广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂14民终680号 上诉人(原审原告)广西金颐发金属有限公司，住所地：崇左市花山路汇金现代城小区9栋2单元302号房。 法定代表人：凌耀平，公司经理。 委托诉讼代理人：黄伟玲，广西贵文律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)班振涛，男，1984年7月8日出生，壮族，农民，住广西壮族自治区河池市凤山县。 委托诉讼代理人：郑学燕，广西越桂律师事务所律师。 上诉人广西金颐发金属有限公司因与被上诉人班振涛劳动争议一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2016）桂1402民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年09月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人(原审原告)广西金颐发金属有限公司的法定代表人凌耀平及其诉讼代理人黄伟玲，被上诉人(原审被告)班振涛及其诉讼代理人郑学燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西金颐发金属有限公司上诉请求：（上诉请求）。事实和理由：（上诉理由）。 ×××辩称，……（概述被上诉人答辩意见）。 ×××述称，……（概述原审原告／被告／第三人陈述意见）。 ×××向一审法院起诉请求：……（写明原告／反诉原告／有独立请求权的第三人的诉讼请求）。 一审法院认定事实：记录》一份，予以证实。 综合各方当事人的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：一、原、被告双方之间是否存在劳动关系，如存在，劳动关系从何时开始建立；二、原告是否应当向被告支付未签订书面劳动合同及未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资差额，如需支付，数额应如何计算；三、原告是否应当向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金；四、原告是否应当向被告支付加班费。一审法院认为，关于第一个争议焦点。原告诉称因资金短缺等原因，从2012年11月1日取得崇左市志扬板利金矿的采矿权起至2014年5月1日采矿权期届满，原告并未对矿山进行开采作业，没有聘请任何职工开展工作。但崇左市江州区安全生产监管行政执法文书现场检查记录显示，在2015年的12次检查中，多次提到现场工人工作时出现不按规定佩戴安全帽、不佩戴防毒口罩等违规行为，表明矿山工地有工人工作，崇左市志扬板利金矿一直处于生产经营状态。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条、第二条的规定，参照被告提交的工资银行卡历史明细查询单及考勤表，被告自2013年12月9日起，从事原告安排的有报酬的劳动，每月按出勤天数计发工资，受原告规章制度的管理，与原告存在身份隶属关系，双方建立事实劳动关系。故原、被告双方自2013年12月9日起建立劳动关系。 关于第二个争议焦点。本案原、被告双方自2013年12月9日起存在劳动关系，且被告班振涛在原告金颐发公司工作已满一年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，自原告用工之日起满一年的当日视为已经与被告订立无固定期限劳动合同。二倍工资中，一倍是劳动者的工资，另一倍是对用人单位违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的惩罚性赔偿。由于不订立书面无固定期限劳动合同属于不订立书面劳动合同的一种，因此，支付二倍工资的期限最长不超过十一个月。故原告金颐发公司应向被告班振涛支付自2014年1月10日起至2014年12月8日止未签订劳动合同的二倍工资，被告提供的《活期存款历史明细查询》中显示2014年6月至2014年12月的工资收入分别为2014年6月4480元、2014年7月4471元、2014年8月4471元、2014年9月4480元、2014年10月4470元、2014年11月4480元、2014年12月4039元，《活期存款历史明细查询》中并未有其2014年1月至2014年5月的工资收入情况，但在《员工考勤表》中记载其有出勤劳动，具体是2014年1月10日至30日为11天、2014年2月为21天、2014年3月为31天、2014年4月为27天、2014年5月为29天，2014年12月未有出勤考核。本院根据被告提供的《员工考勤表》及《活期存款历史明细查询》发现被告每月的平均日工资均不相同，如2014年6月份出勤30天工资为4480元，2014年7月份出勤31天工资为4471元，故对被告所述的月工资金额，本院不予认定。因双方劳动关系存续期间，有部分时间段的工资收入是以现金方式结算，故对以现金结算的工资，应由作为用人单位的原告提供，但原告对此并未提供任何证据，故本院以相对较高的2014年6月份的日工资作为参考来计算2014年1月、2月、3月、4月、5月的工资收入。即日工资为4480元÷30天=149．33元，故被告2014年1月出勤11天工资为1642．63元，2014年2月工资为3135．93元，2014年3月工资为4629．23元，2014年4月工资为4031．91元，2014年5月工资为4330．57元，2014年12月1日至8日的工资为1194．64元。2014年1月10日起至2014年12月8日工资为45816．91元被告已领取，故原告金颐发公司应支付被告班振涛未签订劳动合同的二倍工资为45816．91元。 关于第三个争议焦点。被告班振涛提出经济补偿金的依据是《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，该条款所适用的是用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的情形下，用人单位应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该条款所规定的赔偿金与《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的经济补偿金不同。本案原告并未存在《中华人民共和国劳动合同法》中所规定的违法解除劳动关系的情形，实质是被告向原告提出解除劳动关系，于2015年12月4日向仲裁委提出仲裁申请，故对被告班振涛主张要求原告支付其二倍赔偿金18000元的诉讼请求，本院不予支持。 关于第四个争议焦点。原、被告双方约定被告班振涛每月工资按出勤天数计算，经考勤后，由原告金颐发公司的财务人员将上月工资发放至被告班振涛所提供的银行账号中，所发放的工资已包含超出法定工作时间之外的加班费，故对被告班振涛要求原告金颐发公司支付加班费24480元的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判决如下： 一、原告广西金颐发金属有限公司向被告班振涛支付未签订劳动合同的二倍工资差额45816．91元； 二、原告广西金颐发金属有限公司不支付被告班振涛违法解除劳动合同赔偿金18000元； 三、原告广西金颐发金属有限公司不支付被告班振涛未签订无固定期限劳动合同的二倍工资54000元； 四、原告广西金颐发金属有限公司不支付被告班振涛加班费24480元。 上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行，逾期则视为放弃权利，法院不再立案执行。 案件受理费10元，由原告广西金颐发金属有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证（当事人没有提交新证据的，写明：二审中，当事人没有提交新证据）。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：……（写明二审法院采信证据、认定事实的意见和理由，对一审查明相关事实的评判）。 本院认为，……（根据二审认定的案件事实和相关法律规定，对当事人的上诉请求进行分析评判，说明理由）。 综上所述，广西金颐发金属有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.0元，由……负担（写明当事人姓名或者名称、负担金额）。 本判决为终审判决。 （审判人员） 二〇一七年十月十七日 书  记  员   农吕君