浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙02民终2472号 上诉人（一审被告）：刘卓海，男，1963年12月2日出生，汉族，宁波市铭远船务有限公司法定代表人，住舟山市普陀区。 委托代理人：邓国蓬，河北杭天律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：陈俊杰，男，1960年10月16日出生，汉族，江南名剑宁波文化发展有限公司法定代表人，住宁波市海曙区。 委托代理人：柯光煜，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：周伦方，男，1964年2月6日出生，汉族，宁波中波船舶燃料有限公司法定代表人，住宁波市海曙区。 委托代理人：钟铮铮，浙江同舟（宁波石化开发区）律师事务所律师。 上诉人刘卓海因与被上诉人陈俊杰、周伦方民间借贷纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2016）浙0203民初3606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 刘卓海上诉请求：撤销原判，改判刘卓海不承担保证责任或裁定驳回陈俊杰起诉。事实与理由如下:一、一审判决认定事实错误。涉案《协议》借款人一栏中记载有宁波市铭远船务有限公司（以下简称铭远公司），一审判决仅将周伦方作为借款人与事实不符；《协议》中所涉及债权债务包含了宁波利奇进出口有限公司（以下简称利奇公司）与铭远公司之间的债权债务关系，铭远公司在《协议》签订后已经清偿了其对利奇公司的债务，该事实利奇公司与铭远公司均无异议；刘卓海系作为铭远公司法定代表人在《协议》中签字，其签字的真实意思系代表铭远公司履行职务行为，且也是仅担保铭远公司与利奇公司之间的债务，故刘卓海不应承担担保责任；关于借款数额，原债权人胡时新已认可《协议》中约定的借款数额并非真实债务数额，一审判决仅依据《协议》书的记载确定债权债务金额与事实不符；2014年5月21日铭远公司汇入利奇公司账户内的370000元，系偿还铭远公司与利奇公司之间的债务，与胡时新及周伦方之间的个人债务无关，且均是归还本金。二、一审判决适用法律有误。《协议》的签订系周伦方在受胁迫的情况下与胡时新串通签订，记载的借款金额与实际金额严重不符，损害了担保人的利益，担保人不应承担担保责任；根据胡时新及周伦方关于还款期限的陈述，本案的保证期间已过，保证人不应再承担担保责任；陈俊杰与胡时新之间的债权转让存在恶意串通，且在债权转让后二人也未履行通知义务，一审判决将法院诉讼材料的送达认定为陈俊杰履行了通知义务没有法律依据，故陈俊杰与胡时新之间的债权转让行为无效。三、一审诉讼程序违法。本案一审于2016年12月22日开庭，利奇公司在一审中提供的情况说明超出了一审法院确定的举证期限，在此情况下，一审法院仍将其作为证据认定违法。 陈俊杰辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 周伦方辩称：《协议》中记载的7000000元，其中2000000元系铭远公司与利奇公司之间的借款，该笔借款不计算利息，另外5000000元实际仅发生2160000元，有银行单据为凭，之所以在《协议》中写5000000元系受胁迫的情况下所写。《协议》签订后，周伦方与胡时新之间的债务均由双方自行解决，周伦方支付利息时在汇款凭证上均有标注，利息支付至2015年3月份，后2016年1月份又归还100000元本金。债权转让通知周伦方并未收到。 陈俊杰向一审法院起诉请求判令：一、周伦方归还借款本金5370000元，并支付利息（暂计至2016年8月21日为1145800元，之后的利息以5370000元为基数按照月利率2%计算至实际还款日止）；二、刘卓海对上述第一项请求承担连带清偿责任； 一审法院认定事实：周伦方、刘卓海及案外人胡时新分别是宁波中波船舶燃料有限公司（以下简称中波公司）、铭远公司、利奇公司的法定代表人，其中胡时新与周伦方之间、利奇公司与铭远公司之间，胡时新与中波公司之间存在债权债务关系。2014年3月22日，经结算，周伦方（甲方、借款人）、刘卓海（丙方、担保人）与胡时新（乙方、债权人）共同签订《协议》一份，该协议约定：甲方向乙方借款7000000元（柒佰万元），甲方根据资金情况逐步归还乙方（包括利奇公司与铭远公司对公账户）；甲方每月付利息100000元（按5000000元月息2分计算），先还5000000元，利息逐步减扣，2000000元不计息；甲方每月支付乙方5000元工资，至乙方终老（如遇公司不存在，工资停发）；乙方有义务为铭远公司发展出谋划策；至今日止，以前的账务、借条、协议一律作废；乙方如做不利甲方的事，乙方承担全部责任；此协议包括中波公司投资款；丙方愿为此协议担保。 上述协议签订后，周伦方于2014年4月4日向胡时新归还本金100000元，并于同年6月30日、7月31日、9月1日、9月30日、10月30日、11月28日、12月29日、2015年1月30日、同年2月15日、3月30日分别支付利息80000元、80000元、78000元、76000元、67400元、67400元、67400元、67400元、67400元、67400元。此外，2014年10月29日、2014年12月9日、2015年11月30日、2016年1月25日、2016年2月1日，周伦方还分别向胡时新账户内汇款100000元、50000元、40000元、10000元、100000元。2014年4月4日、同年5月21日、8月15日、9月22日，铭远公司分别向利奇公司账户内汇款700000元、370000元、200000元、430000元。 2016年8月11日，陈俊杰（乙方）与胡时新（甲方）签订《债权转让协议》一份，协议约定：鉴于甲方尚欠乙方借款及相关利息，周伦方尚欠甲方本金5370000元及相应利息，并由刘卓海提供担保，甲乙双方协商一致，甲方向乙方全额转让其对周伦方的债权（含刘卓海对该债权的担保），以偿还所欠乙方的借款，乙方受让上述甲方全额债权；乙方兑现受让债权后，甲乙就双方之间因上述民间借贷发生的全部债权债务即告了结。 一审审理期间，利奇公司于2017年1月10日出具情况说明一份，载明：利奇公司对铭远公司的所有债权，归法定代表人胡时新全权处理，已在2014年3月22日胡时新与周伦方、刘卓海三方签订的《协议》中全部处理完毕。 一审法院认为，本案存在三个争议焦点：一、涉案《协议》是否有效；若有效，周伦方尚欠本息金额多少；二、刘卓海是否应对涉案款项承担担保责任；三、债权转让是否成立。 关于争议焦点一：首先，涉案《协议》是否有效。一审法院认为，案外人胡时新与周伦方之间，利奇公司与铭远公司之间，胡时新与中波公司之间存在债权债务关系。2014年3月22日，经结算，胡时新与周伦方、刘卓海共同签订涉案《协议》，确定了欠款金额、利息及还款方式等，周伦方作为借款人在该协议中签字承诺还款，刘卓海为该协议提供担保，上述行为系各方真实意思表示，合法有效，协议内容对各方均具有约束力，各方均应按约履行各自义务。刘卓海抗辩称借款数额不真实，因陈俊杰提供了《协议》签订前的部分汇款凭证，且周伦方、刘卓海在《协议》中已对欠款金额予以确认，故对该抗辩意见，不予采纳。刘卓海还抗辩称《协议》中包括了利奇公司对铭远公司的债权，该债权转由胡时新个人享有并不合法，一审法院认为，利奇公司已出具情况说明，表明其对铭远公司的债权由胡时新全权处理，且已在《协议》中全部处理完毕，故对上述抗辩意见亦不予采纳。另刘卓海还抗辩称胡时新与周伦方之间存在恶意串通、损害担保人利益的行为，及周伦方受胁迫签订相关条款等，因其未提供相关证据予以证明，故不予采纳。 其次，尚欠本息金额多少。《协议》签订后，周伦方通过其个人账户还款至胡时新账户。铭远公司亦通过其公司账户还款至利奇公司账户，根据协议的约定，其还款应视为归还涉案款项。对于周伦方于2014年4月4日汇至胡时新账户的100000元，铭远公司分别于2014年4月4日、8月15日、9月22日向利奇公司账户内所汇的700000元、200000元及430000元，陈俊杰均作为本金予以扣除，一审法院予以确认。对于铭远公司2014年5月21日汇至利奇公司账户内的370000元，刘卓海认为系归还本金，而陈俊杰认为其中170000元系归还2014年3月22日起至2014年5月21日止的利息，200000元系归还本金，因刘卓海未提供证据证明上述期间的利息已付，故该370000元依法应先扣利息、再扣本金，陈俊杰的计算方式无误，一审法院予以确认。对于周伦方于2014年10月29日、2014年12月9日、2015年11月30日、2016年1月25日、2016年2月1日通过其个人账户汇至胡时新个人账户的合计300000元款项，虽然陈俊杰称该款系周伦方代其妻子陈燕飞归还陈俊杰的其他借款，不应在本案中予以扣除，但一审庭审结束后陈俊杰明确愿意将上述款项算作归还本案借款，其中2016年2月1日的100000元汇款作为本金予以扣除，其余200000元认为应先抵扣欠息、多出部分予以抵扣本金，具体以法院审核结果为准。本院认为，上述处理意见系陈俊杰的真实意思表示，未违反法律规定，也未损害周伦方与刘卓海的利益，故予以采纳。经核算，截至2016年2月1日，周伦方尚欠胡时新本金5108000元（其中2000000元不计息）、利息591600元。 关于争议焦点二：刘卓海在《协议》中作为担保人签字，系其真实意思表示，理应按约承担担保责任。因各方对担保范围、担保方式及担保期间均未作出明确约定，根据担保法的相关规定，刘卓海应当对涉案全部借款本息承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。因原债权人胡时新与被告周伦方对主债务履行期限约定不明，债权人可以催告债务人在合理期限内返还，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，故应自本案起诉之日起算，故保证期间未过。刘卓海抗辩称周伦方及胡时新均明确了还款期限，而根据该还款期限，担保期间已过，其担保责任应予以免除，对此一审法院认为，因胡时新与被告周伦方并未在《协议》中明确约定还款期限，胡时新在询问笔录里所称的还款期限也仅是周伦方的单方承诺，故对刘卓海的上述抗辩意见，不予采纳。另刘卓海抗辩称其在《协议》中签字系代表铭远公司处理该公司与利奇公司之间不计息的2000000元借款，即使担保也只是为该2000000元借款提供担保，因其未提供相关证据予以证明，故不予采纳。 关于争议焦点三：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。本案原债权人胡时新将其对周伦方享有的涉案债权转让给陈俊杰，系对自己民事权利的处分。债权人转让权利的，应当通知债务人。陈俊杰从胡时新处受让债权后虽以邮递方式向周伦方及刘卓海告知债权转让事宜，但因未提供邮件妥投的凭证，债权转让通知未有效送达，故应以一审法院公告送达相关诉讼材料之时认定为其尽到债权转让的通知义务。由此，本案所涉债权转让符合法律规定，合法有效。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，故担保权利一并转让。周伦方应向陈俊杰归还上述欠款本息，刘卓海对此应承担连带担保责任。刘卓海抗辩称债权转让通知书中写到将支付工资的权利一并转让，而该权利具有专属性不可转让，因债权转让协议中并未约定将该项权利转让，且陈俊杰与胡时新均明确未将此项权利予以转让，故对该抗辩意见不予采纳。刘卓海还抗辩称陈俊杰本人在询问笔录里明确中波公司的投资款未进行转让，故应将该投资款从诉请中扣除。对于陈俊杰本人的上述陈述，其代理人在庭审中解释称系因陈俊杰未看清条款编号故作出该陈述，且其在庭后与陈俊杰本人核实后向法庭明确涉案债权转让包括该笔投资款。对此一审法院认为，《债权转让协议》中明确了转让的款项包括尚欠的全部借款本息，而《协议》中明确全部借款本息中已包括了中波公司的投资款，陈俊杰与胡时新均对该转让金额予以确认，故对刘卓海的上述抗辩意见不予采纳。 综上，陈俊杰有权要求周伦方归还尚欠借款本金5108000元，并支付利息（暂计至2016年2月1日为591600元，之后的利息自2016年2月2日起以3108000元本金为基数按照月利率2%计算至款项实际付清日止），并要求刘卓海对上述欠款本息承担连带清偿责任。刘卓海承担保证责任后，有权向周伦方追偿。陈俊杰诉请中要求对《协议》中不计息的2000000元款项计算利息，于法无据，故对该2000000元不应再计算利息，对其该诉请，不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2017年4月13日作出如下判决：一、周伦方归还陈俊杰借款本金5108000元，并支付利息（暂计至2016年2月1日为591600元，之后的利息自2016年2月2日起以3108000元本金为基数按照月利率2%计算至款项实际付清日止）。上述款项周伦方于判决生效之日起十日内付清；二、刘卓海对周伦方的上述第一项还款承担连带清偿责任；刘卓海承担保证责任后，有权向周伦方追偿；三、驳回陈俊杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费57411元，由陈俊杰负担2799元，周伦方、刘卓海共同负担54612元；保全费5000元，由周伦方、刘卓海共同负担。 本案二审期间，刘卓海提供铭远公司出具的证明1份，拟证明刘卓海系代表铭远公司签订《协议》，担保的范围也仅限于铭远公司与利奇公司之间的债务。陈俊杰、周伦方均未提交新的证据。对刘卓海提供的证据，陈俊杰经质证对该证据的形式真实性无异议，但其认为《协议》中担保人一栏仅有刘卓海个人签字，铭远公司并未出现，该证据难以证明刘卓海签字系职务行为，铭远公司现经营状况不良，其出具该份证据的目的是意图将刘卓海个人的担保责任转嫁给公司。周伦方对该证据无异议。对刘卓海提供的证据，本院认为，刘卓海系铭远公司的法定代表人及大股东，与铭远公司具有利害关系，且该说明系事后形成，不能免除刘卓海依据《协议》应当承担的义务，故本院对该证据不予认定。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：刘卓海对涉案债务是否承担担保责任，如承担担保责任，则其担保的范围、金额如何认定。首先，刘卓海虽然系铭远公司的法定代表人，但《协议》中担保人一栏及落款处均未加盖铭远公司的公章，《协议》中其他条款亦看不出刘卓海签字当时系代表铭远公司履行职务行为，故应认定系刘卓海个人对《协议》所涉债务承担担保责任。其次，虽然《协议》所涉债务包含了铭远公司与利奇公司之间的债务，但并未明确该部分债务的具体数额，亦未说明刘卓海仅对该部分债务承担担保责任，故应认定刘卓海对涉案债务承担全部的担保责任。第三，对刘卓海提出的关于2014年5月21日铭远公司汇入利奇公司账户的370000元的性质及一审审理过程中利奇公司出具的情况说明的认定问题，本院认为，利奇公司作为《协议》所涉部分债务的债权人，在一审审理过程中确认其债权由法定代表人胡时新进行处理不违反法律规定，亦不损害周伦方及刘卓海的合法权益。一审法院结合利奇公司出具的说明内容，对370000元按照“先扣利息、再扣本金”的原则，认定170000元系归还利息、200000元系归还本金，并无错误。对刘卓海提出的胡时新与周伦方存在恶意串通、实际借款数额远远小于《协议》记载数额、担保期间已过等上诉理由，因其在一审中已经作为答辩意见提出，二审中亦未针对前述上诉理由提供新的证据，本院认可一审判决相关分析认定，对其前述上诉理由不予支持。 综上，刘卓海的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费57411元，由上诉人刘卓海负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  毛坚儿 审判员  魏金汉 审判员  刘晓丽 二〇一七年十月十七日 书记员  陈 冲