山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终654号上诉人（原审被告、反诉原告）：焦贵国，男，1976年5月14日出生，汉族，住山东省青州市。委托诉讼代理人：仇斌，山东德联邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文革，山东德联邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙建国，男，1974年8月15日出生，汉族，住山东省临邑县。委托诉讼代理人：吕曹锋，临邑恒源法律服务所法律工作者。上诉人焦贵国因与被上诉人孙建国建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2019）鲁1424民初2408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。焦贵国上诉请求：1.请求依法撤销山东省临邑县人民法院（2019）鲁1424民初2408号民事判决，发回重审或在查明事实的基础上依法改判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求并支持上诉人要求被上诉人返还超付大棚工程款298900元的诉讼请求；2.本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。一、2017年7月10日上诉人出具的《关于焦楼园区孙建国所承建冬暖棚》的情况说明不是双方最终的结算说明，不能作为最终认定上诉人欠被上诉人工程款的证据，据此认定上诉人欠付工程款明显与客观事实不符。二、一审法院对案件的基本事实及上诉人提供的证据未作细致、全面的审查，导致判决对案件事实的认定完全错误。三、上诉人在一审中提交的《孙建国与焦贵国合同纠纷案件涉案工程造价及焦贵国付款明细》客观反映了大棚造价及支付的工程款明细，被上诉人应当据实返还上诉人超付的298900元工程款。四、上诉人提及的案外人孙建支付的7万元，被上诉人自认是为了掩盖孙建涉嫌盗窃刑事犯罪作出的，在上诉人超付工程款的情况下没有必要扣除。焦贵国于2020年3月18日将委托诉讼代理人杨光律师、刘雅琪（焦贵国之妻）申请变更为仇斌律师、王文革律师，并于2020年3月19日向本院递交补充上诉状，焦贵国上诉请求：1.依法撤销山东省临邑县人民法院（2019）鲁1424民初2408号民事判决，发回重审或依法改判；2.判令驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.判令被上诉人返还上诉人款项17.54万元；4.一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2014年6月，上诉人在临邑县焦楼村投资建设焦楼村农业园区，被上诉人孙建国作为总承包人承包了贰号园区两个连栋棚及其基础和15个冬暖棚的建筑工程。承包后，被上诉人将两个连栋棚整体分包给了张书秀，将15个冬暖棚整体或部分分包给了宋财明、孔庆华、董红雁、马彦建四人建设。2个连栋棚工程款项，上诉人已经通过银行转账的方式转给了分包人张书秀的妻子郝俊清26万元，工程款项已经全部结清。被上诉人承建每个冬暖棚的合同价款为4万元，加上棚膜1万元和连栋棚基础7000元，被上诉人所承建的15个冬暖棚、棚膜和连栋棚基础建设的总合同款项总计为61.7万元。而在合同履行过程中，被上诉人和其分包人已经收取上诉人工程价款68.69万元。因此，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人关于证据三《收条》25.5万元款项为两个连栋棚款的主张不能成立。证据二《关于孙建国所承建贰号园区账目情况》中，本案当事人双方确认款项已经全部结清。两个连栋棚虽是被上诉人总承包，但被上诉人将两个连栋棚整体分包给了张书秀，上诉人通过其岳父刘荣华的银行账户于2016年3月22日、2016年3月26日分别向郝俊清（张书秀之妻）转款9997.50元，249987.50元，两笔款项共计259985元（约26万元）。两个连栋棚的收款人和数额方面与证据二《关于孙建国所承建贰号园区账目情况》、2015年4月18日出具的《收条》都不一致，被上诉人关于25.5万元为其收到的两个连栋棚款项的主张不能成立。二、一审法院对15个冬暖棚、棚膜和两个连栋棚基础工程款项的支取事实认定错误。《关于焦楼园区孙建国所承建冬暖棚》中焦贵国已付孙建国棚款“具体准确数以转款为准”的内容，决定了《关于焦楼园区孙建国所承建冬暖棚》上已付给孙建国14万元及其派生的欠付工程款23.5万元，焦贵国欠付多少或是否欠付都必须依据双方所达成的协议或者合同和双方各自所提交的其他证据所反映的客观事实才能最终确定。至2017年7月10日，孙建国只完成了10个中5个棚的墙体和另外5个棚钢架安装，实际完成工程量为33.5万元，加上连栋棚基础款0.7万元，被上诉人应收取上诉人的款项最多只有34.2万元，10个冬暖棚还有6.5万元未完成工程和1万元棚膜没有完成，两项共计7.55万元不应当向孙建国支付。综合计算，上诉人不仅没有欠付被上诉人款项，而且已经多付了被上诉人及其分包商9.24万元（61.7万元-68.69万元-7.55万元=-14.54万元），扣除被上诉人交付的保证金4万元，被上诉人应返还上诉人工程款10.54万元。三、案外人孙建盗窃上诉人7万元现金给付被上诉人，被上诉人自认收取，构成不当得利7万元加被上诉人应返还的10.54万元，被上诉人应返还上诉人总计款项17.54万元。孙建国辩称，不管是上诉状还是补充上诉状，其上诉请求和理由均不能成立，上诉人拖欠被上诉人因建棚而产生的款项事实清楚，上诉人共计拖欠被上诉人款项为12.5万元加上保证金4万元，一审法院判决结论正确，适用法律正确，请求依法维持一审判决。关于被上诉人已经超领工程款项并无事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。孙建国向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款12.5万元；2.判令被告退还原告的保证金4万元；3.判令被告自2017年7月10日起，参照中国人民银行同期贷款利率以16.5万元为基数计算利息至付清时止；4.本案诉讼费由被告承担。焦贵国向一审法院反诉请求：1.依法判令反诉被告孙建国返还反诉原告焦贵国超付的大棚工程款298900元；2.本案的全部诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2017年7月10日，被告向原告出具《关于焦楼园区孙建国所承建冬暖棚》的情况说明，载明“今有孙建国所承建焦楼园区冬暖棚十五座具体情况如下：由于所承建冬暖棚工程延期，其中宋财明孙建国承建五座已具体给宋财明打条，孙建国承建十座（其中五座仅挖成墙体，五座×壹万元∕座=伍万元；另外五座钢架已安装，五座×5.7万∕座=28.5万）。已付给孙建国棚款壹拾万元+叁万元（已打款给马彦建，具体准确数以转款为准），合计拾肆万元。以上总欠工程款为28.5万-14万+5万+4万（孙建国保证金），合计欠款数为贰拾叁万伍仟元正。欠款人焦贵国。2017年7月10日”。原告诉称，在该份情况说明出具以后，原告认可案外人孙建向自己支付工程款7万元，一审法院认为原告是对自身权利的有效处分，并且减少了被告的债务数额。至于该7万元的具体来源性质一审法院在本案中不做认定。上述事实，有2017年7月10日的情况说明、庭审笔录为证，一审法院予以采纳。一审法院认为，欠款应当返还。被告向原告出具的情况说明载明截至2017年7月10日，被告尚欠原告工程款19.5万元及4万元保证金，系被告的真实意思表示，且被告对该份说明的真实性无异议，被告代理人刘雅琪称该证据是在焦贵国受胁迫的情况下书写，但没有提供相应证据，故一审法院对该份证据予以认可。原告诉称在该份证明出具以后，案外人孙建支付其工程款7万元，被告尚欠工程款12.5万元及4万元，该诉称数额小于2017年7月10日情况说明载明的数额，一审法院予以采纳。故原告要求被告支付工程款12.5万元及保证金4万元的诉讼请求一审法院予以支持。原、被告双方并未约定逾期偿还利息，故应就起诉之日起按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息。被告就自己已经向原告超额支付工程款的主张并没有提交充分的证据予以证明，且时间均在2017年7月10日，焦贵国与原告最终结算之前，应负举证不能的后果，对被告要求原告孙建国返还超付大棚工程款298900元的主张一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、被告焦贵国于本判决生效后十日内给付原告孙建国欠款12.5万元及保证金4万元（自2019年8月5日起按照中国人民银行同期贷款基准利率支付）；二、驳回被告焦贵国的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取为1800元、保全费1370元，由被告焦贵国负担；反诉案件受理费减半收取为2892元，由被告焦贵国负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和证据质证。焦贵国为证明其事实主张，向本院提交如下证据：证据一，刘荣华（焦贵国之岳父）向郝俊清（张书秀之妻）的转账记录一份，分别于2015年3月22日转款9997.5元，于2015年3月26日转款249987.5元，两笔合计：259985元（约26万元），与其一审提交的《关于孙建国所承建贰号园区账目情况》互相印证，拟证明孙建国将两个连栋棚全部分包给张书秀，款项已经全部结清。孙建国于2015年4月18日出具的《收条》中的收款对象、金额与本次转账记录不一致，孙建国主张收条的款项255000元是连栋棚的款不能成立；证据二，农业银行汇款明细表及转账流水单据一组，拟证明2015年2月11日至2017年7月6日焦贵国向宋财明转账七笔，合计53000元；证据三，电话录音及光盘一张，拟证明通话人是刘雅琪（焦贵国之妻）和张书秀，连栋棚是孙建国转包给张书秀的，两个连栋棚的款项焦贵国跟张书秀已经全部结清；证据四，孙建国于2015年2月15日出具的收款条一张，金额5000元，刘荣华（焦贵国之岳父）于2015年3月23日向徐金花（孙建国之妻）转账记录一份，转款金额4998.75元（约5000元），拟证明孙建国收到建冬暖棚款5000元；证据五，银行账户转账记录一份和电话录音光盘一张，拟证明通话人是刘雅琪（焦贵国之妻）和王磊，王磊时任管区书记，焦贵国通过刘荣华（焦贵国之岳父）向王磊转账60000元，由王磊代焦贵国转付宋财明建冬暖棚款60000元。孙建国对焦贵国提供的证据质证认为：对焦贵国当庭提交的证据均不认可，焦贵国没有在举证期限内举证，其无法说明在一审中不是因自身原因无法提交，证据不能采纳。证据一，与本诉不具有关联性，2015年3月22日、2015年3月26日的转账记录与孙建国于2015年4月18日给焦贵国出具收条的款项，二者实际上为同一款项，由孙建国写收条，由郝俊清（合伙人张书秀之妻）收款，该款是两个连栋棚的款项，连栋棚双方并没有最终结算；证据二，与本诉不具有关联性，本诉诉争的是焦贵国拖欠孙建国所建十个冬暖大棚所欠下的款项，而焦贵国提交的《关于孙建国所承建贰号园区账目情况》中涉及到另外五个冬暖棚的结算，应当由焦贵国与孙建国、宋财明进行协商结算或另案处理。《关于孙建国所承建贰号园区账目情况》的账目情况，在焦贵国于2017年7月10日出具的《关于焦楼园区孙建国所承建冬暖棚》的情况说明中的所欠款项，焦贵国已经全部记载，转款是事实，是另外五个冬暖棚的款项；证据三，对证据的合法性、关联性、真实性均不认可，是焦贵国一方在知晓了一审庭审情况及在二审变更了上诉请求和理由后，有意识地去引导他人制作的录音，应作为非法证据进行排除；证据四，孙建国的委托诉讼代理人认为收到条是复印件不认可，焦贵国无法证实该证据与本案具有关联性，转账收款是孙建国给焦贵国修建食堂的款项，与本案无关，孙建国本人认可5000元的收到条是建棚款；证据五，对证据的真实性不认可，是刘雅琪（焦贵国之妻）存在诱导的情况下向另一通话人询问，另一通话人身份无法证实，对证据的合法性不认可，按焦贵国的说法，该证据形成于2019年9月份左右，但焦贵国并没有在一审以及二审之前举证，通话录音不完整，电子数据证据的存储介质未提供，不具有合法性，对证据的关联性不认可，焦贵国向他人转款60000元并不能直接说明所谓的王磊向宋财明付款，且宋财明与本诉不具有关联性，焦贵国于2017年7月10日书写的说明中明确焦贵国与宋财明的账目与本诉无关，对于银行转账明细的真实性、合法性、关联性同录音证据，均不认可，孙建国本人认为，60000元实际不是付给宋财明的，是付给孔庆华的，是另外五个大棚的钱，与本案没有关系。孙建国为抗辩焦贵国的主张，向本院提交如下证据：证据一，中国农业银行银行卡交易明细清单一份，拟证明焦贵国提供的《关于孙建国所承建贰号园区账目情况》中的25万元是在2015年3月22日、3月26日由刘荣华（焦贵国之岳父）分两次将款项支付给了郝俊清（张书秀之妻），由孙建国书写的25.5万元收条，两个连栋棚是由孙建国与张书秀合伙承建的；证据二，焦贵国给宋财明出具的说明复印件一份及宋财明的书面证言一份，拟证明焦贵国所提到的另外五个冬暖棚涉及宋财明的部分与孙建国无关，上述两份证据能够与孙建国一审提交的2017年7月10日焦贵国出具《关于焦楼园区孙建国所承建冬暖棚》的情况说明内容一致，涉及到宋财明承建五个冬暖棚由焦贵国于2017年5月18日向宋财明单独打条；证据三，照片两张及书面证言两份（附在照片后面），证明孙建国承建的焦贵国食堂工程，证人孙某、焦某1、焦某2的书面证言均能证明焦贵国的食堂由孙建国具体承建，焦贵国称食堂工程并非孙建国承建是虚假的；证据四，花费明细一份，该证据由焦贵国于2015年4月30日书写，证明焦贵国所述食堂工程由孙建国承建；证据五，2016年3月1日至3月31日郝俊清（张书秀之妻）中国农业银行银行卡交易明细一份，证明2016年3月份的银行卡交易明细中并没有在上次法庭调查时焦贵国所称的2016年3月23日、3月26日由刘荣华（焦贵国之岳父）向郝俊清（张书秀之妻）转账25万元的事实，足以说明焦贵国上次法庭调查时提交证据是伪造的。焦贵国对于孙建国提供的证据质证认为，对证据一的真实性认可，恰恰证明刘荣华（焦贵国之岳父）向郝俊清（张书秀之妻）转账的真实性，其陈述是真实的；证据二，宋财明的书面证言不认可，焦贵国给宋财明出具的说明是复印件，不质证；证据三，照片与本案没有关联性，对后附书面证言的真实性、合法性、关联性均不认可；证据四，焦贵国本人认可明细上焦贵国的签名是其签的，内容不是其所写，与本案无关；证据五，2016年3月1日至3月31日期间，郝俊清（张书秀之妻）没有收到刘荣华（焦贵国之岳父）转款，证明上次法庭调查法庭陈述是虚假的主张是不能成立的，孙建国弄错了转款时间。对双方当事人有争议的证据，本院认定如下：对焦贵国提供的证据一、证据三，尽管收条金额与转账记录不一致，但焦贵国主张25万元是现金支付的，在其未能提供其他有效证据予以证明的情况下，不能证明其事实主张，该证据不具有关联性；证据二、证据五从形式看，属证人证言，是一审开庭后制作的通话录音，亦未提供证据佐证通话人身份，不具有合法性，从内容看，焦贵国提交的转账记录未明确转账用途，所支付53000元、60000元款项不能证明支付的是冬暖棚工程款，孙建国亦不认可，不具有关联性；证据四与焦贵国上诉主张和理由无关，不具有关联性；另，上述所有证据焦贵国本应在一审时提交，但其未及时提供证据，属于逾期提交的证据，其应当承担逾期举证的法律后果，本院不予采信。对孙建国提供的证据一不能证明其事实主张，不具有关联性；证据二、证据三不符合证据的形式要件，不具有合法性；证据四、证据五不能证明孙建国的事实主张，不具有关联性；本院均不予采信。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、一审判决焦贵国给付孙建国欠款12.5万元及保证金4万元（共计16.5万元）及利息是否正确；二、一审法院驳回焦贵国的反诉请求是否得当。关于焦点问题一，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，焦贵国以欠款人的名义于2017年7月10日向孙建国出具了《关于焦楼园区孙建国所承建冬暖棚》的情况说明，其中详细载明了工程价格、工程数量、已付款情况等内容，同时也表明焦贵国认可欠付孙建国工程款的事实，并且此后双方再无任何资金往来，焦贵国在未提供充足反驳证据的情况下，无法推翻其出具的《关于焦楼园区孙建国所承建冬暖棚》，其虽主张系在被胁迫的情况下出具的，但未提交任何相关证据，对该项主张，本院不予采信。一审法院认定孙建国认可收到案外人孙建支付工程款7万元属自认，系对自身权利的有效处分，且减少了焦贵国的债务数额，于法有据。故此，一审法院判决焦贵国给付孙建国欠款12.5万元及保证金4万元（共计16.5万元）及利息并无不当。关于焦点问题二，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，焦贵国与孙建国于2017年5月8日共同签署了《关于孙建国所承建贰号园区账目情况》，其中焦贵国认可欠付孙建国工程款的事实，并结有欠付工程款的具体数额，此后，除2017年7月6日焦贵国转账给案外人宋财明3000元外，各方亦无任何资金往来。二审期间，焦贵国又提交了转账给宋财明6万元的凭证，故依其主张计算，支付给案外人孔庆华、董红雁、马彦建、宋财明，孙建国及徐金花（孙建国之妻）等人的款项已达74.69万元。对此，本院认为，第一，焦贵国支付工程款的相关证据均没有明确证明支付的哪个工程项目，其主张均为支付冬暖棚工程款，对此孙建国却不予认可；第二，焦贵国主张超付工程款，但付款金额却一直变化，就目前其所主张付款金额为74.69万元，首先与反诉状中主张的支付款项63.39万元不一致，其次与补充上诉状中最初主张的支付款项68.69万元不相符，最后与其提交的《关于孙建国所承建贰号园区账目情况》中的付款情况相矛盾；第三，除焦贵国于2017年7月6日转账给宋财明3000元外，其余工程款支付均是在2017年5月8日以前，但在其所谓的“超付工程款”后，双方经过两次对账结算，焦贵国都已给孙建国出具认可欠付工程款的情况说明，焦贵国“超付工程款”的主张显然与常理不符；第四，二审审理期间，焦贵国主张冬暖棚的造价按每个4万元算，算出孙建国承建的十个冬暖棚的工程总额为40万元，从而再算出“应付工程款”及“超付工程款”，此算法也不具有合理性。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在……”第三百四十二条：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。”之规定，上诉人焦贵国要求被上诉人孙建国返还17.54万元工程款的主张，没有事实和法律依据，一审法院判决驳回焦贵国的反诉请求并无不当。综上所述，焦贵国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6492元，由焦贵国负担。本判决为终审判决。审判长  杨文杰审判员  叶卫国审判员  张忠星二〇二〇年五月十一日法官助理齐凤鸣书记员张晓