江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终410号上诉人（原审原告）:杨海成，男，1968年12月7日生，汉族，户籍所在地江苏省连云港市连云区,现居住地江苏省南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：连云港云济国际船务有限公司，住所地江苏省连云港市连云区墟沟镇海滨大道2号阳光共计中心C1601室。法定代表人：左志军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙加庆，江苏成器律师事务所律师。上诉人杨海成因与被上诉人连云港云济国际船务有限公司（以下简称云济船务公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初1730号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人杨海成上诉请求：1、撤销原审判决；2、确认杨海成与云济船务公司之间的劳动关系解除;3、确认2018年1月12日杨海成与云济船务公司签订的《中止劳动合同协议》无效；4、判令云济船务公司向杨海成支付拖欠工资共计44496元；5、判令云济船务公司向杨海成支付经济补偿金53362元；6、判令云济船务公司15日内向杨海成提供非杨海成主动提出解除劳动关系证明。事实和理由：一审法院重审仍没有厘清基本事实。被上诉人在双方签订中止协议之前拖欠上诉人工资37616元，之后上诉人继续无岗位，也没有解除劳动合同，虽仲裁提出解除劳动合同，但至2018年10月23日之前双方没有协商一致，被上诉人既没有解除劳动合同也不支付2018年2月之后工资。被上诉人的行为事实表明其主动解除劳动合同。上诉人仲裁是为了对争议寻求解决办法，不是行使解除劳动关系意愿。中止协议也是被上诉人虚构事实致使上诉人违背真实意思签订。在上诉人申请仲裁时，双方的劳动关系事实上已被被上诉人通过中止劳动合同协议及其后的行为加以解除。上诉人自2005年至今一如既往无岗位，并非是在岗上班者不告而辞。仲裁庭、一审法院不应一面确认劳动关系解除一面又错误的认为应当先履行告知义务，剥夺上诉人有权取得的近30年的经济补偿金。被上诉人虚构事实诱骗上诉人签订《中止劳动合同协议》属于欺诈，应当被认定无效，至于证据，欺诈行为并非胁迫，又无争斗可以留痕，法庭只需查明原因是否合常理、合法即可推定是否为真实意思表示。一审法院忽视双方法律关系并非平等主体，以上诉人举证不利判决，适用法律不当。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人云济船务公司辩称，本案经仲裁及多次庭审，上诉人的部分上诉内容与之前庭审陈述意见和证据相互矛盾，上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。杨海成向一审法院起诉请求：1、确认杨海成与云济船务公司解除劳动关系;2、确认2018年1月12日杨海成与云济船务公司签订的《中止劳动合同协议》无效；3、云济船务公司立即支付拖欠杨海成的工资共计44496元；4、云济船务公司向杨海成支付经济补偿金53362元；5、云济船务公司补齐至本案判决生效日前的未缴纳杨海成的社保部分；6、云济船务公司15日内向杨海成提供非杨海成主动提出解除劳动关系证明。一审法院认定事实：1990年9月，杨海成进入江苏连云港海运公司工作，2003年，杨海成被委派至另一单位工作。2005年，连云港海运公司改制立项获批，该公司经改制更名为连云港明日国际海运有限公司（以下简称明日公司）。杨海成回到明日公司后。因没有合适岗位，经双方协商一致，杨海成回家待岗，公司按连云港市最低工资标准发放杨海成待岗生活费，并为杨海成缴纳社保费用、公积金。杨海成的待岗生活费发放至2015年5月，后因公司经济困难，未再如期发放。2018年1月12日，杨海成与明日公司签订《中止劳动合同协议》，约定自2018年2月1日至2018年8月31日期间，双方劳动合同中止；劳动合同中止期间明日公司不再发放杨海成生活费，不承担杨海成的社保、公积金等费用（单位及个人需承担部分）；杨海成自愿要求明日公司继续为杨海成按连云港市最低缴费基数代缴社会保险（五险），杨海成按时将社保所需费用（含单位及个人需承担部分）一次付给明日公司（该费用自中止劳动合同前延迟发放的杨海成生活费中抵扣）。同日，明日公司更名为云济船务公司。2018年8月28日，云济船务公司通过短信方式告知杨海成，因双方签订的《中止劳动合同协议》将于2018年8月31日期满，要求杨海成于2018年9月5日前返岗上班。杨海成收到短信后以短信方式询问了云济船务公司给其安排的职位及薪资情况。因不满云济船务公司的安排，杨海成未按云济船务公司要求返岗上班，而是于2018年8月31日向连云港开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称开发区仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1、确认杨海成与云济船务公司2018年1月12日签订的《中止劳动合同协议》无效；2、确认杨海成与云济船务公司即日起解除劳动合同；3、云济船务公司支付2015年6月至今工资29256元；4、云济船务公司支付经济补偿金51240元；5、云济船务公司在15日内向杨海成提供非杨海成主动提出解除劳动关系的证明；6、云济船务公司承担杨海成以外的举证责任。2018年11月7日，该仲裁委作出连开劳某案字[2018]第184-1号、184-2号《仲裁裁决书》，裁决云济船务公司自该裁决书生效之日起十日内，云济船务公司一次性支付杨海成2015年6月至2015年12月、2016年1月至2016年11月、2017年2月至12月期间及2018年1月的工资差额9753.97元；对杨海成主张的支付经济补偿金等其他仲裁请求不予支持。杨海成对该裁决结果不服，遂诉至一审法院。云济船务公司迟延支付杨海成待岗生活费共计37616元，包括：2015年6月至2015年12月期间的生活费8176元（1168元/月×7）、2016年1月至2016年11月期间的生活费14080元（1280元/月×11）、2017年2月至2018年1月期间的生活费15360元（1280元/月×12）。2018年5月28日，云济船务公司支付杨海成部分待岗期间的生活费20000元。2018年2月1日至2018年8月31日，杨海成与云济船务公司中止劳动关系期间，云济船务公司为杨海成代缴社会保险费7862.03元。一审法院另查明，杨海成自待岗至今，一直居住在南京，且另谋职业。一审法院认为，关于《中止劳动合同协议》的效力问题。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明其主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，涉案的《中止劳动合同协议》是在平等协商的基础上由杨海成、云济船务公司双方签字、盖章确认，是双方真实意思表示，且协议的内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。杨海成主张该协议是其受云济船务公司诱骗签订应属无效，但并未提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。因此杨海成要求确认《中止劳动合同协议》无效的诉讼请求，依法不予支持。其次，关于劳动关系解除问题。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同；但劳动者享有辞职权，用人单位享有自主用工权，劳动者与用人单位均可依法单方解除劳动合同。本案中，云济船务公司在双方签订的《中止劳动合同协议》即将到期前，通过短信方式告知杨海成返岗上班，并告知其逾期未到岗上班的后果。杨海成明知其不到岗的后果，因不满云济船务公司的安排而拒绝返岗，并提起劳动争议仲裁，要求确认双方劳动关系解除。杨海成要求解除双方劳动关系的意思明确、坚定，考虑到杨海成长期居住在南京，并已另谋职业，故确认解除双方的劳动关系更为适宜，对杨海成要求确认解除与云济船务公司劳动关系的诉讼请求依法予以支持。再次，关于拖欠的工资问题。用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付其工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。本案中，因没有合适工作岗位，杨海成、云济船务公司双方约定杨海成回家待岗，云济船务公司按照连云港市最低工资标准支付杨海成的生活费及承担社保费用等。对于拖欠生活费的期间及数额双方均予以认可。经核算，云济船务公司迟延支付杨海成生活费（待岗工资）共计37616元，云济船务公司应当给付杨海成。由于云济船务公司于2018年5月向杨海成补发了20000元的生活费，故该笔款项应当从中予以扣减。杨海成主张2018年2月1日至2018年10月31日期间的工资，根据双方签订的《中止劳动合同协议》约定，劳动合同中止期间为2018年2月1日至2018年8月31日，该期间云济船务公司不再发放杨海成生活费，故按约定云济船务公司无需支付杨海成在此期间的生活费。中止劳动合同期满后，杨海成即向开发区仲裁委申请劳动争议仲裁，要求解除与云济船务公司的劳动关系，因杨海成并未提供劳动，且未经云济船务公司同意自行要求解除劳动关系，故云济船务公司亦无需支付杨海成中止劳动合同期满后至今的生活费。另外，由于云济船务公司已按杨海成、云济船务公司双方签订的《中止劳动合同协议》的约定，为杨海成代缴社保费7862.03元，因此，该费用也应从中止劳动合同前迟延发放的生活费中予以扣减。至于云济船务公司称其为杨海成所缴纳的公积金也应从生活费中扣减的问题，因为公积金问题不属于法院理涉范围。因此，云济公司的该辩称一审法院不予采纳。最后，关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十八条第一款第（二）项及第四十六条第（一）项的规定，劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。但是，根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委（2009）47号）第十五条规定，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。本案中，云济船务公司虽然拖欠杨海成待岗生活费是事实，但杨海成径直申请劳动争议仲裁，要求解除劳动关系并支付经济补偿金，事先没有通知云济船务公司并说明理由，未履行告知程序，故杨海成要求云济船务公司支付经济补偿的诉讼请求，依法不予支持。关于杨海成提出的判令云济船务公司15日内向其提供非杨海成主动提出解除劳动关系证明的诉讼请求。《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。根据该规定，云济船务公司应向杨海成出具解除劳动合同证明。关于要求云济船务公司补齐未缴纳杨海成的社保问题。根据仲裁前置原则，杨海成在提出仲裁申请时，并未提出该项仲裁请求，因此对该主张不予理涉。综上，一审法院依照《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第五十条第一款及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认杨海成与云济船务公司之间的劳动关系自云济船务公司收到仲裁申请书之日（2018年9月18日）起解除。二、云济船务公司于判决生效之日起十日内一次性支付杨海成拖欠的工资差额合计9753.97元（37616元－20000元－7862.03元）。三、云济船务公司于判决生效之日起十五日内向杨海成出具解除劳动合同证明。四、驳回杨海成其他诉讼请求。一审案件受理费用10元由云济船务公司负担。本案二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，用人单位与劳动者在劳动关系存续期间经双方协商一致可以变更劳动合同履行内容。本案中，云济船务公司与杨海成协商一致签订《中止劳动合同协议》，该协议约定内容明确、具体，并已实际履行，杨海成在协议履行到期时主张其签订协议是受公司欺诈、诱骗，又无证据加以证明，故一审法院对其要求确认《中止劳动合同协议》无效的诉讼请求不予支持，并无不当。杨海成上诉称其不负有举证责任的观点不能成立，本院不予采纳。杨海成待岗期间已另谋职业，在收到云济船务公司的返岗通知后拒绝返岗，虽然杨海成享有辞职权，但其以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知云济船务公司解除劳动合同并说明理由，杨海成未履行告知程序，径直申请仲裁，又以《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求云济船务公司支付经济补偿，应不予支持，故一审法院支持其解除劳动关系诉讼请求，驳回其主张给付经济补偿金的诉讼请求，具有法律依据。一审法院根据查明事实，认定云济船务公司应向杨海成支付《中止劳动合同协议》签订之前拖欠的生活费，杨海成主张还应支付《中止劳动合同协议》之后的生活费，与事实不符，应不予支持。一审法院依据《劳动合同法》第五十条规定，判决云济船务公司应向杨海成出具解除劳动合同证明，符合法律规定。综上，上诉人杨海成的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨海成负担。本判决为终审判决。审 判 长 王小姣审 判 员 李 季审 判 员 戴立国二〇二〇年五月十四日法官助理 马俊峰书 记 员 苏 洋法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。