陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书                          （2020）陕02民终76号     上诉人（原审原告）：王铜矿，男，1970年8月6日生，汉族，住铜川市王益区道口恒康口腔诊所。   委托诉讼代理人：张巧玲，女，汉族，1975年4月7日生，无职业，住铜川市王益区。   上诉人（原审被告）：铜川市公安局王益分局，住所地：陕西省铜川市王益区。   法定代表人：党正义，局长。   委托诉讼代理人：马超，铜川市王益区黄堡法律服务所法律工作者。     上诉人王铜矿因与上诉人铜川市公安局王益分局（以下简称王益分局）劳动争议纠纷一案，不服铜川市王益区人民法院陕0202民初680号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。     王铜矿上诉请求：1、请求确认与王益分局存在劳动关系；2、依法判令王益分局支付因单方违法解除劳动合同的赔偿金39820元，并支付因未及时支付赔偿金的额外经济补偿金9955元；3、依法判令王益分局自应当订立无固定期限劳动合同之日起向王铜矿支付二倍工资（除去已支付的当月1810元ｘ7=12670元）；4、依法改判由王益分局按同行业同岗位同标准为其补交2007年10月至2018年4月期间的社会保险费；5、判令王益分局支付因拖欠其2018年4月份工资应加发月工资50%的经济补偿金905元；6、由王益分局承担一、二审案件受理费。事实与理由：1、原判决对双方存在劳动关系和上诉人的工作年限作了论述，判决主文没有写明。2、原判认定其为公益性岗位辅警事实错误，王益分局给其申报的公益性岗位是禁毒社工岗位，其是辅警而不是公益性岗位辅警。3、判决由王益分局将保险费直接付给其，由其自行缴纳社会保险，适用法律不当，王益分局应为上诉人补缴2007年10月至2018年4月间的社会保险费。4、其多次催要，王益分局才将2018年4月至7月的工资发给其，判决书没有适用该法律规定。     王益分局辩称，对双方存在的劳动关系认可，但劳动关系中断了，不存在连续劳动关系。本案为劳动争议案件，应当是仲裁前置，仲裁中的诉求认可。对上诉人在一审中增加的诉讼请求均不认可，应驳回一审中增加的诉讼请求。     王益分局上诉请求：1、撤销原判；2、驳回王铜矿在一审时增加的诉讼请求；3、认定从2014年2月至2015年6月劳动关系中断。事实和理由：首先其与王铜矿于2007年10月至2014年2月建立了劳动关系，2014年3月至2015年6月事实劳动关系中断，在实际审理中并无王铜矿的工资支付证明。另外，本案案由为劳动争议，应仲裁前置，一审支持了王铜矿增加的4项诉讼请求，应予驳回。     王铜矿辩称，对公安分局上诉提出其在一审增加的诉讼请求的问题。一是2019年4月3日，王益区劳动争议仲裁委以该申请事项与铜王劳人仲案子（2018）19号诉争的劳动争议案件具有不可分性，要求赔偿损失，不属于劳动争议仲裁受案范围，故其一审增加的诉讼请求是经过劳动仲裁前置程序的。二是公安分局认为其于2014年2月至2015年6月劳动关系中断，没有事实依据。一审法院调取的案件卷宗中，不但有其作为见证人的数份签字，更有公安分局押解犯罪嫌疑人指认犯罪现场的工作照片数张。根据《民事诉讼证据若干规定》第六条规定，应由用人单位负举证责任，因工资表是由公安分局保存的，而且拒不提交，应承担不利后果。   王铜矿向一审法院诉讼请求：1、请求人民法院依法撤销铜王劳人仲案字（2018）19号裁决书；2、请求人民法院依法确认原告与被告之间存在劳动关系；3、依法判令由被告支付2018年4月份工资1810元并加发工资25%的经济补偿金452.5元；4、依法判令被告支付因违约解除劳动合同而产生的赔偿金39820元，并支付因未及时支付赔偿金的额外经济补偿金9955元；5、依法判令被告未提前三十日通知解除劳动合同而额外支付1个月工资1810元；6、依法判令被告支付2016年及2017年的带薪年休假工资4993.10元；7、依法判令由被告按照同行业同岗位同标准补交原告2007年10月至2018年4月期间的社会保险费；8、由被告承担原告因诉讼所支出的所有费用。变更诉讼请求第三项，补偿金增加至50%为905元。增加诉讼请求：1、判令被告自应当签订无固定期限劳动合同之日起向原告支付二倍工资12670元；2、判令被告因未及时给原告缴纳失业保险导致原告被辞退后失业不能领取的失业金造成的损失37920元+900元（取暖费）=38820元；3、判令被告因未给原告缴纳社保，原告自己全额缴纳2016年、2017年养老保险23704.44元；4、被告承担原告因申请仲裁和诉讼产生的相关费用2546元。   王铜矿为证明其主张，提交了如下证据：   证据一：警车准驾证1张、辅警工作证以及工资表。证明确认原被告存在劳动关系以及原告月工资数。被告质证认为：仅能证明2013年1月至2014年1月原告在禁毒大队工作，并不能证实原告工作的连续性和关联性。工资表真实性不予认可，没有原件支持，复印件也模糊不清，不予认可。   证据二：禁毒大队内勤韩凤琴2018年4月通话记录单1张，韩凤琴与原告聊天记录截图，证明被告拖欠并克扣原告4月份工资。被告质证认为：韩凤琴不是禁毒大队内勤，她是辅警工作，工资并没有拖欠原告，被告单位多次与原告联系，原告不来领取工资，工资支付方式是禁毒大队辅警韩凤琴送到原告家门口，足以证明是原告不来领取工资，并非是被告不发放。通话记录仅能证明双方通话，不能说明通话内容，1810元原告已经领取，因此不予认可。   证据三：2018年6月7日禁毒大队张鹏涛、寻樟旺在原告诊所电话录音，证明原被告之间劳动关系的存续性并且辞退原告的事实。被告质证认为：证据三先不说录音合法性，原告前后说法矛盾，该组录音只能证实两个人的通话和内容，但是否属张鹏涛和寻樟旺我们保持疑问，即使录音是张鹏涛和寻樟旺，分局并未向二人授权，他们二人的行为并不能代表分局。录音的主体双方均是原告的妻子及本局的民警，并不能证明原被告的真实意愿，因此对该组证据不予认可。   证据四：寻樟旺、王某甲、齐某某、王某乙的证言4份还有3份证据录音，证明原告2007年10月至2018年4月在被告单位工作的连续性。被告质证认为：证据四证人证言应该有证人出庭加以说明，证言均没有证人出庭询问，真实性不予认可。关于王某乙的证言，王某乙与原告系亲属关系，跟本案有利害关系，希望法院不予采纳。齐某某的证人证言，我向齐某某了解了证明的内容，证明是2018年3月20日出示的证明，证人所说是为了给原告套取高工资，不是证人出具证明的真实目的表达，这份证明不是真实的。所有证人证言均没有当事人身份证以及按捺手印，因此该组证据真实性、关联性、证明目的不予认可。   证据五：1、原告于2014年7月1日禁毒大队孙洁发给原告选手机号的短信截图1份（当时选取的电话号码现在原告也还在使用）；2、原告于2015年5月22日被告单位禁毒大队组织在铜川市人民医院体检的报告单；3、被告2016年.2017年政审表、审批表2份；4.2017年7月5日铜川市禁毒网站报道原告参与抓捕嫌疑人现场的照片截图；5、2014年7月10日孙洁发给原告当时抓捕犯罪嫌疑人的信息和2014年7月11日工作通知短信截图两份；6、原告于2015年因慢性病请假在市医院的病历和诊断证明和康林诊所的诊断证明，证明原告在此期间请假；7、申请王益区人民法院调取的证据共7页：2014年4月6日、24日原告作为辅警见证人工作的记录7页，证明2014年3月至2014年12月原告一直在被告单位禁毒大队工作，并没有自动离职。被告质证认为：铜川市人民医院体检的报告单仅证明原告在铜川市矿务局中心医院进行体检、并没有分局委托以及加盖公章，也不能证明是分局出资让原告体检，恰恰证明原告在2014年5月已经没有上班，因此证明目的不予认可。短信截图以及工作记录截图真实性不予认可，关联性不予认可，工作记录上的手机号以及群发的记录，XX号XX大队XX号，所以原告发这些很正常，在发放号码之前原告用的也是分局的内部号，因此原告证明目的不予认可。辅警审批表原告未出示原件，真实性不予认可，该证据属于无效证据。单位照片上面有原告只能原告在被告单位担任辅警，并不能证明原告工作的连续性。周某某贩毒一案在2014年4月6日已经将周某某抓获，并且原告申请法院调取了相关案卷资料，对于法院调取的侦查卷中照片时间并不能证明原告工作连续性，扣押清单、询问笔录原告均在见证人签字，证明原告不是分局的工作人员连辅警都不是，理由是刑事诉讼法证据规定分局内部人员以及正式警察不能在见证人处签字，就像法院人民陪审员都不是本院的人一样，为了案件的公正性都会用外部的人监督案件审理，这反而恰恰证实了原告当时已经不是王益分局辅警，因此连续性属于中断，故7月10日的短信记录与本案没有关系。两份诊断证明与本案没有关联性，也不能证明其证明目的，对该组证据真实性关联性不予认可。康林诊所的诊断证明真实性和关联性不予认可，证明目的不予认可，康林诊所是否具备资质存在疑问，即使康林诊所具有资质，原告应在举证是出示康林诊所的执业执照和相关资质证明。   王益分局提交以下证据：   证据一：2004年铜川市王益区人民检察院起诉书1份、2004年铜川市王益区人民法院判决书1份、铜公正48号文件1份，证据来源铜川市中级人民法院。证明王益分局因辅警改制，原告不符合招录条件，原告不能工作是因自身原因造成跟被告无关。原告质证认为：对起诉书、判决书真实性没有异议，跟本案无关。48号文件条件是对新招录的辅警条件，原告在被告处已经工作了10年7个月，辅警招录条件不适用原告，文件中并没有对在被告处干了十多年视为签订期限劳动合同的辅警做出一个合理的补偿规定，如果被告认为原告不符合招录条件应该在试用期辞退，文件不是法律法规不能作为辞退原告的依据。   证据二：公益性岗位花名册四份，证明原告在禁毒大队担任司机。原告质证认为：公益性岗位花名册四份没有公章，就算是真实的也就分局29份工资表。   证据三：王益分局工资表29份，证明原告2014年3月-2015年5月未在被告单位工作，同时2015年6月重新回到被告处工作，因此被告工作连续性的情形与实际不符，并不存在经济赔偿的问题。原告质证认为：王益分局的工资表29份主要是由2部分组成，2014年1月、2月辅警工资表，其余3月、4月、5月、6月、7月、8月、9月是公益性岗位补贴工资表，2014年被告没有提供完全，只能证明被告隐瞒了部分证据，不能证明原告工作时间中断。   证据四：公益性劳动合同1份，证明原告2017年1月-2017年12月在被告处从事公益性岗位工作。原告质证认为：公益性劳动合同是被告要求原告签订的，是为了把被告发的工资加上公益性岗位补贴加起来够王益区最低工资，签订合同时候并不知道原告的权益已经收到了侵犯。   证据五：王益分局公益性岗位工资花名册1份，证明工资问题和待遇问题。原告质证认为：就算是真实的也对分局工资表29份，不予认可。   证据六：2014年4月工资表，证据来源是王益分局档案室共29份，证明2014年3月至2015年，原告未在被告处工作，原告于2015年6月重新回到被告处工作，同时也证明了原告劳动过程的间断。原告质证认为：工资表是两部分组成的，一是协警，另一部分是公益性岗位，没有完全提交原告全年的工资表，不知道被告为什么要隐瞒。提交这些没有原告的辅警工资表，只有原告公益性岗位的工资表，有的是我本人签字，有的不是。2014年我用张巧玲的优惠证办理的公益性岗位，2014年6月、2014年7月是我本人签的。该组证据真实性予以认可，辅警工资没有完全提交，2014年我的工资是1100元，不可能是600元。2014年1月份和2月份才是禁毒大队给我发放的工资，王益分局王发的辅警工资是500元，公益性岗位补贴是600元。   经以上原、被告举证质证，本院认证如下：对原告提交的证据一、二、五予以确认；对证据三、四不予确认。对被告提交的证据一的真实性及证明目的和证据二、三、四、五、六的真实性予以确认，对证据二、三、四、五、六的证明目的不予确认。   一审法院认定事实：2007年10月原告经人介绍到被告单位做协警，连续工作至2018年4月30日，工作年限为10年7个月，先后在刑侦大队、禁毒大队工作，岗位是驾驶员及其他辅助性工作。工作期间的工资由两部分组成，一部分是协警工资，一部分是公益性岗位的补贴。原告曾先后用其妻张巧玲及他人的再就业优惠证经被告单位申报公益性岗位。另外原告2018年1月-4月在禁毒大队工作，工资合计1810元。原告2018年4月的工资1810元，被告于当年7月以现金形式发放给原告。对被告提出原告工作年限中断，不能连续计算工作年限的抗辩意见，原告申请本院先后调取了1公斤和4公斤贩毒案件的卷宗进行鉴定，该卷宗中有原告的工作照或在多处见证人处签名足以证实原告在连续工作，工作年限没有中断。   以上事实有辅警工作证、执勤照片、工资表、工作签名、庭审笔录等证据在卷佐证，本案予以确认。   本院认为本院的焦点如下：一、原告与被告建立劳动关系。原告于2007年10月起即在被告处工作，已与原告建立了劳动关系。被告对其与原告之间的劳动关系也予以认可。对原告提出的确认原被告之间存在劳动关系，本院予以支持。二、原告是否是公益性岗位。从原告在被告单位的工资发放形式及申报公益性岗位的事实，可以认定原告是公益性岗位辅警。三、原告工作年限问题。诉讼中，被告提出原告曾经有工作年限中断，申请对与原告争议的工作期间的签名进行鉴定，经本院调取2件贩毒案件侦查卷宗，该卷宗中均有原告的多处签名或工作照，足以证实原告在连续工作，工作年限为10年7个月。四、原告工资基数的确认问题。按照查明的案件事实，原告的工资由辅警工资和公益性岗位补贴两部分组成，因原告在2007年时的工资每月只有300元及被告无法提供原告全部工资的发放财务凭证。为了公平公正的处理本案，结合《陕西省公益性岗位开发管理办法》第三十条的规定，以铜川当地最低工资标准作为原告工资基数进行计算。从2007年至2018年历年的最低工资标准依次为：500元、560元、580元、680元、780元、910元、1050元、1170元、1370元、1370元、1580元、1810元。五、根据《陕西省公益性岗位开发管理办法》第二条、第三条、第二十四条的规定，公益性岗位人员不享有劳动合同法规定的相关经济补偿权益，因此对原告诉求第三项、第四项、第五项及增加诉求中的第一项、第二项、第三项均不予支持。原告第一项诉求因原告向法院起诉仲裁裁决书未发生法律效力，无须撤销。对其他诉求具体数额应以最低工资标准进行计算，具体数额计算如下：   1、带薪休假工资。依据《职工带薪年休假条例》第三条规定，每年年休假为10天，休假工资为300％。据此规定，原告2016年的带薪休假工资是1370除以每月基础工作天数21.75乘以10乘以300％是1889.66元，2017年的带薪休假工资是1580除以每月基础工作天数21.75乘以10乘以300％是2179.31元。以上2年带薪休假工资合计为4068.97元。   2、补交2007年10月至2018年4月的社会保险费。对于公益性岗位的劳动者，用人单位同样需要为其购买社会保险，否则劳动者有权要求单位为其补交社保。依据五险条例缴费比例规定：养老保险为20％、医疗保险为8％、失业保险为2％、工伤保险1.5％、生育保险为1％，以上五险缴费比例合计为33.5％。用33.5％逐月逐年计算2007至2018年的社保费分别为：2010元、2251.2元、2331.6元、2733.6元、3135.6元、3658.2元、4221元、4703.4元、5507.4元、5507.4元、6351.6元、7276.2元及七个月社保费4244.45元，以上社保费合计53931.65元。鉴于目前原告是自行缴纳社会保险费，宜由被告将保险费53931.65元直接支付给原告，由原告自行缴纳社会保险。   3、根据《失业保险条例》第十七条规定，原告应领取失业保险金24个月。2018年铜川市王益区失业保险金的标准是每月1185元，24乘以1185是28440元。   4、取暖费900元是政府给低保及生活困难群体的财政补贴，考虑到原告的经济收入，对此诉求予以支持。   5、原告2016年和2017年已缴纳的社会保险费23704.44元不予支持。因被告支付原告历年社会保险费，若支持会造成被告重复为原告负担社会保险费。   6、原告诉请被告负担2546元的复印费和打印费等费用，酌情支持80％，即2036.8元。   综上原告诉求，被告应承担原告各项经济损失89377.42元。依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《失业保险条例》第十七条、第十八条、《陕西省公益性岗位开发管理办法》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十五条、第三十七条之规定，判决：一、 本判决发生效力三十日内被告铜川市公安局王益分局支付原告王铜矿各项经济损失89377.42元；二、驳回原告王铜矿其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告铜川市分局王益分局负担。   二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。   另查明，王铜矿2016-2017年自行缴纳社会保险费23704.44元。   本院认为，对上诉人王铜矿的上诉请求，一审法院已确认其与王益分局之间存在劳动关系。对其认为王益分局因违法解除劳动合同，而应支付其赔偿金即二倍工资请求，从王益分局二审提交的2014年公益性岗位花名册及王益分局与王铜矿2017年1月1日签订的公益性岗位劳动合同书，能够相互印证王铜矿在王益分局工作期间属于公益性岗位辅警。根据《陕西省公益性岗位开发管理办法》的相关规定，公益性岗位劳动合同，不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同以及支付经济补偿的规定，故其该请求不予支持。对其请求按照同行业同岗位标准为其补交社会保险费的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定及其他相关法律规定，补交社会保险费的问题，不属于人民法院受理民事案件范围，不予处理。但王铜矿提交的养老保险费缴费凭证，能够证明其自行缴纳2016年和2017年的养老保险费。《中华人民共和国保险法》第十条规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”依照上述规定，王益分局没有为王铜矿缴纳养老保险费，王铜矿自行缴纳后，有权要求王益分局承担其应担份额。王铜矿2016年缴纳11379.24元、2017年缴纳12325.20元，共计23704.44元。参照铜川市职工基本养老保险费缴纳比例，王益分局应承担养老保险费23704.44元ｘ20/28=16931.74元，故该上诉请求本院予以支持。对其请求因拖欠工资的经济补偿金问题，因无证据不予支持。   对王益分局的上诉请求，虽然2018年12月6日王益分局出具的《情况说明》记载，2014年4月至2015年王铜矿以自行离开分局工作，没有从事辅警工作就没有工资表。但从王铜矿提交的2014年5月22日其在市人民医院注明单位为王益区XX大队的体检报告，以及2014年4月、7月、8月、10月其参加侦办案件的扣押决定书、扣押清单、提取证据记录、现场称量记录、辨认笔录，能够相互印证该期间王铜矿在该禁毒大队持续工作的事实故对王益分局认为王铜矿劳动关系中断的理由不能成立，不予支持。对其提出的仲裁前置问题，一审判决并不违反法定程序，故其上诉请求不能成立，本院不予支持。   综上所述，王益分局关于补交社会保险费用和王铜矿请求支持已缴纳保险费用的上诉请求，本院予以采信，其余上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，唯对缴纳养老保险费用分担认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项，判决如下：   一、确认铜川市公安局王益分局与王铜矿自2007年10月至2018年4月存在事实劳动关系；   二、变更铜川市王益区人民法院（2018）陕0202民初680号民事判决的第一项为：铜川市公安局王益分局于本判决生效后30日内支付王铜矿各项经济损失62377.51元；   三、驳回王铜矿和铜川市公安局王益分局的其他上诉请求；   二审案件受理费10元，由王铜矿和铜川市公安局王益分局各负担5元。   本判决为终审判决。                                        审判长 陈建安                              审判员 康建军                              审判员 吴娜                            二0二0年五月十一日                              法官助理 李浩楠                              书记员 孙倩倩         1