江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11714号上诉人（原审被告）：江苏金江建设有限公司，住所地江苏省泰兴市陵园路6号。法定代表人：孙荣兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：成荫，男，1965年7月22日生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审原告）：钱福头，男，1973年8月28日生，汉族，住江苏省南京市高淳区。委托诉讼代理人：张永康，江苏胜衡律师事务所律师。原审被告：南京浦泰汽配有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区胜太路68号。法定代表人：徐兆山，该公司执行董事兼总经理。上诉人江苏金江建设有限公司（以下简称金江公司）因与被上诉人钱福头、原审被告南京浦泰汽配有限公司（以下简称浦泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初14249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金江公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一审法院查明，案涉工程应当涂刷白水泥，实际钱福头涂刷的是腻子粉，可以证明钱福头明显违反合同的约定，按照江苏省建筑与装饰工程计价定额，腻子粉的单价每平方米8.63元，白水泥单价每平方米11.962元，双方确认的工程面积为17608平方米（8128+9480），工程合同中两者计价累计相差17608×33.32=58669.856元。两者价格相差较大，但一审法院认为价格差距不大,明显错误。二、一审法院认定钱福头提供的《清单》为有效证据，有违常理，也违反了法释（2001）33号最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定。《清单》是上诉人的工作人员在施工现场实地测量后交给钱福头，意在让钱福头对上诉人所测数据重新复测一下是否准确。因此，《清单》是草稿性质，上诉人并未签字盖章确认，更不是由双方认定的工程结算书。三、一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，牵强附会。双方之间的争议，显而易见是《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国合同法》调整的行为。四、钱福头违反了合同的约定，应当承担违约责任并赔偿损失，一审法院判决上诉人给付工程款明显没有事实和法律依据。钱福头辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。钱福头承包该工程后虽然使用腻子粉材料进行施工，与施工合同中的白水泥不一致，但这是在施工中与上诉人方协商一致后的行为。1、根据江宁区档案局出具的建筑涂料检测报告，2017年12月29日上诉人和原审被告浦泰公司将施工用的腻子粉委托检测公司进行检测并报江宁建工局备案，建工局后报档案局存档，说明上诉人和浦泰公司都明知施工材料是腻子粉并进行了报送检测。2、结算清单由钱福头先测算工程量，报上诉人进行确认。钱福头认为工程款一共322665元，含5000元维修费，这是合同签署人张玉富当初的承诺，但上诉人2018年7月27日扣除了维修费和施工完成面积，由上诉人代理人朱建春书写：审核后确认工程款279000元，并要求钱福头签字按印。钱福头虽然对此不满，但为了能拿到钱，还是签字按印确认。上诉人在审核工程量和确定工程款时是明知材料是腻子粉，上诉人认可结算单价，现又以此为由拒付工程款是恶意的。二、本案工程早就交付浦泰公司实际使用多年，工程早已经过了验收，浦泰公司早已将工程款全部支付给了上诉人。钱福头因上诉人拖欠农民工工资事宜向政府部门举报，政府部门经过行政督促后，上诉人仍不足额履行，故江宁区建工局限制了上诉人在南京市的工程招投标资质，为此，上诉人利用法律程序恶意拖欠工程款。钱福头向一审法院起诉请求：1、判令金江公司、浦泰公司支付劳务费用44000元；2.金江公司、浦泰公司承担本案诉讼费。一审法院查明事实：2017年6月15日，钱福头与张生富签订《施工承包合同》，该合同以金江公司为甲方，钱福头为乙方。该合同约定：甲方将浦泰公司车间一、车间二门卫及水泵内墙油漆承包给乙方施工；承包方式为包工包料；材料进场须通过建设方、监理方和甲方进行验收，同时检测报告、合格证交甲方备案；工程价格按墙面批2遍白水泥按实际面积计算，每平方11元；顶棚批2遍白水泥按实际面积计算，每平方13元；需要刷涂料的部位2遍白水泥加涂料按实际面积计算，每平方20元；工程验收合格付70%，余款年底结清。合同还约定了其他事项。张生富在甲方落款处签名。2017年12月29日至2018年1月18日，浦泰公司委托对建筑室内腻子进行建筑涂料检测，结论为所检项目符合标准JG/T298-2010《建筑室内用腻子》Y型的要求。2018年2月8日，金江公司（甲方）、浦泰公司（乙方）、钱福头（丙方）签订《委托付款协议书》，约定：金江公司委托浦泰公司向钱福头支付工程款18万元，钱福头根据双方签订的合同要求，尽快完成和配合后续的验收工作。一审审理中，钱福头提供了《清单》一份，该《清单》上有“乳胶漆面共计：11431㎡×20元=228620元毛坯墙面共计：8095㎡×11元=89045元加维修费计：5000元总计322665元扣去生活费：60000元工资款共欠：322665-60000元=262665元（大写：贰拾陆万贰仟陆佰陆拾元）油漆组：钱福头2017年12月15日审核后结算价毛坯：8128㎡×11元=89408元乳胶漆面：9480㎡×20元=189600元合计贰拾柒万玖仟元整（279000元）钱福头2018年7月27日”书写字样。金江公司委托诉讼代理人朱建春质证后表示对该《清单》中的单价不认可，对工作量数据认可，该《清单》中“审核后……合计贰拾柒万玖仟元整（279000元）”是其书写，其认可。此后，朱建春又表示其没有在《清单》上签名，不认可这个单价，没有签名是因为对单价有怀疑。一审审理中，金江公司对张生富以其公司名义与钱福头签订的《施工承包合同》表示认可。浦泰公司陈述工程已使用。钱福头陈述其涂刷的材料为腻子粉。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。钱福头未取得建筑施工企业资质，故金江公司与钱福头之间《施工承包合同》无效。现案涉工程已实际使用，钱福头要求支付工程款的，法院予以支持。《清单》中“审核后结算价毛坯：8128㎡×11元=89408元乳胶漆面：9480㎡×20元=189600元合计贰拾柒万玖仟元整（279000元）”为金江公司代理人书写，虽然没有签名，但可以证明其作出过该意思表示，且金江公司代理人当庭表示对其中的工作量予以认可；至于单价，虽然实际涂刷的材料为腻子粉，与合同约定的白水泥不同，但由于该单价包含了材料费用和人工费用，材料费用只占单价的一部分，且腻子粉与白水泥的材料价格差距不大，参照合同约定的单价结算，未明显超出合理范围。钱福头按《清单》主张工程款，说明双方对于工程款的数额达成一致，故钱福头据此主张工程款39000元，法院予以支持。钱福头主张维修费5000元，未经金江公司确认，其也未提交充分证据，法院不予支持。合同约定余款年底结清，现钱福头主张自2018年2月8日起至实际付清之日的利息，法院予以支持。法律规定当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，钱福头主张的利息标准过高，法院确定按同期同类贷款利率计算利息。当事人对自己提出的主张有责任提供证据。钱福头要求浦泰公司承担责任，应当提供证据证明浦泰公司欠付金江公司工程款，现钱福头未提供证据，其要求浦泰公司承担支付工程款责任，法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,一审法院作出判决：一、江苏金江建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付钱福头工程款39000元及利息（自2018年2月8日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日）；二、驳回钱福头的其他诉讼请求。二审中，金江公司提交江苏省建筑与装饰工程计价定额复印件一份，拟证明钱福头所用的腻子粉和白水泥的价格相差很大，并非是一审法院认定的二者的材料价格差距不大，未明显超出合理的范围。钱福头认为上诉人提交的证据已经超过了举证期限，并且庭前也没有收到，故不予质证。本院对金江公司提交证据的证明目的不予采信。经审理查明，一审法院查明的事实属实。二审中，关于朱建春在施工现场的身份，金江公司陈述，朱建春是其公司的人员，涉案工程原由张玉富直接在施工现场负责，在工程施工不久后张玉富由于其他原因失联，不在现场，因为案涉工程是以金江公司的资质承接，为履行合同义务，在张玉富失联后，金江公司委托成荫及朱建春到现场实际负责，主要是以成荫为主。钱福头陈述朱建春书写清单内容时，成荫也在场，是钱福头和成荫、朱建春三个人一起测量的面积。对此金江公司陈述，测量的时候成荫在现场，但是写清单的时候成荫不在场。上述事实，有《施工承包合同》、《委托付款协议书》、《清单》及当事人的陈述等证据证实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据法院查明的事实，钱福头已完成案涉工程，且该工程已交付使用。关于工程款的结算，钱福头提交案涉清单予以证明。金江公司对该清单真实性不持异议，亦陈述其中“审核后结算价毛坯：8128㎡×11元=89408元乳胶漆面：9480㎡×20元=189600元合计贰拾柒万玖仟元整（279000元）”为其公司现场负责人朱建春书写，但辩称清单是草稿性质，金江公司并未签字盖章确认，更不是由双方认定的工程结算书。本院认为，前述清单形成于工程完工后，清单中“审核后结算价”表述清楚明确，该内容为金江公司现场负责人书写，钱福头据此主张工程款已经金江公司审核确认，依据充分，本院予以采信。关于施工材料中存在白水泥与腻子粉的差异问题，钱福头虽然对其所称在施工中就此与金江公司协商一致未能提供证据予以证明，但金江公司亦未提供证据证明其在施工及交付过程中对该情形提出异议，而前述结算清单形成在工程室内腻子进行建筑涂料检测之后，金江公司结算时对该情形应属明知，故金江公司以此反驳结算清单中工程款结算金额，依据不足，本院不予采信。一审判决按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息，因中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故在2019年8月20日前，可按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息，2019年8月20日（包含本日）后，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算利息，本院对一审判决的表述不再变更。综上所述，金江公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费775元，由江苏金江建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪德全审判员  许云苏审判员  李任飞二〇二〇年五月十五日书记员  汪海燕