吉林省集安市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）吉0582行初9号 原告：通化爱心药业股份有限公司 法定代表人：王仁龙，总经理。 委托诉讼代理人：董丽，女，1972年2月7日生，汉族，集安市人，住所地集安市。 委托权限：申请立案，代为承认、放弃、并更诉讼请求、和解、辩论、代领法律文书。 委托诉讼代理人：董志光，男，系集安市法律援助中心律师。 委托权限：代为承认、放弃、并更诉讼请求、辩论。 被告：集安市人力资源和社会保障局。 法定代表人：刘玉臣，局长。 行政长官出席人：孙吉波，男，系集安市人力资源和社会保障局，副局长。 委托权限：特别授权，代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，代收法律文书。 委托诉讼代理人：杨易，男，系吉林清原律师事务所律师。 委托权限：特别授权，代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，代收法律文书。 第三人：姜世超，男，1988年3月11日生，汉族，集安市人，住所地集安市。 原告通化爱心药业股份有限公司不服被告集安市人力资源和社会保障局作出的集人社认字（2019）89号《工伤认定决定书》，于2020年3月25日向本院提起行政诉讼。本院于2020年3月25日受理后依法由审判员王艳明适用简易程序公开开庭进行了审理。原告通化爱心药业股份有限公司的委托诉讼代理人董丽、董志光，被告集安市人力资源和社会保障局的行政机关负责人孙吉波、委托诉讼代理人杨易，第三人姜世超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告集安市人力资源和社会保障局于2019年9月27日作出集人社认字（2019）89号《工伤认定决定书》，认定案外人姜海受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项规定，属于工伤认定范围，现予以认定工伤。 原告通化爱心药业股份有限公司诉称，事项：1.撤销被告作出的集人社认字［2019］89号《工伤认定决定书》。2.判令姜海的死亡不属于工伤。事实和理由：被告作出的《工伤认定决定书》，认定姜海下班途中遭车祸死亡属于工伤，系程序违法，认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。一、被告在认定姜海死亡是否是属于工伤时，前提必须要认定姜海与原告之间是否存在劳动关系，只有认定姜海与原告之间存在劳动关系的情况下，才能认定姜海在下班途中发生交通事故非本人责任死亡的，才属于工伤。因此，被告在没有认定姜海是否与原告之间存在劳动关系的情况下，认定姜海死亡属于工伤，明显是程序违法。二、姜海，男，汉族，1958年7月1日出生，集安市人，农民，2016年12月到原告从事锅炉工工作，2018年7月因原告更换锅炉，其已达到法定退休年龄，与另一名锅炉工因年龄偏大不适用该项工作离职。后因姜海儿子姜世超在原告任生产副总，同月便把姜海安排到原告提取车间做除渣工作，该项除渣工作属于承包性质的，工作时间在2-3个小时，时间自己掌握，只要完成当天除渣任务就行，之后，就可以回家休息，劳务报酬也是根据完成的任务量来确定，不是固定的数额。另外，姜海在完成除渣任务后就可以回家，不用遵守公司的各项规章制度，也不用参加原告公司的任何工作考核。2018年11月20日因提取车间粉碎工序缺人干活，需要临时雇人，姜海在得知后主动找车间主任要求挣这个钱，这样姜海就在完成除渣任务后，过来干粉碎工序，在22日工作完后回家路上遇车祸身亡。原告认为，姜海在原告公司所从事的是承包性质的工作，其工作中不用遵守公司的各项规章制度，工作时间也是自己掌握，在从事完除渣任务后，还可以干别的活挣钱。另外，原告在支付姜海劳务报酬时，是按姜海每天完成工作量的多少来确定具体数额，有多有少，每月数额是不一样的，虽然，原告是以工资形式支付给姜海的，但从数额上来看，并不符合用人单位向劳动者支付工资在一段较长时间内稳定不变，或者稳定上调的常理，所以说，原告支付给姜海的除渣费用，不符合用人单位给付工资的性质。因此，根据劳动部劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，姜海所从事的工作性质与原告公司之间不存在劳动关系，而是劳务关系。三、姜海死亡时，已超过法定退休年龄。超过法定退休年龄的农民工与用人单位之间建立的应当是劳务关系，而不是劳动关系，具体理由如下：1、《劳动合同法》和实施条例规定了劳动者依法享受基本养老保险待遇或达到法定退休年龄，劳动合同终止。《劳动合同法》第四十四条第一款第二项、第六项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《劳动合同法实施条例》是国务院颁布的行政法规，其中第二十一条规定的劳动合同终止的情形应当属于《劳动合同法》第四十四条第一款第（六）项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”，与该条的其他规定具有同等法律效力。根据上述规定，只要劳动者满足依法享受基本养老保险待遇，或达到法定退休年龄中的任何一种情形，其与用人单位间的劳动合同（关系）即行终止，这种终止属于法定终止情形。劳动关系终止后，自应不存在重新建立劳动关系的问题。2、新农保制度实施时，已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村居民，不用缴费，可以按月领取基础养老金。因此，年满60周岁的农村居民属于前述第1条所述的劳动合同终止的情形。《社会保险法》将职工养老保险、新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险均列入基本养老保险范围。其中第二十一条规定：“新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。参加新型农村社会养老保险的农村居民，符合国家规定条件的，按月领取新型农村社会养老保险待遇。”《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》第七条规定：“养老金待遇领取条件：年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村有户籍的老年人，可以按月领取养老金。新农保制度实施时，已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的，不用缴费，可以按月领取基础养老金，但其符合参保条件的子女应当参保缴费……”根据上述规定，新农保制度实施时（2009年）超过60周岁的农民工不论是否缴费，均符合享受新型农村社会养老保险待遇的条件。因此，超过60周岁的农民工因享受新型农村社会养老保险待遇而属于《劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项、《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的劳动合同终止的情形。劳动关系终止后，自应不存在重新建立劳动关系的问题。3、最高人民法院的司法解释明确规定依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”据此，超过60周岁的农民工因已经享受了新型农村社会养老保险待遇，因此发生的用工争议应当按劳务关系处理。4、已年满60周岁的农民工或者职工不具体劳动合同的主体资格。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。”劳动关系中劳动者的主体资格有二点：一是具备劳动行为能力；二是未达法定退休年龄。据此，劳动者达到法定退休年龄后，劳动合同终止，劳动者主体资格自然灭失，双方不再存在劳动法律关系，双方之间的劳动亦不属于劳动法上的劳动，而应理解为与公务员、保姆等劳动一样的广义劳动，属其他法律而非劳动法调整的范围。5、《社会保险法》与《工伤保险条例》规定，达到法定退休年龄不再享受工伤保险待遇。《社会保险法》第四十条规定，工伤职工符合领取基本养老保险金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。《工伤保险条例》第三十五条第一款第三项规定，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。从这一角度讲，作为享受工伤待遇的前提基础，工伤确认也应以是否存在劳动关系为基础的，达到法定退休年龄由于不再享受工伤保险待遇，自然不应当存在劳动关系的问题。综上，在姜海遭遇车祸死亡时，其已超过法定退休年龄，且已开始享受新型农村社会养老保险待遇，故与原告公司已不在存在劳动关系，因此，被告认定姜海在下班途中发生交通事故死亡是属于工伤，明显是错误认定。 被告集安市人力资源和社会保障局辩称，第三人姜世超的父亲姜海系原告单位的职工，2018年11月27日下午，姜海在下班回家的途中发生交通事故，造成姜海死亡。集安市公安局交通警察大队认定姜海无事故责任。被告根据相关法律、法规及规章的规定，依法作出集人社认字【2019】89号《工伤认定决定书》。被告作出的《工伤认定决定书》认定的事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法。原告要求撤销该《工伤认定决定书》的理由依法不成立，应依法判决驳回原告的诉讼请求。 第三人姜世超述称：我父亲姜海2016年到原告处工作，工作了三年整，锅炉工不干的时候没有办理离职，就是想换一个工作岗位，也不是我给找的除渣工作，我认为是调岗，我父亲也要遵守公司考核制度及各项规章制度，我认为属于工伤。 经审理查明，案外人姜海于1958年7月1日出生，农民。2016年12月，姜海到原告处工作。2018年11月20日，姜海在下班途中，遭遇车祸身亡。集安市公安局交通管理大队第220582120180000125号道路交通事故认定书认定，姜海无交通事故责任。经第三人姜世超申请，被告集安市人力资源和社会保障局调查了解后，认为姜海受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项规定，属于工伤认定范围，予以认定工伤。原告通化爱心药业股份有限公司不服该认定，认为姜海在车祸死亡时，已超过法定退休年龄，开始享受新型农村社会养老保险待遇，与原告公司已不存在劳动关系。故被告认定姜海在下班途中发生交通事故死亡属于工伤，认定错误。 以上事实有当事人提交的姜海工资表、考勤表、姜海工伤认定案件举证材料一册在案佐证。 本院认为，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》中规定的正常退休年龄，即：“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《中华人民共和国社会保险法》规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。无论是参加工伤保险，还是享受工伤保险待遇，其前提条件都必需是职工。超过法定退休年龄的人员与用人单位终止劳动关系属于法律强制性规定，不因用人单位是否与公民签订劳动合同而改变其性质。如果将不属于职工范围人员适用《工伤保险条例》认定成视同为工伤，则违反了认定工伤的主体资格。最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（[2010]行他字第10号)、《关于超过法定退休年龄酌进城务工农民在工作时间内伤亡的，能否认定工伤的答复》([2012]行它字第13号)，虽然都要求将超过法定退休年龄的农民工列入工伤认定的范围，但《中华人民共和国行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照国务院部、委和地方人民政府制订、发布的规章，人民法院认为规章之间不一致的，应当由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决，而不是依据最高人民法院的答复意见进行审理。更何况最高人民法院《关于司法解释工作的规定》(法发[2007)12号）明确，最高人民法院发布的司法解释，应当经审判委员会讨论通过，并且以“解释”，“规定”“批复”和“决定”的形式予以颁布。最高人民法院[2010)行他字第10号和[2012]行它字第13号无论是形成过程还是发布形式，都不属于司法解释范畴，更不能作为审理行政案件的法律渊源。根据上述规定，姜海在事故发生时，已年满60周岁，达到法定退休年龄，其与用工单位之间的劳动合同终止，即其死亡已不具备被认定为工伤的前提条件。综上，被告以姜海系原告单位的职工而作出集人社认字【2019】89号《工伤认定决定书》属认定适用法律不当，应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下： 撤销被告集安市人力资源和社会保障局作出的集人社认字【2019】89号《工伤认定决定书》。 案件受理费50元由被告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通化市中级人民法院。 审判员  王艳明 二〇二〇年五月八日 书记员  郝 旭