贵州省纳雍县人民法院民 事 判 决 书(2017)黔0525民初1217号原告(反诉被告)：张某平（又名张某），男，某年某月某日出生，汉族，农民，住贵州省某市某镇某村。原告(反诉被告)：彭某森，男，某年某月某日出生，汉族，农民，住贵州省某县某乡某村某组。原告(反诉被告)：邵某春，男，某年某月某日出生，汉族，农民，住贵州省某县某乡某村。三原告共同委托诉讼代理人(特别授权)：罗彤彤，贵州乾通律师事务所律师。三原告共同委托诉讼代理人(特别授权)：王云龙，贵州乾通律师事务所律师。被告(反诉原告)：贵州鲁班建工（集团）有限公司,住所地贵州省遵义市仁怀市盐津街道梅子坳村。法定代表人：段登华，该公司总经理。委托诉讼代理人：任培强，该公司员工。委托诉讼代理人(特别授权)：刘煜，贵州煜昌祥律师事务所律师。被告：葛某刚，男，某年某月某日出生，汉族，住贵州省某市某镇某村。委托诉讼代理人(特别授权)：肖云帆，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。委托诉讼代理人(特别授权)：靳仕豪，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。原告张某平、彭某森、邵某春与被告贵州鲁班建工（集团）有限公司（以下至判决主文前简称为“鲁班公司”）、葛某刚建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年8月3日立案后，依法适用普通程序。同年9月4日，被告葛某刚向本院提起反诉，经本院审查，决定与本诉合并审理。同年10月8日，被告鲁班公司向本院提起反诉，经本院审查，决定与本诉合并审理。2016年11月30日，本院对本案公开开庭进行了审理。反诉原告葛某刚当庭向本院申请撤回反诉，本院当庭口头裁定准许反诉原告葛某刚撤回反诉。同年12月19日，本院作出（2016）黔0525民初1434号民事判决书。该判决书送达后，原告(反诉被告)张某平、彭某森、邵某春不服，向贵州省毕节市中级人民法院提起上诉。2017年4月13日，该院认为原判认定基本事实不清，作出（2017）黔05民终497号民事裁定书，将本案发回本院重审。本院于2017年5月11日立案后，依法另行组成合议庭，于同年6月23日、8月9日、10月18日三次公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)张某平、彭某森、邵某春及其委托诉讼代理人罗彤彤、王云龙、被告(反诉原告)鲁班公司委托诉讼代理人刘煜、被告葛某刚及其委托诉讼代理人肖云帆到庭参加了诉讼，被告(反诉原告)鲁班公司法定代表人段登华、被告(反诉原告)鲁班公司委托诉讼代理人任培强、被告葛某刚委托诉讼代理人靳仕豪未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本诉原告张某平、彭某森、邵某春向本院提出诉讼请求：1、判决二被告向我们连带支付下欠工程款1389552元及违约金5万元；2、本案诉讼费用由二被告承担。重审庭审中，原告张某平、彭某森、邵某春将被告下欠的工程款数额变更为1381896元。事实和理由：被告葛某刚挂靠被告鲁班公司，以该公司资质承接纳雍县董地乡董地中学学生宿舍及食堂扩建项目，并于2013年1月18日签订《建筑工程施工合同》，同年5月25日在纳雍县住房和城乡建设局备案。该项目总建筑面积8209.22平方米（男生宿舍建筑面积为3282.25平方米、女生宿舍建筑面积为3282.25平方米、学生食堂建筑面积为1000平方米、厕所、浴室及锅炉房建筑面积为643.92平方米）。被告葛某刚将上述项目的劳务工程分包给我们，由我们组织工人对上述项目具体施工，单价为320元/平方米。经我们施工后的男生宿舍建筑面积为3282.25平方米、女生宿舍建筑面积为3282.25平方米、学生食堂建筑面积为1000.8平方米、厕所建筑面积为620平方米，共计建筑面积8185.3平方米。自地梁以上的劳务工程价款为8185.3平方米×320元/平方米＝2619296元、地基部分的劳务工程价款为24万元，共计2859296元。现该项目工程已竣工，且交付业主使用。至起诉之日，被告仅支付我们工程款1477400元，余款1381896元至今未付。经我们多次索要，二被告均以各种理由拒付。特依法起诉，望判如所请。本诉被告鲁班公司辩称，2013年1月15日，我公司委托葛某刚办理纳雍县董地乡董地中学改扩建项目的所有相关事务。同月18日，我公司与贵州省纳雍县教育局签订了《建设工程施工合同》。之后，葛某刚代理我公司与原告张某平、彭某森、邵某春签订了《纳雍县董地乡中学改扩建工程施工合同》。合同签订后，三原告依约修建了4000多平方米的学生宿舍，我公司超约定比例共向三原告支付工程款1477400元。2014年1月，三原告无故停工撤走。我公司认为，因我公司与三原告签订的合同是无效合同，三原告若主张工程款，须工程经过验收合格，三原告在施工中单方停工撤走，没有施工完毕的工程是无法验收合格的，三原告无权请求我公司给付工程款；根据我公司与三原告签订的合同第二条约定，工程范围仅为地圈梁以上的工程，三原告主张地基部分工程款24万元无证据证明，不应得到支持；三原告所完成的工程量是本案的主要焦点，工程施工中三原告于2014年1月停工撤走，工程未完工，三原告无证据证明所完成的工程量，应承担举证不能的责任。请求驳回三原告的诉讼请求。本诉被告葛某刚辩称，我的答辩意见与被告鲁班公司一致，补充一点，三原告主张的工程量是被告鲁班公司与贵州省纳雍县教育局工程竣工验收报告中的数据，而非他们实际完成的工程量。反诉原告鲁班公司向本院提出反诉请求：1、判决反诉被告张某平、彭某森、邵某春返还我公司多支付的工程款444350元；2、判决反诉被告张某平、彭某森、邵某春向我公司支付违约金5万元。事实和理由：2013年1月18日，我公司与贵州省纳雍县教育局签订《建设工程施工合同》，贵州省纳雍县教育局将纳雍县董地乡董地中学学生宿舍及食堂扩建项目发包给我公司承建。2013年1月21日，我公司工程负责人葛某刚与反诉被告签订《纳雍县董地乡中学改扩建工程施工合同》，将男生宿舍、女生宿舍、食堂、厕所、锅炉房工程的劳务分包给反诉被告，工程承包范围为施工图所示从地梁起的所有工程，以及施工图暂未注明的外墙保温工程，工期为180天，单价为320元/平方米。该合同第八条第5项特别约定：“乙方未按时完成所提交工程进度的工程量，超一个月后，甲方有权清理乙方出场，乙方所做工程量只按60%给予结算”。合同签订后，我公司按反诉被告已完成工程量的工程进度向反诉被告支付了80%的工程进度款1477400元，但反诉被告于2014年1月就单方停止施工，我公司只好另行找别的工人继续施工，该工程直到2014年7月才竣工。停工时，反诉被告的工程款总额为1846750元。反诉被告停工撤走后，我公司代反诉被告向赵兴举支付刮瓷粉工程款7.5万元。我公司认为，按合同约定，我公司只能向反诉被告支付60%的工程款，即为1846750元×60%＝1108050元，但我公司实际向反诉被告支付了1477400元工程款，我公司多向反诉被告支付1477400元－1108050元＝369350元，加上给反诉被告代付的工程款7.5万元，我公司多付工程款444350元，该款应当由反诉被告返还；反诉被告擅自停工已经构成严重违约，应承担违约责任，反诉被告按约定应向我公司支付违约金。故向贵院提起反诉，请求贵院支持我公司的反诉请求。反诉被告张某平、彭某森、邵某春辩称，本案应定性为建设工程施工合同纠纷，并非劳务合同纠纷；双方签订的合同虽无效，但工程已经竣工验收并投入使用，反诉原告的反诉主张缺失证据，且没有法律支持，其反诉不应得到支持。本院组织双方当事人对相关证据进行了庭审举证和质证。本院对以下当事人没有争议的证据及因符合证据“三性”经审查属实的证据依法予以确认：仁怀市第二建筑工程公司法定代表人段登华向葛某刚出具的《授权委托书》、贵州省纳雍县教育局与仁怀市第二建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》、葛某刚与张某平、彭某森、邵某春签订的《纳雍县董地乡中学改扩建工程施工合同》、张某分别与葛永润、赵兴举、向新学、汪渊签订的《劳务施工合同》、葛某刚与赵兴举、向新学签订的《补充协议》、纳雍县劳动保障监察大队的《询问笔录》、纳雍县公安局的《讯问笔录》、《纳雍县董地乡董地中学学生宿舍及食堂扩建项目竣工结算审计报告书》、《贵州省建设工程竣工验收备案表》、本院收集的证人赵兴举和邵纪伟的《调查笔录》。本院经审理认定事实如下：2013年1月15日，仁怀市第二建筑工程公司（以下简称为“仁怀二建公司”）法定代表人段登华向葛某刚出具《授权委托书》，委托葛某刚为代理人办理纳雍县董地乡董地中学改扩建项目的所有相关事务。该《授权委托书》于2013年1月15日起生效，委托期限到本工程结束。2013年1月18日，贵州省纳雍县教育局为发包人与仁怀二建公司为承包人签订了《建设工程施工合同》。该合同由协议书、中标通知书、投标书及其附件、专用条款、通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽商变更等书面协议或文件组成。贵州省纳雍县教育局将纳雍县董地乡董地中学学生宿舍及食堂扩建项目发包给仁怀二建公司实施，该工程项目包含男生宿舍（砖混结构、5层、建筑面积3282.25平方米）、女生宿舍（砖混结构、5层、建筑面积3282.256平方米）、学生食堂（框架结构、2层、建筑面积1000.8平方米）、厕所、浴室及锅炉房（砖混结构、5层、建筑面积643.92平方米）。合同专用条款第38.1项约定，本工程无发包人同意承包人分包的工程。2013年5月20日，该《建设工程施工合同》经纳雍县住房和城乡建设局备案。2013年1月21日，葛某刚为甲方与张某平、彭某森、邵某春为乙方签订《纳雍县董地乡中学改扩建工程施工合同》。该合同载明，一、工程概况：1、工程名称为纳雍县董地乡中学男生、女生宿舍、食堂、厕所、锅炉房建设；2、工程地点在董地乡中学校园内；二、工程承包范围：施工图所示从地梁起所有工程，以及施工图暂未注明的外墙保温工程，消防、消防用电、门窗由甲方另行安排施工；三、合同工期：从签订合同之日起180天，从地梁起开始计工期；四、质量标准：最终以教育局或相关主管部门验收合格为准；五、结算方式：按教育局及审计单位验收合格建筑平方面积为准；六、承包单价：320元/平方米；七、付款方式：乙方签订合同后向甲方提交施工进度计划，按月进度工程量80%支付，如未完成提交的工程量，当月不予支付本月工程进度款，待完成工程量后再给予拨款；全部完工后，待教育局验收合格后十日内支付至本工程款的97%，余款保修期满后十日内全部付清（保修期为一年）；八、权利和义务：……5、乙方未按时完成所提交工程进度的工程量，超一个月后，甲方有权清理乙方出场，乙方所作工程量只按60%给予结算；……十一、违约责任：乙方违反本合同第三条、第八条第5项视为违约，甲方违反本合同第七条视为违约，违约金5万元。合同签订后，张某平、彭某森、邵某春对纳雍县董地乡董地中学男、女生宿舍、食堂、厕所工程进行施工。仁怀二建公司向张某平、彭某森、邵某春支付完成工程量80%的工程进度款共计1477400元。2014年1月，因邵某春携带仁怀二建公司支付的工程进度款出走，导致工程停工。之后，葛某刚将张某平、彭某森、邵某春未完成的工程承包给赵兴举、向新学等人继续施工直至完成施工。该工程于2014年7月竣工并交付使用。2015年10月9日经相关部门验收合格。2014年8月25日，仁怀二建公司的企业名称变更为鲁班公司。鲁班公司系房屋建筑工程施工总承包二级、市政公用工程施工总承包二级、混凝土预制构件专业承包三级资质的企业。本院认为，根据当事人的诉辩理由和本院查明认定的事实，本案的争议焦点是：1、本案性质如何认定；2、葛某刚与鲁班公司是何关系；3、如何认定涉案合同《纳雍县董地乡中学改扩建工程施工合同》的效力；4、如何认定张某平、彭某森、邵某春完成的工程量及相对应的工程款；5、当事人能否按无效合同的约定主张违约金；6、鲁班公司的反诉能否成立。一、关于本案性质问题的认定。鲁班公司系具有工程施工承包主体资格的企业，向贵州省纳雍县教育局承包纳雍县董地乡董地中学学生宿舍及食堂扩建项目工程施工合法，鲁班公司与贵州省纳雍县教育局签订的合同应为建设工程施工合同。鲁班公司将项目工程部分分包给张某平、彭某森、邵某春完成，双方签订《纳雍县董地乡中学改扩建工程施工合同》，因该合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、结算方式、付款方式、权利义务、奖惩、安全责任、违约责任等方面进行了约定，并非简单的由张某平、彭某森、邵某春向鲁班公司提供劳务活动，由鲁班公司向张某平、彭某森、邵某春支付劳动报酬，故《纳雍县董地乡中学改扩建工程施工合同》为建设工程分包合同。张某平、彭某森、邵某春与鲁班公司因履行《纳雍县董地乡中学改扩建工程施工合同》产生的争议，应为建设工程分包合同纠纷。二、关于葛某刚与鲁班公司系何关系问题的认定。鲁班公司法定代表人段登华向葛某刚出具《授权委托书》，委托葛某刚为代理人办理纳雍县董地乡董地中学改扩建项目的所有相关事务，葛某刚依据鲁班公司法定代表人段登华的授权委托，在委托期限内处理纳雍县董地乡董地中学改扩建项目的所有相关事务的行为，应视为公司行为，葛某刚与鲁班公司的关系为授权委托关系。三、关于涉案合同《纳雍县董地乡中学改扩建工程施工合同》效力问题的认定。因贵州省纳雍县教育局与鲁班公司签订的《建设工程施工合同》明确约定本工程无发包人同意承包人分包的工程，鲁班公司未经发包人贵州省纳雍县教育局同意将项目工程部分分包给张某平、彭某森、邵某春完成，又因张某平、彭某森、邵某春无劳务作业法定资质，故双方签订的《纳雍县董地乡中学改扩建工程施工合同》违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。四、关于张某平、彭某森、邵某春完成的工程量及相对应的工程款问题的认定。因邵某春携带工程进度款出走，致使工程中途停工，导致双方未对工程量进行确认，亦未对工程款进行结算，张某平、彭某森、邵某春应向本院提供施工过程中形成的签证等书面文件或其他证据证明完成的工程量，但张某平、彭某森、邵某春未提供充分的证据证明完成的工程量，应承担举证不能的法律后果。张某平、彭某森、邵某春在对纳雍县董地乡董地中学男、女生宿舍、食堂、厕所工程施工过程中，鲁班公司向张某平、彭某森、邵某春支付工程进度款1477400元的事实双方认可，根据双方在《纳雍县董地乡中学改扩建工程施工合同》中约定的付款方式，从张某平、彭某森、邵某春获得的工程进度款可计算出其完成的工程量，即1477400元÷80％÷320元/平方米＝5771.09375平方米。虽张某平、彭某森、邵某春与鲁班公司签订的《纳雍县董地乡中学改扩建工程施工合同》无效，但纳雍县董地乡董地中学男、女生宿舍、食堂、厕所整体工程已经竣工验收合格并交付使用，且工程交付使用至今已超过双方约定的保修期，故张某平、彭某森、邵某春有权对完成的工程量主张工程款，即5771.09375平方米×320元/平方米＝1846750元，该数据鲁班公司认可（反诉状上清楚载明），但张某平、彭某森、邵某春已获得的工程进度款应从中扣除，鲁班公司尚应向张某平、彭某森、邵某春支付工程款1846750元－1477400元＝369350元。因按照双方在《纳雍县董地乡中学改扩建工程施工合同》中对工程承包范围的约定，涉案项目工程地圈梁以下的地基修建不属张某平、彭某森、邵某春工程承包范围，涉案项目工程地圈梁以下的地基修建缺乏双方明确约定；又因张某平、彭某森、邵某春主张的被告尚欠其涉案项目工程地基部分工程款24万元，未提供充分的证据予以证明，故本院对该诉请不予支持。五、当事人能否按无效合同主张违约金问题的认定。无效的合同自始没有法律约束力。合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因涉案《纳雍县董地乡中学改扩建工程施工合同》为无效合同，本案当事人可依法主张损失赔偿，但主张按无效合同约定支付违约金无法律依据。六、鲁班公司的反诉能否成立问题的认定。如前所述，鲁班公司尚应向张某平、彭某森、邵某春支付工程款369350元，并不存在鲁班公司称多向张某平、彭某森、邵某春支付工程款369350元；鲁班公司请求张某平、彭某森、邵某春返还其向赵兴举支付的刮瓷粉工程款7.5万元，因该请求缺乏必要的事实依据，本院不予支持。鲁班公司的反诉因缺乏事实依据，故不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第二、三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本诉被告贵州鲁班建工（集团）有限公司在本判决生效后10日内向本诉原告张某平、彭某森、邵某春支付工程款人民币369350元。二、驳回本诉原告张某平、彭某森、邵某春的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告贵州鲁班建工（集团）有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17687元，由本诉原告张某平、彭某森、邵某春负担13125元，由本诉被告贵州鲁班建工（集团）有限公司负担4562元；反诉案件受理费4358元，由反诉原告贵州鲁班建工（集团）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审 判 长  张升平审 判 员  王 懿人民陪审员  周训谟二〇一七年十月十八日书 记 员  田 鹏