四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终10457号上诉人（原审原告）：马朝琼，女，1964年2月16日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。委托诉讼代理人：崔世秀，四川皓锦律师事务律师。委托诉讼代理人：陈伊梅，四川皓锦律师事务律师。被上诉人（原审被告）：毛东平，男，1971年7月9日出生，汉族，住四川省罗江县。被上诉人（原审被告）：刘冬梅，女，1973年11月3日出生，汉族，住四川省罗江县。委托诉讼代理人：林佳尧，四川广力律师事务所律师。上诉人马朝琼因与被上诉人毛东平、被上诉人刘冬梅合伙协议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初9162号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马朝琼上诉请求：撤销一审判决，改判支持马朝琼在一审中所提出的全部诉讼请求。其事实及理由是：一、一审认定马朝琼所提交的证据尚不足以认定本案欠款行为发生于毛东平与刘冬梅夫妻关系存续期间，因此不宜按夫妻共同债务处理，系事实认定错误。案涉欠款的形成时间和基础系毛东平与刘冬梅婚姻关系存续内。2015年9月30日，马朝琼与毛东平合伙成立网吧，2016年6月，马朝琼就毛东平自网吧开业以来涉嫌侵占网吧44万元向金堂县三星镇派出所报案，鉴于派出所的立案及侦查，毛东平随即提出解决方案：即以签订股权转让协议的方式退还侵占的财产和折价返还马朝琼投资款共计65万元，马朝琼亦表示接受，因此，本案中的65万元债务的形成时间和基础是在毛东平与刘冬梅婚姻关系存续期间。二、一审仅认定了毛东平与刘冬梅离婚，但未认定具体离婚时间，显然事实认定不清。三、马朝琼提交的《受案登记表》、《解除合伙协议书》、《离婚协议书》等一系列证据足以认定毛东平与刘冬梅通过离婚方式逃避案涉欠款。2016年6月底至8月初，马朝琼多次催促毛东平签订上述股权转让协议未果，直到2016年8月22日才在金堂县公安局经侦大队签订了《解除合伙协议书》，毛东平还将二被上诉人共有的购房全套资料交给马朝琼作为案涉欠款的担保，2017年4月，毛东平将网吧处理变现，但至今二被上诉人未支付任何款项。在二被上诉人于2016年8月10日所签订的的离婚协议书中约定财产全部归刘冬梅所有，无债务处理（但事实上仍欠马朝琼60余万元债务）。二被上诉人有离婚的自由，但不能通过离婚的方式逃避婚内共同债务。四、一审判决认定部分债务未到期，需由马朝琼另行主张权利，属法律适用错误。五、一审判决认定马朝琼所主张的违约金及资金占用利息过高，直接予以调整，违反法律规定。六、一审判决未支持马朝琼所主张的律师费，违背了相关法律和客观事实。综上，一审判决存有错误，应予纠正。刘冬梅答辩称：马朝琼与毛东平间债务的形成于毛东平与刘冬梅离婚后，不属夫妻共同债务。本案并非毛东平对外投资债务，而是毛东平受让马朝琼合伙份额所形成。毛东平与刘冬梅离婚时间是2016年8月10日。马朝琼认为毛东平与刘冬梅利用离婚逃避债务，并无证据支撑。一审判决正确，应予维持。马朝琼在一审中提出的诉讼请求是：1、二被上诉人向马朝琼支付转让款63万元，并支付资金占用利息至付清止（截止2016年10月13日已产生利息3.78万元）；2、二被上诉人向马朝琼支付违约金13万元；3、支付律师费5万元；一审法院认定事实：毛东平与刘冬梅于1993年2月6日登记结婚，目前双方已离婚。2016年8月22日，马朝琼（甲方）与毛东平（乙方）签订《解除合伙协议书》，协议主要内容：甲乙双方于2015年9月30日合伙成立“金堂依舍网咖网吧”，甲乙双方一致同意将甲方在合伙企业中的40%股权全部转让给乙方，转让款为65万元；本协议签订当日解除双方于2015年12月18日签订的“协议”，解除双方的合伙关系；乙方在本协议签订之日起一年（2016年8月22日至2017年8月21日）之内将转让款全额支付给甲方，其中前十一个月每月支付5万元，第十二个月支付10万元，乙方应于每月三十号前向甲方支付当月款项；乙方全额支付65万元转让款后，且能办理变更登记时，甲方协助乙方至相关登记机构办理变更登记，由此产生的一切费用由乙方承担；若乙方不按约定履行支付义务，乙方应按未付款项金额以月利率3%向甲方支付资金占用利息（其利息起算日期为约定付款期限延后三日）；甲方因乙方不按约定履行支付义务向乙方主张权利所产生的费用，包括但不限于律师费、保全费、担保费、诉讼费由乙方承担；任何一方违约，应按转让款总额的20%向守约方支付违约金，履行本协议发生争议，协商不成的，向甲方住所地法院起诉。2016年8月24日，马朝琼（甲方）与毛东平（乙方）签订《补充协议》，将上述《解除合伙协议书》中的65万元转让款变更为63万元，其余条款不变。该协议未明确其减少的2万元计算在哪一期付款额中。签订《补充协议》当天，马朝琼将案涉网吧的电脑及相关经营证件移交给毛东平。上述协议载明的转让款，毛东平与刘冬梅至今未付。本案诉讼，马朝琼为此支付了5万元律师费。毛东平提交的离婚材料，其为结婚证上加盖婚姻登记机关“双方离婚，证件失效”的条形章。庭审中，双方一致表示：案涉网吧其登记的个体经营者为马朝琼，目前未进行变更登记。一审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案，毛东平反驳“解除合伙协议书的内容与商谈不一致，毛东平不识字，受蒙骗签订该协议……”，毛东平应举证予以证明，然毛东平没有证据能够予以证明，应承担举证不能的不利法律后果，对该反驳意见，一审法院不予采信。本案，《解除合伙协议书》及《补充协议》有马朝琼与毛东平签名、捺印，没有证据证明毛东平为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，毛东平应当对自己的民事法律行为负责，根据庭审查明的事实，并结合相关证据，一审法院对《解除合伙协议书》及《补充协议》的效力予以确认。因《补充协议》对转让款总额进行了变更，有关转让款总额的内容以《补充协议》为准，即转让款总额为63万元。因《补充协议》未明确其减少的2万元计算在哪一期付款额中，结合《解除合伙协议书》的相关约定以及本案实际情况，一审法院酌定减少的2万元计算在最后一期付款额中。上述协议约定的内容对签订双方均有约束力，马朝琼应按约定行使权利，毛东平应按约定履行支付义务。结合《解除合伙协议书》约定的付款期限及上述认定，截止2017年4月25日庭审时，尚有4个月的款项共计23万元未到（过）履行期，对于已到（过）履行期的40万元，马朝琼要求毛东平付款，有事实及法律依据，一审法院予以支持；对于未到（过）履行期的款项，其主张不符合约定，于法无据，本案不予支持，待过履行期后，可另行主张。对于马朝琼主张的资金占用利息及违约金。本案，从《解除合伙协议书》对其约定的内容看，资金占用利息与违约金均系违约应承担的违约责任。一审法院认为，《解除合伙协议书》虽对其作出了约定，但违约责任的承担主要是为了平衡损失，其约定金额过高，本着公平、合理的原则，并结合本案实际情况，一审法院予以适当调整，调整为按中国人民银行同期贷款基准利率计算逾期利息；结合履行期限之约定，一审法院视为“每月”为“区间月”，“每月三十号前”视为“区间月内的限期”，即2016年8月22日至2016年9月21日为一个区间月，以此类推，共十二个区间月；另结合相应分期付款额之约定，分别以5万元为计息基数，分别从2016年9月22日、2016年10月22日、2016年11月22日、2016年12月22日、2017年1月22日、2017年2月22日、2017年3月22日、2017年4月22日起计算逾期利息至相应转让款履行完毕。对于律师费。一审法院认为，马朝琼起诉并非必然产生律师费，且律师费的收取多少具有一定灵活性，本案《解除合伙协议书》虽对律师费作出了相关约定，但并未明确限额，本着公平、合理的原则，并结合本案实际情况，该项诉请，一审法院不宜支持。关于刘冬梅是否承担责任的问题。一审法院认为，结合本案现有证据，不足以证明欠款行为发生在毛东平与刘冬梅婚姻关系存续期内，据此，本案不宜按夫妻共同债务处理，马朝琼要求刘冬梅承担付款义务，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。二审所查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。二审中另查明：毛东平与刘冬梅的离婚时间为2016年8月10日。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、刘冬梅是否应当向马朝琼承担支付欠款的民事责任；2、马朝琼所主张的63万元款项是否应当全部支付；3、一审判决对于违约金及利息的调整是否正确；4、马朝琼所主张的律师费是否应当支持。关于刘冬梅是否应当向马朝琼承担支付欠款的民事责任的问题。马朝琼与毛东平系合伙关系，从2015年开始合伙经营网吧。在合伙经营过程中，毛东平并不负有向马朝琼支付退伙款或合伙份额受让款的义务，只有在退伙事宜达成一致的时候，毛东平才依据双方所达成的协议内容负有向马朝琼支付退伙款的义务。从本案查明的事实看，虽然双方之前曾有就解除合伙事宜进行磋商的情形，但马朝琼与毛东平于2016年8月22日签订《解除合伙协议书》，应当认定马朝琼与毛东平的合伙关系于2016年8月22日解除，毛东平依据《解除合伙协议书》的约定负有向马朝琼支付相应退伙款项的义务，而毛东平与刘冬梅于2016年8月10日离婚，故毛东平所负有的向马朝琼支付退伙款义务的成立时间是在毛东平与刘冬梅离婚后，故不应认定为夫妻共同债务，同时，在毛东平与刘冬梅离婚时，网吧依然处于营业状态，网吧的财产并未纳入毛、刘二人夫妻共同财产进行分割，毛东平可以以网吧的经营收入或者财产清偿所欠马朝琼的债务，故马朝琼主张“毛东平与刘冬梅以离婚的方式逃避共同债务”的说法不能成立。故，刘冬梅不应当就毛东平所负债务向马朝琼承担民事责任。马朝琼所主张的63万元款项是否应当全部支付的问题。依据《解除合伙协议书》的约定，毛东平应当在2016年8月22日起的12个月内将63万元款项向马朝琼支付完毕，至本案二审裁判时，63万元款项的支付期限已全部届满，毛东平应当全额清偿。关于违约金及利息的调整是否正确。马朝琼要求毛东平支付利息及违约金，但就本案而言，利息与违约金是对同一损失的计算，二审中，本院要求马朝琼对利息与违约金进行选择，马朝琼表示选择“《解除合伙协议书》所约定的月利率3%的利息”作为计算标准。马朝琼与毛东平间系金钱给付债务，毛东平不履行金钱给付义务，造成马朝琼资金利息损失，毛东平应当按约赔偿马朝琼的该损失，但双方所约定的月利率过高，依据本案情况，本院酌情调整月利率3%为月利率2%（即年利率24%），支付的期限及方法为：从2016年9月25日、2016年10月25日、2016年11月25日、2016年12月25日、2017年1月25日、2017年2月25日、2017年3月25日、2017年4月25日、2017年5月25日、2017年6月25日、2017年7月25日起，以5万元为基数按照月利率2%计付利息至付清之日止，从2017年8月25日起，以8万元为基数按照月利率2%计付利息至付清之日止。关于马朝琼所主张的律师费是否应当支持的问题。依据马朝琼与毛东平所签订的《解除合伙协议书》的约定，因毛东平未按约定履行款项给付义务，应当承担马朝琼因主张权利而产生的费用，包括律师费、保全费、担保费、诉讼费。马朝琼因提起诉讼而聘请律师参加诉讼，产生的律师费5万元合理，毛东平应当承担赔偿责任。综上，马朝琼的上诉请求及理由部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致裁判结果错误，本院依法予以纠正。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初9162号民事判决；二、限期毛东平于本判决生效之日起十日内向马朝琼支付转让款63万元及利息，利息的计算方法为：从2016年9月25日、2016年10月25日、2016年11月25日、2016年12月25日、2017年1月25日、2017年2月25日、2017年3月25日、2017年4月25日、2017年5月25日、2017年6月25日、2017年7月25日起，分别以5万元为基数按照月利率2%计付利息至付清之日止，从2017年8月25日起，以8万元为基数按照月利率2%计付利息至付清之日止；三、限期毛东平于本判决生效之日起十日内向马朝琼支付律师费5万元；四、驳回马朝琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12278元，诉讼保全费4759元，公告费260元，合计17297元，由马朝琼负担2065.16元，由毛东平负担15231.84元。二审案件受理费12278元，由马朝琼负担2065.16元，由毛东平负担10212.84元本判决为终审判决。审判长 张  琦审判员 苏  展审判员 胡张映雪二〇一七年十月二十日书记员 辛  田