福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽02民终3144号 上诉人(原审原告)：联爵（厦门）文化传播有限公司，住所地厦门市思明区环岛东路1701号JFC品尚中心A馆4楼A-L4-05b。 法定代表人：林富金，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陆扬捷，福建永时律师事务所执业律师。 被上诉人(原审被告)：曾敏，女，1993年1月22日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。 委托诉讼代理人：彭俐娟，福建联合信实律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：李文长，福建联合信实律师事务所执业律师。 上诉人联爵（厦门）文化传播有限公司（以下简称联爵公司）因与被上诉人曾敏劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初2771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 联爵公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持联爵公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。曾敏入职以来，为联爵公司提供服务时长总计平均每日不超过4小时，每周不超过24小时。该用工类型属于非全日制用工形式。一审法院认定双方当事人系全日制用工劳动关系错误。2.一审判决适用法律错误。双方属于非全日制用工劳动关系，当事人可以订立口头协议，不存在因未签订书面劳动合同应支付二倍工资差额的事由。 曾敏辩称，曾敏在联爵公司每天上班至少8小时，每周上班6天，一审已提供考勤表证实。双方约定月工资标准为基本工资加课时费加业绩抽成、业绩奖励加满勤奖，双方关于工资的约定也不符合非全日制用工劳动关系。联爵公司的上诉请求不能成立，应予驳回。 联爵公司向一审法院起诉请求：1、联爵公司无需向曾敏支付2016年11月1日至2016年12月15日期间的工资7479元；2、联爵公司无需向曾敏支付二倍工资差额共计51022元。 一审法院认定事实：曾敏于2016年3月1日进入联爵公司，岗位为私人教练，双方约定曾敏的工资构成方式为基本工资加课时费与业绩抽成加业绩奖励。工作期间，双方没有签订书面劳动合同，联爵公司没有为曾敏办理社会保险登记。双方约定每月15日发放上个月工资，联爵公司每月以转账方式支付曾敏报酬：2016年5月4日822元、5月10日709元、5月15日1500元、6月1日3416元、6月16日2000元、7月2日7356元、7月16日1604元、8月1日5732元、8月16日1504元、9月2日6625元、9月18日744元、10月1日3688元、10月15日918元、11月1日3000元、11月16日1208元、12月2日4248元，合计45074元。曾敏于2016年12月16日离职。 2016年12月14日曾敏作为申请人，以联爵公司为被申请人向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决联爵公司：1、支付2016年11月1日至2016年12月5日未结工资7479元；2、支付2016年3月1日至2016年12月15日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额52553元。2017年1月20日厦门市思明区劳动争议仲裁委员会作出裁决：一、被申请人应于裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人曾敏2016年11月1日至2016年12月15日期间的工资7479元；二、被申请人应于本裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人曾敏2016年4月1日至2016年12月15日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额51022元。联爵（厦门）文化传播有限公司不服仲裁裁决结果提起诉讼，曾敏认可仲裁裁决结果。 一审法院分析认为，一、关于是否非全日制劳动关系的问题。非全日制用工以小时计酬为主，本案中双方约定曾敏的工资构成方式为基本工资加课时费与业绩抽成加业绩奖励，双方约定的工资支付方式不符合非全日制用工的计酬方式，因此，对联爵公司主张双方系非全日制用工，不予采信。确认联爵公司与曾敏系全日制用工劳动关系。 二、关于欠付的工资问题。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”本案中，联爵公司未提交曾敏的工资条，应承担举证不能的责任，故依法采信曾敏的主张，联爵公司应向曾敏支付2016年11月1日至2016年12月15日期间欠付的工资7479元。 三、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。结合前述，已经确认曾敏与联爵公司系全日制劳动关系。根据《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”联爵公司未提供双方签订书面劳动合同的证据，应承担举证不能的后果。曾敏于2016年3月1日进入联爵公司，2016年12月16日离职。故联爵公司应支付曾敏2016年4月1日起至2016年12月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。曾敏2016年4月1日起至2016年12月15日的工资数额为51022元（45074-1531+7479），故联爵公司应向曾敏支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额51022元。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第六十八条、第八十二条、《工资支付暂行规定》第六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、联爵（厦门）文化传播有限公司应于判决生效之日起七日内向曾敏支付2016年11月1日至2016年12月15日期间的工资7479元；二、联爵（厦门）文化传播有限公司应于本判决生效之日起七日内向曾敏支付未签订书面劳动合同二倍工资差额51022元；三、驳回联爵（厦门）文化传播有限公司的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定事实，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。 本院认为，本案为劳动争议，二审中双方的争议焦点是双方当事人之间是全日制还是非全日制用工劳动关系。 《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本案双方当事人对曾敏的工作时间存在争议。联爵公司主张曾敏提供服务时长总计平均每日不超过4小时，每周不超过24小时。曾敏主张其每天至少上班8小时，每周上班6天，双方系全日制用工关系。联爵公司一审时提供了曾敏的课时表，曾敏则相应提供了部分刷卡记录表和考勤表，但双方提供的证据均不足以证实其主张。然双方当事人对曾敏的工资支付方式没有争议。曾敏的工资构成方式为基本工资加课时费与业绩抽成加业绩奖励，不符合非全日制用工的计酬方式。联爵公司主张双方系非全日制用工，与事实不符，一审法院认定联爵公司与曾敏系全日制用工劳动关系并无不当。双方之间为全日制用工劳动关系，则根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。一审法院据此判决联爵公司向曾敏支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额并无不当。 综上所述，联爵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由联爵公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 桦 审判员 郑承茂 审判员 许向毅 二〇一七年十月二十八日 书记员 庄维旸 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。