新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵01民终25号 上诉人（原审被告）：陈小保，男，1981年10月2日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 被上诉人（原审原告）:阿拉尔市天力建设工程有限责任公司，统一社会信用代码91659002781797437W,住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市十三团原林牧站办公室。 法定代表人：何绪刚，公司董事长。 委托诉讼代理人：何凯，男，阿拉尔市天力建设工程有限责任公司总经理，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。 委托诉讼代理人：王锋，新疆君协律师事务所律师。 上诉人陈小保因与被上诉人阿拉尔市天力建设工程有限责任公司（以下简称“天力公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2019）兵0103民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈小保与被上诉人天力公司的委托诉讼代理人何凯、王锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈小保的上诉请求：1、撤销（2019）兵0103民初174号民事判决，改判驳回被上诉人天力公司在一审中提出的所有诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人天力公司负担。事实及理由：1、被上诉人天力公司未按照合同约定的时间向上诉人陈小保提供吊篮，且提供的吊篮数量也不足，还经常出现故障，无法满足施工要求；2、被上诉人天力公司未按照双方合同约定按时向上诉人陈小保的工人预发生活费，致使工人基本生活不能得到保障，无法投入施工。综上，一审认定上诉人陈小保未按期完工存在违约的事实，属于认定事实有误。请求二审法院查明案件事实，依法改判。 天力公司答辩称，上诉人陈小保延误工期，致使本案诉争工程无法按时完工，构成严重违约，给被上诉人天力公司造成了重大损失，应当承担相应的违约责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 天力公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告向原告支付逾期竣工违约金460,000元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：一、2018年9月，被告陈小保从原告处承揽了阿拉尔农业科技创新驱动研发中心外墙装修的劳务工作，并签订《外墙大理石、一体板工程项目的施工合同》，约定：1、工程人工单价为外墙大理石130元/㎡，一体板为72元/㎡，大理石面岩面保温板为30元/㎡，乙方（陈小保）包工，完工后按实际完成工作量计算并结合签证按实结算，门窗洞口，一体板和岩面保温板不除。2、甲方（天力公司）对工程质量的要求，乙方在保质期内完成所出现的质量问题的维修。3、甲方按照乙方已完工单项工程结算为准，龙骨焊完付款大理石的30%。4、乙方严格按照施工图纸进行施工，保证质量，按时完工，大理石损耗不超过2%，一体板损耗不超过5%。5、甲方必须准备吊篮，吊篮必须合格，如因吊篮不合格，造成的后果由甲方承担；6、违约责任及争议解决方法：乙方按合同规定的质量标准进行施工，如属乙方责任所发生施工质量问题，乙方必须返工，由此产生的费用均由乙方承担，本合同签订生效后，乙方不得以任何理由私自退场，否则所造成的损失及产生的费用由乙方承担。提前退场，须支付合同价30%的违约金。工期影响到各阶段及部位验收，按10，000元/天处罚。双方在合同尾部签字盖章后，又在合同尾部签章下方书写以下内容：工期要求：龙骨焊完2018年9月7日至2018年9月16日（每天8个人焊）；岩棉板2018年9月17日至2018年9月21日（每天6个人贴）；大理石装完2018年9月22日至2018年10月15日（每天8个大工贴，2个小工）；一体板装完2018年9月7日至2018年10月15日（每天8个大工贴，2个小工）；停水停电，停料，不可抗拒因素，工期自动顺延；每周3000元生活费打入工人卡中；工期每延误一天，罚款1000元/天。 二、合同签订后，原、被告双方又口头约定了焊接龙骨的承揽报酬为40元/㎡。因吊篮安检未完成，被告无法按照合同约定的期限进场施工，后被告陈小保于2018年9月30日在吊篮调试合格后组织工人进场，因陈小保工作进展缓慢，原告又将承包给陈小保的部分劳务工作承包给袁某某、邓某某，其二人分别组织工人进场施工，并于2018年11月10日完工后离场。同时原告又替被告陈小保寻找多名工人，双方约定：原告替被告寻找的工人由原告单独计算工天，工人工资从陈小保的合同价款中予以支付。2018年11月28日工程竣工。 一审法院认为，被告陈小保从原告处承揽了阿拉尔农业科技创新驱动研发中心外墙装修的劳务工作，双方之间形成了合法的承揽合同关系，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。双方的争议焦点为：被告逾期交付工程的行为是否构成违约，若违约，如何承担违约责任。 针对争议焦点，评析如下：关于被告是否构成违约。根据双方签订补充条款的约定，被告陈小保应当按照顺序对焊接龙骨、安装岩棉板、安装大理石的工作进行施工。而上述工作均离不开吊篮，根据合同约定吊篮应当由原告准备，因此，原告应当在被告施工前即9月6日将吊篮调试完毕，而原告在延误24天后，直至9月30日原告提供的吊篮才符合工作条件，因此，工期也应当顺延24天。合同约定的竣工日期（2018年10月15日）顺延24天后，被告应当在11月8日竣工。而在原告将部分工程发包给他人，同时又为被告寻找多名工人的情况下，工程才于2019年11月28日竣工，延误工期时间为20天。被告延迟交付工程的行为构成违约，依法承担违约责任。 关于违约金问题。根据补充条款的约定，被告每延误工期一天，须向原告支付违约金1000元。被告从事的工程是外墙装饰工作，其延误工期导致整个工程都无法竣工。因此，该违约金的约定并未过分超过原告的实际损失。根据被告延误工期天数以及合同约定违约金的计算方式，被告应当向原告支付违约金为20,000元（1000元×20天）。原告按照其认为的实际竣工日期（11月30日）减去合同约定的竣工日期（10月15日），确定工期延误天数为46天，未主张将部分工程承揽给他人而致使工程竣工日期提前的天数，因此，对竣工日期提前天数所产生的违约金不予处理。对原告请求违约金按照为10,000元/天计算，不符合合同约定，应当不予采纳。对被告辩称延误工期的原因是原告提供的吊篮经常存在故障以及原告未按照约定向被告交付材料的意见，根据庭审查明的事实，原告在将工程承揽给被告后，因工期进展缓慢，又将部分工程承揽给他人，足以说明被告雇佣的工人不存在窝工的情况，故对被告的辩解意见，不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告陈小保于判决生效后三日内一次性向原告阿拉尔市天力建设工程有限责任公司赔偿违约金20,000元；二、驳回原告阿拉尔市天力建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，被上诉人天力公司为支持其答辩意见，向本院提交如下证据：《监理通知单》2份，用于证明因上诉人陈小保施工缓慢，延误工期，监理部门发出《监理通知单》要求被上诉人天力公司加紧施工的事实。 上诉人陈小保针对上述证据质证意见为，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。 本院认证如下，该证据能够反映上诉人陈小保在施工期间因进度缓慢，监理部门出具《监理通知单》责令被上诉人天力公司加大人力、加紧施工的事实。故对该证据本院依法予以采信。 上诉人陈小保在二审期间未向本院提供新的证据。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人陈小保与被上诉人天力公司之间形成何种法律关系的问题；2、上诉人陈小保是否存在延误工期的违约事实，若存在，应如何承担违约责任。 一、关于上诉人陈小保与被上诉人天力公司之间形成何种法律关系的问题。根据住建部《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）的规定，建筑幕墙工程属于建设工程范畴，且需要施工单位具有相应的资质要求。根据上诉人陈小保与被上诉人天力公司之间签订的《外墙大理石、一体板工程项目的施工合同》中对本案诉争工程施工的范围及内容的约定，该项工程为建筑幕墙工程。一审法院将本案双方之间的法律关系定性为承揽合同，并将案由定性为承揽合同纠纷确有不当，因上诉人陈小保系个人承建，不具有相应资质，故双方签订的《外墙大理石、一体板工程项目的施工合同》也因违反法律强制性规定而无效。本案案由应定性为建设工程分包合同纠纷。 二、关于上诉人陈小保是否存在延误工期的违约事实，若存在，应如何承担违约责任的问题。依据本案查明的事实，上诉人陈小保因组织不力，工程进度缓慢，在双方约定的时间内未完成相应的工作进度，造成工期延误，存在违约事实。其虽抗辩是因被上诉人天力公司吊篮未到位以及材料提供不到位等客观因素影响工期，但并未提供相应的证据，本院不予采纳。因本案双方签订的《外墙大理石、一体板工程项目的施工合同》违反法律强制性规定，属于无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定，本案中被上诉人天力公司将幕墙工程分项发包给不具有相应资质的上诉人陈小保施工，确实存在过错，但造成本案工期延误的主要原因还是上诉人陈小保组织不力，工程进度缓慢所致，为此，被上诉人天力公司采取了替上诉人陈小保寻找工人施工以及提高价格将剩余工程发包给他人施工等方式来减少损失，但还是造成工期延误。虽被上诉人天力公司在本案中未举证证明造成实际损失的金额，但依据本院在（2020）兵01民终20号案件中查明的相关事实，被上诉人天力公司因上诉人陈小保延误工期只有采取提高价格的方式将剩余工程分包给他人施工，造成人工、材料等施工成本的提高。一审法院按照双方合同中约定的延误工期一天，向原告支付违约金1000元的标准认定被上诉人天力公司的损失，符合客观事实，并无不当。上诉人陈小保的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人陈小保的上诉理由不成立，一审判决在基本法律关系及适用法律上存在瑕疵，应予纠正，但并未影响本案的判决结果。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1036元，由上诉人陈小保负担。 本判决为终审判决。 审判长  闫立新 审判员  王 绯 审判员  张 婕 二〇二〇年五月七日 书记员  王 瑞 1