广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0107民初1027号 原告（被告）：张美艳，女，1970年7月13日出生，壮族，住南宁市。 委托诉讼代理人：黄上乘，广西齐川律师事务所律师。 被告（原告）：培力（南宁）药业有限公司，住所地：南宁市高新区。 法定代表人：陈宇龄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜琳琳、阳朝晖，广西欣和律师事务所律师。 原告（被告）张美艳与被告（原告）培力（南宁）药业有限公司（以下简称“培力公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2017年3月2日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年5月24日公开开庭进行了审理。原告（被告）张美艳及其委托诉讼代理人黄上乘，被告（原告）培力公司的委托诉讼代理人杜琳琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（被告）张美艳起诉并答辩称：张美艳不服南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲裁字[2016]第2534号仲裁裁决，向法院提出诉讼，请求法院判令：1、培力公司支付张美艳违法解除劳动关系经济补偿金382896元；2、本案诉讼费由培力公司负担。 2005年6月6日至2013年7月31日，张美艳与培力公司签订了四次固定期限劳动合同，自2013年8月1日起，张美艳与培力公司签订了无固定期限劳动合同。2016年4月20日，培力公司以张美艳没有完成2015年任务指标为由，违法解除劳动合同。培力公司违法解除劳动合同之前，张美艳12个月的平均工资为40476.98元。仲裁裁决培力公司支付张美艳解除劳动合同经济补偿金203566元是错误的，与事实不符，无法律依据。 培力公司单方多次提出解除劳动关系后，张美艳迫于现实中的种种原因，只能同意。双方达成解除劳动关系合意后，又进一步磋商赔偿金问题，但因双方分歧太大，没有达成赔偿协议。无奈之下，张美艳申请劳动仲裁，仲裁委亦查明并认定了培力公司与张美艳达成解除劳动关系的事实，并根据事实和法律认定培力公司属于违法解除劳动合同，鉴于张美艳不要求继续履行原劳动合同，因此裁决培力公司向张美艳支付赔偿金是正确的。培力公司的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院予以驳回，并支持张美艳的诉讼请求。 被告（原告）培力公司起诉并答辩称：培力公司不服南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月30日作出的南劳人仲裁字[2016]第2534号《仲裁裁决书》,该裁决认定事实不清，适用法律错误，为此提出诉讼，请求法院判决：1、培力公司与张美艳的劳动合同已依法解除，无需支付张美艳解除劳动关系经济补偿金203566元；2、本案的诉讼费由张美艳承担。 培力公司为一家制药企业，张美艳自2005年6月6日起到培力公司从事销售工作。期间，双方签订多份劳动合同，2013年8月1日，双方签订并开始履行无固定期限劳动合同。2016年4月20日，由于张美艳业务能力不佳未能完成2015年度的销售任务，培力公司就解除劳动合同事宜与张美艳进行协商。2016年5月26日，培力公司通过电子邮件向张美艳发送拟定的《解除劳动关系协议书》、《离职补偿协议》及《离职员工薪资结算表》，并同意支付解除劳动合同的经济补偿金203566元。然而张美艳并不认可培力公司的经济补偿方案，拒绝签署《解除劳动关系协议书》及《离职补偿协议》。因双方无法就协商解除劳动合同达成合意，培力公司认为劳动合同理应继续履行，便于2016年6月13日通知张美艳即日返回公司上班，但张美艳自该日起既不签署上述协议，也不回公司上班。此后，培力公司正常向张美艳支付工资至2016年8月。直至2016年8月31日，因张美艳长期无故旷工，严重违反了培力公司的劳动纪律和规章制度，培力公司向张美艳发出《解除劳动合同通知书》，依法解除了与张美艳的劳动合同。培力公司认为，张美艳拒不签订培力公司之前拟定的《解除劳动关系协议书》及《离职补偿协议》，双方的劳动关系并没有解除，则张美艳应当返回公司正常上班，培力公司仍继续向其支付工资。但张美艳既不办理请假手续，也不返回公司上班，旷工时间长达近三个月，已经严重违反了培力公司的劳动纪律，给公司造成恶劣影响。培力公司此时因张美艳的严重违纪行为解除劳动合同，性质已经发生了根本改变，无须向张美艳支付经济补偿金。另外，培力公司在张美艳旷工期间支付的工资10831元，张美艳理应退还。 综上，南宁市劳动人事仲裁委员会对本案认定原、被告双方劳动合同于2016年6月14日协商一致解除，并由培力公司支付张美艳经济补偿金203566元缺乏事实和法律依据。张美艳的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。 经审理查明：张美艳于2005年6月6日到培力公司从事销售工作，担任高级医药代表。2013年8月1日，张美艳与培力公司签订自2013年8月1日开始的无固定期限劳动合同。2016年4月20日，培力公司广西区域销售经理麦慧青给张美艳发送一条劝退短信，内容为“张美艳：我刚刚从国外回来，接到公司人力资源的通知，2015年没有完成任务指标的业务员要劝退。你就是被劝退的人员之一。2016年4月1日开始执行新的一年的政策措施。另外，公司人力资源部的张总监会联系你的。”张美艳此后没再到培力公司上班。随后，培力公司向张美艳发送已经加盖好公司印章的《解除劳动关系协议书》、《离职补偿协议》和《离职员工薪资结算表》。其中，《解除劳动关系协议》的主要内容为：1、双方签订的劳动合同于2016年5月31日解除；2、张美艳离职日期为2016年5月31日。培力公司在张美艳办理完工作交接和离职手续后进行工资结算，张美艳结算工资至2016年5月31日；3、张美艳的社会保险、住房公积金公司交至2016年5月，张美艳在离职后15个工作日内办理社保、住房公积金转移手续。《离职补偿协议》的主要内容为：1、培力公司于2016年5月31日与张美艳解除劳动合同，经双方协商，培力公司同意支付张美艳经济补偿金共计203566元，双方确认培力公司劳动合同约定的义务已履行完毕，且不存在违约事项和未付款项；2、在培力公司向张美艳发放经济补偿金、代通知金前，张美艳应按培力公司要求交接工作及履行其它交接手续。《离职员工薪资结算表》载明：最后工作日为2016年5月31日，劳动关系解除日期2016年5月31日，本月应付薪资为6128.2元，经济补偿金为203566元。张美艳没有在《解除劳动关系协议书》、《离职补偿协议》和《离职员工薪资结算表》上签字。 2016年5月26日、6月13日，张美艳与培力公司行政及人力资源总监张美华多次通过电子邮件进行沟通。2016年5月26日，张美华将《离职补偿金和离职协议》发给张美艳，并留言“张美艳，您好！承今日电话沟通，附件请阅您的离职补偿金、离职补偿协议和解除劳动关系协议。请您在明天下班前签字确认回复。谢谢！”2016年6月13日10时3分，张美艳回复张美华：“张总您好！关于我的赔偿问题您少算了很多，以上表格是我2015年的收入流水单，全是公司打到我账上的，加上我的工资和提成去年总收入是745832.9元，按2N该补偿1491665.8元。”2016年6月13日12时16分，张美华回复申请人：“如电话沟通，补偿金的计算的基数是按照2015年5月至2016年4月的您的工资加提成进行计算。您提供的数据里包含了除工资加提成的其他收入，我们无法计自入经济补偿金。因此，公司无法接受您提出的协商方案，基于此，公司希望您从今天起回公司上班，我们将安排您正常的工作。谢谢。”2016年6月13日12时59分，张美艳回复张美华：“张总您好！南宁的三个律师告诉我，只要能证明我的收入来源是公司给的并能提供流水单都可以拿它当作赔偿的条件，所以我把2015年的收入流水单发给您了。您电话里说赔偿金太高了，我说我们可以协商。至于您要我回公司上班的事我会考虑，但先把之前的赔偿金结算了，因为我们从4月底到现在一直谈赔偿的事，并且您有发过离职协议书和赔偿协议书给我，您说呢？张总。” 培力公司支付张美艳工资至2016年7月。张美艳2015年5月至2016年4月期间每月实发工资分别为7698.04元、7600.04元、3760.06元、4152.91元、3523.11元、9535.48元、9491.48元、9515.48元、4138.36元、3653.36元、3556.36元、1729.90元，张美艳2015年度年终奖金实发为8869.62元。 张美艳提交的银行卡流水账单载明，**莉于2015年5月14日、6月15日、7月17日、8月11日、9月11日、9月15日、10月16日、11月12日、12月11日、2016年1月14日、2月23日分别给张美艳转账37220元、30332元、32799元、38290元、34436元、56229元、34744元、17148元37179元、65209元、32859元，合计416445元。 另查明，**莉为培力公司的销副总监。2015年南宁市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为63820元。 2016年8月31日，培力公司作出《解除劳动合同通知书》，以张美艳从2016年6月至今一直处于未请假无故旷工的状态，违反公司考勤管理制度为由，决定从2016年8月31日起解除与张美艳的劳动合同关系。张美艳对此不予认可，否认收到培力公司的《解除劳动合同通知书》，主张培力公司于2016年4月20日违法解除与张美艳的劳动合同。 2016年7月21日，张美艳向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令：1、培力公司支付张美艳违法解除劳动合同赔偿金382896元；2、培力公司向张美艳出具离职证明。该委经审理，于2017年2月15日作出南劳人仲裁字[2016]第2534号《仲裁裁决书》，裁决：一、培力公司支付张美艳解除劳动合同经济补偿金203566元；二、培力公司为张美艳出具解除劳动合同证明。张美艳、培力公司均不服该仲裁裁决，遂在法定期限内向本院起诉，并提出前述诉讼请求。 本院认为：关于原、被告双方的劳动合同何时及何种原因解除的问题。张美艳主张其在培力公司工作至2016年4月20日，培力公司于当日单方违法解除双方的劳动合同，培力公司则主张因张美艳旷工公司于2016年8月31日依法解除双方的劳动合同，双方对此存在争议。培力公司广西区域销售经理麦慧青于2016年4月20日向张美艳发送的劝退短信以及培力公司随后向张美艳发送已经加盖好公章的《解除劳动关系协议书》、《离职补偿协议》和《离职员工薪资结算表》，系向张美艳提出解除劳动合同的要约，虽然张美艳未直接在《解除劳动关系协议书》上签字，但从此后张美艳与张美华多次通过电子邮件进行协商的记录可以看出，张美艳对培力公司提出解除劳动合同的意思并无异议，只是对经济补偿金额持不同意见，双方对经济补偿没能达成一致意见而已，可见双方达成了解除劳动合同的合意，且自2016年4月20日起张美艳未再到公司上班，双方的劳动合同自2016年4月20日起已不再继续履行，张美艳以其实际行动认可与培力公司解除劳动合同的事实。虽然培力公司于2016年6月13日以双方没能达成经济补偿协议，要求张美艳回公司上班，但张美艳未予同意。因此，本院认定双方的劳动合同因培力公司提出张美艳同意，双方协商一致自2016年4月20日起解除。至于培力公司继续发放张美艳工资至2016年8月，则为培力公司的单方意思表示，并不能证明双方的劳动关系存续至2016年8月31日。 关于张美艳劳动合同解除前十二个月的平均工资。张美艳主张培力公司除直接转账支付其工资、奖金外，培力公司还指定张美艳的直属上司**莉代为转账支付部分业务提成，并提交有销售药品回款提成收入单、医院回款明细表、广西北部湾银行交易明细表、QQ截图等证据为凭，虽然培力公司不予认可，但未能提供相反的证据予以反驳，张美艳提交的上述证据能相互印证，形成证据链，可以证明其主张，故对张美艳主张**莉转账的249066元应计入其劳动合同解除前十二个月实发工资总额，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，张美艳劳动合同解除前十二个月平均月工资为40893元[（7698.04元+7600.04元+3760.06元+4152.91元+3523.11元+9535.48元+9491.48元+9515.48元+4138.36元+3653.36元+3556.36元+1729.90元+8869.62元÷12×8+416445元）÷12=40893元]。 关于解除劳动合同经济补偿金。如前所述，原、被告双方协商一致于2016年4月20日解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，培力公司应按张美艳的工作年限支付其解除劳动合同经济补偿金，张美艳要求培力公司支付违法解除劳动合同赔偿金无事实依据，本院不予支持。张美艳的工作年限从2005年6月6日起至2016年4月20日止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十七条第三款及第九十八条规定，2008年1月1日起至2016年4月20日期间，培力公司应按满一年支付一个月工资标准（六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月工资）向张美艳支付8.5个月的解除劳动合同经济补偿金；根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第五条：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”的规定，2005年6月6日至2007年12月31日期间，培力公司应按满一年支付一个月工资标准（工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金）向张美艳支付3个月的解除劳动合同经济补偿金。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿标准的年限最高不超过十二年。张美艳在劳动关系解除前的月平均工资为40893元，已经高于南宁市2015年度在岗职工月平均工资的三倍15955元（63820元÷12个月×3=15955元）。故培力公司应向张美艳支付解除劳动合同经济补偿金为183483元（15955元/月×11.5个月=183483元）。 原、被告双方对南劳人仲裁字[2016]第2534号《仲裁裁决书》裁决的第二项内容，在法定期限内均未向本院提起诉讼，系对其权利的处分，视为对该裁决事项的认可，本院予以确认，并在判决中列明。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第五条之规定，判决如下： 一、被告（原告）培力（南宁）药业有限公司支付原告（被告）张美艳解除劳动合同经济补偿金183483元； 二、被告（原告）培力（南宁）药业有限公司为原告（被告）张美艳出具解除劳动合同证明。 案件受理费20元（原、被告已各预交10元），由被告（原告）培力（南宁）药业有限公司负担。 上述义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时应自上诉期限届满之日起七日内向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费10元（开户行：中国农业银行南宁市竹溪支行，户名：待结算财政款项中院诉讼费专户，账号：20×××17）。逾期不预交又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  韦必懂 人民陪审员  朱进德 人民陪审员  黎细石 二〇一七年十月十七日 书 记 员  林海燕 附法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。 本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 第九十八条本法自2008年1月1日起施行。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号） 第五条经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。