湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终13025号上诉人（原审被告）：武汉法比特电源有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽街兴盛路157号。法定代表人：ZOLAGIOVANNI，该公司董事长。委托诉讼代理人：石光恒，湖北瀛楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凯，湖北瀛楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱满全，男，1969年9月24日出生，汉族，住湖北省仙桃市。上诉人武汉法比特电源有限公司（以下简称法比特公司）因与被上诉人朱满全劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2019）鄂0113民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本院审理期间，因新冠××疫情防控，2020年1月23日至4月20日的审限依法予以扣除。本案现已审理终结。法比特公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判法比特公司不再为朱满全另行安排工作，双方劳动关系已经解除。上诉费由朱满全承担。事实与理由：1.朱满全的诉请己过时效；2.2014年3月14日，法比特公司向朱满全邮寄送达了《通知函》，法比特公司以朱满全存在旷工为由，解除了劳动关系。2014年3月24日，朱满全因身体不适入院治疗，后于2014年9月24日出院，且经武汉市职业病防治院诊断为职业性铅中毒（治愈）。2015年6月2日，经武汉市人力资源和社会保障局认定，朱满全所受伤害为工伤。朱满全至今未到法比特公司上班，也没有申请劳动能力鉴定。朱满全2014年3月之后未到法比特公司处工作，法比特公司亦未再安排朱满全工作。故朱满全与法比特公司劳动关系应自2016年4月30日终止。朱满全所受伤已治愈，且没有伤残级别。一审法院适用法律错误。劳动法规定的不得解除劳动合同的条件是患职业病并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。本案朱满全虽患职业病，但己治愈，且没有丧失或者部分丧失劳动能力。朱满全2014年12月31日向武汉市汉南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称汉南区仲裁委）提起仲裁，在该案中法比特公司已出具解除函，即便2014年3月14日朱满全没有收到解除函，2014年12月31日的仲裁案件中朱满全也已知晓法比特公司下发了解除函，双方劳动关系通过解除函已经解除，之后朱满全未提供任何劳动，法比特公司也没有向朱满全支付相应的劳动报酬，该情形应当认定劳动合同未实际履行，已经终止，双方劳动关系解除多年，朱满全提起仲裁时已过仲裁时效；关于职业病，朱满全在公司解除劳动关系后认为自己有职业病，住院期间医疗费均由法比特公司承担，出院时的诊断结果为铅中毒已治愈，朱满全经工伤认定但未认定伤残等级，朱满全的相关工伤待遇法比特公司已支付完毕甚至超付，一审法院以部分丧失劳动力为由认为企业不得解除劳动关系错误，朱满全没有证据证明其丧失或部分丧失劳动力。朱满全答辩称，2014年3月14日的通知函没有收到，汉南区仲裁委汉劳人仲裁字（2015）第20号仲裁裁决已经生效，劳动关系依然存在。2014年3月24日至9月24日期间，朱满全因铅中毒住院治疗，被诊断为慢性职业病并认定为工伤，出院后要求上班但法比特公司未安排，至今未支付任何费用，2015年的2万多元是借支款，职业病和工伤法比特公司没有支付任何补偿。劳动关系问题，法比特公司从2013年至2017年元月一直在缴纳社保，证明劳动关系仍然存在，有社保信息和情况说明为证；关于时效问题，两年期限已改为三年，本案没有超过诉讼时效，认定存在劳动关系也不受时效的限制，根据相关规定，有诊断证明即不能解除劳动合同。请求维持原判，公司补贴生活费。朱满全向一审法院提出诉讼请求：一、撤销武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会武开劳人仲裁字【2019】第121号裁决；二、法比特公司与朱满全续签劳动合同并安排工作；三、法比特公司支付朱满全职业病工资和生活费用共计105，600元。一审查明事实，朱满全于2011年4月由武汉腾飞劳务服务有限公司派遣至武汉非凡电源有限公司（以下简称非凡公司）工作，2013年5月，武汉腾飞劳务服务有限公司终止与朱满全的劳动关系后，朱满全与非凡公司签订劳动合同，合同期限从2013年5月1日至2016年4月30日。2011年4月至2014年3月，朱满全在非凡公司从事分刷片作业，接触“铅烟”、“铅尘”。2014年3月24日，朱满全因身体不适入院治疗，2014年9月24日，武汉市职业病防治院诊断为职业性慢性铅中毒（治愈），医疗费用非凡公司已支付。2015年6月2日，武汉市人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》武人社工险决字（2015）第1122号认定为工伤。朱满全于2016年1月11日向非凡公司借支20,760元。2018年6月13日，非凡公司变更为法比特公司。法比特公司至今未安排朱满全上班，法比特公司为朱满全缴纳了从2013年5月至2017年1月期间的社会保险费。朱满全所患职业病认定为工伤后至今未做劳动能力鉴定。一审法院认为，本案争议焦点：一、劳动关系是否解除；二、职业病未进行劳动能力鉴定应如何赔偿。关于焦点一，朱满全与法比特公司签订的劳动合同期限自2013年5月1日至2016年4月30日，法比特公司认为已于2014年3月向朱满全邮寄解除合同通知书，双方的劳动合同已解除。根据已生效的仲裁裁决书，未认定朱满全签收该通知；法比特公司为朱满全缴纳社会保险费从2013年5月至2017年1月，证实劳动合同期满后（2016年4月30日）法比特公司继续为朱满全缴纳社会保险费；根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条第一款第（一）项：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第（二）项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”。故朱满全与法比特公司的劳动关系并未解除，依法也不得解除。关于焦点二，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款的规定：“职工因工作遭受事故受伤或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受工伤医疗待遇”。朱满全认定为职业病工伤后未进行工伤职工评定伤残等级，朱满全诉请要求法比特公司支付2016年5月1日至2018年12月31日的职业病工资及生活费105,600元，因其不符合法律规定，不予支持。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第三款的规定：“用人单位应当保障职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇。用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置”，第六十条的规定：“职业病病人变动工作单位，其依法享有的待遇不变”，朱满全要求与法比特公司续签劳动合同并安排工作的诉讼请求符合法律规定，予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二十九条第一款第（一）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第（二）项，《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第三款、第六十条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、法比特公司于判决生效之日起十日内为朱满全另行安排工作，原待遇不变；二、驳回朱满全的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免收。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。朱满全向本院提交武汉起点人力资源股份有限公司出具的社保代缴说明和武汉起点人力资源市场有限公司出具的情况说明，证明目的为法比特公司与朱满全存在劳动关系，社保由其他单位为法比特公司代缴。法比特公司发表如下质证意见，缴纳单位是其他公司非法比特公司；社保缴纳不能证明劳动关系的存在，应以劳动者实际履行劳动为准，没有履行劳动就不存在劳动关系。经审核，本院对朱满全提交的证据形式上的真实性予以确认。武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会武开劳人仲裁字（2019）第121号仲裁裁决，查明事实部分已认定法比特公司为朱满全缴纳了2013年5月至2017年1月期间的社会保险费。法比特公司未在法定的期限内就该仲裁裁决向法院起诉，视为服判，其二审期间否认为朱满全缴纳上述时段社会保险费的行为违反了民事诉讼“禁止反言”原则，且在实际用工管理中，确实存在部分用人单位的社保由其他企业代缴的现象，本院依法认定法比特公司实际为朱满全缴纳了2013年5月至2017年1月期间的社会保险费。二审查明，朱满全于2014年12月31日向汉南区仲裁委申请仲裁，请求裁决：1.非凡公司支付一个半月误工费4,500元；2.非凡公司支付精神损失费4,800元。汉南区仲裁委查明，2014年1月15日至3月5日，朱满全认为非凡公司侵犯了其权益，与非凡公司多次理论、协商未果。2014年3月5日后，非凡公司拒绝朱满全进入工作场所。非凡公司2013年未安排朱满全年休。朱满全每月社会保险费由非凡公司外服公司正常缴纳。汉南区仲裁委于2015年3月2日作出汉劳人仲裁字（2015）第20号仲裁裁决，裁决：一、由非凡公司支付朱满全一个半月生活费840元，2013年朱满全未休年休假工资700元；二、驳回朱满全的其他仲裁请求。该仲裁裁决已发生法律效力。朱满全于2019年3月20日向武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.法比特公司向朱满全支付职业病工资和生活费105,600元；2.法比特公司为朱满全补缴2017年2月至今的社会保险费；3.法比特公司与朱满全续签劳动合同并安排工作；4.法比特公司承担仲裁费用。武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月5日作出武开劳人仲裁字（2019）第121号仲裁裁决，裁决驳回朱满全的仲裁请求。朱满全不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，诉请如前。经审理查明，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。朱满全与法比特公司签订的劳动合同期限自2013年5月1日至2016年4月30日，2014年3月24日至2014年9月24日系朱满全职业病诊断治疗期间。法比特公司主张已于2014年3月份与朱满全解除劳动合同，已生效的仲裁裁决书未予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，朱满全处于职业病诊断治疗期间，在此期间法比特公司不得与朱满全解除劳动合同，法比特公司的该项上诉理由不能成立。朱满全2014年3月后未到法比特公司上班，法比特公司也未再安排朱满全的工作，法比特在劳动合同期满后仍为朱满全缴纳社会保险费至2017年1月。朱满全属于因患职业病被认定为工伤的人员，其劳动关系项下的权利义务不仅受劳动法、劳动合同法调整，还应适用《中华人民共和国职业病防治法》、《工伤保险条例》的特别规定，慎重处理，不能仅以是否存在提供劳动，支付报酬，接受管理，缴纳社保等事实状态认定劳动关系是否存续。《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条第三款规定“用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置”，用人单位对患有职业病的劳动者在劳动合同期内负有妥善安置义务，但法比特公司未提交其履行了上述义务的相应证据。劳动合同到期后，劳动法、劳动合同法对用人单位的劳动合同终止权作出了“在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”不得解除的限制。法比特公司上诉主张朱满全未进行劳动能力鉴定，不符合“被确认丧失或部分丧失劳动能力”的限制终止劳动关系条件。根据《工伤保险条例》第二十三条“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料”的规定，在朱满全未主动申请进行劳动能力鉴定的情况下，法比特公司亦有权提出鉴定申请并根据劳动能力鉴定结论依法处理与朱满全的劳动关系事宜，法比特公司的该项上诉理由亦不能成立。综上，法比特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉法比特电源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年五月九日法官助理廖正国书记员徐梦窈