辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1416号上诉人（原审原告）：蒋德付，男，1969年2月11日生，汉族，住辽宁省沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：盛亦江，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳瑞和建筑装饰股份有限公司，住所地深圳市罗湖区深南东路3027号瑞和大厦。统一社会信用代码914403006188425849。法定代表人：胡正富,该公司经理。委托诉讼代理人：戴卫祥，辽宁东亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘国川，辽宁东亚律师事务所实习律师。上诉人蒋德付因与被上诉人深圳瑞和建筑装饰股份有限公司（以下简称“瑞和公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初2964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。蒋德付上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。一审判决查明事实是2016年1月21日大连世诚房地产开发有限公司将案涉工程发包给被上诉人瑞和公司，之后被上诉人瑞和公司将案涉工程非法转包给刘振宇，刘振宇将案涉工程非法转包给赵林刚，赵林刚将该工程分包给上诉人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被上诉人将案涉工程转包给刘振宇，刘振宇又将工程转包给赵林刚。因刘振宇与赵林刚均没有施工资质，因此被上诉人与刘振宇、刘振宇与赵林刚签订工程转包合同均无效。因为上诉人为案涉工程实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律规定若干问题的解释》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。该法第二条规定，建设工程无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款应支持。基于以上法律规定，上诉人可以直接起诉转包人被上诉人，且该工程已实际竣工，被上诉人应支付工程款。二、一审程序违法。一审判决漏列必要诉讼当事人，既然一审已查明上述非法转包关系，就应追加刘振宇、赵林刚、大连世诚房地产开发有限公司为本案当事人。瑞和公司辩称，不同意蒋德付的上诉请求。主要答辩意见如下：上诉人蒋德付与被上诉人瑞和公司无直接合同关系，欠工程款的是案外人赵林刚，而不是被上诉人瑞和公司。根据合同相对性原则，上诉人应向案外人主张权利。蒋德付向一审法院起诉请求：被告给付拖欠人工费189,855元。一审法院认定事实：原告蒋德付(乙方)与案外人赵林刚(甲方)于2016年3月14日签订《装饰装修工程施工合同》，约定原告包工，赵林刚包全部材料，进行大连高新园区凌水湾恒大御景湾D3#、D4#楼室内精装修工程。工程总造价：按照恒大合同清单4,206,600元(18,450m2*228元/m2)，工程造价已包含人工、材料、机械工具、管理费、配合费等。付款方式：每月28日为进度款发放日，付款方式为原告完成分部分项工程并每月支付工程款额70%(2017年底前工程款如没有结算，最低支付80%，如果工程款到位，支付97.5%工程款)。工程竣工后1月内支付至实际总额97.5%。工程款2.5%作为质保金，在二年内没有质量问题确认后支付2.5%给原告。到2017年底支付工程款的85%。合同甲方处加盖“深圳瑞和建筑装饰股份有限公司大连恒大御景湾D3#-D4#楼室内精装修工程项目部专用章”，该印章下部标注：“不得用于材料采购及签订合同”。案外人赵林刚于2019年1月4日向原告出具《大连恒大御景湾D3#、D4#楼蒋德付班组人工费决算清单》，载明：费用合计4,455,333.07元。扣除部分：1.已付人工费250万元(赵林刚付)、35万元(刘振宇付)；2.大白：477,188.10元、壁纸345,654.81元；3.地下室：37,000元(王天奎施工)；4.D4#楼大堂罚款：5000元；5.质保金：84,576.80元(质保到期付)。合计3,799,417.71元，现应付蒋德付655,915.36元。案外人赵林刚在欠款人处签名并摁捺手印。案外人刘振宇于2019年1月7日向原告书面承诺：欠款合计655,915元，2019年1月20日前先付40万元，2019年5月底付剩余款。被告于2019年7月19日分别向潘强、张加明、李林、冯金礼等多名工人转账支付4000元左右的款项。对此，被告表示系按照案外人刘振宇的指示提前预付部分质保金。案外人大连世诚房地产开发有限公司于2016年1月21日与被告签订《大连恒大御景湾D3#-D4#楼室内精装修工程施工合同》，约定案外人大连世诚房地产开发有限公司将大连恒大御景湾项目D3#、D4#楼室内精装修工程发包给被告。被告于2016年4月22日与案外人刘振宇签订《工程项目承包合同》，约定被告将前述工程转包给案外人刘振宇。案外人刘振宇于2016年6月2日与案外人赵林刚签订《工程项目承包合同》，约定案外人刘振宇又将前述工程转包给案外人赵林刚，约定工程造价30,201,473.95元。由赵林刚全部负责本项目的施工管理工作。项目实行独立核算，赵林刚自筹资金，自负盈亏。赵林刚应遵守瑞和公司财务制度，刘振宇收取合同及结算造价的11.5%的管理费，并扣除各项税费，在建设单位或总包支付工程款中扣除或直接向赵林刚收取。建设方支付的每笔工程款，刘振宇扣除管理费及其他各项税费，其他工程款付给赵林刚进行支配。庭审中，原告表示其与案外人赵林刚联系，约定工程单价，签订合同后开始施工。原告负责案涉工程的木匠、瓦匠、油工、水电。被告表示其与刘振宇已结算完毕，不欠付刘振宇款项。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告蒋德付主张其与被告之间存在建设工程分包合同关系，要求被告支付拖欠的人工费，原告对其主张负有举证责任。首先，原告与被告之间没有签订书面的合同。原告提交的《装饰装修工程施工合同》上载明的发包方为赵林刚，且赵林刚也在合同后部“甲方”处签名并摁捺手印。另外，发包方处虽然加盖了内容为“深圳瑞和建筑装饰股份有限公司大连恒大御景湾D3#-D4#楼室内精装修工程项目部专用章”，但该印章下部标注：“不得用于材料采购及签订合同”。因此，该印章不能代表被告。故上述合同不能认定系原、被告之间签订。其次，原告在庭审中表示其系与案外人赵林刚联系确定合同单价，签订合同后进行施工。且原告提供的决算清单上也写明了欠款人为赵林刚。原告提交的现有证据亦无法证明刘振宇承诺付款的行为系代表被告公司。最后，被告提交的证据能够证明被告已将案涉工程转包给刘振宇，刘振宇又将案涉工程转包给赵林刚。原告提交的打款记录显示被告并非向原告打款，而是向其工人打款。该打款行为亦不足以认定原、被告之间存在建设工程分包合同关系。故原告的证据不足以证明其与被告之间存在直接的合同关系，应承担举证不能的不利后果。因此，原告要求被告支付拖欠的人工费，没有事实基础及法律依据，不予支持。综上所述,一审判决依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告蒋德付的全部诉讼请求。案件受理费4097元，减半收取2048.50元，由原告蒋德付负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明：在二审期间，上诉人蒋德付自认其系直接与案外人赵林刚签订书面合同，与案外人刘振宇及大连世诚房地产开发有限公司（以下简称“世诚公司”）以及被上诉人瑞和公司均无书面合同，其提交的《人工费决算清单》亦系与赵林刚签订的。本院确认上述事实有当事人陈述及二审询问笔录等在案为凭，业经本院审查，可以采信。本院认为，本案中，依据已查明的事实，双方当事人均认可案涉工程是由案外人世诚公司发包给被上诉人瑞和公司后，先由瑞和公司转包给案外人刘振宇，再由案外人刘振宇转包给案外人赵林刚，最后赵林刚与上诉人蒋德付签订案涉《装饰装修工程施工合同》转包给上诉人蒋德付，而且双方当事人亦认可案涉工程由上诉人蒋德付实际施工完成。现双方当事人争议焦点问题为案涉工程的剩余工程款是否应由被上诉人瑞和公司向上诉人蒋德付支付。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以以转包人、违法分包人等主体为被告提起诉讼，但是在实际施工人以发包人为被告主张权利时，发包人仅在欠付工程款范围内承担责任。该法未规定与实际施工人无合同关系的承包人、转包人、违法分包人等主体在欠付工程款范围内直接向实际施工人承担责任。本案中，如前所述，被上诉人瑞和公司系案涉工程的总承包人和转包人，而非案涉工程发包人。同时，上诉人蒋德付认可系与案外人赵林刚签订书面施工合同，而与被上诉人瑞和公司未直接签订书面施工合同，上诉人蒋德付亦认可施工完成案涉工程后，其系直接与案外人赵林刚进行工程结算，并由赵林刚签字出具了《人工费决算清单》。因此，上诉人蒋德付诉请被上诉人瑞和公司支付剩余工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。至于上诉人蒋德付上诉称一审判决程序违法，应追加刘振宇、赵林刚、世诚公司等参加本案诉讼一节，本院认为，上诉人蒋德付提起本案诉讼时，仅以被上诉人瑞和公司为被告，且其在一审时主张案外人刘振宇、赵林刚系被上诉人瑞和公司职工。上诉人蒋德付从未申请追加刘振宇、赵林刚及世诚公司参加诉讼。况且前述人员及公司均不属于法定必须共同进行诉讼的主体。故一审法院未予以追加，并无不妥。因此，上诉人蒋德付的此项上诉理由，无事实和法律依据，本院不予以支持。综上所述，蒋德付的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4097元，由蒋德付负担。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘小南审判员  刘冬艳二〇二〇年五月六日书记员  王丽秋