辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民再56号上诉人（原审被告）：利福商厦（大连）有限公司，住所地：辽宁省大连市中山区友好街11号。法定代表人：刘銮鸿，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙平，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晶辉，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘国强，男，1982年3月4日出生，汉族，住黑龙江省依安县。委托诉讼代理人：卢新宇，辽宁同人律师事务所律师。上诉人利福商厦（大连）有限公司（以下简称利福商厦）与被上诉人刘国强房屋租赁合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2017年12月28日作出（2017）辽0202民初17号民事判决。利福商厦不服，上诉至本院。本院于2018年5月3日作出（2018）辽02民终2258号民事判决。利福商厦不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院作出（2018）辽民申2809号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年5月10日作出（2019）辽02民再7号民事裁定，撤销本院（2018）辽02民终2258号民事判决和大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初17号民事判决，将本案发回大连市中山区人民法院重审。大连市中山区人民法院于2019年12月27日作出（2019）辽0202民初7089号民事判决。利福商厦不服，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人利福商厦的委托诉讼代理人孙平、张晶辉、被上诉人刘国强的委托诉讼代理人卢新宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利福商厦上诉请求：撤销大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初7089号民事判决，改判驳回刘国强的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决不顾辽宁省高级人民法院再审裁定书的纠错观点，坚持依据租赁合同第8.3条、第13.1条认定合同目的无法实现并判决利福商厦承担全部违约责任，系认定事实错误，适用法律错误。本案中利福商厦对大厦三个楼层进行装修调整是其合法权利，其没有通知的义务，对简道健身馆的经营也不会产生任何影响，也不会导致租赁合同目的不能实现。利福商厦解除合同的原因系因简道健身馆欠付租金已达到合同约定的解除条件。被上诉人采取过激行为导致利福商厦招商完全停滞，时至今日，仍然拒绝腾退商铺，故利福商厦近日局面并非因利福商厦主观过错所致。2、上诉人与简道健身馆签订的仅是商铺租赁合同，其合同义务仅为提供经营场地，并未约定商厦需保证良好的客流及营商环境，且简道健身馆在久光商场的七楼，独立于1-6层商铺，租赁合同中约定的水、电、电梯等均能正常使用，即使出现久光商场经营状态恶化的情形，亦属于简道健身馆应当预见的商业风险。一审判决仍未区分合同提前解除的责任，将所有责任归咎于利福商厦，属于认定事实不清，适用法律错误。3、辽宁省高级人民法院裁定已经明确指出，营业损失不能等同于营业额，一审判决仍以简道健身馆月平均销售额为标准计算营业损失亦认定事实不清。营业损失并非销售损失，而应是销售收入扣除经营成本后的净利润损失，企业的利润应以纳税凭证为准，简道健身馆未提供其纳税凭证加以证明，不应支持其所谓的营业损失。4、本案中，简道健身馆一直经营至2017年10月1日，即装修折旧期为2016年1月至2017年9月30日，共21个月，一审判决仅扣除9个月的装修折旧属于事实认定错误。5、一审判决不能依据利福商厦与其他四家商户之间的案件未申请再审为由作出本案判决正确的结论。刘国强辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。1、不管提前六个月通知是上诉人的权利还是义务，上诉人采取对大厦业态突然停业控制的做法与导致被上诉人正常经营受到了严重损害之间存在密切联系。上诉人作为一个大型的商场，内有简道健身馆在内的诸多商户，整个大厦的商户是否繁荣，信誉是否良好，人流多少对内部业户的正常经营会造成重大的影响，上诉人的行为对简道健身馆造成了损失，其具有明显的过错，因此对于被上诉人停业造成的损失应当承担依法的赔偿责任。其他的类似案件与本案的情况基本一致，可以作为本案的相关证据使用。2、被上诉人认为一审认定的营业损失计算方式不是错误的。一审中被上诉人提交了2016年9月份的销售额，又对销售额做了进一步的书面说明，经过核算，利润要远远高于上传到上诉人系统的营业额数字，一审判决以上传系统中的平均数进行计算，大大低于实际利润，所以被上诉人认为不存在超过合理性的问题。上诉人的主张没有事实依据。中山区简道健身馆原审时向一审法院起诉请求：1、请求判决利福商厦赔偿装修费、员工遣散费、营业损失费等赔偿共计3513738元（包括健身馆工程造价1812357元；营业损失，14个月共计1088542元；设计费用423000元；大众点评网入驻费13800元；保证金91650元；律师费3500元；图纸审核费5000元；员工遣散费52329元；鉴定费用23560元）；2、本案诉讼费由利福商厦承担。一审法院经审理查明：2015年10月，利福商厦（大连）有限公司（出租方、甲方）与刘国强（承租方、乙方）签订《商铺租赁合同》（编号DL/15/T/17），约定：刘国强租赁利福商厦位于大连市中山区的商铺，建筑面积705平方米；租赁期限为2015年10月12日至2020年10月11日止，共计60个月，其中前75天为装修免租期，免租期内免收租金及管理费；店铺的准许用途为由乙方经营简道私人瑜伽会馆、品牌瑜伽。租金为：乙方向甲方按月支付营业额提成租金，惟此提成租金不得低于下述每月之保底租金。甲方收取之租金以较高者计；第一年至第三年：营业额提成租金：按乙方的全部税前营业额的8%计算；保底租金：每月每平方米人民币35元，每月总额为人民币24675元。第四年至合同期满：营业额提成租金：按乙方的全部税前营业额的8%计算；保底租金：每月每平方米人民币40元，每月总额为人民币28200元。甲、乙双方约定，乙方应于本合同签订的同时或之前，乙方须向甲方支付相当于2个月的保底租金和物业管理费的现金作为本合同之保证金共计人民币91650元。该店铺第一年至第三年的物业管理费按照租用面积每月每平方米人民币20元计算，该店铺每月的物业管理费共计人民币14100元；该店铺目前的垃圾清运费按照租用面积每月每平方米人民币3元计算，该店铺每月的垃圾清运费共计人民币2115元；乙方同意支付甲方因统筹经常性促销推广活动而产生之费用，每年共计人民币10000元，乙方同意甲方在乙方店铺每个月的营业额中平均扣除此款项；乙方同意租用甲方的收银机收银，使用数据接口，并同意每月支付甲方POS收银系统服务费人民币600元/台；乙方同意向甲方支付草拟相关交易文件的法律费用人民币3500元；乙方必须于进行装修之前，提交全套装修图纸及机电设计图纸予甲方或其指定的管理公司批核（甲方一次性收取审图费人民币5000元）。合同第8.3条约定，在租赁期内，如甲方因重建该大厦、现有股东结构发生重大变更、调整公司经营规划、根据整体管理、营运或其他业务的需要，有权提前六个月书面通知乙方后终止本合同，对此乙方表示同意和接受，且不会因此要求甲方作出任何赔偿。合同9.2条约定，乙方逾期支付租金和物业管理费超过七天（不论金额多少），或者乙方逾期支付其他各类费用超过七天且金额超过人民币5000元的，甲方有权经书面通知被告后终止本合同并依本合同的相关规定追究乙方的违约责任。合同第10.4条约定，租赁期间，甲方擅自解除本合同提前收回该店铺的，除退还保证金外，甲方应按本合同附件三规定的保证金之同等金额向乙方支付违约金。若违约金不足抵付乙方损失的，甲方还应负责赔偿。合同13.1（2）约定，在租赁期内，甲方如拟对大厦进行改建、增建或装修，须事先书面通知乙方或发布公告。2016年1月21日，利福商厦（大连）有限公司（甲方）与刘国强（乙方、转让方）、中山区简道健身馆（丙方、受让方）签订《协议书》（编号DL/15/T（S）/12），约定：上列各方当事人一致同意，自2015年11月1日起，乙方将其在《租赁合同》项下的全部权利和义务一并转让给丙方，丙方取代《租赁合同》中乙方的合同地位。该店铺租赁期限由原暂定为2015年10月12日至2020年10月11日变更为2015年11月1日至2020年10月31日。上列各方一致同意，自2015年11月1日起丙方经营品牌名称由原简道私人瑜伽会馆变更为现简道瑜伽?私教健身会馆。上列各方一致确认2015年11月1日为合作起始日，并一致约定2016年1月14日前开业。2016年9月14日，中山区零度空间时尚餐厅、大连市中山区菲娜美甲店、中山区简道健身馆、大连市中山区阿得牛肉面馆、中山区三人工咖啡厅联合向被告发函，称，久光百货于2016年9月1日进入调整期，2-6楼停业，9月9日，久光高层约见商户，强调会给予解决方案，但至今未果，故上述业户达成共识：自2016年9月1日起不再交付租金，直至调整期结束。物业费及水电费将继续缴纳。恳请久光百货尽快给出明确意见。2016年11月23日，原告致函利福商厦有限公司，要求被告赔偿因停业而给其造成的损失5176940元。2016年11月30日，被告回复函称，不同意原告的赔偿方案。同时，向原告发出《解除合同通知书》，称：因原告逾期超过7天未支付租金或其他租赁费用的行为已经违反了合同约定，贵我双方于2015年10月23日签订的《商铺租赁合同》于2016年12月3日正式解除，请原告于2016年12月6日18：00前将商铺腾退完毕并交付我司。2016年12月4日，原告委托律师致函被告，表示不同意解除《商铺租赁合同》，更不同意腾退商铺。若被告单方解除合同，需赔偿原告各项损失合计730万余元。被告于2017年2月20日起诉至法院，要求确认其与原告签订的《商铺租赁合同》于2016年12月3日解除，并要求原告支付租金等费用。2017年5月24日，原告向法院递交司法鉴定申请书，要求对中山区简道健身馆工程装修、监控系统、热水水箱设备、消防改造、空调改造、健身区所有健身器材、辅具、瑜伽教室所有瑜伽辅具、所有软装进行造价及评估鉴定。一审法院委托大连市中级人民法院司法技术处进行鉴定，摇号选定大连中连资产评估有限公司对健身区所有健身器材、辅具进行评估鉴定；双方当事人同意选定大连光华工程造价咨询事务所有限公司对工程装修、监控系统、热水水箱设备、消防改造、空调改造进行造价鉴定。2017年12月12日，大连中连资产评估有限公司因原告决定放弃鉴定，将卷宗退回。2017年12月22日，大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具光华所发鉴字［2017］065号《中山区简道健身馆工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：经鉴定，原告中山区简道健身馆诉被告利福商厦（大连）有限公司房屋租赁合同纠纷一案中所涉及的鉴定事项工程造价合计为1562970元。同时指出，鉴定过程中，原告方提出，本次鉴定的工程造价中人工费按辽宁省2015年四季度大连工程造价信息网上发布的人工费指数38%调整后的人工单价不符合当时装饰装修工程市场人工费用平均水平，要求案涉人工单价以市场人工工资参考价格进行调整。本司法意见书中所涉及的人工费是根据《关于建设工程人工费实行动态管理的通知》（辽住建【2011】380号）文件进行鉴定，该人工费价格与施工同期网刊副刊—2015年第三季度建筑市场人工工资参考价格相比偏低。若经法庭审理，该工程可按施工同期网刊副刊—2015年第三季度建筑市场人工工资参考价格调整，则人工费调增249387元，调整后的工程造价为1812357元。另查，原告与劳动者文煊、石其东、殷旌莹、赵西玲、冯婷婷、代微、陈姝文、李堂鹤、李肖月、朱赛男签订劳动合同书，并自2016年1月起至9月向上述劳动者支付工资。原告于2016年5月23日与互诚信息技术（上海）有限公司（大众点评网）签订《商户入驻服务合同》并支付服务费13800元，合作有效期12个月。2016年，原告4月份走被告收银系统的销售额为70599元，5月份走被告收银系统的销售额为16760元，6月份走被告收银系统的销售额为33780元，7月份走被告收银系统的销售额为60500元，8月份走被告收银系统的销售额为133940元，9月份走被告收银系统的销售额为150940元。原告月平均走被告收银系统的销售额为77753元。原告提交《关于原告营业期间的利润说明》，列明2016年1月份至2016年9月份每月销售额、运营成本、人工成本等，从而得出每月净利润，并计算出平均月利润为173600元。此外，原告承租的案涉房屋自2016年1月至2017年9月均产生水费、电费。2017年12月23日，大连国际商贸大厦有限公司大连麦凯乐总店出具证明，中山区简道瑜健健身馆于2017年11月1日在麦凯乐西馆8楼正式营业。自2016年9月起至今，被告所经营的久光百货1-9层处于长期空置状态。另查，2018年10月15日，大连市中山区市场监督管理局《核准注销登记核准通知书》载明，中山区简道健身馆的经营者为刘国强，该个体工商户的注销登记已予以核准。一审法院认为，原、被告双方签订的《商铺租赁合同》及《协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，当属合法有效。双方均应按照协议约定履行义务，不履行或履行义务有瑕疵，应承担相应的违约责任。本案的争议焦点为：（一）被告对久光百货进行业态调整是否存在违约情节？（二）导致《商铺租赁合同》提前解除的责任归责于何方？（三）被告是否应当赔偿原告因提前解除合同而造成的各项损失？若应当赔偿，赔偿的数额如何确定？一、被告对久光百货进行业态调整是否存在违约情节？庭审中，原、被告双方认可，2016年9月1日起，久光百货进入调整期，大厦4-6层停止营业，1-3层均改为临时柜台，后临时柜台撤销，大厦1-6层空置，截至一审开庭时止，久光百货9层大楼无一家营业。根据《商铺租赁合同》及《协议书》约定，案涉房屋的租赁期限为2015年11月1日至2020年10月31日，截至2016年9月，案涉租赁合同仅履行了9个月。《商铺租赁合同》第8.3条约定，在租赁期内，如甲方因重建该大厦、现有股东结构发生重大变更、调整公司经营规划、根据整体管理、营运或其他业务的需要，有权提前六个月书面通知乙方后终止本合同。第13.1（2）条约定，在租赁期内，甲方如拟对大厦进行改建、增建或装修，须事先书面通知乙方或发布公告。一审法院认为，被告于2016年9月对久光百货进行的业态调整属于合同约定的调整公司经营规划、拟对大厦进行改建、增建或装修的情形，被告应当按照合同约定书面通知原告或发布公告，并提前6个月通知，但被告始终没有履行告知义务，在没有通知原告的情况下，突然将大厦4-6层停业，1-3层改为临时柜台，被告虽在庭审中陈述其计划引入新的商户或品牌，但至今仍一家未引入且从未恢复营业。在停业整改后至开庭时止未与原告进行及时有效沟通，给出解决方案，对原告的正常经营造成较大影响，故被告对久光百货进行业态调整存在违约情节。二、导致《商铺租赁合同》提前解除的责任归责于何方？2016年9月14日，原告及其他业户向被告发函，称自9月起拒交租金，直到调整期结束。2016年11月30日，被告向原告发出《解除合同通知书》，称因被告拒付租金已违反合同约定，故被告按照合同约定，于2016年12月3日解除双方签订的《商铺租赁合同》。2016年12月4日，原告复函对解除合同提出异议，并于2017年1月4日起诉至法院要求被告赔偿损失。一审法院认为，原告虽在租赁期间逾期交纳租金、物业管理费等各项费用，但其并非无理由拒付，被告主张的租金、物业管理费等已通过另案诉讼解决，被告的损失已得到弥补。原告拒付租金虽存在一定过错，但也仅为方式方法不当的次要过错。被告在未提前进行任何书面通知或发布公告的情况下对大厦进行业态调整，没有及时与原告沟通、协调，至一审庭审止，大厦仍未恢复正常营业，双方之间的合同目的早已无法实现，故被告对《商铺租赁合同》的提前解除存在主要过错。关于被告在庭审中主张的辽宁省高级人民法院的再审裁定对双方违约的认定，首先，省高院的再审裁定没有直接指明系原告违约，无论提前6个月通知原告是被告的权利还是义务，均不能否认久光百货大面积空置严重影响了原告在内的7-9层所有商户的经营，致7-9层大部分商户起诉至法院要求赔偿。其次，在已经起诉的4家商户要求被告赔偿的案件中，一审法院及市中院的判决均认定系被告违约并承担相应的赔偿责任，且该4件案件已发生法律效力并执行完毕，原告并未提起再审申请。再次，市中院再审时，将案件发回重审的理由仅为对营业损失的认定，并未提及违约责任的承担。故无论从法律及事实角度出发，本案系被告违约。三、被告是否应当赔偿原告因提前解除合同而造成的各项损失？若应当赔偿，赔偿的数额如何确定？被告经营的久光百货系综合性大型商场，大厦共9层，被告于2016年9月1日将4-6层停业，后1-6层全部空置，至一审开庭时止整座大厦无一家营业。被告辩称其作为出租方的义务仅为提供租赁场地，对于商场客流及商户的营业额并无承诺。租赁合同中虽约定被告有依其意愿重新装修、增加、减少、处分大厦的任何部分及设施的权利，但该权利的行使应以不影响租赁合同的履行为前提。9层商场1-6层停业空置，整座大厦一年来先是仅一家店经营，后无任何商户经营，早已不具备大型商场应有的营业能力，合同目的无法实现。原告经营的系瑜伽健身行业，其经营场所坐落于大厦7层，从正常理性人的角度出发，没有人会愿意选择在1-6层停业的大厦7层办理瑜伽健身会员卡，原告营业额的减少非自身经营理念等主观因素所致，而是与被告的停业调整等客观因素密切相关，即使案涉租赁合同未解除，被告亦应当为停业期间给原告造成的损失承担赔偿责任。（一）中山区简道健身馆工程造价损失根据大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具的光华所发鉴字［2017］065号《中山区简道健身馆工程造价司法鉴定意见书》，中山区简道健身馆的工程造价为1562970元，按施工同期网刊副刊—2015年第三季度建筑市场人工工资参考价格调整，人工费调增249387元，调整后的工程造价为1812357元。被告对鉴定过程及鉴定结果均提出质疑。一审法院认为，首先，整个鉴定过程从现场勘察、测量到最后数据的核对，均有被告代理人或相关人员在场，被告在此过程中从未提出异议。本案选定的鉴定机构系经大连市中级人民法院司法技术处核选入围，具备工程造价司法鉴定的专业素质和专业能力，被告没有证据证明鉴定过程及结论存在违法性，故该鉴定意见应当被采纳。其次，关于人工费的增幅问题。原告与被告2015年11月签订租赁合同，于2016年1月装修完毕开业，其装修的大部分时间在2015年底，因此，鉴定机构参照2015年第三季度建筑市场人工工资参考价格调整人工费并无不妥，法院予以认可。再次，尽管大连光华工程造价咨询事务所有限公司于2019年1月1日被注销，但其在为本案作出鉴定结论时，系经市中院遴选入围的具有鉴定资质的机构，其于一年后注销不能否认其之前作出的鉴定结论。最后，原、被告签订五年期的租赁合同，在被告进行业态调整前仅经营9个月，虽原告于2016年9月后仍继续使用案涉房屋，但一方面鉴于其瑜伽健身的特殊性质，系会员卡年卡制，在会员卡未到期，新店未开业的情况下，为维护品牌信誉，不得不允许会员继续在案涉房屋进行瑜伽健身活动，对此被告并未制止；另一方面，被告于停业调整之时已通知原告停止售卡售课，原告的损失已于此时开始发生，故原告的工程造价损失仅应当扣除其正常经营的9个月的装修折旧，确定损失额为1540503.45元［1812357元—（1812357/60）×9］。（二）中山区简道健身馆营业损失《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。如上所述，被告的业态调整对原告的经营造成较大影响，使得原告自2016年10月起产生营业损失，该损失应当获得赔偿。首先，庭审中，原告主张其2016年1月-9月的实际销售额扣除运营成本、人工成本等，月实际平均净利润为173600元；走被告销售系统（刷卡）的月平均销售额为77753元。被告仅认可走其销售系统的2016年4月、5月的数据与其系统中的数据一致，但被告未提供证据证明其他月份销售数据与其系统中的数据不一致，故一审法院对原告提供的走被告销售系统的月平均数据予以认可。其次，久光百货至今仍处于空置状态，原、被告之间原始的合同目的早已无法实现，被告应当赔偿原告自2016年10月1日起至其主张的合同解除日2016年12月3日止的营业损失。同时因原告需寻找新的店铺，签订新的租赁合同并装修改造，根据原告提交的大连麦凯乐商场的证明，原告的新店于2017年11月1日开业，一审法院酌情给予原告四个月的装修期，即被告赔偿原告共计6个月的营业损失，亦符合案涉租赁合同6个月提前告知期的约定，故被告应赔偿原告6个月营业损失466518元（77753元×6个月）。关于再审裁定及发回重审裁定中提及的营业损失的审查，庭审中，原告提交了其实际净利润的计算方法，即每月实际销售额扣除运营成本及人工成本等得出的平均数。若按照原告走被告系统的销售额扣除上述成本，则原告每个月相当于无利润或负利润，与常理不符。故原告自行制作的月平均利润高于走被告系统的销售额，原告主张以走被告系统的销售额计算营业损失，不违反法律规定，亦未超出合理的范围，一审法院予以认可。（三）设计费用、大众点评网入驻费、员工遣散费原告虽提交《设计合同》及收款收据，但该收款收据不能证明设计费的实际支付，且该设计费较常理偏高，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。原告提交大众点评网商户入驻服务合同及缴费凭证，但在大众点评网中仍可查询到原告相关信息，该损失系原告经营策略，非必然损失，法院不予支持。关于原告主张员工遣散费52329元，其虽提交劳动合同书证明劳动关系的存在，但并未提供证据证明经济补偿金及代通知金的实际支付，故该项诉讼请求，法院不予支持。（四）保证金、律师费、图纸审核费关于原告要求被告支付合同签订时的律师费、图纸审核费一节，因在签订合同之时，该费用已实际发生，故该项请求，法院不予支持。关于保证金退还一节，根据合同10.4条约定，租赁期间，甲方擅自解除本合同提前收回店铺的，除退还保证金外，甲方应按本合同附件三规定的保证金之同等金额向乙方支付违约金。因被告拒付租金存在一定过错，故按保证金金额支付的违约金可予以免除，但因被告违约致合同目的无法实现，其应当退还原告保证金91650元。综上所述，被告作为大型商场的出租人，应当为承租人提供良好的经营环境和营业氛围，现被告因业态调整致商场空置，合同目的已无法实现，原告因此遭受的合理损失，被告应当予以赔偿。被告辩称原告于2017年1月至10月仍产生正常的水电费一节，因原告经营的系瑜伽健身行业，在会员卡未到期的情况下，为维护企业信誉，在新店开业之前，允许其会员在案涉房屋完成瑜伽健身课程合情合理，且被告对此一直未提出异议，该抗辩法院不予采纳。原告开设新店不等同于原告的损失不存在或已得到弥补，相反更印证了原告损失的实际发生，被告未提供证据证明其在通知原告停止售卡售课后，原告仍出售新的会员卡，且被告的经营状况也使得原告出售新卡的可能性大大降低，故其主张营业损失不存在的抗辩，法院不予采纳。关于本案鉴定费23560元，系被告过错导致该费用产生，应由被告负担。一审法院判决：一、被告利福商厦（大连）有限公司给付原告刘国强装修损失1540503.45元人民币；二、被告利福商厦（大连）有限公司给付原告刘国强营业损失466518元人民币；三、被告利福商厦（大连）有限公司退还原告刘国强保证金91650元人民币；上述一至三项中被告应给付原告之款项，于本判决发生法律效力之日起十日内付清，如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；四、驳回原告的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人签订的《商铺租赁合同》及后与中山区简道健身馆签订的《协议书》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。本案中，中山区简道健身馆承租的案涉商铺位于久光百货商场的七楼，并非独立于市面的房屋，因此其经营情况必定与久光百货的商誉及客流量密切相关，如果久光百货的营业情况发生重大变化，必然会影响商户的经营收入和利润。2016年9月1日，上诉人利福商厦对久光百货进行业态调整，导致4-6层商铺停止经营，此后其他各楼层亦陆续停止经营，久光百货的商业信誉受到极大的影响，必然会影响商场内商户的经营状况，否则也不会导致商场内的多家商铺采取诉讼方式向利福商厦主张权利，而且时至今日，久光百货仍处于停业状态。利福商厦违反合同约定，未能在租赁期间内保持租赁物符合约定的用途，实施的业态调整行为导致中山区简道健身馆遭受营业损失，故简道健身馆提起本案诉讼，要求其承担赔偿责任并无不当。一审判决对此认定并无不妥，本院予以维持。简道健身馆采取中止支付租金的方式系依法履行不安抗辩权，不应认定为过错。上诉人以此为由主张其不应承担违约责任的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人主张的一审营业损失计算错误的上诉理由，本院认为，首先，一审中，被上诉人提交《关于原告营业期间的利润说明》，列明2016年1月份至2016年9月份每月销售额、运营成本、人工成本等，计算出每个月平均利润为173600元，上诉人对此不予认可，却未提供充分证据证实案涉营业损失的具体数额；其次，经向上诉人释明，是否申请对案涉营业损失进行评估或鉴定，上诉人明确表示不申请评估或鉴定；再次，通过比较简道健身馆的临界月营业额与实际月营业额之间的关系来看，简道健身馆的临界营业额为308437.5元（保底租金24675元÷8%，根据合同约定，第一年至第三年当每月税前营业额大于等于该数值时，则按正常营业额8%支付提成租金），在此情况下，一审判决通过采用简道健身馆走上诉人销售系统的月平均数据的方式认定营业损失为77753元，远远低于临界营业额；最后，一审中，被上诉人提交了应扣除的成本及净利润的计算方法，若按照走被上诉人系统的营业额扣除房租、水电、物业费等成本，则被上诉人每个月的利润极少或者无利润，严重不符合经营常理。综上，本院认为，一审法院认定的该数额明显低于上诉人自己主张的月平均利润，亦显著低于临界营业额，在双方均不能提供充足的证据证实案涉营业损失的实际数额的情况下，一审判决以该数额作为案涉商铺的月营业损失，并据此给予被上诉人四个月的装修期，合计计算六个月的营业损失合情合理，并无不当，本院对此予以维持。上诉人针对营业损失提出的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。关于上诉人主张的简道健身馆工程造价损失，本院认为，被上诉人在庭审中认可简道健身馆于2017年10月1日发布闭店通知，载明10月初闭店，利福商厦亦认可简道健身馆于9月末停止营业，故案涉商铺的装修折旧期应当包含商铺的实际占用期间，即自2016年1月至2017年9月30日的21个月的时间，故简道健身馆的工程造价损失为1178032元[1812357元-（1812357元/60×21个月）]，一审判决对此认定不当，本院二审予以纠正，上诉人针对该项损失提出的上诉请求有事实依据，本院对此予以采信。上诉人的其他上诉理由均缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信。综上所述，利福商厦（大连）有限公司的上诉请求部分有事实依据，本院予以采信；一审判决适用法律正确，但认定事实部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初7089号民事判决第二项、第三项；二、撤销大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初7089号民事判决第四项；三、变更大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初7089号民事判决第一项为：利福商厦（大连）有限公司给付刘国强装修损失1178032元；上述具有给付内容的款项，于本判决发生法律效力之日起十日内付清，如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回刘国强的其他诉讼请求。一审案件受理费44080元，退回原告9170元，剩余34910元，由利福商厦（大连）有限公司负担17455元，刘国强负担17455元。鉴定费23560元，由利福商厦（大连）有限公司负担；二审案件受理费23600元，由利福商厦（大连）有限公司负担11800元，由刘国强负担11800元。本判决为终审判决。审判长 王 欢审判员 赵述云审判员 祝 贺二〇二〇年五月六日书记员 迟佳雯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。