的合同来看，该合同是一份独立合同，合同签订后公话通信费共计204169元，合同中约定代理费结算方式按产生通讯费的40%进行结算，当支付的代理费总额达到平均240元/台时，代理费结算标准变更为7%，现在只给付我7%的代理费，尚欠我33%代理费，数额为67375元，在没有达到240元/台上限的情况下只给付7%。被上诉人移动公司的答辩意见：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。1、上诉人和被上诉人签订的移动公话代理协议适用于双方于2009年8月开始合作至合作期限结束的整个阶段，在原审和以往庭审中上诉人都是认可的；2、被上诉人已经按双方约定支付了合作期间的全部代理费，不存在拖欠，上诉人也没有相关的证据证明拖欠事实存在；3、从双方签订的代理协议之日起到2014年8月，被上诉人向上诉人支付的代理费总额已超过每部话机240元，在原审中被上诉人已提供可30组支付代理费的证据；4、被上诉人与上诉人合作期间每次向上诉人支付代理费都是由上诉人申报，双方确认后由上诉人开具发票，被上诉人才能付款，直到被上诉人支付最后一笔款2014年9月28日，上诉人从来没向被上诉人提出被上诉人支付的代理费数额不足，所以上诉人否认2009年双方合作期间的业务往来适用该代理协议的观点不能成立，这不是独立的协议。原审原告诉称，原告与被告于2011年11月17日签订了一份《移动公话业务代理协议》，协议约定：原告接受被告的委托，代理营销被告的移动公话的相关业务。经过被告的稽核，原告营销的移动公话业务中，确定有524户公话符合规定。被告以这524户公话产生的通信费作为基础，计算应当支付给原告的代理费。代理费的结算方式为按产生的通信费的40%进行代理费结算。当支付的代理费总额达到平均每台公话240元标准时，代理费结算标准变更为7%，此协议的有效期为三年。合同签订并开始履行后，被告在结算原告的代理费时，却没有按约定履行，经过计算，在合同履行期间，公话通信费共计204,169.00元，根据约定，被告应给付81,667.60元代理费，但被告实际给付14,291.83元，相差67,375.77元。为此原告曾多次找到被告协商，但被告均拒绝，导致原告无法按约定获得代理费,故原告诉至法院。请求依法判令被告给付67,375.00元代理费及利息。原审被告中国移动通信集团辽宁有限公司盘锦分公司庭审辩称，我方不应支付67,375.00元的代理费，请求法院驳回。一审法院审理查明，原告与被告于2009年5月达成口头移动公话业务代理协议，由原告购买移动公话设备并负责安装，被告提供通讯技术及号源支持并负责收取并结算客户通话费，代理费的结算方式为按产生的通信费的40%进行代理费结算。当支付的代理费总额达到平均每台公话240元标准时，代理费结算标准变更为7%，此协议的有效期为三年。口头协议生效后，原、被告双方均按协议履行相关义务。2011年11月17日，被告按上级主管省公司要求，被告与原告书面签订了一份《移动公话业务代理协议》，以此来约定2009年5月双方达成并履行的口头协议。书面协议约定：原告接受被告的委托，代理营销被告的移动公话的相关业务。双方依据前期发展的1697户移动公话业务，经过被告的稽核，原告营销的移动公话业务中，确定有524户公话符合规定，代理业务规模仅限此524户，规模不再扩大。代理费的结算方式为按产生的通信费的40%进行代理费结算。当支付的代理费总额达到平均每台公话240元标准时，代理费结算标准变更为7%，此协议的有效期为三年。合同签订并开始履行后，被告在结算原告的代理费时，却没有按约定履行，经过计算，在合同履行期间，公话通信费共计204,169.00元，被告按公话通信费的7%给付原告代理费14,291.83元，原告认为，书面协议签订后，书面协议符合合同约定的524户公话，应按公话通信费的40%计算其代理费，经与被告协商,被告认为，原告的主张已在书面合同签订前的口头协议履行过程中，已按口头协议的约定给付了原告相应代理费，不应按书面协议生效的时间计算原告的代理费，因双方协商未果，原告诉至本院。一审总结案件的争议焦点：1、原告庭审所提交的移动公话业务代理协议其生效日期应为合同书面签订日期2011年11月17日还是原、被告双方口头协议开始履行的日期2009年7月29日；2、如果上述协议成立，生效日期确定，原告所主张的代理费计算标准是否符合双方约定及法律规定。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案原、被告事实上形成的事实上移动公话代理合同关系，该合同关系不违反国家强制性法律规定，应系合法有效。原、被告应按口头协议及书面协议全部履行合同义务享有合同相关权利。该代理合同关系基于原、被告双方已尚在履行的口头协议为基础，形成的书面协议，但其协议内容完全依据双方2009年达成的口头协议行使权力，履行义务。诉讼中，原告所提交的证据，不足以证明其诉讼主张，其诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告盘锦双台子区新互联通讯器材经销处的诉讼请求。案件受理费1484.00元，由原告盘锦双台子区新互联通讯器材经销处承担。本案争议焦点如下：被上诉人应否按40%支付拖欠话费。上诉人器材公司没有新的证据。但认为2011年11月17日与被上诉人签订了合同，合同中第五条第（二）款约定当甲方向乙方支付的代理费总额达到平均每台2**元标准时，代理费结算标准变更为7%，上述结算号码限定在双方之前核定的524户，且每个月该部分号码符合双方约定的使用原则。被上诉人移动公司认为：1、合同是倒签的，双方实际是从2009年开始合作的，当时没有签订合同，2011年省公司发现盘锦分公司付款没有合同，所以补签了该合同，补签内容实质上也是双方约定内容，因为是补签，所以写了协议签订之日起生效，如果不签订合同那么从2011年11月开始上诉人拿不到代理费，该合同实际是从2009年到2014年整个合作期间内约束行为的合同，双方只合作这一个项目，而且该项目有延续性，从2009年11月到2014年9月几乎每月都有付款，该合同实质上约定的是1697个电话号码，524个号码涵盖在1697个号码之内，截止到2014年9月28日我们付款455013.15元，假如说该合同只约束524个号码，那么被上诉人从签订合同到2014年8月付款总额也超过了每部话机240元，签订合同后被上诉人向上诉人支付代理费128081.63元，所以被上诉人不欠上诉人代理费。2、每次支付的钱都是本案上诉人自己上报，经过被上诉人核对后确认数，上诉人开发票，一共30张发票，如果这个数不对上诉人当时会提出来，但是上诉人从2014年8月到起诉从未提起，代理协议贯穿整个合作期限和业务，在上诉人起诉我公司的另案中（2016）辽11民终539号判决，该判决认定了该协议适用于除了524个号码之外双方合作的业务，而且是依据该协议作出最后的判决，如果那些号码已经适用了这个协议，那么说明该协议贯穿双方合作的整个业务，而且在另案庭审中上诉人也认可该适用协议。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为;关于被上诉人应否按40%支付拖欠话费。上诉人与被上诉人从2009年始形成口头移动公话代理合同业务。2011年11月17日形成了《移动公话业务代理协议》书面协议。该协议约定协议是在2009年开始前期合作的基础上所达成的协议。双方一直按照该协议的内容履行,且被上诉人在一审中提供了已支付的费用达到了超过每部话机240元的约定的相关证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。在做出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本院的诉讼中审查上诉人所提供的证据，不足以证明其诉讼请求。综上所述，上诉人盘锦双台子区新互联通讯器材经销处的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1484元，由上诉人盘锦双台子区新互联通讯器材经销处负担。本判决为终审判决。审判长 杨 敏审判员 李宝明审判员 徐振强二〇一七年十月十六日书记员 赵燕菲