中华人民共和国 北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2017）京行终1707号 上诉人（原审原告）潘祖尧，东莞市麦乐鞋业有限公司总经理，住所地中华人民共和国浙江省天台县。 委托代理人郑欣，北京东钲律师事务所律师。 委托代理人曾建华，北京东钲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人乔向辉，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 原审第三人渥弗林户外用品公司，住所地美利坚合众国密歇根州。 法定代表人蒂莫西·E.·弗利（TimothyE.Foley），副总裁兼助理秘书。 委托代理人杨宁，北京市永新智财律师事务所律师。 委托代理人马洪亮，北京市永新智财律师事务所律师。 上诉人潘祖尧因商标权无效宣告行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第4425号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院查明：第9163791号“PSMERRELL”商标（简称诉争商标，商标图样附后）由潘祖尧于2011年3月2日申请注册，于2012年3月7日获准注册，核定使用的商品为国际分类第25类的足球鞋、跑鞋(带金属钉)、靴、拖鞋、运动鞋、鞋尖、鞋帮、鞋面、鞋垫、鞋(脚上的穿着物)。 第865637号“MERRELL”商标（简称引证商标一）于1994年8月10日申请注册，于1996年8月21日获准注册，核定使用的商品为国际分类第25类的旅游靴、登山靴。经续展，该商标的专用期至2016年8月20日。 第1661477号“MERRELL及图”商标（简称引证商标二）于2000年6月28日申请注册，于2001年11月7日获准注册，核定使用的商品为国际分类第25类的鞋、袜。经续展，该商标的专用期至2021年11月6日。 第1661478号“MERRELL及图”商标（简称引证商标三）于2000年6月28日申请注册，于2001年11月7日获准注册，核定使用的商品为国际分类第25类的鞋、袜。经续展，该商标的专用期至2021年11月6日。 第3174217号“MERRELL”商标（简称引证商标四）于2002年5月13日申请注册，于2011年1月7日获准注册，核定使用的商品为国际分类第25类的足球鞋、鞋、旅行靴、袜子、腰带、化装舞会用服装、登山靴。经续展，该商标的专用期至2021年1月6日。 第8123275号“MERRELL及图”商标（简称引证商标五）于2010年3月16日申请注册，于2011年11月21日被初步审定公告，于2012年2月21日获准注册，核定使用的商品为国际分类第25类的鞋(脚上的穿着物)、短袜、服装带(衣服)、化妆舞会用服装、体操鞋。经续展，该商标的专用期至2022年2月20日。 现上述5枚引证商标的所有人均为渥弗林户外用品公司（简称渥弗林公司）。 2014年8月15日，渥弗林公司针对诉争商标向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，并提交了48份证据。其中证据32系中国国家图书馆出具的《检索报告》，其上载有杂志、报纸对渥弗林公司“MERRELL”品牌产品的宣传报道，该证据显示，在诉争商标申请注册前，渥弗林公司使用在鞋、休闲鞋、户外鞋等商品上的“MERRELL”商标具有一定知名度。 2015年6月9日，商标评审委员会经评审做出商评字〔2015〕第40347号《关于第9163791号“PSMERRELL”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），相关程序问题仍适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）。鉴于在诉争商标申请注册时，引证商标一至五中的部分商标尚未初步审定或注册，但申请在先，故关于诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，本案同时适用2001年商标法第二十八条及第二十九条的规定进行审理。 诉争商标核定使用的足球鞋等商品与各引证商标分别核定使用的足球鞋、鞋等商品为同一种或类似商品。诉争商标“PSMERRELL”整体无含义，完整包含诸引证商标中“MERRELL”,且渥弗林公司提交的证据表明各引证商标具有一定知名度，在此情形下若并存于市场易使相关公众混淆，故诉争商标与各引证商标已分别构成2001年商标法第二十八条、第二十九条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。 2001年商标法第十条第一款第（八）项旨在禁止有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的文字图形等作为商标使用，诉争商标本身不属于具有不良影响的文字和图形，故诉争商标未违反该条款规定。 渥弗林公司未提交证据证明诉争商标系以伪造申请书或其他证明文件骗取商标注册，或者诉争商标申请注册扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的行为，故渥弗林公司依据2001年商标法第四十一条第一款“欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”不予诉争商标注册的理由缺乏事实依据，不予支持。 鉴于商标法第七条在2001年商标法中并无相对应法条，且该款属于总则性规定，其具体理由已在前文归纳评述，对于上述条款不再赘述。渥弗林公司请求并案审理的其他案件将另案审理。 综上，商标评审委员会依照2001年商标法第二十八条、第二十九条、商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以无效宣告。 潘祖尧不服原审判决，依法向法院提起诉讼。 在原审诉讼过程中，潘祖尧提交了20份证据，其中证据8、10、11、14、15、16、17未曾向商标评审委员会提交。渥弗林公司提交了一份录音光盘证据。 在原审庭审过程中，潘祖尧明确表示认可诉争商标核定使用的商品与各引证商标核定使用商品构成相同或类似商品。此外，潘祖尧明确表示，其提交诉争商标的使用和宣传证据均形成于2011年以后。 北京知识产权法院认为：根据查明的事实，潘祖尧认可诉争商标核定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品，对此予以确认。诉争商标由字母组合“PSMERRELL”组成，将各引证商标的显著识别部分之一“MERRELL”完整包含在内，仅在首部增加字母“PS”，字母组成、视觉效果等非常近似。因此，当诉争商标与上述各引证商标同时使用在各自指定使用的相同或类似商品上时，可能使相关公众对其来源产生混淆，或误认为系同一商品提供者提供的系列商标，或者认为两者之间存在特定联系。 潘祖尧提交的在案证据均产生于2011年以后，远晚于本案各引证商标的申请注册日，不足以证明诉争商标经宣传使用能够使相关公众将其与各引证商标相区分。 综上，被诉裁定认定诉争商标与各引证商标已构成2001年商标法第二十八条、第二十九条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回潘祖尧的诉讼请求。 潘祖尧不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，其主要上诉理由是：一、诉争商标与各引证商标不构成近似商标。二、诉争商标具有独特的设计理念。潘祖尧在经营活动中对诉争商标进行了长期使用和宣传，使得诉争商标在本行业具有了一定的知名度，与潘祖尧及其企业建立了一对一的联系。因此诉争商标的注册和使用不会使相关公众对商品的来源产生混淆与误认。综上，诉争商标应维持注册。 商标评审委员会和渥弗林公司服从原审判决。 经审理查明，原审判决查明的事实清楚，有诉争商标和各引证商标的商标档案、被诉裁定、当事人提交的证据及陈述等在案佐证，本院予以确认。 本院认为：修改后的商标法于2014年5月1日起实施。诉争商标获准注册日期为2012年3月7日，因此本案的实体问题应当适用2001年商标法，相关程序问题适用修改后的商标法。 2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。本案中，当事人对诉争商标核定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，本院经审查，对此不持异议。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素。本案中，诉争商标由“PSMERRELL”组成，引证商标一至五设计要素中均含有“MERRELL”，诉争商标完整包含引证商标，虽然诉争商标在设计要素中增加“PS”字母，但上述差别不足以导致诉争商标与各引证商标予以区分，二者在构成要素、整体视觉效果等方面构成近似。二者若共存于市场，易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认。潘祖尧提交的证据尚不足以证明诉争商标经宣传和使用已具有较高知名度，并取得与各引证商标相区分的显著性。因此，诉争商标的申请注册违反2001年商标法第二十八条、第二十九条的规定。潘祖尧的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，潘祖尧的上诉主张缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结论正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各人民币一百元，均由潘祖尧负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘晓军 代理审判员  樊 雪 代理审判员  陈 曦 二〇一七年十月二十七日 书 记 员  宋 爽