江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终6221号上诉人（原审原告）：江苏地质基桩工程公司，住所地江苏省镇江市中山东路64号。法定代表人：陈学根，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡爱华，男，1963年4月13日生，该公司员工，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：丁一，男，1993年10月5日生，该公司员工，汉族，住江苏省。上诉人（原审被告）：中国江苏国际经济技术合作集团有限公司，住所地江苏省南京市北京西路5号。法定代表人：王斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：宗庆华，北京市京师（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程勇，北京市京师（南京）律师事务所律师。上诉人江苏地质基桩工程公司（以下简称地质公司）与上诉人中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（以下简称中江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2017）浦民初字第1541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。地质公司上诉请求：1、撤销一审中关于逾期付款利息的判决，改判中江公司给付按年利率6.699%计算的自迟延支付之日至实际履行之日止的逾期付款利息（暂计至2019年5月31日为2242983.57元)；2、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：合同通用条款约定，承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。一审判决自2015年9月6日（质保期满2年之日）起按同期银行贷款利率计算利息，不当免除了中江公司2015年9月6日（质保期满2年之日）前迟付款的违约责任，不符合合同的约定和相关司法解释“利息从应付工程价款之日计付”。中江公司辩称，一审法院认定的本金错误，但关于计算利息的认定正确，地质公司关于逾期付款利息的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。中江公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回地质公司一审诉请；2、一、二审诉讼费用由地质公司承担。事实及理由：一、一审法院对泥浆外运费用的认定错误。1、依据建科咨字（2018）449号工程造价鉴定报告书中第2条，本次鉴定结果为34372389.52元，其中泥浆外运4235759.28元，在双方提出异议后，回复为合同约定暂按10公里、泥浆弃置渣土费用17.5元/立方米计算出来的结果是4235759.28元，但由于本次鉴定当事人未提供相关依据，实际发生的泥浆外运费用不计算。一审法院忽略司法鉴定结果和回复，直接认定产生了泥浆外运费用4235759.28元，明显错误。2、一审法院证据采用和举证责任分配错误。一审法院认为地质公司提供的案外人江苏华飞公司提供的《证明》，证明了运距为24-26公里，而中江公司未提供证据反驳，因此认可按10公里计算出泥浆外运费用4235759.28元，该认定不符合逻辑。根据民事诉讼证据的相关规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，渣土外运的举证责任完全应当由地质公司承担，在其未提供相关证据，且司法鉴定机构已经明确“本次鉴定不计算”的情况下，一审法院还以中江公司未举证为由，由中江公司承担举证不能的后果，是完全错误的。在地质公司根本就没有对渣土外运的情况下，中江公司没法对未发生的事实进行举证。二、一审法院对双方争议的水电费，完全忽略，对于中江公司提交的关于电费和柴油发电的相关证据未作任何审理，直接作出判决。根据上诉人提供的证据，由于现场供电不足，只能采用柴油机补充发电，而地质公司施工范围内产生的柴油机发电费用合计为5123758.35元，由于合同内对此约定不明确，在实际发电费用过高的情况下，中江公司认为要地质公司额外承担该费用，对地质公司也确实不公平。因此在鉴定过程中上诉人仅按照定额电费2424327.93kw/h，每kwO.83元，计2012192.18元，定额内水费85105.67立方米，每立方2.8元，计238295.88元，要求地质公司承担合计金额2250488.06水电费是完全合理的。三、双方签订的合同对于付款同时设定了竣工满一定期限和审计后总价两个条件，无论依据南京审计局的结果还是本次司法鉴定的结果，中江公司均依据合同约定的条件和期限进行了付款，而在起诉后，由于双方争议金额过大无法协调，在诉讼过程中不能视为中江公司延迟付款，不能由此要求中江公司承担违约责任。四、关于质保期的约定，根据双方约定适用的建设工程管理条例，地基工程保修期为设计使用的合理期限，而一审法院直接认定质保期为两年，不仅没有合同依据，还违反法律的强制性规定。地质公司辩称：一、一系列证据证明泥浆无疑已外运。地质公司承包的是钻孔灌注桩工程，首先，钻孔产生大量泥浆是客观事实，经司法鉴定泥浆总量大于11.2万平方米，如果不外运留在现场将淹没长1120米宽100米深1米范围。其次，诉争工程小区早已建成，泥浆已运出场也是客观事实。司法鉴定报告总价中按合同约定计算了泥浆外运的费用，中江公司对于鉴定总价未向鉴定机构提出异议，仅是要求在总价基础上相应扣除泥浆外运费用。司法鉴定报告中没有中江公司上诉中所称的“本次鉴定不计算”一说。双方在2019年1月4日前不存在泥浆外运和水电费争议。二、中江公司并未提交任何关于扣除水电费的证据。建设工程的行业习惯水电费也是装表计量，不是按定额用量扣除。按司法鉴定报告总价，如果扣除泥浆外运费、水电费，在合同应付90%节点时，中江公司超付，而付款是经过监理、项目部多次多人层层审批的。三、本工程合同约定的付款期限是施工结束、竣工满一定期限，未完成审计是中江公司长期故意为之，因此中江公司应按合同约定承担违约责任。四、双方在工程质量保修书第五条约定：质保期为自基础验收合格满2年，一审法院根据质量保修书第五条认定质保期为两年有合同依据。综上，中江公司的上诉理由均不能成立，请求予以驳回。地质公司向一审法院起诉请求：1、判令中江公司支付工程款8120000元及利息2200500.52元（自2013年5月4日起按年利率6.699%暂计算至2019年1月15日止）。2、判令中江公司承担本案鉴定费、诉讼费用。一审法院认定事实：2012年10月11日，中江公司（甲方）、地质公司（乙方）签订《南京浦口保障房项目桩基础施工框架协议》，约定：1、经甲乙双方协商一致，同意将浦口新城安置拆迁房部分桩基础工程由乙方地质公司承包施工。施工范围：施工图所示桩基础工程。项目承包形式：包工包料、包工期、包质量、包安全的施工总承包方式。2、由甲方组织招投标代理单位，采取“BT”模式，待总包单位中标后，另行组织招投标合法分包给乙方。3、合同价款：甲方以“BT”模式招投标，但最终乙方结算总价工程桩按2004定额下浮12%；工程造价暂定2000万元，工程量按实决算。结算方式另行协商。4、付款方式：甲方以“BT”模式招投标，但最终付款应按照双方协商约定执行即：付款方式：工程结束验收合格后付完成工作的60%；审计结束后一个月内付至审计后造价的60%；竣工满12个月付至审计后总价的90%；竣工满18个月付至审计后总价的95%；留5%作为保修金，保修金返还按现行规定。5、履约保证金支付及返还：乙方在签订本施工框架协议后递交项目施工履行保证金200万元。履约保证金返还待竣工验收合格甲方返还乙方200万元。履约保证金汇入甲方指定账户：中国江苏国际经济技术合作公司；账号：08×××68；开户行：民生银行南京市北京西路支行。6、本协议在履约保证金递交后立即生效。2013年1月29日，江苏中江国际房地产公司向中国江苏国际经济技术合作公司颁发标段编号：APK120127-04SG“南京市建设工程中标通知书”，载明：江苏中江国际房地产的南京市浦口新城拆迁安置房15地块项目二标段BT施工的评标工作已经结束，根据工程招标投标的有关法律、法规、规章和本工程招标文件的规定，确定你单位为中标人。中标范围和内容：采用BT模式，对本次招标项目的01栋、02栋、03栋、04栋、08栋土石方、桩基、土建、水电安装、地下车库、附属设施工程及05栋、06栋、07栋桩基工程进行融资、建设、移交；中标价：47783.56万元；中标工期900天。2013年2月20日，中江公司（甲方）、地质公司（乙方）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定：工程名称为南京市浦口新城拆迁安置房15地块项目1#、6#、7#、8#楼及部分地库桩基工程；工程地点南京市浦口；工程内容按照甲方指令。包工包料、包工期、包质量、包安全。竣工日期2013年5月6日，合同工期总日历天数按甲方进度要求90天；合同价款3000万元。合同23.2（1）采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：按照《江苏省建筑与装饰工程计价表（2004）》计取，材料价格按投标时南京市信息指导价，人工按政策性文件调整，工程量按实结算，总价下浮13%；风险费用的计算方法：风险范围以外合同价款调整方法：补充协议、设计变更、现场签证、发包人过失造成的损失，工程结算时可进行调整。结算时只调整数量，单价按投标文件执行。如遇到工程量清单中没有的子目按相关定额套用，但必须执行投标文件的优惠幅度。定额中没有的子目由乙方提出单价，但需经监理、甲方核定认可。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：（1）发生了有经验的承包商根据施工图纸、技术资料、地质报告不能预见的意外（发现地下障碍物、文物等）。（2）设计变更、现场签证。（3）业主方提出的工程内容或工程数量变更。（4）工程量清单项目特征以外的内容。26.工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程结束验收合格（按栋号且不超过施工结束2个月）后付完成工作的60%；审计结束后一个月（施工结束后4个月）内付至审计后造价的60%；竣工满12个月付至审计后总价的90%；竣工满18个月付至审计后总价的95%；留5%作为保证金，保证金返还按现行规定。38.1本工程发包人同意分包人分包的工程：本工程不准转包或擅自分包。如若发现擅自分包，发包人有权要求分包人退场，一切损失均由分包人承担，并视情况向建设行政主管部门报告。41.3（2）分包人向发包人提供履约担保，担保方式为：履约保证金200万元开工前汇至甲方指定账户：中国江苏国际经济合作公司；账号：08×××68；开户行：民生银行南京市北京西路支行，竣工验收合格后半个月内返还乙方。47.补充条款（1）本工程材料检验试验按苏建定（2004）414号文执行。（2）本工程有甲方组织招投标代理单位，采取（BT）模式，待总包单位中标后，指定合法分包给乙方。分包人不再支付任何配合、管理等费用。（3）泥浆外运运距暂按10km、泥浆弃置渣土费17.5元/立方米计入结算（若保障房有相关政策性文件可以减免渣土费，乙方则不收取）。质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为按国家现行规定，屋面防水工程为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、供热及供冷为2个采暖期及供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。地质公司一审庭审中提交以下证据：1、框架协议、回单，证明地质公司、中江公司在合同签订之前已经有约定，是按定额下浮12%施工此项目，且地质公司已支付中江公司履约保证金200万元。2、建设工程施工专业分包合同，证明地质公司、中江公司存在合同关系，在合同第23.2条已载明按2004定额总价下浮13%，支付条款在合同第26条中已载明，保证金的返还在合同附件第5条中已载明。3、桩基子分部工程质量验收记录1#、6#、7#、8#楼及桩基子分部工程质量验收记录地库，证明工程质量合格，最迟在2013年9月6日验收合格，地下室桩基工程于2013年5月2日竣工。4、工程竣工资料移交清单，证明地质公司已按合同约定提交竣工资料。5、竣工结算书、签收单，证明2013年11月6日地质公司向中江公司提交了竣工结算书，结算书的价格为36823869.95元，签收人为王雯婧，其为中江公司处合约部的工作人员。6、安置房项目桩基工程量汇总表试桩、安置房项目桩基工程量汇总表1#、6#、7#、8#安置房项目桩基工程量汇总表地库、安置房项目桩基工程量汇总表塔吊桩，证明其完成桩基工程的工程量。7、签证单收条、现场签证单1、3、4、5、6、7，证明地质公司的签证被中江公司用于其与业主的审计。8、建设工程施工合同，证明地质公司的约定与中江公司及业主的约定不一致。9、2012年10月15日100万元建行回单、2013年1月17日100万元建行回单，证明地质公司交给中江公司200万元履约保证金，另证明框架协议和交履约保证金时间早于总包合同（2013年1月31日）签订时间。10、工程量汇总表电子版，证明2017年7月27日地质公司提交纸质版的电子版本。11、试桩灌注现场验收表，证明地质公司完成的工作量与汇总表一致。12、1#楼灌注桩现场验收表240份、01栋桩基入岩鉴定单汇总表4份，证明地质公司完成的合格工程量与汇总表一致。13、6#灌注桩现场验收表157份、6#楼桩基入岩鉴定单汇总表3份，证明6#楼地质公司完成的合格工程量与汇总表一致。14、7#灌注桩现场验收表164份、07栋桩基入岩鉴定单汇总表6份，证明7#楼地质公司完成的合格工程量与汇总表一致。15、8#灌注桩现场验收表161份、08栋桩基入岩鉴定单汇总表3份，证明8#楼地质公司完成的合格工程量与汇总表一致。16、地下室灌注桩现场验收表343份、地下室桩基入岩鉴定单汇总表6份，证明地下室地质公司完成的合格工程量与汇总表一致。17、GF-2003-0213合同通用条款、贷款合同，证明通用条款24.3条发包人违约责任：将施工同期分包人向银行贷款利率支付利息并承担违约责任。18、1#、6#、7#、8#楼及地下室桩基竣工图6张，证明1#、6#、7#、8#楼及地下室桩基竣工。19、宁价工（2012）166号文件，证明水单价是4.6元/平方米不是4.1元/平方米。20、江苏省建筑与装饰工程计价表，证明2004年定额混凝土操作消耗量1.5%。21、江苏华飞公司泥浆运输证明，证明二标2、3、4、5号楼泥浆外运实际运距在24-26公里。22、刘国俊、姚国强、吴国平证明，证实本工程1#、6#、7#、8#楼泥浆外运实际运距24-26公里（与二标相同）。23、分部分项工程量清单与计价表，证明该表为中江公司在2017年7月27日庭审时向法庭提交的业主审计报告，另证明中江公司获得了泥浆外运费（含堆置费）。中江公司对地质公司提交的证据1因是复印件，不予认可。对证据2真实性中江公司不持异议，但陈述在合同第23.2.3中有载明，单价按照结算时只调整数量，单价按照投标文件来执行，并且执行投标文件后的优惠幅度。另在第26条进度款里已明确审计结束后一个月付至审计后造价的60%，竣工满十二个月付至审计后总价的90%，竣工满十八个月，付至审计后的总价的95%，有5%作为保证金。中江公司对证据3均不持异议。中江公司对证据4不持异议，但认为此证据里无地库相关资料，另移交日期为2014年5月21日，此日期与付款、审计的时间有关联。中江公司对证据5结算书的真实性无异议，但认为系地质公司单方制作，没有经过中江公司审核，对签收单上王雯婧的身份中江公司陈述系其公司普通工作人员。中江公司对证据6真实性表示无法确认，并陈述即使是真实的，汇总量中江公司不予认可，此汇总表没有经过中江公司确认，只是地质公司申报的资料。中江公司对证据7签证单收条无异议，但认为与本案无关，对签证单1、3、4、5、6、7真实性无异议，但对后附资料无法确认。中江公司对证据8不持异议，但陈述在合同第3.1条中载明，工程建安费用就是按照2004年定额标准套算出，此点与地质公司、中江公司之间的合同是一致的，至于其他费用与地质公司、中江公司无关，该合同与中江公司提交的中标通知书、投标总价可以组成一组证据，证明南京审计局的最终审计标准是按照2004定额标准来进行审计的。中江公司对证据9真实性、合法性均不持异议。对证据10不予认可。中江公司对证据11、12、13、14、15、16均不持异议。中江公司对证据17贷款合同真实性认可，但认为不符合目前地质公司所提出的通用条款约定，地质公司提出的条款内容是施工周期贷款利率，但贷款合同是2017年9月8月的贷款，明显不属于同期。对证据18真实性无异议。对证据19、20中江公司陈述以鉴定报告为准。中江公司对证据21真实性表示无法确认，与本案无关。对证据22中江公司陈述不具有证明效力，泥浆外运需要领取专门的许可证，经过渣土办批准，且需要缴纳相关费用。中江公司对证据23真实性无异议，但中江公司为总包单位，仅将工程其中的小部分分包给地质公司，中江公司其他工程泥浆外运的很多，不代表地质公司就是上述工程量清单的外运，且中江公司与发包方进行结算，是依据与发包方之间的合同。地质公司与中江公司之间是依据双方之间的合同，因此地质公司提出异议无任何意义。本案在审理过程中，地质公司向一审法院申请对南京浦口新城拆迁安置房15地块项目1#6#7#8#楼及部分地库桩基工程造价进行鉴定。2018年12月3日江苏建科工程咨询有限公司出具建科咨字[2018]449号“工程造价鉴定报告书”，鉴定结果：1、本项目申请人主张造价总计为36823869.95元，鉴定结果为34372389.52元。2、本次鉴定结果34372389.52元，其中泥浆外运4235759.28元是合同约定，泥浆外运暂按10km计算的。当事人没有提供泥浆远距证明材料，特向一审法院报告，请一审法院裁决。对该鉴定结论，地质公司认可真实性，但对泥浆弃置渣土费、水费单价、灌注桩混凝土操作损耗、工程签证、鉴定报告应中江公司单方要求扣除其破桩、泥浆外运费、泥浆外运运距等问题有异议，地质公司表示不需要重新鉴定，经过法庭质证后，可以补充鉴定，也可以由法庭直接裁定。中江公司陈述鉴定结果是34372389.52元，因为地质公司没有提供外运证明，故应当扣除4235759.28元，还剩30136630.24元，另在鉴定说明中的其他鉴定说明关于水、电费扣除，表述的是由双方进行核对确认，由财务扣除，则由于施工只一个总表，按照行业惯例，该部分的水、电费的扣除是按照预算造价中确定的标准，但审计报告没有将该部分进行计算，并在鉴定的总价中予以扣除，约230余万元，如果扣除230余万元，就剩2700余万元，因中江公司已支付2750万元，故已基本付清总款，中江公司表示不需要重新鉴定，只要鉴定人员释明就可以，书面回复也可以。2019年3月26日江苏建科工程咨询有限公司出具“关于对江苏地质基桩工程公司就南京市浦口新城拆迁安置房15地块项目1#、6#、7#、8#楼及部分地库桩基工程造价鉴定稿异议说明”，对地质公司就：1、“施工用水费用事宜”，回复：桩基工程施工用水已按正常工程费用鉴定，该项目不属于特种行业范围，故水费单价不作调整；2、对“灌注桩混凝土充盈系数事宜”，回复：详见工程造价鉴定征求意见稿异议的回复意见5（根据《江苏省建筑与装饰工程定额2004》打桩及基础垫层说明，第一条第9项“结算时充盈系数按打桩记录灌入量进行调整，操作损耗不变”。按规定，充盈系数在实际打桩记录的基础上，应该再计取操作损耗率1.5%及商品砼运输损耗率0.5%。回复：本次鉴定已考虑上述损耗计算。）3、“泥浆外运渣土费事宜”，回复：详见工程造价鉴定征求意见稿异议的回复10[根据合同第十一条47补充条款第3项明细约定“泥浆外运运距暂按10KM、泥浆弃置渣土费17.5/立方米计算结算（若保障房有相关政策性文件可以减免渣土费，乙方则不收取）”。施工期间，我方未收到建设方就本项目减免泥浆弃置渣土费政策性文件，故应按合同约定计量计价。回复：按实计量，本次鉴定当事人未提供相关依据，不计算。4、泥浆外运运距事宜。回复：两份证明材料没有中江公司认可，按主审法官要求，现测算泥浆外运距离按5km、6km、7km、8km、9km及10km费用分别是3634443.84元、3748096.05元、3861581.84元、3975080.8元、4088450.66元、4235759.28元，具体详见费用明细。司地质公司交纳鉴定费用204943.2元。一审庭审中，地质公司陈述1#楼于2013年3月12日开工，同年5月4日完工，验收时间为2013年9月6日；6#楼于2013年1月4日开工，同年3月21日完工，验收时间为2013年6月9日；7#楼于2013年1月16日开工，同年4月9日完工，验收时间为2013年7月3日；8#楼于2013年2月27日开工，同年4月9日完工，验收时间为2013年6月26日；地库于2013年3月10日开工，同年5月2日完工，验收时间为2013年5月2日。中江公司对1#、6#、7#、8#无异议，但陈述地库现有资料反映不出来，对开工具体时间不清楚，但已竣工，竣工时间不清楚。地质公司陈述中江公司已支付工程款27500000元，中江公司对此予以认可。一审法院认为，地质公司与中江公司签订的《建设工程施工专业分包合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，合法有效，双方均应按协议约定履行。关于地质公司诉讼请求：判令中江公司向地质公司支付工程款8120000元及利息2200500.52元（自2013年5月4日起按年利率6.699%暂计算至2019年1月15日止）。一审法院认为，庭审中原、中江公司均认可涉案工程均已竣工验收，且中江公司支付地质公司工程款27500000元。关于工程款，江苏建科工程咨询有限公司出具的建科咨字[2018]449号“工程造价鉴定报告书”核定的工程总价为34372389.52元，对此鉴定结论地质公司、中江公司均提出质疑，对此江苏建科工程咨询有限公司于2019年3月26日出具“关于对江苏地质基桩工程公司就南京市浦口新城拆迁安置房15地块项目1#、6#、7#、8#楼及部分地库桩基工程造价鉴定稿异议说明”，对地质公司就鉴定结论提出的意见作了回复，地质公司亦提交了江苏华飞公司泥浆运输证明等证据证明涉案工程泥浆外运实际运距，中江公司对此不予认可，但未提交证据反驳，应承担举证不能的法律后果，故对江苏建科工程咨询有限公司作出的涉案工程总价34372389.52元之结论，一审法院予以采信。因地质公司、中江公司均认可中江公司已支付工程款2750000元，故中江公司还应支付地质公司工程款6872389.52元(34372389.52元-27500000元)。关于利息，因中江公司未按合同约定支付工程款，其行为构成违约，应承担违约责任，地质公司主张中江公司支付逾期付款利息于法有据，一审法院对此予以支持。地质公司陈述1#楼验收时间为2013年9月6日；6#楼验收时间为2013年6月9日；7#楼验收时间为2013年7月3日；8#楼验收时间为2013年6月26日；地库验收时间为2013年5月2日，对此中江公司不持异议。地质公司、中江公司在《建设工程施工专业分包合同》中约定：工程结束验收合格（按栋号且不超过施工结束2个月）后付完成工作的60%；审计结束后一个月（施工结束后4个月）内付至审计后造价的60%；竣工满12个月付至审计后总价的90%；竣工满18个月付至审计后总价的95%；留5%作为保证金，保证金返还按现行规定。因1#楼验收时间为2013年9月6日，结合双方约定的质保期2年，故利息应自2015年9月6日起算，地质公司主张年利率6.699%缺乏法律依据，应以中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）、第十七条、第十八条之规定，判决：中国江苏国际经济技术合作集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付江苏地质基桩工程公司工程款6872389.52元及利息（以6872389.5元为基数自2015年9月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费68640元，保全费5000元，鉴定费204943.20元,合计人民币278583.20元，由江苏地质基桩工程公司负担42803.20元，中国江苏国际经济技术合作集团有限公司负担235780元。本案双方当事人争议的焦点为：一、一审法院对于中江公司应付工程的利息计算是否正确。二、一审法院对于泥浆外运费用的认定是否正确。三、中江公司主张扣除水电费是否应当予以支持。四、案涉工程是否具备付款条件。五、中江公司主张其不应承担违约责任支付利息的主张是否应当予以支持。本院二审期间，双方当事人均提供了新证据。地质公司提供以下证据：证据1、2013年6月12日地质公司与张腊虎签订的《浦口保障房泥浆外运工程费用确认单》，内容为：张腊虎已全部完成了地质公司委托进行的浦口新城拆迁安置房15地块1、6、7、8及地下室桩基泥浆外运工作，外运费用共计409万元。证明目的：地质公司委托张腊虎完成了泥浆外运工作，形成了泥浆外运工程费用的确认单，证明地质公司完成了泥浆外运工作。证据2、2013年10月31日地质公司南京分公司向高业春付款5万元的网银付款凭证，汇款摘要注明“支付南京浦口保障房工程泥浆外运款”。证据3、农业银行汇款凭证三份，时间分别是2013年10月21日、2013年11月6日、2014年11月12日，收款人为镇江市京口区大众土石方工程队，附言均为支付浦口保障房工程款，证明地质公司共计向镇江市京口区大众土石方工程队支付泥浆外运工程款409万元。证据4、镇江市京口区大众土石方工程队营业执照复印件和镇江市方流运输有限公司营业执照复印件，两个营业执照上面的法定代表人都是张腊虎。中江公司对以上4份证据质证称：对于证据4两份营业执照的真实性没有异议，对于其他证据的三性均不予认可；地质公司是国有企业，涉及到数百万元泥浆外运，没有签订任何合同，不符合常理；付款凭证即使是真实的，但写的是浦口保障房工程款，而不是泥浆外运费用，该款项可能是地质公司下属挂靠的工程队的施工费用，地质公司也没有提供任何发票，不能证明该费用属于泥浆外运费用。此外，泥浆外运必须取得渣土办的外运许可，缴纳相关渣土处置费用，承揽外运的公司必须取得渣土外运许可证，相关公司应当有南京市渣土处置或者运输的法定资质。地质公司委托张腊虎个人进行泥浆外运工作，而且张腊虎是地质公司镇江所在地的个人，根本不可能承揽泥浆外运的相关工作内容，因此，证据1不能确认为泥浆外运的工程费用，银行付款凭证仅能证明支付了工程款，而不是渣土外运费用。证据5、提供2010年南京市城区旅游图，证明工地最近的池塘在毛圩，距离工地1.5公里，池塘长度只有50米左右，其他方向没有池塘。提供百度搜索截图两张，证明迎江路到工地最近距离是5.5公里，证明泥浆已经运出工地5.5公里以上；工地到公里。中江公司质证称：对于地质公司提交地图的真实性没有异议，但地图无法看出其所陈述的事实，也无法证明其所要达到的证明目的。中江国际公司提供以下证据：证据1、审计部门的审计取证单复印件，内容：土方运距调整192万元，渣土费未按规定缴纳83万元，合计275万元，直接从工程款结算中予以核减。该证据证明：由于是在工地上直接进行的泥浆沉淀，没有把渣土进行外运，因此核减了192万元；由于泥浆沉淀后没有按照渣土进行处理，该部分渣土也就是泥浆应当向南京市渣土办所交纳的83万元渣土处置费没有交纳，也没有取得渣土处置费的行政事业收据，因此，该83万元也同样在审计过程中被扣除，地质公司按照定额要求支付的423万元泥浆外运费用，实际根本就没有发生，由此证明，地质公司根本就没有把泥浆进行外运。地质公司质证称：证据1没有原件，对三性不认可；根据总包合同进行的审计，与本案分包合同的约定不一样，且是针对土方工程的，不是泥浆外运；该取证单是针对15号地块8栋房子，而地质公司仅施工了其中的4栋（1、6、7、8）；取证单上明确讲明是土方运距调整，本案分包合同的约定不在总包合同审计调整的范围；渣土费83万元未缴纳，是总包方的土方渣土费未交纳，不是指本案的泥浆渣土费未交纳。证据2、中江公司与南京拓翱土石方工程有限公司签订的《土方合同》及付款凭证、发票，证明支付相关费用480万元，其中包括对工地现场泥浆沉淀以后水分滤干留下来的大约10%的泥土进行了外运。该组证据证明当时泥浆根本就没有外运，在工地上进行了沉降，沉降以后再留了大概10%的土，由土方公司在进行其他工程土方运输的时候一并运走了。地质公司质证称：证据2合同是土方合同，承包范围也是土方外运，并不是泥浆外运，因此这份合同以及其后的付款都与本案泥浆外运工程无关，本工程的泥浆总量是11.2万立方，其中土方是2.7万立方，不可能留在现场；证据2工程承包范围为南京市浦口新城15地块保障房项目1到8号楼及地下车库土方挖运及局部场地图回填，合同约定的暂定总价为560万元，但是根据中江公司提供的付款凭证，该份合同实际付款为480万元，说明该份合同并不存在后续工作量增加的情况，也就是不存在假定的地质公司没有进行泥浆外运，而是将泥浆沉淀后由土方公司运走的情况；该合同第六条第19条约定，所有工程变更均需经发包人的同意，并以甲方出具的书面通知为准，如果存在工作量变更，应当由中江公司将变更指令交给施工单位后才进行施工，而该部分指令不存在，也就不存在中江公司所称的情况。证据3、南京市浦口区城建规划档案馆调取的五份会议纪要。该五份会议纪要均由地质公司相关代表签字；前四份会议纪要证明地质公司的泥浆均是在工地现场进行了排放，而且是排放在池塘、排涝河等违规排放，工地现场的泥浆在水分排放之后，遗留的是土方，时间是自2013年1月-2013年3月底，在2013年3月26日提出不能再继续采用该方式进行排放，要进行整改，需要有资质、有合同的承包单位处理；第五份会议纪要是2013年6月4日，证明一直到地质公司施工结束退场后一个月，泥浆沉淀在现场的渣土还没有外运。地质公司质证称：对上述五份会议纪要真实性、合法性认可，对于其证明目的不予认可；中江公司称其已将泥浆运出施工现场，现又称泥浆沉淀在现场，没有外运，逻辑混乱；五份会议纪要指出地质公司在泥浆排放过程中有不规范的行为，要求立即整改，地质公司也已及时整改，地质公司并未被业主监理和相关部门罚款索赔；因打桩速度太快、下雨等原因，产生的大量泥浆一时来不及全部运走，临时借用工地外仅有的一个路边小池塘作为储运中转站，是工程措施。证据4、总平面定位图。证明地质公司所称的泥浆运输根本不成立，所有的泥浆均属于现场排放和沉淀，最后导致迎江路、兴隆路地面抬高，增加后期成本，最后由中江公司委托的土方公司挖运走。地质公司质证称：该对于该证据的三性不予认可，该图纸没有出图章，也没有审图章，图纸上的地理星系应该经过国家测绘部分或者交通部门认可才可以，该图纸不是地理出版图纸，该图纸标注的信息没有合法性，也不具备真实性，与客观事实不符。二审经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。二审审理中，本院向江苏建科工程咨询有限公司进行咨询，该公司做出回复函，本院亦已将回复函向双方当事人出示，并听取了双方当事人对于该回复函的意见。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。关于争议焦点一，一审法院对于中江公司应付工程的利息计算是否正确。地质公司上诉认为，按照双方合同约定，工程竣工满12个月中江公司应当支付工程款至审计后总价的90%，竣工满18个月应当支付至审计后总价的95%，中江公司收到分包工程结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付工程价款的利息，本工程最后一栋1号楼竣工验收时间为2013年9月6日，付款至90%、95%的时间节点分别为2014年9月6日和2015年3月6日，中江公司未按此约定支付工程款，地质公司主张撤销一审中关于逾期付款利息的判决，改判按年利率6.699%支付自迟延支付之日至实际履行之日止的利息。经审查，地质公司主张的支付工程款的时间节点符合合同约定，但是合同约定该时间节点支付的工程款为审计后的总价，而本案工程价款作出最终审计的时间为2018年12月3日，因此，在合同约定的时间节点无法确定审计总价，故其这一主张没有依据；地质公司在一审中提供的贷款合同的贷款时间为2017年9月18日起，系在一审法院诉讼期间，地质公司不能证明贷款的必要性以及与本案的关联性。一审法院考虑本案的实际情况，判决从2015年9月6日起支付利息并无不当。地质公司这一上诉请求依据不足，本院不予支持。关于争议焦点二，一审法院对于泥浆外运费用的认定是否正确。对于争议的泥浆是否外运问题，本院经审查认为，案涉工程在施工中实际产生大量泥浆，江苏建科工程咨询有限公司在给本院的回复函中也认为如果不进行外运会无法施工。地质公司在一审中未能提供委托泥浆外运的合同和付款凭证，其在一审中提供的三个证人的书面证明证明力较弱、其在一审中提供的江苏华飞公司的证明只能证明运距，不能证明本案工程中地质公司是否进行泥浆外运。二审审理中，地质公司提供了向张腊虎、高业春支付泥浆外运费用的银行转账凭证，证据2可以证明其向高业春支付了泥浆外运费用，其他付款凭证可以证明其支付了保障房工程款，泥浆外运费用属于工程款范畴，中江公司虽对此有异议，但未提供相反证据予以证明。中江公司主张泥浆部分未外运，其在二审中提供的证据1审计取证单所载明的内容为对案涉15号地块全部工程的审计，而地质公司施工部分为15号地块部分工程，无法以此证据证明被扣除的费用为地质公司施工部分；证据3可以证明地质公司存在未及时外运泥浆的情况，但不能证明地质公司之后仍未对泥浆外运；证据4只能表明案涉工程现场存在河塘，不能证明地质公司将泥浆排放入河塘。中江公司主张另一部分泥浆由其委托案外人外运，其提供的证据2土方合同中未载明有泥浆外运，故该证据不能达到其证明目的。本院经审查认为，案涉工程已经完成，泥浆已经处理完毕，通常应当认定泥浆系施工单位地质公司进行处理，中江公司提出异议，应当提供证据予以证明；地质公司对其进行泥浆外运的证据虽存在一定暇疵，但对比中江公司的证据，地质公司提供的证据优势更强。综上，对于中江公司上诉要求扣除泥浆外运费用的主张本院不予支持。关于争议焦点三，中江公司主张扣除水电费是否应当予以支持。双方当事人一致确认，按照定额计算的水电费共计2250488.06元，依照双方约定下浮13%，为1957924.61元，该款由中江公司支付，并计入一审判决确定的中江公司应付工程款的数额中。地质公司不同意扣除该款项，理由为其已用现金方式以及抵工方式向中江公司支付，但地质公司未提供证据证明其这一抗辩意见，因此，中江公司这一主张应当予以支持。关于争议焦点四，案涉工程是否具备付款条件。中江公司上诉提出，结合双方合同中的表述，审计应当是指南京市审计局对该项目工程的审计。经审查，双方合同中并无此约定，中江公司所称为其单方解释，无证据予以证明，其这一主张本院不予支持。关于争议焦点五，中江公司主张其不应承担违约责任支付利息的主张是否应当予以支持。本院经审查认为，中江公司应当按照合同约定的付款时间向地质公司支付工程款，逾期支付的工程款必然会产生法定孳息，一审中，地质公司并未向中江公司主张违约责任，利息属于应当归属于地质公司的孳息，一审法院对利息的判决并无不当。一审法院确定中江公司支付工程款的时间为两年质保期满，中江公司上诉主张按照地基工程设计使用的合理期限作为付款的质保期限，按照现行建筑规范，建筑物地基等主体结构的质保期与建筑物的全部可使用时间相当，通常时间较长，中江公司要求以此期限届满作为其应当支付工程款的时间，这一主张不符合相关规定，一审法院确定质保期为两年并无不当。综上所述，上诉人地质公司的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人中江公司的上诉请求部分成立，一审法院判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更南京市浦口区人民法院（2017）浦民初字第1541号民事判决为：中国江苏国际经济技术合作集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付江苏地质基桩工程公司工程款4914464.91元及利息（以4914464.91元为基数自2015年9月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费68640元，保全费5000元，鉴定费204943.20元,合计人民币278583.20元，由江苏地质基桩工程公司负担108647.4元，中国江苏国际经济技术合作集团有限公司负担169935.8元。二审案件受理费68640元，由江苏地质基桩工程公司负担20600元，中国江苏国际经济技术合作集团有限公司负担48040元。本判决为终审判决。审判长 孙 伟审判员 张旭东审判员 汪德全二〇二〇年五月七日书记员 郭旭冬