山东省济南市市中区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）鲁0103民初3011号 原告：吕兴家，男，1978年10月9日生，汉族，济南竟成经贸有限公司会计，住济南市。 被告：江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司，住所地：济南市。 主要负责人：赵五星，总经理。 委托诉讼代理人：冷玉海，男，该单位工作人员。 委托诉讼代理人：李忠，男，该单位工作人员。 被告：江苏鑫华成国际建设工程有限公司，住所地苏州工业园区独墅苑****。 法定代表人：魏大新，董事长。 被告：魏大新，男，1964年2月3日生，汉族，江苏鑫华成国际建设工程有限公司董事长，住安徽省阜阳市。 被告：钱金康，男，1955年3月12日生，汉族，江苏鑫华成国际建设工程有限公司总经理，住江苏省苏州市。 被告：颜子润，男，1961年9月7日生，汉族，江苏鑫华成国际建设工程有限公司股东，住江苏省苏州市。 被告：孙国森，男，1937年8月12日生，汉族，江苏鑫华成国际建设工程有限公司监事，住浙江省永嘉县。 原告吕兴家与被告江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司（以下简称鑫华成山东分公司）、江苏鑫华成国际建设工程有限公司（以下简称鑫华成公司）、魏大新、钱金康、颜子润、孙国森缔约过失责任纠纷一案，本院于2016年5月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吕兴家，被告鑫华成山东分公司主要负责人赵五星的委托诉讼代理人冷玉海、李忠、鑫华成公司的法定代表人魏大新、魏大新、孙国森到庭参加诉讼。被告钱金康经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。被告颜子润经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吕兴家向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付306530元（计算方式为：1、借款本金30万元；2、以30万元为基数，自2012年6月1日起至起诉之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息，截止至2016年4月利息为273350元；3、延迟履行加倍债务利息28710元，2014年10月19日至2016年4月；4、诉讼费11000元；以上四项合计金额为613060元，判令被告支付合计金额的一半306530元）；2.判令被告承担原告支付的律师代理费1.2万元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告诉赵五星等民间借贷纠纷一案，已经济南市市中区人民法院作出（2014）市民初字第710号民事判决。后原告申请强制执行，案号为（2015）市执字第327号，济南市市中区人民法院作出（2015）市执字第327-2号执行裁定，终结执行程序。原告故依法追究鑫华成山东分公司、鑫华成公司的过错赔偿责任。经查询工商档案及被告企业公示信息，发现鑫华成公司的四名股东未缴足剩余出资。该公司2011年6月20日签订的公司章程修订案中也约定2013年6月22日各股东缴足剩余出资，最后一期出资额分别为魏大新66**.8万元、钱金康4566.7万元、颜子润4200.5万元、孙国森1200万元。根据公司法司法解释三第十三条的规定，股东需在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，鑫华成公司已被列入全国法院失信被执行人名单中，该公司已不具备清偿能力，四被告在一二期出资中有虚假出资和抽逃资金的行为。原告因此起诉上述被告，要求各被告承担责任。 被告鑫华成山东分公司辩称，因为借款合同的签订时间为2011年，故赔偿责任已经过了诉讼时效。鑫华成山东分公司不应承担担保责任，因分公司没有权利对外担保，总公司也没有授权。假如有赔偿责任，原告也应在合同签订后的两年内提出，现已过两年的时效期限。原告借款时就是济南宏建经贸有限公司会计，当时的宏建经贸公司总经理就是鑫华成山东分公司的总经理赵五星，当时宏建公司和山东分公司实际是同一批人经营。因为借款合同标的额比较大，原告也要求提供担保，但作为非独立法人的鑫华成山东分公司提供的担保是不完整的，没有得到鑫华成公司的追认，作为宏建公司和鑫华成山东分公司会计的原告，对此应该是非常清楚的。因此被告不应该承担担保责任，也不应承担赔偿责任。 被告鑫华成公司辩称，我公司在山东没有成立分公司，不应当承担任何责任。原告到工商局调取的资料没有完整的向法院提交。 被告魏大新辩称，我个人与本案无关，我没有承担责任的义务。 被告孙国森辩称，原告和鑫华成山东分公司的负责人赵五星分别是同一家公司的会计和负责人，他们本身是一家人。原告真正借给赵五星的钱就是15万元，之后利息重复计算，最后得出30万元。我们不同意承担损失。 被告钱金康、颜子润未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的鑫华成公司工商登记材料及公示信息、（2014）市民初字第710号民事判决书、（2015）市执字第327-2号执行裁定书等证据，本院予以确认并在卷佐证。根据上述无争议证据及双方当事人陈述，本院认定事实如下： 2014年3月18日，吕兴家将赵五星、济南宏建经贸有限公司、鑫华成山东分公司、鑫华成公司诉至本院，请求法院判令赵五星偿还借款本金30万元并支付相应利息、律师代理费，济南宏建经贸有限公司、鑫华成山东分公司、鑫华成公司对上述债务承担连带还款责任。本院于2014年3月21日受理本案，案号为（2014）市民初字第710号，并依法进行了审理，于2014年9月15日作出（2014）市民初字第710号民事判决，认定赵五星向吕兴家借款30万元，借款期限自2011年9月19日至2014年2月28日，判令赵五星于该判决生效之日起十日内偿还吕兴家借款本金30万元，支付以30万元为基数，自2012年6月1日起至该判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息，济南宏建经贸有限公司对上述债务承担连带还款责任，驳回吕兴家对鑫华成山东分公司、鑫华成公司的诉讼请求。在裁判理由部分，生效判决书认为鑫华成山东分公司未取得鑫华成公司对外担保的书面授权，要求两单位承担保证责任事实不清，证据不足，不予支持。关于过错赔偿责任，吕兴家未在该案中主张，法院不予处理，吕兴家可另行主张权利。该判决已于2014年10月9日发生法律效力。 2015年3月2日，本院立案受理吕兴家依据上述生效判决申请的强制执行，案号为（2015）市执字第327号，并于2015年8月13日作出（2015）市执字第327-2号执行裁定，以本院已轮候查封的赵五星所有的两处房产暂不具备执行条件为由，终结本次执行程序。 另查明，鑫华成公司注册资本为31800万元人民币，现有股东四名，分别为魏大新、钱金康、颜子润、孙国森，其中魏大新认缴出资额为12720万元，实缴出资额为6492.1万元；钱金康认缴出资额为9540万元，实缴出资额为4556.4万元；颜子润认缴出资额为8040万元，实缴出资额为3839.5万元；孙国森认缴出资额为1500万元，实缴出资额为300万元。上述股东出资的最后一期认缴期限均为2013年6月22日。因未能履行生效法律文书确定的义务，鑫华成公司已被法院列入失信被执行人名单。 被告鑫华成公司否认设立了山东分公司，对设立鑫华成山东分公司的工商登记材料中鑫华成公司的公章真实性及“魏大新”签字真实性有异议。本案在审理过程中，被告鑫华成公司向本院提起申请确认济南市市中区市场监督管理局登记注册鑫华成山东分公司的行政行为违法并申请注销该分公司营业执照一案诉讼，案号为（2016）鲁0103行初153号，并申请对鑫华成公司的公章真实性及“魏大新”签字真实性进行鉴定，但经委托该鉴定被鉴定机构做退卷处理。 本院认为，原告吕兴家曾于2014年3月18日向本院提起诉讼，要求鑫华成山东分公司、鑫华成公司对赵五星的债务承担保证责任，本院于2014年9月15日作出了民事判决，虽未支持吕兴家要求鑫华成山东分公司、鑫华成公司承担保证责任的诉讼请求，但同时告知原告可对两被告因保证合同无效导致的过错赔偿责任另行主张权利。因此，原告吕兴家已经向两被告主张了权利，仅系因对法律关系认识错误导致诉讼请求未获支持，上述案件的诉讼构成了诉讼时效的中断，原告再行起诉本案时并未超过诉讼时效，被告鑫华成山东分公司关于诉讼时效的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。关于鑫华成山东分公司是否系合法成立的问题，本院认为，在上述民间借贷案件中，本院已向鑫华成公司依法送达了相关应诉材料，其明知鑫华成山东分公司的存在及应诉情况，而鑫华成公司并未到庭应诉答辩，也未提交任何反驳证据，在至本案起诉长达近两年的时间中也未作任何反对意思表示，在（2016）鲁0103行初153号申请的鉴定也作退卷处理，故结合现有证据，应认定鑫华成山东分公司系鑫华成公司依法设立的分支机构。 关于原告的经济损失如何计算问题，本院认为，原告的经济损失不能超过生效判决认定的债务人赵五星应清偿的债务即本金30万元、利息、迟延履行期间的债务利息，诉讼费用11000元。其中利息以30万元为基数，自2012年6月1日至2014年10月9日，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，因中国人民银行同期同类贷款基准利率变化多次，本院经计算后得出174432.33元（2012年6月1日至2012年6月7日，基准利率为6.65%；2012年6月8日至2012年7月5日，基准利率为6.40%；2012年7月6日至2014年10月9日，基准利率为6.15%）。原告主张的迟延履行期间的债务利息28710元，符合《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定的计算方法，本院予以支持，故赵五星应清偿的金额为514142.33元（300000+174432.33+28710+11000），原告主张的经济损失的计算基数亦应以此为限，对超出部分本院不予支持。 根据《中华人民共和国担保法》第二十九条的规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。原告鑫华成山东分公司签订的保证合同已被生效判决认定为无效合同，而原告在签订合同时，明知对方是分公司而未核实对方是否具有授权，被告鑫华成公司对其山东分公司签订担保合同管理审查不严，均具有一定过错，应根据过错各自承担相应的民事责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。第十七条第四款规定，企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。根据上述法律及司法解释规定，被告鑫华成山东分公司、鑫华成公司存在过错，应该对赵五星不能向原告清偿部分债务的不超过二分之一的部分承担补充赔偿责任，现原告按照二分之一的比例进行主张，本院予以支持。 关于魏大新、钱金康、颜子润、孙国森是否承担责任的问题，本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，魏大新、钱金康、颜子润、孙国森认缴出资期限均已届满，但并未全面履行出资义务，现原告主张四被告承担相应责任，四被告应在出资不实本息范围内对鑫华成公司未能清偿部分的债务承担补充赔偿责任。 综上，本院认为，原告与鑫华成山东分公司签订的保证合同虽归属无效，但各方对此均存在一定过错，现原告主张被告承担其经济损失二分之一的诉讼请求，本院予以支持，但经济损失应以赵五星应清偿金额514142.33元中不能清偿部分为限。四自然人股东因出资不实，应对公司债务在未出资范围内承担补充赔偿责任。原告主张的律师代理费1.2万元，未提交证据予以证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国担保法》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第十七条第四款，《最高人民法院关于适用若干问题的（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司、江苏鑫华成国际建设工程有限公司于赵五星在514142.33元债务范围内未能向吕兴家清偿之日起十日内，对未能清偿部分的二分之一向原告吕兴家承担清偿责任。 二、被告魏大新在江苏鑫华成国际建设工程有限公司未能履行上述第一项确定的清偿责任之日起十日内，在其未出资6227.9万元本息范围内对江苏鑫华成国际建设工程有限公司在上述第一项确定的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 三、被告钱金康在江苏鑫华成国际建设工程有限公司未能履行上述第一项确定的清偿责任之日起十日内，在其未出资4983.6万元本息范围内对江苏鑫华成国际建设工程有限公司在上述第一项确定的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 四、被告颜子润在江苏鑫华成国际建设工程有限公司未能履行上述第一项确定的清偿责任之日起十日内，在其未出资4200.5万元本息范围内对江苏鑫华成国际建设工程有限公司在上述第一项确定的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 五、被告孙国森在江苏鑫华成国际建设工程有限公司未能履行上述第一项确定的清偿责任之日起十日内，在其未出资1200万元本息范围内对江苏鑫华成国际建设工程有限公司在上述第一项确定的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 六、驳回原告吕兴家的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6080元，由被告江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司、江苏鑫华成国际建设工程有限公司、魏大新、钱金康、颜子润、孙国森负担5156元，原告吕兴家负担924元。案件申请费2113元，由被告江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司、江苏鑫华成国际建设工程有限公司、魏大新、钱金康、颜子润、孙国森负担1805元，原告吕兴家负担308元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  栾桂秀 人民陪审员  刘爱群 人民陪审员  石玉芹 二〇一七年十月十日 书 记 员  胡桂娟