安徽省灵璧县人民法院民 事 判 决 书(2017)皖1323民初1646号原告：吕荣洲，男，1981年7月10日出生，汉族，农民，初中文化，住安徽省灵璧县。委托代理人：蒋兴文，安徽杜文律师事务所律师。被告：程婀娜，女，1970年6月21日出生，汉族，居民，中专文化，住灵璧县。委托代理人：张复，安徽鑫光律师事务所律师。委托代理人：胡业亚，男1971年9月20日出生，汉族，住安徽省灵璧县。原告吕荣洲与被告程婀娜建设工程施工合同纠纷一案，于2017年3月28日向本院起诉，同日本院受理后，依法适用简易程序，于2017年5月23日公开开庭进行了审理，2017年5月26日，原告向本院提出鉴定申请，2017年9月20日做出鉴定结论。2017年10月19日，第二次公开开庭进行了审理。原告吕荣洲及其委托代理人蒋兴文，被告程婀娜的委托代理人张复、胡业亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吕荣洲向本院提出诉讼请求：1、请求解除原、被告于2016年9月22日签订的外墙保温工程承包合同；2、请求判令被告支付剩余工程款172000元，并赔偿材料损失30000元；3、由被告承担本案的诉讼费用。庭审中原告变更诉讼请求为：被告给付拖欠原告工程款187600元，赔偿材料损失30000元。事实与理由：2016年9月22日，原、被告签订外墙保温工程承包合同一份，双方约定，原告从被告处承包灵璧县灵城镇K12地块安置房27号、28号两栋楼及26号楼门面的外墙保温施工工程，承包方式为包工包料包工具，施工单价为39元每平方米，付款方式为原告垫资，外墙施工一半付100000元，外墙结束再付150000，外墙结束40天之内验收完毕付总工程款的95％。合同签订后，原告按照合同的约定施工，但因被告迟迟未做好工程的前期施工工序，原告施工至2016年12月便无法继续施工一直停工至今，长期无法施工还造成原告购买的用于外墙保温施工的材料毁损，原告要求解除合同并支付剩余工程款，至起诉前被告仍拖欠原告工程款不予支付，原告为维护自己的合法权益具状起诉，请依法支持原告诉请。程婀娜辩称：1、原告要求解除原、被告之间签订的合同，这个诉求与事实不符，该合同原告早已用实际行为解除合同。2、原告称被告欠原告187600元没有事实依据。3、原告陈述部分不属实。双方签订合同约定的地块（K12）项目属实以及部分签约内容属实（单价），付款方式属实，但是原告外墙施工完毕与实际施工行为不符合合同约定。4、原告施工到2016年与事实不符。不是因被告原因造成停工。而是原告多次违约造成停工。5、原告提供的结算单，是暂时按照18000平米计算，原告答应被告，余下没有完工部分，不能再支付。如果被告工地上不具备双方约定外墙施工条件，被告也不可能数次支付给原告工程款。故，对原告施工的工程量应该由有资质部门进行计算。6、如果双方合同真实有效，那么约定的违约责任也应该由原告负担。根据证据能够证明违约在原告。综上，驳回原告诉求。吕荣洲向本院提供证据如下：1、2016年1月22日，原、被告签订的合同。证明原、被告就施工工程的施工内容、位置、工程款支付、双方权利义务行了约定。另双方在合同第6条第2项对于违约金以及违约方式和违约应当承担的责任也进行了约定。这份合同是双方当事人真实意思表示，对双方当事人有法律约束力。2、原、被告就工程量结算单据。证明原告在合同生效后施工工程量以及被告应付原告工程款；从该材料上第5行，前期支取人民币390000元，实际原告只是支取360000元。3、照片一组6张以及视频资料，证明双方根据合同约定，原告施工时外墙，外墙保温材料，被告应该提供符合原告施工条件的项目。从照片上看出，在原告施工时，已经不符合施工条件。因此被告违约在先。从照片上看出原告施工的工程量，与上份证据相互印证。4、原告申请本院委托安徽淮海建设咨询有限公司做出的《灵城镇K12地块安置房26、27及28号楼外墙保温工程审核报告》，经审核本案涉及工程的工程量为17534.15平方米，支付鉴定费5000元。程婀娜发表质证意见如下：1、原告提供证据材料1的真实性无异议，双方约定的均无异议，但是对工期有异议，原告的行为违约在先。合同第2条承包方式是包工包料，原材料送检，但是原告没有按照合同约定履行。2、原告提供证据材料2的真实性不予认可。这个单据是在施工中，由于原告没有按照被告施工要求去施工，原、被告之间临时就已经完成工程量进行结算。结算单上没有原、被告签字认可，也没有结算时间。3、原告提供证据材料3原告施工还没有完成总量的三分之二。照片和视频只是拍摄一部分，楼层外层表面，施工是否符合标准，照片上显示不出。也体现不出终止合同的理由。4、原告申请本院委托安徽淮海建设咨询有限公司做出的《灵城镇K12地块安置房26、27及28号楼外墙保温工程审核报告》的真实性有异议，审核依据是施工图纸，而且还是老图纸，具体是按照新图纸施工的。鉴定机构是依据原告的申请进行鉴定的，鉴定部门没有邀请原被告到场丈量因此对证据真实性有异议。由于原告自身原告导致工程期限无限延长，对被告造成损失，鉴定费用由原告承担。程婀娜向本院提供证据材料如下：1、赵水忠、尹子龙、薛景、庄宗贺等人证明。证明原告违约，没有按照约定送检材料，没有交相关测试费用，这是原告必须履行的合同义务；证明原告没有安排工程必要施工人员，导致工程延期到2016年12月31日；证明被告前期工序已经做好；被告装备已经具备原告施工条件；证明原告迟迟不安排施工人员，后期被告丈夫找到胡叶亮，才进场施工。2、收条、打款凭证复印件。证明被告将款项已经支付给原告，支付形式不是一次。3、照片一组，证明被告装备已经符合原告施工条件，但是原告始终没有施工。4、2015年6月8日委托书。证明被告委托其丈夫与原告就本案涉及工程所发生的一切事物，皆是被告授权。吕荣洲发表质证意见如下：1、被告提供证据材料1的证据来源和真实性均有异议，证人应该出庭接受询问。对于被告出示证据均不能证明双方在合同签订后被告履行了义务。证人做了虚假陈述。2、被告提供证据材料2有这回事，是我先打的条子，后来被告给我转账。实际上我拿了530000元。3、被告提供证据材料3的三性均有异议。照片没有形成时间，证据来源不清楚，两张照片不能证明被告主张。4、被告提供证据材料4无异议。根据双方当事人举证、质证意见，本院认证如下：1、原告提供材料1系双方签订的涉及本案工程的合同，被告对其真实性无异议，该份证据来源合法、真实能反映与本案相关的事实。2、原告提供材料2系被告的代理人就原告已经完工工程量给原告出具的结算清单，能反映原告就本案涉及工程已经完工的工程量概况。3、原告提供材料3照片一组6张以及视频资料，照片能与视频资料的时间相互印证，本案涉及工地尚有部分工地不符合施工条件。4、原告提供材料4系原告申请本院委托安徽淮海建设咨询有限公司做出的《灵城镇K12地块安置房26、27及28号楼外墙保温工程审核报告》，经审核本案涉及工程的工程量为17534.15平方米，支付鉴定费5000元。该鉴定的鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定人员也到现场实地测量，被告未提供充分证据和理由，予以反驳。故该鉴定合法有效。5、被告提供证据材料1系赵水忠、尹子龙、薛景、庄宗贺等人证明，由于证人未出庭佐证，本院无法核实其真实性。6、被告提供证据材料2、4原告无异议，该证据能证明与本案相关的事实。7、被告提供证据材料3照片无拍照时间，无拍照地点、拍照人员，本院无法核实其真实性。本案经举证、质证、认证，本院查明事实如下：2016年9月22日，原、被告签订外墙保温工程承包合同一份，约定原告从被告处承包灵璧县灵城镇K12地块安置房27号、28号两栋楼及26号楼门面的外墙保温施工工程，承包方式为包工包料包工具，施工单价为39元每平方米，付款方式为原告垫资，外墙施工一半付100000元，外墙结束再付150000，外墙结束40天之内验收完毕付总工程款的95％。合同签订后，原告对本案涉及工程进行了施工，后因工程前期的工程施工程序，及支付工程款等问题，双方产生纠纷。原告停止施工。被告的委托代理人给原告出具暂时结算单据一份，主要内容为：暂时按18000平方米保温面积计算，18000平方米×39=702000元、质量保证金5%计35100元、前期共支取370000元、暂扣资料检测费10000元、吊篮暂扣10台，租金48天计24000元、工人未戴安全帽罚款20000元、原来别人打的保温底11374元。2017年1月21日，吕荣洲给被告出具收条一张，主要内容为：收条今收到程婀娜工程款540000元整，工人工资已全部结清吕荣洲2017年1月21日。诉讼中，原告申请对本案涉及工程的工程量进行鉴定，经本院委托安徽淮海建设咨询有限公司做出《灵城镇K12地块安置房26、27及28号楼外墙保温工程审核报告》，经审核本案涉及工程的工程量为17534.15平方米，支付鉴定费5000元。本院认为，本案争议焦点是双方签订的《外墙保温工程承包合同》是否有效；原告施工的工程量具体数额；被告是否应当支付原告工程款。关于双方签订的《外墙保温工程承包合同》是否有效问题。2016年9月22日，原、被告签订的《外墙保温工程承包合同》系双方真实的意思表示，但由双方均并不具备建筑等相应工程的施工资质，且被告在庭审中也未提供任何证据证明其具有发包本案涉及工程权利的相关材料，故，涉案合同违反法律、法规的强制性规定，应属无效合同。关于原告施工的工程量具体数额问题。在诉讼中原告以被告委托代理人给原告出具暂时结算单据主张其已经完成的工程量是180000平方米，被告认为是原告自己申报的工程量加之是春节，所以才出具该结算单据。在诉讼中原告申请经本院委托安徽淮海建设咨询有限公司做出《灵城镇K12地块安置房26、27及28号楼外墙保温工程审核报告》，经审核本案涉及工程的工程量为17534.15平方米，支付鉴定费5000元。被告虽对该鉴定不认可，但没有提供充分证据和理由证明该鉴定存在事实上或程序上的错误。故该鉴定结论应视为原告已经完工的工程量。关于被告是否应当支付原告工程款问题。鉴于涉案合同无效和涉案工程虽未经验收但被告已经实际使用的事实，被告应依法对原告已完工工程进行折价补偿。根据鉴定报告认定工程量为17534.15平方米，双方对工程单价39元每平方米均没有异议，本院认定由被告对原告已完工的工程折价17534.15平方米×39元每平方米－被告已经支付540000元=143831.85元进行补偿。至于原告要求被告赔偿原告材料损失30000元问题，由于原告没有提供任何证据证明，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，判决如下：一、2016年9月22日，原告吕荣洲与被告程婀娜签订的《外墙保温工程承包合同》无效；二、被告程婀娜在本判决书生效后十日内一次性支付原告吕荣洲工程款143831.85元；三、驳回原告吕荣洲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2165元，原告吕荣洲负担165元，被告程婀娜负担2000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。审判员  晏若冰二〇一七年十月二十日书记员  周 祥附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。