广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂13民终713号 上诉人（一审被告）：广西合山煤业有限责任公司，住所地广西合山市里兰。 法定代表人：黄进兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王建康，广西合山煤业有限责任公司重整管理人成员。 委托诉讼代理人：邓悦华，该公司员工。 被上诉人（一审原告）：罗明军，男，1974年1月20日出生，壮族，住合山市。 委托诉讼代理人：黄忠英，男，1953年10月2日出生，壮族，住忻城县。 上诉人广西合山煤业有限责任公司（以下简称“合煤公司”）因与被上诉人罗明军工伤保险待遇纠纷一案，不服合山市人民法院（2017）桂1381民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。合煤公司上诉请求：1、撤销一审判决第一条第三、四款，判决上诉人不应支付停工留薪期工资及护理费；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人于2011年9月30日上班发生交通事故，治疗终结后，于2013年4月19日进行伤残等级鉴定为八级。被上诉人受伤后一直未上班，而上诉人一直支付停工留薪费用至2014年12月。按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，上诉人已承担了被上诉人工伤后治疗期间停工留薪的支付责任，并超出应付的数额，应当减除上诉人多支付费用。被上诉人需要护理的医嘱是时隔7年才补开的，很大程度是根据被上诉人的叙述出具，不应作为证据，故护理费没有依据，且在没有医嘱的情况上诉人出于人道支付了护理费。 被上诉人罗明军答辩，关于停工留薪，被上诉人受伤后，2015年才解除合同，劳动关系还存在就应该支付工资。疾病证明书系我们在一审时申请法院依法调查取证的，上诉人上诉理由不成立，请求维持原判。 罗明军向一审法院起诉时请求：1、判令被告赔偿原告工伤保险待遇80993.50元；2、案件受理费由被告承担。 一审法院认定的事实：2011年9月30日7时30分，合煤公司员工罗明军等15人乘坐由公司雇员蓝福驾驶的桂Ｇ×××××号中型普通客车上班，车辆由北往南行驶至国道322线628KM+880M处实施超车时，为避让对向来车碰撞对同向在前停靠在路边由黄立璘驾驶的桂Ａ×××××号重型半挂牵引车牵引的桂Ａ×××××挂车尾部，造成桂Ｇ×××××号中型普通客车上乘客黄学林、罗健死亡，罗明军等13名乘客受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。2011年10月17日，合山市公安局交警大队作出合公交认字[2011]第00020号《道路交通事故认定书》认定：一、当事人蓝福承担此事故的主要责任；二、当事人黄立璘承担此事故的次要责任；三、罗明军等15位乘客不承担此事故责任。事发当日原告罗明军被送到合山市人民医院抢救，诊断为：1、脑震荡；2、颅底骨折；3、上颌骨骨折；4、面部多处软组织挫裂伤；5、舌挫裂伤；6、左侧多发性肋骨骨折；7、右侧第5肋骨骨折；8、左侧血胸；9、两下肺创伤性湿肺；10、左肩胛骨骨折；11、左肱骨头骨折；12、左肱骨中段骨折；13、左肩部软组织挫裂伤；14、左上、下肢多处软组织挫擦伤；15、右下颌牙损伤。原告经治疗后于2012年7月25日出院，共住院300天，医嘱：2011年9月30日至2012年2月21日有贰个人陪护，之后住院期内有壹人陪护。被告支付了原告的全部医疗费103307.63元、住院伙食补助费5691元、2011年10月份的护理费1050元。2011年12月16日，来宾市人力资源和社会保障局认定罗明军受伤为工伤；2013年4月19日，来宾市劳动能力鉴定委员会鉴定罗明军致残程度为八级。 桂Ｇ×××××号中型普通客车的登记所有人为中国农业银行广西象州县支行，实际车主为合煤公司。 桂Ａ×××××号重型半挂牵引车及桂Ａ×××××挂车的登记所有人为南宁市宝通货物运输有限公司，实际车主为黄立璘。该车由中国太平洋财产保险股份有限公司南宁中心支公司承保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险，保险期间均自2011年3月9日零时起至2012年3月9日二十四时止。2013年1月5日，原告罗明军与黄立璘就本起交通事故赔偿协商一致，双方签订《交通事故赔偿协议书》，约定：黄立璘一次性支付其应当承担的罗明军本次事故所有损失39110.10元，包括所有的医疗费用、后续治疗费、误工费用、住院伙食费、所有护理费、交通费、残疾赔偿金、相关被抚养人的抚养费、残疾所需配置的相关辅助器具费用、精神损失费等一切有关费用。协议经南宁市宝通货物运输有限公司加盖公章确认。同日，原告罗明军声明：得赔款后不再追究黄立璘、桂Ａ×××××车方保险承保公司、南宁市宝通货物运输有限公司的任何赔偿责任。同日，中国太平洋财产保险股份有限公司南宁中心支公司已按赔偿协议支付罗明军赔偿款39110.10元。 2012年6月6日，合山市人民法院作出（2012）合刑初字第39号刑事判决书判决蓝福犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年五个月。 2013年12月30日，原告罗明军以蓝福、合煤公司、黄立璘、南宁市宝通货物运输有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司南宁中心支公司作为被告诉至法院，请求判决五被告赔偿伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、评残鉴定费、安装义齿费用、精神抚慰金共计266882.96元。合山市人民法院受理后于2014年3月18日作出（2014）合民初字第1号民事判决驳回原告的诉讼请求。原告罗明军不服提起上诉，来宾市中级人民法院于2014年6月17日作出（2014）来民三终字第84号民事判决撤销（2014）合民初字第1号民事判决，驳回罗明军对黄立璘、南宁市宝通货物运输有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司南宁中心支公司的诉讼请求，驳回罗明军对蓝福、合煤公司的起诉。2016年5月6日，原告根据二审判决重新起诉，合山市人民法院于2016年8月24日作出(2016）桂1381民初208号之一民事裁定驳回原告的起诉。原告不服仍继续上诉，期间于2016年9月20日撤回上诉，来宾市中级人民法院于2016年10月13日作出（2016）桂13民终1039号民事裁定准许原告撤回上诉。2016年9月18日原告申请劳动仲裁，合山市劳动人事争议仲裁委员会于同年10月31日作出合劳人仲裁字[2016]36号仲裁裁决：一、……。二、被申请人支付申请人罗明军各项费用9858.13元{被申请人应支付申请人的工伤待遇（15081元＋16452元＋13710元＋15361.50元＋4500元）-[被申请人已支付（72217.87元＋6191元）-经济补偿金23162.50元]}。1、一次性工伤医疗补助金16452元（即12个月×1371元/月）；2、一次性就业补助金13710元（即10个月×1371元/月）；3、停工留薪期工资15361.50元；4、住院伙食补助费4500元（300元×15元/天）。三、驳回申请人的其他仲裁请求。 原告到被告单位上班后，被告已经为原告缴纳了社会保险，原告受伤前12个月平均缴费工资为1371元。原告工伤后，被告已向原告发放了2011年10月至2014年12月期间的工资33974.37元。经合山市社会保险事业管理局审核，罗明军因此次交通事故致残，应享受的工伤待遇为：一次性伤残补助金15081元、一次性工伤医疗补助金16452元，上述款项已分别于2013年、2015年9月汇入被告账户，但被告于2014年8月7日仅向原告支付一次性伤残补助金15081元。原告与被告经协商，双方于2015年1月25日解除劳动关系，被告支付给原告经济补偿金23162.50元。原告住院期间分别由其父亲罗绍杰和母亲黄会珍轮流护理，二人均为城镇居民户口。 一审法院认为：蓝福系合煤公司雇佣的驾驶员，事发时其驾驶桂Ｇ×××××号车辆接送合煤公司员工上班，其驾驶行为是执行合煤公司的工作职务，根据相关法律规定，蓝福因本起交通事故造成的侵权责任应由其用人单位合煤公司承担。由于原告罗明军为合煤公司员工，其在乘坐合煤公司车辆上班途中发生交通事故遭受人身损伤，经来宾市人力资源和社会保障局认定为工伤，经来宾市劳动能力鉴定委员会鉴定致残程度为八级，应按《工伤保险条例》的规定处理。但原告罗明军受伤造成经济损失存在工伤待遇与交通事故人身损害赔偿竞合，原告依法享有请求被告赔偿的权利，将工伤待遇和交通事故人身损害赔偿相互竞合，实行差额互补，在工伤赔偿后，不足部分可依据交通事故人身损害赔偿的规定另行请求被告承担赔偿责任。现原告选择先行诉请被告赔偿工伤保险待遇，符合上述规定，应予以支持。 一、关于原告工伤保险待遇计赔基数即原告的月平均工资如何确定的问题。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。原告诉请按其提供的合煤公司解除（终止）劳动合同经济补偿金初步确认表上的本人月平均工资1396.5元作为计赔基数，因该表上的本人月平均工资是原告解除劳动合同前的月平均工资，而不是其因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，而从原告提供的《来宾市职工工伤保险待遇审批表》和《广西合山市职工因工伤伤残待遇审批表》中，合山市城镇职工基本医疗保险管理中心确认原告因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资为1371元。据此确定原告工伤保险待遇的计赔基数为1371元。 二、关于一次性伤残补助金的问题。原告残程度为八级，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定，其一次性伤残补助金按11个月的本人工资计算为15081元（1371元/月×11个月），该款项合山市社会保险事业管理局已于2013年汇转被告，原告也确认被告已经向其支付15081元，此项原告属于重复诉请，不再支付。对原告请求超出部分，无事实和法律依据，不予支持。 三、关于一次性工伤医疗补助金的问题。原、被告双方已于2015年1月25日解除劳动合同，根据《广西壮族自治区实施办法》第二十四条第（一）项规定，原告一次性工伤医疗补助金按12个月本人工资计算为16452元（1371元/月×12个月），该款项合山市社会保险事业管理局已于2015年9月汇转被告，但被告至今未向原告支付，因此原告的该项请求的合理部分，予以支持。对原告请求超出部分，无事实和法律依据，不予以支持。 四、关于一次性伤残就业补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项和《广西壮族自治区实施办法》第二十四条第（二）项规定，原告一次性伤残就业补助金应由被告支付，按10个月本人工资计算为13710元(1371元/月×10个月)，因此原告对该项请求的合理部分，予以支持。对原告请求超出部分，无事实和法律依据，不予以支持。 五、关于停工留薪期工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，原告于2011年9月30日受伤后在合山市人民医院住院治疗，2012年7月25日出院，共住院300天，2013年4月19日来宾市劳动能力鉴定委员会鉴定原告致残程度为八级，原告请求按停工300天即10个月的期限计算，予以支持。由于原、被告双方均未提供原告受伤前的工资福利待遇，故仍按1371元/月作计赔基数为13710元（1371元/月×10个月），从原、被告提供的证据证实自原告受伤后的2011年10月至2012年7月期间，被告已经支付给原告共10个月工资6854.30元，将应得数和已得数两项相抵扣后，被告还应支付原告停工留薪期工资6855.70元。 六、关于护理费问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告出住院时，医嘱：2011年9月30日至2012年2月21日有贰个人陪护，之后住院期内有壹人陪护。原告住院期间分别由其父亲罗绍杰和母亲黄会珍轮流护理，二人均为城镇居民户口，由于原、被告双方均未提供护理人员的收入情况，参照本地护理人员标准按52元/天计算，其中2011年9月30日至2012年2月21日期间145天的护理费按二人计算为15080元（145天×52元/天×2人），2012年2月22日至2012年7月25日期间155天的护理费按一人计算为8060元（155天×52元/天×1人），共计23140元。由于被告已经向原告支付了护理费1300元，将应得数和已得数两项相抵扣后，被告还应支付原告护理费21840元，原告对该项护理费诉请的数额为13965元，系原告对其民事权利的处分，予以认可，确认护理费的赔偿数额为13965元。 七、关于原告请求住院伙食补助费的问题。根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》（桂政法［2011］73号）第二条第（一）项的规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元，原告住院300天为4500元，但原告住院期间，被告已分别于2011年10月1日、11月3日、12月7日和2012年6月30日向原告支付住院伙食补助费（生活补助金）5691元。此项原告属于重复诉请，不予支持。 八、关于义齿安装费和鉴定费问题。根据《工伤保险条例》第二十三条和第三十二条之规定，柳州市明桂司法鉴定中心不是原告所在地设区的市级劳动能力鉴定机构，故该鉴定机构作出的罗明军义齿安装费用15000元的鉴定意见不能作为原告请求被告支付该费用的依据，故对原告的该项请求，不予以支持，由此而产生的鉴定费2560元应由原告自行承担。 一审法院判决：一、被告广西合山煤业有限责任公司向原告罗明军支付下列工伤保险待遇：1、一次性工伤医疗补助金16452元；2、一次性伤残就业补助金13710元；3、停工留薪期工资6855.70元；4、护理费13965元。以上4项共计50982.70元。二、驳回原告罗明军的其他诉讼请求。 二审审理期间，双方当事人均无新证据向本院提交。 经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人是否还应付停工留薪工资的问题。依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工工伤的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因上诉人并未按被上诉人原工资发放其停工留薪期间的工资，故一审法院将应得数和已得数相抵扣后计算出还应支付的停工留薪期工资数额，该计算并无不当。另在《劳动合同法》及《工伤保险条例》关于工伤的相关规定，劳动者构成工伤并致伤残的，劳动者未享受相应的工伤保险待遇前，用人单位不能解除劳动合同。作为用人单位的上诉人至今仍未足额支付相关的工伤保险待遇，亦未根据被上诉人伤后恢复情况安排适当工作岗位，后上诉人因生产经营出现困难，对公司机构进行调整和定岗定员，与包括被上诉人在内的富余员工于2015年1月协商解除劳动合同。参照《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发[2003]142号）第二十四条的规定，用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十，且经济补偿金的工龄计算至2015年1月，故上诉人在被上诉人工伤后未解除劳动合同前支付部分工资生活费适当合理，因此上诉人要求予以扣除的诉请不予支持。 关于护理费的问题。虽护理医嘱在本案一审诉讼期间才调取，但该医嘱系被上诉人受伤就医的医院所出具，且被上诉人受伤严重多处骨折是事实，故该护理医嘱并未不合理，因此一审法院予以采信并支持护理费并无不当。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西合山煤业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李德彬 审判员  张 敏 审判员  蓝东桃 二〇一七年十月十日 书记员  陆彩应