山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁06刑终5号抗诉机关（原公诉机关）莱州市人民检察院。原审被告人刘忠磊，男，1990年10月6日出生于山东省莱州市，汉族，小学文化程度，住莱州市。2017年12月20日因犯非法拘禁罪被原审法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，缓刑考验期自2018年1月3日至2019年1月2日止。2019年6月19日因涉嫌犯寻衅滋事罪被莱州市公安局刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于莱州市看守所。山东省莱州市人民法院审理山东省莱州市人民检察院指控原审被告人刘忠磊犯寻衅滋事罪一案，于二〇一九年十二月六日作出（2019）鲁0683刑初573号刑事判决。原审法院宣判后，原公诉机关莱州市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月26日通过远程视频的方式公开开庭审理了本案。山东省烟台市人民检察院指派检察员宋伟出庭履行职务，原审被告人刘忠磊到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2017年12月29日晚，在莱州市三山岛街道吴家庄子村一饭店内，武某（已判决）、孙某伟（已判决）和陈某、唐某因为买卖狗一事发生冲突，继而厮打，被人拉开后，双方离开。因在冲突中，孙某伟的头部被打伤，武某、孙某伟伙同被告人刘忠磊等人到莱州市朱桥镇阿雷宠物医院找唐某、陈某实施报复。其间，被告人刘忠磊将唐某、陈某从店内叫出，武某、孙某伟等人持木棍对唐某、陈某进行殴打，致唐某右手第五掌骨完全骨折，构成轻伤二级，致陈某全身多处软组织损伤，构成轻微伤。被告人刘忠磊于2019年6月19日到莱州市公安局主动投案。原审在审理本案过程中，被告人刘忠磊与被害人唐某达成调解协议，被告人刘忠磊赔偿被害人唐某误工费等经济损失共计人民币4万元，并取得被害人唐某的谅解。上述事实，有经原审法院质证、采信并在判决书中逐一列明的受案登记表、受案回执、案件来源、发破案经过、立案决定书、立案告知书、到案经过、抓获材料，本地常住人口详细查询结果，行政处罚决定书，责令社区戒毒决定书复印件、强制隔离戒毒决定书、莱州市人民法院（2017）鲁0638刑初373号刑事判决书、（2018）鲁0638刑初553号刑事附带民事判决书、执行通知书，烟台华正司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费单据、证明及调解笔录等书证，证人潘某春、刘某、修谦、穆某1、于某、吴某等人的证言及穆某1的辨认笔录，被害人唐某的陈述及辨认笔录，被害人陈某的陈述及辨认笔录，被告人刘忠磊及同案犯武某、孙某伟的供述，鉴定意见法医学人体损伤程度鉴定书等证据证实。原审法院认为，公诉机关指控被告人刘忠磊寻衅滋事罪名成立，但认定被告人刘忠磊殴打唐某、陈某的证据不足。被告人刘忠磊明知武某、孙某伟等人去宠物医院对唐某、陈某等人寻衅滋事，仍积极参与，且致一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。被告人刘忠磊案发后，能主动投案，如实供述，系自首，且主动赔偿被害人唐某的经济损失，取得被害人唐某的谅解，可依法予以从轻处罚。被告人曾因犯罪被宣告缓刑，刑罚执行以前，又犯新罪，应撤销缓刑，对新罪与原罪所判刑罚，实行并罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第七十一条、第七十七条、六十九条、第六十七条第一款之规定，以被告人刘忠磊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；撤销（2017）鲁0683刑初373号刑事判决书中对被告人刘忠磊宣告的缓刑；与原犯非法拘禁罪所判有期徒刑九个月并罚，决定执行有期徒刑一年。原审法院宣判后，原审被告人刘忠磊服判不上诉，原公诉机关莱州市人民检察院在法定期限内提出抗诉，认为原审判决存在“未认定被告人刘忠磊具有殴打被害人情节、认定被告人刘忠磊系自首”两处事实错误，量刑明显不当。理由是：1、现有证据能够证实被告人刘忠磊具有殴打被害人的情节，原审判决认定被告人刘忠磊殴打唐某、陈某的证据不足，系事实认定错误。被害人唐某的陈述及辨认笔录证实刘忠磊拿棍子殴打被害人的情况，被害人陈某的陈述及辨认笔录证实武某拿棍子将其打倒，三四个小青年也过来打，刘忠磊是叫人出去的小青年，证人穆某1的证言及辨认笔录亦证实刘忠磊就是把唐某叫出来并殴打被害人的情况。2、被告人虽自动投案，但归案后仅供认了积极参加并将唐某从宠物医院叫出的事实，拒不供述殴打被害人的事实，原审判决认定构成自首错误，并以此作为从轻处罚的理由不当，应予纠正。综上，原审判决认定事实错误，导致量刑明显不当。烟台市人民检察院认为，抗诉正确，应予支持。出庭检察员的意见是:1、本案事实清楚、证据确实充分，诉讼程序合法、公正。本案原审被告人刘忠磊与同案犯武某、孙某伟等人，前往莱州市朱桥镇唐某经营的阿雷宠物医院进行报复时，刘忠磊先进入宠物店内叫出唐某、陈某，后武某、孙某伟持木棍对二人随意殴打，致唐某右手第五掌骨完全骨折，构成轻伤二级，致陈某全身多处软组织损伤，构成轻微伤。2、原审判决认定事实准确，采信证据全面。原审被告人刘忠磊在现场持械殴打被害人唐某、陈某的事实不清、证据不足，现有证据仅有被害人唐某的陈述及证人穆某1的辨认笔录予以证实，原审判决对起诉书指控的刘忠磊等人持木棍将唐某、陈某打伤的情节不予认定，并无不当。3、原审被告人刘忠磊虽系自动投案，但未能如实供述自己的犯罪事实，不构成自首。原审被告人刘忠磊于2019年6月19日主动到公安机关投案，在公安侦查阶段的4次供述中，均否认进入被害人居所，甚至否认下过车和见过被害人，直到庭审阶段才承认自己进入宠物店将二被害人叫出。虽然刘忠磊殴打被害人的证据不足，但其将二被害人叫出的行为，为同案犯实施加害行为提供了实质帮助，该行为应是刘忠磊的主要犯罪事实。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条规定：犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。本案原审被告人刘忠磊在投案时，公安机关根据证人穆某1的证言，被害人唐某、陈某的陈述，已经掌握其主要犯罪事实，刘忠磊主动投案后未如实供述主要犯罪事实，不应构成自首。综上，莱州市人民检察院关于本案事实认定有误的抗诉理由不成立，关于原审被告人刘忠磊不构成自首的抗诉理由成立，请二审法院依法作出公正合理判决。原审被告人刘忠磊对抗诉机关的抗诉意见有异议，认为其主动投案后如实供述了其叫出二被害人的事实，是公安机关没有给其记录，不是其没有如实供述主要犯罪事实，原审判决没有认定其殴打被害人和认定其构成自首正确，抗诉机关的抗诉理由不能成立。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间出庭检察员及原审被告人刘忠磊均未提供新的证据。山东省莱州市人民法院在一审判决书中列明的经庭审质证认定本案事实的证据，本院予以确认。本院认为，原审被告人刘忠磊明知武某、孙某伟等人去宠物医院对唐某、陈某等人寻衅滋事，仍积极参与，且致一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。关于抗诉机关提出的现有证据能够证实被告人刘忠磊具有殴打被害人的情节，原审判决认定被告人刘忠磊殴打唐某、陈某的证据不足，系事实认定错误的抗诉理由，经查，在案证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实，原审被告人刘忠磊在明知武某、孙某伟等人去宠物医院对唐某、陈某等人进行报复的情况下，仍积极参与，到达现场后进入宠物医院，将二名被害人叫出，为同案人实施加害行为提供了实质帮助的事实。被害人唐某、陈某的陈述，证人穆某1的证言，仅能证实现场有三四个小青年对被害人进行过殴打，不能明确证实刘忠磊对被害人实施了殴打行为。因此，原审判决认定被告人刘忠磊殴打唐某、陈某的证据不足，并无不当。故抗诉机关的该抗诉理由不能成立，本院不予支持。关于抗诉机关提出的原审判决认定被告人刘忠磊构成自首错误，量刑不当的抗诉理由，经查，原审被告人刘忠磊主动投案后，在侦查阶段的4次供述中，均未供述进入宠物医院叫出二名被害人的事实，在原审开庭审理时，供述了进入宠物医院把唐某叫出来的事实。原审被告人刘忠磊到达现场后叫出被害人的行为，为同案犯武某、孙某伟实施加害行为提供了实质帮助，系共同犯罪中的帮助犯，与实行犯构成共同犯罪，该行为是刘忠磊的主要犯罪事实。虽然原审被告人刘忠磊在侦查阶段未供述主要犯罪事实，但在开庭审理时如实供述了主要犯罪事实，亦应认定其如实供述主要犯罪事实。原审被告人刘忠磊主动投案，如实供述主要犯罪事实，符合自首的条件，应认定其构成自首，原审判决认定被告人刘忠磊系自首，并无不当。故抗诉机关的该抗诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  褚兴玉审判员  盖柏先审判员  刘光星二〇二〇年五月十三日法官助理崔建新书记员王莉