文书内容江西省宜春市袁州区人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0902民初3746号原告：江西宜春市明月山天工开物园实业有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区温汤镇大布村。统一社会信用代码：91360900794750646B。法定代表人：黄志敏。委托诉讼代理人：徐国义，江西天开律师事务所律师。委托诉讼代理人：蓝洪，江西利元律师事务所律师。被告：中鑫建设集团有限公司，住所地：浙江省绍兴市上虞区经济开发区舜耕大道**。统一社会信用代码：91330604146182003X。法定代表人：王桦，该公司董事长。委托诉讼代理人：单森林，江西司达律师事务所律师。原告江西宜春市明月山天工开物园实业有限公司（以下简称原告）与被告中鑫建设集团有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2016年8月24日向本院起诉，本院于同日立案受理，依法组成由代理审判员陈鹭鸶担任审判长、人民陪审员周如秀、黄莺组成的合议庭，由代书记员郭蓝非子担任记录。于2016年12月27日、2017年3月30日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人徐国义、蓝洪、被告的委托诉讼代理人单森林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向被告提出诉讼请求：1.请求判决被告赔偿原告因违约造成的损失7342135元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年9月3日，原、被告签订了一份《工程施工合同》。合同约定：由乙方（被告，下同）总承包天沐温泉谷一期B区工程，合同价款7200万元；工期270日历天；工程进度款二层顶板完工支付50%（按合同价款，下同），以后每月按已完工程量支付75%，竣工合格后支付至已完工程量85%；承包方式按施工图和承包范围、内容实行包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包资料整理及竣工验收备案通过；乙方没有按甲方（原告，下同）确认的进度计划组织施工，工程实际节点进度与进度计划不符，延期超过20日历天，且影响甲方销售计划或交接计划的，乙方应支付本合同约定总价的2%违约金给甲方，且一切损失由乙方承担。合同对其他事项亦有约定。合同签订后，原告与监理公司先后联合下达工程开工令：27~32#楼、36~38#楼、41#楼于2010年11月14日开工；酒店于2010年10月18日开工；33#、35#、39#楼于2010年11月29日开工；26#楼于2010年12月24日开工；40#楼于2011年2月25日开工；58#楼于2011年3月8日开工；59~73#楼、75#楼于2011年3月12日开工；42~57#楼于2011年3月31日开工；76~89#楼于2011年11月29日开工。2011年11月28日，为了确保工程施工进度，原告同意被告将76~89#楼分包给肖旅华等人，三方就此签订了一份《工程施工合同书》。合同对承包范围、承包方式、挂靠费用、权利与义务均有详细约定。开工令下达后，被告的施工进度严重滞后，始终没有完成工程施工进度计划，且多次停工、停料，严重影响原告的交楼计划。为此，原告及监理公司多次联合致函，要求被告按期竣工。被告在全部承包工程均严重超期的情况下，要求被告免除其超期的违约责任，否则，不在验收资料上盖章。原告为了能尽快按商品房买卖合同交房，被迫于2012年11月21日与被告签订了一份《补充协议》。协议约定：因不可抗力产生的工期延期，甲方不追究乙方的违约责任；乙方按合同约定完成所有工程量并做好工程的竣工验收备案工作，甲方不追究合同11.2条的违约责任，即72万元。值得指出的是，因政府的要求停工一个月，原告同意工期顺延31天，并补偿了被告120万元。《补充协议》签订后，被告将原告的大度、宽容当作软弱可欺，仍不将施工工期当回事，且拒不在竣工验收资料上盖章，导致竣工验收备案工作无法进行，已售商品房无法交付。经原告、监理公司多次口头、书面催告，直至2013年1月6日，25#、33#、35#、39#楼才办理竣工验收备案；2013年11月19日，26~32#楼、36~38#楼、40#、41#楼才办理竣工验收备案；2014年9月26日，42~89#楼才办理竣工验收备案。被告承包的工程，施工工期均延误了1~2年多，没有一栋楼是按期竣工验收备案的。由于被告的施工工期严重延误，导致原告与买受人签订的《商品房买卖合同》全部无法按合同约定的日期交房，使至全部违约。其中：1、333名买受人同意继续履行合同，但要求原告按合同约定给付违约金，共计5601369元；2、71名买受人同意用原告的违约金冲抵物业管理费，共计138971元；3、34名买受人要求退房并给付违约金，退回购房款共计20097313元，支付违约金380944元，以上已支付违约金共计6136296元。退房损失按一年内售出，一年的民间借贷就高达4823355元（20097313*24%，原告要求被告赔偿其中的四分之一，计1205839元。）在施工过程中，原告在2010年支付工程进度款2454460元，2011年支付工程进度款39675800元，2012年支付工程进度款19548319元，2013年支付工程进度款1423000元，合计62696579元，超过了合同约定应支付工程进度款的85%（7200万元*85%=6120万元）。综上所述，由于被告严重违约，导致原告不能按期交房，造成了原告的重大经济损失。为此，请求人民法院依法判如所请。被告辩称：一、目前我公司与原告就工程款欠款合同纠纷一案正在宜春市中级人民法院审理中，案号为（2014）宜中民四初字第1号，原告向法庭提出了我公司延期交付工程问题，该问题已经被审理，今对方再次提出此问题，请求法庭中止审理，待宜春中院判决之后，根据“一事不再理”的原则，驳回对方的起诉。二、被告延期交房系不可抗力或原告自身的原因导致，双方有补充协议，原告明确表示不追究延期交房的责任。如今原告为此提起诉讼，违背了双方的合同约定。三、原告的诉请无充分、明确的法律依据和事实依据，且大部分已经过了诉讼时效，也未经被告认可，故已过诉讼时效的部分应不予计算。综合原告的诉称与被告的答辩，并征询当事人的意见，本案的争议焦点是：1、本案是否应中止审理；2、原告与被告之间是否约定了原告不追究被告的延期交房责任；3、原告的诉讼请求是否已经超过诉讼时效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的证据2-1《天沐·温泉谷一期B区总包工程施工合同》、2-2《工作布置安排的协议》、2-3《补充协议》、2-4《工程施工合同书》，证明：乙方总包天沐温泉谷一期B区土建安装工程，合同价款7200万元，工期270日历天；甲方按工程进度支付工程进度款（合同价），竣工合格后支付至已完工程量85%；乙方包工、包料、包工期、包质量、包安全、包资料整理及竣工验收备案通过；工程实际节点进度与进度计划不符，延期超过20日历天，且影响甲方交楼计划的，乙方按合同价的2%支付违约金给甲方，并赔偿甲方的一切损失；因政府原因停工一个月，工期顺延，甲方已补偿乙方120万元；乙方做好工程的竣工验收备案工作，甲方将不追究合同第11.2条的违约责任，即72万元；甲方同意将76~89楼分包给肖旅华等人。被告对原告提交的2-1《天沐·温泉谷一期B区总包工程施工合同》的真实性、合法性无异议；对证明目的有异议，理由是：工程工期随着工程情况发生了变化，原、被告在多次协商的基础上做了变更，并非是270天，2-2《工作布置安排的协议》中“其它具体工程进度要求见2011年7月13日双方代表签字的进度安排”说明双方对进度安排重新进行了安排；总工期的定义是开工日期至竣工验收为270天，不包括备案；该合同第4.1约定了因原告造成的逾期交房、延期备案等一系列损失不应由被告承担责任；合同第11.2是专门针对工期延长与逾期竣工的，即使如原告所说被告存在逾期竣工的违约事实，也应适用该条款；合同第11.7条是一个解约条款，本案中原、被告双方并未解约，不应适用该条款。因被告对原告提交的证据2-1真实性、合法性无异议，故本院对该证据的真实性、合法性予以确认；对被告就证明目的提出的异议，在后文事实认定及本院认为部分阐述。被告对原告提交的2-2《工作布置安排的协议》的真实性、合法性无异议；对证明目的有异议，理由是：《工作布置安排的协议》无法证明因政府原因停工1个月的事实；该协议中“其它具体工程进度要求见2011年7月13日双方代表签字的进度安排”，说明双方对工程进度重新作出了安排；该协议证明了29#、30#、32#、37#、38#等五栋楼被告未违约，因为根据该协议，如果被告按双方约定完成了施工任务，原告需要支付被告补偿总金额120万元，根据原告诉状中第三段“补偿了被告120万元”的陈述，可知被告这五栋楼按原告要求完成了任务，并未违约。因被告对原告提交的证据2-2真实性、合法性无异议，故本院对该证据的真实性、合法性予以确认；对被告就证明目的提出的异议，在后文事实认定及本院认为部分阐述。被告对原告提交的2-3《补充协议》、2-4《工程施工合同书》的真实性、合法性、关联性无异议，但是认为需要补充以下几点：一是《补充协议》进一步说明了不可抗力的时间有220天的可能，因为双方签署的《工作布置安排的协议》明确表示“4月中旬项目因一些意外因素造成停工以后……”可知停工时间起始日期为2012年4月15日左右，双方的《补充协议》就停工造成的违约事实不追究被告责任的表述可知，双方就此事沟通至2012年11月21日，在2012年11月21日双方能达成《补充协议》，说明此时不可抗力或意外因素已消失，虽不能确定时间是多久，但在原告举证不能的前提下，应认定为220天较合理；二是《补充协议》第二条的内容明确了被告是就竣工验收、竣工备案工作配合原告，而不是负责；三是76~89#楼的分包是原告同意的，这几栋如果存在违约，不应由被告负责。因被告对原告提交的证据2-3、2-4真实性、合法性、关联性无异议，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。2、原告提交的证据3-1开工令9份、3-2竣工验收备案表，证明：1、27~32楼、36~38楼、41楼于2010年11月14日开工；酒店于2010年10月18日开工；33、35、39楼于2010年11月29日开工；26楼于2010年12月24日开工；40楼于2011年2月25日开工；58楼于2011年3月8日开工；59~73楼、75楼于2011年3月12日开工；42~57楼于2011年3月31日开工；76~89楼于2011年11月29日开工；2、25、33、35、39楼于2013年1月6日办理竣工验收备案；26~32、36~38、40、41楼于2013年11月19日办理竣工验收备案；42~89楼于2014年9月26日办理竣工验收备案；3、25~41楼延误工期一年多，42~89楼延误工期两年多。被告对原告提交的3-1开工令的真实性、合法性、关联性均有异议，理由是：《天沐·温泉谷一期B区总包工程施工合同》2.3约定“实际开工日期以项目部书面通知为准，乙方签章后交由甲方留存”，可知开工令在原告处，且被告是签章的，但是原告庭审中提交的开工令并无被告签章；同时这些开工令存在诸多问题，如：2010年10月18日的《开工令》要求被告2010年10月18日上午8点开工，这不符实际；2011年11月28日的开工令，要求11月29日开工，但是76~89#分包合同签约时期是2011年11月28日，刚签约就要求第二天开工，这也不合实际；更为显著的是开工令与《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》上载明的日期不一致，该《备案表》上注明了25#、33#、35#、39#开工日期为2010年12月27日，但开工令却写着2010年11月29日；真实的开工令应在原告处，原告应提供给法庭，否则应承担举证不能的法律责任。虽然被告对原告提交的证据3-1的三性均有异议，但是被告未提供反驳证据；被告认为有部分开工令的下发时间与要求开工的时间基本相同不合实际，但结合原、被告签订承包合同的时间为2010年9月30日，被告承包该工程后，即应负责工程所需要的人力、施工设备供应及组织协调，保证工程按期完工，在下发开工令之前原、被告及监理即应通过口头协商等各种方式确定了开工日期，原告提供的开工令未明显违背常理，另外原告提供的证据4中2012年5月29日的《致中鑫建设集团有限公司函》中载明的25~41#栋的开工令时间也与该证据相吻合，故本院对该证据的三性予以确认。被告对原告提交的3-2竣工验收备案表的真实性、合法性无异议，但是对证明目的有异议，理由是：该竣工验收备案表对25#、39#、35#、33#的竣工验收日期明确为2012年10月22日；26~32、36~38、40、41#楼的竣工验收时间在备案表上未标明；假如原告认为42~89#楼的备案材料收齐时间为2014年9月26日为真，那么42~89#楼的竣工验收日期就是2013年10月；根据《补充协议》，被告对竣工验收备案仅有配合原告的责任，故备案时间的长短取决于原告，不在于被告；该证据无法证明原告的延期交房系被告延误工期所致。因被告对原告提交的证据3-2真实性、合法性无异议，故本院对该证据的真实性、合法性予以确认；对被告就证明目的提出的异议，在后文事实认定及本院认为部分阐述。3、原告提交的证据4《函》（五份，日期分别为2012年5月29日、2013年3月4日、2013年3月11日、2013年7月23日、2013年8月8日），证明：1、乙方在《补充协议》签订前就已全部超出合同工期；2、《补充协议》签订后，甲方又多次致函乙方，严正指出乙方故意拖延工期的行为，其行为已经造成了不积极配合甲方进行竣工验收备案工作的事实；3、由于乙方原因产生的延迟交房违约金及其他问题，甲方保留法律诉讼权利。被告认为由于原告无法提供签收单，故对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议；但是从原告提供的“2013年3月11日《关于贵司资料汇总工作函》：根据进度节点要求，我司将在本月底完成26#~41#楼竣工验收”，可知双方对工程是有进度安排的，同时也说明截止2013年3月11日，26~41#工程竣工验收是符合双方的进度节点的，截止此时均未违约；从该表述可知，原告掌握双方认可的《工程进度安排表》，原告主张被告违约的事实，应提供相关证据。对原告提交的2012年5月29日的《函》，因原告未提供证据证明该《函》已由被告签收，故本院对该证据不予确认；对2013年3月4日、2013年3月11日、2013年7月23日、2013年8月8日的《函》，虽然被告提出异议，但原告提供了收发文件表格证明相关《函》均由陈苗根签收，结合2013年2月后相关联系单、《函》均由陈苗根签收的事实，说明陈苗根系被告公司的人员，原告已将相关《函》送达给被告，故本院对该证据予以确认。4、原告提交的证据5支付明细（2010年~2013年），证明：1、2010年支付工程进度款2454460元；2011年支付工程进度款39675800元；2012年支付工程进度款19548319元；2013年支付工程进度款1423000元；2、甲方共支付工程进度款62696579元，超过了合同约定支付工程进度款的85%（7200万元*85%=6120万元）。被告对原告提交的该组证据，认为由于原告未出示付款的银行流水，故无法对该证据的真实性、合法性、关联性进行核实；原告在诉状中表示其付款在2013年累计超过了85%，对被告最后一笔付款时间为2013年2月25日，如果原告诉状及该支付明细表明的事实属实，根据《总包工程施工合同》5.4“竣工验收合格（单体验收合格）付至已完工程量的85%”的约定，可反推被告所承包的工程竣工验收合格的日期为2013年2月25日。因原告与被告的工程款纠纷另案在宜春市中级人民法院已经审理，该案对该组证据进行了认定，该证据与本案审理亦无关联，故本案对该证据的三性不予认定。5、原告提交的证据6-1延期交房支付违约金明细、6-2客户要求申请单及审批单、6-3从银行支付给客户违约金回单，证明因乙方违约导致甲方延期交房，333户买受人同意继续履行合同，但要求出卖人按合同约定支付违约金共计5601369元；原告提交的证据7-1延期交房冲抵物业费明细、7-2客户要求申请单及审批单，证明因乙方违约导致甲方延期交房，71户买受人同意继续履行合同，但要求出卖人用违约金冲抵物业管理费138971元；原告提交的证据8-1延期交房支付违约金及退回购房款明细、8-2从银行支付违约金及退回购房款回单，证明因乙方违约导致甲方延期交房，34户买受人根据合同约定要求退房并支付违约金，甲方退还34户买受人购房款20097313元，支付违约金380944元。被告对原告提交的证据6-1、6-2、6-3、7-1、7-2、8-1、8-2的真实性、合法性、关联性均有异议，理由是：一是这三组证据中的损失，原告并未与被告协商，也非第三方机构出具的鉴定结论，无法查证是否其他原因造成的损失，也不能排除原告与第三方转嫁损失给被告的可能；二是原告对购房者的违约损失均过高，说明其并未积极采取措施防止损失扩大；三是不能证明被告方违约的事实，更不能证明该损失是被告违约造成的；四是被告不存在违约，不应该对该损失负责。因原告提供的该组证据有《商品房买卖合同》、客户要求申请单及审批单和原告的银行流水相印证，能够证明因延期交房导致原告方商品房买受人支付的违约金、物业费及退回购房款等损失，故本院对该证据予以确认，并作为认定案件事实的依据。6、被告提交的证据《约谈记录》、《补充协议》、《工作布置安排的协议》、两份《证明》，证明：1、《约谈记录》中的“2.中鑫建设集团保证在2014年4月30日之前，配合完成天沐温泉谷二期所有验收资料的备案归档工作”及《补充协议》中的“乙方承诺，按照双方合同约定完成所有工程量，按合同规定及乙方职责范围内积极配合甲方做好工程的竣工验收、竣工备案工作”，这证明了被告在备案工作中仅是配合的角色，不是负责的角色，即使是《总包工程施工合同》中4.1约定了“承包方式：本工程按施工图和承包范围及内容实行包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包资料整理及竣工验收备案通过（除甲方原因外）等”，此时，双方通过《补充协议》、《约谈记录》对该条进行了变更，即被告方只是积极配合甲方做好工程的竣工验收、竣工备案工作。2、《约谈记录》、《补充协议》均表明，原告多次表示放弃追究被告的违约责任。3、《约谈记录》、《补充协议》、《工作布置安排的协议》证明了原、被告就工期因施工情况变化做出了变更，这点是双方达成了共识的，所以不应该以《总包工程施工合同》中的270天计算工期，应该以双方共识的进度表来确定。4、两份《证明》证明了2012年12月5日，被告配合原告完成了25#、33#、35#、39#楼验收备案资料签字盖章工作；2013年7月4日，被告配合原告完成了26~32#、36~38#、40#、41#楼的验收备案资料盖章工作，也间接说明了被告在验收备案工作中只是配合，并不是全负责，双方实际中也是这样履行的。原告经质证对该组证据的三性均无异议，但是对证明目的有异议，认为补充协议中说到停工的原因很多，但这里没有谈到违约责任，只是免除了11.2的违约责任；《工作布置安排的协议》中说到的只有停工一个月，而《约谈记录》中说到2014年4月30日以前要办理竣工验收备案；《证明》中只说明这其中几栋楼在这个时间配合完成了验收备案资料签字盖章工作，但是仍然超了一年多。因原告对被告提交的证据三性均没有异议，故本院对该证据的三性均予以确认，对证明目的在后文事实认定及本院认为部分阐述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告是宜春市温汤镇天沐·温泉谷****工程的发包人，被告是该工程的承包人，2010年9月30日，原告作为甲方与被告作为乙方签订了一份《天沐·温泉谷一期B区总包工程施工合同》，约定被告承包原告的天沐·温泉谷一期B区土建、安装（预埋）工程。合同第二条约定：2.1开工日期：2010年10月15日开工（以开工令为准）；2.2竣工日期：2011年7月15日竣工；2.3合同工期总日历天270天（包含节假日）。该工期已充分考虑可能出现的各种形式的雨雪、冰雹、台风、高温天气、停水、停电、节假日、扰民和民扰、道路施工影响等不利因素，乙方承诺保证按期完工。实际开工日期以项目部书面通过为准，乙方签章后交甲方留存。甲方在考虑到乙方正常施工的前提下保留因总体工程工序搭接而调整乙方的分期工程工期的权利，乙方不得因此而拒绝配合施工，总工期的定义是开工部分的开工日期至竣工验收为270天，分批次开工的分别按批次计算工期，同时可以分批结算。以下原因若在施工关键工期线路上，造成竣工日期及控制工期拖延，且该拖延后果确属不可避免，由乙方事后三天向甲方书面提出增加工期延期申请（超过三日乙方未书面申请视为原工期不变），甲方审核确认书面反馈给乙方，工期相应顺延，甲方承担包括乙方窝工、停工、机械进出场、台班费等在内的其他经济赔偿责任（如下列原因是乙方造成的，则工期不能顺延）a.按本合同定义的不可抗力（不可抗力的定义及认定标准：a：六点二级以上的地震b:战争、动乱、空中飞行物坠落c：非甲乙责任造成的爆炸。本合同定义以外的不可抗力的影响已由乙方在施工总工期中综合包干考虑）；b.甲方未在开工前提供施工场地的，提供图纸；c.因甲方原因工程书面通知延期开工、停建、缓建、暂停施工（不含勒令停工）；d.因甲方原因拖延支付进度款超过20天以上的，特殊情况另行商定。备注：①设计方及甲方的合理变更乙方应该接受，不得有异议，乙方不得以此为借口工期顺延，否则视为乙方严重违约，但设计变更及签证超过合同价的5%工期可以相应顺延，按合同价款和合同工期同比例顺延。②任何工期顺延，都必须得到甲方的书面确认盖章认可，否则无效，施工期限不顺延，乙方对此没有异议。③对于乙方报送给甲方的顺延工期的文件，甲方应在10天内给予签章确认，如超过时限则甲方视作认可。合同第四条承包方式、合同价款及结算方式约定：4.1承包方式：本工程按施工图和承包范围及内容实行包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包资料整理及竣工验收通过（除甲方原因外）等。4.2合同价款（暂定）“合同金额人民币7200万元，此价格仅为暂定与支付工程款依据，实际工程造价以双方确定的结算为准。合同第五条工程款支付约定：5.1本工程不支付预付款、备料款、定金等；5.2工程进度款的支付办法：工程施工过程中甲方按工程形象进度付款，付款的金额按实际开工的面积根据合同价格和合同总面积的比例进行测算；5.3单体主体工程结构二层顶板完成后十天内支付由甲方书面确认的乙方完成工程量造价的50%（无地下室工程），如有地下室即完成底板混凝土浇捣付已完工程量的50%。第一次支付进度款后，以后按月完成工程量75%支付进度款。5.4在完成5.3条款工程任务后，乙方每月25日前提供已完工程量报表及完成工程造价汇总表予甲方审核，甲方按书面确认乙方已完工程造价的75%在下月的10个工作日内支付进度款（设计变更和现场签证同步进入进度款支付范畴）；主体封顶付至全部已完工程量的75%，以后按每月75%支付进度款，单体外架拆除完成付至已完工程量的80%，竣工验收合格（单体验收合格）付至已完工程量的85%……合同第七条双方权利和义务约定：7.1甲方的权利和义务7.1.1甲方委派唐科为本项目的项目经理，甲方项目经理履行本合同中约定的甲方权利和义务，签署甲方指令，甲方的所有合同的任何修订、设计变更及增加工程、工程签证、工程进度款的支付、工程结算款的审核等还需要得到甲方法定代表授权的其他代表和公司总经理批准并加盖公司公章方为有效。合同第十条竣工验收约定：10.1乙方提交竣工报告的同时必须同时提交完整的技术档案和施工管理资料、工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告、工程质量保修书，相关电子光盘等其他竣工资料。竣工资料或竣工报告不符合要求的，甲方有权提出整改方案，并有权要求乙方在规定时间内完成整改……10.2竣工日期应以竣工验收单的会签时间为准……合同第十一条违约责任约定：……11.2因乙方原因造成本工程施工工期延长的或逾期竣工的，乙方逾期7天内，每延长一日历天或逾期竣工一日历天，乙方应向甲方支付违约金为2000元；从逾期第8日起，每逾期一天支付违约金为4000元；从逾期第21日起，每天支付违约金为8000元；违约金不超过合同价的1%部分。11.6除甲方书面盖公章同意外，本工程严禁分包、转包，乙方不得将其承包的全部或部分工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，也不得转让、出借资质证书或者以其他方式（如挂靠等）允许他人以本企业的名义承揽工程，如现场发现未经甲方同意的第三方进入现场施工或出现本条前述任何情况，甲方有权采取勒令停工、驱逐去现场直至解除合同等行动，因此造成的一切损失均由乙方承担，由乙方向甲方支付违约金10万元/每次。11.7有下列情况之一的，甲方有权解除合同，除此之外，乙方还应支付本合同约定总价的2%违约金给甲方，且一切损失由乙方承担：（1）乙方没有按照甲方确认的进度计划组织施工；工程实际节点进度与经甲方确认的进度计划不符，延期超过20日历天，且影响甲方销售计划或交楼计划的；（2）乙方当期累计完成工程量不足当期计划进度的70%的；（3）乙方没有按照本合同约定组织管理班子的；（4）其它严重违约行为的……经庭审查明，天沐·温泉谷一期B区工程即天沐·温泉谷25~89#楼（不包含尾数含4的楼栋）即：25#楼、26#楼、27#楼、28#楼、29#楼、30#楼、31#楼、32#楼、33#楼、35#楼、36#楼、37#楼、38#楼、39#楼、40#楼、41#楼、42#楼、43#楼、45#楼、46#楼、47#楼、48#楼、49#楼、50#楼、51#楼、52#楼、53#楼、55#楼、56#楼、57#楼、58#楼、59#楼、60#楼、61#楼、62#楼、63#楼、65#楼、66#楼、67#楼、68#楼、69#楼、70#楼、71#楼、72#楼、73#楼、75#楼、76#楼、77#楼、78#楼、79#楼、80#楼、81#楼、82#楼、83#楼、85#楼、86#楼、87#楼、88#楼、89#楼。签订上述《天沐·温泉谷一期B区总包工程施工合同》后，原告即陆续向被告下发了开工令，被告亦陆续开始施工，具体详情为：            楼号              开工令      日  期              竣工验      收日期              实际      工期              原告延期实际赔偿给买受人的情况                  25#              2010.10.18              2012.10.22              735天              违约金55604元、物业费19627元、退回购房款862377元                  26#              2010.12.24              2013.3.30              794天              违约金601463元、物业费4961元                  27#              2010.11.14              2013.3.30              834天              违约金324137元、物业费14300元、      退回购房款3277249                  28#              2010.11.14              2013.3.30              834天              违约金333374元、物业费2726元、      退回购房款329451                  29#              2010.11 .14              2013.3.30              834天              违约金242782元、物业费5730元、      退回购房款750556元                  30#              2010.11.14              2013.3.30              834天              违约金211451元、物业费3072元、      退回购房款368750元                  31#              2010.11.14              2013.3.30              834天              违约金313629元、物业费19216元                  32#              2010.11.14              2013.3.30              834天              违约金212515元、物业费14110元、      退回购房款755556元                  33#              2010.11.29              2012.10.22              693天              违约金67884元、物业费14089元                  35#              2010.11.29              2012.10.22              693天              违约金64363元、物业费3953元                  36#              2010.11.14              2013.3.30              834天              违约金544325元、物业费4256元                  37#              2010.11.14              2013.3.30              834天              违约金186323元、物业费11642元、      退回购房款492027元                  38#              2010.11.14              2013.3.30              834天              违约金154036元、物业费9984元、      退回购房款375985元                  39#              2010.11.29              2012.10.22              693天              违约金51167元、物业费12387元                  40#              2011.2.25              2013.3.30              765天              违约金261308元、物业费3076元                  41#              2010.11.14              2013.3.30              834天              违约金319955元、物业费7657元                  42#              2011.3.31              2013.10              913天              /                  43#              2011.3.31              2013.10              913天              /                  45#              2011.3.31              2013.10              913天              /                  46#              2011.3.31              2013.10              913天              /                  47#              2011.3.31              2013.10              913天              /                  48#              2011.3.31              2013.10              913天              /                  49#              2011.3.31              2013.10              913天              /                  50#              2011.3.31              2013.10              913天              违约金811050元                  51#              2011.3.31              2013.10              913天              /                  52#              2011.3.31              2013.10              913天              违约金262014元、      退回购房款1798350元                  53#              2011.3.31              2013.10              913天              违约金100000元                  55#              2011.3.31              2013.10              913天              违约金214084元                  56#              2011.3.31              2013.10              913天              违约金38753元、      退回购房款1937650元                  57#              2011.3.31              2013.10              913天              /                  58#              2011.3.8              2013.10              935天              /                  59#              2011.3.12              2013.10              931天              /                  60#              2011.3.12              2013.10              931天              /                  61#              2011.3.12              2013.10              931天              /                  62#              2011.3.12              2013.10              931天              /                  63#              2011.3.12              2013.10              931天              违约金435895元                  65#              2011.3.12              2013.10              931天              /                  66#              2011.3.12              2013.10              931天              违约金70621元、      退回购房款3531039元                  67#              2011.3.12              2013.10              931天              /                  68#              2011.3.12              2013.10              931天              /                  69#              2011.3.12              2013.10              931天              /                  70#              2011.3.12              2013.10              931天              /                  71#              2011.3.12              2013.10              931天              违约金23217元、退回购房款1160834元                  72#              2011.3.12              2013.10              931天              /                  73#              2011.3.12              2013.10              931天              违约金100000元                  75#              2011.3.12              2013.10              931天              /                  76#              2011.11.29              2013.10              671天              /                  77#              2011.11.29              2013.10              671天              /                  78#              2011.11.29              2013.10              671天              /                  79#              2011.11.29              2013.10              671天              /                  80#              2011.11.29              2013.10              671天              违约金902元                  81#              2011.11.29              2013.10              671天              /                  82#              2011.11.29              2013.10              671天              /                  83#              2011.11.29              2013.10              671天              /                  85#              2011.11.29              2013.10              671天              /                  86#              2011.11.29              2013.10              671天              /                  87#              2011.11.29              2013.10              671天              /                  88#              2011.11.29              2013.10              671天              /                  89#              2011.11.29              2013.10              671天              /                  /              /              /              /              合计支付违约金6000852元、物业费150786元、退回购房款15639824元      被告开始施工后，因2011年4月出现意外因素导致停工，为此原告（甲方）与被告（乙方）签订了一份《天沐温泉谷B区前期停工补偿及近期施工工作布置安排的协议》，内容为“乙方所承接甲方天沐·温泉谷B区项目自开工以来，本着平等、协作的原则，在较多方面乙方也较好的满足了甲方的要求，如文明施工、施工质量等，对此，甲方表示感谢！但自4月中旬项目因一些意外因素造成停工以后，乙方暴露出一些急需解决的问题，如进度方面严重滞后，不能完成达到甲方正常开发的要求。为了使甲方今年的开发经营计划得以顺利实施，为此，甲乙双方本着友好协商的原则，达成如下一致意见。1、对于4月中旬因意外因素导致停工而给乙方造成的机械、管理人员工资、部分工种因停工需提高人工工资等经济补偿，甲方本着根据合同及结合目前的实际情况，原则同意补偿总金额为人民币90万元，本协议签字同意后先支付60万。2、补偿总金额的余下30万待乙方29#、30#、32#、37#、38#楼按双方签字的计划完成（最终以甲方拿至预售证为最终标准）后10天内作为奖励一次性支付给乙方，但如果因乙方此五栋楼未按双方签字确认的计划完成导致甲方未拿到预售证（甲方拿到预售证为最终标准），则甲方将不支付补偿总金额的余下30万元。3、4月份之前乙方对本项目因赶工及增加塔吊前期已发生租赁费用（塔吊的进出场费另行计算）的成本费用30万元，在本协议签订后一并支付。4、乙方对安全、质量、进度应高度重视，严格把关。监理、甲方将不定期对每栋号进行检查，若发现某栋号的进度、质量、安全不达标，甲方将书面及时通知乙方，乙方必须持积极态度，立即进行调解、整改或返工，直至符合要求。否则甲方不但要执行主合同条款的罚款外，还将拒付该栋号的当月进度款。如果乙方拒绝或者有意拖延，甲方还将拒付当月总工程进度款。其它具体工程进度要求见2011年7月13日双方代表签字的进度安排。原、被告均在该协议上加盖了公章。2012年11月21日，原告（甲方）与被告（乙方）又签订了一份《补充协议》，内容为“甲乙双方本着互利互惠的原则，经友好协商，就原合同双方履行的细节问题，达成一致，特订立以下补充协议：一、鉴于在施工工程过程中确实出现了不可抗力的实际情况，由此产生的工期延误，甲方将不追究乙方的违约责任。二、乙方承诺，按双方合同约定完成所有工程量，按合同规定及乙方职责范围内积极配合甲方做好工程的竣工验收、竣工备案工作（需完成合同以外内容的外墙装饰工程的竣工资料盖章工作）。三、乙方按甲方要求完成上述第二条工作内容，甲方将不追究原合同中第12页第11.2条乙方的违约责任，即为7200万*1%=72万元。四、涉及工程结算款事宜，双方同意按合同约定积极做好结算工作。五、本协议生效后，即成为双方原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。六、本协议自双方签字盖章之日起生效。本协议一式四份，甲乙双方各执两份，具有同等法律效力。”原、被告均在该《补充协议》上加盖了公章。2014年3月18日，原告公司时任法定代表人夏申如与被告公司代表（副总经理）陈海荣就“天沐温泉谷二期别墅及公馆竣工验收及违约赔偿问题”进行约谈，确定以下事项：1、中鑫建设集团保证配合天工开物园公司在2014年4月30日之前完成分包工程（二期别墅及公馆）的竣工验收工作，天工开物园公司免除中鑫建设集团分包工程（二期别墅及公馆）因延期交楼的违约赔偿责任。上述工作如不能按时完成，天工开物园公司将追究上述违约责任。2、中鑫建设集团保证在2014年4月30日之前，配合完成天沐温泉谷二期所有验收资料的备案归档工作。3、天工开物园公司积极配合中鑫建设集团对资料的收集及整理工作。原告认为，由于被告延误工期，并且拒不在竣工验收资料上盖章，导致竣工验收备案工作无法进行，已出售的商品房均延期交付。为此原告均依与买受人签订的《商品买卖合同》承担了违约责任，造成其7342135元的损失，该损失系被告违约造成，被告应承担赔偿责任，故此诉至本院。另查明：2011年11月28日，原告作为甲方、被告作为乙方、案外人肖旅华、吴勇作为丙方签订了一份《工程施工合同书》，该合同书约定根据总体工程建设需要，甲方确定丙方为山谷别墅（76~89#）主体工程施工之分包方，由丙方全面负责完成该部分工程的总包合同内容，包括主体建设、竣工结算等。工程承包方式为在甲方的统一管理下，丙方包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、丙方的工程量和工程款核算与乙方分开上报，丙方结算应按乙方与甲方所签订的《工程施工总承包合同》和三方指定分包合同进行工程结算。该合同第六条第3项还约定甲方对76~89#楼的各项要求如质量、文明施工、工期等，均转嫁给丙方，丙方无条件履行，与乙方无关。再查明：原告作为涉案工程的发包人，将涉案工程对外出售，并作为出卖人与买受人均签订了格式相同的编号为GF-2000-0171《商品房买卖合同》，该合同第八条交付期限约定：出卖人应当在2012年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同第九条出卖人逾期交房的违约责任约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款的万分之1的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2的违约金。本院认为：原告与被告签订的《天沐·温泉谷一期B区总包工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方的建设工程施工合同关系成立。对本案是否应中止审理的争议焦点：因第二次庭审中被告陈述宜春市中级人民法院（2014）宜中民四初字第1号案件的审理与本案无关，撤回中止审理的申请，故本案不应中止审理。对于被告是否存在工期延误的争议焦点：原告与被告在《天沐·温泉谷一期B区总包工程施工合同》中约定工期为总日历天270天，并明确总工期的定义是开工部分的开工日期至竣工验收，分批次开工的分别按批次计算工期，被告原本应自收到开工令后在270日历天内完成工程的竣工验收。但被告所施工的楼栋均历时693~935日历天（虽然原告提交的《竣工验收备案表》上未标明26~32#、36~38#、40#、41#楼的竣工验收日期，仅显示竣工验收备案日期为2013年11月19日，根据原告给被告2013年3月11日发送的《关于贵司资料汇总工作函》说明该部分楼栋的竣工验收工作是在2013年3月底完成的，故本院认定该部分楼栋的竣工验收日期为2013年3月30日），远远超过合同所约定的270日历天，根据庭审查明可知被告施工过程中存在意外因素、不可抗力导致停工期应当顺延，故被告根据法律规定及双方约定所顺延的工期时间是被告是否存在工期延误的关键。首先，根据原、被告所签订的《天沐温泉谷B区前期停工补偿及近期施工工作布置安排的协议》可知，2011年4月中旬因意外因素导致了被告停工且该意外因素系原告方的原因，为此原告还对被告的停工进行了补偿。其次，原、被告2012年11月21日签订的《补充协议》也明确约定“鉴于在施工工程过程中确实出现了不可抗力的实际情况，由此产生的工期延误，甲方将不追究乙方的违约责任”，该补充协议中未明确不可抗力造成的停工时间，且该不可抗力与《天沐温泉谷B区前期停工补偿及近期施工工作布置安排的协议》中的意外因素是同一事由。故原、被告确实对施工过程中因意外因素或不可抗力造成停工进行了工期顺延，对工期顺延的期间，原告主张是30天，被告主张是220天，但双方均未提供相关证据。根据“谁主张，谁举证”原则，发包方、承包方关于工期的纠纷中举证规则应当是：发包方应证明合同约定的工期及工程实际竣工日期，承包方应证明工期延长的原因在于不可归责的自然因素、人为因素，被告方未提供证据证明该协议中的所指的意外因素导致停工的持续时间，综合原告对意外因素或不可抗力给被告机械、管理人员工资、部分工种因停工需提高人工工资等经济补偿90万的事实以及被告未提交经原告确认的增加工期延期申请的事实，本院酌定120天作为被告的合理停工期间。因被告所施工的楼栋均历时693~935日历天，扣除120天顺延工期，被告所施工的楼栋均超过合同约定工期303天以上；即使扣除被告主张的220天的顺延工期，被告所施工的楼栋也均超过了合同约定的工期203天（693天-220天-270天=203天）以上。对原、被告是否明确约定了原告不追究被告延期交房责任的争议焦点：原、被告2012年11月21日签订的《补充协议》第一条约定的内容是原告免除被告在施工过程中因意外因素或不可抗力产生的工期延误（即2011年4月中旬产生的意外因素导致的合理停工期间120天）的违约责任，并非指原告免除被告的全部工期延误的违约责任；该协议第三条原告免除的是被告在《天沐·温泉谷一期B区总包工程施工合同》第11.2条的违约责任，并未免除该合同第11.7条的违约责任。原告的法定代表人与被告的代表于2014年3月18日所作的《约谈记录》因未加盖公章，根据双方签订的《天沐·温泉谷一期B区总包工程施工合同》第七条约定，对合同的修订、变更等需要加盖公司公章方有效，该《约谈记录》并未产生效力；即使该《约谈记录》产生效力，其确定的事项是“中鑫建设集团保证配合天工开物园公司在2014年4月30日之前完成分包工程（二期别墅及公馆）的竣工验收工作，天工开物园公司免除中鑫建设分包工程（二期别墅及公馆）因延期交楼的违约赔偿责任”，被告在2014年4月30日之前配合原告完成分包工程的竣工验收工作，原告才免除被告分包工程（二期别墅及公馆）因延期交楼的违约赔偿责任，而并非被告承包全部工程的违约责任；根据原、被告所提交的证据，仅能确定76~89#楼（即肖旅华、吴勇所施工的部分）是分包工程，原告免除的是该部分楼栋的延期违约责任。故原告免除的是被告因意外因素或不可抗力产生的工期延误（即2011年4月中旬产生的意外因素导致的合理停工期间120天）的违约责任、《天沐·温泉谷一期B区总包工程施工合同》第11.2条的违约责任以及76~89#楼的延期违约责任，并未免除被告其他部分的延期违约责任。对被告是否要赔偿原告损失的争议焦点：原告在本案主张因被告所施工的楼栋工期延误造成原告延期向买受人交房，导致原告向买受人承担违约责任，由此产生的损失应由被告承担。通过庭审查明，原告就被告所施工的楼栋向买受人支付了违约金6000852元（6000852元-80#的902元=5999950元）、物业费150786元、退回购房款15639824元。原告之所以向买受人支付上述逾期交房违约金、物业费以及退回购房款，首要、主要原因由于被告工期延误（且均至少为203天以上），所施工工程未在约定时间竣工验收；次要原因在于被告施工工程竣工验收后，原告未及时将房屋交付给买受人（短则一个月，长则七八个月甚至更久），而原告向买受人支付的违约金有相当一部分是根据购房款的每日万分之二的标准来计算的，即原告未采取有效措施积极阻止损失的扩大；此外被告施工过程中还存在意外因素或不可抗力的前因，导致后续工程确实可能存在无法如期竣工验收的复杂情况，故对原告的损失，被告应承担主要责任，原告应承担次要责任。原告的损失中所支付的违约金5999950元、物业费150786元合计6150736元系直接损失，对此本院综合原、被告合同的履行情况以及依据公平、诚实信用原则，酌定被告对该部分损失承担60%的责任即3690441.6元（6150736元*60%=3690441.6元）；原告自行承担该部分损失的40%。原告的损失中所退回的购房款，虽原告主张该部分商品房一年内售出，按民间借贷年利率为24%，要求被告承担四分之一即1205839元，因该损失并非直接损失，且原告未提供证据证明所退回的房屋重新出售的时间，此外原告还可享受该部分房屋的市场溢价，故对原告要求被告承担退回购房款的利息损失的诉讼请求，本院不予支持。综上，对原告的诉讼请求，本院予以部分支持。对原告的诉讼请求是否已经超过诉讼时效的争议焦点：被告认为原告主张的损失中2014年8月份以前发生的均已过诉讼时效，超过诉讼时效部分的应不予计算。由于被告作为承包方违约的状态一直在持续，究竟承包方违约多少天，发包方要等工程实际竣工时才能一并计算出来；且原告与被告就涉案的建设工程施工合同纠纷也一直在宜春市中级人民法院进行审理，原告在该案中也提出相应抗辩，故对被告的该抗辩理由，本院不予支持。对被告认为《天沐温泉谷B区前期停工补偿及近期施工工作布置安排的协议》中“其它具体工程进度要求见2011年7月13日双方代表签字的进度安排”说明双方对进度重新做出安排的抗辩理由，因被告未提供2011年7月13日双方代表签字的进度安排，根据“谁主张，谁举证”原则，本院不予支持。对被告认为《天沐·温泉谷一期B区总包工程施工合同》第11.2条是专门针对工期延长与逾期竣工的约定，即使存在逾期竣工的违约事实，应该适用该条款；而第11.7条是一个解约条款，原、被告未解约，不应该适用该条款的抗辩理由，因合同第11.7约定的内容为“乙方没有按照甲方确认的进度计划组织施工；工程实际节点进度与经甲方确认的进度计划不符，延期超过20日历天，且影响甲方销售计划或交楼计划的，甲方有权解除合同，除此之外，乙方还应支付本合同约定总价的2%违约金给甲方，且一切损失由乙方承担”，该条款约定的是当被告存在约定的违约情况时，原告有权解除合同，要求被告支付违约金并承担一切损失，该约定赋予原告选择权，原告有权选择解除合同或不解除合同并要求被告承担所造成的一切损失,故对被告的该抗辩理由，本院不予支持。对被告认为《天沐温泉谷B区前期停工补偿及近期施工工作布置安排的协议》中约定的“……补偿总金额的余下30万待乙方29#、30#证、32#、37#、38#楼按双方签字的计划完成（最终以甲方拿到预售证为最终标准）后10天作为奖励一次性支付给乙方……”内容，原告方实际向被告支付了该30万补偿款，说明被告该五栋楼并未违约的抗辩理由，因被告未提供双方签字的计划具体内容，根据该条中“最终以甲方拿到预售证为最终标准”的内容可知，双方签字的计划内容是满足预售条件取得预售证，但取得预售证与工程竣工验收不是同一概念，被告的施工满足原告取得预售证的条件不能说明被告的施工竣工验收；同时该协议是对近期工作布置安排的协议，不能说明原、被告对该五栋楼全部进度安排进行了约定。故对被告的该抗辩理由，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十五条及第《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告中鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江西宜春市明月山天工开物园实业有限公司赔偿3690441.6元；二、驳回原告江西宜春市明月山天工开物园实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63196元，由被告中鑫建设集团有限公司负担31764元，由原告江西宜春市明月山天工开物园实业有限公司负担31432元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状。并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉费63196元，款汇至开户行：中国农业银行宜春经济开发区支行，账号：14×××07，收款人：江西省宜春市中级人民法院，如逾期未交纳，按自动撤回上诉处理）。审 判 长 陈 鹭 鸶人民陪审员 周 如 秀人民陪审员 黄  莺二〇一七年十月十六日代书 记员 郭蓝非子