成都市郫都区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川0124民初701号 原告：陈静，男，1979年2月24日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。 委托代理人：袁秋珊，四川泰仁律师事务所律师。（特别授权） 被告：成都中铁至善投资有限公司，住所地成都市郫都区古城镇蜀源大道三段566号。 法定代表人：李万万，总经理。 委托代理人：冯燕，北京德恒（成都）律师事务所律师。（特别授权） 被告：四川省阿尔文建设有限公司，住所地四川省大竹县竹阳镇新生街235号。 法定代表人：刘运中，董事长。 委托代理人：陈蜀蓉，四川上浩律师事务所律师。（一般代理） 委托代理人：刘权漫，女，1989年5月15日出生，汉族，住四川省大竹县。系该公司员工。（特别授权） 第三人：四川博鼎市政工程有限公司，住所地成都市武侯区洗面桥街21号1幢3楼。 法定代表人：张应春，总经理。 委托代理人：张彬，上海申浩（成都）律师事务所律师。（一般代理） 委托代理人：曾高贵，男，1983年1月27日出生，汉族，住四川省郫县。系该公司员工。（一般代理） 原告陈静与被告成都中铁至善投资有限公司(以下简称中铁公司)、四川省阿尔文建设有限公司（以下简称阿尔文公司），第三人四川博鼎市政工程有限公司（以下简称博鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月15日立案后，依法由审判员任洪伟担任审判长，与人民陪审员王昌敏、黄崇伟组成合议庭，公开开庭进行了审理。在审理过程中，第三人以其与本案所争议标的具有请求权为由申请参加诉讼。原告陈静及其委托代理人袁秋珊，被告阿尔文公司委托代理人陈蜀蓉、被告中铁公司委托代理人冯燕，第三人博鼎公司委托代理人张彬、曾高贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈静向本院提出诉讼请求：1、判令被告中铁公司立即向原告支付剩余工程款人民币20082998.68元；2、判令被告中铁公司按原告与二被告共同签订的三方协议，向原告支付其拖欠工程款所产生的利息（自2016年1月有20日起，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算，至本判决生效时止）；3、判令被告阿尔文公司对上述应付款项承担连带付款义务；4、判令二被告连带承担本案诉讼费及保全费。事实与理由：2012年7月28日，二被告就被告中铁公司自筹资金建设的“成都铁路卫生学校附属医院一期工程”（以下简称“铁路卫校工程”）发包给被告阿尔文公司，签订了《建设工程施工合同》，合同对工程的承包范围，施工工期，合同价款及质量标准等内容作出了明确规定。合同第五条约定“工程造价暂定人民币壹亿元，以工程结算量为准”。该《建设工程施工合同》签订后，被告阿尔文公司又与原告另行签订了《内部目标管理承包协议》，约定由原告具体负责铁路卫校工程的施工，工程所需资金由原告先行垫付，产生的利润由原告单独享有，被告阿尔文公司仅从结算的工程款中按比例抽取管理费及前期经营费用。协议签署后，原告依据该内部承包协议，对铁路卫校工程进行了符合工程要求的施工建设。 2015年12月30日，在原告与二被告共同签订了《协议书》中，三方再次共同明确并肯定了原告为铁路卫校工程的实际施工人。三方还同时协商约定:1、原告自2015年6月15日起将不再继续承包铁路卫校工程的建设；2、三方同意，由四川明力建设工程项目管理有限公司（以下简称“明力公司”）对原告在承包期内完成的工程量进行造价咨询，并以明力公司审计报告确定的结算总额71990001元为被告一应支付的最终工程款；3、扣除被告一此前已支付的工程款，被告一应于2016年1月20日前按审计结算的金额向原告及被告二指定的账户一次性付清剩余工程款；逾期支付的工程款，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算资金占用利息；4、原告不再参与铁路卫校工程的任何施工管理，对后续剩余工程也不再承担任何责任。 原告认为自己按照《建设工程施工合同》、《内部目标管理承包协议》已全面、适当的履行了合同义务及其他施工义务，且原告承包的铁路卫校工程已办理完工结算。故，被告也应按合同约定支付全部工程款，而被告一在原告多次催要下，仅支付了部分工程款，没有全面履行自己的付款义务，严重侵害了原告及相关利益主体的合法权益。原告本着和解的精神，多次找被告要求协商解决，但被告一毫无诚意，拒绝付款，目前，三方已无法就付款事项达成一致意见。原告为保护自身合法权益，现根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律法规之规定，特向贵院提起诉讼。 被告中铁公司辩称，1.原告请求支付工程款没有事实依据。依据最高法院司法解释26条之规定，作为结算依据的审计报告，委托明力公司于2015年7月24日对铁路卫校医院一期工程进行审核结算造价咨询，咨询人却对总包工程开工建设从实际施工至6月25日止进行结算审核，两方的审核范围明显不同，委托人多次要求，至今无果。原告不再承包一期工程，并同意原告在承包期间已完工工程结算价格以一期工程为最终审核依据，咨询人出具的总包工程到6月25日止已完工计算数据与原被告约定的工程量、范围均有明显差异，另根据咨询人出具报告载明，咨询人出具委托，而我方委托咨询人时间是2015年7月24日，因此委托期间也不一样。作为重要审核报告，明显出现诸多差异，报告出具与15年12月2日，协议书签订15年12月20日，在没有委托之前该报告已经出具，因此不能作为双方的计算依据。2.根据原告提交的协议书约定，原告承包工程差项款项，三方另行协商付款，乙丙方承诺根据甲方需要，无条件配合甲方。原告及被告2委托我方，直接支付给相关单位及个人，并抵扣工程款。根据协议书11条约定，导致不良影响，乙丙方承担损失。丙方公开申明表明支付相关款项，但是被告拒不履行。导致被催款并成为被告。原告居然拒不到庭，不说明情况，导致我方承担巨额债务。至今我方的债务总额没有得到确认，原告在承包工程之前双方进行结算，已付款35707002.32元。被告15年7月25日之后一直在持续支付已完成相关款项。被告方支付的款项已经远远超过的工程款。因此原告诉讼请求没有事实依据。 被告阿尔文公司辩称，原告与被告阿尔文之间是内部承包关系，被告已收回委托，原告无权提起本案诉讼。原告诉称其承包的实际工程量与事实不符。作为本案结算依据的造价审核报告认定的工程量、工程价款不能作为工程结算的依据。 第三人博鼎公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带向第三人支付拖欠的工程款912874元及利息（以912874元为基数，从2013年7月15日开始至付清之日止按人民银行同期同档贷款利息计算），2、判令二被告向第三人退还工程履约保证金2000000元入利息（以2000000元为基数，从2013年7月3日开始至付清之日止按人民银行同期同档贷款利息计算）。事实与理由：2012年8月10日，被告中铁公司与被告阿尔文公司签订《建设工程施工合同》，约定将成都铁路卫生学校附属医院项发包给被告阿尔文公司施工。2013年6月21日，被告阿尔文公司与第三人签订《建筑安装工程分包合同》，约定被告阿尔文公司将其承揽的施工项目中所有安装工程分包给第三人施工。2013年7月1日、3日，第三人通过银行转账向被告阿尔文交付了履约保证金200万元人。合同生效后，第三人入场施工期间，二被告向第三人支付了工程款56万元。后因与被告阿尔文公司发生争议被强行解约清场，第三人向被告阿尔文公司报送了《工程竣工结算总价》共计1472824元，但被告既不认可也不答复。二被告尚欠工程款至今未结算支付，且对收取保证金不予退还。 原告陈静辩称，对第三人诉请的金额有异议，第二项请求与本案无关，请求驳回。 被告阿尔文公司辩称，2013年6月21日谢沅东代表公司与第三人签订了《建筑安装工程分包合同》，约定将总承包合同中的所有安装工程内容（防火门除外）分包给第三人，第三人在签订合同后分六次将200万履约保证金打入谢沅东以阿尔文公司开立的账户，该款用于支付材料款和民工工资。由于原告的过错导致无法与第三人结算，因此无法付款。 被告中铁公司辩称，第三人与阿尔文公司的合没有向中铁公司备案，但第三人确有施工，2015年退场，目前对工程决算情况及明细不清楚。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对原告提交的证据《建设工程施工合同》、《中标通知书》、《内部目标管理承包协议》、2015年12月20日《协议书》、《建设工程造价咨询合同》《审核报告书》《付款委托书》，被告中铁公司提交的《建设工程施工合同》、法人授权委托书、《建设工程造价咨询合同》、《民诉状》《执行通知书》、《关于时度款审核相关问题的函》、《工程竣工交验材料供应付款情况核对单》及吴传林身份证复印件、（2016）川01民终7449号民事判决书、公告、公告费支付收据、协议、代付款情况表、160万资金计划、成都铁路卫生学校附属医院项目分包单位及材料商欠款明细；被告阿尔文公司提交的《成都铁路卫生学校附属医院安装工程分包合同》、付款委托书、荣鑫租赁站情况说明、内部管理承包协议、（2015）川民终字第1102号民事判决书、工商登记信息、（2016）川0114执保501号之六民事裁定书、协助执行通知书、（2016）川16执24号之二执行裁定书和协助执行通知书；第三人提交的建设工程施工合同、建筑工程分包合同、法人授权委托书、电子银行回单、电子银行交易凭证、收条、竣工结算总价、复核函、督促函、收据、进账单、民事起诉状等本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和本院确认的证据，本院认定以下事实：2012年8月10日，被告中铁公司将自筹资金建设的“成都铁路卫生学校附属医院一期工程”（以下简称“铁路卫校工程”）发包给被告阿尔文公司，谢沅东以阿尔文公司名义与中铁公司签订了《建设工程施工合同》，合同对工程的承包范围，施工工期，合同价款及质量标准等内容作出了明确规定。合同第五条约定“工程造价暂定人民币壹亿元，以工程结算量为准”。2014年5月22日，阿尔文公司以法人授权委托书方式告知中铁公司，由原告陈静为其代理人，负责医院项目所有文件的签定和工程生产、工程款的收发及工程办理结算等事宜，同时谢沅东的法人委托作废。陈静作为代表以阿尔文公司名义又与中铁公司签订了一份建设工程施工合同。《建设工程施工合同》签订后，被告阿尔文公司又与原告陈静另行签订了《内部目标管理承包协议》，约定由原告具体负责铁路卫校工程的施工，陈静就本项目采取自主经营自负盈亏的方式，该项目生产经营期间的资金由陈静自行解决，产生的利润由陈静单独享有，被告阿尔文公司仅从结算的工程款中按3%比例抽取管理费及前期经营费用。协议签署后，原告依据该内部承包协议，对铁路卫校工程进行了符合工程要求的施工建设。2015年12月20日原告陈静为丙方、被告中铁公司为甲方、阿尔文公司为乙方签订了一份协议书约定：卫校一期工程由甲方自筹资金建设，乙方为总承包方，丙方为实际施工人。三方还同时协商约定:1、丙方自2015年6月15日起将不再继续承包铁路卫校工程的建设；2、截止2015年7月15日中铁公司及关联人已向乙方、丙方及代乙方、丙方支付工程款共计35707002.32元；2、丙方在承包期间已完工程三方共同委托由四川明力建设工程项目管理有限公司（以下简称“明力公司”）进行造价咨询，并以明力公司审计报告的审计结算总额为准；3、审计结束并经三方确认后，甲方在2016年1月20日前向乙方、丙方共同指定的收款账户支付工程款至三方确认审计金额的100%（防水部分工程款按防水工程总产值的3%留取质保金，待质保期满一次性支付给乙、丙指定账户），凡该工程项目所涉及国家及地方税款由中铁公司缴纳，与乙方和丙方无关且不在审计金额中扣除，逾期支付的工程款，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算资金占用利息至甲方付清所有款项之日止；4、原告不再参与铁路卫校工程的任何施工管理，对后续剩余工程也不再承担任何责任。2015年7月24日，二被告与四川明力建设工程项目管理有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，其中陈静以阿尔文公司代理人身份在合同上签字。2015年12月2日，四川明力工程项目管理有限公司出具《关于成都铁路卫生学校附属医院总包施工至2015年6月25日已完进度款审核报告》审定金额为71990000元，该价格因有协议因此不含税金。中铁公司与陈静代表阿尔文公司2015年6月25日前已完工部位结算价格确认71990001元。另原被告确认2015年7月15日前中铁公司向陈静支付工程款35707002.32元，共支付51841065.32元。成都市新都区人民法院于2017年7月19日要求对阿尔文公司在四川省医学科学院四川人民医院（西区）的应收工程款在8000000元限额内予以冻结。四川省达州市中级人民法院于2017年4月17日裁定要求中铁公司及成都铁路卫生学校附属医院对应付阿尔文公司的债务在4000000元限额内不予支付。原告陈静与被告中铁公司协商确定由中铁公司向案外人郫县荣鑫建筑机械租赁站支付租赁费706000元。成都市中级人民法院执行申请人四川勇力实业有限公司的款项，中铁公司与陈静协商同意扣除3150000元。另中铁公司与陈静约定由中铁公司支付吴传林砖款525000元，该款从应付款中扣除。 另查明，2013年6月21日，谢沅东代表阿尔文公司与博鼎公司签订了一份《建筑安装工程分包合同》，约定：成都铁路卫生学校附属医院安装工程（防火门除外）全部由博鼎公司承包，按总包合同方式计价，工程结算按总包合同约定的结算方式并结合本合同相关条款结算。并约定本合同经双方签订，且阿尔文公司收到博鼎公司提供的2000000元履约保证金后生效，保证金应汇入阿尔文公司指定账号，开户行：成都银行红牌楼支行，账号：10×××65，户名：四川阿尔文建设有限公司。履约保证金分期按比例退还，至项目竣工验收合格后一次性退还剩余保证金2013年7月1日，博鼎公司按约向阿尔文公司指定账户分五次转入保证金500000元，2013年7月3日，博鼎公司再次向阿尔文公司转入保证金1500000元。阿尔文公司向博鼎公司出具了保证金收据。中铁公司向博鼎公司代付工程款380000元，陈静付工程款180000元，共计560000元。陈静于2015年9月15日收到博鼎公司提交决算资料两份，另博鼎公司向二被告邮寄了结算复核函及保证金退款催款函。 本院认为，中铁公司与阿尔文公司签订的建设工程施工合同，系陈静以阿尔文公司名义签订，关于本案合同效力的认定，陈静在不具备建筑资质的情况下，以缴纳管理费的方式借用被告阿尔文公司的资质，违反了《中华人民共和国建筑法》关于禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定应认定为无效。本案中，陈静系工程的实际施工人依法享有作为原告起诉的主体条件和权利。鉴于合同无效，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条：建设工程施工合同解除后，已完成的工程部分，发包人应当按照约定支付价款；且按照阿尔文公司与原告签订的《内部目标承包管理协议》第二条之约定“原告就本项目采取自主经营自负盈亏的方式。项目经营期间所需投入的全部资金由原告方自行解决，该项目所产生的利润也由原告方单方面享受”。事实上，被告二在原告“承包”案涉工程期间也确无任何资金、实物的投入，全部工程施工都是由原告独立垫资完成。被告中铁公司应当将工程款支付给原告陈静。故原告陈静再要求被告阿尔文公司承担连带支付责任缺乏法律和事实依据，本院不予支持。 关于陈静、阿尔文公司、中铁公司于2015年12月20日签订的《协议书》，三方均予以认可，该协议合法有效，本院予以采信。对2015年12月28日的《协议书》，虽有三方签字，但内容中有涂改的情况，且根据陈静提交的协议书，证明该协议不是三方一起签订，中铁公司也不能提交该协议，综上不能证明三方于2015年12月28日另行达成了协议，对该协议书，本院不予采信。 另外中铁公司提出根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。认为其最多在欠付工程款范围内承担责任的抗辩与本案查明事实和法律规定不符。因原被告三方签订了协议，因此付款范围应按协议约定计算。故对中铁公司的抗辩，本院不予采纳。 对被告要求扣除税款的主张，本院认为因三方在《协议书》约定了税款的负担情况，且审核报告的金额未计算税款，故不能再要求在工程款中扣除税款。 关于本案工程价格审计的情况，二被告与审计单位签订《建设工程造价咨询合同》的时间是2015年7月24日，从《审核报告书》中记载的时间看，报送审计资料的时间是2015年10月，审定时间是2015年11月，最终形成《审核报告书》的时间是2015年12月，被告中铁公司签收报告的时间是2015年12月，是先有二被告对审计单位的委托，才有最终的审计结果。原告与二被告于2015年12月20日共同签订的《协议书》中所提及的审计事务，只不过是对已经形成的审计单位、形式及内容的再确认，并无不当之处。对于二被告以《审核报告书》审减率过低，要求重新鉴定的说法，本院认为，审计单位是由二被告事先共同委托的，审计材料也是由被告一报送给审计单位的，对于最终的审计结果二被告也以签字盖章予以了认可，这是完全合法、效力无瑕疵的委托合同关系。至于审减率高低并无法律强制性规定。相反，根据住建部第16号令（即《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》）第19条之规定，工程结算文件经发包方和承包方签字确认的，应当作为工程决算的依据，未经对方同意，另一方不得就已生效的结算文件再次委托工程造价咨询企业重复审核。发包方应当按照竣工结算文件及时支付竣工程结算款。综上，《审核报告书》合法有效，本院予以采信。对中铁公司以“出具《审核报告书》的时间早于被告与其签订造价咨询合同不符合常理要求重新审计”的主张，本院不予支持。 对于本案中涉及由中铁公司支付或代付的款项，原告阿静没有异议，本院予以确认扣除4376000元。对四川省达州市中级人民法院及成都市新都区人民法院要求不予支付的款项，本院认为因款项并未实际执行，且所执行阿尔文公司的款项是否与本案所涉工程有关及是否应在本案工程款中支付尚需审查，不宜在本案中扣除，便资金占用利息应当计算至裁定时止。另外本案审理的是中铁公司的应付款项，具体实际应付款应在执行过程中处理，不能因有尚未执行的款项就不确定中铁公司的应付款义务。对陈静主张付款的时间及资金占用利息问题：三方订立的《协议书》中进行了约定，该约定合法有效应予以支持。对原告陈静主张的应扣款应当计算利息的问题，本院认为利息在本案中系资金占用利息，性质应是补偿。所扣款部分没产生资金占用费，对于成都市中级人民法院（2016）川01民终7449号民事判决书确定的47万元违约金，系约定在2015年2月13日前不能付款产生，而协议书约定资金占用利息在2016年1月20日后，故不能再计算扣款部分的资金占用利息。对原告的此主张，本院不予采纳。对中铁公司主张的因约定的付款指定方重庆泰逸恒恒商贸有限公司被注销，因此无法付款，陈静不能主张资金占用利息的主张，本院认为，该公司被注销是事实，但中铁公司没有证据证明其有全部付款行为，且在协议签订之后及约定付款时间之后，中铁公司仍然有付款行为，故其主张不能付款的理由不成立。中铁公司应当按约支付资金占用利息。 对阿尔文公司提出的欠成都铁路卫生学校水电费的问题，因阿尔文公司所提交证据不能充分证明该笔费用实际发发生的情况，该费用应由成都铁路卫生学校自行主张，故在本案中不予扣除，对阿尔文公司的意见，因证据不足本院不予采纳。对阿尔文公司与陈静之间的纠纷，阿尔文公司可另行向陈静主张。 关于第三人工程款，其《工程竣工决算总价》系第三人的单方行为，原被告自始至终未认可，虽第三人向被告进行送达，但并未约定在指定期限内不提异议或不予答复视为认可的内容，因此其自行结算价格不能作为工程结算价；且以《审核报告书》确定的第三人安装工程的审计金额为862057.34元。因此，第三人提出以147万余元作为最终的工程款是缺乏事实基础，无法律依据，本院不予支持，第三人可另行主张结算。 关于第三人主张退还保证金的问题，本案原告向二被告起诉要求支付的工程款中并不包含任何工程的保证金。所以，第三人要求被告阿尔文公司退还已收取的工程保证金与本案审理内容无关，保证金与工程款系不同的法律关系，应另行处理，故对第三人的请求予以驳回。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二、五十八、六十、一百零七、一百零九、一百一十四、二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二十、二十四、二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告成都中铁至善投资有限公司于本判决生效后十日内向原告陈静支付工程款15772935.68元及资金占用利息（以3772935.68元为基数，从2016年1月21日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决生效之日止，以8000000元为基数从2016年1月21日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至2017年7月19日止，以4000000元为基数，从2016年1月21日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至2017年4月17日止）。 二、驳回原告陈静其他诉讼请求。 三、驳回第三人四川博鼎市政工程有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费172478元，保全费5000元，由原告陈静承担30521元，由被告成都中铁至善投资有限公司承担116694元，第三人四川博鼎市政工程有限公司负担30263元。被告成都中铁至善投资有限公司应承担部分已由原告陈静垫付，被告成都中铁至善投资有限公司在履行上述支付义务时将此款支付给原告。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  任洪伟 人民陪审员  王昌敏 人民陪审员  黄崇伟 二〇一七年十月二十三日 书 记 员  王秋月