四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终471号 上诉人（原审原告）:冯川江，男，生于1989年9月15日，汉族，住四川省遂宁市安居区。 委托诉讼代理人：谢文娟，四川宪恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：王陈聪，四川宪恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川成信城置业有限公司。住所地：仁寿县视高镇奋勇社区花海大道11号。 法定代表人：周国良,执行董事。 委托诉讼代理人：黄云，四川达宽（北京）律师事务所律师。 上诉人冯川江因与被上诉人四川成信城置业有限公司（以下简称“成信城置业公司”）商品房预约合同纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2019）川1421民初4337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 冯川江向本院上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，双方对房买卖合同签约时间的变化更是双方之合意，上诉人无任何违约。二、一审判决适用法律错误，签订预约合同后，双方无法对本约条款内容达成一致，导致未能签订本约，属于不可归责于当事人双方的事由，被上诉人依法应当立即退还其5万元的立约定金。 成信诚置业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人所称达成延期签订合同的事实是捏造的，因此，上诉人的上诉请求不能成立。 冯川江向一审法院起诉请求：1.判令解除冯川江与成信诚置业公司签订的商品房认购协议；2.判令成信诚置业公司向冯川江返还定金50,000元及资金占用利息（资金占用利息按同期银行贷款利率自2019年8月6日计算至实际返还为止）；3.本案诉讼费由成信诚置业公司承担。 一审法院认定事实如下：冯川江（乙方）与成信城置业公司（甲方）于2019年7月21日签订《成信.悦城认购协议》，约定：乙方自愿认购成信.悦城项目6号楼1单元6楼3号商品房，签订本协议后，乙方自愿向甲方交纳定金50,000元，在双方签订合同后，定金自动转为购房款。乙方须在签订本协议之日起七日内携带本认购协议、定金收据、应付购房款及乙方身份证原件到甲方营销中心与甲方签订合同，并在签订合同时付清全部房款或首付款，贷款客户同时提交办理贷款所需全部资料。如乙方未在上述约定期限内与甲方签订合同并付清全部房款或首付款，为乙方单方违约，甲方有权解除本认购协议、不退还乙方定金并有权将本协议项下乙方认购的商品房另行销售而无须通知乙方。双方对签订合同的时间经协商以手写字体约定为：于2019年8月1日前付首付签合同、逾期房源另售。认购协议还约定了其他事项。认购协议签订当日，冯川江向成信城置业公司交纳定金50,000元。2019年8月2日，冯川江通过微信、电话与成信城置业公司销售人员赵佳敏联系，提出2019年8月5日到成信城置业公司销售中心办理购房合同，赵佳敏表示同意。2019年8月5日，冯川江到成信城置业公司销售中心协商签订商品房买卖合同未果。2019年8月15日四川宪恒律师事务所作出《律师函》并邮寄送达成信城置业公司，函告内容为通知成信城置业公司解除案涉认购协议并要求退还定金50，000元。 一审法院认为，《成信.悦城认购协议》是双方签订商品房预售合同或商品房买卖合同之前对双方交易房屋有关事宜进行的初步确认，是双方约定在一定期限内签订商品房预售合同或商品房买卖合同而达成的协议，依其性质，当属商品房预约合同。该认购协议系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，应予保护。双方当事人应按照约定全面履行各自的义务。本案中，双方已在《成信.悦城认购协议》明确约定冯川江于2019年8月1日前付首付签合同，逾期房源另售。冯川江在2019年8月2日与成信城置业公司销售人员谈话中表示其于2019年8月5日到销售中心签订合同，销售人员表示认可，而2019年8月5日，双方就签订商品房预售合同未达成一致，冯川江于2019年8月15日通过《律师函》的形式行使合同解除权。从形式上看，冯川江行使解除权有一定事实基础，即双方确实没有签订关于案涉认购协议的商品房预售合同或商品房买卖合同，冯川江的解除行为产生法律效力。应当指出，冯川江的解除行为解除了双方之间的预约合同法律关系，但是冯川江是否有权要求返还定金，这取决于冯川江是否存在违反预约合同约定的行为。双方在《成信.悦城认购协议》中明确约定冯川江须在2019年8月1日前付首付签合同，现有证据证明冯川江并没有在约定的时间到成信城置业公司销售中心进行签订合同的行为，属违约在先，应承担相应违约责任。此后，冯川江于2019年8月2日与成信城置业公司销售人员取得联系，并提出2019年8月5日到成信城置业公司销售中心签订合同。冯川江作出的这一意思表示，系其已明知认购协议约定的付首付签合同的时间已逾期的情形下，期待通过违约补救的措施取得签订合同时间的展期，但从其提供的整理的聊天内容、录音文字来看，并没有直接提及现在的聊天内容是对2019年8月1日逾期签订合同的补救且得到的成信城置业公司正面许可，也不能反映出冯川江在约定的2019年8月1日前进行过任何签订合同的磋商。在此情形下，销售人员没有拒绝冯川江提出的2019年8月5日签订合同，从其职业性质上分析应为销售人员抱有期待促成交易的愿望，但并不视为销售人员与冯川江合意将认购协议约定的签订合同的时间进行了修改并展期至2019年8月5日。而商品房预售合同或商品房买卖合同最终未能签订，并不能灭失冯川江的违约在先行为。依照最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百一十五条的规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双方返还定金。冯川江违反《成信.悦城认购协议》的约定，未在约定时间进行商品房预售合同或商品房买卖合同的磋商、订立，应按照定金罚则承担责任，即冯川江丧失要求成信城置业公司返还定金的权利。故对冯川江的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回冯川江的诉讼请求。案件受理费减半收取计528元，由冯川江负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。 二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：双方是否就案涉认购协议的签约时间的变更达成一致及成信城置业公司是否应当退还冯川江定金5万元。冯川江上诉主张案涉认购合同约定的签约时间虽在2019年8月1日前，但其8月2日与成信城置业公司销售人员约定8月5日签约，此约定应为对认购协议签约时间的变更，其按变更后的8月5日前去签约，因不能归责于双方原因未果，成信城置业公司应退还定金5万元。本院认为，冯川江与成信城置业公司于2019年7月21日签订的《成信.悦城认购协议》约定：冯川江应于2019年8月1日前付首付签合同、逾期房源另售，并约定冯川江未在上述约定的期限内与成信城置业公司签订合同并付清全部房款或首付款，为冯川江单方违约，成信城置业公司有权解除本认购协议、不退还冯川江定金并有权将本协议项下冯川江认购的商品房另行销售而无须通知冯川江。按此约定，冯川江未按照合同约定的时间履行义务，已构成违约，成信城置业公司依约应不予退还冯川江交付的定金，并可另售案涉协议项下的房屋。冯川江于2019年8月2日与成信城置业公司销售人员取得联系，并提出2019年8月5日到成信城置业公司销售中心签订合同。冯川江作出的这一意思表示，系其在认购协议约定的付首付签合同的时间已逾期的情形下，期待通过违约补救的措施取得签订合同时间的展期，但从其提供的整理的聊天内容、录音文字来看，并没有直接提及聊天的内容是对2019年8月1日逾期签订合同的补救且得到的成信城置业公司正面许可。同时，按照认购协议约定，在冯川江违约时，成信城置业公司可以另售房屋，在此情形下，冯川江作为购房者，销售人员没有拒绝冯川江提出的2019年8月5日签订合同，从其职业性质上分析应为销售人员抱有期待促成交易的愿望，但并不视为销售人员与冯川江合意将认购协议约定的签订合同的时间进行了修改并展期至2019年8月5日。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百一十五条的规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双方返还定金。冯川江违反《成信.悦城认购协议》的约定，未在约定时间进行商品房预售合同或商品房买卖合同的磋商、订立，应按照定金罚则承担责任。故冯川江要求成信城置业公司退还定金于法无据，本院不予支持。 综上，冯川江的上诉理由不能成立，其上诉请求予以驳驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1056元，由上诉人冯川江负担。 本判决为终审判决。 审判长  王美福 审判员  罗卫平 审判员  李建伟 二〇二〇年五月二十日 书记员  李龙宇