新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终284号 上诉人（原审原告）：克拉玛依市新北方工程建设有限公司，住所地新疆克拉玛依市五五新镇五星街2号。 法定代表人：熊诗跃，克拉玛依市新北方工程建设有限公司董事长。 委托诉讼代理人：索金勇，男，克拉玛依市新北方工程建设有限公司奎屯分公司经理。 委托诉讼代理人：油瑞霞，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：乌苏市永生农业机械供应有限责任公司，住所地新疆乌苏市乌伊路61号。 法定代表人：高立生，乌苏市永生农业机械供应有限责任公司总经理。 委托诉讼代理人：席勇，新疆雪峰律师事务所律师。 上诉人克拉玛依市新北方工程建设有限公司（以下简称新北方公司）因与被上诉人乌苏市永生农业机械供应有限责任公司（以下简称永生公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌苏市人民法院（2019）新4202民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月5日立案后，依法组成合议庭于2020年4月22日开庭进行了审理，上诉人新北方公司的委托诉讼代理人索金勇、油瑞霞，被上诉人永生公司的委托诉讼代理人席勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新北方公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款3847366.35元、逾期付款利息709839.09元，并按年利率6.15%支付自2015年12月26日起至工程款付清之日的利息。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，一审判决认为上诉人中标行为无效、上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同无效、未实际履行错误。上诉人提供了充分的证据证明工程是上诉人施工完成，被上诉人也认可在工程施工过程中向上诉人支付部分工程款，一审认定上诉人未实际参与工程施工错误。2.乌苏市农牧机械管理局出具的证明不能作为本案认定事实的依据，一审判决对该证明采信错误。3.证人孔某某的证言不能作为认定事实的依据，孔某某是在受胁迫情况下作证，证言不具备客观真实性，一审以其在项目中挂名来推定上诉人未实际参与工程施工的认定错误。4.被上诉人举证的付款凭证不具备证据的客观真实性，被上诉人举证的所谓向杨永历支付工程款的证据只有个人出具的收条和支票存根，没有出具相应的银行转账记录，不能证明款项的支付并且违反财务规定。综上，一审判决认定事实错误，恳请二审法院依法改判。 永生公司辩称，1.一审法院认定建设工程施工合同无效是符合法律规定的。实际上并不是上诉人具体施工，应当是案外人杨永历施工的，本案事实清楚，只有实际施工人才有权利要求支付工程款。2.杨永历是实际施工人，被上诉人也提供过相应的证据。乌苏市农牧机械管理局是管理部门，组织商户建设，起到监督作用，杨永历是借上诉人的资质进行施工。财务人员可以证实杨永历是实际施工人，孔某某也可以证明杨永历是实际施工人。3.新疆大唐人工程造价咨询有限公司鉴定的工程款被上诉人认可，被上诉人不存在拖欠工程款的问题，上诉人所述被上诉人还有工程款未付清是错误的，被上诉人再支付工程款就属于重复支付了。没有任何证据证明孔某某是受到胁迫作证，应当以其一审出庭作证的证言为准。 新北方公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付工程款3847366.35元、逾期付款利息709839.09元（3847366.35元×6.15%×3年，2012年12月25日至2015年12月25日），合计4557205.44元，并按年利率6.15%支付自2015年12月26日起至工程款付清之日的利息。 一审法院认定事实：2010年9月7日，塔城地区招标投标管理办公室向原告发出了中标通知书，内容为原告在农机门市部工程项目施工招标中中标，在接到通知书后的30日内，与招标人签订工程承包合同，合同正式签订后，报招标投标管理办公室备案。2010年10月6日，原、被告签订了建设工程施工合同，约定由原告承揽乌苏市农机门市部工程，资金来源自筹，工期自2011年4月18日至2011年6月27日，合同价款4520000元，可调价，项目经理孔某某，发包人应每月按承包人实际完成的工程量支付85%的进度款，当支付至合同款的90%时停止支付，等工程竣工结算后支付至总价款的97%，其余部分等保修期满后一次性付清，承包人应于工程竣工之前五日内提供竣工图及工程资料三份，承包人不得分包该工程。2012年12月24日，经被告委托，新疆大唐人工程造价咨询有限公司进行了工程结算审核，审定结算造价5047366.35元。原告自认被告向其支付了1200000元工程款，分别为：2011年11月25日，500000元；2012年5月2日，100000元；2013年1月14日，260000元；2013年1月24日，340000元，认为剩余3847366.35元未付，据此诉至法院。2016年10月14日，乌苏市农牧机械管理局（原乌苏市农机局）出具证明，内容为：2010年由乌苏市农机局牵头组织各农机销售公司联合建设乌苏市农机市场工程，该工程施工负责人为杨永历（曾用名：杨辉），由杨永历以新北方公司的名义参与招投标，最终新北方公司与永生公司签订建设工程施工合同承建农机市场工程，工程施工期间均由杨永历个人收取工程款项组织施工，工程即将完工时，杨永历下落不明，导致乌苏市农机市场工程未竣工验收。另查明，1.原告称其施工完成工程，但未能提供证据予以证明；2.建设工程施工合同中新北方公司的项目经理孔某某出庭作证，称其只是在项目中挂名，未实际参与工程施工。一审法院认为，根据乌苏市农牧机械管理局的证明可知，杨永历系实际施工人，其以新北方公司的名义参与招投标并中标，该行为违反了招标投标法的规定，中标无效。新北方公司虽根据中标通知书与永生公司签订了建设工程施工合同，但合同实际并未履行。新北方公司称其施工完成了工程，未能提供证据予以证明，且建设工程施工合同中新北方公司的项目经理孔某某出庭作证，称其只是在项目中挂名，未实际参与工程施工，故，原告未实际参与工程的施工。综上，中标行为无效，根据中标通知书签订的建设工程施工合同也无效，原告未实际履行建设工程施工合同，也未实际参与工程施工，却据此主张被告支付工程款，不予支持。判决：驳回原告新北方公司的诉讼请求。 本院二审期间，围绕上诉请求上诉人提交了证据，1.补充协议，用以证明工程是上诉人施工，被上诉人承诺要将工程款支付给上诉人。被上诉人质证称，对证据的真实性不发表意见，需要核实，对证明的问题不认可，即使证据是真实的也不能证明工程是上诉人施工，实际施工人是杨永历，他借用新北方公司资质。 2.乌苏农机市场工程2012年度民工工资表，合计金额240021元，用以证明该工程是上诉人施工。被上诉人质证称，对证据的真实性不认可，是上诉人自己出具的工资表，而且签字人员也没有出庭作证。 3.视听资料，用以证明杨永历自认不是本案工程的实际施工人或者挂靠人。被上诉人质证称，对证据的三性均不认可，证人应当出庭作证，视频的录制无法证明其是否受胁迫等情况，杨永历在视频中陈述是上诉人的工作人员与上诉人在历次庭审中所述与杨永历不认识是相互矛盾的，所以对该份证据不认可。 上诉人提供的补充协议，被上诉人不认可，但未举证反驳补充协议上其公章的真实性，故本院对补充协议的真实性予以确认。对于工资发放表，因无被上诉人签字盖章确认，亦无其他证据佐证，故本院对其证据效力不予确认。对于视听资料，属证人证言证据，因证人未出庭接受询问，故对视听资料的证据效力本院不予确认。 二审经审理查明，2010年9月7日，被上诉人永生公司作为案涉工程的招标人向上诉人发出中标通知书。2010年10月6日，上诉人与被上诉人签订建设工程施工合同。上诉人承揽工程后由其奎屯分公司具体组织施工，上诉人向被上诉人提交的开工报告，显示工程于2011年5月开工，施工单位落款处为上诉人的奎屯分公司章印。2011年11月15日，上诉人的奎屯分公司与被上诉人签订协议，对各项工程完工时间及付款等事项进行约定，协议承包方落款处由杨永历签字并加盖上诉人的奎屯分公司公章。2012年12月24日，新疆大唐人工程造价咨询有限公司出具工程结算审核书，审定结算造价5047366.35元，上诉人的奎屯分公司与被上诉人均盖章确认。2012年12月28日，杨永历作为施工方代表在乌苏市农牧机械管理局参加会议，会议记录显示各方约定被上诉人从工程总造价5047366.35元中扣除质保金和维修金后，于2013年1月10日前向施工方支付60万元用于支付工人工资。本案诉讼中，上诉人认可被上诉人支付了125万元工程款，其中5万元系杨永历签字收取的款项。上诉人于二审庭审中陈述杨永历系其奎屯分公司员工，负责材料采购和工地安全。其他查明的事实与一审认定的事实一致。 本案争议焦点：1.双方当事人签订的合同的效力如何确定，上诉人是否履行了合同义务；2.已付款数额如何确定，杨永历收取的款项是否为被上诉人支付的工程款；3.被上诉人是否拖欠上诉人工程款，上诉人主张3847366.35元工程款，709839.09元利息以及至工程款付清之日的利息，有无依据。 本院认为，工程建设项目中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。上诉人新北方公司根据收到的中标通知书与被上诉人永生公司签订建设工程施工合同，符合法律规定，被上诉人未举证证明双方签订的建设工程施工合同非其真实意思表示，亦不能举证证明违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故该合同为有效合同。关于合同履行问题，被上诉人提供乌苏市农牧机械管理局出具的证明，以证实上诉人未参与施工。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。”该证明无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，制作证明材料的人员在本案一、二审期间亦未出庭作证，故一审采信该证据不当。双方合同约定的承包方项目经理于一审庭审中出庭称其只是挂名未参与施工，上诉人上诉称该证人系受胁迫作证，对此主张上诉人未举证证实，故上诉人此项主张不成立。证人陈述其未参与工程施工，但不能证明上诉人未组织施工，上诉人举证开工报告、地基监督申请表、主体验收监督申请表、承诺书等证据证实上诉人履行了施工义务，被上诉人亦认可向上诉人支付了工程款，因此一审认定上诉人未予施工与事实不符。关于工程款问题，双方均认可工程造价为5047366.35元，被上诉人称其已经支付工程款5130808.18元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人举证收条、付款凭证、支票存根、工程款发票等证据证明已付工程款5130808.18元，上诉人认可收到125万元，对其他款项的支付不认可。因上诉人认可的125万元中包括杨永历签字并加盖上诉人的奎屯分公司公章的款项，以及被上诉人按杨永历签字的会议记录支付的款项，且对于杨永历签字涉及上诉人权利义务的协议、会议记录，上诉人未主张撤销，而是予以履行，即为认可杨永历的行为代表上诉人，因此被上诉人向杨永历支付款项亦即向上诉人支付工程款，上诉人对其不认可的款项，未能举证反驳相应付款票据及杨永历出具收条等证据的真实性，故被上诉人称已经付清工程款的辩解理由成立，上诉人称被上诉人尚欠工程款的主张无事实依据，一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确。 综上所述，一审判决认定事实虽然有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43258元，由上诉人克拉玛依市新北方工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琳 审判员 张清霞 审判员 鞠珊珊 二〇二〇年五月九日 书记员 孙 逊