浙江省金华市婺城区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0702行初624号 原告叶兰奎，男，1964年6月20日出生，汉族，住兰溪市 委托代理人金晓英，浙江当金律师事务所律师。 被告兰溪市柏社乡人民政府，住所地兰溪市柏社乡百聚社村。 法定代表人童雪菲，乡长。 诉讼负责人琚宏刚，常务副乡长。 委托代理人胡庆根，浙江溪源律师事务所律师。 原告叶兰奎诉被告兰溪市柏社乡人民政府建筑物拆除行政强制及行政赔偿一案，于2019年12月9日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2020年1月16日公开开庭进行了审理。原告叶兰奎及委托代理人金晓英、被告兰溪市柏社乡人民政府诉讼负责人琚宏刚及委托代理人胡庆根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告叶兰奎起诉称：原告叶兰奎于1996年通过投标从被告处受让一块面积163.93平方米的土地并建造房屋。2001年，原告又以同样方式购得40平方米土地，并以建房费的形式支付人民币6000元，建成房屋一间。以上两宗土地建房后，均因被告原因无法办理房权证。2018年5月5日，被告作出兰柏拆通字〔2018〕第224号责令（限期）拆除通知书，2018年5月22日至5月29日，被告强行将上述40平方米土地上的两层房屋拆除。原告依法向兰溪市人民政府提起行政复议，2018年12月10日市政府作出复议决定：确认被告所作兰柏拆通字〔2018〕第224号责令（限期）拆除通知书违法。2018年5月22日至29日，被告强行将上述40平方米土地上的两层房屋拆除。被告方在原告对《责令限期拆除通知书》申请复议期间，非法强拆了原告的房屋。强拆前，未作出强制执行决定，未事先书面催告，未听取原告的陈述和申辩，未告知强制执行的理由和依据，未告知原告行政复议或行政诉讼的救济途径和期限等，严重违反了法律规定。被告违法拆除房屋的行为，严重侵害了原告的合法权益，给原告方造成了极大损失，原告在涉案的40平方米土地上建造了两层房屋，投入大量人力物力财力，被告强拆行为致使原告房屋及室内财产悉数被毁，并旁边的主楼开裂产生危害。2018年12月26日原告书面向被告提出行政赔偿申请，被告逾期未予答复。原告请求法院：1.确认被告强制拆除原告房屋的行政行为违法；2.判令被告自行恢复原告被拆除房屋区位、用途、面积相同的房屋或者赔偿原告各项经济损失暂定人民币426800元（包括被拆除房屋损失、是拆除造成旁边主楼开裂等问题产生损失、因提前解除租赁关系造成损失，具体以评估结果计算确定）；3.本案诉讼费用由被告承担。 原告向本院提交的证据有（均为复印件）：1.身份证1份，证明原告主体资格；2.兰溪市建设土地环境保护局文件1份，证明涉案房屋用地批复的情况；3.国有土地使用权出让合同、票据及房产证明各1份，证明原告对涉案房屋及用地经合法取得的情况；4.兰溪市政府市长办公会议纪要，证明政府对涉案房屋用地办证情况会议纪要；5.信访事项答复意见书、来访办结单、2001年买屋基经过说明各1份，证明原告对涉案房屋及土地办证信访情况；6.责令限期拆除通知书1份，证明被告向原告作出限拆通知；7.信访事项处理意见书2份，证明原告对涉案房屋及土地办证信访情况；8.行政复议决定书1份，证明被告实施强拆的通知被确认为违法；9.照片3张，证明涉案房屋、土地强拆前后的状况；10.租房协议1份，证明房租损失；11.行政赔偿申请书及回执单1份，证明原告申请国家赔偿，被告逾期未有答复。12.收款收据4份，证明在同一时段，同一个招投标过程还有其他人从被告处购得国有土地进行建房。 被告兰溪市柏社乡人民政府答辩称：原告起诉理由不能成立，应当驳回起诉。一、原告的本次起诉，于法无据。原告就本案同一事实同一诉求已经于2019年4月8日向金华市婺城区人民法院提出起诉，在审理过程中，原告于2019年12月6日申请撤诉，法院裁定准许原告撤回起诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款规定：“有下列情形之一的，已经立案的，应当裁定驳回起诉”该条第一款第（七）项规定：“撤回起诉后无正当理由再行起诉的”。本案原告撤回起诉后再行起诉并无正当理由，所以原告的本次起诉于法无据，应当依法驳回起诉。二、原告起诉要求赔偿于法无据。1.原告占地40平方房屋属违法建筑。1996年，原告通过投标方式购得的163.93平方土地建房，这是经过规划审批的，而原告所称2001年以同样方式购得40平方土地，并以建房费形式支付人民币6000元建成房屋一间，并没有经过规划审批，这40平方土地虽然交了6000元，但这不是土地出让金而是建房款。原告虽然交过钱，但仍不能改变未经规划审批，事实。根据城乡规划法的规定未经规划审批就是违反规划法的违法建筑，应当予以拆除。2.拆除原告违法建筑的行为并不违法。《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。《行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政行讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。3.2018年5月5日，我政府向原告发出了兰柏拆通字（2018）224号《责令限期拆除通知书》，原告收到通知书后没有在规定期限内自行拆除，我政府依法在2018年5月29日将原告占地40平方的违法建筑进行拆除。4.原告提出的赔偿请求，没有事实依据，也没有法律依据。《国家赔偿法》第七条规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关”，行政赔偿的前提是行政机关行使行政职权侵犯公民法人和其他组织的合法权益，而拆除原告的是违法建筑并非合法权益。所以不应对原告进行赔偿。被告请求依法驳回原告的起诉。 被告向本院提交的证据及依据有（均系复印件）：1.婺城区人民法院（2019）浙0702行赔处初2号行政裁定书，证明原告向法院起诉后，申请撤诉，法院裁定准许。2.责令（限期拆除通知书），证明责令原告限期在2018年5月7日前自行拆除违法建筑附楼。 在审理过程中，本院依法组织到庭当事人及代理人对上述证据进行了当庭质证。 原告对被告提供的证据质证认为：对证据1无异议；对证据2，真实性无异议，但本案拆除前被告未作出拆除决定。 被告对原告提供的证据质证认为：对证据1、2、5、6、7、8、9、11无异议；对证据3中的160平方票据不持异议，但2001年收取6000元票据不能证明涉案已土地出让给原告，也不能直接证明该房屋系原告经审批建设；对证据4，证据三性无异议，但是针对原告96年建设163平方米房屋的处理纪要，不涉及本案被拆除的40平方米；对证据10，证据三性均有异议，不属于行政赔偿范围；对证据12真实性无异议，2003年9月15日的收据与本案不具有关联性，不能达到原告证明目的。 根据原、被告的质证意见及证据审核认定的有关规定，本院对原、被告提供的证据认证如下： 被告证据，原告对真实性无异议，且与本案具有关联性本院确认其相应证明力。原告证据1、2、6、8、9、11，被告对证据三性均无异议，本院确认其证明力。原告证据3、4，被告对真实性无异议，且上述证据可证明涉案房屋建设经过等情况，本院确认其相应证明力。原告证据5、7，其仅能证明原告就涉案房屋的建设及拆除事项进行信访情况，与本案拆除行为无直接关联性，本院不确认该证据的证明力。原告证据12，为案外人相关房屋所属土地的收费收据，与本案房屋无直接关联性，本院不予确认其证明力。 根据本院确认证明力的上述证据和到庭当事人及代理人当庭陈述，本院确认本案事实如下： 1995年，原兰溪市建设土地环境保护局作出兰建〔1995〕223号关于同意柏社乡桥头新区1#－3#地块商住楼建设征用土的批复，同意征用水田2.55亩，用于土地使用权出让。1996年5月28日，原告叶兰奎通过招投标取得上述2#地块第4、5、6、7间土地使用权。此后，原告（乙方）与被告柏社乡政府（甲方）签订国有土地使用权出让合同1份，约定：甲方出让给乙方位于兰溪市柏社乡井头新区2号地块第4、5、6、7间，面积163.93平方米；土地使用权出让金为每平方米200元，总额32786元，出让年限为70年，于2066年5月28日终止；乙方必须按统一标高，房屋样式以及规定层高建房。双方对其他事项也作了约定。同年6月9日，原告向被告缴纳出让款32786元。随后，原告在该地块建成房屋1幢。2001年6月，原告在其上述房屋北面加建2层附楼。该附楼与原房屋外阳台相连接，原房屋底层开放廊道变为封闭通道。2018年5月5日，被告向原告作出兰柏拆通字〔2018〕第224号责令（限期）拆除通知书，认为原告上述附楼未经审批，违反《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》及相关法律、法规之规定，责令原告于2018年5月7日前自行拆除，恢复原状。逾期不拆除，将依法强制拆除。同月29日，被告组织强制拆除了原告上述加建的两层附楼。2019年4月，原告向本院提起单独行政赔偿诉讼，要求被告赔偿上述拆除所造成的经济损失。在审理过程中，原告于同年12月撤回上述行政赔偿诉讼，本院予以准许。同月9日，原告就被告上述拆除行为提起行政诉讼及附带行政赔偿诉讼，要求确认被告上述拆除行为违法，并赔偿原告房屋被拆除各项经济损失426800元。 本案在审理过程中，经本院释明，原告明确其要求赔偿的损失具体为：被拆房屋价值损失30万元、拆除致使主房屋开裂修复所需费用10万元、租金损失26000元。 经本院现场查看，两层附楼拆除后现状为：该附楼与主房相连处墙体保留（即原房屋阳台外墙）。二楼有一未闭合门洞（原应为两屋间通道），首间内墙有渗水痕迹。原告自认附楼拆除后，主屋内墙渗水，被告已对渗水外墙体即二至三层的横梁处进行防水修复处理。 另查明：2001年，原告曾向被告缴纳建房款6000元。原告自认为涉案被拆房屋所土地出让费用。该地块虽与前述主房屋相邻，但不属于上述1995年批复的1#至3#地块土地征收红线范围。 2018年5月9日，原告就被告作出的兰柏拆通字〔2018〕第224号责令（限期）拆除通知书申请行政复议，兰溪市人民政府审理后，于同年12月10日作出兰行复决字〔2018〕23号行政复议决定，认定被告作出上述责令（限期）拆除通知书程序违法，确认被告所作兰柏拆通字〔2018〕第224号责令（限期）拆除通知书违法。 2019年4月8日，原告向本院提起单独行政赔偿诉讼，以被告所作兰柏拆通字〔2018〕第224号责令（限期）拆除通知书已被确认违法，要求被告赔偿其房屋被拆除的损失。同年12月6日，原告申请撤回该行政赔偿诉讼，本院裁定予以准许。同月9日，原告向本院提起涉案行政诉讼。 本院认为，行政相对人或利害关系人不服行政行为提起行政诉讼，应在法定期限内提起。具体到本案，原告就被告拆除涉案房屋行为提起行政诉讼，在正常情况下，原告应在知道或应当知道该拆除行为之日起六个月内提起，被告未知诉权的，最迟则应在1年内提起。因原告提起本案诉讼前，已就涉案房屋被拆单独提起行政赔偿诉讼，其赔偿请求即为涉案房屋的被拆损失。现原告撤回该赔偿诉讼后就本案拆除行为提起行政诉讼，其起诉期限可扣除原告单独提起该行政赔偿诉讼至其撤回起诉的期间。扣除该期限后，原告提起本案诉讼尚未超过1年，故应视为原告的起诉未超过行政诉讼法定起诉期间。根据《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，被告柏社乡政府作为乡镇人民政府，仅对其乡村规划区范围内的违反规划进行建设的行为具有查处职责。现被告未提供相应证据证明其对违法建设行为具有法定查处职责，应承担举证不能后果，应推定其没有执法权。同时，根据法律规定，行政机关履行相关行政管理职能，不仅应当在法定授权范围内进行，还应遵循法定程序。根据《中华人民共和国行政强制法》规定，行政机关强制执行前，应依法催告当事人履行义务，并听取当事人的陈述、申辩，当事人陈述、申辩理由不成立且未在期限内未履行义务的，行政机关可依法作出强制拆除决定后组织实施。因此，即使被告柏社乡政府对原告涉案违法建设行为具有查处职责，拆除涉案建筑物亦应按照法律规定的程序进行。现被告未经催告，亦未依法作出强制拆除决定，即直接强制拆除原告的厂房，拆除程序明显违法。鉴于涉案建筑物已实际拆除，原告请求确认被告拆除行为违法，于法有据。根据法律规定，行政机关的行政行为给当事人合法权益造成损害的，应当承担赔偿责任。原告虽曾向被告以“建房费”名义缴纳涉案房屋所属土地使用费，但现无证据证明涉案土地已被征收为国有。而且，根据原1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》相关规定，原告所使用的涉案土地无论国有或集体所有，均应依法进行审批后方可进行建设。现原告未提供证据证明其在建设涉案附楼时已经取得相关审批，应当视为该建设属违法建设。对于本应拆除的违法建筑物，不属于相对人的合法权益，不属于行政赔偿范围。但是，因被告违法强拆时所采取的不当拆除所致其他合法损失，依法应予赔偿。因原告涉案被拆建筑物系沿其原住宅添附，并与其原住宅阳台外墙粘连并共墙，在拆除该建筑物时，被告即使采用最谨慎的手段，也将对与其粘连的主体房屋外墙产生一定的影响。因此，如被告在拆除时已充分尽到注意义务，该拆除所产生的后果应由违建者自负。原告作为房屋所有人，如因涉案违法建筑物拆除致其原住宅有相应毁损，理应主动进行修复以减少损失。经现场查看，原告自认对拆除现场未任何处理，现未发现被告拆除有明显不当或过度行为，而且被告事后对于两屋间圈梁连接处因拆后而出现渗水，已采取相应措施主动进行防水处理。因此，原告要求赔偿涉案附房被拆损失即该建筑物价值和租金损失，以及因拆除所致住宅楼损坏的损失，均依据不足。综上所述，对原告的诉请及被告抗辩合法有据部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项和《中华人民共和国国家赔偿法》第五条等规定，判决如下： 一、确认被告兰溪市柏社乡人民政府拆除原告叶兰奎所建的位于兰溪市柏社乡桥头新区两层附楼行为违法。 二、驳回原告叶兰奎的行政赔偿请求。 本案受理费50元（原告已预交），由被告兰溪市柏社乡人民政府负担，限于本判决生效之日起即向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  杨君花 人民陪审员  汤江群 人民陪审员  汪奕南 二〇二〇年五月六日 代书 记员  华 家