新疆维吾尔自治区高级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）新刑终175号原公诉机关新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院。上诉单位（原审被告单位）阿克苏金鼎房地产开发有限责任公司（以下简称金鼎公司），住所地阿克苏市英阿瓦提路。法定代表人郑久福，该公司董事长。诉讼代表人刘强虎，男，汉族，1985年12月4日出生，原金鼎公司综合管理部员工。辩护人曹宏，新疆北方律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑久福，男，汉族，1960年2月1日出生，高中文化，系金鼎公司法定代表人，户籍所在地四川省仪陇县，暂住成都市武侯区。2015年2月4日因涉嫌犯合同诈骗罪被上网追逃，同年5月26日被抓获。2015年6月6日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区阿克苏市看守所。辩护人何敏，新疆赛天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王铭茵，女，汉族，1966年11月14日出生，高中文化，系金鼎公司股东、财务主管，户籍所在地四川省仪陇县，暂住成都市武侯区。2015年2月4日因涉嫌犯合同诈骗罪被上网追逃，同年5月26日被抓获。2015年6月6日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区阿克苏市看守所。辩护人张义川，四川弘齐律师事务所律师。新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院审理新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院指控原审被告单位金鼎公司、原审被告人郑久福、王铭茵犯合同诈骗罪一案，于2017年3月16日作出（2016）新29刑初130号刑事判决。原审被告单位金鼎公司、原审被告人郑久福、王铭茵不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2006年9月8日，金鼎公司登记注册，股东为郑久福、王铭茵、郑某1，郑久福担任董事长，王铭茵主管财务，郑某1未担任职务。金鼎公司成立后兼管阿克苏祥瑞物业服务有限公司（以下简称祥瑞公司），并相继开发金鼎华府、疆南名居、水韵花都小区。2012年至2014年，金鼎公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱款共计1753.9052万元，后郑久福、王铭茵逃匿。经司法会计鉴定，截止2014年12月31日，金鼎公司累计亏损2544.3572万元。一、2014年5月，金鼎公司将其开发的3套已被查封、安置、出售的商品房重复抵押给贺某1，借款236.6万元。借款到期后清偿7.8万元利息，余款未归还，2015年1月底郑久福、王铭茵失去联系。二、金鼎公司成立以来，将公司开发的部分房产出售，未经有关部门授权、批准，以办理土地证、房产证为由，收取住户维修金、契税、印花税、工本费等701.2275万元，挪作他用。三、2012年5月起，金鼎公司在未取得金鼎华府小区三期预售房许可证的情况下，对外宣传、承诺一年后交房入住，与购房户签订认购协议，收取购房款、定金，至承诺交房期满也未开工建设，仍继续对外预售。至2014年8月共收取购房款、定金1137.333万元，案发前退还313.4553万元，余款823.8777万元未退还。据此，原判认定被告单位金鼎公司犯合同诈骗罪，判处罚金500万元；被告人郑久福犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金200万元；被告人王铭茵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金100万元；责令被告单位金鼎公司退赔被害人1753.9052万元；已查封的位于阿克苏市团结西路金鼎华府小区一、二期所有地下商铺、车位，位于解放中路疆南名居小区所有地下商铺、车位，面积7010.6平方米空地（空地号18-XX-XX），面积9680平方米空地（空地号18-XX-XX），由阿克苏市公安局依法处理。上诉单位金鼎公司及其辩护人提出，因政府部门拖欠金鼎公司巨额资金，造成公司不能清偿民间借贷的恶性循环；金鼎公司财务账簿未随案移交，司法会计鉴定忽略公司应收账款，得出错误结论，不能作为定案依据；郑久福、王铭茵并未携款逃匿；贺某1不出示任何凭证主张债权致使该借款未及时归还，且主要证人陶某、水某未出庭作证；金鼎公司按照约定收取契税等费用而未办证的原因是施工方拒不配合竣工验收所致；政府部门多次修改施工规划，导致金鼎公司收取预售房款后不能及时开发建设，为此，金鼎公司积极退还320余万元预售房款，剩余部分也与购房者达成调解协议，但因公司被查封，法定代表人被羁押，致使协议不能履行，且原判认定该部分欠款数额有误，应为607万元；原判认定金鼎公司构成单位犯罪，没有法律依据的上诉理由和辩护意见。上诉人郑久福及其辩护人提出，被告单位的诉讼代表人在金鼎公司工作时间不长，不具备诉讼代表人的职责；郑久福对贺黑牛的借款并不知情，认定郑久福、王铭茵逃逸与事实不符；金鼎公司应收账款及资产达2亿元，司法会计鉴定结论错误；公司按照与业主的合同约定，收取契税、维修金等费用法律并无禁止性规定；公司完全有实力建设金鼎华府三期的工程，因政府部门多次修改施工规划，致使金鼎公司收取预售房款后未能及时建设，且实际收取的认购款应为929万元，已退320余万元，剩余607余万元也与购房者通过司法途径协商解决；原判认定郑久福犯合同诈骗罪证据不足的上诉理由和辩解意见。上诉人王铭茵及其辩护人提出，司法会计鉴定的鉴定人及项目负责人在鉴定基准日不具有鉴定资质，鉴定资料未随案移送，未对账目全面审查，不能作为定案依据；郑久福、王铭茵并未逃匿，因手机丢失致使无法联系；涉案钱款均用于金鼎公司正常经营，郑久福、王铭茵并无非法占有的目的，不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩解意见。经审理查明，上诉单位金鼎公司和上诉人郑久福、王铭茵在公司连续数年严重亏损的情况下，隐瞒已无力开发房地产建设的事实，采取重复抵押房产、违规收取购房者维修金、契税等费用以及商品房预售款、定金等方式，骗取他人钱款1753.9052万元，后二人逃匿的事实与第一审查明的事实一致。上述事实有以下证据证实：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过证实，2015年1月30日，贺某1报案称，2014年5月5日，金鼎公司的郑久福、王铭茵以资金周转为由，向其借款230余万元。借款到期后，支付利息7.8万元，余款至今未归还，后郑久福、王铭茵下落不明。公安机关调查发现，郑久福、王铭茵用已被出售、安置、查封的房产为借款提供抵押，遂于2015年2月4日立案侦查，并对郑久福、王铭茵进行网上追逃。2015年5月26日13时许，郑久福、王铭茵在成都市成华区成渝立交桥首创小区被成都市公安机关抓获，同年6月6日被押解回阿克苏市。2.企业法人营业执照、公司章程、股东会决议、公司变更登记申请、出资信息、验资报告、公司基本情况证实，2006年9月8日，金鼎公司领取企业法人营业执照，注册资本1290万元，法定代表人郑久福，股东为郑久福、王铭茵、郑某1；2012年11月，增加股东郑某2，并增加注册资本。2010年3月31日，祥瑞公司注册成立，法定代表人郑某3；2015年7月14日，该公司变更法定代表人为王某1，股东为陈某；祥瑞公司实际由金鼎公司兼管。3.被害人陈述：⑴贺某1陈述，2014年5月6日，经陶某介绍，其给金鼎公司借款260万元，借款期限为3个月，金鼎公司用3套商品房及2张转账支票作抵押，其通过银行将236.6万元转入郑久福妻子王铭茵的银行卡。借款到期后，郑久福以各种理由拒不还款，只支付利息7.8万元。2015年1月底，郑久福、王铭茵失去联系。经核实，金鼎公司抵押的3套房产，借款时就已分别被拆迁安置、出售、法院查封，转账支票上也没有钱；⑵阿某等人的陈述及身份证复印件、买卖合同、收据、安置房通知单、房屋拆迁协议证实，阿某等316人通过购买、拆迁安置等方式获得金鼎华府小区、水韵花都小区房屋，金鼎公司以为住户办理房产证、土地证为由，收取上述住户维修金、契税，但至今未办理房产证；⑶彭某等人的陈述及身份证复印件、金鼎华府期房认购协议、认购单、收据证实，彭某等169人先后与金鼎公司签订金鼎华府期房认购协议，定购金鼎华府三期的房屋，支付购房款、定金，但至今未开工建设。4.司法会计鉴定意见证实：⑴金鼎公司2012年12月31日累计亏损1445.3145万元；2013年实际发生亏损额418.2542万元，至2013年12月31日累计亏损1863.5687万元；2014年实际发生亏损额680.7884万元，至2014年12月31日累计亏损2544.3572万元。⑵金鼎公司收取水韵花都、疆南名居、金鼎华府小区住户的契税290.1261万元、维修金406.2444万元、工本费4.582万元、印花税0.275万元，总计701.2275万元；⑶金鼎公司收取未开发建设的房产预售定金1137.333万元，至2014年12月31日退还313.4553万元，剩余823.8777万元未退还。5.借款合同、借条、收据、中国银行长城信用卡交款单、退票通知书证实，2014年5月6日，金鼎公司用金鼎华府小区二期的三套房屋（6栋XX号商铺NOXXXXXXX、6栋1单元XXXXNOXXXXXXXX、6栋1单元XXXNOXXXXXXX）作抵押，与贺某1签订借款合同和三份商品房买卖合同，向贺某1出具270万元的房款收据及2张借条，向贺某1借款260万元；经查询，金鼎公司向贺某1提供的2张转账支票（060083XX、060083XX）账户已被冻结。6.中国银行客户回单、建设银行账户交易明细单、结婚证复印件证实，2014年5月6日，贺某1的妻子水某的银行卡向王铭茵的银行卡转款236.6万元；王铭茵将该款转入金鼎公司账户。7.协助执行通知书、拆迁安置统计表、证明、商品房买卖合同证实，金鼎公司向贺黑牛借款时所抵押的房产，已被法院查封、拆迁安置和出售。8.通话清单、短信清单证实，2015年1月至5月，郑久福、王铭茵辗转于成都市、绵阳市、南充市，并更换电话号码。9.金鼎公司花名册、通讯录、账目记录笔记本、祥瑞公司收据证实，金鼎公司、祥瑞公司的财务收支均由王铭茵控制。10.调取证据通知书、查询清单、账户往来明细证实，调取金鼎公司、郑久福、王铭茵在工商银行、建设银行、农业银行，农商银行、乌鲁木齐商业银行开户及资金明细往来情况，2014年1月1日至2015年1月30日，金鼎公司在工商银行的交易明细显示向贺某1提供的2张转账支票（06008XXX、06008XXX）账户未发生往来业务。11.阿克苏市地方税务局（以下简称地税局）出具回复、阿克苏市住房与城乡建设局（以下简称住建局）出具证明证实：⑴地税局未授权、委托金鼎公司和祥瑞公司收取住户契税，该两家公司未代缴过个人契税；住建局没有委托金鼎公司收取金鼎华府、疆南名居、水韵花都3个项目的维修金、工本费。⑵金鼎公司开发的金鼎华府三期项目尚未开工建设，住建局未向其发放三期商品房预售许可证。12.王某某等155人身份证复印件、商品房买卖合同、发票、收据、完税证、安置合同、公证书证实，金鼎公司、祥瑞公司以办理房产证、土地证为由，收取上述购房户和拆迁户维修金、契税。13.金鼎华府、疆南名居、水韵花都遗留问题汇总表、金鼎华府三期安置户过渡费资金预算表证实，金鼎公司向住户收取维修金、契税等均未向相关部门代缴，且违规收取金鼎华府三期购房款；经阿克苏市拆迁办公室核算，阿克苏市人民政府为金鼎华府三期拆迁安置户支付过渡费163.2万元。14.挂牌成交确认书、阿克苏市人民政府关于市委西侧居民点第二期改造用地使用权拍卖挂牌出让的批复、阿克苏市规划局规划设计条件通知书、公告、建设用地许可证、土地估价一览表及说明证实，2009年6月11日、9月10日，金鼎公司通过公开竞价，分别以401.5万元、1644万元的土地出让价，成交阿克苏市团结路南侧9733㎡和31309.8㎡城镇混合住宅用地。金鼎华府三期涉及两宗地的土地使用权证，面积为16690.6㎡。2013年2月金鼎公司将三期两宗土地抵押给安信融资担保管理有限公司，抵押金额3230万元，至今未解押。15.查封、扣押决定书、扣押清单、协助查封、冻结财产通知书、收条证实，公安机关依法扣押金鼎公司财务部所有财务账目、支票、王铭茵身份证、银行卡12张、房源销控表、公章、商品房买卖合同5份、认购书、车位订购单、6号楼定金台账、购退房协议已成交拆号表、承诺书15份、6月份安置情况表、2011年销售清单、安置房通知单、销售员工档案。查封金鼎公司位于阿克苏市团结西路36号金鼎华府小区一期、二期和解放中路27号疆南名居小区的所有地下商铺、车位以及面积为7010.6㎡的空地（空地号18-XX-XXX），面积为9680㎡的空地（空地号18-XX-XXX）。16.记账凭证、借条、电子凭证、业务凭证、收条、行政事业单位资金往来结算票据、执行裁定、结合司法会计鉴定证实：⑴许某通过法院执行方式从金鼎公司多执行欠款的情况；⑵郑某3向金鼎公司借款情况；⑶金鼎公司在未与成都合力美贸易公司、成都安泰元贸易公司、成都同昌实业有限公司及部分个人发生实际业务往来的情况下，向上述公司和个人转款8000余万元。17.证人陶某证言证实，2014年5月，王铭茵以金鼎公司急需资金为由向其借款，承诺支付3分利息并用房产作抵押，其介绍贺某1与王铭茵商定借款事宜。2014年5月6日，经贺某1实地查看公司抵押的三处房产，双方签订了借款合同及3份商品房买卖合同，贺黑牛给金鼎公司借款236.6万元。第一次的还款期届满后连本带利变成260万元。18.证人党某证言证实，2009年其到金鼎公司任会计。金鼎公司与贺黑牛的借款是陶某介绍的，王铭茵安排其办理相关手续，具体有商品房买卖合同3份、按期还款承诺书3份、王铭茵写的借条、270万元的转账支票。2015年2月5日，其与郑久福、王铭茵失去联系。郑久福安排公司财务人员以办理房产证、土地证为由，代收金鼎华府、疆南名居、水韵花都小区住户契税、维修金，但公司没有为住户办理房产证、土地证，钱款被公司挪作他用。19.证人马某证言证实，2009年9月，其到金鼎公司上班，主要负责收取购房款、开票、销售房源的登记。只要是购买人交过钱、拆迁安置、法院查封的房子都有登记，也经常向郑久福、王铭茵汇报房源情况。公司用房产作抵押借款是根据王铭茵的安排办理，抵押给贺某1的金鼎华府小区6-1-405室已经被法院查封、6-1-2505室是拆迁安置房、6幢10号商铺2013年就已经出售，这些情况王铭茵都清楚。郑久福安排祥瑞公司、金鼎公司财务人员以办理房产证、土地证为由，收取金鼎华府、疆南名居、水韵花都小区住户契税、维修金。20.证人朱某证言证实，2013年7月，其到金鼎公司任出纳。公司与贺某1签订了三份商品房买卖合同，其中6-1-405室和6-1-2505室的两份合同由其填写，6幢10号商铺的合同由党某填写，王铭茵让其给贺某1开了1张270万元的转账支票。21.证人水某证言证实，其与贺某1系夫妻关系。2014年5月6日，贺某1用其的中国银行卡向王铭茵的银行卡转账236.6万元，有金鼎公司出具的借款合同等，该款至今未归还。22.证人王某1证言证实，郑久福是其姐夫，其系金鼎公司兼管的祥瑞公司经理。受郑久福指派，其负责过金鼎公司拆迁、安置工作，每一份拆迁、安置房的情况均由郑久福审核同意后才能给拆迁户办理安置手续。23.证人王某2证言证实，其是祥瑞公司收费员，祥瑞公司法定代表人郑某3是郑久福的儿子。金鼎华府和疆南名居小区的物业由祥瑞公司负责，收取的物业费、水电暖等费用均存入金鼎公司账户。其按照金鼎公司及祥瑞公司领导的安排，收取小区住户契税、维修金，钱收上来都交给金鼎公司财务部的王铭茵等人。24.证人易某证言证实，其在祥瑞公司任会计。祥瑞公司实际由郑久福负责。其按照公司领导的安排收取金鼎华府1号楼小区住户契税等费用，大概有400户，开具祥瑞公司的收据，钱收上来全部交给王铭茵，交款时王铭茵在收据的存根联上签字确认，不另开收据。25.证人陈某证言证实，其在祥瑞公司工作期间主要负责收取业主物业费等，在金鼎公司工作期间主要负责疆南名居小区的合同签订和收房款工作。金鼎公司和祥瑞公司虽然是两个独立注册公司，实际由郑久福控制。在郑久福和王铭茵的安排下，公司财务人员收取房款和天然气入户费，统一交到金鼎公司，由王铭茵核对签字确认。26.上诉人郑久福供述，2014年5月，金鼎公司因资金紧张，经陶某介绍向贺某1借款，具体手续由王铭茵和党某办理。公司将3套商品房及270万元的转账支票抵押给贺某1，签订三份商品房买卖合同，王铭茵还出具了260万元的借条。贺某1通过水某的银行卡给王铭茵转账236.6万元。祥瑞公司法定代表人是其儿子郑某3，金鼎公司和祥瑞公司实际由其负责管理。其安排公司财务人员代收金鼎华府、疆南名居、水韵花都小区住户契税、维修金、印花税、工本费、物业管理费等，没有税务局、住建局等相关部门的授权和委托。收取的费用没有交给相关部门为住户办证，也没有将收取的钱款退还住户。金鼎华府三期工程占地约30亩左右，有2、3、4、5四幢楼。土地证、规划许可证是齐全的，但没有取得商品房销售许可证。2012年政府调整规划，金鼎华府三期没有实际开工建设。公司安排售房部负责对外收取部分购房定金，当时委托长江房产经纪公司做的宣传策划，预售大约100余套，共收取500-600万元定金，全部用于三期设计和拆迁费用等前期费用。2014年下半年给客户退了一部分钱，还有500万元左右定金没有退。27.上诉人王铭茵供述，2014年5月，公司因急需用钱，其找陶某借钱。5月6日，经陶某介绍，公司用三套商品房作抵押向贺黑牛借款260万元，由水某的银行卡向其银行卡内转款236.6万元。金鼎公司和祥瑞公司收取金鼎华府、疆南名居、水韵花都小区住户的契税、维修金、印花税、工本费等都交给金鼎公司财务，最后由其签字确认，收取钱款后没有给住户办证。金鼎华府三期工程未取得商品房销售许可证，也未实际开工建设。公司财务部负责收取售房订金，所收钱款全部用于金鼎公司开支。28．户籍证明证实，郑久福于1960年2月1日出生，王铭茵于1966年11月14日出生，犯罪时均已达到负完全刑事责任年龄。本院认为，上诉单位金鼎公司及其主管人员上诉人郑久福、直接责任人上诉人王铭茵以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱款共计1753.9052万元，其行为均已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。关于”鉴定人及项目负责人不具有鉴定资质，鉴定意见有误，不能作为定案依据，且鉴定资料未随案移送”的上诉理由和辩护意见，经查，司法鉴定人年度检验登记证实，2015年3月12日、4月30日，本案三名鉴定人及一名项目审计负责人的执业证，分别经新疆注册会计师协会及上海市注册会计师协会年度检验合格，有效期一年，故本案相关鉴定审计人员具有鉴定资质；新疆祥瑞万和有限责任会计师事务所是经新疆维吾尔自治区司法厅登记许可的司法鉴定机构，鉴定人均具有新疆维吾尔自治区司法厅授予的司法鉴定人员职业资格，其所认定的鉴定数据依据的是金鼎公司提供的与鉴定有关的收款凭证、记账凭证、账簿、报表等会计资料及其他鉴定证据，所有票据和数据均经向金鼎公司相关财务人员核实、清点，与本案上诉人的供述和相关证人证言证实的情况基本一致。故新疆祥瑞万和有限责任会计师事务所出具的上述司法会计鉴定程序合法，鉴定结论客观、真实，本院予以采纳。关于”原审被告单位的诉讼代表人在金鼎公司工作时间不长，不具备诉讼代表人条件”的上诉理由和辩护意见，经查，原审庭审中，控辩双方及郑久福本人对金鼎公司诉讼代表人的身份均确认无异议，且该诉讼代表人无法律禁止性规定的情节，其资格符合法律规定条件。关于”郑久福对贺黑牛的借款并不知情，贺黑牛不出示任何凭证主张债权致使该借款未及时归还，且主要证人陶某、水某未出庭作证；郑久福、王铭茵没有携款逃匿，因手机丢失致使无法联系”的上诉理由和辩护意见，经查，郑久福、王铭茵供述，郑久福知道王铭茵经陶某介绍向贺某1借款，只是签订合同时郑久福不在场；且证人党某、马某、朱某等人的证言及司法会计鉴定等相关证据证实，郑久福、王铭茵在金鼎公司处于连年严重亏损，有大量欠款需清偿的情况下，隐瞒事实真相，用已被查封、安置、出售的房产及空头转账支票作抵押骗取借款，为躲避债务逃匿异地，更换电话号码失去联系，上述情节足以认定郑久福、王铭茵以金鼎公司名义利用借款合同骗取他人钱款的行为；虽然陶某、水某未出庭作证，但二人的书面证言已经庭审质证，且能够证明金鼎公司向贺某1借款的事实。关于”涉案钱款均用于金鼎公司正常经营，没有非法占有的目的，金鼎公司按照约定收取契税等费用法律并无禁止性规定，未及时办证是因为施工方拒不配合竣工验收所致；金鼎公司应收账款及资产达2亿元，完全有能力建设金鼎华府三期工程，因政府部门多次修改施工规划致使金鼎公司收取预售房款后未能及时建设，且实际收取的认购款应为929万元，已退320余万元，剩余607余万元也与购房者通过司法途径协商解决”的上诉理由和辩护意见，经查，根据税务部门及住建部门出具的证明及相关证人证言、司法会计鉴定、银行账户明细等证据证实，金鼎公司未经有关部门授权、批准，以办理土地证、房产证为由收取住户维修金等费用长达7年之久，既未办理土地证、房产证，也未退还该笔款项，且在未取得房屋预售许可证和资金短缺，无力开发建设的情况下，仍对外虚假宣传、承诺，大肆收取预售购房款、定金，经政府部门多次协调，案发前仅退还部分钱款，余款均挪作他用，对于认购款的数额，亦应按司法会计鉴定确定的数额认定。关于”原判认定金鼎公司、郑久福、王铭茵构成合同诈骗罪的证据不足”的上诉理由和辩护意见，经查，本案司法会计鉴定意见、借款合同、收款凭证、认购协议及相关票据、银行明细、被害人陈述、证人证言、上诉人供述等证据能够形成证据锁链，证实金鼎公司、郑久福、王铭茵明知公司处于严重亏损的状态，却继续与他人签订合同骗取钱款，造成被害人巨额损失后毫无积极主动采取补救措施之意，而是以”拆东墙补西墙”的办法填补亏空，最终造成归还不能而逃匿，其主观上有非法占有的目的，客观上有虚构事实和隐瞒真相的行为，符合合同诈骗罪的构成要件，应认定为合同诈骗罪。故上诉单位金鼎公司、上诉人郑久福、王铭茵及辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本案涉及被害人众多，上述诈骗行为给被害人造成难以挽回的经济损失，社会影响极其恶劣，应依法惩处。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 冯      向      民审 判 员 王             菁审 判 员 蒲             杰二〇一七年十月二十九日法官助理 叶尔夏提·吐尔汗书 记 员 李      亚      霏