贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终2389号上诉人（原审被告）：纳雍县万通物流有限责任公司，住所地:贵州省毕节市纳雍县雍熙镇银丰社区。法定代表人：朱正仁，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：张永祥，男，1961年5月14日出生，汉族，农民，住纳雍县老凹坝乡仓边村十组。原审第三人：杨青，男，1987年7月1日出生，穿青人，农民，住纳雍县雍熙镇高坡村新下组。原审第三人：杨洪全（杨洪权），男，1974年8月25日出生，穿青人，农民，住纳雍县雍熙镇高坡村新下组。上诉人纳雍县万通物流有限责任公司（以下至判决主文前简称“万通物流公司”）与被上诉人张永祥及原审第三人杨青、杨洪全建筑施工合同纠纷一案，贵州省纳雍县人民法院作出（2016）黔0525民初635号民事判决书后，张永祥不服，向本院提起上诉，本院于2016年11月8日作出（2016）黔05民终2113号民事裁定，以原判认定基本事实不清，违反法律程序为由：撤销原判，发回重审。纳雍县人民法院于2017年6月1日作出（2017）黔0525民初129号民事判决，上诉人万通物流公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人万通物流公司上诉请求：请求二审撤销原判，依法改判，判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：1.上诉人不存在违约行为，被上诉人以上诉人未履行回填土方义务，导致其不能继续施工，构成违约为由，请求解除合同的请求不能成立。2.由于陈胜梅系被上诉人之妻，其代为领取工程款的行为属于表见代理，上诉人的法定代表人支付给陈胜梅的2万元现金和代被上诉人偿还的18.15万元借款本息应当从工程款中扣除。3.上诉人提供的被上诉人使用挖机、铲车的记录，有被上诉人的签字，因此，被上诉人使用挖机、铲车的费用，应当从工程款中扣除。4.原判判决在证据中认定水泥差价款应当从工程款中扣除，但在最后判决中遗漏了扣除此项费用，判决错误。5.根据证人黄健的证言，《三公里结账》中黄老二（黄健）石款4.7万元已经实际支付，应当从工程款中扣除，原判认定4.7万元石款没有实际支付是错误的。6.被上诉人在先前的诉状中主张的工程款为43万元，在本案上一次二审庭审中也认可该款项，如果认定上诉人的上述1、2、4项主张，加上吕玉华的砂石款，结算结果和被上诉人先前在诉状中主张的工程款43万元吻合。本案中，被上诉人明显违背了诚信原则。请求二审依法改判。原审原告张永祥向一审法院提出诉讼请求：1、判决我与被告解除双方签订的《工程承包协议》；2、判决被告立即支付我工程款90.361万元；3、判决被告支付我违约金20万元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：我与被告万通物流公司于2014年6月9日签订《工程承包协议》，约定由被告将位于纳雍三公里的砌粗毛石工程以包工包料的方式承包给我施工，承包价格以实际方数按230元/立方米计算，合同工期180天。《工程承包协议》第五条约定：“乙方的机械及主材料进场开工时不需要支付进场费，砌粗毛石每完成5000方，甲方按完成工程量总款的60％结算一次并支付给乙方，剩余款项在工程完工决算后一个月内一次性付清。”工程完工后，经双方结算，实际工程量为11430立方米，总价款为262.89万元，实际支付172.529万元，尚欠我90.361万元。被告至今仍未向我支付剩余的工程款。被告的行为已经违反《工程承包协议》第七条第2款“本合同在甲乙双方通过协商达成共识的情况下签订，任何一方不得违约，如有违反，违约方将支付人民币50万元一次性赔偿给另一方。”第七条第3款“由于甲方未按合同约定向乙方付款，则视甲方违约，甲方向乙方支付违约金，违约金按合同总价×0.5％×延期天数计算，违约金总数不超过工程总价的10％”的约定。被告的行为给我造成了巨大的经济损失，为维护自身合法权益，依法诉至贵院。被告未履行回填土方的义务，导致我不能继续施工，被告构成违约，且已经超过合同工期180天我要求与被告解除合同。一审法院认定事实如下：2014年6月9日，被告万通物流公司为甲方与原告张永祥为乙方签订《工程承包协议》，被告将纳雍三公里砌粗毛石工程概括发包给原告施工。协议约定：砌粗毛石长度约400米，体积大约1至2万立方米；承包价格以实际方数按230元/立方米的单价包工包料；合同工期总工作日期天数180天（如遇以下原因造成工期延误，工期应当顺延：1、因停水、停电、下雨造成的停工天数；2、施工现场不符合安全施工；3、设计变更和工程量增加；4、人力不可抗拒的自然灾害而影响工程进度；5、发包方项目代表同意工期顺延的其他情况；6、甲方不能按合同规定支付工程价款）；砌粗毛石每完成5000方，甲方按完成工程总款的60％结算一次并支付给乙方，剩余的款项在工程完工决算后一个月内一次性付清；乙方负责砌粗毛石墙，甲方负责回填土方，乙方石墙砌到1.5米左右高时，甲方必须及时回填土方，如因甲方回填土方不及时甚至故意拖延，让乙方不能正常施工，造成的责任由甲方承担，如乙方无故不施工，所造成的后果由乙方负责；本合同在甲乙双方通过协商达成共识情况之下签订，任何一方不得违约，如有违反，违约方将支付人民币50万元一次性赔偿给另一方；由于甲方未按合同约定向乙方付款，则视甲方违约，甲方向乙方支付违约金，违约金按合同总价×0.5％×延期天数计算，违约金总数不超过工程总价的10％；执行过程中，任何一方无故单方终止合同，则视为违约，违约方需向守约方支付工程总价10％的违约金。第三人杨青在协议结尾乙方处签字,但其实际与原告不是合伙关系，仅仅只是签了个字在协议上。协议签订后，2014年8月20日原告张永祥组织人员进场施工。第三人杨洪全与原、被告举证的证据中载明的杨洪权系同一人。杨洪全与原告实际上是合伙关系，2014年6月9日，原告与杨洪全签订《工程施工项目合伙承包协议书》，约定双方各出资十万元，作为工程入场动作费用，后续用款需垫资时，应由双方协商出资共同承担。杨洪全具体参与工程的施工工作。2015年5月27日，原告完成河道右侧工程3200立方米、河道左侧工程1800立方米后，原告依约定完成5000方后向被告申请结算中期工程款69万元。5月28日，被告向原告支付工程款40万元。同年8月11日，被告向原告再次支付工程款40万元。之后，双方产生纠纷，工程停工。2016年3月20日，被告法定代表人朱正仁向原告出具《三公里结账》的书面依据。《三公里结账》载明的内容：“一、结算现金第一次付40万；二、结算现金第二次付40万；三、杨洪权付石款15.5万；四、付岳奇祥工资28.04万；五、代张永祥付李隆仲13.55万；六、张永祥贵阳住院2万；七、代张永祥付小勇利息0.9万；八、付吕玉华石厂款7.869万；九、阳长黄老二石款4.7万；十、付水（泥）款43.824万；十一、付岳奇祥端午节3万；十二、付小勇张永祥借（款）本利18.15万；十三、支付岳奇祥工资7.46万；十四、支付运费20万。以上合计支出244.993万元。总工程11430立方×230.0元＝262.89万元-已付244.993万元＝补17.897万元。”朱正仁在《三公里结账》上签名。同月31日，原告围绕《三公里结账》的内容向本院提起诉讼。另查明，《三公里结账》的内容，原告在庭审中认可一、二、三、四、五、十一项，认可十项中的32.439万元，即认可被告支付工程款172.529万元，十三、十四项被告未予支付。根据当事人的诉辩理由和查明认定的事实，本案争议焦点是：1、双方签订的《工程承包协议》应否解除；2、原、被告双方就涉案工程是否进行了结算；3、被告是否构成违约；4、协议解除后，被告应支付原告多少工程款，应向谁支付。一审法院认为，被告与原告、第三人签订的《工程承包协议》未违反法律强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。关于双方当事人签订的协议是否解除的问题。庭审中原告张永祥明确提出解除《工程承包协议》，不再继续履行合同，而被告坚持要求原告继续履行合同，经本院释明后，被告只是表示如果双方能够协商一致把账结算清楚就可以解除合同，但双方并不能协商一致进行结算，因此被告仍坚持要求原告继续履行合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”之规定，本案显然不能再强制原告继续施工，但工程不能搁置不管，放任损失扩大，在继续施工的条件已不成就的情况下，应解除双方签订的《工程承包协议》。至于因解除合同而给被告造成的损失，被告可另行主张权利。关于原、被告双方是否对涉案工程进行结算的问题。依照《工程承包协议》约定“砌粗毛石每完成5000方，甲方按完成工程总款的60％结算一次并支付给乙方，剩余的款项在工程完工决算后一个月内一次性付清”的约定，明确了被告向原告支付工程款义务的两种情形，即中期结算支付和工程完工决算支付，中期结算必须以原告每完成砌粗毛石5000方为前提。虽然依照双方上述约定还未达到第三次结算条件，但在双方签订的《工程承包协议》已不能再履行下去的情况下，被告认可了原告完成工程的总量为11430立方米，双方对应付工程款为262.89万元无争议。虽然原告未在《三公里结账》上签字，但对《三公里结账》部分内容予以认可，在不能组织双方进行最后结算的情况下，只能以《三公里结算》作为双方结算的基础进行处理。关于被告是否构成违约的问题。对照合同约定的内容，被告在两种情况下才构成违约，一是被告不按约定支付工程进度款；二是被告故意阻却原告施工。关于被告是否履行协议约定向原告支付工程款的义务问题，原告认可完成工程量11430立方米，根据双方约定，两次被告应当向原告完成138万元工程款的支付义务，原告认可被告向其支付工程款172.529万元，被告已经按协议约定履行了向原告支付工程款义务，从支付工程款义务的部分，被告并未违约。原告以按约定将石墙砌到1.5米高，被告未回填土方，导致原告不能继续施工，而主张被告构成违约。被告以原告将石墙砌到1.5米高后回填了部分，回填的部分足以能满足原告施工一段时间，而主张并未违约。依照《工程承包协议》的约定，从施工现场看，该工程河道左侧（山脚下）工程大部分无须回填土方便可进行施工，而河道右侧工程由于施工方式为全面铺开，客观上被告在原告石墙砌到1.5米时不可能全部回填土方，且无须回填土方便可施工的工程原告又未完成施工及被告已对河道右侧工程回填了部分土方，如果以原告石墙砌到1.5米高后被告应全部回填土方而认定被告违约，这种认定违背当初双方订立协议时的真实意思，如要考量被告违约，原告还应当举证证明由于被告未回填土方，造成原告不能正常施工的证据。原告未提交充分证据证明被告违约，应承担举证不能的责任，故原告请求被告支付违约金20万元的主张，不予支持。关于被告应支付多少工程款，支付给谁的问题。根据庭审查明的事实和《三公里结账》内容，除原告认可的以外，对《三公里结账》上的第六项为原告住院时给付的2万元，是否抵扣工程款未经原告的授权，对于该2万元应不应从工程款中扣除。第七、十二项为被告为原告代付的借款，被告未举证证明该行为系经过原告授权，案外人陈胜梅是借款人而并不是原告张永祥，陈胜梅不是合同的相对人，且与本案不是同一法律关系，被告也未提供充分的证据证明该款是用于涉案工程，应承担举证不能的责任，故该款不予扣减工程款。如被告法定代表人朱正仁确实代张永祥支付了该借款，可另行向其主张权利。第八、九项付吕玉华石款7.869万元和阳长黄老二石款4.7万元，因被告未提供证据证明是否已支付，本院不予认可，应不予扣减工程款。第十项付水泥款43.824万元，应全部从工程款中扣除，第十三、十四项支付岳奇祥工资7.46万元及支付运费20万元，被告并未支付该费用，不予扣减工程款。以上被告已支付的应从总工程款中扣减的数额为183.914万元。双方确认的被告应支付的总工程款为262.89万元，故被告还需支付工程款78.976万元。本案工程款应向谁支付的问题，根据查明的事实来看，第三人杨洪全虽与原告张永祥系合伙关系，但在原告与被告签订的《工程承包协议》中未有杨洪全签字确认，被告也并不知道原告与第三人杨洪全所签订的合伙协议，其二人的内部问题不能对抗善意第三人，且每次结算，均是张永祥与被告结算，杨洪全并未参与，另外，庭审中，杨洪全也未要求被告向其支付工程款，而是要求原告与被告尽快进行结算后，再与原告就双方合伙的情况进行结算。因此，根据合同的相对性原则，被告所欠的工程款应直接支付给原告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十条、第二百五十九条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告张永祥与被告纳雍县万通物流有限责任公司签订的《工程承包协议》;二、被告纳雍县万通物流有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告张永祥工程款78.976万元;三、驳回原告张永祥的其他诉讼请求。案件受理费14732元，由原告张永祥负担4189元，被告纳雍县万通物流有限责任公司负担10543元。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实证据。本院认为，双方当事人于2014年6月9日签订的《工程承包协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，一经签订即具法律效力，双方当事人应当根据合同的约定承担义务、享有权利。根据合同的约定被上诉人负责砌粗毛石墙，上诉人负责回填土方，被上诉人石墙砌到1.5米高时，上诉人必须及时回填土方，如因上诉人回填土方不及时甚至故意拖延，让被上诉人不能正常施工，产生的责任由上诉人承担，如被上诉人无故不施工，所造成的后果由被上诉人承担。在合同中约定了双方当事人履行义务的先后次序，先由被上诉人砌粗毛石墙，上诉人再回填土方。因被上诉人施工以后双方当事人对工程款存在争议，原判从双方继续履行合同的条件不成就的角度考虑解除双方签订的《工程承包协议》并无不当，本院予以维持。上诉人万通物流公司提出其不存在违约行为，被上诉人以其未履行回填土方义务，导致其不能继续施工，构成违约，请求解除合同的理由不能成立的上诉主张，因合同中约定了上诉人支付工程款的时间，同时还约定了双方当事人履行义务的先后次序，上诉人需在被上诉人完成合同义务后回填土方，现上诉人提出其未违约的上诉主张，应当提供证据证明其依照合同的约定履行了合同义务，上诉人所举证据不足以证实该主张，故本院不予采纳。上诉人万通物流公司提出由于陈胜梅系被上诉人之妻，其代为领取工程款的行为属于表见代理，上诉人的法定代表人支付给陈胜梅的2万元现金和代被上诉人偿还的18.15万元借款本息应当从工程款中扣除的上诉理由，根据司法实践，上诉人认为陈胜梅的行为构成表见代理，应提供被上诉人出具的委托书以证实陈胜梅是受被上诉人委托向其借款的事实，否则表见代理不成立。上诉人对该部分款项可另行主张权利，故对此上诉理由本院不予支持。上诉人万通物流公司提出其提供的被上诉人使用挖机、铲车的记录，有被上诉人的签字，因此，被上诉人使用挖机、铲车的费用，应当从工程款中扣除的上诉主张，因双方当事人《工程承包协议》中未对挖机、铲车的使用情况及费用的承担作出约定，本案所处理的是双方建筑工程施工合同纠纷，对挖机和铲车的租赁费用问题，本案中不作处理，上诉人可另案主张权利，故对此上诉理由本院不予采纳。上诉人万通物流公司提出原判判决在证据中认定水泥差价款应当从工程款中扣除，但在最后判决中遗漏了扣除此项费用，判决错误的上诉理由，经查，对水泥差价款的扣除是上诉人提供的水泥款支付凭证的证明目的，并非一审法院所作出的认定，因此上诉人提出的这一上诉主张与本案的客观事实不符，本院不予支持。上诉人万通物流公司提出根据证人黄健的证言，《三公里结账》中黄老二（黄健）石款4.7万元已经实际支付，应当从工程款中扣除，原判认定4.7万元石款没有实际支付是错误的的上诉主张，对于该笔款项的支付被上诉人不予认可，上诉人所举证据不足以证实已经支付了4.7万元的石款，因此该上诉理由缺乏证据支持，本院不予采信。上诉人万通物流公司提出被上诉人在先前的诉状中主张的工程款为43万元，被上诉人在本案上一次二审庭审中也认可该款项，如果认定上诉人的上述1、2、4项主张，加上吕玉华的砂石款，结算结果和被上诉人先前在诉状中主张的工程款43万元吻合。本案中，被上诉人明显违背了诚信原则的上诉理由，经查，被上诉人在一审中主张的未支付的工程款已修改为90.361万元，并非43万元。因此该上诉主张与本案的客观事实不符，本院不予支持。综上所述，原判认定基本事实清楚，判决得当，予以维持。上诉人的上诉主张及相应的诉讼请求不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14732.00元，由上诉人纳雍县万通物流有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  唐 琳审判员  殷 勇二〇一七年十月十七日书记员  陈 鑫