新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新32民终34号 上诉人（原审原告）：买买提吐逊·阿布都如苏力，男，1984年12月4日出生，维吾尔族，住新疆维吾尔自治区泽普县。 委托诉讼代理人：阿依努尔·阿布都热依木（系上诉人买买提吐逊·阿布都如苏力的妻子），住新疆维吾尔自治区泽普县。 委托诉讼代理人：郑新宇，新疆曼泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆泰然建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市玫瑰大道玫瑰大厦2单元2楼。 法定代表人：赵香玲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：安慧，新疆巴布尔律师事务所律师。 原审第三人：方大金，男，1966年4月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区叶城县。 上诉人买买提吐逊·阿布都如苏力因与被上诉人新疆泰然建设工程有限公司（以下简称泰然公司）、原审第三人方大金建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区皮山县人民法院（2019）新3223民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人买买提吐逊·阿布都如苏力的委托诉讼代理人阿依努尔·阿布都热依木、郑新宇，被上诉人泰然公司的委托诉讼代理人安慧、原审第三人方大金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 买买提吐逊·阿布都如苏力上诉请求：1.依法撤销新疆维吾尔自治区皮山县人民法院（2019）新3223民初518号民事判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2.依法判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。2018年泰然公司起诉要求买买提吐逊·阿布都如苏力返还多支付的工程款时，买买提吐逊·阿布都如苏力答辩称“组织实施的工程量已经达到90%的情况属实”，实际上，买买提吐逊·阿布都如苏力并未离场，而是继续施工至工程竣工交付使用。至本案一审起诉时，买买提吐逊·阿布都如苏力确实已经完成了合同约定的全部工程量，对此事实作为实际施工的第三人方大金也一审当庭予以证实。因此，买买提吐逊·阿布都如苏力按照已完成全部工程量并以总审定价8632822.96元作为已经完成工程量的价款并无不当。另外，就按买买提吐逊·阿布都如苏力已完成工程量按90%计算，泰然公司应支付工程款是8632822.96×90%=7769540.664元，泰然公司实际支付的工程款是4605340元，尚欠3164200.664元。一审判决却以买买提吐逊·阿布都如苏力没有举出足以推翻已生效裁判所认定的事实的相反证据为由，对上述事实不予认定，是错误的。2.一审认定证据不当。一审中，买买提吐逊·阿布都如苏力提交了本案诉争工程的竣工决算报告书，充分证明买买提吐逊·阿布都如苏力已经完成了全部的工程量，而一审法院对该证据不予采信，认定买买提吐逊·阿布都如苏力无证据证明实际完成的工程量。对于工程款，买买提吐逊·阿布都如苏力自认数额为4605340元，而泰然公司主张已经支付全部工程款，但并没有出举证据予以证实。但一审判决将已支付工程款的举证责任也分配给买买提吐逊·阿布都如苏力，导致买买提吐逊·阿布都如苏力承担举证不能的不利后果，违反举证规定。 泰然公司辩称，买买提吐逊·阿布都如苏力的上诉请求和理由没有事实和法律依据。一审判决的事实清楚，证据充分，应当予以维持。 原审第三人方大金述称，其答辩意见与买买提吐逊·阿布都如苏力的上诉意见一致，泰然公司应当向买买提吐逊·阿布都如苏力支付工程款4027482.96元。 买买提吐逊·阿布都如苏力向一审法院起诉请求：判令泰然公司给付工程款4027482.96元。 一审法院认定事实：泰然公司向本院起诉买买提吐逊·阿布都如苏力、方大金返还多付工程款一案，新疆维吾尔自治区皮山县人民法院于2018年11月15日做出（2018）新3223民初45号民事判决，认定事实如下：“2017年3月14日，泰然公司与买买提吐逊·阿布都如苏力签订承包协议书，约定由买买提吐逊·阿布都如苏力承包泰然公司施工的××县重建项目（五十二标段），合同价款为8634881.91元。同时还约定了工程结构形式、施工工期、履约金、管理费、工程质保金等其他内容。后，买买提吐逊·阿布都如苏力进行了施工。2017年4月23日，买买提吐逊·阿布都如苏力与方大金签订了一份施工单包合同，约定由方大金承包买买提吐逊·阿布都如苏力所承包工程中的皮山县乔达乡、木奎拉乡四个幼儿园及周转房，以记件形式承包。除钢筋工、水、电、暖、消防外，其他所有工程由方大金完成。同时还约定了双方的职责、工程期限、工程款支付方式、违约责任等。方大金按约进行了施工，泰然公司也向买买提吐逊·阿布都如苏力和方大金支付了部分工程款，后由于泰然公司和买买提吐逊·阿布都如苏力和方大金之间产生纠纷，泰然公司遂要求买买提吐逊·阿布都如苏力和方大金离开施工场所，双方对于买买提吐逊·阿布都如苏力和方大金离开施工场所时，已支付工程款和所完成的工作量意见不一。另查明，买买提吐逊·阿布都如苏力和方大金均没有建设施工的相关资质”，并以已完成工程量无法确定、已付工程款无证据证明等为由驳回泰然公司的诉讼请求。泰然公司不服向新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院提起上诉，新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院于2019年6月13日作出（2019）新32民终129号民事判决，确认了新疆维吾尔自治区皮山县人民法院（2018）新3223民初45号民事判决查明的事实，并驳回上诉、维持原判。该两份民事判决均已发生法律效力。 一审法院认为，根据买买提吐逊·阿布都如苏力与泰然公司签订的《承包协议书》，买买提吐逊·阿布都如苏力承包泰然公司中标的××县重建项目（五十二标段）工程，合同价款为8634881.91元。买买提吐逊·阿布都如苏力主张经竣工决算审计上述工程总审定价为8632822.96元，而泰然公司仅付4605340元工程款，尚欠其工程款4027482.96元未付。因已经发生法律效力的新疆好维吾尔自治区皮山县人民法院（2018）新3223民初45号民事判决及和田地区中级人民法院（2019）新32民终129号民事判决均认定，双方发生纠纷后泰然公司要求买买提吐逊·阿布都如苏力和方大金离场，双方对当时已完成工程量、已付工程款存在分歧，买买提吐逊·阿布都如苏力在该案中答辩时也称其“组织施工的工程量已经达到90%，而被泰然公司强行驱离工地”，但在本案中其主张实际上当时并未离场，上述工程全部工程量均是其施工完成，但并未举出能够足以推翻已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实的相反证据，也与上述其针对泰然公司的起诉的答辩意见相悖，因此其以已完成全部工程量并以总审定价8632822.96元作为其已完成工程量的价款，缺乏事实依据，不予采信。另一方面，本案也无证据证明买买提吐逊·阿布都如苏力实际完成的工程量，泰然公司、买买提吐逊·阿布都如苏力对已付工程款争议亦较大，而双方在本案中均未明确已付或者已收工程款如何构成，也均未就此向本院举证，且买买提吐逊·阿布都如苏力不同意对账，上述已经发生法律效力的民事判决也均未认定买买提吐逊·阿布都如苏力实际完成的工程量及泰然公司已付工程款。据此，买买提吐逊·阿布都如苏力要求泰然公司支付其尚欠的工程款4027482.96元，没有事实依据，应予驳回。遂判决：驳回原告买买提吐逊·阿布都如苏力的诉讼请求。案件受理费39019.86元，减半收取计19509.93元，由原告买买提吐逊·阿布都如苏力负担。 本院二审期间，上诉人买买提吐逊·阿布都如苏力与被上诉人泰然公司均没有提交新的证据。原审第三人方大金提交以下证据： 第一组证据：2017年8月，泰然公司马克忠通话录音光盘（该证据以文字形式已提交给一审），证明上诉人与第三人已经施工完毕。 上诉人买买提吐逊·阿布都如苏力质证认为，对该证据真实性、合法性、关联性均予以认可。 被上诉人泰然公司质证认为，真实性认可，但关联性不予认可。 第二组证据：皮山县农民工工作领导小组办公室于2017年8月15日出具的皮人社转2017（18）号转办函复印件，证明截至2017年8月5日，泰然公司给方大金未支付约435503元，此时上诉人与第三人并未离开工地。 上诉人买买提吐逊·阿布都如苏力质证认为，对该证据真实性、合法性、关联性均予以认可。 被上诉人泰然公司质证认为，对该证据真实性、合法性、关联性均不认可。 第三组证据：2017年8月14日形成的公司代发人工工资表原件一份，五十二标项目经理买买提吐逊·阿布都如苏力代发工资结算单原件一份。证明，泰然公司代发工资210362元，买买提吐逊·阿布都如苏力发工人工资246823元。 上诉人买买提吐逊·阿布都如苏力质证认为，该组证据的真实性、合法性、关联性均认可。 被上诉人泰然公司质证认为，该组证据的真实性、合法性、关联性均认可。 本院对原审第三人方大金提供的三组证据综合认证认为，对第一组证据泰然公司马克忠通话录音光盘，上诉人与被上诉人均认可其真实性，本院予以确认；第二组证据《转办函》由于是复印件，也没有其他证据相互印证，不予采信；对泰然公司代发工资210362元，买买提吐逊·阿布都如苏力发工人工资246823元的事实上诉人、被上诉人均予以认可，本院予以确认。 对当事人二审的争议的事实，本院认定如下： 泰然公司承包皮山县2017年农村学前双语幼儿园建设五十二标段建设项目工程之后，于2017年3月14日与买买提吐逊·阿布都如苏力签订承包协议书，约定由买买提吐逊·阿布都如苏力承包泰然公司施工的××县重建项目（五十二标段），合同工程价款暂定价为8634881.91元。双方约定，承包内容包括施工图纸全部内容，买买提吐逊·阿布都如苏力上缴履约金100000元，上缴劳保统筹费2.86%（竣工验收合格后不退换），上缴泰然公司管理费5%（合同总额），并承担国家的各种税费，竣工后预留5%的工程质保金，质保期满后以业主退还质保金后退给买买提吐逊·阿布都如苏力质保金。双方另外还签订安全生产责任书、工程项目质量责任书、增值税专用发票责任书等。2017年4月23日，买买提吐逊·阿布都如苏力与方大金签订了一份施工单包合同，约定由方大金承包买买提吐逊·阿布都如苏力所承包工程中的皮山县乔达乡、木奎拉乡四个幼儿园及周转房，以记件形式承包。除钢筋工、水、电、暖、消防外，其他所有工程由方大金完成。同时还约定了双方的职责、工程期限、工程款支付方式、违约责任等。2018年11月25日，亿城建设项目管理有限公司出具竣工结算审核报告书，工程概况载明“皮山县教育局与新疆泰然建设工程有限公司签订了施工合同，施工工期2017年3月1日至2017年6月30日，建设单位皮山县教育局。”经竣工决算审计，涉案工程总审定价为8632822.96元。2018年2月1日，泰然公司向新疆维吾尔自治区皮山县法院起诉，请求法院判令买买提吐逊·阿布都如苏力和方大金共同退还施工款819489元。2018年11月15日，新疆维吾尔自治区皮山县法院做出（2018）新3223民初45号民事判决，认为“关于买买提吐逊·阿布都如苏力和方大金离开施工场所时，没有对完成工程量进行结算，已完成的工程量无法确定；在法庭组织双方核对已付工程款时，泰然公司无法解释其所称的已付工程款5185588元如何构成的，因此泰然公司应自行承担举证不能的法律后果”，并判决驳回泰然公司诉讼请求。泰然公司上诉后，本院做出（2019）新32民终129号民事判决，以泰然公司没有向法庭提供证据证明自己关于买买提吐逊·阿布都如苏力和方大金仅完成工作量的65%及其称已付5185588元的工程款的主张为由，驳回上诉，维持原判。买买提吐逊·阿布都如苏力和方大金均没有建设施工的相关资质。涉案工程于2017年竣工验收并投入使用。 本案争议焦点为：一是如何认定买买提吐逊·阿布都如苏力实际施工量；二是如何认定泰然公司已经支付工程款的金额。 本院认为，泰然公司与皮山县教育局签订建设工程施工合同之后，将涉案工程整体以内部工程项目承包协议的形式转包给无资质的买买提吐逊·阿布都如苏力。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，泰然公司与买买提吐逊·阿布都如苏力之间的承包协议无效。 关于买买提吐逊·阿布都如苏力实际工程量的问题。泰然公司主张买买提吐逊·阿布都如苏力实际施工的工程量少于合同中约定的工程量，应当承担举证责任，证明买买提吐逊·阿布都如苏力离开工地的事实以及因此自己继续完成的工程量。但是泰然公司虽然反驳买买提吐逊·阿布都如苏力已施工完毕的主张，并称买买提吐逊·阿布都如苏力因与泰然公司发生争议离开工地，后续工程由泰然公司自行施工完毕，但没有提供与自己进行后续施工相关的证据证明自己的主张。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，泰然公司应当承担举证不能的不利后果。但是，在就涉案工程的诉讼中，买买提吐逊·阿布都如苏力陈述的于己不利的事实，或者对于于己不利的事实明确表示承认的事实，泰然公司无需举证证明。已生效判决认定的事实，当事人也无需举证证明。买买提吐逊·阿布都如苏力在（2018）新3223民初45号泰然公司诉买买提吐逊·阿布都如苏力、方大金返还多支付工程款案件庭审及书面答辩意见中均陈述涉案工程实际施工量完成90%，并主张工程量按90%计算。据此，泰然公司认可买买提吐逊·阿布都如苏力与方大金是实际施工人，也允许买买提吐逊·阿布都如苏力与方大金按合同约定的内容进行施工并支付部分工程款，但没有提供证据证明泰然公司自行施工完成涉案工程的事实以及自己实际完成的工程量的情况下，买买提吐逊·阿布都如苏力的实际施工量应按其自认的事实为准，即涉案工程由买买提吐逊·阿布都如苏力与方大金施工完毕90%。 关于泰然公司已经支付的工程款的问题。本案中，泰然公司主张已支付工程款是6359339.33元，买买提吐逊·阿布都如苏力认可收到工程款是4605340元，对此双方争议比较大。本院认为，本案工程施工合同中，工程款支付义务人是泰然公司，因此已支付工程款的举证责任在泰然公司。但是，泰然公司在本案中主张自己已经支付工程款是6359339.33元，而在新疆维吾尔自治区皮山县人民法院（2018）新3223民初45号案件中主张已支付工程款是5185588元，前后数额差距比较大。虽然泰然公司在本案涉案合同履行中有制作、保留相关证据的资格和条件，掌管涉案工程财务资料，却没有提供证据证明其主张，因此应当承担举证不能的不利后果。同样，买买提吐逊·阿布都如苏力自认的事实，即已经领取工程款4605340元（其中包括支付给方大金的210623元）的事实，泰然公司无需举证证明。因此，泰然公司已支付工程款应认定为4605340元。 另外，在建设工程施工合同无效的情况下，基于实际施工人已将劳务及建筑材料转化为建设工程，建设工程已竣工验收并投入使用的事实，应以参照合同的约定作为基本原则处理双方之间的争议，以此平衡双方当事人的利益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，泰然公司应当按照合同约定支付工程价款。但是，本案涉案工程合同暂定价8634881.91元，买买提吐逊·阿布都如苏力按照工程竣工结算审核报告审计价8632866.92元请求泰然公司支付工程款，泰然公司也认可该审计价。因此，泰然公司按工程款总价8632866.92元的标准支付工程款。但是，双方当事人均不能因合同被确认无效而获得超出合同有效所可能获得的利益。因此，合同中约定的不应当由买买提吐逊·阿布都如苏力获取的费用，即泰然公司按照承包协议书约定向买买提吐逊·阿布都如苏力收取的各项费用，泰然公司不应当支付给买买提吐逊·阿布都如苏力。双方在协议中明确约定，买买提吐逊·阿布都如苏力上缴劳保统筹费2.86%（竣工验收合格后不退还）、上缴甲方管理费5%(合同总金额)，并承担各种税费；竣工后预留5%的工程质保金，质保期满后以业主退还质保金后退给买买提吐逊·阿布都如苏力方质保金。据此，买买提吐逊·阿布都如苏力应当按工程竣工结算审核报告审计价8632866.92元的7.86%向泰然公司支付管理费和劳保统筹费共计678543.34元。由于协议没有明确约定工程质保期，泰然公司与皮山教育局签订的建设工程施工合同中也没有明确约定业主退还质保金事项，鉴于本案涉案工程竣工验收投入使用已超过2年时间，泰然公司应将质保金退还给买买提吐逊·阿布都如苏力，但并不能因此免除买买提吐逊·阿布都如苏力的工程质量责任。 综上，泰然公司与买买提吐逊·阿布都如苏力建设工程合同无效，涉案工程总价应认定8632866.92元，买买提吐逊·阿布都如苏力已完成工程量应认定为合同约定工程量的90%，泰然公司应支付工程款应认定为8632866.92×90%，即7769580.23元，扣除泰然公司已支付工程款4605340元及不应当属于买买提吐逊·阿布都如苏力的费用共计678543.34元之后，泰然公司应当向买买提吐逊·阿布都如苏力支付工程款2485696.89元。买买提吐逊·阿布都如苏力的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实不清，法律适用不当，应予纠正。据此，经过本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区皮山县人民法院（2019）新3223民初518号民事判决； 二、被上诉人新疆泰然建设工程有限公司自本判决生效之日起30日内向上诉人买买提吐逊·阿布都如苏力支付工程款2485696.89元； 三、驳回上诉人买买提吐逊·阿布都如苏力的其他诉讼请求。 被上诉人新疆泰然建设工程有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费39019元，减半收取19509.93元，由上诉人买买提吐逊·阿布都如苏力负担；二审案件受理费39019.86元，由被上诉人新疆泰然建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 辛   元   忠 审判员 热依汗古力·吐尔洪 审判员 吴   东   冬 二〇二〇年五月八日 书记员 李   学   彬