河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫14民终914号上诉人（原审被告）：刘文涛，男，1968年2月28日出生，回族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：郭远刚，河南平民律师事务所律师。上诉人（原审原告）：曹洪成，男，1972年8月15日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：聂卫东，河南三友律师事务所律师。原审被告：张跃辉，男，1968年8月16日出生，汉族，住四川省苍溪县。上诉人刘文涛与上诉人曹洪成及原审被告张跃辉民间借贷纠纷一案，不服河南省睢县人民法院（2019）豫1422民初5366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。刘文涛上诉请求：1.撤销河南省睢县人民法院（2019）豫1422民初5366号民事判决第二项，改判驳回曹洪成对刘文涛的诉讼请求;2.二审案件受理费由曹洪成负担。事实和理由：1.一审认定“刘文涛与张跃辉虚构张跃辉购买刘文涛开发的位于睢县蓼堤镇龙王店社区西商业街的两套商品房的事实…,曹洪成基于对二人编造事实的信任，将165000元出借给张跃辉”，系认定事实错误。一审期间张跃辉明确表示想购买刘文涛的房屋，只是后来因没有钱没有购买，不存在虚构事实问题。曹洪成作为职业放贷人，出借给张跃辉涉案款项的目的是非法谋取高息，并非是基于对二人编造事实的信任将165000元出借给张跃辉。2.一审判决刘文涛应向曹洪成清偿张跃辉不能清偿部分的三分之一，适用法律错误。刘文涛在本案中只是证明人，不是借款合同的保证人，不应承担任何还款责任。刘文涛与曹洪成没有签订担保协议，也没有任何担保的意思表示，仅是对购房合同真实有效作出保证，一审据此推断刘文涛对张跃辉欠曹洪成的债务承担连带担保责任错误。借款合同无效是因曹洪成非法从事贷款业务，违反法律强制性规定而无效，刘文涛对此不存在过错，即使刘文涛是担保人，也不应承担还款责任。曹洪成上诉请求：1.撤销河南省睢县人民法院（2019）豫1422民初5366号民事判决第二项，改判刘文涛对涉案款项承担连带清偿责任;2.一二审案件受理费由刘文涛和张跃辉承担。事实和理由：1.一审没有判令刘文涛对涉案款项承担连带清偿责任系认定事实、适用法律错误。本案刘文涛和张跃辉恶意串通编造商品房买卖的虚假事实，致使曹洪成误将涉案款项出借给张跃辉，并造成曹洪成的债权缺乏保险，侵犯了曹洪成合法权益，如果没有二人反复保证商品房买卖协议真实有效，曹洪成不可能将涉案款项借给张跃辉，二人对本次借款存在共同恶意。因此，二人行为不应单纯认定主从合同法律关系，刘文涛应对涉案款项承担连带清偿责任。2.原审认定借款合同无效系适用法律错误。本案牵涉“以物抵债”商品房买卖合同法律关系，并非单纯民间借贷，更何况借贷行为发生在“职业放贷人”的有关法律文件之前，根据法不溯及既往原则，一审将涉案借款合同确认为无效合同属于适用法律错误。刘文涛、曹洪成针对对方上诉的答辩意见，同其上诉理由。原审被告张跃辉未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。曹洪成向一审法院起诉请求：1.判令张跃辉返还借款165000元及逾期利息（从2018年3月1日起按照年利率6%计算至付清款为止）；2.判令刘文涛对上述借款本金及利息承担连带担保责任；3.诉讼费用由张跃辉、刘文涛负担。一审法院认定事实：张跃辉因做生意需要用钱，与刘文涛虚构其购买刘文涛开发的位于睢县蓼堤镇龙王店社区西商业街两套商品房的事实，并于2017年11月17日共同向曹洪成出具保证书，保证刘文涛、张跃辉签订的购房合同真实有效，且该套商品房没有第三人享有所有权，如果第三人主张该商品房的所有权，刘文涛、张跃辉负完全法律责任。曹洪成基于对二人编造事实的信任，将165000元出借给张跃辉，并于2017年11月17日与张跃辉签订购房合同，后该购房合同被认定为双方借贷的担保。张跃辉于2017年12月30日给曹洪成出具一份内容为“今借到曹洪成现金壹拾陆万伍仟元整，期限两个月”的借条。另查明，刘文涛将涉案商品房在2016年已经出售给了第三人白建设，且至今为止，张跃辉并未实际从刘文涛处购买任何商品房。曹洪成在一定期限内曾多次向社会上不特定多数人提供资金以赚取利息，出借行为具有反复性、经常性。一审法院认为，曹洪成通过向社会上不特定对象提供资金以赚取利息，出借行为具有反复性，经常性，曹洪成出借钱款的目的具有营业性，属于未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，应视为从事非法金融业务活动，曹洪成与张跃辉的民间借贷行为因违反强制性规定而无效。本案中，曹洪成与张跃辉之间的民间借贷行为虽无效，但由于曹洪成实际出借了资金，张跃辉实际使用了曹洪成提供的资金，张跃辉应当返还出借的本金并支付资金占用期间的使用费，曹洪成要求张跃辉自2018年3月1日起按照年利率6%支付资金占用期间的使用费，不违反法律规定，应予支持。刘文涛的保证行为应视为为张跃辉向曹洪成借款提供了连带责任担保，曹洪成与刘文涛之间的担保合同因曹洪成与张跃辉之间的借款合同无效而导致无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。根据本案实际情况，刘文涛与张跃辉共同向曹洪成出具保证书编造虚假事实的情况，存在过错，应当承担责任，如张跃辉不能履行上述债务，刘文涛应向曹洪成清偿张跃辉不能清偿部分的三分之一。综上所述，张跃辉应当返还曹洪成借款165000元及资金占用期间的使用费（从2018年3月1日起按照年利率6%计算至付清款为止），如张跃辉不能履行上述债务，刘文涛应向曹洪成清偿张跃辉不能清偿部分的三分之一。一审依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、张跃辉于本判决生效之日起10日内返还曹洪成165000元本金及资金占用期间的使用费（从2018年3月1日起按照年利率6%计算至付清款为止）；二、如张跃辉不能履行上述债务，刘文涛应向曹洪成清偿张跃辉不能清偿部分的三分之一；三、驳回曹洪成的其他诉讼请求。案件受理费1800元，由张跃辉负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，张跃辉与曹洪成2017年11月17日签订的购房合同并非双方真实意思表示，其目的在于以订立房屋买卖合同作为双方借贷合同的担保，且该事实已被相关生效判决所确认。刘文涛已于2016年将案涉房屋出售给他人，其于2017年4月18日与张跃辉恶意串通签订房屋买卖合同，并向曹洪成出具该合同真实、权属无争议，且愿为此承担法律责任的书面保证，其目的是虚构事实，以达到张跃辉从曹洪成处取得借款，刘文涛的该行为具有为张跃辉向曹洪成借款提供担保的意思表示。现曹洪成无法对该担保房屋实现债权，刘文涛对此存在明显过错，应当承担相应的民事法律责任，一审判令其向曹洪成承担张跃辉不能清偿部分的三分之一债务责任，符合相关法律规定。经本院核实，曹洪成近两年因向不特定对象出借款项在一审法院提起的诉讼高达40余件，其出借行为具有反复性、经常性和营利性，属于未经批准、未取得经营金融业务资质而擅自从事非法金融业务活动，扰乱了社会金融秩序，违反法律法规的强制性规定，一审认定曹洪成与张跃辉之间的借款合同无效，于法有据。综上所述，上诉人刘文涛、曹洪成的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。刘文涛缴纳的二审案件受理费1100元，曹洪成缴纳的二审案件受理费2400元，均由两上诉人各自负担。本判决为终审判决。审判长  王保中审判员  刘玉杰审判员  李 鑫二〇二〇年五月七日法官助理宋德卿书记员李昊