杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0106民初8421号原告：杭州维时科技有限公司，住所地杭州市西湖区西溪路560号6幢4楼402室。法定代表人：王源，董事长。委托诉讼代理人：祝梦瑶、王旭东，浙江六和律师事务所律师。被告：刘子晨，男，1983年11月9日出生，汉族，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：方华，浙江劳动律师事务所律师。原告杭州维时科技有限公司诉被告刘子晨竞业限制纠纷一案，本院于2019年9月12日受理后，依法适用简易程序进行审理。2019年9月19日，本院又受理了刘子晨诉杭州维时科技有限公司竞业限制纠纷一案，本院依法进行并案审理，于2019年11月19日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王旭东、被告刘子晨及其委托诉讼代理人方华到庭参加诉讼。本案曾因新冠××的原因中止审理，后恢复审理，现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告违约金936000元；2.被告返还原告已支付的竞业补偿金46800元；3、被告立即从北京百华悦邦科技股份有限公司离职；4、被告继续履行竞业限制义务至2020年5月31日；5、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告于2015年10月8日进入原告公司任市场业务经理职位，双方签订有《竞业禁止协议》，约定被告从原告处离职后两年内不得受雇于竞争对手或以任何其他方式为竞争对手提供服务，被告如有违反《竞业禁止协议》，应支付原告不低于被告平均月工资30倍的违约金作为补偿，原告按被告离职前12个月的平均工资收入的30%按月给予被告经济补偿。后被告提出离职，双方于2018年6月5日解除劳动关系。被告离职后，原告按协议约定按月发放其竞业限制补偿金（2018年6月-10月，每月发放9360元，共计46800元）。后原告通过商业合作伙伴及其他途径得知被告在同行业竞争对手北京百华悦邦科技股份有限公司就职，并为其提供服务，遂原告暂停发放竞业限制补助金。原告认为，双方签订的《竞业禁止协议》合法有效，其中关于违约条款的约定亦合乎常理，且原告依约了支付竞业限制补偿金，被告应当遵守协议约定，现被申请人违反竞业限制义务，在竞争对手公司担任总经理，成功鼓动原告公司的其他同事离职，共同为百邦公司提供服务；并且还想凭借其在原告公司处掌握到的非手机维修业务渠道去开拓闪电蜂（百邦）的其他维修业务，造成原告现有业务和潜在利益遭受重大损失、人才严重流失且主观恶意明显，违约情节严重，原告有权根据《竞业禁止协议》要求其支付不低于被告平均月工资30倍的违约金。原告于2019年2月21日就上述请求向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会已于2019年8月28日依法作出浙杭西湖劳人仲案〔2019〕237号裁决书，裁决仅支持被告支付原告竞业限制违约金100000元，被告返还原告竞业限制补偿金18720元，被告继续履行竞业限制义务至2020年5月31日，并不再为北京百华悦邦科技股份有限公司提供劳动。被告辩称，被告于2015年10月8日入职原告公司从事市场业务部经理，双方签订《劳动合同》以及《竞业禁止协议》。根据《劳动合同法》第二十三条及第二十四条规定，被告只是负责市场业务销售工作，不接触原告的商业秘密和知识产权，不属于法律上规定的应该与单位签署竞业限制的劳动者，无论原告是否属于高级管理人员、高级技术人员，均不属于负有保密义务的劳动者。因此，被告与原告签订的竞业协议无效。同时，原告单位从事的违法修理工作，并没有得到相关公司的授权，原告的经营行为损害公共利益，所以原告和被告的竞业禁止协议无效。退一步而言，即使竞业限制协议有效，原告在仲裁阶段提交的证据也不足以证明被告违反竞业限制义务。被告并没有从事原告提到的违反竞业禁止的行为。而且再退一步而言，竞业限制协议中约定的违约金数额也过高。《劳动合同法》第二十三条规定用人单位对负有保密义务的劳动者，可以约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。但法律没有对竞业限制违约金做具体标准或限制违约金的上限。竞业限制协议中约定的劳动者违约金过高，而单位并没有损失。订立协议应遵循合法、公平平等、协商一致的原则。而本案中，竞业限制协议不仅违法，而且约定的违约责任过高，客观上加重了被告的义务，违背公平原则。同时，退一步而言，原告不仅没有证据证明存在实际损失，而且违约金的确定，一般需要考虑职工从竞业协议中获得的对价、公司的实际损失、原告的工作性质、违约程度等，再结合竞业协议约定的公司应当支付给员工的违约金以及员工收到的竞业限制补偿金，来综合考虑酌情支付竞业限制违约金。而本案，仲裁裁决的违约金过高。被告向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告于2015年10月8日签订的竞业禁止协议无效，被告无需向原告支付竞业限制违约金100000元，无须返还竞业限制补偿金18720元，原告无须继续履行竞业限制协议至2020年5月31日；2.原告承担本案诉讼费用。原告辩称，被告负有竞业限制的义务在协议中已经明确，被告违约事实清楚、证据充分，原告认为违约金的约定是合理的。原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、《劳动合同书》。证明被告于2015年10月8日入职原告公司，任市场业务部经理。2、《维修合同》。3、《保密协议》。证据2、3，证明被告负责原告公司的业务拓展、商业合作等，掌握公司的重要商业信息和机密。4、《竞业禁止协议》。证明双方签订有《竞业禁止协议》，约定被告从原告处离职后两年内不得受雇于竞争对手或以任何其他方式为竞争对手提供服务，被告如违反《竞业禁止协议》，应支付原告不低于被告平均月工资30倍的违约金作为补偿；原告按被告离职前12个月的平均工资收入的30%按月给予被告经济补偿。5、离职申请单、解除劳动合同证明。证明被告因个人原因提出辞职，双方劳动关系于2019年6月5日解除。6、招商银行付款回单。证明自被告离职后，原告按照协议约定按月发放被告竞业限制补偿金（2018年6月-10月，每月发放9360元，共计46800元）。7、公证书1。证明微信聊天对象系用135××××3565手机号注册，与被告微信同一，可知被告为北京百华悦邦科技股份有限公司总经理。8、公证书2。被告离职后担任北京百华悦邦科技股份有限公司总经理，已违反竞业禁止协议。9、往来邮件。10、官网截图。证据9、10，证明原告与被告微信聊天中提及案外人洪伟发送的邮件，洪伟系以北京百华悦邦科技股份有限公司名义发送，且邮箱后缀与北京百华悦邦科技股份有限公司官网域名相同。11、原告企业信息网截图。12、闪电蜂宣传APP（系邮件附件）。13、产品定价市场版本（系邮件附件）。证据11-13，证明北京百华悦邦科技股份有限公司与原告业务重合。14、通话录音（附文字稿）。证明被告担任北京百华悦邦科技股份有限公司总经理；北京百华悦邦科技股份有限公司与原告业务重合；被告与案外人吕洪光等人（曾为原告公司员工）共同为北京百华悦邦科技股份有限公司提供服务、洽谈业务；被告欲凭借其掌握到的非手机维修业务渠道去开拓闪电蜂（百邦）的其他维修业务；被告实际早于2018年9月就开始为闪电蜂（百邦）提供服务。15、暂停发放竞业限制补偿金通知短信。证明因被告违反竞业限制义务，原告于2018年12月14日向被告暂停发放竞业限制补偿金，被告认为原告单方终止竞业限制协议违约，不接受停发补偿金。16、工资明细。证明被告离职前一年度工资发放情况。17、浙杭西湖劳人仲案〔2019〕237号仲裁裁决书。证明该案已经过仲裁阶段。被告为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、拘留通知书。2、都市快报链接文章。3、产品详情截图。4、今日头条链接文章。证据1-4，证明原告的修理是非授权修理，是违法的。5、《劳动合同书》、《竞业禁止协议》、营业执照。证明被告是北京博瀚全胜管理咨询有限公司员工，与原告不存在竞争关系。6、浙杭西湖劳人仲案〔2019〕240号仲裁裁决书。证明同样类型的案件同样的当事人，违约金只判了2万元。经庭审质证，对原告的证据，被告发表如下质证意见：证据1，真实性无异议，被告只是一个中层干部，不属于竞业禁止协议约定的高级管理人员，被告没有接触保密材料的机会。证据2，没有被告签字，三性不认可。证据3，合法性和关联性有异议。证据4，真实性无异议，合法性有异议，该协议是无效的。证据5、6、16、17，无异议。证据7，真实性无异议，合法性有异议，是钓鱼取证。证据8，真实性无异议，证明对象有异议。证据9，真实性不确定。证据10，真实性不确定，与本案无关。证据11，真实性无异议，证明对象有异议。证据12，三性不能确认，与本案无关。证据13，三性不能确认，我们看到这里修理的都是正牌苹果手机，闪电蜂的修理也经过苹果公司授权，但原告没有修理资质。证据14，三性不能确认，不是和当事人的录音。证据15，真实性无异议，证明对象有异议，被告不认可违反了竞业禁止协议。对被告的证据，原告发表如下质证意见：证据1-4，真实性无法确认，拘留决定书的对象不是闪修侠，查封的是极客侠，媒体报道的真实性无法考量。证据5，有异议，原告不清楚，不知道是不是后补的。证据6，无异议，但洪伟的情况不一样，他有悔过表现，后来离开了百邦公司又回到原告处工作。本院对上述证据认证如下：一、原告提交的证据。证据1、4-6、16、17，具有真实性、关联性，且证据来源合法，予以认定。证据2、3，系原告与客户签订的合同，被告在合同中是原告一方联系人或授权代表，可以证明被告在工作中有机会接触到原告的商业秘密，予以采信。证据7、8、11、15，被告对真实性无异议，本院对其真实性予以确认。证据9、12、13，仲裁机构在另案中已核实过其真实性，故本院对其真实性予以确认。证据10，企业信息可在网上查询，对其真实性予以确认。证据14，涉及洪伟的录音内容，仲裁机构已在另案中核实过其真实性，故本院对该段录音的真实性予以确认；其余录音内容，原告未提供原件核对，也无其他证据佐证，不予认定。二、被告提交的证据。证据1、2、4，与本案争议焦点不具关联性，不予认定。证据3，系北京百华悦邦科技股份有限公司的企业介绍，部分业务与原告业务存在重合，与本案具有关联性，予以认定。证据5中的劳动合同书和营业执照，系被告与北京博翰全胜管理咨询有限公司订立的劳动合同和该公司的营业执照，被告未提供社保缴纳记录和工资发放情况等予以佐证，结合本案情况，该证据尚不足以证明被告是北京博翰全胜管理咨询有限公司的员工，不予采纳；竞业禁止协议，具有真实性、关联性，且证据来源合法，予以认定。证据6，系另案的仲裁裁决书，与本案事实不完全相同，仅具参考意义，不能作为认定本案违约金的依据。本院经审理认定事实如下：2015年10月8日，被告入职原告公司，双方签订书面劳动合同，约定：合同期限为2015年10月8日至2021年12月31日；岗位为市场部管理；工作地点为杭州；月工资为基本工资4000元加岗位工资16000元。同日，原告作为甲方与被告作为乙方签订一份《竞业禁止协议》，该协议笫二条第二款约定“乙方同意在与甲方解除或终止劳动关系之日起两年的期间或不再在甲方直接或间接持有任何权益之日起的两年的期间(以较晚者为准)内，乙方不得在中国境内从事下列活动，不论以长期或临时、有偿或无偿、专职成兼职、直接或间接的方式:(a)受雇于竞争对手,或作为竞争对手的代理人、董事、监事、顾问或代表人从事活动或以任何其他身份为竞争对手提供服务、提供财务支持、担保或任何建议”；该协议第四条第二款约定“在竞业限制期限内，除非甲方向乙方发出放弃通知外，甲方应给予乙方竞业限制补偿金。竞业限制补偿金应按下列标准向乙方支付：竞业限制补偿金=乙方离职前十二个月的月平均工资×30%×竞业限制期限的月数，但该标准若低于国家或工作地规定的法定最低标准的，则按照国家或当地规定的法定最低标准计算”；该协议第六条约定“1.甲方逾期支付竞业限制补偿金的，应按中国人民银行同期贷款利率支付利息。2.甲方违反本协议约定的，应当承担违约责任，赔偿由此给乙方造成的损失。3.乙方违反本协议约定的，应支付企业不低于平均月工资30倍的违约金。违约金不足以弥补甲方损失的，甲方有权要求乙方继续赔偿”。2018年6月5日，原告与被告解除劳动关系。之后，原告分别于2018年6月28日、2018年7月20日、2018年8月20日、2018年9月25日、2018年10月19日向被告支付了五个月的竞业限制补偿金，数额均为9360元，合计46800元。2018年9月14日，案外人洪伟以北京百华悦邦科技股份有限公司闪电蜂项目对接人的身份通过电子邮件形式向客户发送了闪电蜂项目的宣传资料及产品报价。后客户通过微信与被告联系，称“这个邮件洪伟发我的，是你们闪电蜂的介绍和报价，对吧”，被告回复“对的”，之后客户又称“那我确认一下，周五参加会议，你们百邦集团的COO，您是闪电蜂总经理刘子晨，主要是你们2位参加对吗”，被告回复“对，有邀请一个做租机和保险的同事，我和集团COO是已经确定好了的”。2018年12月14日，原告在得知被告为北京百华悦邦科技股份有限公司提供劳动后，通过短信形式向被告发送了一份《暂停发放竞业限制补偿金的通知》，以被告违反竞业限制协议为由，决定自2018年11月1日起暂停发放被告竞业限制补偿金。被告回复短信表示“如果我违反竞业限制协议，请拿出证据，不是说你停发了再来通知我，你需要提前通知，你们已经造成单方面违约在前”。2019年2月21日，原告向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被告支付原告竞业限制违约金936000元（按照被告月平均工资31200元的30倍计算）；2、被告返还原告2018年6月至2018年10月期间支付的竞业限制补偿金46800元；3、被告立即从北京百华悦邦科技股份有限公司离职；4、被告继续履行竞业限制义务至2020年5月31日。被告提出反诉，请求：确认原告与被告于2015年10月8日签订的竞业限制协议无效。2019年8月28日，杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、被告支付原告竞业限制违约金100000元；二、被告返还原告竞业限制补偿金18720元；上述款项合计118720元，被告应当自裁决生效之日起七日内一次性付清；三、被告继续履行竞业限制义务至2020年5月31日，并不再为北京百华悦邦科技股份有限公司提供劳动；四、驳回被告的诉讼请求。原、被告均不服该裁决，分别诉至本院。另查明，原告与北京百华悦邦科技股份有限公司均从事手机上门快修业务，原告项目名称为“闪修侠”，北京百华悦邦科技股份有限公司项目名称为“闪电蜂”。被告离职前每月薪资总额为31200元。本院认为，关于案涉《竞业禁止协议》的效力，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”本案中，被告在原告公司担任市场业务部经理职务，在工作中有机会接触到原告公司的经营模式、营销策略、客户信息等商业秘密，符合上述规定的竞业限制人员条件。案涉《竞业禁止协议》系原、被告的真实意思表示，未违反法律、法规的规定，应属合法有效。关于被告是否违反竞业限制义务，案涉《竞业禁止协议》第二条第二款约定，“乙方同意在与甲方解除或终止劳动关系之日起两年的期间或不再在甲方直接或间接持有任何权益之日起的两年的期间（以较晚者为准）内，乙方不得在中国境内从事下列活动，不论以长期或临时、有偿或无偿、专职或兼职、直接或间接的方式：（a）受雇于竞争对手，或作为竞争对手的代理人、董事、监事、顾问或代表人从事活动或以任何其他身份为竞争对手提供服务、提供财务支持、担保或任何建议……”。根据原告提供的微信聊天记录等证据，可以证明被告曾以北京百华悦邦科技股份有限公司闪电蜂项目总经理身份与客户进行接洽，而闪电蜂项目与原告业务存在竞争关系，故被告的行为违反了双方关于竞业限制的约定，原告要求被告承担违约责任，有事实和合同依据，本院予以支持。关于违约金数额，双方在《竞业禁止协议》中虽然约定了违约金的计算方式，但明显过高且权利义务不对等，被告也提出了抗辩，在原告未有效举证其损失数额的情况下，本院综合原告已支付的竞业限制补偿金数额、竞业限制违约金的惩罚性质、被告的过错程度等因素，酌定被告向原告支付竞业限制违约金10万元。关于被告是否需要返还竞业限制补偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”竞业限制补偿金是用人单位对劳动者履行竞业限制义务的经济补偿，用人单位对劳动者履行竞业限制约定期间支付的经济补偿，不能要求返还。劳动者违反竞业限制约定，用人单位可以要求劳动者返还违反竞业限制约定期间支付的经济补偿。本案中，原告提交的证据仅能证明被告在2018年9月14日之后存在违反竞业限制协议的行为，不能证明其之前已经违反竞业限制协议，故被告需返还原告2018年9月至10月的竞业限制补偿金合计18720元。关于被告是否需要继续履行竞业限制协议的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”原告和被告解除劳动关系的时间是2018年6月5日，双方约定的竞业限制期限为解除劳动关系之日起两年，故原告要求被告继续履行竞业限制义务至2020年5月31日，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条之规定，判决如下：一、刘子晨支付杭州维时科技有限公司竞业限制违约金100000元；二、刘子晨返还杭州维时科技有限公司竞业限制补偿金18720元；三、上述第一、二项合计118720元，刘子晨于本判决生效之日起七日内付清；四、刘子晨继续履行竞业限制义务至2020年5月31日，并不再为北京百华悦邦科技股份有限公司提供劳动；五、驳回杭州维时科技有限公司的其他诉讼请求；六、驳回刘子晨的诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。审判员  赵锋明二〇二〇年五月八日书记员  章 玲