浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终815号 上诉人（原审被告）：叶小伟，男，1987年12月7日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：叶志明，兰溪市天鹰法律服务所法律服务工作者。 上诉人（原审被告）：兰溪市街头巷尾粗菜馆，住所地：浙江省兰溪市兰江街道丹溪大道1045号。 经营者：赵凛，男，1985年8月5日出生，汉族，住兰溪市。 委托诉讼代理人：叶志明，兰溪市天鹰法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：金羽，男，1964年11月23日出生，汉族，住浙江省浦江县。 委托诉讼代理人：张美珍，浙江文达律师事务所律师。 原审被告：赵凛，男，1985年8月7日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 上诉人叶小伟、兰溪市街头巷尾粗菜馆因与被上诉人金羽、原审被告赵凛建设工程合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2019）浙0781民初3111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶小伟、兰溪市街头巷尾粗菜馆上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。承包合同约定完工时间为一个月，而实际上工程二个半月才完成，金羽的行为造成其经济损失不可估量，最保守估算每天损失一万元，45天损失计45万多元，对此一审却视而不见。另外金羽的装修存在严重的质量问题，其在一审中将现场存在严重质量问题的照片提供给法庭，法庭未查看就退还给其，该做法令人百思不得其解。二、一审法院判决适用法律不当。按照合同法的有关规定，金羽逾期45天才完成装修任务，应依法承担违约责任并赔偿其经济损失。另外，根据双方以前的装饰惯例，窨井2000元、脚手架8000元的人工费应由金羽支付，故由其代付的该部分开支应从工程款中扣除。 金羽辩称，一、其严格按照承包合同的约定施工并按时完成，并没有延期的情况。从工商登记信息以及一审查明事实来看，兰溪市街头巷尾粗菜馆是在其按期完成施工之后不久办理营业执照并开始经营餐馆。二、其交付给兰溪市街头巷尾粗菜馆的装修工程合格，不存在质量问题，且至今已经交付经营两年多。三、案涉工程按照合同约定实际是固定总价的合同，其也没有上诉，同意一审判决的金额。其已完全按照承包合同约定的施工范围施工完毕，不存在其他应由其支付费用的情况。 赵凛未作陈述。 金羽向一审法院起诉请求：依法判令叶小伟、兰溪市街头巷尾粗菜馆、赵凛立即支付金羽工程款11万元及支付利息损失（利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2018年6月28日算至还清为止；由叶小伟、兰溪市街头巷尾粗菜馆、赵凛承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2018年5月27日，叶小伟与金羽签订《工程施工合同》一份，合同约定由金羽承包施工位于兰溪市粗菜馆，约定施工面积500平方米，承包形式清工，工程价款共计21万元，合同工期为2018年5月27日至6月27日，计30天，付款方式为木工进场付40%、油漆工进场付30%、验收合格后两天内支付全部工程款。合同签订后，金羽完成工程并交付被告经营使用，被告已付工程款10万元。另查明：1、兰溪市街头巷尾粗菜馆（挂名为大街小巷粗菜馆）组成形式为个人经营，登记经营者为赵凛，实际系由赵凛和叶小伟合伙经营。2、在案件审理过程中，叶小伟提出对施工面积进行测量，一审法院委托兰溪市大成房地产估价师事务所有限公司对兰溪市丹溪大道1045号大街小巷装修施工面积进行测量，兰溪市大成房地产估价师事务所有限公司2019年12月3日作出鉴定说明：测得施工建筑面积为466.28平方米。 一审法院认为，双方之间签订的工程施工合同合法有效，受法律保护。金羽已履行合同，叶小伟应按合同约定支付工程款，未及时支付的，应承担相应的民事责任。该案的争议焦点是：1、按照实际测量面积计算工程款还是按照约定的21万元？2、金羽要求的利息损失从何时开始支付？3、叶小伟、兰溪市街头巷尾粗菜馆、赵凛是否都须承担责任？该案双方合同约定的施工面积为500平方米，而实际施工面积为466.28平方米，一审法院认为应按实际施工面积计算工程款，单价为420元／平方米（210000元÷500平方米）。金羽要求利息损失自2018年6月28日起计算，无事实依据，叶小伟自认施工为2个半月完成，故应自2018年8月15日起计算。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”。兰溪市街头巷尾粗菜馆登记经营者为赵凛，叶小伟也是实际经营者，故该案应由兰溪市街头巷尾粗菜馆、叶小伟承担责任。赵凛、兰溪市街头巷尾粗菜馆未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、叶小伟、兰溪市街头巷尾粗菜馆于判决生效之日起十日内支付金羽工程款人民币95837.6元及利息（自2018年8月15日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、驳回金羽的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限给付金钱义务，应当遵照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间相同的债务利息。案件受理费1250元（已减半收取），由金羽负担161元，叶小伟、兰溪市街头巷尾粗菜馆负担1089元。 二审中，金羽、赵凛没有提交新证据。 叶小伟、兰溪市街头巷尾粗菜馆提供了照片四张，用以证明工程存在严重质量问题；按照双方原来的惯例，应由对方承担的费用在该工程中已由叶小伟、兰溪市街头巷尾粗菜馆垫付。 金羽发表质证意见：对证据三性有异议，其严格按照合同约定完成施工后交付给叶小伟、兰溪市街头巷尾粗菜馆使用，交付时没有提出窗户装反的情况。且工程交付距今已有两年多，即使现在存在质量问题，也不排除使用后自行造成损害或另行装修的可能。在其提起诉讼前，叶小伟、兰溪市街头巷尾粗菜馆一直没有提出质量问题或对窗户安装提出有异议，表明叶小伟、兰溪市街头巷尾粗菜馆认可其交付的工程质量。 本院认证意见：仅凭该照片不足以证明叶小伟、兰溪市街头巷尾粗菜馆的待证事实，故本院对该证据不予认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，对一审法院认定的涉案装饰装修工程的工程价款，各方当事人在二审中均未提出异议，本院予以确认。根据各方当事人的诉辩主张，二审的争议焦点系叶小伟、兰溪市街头巷尾粗菜馆是否应支付尚欠工程款的问题。叶小伟、兰溪市街头巷尾粗菜馆虽主张金羽延期交付装饰装修工程造成其损失达45万元，但其在一审中未提出反诉，故不属于本案二审审查范围，本院不作认定。关于工程质量及代付费用问题。在金羽提起本案诉讼前，无证据证明叶小伟等人曾就窗户装反及代付费用等问题提出异议，故叶小伟、兰溪市街头巷尾粗菜馆在涉案装饰装修工程实际使用一年多后，提出上述问题，理由不能成立。综上所述，叶小伟、兰溪市街头巷尾粗菜馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2196元，由叶小伟、兰溪市街头巷尾粗菜馆负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  应 倩 审 判 员  周俊梅 审 判 员  金佳卉 二〇二〇年五月六日 代书记员  徐锴欣