四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终135号 上诉人（原审原告）：陆莎，男，1988年7月出生，汉族，村民，住四川省。 委托诉讼代理人：吴欣宇，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：巫兵，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：四川盛广建筑工程有限公司。住所地：四川省凉山彝族自治州喜德县光明镇农光村（原新仓库）。 法定代表人：郑云飞，公司总经理。 上诉人陆莎因与被上诉人四川盛广建筑工程有限公司（以下简称盛广建司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省喜德县人民法院（2019）川3432民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉陆莎及其委托诉讼代理人吴欣宇、巫兵，上诉人盛广建司的法定代表人郑云飞到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 陆莎上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，首先，本案一审中，被上诉人申请的证人田某证实，杨某系工地带班人员，上诉人的工天，每天工资均是杨某记录，而上诉人一审提交了杨某记录的工天和工资表，可以证实上诉人每天工资是240元，故误工费应按每天240元计算。其次，凉山定音司法鉴定中心鉴定的误工期、护理期、营养期，属于出院后的，不应包括住院期间。第二、一审判决上诉人承担20%的责任明显不当。本案上诉人以提供劳务者受害责任纠纷起诉，已属无奈，一审判决进一步损害了上诉人的合法权益。被上诉人承建工程项目，应当为劳动者通过安全防护设施和措施，而被上诉人没有提供，造成上诉人受伤，上诉人没有过错，不应承担责任，况且，我国法律和司法解释中，并未规定雇员在从事雇佣活动中受到伤害，需要自行承担责任。综上所述，请二审法院查明事实，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。 盛广建司辩称，误工费以及误工期、护理期、营养期以鉴定意见为准。答辩人公司提供了相应的安全设施和措施，被答辩人施工中没有注意自身安全，应当承担相应责任。 盛广建司上诉请求：一、对一审判决第一项依法予以改判为残疾赔偿金13331元/年×20年×10%﹦26662元；上诉人赔偿金额为74500.86元×70%﹦52150.6元，扣除上诉垫付的21600元，还应付30550.6元。二、由被上诉人承担一、二审诉讼费并自行承担诉讼保全费1270元。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人的主次责任不当。被上诉人是从事建筑行业，对自身安全保护应当十分清楚，被上诉人经常不注意施工安全，应当给予惩戒，被上诉人应至少承担30%的责任，才能让劳动者提高劳动保护意识。二、被上诉人是地地道道的失地农民，不能仅依据村、镇的证明就认定为城镇居民计算残疾赔偿金。第三、被上诉人诉讼保全提供财产担保的担保费，一审判决已认定为不是被上诉人必须产生的费用，那么保全费1270元也不是必然产生的费用，不应由上诉人负担。综上所述，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 陆莎辩称：一、答辩人不存在过错，雇主盛广建司应承担全部赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”盛广建司作为雇主应当对答辩人的安全提供保障，被答辩人没有尽到义务，导致答辩人受伤，答辩人无过错，不应承担责任。二、答辩人是冕宁县城厢镇大垭口村村民，土地被冕宁县城东南新区开发建设指挥部征收，于2012年5月领取了补偿款，等待安置。答辩人所居住的地方被划为冕宁县东南新区，属于城镇，土地被征收后，答辩人长期在城镇务工，主要收入来源于城镇，一审判决按城镇居民标准计算赔偿费用正确。三、财产保全是为保障将来生效的判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，从而保护胜诉方的合法权益，人民法院收取的保全费是必然产生的费用。且答辩人申请财产保全并无错误，故财产保全费应由被答辩人承担。 陆莎向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项经济损失共计204,390.04元（1.医疗费441.04元；2.误工费230×192=44,160元；3.护理费145×12+115×60=8,640元；4.交通费2,000元；5.住院伙食补助费30×12=360元；6.营养费30×12+30×90=3,060元;7.残疾赔偿金122,908元;8.鉴定费1,800元;9.精神抚慰金21,021元,合计204,390.04元）。原告庭审时对该项诉讼请求变更如下:判令被告赔偿原告各项经济损失共计154,081.04元，（1.劳务费5,780元；2.误工费180天×240元=43,200元；3.护理费12天×160元+60天×120元=9,020元；4.营养费102天×30元=3,060元；5.住院伙食补助费12天×30元=360元；6.住院期间的交通费2,000元；7.残疾赔偿金66,432元；8.鉴定费1,800元；9.去成都鉴定产生的差旅费955元；10.成都鉴定检查的费用453.04元；11.精神抚慰金21,021元；合计154,081.04元；2.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告是冕宁向城厢镇大垭口村村民，2019年4月原告到被告承建的喜德县两河口片区中央厨房项目工地上从事木工、泥工工作。2019年5月12日，原告在与工友田某在修建厨房的房顶上处传递支木的木板时，因传递堆放的木板滑落撞击到原告，致使原告不慎从高空坠落摔伤，同日原告被送往喜德县人民医院治疗，被告向喜德县医院预交了3000元的医疗费，原告在喜德县人民医院花去医疗费2698.54元。2019年5月13日，原告转院到凉山彝族自治州第一人民医院治疗，医院诊断为：1.左桡骨远端粉碎性骨折；2.头部皮肤擦挫伤；3.右踝关节足底软组织挫伤，5月21日，原告在医院做了左桡骨远端骨折处支架外固定术，5月25日，原告出院，住院12天，出院医嘱为：1.术后6州复查Ｘ片，视骨折愈合情况决定是否取出外固定支架；2.门诊随访，专科医生指导功能锻炼；3.休息壹月。原告在凉山州彝族自治州第一人民医院住院期间被告为原告预交住院费13000元，被告借支原告2000元生活费，花去医疗费12606.28元。原告起诉前委托凉山定音司法鉴定中心对伤残及“三期”进行鉴定，2019年7月16日，凉山定音司法鉴定中心出具鉴定意见，陆莎的伤残为玖级伤残、误工期180天，护理期60天，营养期90天，原告缴纳了鉴定费1800元。2019年8月20日，原告向一审法院提起诉讼，诉讼中原告提供中华联合财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险保单保函担保，申请冻结被告银行账号上的存款15万元，原告缴纳了1500元的担保服务费。被告对凉山定音司法鉴定中心的鉴定意见有异议，申请对原告的伤残等级、三期（误工期、营养期、护理期）及劳动能力及程度和护理依赖程度进行鉴定，2019年11月4日，四川中兴鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：1.陆莎做桡骨远端粉碎性骨折，经行外支架固定术预留做桡骨腕关节面平整、左腕关节功能障碍十级伤残；2.陆莎不需要护理依赖；3.陆莎劳动能力丧失部分，劳动能力丧失10%；4.陆莎伤后误工期90—180天，护理期30-60天，营养期60-90天。因鉴定意见对陆莎的“三期鉴定意见”没有明确，本院要求四川中信司法鉴定中心对“三期”鉴定意见予以明确，2019年11月15日鉴定中心复函回复“陆莎的误工期135日，护理期45日，营养期75日”，被告缴纳鉴定费3600元。原告主张到承担鉴定产生的检测费453.04元实际为2019年7月3日至9月24日在凉山州彝族自治州第一人民医院和冕宁县中医院花去复查、治疗等门诊费用花去452.04元和马帮艳的门诊费1元。2019年9月23日，原告主张到四川中信司法鉴定中心鉴定时产生费用955元含以下费用：住宿费129元，冕宁到成都往返车费263元，出租车打的费133元，成都金沙医院门诊费5元，ＣＴ费425元。 一审法院认为：原告系被告雇佣的民工，2019年5月12日，原告在被告承建的项目工地上受伤，原告作为被告的雇员，在从事雇佣活动中所受损害，有权请求雇主被告承担赔偿责任。但原告在与工友田某在修建的厨房的房顶上传递支木的木板时，因传递堆放在房顶上的木板滑落撞击到原告，致使原告不慎从高空坠落摔伤。原告是成年人，且长期在建筑工地务工，没有尽到谨慎的安全注意义务，对自身的损害存在一定的过错，原告对自己损害也应该承担一定的责任。一审法院酌定原告承担20%的责任，被告承担80%的责任。本案中原告虽系农村户口，但原告家的土地于2012年被冕宁县城东南新区指挥部征收，原告居住地冕宁县大垭口村一组规划为冕宁县城东南新区，冕宁县城东南新区属于城镇，土地被征收后原告长期在城镇务工为主要收入来源，故相关赔偿应参照城镇标准计算。四川中信司法鉴定中心鉴定原告为十级伤残，误工期为135天，护理期为45天，营养期为75天。凉山彝族自治州第一人民医院住院时间为12天。综上，原告受伤后的各项损失如下：1.医疗费16186.86元（喜德县人民医院住院费2698.54元，凉山彝族自治州第一人民医院的住院费12606.28元，凉山彝族自治州第一人民医院、冕宁县中医院的复查、检查等费用452.04元，成都金沙医院的门诊及ＣＴ费430元）；2.误工费：17790元（鉴定意见的误工期135天，原告未提供近三年固定收入的证明，主张按240天／天计算至评残前一天，不予支持，被告认可原告住院期间的误工费按150元／天计算，是当事人的自由处分权，不违反法律规定，予以确认，即150元／天×12天＋130元／天×123天＝17790元）；3.护理费：5760元（鉴定意见的护理期45天，即150元／天×12天＋120×33天＝5760元，原告主张按160元／天计算住院期间的护理费，于法无据，不予支持）；4.交通费500元（原告主张2000元，但未提供证据证实，被告同意支付500元，本院结合原告复查的次数及被告同意支付的金额，酌定交通费为500元）；5.住院伙食补助费：360元（30元／天×12天＝360元）；6.营养费：2250元（鉴定意见的营养期为75天，即30元／天×75天＝2250元；7.残疾赔偿金：66432元（33216元／年×20年×10%＝66432元）；8.鉴定产生的车旅费392元（住宿费129元，冕宁到成都往返车费263元，符合法律规定，予以支持，出租车打的费133元，不符合规定，不予支持）；9.精神损害赔偿金本院酌定1000元；10.四川中信司法鉴定中心缴纳的鉴定费3600元，以上费用合计：114270.86元。综上所述，原告的各项损失114270.86元，被告承担原告损失的80%后即91416.69元，扣减被告垫付的费用21600元（喜德县人民医院预交的医疗费3000元，凉山州彝族自治州第一人民医院预交的医疗费13000元，借支的生活费2000元，鉴定费3600元，合计21600元），被告应支付原告各项损失69816.69元。原告主张向凉山定音司法鉴定中心缴纳的鉴定费1800元，因该费用系原告自行委托鉴定产生的费用，鉴定意见未被采信，应由原告自己承担。原告主张诉讼保全提供财产担保缴纳的担保费1500元，该费用不是原告必须产生的费用，且该费用不是原告的诉求范围，不予支持。原告主张劳务费5780元，不属于本案的审理范围，本案不作处理，原告可以另案主张。 综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、由被告四川盛广建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陆莎医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神损害赔偿金共计69,816.69元；二、驳回原告陆莎的其他诉讼请求。案件受理费2,183元，由被告四川盛广建筑工程有限公司负担758元，由原告陆莎负担1,425元，保全费1,270元由被告四川盛广建筑工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人二审争议的事实，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：第一，对于上诉人陆莎的损害后果，责任应如何认定。对此，上诉人陆莎认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”陆莎无过错，应由盛广建司承担全部责任。但《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”陆莎作为完全民事行为能力的人，且经常在建筑工地务工，在从事相关雇佣活动中，应对自身安全尽到注意的义务而未尽到，故对自身的损害存在一定的过错，对自己损害也应该承担一定的责任。上诉人盛广建司主张自己已经尽到安全保障的义务，但未提供证据证明，也未举证证明陆莎在从事雇佣活动中存在重大过错，故上诉人盛广建司要求上诉人陆莎承担不低于30%的责任的上诉请求不能成立。一审判决酌情判决陆莎自行承担20%的责任，符合本案事实和法律规定。 第二、上诉人陆莎是否应按照城镇居民标准计算赔偿费用。本院认为，陆莎虽系农村户口，但其提供的证据足以证明其土地于2012年被冕宁县城东南新区指挥部征收，原告居住地冕宁县大垭口村一组规划为冕宁县城东南新区，冕宁县城东南新区属于城镇，土地被征收后陆莎长期在城镇务工为主要收入来源，故相关赔偿应参照城镇标准计算。上诉人盛广建司的该诉讼请求不能成立。 第三、上诉人陆莎的误工费是否应当按240元每天计算。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”上诉人陆莎未举证证明其固定收入为每天240元，故其要求按每天240元计算误工费的上诉请求不能成立。 第四、四川中信司法鉴定中心鉴定意见中，上诉人陆莎的护理期、误工期、营养期是否包括了住院期间。对此，四川中信司法鉴定中心作出的中信司鉴中心（2019）临鉴字第1427号司法鉴定意见书清晰载明：“陆莎伤后误工期90—180天，护理期30-60天，营养期60-90天。”并非是出院后的三期鉴定，对此，本院已在庭审中当庭予以释明。故上诉人陆莎的该上诉请求不能成立。 第五、诉讼保全费是否应由上诉人盛广建司承担。一审判决虽然认定诉讼保全提供财产担保缴纳的担保费1,500元，不是陆莎必须产生的费用，但诉讼保全提供财产担保支付的担保费与人民法院依照《诉讼费用缴纳办法》第九条收取的诉讼保全费性质不同，诉讼保全费属于诉讼费用的范畴，根据该办法第二十九条的规定，应由上诉人盛广建司负担。盛广建司的该上诉请求不能成立。 综上所述，上诉人陆莎，上诉人四川盛广建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2183元，由上诉人陆莎承担1091.5元，上诉人四川盛广建筑工程有限公司承担1091.5元。 本判决为终审判决。 审判长  江毅夫 审判员  蒋 强 审判员  马 燕 二〇二〇年五月九日 书记员  张博涵