山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终3521号上诉人（原审被告、原审原告）：烟台牟平区振华商厦有限公司，住所地烟台市牟平区通海路402号。法定代表人：刘跃华，总经理。委托诉讼代理人：徐旭，山东西政律师事务所律师。委托诉讼代理人：张中磊，山东西政律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：田华，女，1973年1月29日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：王鹏锐，山东绍元律师事务所律师。委托诉讼代理人：王靖，山东绍元律师事务所律师。上诉人烟台牟平区振华商厦有限公司（以下简称牟平振华公司）因与田华劳动争议纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2017）鲁0612民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人牟平振华公司上诉请求:1、依法撤销烟台市牟平区人民法院（2017）鲁0612民初398号民事判决书；2、依法按照上诉人一审诉讼请求改判或发回重审；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实有误，适用法律错误，导致错误判决，应予纠正。一、被上诉人事实上是两班倒，平均每天出勤工作仅6小时左右，被上诉人的日工作时间远低于国家规定的“职工每日工作8小时、每周工作40小时”。上诉人属于特殊服务行业，实行的是综合计算工时制度，日均工作6小时，在综合计算周期内的总实际工作时间并没有超过总法定标准工作时间，因特殊情况对于超过的部分也已经支付了足额的加班费，这也体现了上诉人公司以人为本的理念。因此，被上诉人要求支付加班费的要求无任何法律依据，应当予以驳回。退一步讲，一审法院认定的加班费数额不准确，未扣除上诉人已支付数额，基数未扣除被上诉人工资中应承担个人保险数额。二、上诉人提交的劳动合同虽然没有填写工作岗位、工作区域、工资报酬，但双方对此并无异议，被上诉人也没有证据证明上诉人未按照劳动合同约定提供劳动条件，一审法院不应据此作出完全不利于上诉人的判决。因被上诉人违反规章制度、不能胜任工作，因此将其调岗，属于用人单位的用工自主权，司法无权干预。被上诉人因怕苦怕累，对于调整后的岗位不满意，而自动离职，因此上诉人没有义务支付经济补偿金等义务。三、被上诉人主张的加班费、经济补偿金等诉讼请求，仲裁期间自知道或应当知道其权利被侵害之日起一年，一审法院除对上诉人有关加班费的时效解释外，并未对上诉人的其他时效答辩作出合法解释。综上，请求二审法院依法发回重审或予以改判。被上诉人田华辩称，上诉人对其主张的事实应承担举证责任，且在上诉人一审提交的相应证据中均能证明被上诉人存在加班的情形，上诉人未足额支付加班费。从被上诉人提交的录音证据可以看出上诉人的所谓调岗是将被上诉人调至不适宜女职工的岗位，且原审判决认定上诉人应支付经济补偿金的理由还有未及时足额支付劳动报酬。被上诉人在通知上诉人解除劳动合同后就向劳动仲裁部门申请仲裁，未超过时效规定。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。田华向一审法院起诉请求：1、判令牟平振华公司支付田华解除劳动合同经济补偿金22522.30元、2014年7月至2016年6月加班工资44154.40元、返还押金1000元、提成工资3600元。2、判令牟平振华公司办理档案转移、保险转移手续、失业手续，并出具终止或解除劳动合同证明书。诉讼过程中，田华放弃提成工资的主张。一审法院经审理认定事实：2016年7月11日，田华向烟台市牟平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求牟平振华公司支付解除劳动合同经济补偿金22522.30元、2014年7月至2016年6月期间加班工资44154.40元、返还押金1000元、支付提成工资3600元，为其办理档案转移、保险转移手续、失业手续并出具解除或终止劳动合同证明。该委裁决：一、烟台牟平区振华商厦有限公司支付田华加班工资839.19元、解除劳动合同经济补偿金20827.99元、返还押金1000元、二、烟台牟平区振华商厦有限公司为田华出具解除或终止劳动合同证明，协助田华办理档案、社会保险关系转移及失业手续。田华于2007年4月到牟平振华公司处从事收银员工作，2016年7月6日其与牟平振华公司解除劳动合同。田华主张牟平振华公司未按劳动合同约定提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬（未足额支付加班工资、低于最低工资标准发放工资），故提出解除劳动合同，要求牟平振华公司支付解除劳动合同经济补偿金，提交了《解除劳动合同通知书》复印件。牟平振华公司对此不予认可，主张该通知书为复印件，没有牟平振华公司印章，即使存在该通知书，牟平振华公司一直依法规范用工，系田华自愿离职。田华向一审法院提交了其与牟平振华公司经理的录音资料，证明牟平振华公司未依劳动合同约定提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬，同时证明加班情况。牟平振华公司对录音资料的真实性有异议，主张该录音系非法取证，不能用以证明案件事实。牟平振华公司向一审法院提交了与田华签订的书面劳动合同。但该份书面劳动合同中的工作地点、工作内容等内容均系空白。牟平振华公司解释称签订合同时就未填写。田华主张2014年7月至2016年6月期间的加班费，除提交的录音资料外，还提交了照片，证明牟平振华公司营业性质为全年无休。牟平振华公司主张田华从事的系收银员工作，为固定工资，且已支付了田华相应的加班费，并主张田华的加班费诉请超过一年时效，其向一审法院提交了2014年6月至2016年6月期间的考勤表。田华对考勤表没有异议，亦同意其主张的加班费按照牟平振华公司提交的考勤表进行核算，并变更主张要求牟平振华公司支付2014年8月至2016年6月期间休息日和法定节假日加班工资35378.61元，但对牟平振华公司提出的一年时效不予认可，称加班工资属于工资范围，不受一年仲裁时效限制，且其已证明存在加班情况，故据此主张两年的加班工资。牟平振华公司向一审法院提交了田华的工资表。田华对工资表中的工资数额予以认可。该工资表中载明有加班费发放，但田华主张工资表中的加班费不是按照法定发放的，实际上是牟平振华公司将发放给田华的工资数额扣减基本工资后自己计算的数额。双方对计算解除劳动合同前十二个月平均工资数额产生分歧。田华主张计算月平均工资时应加上工资表中的应发工资，即实发工资加上个人承担的保险费、住房公积金。牟平振华公司主张计算平均工资应扣除个人承担保险部分。田华向一审法院提交了收款收据一份，主张牟平振华公司收取押金1000元，要求返还。牟平振华公司主张田华缴纳的并非押金。解除劳动合同后，牟平振华公司未为田华办理档案转移、保险转移手续、失业手续，亦未出具解除或终止劳动合同证明。一审法院认为，根据规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的百分之二百支付劳动者工资；用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的百分之三百支付劳动者工资。田华主张存在加班事实。牟平振华公司向一审法院提交了考勤表，田华予以认可。牟平振华公司提交的考勤表中载明了工作情况，能够显示休息日加班和法定节假日加班情况。牟平振华公司提交的工资表中载明了是否发放加班费及发放加班费的数额。据此，核算田华主张的2014年8月至2016年6月期间的休息日加班费和法定节假日加班费35378.61元，不超过法定数额。田华要求牟平振华公司支付加班工资35378.61元，理由正当，予以支持。根据规定，工资是指企业依据国家有关规定和劳动合同、工资集体协议的约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴和加班等特殊情况下支付的工资。由此可以看出加班工资属于劳动报酬。作为劳动报酬应适用特殊时效。故对牟平振华公司主张的田华诉请加班费超过一年时效，不予支持。田华向一审法院提交了收款收据，主张牟平振华公司收取押金1000元，要求予以返还。牟平振华公司主张收取的并非押金。根据规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。故田华要求牟平振华公司返还1000元款项，理由正当，予以支持。双方庭审均确认田华所述工作为收银员。田华向一审法院提交了其与牟平振华公司经理的通话录音，称其被调离收银岗位，主张牟平振华公司未按劳动合同约定提供劳动条件。牟平振华公司向一审法院提交了书面劳动合同，田华亦认可该合同系其所签，但该劳动合同中工作岗位、工作区域、工资报酬等内容均为空白。该份书面劳动合同由牟平振华公司保管，田华未持有。现双方因约定的劳动条件发生纠纷，综合上述情况，牟平振华公司应承担不利后果。田华以牟平振华公司未依劳动合同约定提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬为由，与牟平振华公司解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故田华要求牟平振华公司按应得工资数额计算解除劳动合同前12个月平均工资数额支付9.5个月的解除劳动合同经济补偿金，理由正当，予以支持。依牟平振华公司提交的工资表中载明的应发工资数额核算解除劳动合同经济补偿金数额为20865.80元（2196.4元/月×9.5个月）。根据规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。田华要求牟平振华公司出具解除或者终止劳动合同证明，并办理档案转移、保险转移手续、失业手续，理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，一审法院于2017年5月5日判决：一、烟台牟平区振华商厦有限公司于本判决生效之日起十日内支付田华加班工资35378.61元、押金1000元、解除劳动合同经济补偿金20865.80元，合计57244.41元。二、烟台牟平区振华商厦有限公司于本判决生效之日起十日内为田华出具解除或者终止劳动合同证明，并办理档案转移、保险转移手续、失业手续。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2017）鲁0612民初398号案件受理费10元、（2017）鲁0612民初559号案件受理费10元，均由烟台牟平区振华商厦有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，牟平振华公司主张其在与田华履行劳动合同的过程中，实行的是综合工时制度，田华每天出勤仅6小时左右，对此田华不予认可，牟平振华公司对其该主张，没有提供证据证实，本院不予采信。牟平振华公司主张加班费计算基数应扣除田华工资中应承担个人保险数额，没有法律依据，依法不应支持。因牟平振华公司在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，故其在诉讼过程中以超过仲裁时效期间为由进行抗辩，依法不应予支持。田华申诉至仲裁委员会要求牟平振华公司支付经济补偿金的理由之一为牟平振华公司未及时足额支付劳动报酬，根据已查明的事实，牟平振华公司确存在未及时足额支付劳动报酬的事实，其依法应向田华支付经济补偿，因此至于调整工作岗位是否得当，并不影响牟平振华公司经济补偿金的给付。综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台牟平区振华商厦有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  慈勤哲审判员  于 慧二〇一七年十月十二日书记员  林重霄