浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙05民终1187号 上诉人（原审被告）：崔香顺，女，1975年3月1日出生，朝鲜族，住上海市徐汇区。 上诉人（原审被告）：卞宇清，男，1971年3月26日出生，汉族，住上海市徐汇区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：韩德科，北京市隆安律师事务所上海分所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：苏丽情，北京市隆安律师事务所上海分所律师。 被上诉人（原审原告）：殷金荣，男，1952年11月17日出生，汉族，住浙江省长兴县。 委托诉讼代理人：杨永林，浙江浙北律师事务所律师。 上诉人崔香顺、卞宇清因与被上诉人殷金荣民间借贷纠纷一案不服浙江省长兴县人民法院（2017）浙0522民初656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过调查阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。 崔香顺、卞宇清上诉请求：撤销一审判决，依法驳回殷金荣起诉或改判驳回殷金荣的诉讼请求，一、二审诉讼费由殷金荣承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。1、一审法院受理殷金荣变更诉请违法。殷金荣起诉状诉请是归还借款3111384元，变更诉请要求归还另一笔2465824元，殷金荣称3111384元是代付款不再主张，两次诉请依据的事实发生变化，不属于可变更范围，应当另案起诉。2、一审法院将徐某1作为证人传唤出庭作证程序违法。按照殷金荣起诉状陈述“徐某1承诺该借款由其担保”，徐某1是担保人，且殷金荣转给崔香顺的3111384元用于徐某1的儿子冯涛购房，徐某1应是本案第三人或被告，不是证人。崔香顺与殷金荣不认识也未直接向殷金荣借款，钱是由殷金荣借给徐某1的，至于徐某1将款项借给崔香顺是另一层法律关系。徐某1与本案有利害关系，不能作为证人出庭作证。3、一审法院超越审理范围。本案审理范围是崔香顺收到的2465824元是否系与殷金荣发生借贷关系。款项往来发生在徐某1与崔香顺之间，一审法院在徐某1不是本案当事人情况下，超越审理范围进行审理。崔香顺与徐某1不存在借贷关系，如徐某1认为构成借贷需由其主张，崔香顺只针对徐某1的主张抗辩。二、一审法院认定事实错误。1、一审判决对涉案款项往来关系及其发生主体的认定错误。徐某1要求殷金荣将购房款汇给崔香顺用于自己和崔香顺购房，是徐某1向殷金荣借款，殷金荣应向徐某1主张权利。崔香顺未向殷金荣借款，也未委托任何人向殷金荣借款。2、一审以徐某2、徐某1证言和殷金荣名下存单为据认定系争款项属殷金荣所有，事实不清。徐某2与殷金荣是亲戚关系，其证言或与他人陈述矛盾，或与书证、事实不符。徐某2陈述与殷金荣一起去银行转账，殷金荣身体很好，而殷金荣代理人陈述是徐某2一人转账，殷金荣当时身体不太好，徐某1陈述向殷金荣把卡要过来，需要时让徐某2持卡去银行转账。如果徐某2陪殷金荣去银行，为何取款凭条由徐某2签字而不是殷金荣。徐某2称三次汇款均是银行转账，而银行交易明细显示现金存款。徐某2称钱是殷金荣开诊所赚的，私人诊所如何有如此巨额收入。徐某1证言也存在不实之处，是徐某1主动为崔香顺付款买房，并非是崔香顺让其垫付房款。徐某1承办长兴一化公司经常使用殷金荣的卡，转给崔香顺的款项都是通过这张卡转账的，但该卡于2009年8月6日已注销，转给崔香顺的2465824元是现金存款，徐某1所述与事实相悖。3、两位证人均陈述给崔香顺的钱是殷金荣的，而2009年6月30日转给崔香顺的3111384元来源是当天由徐某2转到殷金荣卡里的3150001.6元，一审法院未进一步调查。2009年8月7日70万元和8月17日2465824元两笔巨款如何证明属殷金荣所有，开诊所不可能在短期内获得300余万元，不能排除是徐某1及其所属公司长兴一化公司的钱，为了逃税而以殷金荣名义进出。4、两张存单与殷金荣职业收入不符，殷金荣应承担款项属于自己所有的证明责任。三、一审判决适用法律错误。1、殷金荣虽有金融机构凭证，但不能就此认为只要有转账或现金存款就成立借贷关系。以殷金荣名义转账或现金存款给崔香顺，是按照徐某1的指示，是徐某1向殷金荣借款。如果是借款为何没有借条，殷金荣从未向崔香顺主张还款。上诉人未能举证证明本案诉争款项系其他债务，所以无论有无合意就一定是借款，这种逻辑本末倒置。崔香顺未向殷金荣发出借款要约，殷金荣也未向崔香顺发出承诺，如果有也是向徐某1发出的。2、一审判决适用《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款规定，是对司法解释理解适用错误，该法条解决的是存在借款合同情况下，如何判断借款合同生效时点问题，而殷金荣与崔香顺不存在借款合同。 殷金荣辩称，一、一审法院审判程序合法。上诉人认为本案借款几笔数额是不同性质的，殷金荣认为其支付的款项是同一个事实，同一性质的客观事实，无需另案起诉。二、上诉人认为一审法院将徐某1作为证人不合法，是上诉人对于民诉法的不理解，民诉法72条规定凡是知道案情的个人都有义务出庭作证，不能正确表达意思的人不能出庭。本案事实完全可以证明崔香顺与殷金荣存在借贷关系，不存在上诉人所称的违反民诉法情况。三、崔香顺不认识殷金荣，不影响殷金荣基于亲情关系向崔香顺出借款项。上诉人认为证人证言有矛盾，有些说是转账，客观上是银行存款，至于款项是否转账产生了不同的说法，不影响殷金荣的款项汇到崔香顺账户上的客观事实。至于上诉人提出的殷金荣开诊所没有很多收入，这种没有证据的推断，改变不了殷金荣借款给崔香顺的客观事实。徐某1证言陈述的借款事实与本案殷金荣借款给崔香顺的事实不矛盾。殷金荣再次申明涉案款项是自己的。关于240万元是银行转账还是现金存款，现金存款也是转账方式。一审判决事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求本院驳回上诉人的上诉，维持原判。 殷金荣向一审法院起诉请求：1、崔香顺、卞宇清共同归还殷金荣借款2965824元；2、本案诉讼费由崔香顺、卞宇清承担。 一审法院认定事实：殷金荣与案外人徐某1系亲属关系，案外人徐某1与崔香顺系朋友关系。殷金荣于2009年6月30日，通过银行转账方式交付崔香顺3111384元。于2009年8月7日以银行现金存款方式交付案外人周轶龙70万元。于2009年8月17日以银行现金存款方式交付崔香顺2465824元。崔香顺收到上述3111384元和2465824元后，均将上述款项交付上海汇宁房产发展有限公司。其中的3111384元用于支付案外人徐某1之子冯涛的购房款，另2465824元用于支付崔香顺、卞宇清的购房款。 又查明，崔香顺、卞宇清系夫妻关系。 一审法院认为，本案争议焦点为殷金荣与崔香顺之间是否存在民间借贷关系。崔香顺、卞宇清对收到本案诉争款项2465824元的事实没有异议，对该款项是否由殷金荣交付有异议。同时认为即使上述款项是由殷金荣通过银行交付，亦不能认定该款项系殷金荣所有，该款项应为案外人徐某1或其所属企业所有。两被告还认为，其与殷金荣无借款合意，不存在民间借贷关系。审理认为，在案证据已证实崔香顺收到的2465224元系殷金荣通过银行现金存款方式交付。证人徐某2、徐某1均证实上述款项系殷金荣所有。同时，两被告未能提交证据证明该款项为殷金荣之外的第三人所有。故该院认定本案诉争款项2465224元系殷金荣所有，并由殷金荣通过银行现金存款方式交付崔香顺。对两被告的相关抗辩，该院不予采纳。本案中，殷金荣与崔香顺之间虽无书面借款合同及借据等书面凭证。但殷金荣依据金融机构的转账凭证提起本案诉讼，两被告未能举证证明本案诉争款项系其他债务。故对崔香顺提出其与殷金荣之间无借款合意、不存在民间借贷关系的抗辩，该院不予采纳。 综上，殷金荣与崔香顺之间民间借贷属合法有效，应受法律保护。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款规定“以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款账户时，借款合同生效”。双方虽未对返还借款的期限作出约定，但依据合同法的规定，出借人可以催告借款人在合理期限内返还。故对殷金荣要求崔香顺归还借款2465824元的诉讼请求，该院予以支持。对于殷金荣诉称其交付案外人周轶龙70万元中的50万元，系崔香顺向殷金荣所借借款，因缺乏证据证明，该院不予支持。上述债务发生在崔香顺、卞宇清夫妻关系存续期间，应属夫妻共同债务。对殷金荣要求卞宇清共同承担上述债务的诉讼请求，该院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、崔香顺、卞宇清共同给付殷金荣借款2465824元，限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回殷金荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31691元，财产保全费5000元，合计36691元，由殷金荣承担5164元，由崔香顺、卞宇清共同承担31527元，两被告承担部分于判决生效之日起十日内向该院缴纳。 二审期间，殷金荣向本院提交存款凭条复印件一份，用于证明殷金荣2009年6月15日的279万元存款于2009年8月17日支取，殷金荣询问银行工作人员，银行工作人员出具了2009.8.17已经销掉了的字样。 对上述证据材料，崔香顺、卞宇清质证认为：“8.17销”这个字眼怎么形成的无法确认，是否系殷金荣自行填写。一审法院调取的存单上没有“销”的字样，存在伪造证据的可能性，对其真实性有异议。客户签名“殷金荣”也不是其本人签名。殷金荣代理人也承认是徐某2签名的，这笔钱存取都不是殷金荣办理的，也不是殷金荣的钱。殷金荣的陈述与证人证言矛盾，一审中徐某1陈述不仅拿了殷金荣的卡还拿了胡勇的卡，卡是放在徐某1那里的。 本院认证认为：经本院向中国农业银行长兴金陵南路支行核实，殷金荣提交的存款凭条中“8/17销”字样系该行工作人员书写，该笔279万元存款存单于2009年8月17日销户。该存款凭条符合证据的真实性、合法性、关联性要求，本院予以认定。至于崔香顺、卞宇清提出的一审看到证据中没有“销”字样的质证意见，因“存单”与“存款凭条”系两份不同的证据材料，一审法院依职权调取的是279万元的“存单”并非“存款凭条”，故崔香顺、卞宇清的质证意见理由不成立。 崔香顺、卞宇清未向本院提交新证据。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，对于一审查明的事实，本院予以确认。另据本院二审查明，殷金荣名下的2009年6月15日中国农业银行长兴金陵南路支行279万元存款存单于2009年8月17日销户。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、崔香顺与殷金荣是否存在民间借贷关系。二、一审判决程序是否合法。三、一审判决适用法律是否正确。 关于争议焦点一，借贷关系是否存在。崔香顺上诉认为其与殷金荣没有借贷合意，279万元存款也不可能属于殷金荣所有，应为案外人徐某1或其所属企业所有。本院认为，首先，在涉案279万元存款的存单、存款凭条登记的户名均为殷金荣的情况下，除非有其他相反证据足以反驳，应当认定该笔存款属于殷金荣所有。崔香顺、卞宇清未就该笔存款属于徐某1或其所属企业所有的上诉主张提交证据证明，徐某1、徐某2一审出庭作证均认可该笔存款属于殷金荣所有，故本院对崔香顺、卞宇清该上诉主张不予采信。其次，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，殷金荣与崔香顺未签订借款合同，殷金荣依据银行卡存款凭证主张其与崔香顺存在借贷关系，崔香顺认可收到涉案款项但否认双方存在借贷关系，在此情形下，依照上述司法解释的规定，崔香顺应对其主张承担举证责任，现崔香顺未能提交证据证明则应当对其主张事实不能确定承担不利后果，故本院对于殷金荣与崔香顺之间存在民间借贷关系予以确认。 关于争议焦点二，一审程序问题。1、崔香顺、卞宇清上诉认为殷金荣变更诉请，应当另案起诉。本院认为，一审法院于2017年6月6日对本案进行第一次公开开庭审理。庭审前，2017年4月5日殷金荣提交变更诉讼请求申请书，崔香顺、卞宇清于2017年4月26日收到该申请书。一审法院就变更后的诉讼请求进行审理，崔香顺、卞宇清在庭审答辩中并未就此提出任何异议或要求重新给予答辩期，应视为对此认可。2、徐某1并非本案当事人。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定“不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力和限制民事行为能力人，可以作为证人。”从上述法律及司法解释规定可知，自然人具有证人资格是以该自然人知道案件情况，具有相应民事行为能力作为判断标准，至于证人与当事人是否具有近亲属关系或其他利害关系并不受限制，故崔香顺、卞宇清认为徐某1不能作为证人出庭作证的上诉理由不成立。3、关于崔香顺、卞宇清提出一审法院超越审理范围的上诉理由，本院认为，本案一审原告为殷金荣，崔香顺、卞宇清作为被告具有承认或反驳殷金荣的诉讼请求的诉讼权利义务，崔香顺、卞宇清所称只能针对徐某1的主张抗辩的上诉理由与法相悖。本案一审审理范围是崔香顺2009年8月17日收到2465824元的款项性质及崔香顺与殷金荣是否存在民间借贷关系，故崔香顺、卞宇清围绕2009年6月30日收到3111384元汇款的款项来源及性质提出的上诉理由与本案缺乏关联性，本院不予采信。一审未超出审理范围。 关于争议焦点三，一审判决法律适用问题。如争议焦点一所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，崔香顺否认与殷金荣存在借贷关系故应对其与殷金荣存在其他债权债务关系承担举证责任。崔香顺未举证证明其反驳主张，一审判决认定殷金荣与崔香顺存在借贷关系，并适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款的规定作为认定借贷合同生效时间的依据，无不当。 综上所述，崔香顺、卞宇清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31691元，由上诉人崔香顺、卞宇清承担。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 敏 审判员 杨瑞芳 审判员 项 炯 二〇一七年十月三十日 书记员 钱启元 ?*MERGEFORMAT?1?