广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民终454号上诉人（原审被告、反诉原告）：广东贡茶投资有限公司。住所地：广东省广州市海珠区。法定代表人：梁群英，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴学明，广东宏安信律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：徐辉熠，男，1987年8月25日出生，汉族，住广西省北海市海城区。委托诉讼代理人：周剑威，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡佳彬，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审第三人、反诉被告）：林美荣，女，1986年1月11日出生，汉族，住广东省遂溪县。上诉人广东贡茶投资有限公司（以下简称广东贡茶公司）与上诉人徐辉熠、被上诉人林美荣特许经营合同纠纷一案，广东贡茶公司、徐辉熠均不服广东省广州市海珠区人民法院作出的（2015）穗海法知民初字第410号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2014年9月9日，广东贡茶公司（甲方）与徐辉熠（乙方）签订了编号为NO140908的《开店辅导及技术转让合同书》[广州市番禺区易发步行街店]（以下简称开店合同），合同书主要内容如下：鉴于乙方自愿申请甲方为其开办御可贡茶饮品经营体系作管理咨询、开店辅导及技术转让相关事项，并愿意依照该体系统一的经营模式及甲方有关的管理制度、标准等开设御可贡茶饮品店开展业务的咨询。一、基本内容与精神。1.甲方辅导乙方开办御可贡茶饮品店及转让甲方所拥有的经营技术资产，如店面装饰风格、培训体系、营运体系、财务体系、信息网络系统、专有技术系统、广告宣传及促销商品生产或进货渠道、配送等经营管理体系，成为甲方的一个辅导经营店；2.甲方为乙方提供开店前的整体规划，包括人力配置、资源配置、经营技术的提供与咨询等（费用负担方式将在后述条款中详细说明），乙方需全力配合执行；3.甲方为乙方辅导店的经营提供咨询辅导，但对其投资金额，营业额或利润不做任何保证，乙方应自行承担授权店营业所需之一切资金及营业上之盈亏…6.经营技术资产的使用。乙方在使用经甲方授权使用的商标和经营技术资产时，不得有以下行为：（1）店面产品粗制滥造，以次充好，服务水准低下，损害甲方企业形象。（2）除为该辅导店经营而向辅导店职工传授甲方经营技术资产或甲方有特别授权外，不得使用或授权第三方使用甲方的经营技术资产，或向任何第三方泄露或传授甲方经营技术资产。（3）乙方及其辅导店，不得为第三方模仿甲方商标和经营技术资产，或帮助第三方模仿。（4）若乙方注册成立新的企业来经营管理辅导店，则该企业名称中不得出现“御可贡茶”或“贡茶”等与之相似、相关的文字，或容易使公众判断为甲方公司的字样或图案。（5）乙方及其辅导店不得将甲方公司的核心材料（如奶盖粉、植脂末、进口奶粉、茶叶、饮料杯、吸管、打包袋等有甲方商标包装的原料和物料）出售或转让或借用或赠与其他非辅导的第三方。（6）乙方未经甲方同意，不得私自进购任何设备、工具及物料；7.辅导店址。双方认可的乙方辅导店地点为位于广东省广州市，详细地址：番禺区易发步行街…；8.商圈范围：（1）甲方不得在以乙方之辅导店为中心，半径500米（直径1000米）范围内自营或辅导第三方开设御可贡茶店。（本条第（2）、（3）款所列情况不在此限）。（2）甲方因该辅导店之商圈范围内人口数量增加，交通情况变化等原因，认为有必要再增设御可贡茶店时，甲方可在本条第1款所述商圈范围内自营或辅导第三方开设御可贡茶店。（3）该辅导店位于商业繁华区和准繁华区内不受本条第（1）款限制。（4）在本条第（2）、（3）款的情况下，乙方享有优先开店权，但乙方须符合第6条所列的条件，且乙方须于甲方发出书面通知后一个月内予以书面答复。如乙方逾期未答复或放弃优先开店权的，甲方可在本条第（1）款所述商圈范围内自营或辅导第三方开设御可贡茶店。针对乙方在答复中，关于优先开店权以外的其他意见及建议，甲方仅将其列为参考，有权决定是否采纳。二、辅导金、权利金和保证金。1.辅导金。辅导金定义：甲方将御可贡茶辅导经营权授予乙方，并辅导乙方在第四条第1款所列地点使用其商标标识及经营技术资产，由乙方一次性支付甲方一笔费用，作为取得该技术辅导经营权及商标使用权、经营技术资产使用权的费用，称为辅导金。辅导金缴纳后概不退还。辅导金数额为20万元，优惠实收13万元（以实收为准）；2.权利金。权利金定义：乙方每月须按辅导手册规定之列项支付给甲方作为持续使用辅导经营权、使用甲方商标及经营技术资产、接受甲方及其关系企业协助指导的费用，称为权利金。权利金缴纳后即不退还。本合同的权利金为首年免收，第二年起，每月收取500元/月；3.保证金。保证金定义：为确保乙方及其辅导店履行本合同约定的义务向甲方交付的费用，称为履约保证金（简称保证金）。保证金数额20000元整。在本合同有效期内，乙方拖欠甲方的任何款项（包括但不限于权利金、设备款、原物料款、广告基金、招牌使用费等）或因乙方之违约行为使甲方遭受的损失的，甲方有权从保证金中作相应的抵扣。本合同终止或解除后，乙方应严格履行第十条合同解除或终止后的相应义务，双方应清算债权债务，甲方于乙方完成第十五条合同解除或终止后的责任义务后30日内，将保证金扣除乙方欠缴甲方的款项，补偿甲方因乙方违约所受到的损失后的余款无息退还乙方，若保证金不足弥补甲方所受损失，甲方有权继续追偿；4.支付时间和方式。乙方应于本合同签订时，将辅导金共计人民币13万元整，以电汇或以汇票方式，汇出至甲方指定账户。权利金自乙方辅导店签约之日起，首年免收，于第二年1月5日前提交，500元/月，一次性支付全年5500/年元整（优惠500元）。乙方须第二年1月5日前将全年的权利金电汇至甲方指定帐户，如有逾期，自逾期之日起，按每日缴纳所欠金额的2‰累计计算滞纳金至补足所欠金额时为止。广告基金自乙方辅导店签约之日起，首年免收，于第二年1月5日前提交，每月300元整，一次性支付全年3300/年元整（优惠300元）。三、辅导店开业筹备…四、经营管理。…3.原物料的采买：（1）为保证原物料品质达到产品品质标准及一致性并争取价格优惠，乙方须同意委托甲方或甲方指定之关系企业，替乙方代购部分原物料及精料、进口原物料，并由乙方与其另行约定代购原物料及精料、进口原物料明细并以电子邮件方式确认、以付款日期计算10个工作日为订货及交货期；…（3）对于配送表中所列明的原物料及精料，进口原物料，乙方不得自行采购代购原物料部分，否则甲方有权责令乙方改正，乙方拒不改正者，甲方有权采取不予供货的制裁措施或单方面解除合同并追究乙方之违约责任；（4）除代购原物料明细规定由甲方或甲方指定的关系企业代购的原物料外，其他品项的原物料在甲方或甲方之关系企业的品保人员评估、指导、认证厂商并书面认可后，可由乙方自行采购，但必须依照甲方所提供的“品质参考手册”及“原物料规格表”进行采购，以保证产品品质；（5）如乙方自行采购的原物料在使用过程中，发现不合格者（根据品保手册之相关规定），甲方有权立即要求乙方停止使用该原物料，以确保产品品质；（6）如果乙方对原材料已经有部份原料合作商或供应商，对原料采购有绝对优势，可补充书面申请并经甲方书面同意的，可由乙方自行另作采购…八、合同的解除。1.乙方及其辅导店如有下列违约行为时，甲方可限乙方在一定的期限内改正，乙方在限定期限内仍不改正时甲方可单方解除本合同，并追究乙方给甲方造成的一切损失…（4）违反本合同或其附件或标准作业手册或技术移转手册中有关乙方义务的约定及其他一切有损甲方形象、商誉、利益之行为者…（6）乙方使用未经甲方书面同意的非甲方供应的原料及设备；2.乙方发生下列情形之一时，甲方有权不作预告而解除本合同并追究乙方因此给甲方造成的一切损失：…未经甲方书面同意，乙方擅自将辅导经营权或店所有权、经营权有偿或无偿以任何形式转让他人。3.双方协商一致达成书面协议，可提前解除本合同。4.如一方未经对方同意无故提前解除本合同（合同已约定一方享有单方解除权的情形除外），应赔偿对方人民币10万元作为违约金，如违约金不足以抵偿损失的，受损方有权就未受偿部分继续向违约方追索。九、合同的终止。十、合同解除或终止后。…2.合同解除或终止后，甲方有权收回该辅导店的招牌，甲方应负责招牌的拆除工作并自行承担相关费用；3.乙方应从该辅导店的建筑物和其他设备、用品上消除甲方商标、商号等一切代表甲方营业的象征；…5.乙方不再享有御可贡茶经营权，乙方应立即注销该店的名称，且乙方不得以任何理由在其经营的店或公司名称上或生产销售的产品上继续使用与甲方相同或近似的商标、商号、版权图案，如乙方之行为有违本条款之规定，甲方有权要求乙方就其行为给甲方造成的损失进行赔偿；…十一、合同的期限及更新。本合同有效期限为两年，即2014年9月6日至2016年9月5日…补充：加盟费13万，设备费14万，保证金2万，店铺设计费1万，首批贷款3万，共计33万元；等。合同签订同日，徐辉熠按照合同约定向广东贡茶公司支付了保证金2万元和店铺设计费1万元，广东贡茶公司向徐辉熠出具了收到上述款项的收款收据2张。开店合同签订之后，徐辉熠在广州市番禺区市桥禺山大道32号字号为“广州市番禺区市桥露晴甜品店”个体户（经营者林美荣）商铺经营贡茶，贡茶店的名称为“贡茶易发步行街店（以下称徐辉熠贡茶加盟店）。2015年4月2日，广东贡茶公司许可麦洁华在广州市番禺区市桥街繁华路88号整套之一开设贡茶加盟店（以下称麦洁华贡茶加盟店）。2015年9月7日，徐辉熠通过EMS快递向广东贡茶公司邮寄《律师函》，主要内容如下：徐辉熠就特许经营（加盟）事宜与贵司建立合作，并签署《开店辅导及技术转让合同书》，合作后，徐辉熠已经履行合同约定的义务，缴纳了加盟费、设备费、保证金等相关费用，但贵司违反合同约定，在徐辉熠辅导店半径500米范围内辅导第三方开设御可贡茶店，甚至不曾提前告知，并造成徐辉熠经营利润明显降低，平均每月损失不低于6万元。徐辉熠曾前往贵司处开展协商并开展相应取证工作，贵司自认其行为违反合同约定仍拒不纠正或作出赔偿，且贵司在特许经营的商业管理及餐饮服务方面至今仍未取得“御可贡茶”的商标，要求解除《开店辅导及技术转让合同书》，贵司在2015年9月20日前向委托方双倍返还定金（保证金）4万元、返还店铺设计费1万元、返还加盟费13万元、共计退还费用18万元人民币。广东贡茶公司为了证明诉讼中徐辉熠贡茶加盟店的经营情况，广东贡茶公司分别于2015年11月5日、2016年8月10日分别向广州市公证处、广州市海珠公证处申请证据保全公证，广州市公证处、广州市海珠公证处分别作出了（2015）粤广广州第200003号公证书（以下称200003号公证书）、（2016）粤广海珠第22509号公证书（以下称22509号公证书）、（2016）粤广海珠第22511号公证书（以下称22511号公证书）。200003号公证书证明以下内容：2015年11月10日，广东贡茶公司的委托代理人与广州市公证处公证员及工作人员来到广州市番禺区禺山大道32号Wcafe楼下的“御可贡茶”，对现场现状进行拍照，广东贡茶公司的委托代理人在该店铺购买了“御可贡茶”饮料三杯，当场取得单据一张和卡片一张；单据记载“来店129贡茶易发步行街店原味格雷奶盖茶（大杯）（去冰）1杯…”字样；卡片记载“GONGCHA御可贡茶·世界好茶”、“喝，就喝正宗的御可贡茶”字样及张铁林（知名影视明星）照片，照片下方有“国际巨星张铁林御可贡茶形象代言”字样；现场照片中的店铺外照片显示店铺门楣处有印有“贡茶GONGCHA御可的贡茶·世界的好茶广州番禺易发店”字样的招牌，店铺门口一侧的外墙有影视明星张铁林形象代言照；现场照片中店铺内的照片、店内的装潢、制茶设备、电脑屏幕、奶茶销售单、奶茶杯、打包塑料袋上印有“贡茶御可”或“御可贡茶GONGCHA”字样。22509号及22511号公证书证明以下内容：2016年8月10号，广东贡茶公司的委托代理人与广州市海珠公证处公证员及工作人员来到广州市番禺区禺山大道32号Wcafe楼下的“御可贡茶”，对现场现状进行拍照，现场照片中的店铺外照片显示店铺门楣处情况与200003号公证书拍摄的照片情况相同，店铺门口一侧的影视明星张铁林形象代言照已拆除；店铺内的现场照片显示店内的装潢、制茶设备、电脑屏幕情况与200003号公证书拍摄的照片情况基本相同。相同的印有“贡茶GONGCHA御可的贡茶·世界的好茶广州番禺易发店”字样的招牌；现场照片中店铺内的照片店内的装潢、制茶设备、电脑屏幕、奶茶销售单、奶茶杯、打包塑料袋上印有“贡茶御可”或“御可贡茶GONGCHA”字样；广东贡茶公司委托代理人在店铺内购买了饮品一杯，取得小票一张，小票记载“来店88贡茶易发步行街店抹茶珍珠奶盖（大杯）（乌龙茶）…”，奶茶杯及打包塑料袋上均印有“贡茶GONGCHA…”字样。一审诉讼中，徐辉熠提交了手机百度地图截图及录音光盘证据。百度地图截图显示徐辉熠贡茶加盟店与麦洁华贡茶加盟店的直线距离为341米。案件一审庭审过程中，徐辉熠使用手机展示百度地图测量其贡茶加盟店与麦洁华贡茶加盟店的距离，结果与上述百度地图截图相同。广东贡茶公司对徐辉熠提交的百度地图查询距离的结果有异议，但广东贡茶公司对此未提交证据予以反驳。录音证据显示录制时间为2015年10月27日，徐辉熠说明是何润玲、徐菲菲代表其与广东贡茶公司的员工周厚宏谈话的录音，用以证明广东贡茶公司承认未告知徐辉熠其在徐辉熠贡茶加盟店500米范围内开设其他贡茶店的事实，并且不愿赔偿。广东贡茶公司对录音光碟的真实性，关联性，合法性均不予认可，确认其公司有周厚宏职员，但已于2015年离职，无法核对录音证据真实性，即便是周厚宏的讲话也仅代表周厚宏的意见不能代表广东贡茶公司的意见。广东贡茶公司提交网络百度搜索打印件及《声明书》。网络百度搜索显示在百度搜索框内输入“番禺区易发步行街是否为番禺繁华商圈”文字进行搜索的结果如下：易发商业街一手街铺繁华地段广州三大步行街之…广州百姓网，广州三大步行街之一市桥大北路易发步行街，在地铁市桥站旁，是番禺最繁华的市中心商业区，繁华程度媲美天河城商圈、上下九商圈、北京路商圈…。声明书记载如下：“本人在番禺区市桥××路××号开设的御可贡茶店已投入人民币43万元（可以评估价为准），如徐辉熠愿意开设该店的，则本人同意其按本人投资的价值补偿给本人后，可把该店转给徐辉熠先生优先经营，证明人：麦洁华（签名）二0一五年十一月八日。”徐辉熠认为该证据映证了广东贡茶公司在双方合同存续期间，许可他人经营御可贡茶店的事实，并未通知。声明书落款是2015年11月8日，证明该声明书是广东贡茶公司通知解除合同后补签的，可以印证广东贡茶公司事先没有通知徐辉熠。一审诉讼中，徐辉熠还提交了（2014）穗海法知民初字第749号民事判决书证明广东贡茶公司的御可贡茶商标的侵权事实，其无权特许他人经营，并为法院的生效判决所确认。广东贡茶公司认为对商标是否构成侵权是另一个法律关系问题，徐辉熠没有因此诉讼或被其他第三方起诉侵权而影响经营或存在损失，徐辉熠一直使用我方品牌进行营业，不存在侵权问题而造成无法开店和造成损失，判决书是针对以前其他加盟店及网络是否构成侵权的审查，本案店铺并不在该判决的范围内。广东贡茶公司成立于2014年1月22日，注册资本为10000000元，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：企业自有资金投资;投资咨询服务;餐饮管理;食品科学技术研究服务;企业管理咨询服务;信息技术咨询服务;商品批发贸易;商品零售贸易;向游客提供旅游、交通、住宿、餐饮等代理服务;冷热饮品制售。广东贡茶公司分别经国家商标局核准取得以下商标的商标专用权，以下商标均在有效期内：1.2014年12月28日，取得使用在第30类“可可、茶、糖果、饼干、糕点、月饼、面粉、谷类制品、米果、调味品”商品上的第13087085号“御可贡茶”商标；2.2015年1月21日，在第35类“商业橱窗布置、计算机网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、商业管理和组织咨询、特许经营的商业管理、市场营销、电话市场营销、计算机数据库信息系统化、对购买定单进行行政处理”商品上分别取得第13087195号“御可贡茶”、第13350309号“御可贡茶+GONGCHA+御可贡茶世界好茶”商标；3.2016年1月13日，经受让取得使用在第30类“冰茶、茶、茶叶代用品、茶饮料”商品上的第9734170号贡茶及图案商标。广东贡茶公司还取得代言人钱璇、张铁林的肖像使用授权。周敬耀取得御可贡茶招牌(第3547082号)、餐牌7.0（第3548432号）、茶杯标贴7.0系列（第3440028号）均获得外观设计专利证书，周敬耀还取得《贡茶系列图》等著作权证，周敬耀授权广东贡茶公司使用上述外观设计专利及著作权。广东贡茶公司为了证明其贡茶产品的知名度还提交了荣誉证书5份。一审法院再查明，一审法院审理的原告样样好餐饮管理（深圳）有限公司诉被告广东贡茶投资有限公司、广东贡茶投资有限公司虎门大润发分公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案[（2014）穗海法知民初字第749号，以下简称749案件]，查明广东贡茶公司在经营过程中使用的“御可、‘贡茶字体图形+GONGCHA’、”标识侵犯了样样好餐饮管理（深圳）有限公司第8529436号、第8529453号（“贡茶【篆书字体】”+“漾漾好【楷书字体】”+“GONGCHA”+“”）商标的注册商标专用权，判令广东贡茶公司停止商标侵权行为、登报消除影响及赔偿经济损失50万元。一审法院另查明，麦洁华是字号为“广州市番禺区市桥世川饮品店”的个体工商户经营者，经营场所为广州市番禺区市桥××路××号整套之一，于2015年4月2日成立，经营范围餐饮业。林美荣是字号为“广州市番禺区市桥露晴甜品店”个体工商户经营者，经营场所为广州市番禺区市桥禺山大道32号，于2012年12月4日成立，经营范围为“制售：甜品、奶茶、茶类饮品、咖啡、豆浆、果汁”。一审庭审中，徐辉熠陈述其与林美荣之间是租赁关系，其以承租者的身份向林美荣租赁涉案的店铺并借用林美荣的个体户执照进行经营，租赁期间为2013年11月23日起至2015年9月9日止，租期届满后其没有继续经营。徐辉熠为了证明其承租店铺经营提交了《商业租赁合同》复印件1份，记载以下内容：出租方林美荣（甲方），承租方徐辉熠（乙方），合同约定甲方同意将位于番禺市桥禺山大道32号铺，面积共计上下二层70方米出租给乙方作商铺用途使用，租金12000元，租赁期限由2013年11月23日起至2015年9月9日止。广东贡茶公司对《商业租赁合同》的质证意见如下：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，不清楚徐辉熠与林美荣之间是否存在租赁关系，我司在第二次证据保全公证时徐辉熠在该店铺经营，如果徐辉熠没有在该店铺经营，徐辉熠与林美荣之间应该有终止租赁关系的协议或移交商铺手续，但该次证据保全时店铺的装潢没有改变，还继续使用我司的招牌进行经营。徐辉熠向一审法院提起本案诉讼，认为徐辉熠、广东贡茶公司双方在2014年9月签订广东贡茶公司提供的格式合同即《开店辅导及技术转让合同书》，并由徐辉熠向广东贡茶公司支付加盟费13万元、保证金（即定金）2万元、店铺设计费1万元、设备费及首批货款等费用，在后续经营中也已足额支付货款。但是，广东贡茶公司却违反合同第一条第8款第1项（合同第四页）约定，在徐辉熠“辅导店”半径500米范围内自营或辅导第三方开设御可贡茶店，造成徐辉熠经营利润明显降低，平均每月损失不低于6万元，自2015年5月至2015年9月合计损失达30万元。广东贡茶公司违约另开设（含辅导第三方开设）御可贡茶店，不仅未提前告知徐辉熠并征求徐辉熠意见，而且在徐辉熠登门质询后一直推诿并拒不赔偿。且徐辉熠在维权时进一步了解到，广东贡茶公司收取徐辉熠加盟费时，并未取得相应资质及相关商标使用权，甚至收到广东贡茶公司与样样好餐饮管理（深圳）有限公司（以下称样样好公司）知识产权纠纷的判决文书及律师函（广州市海珠区人民法院已判决支持样样好公司的诉讼请求，认定广东贡茶公司侵权）。由于广东贡茶公司并未取得“御可”、“贡茶”、“GONGCHA”的商标，无权行使合同所涉的特许经营权并收取加盟费和店铺设计费，并造成合同无法继续履行。因此，徐辉熠于2015年9月7日委托律师向广东贡茶公司发函解除合同，要求广东贡茶公司就“另开加盟店的违约行为”承担赔偿责任（利润损失30万元），并就其他违约行为（含未取得的商标使用权的行为）承担返还加盟费及店铺设计费、双倍返还定金(合计18万元)的法律责任。由于广东贡茶公司至今不退还上述费用且造成徐辉熠持续经济损失（如利息损失）。故请求一审法院判令：1.解除《开店辅导及技术转让合同书》；2.广东贡茶公司赔偿徐辉熠利润损失30万元；3.广东贡茶公司向徐辉熠双倍返还定金（保证金）4万元、返还店铺设计费1万元、返还加盟费13万元（合计18万元）；4.广东贡茶公司承担徐辉熠因广东贡茶公司逾期拒不返还定金、占用店铺设计费及加盟费的利息损失253元（按同期贷款利率自2015年9月20日计至足额退返之日，暂计至2015年9月30日）；5.广东贡茶公司全额承担案件受理费。广东贡茶公司反诉诉称：广东贡茶公司与徐辉熠双方签订的《开店辅导及技术转让合同书》，该合同第二条第4款支付时间和方式第②③点约定，权利金自徐辉熠辅导店签约之日起，首年免收，于第二年1月5日前交人民币500元/月整，一次性支付全年5500元/年，广告基金第二年1月5日前一次性交全年3300元/年，如逾期，自预期之日起按每日缴纳所欠缴金额的千分之二累计计算滞纳金。但徐辉熠至今一直使用广东贡茶公司的商标等知识产权在经营御可贡茶店，也未按合同约定向广东贡茶公司购进物料进行经营，而是私购原料进行粗制滥造严重影响广东贡茶公司御可贡茶的声誉，并未经广东贡茶公司同意无故提前解除本合同。徐辉熠应对其未支付的约定费用和私购物料及擅自提出解除合同向广东贡茶公司承担违约责任。故请求一审法院判令：1.徐辉熠和第三人林美荣共同向广东贡茶公司支付权利金5500元和滞纳金约100元（从2016年1月6日起按每日千分之二计至实际付清之日止）；2.徐辉熠和第三人林美荣共同向广东贡茶公司支付广告基金3300元和滞纳金约100元（从2016年1月6日起按每日千分之二计至实际付清之日止）；3.徐辉熠和第三人林美荣共同向广东贡茶公司支付违约金11万元；4.诉讼费用由徐辉熠和第三人林美荣共同承担。一审法院认为，广东贡茶公司（特许人）与徐辉熠（被特许人）签订的开店合同属于特许经营合同性质，是双方真实的意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。开店合同约定广东贡茶公司辅导徐辉熠开办御可贡茶饮品店及向其转让所拥有的经营技术资产，并给予徐辉熠统一的经营模式及以广东贡茶公司有关的管理制度、标准等开设御可贡茶饮品店开展业务的咨询。广东贡茶公司提供的“御可”、“贡茶”等商标注册证及其商标转让证明，外观设计专利证书及其使用授权书，作品登记证书及其使用授权书足以证明广东贡茶公司拥有“御可”、“贡茶”商标、外观专利、著作权使用权。自合同签订之日起，徐辉熠按照约定，向广东贡茶公司支付了保证金2万元和店铺设计费1万元。广东贡茶公司也履行合同中的约定，辅导徐辉熠开办了御可贡茶饮品店及履行了技术转让等相关事项。本案的焦点问题有四个：一、广东贡茶公司是否违约及违约责任的承担问题；二、徐辉熠是否违约及违约责任的承担问题；三、广东贡茶公司主张徐辉熠支付权利金、广告金及其滞纳金的诉求是否应得到支持；四、林美荣是否应承担责任。关于第一个焦点问题。徐辉熠提交的其店铺与麦洁华贡茶加盟店两辅导店之间距离的百度地图查询结果显示两店的直线距离为341米，广东贡茶公司对徐辉熠提交的两店距离证据未能提交相反证据，也未委托有关测量部门进行测量，故一审法院据现有证据认定徐辉熠贡茶加盟店与麦洁华贡茶加盟店两店距离不足500米。开店合同约定广东贡茶公司不得在以徐辉熠贡茶加盟店为中心，半径500米直径1000米范围内自营或辅导第三方开设御可贡茶店。开店合同另又约定广东贡茶公司在符合两种情况时可增设加盟店，其一为因徐辉熠贡茶加盟店所处之商圈人口数量增加或交通情况变化的原因有必要增设加盟店，其二为若徐辉熠贡茶加盟店位于商业繁华区和准繁华区内。开店合同还约定在符合上述两种情形时，徐辉熠享有优先开店权，且徐辉熠须在广东贡茶公司发出书面通知后一个月内予以书面答复。开店合同的签订时间在2014年9月，广东贡茶公司在距离徐辉熠贡茶加盟店不足500米的范围内开设麦洁华贡茶加盟店的时间是2015年4月，广东贡茶公司并未举证在开设麦洁华贡茶加盟店前向徐辉熠发出书面通知书通知徐辉熠在一个月期限内答复是否自行开店。因此，广东贡茶公司在未向徐辉熠请示是否优先开店的前提下自行在距离徐辉熠贡茶加盟店不足500米的范围内开设麦洁华贡茶加盟店的行为违反了开店合同的约定，麦洁华贡茶加盟店的成立势必对徐辉熠贡茶加盟店经营构成商业上的竞争，同时或多或少夺取了原属于徐辉熠贡茶加盟店的商业机会，给徐辉熠造成经营上的损失，广东贡茶公司应承担约定的违约责任及就该违约行为给徐辉熠造成的经济损失予以赔偿。开店合同约定如一方未经对方同意无故提前解除本合同应赔偿对方10万元违约金，根据此违约条款的约定一审法院据此认定如果广东贡茶公司存在违约行为应向徐辉熠支付违约金10万元。徐辉熠并未依据上述违约条款主张广东贡茶公司承担违约责任，而是主张广东贡茶公司赔偿其利润损失30万元，但徐辉熠并未举证其店铺因麦洁华贡茶加盟店的开设造成经营额或经营利润下降的证据，一审法院在现有证据下仅支持广东贡茶公司向徐辉熠支付违约金10万元，对其主张的赔偿实际损失的诉求因缺乏事实依据不予支持。广东贡茶公司举证的公证书显示徐辉熠的贡茶加盟店使用的商标标识与749号案件中广东贡茶公司的侵权商标标识不相同，因此广东贡茶公司在749号案件侵犯他人商标专用权行为与本案特许经营纠纷无关联。况且徐辉熠未能提交证据证明其贡茶加盟店因749案件被他人起诉赔偿或被行政机关查处，故一审法院对徐辉熠提交749案件判决书用以证明广东贡茶公司违约的主张不予支持。关于第二个焦点问题。广东贡茶公司于2015年4月开设麦洁华贡茶加盟店构成违约后，徐辉熠于2015年9月7日向广东贡茶公司发出《律师函》要求解除开店合同，如果此时徐辉熠停止其加盟店的经营，那么其发出《律师函》的行为将会产生法律效力即导致开店合同在广东贡茶公司收到《律师函》时解除。徐辉熠在发出《律师函》后并未停止其加盟店的经营，广东贡茶公司举证的公证书充分证明了徐辉熠贡茶加盟店在2015年11月10日、2016年8月10日仍在店铺中使用广东贡茶公司商标、商号、影视明星代言人的宣传资料等进行经营。开店合同期限是“2014年9月6日至2016年9月5日”，徐辉熠提交的《商业租赁合同》复印件记载租赁期为“2013年11月23日起至2015年9月9日”，而诉争店铺的出租人林美荣并未到庭陈述其与徐辉熠之间的租赁情况，一审法院无法根据徐辉熠提交的《商业租赁合同》证据采信徐辉熠关于诉争店铺租赁及使用情况的陈述，一审法院根据现有证据认定徐辉熠直至2016年8月10日仍继续自行经营或委托他人经营徐辉熠贡茶加盟店。徐辉熠在发出《律师函》后并未拆除其贡茶加盟店有关广东贡茶公司商标、商号、影视明星代言人的宣传资料等，其行为是表面告知广东贡茶公司解除合同，实际上脱离特许人广东贡茶公司的管理自己继续经营贡茶加盟店，并且没有按照开店合同的约定向广东贡茶公司购买原料而是私下向他方购买原料。因此徐辉熠所发出的《律师函》并未导致开店合同解除，而徐辉熠实际脱离广东贡茶公司的管理自己经营贡茶加盟店的行为构成了违约，应承担相应的违约责任。根据公平原则，一审法院因广东贡茶公司的违约行为已支持徐辉熠主张广东贡茶公司支付违约金10万元的诉求，故徐辉熠因其违约行为也须向广东贡茶公司支付违约金10万元，且广东贡茶公司已收取的保证金2万元不需退还给徐辉熠。如前所述，一审法院根据现有证据认定徐辉熠在2016年8月10日前仍实际经营贡茶加盟店，此时与开店合同期满差距的时间不足一个月，且徐辉熠并未提交证据证明2015年9月9日至2016年8月10日及2016年8月10日至开店合同期满其没有经营诉争贡茶加盟店，一审法院对徐辉熠主张返还定金（双倍）、店铺设计费、加盟费及相应利息的诉求均不予支持。因本案审理终结时开店合同已经期满，一审法院对徐辉熠主张解除开店合同的诉求不作处理。关于第三个焦点问题。开店合同约定徐辉熠须在2015年1月5日前向广东贡茶公司缴纳整年权利金5500元及整年的广告基金3300元，徐辉熠未向广东贡茶公司支付上述费用违反了开店合同的约定，现广东贡茶公司主张徐辉熠支付权利金5500元和广告基金3300元及从2016年1月6日起按每日千分之二计算滞纳金，符合合同的约定，一审法院予以支持，滞纳金的总额应以权利金和广告基金的本金为限。关于第四个焦点问题。本案的纠纷为特许经营合同纠纷，开店合同的签约方及履约方为广东贡茶公司与徐辉熠，即便徐辉熠所经营的贡茶加盟店使用了林美荣的个体户经营执照进行经营，但也未能改变开店合同的履约主体。如前所述一审法院未能采信徐辉熠关于其在2015年9月9日就停止经营贡茶加盟店的陈述，一审法院认定徐辉熠直至2016年8月10日仍继续自行经营或委托他人经营徐辉熠贡茶加盟店，而现有证据又无法认定林美荣在开店合同履行期间是否实际经营徐辉熠的贡茶加盟店，故一审法院不认定林美荣是开店合同的履约主体，对广东贡茶公司主张林美荣与徐辉熠共同给付权利金和广告基金及承担违约责任的诉讼请求不予支持。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第一百二十二条之规定，于2017年1月18日作出如下判决：一、广东贡茶公司在判决生效之日起十日内向徐辉熠支付违约金100000元；二、徐辉熠在判决生效之日起十日内向广东贡茶公司支付违约金100000元；三、徐辉熠在判决生效之日起十日内向广东贡茶公司支付权利金和广告基金共8800元，并从2016年1月6日起至实际付清之日止按每日千分之二计付滞纳金给广东贡茶公司（滞纳金总额以8800元为限）；四、驳回徐辉熠其他诉讼请求；五、驳回广东贡茶公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费11284元（本诉受理费8504元，反诉受理费2680元，管辖异议处理费100元），由徐辉熠负担8884元，广东贡茶公司负担2400元（包括管辖异议处理费100元）。判后，广东贡茶有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：第一，一审判决广东贡茶公司向徐辉熠支付违约金10万元没有依据，超出了徐辉熠诉讼请求的主张范围，徐辉熠起诉时的诉讼请求并没有主张违约金，违约金和利润损失是不同性质的诉讼请求，一审法院不应对徐辉熠没有主张的诉讼请求进行判处。此外，根据广东贡茶公司与徐辉熠签订的合同约定，广东贡茶公司有权利在繁华路发展御可贡茶店，徐辉熠明知广东贡茶公司在繁华路辅导麦洁华开设御可贡茶店却不向广东贡茶公司主张优先开店和其没有证据证明其有资金等能力优先开设，广东贡茶公司没有违约，合同也没有约定是广东贡茶公司违约且需支付违约金；第二，林美荣和徐辉熠应共同向广东贡茶公司承担责任，徐辉熠以林美荣的营业执照经营御可贡茶店，林美荣应为使用广东贡茶公司品牌的共同受益方，林美荣对徐辉熠使用广东贡茶公司品牌开设御可贡茶店也负有监督等义务，林美荣应为共同承责方。综上，故请求二审法院判令：1.撤销(2015)穗海法知民初第410号民事判决,驳回徐辉熠的诉讼请求,并由林美荣、徐辉熠共同向广东贡茶公司支付违约金11万元和权利金和广告基金共8800元，并从2016年1月6日起至实际付清日止按每日千分之二计付滞纳金给广东贡茶公司；2.本案诉讼费用由徐辉熠、林美荣共同承担。针对广东贡茶公司的上诉，徐辉熠答辩称：我方不同意贡茶公司的上诉理由，本案诉讼焦点是贡茶公司没有商标许可权，同时在徐辉熠开店500米范围内开设第二家店已经严重构成违约，我方是正常履行合同约定的权利保障自身的合法权益，不存在违约行为，无需承担违约责任；贡茶公司主张的权利金及广告费，因为本合同签订时就已一次性支付，技术权利资产转让费用，辅导费共13万元，在合同期内已经取得了经营贡茶店的权利，在知道贡茶公司没有商标许可且存在开第二家店严重违约情况下，我方无需再向贡茶公司支付权利金，即使在法院认为应当按照合同约定支付权利金，因徐辉熠在贡茶公司预交的2万元完全可以先行抵扣，不存在根本违约，对于贡茶公司主张徐辉熠在2015年9月以后脱离了管理经营，未采购原材料的事实贡茶公司不能提供证据证明，因此提反诉主张的损失及违约金不能支持。徐辉熠亦不服一审判决，向本院提起上诉称：第一，徐辉熠如约履行了涉案合同义务，不存在根本违约行为，一审法院认定徐辉熠违约，属于事实认定错误。从合同的实际履行看，徐辉熠签订合同后依约向广东贡茶公司支付了所有款项，按照合同约定，履行合同义务。在知道广东贡茶公司于2015年4月开设麦洁华贡茶加盟店构成违约后，虽然徐辉熠于2015年9月7日向广东贡茶公司发出《律师函》要求解除开店合同，但徐辉熠并未因此停止加盟店的经营行为，没有放弃自己依据特许经营合同而享有的继续经营的权利。广东贡茶公司并无证据证明徐辉熠在继续经营过程中没有向其购买原料。第二，一审法院依据公平原则判定徐辉熠与广东贡茶公司承当相等的违约责任，属于适用法律原则错误。徐辉熠以自己的实际经营行为继续履行着特许经营合同内容，不构成脱离广东贡茶公司管理继续经营贡茶加盟店的违约行为。即使徐辉熠存在部分未向广东贡茶公司购买原料的行为，该行为也不构成对合同的根本违约。广东贡茶公司违反合同约定，许可第三人在500米范围内经营同一品牌贡茶加盟店，构成对特许经营合同的根本违约。综上，请求二审法院判令：1.广东贡茶公司赔偿徐辉熠利润损失30万元；2.广东贡茶公司双倍返还定金(保证金)4万元、返还店铺设计费1万元、返还加盟费13万元（合计18万元）；3.依法撤销原审判决第二、三项诉讼请求；4.本案一、二审的诉讼费用全部由广东贡茶公司承担。针对徐辉熠的上诉，广东贡茶公司辩称：我方不同意徐辉熠的上诉请求，徐辉熠上诉称用自己的实际经营行为继续履行特许经营合同，这与其一审时所述发律师函就已解除合同的陈述意见互相矛盾，徐辉熠发出律师函后单方不履行合同全部义务，脱离我方对其监管，不再按约定向我方购进物料，其行为已属于单方违约，但又未按照约定拆除我方招牌等标识，继续在其店铺使用我方品牌、外观专利等。徐辉熠的店是在繁华步行街商圈开设，根据合同约定，我方有权发展第二家贡茶店，既然我方有权发展第二家店，不管徐辉熠本人开设还是其他人开设第二家店，第二家店都有可能存在与第一家店商业机会的竞争，但这是合同约定的合法的商业竞争，因此一审认为第二家店的成立给徐辉熠经营的店因为存在竞争而造成损失是违约行为的认定是错误的。我方认为本案关键争议焦点是，徐辉熠知道我方发展第二家店，而我方没有书面通知徐辉熠是否构成违约。被上诉人林美荣经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面答辩意见。本院经审理查明，一审法院查明事实的依据确实充分，本院予以确认。在本院二审审理期间，徐辉熠提交了如下证据：1.徐辉熠出具的0013239号《收据》；2.徐辉熠出具的0013240《收据》；证据1、2拟证明徐辉熠向广东贡茶公司支付了辅导金的事实。针对徐辉熠提交的证据，广东贡茶公司发表如下质证意见：该10万元是表明我方收到10万元辅导金，且徐辉熠在发函解除合同后继续使用我方商标和其他外观专利等到合同期满，不存在返还的问题。我方在合同签订后收到徐辉熠支付给我方的辅导金10万元。对以上证据的真实性无异议。本院另查明，徐辉熠在向一审法院提交的起诉状中认为广东贡茶公司的行为构成违约，要求广东贡茶公司就其违约行为承担赔偿损失并返还加盟费及店铺设计费、双倍返还定金的法律责任。徐辉熠在一审庭审中当庭确认在其寄送《律师函》后未再向广东贡茶公司采购原料。本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审审理的焦点问题是：一、广东贡茶公司在徐辉熠开设的涉案店铺的附近开设第二家贡茶店的行为是否违反了合同约定；二、一审判决广东贡茶公司向徐辉熠支付违约金是否超出了徐辉熠的诉讼请求范围；三、林美荣应否与徐辉熠共同承担责任；四、徐辉熠的行为是否构成违约。关于第一个焦点问题。根据开店合同的约定，除因徐辉熠贡茶加盟店所处之商圈人口数量增加或交通情况变化的原因有必要增设加盟店或若徐辉熠贡茶加盟店位于商业繁华区和准繁华区内两种情形外，广东贡茶公司不得在以徐辉熠贡茶加盟店为中心，半径500米直径1000米范围内自营或辅导第三方开设御可贡茶店。符合上述两种增设加盟店情形时，徐辉熠享有优先开店权，徐辉熠须在广东贡茶公司发出书面通知后一个月内予以书面答复。徐辉熠向一审法院提交的证据可以证实徐辉熠店铺与麦洁华贡茶加盟店之间的距离不足500米，广东贡茶公司没有举证证明在增设加盟店前向徐辉熠发出书面通知书通知徐辉熠在一个月期限内答复是否自行开店。因此，广东贡茶公司在未向徐辉熠征求是否优先开店的前提下自行在距离徐辉熠贡茶加盟店不足500米的范围内开设麦洁华贡茶加盟店的行为构成违约，依法应当承担相应的违约责任，一审判决对此认定并无不当，本院予以维持。关于第二个焦点问题。根据开店合同的约定，如一方未经对方同意无故提前解除本合同（合同已约定一方享有单方解除权的情形除外），应赔偿对方人民币10万元作为违约金。虽然徐辉熠在诉讼请求中并未明确表明按照合同约定要求广东贡茶公司支付违约金，但其在起诉状的事实与理由部分明确要求广东贡茶公司就其违约行为承担赔偿责任、返还加盟费及店铺设计费、双倍返还定金的法律责任，表明徐辉熠意在按照合同约定追究广东贡茶公司的违约责任。一审法院参照开店合同违约金条款的约定判令广东贡茶公司就其违约行为向徐辉熠支付违约金10万元并无不当，本院予以维持。关于第三个焦点问题，一审法院已作详尽的分析论述，理据充分，本院不予赘述。关于第四个焦点问题，根据广东贡茶公司在一审审理过程中提交的200003号公证书、22509号公证书、22511号公证书可以证实，徐辉熠在2015年9月7日发出《律师函》后依然持续经营其贡茶加盟店，且徐辉熠在一审庭审时当庭确认其发出《律师函》后未再向广东贡茶公司采购原料，上述证据可以证实徐辉熠存在脱离广东贡茶公司的管理自行经营贡茶加盟店的行为，徐辉熠的行为明显违反合同约定，一审判决徐辉熠承担相应的违约责任无不当。徐辉熠上诉认为其行为不构成违约的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。徐辉熠和广东贡茶公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11180元，由上诉人广东贡茶投资有限公司负担2680元，由上诉人徐辉熠负担8500元。审判长  谭卫东审判员  郑志柱审判员  郭小玲二〇一七年十月二十日法官助理谢保明书记员夏梦婷书记员宋思南