辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2893号上诉人（原审被告、反诉原告）：东北特殊钢集团股份有限公司。住所地：辽宁省大连市金州区登沙河临港工业区河滨南路18号。法定代表人：龚盛，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁星星，女，汉族，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连新星装备能源有限公司。住所地：辽宁省大连花园口经济区迎春街6-2号楼501室5-8号。法定代表人：乔立民，该公司经理。委托诉讼代理人：董海涛，辽宁碧海律师事务所律师。委托诉讼代理人：王阳，辽宁碧海律师事务所律师。上诉人东北特殊钢集团股份有限公司（以下简称东北特钢集团）因与被上诉人大连新星装备能源有限公司（以下简称新星公司）买卖合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初3872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东北特钢集团上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判上诉人给付被上诉人货款2761970.68元，支持上诉人的反诉请求；二、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.本诉部分针对被上诉人的过错，一审法院认定事实不清。双方签订了三份买卖合同，对于已交付1207.69吨煤，上诉人没有异议。针对编号为NCON180102的《原辅材料买卖合同》所涉沫煤，已交付数量为997.6吨，被上诉人未依照上诉人公司规定的货物入厂流程交货，在上诉人现场抽检人员不在场、不知情的情况下，擅自将货物在未检验的情况下随意卸货，致使该批货物与上诉人货场堆放的其他同种类货物混堆，以致无法区分、无法抽检、无法确定该批货物各项参数指标，上诉人主张参照同一合同项下其余批次货物检验结果的平均值为来确定该批次货款单价，公平、合理，按抽检平均值指标计算，该批货物货款金额应为782537.39元，上诉人应按该金额向被上诉人支付货款。针对编号为NCON180083的《原辅料买卖合同》所涉沫煤，已交付数量为733.8吨，上诉人与被上诉人共同取样抽检货物原样后，经过初检、复检两次检验后，被上诉人仍旧对上诉人的厂检结果数据不予认可，提出委外检验的要求，对此，上诉人持原样向外委机构送检。现外委检测机构已出具了该批货物的各项指标检验结果，依照合同约定，应当依照外委检测机构的检验结果计算该批货物的单价，初检、复检以及外委检验三次检验结果均不同于合同约定的参数指标，足以说明该批货物的指标与合同约定的指标差异巨大。外委检验是双方达成的合意，应按照外委检测指标为依据进行结算，该批货物的货款金额应为377954元。2.反诉部分，被上诉人均未按合同约定的供货量供货，构成违约，按照案涉买卖合同第八条第四款的约定，被上诉人应支付违约金925438.76元。新星公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。主要理由为：1.关于上诉人主张的997.6吨煤私自卸货的问题，上诉人对于外来车辆的入厂要求比较严格，有严格的进场流程。送货车辆进场后，所有操作都是由上诉人处工作人员处理，被上诉人并不参与。上诉人称被上诉人在未抽样检验的情况下就能私自卸货，被上诉人是无法做到的。真实情况是，在被上诉人按照上诉人的要求送货进场后，上诉人处的车间部门与检测部门内部矛盾导致案涉煤炭未能及时取样检测，而上诉人违背基本事实，将此责任推卸给被上诉人。2.关于733.8吨煤外委检测的问题，上诉人自行做出的初检、复检结果误差值悬殊，检测结果严重失真，第三次外委检测，无论是取样还是送检过程，被上诉人均不在场，对外委检测结果不予认可。3.被上诉人不存在上诉人反诉中所称的违约行为。煤炭交易市场，是以需方为主导的交易市场，被上诉人作为供货方，对于何时送货、送多少货均听从于上诉人的安排，这在双方的买卖合同中也明确进行了约定。被上诉人作为供货方不可能会主动少供货。新星公司向一审法院起诉请求：东北特钢集团给付货款3115138.81元，并按照中国人民银行同期贷款利率承担利息，承担本案诉讼费。东北特钢集团向一审法院提出反诉请求：新星公司支付违约金925438.76元，反诉费由新星公司承担。一审法院认定事实如下：2018年4月13日和2018年10月12日，新星公司与东北特钢集团先后签订了《原辅料买卖合同》，双方约定了标的物名称、数量、价格、运输方式、结算方式、违约责任等条款。合同签订后，新星公司根据合同约定向东北特钢集团供货，在此期间，东北特钢集团有五批次货物累计货款共计人民币2576423.2元未支付，分别为依据2018年4月13日新星公司、东北特钢集团签订的合同，新星公司于2018年4月17日-4月23日、2018年5月13日向东北特钢集团供货1207.69吨，按该合同单价880元/吨，该部分货款为1062767.2元；依据2018年10月12日新星公司、东北特钢集团签订的买卖合同，新星公司于2018年12月15日-2018年12月16日向东北特钢集团供货997.6吨，按该合同单价870元/吨，该部分货款为867,912元；依据2018年4月13日新星公司、东北特钢集团签订的合同，新星公司于2018年5月12日，2018年5月25日向东北特钢集团供货733.8吨，按该合同单价880元/吨，该部分货物为645744元。另查，新星公司2016年11月至今向东北特钢集团多次供货，东北特钢集团尚欠新星公司已开具发票的货款538715.61元。以上东北特钢集团共计欠付新星公司3115138.81元货款。再查，对新星公司于2018年5月12日，2018年5月25日交付给新星公司的733.8吨货物，东北特钢集团取样检验和检测过程中，并未通知新星公司到场。一审法院认为，新星公司与东北特钢集团签订的《原辅料买卖合同》条款齐备，意思表达真实，且已实际履行，故合法有效。新星公司供货给东北特钢集团，东北特钢集团应及时给付货款才对，欠拖不付，已侵犯了新星公司的合法权益。新星公司诉请东北特钢集团给付货款的请求有理，一审法院予以支持。新星公司于2018年12月15日至2018年12月16日交付给东北特钢集团的997.6吨货物，东北特钢集团辩称该笔货物为新星公司私自将货物卸到东北特钢集团场地，致使煤堆混同，无法检测，应依据检测结果的平均值结算单价为784.42元/吨,该批货物结算金额为997.6吨×784.42元/吨=782537.39元，对于东北特钢集团该项辩解，因东北特钢集团未举出相关证据，且不符合合同相关规定，故一审法院不予采信；新星公司于2018年5月12日，2018年5月25日交付给东北特钢集团的733.8吨货物，交付第三方检测，虽是新星公司、东北特钢集团的合意行为，但无论是取样，还是检测过程，新星公司均不在现场，不符合合同约定，且新星公司对检测结果不予认可，故对于东北特钢集团主张该笔货款依据检测来计算的货款为377954元，一审法院不予采纳。东北特钢集团反诉新星公司给付违约金一节，经查，新星公司向东北特钢集团开具的发票中写明的数额均经新星公司、东北特钢集团确认，如果新星公司存在违约行为，东北特钢集团应当及时通知新星公司在结算时一并扣罚主张违约金，或按合同规定有权单方终止合同，但东北特钢集团此前既未主张违约金，又未终止合同。结合新星公司与东北特钢集团交易习惯与交往过程，应视为双方在合同履行过程中就交货数量进行了调整，达成合意。故对东北特钢集团向新星公司主张的违约金，一审法院不予认定和支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三款之规定，判决：一、东北特殊钢集团股份有限公司于本判决生效后一个月内给付大连新星装备能源有限公司货款人民币3115138.81元，并自2019年5月21日起至货款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率承担利息。二、驳回东北特殊钢集团股份有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31725元（新星公司已预交），反诉费6530元（新星公司已预交），共计38255元，由东北特钢集团承担。本院二审期间，上诉人提交一份己方于2019年1月22日会议纪要，拟证明案涉997.6吨煤私自卸货造成无法抽检的责任在于被上诉人。经审查，虽然被上诉人派代表参加了此次会议，但该会议纪要并未载明被上诉人的意见，并未能体现被上诉人对该节事实的认可。故，该份会议纪要属于上诉人作出的单方结论，被上诉人对此不予认可，本院不予采信。被上诉人未提交新证据。本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。另查明，案涉《原辅料买卖合同》均约定，在合同履行期内，卖方接到买方送货通知后，应及时组织发货，并将发货情况传真给买方。还查明，关于外委检测的733.8吨煤，被上诉人分两批次送货，第一批次送货519.4吨，第二批次送货214.4吨。被上诉人对于两批次货物的初检、复检和外委检测结果均不予认可。三次检测最大差异在于第一批次（519.4吨）硫的含量，初检硫含量0.7%，复检硫含量1.8%，外委检测硫含量2.62%。根据案涉《原辅料买卖合同》约定的各项指标对单价的影响，可以得出硫含量越高，案涉煤单价越低。1.针对初检结果计算733.8吨煤货款，上诉人计算应为510584.8元=[519.4吨×880元/吨（合同约定的单价）-71394.40元（扣罚金额）]+[214.4吨×880元/吨-63764.80元（扣罚金额）]，被上诉人计算应为589296.76元=519.4吨×880元/吨+[214.4吨×(880元/吨-263.28元/吨)]；2.针对复检结果计算733.8吨煤货款，上诉人主张应为469858.40元=[519.4吨×880元/吨-96272元（扣罚金额）]+[214.4吨×880元/吨-79613.6元（扣罚金额）]，被上诉人主张应为573452.60元=519.4吨×880元/吨+[214.4吨×(880元/吨-337.18元/吨)]本院认为，上诉人与被上诉人签订的《原辅料买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。本案二审的争议焦点为，被上诉人交付的997.6吨煤和733.8吨煤的货款金额，以及被上诉人未实际供应合同约定的货物数量，是否构成违约的问题。关于997.6吨煤的单价问题，上诉人主张被上诉人在没有抽样检测的情况下，私自卸货，致使该批货物至今因无法检测而不能使用。但上诉人未提供任何证据证明其主张的事实。结合双方当事人的诉辩观点，对于被上诉人已将货物卸至上诉人场区的事实，双方均无异议。如果真如上诉人所述，那么，被上诉人可以随意将货物卸至上诉人场区的任何地方，且在卸货前，该批货物是否符合卸货要求都无需上诉人的管理和指示，则不符合常理，也显示出上诉人的管理缺失。在案涉《原辅料买卖合同》未明确约定卸货流程的情况下，上诉人主张被上诉人应承担无法抽样检测而导致单价应参照同批次煤的指标数据进行计算，没有事实和法律依据。一审判决采用双方合同约定的单价计算该批次煤的货款金额，并无不妥，本院予以维持。关于733.8吨煤的货款金额问题。双方当事人对于货物交付时应进行抽样检测、继而确定单价的事实均无异议。上诉人对该批货物的初检和复检结果，被上诉人均提出了异议。虽然双方当事人均同意委托第三方再次进行检测，但抽取检测样品时被上诉人未到场，故，一审判决未采信第三方检测结果，并无不妥。结合初检、复检硫的含量均不符合合同约定指标的事实，在该批次煤已不具备抽样检测条件的情况下，本院采用复检结果作为该批煤的定价依据。鉴于上诉人系双方认可的具有检测资质的专业单位，故，本院采信上诉人提供的复检计算结果，即该批733.8吨煤货款为469,858.40元。上诉人尚欠被上诉人货款应为1062767.20元+867912元+469858.40元=2400537.60元，再加上上诉人尚欠被上诉人已开具发票的货款538715.61元，总额为2939253.21元。关于被上诉人是否存在违约的问题。上诉人主张被上诉人供货量少于合同的约定，被上诉人则称实际供货是依据上诉人的指示，其不能按照合同约定的数量不断交货。根据双方在案涉买卖合同中的约定，被上诉人供货必须得到上诉人的送货通知后，方能组织发货。故，上诉人未提供证据证明其已向被上诉人发出送货通知的数量多于被上诉人的实际送货量，故，上诉人主张被上诉人违约，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人东北特钢集团的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初3872号民事判决第二项；二、变更大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初3872号民事判决第一项为，东北特殊钢集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付大连新星装备能源有限公司货款人民币2939253.21元及利息（自2019年5月21日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回大连新星装备能源有限公司的其它诉讼请求；四、驳回东北特殊钢集团股份有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31725元，反诉费6530元，合计38,255元，由大连新星装备能源有限公司负担1903.50元，东北特殊钢集团股份有限公司36351.50元；二审案件受理费6598元，由东北特殊钢集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 迪审判员 王 歆审判员 王慧莹二〇二〇年五月十九日书记员 黄月妍