山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁15民终2067号上诉人(原审被告)：中国能源建设集团广东电力工程局有限公司，住所地：广东省广州市黄埔区黄埔东路3375号大院。法定代表人：林镇周，执行董事。委托诉讼代理人：许苗钿，女，该公司工作人员。被上诉人(原审原告)：耐克森（阳谷）新日辉电缆有限公司，住所地：山东省阳谷县西湖14号。法定代表人：张伟中，总经理。委托诉讼代理人：王阳，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：高英国，山东国曜（聊城）律师事务所律师。原审被告：中国能源建设集团广东电力工程局有限公司中原分公司，住所地：河南省郑州市金水区郑花路1号院5单元10层西户。主要负责人：李桃孟，总经理。委托诉讼代理人：许苗钿，女，系中国能源建设集团广东电力工程局有限公司的工作人员。上诉人中国能源建设集团广东电力工程局有限公司（以下简称广东电力公司）因与被上诉人耐克森（阳谷）新日辉电缆有限公司（以下简称耐克森公司）、原审被告中国能源建设集团广东电力工程局有限公司中原分公司（以下简称广电中原分公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2016）鲁1521民初1084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人广东电力公司及原审被告广电中原分公司的委托诉讼代理人许苗钿，被上诉人耐克森公司的委托诉讼代理人高英国，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广东电力公司的上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担任何责任；2、本案的全部诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十九条表见代理的规定，要求上诉人承担责任是错误的，《合同法》第四十九条规定表见代理需要同时满足三个条件，上诉人认为一审对被上诉人“有理由相信刘阳阳有代理权”的认定明显证据不足。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发【2009】40号)第十三条的规定，表见代理不仅要求客观上形成有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。(一)本案客观上没有形成刘阳阳有代理权的表象。对《郑州上街区110kv、220kv高压输电线路改迁工程设备及安装工程主材委托采购协议》，被上诉人在一审质证时已明确不知情，由此可证明涉案买卖合同签订时，客观上并没有形成让被上诉人认为刘阳阳有代理权的表象。一审对该协议的认定也是错误的，此协议中上诉人从未授权江西智源电力科技有限公司（原江西联能电气有限公司，以下简称智源公司）以上诉人的名义采购材料，且协议中第三条、第四条明确约定智源公司以自己的名义采购材料，由智源公司向供应商支付材料款，同时智源公司应自行筹集资金向供应商支付材料款，避免诉讼纠纷。刘阳阳在调查笔录中��确表示没有经过上诉人的授权也没告知上诉人，是他伪造上诉人的印章与被上诉人签订了买卖合同。(二)被上诉人并非善意无过失。第一，被上诉人并未尽到合理注意义务，对于刘阳阳的身份，被上诉人从未向上诉人核实，甚至在刘阳阳未出具上诉人授权书的情况下便与刘阳阳签订了合同。第二，从交易习惯上看，被上诉人作为一个商事主体应当具备高于一般自然人的识别能力，且对相关的交易习惯也应当知晓，根据被上诉人提交的发货单，签收被上诉人材料的人员都不是上诉人的员工，被上诉人在交货过程中理应提起注意且要求签收人提供相关授权证明资料，但实际上被上诉人没有。一审在被上诉人没有任何证据的情况下，认为被上诉人没有能力和义务对《产品销售合同》《付款承诺书》上所加盖的上诉人和中原分公司印章的真实性进行核实，明显缺乏事实依据和说服力。综上，结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断本案被上诉人并不满足表见代理中“相对人有理由相信行为人有代理权”的条件，土诉人不应承担涉案责任。二、一审对涉案买卖合同的实际履行及上诉人是否为适格主体的认定错误。(一)根据现有证据显示，签收被上诉人材料的人员都不是上诉人的员工，上诉人在一审已明确对涉案合同的实际履行情况完全不清楚，也没参与涉案合同的履行，刘阳阳的笔录中也证实了此内容。但一审在没有查明被上诉人实际供应了多少材料，多少用于郑州上街区110KV、220KV高压输电线路改迁工程的情况下认为被上诉人向郑州上街区11OKV、220KV高压输电线路改迁工程进行了供货，且产品全部用在该工程，完全支持被上诉人的诉求，缺乏事实依据。(二)上诉人作为本案被告主体不适格，智源公司和刘阳阳才是本案的适格被告���印章是一个法人身份的表现，印章的真伪关系到上诉人是否有与被上诉人签订买卖合同的意愿，是否有意愿购买被上诉人的材料。既然《产品销售合同》、《付款承诺书》上所加盖的上诉人和中原分公司印章是假印章，且材料非上诉人签收，那就意味着上诉人与被上诉人合同关系不成立，案件所涉及的相关责任与上诉人无关，上诉人作为本案被告不适格。且上诉人已将郑州上街区110KV、220KV高压输电线路改迁工程分包给智源公司，材料都由智源公司采购，刘阳阳在调查笔录中也确认材料是由智源公司采购，同意支付欠款，那么相应的责任也应由智源公司与刘阳阳来承担。三、《产品销售合同》及《付款承诺书》中上诉人与中原分公司印章的真伪以及刘阳阳是否私刻公章与本案实体处理关系密切，且刘阳阳涉嫌刑事犯罪，本案应中止审理。《产品销售合同》上上诉人���印章已经鉴定为假印章，即上诉人与被上诉人不存在合同关系，本案是案外人刘阳阳通过私刻上诉人及中原分公司的印章实施的诈骗犯罪活动，上诉人已经就案外人刘阳阳的犯罪问题向广州市公安局黄浦区分局刑事报案。2017年4月28日广州市公安局黄浦区分局认为刘阳阳有合同诈骗犯罪事实，需追究刑事责任，对刘阳阳涉嫌合同诈骗案进行刑事立案侦查。一审期间，上诉人提出涉案款项涉及犯罪案件，要求一审法院中止案件审理，2017年5月4日上诉人向一审法院邮寄了刑事立案告知书，但一审没有依法中止案件审理，而做出了一审判决。上诉人认为，涉案交易涉及案外人犯罪的情况下，人民法院应根据先刑后民原则依法中止民事案件的审理，而不应该在事实不清的情况下作出民事判决。四、一审对违约金的认定适用法律错误，也违背了法律的公平、公正原则。《最高���民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是关于民间借贷案件的规定，一审立案的案由是买卖合同纠纷，一审法院参照民间借贷案件的有关规定，以8609450元为基数，按照年利率24%计算违约金，是没有法律依据的。按照一审判决，违约金高达5228805.97元（暂计至2017年5月18日）相当于本金的60%，超过贷款利率的5倍。综合本案的情况及相关证据，被上诉人明显存在过错，且涉案合同上加盖的上诉人及中原分公司的印章都是假印章，上诉人本就不该承担任何责任。退一万步讲，就算涉案责任由上诉人承担，那么也应根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）第五条、第六条、第七条、第八条、《合同法》第一百四条第二款、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条等关于调整过高违约金的内容和精神，结合本案具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错等多项因素，根据公平原则调整违约金。被上诉人耐克森公司辩称，一、被上诉人主观上善意且无过失，其有充分理由相信刘阳阳对外代表上诉人行使合同行为，具有代理权。（一）关于一审是否适当的问题。依据《合同法》第四十九条的规定，本案中上诉人是郑州市上街区110KV、220KV高压输电线路迁改工程的中标单位，即涉案工程的总承包人，刘阳阳作为上诉人的授权人与被上诉人签订了《产品销售合同》，并加盖了“中国能源建设集团广东省电力第一工程局”的印章。被上诉人按照约定全部履行了合同义务，将货物全部送到了上诉人指定的工程地点。在2015年10月9日和2015年11月3日，上诉人中原分公司通过中信银行郑州未来路支行分两次向被上诉人支付货款二百万元，并且该付款账户为中原分公司出具授权书授权单位职工刘阳阳、李桃孟向中信银行郑州未来路支行办理的对公结算账户。在2015年12月18日，上诉人又给被上诉人出具了付款承诺书，认可了收到货物以及欠款数额。虽经鉴定该销售合同及承诺书中的印章系伪造，但被上诉人在签订合同时客观上已尽到了谨慎注意义务，作为合同相对人的被上诉人有理由相信刘阳阳具有代理权。况且涉案买卖合同涉及的主材均已按照合同约定交付项目现场，因此，刘阳阳的行为已构成表见代理。（二）退一步讲，即使上诉人将涉案工程分包给智源公司，但根据其与智源公司签订的《郑州市上街区110KV、220KV高压输电线路迁改工程设备及安装工程主材委托采购协议》，也可以进一步确认上诉人对刘阳阳具体负责实施涉���施工事宜进行了授权和认可，刘阳阳以上诉人名义与被上诉人签订涉案工程主材《产品销售合同》也是受上诉人委托，有代理权限的。至于上诉人与智源公司所签委托协议约定应当由智源公司向被上诉人付款，该约定仅在上诉人与智源公司之间有效，不能对抗第三人，被上诉人作为第三方也无从知晓该约定，且该约定在上诉人一直未向智源公司付款的情况下严重损害第三人的利益。故一审依据《产品销售合同》及《付款承诺书》确认涉案主材价款，并判上诉人承担还款责任是完全正确的。二、关于本案是否应当中止审理的问题。本案中，刘阳阳以上诉人的名义与被上诉人签订《产品销售合同》是平等主体之间的民事法律关系，本案的主体和刑事立案的主体不同，它们之间的纠纷可以由人民法院通过诉讼程序解决，人民法院对该经济纠纷案件的审理并不影响公安机��对有关刑事案件的侦查。故上诉人要求中止本案审理的请求，不应得到支持。三、关于损害赔偿金问题。《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当依据违约情况向对方支付一定数额的违约金。《产品销售合同》第五条明确约定：买方延迟支付合同款项超过一个工作周以上的，买方同意自第二周起，按照每周赔付拖欠款项总额1%的比例，向卖方支付损害赔偿。《合同法》在违约金、赔偿金制度上采用的是当事人“约定主义”，有约定的应当从约定。上诉人拖延至今未支付货款，一审认为《产品销售合同》中约定的赔偿金过高，在综合衡量合同履行程度、上诉人的过错及约定的预期付款违约金等因素后，根据公平公正的原则适当调整了赔偿金数额，是完全正确的，应当得到支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告广电中原分公司述称，同上诉人的意见。耐克森公司向一审法院提出诉讼请求：1、请依法判令广东电力公司、广电中原分公司立即给付货款8609450.00元及逾期付款赔偿金；2、诉讼费用由广东电力公司、广电中原分公司承担。一审法院认定的事实：2013年1月13日，中国能源建设集团广东省电力第一工程局（2014年12月11日变更为：中国能源建设集团广东电力工程局有限公司）作为承包人与郑州市上街区服务业集聚区管理委员会、郑州市上街区城市开发建设投资有限公司签订了《电力建设工程总承包施工合同》，工程名称为：郑州市上街区110KV、220KV高压输电线路改迁工程。2013年3月5日,广东电力公司作为承包商又与江西联能电气有限公司（2015年1月7日江西联能电气有限公司变更为江西智源电力科技有限公司）��订了《郑州市上街区110KV、220KV高压输电线路改迁工程分包合同》和《郑州市上街区110KV、220KV高压输电线路改迁工程设备及安装工程主材委托采购协议》，委托采购协议约定广东电力公司委托智源公司采购郑州市上街区110KV、220KV高压输电线路改迁工程所需设备及主材，并注明委托采购协议所指的设备及安装工程主材包括但不限于电力电缆、电缆绝缘中间接头、电缆终端头、管道光缆、接地箱、避雷器、同轴电缆、杆塔材料（不含地脚螺栓）、导地线、线路金具、光缆及光缆金具。以上合同及协议均由广东电力公司加盖了合同专用章、江西联能电气有限公司加盖了公章并由该公司监事刘阳阳的签名。2014年1月6日，中国能源建设集团广东省电力第一工程局与耐克森公司签订了《产品销售合同》一份，约定：“买方：中国能源建设集团广东省电力第一工程局卖���：耐克森（阳谷）新日辉电缆有限公司第一条约定了产品名称、型号、规格、数量、单价、总价为10609450.00元。第二条对付款方式进行了约定待工程结束验收完毕后或货到120日内（以先到为准），买方应当通过银行汇款的形式，一次性地向卖方以下的指定账户支付合同金额的50%。第三条交货与验收其中约定交货地点为郑州市上街客户指定地点。第五条延迟付款买方延迟支付合同款项超过一个工作周以上的，买方同意自第二周起，按照每周赔付拖欠款项总额1%的比例，向卖方支付损害赔偿，在买方未付清本合同约定的全额货款前，无论货物处于何处，卖方保留货物的所有权，卖方有权选择随时取回，因取回所产生的费用由买方承担。同时双方还对质量保证、合同期间、争议解决等内容进行了约定。合同尾页双方加盖了合同专用章及广东电力公司的授权人刘阳阳、耐克森公司的授权人黄汝生也进行了签名。合同签订后，耐克森公司依约进行了发货，最后一批货到日为2014年7月11日。2014年9月18日，广电中原分公司出具授权书授权本单位职工刘阳阳、李桃孟向中信银行郑州未来路支行办理对公结算账户开立事宜，并指定被授权人刘阳阳、曾隆柱办理所有支付结算业务。2015年10月9日和2015年11月3日，中国能源建设集团广东省电力第一工程局中原分公司（2015年8月3日变更为：中国能源建设集团广东电力工程局有限公司中原分公司）通过中信银行郑州未来路支行账户（73×××58）分两次向耐克森公司付款共计2000000元。2015年12月18日，广电中原分公司向耐克森公司出具了付款承诺书，承诺于2015年12月30日前付清货款4500000元，于2016年1月30日前付清剩余款项4109450元。2016年1月6日依耐克森公司的申请，本院于2016年1月22日对广东电力公司的存款进行了财产保全。2016年3月7日，广东电力公司向本院提出管辖异议，本院于2016年4月5日作出（2016）鲁1521民初1084号民事裁定书，裁定驳回广东电力公司对本案管辖权提出的异议。后广东电力公司提起上诉，2016年6月15日聊城市中级人民法院作出（2016）鲁15民辖终60号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2016年7月13日依广东电力公司的申请，本院于2016年9月7日委托鉴定机构对《产品销售合同》买方合同专用章、《付款承诺书》上承诺上的印章真伪进行鉴定，2016年10月25日，经烟台富运司法鉴定中心作出烟富司鉴[2016]文检字第219号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、送检的标称签字日期“2014年1月6日”《产品销售合同》中“中国能源建设集团广东省电力第一工程局合同专用章（1）”印文与提供的同名样本1印文不是同一枚印章盖印。2、送检的标称日期“2015.12.18”《付款承诺书》中“中国能源建设集团广东电力工程局有限公司中原分公司”印文与提供的同名样本2印文不是同一枚印章盖印。2017年3月3日，广东电力公司以刘阳阳涉嫌合同诈骗罪向广州市公安局黄浦区分局经济犯罪侦查大队报案并已受理。上述事实有下列证据在卷佐证：耐克森公司为证明所主张的事实提供了下列证据：1、产品销售合同一份，证明双方之间存在签订电缆买卖合同的事实；2、发货单一宗，证明广东电力公司、广电中原分公司已经全部收到该批货物，合同已实际履行完毕；3、广电中原分公司出具的付款承诺书，证明其对欠款事实及欠款金额的认可；4、客户收款入账单两份，证明广电中原分公司支付了部分货款，履行部分合同义务；5、提交阳谷昌盛运输有限公司的证明，证明该批电缆已运输至被告施工地点。广东电力公司��广电中原分公司发表质证意见如下：对产品销售合同及付款承诺书的三性不予认可，鉴定意见书已鉴定销售合同及承诺书上的印章是假印章，也印证了广东电力公司、广电中原分公司所述与耐克森公司不存在买卖合同关系，广东电力公司、广电中原分公司没有与耐克森公司签订任何合同及出具承诺书。对发货单的三性不认可，其中部分是耐克森公司单方发货，且部分有收货人员签字的也非广东电力公司、广电中原分公司方人员，广东电力公司、广电中原分公司没有收到任何产品。对客户收款入账单三性不认可，因为广东电力公司近期才知道有中原分公司的账户，对中原分公司付款的情况完全不知情。对阳谷昌盛运输有限公司的证明，对其证据的三性不予认可，其并没有向耐克森公司购买电缆。广东电力公司、广电中原分公司为证明所主张的事实提供了下���证据：1、电力建设工程总承包施工合同、工程分包合同，证明广东电力公司已将承包的郑州上街区110KV、220KV高压输电线路改迁工程分包给江西联能电气有限公司；2、委托采购协议，证明工程所需设备及主材由江西联能电气有限公司自行采购，材料采购款由江西联能电气有限公司向供应商支付，江西联能电气有限公司应自行筹集资金向供应商支付材料款，避免诉讼纠纷，即广东电力公司不参与材料的采购及付款；3、营业执照及公司变更通知书，证明江西联能电气有限公司已于2016年1月7日经赣州市工商局核准变更为江西智源电力科技有限公司；4、关于严禁冒用广电中原分公司的名义进行各种活动的声明，证明中原分公司已在河南商报刊登严禁冒用总公司及中原分公司名义进行各种活动的声明，且中原分公司所有业务需经总公司的同意或批复，否则不得办理，且李桃孟是中原分公司唯一的负责人；5、印章缴销证明（2016年5月11日）证明中原分公司不存在使用多枚公章的情况；6、广州市公安局黄埔分局报警回执和受案回执，证明广东电力公司已向公安机关报案，该案应中止审理。耐克森公司对广东电力公司、广电中原分公司提交的证据发表质证意见：对第一到第四号证据均不知情，其证明的内容与双方的买卖合同无关。对第五号证据的真实性无异议，但不能否认广东电力公司、广电中原分公司存在多枚印章的可能性。对第六号证据认为只是公安机关已经受理报案，但还没有进入刑事立案阶段，不影响民事案件的继续审理。本院于2016年11月23日依法调取了广电中原分公司的开立信息、银行账户开户信息、流水交易明细。经质证，耐克森公司对此无异议，广东电力公司、广电中原分公司对该证据上中原分公司的印章真实性不予认可，且认为没有授权任何人去办理中原分公司的开户。本院于2017年2月27日依法调取智源公司的企业信息。经质证，双方均无异议。本院于2017年2月27日依法对智源公司的法定代表人韩沁汐、刘阳阳的调查笔录。经质证，耐克森公司无异议。广东电力公司、广电中原分公司对韩沁汐的笔录无异议，但是对其所述的采购的设备及安装主材用于上街项目不确认，认为是他们的单方说法，没法证实。对刘阳阳的笔录认为：一、刘阳阳的笔录证实了他是没有经过广东电力公司的授权去签订买卖合同，而且也是他伪造的公章与耐克森公司签订买卖合同，至于他购买的材料用于何地、何用，广东电力公司、广电中原分公司无法查实；二、既然刘阳阳证实材料是由智源公司采购的，他也同意支付欠款，那么相应的欠款也应由智源公司与他来支付，与本案广���电力公司、广电中原分公司无关；三、中原分公司的印章，有且仅有一套，且都经过公安机关备案，至于刘阳阳所述其他公章是其私自刻制，被告不认可，也不知道。一审法院认为，2013年3月5日,广东电力公司与智源公司签订了《郑州市上街区110KV、220KV高压输电线路改迁工程设备及安装工程主材委托采购协议》，即广东电力公司对智源公司有授权委托采购行为，智源公司的人员刘阳阳以广东电力公司的名义与耐克森公司签订买卖合同，虽然经鉴定该销售合同中广东电力公司的公章系伪造，但根据《中华人民共和国合同法》第四十九条”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，因此作为相对人的耐克森公司有理由相信智源公司的人员刘阳阳具有代理权，能���代表广东电力公司对外行使合同行为，耐克森公司没有能力也没有义务对《产品销售合同》、《付款承诺书》上所加盖被告广东电力公司和中原分公司印章的真实性进行核实，其客观上尽到了谨慎注意义务。在刘阳阳与广东电力公司构成表见代理关系的情形下，《产品销售合同》及《付款承诺书》上广东电力公司和中原分公司印章的真伪以及刘阳阳是否私刻公章与本案的实体处理并无关系。故广东电力公司关于《产品销售合同》、《付款承诺书》上的公章是伪造而不应由其承担责任的答辩理由不能成立，一审法院不予采信。虽然广东电力公司已向公安机关报案并已受理，但刘阳阳涉嫌合同诈骗行为属于另一法律关系，故本案中的《产品销售合同》应认定为有效合同。关于本案实际履行及被告主体是否适格问题。《产品销售合同》签订后，耐克森公司依约向指定工��地点郑州市上街区110KV、220KV高压输电线路改迁工程进行了供货，并且该产品也已全部用在了该工程上。另2015年10月9日和2015年11月3日广电中原分公司通过中信银行郑州未来路支行账户（73×××58）分两次向耐克森公司付款共计200万元。2015年12月18日，广电中原分公司也向耐克森公司出具了付款承诺书。以上种种行为应当视为广电中原分公司代替广东电力公司履行合同付款义务。广东电力公司主张中原分公司向耐克森公司付款的情况完全不知情的辩称理由，这是其公司内部管理行为，不能对抗第三人，故该答辩理由不能成立，一审法院不予支持。广电中原分公司是广东电力公司依法设立的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故广东电力公司是本案适格主体。关于违约金计算问题。依《产品销售合同》约定，货到120日内（以先到为准），买方应当通过银行汇款的形式，一次性地向卖方以下的指定账户支付合同金额的50%。买方延迟支付合同款项超过一个工作周以上的，买方同意自第二周起，按照每周赔付拖欠款项总额1%的比例，向卖方支付损害赔偿。耐克森公司要求违约金自最后一次货到日（2014年7月11日）之后120日即2014年11月19日起至广东电力公司实际给付之日止，按欠款总金额的每周1%计算。因该约定的违约金过高，应予适当调整。综合考虑守约方耐克森公司的实际损失情况、违约方广东电力公司的过错程度、尚欠货款金额以及《产品销售合同》约定计算逾期付款违约金标准等因素，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为���。故对耐克森公司主张的违约金应自2014年11月19日起至广东电力公司实际给付之日止，以欠款金额8609450.00元为基数，按年利率24%计算。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国能源建设集团广东电力工程局有限公司于判决生效后十五日内偿还原告耐克森（阳谷）新日辉电缆有限公司货款8609450.00元及违约金（自2014年11月19日起至被告实际给付之日止，以欠款金额8609450.00元为基数，按年利率24%计算）。二、驳回原告耐克森（阳谷）新日辉电缆有限公司的其他诉讼请求。案件受理费72066元、保全费5000元，由被告中国能源建设集团广东电力工程局有限公司负担。二审中，上诉人提交广州市公安局���埔区分局于2017年4月28日出具的《立案告知书》，内容为广州市公安局黄浦分局对中国能源建设集团广东电力工程局有限公司被刘阳阳涉嫌合同诈骗案进行立案侦查，拟证明上诉人已就刘阳阳合同诈骗行为向公安部门报案，公安部门认为刘阳阳有合同诈骗事实，需追究其刑事责任，对刘阳阳合同诈骗行为进行刑事立案侦查。被上诉人质证认为，对该证据的真实性无异议，但该证据与本案无关，从对外公示的中标单位、工程地点到被上诉人将合同约定的货物全部送到了涉案工程地点，再到上诉人支付部分货款，从以上内容均可以看出表见代理成立，法院对本案的审理不影响公安机关对有关刑事案件的侦查，上诉人与刘阳阳的关系属于另一法律关系，与本案无关。同时，上诉人与被上诉人签订的合同是平等主体的法律民事关系，本案的合同相对人和刑事立案的相对人是完全不同的，该案件不应当中止审理。对上诉人提交的新证据的真实性予以认可，但该证据与双方争议的刘阳阳的行为是否构成表见代理上诉人是否应就涉案货款向被上诉人承担偿还责任之争议事实的认定无关联。对广电中原分公司在中信银行郑州未来路支行开立涉案账户时提交的《开立单位银行结算账户申请书》后附的授权书中“授权人姓名处“李桃孟”的签名是否是其本人所签？李桃孟本人是否知晓？李桃孟的身份证明材料为何会出现在开户申请后附材料中？”的询问，上诉人代理人解释称，“李桃孟的签名明显不是其本人所签，其本人不知道该事项，从授权书可以看出所有的字都是一个人书写，因为李桃孟作为原审被告的负责人可能在进行中原分公司工商注册出示过身份证复印件，但刘阳阳不知道从什么渠道获得了他的身份证复印件去办理账户”。上诉人代理人称，因涉案工程的发包方未与其进行结算，其亦未与智源公司进行结算。2017年9月30日被上诉人耐克森公司提交书面声明，称自愿以原审认定的尚欠货款8609450元为基数，自原审认定的起至日期，按照12%的年利率向上诉人主张违约金。二审中，上诉人再次以刘阳阳伪造其印章与被上诉人签订买卖合同构成合同诈骗、公安部门对刘阳阳合同诈骗一案已经立案侦查为由提出中止本案审理的申请。本院二审认定的其他案件事实同一审法院的认定。本院认为，本案的争议焦点问题有：一、原审认定上诉人应就被上诉人提供的8609450元的货物承担偿还责任，该认定是否有依据。二、原审关于违约金的认定是否合法。三、本案是否应中止审理。关于上诉人是否应就涉案货款承担责任的认定。��先，刘阳阳以上诉人的名义与被上诉人签订涉案买卖合同形成了表见代理的表象。其一，上诉人承建了郑州上街区110KV、220KV高压输电线路改迁工程，并将该工程分包于刘阳阳所在的智源公司，对上述事实，双方均无予以。其二，被上诉人提交的《产品销售合同》上加盖的印章虽然为刘阳阳私自加盖，但刘阳阳系以上诉人的名义与被上诉人签订的上述协议。协议签订后，被上诉人依约定履行了供货义务，供货事实由被上诉人提交的发货单、阳谷县昌盛运输有限公司出具的证明等证据予以证实，刘阳阳以广电中原分公司的名义出具的《付款承诺函》对被上诉人供货数量及拖欠货款数额均予以确认。刘阳阳在一审法院对其所作的调查笔录中亦认可涉案货物由上街区工地人员予以签收的事实。上诉人称原审对被上诉人供货情况的认定缺乏证据，不予采纳。其三，原审被告��电中原分公司在中信银行郑州未来路支行的账户两次向被上诉人付款的行为印证了刘阳阳的行为构成表见代理。虽然上诉人对该账户的开立情况表示“不知情”，并称账户开立所需的申请书中“李桃孟”的印章非其本人所盖、授权书中“李桃孟“的签名非其本人所签，但李桃孟确系上诉人中原分公司的负责人，而刘阳阳为涉案工程分包方的负责人，就刘阳阳如何取得李桃孟的印章及身份证明材料，上诉人及其中原分公司不能提出合理解释。李桃孟作为中原分公司的负责人，知道或应当知道刘阳阳开立该账户的行为，上诉人称其对该账户的开立不知情，不予采纳。其次，对于刘阳阳未经上诉人授权而签订的涉案买卖合同，被上诉人属于善意无过失。即便买卖合同上的印章确非上诉人的印章，上诉人称其未对刘阳阳进行相应授权，但刘阳阳的身份确定，其作为上诉人承建的上街区输电线路改造工程的实际施工人出现，作为一般商事交易，不以刘阳阳向相对方出具授权委托书为必要，原审认定被上诉人尽到了谨慎注意义务，并无不当。尽管上诉人与刘阳阳所在的智源公司签订的委托采购协议约定智源公司需以个人名义从事建设相关的行为，但被上诉人作为该协议第三方，无从知晓该协议的具体内容，刘阳阳在调查笔录中亦陈述其“认为我有授权”。被上诉人在原审中对该委托协议的质证意见中称不知道该协议，不影响其为善意第三人的认定。上诉人称被上诉人非善意第三人，未提供相应反证予以证明，原审对其抗辩主张未予采纳，符合法律规定。再次，上诉人在原审中提交的其中原分公司在媒体上发表的《声明》说明了其对涉案工程及中原分公司的管理存在问题。向被上诉人两次付款的中原分公司的账户为对公账户，上诉人却称���该账户不知情，进一步显示其存在内部管理问题，综合导致了其所谓的就涉案买卖合同承担责任后的损失，该损失应由上诉人通过内部措施解决或另行向智源公司主张。在表见代理成立的情况下，上诉人应就刘阳阳的相关行为承担责任，原审适用《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，认定上诉人应就被上诉人主张的货款承担责任，并无不当。上诉人以涉案买卖合同上加盖的印章与其印章不一致、付款承诺函上加盖的印章与其中原分公司的印章不一致主张其非本案的适格主体，于法无据；其以涉案合同的相对方为刘阳阳所在的智源公司主张涉案货款应由刘阳阳或智源公司承担，即便有刘阳阳或智源公司的认可，亦不能免除上诉人依法应向被上诉人承担的责任，对其该项抗辩主张，不予��持。上诉人与刘阳阳所在的智源公司之间并未结算，其损失可于双方结算时，向智源公司主张。关于违约金的认定。刘阳阳代表上诉人与被上诉人签订的买卖合同第五条延迟交付或延迟付款中明确载明了逾期付款的责任，原审依据该约定，将上诉人逾期付款的违约责任进行了法定限度内的调整，即以未支付部分的货款8609450为基数，自约定的付款日期2014年11月19日起至实际支付之日止，按年利率24%计算。因被上诉人二审中自愿将违约金降低为按照年利率12%计算，该行为系自愿处分，对上诉人有利，且不违反法律的禁止性规定，本院予以认定，并据此将涉案违约金调整为按照年利率12%予以计算。关于上诉人提出的中止审理的请求。虽然上诉人称其于2017年5月4日向一审法院邮寄了《刑事立案告知书》，但该材料晚于一审判决作出的日期，��审在程序上，并无不当。刘阳阳涉嫌合同诈骗一案与本案并非同一法律关系，原审已经认定涉案《产品销售合同》、《付款承诺函》上的印章与上诉人的印章、原审被告的印章不一致，就此，双方均无异议。在认定刘阳阳的涉案行为构成表见代理的基础上，上诉人应就刘阳阳的行为承担责任。无论刘阳阳的行为是否构成犯罪，均不影响本案的实体审理，上诉人以先刑后民主张本案审理予以中止，缺乏依据，对其中止申请，不予采纳。综上，上诉人广东电力公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因被上诉人自愿要求按照12%的年利率主张违约金，本案依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销山东省阳谷县人民法院（2016）鲁1521民初1084号民事判决；二、上诉人中国能源建设集团广东电力工程局有限公司于判决生效后十日内向被上诉人耐克森（阳谷）新日辉有限公司支付货款8609450元及违约金（以8609450元为基数，自2014年11月19日起至实际给付之日止，按年利率12%计算）；三、驳回被上诉人耐克森（阳谷）新日辉有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费72066元，由上诉人中国能源建设集团广东电力工程局有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 陈家勇审 判 员 刘 颖审 判 员 吴艳锋二〇一七年十月十三日法官助理 赵廷玮书 记 员 杨 炫