贵州省毕节市七星关区人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0502民初2389号原告：贵州省地矿局第二工程勘察院，住所地：贵州省遵义市红花岗区海尔大道区政府对面，统一社会信用代码：915203007366167217。法定代表人：张林，系该院院长。委托代理人：赵欣（特别授权代理），贵州佳信律师事务所律师，执业证号：15203198621387608。委托代理人：何旭东（特别授权代理），系贵州省地矿局第二工程勘察院员工，被告：毕节市三江房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省毕节市七星关区清毕北路**，统一社会信用代码：91520500741101589F。法定代表人：吴明江，系该公司执行董事。委托代理人：杨仁吉（特别授权代理），贵州黔信律师事务所律师，执业证号：15224201610816434。原告贵州省地矿局第二工程勘察院（下称二勘院）诉被告毕节市三江房地产开发有限责任公司（下称三江公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2017年4月25日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告二勘院之委托代理人赵欣、何旭东，被告三江公司之委托代理人杨仁吉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告二勘院向本院提出诉讼请求：一、要求被告及时向原告支付设计费115000.00元和工程款2150028.72元，总计2265028.72元；二、要求被告从2016年10月30日起按每天万分之三支付逾期未付工程款的违约金至付清工程款之日止，计算至2017年4月30日违约金为116102元；三要求被告承担本案诉讼费用。事实及理由，2015年3月10日，原告与被告签订《毕节.依山雅苑B栋北东侧滑坡（边坡）应急勘察及施工图设计合同》（下称合同一）和《毕节.依山雅苑B栋北东侧滑坡（边坡）应急治理工程施工合同》（下称合同二）。被告将毕节.依山雅苑B栋北东侧滑坡（边坡）应急勘察及施工图设计和应急治理工程发包给原告设计和施工。2015年12月20日，原、被告双方又签订了《毕节.依山雅苑B栋北东侧滑坡（边坡）应急治理工程补充协议》（下称合同三）。合同签订后，原告按约履行，按期保质完成了毕节.依山雅苑B栋北东侧滑坡（边坡）应急勘察、施工图设计工作和应急治理施工工程。合同一约定：本岩土工程勘察、设计费总额为230000.00元，提交相关单位审查合格勘察及施工图设计报告5天内，发包人应向承包人支付设计费总额的50%，计115000.00元，工程项目竣工验收，支付余下的50%的设计费（第五条）。该工程已于2016年7月21日验收合格，被告仅于2015年7月向原告支付设计费总额的50%，计115000.00元，尚欠50%的设计费，计115000.00元至今未付。合同三约定，承包人需将边坡治理工程的全部内容做完，且能达到竣工验收的要求，才能再次申请拨付进度款，拨付至完成实物工作量的70%（第三条）。工程竣工结算办理完毕且竣工资料交付验收合格，待工程竣工经相关部门验收合格且交付业主使用后，3个月内支付至工程总造价的95%（第五条）。合同二约定，发包人的违约责任为，从约定之日起向承包人支付应付款的贷款利息，每天支付就付价款万分之三的违约金（第十条）。上述滑坡应急治理施工工程原告于2016年5月30日完工，当日交付被告使用，相关部门于2016年7月21日验收合格。滑坡应急治理施工工程完成的实际工程量计算金额为4215215.06元，扣除被告供应的材料647930元，按合同一约定总价下浮10%进行结算，被告应支付原告工程款3210556.55元。2016年7月29日，原告向被告交付4套包括工程结算资料在内的毕节.依山雅苑B栋北东侧滑坡（边坡）应急治理工程资料，被告未提出任何异议。根据合同约定，被告应在2016年10月29日前向原告支付工程总造价的95%，即3050028.72元，但被告仅付款900000.00元，尚欠工程款2150028.72元至今未付。为此，原告向法院提起诉讼，要求判如所诉。原告二勘院为支持其诉请，提交了如下证据：证据一：营业执照。用以证明原告的主体资格。被告质证意见：无异议。证据二：《毕节.依山雅苑B栋北东侧滑坡（边坡）应急勘察及施工图设计合同》。用以证明2015年3月10日，原、被告双方签订合同，被告将毕节.依山雅苑B栋北东侧滑坡（边坡）应急勘察及施工图设计任务发包给原告，双方对收费标准及支付方式（合同第五条）等事项进行约定。被告质证意见：真实性无异议，但是我们认为该合同为无效合同。证据三：《毕节.依山雅苑B栋北东侧滑坡（边坡）应急治理工程施工合同》。用以证明2015年3月10日，原、被告双方签订合同，被告将毕节.依山雅苑B栋北东侧滑坡（边坡）应急治理工程发包给原告，双方对合同价款与支付方式（合同第七条）、违约责任（合同第十条）等事项进行约定。被告质证意见：真实性无异议，但是我们认为该合同为无效合同。证据四：《毕节.依山雅苑B栋北东侧滑坡（边坡）应急治理工程补充协议》。用以证明2015年3月10日，原、被告双方签订补充协议，对工程款的支付等进行补充约定。被告质证意见：真实性无异议，但是我们认为该合同为无效合同。证据五：验收申请报告、竣工验收会议签到表、竣工验收专家小组成员名单、工程验收意见书。用以证明原告设计和施工的毕节.依山雅苑B栋北东侧滑坡（边坡）应急治理工程2016年7月21日竣工验收合格。被告质证意见：对验收申请报告的三性均持异议，因为原告对涉案工程并未实际进行勘察，其申请验收勘察报告合格应当是虚假的，被告不认可。我们申请原告提供详细的勘察钻探报告对报告的真实性进行检验；对会议签到表不认可，签到表上注明的刘登刘是否公司员工以及是否公司授权其对该验收行为进行验收不清楚；工程竣工验收专家小组名单及工程验收意见书被告方认为原告提供的是虚假的钻探材料，该验收情况是无效行为。证据六：竣工资料、竣工结算资料。用以证明原告承包施工的毕节.依山雅苑B栋北东侧滑坡（边坡）应急治理工程申请完工结算金额为3210556.55元。被告质证意见：对工程竣工计算我们认为是原告方单方制作，缺乏真实性，被告并未对其结算金额予以认可，也未收到过被告上述结算资料，并且涉案工程原告并未进行实地勘察钻探，不可能通过验收。证据七及证据八：资料回执单、、地质灾害治理工程施工业务手册用以证明：被告于2016年7月29日收到原告送交的毕节.依山雅苑B栋北东侧滑坡（边坡）应急治理工程资料4套；被告对原告施工的毕节.依山雅苑B栋北东侧滑坡（边坡）应急治理工程的工程质量和施工费用421.5万元是认可的。被告质证意见：对资料回执单的三性均持异议，上述资料回执单均为加盖被告公司印章，不能证明被告收到过原告提供的材料；对地质灾害治理工程施工业务手册，该手册上载明原告施工目的是为了毕节水厂进场公路安全，为了确保建设工程及后期使用安全被告方委托其对涉案工程进行应急抢险施工，并未要未要求其对涉案工程进行施工。证据九：邮政特快专递寄件人存根、邮政特快专递邮件查询情况、告知函。用以证明：原告于2017年1月12日再次向被告邮寄竣工结算资料一册共267页和告知函。要求被告收到资料后20天内予以审核并回复原告，逾期未予回复视为认可。被告于207年1月23日签收，至今未予回复。被告质证意见：首先我们从未收到原告提供的竣工结算资料，并且即使被告方收到该资料，原告也不能以此证明被告认可涉案工程验收合格。证据十：《建设工程价款结算暂行办法》。用以证明：第十四条第（三）款规定了工程竣工结算审查期限，第十六条规定，在本办法规定的期限内，对结算报告及资料没有提出意见，视同认可。被告质证意见：对法律依据真实性无异议，但是我们从未收到原告方的结算资料，也不存在我们认可涉案工程验收合格，并且，根据合同约定验收的责任方是承包方，如果涉案工程验收合格应当通过建设方、承包方、监理方以及相应质检部门加盖公章予以认可并报住建局进行竣工验收备案。证据十一及证据十二：客户收付款入账通知、客户收付款入账通知、收款收据。用以证明：被告于2015年7月29日向原告支付设计费115000元。被告于2015年7月8日和2015年12月26日向原告支付工程款总计90万元。被告持证意见：无异议。证据十三：照片四张。用以证明：2016年7月21日，涉案工程验收现场和验收情况。被告质证意见：对该组证据的真实性不予认可，照片不能显示照片上的人在做什么，与本案无关联，并且，即使照片上的人在开会对涉案工程进行验收，也不代表该工程已经通过验收。被告三江公司辩称：一、涉案三份合同被答辩人加盖的印章均为合同专用章，请求法院依法审查被答辩人是否具有诉讼主体资格。二、答辩人与被答辩人签订的毕节.依山雅苑B栋北东侧滑坡（边坡）应急勘察及施工图设计合同双方约定发生争议后应当进行仲裁，法院无管辖权，应依法裁定驳回起诉。三、即使法院审查认为被答辩人的起诉符合法律规定，答辩人也不应向其支付工程勘察、设计费115000.00元及违约金。1、被答辩人与答辩人签订的涉案应急勘察及施工图设计合同工期为2015年3月10日至4月10日，即一个月的工程勘察、设计周期。但被答辩人在与答辩人同日签订的施工合同约定的开工日期为2015年3月15日，即在勘察、设计合同签订5日后就对涉案工程进行施工，被答辩人并未按照合同约定利用地形测量、工程地质测绘、钻探、山地工程和岩土试验等多种勘察钻探手段对涉案工程进行勘察，缺乏地质灾害评价的客观准确性。2、涉案工程被答辩人并未施工完毕，更未验收，合同（第五条5.3）约定的支付工程勘察、设计费115000.00元的条件未成就，答辩人不应当支付该费有和。且答辩人与被答辩人签订的勘察及施工图设计合同中并未约定违约金，被答辩人不能要求答辩人按照每天万分之三支付违约金。四、被答辩人诉称涉案工程于2016年5月30日完工并交付给答辩人使用，同年7月21日验收合格不属实。因为被答辩人未对涉案工程进行实地勘察，就自行编制了（边坡）应急勘察报告，导致后期的施工一直不顺利，时至今日仍未完工，答辩人从未接收过上述涉案工程，涉案工程也未通过相关部门验收。五、2016年7月29日，答辩人未收到被答辩人诉称的工程结算资料，也从未与被答辩人进行过结算。被答辩人诉称的4215215.06元没有事实依据，答辩人从未与被答辩人进行过结算，也未收到答辩人的工程结算资料。并且，即使按照被答辩人诉称的实际工程量计算金额4215215.06元，根据答辩人与被答辩人签订的施工合同（第七条7.1）约定，按照总价下浮10%进行结算，工程款应为3793693.55元，扣除答辩人供应的材料647930.00元，答辩人也只应当支付被答辩人3145763.55元，而不是3210556.55元。六、答辩人已经支付给被答辩人设计费115000.00元，工程款900000.00元以及代付农民工工资500000.00元。除了被答辩人诉状中提到的答辩人支付其设计费115000.00元、工程款900000.00元外，答辩人还代其支付了涉案工程的农民工工资共计500000.00元。即使按照被答辩人诉状中所称的结算金额计算，如前所述，被答辩人的工程总计为3145763.55元，根据合同约定要预留5%作为涉案工程的质保金。那么，被答辩人的工程款为2988475.32元，扣除答辩人已支付的工程款900000.00元，代付农民工工资500000.00元，还剩余1588475.32元，而非其诉称的2150028.72元。综上所述，答辩人与被答辩人之间签订涉案的三份合同，因被答辩人未严格按照合同约定履行自己的义务，并且对涉案工程也未施工完毕，现涉案工程未竣工验收，因被答辩人的违约行为，给答辩人造成了巨大的经济损失。现答辩人反而起诉答辩人要求按照合同约定支付涉案的设计费以及工程款，没有事实及法律依据，请求法院判决驳回被答辩人的诉请。被告三江公司为支持其主张，提交如下证据：证据一：营业执照、法定代表人身份证明书。用以证明被告主体适格。原告质证意见：无异议。证据二：涉案工程农民工工资支付承诺及签到表。用以证明：原告承包涉案的工程因为欠付农民工工资，被告代为支付500000元农民工工资。原告质证意见：对证据三性不予认可，被告所述代付农民工工资500000元没有经过原告认可及审核，并且所支付农民工是否是该涉案工程的农民工不得而知，所以原告不同意在欠付工程款中扣除这500000元。证据三：证人证言。用以证明原告对涉案工程并未进行实地勘察，就编制了相应的勘察报告并申请验收，原告提供的是虚假勘察资料，我们申请对原告的勘察报告的真实性进行鉴定；被告因原告欠付农民工工资，以潘某为首的农民工向七星关区劳动局反映，被告通过劳动局的协调处理，代原告支付了其欠付的工人工资500000元。原告质证意见：钻探工作虽没有做，但我们采用了工程地质测绘、取样测试、、地形测量以及甲方提供的**边坡勘察资料在此基础上我们进行勘察及施工图设计的编制；证人吴某不是搞地质灾害治理的专业人士，对于涉案工程相关程序并不懂，故涉案工程是否验收合格只能以专家意见为准，证人无权做评判，在我们的竣工资料第二册中有桩基检测的合格证明；对证人潘某的证言不予认可，原告并没有与潘某签订任何合同，证人潘某要求原告支付他劳务费无任何合法有效的依据。经综合审查全案证据，原告所举十三组证据均为书证，第一至第四组证据，被告对真实性无异议，能证明原告与被告三江公司就毕节.依山雅苑B栋北东侧滑坡（边坡）应急勘察及施工图设计、治理工程施工达成协议，并签订合同的事实本院予以采信，能达到原告的证明目的。第五组证据为书证，虽被告对其三性均持异议，但验收申请报告有承包人二勘院及监理机构的负责人签名并加盖印章；竣工验收会议签到表上有原告二勘院、被告三江公司、监理机构贵州百盛监理有限公司毕节分公司、七星区国土局的相关人员签名，被告庭审时提出对刘某身份有异议，但庭审查明，刘某系三江公司的员工，是涉案工程的施工员；竣工验收专家小组成员名单及工程验收意见书，证明涉案工程经专家验收，竣工为合格，该组证据相互印证，能达到原告的证明目的，本院予以采信。第六组证据为竣工资料、竣工结算资料，与第五组证据相互印证，能达到原告部分证明目的。第七组及第八组证据，资料回执单，有被告公司的技术员刘健的签名，故该证据能达到原告的证明目的，本院予以采信。。地质灾害治理工程施工业务手册有被告公司的技术员刘健的签名，并加盖被告的公章，且建设单位意见为基本满意，故该证据能达到原告的证明目的，本院予以采信。第九组证据能相互印证，能达到原告的证明目的，本院予以采信。第十组证据系法律法规，不应作为本案的证据使用。第十一组及第十二组证据，被告无异议，能达到原告的证明目的，本院予以采信。第十三组证据，照片不能反拍摄的映时间及地点，达不到原告的证明目的，本院不予采信。被告三江公司所举一、二组证据为书证，第三组为证人证言，其中第一组证据，原告无异议，能达到被告的证明目的，本院予以采信。第二组证据，不能证明潘某等人领取50万元的工资与本案有关联性，达不到被告的证明目的，本院不予采信。第三组证人证言，证人刘某、吴某证明了原告未对涉案的工程进行钻探，但是工程勘察并非只有钻探一种手段，且涉案工程已经专家验收合格，故达不到被告的证明目的，本院不予采信。证人潘某虽证实其承包了涉案工程的部分劳务工程，但是并非与原告签订的合同，亦无相应证据证明原告差欠其工钱，故达不到被告的证明目的，本院不予采信。根据以上证据，本院确认以下事实：2015年3月10日，原告与被告签订《毕节.依山雅苑B栋北东侧滑坡（边坡）应急勘察及施工图设计合同》和《毕节.依山雅苑B栋北东侧滑坡（边坡）应急治理工程施工合同》。被告将毕节.依山雅苑B栋北东侧滑坡（边坡）应急勘察及施工图设计和应急治理工程发包给原告工。《毕节.依山雅苑B栋北东侧滑坡（边坡）应急勘察及施工图设计合同》约定，本岩土工程勘察、设计费总额为230000.00元，提交相关单位审查合格勘察及施工图设计报告5天内，发包人应向承包人支付设计费总额的50%，计115000.00元，工程项目竣工验收，支付余下的50%的设计费。本项目设计方案需经甲方认可后方能进行施工图设计。否则甲方不支付设计费用，施工合同一并作废。本合同发生争议时，发包人、承包人应及时协商解决，也可由当地建设行政主管部门调解，协商或调解不成时，发包人、承包人同意由毕节市七星关区仲裁委员会仲裁。2015年7月8日，被告三江公司向原告转账支付了115,000.00元的设计费。《毕节.依山雅苑B栋北东侧滑坡（边坡）应急治理工程施工合同》约定，本合同价款采用《贵州省建筑工程计价定额2004版》及其补充政策性文件进行计算确定，合同价款最终确定：（按实际工程量计算确定总价，并总价下浮10%进行结算，工程决算里砼属于甲方供给，工程结算时按扣减后的实际结算……），本工程合同价格约这4,000,000.00元（具体以结算价格为准）。发包人的违约责任为，从约定之日起向承包人支付应付款的贷款利息，每天支付应付价款万分之三的违约金。由甲方负责组织竣工验收。发包人收到承包人交付的竣工报告后20天内组织有关部门进行初验，初验合格后申请上级进行验收。2015年4月10日，原告开始对涉案应急治理工程进行施工。2015年12月20日，原、被告双方又签订了《毕节.依山雅苑B栋北东侧滑坡（边坡）应急治理工程补充协议》约定，承包人需将边坡治理工程的全部内容做完，且能达到竣工验收的要求，才能再次申请拨付进度款，拨付至完成实物工作量的70%。工程竣工结算办理完毕且竣工资料交付验收合格，待工程竣工经相关部门验收合格且交付业主使用后，3个月内支付至工程总造价的95%。上述三份合同，原告加盖的均为合同专用章。在原告施工过程中，被告向其供应了647,930.00元的材料。涉案工程于2016年5月30日完工，2016年7月4日，原告提出了《验收申请报告》，2016年7月5日，监理机构贵州百盛监理有限公司毕节分公司同意验收。2016年7月21日，在毕节市洪山宾馆召开了毕节市依山雅苑B栋北东侧滑坡应急治理工程的竣工验收会议，到会的有原告二勘院、被告三江公司、贵州百盛监理有限公司毕节分公司、七星关区国土局的相关人员及三名专家小组成员。专家组出具了《工程验收意见书》，载明：“专家组一致同意毕节市.依山雅苑B栋北东侧滑坡（边坡）应急治理工程资料比较完善，达到设计要求，竣工验收为合格。”2016年7月29日，原告向被告交付4套包括工程结算资料在内的毕节.依山雅苑B栋北东侧滑坡（边坡）应急治理工程资料，同日交付的还有《地质灾害治理工程施工业务手册》，均载明施工费用为421.5万元，被告公司的技术员刘健签收，被告未提出异议。根据合同约定，被告应在2016年10月29日前向原告支付工程总造价的95%，但被告仅付款900,000.00元。为此，原告向本院提起诉讼，要求判如所诉。本院认为，原被告签订的《毕节.依山雅苑B栋北东侧滑坡（边坡）应急勘察及施工图设计合同》、《毕节.依山雅苑B栋北东侧滑坡（边坡）应急治理工程施工合同》及《毕节.依山雅苑B栋北东侧滑坡（边坡）应急治理工程补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同，依法应予确认。原告已依约完成了毕节.依山雅苑B栋北东侧滑坡（边坡）应急工程的勘察、施工图设计及施工，且已于2017年7月21日，经竣工验收合格交付使用，被告就应履行支付设计费及工程款的义务。被告应向原告支付的设计费为115,000.00元，应付的工程款（扣除质量保证金）应为2,056,078.88元（4,215,215.06元×(１-总价下浮10%)×95%-647,930.00元-900,000.00元），故对原告诉请的工程款，本院以实际计算的2,056,078.88元为限予以支持。对原告要求被告从2016年10月30日起按每天万分之三支付逾期未付工程款的违约金至付清为止的诉请，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，被告逾期支付工程给原告造成的损失应为银行贷款利息，如果按每天万分之三支付逾期未付工程款的违约金，过分高于给原告造成的损失,故应予以调减，以中国人民银行同期贷款利率的130%计算违约金。对于被告提出涉案三份合同，原告加盖的印章均为合同专用章，请求法院审查原告是否具有诉讼主体资格。经审查，对于订立合同加盖的印章，法律没有明确的要求，在本案中，二勘院作为原告提起诉讼，已对上述三个合同予以认可，故原告具有诉讼主体资格。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百四十六条：“当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的，人民法院有权依法受理当事人一方的起诉。”的规定，原被告双方虽约定发生争议时由毕节市七星关区仲裁委员会仲裁，但毕节市七星关区仲裁委员会并不存在，故本院对本案有管辖权。对于被告提出不应向原告支付工程勘察、设计费115,000.00元的辩解，经审查，原告于2015年4月10日开始对涉案工程进行施工，被告于2015年7月8日向原告支付了115,000.00元设计费的事实及《毕节.依山雅苑B栋北东侧滑坡（边坡）应急勘察及施工图设计合同》第七条：“本项目设计方案需经甲方认可后方能进行施工图设计，否则甲方不支付设计费用，施工合同一并作废。”，可知在原告向被告提交勘察及施工图设计报告时，被告未在5天内提出异议，且认可原告的设计方案，允许原告进行施工，并支付了一半的设计费，故对被告的这一辩解，本院不予采信。同理，涉案的工程已经专家验收合格，对被告庭审时提出对原告的勘察报告的真实性进行鉴定的申请，本院亦不予准许。对于被告提出在应付的工程款中，应扣除其代原告支付给潘某等农民工工资，但被告所举证据，不能支持其主张，故本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十三条、第二百六十九条，《地质灾害防治条例》第二条、第五条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百四十六条，《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第三款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告毕节市三江房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向原告贵州省地矿局第二工程勘察院支付设计费115,000.00元和工程款2,056,078.88元；二、被告毕节市三江房地产开发有限责任公司向原告贵州省地矿局第二工程勘察院支付逾期未付工程款的违约金，按中国人民银行同期贷款利率的130%，以工程款2,056,078.88元为基数，从2016年10月30日起计算至工程款付清之日止；三、驳回原告贵州省地矿局第二工程勘察院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,920.00元，由被告毕节市三江房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审 判 长  陆 云人民陪审员  赵明贵人民陪审员  李朝俊二〇一七年十月九日书 记 员  高 立