江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1373号上诉人（原审原告）：吴娟娟，女，1969年9月22日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：刘强，江苏天九律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京科睿博电气科技有限公司，住所地南京市浦口区园思路1号江苏膜科技产业园12号楼。法定代表人：高扬，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵云龙，江苏紫金律师事务所律师。委托诉讼代理人：张云，江苏紫金律师事务所律师。上诉人吴娟娟因与被上诉人南京科睿博电气科技有限公司（以下简称科睿博电气公司）劳动争议一案，不服南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初4990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴娟娟上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求。事实与理由：2018年10月22日，因双方在续签劳动合同的问题上存在分歧，故一直未签订新的劳动合同。另因科睿博电气公司存在拖欠其加班工资等情形，故吴娟娟书面通知科睿博电气公司暂停工作，以便能够妥善解决相应事宜，一审据此认定吴娟娟系旷工属于认定事实错误。在吴娟娟对科睿博电气公司提交的考勤管理制度、员工手册以及三份电子截图等证据均不予认可的情形下，一审直接认定科睿博电气公司解除劳动合同符合法律规定，属于事实未予查清。综上，一审判决事实认定不清，适用法律错误，请求依法改判。科睿博电气公司辩称：1.关于违法解除的问题。在吴娟娟任职期间，科睿博电气公司已经通过QQ、微信以及在培训时告知了吴娟娟相应的规章制度，且吴娟娟作为中层管理人员理应对规章制度明知。故在吴娟娟未正常上班的情形下，科睿博电气公司经告知工会后，解除与其劳动合同符合法律规定。2.关于双倍工资的问题。双方在劳动合同临近到期时发生矛盾，在无法和其沟通的情况下，科睿博电气公司通过电子邮件、快递的方式将合同文本发送或邮寄给吴娟娟，但吴娟娟无理拒签。合同到期后，科睿博电气公司再次将加盖印章的劳动合同邮寄至吴娟娟，并告知其可以签订无固定期限劳动合同，但还是遭到吴娟娟的拒绝。因未签订书面劳动合同的原因不在于科睿博电气公司，故应不予支付其未签订劳动合同的二倍工资。3.关于加班工资的问题。因双方对加班时间均无异议，只是在计算加班工资的基数上存在争议。按照规定计算加班工资的基数不应当将餐补、出差补贴等福利性质的款项计算在内，一审据此按照6900元作为计算基数正确，吴娟娟主张将餐补、出差补贴等计入加班工资的基数缺乏依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴娟娟向一审法院起诉请求：科睿博电气公司支付其违法解除劳动合同赔偿金67285.8元、二倍工资差额22314元、2018年6月18日加班工资647元。一审法院认定事实：2014年7月1日，吴娟娟入职科睿博电气公司，双方签订劳动合同，科睿博电气公司为吴娟娟缴纳了社会保险。双方最后一期劳动合同期限至2018年6月30日，合同约定劳动报酬系月薪制，每月为2628元，具体办法按照科睿博电气公司依法制订的相关规定执行。2018年6月5日，科睿博电气公司通过电子邮件向吴娟娟发出续签劳动合同通知书。2018年6月22日，科睿博电气公司又向吴娟娟发出续签劳动合同通知书，载明公司拟在维持原劳动条件下与吴娟娟续订劳动合同，并同时将盖有公章的劳动合同书交给吴娟娟。2018年6月27日，吴娟娟向科睿博电气公司寄出关于续签劳动合同的异议，载明2015年1月1日的劳动合同的基本工资为2400元，2016年1月1日劳动合同的基本工资为2628元。现公司拟续签的劳动合同基本工资为1800元或不低于南京市最低收入标准，故请求科睿博电气公司给其书面答复。2018年6月28日，吴娟娟收到科睿博电气公司告知书，告知吴娟娟视同与科睿博电气公司签订无固定期限劳动合同，并要求吴娟娟将劳动合同签完后交至人力资源部盖章，该劳动合同待遇标准按上一期劳动合同待遇标准确定。2018年6月29日，吴娟娟向科睿博电气公司邮寄关于续签劳动合同的异议（二），载明其愿意与公司续签无固定期限劳动合同，但对收到的劳动合同书提出异议，认为其实际工资为7500元左右与劳动合同书载明相差巨大，且科睿博电气公司没有按照吴娟娟的实际收入为其缴纳社保等费用，并要求科睿博电气公司公司书面答复。后科睿博电气公司再次向吴娟娟发出续签劳动合同通知书，吴娟娟仍然以上述理由未予签订劳动合同。科睿博电气公司向吴娟娟提供未签章的劳动合同，载明科睿博电气公司安排吴娟娟在管理岗位从事商务经理工作，工作地点在南京及公司业务所涉及区域，合同履行地为南京。基本工资每月2628元，绩效工资考核发放办法按业绩和科睿博电气公司依法制定的相关规定考核确定。但吴娟娟认为该续签劳动合同降低了吴娟娟的劳动条件及劳动报酬，理由为：1.吴娟娟的基本工资已经提升为6900元；2.工作地点增加了公司业务所涉及区域；3.约定了加班基数为南京市最低工资标准，先前合同并未约定；同时还约定了加班以调休为主。2018年10月20日，吴娟娟向科睿博电气公司发出关于续签劳动合同、公司违法告知书，告知因未能与科睿博电气公司签订劳动合同，从即日起至劳动合同得以合法续签之日止工作暂停。2018年11月16日，科睿博电气公司以吴娟娟旷工为由解除劳动合同并告知工会。后吴娟娟向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年5月20日作出宁化劳人仲案字﹝2019﹞第211号仲裁裁决：科睿博电气公司向吴娟娟支付2018年6月18日法定节假日加班费595元。一审中，科睿博电气公司提交2017年10月至2018年10月工资表，拟证明科睿博电气公司并未降低吴娟娟的工资待遇、工资构成。该工资表2017年10月记载吴娟娟的工资构成为基本工资1770元、岗位工资1725元、岗位津贴1335元、通信补贴200元、餐补170元、交通补助170元、绩效发放2070元。2017年11月、12月工资构成为基本工资6900元、通信补贴200元、餐补210元、交通补助210元。自2018年1至4月吴娟娟的工资构成为基本工资2628元、岗位工资1725元、岗位津贴477元、通信补贴200元、餐补（不定）、交通补助（不定）、绩效发放2070元。自2018年5至10月吴娟娟的工资构成为基本工资2628元、岗位工资4272元、通信补贴200元、餐补（不定）、交通补助（不定）。吴娟娟认可工资数额，但不认可工资构成。吴娟娟主张其工资构成为基本工资6900元/月+通讯补贴200元+餐补12元/天+交通补贴10元/天。科睿博电气公司还提交考勤制度管理、员工手册及QQ群截图，拟证明考勤制度管理第四条规定，未经请假缺勤或迟到早退超过1小时以上的视为旷工。员工手册第十一章第三条第三款载明月度累计旷工五天，年度累计旷工七天，单位可以解除劳动合同。吴娟娟对科睿博电气公司提交的制度及员工手册均不予认可。吴娟娟提交加班申请审批单证明2018年6月18日加班5个小时，科睿博电气公司未支付加班费。科睿博电气公司对该事实予以认可，但根据公司制度可以调休。一审法院认为,劳动者的合法权益受法律的保护。吴娟娟主张科睿博电气公司提供的续签的劳动合同条款违反法律规定，扩大了吴娟娟的工作区域、降低了吴娟娟的工资标准。对此，法院认为，科睿博电气公司向吴娟娟提供的劳动合同书载明合同履行地在南京，并没有扩大吴娟娟工作区域。合同中关于工资约定采取基本工资和绩效工资相结合的分配方法，基本工资每月2628元、绩效工资根据业绩和公司有关规定考核确定，约定的内容与最后一期劳动合同基本一致，且根据吴娟娟在2018年度的工资发放情况，科睿博电气公司并未降低吴娟娟的工资标准。故对吴娟娟的该项主张不予采纳。科睿博电气公司向吴娟娟出具的续签劳动合同书并未违反法律、法规的规定，吴娟娟应当及时与科睿博电气公司签订劳动合同。吴娟娟因个人原因未与科睿博电气公司签订劳动合同而产生的不利后果应由其自行承担，故对吴娟娟主张支付未签订劳动合同双倍工资差额的请求，不予支持。关于吴娟娟主张支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请。吴娟娟自2018年10月22日起未至科睿博电气公司工作，故应认定吴娟娟自2018年10月22日起未正常上班，属于旷工。根据科睿博电气公司的规章制度，员工全年累计旷工七天，单位可以解除劳动合同。吴娟娟自2018年10月22日起旷工，科睿博电气公司以吴娟娟严重违反公司规章制度为由解除劳动合同理由成立。科睿博电气公司提供的QQ群记录证明已将公司的规章制度上传至公司QQ群组，并要求员工下载学习。在解除与吴娟娟劳动合同时向工会告知，故应认定科睿博电气公司解除与吴娟娟的劳动合同合法。关于吴娟娟主张支付2018年6月18日加班工资647元的诉请。因双方均确认吴娟娟6月18日加班5小时，故科睿博电气公司应支付吴娟娟法定节假日的加班工资。对于加班工资的计算基数，根据吴娟娟陈述以及科睿博电气公司提交的工资表，吴娟娟每月固定的工资为6900元，通讯补贴200元，其余交通补贴和餐补均是根据吴娟娟的出勤等因素具有不确定性。故加班工资的计算标准应认定为6900元，科睿博电气公司应向吴娟娟支付2018年6月18日的加班工资595元（6900元/月/21.75/8×5小时×3）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、科睿博电气公司于判决生效之日起五日内向吴娟娟支付2018年6月18日加班工资595元；二、驳回吴娟娟的其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新的证据。吴娟娟对一审查明关于“科睿博电气公司为吴娟娟缴纳了社会保险”的事实提出异议，认为其社会保险费确实是缴纳了，但是由科睿博电气公司委托第三方缴纳。科睿博电气公司亦认可其公司委托第三方为吴娟娟缴纳社会保险的事实。本院对一审查明的其他事实依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.科睿博电气公司解除吴娟娟的劳动合同是否合法；2.科睿博电气公司是否应支付吴娟娟未签订劳动合同的二倍工资；3.计算吴娟娟加班工资的基数如何确定。关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，吴娟娟于2018年10月20日以科睿博电气公司未与其签订劳动合同为由，不再至科睿博电气公司工作的行为缺乏法律依据。即使科睿博电气公司存在未与吴娟娟签订劳动合同，吴娟娟应当通过协商或依法解决该事宜，而不能以拒绝提供劳动的形式来对抗。在吴娟娟拒绝提供劳动的情形下，科睿博电气公司于2018年11月16日以吴娟娟旷工为由，依据劳动合同法第三十九条第二款及公司规章制度，解除与吴娟娟劳动合同符合法律规定。即使吴娟娟不知晓科睿博电气公司的规章制度，但作为一名工作多年的员工，也应当知晓拒绝提供劳动、不按时工作是属于违反劳动纪律的情形，在吴娟娟违法劳动纪律的情形下，科睿博电气公司解除与吴娟娟劳动合同并无不当。关于第二项争议焦点。虽然依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同，自应向劳动者每月支付二倍工资。但也应当区分不签订无固定期限劳动合同的原因，如果是因劳动者的原因导致不能签订的，用人单位可不予支付二倍工资。本案中，科睿博电气公司最后一次向吴娟娟提供续签的劳动合同，载明吴娟娟从事的工作岗位为商务经理，工作地点为南京及公司业务所涉及区域，合同履行地为南京，基本工资为2628元/月，绩效工资按业绩及相关规定考核确定，该合同内容与双方上期劳动合同约定的内容基本一致，基本工资仍然为2628元/月。虽吴娟娟以新续签的劳动合同未明确基本工资6900元、工作地点增加了公司业务所涉及区域、加班基数为南京市最低工资标准等为由拒签，但因其当时月工资6900元实际是基本工资+绩效工资等最终的数额，该数额中的绩效工资按照吴娟娟实际业绩及最终的考核确定，用人单位不可能将不确定的数额在劳动合同中固化，新续签的劳动合同虽工作地点增加了公司业务所涉及的区域，但履行合同的地点仍然是南京市，该工作地点并未超出原劳动合同的履行地点。在原劳动合同中未约定计算加班工资的计算基数，在新的劳动合同中对计算基数进一步明确，不能认定为降低了原待遇。故吴娟娟以此为由拒绝签订劳动合同的理由明显不能成立，也缺乏法律依据。导致双方不能签订无固定期限劳动合同的责任在于吴娟娟，故其主张由科睿博电气公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资的请求，应当不能得到法律的支持。关于第三项争议焦点。因吴娟娟主张计算加班工资的基数的理由基于将通信补贴、餐补、交通补助计算在内，因通信补贴、餐补、交通补助系用人单位向吴娟娟发放的福利性质的款项，故不应当作为计算加班工资的基数。一审据此按照6900元/月作为计算加班工资的基数，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，吴娟娟的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴娟娟负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇二〇年五月十二日法官助理  孙传涛书 记 员  杨文艳