湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12778号上诉人（原审被告）：武汉炫幕网络科技有限公司，住所地：湖北省武汉市江岸区三阳路与解放大道交汇处融科天城5幢3层5号。法定代表人：张艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：王寅萍，湖北德来颂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程瑜，男，1984年10月5日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：唐晶，湖北今天律师事务所律师。上诉人武汉炫幕网络科技有限公司（以下简称炫幕公司）因与被上诉人程瑜劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初10007号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人炫幕公司的法定代表人张艳及其委托诉讼代理人王寅萍，被上诉人程瑜及其委托诉讼代理人唐晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。炫幕公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判不支付程瑜解除劳动关系经济补偿金26378.10元。事实和理由：2018年7月26日，程瑜以要回家创业、其母生病为由主动提出离职。程瑜离职后，以在外借高利贷购房为名找公司索要奖金。炫幕公司在连续亏损、且无现金的情况下，同意收到款项之后为其核对计算奖金额度。程瑜在公司出现经营困难时，以各种不实理由坚持要求离职，公司多次以各种方式联系他，同意按公司规定核对、计算奖金的情况下，屡屡拒绝而谈。在职期间，炫幕公司要求为其办理社会保险，程瑜以在户籍处办理了新农合为由，要求公司不缴纳社会保险，随工资发放社会保险补贴。炫幕公司在经营困难期间哪怕借款都是按时发放员工工资，从未拖欠任何一个员工的工资和福利待遇。程瑜辩称，劳动者解除劳动合同是劳动合同法赋予的权利，并且炫幕公司已经同意劳动者离职，不存在炫幕公司所述的这些情况。炫幕公司没有为其缴纳社会保险和足额发放劳动报酬。程瑜在2018年7月离职，在同年底提起仲裁时，其提成还是没有核算。炫幕公司称经营困难，这不是单位不给程瑜核算奖金的理由。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。程瑜在一审的诉讼请求：1.确认程瑜与炫幕公司自2011年8月9日至2018年7月26日期间存在劳动关系；2.判令炫幕公司向程瑜支付2012年8月9日至2013年9月8日期间未签订书面劳动合同的双倍工资44924元；3.判令炫幕公司向程瑜支付业务提成27900元；4.判令炫幕公司向程瑜支付解除劳动合同关系经济补偿金28588元（4084元×7个月）。一审法院认定事实：2011年8月9日，程瑜入职炫幕公司影视部，双方签订了一个月的试用期劳动合同。2011年10月，双方签订书面劳动合同，约定劳动合同期间为2011年10月1日至2014年9月31日。此后双方未再签订劳动合同。2018年7月26日，程瑜口头提出离职，程瑜称离职原因为公司未依法为其缴纳社会保险以及拖欠业务提成。程瑜主张炫幕公司拖欠其业务提成27900元，其提供的微信聊天记录、公司提成表、镜头统计、证人证言等仅能证明程瑜参与过一些项目工作，但达不到其证明目的。炫幕公司称公司并不存在业务提成，但存在参与项目的奖金制度，公司会根据经营情况向员工发放奖金，因公司连续三年亏损，程瑜本来无权得到奖金，但公司出于人情还是决定给予其一定数额的奖金，经公司会议决定给予其4186元。程瑜离职前12个月整月工资收入总额为45219.60元，平均工资为3768.30元/月。炫幕公司主张其中包含社会保险补贴，应予以扣除，但其并未就此举证证实，故对上述抗辩意见不予采信。程瑜于2019年1月4日向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方存在劳动关系，并裁决炫幕公司向其支付未签书面劳动合同二倍工资差额44924元、解除劳动关系经济补偿金28588元、业务提成27900元。2019年7月12日，该委作出岸劳人仲裁字【2019】第664号终局裁决书，裁决：1.确认双方在2011年8月9日至2018年7月26日期间存在劳动关系：2.炫幕公司向程瑜支付业务提成4186元，驳回了程瑜的其他仲裁请求。程瑜不服裁决，诉至法院。一审法院认为，双方均未就“武汉炫幕网络科技有限公司与程瑜于2011年8月9日至2018年7月26日期间存在劳动关系”的裁决结果提出异议，对此予以确认。关于业务提成，程瑜主张炫幕公司拖欠其业务提成27900元，但并未提供足够的证据予以证实，现炫幕公司同意发放项目奖金4186元，予以确认。炫幕公司未依法为程瑜缴纳社会保险，程瑜有权解除双方劳动关系并主张经济补偿金，数额为26378.10元（3768.30元/月×7个月，程瑜在炫幕公司工作超过6年6个月，不足7年）。程瑜主张2012年8月9日至2013年9月8日期间未签书面劳动合同二倍工资差额，但炫幕公司已举证证实上述期间双方签订了书面劳动合同，程瑜的上述诉请无事实依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、程瑜与炫幕公司于2011年8月9日至2018年7月26日期间存在劳动关系；二、炫幕公司于判决生效之日起十日内向程瑜支付解除劳动关系经济补偿金26378.10元；三、炫幕公司于判决生效之日起十日内向程瑜支付项目奖金4186元；四、驳回程瑜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。二审期间，炫幕公司申请证人余某出庭作证，拟证明程瑜的离职是其称母亲生病，子女上学无人辅导，准备回家在当地做点小买卖个人原因；程瑜称在老家已享有新农合，故不愿公司为其缴纳社会保险，其主动要求公司随工资发放现金。炫幕公司质证认为，余某是该案中唯一与程瑜交接的知情人，其证言真实客观有效，可以证明是程瑜自己提出离职并与公司协商一致，公司无需支付其经济补偿金。程瑜的经济补偿金在计算中还包含了社会保险补贴，一审法院应当予以扣除。程瑜质证认为，余某的证言不属于二审程序的新证据，不是一审庭审结束后新发现的证据，也不是法院依当事人的申请调取的证据。另外余某仍然是炫幕公司的员工，其证言的客观性存疑，她说程瑜因为有新农合不要单位缴纳社会保险，应当提交其他证据予以佐证。本院认为，余某与炫幕公司存在利害关系，其证言不能达到炫幕公司的证明目的，不予采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。根据上述规定，炫幕公司作为举证义务人主张程瑜因个人原因离职以及发放给程瑜的工资中含有社会保险补贴，但在诉讼中没有提交充分的证据予以佐证，应当承担举证不能的法律后果。对炫幕公司的上述主张，本院不予采信。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。根据上述规定，劳动关系存续期间，用人单位为劳动者缴纳社会保险是其法定义务。即使程瑜要求不缴纳社会保险，也不能因为劳动者要求放弃而免去用人单位的法律责任。炫幕公司没有依法为程瑜缴纳社会保险，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的关于用人单位向劳动者支付经济补偿金的法定情形。炫幕公司认为不应支付程瑜经济补偿金的上诉理由不能成立。综上，炫幕公司的上诉请求，本院不予支持，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉炫幕网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 吴建铭审判员 陈蔚红二〇二〇年五月六日法官助理徐卓威书记员徐卓威