山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终889号上诉人（原审原告）:范海磊，女，1985年10月1日出生，汉族，住临沂市河东区。上诉人（原审原告）:孙邦建，男，1986年11月11日出生，汉族，住临沂市河东区。二上诉人共同委托诉讼代理人：孙树金，临沂河东银城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:临沂新城吾悦置业有限公司，住所地临沂市河东区九曲办事处环球阳光城2楼北。法定代表人：杨可，执行董事。委托诉讼代理人：侯延林，男，1983年1月30日出生，汉族，该公司职工，住。上诉人范海磊、孙邦建因与被上诉人临沂新城吾悦置业有限公司（以下简称吾悦置业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初4731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙邦建、范海磊上诉请求：撤销（2019）鲁1312民初4731号民事判决或依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、上诉人一审提交的录音证据中，被上诉人工作人员已明确未尽到告知义务，根据上诉人与被上诉人签订的山东省新建商品房买卖合同（预售）第20页-21页第六章第十四条、第十五条等条款的约定，出卖人应当按照城乡规划主管部门核发的建设工程规划许可证规定的条件建设商品房，不得擅自变更……出卖人应当在变更确定之日起10日内将书面通知送达买受人。出卖人未在规定期限内通知买受人的买受人有权解除合同。本案中出卖人未按照合同约定擅自变更设计且未通知买受人本身存在违约责任。虽被上诉人答辩其沙盘已公证，但上诉人提交的销售顾问的电话录音中已明确被上诉人未尽到告知义务，出卖人存在于隐瞒、欺骗等行为，应对自己的行为承当相应的法律责任。根据《商品房销售管理办法》第二十四条规定房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。2、《中华人民共和国合同法》第九十三条合同约定解除当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。3、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。二、一审法院适用法律错误。被上诉人虽提交了在公证处公证的沙盘材料，但涉案房屋销售时被上诉人处还有另一沙盘，也就是说公证的沙盘只是应付，但实际使用的是未公证的沙盘，故被上诉人存在于欺骗、隐瞒事实的行为。吾悦置业公司辩称，1、孙邦建不是本案适格上诉人；2、答辩人与范海磊签订合同时已在楼盘沙盘中明示案涉商铺所在的外观建设商铺，范海磊知晓商铺外观造型，根据双方商品房买卖合同补充协议第一条第三款约定买受人已经完全了解所购房屋的面积组成房屋结构单价、房屋平面图等信息，并对小区配套设施的分布状况及所购房屋入户进门通道及楼梯位置等情况已做了解并认可；3、即使存在设计改变，外观造型的变更也不属于需要通知买受人的设计变更，并且买受人行使解除合同的时间已经超出合同约定期限，详见补充协议第五条第一款和第七条第一款；4、外观造型并不影响商铺正产使用，是位于商铺对面的走廊外侧。请求驳回上诉人的上诉请求。范海磊、孙邦建向一审法院起诉请求：1.依法调解或判决被告与原告解除合同编号为YS201867302号山东省新建商品房买卖合同（预售）；2.被告返还原告购房款80万元及利息，并支付违约金；3.诉讼费由被告负担。原告在庭审时口头变更第二项诉讼请求为：被告返还原告购房款1157683元及利息并支付违约金。同时确定主张的利息以商业贷款50万元为基数，按照在莱商银行贷款利息计算，自2018年8月15日至实际履行完毕之日止；违约金按照全部房款5%计算。一审法院认定事实：吾悦置业公司成立于2016年12月12日，经营范围有房地产开发经营、旅游景点开发、销售旅游产品。2018年7月15日，范海磊与吾悦置业公司签订山东省新建商品房买卖合同（预售）一份，合同编号为YS201867302。合同约定范海磊购买吾悦置业公司开发的坐落于河东区商品房，该商品房总价款为1,157,683元。合同第十四条第（一）项约定“出卖人应当按照城乡规划主管部门核发的建设工程规划许可证规定的条件建设商品房，不得擅自变更。双方签订合同后，涉及该商品房规划用途、面积、容积率、绿地率、基础设施、公共服务及其他配套设施等规划许可内容经城乡规划主管部门批准变更的，出卖人应当在变更确立之日起10日内将书面通知送达买受人。出卖人未在规定期限内通知买受人的，买受人有权解除合同。”第十五条规定“双方签订合同后，出卖人按照法定程序变更建筑工程施工图设计文件，涉及下列可能影响买受人所购商品房质量或使用功能情形的，出卖人应当在变更确立之日起10日内将书面通知送达买受人。出卖人未地规定期限内通知买受人的，买受人有权解除合同。1.该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向；2.供热、采暖方式。”合同签订后，原告按约定支付首付款657,683元，并申请了500,000元商业贷款。后原、被告在交付房屋时，原告认为涉案商铺门前的通道走廊外侧的外观造形改变规划设计，影响了该商铺的正常使用，遂诉至法院。一审法院认为，范海磊与临沂新城吾悦置业有限公司签订的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对于该预售合同的效力一审法院依法予以认定。该合同对双方当事人均有约束力，原、被告双方均应按照合同约定履行己方义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告提交的相关证据不足以证明被告有改变外观造形规划设计情形，亦无法证明该外观造型影响了该商铺的正常使用，且符合商品房买卖合同中约定的解除事由，亦无有效证据证明被告存在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的解除合同的法定事由。综上所述，原告的诉讼请求证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告范海磊、孙邦建的诉讼请求。案件受理费11,800元，减半收取5900元，由二原告共同负担。本院二审期间，范海磊、孙邦建申请证人张某、范某出庭作证。张某陈述：我是吾悦置业公司的业主，与范海磊、孙邦建是邻居。被上诉人有两个沙盘，在售楼处大门正对着一个沙盘，在西侧南边有一个小沙盘。我们买的是金街商铺，从小沙盘可以看出每户的分布情况，从小沙盘没有任何遮挡，大沙盘是整体楼层看不到金街情况，我在12号楼的116室，有遮挡，上诉人在二楼。范某陈述：范海磊、孙邦建是我姐和姐夫。2019年元旦金太阳幼儿园在大厅做活动，我正好遇到我姐夫拿资料，我过去看到一个大沙盘一个小沙盘。建设中我去二楼商铺看了，当时没有遮挡。范海磊、孙邦建质证意见：证人证词可以证明小沙盘的存在，被上诉人销售房屋时使用的与设计不同的沙盘及房屋情况，存在欺骗行为，恶意隐瞒事实。吾悦置业公司质证意见：1、以上两个证人证言都不属于新证据，希望法庭不予采纳；2、证人范某与原告是姐弟关系，没有证明力，且其陈述的事实时间不清，事实模糊；证人张某与被上诉人存在利害关系，他自称也是业主，但目前没有提供证据证明，并且其商铺也存在遮挡，所以其证明也不应被采纳。以上两证人的证明内容都已经在被上诉人提供的公证材料中有反映，其证的明效力明显不如公证材料。对上述证人证言的认定将在“本院认为”部分一并陈述。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院二审中仅针对上诉人上诉请求的范围进行审查，无争议的问题不予审查。本案争议焦点为：上诉人关于解除合同的诉讼请求能否成立。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”上诉人主张被上诉人改变商铺门前通道走廊外侧外观造形的规划设计，合同约定的解除条件已经成就，但根据一审中双方当事人提交的证据，不足以证实其诉讼理由，一审判决驳回其诉讼请求，并无不当。二审中，证人证言的证明效力较低，且根据证人的陈述，亦不能证明被上诉人存在合同约定的“涉及该商品房规划用途、面积、容积率、绿地率、基础设施、公共服务及其他配套设施等规划许可内容经城乡规划主管部门批准变更”的情形。即使被上诉人确实存在两个沙盘，上诉人提交的证据也不足以证明被上诉人存在欺诈。上诉人选择购买房产时可能存在重大误解的情形，但其以约定解除条件成就为由提起诉讼，其诉讼请求无法予以支持。综上所述，范海磊、孙邦建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人孙邦建、范海磊负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇二〇年五月七日书记员  倪美丽