陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终661号 上诉人(原审原告)：陕西渔家码头餐饮管理有限公司，住所地：西安市未央区，统一社会信用代码：91610806MA70402H3K。 法定代表人：陈旭翰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郭亚兰，陕西云德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李正阳，陕西云德律师事务所实习律师。 上诉人(原审被告)：陕西傲城餐饮有限责任公司，住所地：陕西省咸阳市兴平市渭慧渠北，统一社会信用代码：91610481MA6XM4180F。 法定代表人：王雨茜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：薛宝成，该公司董事长。 上诉人陕西渔家码头餐饮管理有限公司（以下简称渔家码头公司）因与被上诉人陕西傲城餐饮有限责任公司（以下简称傲城餐饮公司）合同纠纷一案，均不服陕西省兴平市人民法院（2019）陕0481民初1865号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人渔家码头公司的委托诉讼代理人郭亚兰、李正阳，被上诉人傲城餐饮公司的委托诉讼代理人薛宝成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 渔家码头公司上诉请求：撤销原判第一项、第二项，改判为被上诉人向上诉人给付承包费101613元，违约金30483.9元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定2018年12月、2019年1月的承包费数额与事实不符，导致被上诉人应支付的承包费数额计算有误。12月承包费数额为8万元，1月的承包费为51613元，结合2018年10月及11月承包费被上诉人应付承包费为315483元。一审认定的被上诉人2月4日已支付的承包费数额错误，导致被上诉人已支付的承包费数额计算有误。2月4日付承包费为15000元，结合其他已付款项，被上诉人已支付的承包费为213870元。被上诉人尚欠上诉人的承包费为101613元，依法应支付违约金30483.9元。 傲城餐饮公司辩称，被答辩人所谓的2018年12月以后每月承包费数额为8万元的说法不能成立，双方从该月以后每月承包费变更为7万元。按照合同约定，预付金扣除不涉及2019年2月份。原审关于答辩人应付被答辩人总工资299031元的认定完全正确。被答辩人所谓的2019年2月4日答辩人向其只支付15000元的说法不能成立。 傲城餐饮公司上诉请求：撤销原判第一项、第二项，改判为上诉人向被上诉人给付承包费已结清，无违约金，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定2018年12月、2019年1月的承包费数额与事实不符，导致与被上诉人应支付的承包费数额计算有误，上诉人实际应支付被上诉人承包费264515元，一审认定的承包费299031元事实错误，厨房协议书以点代面，违约金不存在，每月7万元后厨工资不成立。原审认定上诉人共计向被上诉人已支付248870元事实错误，5万元现金支付证据确凿，代被上诉人支付员工工资5800元。综上，上诉人共计支付被上诉人的款项应为270315元，而应付被上诉人为264515元，不欠被上诉人员工工资及任何费用。 渔家码头公司辩称，根据一审双方提交的证据，被答辩人应付承包费为315483元。根据答辩人一审庭审中第三组证据转账记录截图，被答辩人分8笔向答辩人支付了213870元，被答辩人所主张的5万元现金支付无事实依据，应不予采纳。代付员工张磊工资，答辩人并不知情，且据答辩人所知张磊系被答辩人法定代表人的亲属，其与被答辩人存在利害关系，双方的经济往来与本案无关。被答辩人尚欠答辩人的承包费为101613元，依法应支付违约金30483.9元。 渔家码头公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付欠付承包金额136666元及违约金10万元，共计236666元；被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2018年9月，原告和被告签订《厨房承包协议书》，原告为乙方，被告为甲方，协议约定：“一、承包期限于2018年10月6日起至2020年10月5日止。二、甲方将厨房承包给乙方工作，其中不包括厨房餐具清洁等勤杂工，基本月承包总额为税后10万元，每月的工资发放日为次月的15日，由乙方代表领取，自由支配。十二、违约的处理办法：1、欠发工资和奖金一星期以上视为违约，如任何一方违约将赔偿对方一个月的基本工资”。原告实际进场时间是2018年10月6日，2019年1月20日原被告终止了合作关系。原告10月承包费83870元，11月承包费10万元，原被告于2018年12月6日协商，12月及以后每月承包费为7万元，12月承包费7万元，2019年1月承包费45161元，以上合计总工资299031元。2018年9月5日，被告预付3万元，11月22日付10月承包费83870元，12月20日付承包费5万元，2019年1月20日付承包费5000元，1月30日付承包费25000元，1月31日付承包费5000元，2月4日付承包费5万元，以上合计被告已支付原告承包费248870元。被告尚欠原告承包费50161元。在原告承包厨房期间，被告公司处于亏损状态。 一审法院认为，原告和被告于2018年9月签订的《厨房承包协议书》合法有效，原被告均应按约履行合同义务。原告已经按照合同约定履行了厨房承包合同约定的义务，被告就应当依约履行给付承包费的义务。在合同履行过程中，原被告协商一致，将每月承包费10万元从2018年12月起调整为每月7万元，符合法律规定，原被告均应遵守。合同虽然约定违约金10万元，但是截止原告起诉时，被告仅欠原告承包费50161元未支付，且该违约行为并未给原告造成其他损失，根据公平原则，并兼顾合同履行情况将违约金调整为欠款金额的30%即15048元。被告应给付原告承包费人民币50161元及违约金15048元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零九天、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告傲城餐饮公司于本判决生效后十日内给付原告渔家码头公司承包费人民币50161元；二、被告傲城餐饮公司于本判决生效后十日内给付原告渔家码头公司违约金人民币15048元；三、驳回原告渔家码头公司的其它诉讼请求。案件受理费4850元，原告负担3514元，被告负担1336元。 二审经审理查明：2019年2月4日，傲城餐饮公司法定代表人通过微信向渔家码头公司法定代表人转账支付承包费15000元。傲城餐饮公司代付渔家码头公司员工张磊工资5800元。傲城餐饮公司共支付渔家码头公司承包费（包括代付工资）219670元。傲城餐饮公司尚欠渔家码头公司承包费79361元。一审查明的其他事实本院予以确认。 本院认为，按照双方当事人签订的《厨房承包协议书》的约定，傲城餐饮公司负有向渔家码头公司支付后厨承包费的义务，月承包费为10万元，合同履行期间将2018年12月起的承包费变更为每月7万元，截止双方解除合同之日应付承包费总计为299031元，原审判决认定正确。渔家码头公司认为2018年12月起的月承包费变更为8万元，傲城餐饮公司认为2018年12月月起月承包费变更为5万元，均与双方微信往来内容不符，傲城餐饮公司上诉状主张的应付承包费金额更是与其答辩状认可一审认定的观点自相矛盾。关于已付款，原审认定傲城餐饮公司2019年2月4日支付承包费5万元，与微信付款记录不符，实际显示的付款金额为15000元，傲城餐饮公司委托诉讼代理人当庭予以确认，一审此节认定应予纠正；傲城餐饮公司向渔家码头公司后厨员工张磊代付5800元工资一节，渔家码头公司向本院声明已与张磊联系确认该事实但认为仅拖欠张磊4800元工资，渔家码头公司未提供与张磊的劳动合同证明傲城餐饮公司代付存在超付，故该代付款应从应付承包费中扣除；傲城餐饮公司主张在2019年1月15日、1月20日分别向渔家码头公司法定代表人陈旭翰支付现金4万元、1万元，并提供了认为有渔家码头公司陈旭翰签字的《陕西新傲城农业旅游观光有限公司11月份工资表》，经审查该证据上的签字无法辨认，渔家码头公司予以否认，傲城餐饮公司并未申请对该签字进行笔迹鉴定，且傲城餐饮公司该主张未在其一审提交的《付款明细》中体现，不符合常理，故本院对傲城餐饮公司支付现金的主张不予采信。综上，傲城餐饮公司已支付渔家码头公司承包费（包括代付工资）应为219670元，下欠渔家码头公司承包费应为79361元，一审认定应予纠正。一审确定的违约金标准与渔家码头公司因此受到的损失不符，根据违约金的赔偿性功能，结合傲城餐饮公司的经营状况和主观过错，宜将违约金标准确定为拖欠承包费的利息损失，从最后一次付款次日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。 综上所述，上诉人傲城餐饮公司与上诉人渔家码头公司的部分上诉请求成立，一审判决应予部分改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持陕西省兴平市人民法院（2019）陕0481民初1865号民事判决第三项，即维持“驳回原告渔家码头公司的其它诉讼请求”。 二、改判陕西省兴平市人民法院（2019）陕0481民初1865号民事判决第一项为：傲城餐饮公司于本判决生效后十日内给付渔家码头公司承包费79361元。 三、改判陕西省兴平市人民法院（2019）陕0481民初1865号民事判决第二项为：傲城餐饮公司于本判决生效后十日内给付渔家码头公司拖欠承包费的利息（以79361元为基数，自2019年2月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。 一审案件受理费4850元，由上诉人傲城餐饮公司负担1455元，由上诉人渔家码头公司负担3395元。二审案件受理费2902元（渔家码头公司预交1472元，傲城餐饮公司预交1430元），由上诉人傲城餐饮公司负担2031元，由上诉人渔家码头公司负担871元。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇二〇年五月九日 书记员  张鼎瑶