广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤01刑终2087号原公诉机关广州市天河区人民检察院。上诉人（原审被告人）李英，女，1974年9月14日出生于新疆维吾尔自治区石河子市，苗族，文化程度大学，户籍所在地广州市天河区。因本案于2017年10月31日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月8日被取保候审。辩护人余雅琳、钟伯兴，广东执正律师事务所律师。广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人李英犯信用卡诈骗罪一案，于2019年10月25日作出（2018）粤0106刑初962号刑事判决。原审被告人李英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员邱婧出庭履行职务，原审被告人李英及辩护人余雅琳、钟伯兴到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、2013年7月，被告人李英在广州市天河区广园东路2193号1505房广州博才环保技术有限公司向中国光大银行申领了一张卡号为62×××75的光大乐某信用卡，后持该卡在广州市天河区、越秀区等地透支消费，自2017年3月开始逾期欠款，经中国光大银行多次催收，李英仍拒不还款。截至2017年10月17日，李英使用该卡透支本金共计人民币502160.21元。二、2013年7月，被告人李英在上述地点再次向中国光大银行申领了一张卡号为48×××69的阳光商旅白金信用卡，后持该卡在广州市天河区、越秀区等地透支消费，自2017年6月开始逾期欠款，经中国光大银行多次催收，李英仍拒不还款。截至2017年10月16日，李英使用该卡透支本金共计人民币199800.1元。2017年10月31日，被告人李英被抓获归案。案发后，被告人李英的家属已代其向被害单位中国光大银行偿还上述两张信用卡的欠款，被害单位对被告人李英表示谅解。原判认定上述事实的证据有：公安机关出具的受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过，被害单位的授权委托书、报案书，信用卡开卡资料，信用卡交易明细，信用卡欠款催收函及交寄清单，催收记录，个人信用报告，现场照片，查询结果证明，情况说明，谅解书，现场勘验检查笔录，现场检测报告书及尿检照片，光盘，户籍材料，被害单位中国光大银行委托代理人温某的陈述及辨认笔录，被告人李英的供述等。原判认为，被告人李英以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人李英归案后如实供述自己的罪行，积极偿还欠款并取得被害单位的谅解，避免特别严重后果发生，可以减轻处罚。根据被告人李英的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项及第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第八条的规定，判决如下：被告人李英犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。宣判后，原审被告人李英不服，上诉称：1.其不具有非法占有的故意，从未有逃避和拒绝还款的念头。2.原审认定逾期金额有误，且银行对阳光商旅卡的催收时间不足三个月。3.其家属已代为偿还涉案全部本息，取得银行谅解，请求改判其无罪。辩护人的辩护意见是：1.李英不构成信用卡诈骗罪。李英没有非法占有的故意和恶意透支的行为，一直主动与银行协商还款事宜，具有还款能力，光大银行未进行两次有效催收。2.尾号为8175的乐某准贷记卡不是信用卡，借款数额不应计入透支数额。请求依法改判。出庭检察员的意见是：在案证据足以证实上诉人李英明知没有还款能力，大量透支信用卡，经银行两次以上有效催收不归还，且不属于将透支款用于公司经营导致无法归还的情形，其行为构成信用卡诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据充分，量刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审认定上诉人李英犯信用卡诈骗罪的事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。二审期间，辩护人提交了中国光大银行信用卡章程（2017年版）、中国人民银行关于信用卡业务有关事项的通知、尾号为8175的乐某准贷记卡账单（2017年3月至2017年12月）、尾号为9569的阳光商旅信用卡账单（2017年5月至2017年9月）、邮件截图（2017年3月至2917年8月）、短信截图、《民事判决书》、《裁判文书生效证明》、《受理申请执行案件通知书》、房屋拍卖信息、业务凭证、借据、2017年李英名下公司和其本人的对账明细、银行流水明细、业务回单、国家企业信用信息公示报告，拟证明上诉人李英不具有非法占有的故意，其一直积极与银行沟通，无法及时偿还光大银行的欠项是因公司经营资金周转问题，银行没有经过有效催收。一、关于上诉人李英及其辩护人提出李英不构成信用卡诈骗罪的意见。本院经审查后，作出如下评判：（一）上诉人李英明知没有还款能力而大量透支。1.李英的多堂供述均证实从2015年底开始，其个人、公司均存在严重的资金困难，于2016年4月，2017年4月变卖了位于珠江新城、天河的房产用于还贷。2.李英公司的银行流水显示公司账户流动资金匮乏。3.李英的《个人信用报告》显示，2015年至2017年，其在多家银行的贷款处于逾期不能还款状态，且持有多家银行的信用卡逾期未还。2017年3月3日，李英被列为失信被执行人。李英在公司经营不善，没有相对稳定的还款能力的情况下，使用涉案两张信用卡进行大额透支，且未按期归还，构成恶意透支。（二）发卡行对上诉人李英进行了两次以上的有效催收。中国光大银行欠款催收函及交寄清单、催收记录、催收电话录音、委托代理人温某某的陈述及李英的供述等证据共同证实，涉案信用卡分别于2017年3月和6月逾期后，中国光大银行从2017年3月3日至10月9日多次通过电话向李英催收，其中2017年7月前催收三十余次，7月后催收九次，并于2017年6月16日和7月8日分别进行了函件催收。李英也承认收到银行十次以上的催收，但李英或者拒接银行电话、或者消极应对，未与银行积极沟通、保持联系，未有还款意思表示，故应认定中国光大银行已对李英进行了两次以上有效催收。（三）上诉人李英并非透支信用卡用于经营活动导致无法归还。1.李英使用涉案信用卡在广州旺煌建材有限公司、广州市美禾康家用电器、广州市天河区科丝美诗服装店、广州市天河区大昂汽配透支大额款项，上述公司及店铺未能查到工商登记，或者仅有登记信息，没有经营实体。2.李英归案后第一堂供述称透支信用卡用于平时生活消费，在后续供述中亦供称透支信用卡大多数用于平时消费，仅有少量款项用于其公司购买礼品和办公用品。3.现有证据只能证实李英的民生银行、广发银行个人账户与其公司账户有频繁的资金往来，而涉案光大银行信用卡账户与用于公司经营的上述李英个人银行账户无资金往来，无法证明透支的款项被用于公司经营。综上，上诉人李英在资金困难的情况下，明知没有还款能力而使用涉案信用卡透支，数额巨大，且在透支逾期后经发卡行两次以上有效催收，超过三个月未归还，其行为构成信用卡诈骗罪。李英及辩护人所提的该项意见与查明的事实不符，本院不予采纳。二、关于辩护人提出尾号为8175乐某准贷记卡的透支数额不应计入犯罪数额的意见。经查，根据《全国人大常委会关于有关信用卡规定的解释》规定，信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。涉案尾号为8175的乐某准贷记卡具有上述功能，属于刑法意义上的信用卡，该卡透支的本金数额应计入犯罪数额。辩护人的该项辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人李英恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。李英归案后如实供述自己的罪行，积极偿还欠款并取得被害单位的谅解，避免特别严重后果发生，可以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  曹治华审判员  马 兰审判员  林丽虹二〇二〇年五月十五日书记员  胡程铭周婷婷