.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民事判决书（2017）新29民终862号上诉人（原审被告）：深圳市中饰南方建设工程有限公司，住所地：深圳市福田区福保街道福田保税区万利工业大厦**西厂房**。法定代表人：陈洁新，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟兴军，新疆元正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪新云，男，汉族，1964年4月11日出生，湖北省孝感市人，个体工商户，住库车县。委托诉讼代理人：杨冬明，新疆正汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李向，新疆正汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市中饰南方建设工程有限公司新疆分公司，住所地：新疆乌鲁木齐市水磨沟区西虹东路****。负责人：纪文环，该公司经理。被上诉人（原审被告）：新疆好运房地产开发有限公司，住所地：阿，住所地：阿克苏地区新和县滨湖小区商住楼**门面房n>法定代表人：朱和平，该公司董事长。上诉人深圳市中饰南方建设工程有限公司（以下简称中饰南方公司）因与被上诉人汪新云、深圳市中饰南方建设工程有限公司新疆分公司（以下简称中饰南方新疆分公司）、新疆好运房地产开发有限公司（以下简称好运公司）承揽合同纠纷一案，不服库车县人民法院（2017）新2925民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中饰南方公司上诉请求：1.撤销库车县人民法院（2017）新2925民初41号民事判决，改判中饰南方新疆分公司承担相应的责任；2.一、二审案件受理费由汪新云负担。事实与理由：1.根据一审法院查明的案件事实，中饰南方新疆分公司未经中饰南方公司的同意与汪新云签订了合同，中饰南方公司在参加诉讼前对此并不知情，如果存在拖欠劳务费的问题应当由中饰南方新疆分公司承担责任，而一审法院却直接判决由中饰南方公司承担相应的付款责任，中饰南方新疆分公司无需承担任何责任，导致中饰南方公司无法向新疆分公司追偿；2.本案中汪新云系自然人，不具备劳务作业的法定资质，并不是合法的劳务作业承包人，一审判决认定《劳务承包协议》有效错误；3.本案中汪新云所分包的新和县游乐广场则和项目劳务工程至今未进行质量验收，而且，项目整体亦未进行竣工验收，因此，一审关于已经经过验收的认定是错误的，汪新云进行施工的劳务工程亦不具备进行工程结算及支付工程款的相应条件；4.汪新云在原审时提交的工程量统计表中并未加盖中饰南方新疆分公司的印章，亦无分公司负责人周美武的签字，一审法院据此认定汪新云完成的工程量有误；5.本案中汪新云系工程的实际施工人，该工程的发包人好运公司并未向中饰南方公司支付任何工程价款，根据法律规定，好运公司应当在欠付工程款的范围内承担相应的责任；6.一审时对已经支付的工程款数额并未查明，案外人张建林向汪新云支付了相应的款项，未进行核实，亦未做相应的扣减。汪新云答辩称，1.中饰南方公司以汪新云未与总公司签订书面合同为由，否认其应当对中饰南方新疆分公司承担相应的责任无法律依据，总公司对分公司的民事法律行为产生的后果承担相应的民事责任；2.本案中合同的签订时间为2014年，至2014年年底，涉案劳务工程已经施工完毕，无论协议是否有效，中饰南方公司均应当对已经施工完毕的劳务工程支付相应的价款；3.汪新云在未收到相应工程款的情况下自行垫资施工，完成合同约定的工程任务，根据在一审时提交的工程量清单等相应证据，可以证实涉案工程已经实际施工完毕，中饰南方公司新疆分公司无故不向我方支付工程款，拖延验收，是汪新云主动与发包方进行接洽完成了施工劳务工程的验收，中饰南方公司所称未经过验收、劳务工程量不能确定均与事实不符；4.中饰南方公司新疆分公司并不具备承担民事责任的资质，判决由总公司承担责任符合法律规定。中饰南方公司要求好运公司承担付款责任没有相应的的依据。中饰南方公司的上诉请求无事实及法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。中饰南方新疆分公司未参加庭审，亦未提交书面答辩意见。好运公司未参加庭审，亦未提交书面答辩意见。汪新云向一审法院起诉请求：1.判令中饰南方新疆分公司立即支付劳务工程款1723200元，利息248141元（2014.12.30-2016.12.30）共计1971341元；2.中饰南方公司对上述款项承担连带责任。3.好运公司在欠付工程款范围内承担连带责任。4.本案的诉讼费及投递费用等由中饰南方公司、中饰南方公司新疆分公司、好运公司承担。一审法院认定事实：2014年9月8日，好运公司（甲方）与中饰南方公司新疆分公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定：工程名称为新疆阿克苏地区新和游乐广场，承包范围：甲方主体工程完工后，剩余工程全部由乙方安装和施工（水电暖、消防、通风空调、安防、电梯、室内外装修和所有设备、室外广场纵向布置）及新增工程量要求甲方以书面形式通知为准，工期相对顺延。承包方式：包工包料、包质量、包安全。开工日期以甲方书面通知开工为准，总历工期天数96天，质量等级为合格。合同价款暂定30000000元。工程款支付金额和时间：工程完工后，一个月内支付合同暂定价的80%，工程竣工验收后，结算工作90天内结束并确定结算价（签字盖章）。预留结算总价3%作为质保金，其余结算费用全部支付。合同签订后，汪新云（乙方）与中饰南方公司新疆分公司（甲方）签订《劳务承包协议》一份，将新和游乐广场综合体项目的土建、外管网、阴井、室外地坪、回填换土劳务承包给汪新云，工程工期自2014年9月8日起至2014年11月20日止。承包总价按报价实际工程量结算。分项报价：一、室内抹灰按展面35元／㎡（门窗洞口不扣除）；二、外墙约定：需抹灰按展面40元／㎡洞口不扣除，内外墙垂直运输费：5元／㎡按结算面积。外墙外架租赁，搭设及垂直运输：5元／㎡。三、室内毛地面按建筑面积35元／㎡，C15砼，4㎝－5㎝厚；四、室外地坪：换填戈壁土方30㎝厚，机械平整，人工平土，散水，分层压路机碾压，12㎝－15厚C30砼垫层，铺设塑料薄膜，浇水养护，综合价170元／㎡。五、外排水管网：挖土方，打管线底座。铺设管线，周围60㎝土沙保护，回填，分层夯实，（主管线材料除外）每米645元。六、外排水井：主材采用C20克期砌块，M10水泥砂浆砌筑，井径均为1250，内外采用1：2水泥砂浆抹面，加厚铸铁井盖，井底C20砼10㎝垫层，上人扒梯每30㎝安装一个。1、C20砼砌块1064元。2、抹灰内外1400元。3、垫层110.4。4、井圈井盖加厚265元／个。5、扒梯80元。6、挖土481.2元。7、回填187.5元（人工夯填）。8、其中第六条报价均为每座井材料费，另加15%人工工资。注：一至六项报价全部为包工包料。结算办法及付款方式：1、月进度付款，每月25日上报进度，次月10号之前付款；2、每月付到完成工程量的45%，工程完工后付到总工程量的75%；3、工程竣工结算一次性验收合格后支付97%，预留3%为保修金，一年后支付，乙方不承担任何发票及税金。施工完毕，乙方应及时向甲方提交自检报告，通知验收；甲方应及时对乙方施工成果组织有关部门进行初步验收，验收合格后再进入下道工序施工作业；验收结果表明乙方施工质量不合格时，乙方应负责无偿修复，不延长工期，并承担由此导致的甲方的相关损失。保修壹年（从工程验收合格之日起）。在合同落款处，汪新云签名捺印，中饰南方公司新疆分公司加盖公章和中饰南方公司新和县游乐场项目章，并由柳元雄和袁一文签名。另查明，新和县人民法院作出（2017）新2925民初67号民事判决书中确定中饰南方新疆分公司于2014年4月15日注册成立，2014年4月2日中饰南方公司任命周美武为中饰南方新疆分公司负责人。乌鲁木齐市水磨沟区人民法院作出(2016)新0105民初1604号民事判决书确认的柳元雄提交盖有中饰南方公司新和县游乐场项目章的《关于新和项目部管理人员工资相关事宜》等证据，能够确定2014年6月17日被告柳元雄到中饰南方新疆分公司担任工程副总经理职务，袁一文系项目经理，熊琴系副项目经理。又查明，2014年12月6日，汪新云工程量经统计为1873200元，中饰南方新疆分公司周美武向汪新云支付150000元。一审法院认为，汪新云与中饰南方新疆分公司签订的《劳务承包协议》系双方的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，对双方均有法律约束力。根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第五条规定：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包”。建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”根据上述法律规定和部门规章的规定，国家允许工程总承包人和分包人将其承包的劳务作业发包给有劳务作业资质的劳务承包企业完成。劳务作业分包是将简单劳务从复杂劳动中剥离出来单独进行承包施工的劳动，因此，劳务作业分包人与劳务作业承包人之间关系认定为建设工程施工合同关系，各方之间的纠纷由建设工程施工合同有关法律所调整。关于好运公司是否应在中饰南方新疆分公司工程款范围内承担责任，中饰南方公司是否承担连带责任。本案汪新云工程量经中饰南方新疆分公司进行统计并确认价款为1873200元，且好运公司与中饰南方新疆分公司之间的《建筑装饰工程施工合同》明确约定付款方式为工程完工后，一个月内支付合同暂定价的80%，工程竣工验收后，结算工作90天内结束并确定结算价（签字盖章）。预留结算总价3%作为质保金，其余结算费用全部支付。目前该工程尚未竣工和验收，未达合同约定的付款时间，根据合同相对性原则，好运公司与汪新云之间未签订劳务合同，汪新云的合同相对方系中饰南方新疆分公司，因分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担，中饰南方公司虽抗辩中饰南方公司新和县游乐场项目章不是总公司委派的，总公司没有这个项目部章子，涉嫌伪造印章，中饰南方公司不认可项目部章子，但就此没有充分证据证实，且与案件证据反映的内容不相符，中饰南方新疆分公司对外使用的项目部章子在乌鲁木齐市水磨沟区人民法院(2016)新0105民初1604号民事判决书、新和县人民法院（2017）新2925民初67号民事判决书中承认其效力，则不论该公章是否经公司授权、是否系他人私刻甚至伪造、是否进行工商备案，均不得在另一诉讼中否定其效力。一审法院对其抗辩不予采信。汪新云作为与中饰南方新疆分公司签订合同的相对人，根据经济交往的常理，客观上也有充分理由相信合同及工程量统计表上加盖的公章系中饰南方公司使用的印章。至于中饰南方新疆分公司使用公章不规范的问题，不属于本案审查的范围。综上，中饰南方公司应向汪新云支付劳务工程款1873200元，扣除中饰南方新疆分公司已付150000元，剩余1723200元的义务并支付汪新云上述款项占有期间的利息损失，按同期人民银行贷款利率分段计算，的义务并支付汪新云上述款项的利息损失，按同期人民银行贷款利率分段计算，中饰南方公司应支付的利息损失为应支付利息损失为248140.80元（1723200元×4.8％×3年）。中饰南方新疆分公司经本院公告传唤后未到庭参加诉讼，应视为对自己诉讼权利的放弃，一审法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决：一、中饰南方公司于本判决生效之日起十日内支付汪新云合同款1723200元，并支付利息损失248140.80元（暂计算至2017年12月30日，此后按人民银行同期贷款利率继续计算至合同款付清之日止）；二、驳回汪新云对中饰南方新疆分公司、好运公司的诉讼请求。双方二审中均未提交新证据，本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案存在如下争议焦点：一、涉案劳务分包合同的性质及效力如何认定；二、一审对涉案劳务工程的工程量及工程款的认定是否正确；三、涉案劳务工程款的给付义务主体应当如何确定的问题。一、首先是汪新云与中饰南方新疆分公司签订的《劳务承包协议》的性质问题。根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》和《建筑业企业资质管理规定》中相关规定，劳务分包即劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承办企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。本案中，双方当事人在劳务分包合同中约定的施工的范围土建、外管网、阴井、室外地坪、回填换土等劳务，均系劳务清包内容的施工，且根据汪新云向一审法院主张的劳务价款，仅体现在劳务及因劳务所用辅材产生的费用，且未有证据证明该工程的建筑主材由汪新云支付并承担，因此一审法院认定该合同为工程劳务承包合同并无不当。其次是《劳务承包协议》的效力问题。本案中，汪新云以劳务清包形式对涉案工程进行施工，其施工工程系从中饰南方新疆分公司处转包而来，汪新云系自然人，不具备建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，其与中饰南方新疆分公司签订的《建筑工程劳务内部合作合同》属无效合同。二、关于一审对汪新云已完工部分劳务工程的工程量的认定是否正确的问题。虽然案涉《劳务承包协议》无效，但均系当事人的真实意思表示，但汪新云已经完成的劳务工程量已物化在该建设工程中，故案涉工程劳务价款的结算和支付仍应参照上述合同的约定进行。汪新云在一审时提交了工程量统计表，深圳中饰南方公司对该统计表不予认可，并辩称该工程量统计表上签字的袁一文、熊琴的身份并非一审认定的项目经理及项目副经理。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，一审法院根据已生效的裁判文书（乌鲁木齐市水磨沟区人民法院作出(2016)新0105民初1604号民事判决书）认定柳元雄系中饰南方新疆分公司的工程副总经理，袁一文系项目经理，熊琴系副项目经理的身份，并根据上述三人签字认可的工程量统计表，以及协议与补充协议中约定的工程劳务计价方式认定汪新云已完工部分的工程量为1873200元，具有事实及法律依据，本院依法予以确认。中饰南方公司上诉主张另有案外人向汪新云支付部分劳务工程款，对此，中饰南方公司并未提交任何证据加以证实，本院不予采信。三、关于涉案劳务工程款的给付义务主体应当如何确定的问题。根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院建设工程司法解释》的规定，非法转包、违法分包中的实际施工人起诉的，一般应当以与其有合同关系的转包人、分包人，以及依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人为被告，发包人在欠付工程款范围内承担责任。本案中，汪新云作为实际施工人，其施工工程系从中饰南方新疆分公司处非法转包而来，中饰南方新疆分公司系其合同相对方。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，中饰南方新疆分公司不具有法人资格，故应当由总公司中饰南方公司承担向汪新云支付剩余工程款的民事责任。中饰南方公司上诉主张，好运公司作为发包方，亦应在欠付工程价款范围内承担责任，但根据中饰南方新疆分公司与好运公司签订的《建筑装饰施工合同》的约定，该工程尚未达结算条件，中饰南方公司亦未能举证证明好运公司作为发包方欠付工程款的数额，故本院对其主张由好运公司承担工程款支付义务的上诉请求不予支持。综上，上诉人中饰南方公司的上诉请求无事实及法律依据，予以驳回，原审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22542.07元，由深圳市中饰南方建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长   姬 冰代理审判员 赵培培代理审判员 高 静 二○一八年十月二十二日书 记 员 马 妮