山东省济南市章丘区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁0181民初1066号 原告：曹振，男，1985年9月15日出生，汉族，居民，住山东省嘉祥县。 委托代理人：陈凯，山东齐鲁律师事务所律师。 被告：马军，男，1969年6月29日出生，汉族，居民，住章丘区明珠小区****楼****。 委托代理人：马京伟，山东翔宇法律服务所工作人员。 第三人：章丘市中正房产经纪有限公司，住所地，住所地章丘区明水街道办事处鲁宏大道西段路南iv> 法定代表人：李珂，总经理。 委托代理人：滕培刚，山东本业律师事务所律师。 原告曹振与被告马军、第三人章丘市中正房产经纪有限公司（以下简称中正房产）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2017年2月24日立案后，适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告曹振及其委托代理人陈凯，被告马军及其委托代理人马京伟均到庭参加诉讼。第三人中正房产经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曹振的诉讼请求为：一、判令被告继续履行双方签订的房屋买卖合同，配合原告办完按揭后将标的房产（位于明珠****楼****）交给原告，并转移该房产登记至原告名下；二、判令被告向原告支付违约金40000元。本案诉讼费用以及相关的其他费用由被告承担。后变更诉讼请求为：1、双方解除签订的房屋买卖合同，并由被告赔偿原告损失23万元；2、判令被告返还定金1万元，并支付违约金4万元。涉诉费用由被告承担。事实与理由：2016年12月18日，原告、被告和中正房产在被告房屋处签订房屋买卖合同，原告购买被告名下的位于明珠南区60#楼1单元602房屋一套，购房款为40万元。双方同意以银行按揭的方式付款。合同签订后，原告向被告支付定金1万元，并由中正房产代被告收取，并向原告出具收款收据一张。此后，在中正房产的协助下，原告积极向银行提供相关材料，2017年1月20日，中正房产置业顾问景通告诉原告，其在中信银行章丘支行的购房按揭贷款预审已经通过，原告遂按照合同约定为被告准备首付款。在原告准备向被告支付首付款并要求被告协助过户时，被告拒绝收款并告知中正房产和原告，涉案房屋已经以47万元的价格卖给别人，且已过户，没法继续履行合同。原告后经多方查询，涉案房屋仍在原告名下，并未卖给别人。被告严重违约，原告为维护自己的合法权益而诉至法院。 原告提供的证据：1、通话录音一份，证实2017年2月20日，曹振给马军打电话，马军称因不愿再等，涉案房屋已卖于他人。 房屋买卖合同一份，该合同于2016年12月18日签订，卖方为马军，买方为曹振，双方在合同中对涉案房屋的位置、价款，付款时间和办法，及违约责任进行了约定。 3、中正房产专用收款收据一份，证实中正房产于2016年12月31日为曹振出具收取1万元定金的收据。 马军辩称，原告所诉不实。合同签订后，根据合同约定，原告应当向被告支付定金1万元，但原告没有履行，是违约在先。原告要求被告将房产过户给原告，然后将首付款及银行贷款一块交付被告，这不符合合同约定，因此主张与原告解除合同，请求法庭驳回原告诉讼请求。并提起反诉，后撤回反诉。 马军提交的证据：1、房产证复印件一份，证实涉案房屋系章房权证城字第10705号，所有权人为马军，坐落于章，坐落于章丘区明水明珠小区**，系**楼**80.05平方米。 中信银行章丘支行的一份业务凭证/客户回单，证实马军早在2017年1月5日即按中介的要求在该行开户，账号为62177125********。 马军常住人口登记卡一份，证实2016年12月23日，马军因出售涉案房屋，其户口已从涉案房屋迁出。 第三人辩称，答辩人作为房产经纪公司，非合同当事人，不应当承担任何责任。马军根据出售委托书和承诺书的约定应向第三人支付佣金4000元，该款项至今未支付。关于1万元定金是2016年12月18日经原被告双方同意的情况下，原告将1万元定金托管在第三人处，定金原告已经支付，被告知情。 本院王义国对景通的调查笔录，一份是2017年6月19日，证实马军与曹振买卖房屋的顺序是，先银行预审通过，第二步过户当天交纳首付，第三交尾款。2017年7月4日的笔录证实，卖方曾多次要求买方交首付，要么打进其卡内，要么让中介托管，买方表示过户当天交首付，同时办理过户手续。 本院办案人员曾两次至中信银行济南分行调查，该银行表示曹振在该行申请房屋贷款业务已审批通过，审批通过时间为2017年1月22日，未发生放款（未抵押）。有中信银行济南分行协助查询存款通知书（回执）两份。 双方当事人围绕诉讼请求向法庭提供了证据。本院在庭审时组织双方当事人进行了质证。对双方所提交的证据的真实性，本院予以确认。结合原、被告的陈述，本院确认以下事实： 1、2016年12月18日，曹振、马军通过中正房产签订房屋买卖合同，该合同约定，曹振购买马军名下的位于明珠南区60#楼1单元602房屋一套，购房款为40万元。本合同签订当日，买方向卖方支付1万元作为购房定金。关于付款方式，合同第四条约定：买卖双方同意以银行按揭方式付款。并约定在银行预审通过后，支付首付款12万元，剩余房款27万元申请银行按揭，待银行批复后5日内办理房产证过户手续，并于银行放款当日将余款付给卖方。关于违约责任，合同第七条约定，买卖双方合同签订后，若买方中途违约，应书面通知卖方，卖方将已付款（不计利息）退给买方，但定金不退；若卖方中途违约，应书面通知买方，除将定金和首付款退还买方外，还应支付相当于定金数额的违约金。在合同备注中，双方约定，自合同签订后，双方不得违约，如有违约，违约方应向守约方支付本房产成交价的10%作为违约金。 2、2016年12月23日，马军将其户口从涉案房屋中迁出。 3、2016年12月31日，中正房产就曹振向其交付购房定金1万元，给曹振出具收据一张。 4、马军于2017年1月5日按第三人中正房产的要求，在中信银行办理银行卡，账号为62177125********。2017年1月22日，原告在中信银行章丘支行申请银行按揭贷款，银行预审通过。2017年2月20日，曹振给马军打电话，要求与马军办理房产过户手续，马军称，中介说中信银行已经通过了，过户前先把首付款给其打过来，这么长时间钱也没有打过来，房子其等出手，因为急需用钱，已将房子卖于他人。实际涉案房产仍在马军名下，马军并未将房产出售于他人。曹振遂以马军违约为由诉至本院。 本院认为，曹振与马军签订房屋买卖合同，双方皆为完全民事行为能力人，且所签合同不违背法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。现曹振主张解除合同，马军亦同意，故对曹振该项主张本院予以支持。 本案争议的焦点是在履行合同中违约责任的问题。首先分析双方签订的《房屋买卖合同》第四条第（1）款双方履行义务的顺序：1、原告通过银行预审；2、原告支付首付款12万元；3、被告协助办理房产过户手续；4、银行放贷27万元给被告。关于首付款的支付时间，双方各执一端。双方合同中约定首付款于银行预审通过后支付，似没有约定具体时间，马军主张银行预审一通过，或者说通过的当日即应支付首付款，因为其急需用钱，而曹振认为办理房产过户的当天支付首付款即可，在这里首付款的支付时间呈现的是一个时间段。马军曾多次通过中介向曹振索要首付款，称首付款打在其卡内，或由中介托管均可，中介也告诉曹振了，曹振称过户当天交首付，同时办理过户手续。曹振还称，过户当天交首付，是买方、卖方及中介三方同意的，已改变合同中约定的付款时间，但马军对此不予认可，且双方亦未签补充协议，故对曹振此项意见本院不予采信。通过本院审核,原、被告双方签订的《房屋买卖合同》第四条第（1）款，实际双方约定了首付款的付款时间，双方约定“银行批复后5日内办理房产证过户手续”，银行批复本院认为就是指的银行预审通过，关于此点在本院主审法官电话询问中正房产工作人员景通时，景通亦予以认可。因此，根据双方合同的约定，在原告申请银行按揭贷款预审通过5日内，双方须办理房产证过户手续，而根据流程，首付款是于办理房产证过户手续前支付的，故首付款的支付时间最迟也应是银行预审通过后5日内。银行预审于2017年1月22日通过，故原告应在2017年1月27日之前向被告支付首付款。但原告并没有按期支付，而是以身在国外、不动产登记中心装修为理由推托，应属违约。在原告首先违约的情况下，双方并没有就下一步如何履行合同作出补充协议，被告行使先履行抗辩权，拒绝原告的过户要求并无不当，在这种情况下原告追究被告的违约责任本院不予支持。 至于马军在2017年2月20日与曹振的通话录音中表示不配合原告过户，并称涉案房产已卖于他人，系因被告拖延支付首付款所作愤激之语，因为涉案房产并未卖于他人。此外，如果按原告的说法，只要银行预审通过后，过户前交首付即可，则会出现曹振什么时间想过户则什么时间交首付，且永远不会违约的情况，此对马军显然不公平，且违背双方买卖合同的主旨。 关于原告主张退还其所交1万元定金的意见，因双方均同意解除房屋买卖合同，返还曹振1万元定金马军亦认可，故对原告该项主张本院予以支持。因该款现仍存于第三人中正房产处，在被告返还定金时，第三人应予协助。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： ???一、解除曹振与马军签订的房屋买卖合同。 二、马军于本判决生效之日起10日内返还曹振购房定金1万元。 三、驳回曹振的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5600元，由曹振负担5550元，马军负担50元，诉讼保全费2520元，由曹振负担2500元，马军负担20元，反诉费50元，由马军负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  刘焕敏 人民陪审员  鹿清珂 人民陪审员  张工业 二〇一七年十月二十日 书 记 员  穆象雪