安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1271号上诉人（原审原告）：程翠云，女，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：王建国，安徽方振律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪鸣，安徽方振律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市新站区。法定代表人：姚大煌，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆芝云，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓梦，上海锦天城（合肥）律师事务所实习律师。上诉人程翠云因与被上诉人合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司（以下简称瑶海公司）民间借贷纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院(2019)皖0202民初12340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程翠云上诉请求：1.撤销芜湖市镜湖区人民法院2020年2月7日(2019)皖0202民初字12340号民事判决。2.查明案件事实后改判被诉人支付上诉人借款本金400万元，支付2012年9月26日起至2019年9月26日的借款利息672万元(以月息2分计息计84个月)。总计金额1072万元。3.被上诉人承担一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.2009年,被上诉人与发包人芜湖科创房地产开发有限公司签订“建设工程施工合同。2009年3月16日,被上诉人与沈永禹签订“内部承包合同”,约定沈永禹承包芜湖科创公司花津园丁小区工程,全额承包,独立核算,自负盈亏,被上诉人按工程总造价百分之五收取沈永禹工程管理费。并约定凡借给沈永禹的资金一律按银行贷款利率计收借款利息。“建设工程施工合同”的合法性一审法院未确认。“内部承包合同”的合法性一审亦未做调查确认。本案中沈永禹如是被上诉人的在编人员,该“内部承包合同”合法有效。沈永禹2011年9月21日向上诉人出具的加盖有合肥瑶海建筑安装有限公司芜湖公司印章的借款“承诺书”应视为被上诉人与上诉人之间达成了书面借款合同。沈永禹如不是被上诉人的在编人员,“内部承包合同”实际是一份工程总转包合同。根据我国合同法52条规定、建筑法26条及28条规定及最高院相关司法解释该总转包合同无效。一审法院未调查沈永禹是否被上诉人在编人员,案件基本事实未查明。2.合肥瑶海建筑工安装工程有限公司芜湖公司是否合法存在一审未查明。建设单位在承接工程业务后,在非公司注册地区域的项目通常设立公司工程项目部或公司住某某市分公司,也有注册成立子公司的情况。本案中,被上诉人在芜湖未注册设立子公司、未设立项目部。其将芜湖花津园丁小区工程承包给沈永禹并授权刻制“合肥瑶海建筑工程安装有限公司芜湖公司”印章。沈永禹以芜湖公司名义进行经营活动、使用芜湖公司印章订立合同被上诉人是授权且明知的。合肥瑶海建筑工程安装有限公司芜湖公司是被上诉人在芜湖成立的内设机构。这一事实是不容辨驳的。3.上诉人与被上诉人达成的借款合同(承诺书)得到实际履行。2011年9月21日沈永禹出具(承诺书)后,上诉人按照合同经办人指定汇款用于花津园丁小区建设支出。2012年元月4日,被上诉人向上诉人还款400万元。被上诉人在公司办公室提供本公司便笺,要求上诉人书写收款说明。该说明写明收到被上诉人支付给上诉人的借款350万元,土方20万元,利息35万元。该利息是以(承诺书)约定的月2分息计算的。而非同期银行贷款利率。4.一审对2018年3月20日的三方协议内容认定错误。上诉人认为该三方协议明确了:1.被上诉人是花津园丁小区工程合同的主体。2.沈永禹是该工程的施工负责人,其得到授权代表被上诉人进行经营活动。3.向上诉人的借款用于该工程项目中。4.被上诉人从工程发包人处执行得工程款应优先向上诉人支付。一审无视建筑施工合同、内部承包合同、借款合同(承诺书)、支持凭证。收款说明等证据。仅依据三方协议中不正确的描述认定本案借款主体是沈永禹个人证据不足,这一认定显然与案件事实不符。二、一审适用法律条文不当。本案是具有给付请求的案件,事实部分认定涉及建筑工程施工发包合同、建筑工程施工内部承包合同、借款合同等及相关法律规定。本案应适用“合同法”第十条、第十一条第五十二条之规定。适用“建筑法”第二十六条、第二十八条之规定。适用“最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第一款之规定。一审法院仅依据诉讼法之规定做出判决,显属不当。综上所述,一审判决案件基本事实未查明,认定事实错误,认定事实证据不足,适用法律错误,据此作出的判决是错误的。故向贵院提起上诉。请求二审法院查明事实,依法予以纠正。瑶海公司辩称，一审法院认定事实清楚。第一，案涉工程是瑶海公司转包给沈永禹，沈永禹是工程的实际施工人，并非瑶海公司员工，是否查清沈永禹的身份与本案民间借贷案件没有关联。第二，瑶海公司芜湖分公司没有经过工商登记注册，不是具有法律意义上的实体公司，瑶海公司也没有核准刻制对外使用分公司印章。第三，本案涉及的第一次400万元借款，是在程翠云与沈永禹之间发生的，沈永禹为偿还该借款向瑶海公司财务借款，再由瑶海公司的财务根据沈永禹的指示转给程翠云，整个借贷的事实不能推定为瑶海公司的借款。之后发生的借款也是沈永禹和程翠云之间进行的，瑶海公司并不知情。2018年签订的三方协议再次明确三方的关系，即借款人是沈永禹，出借人是程翠云。第四，程翠云主张沈永禹所借款项用于工程施工，也无证据证实，事实上与客观事实不符。2012年1月5日，瑶海公司按照沈永禹指示转给程翠云400万元，程翠云收款后当天又将其中200万元转给沈永禹。如果该款项用于工程款，沈永禹从瑶海公司支取的400万元可以直接投入到工程施工中，而不必由瑶海公司转给程翠云，再由程翠云转回200万元，且沈永禹和程翠云又设定两分的利息，这显然很矛盾。第五，本案是民间借贷纠纷案件，需要查明的事实就是借款，双方之间的借款合同关系是否成立，一审对案件事实的评判是符合法律规定的，适用法律也是正确的。程翠云向一审法院起诉请求：1.被告支付欠原告的借款本金400万元,支付2012年9月26日起至2019年9月26日的借款利息672万元(以月息2分计息，计84个月)，总计1072万元；2.被告承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：2009年，瑶海公司中标安徽师范大学花津校区工程，并与发包人芜湖科创房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》。2009年3月16日，瑶海公司（甲方）与沈永禹（乙方）签订《内部承包合同》，约定：1.乙方承包施工安徽师范大学花津园丁小区工程，全额承包，独立核算，自负盈亏，甲方按工程总造价5%收取乙方工程管理费；2.在施工过程中若工程垫资较多，乙方资金周转困难，可以向甲方提出书面借款申请，甲方根据自身的财力状况给予适当帮助，凡借给乙方的资金，一律按银行贷款利率计收借款利息。2011年9月21日，沈永禹以合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司芜湖公司的名义向程翠云出具承诺书，载明：我公司因承接芜湖科创房地产开发有限公司安师大文津花园房地产项目工程，资金短缺，截至2011年9月20日累计向程翠云借款人民币350万元整，该款由沈永禹负责经办，借款利息为2分，自2011年1月11日起按实际借款时间计算利息至实际清偿之日。我公司承诺在本承诺书签署之日起30日内不能清偿全部欠款本息，则程翠云有权向其住所地法院起诉，由此产生的律师费、诉讼费、保全费、执行费等实现债权的费用均由我公司承担。沈永禹在该承诺书上加盖“合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司芜湖公司”字样的印章，庭审中，经双方确认，合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司芜湖公司并不存在，没有进行工商注册登记。2012年1月4日，沈永禹向瑶海公司借款400万元并出具收据，瑶海公司于当日将400万元转账至程翠云账户，程翠云出具说明，载明：“今收到合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司支付给程翠云的借款350万元、土方20万元、利息30万元，合计400万元。2012年1月5日，程翠云转账200万元给沈永禹。2012年9月26日，沈永禹向程翠云出具借条一份，载明：“今借到程翠云现金人民币350万元”。2013年4月17日，沈永禹向瑶海公司出具借条，载明：“今借到瑶海建筑安装有限责任公司财务人民币120万元，此款请直接转付芜湖用于律师费、诉讼费”。经沈永禹要求，瑶海公司于2013年4月26日将120万元转账至程翠云账户。2017年12月20日，沈永禹以合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司芜湖公司负责人名义（乙方）与程翠云（甲方）签订《还款协议书》，载明：我公司因承接芜湖科创房地产开发有限公司安师大文津花园房地产项目工程，资金短缺，截止2012年9月26日陆续向甲方借款人民币400万元，双方约定利息为月息2分，截止2017年12月20日，乙方本金分文未还。现经甲乙双方协商一致，达成如下还款协议：一、自2018年起，每年12月30日前，乙方向甲方支付本金100万元，直至所欠借款本息全部还清。自2012年9月26日起，利息以借款本金400万元为基数，按照月息2分计算。二、如有一期乙方未按照本协议第一条的约定向甲方按期足额支付款项，则视为乙方所欠甲方全部借款本息均到期，甲方可就乙方所欠全部借款本息向芜湖镜湖区法院提起诉讼，乙方应当承担甲方实现债权所花费的一切费用。2018年3月20日，瑶海公司（甲方）、沈永禹（乙方）、程翠云（丙方）签订《协议书》，载明：甲、乙、丙三方就甲方诉芜湖科创房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案的相关问题经平等协商达成如下协议：一、甲方作为承包人负责建设的由芜湖科创房地产开发有限公司发包的花津园丁小区工程，由乙方作为实际施工人负责履行了合同义务。在工程施工过程中，乙方曾经向丙方借款人民币本金400万元至今未归还。二、鉴于芜湖科创公司至今未能支付甲方竣工工程价款，甲方已经向芜湖中院起诉，期间因为工程造价涉及到鉴定及诉讼费用，考虑到乙方的实际情况，甲方已经垫付鉴定费用30万元，因为诉讼费用及鉴定费用的缴纳问题已经严重影响了案件审理的进度，为避免类似情况继续出现，乙方提出由丙方为其代垫其余的鉴定费用及未来可能发生的诉讼费、律师费等。三、甲、乙、丙三方协商一致，如果甲方案件胜诉后，乙方委托甲方从执行到位的工程款中优先支付给丙方，用于归还乙方欠丙方的借款及丙方为该案垫付的全部费用，履行完上述付款义务后所得工程款的余额再用于处理甲乙双方之间的债权债务关系。甲方承诺，即便案件败诉了，丙方后续给甲方代付的诉讼案件所有费用均由甲方支付给丙方。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告程翠云并未提交证据证明其与被告瑶海公司之间存在债权债务关系，具体分析如下：一、程翠云提交的承诺书、借条、还款协议书均由案外人沈永禹向其出具，并没有瑶海公司加盖公章，承诺书中由沈永禹加盖的“合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司芜湖公司”字样的印章中显示的该芜湖公司也从未进行注册设立；二、程翠云从未向瑶海公司支付过任何款项；三、程翠云、瑶海公司、沈永禹三方签订的协议书中明确载明“瑶海公司作为承包人负责建设的由芜湖科创房地产开发有限公司发包的花津园丁小区工程由沈永禹作为实际施工人负责履行了合同义务，在工程施工过程中，沈永禹曾经向程翠云借款人民币本金400万元至今未归还”，此处三方认可该400万元借款系沈永禹向程翠云所借，而非瑶海公司向程翠云所借；四、瑶海公司与沈永禹签订的内部承包合同中约定“在施工过程中若工程垫资较多，沈永禹资金周转困难，可以向瑶海公司提出书面借款申请，瑶海公司根据自身的财力状况给予适当帮助”，合同签订后，沈永禹在施工过程中多次向瑶海公司提出书面借款申请，瑶海公司曾按照其要求分别向程翠云账户转账400万元、120万元，该两笔款项系瑶海公司出借给沈永禹的款项，并非瑶海公司向程翠云支付的还款，瑶海公司与程翠云之间并无借贷往来。综上，因程翠云未能提交充分证据证明瑶海公司欠其借款未付，故对于其诉讼请求，该院不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回程翠云的诉讼请求。本案案件受理费减半收取43060元，由程翠云负担。本院二审期间，瑶海公司提交三份证据：1.瑶海公司芜湖分公司与芜湖中益混凝土有限公司《商品混凝土购销合同》拟证明该合同加盖瑶海公司芜湖分公司印章，该合同得到实际履行。2.三山区人民法院（2011）三民二初字第00066号民事调解书，拟证明瑶海公司对瑶海公司芜湖分公司的经营活动予以认可，并实际履行协议。3.收货人为“合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司芜湖分公司”，拟证明瑶海公司芜湖分公司的主体是存在的并进行经营活动。瑶海公司质证认为，对混凝土购销合同的三性均有异议，瑶海公司并清楚该合同是否存在，即便存在也不代表瑶海公司是认可该合同的。调解书与本案无关联性，达不到其证明目的。二审审理中，沈永禹向本院陈述，其是瑶海公司委派过来负责案涉工程的建设，芜湖分公司的印章是瑶海公司制作的，在芜湖期间没有和当地人发生借贷，也不需要。庭询谈话后，程翠云提交一份收货人为“合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司芜湖分公司”的发票，拟证明瑶海公司芜湖分公司主体是存在的。瑶海公司对该发票的真实性、合法性、关联性均持有异议，认为该证据不属于新证据，经辨识，该发票上纳税人识别号340102149231421是冒用瑶海公司在三证合一前作废的税务登记证号，二者无关联。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是瑶海公司与程翠云之间是否存在借贷关系，瑶海公司应否承担本案借款的还款责任。综合双方的诉辩主张及查明的案件事实，本院分析认定如下：从沈永禹与瑶海公司的关系来看。瑶海公司与程翠云均认可沈永禹并非瑶海公司员工。2009年3月16日，瑶海公司（甲方）与沈永禹（乙方）签订《内部承包合同》，该合同第1条约定，“甲方按工程总造价（以实际决算为准）5%收取乙方工程管理费。”第13条约定，“在施工过程中若工程垫资较多，乙方资金周转困难，可以向甲方提出书面借款申请，甲方根据自身的财力状况给予适当帮助，凡借给乙方的资金，一律按银行贷款利率计收借款利息。”可见，瑶海公司将安徽师范大学花津校区工程转包给沈永禹并向沈永禹收取相应工程管理费，沈永禹为案涉工程的实际施工人。本案并无证据表明沈永禹可代表瑶海公司或瑶海公司授权沈永禹以瑶海公司名义对外借款。从承诺书载明的借贷的事实来看。2011年9月21日，沈永禹以瑶海公司芜湖分公司的名义向程翠云出具承诺书，载明截至2011年9月20日，累计向程翠云借款350万元。而查明的事实是瑶海公司芜湖分公司并未经工商注册登记，不具有法律意义的民事主体资格。2012年1月5日，瑶海公司向程翠云转款400万元，沈永禹亦向瑶海公司出具400万元的条据。因此，瑶海公司向程翠云支付400万元不能认定系瑶海公司向程翠云归还借款，更不能推定瑶海公司应对其后的借款承担还款责任。从三方协议的内容来看。2018年3月20日，瑶海公司（甲方）、沈永禹（乙方）、程翠云（丙方）三方就案涉400万元借款签订《协议书》。协议第一条约定，“甲方作为承包人负责建设的由芜湖科创房地产开发有限公司发包的花津园丁小区工程，由乙方作为实际施工人负责履行了合同义务。在工程施工过程中，乙方曾经向丙方借款人民币本金400万元至今未归还。”该条明确了案涉400万元借款的借款人为沈永禹。协议第三条约定“甲、乙、丙三方协商一致，如果甲方案件胜诉后，乙方委托甲方从执行到位的工程款中优先支付给丙方，用于归还乙方欠丙方的借款及丙方为该案垫付的全部费用，履行完上述付款义务后所得工程款的余额再用于处理甲乙双方之间的债权债务关系。甲方承诺，即便案件败诉了，丙方后续给甲方代付的诉讼案件所有费用均由甲方支付给丙方。”该条进一步明确由沈永禹委托瑶海公司从执行到位的工程款中优先支付给程翠云，用于归还沈永禹欠程翠云的借款及其他费用，并未约定由瑶海公司承担向程翠云归还借款的责任。综上，本案并无证据证明瑶海公司与程翠云之间存在民间借贷关系，程翠云二审提交的证据亦不能认定沈永禹向程翠云借款的行为构成表见代理。程翠云主张瑶海公司应对案涉400万元借款承担还款责任，无事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费86120元，由上诉人程翠云负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年五月十三日书记员  黄 静附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。