广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1972民初7960号原告：东莞明和印刷制品有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇新民社区新民路34号。统一社会信用代码为91441900062147606B。法定代表人：陈金良，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐玉娟，广东大洲律师事务所律师。被告：蓝佳连，男，1973年8月13日出生，壮族，住广西忻城县，委托诉讼代理人：谭冬梅，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。原告东莞市明和印刷制品有限公司（以下简称“明和公司”）与被告蓝佳连劳动争议一案，本院于2017年7月11日受理后，依法适用简易程序，于2017年8月15日公开开庭进行了审理。原告明和印刷公司的委托诉讼代理人唐玉娟、被告蓝佳连的委托诉讼代理人谭冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告明和公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告明和公司与被告蓝佳连的劳动关系已经解除；2.原告明和公司无需支付被告蓝佳连工资差额3608元；3.原告明和公司无需支付被告蓝佳连医疗费4933.45元；4.原告明和公司无需支付被告蓝佳连住院期间伙食补助费6440元；5.原告明和公司无需支付被告蓝佳连鉴定费1050元；6.原告明和公司无需支付被告蓝佳连一次性伤残补助金45500元、一次性工伤医疗补助金21000元及一次性伤残就业补助金87500元；7.原告明和公司无需支付被告蓝佳连带薪年休假工资2015年417元、2016年417元。事实与理由：蓝佳连于2012年10月23日入职明和公司，担保保安员一职，工资底薪为3000元。在蓝佳连入职时，明和公司即为其参办了社会保险。2015年7月3日，蓝佳连在明和公司被莫腾远砍伤，后于2016年6月30日被认定为工伤，经鉴定为工伤七级。明和公司发放蓝佳连工资至2015年12月，不久蓝佳连便在没有告知明和公司的情况下自行离职。蓝佳连曾向东莞市第二人民法院提起刑事附带民事诉讼，案号为（2016）粤1972刑初566号，判决内容为“限莫腾远于本判决发生效力之日起10日内赔偿刑事附带民事诉讼蓝佳连107774.97元”，该判决已经发生法律效力。基于上述事实，明和公司认为仲裁庭认定事实不清，适用法律错误，具体理由为：一、明和公司一直为蓝佳连购买社保，以上费用应由社会保险基金管理中心赔付。明和公司提供的《参保人险种缴费明细表》显示2013年9月至2017年3月蓝佳连的缴费没有间断，仲裁庭认定2015年6月29日至7月3日期间有停保是错误的。二、医疗费、护理费、住院伙食补助费属于重复主张。蓝佳连已经提起刑事附带民事诉讼，（2016）粤1972刑初566号判决书已经生效，判决莫腾远向蓝佳连赔偿合计107774.97元。根据相关会议纪要精神，劳动者所在用人单位参加了工伤保险，因第三人侵权造成人身损害，劳动者获得第三人支付的损害赔偿后，仍有权请求工伤保险基金管理机构支付工伤保险待遇，但就第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用，工伤保险基金可以拒绝支付。蓝佳连的医疗费、住院伙食补助费、护理费等已经判决由莫腾远支付，蓝佳连不能再要求明和公司支付。另外，在事故发生后，明和公司已经垫付了赔偿费用81276.3元，该费用应作为赔偿款在工伤赔偿总额中予以扣减。被告蓝佳连辩称：原告的诉讼请求没有事实依据及法律依据，请求法院依法驳回其诉请。经审理查明：一、入职时间及职务：蓝佳连于2012年10月23日入职明和公司，担任保安员。二、工伤及医疗情况：2015年7月1日22时许，蓝佳连正在明和公司值班，莫腾远伙同两名男子对蓝佳连进行袭击，导致蓝佳连全身多处受伤。受伤后，蓝佳连从2015年7月4日至2015年9月18日在东莞市长安乌沙医院住院治疗，合计住院76天，花去医疗费77802.4元；于2016年7月8日至2016年7月24日在东莞市长安乌沙医院住院治疗，合计住院16天，花去医疗费4803.45元。期间，蓝佳连有在门诊治疗。双方确认，蓝佳连合计花去医疗费86209.75元，其中明和公司已经垫付81276.3元。蓝佳连于2016年6月30日经东莞市社会保障局认定为工伤，后经东莞市劳动能力鉴定委员会均鉴定为伤残七级，未达护理等级。明和公司尚未支付蓝佳连鉴定费1050元。三、社会保险购买情况：东莞市长安社会保险基金管理中心出具了一份《工伤保险待遇申领不予受理决定》，以“经核查，蓝佳连于2015年7月3日因工受伤，受伤时未参加工伤保险”为由不予受理其工伤保险待遇申领。明和公司并未因对该不予受理决定有异议而申请复议或提起行政诉讼，但在本案审理期间再次以其已为蓝佳连参办社会保险为由主张免责。为查明事实，本院去函东莞市长安社会保险基金管理中心，该中心复函称：明和公司于2015年6月29日为蓝佳连办理了参保暂停手续（同日已暂停参保关系），蓝佳连于2015年7月3日发生工伤后，明和公司于2015年7月4日重新为其参加工伤保险，故依照《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款的规定，不予受理其工伤保险待遇申领。四、工伤前月平均工资：蓝佳连主张其受伤前月平均工资均为3500元，明和公司对此不予确认，但未能提交工资台账。对于银行流水所记载的工资数额，双方确认是扣除包括社保以及其他扣发项目后的实发工资，但双方均未能明确扣发社保及其他项目的详细情况。明和公司确认从银行流水可计算出蓝佳连月均实发工资为3410元。五、停工留薪期工资：双方对于仲裁庭认定的停工留薪期（2015年7月4日至2015年10月18日、2016年7月8日至2016年7月24日）没有异议，但对于计算基数有异议，明和公司主张按照3000元/月的标准计算，蓝佳连主张按照3500元/月的标准计算。六、解除劳动关系时间及原因：双方确认双方的劳动关系已经解除。七、带薪年休假：仲裁庭认定明和公司应支付蓝佳连2015年未休年休假工资417元以及2016年未休年休假工资417元，明和公司以2015年未休年休假工资已经超过仲裁时效为由不同意支付，对于2016年未休年休假工资同意支付。八、劳动仲裁情况：蓝佳连于2017年4月25日向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭申请仲裁，请求：1.裁决明和公司支付蓝佳连一次性伤残补助金45500元、一次性工伤医疗补助金21000元、一次性伤残补就业补助金87500元；2.裁决明和公司支付蓝佳连医疗费4933.45元；3.裁决明和公司支付蓝佳连鉴定费1050元；4.裁决明和公司支付蓝佳连2015年7月3日至2016年9月29日期间停工留薪期工资差额34281元；5.裁决明和公司支付蓝佳连2015年7月4日至2015年9月18日、2016年7月8日至2016年7月24日住院期间护理费14904元、住院期间伙食费6440元；6.裁决明和公司支付蓝佳连2012年10月23日至2016年9月29日期间未休年休假工资3500元；7.裁决明和公司支付蓝佳连2015年11月23日至2016年9月29日期间未签订劳动合同二倍工资差额38500元;8.裁决明和公司支付蓝佳连违法解除劳动合同的赔偿金28000元。仲裁庭裁决：1.确认双方之间劳动关系已解除；2.由明和公司支付蓝佳连停工留薪期间工资差额3608元；3.由明和公司支付蓝佳连医疗费4933.45元；4.由明和公司支付蓝佳连工伤住院期间伙食费6440元;5.由明和公司支付蓝佳连鉴定费1050元；6.由明和公司支付蓝佳连一次性伤残补助金45500元、一次性工伤医疗补助金21000元及一次性伤残就业补助金87500元；7.由明和公司支付蓝佳连带薪年休假工资2015年417元、2016年417元；8.驳回其他申诉请求。九、其他需要说明：蓝佳连提起刑事附带民事诉讼，本院于2016年5月24日作出（2016）粤1972刑初566号刑事附带民事判决书，认定蓝佳连的损失包括：1.医疗费84008.3元：按照实际有效医疗费票据计算为84008.3元；2.误工费12366.67元：误工时间为住院76天加上休息1个月，按照3500元/月的标准计算误工费为3500元/月÷30天×106天=12366.67元；3.护理费3800元：按照50元/天的标准计算住院76天为3800元；4.住院伙食补助费7600元：按照100元/天的标准计算76天为7600元；以上合计107774.97元，莫腾远应该于该判决发生法律效力之日起十日内赔偿给蓝佳连。该判决已经发生法律效力，蓝佳连向本院申请执行，在执行过程中，本院依法扣划莫腾远的银行账号存款30113.91元，扣去352元执行费，剩下29761.91元退还给蓝佳连，尚欠78013.06元未执行到位，后经东莞市中级人民法院和广东省高级人民法院执行指挥中心向银行、工商、国土、房管等部门调查，均未发现莫腾远可供执行的财产，因暂无莫腾远的可供执行的财产或财产线索，本院作出(2016)粤1972执5216号之一执行裁定书，裁定：终结本次执行程序。本案认为：本案系劳动争议。从本院依法向东莞市长安社会保险基金管理中心调查的情况可见，明和公司在与蓝佳连劳动合同关系存续期间，于2015年6月29日为蓝佳连办理了参保暂停手续，在蓝佳连发生工伤后，于2015年7月4日才重新为其参加工伤保险，因此所导致蓝佳连未能从社会保险基金管理中心获得工伤保险待遇的部分，明和公司应承担责任。关于停工留薪期间工资差额。双方一致确认停工留薪期为2015年7月4日至2015年10月18日、2016年7月8日至2016年7月24日，对此本院予以确认。明和公司主张根据银行流水计算出蓝佳连的工伤前月均工资为3410元，同时确认银行流水上的工资数额是扣除社保以及其他一些扣款项目后的实发工资，故该工资数额不能等同于应发工资。在本院依法向其释明需要提交工资台账等证据后，明和公司仍未能提交，应当承担举证不能之不利后果，蓝佳连主张其工伤前月均工资为3500元，本院予以采信。明和公司主张该工资系在每月工作26天，每天工作8小时的情况下可得的，蓝佳连主张系在每月工作22天，每天工作8小时的情况下可得的。鉴于明和公司未能提供工资台账及考勤记录，故本院依法采信蓝佳连的主张，认定其每月领取的3500元不包含加班费。由此可计得停工留薪期间工资为：3500元/月÷31天×28天+3500元/月×2个月+3500元/月÷31天×18天+3500元÷31天+×17天=14112元，扣除已发的10452元，尚应补发3660元。仲裁裁决明和公司补发3608元，蓝佳连并未因不服而提起诉讼，应视为其服从裁决，故明和公司应补发停工留薪期工资差额3608元。关于医疗费。首先，虽然本院作出（2016）粤1972刑初566号刑事附带民事判决书，判决莫腾远向蓝佳连支付赔偿款合计107774.97元（医疗费84008.3元+其他损失23766.67元），但是最后实际执行到位的只有29761.91元，扣除其他损失23766.67元外，蓝佳连实际从莫腾远处获得的医疗费仅有5995.24元。广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十五条关于“劳动者的工伤系第三人侵权所致，劳动者先获得侵权赔偿的，用人单位承担的工伤补偿应扣除已支付的医疗费和丧葬费”中规定应扣除的医疗费应理解为直接侵权人已经实际支付的部分，而非单纯判决胜诉的部分。况且，劳动者是无法准确判断直接侵权人的履行能力的，如因首先选择起诉直接侵权人，在无法执行到位的情况下，又排除其向用人单位主张的权利，让劳动者来承担选择起诉而带来的风险，并不符合公平原则，也与立法初衷相违背。因此，明和公司不能因蓝佳连首先选择了起诉直接侵权人莫腾远为由主张免除其医疗费的承担责任。其次，鉴于本院根据（2016）粤1972刑初566号刑事附带民事判决书已经为蓝佳连执行医疗费5995.24元，加上明和公司已垫付的医疗费81276.3元，蓝佳连实际获得医疗费为87271.54元，已经高出其实际发生的医疗费86209.75元，故对于高出的部分1061.79元，应抵扣用人单位应付的其他工伤待遇。蓝佳连现再行主张医疗费，于法无据，本院依法不予支持。最后，值得一提的是，因第三人侵权导致工伤，鉴于侵权损失赔偿请求权与工伤补偿请求权的权利基础不同，劳动者有权分别向直接侵权人和用人单位主张，但是医疗费作为实际损失项目，具有填补性，不能重复主张。针对（2016）粤1972刑初566号刑事附带民事判决书所指向的剩下债权，即医疗费77713.06元应由明和公司取得。明和公司承接该判决所确定的债权后，有权作为申请人向本院申请强制执行。关于住院期间伙食补助费。蓝佳连合计住院92天，按照用人单位当地因公出差伙食补助标准100元的70%计算，该项费用为6440元。关于鉴定费。蓝佳连主张鉴定费1050元，符合《广东省工伤保险条例》第四十九条的规定，本院予以支持。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。如前所述，本院依法采信蓝佳连工伤前月均工资为3500元，其因工伤构成七级伤残，有权获得一次性伤残补助金45500元（十三个月本人工资，即3500元×13个月=45500元）、一次性工伤医疗补助金21000元（六个月的本人工资，即3500元×6个月=21000元）、一次性伤残就业补助金87500元（二十五个月的本人工资，即3500元×25个月=87500元）。关于年休假工资。明和公司如未安排蓝佳连享受2015年的年休假，其应在2016年1月1日即清楚权利遭受损害，但其于2017年4月25日才提起仲裁申请，已经超过一年的仲裁时效，明和主张无需支付该年度的未休年休假工资417元，本院予以支持。对于2016年未休年休假工资417元，双方没有异议，本院予以确认。综上所述，明和公司应向蓝佳连支付停工留薪期工资差额3608元、住院伙食补助费6440元、鉴定费1050元、一次性伤残补助金45500元、一次性工伤医疗补助金21000元、一次性伤残就业补助金87500元、2016年未休年休假工资417元，以上合计165515元，扣除1061.79元后，明和公司尚应向蓝佳连支付各项工伤待遇164453.21元。依照《广东省工伤保险条例》二十六条、第三十四条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告东莞明和印刷制品有限公司与被告蓝佳连的劳动合同关系已经解除；二、原告东莞明和印刷制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向被告蓝佳连支付各项工伤待遇164453.21元；三、驳回原告东莞明和印刷制品有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（原告已预交），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  陈国云二〇一七年十月十日书记员  陈颖仪