昆明市呈贡区人民法院民 事 判 决 书（2017）云0114民初1053号原告：赵绍美，男，1972年11月3日生，汉族，贵州省毕节市人。委托诉讼代理人：杨虎国、侯晓梅，云南博宏律师事务所律师。特别授权代理。被告：余永奎，男，1972年9月17日生，汉族，重庆市渝北区人。被告：云南建丰建筑工程有限公司。法定代表人：谭志友，系公司总经理。委托诉讼代理人：和慧莲、苏曼迪，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。原告赵绍美诉被告余永奎、云南建丰建筑工程有限公司（以下简称建丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月13日受理后，由审判员李世民公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人杨虎国、侯晓梅，被告建丰公司的委托诉讼代理人和慧莲到庭参加诉讼，被告余永奎经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵绍美向本院提出诉讼请求：一、判令被告余永奎支付原告所欠工程款人民币264750元。二、判令被告云南建丰建筑工程有限公司对上述欠付工程款承担连带清偿责任，三、判令被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2014年12月29日，原告赵绍美与被告余永奎协商签订了《云南省昆明市时代俊园金盾小区住宅楼涂料工程分包施工合同》，合同约定建设地点：云南省昆明市呈贡县雨花片区时代俊园一号片区；承包区域：金盾俊园住宅楼A3-1地块1、2、3、5、6、7、8、9、10栋住宅楼及地下室车库及商铺，承包范围及单价：室内顶棚及墙面（含地下室）包干单价7.5元/平方米。经过两年多施工，该工程现已完工并交付投产使用，但被告所欠原告的工程款却迟迟未结清。应被告云南建丰建筑工程有限公司的要求（以下简称建丰公司），原告通过测量和汇总实际施工工人具体的施工面积，形成了一份工程量结算单交到建丰公司办理工程结算，但建丰公司却没有对工程结算问题做下一步处理。经原告多次向被告余永奎和建丰公司协商要求完成工程量结算和解决工程款支付问题，被告余永奎辩称该工程是由云南建丰建筑工程有限公司分包给自己的，其也没有拿到工程款，拒绝做结算和支付工程款。原告所作该工程总造价为1143750元，被告支付了879000元，还剩264750元未支付。原告认为，被告余永奎作为合同的相对人，对工程款的欠付应承担相应的责任，而被告云南建丰建筑工程有限公司作为该工程的违法分包人，应在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任。综上所述，为了维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。被告建丰公司辩称：原告主体不适格，原告和我公司之间没有签过合同没有建立事实合同关系，原告诉请无事实法律依据。我公司不是适格被告，原告陈述起诉理由是建设工程司法解释第26条，而且全国民事审判会议纪要28条明确规定法院受理建设工程施工，不能扩大使用26条的使用范围，最高院关于审理施工合同解释立法精神，只有实际施工人合同相对方下落不明破产或者穷尽手段没有找到合同相对方，才能以没有合同关系的发包人诉讼，我公司不是合同相对方，本案被告余永奎也不是下落不明或者破产，所以我公司不是本案适格被告。原告诉状第二页第二段已经明确我公司作为工程违法分包人在欠付范围内承担责任，而本案中我公司并没有欠付款项，也不欠付余永奎款项，因此原告诉求没有事实法律依据，请求驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据，本院认为：对于原告提交的证据一、证据二、证据三，虽然被告建丰公司对其关联性及证明目的不予认可，但上述证据符合证据的形式要件，且与本案有关，本院予以采信。对于原告提交的证据四、证据五和证据六，虽然被告建丰公司对其三性不予认可，但上述证据来源合法，客观证实，且与本案有关，本院予以采信。对于原告提交的证据七，被告建丰公司认可其真实性，且与本案有关，本院予以采信。对于被告建丰公司提交的证据一，其来源合法，客观真实，且与本案有关，本院予以采信。对于被告建丰公司提价的证据二，因与本案无关，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认事实如下：2014年12月29日，原告赵绍美与被告余永奎协商签订了《涂料工程施工分包合同》，合同约定：工程地点为云南省昆明市呈贡县雨花片区时代俊园一号片区；承包区域：金盾俊园住宅楼A3-1地块1、2、3、5、6、7、8、9、10栋住宅楼及地下室车库及商铺，承包范围及单价：室内顶棚及墙面（含地下室）包干单价7.5元/平方米。经过两年多施工，该工程现已完工并交付业主使用，被告余永奎支付了我方工程款679000元，被告建丰公司代被告余永奎向原告支付了200000元的工人工资。原告多次向被告余永奎和建丰公司协商要求完成工程量结算和解决工程款支付问题，但被告余永奎既未与原告办理工程结算，亦未将所欠原告的工程款结清。在被告余永奎无法支付剩余工程款的情况下，原告多次找到呈贡劳动监察大队协调解决未付工程款问题，后原告应被告建丰公司的要求，原告与被告建丰公司工作人员通过测量和汇总实际施工人具体的施工面积，形成了一份工程量结算单，该份结算单载明：“赵绍美双飞粉施工班组结算单，金盾A3-1.2地块项目双飞粉工程量如下：1、1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#栋楼上部分工程量合计105900平方米；2、地下室工程量合计46600平方米。以上工程量总合计为152500平方米（壹拾五万贰仟伍佰平方米）。以上工程量确认属实，赵绍美，2015年11月18日。”我在该份进班组结算单上进行了签字确认，同时将该份结算单交到建丰公司办理工程结算，但建丰公司至今未与我方办理结算。截止起诉之日被告已支付了工程款879000元，目前仍剩部分工程款未支付。另查明，被告建丰公司系金盾俊园项目的总承包单位，负责该项目的施工。被告建丰公司将案涉工程的双飞粉劳务分包给被告余永奎。黄敏系被告余永奎的项目施工现场管理人员。原告赵绍美和被告余永奎均无案涉工程劳务分包的资质。本院认为：一、关于原告要求被告余永奎承担支付所欠付工程款的诉讼请求有无事实和法律依据的问题。本院认为，根据原告提交的涂料工程施工分包合同，证人证言，并结合被告建丰公司关于案涉工程系分包给被告余永奎的陈述，可以证明原告与被告余永奎之间存在着劳务分包合同关系。同时，结合原告并无案涉工程施工资质的事实以及原告对合同签订地点、签订人员、施工地点、施工项目、合同单价等合同内容以及实际施工内容、施工范围陈述清晰，且与证人证言能够相互印证，可以证明原告系案涉工程的实际施工人，故本院对被告建丰公司提出的原告并非案涉工程的实际施工人的辩解不予采纳。虽然案涉工程存在违法分包的事实，但该工程已经验收合格并交付业主使用，故原告可参照合同约定要求被告余永奎支付工程价款。至于未付的工程款是多少的问题，本院认为，根据原告提交的结算单、承诺书、被告建丰公司代余永奎支付原告200000元款项的打款凭证以及原告关于其与被告建丰公司协商调整被告建丰公司代余永奎支付款项的金额（原约定金额为135000元，后被告建丰公司实际支付200000元）的陈述可以证实原告的工程结算款为1140310元，虽然原告依据2015年11月18日的结算单主张工程结算款为1143750元，并以此计算工程未付款，但本院认为，该结算单的工程款金额已经被原告于2016年8月8日作出的承诺书予以变更，该份承诺书虽名为承诺书，但其内容系对案涉工程的总结算，而且该变更根据庭审查明的事实系被告建丰公司的提议和主张，原告对其真实性亦无异议，被告建丰公司虽对该份承诺书的真实性不予认可，但又作为自己的证据向法庭证实其与原告无关（即原告并非实际施工人），被告的行为与常识常理相悖，此外被告建丰公司还在承诺书签订之后代被告余永奎支付了200000元的款项，综上，本院对原告提出的案涉工程结算款为1143750元的主张不予支持，扣除被告余永奎支付的679000元和被告建丰公司代被告余永奎支付的200000元工程款，目前被告余永奎尚欠原告工程款261310元。原告按照合同约定按质按量完成双飞粉的劳务工程，被告余永奎就负有支付工程款的义务，因此本院对原告提出的要求被告余永奎支付工程款的诉讼请求予以支持，但被告余永奎应支付的工程款为261310元。关于被告建丰公司是否是本案适格当事人，应否及如何承担本案的清偿责任的问题，本院认为，虽然被告将丰公司将案涉工程的双飞粉劳务分包给无施工资质的被告余永奎，但原告并未提供证据证明被告建丰公司与被告余永奎对案涉工程是否已经结算并逾期支付被告余永奎工程款的事实，在被告建丰公司对欠付工程款予以否认的情况下，原告并未进一步补强被告建丰公司欠付被告余永奎工程款的证据材料，根据《华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，原告需承担举证不能的后果，故对原告提出的要求被告建丰公司对被告余永奎欠付的工程款承担连带清偿责任的诉请，因无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告余永奎于本判决生效后十日内向原告赵绍美支付拖欠的工程款261310元。二、驳回原告赵绍美的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5271元，由被告余永奎负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  李世民人民陪审员  李江丽人民陪审员  赵健昕二〇一七年十月九日书 记 员  牟志涛