新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终147号 上诉人（原审被告）：安江，男，汉族，1976年11月4日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。委托诉讼代理人：徐福生，米东区静汇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：刘宁，男，汉族，1978年1月10日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。委托诉讼代理人：王志刚，新疆创新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高天树，男，汉族，1981年12月17日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。委托诉讼代理人：马茗，新疆天阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李静，新疆天阳律师事务所律师。原审被告：张顺虎（原审被告张关东之父），男，1959年2月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。原审被告：杨志华（原审被告张关东之母），女，1962年5月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。原审被告：高天泉，男，汉族，1975年10月15日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市乌鲁木齐市米东区。上诉人安江、刘宁因与被上诉人高天树、原审被告张顺虎、杨志华、高天泉民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初6243号民事判决，向本院提起上诉，本院2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安江及其委托诉讼代理人徐福生、上诉人刘宁及其委托诉讼代理人王志刚、被上诉人高天树及其委托诉讼代理人马茗、李静、原审被告高天泉到庭参加诉讼。原审被告杨志华、张顺虎经传票传唤未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。安江上诉请求：一、请求撤销原审民事判决第三项；二、判令一、二审的诉讼费及邮寄送达费由高天树、张关东、刘宁、高天泉承担。事实与理由：一、原判事实认定不清、证据不足。安江从未认可过高天树曾向安江主张过权利，安江也从未到高天树处要求过延期还款，一审法院仅凭高天树找的证人证言（两名证人证言不一致且其中第一名证人与高天树是合作伙伴关系）便认定高天树在债权的保证期间届满前曾要求安江承担保证责任，进而认定从高天树要求安江承担保证责任之日起开始计算保证合同的诉讼时效，这显然是不符合法律规定的。二、一审法院适用法律有误。依据我国《担保法》第26条的规定，自借款期限届满6个月内高天树有权向实际借款人及担保人主张权利。本案中，2013年8月29日，高天树向借款人张关冬出借20万元，安江作为担保人之一，约定借款期限为两个月，自2013年8月29日至2013年10月28日止，因此可以确定，高天树作为债权人，在法律规定的有效期限内，主张权利的有效期为2014年4月28日之前。判决书中却认为，依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第34条第2款规定：“连带责任保证人的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，因此，安江需要承担连带保证责任，原判认定适用法律有误。依据《担保法解释》第31条的规定，连带保证责任即保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，且安江不认可高天树曾找过自己主张权利，因此本案不应当适用《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第34条第2款规定；三、适用诉讼时效的问题：本案中，2013年8月29日，高天树向张关冬借款20万元，安江作为担保人之一，约定借款期限为两个月，自2013年8月29日至2013年10月28日止，依据《民法总则》第188条适用3年诉讼时效的规定，高天树于2019年10月14日在米东区人民法院立案，原判显然已超过法律所规定的诉讼时效，同时适用特别法优于一般法的规定，高天树失去胜诉权。综上所述，请二审法院维护安江的合法权益，撤销原判，重新审理此案并驳回高天树的诉讼请求。高天树辩称：一、高天树在保证期间内向包括上诉人安江在内的保证人主张过权利，这一事实不仅有两名证人的证言予以证明，在本案一审庭审时，债务人张关东、保证人刘宁、高天泉均予以认可。从刘宁的代理人在一审中的辩论意见可以看出，其认为《担保法》第26条规定的债权人应当在六个月内要求保证人承担保证责任的起算时间，是债权人的权利受到侵害之日，也就是高天树在2014年3月向保证人主张权利之时，计算六个月，为2014年9月。其认为高天树是在2014年12月24日申请执行证书，已经过了六个月的保证期限，因此保证人不承担保证责任。刘宁代理人对法律规定的错误理解在此尚且不论，这里需要说明的是，高天树在2014年3月向包括安江在内的3名保证人主张过权利的事实，是毋庸置疑的，不仅有证人证言予以证明，债务人和其他2名保证人也都予以了认可。上诉人安江在一审时经法院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了答辩、举证、质证等诉讼权利，其对于怠于行使诉权的行为应承担相应后果。如安江在二审中不能出示充分的证据证明其主张，其该项上诉理由不能成立。二、一审判决适用法律正确。《担保法司法解释》第三十四条规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。保证期间与保证债务的诉讼时效是前后相继的关系，高天树在保证期间内向保证人主张权利之后，即开始受保证债务诉讼时效的约束。因此，一审判决适用该司法解释的上述规定是正确的。三、上诉人安江主张本案已过诉讼时效，不能成立。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十条规定，“公证债权文书被裁定不予执行的，当事人可以就该公证债权文书涉及的民事权利义务争议向人民法院提起诉讼”。本案中，高天树在执行证书规定的期限内向米东区人民法院申请强制执行，米东区法29院于2019年10月8日出具不予执行米东公证处（2013）米证执字第017660号赋予强制执行效力的债权公证文书的裁定，高天树收到该裁定之日，知道其民事权利受到损害，遂于2019年10月14日提起本案诉讼。因此，本案诉讼时效应当自不予执行裁定作出之日，计算三年到2022年10月8日，而非主债务履行期限届满之日，本案不存在已过诉讼时效的问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，恳请贵院依法予以驳回。被上诉人杨志华未到庭参加诉讼，但向法庭提交了书面答辩状，辩称其虽然与张关东是母子关系，但是在经济上双方没有任何牵连。张关东欠谁的钱或谁欠张关东的钱其从不打听，亦未继承张关东的任何财产。张顺虎未到庭参加诉讼，未提交书面答辩意见，但在电话中称其未继承张关东的任何财产。高天泉述称，一审认定事实清楚，我虽然与高天树是堂兄弟关系，但是我也是作为担保人对债务提供担保的。刘宁、安江、张关东我们四个没有闹翻，谈还款事宜的时候我们四个都在现场。刘宁上诉请求：1、请求撤销原审判决第三项，依法改判为：原审刘宁对借款本金194,000元，利息136,750元不予承担连带清偿责任；2、判令一、二审诉讼费用由高天树承担。事实及理由一、2013年8月29日，张关冬向高天树借款20万元，借款期限为两个月，实际给付借款数额为19.4万元，刘宁、安江、高天泉为张关冬对该笔借款提供担保，但没有约定担保期限和担保方式，当天高天树与刘宁及张关东、安江、高天泉到乌鲁木齐市米东公证处，对借款合同进行公证，乌鲁木齐市米东公证处出具了（2013）米证字第017660号具有强制执行效力的债权文书公证书，2014年12月24日，高天树请求乌鲁木齐市米东公证处为双方当事人签订的借款合同书出具了（2014）米证执字第000148号执行证书。根据我国《担保法》第26条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第31条中也明确规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。按照我国相关法律规定，被上诉人应当在2014年4月28日前请求乌鲁木齐市米东公证处出具执行证书，通过原审法院查明事实，高天树2014年12月24日才向乌鲁木齐市米东公证处申请执行证书，已超过6个月的保证期间，故此原审法院判令刘宁对张关冬借款本金及利息承担连带清偿责任没有法律依据。二、2019年8月27日，刘宁向原审法院提出执行异议申请，请求不予执行乌鲁木齐市米东公证处（2013）米证字第017660号具有强制执行效力的债权文书公证书，原审法院作出（2019）新0109执异111号执行裁定书，裁定：不予执行乌鲁木齐市米东公证处（2013）米证字第017660号赋予强制执行效力的债权公证文书。原审法院认为：涉案合同涉及的担保为连带责任保证，合同中未约定保证期间，从乌鲁木齐市米东公证处制发执行证书的时间上看，制发执行证书时间已超过涉案合同的主债务履行期届满之日起六个月，遂作出不予执行的裁定。相同的法院对涉案同一事实，即是否超过6个月保证期间做出了两种截然相反的认定。综上所述，望二审法院在查明案件事实的基础上，依法支持刘宁的上诉请求。高天树辩称：一、上诉人刘宁认可债权人高天树在保证期限届满前，向包括其在内的3名保证人主张过权利。根据《担保法司法解释》第三十四条之规定，从高天树要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。高天树在诉讼时效期限内向法院主张权利，理应受到法律保护。本案借款发生的时间为2013年8月29日，借款发生时，包括刘宁在内的3名保证人为债务人张关东的借款提供连带责任保证担保，债权人、债务人、保证人三方办理了具有强制执行效力的债权文书公证书。借款合同约定借款期限两个月，因此，主债务履行期限届满的时间为2013年10月28日。因借款合同未约定保证期限，根据《中华人民共和国担保法》（简称《担保法》）第26条的规定，保证期间为6个月，即保证期限至2014年4月29日届满。一审庭审中，刘宁的代理人、张关东、高天泉以及两名证人均认可，因高天树向债务人和保证人催款，债务人和3名保证人于2014年3月在高天树的玉器店和高天树商谈还款事宜。保证人的意见是向高天树一次性归还6万元，之后不再承担担保责任，但高天树没有同意。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（简称《担保法司法解释》）第三十四条的规定，“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，保证债务从或然债务转变为实然债务。即高天树自2014年3月向保证人主张权利之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。后由于债务人和保证人在高天树多次催要欠款的情况下，仍不履行还款义务，高天树于2014年12月24日向公证处申请《执行证书》，并于2015年1月15日向米东区人民法院申请了强制执行。保证期间与保证债务的诉讼时效是前后相继的关系，高天树在保证期间内向保证人主张权利之后，即开始受保证债务诉讼时效的约束。因本案的债权做过强制执行公证，因此高天树只要在执行证书要求的两年期限内向法院申请强制执行，其权利就应当得到保护。二、上诉人刘宁认为一审法院对涉案同一事实作出了截然相反的认定，是不存在的。上诉人刘宁在高天树向本案一审法院申请强制执行期间提出执行异议，一审法院裁定不予执行米东公证处（2013）米证执字第017660号赋予强制执行效力的债权公证文书，其理由，是公证处在出具该执行证书时，对于是否超过保证期间没有作出审查，违反了公证程序，“致使被执行人刘宁的保证责任存疑”，而并非对刘宁是否应当承担保证责任的实体认定。高天树提起本案诉讼后，经一审法院审理查明，高天树在担保期限届满前向保证人主张过权利，不存在超过保证期间的问题，因此判令保证人对本案债务承担连带清偿责任，与之前做出的不予执行裁定并不矛盾。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘宁的上诉请求不能成立，恳请二审法院依法予以驳回。被上诉人杨志华未到庭参加诉讼，但向法庭提交了书面答辩状，辩称未继承张关东的财产。张顺虎未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，但在电话中称其未继承张关东的任何财产。高天泉述称，一审认定事实清楚，我虽然与高天树是堂兄弟关系，但是我也是作为担保人对债务提供担保的。刘宁、安江、张关东我们四个没有闹翻，谈还款事宜的时候我们四个都在现场。高天树向一审法院提出诉讼请求：1、要求安江、刘宁、张关东、高天泉偿还其借款200,000元及自2013年10月28日至起诉之日，每月按1.15%的利率计算的利息136,750元；2、要求安江、刘宁、张关东、高天泉承担案件诉讼费用。一审法院认定如下事实：2013年8月29日，高天树与张关冬签订一份借款合同书约定，由张关冬向高天树借款200,000元，借款期限为两个月，利息按银行同期贷款利率的四倍计算；由刘宁、安江、高天泉为张关冬担保，但没有约定担保期及担保方式。当天，高天树与安江、刘宁、张关东、高天泉到乌鲁木齐市米东公证处，将所签订的借款合同进行公证，乌鲁木齐市米东公证处出具了（2013）米证字第017660号具有强制执行效力的债权文书公证书，张关冬向高天树出具了借条，高天树给付张关冬借款194,000元，剩余6,000元作为两个月利息没有给付。借款期限届满后，张关冬没有偿还高天树借款及相应利息。2014年3月份，经高天树向安江、刘宁、张关东、高天泉主张权利，安江、刘宁、张关东、高天泉到高天树处要求延期还款。后因安江、刘宁、张关东、高天泉未履行义务高天树要求乌鲁木齐市米东公证处出具执行证书。2014年12月24日，乌鲁木齐市米东公证处为双方当事人签订的借款合同书向高天树出具了（2014）米证执字第000148号执行证书。2015年1月15日，高天树向一审法院申请强制执行，一审法院立案执行。一审法院在执行过程中因安江、刘宁、张关东、高天泉无财产可执行于2016年11月25日作出（2015）米东执字第363号执行裁定书，裁定：终结了乌鲁木齐市米东公证处于2013年8月29日做出的（2013）米证字第017660号公证书的本次执行程序。2019年8月14日，一审法院根据高天树提供的财产线索扣划了刘宁银行账户中的336,750元。2019年8月27日，刘宁向一审法院提出书面申请，请求不予执行乌鲁木齐市米东公证处（2013）米证字第017660号具有强制执行效力的债权文书公证书。一审法院经审查认为，乌鲁木齐市米东公证处出具执行证书时涉案借款合同担保期未进行审查，违反了公证程序，致使刘宁的保证责任存疑为由，作出（2019）新0109执异111号执行裁定书，裁定：不予执行乌鲁木齐市米东公证处（2013）米证字第017660号赋予强制执行效力的债权公证文书，高天树遂提起了本案诉讼。一审法院认为：张关冬向高天树借款，由刘宁、安江、高天泉为其担保的事实，有双方签订的借款合同书及张关冬出具的借条等证据予以证实，对此事实及实际借款金额双方当事人均无异议。张关冬没有偿还高天树借款，其行为属违约，应当偿还所欠高天树借款，并支付相应利息。故高天树要求张关冬偿还所欠其借款及支付相应利息的诉讼请求，有事实根据及法律依据，一审法院予以支持。张关冬应支付的利息，按照实际借款金额，自高天树主张之日起至向一审法院提起诉讼之日止，按高天树主张的每月1.15%的利率计算，即194,000元×1.15%/月÷30天×2176天=161,821.86元，高天树主张136,750元，一审法院予以支持。张关冬偿还高天树部分借款的事实，高天树不认可，对此负有举证责任的张关冬当庭没有提供相关证据，应当承担举证不能的不利后果。张关冬以偿还了高天树部分借款为由的辩解，因没有相应证据予以证实，不能成立，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。刘宁、安江、高天泉为张关冬提供担保时，未约定担保方式，其担保为连带担保。根据双方当庭陈述及证人证言，高天树在法律规定的担保期限届满前向担保人主张过权利，按照上述司法解释的规定，从高天树向担保人主张权利之日起，开始计算涉案担保合同的诉讼时效，高天树在涉案担保合同诉讼时效期间内向一审法院申请执行，主张自己的权利，并未放弃要求担保人承担责任的权利，其要求担保人承担保证责任的权利应当受到法律保护，刘宁、安江、高天泉应当对全部债务承担连带保证责任。刘宁、安江、高天泉履行保证责任后，有权向张关冬追偿。刘宁、高天泉以高天树在担保期内未向担保人主张权利为由，拒绝承担担保责任的抗辩，与上述司法解释的规定不符，一审法院不予采纳。安江经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了本案中答辩、质证、举证等诉讼权利。一审判决：一、张关冬偿还高天树借款194,000元，于本判决生效后十日内一次性付清；二、张关冬偿还高天树借款利息136,750元，于本判决生效后十日内一次性付清；三、刘宁、安江、高天泉对张关冬应偿还的上述借款及利息承担连带清偿责任，并承担连带清偿责任后，有权向张关冬追偿。二审中，本院查明，一审被告张关东在二审期间死亡，其法定继承人为父亲张顺虎、母亲杨志华。对当事人二审争议的其他事实，本院认定事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点一为上诉人刘宁及安江是否应对债权人高天树承担连带保证责任。本案借款发生时间为2013年8月29日，借款发生时，刘宁、安江、高天泉3名保证人为债务人张关东的借款提供连带责任保证担保，并办理了具有强制执行效力的公证书，故刘宁、安江、高天泉3人确系本案保证人。现争议点为债权人要求保证人承担责任的诉讼时效是否超过，借款合同约定的借款期限为两个月，故主债务履行期限届满的时间为2013年10月28日，保证期间为6个月，即保证期限至2014年4月28日届满。在此保证期限届满前，高天树于2014年3月期间向3名保证人主张过权利，故应从此时起，开始计算保证合同的诉讼时效，至2016年3月诉讼时效届满。高天树于2014年12月24日向公证处申请《执行证书》，并于2015年1月15日向米东区人民法院申请了强制执行，并未过诉讼时效。刘宁、安江上诉称高天树未在2014年3月向其主张过权利，在一审庭审中，刘宁的代理人、债务人张关东、保证人高天泉以及两名证人均认可，因高天树向债务人和保证人催款，债务人张关东和3名保证人于2014年3月在高天树的玉器店和高天树商谈还款事宜，故一审法院认定该事实并无不当。刘宁称其2014年3月不在疆内，但其未提交证据证明，且与其代理人一审陈述相悖，本院不予采信。上诉人安江在一审时经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了答辩、举证、质证等诉讼权利，其二审并未提交证据足以推翻高天树向其主张权利的事实，其上诉理由不能成立，本院不予采信。本案的争议焦点二为关于安江上诉称公证债权文书及本案诉讼时效的问题。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十条规定，“公证债权文书被裁定不予执行的，当事人可以就该公证债权文书涉及的民事权利义务争议向人民法院提起诉讼”。本案中，高天树在执行证书规定的期限内向米东区人民法院申请强制执行，米东区法院立案执行后又于2019年10月8日出具不予执行米东公证处（2013）米证执字第017660号赋予强制执行效力的债权公证文书的裁定，理由是违反了公证程序，并不涉及实体争议，故安江不能据此认定其保证期间已过。高天树收到不予执行裁定之日为2019年10月8日，其应当知道民事权利受到损害，此时开始计算诉讼时效至2022年10月8日届满，其于2019年10月14日提起本案诉讼未过诉讼时效。安江称应以主债务履行期限届满之日起计算诉讼时效的理由不能成立，本院不予采信。本案的争议焦点三为债务人张关东死亡后的承继问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十二条规定：“上诉案件的当事人死亡或者终止的，人民法院依法通知其权利义务承继者参加诉讼。”本案中，债务人张关东在一审结束后未上诉，其在二审期间死亡，本院依法通知其父亲张顺虎、母亲杨志华参加诉讼，但均未到庭，本院依法缺席审理。因张顺虎、杨志华虽已离婚，但均为张关东第一顺序继承人，张顺虎、杨志华虽称其未继承遗产，但未向法庭举证证明，其应在继承张关东遗产范围内对高天树承担还款责任，如果担保人安江、刘宁、高天泉向高天树承担还款责任后，安江、刘宁、高天泉有权向张顺虎、杨志华在继承张关东遗产范围内追偿。综上所述，上诉人安江、上诉人刘宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但因一审被告张关东在二审期间死亡，应由其法定继承人张顺虎、杨志华在继承张关东遗产范围内承担责任，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初6243号民事判决第一项为：张顺虎、杨志华在继承张关东遗产范围内偿还高天树借款194,000元，于本判决生效后十日内一次性付清；二、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初6243号民事判决第二项为：张顺虎、杨志华在继承张关东遗产范围内偿还高天树借款利息136,750元，于本判决生效后十日内一次性付清；三、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初6243号民事判决第三项为：刘宁、安江、高天泉对张关冬所借高天树借款本金194,000元、利息136,750元承担连带清偿责任，在承担连带清偿责任后，有权向张顺虎、杨志华在继承张关东遗产范围内追偿。一审案件受理费3177.42元（高天树已交），保全费2203.75元、邮寄送达费240元，由安江、刘宁、高天泉负担，其负担后有权向张顺虎、杨志华在继承张关东遗产范围内追偿。二审案件受理费6,261.25元（刘宁已交），二审案件受理费6,261.25元（安江已交），由安江、刘宁各自负担。本判决为终审判决。审  判  长   崔   晓  东审  判  员   王   朋  坤审  判  员   张     睿二 〇 二 〇 年 五 月 七 日书  记  员   娜吾芭尔尼加提