江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民再235号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张五七，男，1971年2月8日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：顾永红，男，1971年12月28日出生，汉族，户籍地江苏省靖江市，现被羁押于江苏省溧阳监狱。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏广宇建设集团有限公司，住所地在江苏省靖江市江平路230号。法定代表人：蔡永进，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐德，该公司员工。委托诉讼代理人：张永杰，江苏申越律师事务所律师。再审申请人张五七因与被申请人顾永红、江苏广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2017）苏12民终982号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年5月28日作出（2018）苏民申5390号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张五七、被申请人广宇公司的委托诉讼代理人徐德、张永杰到庭参加诉讼。被申请人顾永红经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。2020年3月19日，本院通过远程视频提审的方式对被申请人顾永红进行了调查。本案现已审理终结。张五七申请再审称，根据一、二审判决，张五七历经一审、二审仍索款无着，是因为缺乏合同相对人顾永红对工程款确认这一关键证据。在一审、二审期间，张五七曾多次尝试联系顾永红对工程款结算单予以确认，但由于客观原因，未能如愿。现张五七己于近日取得顾永红对工程款确认的证据，该证据足以推翻原判决。请求：撤销二审判决，依法改判；本案一、二审、再审诉讼费用由广宇公司、顾永红承担。被申请人广宇公司提交意见认为，根据合同相对性，张五七无权起诉广宇公司，其应单独起诉顾永红一人，广宇公司在本案中不应承担任何责任。案涉款项已经支付完，顾永红甚至倒欠广宇公司款项。综上，请求驳回再审申请。张五七向一审法院起诉请求：判令广宇公司、顾永红立即支付拖欠张五七的工程款349501元及利息损失（从2015年12月8日起按同期银行贷款利率计算至2016年11月16日，剩余部分利息从立案之日计算至付清之日止）；诉讼费用由广宇公司、顾永红承担。一审法院认定事实：2013年6月28日，靖**东城市建设有限公司（以下简称华东公司）与广宇公司签订建设工程施工合同一份，约定华东公司将靖江市锦绣山河三期14幢至19幢及地下室的土建、桩基、水电等工程发包给广宇公司施工。2015年4月2日，张五七与顾永红签订施工协议一份，协议载明工程名称为“地砖”，工程地点为“城北园区”，工程承包范围未作书面约定。协议约定按月进度已完成工程量70%付工程进度款；张五七在工程竣工验收合格后15天内向顾永红报送建筑面积的结算书，顾永红在收到结算书后一个月内双方核对审核，做总决算。决算后十天内付总工程款的95%，余5%工程款待竣工验收后一年内付清。2015年8月16日，范铭在张五七出具的结算单上签字，结算单载明工程款为349501元，嗣后，张五七索款无着，致起讼争。一审法院判决：驳回张五七的诉讼请求。案件受理费9121元减半收取4560.5元，由张五七负担。张五七不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判支持张五七的一审诉讼请求。2、广宇公司、顾永红承担本案诉讼费。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审法院认为，张五七以涉案工程实际施工人身份要求转包人、分包人共同给付工程款，首先需要证明其与合同相对方之间的权利义务关系、其对合同相对方（转包人）享有合法的到期债权，即与所主张的合同相对方顾永红之间的工程款已经结算且履行工程款的期限已届满。本案中，张五七虽然提供了施工协议一份，但该协议对承包工程的名称、地点、承包范围约定不明确，难以据此对张五七承建工程的具体事实作出认定；张五七又提供的工程款结算单并非由顾永红出具，在结算单上签署姓名的“范铭”以何身份署名、是否有权代表顾永红对工程款进行结算等事实均因缺乏证据无法认定，且广宇公司对该结算单的效力亦不予认可。故，张五七所举证据不足以证明其事实主张，应由其承担举证不能的不利后果。原审判决驳回其诉讼请求并无不当，该院予以维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费9121元，由张五七负担。申请再审审查期间，张五七向本院提交签有“以上工程量情况属实同意支付顾永红2018.5.8”以及顾永红身份证号码的字样的“自在城工程量（张五七班组）”结算单。拟证明：顾永红确实欠张五七工程款没有支付，顾永红和广宇公司应一并向张五七承担付款责任。广宇公司质证认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。因顾永红没有到庭无法确认该签字是否为顾永红所签。广宇公司不认可其上记载内容，顾永红关于本案所涉工程并没有这么多工程款，且因顾永红所做工程不好，还涉及到广宇公司返工。之前顾永红一直没有出面，现在张五七提供其认为是顾永红签字的证据，如果真的是顾永红所签，广宇公司完全有理由相信这是张五七与顾永红串通。在自在城项目中，顾永红参与了第一期、第二期、第三期的地砖及吊顶（并非所有的地砖和吊顶都是顾永红做的），第一期、第二期的工程款为187168.2元，广宇公司从未认可第三期工程款，即便第三期的工程款金额就是张五七所主张的，第三期的总金额也仅为536669.2元，广宇公司支付的金额也已经超过该金额。顾永红与广宇公司之间还有其他工程，并未作总的结算，如果对总账，顾永红是结欠广宇公司款项的。申请再审审查期间广宇公司向本院提交以下证据1-4，再审期间广宇公司向本院提交以下证据5-7：1、顾永红（自在城）工程量结算单及明细4页。拟证明：自在城一、二期顾永红的工程款为187168.2元。2、2014年8月10日收条1份、2014年5月9日收条1份、2014年6月1日、6月17日、8月7日领（付）款凭证3份。拟证明：广宇公司已向顾永红支付了自在城项目的款项共计590595元。3、单位工程交竣工验收证明书。拟证明：锦绣山河三期的开工日期是2013年6月18日，竣工时间是2015年8月30日，监理单位是江苏马洲项目管理有限公司。4、证明一份。拟证明：2014年10月左右，因甲方华东公司资金不足的原因导致工程停工，该工程于2015年5月左右复工。顾永红所做三期的工程大部分在2014年10月之前，剩余部分收尾性工作于2015年复工后完成。5、公共部位装饰施工承包协议。拟证明：吴玉圣参与了锦绣山河三期部分公共部位地砖的铺设，双方约定铺贴地砖的价格为30元/平方米。6、吴玉圣（地砖）结算单、自在城三期吴玉圣班组地砖工程量、吴玉圣（榕湖铺贴地砖）等结算单。拟证明：吴玉圣在自在城三期14#-19#的工程款为55744.2元，铺贴地砖的价格为30元/平方米。7、吴玉圣身份证复印件、关于本人吴玉圣在自在城所做铺贴工程的情况说明。拟证明：吴玉圣确认其在自在城项目铺贴地砖价格为30元/平方米，工程量准确并包括自在城三期14#-19#前期施工部位修补整改，其与自在城项目部所有款项已结清。张五七质证认为，证据1涉及第一期、第二期工程，而本案张五七诉请的是第三期工程款，该证据与本案无关联性，无法确认相关证据上签字人真实身份，故对其真实性存疑。就证据2收条所涉房屋，广宇公司并非开发商，其将开发商的房屋用于抵付第三期工程款是无权处分，故该收条无效。该收条所载时间是2014年8月10日，但第三期工程实际竣工于2015年，故该收条与本案无关联性。顾永红在广宇公司所做项目包括但不限于自在城第一期、第二期、第三期工程，且该收条记载时间与案涉工程相距时间太远，故不能认定该笔款项与张五七工程队的关联性。三份领（付）款凭证是间接证据，不足以证明广宇公司已经实际履行工程款的付款义务，广宇公司应当另行提供本案涉及第三期工程款的汇款凭证。对证据3的真实性无异议，根据证据3，验收时间是2015年8月30日，证明案涉第三期工程竣工时间晚于证据2收条记载的时间，说明证据2与本案无关联性。证据4上加盖的是工程监理组的章，监理组作为监理公司江苏马洲项目管理有限公司的子部门，无权代理监理公司在向法院出具的文件上盖监理组的章，该证据无证据效力。综上，广宇公司提交的证据不足以证明其已经向顾永红支付第三期工程款金额，其提交的证据中记载的536669.2元也没有证据证实，广宇公司的主张不能成立。证据5、6、7所涉工程量与张五七无关。如果张五七没有做结束，顾永红也不会叫范铭和张五七核对工程量。证据6中所涉负二层地砖工程与张五七无关，这个工程正负零以下的张五七没有做，也不是张五七范围内的事，张五七只做正负零以上的，张五七负责的地砖铺贴在2015年8月即结束，自在城在2016年与吴玉圣的工程量结算与张五七无关。结算单中出现的30元/米的踢脚线价格不合常理。就以上张五七、广宇公司提交的证据，包括张五七在一审期间提交的施工协议，再审期间，顾永红在接受本院调查时发表质证意见如下：对张五七提交的施工协议的真实性无异议，确认张五七根据该施工协议实际对案涉自在城三期地砖进行铺设。其委托范铭在现场组织管理，施工期间没有进行结算，其告诉张五七在施工结束后找广宇公司项目部徐德进行验收、测量、确认，然后找其签字，主张工程款。顾永红和广宇公司之间没有书面的施工合同，因为一期、二期都是其做的，与广宇公司比较熟悉，其与张五七签的是三期，三期也是顾永红做的。一期、二期做的是公共部位地砖铺设和公共部位吊顶，三期只负责公共部位地砖铺设。一期、二期、三期公共部位面积差别很大，三期的地砖铺设顾永红都是交给张五七做的，估计工程款在75万元到80万元之间，广宇公司就三期款项没有和顾永红结算。徐德知道张五七是顾永红派过去的人，徐德说找广宇公司施工员签字汇总。对张五七提交的案涉“自在城工程量（张五七班组）”结算单上其2018年5月8日签名的真实性无异议，确认其就该结算单所涉14#-19#、自在城水墨家园、老顾亲家家里工程均应向张五七支付工程款，但14#-19#、自在城水墨家园需要徐德签字才能支付款项，老顾亲家家里是其亲家的，其知晓此事。2018年5月8日，张五七找其签字时跟其说，只要其同意签字，工程量款项，其去找徐德。顾永红同意项目部向张五七支付款项，其同意张五七的主张，其有权利和义务配合张五七向广宇公司讨要款项。对广宇公司提交的证据1不予确认，价格与双方原先约定的价格有差别，面积也不对，结算人签字是徐德，其与广宇公司老总在徐德办公室有过争执。对工程量明细也不确认，与图纸面积相差很多，范铭虽然签字，但范铭对图纸不熟悉；对于项目部施工员自己签字的单子，其不予确认。一期、二期的结算款项不太清楚，一期、二期还有一些工程款没有给顾永红。对证据2的真实性予以认可，但都是一期、二期的款项，当时三期的土建还没有结束。收条所涉房子已经拿到，顾永红和广宇公司之间不仅有自在城一期、二期工程，还有其他往来，如榕湖世家的外墙保温工程也是顾永红做的。对证据3不予确认，三期是其接到项目部通知后委托张五七去施工，因为张五七要手续，所以其和张五七签订了施工协议，在施工期间遇到所有问题都是项目部人员进行协调，其是派范铭进行现场协调的，三期不可能在2014年10月就进行施工，土建还没有结束不可能进行地砖铺设，张五七施工从开始到结束大约6-7个月，结束以后其让张五七找施工员签字，但张五七没有找到施工员，是张五七没有对接好。对证据4不清楚，这是项目部与甲方的关系。广宇公司没有付过三期的钱给顾永红。证据5、6、7与顾永红无关，吴玉圣签字的合同是吴玉圣自己的事情，顾永红所涉三期地砖铺设是事实存在的。就本院对顾永红调查过程中顾永红所作相关陈述，张五七发表意见称，其所作地砖铺设工程在2015年7月底就结束了，当时其找顾永红算账，顾永红让其把该修补的修了，是顾永红让范铭和其确认工程量的，当时其都不认识徐德。张五七去找广宇公司的人，广宇公司的人根本不理张五七，张五七找了几年都找不到人。张五七是在案涉三期地砖铺设二十多天后找顾永红签施工协议的，没有手续不敢干。张五七找顾永红，找了几年才找到，当时徐德在法庭上说找到顾永红签字，广宇公司就付这笔钱的。广宇公司发表意见称，根据顾永红在调查笔录中的陈述，其实际上不承认张五七提供的证据中所载明的工程量，顾永红与张五七存在恶意串通。顾永红就其关于三期地砖铺设单价及工程款的陈述、其不认可广宇公司提交的相关一期、二期结算面积、价款的陈述、收条和领款单均是一期、二期款项的陈述均应提供证据证明。鉴于顾永红在原一、二审期间未到庭，本院再审过程中对顾永红进行了调查，顾永红对案涉相关证据发表了意见，故本院对本案所涉包括原一、二审期间的证据综合认证如下：鉴于顾永红、范铭对相关签名真实性的确认，本院对张五七提交的2015年4月2日其与顾永红签订的施工协议的真实性予以确认，对“自在城工程（张五七班组）”结算单所涉范铭、顾永红的签名及相关签署内容的真实性予以确认。广宇公司在原审期间对张五七提交的其与华东公司于2013年6月28日签订的案涉三期工程施工合同复印件的真实性无异议，本院对该合同的真实性予以确认。就广宇公司提交的证据，顾永红、张五七对证据1的真实性不予确认，且证据1所涉工程并非案涉三期工程，故本院对该份证据在本案中不予认定；顾永红对证据2的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对其关联性，本院在裁判理由部分一并论述；张五七对证据3的真实性无异议，顾永红对证据3不予确认，本院认为，证据3所涉开工时间与案涉广宇公司、华东公司的施工合同内容能够对应，本院对其真实性予以确认，对其关联性，本院在裁判理由部分一并论述；顾永红、张五七对证据4的真实性不予确认，本院认为该份证据与广宇公司所主张的顾永红所做三期工程大部分在2014年10月之前的证明目的之间并无对应一致性，故本院对广宇公司依据该份证据所主张的证明目的不予采信；顾永红、张五七均认为证据5、6、7与其无关，本院认为，广宇公司提交的证据5、6、7所涉内容本身仅涉及三期部分地砖修补整改，款项仅为55744.2元，该相关证据并不能否定张五七在本案中所主张的工程量及工程款，故本院对其关联性不予确认。本院经审理查明：一、二审法院认定的事实正确，本院予以确认。本院另查明：根据广宇公司在一审庭审中的陈述以及顾永红在再审调查中的确认，张五七在本案中主张的工程款所涉“自在城”三期工程即为华东公司发包给广宇公司承建的“锦绣山河”三期工程。一审庭审中，广宇公司称，确认顾永红与其无人身隶属关系，顾永红不是该公司员工，该公司叫顾永红临时帮负责贴案涉三期楼房公共部位的地砖，与顾永红没有签订书面合同，顾永红负责的公共部位贴砖工程是在2015年年底结束的，结束后顾永红没有找广宇公司结账，中途的工程有修补的部分，是项目部自己弄的。广宇公司对其与顾永红之间的工程量不清楚，因为没有结过账。二审庭审中，广宇公司称，广宇公司将城北园区锦绣山河一、二、三期的瓷砖铺设、踢脚线工程承包给顾永红，张五七主张的公共区域的铺设按照约定是顾永红的承包范围，但三期工程的地砖不全是顾永红做的，做了后来就没有人了，后来是广宇公司自己做的。顾永红所涉一期、二期、三期工程款均未结算，广宇公司没有向顾永红预付过工程款，但广宇公司帮顾永红垫付款项，实际算下来多付了顾永红工程款。范铭一审出庭作证称，是顾永红喊其干活的，其是现场负责，工程量归其负责，工程款不是其负责，在施工、核算、材料方面其可以全权代表顾永红，其工资由顾永红支付。范铭确认张五七所提交的“自在城工程（张五七班组）”结算单上其签署的“以上为张五七班组完成范铭2015.8.16”的真实性。申请再审审查期间，张五七向本院提交新证据，即签署有“以上工程量情况属实同意支付顾永红2018.5.8”以及顾永红身份证号码的“自在城工程（张五七班组）”结算单。再审期间，本院对顾永红进行了调查，顾永红确认上述签名的真实性。调查中，顾永红对本案中张五七、广宇公司提交的证据发表了质证意见，具体内容，如前所述。本案再审争议焦点：张五七主张顾永红、广宇公司给付工程款349501元及利息损失是否合法有据，应否得到支持。本院再审认为：一、本案中张五七的主张、广宇公司的陈述、本院在再审期间对顾永红的调查以及案涉在卷证据证实，广宇公司将其承建的案涉自在城三期项目工程中的公共部位地砖铺设施工分包给顾永红，顾永红又转包给张五七。顾永红和张五七均是自然人，不具备建筑施工资质，故广宇公司与顾永红之间的分包行为以及顾永红与张五七签订的施工协议均属无效。二、根据广宇公司提交的单位工程交竣工验收证明书，案涉自在城三期工程已经竣工验收合格，这也与张五七在一审期间提交的自在城实际交付使用的照片能够印证。三、张五七提交的“自在城工程（张五七班组）”结算单上由范铭签署“以上为张五七班组完成”，后顾永红又签署“以上工程量情况属实，同意支付”，顾永红确认是其指派范铭在施工现场负责协调，顾永红关于范铭不能确认工程量的陈述与范铭的陈述不一致，也与顾永红上述签署的内容矛盾，本院对顾永红关于范铭不能确认工程量的陈述不予采信。广宇公司确认其就案涉三期工程并未与顾永红进行结算，而就张五七所主张的案涉工程量，广宇公司在本案中提交吴玉圣班组等相关证据材料，根据广宇公司所主张的证明目的，涉及自在城三期的工程款仅为55744.2元，就其中所涉负二层地砖等，张五七主张并不属于其施工范围；55744.2元中修补扫尾款项为41400元，就该部分并无具体工程量明细及具体施工等证据印证，广宇公司所提交的上述证据并不能否定张五七所主张的工程量，据此，对广宇公司提交的上述证据与本案的关联性，本院不予确认。四、在顾永红并未向张五七支付工程款、广宇公司亦未与顾永红就案涉三期工程款进行结算的情形下，张五七作为实际施工人要求转包人顾永红支付工程款的诉讼请求，应当得到支持；违法分包人广宇公司对顾永红欠付张五七的工程款应承担连带清偿责任。广宇公司提交的其向顾永红支付工程款的条据所涉时间为2014年8月之前，而顾永红与张五七签订的施工协议所载时间为2015年4月，顾永红与张五七均陈述案涉地砖铺设施工在2015年，又鉴于广宇公司确认其与顾永红之间还存在其他施工分包关系，且广宇公司确认其没有向顾永红预付过工程款，故广宇公司提交的该等相关证据并不能证明其不应承担连带清偿责任。需要指出的是，张五七所主张的工程欠款本金349501元中有17810元是涉及“顾永红亲家家里”的工程款，该款项与广宇公司分包给顾永红的案涉工程施工无关，广宇公司对此不应承担连带清偿责任；在顾永红确认“同意支付”的情形下，该17810元应由顾永红自行承担。五、根据广宇公司提交的证据，案涉三期工程的竣工验收时间为2015年8月30日，而张五七在本案中主张利息损失的计算起始时间为2015年12月8日，张五七处分自己权利的行为，与法不悖，本院予以确认。鉴于自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故自2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息应按同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，张五七关于广宇公司就17810元欠付工程款及相应利息损失与顾永红共同承担付款责任的诉讼请求，缺乏依据，不能成立，本院依法不予支持；张五七的其他诉讼请求，合法有据，本院依法予以支持。本案在原二审判决后出现新的证据，足以推翻原判决，本院依法撤销原一、二审判决，依法改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用解释》第四百零七条的第二款规定，判决如下：一、撤销江苏省靖江市人民法院（2016）苏1282民初8123号民事判决及江苏省泰州市中级人民法院（2017）苏12民终982号民事判决；二、顾永红于本判决生效之日起10日内支付张五七工程款349501元及相应利息（自2015年12月8日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际清偿之日止，按同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、江苏广宇建设集团有限公司对上述第二项工程款349501元中的331691元及相应利息（自2015年12月8日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际清偿之日止，按同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）对张五七承担连带清偿责任。四、驳回张五七的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9121元，减半收取为4560.5元，由顾永红、广宇公司负担，张五七预交的一审案件受理费9121元由一审法院退还给张五七，顾永红、广宇公司负担的一审案件受理费4560.5元，于本判决生效后10日内向一审法院交纳。二审案件受理费9121元，由顾永红、广宇公司负担，张五七预交的二审案件受理费9121元由二审法院退还给张五七，顾永红、广宇公司负担的二审案件受理费9121元，于本判决生效后10日内向二审法院交纳。本判决为终审判决。审判长  李道丽审判员  郭 群审判员  成荣海二〇二〇年五月二十七日书记员  崔齐旗