湖北省京山县人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0821民初1673号原告：张德贵，男，汉族，住湖北省京山县，委托诉讼代理人：伍清平，湖北惠山律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍靖荒，湖北惠山律师事务所实习律师。被告:湖北鹏辰机械有限责任公司，住所地湖北省京山县雁门口镇光武大道。法定代表人：李子明，总经理。委托诉讼代理人：谭华锋，湖北京山经济技术开发区法律服务所法律工作者。原告张德贵与被告湖北鹏辰机械有限责任公司（以下简称鹏辰机械公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月9日立案后，依法适用普通程序，于2017年9月11日公开开庭进行了审理。原告张德贵及其诉讼代理人伍靖荒、被告的诉讼代理人谭华锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张德贵向本院提出诉讼请求：1.判令鹏辰机械公司支付工程款2602150元，并在该工程的拍卖价款内优先受偿；2.本案诉讼费由鹏辰机械公司承担。在诉讼中，张德贵增加诉讼请求，要求鹏辰机械公司支付利息、罚金、罚息（以工程款总额2602510元为基数，按每天千分之一的标准，从2011年12月30日起计算至工程款付清之日止）。事实和理由：张德贵与鹏辰机械公司于2011年8月10日签订协议，约定将位于湖北省京山县雁门口镇光武大道的鹏辰机械公司三层砖混结构的办公楼交由张德贵承建。根据施工进度，鹏辰机械公司分三次向张德贵出具欠条，确认张德贵施工的工程款共计2602150元。现张德贵已催收多次，但鹏辰机械公司一直拒绝给付工程款，拖延至今，已构成违约。同时，张德贵承建的工程至今未进行竣工验收，张德贵应对该工程享有优先受偿权。为此，张德贵特具状起诉。被告鹏辰机械公司辩称，张德贵起诉的事实和数额均不实。1.办公楼竣工是事实，但因质量问题没有办理验收。当时因为需要开业，鹏辰机械公司将办公楼接收。2.当时的总造价只有2178150元，其中基础部分是60万，办公楼1578150元，鹏辰机械公司已经支付了173万元，欠款448150元。3.工程款不存在优先受偿。鹏辰机械公司同意偿还448150元，并愿意按照同期银行的贷款利率或者是逾期付款的利率承担利息。张德贵围绕诉讼请求依法提交了欠条二张、办公楼竣工结算表、2011年8月10日的协议（以下简称“协议①”）、办公楼基础工程量结算报表、办公楼竣工结算表、2011年8月10日的协议（以下简称“协议②”）各一份。鹏辰机械公司向本院提交了协议①、龚继军2013年2月7日汇款凭证一份、税票二张、京山县人民法院2015年3月18日庭审笔录一份、2015年3月23日询问笔录一份。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：张德贵提交的办公楼基础工程量结算报表、办公楼竣工结算表各一份，系张德贵单方制作，没有鹏辰机械公司签章确认，亦没有其他证据佐证，本院不予采信。协议②与协议①签订时间相同，协议②第一条约定按建筑面积每550/㎡并增加了第六条“涉及税务的一切手续由甲方办理，税费由甲方负担”，而协议①第一条约定按建筑面积每750/㎡且没有第六条，其他部分相同。对于在同一天签订二份内容不同的协议的原因，张德贵陈述是为了由李子明承担税费，鹏辰机械公司认为协议②为虚假的协议。张德贵向本院提交的协议②为复印件，未能提供原件与之核对，鹏辰机械公司否认其真实性，且双方当事人均认可协议①的真实性，故本院对协议②不予采信。鹏辰机械公司提交的龚继军2013年2月7日汇款凭证一份、税票二张、京山县人民法院2015年3月18日庭审笔录一份，张德贵对真实性均无异议，本院对其真实性均予以采信，对于能否证明鹏辰机械公司的证明目的，在本院认为部分具体阐释。根据本院采信的证据，结合当事人的庭审陈述，本院确认如下事实：鹏辰机械公司原名湖北凤鸣创新科技有限公司，2011年8月10日，鹏辰机械公司（甲方）与张德贵（乙方）签订了《协议》一份，约定甲方同意将雁门口镇工业园区内722.6㎡的三层砖混结构（一、二层盖板，三层盖瓦）的办公楼承包给乙方（包工包料）承建，具体协议如下：一、甲方同意将雁门口工业园区内722.6㎡的三层砖混结构办公楼全包给乙方，甲方按建筑面积每750元/㎡与乙方结算，基础、水、电、门窗、装修部分另外计算。二、乙方在建设过程中，必须全额垫资。三、工程施工中，乙方必须保质保量，三个月内完成主体工程，做到完全第一，如出现安全质量事故，由乙方负全部责任。四、乙方主体工程完工粉刷前，甲方必须结付工程总造价20%的工程款，工程验收合格后，甲方必须一次性付清工程总款剩余80%，如逾期不付，每天取总造价1‰的罚金。五、工期120天，遇天雨工期后延。合同签订后，张德贵即进行施工，并于2011年12月施工完毕，2012年4月26日鹏辰机械公司将案涉工程投入使用。2011年12月20日，鹏辰机械公司向张德贵出具欠条一张，载明“今欠到张德贵工程款计肆拾贰万肆仟元整424000元，注：雁门口工地第一期付款。（一个月内还清），注本金40万利息2.4万”。2012年4月18日，鹏辰机械公司出具办公楼竣工结算表一份，载明“办工楼主体正负零以上三层建筑面积为2104.2平方米，单价750元，合计金额计：壹佰伍拾柒万捌仟壹佰伍拾元整￥1578150元。此款开业后5月底付清”。2012年6月29日，鹏辰机械公司向张德贵出具欠条一份，载明“今欠到办公楼正负零以下的基础结算款，水沟、化粪池基础总计：陆拾万元整￥600000元”。2012年8月22日，鹏辰机械公司向张德贵出具借条一份写明“今借到张德贵现金计肆万陆仟元整￥46000”。本院认为，张德贵未取得建筑施工企业资质，其与鹏辰机械公司订立的建设工程施工合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，应为无效，对于合同无效，双方过错相当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”以及第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉房屋虽未进行竣工验收，但因鹏辰机械公司已将房屋擅自投入使用，鹏辰机械公司应当依法承担支付工程款的义务。本案的争议焦点：一、案涉工程价款；二、鹏辰机械公司已经支付的工程款数额；三、关于案涉工程价款优先受偿权的问题。一、关于案涉工程价款。张德贵认为工程价款为2529452.5元(正负零以上三层，面积每层722.6㎡，面积共计2167.8㎡，按750元/㎡计算，计1625850元；正负零以下一层，面积722.6㎡，按750元/㎡计算，计541950元；其他基础部分计361652.5元)。鹏辰机械公司认为工程价款为2178150元（正负零以上三层，面积共计2104.2㎡，按750元/㎡计算，计1578150元；正负零以下工程计60万元）。双方对案涉工程正负零以上部分实际面积、正负零以下部分工程价款、是否存在其他基础部分工程存在争议。本院认为，案涉工程价款应为鹏辰机械公司主张的2178150元。理由如下：1.张德贵关于工程款的主张变化较大，且不能作出合理解释。张德贵在诉状中主张工程价款为2602150元，即一期工程款424000元+正负零以下基础结算款60万元+正负零以上竣工结算款1578150元。在庭审中张德贵变更确认工程价款为上述2529452.5元，虽然工程价款数额变化不大，但确定工程价款的工程量变化较大，其解释为是与鹏辰机械公司口头协商的结果，在鹏辰机械公司未予认可的情况下，该解释难以成立。2.张德贵的工程款主张与其提交的证据不符。张德贵主张与鹏辰机械公司口头约定正负零以上部分面积计2167.8㎡，正负零以下部分按一层工程量计价，基础工程另计362652.5元，但鹏辰机械公司不予认可。张德贵提交的欠条与办公楼竣工结算表表明，案涉工程正负零以上部分面积2104.2㎡，计1578150元，正负零以下工程计60万元，与其主张的工程量及价款不符，但与鹏辰机械公司认可的工程量及价款一致。3.对于双方争议最大的部分即其他基础部分价款，张德贵的主张与常理不符。张德贵主张双方口头约定基础部分另计362652.5元，但未能说明该基础部分工程范围，亦未能提交证据证明。且在证据欠条中明确写明正负零以下基础结算为60万元，即双方已明确将基础部分结算在该份欠条中，张德贵主张还有其他基础工程款，与常理不符。鹏辰机械公司认为案涉工程款只有正负零以上、以下二部分，能与欠条及办公楼竣工结算表相印证。关于2011年12月20日欠条载明的一期工程款42.4万元，应认定为双方依协议①约定，支付的第一期工程款，应包含在案涉工程款正负零以上、以下二部分中。综上，本院对鹏辰机械公司的意见予以采纳，确认案涉工程价款为2178150元。二、关于已支付的工程款数额的确定。鹏辰机械公司辩称已偿还张德贵工程款173万元，其中代缴税费15万元，其他部分均为他人代为偿还：龚继军于2013年2月7日偿还40万元；2014年3月张珍偿还30万元；李声国2013年4月22日偿还50万元；刘德军于2012年10月偿还30万元；崔鹏偿还5万元，熊小琴偿还3万元。张德贵提交协议②证明双方已明确约定税费由鹏辰机械公司负担；除崔鹏的5万元、熊小琴的3万元外，张德贵认可收到其余150万元款项，但认为上述款均为鹏辰机械公司支付的逾期付款的罚金，并非偿还的工程款。本院确认鹏辰机械公司已经支付的工程款共计150万元。理由如下：1.鹏辰机械公司法定代表人李子明在询问笔录中陈述“除这份合同外，又签了一份假合同，是为了对付税务的……税费是我承担，交了十几万的税费”，表明其认可税费由鹏辰机械公司承担，与张德贵关于双方约定税费由鹏辰机械公司负担的说法相符，故对鹏辰机械公司要求将其缴纳的15万元税费抵扣工程款的意见不予支持，上述税费应由鹏辰机械公司自行承担。2.张德贵未取得建筑施工企业资质，其与鹏辰机械公司订立的协议因违反了法律的强制性规定，应为无效，该协议中的违约条款亦无效，张德贵无权依违约条款要求鹏辰机械公司承担逾期付款的罚金，故张德贵主张其收到的150万元款项系收到的逾期支付工程价款的罚金的意见于法无据，本院不予采纳，该150万元款项应视为已支付工程款。3.关于崔鹏、熊小琴代为偿还的8万元工程款，因张德贵否认收到，且鹏辰机械公司未能提交证据证明，故对鹏辰机械公司认为该8万元系支付工程款的意见本院不予采纳。三、关于案涉工程价款优先受偿权的问题。张德贵对案涉工程价款不享有优先受偿权，依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。因案涉工程并未办理竣工结算，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，应以鹏辰机械公司认可的案涉工程实际投入营业使用的时间2012年4月26日作为竣工日期，张德贵对工程价款行使优先受权的期限明显超过了六个月的法定期间，故对张德贵优先受偿权的诉请，本院不予支持。综上，鹏辰机械公司应支付张德贵工程款2178150元，已支付150万元，还应支付678150元。鹏辰机械公司主张诉争工程存在质量的问题，不符合法律规定，且未提交证据证明，本院不予采纳。张德贵增加的利息、罚金、罚息诉请，在本院依法送达补交案件受理费通知书后，其未在法定期限内预交增加诉讼请求部分诉讼费用，按自动撤回该部分诉讼请求处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百一十三条规定，判决如下：一、湖北鹏辰机械有限责任公司自本判决生效之日起七日内给付张德贵工程款678150元；二、驳回张德贵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27617元，由湖北鹏辰机械有限责任公司负担7197元，张德贵负担20420元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审 判 长  郭 丹人民陪审员  李登建人民陪审员  孟达清二〇一七年十月二十三日法官助理姜文书记员王一婷