河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）豫16民终972号上诉人（原审被告）：广州市华濠置业投资有限公司。住所地：广东市花都区花东镇三凤村一队十巷15号103。法定代表人：崔文瀚，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄荣生，广东海印律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张全洪，男，1962年5月7日生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：丰备、王振（实习律师），上海市建纬（郑州）律师事务所律师。上诉人广州市华濠置业投资有限公司（以下简称华濠置业）因与被上诉人张全洪股权转让纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初2919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华濠置业的委托诉讼代理人黄荣生，被上诉人张全洪的委托诉讼代理人丰备、王振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华濠置业上诉请求：1.撤销(2019)豫1602民初2919号民事判决第二项;2.依法改判驳回张全洪在原审中要求华濠置业返还定金的诉讼请求;3.张全洪承担一二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误：(一)、一审判决用周口市商务局2017年9月29日《情况说明》作为定案依据错误。2017年9月29日《情况说明》完全违背事实。《情况说明》缺乏真实性和合法性,不应采信:1、周口市商务局出具这份《情况说明》超越了其职能范围,《情况说明》缺乏证据合法性。周口市商务局并不是《中原鞋都·商贸物流产业园项目合作协议书》和《中原鞋都·文化创意产业园合作协议书》(下称二份协议)的当事人。作为周口市的一个职能部门,其并没有对合同进行“违约”、“损害”和“解除”方面的认定和处理职能。二份协议书的当事人分别是广东新濠畔公司和周口市川汇区政府、周口市经济开发区管委会。周口市商务局在无权对二份协议书进行认定和处理的情况下,出具《情况说明》认定和处理二份协议中的当事人广东新濠畔公司“违约”、“严重损害了政府利益”、“二份协议已经被解除”,超越职能范围,证据来源不合法。2、《情况说明》内容完全违背案件事实,缺乏真实性。首先,二份协议分别在各自的第5.1条约定,广东新濠畔公司“有权根据自身实际情况决定是否参与拍卖及摘牌，且不构成违约和承担违约责任。”根据这一约定,在履行二份协议过程中,不可能出现广东新濠畔公司因不参与拍卖及摘牌而违约的情况。《情况说明》称广东新濠畔公司“违约”没有依据。其次,周口市商务局出具《情况说明》给张全洪的时间是2017年9月29日。但二份协议的终止时间是2018年5月8日,在周口市商务局出具《情况说明》之后的很长时间内,二份协议还在履行,并不存在已经被解除的问题。《情况说明》称2017年9月29日前二份协议已经被解除是错误的。再次,根据2018年5月8日周口市川汇区人民政府和周口经济开发区管理委员会分别发给广东新濠畔公司的《终止协议通知书》,二份协议的终止是因为川汇区政府和开发区管委会政策调整的结果,此前并不存在广东新濠畔公司造成政府“严重损失”。相反,如果张全洪认真履行《股权转让协议》,受让周口新濠畔公司股权后及时开发建设案涉的二个重大项目,就不会导致因“政策调整”致二份协议被终止。3、《情况说明》出台的目的,是张全洪为了用于本案的诉讼。首先,《股权转让协议》合法有效,受法律保护。张全洪应当认真履行合同。根据该协议的约定,张全洪未能及时支付股权转让款,华濠置业有权没收张全洪已付的股权转让款。然而,在履行《股权转让协议》过程中,张全洪交付了300万元定金后,并没有依约支付后续的股权转让款。因此,华濠置业有权根据约定无须返还张全洪已经交付的300万元定金。其次,《情况说明》出具的时间并不是2017年9月29日,而是在2017年12月20日之后,张全洪为了诉讼而找熟人卢明利用职务便利出具。《股权转让协议》签订后,华濠置业多次催促张全洪认真履行协议。2017年11月27日华濠置业还专门向张全洪出具了《关于要求张全洪先生履行义务的函》,要求张全洪依约支付股权转让款,并完成股权变更登记手续。根据2017年12月19日和20日张全洪和华濠置业的公司总经理助理陶吉微信记录,当时双方还在协商签订《股权转让协议》的补充协议。这期间张全洪从来没有提过周口市商务局出具《情况说明》一事,也没有提过类似《情况说明》所记载的内容。直到2017年12月20日止,至少《情况说明》是不存在的。《情况说明》是在张全洪提起诉讼之后,通过法院送达,华濠置业才知道有这份材料。(二)、一审判决对证据的判断存在错误。1、从证据分类的角度看,对二份协议的履行情况如何,当事人除了广东新濠畔公司之外,周口市川汇区政府和周口开发区管委会最有发言权。二份协议书和《协议终止书》本身是原始证据,是直接证据,这对二份协议书的履行情况最有直接的证明力;而周口商务局不是合同的当事人,其作出的《情况说明》并没有证据支持,最多也就是传来证据,是间接证据。2019年7月11日周口市商务局出具了另外一份《情况说明》,自行纠正了2017年9月29日《情况说明》的错误:“经我局查核”,二份“协议于2018年5月8日因政策调整而终止”。法院在审查判断证据时,本应采信二份协议和二份《协议终止书》的内容,不应采信2017年9月29日的《情况说明》的内容。(三)、一审判决违反基本常识。1、《股权转让协议》的“鉴于”部分的第3条明确约定,“乙方悉知周口新濠畔公司的所有情况及相关协议和相关风险”。“中原鞋都一期项目用地300亩土地(即股权转让用地）的招拍挂工作已经于股权转让协议前进行,且华濠置业没有参与该项目的招拍挂”。2017年5月12日中原鞋都项目建设指挥部向周口新濠畔公司发出《中原鞋都项目用地招拍挂的函》,因只有20天的挂拍公示时间,过于仓促,周口新濠畔公司没有去摘牌。没有去摘牌也不构成广东新濠畔公司违约,至多由广东新濠畔公司再协调项目建设指挥部挂拍一次就是了。张全洪受让股权后周口新濠畔公司仍然有机会去摘牌,不过此时卖地的费用由张全洪支付。《股权转让协议》第二条明确约定,“在乙方足额支付第一笔股权转让款之日起,甲方协助乙方完成项目一期300亩的土地招拍挂流程,拍地所有费用由乙方承担。协议签订后项目公司的所有费用开始由乙方承担。”并不是华濠置业拍到地后再转让股权给张全洪,而是张全洪支付第一笔股权转让款后再由张全洪去拍地,并由张全洪承担所有的拍地费用和项目公司运作的所有费用。2、关于一审判决认为的华濠置业“未依规依约缴纳土地出让金”问题,一审判决对土地出让程序完全被错误的《情况说明》误导。“缴纳土地出让金”是在“摘牌,与国土局签订成交确认书和土地出让合同”的程序之后。不去摘牌就不可能“与国土局签订成交确认书和土地出让合同”和“缴纳土地出让金”。因二份协议的第5.1条都约定,摘不摘牌由广东新濠畔公司看实际情况确定,不去摘牌并不构成违约。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《合同法》第六十八条的规定,认定张全洪享有不安抗辩权和适用第九十四条解除《股权转让协议》是适用法律错误。1、张全洪缺乏“确切证据”。《合同法》第六十八条规定要求“有确切证据证明”对方有上述情形之一，才能中止履行。张全洪根本没有什么“确切证据证明”华濠置业存在上述情形之一的情况，而是秘密开了一份与事实完全相违背的《情况说明》。《情况说明》显然不属于法律规定的“确切证据”，不能作为张全洪不履行《股权转让协议》的理由。2、不存在“被告可能丧失或者可能丧失履行债务的能力”的情形。一审判决根据《情况说明》认定“被告可能丧失或者可能丧失履行债务”,完全没有依据。在程序上,按照《合同法》第六十九条规定,“应当及时通知对方”是必须的行为。然而，张全洪从来没有通知过，更没有向华濠置业提出过华濠置业有“可能丧失或者可能丧失履行债务的能力”而要求中止《股权转让协议》,没有要求华濠置业提供履行合同的担保。张全洪没有《合同法》第六十八条的“有确切证据证明”,也没有履行第六十九条规定“应当及时通知对方”义务。张全洪不享有不安抗辩权。张全洪应当承担不履行《股权转让协议》的违约责任。本案是张全洪违约不履行《股权转让协议》,不是华濠置业违约。本案不能适用《合同法》第九十四条的规定支持张全洪解除《股权转让协议》的诉讼请求。三、应当正确适用法律认定张全洪违约,驳回张全洪的诉讼请求。张全洪辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确,依法应予维持。一、涉案《股权转让协议》在签订时已不存在履行可能是客观事实。二、涉案《股权转让协议》不能履行的原因及过错在于华濠置业。在涉案《股权转让协议》签订前政府对涉案项目土地已进行过两次土地招拍挂,但均因华濠置业未按与政府签订的《合作协议书》之约定积极参与竞拍和缴纳土地出让金而导致流拍,当时政府已议定解除与华濠置业之间关于中原鞋都项目的合作,而华濠置业在签订股权转让协议整个过程中对上述事实刻意隐瞒,直到张全洪2017年9月29日到周口市商务局了解核实涉案项目相关开发情况才了解到上述被隐瞒的事实。三、周口市商务局出具的《情况说明》客观真实,张全洪在深入了解项目相关真实情况后当然有权拒绝履行合同以防止损失的扩大,张全洪不存在任何违约行为。华濠置业在《补充上诉意见》中载明其对周口市商务局职能的了解来源于互联网上的信息,而该信息是不全面的。周口市人民政府网上公示了周口市商务局的17项主要职责,而华濠置业列举的只是周口市商务局17项主要职责中的第5项职责,据公示内容周口市商务局第6项职责为“负责全市招商引资工作,拟订全市招商引资政策措施,制订全市招商引资计划并组织实施,组织招商项目的收集、筛选，建立全市统一的项目库，负责全市招商引资整体形象的策划、宣传和推介工作,统一组织全市重大招商活动，搞好项目的跟踪服务和督查落实,考核、认定招商引资成果并提出奖惩意见。”,故周口市商务局依职能负责、参与涉案项目相关的开发工作完全是客观事实,周口市商务局作为涉案项目的参与者、知情者向张全洪出具的《情况说明》完全符合其职能范围,张全洪因此产生的信赖利益应该得到保护。四、华濠置业与周口市当地政府进行中原鞋都项目合作真实意图就是“空手套白狼”,意欲作为中间商赚取差价,华濠置业根本不具备投资开发涉案中原鞋都项目的诚意和实力。原审判决未判令华濠置业承担双倍定金返还责任不能体现对华濠置业民事不诚信行为和过错的惩罚。根据《中原鞋都商贸物流产业园项目合作协议书》和《中原鞋都文化创意产业园项目合作协议书》中内容:“乙方(华濠置业)有权根据自身实际情况决定是否参与竞拍及摘牌,且不构成违约和承担任何责任”,显然系华濠置业利用自己投资商的优势地位在上述两份协议中强行加入的霸王条款，足以说明华濠置业的真实目的。华濠置业违反合同约定两次未参与土地招拍挂严重损害政府利益，其并隐瞒相关项目事实又与张全洪签订《股权转让协议》再次证明了其一贯不诚信的行为。综上,华濠置业的上诉请求应依法予以驳回。张全洪向一审法院起诉请求：1、判令解除张全洪、华濠置业签订的《股权转让协议》。2、判令华濠置业双倍返还定金共计人民币600万元。3、判令华濠置业承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年9月19日，华濠置业分别与周口市川汇区人民政府及周口经济开发区管理委员会签订《中原鞋都·商贸物流产业项目合作协议书》和《中原鞋都·文化创意产业园项目合作协议书》两份合同，同日，周口市人民政府、周口市川汇区人民政府及周口经济开发区管理委员会向华濠置业出具《周口市人民政府关于全力支持广东新濠畔集团有限公司项目开展及价格优惠的承诺函》一份。两份合同对项目基本情况、项目规模及合作模式、项目用地、双方的权利义务、政策扶持、争议解决等进行了约定。张全洪作为乙方与作为甲方的华濠置业于2017年9月19日、20日签订《股权转让协议》，合同约定的主要内容为：一、甲方与周口市川汇区人民政府及周口经济开发区管理委员会签订《中原鞋都·商贸物流产业项目合作协议书》，其中项目一期约300亩土地即将通过招拍挂出让；二、甲方全资子公司周口新濠畔置业有限公司是甲方在周口地区成立的项目公司，负责开发周口项目地块；三、甲方将该项目整体转让给乙方；四、乙方自愿受让周口新濠畔置业有限公司100%股份，并自愿继续履行《项目合作协议书》；五、甲乙双方签订合同3日内，乙方向甲方指定账户支付人民币300万元定金，15个工作日内再支付2700万元。甲方在足额收到3000万元款项后七日内向工商登记机关将周口新濠畔置业有限公司60%的股权转让给乙方或者乙方指定的第三人。在项目首期地块完成招拍挂手续，周口新濠畔置业有限公司签订土地使用权转让合同之日起60日内，乙方向甲方指定的以上账户支付人民币3000万元，甲方在足额收到款项后七日内向工商登记机关申请将周口新濠畔置业有限公司其余40%股权转让给乙方或乙方指定的第三人；五、若甲方不能按约定转让周口新濠畔置业有限公司的股份，乙方有权要求甲方双倍返还乙方已付的股权转让款；六、由于乙方未能及时支付招拍挂价款导致项目最终未能实际履行或乙方未能按时向甲方支付股权转让款，甲方有权没收乙方已经支付的股权转让款，乙方还需无条件将周口新濠畔置业有限公司的股权回转给甲方；七、如因非甲乙双方原因导致协议签订后一年内第一期300亩土地未能完成招拍挂并签订国有土地转让合同，甲方无息退还乙方已付预付款项，乙方将股权转让回甲方；八、本合同自双方签字盖章并在甲方足额收取首期款之日起生效。合同签订后，张全洪于2017年9月21日依约向华濠置业支付定金300万元。华濠置业没有参与2017年5月份中原鞋都一期项目用地300亩土地的招拍挂，也未依规依约缴纳相应的土地出让金。张全洪知情后，未按合同约定履行支付股权转让款，华濠置业也没有向张全洪履行股权转让。周口市川汇区人民政府及周口经济开发区管理委员会与华濠置业签订的合作开发协议于2018年5月8日因政策调整而终止。一审法院认为，张全洪与华濠置业签订的股权转让协议是双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，为有效合同。该股权转让履行的前提在于华濠置业与周口市川汇区人民政府及周口经济开发区管理委员会签订的项目合作协议能否有效履行。张全洪与华濠置业签订合同后得知中原鞋都一期项目用地300亩土地（即股权转让项目用地）的招拍挂工作已于股权转让协议前进行，且华濠置业没有参与该项目用地的招拍挂，也未依规依约缴纳相应的土地出让金，华濠置业有丧失或者可能丧失履行债务的情形，张全洪对继续履行合同产生不安，张全洪依法享有不安抗辩权，故张全洪未按合同约定支付股权转让款，并不构成违约，华濠置业提出的张全洪违约，其行使合同解除权，股权转让协议已于2017年12月2日解除，定金不应退还的辩称主张依法不能成立。华濠置业与周口市川汇区人民政府及周口经济开发区管理委员会签订的合作开发协议于2018年5月8日因政策调整而终止，张全洪与华濠置业股权转让协议最终不能履行的原因不在华濠置业，张全洪要求华濠置业双倍返还定金没有依据，一审法院不予支持。鉴于张全洪与华濠置业股权转让协议已不能履行，合同目的无法实现，现张全洪要求解除协议，华濠置业同意解除，张全洪与华濠置业股权转让协议予以解除。综合本案案情，根据我国合同法的诚实信用和公平原则，华濠置业依法应返还张全洪所付定金300万元。因此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十八条、第九十四条之规定，判决：一、解除张全洪与广州市华濠置业投资有限公司签订的股权转让协议。二、广州市华濠置业投资有限公司应于判决生效之日起十日返还张全洪定金300万元。三、驳回张全洪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，由张全洪承担23000元，广州市华濠置业投资有限公司承担30800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。上诉人华濠置业举证：证据一：微信截图一张，证据形成时间是2017年12月19日，证据来源于陶某，证明目的：2017年12月19日，华濠置业的总经理助理陶某微信与张全洪聊天，张全洪并没有提过周口商务局《情况说明》所说的“违约”、“政府损失”和“二份协议已经被解除”的内容，说明这份《情况说明》当时并不存在。证据二：微信截图一张，证据形成时间是2017年12月20日，证据来源于陶某，证明目的：2017年12月20日，华濠置业的总经理助理陶某微信与张全洪聊天，还在说修改补充协议、要求张付款的事。张全洪并没有提过周口商务局《情况说明》所说的“违约”、“政府损失”和“二份协议已经被解除”的内容，说明这份《情况说明》当时并不存在。张全洪质证意见：1、两份微信截图不是新证据，不应予以采纳；2、对于两份证据的真实性不予认可，对于微信聊天记录双方的身份存疑，无法确认，另外根据代理人向张全洪核实，并没有查找到相关的微信聊天资料；3、这两份微信聊天记录与本案事实以及争议焦点没有关联性；4、该证据的证明目的系华濠置业的主观臆断，与客观事实不符。上诉人华濠置业举证三：申请证人陶某出庭作证。证明目的：华濠置业提交的补充证据是张全洪于2017年12月19日和20日与华濠置业的公司总经理助理陶某微信聊天记录截屏。当时双方还在协商签订《股权转让协议》的补充协议。这期间张全洪从来没有提过周口市商务局出具《情况说明》一事，也没有提过类似《情况说明》所记载的内容。可以推定，至少到2017年12月20日，《情况说明》是不存在的。《情况说明》是在张全洪提起诉讼之后，通过法院送达，华濠置业才知道有这份材料。周口市招商局和卢明向张全洪秘密出具这份《情况说明》给张全洪，说明张全洪故意违约不履行《股权转让协议》，张全洪的行为并不符合不安抗辩的法律规定，一审用不安抗辩作为张全洪不承担违约责任的理由是错误的。上诉人华濠置业质证意见：证人出庭，提交了证据的原件，即手机，法庭和张全洪也核对了微信的截屏的情况，证人作证所讲内容，还有程序都符合法律的规定，可以作为案件定案参考依据。张全洪质证意见：1、对于证人证言根据新的民诉证据若干规定，应在举证期限届满前申请，不是新证据，依法应不应采纳；2、证人证言内容所述并非事实，关于微信聊天记录，真实性不予认可，因为双方当事人身份张全洪这边不能核实也调取不出来相关的微信记录，两份微信聊天记录与本案的争议焦点没有关联性，再次也不能证明所证明的没有提到就说明不存在；3、根据证人的回复中间所说的内容是其个人编造，与事实不符，因为根据一审张全洪提交的几份与政府签订的相关协议文件内容明确了相关的土地范围以及怎么返还相应的出让金，怎么给予相应的优惠，而且专业建设项目部，项目建设指挥部2017年再次确定了相关的土地出让金以及超出土地出让金部分怎么返还的问题，按照参照原协议履行，这个事情明确，不存在如证人所说的是证人所述的原因，而未参加土地招、拍、挂，不应采纳。对当事人二审争议的上述事实，本院认定如下：上诉人华濠置业举证的上述证据，达不到证据关联性的要求，尚达不到其证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一，关于案涉股权转让协议解除后的法律责任如何承担和认定问题。经审查：1、案涉股权转让协议明确写明有“其中一期约300亩即将通过招拍挂出让”；2、2014年9月19日，华濠置业分别与周口市川汇区人民政府及周口经济开发区管理委员会签订《中原鞋都·商贸物流产业项目合作协议书》和《中原鞋都·文化创意产业园项目合作协议书》两份合同，同日，周口市人民政府、周口市川汇区人民政府及周口经济开发区管理委员会向华濠置业出具《周口市人民政府关于全力支持广东新濠畔集团有限公司项目开展及价格优惠的承诺函》。两份合同对项目基本情况、项目规模及合作模式、项目用地、双方的权利义务、政策扶持、争议解决等进行了约定。截至到2017年9月之前，案涉的一期约300亩土地由政府组织进行了两次招拍挂出让，但是上诉人华濠置业均未参与，作为置业公司，其参与周口项目的目的是进行地产开发，但其在政府组织的案涉土地招拍挂工作中并未参与，而是在2017年9月份进行股权转让，其未能对此作出合理的解释和说明；3、案涉股权转让协议的主要目的是股权转让，但其主要的前提应是能够完成案涉土地的招拍挂工作，上诉人华濠置业在政府两次组织的土地招拍挂中均未参与，其未能提供充分有效的证据予以证明其完全有真实意思和能力协助张全洪完成案涉土地的招拍挂工作；4、对于案涉的2017年9月29日《情况说明》，上诉人华濠置业并未能提供充分有效的证据予以反驳该证据中的客观事实情况，客观的事实是上诉人华濠置业未参与政府组织的两次案涉土地的招拍挂；5、上诉人华濠置业并无充分有效的证据予以证明在案涉股权转让协议签订前，被上诉人张全洪明知华濠置业没有参与该项目的招拍挂；6、周口市川汇区人民政府及周口经济开发区管理委员会与华濠置业签订的合作开发协议于2018年5月8日因政策调整而终止。案涉股权转让的目的已经完全无法实现；7、案涉股权转让协议第七条约定有：如因非甲乙双方原因导致协议签订后一年内第一期300亩土地未能完成招拍挂并签订国有土地转让合同，甲方无息退还乙方已付预付款项，乙方将股权转让回甲方。综上，依据查明的事实，一审法院根据本案案情等，认定在案涉的股权转让协议解除后，判由华濠置业返还定金，是适当的。第二，关于一审判决认定事实和适用法律是否存在错误问题。经审查：在二审审理中，上诉人华濠置业所举证的证据尚不足以反驳一审法院认定事实的证据，本院对一审法院认定的事实不予调整，一审法院认定事实并无不当，适用法律正确。综上所述，华濠置业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由广州市华濠置业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱新章审判员  沈华秋审判员  曹春萍二〇二〇年五月八日法官助理王秋洁书记员周坚