新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵11民终17号 上诉人（原审被告）：新疆天恒基建筑工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市西山兵团乌鲁木齐工业园区丁香一街9-135号。 法定代表人：黄朝辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：葛威，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆弘捷荣商贸有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区北京北路305号嘉丰园小区南区5栋2单元301室。 法定代表人：马运动（曾用名马栋），该公司总经理。 委托诉讼代理人:油瑞霞,新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪勇茹，男，1972年4月28日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区西山路139号麓溪花园1号楼2单元402室。 上诉人新疆天恒基建筑工程有限公司（以下简称天恒基公司）因与被上诉人新疆弘捷荣商贸有限公司（以下简称弘捷荣公司）、被上诉人汪勇茹建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院(2019)兵1102民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天恒基公司的委托诉讼代理人葛威、被上诉人弘捷荣公司的委托诉讼代理人油瑞霞、被上诉人汪勇茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人天恒基公司的上诉请求：1、请求撤销新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2019）兵1102民初307号民事判决书第一项、第二项判决。判令驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、请求判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费、邮寄送达费。事实和理由：一、原审认定事实错误。上诉人与被上诉人汪勇茹双方名为内部承包，实为工程转包，涉案工程中上诉人仅收取管理费，并未提供资金、技术、安全等方面的监督管理，亦未向汪勇茹安排工作、发放工资，一审认定汪勇茹是上诉人的项目负责人，属认定事实错误。案外人赛金建主张的债权未经上诉人确认，债权转让也未通知上诉人，仅通知了汪勇茹，汪勇茹的行为仅代表其个人，不能代表上诉人。两被上诉人约定的工程为包工包料，但一审法院并未查明涉案项目欠付的是被上诉人弘捷荣公司的工程款还是材料款，即判决上诉人向其支付工程款，属于认定事实有误。二、原审判决适用法律错误。两被上诉人签订外墙保温合同，上诉人对此并不知情，也未参与合同的签订，依据合同相对性原则，判令合同以外的第三人即上诉人承担责任，会对上诉人利益造成重大损害。上诉人与被上诉人汪勇茹签订的承包合同明确约定未经上诉人授权，被上诉人汪勇茹在承包期间发生的债权、债务，由被上诉人汪勇茹自行承担责任，且涉案项目中上诉人已向被上诉人汪勇茹超付工程款400余万元。一审判决上诉人承担责任于法无据。三、原审原告及原审判决错列上诉人地位。如果查明涉案项目欠付被上诉人弘捷荣公司的是外墙保温的工程款，则被上诉人弘捷荣公司系涉案工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，上诉人的身份应当是本案第三人而非被告，且涉案工程发包方新疆西域天源房地产开发有限公司欠付上诉人工程款300余万元，应当追加发包方为共同被告，在欠付工程款范围内直接对实际施工人承担工程款给付责任，一审判决上诉人承担工程款给付责任于法无据。 被上诉人弘捷荣公司辩称，一、根据上诉人及被上诉人汪勇茹在一审庭审中的表述，秀水兰亭三期工程系上诉人承建，该工程设有秀水兰亭三期第一项目部，被上诉人汪勇茹系项目部负责人，负责该期工程施工、管理、对外签订合同、支付价款，天恒基公司并未委派他人负责，故被上诉人弘捷荣公司认为汪勇茹的行为系代表天恒基公司。在一审时天恒基公司及汪勇茹均称他们之间存在内部承包关系，因此对外汪勇茹仍代表天恒基公司。汪勇茹以天恒基公司秀水兰亭第一项目部名义与弘捷荣公司签订了《外墙保温工程施工合同》，且弘捷荣公司实际完成了秀水兰亭三期五号楼外墙保温工程建设，秀水兰亭三期工程项目经理杨宗江与弘捷荣公司结算后，出具结算凭证，秀水兰亭三期第一项目部负责人汪勇茹对该结算行为及赛金建转让债权的行为均予以确认。汪勇茹的行为无论是从行为外观上还是行为实质内容上，都可视为代表天恒基公司的行为，故一审认定事实正确。二、弘捷荣公司完成秀水兰亭三期五号楼外墙保温工程施工，系涉案工程的实际施工人，无论汪勇茹的行为是代表天恒基公司的职务行为，还是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，天恒基公司都是本案适格被告，故一审法院适用法律正确。三、本案在起诉前，弘捷荣公司并不清楚秀水兰亭三期开发商是新疆西域天源房地产开发有限公司，也不清楚其与天恒基公司之间的工程款是否结清，故弘捷荣公司未将新疆西域天源房地产开发有限公司列为被告并不违反法律规定。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人汪勇茹辩称，虽然一审法院将支付工程款的责任主体判给上诉人，但汪勇茹不会赖账。之所以欠债未还，是因为涉案工程的甲方新疆西域天源房地产开发有限公司未将款项结算。汪勇茹愿意承担向弘捷荣公司付款的责任，但前提是工程的甲方先与天恒基公司结算清偿工程款。 弘捷荣公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付工程款516049.06元，并按年利率4.75％支付自2019年5月25日起至工程款付清之日止的利息；2、判令被告偿付利息62172.23元；3、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：地处头屯河农场的秀水兰亭三期是被告天恒基公司的项目，该第一项目部负责人为被告汪勇茹。2015年7月8日，原告与被告汪勇茹签订外墙保温工程施工合同一份，约定：发包人秀水兰亭三期第一项目部（汪勇茹）将秀水兰亭三期5号楼的外墙保温工程承包给原告；承包内容为保温板粘贴（包括锚栓固定）、挂网抹灰、外墙涂料（包括基层清理、线条开槽、腻子的批刷打磨、涂料的涂刷）；综合单价每平方米117元，外墙打底灰每平方米3元。开工日期为2015年7月1日，竣工日期2015年7月25日。合同还对其他事项进行约定。合同签订后，原告进行施工并如期交工。2016年1月13日，被告汪勇茹的现场管理人员给原告出具证明一份，内容为：秀水兰亭三期5号楼外墙保温面积为5524.542平方米，地下车库坡道保温面积为525.45平方米，合计6049.992平方米，每平方米117元为707849.064元。至2016年2月5日，被告汪勇茹支付原告工程款600000元。2017年1月23日，被告汪勇茹的会计给原告出具证明，内容为：2017年1月23日将赛金建（6号、7号楼外墙保温款）408200元转到马栋（马运动）账上。原告索要剩余工程款无果，遂诉至一审法院。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，原告与被告汪勇茹签订的外墙保温合同是当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，该外墙保温工程施工合同有效。原告如约履行完成交付合格工程的义务，被告亦应履行支付工程款义务，被告未全面履行付款义务，应当承担继续履行的民事责任。对于工程款，原被告已结算，被告已付的工程款应当予以冲减。对于债权转让，《中华人民共和国合同法》规定：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。在该债权转让中，原告作为受让人取得案外人转让的债权408200元，债务人汪勇茹对该债权转让明知。该债权转让成立。故原告请求被告支付工程款516049.06元，一审法院予以支持；原告请求被告支付利息62172.23元。《中华人民共和国合同法》规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告未按合同约定支付工程款，应当承担违约责任。《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，原告计算损失的方法是利息损失，按照年利率4.75%分段计算，原告计算利息的时间及利率得当，故原告主张利息62172.23元，一审法院予以支持；原告请求被告天恒基公司承担支付工程款及利息责任，被告汪勇茹承担连带责任。因涉案项目系被告天恒基公司的工程项目，被告汪勇茹系被告天恒基公司的项目负责人，被告汪勇茹与被告天恒基公司是内部承包关系，故原告的该请求一审法院应予支持。对于被告汪勇茹辩称原告施工存在质量问题，但未提供充分证据予以证实，故一审法院对其抗辩理由不予采纳。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,一审判决：一、被告新疆天恒基建筑工程有限公司自本判决生效之日起五日内支付原告新疆弘捷荣商贸有限公司工程款516049.06元；二、被告新疆天恒基建筑工程有限公司自本判决生效之日起支付原告新疆弘捷荣商贸有限公司利息62172.23元；三、被告汪勇茹对上述债务承担连带责任；四、驳回原告新疆弘捷荣商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取为4400元（原告已预交），由被告新疆天恒基建筑有限公司、被告汪勇茹负担（给付时间同上）。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。庭审中，上诉人天恒基公司当庭自愿放弃追加发包方新疆西域天源房地产开发有限公司为共同被告的主张。本院查明事实与一审法院查明事实一致。 本案的争议焦点是：被上诉人弘捷荣公司要求上诉人天恒基公司承担工程款及利息有无事实和法律依据，即欠付工程款承担支付责任的主体是谁。 本院认为,通过一、二审庭审查明，本案是基于被上诉人汪勇茹以上诉人天恒基公司秀水兰亭三期第一项目部负责人的身份与被上诉人弘捷荣公司于2015年7月8日签订《外墙保温工程施工合同》，弘捷荣公司也实际完成了秀水兰亭三期5号楼外墙保温工程建设,秀水兰亭三期工程项目经理杨宗江与弘捷荣公司结算后,出具结算凭证,秀水兰亭三期第一项目部负责人汪勇茹对该结算行为及赛金建转让债权的行为均予以确认,汪勇茹支付被上诉人弘捷荣公司工程款600000元。 然而，要正确判明本案承担还款责任的主体，必须查明被上诉人汪勇茹与上诉人天恒基公司之间的关系。被上诉人汪勇茹与上诉人天恒基公司之间并未签订《劳动合同》,上诉人天恒基公司陈述汪勇茹与天恒基公司签订《内部承包合同》，虽然在二审庭审时上诉人天恒基公司认可替被上诉人汪勇茹缴纳社保费用，被上诉人汪勇茹并非是上诉人天恒基公司的正式职工,上诉人天恒基公司实际上没有给被上诉人汪勇茹发放工资。天恒基公司按照《内部承包合同》收取了管理费，并未提供资金、技术、财务、安全等方面的监督管理。因此，被上诉人汪勇茹与上诉人天恒基公司之间名为内部承包关系，实质上是挂靠的法律关系。上诉人天恒基公司陈述按照天恒基公司与被上诉人汪勇茹签订的《内部承包合同》,明确约定:“未经上诉人授权,被上诉人汪勇茹在承包期间发生的债权、债务,由被上诉人汪勇茹自行承担责任。”被上诉人汪勇茹对外以承包方天恒基公司项目部的名义对外所签订的《外墙保温工程施工合同》，不应当由上诉人天恒基公司承担，而应由实际施工人汪勇茹自行承担。而一审法院在未查明被上诉人汪勇茹与上诉人天恒基公司属何种法律关系的情况下，依据被上诉人汪勇茹与上诉人天恒基公司之间是内部承包关系，由上诉人天恒基公司承担支付欠付工程款及利息，属于适用法律不当，应当予以纠正。 综上所述，上诉人天恒基公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2019）兵1102民初307号民事判决第四项，即“驳回原告新疆弘捷荣商贸有限公司的其他诉讼请求。” 二、撤销新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2019）兵1102民初307号民事判决第三项，即“被告汪勇茹对上述债务承担连带责任;” 三、撤销新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2019）兵1102民初307号民事判决第一项，即“被告新疆天恒基建筑工程有限公司自本判决生效之日起五日内支付原告新疆弘捷荣商贸有限公司工程款516049.06元；”变更为被上诉人汪勇茹自本判决生效之日起五日内支付被上诉人新疆弘捷荣商贸有限公司工程款516049.06元； 四、撤销新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2019）兵1102民初307号民事判决第二项，即“被告新疆天恒基建筑工程有限公司自本判决生效之日起支付原告新疆弘捷荣商贸有限公司利息62172.23元；”变更为被上诉人汪勇茹自本判决生效之日起五日内支付被上诉人新疆弘捷荣商贸有限公司利息62172.23元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8800元，减半收取4400元；二审案件受理费9582元，合计13982元由被上诉人汪勇茹负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 华 审 判 员  王建敏 审 判 员  俞忻伶 二〇二〇年五月十一日 法官助理  石 英 书 记 员  佩 丽 1