文书内容辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1217号上诉人（原审被告）：付百顺，男，1974年3月26日出生，汉族，户籍地辽宁省阜新蒙古族自治县，现住大连市甘井子区。被上诉人（原审原告）：马忠磊，男，1981年8月31日出生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：李光宪，辽宁泰海律师事务所律师。原审被告：张月，女，1980年4月28日出生，汉族，户籍地辽宁省瓦房店市，现住大连市甘井子区。上诉人付百顺因与被上诉人马忠磊，原审被告张月民间借贷纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初1685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人付百顺，被上诉人马忠磊的委托诉讼代理人李光宪到庭参加诉讼。原审被告张月经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，依法缺席审理。本案现已审理终结。付百顺上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原判事实不清、证据不足，上诉人已全部偿还借款。（一）根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条规定，除对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证进行审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。因此，人民法院在审理民间借贷纠纷时对当事人之间关系亲密程度，交易习惯也是重要的考察因素。本案中，上诉人与被上诉人都来自辽宁阜新红帽子乡三家子村，从小就认识，在老家双方父母都非常熟悉，来大连后两家又都住在泉水，多年来关系一直很好。两个人还一起做生意，关系比较融洽。因此，资金往来时不实际履行收款确认手续符合双方交易习惯。如被上诉人借给上诉人15万元时，没有银行转账，只有现金交付一样，上诉人也是认可的。上诉人在收到15万元后，除了一审庭审中提到的通过微信方式还款外，上诉人还通过现金方式数次还款，这是符合双方当事人之间当时亲密程度的常见做法。具体包括从2017年冬天春节前后，被上诉人从非洲回来提到钱不够用，上诉人从银行取款4万元，在车上交付给被上诉人2万；2018年1月，被上诉人到上诉人家中拿走现金3万元；2018年3月，上诉人送被上诉人去非洲，又给被上诉人现金2万元。另外，2016年9月，上诉人陪同被上诉人去非洲做象牙生意，所有的差旅费、住宿费开销均是上诉人支出，总计约5、6万元，被上诉人当时同意给付上诉人2万元，但并未实际给付。因为双方是多年的朋友，考虑可以从总欠款中一并抵顶，就没有过多计较要求对方写收条。上诉人上述现金给付及折抵的款项已达9万元，加上上诉人通过微信转账给被上诉人的款项79500元，上诉人总计已给付被上诉人169500元。2018年10月以后，上诉人认为已全部偿还被上诉人欠款，就没有再偿还，而非欠款不还。（二）因双方关系很好，2016年1月22日签订借款协议时，并未约定利息。借款协议也就一份，放在被上诉人手中。对于利率，被上诉人也未向上诉人提出过。年息12%是被上诉人事后填写的，并非双方协商一致的结果。一审法院将先期还款算作利息，上诉人无法接受。（三）根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条的规定，对于必须到庭才能查明案件事实的原告无正当理由拒不到庭，有证据显示无法确定双方之间的欠款数额时，人民法院可以结合庭审具体情况，运用穿透式审判思维，对于其主张不予认定。对于上诉人与被上诉人之间存在如此密切的朋友关系，被上诉人又实际现金偿还上诉人较大数额欠款将近7万元的情况下，被上诉人不出庭面对庭审，隐瞒事实真相，属于利用上诉人的不利地位，侵害了上诉人的合法权益。上诉人坚决要求被上诉人本人出庭参加庭审，对于给付欠款一事当面说清，维护上诉人合法权益。马忠磊二审辩称，不同意上诉请求。事实与理由：（一）被上诉人与上诉人都来自于阜新市红帽子乡三家子村，但两人年龄相差近8岁，被上诉人16岁外出读书，2004年被单位派驻非洲加纳至今，双方从小并不认识，于2014年开始接触。双方结识后，上诉人便无休止的向被上诉人借钱，2014至2016年，借款金额比较小，且还款及时。2016年上诉人向被上诉人借30万元，承诺可支付30%的年息。被上诉人念及上诉人是同村，同意借给上诉人15万元，利息只收取老家民间借贷的利息一分利（年息12%）。起初上诉人确实按时支付利息，在此过程中上诉人又以各种理由多次向被上诉人借钱，故意制造资金往来记录。（二）上诉人所称的几笔还款事实均不存在。1.被上诉人2017年下半年没有出国，不存在“从非洲回来”向其拿钱的事实。2.被上诉人2018年3月回非洲公司的驻地，没必要向付百顺拿钱，且去非洲还拿2万元人民币。3.上诉人所述“2016年9月被上诉人陪同上诉人去非洲的差旅费、住宿费开销均是上诉人支出，总计约5、6万元，被上诉人当时同意给付上诉人2万元”完全是上诉人无中生有，恶意诬陷，付百顺的战友李世勇可以作证。4.付百顺以放贷为生，其在长达三年时间内对9万元的支出，一无记录、二不收回借条，显然不符合其职业经验和习惯。5.付百顺在放贷的职业中，积累了丰富经验，在初期按时支付利息的同时，又故意制造往来，最后全盘否认。（三）上诉人二审对《借款协议》的上诉意见不属实。1.上诉状中称“借款协议也就一份，放在被上诉人手中”，而该协议第七条明确写明：协议一式两份，双方各执一份。2.从付百顺早期支付的记录里可明显看出是按12%的年息支付利息，上诉人亦未提供任何证据证实年息12%系被上诉人事后填写，也未对此申请鉴定。3.上诉人系当地恶霸，被上诉人心存惧怕心理，且常年在国外，故在法律允许下全权委托律师处理。上诉人付百顺亦多次电话骚扰、恐吓被上诉人母亲，在4月2日的恐吓电话中得知被上诉人因疫情被困国外，不能回国，故特意提出要被上诉人出庭陈述意见。法律没有规定当事人必须亲自出庭，上诉人引用的条款不适合本案，本案不属于通过书证或其他证据无法查明案件主要事实的情形。（四）原判将双方全部往来均认定为还款不合理，二人平时发生借、还款是很正常的事，被上诉人提供的《借款协议》真实有效，应予认定。马忠磊向一审法院起诉请求：二被告共同偿还原告借款人民币12万元及自2018年7月22日起至实际给付之日以本金12万元为基数按年利率12%计算的利息；被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月22日，原告与被告付百顺签订借款协议，约定被告付百顺向原告借款人民币15万元，借期内利率为年利率12%，借款期限为2016年1月22日至2017年1月21日。2016年3月3日，被告付百顺向原告马忠磊微信转账500元；2016年7月22日，被告付百顺向原告马忠磊微信转账共9000元；2016年8月13日，被告付百顺向原告马忠磊微信转账3000元；2016年10月2日，被告付百顺向原告马忠磊微信转账1000元；2016年10月10日，被告付百顺向原告马忠磊微信转账1000元；2016年12月17日，被告付百顺向原告马忠磊微信共转账3000元；2017年1月18日，被告付百顺向原告马忠磊微信转账2400元；2017年1月20日，被告付百顺向原告马忠磊微信转账9000元；2017年3月3日，被告付百顺向原告马忠磊微信转账5000元；2017年3月12日，被告付百顺向原告马忠磊微信转账3000元；2017年5月7日，被告付百顺向原告马忠磊微信转账共3000元；2017年5月8日，被告付百顺向原告马忠磊微信转账2000元；2017年5月13日，被告付百顺向原告马忠磊微信转账800元；2017年7月5日，被告付百顺向原告马忠磊微信转账1000元；2017年11月20日，被告付百顺向原告马忠磊微信转账8000元；2017年11月21日，被告付百顺向原告马忠磊微信转账4800元；2017年12月19日，被告付百顺向原告马忠磊微信转账7000元；2017年12月24日，被告付百顺向原告马忠磊微信转账共10000元；2018年1月21日，被告付百顺向原告马忠磊微信转账1000元；2018年9月30日，被告付百顺向原告马忠磊微信转账5000元；2018年10月4日，被告付百顺向原告马忠磊微信转账1000元。对于上述转账中2017年11月20日有5000元，原告于次日向被告马月转款5000元。对于上述转账中的2017年11月21日4800元，原告又于当日将该款项转回给被告付百顺，被告付百顺认可收到该款项。原告认可被告付百顺在2018年1月份向其偿还借款本金3万元。另查，二被告系夫妻关系，于2001年1月12日登记结婚。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告付百顺向原告借款，应按照约定向原告偿还借款以及支付利息。就本案中原、被告的争议焦点，一审法院论述如下：关于被告付百顺向原告的转款，其中2017年11月20日的5000元以及2017年11月21日的4800元，因原告有据证明其于当日或次日将上述款项又转回给二被告，故上述款项应与本案无关。对于被告付百顺辩称的2018年10月前的利息其均以现金方式支付给了原告，无相关证据予以证明，不予采信。对于被告付百顺辩称的因原告个人事务其分别于2017年冬天和2018年初向原告偿还现金共计4万元以及原告欠其非洲之行报销费用2万元，因被告付百顺亦未提交相关证据对上述事实予以证明，一审法院亦不予采信。对于原告称被告付百顺向其微信转款不是基于本次借款一节，一审法院庭审时要求原告在庭后5日内提供相关证据证明该转款与本案借款无关，但其未在规定时间内向一审法院提供相关证据，故应认定除上述两笔款项（2017年11月20日的5000元以及2017年11月21日的4800元）外，其余微信转款均与案涉借款有关。对于原告所称被告付百顺在2018年1月向其偿还的3万元借款本金包含在被告付百顺向原告的微信转款中，一审法院认为，根据被告付百顺提供的转款证据，在2018年1月，仅有1000元的微信转账，并无3万元的转款存在，因此，对于原告的此节述称意见，不予采信，应认定被告付百顺在2018年1月向其偿还了借款本金3万元，但该3万元并不包含在被告付百顺向原告的微信转款中。对于双方之间的利息，一审法院认为，案涉借款协议约定的借期内利率为年利率12%，同时根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定“约定了借期内利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，被告付百顺应在借期内按照年利率12%向原告支付借期内利息，并自逾期之日起（即2017年1月22日）按照年利率12%向原告支付逾期利息至款项还清之日止。在本案中，双方未约定利息的给付时间，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定“对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期限不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期限一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的应当在返还借款时一并支付”，本案被告付百顺应在借款期限届满时向原告支付借期内利息；对于逾期利息，应随时向原告支付。同时，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，被告付百顺向原告的转款，应首先用于抵充其借期内以及逾期利息，然后用于偿还借款本金。综合上述情况，一审法院对于被告付百顺尚欠原告的借款本金数额以及逾期利息的起算时间认定如下：1.双方约定的借期自2016年1月22日至2017年1月21日，故借期内利息应为18000元（15万元×12%），现被告付百顺在2017年1月21日前共计给付原告28900元，该款项应首先用于偿还借期内利息，剩余款项10900元（28900元-18000元）用于偿还借款本金，故截至2017年1月21日，被告付百顺欠付原告的借款本金数额为139100元（15万元-10900元）。2.2017年1月21日之后，被告付百顺向原告的转款应首先用于支付逾期利息，剩余款项用于偿还借款本金，具体情况如下：（单位：元）            序号              还款时间              上期剩余借款本金              距上次还款天数              逾期利息数额              本次偿还款项数额              本次归还本金数额              剩余借款本金                  1              2017.3.3              139100              41（距2017.1.21）              1875              5000              3125              135975                  2              2017.3.12              135975              9              402              3000              2598              133377                  3              2017.5.7              133377              56              2456              3000              544              132833                  4              2017.5.8              132833              1              44              2000              1956              130877                  5              2017.5.13              130877              5              215              800              585              130292                  6              2017.7.5              130292              220              9424              1000              1576              128716                  7              2017.11.20              3000                  8              2017.12.19              7000                  9              2017.12.24              128716              5              212              10000              9788              118928                  10              2018.1              118928                                          还本金30000元                            88928                  11              2018.1.21              88928              28              819              1000              181              88747                  12              2018.9.30              88747              自2018年1月21日起，每日逾期利息为29元（88747×12%÷365天），被告付百顺给付原告6000元，实际系支付了207天的逾期利息（6000元÷29元/天），故其逾期利息实际支付至2018年8月16日。              5000              0              88747                  13              2018.10.4              1000      故，被告付百顺尚欠原告的借款本金为88747元，并应自2018年8月17日起以88747元为基数，按照年利率12%继续向原告支付逾期利息至实际给付之日止。对于原告主张被告张月共同偿还上述款项及利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”，现原告与被告付百顺之间的借款，因借款协议上仅有被告付百顺一人的签字，且款项数额超出了家庭日常生活需要，而原告又无据证明该款项系用于二被告夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故对于原告要求被告张月共同偿还借款本金及利息的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告付百顺偿还原告马忠磊借款本金88747元及逾期利息（自2018年8月17日起至款项还清之日止，按照年利率12%计算）；二、驳回原告马忠磊的其他诉讼请求。上述款项逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2870元、保全费1120元，合计3990元（原告已预交），由原告负担1040元，由被告付百顺负担2950元，自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告。本院二审期间，当事人提供新证据。本院组织当事人对证据进行质证。上诉人付百顺提供：建行客户回单一份，农行回单一份，拟证明其从银行取款在车上现金交付给被上诉人。被上诉人马忠磊质证称，对证据真实性没有异议，但与本案借贷没有关联性，证据体现的是上诉人取款的情况，但不能证明向被上诉人交付过相关款项，金额也与其主张的不一致，上诉人主张还款2万元和3万元，但取款是18万和4万。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原判认定事实属实，本院予以认定。上诉人付百顺二审提供的证据只能证明其取款情况，但不足以证明其以现金向被上诉人马忠磊支付了其中的部分，用于偿还本案借款。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，上诉人付百顺二审主张案涉借款没有利息，借款协议上利息的约定是被上诉人马忠磊后添加的，但无据证实，亦未申请相关鉴定。且双方借款协议中借款利息部分的书写前后连贯并无异样，借款协议亦明确载明借款协议一式两份，双方各执一份。故对上诉人的该上诉意见，本院不予采纳。其次，上诉人二审主张其还通过现金给付及应折抵款项另行还款共计9万元，但其二审提供的两份银行取款记录不足以证明该事实，其陈述的现金还款与其一审中提供的十余笔微信转账还款的交易习惯不符，原审亦认定上诉人2018年1月有一笔3万元本金的还款，故本院对上诉人该上诉意见亦不予采信。其三，本案出借款项的事实清楚，证据充分，不存在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定的现有证据无法确定借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，而必须由原审原告到庭的情形。上诉人主张还款的事实，应由上诉人自己举证证明，其证据不足以证明的，应承担不利的法律后果。综上所述，上诉人付百顺的上诉请求不能成立，予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2870元（上诉人已预交），由上诉人付百顺负担。本判决为终审判决。审判长  毛国强审判员  富喜胜审判员  缪 明二〇二〇年五月十八日书记员  陈彩虹