福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）闽01刑再5号 原公诉机关福建省福清市人民检察院。 原审上诉人（原审被告人）陈登强，男，1974年6月12日出生于福建省福清市，汉族，大专文化，中共党员，原系福清市城市管理局办公室科员，住福建省福清市。因犯受贿罪于2015年5月19日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年；未随案移送的退赃款人民币30000元，予以没收，上缴国库。 辩护人方才钦，福建乾顺律师事务所律师。 福建省福清市人民检察院指控被告人陈登强犯受贿罪一案，福建省福清市人民法院于2015年9月1日作出(2015)融刑初字第868号刑事判决。宣判后，被告人陈登强不服，提出上诉。本院于2015年12月1日作出（2015）榕刑终字第1304号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。原审上诉人陈登强仍不服，向福建省高级人民法院提出申诉。福建省高级人民法院于2017年6月6日作出（2016）闽刑申107号再审决定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2017年10月11日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院检察员林建斌、吴赛燕出庭履行职务。原审上诉人陈登强及其辩护人方才钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审认定：2005年3月至2008年10月期间，被告人陈登强担任福清市城市管理局音西街道执法队队长，负责开展辖区范围内违章建设的巡查和制止工作。2006年下半年，陈登强收受抢建户林某1通过音西街道音西村林中党支部书记林某2的送款人民币1万元。2007年9月份，陈登强收受抢建户欧某,4的送款人民币2万元。之后陈登强在巡查制止辖区内违章建设时，利用职务上的便利，对上述抢建户予以关照和支持，最终使得上述抢建户能够顺利抢建房屋。 2015年5月19日，被告人陈登强向福清市人民检察院投案，并如实供述上述犯罪事实。2015年5月20日，被告人陈登强向福清市人民检察院退出赃款人民币3万元。 一审认定上述事实的证据有：证人林某1、林某2、欧某,4的证言，任职证明，福清市人民检察院扣押财物清单、接收赃款赃物四联单，调查评估意见书，现场照片，户籍证明，到案经过等。被告人陈登强在庭审中对上述犯罪事实亦供认不讳。 一审认为，被告人陈登强身为国家工作人员，利用职务上的便利，二次非法收受他人钱款共计人民币3万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。陈登强具有投案自首情节，认罪态度较好，退出赃款，依法可予以从轻处罚。根据陈登强的犯罪情节及悔罪表现，对其宣告缓刑不致再危害社会，依法对其适用缓刑。据此，依法作出判决：一、被告人陈登强犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。二、未随案移送的退赃款人民币30000元，予以没收，上缴国库。 本院二审经审理查明：原判认定上诉人陈登强受贿的事实清楚，有证人证言、被告人供述等相关的证据为证，且以上证据均经原审庭审质证，证据来源合法，证据间能相互印证，予以确认。 本院二审认为，上诉人陈登强身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿送的钱物共计人民币30000元，其行为已构成受贿罪。陈登强具有投案自首情节，具有悔罪表现，积极退赃，依法予以从轻处罚，原判根据其犯罪情节及悔罪表现，依法对其适用缓刑。关于上诉人陈登强及其辩护人提出本案已超过追诉期限，不应再追究刑事责任的诉辩理由，经查，陈登强受贿金额30000元，侦查机关立案时法定最高刑为有期徒刑七年，追诉期限为十年，侦查机关立案时并未超过追诉期限，上诉人及其辩护人的该项诉辩理由不予采纳。上诉人关于上诉人陈登强及其辩护人提出其受贿金额30000元，具有投案自首情节，积极退赃，未造成实际损失,原判量刑过重的上诉理由，经查，原判对上述情节已作认定，并依法对上诉人从轻处罚并适用缓刑，二审不再重复考虑，上诉人的该项上诉理由不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。 陈登强申诉称，二审认定的受贿情节为30000元，属于修正后的刑法第三百八十三条第一款第一项的规定，追诉时效为五年。陈登强在2006年下半年收受抢建户林某1送款人民币10000元，在2007年9月份收受抢建户欧某,4的送款人民币20000元，2015年5月19日向福清市人民检察院投案自首，已超过五年。本案应适用修正后的刑法的规定，认定本案已经超过法律规定的追究刑事责任的时效，不再追究刑事责任。请求依法改判。 辩护人意见：一、陈登强在本案中有自首情节，依法应减轻或免予刑事处分；二、陈登强归案后已退出全部赃款30000元，依法可以酌情从轻处罚。三、二审期间，刑法修正案（九）已生效。根据修改后的刑法第三百八十三条的规定，陈登强受贿金额仅30000元，刚刚达到定罪起刑点，对陈登强判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，显属畸重。二审不考虑刑法修正案（九）规定，对陈登强驳回上诉，维持原判，显然量刑不当且有悖公平。请求改判陈登强免予刑事处分。 出庭检察员意见为：一、追诉时效的认定应当以立案侦查时的法律规定为依据，本案未过追诉时效。追诉时效是依照法律规定对犯罪分子追究刑事责任的期限。2017年2月13日最高人民法院《关于被告人林某4受贿请示一案的答复》（【2016】最高法刑他5934号）明确规定：“对于法院正在审理的贪污贿赂案件，应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。依据立案侦查时的法律规定未过时效，且已经进入诉讼程序的案件，在新的法律规定生效后应当继续审理。”具体到本案，福清市人民检察院于2015年5月19日对原审被告人陈登强受贿一案立案侦查，依据当时的法律，即1997年《中华人民共和国刑法》的规定，受贿人民币三万元的法定最高刑为有期徒刑七年，追诉时效为十年。原审被告人陈登强最后一次受贿的时间为2007年9月的一天，故本案未超过追诉时效。二、原二审法院未适用已经生效施行的现行刑法条文，直接裁定“驳回上诉，维持原判”；该二审裁定适用法律错误。本案原审被告人陈登强的受贿行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称刑修九）之前，但至二审期间刑修九生效施行，根据刑法溯及力的“从旧兼从轻”原则，本案应当适用处刑较轻的法律。根据1997年12月31日最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第一条的规定：“处刑较轻是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。”本案原审被告人陈登强受贿三万元，无论是法定最高刑还是法定最低刑，刑修九规定的都比修订前刑法轻。故原二审法院应当适用处刑较轻的刑修九即现行刑法的规定进行裁判。原二审法院未予适用，直接裁定“驳回上诉，维持原判”，该二审裁定适用法律确有错误。综上所述，本案事实清楚，证据确实充分，原审被告人陈登强的行为构成受贿罪。本案未过追诉时效。但原二审法院未适用已经生效施行的现行刑法条文，直接裁定“驳回上诉，维持原判”；该二审裁定适用法律错误，应依法纠正，并对原审被告人陈登强依法判决。 再审期间，原审上诉人陈登强并未提出新的证据。经再审审理查明，原审认定原审上诉人陈登强受贿的事实清楚，由证人证言、被告人供述等相关的证据为证，且以上证据均经原审庭审质证，证据来源合法，证据间能相互印证，予以确认。 本院认为，原审上诉人陈登强作为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿送的钱物共计人民币30000元，其行为已构成受贿罪。原审上诉人陈登强具有投案自首情节，具有悔罪表现，积极退赃，情节较轻，依法对其免予刑事处罚。原二审未适用已经生效施行的现行刑法条文，导致对陈登强量刑不当，且有悖公平，属适用法律错误，予以纠正。关于原审上诉人陈登强提出本案已超过追诉期限，不应再追究刑事责任的诉辩理由，经查，福清市人民检察院于2015年5月19日对原审被告人陈登强受贿一案立案侦查，依据当时的法律，即1997年《中华人民共和国刑法》的规定，受贿人民币三万元的法定最高刑为有期徒刑七年，追诉时效为十年。原审被告人陈登强最后一次受贿的时间为2007年9月的一天，侦查机关立案时并未超过追诉期限，对此项诉辩理由不予采纳。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下： 一、撤销本院（2015）榕刑终字第1304号刑事裁定及福建省福清市人民法院（2015）融刑初字第868号刑事判决第一项（即：被告人陈登强犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年）； 二、维持福建省福清市人民法院（2015）融刑初字第868号刑事判决第二项（即：未随案移送的退赃款人民币30000元，予以没收，上缴国库）； 三、原审被告人陈登强犯受贿罪，免予刑事处罚。 本判决为终审判决。 审判长 林 蕤 审判员 柯景英 审判员 邱 平 二〇一七年十月十八日                                                                                                                       法官助理林锋                                                                                                                       书记员何家欢 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 … 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 … 第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。