内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）内25民初3号 原告：福建省土木建设实业有限公司。住所地福州市鼓楼区井大路68号建银大厦13层。 法定代理人：庄清良，董事长。 委托诉讼代理人：石桂琴，内蒙古西蒙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑永忠，该公司职工。 被告：苏尼特左旗宏顺房地产开发有限公司。住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟苏尼特左旗满达小区售楼部。 法定代理人：翁子荣，总经理。 被告：苏尼特左旗宏顺房地产开发有限公司二连分公司。住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟二连浩特市贝加尔街北、友谊路西。 负责人：翁子荣。 二被告共同委托诉讼代理人：王保明，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。 原告福建省土木建设实业有限公司（以下简称土木公司）与被告苏尼特左旗宏顺房地产开发有限公司（以下简称宏顺公司）、苏尼特左旗宏顺房地产开发有限公司二连分公司（以下简称宏顺分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告土木公司的委托诉讼代理人石桂琴、郑永忠，被告宏顺公司、宏顺分公司的共同委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告土木公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告支付工程款计人民币柒仟万元整(70000000.00)；支付占用款期间银行同期贷款利率四倍的利息。2、以在建工程享受优先受偿权。3、诉讼费用由被告承担。事实和理由如下：2014年6月27日，原告土木公司与被告宏顺分公司签订了《建设工程施工合同》及二连浩特市［富贵世家］项目《建设工程施工合同补充协议》由原告土木公司为被告宏顺分公司施工建设位于二连浩特市贝加尔街北迎宾路西名为"富贵世家"的住宅小区，合同总价款为人民币111286728元。据施工合同约定："按月支付，每月支付经发包方确认已完工程量的75％，工程决算经审计后，支付审定总价款的95％，余款5％作为质保金，缺陷责任期满后一次性付清。"合同签订后，原告土木公司开始垫资施工，现已主体全部封顶，但二被告分文未付，原告土木公司垫资金额已达人民币柒仟万元整。但二被告一直不履行合同约定的工程款支付义务，构成违约。宏顺分公司系宏顺公司设立的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，其民事责任由二被告承担。由于二被告拒不履行合同约定的义务，使土木公司无法继续施工。故原告土木公司特向人民院依法提起诉讼，恳请法院判如所请。 被告宏顺公司、宏顺分公司答辩称，双方于2014年6月20日签订了建设工程施工合同，原告土木公司在施工期间，由于工程款问题双方发生争议，2014年9月原告土木公司带人围堵了被告的售楼部，在此情况下双方签订了补充协议，并将日期改为2014年6月27日。按照法律规定，应按照双方签订的中标合同和相关规定进行结算，土木公司的第一项诉讼请求有待于鉴定来确定，第二项诉讼请求没有事实和法律依据，不应予以支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了举证与质证。原告提交：1、《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》证实上述两份合同均是双方的真实意思表示。2、《图纸会审记录》、《工程洽商记录》、《安装工程材料使用认证单》、《图纸》，证实完成的工程量。被告质证意见为：对证据1真实性认可，但认为《建设工程施工合同补充协议》是在受胁迫情况下签订，且该协议是对原合同的补充应根据原合同结算。对证据2、被告均不予认可。 被告提交：1、《中标通知书》、《投标书、投标文件》证实涉案工程是招投标项目原告投标总价为111286728元，原告是以投标形式获得了该项目的承建。2、《建设工程施工合同》证实双方对涉案工程的工程内容、范围、工期、质量标准、签约价、合同价格形式等进行了详细的约定，合同价格形式为单价合同。3、《单位工程汇总表》、《工程预(结)算书》、《材料价差调整表》证实涉案项目工程的所有住宅，商业及车库等项目的基价、人工、机械及单位工程的取费标准进行了详细约定。双方应以上述文件为基础对建设工程进行结算。原告对上述证据质证意见为，证据1认可，对证据2、3，因双方签订了的建设工程施工合同中对单价合同的约定不详，故应以补充协议作为结算依据。因双方提供的《建设工程施工合同》及和合同相关的中标文件均为复印件，经被告申请，本院依法向二连浩特市住房和城乡建设局调取了相关证据，经核实与双方提交的证据一致。 对以上证据和事实，本院认定如下：2014年6月20日，原告土木公司承揽了被告宏顺分公司开发的二连浩特市富贵世家小区，与被告宏顺分公司签订了《建设工程施工合同》，并经二连浩特市住房和城乡建设局备案合同，约定："工程内容：土建结构、室内粗装修（毛坯房标准）、给排水、强弱电、暖通、消防、安防、电梯、室外管道、绿化景观等内容（工程变更以双方签证另行结算）。承包范围：二连浩特市富贵世家小区项目施工图纸包含的全部内容；计划开俊工日期：2014年6月20日至2016年10月30日；签约合同价为111286728元。合同专用条款12.1合同价格形式为：单价合同。12.4工程进度款支付：每月支付经发包方确认已完工程的75%，工程决算后经审定后支付审定总价款的95%，余款5%作为质保金，缺陷责任期满后一次性付清......"。2014年6月27日，双方针对涉案工程签订了《建设工程施工合同补充协议》内容为："经甲乙双方充分协商，决定二连浩特市（富贵世家）项目工程由乙方总承包施工，双方并在2014年6月20日签订了《建设工程施工合同》。合同编号:GF-2013-0201以下简称《建设工程施工合同》。根据双方互惠互利、诚实平等原则，双方一致同意再签订《建设工程施工合同补充协议书》。原双方签订的《建设工程施工合同》内容凡是与本协议书有互相不一致的规定，双方一致同意以本《建设工程施工合同补充协议书》规定内容为准。最后工程结算依据本补充协议书各条款为准，双方共同无条件遵守，保证不得再提出任何异议，不得以《建设工程施工合同》为由主张权利。1.4工程承包内容：土建结构、室内粗装修、给排水、强弱电、暖通、消防、安防、电梯、．室外管道、绿化景观等内容（工程变更以双方签证另行结算）。1.5工程承包范围：甲方提供的施工蓝图的全都内容。2.1计划开工日期：2014年7月3日，计划竣工日期2016年12月15日。工期延误情形：2.3.1甲方未能按约定进行工程款支付，造成停工的。4.2、合同价格形式：本工程按内蒙古自治区建筑工程预算定额，2009年内蒙古自治区装饰装修工程预算定额,2009内蒙古自治区市政工程预算定额，2009内蒙古自治区园林绿化预算定额，2009内蒙古自治区建设工程费用定额等和相关性政策文件。及相关的配套文件进行计价，人工费调整按最新政策文件执行，材料价按施工当前的锡林浩特和二连浩特造价信息进行调整，信息价中没有的材料参照市场价由双方共同确定。10.1工程款支付：经双方协商一致，本工程款按以下方式进行拨付；10.1.1主体结构完成6层后，14天内付已完全部工程造价的75%；主体工程封顶后，14天内付已完全部工程造价的85%；主体结构验收后，14天内付已完全部工程造价的95%；10.1.2二次结构及装饰室装修和安装工程按月完成工程造价的75%支付，具备竣工验收条件，付至85%，竣工验收后，付至95%；10.1.3其中5%作为质保金。10.1.4甲方逾期支付工程进度款，应按中国人民银行同期贷款利率的4倍支付违约金；超过3个月，乙方有权解除合同。"合同签订后原告土木公司开始施工，施工过程中被告未按约定支付进度款，导致该工程于2014年10月份停工至今。本案在审理过程中，因双方对于土木公司施工完成部分的工程价款未进行结算，在此情形下土木公司申请对涉案工程中施工完成部分进行工程造价鉴定，本院认为应予准许进行工程造价鉴定。根据原告土木公司的申请本院依法委托内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司进行工程造价鉴定，该鉴定机构出具了内百鉴字（2017）第003号《造价鉴定报告》，鉴定结论为：共三个部分：土建部分工程造价为74673601元。安装部分工程造价为2182352元，工程看护费181563元。鉴定总价为76855953元。鉴定结论作出后经本院依法向双方当事人送达后，组织双方进行了质证。原告土木公司对鉴定结论予以认可。被告宏顺分公司、宏顺公司对此不予认可，认为涉案工程应依据双方签订的《建设工程施工合同》进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定：两份合同实质性内容不一致，应以备案的中标合同作为依据，鉴定报告是以双方签订的《补充协议》所约定的定额价为依据，没有事实和法律依据。 本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》均是双方当事人真实意思表示,涉案工程因属于应办理招投标手续的建设工程项目，双方依法进行了招标程序，签订的《建设工程施工合同》经主管部门进行备案，不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。在施工过程中因被告宏顺分公司未按工程进度支付工程款，导致该工程停工至今，对原告土木公司要求给付工程款的诉讼请求本院予以支持。因原告土木公司在起诉时和庭审辩论结束前未提出解除合同的诉讼请求，经本院释明，原告土木公司主张的工程款为工程进度款。本案争议的焦点问题是：一、被告宏顺公司、宏顺分公司欠付工程款数额问题。二、原告土木公司主张自工程开工之日起支付占用款期间银行同期贷款利率四倍利息应否予以支持。三、原告土木公司是否享有在建工程优先受偿权。 一、关于焦点一，双方争议的是应当以备案合同作为工程价款计价方式还是以补充协议作为工程价款计价方式依据的问题。被告宏顺分公司认为应当按照备案合同结算工程款,原告土木公司认为应当综合两份合同来结算工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定："当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据"。法律所指的以备案合同作为结算工程款的条件是备案合同与补充协议实质性内容不一致的情况下,以备案合同作为结算依据。本案中,关于工程价款计价方式,因备案合同约定为单价合同，因没有相关单价约定,所以补充协议对此部分内容进行约定不属于与备案合同实质性条款不一致的情形。在没有其他证据证明补充协议无效的情况下,应当以补充协议的约定作为工程款价格计算的依据，备案合同与补充协议有冲突的地方应当以备案合同作为结算依据,没有冲突的地方应当以补充协议作为依据。经本院委托内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司鉴定，鉴定结论作出后依法向当事人送达并进行质证，鉴定程序合法，本院予以确认。该鉴定结论为："一、土建部分工程造价为74673601元（含第三部分工程看护费181563元），二、安装部分工程造价为2182352元、三，工程看护费181563元，鉴定总价为76855953元"因原告土木公司并未主张工程看护费，故对鉴定结论中的该笔费用不在原告土木公司诉讼请求范围内，故本院对此不予采信，对于安装部分工程及土建部分的工程造价本院予以认定。综上，涉案工程原告土木公司完成部分为76674390元（74492038元+2182352元）。因双方《建筑工程施工合同补充协议》约定主体工程封顶后，14天内付已完全部工程造价的85%，故应按合同约定支付已完成工程量的85%工程进度款，即65173231.5元。 二、关于原告土木公司主张自工程开工之日起支付占用款期间银行同期贷款利率四倍利息的问题。因被告宏顺分公司未支付工程款的原因导致工程自2014年10月份停工至今，已构成违约，对此项诉讼请求本院予以支持。虽然双方《建筑工程施工合同补充协议》10.1.4约定："甲方逾期支付工程进度款，应按中国人民银行同期贷款利率的4倍支付违约金。"但因双方合同约定系每月支付经发包方确认已完工程的75%，被告在施工过程中从未支付过工程款，原告在此情况下仍垫资进行施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，双方约定的利息标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，本院对此予以调整，欠付工程款应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于利息起算时间，因原告土木公司对工程进度应付款时间没有证据予以证实，其主张从开工之日计算利息没有事实和法律依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条（三）款规定，涉案工程尚未交付，也未结算，故利息起算时间为起诉之日即2016年2月15日起至实际给付之日止。 依据《中华人民共和公司法》第十四条第一款之规定"分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担"。本案中因宏顺分公司其不具备法人资格，宏顺公司应对宏顺分公司的工程款及利息的给付义务承担责任。 三、关于原告是否享有优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于："发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。"规定，承包人对工程价款享有法定的优先受偿权。同时根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》关于"建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算"，承包人应该在法律规定的期限内行使该权利。本案中，诉争工程并未取得竣工验收，土木公司于2016年2月15日提起诉讼主张涉案工程的优先受偿权，双方签订的《建设工程施工合同》约定的竣工日期为2016年10月30日，并未超过法律规定的优先受偿权的除斥期间6个月。根据上述规定，本案工程虽未竣工，但优先权的行使并非以竣工为唯一要件，因被告未按约履行支付工程款的义务，本案工程因工程款无法到位而停工，被告行为已构成根本性违约，本案工程施工终止，原告在此情况下行使工程款优先权维护其合法权益，符合法律规定。故土木公司对65173231.5元的工程款享有优先受偿权。 综上，原告土木公司的诉讼请求部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十八条（三）项之规定，判决如下： 一、被告苏尼特左旗宏顺房地产开发有限公司二连分公司、被告苏尼特左旗宏顺房地产开发有限公司于本判决生效后30日内，共同给付原告福建省土木建设实业有限公司工程款65173231.5元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2016年2月15日起至付清为止）； 二、原告福建省土木建设实业有限公司对被告苏尼特左旗宏顺房地产开发有限公司二连分公司、苏尼特左旗宏顺房地产开发有限公司欠付65173231.5元工程款在涉案工程范围内享有优先受偿权。 三、驳回原告福建省土木建设实业有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费391800元，由原告福建省土木建设实业有限公司负担91800元，由被告苏尼特左旗宏顺房地产开发有限公司二连分公司、苏尼特左旗宏顺房地产开发有限公司负担300000元。鉴定费480000元，由原告福建省土木建设实业有限公司负担80000元；由被告苏尼特左旗宏顺房地产开发有限公司二连分公司、苏尼特左旗宏顺房地产开发有限公司400000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。 审 判 长  肖有才 审 判 员  娜日苏 代理审判员  程鹏皎 二〇一七年十月十二日 书 记 员  陈墨颖