广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0391民初1464号原告：深圳市丰巢科技有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：王卫。委托诉讼代理人：张晓顺，上海市君悦（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑慧，上海市君悦（深圳）律师事务所律师。被告：烟台万通文化传媒有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区上夼西路184号。法定代表人：于海生，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：于建伟，山东平和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王冰，山东平和律师事务所律师。原告深圳市丰巢科技有限公司诉被告烟台万通文化传媒有限公司广告合同纠纷一案，本院于2016年7月29日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告诉讼代理人张晓顺、被告法定代表人于海生及诉讼代理人于建伟、王冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告深圳市丰巢科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间于2016年7月19日签订的《丰巢广告代理商合同》；2.被告向原告支付广告代理费1084437元；3.被告向原告支付广告代理费违约金41544元（违约金暂计至2016年7月26日，实际主张至款项支付完毕之日止）；4.本案所有诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年2月，原告与被告之间签署了《丰巢广告代理商合同》，该合同成立并生效。合同期限自2016年3月1日至2018年2月28日。在合同履行过程中，被告已经实际使用了原告的柜机进行广告投放，但是被告未按合同约定向原告支付应付的广告代理费用。并且，原告也已多次通知及要求被告限期履行支付广告代理费用之义务，但被告一直拒不支付。现因被告的严重违约行为，导致合同无法继续履行，合同目的无法实现。依照法律规定和双方合同约定，原告有权解除合同，并要求被告支付应付未付的广告费用及违约金。综上，为了维护原告合法权益，特提起诉讼。被告答辩称，1.本案中原、被告之间签订的《丰巢广告代理商合同》是受制于第三人柜机落地所在地物业公司亦或是业主的效力待定合同，即附条件的合同，条件即为物业或业主是否同意，同意即为条件成就，不同意即为条件不成就，则合同不生效。诉讼中对该条件是成就的举证责任应由原告承担，原告利用其柜机机身委托广告代理商投放广告，不应附加被告无法实现的条件，即应提供符合广告行业惯例的成熟广告发布平台，而不应受制于第三人的是否同意。另外，合同第6条第4项以及第8条第6项的约定，足以证明该合同为一个附条件的合同，本案中原告无证据证明柜机落地所在地的物业或业主同意被告在柜机上投放广告，致使《丰巢广告代理商合同》大部分点位无法按合同履行，责任在于原告不在被告。2.原告无证据证明其在2016年3月1日发给被告的点位表的数量是原告柜机落地的真实数量，该点位表是原告单方制作的，被告不予认可。3.被告基于信赖与原告签订的《丰巢广告代理商合同》，因此与被告的客户签订了广告发布合同，但由于《丰巢广告代理商合同》受制于第三人而无法完全履行，并受到客户的违约追究，给被告造成巨大的损失，被告保留进一步追究原告的过错责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.2016年2月，原告与被告签订了《丰巢广告代理商合同》，约定：（1）原告委托被告为威海、烟台地区广告独家代理商，被告在此区域负责丰巢柜机机身广告（不包含19寸屏保电子广告）项目的广告运营代理事宜，合同期限自2016年3月1日至2018年2月28日。（2）被告需按季度支付广告费用，广告费以柜机落地数量为基础，根据柜机规格的相应价格进行支付；每年的3月31日、6月30日、9月30日、12月31日为季度结算日，每一季度付费前一周，双方通过文档确认下季度支付金额，支付日期以附加协议商议为准；新落地柜机于柜机激活的次月开始计费，若柜机激活次月非季度费用结算周期，则该新柜机所产生的广告代理费顺延至下一季度结算周期一同支付。（3）原告有责任组织、安排当地员工，在被告对柜机进行广告粘贴或清理时，与物业沟通协调；若丰巢智能柜所在物业管理方对广告有异议而导致不能展示广告的，原告应积极解决投放问题，如因原告问题不能投放，原告不收取该位置当月广告代理费或通过其他资源位置换。（4）被告在丰巢柜机投放的内容需交原告审核；审批通过后，被告登记备案，进行投放。（5）如被告未能按约定支付广告费，每逾期一日，应按未付款项的1‰支付违约金；因被告违约造成合同不能履行或不能完全履行，如果被告在收到原告要求其纠正违约的通知后仍不纠正其违约行为，则原告有权向被告发出解除合同的书面通知，该通知到达被告时生效，被告应向原告支付双方确认已完成工作量的款项，并按本合同约定承担违约责任。并且，合同约定本合同自双方签字盖章后生效。2.合同履行过程中，原告告知对方柜机点位后，被告进行广告投放。到2016年3月30日，原告员工邹昊萍将烟台、威海2016年3月广告费用清单通过QQ邮件发送给了被告法定代表人于海生，并告知第一季度费用结算日为3月31日，应支付的广告费用为195700元，请对方核对；广告费用清单显示柜机数为228个。之后，双方就付款问题产生了分歧。2016年4月19日，被告通过QQ邮件向原告发件称，双方在3月份付款问题产生误解和分歧，经协商问题得以解决，被告承诺于5月15日之前将第一季度的款项汇入原告公司账号，期间所产生的滞纳金希望原告予以免除。之后，被告一直未付款，同时被告通过微信向原告提出不付款是有70多个点位广告不能正常发布。在此期间，被告持续使用原告的柜机投放广告。2016年5月23日，原告员工张勇在微信群媒体沟通群里告知被告，如果在上刊过程中发现有社区不能投放广告的，由原告地区负责人和被告广告合作方确认，发给原告总部财务进行剔除，并建议被告先支付第一季度费用。2016年5月29日，被告通过QQ向原告员工邹昊萍、李佳明发送了上刊点位表要求对方及时确认50个上刊点位，并称经与原告协商3月份付款点位以实际上刊点位为准。对此，原告方没有回应。2016年6月6日，原告员工张勇在于海生等五人的工作微信群中告知原告员工威海的负责人刘辉（微信名称为“空手道断水流大师兄”）和烟台的负责人迟万腾（微信名称为“或多或少”）“接总部通知，目前停止一切商务合作”；并对于海生说“款没到啊于总，抱歉！”2016年6月7日，原告的员工开始清理被告在丰巢柜机上投放的广告，并在该五人群聊中上传了清理柜机上广告的照片。2016年6月8日，原告员工张勇在五人微信群中告知刘辉、迟万腾“昨天公司发的法务邮件都看到了吧，按照邮件执行！”刘辉回应：“已安排团队在巡检过程中一台台整改，争取下周全部清理完毕。”至6月11日，于海生在群聊中回应，并没收到原告总部的邮件。6月12日，于海生在群聊中声明：“我公司从未收到任何官方结算证明，致使我公司未能付款。我司未收到任何官方书面通知，如我司所上刊广告画面遭到撤刊或者清除，我司则视为个人行为！造成所有损失全部由个人承担！我司将启动一切必要程序，追究当事人全部责任。”2016年7月份，原告通过邮寄方式向被告发出《解除合同通知书》，告知被告因被告严重违约行为自解除通知书送达之日起《丰巢广告代理商合同》正式解除。被告于2016年7月19日签收该邮件。本院认为，本案案由是广告合同纠纷。被告辩称本案的合同为附条件合同，尚未生效。所谓的附条件合同是当事人在合同中约定一定的条件，以条件是否成就来作为合同的效力发生或者消灭的依据。本案当事人在合同中已明确约定合同自双方签字盖章后即生效，未约定一定条件作为合同生效的依据。因此，被告的答辩理由不成立。原告与被告签订的《丰巢广告代理商合同》是双方的真实意思表示，合法有效，当事人均应当依约履行。本案争议焦点：一是合同的解除及解除时间；二是合同解除后广告费的金额及违约责任的承担。一、关于合同的解除及解除时间。原告诉称被告不履行支付广告费的主要合同义务，主张解除《丰巢广告代理商合同》，合同解除时间是原告向被告发出的解除通知到达被告的时间，即2016年7月19日。被告对于解除合同无异议，但辩称，原告已于2016年6月7日以撕掉被告上刊广告的行为单方违约解除了合同，并提交了微信聊天记录、现场照片等佐证。原告认为微信聊天记录中的人员是否是原告员工不能确定，并且微信群聊中员工的言辞仅是个人行为，不代表原告公司立场。本院认为，被告出示的证据五人微信聊天群从聊天内容看涉及的是双方对于合同履行方面的事宜，群成员不仅包括原告的员工，还有被告的法定代表人于海生，是一个非封闭的工作群，具有对外效力，员工在双方工作群中的言辞对外代表的也应是本公司的立场。原告称微信聊天人员身份不明确，对聊天群内自己员工的身份予以否认，但其并未向自己的员工核实该聊天内容是否属实，也未提交其他证据予以反驳，原告未完成相应的举证义务。因此，对于被告提交的证据微信聊天记录、照片等，本院予以采信。根据该证据，2016年6月7日原告声明停止与被告的合作，并上传照片证明撕掉了被告刊登的广告，以其具体行动于当天终止了双方合同，故本院确认双方合同解除时间为2016年6月7日。二、关于合同解除后广告费的金额及违约责任的承担。首先，按照合同约定，原告为被告投放广告提供平台，被告应向原告支付广告费用，每一季度付费前双方通过文档确认支付金额。原告所主张的广告费用及违约金可以分为两个阶段：（1）第一季度即2016年3月31日之前的广告费及违约金；（2）2016年3月31日之后的广告费及违约金。根据庭审查明的情况，被告实际上使用了原告的柜机投放广告，原告员工邹昊萍于2016年3月30日告知被告法定代表人于海生第一季度广告费用为195700元，请被告核对；2016年4月19日，被告向原告发邮件承诺于5月15日之前将第一季度的款项汇入原告公司账号，期间所产生的滞纳金希望原告予以免除；但被告到期仍未支付款项。原告主张的季度广告费195700元有书面来往邮件记录佐证；而被告在邮件中虽然提及双方就广告费用发生分歧，经协商达成一致，但并未提及具体达成协议的金额是多少，其后也无其他证据证明双方协商一致的金额是多少，应视为对邮件中原告提出的广告费用予以确认，即195700元。被告先是自己在双方往来函件中承认了迟延履行债务，承诺于2016年5月15日前付款，但期限届满未支付，其迟延履行债务已构成违约。因此，被告以原告提供的平台有一部分不能顺利投放广告进行抗辩不支付第一季度广告费的理由不成立，本院不予采信。原告主张被告支付第一季度广告代理费195700元及违约金有事实和法律依据，本院予以支持。合同约定拖欠广告费，每逾期一日，被告应按欠付款项的日1‰支付违约金，相当于年利率36%，过分高于逾期损失，被告也曾向原告协商请求免除，本院酌情调整为年利率24%，因被告承诺了付款期限，违约金自被告承诺付款期限的次日即5月16日开始计算。其次，原告所主张的2016年3月31日至合同解除之日的广告费用及滞纳金。对于被告自己认可的、双方无争议的50个点位数，被告应当支付广告费至合同解除之日，违约金按年利率24%自合同解除次日即2016年6月8日开始计算。对于双方有争议的点位数，原告主张按照合同约定以所有的柜机落地数量为基础，根据柜机的相应价格进行支付，并提交了快递柜列表、与物业签订的合同等证据，其中烟台、威海2016年3月广告费用清单原告员工邹昊萍已通过QQ邮件发送给了被告，点位数为228个。对此，被告辩称在履行合同的过程中原告未向被告发送过2016年4月至7月的广告点位表，对原告单方制作的点位表其不予确认；另双方已协商好以实际上刊的广告点位数为准，而原告提供的点位存在物业不允许贴广告、点位已经不存在等情况，可以上刊的点位数只有50个。根据庭审情况，被告不能证实原告提供的点位数具体有哪些不能刊登广告，其辩称原告提供的点位只有50个可以刊登广告，可知原告向被告提供的点位数不止50个；而原告也不能证明将2016年4月至7月的广告点位表发送给了被告，也不能证实其提供的点位数均可以刊登广告，现双方提供的证据均不具有优势，有关事实处于真伪不明的状态。根据谁主张谁举证的证据规则，原告有责任证明其向被告提供了点位表上的点位，而被告有责任证明原告提供的点位具体有哪些不能刊登广告。鉴于合同约定原告负有保障为被告提供持续稳定发布广告的平台的义务，也是主张收取广告费权利的一方，本院结合前述分析，综合判定原告应当承担主要证明责任即70%，被告应当承担次要证明责任即30%。原告发给被告的第一季度的点位数是228个，该点位数是被告已经接收的，后续几个月增加或减少的点位数合理情形应是在228个上下浮动。因此，本院以228个点位数为后续几个月点位数的参照标准，扣除双方无争议的50个点位，相当于尚有178个点位存在争议。原告未能完成举证责任，应自行承担70%即相当于125个点位的广告费损失；被告未能完成证明责任，应承担30%即相当于53个点位的广告费用。因原告的广告柜机有不同规格，广告费价格不同，但大部分价格为850元/月，被告辩称自己使用的柜机点位价格也为850元，为便于计算，每个柜机广告点位按价格850元计算。被告应支付2016年3月31日之后的广告费用合计为195528.33元[850元×（50+53）个×2个月＋850元×（50+53）个×7／30天]。至起诉之日止，被告仍未支付任何广告费，已迟延履行债务，应承担违约责任。违约金按年利率24%自合同解除次日即2016年6月8日开始计算。因此，合同解除后，被告应向原告支付广告费共计391228.33元（195700+195528.33），广告费违约金按年利率24%计算，其中195700元的违约金从2016年5月16日起计至付清之日止，195528.33元的违约金从2016年6月8日起计至付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认原告深圳市丰巢科技有限公司与被告烟台万通文化传媒有限公司签订的《丰巢广告代理商合同》于2016年6月7日解除；二、被告烟台万通文化传媒有限公司在本判决生效之日起五日内向原告深圳市丰巢科技有限公司支付广告费391228.33元及违约金（按年利率24%，195700元的违约金从2016年5月16日起计至付清之日止，195528.33元的违约金从2016年6月8日起计至付清之日止）；三、驳回原告深圳市丰巢科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14933.82元，保全费5000元，共计19933.82元，由原告负担19139.82元，被告负担7974元。如不服本判决，原、被告可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  郭宁华人民陪审员  黄任德人民陪审员  林竞华二〇一七年十月九日书 记 员  刘建强书 记 员  刘 欢附法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。