广东省佛山市南海区人民法院刑 事 判 决 书(2017)粤0605刑初3142号公诉机关佛山市南海区人民检察院。被告人张莹莹，女，1982年6月16日出生于广东省陆丰市，汉族，初中文化，个体经营者，住陆丰市，因本案于2017年1月4日被羁押，同日被刑事拘留，同月25日被逮捕，同年2月8日被取保候审。辩护人王伟浩、陈乾德，广东天穗律师事务所律师。被告人张荣治，男，1985年5月30日出生于广东省陆丰市，汉族，初中文化，无固定职业，住陆丰市，因本案于2017年1月4日被羁押，同日被刑事拘留，同月25日被逮捕，同年2月8日被取保候审。辩护人陈锐东，广东合拓律师事务所律师。被告人黄立添（曾用名黄三弟），男，1990年10月3日出生于广西壮族自治区防城港市防城区，侗族，小学文化，农民，住防城区，因本案于2017年1月4日被羁押，同日被刑事拘留，同月25日被逮捕，现押于佛山市禅城区看守所。辩护人莫宝成、温新祥，广东源浩律师事务所律师。被告人卢俊宇，男，1997年1月2日出生于广西壮族自治区防城港市防城区，汉族，初中文化，农民，住防城区，因本案于2017年1月4日被羁押，同日被刑事拘留，同月25日被逮捕，现押于佛山市禅城区看守所。被告人曹权胜，男，1989年11月18日出生于广西壮族自治区蒙山县，壮族，初中文化，农民，住蒙山县，因本案于2017年1月4日被羁押，同日被刑事拘留，同月25日被逮捕，现押于佛山市禅城区看守所。被告人罗存壹，男，1984年11月20日出生于广西壮族自治区蒙山县，汉族，小学文化，农民，住蒙山县，2009年12月15日因犯交通肇事罪被广西壮族自治区荔浦县人民法院判处有期徒刑三年，2012年4月8日刑满释放，因本案于2017年1月4日被羁押，同日被刑事拘留，同月25日被逮捕，现押于佛山市禅城区看守所。辩护人罗鹏远，广东广大律师事务所律师。被告人何保良，男，1975年6月1日出生于广西壮族自治区蒙山县，汉族，初中文化，农民，住蒙山县，因本案于2017年1月4日被羁押，同日被刑事拘留，同月25日被逮捕，现押于佛山市禅城区看守所。被告人全德钦，男，1992年8月1日出生于广西壮族自治区苍梧县，汉族，小学文化，农民，住苍梧县，因本案于2017年1月4日被羁押，同日被刑事拘留，同月25日被逮捕，现押于佛山市禅城区看守所。被告人许理强，男，1991年12月27日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，初中文化，农民，住藤县，因本案于2017年1月4日被羁押，同日被刑事拘留，同月25日被逮捕，现押于佛山市禅城区看守所。辩护人邓明君，广西广合律师事务所律师。被告人黄培炎，男，1993年10月19日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，初中文化，农民，住藤县，因本案于2017年3月5日被羁押，同日被刑事拘留，同月16日被逮捕，现押于佛山市禅城区看守所。辩护人潘传海，广东常道律师事务所律师。被告人黄文泽，（曾用名黄文海），男，1990年2月22日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，初中文化，农民，住藤县，2010年11月17日因犯隐瞒犯罪所得罪被广西壮族自治区梧州市蝶山区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元，同年12月21日刑满释放，因本案于2017年3月3日被羁押，同日被刑事拘留，同月16日被逮捕，现押于佛山市禅城区看守所。辩护人蒋建家，广东卓泓律师事务所律师。佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉[2017]1240号起诉书指控被告人张莹莹、张荣治、黄立添、卢俊宇、曹权胜、罗存壹、何保良、全德钦、许理强、黄培炎、黄文泽犯非法经营罪，于2017年9月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。佛山市南海区人民检察院指派检察员陈慧出庭支持公诉，十一名被告人及相关辩护人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，被告人张莹莹系佛山市南海区大沥镇盐步中大小商品城9座22号求荣百货商行的经营者，自2016年10月起，先后多次从唐某（另案处理）处购入走私香烟并销售，由被告人张荣治负责验收。2017年1月3日14时许，蓝某（绰号“火鸡”，另案处理）雇请被告人黄立添、卢俊宇、罗存壹、曹权胜、全德钦、何保良、黄培炎分别驾驶一辆本田奥德赛商务车、两辆宝骏汽车、一辆长安牌吉普车，由广西壮族自治区防城港市运送走私香烟至广东省高要市金利镇；被告人许理强乘坐一辆宝骏汽车在前面探路；途中上述被告人使用对讲机联系，相互通知是否有警察查车等情况，并不断更换假车牌以逃避检查。23时许，上述被告人相继到达金利镇高速路口，唐某指使被告人黄文泽在高速路口接应，后黄立添、卢俊宇、罗存壹、曹权胜将走私香烟运至高要市金利镇永庆西路116号仓库存放，全德钦、何保良、黄培炎将走私香烟交由他人运走存放。次日，民警在求荣百货商行查获被告人张莹莹存储的中华、好日子、红双喜等品牌走私香烟共599条（价值83039.78元），在高要市金利镇永庆西路116号仓库查获黄立添等人运送的红双喜、芙蓉王等品牌走私香烟共3075条（价值413235.5元）。针对上述指控，公诉机关向法庭出示了相关在案证据予以证实，并认为十一名被告人未经许可经营法律规定的专卖物品，扰乱市场秩序，其中被告人张莹莹、张荣治属情节严重，被告人黄立添、卢俊宇、曹权胜、罗存壹、何保良、全德钦、许理强、黄培炎、黄文泽属情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；在张莹莹、张荣治二人的共同犯罪中，张荣治起次要、辅助作用，是从犯，在蓝某与黄立添等九被告人的共同犯罪中，黄立添、卢俊宇、曹权胜、罗存壹、何保良、全德钦、许理强、黄培炎、黄文泽均起次要、辅助作用，是从犯，均应当依照《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款的规定处罚。十一名被告人对公诉机关的指控均无异议。被告人张莹莹的辩护人以本案犯罪情节较轻，张莹莹自愿认罪，系初犯为由请求对其从轻处罚并适用缓刑。被告人张荣治的辩护人以本案犯罪情节较轻，张荣治系从犯且自愿认罪为由请求对其从轻处罚并适用缓刑。被告人黄立添的辩护人以本案犯罪情节较轻，黄立添系从犯，行为的社会危害性小，本案应按照各被告人所驾驶车辆分别装载的不同香烟数量来认定各被告人的犯罪金额为由请求对其从轻处罚。被告人罗存壹的辩护人以本案犯罪情节较轻，罗存壹系从犯且自愿认罪为由请求对其从轻处罚。被告人许理强的辩护人以本案犯罪情节较轻，许理强系从犯且自愿认罪为由请求对其从轻处罚。被告人黄培炎的辩护人以本案犯罪情节较轻，黄培炎系从犯且自愿认罪，本案应按照各被告人所驾驶车辆分别装载的不同香烟数量来认定各被告人的犯罪金额为由请求对其从轻处罚。被告人黄文泽的辩护人以本案犯罪情节较轻，黄文泽系从犯且自愿认罪为由请求对其从轻处罚。经审理查明，公诉机关指控十一名被告人非法经营的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于被告人黄立添、黄培炎的辩护人提出本案应按照各被告人各自装载的香烟数量来认定各人的犯罪金额的辩护意见。经查，本案已查明事实和在案证据均一致证实本案除张莹莹、张荣治以外的九名被告人均受雇于同一名人员共同同时参与本案犯罪，且运输香烟途中各车辆为了避免民警查车均有互相联系、通风报信，车辆间还有探路和运烟的不同分工，故九名被告人显然是以同一犯罪故意实施共同犯罪行为，应当对共同犯罪的犯罪金额共同承担责任，以各人各自装载的数量作为认定其本人犯罪金额的意见，没有法律依据，本院不予采纳。本院认为，被告人张莹莹、张荣治、黄立添、卢俊宇、曹权胜、罗存壹、何保良、全德钦、许理强、黄培炎、黄文泽未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中张莹莹、张荣治属情节严重，黄立添、卢俊宇、曹权胜、罗存壹、何保良、全德钦、许理强、黄培炎、黄文泽属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关所控罪名成立。在张莹莹、张荣治二人的共同犯罪中，张莹莹起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚，张荣治起次要、辅助作用，是从犯，依法从轻处罚；在黄立添等九被告人受雇参与的共同犯罪中，黄立添、卢俊宇、曹权胜、罗存壹、何保良、全德钦、许理强、黄培炎、黄文泽均起次要、辅助作用，是从犯，均依法减轻处罚；十一名被告人归案后均如实供述其罪行，均依法从轻处罚，并对张莹莹、张荣治依法适用缓刑。罗存壹、黄文泽有前科劣迹，酌情从重处罚。采纳各辩护人的相关辩护意见。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第六条之规定，判决如下：一、被告人张莹莹犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳)。二、被告人张荣治犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币一千元(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳)。三、被告人黄立添犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月4日起至2017年12月3日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳)。四、被告人卢俊宇犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月4日起至2017年12月3日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳)。五、被告人曹权胜犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月4日起至2017年12月3日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳)。六、被告人罗存壹犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月4日起至2017年12月3日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳)。七、被告人何保良犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月4日起至2017年12月3日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳)。八、被告人全德钦犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月4日起至2017年12月3日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳)。九、被告人许理强犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月4日起至2017年12月3日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳)。十、被告人黄培炎犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月5日起至2018年2月4日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳)。十一、被告人黄文泽犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月3日起至2018年2月2日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳)。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨 扬人民陪审员  莫小慧人民陪审员  童霭婷二〇一七年十月二十六日书 记 员  张翠萍附相关法律规定：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。