黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑01民终5482号上诉人（原审原告、反诉被告）:孙宝柱，男，1970年2月20日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨阿城区。委托诉讼代理人：孙志学（孙宝柱之父），男，1945年3月4日出生，汉族，退休职工，住哈尔滨阿城区。上诉人（原审被告、反诉原告）：哈尔滨三一商品混凝土有限公司，住所地哈尔滨市阿城区新华镇建设村。法定代表人：王清林，该公司董事长。委托诉讼代理人：王岩峰，男，汉族，1970年7月12日出生，哈尔滨三一商品混凝土有限公司员工，住哈尔滨市阿城区。委托诉讼代理人：宫利军，黑龙江太学律师事务所律师。上诉人孙宝柱、哈尔滨三一商品混凝土有限公司（以下简称三一公司）劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市阿城区人民法院（2016）黑0112民初5041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙宝柱的委托诉讼代理人孙志学、三一公司的委托诉讼代理人王岩峰、宫利军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。孙宝柱上诉请求：撤销（2016）黑0112民初5041号民事判决第一项、第四项、第五项，依法予以改判；诉讼费由三一公司负担。事实和理由：根据《工伤保险条例》第35条规定，二级伤残给付的一次性伤残补助金应为25个月本人工资，一次性伤残补助金应为90000元，而一审法院支持的是22个月的本人工资，故应依法撤销该项判决、依法改判。原审判决第四项的伤残津贴及第五项的生活护理费，孙宝柱要求一次性给付。因三一公司没有为孙宝柱缴纳工伤保险，孙宝柱的伤残津贴和生活护理费均未纳入劳动部门的社保范围，因此由三一公司按照《工伤保险条例》第六十二条的规定支付工伤保险待遇项目和标准相关费用。虽然人力资源和社会保障部门下发的《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十三条规定：“由于工伤保险基金支付的待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取长期待遇改为一次性支付的办法”。但此规定针对的只是工伤保险基金支付工伤赔偿的情形，用人单位未缴纳工伤保险并由单位支付工伤赔偿的，《工伤保险条例》未作出明确规定。另外，原劳动和社会保险部作出的《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第四条规定：“对于流动性较大的劳动者，1－4级伤残长期待遇的支付，可试行一次性支付和长期支付两种方式，供劳动者自行选择，即劳动者可自行选择是一次性支付还是长期支付”。三一公司能否长期存在及孙宝柱的家庭困难等因素，孙宝柱无法承担三一公司不能按月支付的风险，一次性支付显然更为合理，故孙宝柱要求一次性支付伤残津贴和生活护理费。三一公司辩称，孙宝柱的伤情不重，要求孙宝柱本人出庭。三一公司上诉请求：撤销（2016）黑0112民初5041号民事判决；诉讼费由孙宝柱负担。事实和理由：《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十六条规定：“工伤职工或者其用人单位对初次鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定”。三一公司在接到哈尔滨市劳动能力鉴定委员会对孙宝柱的伤残鉴定后，依法在2015年10月21日向黑龙江省人力资源和社会保障厅提出了鉴定申请。但孙宝柱拒不配合鉴定机构再次鉴定，黑龙江省人力资源和社会保障厅的工作人员出庭时也明确说明了该问题。一审在明知孙宝柱不配合黑龙江省人力资源和社会保障厅再次鉴定的情况下，按照错误的鉴定结论认定工伤级别，属认定事实错误。原审在孙宝柱提交的《医疗费票据》是复印件的情况下，未查清票据的来源及是否报销，即依据该票据确定数额错误。一审在判决中未阐明当事人提交证据的数量及质证情况错误。一审没有做到有法可依、有法必依，属适用法律错误。孙宝柱辩称，孙宝柱一直积极配合鉴定，没有进行第二次鉴定不是孙宝柱的过错，因为三一公司没有出车，孙宝柱没有办法去鉴定机构。因孙宝柱欠医院费用，所以医疗费票据的原件在医院抵押，医院在票据复印件上盖有公章以证明真实性。孙宝柱要求三一公司赔偿40万元。孙宝柱向一审法院起诉请求：一、请求依法解除孙宝柱与三一公司的劳动合同；2、请求三一公司支付孙宝柱生活护理费、一次性伤残津贴、伤残津贴、解除劳动合同经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资、养老保险金、医疗保险、医疗费、康复理疗针灸按摩费、交通费、伙食补助合计2511874元；3、请求三一公司为孙宝柱办理医疗保险、社会保险、失业保险手续，并为孙宝柱缴纳医疗保险、社会保险、失业保险。三一公司向一审法院起诉请求：撤销哈阿劳人仲字（2015）第427号仲裁裁决书，依法重新审理本案；诉讼费由孙宝柱负担。一审法院认定事实：双方当事人争议的事实：1.孙宝柱是否为工伤问题。就该问题孙宝柱于2014年7月9日向阿城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2014年8月13日作出了哈阿劳人仲字[2014]第55号仲裁裁决书，确认孙宝柱与三一公司存在劳动关系，哈尔滨市人力资源和社会保障局根据孙宝柱的申请，于2015年5月15日作出编号为1310150401号《认定工伤决定书》认定孙宝柱为工伤；三一公司不服于2015年7月8日向黑龙江省人力资源和社会保障厅提出行政复议，黑龙江省人力资源和社会保障厅于2015年9月16日作出了黑人社复决字[2015]11号《行政复议决定书》，维持哈尔滨市人力资源和社会保障局作出的编号为1310150401号《认定工伤决定书》，三一公司不服于2015年10月23日向黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院提起行政诉讼，黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院于2016年2月15日作出（2015）里行初字第210号行政判决书，驳回了三一公司的诉讼请求；三一公司不服向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院提出上诉，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院于2016年8月24日作出（2016）黑01行终404号行政判决书，驳回三一公司上诉，维持原判。哈尔滨市人力资源和社会保障局根据孙宝柱的申请而作出编号为1310150401号《认定工伤决定书》认定孙宝柱为工伤的决定经复议及两级法院审理后确认，均未改变对孙宝柱是工伤的认定，故应依据哈尔滨市中级人民法院作出的终审判决认定孙宝柱为工伤。2.孙宝柱劳动能力鉴定问题。孙宝柱向哈尔滨市劳动能力鉴定委员会申请鉴定，该委于2015年8月13日作出哈劳鉴字[2015]第S1133号劳动能力鉴定结论通知书，评定孙宝柱伤残二级，大部分护理依赖。哈尔滨市劳动能力鉴定委员会于2015年9月18日向三一公司邮寄送达了劳动能力鉴定结论通知书，三一公司不服该鉴定结论，哈尔滨市劳动能力鉴定委员会于2015年10月14日出具哈鉴字[2015]061号申请省级再次劳鉴介绍函，黑龙江省人力资源和社会保障厅于2015年10月21日收取鉴定费400元，庭审中黑龙江省劳动能力鉴定委员会鉴定人韩某出庭说明因通知孙宝柱未到场而终结鉴定。该劳动能力鉴定是行政权力，三一公司在诉讼中提出对孙宝柱的劳动能力鉴定不符合法律规定，黑龙江省劳动能力鉴定委员会已终结再次鉴定程序，在黑龙江省劳动能力鉴定委员会未对哈尔滨市劳动能力鉴定委员会作出的哈劳鉴字[2015]第S1133号《劳动能力鉴定结论通知书》作出撤销和变更前，因再次鉴定程序已终结，故哈劳鉴字[2015]第S1133号《劳动能力鉴定结论通知书》发生法律效力，故对哈劳鉴字[2015]第S1133号《劳动能力鉴定结论通知书》予以采信，应认可孙宝柱目前为伤残二级，大部分护理依赖。3.孙宝柱医疗费问题。孙宝柱主张医疗费为66355元，孙宝柱提交了医疗费票据，予以采信。4、孙宝柱的工资问题：孙宝柱基本工资为每月3600元，孙宝柱主张出车补助为每次50元。孙宝柱对出车补助未举证证明，也无法估量和计算，且该补助也不能视为其固定收入，故应认定孙宝柱工资为3600元。一审法院认为，孙宝柱与三一公司存在劳动关系，孙宝柱为工伤，孙宝柱劳动能力为伤残二级，大部分护理依赖，故依据《工伤保险条例》第三十三条规定，应保留劳动关系，退出工作岗位，并享受以下待遇：1、一次性伤残补助金为22个月孙宝柱的工资，即3600元/月×22个月＝79200元；2、伤残津贴为每月工资的85%，即每月3060元；依据《工伤保险条例》第三十二条规定，孙宝柱应享受生活护理费，标准为统筹地区上年度职工月平均工资的40%，该地区上年度职工月平均工资为4073.42元/月，即每月1629.37元；依据《工伤保险条例》第二十九条规定，孙宝柱的医疗费66355元应由三一公司支付给孙宝柱；《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费用的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。”《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”因此孙宝柱请求为其办理医疗保险、社会保险、失业保险手续，并为孙宝柱缴纳医疗保险、社会保险、失业保险的请求不属于人民法院民事受案范围，故不予支持，孙宝柱可通过其他途径解决；孙宝柱提供的交通费没有标明起止地点，不能证明与本案有关联，依据该案酌情支持300元。判决：一、哈尔滨三一商品混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付孙宝柱一次性伤残补助金79200元；二、哈尔滨三一商品混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付孙宝柱医疗费66355元；三、哈尔滨三一商品混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付孙宝柱交通费300元；四、哈尔滨三一商品混凝土有限公司自2015年8月起按月支付孙宝柱伤残津贴3060元，直至孙宝柱失去享受条件时止，伤残津贴的标准按照政策调整而调整；五、哈尔滨三一商品混凝土有限公司自2015年8月起按月支付孙宝柱生活护理费1629.37元，直至孙宝柱失去享受条件时止，生活护理费的标准按照政策调整而调整；六、驳回哈尔滨三一商品混凝土有限公司、孙宝柱的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（哈尔滨三一商品混凝土有限公司、孙宝柱各交付10元），由哈尔滨三一商品混凝土有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对孙宝柱举示的证据《黑龙江省医疗住院费票据》复印件，因阿城市舍利乡新型农村合作医疗管理办公室在该复印件上标注孙宝柱的住院费用经新农合实际报销6617.60元，能够证明本案客观事实，本院予以采信。二审查明，孙宝柱的住院医疗费用经新农合报销6617.60元。除此，本院经审查确认一审法院认定的事实。本院认为，关于三一公司上诉主张孙宝柱劳动能力初次鉴定结论未生效的问题。工伤职工劳动能力鉴定由市级劳动能力鉴定委员会进行初次鉴定，职工、用人单位对初次鉴定结论不服的，可向省级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，故进行工伤职工劳动能力鉴定的单位只有市级和省级劳动能力鉴定委员会。本案中，哈尔滨市劳动能力鉴定委员会于2015年8月13日为孙宝柱作出《劳动能力鉴定结论通知书》，评定孙宝柱为二级伤残，三一公司对该鉴定结论不服，向黑龙江省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。在再次鉴定程序中，因孙宝柱未参加现场鉴定，致使劳动能力再次鉴定程序终止。三一公司虽主张因再次鉴定程序终止而导致劳动能力初次鉴定结论未生效，但黑龙江省劳动能力鉴定委员会未针对孙宝柱的劳动能力作出再次鉴定结论，亦未认定哈尔滨市劳动能力鉴定委员会作出的初次鉴定结论错误，而三一公司关于再次鉴定程序终止则初次鉴定结论即未生效的主张亦无相关法律依据，故三一公司该上诉主张不能成立，本院不予支持。关于三一公司针对孙宝柱劳动能力申请重新鉴定的问题。根据《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十七条关于“劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工、用人单位或者社会保险经办机构认为伤残情况发生变化的，可以向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定。对复查鉴定结论不服的，可以按照本办法第十六条规定申请再次鉴定”的规定，三一公司如认为孙宝柱的伤残情况发生变化，应自行向哈尔滨市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定，故三一公司该鉴定申请，本院不予准许。关于三一公司上诉主张孙宝柱的医疗费用经新农合报销问题。根据二审查明事实，孙宝柱的住院医疗费用经新农合报销6617.60元，对该部分医疗费用三一公司不应重复予以赔偿，故三一公司应支付孙宝柱医疗费59737.4元（计算方法：66355元－6617.60元）。关于三一公司申请调取孙宝柱医疗费经新农合报销的相关材料，以证明孙宝柱经新农合报销的具体数额问题。因阿城市舍利乡新型农村合作医疗管理办公室已在《黑龙江省医疗住院费票据》复印件上标注孙宝柱的住院费用经新农合实际报销的具体数额为6617.60元的事实，故三一公司该申请，本院不予准许。关于孙宝柱上诉主张伤残津贴、生活护理费应一次性给付问题。根据《工伤保险条例》第三十四条关于“工伤职工已评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”、第三十五条关于“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，二级伤残为本人工资的85%，”，以及人社部发[2013]34号《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十三条关于“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法”的规定，孙宝柱为二级伤残，并与三一公司保留工作关系，其伤残津贴及生活护理费应按月支付。因三一公司未参加工伤保险，三一公司应依照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付孙宝柱相应的费用，故原审判令三一公司按月支付孙宝柱伤残津贴、生活护理费，并无不当。孙宝柱虽上诉主张依据劳社部发[2004]18号《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》的规定，要求一次性支付伤残津贴、生活护理费，但根据该《通知》第四条关于“对跨省流动的农民工，即户籍不在参加工伤保险统筹地区所在省的农民工，一至四级伤残长期待遇的支付，可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择”的规定，该《通知》适用的主体系“跨省流动的农民工”，孙宝柱非农民工，亦未跨省，故孙宝柱该上诉主张不能成立，本院不予支持。孙宝柱虽上诉主张三一公司未经依法登记，依据相关规定应给予孙宝柱一次性赔偿，但未举示证据证明三一公司未经依法登记的待证事实，故孙宝柱该上诉主张，无证据支持，本院亦不予支持。关于孙宝柱上诉主张原审确定一次性伤残补助金数额错误的问题。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资”。因孙宝柱为二级伤残，其一次性伤残补助金应为25个月的本人工资，即90000元（计算方法：3600元/月×25个月＝90000元），故孙宝柱该上诉主张成立，本院予以支持。原审确定孙宝柱的一性伤残补助金为22个月的本人工资错误，本院予以纠正。综上所述，三一公司、孙宝柱的上诉请求均部分成立，予以支持。依照《工伤保险条例》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持哈尔滨市阿城区人民法院（2016）黑0112民初5041号民事判决第三项、第四项、第五项；二、撤销哈尔滨市阿城区人民法院（2016）黑0112民初5041号民事判决第一项、第二项、第六项；三、上诉人哈尔滨三一商品混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人孙宝柱一次性伤残补助金90000元；四、上诉人哈尔滨三一商品混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人孙宝柱医疗费59737.4元；五、驳回上诉人哈尔滨三一商品混凝土有限公司、上诉人孙宝柱的其他上诉请求；六、驳回上诉人哈尔滨三一商品混凝土有限公司、孙宝柱的其他诉讼请求。如果未按本判决的指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共40元，由上诉人哈尔滨三一商品混凝土有限公司负担30元，由上诉人孙宝柱负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 郑兴华审 判 员 王爱军审 判 员 刘 春二〇一七年十月十六日法官助理 范东哲书 记 员 张春天