河北省辛集市人民法院民 事 判 决 书（2016）冀0181民初1891号原告：谢小巍，男，1979年5月1日出生，汉族，个体经营者，住辛集市。委托代理人：范华，男，汉族，1983年9月23日出生，住辛集市。委托代理人：李进彩，河北新雨律师事务所律师。被告：京鑫建设集团有限公司。住所地：石家庄裕华区嘉华路9号。统一社会信用代码：91130100737367122K。法定代表人：马志强，该公司董事长。委托代理人：于晨宏，河北远曌律师事务所律师。被告：河北美华房地产开发有限公司。住所地：石家庄长安区谈北路6号付3号。统一社会信用代码：91130100692053639C。法定代表人：许永良，该公司经理。委托代理人：郝付华、徐晓丽，河北嘉园律师事务所律师。被告：曹华朝，男，1962年7月25日出生，河北控股股东，住所地河北。委托代理人：郝付华、徐晓丽，河北嘉园律师事务所律师。被告：辛集市辛集镇三街居民委员会。住所地：辛集市辛集镇育红街西段。法定代表人：马树起，该居委员会主任。委托代理人：田舒健，河北新雨律师事务所律师。被告：河北美华房地产开发有限公司辛集分公司。住所地：辛集市朝阳路与育红街交叉口路西50米路北。统一社会信用代码：130181300024729。负责人：李伟华，该分公司经理。委托代理人：郝付华、徐晓丽，河北嘉园律师事务所律师。被告：张建云，男，汉族，1972年2月27日出生，四川省资阳市乐至县。被告：周述文，男，汉族，1966年3月8日出生，四川省仁寿县。原告谢小巍与被告京鑫建设集团有限公司（以下简称京鑫公司）、河北美华房地产开发有限公司（以下简称美华公司）、曹华朝、辛集市辛集镇三街居民委员会（以下简称三街居委会）买卖合同纠纷一案，本院于2016年8月4日立案后，原告先后申请追加河北美华房地产开发有限公司辛集分公司（以下简称美华辛集分公司）、张建云和周述文为共同被告，本院依法准予了原告的申请，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及委托代理人、被告京鑫公司委托代理人、被告美华公司和美华辛集分公司、曹华朝委托代理人、被告三街居委会委托代理人到庭参加诉讼，被告张建云、周述文经传票传唤未到庭，本案现已审理终结。谢小巍向本院提出诉讼请求：1、要求被告共同给付朝阳华府工程项目材料款8640682.57元。2、要求被告共同给付自提货之日起至付款之日的钢筋利息损失，按每天每吨5元计算。3、要求被告共同给付混凝土货款4340097.5元的银行贷款利息（按央行同期同类贷款利率计息，自收货之日至给付之日止），要求张建云、周述文与前几个被告共同承担偿还货款的责任。4、案件受理费、保全费等实现债权的费用由被告承担。事实和理由：2012年7月，被告美华公司与三街居委会合作开发建设朝阳华府项目，合作形式为三街居委会投入三区两块土地，美华公司投入开发建设的全部资金，建成后双方各自分得相应房产。该项目的总承包人为京鑫公司，具体施工为其下属的张建云施工队。在该项目施工期间，美华公司独资控股股东曹华朝为解决资金紧张问题，于2015年4月23日为京鑫公司张建云施工队担保，从原告处（其妻李春秀办理）借款215万元用于该项目的施工，借款两个月至2015年6月22日。借款到期后，借款人及担保人未能偿还。担保人曹华朝代表美华公司和京鑫公司与原告达成买卖协议，由原告为该项目工地提供成品灰及混凝土及钢筋，并就供货价格及垫资的利息损失计算进行了约定，曹华朝还承诺继续担保垫资货款的给付。2015年4月至12月，原告向朝阳华府工地供应各种规格混凝土价值4356906元，同时10月至12月供应钢筋价值4300585.07元，并承诺自供货之日按每天5元计算钢筋款的利息损失，详见张建云施工队材料员收货时签字确认的销货清单、供货单。上述借款及货款经原告多次催要，2015年12月31日，曹华朝以商业承兑向原告支付清了借款本息并支付赊欠钢筋款的部分利息损失2047950元。2016年4月，京鑫公司张建云撤出施工，美华公司、京鑫公司及张建云施工队就张建云施工期间所欠的材料款等债务的偿还进行了协商，美华公司自愿承担偿还责任，详见关于辛集市朝阳华府工程项目合作协议。京鑫公司辩称，1、原告起诉状中涉及的借款钢筋供应，混凝土买卖等合同关系我方不清楚，未参与，原告与我方没有合同关系，原告提供的涉案证据中等人员也不是我公司的工作人员，要求我方承担责任无事实和法律依据。2、即使原告所诉的钢筋混凝土等材料，材料量不超过项目实际所需要的量，不存在串通造假的情况，基于买卖合同的相对性，我方也不应该承担责任。3、原告诉状中利息损失部分，按照每天每吨5元计算，一年一吨的损失1825元，结合市场价格钢筋的价格在2200至2500元之间违约的利息损失远远超过合理的范畴，违约损失也应予调整，请贵院依法驳回原告对的起诉或者诉讼请求。美华公司、美华辛集分公司辩称，我方与原告之间没有合同关系，也没有收到过原告的货物，也没有承诺还款，依据合同相对性原则，我方不承担还款责任，请求法院驳回原告对我方的起诉，我方保留追究原告滥用诉权对我方造成的损失，和因财产保全不当损失的权利。曹华朝辩称，没有所谓的买卖合同担保，不承担责任，要求驳回对曹华朝的起诉。三街居委会辩称，1、三街居委会就辛集三街朝阳华府项目与美华公司签订了三街城中村改造协议书，协议约定：三街提供土地，美华公司投入全部资金，项目完成后三街根据双方认可的三街拆迁补偿安置办法得到约定的居民回迁安置楼和居委会集体回迁安置面积。故三街居委会不是开发商，不是进行开发盈利。朝阳华府项目的开发商是美华公司，建筑商是京鑫公司，具体施工是其下属的张建云施工队。原告与我方无事实和法律上的关系。2、本案的债务与三街居委会无关。在原告所诉的买卖法律关系中，开发商和建筑商是还款义务人，与三街居委会没有任何关系。3、原告与三街居委会无任何法律上的关系，原告要求承担还款责任没有任何法律依据，应依法驳回原告对三街居委会的诉讼请求或起诉。张建云、周述文未到庭，也未提交书面答辩意见。经审理查明，诉讼过程中，当事人对以下事实无异议，本院依法予以认定：2012年7月12日，三街居委会与美华公司签订三街城中村改造协议书，由美华公司对辛集三街一期改造项目中三区朝阳华府项目进行改造建设。项目性质为回迁安置用房及商品房开发建设。合作形式为三街居委会投入土地，美华公司投入改造开发建设的全部资金，并以房地产开发模式独立开发建设，销售、涉及与政府城市建设的所有税费、城市配套费均由美华公司承担。项目完成后依据双方认可的三街拆迁补偿安置办法，三街分得合同约定的居民回迁安置楼和居委会集体回迁安置面积。2014年11月15日，美华公司、美华辛集分公司与京鑫公司签订建设工程施工合同，与河北方舟工程项目管理有限公司签订建设工程监理合同。辛集市朝阳华府工程3#楼、6#楼、幼儿园项目工程由美华公司和美华辛集分公司发包，京鑫公司承包，监理方是河北方舟工程项目管理有限公司。建设工程施工合同中约定，由承包人采购材料与设备。根据原、被告的诉辩请求，本案的争议焦点为：1、原告所诉的材料款要求各被告承担给付责任的理由和依据是否成立，被告是否承担共同给付责任。2、原告请求给付的钢筋和混凝土款数计算方法及依据，其中钢筋款的损失应否做相关的调整。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告的观点，原告供货后催收货款期间，通过张建云和美华公司了解到2016年4月1日与京鑫公司签订的关于辛集市朝阳华府工程项目合作协议。张建云施工队撤出时与京鑫公司、美华公司就张建云施工期间所欠的债务偿还等进行协商订立了辛集市朝阳华府合作协议，协议除了规定美华公司自愿加入债务承担之外，还能证实张建云、周述文与京鑫是挂靠关系。石家庄平安公证处的公证书是协议的附件，说明了合作协议的真实性。原告与张建云签订了关于朝阳华府工程项目商品混凝土供货合同，周述文签字的混凝土销货清单和对账单，说明张建云和周述文在挂靠京鑫公司施工朝阳华府3、6号楼期间，收取原告的材料，所以他们应该偿付责任。张建云、周述文和京鑫公司属于挂靠关系，所以应该对原告方的材料款及其利息承担共同支付的责任。美华辛集分公司是美华公司的分支机构，不具备独立法人资格，应与美华公司共同承担偿还原告债务的民事责任。曹华朝系美华公司的实际控制人，不仅通过电话、短信等形式承诺对美华公司债务加入向原告承担，而且实际向原告偿还过部分货款的利息损失2047950元，所以应继续承担偿还原告债务的民事责任。提供的证据有，1、三街城中村改造协议书复印件；2、2016年4月1日关于辛集市朝阳华府工程项目合作协议复印件；3、钢筋销货清单6页、混凝土供货对账单9页（16个单）；4、2015年4月24日，原告妻子李春秀与张建云、曹华朝签订的借款合同及借条。5、朝阳华府预售许可档案材料9页；6、2015年5月13日美华公司给京鑫公司开具的罚款通知单，用以证明；7、曹华朝于2016年1月12日偿还原告货款58万元的农行业务凭证；8、原告谢小巍与李春秀的结婚证；9、2015年4月30日谢伟（谢小巍）与张建云签订的预拌混凝土供货合同；10、2015年3月1日谢伟与辛集市展昊预拌混凝土有限公司（以下简称展昊公司）签订的商品混凝土买卖合同；11、2015年4月至2016年1月间，辛集市展昊预拌混凝土有限公司向朝阳华府3号楼、6号楼运送混凝土的运输单1042张；12、辛集市公安局开具的谢小巍曾用名谢伟的证明；13、曹华朝与谢小巍互发的手机短信内容；14、曹华朝与谢小巍的手机通话录音和文字整理；15、河北省石家庄市平安公证处（2016）冀石平证经字第314号公证书。京鑫公司的质证意见为，我方是总包方，张建云是河北京鑫华俊建安有限公司的法定代表人，劳务是京鑫华俊建安有限公司转包的，材料供应是张建云和第三方包括原告在内签署的合同，原告签订买卖合同的相对人是京鑫华俊和张建云，并不是我方，其突破合同相对性的理由不能成立，我方不承担责任。对结婚证真实性无异议，对三街城中村改造协议书真实性不清楚，与我们无关。对辛集市朝阳华府项目合作协议、三张罚款通知单、销货清单真实性不认可，谢伟与辛集市展昊混凝土签的合同真实性和关联性均不认可，不能证明与原告之间的关联性。对朝阳华府混凝土的对账单真实性及关联性均不认可，对帐单中所计算出的合计数手写内容是原告起诉后自行计算的内容，与提供的复印件不同，复印件中不存在混凝土价款的手写内容。借款及借条的真实性由法院予以综合认定，对其关联性不认可，农业银行的凭证与我方无关。基于买卖合同的相对性不能追究非合同主体的民事责任。美华公司、美华分公司、曹华朝的质证意见为，借款合同复印件中最后有手写的一句话注：垫资成品灰1万方以及以后所用于项目物资均有丙方合同外全额担保。原告的原件上只有垫资成品灰1万方要求对原告变造的行为进行处罚。对三街改造协议书真实性没有异议，是拆迁补偿性质的协议，不是合作或合伙的协议。关于朝阳华府项目合作协议，我方认可签署过，该协议没有张建云的签字，是否有效，该协议不能证明美华公司需要承担责任。销货清单没有我方签字，与我方无关。2015年10月7日到2015年12月19日在短时间内大量购进钢筋与施工工程需要分期分批使用购进的现状不符，对真实性不认可。中国银行的业务凭证不能证明曹华朝的款与材料款有关，曹华朝在借款合同是对借款合同担保，材料款与曹华朝无关，不能证明曹华朝对材料款承担保证责任。商品混凝土供货合同是张建云与原告建立的买卖关系，结婚证真实性没有异议，但李春秀和谢小巍为独立的主体，借款合同和买卖合同是独立的关系，美华公司和美华分公司均不是买卖合同的当事人，没有接收过货物，没有支付货款的义务。曹华朝提交的证据为，2015年4月24日借款合同。三街居委会的质证意见为，原告是给开发商或建筑商发生的借款纠纷或者是买卖纠纷，三街没有参加这两个纠纷，不是合同当事人，将三街列为被告没有法律依据，对没有原件的证据我们不予质证。对有关销售单和购货合同三街不知情，三街没有任何责任不应该承担责任。审核分析各方当事人的证据，本院认定事实如下：张建云负责涉案工程项目的施工。原告谢小巍曾用名为谢伟，谢小巍与李春秀系夫妻关系。2015年3月1日，原告（谢伟）与展昊公司签订的商品混凝土买卖合同。合同约定商品混凝土的交货地点为买方工程所在地，指定周述文或彭友华负责商品混凝土的验收。2015年4月30日，谢伟（乙方）与张建云（甲方）签订了商品混凝土供货合同。张建云将辛集市朝阳华府项目楼建设使用的商品混凝土承包给原告。由原告送货到甲方指定楼号处，价格为340元/立方米，遵守比市场价格每立方米高50元的规则（如以后价格上涨，双方再协商价格及时调整，体现在本合同上）。商混的供货方式为乙方垫资一万方商品混凝土后甲方全额结款给乙方。货款结算时按甲方指定人员周述文在收料单的签字为准。甲方应按本合同的约定支付货款，迟延支付或不付，按总合同的5%/日支付违约金。从2015年4月至2015年12月底，原告给朝阳华府3号楼、6号楼送混凝土共计12170立方米。原告提交的9页16个对账单中有“周述文”或“周述文彭友华”的签字。该对账单与辛集市展昊预拌混凝土有限公司的对账单和运输单相互印证。原告从2015年10月1日至12月19日期间，给朝阳华府供钢筋，6页钢筋销货清单中含有单价、数量、金额，均有周述文和赵勇签字，在清单合计吨数后面均备注有每天每吨加5元的字样。钢筋款共计4300585.07元。2016年3月18日，河北省石家庄市平安公证处作出了（2016）冀石平证经字第314号公证书。应申请人美华公司的申请，对申请人下设的辛集分公司朝阳华府项目工程施工现状进行保全证据公证。2016年4月1日的关于辛集市朝阳华府工程项目合作协议，由甲方美华公司、乙方京鑫公司、丙方张建云（由李志代张建云签字）三方签订。内容为，鉴于甲方乙方就该工程签订了施工合同，丙方张建云施工于2016年春节后，甲方要求复工，丙方因多种原因迟迟不能复工。甲乙丙三方确认工程的形象进度为三方确认现场以实际完成工程量为准。具体的形象照片以河北省石家庄市平安公证处公证的照片录像为准，公证书作为本协议的附件。三方就工程后期处理达成如下协议：1、工程项目后期施工交由甲方另行确定施工队伍承包工程项目，丙方张建云施工队退场。2、未付工程款由甲方代为偿还丙方因本项目拖欠的债务，所偿还债务由甲乙丙三方协商确认。3、甲方按丙方已完成的工程量款项偿还丙方所欠债务，如有剩余应将剩余工程款支付给乙方。4、偿还债务优先支付材料商和租赁商，且价格应当公正合理。6、甲方确定的新施工队伍，如继续使用乙方的资质施工，甲乙方与新施工队伍签订三方协议。2015年4月23日，张建云给李春秀打下了借款215万元的借条，借条下方附有备注，李春秀所送用于朝阳项目物资与本借款协议具有同等法律效力。2015年4月24日，出借人李春秀（原告之妻）与借款人张建云、担保人曹华朝签署了借款合同。张建云借款用于辛集市朝阳华府项目建设，借款金额为215万元，借款期限从2015年4月23日至2015年6月22日止，期限两个月。本院认为。一、关于各被告应否承担原告所诉材料款的给付责任美华公司、美华辛集分公司与京鑫公司签订了辛集市朝阳华府工程3#楼、6#楼等的建设工程施工合同，工程项目虽然由京鑫公司承包，但张建云施工队退场前，张建云施工队为实际施工人，商品混凝土供货合同是由原告与张建云个人签订，合同中约定了由张建云全额结款，故原告请求买方张建云给付混凝土款的诉讼请求本院予以采信。原告与张建云之间虽然没有书面的钢筋买卖合同，但六份销货清单均标注了销货单位为朝阳华府，收货人均由周述文、赵勇接收，且张建云在借条备注中已经确认李春秀所送用于朝阳华府的物资与借条具有同等效力，可以推定原告与张建云之间形成了事实上的买卖合同关系，故原告要求张建云承担给付混凝土和钢筋款的责任，本院予以支持。2016年4月1日关于辛集市朝阳华府工程项目合作协议。对于该合作协议，虽然为复印件，美华公司认可签订过该协议，且内容可与2016年3月18日石家庄市平安公证处的公证书相印证，对其真实性本院予以采信。美华公司同意代为偿还张建云拖欠的债务，构成债的加入，原告要求美华公司对拖欠材料款承担连带责任的主张本院予以支持，美华公司主张依据合同相对性不应承担责任的主张本院不予采信。但依据合作协议“三方就工程后期处理达成如下协议”的第3条规定，其承担责任上限不超过美华公司按张建云已完成工程量款项，工程量以石家庄市平安公证处出具的（2016）冀石平证经字第314号公证书为准。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十五条规定，作为被执行人的法人，直接管理的责任财产不能清偿生效法律文书确定债务的，人民法院可以直接执行该法人分支机构的财产。美华公司、美华辛集分公司与京鑫公司签订建设工程施工合同，辛集市朝阳华府工程3#楼、6#楼项目工程由美华公司和美华辛集分公司共同发包，故美华辛集分公司应对美华公司的债务承担补充给付责任。张建云虽然借用了京鑫公司的资质进行施工，但张建云与原告之间的混凝土供货合同具有买卖合同相对性，张建云与京鑫公司之间构成表见代理的主张亦不能成立，原告要求京鑫公司承担给付材料款的依据不足，本院不予采信。三街居委会虽将朝阳华府项目工程发包给了美华公司，但与原告无法律上的利害关系，原告要求三街居委会承担给付材料款的责任没有法律依据，原告对被告三街居委会的诉讼请求本院不予支持。原告未举证证实周述文与张建云系合伙关系，故原告要求周述文承担责任的说法不能成立，本院不予采信。原告所列举的曹华朝的通话录音和短信未经当庭质证；对于2015年4月24日的借款合同，曹华朝是担保人，但这是相对于张建云借款的担保，借款合同与买卖合同是两个不同的法律关系，原告所主张的是材料款，并不是偿还借款，故原告关于曹华朝对买卖合同进行担保的主张不能成立，原告要求曹华朝承担担保责任的主张本院不予支持。二、关于混凝土款数额、钢筋款的利息损失从2015年4月至2015年12月底，原告给朝阳华府3号楼、6号楼送混凝土共计12170立方米。商品混凝土供货合同中约定了价格为340元/立方米，如以后价格上涨，双方再协商价格及时调整，体现在合同上。原告对不同标号的混凝土价格作了区分，这种计算方法没有依据。按每立方米340元计算，以上合款4137800元。在钢筋销货清单中约定了每天每吨加5元，京鑫公司对利息损失过高持有异议，结合本案实际情况，利息损失以不超过钢筋货款的年利率24%为宜。原告自认曹华朝已偿还过部分货款的利息损失2047950元，该利息损失不管由谁代付，应从应付钢筋款利息损失中扣除。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十五条规定，判决如下：一、被告张建云于判决生效后五日内给付原告谢小巍钢筋款4300585.07元及利息损失。（利息从2016年8月4日起至付清之日止，按钢筋货款的年利率24%计算，扣除已付损失2047950元。）二、被告张建云于判决生效后五日内给付原告谢小巍混凝土款4137800元及利息。（利息从2016年8月4日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。）三、河北美华房地产开发有限公司在张建云已完成工程量的范围内以其管理的财产对上述判决一、二项承担连带偿还责任【工程量以石家庄市平安公证处出具的（2016）冀石平证经字第314号公证书为准】，不足以承担的部分，由河北美华房地产开发有限公司辛集分公司承担。四、驳回原告对被告京鑫建设集团有限公司、曹华朝、辛集市三街居民委员会、周述文的诉讼请求和其他诉讼请求。案件受理费72285元，诉讼保全费5000元，由被告张建云和河北美华房地产开发有限公司、河北美华房地产开发有限公司辛集分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。审 判 长  赵彦慈人民陪审员  齐玉会人民陪审员  王梦华二〇一七年十月二十七日书 记 员  张琦云