江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终147号上诉人（原审原告）：陈光清，男，汉族，1969年11月18日出生，住阜宁县。委托诉讼代理人：薛红娣，江苏连众律师事务所律师。被上诉人：陈光俊，男，汉族，1965年12月28日出生，住阜宁县。上诉人陈光清因与被上诉人陈光俊建设工程合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初6853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陈光清上诉请求：1、撤销一审判决；2、请求二审法院在查清事实的基础上，改判陈光俊归还投资款30万元及16号楼工程款15万元合计45万元；3、陈光俊承担本案的上诉费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，没有查明上诉人的证据材料，被上诉人所提供的证据也不能证明给付款项的事实，有陈光俊的电话录音可以证明该笔款项，陈光俊在2016年的通话录音中明确了14、15、16号楼付款和投资款条据都在陈光俊手中，认可陈光俊支付的款项金额为120.8771万元（除2015年2月17日的5万元和2017年元月28日的10万元两张书面凭证），这与陈光清在庭审的陈述一致，这足以证明上诉人陈述的情况是真实的，也与陈光俊在录音中所讲的付款情况一致。2015年2月17支付陆守忠利息5万元，这5万元是陈光清代为向案外人陆守忠偿还投资款的分红钱，陈光清持有陆守忠的的收款手续，而不是陈光俊支付支付给陈光清的工程款。关于2017年3月28日陈光俊欠条。陈光清在开庭前从未见过此欠条，陈光俊所述该欠条已经过陈光清的手再返还到陈光俊手中，不是事实。如果经双方共同结算，在该份欠条上应该有陈光清的签名确认，而事实上陈光清并未签名，因此该份证据仅能证明是陈光俊支付给陈光清的利息，无法证明双方投资款已经结清的事实。在陈光清与陈光俊结算工程款、投资款、利润分红的过程中，由陈光清根据陈光俊的要求，一律由陈光清向陈光俊出具付条，这是陈光俊一贯使用的结算计量，以此来混淆账目，达到侵吞别人钱财的目的。14、15号楼从2010年10月至2011年8月30日杂工费用4.89万元（高善扣手结算），2011年8月至2012年8月杂工费用11.8万元（陈某1手结算），2012年8月至2013年8月交工杂工费用1.6万元（胡明手结算），许某地坪6个面合计5.4万元，14、15号楼杂工总计18.29万元，16号楼胡明、陈某1、陈某2、陈某34个人经手的杂工上交入账13.8万元。2014年7月陈光俊找到上诉人，要求查看施工日志，经被上诉人审核只认可10.6967万元杂工费用，被上诉人只支付了10万元给上诉人（在付条上并没有注明是杂工，只写了今付到16#人工费清账拾万元整），在被上诉人账单上明确注明支付截止2015年2月22日付120.8771万元，实际杂工至今还下欠6967元。在电话录音中提到杂工7000元。一审法院在没有认定被上诉人是如何结清投股45万元事实的情况下驳回上诉人的请求，明显存在错误，请求二审依法改判或发回重审。被上诉人陈光俊辩称，一审判决清楚，钱我已经还给上诉人了，条子我收回来了，这还是七八年前的事情，对上诉人的上诉不认可。陈光清向一审法院起诉请求：1、判令陈光俊归还投资款300000元；2、判令陈光俊支付清华园16号楼工程工资款150000元；3、本案一切费用由陈光俊承担。一审法院认定事实：一、2013年10月25日，陈光俊（甲方）与陈光清（乙方）签订清华园16#小高层瓦工工程内部清包合同，约定甲方将清华园16#楼部分工程承包给乙方施工；16#楼除消防通道以及S5#楼瓦工建筑面积为11045平方米，每平方米按108元计算；杂工按实际签单结算。经一审法院询问，原、陈光俊一致确认上述合同约定的面积和单价仅系16#楼的，S5#楼瓦工施工建筑面积为330平方米，每平方米按100元计算。另外，合同中虽未约定，但陈光清实际施工了清华园16#楼地坪工程，每平方米按8元计算。截至2015年2月22日，陈光清分十六次共计领取款项1060000元，并自认其中1010000元为涉案工程款，同时主张其中的2015年2月17日收条50000元为投资款。其中，2014年1月28日，陈光清出具“付条”，内容如下：“今付到16#人工费贰拾伍万元整。￥250000.00。今付人：陈光清”；2015年2月17日，陈光清陈光清出具“收条”，内容如下：“今收到现金伍万元整。￥50000.00。今收人：陈光清”；2015年2月22日，陈光清陈光清出具“付条”，内容如下：“今付到16#人工费清账拾万元整。￥100000.00。陈光清”。截至2015年2月22日，案外人陈某3（系陈光清儿子）代领涉案工程款68000元。案外人戴玉经手涉案工程款（伙食费）42771元。二、2017年1月28日，陈光俊出具欠条，内容如下：欠到陈光清在灌云县投资款的利息拾万元整（￥100000.00）。本金以（已）全部退还，这笔钱无利息，在2017年3月28（日）之前归还，与陈光清所有的往来欠账结清。欠款人：陈光俊。”2017年3月27日，陈光俊将上述欠条确认的投资款利息给付陈光清。上述欠条现由陈光俊保管。经一审法院询问，陈光清、陈光俊一致确认陈光清曾在清华园14#、15#、16#楼投资450000元，2011年底已偿还投资款150000元。陈光清自认所谓的投资款指的是“投资450000元，工程结束（预计两年后）陈光俊给250000元的固定回报”。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈光清已于2015年2月22日出具付条确认“16#人工费清账”，现再次主张有关工程款，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。对陈光清主张的2015年2月22日付条确认的清账仅限于杂工（总计100000余元）的抗辩，因无证据证明，且与其出具的2014年1月28日付条内容相互矛盾，一审法院依法不予支持。其一，2017年1月28日投资款利息欠条明确载明投资款本金已经全部退还；其二，陈光俊于2017年3月27日偿还陈光清利息100000元后，现由陈光俊保管出具给陈光清的欠条，符合交易习惯，而陈光清无证据证明欠条自始至终由陈光俊保管；其三，陈光清、陈光俊一致确认2011年底陈光俊即已偿还陈光清投资款150000元，现陈光清既主张2015年1月17日收条50000元是偿还投资款，又主张陈光俊余欠投资款300000元，明显自相矛盾。综上所述，陈光清应当承担举证不能的不利后果。因此，对陈光清要求陈光俊偿还投资款300000元的诉讼请求，一审法院依法不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决驳回陈光清的诉讼请求。一审案件受理费减半收取4025元，由陈光清负担。二审中，上诉人陈光清向本院提交下列证据材料：1、2016年电话录音，证明被上诉人与上诉人之间是投资关系，被上诉人两次录音中内容前后矛盾，在2016年承认上诉人投资42万元；2、2019年电话录音，证明2019年被上诉人又承认45万，并且以与其他股东的矛盾为借口一直拒绝对账付款，结算过程中被上诉人利用上诉人投资45万又承包16号楼瓦工的双重法律关系，在付款过程中将部分投资款工程款相互重复计算达到逃避债务的目的；3、2019年11月29日案外人陈某1转发给上诉人儿子陈某3的微信聊天记录，证明一审中被上诉人提交的2017年1月28日出具的欠条系个人伪造，上诉人根本没有收到过该条子，双方之间投资款以及工程款并未结清。该微信内容证明陈某3在16号楼任技术员，工资一直由被上诉人发放，陈某3的工资不应计入上诉人的工程款。该微信内容还证明陈某4、杜青竹是灌云本地的瓦工，一审庭审中他二人所领款项共计38000元不含在上诉人的工程款中；4、杂工明细单，证明16号楼除了瓦工款1192860元，地坪款10万元之外，还有S5#瓦工以及16#杂工费用，共计106967元；5、龚某成出庭作证，证明2017年我们结算16#的地坪工程款和瓦工工资，室内地坪不在合同范围内，2017年才结算。2015年2月22号的是杂工费，并不是所有人工费全部清账。6、许某出庭作证，证明一审中杜青竹的3.5万元是14、15#的车库地坪钱，和16#楼无关，3.5万不在涉案工程款中，应当扣除。经质证，被上诉人陈光俊的质证意见为：对证据1-4，陈某4、杜青竹是阜宁人，不是灌云瓦工。上诉人的证据不真实，这些钱陈光俊都付了。上诉人的录音是真实的，是陈光俊和上诉人通的话，但陈光俊条子打在这里，陈光俊不差陈光清钱。对证据5、6证人证言真实性认可。经审查，本院的认证意见为：对证据1-3真实性予以认可；对证据4，因系上诉人单方制作，被上诉人对其真实性不予认可，本院对其真实性不予确认；对证据5、6的真实性予以认可，但达不到上诉人的证明目的。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1、被上诉人陈光俊是否已还清上诉人陈光清45万元投资款；2、上诉人陈光清认为被上诉人陈光俊还欠付其16#工资款15万元是否有依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于争议焦点1，上诉人陈光清在一审中陈述2015年2月17日的5万元系支付的投资款，其上诉称该5万元是陈光清代为向案外人陆守忠偿还投资款的分红钱，对此，被上诉人陈光俊不予认可，上诉人陈光清亦未提供证据加以证明，故本院对上诉人陈光清的该项上诉理由不予采纳。上诉人陈光清自认已收到投资款15万元，加之2015年2月17日的5万元，上诉人陈光清共收到被上诉人陈光俊投资款20万元，该数额与上诉人陈光清请求判令被上诉人陈光俊返还投资款30万元相矛盾。被上诉人陈光俊举证2017年1月28日欠条证明投资款已全部还清，欠条载明投资款本金已经全部退还。陈光俊于2017年3月27日偿还陈光清利息100000元后，收回出具给陈光清的欠条，符合交易习惯。综合以上情况，一审法院判决驳回陈光清要求陈光俊返还投资款30万元的诉讼请求，并无不当。关于争议焦点2，上诉人陈光清上诉称被上诉人陈光俊认可10.6967万元杂工费用，但只支付了10万元给上诉人陈光清，实际杂工尚欠6967元。对此，被上诉人陈光俊不予认可，上诉人陈光清亦未提供证据予以证明，故本院对上诉人陈光清主张2015年2月22日付条确认的清账仅限于杂工的上诉理由不予采纳。陈光清已于2015年2月22日出具付条确认“16#人工费清账”，现再次主张有关工程款，无事实和法律依据，一审法院对此不予支持，并无不当。综上，上诉人陈光清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元（上诉人陈光清已预交），由上诉人陈光清负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年五月六日法官助理  孙潘红书 记 员  武 圣