浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5196号 上诉人（原审被告）：福建省成业建设工程有限公司。住所地：福建省泉州市南安市石井镇象形路成业建设大厦。 法定代表人：**升，该公司经理。 委托诉讼代理人：洪碧文，福建竞得律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪勇拓，福建竞得律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江三鑫门业有限公司。住所地：浙江省杭州市富阳区大源镇工业功能区。 法定代表人：王锡梁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周初山，杭州市富阳区明珠法律服务所法律工作者。 原审被告：福建省成业建设工程有限公司宁波分公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区钟公庙街道吴陆周工业区。 负责人：林九良。 原审被告：宁波联盛置业发展有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区钟公庙街道钟公庙路258号。 法定代表人：吴建超。 上诉人福建省成业建设工程有限公司（以下简称成业公司）因与被上诉人浙江三鑫门业有限公司（以下三鑫门业公司）、原审被告福建省成业建设工程有限公司宁波分公司（以下简称成业公司宁波分公司）、宁波联盛置业发展有限公司（以下简称联盛置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2019年8月9日作出的（2019）浙0212民初5228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 成业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：1.上诉人至今并没有说是受业主联盛置业公司的委托与三鑫门业公司签订合同，只是说受三鑫门业公司的委托与代为签订合同，合同履行过程中的付款方均为业主。合同第9条第1项竣工资料保证金5万元，在合同签订之前被上诉人就已经交纳给业主，可见该工程是被上诉人与业主发生的施工关系。2.一审法院认为：“二被告认为付款应由联盛置业公司付款后被告成业公司再向原告付款，但二被告未提供充分证据证明。”双方签订的采购合同约定防火门的付款方式及防火卷帘的付款方式，均为“经业主监理工程师核实后支付……”，还约定“在支付前7日内指定分包方必须提供符合国家以及地方税务要求的国家正式发票，否则业主有权拒绝任何款项”，以上证据可以充分证实上诉人的主张。3.（2017）浙0212民初7165号案件已进行执行款分配，执行款分配后，上诉人没有理由和依据须垫付被上诉人这些欠款。 三鑫门业公司辩称：1.本案是与合同有关的纠纷，首先要遵循合同相对性。纵观本案，无论从签订合同的主体还是付款主体，发票开具的主体都是成业公司宁波分公司与三鑫门业公司，所以成业公司宁波分公司是依据合同的当然付款人。依据《合同法》及《公司法》相关规定，作为总公司的成业公司也就依法承担了付款责任。联盛置业公司成为付款主体是依据相关法律规定和联盛置业公司的自认。2.对上诉人称的一些合同条款内容，被上诉人在一审中已经说的很清楚，上诉人这些说法都是偷换概念，歪曲合同真实意思，既不符合实际也不符合法理。3.上诉人讲到他们与联盛置业公司的诉讼，这些内容与本案无关。（2017）浙0212民初7165号案件的双方当时是联盛置业公司与成业公司，如果有执行款也是打到成业公司账上。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告成业公司宁波分公司、联盛置业公司未陈述意见。 三鑫门业公司向一审法院起诉请求：1.被告成业公司宁波分公司、成业公司共同支付原告工程欠款1031729元；2.被告联盛置业公司在欠付被告成业公司工程款的范围内对上述工程款承担连带清偿责任；3.原告对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿的权利；4.案件代理费21630元由三被告共同承担；5.本案诉讼费、保全费由三被告共同承担。一审审理中，原告撤回第五项诉讼请求。 一审法院认定事实：2010年12月7日，被告联盛置业公司与被告成业公司签订《协议书》一份，约定联盛公司将【联盛.商业广场】C地块交由被告成业公司承包施工，承包范围包括土建、安装（含弱电、消防等）、外立面工程、室内装修及室外配套附属工程，合同价款约4.7亿元，等等。2011年12月7日，被告成业公司宁波分公司（发包方）、原告三鑫门业公司（指定分包方/指定分包单位）签订《【联盛.商业广场】C地块防火门、防火卷帘、挡烟垂墙工程采购合同》一份，主要约定了以下内容：1.工程内容：【联盛.商业广场】C地块防火门、防火卷帘、挡烟垂墙工程的深化设计、供应、加工、运输、脚手架、安装、防护、保修等以及为完成上述内容而有必要采取的所有施工、技术及安全等各方面的措施；2.防火门的付款方式：整个广场取得消防验收合格证后30日内，进行防火门结算，结算完成后7日内支付至防火门结算总价的95%，余款5%作为保修金，于保修期满后支付；3.防火卷帘的支付方式：整个广场取得消防验收合格证后30日内，进行防火卷帘的结算，结算完成后7日内支付至防火卷帘结算总价的95%，余款5%作为保修金，于保修期满后支付；4.防火窗及挡烟垂壁的付款方式及比例：施工完成后一次性支付至结算总价的95%，余款5%作为保修金，于保修期满后支付；5.在付款前7日内，指定分包方必须提供符合国家及地方税务要求的国家正式发票，否则业主有权拒付任何款项；6.双方同意从结算款中截留5%作为保修款，保修期满一年后返还保修金中的50%（扣除相关责任款），保修期满二年后返还保修金中的30%（扣除相关责任款），保修期满三年后在原告已完成全部返修工作后，甲方在二十天内将余款（扣除相关责任款）一次性支付给原告。合同还约定：各项工程的施工量均应由业主（被告联盛置业公司，下同）及监理工程师核实确认；指定发包方在前支付到业主账户上的50000元转为竣工保证金。该合同签订后，原告按约完成了施工。经业主及原告审核、复核，工程结算款为2940729元。2018年5月25日，原告与被告成业公司宁波分公司共同确认：工程结算价为2940729元，未付款为未付款为1031729元。对被告成业公司宁波分公司已付款部分，原告已开具了相应发票，对欠付的工程款部分，原告未开具发票。 2017年6月23日，被告成业公司以被告联盛置业公司拖欠工程款19468600元未付为由，诉至该院，该院于2018年7月30日作出（2017）浙0212民初7165号民事判决书，查明：“完工后，原、被告经结算，涉案工程：C地块防火门工程2940729元，……上述工程款总计87853059元。被告支付涉案工程款项共计68384388.4元，尚欠工程款19468670.6元，被告至 今未付。另查明，宁波联盛商业广场C1、C2地块整体工程于2013年9月3日经竣工验收合格，C3地块整体工程于2014年1月16日经竣工验收合格”，并判决联盛公司支付成业公司工程款19468600元等。该案尚未执行完毕。 另查明，2019年7月21日，被告联盛置业公司出具证明一份，主要内容为：涉案合同的实际履行人系被告联盛置业公司，所欠的工程款1031729元，也是联盛置业公司所欠，并非被告成业公司所欠，只有联盛置业公司付款给被告成业公司，原告才能向被告成业公司领取。 一审法院认为：原告与被告成业宁波分公司签订的《【联盛.商业广场】C地块防火门、防火卷帘、挡烟垂墙工程采购合同》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。两被告抗辩认为，被告成业公司宁波分公司系受业主被告联盛置业公司委托与原告签订合同，但合同中保证金的转化、工程量及价款由被告联置业公司审核等内容也不能推断出被告成业公司宁波分公司受托与原告签订合同的意思表示，合同履行过程中付款方和发票接收方均为被告成业公司宁波分公司，故合同双方应为原告与被告成业公司宁波分公司；被告联盛置业公司在2019年7月21日自认其系涉案合同的实际履行人和欠款的实际支付人，但该内容在原告认可之前对原告不产生约束力，即使被告联盛置业公司确实委托被告成业公司宁波分公司签订了涉案合同，原告也有权选择被告成业公司宁波分公司和被告联盛置业公司其中之一作为合同向对方，本案中，原告已选择了被告成业公司宁波分公司作为合同相对人，故合同相对人及付款义务人应为被告成业公司宁波分公司。对于付款条件，两被告抗辩认为应由联盛置业公司付款后被告成业公司再向原告付款，但两被告未提供充分证据证明，故对该辩称不予采信；两被告还抗辩认为应由原告先开具相应发票后被告才付款，虽合同约定了先开票后付款，但开票义务只是附随义务，与付款不构成对等义务，被告成业公司宁波分公司不能以未开票为由拒付工程价款。被告成业宁波分公司系被告成业公司设立的分支机构，不能独立承担民事责任，也无证据证明被告成业宁波分公司具有足额的独立资产可对外承担债务，故被告成业宁波分公司从事民事活动所产生的民事责任应由法人即被告成业公司承担。被告联盛置业公司作为业主自认其未将涉案工程的款项支付给总包方被告成业公司，故原告有权要求被告联盛置业公司在欠付工程款的范围内承担连带付款责任。关于优先受偿权，根据相关司法解释规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，原告起诉之日已超过上述法定期间，故原告主张的优先受偿权不予支持。关于案件代理费，本案中双方并无代理费承担方面的约定，故原告主张的代理费不予支持。被告联盛置业公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零三条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告福建省成业建设工程有限公司宁波分公司、福建省成业建设工程有限公司于判决生效后十日内支付原告浙江三门鑫业有限公司工程款1031729元；二、被告宁波联盛置业发展有限公司对上述第一项下被告福建省成业建设工程有限公司宁波分公司、福建省成业建设工程有限公司的付款责任承担连带责任；三、驳回原告浙江三门鑫业有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14281元，由原告浙江三门鑫业有限公司负担293元，被告福建省成业建设工程有限公司宁波分公司、福建省成业建设工程有限公司、宁波联盛置业发展有限公司负担13988元。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：一审中，被上诉人提供了签订日期为2011年12月7日的《联盛商业广场C地块防火门、防火卷帘、挡烟垂墙工程采购合同》，该合同载明发包方为原审被告成业公司宁波分公司，指定分包方为被上诉人，由此，成业公司宁波分公司与被上诉人系该合同的当事人。上诉人认为成业公司宁波分公司系受联盛置业公司的委托代为签订合同，但未举证证明，本院难以采信。上诉人认为，在合同的履行中付款方均为业主；合同第9条第1项约定竣工资料保证金5万元在合同签订之前就由被上诉人交纳给业主；可见工程是被上诉人与业主发生的施工关系。对此，根据查明的事实，2018年5月25日成业公司宁波分公司与被上诉人对工程进行了结算，确认结算价为2940729元，该事实也印证被上诉人系与成业公司宁波分公司存在合同关系的事实。合同约定由被上诉人向业主交纳竣工资料保证金，该约定并不导致合同主体的变更。至于业主付款问题，因上诉人与业主之间存在施工承包关系，而成业公司宁波分公司与被上诉人存在合同关系，故在合同履行期间如果存在业主支付给被上诉人工程款的事实，该事实也难以推翻合同明确载明的法律关系主体。一审法院（2017）浙0212民初7165号民事判决，处理的系上诉人与原审被告联盛公司之间的施工合同关系，该判决的执行不影响本案的处理。 综上所述，福建省成业建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14281元，由上诉人福建省成业建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  黄永森 审判员  朱亚君 审判员  赵保法 二〇二〇年五月六日 书记员  桂红艳