江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4050号上诉人（原审原告）:连云港吉安物流有限公司，住所地:连云港经济技术开发区朝阳街道前进路。法定代表人：景建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王薇，江苏海郡律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨冬成，江苏杨冬成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:俞建国，男，汉族，1976年10月17日出生，住连云港经济技术开发区。委托诉讼代理人：孙利娟、徐敬飞，连云港市职工法律援助中心推荐法律援助律师。原审第三人：淮安晨露服务外包有限公司，住所地：淮安经济技术开发区迎宾大道8号政务服务中心211室。法定代表人：陈路，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹东兵、张思明，江苏港通陆桥律师事务所律师。上诉人连云港吉安物流有限公司（简称吉安物流公司）因与被上诉人俞建国、原审第三人淮安晨露服务外包有限公司（简称晨露公司）劳动争议纠纷一案，不服连云港经济技术开发区人民法院（2018）苏0791民初1630号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭分别于2020年4月1日、8日公开开庭进行了审理，上诉人的委托诉讼代理人王薇、杨冬成，被上诉人俞建国及其法律援助律师孙利娟、徐敬飞，原审第三人的委托诉讼代理人张思明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉安物流公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；案件诉讼费用由俞建国负担。事实和理由：一、一审法院认定吉安物流公司与俞建国存在劳动关系，系事实不清、证据不足。1.吉安物流公司与案外人连云港腾达人力资源有限公司（简称腾达公司）于2014年签订了《岗位外包合同》，俞建国与腾达公司签订了劳动合同，腾达公司支付给俞建国工资，能够证实俞建国与腾达公司存在过劳动关系，因腾达公司在2015年出现经营困难，吉安物流公司是受腾达公司委托向俞建国发放了四个月工资；2.吉安物流公司与案外人淮安西区人力资源开发有限公司（简称西区公司）签订《岗位外包合同》，俞建国与晨露公司签订劳动合同，晨露公司向俞建国支付工资等事实，也能排除吉安物流公司与俞建国存在劳动关系；3.俞建国对其在劳动合同文本上的签字予以认可。二、一审法院判决吉安物流公司违法解除劳动合同且应支付俞建国违法解除劳动合同赔偿金，系事实认定不清，法律适用错误。1.吉安物流公司始终认为自己是用工单位，仅是向晨露公司发送了退工通知；2.吉安物流公司从未口头辞退俞建国；3.晨露公司多次向俞建国发送通知，重新安排俞建国的工作，俞建国不予理睬；4.晨露公司发送通知的内容是视为俞建国自动离职，并没有辞退，不存在违法解除问题；5.赔偿金具有惩罚性质，一审法院判决公司支付赔偿金有违劳动合同法关于赔偿金支付的初衷。俞建国辩称，本案历经仲裁与一审，事实清楚。1.俞建国是2014年经由吉安物流公司招聘入职该公司，担任驾驶员至2018年4月29日，双方存在事实劳动关系。因俞建国无法忍受吉安物流公司安排的高强度长途工作，提出另行安排短途工作，遭致吉安物流公司以不服从工作安排的理由口头辞退。2.晨露公司出示的劳动合同签订时间为2016年6月17日，晚于俞建国与吉安物流公司形成劳动关系的时间，吉安物流公司从未与俞建国解除劳动关系，吉安物流公司在未告知劳动者的前提下私自将工作岗位外包给其他公司，侵害了劳动者的权益。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。晨露公司述称，吉安物流公司与晨露公司之间是岗位外包合同关系，吉安物流公司将涉案岗位及相关人员的工资发放、社保缴纳等外包给晨露公司，晨露公司与俞建国签订劳动合同，由吉安物流公司将俞建国在工作中形成的劳动报酬等费用转给晨露公司，再由晨露公司将劳动报酬支付给俞建国以及为其缴纳社保。俞建国与晨露公司已形成劳动关系，俞建国也系明知。请求二审法院依法判决。吉安物流公司向一审法院起诉请求：判令吉安物流公司不予支付俞建国违法解除劳动合同赔偿金82080元;案件诉讼费用由俞建国负担。一审法院认定事实：俞建国自2014年1月起至吉安物流公司从事货运驾驶员工作，提供有报酬的劳动。俞建国为吉安物流公司工作，接受吉安物流公司的工作安排和管理，吉安物流公司为俞建国核发了吉安物流公司单位的上岗证及司机卡等证件以便俞建国工作中使用。吉安物流公司、俞建国双方没有签订书面劳动合同,俞建国的工资起初以现金发放,后通过银行转账方式代发。俞建国提供的银行工资流水显示：2015年10月20日至2017年3月23日期间，由案外人淮安南区人力资源开发有限公司通过江苏银行转账方式向俞建国发放工资，交易摘要显示为“吉安”或“吉安某月”、“吉安物流”或“吉安物流某月”及“工资”等内容。2017年3月23日至2017年12月28日期间，江苏银行向俞建国代发工资，交易摘要显示为“吉安物流工资”或“吉安物流某月工资”。其中2015年8月26日至10月20日期间，吉安物流公司的法定代表人景建华通过江苏银行网银转账方式四次向俞建国发放工资。2018年1月12日至2018年4月20日期间，吉安物流公司职工董婷通过中国农业银行转账方式向俞建国支付出车备用金。俞建国2016年12月至2017年11月期间月平均工资为9120元。2018年4月29日,因俞建国表示不能接受吉安物流公司给其安排的出车任务，导致双方产生争执,俞建国自此不再至吉安物流公司处上班。2018年5月1日，吉安物流公司向晨露公司出具《退工通知》，以晨露公司的派遣员工俞建国严重违反用工单位的规章制度，不服从工作安排为由，通知晨露公司将俞建国退回。2018年5月3日，晨露公司制作《另行安排工作通知》发送给俞建国，通知俞建国：因其在吉安物流公司工作现场不服从工作安排而被退回晨露公司。现要求其接到通知后三日内到晨露公司另行安排工作。2018年5月9日，晨露公司向俞建国发送《通知》，要求俞建国三日内到吉安物流公司办理交接手续，并通知俞建国晨露公司已视其为自行离职,已按公司相关自行离职的规定对其予以处理。2018年5月16日，晨露公司向俞建国发送《再次催办车辆及手续交接通知》，告知因俞建国不办理交接，造成车辆停运二十天，直接经济损失逾万元，要求俞建国于2018年5月20日前完成车辆各项手续的交接工作。俞建国接到晨露公司的上述通知后，因认为其与吉安物流公司存在劳动关系，与晨露公司无关故未予理会。后俞建国以吉安物流公司为被申请人向连云港经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（简称开发区仲裁委）申请劳动争议仲裁，请求裁决:1、吉安物流公司支付2018年2月至2018年4月工资18405元；2、吉安物流公司补缴2014年1月28日至2018年4月29日期间的社会保险；3、吉安物流公司支付违法解除劳动合同赔偿金82386元。劳动争议仲裁过程中，吉安物流公司辩称其已将公司内部涉案工作岗位全部外包至其他公司，俞建国仅为派遣工，与吉安物流公司之间并非劳动关系。在开发区仲裁委第一次庭审后，吉安物流公司申请追加晨露公司以及西区公司为被申请人并获同意。晨露公司主张其与俞建国存在劳动关系，并提交双方签订的《全日制劳动合同》及《补充协议》予以证明。仲裁庭审中，开发区仲裁委依职权要求晨露公司提交对俞建国进行日常管理的证据材料，但晨露公司未在指定期限内提交。本案诉讼过程中，晨露公司也未提交该证据材料。2018年8月31日，开发区仲裁委作出连开劳某案字[2018]第153-2号《仲裁裁决书》，裁决：自本裁决生效之日起十日内，被申请人吉安物流公司一次性支付申请人俞建国违法解除劳动合同赔偿金82080元。吉安物流公司对仲裁裁决结果不服，向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，劳动者与用人单位之间存在劳动关系，且用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定，单方解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付违法解除劳动合同的赔偿金。本案中，案涉争议焦点有二：一是吉安物流公司、俞建国之间是否存在劳动关系，二是如吉安物流公司、俞建国之间存在劳动关系，吉安物流公司是否构成违法解除劳动合同。关于吉安物流公司、俞建国之间是否存在劳动关系问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工花名册备查。第十条第一款规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。对于劳动关系的确认，如劳动者与用人单位已订立书面劳动合同且合同合法有效的，订立合同的双方存在劳动关系；如劳动者与用人单位没有订立书面劳动合同，但双方符合劳动法律、法规规定的主体资格，用人单位的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者所提供的劳动是用人单位业务的组成部分等情形同时具备的，则双方存在事实劳动关系。本案中，俞建国自2014年1月起至吉安物流公司从事货车驾驶员工作，向其提供有报酬的劳动。虽然双方没有订立书面劳动合同，但是基于对吉安物流公司、俞建国双方均符合劳动合同法规定的劳动关系主体资格、俞建国在吉安物流公司处从事有报酬的劳动、接受其工作安排和管理，且俞建国所从事的工作系吉安物流公司业务的组成部分等因素的综合考量，根据劳动合同法的上述规定以及其他劳动法律法规的相关规定，应当确认吉安物流公司、俞建国之间自2014年1月起即建立起事实劳动关系，至2018年4月29日双方因工作安排发生矛盾俞建国停止工作，在此期间双方存在劳动关系。吉安物流公司主张其已将公司内部涉案工作岗位外包至其他公司，俞建国仅为派遣工，与吉安物流公司之间并非劳动关系。首先，没有证据证明吉安物流公司已先行解除了与俞建国之间的事实劳动关系。吉安物流公司、俞建国之间虽然没有签订书面劳动合同，但建立事实劳动关系在前，吉安物流公司如将包括俞建国工作岗位在内的部分岗位外包，则应当先与俞建国解除双方的事实劳动关系，在支付了相应的经济补偿金或赔偿金后方可将其岗位外包。其次，没有证据证明俞建国知晓并同意与晨露公司建立劳务派遣关系。就吉安物流公司、俞建国发生纠纷前的案件事实来看，俞建国一直在其原岗位上为吉安物流公司工作，接受吉安物流公司的工作安排和管理，按时领取工资报酬。吉安物流公司虽然提供了其与晨露公司签订的《岗位外包合同》以证明其将包括俞建国工作岗位在内的部分工作岗位外包，但该外包合同签订时间系在俞建国入职吉安物流公司之后，且该外包合同未附派遣人员名单；而晨露公司与俞建国签订的《全日制劳动合同》在形式上存有瑕疵，且俞建国对合同的真实性提出合理抗辩并提供相应证据予以佐证，故不能以此证明俞建国知晓并同意与晨露公司建立劳务派遣关系。晨露公司虽积极主张俞建国系其派遣至吉安物流公司工作，但除了《全日制劳动合同》外,提供的其他证据亦不能辅证其与俞建国之间形成劳动关系。综上，根据在案证据查明的事实，依据相关劳动法律、行政法规的规定，应当确认吉安物流公司、俞建国之间存在事实劳动关系，吉安物流公司及晨露公司主张的吉安物流公司、俞建国之间系劳务派遣关系的观点，一审法院依法不予采信。关于是否构成违法解除问题。根据相关劳动法律、行政法规的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。劳动者主张被用人单位口头辞退,而用人单位主张是劳动者自动离职,由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任,用人单位不能举证证明的,由其承担不利后果。本案中，吉安物流公司、俞建国双方对因俞建国不服从吉安物流公司工作安排而发生争执的事实陈述一致，但对究竟是吉安物流公司单方解雇还是俞建国自动离职各执一词。吉安物流公司主张系俞建国不服从工作安排自动离职，俞建国称系因其不服从工作安排而被吉安物流公司口头辞退。此种情形下，根据上述举证责任分配原则，作为用人单位的吉安物流公司应当对其主张的俞建国自动离职的事实予以举证。用人单位对自动离职的劳动者负有通知义务，并且通知的形式应当以书面形式直接送达为原则。这既体现了用人单位应当对劳动者负责的精神，也符合用人单位作为管理者的职责。因吉安物流公司既未举证证明俞建国自动离职的事实，也未证明其对俞建国的离职已履行了通知义务，故应当由其承担举证不能的不利后果。因此，对吉安物流公司主张劳动关系的解除系因俞建国自动离职的观点，一审法院依法不予采信。对吉安物流公司主张不支付违法解除赔偿金的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：连云港吉安物流有限公司于判决生效之日起十日内，一次性支付俞建国违法解除劳动合同赔偿金82080元（9120元/月×4.5月×2）。案件受理费用10元由连云港吉安物流有限公司负担。二审中，吉安物流公司提供吉安物流公司2014年12月18日《签到簿》、吉安物流公司2014年12月18日《驾驶员岗位外包通知》、吉安物流公司2014年12月15日《会议通知》、涟水县社会保险基金管理中心2020年1月8日《证明》、江苏省连云港市连云港公证处2019年11月29日《公证书》、2019年12月9日张某的《情况说明》、张某与俞建国的通话记录、《2018年1月份驾驶员节油超耗明细表》及配送货明细、2018年1月至7月中国银行国内支付业务付款回单、开发区仲裁委决定书等证明材料，用以证明俞建国对劳务外包情况系明知，其与晨露公司存在劳动关系，俞建国违反单位规章制度以及本案类似情形涉及的案件众多等内容。俞建国对此质证认为，对《签到簿》《驾驶员岗位外包通知》《会议通知》《2018年1月份驾驶员节油超耗明细表》及配送货明细、中国银行国内支付业务付款回单的真实性、关联性、合法性不予认可，《证明》《公证书》《情况说明》以及张某与俞建国的通话记录、仲裁决定书等无法达到吉安物流公司的证明目的。晨露公司认可吉安物流公司二审中提供的证明材料。晨露公司在二审中提供运输清单、考勤材料、解除劳动关系申请、解除劳动关系决定书及劳动合同文本等证明材料，用以证明晨露公司对俞建国进行管理，晨露公司与俞建国存在劳动关系。吉安物流公司对晨露公司提交的证明材料予以认可，俞建国对此不予认可。关于吉安物流公司与晨露公司二审中提供的上述证明材料能否达到推翻一审所认定的吉安物流公司与俞建国存在劳动关系、吉安物流公司存在违法解除劳动合同等证明目的，本院将在判词部分予以综合评述。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、吉安物流公司与俞建国是否存在劳动关系；二、吉安物流公司是否应支付俞建国违法解除劳动合同赔偿金82080元。关于第一项争议焦点。首先，吉安物流公司与晨露公司之间应界定为劳务派遣合同关系而非劳务外包合同关系。理由如下：司法实践中区分劳务派遣与劳务外包主要围绕两个方面来认定：一是实际用工单位与劳动者之间所形成的法律关系情况。在劳务派遣中，用工单位与劳动者之间的关系较为紧密，双方权利义务较为明确。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条至六十五条具体规定了用工单位与劳动者之间的权利义务，如用工单位需支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训等，劳动者需严格遵守用工单位的规章制度，服从用工单位的管理。而在劳务外包中，发包单位即实际用工单位与劳动者之间并不建立任何法律关系，双方关系极为松散，发包单位无需对劳动者进行管理，劳动者仅需遵守承包单位的规章制度，无须受发包单位的制度约束。除非发包单位在工作中存在故意或重大过失，否则对劳动者不承担任何法律上的责任。二是用工单位的工作管理方式存在差异。在劳务派遣中，劳动者的工作成果能够直接为实际用工单位所享用，因此用工单位注重对劳动者的培训、考核、奖惩，以提升工作绩效。在劳务外包中，发包单位系通过承包单位间接享用劳动者的工作成果，发包单位购买的是承包单位的劳务成果，性质上接近于承揽合同，因此发包单位一般通过支付承包单位的酬金数额来确定所需工作成果的质量或等级。本案中，吉安物流公司虽然与晨露公司签订“岗位外包合同”，但从合同内容来看，晨露公司的义务系代支付工资、缴纳社保等，并通过提供此服务以收取吉安物流公司的费用。而吉安物流公司的主营业务为道路普通货物运输、货物专用运输等，在实际工作中，吉安物流公司提供运营车辆给劳动者，并向劳动者发放工作证件，劳动者接受吉安物流公司的指令履行运输工作任务，吉安物流公司依据劳动者完成的工作情况计发工资等。是故，吉安物流公司与晨露公司之间实际上存在的是劳务派遣合同关系。由此，本案应按照劳务派遣相应制度理论来综合判定吉安物流公司与俞建国之间到底是构成劳务派遣用工关系还是劳动关系。其次，吉安物流公司与晨露公司形成劳务派遣合同关系并不当然导致吉安物流公司与俞建国的劳动关系解除，俞建国的用人单位主体变更为晨露公司的法定条件不具备。理由如下：一是俞建国与吉安物流公司自2014年已形成事实劳动关系，双方均应受到我国劳动法律制度的保护和约束。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，吉安物流公司与俞建国均符合法律、法规规定的主体资格，俞建国在工作中应遵循吉安物流公司的劳动规章制度，接受吉安物流公司的工作指示驾驶车辆、保障运输，俞建国的工作内容即是吉安物流公司的主营业务，再结合俞建国的上岗证、司机卡等证据，能够判定俞建国自2014年始即与吉安物流公司建立劳动关系，俞建国和吉安物流公司均应当受到我国劳动法律制度的保护和约束。二是俞建国与晨露公司之间构成“逆向劳务派遣”，不应得到法律支持。《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。本案中，俞建国于2014年入职吉安物流公司，从事货车驾驶员岗位工作，双方已经形成事实上的劳动关系。吉安物流公司在未与俞建国解除或终止事实劳动关系并给付相应经济补偿金的前提下，先后通过腾达公司、西区公司、晨露公司与俞建国建立合同关系，并将俞建国派遣至本单位从事工作岗位、内容均无任何变化的驾驶员工作。该行为试图颠倒劳务派遣单位、用工单位与劳动者之间的关系，继而改变劳动者劳动关系的归属，实质上从行为之初即损害了劳动者的利益，与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突，无异于自行设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者，符合“逆向劳务派遣”的特征，不应得到法律上的支持。吉安物流公司与晨露公司二审提供的证明材料均无法推翻吉安物流公司与俞建国间客观存在的劳动关系事实，吉安物流公司应当为此负担用工主体责任。一审法院从劳动合同法的立法本意出发，认定俞建国与吉安物流公司存在劳动关系并无不当，本院予以支持。关于第二项争议焦点。首先，俞建国不存在自动离职的事实，其主张被吉安物流公司辞退有依据支撑。2018年5月1日，吉安物流公司向晨露公司发送退工通知的理由为“俞建国严重违反用工单位的规章制度，不服从工作安排”。可见，吉安物流公司在与俞建国发生争议后，已无与俞建国继续保持相应劳动法律关系的意愿，吉安物流公司亦未按照法律规定要求向俞建国发送书面返岗通知，且俞建国本身亦未提出书面离职申请。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十四条规定，劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。正如上文所述，吉安物流公司为俞建国的实际用人单位，双方存在劳动关系，俞建国主张系吉安物流公司对其进行口头辞退，而吉安物流公司却不能就俞建国系自动离职的事实负举证责任，应当为此承担不利后果。其次，晨露公司向俞建国发送的一系列通知无法缝合吉安物流公司与俞建国解除劳动关系的合法性缺陷。一是晨露公司系接替腾达公司、西区公司的第三个劳务派遣公司，亦即吉安物流公司所主张的俞建国的现“用人单位”，如此这般不断更换“用人单位”的做法难以让俞建国对晨露公司产生信任、依赖和归属感，俞建国认为晨露公司并非其雇主，其真正的雇主为吉安物流公司，在情理上较符合一般社会经验的合理认知。故虽然俞建国在接收晨露公司发送的一系列通知后未予理会，但不能以此为由认定晨露公司的通知行为系替代吉安物流公司负担劳动合同法所规定的相应责任和义务，从而将过错转嫁于俞建国，如此将有损公平原则。二是在用人单位单方解除劳动合同的劳动争议案件中，用人单位应提供解除理由准确且有事实依据、解除程序合法等方面的证据。若用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同时，首先，用人单位应当举证证明其规章制度内容合法合理，已经过民主程序并已向劳动者公示；其次，用人单位应当证明劳动者有严重违反规章制度行为的客观证据，如劳动者签字确认的处置记录、奖惩单等；最后，用人单位应提供已将解除理由及事宜通知了工会的相关证据。本案中，无论是吉安物流公司还是晨露公司，均未提供在行使劳动合同解除权时所应具备的合法正当的事实依据和程序依据，一审法院综合认定吉安物流公司存在违法解除劳动合同的事实并无不当，本院予以支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题，因各方当事人在二审中对赔偿金数额均未提出有效异议，吉安物流公司亦未提供相应证据否定该数额的准确性，结合俞建国的工作性质和工资收入情况，本院对仲裁及一审法院就赔偿金数额的判定予以支持。综上所述，吉安物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人连云港吉安物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 季审判员 王小姣审判员 戴立国二〇二〇年五月八日书记员 徐 瑞法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……