河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终661号上诉人（原审原告）：许瑞海，男，1951年3月10日出生，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：李全德，平顶山市叶县昆阳法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：莫秀停，男，1951年3月10日出生，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：李静，河南盐都律师事务所律师。上诉人许瑞海因与被上诉人莫秀停建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2019）豫0422民初1859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许瑞海及其委托诉讼代理人李全德，被上诉人莫秀停的委托诉讼代理人李静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许瑞海上诉请求：撤销河南省叶县人民法院（2019）豫0422民初1859号民事判决,发回重审或者依法改判：1.判令莫秀停将其建筑楼房的主体工程和基础工程的混凝土强度维修达到设计标准；2.按合同约定把未做漏做的工程项目履行完成；3.判令莫秀停赔偿因质量问题和二楼不能使用造成的损失。事实和理由：1.一审法院认定其擅自入住是错误的，莫秀停在主体工程干完后，依照合同约定应于2008年2月1日交工,但至今未交工，无验收。同时，莫秀停擅自将楼房的一套住宅以153000元的价格卖给了刘一巴，在2009年4月份起诉前,莫秀停为了让刘一巴装修和入住,2008年3月才将钥匙交给其，故其不是擅自入住。2.一审法院认定“以部分不符合约定为由主张权利,故对其主张,本院不予支持”是错误的，一审法院不支持其主张的基础有两个，一是擅自使用，二是使用部分质量不符合约定，而本案中首先其不是擅自入住，其次莫秀停所建楼房经叶县人民法院委托平顶山市永佳建筑工程质量司法鉴定所鉴定,结果是整栋楼即主体工程不合格而非部分不合格，一审判决也引用了司法鉴定人员的陈述：“出具的鉴定报告是针对既有的全部工程质量做出的鉴定,系抽样检查，有一处不合格,说明整栋楼不合格”，但一审又以“该案中房屋的混凝土构件及砌墙体砂浆强度达不到设计要求及地下室①轴线墙体有渗漏,是否造成房屋在合理使用寿命内的地基基础和主体结构质量不合格，在鉴定结论中并未说明，故对于许瑞海要求莫秀停承担质量不合格责任的请求不予支持”，这是法院对其委托的司法鉴定机构出具鉴定结果的不认定，前后矛盾。3.一审程序违法。本案是再审案件，由平顶山中级人民法院发回叶县人民法院重审，叶县人民法院应当以再审程序审理，但叶县人民法院确以“初”字立案,适用初审程序审理和判决。一审法院引用的河南省叶县人民法院（2009)叶民二初字172号民事判决和平顶山市中级人民法院(2010)平民终二字第155民事判决是证明“未做漏做部分已做处理”,而这两个判决是这样认定的：河南省叶县人民法院（2009)叶民二初字172号民事判决认定“被告(上诉人)辩称该工程存在未做漏做项目以及存在质量问题，要求折抵部分工程款,但被告在诉讼过程中一方面不提起反诉,另一方面也没有对未做漏做项目及工程质量鉴定，因此被告的辩称理由缺乏证据佐证，本院不予支持”。该表述明显错误，庭审时法官多次询问其实际损失的数额,其也明确告知了自己的损失数额,但判决称其未明确告知。平顶山市中级人民法院(2010)平民终二字第155号民事判决认定“许瑞海上诉称,上诉人与被上诉人建设工程至今未交付，验收,该工程不仅缺金短两，偷工减料,存在严重质量问题,依据一审查明的事实及许瑞海对该房入住情况，一审中许瑞海未对质量问题提出反诉,对工程质量问题，本院不予处理”。该表述明显不合理，法院委托的鉴定机构做出的鉴定，法院不认可，反而让其承担该费用，不公平。综上，一审认定事实错误,适用法律错误，请求二审法院公正判决。二审庭审中，许瑞海当庭明确放弃要求莫秀停按合同约定把未做漏做的工程项目履行完成和判令莫秀停赔偿因质量问题和二楼不能使用造成的损失的上诉请求，将其上诉请求变更为：撤销河南省叶县人民法院（2019）豫0422民初1859号民事判决,发回重审或者依法改判莫秀停将其建筑楼房的主体工程和基础工程的混凝土强度维修达到设计标准。莫秀停辩称，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，仅有地基基础和主体结构质量不合格才应在合理年限之内进行维修，施工方才有维修的义务。一审中的鉴定结果不能表明案涉建筑的地基基础和主体结构不合格，因此其不应承当维修义务。一审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。许瑞海向一审法院起诉请求：1.判令莫秀停履行建筑工程合同将未做、漏做的工程项目完工；2.判令莫秀停赔偿原告因工程质量造成的经济损失；3.将不合格的工程进行修复。一审法院认定事实：2007年5月19日，莫秀停、许瑞海签订《工程合同》一份，约定许瑞海将坐落在叶县昆阳大道东侧，北水闸北的三层框架结构楼房一套，包括地下室一层、地上两层半，建筑面积为1217.33㎡，总造价为852131元，以包工包料方式发包给莫秀停建造，同时双方约定工程增减变更部分以双方签字为准，工程竣工时按工程实际增减进行结算。开工日期为2007年5月19日，竣工日期为2008年2月1日。付款方式为：第一次付款，地下室完工后，付200000元；第二次付款，二层封顶后付200000元；第三次付款，主体工程完工后付200000元；第四次付款，工程全部竣工后一次付清。同时，莫秀停、许瑞海双方在工程合同中约定了其他相关权利和义务。合同签订后，莫秀停按约定准备了施工机械和工具，组织施工人员为许瑞海建造楼房，将楼房建为四层（含地下室）。2008年3月上述楼房完工后，许瑞海对部分房屋投入使用、出租。2008年3月16日许瑞海在叶县房地产管理局办理了叶房私字第（01127）号房产证。2009年叶县国土资源局为其办理了土地使用证。2009年5月16日许瑞海向叶县农村信用合作联社提出借款申请、抵押担保承诺，制作了估价报告和土地估价报告，以该楼房作抵押在河南叶县农村商业银行股份有限公司常村信用社（原叶县农村信用合作联社常村信用社）贷款1200000元。另查明：上述房屋完工后，许瑞海未付清莫秀停工程款，莫秀停于2009年4月1日向本院起诉，本院于2009年9月4日作出（2009）叶民二初字第172号民事判决，判令许瑞海给付莫秀停工程款262158.78元。许瑞海不服，提起上诉，平顶山市中级人民法院作出（2010）平民终二字第155号民事判决，维持原判；2010年5月6日许瑞海以莫秀停偷工减料，少做、漏做工程项目，拖延工期，致使工程存在严重质量问题为由，向本院起诉，请求判令莫秀停继续履行建设工程合同，将未做、漏做的工程项目完工，并赔偿因工程质量不合格以及违约给许瑞海造成的经济损失100000元；2010年8月30日，许瑞海向本院提出工程质量鉴定申请，平顶山永佳建筑工程质量司法鉴定所组织鉴定人员确定鉴定内容和范围为：确认许瑞海主张的莫秀停在施工过程中，偷工减料，少做、漏做工程项目，工程质量问题为本次鉴定内容。根据许瑞海主张鉴定内容，收集相关资料，（委托方所能提供的工程相关技术资料）并进行现场勘查。该所对工程现状进行了现场检测、拍照与取证，并抽取了双方共同认可的构件，采取现场检测设备进行检测。该鉴定机构对以下情况进行了综合评定：一、工程的基本情况描述。经调查，该民房建设时有合同但无正规施工图纸，房屋建设由合同预定按照施工图纸（施工图为无图草签图）进行。现场查看，该房屋地上三层（原图纸设计说明为二层半），地下室一层，因原图纸标注不详，为便于报告描述经测量绘制如下轴线示意图：（示意图略）。该工程北侧、西侧临路，东西两侧自然地坪面有较大高差，南侧与其它建筑物距离不足80㎝。地下室与一层已经投入使用，工程使用时间因存在争议不能确认。该工程建设过程中，建设方未履行相关的报建手续，也没有委托有资质的监理公司进行工程监理。因工程无第三方见证和相关的工程监督部门参与，造成该工程没有主要材料进场复试报告、没有工程施工隐蔽记录、没有工程验收报告。因此无法依照《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001对工程合格与否进行判定。二、工程查看情况描述。该工程观感上线条顺直、抹灰层大面平整，局部有空鼓现象，混凝土构件无裂缝。依据施工草图对不符合图纸的施工项目及工程存在的问题描述及分析如下：1.一层地坪面有起砂情况。因工程一层部位已投入使用，该地坪面起砂无法认定是由施工质量造成的。2.二层南墙西窗下有一条斜裂缝。该工程距南部建筑物过近，建筑物间存在相互影响。3.塑钢窗开启不灵活。塑钢窗安装不标准，造成开启困难。4.参照JGJ/T23-2001《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》在二层抽检六个混凝土构件，其中三个梁构件强度达不到原设计要求；参照JGJ/T136-2001《贯入法检测砌筑砂浆抗压强度技术规程》在二层抽检六道砖砌体砂浆，强度均达不到原设计要求。混凝土及砂浆强度达不到设计强度要求因施工质量控制不严造成。5.楼梯间水泥踏步、地面有破损情况，楼梯扶手有一处破损情况。6.地下室西半部有渗漏痕迹（主要在①轴线墙体处）该工程已经投入使用，且无相关施工技术资料，无法认定这些问题由谁造成。综合以上情况，平顶山永佳建筑工程质量司法鉴定所给出鉴定结论：经鉴定组总结，认为以下质量问题是由施工方造成的：1.塑钢窗开启不灵活。2.抽查有三个混凝土构件及六道砌体砂浆强度达不到设计要求。3.地下室①轴线墙体有渗漏。许瑞海支付鉴定费14000元。平顶山永佳建筑工程质量司法鉴定所的鉴定人员李维、虎振洪称“出具的鉴定报告是针对既有的全部工程质量做出的鉴定，系抽样检查，有一处不合格，说明整栋楼不合格”。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。”本案争论楼房交付后许瑞海对其部分房屋以出租等方式使用，又以争论楼房为银行设立抵押权办理贷款，（在叶县人民法院（2010）叶民一初字第217号民事判决书中已认定），在上述使用行为后“又以使用部分质量不符合约定为由主张权利”，故对于其主张，该院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。平顶山永佳建筑工程质量司法鉴定所鉴定出具的鉴定结论显示有三个质量问题主要是由施工方造成的：1.塑钢窗开启不灵活；2.抽查有三个混凝土构件及六道砌体砂浆强度达不到设计要求；3.地下室①轴线墙体有渗漏。经许瑞海申请平顶山永佳建筑工程质量司法鉴定所的鉴定人员李维、虎镇洪出庭并就有关情况进行了说明。但该案中房屋的混凝土构件及砌体砂浆强度达不到设计要求及地下室①轴线墙体有渗漏是否造成房屋在合理使用寿命内的地基基础和主体结构质量不合格，在上述鉴定结论中并未说明，为此，对于许瑞海要求莫秀停承担质量不合格责任的请求不予支持。关于少做、漏做部分，在该院2009年9月4日作出的（2009）叶民二初字第172号民事判决及平顶山市中级人民法院作出的（2010）平民终二字第155号民事判决中已做出处理，本案不予重复处理。另，因涉案房屋混凝土构件及砌体砂浆强度达不到设计要求给许瑞海造成的损失，其可主张赔偿，在本案中许瑞海已要求莫秀停赔偿经济损失，但未提出损失的数额，也没有提供证据证明其损失的具体数额，对其该项请求本案中该院不予处理，许瑞海可另行主张。综上所述，经该院审判委员会研究决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国建筑法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回许瑞海的诉讼请求。案件受理费2000元，鉴定费14000元，由许瑞海负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对平顶山永佳建筑工程质量司法鉴定所的鉴定人员虎振洪进行了询问。虎振洪称，建设工程的混凝土构件和砌体砂浆强度是主体结构分部工程的主控项目，一处不合格即可认定为主体结构工程评定不合格。这个不合格指的是达不到双方约定的设计强度。地基基础是结构问题，渗漏是使用功能问题，（××）没有必然的因果关系。许瑞海对虎振洪的陈述质证称，对陈述没有意见，但漏水是没有做防水造成的，因为按照图纸上要求应该做防水。河南省叶县人民法院（2009）叶民初字第172号民事判决中明确了莫秀停按照图纸进行了施工，现楼房盖起来了，就应该按照图纸进行验收。莫秀停对虎振洪的陈述质证称，鉴定结论的第二项载明抽查有三个混凝土构件和六道砌体砂浆强度达不到设计要求，此处的设计指的是图纸中的设计标准，若采取补救措施也应当是补救后达到设计标准；此外，鉴定报告中称工程质量无法按照国标GB50300-2001来进行评判，因此，个别混凝土构件不符合设计要求是个别的（情况），将不符合要求的修复成符合要求的相关费用也应当按照公平原则进行划分。本院经审查认为，平顶山永佳建筑工程质量司法鉴定所出具的鉴定结论第2项明确载明“抽查有三个混凝土构件及六道砌体砂浆强度达不到设计要求”，鉴定人又述称，建设工程的混凝土构件和砌体砂浆强度是主体结构分部工程的主控项目，一处不合格即可认定为主体结构工程评定不合格。因此，可以认定案涉莫秀停为许瑞海建造的楼房主体工程的混凝土构件及砌体砂浆强度不符合双方约定的设计要求。本院对此予以确认。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案二审的争议焦点是莫秀停应否对其建筑的楼房主体工程和基础工程的混凝土强度维修达到设计标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。”因此，承包人在建设工程的合理使用寿命内应当对地基基础和主体结构质量承担民事责任。本案中，案涉楼房的主体结构和地基基础是否符合双方约定的设计要求是双方争议的关键。平顶山永佳建筑工程质量司法鉴定所对案涉建筑进行了鉴定，根据鉴定结论第2项载明的内容和鉴定人的陈述，本院已经认定案涉莫秀停为许瑞海建造的楼房主体工程的混凝土构件及砌体砂浆强度不符合双方约定的设计要求。根据上述法律规定，莫秀停应当对其所建造的许瑞海的楼房主体工程的混凝土构件及砌体砂浆强度进行维修，达到双方约定的设计要求。许瑞海的该项请求应予支持。但许瑞海请求莫秀停对其建造楼房基础工程的混凝土强度进行维修，因鉴定结论中并未提及案涉楼房的地基基础质量不合格，且鉴定人也述称不能仅凭“地下室①轴线墙体有渗漏”推定地基基础质量不合格，一审法院对许瑞海的该项请求不予支持并无不当。至于许瑞海一审中主张的赔偿问题，一审法院未予处理，许瑞海亦未对此提出上诉，其可另案主张。综上所述，许瑞海的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分不清，处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省叶县人民法院（2019）豫0422民初1859号民事判决；二、莫秀停对其为许瑞海建造的楼房主体工程的混凝土构件及砌体砂浆强度进行维修，使其达到设计标准，于本判决发生法律效力之日起60日内履行完毕。三、驳回许瑞海的其他诉讼请求。一审案件受理费2000元，鉴定费14000元，由莫秀停负担。二审案件受理费2300元，由莫秀停负担。本判决为终审判决。审判长 张泰东审判员李勇审判员崔伟杰二〇二〇年五月七日法官助理吴桐书记员李夫宇