济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0102民初362号原告：蒋付梅，女，1965年10月10日出生，汉族，无业，住山东省陵县。委托诉讼代理人：孙帆帆，山东辰静律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘成璐，山东辰静律师事务所律师。被告：济南历下忆家味水饺馆，住所地山东省济南市。经营者：柴若喻，男，1968年12月29日出生，汉族，该单位负责人，住济南市。委托诉讼代理人：吴立珂，山东天航律师事务所律师。原告蒋付梅与被告济南历下忆家味水饺馆（以下简称忆家味水饺馆）劳动合同纠纷一案，本院立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蒋付梅及其委托诉讼代理人孙帆帆、被告忆家味水饺馆的委托诉讼代理人吴立珂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋付梅向本院提出诉讼请求：1.确认蒋付梅与忆家味水饺馆自2014年7月1日至2016年12月15日存在劳动关系；2.判决忆家味水饺馆向蒋付梅支付2016年11月1日至12月15日工资5237元（其中11月工资3100元，12月工资2137元）；3.判决忆家味水饺馆向蒋付梅支付解除劳动合同经济补偿金7750元（2.5年*3100元）；4.判决忆家味水饺馆向蒋付梅支付未签订劳动合同双倍工资34100元（11月*3100元）；5.判决忆家味水饺馆向蒋付梅支付医药费4229元。事实与理由：蒋付梅于2014年7月1日入职忆家味水饺馆，从事面点工作，负责水饺的制作与蒸煮，每月工资3100元，忆家味水饺馆自用工之日起未与蒋付梅订立书面劳动合同，未依法为申请缴纳社会保险，2016年11月17日蒋付梅应忆家味水饺馆的要求办理健康证过程中不慎发生交通事故，造成左腿受伤，忆家味水饺馆未依法为蒋付梅申请工伤待遇，蒋付梅无奈向历下区人力资源和社会保障局提出工伤认定，因没有书面劳动合同，该局未能受理蒋付梅工伤认定申请。蒋付梅先后多次与忆家味水饺馆协商，请求依法支付拖欠工资、解决损害赔偿问题，忆家味水饺馆均拒绝。综上所述，蒋付梅认为忆家味水饺馆上述行为严重侵害蒋付梅的合法权益，现特依法向贵院提起诉讼，望依法判决所请。蒋付梅为证明其诉讼请求，向本院提交了以下证据：证据1.仲裁决定书一份；证据2.忆家味水饺馆公示照片一份；证据3.忆家味水饺馆法定代表人为柴若喻的餐饮服务许可证一份、蒋付梅2014年1月1日至2016年12月7日中国民生银行个人账户对账单一份；证据4.蒋付梅的无缴费证明一份；证据5.蒋付梅与忆家味水饺馆通话录音两份、录音笔录两份、中国人民武装警察部队医院门诊病历一份、门诊收费发票六张。忆家味水饺馆辩称，1、蒋付梅与忆家味水饺馆之间不是劳动关系，蒋付梅所提供劳务依据是其与柴若喻个人之间的雇佣关系，首先蒋付梅称2014年7月1日入职，当时忆家味水饺馆没有成立，成立时间是2015年4月15日，用人单位不存在，劳动关系不可能成立，其次所支付的佣金也完全是柴若喻个人支付给的，忆家味水饺馆没有向蒋付梅支付过工资；2、蒋付梅于2016年11月17日摔伤也并非是工伤，双方不存在劳动关系，蒋付梅也不是在行使职务过程中受伤，蒋付梅的致伤原因是因为乘坐潘广碌电瓶车，驾驶不小心摔倒致伤，另外蒋付梅受伤后自己没再来工作，不存在解除劳动合同的事实。综上所述，蒋付梅的诉讼请求不应成立，请求依法驳回。忆家味水饺馆未向本院提交证据。经对原告提交的证据进行质证和审核认定，结合当事人陈述，本院综合确认事实如下：2014年7月1日，柴若喻聘用蒋付梅从事面点工作，2015年4月15日，忆家味水饺馆取得营业执照，负责人为柴若喻，组成形式为个人经营。2016年11月17日，蒋付梅因交通事故致左腿受伤，后到武警山东省总队医院就诊，医疗费1199.96元由其个人承担。2016年12月19日，济南市历城区全福街道办事处南全福社区卫生服务站向蒋付梅开具2970元西药费发票一张。2016年11月17日之后，蒋付梅自忆家味水饺馆离职。忆家味水饺馆未与蒋付梅签订书面劳动合同，未为蒋付梅缴纳社会保险。忆家味水饺馆为蒋付梅支付工资至2016年10月。蒋付梅离职前12个月的月平均工资为2875元。2016年12月29日，蒋付梅向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，提出与本案诉讼请求相同的仲裁请求，该委作出济历下劳人仲不[2016]1279号决定书，以蒋付梅超过法定退休年龄，不属于仲裁受理范围为由，对蒋付梅的仲裁申请不予受理。蒋付梅不服该仲裁决定，在法定期限内诉至本院。忆家味水饺馆未向本院起诉。本院认为，根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，忆家味水饺馆与蒋付梅均符合劳动合同法上的主体资格；蒋付梅受忆家味水饺馆的劳动管理，从事忆家味水饺馆安排的有报酬的劳动；蒋付梅提供的劳动是忆家味水饺馆业务的组成部分；且蒋付梅未享受养老保险待遇，未领取退休金，因此，蒋付梅与忆家味水饺馆之间应系劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定之规定，忆家味水饺馆2015年4月15日取得营业执照后才具备劳动合同法上的用人单位主体资格，故蒋付梅与忆家味水饺馆之间的劳动关系自2015年4月15日建立，2016年11月18日，蒋付梅自忆家味水饺馆离职。故蒋付梅与忆家味水饺馆2015年4月15日至2016年11月17日期间存在劳动关系。蒋付梅在忆家味水饺馆正常工作到2016年11月17日，忆家味水饺馆应支付蒋付梅2016年11月1日至11月17日期间的工资计1629元（2875元÷30天×17天）。2016年11月17日之后，蒋付梅已离职，且亦未再向忆家味水饺馆提供劳动，其要求忆家味水饺馆支付2016年11月18日至12月15日期间的工资没有事实和法律依据，故对蒋付梅要求忆家味水饺馆支付2016年11月1日至12月15日工资5237元的诉讼请求，本院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。蒋付梅主张系忆家味水饺馆将其辞退，但其没有提供证据予以证明，本院对其主张不予采信。忆家味水饺馆在与蒋付梅存在劳动关系期间，未与其签订书面劳动合同、未给其缴纳社会保险，双方劳动关系解除后，忆家味水饺馆应向蒋付梅支付解除劳动合同经济补偿金。因忆家味水饺馆负责人柴若喻自2014年7月1日即聘用蒋付梅从事面点工作，蒋付梅的工作年限应自其应聘并实际提供劳动之日，即2014年7月1日起计算，计2875元×2.5=5750元。故对蒋付梅的该项诉讼请求，本院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。根据《工伤保险条例》第五条第三款规定，社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事宜。工伤认定属于社会保险行政部门的职责。因蒋付梅未进行工伤认定，故对其要求忆家味水饺馆支付其因工负伤的医药费的诉讼请求，本院不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、第七条、《工伤保险条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条及国家有关民事政策之规定，判决如下：一、原告蒋付梅与被告济南历下忆家味水饺馆自2014年7月1日至2016年12月15日期间存在劳动关系；二、被告济南历下忆家味水饺馆于本判决生效之日起十日内支付原告蒋付梅2016年11月1日至17日期间的工资1629元；三、被告济南历下忆家味水饺馆于本判决生效之日起十日内支付原告蒋付梅解除劳动合同经济补偿金5750元；四、被告济南历下忆家味水饺馆于本判决生效之日起十日内支付原告蒋付梅未签订劳动合同二倍工资差额31625元；五、驳回原告蒋付梅超出部分的诉讼请求；六、驳回原告蒋付梅其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告济南历下忆家味水饺馆负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预缴上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  阮 斌人民陪审员  郭小云人民陪审员  胡丽颖二〇一七年十月十日书 记 员  姚目远