河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3117号上诉人（原审被告）：河南鼎翠市政园林工程有限公司，住所地郑州市高新区金梭32号。法定代表人：魏向辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢素娟，河南言亮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南文科金属制品有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路80号绿地新都会2号楼C座6层04号。法定代表人：方帅凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：段兆道，北京市道成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李博文，北京市道成（郑州）律师事务所实习律师。上诉人河南鼎翠市政园林工程有限公司（以下简称鼎翠公司）因与被上诉人河南文科金属制品有限公司（以下简称文科公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初31666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法独任公开开庭进行了审理。鼎翠公司的委托诉讼代理人卢素娟、文科公司的委托诉讼代理人段兆道到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎翠公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判鼎翠公司不向文科公司支付工程款58360元及利息；2.由文科公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决程序违法。一审法庭审理笔录，文科公司的代理执业律师未在开庭笔录上签名，仅有实习律师的签名，且未显示执行律师到庭，而一审法院仍许可实习律师单独开庭属程序违法。二、一审判决认定事实不清。（1）涉案工程并未结算尚未结算，一审法院径行出具判决，属认定事实错误。从文科公司一审提交的验收单载明“按照施工合同进行付款”，即表明验收单上载明的计算结果并非是双方的最终意见。（2）文科公司在2018年12月9日前未完成涉案工程，依据双方共同签订的承诺书，鼎翠公司有权利不予结算剩余工程款。（3）文科公司在施工过程中，违反双方签订的施工合同，未按图纸施工，鼎翠公司有权按照合同约定要求文科公司承担5%-10%的违约金。文科公司未按图纸施工，图纸对涉案工程17#楼东边人防出入口钢结构玻璃阻断所用到的玻璃是30*30*1.2，但文科公司在施工过程中根本没有用到铝合金边框，直接上的玻璃；同时图纸对玻璃要求的是6+0.76+6的刚化夹胶玻璃，但文科公司使用的是单层玻璃，导致鼎翠公司遭受损失。故根据《中华人民共和国合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失的等违约责任”，鼎翠公司有权要求文科公司承担未按图纸施工的违约责任。（4）文科公司作为施工方，依法以及依照双方签订的合同是需要承担维修消除存在的质量缺陷责任，并承担由此产生的相关民事责任。案涉工程在质保期内存在质量问题，主要为采光井多处漏水、人防口门坏掉、廊架顶棚漏水严重、下沉庭院护栏倒掉与拉弯、门岗亭围栏处漆脱落等，因文科公司拒绝维修，鼎翠公司委托第三方维修，维修、扣除费用共26739元。（5）文科公司应承担其未开具发票给鼎翠公司造成的损失。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，望二审法院判如所请，维护鼎翠公司合法权益。文科公司辩称：鼎翠公司的上诉理由没有任何事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。文科公司向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告支付原告工程款73840元及利息15457.17元（利息计算方式：以73840元为基数，月息2分计算，自2018年12月1日起至2019年10月15日暂计15457.17元，此后利息以同样的方式计算至实际清偿之日止）；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月6日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《钢结构施工合同》一份，主要约定：乙方承包甲方金水区姚店堤项目二标段景观施工钢结构工程，具体施工内容以甲方提供的施工图为依据。合同总价暂计188600元。付款方式为：钢构材料进场后付其材料款2万元整，工程完成80％付至已完工造价的60％，工程完工竣工验收合格后付其总造价的97％，留3％为质保金。竣工验收合格后进入质保期，质保期为一年，一年后无息付清。质保期内因材料质量及施工质量所发生的相关维修费用由乙方承担。开工日期：2018年10月3日，竣工日期：2018年10月20日。乙方按照施工工期完成，工期每滞后一天罚款500元。合同还有其他约定。2018年12月1日，被告方项目经理雷永飞及主管技术员甄孟、杨闯为原告出具项目验收单一份，主要载明：由河南文科金属制品有限公司承接我方钢结构工程于2018年11月20日施工完毕，验收符合设计规范要求，合计233860元。合同签订后，被告共计支付工程款16万元。一审法院认为，原、被告签订的《钢结构施工合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。原告依约进行了施工，并经被告验收合格，有被告为原告出具的项目验收单为证，该院予以确认。依据双方签订的《钢结构施工合同》，涉案工程应在2018年10月20日竣工，工期每滞后一天罚款500元。工程实际竣工日期为2018年11月20日，故工程款应扣除15500元，剩余58360元被告应支付给原告，利息该院按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，从原告立案之日即2019年11月6日开始支持。被告辩称原告工程在质保期内出现质量问题，证据不足，该院不予采信。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：被告河南鼎翠市政园林工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南文科金属制品有限公司工程款58360元，并支付利息（自2019年11月6日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至款项支付完毕之日止）。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》地二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1016元，由被告河南鼎翠市政园林工程有限公司负担。本院二审期间，鼎翠公司提交两份证据。证据一、约定图纸同实际施工图纸的对比图一份、发包方出具的设计图纸一份，拟证明文科公司未按约定图纸施工，应按照合同约定承担违约责任。证据二、涉案工程现场图片一份、转账回单两份，附报账单，拟证明质保期内文科公司拒绝维修，导致鼎翠公司支付维修费用12000元。文科公司质证称：一、鼎翠公司提交的证据不属于新证据。二、所提交的证据均系复印件，无法证明本案鼎翠公司的上诉请求。文科公司所干的工程，李敬友鼎翠公司的工程师以及现场负责人进行了验收，并且在验收单上签字，足以证明文科公司所干工程符合合同要求。本院经审查认为，鼎翠公司提交的证据不能达到其证明目的，对其提交的证据不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，鼎翠公司对双方合同总价款233860元无异议，但称在支付款项中，应该扣除违约金1473元、维修费用12000元及成本核算核减14739元。鼎翠公司称其主张违约金的依据是钢结构施工合同第五条第二款，维修费用及成本核算核减是第四条第一款。双方签订的《钢结构施工合同》第五条第二款约定“乙方按照甲方及图纸设计要求，保质、保量完成其工作内容。若乙方在施工过程当中未能安装甲方及施工图纸要求施工，甲方有权扣除乙方5%-10%的违约款，解除合同，取消乙方施工资格”，另根据双方签订的验收单，上面明确记载案涉工程“验收符合设计规范要求”，故鼎翠公司主张扣除上述违约金依据不足，不予支持。双方签订的《钢结构施工合同》第四条第一款约定的是“开工日期2018年10月3日”，鼎翠公司主张扣除维修费用及成本核算核减费用的依据不足，证据不充分，不予支持。综上所述，河南鼎翠市政园林工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1016元，由河南鼎翠市政园林工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 陈 涛二〇二〇年五月七日书记员 柴涵博