呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2017）内01民终2970号上诉人（原审原告）：内蒙古科达铝业装饰工程有限公司。法定代表人：翟连科，该公司董事长。委托诉讼代理人：项永利，男，1972年9月1日出生，汉族，该公司员工，住内蒙古自治区和林格尔县城关镇呼清路****。委托诉讼代理人：高卫东，慧聪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省华建建设股份有限公司。法定代表人：王宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈亮，内蒙古蒙信律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳敏，内蒙古蒙信律师事务所律师。上诉人内蒙古科达铝业装饰工程有限公司（以下简称科达公司）因与被上诉人江苏省华建建设股份有限公司（以下简称华建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初5724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人科达公司的委托诉讼代理人高卫东，被上诉人华建公司的委托诉讼代理人陈亮、岳敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。科达公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持科达公司的诉讼请求或发回重审；2、案件受理费由华建公司负担。事实与理由：一、一审判决在没有任何证据的情况下就认定业主教育厅未向总包单位即华建公司支付相应工程款，存在认定事实错误。2010年6月15日，科达公司与华建公司签订《内蒙古自治区教育厅办公楼铝合金窗、玻璃幕墙、采光顶、雨篷专业分包工程协议》（以下简称《专业分包工程协议》），该协议约定由科达公司分包上述内容的制作安装工程。特别是该协议第八条关于分包工程造价约定："结算总价以教育厅确认的最终该专业工程造价直接费，扣除总承包方相应的费用后，此价格作为最终的结算依据"。该协议第九条第三项约定"付款前提为：在总承包方取得业主的相应付款后十日内支付。"合同签订后，科达公司按照合同约定履行了施工义务，并于2011年10月3日完成施工，履行了竣工验收手续并将工程交付使用。内蒙古教育厅作为业主单位和监理单位共同出具了《竣工报告》和《基建工程结算审核定案表》，确认结算金额是6012277元。截止到2011年5月12日，华建公司共付款3446000元，尚欠工程款2566277元未付。现工程已经实际交付使用达五年之久，工程质保期早已届满，华建公司早应当按照协议约定的时间付清工程余款，经多次交涉，华建公司均以内蒙古教育厅没有支付剩余工程款为由拒付。一审中，华建公司未提供证据证明内蒙古教育厅未向其支付工程款的事实，一审法院也未对付款情况进行查证，直接认定内蒙古教育厅没有给付华建公司剩余工程款，事实上，内蒙古教育厅已经支付了华建公司大部分工程款，合同约定的付款条件已经成就。二、华建公司的工程付款条件已经成就，但在竣工验收合格并进行结算后不予支付工程款，其行为违反了协议约定构成违约，应当承担继续履行付款义务。1、《专业分包工程协议》合法有效，本工程属于业主指定分包，科达公司施工完毕后，由施工单位、工程监理单位和业主单位出具了《竣工报告》，该报告由三家单位盖有公章，并由总监理负责人侯双全签字和内蒙古教育厅分管厅长奇锦云签字确认工程验收合格。但华建公司在结算后不予支付剩余工程款，其行为构成违约，应当承担工程款的给付义务及承担赔偿违约金的责任。2、涉案工程从开工至竣工并使用长达7年之久，华建公司应当向科达公司支付全部工程款，但华建公司付款率不到全部工程价款的58%，连协议约定的工程进度款都没有付够。虽然协议中约定了华建公司的付款条件是"在承包方取得业主单位相应付款后十日内付款"，但该约定并不能排除华建公司作为总包单位向业主单位要求支付工程款的法定义务。华建公司作为总包单位，按照举证责任的法律规定和协议约定，应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，同时也应证明自身已经积极采取必要的有效措施向业主主张权利。但华建公司未能举证证明，由此可见，若由于业主或者华建公司的原因导致付款条件不成就的，不能对抗科达公司的请求。3、依据《中华人民共和国民法通则》的规定，附条件的法律行为，在符合条件时成就。本案中，华建公司作为总包方应当积极追索工程款，促成付款条件成就，但华建公司在涉案工程交由业主使用长达7年之久仍然不进行结算和付款的行为，系怠于行使权利，阻碍条件成就，应视为付款条件已成就，因此不能抗辩科达公司的付款请求权。三、华建公司在工程结算价款确定且付款条件已成就的情况下，至今未付工程款，构成违约，应当按照协议约定向科达公司按日支付0.1%的违约金。华建公司辩称：1、涉案工程没有完成最终的造价，科达公司提交的不是涉案工程的总价审批依据。涉案工程是内蒙古教育厅的办公楼，是财政拨款的建设工程，不能适用普通的民间建筑行为，财政直接投资的项目必须经过财政评审中心核算后确定专项资金拨付，任何第三方均无法替代，因此科达公司提交的审核定案表不是定案的依据。华建公司与内蒙古教育厅签订的是仲裁方式解决纠纷，仲裁委员会委托工程总造价的鉴定也不能取代评审中心的评定。内蒙古教育厅办公楼由于土地手续不健全，导致报告无法做出，不是华建公司的过错，欠付华建公司的数额比科达公司大的多，且华建公司一直在积极主张，为此公司人员还被行政拘留过；2、涉案工程的付款条件没有成就，内蒙古教育厅一直没有付款，一审中华建公司提供了盖章的证据予以证明欠付的工程款还没有拨付，华建公司不存在过错，不应承担给付工程款以及承担违约金。科达公司向一审法院起诉请求：1、判令华建公司给付科达公司剩余工程款2566277元；2、判令华建公司按照应付工程款的日0.1%的标准，承担从2011年10月4日开始到付清工程款之日的违约金；3、案件受理费由华建公司负担。一审法院认定事实：2010年6月15日，科达公司、华建公司签订《专业分包工程协议》，协议约定由科达公司分包内蒙古自治区教育厅办公楼门窗及幕墙的制作安装工程，协议还对工程数量、工程价款结算、工程竣工验收、工程价款的给付及违约责任条款等具体合同权利义务予以明确约定。协议第八条关于分包工程造价约定："结算总价以教育厅确认的最终该专业工程造价直接费，扣除总承包方相应的费用后，此价格作为最终的结算依据"。该协议第九条第四款约定"付款前提为：在总承包方取得业主的相应付款后十日内支付"。第五款约定："华建公司迟延付款，须按照合同应付款的0.1%承担违约金。"合同签订后，科达公司按照合同约定履行了施工义务，内蒙古教育厅作为建设单位出具了《竣工报告》。2015年2月6日，华建公司为科达公司出具了《基建工程结算审核定案表》，确认结算金额为6012277元。科达公司认为，截止2011年5月12日，华建公司共付款3446000元，尚欠工程款2566277元未付，现工程已经实际交付使用，工程质保期届满。科达公司多次要求华建公司支付剩余工程款无果，故诉至法院。一审法院认为，双方所签订的《专业分包工程协议》不违反法律强制性规定，属有效协议。双方应当按照合同约定履行各自的权利义务。由于双方在合同第九条第4项中约定"付款前提为：在总承包方取得业主的相应付款后十日内支付"。依此约定，由于业主内蒙古自治区教育厅没有给付华建公司剩余款项，华建公司也无法支付科达公司款项，华建公司并未构成违约，对华建公司的辩解予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：驳回原告内蒙古科达铝业装饰工程有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人复举的一审证据，本院认证意见与一审法院一致，同时基于相关证据的佐证，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，涉案工程已于2011年10月竣工，并通过业主单位内蒙古自治区教育厅（以下简称教育厅）以及监理单位的认可后，随教育厅大楼整体于2011年10月11日正式投入使用。2015年2月6日，经第三方工程造价咨询机构审核及业主单位教育厅确认，涉案工程造价为6012277元。上述事实有《竣工报告》、《基建工程结算审核定案表》及《内蒙古自治区党委高校工委、自治区教育厅迁址通告》等证据在案佐证，本院予以确认。华建公司认为涉案工程并未经过财政评审中心审计的抗辩理由，与合同约定"工程价款按教育厅委托的咨询公司审核的工程直接费为准"的内容不符，亦未提交足以推翻上述事实的相反证据，故本院对此不予采信。涉案工程系业主单位专业分包工程，华建公司作为总承包单位与科达公司签订了《专业分包协议》，并就工程款的支付问题进行了如下约定：1、按节点专业分包方申报已完节点工程量，总承包方上报教育厅，待教育厅审核并按审核量的80%支付进度款后，扣除相应费用后总承包方支付工程款；2、本工程全部竣工，经监理、业主、总承包方认可并通过四方验收取得验收合格证书后，总承包方与教育厅办理工程结算（专业分包方的结算由专业分包方预算人员与教育厅委托的咨询公司核对），待总承包方与教育厅办理完结算，教育厅支付剩余工程款后，总承包方向专业分包方支付其余工程款，余款5%的保留金作为保修抵押金，保修期满教育厅支付保修金后60天内无息返还，保修期以教育厅约定的保修期为准。上述约定明确：1、因涉案工程为业主单位专业分包，故涉案工程的付款义务方虽为华建公司，但需以业主单位教育厅支付相应工程价款为前提；2、涉案工程的工程价款的支付比例包括施工过程中的工程进度款80%、竣工验收并结算后的剩余工程款15%以及质保金5%三个阶段。具体到本案中，涉案工程已经竣工并投入使用，且工程款已由教育厅审核确认，故依据合同约定，华建公司应向科达公司支付工程款至80%比例。华建公司辩称业主单位教育厅未支付相应的工程款，就此，本院要求华建公司就教育厅的付款情况提交证据予以证明，但华建公司并未提交相应证据予以佐证，其提交的由教育厅基建办加盖印章的《延期开庭申请》亦不能如实反映工程款的具体支付情况和支付比例，故应承担举证不能的不利后果。需要强调的是，即使教育厅存在并未足额支付相应的工程价款可能，但科达公司已将涉案工程建设完毕，且整体工程已经交付使用至今近六年，相应比例的工程价款的支付条件亦已具备，总承包单位华建公司则应在合理期间内应就涉案工程价款积极向业主单位主张权利，但华建公司并未就此提交证据予以证明，而是放任该状态的持续，对此华建公司存在过错。故根据公平原则，华建公司作为付款义务方，在未能就教育厅的实际付款情况提交证据予以证明的情况下，其应依照合同约定的付款比例向科达公司支付至涉案工程总价的80%，即1363821.6元（6012277元×80%－3446000元），对于华建公司的上述抗辩意见，本院不予采信。关于剩余20%工程款的支付问题，因涉案工程并未通过竣工验收、教育厅和华建公司并未进行结算的事实存在，合同约定的工程款支付条件尚未具备，而科达公司作为教育厅指定的专业分包单位，应当依照合同约定内容主张权利，故剩余工程价款可在具备支付条件后另行主张。关于科达公司主张的逾期付款违约金的问题，因双方当事人均未就教育厅支付工程款的具体时间和金额提交证据予以证明，无法依据合同的违约金计算方式进行计算，故本院以应付工程款1363821.6元为基数，自科达公司提出主张的起诉之日，即2016年11月8日作为违约金的计算起点，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，至华建公司实际给付之日为止。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。科达公司的部分上诉理由于法有据，本院对其上诉请求中合理、合法部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初5724号民事判决；二、江苏省华建建设股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向内蒙古科达铝业装饰工程有限公司支付工程款1363821.6元，并以1363821.6元为本金，自2016年11月8日起至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息一并予以支付；三、驳回内蒙古科达公司装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27330元、二审案件受理费27330元，共计54660元，由华建公司负担34148元，由科达公司负担20512元。本判决为终审判决。审判长 吴铁刚审判员 杨蔚堃代理审判员 刘伟二〇一七年十月九日书记员 贾沛然