山西省忻州市中级人民法院刑事判决书（2017）晋09刑初60号公诉机关山西省忻州市人民检察院。被告人葛星利，女，1972年7月6日出生，汉族，文盲，无业，户籍所在地山西省忻州市五寨县，捕前住五寨县区。2016年12月21日因涉嫌贩卖毒品罪，被五寨县公安局刑事拘留；2017年1月23日被依法逮捕。现羁押于忻州市看守所。辩护人靳志斌、常菲，山西弘韬律师事务所律师。被告人周皋，男，1972年7月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山西省忻州市五寨县，捕前住五寨县胡会乡石咀头村2街道111号。2016年12月21日因涉嫌非法持有毒品罪，被五寨县公安局刑事拘留；2017年1月23日被依法逮捕。现羁押于五寨县看守所。山西省忻州市人民检察院以忻检诉一刑诉[2017]44号起诉书，指控被告人葛星利犯贩卖毒品罪，周皋犯非法持有毒品罪，于2017年9月8日向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，依法组成合议庭，于2017年10月17日公开开庭审理了本案。山西省忻州市人民检察院指派检察员薄云霰出庭支持公诉，被告人葛星利及其辩护人靳志斌、常菲、被告人周皋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西省忻州市人民检察院起诉书指控：2016年12月15日左右的一天，被告人葛星利在××县**住所向吸毒人员杨某出售价值100元的冰毒。2016年12月20日16时许，被告人葛星利在××县**住所向吸毒人员高某出售价值100元的冰毒。2016年12月20日下午，被告人周皋在××县**被告人葛星利住所向其赊购冰毒，净重89.82克，随后被五寨县公安局查获。民警当即赶赴被告人葛星利住所，在其卧室衣柜内查获疑似冰毒净重436.28克，电子秤一台、现金115850元。前述查获冰毒经忻州市公安司法鉴定中心检验，均检出甲基苯丙胺成分。针对上述事实，公诉机关当庭讯问了被告人并提供物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录、视听资料等在案佐证。指控被告人葛星利贩卖甲基苯丙胺526.10克，零包贩卖毒品两次，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人周皋非法持有甲基苯丙胺89.82克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任。现提起公诉，请依法判处。被告人葛星利对起诉书指控的犯罪事实有异议，辩解没有向杨某、高某出售过毒品。周皋那起不是赊购，冰毒是我给他的且只有30克。自己是持有毒品，不是贩卖毒品。辩护人所提定罪意见：公诉机关指控葛星利构成贩卖毒品罪事实不清，证据不足，应以非法持有毒品罪定罪处罚。1、被告人葛星利虽然在侦查机关的供述中承认过赊销毒品给周皋，但是葛星利的有罪供述和周皋的供述之间有大量的细节（毒品的价格、克数、毒品的包装、购买毒品的细节）无法印证，周皋的供述与客观证据不符合。本案证据无法证实从周皋处查获的毒品就是周皋从葛星利处购买。毒品的称量存在问题，称量本案涉案毒品毛重和毒品包装用的衡器不同，导致本案毒品的净重肯定是不准的。2、起诉书指控葛星利零包贩卖的证据不足。量刑意见：1、被告人葛星利具有以贩养吸的情节。2、被告人葛星利主观恶性较小，没有实际获得利益，不以牟利为目的，其与那些以获取高额利益的职业贩毒者相比，主观恶性没有那么大。3、本案所涉及到的毒品并没有流入社会，是在控制下交付毒品，没有给社会造成实质性危害。4、被告人葛星利系初犯、偶犯，应予以从宽处罚。另葛星利委托家属交纳罚款以表示自己的悔意。办案单位在葛星利家搜出的115850元人民币没有充分证据证明该笔现金为毒资或赃款。被告人周皋对起诉书指控的犯罪事实没有异议，无辩解。经审理查明：2016年12月20日下午，被告人周皋乘坐杨某的晋B×**棕黄色小轿车到达五寨县宜居苑小区后，被告人周皋下车去**楼******被告人葛星利住所向其赊购净重30克冰毒。后周皋返回车中乘坐杨某的车准备离开小区时，被公安人员进行拦截检查，在车辆副驾驶座下面查获被告人周皋持有的疑似冰毒3包（净重89.82克）。民警当即赶赴被告人葛星利住所，在其卧室衣柜内查获疑似冰毒6包（净重436.28克）、电子秤一台、现金115850元。前述查获冰毒经忻州市公安司法鉴定中心检验，均检出甲基苯丙胺成分。认定上述事实有公诉机关当庭举证并经庭审质证的下列证据予以证实：第一组证据，证明案件发生及立案情况。1、查获经过证实：2016年12月20日下午，五寨县公安局砚城派出所民警在日常工作中，发现五寨县迎宾西街宜居苑小区内有人卖毒，后民警在宜居苑小区内进行巡逻，在巡逻中发现一辆晋B×**小轿车形迹可疑，派出所民警上前让其停车接受检查，在检查中查获两名嫌疑人周皋和杨某，在车内查获三塑料纸包疑似毒品冰毒，后将二人带回派出所审查。周皋称毒品是在××县西户向葛星利购买，民警立即到宜居苑小区葛星利家进行搜查抓捕，将葛星利抓获并在其家中查获大量疑似毒品冰毒。2、受案登记表、立案决定书证实该案依法受理、立案。第二组证据，证明案件事实、经过和后果。1、搜查证、搜查笔录、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、收缴毒品移交清单、随案移送物品清单、现场勘查笔录及照片等相互印证证实：公安机关依法对被告人葛星利住所进行搜查后其卧室衣柜内查获疑似冰毒6包（毛重447.08克）、电子秤1台，在其家中查获现金115850元、黑色记事簿2本、移动电话2部、塑料包装袋1个并依法予以扣押。对晋B×**小轿车进行拦截检查，经查驾驶员为杨某，乘车人为周皋，车辆副驾驶座下面有三塑料包疑似毒品冰毒，经当场了解该毒品为副驾驶乘车人周皋购买持有，民警依法扣押了被告人周皋持有的疑似毒品3包（毛重91.56克），移动电话1部。2、称重笔录及照片证实，2016年12月20日五寨县公安局砚城派出所侦查员石某、姜某、田某等人、宜居苑物业见证人孙某、被告人葛星利在场，现场使用在葛星利家查获的小型电子秤对现场查获的6包疑似毒品（分别编号为1-6号）进行称量，分别为毛重96.84克、102.20克、40.16克、102.03克、102.05克、3.80克。并使用相机进行拍照固定，称重完毕后将上述毒品封存送鉴定中心进行检验。上述侦查员在五寨县公安局砚城派出所办案区询问室，在周皋在场的情况下，对依法查获周皋的疑似冰毒3塑料纸包进行称重。使用葛星利家查获的小型电子秤进行称重，现场称的两大塑料纸包疑似冰毒毛重为81.02克、一小塑料纸包疑似冰毒毛重为10.54克，称重完毕后将两大塑料纸包疑似冰毒装入一个牛皮纸信封袋、将一小塑料纸包疑似冰毒装入另一个牛皮纸信封袋并用白色A4纸条进行粘贴封存，送鉴定中心进行检验。3、忻州市公安司法鉴定中心（忻）公（司）鉴（毒化）字（2016）0344号毒品检验鉴定报告（附相关资格证书）证实：送检的编号1-8号疑似毒品分别编为2016050344-001至2016050283-008号检材，均检出甲基苯丙胺成分。4、补侦后的称重笔录及照片证实：2017年8月11日上午11时侦查员姜某、石某在五寨县看守所讯问二室依法对查获周皋的冰毒现场进行净重称重、封存。现场在场人员有侦查员姜某、石某、被告人周皋、见证人余某。现场使用小型电子秤进行称重，现场称的编号为7号的毛重为81.02克的两包冰毒的两个包装皮重共1.14克；现场称的编号为8号的毛重为10.54克的一包冰毒皮重0.60克。称重过程中全程使用执法记录仪进行摄像并使用照相机进行拍照，称重完毕后将所有毒品装入原信封袋内后装入一个牛皮纸信封袋并使用白色A4纸条进行粘贴封存。2017年8月11日17时上述侦查员在忻州市看守所讯问室对查获葛星利的冰毒进行现场净重称重、封存。现场在场人员有侦查员姜某、石某、犯罪嫌疑人葛星利、见证人余某。现场对查获的毒品进行称重，使用小型电子秤进行去皮称重，对现场查获葛星利的6塑料袋冰毒分别编号为①-⑥的毒品包装袋进行称重，经电子秤称重编号是①的毛重为96.84克的包装袋皮重2.52克，编号是②的毛重为102.20克的包装袋皮重2.24克，编号是③的毛重为40.16克的包装袋皮重1.83克，编号是④的毛重为102.03克的包装袋皮重1.85克，编号是⑤的毛重为102.05克的包装袋皮重1.89克，编号是⑥的毛重为3.80克的包装袋皮重0.47克。在称重过程中全程使用照相机进行拍照，称重完毕后将所有毒品装入原信封袋内后装入一个牛皮纸信封袋并使用白色A4纸条进行粘贴封存。5、五寨县公安局的现场检测报告书证实：葛星利、周皋现场检测结果为吗啡-甲基安非他明呈阳性。6、证人证言（1）杨某证实：我现在养的一辆车牌号为晋B×**的××××××××××××乐驰QQ小轿车跑出租。我吸食毒品，最近一次吸是2016年12月18日，毒品是周皋的。2016年12月20日下午，周皋让我送他去太原。路上他说还要去一趟宜居苑小区17号楼2单元，我开车停在单元楼门口，问周皋做什么去，他说买些冰毒，让我在门口等的，不一会儿他出来坐在我车的后座上，我开着车刚走到小区东门口就被警察拦住了。警察从副驾驶座下查获的三塑料纸包冰毒是周皋从宜居苑小区17号楼2单元里买的。我事先知道他到那是买冰毒了，但不知道是向谁买。另证实：2016年12月15日左右，我向葛星利赊过100元冰毒，后来用租车费顶了。（2）高某证实：2016年12月20日上午我的朋友"大个"让我联系的帮他买上1克冰毒，给了我100元钱。我就用我136XXXX****的手机给葛星利135XXXX****的手机号打通电话，我说我是高润祥的儿子，给朋友买点冰毒，她让我到家里拿，并告诉我地址。下午4点多我开着×××白色吉利车去葛星利家向她买冰毒了，她递给我一个用红色塑料食品袋包着的一小塑料包冰毒，我给"大个"吸食了。我只向葛买过一次毒品。（3）张宏伟证实：宜居苑小区17号楼2单元1楼西户的房子是我的，我母亲平时和我们一起居住。我父亲有时候会回来居住。他们住在中间的卧室。我不吸食毒品，中间卧室衣柜中查出的毒品我不知道是谁的，也没贩卖过毒品，不知道母亲贩卖和吸食毒品的事，也不认识周皋。在厨房保险柜内查获的50000元现金是我姥娘葛存花卖牛和卖了谷子后让我母亲给银行存起来的钱，我母亲没存就用上面写有邮政字样的蓝色布袋装起来了。保险柜里还有我结婚后的礼钱和满酒钱总共十万多都放到我家中厨房内的保险柜里了（2016年农历5月18日结婚后放入）。用白色塑料袋包着的46000元现金、用大米袋装着的19850元现金都是我在五寨县万通公司煤台上打工挣的钱，然后交给我母亲保管的。我一个月打工底工资4000元钱，卸一辆煤车司机给我10元钱，一个月工资总共能拿5000元钱左右。我二姨葛丽珍在我家存放现金了，具体多少不清楚，我母亲和我说过这事。我三爹张海亮欠我父亲的钱，欠多少我不清楚。家中保险柜钥匙由我母亲保管。115850元现金不是毒资。（4）张某证实：葛星利是我的妻子，五寨县宜居苑小区XX号楼XXX是我家的房子，我从2016年3月就和妻子分居了，我不住在家里。我不知道从我家搜出的冰毒是谁的，我没贩卖毒品，葛星利贩毒的事我不知道，也没见过她吸毒。我认识周皋，他没有向我购买过毒品。7、被告人供述（1）葛星利供述：2016年12月20日下午周皋用他131XXXX****的电话给我135XX******的电话打了电话后，来我家，我带他到东面的卧室，他问我一克冰毒多少钱？我告诉他75元，他让我给秤30克的，并说现在没有钱，等有了钱给我。我回中间的卧室用电子秤称了30冰毒，包了一塑料纸包，到东面的卧室塞到周的上衣口袋里后周离开我家。一个小时后民警来到家里，在我住的卧室衣柜查获5大塑料包、1小塑料包共六塑料包冰毒、一台电子秤、从垃圾筒查获一个白色塑料袋，还有厨房保险柜里放的115850元现金，一部手机，两个黑皮笔记本。周皋是一个人来的，共向我买过一次毒品。查获的115850元现金不是毒资，用白色塑料袋包的46000是我妹妹葛丽珍家卖了车的钱，因为她家中人经常回村，放在家怕丢，知道我家有保险柜就放在我家。上面写邮政字样的蓝色布袋装的50000元钱是我儿子张宏伟前段时间从邮政银行里取出来的，打算还楼款的钱。用大米袋装的19850元是我丈夫张海平的三弟张海亮还给我的20000元，我花了150元，剩下19850元。查获的手机是我连上无线网用来看电视的。黑皮笔记本上记着我开饭店时的账。卖给周皋的毒品是我向一个外地人买的。我共向那个外地人买过500克冰毒。我和开晋B×**车的杨某是通过朋友请吃饭认识的。我和周皋一直认识，是朋友关系。我不认识高某。葛星利2017年1月23日供述：2016年12月20日下午，周皋来我家向我要冰毒，因我们关系不错，我就给周皋用白色透明的封口袋包了一个小包，包好后周皋拿上冰毒就走了。自己购买冰毒供自己吸，没有向别人贩卖。（2）周皋供述：2016年12月19日傍晚以400元向葛星利购买过一小塑料袋纸包土制海洛因。2016年12月20日下午，我用131XXXX****的电话给葛星利手机号为135XXXX****的电话打通了电话，我让葛给我弄上3800元的白货，说好钱先欠下完了再给她，葛说行，让我过去拿。挂了电话大约5点左右，我坐着杨某开的车牌号为晋B×**的的QQ车来××县西户葛星利家门口，下车前杨还让我给他捎的买点毒品。我说行了，我就下车去找葛星利拿货，让杨某在楼门口等着，我进了楼道就给葛星利打通电话让葛给我分成2000元、1000元和800元的包共三包，挂了电话后我又等了一会儿就敲葛的家门，葛开门后直接递给我大小不同的用白色塑料纸包好的三包冰毒，我拿上就出来楼门口坐上杨某的车。杨某开车拉着我往外走，刚到宜居苑小区东大门口就被你们民警拦住了。我当时一害怕就把买来的那三包冰毒藏在了副驾驶座下，后被民警现场查获。民警共查获三包冰毒毛重91.56克。毒品买来是自己吸食的，我是无意间听人们说葛卖毒品，正好我也认识，后来就联系她买毒品了。我还向她买过100元的土制海洛因。我从2011年开始吸食毒品。庭审中供述从葛家拿的三包毒品没有让杨某看，杨某也没有看到，是我在后排坐着时放车座下了。8、通话记录证实：葛星利的手机（尾号为1863）在2016年12月与周皋（尾号4474）的通话情况，其中12月20日与周皋通话2次。2016年12月20日无高某的手机（尾号为0238）与葛星利的通话记录。9、拘留证、逮捕证证实了两被告人的拘留和逮捕时间。10、入所健康检查登记表证实：葛星利、周皋符合收押条件。11、户籍证明证实：葛星利、周皋的身份情况。12、情况说明关于扣押在案的人民币115850元，是否毒资和赃款五寨县公安局无法查证。13、执法记录仪光盘、同步录音录像证实了执法和审讯过程。监控光盘证实了高某去宜居苑小区的情况和周皋坐杨某的车去宜居苑小区的情况。上述所列证据均来源合法，内容客观真实，与案件事实具有内在联系，合议庭对上述证据效力予以确认。现对证据综合分析认定如下：1、关于公诉机关指控被告人葛星利向杨某贩卖100元冰毒，证人杨某证言称"葛星利向其出售100元冰毒抵顶车费"，再无其他证据证实葛星利向杨某贩卖过冰毒，被告人葛星利的几次供述均称没有向杨某出售过冰毒，该起事实证据不足，指控不能成立。2、关于公诉机关指控葛星利向高某贩卖100元冰毒，证人高某的证言称其在去葛星利家购买毒品前"用我136XXXX****的手机给葛星利135XXXX****的手机号打通电话......"，但是在同时间段葛星利的通话记录中没有此通话内容。除了证人高某的证言外，高某进入宜居苑小区的视频也仅能证明高进入葛星利住宅楼，至于因何事进入谁家不得而知。被告人葛星利几次供述均称不认识高某，更没有向其贩卖过冰毒。该起事实证据不足，指控不能成立。3、关于公诉机关指控周皋向葛星利赊购冰毒，葛在公安机关的第五次供述、庭审供述中称是送给周的冰毒，没有贩卖，但葛在第一次、第三次供述中除了供述赊给周冰毒的事实，还供述了赊给周冰毒的单价、重量等具体细节，这与周皋的供述中向葛赊购冰毒的事实相印证，结合二被告人20号下午的通话记录、杨某的证言、从现场查获称量毒品的电子秤、大量冰毒及搜查、检查笔录、毒品检验鉴定报告等证据相佐证可证实：2016年12月20日下午，被告人周皋向葛星利赊购冰毒的事实存在。关于葛星利赊购给周皋冰毒的数量。葛称给周的冰毒是用白色封口袋包装的1袋30克冰毒，1克75元。而从杨某的车上搜查出白色塑料袋包装的3袋冰毒（净重89.82克），周在侦查阶段供述都是向葛购买的，赊购价是3800元。并称是进了楼道给葛星利打通电话让葛给分成2000元、1000元和800元的包共3包，挂了电话后又等了一会儿敲葛家的门，葛开门后直接递给他大小不同的用白色塑料纸包好的3包冰毒。周皋在庭审中供述其在楼道打电话是让葛开门。自己进入葛星利家取的毒品，并称从葛家拿的3包毒品没有让杨某看，是自己在后排坐着时把毒品放车座下了。周向葛赊购冰毒的价格、克数、包装，二被告人的供述均不一致。周供述赊购毒品过程的细节也前后不一。通话记录不能证实通话内容。周供述到葛星利家的时间、停车位置、停留时长与小区监控也不相符，鉴于以上诸多方面存在的疑点，根据现有证据无法证实该3包冰毒全部是向葛购买，根据有利于被告人的原则，应认定葛向周贩卖冰毒的数量为30克。4、被告人葛星利的供述与五寨县公安局出具的搜查笔录、称重笔录、扣押清单、现场勘查笔录及照片、忻州市公安司法鉴定中心（忻）公（司）鉴（毒化）字（2016）0344号毒品检验鉴定报告相印证证实：在葛星利家第二个阳面卧室的衣柜中查获电子秤1台和6小塑料袋冰毒，冰毒净重436.28克。关于这436.28克的定性是非法持有毒品还是贩卖毒品，依据2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》相关规定：贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。本案根据目前在案证据无法证明从葛星利处查获的436.28克毒品不是用于贩卖，故公诉机关指控此436.28克为贩卖毒品的数量成立。5、被告人周皋的供述与五寨县公安局出具的查获经过、搜查笔录、称重笔录、扣押清单、现场勘查笔录及照片、忻州市公安司法鉴定中心（忻）公（司）鉴（毒化）字（2016）0344号毒品检验鉴定报告相印证证实：在晋BX**小轿车车内查获的3包冰毒，净重89.82克，系被告人周皋所持有。5、关于甲基苯丙胺（冰毒）的称重问题，侦查机关第一次称重使用的是葛星利的秤，称量的冰毒为毛重。在补侦过程中，侦查机关使用另外的秤对查获冰毒的外包装进行称重，前后相减后得出净重，根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》，该程序存在瑕疵。6、五寨县公安局的现场检测报告书证实：葛星利、周皋现场检测结果为吗啡-甲基安非他明呈阳性。7、查获经过和被告人供述相印证证实，二被告人系被抓获归案。8、户籍证明证实二被告人均达到刑事责任年龄，符合本罪主体资格构成要件。9、关于办案单位在被告人葛星利家中搜出的115850元人民币，没有充分证据证明该款系本案的毒资或赃款。本院认为，被告人葛星利违反国家对毒品的管制规定，贩卖甲基苯丙胺（冰毒）466.28克，其之行为确已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。被告人周皋非法持有甲基苯丙胺89.82克，犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控成立。本案中对甲基苯丙胺的称重虽然在程序上存在瑕疵，但对二被告人的罪名及量刑幅度没有影响。葛星利贩卖甲基苯丙胺（冰毒）466.28克，但其中436.28克是在葛星利家中查获的，没有流入社会，未给社会造成实质性危害，在量刑时应当予以考虑。葛星利委托其家属交纳罚没款十万元，有悔罪表现，在量刑时可酌情考虑。辩护人认为起诉书指控葛星利零包贩卖毒品证据不足的辩护意见予以支持。辩护人认为被告人葛星利具有以贩养吸的情节；其没有实际获得利益，与以获取高额利益的职业贩毒者相比，主观恶性没有那么大；本案所涉及到的毒品并没有流入社会，没有给社会造成实质性危害；被告人葛星利系初犯等可酌定从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人葛星利及其辩护人认为应以非法持有毒品罪对葛星利定罪处罚的辩护意见不予采纳。综上，为打击刑事犯罪，维护良好的社会管理秩序，根据被告人葛星利、周皋的犯罪事实、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人葛星利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月21日起至2031年12月20日止）二、被告人周皋犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月21日起至2024年12月20日止）（罚金限判决生效十日内缴纳）三、从葛星利处扣押的在案毒品6包，从周皋处扣押的在案毒品3包由扣押机关予以销毁。作案工具电子秆依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 郝剑峰审 判 员 赵树民审 判 员 胡正斌 二0一七年十月二十七日法官助理 聂瑞婷书 记 员 陈一勤