河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5485号上诉人（原审被告）：郑州兴旺微晶陶瓷有限公司。法定代表人：郭战标，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊国钦，郑州市新密市超化法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：司利伟，男，1984年4月13日出生，汉族。委托诉讼代理人：卢晓丽，河南德奇文律师事务所律师。上诉人郑州兴旺微晶陶瓷有限公司（以下简称兴旺公司）因与被上诉人司利伟劳动争议一案，不服河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初1418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依据最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，适用独任制进行了审理。上诉人兴旺公司的委托诉讼代理人樊国钦，被上诉人司利伟的委托诉讼代理人卢晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴旺公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回司利伟的诉讼请求；一、二审诉讼费用由司利伟承担。事实和理由：2016年兴旺公司与郑州安耐克实业有限公司富华分公司（以下简称安耐克富华分公司）签订砖胚干燥洞彩光瓦施工合同，但兴旺公司并没有建筑施工资质，根据《劳动与社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织和自然人招用的劳动者，由具备用主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，兴旺公司不承担用工主体责任。司利伟2016年8月13日受到伤害，根据《工伤保险条例》及《劳动争议仲裁法》相关规定，司利伟认定工伤必须在2017年8月13日之前立案，但司利伟在2019年7月15日才递交工伤认定申请书，已过工伤认定一年的时效，故认定工伤的事实不能成立。司利伟辩称，一、一审判决认定事实、适用法律正确。二、兴旺公司的上诉理由不能成立。1.本案在二审之前已经经历过两次诉讼、四次仲裁，兴旺公司从来没有主张过其没有用工资质，在仲裁庭和法院判决其承担责任之后，其主张没有用工资质，是在逃避法律责任2.兴旺公司已经全程参与了之前的仲裁和诉讼。我需要说明一点的是，上诉人名称在2013年由新密市兴旺建筑安装有限公司变更为现在的郑州兴旺微晶陶瓷有限公司。但在2016年与安耐克富华分公司签订合同时，其仍然使用的是新密市兴旺建筑安装有限公司的名义，并且加盖的也是这个公司的公章。3.作为司利伟不排斥本案的工伤保险待遇由兴旺公司和安耐克富华分公司共同承担。司利伟向一审法院起诉请求：兴旺公司按照工伤保险待遇支付司利伟医疗费、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资、住院期间的护理费、营养费、生活费、交通费等共计28万元整；本案的诉讼费和其他费用均由兴旺公司承担。一审法院认定事实：2016年8月13日，司利伟受兴旺公司指派，在安耐克富华分公司维修砖坯干燥洞上面的采光瓦时，从洞顶摔下受伤，在新密市第一人民医院救治。2019年8月21日郑州市人力资源和社会保障局认定司利伟所受伤害为工伤，2019年10月11日经郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定，司利伟伤残等级为捌级伤残，停工留薪期为自受伤之日起拾贰个月。后司利伟申请仲裁，新密市劳动争议仲裁委员会作出新劳人仲案字（2019）275号仲裁裁决书，裁决：1．司利伟、兴旺公司解除劳动关系；2．兴旺公司向司利伟支付一次性伤残补助金34958元，停工留薪期工资38136元，一次性工伤医疗补助金45750元，一次性伤残就业补助金118950元，住院期间伙食补助费660元，护理费1398.3元，鉴定费600元等工伤保险待遇共计240452.3元，扣除兴旺公司已经向其支付的46000元，兴旺公司向司利伟支付各项工伤保险待遇194452.3元；3．兴旺公司自接到仲裁裁决书之日起十日内支付完毕；4．司利伟的其他仲裁请求不予支持。另查明，司利伟住院期间，兴旺公司向司利伟支付46000元。一审法院认为，因司利伟受到的事故伤害已经郑州市人力资源和社会保障局认定为工伤，兴旺公司未提供证据证明其已向社会保险机构为司利伟缴纳工伤保险费，其作为应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位，应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向司利伟支付相关费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。因此，对司利伟的各项损失的计算标准，应适用《工伤保险条例》的规定。对于司利伟主张按照上一年度即2018年的相关标准计算其损失的主张，该院不予支持。司利伟住院24日，根据相关规定，兴旺公司应向司利伟支付住院伙食补助费480元（20元／日×24日）。司利伟主张的营养费，该院按照20元／日，结合司利伟住院天数，酌定司利伟的营养费为480元。司利伟主张的鉴定费600元，司利伟对该费用虽然未提供相关票据予以证实，但是考虑到该费用实际发生，该院予以支持。司利伟主张的交通费，该院酌定支持300元。司利伟住院期间的护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由所在单位负责。参照《河南省劳动和社会保障厅关于转发劳动者社会保障部﹤关于实施工伤保险条例若干问题的意见﹥的通知（豫劳社工伤（2005）4号）第十三条之规定，生活不能自理的职工在停工留薪期间需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40％的标准按月发给陪护费。本案中，结合司利伟受伤情况，该院认为该项费用按司利伟遭受事故伤害住院期间的上一年度（2015年）新密市社会月平均工资3178元÷30天×住院24天×40％=1017元计算为宜。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资……；（二）职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、《河南省工伤保险条例》第二十七条“五到十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上一年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金，八级十个月；一次性伤残就业补助金，八级二十六个月”的规定，因对于司利伟每月具体工资数额，司利伟、兴旺公司均未提交相应证据予以证实，参照司利伟受伤时上一年度（2015年）新密市在岗职工月平均工资（3178元）向司利伟支付一次性伤残补助金34958元（3178元／月×11个月）；兴旺公司应按解除劳动关系时上年度（2018年）新密市在岗职工月平均工资4745元向司利伟支付一次性工伤医疗补助金45750元（4575元／月×10个月）；兴旺公司应按解除劳动关系时上年度（2018年）新密市在岗职工月平均工资向司利伟支付一次性伤残就业补助金118950元（4575元／月×26个月）。司利伟主张的停工留薪期工资问题，由于司利伟每月具体工资数额，司利伟、兴旺公司均未有相应证据予以证实，根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，司利伟经相关劳动部门鉴定：停工留薪期为自受伤之日起拾贰个月，故该院参照司利伟受伤前时上一年度（2015年）新密市在岗职工月平均工资3178元计算司利伟停工留薪工资为38136元（3178元／月×12个月）。司利伟主张的医疗费，因缺乏相关的诊疗证明或者病历证明是用于治疗工伤所支出的费用，该院不予支持。司利伟主张的生活费，于法无据，该院不予支持。对于司利伟称未收到兴旺公司支付的46000元，仅收到卢彦岭出于朋友关系支付的30000元，且该款项不属于兴旺公司支付的主张，该院根据司利伟申请调取了仲裁庭相关证据，该证据显示兴旺公司实际支付给司利伟46000元，因此，对司利伟称未收到兴旺公司支付的46000元的主张，证据不足，该院不予支持。对于兴旺公司提出司利伟申请工伤认定超过一年诉讼时效的抗辩，该院认为，兴旺公司在收到工伤认定书时，既未按照工伤认定书上赋予的救济权利申请行政复议或提起行政诉讼，也未在新密市劳动人事争议仲裁委员会受理司利伟的仲裁申请时提出异议，并参加了仲裁庭审，该认定书已生效。故对兴旺公司的该项抗辩理由，该院不予支持。综上，以上各项费用共计240671元，扣除兴旺公司已经支付的46000元，兴旺公司应向司利伟支付194671元。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条及相关法律法规规定，该院判决：一、郑州兴旺微晶陶瓷有限公司于判决生效后十日内向司利伟支付各项工伤保险待遇194671元；二、驳回司利伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取为5元，由郑州兴旺微晶陶瓷有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，司利伟的工伤事故业经郑州市人力资源和社会保障局认定，由于兴旺公司应当向社会保险机构为司利伟缴纳工伤保险费，但其作为应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位，应当对司利伟的相关损失按照《工伤保险条例》的规定予以赔偿。《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》第2条规定，劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人签订，不得由他人代签；建筑领域工程项目部、项目经理、施工作业班组、包工头等不具备用工主体资格，不能作为用工主体与农民工签订劳动合同。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。由此可见，用工主体资格牵连用工主体责任的承担，但用工主体资格与建筑施工资质并非同一法律概念，其内涵与外延均有不同。兴旺公司以其与安耐克富华分公司签订砖胚干燥洞彩光瓦施工合同，其不具备建筑施工资质为由主张对司利伟不承担用工主体责任的上诉理由，显然混淆了两者的概念，兴旺公司是否具备建筑施工资质与是否具备用工主体资格并不必然关联。且兴旺公司于本案中业被郑州市人力资源和社会保障局以及新密市劳动争议仲裁委员会认定为用人单位，故其不承担用工主体责任的上诉主张，没有事实依据也于法有悖，本院不予支持。兴旺公司关于司利伟申请工伤认定超过一年诉讼时效的抗辩，一审判决对此的分析评判并无不当，兴旺公司再次以此为由提起上诉，本院亦不予支持。综上所述，郑州兴旺微晶陶瓷有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑州兴旺微晶陶瓷有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  谢颂琳二〇二〇年五月二十日书记员  王 研