广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终3375号上诉人（原审被告）：中山市通大房地产有限公司，住所地广东省中山市三角镇旭日领裕园130卡。法定代表人：孙通文，该公司董事长。委托诉讼代理人：王伟伟，女，该公司法务人员。被上诉人(原审原告)：漆灵芝，男，1979年9月8日出生，汉族，住湖南省新宁县。委托诉讼代理人：熊飞，广东道高律师事务所律师。上诉人中山市通大房地产有限公司（以下简称通大公司）因与被上诉人漆灵芝商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初11495号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人通大公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决查明了逾期交房按每日万分之一标准计算违约金，却遗漏“出卖人承担逾期交房的违约金累计总额不超过该商品房总房价款的1%”的重要事实。一审法院认定上诉人与被上诉人签订的中山市商品房买卖合同依法有效，则一审判决应以双方约定为准，根据双方在商品房买卖合同中的约定，判令上诉人按已付总房价款日万分之一的标准向被上诉人支付逾期交房违约金，但是该违约金总额应不超过总房价款的1%。双方已经对延期交房违约金的数额进行了约定，现被上诉人没有举证其因上诉人延期交房造成的损失高于合同约定的违约金数额，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，一审法院认定上诉人未能提供充分证据证明被上诉人依据双方约定之计算标准所得之违约金明显高于被上诉人的损失，判决上诉人支付延期交房违约金不设上限，没有事实和法律依据，明显过高。二、根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，一审法院判决一审案件受理费全部由上诉人负担，没有法律依据。被上诉人漆灵芝辩称，上诉人一直没有取得竣工验收备案表，合同约定的违约金过低且不公平，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的约定，调整违约金合理合法。上诉人逾期交房的行为导致被上诉人的损失不止每日万分之一的违约金，被上诉人为购房而支付的贷款利息也不止此数额。被上诉人起诉的违约金是暂计的，一审法院对诉讼费用的分担是合理的。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。漆灵芝向一审法院起诉请求：通大公司向漆灵芝支付迟延交楼违约金[自2015年9月1日起以购房款294672元为基数按每日0.03%计算至通大公司取得本案商品房《中山市建设工程竣工验收备案登记证》及供水、供电、管道煤气在交付商品房时达到使用条件（即具备永久用电、用水证明及供气条件）并通知漆灵芝之日止，暂计至2016年9月30日止为35007元]。一审法院认定事实：2013年6月22日，漆灵芝与通大公司签订《中山市商品房买卖合同》（含附件六合同补充协议），约定：漆灵芝购买通大公司所有的位于中山市××村旭日××房，房价款为294672元，现金付款88672元约定付款时间为2013年6月22日，商业贷款206000元约定付款时间为2013年7月22日。《中山市商品房买卖合同》第七条约定：“买受人选择一次性付款或分期付款的：如买受人未按本合同约定时间付款的，出卖人有权要求买受人每日按总房价款的0.05%的标准支付违约金，……”；第八条交付期限约定：“出卖人应当在2015年8月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续，取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，并将符合本合同约定的商品房交付买受人使用”；第九条出卖人逾期交房的违约责任约定：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：出卖人如未能按本合同和补充协议规定的期限交房，则自本合同和补充协议约定的最后交房期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金；出卖人承担逾期交房的违约金累计总额不超过该商品房总房价款的1%。”第十三条约定：“出卖人承诺与商品房正常使用直接关系的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：1.供水、供电、管道煤气设备在该商品房交付时达到使用条件（到户自理，由买受人自行申请开通并承担相关费用）。如政府部门和相关部门造成的延误，上述日期顺延。”《中山市商品房买卖合同》签订后，漆灵芝向通大公司支付了房价款共计294672元。双方确认至今未办理收楼手续。漆灵芝称上述商品房在约定交房期限届满后仍未符合约定交付条件，至今未收房。通大公司称已书面通知了漆灵芝收房，只是漆灵芝的个人原因没有办理收房手续，应视为漆灵芝收房。但至今，上述商品房仍未取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》。后漆灵芝以通大公司逾期交房违约为由要求通大公司支付逾期交房违约金，通大公司不予支付。为此，漆灵芝诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，漆灵芝、通大公司签订的《中山市商品房买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，系有效合同，受法律保护，双方应恪守履行合同义务。商品房买卖合同第八条约定通大公司应于2015年8月30日前将取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》的商品房交付漆灵芝使用，但通大公司在交房期限届满后至今仍未取得涉案商品房的《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，显然属于通大公司违约，通大公司应向漆灵芝承担支付逾期交房违约金的责任。由于通大公司未取得涉案商品房的《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，即使通大公司交房给漆灵芝也不符合合同约定交房条件，漆灵芝当然有权拒绝收房。商品房买卖合同第九条约定：出卖人如未能按本合同和补充协议规定的期限交房，则自本合同和补充协议约定的最后交房期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金；出卖人承担逾期交房的违约金累计总额不超过该商品房总房价款的1%。约定按每日万分之一计算违约金标准并无明显过低，漆灵芝请求按每日万分之三计算违约金，理据不足；通大公司亦未能提供充分证据证明漆灵芝依据双方约定之计算标准所得之违约金明显高于漆灵芝的损失，故逾期交房违约金的标准应按每日万分之一计算。依据商品房买卖合同第八条、第十三条约定，漆灵芝有权要求逾期交房违约金计算至通大公司取得本案商品房《中山市建设工程竣工验收备案登记证》及供水、供电、管道煤气在交付商品房时达到使用条件并通知漆灵芝之日止，但《中山市建设工程竣工验收备案登记证》的取得已表明本案商品房的供水、供电、管道煤气符合正常使用，故逾期交房违约金应计算至通大公司取得本案商品房《中山市建设工程竣工验收备案登记证》并通知漆灵芝之日止。综上所述，漆灵芝诉请合理部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、通大公司于一审判决生效之日起十日内向漆灵芝支付逾期交房违约金（从2015年9月1日起以金额294672元为基数按每日万分之一标准计算至通大公司取得本案商品房《中山市建设工程竣工验收备案登记证》并通知漆灵芝之日止）；二、驳回漆灵芝的其他诉讼请求。如果通大公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费676元，减半收取338元，由通大公司负担。二审中，上诉人通大公司向本院提交如下证据：1.建设工程消防验收意见书，拟证明领裕园二期工程13-22栋通过了消防验收，消防合格；2.生活饮用水给水工程卫生学评价报告，拟证明领裕园二期工程13-22栋水质验收合格。被上诉人漆灵芝质证认为，证据一不是新证据，证据一和证据二不能证明通大公司取得房屋的竣工验收备案登记许可证，且证明通大公司仍然没有取得房屋的竣工验收备案登记许可证。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。通大公司对一审法院认定其公司未依约向漆灵芝交付涉案商品房，通大公司延期交房属于违约，通大公司应承担支付逾期交房违约金的责任并无异议，一审法院对通大公司逾期交房违约行为的认定亦无不当，本院对此予以认可。针对通大公司的上诉理由，本案二审争议的主要焦点是通大公司承担逾期交房违约金是否应以涉案商品房购房款的1%作为封顶上限。漆灵芝与通大公司签订的中山市商品房买卖合同依法有效，合同条款对双方具有法律效力。虽然双方签订的合同中约定了“通大公司承担逾期交房的违约金累计总额不超过该商品房总房价款的1%”的封顶条款，但该封顶条款未与通大公司逾期交房行为的违约时限相联系，通大公司的逾期交房时间仍处于持续不确定的状态中。本案中，通大公司的逾期交房时间至一审开庭时已达一年以上，远远超过了100天（即以总房价款按日万分之一计算的违约金金额等于商品房总房价款的1%金额的逾期天数），如果不论通大公司逾期交房的行为再延续多久，通大公司均只承担涉案商品房总房价款1%的违约金，这显然与通大公司的违约行为的严重程度不相符，也与业主支付较大数额的购房款但却长期无法实现所购商品房的使用价值构成利益失衡。在通大公司目前较长时期逾期交楼的情况下，封顶条款的违约金金额显然过低，不足以弥补漆灵芝的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。”因此，虽然当事人约定的违约金条款有效，但在约定的违约金与造成的损失失衡，有违公平原则和诚实信用原则的情况下，法律赋予了守约方可以请求人民法院或仲裁机构予以调整合同约定的违约金的权利。漆灵芝诉讼主张商品房买卖合同中约定的逾期交房的封顶违约金过低，一审法院不以封顶条款为限，对于通大公司较长时期的逾期交房违约行为，调整违约金为以双方约定的逾期交房违约条款中的每日万分之一为标准，以总房价款为基数计算违约金至通大公司取得本案商品房的竣工验收备案登记证并通知漆灵芝之日止，与上述合同法第一百一十四条的规定并不相背，本院予以维持。至于案件受理费负担问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案诉讼纠纷是因通大公司逾期交房的违约行为而引发，且通大公司逾期交房违约行为在持续状态中，通大公司最终承担违约金的具体数额尚不确定，而一审法院预收的案件受理费只是暂计到漆灵芝起诉之日，故一审法院根据本案的具体情况决定由通大公司承担一审案件受理费并无明显不当，本院对通大公司关于诉讼费用负担的上诉理由不予支持。综上所述，上诉人通大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费676元（上诉人中山市通大房地产有限公司已预交），由上诉人中山市通大房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  牛庆利代理审判员  赖晓筠代理审判员  张群立二〇一七年十月十二日书 记 员  罗海欣