广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终650号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州华润热电有限公司，住所地广东省广州市南沙区黄阁镇黄阁东一路1号。法定代表人：后永杰，董事长。委托诉讼代理人：熊静，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许良玉，北京大成（深圳）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳前海瑞茂通供应链平台服务有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）法定代表人：陈天培，执行董事。委托诉讼代理人：闫鹏和，北京市中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：李毅，北京市中银律师事务所律师。上诉人华润热电有限公司（以下简称华润热电公司）与上诉人深圳前海瑞茂通供应链平台服务有限公司（以下简称瑞茂通公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初3546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华润热电公司上诉请求:1.撤销一审判决第一项；2.改判解除华润热电公司及瑞茂通公司之间的预约煤炭买卖合同；3.改判瑞茂通公司赔偿因违反预约合同或缔约过失给华润热电公司造成的经济损失6890576元；4.本案一、二审诉讼费用由瑞茂通公司承担。事实和理由：一、一审判决遗漏华润热电公司所主张的预约合同法律关系，严重违反程序。一审程序中华润热电公司提出的诉讼请求为“解除原、被告之间达成的煤炭买卖合同”及“判令被告赔偿原告经济损失6890576元”，在一审庭审程序及庭后递交的《代理词》中，华润热电公司已经多次明确：诉讼请求中的煤炭买卖合同包含预约法律关系，如果法院没有采纳有关本约成立的观点，应当进一步讨论是否就签订煤炭买卖合同达成预约合同的问题。但是，一审判决在认定煤炭买卖合同本约未成立的情况下，并没有进一步针对华润热电公司有关“预约买卖合同是否成立及瑞茂通公司是否违反预约合同”的诉讼主张进行认定，而是直接认定瑞茂通公司无违约责任，进而驳回华润热电公司的全部诉讼请求。显然，一审法院的作法属于诉讼请求的遗漏。二、一审判决漏审瑞茂通公司是否因缔约过失而应承担赔偿损失的责任。华润热电公司在一审中的诉讼请求第二项为“判令被告赔偿原告经济损失6890576元”，并没有将“损失”限定为“违约责任”。但是，一审判决在认定瑞茂通公司“无违约责任”的情况下，就径行驳回了华润热电公司的全部索赔请求，同样属于诉讼请求的遗漏。因此，一审法院的做法严重违反程序，恳请二审法院予以纠正。三、一审判决没有查明煤价上涨及瑞茂通公司知晓煤价上涨等重大事实。一审判决在认定瑞茂通公司无违约责任的同时，进一步认定“华润热电公司主张损失也大大超过预期损失”，故“瑞茂通公司无需赔偿华润热电公司主张的差价损失”。“预期损失”并非一个标准的法律概念，根据推断，华润热电公司认为一审法院极可能是在援引《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十三条有关违约责任的规定。一审判决的该论断至少存在以下错误：（一）既然认定瑞茂通公司没有违约责任，为何又要判断华润热电公司主张损失是否“大大”超出违约责任？（二）如果一审法院认定华润热电公司主张的损失大大超出“预期损失”，那么逻辑起点必定是“预期损失”确定且瑞茂通公司应当赔偿，但一审判决不仅没有确定“预期损失”，而是直接驳回华润热电公司的全部索赔请求，显然自相矛盾；（三）一审法院是在没有查明煤价上涨及瑞茂通公司是否知晓的情况下认定“华润热电公司主张损失也大大超出预期损失”的，严重背离客观事实。在一审程序中，华润热电公司为了证明煤价上涨及瑞茂通公司知晓煤价上涨的事实提供了大量的证据材料，但一审法院视而不见，导致事实查明部分出现重大疏漏，据此得出的结论当然也是极其错误的。四、既使煤炭买卖合同本约未成立，也应认定预约合同已成立，瑞茂通公司严重违反预约合同，应当承担违约责任，赔偿华润热电公司遭受的差价损失。一审判决认定瑞茂通公司发送《确认函》的行为构成新要约错误，《确认函》是对华润热电公司发出的《市场煤询价确认函》的回复，在这回复中没有作出任何改变或补充，应当认定为“承诺”。一审法院认为《确认函》虽然确认华润热电公司的要求，但“尽快出具煤炭购销合同”的表述属于新增的“合同成立条件”，因此构成新要约。这个结论不成立。所谓“尽快出具煤炭购销合同”，本质上就是要求签订合同书。因此，如果华润热电公司发出的《市场煤询价确认函》是要约，那么瑞茂通公司发出的《确认函》就是“承诺”，双方有关订立《煤炭买卖合同》本约的预约合同已经成立。一审判决继续采用“要约承诺”的规则对双方后续的行为进行分析已无任何意义，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”，瑞茂通公司在预约合同成立之后，对华润热电公司提供的合同文本没有采取任何磋商行为，而是在近1个月后，煤价已经大幅上涨的情况下，发送《至华润电力公函》直接拒绝签订《煤炭买卖合同》。瑞茂通公司的行为严重违反了预约合同，损害了作为善意预约人的华润热电公司的合法权益，导致华润热电公司被迫向案外人紧急调运替代煤，造成巨额的差价损失，瑞茂通公司应当承担相应的赔偿责任。五、即使无法认定预约合同的违约责任，仍应根据瑞茂通公司的缔约过失行为确定相当于差价损失的赔偿责任。退一万步讲，即使法院无法认定预约合同已成立，仍应进一步分析瑞茂通公司的行为是否存在缔约过失及应当承担的缔约过失责任。如前文所述，一审判决在本诉中认定“瑞茂通公司无违约责任”后，并未分析是否应当承担缔约过失，而是直接驳回了华润热电公司的全部索赔请求；但是，在瑞茂通公司提出的反诉中，一审法院又认定“瑞茂通公司拒绝签订合同违背诚实信用原则，应当承担缔约过失责任”。但一审判决在本诉中却又遗漏了相关认定，更没有进一步认定缔约过失责任的大小。参考最高人民法院的相关司法观点，“本约的缔约过失责任相当于预约的违约损失，即本约信赖利益损失”、“差额损失是客观、现实存在的，属于信赖利益损害赔偿范围之内”，即使无法依据预约合同认定违约责任，也应当在一审判决认定“缔约过失责任”成立的基础上，进一步判令瑞茂通公司承担相关差价损失。六、如果法院认定双方均要求以合同书形式订立合同，那么本约未成立，此时应通过要约承诺方式认定订立本约的预约合同已成立，而不是本约是否成立。七、预约合同成立时双方已就合同条款达成一致。原审法院认为双方皆有强调以书面合同为准，就合同条款无法达成一致的结论错误。原审法院之所以认为合同条款无法达成一致唯一理由就是华润热电公司发送的合同文本中粒度值与瑞茂通公司在《报价表》填写的粒度值不一致。但我方认为判断合同条款是否达成一致的时间是在预约合同成立前，合同成立之后只存在违约问题。根据双方函件的情况应认定粒度值即瑞茂通公司填写的90，至于华润热电公司发送的合同书填写的数值与此不符，只是预约合同的履行问题，不涉及合同条款是否达成一致的问题。八、华润热电公司发送的合同书中粒度值与《报价表》不符不构成违约，瑞茂通公司拒绝签约的行为构成违约。首先，华润热电公司发送的《合同书》中的粒度值是《询价函》所附的买卖合同样本中记载的数值，虽然瑞茂通公司填写了90这一数值，但根据《报价表》第六条可以说明也确认了合同样本中的95这一数值。其次，合同中并未约定粒度值对合同履行的影响，该值对瑞茂通公司的权益没有影响。再次，即使华润热电公司在《合同书》中未按《报价表》修改粒度值属于瑕疵履行，但华润热电公司并未恶意，也未损害瑞茂通公司的权益，并不构成违约。瑞茂通公司完全可以要求华润热电公司修改，但其直接发函拒绝签订《合同书》属于单方解除预约合同的行为，属于严重违约。瑞茂通公司辩称，一、瑞茂通公司与华润热电公司自始至终均未作出过成立预约合同的意思表示，双方之间也不存在订立预约合同的必要和动机，华润热电公司强行拆分本约合同的缔结过程与事实不符、于法无据。（一）瑞茂通公司与华润公司自始至终都围绕着诉争煤炭买卖合同进行磋商，并未作出过成立预约合同的意思表示。自2016年5月9日华润公司向瑞茂通公司发送《询价函》开始，瑞茂通公司与华润公司一直磋商的是案涉煤炭买卖合同，属于本约，而非华润公司所称的预约。首先，经过双方反复磋商，华润公司最终将交付时间分散安排在2016年7月和8月，交付时间虽然在磋商开始后2个月，但不影响对案涉煤炭买卖合同性质的认定，因为交付时间安排本质上是一种合同履行方式，并不能成为认定合同性质的标准。其次，从内容上看，双方一直就本约的主要条款进行磋商，虽然最终未达成合意，并不能据此认定双方达成的是预约。双方当事人的真实意思表示系以约定价款购买22.5万吨3400卡印尼煤，而不是就22.5万吨3400卡印尼煤的买卖订立预约，因为预约的目的是将来订立本约，至于将来本约中买卖的价款，一般不在预约之内。可见，双方磋商的内容均是指向本约，即案涉煤炭买卖合同。最后，预约系当事人意思表示一致的结果，预约的成立也必须遵循合同成立的一般规则，须经过要约和承诺过程，结合华润热电公司在磋商文件中使用的词句、相关条款、行为的性质和目的、磋商习惯以及诚信原则，无证据表明华润热电公司作出过成立预约合同的意思表示，瑞茂通公司亦无相关意思表示。故，双方之间欠缺成立预约合同的合意，不成立预约合同关系。（二）瑞茂通公司与华润热电公司没有必要同时磋商预约和本约合同，也不存在暂时不能订立本约的事实和法律上的障碍。瑞茂通公司与华润热电公司在磋商过程中，除了成立合同所必须经过的要约与承诺阶段外，不存在暂时不能订立本约合同的事实和法律上的障碍，也不存在订立预约合同的动机和目的。华润热电公司提供的证据不能证明其与瑞茂通公司曾达成过待条件成熟将来一定时间内再另行签署正式合同的合意，反而华润热电公司提供的证据都指向本约，即诉争煤炭买卖合同。（三）华润热电公司强行拆分本约合同的缔结过程，是对双方磋商过程的误读，以及对合同缔约过程的曲解，存在明显错误。虽然基于合同自由原则，对于任何类型的合同都可以订立预约，但这并不意味着预约是订立本约的必经过程。华润热电公司是对《合同法》关于合同成立过程规定的曲解。综上，瑞茂通公司与华润热电公司对诉争煤炭买卖合同的标的物、数量、价款等主要合同条款进行全面磋商，而非磋商预约合同应具有的将来订立本约合同的义务。双方之间欠缺成立预约合同的意思表示。华润公司主张双方之间成立预约合同法律关系与事实不符、于法无据。二、瑞茂通公司与华润热电公司之间的合同关系因未经有效承诺而不成立，双方也未签署合同，合同不成立的原因和过错在于华润公司，瑞茂通公司无缔约过失责任，更无违约责任，一审法院认定瑞茂通公司构成缔约过失存在错误。（一）华润热电公司与瑞茂通公司约定达成案涉煤炭交易须签署合同，双方未签署合同，合同关系不成立。本案中，虽然双方经过反复磋商，但双方当事人最终未签署合同书，双方的合同关系不成立。自然也就无基于合同关系而成立的违约责任。（二）瑞茂通公司与华润热电公司之间的合同关系，因华润热电公司发出的要约不完整以及华润热电公司最终未作出有效承诺而不成立。瑞茂通公司和华润热电公司未能就案涉煤炭买卖合同达成一致，合同未能成立。华润热电公司在《市场煤询价确认回复》中未具体确定全部的煤炭质量指标，而且进一步确定“上述条款以双方签订合同为准”。此种情况下，瑞茂通公司无法对华润热电公司不完整的要约作出有效承诺，只能确认部分信息，无法确认的信息有待双方签署合同进行明确。因此，瑞茂通公司向华润热电公司提出“请贵司尽快出具煤炭购销合同”的要求，要求华润热电公司对双方磋商细节内容进行具体确定，属于新要约。从磋商过程来看，双方一直以邮件进行沟通，最终签署合同属于达成交易不可分割的关键环节，签署的合同起到固定双方交易内容、保留证据的作用，根据华润热电公司单方确定的磋商规则，实质上也确立了由最后一方签章确认作为有效承诺的规则，如果在最终要签署的合同中对先前的磋商内容进行了更改，自然也就构成了新要约。华润热电公司在最终要签署的合同中更改了质量标准、增加了拒收值、提高了合同履约保证金和违约责任标准，为新要约。该新要约最终已经过了合理期限而失效，而且瑞茂通公司最终也拒绝接受已失效的新要约。（三）瑞茂通公司与华润热电公司之间的合同未成立的原因和过错在于华润热电公司，华润热电公司应自担风险。如前所述，双方的合同关系因华润热电公司未作出有效承诺而不成立。在磋商过程中，华润热电公司不仅利用格式条款进一步增强其优势地位，不允许瑞茂通公司更改报价表及合同的任何内容，而且反复更改缔约规则，一直在规避受双方磋商内容的约束，对达成合作附加生效条件，即必须以缔结合同作为双方磋商内容的生效条件。直到最终发送书面合同的关键环节，华润热电公司仍在变更磋商意向，单方面更改合同关键条款，直接导致案涉煤炭买卖合同不成立，华润热电公司应自担风险。华润热电公司援引《全国法院民商事审判工作会议纪要》第32条的规定，是对该会议纪要精神的曲解：首先，合同不成立时参照《合同法》第五十八条确定赔偿责任的前提是，合同相对方存在过错；其次，该赔偿责任属于缔约过失责任的范畴，缔约过失责任是一种过错责任，无过错即不存在缔约过失责任；再次，缔约过失责任限于信赖利益的损失，主要是缔约费用的损失，而不是履行利益。华润公司所主张的“差价损失”是基于双方实际签订合同后可取得的利益，本质上属于因此而错失的机会损失，该等所谓的“差价损失”应属于本约的违约责任和间接损失，已经超出了缔约过失责任的可赔偿范围。（四）瑞茂通公司在缔约过程中不存在缔约过失，不应承担缔约过失责任，一审法院错误认定瑞茂通公司构成缔约过失。在磋商过程中，华润热电公司多次压价，为了促成交易，瑞茂通公司多次降价，而且瑞茂通公司也及时按华润热电公司的要求缴纳各种保证金，尽显诚意。瑞茂通公司并无《合同法》第四十二条规定的缔约过失行为，也无证据表明瑞茂通公司具有缔约过失，瑞茂通公司不应承担缔约过失责任。综上，瑞茂通公司与华润热电公司之间合同关系不成立的原因和过错在于华润热电公司，华润热电公司的相关主张应予以驳回。一审法院认定瑞茂通公司构成缔约过失无事实和法律依据，恳请二审法院查明事实后予以纠正。三、本案的关键在于瑞茂通公司与华润热电公司之间是否成立预约或者本约合同关系，以及是否存在可归责的缔约过失或者违约行为，不在于煤价上涨与否，一审法院无需作进一步审查。（一）本案的关键在于本约或预约合同关系是否成立。（二）双方之间未达成合意的关键在于华润公司未作出有效承诺，而不在于瑞茂通公司是否违约。退一步而言，即使瑞茂通公司存在违约动机的可能，也不能改变双方未达成合意的事实。另外，煤价的波动属于正常的市场现象，瑞茂通公司与华润公司同属市场主体，瑞茂通公司无法预判煤价的上涨或者下跌。华润热电公司提交的证据不能证明煤价上涨与本案存在关联性，相关证据也不符合证据形式。（三）瑞茂通公司所述的“损失大大超出预期”指凡是超出报价保证金部分的损失均超出预期。瑞茂通公司所主张的损失是指10万元报价保证金，考虑到瑞茂通公司受到上游不可抗力因素的影响，双方已经不具有继续磋商的可能，瑞茂通公司愿意遵守华润热电公司确立的报价规则，即如果合同未成立，10万元保证金将不予退还。因此，对于瑞茂通公司来说，凡是超出10万元报价保证金的任何主张都是超出预期，华润热电公司的主张存在偷换概念的逻辑错误。综上，煤价上涨与否与本案无关，一审法院未作审查是正确的判断，华润热电公司的相关主张应予以驳回。四、瑞茂通公司与华润热电公司之间不成立预约及本约合同关系，瑞茂通公司在整个缔约过程中无过错，无需承担任何责任，华润热电公司所主张的“替代煤”与事实不符。（一）瑞茂通公司与华润热电公司之间未达成预约和本约的合意，且瑞茂通公司无过错，无需承担任何责任。（二）华润热电公司主张的“替代煤”与事实不符，实际上是正常的计划性采购。综合华润热电公司提供的证据情况，华润公司在瑞茂通公司发送公函之前就已经开始采购所谓的“替代煤”，甚至在2015年就开始为采购“替代煤”做准备，而且“替代煤”的热值远超3400卡，数量也超过22.5万吨，这不仅不符合逻辑，而且从华润热电公司提供的证据可以看出，华润热电公司库存近400万吨煤，也不符合华润热电公司所称紧迫性。不考虑本约合同未成立的既定事实，华润热电公司无法证明采购高热值“替代煤”的合理性，以及无法证明“替代煤”的替代性，应承担举证不能的责任。华润热电公司据此提出的相关要求应予以驳回。五、瑞茂通公司与华润热电公司之间的合同关系不成立，华润热电公司应返还瑞茂通公司的合同履约保证金，一审法院适用法律错误。（一）瑞茂通公司与华润热电公司之间的合同关系不成立，基于不成立合同的给付应参照《合同法》第五十八条予以返还，一审法院适用法律错误。瑞茂通公司与华润热电公司之间的本约合同不成立，本约合同的履约保证金自然也就不成立。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第32条的规定，合同不成立时，应参照适用《合同法》第五十八条的规定确定财产返还。瑞茂通公司基于不成立合同进行的给付，华润热电公司应予以退还。因此，华润热电公司应退还瑞茂通公司合同履约保证金50万元。一审法院判决华润热电公司无需退还，属于适用法律错误，恳请二审法院查明事实后予以纠正。（二）一审法院类推适用定金罚则，属于适用法律错误。在磋商过程中，双方未将50万元约定为定金，欠缺定金合意，华润热电公司在磋商规则中也明确了50万元为合同履约保证金。保证金不得类推适用定金罚则，除非当事人明确约定了定金罚则的效力。一审法院类推适用定金罚则，属于适用法律错误，恳请二审法院查明事实后予以纠正。综上，华润热电公司应退还瑞茂通公司50万元合同履约保证金，一审法院关于瑞茂通公司应承担缔约过失责任以及类推适用定金罚则的判决存在错误，恳请二审法院查明事实后予以纠正。华润热电公司提出的其他主张均无事实和法律依据，均应予以驳回。瑞茂通公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判华润热电公司退还瑞茂通公司缴纳的合同履约保证金50万元；2.本案一审、二审的诉讼费用由华润热电公司承担。事实和理由：一、一审法院认定合同履约保证金类似于定金，属于认定事实错误。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。瑞茂通公司和华润热电公司未约定合同履约保证金的定金性质，因此，瑞茂通公司缴纳的合同履约保证金不属于定金，不能将其类似于定金处理。瑞茂通公司缴纳的合同履约保证金不是订约保证金。合同履约保证金为了保证卖方按照合同约定履行而缴纳，其扣除规则是发生卖方履行合同不符合约定时买方有权扣除，其前提是合同已经成立生效。具体到案涉煤炭交易，合同履约保证金是在签订合同前预先缴纳的，在合同成立生效后才能发生效力的保证金。本案中，双方最终未签订交易合同，合同尚未成立。因此，华润热电公司继续持有瑞茂通公司缴纳的合同履约保证金缺乏法律依据，应当返还。二、一审法院认定瑞茂通公司违背诚实信用原则属于认定事实错误。一审法院认为瑞茂通公司拒绝签订合同违背了诚实信用原则属于认定事实错误。瑞茂通公司在发现无法对华润电力控股有限公司华南分公司燃料部（以下简称华润电力燃料部）发出的《广州华润热电有限公司煤炭买卖合同》关键条款达成一致时，及时通知了华润电力燃料部无法签订书面协议，该通知已经给华润电力燃料部充足时间寻找替代货源。因此，瑞茂通公司在案涉煤炭交易中无过错，不应当承担除报价保证金以外的任何责任。事实上，华润热电公司不缺少煤炭货源，华润热电公司也不存在因为瑞茂通公司回函时距离第一次船期不足一个月（23天±3天）而无法寻找替代货源的损失。综上，瑞茂通公司拒绝签订合同是基于正常商业判断做出的决定，华润热电公司对这一市场风险应当作出预判。瑞茂通公司不存在任何的主观恶意，且没有给华润热电公司造成损失，瑞茂通公司也已经按照华润热电公司制订的洽商规则承担了报价保证金10万元的损失。一审认定瑞茂通公司拒绝签订合同就构成违反诚实信用原则且将瑞茂通公司缴纳的50万元合同履约保证金作为华润热电公司损失判决给华润热电公司缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法支持瑞茂通公司的上诉请求。华润热电公司辩称，一、瑞茂通公司提出的反诉超出诉讼时效，已丧失胜诉权，原审法院并未对华润热电公司提出的该抗辩理由进行审理，属于漏审，请二审法院予以纠正。瑞茂通公司是在本案一审第一次庭审2019年6月21日当庭向法院提出反诉，但上诉人针对反诉所涉民事权利权利请求法院保护的诉讼时效已于2019年6月20日届满，胜诉权已丧失。从瑞茂通公司的《民事反诉状》可以看出其主张的是“不当得利之债”，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条规定，瑞茂通公司于2016年6月20日向华润热电公司发出《致华润电力公函》，明确表示无法履行供货计划，并要求华润热电公司退回合同履约保证金，因此至2019年6月21日瑞茂通公司提起反诉已超出诉讼时效期间。二、原审判决有关合同履约保证金的性质认定华润热电公司亦不认同，交纳合同履约保证金的行为构成《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条规定的现金质押合同的履行，即使本约未成立，也不妨碍作为预约的保证金，在瑞茂通公司违约的情况下，华润热电公司有权优先受偿。三、原审法院认定瑞茂通公司违背诚实信用原则认定事实正确。此外，瑞茂通公司称华润热电公司不缺少煤炭货源的问题，无论该说法是否属实，均与法院认定瑞茂通公司是否违背诚实信用原则无关。综上，请求驳回瑞茂通公司的全部上诉请求。华润热电公司向一审法院起诉请求：解除华润热电公司、瑞茂通公司之间达成的煤炭买卖合同；确认瑞茂通公司构成违约，华润热电公司有权扣除瑞茂通公司已支付的报价保证金及合同履约保证金共计60万元；判令瑞茂通公司赔偿华润热电公司经济损失6618980元。诉讼期间华润热电公司诉讼请求变更为：解除华润热电公司、瑞茂通公司之间达成的煤炭买卖合同；判令瑞茂通公司赔偿华润热电公司经济损失6890576元。瑞茂通公司向一审法院提起反诉请求：判令华润热电公司退还瑞茂通公司缴纳的50万元合同履约保证金。一审法院查明事实：2016年5月9日，华润电力燃料部向瑞茂通公司邮箱发送了《询价函》，其中载明报价方式、报价邮箱、报价截止时间等，且明确“最终交易的各项条件均以双方签订的书面合同为准”，并附有《华润电力华南分公司煤炭报价表》和《煤炭买卖合同》样本，该报价表上有关条款载明：1、卖方同意本次询价函及《煤炭买卖合同》条款。2、报价经买方确认后，卖方须将合同履约保证金在收到买方报价确认后的3个工作日内足额转到买方账户。3、卖方除按要求填写外，不得改动本报价表的文字条款。《买卖合同》样本内载明对煤炭粒度标准规格要求≥95。2016年5月16日瑞茂通公司向华润电力燃料部发出第一份《报价表》，报价223元，粒度值90。同日，瑞茂通公司支付华润热电公司报价保证金10万元。2016年5月17日，瑞茂通公司向华润电力燃料部发出第二份《报价表》，报价220元，粒度值90。2016年5月18日，瑞茂通公司向华润电力燃料部发出第三份《报价表》，报价220元，粒度值90。本《报价表》附有《报价说明》，说明220元/吨为瑞茂通公司最低价，若华润电力燃料部接收报价，则瑞茂通公司按照报价按时、保质交货，若华润热电公司另有需求，瑞茂通公司可多执行1-2船。2016年5月20日，华润电力燃料部向瑞茂通公司发送《市场煤询价确认回复》，变更了煤炭数量及船期，其中载明条款以双方签订合同为准，要求瑞茂通公司在收到回复函3日内将合同履约保证金50万元电汇至华润热电公司账号，已有合同履约保证金除外，否则视为自动放弃。如未能按报价函履约，华润热电公司将扣除报价保证金10万元并保留追索相关损失权利。2016年5月20日，瑞茂通公司向华润热电公司发送《确认函》，确认煤炭数量及船期，保证瑞茂通公司在3个工作日内支付合同履约保证金50万元，并要求华润电力燃料部尽快出具煤炭购销合同。2016年5月24日，瑞茂通公司向华润热电公司转款合同履约保证金50万元。2016年5月25日，华润电力燃料部向瑞茂通公司提供《煤炭买卖合同》文本2份，其中粒度值标准规格要求≥95。2016年6月20日，瑞茂通公司向华润电力燃料部发送《至华润电力公函》，其中载明瑞茂通公司对华润电力燃料部提供的合同文本中部分关键条款难以接受，经过磋商，双方未能对合同条款达成一致，故未能签订正式合同，且遭遇恶劣天气影响生产与装运，因不可抗力因素与华润电力燃料部的供货计划难以按期生产发运；请求华润热电公司扣除瑞茂通公司报价保证金10万元，返还合同履约保证金50万元。2016年6月28日，华润电力燃料部向瑞茂通公司发送《索赔函》，称合同已于2016年5月20日成立，瑞茂通公司收到合同后无提出任何异议也未联系磋商，瑞茂通公司不履约行为已造成华润热电公司高额损失，故拒绝返还合同履约保证金并要求瑞茂通公司承担替代采购的损失及继续履行合约。2016年6月29日，瑞茂通公司向华润电力燃料部发送《关于的回复》，称双方未签订正式合同书，《报价表》、《煤炭买卖合同》中存在加重瑞茂通公司责任条款，但瑞茂通公司报价时无注意，对于该类条款难以接受，故就此单业务的合同条款并无达成一致；最终合同的确认需要以正式合同书为准，前期报价及确认仅仅是签订合同意向沟通。华润热电公司自2016年6月底开始向其他公司处采购煤炭。华润热电公司向君润公司购入热值3724千卡/千克煤42500吨，到场含税原煤总价11559274.66元；向宏裕公司购入3673千卡/千克煤42900吨，到场含税原煤总价11286716.68元；向金源公司购入热值3698千卡/千克煤45100吨，到场含税原煤总价11998380.23元；向鑫丰润公司驳船临时采购热值3862千卡/千克煤6576吨，到场含税原煤总价2105240.64元；向鑫丰润公司驳船临时采购热值3706千卡/千克煤6302吨，到场含税原煤总价1936037.42元；向同煤公司购入热值4985千卡/千克煤5240吨，到场含税原煤总价2022011.2元；向海翼公司购入热值3748千卡/千克煤43392吨，到场含税原煤总价12079918.23元；向宏定公司购入热值3754千卡/千克煤44150吨，到场含税原煤总价12312483.48元。华润电力燃料部拟向瑞茂通公司购买225000吨热值为3400千卡/千克煤炭，分5船，采购总价49500000元，每千千卡热值单价0.064705882。华润热电公司主张其损失按照信赖利益计算，每千千卡热值差价0.0090073，总差价6890576.95元。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷，主要争议焦点是买卖合同是否成立。根据《中华人民共和国合同法》有关要约与承诺的规定，华润电力燃料部先发出《询价函》等构成要约邀请，瑞茂通公司发送的《报价表》构成要约，但其先后发送的三份《报价表》内容皆有变更，每一份新的《报价表》皆替换上一份《报价表》，构成新要约，要约内容以最后一份为准。2016年5月20日华润热电公司发出的《市场煤询价确认函》，虽确认煤炭单价，但变更了煤炭数量及船期，对要约的内容作出实质性变更，构成新要约。瑞茂通公司同日发送的《确认函》予以确认并要求华润热电公司尽快出具煤炭购销合同这一合同成立条件，也构成新要约。华润热电公司应瑞茂通公司要求发送并邮寄合同，但其中粒度值要求与瑞茂通公司《报价表》上的内容不一致，该更改与商品性质有关，视为实质性改变要约内容，构成新要约。合同成立需要被要约人作出承诺且承诺与要约内容一致。瑞茂通公司无回签合同，无作出承诺，双方皆有强调以书面合同为准，就合同条款无法达成一致。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。双方未签订合同，合同尚未成立。瑞茂通公司无违约责任，华润热电公司主张损失也已大大超出预期损失，瑞茂通公司无需赔偿华润热电公司主张的差价损失，对于华润热电公司诉讼请求不予支持。在磋商买卖合同条款期间，瑞茂通公司支付了10万元报价保证金及50万元的合同履约保证金。合同履约保证金，是瑞茂通公司为订立合同向华润热电公司作出的担保，类似于定金性质。瑞茂通公司在收到华润电力燃料部发出的合同约一个月后，回函因不能接受部分合同条款且有上游不可抗力因素导致无法履行合同内容而不回签合同，已明确表示拒绝签订合同。且瑞茂通公司回函时间离第一次船期不足一个月，对于华润热电公司来说并不一定有充足时间寻找替代货源，可能给华润热电公司带来损失，但华润热电公司对于瑞茂通公司是否签订购销合同所产生市场风险应当作出预判。瑞茂通公司拒绝签订合同违背诚实信用原则，应当承担缔约过失责任，对于瑞茂通公司反诉请求不予支持，50万元的合同履约保证金华润热电公司无需退还瑞茂通公司。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第十五条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第三十条、第三十二条、第四十二条规定，于2019年11月21日判决：一、驳回华润热电公司诉讼请求。二、驳回瑞茂通公司反诉请求。本案本诉受理费60034元由华润热电公司负担，反诉受理费4400元由瑞茂通公司负担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，瑞茂通公司称华润热电公司在2016年5月25日提供的《煤炭购销合同》中主要条款难以接受主要是合同第3条填写了拒收值，粒度值标准规格要求从≥90调整为≥95，且履约保证金从50万元增加到了100万元。华润热电公司最初发送《询价函》的所附的《煤炭买卖合同》中的条款与其最后向瑞茂通公司发送的条款一致。华润热电公司认为该粒度值的调整可以协商，且粒度值对产品的影响不大，粒度值越低价格越高；瑞茂通公司认为该合同是华润热电公司的单方格式条款，其无法进行修改，且其准备的产品是按照之前报的粒度值≥90所准备。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合双方的诉辩意见，本案主要争议焦点为：华润热电公司与瑞茂通公司是否成立预约合同关系；双方责任如何认定。关于华润热电公司与瑞茂通公司是否成立预约合同关系的问题。根据双方函件的往来，在2016年5月20日，瑞茂通公司向华润热电公司发送了《确认函》，对华润热电公司提出的煤炭数量及船期都予以了确认，并在三个工作日内支付了合同履约保证金50万元。双方已经对合同的内容达成了一致意见，但在华润电力燃料部向瑞茂通公司发送的《市场煤询价确认回复》中载明条款以双方签订合同为准，虽然上述《确认函》中双方已经对合同的主要条款包括货物的名称、数量、价格均有明确的约定，但华润热电公司之后发送的《煤炭买卖合同》合同条款中粒度值与瑞茂通公司所填写的《询价函》明显不同，且华润热电公司也确认粒度值越低价格越高，该《煤炭买卖合同》中粒度值确为事关产品标准的重要指标，已经构成新的要约，而并非是预约合同中的瑕疵履行，故瑞茂通公司之前发送《确认函》并不构成预约合同成立。综合双方来往函件可见，双方自始至终并未对合同达成一致意见，合同并未成立。关于合同未成立的责任的认定问题。瑞茂通公司称对合同文本中部分关键条款难以接受，经过磋商，双方未能对合同条款达成一致，于2016年6月20日才向华润电力燃料部发送《至华润电力公函》，华润热电公司对此予以否认，瑞茂通公司也并未举证其有就上述条款是否能继续达成一致与华润热电公司进行磋商，粒度值的不同并不表示双方不能继续协商，瑞茂通公司现无证据证实其在发公函之前有和华润公司进行进一步的磋商，其直接发函以关键条款难以达成一致及上游不可抗力等原因明确不签订合同的行为明显违背诚实信用原则，应承担缔约过失责任。本院认为，缔约过失责任所造成的损害赔偿应以信赖利益为先，违约方应承担的是守约方实际损失的范围内（即其为缔约付出的成本），不应超过履行利益，同时还应遵循过失相抵的赔偿规则。对此，本院分析如下：第一，华润热电公司提交的购买替代煤的损失并不是其应缔约所付出的成本，且相关替代煤的具体标准与华润热电公司和瑞茂通公司之间协商的货物标准并不相同，以该标准计算的损失依据不足；第二，双方的合同约定船期最早是在7月8日，华润热电公司称在其发送《煤炭买卖合同》后瑞茂通公司至发函前一直未回复，但华润热电公司在2016年5月25日至6月20日之间也应就合同的订立与瑞茂通公司进行沟通，以确定合同是否能依约签订并进行风险预判，华润热电公司亦存在过错；第三，虽然华润热电公司存在过错，但瑞茂通公司的拒绝签约明显有违诚实信用原则，也在一定程度上造成了华润热电公司另行购买煤炭的机会损失，故依照诚实信用和公平原则，综合各方过错，本院认定瑞茂通公司已向华润热电公司支付的履约保证金即对于华润热电公司的信赖利益损失的赔偿，其主张其他损失依据不足，本院不予支持。关于瑞茂通公司的反诉请求是否成立的问题。首先，关于瑞茂通公司的反诉请求是否超过诉讼时效的问题。虽然瑞茂通公司是在2016年6月20日发函要求华润热电公司退还履约保证金50万元，但2016年6月28日华润电力燃料部向瑞茂通公司发送《索赔函》，称合同已于2016年5月20日成立，瑞茂通公司不履约行为已造成华润热电公司高额损失，故拒绝返还合同履约保证金并要求瑞茂通公司承担替代采购的损失及继续履行合约。故对于合同履约保证金是否能够返还，瑞茂通公司有在和华润热电公司进行协商，至少在2016年6月28日前其还无法确定华润热电公司是否能退还合同履约保证金。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。瑞茂通公司在2019年6月20日提出反诉请求并未超过三年的诉讼时效。其次，关于合同履约保证金是否应返还的问题。华润热电公司和瑞茂通公司对于履约保证金的性质并没有明确约定，但结合双方对合同的磋商过程以及该保证金的文义理解可见，该履约保证金是为了保证合同的签订和履行；现双方并未签订正式合同，且如前所述是由于瑞茂通公司的原因导致合同未签订，故瑞茂通公司无权要求华润热电公司返还上述合同履约保证金。综上所述，广州华润热电有限公司、深圳前海瑞茂通供应链平台服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64434元，由广州华润热电有限公司负担60034元，由深圳前海瑞茂通供应链平台服务有限公司负担4400元。本判决为终审判决。审判长 曹 玲审判员 蔡粤海审判员 练长仁二〇二〇年五月六日书记员 黄怡斐林杭