安徽省灵璧县人民法院 刑 事 判 决 书 (2017)皖1323刑初406号 公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。 被告人刘聪，男，1981年4月28日出生于安徽省灵璧县，汉族，初中文化，农民，住灵璧县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年6月30日被宿州市公安局刑事拘留，同年7月28日被宿州市人民检察院批准逮捕，同日被宿州市公安局执行逮捕，同年8月16日被宿州市公安局取保候审，2017年7月25日被本院取保候审。 灵璧县人民检察院以灵检刑诉[2017]377号起诉书指控被告人刘聪犯非法经营罪，于2017年7月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月13日公开开庭审理了本案。灵璧县人民检察院指派检察员解为见出庭支持公诉，被告人刘聪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控:2015年9月份至2016年6月份，被告人刘聪在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，通过微信、QQ联系假烟销售者，以支付宝、银行转账等方式汇款共计人民币118020元购买假烟用于销售。 2015年11月份至2016年6月份，被告人刘聪在灵璧县境内多次将其购买的中华、玉溪等品牌香烟分别以每条220元、110元的价格卖给徐某，共计4万余元人民币。 2016年6月份，被告人刘聪在灵璧县灵城镇龙山广场以300元每条的价格，卖给李某中华香烟5条；在灵璧县被告人刘聪家中，以900元的价格卖给李某中华香烟4条。 2016年9月29日，被告人刘聪在宿州市埇桥区院内，准备以220元每条的价格卖给丁某中华香烟30条，被宿州市烟草专卖局执法人员当场查获。现场扣押中华、玉溪、黄山等品牌香烟共计41条。当日，宿州市烟草专卖局执法人员到灵璧县被告人刘聪家中，查获并扣押中华、玉溪等品牌香烟94.7条。 宿州市烟草专卖局执法人员于2016年6月30日在灵璧县政府对面韵达快递站查获被告人刘聪购买的中华香烟2条；于2016年7月1日在韵达快递站查获被告人刘聪购买的玉溪香烟30条；于2016年7月3日在全峰快递站查获被告人刘聪购买的中华香烟26条。 经安徽省烟草质量监督检测站检验，被查获的各品牌香烟均属假冒注册商标且伪劣卷烟。经中国烟草总公司安徽省分公司综合计划与企业管理处价格鉴定，被查获的香烟价值共计人民币65687.63元。 针对指控上述事实，公诉机关当庭出示了书证，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录，电子数据，证人徐某、李某、丁某等证人证言，被告人刘聪供述等证据。公诉机关认为，被告人刘聪未取得烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，提请本院依法判处。 被告人刘聪对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实和罪名没有意见。 经审理查明：2015年9月份至2016年6月份，被告人刘聪在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，通过微信、QQ联系假烟销售者，以支付宝、银行转账等方式汇款购买假烟用于销售。 2015年11月份至2016年6月份，被告人刘聪在灵璧县境内多次将其购买的中华、玉溪等香烟销售给徐某，销售金额合计人民币4万余元。 2016年5、6月份，被告人刘聪在灵璧县灵城镇龙山广场附近将其购买的中华香烟，以人民币300元每条的价格，卖给李某5条，合计人民币1500元；在灵璧县家中将其购买的中华香烟，以900元的价格卖给李某4条，销售金额合计人民币2400元。 2016年6月29日，被告人刘聪在宿州市埇桥区院内，准备以220元每条的价格卖给丁某中华香烟30条时，被宿州市烟草专卖局执法人员当场查获，并现场扣押硬中华22.9条，软中华7条，软玉溪6条，黄山（新制皖烟）2.1条，南京（九五）1条，白沙（和天下）1条，游泳1条，共计41条香烟。当日，宿州市烟草专卖局执法人员到灵璧县被告人刘聪家中，查获并扣押软玉溪35.7条，软中华10条，黄山（金皖烟）18条，黄山（新制皖烟）26条，白沙（和天下）2条，南京（九五）1条，大鸡巴1条，寂寞1条，共计94.7条香烟。 宿州市烟草专卖局执法人员于2016年6月30日在灵璧县政府对面韵达快递站查获并扣押被告人刘聪购买的硬中华香烟2条。宿州市公安局治安警察支队民警联合宿州市烟草专卖局执法人员于2016年7月1日在灵璧县韵达快递站查获并扣押被告人刘聪购买的软玉溪香烟30条，于2016年7月3日在灵璧县全峰快递站查获并扣押被告人刘聪购买的硬中华香烟26条，并存放于宿州市烟草专卖局直属假烟仓库。 经安徽省烟草质量监督检测站检验，上述被查获的各品牌香烟均属假冒注册商标且伪劣卷烟。经中国烟草总公司安徽省分公司综合计划与企业管理处价格鉴定，被查获的香烟价值合计人民币65687.63元。 案发后，被告人刘聪向宿州市公安局退出违法所得。 上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明： 一、书证 （一）宿州市公安局治安警察支队出具的《人口信息表》证明，被告人刘聪姓名、年龄、住址等自然状况； （二）宿州市公安局治安警察支队出具的《案发和抓获经过》证明，被告人刘聪归案时间、地点及经过等情况； （三）灵璧县公安局禅堂派出所出具的《违法犯罪记录证明》证明，被告人刘聪无违法犯罪前科的情况； （四）灵璧县烟草专卖局出具的《证明》证明，被告人刘聪未办理烟草专卖零售许可证； （五）被告人刘聪及高会敏、孙江山的《银行卡交易明细》证明，被告人刘聪向高会敏、孙江山汇款的情况； （六）中国工商银行出具的《现金存款凭证》及宿州市公安局治安警察支队出具的《情况说明》证明，被告人刘聪向宿州市公安局退违法所得人民币30000元的情况。 二、鉴定意见 安徽省烟草质量监督检测站出具的《检验报告》证明，宿州市烟草专卖局从被告人刘聪车里、家中查获的及宿州市公安局扣押的玉溪、中华等香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟及价值人民币65687.63元的情况。 三、检查、辨认笔录 （一）宿州市烟草专卖局《检查（勘验）笔录》及《证据先行登记保存批准书》各三份证明，该局在宿州市院内从被告人刘聪车里，被告人刘聪家中，灵璧县政府对面韵达快递站扣押香烟并进行登记保存的情况； （二）《调取证据清单》两份及《情况说明》证明，宿州市公安局治安警察支队从灵璧县韵达、全峰快递扣押被告人刘聪购买香烟的情况； （三）《辨认笔录》三份证明，经徐某、李某、丁某辨认被告人刘聪就是向其销售香烟的人； （四）当庭出示韵达快递、全峰快递单的刑事照片，经被告人刘聪辨认无误，证明被告人刘聪通过韵达、全峰快递购买香烟的情况。 四、电子数据 宿州市公安局电子数据检验鉴定中心出具的《电子数据检验报告》及《微信聊天信息》证明，被告人刘聪通过手机微信购买香烟及转账的情况。 五、证人证言 （一）徐某证言证明，2015年11月份至2016年春节后，他共从刘聪手中以220元每条的价格购买约150条中华烟，以100元每条的价格购买约100条玉溪烟，共计45000元左右。他基本上是直接给刘聪现金，也用银行、微信转账给刘聪。他知道刘聪卖的是假烟。 （二）李某证言证明，2016年5月份的一天，他遇到刘聪，刘聪给他一包软中华烟，并说需要烟找刘聪。2016年6月份的一天，他找刘聪买软中华烟。后刘聪在灵璧县龙山广场公共卫生间附近拿给他5条软中华烟，每条300元，他给了刘聪1500元人民币。2016年的6月中旬一天，他到灵璧县找刘聪买烟，刘聪给了他4条软中华烟，他给了刘聪900元人民币。 （三）丁某证言证明，2016年6月份，他朋友结婚让他帮忙联系购买中华烟。他从网上认识一个微信名为胖子的人，说认识一个卖烟的人，并把那个人的电话（147××××8822）给他，他就打电话联系，那个人说有硬盒中华烟，220元每条。他就要买70条，那个人说只能先给他30条，剩下的下次再给他。2016年6月29日下午，那个人给他打电话约他到宿州市大酒店院内见面。后他在度假村院子里见那个人（经辨认是被告人刘聪）开着一辆白色起亚车过来，刘聪下车后，打开后备箱，他看见都是中华烟，还有少量其他烟。然后他就按和刘聪约好的价格结算，准备把6600元人民币交给刘聪时，烟草局执法人员就过来了，把他和刘聪带到烟草局。 六、被告人供述 刘聪供述证明，2015年10月，他因在灵璧办厂需要用烟，就从网上搜卖烟的群。后他加了一个宿州本地卖烟人的QQ，名字是中国烟草，并让中国烟草给他邮寄了10条硬中华烟，该10条烟他收到后被他以2000元价格卖了。后他按物流快递单上的电话号码打过去，发现不是中国烟草本人，简单聊几句后得知是中国烟草的上线，该上线告诉他烟买贵了，他就将该上线的电话号码存在他的手机里。2015年11月份，他觉得卖烟比较挣钱，就给中国烟草上线联系购买烟。他共向中国烟草上线提供的孙江山、高会敏账号汇款七、八万元钱购买假烟。2016年5月中旬，他不与中国烟草上线联系后，就从QQ群里认识了另一个上线，QQ名为福万家香烟批发，微信名为烟专供，后他共向烟专供提供的支付宝账户（户名为吴凤兰）转款17020元用于购买假烟。他还向微信名为砀山微生活的人购买过假烟。他所购买的假烟都是先从网上联系，电话订购，货到付款。 他所购买的假烟被他销售了，其中销售给一个冯庙朋友160条左右中华烟，90条左右玉溪烟，都是按中华烟220元每条，玉溪烟110元每条卖的，烟款合计约42600元人民币；销售给李某软中华香烟，烟款合计2400元人民币。烟款都结清了。 2016年6月份，有个宿州人给他打电话要订购70条硬中华烟，他说只有30条，每条220元。6月29日他与对方约好在宿州市院内交易。后他开着一辆白色起亚车到宿州市院内，对方也到了，要看烟。他就将后备箱打开让对方看。这时烟草局的人就来了，把他带到了烟草局。 他没有办理过烟草专卖许可证。 本院认为：被告人刘聪违反国家规定，未取得烟草专卖零售许可证，擅自出售烟草，销售金额10万余元人民币，情节严重，其行为已构成非法经营罪,应依法惩处。公诉机关指控被告人刘聪犯非法经营罪主要事实存在，罪名成立。被告人刘聪归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚;被告人刘聪能退出违法所得，酌情予以从轻处罚。根据本案的事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条之规定，判决如下： 一、被告人刘聪犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳） 二、被告人刘聪违法所得依法予以追缴（已交至宿州市公安局）； 三、宿州市烟草专卖局、宿州市公安局依法扣押的被告人刘聪购买的价值人民币六万五千六百八十七元六角三分的假冒注册且伪劣卷烟，依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  徐 萍 审 判 员  卓 艳 人民陪审员  张计臣 二〇一七年十月十二日 书 记 员  马 尚 附：本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 《最高人民法院、最高人民检察院》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第一款第（一）项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列办法计算非法经营数额。