河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终826号上诉人（原审被告）：樊武臣，男，汉族，1957年1月30日出生。上诉人（原审被告）：张利，女，汉族，1959年1月7出生。委托诉讼代理人：刘跃飞，河南良达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨云云，河南良达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：朱军亮，男，汉族，1975年6月16日出生。委托诉讼代理人：刘小飞，河南科序律师事务所律师。上诉人樊武臣、张利因与被上诉人朱军亮财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初6647号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人樊武臣、张利及其委托诉讼代理人刘跃飞，被上诉人朱军亮及其委托诉讼代理人刘小飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。樊武臣、张利上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回朱军亮的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费等其他费用由朱军亮承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，朱军亮房屋受损与樊武臣、张利无关。1.朱军亮案涉房屋事实上是在2004年到2005年期间建造，位于寄料镇原机械厂院内。2006年汝州市隆鑫煤业有限公司（原寄料镇兴旺煤矿）进行地下挖煤放炮，将案涉房屋附近居民的房屋震裂，寄料镇政府后来委托河南理工大学矿山开发设计研究所专家进行鉴定、评估，朱军亮案涉房屋也在赔偿范围内，河南理工大学矿山开发设计研究所出具鉴定报告确认该区域属于煤矿塌陷区，且在2006年12月14日向寄料镇党委政府提出关于迅速解决兴旺煤矿周边群众住房裂陷问题的请示上，朱军亮作为居民代表进行了签字，完全可以证明朱军亮房屋至少在2006年12月14日前已经存在，如果此时朱军亮房屋不存在，那么朱军亮如何在此请示上签字请求赔偿。2.樊武臣、张利房屋是在2012年8月始建，且在樊武臣、张利建房期间，朱军亮不断往地基里放水导致其墙外1.2米内间隔土上半部脱落（约长1.2米、高0.7米、宽1.2米）。此外朱军亮称其建房也是在2012年，其在自己建房期间也曾将房屋地基深度挖掘开，并打下六个桩基，朱军亮自己开挖地基行为难道不会对其地基造成任何影响。后在2013年、2018年发现房屋漏雨、裂缝，朱军亮并未采取任何措施来防止损失的进一步扩大，而选择放任。由此可见朱军亮房屋问题完全是其自己建房深挖基坑，房屋地基湿度的变化，房屋抗变形能力差，房屋建筑结构、施工、材料质量差，房屋年限长及处于塌陷区所致。3.2012年8月28日，樊武臣、张利在朱军亮的胁迫下签订了违背其真实意思的协议，无限的给樊武臣、张利加上了不应其承担的责任，该协议明显违反法律强制性规定，当属无效协议。4.截至目前案涉房屋周边房屋均存在不同程度漏雨、裂缝等现象。上述事实均有当事人陈述、当庭出庭作证的证人及书面证人证言、河南理工大学出具的鉴定报告、案涉实地图片等予以证实，但一审法院在未对上述事实进行调查核实的情况下，毫无依据的对证人出庭作证内容进行否定，仅依照朱军亮所述直接认定朱军亮的损失是由樊武臣、张利主要造成，实属对樊武臣、张利实体权利的侵害。二、一审法院程序违法，严重侵犯樊武臣、张利的合法权益。一审法院在未告知樊武臣、张利及其诉讼代理人的情况下，随意变更审理程序，且在适用普通程序的情况下依旧独自审理，并未通知人民陪审员到庭参加审判，且两名人民陪审员自始至终均未参加庭审活动，如何作出的判决。此外，在樊武臣、张利及其诉讼代理人均不同意电子送达的情况下，进行二次开庭不予送达纸质传票，判决作出后也未给樊武臣、张利的诉讼代理人送达，损害樊武臣、张利的诉讼权益。三、一审法院适用法律和判决错误。1.依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉的解释》第一百三十四条规定，该案应当依法适用《中华人民共和国侵权责任法》，即特别法优于一般法的原则。2.依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“谁主张，谁举证”规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉的解释》第九条规定，朱军亮应当对其诉讼请求提供充足的证据证明，即该损失的形成与樊武臣、张利具有因果关系的举证责任应当由朱军亮承担。3.依据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉的解释》第二十九条规定，2019年6月3日由郑州宏信价格评估咨询有限公司作出的郑宏价估［2019］0170号价格评估意见书的评估依据和评估方法错误，导致评估损害价值过高，明显不符合法律规定。4.依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第二十七条、第二十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉的解释》第三十九条、第四十条、第四十二条、第四十三条规定，朱军亮对其房屋的损失发生具有明显过错，且有汝州市隆鑫煤业有限公司（原寄料镇兴旺煤矿）过错导致，截止目前朱军亮并未向法院证明其房屋所遭受损害是由樊武臣、张利八年前行为所导致的任何证据。5.依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条和《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，该案诉讼时效已过。综上，一审法院认定事实不清，适用法律和判决错误，樊武臣、张利为维护自身的合法权益，为维护法律的神圣和严谨，提起上诉，请求二审法院依法查明事实，支持樊武臣、张利的上诉请求，依法作出公正公平的判决。朱军亮辩称，樊武臣、张利的上诉理由不能成立。1.樊武臣、张利建房完全不顾朱军亮的房屋安危，将朱军亮的房屋地基裸露在外，这是造成朱军亮的房屋受损的全部原因，2012年8月28日双方签订协议，樊武臣、张利承诺承担全部损害后果，这也足以说明对方是知道可能造成后果，且当时后果尚未发生，因此樊武臣、张利所称朱军亮在2006年已建成房屋，且房屋损害是因为煤矿塌陷的说法不能成立。2.原审程序合法，不存在樊武臣、张利所说违反程序的事实和理由。3.原审适用法律正确，判决适当，双方协议证实了房屋损害的因果关系，原审所作评估报告是通过原审法院委托，樊武臣、张利至今未对该报告提出异议并申请重新鉴定。4.关于损害成因，樊武臣、张利在原审中已经向法庭提出申请，但未在法定期限内提出书面鉴定申请。原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。朱军亮向一审法院起诉请求：1.依法判令樊武臣、张利赔偿朱军亮损失29307元；2.本案鉴定费6000元由樊武臣、张利承担；3.本案诉讼费由樊武臣、张利承担。一审法院认定事实：2007年4月25日，朱军亮作为乙方，李幸、赵建州作为甲方签订协议书一份，约定主要内容为：甲方愿意将位于寄料镇汽车站北侧取得的一处原机械厂房地产中乙方商业房后石棉瓦房面积39.07㎡，共作价壹万元，一次转让给乙方，该宗地南北宽5.9米，东西长6.6米，东临甲方，南临车站共有墙，西临乙方、樊武臣，北临甲方。2007年6月25日，樊武臣作为乙方，李幸、赵建州作为甲方签订协议书一份，协议书主要内容为：甲方愿意将寄料汽车站北侧取得的房地产一处面积1630.26㎡（原面积1690㎡，减去朱军亮39.07㎡李幸20.67㎡），共作价壹拾壹万捌仟元整，一次性转让给乙方。对2007年4月25日的协议，樊武臣、张利有异议，认为该协议系后补的，朱军亮的房屋是2004年盖的，樊武臣、张利申请证人叶某到庭作证，证人称朱军亮案涉房屋是2004、2005年的时候盖的，当时盖房子没有签协议，是2007年李幸、赵建州将土地卖给樊武臣时为了避免产生争议，与樊武臣签协议时与朱军亮后来又补签的协议。朱军亮对此不予认可，称系先签订的协议后盖的房子，樊武臣、张利及证人之所以歪曲事实说朱军亮的房子是2004、2005年盖的是为了将房屋建造时间往前提，把房屋塌陷原因推到煤矿等原因上。对协议的真实性樊武臣、张利明确不申请鉴定。樊武臣、张利系夫妻关系。2012年8月份，樊武臣家因需建房，将建房事宜承包给孙晓华，樊武臣、张利建房施工过程中，造成朱军亮房屋北侧的地基裸露在外，后因故造成地基土层塌方。朱军亮称系因樊武臣、张利在施工过程中用挖掘机进行施工造成的，樊武臣、张利辩称朱军亮地基土层塌方系因为施工过程中朱军亮以各种理由阻挠并不断往地基里放水等造成的。建房结束后，樊武臣支付孙晓华工程款20000元。2012年8月28日，朱军亮作为乙方，樊武臣作为甲方签订房屋安全责任协议书一份，协议书内容为：“甲方因建筑挖地基已将乙方房屋北墙护基础已造成损坏，地基（石头）墙体已造成变形、塌方。经双方协商，甲方自今日起保障乙方房屋安全，若因地基处理不当，造成房屋墙体断裂，房屋楼层倒塌、人员伤亡，一切有甲方负全责任。本协议一式二份，甲、乙双方各持一份。甲方：樊武臣，乙方：朱军亮，施工方证明人：孙晓华，2012年8月28日起生效”。对于该协议，樊武臣、张利不予认可，认为不是樊武臣真实意思表示，且朱军亮对樊武臣存在胁迫及欺诈行为。为证实其主张，樊武臣、张利申请证人孙某（又名孙晓华）、王某、胡某、袁某到庭作证，其中证人孙某称盖房期间，地基挖开之后，朱军亮家的墙的土往下流了一些，朱军亮家外墙有个污水管道，不知道是谁放水了，往下一冲导致朱军亮家地基土往下流。事件发生后，两家进行协商好后，双方签订房屋安全协议书，后施工人员连夜将地基修缮。打协议之前听说双方为了这个事情，朱军亮声称要跳楼。协商过程我没有参与，签字的时候双方已经没有什么争议，我也在协议书上签字。修好后双方也没有什么异议，我们继续盖房子。证人王某称樊武臣、张利家的活是我介绍的施工队，当时根基挖开之后，中间出现了地基土层塌方，看情况像是有水冲了，我看了之后石头也没有变形，墙体也没有明显的裂缝，后来说是抓紧加固。证人胡某称，寄料镇集资楼和原机械厂的家属楼居民在2006年去镇里反映晚上听到炮声响，怀疑矿上在地下挖煤，我是镇里主管矿区纠纷的人员，我们去现场看，老百姓的房子确实有裂缝的情况。朱军亮与樊武臣、张利居住的房屋就是当时机械厂那个区域。后来河南理工大学专家来鉴定，机械厂这个范围都属于塌陷区。镇政府后来委托机构评估，一家家进行赔偿。证人袁某称2006年左右兴旺煤矿将附近居民的房子震裂了，我们组织人员进行测量，聘请相关有资质的机构对房屋进行鉴定、评估、赔偿。朱军亮与樊武臣、张利房屋也在赔偿范围内，也都进行了赔偿，具体赔偿多少钱我也记不清楚了。对证人证言朱军亮有异议，认为后两名证人系作伪证，朱军亮在2007年4月25日才购买机械厂地皮，樊武臣、张利建房是在2012年，证人所述2006年的补偿有朱军亮与樊武臣、张利双方的房子明显是在作伪证。证人所述水冲坏地基不属实，即使有水流也不是造成地基坍塌的主要原因。孙某可以证实，签协议时双方矛盾已经解决，不存在相互胁迫之说。关于案涉房屋损坏价值，经朱军亮申请，汝州市人民法院委托，郑州宏信价格评估咨询有限公司于2019年6月3日作出郑宏价估［2019］1070号价格评估意见书，价格评估结论为：根据价格评估依据和价格评估方法，确定评估标的位于寄料镇朱军亮所有的房屋损害价值（即房屋维修费用），在价格评估基准日的价格为：人民币贰万玖仟叁佰零柒元整（小写人民币￥29307元），（保留整数）。评估意见书第九条价格评估限定条件第二项为：“本次评估只对已告知的因素造成的房屋裂纹的维修费用进行评估，评估师已对房屋安全、地质灾害等影响维修价格的重大因素给予了关注，在无理由怀疑估价对象无其他存在的安全隐患（如房屋位于采矿塌陷区等），且无相应的专业机构进行鉴定、检测的情况下，本次评估假设其无地质灾害、无其他基础、结构等方面的安全隐患；因北侧樊武臣、张利建房施工挖地基造成的其原因除外；”朱军亮为此支付鉴定费6000元。庭审过程中，樊武臣、张利申请对朱军亮房屋塌陷的形成原因进行鉴定，但在规定时间内未向法院提交书面鉴定申请并缴纳相应鉴定费用。另查明，2006年12月，河南理工大学矿山开发设计研究所受汝州市寄料镇人民政府委托对汝州市隆鑫煤业有限公司（原寄料镇兴旺煤矿）附近（镇政府集资家属楼南楼、北楼，洛轴工装分厂的15号楼区、72号楼、73号楼，原镇机械厂及牛沟村水泥路）部分建筑物及道路出现裂缝的状况作出技术鉴定，鉴定结果显示：原机械厂部分，经过对该厂内居民楼房调查发现，楼内门窗、地板及其墙体均有不同程度的损坏，裂缝宽度3-6㎜。非开采的自然因素，也是寄料村部分住户房屋损坏的原因之一：房屋地基湿度的变化，房屋抗变形能力差，受建筑结构、施工和材料质量、房屋建筑时间等因素的影响，均可对房屋构成损害。专家组也注意到本次调查的个别住户出现的裂缝，有的离开采范围较远，房屋只是局部出现裂缝，而且是屋内有，屋外没有，呈孤立地存在，且没有规律，这种现象与采动影响的特征不符。由此可见，本次委托调查的部分房屋出现裂缝也有非开采因素存在。另，2006年12月14日向寄料镇党委政府提出关于迅速解决兴旺煤矿周边群众住房裂陷问题的请示上，居民代表由朱军亮的签字。一审法院认为，公民的合法财产受法律保护。本案中，朱军亮的房屋现出现部分裂缝等损坏，经价格评估机构作出评估结论，确定该房屋的损害价值为29307元。造成该损失的原因，朱军亮与樊武臣、张利双方存在争议。朱军亮认为系樊武臣、张利施工过程中引起，樊武臣、张利认为系因建房施工过程中朱军亮以各种理由阻挠并不断放水造成。结合本案实际情况，朱军亮建房在前，樊武臣、张利施工在后，施工过程中造成朱军亮地基裸露，后因故地基土层出现塌方。朱军亮与樊武臣、张利双方于2012年8月28日签订房屋安全责任协议书一份对相关事项亦进行了约定。该协议樊武臣、张利辩称曾受到胁迫等意见证据不足，一审法院不予采信。另，案涉房屋位于汝州市隆鑫煤业有限公司（原寄料镇兴旺煤矿）附近，2006年附近房屋曾因出现问题由政府委托，专业机构进行鉴定，鉴定结果亦显示该处房屋楼内门窗、地板及其墙体均有不同程度的损坏，裂缝宽度3-6㎜，且非开采的自然因素，也是寄料村部分住户房屋损坏的原因之一。对于朱军亮房屋塌陷造成损坏的形成原因，樊武臣、张利申请鉴定，但在规定时间内未向法院提交书面鉴定申请并缴纳相应鉴定费用，视为樊武臣、张利放弃自己的权利。结合以上事实，一审法院认为，造成朱军亮房屋受损，樊武臣、张利存在一定的责任，然基于案涉房屋位于汝州市隆鑫煤业有限公司（原寄料镇兴旺煤矿）附近，附近房屋曾出现不同程度损坏，且房屋已建成7年有余，房屋质量出现问题不排除有其他因素存在，故一审法院酌定对朱军亮房屋损害价值，樊武臣、张利应承担70％的责任为宜。关于朱军亮要求张利承担责任的诉讼请求，因樊武臣、张利系夫妻关系，夫妻关系存续期间因家中建房属夫妻共同财产，因故造成朱军亮房屋一定程度损害，其应承担连带责任为宜，故对于朱军亮的该项请求，一审法院依法予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百一十七条、第一百三十条、第一百三十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、限樊武臣于本判决生效后十日内赔偿朱军亮房屋损害价值24714.9元（含鉴定费损失），张利承担连带责任；二、驳回朱军亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费683元，由樊武臣负担478元，由朱军亮负担205元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院二审查明事实与一审查明事实相一致。本院认为，本案中，朱军亮的房屋现出现部分裂缝等损坏，经价格评估机构作出评估结论，确定该房屋的损害价值为29307元。造成该损失的原因，朱军亮与樊武臣、张利双方存在争议，朱军亮认为系樊武臣、张利施工过程中引起，樊武臣、张利认为系因建房施工过程中朱军亮以各种理由阻挠并不断放水造成。朱军亮建房在前，樊武臣、张利施工在后，施工过程中造成朱军亮地基裸露，后因故地基土层出现塌方，朱军亮与樊武臣、张利双方于2012年8月28日签订房屋安全责任协议书对相关事项进行了约定，本院对该协议予以认定。樊武臣、张利提出曾受到胁迫等签订该协议的依据不足，一审法院不予采信适当。案涉房屋位于汝州市隆鑫煤业有限公司（原寄料镇兴旺煤矿）附近，2006年附近房屋曾因出现问题由政府委托，专业机构进行鉴定，鉴定结果显示该处房屋楼内门窗、地板及其墙体均有不同程度的损坏，裂缝宽度3-6㎜，且非开采的自然因素，也是寄料村部分住户房屋损坏的原因之一。对于朱军亮房屋造成损坏的形成原因，樊武臣、张利申请鉴定，但在一审规定时间内未向法院提交书面鉴定申请并缴纳相应鉴定费用，一审法院认定视为樊武臣、张利放弃自己的权利适当，本院予以支持。根据案件事实，造成朱军亮房屋受损，樊武臣、张利存在一定的责任，但由于案涉房屋位于汝州市隆鑫煤业有限公司（原寄料镇兴旺煤矿）附近，附近房屋曾出现不同程度损坏，朱军亮房屋质量出现问题不排除有其他因素存在，故一审法院酌定对朱军亮房屋损害价值，樊武臣、张利应承担70％的责任适当，本院予以支持。关于樊武臣申请对朱军亮房屋及其周边邻居房屋进行实地勘察问题，本院对现场进行了查看，且樊武臣、张利也提供了视频资料反映现场的部分情况。关于樊武臣申请对朱军亮房屋损失原因进行鉴定问题，二审中樊武臣申请鉴定不符合条件，本院不予支持。关于一审审理程序问题，本院经审查认为一审审理程序合法。综上所述，樊武臣、张利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费418元，由上诉人樊武臣、张利负担。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  李华亮二〇二〇年五月八日书记员  窦亚芳附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。