广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2678号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广州南鸿房地产开发有限公司，住所地广东省广州市南沙区兴业路1号三楼。法定代表人：林美松，该公司总经理。委托诉讼代理人：李彪，广东正大联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：何凯，广东正大联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：广州祺晋建设有限公司（原广州祺商建设有限公司），住所地广东省广州市天河区建中路14、16号第5层自编03号。法定代表人：许建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈骥，广东骏道律师事务所律师。上诉人广州南鸿房地产开发有限公司（以下简称“南鸿公司”）因与被上诉人广州祺晋建设有限公司（以下简称“祺晋公司”）建筑工程施工合同纠纷一案，上诉人不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初5568号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。南鸿公司的上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，改判被上诉人向上诉人支付工期延误违约金6356750元；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。主要事实和理由：一、一审判决存在如下错误：（一）一审判决认定涉案工期延误系上诉人原因所致是错误的。根据涉案合同第四条关于“甲乙双方在确定工期时，己充分考虑了现场条件、周边关系协调、停水、停电、节假日、雨季、台风、高低温天气等各种因素。若因甲方原因导致工期延误的，乙方应在事件发生之日起5日内提出工期顺延的申请，报甲方审核，逾期视为乙方自动放弃权利，不予签认”的约定，在上诉人与被上诉人共同确认涉案实际工期、被上诉人未依约提出工期顺延申请、被上诉人未对各分项工程工期提交合格免责证据且未做出合理解释的情况下，一审法院认定涉案工期延误上诉人原因所致、并由上诉人承担工期延误后果，是错误的。(二)一审判决调低工期延误违约金的计算标准及计算基数是错误的。涉案工期延误违约金的计算标准及计算基数是上诉人、被上诉人共同、自愿约定的，在不违法的情况下，一审判决强行调低工期延误违约金的计算标准及计算基数，是错误的。(三)一审判决上诉人支付工程款470000元(含合同质保金117500元)及违约金31090.5元存在明显错误。1.法院认定我司已确认合同质保金117500元(该金额含在工程款470000元中)应于2019年11月27日前支付，是错误的。(1)依据涉案合同第6.2.5款约定，在涉案最后一期工期于2018年6月20日竣工的情况下，上述合同质保金应于2020年7月5日前支付。(2)我司从未确认过上述合同质保金应于2019年11月27日前支付。2.一审判决上诉人支付工程款470000元是错误的。在被上诉人不能按涉案合同工期完成涉案工程竣工通气而应依约向上诉人支付巨额违约金、涉案工程款己抵扣部分违约金、被上诉人至今未依约提交完整结算资料的情况下，被上诉人不仅无权要求上诉人支付工程款47000元，还应依约向上诉人继续支付余下违约金。3.一审判决上诉人支付违约金31090.5元是错误的。在被上诉人未依约及时提供发票、进度款资料、结算资料及工期延误极为严重的情况下，被上诉人无权要求上诉人支付逾期付款违约金。（四）一审判决错误将专业分包合同中约定的委托设计事项认定为无效，违背双方的合同本意。涉案专业分包合同第四条第一款第一项约定：“自签定施工合同之日起70日历天内完成委托设计”，实际履行中，也是由祺晋公司与案外人广州广燃设计有限公司签订相应设计合同，双方均知悉设计是由祺晋公司委托专业设计单位进行，不存在祺晋公司无资质或超越资质签订设计合同条款的情形，不违反法律强制性规定，一审判决错误将专业分包合同中设计部分的约定认定为无效。退一步说，即便一审法院认定祺晋公司因无资质导致设计合同条款无效，祺晋公司作为无资质一方显然具有过错，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条第二款的规定，可参照合同约定的工期确定损失，一审判决仅认定设计合同条款无效，对南鸿公司主张设计工期延误责任完全不作处理，有失公允。根据合同相对性，祺晋公司应当对其委托设计单位的工作进度、质量向南鸿公司负责，依约承担设计工期延误140天的责任。至于祺晋公司主张是因南鸿公司原因造成设计工期延误，首先，合同约定南鸿公司需提供的是报建资料，项目实际已于2017年1月11日完成了报建受理手续【祺晋公司反诉证据1】，南鸿公司提供报建资料的义务已履行完毕，后续不存在南鸿公司怠于提供报建资料的可能；其次，祺晋公司无证据证明南鸿公司存在怠于提供资料的情形，对此，一审法院也要求祺晋公司提交设计单位向祺晋公司出具补充资料的通知、以及祺晋公司向南鸿公司要求补充资料的通知，但祺晋公司至今未能提供证据证明，设计工期延误责任不能归责于南鸿公司。（五）一审判决遗漏查明具体工期延误分项工程、天数等重要事实，导致南鸿公司的工期索赔权利无法得到保障，请求贵院依法发回重审或在查明事实的基础上依法改判。（六）一审判决错误将工期延误的原因完全归责于南鸿公司，没有任何证据支持，严重违背事实。一审判决认定：“后续工程未能按照合同约定进行，系因作为建设单位的南鸿公司提供资料及施工场地迟延及工程变更等所致，由此产生的工期延误后果理应由其自身承担。”该认定存在如下错误：1.对于设计工期延误部分，上述第一点已论述南鸿公司不存在怠于提供资料的情形，因祺晋公司未及时通知补交资料，导致设计工期延误的责任不能归责于南鸿公司。2.对于施工工期延误部分，南鸿公司是以《开工报告》时间作为工期起算日期，并以《工程竣工验收报告》《通气证明》与合同约定工期对比计算得出。祺晋公司在出具《开工报告》时已明确：“本工程所需机械设备、材料、人员等已进场，各项开工前准备工作已落实，具备开工条件。”足以证明祺晋公司此时已取得施工场地、设计图纸(图纸会审时间早于申请开工时间)等全部必备资料，否则祺晋公司如何能进行施工?不可能存在因南鸿公司提供资料及施工场地迟延，导致施工工期延误的可能。3.本案无任何证据证明存在工程变更，祺晋公司提交《工程联系函》也与工程变更无关，酒店燃气工程价款已包干于固定合同总价中，由祺晋公司负责施工，不存在其他施工单位施工的情况。相反，如祺晋公司认为存在其他施工单位施工，为何又在本案主张全额工程价款？一审判决以工程变更为由归责于南鸿公司，违背事实。4.专业分包合同第四条第3款约定，在出现因南鸿公司原因导致工期延误的，祺晋公司应及时提出工期顺延申请并申报审核，否则视为放弃权利，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第二款规定，祺晋公司未提出工期顺延申请，应按约定视为工期不顺延。二、一审判决适用法律错误：鉴于一审判决存在上述错误，被上诉人没有完成举证责任，上诉人认为，本案应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及有关法律规定，判决撤销一审判决。被上诉人辩称，我方认为一审判决认定事实清楚，法律适用正确，我方对一审判决无异议，对上诉状中认为一审判决认定的工期延误违约金计算标准及判决适用法律错误的观点均不认可，请驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。祺晋公司向一审法院提出诉讼请求：1.南鸿公司支付其工程款470000元；2.南鸿公司支付其违约金46882.5元【第一笔工程款的违约金以工程款352500元（按合同总价2350000元的15%计算得出）为本金，从2017年7月20日（合同第6.1条约定，2017年7月5日为首次报建之日，扣除约定的15天，故从该日起算）开始计至2018年1月15日（实际付款日）止，共179天，按每日万分之二的标准计算，违约金共计12619.5元；第三笔工程款的违约金以工程款705000元（按合同总价2350000元的30%计算得出）为本金，从2018年5月23日（合同第6.3条约定，2018年5月7日为工程验收合格之日，扣除15天）开始计至2018年7月20日（实际付款日）止，共58天按每日万分之二的标准计算，违约金共计8178元；第四笔工程款的违约金以工程款352500元（按合同总价2350000元的15%计算得出）为本金，从2018年7月7日（合同第6.3条约定，2018年6月7日为通气之日，扣除30天）开始计至2019年7月12日（原告起诉之日）止，共370天，按每日万分之二的标准计算，违约金共计26085元】；3.本案诉讼费由南鸿公司承担。南鸿公司向一审法院提出反诉请求：1.祺晋公司向其支付工期延误违约金6356750元；2.本案诉讼费用由祺晋公司承担。一审法院经审理查明：2016年12月9日，南鸿公司（发包方，甲方）与广州祺商建设有限公司（承包方，乙方）签订《南沙御海山庄燃气设计及安装工程专业分包合同》，内容为：第一条工程概况。1.工程名称：南沙御海山庄项目燃气设计及安装工程；2.工程地点：广州市南沙区九王庙。第二条承包范围。按甲方提供的建筑单体图纸、说明书及资料，乙方负责完成南沙御海山庄项目的室内外燃气气管网设计安装，包括市政管道接驳及小区内的所有庭院管线安装，双方约定实际安装为住宅930户装表和1栋酒店、1栋幼儿园（即酒店、幼儿园燃气管道施工到酒店、幼儿园厨房户内0.5米）（具体详见甲方提供的平面图纸），乙方应按此要求包通过验收，包点火、通气。第三条承包方式。1.本工程实行固定总价大包干，包括但不限于由乙方按建筑平面图(住宅、酒店、幼儿园)包专业工程设计、包报建（含住宅、酒店、幼儿园的报建）、包施工、包水电费、包监理、包验收、包通气点火、封表，包质量、包工期、包安全、包利润、包风险、包税金等(不包总包配合费)，包以上内容过程中所需发生的所有费用和所有政府部门需要征收的费用，按合同固定总价一次性大包干，甲方不再支付其它任何费用。2.本工程为户内管930户住宅和1栋酒店、1栋幼儿园，每户燃气表后预留热水器管接驳口，酒店、幼儿园燃气管道施工到酒店、幼儿园厨房户内0.5米。各预留用气接驳点由乙方考虑，报甲方同意后预留，具体位置根据现场确定。第四条工期。1.合同工期：（1）报建及设计工期：乙方自签定施工合同（甲方提供需甲方提供的报建资料）之日起20日历天内进行报建受理、取得燃气接驳书；自签定施工合同之日起70日历天内完成委托设计，取得燃气规划批复并出庭院管线图，进行燃气工程采购材料，施工。（2）施工工期：2.1乙方自签定施工合同（甲方提供需甲方提供的报建资料）之日起100日历天内完成酒店、幼儿园通气。（乙方保证御海山庄酒店及幼儿园可以协调先通气再补办手续）。2.2乙方自签定施工合同（甲方提供需甲方提供的报建资料）之日起140日历天内完成酒店、幼儿园验收。2.31-2#主宅及附属商业自接到甲方通知提供场地40日历天内施工完成；2.43-6#住宅及附属商业自接到甲方通知提供场地80日历天内施工完成；2.57-9#住宅及附属商业自接到甲方通知提供场地60日历天内施工完成；2.61-9#住宅及附属商业在完工后40日历天内完成管道验收，通气。甲乙双方在确定工期时，己充分考虑了现场条件、周边关系协调、停水、停电、节假日、雨季、台风、高低温天气等各种因素。3、若因甲方原因导致工期延误的，乙方应在事件发生之日起5日内提出工期顺延的申请，报甲方审核，逾期视为乙方自动放弃权利，不予签认。第五条工程质量与验收标准及保修期。2.由甲乙双方会同质量监督部门，以施工图纸说明及说明书、图纸会审记录、有关变更的书面文件，国家施工验收规范和质量检验标准为依据进行验收。3.乙方在每种类型楼宇燃气管道设备安装时，应先做一套样板间，经甲方书面确认后方能按样板间要求全面进行安装。4.乙方在取得有关主管部门的工程竣工验收合格后，乙方向甲方申请组织有关人员进行初步验收，甲方应在接到通知后十天内进行验收。工程内容及质量符合要求的，双方签字确认。甲方逾期初步验收的，视同甲方己验收。5.乙方负责联系有关主管部门对工程进行竣工验收及其手续的办理工作。7.本工程质量保修期为二年，以经相关职能部门的工程验收合格后，并经甲乙双方验收合格确认之日起计。第六条工程总价款和付款方式。（一）按本工程承包的范围和方式，合同固定包干总价（含税）为2350000元。（二）付款方式:1.合同签订，乙方负责取得燃气规划报建书并出庭院管线图后15天内，甲方向乙方支付合同总价的15%。2.全部外墙立管及入墙孔安装后15天内，甲方向乙方支付至合同总价的50%。3.工程全部完成后并经甲方、燃气公司验收合格并取得交工验收意见书后15天内，甲方向乙方支付至合同总价的80%。4.点火通气、封表后，双方进行结算，结算后30天内甲方向乙方支付至结算总价的95%。5.余结算总价的5%作为合同质保金，在工程质量保修期满后，若工程无质量问题，无发生甲方代付代扣维修费的，甲方在15天内由一次性无息支付给乙方。第九条违约责任。1.若甲方不能按时支付工程款，以及竣工、结算后的款项，每逾期一天，按应付未付款的0.2‰。向乙方支付违约金。2.乙方中途单方拒绝履行合同的，应退回甲方己支付的全部费用，还应向甲方支付合同总价款20%的违约金。如乙方的单方行为将造成或己造成甲方的损失，甲方有权要求乙方继续履行合同或追索赔偿。乙方还应对其己经施工完工的工程承担质量保证责任。3.乙方不能按合同工期完成设计任务或竣工通气的，每逾期一日，按合同总价的5‰。向甲方支付违约金，并承担由此造成的一切经济损失和责任（包括但不限于逾期交楼产生的损失）；逾期超过15日，甲方有权解除合同。4、乙方使用的材料或设备与合同约定标准的任何一项不符合时，乙方除必须全部退货、返工，还应按不合格材料或设备总价的20%向甲方支付违约金，但每次不得低于20000元，造成工期延误的还应承担工期延误的违约金。5.如乙方在工程进行过程中，违反本合同内容，工程进度不能达到甲方要求的，甲方有权立即终止合同，另行安排施工单位，由此造成的一切经济损失和责任由乙方承担。6.乙方违约导致甲方解除合同的，乙方应将甲方己支付的全部款项退回给甲方，同时乙方应向甲方支付工程总造价的20%作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部直接或间接损失。7.乙方未履行、未按时履行或未按质履行义务时，监理工程师或甲方有权向乙方发出书面警告，每次书面警告，乙方应当交纳违约金人民币5000元给甲方。8.乙方受到书面警告后在限期内仍不改正，监理工程师或甲方有权向乙方发出限期改正通知书，要求乙方必须在监理工程师或甲方限定的时间内履行义务。同时，甲方扣罚乙方违约金人民币10000元；且甲方有权视具体情况，停发、缓发当期的工程进度款。9.乙方须及时支付工人工资及材料商货款，保证不拖欠施工工人工资及材料商货款，若乙方工人或材料商发生包括但不限于聚集闹事、上访、封门堵路、冲击甲方办公场所等情形，或出现任何影响甲方品牌情形的，每发生一次，甲方有权按合同总金额的5%扣除作为乙方之违约金，造成甲方损失的，还应赔偿甲方一切损失。10.乙方应按合同完成承包范围内的全部工程，包括承包范围内的遗留工程、返工工程及维修工程等，若乙方拒绝施工或拒绝整改、维修或拒绝履行的，甲方有权委托第三方进行施工或整改、维修或采取其它相应措施，由此产生的一切费用由乙方负责，同时乙方应按上述费用的30%支付给甲方作为违约金。甲方有权直接从尚未支付给乙方的款项中扣除上述费用和违约金，若不足以抵扣的，甲方有权向乙方追偿。11.甲方付款前，乙方应同时开具相应金额的真实、合法、有效的发票，否则甲方有权拒绝付款。乙方提交虚假发票，甲方有权解除合同。乙方提交的发票必须真实、合法、有效。若乙方提交虚假发票，乙方必须在甲方规定时限内更换发票。甲方尚未支付款项的，甲方停止支付并按虚假发票金额的20%扣除乙方违约金直至乙方发票符合约定；甲方己支付款项的，甲方有权从次笔进度款或结算款中扣回己支付的款项并按虚假发票金额的20%扣除乙方违约金，乙方提供合法有效发票后甲方按约定付款；对己完成结算并支付款项完毕，乙方拒不提供合法有效发票并按虚假发票金额的20%承担违约责任的，甲方将通过法律途径追究乙方相关贵任。12.除上述约定外，乙方有违反其他合同义务的，均构成违约，造成甲方损失的，应赔偿由此给甲方造成的全部直接及间接损失。13.乙方应向甲方支付的违约金、赔偿金，甲方有权在向承包人支付工程进度款、结算款、履约保证金等环节直接扣除，甲方未扣除或未提出索赔的，不代表甲方对乙方应承担违约责任有任何免除或减轻。同年，12月12日，双方签订附件一、《工程质量保修书（样本）》约定质量保修期从工程实际竣工验收合格之日算起，本项目燃气设计安装工程的保修期为通过政府有关部门竣工验收合格之日起2年。甲乙双方分别于落款处签章，乙方日期栏手写“2016.12.12”。庭审中，双方当事人确认以下事实：一、因为有关市政建设特别涉及到跟天然气主线管网接驳的燃气管道设计均需要通过广州燃气集团下属全资子公司广燃设计有限公司进行，故设计单位为广燃设计有限公司。二、涉案工程的具体流程为：双方订立专业分包合同确认承包后，由承包方（祺晋公司）对项目向南沙区燃气发展公司进行用气申请，并由建设单位（南鸿公司）提交的项目所需原始资料（包括南沙御海山庄项目整体的地下管线图、地形图、建设范围涉及到御海山庄红线以外的部分需要规划局进行实地测量，也需要建设单位提交办理管线测量的委托方可进行，承包单位虽为实际施工单位，但不可替代建设单位进行办理上述手续或提交上述资料）交由广州燃气集团下属广燃设计公司对管线进行设计；再由南鸿公司、监理单位、祺晋公司及设计单位四方进行图纸会审，通过会审后由承包单位进行实际施工；工程验收也需经上述四方单位进行现场验收，验收合格由燃气公司开具送气证明方投入使用。三、涉案工程的施工及完工情况：1、南沙御海山庄项目燃气管道工程1-3栋户内部分工程于2017年7月5日通过图纸会审，于2017年7月19日批准开工，于2017年11月27日工程验收合格，于2018年4月20日通气。2、南沙御海山庄项目燃气管道工程1-3栋庭院部分工程于2017年11月20日通过图纸会审，于2017年11月24日批准开工，于2018年1月26日工程验收合格，于2018年4月20日通气。3、南沙御海山庄项目燃气管道工程4-9栋户内部分工程于2017年7月15日通过图纸会审，于2017年7月19日批准开工，于2018年5月3日工程验收合格，于2018年6月7日通气。4、南沙御海山庄项目燃气管道工程4-9栋庭院部分工程于2017年11月20日通过图纸会审，于2017年11月24日批准开工，于2018年5月7日工程验收合格，于2018年6月7日通气。5、酒店及幼儿园部分工程于2016年12月9日开工，于2018年5月7日完工，于2018年6月20日竣工验收，于2018年6月7日通气。“户内”指的是合同中约定的住宅，“庭院”指的是合同中所约定的附属商业。四、合同第六条约定的付款条件成就时间：6.2.2款约定的工程款付款时间为2018年4月19日以前，应付金额为825000元；6.2.3款约定的工程款付款时间为2018年5月7日以前，应付金额为705000元；6.2.4款约定的工程款付款时间应为2018年7月20日以前，应付金额为352500元；6.2.5款约定的工程款付款2019年11月27日以前，应付金额为117500元。五、工程款支付情况：南鸿公司分别于2018年1月15日支付工程款352500元、2018年4月19日支付工程款822500元、2018年7月20日支付工程款705000元，已支付工程款1880000元，未付工程款为470000元。在诉讼过程中，当事人对如下事实存在争议：一、就合同签订的时间，祺晋公司陈述应为手写日期2016年12月12日，南鸿公司陈述应为合同所载日期2019年12月9日。据此依据合同第四条所约定的工期约定，祺晋公司陈述报建时间从2016年12月13日至2017年1月11日，设计时间是从2016年12月13日至2017年2月20日；南鸿公司陈述报建的时间是2016年12月9日至2017年1月8日，设计时间是从2016年12月9日至2017年2月16日。二、根据上述合同第四条施工工期的约定，就各部分施工工程的起止时间，祺晋公司陈述：2.1款所约定的起止时间为2017年6月21日（南鸿公司提供报建资料）至2017年10月2日；2.2款所约定的起止时间为2017年6月21日至2017年11月12日；2.3、2.4、2.5款所约定的起止时间无法确定，因南鸿公司从未提供场地。因为附属商业进行了施工变更，根据工程联系单，2.6款所约定的起止时间为2017年5月25日至2017年7月5日。南鸿公司陈述：2.1款所约定的起止时间为2016年12月9日至2017年3月18日；2.2款所约定的起止时间为2016年12月9日至2017年5月2日；2.3款中1-2栋户内所约定的起止时间为2017年7月19日至2017年8月27日，2.3款中1-2栋庭院所约定的起止时间为2017年11月24日至2018年1月2日；2.4款中3栋户内所约定的起止时间为2017年7月19日至2017年10月5日，2.4款中3栋庭院所约定的起止时间为2017年11月24日至2018年1月2日；2.4款中4-6栋户内所约定的起止时间为2017年7月19日至2017年10月5日；2.4款中4-6栋庭院所约定的起止时间为2017年11月24日至2018年2月9日；2.5款中7-9栋户内所约定的起止时间为2017年7月19日至2017年9月16日，2.5款中7-9栋庭院所约定的起止时间为2017年11月24日至2018年1月21日；2.6款中1-2栋户内所约定的起止时间为2017年8月28日至2017年10月6日，2.6款中1-2栋庭院所约定的起止时间为2018年1月3日至2018年2月12日，2.6款中3栋户内所约定的起止时间为2017年10月6日至2017年11月5日，2.6款中3栋庭院所约定的起止时间为2018年1月3日至2018年2月12日，2.6款中4-6栋户内所约定的起止时间为2017年10月6日至2017年11月5日，2.6款中4-6栋庭院所约定的起止时间为2018年2月10日至2018年3月22日，2.6款中7-9栋户内所约定的起止时间为2017年9月17日至2017年10月26日，2.6款中7-9栋庭院所约定的起止时间为2018年1月22日至2018年3月4日。为证明其在签订合同后积极履行合同及进行用气申请，南鸿公司迟延提交资料等导致工程迟延，祺晋公司提交了以下证据：1、载明出具日期为2017年1月11日、出具单位为广州南沙发展燃气有限公司、用气申请单位为南鸿公司的《广州南沙燃气发展有限公司管道燃气用气申请受理书》；2、载明日期为2017年4月21日、委托单位为南鸿公司的《综合管线地形图测量委托书》；3、载明标题为“南沙御海山庄燃气”、附件为“2017探43B024.dwg”的电子邮件截图。4、《工程联系单》5份：（1）2016年12月27日，南鸿公司向祺晋公司出具的《工程联系单》（南鸿工字[2016]12-07号）内容为：“南沙御海山庄燃气设计及安装工程，开工日期为2016年12月9日（合同签定之日），其中酒店及幼儿园需在2017年3月18日前通气（合同签定之日起100日历天内），请贵单位立即组织开工。”（2）2016年7月25日，祺晋公司向南鸿公司出具的《工作联系单二》内容为：“我司己收悉贵公司关于催促燃气设计及施工事宜文件（南鸿工字【2017】5-7），结合现场实际情况及拟定方案过程，经多次和贵公司现场管理人员现场勘查、核对后于2017年4月27日最终施工图纸方案，方案拟定后将该项目的塔楼和庭院管施工图纸于2017年5月20日送到南沙项目部，施工图纸并送到南沙燃气公司审查；目前进行材料申购申报工作；该项目酒店施工图纸已于2017年5月26日取得电子版施工方案图纸，蓝图2017年6月3日前可以出具，酒店用气先用液化气瓶组站代供气；幼儿园部分目前还没有提供深化图纸，故只能预留燃气用气主管，幼儿园预留管己包含在小区庭院管施工图内，根据上述实际情况我司不同意按合同第九条第8款执行罚款，”（3）2018年6月5日，祺晋公司向南鸿公司出具的《工程联系函》内容为“……建议贵司在该项目主体天然气投入使用前把酒店和幼儿园的燃气管网完善好……”（4）2018年8月6日、11月6日，祺晋公司向南鸿公司分别出具的《工程联系函》内容为“……于2017年5月10日就该项目按燃气公司要求出设计施工图（天然气版本），6月22日就给贵司安装了供气管道与设备，同年7月17日给贵司并呈送了酒店燃气报价清单，贵司一直到最近才口头通知说，酒店的工程由于造价太高，另选择其他单位施工……我司在此向贵司申请收取酒店安装气站、设备、材料、报建及设计施工图（天然气版本）等费用共计43543.36元。”等。另查明，祺晋公司成立于2002年3月13日，营业期限为2002年3月13日至长期，经营范围为建筑安装业。当事人双方当庭确认祺晋公司具备涉案工程的施工资质，祺晋公司另陈述其不具备涉案工程的设计资质。祺晋公司于2019年8月1日向一审法院提起诉讼，一审法院于当日立案。以上事实，有各方当事人的证据及当事人陈述证实，以上证据经过庭审质证，一审法院予以采信。一审法院认为：祺晋公司与南鸿公司签订的《南沙御海山庄燃气设计及安装工程专业分包合同》包含涉案工程的设计及安装，根据祺晋公司工商登记经营范围为建筑安装业，结合双方当事人确认祺晋公司具备涉案安装工程的施工资质，祺晋公司自认其不具备涉案工程的设计资质，故上述合同中有关设计部分的约定因违反法律法规的禁止性规定而无效。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为南鸿公司应否向祺晋公司支付工程款，及祺晋公司、南鸿公司主张的违约金应否支持的问题，对此一审法院分析如下：关于工程款问题。其一，涉案工程实行固定总价大包干，未对设计及安装的费用进行区分，也未对住宅、酒店等各个分项工程价款进行区分，故应以涉案工程整体完成情况来确定付款时间。虽然涉案合同中有关设计部分的约定无效，涉案工程经竣工验收合格并交付使用，南鸿公司理应参照合同约定支付工程价款。其二，根据《工程质量保修书》约定涉案工程质量保修期为从工程实际竣工验收合格之日起2年，涉案工程分项进行了验收但未分别进行结算，依据合同约定，应以最后一期酒店及幼儿园部分工程的竣工日期2018年6月20日计算质保期，但南鸿公司确认质保金的付款时间已于2019年11月27日以前成就，系其对自身权利的处分，故涉案工程款的支付条件已经成就。结合祺晋公司与南鸿公司确认未付工程款为470000元，故南鸿公司理应向祺晋公司支付的工程款为470000元。关于祺晋公司主张的违约金问题。其一，涉案合同第六条第2点约定“合同签订，乙方负责取得燃气规划报建书并出庭院管线图后15天内，甲方向乙方支付合同总价的15%”，结合双方确认涉案工程中南沙御海山庄项目燃气管道工程4-9栋庭院部分工程于2017年11月20日通过图纸会审，该日期为涉案工程最后图纸会审时间，应以此作为上述约定的付款条件成就时间，依据上述约定扣除15天，南鸿公司应于2017年12月5日以前支付工程价款的15%即352500元（2350000元×15%），南鸿公司于2018年1月15日支付该部分工程款，已构成违约。结合涉案合同“若甲方不能按时支付工程款，以及竣工、结算后的款项，每逾期一天，按应付未付款的0.2‰向乙方支付违约金”的约定，故南鸿公司应支付自2017年12月6日至2018年1月15日止的违约金2890.5元（352500元×0.2‰×41天）。其二，涉案合同约定“工程全部完成后并经甲方、燃气公司验收合格并取得交工验收意见书后15天内，甲方向乙方支付至合同总价的80%”，根据双方证据显示涉案工程中酒店、幼儿园竣工部分验收时间是2018年6月20日，至此涉案工程已全部完成并经竣工验收，南鸿公司依约应在2018年7月5日以前支付该部分工程款705000元，其至2018年7月20日才支付该款项，已逾期15天，依约应支付违约金2115元（705000元×0.2‰×15天）。其三，涉案合同约定“点火通气、封表后，双方进行结算，结算后30天内甲方向乙方支付至结算总价的95%”，最后一部分酒店、幼儿园工程竣工通气时间为2018年6月7日，至此涉案工程已全部通气，故南鸿公司应在2018年7月7日前支付工程款至总价的95%，南鸿公司至今未支付该部分工程款352500元，构成违约，祺晋公司主张南鸿公司向其支付从2018年7月8日至2019年7月12日的违约金26085元（352500元×0.2‰×370天）符合合同约定，一审法院予以支持。综上，南鸿公司应向祺晋公司支付的违约金总额为31090.5元（2890.5元+2115元+26085元），对祺晋公司主张的超过该金额部分，一审法院不予支持。关于南鸿公司主张的违约金问题。其一，根据涉案合同，施工工期对涉案工程进行了分项，不同分项的工期不同，而涉案工程固定包干总价未对不同分项的工程款进行区分，工期逾期违约责任约定祺晋公司不能按工期完成设计任务或竣工通气的按合同总价计算违约金，与合同所约定的逾期付款违约责任不对等，显失公平，故根据权利义务对等原则，延误工期的违约金也应按对应付款阶段的应付款金额及标准计算。其二，合同约定祺晋公司应在签约后20天内进行报建受理、取得燃气接驳书，但根据其提交的证据《广州南沙燃气发展有限公司管道燃气用气申请受理书》，取得受理书的时间为2017年1月11日，结合祺晋公司签署涉案合同的日期为2016年12月12日，扣除约定的20天，已逾期9天，其理应按应付款期间工程款352500元向南鸿公司支付违约金634.5元（352500元×0.2‰×9天）。南鸿公司主张合同签订日期为2016年12月9日理据不足，一审法院不予采信。其三，根据祺晋公司提供的证据，其已依约对涉案工程进行了报建受理，后续工程未能按照合同约定进行，系因作为建设单位的南鸿公司提供资料及施工场地迟延及工程变更等所致，由此产生的工期延误后果理应由其自身承担。综上，祺晋公司应向南鸿公司支付工期延误违约金634.5元，对南鸿公司主张的超过该金额部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、广州南鸿房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向广州祺晋建设有限公司支付工程款470000元及违约金31090.5元；二、驳回广州祺晋建设有限公司的其他诉讼请求；三、广州祺晋建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向广州南鸿房地产开发有限公司支付工期延误违约金634.5元；四、驳回广州南鸿房地产开发有限公司的其他反诉请求。本案一审本诉受理费4484元，由广州祺晋建设有限公司负担84元，由广州南鸿房地产开发有限公司负担4400元，反诉受理费28149元，由广州南鸿房地产开发有限公司负担28146元，由广州祺晋建设有限公司负担3元。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据南鸿公司的上诉意见，本案二审主要争议焦点在于：一、涉案合同关于设计部分的约定是否无效；二、涉案工程工期逾期的责任承担的问题；三、工程款金额的确定；关于第一个争议焦点。根据涉案合同约定的承包范围，祺晋公司需要负责完成气管网的设计，同时其承包方式中包设计。鉴于该公司未有设计资质，故一审认定该部分的约定无效并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点。根据一审法院查明的事实，祺晋公司在双方确认的实际开工时间后，涉案工程验收/通气时间明显超出合同约定的工期，存在工期逾期的问题。祺晋公司主张工程迟延系南鸿公司迟延提交资料、迟延提供场地及工程变更所致，虽提交了用气申请受理书，电子邮件，工程联系单等。但一方面，其未提交其按照合同约定的工期顺延的程序提出过顺延申请。另一方面，上述用气申请受理书仅能证明祺晋公司有进行用气申请，而工程联系单仅能证实祺晋公司对图纸会审时间影响施工提出异议以及其对南鸿公司减少部分工程有提出过款项支付的请求，且该请求已获对方确认。且即便上述事实能影响其工期，祺晋公司也无法证实其在施工过程中因受上述因素的影响，分项工程的工期延期最长会达四百多天，故一审法院将工期逾期的责任全部归于南鸿公司并不符合事实，本院对此予以纠正。至于责任的承担问题。双方在合同履行过程中，南鸿公司提供图纸晚以及未做好燃气管的完善工作等，祺晋公司未按合同约定的工期进行施工，该上述多种因素结合从而导致涉案工程存在逾期，故双方对于工期延误均应承担相应的过错责任，且祺晋公司的过错明显大于南鸿公司，故南鸿公司请求祺晋公司承担工期逾期的违约责任应予以支持。现双方虽在合同中关于工期是按工程的不同分项进行约定的，但在违约责任的承担方面却约定按合同总价来计算违约金。南鸿公司主张工期逾期违约金时就是按照该计算方式将各分项工程的违约金进行总和，该违约责任的约定明显与合同所约定的逾期付款违约责任不对等，一审法院根据权利义务对等原则不予采纳该违约金的计算方法合情合理，南鸿公司上诉认为一审法院调整违约金错误依据不足，坚持按该计算方法来计算违约金，本院不予支持。但鉴于双方对于工程款的计算和支付上并非按照分项工程的工程款支付而是按照进度款支付，故本院根据双方对工程逾期的过错程度，结合工期逾期的天数及合同总价款等多种因素，酌情确定祺晋公司应承担工期延误违约金200000元，对于南鸿公司主张的超过该金额部分，本院不予支持。关于第三个问题。因涉案合同实行固定总价大包干，一审法院根据合同总造价及南鸿公司已付款的情况，确定工程未付款为470000元，且鉴于南鸿公司对于质保金的付款时间进行了处分，故一审法院认定南鸿公司应支付的工程款总额为470000元并无不当，本院予以维持。南鸿公司上诉认为双方在合同中约定了工程款抵扣违约金，故不应支持祺晋公司关于工程款支付的请求，本院对此认为双方可在执行阶段予以抵扣，并不影响对于祺晋公司本诉请求的判决。综上所述，上诉人南鸿公司的上诉理由部分有理，本院的对此予以支持。一审判决认定事实部分不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第五十八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初5568号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初5568号民事判决第四项；三、变更广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初5568号民事判决第三项为：广州祺晋建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向广州南鸿房地产开发有限公司支付工期延误违约金200000元；四、驳回广州南鸿房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费4484元，由广州祺晋建设有限公司负担137元，由广州南鸿房地产开发有限公司负担4347元，一审案件反诉受理费28149元，由广州祺晋建设有限公司负担886元，由广州南鸿房地产开发有限公司负担27263元。二审案件受理费59800元，由广州祺晋建设有限公司负担1744元，由广州南鸿房地产开发有限公司负担58056元。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇二〇年五月八日本法官助理何美婷书记员吴嘉茵