山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁14刑终105号原公诉机关山东省宁津县人民检察院。上诉人（原审被告）杜殿杰，男，1967年2月11日出生，小学文化，汉族，务工，户籍所在地系山东省宁津县，住德州市德城区。2007年5月15日因犯敲诈勒索罪，被武城县人民法院判处有期徒刑两年，缓刑三年；2008年4月29日因敲诈勒索被德州市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年三个月；2010年5月6日因在缓刑考验期内实施敲诈勒索行为被武城县人民法院裁定撤销缓刑，收监执行有期徒刑二年，于齐州监狱服刑，2011年7月30日减刑刑满释放；2017年3月28日因犯盗窃罪被德城区人民法院判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币四万元，于齐州监狱服刑，2018年7月29日刑满释放。因涉嫌盗窃罪，于2019年4月27日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。指定辩护人郝丽华，山东众成清泰（德州）律师事务所。山东省宁津县人民法院审理山东省宁津县人民检察院指控杜殿杰犯盗窃罪一案，于2019年11月28日作出（2019）鲁1422刑初129号刑事判决。原审被告人杜殿杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，依法讯问上诉人杜殿杰，听取辩护人意见，认为该案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2019年4月20日凌晨1时许，被告人杜殿杰潜入宁津县保店镇保店街书智手机店，盗窃被害人刘某手机40部。后经德州市价格事务所评估，被盗手机价值共计44877元。2019年4月23日，被告人将盗窃的其中一部OPPOA7手机（串号865734048439770）以950元的价格卖给好运来燕鸿通讯的孙某2，孙某2转给被告人杜殿杰使用的昵称心的微信上950元，被告人杜殿杰提现到杜某超尾号4202邮储银行卡上。宁津县公安局于2019年5月9日冻结杜乐超尾号4202邮储银行卡，冻结金额为703.77元。2019年4月26日，沧州市公安局渤西分局刑警大队接特情举报，在东光县上将被告人杜殿杰抓获归案。上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实：一、物证1．杜殿杰随身携带使用的华为手机、小米手机及照片4张证明：杜殿杰使用的华为8C手机、红米6手机的型号特征等情况。2．被盗40部手机（照片）1张证明：被盗手机的特征。3．杜殿杰卖给好运来燕鸿通讯孙某2的手机（照片）4张证明：2019年4月23日，杜殿杰卖给孙某2的湖光绿色OPPOA7，串号为865734048439770的手机的特征。4．口罩、手套、手电筒、邮政储蓄银行卡证明：自被告人杜殿杰住处查获的作案用工具特征。二、书证1．户籍证明信证明：被告人杜殿杰的个人信息情况，符合盗窃罪的犯罪主体特征。2．抓获经过证明：沧州市公安局渤西分局抓获被告人杜殿杰的过程情况。3．宁津县公安局刑事侦查大队扣押清单、发还清单证明：宁津县公安局扣押及发还证人郭某随身物品的情况、扣押40部被盗手机及被告人杜殿杰随身物品的情况。4．宁津县公安局刑侦大队调取证据清单证明：宁津县公安局从孙某2处调取杜殿杰出售的被盗OPPOA7手机的情况。5．宁津县公安局刑侦大队接受证据材料清单证明：宁津县公安局接受刘某、吕某、孙某1、郭某提供的物品的情况。6．被害人刘某提供的被盗裸机及整机清单证明：被害人被盗17部裸机及24部整机的型号、颜色、串号等特征。7．宁津县公安局刑侦大队发还清单证明：2019年5月17日，宁津县公安局将被害人刘某提供的手机包装盒及39部被盗手机发还刘某。8．德州市价格事务所德价所评估字（2019）第1076号价格评估结论书证明：2019年4月20日保店街书智手机店被盗案刘某手机店被盗的41部手机的市场评估价值是46476元。9．被告人杜殿杰微信昵称“心”的微信号与证人郭某“姻缘果，135××××8678”微信聊天记录、郭某手机通话记录截图、郭某与出租车司机微信聊天记录证明：2019年4月19日下午，杜殿杰在微信上联系郭某坐车，郭某给其联系的其他出租车司机，20日凌晨杜殿杰又联系郭某坐车回德州，26日杜殿杰联系郭某坐车。10．杜殿杰使用的华为手机微信与芯莱数码手机电脑微信聊天记录证明：2019年4月26日早上，杜殿杰与沧州收手机的联系并发给对方手机型号询价的情况。11．孙某2手机微信聊天及交易记录照片、杜殿杰小米手机微信聊天及账单记录、杜某超尾号4202银行账户交易明细证明：2019年4月23日，孙某2转给杜殿杰使用的昵称心的微信上950元，杜殿杰提现到杜某超尾号4202邮储银行卡上的情况。12.2019年4月19日、20日郭某驾车活动轨迹、郭某手机微信朋友圈状态截图证明：2019年4月19日晚至20日早，郭某的活动轨迹及情况。13．中国邮政储蓄银行冻结业务单证明：宁津县公安局于2019年5月9日冻结杜某超62×××02邮储银行卡的情况。14．山东省武城县人民法院（2007）武刑初字第13号刑事判决书证明：2007年5月15日，杜殿杰因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年。15．德州市劳动教养管理委员会德劳决字［2008］第276号劳动教养决定书证明：2008年4月29日，杜殿杰因敲诈勒索被劳动教养一年三个月。16．山东省武城县人民法院（2010）武刑执字第1号刑事裁定书、山东省齐州监狱出具的证明证明：2010年5月6日，武城县法院撤销（2007）武刑初字第13号刑事判决书中对杜殿杰宣告缓刑三年的执行部分，对杜殿杰收监执行原判有期徒刑二年，于2011年7月30日因减刑刑满被释放。17．山东省德州市德城区人民法院（2017）鲁1402刑初6号刑事判决书、山东省齐河监狱（2018）释字第571号释放证明书证明：2017年3月28日，被告人杜殿杰犯盗窃罪，被判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币四万元；2018年7月29日，杜殿杰因执行刑满被释放。18．宁津县公安局刑侦大队2019年6月30日出具的办案说明证明：本案系由河北省沧州市公安局渤西分局接特情举报案发，因保密需要，无法提供特情信息。三、证人证言1．郭某证实：郭某是网约车司机。2019年4月26日，郭某和其拉的乘客被沧州市公安局抓住了，其拉的乘客偷东西了。2019年4月19日下午，该乘客曾联系过郭某要从德州坐车回宁津，郭某给他找的苏某。20日早上，乘客又联系过说要回德州。4月26日，这名乘客带着两包东西，包郭某的车到沧州信誉楼商厦，下午四点乘客带着两个袋子返程时，车被东光警察截停。案发时郭某没去过保店镇。2．苏某证实：2019年4月19日下午，苏某经郭某介绍从德城区建委小区门口拉了一名男乘客（电话158××××6070）回到宁津客运站。3．孙某2证实：2019年4月23日，孙某2在其经营的好运来燕鸿通讯店内以950元的价格收了一名自称杜姓男子卖的OPPOA7手机，孙某2加了对方微信并将钱从微信上转给了对方。4．吕某证实：2019年4月20日凌晨，吕某经营的利民口腔诊所也被盗了400元左右的零钱。5．张某证实：其系郭某的妻子。2019年4月19日，郭某出门，当日晚上11点左右到家后未出门；4月20日早上六点，有客户给其打电话约车，郭某没有接这个活，睡到八点多出门拉活。四、被害人陈述1．被害人孙某1的陈述证实：2019年4月20日凌晨，被害人孙某1在保店镇西街经营的书智手机店内49部新手机被盗，价值50169元。2．被害人刘某的陈述证实：经过清点，保店镇书智手机店2019年4月20日被盗手机共41部，其中裸机17部，带包装盒的手机24部。另外刘某的一块价值1500元的铁达石银表及一个黑色双肩背包被盗。五、被告人供述和辩解被告人杜殿杰的供述和辩解：2019年4月19日下午，被告人杜殿杰去保店镇东边的一个村子要账，在村里呆了一晚上。4月26日被抓获时，杜殿杰是去沧州帮一个开黑出租的小伙子卖手机，小伙子和杜殿杰说手机是收的。杜殿杰否认手机系其盗窃所得。六、鉴定意见德州市公安局物证鉴定研究中心德公物鉴字［2019］1762号检验报告证明：经对编号为“2019003063”“2019003064”的检材分别进行技术检验，检验结果如下：在检材（编号：2019003063）中检出微信聊天记录、导航记录、通话记录及上网浏览记录等数据；在检材（编号：2019003064）中检出微信聊天记录、导航记录、通话记录等数据。将检出数据压缩为“S201903030．rar”文件，并封盘刻录在编号为“S201903030”不可擦写的空白光盘中。七、视听资料、电子数据杜殿杰使用的华为手机、小米手机的数据分析报告证明：案发前后，杜殿杰多次使用手机浏览器搜索开锁技巧、迷糊药、让狗不叫的药、面具、各种手机型号及报价、收二手手机商家信息、铁达时手表价格等信息。八、现场勘验、检查、辨认等笔录1．被告人杜殿杰指认查扣手机照片证明：被告人杜殿杰指认被查扣手机的情况。2．搜查笔录、扣押清单、搜查物品照片证明：宁津县公安局搜查被告人杜殿杰租住房屋的情况。九、视听资料、电子数据1．书智手机店监控视频证明：2019年2月20日凌晨1时15分许，作案嫌疑人案发时戴着黑色口罩、透明色浴帽、手带白色手套、拿着手电筒。2．德城区建委小区监控视频证明：2016年4月26日，被告人杜殿杰提包走出该小区的事实。3．宁津县公安局搜查杜殿杰租赁房屋视频证明：搜查被告人杜殿杰租赁房屋的情况。4．孙某2手机店起赃视频证明：宁津县公安局在好运来燕鸿超市起赃的情况。5．沧州公安局渤西分局移交案件的相关视频证明：沧州市公安局向宁津县公安局移交案件的情况。被告人杜殿杰对公诉机关提供的杜殿杰卖给好运来燕鸿通讯孙某2的手机物证及孙某2的证言质证称，该手机是杜殿杰从孙某2的手机店购买的，因手机有问题去退货，孙某2退款950元。一审法院认为，根据德州市价格事务所德价所评估字（2019）第1076号价格评估结论书，该部手机生产日期为2019年3月18日，市场价值1499元，杜殿杰的质证理由明显缺乏合理性，其未能提供购买该部手机的相关证据，且该手机的串号与被害人报案的证据材料相符，因此，一审法院对杜殿杰的质证理由不予采信，上述证据，取证程序合法，内容客观真实，能够与其他在案证据相互印证，形成了完整的证据链条，能证明本案事实，一审法院予以确认。被告人杜殿杰对公诉机关提供的郭某的证言质证称，手机是郭某给杜殿杰的是郭某让杜殿杰联系帮忙卖的，郭某还给杜殿杰两部手机和2000元钱；对华为手机的数据分析报告质证称，华为手机不是杜殿杰的；对指认查扣手机照片质证称，手机是在车上查获的，不是在杜殿杰家查获的。一审法院认为，杜殿杰对其上述质证理由未能提供证据证明，根据本案中德城区建委小区监控视频及指认查扣手机照片，可以看出上述被查获的手机是由杜殿杰从其租住的德城区建委小区家中带出来的，在案证据也能证明华为手机是在杜殿杰身上搜出来的。因此，杜殿杰的质证理由缺乏证据证明，与在案证据不符，一审法院不予采信，上述证据，取证程序合法，内容客观真实，能够与其他在案证据相互印证，形成了完整的证据链条，能证明本案事实，一审法院予以确认。被告人杜殿杰对公诉机关提供的书智手机店监控视频质证称，监控中的作案人不是杜殿杰。一审法院认为，该监控视频中实施盗窃行为的犯罪嫌疑人作案时间与被告人杜殿杰陈述的在保店镇东边一个村子要账的时间相吻合，说明杜殿杰有作案时间；犯罪嫌疑人戴着口罩、透明浴帽、白色手套、手电筒等作案工具与侦察机关自被告人杜殿杰租住房屋内查获的作案工具特征一致，且该犯罪嫌疑人的身高、体态、面部轮廓、发际线等特征，均与本案被告人杜殿杰高度一致；结合杜殿杰卖给孙某2的手机系本案书智手机店被盗手机、在其身上查获的华为手机和随身携带的包中查获的手机也是书智手机店被盗手机的事实，该监控视频与在案其他证据能够形成完整的证据链，因此杜殿杰的质证理由与在案证据所证明的事实不符，一审法院不予采信，该监控视频，取证程序合法，内容客观真实，能够与其他在案证据相互印证，形成了完整的证据链条，能证明本案事实，一审法院予以确认。被告人杜殿杰对公诉机关提供的宁津县公安局刑侦大队2019年6月30日出具的办案说明质证称，当时有监控，应当提供案发信息，当时收手机的给公安局的朋友打电话，杜殿杰在当场等了20分钟。一审法院认为，侦查机关出于对特情举报人身份的保密需要，不能提供特情信息，不影响本案案件事实查明和审理，对杜殿杰的质证理由不予采信，该证据的取证程序合法，内容客观真实，能够与其他在案证据相互印证，形成了完整的证据链条，能证明本案事实，一审法院予以确认。被告人杜殿杰申请调取沧州市卖手机的店里的监控视频、价格表、型号、还有一个单子，想证明其知道收手机的给公安局打电话，其等了二十多分钟，及申请调取2019年4月20日早上六点保店街东边村里西边的视频。一审法院认为，杜殿杰是否在卖手机时等了二十多分钟的事实，属于销赃的事实，与认定其是否盗窃涉案手机的事实无关；本案案发时间在2019年4月20日凌晨1时许，2019年4月20日早上六点保店街东边村里西边的视频也不能排除其不具有作案时间的嫌疑，故一审法院对其申请不予准许。被告人杜殿杰对公诉机关提供的被盗手表的发售信息、宁津县公安局刑侦大队2019年8月15日出具的办案说明质证称，在杜殿杰家中查获的手表是其买的，不清楚宝光通城发售手表的信息，同款同样的手表多了。一审法院认为，上述证据及被害人提供的被盗手表包装盒和同款女表（照片）与公诉机关指控的事实不具有关联性，一审法院不予采纳。对公诉机关提供的上述其他证据，被告人杜殿杰及其辩护人均无异议，取证程序合法，内容客观真实，能够与其他在案证据相互印证，形成了完整的证据链条，能证明本案事实，一审法院予以确认。针对被告人杜殿杰及其辩护人关于被告人杜殿杰无罪的辩护意见，根据本案的事实和证据，一审法院评判如下：经查，根据在案证据能够证实，案发当晚被告人杜殿杰在案发现场附近，其有作案时间；案发现场监控视频中的作案人的身高、体态、面部轮廓、发际线等特征，均与被告人杜殿杰高度一致，且作案人所使用的犯罪工具与在被告人杜殿杰家中搜出的口罩、白色手套、手电筒特征相符；杜殿杰卖给孙某2的手机、在其身上查获的华为手机及随身携带的包中查获的手机均是书智手机店被盗手机。再结合被告人杜殿杰关于手机是郭某给其的供述缺乏相关证据印证；而被告人杜殿杰案发当日早上6时01分给郭某发的短信内容“没有想到事情办的这么快”与其关于“去保店镇东边的一个村要账，没找到欠账人的家，在村子里等了一宿”的供述相矛盾；且杜殿杰供述去要账，但不知道欠账人的家及欠账人是干什么的，在没有找到欠账人的家时，却不和欠账人电话联系，也不在村里打听欠账人的家在哪儿，而是在村子里等了整整一个晚上，其行为与正常人要账时的行为不符，违反常理；关于否认卖给孙某2手机的供述与本案事实不符；关于从杜殿杰家中搜出的口罩是其女儿杜某超的供述与侦查人员搜查时杜某超指认口罩是被告人杜殿杰的事实不符。综上，一审法院认为，上述事实能够相互印证，证明本案实施盗窃行为的人即被告人杜殿杰，故对被告人杜殿杰及其辩护人关于杜殿杰无罪的辩护意见，不予采纳。原审法院认为，被告人杜殿杰以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，一审法院予以支持。被告人杜殿杰在被判处有期徒刑的刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。被告人杜殿杰及其辩护人关于杜殿杰无罪的辩护意见，与本案查明的事实不符，理由不能成立，不予采纳。被告人杜殿杰的辩护人关于赃物已被追回并发还失主的辩护意见，经查属实，予以采纳。判决如下：一、被告人杜殿杰犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；二、随案移送的作案工具手电筒一把、黑色口罩一个、白色线手套一副、红米手机一部、中国邮政储蓄银行银行卡一张及冻结款项703.77元，予以没收；华为荣耀8C手机一部，予以返还被害人刘某。判后，原审被告人杜殿杰不服，提出上诉称：一审法院只采纳了对定罪有利的证言，系有罪推定。其没有作案时间，搜查到的手机是郭某的，证据中的监控视频无法直接认定手机店实施行为的是上诉人，其余证据不能证明上诉人实施了盗窃，请求二审法院依法撤销鲁1422刑初129号刑事判决，改判上诉人无罪。辩护人发表辩护意见称，辩护人认为该案没有直接证据证实2019年4月20日凌晨在宁津县书智手机店进行行窃的人是被告人杜殿杰。盗窃案件的金额直接关系到案件的定罪、量刑，据以认定该案盗窃金额的德州市价格事务所德价所评估字（2019）第1076号价格评估结论书不能作为定案的依据。请求二审法院依法撤销一审判决，改判被告人杜殿杰无罪。经审理查明，原审法院认定事实清楚。本院认为，上诉人杜殿杰以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以确认。上诉人杜殿杰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，属于累犯，依法予以从重处罚。杜殿杰辩解未实施犯罪的意见与一审质证的查获物证、书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、现场勘验检查辨认笔录、视听资料及其本人既有供述相矛盾，本院不予采信。辩护人所提该案盗窃金额未能查明的意见，德州市价格事务所德价所评估字（2019）第1076号价格评估结论书系法定机构依程序所作，已载明手机生产日期及市场价值，对此辩护意见，本院不予采纳。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王鲲审判员  李敏审判员  杨娜二〇二〇年五月二十日法官助理董国通书记员张洪远