辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽02民终6547号上诉人(原审被告)：大连天宝绿色食品股份有限公司，住所地大连市金州区拥政街道三里村624号。法定代表人：黄作庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵金龙，男，该公司职员。委托诉讼代理人：臧恩富，辽宁壹品律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：潮州市潮安区中北印务有限公司，住所地潮州市潮安区庵埠砚前村砚沟路7号。法定代表人：杨启辉，该公司总经理。委托诉讼��理人：宁云峰，辽宁裕景律师事务所律师。上诉人大连天宝绿色食品股份有限公司（以下简称天宝公司）因与被上诉人潮州市潮安区中北印务有限公司（以下简称中北公司）定作合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初3604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年08月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天宝公司的委托诉讼代理人赵金龙、臧恩富，被上诉人中北公司的委托诉讼代理人宁云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天宝公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判驳回中北公司一审的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原判认定事实错误，且没有证据支持。（一）原判认定中北公司于2012年4月5日至2012年6月1日期间将包装膜发货至中北公司租赁的仓库，没有事实及法律依据。中北公司在原审中提交的入库单没有送货人及收或人签字，系中北公司单方制作，不具有证明力。原判认定的仓库名称、地址不清楚，仓库内是否还有包装膜不清楚，续签《仓库租赁合同》时间为2015年12月1日与中北公司向仓库送货时间向矛盾。（二）中北公司在原审中所举的证据不能支持其诉请。1、中北公司称等天宝公司通知才送货，而2012年4月5日的订单明确规定”做好即送”。2、中北公司关于2012年4月20日的订单已经在大连市金州区人民法院（2015）金民初字第02809号民事判决书中明确提到，其本案诉讼属于重复诉讼。3、中北公司提交的入库单没有送货人及收货人签字，不具有证明立。4、对中北公司的仓储合同真实性有异议，与天宝公司无关。5、履行合同催告函是中北公司的单方意思表示，不能证明系中北公司的主张。中北公司在催促函中列举的6吨冰吧苏打冰根本���在其所称的三份订单范围内，原判对”浓情花生”及”冰吧苏打冰”数量认定错误。6、照片不能证明中北公司库存货物的数量及金额。7、中北公司自2013年1月1日即不再向天宝公司供货，而是由案外人大连老鲜生贸易有限公司向天宝公司供货。中北公司的股东张瑞坤同时也是案外人的法定代表人。中北公司与天宝公司之间的债权、债务已由法院生效判决予以解决。中北公司生产的包装膜质量不合格，大量积压在天宝公司的仓库产生浪费和库存成本。二、中北公司在2015年8月10日向一审法院提交的（2015）金民初字第02809号案的起诉状中明确，截止2015年6月，天宝公司共拖欠中北公司货款共计416802.10元，在该案中给付373768.50元，尚欠43033.60元。该债务已经生效判决确认，双方之间不存在其他债权债务关系。且上述生效判决已履行完毕。中北公司辩称，不同意天宝公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。一、关于入库单问题。中北公司提交的入库单证据是单货相符的送货和仓储记录，由于尚未送货到天宝公司，所以入库单没有天宝公司的签收记录，货品从中北公司的广东生产厂运输到中北公司租赁的金州区仓库，不需要签字即认可。只有在天宝公司要求送货时，才需要天宝公司接收人员签字。本案起诉的是天宝公司已经订货，中北公司已经生产完成并运输至金州仓库里随时等候交付的货品，面临的问题是天宝公司长达四年的时间里不要货，并拒不付款，违背交易习惯及订单约定，导致中北公司送货无门，大量产品积压。本案中2012年4月5日、2012年4月20日、2012年5月15日三次订单的总货值达468万余元，其中400万元货物已应天宝公司��求的时间交付，剩余62万余元货物至今天宝公司未要求交付，仍存放在中北公司租赁的仓库内。二、关于仓库租赁合同问题。一审时，中北公司提供了订单、送货清单、仓库租赁合同和货物库存照片，已经证明了该批货物的存放地点及存储货品的存在，天宝公司并未提出质疑。由于从2012年起中北公司就向仓库所有人李军租赁了仓库存储货物，以便完成交接，但由于天宝公司拒绝收货，只能多次延续租赁时间，2015年12月双方又延续了一年租赁时间，并签订了合同。天宝公司质疑送货时间与签订租赁合同时间的先后顺序是与事实不符的。三、关于相关货物品种及数量问题。中北公司在一审中举证的是2012年4月5日和2012年4月20日的”浓情花生”共计3吨，一审判决没有认定2012年4月20日的”浓情花生”是3吨；2012年4月20日的订单中的”冰吧苏打冰”原订为4吨，后天宝公司又增加了6吨，共计是10吨，天宝公司上诉主张断章取义，曲解一审判决的意思。四、关于天宝公司所述2013年以后由其他公司送货的问题。一审时，中北公司并未提供所谓”变更通知”，其他公司送货的行为并不能导致中北公司不能追讨自己的货款。即使该变更通知真实存在，也是中北公司与第三方公司各自送货，各自结算。本案货物在2012年就已经订货生产完毕，并非发生在2013年1月1日以后，天宝公司一直未要求送货，与该变更通知的情况毫无关系。五、关于本案与（2015）金民初字第02809号案件是否是同一事实、本案是否构成重复诉讼的问题。（2015）金民初字第02809号案件是针对中北公司已经交付的货物追要欠款的诉讼，本案是针对已经按照订单生产完毕尚未交付的货物请求支付货款的问题，两个案件诉讼标的不同，本案���属于重复诉讼。六、关于中北公司未交付的在库的包装膜与案外人大连老鲜生贸易有限公司所主张的包装膜是否是同一标的、本案与（2015）金民初字第1035号案件、（2016）辽02民终678号民事案件是否是同一案件的问题，因两起案件的供货主体不同、订单不同、货物不同、数量及金额不同，且非基于同一事实，故两案各自独立存在，本案不属于重复诉讼。综上，中北公司生产的案涉订单的货物因天宝公司拒不收货，中北公司亦无法变卖或留置，只能要求天宝公司提货并支付货款，天宝公司的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求。中北公司向一审法院起诉请求：请求判令天宝公司立即支付所欠货款624095.18元并继续履行合同义务将存放于中北公司租赁仓库的定做物品提走；天宝公司自起诉之日起至判决确定的给付之日止向中北公司支付拖欠货款的利息（利率���中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率计算）；诉讼费用由天宝公司负担。一审法院认定事实：中北公司、天宝公司有多年业务往来，天宝公司以向中北公司发传真下订单的方式，从中北公司处购买食品包装袋等材料，中北公司按照天宝公司订单要求进行生产，并按天宝公司要求送货至其指定地点。2012年4月5日天宝公司给中北公司下达410号订单，订购大批量冰淇淋包装膜系列产品，送货日期要求中北公司”按序号尽快安排生产，全按照最后一次订稿制作，做好即送”。其中”圣蒂欧罗”1吨、”浓情花生”1吨、”柠檬U派”1吨；2012年5月8日，中北公司将”柠檬U派”包装膜送货至天宝公司公司202.03公斤，发货至中北公司租赁的仓库404.07公斤，每公斤31元，价值18789.10元。2012年5月9日，中北公司���”柠檬U派”包装膜发货至中北公司租赁的仓库568.2公斤，每公斤31元，价值17614.20元。2012年5月9日，中北公司将”浓情花生”包装膜发货至中北公司租赁的仓库1200.5公斤，每公斤31元，价值37215.50元。2012年5月13日，中北公司将”圣蒂欧罗”包装膜发货至中北公司租赁的仓库1221.4公斤，每公斤29.5元，价值36031．30元。2012年4月20日天宝公司给中北公司下达422号订单，订购大批量冰淇淋包装膜系列产品，送货日期要求中北公司”2012-5-1日做好。（送货听通知。不要擅自先送。）”。其中”圣蒂欧罗”2吨、”浓情花生”3吨、”冰吧苏打冰”10吨。2012年5月3日，中北公司将”冰吧苏打冰”包装膜发货至中北公司租赁的仓库1798.9公斤，每公斤29.5元，价值53067.55元。2012年5月12日，中北��司将”浓情花生”包装膜发货至中北公司租赁的仓库2010．7公斤，每公斤31元，价值62331.70元。2012年5月13日，中北公司将”圣蒂欧罗”包装膜送货至天宝公司公司218.12公斤，发货至中北公司租赁的仓库1783.28公斤，每公斤29.5元，价值52606.76元。2012年5月21日，中北公司将”冰吧苏打冰”包装膜发货至中北公司租赁的仓库2046.2公斤，每公斤29.5元，价值60362.90元。2012年5月22日，中北公司将”冰吧苏打冰”包装膜发货至中北公司租赁的仓库2786.5公斤，每公斤29.50元，价值82201.75元。2012年5月23日，中北公司将”冰吧苏打冰”包装膜发货至中北公司租赁的仓库1686．8公斤，每公斤29.50元，价值49760.60元。2012年5月15日天宝公司给中北公司下达438号订单，订购大批量冰淇淋包装膜系列产品，送货日期要求中北公司”尽快���好，送货按通知送”。其中”红酒雪梨”5吨。2012年5月30日，中北公司将”红酒雪梨”包装膜发货至中北公司租赁的仓库2044.4公斤，每公斤29.5元，价值60309.80元。2012年5月31日，中北公司将”红酒雪梨”包装膜发货至中北公司租赁的仓库940.1公，每公斤29.50元，价值27732.95元。2012年6月1日，中北公司将”红酒雪梨”包装膜发货至中北公司租赁的仓库2452公斤，每公斤29.5元，价值72334元。上述货物天宝公司至今未要求中北公司送货，相应货款亦至今未付，中北公司遂于2016年7月29日向本院递交起诉状。另查明，2015年11月20日，中北公司向天宝公司发函要求天宝公司提走上述定作货物并支付货款，经广东省潮安县公证处予以公证；2015年12月1日中北公司与李军续签《仓库租赁合同》，中北公司提供照片显示有大量货品存放在该仓库。根据天宝公司答辩意见，一审法院调取（2015）金民初字第02809号案件卷宗，卷宗证据显示：2012年6月6日，天宝公司收到”冰吧苏打冰”包装膜1180.8公斤，每公斤29.5元，价值34833.6元。该笔货物为422号订单中”冰吧苏打冰”的一部分，货物已经交付，货款经一审法院（2015）金民初字第02809号民事判决书确认，天宝公司已经结清。一审法院认为，中北公司按照天宝公司的要求为天宝公司加工包装材料，中北公司、天宝公司间构成定作合同关系。中北公司完成并向天宝公司交付工作成果，天宝公司即应给付中北公司报酬。现中北公司已将天宝公司下达的410号、422号、438号订单中的冰淇淋包装膜材料制作完成，并将大部分定作物品交付给了天宝公司，天宝公司对于收到的定作物品已经支付了报酬。对于剩余未交付的冰淇淋包装膜材���，因为属于天宝公司定作的物品，并非种类物，况且天宝公司在订单”送货日期”中已经标明”按序号尽快安排生产，全按照最后一次订稿制作，做好即送”，”2012-5-1日做好。（送货听通知。不要擅自先送。）”，”尽快做好，送货按通知送。”。表明订单内的产品都是中北公司为天宝公司特别定作的，只是具体的合同履行时间需要根据天宝公司的生产进度及需要来确定，上述订单中的绝大部分产品已经交付，天宝公司也已支付货款即是证明。另外，中北公司已经通知天宝公司提货，并给予其充分准备时间后，天宝公司仍不履行合同义务，属于拒不履行合同及无理由拖欠报酬，违背了民事活动应遵循的诚实信用原则，应承担给付欠款及利息的民事责任。中北公司的诉讼请求具有事实与法律依据，故本院予以支持。��是天宝公司承担的额度应以其在订单中的订货额度为限，中北公司为预防损耗多制作的物品应由自己承担。具体如下：2012年4月5日410号订单中”柠檬U派”订单数量为1吨；2012年5月8日，中北公司送货给天宝公司202.03公斤（已结款），发货至仓库404.07公斤。2012年5月9日，中北公司发货至仓库568.2公斤，共计1174.3公斤，超出174.3公斤不应计算在天宝公司订货额度之内；除去已送货给天宝公司的202.03公斤，剩余797.97公斤应由天宝公司承担；每公斤31元，价值24737.07元。2012年4月5日410号订单中”浓情花生”订单数量为1吨；2012年5月9日，中北公司发货至仓库1200.5公斤，超出200.5公斤不应计算在天宝公司订货额度之内，剩余1000公斤应由天宝公司承担，每公斤31元，价值31000元；2012年4月5日410号订单中”圣蒂欧罗”订单为1吨；2012年5月13日，中北公���发货至仓库1221.4公斤，超出221．4公斤不应计算在天宝公司订货额度之内，剩余1000公斤应由天宝公司承担，每公斤29.5元，价值29500元。2012年4月20日422号订单中”冰吧苏打冰”订单为10吨。2012年5月3日，中北公司发货至仓库1798.9公斤。2012年5月21日，中北公司发货至仓库2046.2公斤。2012年5月22日，中北公司发货至仓库2786.5公斤。2012年5月23日，中北公司发货至1686.8公斤。2012年6月6日，中北公司发货给天宝公司1180.8公斤，每公斤29.5元，价值34833.6元（已结清）。以上共计8318.4公斤货物未交付应由天宝公司承担，每公斤29.5元，价值245392.8元。2012年4月20日422号订单中”浓情花生”订单为2吨；2012年5月12日，中北公司发货至仓库2010.7公斤，超出10.7公斤不应计算在天宝公司订货额度之内，剩余2000公斤应由天宝公司承担，每公斤31元，价值62000元。2012年4月20日422号订单中”圣蒂欧罗”订单为2吨；2012年5月13日，中北公司送货给天宝公司218.12公斤（已结清），发货至仓库1783.28公斤，共计2001.4公斤，超出1.4公斤不应计算在天宝公司订货额度之内，剩余1781.88公斤应由天宝公司承担，每公斤29.5元，价值52565.46元。2012年5月15日438号订单中”红酒雪梨”订单为5吨。2012年5月30日，中北公司发货至仓库2044．4公斤。2012年5月31日，中北公司发货至仓库940．1公斤。2012年6月1日，中北公司发货至仓库2452公斤，以上共计5436.5公斤货物未交付，超出436.5公斤不应计算在天宝公司订货额度之内，剩余5000公斤应由天宝公司承担，每公斤29．5元，价值147500元。经计算以上应由天宝公司承担的货物价款为：592695.33元。天宝公司认为本案欠款已在（2015）金民初字第02809号案件中解决，天宝公司与中北公司之间的债权、债务已经结清，应属”一事不再理”，天宝公司不欠中北公司货款，与中北公司之间不存在其他债权债务关系的辩解，不具有事实与法律依据，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、天宝公司于本判决生效后十日内将存放于中北公司租赁仓库里的定作物品按照订单上的订货数量提走；二、天宝公司于本判决生效后十日内立即给付中北公司欠款592695.33元及利息；三、驳回中北公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5020元，由天宝公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天宝公司二审时提交《变更通知》、《工商查询报告》、《订货单》四份，拟证明中北公司已经发传真给天宝公司，自2013年1月1日起由案外人向天宝公司供货，并由案外人开具发票；中北公司的股东是案外人的法定代表人；天宝公司向案外人订货，中北公司与案外人是同一公司。中北公司对天宝公司提交的证据真实性及关联性均有异议，认为中北公司与天宝公司的业务发生在2013年以前，且案外人与中北公司并非同一公司，案外人从天宝公司订货与本案无关。本院对天宝公司提交的证据分析认证如下：《变更通知》并无中北公司加盖印章，在中北公司否认该证据真实性的情况下，本院对该证据不予采信。《工商查询报告》只能证明案外人大连老鲜生海洋科技有限公司法定代表人为张瑞坤，中北公司股东之一为张瑞坤，并不能证明中北公司与案外人大连老鲜生海洋科技有限公司系同一公司，该证据不予采信。案外人大连老鲜生海洋科技有限公司《订货单》发生在其与天宝公司之间，与本案无关，不予采信。对一审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，中北公司已依照天宝公司的要求制作包装膜，天宝公司无据证明包装膜质量存在问题，应当及时收取定作物并支付报酬。现天宝公司上诉主张本案与大连市金州区人民法院（2015）金民初字第02809号民事判决系同一事实，构成重复诉讼，但根据已查明的事实可知，（2015）金民初字第02809号民事案件的诉讼标的是针对已经交付的包装膜产生的货款，而本案系针对已经加工定做尚未交付的包装膜产生的货款，两案诉讼标的并不相同，本案不构成重复诉讼，天宝公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于天宝公司上诉主张的入库单没有其人员签字一节，因案涉入库单系中北公司生产后从工厂运至其租赁的金州仓库的入库单，并非交接给天宝公司，故该入库单无天宝公司的人员签字符合常理。中北公司一审时已提交充分证据证明其通知天宝公司履行合同且因天宝公司迟迟未要求交付货物致中北公司实际租用金州仓库存放案涉包装膜的事实，一审判决对此事实予以认定并无不当。天宝公司主张中北公司生产的包装膜质量不合格，但其未能提供相应证据予以证明，其应当承担举证不能的不利后果。天宝公司上诉主张的相关货品及数量订单与实际不符，因未提供相应证据予以证明，亦应承担举证不能���不利后果。虽天宝公司主张其在2012年4月5日的订单明确规定”做好即送”，但其在2012年4月20日的订单中明确记载：”（送货听通知！不要擅自先送）”，足以印证中北公司因未接到天宝公司要求送货的通知而产生租赁费用责任在天宝公司而非中北公司，故一审判决天宝公司将存放于中北公司租赁仓库的定作物品按照订单上的订货数量提走并支付相应货款并无不当，本院予以维持。综上所述，天宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5020元，由大连天宝绿色食品股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘勇峰审判员  李淑红审判员  王家永二〇一七年十月十六日书记员  葛美玲