广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2651号上诉人（原审被告）：刘东俊，男，汉族，1971年10月23日出生，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：韩中原，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：林珩，广东红棉律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吴国维，男，汉族，1973年2月6日出生，住广东省清新县。委托诉讼代理人：蔡奕醒，广东法丞汇俊律师事务所律师。原审被告：广州机施建设集团有限公司，住所地广东省广州市黄埔区黄埔东路1080号（自编1栋）26楼。法定代表人：黄厚军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王瀚，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：马盼，广东诺臣律师事务所律师。原审被告：黄浩鹏，男，汉族，1971年9月11日出生，住广东省广州市海珠区。原审第三人：广州市建设工程项目代建局，住所地广东省广州市番禺区小谷围街广州大学城内环东星运路1号。法定代表人：苏彦鸿，该局局长。上诉人刘东俊因与被上诉人吴国维及原审被告广州机施建设集团有限公司（以下简称机施公司）、黄浩鹏、原审第三人广州市建设工程项目代建局（以下简称代建局）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初8498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘东俊上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴国维的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审认定吴国维承包了广州市报业文化中心基坑土石方全部工程并自己单独完成施工，证据不足、事实不清。《基坑土石方工程合同》是黄浩鹏以个人名义签订的，其没有得到刘东俊的授权。刘东俊在吴国维起诉前根本不知道黄浩鹏签订了《基坑土石方工程合同》。一审认定吴国维取得1375万元工程款的依据是黄浩鹏提交的未经庭审质证的、来源不明的支付证明单、收款收据，其真伪没有核实，不能采纳。即使按照该部份支付证明单、收款收据，也只能证明吴国维仅收款130万元，其余1200多万元均为其他班组负责人签收。吴国维亦未提交其已收款1375万元的银行流水予以佐证。《基坑土石方工程合同》是吴国维与黄浩鹏私下串通的证据，不能作为本案合法证据。综上，一审认定刘东俊为《基坑土石方工程合同》的发包方和责任主体，认定事实错误。二、一审判决刘东俊向吴国维支付工程价款2136857.92元所依据的是没有证据效力的《工程结算表》（复印件），机施公司、刘东俊、黄浩鹏在一审第一次开庭时均不确认其真实性，故该证据没有证据效力，一审法院认定该证据的理由不能成立。黄浩鹏在一审第二次开庭时确认《工程结算表》真实，与黄浩鹏向法庭举证证明吴国维主张的事实，明显违背了其被告角色，是与吴国维第一次开庭后的串通行为。至于《工程结算表》上其他人员的签名，一审并没有当庭查证，就认定刘东俊应当对其承担付款责任，显然于法无据。因此，一审认定刘东俊应当按照《工程结算表》向吴国维支付工程价款2136857.92元，认定事实不清、证据不足。三、一审法院参照广州市中级人民法院（2017）粤01民终17391号判决，但却违背该案的裁判原则。该案明确只有经刘东俊签名确认的合同和结算表才能作为判决刘东俊承担工程款支付责任的合法证据，否则应不予支持。四、一审合议庭组成程序违法。第一次开庭的承办法官为冯小娟，第二次开庭传票载明的承办法官依然为冯小娟，但开庭法官却为潘宇，潘宇表示冯小娟有事，其仅为代办开庭，合议庭不变，然而潘宇代为开庭后竟直接署名代为判决。二审期间，刘东俊补充上诉意见：一、涉案土石方工程预算价约1570万元，分别由李成锋完成1200多万元，李成锋已结算并收取工程款，吴国维完成230万元，剩余部分由主体工程承包人中国建筑第五工程有限公司（以下简称中建五局）完成。李成峰、吴国维二人撤场后，工地交给中建五局，当时尚有土石方工程量290万元没有运出去，经发包人广州市重点公共项目管理办公室会同监理方、设计方和机施公司确定，由中建五局自行运出。为此，发包人和监理公司在上报工程结算时扣减刘东俊和机施公司基坑支护及土石方工程款2998559.59元。因此，涉案土石方工程实际由李成锋、吴国维和中建五局三个主体完成，吴国维仅为其中之一，其无权就涉案土石方工程全部工程量与刘东俊结算，其诉讼请求应予驳回。二、一审判决认定李成峰与吴国维收取刘东俊的工程款金额为1375万元错误，漏算李成峰于2015年2月11日收款130万元和吴国维于2015年3月16日收款15万元，故其二人收款金额实为1520万元。即使按照一审判决认定的总造价款15886857.92元，减去刘东俊已支付的1520万元，余额仅为686857.92元。三、一审判决程序违法。黄浩鹏提交的证据（复印件）没有查明来源，没有当庭质证即予采信。李成锋是《土方队工程量预结算（形象进度）》预算表签字的实际施工人，其已经完成和收取工程款，故一审遗漏当事人，本案应追加李成锋为第三人。吴国维辩称，一、一审认定刘东俊承包广州市报业文化中心基坑土石方外运全部工程，证据充分、事实清楚。刘东俊完全清楚黄浩鹏与吴国维签订了合同。因为刘东俊否定基本事实，吴国维要求刘东俊本人出庭接受法庭调查，但刘东俊均没有出现。即便刘东俊不出庭，由于黄浩鹏陈述及证人余某的证言均明确表示涉案工程由黄浩鹏代表刘东俊签订，并且刘东俊为了收取吴国维保证金还手写了银行账户信息交给吴国维，因此刘东俊称不知道黄浩鹏签订了合同不是事实。吴国维取得1375万元工程款的相关支付证明单、收款收据已经各方书面质证，特别是该部分证据是由刘东俊聘请的黄浩鹏提供，机施公司也认可该部分证据的真实性。至于刘东俊提到1200多万元单据是其他班组负责签收不是事实，签收人员均系吴国维的管理人员，该部分人员甚至在一审审理过程中也在旁听。本案各方证据相比同类型案件已经非常充分，而刘东俊辩称只是把六十几万元工程发包给吴国维，至今无法提供证据证明。刘东俊承认其聘请了黄浩鹏，从目前各方证据看，黄浩鹏没有收取承包费或项目利润，一审认定刘东俊是合同的发包方和责任主体正确。二、一审采信《工程结算表》符合法律规定。黄浩鹏确认该证据真实性，且吴国维提交的《网格图》上有机施公司项目部多名人员签名，通过该《网格图》同样可以计算出所涉土方数量。黄浩鹏同样持有该证据，也提交给了法院。刘东俊理应持有项目土石方外运工程的分包合同及结算文件，如其对吴国维提交的结算文件有异议，可以提交其持有的合同和结算文件作为抗辩（包括刘东俊与施工班组的合同、结算文件以及刘东俊与机施公司的结算文件等），可以判断刘东俊没有把该项目分包给除了吴国维之外的人，也没有其他不一致的结算文件。因此，一审采纳《工程结算表》，判决刘东俊向吴国维支付工程款正确。三、一审判决没有违背（2017）粤01民终17391号判决的裁判原则，一审系采纳该判决查明的机施公司把全部工程分包给刘东俊的事实。四、一审变更审判员经刘东俊当庭同意，现刘东俊对此提出异议不符合规定。五、吴国维确实完成了涉案工程，如认定黄浩鹏并非代表刘东俊签订协议，由于目前证据证明黄浩鹏确实是机施公司项目部的主要管理人员且该合同的最终受益方是机施公司，那么欠付的工程款项应当由机施公司承担。综上所述，应驳回刘东俊全部上诉请求。二审期间，吴国维补充答辩意见：一、刘东俊在一审陈述的内容与补充上诉意见不一致。二、李成锋是吴国维的管理人员，一、二审中也在旁听席，其代吴国维收取工程款。三、合同之外有增加130万元工程，已经结清，吴国维在本案中并没有主张。刘东俊所述中建五局完成的工程，在吴国维一审证据5工程结算表中第2栏写着“基坑场内堆填，单价26元”。当时项目部要求挖起土方后预留一部分用于做绿化，该部分土方吴国维计算的单价是26元一立方米，低于合同约定的52元。后来刘东俊委托中建五局处理该部分的费用，与吴国维无关。黄浩鹏述称，对一审判决没有意见。机施公司述称，同意刘东俊所说的一审程序问题。另外一审判决查明事实有误，机施公司并没有对增加工程进行确认。代建局未作陈述，亦未到庭。吴国维向一审法院起诉请求：1、机施公司、刘东俊、黄浩鹏向吴国维支付工程款本金2136857.92元和利息（按人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2015年3月30日计至实际清偿之日，暂计至2019年2月28日为376746元，本金利息共计2503603.92元）；2、机施公司、刘东俊、黄浩鹏支付吴国维增加工程的工程款本金69120元和利息（按人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2014年5月10日计至实际清偿之日，暂计至2019年2月28日为17154.53元，本金利息共计86274.53元）。一审法院查明事实：机施公司与广州市重点公共建设项目管理办公室（以下简称市重点办，吴国维称市重点办即代建局）签订《广州报业文化中心基坑支护及土石方工程施工总承包合同》，约定：广州报业文化中心基坑支护及土石方工程由机施公司施工总承包。2014年3月3日，机施公司（甲方）与刘东俊（乙方）就广州报业文化中心基坑支护及土石方工程施工总承包工程签订《协议书》，约定：乙方精心安排组织施工，确保本工程能按期保质地完成；本工程成本由乙方负责和承担，甲方不需要为本工程成本承担任何责任；从工程开工到工程结算阶段，乙方绝不以甲方名义单独参加与本工程相关的会议且签认相关文件，否则，甲方有权不予确认，由此产生的相关责任或后果均由乙方承担等。2013年10月27日，陈宇通与刘东俊签订《广州报业文化中心地下室基坑支护工程施工劳务承包合同》，约定刘东俊将广州报业文化中心地下室基坑地下连续墙工程、导墙等工程委托给陈宇通施工等。2017年初，陈宇通为向机施公司、刘东俊催收工程余款，向一审法院提起了诉讼（以下简称关联案件）。陈宇通向一审法院提交了多份证据，其中证据《地下连续墙结算表》上载有“工程量单价情况属实，双方已核对”文字，下方有刘东俊、邓裕勇、余某、杨能文等人的签名。一审法院以陈宇通的请求不符合合同约定的支付条件为由，于2017年6月7日作出（2017）粤0105民初95号民事判决书，判决驳回陈宇通的全部诉讼请求。陈宇通不服判决并上诉。本院审理后认为，刘东俊系以其本人名义与陈宇通签订合同，机施公司并未向陈宇通支付工程价款，故陈宇通主张机施公司共同承担责任，有悖合同相对性原则，不能成立。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。刘东俊应向陈宇通支付剩余工程款。2017年11月28日，本院作出（2017）粤01民终17391号民事判决书，判决撤销一审法院（2017）粤0105民初95号民事判决，刘东俊向陈宇通支付工程款及利息等。2014年7月1日，吴国维作为乙方（承包方）签订《广州报业文化中心项目基坑土石方工程合同》（以下简称涉案《基坑土石方工程合同》），约定：工程名称为广州报业文化中心基坑支护及土石方工程（以下简称涉案基坑土石方工程）；乙方按甲方提供的设计资料所规定的内容，对土石方挖运分项工程进行承包，主要包括以下内容：基坑支护结施图、修改图（图纸修改、设计变更、自然地面现有余土）等所有与本工程有关土石方挖运施工。乙方以包挖、错台转堆、包场外运输排障，包机具、包安全、包质量、包文明施工、包赶工费、包意外工伤医疗费用和赔偿等大包干形式承包本分项工程；乙方签订合同时，乙方按甲方要求缴纳履约保证金160万元（其中10万元押金汇入甲方指定账户，150万元履约保证金作为施工期间内交由甲方保管以收据为准，按乙方工程进展分期拨付乙方自由支出余泥渣土运输费用）；本工程合同暂定总价1500万元；乙方土石方开挖前，必须及时与甲方现场管理人员开挖范围的工程量进行书面确认（双方签字），工程量结算必须公正、公平。乙方必须在当月30日前上报上月己完成的工程部位及工程量，经主管施工员和现场生产主管审查，报送预算部审核，月进度款按其实际完成产值的80%计算并在次月25日（甲方收到业主工程进度款后7天内）支付乙方；工程全部完成且经相关部门验收合格后，甲方按乙方完成总产值的90%支付工程款，余款10%甲方项目部收到工程款达到90%时，10天内根据合同相关条款要求付清乙方工程款尾数等。该合同约首部分的甲方（发包方）名称未填写，约尾部分的“甲方（签字盖章）”处由黄浩鹏签名确认。一审诉讼中，当事人对争议的事实，举证情况如下：吴国维为了证明刘东俊向其交付了银行卡的复印件并在复印件上签名，要求其向该账户划入保证金的事实，向一审法院提交了中国工商银行卡（理财金账户、卡号62×××85）的复印件，该复印件上写有“户名：刘东俊；开户行：工商银行沙园支行（工业大道）”字样。机施公司、刘东俊、黄浩鹏对该证据的真实性均不予确认，刘东俊同时否认证据上的“刘东俊”为其签名，且其未收到所谓的保证金。吴国维为了证明在机施公司的项目经理卢某的见证下，双方对工程进行了预结算的事实，向一审法院提交了《土石方队工程量预结算（形象进度）》1份，内容包括基坑大面积开挖外运、坑内堆填、连续墙等10项工作；以上工作内容完成产值合计金额为15724927.20×80%＝12579941.76元（以上金额暂定，最终结算金额待完工后双方现场核实，以核实工程量为标准）等。该结算单上有吴国维、黄浩鹏、李成锋的签名，填写的签署时间均为2015年3月10日；另外，机施公司的项目经理卢某在结算单的复印件右上角写上“见证人卢某10/3”字样。机施公司对该证据的真实性、合法性、关联性不认可，并认为这是吴国维与黄浩鹏间的结算行为，其项目经理卢某在该证据复印件上签名，不属于职务行为。刘东俊认为该证据为复印件，故对该证据的真实性、合法性、关联性不认可。黄浩鹏表示其曾签署过预结算单，但卢某签名时其不在现场，现该证据没有原件核实，故对该证据的真实性、合法性、关联性不认可。吴国维为证明机施公司于合同外增加砖渣换填工程，双方确认工程款共计69120元的事实，向一审法院提交地址为广州日报文化中心基坑工地的两张《送货单》（有原件核对），时间填写为2014年4月1日的《送货单》载明：“东北角换填砖渣……合计金额11520元。”时间填写为2014年5月10日的《送货单》载明：“机坑中区泵车平台2处……砖渣换填……合计金额57600元”。黄浩鹏在《送货单》上分别写上“情况属实13/4”和“情况属实16/5”并签名确认。机施公司、刘东俊对该证据的真实性、合法性、关联性不认可，并表示对此不知情；从签署时间看，上述工程均发生于吴国维与黄浩鹏签署工程合同前，无法证实系增加的工程。黄浩鹏对证据的真实性、合法性、关联性予以认可。吴国维为证明其与现场项目部对工程进行结算，确认工程金额为15886857.92元的事实，向一审法院提交《工程结算表》复印件1份。该结算表内容包括基坑大面积开挖外运、基坑场内堆填、连续墙浮浆渣外运等10项工作，合计金额15886857.92元等。该结算表上有吴国维、黄浩鹏及邓裕勇的签名，填写的签署时间均为2015年3月30日。《工程结算表》上还载有“拟同意按合同条款结算并支付工程款邓裕勇”，“经邓工现场核算及缴清相关专业人士复核此结算表为我司核算结果（现场项目部），基坑东北角砖渣换填，东南角旧基础主柱、泵车施工平台等未计算在内，请领导批示黄浩鹏”等文字。吴国维补充说明机施公司项目部收走了《工程结算表》原件，所以其只能提交复印件。机施公司对该证据的真实性、合法性、关联性不认可，并认为是吴国维与黄浩鹏间的结算行为，与其无关。刘东俊认为该证据为复印件，故对该证据的真实性、合法性、关联性不认可。黄浩鹏确认“经邓工现场核算……请领导批示”的文字由其书写，此处的“我司”、“现场项目部”指的是刘东俊成立的现场管理的项目部。吴国维为证明计算土方量及岩石部分实际工程量结算的依据，向一审法院提交以下证据：1、《土方标高图》、《土方方格网平面图》（打印字体）和附后的《土方坐标点》（手写字体）（以下统称网格图）；2、《岩石现场记录》及附件（手写字体）和《台账表》（打印字体，无各方签名）若干份。其中《土方标高图》及《土方坐标点》（有原件核对）上的签名显示有吴国维、黄浩鹏、文延升、杨能文、杨蔡连等多人；《岩石现场记录》上的签名显示有吴国维、黄浩鹏、邓裕勇、李成锋等多人，《岩石现场记录》附件上的签名显示有杨能文、李成锋等多人。吴国维对上述证据补充说明为，《工程结算表》的数据是根据上述证据计得；《台账表》是项目部根据上述证据的数据制作；文延升是机施公司的测量员，杨能文、杨蔡连是刘东俊聘请的施工员，邓裕勇是刘东俊聘请的预算员。机施公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，并认为与其无关，且文延升并非机施公司的员工。刘东俊对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，并称黄浩鹏由其聘请，职责是仓库管理，并非采购主管。黄浩鹏认为对上述证据中有其签名的图或文件均认可，并确认吴国维对相关签名人员身份的陈述。吴国维为证明其多次向机施公司负责人要求尽快解决拖欠工程款的事宜，机施公司答应尽快处理，并确认是刘东俊将工程向其发包的事实，向一审法院提交手机短信截图（出示手机展示）4幅，该截图显示时间为2016年12月16日至2017年5月24日，对方联系人备注信息为“叶志德（机施）+8613602898528”，其中对话如下：吴国维说：“叶总你好，有无帮忙向丁总汇报，商议解决日报工地、工程款、人工、事宜，现在工人、车队……都起哄、要到工地拉横幅了……”。叶志德答：“已沟通，公司要求你们与刘东进（俊）之间的合作理顺好……”。吴国维说：“我们打电话给他都不接听……”。叶志德答：“已通知三分公司跟进，但请你们跟紧好源头刘东俊。”等。机施公司、刘东俊确认涉案工程施工时叶志德为机施公司副总经理，短信显示的手机号码也认可，但截图不够完整，叶志德已离职，对短信真实性无法核实，从内容看也只是请求机施公司协调，而非请求其支付款项。黄浩鹏表示其对该证据不清楚，因其没有参与其中。吴国维为了证明工程施工和各项目结算情况，向一审法院申请证人余某出庭作证。余某（1936年9月出生）出庭陈述：其于2013年8月至2014年7月期间受雇于刘东俊，在涉案工程中任总工程师，负责技术问题。机施公司派出卢某参与涉案基坑土石方工程的投标并任项目经理一职，除卢某外，另派资料员、安全员共三人驻场。实际施工队由承包人刘东俊招纳人员施工并结算。施工队的工程款及工资一直未如期结算，纠纷不断，后机施公司上层领导及相关行政主管部门曾出面干涉。对工程款问题，刘东俊将责任推给黄浩鹏，是赖账行为。桩队陈宇通工程费已经法院处理；土方工程外运（老板是吴国维）欠款232万元，负责结算合同的主管邓裕勇已签证量，黄浩鹏合同代法人签证核量，刘东俊应认账。刘东俊还欠其2018年4－7月工资及应报销等费用45000元未支付。吴国维作为证据的《工程结算表》上的“邓裕勇”是邓工的签名。《土方队工程量预结算（形象进度）》是邓工出具，对方是中铁二局的预结算总部的人员。2015年时，吴国维在机施公司的协调下才找到刘东俊结算工程款，后来刘东俊指定黄浩鹏进行结算。邓裕勇负责工程预算，黄浩鹏负责采购及对外结算，均受雇于刘东俊。其离职时，涉案工程土方没有完成，岩石没有清理。2015年时，刘东俊曾打电话让其回去，其刚好见到了《工程结算表》签名及结算过程。机施公司认为证人与刘东俊因工资等问题存在利害关系，证言不宜采纳。刘东俊认为证人年岁已高，不能正确表达意见。黄浩鹏对证言没有提出异议。黄浩鹏为证明其与卢某等相关人员的任职情况及其代表项目部与吴国维签约等事实，向一审法院提交《广州报业文化中心参建单位通讯录》、《通讯录》和《春节期间管理人员值班表》（2014年），其中《广州报业文化中心参建单位通讯录》“广州机施”栏载明：叶志德职务为“副总经理/项目指挥长”，卢某职务为“项目经理”，邓裕勇职务为“预算主管”，黄浩鹏职务为“后勤总管”，林丽芳职务为“资料员”。《春节期间管理人员值班表》上杨能文、余某的身份为管理人员。吴国维对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。机施公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不确认，认为证据是黄浩鹏单方制作，黄浩鹏并非其员工。刘东俊对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。黄浩鹏为证明其是涉案工程项目部的成员，其与邓裕勇、杨能文、卢某、林丽芳代表机施公司参加工地例会等事实，向一审法院提交混凝土抗压强度检测报告，建设工地硬地化、洗车槽、冲洗设备及沉淀池设置情况，广州报业文化中心基抗支护土石方工程余泥排放点摸查情况一览表，及林丽芳资料员向其发送关于广州报业文化中心工地例会纪审定的多份邮件（包括21至32期）截图等证据复印件，其中部分邮件接收人显示有“文延升”的名字。吴国维对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，并认为黄浩鹏持有该组证据足以证明黄浩鹏是机施公司的重要负责人员，对外所签合同对机施公司具有法律效力。机施公司对上述证据中混凝土抗压强度检测报告，建设工地硬地化、洗车槽、冲洗设备及沉淀池设置情况的真实性予以确认，其他证据均不予认可。刘东俊对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。黄浩鹏为证明吴国维及其代表签收了机施公司的支票，机施公司向吴国维班组支付了1000多万元的工程款，机施公司认可与吴国维存在分包法律关系等事实，向一审法院提交《广州报业文化中心项目工程量清单计量支付明细表》（该表上加盖了机施公司与广州建筑工程监理有限公司的公章，并有相关工程师、负责人的签名，内容包括申报、本期完成审核，及至本期累计金额等数据），及2014年4月30日支付证明单、收款收据（显示李成锋作为经手人收到土方工程进度款300万元），2014年6月20日支付证明单、收款收据、招商银行支票（显示罗铁平作为经手人收到土方工程进度款70万元，两次合共370万元），2014年6月24日支付证明单、招商银行支票（显示李成锋作为经手人收到土方工程进度款90万元，三次合共460万元），2014年7月2日支付证明单、中国银行支票（显示李成锋、罗铁平作为经手人收到土方工程进度款200万元，三次合共660万元），2014年7月18日支付证明单、中信银行支票（显示黄浩鹏为证明人，李成锋、罗铁平作为经手人收到土方工程进度款200万元，三次合共860万元），2014年12月1日中国建设银行支票（显示吴国维作为经手人收到三张支票，票面金额分别为100万元、30万元、100万元，此项款项合计230万元），2015年1月13日支付证明单、中信银行支票（显示李成锋作为经手人收到一张支票，票面金额为230万元），2015年2月15日支付证明单、收款承诺证明[显示李成锋作为收款人收到工程款（工人工资）50万元]等证据复印件。上述支票的出票人均为机施公司，收款人均是案外人。吴国维对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。机施公司对上述证据的真实性予以确认，但对关联性不予认可，上述证据不能证明其向吴国维支付了工程款。刘东俊认为上述证据来源不明，真实性无法确认。黄浩鹏为证明项目部相关款项均由刘东俊向机施公司申报支付，支付给吴国维的每一笔款项均通过刘东俊的事实，向一审法院提交联营项目在建工程款申请表（网上申报）、报告、请款报告等证据复印件，内容显示项目经理卢某于2013年12月网上请款申报，署名为刘东俊于2014年5月14日和2014年11月30日的请款报告。吴国维对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。机施公司对上述证据的真实性予以确认。刘东俊认为上述证据来源不明，真实性无法确认。一审庭审过程中，吴国维明确其诉请1的本金2136857.92元是以15886857.92元（见《工程结算表》）减去1375万元（已收到的工程款）所得的。吴国维与黄浩鹏共同确认，吴国维的施工队进场时间是2013年底，工程施工一半才签订涉案《基坑土石方工程合同》。刘东俊、黄浩鹏共同确认，网格图上签名的文延升是刘东俊聘请的现场测绘员。黄浩鹏确认吴国维进行了涉案基坑土石方工程的施工，工程进度款均由刘东俊支付；并称其是负责签署合同的，与吴国维签署合同时，刘东俊，机施公司部分管理人员，市重点办的工作人员、工程部人员也在现场。刘东俊表示其没有授权黄浩鹏对外签合同和工程结算表，其对吴国维指认邓裕勇是其聘请的预算员的身份需庭后回复（庭后并未回复）。机施公司表示涉案基坑土石工程合同所涉工程已整体完工，但其与刘东俊之间的工程结算尚未完成。一审法院认为，根据查明的事实及当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点问题如下：一、谁是涉案《基坑土石方工程合同》的发包方。首先，吴国维依据其签订的涉案《基坑土石方工程合同》承包广州报业文化中心基坑土石方挖运工程并进行施工的事实，有当事人的陈述，及涉案《基坑土石方工程合同》、余某的证人证言、吴国维收取工程进度款的凭据、网格图、《工程结算表》等一系列证据相互印证，这些证据已形成较完整的证据链，故一审法院对该待证事实予以认定。其次，机施公司是广州市报业文化中心基坑支护及土石方工程的施工总承包单位，机施公司又与刘东俊签订《协议书》，约定由刘东俊组织上述工程施工的事实，业经关联案件的一、二审判决认定。现有证据不能证明刘东俊可单独将或已将其据上述《协议书》取得的权利义务转让给黄浩鹏，据此，一审法院认定上述《协议书》所涉工程的承包方仍是刘东俊。再次，吴国维组织人员对涉案基坑土石方工程进行施工期间，刘东俊并没有提出异议，吴国维也收取了部分工程款，可见刘东俊知悉吴国维是分包方的身份。再者，刘东俊辩称吴国维仅对涉案基坑土石方工程做过“零星、分散的分包，其已按实结算”，对此刘东俊应有能力举证证实，但刘东俊未予举证，也未给予合理解释。最后，吴国维与黄浩鹏签订《基坑土石方工程合同》时，黄浩鹏受雇于刘东俊；履约期间，受雇于刘东俊的邓裕勇等人也参与了工程结算的事实，有当事人的陈述、证人证言、网格图等证据予以证实，故一审法院予以认定。另外，虽然黄浩鹏提交的通讯录显示的职位为“后勤总管”，但“后勤总管”具体包括哪些职责，当事人并没有提交劳务合同等证据证实。本案的证据反映黄浩鹏曾在涉案基坑土石方工程中履行“证明人”、“工地例会参会人”、“管理人员”等职责，可见，刘东俊成立的工程管理项目部的职能分工并非很明确，不排除刘东俊临时会授权有能力的人包括不限于黄浩鹏参与相关工作的可能。综上分析，并结合本案的现有证据，一审法院认为，涉案《基坑土石方工程合同》的约首部分虽未填写发包方的姓名或单位名称，但涉案基坑土石方工程合同的施工方为刘东俊，获益方也是刘东俊，而刘东俊对黄浩鹏与吴国维签订涉案《基坑土石方工程合同》及吴国维组织人员进场施工的行为并无提出异议，且吴国维已取得了1375万元工程款，以上事实表明，黄浩鹏的上述签约行为应属于其从事职务授权范围之内事务的行为，故一审法院认定涉案《基坑土石方工程合同》的发包方为刘东俊。二、涉案《基坑土石方工程合同》的效力及承责主体问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包……”由于吴国维没有建筑工程施工资质，刘东俊将涉案基坑土石方工程发包给没有资质的吴国维施工，违反了上述法律的强制性规定，上述合同无效。关于承责主体。涉案《基坑土石方工程合同》的发包方为刘东俊，现没有证据证明机施公司向吴国维支付了工程价款，黄浩鹏为职务代理行为，故吴国维主张机施公司、黄浩鹏共同承担责任，有悖合同相对性原则，一审法院对吴国维的该主张不予支持。三、关于应否支付剩余工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条款规定的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，涉案工程为基坑土石方工程，当事人确认已整体完工，故刘东俊应向吴国维支付剩余工程款。四、关于工程价款的金额问题。吴国维因履行涉案《基坑土石方工程合同》已收到工程款1375万元的事实，有吴国维与黄浩鹏的陈述，及黄浩鹏提交的支付证明、支票等证据予以证实；机施公司对上述事实予以确认；刘东俊虽对支付证明、支票的真实性不予确认，但未提交证据予以反驳，故一审法院对上述事实予以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”依照上述规定，上述合同虽然无效，但并不影响结算条款的效力。吴国维主张的工程价款分两部分，一、吴国维提交的《工程结算表》虽没有原件，但从事职务授权范围之内事务的黄浩鹏已确认《工程结算表》内容和签名的真实性，且该证据与机施公司项目经理卢某签字的《土方队工程量预结算（形象进度）》、网格图等证据相互印证，刘东俊也未提交证据予以推翻，故一审法院予以采信。卢某的见证签字行为能证明黄浩鹏与吴国维进行结算的事实，是否职务行为并不影响其行为的证明力。本案应按照《工程结算表》所载认定工程总造价款为15886857.92元，扣除吴国维确认已收到的工程款1375万元，刘东俊应向吴国维支付工程款2136857.92元。二、吴国维提交的《工程结算表》已载明“基坑东北角砖渣换填，东南角旧基础主柱、泵车施工平台等未计算在内”，吴国维另提交了两张《送货单》证明东北角砖渣换填及泵车施工平台2处等费用合计69120元，该两张《送货单》已经由黄浩鹏确认，刘东俊也未提交证据予以推翻，故一审法院对吴国维主张增加工程款69120元的事实予以认定。刘东俊应另向吴国维支付增加的工程款69120元。五、关于利息问题。欠付工程款的利息属于法定孳息，吴国维主张刘东俊按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付剩余工程款的利息于法有据，一审法院予以支持。本案并无证据显示涉案基坑土石方工程的具体交付时间，故一审法院酌定吴国维可主张从签署结算文件之日起计算利息。黄浩鹏签署最后一张《送货单》的日期是2014年5月16日，签署《工程结算表》的日期为2015年3月30日，故一审法院根据吴国维的主张确定工程款2136857.92元的利息自2015年3月30日起计算利息，增加工程款69120元的利息自2014年5月16日起计算。吴国维主张的利息超出一审法院核定部分，一审法院予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十六条规定，判决：一、刘东俊在该判决生效之日起十日内向吴国维支付工程款2136857.92元及利息，利息以2136857.92元为本金，从2015年3月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付至实际清偿之日止；二、刘东俊在该判决生效之日起十日内向吴国维支付增加工程款69120元及利息，利息以69120元为本金，从2014年5月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付至实际清偿之日止；三、驳回吴国维的其他诉讼请求。案件受理费27519元，由刘东俊负担。本院二审期间，刘东俊提交以下证据：1、2015年2月11日李成锋签名的《支付证明单》和同日罗铁平签字的《中国建设银行支票》，拟证明除一审判决查明吴国维确认李成锋收取土方工程款1140万元外，李成锋还于2015年2月11日收取了土方工程款130万元，故一审计算已收取工程款金额时遗漏该130万元。上述事实表明李成锋为涉案土石方外运工程实际施工人之一；2、2015年3月16日吴国维签字的《支付证明单》，拟证明除一审判决查明吴国维收到三张支票合计230万元外，吴国维还于2015年3月16日收取了15万元工程款，一审计算吴国维已收取工程款金额时少算该部分金额。上述事实表明吴国维仅为涉案土石方外运工程实际施工人之一；3、《合同变更费用承包人申报工程量计算书》（合同编号：BY14-003-041）、《广州报业文化中心基坑支护及土石方工程施工总承包竣工结算书》、《合同变更费用审批表》，该计算书和结算书拟证明李成锋、吴国维撤场后，工地交给中建五局，当时尚有土石方工程量290多万元没有运出去，之后由中建五局运出，中建五局亦为涉案土石方外运工程实际施工人之一。中建五局就该部分增加的土石方外运工作向发包方申报请款，发包方和监理公司在上报基坑支护及土石方工程结算时扣减刘东俊和机施公司工程款2998559.59元；该审批表拟证明发包人对中建五局外运土石方工程量的审核金额为2938559.39元。吴国维对上述证据的意见：确认证据1、2的真实性，130万元是合同外增加工程量的费用，已经付清，所以吴国维没有主张；15万元是在吴国维确认已收的1375万元工程款中；不确认证据3的真实性，在吴国维的一审证据5工程结算表中的第2栏注明有34万立方米的土方用于做绿化。机施公司对上述证据的意见：证据1中的《支付证明单》没有机施公司盖章，无法确认；确认证据1中的支票的真实性、合法性，但该支票系机施公司出具给案外人的，与本案无关；证据2无机施公司盖章，不认可其真实性、合法性、关联性；证据3中的计算书系案外人中建五局出具的文件，与机施公司无关，无法确认；证据3中的结算书和审批表无机施公司盖章，现机施公司与建设单位尚未最终结算，该文件尚未最终生效。黄浩鹏对上述证据的意见：对证据1的真实性没有意见，对证据2、3不清楚。吴国维为反驳刘东俊提交上述证据1所主张的事实，提交以下证据：1、黄浩鹏与吴国维签订的《复工补充协议》，证明在合同之外有增加130万元的工程量，该部分费用已经结清；2、派出所证明和李成锋的身份证复印件，拟证明李成锋是吴国维请的工作人员。刘东俊对吴国维的上述证据的意见：真实性不予确认，工程量相互重叠，无法区分，《复工补充协议》的款项130万元与刘东俊的上述证据1不是一回事；派出所的证明与本案无关，不认可李成锋是吴国维的人员，吴国维是单独的施工队；不认可15万元在1375**面。机施公司对吴国维的上述证据的意见：证据1与机施公司无关，无法确认其真实性、合法性、关联性；证据2的真实性、合法性、关联性予以认可，李成锋的具体身份无法确认。黄浩鹏对吴国维的上述证据的意见：认可上述证据，证据1中的130万元就是刘东俊的上述证据1中的工程款，对李成锋的身份没有意见。经审查，刘东俊提交的上述证据均形成于一审诉讼前，刘东俊没有正当理由不在一审中提交，故不属于二审新的证据；其证据1证明李成锋收款的事实，不足以证明其与李成锋设立施工合同关系的事实；其证据3证明中建五局施工了部分项目，不足以证明吴国维已完工的工程项目中有部分实际系由中建五局施工的事实，且总承包人机施公司亦不认可该证据3的效力；刘东俊并无提供全部的付款凭证，故其证据1、2仅能证明其中两笔工程款支付的事实，不足以证明该两笔款系吴国维自认的已收取工程款以外的付款；吴国维提供的上述《复工补充协议》约定的工程款金额与刘东俊的证据1反映的工程款金额相同，结合黄浩鹏确认刘东俊的证据1与《复工补充协议》中的款项均系同一笔工程款的陈述，能够反驳刘东俊提交证据1所要证明的事实；吴国维自认的已收取工程款数额1375万元与本院核实黄浩鹏一审提供的支付凭证的合计金额1270万元的差额，超过了刘东俊的证据2反映的付款金额15万元，而刘东俊并无提供全部的付款凭证，故本院采信吴国维所述该15万元系其自认的已收取工程款数额中的一部分的主张，刘东俊提交证据2所要证明的事实不能成立。因此，本院对于刘东俊在二审中提交的上述证据均不予采纳。本院二审查明，黄浩鹏在一审中提交的吴国维于2014年12月1日签收的三张票面金额分别为100万元、30万元、100万元的中国建设银行支票复印件，其中两张票面金额均为100万元的支票实为同一张支票，一审法院对此查明有误；据此，本院计算黄浩鹏在一审中提交的支付凭证载明的金额合计1270万元。除此以外，本院对一审法院查明的其余事实予以确认。此外，一审法院于第二次开庭时告知到庭当事人变更合议庭，到庭当事人均无异议且不申请回避；黄浩鹏于一审第二次开庭后提交证据，一审法院将其向其他当事人送达后，吴国维、机施公司、刘东俊向一审法院提交了书面质证意见；二审中，黄浩鹏称其一审提交的支付凭证是其履行项目部职务时经手办理的，是其复印的。本院认为，关于刘东俊提出一审判决违反程序的上诉意见。经本院查阅一审卷宗，一审法院变更合议庭已依法告知当事人，当事人均无异议，故不存在一审合议庭组成程序违法的情形；一审法院认定吴国维已收工程款数额的事实依据系吴国维的自认，吴国维自认的数额大于黄浩鹏提交的支付凭证证明的已付款数额，故对于黄浩鹏在一审开庭后提交的证据，一审法院采用当事人提交书面意见的形式予以质证，并无不当，且刘东俊提交书面质证意见时并无对一审法院采用的质证方式提出异议，故不存在一审法院对黄浩鹏提交的证据没有质证即采信的情形；黄浩鹏提交的证据中有李成锋收取款项的凭证，刘东俊质证时并无提出李成锋系实际施工人之一的主张，故一审法院没有通知李成锋作为第三人参加诉讼，不存在遗漏当事人的情形。刘东俊在二审中主张李成锋系实际施工人之一的事实，证据不足，故其主张通知李成锋作为本案第三人参加诉讼，本院不予采纳。此外，一审法院引用本院（2017）粤01民终17391号民事判决，系采纳该判决认定的机施公司是广州市报业文化中心基坑支护及土石方工程的施工总承包单位，机施公司又与刘东俊签订《协议书》，约定由刘东俊组织上述工程施工的事实，不存在违背该判决的裁判原则的情形。因此，刘东俊认为一审判决违反程序的上诉意见不能成立，本院不予采信。关于刘东俊与吴国维之间是否设立涉案基坑土石方工程施工合同关系的上诉争议问题。一审法院关于黄浩鹏与吴国维签订涉案《基坑土石方工程合同》系黄浩鹏履行其为刘东俊聘用人员的职务行为，刘东俊系涉案《基坑土石方工程合同》的发包人的审查意见，阐述详尽，理据充分，本院予以认同，不再赘述。刘东俊在一审中及上诉期间否认吴国维系涉案基坑土石方工程的实际施工人，但在二审期间其补充上诉意见中又承认吴国维系涉案基坑土石方工程的实际施工人之一，刘东俊就该事实的陈述前后不一，本院不予采信。因此，本院认定刘东俊与吴国维之间设立了涉案基坑土石方工程施工合同关系的事实。关于吴国维已完成涉案基坑土石方工程部分的工程价款的上诉争议问题。吴国维提交的《工程结算表》复印件的真实性已为黄浩鹏所确认，该证据与总承包人机施公司的项目经理见证的《土方队工程量预结算（形象进度）》、吴国维提交的网格图及黄浩鹏确认的两张《送货单》等证据相结合，能够印证吴国维依据《工程结算表》所主张的其已完成部分的工程价款为15886857.92元及其已完成的增加工程价款为69120元的事实成立。一审法院认定该事实的审查意见，理据充分，本院予以认同。刘东俊在二审期间主张涉案基坑土石方工程有部分吴国维未予完成，而由案外人中建五局完成，造成其被扣减相应的工程款的事实，证据不足，本院不予采信。因此，刘东俊就吴国维已完成涉案基坑土石方工程部分的工程价款的事实提出的上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于吴国维已收取工程款数额的上诉争议问题。在对于支付工程款事实负有举证义务的刘东俊没有举证，且黄浩鹏提交的支付凭证的合计数额1270万元少于吴国维自认的已收取工程款数额1375万元的情况下，一审法院认定吴国维自认的已收取工程款数额1375万元的事实，并无不当。刘东俊在二审期间主张一审法院漏算两笔已付工程款数额的事实，证据不足，本院不予采信。刘东俊在一审第二次开庭时否认支付1300多万元给吴国维，以及对黄浩鹏提交的支付凭证不予认可，但在二审期间又承认支付了部分工程款给吴国维，又采用黄浩鹏提交的支付凭证反驳吴国维的主张，故刘东俊就吴国维已收取工程款数额的事实的陈述前后不一，本院不予采信。因此，本院认定吴国维已收取工程款数额为1375万元的事实。综上所述，刘东俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27519元，由上诉人刘东俊负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年五月十五日书记员  江亭利林美欣