黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终5906号上诉人（原审被告）：黑龙江省新凯莱投资有限公司，住所地哈尔滨市南岗区中山路254号。法定代表人：王来滨，总经理。委托诉讼代理人：杨德春，黑龙江金海律师事务所律师。被上诉人：哈尔滨市松北区鼎立建筑装饰材料厂，住所地哈尔滨市松北区松浦镇松花江村。经营者：沈彦敏，男，1970年4月19日生，汉族，住哈尔滨市松北区。委托诉讼代理人：刘颖，黑龙江仲信律师事务所律师。上诉人黑龙江省新凯莱投资有限公司（以下简称新凯莱公司）因与被上诉人哈尔滨市松北区鼎立建筑装饰材料厂（以下简称松北鼎立厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新凯莱公司的委托诉讼代理人杨德春、被上诉人松北鼎立厂的委托诉讼代理人刘颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新凯莱公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回松北鼎立厂的诉讼请求；2、诉讼费用由松北鼎立厂负担。事实与理由：一审认为没有证据证明松北鼎立厂延误工期及应支付违约金，是认定事实错误。按照一审认定的事实，从合同约定最后完工日期2012年8月30日起，到松北鼎立厂2013年8月16日最后完工止，已误工351天，松北鼎立厂应支付违约金203.58万元。对于误工问题，双方在2014年初达成口头协议，考虑到松北鼎立厂已完成工程的成本等诸多因素，新凯莱公司同意给付松北鼎立厂5万元，剩余工程款抵扣松北鼎立厂应支付的延误工期违约金，双方权利义务就此终结，不得在要求对方给付任何费用。2013年4月12日，新凯莱公司按照口头约定，支付松北鼎立厂5万元。一审对该事实认定错误。一审认定“沈彦敏”与“吴嘉鑫”的短信记录作为本案有效证据，是适用法律错误。该证据新凯莱公司一审明确申明，与本案不具有关联性，不能证明松北鼎立厂索要工程款的事实。该证据未在举证期限内提交，应视为放弃举证权利，不能作为本案证据使用。本案超过诉讼时效，应当驳回松北鼎立厂诉讼请求。本案关于工程款给付，双方在2013年4月初达成口头协议后，最后一笔工程款给付时间为2013年4月12日，至松北鼎立厂2015年12月29日起诉，已经超过两年的诉讼时效。松北鼎立厂自认完工日期为2013年8月16日，至起诉之日也超过了诉讼时效。“沈彦敏”与“吴嘉鑫”的短信记录形成于2015年12月20日，到该日期也已经超过诉讼时效，且短信中没有新凯莱公司确认和同意给付松北鼎立厂工程款的意思表示不能视为对工程款的重新确认。综上，请求二审支持新凯莱公司的上诉请求。松北鼎立厂辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，新凯莱公司的上诉请求与事实不符，于法无据，请求依法驳回新凯莱公司的上诉请求。1，新凯莱公司主张松北鼎立厂违约没有任何证据支持，其主张违约金充抵工程款自然不能成立。在一审时松北鼎立厂出示的证据二中，有新凯莱公司单位的负责人签字确认工程量，该确认单同时申明因进入冬季已经无法施工，而本案松北鼎立厂的工程系在脚手架拆除和安装塑钢窗后才能进行，证实松北鼎立厂工程施工的性质，在双方合同第7页下数第一行中也有体现，说明存在由于新凯莱公司一方原因造成现场不具备安装条件的情况发生，并非松北鼎立厂一方违约。如果松北鼎立厂违约新凯莱公司也不能在2013年之后继续支付了一部分工程款。2，其所谓的口头协议并不存在，新凯莱公司在一审庭审时称结清工程款也并没有任何证据举示，上诉状中只是称多次进行申明，申明只是新凯莱公司的一种口头陈述不能作为证据使用，因此一审判决认定新凯莱公司没有相关证据证实其主张是有事实依据也符合法律规定的。另外新凯莱公司称工程质量有问题也放弃进行工程质量鉴定，而该工程又早已经投入使用，故新凯莱公司一方无任何证据证明其观点。3，关于诉讼时效的问题，一审关于诉讼时效的证据系松北鼎立厂的证据一、证据四及证据五，松北鼎立厂作为一个小本经营的个体工商户，本案的工程又系包工包料，新凯莱公司尚欠工程款30多万元，已经给付的工程款连材料费都不够，松北鼎立厂怎么可能不向新凯莱公司一方索要呢，但苦于新凯莱公司百般抵赖，松北鼎立厂只能通过录音和发短信的方式记录曾多次向新凯莱公司一方主张自已权利的事实，一审时新凯莱公司只称证据五无关联性，并没有对该份证据的真实性提出质疑，故松北鼎立厂的主张未过诉讼时效。松北鼎立厂向一审法院起诉请求：判令新凯莱公司给付工程款33万元及利息60885元（自2013年4月12日至2016年4月12日按银行同期贷款利率6.15%计付）。一审法院认定事实：2012年7月，松北鼎立厂与黑龙江省商业服务中心签订工程采购安装合同。合同主要约定：由松北鼎立厂包工包料生产加工及安装新凯莱财富中心写字楼GRC、EPS构件。承包方式为包工包料及安装和辅助材料（即大包工程）。总工期最长不超过40天，工期自2012年7月20日至2012年8月30日前结束。因图纸变更设计或新凯莱公司未按合同约定时间拨款可顺延工期。工程总价款为58万元。新凯莱公司支付定金10万元，构件及安装工人进入施工现场，新凯莱公司再支付构件总价款30%，构件安装到总工程量的90%时，新凯莱公司再支付构件总价款的70%，验收合格再支付构件结算后总价款的10%，剩余款项为质保金，一年后无任何质量问题新凯莱公司无息返还。松北鼎立厂不得拖延构件供货或安装进度，未能按照约定日期履行义务，均视为松北鼎立厂违约，每拖延工期一天按工程总造价的1%支付违约金，给新凯莱公司造成的其他损失亦应一并承担。因松北鼎立厂原因造成工程质量不合格而返工甚至延误工期，松北鼎立厂按合同价款的10%承担违约金及新凯莱公司全部的经济支出。合同签订后，新凯莱公司于2012年7月27日、2012年10月12日、2013年4月12日，分别向松北鼎立厂支付工程款10万元、10万元、5万元，合计25万元。松北鼎立厂于2013年8月16日完成工程施工，2013年9月新凯莱公司投入使用。黑龙江商业服务中心于2012年4月变更为新凯莱公司。一审法院认为：新凯莱公司、松北鼎立厂签订的工程采购安装合同，均系合同双方真实意思表示，该合同合法有效。松北鼎立厂完成工程施工后，新凯莱公司未按约定履行支付工程款的义务，对本案的纠纷应承担全部责任。新凯莱公司主张已按约定扣除松北鼎立厂延误工期及质量问题的违约金及损失，因未提供相关证据证明该工程完工时间、工程存在质量问题及该工程已结算完毕，故对新凯莱公司据此提出的抗辩主张，不予支持。松北鼎立厂主张的工程款余款33万元中包含质保金，质保金按工程总造价58万元的5%计算，即29000元。故新凯莱公司应给付松北鼎立厂拖欠的工程款余款301,000元。松北鼎立厂自2015年12月20日向新凯莱公司主张权利至松北鼎立厂起诉之日（2015年12月29日），并未超过两年的诉讼时效期间，故新凯莱公司关于松北鼎立厂超过诉讼时效的抗辩主张，不予支持。判决：一、新凯莱公司于本判决生效之日起十日内给付松北鼎立厂拖欠的工程款301,000元；二、新凯莱公司于本判决生效之日起十日内给付松北鼎立厂工程质保金29,000元；三、新凯莱公司于本判决生效之日起十日内按中国人民银行同期贷款利率给付松北鼎立厂本金301,000元自2013年4月13日至2016年4月12日期间的利息损失57,679.13元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于新凯莱公司主张本案工程款已超过诉讼时效的问题，新凯莱公司主张一审松北鼎立厂短信证据超过举证期限，但该证据证明了诉讼时效衔接，与案件基本事实有关的，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释一百零二条规定，应予以采纳。二审中新凯莱公司对吴嘉鑫时任新凯莱公司法人无异议，通信手机号为吴嘉鑫现使用手机号。通过二审再次对短信原始载体进行核对，短信内容分为两部分，第一部分形成时间为2015年4月28日，内容为沈彦敏作为松北鼎立厂法人，向吴嘉鑫说明了工程、合同价款及要上法院主张权利的内容，故2015年4月28日本案诉讼时效中断，新凯莱公司关于本案已超过诉讼时效的上诉主张本院不予支持。关于新凯莱公司因松北鼎立厂延误工期及质量问题，主张双方达成口头协议，但松北鼎立厂对口头协议予以否认。关于质量问题，一审中法庭释明新凯莱公司是否申请鉴定，新凯莱公司明确说明不申请鉴定。关于松北鼎立厂延误工期，虽然双方明确了施工期限，但合同第二条工期中同时约定了新凯莱公司没有按照合同约定拨付工程款可以顺延工期。新凯莱公司支付第二期工程款时未足额支付，故违约在先，按照合同约定可以顺延工期。综上，新凯莱公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,550元，由黑龙江省新凯莱投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 董 光审判员 徐 茁审判员 胡世强二〇一七年十月二十九日书记员 刘国栋