河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终11568号上诉人（原审被告）：河南省第一建筑工程集团有限责任公司，住所地：郑州市管城区航海东路246号。法定代表人：刘定国，总经理。委托诉讼代理人：赵红魁，河南建魁律师事务所律师。委托诉讼代理人：楚梦辉，河南建魁律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：河南宏益华房地产开发有限公司，住所地：郑州市金水区东三街北段16号。法定代表人：钟奕南，董事长。委托诉讼代理人：陈长生，河南泰豫恒律师事务所律师。上诉人河南省第一建筑工程集团有限责任公司（以下简称一建公司）因与被上诉人河南宏益华房地产开发有限公司（宏益华公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初25770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一建公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人起诉或依法判决驳回被上诉人诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序违法，应依法予以撤销。1、一审判决确认的事实中第12条“2017年2月24日郑州市经八路邮政所出具《情况说明》”，该证据形成于原审庭审（2017年2月23日）结束后，上诉人在庭审中并未见到该证据，也未对该证据进行质证，程序违法。2、原审判决中对上诉人提交的答辩证据只字未提，即未对上诉人提交的答辩证据的证明力进行判定，又未在原审判决书中阐明证据不予采纳的理由，程序违法。3、上诉人与被上诉人工期违约的建设工程合同纠纷已通过生效的民事调解书解决，人民法院再次受理被上诉人起诉上诉人工期违约的工程合同纠纷一案，违法一事不再理原则，程序违法。二、原审判决认为上诉人承担16号楼及幼儿园剩余工程工期违约责任，明显错误。上诉人已经提供工期合理顺延的证据证明工期延误的责任是被上诉人的原因造成的，按照已生效的民事调解书的约定，应当由被上诉人自行承担工期延误责任。三、原审判决认定事实错误。1、针对原审判决确认的事实中第1条《房屋拆迁安置协议书》。该协议与本案及上诉人无关，不应作为判决的依据。2、针对原审判决确认的事实中第2条GD-01-JA-70号《建设工程施工合同》和GD-01-JA-33号《建设工程施工合同》。原审判决书认为郑州市中级人民法院的（2014）郑民四初字第105号民事调解书内容与两份《建设工程施工合同》构成完整的不可分割的整体，明显错误。3、针对原审判决确认的事实中第3条被上诉人与李艳侠签订的《商品房买卖合同》。该协议与本案及上诉人无关，不应作为判决的依据。4、针对原审判决确认的事实中第4条被上诉人与郭玉杰签订的《商品房买卖合同》。该协议与本案及上诉人无关，不应作为判决的依据。5、针对原审判决确认的事实中第5条（2014）郑民四初字第105号民事调解书，仅约定了复工期限内非上诉人的原因导致的施工延误责任由被上诉人承担的违约责任承担主体问题，并未约定工期违约金及赔偿金的计算方法。被上诉人原审中未提交证据证明由于上诉人的原因造成工期违约又未对上诉人提交工期合理顺延的证据提供相应的反驳证据的情形下，原审判决即未对上诉人提交的答辩证据的证明力进行判定又未阐明上诉人答辩证据不予采纳理由就径行判决上诉人承担工期违约责任，明显错误。6、针对原审判决确认的事实中第6条《关于调整岗杜城中村改造回迁户生活补助的通知》。该协议与本案及上诉人无关，不应作为判决的依据。7、针对原审判决确认的事实中第7条《关于宏益华香港城16号楼延期交房事宜协议书》。该协议书与本案及上诉人无关，不应作为判决的依据。8、针对原审判决确认的事实中第8条《工程竣工验收意见表》，原审判决将2016年1月27日认定为16号楼竣工验收日期错误。被上诉人未经竣工验收擅自实际使用涉案工程，擅自使用之日应作为竣工日期，故16号楼的竣工验收日期应为被上诉人实际交房之日即2015年8月31日。9、针对原审判决确认的事实中第9条被上诉人向郑州市××区南阳路街道办事处岗杜村岗杜村民小组支付490万元过渡费、被上诉人向业主支付1305251.317元错误。工期延误的责任是由被上诉人的原因造成的，被上诉人要求上诉人承担经济损失的诉讼请求不能成立。10、监理单位单方出具的《宏益华香港城幼儿园工程剩余工程说明》上诉人未在该说明中对剩余工程进行签字确认，一审判决以此作为判决依据明显错误。11、一审采信的公证书系由被上诉人宏益华公司单方委托，上诉人不在公证现场，对公证书内容的真实性有异议，一审法院以此作为判决依据明显错误。12、被上诉人宏益华公司向城市档案馆办理工程资料验收和移交，系其公司应尽的义务，一审法院判令上诉人承担该义务有误。宏益华公司辩称：1、被上诉人认为一审程序正当，适用法律正确，裁判结果公正；2、涉案的16号楼上诉人确实涉及工期违约，涉案的幼儿园至今没有完工，原告主张的损失依据充分。河南宏益华房地产开发有限公司向一审法院提起的诉讼请求：1.判令被告支付16号楼工期延误违约金332万元（2015年2月5日计算至2016年1月17日）、幼儿园工程的工期延误违约金581万元（从2015年2月5日暂计算至2016年9月26日，违约金支付至实际完工之日），二项共计913万元；2.判令被告支付因其工期延误导致的原告经济损失：已支付业主违约金188.4941万元、已支付过度费590万元，二项共计778.4941元；3.判令被告向原告移交完整的竣工资料及竣工图纸三套，并判令被告立即向城市档案馆办理工程资料验收和移交；4.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：1、2007年10月31日，在郑州市金水区人民政府的见证下，原告与郑州市××区南阳路街道办事处岗杜村岗杜村民小组签订《房屋拆迁安置协议书》，其中关于临时安置过度费约定为：过渡期从乙方（郑州市××区南阳路街道办事处岗杜村岗杜村民小组）将拆迁房屋交付原告之日起至安置房交付之日止，过渡期预计为30个月。在上述被拆迁房屋中，不含工贸大厦在内已被原告拆除的房屋，原告尚未支付给乙方的过度费：该部分的被拆迁房屋以3714.48㎡为基数计算过渡费，过渡费标准为8元／㎡／月，该过渡费的计付期为自2006年11月15日起至上述安置房交付之日止。在上述被拆迁房屋中，甲方应支付给乙方的工贸大厦的过渡费：该部分的被拆迁房屋以8134.48㎡为基数计算过渡费，过度费标准为8元／㎡／月，即每月65075.84元。原告不能按照双方约定的安置房交付期限向乙方移交安置房产的，在逾期交房期间，原告应承担违约责任，即按照本协议约定标准（8元／㎡／月）的双倍支付拆迁过渡费。2、2008年，原告与被告签订GD-O1-JA-033号《建设工程施工合同》，约定原告将合同项下的幼儿园剩余工程交由被告承包施工建设，并约定工期为2008年11月15日至2010年4月25日。该合同第三条施工组织设计和工期之13.1约定：如遇下列情况，经发包人、监理单位共同书面确认工期顺延外，其余情况均不予顺延：⑴不可抗力，并经发包人、监理单位共同书面确认影响工期；⑵因设计变更或工程变更在关键工序，经发包人、监理单位共同书面确认工期；⑶因发包人自行发包的工程施工滞后影响其他关键工序，经发包人、监理单位共同书面确认影响工期；⑷如因发包人延期发布开工通知，则开工竣工日期在发包人开工通知的基础上顺延；⑸如因发包人、监理单位原因导致验收拖延；⑹发包人书面同意延期的其他情况。该合同第九条竣工验收与结算之32.3约定:承包人在工程竣工验收7天内，向发包人移交完整的竣工资料及竣工图纸三套。且，承包人应及时向城市档案馆办理工程资料验收和移交。该合同第十条的违约、索赔和争议之35.2.1约定：因承包人原因不能按照本合同约定的竣工日期或发包人同意顺延的工期竣工的，承包人需向发包人支付5000元／每日历天的工期延误违约金，并承担由此引起的所有补偿、赔偿及诉讼费用；若工期延误超过30日历天，则从第31天起承包人按10000元／每日历天向发包人支付延期违约金。发包人有权从工程款中直接扣除。并同时赔偿因其违约给发包人造成的损失，该损失包括但不限于发包人因此支付给商品房买受人的逾期交房和逾期办证的违约金。2010年，原告与被告签订GD-O1-JA-70号《建设工程施工合同》，约定原告将合同项下的16号楼交由被告承包施工建设，并约定工期为2010年5月1日至2011年9月16日。其中关于工期顺延条款的约定，与上述合同第三条施工组织设计和工期之13.1条款内容一致；关于承包方工期违约条款的约定，与上述合同第十条违约、索赔和争议之35.2.1条款内容一致。该合同32.3条另约定承包人在工程竣工验收7天内，向发包人移交完整的竣工资料及竣工图纸三套。且，承包人应及时向城市档案馆办理工程资料验收和移交。3、2011年7月9日，原告与李艳侠签订《商品房买卖合同》（合同编号：11862128），购买涉案16号楼21层2103号商品房，建筑面积47.84平方米；约定房屋总价款为363830元；约定交房期限为2013年5月31日前；原告逾期交房不超过60日的，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，原告按日向买受人已交付房价款万分之1的违约金，合同继续履行；原告逾期交房超过60日的，买受人要求继续履行合同的，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，原告按日向买受人已交付房价款万分之1的违约金。4.2012年2月17日，原告与郭玉杰签订《商品房买卖合同》（合同编号：12940667），购买涉案16号楼20层2010号商品房，建筑面积37.41平方米；约定房屋总价款为273694元；约定交房期限为2013年5月31日前；原告逾期交房不超过60日，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，原告按日向买受人已交付房价款万分之1的违约金，合同继续履行；原告逾期交房超过60日的，买受人要求继续履行合同的，自自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，原告按日向买受人已交付房价款万分之1的违约金。5.2014年，原被告关于上述合同履行发生争议，经郑州市中级人民法院调解，达成（2014）郑民四初字第105号民事调解书。该调解书第三条约定“鉴于16号楼及幼儿园尚未施工完毕，双方同意对工程总价款的决算以最终决算为准，采取多退少补原则进行”，第四条约定“原告复工日期为2014年10月20日之前，如果被告未将1000万元在复工之日支付，原告有权停工并主张损失赔偿。复工当日起合同项下的剩余工程三个半月内施工完毕，工程竣工验收完成后二十日内核对，如果1个月内被告未核对完毕以原告的单方竣工决算为准”。6.2014年4月20日，金水区解决岗杜城中村改造后续遗留问题工作组针对原告做出《关于调整岗杜城中村改造回迁户生活补助的通知》，通知原告为维护社会稳定，切实解决回迁户的生活困难，请原告从2014年5月起给每户回迁户在现有基础上增加生活补助费，具体标准为100平方米以下户型，每户每月补助800元，100平米以上户型，每平方米每月补助8元（由原24元调整为32元），于每月15日之前按时支付给回迁户。7.2015年11月5日，原告与涉案16号楼全体业主签订《关于宏益华香港城16号楼延期交房事宜协议书》，约定：2015年12月31日原告不能将宏益华香港城16号楼交付，自2016年1月1日起，按每户每月2000元整支付房租。8.2016年1月27日，针对岗杜城中村改造16号楼、裙房及地下室工程，经勘察单位、设计单位、原被告及监理单位河南宏业建设管理有限公司五方共同验收合格并签字盖章出具《工程竣工验收意见表》。该意见表载明，涉案16号楼、裙房及地下室工程造价为3180.6847万元，竣工时间为2015年10月20日，竣工验收时间为2016年1月27日。9.2015年2月10日，原告通过华夏银行郑州文化路支行向郑州市××区南阳路街道办事处岗杜村岗杜村民小组支付过渡费150万元；2015年7月24日，原告通过华夏银行郑州文化路支行向郑州市××区南阳路街道办事处岗杜村岗杜村民小组支付过渡费110万元；2016年1月21日，原告通过交通银行郑州南阳北路支行向郑州市××区南阳路街道办事处岗杜村岗杜村民小组支付过渡费230万元。2015年、2016年，原告向16号楼业主共计支付逾期交房违约金1305251.317元。逾期期限自原告与16号楼业主签订的《商品房买卖合同》约定交房期限2013年5月31日之次日起算。10.2016年4月5日，河南宏业建设管理有限公司岗杜城中村改造项目监理部出具《宏益华香港城幼儿园工程剩余工程说明》。该文件载明，截止2016年4月5日，宏益华香港城幼儿园工程有如下项目未完成：一.土建部分：1.顶棚未粉刷、批白；2.楼、地面地板砖未铺设；3.楼梯地板砖未铺设；4.屋面台阶未粉刷；5.一层厨房地沟盖板未铺设；6.阳台压顶未粉刷；7.防盗门未安装。二.安装部分：1.消防工程未施工完毕；2.弱点未施工完毕；3.配电箱未安装；4.开关、插座、灯具未安装；5.电线未敷设；6.屋面雨水口、雨水篦子未安装；7.屋面避雷未施工完毕。11.2016年8月11日，河南省郑州市黄河公证处公证员与公证工作人员对南阳路上的宏益华香港城幼儿园剩余工程现场现状进行证据保全。2016年8月19日，河南省郑州市黄河公证处针对该证据保全出具2016郑黄证经字第4052号公证书。12.2017年2月24日，郑州市经八路邮政所出具《情况说明》，该文件载明2017年1月28日原告从其处寄发一批交房通知书，并分别列明该批邮件的邮件单号。一审院认为，原、被告双方签订的GD-O1-JA-70号《建设工程施工合同》、GD-O1-JA-033号《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。（2014）郑民四初字第105号民事调解书所载明的关于16号楼及幼儿园剩余工程的工期与工程总价款支付的约定条款，系原、被告双方自愿达成调解协议并经受诉法院认可，合法有效。该调解书关于16号楼及幼儿园剩余工程的工期与工程总价款支付的约定条款，构成对之前涉诉合同中关于工期与工程总价款支付的相应条款的补充和变更，与涉案GD-O1-JA-70号《建设工程施工合同》、GD-O1-JA-033号《建设工程施工合同》构成完整的不可分割的整体。鉴于本案原告主诉的16号楼及幼儿园剩余工程工期诉争违约事实，发生在（2014）郑民四初字第105号民事调解书达成之后的履行过程中、诉请违约期间自2014年10月20日起算，该违约争议尚未经法院裁处，故该院对之有权审理裁判。涉案的16号楼及幼儿园剩余工程开工日期为2014年10月20日；勘察单位、设计单位、原被告及监理单位河南宏业建设管理有限公司五方共同验收合格并签字盖章出具的《工程竣工验收意见表》载明16号楼的竣工验收时间为2016年1月27日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；……”，故该院认定16号楼实际竣工日期为2016年1月27日。鉴于涉案施工合同明确约定，合同所涉情形的工期顺延，应凭发包人、监理单位共同书面确认工期顺延的书面文件，其余情况均不予顺延，且被告在本案中并未提交发包人、监理单位共同书面确认工期顺延的书面文件证据，结合涉案工程施工中原被告往来工作函件，考虑实际施工进度、影响施工进度的原因、施工工序的进行及相互之间的工期影响等相关因素，该院综合认定，涉案16号楼剩余工程被告构成工期违约。关于原告主张赔偿支付过渡费、逾期交房违约金的经济损失，原告提交的证据显示因涉案工程未能按期竣工导致原告支付过渡费490万元及逾期交房违约金损失1305251.317元，以上损失应由被告公司承担。结合原告与被告签订GD-O1-JA-033号《建设工程施工合同》第二条工程承包范围的约定、河南省郑州市黄河公证处2016郑黄证经字第4052号公证书、河南宏业建设管理有限公司岗杜城中村改造项目监理部出具《宏益华香港城幼儿园工程剩余工程说明》、涉案幼儿园现场照片，该院认为被告承包施工涉案幼儿园工程至本案起诉时仍未完工。被告答辩称未能按期竣工的原因在原告，不应由被告承担责任，但被告提交的证据不足以充分证明其答辩意见，故该院认为涉案幼儿园工程的工期违约被告亦应承担责任，但原告未提交证据证明幼儿园工程工期违约给其造成的相应损失，该院对该部分损失不予处理。原、被告之间达成的（2014）郑民四初字第105号民事调解书中仅对涉案工程的竣工时间进行了约定对违约责任未进行约定，故对于原告诉求的违约金该院不予支持。原告另诉求被告向原告移交完整的竣工资料及竣工图纸三套，并判令被告立即向城市档案馆办理工程资料验收和移交。在原、被告签订的GD-O1-JA-70号《建设工程施工合同》中，对该项诉求有明确约定，被告提交的证据亦不足以证明其已经按照合同约定履行了该项义务，故对于原告的该项诉求该院予以支持，因涉案幼儿园工程仍未竣工，故该项诉讼请求仅涉及GD-O1-JA-70号《建设工程施工合同》。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告河南宏益华房地产开发有限公司各项损失6205251.32元。二、被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告移交GD-O1-JA-70号《建设工程施工合同》中涉及工程的完整竣工资料及竣工图纸三套，并于三十日内向城市档案馆办理工程资料验收和移交。三、驳回原告河南宏益华房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费123290元，由原告负担91380元，被告负担31910元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。当事人对自己提供的主张应当及时提供证据。上诉人一建公司二审中申请对涉案工程工期延误的天数、延误的原因、延误造成的损失进行鉴定。宏益华公司认为一建公司该申请超过了举证期限，不同意进行鉴定。因一建公司未在本案审理的举证期限内申请鉴定，二审法院对此鉴定申请不予准许。一建公司上诉称，一审程序有误，违反一事不再理的原则。宏益华公司认为，其起诉的主张与一建公司起诉工程款纠纷并不存在重合部分，不违反一事不再理原则。经审查，宏益华公司起诉的本案诉讼请求系原双方达成的调解协议中未处理的部分，不存在诉讼重合，不违反一事不再理的原则。一建公司上诉称，其承建的16号楼已于2015年8月31日交房，工期延续的原因系宏益华公司造成的，其不存在工期延期，不应承担工期延期的违约责任。宏益华公司称，按照合同及协议的约定，16号楼的工程应在开工后3个半月内完工，一建公司2016年1月27日进行竣工验收，存在工期延误的违约，应承担相应的违约责任。本院认为，根据合同及涉案协议的约定，一建公司在承建涉案工程施工中应按约定在复工后3个半月内完成工程，一建公司虽提供证据称宏益华公司提供原料逾期变更工程设计申请延期施工等，但是一建公司不能提供涉案协议约定的工期延顺，应凭发包人。监理单位共同署名确认工期延顺的书面文件证据，一审法院结合涉案工程施工中双方往来工作函件，考虑到实际施工进度、影响施工进度的原因、施工工序的进行及相互之间的工期影响等相关因素，一审综合认定涉案16号楼剩余工程一建公司构成工期违约并无不当。上诉人一建公司的该上诉理由证据不足，本院不予支持。一建公司还上诉称，宏益华公司主张的损失，过渡费490万元、逾期交房违约金1305251.317元没有充分的依据，其公司不应承担赔偿责任。宏益华公司称，1、涉及到当时城中村改造项目，16号楼要给村民小组支付过渡费，因工期延误多支付的过渡费490万元应该由上诉人承担，该费用是通过银行转账方式支付给村民小组的；2、16号楼20层以下是涉及到过渡费问题，20层以上是商品房销售，逾期交付需要给业主违约金，该违约金计算从2015年2月6日到2016年元月份，其公司给业主交付的违约金数额是130.5251万元，一审中提供违约金交付统计表有业主签字按指印确定的交付金额。本院认为，宏益华公司提供的证据能够充分证明，因一建公司工期延期、违约造成宏益华公司的相关损失过渡费490万元、逾期交房违约金1305251.317元已支付相关权利人，宏益华公司存在以上数额的损失具有事实依据，一审法院支持宏益华公司该项损失数额6205251.32元正确。上诉人一建公司对此的异议不成立，予以驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31910元，由上诉人河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  贾建新审判员  黄智勇审判员  曹逢春二〇一七年十月十六日书记员  胡 枭