广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6482号上诉人（原审被告）：广州市柏宏纺织实业有限公司，住所地：广州市白云区钟落潭镇广从九路981号。法定代表人：高柏聪，该公司总经理。委托诉讼代理人：马炯永，广东一粤律师事务所律师。委托诉讼代理人：张红丽，广东一粤律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：倪芳，女，1982年12月30日出生，汉族，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：陈舒媚，广东诺臣律师事务所律师。原审被告：广州市白云区东联实业有限公司，住所地：广州市白云区广从九十路951号。法定代表人：高柏洲。上诉人广州市柏宏纺织实业有限公司（以下简称柏宏公司）因与被上诉人倪芳、原审被告广州市白云区东联实业有限公司（以下简称东联公司）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初25405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。柏宏公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、四、五、六项判决，驳回倪芳的诉讼请求；2、倪芳承担所有诉讼费用。事实与理由：一、原审法院查明事实不清，认定事实错误。(一)柏宏公司与东联公司经营场所独立区分。2013年4月25日至2015年11月11日，柏宏公司的实际经营地址在广州市白云区钟落潭镇广从路汕仔街自编981号101房，其拥有独立的厂房办公场所，柏宏公司先前的所有经营行为与东联公司没有任何关系；2015年11月11日，柏宏公司与东联公司签订了《厂房租赁合同》，将厂区部分厂房出租柏宏公司，为此建立了租赁合同关系。上述事实，柏宏公司提供了《厂房租赁合同》、租金发票、企业查册信息，证明双方独立经营，不存在所谓的关联关系。(二)原审法院以其他案件的判决书认定柏宏公司与东联公司存在关联，并不符合事实。(1)我国属于大陆法系国家，不存在判例作为法律渊源的问题。每一个案件，具有其特殊性，原审法院直接使用认定一个不完整的法律文书[(2016)粤0111民初13178号、(2017)粤01民终8397号]认定柏宏公司与东联公司存在关联，不符合我国的司法实践。(2)退一步而言，即便本案中所有证据指向柏宏公司与东联公司存在关联，其关联关系不应早于客观事实，即柏宏公司搬迁到东联实业厂区的时间，即2015年11月11日。二、柏宏公司无需向倪芳支付各种补偿款。(一)倪芳存在严重严重旷工行为，被依法解除劳动合同。事实上，2018年12月，倪芳已经擅自离开岗位，从此没有开展销售工作，事后在2019年4月25目，更是在办公区斗殴，事后被刑事拘留。为此，上诉人在2019年5月12日，以EMS方式向其发送解除劳动合同通知书。柏宏公司不存在违法解除劳动合同一说，不存在经济补偿。(二)倪芳1至4月不存在工作的情况，无需向其支付工资；（三）倪芳所谓的工资提成，尚未进行收款，没有结算的前提，柏宏公司无需向其支付提成。三、关于提成结算，1、在原审柏宏公司提供2018年第4季度结算提成，最终为7867元，而倪芳提供的是单方结算的，并未经柏宏公司核对的。2、柏宏公司二审当庭提交了2017年3月到2018年的结算表和退款凭证。事实上柏宏公司管理比较混乱，结算方式只是简单的倪芳核算，财务直接向倪芳支付，这已经成为交易习惯，一审法院仅以倪芳提供的未经核算的结算单来认定提成属于事实认定错误，应以柏宏公司结算为准。四、原审直接认定工资为3800元，没有事实依据，1、事实上，根据倪芳提供的流水和法院认定，其上一个月工资均为1000多到2300多，事实上工资构成违最低基本工资+销售提成，从来没有出现3000以上的基本工资，其工资发放均是柏宏公司发放基本工资，财务人员发放提成，原审认定工资为3800元认定事实错误，五、离职真实原因在于倪芳擅自离职及在办公室斗殴被拘留后仍不回公司，事实上早在1、2月份已经离职，表现在：1、1-3月份事实上已经没有上班，也没有开展销售工作，否则不存在1-4月无任何销售行为，2、1-4月份倪芳因为要催收尾款而继续所谓的工作，其早已经离职，在4月25日其因回来结算提成与公司其他员工斗殴被治安拘留，拘留后其没有回公司，也没有做销售行为。在5月10日柏宏公司已发放离职通知书，倪芳拒收。在倪芳已知道公司发放离职通知书后，在5月14日向柏宏公司提出离职，离职是倪芳自行提出，柏宏公司无须支付补偿金。六、从倪芳提供的微信聊天记录显示，倪芳4月份不存在上班情况。倪芳答辩称：1、原审判决正确，柏宏公司应依法支付2至3月份工资及4月1日至4月25日工资及2018年第四季度提成和经济补偿金。理由如下：双方的用工关系明确，倪芳与东联公司劳动关系建立在2010年8月，柏宏公司与东联公司是关联公司，倪芳共同为两方工作。倪芳岗位是销售，工资由基本工资+提成组成，倪芳的每月工资是3500+300生活费+提成，提成是每个季度结算一次。倪芳多次向柏宏公司追索工资，柏宏公司均拒绝支付，甚至对倪芳追索工资的行为给予辱骂、殴打，倪芳无奈之下唯有与柏宏公司解除劳动合同，柏宏公司依法应支付解除劳动合同经济补偿金。柏宏公司与东联公司是关联公司，两公司注册地址相近，法人为兄弟关系，且对外公告及经营类文件均有两公司公章，用工及办公地点实际上相同，员工和财务也是相同的。财务均为柏宏公司法人的妻子，两公司是关联公司，应共同支付及承担费用。东联公司未提交答辩意见。倪芳向一审法院起诉请求：一、确认倪芳与柏宏公司和东联公司从2010年8月到2019年5月13日存在劳动关系；二、柏宏公司和东联公司向倪芳支付2019年2月份工资3419.66元；三、柏宏公司和东联公司向倪芳支付2019年3月份工资3419.66元；四、柏宏公司和东联公司向倪芳支付2019年4月份工资3419.66元；五、柏宏公司和东联公司向倪芳支付2019年5月1日至13日工资2035元；六、柏宏公司和东联公司向倪芳支付2018年第四季度的提成14021元；七、柏宏公司和东联公司向倪芳支付解除劳动合同的经济补偿金46625.25元（倪芳在一审庭审结束后变更为48616.68元）。一审法院认定的事实：倪芳与东联公司签订了期限从2012年4月1日至2013年4月1日的劳动合同。柏宏公司为倪芳交纳了2013年12月至2019年4月期间的社保费用。柏宏公司、东联公司均给倪芳发放了厂牌。倪芳的工作岗位为销售，工资由基本工资+提成组成。工资不需要签收。2019年4月25日，倪芳要求柏宏公司发放2018年第四季度提成未果，双方发生冲突，导致倪芳及柏宏公司的2名员工被行政拘留。之后，倪芳没有返回柏宏公司上班。2019年5月12日，柏宏公司向倪芳发函解除劳动合同，但该函件被退件。2019年5月14日，倪芳向柏宏公司的法定代表人高柏聪发出解除劳动合同通知书，以柏宏公司未为其购买2010年9月至2013年11月的社保以及拖欠其2018年第四季度提成、2019年2月至5月份工资为由解除劳动合同，并要求柏宏公司支付提成、工资和经济补偿金。柏宏公司于2019年5月15日签收该通知书。2019年6月18日，倪芳向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月26日作出穗云劳人仲不字［2019］435号不予受理通知书，以倪芳的申请不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条的规定为由不予受理。另查，2018年4月4日、5月7日、6月7日、7月9日、8月7日、9月7日、10月8日、11月12日、12月7日、2019年1月3日、3月5日、3月18日，柏宏公司向倪芳分别支付工资2145.51元、1680.25元、1997.51元、2038.51元、2229.51元、1788.66元、2095.66元、2108.66元、2383.66元、2390.66元、2386.66元、246.21元。倪芳主张上述工资是2018年2月至2019年1月的工资，柏宏公司认为是2018年3月至2019年2月的工资，但双方均未提交证据证实。2018年7月23日、10月23日、2019年1月26日，柏宏公司的股东兼财务廖碧云向倪芳分别支付9536.07元、10792元、2546元，倪芳主张上述款项是2018年第一至第三季度的提成。再查，柏宏公司于2013年4月25日登记成立，法定代表人为高柏聪。东联公司于1996年7月31日登记成立，法定代表人为高柏洲。柏宏公司、东联公司注册地址相近，柏宏公司、东联公司的法定代表人为兄弟关系。（2016）粤0111民初13178号及（2017）粤01民终8397号民事判决书中认定柏宏公司、东联公司存在关联关系。诉讼中，双方对倪芳的工资标准、入职时间、离职时间和提成金额存在争议。主张倪芳的工资是基本工资2800元/月加上提成，倪芳于2018年12月中旬就已离开，但到2019年3月才回来谈工资结算问题，一直拖到2019年5月。倪芳认为其工资为基本工资3800元/月加上提成，因柏宏公司将其所有的一台车辆转让给倪芳，故柏宏公司从2016年10月至2019年1月期间每月扣减倪芳1000元作为购车款。为证实其主张，倪芳提交了QQ聊天记录、微信聊天记录、对账单予以证实。倪芳与昵称为碧海蓝天的人员的QQ聊天记录反映，2016年10月，倪芳以数年未涨薪且每月要扣几百元的水电费为由要求对方涨薪，对方同意调整倪芳底薪为3500元/月（不含提成），并将其所有的速腾轿车转让给倪芳且每月在倪芳的工资里面扣减1000元，倪芳用该车跑业务车险由公司支付，后对方于2018年6月11日还表示如倪芳不在食堂吃饭就给倪芳补贴300元；微信聊天记录反映，2019年4月12日，倪芳要求廖碧云购买速腾的车险，廖碧云表示“今年开始不买，你要出差让司机送你”；2019年4月16日，廖碧云要求倪芳催客户支付公司货款；2019年5月7日，倪芳要求廖碧云发放2019年3月份工资3500元、提成和5000元社保，至于2019年4月份工资其不再主张；制表时间为2010年11月3日的对账单显示，东联公司发给慧美公司2010年10月份对账单记载的发送人为倪芳。柏宏公司对微信聊天记录和对账单的真实性无异议，但对QQ聊天记录的三性均不认可。为证实2018年第四季度的提成数额，柏宏公司提交了2018年第四季度提成表和销售提成计提方案予以证实。2018年第四季度提成表有涂改的痕迹，总提成金额由14021.06元改为7867元。倪芳对销售提成计提方案的三性不予确认，但对2018年第四季度提成表的真实性无异议，并认为提成金额为14021.06元。倪芳还主张2019年2月至4月的工资均按3800元/月扣减其个人应交纳的社保部分381.34元/月。以上事实，有劳动合同、厂牌、紧急通知、证明、对账单、保函、通知、购销合同书、订购合同、扣款通知、报价单、QQ聊天记录、微信聊天记录、银行交易明细、解除劳动合同通知书、邮寄凭证、不予受理通知书、EMS快递单、销售提成计提方案、2018年第四季度提成表、车辆转让协议、图片、视频、民事判决书及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：劳动者入职用人单位工作，双方的权利义务均受法律保护。关于劳动关系问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。倪芳主张于2010年8月入职东联公司，结合东联公司发放的厂牌、对账单上的制表时间，上述证据相互印证，与倪芳主张的入职时间具有高度盖然性，一审法院对此予以采信。鉴于东联公司未举证证实倪芳的离职时间，柏宏公司也未举证证实倪芳的入职时间，结合倪芳与东联公司签订的劳动合同期限、柏宏公司工商注册登记的时间以及柏宏公司从2013年12月开始为倪芳购买社保的事实，故一审法院认定倪芳于2013年4月24日与东联公司解除劳动关系，并于2013年4月25日入职柏宏公司。至于离职时间，从倪芳与柏宏公司财务兼股东廖碧云的聊天对话内容可见，倪芳2019年4月仍然在柏宏公司工作。鉴于柏宏公司未举证证实倪芳的离职时间，结合柏宏公司于2019年5月15日收到倪芳发出的解除劳动合同通知书的事实，故一审法院认定倪芳与柏宏公司的劳动关系于2019年5月15日解除。综上，一审法院认定倪芳与东联公司于2010年8月至2013年4月24日期间存在劳动关系，倪芳与柏宏公司于2013年4月25日至2019年5月15日期间存在劳动关系。倪芳主张其与柏宏公司2010年8月至2013年4月24日及与东联公司2013年4月25日至2019年5月13日存在劳动关系依据不足，一审法院不予采纳。关于工资标准，倪芳主张其工资构成为底薪3800元/月加提成，并提交了QQ聊天记录、微信聊天记录予以证实，QQ聊天记录所反映的底薪工资标准和车辆转让事宜与倪芳和廖碧云微信聊天记录中的内容相互印证，与倪芳主张的待证事实具有高度盖然性。柏宏公司作为用人单位，具有管理者的身份和权限，工资支付台账和工资发放记录等资料均由用人单位掌握管理，但其未提交证据证实倪芳的工资标准，应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定倪芳应发工资为3800元/月。虽然倪芳与柏宏公司对2019的3月18日发放的工资246.21元系2019年1月份还是2019年2月份的工资存在争议，但柏宏公司未举证证实，应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信倪芳的主张，认定柏宏公司未发放2019年2月份及之后的工资。鉴于倪芳自认柏宏公司已代缴其2019年2月至4月每月个人应缴的社保部分381.34元，一审法院予以扣减，故柏宏公司应支付倪芳2019年2月工资3418.66元、3月工资3418.66元。至于2019年4月工资，倪芳从2019年4月26日起没有上班，故柏宏公司应支付2019年4月1日至2019年4月25日期间的工资2938.2元（3800元/月÷21.75×19天－381.34元），对于2019年4月26日之后的工资一审法院不予支持。关于提成问题，从柏宏公司提交的2018年第四季度提成表来看，提成表总额由14021.06元更改为7867元，但更改后的提成金额未经倪芳的确认，且柏宏公司亦无证据证实双方约定的提成计算方法以及其更改提成金额的合理原因，应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定倪芳2018年第四季度的提成为14021.06元。倪芳要求柏宏公司支付2018年第四季度提成14021元合理合法，一审法院予以支持。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”本案中，被告柏宏公司到2019年5月尚未发放2019年2月至4月的工资，倪芳以此为由解除劳动关系并要求柏宏公司支付解除劳动关系经济补偿金符合法律规定，一审法院予以支持。柏宏公司主张倪芳已于2018年12月就擅自离岗，其系合法解除劳动关系，但柏宏公司于2019年4月还表示如倪芳出差由司机送，并要求倪芳向客户追讨货款，柏宏公司的主张与事实不符，一审法院不予采信。关于月平均工资，根据国家统计局1990年1号令《关于工资总额组成的规定》第四条和第六条第三项的规定，销售提成属于工资范畴，应计入工资总额一并计算，故一审法院按倪芳离职前十二个月的应发底薪工资3800元/月加上同期的提成予以计算，经核算为5780.14元[3800元/月＋（10792元÷3个月×2个月＋2546元＋14021.06元）÷12个月]。至于工作年限，东联公司与柏宏公司系关联公司，倪芳被安排到柏宏公司工作且无证据证实东联公司已支付经济补偿，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，倪芳的工作年限应从2010年8月起计算为9年。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被告柏宏公司应支付倪芳解除劳动关系经济补偿金52021.26元（5780.14元×9个月）。倪芳要求柏宏公司支付经济补偿金46625.25元系其对自身权利的处分，一审法院予以采纳。倪芳在一审庭审结束后变更经济补偿金数额不符合法律规定，一审法院对此不予准许。至于东联公司的责任问题，根据上述分析，倪芳于2013年4月25日起与东联公司不存在劳动关系，且倪芳在东联公司的工作年限已并入到柏宏公司的工作年限一并计算，其要求东联公司支付2019年2月至5月的工资、2018年第四季度提成以及解除劳动关系经济补偿金依据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条、第六条第三项，《广东省工资支付条例》第十六条、第四十八条之规定，作出判决如下：一、确认倪芳与广州市白云区东联实业有限公司于2010年8月至2013年4月24日期间存在劳动关系；确认倪芳与广州市柏宏纺织实业有限公司于2013年4月25日至2019年5月15日期间存在劳动关系。二、于本判决生效之日起七日内，广州市柏宏纺织实业有限公司向倪芳支付2019年2月份工资3418.66元。三、于本判决生效之日起七日内，广州市柏宏纺织实业有限公司向倪芳支付2019年3月份工资3418.66元。四、于本判决生效之日起七日内，广州市柏宏纺织实业有限公司向倪芳支付2019年4月1日至2019年4月25日期间的工资2938.2元。五、于本判决生效之日起七日内，广州市柏宏纺织实业有限公司向倪芳支付2018年度第四季度提成14021元。六、于本判决生效之日起七日内，广州市柏宏纺织实业有限公司向倪芳支付解除劳动关系经济补偿金46625.25元。七、驳回倪芳的其他诉讼请求。本案受理费10元，由广州市柏宏纺织实业有限公司负担。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为：关于劳动关系问题，对于上诉人柏宏公司提出倪芳仅与上诉人存在劳动关系，与东联公司不存在劳动关系的问题，原审法院在审查提供的相关证据，并结合双方对争议问题的陈述，根据相关生效判决认定的事实，认定上诉人与东联公司属于关联公司，且倪芳在在2010年8月至2013年4月24日与东联公司存在劳动关系并无不当，本院予以维持。关于工资标准问题。倪芳主张其工资构成为底薪3800元/月加提成，并提交了QQ聊天记录、微信聊天记录予以证实，QQ聊天记录所反映的底薪工资标准和车辆转让事宜与倪芳和廖碧云微信聊天记录中的内容相互印证。原审采信倪芳的主张，认定倪芳应发工资为3800元/月并无不当。关于倪芳要求柏宏公司支付2018年第四季度提成14021元应否支持的问题，从柏宏公司提交的2018年第四季度提成表来看，提成表总额由14021.06元更改为7867元，柏宏公司无证据证实双方约定的提成计算方法以及其更改提成金额的合理原因，原审对倪芳要求柏宏公司支付2018年第四季度提成14021元予以支持并无不当。关于柏宏公司应否向倪芳支付经济补偿金的问题，柏宏公司未能按时支付倪芳的工资，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，倪芳以此为由解除劳动关系并要求柏宏公司支付解除劳动关系经济补偿金符合法律规定。柏宏公司主张无需支付解除劳动关系经济补偿金理据不足，本院不予采纳。至于上诉人提出的厂房出租合同，是其与东联公司之间签订的合同，不足以推翻上述证据证明的事实，亦不足以证明上诉人的主张。原审根据双方当事人的诉辩，提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上做出了原审判决，合法合理，且理由阐述充分，处理得当，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人广州市柏宏纺织实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁燕梅审判员  梁淑敏审判员  李 焕二〇二〇年五月十三日书记员  吴 桐张情