上海市徐汇区人民法院刑 事 判 决 书（2017）沪0104刑初8号公诉机关上海市徐汇区人民检察院。被告人沈某，男，汉族，户籍地北京市。辩护人钱加阳，上海圣瑞敕律师事务所律师。辩护人梁宏静，北京市长安律师事务所律师。被告人刘世海，男，1988年11月18日出生，汉族，户籍地天津市，住天津市。辩护人施黄娟，北京市中银(上海)事务所律师。辩护人张开华，上海市万方律师事务所律师。被告人张某，男，汉族，户籍地上海市闸**，住上海市嘉定区。辩护人陆高杰，北京市隆安律师事务所上海分所律师。辩护人陈会平，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被告人潘某某，女，汉族，户籍地上海市虹口区，住上海市虹口区。辩护人薛腾，上海彤泰律师事务所律师。被告人沈某、刘世海被控诈骗罪，被告人张某被控非国家工作人员受贿罪，被告人潘某某被控帮助毁灭证据罪一案，上海市徐汇区人民检察院于2017年1月9日以沪徐检诉刑诉(2017)17号起诉书向本院提起公诉。本院于同月11日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员许某出庭支持公诉，上列被告人、辩护人及鉴定人陆某1到庭参加诉讼。期间，根据法律规定，本案延期审理。现已审理终结。上海市徐汇区人民检察院指控，自2014年底，被告人沈某通过被告人潘某某得知，潘某某任职的爱德威广告(上海)有限公司运营的成果网有通过网络广告推广流量获利的途径，遂起意通过域名、流量劫持的方式进行非法牟利。嗣后，其通过潘某某在成果网分别注册了用户ID为“393555、390439、390613、392013、392014、392757、393293、391625、391626”的九个网站主账号，通过时任上海电信互联网部数据运营中心技术组长的被告人张某获得了上海电信真北路机房IP地址为“61.152.223.5”的DPI过滤服务器权限，指使被告人刘世海利用该权限在该服务器上植入相关流量劫持程序，将从成果网获得的特定代码以弹窗广告的形式进行发布，诱使网民点击该广告，访问其预先设置的对应成果网网站主账号中的“393555、390439、392757、393293”等四个账号，并在网民上网设备上植入特定cookie，当被植入特定cookie的网民通过易迅网、一号店等全国各大电子商务公司的交易网页购物时，使各电商误认为这些交易系来自成果网的推广，因此将原本应支付其他推广平台网站的返利费用和终端消费客户直接购买无需支付推广的费用全部支付给成果网，之后由成果网根据协议将其中一部分费用转给沈某。至案发时，沈某等人以该方式共骗取易迅网、一号店等电商的推广返利共计人民币(币种均同)270万余元。其中沈某支付给刘世海分成共计110万余元，支付给张某好处费共计30余万元。2015年12月29日，被告人潘某某在得知公安机关正在调查被告人沈某等人涉嫌犯罪的消息后，将该信息告知了沈某，并于次日与沈某会面，商量如何规避公安机关的调查，致使沈某等人在案发前销毁了大量关键证据，严重妨碍了司法机关的侦查活动。2016年1月5日、12日、20日，被告人沈某、潘某某、刘世海被先后抓获，同月12日，被告人张某主动投案，各被告人到案后如实供述了主要犯罪事实。公诉机关当庭宣读、出示了相关搜查笔录、书证、证人证言、电子数据及鉴定意见等证据材料，并申请法庭通知鉴定人陆某1、证人黄某1、有专门知识的人朱某出庭作证、发表意见，公诉机关据此认为，被告人沈某、刘世海的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，应当以诈骗罪追究其共同犯罪的刑事责任；被告人张某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款之规定，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任；被告人潘某某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零七条第二款之规定，应当以帮助毁灭证据罪追究其刑事责任。沈某、刘世海、潘某某到案后均能如实供述全部犯罪事实，张某有自首情节，可以从轻处罚。建议对沈某、刘世海均判处十年以上十二年以下有期徒刑，对张某判处二年以上三年以下有期徒刑，对潘某某判处一年以上二年以下有期徒刑的刑事处罚。提请依法审判。被告人沈某认为本案不构成诈骗罪，供述其通过被告人张某获取服务器控制权，由被告人刘世海在服务器上部署涉案程序，该程序可以在上网用户浏览的网页上开辟出广告位，发布弹窗广告，上网用户点击弹窗广告后即被植入特定cookie，上网用户随后访问电商网站购物时，电商会认为是成果网推广、返利给成果网，事后成果网与其结算佣金。辩护人认为，沈某没有诈骗故意，未实施隐瞒真相、误导电商、骗取电商财物的行为，客户交易订单真实，电商基于交易成功的订单与成果网进行结算，公诉机关指控沈某构成诈骗罪，事实不清，证据不足，罪名不能成立。被告人刘世海供述，受被告人沈某指使，其在服务器上部署涉案程序，该程序具有监听数据、对数据进行修改、推送服务、重定向等功能，沈某提供该程序配置文件等内容，其负责技术，不清楚该程序运行后的实际功能。辩护人认为，没有证据证明刘世海部署的程序具有违法性，公诉机关指控刘世海犯诈骗罪，事实不清，证据不足。被告人张某对公诉机关指控的罪名无异议，辩解指控受贿数额有误，被告人沈某给其好处费15万余元，沈某支付的另外12万余元是其帮助沈某购买服务器所需费用。辩护人与张某意见一致。被告人潘某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。辩护人认为，潘某某到案后交代全部犯罪事实，建议法庭对其免予刑事处罚。经审理查明，2014年底，被告人沈某从被告人潘某某处得知，潘某某任职的爱德威广告(上海)有限公司运营的成果网有通过网络广告推广流量获利的途径，遂起意通过域名、流量劫持等方式非法牟利。嗣后，沈某通过潘某某在成果网上注册用户ID为“393555、390439、390613、392013、392014、392757、393293、391625、391626”的九个网站主账号，并通过时任上海电信互联网部数据运营中心技术组长的被告人张某获取上海电信真北路机房IP地址为“61.152.223.5”的DPI过滤服务器(简称“.5”服务器)权限。沈某与被告人刘世海商量后，由刘世海利用该权限在“.5”服务器上植入具有域名、流量劫持等功能的“setup.out”程序，通过监听、接收发送到本机网卡的数据帧，捕获不特定上网用户的实时上网流量，根据预先设置的策略文件对接收到的用户HTTP数据包(请求域名)进行修改，以实现网页自动跳转、以iframe方式使得用户浏览器全屏加载指定URL地址、网页重定向到指定URL、网页执行外部JS脚本和css样式文件、修改HTTP头信息并发送数据包等功能，从而完成域名跳转的劫持操作。经查，域名跳转地址与成果网注册用户ID为“393555、390439、392757、393293”的渠道地址相同。通过上述方式，当被“setup.out”程序捕获到的上网用户通过易迅网、一号店等电子商务公司的交易网页下单购物时，各电商误认为这些交易系成果网的推广，待订单交易成功后，各电商将本应支付给其他真实推广平台网站的返利费用和终端消费客户直接购买无需支付的推广费用全部支付给成果网，成果网再根据协议将其中70%左右费用交与沈某。至案发，沈某、刘世海等人通过上述方式骗取易迅网、一号店等电商的推广返利费共计270万余元。沈某给予刘世海110万余元，给予张某30余万元。2015年11月18日，上海云逸信息技术有限公司(简称云逸公司)技术经理黄某1在对云逸公司使用的“.5”服务器运行程序进行日常维护时，发现该服务器CPU被非云逸公司所有的上述“setup.out”程序的进程大量占用，后其将备份文件提交公安机关。2015年12月29日，被告人潘某某在得知公安机关正在调查被告人沈某等人涉嫌犯罪的消息后，将该信息告知沈某，次日与沈某会面，商量如何规避公安机关调查。后沈某、刘世海、张某等人为掩盖犯罪事实，逃避司法调查，在案发前销毁涉案程序文件、被告人之间网络聊天记录等大量关键证据，严重妨碍司法机关侦查。2016年1月5日、12日、20日，被告人沈某、潘某某、刘世海被先后抓获到案，供述基本犯罪事实。2016年1月12日,经公安人员通知，被告人张某自行至公安机关接受讯问，交代所犯基本罪行。案发后，有关部门通过技术手段恢复“.5”服务器中部分涉案数据。上述事实，有本院予以确认的下列证据证明：1、报案材料、案件接报回执单、受案登记表、抓获经过、工作情况及身份证明等证据，证明本案案发、各被告人到案情况及被告人张某的职务。2、证人黄某1的证言，证明2015年11月18日，黄某1与同事在对云逸公司“.5”服务器运行程序进行维护时，发现该服务器CPU被非云逸公司所有、未知推送程序“setup.out”的进程大量占用，该程序最早修改日期为2015年1月。黄某1将上述程序备份后提交公安机关。3、扣押决定书、扣押物品清单、搜查笔录、调取证据清单、数据光盘、银行账户查询明细、营业执照、服务协议、合同、工作情况、汇总表、证人庄某某、徐1、张某1、萧某、季某某、张某2、郑某某、赵某某、陈1、丁某、李1、高某、李2、王某1、李某3、张3、罗某、刘某1、杨某某、周某某、袁某某、王2、张某4、刘2、徐2、郭某、陈某2、张5、陆某2、张6、黄某2的证言、司法鉴定检验报告书及被告人沈某、刘世海、张某、潘某某的供述等证据，证明沈某、刘世海结伙通过技术手段实施诈骗行为、张某收受沈某钱款为其谋取利益、潘某某帮助沈某等人毁灭证据等基本事实。本院认为，被告人沈某、刘世海结伙，通过计算机技术手段，修改、增加计算机信息系统中传输的数据，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，应予处罚；被告人张某身为电信公司技术管理人员，利用职务便利，非法收受他人钱款，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，应予处罚；被告人潘某某帮助其他被告人毁灭证据，致使本案关键证据灭失，妨碍司法机关侦破案件，情节严重，其行为已构成帮助毁灭证据罪，应予处罚。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人沈某提出其通过流量劫持，利用技术手段开辟弹窗广告，诱使上网客户自愿点击(简称“自愿点击方式”)，而未通过直接修改数据、劫持域名等强制性、破坏性手段(简称“强制劫持方式”)的相关辩解，经查，在案电子数据、鉴定意见、出庭鉴定人意见及证人黄某1的证言等证据证实，沈某与被告人刘世海结伙，植入服务器并运行的“setup.out”程序具有监听、接收发送到本机网卡的数据帧，根据策略文件对接收到的用户HTTP数据包进行修改，可实现网页自动跳转、以iframe方式浏览器全屏加载指定URL地址、网页重定向到指定URL、网页执行外部JS脚本和css样式文件、修改HTTP头信息并发送数据包等强制性、破坏性功能；上述证据还可以证实，未发现“setup.out”程序中有可供上网用户自愿点击的弹窗广告。为进一步证实被告人的作案手法，出庭的证人、鉴定人、专门技术人员对上述两种行为方式进行了详细阐述，明确提及“自愿点击方式”(客户点击率2%-3%，获利成功率0.1%左右)的获利成功率相较于“强制劫持方式”(数据修改转化率90%以上，获利成功率30%左右)的获利成功率极低，若沈某等人采取“自愿点击方式”，则不可能在短短一年内按比例获取高额返利270万余元，明确表示在保全的电子数据中未发现弹窗广告相关信息，判断本案被告人采取的是“强制劫持方式”。本院注意到，为逃避司法追究，沈某等人在案发后销毁“setup.out”程序配置文件等关键数据，客观上也造成司法机关无法对其辩解进一步查证，不利后果理应由毁灭证据的被告人自行承担。基于以上分析，本院对沈某的上述辩解不予采信。关于被告人张某提出被告人沈某支付的12万余元系其帮助沈某购买服务器所需费用的相关辩解，在庭审中沈某予以否认，沈某明确表示该钱款系其给予张某的好处费，张某未能提供有效证据证明其辩解内容，对其辩解本院不予采信。被告人沈某、刘世海当庭虽有辩解，但到案后尚能供述各自基本犯罪事实，被告人潘某某到案后供述所犯罪行，当庭认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人张某犯罪以后自动投案，到案后虽然对部分钱款的性质有所辩解，但其尚能供述主要犯罪事实，可认定为自首，依法可以从轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度以及查证赃款情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第一百六十三条第一款、第三百零七条第二款、第六十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人沈某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月5日起至2027年1月4日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)二、被告人刘世海犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币八万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月20日起至2026年7月19日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)三、被告人张某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年三个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月12日起至2018年4月11日止。)四、被告人潘某某犯帮助毁灭证据罪，判处有期徒刑一年十个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月12日起至2017年11月11日止。)五、被告人的违法所得应予追缴；犯罪工具予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  朱锡伟审 判 员  戚 俊人民陪审员  仇蕴雯二〇一七年十月二十七日书 记 员  杨晓晨附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪……第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……第三百零七条……帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。……第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。……第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。