广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终723号 上诉人（原审原告）：韦秀荣，女，1959年5月10日出生，壮族，住广西壮族自治区上林县。 委托诉讼代理人：梁启威，男，1963年12月23日出生，壮族，住广西壮族自治区上林县。 上诉人（原审被告）：上林县乔贤镇中心学校，住所地：广西壮族自治区上林县乔贤镇乔贤街。 法定代表人：曾正杰，校长。 委托诉讼代理人：覃茂江，广西南国雄鹰律师事务所律师。 上诉人韦秀荣与上诉人上林县乔贤镇中心学校（以下简称中心学校）劳动争议纠纷一案，不服南宁市上林县人民法院（2016）桂0125民初1421号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。 上诉人韦秀荣上诉请求：1、撤销南宁市上林县人民法院（2016）桂0125民初1421号民事判决，依法改判支持韦秀荣的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由中心学校承担。事实与理由:1、韦秀荣自2007年3月开始受聘到中心学校高小部食堂工作，工作时间为每个学期学生开学时间，工作至2016年8月31日已连续工作10年，中心学校每月支付工资给韦秀荣。双方虽没有连续性的劳动合同，但不影响已经建立劳动合同关系，视为已经签订无固定期限劳动合同。2009年5月10日韦秀荣年满50周岁时，中心学校并未为其办理退休手续，而是让其继续工作至2016年9月，说明双方的劳动关系仍继续。韦秀荣年满50周岁时，中心学校未为其办理退休手续，韦秀荣未享受养老保险待遇或养老金，不属于已办理退休手续的退休人员。劳动合同法第四十四条规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。因此，在劳动者达到退休年龄时，并不意味着劳动合同自动终止。2、法律规定退休制度是为了保护劳动者退休及养老的权利，若因此而导致劳动者无法得到自己合法的劳动、退休权益，不符合立法目的。3、韦秀荣达到退休年龄后，中心学校并未通知韦秀荣终止劳动合同，知道2016年9月才不再聘用韦秀荣，此时韦秀荣才知晓其权利受到侵害，韦秀荣诉请要求中心学校支付经济赔偿金及事业赔偿金没有超过诉讼时效，应得到支持。4、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，韦秀荣要求中心学校为其补缴2007年3月至2016年9月期间的社会保险费或折合成现金支付给韦秀荣的请求，一审法院应当受理。5、韦秀荣未享受基本养老保险待遇，其虽已达退休年龄，但劳动关系并未终止。中心学校可以终止与韦秀荣的劳动关系，但终止劳动关系时，必须依法向韦秀荣支付经济补偿金、失业赔偿金等。 中心学校辩称：中心学校与韦秀荣自2009年5月10日起，已不存在劳动关系，韦秀荣的起诉已经超过诉讼时效，因此其上诉的理由不成立，应予驳回。 上诉人中心学校上诉请求：撤销南宁市上林县人民法院（2016）桂0125民初1421号民事判决第一项，改判驳回韦秀荣请求确认双方存在劳动关系的诉讼请求。事实和理由：韦秀荣的各项诉讼请求已经超过诉讼时效，韦秀荣主张其权利应从2009年5月10日起一年内行驶，但其却在2016年10月11日才向仲裁机构申请仲裁，已经超过一年诉讼时效，其主张不应得到支持。一审法院认为没有超过诉讼时效，从而判决确认双方于2007年3月1日至2009年5月10日存在劳动关系是错误的。 韦秀荣辩称：中心学校的主张没有法律依据，应予驳回。 韦秀荣向一审法院起诉请求：1、请求确认韦秀荣与中心学校存在劳动关系；2、请求判令中心学校支付韦秀荣解除劳动关系的经济补偿金2422元/月×10个月=24220元;3、请求判令中心学校支付给韦秀荣失业保险赔偿金19817元;4、请求判令中心学校给韦秀荣补缴2007年3月-2016年9月劳动关系存续期间的社会保险费或折合成现金支付韦秀荣;5、请求判令本案诉讼费由中心学校承担。 一审法院判决：一、韦秀荣与中心学校于2007年3月1日至2009年5月10日存在劳动关系；二、驳回韦秀荣要求中心学校支付解除劳动关系经济补偿金24220元的诉讼请求；三、驳回韦秀荣要求中心学校支付失业赔偿金19817元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由韦秀荣负担。 二审期间，韦秀荣提交了上林县社会保险事业局出具的《证明》，拟证明韦秀荣未在上林县参加社会养老保险；还提交了中心学校出具的《证明》，拟证明韦秀荣自2007年3月1日至2016年8月31日期间在中心学校高小部食堂部门工作；还申请了证人蓝某出庭作证，证人陈述中心学校用工需要经过校长同意并报教育局且经体检合格才能聘用，韦秀荣从2006年到2016年工作10年。中心学校对上林县社会保险事业局出具的《证明》的真实、合法性没有异议，关联性异议；对中心学校出具的《证明》上所盖的公章真实性没有异议，但对其内容有异议，认为饭堂寒暑假不工作，也没有报酬，双方是劳务关系，不存在工龄问题；对证人蓝某的证言认为由法院认定。本院认为，韦秀荣提交的两份证明中心学校对其真实性没有异议，该两份证明系原件，本院该证据予以确认。证人蓝某的证言虽然在陈述韦秀荣参加工作时间有误，但对其他内容双方当事人并无异议，故对该证人证言，本院将结合其他证据综合认定。 本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院另查明：2017年1月13日，中心学校出具一份《证明》，载明：“兹有上林县乔贤镇恭睦村韦角庄20号公民韦秀荣同志，于2007年3月1日至2016年8月31日止在中心学校高小部食堂部门工作，期间从未间断，连续工龄10年，情况属实，特此证明。” 2017年3月2日，上林县社会保险事业局出具一份《证明》，载明：“兹有韦秀荣，女，身份证号，未在我县参加社会养老保险。” 双方当事人均认可如下事实：韦秀荣主动提出离职，中心学校同意其离职；韦秀荣的工资情况如下：2015年9-12月每月工资1800元、2016年2月158元、2016年3-6月每月2422元，2422元包括了635.2元社保费用，实际工资是1786.8元，社保费用是因年龄问题无法帮韦秀荣缴纳，而将单位应缴部分作为福利直接发给韦秀荣；双方均认可寒暑假期间不发工资，韦秀荣亦不主张。 本院认为：本案的争议焦点在于韦秀荣在达到退休年龄但未享受退休养老保险待遇的情况下，继续在中心学校工作，双方是否存在劳动关系；中心学校应否向韦秀荣支付解除劳动关系经济补偿金及失业金损失；韦秀荣主张的补缴社保或折现支付，应否受理。 首先，关于是否存在劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第二项：“有下列情形之一的，劳动合同终止：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇是劳动合同终止的法定情形之一。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”但该条是以劳动者可以享受基本养老保险待遇为前提，而非指即使劳动者无法享有基本养老保险待遇，一旦达到退休年龄则一律强制终止劳动合同，而且剥夺此类劳动者获得赔偿补偿的权利，该理解侵害了劳动者的基本权利，与立法的目的相悖。一审法院仅以韦秀荣达到法定退休年龄为由，而不考虑其未享受基本养老保险待遇的情况，即认定双方的劳动关系于2009年5月10日终止，之后双方不存在劳动关系，有欠妥当，本院予以纠正。韦秀荣在中心学校工作时间自2007年3月1日起至2016年8月31日止，该事实有中心学校自行出具的《证明》为证，工作期间虽然寒暑假韦秀荣未提供劳动，但其未提供劳动的原因系因学校的特殊性使然，韦秀荣工作时间具有连续性，周期性的特点，因学校寒暑假放假导致未提供劳动不属于劳动中断，因此，本院认定韦秀荣与中心学校自2007年3月1日起至2016年8月31日止存在劳动关系。基于前文所述，韦秀荣于2016年10月11日向劳动仲裁部门申请仲裁，未超过仲裁时效，中心学校以超过仲裁时效为由要求驳回韦秀荣的全部主张，理由不成立，本院不予支持。 其次，关于解除劳动关系经济补偿金的问题。韦秀荣以中心学校未为其缴纳社保为由要求中心学校支付解除劳动关系经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”及第三十八条第一款第三项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，中心学校未为韦秀荣缴纳社保，韦秀荣有权单方解除劳动合同并要求中心学校支付经济补偿金。根据韦秀荣的工资支付情况，其在2015年9月至2016年8月期间工作月份的月平均工资为1894元[（4×1800元+158元+4×2422元）÷9]。再根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，中心学校应支付韦秀荣的经济补偿金为17993元（1894元×9.5）。 再次，关于失业金损失的问题。本案系因韦秀荣以年龄问题及中心学校未为其缴纳社保为由主动提出解除劳动关系，不属于非因本人意愿中断就业，不符合《失业保险条例》第十四条第一款第二项：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的”的要求，故其主张的失业金损失，本院不予支持。一审对该项诉请的处理理由虽有不当，但处理结果正确，本院予以维持。 最后，关于补缴社会保险的问题。补缴社会保险暂不属于人民法院的受理范围，本院不予处理。 综上所述，一审判决认定事实及适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持南宁市上林县人民法院（2016）桂0125民初1421号民事判决第三项； 二、撤销南宁市上林县人民法院（2016）桂0125民初1421号民事判决第一项，改判：上诉人韦秀荣与上诉人上林县乔贤镇中心学校自2007年3月1日至2016年8月31日存在劳动关系； 三、撤销南宁市上林县人民法院（2016）桂0125民初1421号民事判决第二项，改判：上诉人上林县乔贤镇中心学校向上诉人韦秀荣支付解除劳动关系经济补偿金17993元。 一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人上林县乔贤镇中心学校负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 帮 代理审判员  黄向洁 代理审判员  马良政 二〇一七年十月二十三日 书 记 员  周 丽