广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0605民初5725号原告：佛山创富天地营销顾问有限公司，住所地：广东省佛山市南海区。法定代表人：韩鏸章。原告：广州誉高房地产咨询有限公司，住所地：广东省广州市越秀区。法定代表人：周惟。两原告的共同委托诉讼代理人：秦佾兰，广东众淼律师事务所律师。两原告的共同委托诉讼代理人：左贤生，广东众淼律师事务所律师。被告：广东美思内衣有限公司，住所地：广东省佛山市南海区。法定代表人：黄啟忠。委托诉讼代理人：赵昕，广东唯杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李嘉琪，广东唯杰律师事务所律师。原告佛山创富天地营销顾问有限公司（下简称“创富公司”）、广州誉高房地产咨询有限公司（下简称“誉高公司”）诉被告广东美思内衣有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院2017年4月25日立案后，依法适用普通程序，于2017年8月29日公开开庭进行了审理。两原告的共同委托诉讼代理人秦佾兰、左贤生，被告的委托诉讼代理人赵昕、李嘉琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。两原告向本院提出诉讼请求:1.被告支付销售佣金2309920元（所有符合结佣条件的物业成交价总和177444050元×5%-已实际收取佣金6562273元，实际成交价总额为177444290元，但原告按177444050元主张）、违约金692976元和逾期付款利息（以未付销售佣金和违约金为基数，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算，自起诉之日起算至被告实际支付之日）；2.被告支付财产保全保函费9000元、律师费30000元，上述1、2项诉讼请求合计金额为3041896元；3.本案的全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年10月31日，原告与被告签订《房地产策划顾问及销售代理合同》，约定由原告向被告提供房地产策划顾问服务和代理销售服务，原告按约定收取顾问费和销售佣金。原告依约为被告提供了销售顾问和销售代理服务，但被告未足额支付销售佣金，截止至起诉之日，被告尚欠原告销售佣金2309920元。经原告多次催收未果。被告应按合同约定支付违约金和利息。原告为主张权利产生的保函费和律师费等合理支出由被告赔偿。销售额已由双方结算确认，涉案合同第三条第4款约定，合同期若甲方在项目总体销售金额未达2亿元时提前终止合同，所有成交单位销售代理费全部按5%计算佣金，不需要区分其他情况。其中，A栋2017房的成交价实际为310429元，原告多主张了3136元。被告辩称，第一，被告认为两原告没有代理房地产代理服务机构的资质，未办理房地产中介服务机构备案，是不具有提供房地产经纪代理资格和服务的能力的，其所签订的涉案合同应为无效合同。两原告故意隐瞒其不具有相关资质的事实，且两原告利用被告初涉房地产行业缺乏经验，两原告所提供的销售代理合同系格式合同，存在显性公平，免除两原告责任，限制被告权利等情形，因此相关条款当属无效。第二，因两原告不具有相关服务资质，在涉案合同履行过程中存在擅自转委托的行为，还存在分解项目、重复收费等价格违反行为，以及与二手中介串通，骗取佣金的行为，另因其不具有销售、策划能力，不能完成按月制定的销售计划和年度销售计划，经被告多番催告，仍不能完成预定销售目标，在涉案合同履行15个月的时间内，仅完成项目可售面积的36%，不可能达到涉案合同约定80%的销售目标，构成根本违约，被告有权解除合同。第三，原告要求按照5%收取佣金缺乏合同依据，涉案合同的约定限制了被告的合同解除权，不应适用，被告不存在违约行为，无需按5%支付佣金并不应承担违约责任。且在已售房产中，有两套房产（A栋XX房、B栋XX房）的成交价计算错误，A栋608房成交总价为252631元，B栋1223房成交总价为699191元。且另有3套房产（3DXX、3D0XX、1C0XX）被退房，按补充协议二第七条约定，2年内发生退房的，原告应退还佣金。第四，原告主张的保函费和律师费无合同和法律依据。被告就合同解除无过错，且该费用均非原告解决纠纷合理且必要支出。原告与被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议或对真实性无异议的证件，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的结算单位增加佣金点数明细总表及明细表共25页，为原告单方制作，本院将结合采信的其他证据和当事人陈述，对该证据进行综合认定；2.原告提交的律师费及保函费发票均为原件，本院对其真实性予以确认；3.被告提交的开盘前营销策略沟通及2015年8月至2016年6月的营销工作计划、美思-盐步项目前期策划报告、商业定位调整及阶段营销部署、总计划销售额于实际销售额对比表、营销工作计划制定的销售目标与实际销售情况对比表、销售渠道分解表与销售面积汇总表均为打印件，未得到原告的确认，本院对其真实性无异议；4.被告提交的手写销售记录，无法证明与本案的关联性，本院不予审查；5.被告提交的佛山市房地产行业诚信管理平台查询结果、广州市住房和城乡建设委员会的中介服务就够备案查询结果网页截图，不符合证据形式要求，本院对其不予审查；6.被告提交的微信截图及名片无原件核对，本院对其不予审查；7.被告提交的与案外人签订的合同及支付凭证，与本案无直接关联，本院不予审查；8.被告提交的销售明细表及应退还佣金明细表，与原告的陈述吻合，本院对其真实性予以确认。本院综合当事人的陈述及采信的证据，认定如下事实：2013年10月31日，被告（甲方）与两原告（乙方）签订《房地产策划顾问及销售代理合同》（下简称“涉案合同”），约定甲方指定乙方为位于南海盐步XX的独家策划及销售代理方，负责撰写该项目的《销售策划全案》及提供前期策划执行跟进顾问服务，并在该项目销售阶段提供独家销售代理服务。销售代理服务期限从该项目正式公开销售日（以当地报纸公布之开售日期为准）起计18个月止，本合同期内，所有成交均须计算乙方销售业绩及相应的代理费用，本合同到期后，如甲方或乙方想继续履行合同义务，须另行签订新的合同。在本合同有效代理期内，除非甲方或乙方违约，双方不得单方面终止本合同。货值基本指标合计377211820元。销售代理期内，销售代理费由销售基本运作费及销售佣金两部分组成，销售基本运作费每月30000元，当项目总体销售业绩小于1亿元时，按购房认购书成交总额的4%结算，当项目总体销售业绩等于或大于1亿元但小于2亿元时，按购房认购书成交总额的4.5%结算，当项目总体销售业绩等于或大于2亿元时，按购房认购书成交总额的5%结算销售佣金。随着销售率的提升，当采用更高的代理收费标准时，所有成交（含累计和新成交部分）但的销售代理费按新标准结算，之前已经结算部分在新的结算月度一次性补足上一阶段销售代理费的差额。合同期内，若甲方在项目总体销售业绩未达到2亿元时，提前终止合同，则所有成交单位的销售代理费全部按购房认购书成交总额的5%结算。合同期内，乙方需在18个月内完成可销售总面积（在项目最终经济指标确定后，双方须再另行确认实际的可销售总面积）的80%，如没有完成总销售的80%，甲方双方另行签署补充销售合同，该新签的销售合同，不收取甲方月销售基本运作费及销售佣金按总体销售业绩2%计算。所有代理费、销售基本运作费均实行按月结算，乙方在每月5号前，按上月已签订的购房认购书及成交金额计算应收费用，并制作一份代理费用明细表交至甲方，甲方须在本月10日前向乙方结算上月销售代理费及销售基本运作费。乙方销售业绩的时间指标按签署认购书并支付定金的日期为准，销售业绩金额的计算以客户签订《购房认购书》并收齐首期购房款为准。甲方应于公开销售前二十天内向乙方交付齐全的营业执照副本和银行账户、合法拥有该项目并可对外进行销售的文件。乙方须根据甲方提供的文件进行如实的宣传和销售。销售过程中如有因乙方对客户的误导、欺骗等行为引起的法律诉讼或索要要求、收取任何利益时，视为乙方违约，并负责处理有关的纠纷或诉讼，甲方有权单方解除合同终止合作。合同期满（或因特殊情况）终止本合同，双方的合同关系即告结束，甲乙双方不再互相承担任何经济及法律责任，但甲方未按本合同的规定向乙方支付应付的费用须在终止本合同时起计一个月内结清。甲方应按时足额向乙方支付约定的费用，负责乙方有权每天按逾期费用的12%收取违约金。若甲方拖延支付超过30天，视作甲方违约，甲方需向乙方支付应付费用30%的违约金。若甲乙其中一方违反合同约定并造成守约方损失的，违约方应承担赔偿责任并向守约方赔偿所有损失。2014年9月5日，被告（甲方）与两原告（乙方）签订《房地产策划顾问及销售代理合同补充协议》（下简称“补充协议”），约定由于项目预售证获取时间延后，穗盐西路营销中心的对外开放时间调整至2015年3月底。在原合同基础上延长销售前期执行跟进时间。在2015年3月1日之前，乙方根据甲方的要求，针对美思客户资源，组件临时销售团队，适时推进内部认购工作。从2015年3月底开始派驻少量销售人员，正式对外开展销售接待工作。开盘前一个月，项目进入销售期，乙方按月向甲方收取销售期间基本运作费和佣金，具体约定见原合同第三条第三款。其余事项仍按原合同约定继续执行。2015年5月1日，涉案项目举行销售中心开放仪式，并登报报道。2015年5月8日，被告（甲方）与两原告（乙方）签订《房地产策划顾问及销售代理合同补充协议二》（下简称“补充协议二”），约定原合同中约定的销售物业和对应的面积变化较大，双方约定最终以项目测绘报告中的面积为准，销售物业建筑面积要扣除甲方自用部分面积（即非销售面积）。项目物业的销售价格、优惠措施和促销政策，最终以甲方签字确认的文件为准。针对美思内部员工及关系客户的销售，乙方在销售佣金结算上给予优惠，在原来销售佣金的点数上优惠1个点。该部分的总优惠套数不超过LOFT总套数（扣除甲方自用部分套数的）20%和商铺总套数的20%之和。无论是30%部分（正常办理产权的物业）还是70%部分（5年后才可以办理产权的物业），均采用合作开发的方式提前销售并签约。项目所有物业的佣金结算标准均统一为客户缴纳购买物业的首期款项必须是50%以上并且签署完项目合作开发合同及其他约定附件。在物业售出且首付款项到账日期起计算，两年内发生个别客户要求退房的，如该套物业销售佣金尚未支付给乙方，则乙方免收该套物业的销售佣金，如已收取佣金的，则乙方将销售该套物业所收取的佣金退还给甲方，项目佣金尚未结清的，从佣金结算金额中扣减。如物业售出至款项到账日期超过两年，而客户要求退房的，乙方将不再退还所收取的佣金。如因工程质量、延期交房等因素导致退房的，乙方将不再退还已收取的或应该收取的佣金。乙方承诺双方代理合同结束后，继续无偿配合甲方5年后办理70%部分物业购房合同的签署工作。乙方同意甲方从乙方最后一笔结算佣金中扣下30万元佣金，如金额不够的，则由乙方补足给甲方。甲方承诺在乙方完成70%部分物业购房合同签署工作后（因客户无法取得联系或客户不配合办理的除外）一个月内将30万元尾款支付给乙方。本协议未涉及的内容以双方签署的《房地产策划顾问及销售代理合同》和《房地产策划顾问及销售代理合同补充协议》为准。2015年5月起，被告开始向原告结算并支付销售佣金。2016年1月28日，佛山市南海区房地产测绘中心出具《佛山市南海区房地产测绘中心面积预算报告书》，载明：根据委托方提供的报建图纸等资料，预算架空层、A栋办公、B栋办公、商铺、管理附属用房、库房、消防控制室、物业管理用房建筑面积分别为2233.22、19695.75、17892、27624.37、876.58、1540、67.91、253.91平方米，预算架空层、办公、商业、管理附属用房、库房、消防控制室、物业管理用房套数分别为2套、743套、1679套、3套、4套、1套、1套。2016年2月24日，被告就涉案项目取得《广东省佛山市南海区商品房预售许可证》，载明项目名称为美思广场，预售房屋建筑面积为24046.83平方米，945套。被告分别于2016年12月20日、2017年5月8日、2017年5月22日与买方分别就房号为XXXX的三套房签订协议书，约定解除双方分别于2016年1月21日、2015年12月30日、2016年1月20日签订的《合作开发合同》与《委托经营管理协议》，被告退还买方已付的合作开发款项、购房服务费及相应利息。相应款项已实际退还。该三套房对应的总成交价为715572元（134117元+437594元+143861元），原告已收取被告支付的上述三套房的销售佣金共21959元。2016年7月5日，被告向两原告送达《解除合同通知书》，载明因原告的实际销售情况非常不理想，自项目开售至今已累计8个月且近期的连续4个月销售不达标，至2016年6月，未完成的销售额已达到8211万元，占销售计划的35%。直至6月底，原告代理销售情况依然没有任何改善，销售差额加速扩大，严重拖延了项目整体销售进度。鉴于上述情况，自即日起解除与原告签订的《房地产策划顾问及销售代理合同》。双方确认，截至2016年7月5日止，涉案项目的总销售额为177440914元。2016年7月10日，原被告双方就2016年7月11日策动公司/策睿公司驻场销售撤出XX的相关事宜进行会谈。约定策动公司/策睿公司收到相应款项后应马上和平撤出XX等。双方确认：被告已就涉案项目向原告支付销售佣金共6562366元。原告代理销售期间，涉案项目销售总价为177440914元（包括三套退房成交价共715572元）。原告称其实际销售涉案项目房产490套、面积23548.51平方米，被告称原告实际销售涉案项目房产487套、面积23509.02平方米。另查明：原告创富公司于2013年4月10日成立，营业执照载明经营范围为企业营销策划、市场营销策划、市场调研服务、房地产中介等。原告誉高公司于2013年4月2日成立，营业执照载明经营范围为房地产业。本院认为，关于被告主张涉案合同无效的问题，本院分析如下：第一、合同法第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。现并未有法律或行政法规对房地产中介服务机构需备案作出强制性规定。《房地产经纪管理办法》仅是管理性规定，并非效力强制性规定。本案并不能因两原告未进行备案而认定涉案合同无效。至于两原告是否备案登记，属于行政管理范畴，不影响原告的民事权利能力和民事行为能力，不影响涉案合同效力的认定。第二、被告未举证证明两原告存在隐瞒未经备案的情况。第三、涉案合同是在双方协商一致的基础上签订的，约定了双方的权利义务，并约定原告对客户误导、欺骗等行为引起纠纷时被告的合同解除权，及原告于代理期限届满时未完成销售比例时被告变更合同约定的原告权利的被告权利，涉案合同并不存在显失公平、免除一方责任、限制一方权利的情形，被告对此应承担举证不能的不利法律后果。综上，本院对被告辩称涉案合同无效的主张不予采纳。两原告与被告签订的涉案合同、补充协议及补充协议二均是双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应全面依约履行各自的义务。关于被告主张原告存在转委托构成违约的问题，合同法规定受托人应亲自处理委托事务，但经委托人同意，受托人可以转委托。被告已多次按原告的指示向案外人结算并支付销售佣金，从双方的整个合作过程来看，被告在本案应诉前未就转委托事宜提出过异议，甚至在解除合同通知书中亦未提及，故即使原告存在转委托情形，亦可推定被告已知情并同意，被告不能再因此主张原告违约而解除合同。关于被告辩称原告不具备合同约定的相应销售能力，无法完成完成合同任务，导致被告无法实现合同目的的问题。第一，涉案合同约定原告需在合同期内18个月内完成可销售总面积的80%，即使从被告主张的2015年5月1日起算销售期，至被告出具解除合同通知书之日2016年7月5日止，为14个月期间，尚不足18个月销售期。涉案合同载明涉案项目的货值基本指标为3.7亿余元，同时约定项目总体销售业绩等于或大于2亿元时，按购房认购书成交总额的5%结算，即在总销售额达到2亿时便以双方约定的最高标准5%计付销售佣金予原告，而原告在代理销售的14个月期间内涉案项目已完成销售额1.7亿余元，平均每月完成一千多万销售额，按该业绩，若被告给足原告余下4个月销售期，涉案项目的销售额应当能顺利达到2亿元，而达到2亿元时按合同约定即应按最高结算标准5%计付销售佣金予原告，故被告对按5%支付销售佣金是有合理预期的，对涉案项目实际销售情况及被告的业绩亦有相应预期，并不存在显失公平的问题。综上，被告在未按涉案合同约定给予原告18个月销售期的情况下，主张原告未完成合同任务及无能力完成合同任务，理据不足。第二，双方未按涉案合同约定另行确认实际的可销售总面积，被告辩称的测绘预算面积及预售证的面积均不同于上述可销售面积，根据合同约定，双方应就可销售面积另行约定，但双方对此未进行约定且存在较大争议。现被告主张原告无法在18个月的销售代理期内完成可销售总面积的80%，被告应对可销售总面积承担举证责任，而被告未举证证明可销售总面积，应承担举证不能的不利法律后果。第三，被告于2016年2月24日才取得涉案项目部分物业的预售许可证，涉案合同约定被告应于公开销售前二十天内向乙方交付齐全的涉案项目可对外进行销售的文件，根据一般常识，是否取得预售许可证对销售业绩会产生重要影响，不排除原告的销售业绩受到预售证取得情况的影响。第四，被告辩称原告主要依靠二手中介、内部员工及关系客户进行销售，但未举证证明。综上，被告关于原告违约的抗辩，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于三套退房房屋的销售佣金问题，补充协议二约定在物业售出且首付款项到账日期起计算，两年内退房的，如该套物业销售佣金尚未支付给乙方，则乙方免收该套物业的销售佣金，如已收取佣金的，则乙方将销售该套物业所收取的佣金退还给甲方，项目佣金尚未结清的，从佣金结算金额中扣减。如因工程质量、延期交房等因素导致退房的，乙方将不再退还已收取的或应该收取的佣金。三套退房从出售并收到首付款至退款退房未超过两年，原告称因被告延迟交房导致退房，但未举证予以证明，应承担举证不能的不利后果。原告确认已收取该三套退房的销售佣金共21959元，根据合同约定，原告应退还该款项予被告，即该三套房不应向原告计付销售佣金，同时该三套退房的总成交价715572元应从原告的销售总额中予以扣减。关于销售佣金结算标准问题，涉案合同约定合同期内若被告在项目总体销售业绩未达到2亿元时，提前终止合同，则所有成交单位的销售代理费全部按购房认购书成交总额的5%结算。被告于2016年7月5日单方解除涉案合同，届时，涉案项目的总销售额为尚未达到2亿元，销售代理期限亦未届满，根据上述约定，销售代理费均应按成交价的5%结算，故被告应向原告支付销售佣金8786267.1元[（176440914元-715572元）×5%]，扣除被告已支付的销售佣金6562366元，被告尚应支付销售佣金2223901.1元予两原告。关于原告销售佣金的主张，本院在核定范围内予以支持，超过核定范围的不予支持。双方签订的补充协议、补充协议二及会谈纪要，未有构成对涉案合同中上述约定的变更或撤销，双方的结算依然可适用该约定。会谈纪要是就原告撤场事宜进行协商，没有内容显示系双方的最终结算，故会谈纪要并不构成原告对销售佣金5%结算标准的放弃。关于原告主张的违约金及逾期付款利息，被告已按合同约定的原标准足额支付了相应销售佣金予原告，双方对销售佣金的计算标准存在争议，未经本案判决生效，双方不能最终确定结算销售佣金的标准，故本院对原告主张的违约金及逾期付款利息均不予支持。关于原告主张的保函费、律师费，该费用并非原告主张权利的必需费用，且无合同依据，本院对原告的保函费和律师费的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第四百条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告广东美思内衣有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付销售佣金2223901.1元予原告佛山创富天地营销顾问有限公司、广州誉高房地产咨询有限公司；二、驳回原告佛山创富天地营销顾问有限公司、广州誉高房地产咨询有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案以普通程序结案，案件受理费31135.16元、财产保全费5000元，合共36135.16元（两原告已预交），由原告负担6543.95元，被告负担29591.21元并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予两原告，本院不另收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  孙秀娟人民陪审员  余考坚人民陪审员  张华丽二〇一七年十月十九日书 记 员  罗静雯书 记 员  李 慧