江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏10民终2572号上诉人（原审被告）：刘志俊，男，1984年2月25日出生，汉族，住扬州市经济开发区。委托诉讼代理人：徐广飞，江苏征远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:周来清,男,1965年8月1日出生,汉族，住仪征市。刘志俊因与周来清人身损害赔偿纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2015）扬邗民初字第4240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘志俊上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1、一审认定刘志俊从后面踢了周来清一脚没有事实依据；2、一审认定刘志俊及其他多人的行为均足以造成全部损失，刘志俊对周来清的损伤承担连带责任错误；3、一审认定的护理期限112天错误，2014年10月10日周来清还将他人殴打至重伤，其身体情况根本不需要护理，住院期间的护理费用他人已经支付，2013年周来清曾发生交通事故，2017年还在护理期，一审认定的护理费存在重复计算的情况。周来清答辩称：刘志俊从身后踢周来清，事实清楚。刘志俊的行为侵害了他人的民事权利，应该承担相应责任，其行为足以造成全部损害，应承担连带责任。周来清要求刘志俊赔偿符合法律规定，请求驳回上诉。周来清向一审法院提出诉讼请求：判令刘志俊赔偿医疗费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失合计125204元。一审法院认定：2014年7月14日下午15时许，刘志俊陪同杨玉生到扬州市邗江区杨庙镇行政服务大厅劳动部门与周来清商谈经济纠纷时，与周来清发生口角，后在行政服务大厅门外，刘志俊从身后踢了周来清一脚。后周来清又遭到多人拖拽，欲强行将周来清带离现场。同日下午16点，周来清被送往扬州东方医院治疗，后于2014年7月15日转入武警江苏省总队医院住院治疗，入院诊断为腰2椎体压缩性骨折，腰4/5椎间盘膨出，全身多处软组织伤，于2014年8月6日出院，出院医嘱为卧床休息叁月……。2014年10月28日，仪征市人民医院司法鉴定所对周来清的损伤程度进行法医学鉴定，鉴定意见为被鉴定人周来清于2014年7月14日受伤，伤后影像学表现的第2腰椎压缩性骨折，是由本次外伤与既往伤（2013年7月14日交通事故外伤）共同作用的结果，被鉴定人构成轻微伤。2015年2月15日，扬州公安局邗江分局对刘志俊在2014年7月14日从身后踢了周来清一脚的行为进行了行政处罚，并作出了邗公（杨）行罚决字【2015】90号行政处罚决定书，给予刘志俊行政拘留五日并处罚金叁佰元。后刘志俊不服该行政处罚决定书，先后向扬州市人民政府提起行政复议，向扬州市江都区人民法院提起诉讼，向扬州市中级人民法院提起上诉，向江苏省高级人民法院申请再审，均未能撤销邗公（杨）行罚决字【2015】90号行政处罚决定书。诉讼中，经周来清申请，一审法院曾先后委托南京医科大学司法鉴定所、南京东南司法鉴定中心对周来清的伤残等级、护理期限、营养期限、误工期限以及刘志俊的行为与与周来清损伤的因果关系、参与度进行鉴定，南京医科大学司法鉴定所因资料不全未能鉴定，南京东南司法鉴定中心因鉴定技术条件所限，鉴定工作无法进行。本案的争议焦点是刘志俊从身后踢周来清一脚的行为与周来清的损伤有无因果关系？对于本案争议焦点，一审法院认为，邗公（杨）行罚决字【2015】90号行政处罚决定书对“刘志俊从身后踢了周来清一脚”的事实已经作了明确记载，并对刘志俊进行了行政处罚。刘志俊虽对此不服，并提起行政复议、行政诉讼、上诉、再审，均未能撤销该行政处罚决定书。故一审法院对“刘志俊从身后踢了周来清一脚”的事实予以确认。关于刘志俊的行为与周来清的损伤有无因果关系的问题，一审法院曾委托鉴定机构对此进行鉴定，但先后因鉴定技术条件所限、鉴定资料不全未能完成。事发时，除了刘志俊从身后踢了周来清一脚外，还有多人在一段时间后拖拽周来清，在鉴定程序无法进行的情况下，仅凭现有证据确实无法确认是哪一方的行为造成了周来清的损伤，但根据仪征市人民医院司法鉴定所的鉴定意见，周来清的第2腰椎压缩性骨折系本次外伤和既往伤（2013年7月14日交通事故外伤）共同作用的结果，而本次外伤应是由刘志俊的行为或多人拖拽的行为造成。考虑到周来清发生交通事故致其第2腰椎体压缩性骨折的时间距离本次事件的发生时间尚不久，一审法院认为，刘志俊的行为和“多人”拖拽的行为均足以造成周来清原受伤部位的损伤再次发生。刘志俊和“多人”应对周来清新发生的损伤承担连带责任。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。现周来清仅向刘志俊主张赔偿，符合法律规定。关于周来清因本次事件造成的损失，本院结合刘志俊的质证意见，经审查，对周来清的损失认定如下：周来清主张的住院伙食补助费440元（按照20元/天计算22天）符合法律规定，予以确认。周来清主张的营养费，无医嘱佐证，不予支持。周来清主张的护理费，出院医嘱载明“卧床休息叁个月”，其卧床及住院期间确需他人护理，周来清主张按照112天计算其护理期（住院期间22天+出院后90天）有事实依据，但护理费标准过高，酌情按照60元/天计算其住院期间的护理费，按照40元/天计算其出院之后的护理费，计算后为4920元。周来清主张的误工费，因其未能提供证据证明其收入减少，不予支持。周来清主张的交通费500元，根据其就诊的次数酌定为300元。周来清主张的残疾赔偿金、精神抚慰金，因鉴定机构未能作出残疾等级方面的鉴定意见，本案中暂不予理涉。综上，周来清的损失为5660元。对该损失，刘志俊应承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十一条、第十三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘志俊于判决生效之日起十日内给付周来清赔偿款5660元；二、驳回周来清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1026元，由周来清负担980元，刘志俊负担46元。经审理查明，原审判决认定的基本事实和证据无出入，本院依法予以确认。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院依职权调取中国平安财产保险股份有限公司车险人伤初核清单一份，该清单载明周来清2013年7月14日因交通事故受伤进行的理赔中护理费计算期间总计75天。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。关于上诉人刘志俊提出的“一审认定刘志俊从后面踢了周来清一脚没有事实依据，刘志俊没有过错，不应承担赔偿责任”的上诉主张，对相关事实邗公（杨）行罚决字【2015】90号行政处罚决定书中有明确记载，并因此对刘志俊进行了行政处罚，刘志俊对此虽有不服，但目前该行政处罚决定书并未被撤销，一审法院据此对相关事实予以确认，认定刘志俊有过错，符合法律规定。关于上诉人刘志俊提出的“一审认定刘志俊及其他多人的行为均足以造成全部损失，刘志俊对周来清的损伤承担连带责任错误”的上诉主张，因有关刘志俊的行为与周来清的损伤有无因果关系的问题，目前鉴定程序无法进行，一审法院根据本案事实发生经过，结合仪征市人民医院司法鉴定所的鉴定意见以及周来清发生交通事故致其第2腰椎体压缩性骨折的时间与本次事件的发生时间间隔不长等具体情况，认定刘志俊的行为和“多人”拖拽的行为均足以造成周来清原受伤部位的损伤再次发生，刘志俊和“多人”应对周来清新发生的损伤承担连带责任，并不违反法律规定。关于上诉人提出的“一审认定的护理期限112天错误，护理费存在重复主张”的上诉主张，根据周来清的住院情况及出院医嘱，一审法院以112天计算周来清的护理期（住院期间22天+出院后90天）有事实依据，上诉人主张护理费存在重复计算，但未提供充分证据予以证实，故本院不予采纳。综上所述，上诉人刘志俊的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审认定的事实清楚，适用法律正确，所作判决合法合理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘志俊负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  祁若冰审判员  方 俊审判员  黄月花二〇一七年十月三十日书记员  薛庆宇