西安铁路运输中级法院     民 事 判 决 书         （2020）陕71民终31号     上诉人（原审被告四）：华泰财产保险有限公司西安中心支公司，住所地西安市莲湖区（亚美伟博广场）4幢1单元10705室，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX4838。   主要负潘涛，责人：，该公司总经理。   委托诉讼代理人：陈文侠，陕西恒邦律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：魏梦楚，男，汉族，住西安市莲湖区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   被上诉人（原审被告一）:刘波，男，汉族，住西安市长安区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   被上诉人（原审被告二）: 北京首汽智行科技有限公司，住所地北京市朝阳区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX8690。   法定代表人：赵金俊，该公司董事长。   委托诉讼代理人：魏秦智，男，该公司员工。   被上诉人（原审被告三）:西安熙蕴杭汽车销售服务有限公司，，统一社会信用代码91610132MA6U6MA363。   法定代表人：孙波，该公司总经理。   委托诉讼代理人：雷佳雨，男，该公司员工。   被上诉人（原审被告五）:华泰财产保险有限公司北京分公司，住所地北京市西城区，401B-601B，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX5915。   主要负责关耀勇，人：，该公司总经理。   委托诉讼代理人：陈文侠，陕西恒邦律师事务所律师。   上诉人华泰财产保险有限公司西安中心支公司（以下简称华泰保险西安支公司）因与被上诉人魏梦楚、刘波、北京首汽智行科技有限公司（以下简称北京首汽智行公司）、西安熙蕴杭汽车销售服务有限公司（以下简称熙蕴杭公司）、华泰财产保险有限公司北京分公司（以下简称华泰保险北京分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法适用独任制普通程序，开庭进行了审理。上诉人华泰保险西安支公司委托诉讼代理人陈文侠、被上诉人魏梦楚、被上诉人刘波、被上诉人熙蕴杭公司委托诉讼代理人雷佳雨、被上诉人华泰保险北京分公司委托诉讼代理人陈文侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人华泰保险西安支公司上诉请求：1.请求依法撤销西安铁路运输法院作出的(2019)陕7102民初76号民事判决书，依法改判我方少承担65 678.2元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由为，一、关于鉴定意见书。一审中，被上诉人申请法院摇号确定鉴定机构，西安铁路运输中级法院摇号委托陕西中恒司法鉴定中心对被上诉人进行鉴定，上诉人也派员参与鉴定过程，鉴定中，陕西中恒司法鉴定中心经鉴定口头告知上诉人及被上诉人，被上诉人魏梦楚不构成伤残，后被上诉人撤回鉴定，并单方撤回起诉。之后被上诉人单方委托陕西公正司法鉴定中心，作出被上诉人此次外伤属十级伤残的司法鉴定意见书，上诉人认为被上诉人单方委托，我方未参与鉴定过程，送检证据材料未经过双方质证，一审开庭中我方提出重新鉴定，对被上诉人伤残等级不予认可，严重背离了事实，伤残重新鉴后西安铁路运输中级法院摇号委托陕西中恒司法鉴定中心对被上诉人伤残进行鉴定，被上诉人却不予配合，最后陕西中恒司法鉴定中心亦只能退卷处理。后又经陕西正义司法鉴定中心鉴定被上诉人属十级伤残，鉴定意见明显与事实不符，严重损害了上诉人的合法权益。二、关于被扶养人生活费和精神损害抚慰金。上诉人认为被上诉人不构成十级伤残，故上诉人不应承担被上诉人精神损害抚慰金及被扶养人生活费。   被上诉人魏梦楚辩称，作为当事人不论法院摇号摇到了哪个鉴定机构，当我质疑鉴定机构水准的时候，我有权自行找合格的鉴定机构进行鉴定，三家鉴定机构其中两家鉴定结果都是十级伤残，是正确的。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持。   被上诉人刘波辩称，一审判决正确，维持原判。    被上诉人北京首汽智行公司辩称，上诉人华泰保险西安支公司提出的关于鉴定意见书的真伪问题以及是否要赔偿被上诉人魏梦楚被扶养人生活费、精神抚慰金等问题，答辩人认为，系上诉人与被上诉人魏梦楚、刘波以及熙蕴杭公司之间的问题，与答辩人无关。本案一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。   被上诉人熙蕴杭公司辩称，一审判决正确，维持原判。   被上诉人华泰保险北京分公司与上诉人的意见一致。   魏梦楚向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费9 627.35元（已经扣减被告三垫付的25 000元）、住院伙食补助费2 000元、营养费2 700元、后续治疗费10 000元、误工费39 960元、护理费10 800元、残疾赔偿金61 620元、精神损害抚慰金2 000元、被扶养人生活费3 058.2元、交通费500元、鉴定费2 400元，以上共计144 665.55元；2.判令被告四、被告五在保险范围内承担赔偿责任，不足部分由被告一、被告二、被告三承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。                               一审法院认定事实: 2018年5月5日23时30分，刘波驾驶陕AXXXXX号微型客车，沿西安市XX路XX城停车场内道路由北向南进入锦业路非机动车道，适逢魏梦楚骑电动自行车由西向东行至此处，两车相撞受损，致魏梦楚受伤，造成道路交通事故。2018年5月10日，西安市公安局交XX队XX大队作出第610106420180001437号《道路交通事故认定书（简易程序）》（以下简称事故认定书），认定刘波负事故主要责任，魏梦楚负事故次要责任。陕AXXXXX号车辆为共享汽车，登记在西安首汽中易租赁有限责任公司名下，由北京首汽智行公司租赁运营，北京首汽智行公司将该车辆的运维服务外包给熙蕴杭公司。刘波系熙蕴杭公司员工，主要负责给共享汽车充电和开车，事发时其驾车系履行职务行为。陕AXXXXX号车辆在华泰保险西安支公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险），在华泰保险北京分公司投保限额为5万元的机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）及不计免赔率特约险，事故发生在保险期间。2018年11月16日，陕西公正司法鉴定中心接受魏梦楚的委托，作出陕公正司鉴[2018]临鉴字第4009号《法医临床鉴定意见书》（以下简称公正鉴定意见书），鉴定意见为：1.魏梦楚左膝部损伤属十级伤残；2.魏梦楚后续治疗费预计为10 000元人民币；3.魏梦楚误工期为180日，护理期为90日，营养期为60日。魏梦楚支付鉴定费2 400元。本案诉讼期间，华泰保险西安支公司向法院申请就魏梦楚的伤残等级进行重新鉴定，并申请就魏梦楚在高新医院的诊断结论左胫骨平台骨折与本次交通事故的因果关系进行司法鉴定，一审法院予以准许。2019年9月24日，陕西正义司法鉴定中心出具陕正义司鉴[2019]临鉴字第2593号《司法鉴定意见书》（以下简称正义鉴定意见书），鉴定意见为：1.魏梦楚在高新医院的诊断结论“左胫骨平台骨折”为本次外伤所致，与本次交通事故存在因果关系；2.魏梦楚左胫骨平台骨折属十级伤残。华泰保险西安支公司支付鉴定费2 448元、专家费800元。2019年12月9日，华泰保险西安支公司申请鉴定人出庭答疑，并支付鉴定人出庭费800元。2019年12月25日，陕西正义司法鉴定中心鉴定人王菊红出庭接受质询，一审法院对鉴定人质询答复意见予以确认。魏梦楚的各项损失应当由华泰保险西安支公司在交强险限额内先行承担赔偿责任；超出部分，根据事故责任划分由华泰保险北京分公司在商业三者险限额内承担90%，魏梦楚承担10%；仍有不足的，由刘波承担90%赔偿责任，魏梦楚承担10%。刘波系熙蕴杭公司的员工，其因执行工作任务造成魏梦楚损害，故刘波应当承担的赔偿责任由熙蕴杭公司承担。魏梦楚支付的鉴定费2 400元，根据事故责任划分，由熙蕴杭公司承担90%,魏梦楚承担10%。华泰保险西安支公司支付的鉴定费2 448元、专家费800元及鉴定人出庭费800元，应由其自行承担。根据陕西省2018年度道路交通事故人身损害赔偿标准计算，魏梦楚实际应当获得的赔偿总额为116 510.72元。   一审法院认为，魏梦楚因本案交通事故遭受的损失如下：1.医疗费34 080.47元（魏梦楚因本案交通事故花费医疗费共计34 080.47元，其中魏梦楚支付7 989.17元，熙蕴杭公司垫付25 000元，刘波垫付1 091.3元，魏梦楚请求9 627.35元，超出部分本院不予支持）；2.住院伙食补助费2 000元（魏梦楚住院20天，其主张按100元/天计算并无不当，本院予以确认）；3.营养费1 200元（根据公正鉴定意见书，魏梦楚营养期为60天，营养费按20元/天计算为1 200元，魏梦楚请求2 700元，超出部分本院不予支持）；4.后续治疗费10 000元（公正鉴定意见书评定魏梦楚的后续治疗费预计为10 000元，魏梦楚请求合理，本院予以支持）。上述1-4项合计47 280.47元，应当由华泰保险西安支公司在交强险医疗费用赔偿限额项下先行承担10 000元，超出部分37 280.47元，根据事故责任划分应由华泰保险北京分公司在商业三者险限额内赔偿魏梦楚90%（即33 552.42元），魏梦楚承担10%（即3 728.05元）。因熙蕴杭公司已向魏梦楚垫付医疗费25 000元，刘波已向魏梦楚垫付医疗费1 091.3元，扣除上述垫付费用后，华泰保险北京分公司实际应在商业三者险限额内赔偿魏梦楚7 461.12元，并向熙蕴杭公司返还垫付费用25 000元，向刘波返还垫付费用1 091.3元。5.误工费20 111.4元[根据公正鉴定意见书，魏梦楚的误工期为180天，魏梦楚提供的证据不足以证明本案事故致其收入减损情况，误工费应参照2018年度陕西省私营单位就业人员年平均工资40 783元(即111.73元/天)计算为20 111.4元，魏梦楚请求39 960元，超出部分本院不予支持]；6.护理费10 800元[魏梦楚护理期经公正鉴定意见书鉴定为90天；魏梦楚住院期间聘请护工护理20天，支付护理费4 200元，其余70天由其家属护理，魏梦楚未举证证明家属因护理其产生的误工损失，家属护理期间的护理费应参照2018年度陕西省私营单位就业人员年平均工资40 783元(即111.73元/天)计算为20 111.4元，护理费合计12 021.1元，魏梦楚请求10 800元合理，本院予以支持]；7.交通费300元（酌定）；8.残疾赔偿金61 620元（魏梦楚伤情经鉴定为十级伤残，其请求残疾赔偿金参照2017年度陕西省城镇居民人均可支配收入30 810元计算20年为61 620元，请求合理，本院予以支持）；9.精神损害抚慰金1 000元（结合魏梦楚的伤残等级酌定）；10.被扶养人生活费3 058.2元（魏梦楚伤情经鉴定为十级伤残，截止定残日，魏梦楚女儿魏紫璇年满15周岁，扶养人为2人，魏梦楚请求被扶养人生活费参照2017年度陕西省城镇居民人均生活消费支出20 388元计算3年为3 058.2元，其请求合理，本院予以支持）。上述5-10项合计96 889.6元，应当由华泰保险西安支公司在交强险死亡伤残赔偿限额项下承担。11.鉴定费2 400元[魏梦楚支付的鉴定费2 400元，根据事故责任划分应由熙蕴杭公司承担90%（即2 160元, 魏梦楚承担10%(即240元）；华泰保险西安支公司支付的鉴定费2 448元、专家费800元及鉴定人出庭费800元，应由其自行承担]；刘波垫付医疗费1 091.3元（请求在本案中一并处理）；熙蕴杭公司垫付医疗费25 000元（请求在本案中一并处理）；合计116 510.72元（本案中魏梦楚实际获赔数额）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告华泰财产保险有限公司西安中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告魏梦楚后续治疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金及被扶养人生活费，共计106 889.6元；二、被告华泰财产保险有限公司北京分公司于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿原告魏梦楚医疗费、住院伙食补助费及营养费7 461.12元，并向被告西安熙蕴杭汽车销售服务有限公司返还垫付费用25 000元，向被告刘波返还垫付费用1 091.3元；三、被告西安熙蕴杭汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告魏梦楚支付其应当承担的鉴定费2 160元；四、驳回原告魏梦楚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1 596元，由原告魏梦楚负担281元，被告西安熙蕴杭汽车销售服务有限公司负担1 315元。因魏梦楚已预交，故被告西安熙蕴杭汽车销售服务有限公司应当于本判决生效之日起十日内将1 315元诉讼费直接支付给魏梦楚。   二审中，各方当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审相同，本院予以确认。另查明，2019年11月25日，一审法院作出（2019）陕7102民初76号《通知书》，载明：“华泰财产保险有限公司西安中心支公司：……陕正义司鉴[2019]临鉴字第2593号《司法鉴定意见书》现依法向你方送达。如对该鉴定意见书有异议，需在收到该鉴定意见书后5日内向我院提出书面异议，如未提出书面申请或逾期提出则视为对该鉴定意见无异议。”2019年11月28日，一审法院向上诉人送达了该通知书及陕正义司鉴[2019]临鉴字第2593号《司法鉴定意见书》。上诉人在收到该通知书及案涉正义鉴定意见书后5日内未向一审法院提出书面异议。   本院认为，本案上诉人认为陕西正义司法鉴定中心出具的鉴定意见明显与事实不符，被上诉人魏梦楚不构成十级伤残，故上诉人不应当承担残疾赔偿金、精神损害抚慰金及被扶养人生活费（一审判决赔偿项目第8－10项）65 678.2元。经查，2019年11月28日，一审法院向上诉人送达了（2019）陕7102民初76号《通知书》和案涉正义鉴定意见书，但上诉人在收到该通知书及案涉正义鉴定意见书后5日内并未向一审法院提出书面异议。被上诉人魏梦楚构成十级伤残，在本次事故中负事故次要责任，因相关当事人存在过错，对其不仅造成了财产损失，同时也有精神损失，一审判决根据相关法律规定判定上诉人赔偿魏梦楚残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费并无不当，本院对上诉人上述上诉意见不予支持。   综上所述，上诉人华泰保险西安支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1 442元，由上诉人华泰财产保险有限公司西安中心支公司负担。   本判决为终审判决。         审判员   刘宇红     二○二○年四月三十日                               书记员   王玉荣      1