安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖01民终1504号上诉人（原审原告）：安徽腾马劳务有限公司，住所地安徽省合肥市新站区张洼路1公里处。法定代表人：马家定，总经理。委托诉讼代理人：马永保，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司安徽分公司，住所地合肥市包河区东二环五金商贸城三期8区21栋三楼。负责人：徐飞龙，总经理。委托诉讼代理人：刘本宝，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：宋万业，男，1969年10月10日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：宋红，安徽大森律师事务所律师。上诉人安徽腾马劳务有限公司（以下简称腾马公司）因与被上诉人广厦建设集团有限责任公司安徽分公司（以下简称广厦安徽分公司）、宋万业劳务合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初3107号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。腾马公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持腾马公司一审诉讼请求，诉讼费由广厦安徽分公司、宋万业承担。事实和理由：1.腾马公司与广厦安徽分公司之间并非借用资质关系，系劳务分包，腾马公司根据合同为广厦安徽分公司提供劳务咨询、劳务用工、劳务管理等服务，腾马公司按照分包合同履行了自己的义务。一审判决错误认定事实，破坏形成的经济关系，损害腾马公司正当权利。2.一审过程中，第一次庭审广厦安徽分公司和宋万业经传唤拒不到庭，一审法院无端斥责腾马公司迟到却未提广厦安徽分公司和宋万业缺席。宋万业和广厦安徽分公司拒不到庭，又去法院发表荒谬意见，提供虚假证据。一审法院未就腾马公司、广厦安徽分公司的违法行为予以纠正、处罚，反而要求腾马公司答辩、质证，损害腾马公司权利。腾马公司庭审后去一审法院，一审法院未组织双方面对面质证、辩论，只是就笔录要求腾马公司发表意见，违背办案原则。广厦安徽分公司辩称，1.双方签订的劳务分包合作协议明确约定腾马公司的义务是提供营业执照、劳务分包资质证书、安全生产许可证、税务登记证、企业代码证、安全员证、劳务负责人证书等。腾马公司与项目部签订的劳务分包补充协议约定双方互为合作与挂靠关系，一审判决根据协议约定双方借用资质正确。腾马公司没有提供任何工程劳务，其一审诉讼请求也是要求支付劳务管理费，而非劳务费。2.广厦安徽分公司的证据材料是开庭前向法院邮寄，不违反法律规定，未出庭系因本公司经营困难，工作人员不足，工作冲突。3.一审庭审后，本公司到庭说明情况，不违反法律规定。一审判决采信的证据完全是腾马公司提供的，腾马公司不能因自身对法律、程序掌握不全面，对证据分析不到位就质疑判决的公正。宋万业辩称，宋万业只是案涉项目的项目经理，宋万业签订合同只是履行职务，不应承担付款责任，腾马公司与广厦安徽分公司只是借用资质，腾马公司称其为广厦安徽分公司提供劳务咨询、劳务管理等服务，事实上并未提供上述服务，且腾马公司的经营范围并不包含这些内容，不具备提供上述服务的资质。无论双方签订的劳务分包合作协议还是建筑劳务分包补充协议书约定的腾马公司的主要义务都是提供营业执照、劳务分包资质证书、税务登记、企业代码、安全员证、劳务负责人证书，及提供一切合法劳务分包手续，并没有具体的劳务分包内容，其本质上就是借用资质。一审程序并无不当，宋万业经过合法传唤未到庭，法院缺席审判符合法定程序，宋万业庭后到法院做了笔录，该行为并没有被民事诉讼法所禁止。一审法院裁判依据是双方的合同违反了法律禁止性规定，并不是宋万业庭后提供的证据，事实上未损害腾马公司合法权益。腾马公司向一审法院起诉请求：1.广厦安徽分公司、宋万业支付劳务管理费44000元，并支付逾期付款损失19404元（逾期付款损失按照罚息利率标准，自2013年春节计算至实际付款之日）；2.广厦安徽分公司、宋万业承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年4月8日，广厦安徽分公司（甲方）与腾马公司（乙方）签订一份《劳务分包合作协议》，约定：一、合作范围：2011年4月8日至2012年12月31日期间，原则上甲方所有中标和在建项目的所有工种劳务（包括广厦建设集团公司安徽创业建设工程有限公司承接的项目，不含外地项目）；三、乙方义务：提供营业执照、劳务分包资质证书、安全生产许可证、税务登记证、企业代码证、安全员证、劳务负责人证书等；四、劳务管理费及支付时间：劳务管理费按乙方为甲方所服务项目的建筑面积：按50000平方米以下0.3元/㎡，50000平方米以上0.25元/㎡计或双方协商价格，支付方式为主体封顶支付60%，余款在工程竣工后10日内付清。2012年12月，广厦建设集团有限责任公司（工程承包人）与腾马公司（劳务分包人）签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，约定：劳务分包工作对象及提供劳务内容为巢湖市山水华庭3标段工程，建筑面积约110000平米。合同尾部工程承包人栏分别加盖广厦建设集团公司安徽创业建设工程有限公司及广厦安徽分公司印章，宋万业在委托代理人栏签名。2012年12月6日，腾马公司（分包方、甲方）与广厦建设巢湖市山水华庭工程项目部（施工方、乙方）签订一份《建筑劳务分包补充协议书》，约定：工程名称巢湖山水华庭三标段工程建筑面积110000平方米，乙方以甲方名义承揽本工程劳务分包施工并自负盈亏，甲方负责为乙方提供一切合法完善的劳务分包手续，双方互为合作及挂靠关系，一切责任由乙方承担；甲方本项劳务分包按每平方米0.4元计算收取乙方管理费，劳务管理费计44000元，2013年春节前付清等。宋万业在乙方负责人栏上签名。一审法院认为，腾马公司提供的《劳务分包合作协议》，能够证明其在广厦安徽分公司中标和在建项目的所有工种劳务中存在合作关系，合作方式为提供营业执照、劳务分包资质证书、安全生产许可证、税务登记证、企业代码证、安全员证、劳务负责人证书等。本案中，腾马公司主张的劳务管理费系基于出借资质证书，按一定比例收取的费用。所谓借用资质，是指没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的违法承包活动。《中华人民共和国建筑法》规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。根据上述法律规定可以看出，借用资质的行为违反法律强制性规定，不受法律保护。鉴于腾马公司与广厦安徽分公司签订的《劳务分包合作协议》及在巢湖市山水华庭3标段工程项目中向广厦安徽分公司、宋万业出借劳务资质而签订的《建筑劳务分包补充协议书》，违反了法律法规强制性规定，属无效合同，无效合同自始没有法律约束力，现腾马公司主张广厦安徽分公司、宋万业支付劳务管理费，于法无据，不予支持。广厦安徽分公司、宋万业经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃行使答辩等诉讼权利，该院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（二）项、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回安徽腾马劳务有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1386元，由安徽腾马劳务有限公司负担。二审期间，广厦安徽分公司向本院提交证据为：（2019）皖0111民初3105号民事判决书，证明腾马公司系出借资质。腾马公司的质证意见为：该证据不是新证据，该份判决书与本案无关，腾马公司错过了（2019）皖0111民初3105号民事判决书的上诉期，致使该案生效，生效过后腾马公司找了该案的楼卫东，其私下里同意支付腾马公司主张的款项的70%，目前还在继续协商中。宋万业的质证意见为，该份证据真实性无异议，恰好说明腾马公司的行为已经被生效判决认定为无效。对一审判决所认定的事实，本院予以确认。本院认为，广厦安徽分公司与腾马公司签订的《劳务分包合作协议》以及腾马公司与广厦建设巢湖市山水华庭工程项目部签订的《建筑劳务分包补充协议书》明确约定了双方的权利义务，一审法院根据合同约定内容和腾马公司主张劳务管理费的请求等因素认定双方是借用资质关系并无不当。腾马公司主张并非借用资质而是实际提供劳务的意见，依据不足，亦与上述合同约定的内容和生效判决的认定不符，本院不予采纳。因上述合同违反了法律法规强制性规定，一审法院据此认定系无效合同并无不当，本院予以确认。腾马公司依据上述无效合同主张劳务管理费的请求，依据不足，本院不予支持。腾马公司认为一审判决程序违反的意见，没有依据，本院不予采纳。综上，腾马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1386元，由安徽腾马劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  马枫蔷审判员  方玮韡二〇二〇年五月七日法官助理贾柏轩书记员施佳佳附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。