徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0312民撤2号原告：中国金谷国际信托有限责任公司，住所地，北京市西城区金融大街33号通泰大厦C座10层。法定代表人：彭新，该公司董事长。委托代理人：张谦，该公司员工。委托代理人：窦兴，江苏高的律师事务所律师。被告：浙江东匠建设有限公司，住所地，浙江省东阳市六石街道六石社区六石居民小区。法定代表人：张向阳，该公司董事长。委托代理人：金向阳，该公司员工。委托代理人：郭强，江苏金华星律师事务所律师。被告：中佳（徐州）房地产开发有限公司，住所地，徐州市铜山区汉王镇政府办公楼302室。诉讼代表人：金生贵。委托代理人：刘广云、李源。原告中国金谷国际信托有限责任公司（以下简称金谷公司）因被告浙江东匠建设有限公司（原浙江腾威建设有限公司，以下简称东匠公司）、中佳（徐州）房地产开发有限公司（以下简称中佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2015）铜民初字第2790号民事判决，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2016年12月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金谷公司的委托代理人张谦、窦兴，被告东匠公司的委托代理人金向阳、郭强，被告中佳公司清算组的委托代理人刘广云、李源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金谷公司向本院提出诉讼请求：依法撤销（2015）铜民初字第2790号民事判决的第四项，改判驳回东匠公司要求确认其对案涉工程享有优先受偿权的诉讼请求。事实和理由:一、东匠公司的建设工程优先受偿权已超过行使期限，不应得到支持，原判决适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，施工人在发包人拖欠工程款时，应当及时催告。发包人逾期不支付工程款的，施工人有权与发包人协商将工程折价或申请法院拍卖，并就工程折价或拍卖的款项优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中东匠公司与中佳公司于2013年1月30日签订建设工程施工合同，合同约定工期为120日历天。东匠公司向法院起诉的时间是2015年9月份，早已超过约定的竣工六个月期限。二、东匠公司在原审中所主张的工程款的数额没有依据。按照原审原被告签订的建设工程施工合同的约定，工程款的结算最终通过审计的方式确认，原审依据2015年9月28日双方签订的工程量确认单来确定工程款是没有充分依据的。确认单上的发包人彭学峰没有取得中佳公司的授权，没有权利签署这一份工程量确认单。三、原审判决中对东匠公司的优先权数额的认定是错误的。原审认定东匠公司对16735580元工程款享有优先权，计算的方法是工程款总额为36568600元，扣除东匠公司自认的已经收到工程款19833020元，最后得出结论对16735580元工程款享有优先权。原审判决的这一认定不符合最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权上述批复第三条的规定，工程款的优先权的范围仅限于施工单位的直接投入。在原审中，对工程款的构成没有区分哪些是直接投入，哪些是工程利润，优先权的数额应当扣除工程利润。四、原告金谷公司对涉案工程享有抵押权，是该案适格的第三人。2016年2月16日，徐州市铜山区人民法院作出（2016）苏0312民破3号民事裁定书，裁定受理东匠公司申请中佳公司破产清算的申请。2016年5月14日，经中佳公司破产管理人确认，金谷公司对中佳公司享有6.68亿元的债权，并对案涉工程享有抵押权。东匠公司对案涉工程是否享有建设工程优先权直接影响东匠公司的抵押权范围，该案判决结果与东匠公司具有法律上的利害关系，故金谷公司是该案适格的第三人。综上，该案判决错误认定东匠公司享有案涉工程的建设工程优先权系适用法律错误，损害了金谷公司对案涉工程享有的抵押权并进一步损害了金谷公司对中佳公司的债权，故金谷公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，向法院提起诉讼，请求依法支持金谷公司的诉讼请求。被告东匠公司辩称，1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据法律规定及最高法院的批复，施工方享有的建设工程优先受偿权本身优于金谷公司的担保债权。优先权的行使期限是自竣工之日起或者合同约定的竣工之日起六个月。本案中合同约定竣工日期是以实际竣工报告为准，金谷公司起诉中将工期与竣工日期等同是错误的，这是两个概念，竣工日期可能早于或晚于施工日期，法律保护的优先权期限的起算点本义是在施工方享有起诉权利时开始计算。双方就工程款达成协议，明确工程款的结算方式和支付方式，或者是建设工程合同终止履行，承包方在此时享有资格向发包人主张建设工程价款优先受偿权，这才是本义。2、金谷公司与东匠公司享有的建设工程优先受偿权有利害关系，其有权提起第三人撤销之诉。但对于案件的工程价款数额与金谷公司没有利害关系，工程价款判决数额与金谷公司无关，且在原审诉讼中中佳公司的出庭人员对双方的确认单是认可的，所以判决的数额合法有效。3、优先权的数额判决书认定正确，根据最高法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第三条的规定，判决书已经扣除了不应支持的部分，不管剩余部分的构成如何，均是应该支持的工程款部分。综上，原审判决正确，应驳回金谷公司的诉讼请求。被告中佳公司辩称，金谷公司诉讼请求不能成立，请求驳回金谷公司的诉讼请求。原审查明，2012年12月31日，中佳公司向东匠公司发出中标通知书，确定东匠公司中标中新泉山森林海二期（加州玫瑰园2-2期）共25栋楼建设工程，中标范围和内容为施工图纸全部工程内容，中标价为伍仟玖佰柒拾柒万陆仟贰佰元整，中标工期为120日历天，建筑面积为99065平方米，质量标准为合格，结构形式为框架结构。2013年1月30日，东匠公司、中佳公司双方签订建设工程施工合同。2013年3月20日，双方与案外人徐州日成房地产开发有限公司作为担保方签订徐州市中新泉山森林海二期（2-2）项目《建设工程施工合同》补充协议。同年4月10日，双方与案外人徐州日成房地产开发有限公司作为担保方签订徐州市中新泉山森林海二期（加州玫瑰园三期）项目《建设工程施工合同》补充协议（2）。2014年9月20日，在铜山区政府工作组的协调和主持下，双方对涉案工程复工事项达成一致意见，形成会议纪要。2015年7月27日，东匠公司、中佳公司在见证人徐州市铜山区住房与城乡建设局的见证下签订徐州市铜山区中新泉山森林海二期（加州玫瑰园二期2-2、加州玫瑰园三期）项目补充协议（3）。2015年9月28日，在徐州市铜山区住房与城乡建设局的见证下，双方签订窝工损失单，该损失单确认，东匠公司于2013年承建的中佳公司开发建设的铜山区中新泉山森林海二期-加州玫瑰园二期（2-2）工程，现根据原签署的补充协议书，经双方协商一致确认，截止2015年7月26日前东匠公司的窝工损失为肆佰伍拾万元整（小写4500000元），7月26日之后的损失按每天7848.78元另行增加。东匠公司代表王红阳、中佳公司代表彭学峰、见证方代表尹勇在该协议上签字。在计算的附表中列明了损失的计算天数为：自2014年1月10日起至2015年7月26日。同日，东匠公司、中佳公司双方确认截止至2015年7月1日前东匠公司完成的工程量价值为36568600元。庭审中，东匠公司认可中佳公司就涉案工程已支付工程款19833020元。另查明，2016年2月16日，本院应东匠公司的申请，作出（2016）苏0312民破3号民事裁定书，裁定受理东匠公司对中佳公司的破产清算申请。2016年2月17日，本院作出决定书，指定中佳公司破产清算组为中佳公司管理人。原审认为，一、对涉案工程，东匠公司享有优先受偿权。首先，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。此项规定确立了工程价款优先受偿的权利基础；其次，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算；再次，建设工程优先权的行使经常发生在工程完工后的结算过程中，也经常发生在中途停建的“烂尾”工程中，因此认为承包人的优先受偿权只能在工程竣工后或者只有在竣工后行使才是符合双赢原则是不符合实际情况的；最后，本案的涉案工程就是在建尚未完工的工程，从充分发挥物的效用的方面考虑，还是要尽可能促使工程完工，建成后再去拍卖价值会比现在更高。同时，涉案工程未能如期完工的责任并不在于东匠公司方，而是由于中佳公司资金困难无法继续履行合同。庭审中双方均同意终止本合同的履行。综合以上，本院确认，东匠公司对涉案工程享有优先受偿权。二、对优先受偿权的范围，住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条规定，建设工程价款由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。根据该规定，一般来说，工程价款可分为四个部分：一是直接成本，二是间接成本或称企业管理费，三是利润，四是税金。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。该条规定将因发包人违约而造成的损失排除在了优先受偿权的范围之外，故东匠公司享有的优先受偿权的范围仅应限于中佳公司应支付的工程款范围。对东匠公司诉请的损失部分，因双方对损失的计算或计算方法均予以明确，本院予以支持，但对东匠公司要求中佳公司按照每天7843.78元的标准计算至实际给付之日止的诉求，本院仅支持至双方合意终止该合同的履行之日，即2016年3月29日。对其余部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十六条、第二百八十七条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、中佳公司于本判决生效后十日内给付东匠公司工程款16735580元；二、中佳公司于本判决生效后十日内赔偿东匠公司窝工损失450万元（自2014年1月10日至2015年7月26日）；三、中佳公司于本判决生效后十日内赔偿原告东匠公司窝工损失1898194.76元（自2015年7月27日至2016年3月29日）；四、东匠公司对上述第一项给付对涉案工程享有优先受偿权。案件受理费157470元，由中佳公司负担并随同上述款项一并给付。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：东匠公司原审时提供的2015年9月28日中佳公司与东匠公司签订的工程量确认单可以作为工程款结算的依据。虽然中佳公司与东匠公司签订的建设工程施工合同约定工程款需经审计后确定，但涉案工程因中佳公司未依约履行付款义务，致使工程长期停工，继而引起大面积纠纷，为尽快化解矛盾，在地方政府及审计部门参与见证下，双方经过充分协商达成协议，协议的主要依据是工程款支付申请表，对该支付表的真实性各方当事人均无异议，因此，工程量确认单具有真实性、有效性，可以作为双方工程款结算的依据。本院认为：第一，关于东匠公司行使优先权是否超过期限。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，涉案工程并未竣工，不能自竣工之日起计算。在第一份建设工程施工合同中双方约定的竣工日期为以实际竣工报告为准，没有明确约定具体的竣工日期。合同中虽然约定合同工期为总日历天数120天，但在施工过程中，双方通过签订补充协议变更了原合同内容。后又因中佳公司的原因工程停工。2014年9月20日，双方达成关于复工等协议，并形成会议纪要。2015年9月15日本院立案受理东匠公司的起诉时涉案工程已全面停工，但双方并未就合同的后续问题达成协议，直至在本院审理期间双方才一致确认终止履行合同，并于2015年9月28日签订工程量确认单。因此金谷公司认为应当按照第一份合同中约定的施工天数推算竣工日期与双方当事人的约定不符，也与合同履行的实际情况不符，其理由不能成立。东匠公司的优先受偿权应自合同终止履行或结算工程款之日起计算，其优先受偿权并未超过法定期限。第二，关于东匠公司行使优先权的范围。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。建设工程价款包括四部分：直接成本、间接成本、利润（酬金）和税金。以上四部分构成工程价款的整体，不应当从中分解出哪部分不可优先受偿。最高法院的上述批复也仅仅明确不包括承包人因发包人违约所造成的损失，原判决已将窝工损失排除在优先受偿的范围，原告认为还应将工程款区分直接投入与利润的观点没有依据，本院不予支持。综上所述，二被告之间存在基础建设工程施工合同关系，中佳公司拖欠东匠公司工程款的基本事实各方没有异议，二被告结算工程款是双方当事人之间对权利义务的处分权，且有政府部门工作人员参与，其结算结果符合事实。东匠公司在双方结算后主张建设工程价款优先权未超过法定期限，其优先受偿的范围应为双方确认的工程款数额。因此本院（2015）铜民初字第2790号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，该判决并未损害原告金谷公司的民事权益，原告的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：驳回原告中国金谷国际信托有限责任公司的诉讼请求。案件受理费122210元由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审判长  吕书军审判员  李修满审判员  荣 荣二〇一七年十月十三日书记员  朱永莎