山西省静乐县人民法院   民事判决书   （2015）静民初字第224号   原告：马某，男，1970年2月18日出生，汉族，河南林州人，现住静乐县。   委托诉讼代理人：秦某，男，山西晋丰律师事务所律师。   被告：五峰建设集团有限公司(以下简称五峰公司)，住所地太原市高新区振兴街11号。   法定代表人：冯某，男，该公司董事长。   委托诉讼代理人：梁某，男，山西九原律师事务所律师。   被告王开新，男，1960年5月5日出生，汉族，山西省忻州市忻府区人，五峰建设集团有限公司静乐梅苑小区项目部负责人，现住忻州市忻府区秀荣路46号三单元四层东户。   委托诉讼代理人：石某，男，1968年12月25日出生，汉族，山西省忻州市忻府区人，五峰建设集团有限公司静乐梅苑小区项目部技术负责人。   被告山西煤炭运销集团忻州静乐有限公司（以下简称煤炭静乐有限公司），住所地静乐县滨河西路梅苑国际酒店8楼基建部。   法定代表人：李某，该公司经理。   委托诉讼代理人：高某，男，1961年2月1日出生，汉族，山西煤炭运销集团忻州静乐有限公司副经理，现住静汾西路。   原告马某与被告五峰公司、王开新、煤炭静乐有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马某及其委托诉讼代理人秦某，被告五峰公司委托诉讼代理人梁某，被告王开新委托诉讼代理人石某，被告煤炭静乐有限公司委托诉讼代理人高某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告马某向本院提出诉讼请求：1、被告立即向原告支付工程款1502356.97元及利息181162元；2、本案鉴定费用、诉讼费由被告承担。事实与理由：业主煤炭静乐有限公司在静乐县滨河西路新建职工经济适用住房工程及综合业务楼共7栋。公开招标结果公示，2011年12月被告五峰公司中标，五峰公司作为总承包人与被告煤炭静乐有限公司签订打《施工合同》，王开新的身份是五峰公司的委托代理人，之后王开新将中标其中的4号、5号楼工程分包给原告马某劳务队施工，并于2011年9月10日与原告签订了《施工合同》，实际上原告方于2011年7月早已开始施工。到2012年后半年，原告方已按期完工，但被告以资金困难、需要审计价格为由拒付工程款，导致我方债台高筑。   按原图纸范围内的固定价960元/㎡,建筑面积7958.7㎡计算，被告至今尚欠我方工程款324067元。工程变更中，?经三方签证的工程量价款882873.94元，?楼顶2011年10月图纸设计变更，价款为295416.13元。?原告与王开新商洽补偿（增加秋收补、红砖补、看场补）金额为6500元，该款被告已支付。   综上，被告所欠工程款累计324067元+882873.94元+295416.13元=1502356.97元，利息181162元，为维护原告方的合法权益，依据法律及建筑工程施工合同司法解释的相关规定，请求依法判令三被告连带支付拖欠原告的工程款。   被告五峰公司辩称，1、2012年9月10日，我公司委托公司员工王开新与原告马某签订了《施工合同》，双方按合同约定施工，工程单价960元/㎡,建筑面积总数7958.7㎡，我方没有按约定的5%而是按4%扣除了被告的质量保证金，我方超出合同义务，提前履行了付款义务。2、原告方主张的三方签证工程，楼顶2011年图纸设计变更工程，金额均是自己的预算员预算，未经五峰公司、煤炭静乐有限公司确认，两项计算缺乏事实依据。3、本案所涉工程存在变更，有的增加了工程量，有的减少了工程量，原告未做的工程，我方已经付了款，原告确没有体现。4、本案工程，正在审计验收，待审计结果出来后，三方对工程价款进行长退短补。   被告王开新辩称，我是公司的员工，不应该承担责任，请求驳回原告的诉讼请求。   被告煤炭静乐有限公司辩称，我们作为建设单位，只认可中标单位五峰公司，我们并没有分包工程，其他一概不知。   经审理查明，被告煤炭静乐有限公司系建设单位即发包方，在静乐县滨河西路新建综合业务楼及职工经济适用住房，被告五峰公司作为承包人将中标工程其中的四号、五号楼分包给原告马某劳务队施工。2011年原告已开始施工。2012年9月原告马某与被告五峰公司补签了《煤炭公司梅苑小区住宅楼施工合同》，被告王开新以被告五峰公司委托代理人的身份在合同上签名，合同约定，工程承包范围：图纸所含的全部工程内容和图纸变更、工程签证的工程内容；承包形式：全部实行包工包料，保质量、保安全、保进度的大保形式；工程计价：工程进度款分别按四号、五号楼总建筑面积（砖混）9758.7㎡，每平方米960元计价（不含税金），同时合同对工程款支付、奖励与处罚等事项作了约定。之后原告马某积极组织施工，被告五峰公司也按工程进度支付原告工程款，截止2013年5月10日，被告五峰公司代理人王开新通过银行转账已支付原告马某工程款7316285元，原图纸范围内工程款，被告五峰公司至今尚欠原告324067元。   工程施工过程中，四号、五号住宅楼原图纸设计部分进行了变更，变更分两大部分，第一部分变更签证部分包括：梅苑小区四号、五号楼签证工程，梅苑小区四号、五号楼6层梁板工程，梅苑小区四号、五号楼零星签证工程；第二部分土建安装减少工程包括：梅苑小区四号、五号楼安装增加项目，梅苑小区四号、五号楼安装减少项目，梅苑小区四号、五号楼土建和装饰减少项目。原告马某与被告五峰公司因变更部分的工程价款发生争议，原告曾于2015年7月10日向我院提出鉴定申请，请求：1、对静乐县滨河西路梅苑小区四号、五号楼经三方签证的工程量，按照2011年山西省定额计价规范进行造价鉴定；2、对静乐县滨河西路梅苑小区四号、五号楼楼顶2011年10月图纸设计变更项目，按照2011年山西省定额计价规范进行造价鉴定；我院依法定程序向忻州市中级人民法院技术证据中心出具委托函，2016年3月2日山西省忻府司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，结论为：静乐县滨河西路梅苑小区四号、五号楼工程造价为1058058.15元。其中1、梅苑小区四号、五号楼签证工程造价为799309.43元；2、梅苑小区四号、五号楼六层顶板增加工程造价为237187.32元；3、梅苑小区四号、五号楼零星工程造价为21561.40元。2016年4月1日，庭审过程中，被告五峰公司以忻府司法鉴定中心出具司法鉴定意见,仅对工程变更后增加的工程量作出鉴定，对工程变更后减少工程量未作出鉴定为由提出异议，并于2016年4月6日向我院提交重新鉴定申请。2016年8月19日，山西万兴工程咨询造价有限公司出具初鉴报告，初鉴报告送达原、被告征求意见过程中，我院于2016年8月24日收到原告马某请求对"静乐县滨河西路梅苑小区四号、五号楼原图纸范围内工程总造价作出司法鉴定，但不包括变更（签证）内容"的申请，2016年10月20日，山西万兴工程咨询造价有限公司以"原告马某提供材料不足，不能做工程造价鉴定"为由，作出回复。同年10月21日，山西万兴工程咨询造价有限公司出具正式报告，鉴定意见为："静乐煤运公司梅苑小区四号、五号楼住宅楼变更签证工程，其中，变更签证部分，马某报送金额1178290.07元，审定金额1076696.92元，核减金额101593.15元。土建安装减少部分，五峰集团报送金额1684007.36元，审定金额1156304.52元，核减金额527702.84元。"之后原告马某再次提出补充鉴定申请，请求：1、根据《现场核定单》（屋面做法签证），针对屋面做法变更，请求山西万兴公司义务免费继续补充鉴定。2、因为产生了2016年12月19日新签证《梅苑住宅小区四号、五号楼工程变更情况说明》，请求万兴公司继续补充鉴定。我院再次依据法定程序将相关材料递交山西省高级人民法院技术证据中心，2017年6月1日收到山西高院退回的原告申请补充鉴定的相关材料。之前的同年5月4日原告再次提出鉴定申请，申请事项为：1、图纸设计变更和全部签证变更中"增加项目的"的造价鉴定。2、未完工程量中"应扣款项目"的造价鉴定，同时提交了现场核定单（屋面做法签证）、2016年12月19日新签证《梅苑住宅小区四号、五号楼工程变更情况说明》、梅苑住宅小区工程变更情况说明（关于奥联瓦价格、规格）、梅苑住宅小区四号、五号楼工程竣工钥匙移交单四份证明材料。2017年6月22日，我院对原告提交的上述证据，组织当事人进行了证据交换，质证过程中，被告明确提出了异议，经审核我院认定原告提交的上述证据不能作为鉴材报送，之后我院于2017年9月14日对此案进行了第二次开庭审理。   另查明，关于施工过程中的商洽补偿（增加秋收补、红砖补、看场补），金额65000元，被告王开新已通过转账于20113年7月6日支付原告，双方对此无异议。本案所涉工程，至今未竣工验收，2015年6月26日，原告马某向三被告提交工程竣工验收报告及催款申请，并在山西日报上公告该申请。2015年7月原告马某将涉案工程钥匙移交被告煤炭静乐有限公司，原告、三被告在梅苑小区四号、五号楼工程竣工钥匙移交单上签名，一致认可三方签字盖章之日工程完成移交。   证据上述事实的证据有：《煤运公司梅苑小区住宅楼施工合同书》、收款明细、梅苑小区四号、五号楼完工的工程外貌、工程竣工验收报告（申请）及催款申请、邮政快递单、山西日报公告、图纸设计变更、施工现场签证单、现场核定单（屋面做法签证）、梅苑住宅小区四号、五号楼工程竣工钥匙移交单、鉴定费票据、山西万兴工程造价咨询有限责任公司的鉴定报告为证，本院予以确认。   一、本院认为，原告马某与被告五峰公司签订的《煤运公司梅苑小区住宅楼施工合同》，是双方真实意思的表示，内容为违反法律行政性法规的强制性规定，真实有效，原、被告双方应按合同约定履行各自的义务。原告马某按约定将所做工程施工完毕，被告也应按照约定支付工程价款，但图纸范围内的工程价款，被告至今仍欠原告326047元，被告五峰公司欠付工程款的行为构成违约，应承担继续履行的责任。对变更工程部分的价款，山西万兴工程造价咨询有限责任公司出具的晋万鉴字【2016】001号鉴定报告，鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质，本院对该鉴定报告的合法性予以确认，可以作为本案原、被告双方对变更工程结算的依据。根据该鉴定报告，涉案变更工程增加和减少相抵后，原告马某倒欠被告五峰公司工程款79607.6元，上述图纸范围内的工程价款与变更工程的价款冲抵后，被告五峰公司尚欠原告工程款244459.4元，应予支付原告。对原告请求被告支付所欠工程款利息的诉讼请求，应确定利息的计算标准及起始期限。有关利息的计算标准，因双方未做约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；有关利息计算的起始期限，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，并结合案件查明的事实，应从2015年7月29日起计算。对原告的该项诉求，本院支持欠付工程款244459.4元，以及从2015年6月29日起至本判决确定的履行期届满之日止，按照人民银行同期同类贷款利率计算的相应利息。关于原告对万兴工程造价咨询有限责任公司的鉴定报告提出的鉴定异议，鉴定公司的鉴定人员出庭接受质询，对原告提出的异议做了合理说明，原告未提供充分有效的证据，证实其异议的合理性，对原告鉴定异议不合理的部分本院不予采纳。对原告关于屋面做法变更（原设计彩钢瓦变为奥源连接瓦）的鉴定异议，鉴定机构解释：首先他们在出具证实鉴定报告之前，没有收到屋面做法变更的签证，即便收到，没有原、被告双方对造价变更的有关书面材料，也属鉴定依据不全，不能做结论，因为材料变更不一定能因其造价变更。其次，正式鉴定报告中对该项事实没有涉及。庭审过程中原、被告双方对原设计为彩钢瓦换为奥源连接瓦的事实均认可，法庭组织当事人就该事实进行调解未果，被告方承诺，若正式的工程审计报告中，按奥源连接瓦的价格作出结论，我们愿意将超出彩钢瓦的价款给付原告，关于该项事实，原告马某可以另行主张。被告煤炭静乐有限公司作为发包方，根据《建筑工程施工合同的司法解释》，应在欠付工程价款范围内对原告承担责任，被告王开新作为五峰公司的委托代理人，在本案中不承担责任。故依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，依法判决如下：   二、被告五峰建设集团有限公司于本判决生效后的二十日内支付原告马某工程欠款244459.4元，以及从2015年6月29日起至本判决确定的履行期届满之日止，按照人民银行同期同类贷款利率计算的相应利息。   三、被告山西煤炭运销集团忻州静乐有限公司在欠付工程款范围内对原告马某付还款责任。   四、被告王开新在本案中不承担责任。   五、驳回原告的其他诉讼请求。   如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，将依据《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费19952元，被告五峰建设集团有限公司负担4967元，原告马某负担14985元，鉴定费89000元，原告马某负担30000元，被告五峰建设集团有限公司负担59000元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。   审 判 长 陈慧英   审 判 员 吴 倩   代理审判员 巩昊丽     二0一七年十月二十五日   书 记 员 高 芳