广东省惠州市惠城区人民法院行 政 判 决 书(2017)粤1302行初42号原告：周林灿，男，汉族，1947年9月18日出生，住址：广东省博罗县。原告：周辉文，男，汉族，1970年1月1日出生，住址同上。原告：周辉雄，男，汉族，1967年10月10日出生，住址同上。原告：李来兴，女，汉族，1943年11月10日出生，住址同上。委托代理人：黄睿、曾静虹，广东伟伦律师事务所律师。被告：博罗县龙溪镇人民政府，住所地：惠州市博罗县龙溪镇人民路13号。法定代表人：谭文福，镇长。委托代理人：廖利明，博罗县。委托代理人：胡荣健，广东法村事律师务所律师。原告周林灿、周辉文、周辉雄、李来兴诉被告博罗县龙溪镇人民政府强制拆除行政行为暨行政赔偿纠纷一案，本院立案后，于2017年3月22日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年5月16日公开开庭审理了本案。原告周林灿、周辉文、周雄辉、李来兴及委托代理人黄睿、被告博罗县龙溪镇人民政府的委托代理人廖利明、胡荣健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告博罗县龙溪镇人民政府于2016年11月24日上午组织相关部门对原告周林灿、周辉文、周辉雄、李来兴位于博罗县龙溪镇龙桥大道蓬桥沐足美容中心旁约600平方米的停车场、绿化带树木、消防通道进行了强制拆除。原告周林灿、周辉文、周辉雄、李来兴起诉称，2000年5月18日，原告周林灿向龙溪水电会申请由水电会所有的位于龙桥大桥堤围边龙溪水电会楼房南侧护堤地450平方米的用地，用于四原告经营的蓬桥沐足美容中心的绿化和停放车辆使用，并于2003年12月3日获得博罗县龙溪镇水利所同意的批复，同时支付了相应的对价，至今四原告开设经营场所持续良好经营，从未发生违法犯罪的情形。2016年，位于上述450平方米土地后方的相邻土地开始平整并进行建设施工活动，期间若干人员在四原告的上述450平方米土地进行测量、讨论如何做成道路等问题，在2016年11月26日，上百号警察、治安队员、协警等人员号称受被告委托，被告在未经过主管职能部门博罗县住房和城乡建设规划局同意、未作出行政处罚决定亦未听取四原告的陈述申辩意见的情况下，称上述450平方米土地地上建筑物为违建，并以要修路为由调动警察及协警、治安队员等对四原告及其家属人身实施限制，并用挖掘机等器械强行破坏了上述土地地上建筑物、附着物，并破坏了四原告合法经营的蓬桥沐足美容中心的消防通道。后原告报警，经博罗县公安局鉴定，被告破坏的上述土地地上建筑物、附着物及土地价值为人民币240920元、蓬桥沐足美容中心的消防通道价值为41178.4元，合计人民币282098.4元。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，被告在城乡规划主管部门未作出责令停止建设或者限期拆除的决定、未公告、亦没有相应授权文件的情况下，越权并强行拆除上述土地地上建筑物、附着物及土地，并破坏四原告合法经营的蓬桥沐足美容心中的消防通道的行为缺乏法律依据，严重违反了《中华人民共和国城乡规划法》之规定与《中华人民共和国行政强制法》之规定。被告的行为极其恶劣，严重侵犯了四原告的财产权，损害了四原告的合法权益，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条之规定，被告应向四原告作出赔偿，故四原告提起本次诉讼，请求法院依法支持四原告的诉讼请求，依法公正裁判。综上，请求法院判令：1、确认被告拆除原告位于龙溪镇小蓬岗管理区陈屋村南侧护堤地450平方米的土地的地上附着物的行为违法；2、被告向四原告赔偿龙溪镇小蓬岗陈屋村四原告住宅房屋受损修复费用41178.4元、龙溪镇小蓬岗陈屋村四原告种植的树木、水泥路面修复、消防通道修复费用人民币240920元，合计人民币282098.4元；3、被告恢复原告位于龙溪镇小蓬岗管理区陈屋村南侧护堤地450平方米的用地的建筑物、附着物及土地和博罗县龙溪镇蓬桥沐足美容中心消防通道的原状；4、被告承担本案的诉讼费用。原告在起诉时向本院提交了如下证据：1、身份证复印件，证明四原告具有诉讼主体资格；2、国有土地使用权证，证明四原告对被告是涉案房屋的所有权人，被告违法施工行为致该房屋的消防通道遭受破坏；3、营业执照；4、建设工程竣工消防验收意见书，与证据3共同证明博罗县龙溪镇蓬桥沐足美容中心的消防通道为合法建筑，被告的违法施工行为导致原告的沐足中心的停车场及过道遭受破坏，无法继续经营；5、博罗县国土资源局案卷，证明被告破坏的土地的使用权人为龙溪水利会，被告所作出的拆除地上附着物的行为未得到或征求使用权人的意见；6、申请报告；7、收据，与证据6共同证明原告对位于龙桥大桥堤围边周林灿楼房南侧护堤地450平方米土地享有使用权，是涉案土地地上附着物的权利人；8、照片；9、照片，和证据8共同证明建筑物、附着物及土地和博罗县龙溪镇蓬桥沐足美容中心的消防通道已经被被告拆除；10、照片，证明被告的在拆除涉案土地地上附着物的手段恶劣、并且违法对权利人的人身进行强制，在未有任何合法手续的情况下强行破坏性施工，并造成原告严重的精神、经济损失；11、证明，证明被告违法拆除涉案土地地上附着物的行为事实确凿；12、鉴定意见告知书；13、鉴定意见告知书，与证据12共同证明被告违法拆除原告的住宅、树木、水利路面、消防通道对原告造成经济损失价值合计282098.4元（暂估）。被告博罗县龙溪镇人民政府答辩称，一、被答辩人在涉案的450平方米土地上违章搭建，属违法建筑。被答辩人未经博罗县住房和城乡规划建设局批准，也未办理其他任何手续，擅自在其位于龙溪镇××村委××村小组400平方米土地南侧护堤地约450平方米的土地上违章乱搭建。经博罗县住房和城乡规划建设局认定，属违法建筑。二、对被答辩人的违法建筑行为，答辩人已多次通知督促被答辩人自行拆除。2005年10月，镇政府曾组织行动，清理周林灿占用消防通道、东江河堤种植的树木及停车场铁棚等违章建筑。但地下室与其楼房主体连成一体，从其楼房安全角度考虑，镇政府要求周林灿自行拆除。由于镇政府有关职能部门没有跟踪管理，过后周林灿又死灰复燃，重新强占此地至今。2010年3月23日，龙溪镇水利所通知被答辩人依法自行拆除其违章建筑。2016年6月17日，龙溪镇水利所再次通知被答辩人自行拆除其违章建筑。2016年9月1日，龙溪镇村镇建设管理所、龙溪镇城市建设监察队、龙溪镇规划建设办公室联合向被答辩人发出“关于违法建设的拆除通知”，再次通知被答辩人自行拆除其违章建筑。但周林灿置若罔闻，拒不执行，并继续加固完善占用土地的地上附着物。2016年10月13日，博罗县住房和城乡规划建设局对被答辩人发出“责令限期拆除通知书”，责令被答辩人在自行拆除违章建筑。三、答辩人对被答辩人的违章建筑进行清拆，是应博罗县住房和城乡规划建设局要求，配合博罗县住房和城乡规划建设局执法的行为。因被答辩人拒绝对其违章建筑进行清拆，根据博罗县住房和城乡规划建设局的请求，2016年11月24日上午，答辩人组织水利所、城监队、国土局、派出所、小蓬岗挂钩组、治安巡逻队和小蓬岗村“两委”干部、治安队员组成工作组与博罗县住房和城乡规划建设局，对被答辩人的违章建筑进行清拆。答辩人的强制拆除行为有法律依据，行为合法。被答辩人搭建的全部建筑物均属非法建筑。根据《城乡规划法》第四十条、四十一条、六十五及六十六条的规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。因此，在答辩人依法通知及多次要求被答辩人自行拆除未果的前提下，答辩人配合相关行政职能部门依法强制拆除，行为合法。四、被答辩人诉请的非法利益不应得到法律的支持。如上所述，答辩人清拆的是被答辩人的违法建筑，违法建筑不属于被答辩人的合法利益，被答辩人的诉请不应得到支持和保护。综上，请求法院依法驳回被答辩人的诉请。被告在法定期限内向法院提交了如下证据：1、通知，证明2010年3月23日，龙溪镇水利所通知被答辩人依法自行拆除其违章建筑；2、限期拆除违法建筑物通知，证明2016年6月17日，龙溪镇水利所再次通知被答辩人自行拆除其违章建筑；3、关于违法建设的拆除通知，证明2016年9月1日，龙溪镇村镇建设管理所、龙溪镇城市建设监察队、龙溪镇规划建设办公室联合向被答辩人发出“关于违法建筑的拆除通知”，再次通知被答辩人自行拆除其违章建筑；4、责令限期拆除通知书、送达图片、违章现场记实笔录及调查询问笔录，证明2016年10月13日，博罗县住房和城乡规划建设局对被答辩人发出“责令限期拆除通知书”，责令被答辩人自行拆除违章建筑；5、不予立案通知书，证明原告提交的两份鉴定意见书不能成为其诉请损失的合法依据。经庭审质证，本院对以下证据做如下确认：被告提交的证据4中所涉及的违章建筑并非本案讼争的被强制拆除的标的物，与本案无关联；调查询问笔录系被诉行政行为作出之后才制作，不能作为被诉行政行为合法的依据。原告提交的证据、被告提交的其他证据符合证据的客观性、关联性、合法性的要求，可以作为本案定案的依据。经审理查明，原告周林灿、李来兴系夫妻关系，周辉文、周辉雄系两人的儿子。2000年5月18日，周林灿向博罗龙溪水电会申请位于龙桥大桥堤围边楼房南侧护堤地450平方米的用地（登记在博罗龙溪水利会名下；国有土地），用于四原告房屋（经营蓬桥沐足美容中心）的绿化和停放车辆使用。2003年12月3日，博罗县龙溪镇水利所作出用地报告批复：1、报告经班子研究讨论同意，将周林灿楼房南侧护堤空地，占地面积450平方米（以门面为直线，南侧滴水线为界15米×30米）转让给周林灿使用；2、根据《河道管理条例》应向水利管理部门交纳一次性用地占用费；3、今后因工程防洪标准提高，需要加固堤坝，应服从国家工程需要；4、工程放线，应报水利部门派员参加并接受监督和指导。原告支付了护堤地占用费4000元。此后，原告在上述护堤地上建设停车场，并从房屋后面修建一条消防通道通往河堤堤面、在绿化带种植树木（占用面积共约600平方米）。龙溪镇水利所分别于2010年3月23日、2016年6月17日向周林灿发出两份《通知》，责令其在15天内自行拆除涉案护堤地上违章搭建的铁棚。龙溪镇村镇建设管理所、龙溪镇城市建设监察队、龙溪镇规划建设办公室于2016年9月1日联合向周林灿发出《关于违法建设的拆除通知》。上述三份通知均记载周林灿拒签。经质证，原告称其从未收到过上述三份《通知》。被告认为原告占用屋后宽3米、长45米的消防通道种植花木、在已建楼房右侧违章搭建铁皮屋、2003年12月镇水利所作出的“用地报告批复”涉嫌越权等，属擅自占用护堤地，于2016年11月24日组织镇水利所、规划办、城监队、国土所、治安巡逻队等部门，对原告的停车场、消防通道、绿化带树木进行了强制清拆，并将路面进行了下沉处理。原告不服，遂将被告诉至本院，并请求判如上述所请。另查，本院于2017年9月6日到涉案护堤地现场查勘，原告的停车场、消防通道、绿化带所占用的土地现已被铲平并铺设石子作为房屋后面空地（堆放沙石）的出入道路。在原告房屋的首层和地下一层出现多处裂缝。本院于2017年10月19日对原告周林灿、周辉文进行调查询问，原告称其建设的房屋是向博罗博龙物业有限公司购买，有国土证没有房产证；消防通道即是政府在房屋后规划的6米宽的公共小路，由原告铺设水泥路面从其房屋后面开始一直通到东江堤面，也包含了部分停车场；被告当天直接把树挖倒，不清楚他们将树木运到何处。博罗县水利电力局《关于博罗博龙物业有限公司在苏礼龙围内坡护堤地建房的批复》、规划建房平面图、用地面积图显示，原告所建设的房屋长宽各20米共计400平方米。再查，原告于2016年12月13日就财物毁坏一事向博罗县公安局龙溪派出所报案。经博罗县房屋安全鉴定所鉴定，于2017年1月11日作出《房屋安全鉴定报告》，首层的室外地坪与房屋墙体交界处出现多处分离裂缝，地下一层的砖墙出现4处竖向分离裂缝、3处板下水平裂缝、2处斜裂缝，出现上述情况的原因为受旁边道路施工影响，鉴定为B级（带危险点的房屋），基本能满足正常使用要求。龙溪派出所委托博罗县发展和改革局价格认证中心对原告涉案的停车场、消防通道、绿化带树木在2016年11月24日的市场价值及房屋修复价格进行价格认定。价格认证中心于2017年1月20日作出《龙溪居民周林灿房屋修复参考意见》，加固工程施工总价为41178.4元；于2017年2月7日作出博价认定（2017）62号《价格认定结论书》，绿化带种植的树木共有橡胶树5棵、桉树20棵、细叶榄树10棵、盆架子20棵，价值为128600元，水泥地面600平方米的价值为70650元，消防通道（30米×6米）的造价为41670元，共计240920元。2017年3月10日，博罗县公安局作出《不予立案通知书》，认为原告报警称龙溪小蓬岗村蓬桥沐足被损毁财物一案，属于民事纠纷，不属于公安机关管辖范围。本院认为，被告于2016年11月24日组织相关部门对位于龙溪镇小蓬岗管理区陈屋村南侧护堤地600平方米的停车场、消防通道、绿化带树木进行了强制清拆，理由是2003年12月镇水利所作出的“用地报告批复”涉嫌越权、原告属擅自占用护堤地。本案的争议焦点有四：一是对于违法占用护堤地的行为，被告有无强制清拆的职权；二是被告强制清拆行为的程序是否合法；三是原告占用护堤地的行为是否合法；四是原告被强制清拆的停车场、消防通道、绿化带树木应否得到行政赔偿。关于被告有无强制清拆的职权问题，《中华人民共和国河道管理条例》第四条规定：“各省、自治区、直辖市的水利行政主管部门是该行政区域的河道主管机关。”第四十四条规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，县级以上地方人民政府河道主管机关除责令其纠正违法行为、采取补救措施外，可以并处警告、罚款、没收非法所得；……”《广东省河道堤防管理条例》（2012年1月9日修正）第十条规定：“堤防两侧应留有护堤地。凡过去已征用、划定的护堤地，均归国家所有，由河道堤防主管部门管理。”第十九条规定：“对违反本条例的当事人须作出责令拆除、清理、修复及赔偿、罚款等处罚的，由当地县级以上河道堤防主管部门决定。”根据上述规定，有权对违法占用护堤地的行为作出处罚的管理部门为县级以上河道堤防主管部门，被告作为乡镇一级人民政府，无权对违法占用护堤地的行为进行查处，无权对本案原告的停车场、消防通道、绿化带树木进行强制清拆。关于被告的强制拆除行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；……”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案被告在强制拆除前，没有详细告知原告有陈述权、申辩权和有权依法申请行政复议或提起行政诉讼的权利，没有作出书面的强制拆除的处理决定，也没有下发催告通知。对于强拆行为，被告未提前公告或以其他形式告知强制拆除的具体时间，违反了法定程序和正当程序原则。综上，被告在强拆过程中程序违法。因强拆不具备可撤销内容，本院确认被告强制拆除的行政行为违法。关于原告占用护堤地的行为是否合法的问题，原告占用护堤地是基于博罗县龙溪镇水利所在2003年12月3日作出的《用地报告批复》，同意将涉案护堤地转让给原告使用。《广东省河道堤防管理条例》（1996年12月3日修正）第二条规定：“各级人民政府的水利部门，是本省各地河道堤防管理的主管部门。”第三条规定：“为加强河道堤防管理工作，各地应根据需要建立健全河道堤防管理机构，归各级水利部门领导。”第六条规定：“任何单位和个人需要在河道、滩地、堤防或护堤地上作业，事前必须报经当地河道堤防主管部门同意，并服从指挥”。涉案护堤地属东江干流的护堤地，博罗县龙溪镇水利所系博罗县龙溪镇人民政府的内设机构，是该镇的河道堤防管理机构，不是河道堤防主管部门，原博罗县水利局（现为博罗县水务局）才具有河道堤防管理使用的审批权限。虽然龙溪水利会办理了土地使用权证，但护堤地有别于一般国有土地，应适用《中华人民共和国河道管理条例》、《广东省河道堤防管理条例》进行管理，不得转让给私人使用。因此，博罗县龙溪镇水利所无权对涉案护堤地作出同意转让、出租的批复，原告占用护堤地的行为违法，故原告请求被告恢复涉案护堤地建筑物、附着物及土地的原状，本院予以驳回。关于原告被强制清拆的停车场、消防通道、绿化带树木应否得到行政赔偿。根据《国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，只要是属于因违法行政行为造成的当事人的合法利益的实际损失，行政机关应予以赔偿。如前所述，原告不具有合法占有、使用涉案护堤地的权属来源，且原告将护堤地用于停车，对防洪、排涝、出行安全等会造成一定影响，违反了《中华人民共和国河道管理条例》第二十四条第二款“在堤防和护堤地，禁止建房、放牧、开渠、打井、挖窖、葬坟、晒粮、存放物料、开采地下资源、进行考古发掘以及开展集市贸易活动”的规定。因此，原告的停车场损失，不属于其合法权益，依法没有取得国家赔偿的权利。《行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，被告未提前公告或以其他形式告知强制拆除的具体时间，在拆除过程中未制作财物清单，未制作笔录并录像，造成原告无法及时保存现场财物证据，被告应承担举证不能的法律后果。原告种植的树木，本可以在强制清拆前进行移植或在砍伐后回收木材，但被告强制砍伐树木，造成原告可移植、可回收的木材损失，属于直接损失。根据原告的陈述，被拆除的消防通道系政府规划、由原告铺设水泥路面从其房屋后面一直通往东江堤面，原告的房屋有20米长，故其屋后消防通道（20米长×6米宽）部分属于原告的合法权益损失，超出部分因原告不具备合法占有、使用涉案护堤地的权属来源，不予赔偿。本院根据博罗县发展和改革局价格认证中心作出的《价格认定结论书》，判决被告赔偿原告绿化带种植的树木损失128600元、屋后消防通道损失27780元[41670元（30米×6米）×2/3（20米×6米）]。另，博罗县房屋安全鉴定所鉴定原告的房屋受损是受强拆道路施工影响，故被告应赔偿原告的房屋修复费用41178.4元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第（四）项、第三十二条第一款、第三十六条第一款第（八）项及上述所引用法律、法规、规章的规定，判决如下：一、确认被告博罗县龙溪镇人民政府于2016年6月24日强制拆除原告周林灿、周辉文、周辉雄、李来兴位于博罗县龙溪镇龙桥大道蓬桥沐足美容中心旁约600平方米的停车场、绿化带树木、消防通道的行政行为违法。二、被告博罗县龙溪镇人民政府应于本判决生效之日起三十日内赔偿原告周林灿、周辉文、周辉雄、李来兴树木损失128600元、消防通道损失27780元、房屋受损修复费用41178.4元，共计197558.4元。三、驳回原告周林灿、周辉文、周辉雄、李来兴的其他诉讼请求。本案受理费50元（原告已预交），由被告博罗县龙溪镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审 判 长  杨兆强审 判 员  黄 艳人民陪审员  叶平生二〇一七年十月二十五日书 记 员  林碧科