广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6490号上诉人（原审原告）：广州酷狗计算机科技有限公司，住所地广州市天河区黄埔大道中315号自编1-17。法定代表人：胡敏，职务：总经理。委托诉讼代理人：麦冬致，广东君信律师事务所律师。委托诉讼代理人：蓝荣富，广东君信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黎振佳，男，1982年2月22日出生，汉族，住广州市海珠区。上诉人广州酷狗计算机科技有限公司（以下简称广州酷狗科技公司）因与被上诉人黎振佳劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初39920号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。广州酷狗科技公司在一审的诉讼请求：1.判决广州酷狗科技公司无需向黎振佳支付违法解除劳动关系赔偿金283287.03元；2.黎振佳承担本案的诉讼费用。一审法院判决如下：一、自本判决生效之日起3日内，广州酷狗计算机科技有限公司支付黎振佳违法解除劳动关系赔偿金283287.03元。二、驳回广州酷狗计算机科技有限公司全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州酷狗计算机科技有限公司负担。判后，广州酷狗科技公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决广州酷狗科技公司无需向黎振佳支付违法解除劳动关系赔偿金283287.03元；3.判决本案的一审、二审的全部诉讼费由黎振佳承担。上诉主要理由：一、广州酷狗科技公司解除与黎振佳的劳动关系有明确的事实依据和制度依据，且相关规章制度已经民主程序并依法送达，属合法解除。第一，广州酷狗科技公司的《员工手册》第五章第4条规定：“绩效考核结果将运用于解除劳动合同依据”。而《绩效管理制度》第三章第1绩效考核结果的应用第6点进一步规定：“辞退规定部门负责人对部门员工连续三次绩效考核不合格或年度考核不合格的，可予以辞退”。《绩效管理制度》第二章第4.4考核的评分形式和标准第2项评分标准载明，员工KPI得分75分以下的，绩效考核等级为C级，即绩效考核不达标。故广州酷狗科技公司解除劳动关系具有充分的制度依据。第二，黎振佳在2018年第三季度、第四季度和2018年度考核均不合格，以及在2019年第一季度继续考核不合格，已经构成了4次绩效考核不合格，黎振佳对以上考核不合格的情形均予以确认，未提出过异议。故广州酷狗科技公司解除与黎振佳的劳动关系有充分的事实依据。第三，广州酷狗科技公司已经将相关制度送达给黎振佳。广州酷狗科技公司的《员工手册》和《绩效管理制度》等相关规定已经民主程序，并向黎振佳送达，可以作为对黎振佳作出解除劳动关系的制度依据。因此，广州酷狗科技公司解除与黎振佳的劳动关系于法有据，属合法解除，无须支付赔偿金。二、黎振佳在一年的时间内连续4次绩效考核不合格，其不能胜任工作已经具有长期性、严重性；广州酷狗科技公司已经为黎振佳安排大量培训，但黎振佳参加培训后，仍不能胜任工作，广州酷狗科技公司按照规章制度解除与黎振佳的劳动关系完全合法合理；基于互联网公司的行业特殊性和保密性，仲裁和一审均以过去的、僵化的、传统的思维来看待培训属于事实认定错误。第一，如前所述，黎振佳在长达一年的时间内连续4次绩效考核不合格的客观事实，足见其不能胜任工作已经具有长期性、严重性。第二，广州酷狗科技公司安排的培训确实属于针对黎振佳不能胜任工作而安排的培训。结合庭审中双方的陈述、黎振佳的工作岗位、绩效考核中的工作内容可知，黎振佳的工作内容与视频解码、网络直播相关。而广州酷狗科技公司安排的培训就是针对黎振佳的培训，包括《浅谈视频特效》《视频编码原理与优化》等。这些培训是针对黎振佳不能胜任工作而安排的。黎振佳在第一次（即2018年第三季度）绩效考核不合格后，已参加《视频编码原理与优化》培训，但在2018年第四季度考核、2018年年度考核、2019年第一季度考核继续出现不合格的情形，因此广州酷狗科技公司有权依法解除与黎振佳的劳动关系。第三、广州酷狗科技公司基于互联网公司的行业特殊性和保密性所安排的培训合理合法。与时俱进、胜任岗位是所有培训的出发点。由于互联网公司的业务专业性程度高、技术更新换代快，迫切要求相应的思维模式、培训体系必须加快同步更新。传统企业中短期、强制、单对单的培训方式，根本无法保障培训效果，所以互联网公司的培训具有灵活、高效、及时、主动、覆盖面广的特点。在各大互联网公司注重保护商业秘密、激烈竞争的状态下，即使广州酷狗科技公司愿意斥巨资，外部老师都不可能倾囊相授有用高效的培训知识。基于上述原因，黎振佳的培训一般都是由公司内优秀的技术人员来主讲，既然是公司内部的培训，必须选择讲师和员工都比较轻松的时间段，劳动法也并没有强制规定培训必须在上班时间，只要达到改进业务技能的目的即可。第四、黎振佳对所有培训都是知情的，其拒绝参加培训已经导致广州酷狗科技公司无法进行最基本的管理，也严重影响广州酷狗科技公司的工作。黎振佳在工作群内对培训事宜进行过响应，并参与了该次培训，但仍不能胜任工作，给广州酷狗科技公司的业务造成重大影响，包括2018年第四季度的美颜试用版本上线推迟，2018年全年度的腾讯连麦、720P和双屏等项目无法完成，2019年第一季度的ACK上线出现崩溃、歌词加密被搁置等。如果一个员工在长期绩效考核不合格、经过培训后仍然考核不合格的情况下，公司对此放任、不作解除处理，对于其他员工来说是极不公平，可能会引起其他员工效仿导致连锁的负面影响。因此，在广州酷狗科技公司已经无法对黎振佳进行最基本管理、在长达一年的时间内安排大量培训仍无法改善的情况下，广州酷狗科技公司才不得不解除劳动关系。三、一审判决对黎振佳离职前12个月的月平均工资认定有误。《员工手册》第四章第5.2条规定的季度奖金、年度奖金等奖金属于在职员工激励，不纳入员工工资范围。另《劳动合同法》第四十七条规定，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”法律之所以将劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月这一较长时间段的平均工资作为月工资，旨在规定认定工资标准的常态性、客观性和公正性。将与劳动者工作量、工作效果无直接关联的非常态的较高额度的奖金计入工资标准，不符合立法本意。因此本案中的年终奖、IP0奖金等属非常态性奖金，不应纳入工资范围。在计算离职前12个月的月平均工资时，应当剔除年度双薪17400元、IP0奖金17400元以及每个月的差额调整项1456.34元，剔除后的离职前12个月的月平均工资应当是18523元/月。庭审时，广州酷狗科技公司补充如下意见：法律法规并没有规定公司的培训一定要一对一进行，也没有明确规定只能在上班时间培训，广州酷狗科技公司对黎振佳有进行培训，就应视为尽到了应尽的义务，而且广州酷狗科技公司的培训内容与黎振佳的工作内容、岗位紧密结合。黎振佳多次考核不合格，不胜任工作，广州酷狗科技公司并没有恶意解除与黎振佳的劳动合同，广州酷狗科技公司在解除劳动合同的同时也同意支付经济补偿金，但黎振佳要求违法解除的赔偿金，故广州酷狗科技公司不同意。黎振佳服从一审判决，不同意广州酷狗科技公司的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。另查明，广州酷狗科技公司在二审中确认培训通知是通过微信群发布，员工自愿报名参加，公司原则上要求全部员工参加。广州酷狗科技公司二审提交了以下证据：证据1，黎振佳培训报名和签到记录及对应时间戳；证据2，《视频编码原理与优化》培训课件；证据3，《基于新经济理论的中国高科技企业员工培训研究》；证据4，《互联网行业的员工培训与开发研究》。上述证据拟证明因黎振佳2018年第三季度考核不达标，公司已为其安排提升相关专业知识和工作技能的培训，且黎振佳已参加相应培训。证据5，情况说明；证据6，会议纪要，拟证明经公司为其安排有针对性的培训，黎振佳仍不能胜任其工作。黎振佳质证称，对上述证据的真实性均不予认可。广州酷狗科技公司陈述其有安排培训，但我没有去参加，但证据1记载我有去参加培训，自相矛盾。此外上述证据均可以在一审中提交。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一、关于广州酷狗科技公司是否属于合法解除劳动合同的问题。广州酷狗科技公司以黎振佳多次绩效考核未达标，无法胜任岗位职责要求为由，解除与黎振佳的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。广州酷狗科技公司主张其已经为黎振佳安排了大量培训，但黎振佳参加培训后，仍不能胜任工作。而根据查明的事实，广州酷狗科技公司组织的培训是通过微信群发布培训通知，由员工自愿报名参加，黎振佳只是在2018年第三季度考核不合格后参加了一次培训，且广州酷狗科技公司也无证据证明其曾要求黎振佳必须参加培训，并告知不参加的不利后果。由此可见，这些培训并非针对不能胜任工作而组织的有针对性的业务培训，故广州酷狗科技公司主张已经就不胜任工作的问题对黎振佳进行了培训依据不足，本院不予采纳。广州酷狗科技公司在未对黎振佳进行培训，也未调整工作岗位的情形下，即以不能胜任工作为由解除与黎振佳的劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，构成违法解除。一审判决广州酷狗科技公司应向黎振佳支付违法解除劳动合同的赔偿金并无不当，本院予以维持。二、关于黎振佳离职前12个月平均工资的问题。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。广州酷狗科技公司主张年终奖、IPO奖金等奖金不应纳入计算黎振佳离职前12个月平均工资的范围依据不足，本院不予支持。综上所述，广州酷狗科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州酷狗计算机科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  杨玉芬审判员  印 强二〇二〇年五月十五日书记员  张 曦罗敏婷