吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2569号上诉人（原审被告、原审原告）吉林省保安押运护卫有限公司，住所地长春市经济技术开发区。法定代表人张弘驰，该公司董事长。委托诉讼代理人邬春旭，吉林永耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）王洪贺，男，1982年7月20日出生，汉族，住长春市宽城区。委托诉讼代理人娄宇，北京尚公（长春）律师事务所律师。上诉人吉林省保安押运护卫有限公司（以下简称保安押运公司）因与被上诉人王洪贺劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院(2019)吉0191民初2359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。保安押运公司向法院提出诉讼请求：1.保安押运公司无须支付王洪贺加班工资人民币24,478.28元；2.保安押运公司无须支付王洪贺年假工资人民币2,621.61元。事实和理由：长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会所作的裁决错误，缺乏事实和法律依据。保安押运公司与王洪贺在劳动合同中已约定了基本工资数额，实发工资中包含加班费各项津贴，这部分收入属于偶然性收入，不应计算在加班费的计算基数中，应按双方合同约定工资作为基数进行计算；裁定确定支付王洪贺离职前两年内每周两天的加班费是错误的，根据人民法院审理的所有涉及保安押运公司员工的同类劳动争议案件均确认只有我公司应支付劳动者每月两天的加班费。同时，王洪贺没有任何证据证明每周的双休日均存在加班情形，我公司举证的工资表中已载明支付了加班费，虽我公司不能举证员工考勤记录以证明具体加班情况，但即使我公司承担举证不能的不利后果，也不应确认王洪贺每周加班两天；裁定要求保安押运公司支付王洪贺年假工资的计算方式错误；保安押运公司、王洪贺双方在劳动合同中已约定了基本工资数额，实发工资中包含加班费各项津贴，这部分收入属于偶然性收入，不应计算在加班费的计算基数中，应按双方合同约定工资作为基数进行计算。王洪贺原审辩称，保安押运公司陈述与事实不符，王洪贺在保安押运单位工作以来一直实行单休的工作制度，对此其他的同事的证人证言及结合已经生效的法律文书均可证实该事实，同时保安押运公司在对外招聘的信息写明工作时间是每周单休，故此保安押运公司认为没有证据支持加班事实，王洪贺在实际工作过程中存在每周单休有无法实现的情形，即存在双休日加班的情形，此时押运公司仅按照日工资百分之百标准支付加班费，该费用及押运公司陈述的加班费其明显有悖于法律规定的应支付百分之二百的加班费用的规范，同时对方公司提到的工资表并没有王洪贺及其他劳动者签字，其是单方制作真实性无法认可不应予以采纳，综上我方认为不应支持押运公司相应诉讼主张。王洪贺向法院提出诉讼请求：1.解除王洪贺与保安押运公司之间的劳动合同，并由保安押运公司支付王洪贺经济补偿金31,361元、延时加班费192,450元、休息日加班费94,380元、未休年假工资18,626元，休息日延时加班费94,380元；2.保安押运公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资31,361元；3.保安押运公司配合王洪贺办理解除劳动合同后的相关手续。事实和理由：2007年4月，王洪贺入职保安押运公司工作，从事押运员职务，工作时间为早六点半至晚六点半，平均工资为2,851元/月，工作期间，保安押运公司要求王洪贺月休息时间为六天，如不休息按日工资100%标准支付加班费，节假日及延时工作均未支付过任何加班工资，且从未享受过年休假待遇。另自王洪贺入职后，保安押运公司多次与王洪贺签订固定期限劳动合同，但却未给王洪贺缴纳任何社会保险。2017年12月，王洪贺与其他同事针对保安押运公司拖欠加班费等问题向保安押运公司提出异议，要求给付相关答复及待遇，但保安押运公司对此却置之不理。据此，王洪贺于2018年2月份以书面方式提前一个月向保安押运公司提出申请，以延迟缴纳社会保险、拖欠加班费及未签订无固定期限劳动合同为由要求解除劳动合同，并支付加班费及经济补偿金等费用。当月，保安押运公司即通知王洪贺同意解除劳动合同，但却未支付任何加班费及给付相关补偿款，对此，王洪贺因保安押运公司侵犯王洪贺的合法权益，故向劳动仲裁委员会提交仲裁申请，后经审理，仲裁委员会作出长经技劳人仲裁字（2018）第108号仲裁裁决书，但裁决内容存在多处错误，其中对上述申请事项中的双倍工资及解除劳动合同办理相关手续的申请事项，并未说明具体的理由及依据，而是直接驳回，其明显不符合法律规定。另关于经济补偿金是否支持所依据的法律规定也明显适用法律错误，用人单位拖欠王洪贺加班费不予以支持行为可以作为支付补偿金的依据。保安押运公司原审辩称，双方劳动关系是由于王洪贺拒绝签订劳动合同而终止。依照劳动合同法第四十六条（五）项，用人单位维持或提高劳动合同约定条件续签劳动合同，劳动者不同意续订，用人单位终止劳动合同的，不需向劳动者支付相应的经济补偿金或赔偿金；王洪贺主张每月只休六天，应当对其主张的加班时间承担举证责任。另外，年假工资不属于劳动报酬，应当受时效限制，我同意给付王洪贺离职前一年的未休年假工资，且我方虽未安排休年假，但支付当日工资，故只需再支付200%工资即可。原审法院经审理查明，王洪贺于2007年4月至2018年2月在保安押运公司工作，任押运员。在职期间双方共签订五份《劳动合同书》，最后一份《劳动合同书》约定劳动期间至2017年12月31日。保安押运公司从2007年6月1日给王洪贺缴纳社会保险缴纳至2017年8月。2017年12月20日王洪贺委托律师通过特快专递方式向保安押运公司发律师函一份，要求保安押运公司与王洪贺根据法律规定按原工作岗位、工作时间、工资标准、劳动条件等与王洪贺签订无固定期限劳动合同，应按照法律规定支付王洪贺在职期间全部加班费用。2018年2月7日王洪贺通过特快专递向保安押运公司发出《解除劳动关系通知书》，通知保安押运公司其于2018年2月7日与保安押运公司解除劳动合同，并要求保安押运公司支付拖欠的劳动报酬以及经济补偿金。以上两份邮寄回执上并无保安押运公司签收字样。另查明，王洪贺于2018年3月14日申请劳动仲裁，长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月22日作出长经技劳人仲裁字（2018）第108号仲裁裁决书，裁决保安押运公司支付王洪贺双休日加班费24,478.28元、年假工资2,621.61元，驳回王洪贺其他诉求。保安押运公司、王洪贺均不服该裁决，先后向法院提起诉讼。再查明，保安押运公司认可王洪贺提供的银行交易清单显示的工资数额与保安押运公司的工资表数额一致，故认定王洪贺离职前12个月月平均工资为2,853元，2016年月平均工资为2,666.78元，2017年月平均工资为2,879.07元。原审法院认为，王洪贺与保安押运公司在2007年4月至2018年2月期间存在劳动关系。庭审中双方对于王洪贺于2018年2月离职均无异议，故确认王洪贺与保安押运之间的劳动关系已经解除，保安押运公司应配合王洪贺办理解除劳动合同后的相关手续。关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资。因王洪贺多次与保安押运公司签订《劳动合同书》均为固定期限劳动合同，期间并未提出异议且均由王洪贺本人签字确认，视为王洪贺在签订固定期限劳动合同时已经认可了双方订立的固定期限劳动合同，故王洪贺主张未签订无固定期限劳动合同双倍工资，不予支持。关于加班费。首先，对于延时加班费及休息日延时加班费，王洪贺提供了照片等证据无法证实该照片是否是工作日延时加班和周末加班的情况，而且不能反映全年状态，故对于其主张延时加班费及休息日延时加班费的诉讼请求因证据不足，不予支持。其次，保安押运公司提供的王洪贺工资明细中有加班费一项，且数额浮动较大，结合保安押运公司公开发布的招聘信息中每月休息日为6天的内容，可以确认王洪贺每月至少要有两个休息日加班；根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，保安押运公司仅就近两年的加班费发放承担举证责任，对于超过两年以上的部分，由保安押运公司承担是否发放的举证责任明显不当，故对于王洪贺两年以内每月八天的双休日加班费予以支持。关于数额，保安押运公司主张按扣除已经发放的加班工资计算，由于保安押运公司提供的工资表并未经劳动者确认，亦未提供其中的加班费相关依据及加班天数、时间等，其主张扣除加班费因证据不足，不予支持，故保安押运公司应支付王洪贺双休日加班费48,956.47元（2016年：2,666.78元/21.75天×96天×200%+2017年：2,879.07元/21.75天×96天×200%）。关于经济补偿金。保安押运公司确实存在欠付王洪贺劳动报酬的情形，且2017年12月20日及2018年2月王洪贺分别就保安押运公司未给付足额加班费发送律师函及解除劳动合同通知书。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第三十八条第一款（二）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”之规定，王洪贺请求解除劳动关系符合法律规定，保安押运公司应向王洪贺支付解除劳动合同经济补偿金。王洪贺于2007年4月至2018年2月在保安押运公司工作，其离职前12个月平均工资为2,853元，故王洪贺主张经济补偿金31,361元未超过法律保护范围，予以支持。关于未休年假工资。王洪贺于2018年度申请劳动仲裁，2017年度之前的带薪休年休假工资已经超过仲裁时效，对此不予保护。关于2017年度和2018年度的带薪年休假工资的诉讼请求，根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定：“用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”。因王洪贺实际工作至2018年2月，折算后其2017年度应享受未休年休假10天。由于保安押运公司已经支付了未休年假的单倍工资，根据《职工带薪年休假条例》第五条“……单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对于职工应休未休的年休假天数，单位应按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，保安押运公司应支付未休假工资的差额部分，即2,647.42元（2,879.07元/21.75×10天×200%）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工资支付暂行规定》第六条第三款、《职工带薪年休假条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：一、保安押运公司与王洪贺之间的劳动关系于2018年2月7日解除；二、保安押运公司在判决生效后立即协助王洪贺办理离职后相关手续；二、保安押运公司于判决生效后立即给付王洪贺经济补偿金31,361元、双休日加班费48,956.47元、未休年假工资2,647.42元；三、保安押运公司无需支付王洪贺延时加班费192,450元、休息日延时加班费94,380元、未签订无固定劳动合同的双倍工资31,361元。案件受理费10元，减半收取计5元，由保安押运公司负担。案件受理费10元，减半收取计5元，由王洪贺负担。宣判后，保安押运公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判保安押运公司不支付王洪贺经济补偿金、加班费和未休年休假工资，诉讼费由王洪贺承担。主要理由为：原审判决认定基本事实不清，适用法律错误。双方之间的劳动关系是终止而非解除，我公司于2017要求公司员工签订新的无固定期限劳动合同，因王洪贺劳动合同于2017年12月31日到期，故保安押运公司通知王洪贺签订新的劳动合同，王洪贺拒绝签订并于2018年2月离职。在此期间，保安押运公司向其发出续订劳动合同通知书和终止劳动关系通知书，已告知拒签劳动合同的法律效果。保安押运公司不需要支付经济补偿金。原审判决判令保安押运公司支付加班费和未休年休假工资的计算基数错误，在计算加班费时应扣除我公司已经发放的加班费部分，不应将已发放的加班费重复计算到加班费的基数中。被上诉人王洪贺二审答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求。本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，二审中保安押运公司自愿撤回未休年休假工资的上诉请求，同意支付未休年休假工资。本院认为，原审判决依据劳动仲裁裁决书认定王洪贺每月双休日加班8天，全年加班96天，据此判决保安押运公司给付双休日加班费48956.47元，而已生效判决中的同类劳动者在保安押运公司工作保护了全年24天的加班费，结合保安押运公司公开发布的招聘信息中每月休息日为6天的内容，综合评判保护王洪贺全年24天的加班费更为适宜，故对原审判决加班费数额予以调整，王洪贺的双休日加班费为12239.12元（2016年：2666.78元/21.75天×24天×200%+2017：2879.07元/21.75天×24天×200%）。关于王洪贺主张延时加班费的问题。由于王洪贺未能提供相关证据证实其具体的加班时间，故对于其主张延时加班费的诉讼请求因证据不足，不予支持。保安押运公司称其因王洪贺拒签劳动法合同而解除双方劳动关系，但其并未提供充分证据予以证明，且保安押运公司并未向王洪贺送达解除劳动合同的相关手续，无法看出保安押运公司因王洪贺拒签劳动合同而解除双方的劳动关系。保安押运公司拖欠王洪贺加班费，王洪贺亦是以此为由提起劳动仲裁，故双方解除劳动合同保安押运公司有过错，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，保安押运公司应向王洪贺支付经济补偿金。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春经济技术开发区人民法院(2019)吉0191民初2359号民事判决；二、上诉人吉林省保安押运护卫有限公司与被上诉人王洪贺之间的劳动关系于2018年2月7日解除；三、上诉人吉林省保安押运护卫有限公司于本判决生效后立即协助被上诉人王洪贺办理离职后的相关手续；四、上诉人吉林省保安押运护卫有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人王洪贺双休日加班费12239.12元、未休年休假工资2647.42元；五、驳回被上诉人王洪贺的其他诉讼请求；六、驳回上诉人吉林省保安押运护卫有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人吉林省保安押运护卫有限公司负担10元，被上诉人王洪贺负担10元。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  高婧明二〇二〇年五月十六日书记员  冯泽慧