湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘04刑终2号 原公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐高峰，男，1988年4月12日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地：湖南省衡阳县，案发前住衡阳市华新开发区。2018年8月29日因涉嫌犯非法经营罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2018年9月30日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现押于衡阳市看守所。 指定辩护人王仕通，湖南业达律师事务所律师 上诉人（原审被告人）许秋野，曾用名许久咏，男，1987年6月15日出生，汉族，研究生文化，经商，户籍所在地：湖南省衡南县，案发前住湖南省衡阳市雁峰区。2018年9月12日因本案被公安民警抓获，2018年9月13日因涉嫌犯非法经营罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2018年9月30日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现押于衡阳市看守所。 指定辩护人毛志慧，湖南秦湘律师事务所律师。 原审被告人罗小伟，男，1983年12月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：湖南省衡阳县，案发前住湖南省衡阳市蒸湘区。2018年8月28日因本案被公安民警抓获，2018年8月29日因涉嫌犯非法经营罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2018年11月6日被衡阳市公安局蒸湘分局取保候审。2019年5月6日经衡阳市蒸湘区人民法院决定被取保候审。 原审被告人封佳明，男，1957年7月14日出生，汉族，高中文化，经商，户籍所在地：湖南省衡阳市石鼓区，案发前住湖南省衡阳市蒸湘区。2018年11月28日因涉嫌犯非法经营罪被衡阳市公安局蒸湘分局取保候审。2019年5月6日经衡阳市蒸湘区人民法院决定被取保候审。 湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院指控原审被告人唐高峰、许秋野、罗小伟、封佳明犯非法经营罪一案，于二Ο一九年十一月六日作出（2019）湘0408刑初115号刑事判决。宣判后，原审被告人唐高峰、许秋野不服，提起上诉。本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议庭，于2020年3月26日公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员朱丽兵出庭履行职务，上诉人唐高峰、许秋野及其各自的辩护人到庭参加诉讼。本案报经湖南省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。 原审判决认定：被告人唐高峰自2016年以来，从被告人许秋野处购进了133565元假烟，从广东、福建等地购进了750120元假烟，共计购买假烟883685元。而后销售给李某以及被告人罗小伟、许秋野等人。具体如下：1、2017年3月至案发销售给被告人罗小伟假烟共计194500元；2、2017年7月起至案发销售给李某假烟共计45000元；3、2016年11月起至案发销售给被告人许秋野假烟共计14785元；4、2018年7月起销售给刘某1假烟共计4500元；5、2017年7月起至案发销售给刘某2假烟共计4万余元。以上销售假烟共计298785元。 被告人许秋野自2016年7月份开始，从被告人唐高峰手中购进了14785元假烟，从广东、福建等地购进了398400元假烟，共计购进假烟413185元。而后销售给唐高峰、刘某1。具体如下：1、2016年9月至2017年4月销售给被告人唐高峰假烟共计133565元；2、2016年9月至2017年4月销售给刘某1假烟共计12920元。以上销售假烟共计146485元。 被告人罗小伟自2017年3月份后在被告人唐高峰处购进了假烟共计194500元。而后销售给被告人封佳明、李某。具体如下：1、2017年7月至2018年7月销售给封佳明假烟共计84885元；2、2017年3月至2017年12月销售给李某假烟共计10000元。以上销售假烟共计94885元。 被告人封佳明从被告人罗小伟处购进假烟共计84885元。销售给欧某620元假烟，被公安机关和市烟草专卖局收缴并扣押假烟价值1.2万余元。其余大部分假烟都被封佳明在其自己开设的“衡阳市蒸湘区八宝烟酒店”零售卖出。 另查明，被告人封佳明于2018年11月28日接到公安机关电话通知后主动投案。被告人罗小伟患有抑郁症，但实施本案行为时具有完全刑事责任能力，目前具有受审能力和服刑能力。 上述事实，原审法院有以下经庭审查证属实的证据予以证实：1、接报案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、取保候审决定书、逮捕证等法律文书；2、被告人户籍信息；3、衡阳市烟草专卖局行政执法过程中产生的勘验笔录、证据保存通知、卷烟鉴别检验委托书、卷烟鉴别检验报告等书证以及公安机关扣押物品清单；4、微信转账记录及汇总表、微信聊天记录；5、证人李某、刘某1、刘某2的证言；6、被害人欧某的陈述；7、司法鉴定意见；8、被告人唐高峰、许秋野、罗小伟、封佳明的供述与辩解。 原审法院认为，被告人唐高峰、许秋野、罗小伟、封佳明违反国家限制买卖物品和经营许可的市场管理制度,未经相关职能部门的依法批准，非法实施购买、销售假冒注册商标且伪劣的卷烟等经营活动，扰乱市场秩序，其中被告人唐高峰、许秋野情节特别严重，被告人罗小伟、封佳明情节严重，各被告人的行为均已构成非法经营罪。封佳明被现场查获的约1.2万余元的假烟，因进购后尚未销售，属于犯罪未遂，对于该部分犯罪未遂金额可以比照既遂犯从轻处罚。被告人封佳明接到公安机关电话通知后主动向公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，是自首，依法可以从轻处罚。被告人罗小伟案发后能够如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人唐高峰、许秋野如实供述自己的部分犯罪事实，庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据被告人罗小伟、封佳明的犯罪情节和悔罪表现，对被告人罗小伟、封佳明宣告缓刑没有再犯罪的风险，对其所居住社区亦没有重大不良影响，该院依法对其宣告缓刑。为打击刑事犯罪，维护国家限制买卖物品和经营许可的市场管理制度，根据被告人唐高峰、许秋野、罗小伟、封佳明的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，对被告人唐高峰、许秋野依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第(一)项、第四条、第五条、第九条第一款之规定；对被告人罗小伟依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第(一)项、第四条、第五条、第九条第一款之规定；对被告人封佳明依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第(一)项、第四条、第五条、第九条第一款之规定，遂判决：一、被告人唐高峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人许秋野犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；三、被告人罗小伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万五千元；四、被告人封佳明犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；五、公安机关与衡阳市烟草专卖局扣押的假烟，予以没收、销毁。 上诉人唐高峰上诉请求撤销原审判决，对其依法改判。理由是：1、上诉人并不具有想去破坏国家规定，实施非法经营行为的主观故意，且一开始并不知道所购买的是假烟，只能追究其民事责任，即便认定为刑事犯罪也应定性为销售假冒伪劣产品罪，不应定为非法经营罪；2、本案的犯罪数额认定错误，以购进的假烟金额来认定为非法经营的数额不适当，以微信转账记录认定犯罪金额证据不足，未销售金额依法应认定为未遂；且上诉人与罗小伟二人之间的微信转账金额不能全部认定为其购买假烟的交易金额，其与罗小伟在外有共同消费的情况存在，另上诉人转账给许秋野只有五万元是用于买烟的，其他是在许秋野开的清吧消费的；3、一审公诉机关变更起诉程序违法；4、上诉人系初犯，认罪、悔罪态度好，并愿意积极退赃，缴纳罚金，一审法院量刑过重。 上诉人唐高峰的辩护人的辩护意见与唐高峰的意见基本一致，另有补充意见：1、唐高峰及罗小伟的一审供述相互印证证实两人间存在客观上的消费习惯，另外一审判决以上诉人未提供线索或证据证明部分假烟系未以销售为目的，未对有关金额进行核减认定错误，且一审判决将全部微信转账记录认定为购买假烟的金额，证据不足，上诉人陈述是属于汽车用品、服装等开支，故一审认定犯罪金额错误，应予改判；2、上诉人有改过自新的决心，请求对上诉人从轻处罚。 上诉人许秋野上诉请求撤销原审判决，对其改判免于刑事处罚或适用缓刑。理由是：1、公安机关在取得他的口供时，存在刑讯逼供、诱供、骗供及疲劳审讯的情况；2、认定本案事实不清，证据不足，不能仅凭微信转账记录及非法获取的口供来认定购买假烟的金额，且没有查获到假烟；3、其购买的假烟并未完全用于销售，有部分用于个人消费，不能以购进假烟的金额来作为认定非法经营的数额，一审法院量刑过重。 上诉人许秋野的辩护人辩护认为：1、原判认定许秋野构成非法经营罪证据不足，没有证据证明许秋野在主观上有营利目的；2、一审认定许秋野从广东、福建等地购进了39万余元假烟没有客观证据佐证，无法排除合理怀疑；3、一审公诉机关变更起诉书不符合法律规定，原审程序违法；4、本案中并未查清许秋野的购买金额，且购买的卷烟并非全部用于销售，故应以销售金额来认定本案许秋野的涉案数额。 衡阳市人民检察院检察员朱丽兵发表出庭意见认为，1、上诉人唐高峰、许秋野的行为已构成非法经营罪；2、应当以购进金额来认定非法经营的数额；3、一审法院认定封佳明被查获的1.2万余元假烟尚未销售属于犯罪未遂错误，应当纠正；4、唐高峰、许秋野量刑适当；5、一审检察院变更起诉符合法律规定；6、侦查人员无刑讯逼供、诱供。一审法院判决定性准确，程序合法，量刑适当，对封佳明的1.2万元认定为未遂不当，建议驳回上诉，维持原判。 经本院审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人唐高峰、许秋野、原审被告人罗小伟、封佳明违反国家限制买卖物品和经营许可的市场管理制度,未经相关职能部门的依法批准，非法实施购买、销售假冒注册商标且伪劣的卷烟等经营活动，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，其中唐高峰、许秋野情节特别严重，罗小伟、封佳明情节严重。封佳明被现场查获的约1.2万余元的假烟，因进购后尚未销售，属于犯罪未遂，对于该部分犯罪未遂金额可以比照既遂犯从轻处罚。封佳明系主动投案，且到案后如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，有自首情节，依法可以从轻处罚。罗小伟案发后能够如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，有坦白情节，依法可以从轻处罚。唐高峰、许秋野到案后如实供述自己的部分犯罪事实，庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。唐高峰及其辩护人认为唐高峰的行为不构成非法经营罪。经查，以假烟冒充真烟予以销售，同时又是无证销售，均达到数额标准的，同时触犯非法经营罪和销售伪劣产品罪，依照相关司法解释，应责一重罪处罚，本案唐高峰的行为同时触犯非法经营罪和销售伪劣产品罪，应以处罚较重的非法经营罪对其定罪处罚。故唐高峰及其辩护人提出的该理由不能成立，本院不予采纳。唐高峰及其辩护人还提出一审认定唐高峰非法经营的数额不当。经查，唐高峰在侦查阶段的供述和其签字确认的购买假烟的微信转账记录能够相互印证，足以证实其购买假烟的金额，另唐高峰在侦查阶段供述其购买的假烟基本上都已被其销售出去，一审法院据此以购买假烟的金额来认定其非法经营的金额，并无不当。故唐高峰及其辩护人提出的该理由不能成立，本院不予采纳。许秋野及其辩护人认为一审认定许秋野非法经营数额不当。经查，一审法院认定许秋野购买假烟的金额是根据其自己的供述、经过其签字确认的购买假烟的微信转账记录来综合认定的，事实清楚，证据确实、充分，许秋野辩解称部分转账记录不是用于购买假烟并备注了转账的用途，但其辩解内容无其他证据予以证实。故许秋野及其辩护人提出的该理由不能成立，本院不予采纳。两上诉人及其辩护人还提出一审检察院变更起诉程序违法。经查，根据相关法律规定，人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉，故本案一审检察院变更起诉程序符合法律规定。故上诉人及其辩护人提出的该理由亦不能成立，本院亦不予采纳。两上诉人及其辩护人均提出一审法院对其二人量刑过重。经查，唐高峰和许秋野的行为已构成非法经营罪，且均属情节特别严重，一审法院考虑其二人有部分如实供述自己犯罪事实的情节，已酌情从轻处罚，量刑适当。故上诉人及其辩护人提出的该理由亦不能成立，本院亦不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  黄光前 审 判 员  李星耀 审 判 员  苏 南 二〇二〇年五月九日 法官助理  朱 瑶                            打印质量责任人：肖淑文  校对质量责任人：朱瑶                书记员肖淑文 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。