安徽省泗县人民法院 民 事 判 决 书 (2017)皖1324民初2056号 原告：安徽省凤阳县林氏园艺工程有限公司。住所地：安徽省凤阳县。统一社会信用代码：341126000022782。 法定代表人：林发德，该公司经理。 委托诉讼代理人：孙继昆，男，汉族，1960年11月17日出生，系该公司职工。 委托诉讼代理人：马军峰，安徽黄淮律师事务所律师。 被告：陈亮，男，汉族，1974年3月2日生，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：刘雪枫，安徽法理律师事务所律师。 原告安徽省凤阳县林氏园艺工程有限公司（以下简称林氏园艺）与被告陈亮种植、养殖回收合同纠纷（变更为承揽合同纠纷）一案，本院受理后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告安徽省凤阳县林氏园艺工程有限公司委托诉讼代理人孙继昆、马军峰，被告陈亮及其委托诉讼代理人刘雪枫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告林氏园艺向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付苗木款人民币548348元，购买女贞树种子款15600元，以上合计563948元；并自原告主张之日起按照同期银行贷款利率向原告支付逾期付款利息。2.被告承担本案诉讼费。 事实和理由：2014年2月15日，原、被告双方签订了一份苗木种植合同，约定被告将其在泗县屏山镇吴店村（高速公路两侧）享有土地使用权的土地、100米平行范围内的苗木种植工程承包给原告施工。2016年11月经安徽黄淮律师事务所、原告共同委托安徽淮海建设咨询有限公司对原告种植的现存活树木数量进行审计，在原栽种人员现场指认的情况下，安徽淮海建设咨询有限公司出具了审计报告书，结论为：实际现有苗木款为788348元，扣除被告已支付的24万元，尚欠548348元。另在合同约定的范围外，原告又为被告垫资购买了价值15600元的女贞树种子。以上合计563948元未付。现原告多次催要，被告拒不履行付款义务。请求法院支持原告诉请。 原告林氏园艺为支持其诉讼请求向本院提交如下证据： 1、原告营业执照、机构代码证、法定代表人身份证明，证明本案原告诉讼主体资格。经质证，被告陈亮对其无异议，本院确认其证明效力。 2、苗木种植合同一份，证明原被告之间存在苗木种植合同关系，被告应该承担付款责任。经质证，被告陈亮对真实性无异议，对证明目的不认可，认为原告并没有按合同履行义务。本院对其三性予以确认。 3、2014年7月被告自书一张、2015年3月11日张某1证明一份，证明种植苗木的棵数。经质证，被告陈亮对自书不认可，认为不是陈亮所写，对上面的数额也不认可；对张某1的证明不认可。鉴于被告和证人张某1不认可，原告也没有其他证据相佐证，对其证明效力，本院不予确认。 4、转账记录，证明原告收到被告转账24万元。经质证，被告陈亮对24万元认可，但不能证明被告打给原告的全部款项。本院予以确认。 5、安徽淮海建设咨询有限公司报告书一份，证明原告种植现存活树木数量及价款，减去已付的24万，就是诉请548348元。经质证，被告陈亮认为审计报告是原告单方行为，不能作为本案定案的依据。鉴于被告没有申请重新鉴定，本院认为对该审计报告中合理的部分可以作为定案参考。 6、泗县人民法院2016皖13**民初924号裁定书一份，证明原告在2016年对甲方十亩农业合作社提起诉讼，诉讼中发现十亩农业合作社不存在，撤诉。经质证，被告陈亮对三性认可，但认为证明目的不全面，是因为原告证据不足才撤诉的。对法院生效裁判文书，本院予以确认。 被告陈亮辩称，1.原告诉请没有任何事实和法律依据，请求法庭予以驳回。2.被告严格按照合同约定履行合同义务。3.原告违反合同约定，应承担相应违约责任。4.安徽省淮海建设咨询有限公司的报告书不能作为认定事实的依据。 被告陈亮为支持其诉讼请求向本院提交如下证据： 1、苗木种植合同一份，证明双方约定由原告提供树种九个及15万株树苗，由原告负责购苗养护一年，成活率不低于98%，双方约定于2014年5月1日前全部种植完成，并保证成活率不低于98%。经质证，原告林氏园艺对三性无异议，但对被告证明目的有异议，被告也没有履行合同第四项。第二项履行不到位，是因为被告实际地亩数没有那么多，无法种植那么多树，导致原告退场。本院对其三性予以确认。 2、收条三张，证明原告分三次收到被告苗木款42万元。经质证，原告林氏园艺无异议，但认为其中的18万元是另外支付合同外购买的女贞树款。本院确认证明效力。 3、照片22张，证明原告种植苗木不达标、栾树是火烧苗，质量不合格。经质证，原告林氏园艺对真实性无异议，但对证明目的有异议，认为达不到被告证明的目的。鉴于被告没有相关证据予以佐证，对证明目的本院部分确认。 4、证人证言，证明原被告之间购买树苗种植和养护情况，原告没有按照合同约定种植养护。经质证，原告林氏园艺认为证人张某1、吴某表达不清，只是描述树苗有1.5CM，具体多少也不清楚；认为证人张某2参与调解树苗不达标但没调解成，但树已经栽了，表明双方对合同条款已经变更，被告予以认可，证人证言对事实描述部分不应作为事实依据。本院确认证人证言的部分效力。 根据双方举、质证，并结合双方陈述，本院确认如下案件事实：原告林氏园艺系从事苗木生产和销售公司。被告陈亮在泗县屏山镇吴店村高速公路两侧享有使用权的土地一处。2014年2月15日，原告（乙方）、被告（甲方）双方就泗县屏山镇高速公路两侧与高速公路护网距离100米平行范围内的苗木种植工程签订一份苗木种植合同。合同的主要内容“第一、种植苗木共计九个品种（具体品种棵数，价格件附表）总价值贰佰壹拾玖万贰仟元/219.2万元/乙方负责购苗种植养护一年，一年后交付时候每个品种成活率达98%，具体金额根据实际种植成活苗木棵数计算。第二、结算以3万棵为单位，乙方每种好3万棵，甲方需付乙方种植棵数总价值的50%。全部种齐付总价款的50%，种好3个月再付总价款的20%，2015年2月20日前再付总价款的20%，剩余的10%，2015年4月1日付清。如因甲方付款不及时造成的所有后果均有甲方负责。第三、种植须在2014年5月1日前全部完成（如遇雨天可顺延）种植好的苗木如有自然死亡，可由乙方无条件补种，并保成活，成活不得低于98%。”具体品种棵数，价格件附表约定“栾树单价10元/棵、15000棵、米径1.8-2.2cm，高杆女贞单价17元/棵、45000棵、米径1.8-2.2cm，合欢单价14元/棵、15000棵、米径2-3cm,紫薇单价16元/棵、15000棵、1.8-2.2cm，国槐单价16元/棵、15000棵，米径1.8-2.2cm，法桐单价11元/棵，15000棵，米径2-2.5cm,乌桕12.7元/棵，10000棵，米径2-2.5cm,朴树单价13元/棵、10000棵、米径1.8-2.2cm，榉树单价15元/棵，10000棵，米径1.8-2.2cm。合计150000棵。”合同签订后，原告开始在被告陈亮提供的土地上种植栾树、紫薇、合欢、女贞、乌桕、榉树六个品种，被告陈亮分别于2014年3月7日付工程款140000元，2014年4月5日付工程款180000元、100000元，合计420000元。因原告提供的紫薇和女贞苗一部分不达标，张某2出面进行调解降低支付款项，由于原告没同意，调解未果。2014年5月28日原告离开被告场地，离场前后双方对原告栽种的苗木组织几次清点，但都没有结果。2016年原告以安徽省泗县十亩农业合作社、陈亮为被告向本院提起诉讼，后因十亩合作社主体不存在及现有证据不足申请撤诉。2016年11月15日，原告及安徽黄淮律师事务所共同委托安徽淮海建设咨询有限公司对原告栽种的现存活树木数量进行审计，经安徽淮海建设咨询有限公司清点审计后显示栾树存活24638棵、紫薇存活9107棵，合欢存活10162棵，女贞存活5551棵、乌桕存活1680棵、榉树存活9219棵，合计60357棵，按照合同约定的单价进行计算，合计金额为788348元。因双方对苗木的规格、存活数量、付款等存有争议，被告陈亮拒绝付款，原告方诉讼来院。 另查明，双方没有约定在苗木进场时对苗木是否适格进行验收，且在实际操作中也没有对进场苗木是否适格实施检验。原告在离场后没有对所栽苗木进行有效的维护，双方均认可合同所涉苗木至今未进行移交。 又查明，在合同之外，被告陈亮委托原告购置一批大女贞，该批大女贞至今也未验收和交付。 本院认为：本案中，双方当事人于2014年2月15日签订的《苗木种植合同》实为承揽合同，该案法律关系应为承揽合同关系，并非种植、养殖回收合同纠纷。此合同是双方的真实意思表示，并且不违反法律规定，应予保护，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。 被告陈亮辩称栾树和乌桕因死亡，被告方同意不再计算树苗价格，没有证据相佐证，本院不予采信。被告陈亮还辩称原告供苗规格不够，价格偏低，合欢和榉树的成活率没有达到合同约定的98%，没有对所栽苗木进行养护明显违约，其无权要求被告支付相关费用。因双方在合同中并没有约定明确的违约责任，即使原告违约，受害方也只是可以根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理，更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任，而并没有不支付价款这一违约责任。结合被告证人证言，原告的供苗虽存在部分苗木不符合约定规格和后期没有进行养护的事实，但被告陈亮在原告苗木进场时也没有尽到适时注意的义务，默认原告进行种植，可以视为双方已变更了合同的主要内容。且合同第一条约定具体金额是根据实际种植成活苗木棵数计算，而不是根据栽种规格和栽种成活比例计算。故对被告陈亮这一辩解本院不予采信。 被告陈亮辩称安徽省淮海建设咨询有限公司的报告书不能作为认定事实的依据，但被告陈亮对本案所涉事项没有申请重新鉴定，本院认为可以以此审计报告为定案参考。被告陈亮在答辩状中辩称原告提供6个树种，分别是女贞、紫薇、乌桕、栾树、合欢、榉树合计70000棵。而原告提交的审计报告显示成活总棵数为60357棵。审计的苗木总棵数少于被告陈亮自认的70000棵，故应以原告请求为准。被告陈亮认为审计报告中栾树的数量为24638棵，超出了合同15000棵的约定，明显属于事实错误。庭审中原告承认苗木清查是安徽淮海建设咨询有限公司工作人员所查，不是原告清查，以此可以认为栾树的清查数可能包含了他人所栽的同品种苗木。结合证人张某1、吴某、张某2证言，原告所栽的栾树死亡在60%左后，部分栾树是在裁剪后重新发芽的，再结合被告认为24638棵栾树中有其栽种20000棵的前提下，本院对原告所栽的栾树成活具体棵数无法作出认定。本着对原、被告利益负责的态度，对原告要求被告支付栾树成活棵数款项本次不作处理，待双方重新确定具体成活棵数后原告另行主张。被告陈亮对审计报告中载明的其他五种树种棵数没有提出不同意见，本院对审计报告中所载明的紫薇、合欢、女贞、乌桕、榉树棵数予以认定。 被告认为审计报告中造价汇总表单株价格是原告单方提供，没有经过被告认可。理由是苗木种植过程中具体情况发生了变化，原告提供的树苗死亡或规格不够，合同约定价格失去事实依据，应以实际情况计算价格。综合本案来看，苗木的单价是双方合同约定的附件，双方都已知悉，不存在被告没有认可的情形。且被告也没有提供相关价格变更证据和申请对时价进行鉴定评估。故本院认为可以适用双方的合同价进行计算。 原告诉称为被告陈亮垫资购买15600元女贞树种子，没有证据相佐证，本院不予支持。原告要求自原告主张之日起按同期银行贷款利率向原告支付逾期付款利息的主张，因涉案的苗木双方至今没有交付和结算，所涉苗木款项具体数额需经双方结算或经法院判决认定生效后才能确定，故原告要求被告支付逾期付款利息的主张本院不予支持。 本案中，被告陈亮分三次支付原告工程款420000元，原告认为此款中一笔180000元的工程款是支付合同外的大女贞树款，但被告不认同，原告亦没有提供相关证据予以佐证。本院依据现有证据只能认定该420000元是支付合同内工程款。 综上，根据原告完成的工程量，被告陈亮应按照实际成活棵数据实结算予以给付。紫薇价款为145712元（9107棵X16元）、合欢142268元（10162棵X14元）、女贞94367元（5551棵X17元）、乌桕21336元（1680棵X12.7元）、榉树138285元（9219棵X15元），合计541968元。扣除被告陈亮已给付过的工程款420000元，被告陈亮还应给付原告121968元。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零九条、第一百一十一条、第二百五十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告陈亮于本判决生效后十日内给付原告安徽省凤阳县林氏园艺工程有限公司苗木款121968元。 二、驳回原告安徽省凤阳县林氏园艺工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4720元，由原告负担2000元、被告负担2720元，现暂由原告垫付，待被告付款时一并付还原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审判员  王存兵 二〇一七年十月十日 书记员  姚乐乐 本案援引法律条款 中华人民共和国合同法 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。 法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。