北京市通州区人民法院民 事 判 决 书（2016）京0112民初25499号原告（反诉被告）：北京中大天和科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区崔各庄乡草场地村114号内2层2310室。法定代表人：孙青昭，董事长。委托诉讼代理人：张文标，男，1983年7月3日出生，汉族，该公司职工，住北京市通州区。委托诉讼代理人：赵强，北京市长歌律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京国泰御园市政工程有限公司，住所地北京市怀柔区杨宋镇凤翔东大街9号A座A0099室。法定代表人：李合国，经理。委托诉讼代理人：张家耀，男，1995年7月22日出生，汉族，该公司职工，住公司宿舍。委托诉讼代理人:李宝华，北京强力律师事务所律师。原告北京中大天和科技发展有限公司（以下简称中大天和）诉被告北京国泰御园市政工程有限公司（以下简称国泰御园）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案原告中大天和的委托诉讼代理人张文标、赵强，被告国泰御园的委托诉讼代理人李宝华、张家耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中大天和向本院提出诉讼请求：1、判令国泰御园赔偿中大天和因单方变更合同施工内容给中大天和造成的损失18万元（包括直接损失155628.32元以及因国泰御园的行为导致中大天和的幼儿园不能如期投入使用造成的预期损失24371.68元）；2、判令国泰御园赔偿中大天和违约金5600元（自2016年6月21日至2016年6月28日，以16万元为基数，按照日千分之五的标准计算）。事实和理由：中大天和与国泰御园于2016年5月22日签订了有关通州区月亮河的《常青藤幼儿园装饰改造工程室外及拆除工程承包合同》（以下简称合同），合同对每项的工程量及造价都进行了明确的约定，特别是有关院内硬化路面及花池拆除面积为500平方米，但是开工后国泰御园在中大天和不知情、没有经过同意的情况下把院内需要保留路面擅自拆除约1100平方米，国泰御园的行为严重违反了合同条款及预算表相关内容。中大天和于5月30日发现了国泰御园的违约行为并且当天提出异议，要求纠正，但是国泰御园不予理会，并且于6月5日在没有通知中大天和的情况下全面停工，经中大天和多次要求其按照合同约定履行施工义务，但国泰御园明确拒绝，表示不会再继续履行施工义务，在国泰御园根本违约、导致不能按照合同约定的6月20日如期竣工的情况下，中大天和于6月10日向国泰御园发出了《解除施工合同通知书》，但是国泰御园的违约行为已经给中大天和造成窝工、误工、恢复原状等实际和可预期损失。为维护原告合法权益，诉至法院，望判如所请。国泰御园辩称，不同意中大天和的诉讼请求，理由如下：根据双方签订的合同第5条约定，工程量及合同价款均为暂定工程量，具体工程量以实际发生量核算为准，根据合同第15条约定，中大天和的施工现场负责人为马×，中大天和在施工期间，完全根据中大天和的现场负责人的要求施工，没有任何违约之处。在国泰御园按照中大天和的要求施工以后，中大天和又认为国泰御园未按照约定施工，对国泰御园已经施工的工程量不认可，并且中大天和的负责人之间对施工的要求不同，导致国泰御园无法正常施工。故国泰御园并无违约行为，而且中大天和至今未付任何工程款，对此国泰御园提出反诉，要求中大天和给付国泰御园工程款201863元。中大天和针对国泰御园的反诉请求辩称，国泰御园的反诉请求没有事实和法律依据，应当予以全部驳回，双方签订的合同对所应施工的每项的工程量、造价及合同期限、工程款总额都进行了明确的约定，合同约定的总价为16万元，工期为5月26日至6月20日，从5月26日，国泰御园开始施工至5月30日单方违约停工。5-6个工人一共才施工不到一周时间，不到合同约定工期的四分之一；国泰御园除了对院内路面拆除、垃圾清运及部分冬青移栽之外，其他合同约定的施工项目都没有进行，根据中大天和测量和预算，国泰御园按照合同约定进行施工所完成的工程量计价工程款不到50000元。而国泰御园单方违约擅自拆除路面约1100平方米，给中大天和造成的实际损失和可预期损失达18万余元，再加上国泰御园应支付中大天和的违约金，国泰御园还应当支付中大天和赔偿金及违约金近150000元。综上，合同约定总价160000元，在没有增项金和中大天和签章认可的情况下，国泰御园诉请所谓的增项工程根本不存在，存在的只是违约给中大天和造成的巨大损失，因此，请求法院驳回国泰御园的反诉请求，支持中大天和的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中大天和（发包方，甲方）与国泰御园（承包方，乙方）签订《常春藤幼儿园装饰改造工程室外及拆除工程承包合同》（以下简称合同），约定甲方根据工程需要将常春藤幼儿园装饰工程室外及拆除工程承包给乙方施工，1.工程概况工程名称为常春藤幼儿园装饰工程室外及拆除工程，工程内容为幼儿园院内地面重建及附属工程，甲方有权根据实际情况的需要调整乙方的工程内容（包括但不限于增加或减少工程范围等），由此而引起合同价款的调整，按合同的有关规定执行。2.工程的承包范围及承包方式本合同工程的承包范围为常春藤幼儿园室外地面重建及水池建设工程。本工程性质为合格工程，其中的工程造价为完成工程竣工验收合格后的工程决算价格。乙方应做好合同工程范围内的施工、维护、验收、保修、工程服务等工作。具体包括但不限于：院内道路垫层施工、基层施工、原道路清理、钢模支设（含钢模材料）、砼面层施工、硅pu面层施工、路面养生、绿化带边缘挡土墙砌筑及草坪铺设等工作。本工程采用总承包方式，包人工、包辅材、包机械、包工期、包质量、包安全、包检验、包调试、包维护、包验收合格。3.合同工期开工日期为2016年5月26日。竣工日期为2016年6月20日。5.合同工程量、合同价款及计价结算方式合同工程量路面施工面积暂定为500㎡，道边人行道暂定为150m，院内草坪绿化面积暂定为200㎡，院内原路面及花园拆除面积暂定为500㎡，院内垃圾外运土方量暂定为200m³，绿植移栽面积暂定为100㎡，隔墙拆除量暂定为100㎡，土方回填量暂定为150m³，挡土墙砌筑量暂定为300m，绿化区平整面积暂定为200㎡，水池两个（暂定工程量，具体工程量以甲方在施工过程中签字确认的实际发生量核算为准）。合同价款暂定为人民币160000元整（暂定总价，具体以甲方与乙方共同确认的实际发生量核算为准）。劳务费按工程总造价支付。合同附件工程量为暂估工程量，本工程总造价为以实际完成工作量及以附件工程单价来确定。6.付款方式甲方在签订合同后，乙方进场完成所有拆除项目并把垃圾外运后三日内，甲方支付乙方合同金额10%的工程款；乙方完成土方回填并夯实，在浇筑混凝土前的三日内，甲方支付乙方合同金额10%的工程款，工程完成并经甲方验收合格后7日内甲方支付乙方合同金额75%的工程款，在质保期（质保期一年）结束后且在此质保期内出现问题乙方能及时修复，甲方在质保期结束后一个月内支付给乙方5%的质保金。甲方支付每笔工程款时乙方应向甲方出具乙方公司开具的工程款发票。12.工程变更为了使工程能顺利竣工验收以及其他原因，甲方有权对工程的设计、施工、用材、乙方的工作范围和内容等与合同实施有关的事项进行变更，乙方应及时按变更进行施工。设计单位提出的设计变更，必须经甲方签字确认后，乙方才能按图进行施工；由于甲方不能及时反馈设计变更通知单，导致施工进度延误及错过更改时间造成的损失，由甲方承担，延误的工期相应顺延，但必须得到甲方的书面认可。乙方未经甲方同意不得进行任何形式的工程变更（包括但不限于设计、施工范围和内容、标准等），因乙方擅自进行工程变更所发生的费用和由此导致甲方的损失，由乙方承担，工期不予顺延。15.补充条款甲方的现场负责人为马×，乙方的现场负责人为张家耀。庭审过程中，关于增加工程量部分是否按照中大天和要求予以增加的问题，中大天和认为合同已经明确约定了工程量，国泰御园应按照合同约定施工，并提供了合同、《常春藤幼儿园装饰改造工程室外及拆除部分概预算表》予以证明，国泰御园对此不予认可，认为合同中并未明确约定工程量，均为暂定工程量，且中大天和内部对施工方案未形成统一意见亦未提供施工图纸，施工过程中接到中大天和要求而拆除整个院子，并提供了工程量确认单、中大天和《关于给予马×处分的决定》、中大天和现场负责人马×证人证言予以证明，中大天和对此不予认可，称并未通知国泰御园拆除整个院子，工程量始终是合同约定的工程量，工程量确认单是国泰御园单方制作的，其只认可2016年5月28日至31日期间工程量，超出部分工程量并非应中大天和要求增加的，但其认可在施工过程中未制作施工图纸，仅现场勘查后形成了合同及其附件。关于停工的问题，中大天和称其现场负责人在发现国泰御园超合同约定面积拆除后通知国泰御园停工，国泰御园称其停工是应中大天和要求停工，中大天和应向其支付工程款。关于合同解除时间问题，双方均认可合同于2016年6月10日国泰御园收到中大天和解除施工合同通知书时已经解除。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的主张，应当提供充分确实的证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。本案中，中大天和与国泰御园均认可合同于2016年6月10日国泰御园收到中大天和解除施工合同通知书时已经解除，本院对此不持异议。总结本案的争议焦点应为合同约定以外的工程量部分是否按照中大天和要求予以增加，中大天和认为双方已经对施工的工程量进行了约定,国泰御园应按照合同约定进行施工,为此中大天和提供了合同、《常春藤幼儿园装饰改造工程室外及拆除部分概预算表》予以证明，此时中大天和已经完成了其对于该主张的证明责任，国泰御园提出增加工程量部分系按照中大天和要求予以增加，对于该主张其应承担举证责任，虽其提供了工程量确认单、中大天和《关于给予马×处分的决定》、中大天和现场负责人马×证人证言予以证明，但工程量确认单仅为其单方制作，未经中大天和签章确认，且无论从中大天和作出的《关于给予马×处分的决定》中或是从马×的证人证言中均无法证明增加工程量系按照中大天和要求予以增加，对此国泰御园应承担举证不能的不利后果。关于中大天和要求国泰御园赔偿其因单方变更合同施工内容造成的损失18万元的诉讼请求，因合同中对于工程量的约定均为暂定，现仅依据中大天和与案外人宛×签订的施工合同，不能证明国泰御园单方变更合同工程量施工是否给中大天和造成损失及损失的具体范围和金额，故对于中大天和的该项诉讼请求，依据不足，本院不予支持。关于中大天和要求国泰御园支付违反合同约定自2016年6月20日起不能按期竣工违约金5600元的诉讼请求，因中大天和与国泰御园签订的合同虽约定了施工面积及内容，但均为暂定工程量，中大天和应在施工前向国泰御园提供工程图纸及划定施工范围，以对合同约定不明的暂定工程量部分予以明确至具体施工位置及内容，且中大天和现场负责人在国泰御园施工过程中应予以监督，现因中大天和现场负责人马×的失职行为导致中大天和未能及时纠正国泰御园的施工行为，虽中大天和对马×做出了处罚，但该处罚仅为其公司内部管理行为，且根据双方庭审中的陈述，国泰御园停工是按照中大天和要求，故对于中大天和的该项诉讼请求，依据不足，本院不予支持。关于国泰御园要求中大天和给付其工程款201863元的反诉请求，结合合同约定的暂定工程范围及其实际施工情况，本院认为中大天和在庭审中认可的工程款数额48500元，并无不当，故对该数额，本院予以支持，对于其主张的过高部分，依据不足，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告北京中大天和科技发展有限公司于本判决生效之日起七日内向被告北京国泰御园市政工程有限公司支付工程款48500元；二、驳回原告北京中大天和科技发展有限公司的诉讼请求；三、驳回被告北京国泰御园市政工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4012元，由原告北京中大天和科技发展有限公司负担（已交纳）。反诉案件受理费2164元，由被告北京国泰御园市政工程有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  徐宪龙人民陪审员  李 茂人民陪审员  韩文禹二〇一七年十月三十日书 记 员  齐 蕊