山东省济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2012）历民重初字第1296号原告：北京市巨龙工程有限公司,住所地北京市。法定代表人：孙敏，董事长。委托诉讼代理人：李忠祥，山东祥鼎律师事务所律师。被告：青岛望城三宝建设有限公司，住所地山东省莱西市。法定代表人：刘维月，董事长。被告：青岛望城三宝建设有限公司济南分公司,住所地济南市。法定代表人：刘启辉，经理。委托诉讼代理人：申平，山东鼎桥律师事务所律师。被告：百替集团有限公司,住所地济南市。法定代表人：李加鹏，总经理。委托诉讼代理人：沈某某，男，1957年8月31日出生，汉族，百替集团有限公司职工，住济南市。委托诉讼代理人：汤某，女，1977年11月16日出生，汉族，百替集团有限公司职工，住济南市。原告北京市巨龙工程有限公司（以下简称巨龙公司）与被告青岛望城三宝建设有限公司（以下简称三宝公司）、青岛望城三宝建设有限公司济南分公司（以下简称三宝公司济南分公司）、百替集团有限公司（以下简称百替公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月8日作出（2012）历民初字第1296号民事判决。巨龙公司与三宝公司济南分公司不服，上诉至济南市中级人民法院，该院作出（2014）济民五终字第590号民事裁定，裁定撤销了本院（2012）历民初字第1296号民事判决，发回本院重审，本院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告巨龙公司的委托诉讼代理人李忠祥，被告三宝公司济南分公司的委托诉讼代理人申平，被告百替公司的委托诉讼代理人沈某某到庭参加诉讼。被告三宝公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告巨龙公司向本院提出诉讼请求：1、判令三宝公司、三宝公司济南分公司支付工程款869966.41元及违约金（以1259966.41元为基数，自2006年8月4日起,按每日0.3%计算至实际支付之日止)；2、百替公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；3、诉讼费用由三宝公司、三宝公司济南分公司、百替公司承担。事实和理由：2004年6月20曰，巨龙公司下属山东分公司与三宝公司济南分公司签订《建设消防设施安装施工合同》，约定三宝公司济南分公司将其承建百替公司的“济南荷兰花园”工程中的地下停车场消防工程交给巨龙公司施工。巨龙公司竣工后，该工程于2006年8月4曰通过山东省广安消防技术服务中心检测合格，并于2007年7月19日将《建设工程决算书》提交给三宝公司济南分公司，该工程结算价为1219616.68元，三宝公司济南分公司仅支付390000元，尚欠工程款829616.68元，同时巨龙公司向三宝公司济南分公司送交了《催款通知书》，三宝公司济南分公司迟迟未支付剩佘工程款，虽经巨龙公司每年多次的催要，但三宝公司济南分公司以种种借口予以推拖，三宝公司济南分公司的行为违反了合同约定，侵害了巨龙公司的合法权益。因三宝公司济南分公司系三宝公司的下属单位，理应由三宝公司承担连带民事责任，基于百替公司没有付清工程款，理应在欠付工程款的范围内承担连带责任。原告巨龙公司为证明其诉讼请求，向本院提交以下证据：证据1、三宝公司济南分公司与巨龙公司山东分公司于2004年6月20日签订的济南荷兰花园地下停车场消防工程建筑消防设施安装施工合同一份；证据2、2006年8月4曰由山东省广安消防技术中心出具的检验报告一份；证据3、（2007)滕证民字第1612号公证书一份；证据4、工程签证单二页；证据5、北京市巨龙工程有限公司山东分公司吊销情况。被告三宝公司济南分公司辩称，1、巨龙公司与三宝公司、三宝公司济南分公司没有进行决算，巨龙公司没有向三宝公司、三宝公司济南分公司提交过建设工程决算通知书、催款通知书，不能以巨龙公司所诉金额确定三宝公司、三宝公司济南分公司欠款金额；2、巨龙公司所诉日0.3%利息，没有依据；3、巨龙公司所诉已超过诉讼时效，因为在建筑消防设施安装施工合同第十四条明确规定：工程检测后付80%,涉案工程在2006年8月4曰检测合格,应当在2008年8月3日前主张权利，或向人民法院提起诉讼，但是巨龙公司都没有做，因此，巨龙公司的起诉超过诉讼时效，请求法院驳回巨龙公司的诉讼请求。被告三宝公司济南分公司为证明其答辩意见，向本院提供以下证据：证据1、巨龙公司工商登记的基本情况（打印件）；证据2、2006年6月14日签订的荷兰庄园地下车库工程量的认证单（原件）；证据3、付款凭证一宗（原件）；证据4、三宝公司济南分公司营业执照一份。被告百替公司辩称，百替公司不应成为本案的被告，巨龙公司申请追加百替公司为被告没有事实和法律依据，不仅违反了实体法律规定，也违反了诉讼程序的法律规定，依法应予驳回。巨龙公司起诉三宝公司、三宝公司济南分公司，是基于上述当事人签订的“建筑消防设施安装施工合同”。巨龙公司与三宝公司、三宝公司济南分公司是合同关系，双方的债务也是合同之债，而合同纠纷依法具有相对性，巨龙公司突破合同相对性追加合同之外的百替公司为被告，显系违法，而且巨龙公司申请追加百替公司的“欠付三宝公司工程款”的理由既没有证据予以证实，也违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，依据该规定巨龙公司选择了三宝公司、三宝公司济南分公司为被告，即无权再向百替公司提起诉讼，故巨龙公司申请追加百替公司为被告的请求程序违法。二、巨龙公司请求判令百替公司对三宝公司、三宝公司济南分公司所欠工程款承担连带责任的诉讼请求，没有法律依据，应予驳回。连带责任是由当事人约定或由法律明确规定的责任，是一种加重责任，没有法律的明确规定，百替公司就不应当承担连带责任。巨龙公司与三宝公司、三宝公司济南分公司的债务是基于其双方签订的“施工合同”而产生的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，施工人起诉发包人要求支付工程款的，发包人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案百替公司没有拖欠三宝公司、三宝公司济南分公司的工程款，因此百替公司既无向巨龙公司支付工程款的义务，更无对三宝公司债务承担连带责任的法律规定的义务，因此巨龙公司申请追加百替公司为被告的理由和请求没有法律依据依法应予驳回。三、巨龙公司申请追加百替公司支付“消防设施安装工程款及与三宝公司承担连带责任”的诉讼请求已超过法律规定的诉讼时效，因此百替公司有权依法不予支付。百替公司发包给三宝公司的地下车库消防工程早已于2006年竣工，如果百替公司拖欠工程款没有支付或应对三宝公司及其分公司的债务承担连带责任，巨龙公司则应在法律规定的诉讼时效期间向百替公司主张权利，巨龙公司现申请追加百替公司的诉讼请求已超过法律规定的诉讼时效，故巨龙公司对百替公司的诉讼请求依法应予驳回。四、百替公司与三宝公司签订的“补充协议”中的地下车库工程“承包范围”包含了消防设施安装工程，且百替公司已向三宝公司支付了包含消防工程在内的全部工程款。综上所述，巨龙公司追加百替公司为被告的申请及诉讼请求没有法律依据，其追加百替公司的理由即拖欠三宝公司工程款的理由也无任何证据佐证，为此请求法庭依法驳回巨龙公司的诉讼请求。被告百替公司为证明其答辩意见，向本院提供以下证据：证据1、补充协议及第一部分、协议书各一份；证据2、荷兰庄园地下车库设计图（消防部份十二张）以及建筑设计防专篇和消防设计专篇七张；证据3、材料用量明细对帐单共40张；证据4、工程进度拨款申请单；证据5、荷兰庄园地下停车场甲（百替公司）供材；证据6、保证书；证据7、百替公司向上海熊猫公司购买消防设备的买卖合同；证据8、付款凭证；证据9、以房抵债证明及已实际履行的房产证（原件）；证据10、转账票据和巨龙公司的发票收据。被告三宝公司未作任何答辩，亦未向本院提交任何证据。经对原告巨龙公司，被告三宝公司济南分公司、百替公司提交的证据进行质证，结合当事人的陈述，本院综合确认事实如下：2004年5月28日，百替公司（发包人）与三宝公司（承包方）签订《协议书》及《补充协议》，将包括涉案工程在内的荷兰庄园地下停车场工程发包给三宝公司；合同价款600万元，以工程最终审计结算为准；由三宝公司负责办理一切消防手续及承担相关费用。2004年6月20日，三宝公司济南分公司（甲方）与北京市巨龙工程有限公司山东分公司（以下简称巨龙公司山东分公司）（乙方）签订《建筑消防设施安装施工合同》，该合同第一条约定：建筑工程为济南荷兰花园地下停车场工程；安装施工范围为集中报警系统、自动喷水灭火系统、消防控制系统、防火卷帘；第三条合同价款约定：合同价款约300万元（以最后结算为准）；第四条设备供应约定：经甲方对设备质量、价格认可，由乙方自行采购；第九条违约责任约定：甲方超过合同规定日期验收或付合同款，每日按工程造价的0.3%向乙方偿付逾期的违约金；第十四条约定：1.乙方向甲方承诺让利工程总价15%（不含镀锌管材）；2.付款方式：本合同分两个区域，每完成一个区域的管道及线路付合同总价款的10%，所有设备安装调试完付合同价款的70%，工程检测后付80%，结算结束及交付使用后付到工程合同价款的95%，维修期满1年后1个月内付清保修金（全款），本合同如与大合同有冲突之处，以大合同为准；乙方负责办理一切消防验收手续承担相应费用。双方在合同尾部加盖双方单位的公章，三宝公司济南分公司代表王某签字。2006年8月4日，山东省广安消防技术服务中心出具了《山东省建筑自动消防设施安装质量检验报告》，该检验报告载明：工程名称：荷兰庄园地下车库；工程地址：济南市经十东路南旅游路东侧；受检单位：百替公司；施工单位：巨龙公司山东分公司。检验结论“经检测，该工程火灾自动报警系统、消防给水灭火系统、防排烟系统、防火卷帘系统、应急照明及疏散指示系统已达到标准要求，判定合格。”该工程于2006年底交付使用。2007年7月26日滕州市公证处作出公证书，申请人：巨龙公司山东分公司，委托代理人：宋某某，公证事项：保全证据。该公证书载明：“公证员赵某某、胡某与刘某某（巨龙公司山东分公司负责人）、宋某某等人于2007年7月19日来到济南市华信路389号四楼综合科对面办公室，律师宋某某将《建设工程决算书》、《催款通知书》及山东滕达律师事务所通知共三份交给了刘某某称叫王某的，王某接过后放在写字台上”。由公证员赵某某所交付的《建设工程决算书》载明：工程名称：济南荷兰庄园地下车库消防工程；施工单位：巨龙公司山东分公司；工程造价1233617.17元；编制日期：2004年3月15日；公证员赵某某所交付王某的《催款通知书》载明：三宝公司济南分公司：截止到今日，荷兰庄园地下车库消防工程你单位已付款390000元，总工程款为1219616.68元，还欠829616.68元，望你单位自接到本通知之日起三十日内付清所有欠款，2007年7月18日。同时公证员赵某某交付王某山东腾达律师事务所于2007年7月19日向告三宝公司济南分公司出具的催款函。巨龙公司山东分公司与百替公司分别于2004年12月19日、2005年3月12日签订《工程签证单》，该工程签证单上建设单位一栏加盖了百替公司技术专用章，施工单位一栏加盖巨龙公司山东分公司公章。2008年12月8日，百替公司（甲方）与三宝公司（乙方）签订《抵账协议书》，约定：由甲方以楼房抵乙方工程款；甲方以甲方开发的日照荷兰新城12号楼2单元等共计折价1057208元，抵扣甲方应付乙方工程款；乙方指定将上述房产分别办理至张某某、张某某名下。同日，三宝公司向百替公司出具《证明》证明张某某及张某某系三宝公司正式员工，由张某某及张某某与百替公司签订购房合同。百替公司于2008年12月11日与张某某签订《商品房买卖合同》，于2008年12月12日与张某某签订《商品房买卖合同》，在该两份《商品房买卖合同》中，张某某与张某某的联系地址均填写为：济南市历城区华信路389号巨匠大厦。2015年5月4日，巨龙公司向本院申请对涉案工程的造价进行鉴定，本院委托山东中大汇通工程造价咨询有限公司进行鉴定，山东中大汇通工程造价咨询有限公司2016年10月12日出具《济南荷兰花园地下停车场集中报警系统、自动喷水灭火系统、消防控制系统、防火卷帘工程工程造价鉴定报告》，2017年9月29日作出《工程鉴定报告异议回复附件》，明确涉案工程经鉴定造价为1259966.41元。另查明，三宝公司济南分公司于2006年8月之前向巨龙公司支付工程款40万元，于2007年支付工程款5万元，三宝公司济南分公司共计支付工程款45万元。自2007年7月至2012年8月7日巨龙公司向本院提起诉讼期间，巨龙公司工作人员每年都向三宝公司济南分公司催要工程款，三宝公司济南分公司未予支付。百替公司与三宝公司之间的实际工程款共计6877208元，双方已结清。巨龙公司山东分公司成立日期为2004年5月20日，系巨龙公司的分公司，隶属于巨龙公司，不具备独立法人资格，巨龙公司山东分公司已于2010年12月16日经核准吊销。三宝公司济南分公司系三宝公司的分公司，不具备独立法人资格。本院认为，百替公司与三宝公司签订的《协议书》、《补充协议》，三宝公司济南分公司与巨龙公司山东分公司签订的《建筑消防设施安装施工合同》，均系当事人间真实意思的表示，内容亦不违反法律法规强制性规定，各方均应按约履行。本案中，百替公司系涉案工程发包人，三宝公司系承包人，巨龙公司山东分公司系涉案工程的实际施工人。涉案工程已于2006年8月4日经检测合格，并于2006年底投入使用。涉案工程造价为1259966.41元，三宝公司济南分公司已向巨龙公司山东分公司支付450000元，三宝公司济南分公司还应支付工程款余额1259966.41-450000=809966.41元，故对巨龙公司的该项诉讼请求，本院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。根据《施工合同》约定，在工程检测合格后，三宝公司济南分公司应向巨龙公司山东分公司支付至工程总价款的80%，涉案工程于2006年8月4日经检测合格，三宝公司济南分公司应在工程检测合格后向巨龙公司山东分公司支付工程款累计不少于1259966.41元×80%=1007973元，截止2012年8月7日巨龙公司山东分公司向本院起诉时，三宝公司济南分公司累计支付涉案工程工程款45万元，违反了合同中关于工程款支付的约定，应承担逾期付款的违约责任。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，三宝公司济南分公司与巨龙公司山东分公司在合同中约定每日按工程造价的0.3%支付违约金，该违约金约定过高，本院按工程造价的30%酌定违约金，即1259966.41*30%=377989.9元。故对巨龙公司的该项诉讼请求，本院予以部分支持，超出部分的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第四十条之规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。连带责任系平等民事主体之间根据法律规定或合同约定承担责任的一种形式，连带责任的承担应该是在平等的民事主体之间，而分公司和总公司并非平等的民事主体，两者具有隶属关系，故，两者之间不存在承担连带责任的基础。《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七十八条规定了在执行案件中，企业法人对其分支机构的债务承担补充清偿责任。《关于适用若干问题的解释》第十七条第三款规定了企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。根据上述规定可以看出，在分公司不能清偿其债务时，由作为其主管机构的总公司承担补充清偿责任。故，三宝公司应在三宝公司济南分公司清偿债务不能时，对巨龙公司承担补充清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，是直接支付责任，而非连带清偿责任。本案中，发包方百替公司已与承包方三宝公司结清工程款，其无需向巨龙公司承担清偿责任，故对巨龙公司要求百替公司偿付债务的诉讼请求，本院不予支持。关于时效问题，百替公司与三宝公司指定的员工张某某、张某某签署的《商品房买卖合同》中，张某某、张某某联系地址均为济南市历城区华信路389号巨匠大厦，该地址与（2007）滕证民字第1612号公证书中载明的巨龙公司山东分公司向三宝公司济南分公司送达《建设工程决算书》、《催款通知书》的地址相同，应为有效送达。且在本案原审时巨龙公司员工出庭陈述，巨龙公司山东分公司每年都向三宝公司济南分公司催要工程款，故本院综合认定巨龙公司向本院起诉未超过法定诉讼时效。据此，依据《中华人民共和国公司法》第四十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条及国家有关民事政策之规定，判决如下：一、被告青岛望城三宝建设有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京市巨龙工程有限公司工程款809966.41元；二、被告青岛望城三宝建设有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京市巨龙工程有限公司违约金377989.9元；三、被告青岛望城三宝建设有限公司对上述一至二项承担补充清偿责任；四、驳回原告北京市巨龙工程有限公司超出部分的诉讼请求；五、驳回原告北京市巨龙工程有限公司其他诉讼请求。如果当事人未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12100元、财产保全费5000元均由被告青岛望城三宝建设有限公司济南分公司、被告青岛望城三宝建设有限公司共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长 阮 斌人民陪审员 秦 芳人民陪审员 胡丽颖二〇一七年十月三十一日书 记 员 刘 璐