四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川11民终338号 上诉人（原审被告）：乐山市市中区人民医院，住所地：四川省乐山市市中区新村街69号。 法定代表人：王晓锋，院长。 委托诉讼代理人：黄乙明，四川嘉州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：景燕华，四川嘉州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李某2，男，1962年2月22日出生，汉族，农民，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：王贤斌，四川智凯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张显明，男，1936年11月23日出生，汉族，农民，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：李某2，男，1962年2月22日出生，汉族，农民，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：王贤斌，四川智凯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄素华，女，1939年9月2日出生，汉族，农民，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：李某2，男，1962年2月22日出生，汉族，农民，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：王贤斌，四川智凯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李某1，女，2009年4月4日出生，汉族，农民，住四川省乐山市市中区。 法定代理人：李某2（系李某1父亲），男，1962年2月22日出生，汉族，农民，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：王贤斌，四川智凯律师事务所律师。 上诉人乐山市市中区人民医院因与被上诉人李某2、张显明、黄素华、李某1医疗损害责任纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2018）川1102民初6770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人乐山市市中区人民医院的委托诉讼代理人黄乙明、被上诉人李某2、张显明、黄素华、李某1的委托诉讼代理人王贤斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 乐山市市中区人民医院上诉请求：撤销四川省乐山市市中区人民法院（2018）川1102民初6770号民事判决,并依法改判。事实和理由：一、四川西南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书不应该被采信。1、鉴定意见的依据明显不足。依据最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定,法律、行政法规、规章、诊疗规范是认定医方过错的标准,病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等,是认定医方过错的参考因素。鉴定意见书第9页第2自然段末尾载明,“乐山市市中区人民医院在该期间就该风险用药不规范,采取措施不够……”。乐山市市中区人民医院认为,要认定用药是否规范,措施是否足够,必须得先有一个裁判标准，目前,就某一特定疾病的治疗,我国尚没有以法律、法规、或者规章的形式就具体用药和具体措施加以规范,只得依据诊疗指南或者临床技术操作规范。意见书只有用药不规范、措施不够的结论,没有说明是依据什么标准得出的判断，该意见明显缺乏依据。鉴定意见书第9页第4自然段载明,“乐山市市中区人民医院记录存在不规范”,显而易见,病历记录是否规范,与患者死亡结果之间并无因果关系,不能说记录规范患者就不会出现风险,不规范就必然导致风险,鉴定人将此作为30-40%参与度的依据是错误的。2、鉴定人没有出庭作证,程序违法。乐山市市中区人民医院对鉴定意见有异议,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定,鉴定人依法应该出庭作证,但实际上并未出庭,故程序违法。二、一审法院准许李某2、张显明、黄素华、李某1重新鉴定的申请,但不准许乐山市市中区人民医院重新鉴定申请,不符合法律规定。就医疗损害司法鉴定,目前我国并无任何法律、法规或者规章要求必须举行听证会,也无在鉴定意见书上签名的鉴定人必须参加听证会的规定,故是否举行听证会、是否参加听证会,不论在程序上还是实体上,均不能据此认定四川求是司法鉴定所的意见依据不足。一审法院将鉴定人员记忆差错认定为意见本身的依据不足,明显是错误的。意见书中对参与度的记载,前后两处的差异,可以判断是打印错误，是可以通过函件或者补正意见加以更正的，在鉴定人已经予以说明且鉴定机构也已经出具补正书的情况下,一审法院坚持认为这也属于意见本身的依据不足,同样是混淆了意见与意见依据这两个完全不同的概念。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,在相关问题明显属于可以通过补正予以解决且已经解决,在是否举行听证、是否参加听证并不违法的情况下,一审法院以此为据,准许李某2、张显明、黄素华、李某1的重新鉴定申请,明显是不合法的。当四川西南司法鉴定中心的司法鉴定意见书出来以后,乐山市市中区人民医院同样以有鉴定人未参加听证会为由要求重新鉴定时,一审法院一直没有同意，违反了民事诉讼“公平、公正”的基本法律原则。三、一审法院按照城镇居民标准计算损失是错误的。本案一审先后开庭四次,本应该在第一次开庭时提交充分的证据,但李某2、张显明、黄素华、李某1在第二次开庭时没有提交劳动合同、社保缴费凭证、工资发放表等证明力强的任何书证,仅仅申请一位证人出庭,此后,鉴于证据不足,又于第四次开庭时再次申请一位证人出庭。而木材加工厂投资人周东陈述,其加工厂在农村,只有四名工人,证人李某3陈述,加工厂生意只是一般，在这种情况下,聘请一位专职人员买菜做饭,而且一年四季住在加工厂,不符合常理。且第四次开庭时陈述人员有八个,与周东只有四名工人的陈述不符,证人证言虚假,不能采信，按城镇标准计算赔偿没有任何依据。 被上诉人李某2、张显明、黄素华、李某1答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。四川西南司法鉴定中心的司法鉴定意见书依据充足，鉴定人员出庭作证需要申请，一审中乐山市市中区人民医院并未申请，故一审程序合法。乐山市市中区人民医院认为申请重新鉴定不应准许的陈述是错误的，按照城镇标准计算是合法的。 李某2、张显明、黄素华、李某1向一审法院起诉请求：1.请求判令乐山市市中区人民医院赔偿李某2、张显明、黄素华、李某1死亡赔偿金831935.66元（丧葬费29335.50元，死亡赔偿金614540元，精神抚慰金50000元，交通费1000元，参与安葬人员费用1449元，被抚养人生活费张显明18325.83元，黄素华18325.83元，李某198959.95元）及鉴定费9630元；2.本案诉讼费由乐山市市中区人民医院承担。诉讼中，李某2、张显明、黄素华、李某1将损失计算变更为按2019年有关统计数据计算，要求乐山市市中区人民医院赔偿原告357614.20元。 一审法院认定事实：张淑英患右下肢浅表静脉迂曲扩张10年＋，于2018年06月27日08时51分入院，入院诊断：右下肢大隐静脉曲张。同日，李某2作为张淑英家属及监护人与乐山市市中区人民医院签订《住院病人离院责任书》《医患双方不收和不送“红包”协议书》《住院告知书》《知情同意书》。 2018年6月28日张淑英作为委托人与李某2作为受托人签订的《委托书》载明：兹委托〔…〕全权处理本人在住院期间的相关事宜【包括代为行使委托人的知情权；诊治过程中的选择权和决定权；签署手术、麻醉同意书、特殊检查（治疗）同意书等，以及其他需要办理的一切手续等】，由此产生的一切后果由委托人承担。被委托人李某2（患者丈夫），本人愿意接受患者张淑英的委托，全权处理委托人住院期间的一切事务。 2018年6月28日李某2、张淑英均在《手术知情同意书》签名，该《手术知情同意书》载明：共告知了17项内容，及本手术提请患者及亲属注意的其他事项：1、术后切口出血、切口感染可能；2、术后深静脉血栓形成，甚至发生肺栓塞等其他一些不可预知的情况，必要时需上级医院进一步治疗可能；3、术后大隐静脉复发；其他一些不可预知的情况等。我已经详细阅读以上内容，对医师护士的告知表示完全理解，经慎重考虑，我决定同意（手书“同意”二字）做此手术等内容。同日，张淑英还签订了《麻醉同意书》，《麻醉同意书》载明了麻醉中可能发生的并发症及意外。 2018年6月29日乐山市市中区人民医院对张淑英进行了在右下肢大隐静脉高位结扎、剥脱，右股动脉、股静脉探查术。 2018年7月5日张淑英去世。 2018年9月18日四川华西法医学鉴定中心对张淑英进行了死亡原因鉴定，鉴定意见为“张淑英的死亡原因符合右下肢血管术后继发肺动脉栓塞死亡”。 乐山市市中区人民医院支付了尸检鉴定费15，000元、殡仪馆费2，142元。 2019年4月25日《四川求实司法鉴定所司法鉴定意书》载明：分析说明，1.乐山市市中区人民医院对张淑英的诊疗行为基本符合诊疗规范。2.乐山市市中区人民医院对张淑英的术后深静脉血栓的诊疗存在一定过错，（1）临床体征观察不足、实验室检查、辅助检查滞后或缺、延误了深静血栓的早期、及时诊断，（2）对深静脉血栓的治疗、护理不规范和可能并发症肺栓预判防范措施不足。对可能已经形成的深静脉血栓治疗、护理均存在疏漏，首先，医护人员医嘱没有强调、监督、护理患者绝对卧床休息和抬高患肢；第二，药物、物理治疗、病程记录不规范；第三，没有正确预判肺栓塞临床可能性而疏于防范；3.乐山市市中区人民医院的过错与张淑英肺栓塞、死亡存在间接因果关系，为轻微原因力（建议参与度15-20%）。患者张淑英的死亡原因符合右下肢血管术后继发肺动脉栓塞死亡，患者张淑英的尸检结论，符合临床病理生理变化过程，在这个病理生理变化过程，限于目前现有的医学技术水平发展的局限，即使穷尽所有的医疗措施干预，也不能保证完全避免其并发症的发生或在严重并发症发生后都能挽救其生命，张淑英的死亡与身疾病大隐静脉曲张术后并发深静脉血栓形成、肺栓塞有接因果关系，为最主要原因力；虽然限于目前医学技术水平发展的局限，即使穷尽所有的医疗措施干预，也不能保证完全避免其并发症的发生或在严重并发症发生后都能挽救其生命，但医护人员应当利用专业的医学知识和积累的丰富的临床经验，以高度的责任心和医护执业操守，以精湛的专业技术水平，使用现有的、恰当的医疗措施干预，减少手术过程中、术后可能并发症的发生几率甚或避免其发生，或提高好转、治愈率，延长患者生存时间。医院对患者术后深静脉血栓已经形成的早期、及时诊断；对患者深静脉血栓的治疗、护理不规范和可能并发症肺栓塞的预判、防范措施不足，乐山市市中区人民医院的过错与张淑英肺栓、死亡存在间接因果关系，为轻微原因力，应当承担与其医院所在域、医院级别、医师水平相适应的医疗过错责任（建议参与度15%-25%）。4.乐山市市中区人民医院就其诊疗行为尽到了说明、告知、取得患者或近亲属书面同意的义务。鉴定意见：1.乐山市市中区人民医院对张淑英的诊疗行为基本符合诊疗规范;2.乐山市市中区人民医院对张淑英术后深静脉血栓的诊疗存在一定过错;3.乐山市市中区人民医院的过错与张淑英肺栓塞、死亡存在间接因果关系，为轻微原因力（建议参与度15-20%）；4.乐山市市中区人民医院就其诊疗行为尽到了说明、取得患者或者近亲属书面同意的义务。鉴定人，任正成、杜涵毅。 2019年5月23日四川求实司法鉴定所出具《司法鉴定意见补正书》将鉴定意见书中的“参与度15%-25%”，更正为“参与度15%-20%”。 四川求实司法鉴定所的鉴定人员杜涵毅出庭作证时，在前陈述全程参与了鉴定听证会，其后又改为未参与听证会。 李某2、张显明、黄素华、李某1支付了鉴定费9630元、鉴定人员出庭费2000元。 李某2、张显明、黄素华、李某1对四川求实司法鉴定所的鉴定有异议，申请了重新鉴定。 乐山市市中区人民法院，根据李某2、张显明、黄素华、李某1的申请，重新委托四川西南司法鉴定中心进行了鉴定，2020年1月2日四川西南司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》载明：分析说明：1.张淑英于2018年6月27日入住乐山市市中区人民医院，根据其右下肢浅表脉迁曲张10年以上，静脉屈曲症状逐渐加重，部分血管呈瘤样改变，右下肢出现肿胀、皮肤瘙痒不适，结合专科检查及彩超报告，乐山市市中区人民医院诊断右下肢大隐静脉曲张，在患方签署手术的知情同意后予以行“右下肢大隐静脉高位结扎剥脱术”，符合诊疗常规。2.根据委托方提供的鉴定材料，张淑英术后前三天均有右下肢肿胀（第4、5两天未见病程记载）；该患者为53岁中年女性，术前彩超提示右侧腘静脉、小腿肌间静脉瘤样扩张，行“右下肢大隐静脉高位结扎剥脱术”，术后制动并使用止血药物，上述均为深静脉血栓形成的高风险。乐山市市中区人民医院在该期间就该风险用药不规范，采取措施不够，如行Ｄ一二聚体、下肢血管彩超检查明确肿胀原因等，医方存在过错。3.根据2018年7月5日抢救记录，张淑英于当日凌晨00:20上厕所后出现头晕、气促、呼吸困难，伴大汗淋漓，伴胸闷胸痛，乐山市市中区人民医院考虑急性肺栓塞，不排除脑梗塞、恶性心律失常，可考虑溶栓治疗，医方未就溶栓治疗的风险与家属交代，或进行相应的溶栓治疗。当日凌晨00:50张淑英出现呼之不应，双侧瞳孔对称，直径4.5㎜，对光反射消失，心律下降至50次／分。医方立即通知麻醉科气管插管，予胸外心脏按压等抢救措施，此时病情已十分严重，抢救难度大。4.乐山市市中区人民医院记录存在不规范，如2018年7月5日10:11:57有查房记录及患者查体情况。5.根据四川华西法医学鉴定中心鉴定意见书“张淑英的死亡原因符合右下肢血管术后继发肺动脉栓塞死亡”，血栓形成时间受多种因素影响，有时可在数小时内形成，一旦发生肺栓塞，抢救难度大。综上所述，乐山市市中区人民医院对张淑英的诊疗行为存过错，为其死亡的次要原因，建议参与度为为30—40%。鉴定意见：乐山市市中区人民医院对张淑英的诊疗行为存在过错，为其死亡的次要原因，建议参与度为30—40%。鉴定人：罗某、郑某、熊某、陈某1、陈某2。 李某2、张显明、黄素华、李某1支付了鉴定费10000元。 乐山市市中区人民医院认为四川西南司法鉴定中心的鉴定人员罗某未参加现场鉴定的陈述及鉴定时间超过30个工作日属程序违法，申请重新鉴定。 另查明，张淑英生于1965年3月25日，从2016年3月起至2018年6月在乐山市市中区东星木材加工厂工作，月工资1，500元。 张淑英生前与李某2系夫妻关系，二人于2009年4月4日生育一女李某1。张淑英之父张显明，生于1936年11月23日；张淑英之母黄素华，生于1939年9月2日；张显明与黄素华共生育一子五女。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。该条适用一般过错原则即李某2、张显明、黄素华、李某1对乐山市市中区人民医院的诊疗行为存在过错、损害后果、过错行为与损害后果之间的因果关系负有举证责任。 对于重新鉴定的问题，四川求实司法鉴定所的鉴定意见书中前后载明的过错参与度不一致，其鉴定人未参与鉴定听证会，而到庭作证时，起初陈述参与了鉴定听证会，而后又陈述未参与听证会，因此四川求实司鉴定所对本案所出具的鉴定意见的依据不足，其真实性存在疑问，故同意李某2、张显明、黄素华、李某1申请重新鉴定。该次鉴定产生费用及鉴定人员出庭费不作为本案损失。 对于乐山市市中区人民医院申请对四川西南司法鉴定中心的鉴定意见有异议，申请重新鉴定的问题，乐山市市中区人民医院未供证据证明鉴定人员未参与听证，也无证据证明鉴定人员必须参与听证。对于鉴定时间超过30个工作日问题，根据《司法鉴定通则》第二十六条第二款规定，对于鉴定事项复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，延长时间一般不得超过三十个工作日。因此乐山市市中区人民医院申请重机鉴定的理由不能成立。四川西南司法鉴定中心的鉴定程序合法、鉴定依据充分，其鉴定结论可以作为本案医疗损害赔偿责任纠纷的鉴定采信依据。乐山市市中区人民医院申请重新鉴定的理由无证据证明，故不予同意其申请。根据鉴定意见，该院确定乐山市市中区人民医院对李某2、张显明、黄素华、李某1的合理损失承担35%的赔偿责任，其余损失由李某2、张显明、黄素华、李某1自行承担。 李某2、张显明、黄素华、李某1主张的赔偿项目及标准。根据原告现有的证据证明张淑英从2016年起至2018年6月在乐山市市中区东星木材加工厂工作，每月工资1500元，其收入来源于非农业，因此李某2、张显明、黄素华、李某1所请求的损失应以城镇居民赔偿标准进行计算。 1、死亡赔偿金：33216元／年×20年＝664320元，2、丧葬赔偿金：32358.50元，3、李某2、张显明、黄素华、李某1主张的交通费:1000元，该院予以确认，4、李某2、张显明、黄素华、李某1主张的参葬人员误工费：150.38元／.人天×3天×3人＝1353.42元，5、被扶养人生活费合计144818元【张显明的生活费19570元（23484元／年×5年÷6）、黄素华的生活费19570元（23484元／年×5年÷6）、李某1的生活费105678元（23484元／年×9年÷2）】，6尸检鉴定费15000元、殡仪馆费2142元是查明案件事实必须产生的费用且有鉴定机构出具的正式票据证明，该院予以认可。以上合计860991.92元，根据上述过错程度比例，乐山市市中区人民医院应赔偿李某2、张显明、黄素华、李某1301347.17元（860991.92元×35%）。精神损害抚慰金，综合本地的平均生活水平以及给李某2、张显明、黄素华、李某1造成的精神损害后果等情况，该院酌情认定为12000元。合计乐山市市中区人民医院赔偿李某2、张显明、黄素华、李某1313347.17元，品迭乐山市市中区人民医院支出的鉴定费15000元、殡仪馆费2142元，乐山市市中区人民医院尚应支付李某2、张显明、黄素华、李某1296205.17元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、在本判决生效之日起十日内，乐山市市中区人民医院赔偿李某2、张显明、黄素华、李某1合计296205.17元；二、驳回李某2、张显明、黄素华、李某1的其他诉讼请求。案件受理费1094元（已减半收取，原告预交）、鉴定费10000元，合计11094元，由李某2、张显明、黄素华、李某1负担6653元，乐山市市中区人民医院负担4441元。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、四川西南司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》是否应当采信。本案中，四川西南司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》是受一审法院委托，其鉴定机构及其鉴定人员具有相应的鉴定资质，二审中，经乐山市市中区人民医院申请本院也通知了四川西南司法鉴定中心的鉴定人员出庭作证，其鉴定人员也接受了乐山市市中区人民医院的委托代理人以及其申请的专家辅助人员的询问，四川西南司法鉴定中心的鉴定人员也对鉴定意见中乐山市市中区人民医院存在的过错进行了说明。乐山市市中区人民医院认为该鉴定意见明显依据不足并未提交证据予以证明。因此，一审法院采信该鉴定意见并无不当，本院予以维持。 二、本案中一审法院按城镇居民标准计算损失是否正确。本案中，李某2、张显明、黄素华、李某1主张按城镇标准计算相关损失，申请了乐山市市中区东星木材加工厂经营者以及员工出庭作证，虽然两位证人对乐山市市中区东星木材加工厂有几名工人存在不同的陈述，但并不足以影响其证明死者张淑英长期在乐山市市中区东星木材加工厂工作的证明力。因此，一审法院按城镇标准计算本案损失符合法律规定，本院予以维持。 综上，乐山市市中区人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,188元，由上诉人乐山市市中区人民医院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张图亮 审 判 员 赵 霞 审 判 员 吴维维 二〇二〇年五月二十日 法官助理 孙秀竹 书 记 员 王文婷 附相关法条： 1、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。