新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)新43民终140号 上诉人（原审原告）：托了热马赞，男，1962年10月13日出生，住新疆维吾尔自治区哈巴河县。 上诉人（原审原告）：布力布汗热马赞，女，1967年10月28日出生，住新疆维吾尔自治区布尔津县。 上诉人（原审原告）：木合亚提热马赞，男，1969年10月11日出生，住新疆维吾尔自治区哈巴河县。 上诉人（原审原告）：巴合提古丽热马赞，女，1971年4月29出生，住新疆维吾尔自治区哈巴河县。 上诉人（原审原告）：阿勒玛热马赞，女，1973年6月19日出生，住新疆维吾尔自治区哈巴河县。 上诉人（原审原告）：包拉提热马赞，男，1975年4月5日出生，住新疆维吾尔自治区哈巴河县。 上诉人（原审原告）：吾尔辽热马赞，男，1979年9月27日出生，住新疆维吾尔自治区哈巴河县。 共同委托诉讼代理人：托了热马赞，男，1962年10月13日出生，住新疆维吾尔自治区哈巴河县。 被上诉人（原审被告）：丛洪庆，男，1969年7月8日出生，住新疆维吾尔自治区哈巴河县。 委托诉讼代理人：陈国芳，哈巴河县阿克齐镇法律服务所法律工作者。 上诉人托了热马赞、布力布汗热马赞、木合亚提热马赞、巴合提古丽热马赞、阿勒玛热马赞、包拉提热马赞、吾尔辽热马赞因与被上诉人丛洪庆返还原物纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈巴河县人民法院（2019）新4324民初764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人托了热马赞、上诉人布力布汗热马赞、木合亚提热马赞、巴合提古丽热马赞、阿勒玛热马赞、包拉提热马赞、吾尔辽热马赞的共同委托诉讼代理人托了热马赞，被上诉人丛洪庆的委托诉讼代理人陈国芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 托了热马赞、布力布汗热马赞、木合亚提热马赞、巴合提古丽热马赞、阿勒玛热马赞、包拉提热马赞、吾尔辽热马赞的上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判丛洪庆停止侵权，将位于哈巴河县友谊峰大酒店附近团结南路××××号热马赞克开名下平房返还七上诉人。事实和理由：1.一审法院认定上诉人本身享有继承权是错误的。丛洪庆提供的公证书是一份无效公证书，该公证书违法了应当亲自到其居住地的公证机关或作出放弃继承权的行为发生地的公证机构提出公证申请，不能委托他人代理的法定程序；2.在时效上，公民放弃继承权应当在被继承人死亡、遗产处理前作出放弃继承的意思表示，否则，放弃继承权的意思表示将不具有法律效力，放弃继承权不能附带其他条件或将自己放弃的权利转让给他人，否则，应按接受继承办理；3.该案中，丛洪庆存在欺诈行为。2010年2月20日，托了热马赞与丛洪庆签订的一份房屋兑换书托了热马赞直到该房屋被拆迁，托了热马赞报案时，才得知权利被侵害，托了热马赞与丛洪庆签订的房屋兑换合同中双方互有附条件。该房屋兑换合同书第一条明确约定所附的条件为楼房兑换后，甲方将楼房钥匙和有关手续交给乙方，但是丛洪庆至今未按协议给上诉人办理楼房的所有权手续，双方于2010年2月26日又签订房屋兑换补充协议，双方再次确认托了热马赞的楼房手续办妥后，平房的手续才能公证给丛洪庆，丛洪庆在签订协议前是明知该楼房所有权有争议，在故意的前提下与托了热马赞签订合同，明显存在欺诈行为。一审法院未审查该合同义务，均认可了丛洪庆的答辩，显示公平。丛洪庆无权将平房转让给第三人。诉争房屋系上诉人托了热马赞、布力布汗热马赞、木合亚提热马赞、巴合提古丽热马赞、阿勒玛热马赞、包拉提热马赞、吾尔辽热马赞继承遗产，以上上诉人是共同共有人，拆迁手续应当在共同共有人认可下才能办理，但是该部门未进行严格审查导致诉争房屋被拆迁。原审法院认定事实不清，适用法律错误，请依法公正改判。 丛洪庆辩称，上诉人的上诉请求不能成立。2010年2月20日上诉人托了热马赞与被上诉人丛洪庆签订一份房屋兑换合同，已经将诉争房屋进行兑换，托了热马赞将平房交付给丛洪庆，丛洪庆将楼房交付给托了热马赞，双方对合同约定的房屋均履行完毕，并且实际占有。2010年2月20日合同签订前，托了热马赞为了证明其有权利对外处分这套平房向丛洪庆提供2004年5月12日哈巴河县公证处的公证书，其兄弟姐妹对于本案诉争房产均同意归托了热马赞所有，丛洪庆才与托了热马赞签订兑换合同。2017年3月6日丛洪庆已经将房屋转让给吴某，2018年8月12日吴某与拆迁办签订拆迁安置合同，这套诉争的房屋已经被拆迁，对于灭失的事实本案的上诉人托了热马赞、布力布汗热马赞、木合亚提热马赞、巴合提古丽热马赞、阿勒玛热马赞、包拉提热马赞、吾尔辽热马赞是认可的，上诉人托了热马赞、布力布汗热马赞、木合亚提热马赞、巴合提古丽热马赞、阿勒玛热马赞、包拉提热马赞、吾尔辽热马赞主张要求返还平房的诉请，不符合法律规定，请求法庭依法驳回上诉，维持原判。 托了热马赞、布力布汗热马赞、木合亚提热马赞、巴合提古丽热马赞、阿勒玛热马赞、包拉提热马赞、吾尔辽热马赞向一审法院起诉请求：判令丛洪庆停止侵权，将位于哈巴河县友谊峰大酒店附近团结南路324号热马赞克开名下的平房返还。 一审法院认定事实：2010年2月20日，托了热马赞与丛洪庆签订了《房屋对换合同》1份，约定将托了热马赞继承的哈巴河县团结南路××××号的平房一套与丛洪庆在××区左手楼房一套进行对换，对换后丛洪庆将楼房钥匙和有关手续交给托了热马赞并补贴4万元，双方对对换后的房屋都有出租权和出售权，合同签订后，托了热马赞必须在1个月内将平房交给丛洪庆使用。2010年2月26日，托了热马赞与丛洪庆签订了《房屋对换补充协议》，约定了房屋对换后，丛洪庆协助托了热马赞办理楼房房产手续，费用由托了热马赞负责，托了热马赞房产手续办妥，应当将位于团结南路××××号平房的房产证、土地证在一个月内一并交给丛洪庆等内容。2010年7月28日，托了热马赞与丛洪庆签订了《合同书》1份，约定丛洪庆将××××西侧最上层门面房54平方米（房产未办理过户，现户主为马某）、××××区6号楼东单元1楼左手楼房一套、瑞风商务车一辆与托了热马赞位于齐巴尔乡××××草场1000亩进行对换，并约定了其他内容。2010年9月托了热马赞将××××区6号楼东单元1楼左手楼房进行了装修并交给其表妹居住至今。2010年12月8日，托了热马赞与丛洪庆共同出具了证明一份，内容为“关于丛洪庆与托了热马赞签订门面房、商务车与1000亩草场对换合同书，从即日起，所有合同一切终止。”2012年12月27日丛洪庆与托了热马赞签订了《借款协议》1份，约定托了热马赞向丛洪庆借款6万元，托了热马赞用××××区东单元一楼左手楼房作抵押（该楼房系托了热马赞与丛洪庆的对换房屋）；2012年2月20日签订的房屋对换合同有效，平房归丛洪庆所有，楼房归托了热马赞所有，丛洪庆协助托了热马赞办理对换楼房的产权证。2014年4月28日，哈巴河县房产管理所出具证明，因乌鲁木齐鸿泰伟业房地产开发公司开发的××××区6号楼，因未申请房屋所有权初始登记，所以未办理《房屋所有权证》。另查明，哈巴河县团结南路××××号的平房登记在热马赞名下（房权证阿克齐镇字第××××号），热马赞及其配偶分别于1996年、2003年死亡，托了热马赞、布力布汗热马赞、木合亚提热马赞、巴合提古丽热马赞、阿勒玛热马赞、包拉提热马赞、吾尔辽热马赞与热马赞及配偶系父母子女关系。再查明，2017年3月6日，丛洪庆与案外人吴某签订了《房屋买卖合同》，将哈巴河县团结南路××××号的平房登记在热马赞名下（房权证阿克齐镇字第××××号）房屋以34万元的价格出售给吴某。2018年8月12日吴某与哈巴河县国有土地上房屋征收与补偿工作管理办公室（以下简称征收办）签订了《房屋征收补偿安置协议》，由征收办以将哈巴河县团结南路324号的平房予以征收，现该平房已经拆除。一审法院认为，本案的争议焦点为托了热马赞、布力布汗热马赞、木合亚提热马赞、巴合提古丽热马赞、阿勒玛热马赞、包拉提热马赞、吾尔辽热马赞是否应当返还房屋的问题。1.2010年2月20日托了热马赞与丛洪庆签订了《房屋对换合同》的效力问题。该合同系双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，且双方已经履行完毕。关于托了热马赞、布力布汗热马赞、木合亚提热马赞、巴合提古丽热马赞、阿勒玛热马赞、包拉提热马赞、吾尔辽热马赞认为托了热马赞无权处分自己继承房屋的主张。首先，因托了热马赞本身对房屋亦享有继承权，且在丛洪庆与托了热马赞签订《房屋对换合同》时，托了热马赞向丛洪庆提供了经哈巴河公证处公证的文件，丛洪庆已经尽到了一般的注意和审查义务，其有理由相信托了热马赞有权代表其他继承人对继承的房屋进行处分；其次，丛洪庆将对换的平房以合理价格出售给案外人吴某，吴某与征收办又签订了《房屋征收补偿安置协议》并且已经履行完毕，吴某对平房亦符合善意取得的条件；第三，2012年12月27日丛洪庆与托了热马赞签订的《借款协议》中再次明确了2010年2月20日《房屋对换合同》的效力，虽然该《借款协议》第三条中有“2012年2月20日签订的房屋对换合同有效”的表述，但综合全案，此处“2012年”的表述应系笔误。因此，对托了热马赞、布力布汗热马赞、木合亚提热马赞、巴合提古丽热马赞、阿勒玛热马赞、包拉提热马赞、吾尔辽热马赞的要求返还房屋的主张不予支持。2.关于2010年7月28日托了热马赞与丛洪庆签订的《合同书》的问题。该《合同书》中约定的主要内容是丛洪庆将××××西侧最上层门面房54平方米、××××区6号楼东单元1楼左手楼房一套、瑞风商务车一辆与托了热马赞位于齐巴尔乡××××草场1000亩进行对换。但双方2010年12月8日共同出具的证明说明双方已经协议解除了该《合同书》。因此，对于托了热马赞、布力布汗热马赞、木合亚提热马赞、巴合提古丽热马赞、阿勒玛热马赞、包拉提热马赞、吾尔辽热马赞认为丛洪庆违约的主张不予支持。3.在本案的审理过程中，因哈巴河县团结南路××××号的平房已经拆迁完毕，该房屋已无法返还。经向托了热马赞、布力布汗热马赞、木合亚提热马赞、巴合提古丽热马赞、阿勒玛热马赞、包拉提热马赞、吾尔辽热马赞释明，托了热马赞、布力布汗热马赞、木合亚提热马赞、巴合提古丽热马赞、阿勒玛热马赞、包拉提热马赞、吾尔辽热马赞亦不要求变更诉讼请求，因此对七原告要求丛洪庆返还房屋的诉讼请求，不予支持。综上所述，托了热马赞、布力布汗热马赞、木合亚提热马赞、巴合提古丽热马赞、阿勒玛热马赞、包拉提热马赞、吾尔辽热马赞要求丛洪庆返还拆迁房屋的诉讼请求，证据不足，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回托了热马赞、布力布汗热马赞、木合亚提热马赞、巴合提古丽热马赞、阿勒玛热马赞、包拉提热马赞、吾尔辽热马赞的诉讼请求。案件受理费70元，减半收取35元，由托了热马赞、布力布汗热马赞、木合亚提热马赞、巴合提古丽热马赞、阿勒玛热马赞、包拉提热马赞、吾尔辽热马赞负担。 本院二审期间，上诉人对一审中被上诉人丛洪庆出示的公证书有新的补充意见，公证书是无效的。 二审中，当事人没有提交新证据。 经本院审理，对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，2012年12月27日丛洪庆与托了热马赞签订了《借款协议》1份，同日丛洪庆收到所有权人热马赞的房权证阿克齐镇字第××××号房屋所有权证及哈县国用××××号国有土地使用证、公证书一份。 本案争议的焦点是：上诉人托了热马赞、布力布汗热马赞、木合亚提热马赞、巴合提古丽热马赞、阿勒玛热马赞、包拉提热马赞、吾尔辽热马赞要求丛洪庆返还房屋的上诉请求能否得到支持。 本院认为，返还原物是指无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。2010年2月20日，托了热马赞与丛洪庆签订了一份《房屋对换合同》，双方已经将诉争房屋进行兑换，并且实际占有。2017年3月6日，丛洪庆与案外人吴某签订了《房屋买卖合同》，将哈巴河县团结南路××××号的平房登记在热马赞名下的房屋（房权证阿克齐镇字第××××号）以34万元的价格出售给吴某。2018年8月12日吴某与哈巴河县国有土地上房屋征收与补偿工作管理办公室签订了《房屋征收补偿安置协议》。哈巴河县国有土地房屋征收与补偿工作管理办公室将位于××××县房屋所有权人热马赞的平房予以征收，现该平房已经拆除。一审、二审庭审中均向上诉人托了热马赞、布力布汗热马赞、木合亚提热马赞、巴合提古丽热马赞、阿勒玛热马赞、包拉提热马赞、吾尔辽热马赞释明该房屋被拆迁，标的物消失了，是否变更诉讼请求，上诉人不同意变更诉讼请求，仍坚持返还原物诉请。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人托了热马赞、布力布汗热马赞、木合亚提热马赞、巴合提古丽热马赞、阿勒玛热马赞、包拉提热马赞、吾尔辽热马赞诉请返还的房屋已经灭失，其返还原物失去前提条件，故上诉人基于不存在的标的物提出返还的诉讼请求没有事实及法律依据，故本院对上诉人托了热马赞、布力布汗热马赞、木合亚提热马赞、巴合提古丽热马赞、阿勒玛热马赞、包拉提热马赞、吾尔辽热马赞的上诉请求不予支持。 综上所述，上诉人托了热马赞、布力布汗热马赞、木合亚提热马赞、巴合提古丽热马赞、阿勒玛热马赞、包拉提热马赞、吾尔辽热马赞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70元，由上诉人托了热马赞、布力布汗热马赞、木合亚提热马赞、巴合提古丽热马赞、阿勒玛热马赞、包拉提热马赞、吾尔辽热马赞负担。 本判决为终审判决。 审判长 王   淑   云 审判员 库拉西赛 提哈木扎 审判员 齐       婷 二〇二〇年五月八日 书记员 吾赛尔玛合买提吾拉 1