贵州省黔西县人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0522民初3106号原告张恩亮，男，1950年4月29日出生，彝族，贵州省黔西县人。委托代理人黄朝云，贵州紫来律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告大方县大水乡大安煤矿，住所地：百里杜鹃管理区大水乡炉山村。法定代表人任常维，系煤矿总经理。委托代理人陈念，系煤矿工作人员，代理权限为特别授权。原告张恩亮与被告大方县大水乡大安煤矿（以下简称大安煤矿）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年6月27日受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张恩亮及其委托代理人黄朝云与被告大安煤矿的委托代理人陈念到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张恩亮诉称：原告自2009年3月起至2015年4月在被告大安煤矿工作，工资为每月5000元以上。因长期接触粉尘，原告发现身体不适，2015年4月22日到毕节中医院进行检查，经检查疑似职业病，并入院治疗，原告于2015年6月26日出院，共住院65天，原告住院期间医疗费用系被告支付。2016年1月15日，毕节中医院作出《职业病诊断证明书》，原告所受职业病伤害为煤工尘肺贰期。2016年4月28日，毕节人力资源和社会保障局认定原告所受之伤为工伤。2016年6月30日，经毕节劳动能力鉴定委员会鉴定，原告因工伤致劳动功能障碍程度为肆级伤残，停工留薪期为自诊断职业病之日起3个月。因被告未为原告缴纳各项社会保险，要求法院判令：一、保留原告与被告之间的劳动关系，原告退出工作岗位；二、被告从原告进行伤残鉴定之日（2016年6月6日）起，按月支付原告伤残津贴3318.38元（4425.5×75%）至被告为原告办理退休手续之日，被告为原告办理退休手续后的退休待遇，按相关政策执行；三、被告支付原告停工留薪期工资13273.5元、交通费和住宿费300元、一次性伤残补助金9856.42元、住院伙食补助费650元、劳动能力鉴定费520元，共计117244.42元。为支持其诉讼主张，原告在举证期内向本院提交了下列证据：1、身份证，证明原告身份主体资格；2、劳动仲裁委的不予受理通知书，证明本案已经过仲裁程序；3、毕节中医院住院病案首页、出院记录、入院记录、毕节中医院《职业病诊断证明书》，证明原告因伤住院事实，住院时间为65天，原告所受职业病伤害为煤工尘肺二期；4、毕节人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》，原告所受之伤为工伤；5、行政起诉状、大方县法院的行政判决书和毕节市中级人民法院的行政判决书，证明原告工伤认定书已经发生法律效力；6、毕节劳动能力鉴定委员会《鉴定结论通知书》，证明原告因工伤致劳动功能障碍程度为四级伤残，停工留薪期为3个月；7、车票4张、住宿费收据3张、鉴定费收据1张，证明原告因伤住院支付车费200元、住宿费120元、鉴定费520元。被告大安煤矿辩称：一、本案系工伤保险待遇纠纷，应经过仲裁前置程序，原告起诉时并未经过仲裁程序，应予驳回原告请求；二、原告起诉前向仲裁委员会申请仲裁的请求与原告的诉讼请求有所不同，法院审理劳动争议案件，不能超过仲裁中请求范围；三、原告已经达到退休年龄，与用人单位不存在劳动关系，只存在劳务关系，原告非被告单位职工，不应存在停工留薪费用；四、停工留薪工资应按原告工资2371元作为标准计算，2015年便未在被告处工作，社平工资标准应按2013年平均工资标准3567元计算，护理费应有医院的证明，且计算天数和标准均不符合规定；五、原告已达退休年龄，且原告在被告处工作年限不足十年，被告无法为其办理退休手续，同样，也不应支付原告伤残津贴；六、因第一次庭审结束，法律程序已经完毕，原告变更诉讼请求的时间已经超过，法院作为裁判机构，不能主动行使释明权，让原告变更诉讼请求，因此原告变更诉讼请求的申请无效。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告大安煤矿为支持自己抗辩主张，在举证期限内向本院提交下列证据：1、营业执照、组织机构代码、法人身份证明，证明被告主体资格；2、劳动争议仲裁申请书，证明仲裁程序还未完成；3、原告2014年工资发放表，证明原告本人工资为2371元。经本院质证，被告对原告提交的第1、2组证据的真实性不持异议，但对证明目的有异议，认为不能体现被告的工资标准；原告对被告提交的第1、4、5组证据无异议；对第2组证据，原告认为所述事实不属实，对病历有异议，被告在原告处工作才4个月，被告所患病不是在大安煤矿所患，对医疗发票无异议；对第3组证据真实性无异议，但认为所述事实不真实；对第6组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，本人工资和社平工资计算错误，交通费、住宿费被告未提交证据证实；对第7组证据真实性有异议，申请对公章鉴定。经本院认证，原告提交的第1、4、5、6组证据，被告无异议，予以认定；第2组证据仲裁委员会的不予受理通知书和送达回证，能够证明本案经过仲裁程序；对第3组证据，因后面原告提交盖有医院印章的复印件质证，被告也无异议，予以认定；对第7组证据，鉴定费结合鉴定结论通知书鉴定时间，本院采信，对于车票和住宿费发票，因无姓名，也无时间，不予采信。被告提交的第1组证据，原告无异议，予以认定；对于第2组证据，原告称是第一次申请，并有仲裁裁决书说明，对于该项证据，不予采信；对于第3组证据，因与本案无关，不予认定。原、被告争议焦点为：一、原告能否变更诉讼请求，是否保留原、被告劳动关系，由被告按月支付原告伤残津贴；二、停工留薪工资是否支持以及赔偿标准，一次性伤残补助金的赔偿标准，交通费、住宿费、鉴定费是否支持，住院期间护理费、住院伙食补助费赔偿标准及天数。经审理查明：2009年3月至2015年4月原告张恩亮在被告大安煤矿从事井下开皮带运输机工作。因感觉不适，原告于2015年4月22日到毕节中医院进行检查，经检查疑似尘肺病，原告于当天住院治疗，于2015年6月26日出院，共住院65天，经诊断为肺痹、痰瘀阻肺。2016年1月15日，原告经毕节中医院诊断为煤工尘肺贰期。原告于2016年3月8日向毕节人力资源和社会保障局申请工伤认定，2016年4月28日，毕节人力资源和社会保障局作出工伤认定书，认定原告受到的伤害为工伤。2016年6月6日，毕节劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论通知书，原告所受伤为肆级伤残，停工留薪期为3个月。因被告大安煤矿对工伤认定不服，向大方县法院提起诉讼，要求撤销工伤认定，大方县人民法院于2016年10月21日作出判决，驳回大安煤矿诉讼请求，大安煤矿不服，向毕节市中级人民法院提起上诉，毕节市中级人民法院于2017年4月24日作出判决，维持原判。2017年6月13日原告申请仲裁，百里杜鹃劳动人事争议仲裁委员会以原告达法定退休年龄，作出不予受理通知书，原告不服仲裁，向本院提起诉讼。原告诉状中诉讼请求要求被告为原告办理退休手续，原告退出工作岗位，并按月支付退休待遇，本院在审理过程中发现原告请求不当，向原告进行释明，原告遂变更诉讼请求，将办理退休手续，按月支付退休待遇变更为保留原被告劳动关系，由被告按月支付伤残津贴。本院认为，关于争议焦点一、原告能否变更诉讼请求，是否保留原、被告劳动关系，由被告按月支付原告伤残津贴。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题规定》第三十五条“当事人主张法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”本案在诉讼过程中，原告诉讼请求不当，本院向其释明，其变更诉讼请求符合相关规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，原告于1950年4月29日出生，虽已达到法定退休年龄，但其并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，因此，原、被告之间仍属劳动关系，本案按劳动关系处理。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因伤致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）…。（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%,三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停放伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金不足差额。”综上所述，原告因工致残为四级伤残，其要求保留与被告的劳动关系，退出工作岗位，按月支付伤残津贴至被告为原告办理退休手续之日起的请求，本院予以支持，伤残津贴从鉴定结论得出之日（2016年6月6日）起开始支付，原被告双方均同意按社平工资计算，只是按照社平工资年限不同，因原告2016年才鉴定伤残，社平工资按贵州省2016年的上一年（2015年）计算，伤残津贴为每月4424.5元×75%＝3318.38元。关于争议焦点二、停工留薪工资是否支持以及赔偿标准，一次性伤残补助金的赔偿标准，交通费、住宿费、鉴定费是否支持，住院期间护理费、住院伙食补助费赔偿标准及天数。虽然原告已达退休年龄，但其未领取养老保险待遇，本案按劳动关系处理，故停工留薪期工资应予支持，停工留薪期从诊断职业病之日起三个月，原告于2016年1月15日诊断出职业病，被告未提供2016年上一年的原告的平均工资，因此停工留薪工资按2015年度贵州省采矿业平均工资计算，停工留薪工资为3个月×4124.83元/月＝12374.49元。同样，一次性伤残补助金也是按此标准计算，一次性伤残补助金为21个月×4124.83元/月＝86621.43元。交通费、住宿费因原告提交的证据不能证实与原告因此次工伤就医及鉴定有关，本院不予支持。对于鉴定费，因原告提交有鉴定费发票，本院予以支持。住院期间护理费和住院伙食补助费的天数按原告实际住院的65天计算，住院期间护理费标准按住院时（2015年）的其他服务业标准计算为35528元/年÷365天×65天＝6326.9元，住院伙食补助费按每天10元计算。因被告未依法为原告缴纳社会保险，被告除应支付由其支付的费用外，还应支付应由工伤保险基金支付的部分，参照《2016年贵州省国民经济和社会发展公报》的统计数据，原告工伤获得的赔偿为：1、停工留薪期工资12374.49元（3个月×4124.83元/月）；2、一次性伤残补助金86621.43元（21个月×4124.83元/月）；3、鉴定费520元；4、住院期间护理费6326.9元（35528元/年÷365天×65天）；5、住院期间伙食补助费650元（65天×10元）；1-5项费用共计106492.82元；6、保留原被告劳动关系，原告退出工作岗位，由被告从2016年6月6日起，每月支付原告伤残津贴3318.38元，至被告为原告办理退休手续，享受基本养老保险待遇为止。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第（二）项、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告大方县大水乡大安煤矿从2016年6月6日起按月支付原告张恩亮因工致残为四级伤残的伤残津贴3318.38元，至被告为原告办理退休手续，原告领取基本养老保险待遇为止；二、被告大方县大水乡大安煤矿于判决生效之日起二十日内支付被告张恩亮因工伤致残四级的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、鉴定费等共计106492.82元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告大方县大水乡大安煤矿负担。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在判决书生效后二年之内，向本院申请强制执行。审 判 长  高翎朕人民陪审员  王亚光人民陪审员  吕廷志二〇一七年十月十日书 记 员  龚 倩