河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终4275号上诉人（一审被告）：张永信，男，汉族，1968年4月12日出生，住河南省汝南县。委托诉讼代理人：李恒凡，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：晋万坤，男，汉族，1969年12月1日出生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：王振勇，河南德冠律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：河南天保建筑劳务有限公司，住所地：河南省郑州市金水区机场路69号院2号楼2单元13号。法定代表人：王月明，该公司总经理。一审被告：张志安，男，汉族，1972年1月8日出生，住河南省汝南县。一审被告：王金中，男，汉族，1962年7月15日出生，住河南省汝南县。上诉人张永信因与被上诉人晋万坤、河南天保建筑劳务有限公司（以下简称天保公司），一审被告张志安、王金中租赁合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初4239号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张永信及其委托诉讼代理人李恒凡，被上诉人晋万坤的委托诉讼代理人王振勇，一审被告张志安，一审被告王金中到庭参加诉讼。被上诉人天保公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本庭依法进行缺席审理，现已审理终结。上诉人张永信上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判或驳回晋万坤的诉讼请求；2、一、二审诉讼费及保全费由晋万坤承担。事实与理由：一、一审法院违反法定程序。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定只有受送达人下落不明，或者适用其他送达方式无法送达的情况下才采用公告送达，而本案中，当张永信知道涉诉后积极与被上诉人晋万坤协商，并于2016年12月29日达成协议，且协议书上约定的数额一直在中建七局的账上，张永信多次到一审法院或打电话询问开庭时间，法院同志称定下开庭时间会告诉张永信，张永信始终没有接到开庭传票并于2017年4月24日收到一审判决书，张永信不符合公告送达的条件，一审法院却采用公告送达违反了法定程序，剥夺了张永信的合法权益。二、一审法院认定事实不清。由于一审法院违反法定程序采用公告送达，直接剥夺张永信陈述案件事实的权利，张永信是被上诉人天保公司的受托人，在本案中不应承担任何责任，晋万坤陈述不实。综上，请求二审法院依法改判或驳回晋万坤的诉讼请求。被上诉人晋万坤答辩称：一、一审判决程序合法。一审法院在受理案件后，在通过电话、邮寄等方式均无法有效送达（被上诉人天保公司除外）又无法找到各被告的情况下，才使用了公告送达的方式，符合《民事诉讼法》第九十二条的规定。双方虽然协商并达成协议，但上述协议是在晋万坤作出巨大让步并一再要求下，且是在非工作时间的情况下达成的，其目的就是为了逃避法院的送达，拖延案件审理，逃避法律责任。即使在达成协议后，上诉人张永信也并未按照约定履行付款义务，更说明其有拖延审理的目的，因此一审判决程序完全符合法律规定。二、一审法院认定事实清楚。从晋万坤、被上诉人天保公司提交的承诺书可以证明，张永信、张志安及王金中三人共同以被上诉人天保公司的名义承接了洛阳师范学院二期工程艺术组团音乐学院主体结构工程，并由其三人负责工程的管理及施工。为了工程施工，三人租用了晋万坤的钢管、扣件等建筑物资，虽然租赁合同由张志安签订，但实际承租人是上述三人，因此三人应对租赁合同项下的债务承担共同清偿责任。另，天保公司在租赁合同上加盖其合同专用章，并支付部分租金，说明天保公司对该租赁合同予以认可，因此天保公司也应与上述三人对本案承担共同清偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持一审判决，驳回上诉人张永信的上诉请求。一审被告张志安答辩称：一、一审法院未通知我到庭参加诉讼，却采用公告送达，违反法定程序。二、一审法院认定事实不清。张志安代表天保公司与晋万坤签订租赁合同，法律后果应由天保公司承担。张志安不是本案的适格主体，不应承担本案中支付租赁费的责任，更不应该支付违约金。请求二审法院依法驳回晋万坤对张志安的诉讼请求。一审被告王金中答辩称：一、一审法院未通知我到庭参加诉讼，却采用公告送达，违反法定程序。二、一审法院认定事实不清。王金中仅是洛阳市师范学院二期艺术组团音乐学院项目的农民工代表，20l6年l2月29日调解协议已明示，不是本案的适格主体，不应承担本案中支付租赁费，更不应该支付违约金。另外，2016年12月29日的协议书最终确定租赁费为50万元而不是60万元，且这50万元已在中建七局的账上。请求二审法院依法驳回晋万坤对王金中的诉讼请求。晋万坤向一审法院起诉请求：1、判令被告支付租金、运费及物资赔偿款共计60万元；2、判令被告支付2016年9月10日前的违约金10万元，并以60万元为基数按日千分之一自2016年9月11日起继续计算至实际支付之日止的违约金；3、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：伊滨新区洛阳师范学院艺术组团工程的劳务部分由被告天保公司负责实施，被告张志安、张永信、王金中系合伙关系，共同挂靠在被告天保公司名下，参与伊滨新区洛阳师范学院艺术组团工程的施工。2015年3月9日，原告以洛龙区万坤租赁站的名义与被告天保公司签订了租赁合同，约定由原告向被告承建的洛阳师范学院艺术组团工程提供钢管、扣件等建筑物资租赁业务，钢管每米日租金0.0065元、扣件每个日租金0.003元、顶丝每根日租金0.02元，租金每月结清一次，承租方应于次月l5日前向出租方主动支付租金，如逾期不能如数支付，逾期部分除加收银行利息外，向出租方交纳每日1％违约金。原告本人及被告张志安在合同上签字，被告天保公司加盖了公章。之后，原告依约提供了建筑物资，被告张志安、张永信、天保公司也都分别向原告支付过租赁费。2016年2月2日被告张志安向原告出具欠条，载明截止到当日共欠租赁费、丢失物资赔偿费、运费等所有费用共计61万元，六个月内付清，之前手续全部作废。之后，被告支付了1万元，其余60万元至今未清偿。另查明，洛龙区万坤租赁站并未在工商部门注册登记，系原告晋万坤本人在实际经营。2016年9月12日，原告以被告未付清欠款为由诉至该院，请求依法解决。一审法院认为：依法成立的合同，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。本案中原、被告所签订的租赁合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，且已实际履行，为有效合同，双方应当按照合同约定行使各自的权利并履行各自的义务。被告张志安、张永信、王金中系合伙关系，应视为案涉租赁合同的共同承租人，被告天保公司在合同上加盖了公章，且已经实际支付给了原告部分租赁费，也应认定为案涉租赁合同的共同承租人。原告作为案涉租赁合同的实际出租人，在合同上签署有本人名字，且本人实际履行了合同约定的相关权利义务，具备本案的诉讼主体资格。被告张志安作为共同承租人向原告出具的欠条应予以认定，故对原告要求被告支付拖欠租赁费、丢失物资赔偿费、运费等共计60万元的诉讼请求应予以支持。对原告要求被告承担违约金的诉讼请求，因合同约定过高，该院予以调整。被告天保公司未能就其抗辩主张提供充分的证据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定，经合议庭评议，判决：一、被告张志安、张永信、王金中、河南天保建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告晋万坤支付拖欠的租赁费、丢失物资赔偿费、运费等所有费用共计60万元。二、被告张志安、张永信、王金中、河南天保建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告晋万坤支付违约金(以60万元为本金，自2016年9月12日起按月息2％算至本金实际支付之日止)。三、驳回原告晋万坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，保全费4020元，由被告张志安、张永信、王金中、河南天保建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张永信提交新证据：1、委托书一份，证明张永信代表天保公司具有最终结算权力；2、协议书一份，证明最终租赁费是50万，晋万坤签字予以确认；3、调解协议一份，证明商定的50万元需要支付给晋万坤。晋万坤对张永信提供的证据发表质证意见为：1、委托书是复印件，无法核实真实性；2、对协议书真实性无异议，但张永信并未按照第一条约定支付租赁费，根据第二条约定第一条无效，仍应以60万元本金为依据；3、调解协议没有晋万坤签字，晋万坤不知情。张志安和王金中对张永信提供的证据均无异议。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，晋万坤与张志安、天保公司签订租赁合同，晋万坤将建筑物资租赁给张志安、天保公司使用，张志安、天保公司向晋万坤支付租赁费。双方于2016年2月2日对租金、运费、物资赔偿等事项进行了结算，张志安向晋万坤出具欠条载明拖欠晋万坤61万元，现张志安、天保公司仍拖欠晋万坤60万元未付，因张永信出具有承诺书，因此一审法院认定张永信承担还款责任并无不当。关于一审法院送达程序问题，一审法院通过电话联系和邮寄均无法向张志安、张永信、王金中三人送达相关法律文书的情况下，采用公告方式进行送达并无不当。综上，张永信的上诉理由不能成立，应以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费9800元，由张永信负担。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一七年十月十九日书记员  王 璐