江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终631号上诉人（原审原告）：将兵，男，汉族，1989年7月1日生，安徽省淮南市人，住安徽省淮南市潘集区。委托诉讼代理人：吴群浩，江苏立洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴笛，江苏立洋律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：常州净界环保科技有限公司[原华之邦环保科技（常州）有限公司]，住所地江苏省溧阳市社渚镇工业集中区。统一社会信用代码91320481MA1WU2GLOF。法定代表人：陈宝明，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔滇，江苏常明律师事务所律师。委托诉讼代理人：周能达，江苏常明律师事务所实习律师。上诉人将兵、常州净界环保科技有限公司（以下简称净界环保公司）因劳动争议纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2019）苏0481民初6972号民事判决，均向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。将兵上诉请求：1.撤销一审法院（2019）苏0481民初6972号民事判决并依法改判；2.判令净界环保公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决法律适用错误。本案应适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”第一，本人的工作工龄2017年9月1日至2019年2月16日，本人2017年9月1日起在苏州汉策能源设备有限公司（以下简称苏州汉策公司）工作，后被集团安排到净界环保公司，并于2018年9月1日重新与净界环保公司签订了劳动合同。上述事实有本人一审中已经提交的银行流水、其他工友证言可以证明。第二，净界环保公司与苏州汉策公司是集团公司，上海华之邦科技股份有限公司（以下简称上海华之邦）系该两公司的唯一股东。上述事实从两公司的工商登记、程二红与华之邦环保科技（常州）有限公司（以下简称常州华之邦）溧劳人仲案字〔2019〕第173号劳动仲裁案件2019年5月13日庭审笔录第5页常州华之邦自述可以证明。综上，本人的工龄应从2017年9月1日开始计算，相应的赔偿金数额也应作出调整。净界环保公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回将兵对净界环保公司的诉讼请求；2.由将兵承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：净界环保公司与将兵于2018年9月1日签订劳动合同，基本工资约定为3000元/月。2019年1月22日，将兵纠集一伙人围攻并殴打公司负责人。为此，公司报警。根据《劳动合同法》第三十九条，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的……根据公司员工手册奖惩制度：员工有以下行为之一的，公司将视情节轻重，处以书面严重警告或解除劳动合同。为此，公司在履行了相关手续之后，书面通报解除劳动关系。综上所述，将兵纠集一伙人围攻并殴打公司负责人，其行为之恶劣已远超公司规章所限，公司甚至需要报警通过公权力寻求保护。在这种情况下，经过相应程序后，公司于2019年2月16日依法解除劳动关系于法有据，劳动关系解除系将兵严重违反公司规章制度所致，故一审法院判决净界环保公司支付赔偿金17098.92元以及加班工资3586.21元没有法律依据。请求二审法院依法改判。将兵向一审法院起诉请求：1.判决常州华之邦于2019年2月16日作出的解除劳动合同的通报违法，并依法予以撤销；2.判决常州华之邦支付辞退期间的工资34948元；3.判决常州华之邦支付经济赔偿金26211元、加班工资38563.3元以及两年的竞业限制期限内的经济补偿金209688元。一审法院认定事实，将兵原系常州华之邦员工，2018年8月1日进入该公司工作。同年2018年9月1日签订劳动合同，约定基本工资为3000元/月。2019年2月16日，常州华之邦作出《通报》，决定解除将兵等5人的劳动关系。解除决定依据《员工手册》第九章奖惩制度中：二、处罚制度：3、员工有以下行为之一的，公司将视情节轻重，处以书面严重警告或解除劳动合同。将兵为此于2019年5月向溧阳市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认常州华之邦作出的解除通报违法并依法撤销；2.请求裁决常州华之邦支付将兵违法辞退之间的工资34948元、经济赔偿金26211元、加班工资38563.3元及两年的竞业限制期内的经济补偿金209688元。2019年8月14日，该委作出溧劳人仲案字〔2019〕第394号仲裁裁决书，裁决：一、2019年2月16日，常州华之邦与将兵解除劳动合同；二、自本裁决生效之日起十日内，常州华之邦支付将兵休息日加班工资3586.21元；三、自本裁决生效之日起十日内，常州华之邦支付将兵违法解除劳动合同的赔偿金17098.92元；四、对将兵主张的其他仲裁请求，不予支持。将兵和常州华之邦均不服上述裁决，分别诉至法院，法院立案受理后，裁定并案审理。仲裁和一审庭审中另查明，常州华之邦提供上海华之邦的2016版、2018版员工手册、员工手册阅文登记表、职代会表决材料，以及常州华之邦的2019版员工手册，据此证明常州华之邦使用的就是上海华之邦员工手册的事实。对此，将兵不予认可，认为上海华之邦的员工手册与本案常州华之邦案无关。另外，将兵认为常州华之邦的2019版员工手册如存在，也是其离职后制作的，其对此并不知晓。另案（“程二红”案）中，根据常州华之邦的申请，仲裁委依法向社渚派出所调取了常州华之邦实际负责人刘则民的报警记录。接处警登记表中仅记载了报案人刘则民个人的报警陈述，并无相关责任认定和处理结果。另案（“程二红”案）中，据常州华之邦实际负责人刘则民及证人苏某,4、朱某,4陈述，公司规定每周工作六天，这第六天不算加班。一审另查明，工商银行历史明细显示，将兵的工资记录是连续的。2018年9月11日，常州华之邦开始支付将兵8月份的工资。之前，为苏州汉策公司支付。2018年9月-2019年2月，将兵（社保记录为“蒋兵”）个人缴纳的社会保险费为333.13元/月。一审法院认为，用人单位安排劳动者在休息日工作，又不能在六个月之内安排同等时间补休的，应支付相应的加班工资。对于加班的事实，常州华之邦的实际负责人刘则民在“程二红”案庭审中已明确，公司规定每周需要工作六天，休息一天。工资按照六天计算，其中第六天未按加班计算工资。可见，单位安排休息日加班一天的事实已经存在。现刘则民在本案庭审中又称员工的工作时间为每周五天，但未能提供相应证据加以印证，依据民事诉讼禁反言的司法原则，对刘则民的相反陈述，不予采信。对于加班工资的期间，将兵于2018年8月1日入职常州华之邦，2019年2月16日解除劳动合同，故其主张的加班工资仅为2018年8月1日至2019年2月16日。其余期间，系将兵与其他用人单位的纠纷，不予理涉。对仲裁认定的加班天数26天予以采纳。对于加班工资的计发基数，双方没有约定的，可按劳动合同或者约定的基本工资作为计发基数。本案中，常州华之邦与将兵签订的劳动合同约定，基本工资为3000元/月，予以确定，故加班工资按此标准计算。按规定，用人单位安排劳动者在休息日工作，又不能在六个月之内安排同等时间补休的，应支付200%的加班工资。可见，休息日本身不是带薪日。休息日上班，应当按照200%的比例支付工资；反之，休息日不上班，则无需支付工资。本案中，常州华之邦要求员工每周工作六天，休息一天，工资按照六天计算。故对于休息日上班的工资，常州华之邦显然已经计算了一倍的工资。本案将兵主张的休息日加班工资，常州华之邦仅需再行支付一倍（即100%）。根据工资计算规定，每个自然月中的计薪天数为21.75天。综上所述，将兵主张的休息日加班工资应当计算为3586.21元（3000÷21.75×26×100%）。根据劳动合同法的规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。一审庭审中，常州华之邦虽提供一份员工手册，但从落款日期来看，该员工手册是常州华之邦于2019年3月20日制定，系在解除将兵的劳动合同之后形成，故该员工手册对将兵不具有约束力。其次，对于常州华之邦辩称其沿用了上海华之邦员工手册的意见，母公司或者总公司的规章制度，如已履行了相关民主程序或者已向员工进行公示告知的，该规章制度可以直接适用于子公司或者分公司的员工。但本案庭审中，常州华之邦未能举证证明上海华之邦的员工手册已履行了相关法定程序，可以直接适用于常州华之邦员工的事实。故对其辩解意见，不予采信。综上，常州华之邦在解除将兵的劳动合同时，并无合法有效的规章制度。故常州华之邦于2019年2月16日作出解除将兵劳动合同的决定，缺乏相应的制度依据支持，应属违法解除。按规定，用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金的两倍向劳动者支付赔偿金。庭审中，将兵要求继续履行劳动合同，常州华之邦坚决不予同意，可见该劳动合同已无继续履行的可能。对照上述规定，常州华之邦应当承担相关的赔偿责任。根据劳动合同法的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。对于将兵的工作年限问题，从双方提供的证据来看，将兵是2018年8月1日起与常州华之邦建立劳动关系，工作至2019年2月16日，后被常州华之邦解除。对照上述规定，将兵可享受的经济补偿金应当计算为1个月。将兵辩称其原在苏州汉策公司的工作年限合并计算至常州华之邦的意见，缺乏相应的事实依据，不予采信。对于工资标准，应为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均应发工资。经查，将兵自2018年8月起至2019年2月16日期间在常州华之邦工作，工商银行支付凭证记载的工资分别为7012.4元、9026.22元、10191.38元、6621.71元、8097.01元、8349.22元，合计金额为49297.95元，平均工资为8216.33元。另外，将兵每月缴纳的个人社会保险费为333.13元，亦应当计算在应发工资中。故将兵的月平均应发工资应当计算为8549.46元，予以确定。综上所述，将兵主张的赔偿金请求于法有据，对仲裁认定的赔偿金数额17098.92元予以确认。对于竞业限制补偿金请求，将兵未能举证证明其与常州华之邦之间存在相关竞业限制约定的事实，故该项请求，不予支持。对解除劳动合同之后的工资请求，于法无据，亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第二十条及相关民事法律政策之规定，判决：一、2019年2月16日常州华之邦与将兵解除劳动合同；二、自判决生效之日起十日内，常州华之邦支付将兵休息日加班工资3586.21元；三、自判决生效之日起十日内，常州华之邦支付将兵违法解除劳动合同的赔偿金17098.92元；四、驳回将兵的其他诉讼请求；五、驳回常州华之邦的其他诉讼请求。案件受理费5元（免预交），由常州华之邦负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人在本院指定的举证期限内均未提供新的证据。二审另查明，2019年11月6日，常州华之邦名称变更为境界环保公司。二审查明的其他事实与一审一致，本院对此予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：1.净界环保公司与将兵解除劳动合同是否合法；2.将兵在原用人单位的工作年限是否应当合并计算为净界环保公司的工作年限。关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。第三十九条第一款第一项、第二项规定，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的、严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。本案中，双方当事人一审中提供证据显示，净界环保公司于2019年2月16日作出解除劳动合同通报，以将兵等5人严重违反公司规章制度为由决定解除劳动关系。同年2月18日净界环保公司向溧阳市社渚镇总工会发函，载明将兵伙同程二红纠集一伙人殴打公司负责人，公司于2月16日解除与将兵的劳动关系。由此可见，净界环保公司在单方解除劳动合同时，并未事先通知工会。对于将兵是否严重违反公司规章制度问题。首先，根据法律规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。上海华之邦虽系净界环保公司股东，但二者依法均具有独立法人资格，是彼此独立的主体，上海华之邦不能代替净界环保公司制定劳动规章制度。而员工手册中的内容包含直接涉及劳动者切身利益的规章制度及重大事项，净界环保公司未能举证证明其已履行相关法定程序，将上海华之邦员工手册进行公示或者告知劳动者，故其直接据此对将兵作出惩戒，不符合法律规定。其次，溧阳市公安局社渚派出所接处警工作登记表“处警经过及结果”载明：“系厂长刘则民报警称程二红因厂内职位调整，三番两次在言语上要和刘则民打架，但是均未动手打人”，该证据并不能证明将兵具有解除劳动合同通报中所列举的“在公司内打架斗殴，聚众闹事；已经威胁到或扬言要威胁相关人员人身、财产安全；搬弄是非，散布谣言，致使公司或个人蒙受经济或名誉损失”等严重违反公司规章制度的情形，也无法证明将兵实施了致工会函中所称“伙同程二红纠集一伙人殴打公司负责人”的行为。故净界环保公司认定将兵严重违反公司规章制度，事实依据不足。综上，净界环保公司单方解除宫明证劳动合同，既缺乏相应的制度依据、事实依据，也不符合法定程序，应认定为违法解除。关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。因净界环保公司违法解除劳动合同，故依法应向将兵支付赔偿金。对于计算赔偿金所涉及的工作年限问题，本案现有证据可以证明，双方于2018年8月1日建立劳动关系，同年9月1日签订劳动合同，2019年2月16日净界环保公司作出通报，单方解除了劳动合同。根据一审中提供的相关企业信用信息资料显示，苏州汉策公司和净界环保公司的股东均为上海华之邦。将兵2017年9月1日起在苏州汉策公司工作至2018年7月31日，其一审中称苏州汉策公司为开拓业务，以净界环保公司名义与其重新签订劳动合同；上诉又称其系被集团安排到净界环保公司，重新与净界环保公司签订了劳动合同。但其对自己主张的事实未能提供充分证据加以证明，依法应承担举证不能的不利后果，其要求将在苏州汉策公司的工作年限合并计算为净界环保公司的工作年限，不符合法律规定。综上，将兵和净界环保公司提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 杨 剑审判员 陈 倩审判员 顾 洋二〇二〇年五月七日书记员 邓兰铭