吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2544号上诉人（原审被告）吉林省保安押运护卫有限公司，住所地长春市经济技术开发区。法定代表人张弘驰，该公司董事长。委托诉讼代理人邬春旭，吉林永耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）于洪钊，男，1990年2月17日生，汉族，住长春市宽城区。委托诉讼代理人唐美晶，北京尚公（长春）律师事务所律师。上诉人吉林省保安押运护卫有限公司（以下简称保安押运公司）因与被上诉人于洪钊劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院(2019)吉0191民初784号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。于洪钊向法院提出诉讼请求：请求依法判令保安押运公司向于洪钊支付经济赔偿金59816.70元、加班费66004.63元、年休假工资报酬20626.45元，共计人民币146447.78元。事实和理由：于洪钊于2002年1月就职于保安押运公司任车长职务，并与其签订劳动合同，合同约定每天工作八小时，每周休息两天。于洪钊工作期间，保安押运公司违反合同规定，要求其超时加班工作9年，且不支付加班费，也未曾安排过年休假，也不支付于洪钊未休年休假工资。于洪钊为维护自身合法利益，向长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出长经劳人仲裁字（2018）第74号仲裁裁决书，因于洪钊对裁决结果不服诉至法院，望依法判决。保安押运公司原审辩称：1.双方劳动关系是由于于洪钊拒绝签订劳动合同而终止。依照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十六条第（五）项，用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订，用人单位终止劳动合同的，不需向劳动者支付相应的经济补偿金或赔偿金；2.于洪钊应当对其主张的加班时间承担举证责任。另外，带薪年假工资不属于劳动报酬，应当受仲裁时效限制，我公司同意给付于洪钊离职前一年的未休年假工资，且我方虽未安排带薪年休假，但已支付当日工资，故只需再支付200%工资即可。原审法院经审理查明，于洪钊自2008年9月26日起在保安押运公司工作。工作期间，保安押运公司与于洪钊共签订八份劳动合同，合同期限分别为2009年1月1日至2009年12月31日、2010年1月1日至2010年12月31日、2011年1月1日至2011年12月31日、2012年1月1日至2012年12月31日、2013年1月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2015年12月31日、2016年1月1日至2016年12月31日，工作内容为押运员，标准工时制。2017年11月14日，保安押运公司出具《终止劳动合同证明书》，载明劳动关系终止日期为2017年10月28日，终止的事实与理由为：双方劳动合同到期，劳动者拒绝签订新合同。根据保安押运公司提供的2015年11月至2017年10月工资明细显示，于洪钊每月工资中,基本工资为2200元，加上工龄工资、车长补助、加班费、线路补助、电话费、奖励、节日补助并扣除代扣代缴的社会保险金后，该12个月月平均工资为3155.47元。另查，于洪钊作为申请人向长春经济技术开发区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁裁决保安押运公司支付其双休日加班费13959.21元、年假工资1450.79元，后不服仲裁裁决，形成本案。原审法院认为，一、关于保安押运公司是否违法解除劳动合同、是否应当支付经济赔偿金的问题。本案中，保安押运公司与于洪钊连续签订超过两份以上的固定期限劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定，于洪钊、保安押运公司双方已自2011年1月1日起形成无固定期限劳动关系。在双方履行劳动合同过程中，并未发生《劳动合同法》第三十九条、第四十条所规定的用人单位可以单方行使合同解除权的法定情形，故保安押运公司不得随意解除或终止与于洪钊的劳动关系。保安押运公司在于洪钊正常履行劳动合同时，仅以于洪钊不续签劳动合同为由解除劳动关系，其行为显然不具合法性。根据《劳动合同法》第八十七条的规定，保安押运公司应当向于洪钊支付违法解除劳动合同赔偿金。具体赔偿金额，根据《劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，应为3155.47元/月×9个月×2=56798.46元。二、关于加班费的问题。于洪钊、保安押运公司双方对于于洪钊工作中存在加班的事实均无异议，双方的争点在于加班的时长。对此争议焦点，原审认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”；原劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”，依据上述司法解释及部门规章的规定，在劳动者与用人单位就加班时长等加班事实产生纠纷时，应以劳动争议发生之日为时间节点，对于时间节点之前两年内加班时长的事实，因用人单位负有保存考勤记录及工资支付记录的法定义务，故由用人单位承担证明责任；而时间节点前两年之前的加班时长事实，则依法应由劳动者承担证明责任。本案中，保安押运公司在于洪钊申请仲裁后，不能提供双方终止劳动关系前两年内的工资清单及对其进行考勤的记录，故依据上述证据规则的规定，应由保安押运公司承担不利后果，即推定于洪钊关于终止合同前两年内每月有两个休息日加班的事实成立。依此加班时数，保安押运公司应向于洪钊支付的加班费为9710.34元（2200元/月÷21.75天×2天×24个月×200%）。对于终止合同前两年之前的加班时长，因于洪钊未能提供充分证据，故应由其承担不利后果，即其关于这一阶段加班费的诉请，因缺乏事实基础，故不予支持。三、关于带薪年休假工资的问题。年休假工资应当适用一年的仲裁时效。庭审中，保安押运公司同意给付于洪钊离职前一年的未休年假工资，且保安押运公司虽未安排年休假，但已支付当日加班工资，故只需再支付200%差额工资即可。结合于洪钊的年度月平均工资，保安押运公司应支付于洪钊未休带薪年休假工资为：1450.79元（3155.47元/月÷21.75天×5天×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，原审判决：保安押运公司向于洪钊支付违法解除劳动合同赔偿金56798.46元、加班费9710.34元、未休带薪年休假工资1450.79元，以上三项合计67959.59元，于判决生效后三日内付清。案件受理费10元（于洪钊已垫付）减半收取即5元，由保安押运公司负担。宣判后，保安押运公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判保安押运公司不支付于洪钊经济赔偿金、加班费，诉讼费由于洪钊承担。主要理由为：原审判决认定基本事实不清，适用法律错误。双方连续订立多份固定期限劳动合同，系双方对劳动合同的期限协商一致，不能认定双方形成无固定期限劳动合同。保安押运公司系合法解除劳动合同，不需要支付经济赔偿金。原审判决判令保安押运公司支付加班费的计算基数错误，在计算加班费时应扣除我公司已经发放的加班费部分，不应将已发放的加班费重复计算到加班费的基数中。实发工资中包含加班费和各项津贴，这部分收入属于偶然性收入，不应计算在加班费的基数中。被上诉人于洪钊二审答辩称，双方之间存在无固定期限劳动合同关系，保安押运公司属于违法解除劳动关系，其应支付经济赔偿金，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求。本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，二审中保安押运公司自愿撤回加班费的上诉请求，同意支付加班费。本院认为，于洪钊入职后于2009年、2010年与保安押运公司签订过两次固定期限劳动合同，此时如果于洪钊主张签订无固定期限劳动合同，保安押运公司应与其签订无固定期限劳动合同，但2011年于洪钊仍同意签订固定期限劳动合同，应视为其自愿放弃签订无固定期限劳动合同的权利。原审判决认定于洪钊与保安押运公司从2011年1月1日起存在无固定期限劳动合同关系属于适用法律错误，应予纠正。2016年12月31日双方签订的劳动合同到期后，于洪钊拒绝续签新劳动合同，其未提供证据证实新劳动合同降低了原劳动合同约定的条件，也未提供证据证实其曾向保安押运公司提出签订无固定期限劳动合同而保安押运公司不同意签订，保安押运公司以于洪钊拒绝签订新劳动合同为由解除双方的劳动合同关系合法，其无需支付经济补偿金。原审判决认定保安押运公司系违法解除劳动合同属于适用法律错误，应予纠正。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更长春经济技术开发区人民法院(2019)吉0191民初784号民事判决为“上诉人吉林省保安押运护卫有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人于洪钊加班费9710.34元、未休年休假工资1450.79元”；二、驳回被上诉人于洪钊的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由上诉人吉林省保安押运护卫有限公司负担5元，被上诉人于洪钊负担10元。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  高婧明二〇二〇年五月十六日书记员  冯泽慧