山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终579号上诉人（原审原告）：崔卫利，男，1970年5月1日出生，汉族，住莒县。委托诉讼代理人：陈维海，山东聚祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乳山市缘溶再生资源有限公司，住所地乳山市新华街159号。法定代表人：夏锐英，总经理。委托诉讼代理人：周波，男，该公司职员。原审第三人：莒县鸿丰金属制品有限公司，住所地莒县工业园莱阳路南侧（钱家屯村）。法定代表人：张计田，总经理。上诉人崔卫利因与被上诉人乳山市缘溶再生资源有限公司（以下简称“乳山缘溶公司”）及原审第三人莒县鸿丰金属制品有限公司（以下简称“莒县鸿丰公司”）案外人执行异议之诉一案，不服乳山市人民法院(2019)鲁1083民初2270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。崔卫利上诉请求：撤销一审判决，支持崔卫利一审的诉讼请求。事实和理由：1.抽逃出资一般是指不存在合法真实的债权债务关系，而将出资转出的行为。崔卫利已提交证据证实于2011年9月26日、27日、10月8日转出的100万元资金已全部用于莒县鸿丰公司业务支出，在公司记账凭证上有详细记载，并有银行转账记录、合同相对方出具的证明或双方签订的合同佐证。另，一审执行部门调取的莒县鸿丰公司往来账清单也可以看出，2011年10月8日王立雪账户向莒县鸿丰公司转入30万元，80万元资金转入的账户与《工矿产品购销合同》载明的收款方账户相一致。因此，资金的转出系因存在真实的交易关系，并非抽逃资金；2.资金转出行为未损害莒县鸿丰公司及相关权利人的合法权益。用该资金所购买的设备、服务已经用于生产经营，崔卫利未自莒县鸿丰公司取走任何财产，未改变莒县鸿丰公司的责任财产与偿债能力；3.一审认定崔卫利构成抽逃出资适用两个司法解释，但《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条只是规定在执行程序中可以追加抽逃注册资金的股东为被执行人，但并未规定构成抽逃注册资金的构成要件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条具体规定了抽逃出资的构成要件，即资金转出的形式要件和损害公司权益的实质要件必须同时具备，该条规定应当作为执行程序中认定是否构成抽逃注册资金的依据。本案中，虽表面上存在注册资金转出，但实质上该资金全部用于公司的生产经营，不符合司法解释规定的实质要件；4.一审未审查崔卫利提供的证据，即认定崔卫利未提交证据证实转出注册资金已经过法定程序，判决驳回其诉讼请求，没有法律依据。《中华人民共和国公司法》及莒县鸿丰公司的章程均未有公司对外开展经营活动必须履行召开股东会表决或必须履行法定程序等要求。乳山缘溶公司辩称，崔卫利到乳山缘溶公司提取货物，且抽逃资金，应该承担责任；同意一审判决，请求驳回崔卫利的上诉请求。莒县鸿丰公司未提出述辩意见。崔卫利向一审法院起诉请求：撤销（2019）鲁1083执恢20号执行裁定并确认崔卫利不应作为（2015）乳商初字第273号案件的被执行人。一审法院认定事实：乳山缘溶公司与崔卫利、李成海、莒县鸿丰公司买卖合同纠纷一案，一审法院于2015年10月27日作出（2015）乳商初字第273号民事调解书，由莒县鸿丰公司于2016年12月30日前给付乳山缘溶公司货款123600元。由于莒县鸿丰公司未履行给付义务，乳山缘溶公司向一审法院申请执行，后中止执行。2019年1月23日，乳山缘溶公司申请恢复执行，一审法院于2019年1月23日立案恢复执行。2019年5月6日，乳山缘溶公司申请追加莒县鸿丰公司股东崔卫利、张如意、陆启发、王凤超为本案被执行人，一审法院于2019年5月6日作出（2019）鲁1083执恢20号执行裁定：一、追加第三人崔卫利、张如意、陆启发、王凤超为本案件的被执行人；二、被执行人崔卫利、张如意、陆启发、王凤超在裁定生效之日起五日内在各自抽逃出资的范围内向乳山缘溶公司履行生效法律文书所确定的义务。崔卫利为此提起本案诉讼。另查明，莒县鸿丰公司于2011年9月21日登记注册，法定代表人为崔卫利，2016年6月29日更换为崔维盛，2018年7月23日更换为张计田至今；注册资本为100万元，其中崔卫利实缴47.5万元，出资时间分别为2011年7月11日、9月7日，占注册资本（实收资本）的47.5%；张如意实缴33.5万元，出资时间分别为2011年8月31日、9月7日，占注册资本（实收资本）的33.5%；陆启发实缴14万元，出资时间为2011年9月6日，占注册资本（实收资本）的14%；王凤超实缴5万元，出资时间为2011年7月11日，占注册资本（实收资本）的5%；以上出资方式均为货币出资。崔卫利、张如意、陆启发、王凤超在未经法定程序的情况下分别于2011年9月26日、27日、10月8日将注册资金100万元转出。崔卫利主张上述所转出的资金已全部用于公司业务支出，并非抽逃资金。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者是公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出;(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，崔卫利作为被执行人莒县鸿丰公司股东，实缴注册资本为47.5万元，出资时间分别为2011年7月11日、9月7日，注册资金到位后，崔卫利于2011年9月26日、27日、10月8日将注册资金全部转出。崔卫利主张，将转出的注册资金已全部用于公司业务支出，并非抽逃资金，但未提交证据证实其转出注册资金已经过法定程序，其主张不予支持，其转出注册资金的行为应认定为抽逃出资，乳山缘溶公司申请将其追加为被执行人并要求其在抽逃出资的范围内承担责任的请求符合上述法律规定。崔卫利要求撤销（2019）鲁1083执恢20号执行裁定并确认崔卫利不应作为（2015）乳商初字第273号执行案件的被执行人的诉请理由不当，不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决：驳回崔卫利要求撤销（2019）鲁1083执恢20号执行裁定并确认崔卫利不应作为（2015）乳商初字第273号执行案件中的被执行人的诉讼请求。案件受理费1386元，由崔卫利负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，在一审中，崔卫利主张于2011年9月26日、27日、10月8日转出的资金100万已全部用于莒县鸿丰公司业务支出，其中：9月26日转出的40万元是付给莒县宏德电力有限公司的工程款，并提交了记账凭证（注明附单据1张）、盖有莒县宏德电力有限公印章的证明（没有注明出具时间）；9月27号转出的30万元是转账给王丽雪（崔卫利之妻），用于莒县鸿丰公司业务支出，王丽雪又于10月8日将30万元转回公司账户，同日将80万元付给东阳市宏泰电器有限公司，用于支付货款，主张2011年8月5日陶文财代表莒县鸿丰公司与东阳市宏泰电器有限公司签订了《工矿产品购销合同》（金额为140万元），同日先支付了45万元，并提交了《工矿产品购销合同》、盖有东阳市宏泰电器有限公司印章的提货单、8月5日的记账凭证（注明附单据4张）及所附的银行回单等（4张）、10月8日的记账凭证（注明附单据3张）。二审中，因崔卫利没有提交上述记账凭证中注明所附的单据，且查看其他记账凭证均附有所注明并经相关人员签字审批的单据（银行回单、对方收据等），故要求其提供记账凭证应附的单据等相关附件以及银行对账单（标明业务收款方的户名、账号）等，但其在法院指定的期限内未能提供。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点问题是崔卫利是否存在抽逃资金的行为，即是否存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定的情形。根据查明的事实，莒县鸿丰公司的注册资金100万元于2011年9月7日到位后，即于2011年9月26日、27日、10月8日被全部转出。对此，崔卫利并不否认100万元注册资金被转出的事实，只是主张该转出的注册资金已全部用于公司业务支出，并非抽逃资金。但崔卫利主张2011年9月26日转出的40万元是付给莒县宏德电力有限公司的工程款，只提交了记账凭证（注明附单据1张）以及盖有莒县宏德电力有限公印章的证明（没有注明出具时间）；主张10月8日转出的80万元是付给东阳市宏泰电器有限公司的货款，只提交了记账凭证（注明附单据3张）及《工矿产品购销合同》、盖有东阳市宏泰电器有限公司印章的提货单，均没有提交记账凭证应附的银行回单、发票等单据或银行对账单（标明业务收款方的户名、账号）等证据予以证实，不能证实该债权债务关系的真实性。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证明的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”根据该司法解释规定的精神，就股东是否抽逃出资的举证责任分配，由于乳山缘溶公司无法查询莒县鸿丰公司及其股东的银行账户或财务账簿，在对莒县鸿丰公司注册资金100万元到位后、即在10余天全部转出的行为提出合理怀疑后，崔卫利应对没有抽逃出资的主张提供证据，现未予举证证明，应当承担举证不能的法律后果，即认定崔卫利构成抽逃出资，崔卫利要求确认其不应作为（2015）乳商初字第273号执行案件中被执行人的诉讼请求理由不当，本院不予支持。对于崔卫利要求撤销（2019）鲁1083执恢20号执行裁定的诉讼请求，因执行裁定系属于执行过程中的一种执行行为，该请求并非执行异议之诉的审查范围，故对该项诉讼请求，不予处理，一审判决主文表述“驳回崔卫利要求撤销（2019）鲁1083执恢20号执行裁定的诉讼请求”虽有瑕疵，但并不影响本案的实体处理结果。故对一审判决，本院予以维持。综上所述，崔卫利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1386元，由崔卫利负担。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  乔 卉审判员  张燕妮二〇二〇年五月十三日法官助理宋杨书记员刘金凤