河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终26112号上诉人（原审原告）：孙磊，男，汉族，1985年4月14日出生，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：郭永娟，郑州市法律援助中心援助律师。委托诉讼代理人：潘帅超，郑州市法律援助中心援助律师。被上诉人（原审被告）：河南绿兴现代农业股份有限公司，住所地郑州市二七区侯砦乡桐树洼村地。法定代表人：纪莹，总经理。委托诉讼代理人：吴智菲，该公司副总经理。委托诉讼代理人：曹惠楠，该公司员工。上诉人孙磊因与被上诉人河南绿兴现代农业股份有限公司（以下简称绿兴公司）劳动争议一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初15081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙磊的委托诉讼代理人郭永娟，被上诉人绿兴公司的委托诉讼代理人曹惠楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙磊上诉请求：1、依法撤销郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初15081号民事判决书，依法改判或者发回重审。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于上诉人主张的被上诉人拖欠的2018年9月、10月、12月、2019年1月、2月、3月、4月、5月的工资问题，一审法院认为“2018年9月至2019年4月期间，原告每月均收到通过戚志涛账号转账的工资，故原告主张这几个月未发放工资的诉讼请求，属证据不足，本院不予支持”，明显属于认定事实不清，适用法律错误。首先，根据上诉人在一审中提交的《劳动合同》可以确认，被上诉人发放工资的周期和时间为“每月30日前发放上月工资”，而结合上诉人提交的《交通银行个人客户交易清单》、《原告2018年1月至12月应发工资明细表》可以看出，被上诉人存在长期拖延工资发放、每月发放前几个月甚至是一年前的工资的违法情形，且从被上诉人在仲裁阶段提交的部分工资转账记录也可以看出，被上诉人在2018年8月至2019年4月通过戚志涛账号给上诉人转账支付工资时均有备注：2018年8月30日转账2367元，备注为部分工资；2018年9月30日转账10000元，备注为5，结合转账时间及上诉人提交的《原告2018年1月至12月应发工资明细表》，可以确认，该笔转账发放的是上诉人2018年5月份的工资；以此被推，被上诉人于2018年10月3日转账12909元，备注为3，即发放的是上诉人2018年3月份工资；2018年11月2日转账6394元，备注为6，即发放的是上诉人2018年6月份工资；2018年12月14日转账11177元，备注为7，即发放的是上诉人2018年7月份工资；2019年2月2日转账7656元，备注为11月，即发放的是上诉人2018年11月份工资；2019年3月7日转账7851元，备注为8月，即发放的是上诉人2018年8月份工资；2019年4月30日转账2000元，备注为预发，即是为上诉人预发的工资。自2019年4月30日以后，被上诉人未再支付上诉人任何工资。一审法院在没有对原告提交的证据进行综合全面审查的情况下，单纯以“交通银行交易清算单”中每月均有戚志涛的转账记录就认定“原告每月均收到通过戚志涛账号转账的工资”，以此为由而驳回上诉人主张拖欠工资的诉请，明显属于认定事实不清。其次，从上诉人提交的《交通银行个人客户交易清单》中也可以清楚的看到，上诉人在2018年5月、7月及2019年1月均没有被上诉人的转账记录，一审法院又是从何处认定的“2018年9月至2019年4月期间，原告每月均收到通过戚志涛账号转账的工资”？而又是如何认定在该期间被上诉人转账支付的工资就是上诉人主张的被上诉人拖欠的工资呢？再次，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定可知，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）由用人单位负举证责任，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条同时规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，由此可知，关于工资支付凭证或记录以及用人单位减少劳动报酬等适用举证责任倒置原则，应由用人单位负举证责任，同时，《工资支付暂行规定》第六条“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人领取。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”，故对于上诉人主张的拖欠的工资及上诉人近一年的工资领取记录均应由被上诉人负举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。在本案中，上诉人为了证明被上诉人拖欠工资，已竭尽所能提供了其可以提供到的证据，在举证责任倒置的情况下，被上诉人拒不到庭参与诉讼，应由被上诉人承担不利后果，而一审法院认定“原告主张这几个月未发放工资的诉讼请求，属证据不足，本院不予支持”，将应当由被上诉人负举证责任的不利后果让上诉人承担，明显对上诉人不公，属适用法律错误。二、关于上诉人主张的应休而未休年假工资及经济补偿金计算标准问题。根据上诉人提供的证据，上诉人2019年5月16日离职，其离职前12个月的工资标准分别为2019年4月份工资4937元、3月份工资4937元、2月份工资4937元、1月份工资5696元、2018年12月份工资147149元、11月份工资7656元、10月份工资5868元、9月份工资14952元、8月份工资7851元、7月份工资11177元、6月份工资6394元、5月份工资12367元，故上诉人劳动合同解除前十二个月平均工资8457.2元，关于上诉人主张的应休而未休年休假工资及经济补偿金应当以月平均工资8457.2元的基数予以计算。三、本案系劳动争议案件，该类型案件与其他案件不同，作为劳动者，其享有的劳动权是劳动者的基本权利，而作为用人单位，依法及时向劳动者支付劳动报酬，保障的是劳动者最基本的生存权利。而具体到本案中，被上诉人为了拖延时间，在不服仲裁裁定的情况下向二七区人民法院提起诉讼，一审判决后又提起上诉，而在上诉人主张其拖欠工资的诉讼案件中，被上诉人为了不让法庭查明其拖欠工资的事实，故意不到庭参加诉讼，在此情况下，上诉人向一审法院递交调取证据申请书，要求对被上诉人的工资发放记录及工资表进行调取，但一审法院却予以拒绝，最终一审判决让被上诉人逃避了其应当支付拖欠上诉人的将近六万元的工资。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院对本案依法改判或发回重审。绿兴公司辩称，在我公司上诉案件中，中院审理中，孙磊代理律师辩称，我公司上诉，我公司浪费司法资源，拖延时间。请问，目前贵方上诉，难道不是在浪费司法资源，拖延时间吗？基于上诉人提出的诉讼请求，请求驳回年度提成26580元、未休假补贴15704元。1、孙磊的年度核算单子，原件还压在公司财务，一年多时间财务、经理等审核人员，没有人签字，足以说明该笔费用支出不合乎公司规定。（提供2016年度提成签字手续）。2、公司内部流程单，不可能加盖公司公章，现要求孙磊说明盖章流程、盖章经办人员，我公司进行核实，若无法核实盖章人员，请提供得到该加盖公章的过程，公司那个部门那个人是谁给加盖的公章？我公司保留对加盖公章真伪进行鉴定的权利。3、其提供的劳动合同、我公司打印出来的参保证明，证明其2017年部分时间，不在绿兴从事该培训工作，其提出的年度提成，不合乎情理。4、2017年9月份-2018年5月份起不在绿兴工作，个人兼职做业务，不享受年度提成部分。2017年度提成工资。该项是部门业绩费用，而不是个人工资，被告提出该项工资无任何依据，公司曾于2016年为了促进部门整体业务，推出了部门提成费用，规定完成任务量后，提取总业绩的1%作为部门经费，用于业务开发，已兑现支付。在支付后，本该部门人员使用的部门经费，结果孙磊一人独吞。公司在知晓这一情况后，多次找其谈话，要求该费用用于部门人员支出，不是个人所得，其不听劝阻，仍不用于部门人员，公司一直保留追回的权利，故被告应退还2016年度年度业绩，明确部门分配方案后另行支付。2017年没有再出台类似规定，孙磊也不再是部门负责人，即使是内部申请单，也没有盖章的情况，请孙磊说明其盖章经办人员，我司对其个人提供的付款申请单加盖公章提出质疑，包括盖章流程需要其说明，公章真伪我司提出鉴定。该年度业绩提成为部门提成，理应作为部门费用，而不是其个人所有，部门人员还有范志贤，有范志贤本人写的证人证言。关于孙磊工资部分，在劳动仲裁阶段、二七区人民法院两次审理、郑州市中级人民法院审理中，被上诉人提交了工资发放的转账记录，也得到劳动仲裁委员会、二七区人民法院、郑州市中级人民法院四次核对核实，均作出了裁定和判决，符合事实依据。应驳回上诉人孙磊上诉申请，就其工资事宜维持原判决。孙磊向一审法院起诉请求：依法判令被告支付原告拖欠2018年9月份工资14952元、10月份工资5868元、12月份工资14714元、2019年1月份工资5696元、2月份工资4937元、3月份工资4937元、4月份工资4937元、5月份工资3499.50元；判令被告支付原告2017年度提成工资26581.08元；判令被告支付原告应休而未休的年度工资23330.20元；判令被告支付原告解除劳动合同的经济补偿50743.20元；被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1、2013年7月，原告入职被告处工作，主要从事培训业务工作，被告于2014年11月开始为原告缴纳社会保险。2019年5月16日，原告以被告未依法为其缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬等为由，向被告邮寄《解除劳动关系通知书》，该通知书于次日向被告寄达。现原告以被告未依法为其缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬等为由，诉至法院。2、原告提交的交通银行交易清算单显示，2018年5月至2019年4月期间，被告共向原告发放工资70672元，月均5889元；其中2018年9月至2019年4月期间，原告每月均收到通过戚志涛账号转账的工资（之前的工资也是通过戚志涛账号转账的）。3、原告提供的加盖有被告公章的2018年2月9日《2017年培训业绩年度提成申请》显示：2017年度培训销售共2658108元，超额完成2017年年度认为240万元，现按1%申请年度提成，计26580元，请领导批示。原告称，该申请加盖被告公章视为被告已经审核通过。4、原告称，其自2013年7月入职至2019年5月份离职，未享受30天的带薪年休假，公司未安排过调休，也未进行过补偿。5、原告在郑州市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年7月4日，郑州市××区劳动人事争议仲裁委员会作出二七劳人裁决字【2019】第22号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人河南绿兴现代农业股份有限公司于本裁决书送达之日起十日内一次性向申请人孙磊支付：2019年5月工资2978元、2017年提成工资26580元、应休未休的带薪年假工资报酬15704元、解除劳动合同经济补偿金35334元，以上共计80596元；二、驳回被申请人孙磊的其他仲裁请求。一审法院认为，关于原告主张拖欠工资的问题，依据原告提交的证据显示，2018年9月至2019年4月期间，原告每月均收到通过戚志涛账号转账的工资，故原告主张这几个月未发放工资的诉讼请求，属证据不足，一审法院不予支持。关于原告主张2019年5月份工资的诉讼请求，结合原告提交的证据，该月的工资被告尚未支付，经核算应为3140.80元。关于原告主张2017年度提成工资的问题，原告提交的证据能够证明其曾就2017年度提成工资26580元的问题向被告提交过申请，且被告在该提成申请上加盖有公司印章，视为被告对该提成申请进行过审核，故原告要求被告支付2017年度提成工资的诉讼请求，一审法院予以支持被告向原告支付26580元。关于原告主张应休而未休年休假工资的问题，原告称，其自2013年7月入职至2019年5月份离职，未享受30天的带薪年休假，公司未安排过调休，也未进行过补偿。因被告未向一审法院提交相关证据予以佐证，应当承担举证不能的法律后果。故一审法院予以支持被告向原告支付应休而未休的带薪年假工资报酬为15704元。关于原告主张经济补偿金的问题，原告于2013年7月入职被告处工作，而被告于2014年11月才开始为原告缴纳社会保险，被告确存在未依法为原告缴纳社会保险费的行为，原告依此申请解除劳动合同于法有据；因被告存在未依法为原告缴纳社会保险费的行为，应当承担相应的法律责任，故一审法院予以支持被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金为35334元。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告河南绿兴现代农业股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告孙磊支付2019年5月份工资3140.80元、2017年度提成工资26580元、应休未休带薪年假工资报酬15704元、解除劳动合同经济补偿金35334元；二、驳回原告孙磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告河南绿兴现代农业股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：孙磊一审提交的交通银行交易清算单显示，2018年9月至2019年4月期间，除2019年1月外，孙磊每月均收到通过戚志涛账号转账的工资。一审法院认定“2018年9月至2019年4月期间，原告每月均收到通过戚志涛账号转账的工资”有误。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于孙磊主张拖欠工资的问题，依据孙磊提交的证据显示，2018年9月至2019年4月期间，除2019年1月外，孙磊每月均收到通过戚志涛账号转账的工资。绿兴公司未提交孙磊2019年1月工资已发放的证据，故应认定孙磊2019年1月工资未发放，双方均无有效证据证明2019年1月应发工资数额，孙磊2018年5月至2019年4月期间已发工资的月平均工资为5889元，故孙磊主张的欠发2009年1月工资5696元，本院予以支持。关于孙磊主张2019年5月份工资的诉讼请求，结合孙磊提交的证据，该月的工资尚未支付，经本院核算应为3394元。孙磊主张的欠发其他月份工资，证据不足，本院不予支持。关于孙磊主张2017年度提成工资的问题，孙磊提交的证据能够证明其曾就2017年度提成工资26580元的问题向绿兴公司提交过申请，且绿兴公司在该提成申请上加盖有公司印章，视为绿兴公司对该提成申请进行过审核，故孙磊要求绿兴公司支付2017年度提成工资26580元的诉讼请求，一审法院予以支持并无不当。关于孙磊主张应休而未休年休假工资的问题，孙磊自2013年7月入职至2019年5月份离职，未享受30天的带薪年休假，公司未安排过调休，也未进行过补偿。故绿兴公司应向孙磊支付应休而未休的带薪年假工资报酬。孙磊离职前12个月的月平均工资为6364元，经本院核算应休而未休的带薪年假工资报酬应为17556元。关于孙磊主张经济补偿金的问题，孙磊于2013年7月入职绿兴公司处工作，而绿兴公司于2014年11月才开始为孙磊缴纳社会保险，绿兴公司确存在未依法为孙磊缴纳社会保险费的行为，孙磊依此申请解除劳动合同于法有据；因绿兴公司存在未依法为孙磊缴纳社会保险费及未足额支付劳动报酬的行为，应当承担相应的法律责任，故绿兴公司应向孙磊支付解除劳动合同经济补偿金。孙磊离职前12个月的月平均工资为6364元，经本院核算解除劳动合同经济补偿金应为38184元。综上所述，孙磊的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初15081号民事判决第一项为：河南绿兴现代农业股份有限公司于本判决生效之日起十日内向孙磊支付2019年1月份工资5696元、2019年5月份工资3394元、2017年度提成工资26580元、应休未休带薪年假工资报酬17556元、解除劳动合同经济补偿金38184元；二、撤销河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初15081号民事判决第二项；三、驳回孙磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由孙磊负担5元，河南绿兴现代农业股份有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  赵培伟审判员  赵玉章审判员  秦 宇二〇二〇年五月六日书记员  李丰汝