湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终591号上诉人（原审被告）：中信银行股份有限公司长沙分行，住所地湖南省长沙市开福区湘江北路三段1500号北辰时代广场A1区。负责人：王顺清,该分行行长。委托诉讼代理人：郭文政，湖南方正圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程爱香，女，1949年10月30日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。委托诉讼代理人：卢中华，男，1968年10月30日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。被上诉人（原审被告）：株洲华泰股权投资基金管理有限公司，住所地湖南省株洲市天元区黄河路与韶山路交汇处华尔兹公寓908室。法定代表人：黄津奇，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：邱小彪，男，1977年12月15日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。被上诉人（原审被告）：黄利华，女，1974年5月13日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。被上诉人邱小彪、黄利华共同委托诉讼代理人：罗力刚，株洲市胜天法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：唐太平，男，1968年7月3日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。被上诉人（原审被告）：杨举，男，1982年1月14日出生，汉族，住湖南省湘阴县。被上诉人（原审被告）：何玲（曾用名何琳），女，1986年12月9日出生，汉族，住湖南省汉寿县。被上诉人（原审被告）：黄斐，女，1987年4月15日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。被上诉人（原审被告）：姜敏，男，1986年12月3日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司株洲市分行，住所地湖南省株洲市芦淞区。负责人：陈伟乔，系该分行行长。委托诉讼代理人：胡俊洋（系公司员工），男，1986年9月19日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。委托诉讼代理人：汪蓓，湖南一星律师事务所律师。上诉人中信银行股份有限公司长沙分行（以下简称中信银行长沙分行）因与被上诉人程爱香、株洲华泰股权投资基金管理有限公司（以下简称华泰基金公司）、邱小彪、黄利华、唐太平、杨举、何玲、黄斐、姜敏、中国建设银行股份有限公司株洲市分行（以下简称建行株洲分行）合同纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院作出的（2019）湘0211民初3837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案受理后，依法组成合议庭书面审理了本案，本案现已审理终结。上诉人中信银行长沙分行上诉请求：1、撤销原判决书关于上诉人与案外人财产保管协议存在监督职能的事实认定；2、撤销原判决第二项中上诉人对损失承担7.04万元补充赔偿责任；3、被上诉人连带承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、原判认定事实错误。上诉人是与湖南华泰智源投资管理合伙企业签订《财产保管协议》，涉及犯罪的基金叫“株洲华泰股权投资基金管理有限公司”，两者根本不同。上诉人是对合伙企业的财产进行保管，而非对基金公司的财产进行保管。保管责任不是监督责任；二、原判程序错误。被上诉人起诉的是合同责任，一审法院径行以侵权责任判决。一审追加上诉人为被告，没有交代相应的诉讼权利，使上诉人仅从合同纠纷的角度应诉，诉讼权利未得到保证；三、法律关系混乱。上诉人与一审原告没有合同关系，不应列为被告。一审认定上诉人与被上诉人建设银行株洲分行同行地位，忽视了建设银行株洲分行与一审原告的合同关系；四、判决错误。一审仅以自由裁量权来决定上诉人承担补充赔偿责任，是基于错误的法律关系，没有证据证实华泰智源与上诉人保管合同无效的前提下，是不存在合同侵权责任的补充的。被上诉人建行株洲分行答辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。1、华泰基金是华泰智源的事务执行人，也是湖南华泰占股90%的股东，华泰智源是华泰基金吸收投资人资金的平台，上诉人对华泰基金有审查义务；2、华泰智源与上诉人签订的协议，名为财产保管协议实际是资金托管协议，上诉人未按托管协议约定的法律用途划拨资金，严重监督不力，对投资人的损失存在重大过错责任；3、本案是合同与侵权之诉的共同法律关系。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。被上诉人程爱香答辩称：同意建行株洲分行的答辩意见。其余被上诉人未发表答辩意见。一审法院认定事实：2012年12月17日，被告唐太平联系代办公司办理株洲华泰股权投资基金管理有限公司的注册登记。登记的经营范围为股权投资基金项目管理活动、投资项目管理活动及咨询服务，注册资本3000万元。登记股东为被告黄斐（占注册资本的45％，替被告黄利华持股）、被告何玲（占注册资本的30％，替邱小彪持股）、唐凤姣（占注册资本的25％，替被告唐太平持股）。被告黄利华任董事长，全面负责公司事务。被告邱小彪任总经理,负责管理公司日常事务，策划、指挥募集华泰基金，参加股东会议决策公司重大事务。被告唐太平通过参加股东会议决策公司重大事务。被告黄斐任法定代表人、会计，被告姜敏任董事长助理，被告何玲任副总经理，被告杨举任总经理助理，其四人具体负责株洲华泰股权投资基金管理有限公司日常事务，同时兼任基金经理，负责募集基金前期准备工作，与银行、客户联系并推销基金等工作。之后，被告黄利华安排被告黄斐等人通过代办人员先后注册成立湖南华泰智源投资管理合伙企业（有限合伙）及湖南华泰鑫宏创业投资合伙企业（有限合伙）作为华泰基金公司吸收投资者出资入伙的平台；注册成立株洲中元华金投资管理合伙企业（有限合伙）作为接收资金的平台。被告建行株洲分行对华泰基金公司进行考察后，2013年5月2日，被告黄利华代表华泰基金公司与建行株洲湘江支行签订《顾问协议》。该协议主要约定：由建设银行株洲湘江支行为华泰基金公司推介合规的特定投资者和投资项目，对投资项目所涉事项进行尽职调查；华泰基金公司向建设银行株洲湘江支行支付募集资金的1.5%作为顾问费；如建设银行株洲湘江支行向华泰基金公司推介优质项目，顾问费为推荐项目投资金额的1%；后期建设银行株洲湘江支行向株洲华泰股权投资基金管理有限公司推荐项目，并协助株洲华泰股权投资基金管理有限公司获得股权、期权等投资权益，顾问费为股权、期权等投资权益的收益分红的5%。签订《顾问协议》后，在建设银行株洲湘江支行行长王炜的协助下，邱小彪及姜敏、何玲、杨举、黄斐等人于2013年5月在建行株洲湘江支行召开了华泰母基金推介会，建行株洲各支行的20余名营销主管参会。会上邱小彪对株洲华泰股权投资基金管理有限公司、华泰母基金进行推介，内容包括华泰母基金投资方向、投资期限、年化收益率、湖南华友融资担保有限责任公司担保等，并表示经建行客户经理向客户推荐购买华泰基金的，向客户经理给付投资额1％的佣金。会上邱小彪等人还发放了《华泰股权投资母基金募集说明书》、《华泰股权基金》三折页、《华泰股权投资母基金常见问题解答》等宣传资料，要建行营销主管带回各支行向建行客户进行宣传和推荐。2013年8月，被告黄利华找到建行株洲分行私人银行业务营销部主任付皓，经付皓同意，邱小彪安排姜敏、杨举、何玲、黄斐等人两次在建行财富中心私人银行业务营销部晨会上向建行客户经理宣传、推介华泰基金，并发放《华泰股权投资母基金募集说明书》、《华泰股权基金》三折页、《华泰股权投资母基金常见问题解答》等宣传资料。被告华泰基金公司在未经有关部门依法批准，也未经有关部门依法备案的情况下，违反政策规定，未实际确定投资项目，对投资者不经审查，安排被告杨举、何玲、黄斐、姜敏等人与建行各支行联系。建设银行株洲分行下属各支行营销主管、客户经理通过电话联系、现场宣传、发放资料等方式向包括原告在内的众多建行长期客户等不特定投资者推销华泰基金，承诺投资年化收益率12％，由湖南华友融资担保有限责任公司担保，保本保息，无任何风险。在建设银行株洲分行下属支行客户经理的推介下，本案原告程爱香于2013年7月1日在建设银行株洲分行营业厅与被告华泰基金公司签署《优先级有限合伙人入伙协议》，该协议主要约定：原告自愿成为湖南华泰智源投资管理合伙企业（有限合伙）的优先级有限合伙人；普通合伙人为华泰基金公司，执行合伙人为华泰基金公司，担保公司为湖南华友融资担保有限责任公司；合伙企业投资方向和目的为对中国境内优质的私募股权基金进行投资，以期获得高额利润分红；优先级有限合伙人程爱香承诺出资总计20万元，本协议生效后当日缴足；优先级有限合伙人的出资汇入湖南华泰智源投资管理合伙企业（有限合伙）在建设银行株洲湘江支行的账户；基础年收益不超过12%，基金届满36个月或60个月时向优先级有限合伙人按照超额收益的20%或30%分配超额收益；本产品结构化设计保本保收益，年化收益率12%，购买期限为18个月；合伙企业迟延支付有限合伙人出资或者收益，每逾期一日支付应付出资或者收益部分万分之五的违约金。签订入伙协议当日，原告依约向协议约定的银行账户转账20万元，被告华泰基金公司向原告出具《湖南华泰智源投资管理合伙企业（有限合伙）成立确认函》，确认原告的出资金额为20万元，投资期限为18个月，年化收益为12%，从2013年7月1日起息。被告华泰基金公司向原告支付占出资额20万元的12%的收益2.4万元。自此之后再未向原告支付收益，也未退还投资本金。2013年7月26日，湖南华泰智源投资管理合伙企业（甲方）与中信银行股份有限公司长沙分行（乙方）签订《财产保管协议》，约定甲方委托乙方作为甲方合伙企业财产的保管人；由甲方的执行事务合伙人进行本财产的投资运作，乙方负责本财产的保管；乙方的保管行为不构成任何投资承诺，不对甲方合伙企业财产来源和投资经营承担任何责任；甲方在向乙方发送划款指令前，甲方应保证财产保管专户有足额的资金，并提供交易依据，本款所指交易依据包括但不限于合伙企业投资决策文件、甲方与项目方签订的股权交易合同等；乙方对甲方的投资运作及资金划拨行使监督权，发现甲方运作违反法律法规或合作人协议约定时，及时以书面形式通知甲方，要求甲方改正，甲方未按规定及时整改的，乙方有权对其相关指令不予执行并向监督部门报告，由此引起的法律后果由甲方承担；对来自甲方的划款指令书，乙方应立即审慎验证有关内容及印鉴和签名，同时审核划款指令及所附交易依据中载明的投资行为信息是否符合企业文件及本协议中有关投资决策程序、投资范围及比例限制等内容的约定，如发现问题，应及时通知甲方，如果存在问题或问题没有解决，乙方有权不执行甲方的划款指令；保管费为全体合伙人对甲方的认缴出资总额的0.05%，自合伙企业成立之日起开始计算。2015年6月至9月，被告黄利华、唐太平、杨举、何玲、黄斐、姜敏因涉嫌集资诈骗罪被公安机关刑事拘留。2016年7月26日，被告邱小彪因涉嫌集资诈骗罪被公安机关刑事拘留。经依法审理后，一审法院于2017年10月17日作出（2016）湘0211刑初172号《刑事判决书》，于2018年9月28日作出（2017）湘0211刑初227号《刑事判决书》，分别认定黄利华、唐太平、杨举、何玲、黄斐、姜敏，邱小彪违反国家有关金融管理法规及国家相关政策的规定，以发行基金的名义变相向社会不特定多数人吸收资金，扰乱了国家金融管理秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，并责令黄利华、唐太平、杨举、何玲、黄斐、姜敏退赔陈海军、程爱香等集资参与人的损失（其中黄利华、唐太平对4346.35万元负责，杨举对4311万元负责，何玲对1711万元负责，黄斐对791万元负责，姜敏对620万元负责），责令邱小彪退赔陈海军、程爱香等集资参与人的损失5657.952386万元。本案原告所投资的资金在上述《刑事判决书》认定的犯罪金额范围内。原告认为其经济损失并未得到完全赔偿，遂提起民事诉讼，请求判如所请。被告华泰基金公司吸收资金后，在邱小彪的安排下，湖南华泰智源投资管理合伙企业（有限合伙）作为优先级有限合伙人分别于2013年8月6日投资1212万元、2013年9月27日投资2155万元到湖南汉坤智源投资管理合伙企业（有限合伙）在中信银行长沙分行营业部（账号7401110182800038384）帐上。后由于担心资金安全，黄利华召集唐太平及邱小彪、瞿洪兰召开股东会，经过商讨决定按照各股东的持股比例来支配使用募集资金。2013年8月23日由湖南汉坤智源投资管理合伙企业（有限合伙）与湖南华友融资担保有限责任公司及黄利华、丁红、瞿洪兰共同签订的湖南汉坤智源投资管理合伙企业（有限合伙）与湖南华友融资担保有限责任公司之投资协议、补充协议、补充协议二。湖南汉坤智源投资管理合伙企业（有限合伙）对湖南华友融资担保有限责任公司分三次投资2千万元，按年30%享受投资收益，并约定了将投资款转为股权的条件。后因故导致终止投资协议的履行，经各方共同协商，同意将2千万元的投资款转为借款，并另行签订借款协议。借款期限为一年，年利息按30%计算。湖南华友融资担保有限责任公司于2013年9月10日与湖南汉坤智源投资管理合伙企业（有限合伙）签订借款协议，借款850万元，该笔款项打至湖南华友融资担保有限责任公司在株洲市工商银行高新技术开发支行（账号1903020809024627737）帐上；2013年9月29日，湖南华友融资担保有限责任公司与湖南汉坤智源投资管理合伙企业（有限合伙）签订借款协议，借款1150万元，该笔款项打至湖南华友融资担保有限责任公司在建设银行株洲湘江支行（账号43001506362052502330）帐上。湖南华泰智源投资管理合伙企业（有限合伙）作为优先级有限合伙人（入伙人）于2013年12月31日投资1063万元入伙到株洲中元华金投资管理合伙企业（有限合伙）在长沙银行株洲支行（账号800136281702028）帐上；于2014年5月15日投资218万元入伙到株洲中元华金投资管理合伙企业（有限合伙）在长沙银行株洲支行（账号800136281702028）帐上；湖南华泰鑫宏创业投资合伙企业（有限合伙）作为优先级合伙人于2014年7月22日投资200万元入伙到株洲中元华金投资管理合伙企业（有限合伙）在长沙银行株洲支行（账号800136281702028）帐上。通过株洲中元华金投资管理合伙企业（有限合伙）与湖南华友融资担保有限责任公司之投资协议，株洲中元华金投资管理合伙企业（有限合伙）作为优先级入伙人分别于2014年1月1日投资1063万元到湖南华友融资担保有限责任公司在株洲市城郊曲尺农村信用合作社（账号82011130005372900012）帐上、于2014年5月15日投资218万元、2014年7月22日投资200万元到湖南华友融资担保有限责任公司在株洲市工商银行高新技术开发支行（账号1903020809024627737）帐上。被告黄利华分别于2013年8月29日、2013年9月29日与湖南虎翼投资管理有限公司签订借款协议，被告黄利华从湖南虎翼投资管理有限公司分别借款120万元、215万元。湖南华泰智源投资管理企业（有限合伙）分别于2014年9月24日、2014年9月28日、2014年10月14日、2014年10月16日与湖南汉坤智源投资管理合伙企业（有限合伙）签订关于提前偿还投资款项协议，分别还款275万元、3.4万元、177.6万元、32.4万元，总计488.4万元。以上所募集的资金均被被告黄利华用于湖南华友融资担保有限责任公司经营、偿还债务（其中替被告唐太平偿还个人债务400万元）及株洲华泰股权投资基金管理有限公司经营等。被告株洲华泰股权投资基金管理有限公司通过株洲建行募集资金的同时，被告邱小彪私下安排被告杨举、何玲采取相同方式，通过株洲建行以湖南汉红弘新投资管理中心的名义募集资金（募集资金账户为建设银行株洲湘江支行，账号：43001506362052503524）1161万元（其中杨举、何玲通过株洲建行募集资金1011万元）。吸收资金后，被告邱小彪主要用于支付该中心前期吸收客户资金、邱小彪个人及其公司开销等。一审法院认为，本案案由系侵权纠纷。本案的争议焦点为：原告的损失如何认定以及各被告的责任如何确定？关于原告在本案中的损失如何认定的问题。原告系通过与被告华泰基金公司签订《优先级有限合伙人入伙协议》投资华泰基金，生效的刑事判决已认定华泰基金公司的实际控制人及高管利用华泰基金公司发行基金的行为系非法吸收公众存款，原告投资的资金在生效刑事判决中认定为非法吸收公众存款的犯罪金额，故上述《优先级有限合伙人入伙协议》应认定为无效合同。原告依据该协议的约定主张合同期内的投资收益及违约金，没有法律依据，不予支持。原告按年利率6%主张资金占用的利息损失，因原告的损失已在刑事案件中予以确认，而刑事案件确定的损失不包含利息损失，故本案中亦只认定本金损失。原告依据该协议已获取的20万元投资收益，应冲抵其本金损失。至本案判决前，因刑事退赔尚未启动，故原告在本案中的损失为扣除已返还收益的本金损失，即17.6万元（20万元-2.4万元）。之后如刑事退赔的金额能够确认并支付原告，对于原告因刑事退赔获取的赔偿款，则应当在本案确定的损失中予以核减。关于被告邱小彪、黄利华、唐太平、杨举、何玲、黄斐、姜敏的赔偿责任问题。《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号）规定：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”。根据上述规定，对于因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应通过追缴或者责令退赔手段予以救济，被害人不能提起刑事附带民事诉讼或另行提起民事诉讼。本案中，被告邱小彪、黄利华、唐太平、杨举、何玲、黄斐、姜敏与生效刑事判决认定的承担刑事责任的被告人竞合，且该刑事判决对涉案财产的处理结果已涵盖前述认定的应返还财产的范围，就被告邱小彪、黄利华、唐太平、杨举、何玲、黄斐、姜敏的赔偿责任，被害人已获得公力救济。在此情况下，原告基于同一事实和理由另行对被告邱小彪、黄利华、唐太平、杨举、何玲、黄斐、姜敏提起民事诉讼，不符合上述司法解释的规定。故本案中不再处理被告邱小彪、黄利华、唐太平、杨举、何玲、黄斐、姜敏的赔偿问题。关于被告华泰基金公司的赔偿责任问题。被告华泰基金公司作为与原告签订《优先级有限合伙人入伙协议》的相对方，系吸收原告投资资金的直接责任主体。其控制人和高管以签订该协议的形式进行非法吸收公众存款活动，造成了原告的财产损失，其应对原告的财产损失承担全部的赔偿责任。即被告华泰基金公司应向原告赔偿财产损失17.6万元。关于被告建设银行株洲分行及被告中信银行长沙分行的赔偿责任问题。原告系建行株洲分行的长期客户，建行株洲分行向原告推介投资产品时，应向原告解释相关投资工具的运作市场及方式，提示相关风险，并应利用自身的专业能力对投资产品的合法性及相关风险进行审查，提供合适的投资产品由原告自主选择。但是，华泰基金公司发行的私募基金未经相关部门的批准、备案，也未明确投资项目，建设银行株洲分行应对该情况进行审查，在未经审查的情况下仍然向原告推介该私募基金，并向原告介绍该基金产品保本保收益，误导原告做出投资决策，原告基于对建行株洲分行作为大型商业银行的充分信任购买了该私募基金产品，造成了投资损失，建行株洲分行的行为对原告构成侵权，该侵权行为与原告在本案中的损失具有因果关系，应对原告的损失承担一定的赔偿责任。被告中信银行长沙分行虽与原告不具有直接的合同关系，但其作为华泰基金的托管行，其职责在于保证基金的财产安全，并应监督基金管理人的投资运作行为。其对基金投资人实际上具有财产保管及代投资人对基金运作进行监督的义务。但是，被告中信银行长沙分行未提供充分证据证实其在与湖南华泰智源投资管理合伙企业签订财产保管协议时对华泰基金公司及湖南华泰智源投资管理合伙企业的运作是否合法合规进行了合理审查，签订财产保管协议后，对华泰基金的投资运作进行合理监督，故一审法院认为，其在对华泰基金资金托管过程中存在过失，该过失行为与原告在本案中的损失亦具有因果关系，其亦应对原告的损失承担一定的赔偿责任。被告建行株洲分行与被告中信银行长沙分行作为华泰基金的销售银行与托管银行，在本案中的责任主要体现在对华泰基金缺乏必要的审查和监督，其在本案中的责任承担也应为在被告华泰基金公司责任承担的基础上承担补充赔偿责任。综合考虑上述情由及对原告造成损失的原因力大小，酌情认定建行株洲分行承担60%的补充赔偿责任，被告中信银行长沙分行承担40%的补充赔偿责任。综上所述，该批案件已经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、限被告株洲华泰股权投资基金管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告程爱香赔偿投资损失17.6万元（如果刑事退赔启动，原告程爱香因刑事退赔获取的赔偿款在上述损失中予以核减）；二、被告中国建设银行股份有限公司株洲市分行对本判决第一项的损失承担60%的补充赔偿责任；被告中信银行股份有限公司长沙分行对本判决第一项的损失承担40%的补充赔偿责任；三、驳回原告程爱香的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4526元，由被告株洲华泰股权投资基金管理有限公司、中国建设银行股份有限公司株洲市分行、中信银行股份有限公司长沙分行共同承担2788元，由原告程爱香承担1738元。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审采信的证据和查明的案件经过事实，予以确认。本院认为：本案系侵权责任纠纷。二审争议的焦点为上诉人在本案中承担补充赔偿责任是否恰当？现分析如下：上诉人中信银行长沙分行的上诉理由与其一审所述基本一致，故本院对一审认定其承担责任的事实及理由予以确认，不再赘述。本案系金融产品发行人、销售者以及金融服务者与金融消费者因销售高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件，“卖者尽责、买者自负”是处理此类案件的基本原则。适当性义务给予责任主体中信银行长沙分行非常严格的法定责任，金融消费者的投资资金一旦进入了金融管道，金融产品的销售者和服务者的风险责任便已存在，在本案中一审法院严格适用责任原则，在查明事实的基础上作出的划分责任和承担比例并无不妥之处。一审中存在合同与侵权法律关系竞合，一审判决已作详尽解释，并未影响上诉人在一审中的诉讼权利。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1560元，由上诉人中信银行股份有限公司长沙分行负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 蕾审 判 员  彭建爱审 判 员  罗湘武二〇二〇年五月十一日法官助理  李 诚书 记 员  刘 丹