江苏省扬州经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1091民初1299号原告：中国联合网络通信有限公司扬州市分公司，住所地在江苏省扬州市扬子江中路197号。负责人：梁恒，该公司总经理。委托代理人：王艳，该公司员工。委托代理人：史建国，江苏擎天柱律师事务所律师。被告：邗江区华鑫通讯代理服务店，住所地江苏省扬州市汊河街道华扬西路园丁2号楼。经营者：何翔翔，男，1987年11月29日出生，汉族，户籍地山东省苍山县。委托代理人：孟凡球，江苏朱玉明律师事务所律师。委托代理人：陈骁汉，江苏朱玉明律师事务所律师。原告中国联合网络通信有限公司扬州市分公司（以下简称联通公司）与被告邗江区华鑫通讯代理服务店（以下简称华鑫服务店）合作协议纠纷一案，本院于2017年6月27日立案受理，由审判员吕士杰适用简易程序于2017年8月22日公开开庭进行了审理；因案情复杂，后依法组成合议庭适用普通程序于2017年10月24日公开开庭进行了审理。原告联通公司及其委托代理人史建国、王艳，被告华鑫服务店的经营者何翔翔及其委托代理人孟凡球到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告联通公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还原告各项款项共计55828.57元，并支付原告违约金10000元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年2月，原、被告签订《全业务代理协议》，合作时间为2015年2月5日至2018年2月4日。合同签订后，原告全面履行了合同义务，在合作期间向被告发放各项补贴合计人民币55828.57元。但是在协议履行期间，被告却于2016年6月底私自将营业厅整体形象改为其他电信运营商品牌。根据双方在上述代理协议的第八条第22款约定：“未经甲方书面同意，乙方不得以任何理由中止或终止其营业服务，经甲方通知仍未恢复正常营业的，乙方在协议期内享受的甲方给予的各项补贴均应退还给甲方，并赔偿甲方因此遭受的损失。”第十四条第4款约定：“非因法定事由，乙方擅自解除本协议的，甲方有权没收乙方向甲方缴纳的各项保证金及未领取的代理费，乙方还应向甲方支付与其应缴保证金金额相等的违约金。此外，甲方有权向乙方追索由此给甲方造成的损失。”因此，被告的行为已构成违约，根据代理协议的约定原告有权向被告追偿在协议期间发放的渠道补贴55828.57元。另外，被告在合作期间按照约定向原告缴纳的业务代理风险保证金10000元，原告根据代理协议约定有权要求被告支付违约金10000元。以上款项共计65828.57元。另：双方已约定解决双方纠纷的管辖法院为原告所在地的人民法院。综上，为维护自己的合法权益，现依法提起诉讼，请求法院支持原告诉讼请求。原告联通公司为支持其诉讼请求，提供下列证据：1、《全业务代理协议》、《汊河华鑫新店营业厅WO店建设补贴发放约定协议》各1份，用以证明原、被告之间在业务代理协议中约定了权利义务；2、原告的付款凭证5份，用以证明原告的履约事实；3、照片2张、《通知函》1份、被告缴纳的保证金收据1份，用以证明因被告违约，原告书面通知被告履行合同义务的事实；4、被告营业执照、身份证复印件各1份，用以证明被告的身份信息；5、被告开具给原告的收款发票8张，用以证明被告收到原告所付款项的性质；6、计算清单1份、报账单2份、审批单1份（2页），用以证明原告于2015年8月20日向被告支付的28368.38元是WO店建设补贴，于2016年3月28日向被告支付的19764.5元是渠道补贴；7、代理费发票16张，用以证明原告向被告支付代理费所收取的票据均已注明为代理费，而渠道补贴和WO店补贴的发票均为服务费发票。被告华鑫服务店辩称：1、原告所依据的合同违约条款系格式条款，根据合同法第三十九的规定，原告应该尽到合理的提醒义务，未尽合理提醒义务，该条款不应该对被告产生法律效力。2、上述格式条款排除了被告方主要权利，系无效条款。3、被告方没有收到原告所称的补贴款，被告没有返还的义务。4、对于违约金，应该和产生的损失相对应，原告方扣除了保证金就没有相应的损失。原告方起诉时引用了两条违约条款，我方认为只能选择其中一条予以适用，如果要求违约金，就不应该要求退还补贴，如果要求退还补贴，就不应该使用违约金条款。被告华鑫服务店为支持其抗辩意见，提供证据：发票2张（复印件），用以证明被告因收取服务费每个月向原告提供发票。对联通公司提供的证据，华鑫服务店质证认为：对证据1－5真实性无异议；但是证据1不能证明被告需要向原告退还补贴并承担违约责任；证据2系原告对被告应获得的酬金支付；对于证据3，因为原告违约在先，导致被告一直处于亏损状态；证据5不能证明原告已向被告支付建设补贴；对证据6真实性、合法性、关联性不予认可；对证据7真实性予以认可，但是不能证明服务费发票系渠道补贴。对华鑫服务店提供的证据，联通公司质证认为：证据是复印件，对于真实性不予认可。本院经审核，对联通公司和华鑫服务店提供的证据真实性予以确认，联通公司提供的证据6系其内部对补贴金额的计算和审批材料，与证据1、2、5相印证，本院对其真实性和证明力予以确认。经审理查明：2015年2月1日，联通公司（甲方）与华鑫服务店（乙方）签订《全业务代理协议》1份，协议约定：1、甲方指定乙方为甲方的渠道代理商，在代理区域内代理原告进行渠道销售及宣传推广工作；2、协议期限三年，自2015年2月5日至2018年2月14日；3、乙方合作厅详细地址为扬州市邗江区汊河街道华扬西路园丁2号楼；4、甲方承诺，若乙方每协议年发展甲方3G/4G用户720户、3G/4G终端合约用户360户，年新增用户开帐收入达到86.8万元，并且符合甲方相关管理考核要求，则向乙方支付5万元的年渠道补贴以扶持与改善乙方的营业厅建设；按以上考核条件最终计算出的年渠道补贴的80%全额发放；年渠道补贴的20%按季度考核后发放；5、未经甲方书面同意，乙方不得以任何理由中止或终止其营业服务，经甲方通知仍未恢复正常营业的，乙方在协议期内享受的甲方给予的各项补贴均应退回甲方，并赔偿甲方因此造成的损失；5、非因法定事由，乙方擅自解除本协议的，甲方有权没收乙方保证金及未领取的代理费，乙方还应向甲方支付与其应缴保证金金额相等的违约金。此外，甲方有权向乙方追索由此给甲方造成的损失。2015年4月24日，联通公司（甲方）与华鑫服务店（乙方）签订《汊河华鑫新店营业厅WO店建设补贴发放约定协议》1份，该协议约定：甲、乙双方自愿对乙方从事代理甲方业务的营业厅，按甲方WO店标准进行建设，建设渠道补贴费用为56736.75元。自2015年3月1日起该营业厅正式装修完毕，在产生存费送机终端合约销售后次月，甲方预发放补贴的50%计28368.38元；剩余的50%补贴，甲方根据乙方承诺的实施机卡匹配的3G存费送机终端合约年销售指标序时完成进度情况考核后发放。乙方与甲方签订的《全业务代理协议》延期至2018年2月28日，主协议约定的渠道补贴仍按原协议期执行。联通公司分别于2015年9月29日向华鑫服务店经营者何翔翔账户转账28368.38元，于2015年12月14日向华鑫服务店经营者何翔翔账户转账1650.23元，于2016年3月21日向华鑫服务店经营者何翔翔账户转账3603.81元，于2016年4月27日向华鑫服务店经营者何翔翔账户转账19764.5元，于2016年5月30日向华鑫服务店经营者何翔翔账户转账2441.65元。华鑫服务店于2015年5月26日至2015年8月19日开具付款方为联通公司的发票4张，票面金额合计28369.38元。华鑫服务店于2015年11月16日开具付款方为联通公司的发票1张，票面金额1650.23元。华鑫服务店于2016年2月24日开具付款方为联通公司的发票1张，票面金额3603.81元。华鑫服务店于2016年4月8日开具付款方为联通公司的发票1张，票面金额19764.5元。华鑫服务店于2016年4月28日开具付款方为联通公司的发票1张，票面金额2441.65元。上述票据的开票项目均为服务费，华鑫服务店已将上述票据交付给联通公司。联通公司于2015年1月25日收取华鑫服务店业务风险保证金10000元。2016年6月下旬，华鑫服务店对扬州市邗江区汊河街道华扬西路园丁2号楼营业厅进行了重新装饰，将营业业务调整为电信业务。本案审理过程中，原告提出解除双方于2015年2月1日签订的《全业务代理协议》，被告亦表示同意，本院予以确认。本案争议焦点是：一、联通公司与华鑫服务店签订的《全业务代理协议》是否存在格式条款，以及华鑫服务店在合同履行过程中是否存在违约行为；二、华鑫服务店是否收到联通公司渠道补贴款及其金额，如果华鑫服务店存在违约行为，联通公司主张的返还渠道补贴款、支付违约金10000元是否应该支持。一、关于联通公司与华鑫服务店签订的《全业务代理协议》是否存在格式条款，以及华鑫服务店在合同履行过程中是否存在违约行为问题。其中《全业务代理协议》是否存在格式条款问题。华鑫服务店认为联通公司所依据的违约条款系格式条款，联通公司未尽到合理的提醒义务，应该无效。本院认为，根据合同法规定，合同条款无效必须具备下列条件：1、合同条款系一方提供的格式条款；2、提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利；3、提供格式条款的一方未尽到合理的提醒和注意义务。结合本案，虽然协议由联通公司提供，但是《全业务代理协议》第13页签字栏上面附有“签约告知确认书”，该确认书明确了协议相关条款关于权利义务的约定，由联通公司进行了充分说明，双方无异议。其次，双方约定的违约条款不存在免除联通公司责任、加重华鑫服务店责任、排除华鑫服务店主要权利，而约定一方不诚信守约情况下的责任承担方式，不符合合同法第五十二条所规定的无效情形。因此，本院不予采信被告的抗辩意见。关于华鑫服务店在合同履行过程中是否存在违约问题。本院认为，《全业务代理协议》约定了双方协议的履行截止日期为2018年2月14日，并约定华鑫服务店不得以任何理由中止或终止其营业服务；实际上，华鑫服务店于2016年6月下旬即将营业业务调整为电信业务。因此，本院认定华鑫服务店在合同履行过程中存在违约行为。二、关于华鑫服务店是否收到联通公司渠道补贴款及其金额，如果华鑫服务店存在违约行为，联通公司主张的返还渠道补贴款、支付违约金10000元是否应该支持的问题。关于华鑫服务店是否收到联通公司渠道补贴款及其金额。根据本院查明事实，华鑫服务店收到联通公司多笔款项。华鑫服务店对款项的性质属于渠道补贴款不予认可。本院认为，结合转帐时间、开票项目、票面金额，华鑫服务店于2015年5月26日至2015年8月19日开票付款方为联通公司的发票4张，票面金额合计28369.38元，与联通公司于2015年9月29日的转账记录相对应，与《汊河华鑫新店营业厅WO店建设补贴发放约定协议》约定的预发放补贴的金额相一致。对于联通公司于2016年4月27日向华鑫服务店转账19764.5元，有华鑫服务店于2016年4月8日开具的发票相印证，开票项目为服务费；与《全业务代理协议》第四条约定的渠道补贴计算方式及发放时间相印证。同时，联通公司提供的证据6证明公司内部分别以WO店建设补贴款、渠道补贴款的名义进行审批和发放，提供的证据7证明华鑫服务店收取服务代理费时所开具的发票中开票项目均为代理费。因此，本院认定28369.38元系WO店建设补贴款，19764.5元系渠道补贴款。联通公司陈述另有三笔转账，合计7976.68元，系协议履行过程中，联通公司确定的奖励政策，给予华鑫服务店的“星级奖励”。联通公司未提供证据证明与华鑫服务店存在“星级奖励”约定，及款项属于“星级奖励”的依据。因此，本院对7976.68元款项性质，依据举证不能的原则，在本案中不予确定。关于联通公司主张的返还补贴款、支付违约金10000元是否应该支持问题。本院认为，返还渠道补贴款法律性质上应属于违约责任的承担。对于违约金的认定，应依据《全业务代理协议》、《汊河华鑫新店营业厅WO店建设补贴发放约定协议》的约定予以确定。本案中，华鑫服务店违约将营业业务调整为电信业务。根据协议约定，华鑫服务店应将协议期内享受的各项补贴退还给联通公司。根据上述分析，本院已认定联通公司向华鑫服务店已支付补贴合计48133.88元。华鑫服务店在庭审陈述认为，联通公司在其旁边新开同类店铺，导致其自2016年1月起一直处于亏损状态；同时认为，其所获得的补贴与其提供的服务存在对价，不应予以返还。本院认为，根据协议，双方履行期限至2018年2月14日期满，在双方协议期尚未到期的情况下，对于已付补贴款，华鑫服务店负有返还义务。联通公司另主张10000元违约金，依据是《全业务代理协议》第十四条第4款，该条款明确，在不予退还华鑫服务店已支付的10000元保证金的情况下，再要求华鑫服务店支付10000元违约金。因此，本院支持联通公司的该项诉求。综上所述，联通公司与华鑫服务店之间的《全业务代理协议》及相关补充协议系当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，具有法律效力，双方应按协议约定诚实履行合同义务。因华鑫服务店违约，须向联通公司返还补贴款48133.88元，支付违约金10000元。联通公司另主张的7976.68元，因款项性质不明，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告邗江区华鑫通讯代理服务店于本判决生效之日起十日内向原告中国联合网络通信有限公司扬州市分公司返还补贴款48133.88元，支付违约金10000元，上述合计58133.88元；二、驳回原告中国联合网络通信有限公司扬州市分公司其他诉讼请求。本案诉讼费1446元，由原告中国联合网络通信有限公司扬州市分公司负担169元，由被告邗江区华鑫通讯代理服务店负担1277元（此款原告已预交，被告于本判决生效后十日内给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省扬州市中级人民法院，开户行：工商银行扬州分行汶河支行，账号：11×××57）。审 判 长  吕士杰人民陪审员  袁桂玲人民陪审员  魏 华二〇一七年十月二十六日书 记 员  华 蕊