辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终606号 上诉人（原审原告）：本溪铁厦商品混凝土有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区。 法定代表人：李宏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：苏玉辉，该公司员工。 委托诉讼代理人：邴立峰，辽宁泓龙律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：本溪市佳丽房地产开发有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区。 法定代表人：蒋绿平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵君，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：冯丹，辽宁平正律师事务所律师。 上诉人本溪铁厦商品混凝土有限公司（以下简称铁厦公司）因与上诉人本溪市佳丽房地产开发有限公司（以下简称佳丽公司）买卖合同纠纷一案，均不服辽宁省本溪市明山区人民法院（2019）辽0504民初3657号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 铁厦公司上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判支持铁厦公司的全部诉讼请求，由佳丽公司承担二审诉讼费用。事实及理由：一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。本案是买卖合同纠纷，应适用相关法律规定及司法解释审理。双方于2008年5月13日签订商品混凝土买卖合同，铁厦公司按约定履行了全部义务，但佳丽公司一直没有给付货款。经过对账，以及此后佳丽公司支付部分货款、以房抵债的方式付款，佳丽公司尚欠10607888.24元未付，此后，铁厦公司多次催款一直到起诉前，佳丽公司既不重新对账也不接待。案件事实清楚，但佳丽公司一直拖欠货款，构成违约，按照合同约定应承担违约责任，依照法律规定应承担逾期利息，但是一审法院仅判令欠款本金错误。一审法院以对账单形成了新的债权债务关系为由错误。 佳丽公司辩称：不同意铁厦公司上诉请求。理由：1.因为在整个合同的履行过程中佳丽公司已经给足了货款，并不存在铁厦公司所述尚有欠款的情况。2.铁厦公司在原审起诉的时间已经超出诉讼时效。佳丽公司最后一次房屋抵帐的时间为2014年6月，至2019年铁厦公司起诉已过5年，故其诉请不应得到法院支持。时隔5年铁厦公司未主张权利就是因为当时双方已经就货款结清。孙利军向佳丽公司的法定代表人蒋绿平借款500万元，孙利军通过蒋绿平向案外人宋奇借款200万元，蒋绿平为担保人。孙利军未如期偿还200万元，蒋绿平代孙利军偿还了200万元；再加上现金和抹房款，已经超过了对帐款。 佳丽公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判佳丽公司不承担付款责任，由铁厦公司承担诉讼费用。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，佳丽公司已经付清全部货款，且铁厦公司的起诉已经超过诉讼时效，丧失胜诉权。一、佳丽公司向铁厦公司付款的方式包括银行转账和现金支付。两公司法定代表人之间的转账并不是一审判决认定的个人借款，实际是两位法定代表人代表公司的行为，不是个人行为，应计算在佳丽公司的付款数额之中。二、双方从2007年签订合同，至2014年之后再无任何经济往来，铁厦公司从未向佳丽公司索要过欠款，一审判决以主观臆断的方式推定铁厦公司向佳丽公司主张权利没有依据。因此，从2014年开始计算，无论是按照两年的诉讼时效期间计算，还是按照三年的诉讼时效期间计算均已超期。 铁厦公司辩称：不同意佳丽公司的上诉请求。1.孙利军与蒋绿平的个人借款500万元，时间是2010年9月1日，这笔钱是个人对个人的。个人借款和两个公司没有直接的联系，从时间来看铁厦公司和佳丽公司的合同签订是2008年，但从2006年已经开始，2008年是佳丽公司欠铁厦公司的商混款1200余万元，如果是单位行为的话，债权人不需要向债务人借钱，所以对方的主张不能成立。2.关于时效的问题。欠款形成后，铁厦公司多次派人到佳丽公司催要。2010年、2012年、2014年双方都有往来帐，2014年后通过边久君也进行了多次沟通，边久君也抹了一部分的房子，所以时效问题是不存在的。 铁厦公司向一审法院起诉请求：1.判令佳丽公司给付商砼欠款11205261.24元；2.判令佳丽公司承担上述欠款的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）及日5%的违约金；3.诉讼费由佳丽公司承担。 一审法院认定事实：2006年，铁厦公司与佳丽公司间就存在口头协议，由铁厦公司为佳丽公司供应商砼。2007年5月10日双方签订了商品混凝土供需合同。由铁厦公司给佳丽公司承建的广电、博物馆、溪湖检察院、军分区AB楼工程供应商砼。2008年5月13日双方又签订一份商品凝土供需合同，由铁厦公司给佳丽公司承建的广电小区住宅楼工程供应商砼。双方明确了付款及价款对应方式、违约责任等。但在实际履行过程中双方采用的是供货、挂账、付款，没有按合同约定的方式履行。佳丽公司工程供货结束后，双方于2010年12月31日进行对账确认佳丽公司尚欠货款14605261.24元，此后佳丽公司陆续还款、抵账货款3997373元。自2014年4月18日起至今，尚欠货款10607888.24元未还。 另查，2010年9月1日，铁厦公司的时任法定代表人孙利军向佳丽公司的法定代表人蒋绿平个人借款500万元。 一审法院认为，从双方买卖合同的履行时间上看，是一种长期依赖的合作关系，正是这种依赖关系导致了双方不遵守合同的有关约定，形成了一种送货、挂账、付款的行规性模式。佳丽公司工程供货结束后，双方于2010年12月31日进行对账确认佳丽公司尚欠铁厦公司货款14605261.24元，该款约定俗成地成为了一种新的债权债务关系。该笔债务虽未确定具体的还款日期，但此后佳丽公司陆续还款、抵账货款3997373元至2014年4月17止，佳丽公司尚欠货款10607888.24元未还。值此，不排除铁厦公司对佳丽公司对日后往来合作关系的一种希冀而心存顾忌没有主张权利，也不排除铁厦公司在此期间多次主张权利的可能。综上，佳丽公司提出的“铁厦公司的诉讼请求已超过诉讼时效”的辩解意见不能成立，同时铁厦公司向佳丽公司主张的违约责任也不能成立。另外，佳丽公司辩解的“双方法定代表人个人之间的借款应当抵顶货款”的意见因与本案无关，不予采纳。故对铁厦公司的诉讼请求予以合理支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，判决：一、佳丽公司于判决发生法律效力后立即给付铁厦公司货款10607888.24元，同时承担该款额自2019年10月16日起至判决确定的给付之日止的利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算；二、驳回铁厦公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85450元，由佳丽公司负担。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 另查明，2013年1月17日、2014年4月1日，佳丽公司与铁厦公司分别进行了两次对账，对账确认的欠款数额分别为：12655261.24元（2013年）和11257888.24元（2014年）。佳丽公司最后一笔付款是2014年6月18日，以抹房形式抵顶货款65万元。故现铁厦公司主张佳丽公司给付欠款本金数额为10607888.24元（11257888.24元-65万元）。 再查明，2010年7月27日，孙利军向案外人宋奇借款200万元。蒋绿平主张是由其作担保，由于孙利军未偿还借款，故由其代孙利军向宋奇还清欠款。 还查明，双方签署的合同第九条关于违约责任的约定：佳丽公司未按合同结算货款，逾期按中国人民银行同期贷款逾期付款利率标准向铁厦公司支付所欠货款利息，同时承担所欠金额日5‰的违约金，铁厦公司有权单方解除合同。 本院认为：本案的争议焦点是佳丽公司与铁厦公司之间是否结清货款，若未结清，佳丽公司应否承担逾期付款的违约责任。双方对2014年4月1日的对账单，以及在此次对账后，佳丽公司于2014年6月18日以抵顶房屋的方式支付最后一笔货款65万元均予以认可。关于佳丽公司主张2010年9月1日孙利军向蒋绿平借款500万元，以及2010年7月27日孙利军向宋奇的借款200万元，均应计算至佳丽公司的付款数额之中的问题。因孙利军与蒋绿平之间的借款，借条上明确记载的是孙利军向蒋绿平个人借款，孙利军与蒋绿平虽为当时铁厦公司和佳丽公司的法定代表人，但该笔借款并未体现出是公司之间的借款行为，且佳丽公司并无证据证明孙利军的该笔借款由铁厦公司使用。关于蒋绿平主张其代孙利军偿还的借款200万元同样无法证明与佳丽公司及铁厦公司存在关联。故佳丽公司的此项上诉主张没有事实和法律依据，在佳丽公司无其他证据证明已结清货款的情况下，其不同意付款的上诉意见不予支持。关于佳丽公司主张本案已超诉讼时效一节，因双方最后一次对账时间为2014年4月1日，此次对账并未约定对账单确认的欠款余额给付期限，依照《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》第六条规定：未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。本案中，佳丽公司主张铁厦公司自2014年对账并支付最后一笔货款后，从未再向其主张过权利，故铁厦公司以提起本案诉讼的方式要求佳丽公司履行义务未超过诉讼时效，佳丽公司的此项上诉意见没有法律依据，不予支持。 关于铁厦公司主张佳丽公司承担逾期付款的逾期利息及违约金责任一节，因佳丽公司存在逾期付款行为，故其理应承担相应的违约责任。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定：买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。本案中，双方在合同中约定了违约责任条款，而双方在对账单中仅确认了欠付货款的本金数额，故铁厦公司要求佳丽公司承担违约责任有事实和法律依据。因佳丽公司从2014年6月18日支付部分货款后，再无付款，从2014年6月19日开始拖欠货款，即构成违约。因铁厦公司未能举证证明佳丽公司逾期付款使其遭受的实际损失情况，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”故可参照前款法律规定的方法计算铁厦公司实际损失数额。因双方合同约定的违约责任既包含逾期付款的逾期利息，又包含按欠款额日5‰计算违约金，其中逾期付款的逾期利息即是前述法律条款规定的损失计算方法，加之按欠款额10607888.24元的日5‰计算所得违约金。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失故双方合同约定的违约金明显高于造成的损失。”合同约定的两种违约金数额总和明显高于损失的百分之三十，故应予调整。本案中，结合铁厦公司没有证据证明逾期付款的实际损失，故对于其主张的违约责任以欠款本金10607888.24元为基础，从2014年6月19日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算；从2019年8月20日至付清之日，按全国银行同业拆借中心于每月二十日九时三十分公布的贷款市场报价利率1.5倍计算。铁厦公司的上诉主张部分成立，一审判决部分有误，应予纠正。 综上所述，佳丽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；铁厦公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持辽宁省本溪市明山区人民法院（2019）辽0504民初3657号民事判决第二项及关于案件受理费的决定； 二、变更辽宁省本溪市明山区人民法院（2019）辽0504民初3657号民事判决第一项为：“上诉人本溪市佳丽房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后立即给付上诉人本溪铁厦商品混凝土有限公司欠款一千零六十万七千八百八十八元二角四分及相应利息，自二○一四年六月十九日起至二○一九年八月十九日止，按中国人民银行同期贷款利率一点五倍计算；自二○一九年八月二十日起至付清之日止，按全国银行同业拆借中心于每月二十日九时三十分公布的贷款市场报价利率一点五倍计算”。 如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费十七万零九百元，由上诉人本溪市佳丽房地产开发有限公司及本溪铁厦商品混凝土有限公司各负担八万五千四百五十元。 本判决为终审判决。 审判长 马 馨 审判员 赵丹阳 审判员 许 晶 二〇二〇年五月十三日 书记员 刘莎莎 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。