贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民再1号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川天工建设工程有限公司，住所地：眉山市东坡区环湖路乐业巷36号，统一社会信用代码：91511400207300051C。 法定代表人：邱义泉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王洪仁，重庆巴岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宁崛，广东广和律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：贵州祥鸿宇贸易有限公司，住所地：贵阳市云岩区瑞金北路四中旁，统一社会信用代码：915201033372945771。 法定代表人：刘茜，系该公司经理。 委托诉讼代理人：尚中平，贵州法庄律师事务所律师。 原审被告：贵州天成鑫鑫房地产开发有限公司，住所地：贵州省龙里县冠山街道金龙路，统一社会信用代码：915227305771223790。 法定代表人：刘贤川，该公司经理。 委托诉讼代理人罗勇，贵州晟仲合律师事务所律师。 再审申请人四川天工建设工程有限公司（以下简称四川天工公司）与被申请人贵州祥鸿宇贸易有限公司（以下简称贵州祥鸿宇公司）、原审被告贵州天成鑫鑫房地产开发有限公司（以下简称贵州鑫鑫房开公司）买卖合同纠纷一案，龙里县人民法院作出（2018）黔2730民初290号民事判决后，四川天工公司不服，向本院提起上诉。本院作出（2018）黔27民终1197号民事判决。判决发生法律效力。四川天工公司仍不服，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院作出（2019）黔民申435号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年4月13日公开开庭审理本案。再审申请人四川天工公司的委托诉讼代理人王洪仁、宁崛，被申请人贵州祥鸿宇公司的委托诉讼代理人尚中平，原审被告贵州鑫鑫房开公司的委托诉讼代理人罗勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人四川天工公司再审请求：1．撤销贵州省龙里县（2018）黔2730民初290号民事判决和黔南自治州中级法院（2018）黔27民终1197号民事判决；2．改判驳回被申请人的诉讼请求；3．本案诉讼费用由被申请人承担。主要事实和理由：一、本案二审以“钢材买卖合同有效，资金占用费作为对出卖人的补偿性，调整无事实和法律依据”为由不予调整资金占用费属适用法律错误。1．本案合同第三条约定“第一批钢材到工地之日起每吨按4元/天支付资金占用费”，该费用性质实为违约金。违约金是指按照当事人的约定或者法律规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱，违约金具有惩罚性和补偿性的效果。既然认定本案资金占用费具有补偿性及惩罚性，显然也应认定该费用性质为违约金。且本案是买卖合同关系，适用《合同法》，合同法规定对补偿性和惩罚性规定就只是违约金或经济损失。本案合同约定货到付款，否则，按天计算资金占用费，明显具有惩罚性和补偿性，显然属法律意义的违约金。2．本案每吨按4元/天计资金占用费过分高于超过造成的损失。根据送货单证据显示送货期间本案钢材价款平均约为2,400元/吨，如按每吨每天4元计资金占用费，每月120元，每年1,440元，年资金占用费高达60%，显然极不公平合理。3．调减资金占用费有法律依据。根据《合同法》第114条规定，违约金过分高于造成损失的，可以请求减少，《合同法》解释二第29条规定，当事人违约金超过损失的30%（银行贷款利率的1.3倍）的，为过分高于造成的损失。结合本条第二点事实，资金占用费远远超过法律规定银行贷款利率的6%，也超过即使参照民间借贷保护利率的24%，理应按此调整减少。如以“约定并尊重”为由不调整资金占用费，本案资金占用费不是4元，而是400元，甚至4,000元，可能占用费大大超过钢材款，按此也不调整，显然极不公平。那么还有必要作出以上法律规定吗?正为了公平合理，才有此法律规定，故本案不调整资金占用费的理由根本不成立。4．最高人民法院相关司法判例认定钢材销售合同资金占用费（包括逾期付款加价）性质属违约金（判决书附后）山东省高院（2014）鲁商终字第179号民事判决，一方不服，最高人民法院作出的（2015）民申字第2009号民事裁定；河北省高院（2014）冀民二终字第177号民事判决，一方不服，最高人民法院作出的（2015）民申字第2095号民事裁定；贵州省高院（2014）黔高民商终字第10号民事判决，一方不服，最高人民法院作出的（2014）民申字第1580号民事裁定。5．本案合同约定的价格以贵阳市场信息价上浮70元/吨，约定的价格偏高，又约定资金占用费就更高。二、本案二审“以合同没有约定先计钢材款还是先付资金占用费”为由而认定先应支付资金占用费错误。本案理应先计钢材款，后计资金占用费。即使参照民间借贷受国家保护年息24%计算占用费，申请人仍不欠被申请人任何款项。1．《合同法》解释二第21条虽然规定了在没有约定情况下先费用后主债务。但本案申请人实际已支付的是钢材款，不是资金占用费，有：被申请人汇款记录表、申请人提交的汇款记录、收条等证据充分佐证资金显示为钢材款，不是占用费。2．先计算钢材款，后按年息24%计算资金占用费，经据实计算，申请人多付41．903344万元，（详见钢材结算表，先钢材款后利息）。即使先按年息24%计算资金占用费，后计算钢材款，被告天工公司仍多付2．703537万元，（详见钢材结算表，先利息后钢材款）。3．多付款项属不当得利，理应被申请人返还给申请人。三、没有查清尚欠钢材货款金额和房屋抵钢材款的事实。1．仅根据被申请人一方提交的《钢材回款及资金占用费统计明细》，申请人对此没有认可且在没查清对欠款时间、金额、吨位、计算方式、先应资金占用费后钢材款还是先钢材款后资金占用费等情况下，就无故认定欠货款426．8257万元和资金占用费71．969911万元，无事实和法律依据。2．被申请人在一审起诉的金额中并没有包括房屋抵钢材款的金额200．6158万元，本案简单认定且在不作抵扣的情况下欠钢材货款426．8257万元，属事实不清。四、本案判决造成被申请人偷税漏税、申请人税收损失。被申请人至今没有给付发票，申请人有权拒付钢材款。1．合同第三条约定价格含发票等。申请人已支付2470．8018万元钢材款完毕，但被申请人至今没有给申请人发票。根据《合同法》同时履行抗辩权和税法等规定，申请人有权拒付钢材款和资金占用费，且不能视为违约而计算其资金占用费。2．按增值税17%计算，被申请人不开发票偷税400余万元，造成申请人无法抵扣进项税，且给国家造成税收流失。本案资金占用费属违约金性质且过高，不调减资金占用费是不依法判决的错误表现。根据申请人已付是的钢材款，不是资金占用费。本案双方认可钢材款应付总计2316．257448万元（包括以房抵款），申请人实际总付2470．8018万元，超付金额154．544352万元，远远超过银行贷款利率的1．3倍，即使按年息24%计算资金占用费，无论先算钢材款后算资金占用费112．641008万元，还是先算资金占用费151．840815万元后算钢材款，申请人均不欠被申请人任何款项。本案原判决造成申请人无法抵扣进项税，被申请人偷税漏税。 被申请人贵州祥鸿宇公司辩称，再审申请人四川天工公司与被申请人在执行中达成和解协议，再审申请人无权提起本案的再审申请。 原告贵州祥鸿宇公司一审诉讼请求：一、判决二被告立即向原告支付钢材货款4268257．02元，并向原告支付该货款占用费至该货款偿清之日止（该货款占用费暂算到2018年1月19日止为719699．11元）；二、本案案件受理费及涉诉费均由二被告承担。 一审审理查明：2015年4月13日，原告贵州祥鸿宇公司为供货方称甲方，被告四川天工公司为需方称乙方，被告贵州鑫鑫房开公司为担保方称丙方，三方协商一致后签订了《钢材购销合同》。合同约定：“乙方龙里县大十字棚户区改造项目《名门时代广场B/C地块》工程建设所需的钢材全部从甲方购买。供货的钢材为国标钢材，生产厂家为：国标钢材（达钢、德钢、水钢、昆钢、冷钢）。价格以《我的钢铁网》贵阳市场当日信息价为基准，上浮70元/吨（含吊装费、运费、发票费、不含下车费），从第一批钢材货到工地之日起按每吨每天4元支付资金占用费。……丙方作为担保方，在乙方未能按时履行支付甲方钢材款的情况下，丙方必须承担乙方拖欠甲方的全额钢材款及资金占用费。丙方承诺：对乙方因本合同产生的所有欠款（包括货款、资金占用费、违约金）承担无限连带责任，保证期限为乙方向甲方还清全部欠款为止。……货款支付：（1）从第一批钢材到工地日起，甲方向乙方B/C地块累计垫资钢筋总款不超过500万元，三个月（90天）内一次性支付贰佰万元。余下的垫资钢材总款5个月（从第一批钢筋货到工地之日起150天）内全额付清，后续供货按累计月结，每月30日作为双方结算日。……”三方还对计重方式、所有权约定、钢材接收验收方式、付款方式及期限、担保责任、纠纷的解决等进行了约定。合同签订后，原告从2015年4月起至2016年9月止，向四川天工公司供应钢材共计9264．058吨，应付钢材货款为23162574．48元，被告四川天工公司从2015年7月至2017年1月24日已付给原告的金额为22701500元，用四套商品房抵扣的金额为2006518元，两项共计已支付24708018元。原告以被告四川天工公司尚欠货款4268257元和资金占用费719699．11元为由向法院提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告约定的资金占用费是否过高？是否应予调整？2、被告所支付的款项是先支付钢材货款还是先支付资金占用费？关于第1个争议焦点，原、被告三方签订的《钢材购销合同》系三方当事人的真实意思表示，不违反法律法规规定，合法有效，对三方都有约束力。原、被告三方签订的《钢材购销合同》明确约定：“价格以《我的钢铁网》贵阳市场当日信息价为基准，上浮70元/吨（含吊装费、运费、发票费、不含下车费）从第一批钢材货到工地之日起按每吨每天4元支付资金占用费”，这里的资金占用费系买受人对未及时支付货款而给付出卖人的补偿，具有补偿性以及惩罚性，把资金占用费作为付款方式条款或者违约条款列入合同，是对合同当事人正当权益的维护，是对建筑材料合同供货方的保障性条款，应当尊重合同中双方对资金占用费的相关约定，故一审对资金占用费不予调整。 关于第2个争议焦点，原、被告双方在合同中并未约定付款时是先支付钢材货款还是先支付资金占用费，原告根据销售货款明细和收款时间计算的《钢材款回款及资金占用费统计明细》，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，当被告四川天工公司给付不足以清偿全部债务时，其和原告又无约定时，应抵充实现债权的有关费用、利息后最后才抵充本金，故对原告要求被告四川天工公司支付其货款及资金占用费的诉讼请求予以支持。被告贵州天成鑫鑫房地产开发有限公司作为合同约定的担保人，应当按照合同约定对上述款项承连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告四川天工建设工程有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告贵州祥鸿宇贸易有限公司货款4268257元和资金占用费719699．11元；二、被告贵州天成鑫鑫房地产开发有限公司对上述款项承担连带责任。本案案件受理费46704元，减半收取23352元，保全申请费5000元，由被告四川天工建设工程有限公司承担。 四川天工公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费和保全费由被上诉人承担。主要理由：1、本案的资金占用费过高，一审未予调整不当；2、一审认定本案应先抵充实现债权的费用后再抵充本金错误，理应先计算钢材款、后计算资金占用费；3、一审没有查清上诉人已付款项是钢材款还是资金占用费，也没有查清尚欠钢材款金额和房屋抵钢材款的事实；4、被上诉人至今没有给付发票，上诉人有权拒付钢材款，也不应支付资金占用费。 被上诉人贵州祥鸿宇公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院二审认为，综合双方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案的争议焦点为：1、本案的资金占用费是否过高；2、本案是先抵充实现债权的费用后再抵充本金，还是应先计算钢材款、后计算资金占用费；3、被上诉人没有给付发票，上诉人是否有权拒付钢材款，不支付资金占用费。 关于“资金占用费是否过高”问题。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《钢材购销合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，为有效合同，对双方当事人均产生法律约束力，各方应按照合同的约定履行自己的义务。合同中约定的资金占用费系作为买受人的上诉人未及时支付货款而给付作为出卖人的被上诉人的补偿。上诉人认为资金占用费过高应当予以调整，没有事实和法律依据。 关于“本案是先抵充实现债权的费用后再抵充本金，还是应先计算钢材款、后计算资金占用费。”问题，本院认为，从双方的合同约定来看，双方对此问题未作约定，均按照各自的计算方式进行计算。因此，一审根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，按该条规定的顺序先抵充实现债权的有关费用、利息后最后才抵充本金并无不当。 关于“被上诉人没有给付发票，上诉人是否有权拒付钢材款，不支付资金占用费。”问题，本院认为，双方在合同中并未约定被上诉人在没有及时开具发票的情况下，上诉人有权拒付钢材款，不支付资金占用费，且被上诉人提出由于上诉人没有支付完钢材款，故未开具发票。因此，上诉人提出拒付钢材款和不支付资金占用费的理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，四川天工公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46704元，由上诉人四川天工建设工程有限公司负担。 经再审审理，再审查明的事实与一、二审一致。 综合各方当事人的诉辩意见，总结本案争议焦点为：资金占用费的性质及是否应予以调整，再审申请人支付的资金应先抵扣货款还是资金占用费，及执行和解协议的效力。 本院再审认为，一、关于资金占用费的性质及是否应予以调整的问题。 对于资金占用费的性质，各方当事人在合同中未明确说明，诉讼中各方当事人对于资金占用费的性质的主张也不能统一。从再审申请人的举证来说，不能充分证明合同中双方对于资金占用费的约定，就是违约金。 1、根据三方当事人协商一致后，签订的《钢材购销合同》约定：“乙方龙里县大十字棚户区改造项目《名门时代广场B/C地块》工程建设所需的钢材全部从甲方购买。……价格以《我的钢铁网》贵阳市场当日信息价为基准，上浮70元/吨（含吊装费、运费、发票费、不含下车费），从第一批钢材货到工地之日起按每吨每天4元支付资金占用费。……货款支付：（1）从第一批钢材到工地日起，甲方向乙方B/C地块累计垫资钢筋总款不超过500万元，三个月（90天）内一次性支付贰佰万元。余下的垫资钢材总款5个月（从第一批钢筋货到工地之日起150天）内全额付清，后续供货按累计月结，每月30日作为双方结算日。……”从以上合同约定看，被申请人贵州祥鸿宇公司垫资购买钢材后，运送到再审申请人工地，垫资钢筋总款以不超过500万元为限，资金占用费从钢材货到工地之日起按每吨每天4元计算，钢材款以《我的钢铁网》贵阳市场当日信息价为基准，上浮70元/吨（含吊装费、运费、发票费、不含下车费）。再审申请人主张：资金占用费的性质实为违约金，且具有惩罚性和补偿性的效果。但从合同约定的资金占用费支付时间看，是从货到工地之日起计算，资金占用费的起算时间并不是所谓的违约时间。2、被申请人贵州祥鸿宇公司垫资购买钢材并运送到再审申请人工地之日起，对再审申请人才产生资金占用费。而合同约定的钢材款支付时间是“从第一批钢材到工地日起，甲方向乙方B/C地块累计垫资钢筋总款不超过500万元，三个月（90天）内一次性支付贰佰万元。”双方合同约定的资金占用费的起算时间早于钢材款的支付时间。3、原一、二审判决表述中认定，资金占用费具有补偿性、惩罚性，并没有就此认定资金占用费就是违约金，从合同约定来说，也不能完全排除资金占用费还具有其他性质。故，原一、二审尊重当事人对合同的约定，对于资金占用费性质不作具体认定，对资金占用费不予调整，并无不当。 二、再审申请人支付的资金应先抵扣货款还是资金占用费的问题 各方当事人对于签订的《钢材购销合同》具有真实、合法的效力均无异议，本院予以确认。由于该合同并没有约定，再审申请人支付货款和资金占用费的先后顺序。作为支付资金一方，再审申请人在支付合同对价时，没有明确的意思表示，其支付的是什么费用。作为接受金钱给付的一方，被申请人先行抵扣资金占用费，未违反合同约定。对再审申请人要求先行抵扣货款再抵扣资金占用费的再审请求，本院不予支持。 三、再审申请人四川天工公司与被申请人贵州祥鸿宇公司在执行中达成的和解协议的效力。 再审申请人与被申请人于2019年3月4日达成执行和解，对于本案双方签订的《钢材购销合同》中关于发票事宜达成协议：贵州祥鸿宇公司给付80万元后，四川天工建设公司就不得再向贵州祥鸿宇公司索要任何相关发票及主张任何权益。2019年3月贵州祥鸿宇公司以银行转账方式向四川天工建设公司支付了80万元。发票是国家监督经济活动，维护经济秩序，征收税款的重要依据。贵州祥鸿宇公司与四川天工建设公司，以和解协议的方式，违反国家关于发票的相关规定，逃避正常经济活动中应当开具发票这一国家监督过程，并从中谋取私利的行为，损害国家税收利益，执行和解协议依法无效。 综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条的规定，判决如下： 维持本院（2018）黔27民终1197号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  曾令志 审判员  袁 慧 审判员  林 玲 二〇二〇年五月七日 法官助理裴梧先 书记员张玮