贵州省金沙县人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0523民初2356号原告汪贤东，男，1966年7月4日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。委托代理人（特别授权）袁泽勇，男，系贵州恒发律师事务所律师。委托代理人（特别授权）梁奎，男，系贵州省恒发律师事务所律师。被告司坤，男，1982年11月20日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。委托代理人（特别授权）李品作，男，系金沙县清池法律服务所法律工作者。第三人袁泽江，男，1972年1月10日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。原告汪贤东诉被告司坤及第三人袁泽江合伙协议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易序，公开开庭进行了审理，原告汪贤东及其委托代理人袁泽勇、梁奎，被告司坤及其委托代理人李品作，第三人袁泽江均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告汪贤东诉称：2016年1月，被告邀约原告到金沙县××街道阳灯社区投资儿童福利院装修工程。原告答应后，便陆续向被告垫付材料款、工人工资等款项270000.00元。被告在发包方拔付工程进度款后未向原告支付工程垫付款，现工程已经接近尾声，原告多次催收被告返还垫付款并支付管理工资，但被告均以各种理由和借口搪塞推脱。原告认为，原、被告之间已经形成事实上的合伙关系，被告有义务向原告支付垫付款并分红利。被告的行为已经严重侵犯原告的财产权益，给原告造成了巨大的经济损失。为维护原告的合法权益。特依据相关法律规定向法院提起诉讼，请求依法判决：一、原、被告双方解除合伙关系；二、被告立即返还原告合伙期间的投资垫付款270000.00元；三、被告支付原告管理工资70000.00元；四、被告承担本案诉讼费。原告汪贤东为证明自己的诉讼主张，在举证期限内向本院举证的证据有：1、《工程合同首页》、《投标标书》三份（复印件），用以证明原、被告及第三人合伙的工程合同价款为1538800.00元及共同合伙协商招投标事宜的事实。该组证据经质证，被告对真实性无异议，但认为不能证明原、被告及第三人合伙的工程价款，达不到原告的证明目的，第三人无异议，对该组证据的真实性本院予以认定。2、《材料垫付款清单》（复印件）80张，金额为1242535.00元以及《银行凭证》53张，金额为84465.00元，用以证明在施工过程中原告垫付的款项。该组证据经质证，被告有异议，第三人表示不清楚，由于该组证据中《材料垫付清单》系复印件，且该组证据均未有合伙人之间共同签字认可，原、被告之间并未对合伙期间的债权债务进行清算，对其证明效力，本院不予认定。对银行凭证的真实性本院予以认定。3、《工人工天结账本》一份（复印件），用以证明在施工过程中，用的技工总共是615个，工钱是220元/天，杂工是510个，工钱是110元/天，另外证明原告在工地上管理工地的工天是260天。该组证据经质证，被告有异议，认为系原告自己记录，属于原告的单方行为，第三人也认为工天系原告自己记录，表示不清楚。由于该组证据，不能客观地反应原告的做工天数及合伙期间的用工量，对该组证据本院不予认定。4、《光盘》一份，用以证明合伙事实，合伙投资款项大概530000.00元，其中被告打的270000.00元的条子是属于被告的借款，剩余款项才作为原告垫付的投资款。该组证据经质证，被告有异议，认为不能证明合伙的事实及垫付的资金，第三人无异议，但该组证据反应了原、被告之间存在合伙关系的事实，对该组证据所反映的合伙关系事实本院予以认定。5、证人王某1的出庭证言证实：“主要证明原告汪贤东喊我们给他做工，其他的我不清楚。该工程是谁管理我不清楚，只知道汪贤东叫我们去做活路。平时只知道汪贤东骑车出去出来，联系材料的事情我不清楚，我的工资开始是原告支付的，2016年之后的部分是司坤支付给我们的，汪贤东支付的是5000多元，司坤支付的是4000多元，具体金额记不清楚了”。该证人证言经原、被告及第三人质证无异议，本院予以认定。6、正人罗良勇的出庭证言证实：“我主要证明我给汪贤东和司坤做工，其他没有讲的，我的工资汪贤东支付了5000元，司坤支付了3710元，还有3500元没有得到。我不清楚谁管理工地，平时工地材料谁联系和购进我都不清楚，我是安地板砖的，汪贤东支付的钱是端阳的时候给的，是以现金形式支付的，谁管理工地我不清楚”。该证人证言经原、被告及第三人质证无异议，本院予以认定。7、证人汪某的出庭证言证实：“主要证明王贤东和司坤合伙的事情，合伙有这个事情，汪贤东投资经济也有这回事，至于投资多少我不清楚。算账的时候我也在场，但算下来时多少钱我不清楚。司坤和汪贤东在合伙前借钱也有，在合伙后借钱也有，但具体多少不清楚。司坤向汪贤东借27万元有这回事，但细节我记不得了。算账的时候汪贤东还说账算了后就净身出户，司坤说的算账后不管亏多少都由他一个人来负责，如果赚了多少还是给汪贤东点”。该证人出庭证言经质证，原告无异议，被告有异议，第三人无异议，但该证人证言客观地反应了原、被告之间有合伙的行为，对该证人出庭证言所反应的事实本院予以认定。8、证人王某2的出庭证言证实：“汪贤东和司坤承包金沙儿童福利院的事情，他们两个是亲戚关系，合伙承包福利院，我向承包水电安装工程来做，但由于单价没有谈好，所以没有做成，在谈的过程中，我认为他们有点工程上的纠纷，我和我岳父汪某去金沙司坤处调解过一次，就是协商算账的事情，我只是作为参考人，具体细节不清楚，调解结果是工程款由司坤打了一张借条，剩下的款项要等工程结束后再付”。该证人出庭证言经质证，原告及第三人无异议，被告对其中部分有异议，但该证人客观的反应了原、被告合伙的事实，对该证人出庭证言所反应的事实，本院予以认定。被告司坤辩称：1、原告诉被告还存在合伙关系的事实不存在，双方虽然原存在合伙关系，但在2016年12月20日的时候，原告提出不与被告合伙而口头协商解除了合伙关系，要求被告返还其垫付资金270000余元，并由被告打成了借条交给原告，因此，现双方根本不存在合伙关系。2、如前所诉，双方由于不存在合伙关系，因此原告要求解除合伙关系的理由不成立。3、双方解除合伙关系时，也将应返还给原告的垫付资金270000余元转化为债务，并由被告立具借条给原告，因此，原告只能以借条主张该笔款项，原告要求被告返还垫付资金270000元的理由不成立。4、原告要求被告支付管理工资70000元没有事实及法律依据，一是合伙人应当共同承担风险，共享利润的原则，本案中既未有书面约定要支付原告工资；二是双方为合伙人，根本不存在工资问题；三是在工地上，被告已给了原告370000元的现金作为支付工人工资及材料款。5、若原告只认可要求被告返还垫付资金270000元，那么被告出具给原告的借条只能作废，原告只能选择一项，而不能两边主张。综上，原告起诉理由不能成立，无证据支持，依法不应得到法律支持，应判决驳回原告的诉讼请求。被告司坤为证明自己的主张，在举证期限内向本院举证的证据有：刘某出具的《证明》一份，用以证明刘某为被告司坤和汪贤东合伙过程中，汪贤东当时管理不善导致被告返工，所导致的返工材料款等。该组证据经质证，原告有异议，第三人表示不清楚，由于该组证据中证人刘某已出庭加以证实，对该组证据的真实性本院予以认定。《证明》一份，用以证明司坤个人承建了福利院工程的事实。该组证据经质证，原告有异议，第三人表示不清楚，但原、被告双方在庭审过程中已认可合伙的事实，对该组证据的真实性本院予以认定。龚某、赵某、陈光珍《领条》三份，用以证明汪贤东因管理不善导致返工产生的工资款。该组证据经质证，原告有异议，认为不能达到被告的证明目的，不能证明具体因什么而支付，由于该领条中证人龚某、赵某、陆某未出庭作证，不能证明其真实性，本院不予认定。证人刘某的出庭证言证实：“证明司坤拿了多少钱在我这里作为工程款，他第一次做儿童福利院的时候拿的是12万元，还开具有收款收据给他，后来返工的总金额是65000多元，司坤给的12万元是以现金方式给的，是原、被告一起拿起来给我的，打的条子是打给司坤的。返工是我亲自去做的，第一批有四五个，第二批是两个，具体什么时间记不清楚了，返工没有签订合同，只有一张协议单，不是正规合同。返工做的是木地板和门”。该证人出庭证言经质证，原告有异议，被告及第三人无异议，由于该证人出庭证言与本案待证事实即原、被告之间是否存在合伙关系及汪贤东垫支款的多少不具关联性，对该证人出庭证言本院不予认定。证人吕某的出庭证言证实：“2016年6月30日，我和司坤去取了7万元去福利院交给汪贤东，这7万元是拿去付工人工资还是做什么不清楚，只是偶尔听说拿去付工资”。该证人出庭证言经质证，原告有异议，被告及第三人无异议，由于该证人出庭证言与本案待证事实无关联性，本院不予认定。证人郑某的出庭证言证实：“我证明汪贤东和司坤两个打伙做福利院，是由汪贤东管理，汪贤东走后就由我管理，最后返工了，我一直监工，返工工程到现在都还没有完工。返工现象主要是木地板，返工木地板是姓刘的做工，管理期间是由司坤支付的工资，4500元/月”。该证人出庭证言经质证，原、被告及第三人均无异议，本院予以认定。第三人袁泽江称：2016年上半年，原告汪贤东叫我合伙与司坤一起承包金沙县阳灯社区的儿童福利院的装修工程，我同意后与司坤达成一致意见，总共给了汪贤东160000元的投资款，该款至今汪贤东和司坤并未返还给我，我追了多次，但汪贤东和司坤以未得到工程款为由而未返还给我。前段时间，汪贤东喊我和他一起起诉司坤归还投资款，可汪贤东并未邀约我一起诉司坤，后来才得知汪贤东瞒着我早已向法院提起了诉讼，我与汪贤东、司坤三人合伙的事实成立，且还投资了160000元人民币，因此申请要求作为第三人参加诉讼，并要求返还我投资的160000元。第三人袁泽江在举证期限内未向本院提供任何证据。经审理查明：原告汪贤东与被告司坤达成口头合伙协议，承包了金沙县××街道阳灯社区儿童福利院装修工程，其工程总价款为1538800.00元，对该工程总价款原、被告双方一致认可。对该合伙关系，原、被告双方并未对各自的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项签订书面协议。后在合伙过程中，原、被告因合伙事宜发生纠纷，原告因此诉来本院，请求判决：一、原、被告双方解除合伙关系；二、被告立即返还原告合伙期间的投资垫付款270000.00元；三、被告支付原告管理工资70000.00元；四、被告承担本案诉讼费。本院立案受理后，第三人袁泽江向本院提出申请，要求参与该案诉讼，本院经审查认为，袁泽江符合本案独立请求权的第三人，遂追加袁泽江为第三人参加诉讼。在庭审过程中，原、被告双方均一致认可第三人袁泽江为合伙人之一，且已以现金形式投资了160000.00元，该160000.00元由第三人袁泽江交付给原告汪贤东。本院认为：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系。本案原、被告及第三人对合伙的事实予以认可，但对被告汪贤东是否已经退伙以及各方的出资形式、出资数额等，均所述不一，原告提供的证据不足以证明合伙过程中出资数额，被告也未提供充分证据证明已口头约定被告已退伙的事实。对该合伙项目，原、被告及第三人亦未进行清算，其请求解除合伙协议的条件并不成就，请求返还合伙期间投资垫付款缺乏证据证明，也无法律支撑，不予支持。对于原告请求被告支付的管理工资，仅提供了原告单方制作的《工人工天结账本》，不足以证明合伙人之间是否应支付工资及支付工资的多少，未有其他证据相互佐证，不予支持。民事诉讼遵循“谁主张，谁举证”的证据规则，举证不能或不足，将承担不利的法律后果。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告汪贤东的诉讼请求。案件受理费人民币6400.00元，减半收取人民币3200.00元，由被告汪贤东负担。如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审判员  刘国俊二〇一七年十月三日书记员  黄朝江