上海市浦东新区人民法院行 政 判 决 书（2017）沪0115行初766号原告上海白浪游国际旅行社有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人吴钟宏。委托代理人胡纯轶，上海市傅玄杰律师事务所律师。委托代理人汪涌，北京金诚同达律师事务所律师。被告上海市浦东新区市场监督管理局，住所地上海市浦东新区。法定代表人吴伟平。委托代理人陈业祥，男。委托代理人于庭枝，男。原告上海白浪游国际旅行社有限公司(以下简称白浪游旅行社公司)不服被告上海市浦东新区市场监督管理局(以下简称浦东市场监管局)行政处罚决定一案，本院于2017年7月19日立案后，于同年7月25日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于同年9月5日公开开庭审理了本案。原告白浪游旅行社公司的法定代表人吴钟宏及委托代理人胡纯轶、汪涌，被告浦东市场监管局的委托代理人陈业祥、于庭枝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告浦东市场监管局于2017年6月27日作出沪监管浦字〔2017〕第XXXXXXXXXXXX号《行政处罚决定书》，认定：经查，当事人自注册设立起，主要从事自由行旅行社业务，即为客户代订景点门票、酒店住宿、酒店餐饮等。2015年7月起，当事人在网站(网址：http：//www.feipiao.cn，以下称飞票网)首页的标题上使用了“飞票网-高端自由行第一品牌”文字。上述广告的文字内容是由当事人员工自行编写，经当事人确认后，由当事人员工在网站后台编辑并发布。当事人在广告中使用“第一品牌”的广告用语无法提供依据，在案发后立即进行了整改，同时，当事人亦未在其他地方发布过上述广告。当事人的上述行为，违反了《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第九条第(三)项“广告不得有下列情形：……(三)使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”的规定，构成在广告中使用绝对化用语的行为。当事人发布上述违法广告是在2015年9月1日之前，并延续至新《广告法》实施后，且当事人已经对违法的广告进行了整改，依法可以减轻处罚。遂依据《广告法》第五十七条第(一)项及《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第二十七条第一款第(一)项的规定，对原告作出责令停止发布及罚款人民币10万元的行政处罚。并告知了行政处罚的履行方式、期限、诉权和起诉期限。原告白浪游旅行社公司诉称：1.被诉行政处罚决定书的处罚主体错误。飞票网系旅游产品发布平台，原告只是在该平台发布旅游产品。该网站的备案主体为上海白浪游网络科技有限公司(以下称白浪游网络公司)而非原告，二者系独立运营的法人，原告并不负责该网站的日常运营。原告的法定代表人在调查中以为是代表两个公司，且相应陈述内容是在被告的要求下作出，白浪游网络公司的情况说明也是被告写好后让白浪游网络公司盖章。被告在案件查处过程中一直诱导原告的法定代表人和经营管理人员，使之作出原告与白浪游网络公司在实际经营中存在业务混同的表述，涉嫌违法办案。被告以白浪游网络公司的违法广告发布行为处罚原告，系明显的行政处罚主体认定错误。2.被诉行政处罚决定书的法律适用错误。飞票网上的违法宣传行为发生于新《广告法》颁布前，对其行为违法性的认定不应适用新《广告法》。且飞票网确实是在国内第一个经营自由行业务的网站，为业界所公认，宣传的“第一高端品牌自助游”是指“第一家”。《广告法》禁止使用最高级用语，但并不禁止“第一家”的用语。因此，上述宣传内容名副其实，并非夸大或虚假宣传。为此，原告诉至法院，要求撤销被诉决定。原告向本院提交了以下证据：1.原告、白浪游网络公司的营业执照及各自出具的情况说明，证明两家公司是独立法人。2.原告及白浪游网络公司自行制作的社保情况，证明两公司的人员并不混同。3.“中国名牌”微信公众号、第一旅游网、中国旅游新闻网的网页打印件，证明飞票网是第一高端自由行品牌。4.行政处罚决定书。被告浦东市场监管局辩称：1.关于主体认定，其在调查过程中一再询问原告法定代表人涉案广告由谁发布，其意见代表了公司意见，白浪游网络公司出具的情况说明也与此一致。作为法定代表人，不可能不了解公司经营情况。因此，涉案广告是原告发布在涉案网站上，被告据此认定原告是发布者。2.关于法律适用，原告在网站上使用的“第一高端品牌自助游”为法律所禁止，不用客观考虑是否真的是第一品牌。因此，原告的行为构成发布违法广告的行为，被诉行政处罚认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求驳回原告诉请。被告浦东市场监管局向本院提交了证明其行政行为合法性的以下证据、依据：1.立案审批表，案件来源登记表、行政处罚案件有关事项审批表(延期)、行政处罚听证告知书、行政处罚听证申请书、行政处罚听证通知书、听证记录及相关材料、行政处罚决定书及送达回证，证明被诉行政处罚符合法定程序。2.原告及其普陀分社的营业执照、《旅行社业务经营许可证》、原告法定代表人身份证复印件、委托材料，证明当事人主体资格及相关人员的有关情况。3.现场笔录、询问(调查)笔录、当事人使用“第一品牌”用语的网页打印件、改正后的网页打印件，证明当事人在飞票网上实施发布违法广告及改正的有关情况。4.飞票网ICP/IP地址/域名信息备案查询页面打印件、白浪游网络公司的营业执照及出具的情况说明、当事人出具的补充说明、承办人记录的工作记录，证明飞票网的ICP是以白浪游网络公司的名义申请，但该网站的运营、编辑实际是由白浪游旅行社公司负责。5.被告浦东市场监管局作出被诉行政行为的职权依据、程序依据及法律适用依据，包括《广告法》第六条、第九条第(三)项、第五十七条，《中共上海市委关于组建上海市浦东新区市场监督管理局的批复》、《关于上海市浦东新区市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》、浦东市场监督管理局成立公告，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条、第十八条、第五十七条，《上海市行政处罚听证程序规定》第三条第一款、第四条第一款、第十五条第一款、第十八条第一款，《行政处罚法》第二十七条第一款。经庭审质证，原告对被告提交的证据的真实性均无异议，但提出原告法定代表人在询问笔录中关于“该网站实际是由我司管理经营”的表述是混淆了经营和发布的关系，白浪游网络公司出具的情况说明是在被告的要求下写的。同时，原告还认为《中共上海市委关于组建上海市浦东新区市场监督管理局的批复》不是行政法规或地方性法规，而对执法的授权应是政府的授权而非市委的授权，对被告提交的其余依据无异议。被告对原告提交的证据1、2、4的真实性无异议，证据3系打印件，真实性关联性均有异议，且飞票网是否是第一高端自由行品牌与本案无关，法律禁止使用“第一”的用语。本院认为，机构变更后，被告市场监管局根据《广告法》第六条的规定承担广告监督管理的职责，故对原告关于上述批复的意见，本院不予采纳。因此，本院对被告提交的证据及依据予以采纳。原告提交的证据3的内容是否属实，与本案的认定无关，故本院不予采纳，但对其提交的其余证据予以采纳。经审理查明，2016年5月30日，被告浦东市场监管局至原告白浪游旅行社公司的经营地址进行执法检查，发现飞票网首页使用了广告语“飞票网-高端自由行第一品牌”，原告的市场运营部经理黄竟成配合被告检查，并在飞票网首页打印件上签字确认。同年6月12日，被告以原告的上述广告语涉嫌违反广告法进行立案、调查，并于同年9月9日及10月9日两次依法延长办案期限。同年9月14日，被告对原告的法定代表人进行询问调查。原告的法定代表人陈述：我是白浪游旅行社公司的法定代表人，我今天来贵局是就我公司在广告中使用“第一品牌”用语一事接受询问；飞票网的ICP是以我公司的母公司白浪游网络公司的名义申请备案，但是该网站实际是由我公司管理运营的，从网站搭建、后期运营、文字编辑等均是由我公司网站运营部负责的；上述广告是由我公司于2015年7月自行发布的，广告中的文字内容均是由我公司网站运营部的员工自行编写的，经公司确认后，由我公司网站运营部员工在网站后台编辑并提交；现在市面上代订门票、酒店住宿的旅行社越来越多，竞争比较激烈，我公司想要做到同行业的第一品牌，力争以此为目标，进而吸引更多客户的关注，所以使用了“第一品牌”的绝对化广告用语；经我公司自查，未发现在其他地方使用绝对化用语，并已进行了改正。原告的法定代表人还在前述经黄竟成签字的飞票网首页打印件上再次签字确认，并加盖原告公司公章。同年12月5日，白浪游网络公司出具情况说明，内容为：飞票网由其申请ICP备案，但由其关联公司白浪游旅行社公司实际管理，该网站从前期搭建、后期运营、文字编辑等均是由白浪游旅行社公司负责的，两公司的法定代表人同为吴钟宏。2017年3月13日，原告出具补充说明，称飞票网备案号的前两位数为备案年份，即2010年已经许可，并提供了咨询电话。同年4月17日，被告的办案人员向工业和信息化部备案查询部门电话咨询，该部门告知飞票网是于2010年注册备案，查询页面上的审核通过时间意为该网站最近一次审核时间。2017年5月9日，被告向原告发出行政处罚听证告知书，原告于次日申请听证，被告于同年6月7日进行了听证。在听证中，原告提出飞票网是一个发布旅游产品的平台，该网站属于白浪游网络公司，原告在该平台上投放旅游产品，未违反法律规定。原告在听证中提交了其企业信用信息公示报告及飞票网的备案许可证，显示原告系白浪游网络公司设立的法人独资公司，经营范围包括旅行社业务等；原告拥有上海市旅游局颁发的旅行社许可证及国家旅游局颁发的旅行社许可证；原告在第35类、第39类及第43类服务上注册有“白浪游”商标；飞票网域名备案的主办单位为白浪游网络公司。同年6月27日，被告作出被诉决定，并于6月28日向原告送达。本院认为，根据《广告法》第六条第二款的规定，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，故被告浦东市场监管局对涉案行为有监督管理的职权。根据双方的诉、辩称意见，本案争议焦点在于：涉案行政处罚的主体是否错误；涉案行政处罚适用法律是否正确。关于涉案行政处罚的主体是否错误。在被告的调查中，原告的法定代表人陈述，飞票网虽以白浪游网络公司的名义申请ICP备案，但该网站实际由白浪游旅行社公司管理运营，白浪游旅行社公司负责网站搭建、后期运营、文字编辑等事宜，本案所涉广告亦系由其员工编写后发布。后白浪游网络公司亦出具情况说明，对上述内容予以确认。虽然飞票网的备案主体系白浪游网络公司而非原告，但上述证据足以证明涉案广告的广告主系原告，该广告内容的发布主体亦系原告，故涉案行政处罚的主体正确。原告称其法定代表人在调查中以为是代表两个公司，但根据调查笔录，其明确陈述系以白浪游旅行社公司法定代表人的身份接受询问。原告还称被告涉嫌违法办案，诱导原告法定代表人及白浪游网络公司作出上述陈述，但并无证据予以证明。因此，对原告的上述意见，本院不予采纳。关于涉案行政处罚适用法律是否正确。原告在广告中使用“第一高端品牌自助游”，从字面含义上看，意为最高端的自助游品牌，属于《广告法》禁止使用的最高级用语。原告称其上述宣传是指“第一家”高端品牌自助游，与事实不符，本院不予采纳。原告在其广告语中使用最高级用语，违反了《广告法》第九条第(三)项关于广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语的规定。因此，被告根据《广告法》第五十七条第(一)项的规定，对原告进行行政处罚，适用法律正确。原告称飞票网上的违法宣传行为发生于新《广告法》颁布前，但该违法宣传行为持续至新《广告法》施行后，故对其认为不应适用新《广告法》的意见，本院不予采纳。综上，被告浦东市场监管局所作的被诉行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，原告要求撤销该行政处罚决定的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告上海白浪游国际旅行社有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告上海白浪游国际旅行社有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  倪红霞审 判 员  叶菊芬人民陪审员  孙宝祥二〇一七年十月十八日书 记 员  桑清圆附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。