贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终2316号 上诉人（原审被告,反诉原告）:张乘琦，男，汉族，1971年4月6日出生，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市七星关区。 委托代理人（特别授权代理）：李雪、周训祥，贵州圣谋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）:刘西兵，男，汉族，1970年5月8日出生，四川省宜宾市人，住四川省宜宾市珙县巡场镇。 上诉人张乘琦因与被上诉人刘西兵合伙协议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初310号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 上诉人张乘绮上诉请求：1.维持一审判决第一、三项，撤销第二、四项，依法改判驳回被上诉人的第一项诉请，支持上诉人的第一、二项反诉请求。2.判令被上诉人承担一、二审案件受理费。事实及理由：1.原判认定上诉人与被上诉人合伙期间以各自名义对外经营缺乏证据证实，实际上上诉人出资80万元给被上诉人购买煤炭1700吨，自今被上诉人都未返还上诉人的购煤款。2.原审法院未组织双方当事人清算合伙期间的账目，也未委托审计部门进行审计，其作出的判决不客观真实。3.原判判决上诉人返还被上诉人投资的铲车和地磅，而置上诉人的投资及合伙债务于不顾，违反了公平正义的原则。4.被上诉人应当承担上诉人在合作经营期间为购煤而投入的资金80万元的一半和为平整转煤场所投入的资金15万元的一半，共计47.5万元。5.原审法院未认真审查并明确上诉人的一审反诉请求。 被上诉人刘西兵二审未作答辩。 原审原告刘西兵向一审法院提出诉讼请求：1、解除双方2016年8月15日签订的《合作协议》，被告返还原告投资的铲车和地磅；2、被告返还原告购煤款约4万元，支付原告2016年12月红利约2万元，均以实际结算数为准；3、被告赔偿原告直接经济损失3万元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2016年8月，原、被告双方签订《合作协议》，共同在毕节市七星关区鸭池镇营脚村单家弯租地开办转煤厂，原告投入铲车、地磅及承担全部安装费用，被告负责场地租金，利润平均分配，合作期限从2016年8月15日至2018年8月15日。协议签订前原告即出资30,000.00元将铲车及地磅安装在租赁场地，经营几个月后，双方每月能分2万多元红利，后被告故意制造事端，采用暴力将原告打出场外，经当地派出所协商未果。合作经营期间全部流动资金由原告投入，所购价值约40,000.00元煤炭被被告霸占。原告认为被告违背诚实互信的合作基础，故诉至法院。 原审被告张乘绮反诉请求：1、判决原告承担合作经营投资8万元的一半，即4万元。2、判决原告承担平整场地15万元的一半，即7.5万元。3、反诉费用由原告承担。事实及理由被告负责场地投资和一切费用，原告负责地磅装载机投资和费用，每月双方结算一次，在次月10日前分配。协议签订后，被告投入15万元平整场地，后出资8万元向贵州丰联矿业有限公司毕节市阴底乡瑞兴煤矿等五个煤矿采购近1700吨煤炭进行经营，被告患病住院将转煤厂交原告经营，3个月住院期间销售款被原告侵吞，且原告与被告妻子发生不正当男女关系，因双方无继续合伙基础。 一审法院事实如下：2016年6月18日，原告刘西兵作为乙方，被告张乘琦作为甲方，双方签订《合作协议》，内容为：1、合作时间：从2016年8月15日起至2018年8月15日止。如双方合作愉快，此协议顺延两年。2、甲方负责单家湾煤坝场地投资和一切费用，乙方负责地磅装载机投资和费用。3、装载机和地磅煤坝产生的收益，双方各占百分之五十。如在合作期间，政府和他人要开发该场地（除煤坝外）产生的赔偿双方各占百分之五十。（除费用开支）4、该场地产生的收入每月双方结算一次，在次月的10日前进行分配给各方。5、此协议双方签字生效，具有同等法律效力，未尽事宜双方协商解决。6、如甲方的原因造成该煤坝不能正常经营所造成的经济损失由甲方赔偿乙方。7、协议一式两份，甲乙双方各执一份。签订协议前，原告刘西兵即将2010年5月13日从刘希兰处所购发动机号为09071172938的厦工C型号956装载机一台及地磅运至双方经营场地，双方合伙经营至2016年12月，因双方经营转煤场没有字号，均以各自名义对外经营，无法认定合伙债权债务，现双方均要求解除合作协议。 一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”原、被告双方签订的《合作协议》依法成立，双方合伙经营转煤场至2016年12月，现双方均表示已经无法继续履行合同义务，愿意解除合同关系，已经达成解除合同的一致意见，应予准许。因合伙经营转煤场未取字号，双方均以各自名义对外发生业务关系，双方也不认可彼此债权的真实性，也未举出证据证实各自的债务系合伙债务，故合伙经营期间的债权债务无法认定。根据双方合同约定，由原告投入铲车和地磅并承担安装费用，被告负责场地及租金，在合同解除后，双方各自的投入应退还给各方，被告要求原告承担场地平整费用的请求，不予支持。因合同解除系双方共同原因造成，故互不承担违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）刘西兵与被告（反诉原告）张乘琦2016年8月15日签订的《合作协议》；二、由被告（反诉原告）张乘琦在本判决发生效力之日起5日内返还原告（反诉被告）刘西兵投入的发动机号为09071172938的厦工C型号956装载机一台及地磅。三、驳回原告（反诉被告）刘西兵的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）张乘琦的反诉请求。本诉案件受理费人民币2,525.00元，保全申请费人民币750.00元，合计人民币3,275.00元，由原告（反诉被告）刘西兵承担人民币2,050.00元，由被告（反诉原告）张乘琦承担人民币1,255.00元。反诉案件受理费人民币4,213.00元，由被告（反诉原告）张乘琦承担。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实证据。 本院认为，上诉人张乘绮与被上诉人刘西兵于2016年8月15日签订《合作协议》后，双方即构成个人合伙关系，按照合伙协议的约定对于单家湾煤坝产生的收益双方各享有50%的权益，上述合作协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，该协议一经签订就具有法律效力，根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行》第四十七条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”之规定，双方当事人应根据协议的约定承担义务、享受权利。由于上诉人所举证据不足以证实其实际分得的合伙利润为多少，原判以其举证不足驳回其诉请并无不当，本院予以维持。 上诉人张乘绮提出原判认定上诉人与被上诉人在合伙期间以各自名义对外经营缺乏证据证实，实际上上诉人出资80万元给被上诉人购买煤炭1700吨，自今被上诉人都未返还上诉人的购煤款的上诉主张，根据我国民诉法“谁主张、谁举证”的民事诉讼规则，上诉人应提供其出资80万元的相关证据，且根据交易习惯，上诉人交付80万元的投资款给被上诉人，应该有银行转账凭证及被上诉人出具的收据，因上诉人在本案一、二审诉讼期间均未提供上述证据，故该上诉理由缺乏证据支持，本院不予采纳。 上诉人张乘绮提出原审法院未组织双方当事人清算合伙期间的账目，也未委托审计部门进行审计，其作出的判决不客观真实的上诉理由，经查，上诉人在本案一、二审诉讼期间并未向人民法院书面申请对合伙账目进行清算或审计，而按照证据规则的规定，进行清算或审计属于当事人的申请范围，人民法院不主动依职权进行。因此，一审判决对于双方的合伙财产并未作出实体判决，上诉人可与被上诉人进行清算后另案起诉，故对上诉人提出的这一上诉理由，本院不予支持。 上诉人张乘绮提出原判判决上诉人返还被上诉人投资的铲车和地磅，而置上诉人的投资及合伙债务于不顾，违反了公平正义的原则的上诉主张，根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行》第五十四条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”之规定，原判判决上诉人返还被上诉人的装载车及地磅符合法律规定，本院予以确认。对于上诉人的投资问题，可于双方当事人进行合伙清算后另案主张权利。 上诉人张乘绮提出被上诉人应当承担上诉人在合作经营期间为购煤而投入的资金80万元的一半和为平整转煤场所投入的资金15万元的一半，共计47.5万的上诉主张，缺乏证据支持，本院不予采信。 上诉人张乘绮提出原审法院未认真审查并明确上诉人的一审反诉请求的上诉理由，经查，因双方当事人未进行合伙清算，上诉人所举证据也不足以证实双方的合伙经营情况，因此，原审法院以举证不足驳回上诉人的反诉请求并无不当，本院予以支持。 综上所述，原判认定基本事实清楚，适用法律得当，判决得当，应予维持。上诉人的上诉主张及相应的诉讼请求不成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6738元，由上诉人张乘绮承担。 本判决为终审判决。 审判长  黄世军 审判员  唐 琳 审判员  殷 勇 二〇一七年十月十七日 书记员  陈 鑫