浙江省绍兴市上虞区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0604刑初159号 公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。 被告人谢建，男，1989年1月17日出生于四川省宜宾市，汉族，初中文化，农民，住四川省宜宾市翠屏区。因吸毒于2017年4月21日被嘉兴市公安局南湖区分局行政拘留十四日；因犯贩卖毒品罪于2019年8月13日被嘉兴市秀洲区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元（2018年12月15日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕）。因本案于2019年12月18日被解回再审。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人祝香林，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师，绍兴市上虞区法律援助中心指派。 绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉〔2020〕461号起诉书指控被告人谢建犯贩卖毒品罪，于2020年3月23日向本院提起公诉。本院即日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派检察员张金强出庭支持公诉，被告人谢建及其辩护人祝香林到庭参加诉讼。现已审理终结。 绍兴市上虞区人民检察院指控，2018年7月21日下午，被告人谢建经张某1（另案处理）介绍，在绍兴市上虞区东关××道口，将两包甲基苯丙胺（冰毒）以1200元的价格贩卖给钱某1、胡某吸食。被告人谢建在审查起诉阶段，拒不交代其贩卖甲基苯丙胺的事实。为证明上述指控，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人谢建违反国家毒品管理制度，贩卖毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人谢建在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，根据《中华人民共和国刑罚》第六十九条、第七十条之规定，应当数罪并罚。故提请本院对被告人谢建依法判处，并建议对其判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。 被告人谢建辩解，其是应张某1的邀请带毒品到上虞玩的，不是贩卖，也没有收钱。 其辩护人的辩护意见是：对公诉机关指控的事实和罪名均有异议，辩护人认为被告人谢建无罪。起诉书指控被告人谢建犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足。关于证人张某1、徐某1、胡某证言，三名证人均未出庭作证，其证言是否客观真实无法确认。证人徐某1证言前后不一，笔录内容前后自相矛盾，一开始表示没有购买，后又表示购买。证人证言归根到底均属一面之词，系孤证，在案证人证言无其他证据辅佐，合理怀疑无法排除的情况下，只有证人证言不能作为定罪依据。被告人谢建在侦查阶段的有罪供述，是由于其记忆错误，虽不属于非法证据排除的范畴，但在没其他确实充分的证据辅助证明的情况下，不能认定被告人谢建犯罪行为成立。综上，本案现有证据无法形成完整的证据锁链，合理怀疑无法排除，认定被告人谢建构成贩卖毒品罪的关键事实笼统不清，定罪证据严重不足，根据证据必须“确实充分”的刑事证据要求及“疑罪从无”的刑事司法原则，请求依法宣告被告人谢建无罪。 经审理查明，2018年7月21日下午，被告人谢建经张某1（另案处理）介绍，携带两包甲基苯丙胺（冰毒）从嘉兴市坐车到绍兴市上虞区，在上虞区东关××道口，坐上前来接洽的毒品购买者钱某1、胡某的车子，在车上，被告人谢建将带来的两包甲基苯丙胺以1200元的价格贩卖给钱某1、胡某吸食。 上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证实： 1、证人张某1证言，证实2018年7、8月份，“阿江”叫其从嘉兴帮他买点东西，其联系了之前在嘉兴认识的一个买毒品的姓谢的四川人，说好买2包冰毒，价格1200元。后来姓谢的坐车带毒品到上虞，姓谢的上车后告诉其他在东关道口下高速。其将姓谢的手机号码告诉“阿江”，让“阿江”去拿毒品。后来，“阿江”和另外一个男的一起去东关道口接姓谢的。“阿江”联系其说，买了2包冰毒，把姓谢的放在开发区喜来登门口。姓谢的手机号码是159××××7475。 2、证人钱某1证言，证实2018年7月21日，其让师兄张某1帮其联系了嘉兴方向卖冰毒的人，后来张某1给了其卖冰毒的人的电话号码（159××××7475），其跟卖冰毒的人联系好后，其和胡某就开着胡某的车到东关××道口等，下午5时许，卖冰毒的人到了，其和胡某接上他，在车上，他给了其和胡某2包冰毒，其和胡某付了1200元现金，是其和胡某各1包，每人支付600元钱。买好后，其和胡某把卖冰毒的人送到开发区渡江路附近。 3、证人胡某证言，证实2018年7月份的一天下午4、5点钟，当时其和小钱两个人在一起，小钱从他师兄那里要来了一个嘉兴方向卖冰毒的人的电话号码，小钱跟那个卖冰毒的人联系好，其开车载着小钱到东关××道口，接上那个从嘉兴来的男子，其把600元现金给小钱，小钱把钱给那个男的，那个男的给了2包冰毒，一共收了其和小钱1200元，其和小钱每人1包。交易好后，其开车把那个男子送到开发区渡江路的喜来登门口放下。 4、辨认笔录及照片，证实谢建辨认出张某1即“张某2”；张某1辨认出谢建即姓谢的四川人；钱某1辨认出谢建即2018年7月21日贩卖冰毒给其的男子；胡某辨认出谢建即贩卖冰毒给其的男子。 5、手机证据提取笔录及照片，证实侦查人员对钱某1的手机进行检查，手机内有与手机号码159××××7475的短信聊天内容，内容包括商谈毒品价格，谈好毒品价格1200元。 6、刑事判决书，证实被告人谢建因犯贩卖毒品罪被判刑的情况。 7、归案经过，证实被告人谢建的到案情况。 8、户籍资料，证实被告人谢建的身份基本情况。 9、被告人谢建在侦查阶段供述，证实2018年7、8月份，“张某2”打电话给其，让其到上虞玩，顺便带两包东西。当天下午，其打车从嘉兴到上虞，“张某2”的师弟在高速道口接其。当时车上有两个人，一个是“张某2”的师弟，一个是开车的，在车上，“张某2”的师弟向其拿毒品，问其价格，其说1200元两包，其印象中，他只付了1000元现金。后来，把其送到上虞喜来登酒店附近，“张某2”另外的朋友来接其，饭后，“张某2”给其叫了辆车，把其送回嘉兴。其的手机号码是159××××7475。 上述证据能够相互印证，本院依法予以认定。 关于本案的证人证言能否作为定案证据的问题。本案证人证言有张某1、钱某1、胡某证言，三个证人证言是侦查机关依法收集，能相互印证，且有客观证据短信聊天内容予以佐证，并经法庭质证，故能作为本案定案证据。 关于被告人谢建及其辩护人的无罪辩解及辩护意见。钱某1、胡某及被告人谢建之间毒品联系过程，有钱某1、胡某、张某1证言以及手机短信聊天内容予以证实，足以认定因钱某1、胡某有毒品需求，让张某1帮忙联系购买渠道，张某1遂联系了贩卖毒品的谢建，并将谢建的联系方式提供给钱某1，通过手机短信聊天确定毒品价格为1200元。毒品交付过程，有钱某1、胡某证言相互印证证实，足以认定胡某开车载着钱某1到上××道口接被告人谢建，在车上，谢建将两包毒品交付给钱某1和胡某，收取毒资1200元。被告人谢建在侦查阶段的供述，是侦查机关依照法定程序收集，供述内容与上述证据相印证，而其在审查起诉阶段及庭审中的供述，无其他证据印证，且未能说明翻供的合理理由，故应采信被告人谢建在侦查阶段的供述。综上，在案证据足以证实被告人谢建贩卖毒品给钱某1、胡某的犯罪事实，构成贩卖毒品罪，不采纳被告人谢建及其辩护人的无罪辩解及辩护意见。 本院认为，被告人谢建违反国家毒品管理制度，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人谢建有吸毒劣迹，可酌情从重处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被告人谢建有漏罪，应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十七条、第七十条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人谢建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，连同原犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币三万二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一八年十二月十五日起至二〇二五年八月十四日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）； 二、被告人谢建的违法所得人民币一千二百元继续予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  孔 敏 人民陪审员  陈一飞 人民陪审员  朱一柱 二〇二〇年五月十四日 法官助理李成祥 书记员施钢琴 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍需执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。