吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2545号上诉人（原审原告、原审被告）吉林省保安押运护卫有限公司，住所地长春经济技术开发区。法定代表人张弘驰，该公司董事长。委托诉讼代理人邬春旭，吉林永耀律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）张大利，男，1981年9月20日出生，回族，住长春市绿园区。委托诉讼代理人张雪明，吉林从为律师事务所律师。上诉人吉林省保安押运护卫有限公司（以下简称保安押运公司）与上诉人张大利劳动争议一案，均不服长春经济技术开发区人民法院(2019)吉0191民初1140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。保安押运公司提出诉讼请求：1.保安押运公司无须支付张大利加班费人民币30374.05元;2.保安押运公司无须支付张大利年假工资人民币2859.76元。事实与理由:裁决保安押运公司支付张大利加班工资的计算方式和标准是错误的，双方在劳动合同中已约定了基本工资数额，实发工资中包含加班费及各项津贴，这部分收入属于偶然性收入，不应计算在加班费的计算基数中，应按双方合同约定工资作为基数进行计算。同时在仲裁申请中主张在休息日保安押运公司已支付当日工资，所以在计算加班费时应当扣除已付的当日工资,即只需再向劳动者支付100%的日平均工资即可，裁决确定支付张大利离职前两年内每周两天的加班费是错误的。根据人民法院审理的所有涉及保安押运公司员工的同类劳动争议案件均确认只我公司应支付劳动者每月两天的加班费。张大利没有任何证据证明每周的双休日均存在加班情形，我公司举证的工资表中已载明支付了加班费，我公司不能举证员工考勤记录以证明具体加班情况，但即使我公司承担举证不能的不利后果，也不应确认张大利每周加班两天。裁决要求保安押运公司支付张大利年假工资的计算方式错误。双方在劳动合同中已约定了基本工资，实发工资中包含加班费和各项津贴，这部分收入属于偶然性收入，不应计算在年假工资的计算基数中，应按双方合同约定工资作为基数进行计算。张大利原审辩称，劳动者自2002年1月到保安押运公司工作任职押运员，截止解除劳动关系前12个月平均工资是3159.40元，2017年12月末保安押运公司以员工不续签劳动合同为由单方解除劳动关系，应支付经济补偿金47391元，在工作期间一直存在延时加班双休加班及法定假日加班，加班费共计435343.76元，带薪年休假30458.89元，虽然根据劳动部工资支付暂行规定用人单位对员工的工资支付数额时间领取者的姓名签字保存两年以上，但并不能排除两年之前加班工资支付义务，并不当然免责，并且张大利本人有充分证据及人证证明自入职以来一直存在加班的事实，所以该部分加班费计算时间应自入职后到解除前，计算标准应按照张大利本人的工资总额包括各种补助在内，带薪年休假不应适用一般诉讼时效，属于工资的范畴，应保护自入职以来到解除前的每年的年休假，未签订劳动合同双倍工资34749元。张大利向法院提出诉讼请求：1.确认张大利与保安押运公司的事实劳动关系于2017年11月30日解除;2.保安押运公司支付未与张大利签订书面劳动合同双倍工资34749元;3.保安押运公司支付解除事实劳动关系支付经济补偿金47391元;4.保安押运公司支付张大利加班费435343.76元及拖欠加班费25%的经济补偿金108835.94元，带薪年休假工资30458.89元。事实及理由：张大利自2002年1月到保安押运公司工作，任押运员工作，截至解除劳动关系前12个月平均工资3159.40元,因保安押运公司要求与张大利重新签订不合理的劳动合同，属于变相解除与张大利的劳动关系。保安押运公司原审辩称，由于张大利违反公司管理制度，长期不上班且不依法办理离职手续，公司不存在违法解除合同情形，不需向劳动者支付相应的经济补偿金。双方已经订立书面劳动合同，不需支付双倍工资。张大利应当对其主张的加班时间承担举证责任。另外，年假工资不属于劳动报酬，应当受仲裁时效限制，我方同意给付申请人离职前一年的未休年假工资，且我方虽未安排休年假，但支付当日工资，故只需再支付200%工资即可。原审法院经审理查明，2002年张大利至保安押运公司工作，双方签订劳动合同，2012年8月27日双方最后一次签订劳动合同，约定无固定期限，从2012年1月1起，岗位押运员，执行标准工作时间，每周休息日2天，法定假日休假，试用期工资1600元，双方应按国家和省、市的规定参加社会保险，保安押运公司应为张大利办理有关的社会保险手续。双方因劳动合同未达成一致，张大利不再上班，2017年12月1日张大利申请仲裁，2018年1月9日保安押运公司向张大利发出通知因张大利2017年12月10日后未履行任何请假手续，长期不到公司上班，违反公司劳动制度，要求张大利于2018年1月16日前到公司国协商解决后续事宜，逾期不到，视为自动离职，并放弃全部权利，双方于2018年1月17日正式解除劳动合同。双方在仲裁过程中对2017年12月1日解除劳动合同达成一致，长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会出具仲裁裁决书，裁决保安押运公司支付张大利双休日加班费30374.05元、年假工资2859.76元、驳回张大利其他诉讼请求。依据工资表，张大利的平均工资为3109.99元，基本工资2050元。原审法院认为，关于双方劳动关系解除问题。双方自2012年1月1日成立无固定期限劳动合同关系，因双方对劳动合同未达成一致，张大利不再上班，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，保安押运公司有权单方解除劳动合同，双方在仲裁期间达成一致，故双方解除劳动合同时间为2017年12月1日，张大利要求保安押运公司支付经济补偿金47391元不予支持。双方已签订无固定期限劳动合同，张大利要求保安押运公司支付未签订书面劳动合同双倍工资34749元不予支持。依据合同约定为标准工作时间，依据相关证据张大利存在加班但具体情况不明，但保安押运公司的工资表显示已支付加班费，张大利亦未提供相关计算的证据，双休日加班工资酌情计算为19604.56元（2050元/月÷21.75天×208天），未休年假工资计算为2859.76元（2050元/月÷21.75天×10天×2）。加班费25%的经济补偿金不是人民法院的审理范围，不予裁判。综上所述，《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，原审判决：一、双方解除劳动合同时间为2017年12月1日。二、保安押运公司在判决生效后立即支付张大利双休日加班工资19604.56元、未休年假工资2859.76元；三、驳回张大利要求保安押运公司支付经济补偿金47391元、未签订书面劳动合同双倍工资34749元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由保安押运公司负担。宣判后，张大利、保安押运公司均不服，向本院提起上诉。张大利上诉请求撤销原审民事判决第二项、第三项，依法改判保安押运公司支付解除劳动合同的经济补偿金47391元、加班费435343.76元、未休年休假工资30458.89元。主要理由是原审判决认定事实不清，适用法律错误。张大利到保安押运公司工作，工作期间张大利每月没有休息，工作期间的延时加班、双休日加班、法定假日加班都没有支付张大利加班费。张大利已经提供了证据证实其存在加班事实。原审判决分配加班费的举证责任错误，保安押运公司掌握张大利加班的证据。保安押运公司支付加班费不受两年时间限制，其应支付2011年至解除前的加班费。张大利工作期间一直没有休年假，保安押运公司依法应支付未休年休假工资，2015年、2016年、2017年的年休假工资都没有超过时效。保安押运公司拖欠张大利加班费，加班费属于劳动报酬，公司也未依法给张大利缴纳社会保险，依据劳动合同法的规定，保安押运公司应支付张大利解除劳动合同的经济补偿金。保安押运公司针对张大利的上诉请求二审答辩称，张大利的上诉理由不成立，应驳回上诉。保安押运公司上诉请求撤销原审民事判决，依法改判保安押运公司无需支付张大利加班费19604.56元，张大利承担一、二审的诉讼费。主要理由是原审判决认定事实不清，适用法律错误。原审判决认定张大利的加班天数错误，根据已经发生法律效力的判决可以认定张大利每月加班2天，而非每周加班2天，原审判决认定张大利每周加班104天没有事实依据。张大利针对保安押运公司的上诉请求二审答辩称，保安押运公司的上诉请求不成立，应驳回上诉。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，原审判决依据劳动仲裁裁决书认定张大利每周双休日加班2天，全年加班104天，据此判决保安押运公司给付双休日加班费19604.56元，而已生效判决中的同类劳动者在保安押运公司工作保护了全年24天的加班费，结合保安押运公司公开发布的招聘信息中每月休息日为6天的内容，综合评判保护张大利全年24天的加班费更为适宜，故对原审判决加班费数额予以调整，张大利的双休日加班费为14018.8元（2015年：3136.24元/21.75天×24天÷12×2×200%+2016：3229.83元/21.75天×24天×200%＋2017年：3119.68元/21.75天×24天÷12×10×200%）。由于张大利未能提供相关证据证实其具体的加班时间，故对于其主张延时、法定假日加班费的诉讼请求因证据不足，不予支持。根据张大利申请仲裁及仲裁裁决的情况，原审判决只保护其一年的未休年休假工资并无不当。张大利主张其他年份的未休年休假工资已经超过仲裁时效，依法不应予以保护。2017年12月1日张大利以保安押运公司重新签订不合理合同、变相解除劳动关系为由申请劳动仲裁，张大利也以此理由向原审法院提起诉讼，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，张大利不符合支付经济补偿金的条件，原审判决未保护张大利的经济补偿金正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春经济技术开发区人民法院(2019)吉0191民初1140号民事判决第一项、第三项；二、变更长春经济技术开发区人民法院(2019)吉0191民初1140号民事判决第二项为“上诉人吉林省保安押运护卫有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人张大利加班费14018.8元、未休年休假工资2859.76元”；三、驳回上诉人张大利的其他诉讼请求；四、驳回上诉人吉林省保安押运护卫有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，由上诉人吉林省保安押运护卫有限公司负担20元，上诉人张大利负担10元。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  高婧明二〇二〇年五月十六日书记员  冯泽慧