江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终943号上诉人（原审被告）：海峡金岸集团有限公司，住所地福建省福州市晋安区秀峰路泰禾广场4号楼16层。法定代表人：陈成春，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：魏慈先，男，1980年7月18日出生，汉族，住福建省连江县。委托诉讼代理人：韩胜，江苏江成（江阴）律师事务所律师。原审第三人：江阴绿城房地产开发有限公司，住所地江苏省江阴市南闸镇白玉路116号303室。法定代表人：余盛通，该公司总经理。上诉人海峡金岸集团有限公司（以下简称海峡金岸公司）因与被上诉人魏慈先、原审第三人江阴绿城房地产开发有限公司（以下简称绿城公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（以下简称江阴法院）（2019）苏0281民初10226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人海峡金岸公司上诉请求：撤销原判，改判驳回魏慈先的一审诉请。事实和理由：1.2018年4月3日的生效调解书已经确认双方之间的工程款按115万元结算，且海峡金岸公司已全部付清，现魏慈先起诉本案，明显是要推翻前述调解结果，缺乏依据。2.双方在前述调解笔录中共同确认沥青油膏工程由绿城公司直接发包给魏慈先，如绿城公司已将沥青油膏工程款支付给海峡金岸公司，则海峡金岸公司应将该笔款项支付给魏慈先。但本案中魏慈先并未提供任何证据证明绿城公司已将该笔工程款支付给海峡金岸公司。一审法院认定海峡金岸公司与魏慈先之间发生沥青油膏工程合同关系，与调解笔录中双方确认的事实不符，一审认定事实错误。被上诉人魏慈先二审书面辩称：1.沥青油膏是由原聚氨酯防水涂膜变更而来，本就是防水工程中的第一道工序，不可以分裂开来单独分包。2.根据（2017)苏0281民初16823号一案（以下简称17-16823号一案）的调解笔录，魏慈先明确如绿城公司已将沥青油膏工程款支付给海峡金岸公司，则海峡金岸公司应将该笔款项支付给魏慈先，故该案调解的工程款中并未包含本案沥青油膏工程款。现海峡金岸公司已通过（2016）苏0281民初7179号一案（以下简称16-7179号一案）判决执行到了全部工程款，理应将本案沥青油膏工程款支付给魏慈先。3.海峡金岸公司作为施工单位，理应对聚氨酯防水涂膜变更为沥青油膏明知，但其在一审中却表述不清楚，对此其应承担不利后果。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人绿城公司二审书面述称：1.海峡金岸公司是南闸绿城锦园项目工程的总承包人，绿城公司从未将防水工程或其中沥青油膏工序单独分割开来分包给他人。2.海峡金岸公司已按绿城公司的要求实际变更了屋面防水工程的第一道工序，即由原来约定的聚氨酯涂膜更改为热熔改性沥青，该事实可以现场勘验确认。3.绿城公司已依据16-7179号生效民事判决书，通过执行拍卖付清了包含防水工程在内的全部工程款。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。魏慈先向一审法院起诉请求：1.判令海峡金岸公司立即支付他沥青油膏工程款450308.84元，并承担该款自2017年12月12日起至实际归还之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息；2.本案诉讼费由海峡金岸公司承担。事实和理由：他与海峡金岸公司于2011年7月12日签订了内墙批腻子协议，又于2011年9月16日签订了建筑防水工程承包合同，约定由他分包海峡金岸公司总承包的绿城锦园建设工程项目下的涂料工程及防水工程，该工程的建设单位为绿城公司。合同签订后，他按约施工。经结算，他施工的工程总价为6964294.595元，海峡金岸公司已付5378518元，结欠1585776.595元。他催要无果后于2017年12月12日诉至江阴法院，即17-16823号一案。2018年4月3日双方达成调解协议，约定工程款按115万元结算，但不包括屋面沥青油膏款在内，因该款究竟应由海峡金岸公司支付还是绿城公司支付，调解时双方尚未确认，需另行主张。他向绿城公司核实后发现屋面沥青油膏本就属于防水分包合同的施工内容，且绿城公司从未将屋面沥青油膏工程单独发包，南闸绿城锦园项目工程款也已全部给付海峡金岸公司，故海峡金岸公司应向他支付沥青油膏款。海峡金岸公司一审辩称：涉案工程款经17-16823号一案调解已全部了结，款项均已付清，魏慈先的主张违反了一事不再理的原则。绿城公司一审述称：他公司开发的南闸绿城锦园项目由海峡金岸公司施工，已竣工验收投入使用，全部工程款已由法院判决确定，他公司与魏慈先个人无任何经济合同往来。一审法院认定事实如下：2012年，绿城公司将他公司开发的绿城锦园商业A、B楼，A1-9＃楼、B1-4＃楼及相应的地下室工程发包给海峡金岸公司施工。其中A1-9＃楼、商业A楼、商业B楼、B1楼、B2楼工程于2015年1月14日竣工验收合格，B3楼、B4楼工程于2015年9月25日竣工验收合格。2016年5月，海峡金岸公司诉至江阴法院，要求绿城公司支付绿城锦园项目工程款39175322元及相应利息，即16-7179号一案。该院于2016年9月27日作出判决支持海峡金岸公司的诉讼请求，该判决现已生效。另查明：海峡金岸公司承包上述工程后，将其中涂料工程及防水工程分工给魏慈先。2016年3月4日，余盛荣与魏慈先进行工程结算，工程总价款6964294.595元，已付工程款5378518元。其中防水工程总价款4097272.72元，含沥青油膏工程，单价为16元/平方米，根据结算清单所载计算，沥青油膏工程款共计450308.84元。因海峡金岸公司未支付剩余工程款，魏慈先于2017年12月诉至江阴法院，即17-16823号一案，要求海峡金岸公司支付工程款1585776元，海峡金岸公司在该案中确认涉案工程由魏慈先施工，余盛荣签字的结算单他公司予以认可，但认为其中一部分沥青油膏工程款系发包人绿城公司直接发包给魏慈先的；魏慈先认为如绿城公司已将该款支付给海峡金岸公司，海峡金岸公司仍应向其支付。2018年4月3日，双方达成调解协议，确认按115万元结算，由海峡金岸公司于2018年8月1日前支付。本案一审中，魏慈先陈述涉案防水工程中屋面防水将原合同约定的“聚氨酯防水涂膜”工艺更改为价格较低的“沥青油膏”工艺。绿城公司对此予以确认。海峡金岸公司陈述不清楚涉案工程具体是聚氨酯防水涂膜还是沥青油膏，但防水是做的；对魏慈先主张的沥青油膏工程款450308.84元及利息计算方式、标准均无异议，但认为应由绿城公司支付。本案一审争议焦点为：一、本案是否属于重复诉讼；二、本案所涉工程款的付款主体是海峡金岸公司还是绿城公司。针对争议焦点一，魏慈先认为本案不属于重复诉讼，2017-16823号一案调解时并未包含沥青油膏工程款；海峡金岸公司认为涉案工程经2017-16823号一案已全部了结。一审法院认为，本案不属于重复诉讼，理由如下：1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条确立了判断重复诉讼的基本规则，依据该条规定，是否构成重复起诉的判断标准必须同时满足三项要件，即后诉与前诉的当事人、诉讼标的及诉讼请求需要相同。本案诉讼标的系魏慈先施工的沥青油膏款，与前诉标的（除沥青油膏款之外的其他工程款）并不相同。2.根据前诉2017-16823号一案调解笔录，魏慈先与海峡金岸公司系剔除工程量清单中的沥青油膏款按115万元进行调解结算，魏慈先在该案中亦陈述如绿城公司已将沥青油膏款支付给海峡金岸公司，海峡金岸公司应将该款支付给他，故魏慈先并未放弃主张本案诉请的沥青油膏款，其有权起诉。针对争议焦点二：魏慈先认为付款主体系海峡金岸公司，他并未与绿城公司发生往来；海峡金岸公司认为付款主体应为绿城公司。一审法院认为，涉案沥青油膏工程款的付款主体应为海峡金岸公司，理由如下：1.海峡金岸公司在前诉中认可涉案工程由魏慈先施工，并且认可余盛荣签字的结算单，故可以认定海峡金岸公司与魏慈先之间存在建设工程分包合同关系，且余盛荣系代表海峡金岸公司与魏慈先进行结算。如沥青油膏工程并非由海峡金岸公司发包给魏慈先施工，余盛荣并无必要且无权利对该项工程款进行结算确认。2.根据已生效的16-7179号一案民事判决书，绿城公司系绿城锦园项目工程的发包方，海峡金岸公司系总承包方，双方已进行竣工结算，且双方针对工程款纠纷已由该案判决确定。绿城公司在已将工程发包给海峡金岸公司的情况下，其并无必要针对其中屋面防水中的沥青油膏工程再单独发包给魏慈先个人。此外，海峡金岸公司已将防水工程分包给魏慈先，沥青油膏仅系屋面防水工程中的一道工序，魏慈先亦无必要将该道工序割裂单独与绿城公司结算。海峡金岸公司并未举证证明绿城公司与魏慈先之间存在合同关系，应承担举证不能的后果。3.海峡金岸公司作为总承包方，应对其施工的工程充分了解，但庭审中其针对涉案防水工程采用的系聚氨酯防水涂膜还是沥青油膏表示不清楚，显然不符合常理。魏慈先主张工程款数额450308.84元，由工程量清单予以证实，海峡金岸公司对此并无异议，法院予以确认。涉案工程已于2015年竣工验收合格，魏慈先主张自2017年12月12日起至实际归还之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失，符合法律规定，海峡金岸公司对利息计算方式及标准亦无异议，法院予以确认。故法院对魏慈先的诉讼请求予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：海峡金岸公司应于判决发生法律效力之日起十日内向魏慈先支付工程款450308.84元，并承担该款自2017年12月12日起至实际归还之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4277元、保全费3020元，共计7297元（魏慈先已预交），由海峡金岸公司负担（于判决发生法律效力之日起十日内向魏慈先支付）。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院认为：一、关于海峡金岸公司与魏慈先之间的防水工程分包合同是否包含沥青油膏工程这一问题，第一，沥青油膏仅为屋面防水工程中的一道工序；第二，在余盛荣出具的结算单中也包含了沥青油膏工程款，而海峡金岸公司认可余盛荣系代表其公司结算；第三，海峡金岸公司认为绿城公司单独将沥青油膏工程发包给了魏慈先，这一事实涉及到绿城公司的权利，绿城公司不予认可，且海峡金岸公司并无证据证明绿城公司与魏慈先之间存在单独的沥青油膏工程分包关系。故一审认定沥青油膏工程包含在防水工程中并无不当。二、关于17-16823号一案调解的工程款115万元中是否包含了本案沥青油膏工程款的问题，根据调解笔录载明的内容，魏慈先表示“如果绿城公司已将该款支付给陈友健或海峡金岸公司，那么陈有健或海峡金岸公司应该将该款支付给原告”，对此海峡金岸公司也表示同意，可见魏慈先在该案中保留了主张沥青油膏工程款的权利，故一审认为本案不构成重复诉讼并无不当。三、绿城公司与海峡金岸公司之间的总包合同工程款纠纷已经判决生效，绿城公司表示已全部履行，对此海峡金岸公司并未提出异议，现海峡金岸公司认为判决的总包工程款中未包含本案沥青油膏工程款，其应当对此举证证明，因其未能举证，故应承担于己不利的法律后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；海峡金岸公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8554元，由上诉人海峡金岸公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二〇年五月十三日书记员  窦 玥