云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)云04刑终140号原公诉机关云南省玉溪市江川区人民检察院。上诉人（原审被告人）伏龙，绰号“小龙”，男，1987年10月27日生，汉族，初中文化，农民，云南省玉溪市江川区人，住玉溪市江川区。因涉嫌诈骗罪、盗窃罪，于2017年3月6日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，经玉溪市江川区人民检察院批准，于同年3月20日被玉溪市公安局江川分局逮捕。辩护人李仕华，云南溪南律师事务所律师。云南省玉溪市江川区人民法院审理云南省玉溪市江川区人民检察院指控原审被告人伏龙犯诈骗、盗窃罪一案，于2017年8月16日作出(2017)云0421刑初97号刑事判决。宣判后，原审被告人伏龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年3月1日20时至次日8时许，被告人伏龙同他人赌博过程中，分别多次向江川区大街街道办事处的金某、大龙潭村的郭某借高利贷，因此欠下两人共计9万元的赌债。次日上午，为偿还来要债的金某、郭某的钱，伏龙就打算将其前岳父胡某4购买的一辆小松PC130-7型挖机开出来用于抵押贷款。后伏龙与朋友联系并经其介绍，到陆家咀村邓某某等人在江川区大街街道办事处抚仙路开的“润禾”二手车交易店内找到邓某，提出向其借款11万元。邓某要求伏龙提供抵押物，被告人伏龙就打电话给被害人胡某4，称其在江川区江城镇找了点工程，要开着挖机去江城做活。得到胡某4“同意”后，被告人伏龙到江川区大街街道办事处被害人胡某4家开的“龙益酒店”停车场，将停放在此处的一辆云Ｆ×××××拖车上的一辆小松PC130-7型挖机连同拖车开到“润禾”交易店门口。邓某查看挖机并同意用作抵押物，因抵押挖机需要相关证件，伏龙就到胡某4在大街开的并居住的“景益宾馆”六楼，进入胡某4夫妇居住的房间寻找挖机的相关手续未果，被告人伏龙就将胡某4妻子放在衣柜抽屉内的5400元人民币盗走。后被告人伏龙到一店内伪造了一份于2014年10月8日以自己名义向名为陈某的人购买挖机的售车协议，并将该伪造的售车协议交给邓某。随后两人签订了车辆买卖协议，被告人伏龙就从邓某处借走11万元，并偿还了金某、郭某的赌债。经玉溪市江川区发展和改革局价格认证中心鉴定，被害人胡某4的小松PC130-7型挖机价值人民币237660元。原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实:1、接警记录、受案登记表、立案决定书，证实2017年3月4日，被害人胡某4、胡某2分别报警挖机被骗来开去卖掉及现金被盗，玉溪市公安局江川分局大街派出所受理案件，玉溪市公安局江川分局对该案立案侦查的事实。2、被告人伏龙的供述，证实伏龙在赌博过程中向他人借款，为偿还所借款项，打电话给其前岳父胡某4谎称做工程将挖机开走，之后伪造其具有小松PC130-7型挖机所有权的买卖协议，利用该协议以自己的名义和邓某签订了车辆买卖协议，将该挖机交付给邓某从邓某处借款110000元，该款项部分用于偿还债务，部分用于赌博。伏龙在找挖机钥匙的过程中，将其前岳母龚某放在住房抽屉里的100面值的现金盗走的事实。3、被害人胡某4的陈述，证实2017年3月2日，伏龙打电话给其要将挖机开去大街修理，后挖机一直没有开回来，伏龙也联系不上，其多方寻找在江城找到挖机时，被他人告知该挖机是以110000元的价格购买，又找到大街星云铭城二手车店的店主，述该挖机是伏龙开来以110000元的价格卖给他们的，并有相关的买卖协议的事实。4、胡某2（胡某4女儿）的陈述，证实其家景益宾馆的钱丢失6000元，通过查看宾馆监控视频，发现2017年3月2日其姐姐的前夫伏龙用铁丝把门锁捅开进去过家里的事实。5、邓某的证言，证实2017年3月2日在其经营的“润禾”二手车经营店，以110000元的价格向伏龙购买了一辆小松PC130-7型挖机的事实。6、证人李某1的证言，证实小松PC130-7型挖机是其与胡某4合伙购买，被伏龙以110000元的价格卖给“润禾”二手车经营店叫“小波”的男子的事实。7、证人胡某3的证言，证实伏龙系其前夫，看了酒店监控后知道是伏龙将拖车及挖机开走。2017年3月2日下午4点其回到租住房屋，看到鞋柜抽屉里放着一扎用橡皮筋扎着的百元面值钞票，数后发现有5400元，因不知道是否伏龙放在那里的，就一直没敢动，案发后交给警察的事实。8、证人李某2的证言，证实其在龙益酒店前台上班，2017年3月2日上午11时许，伏龙到酒店前台找拉挖机的拖车钥匙，并告诉说跟老板胡某4说着了有点活计要去做，所以才来拿拖车钥匙，其把平时放钥匙的抽屉拉出来给伏龙看，但没找到，伏龙就到酒店前面的停车场了，过了几分钟，听见外面放着的拖车被发动起来开走了，这几天都没有看见伏龙把拖车开回来的事实。9、证人郭某的证言，证实2017年3月1日夜里，伏龙在赌场里向其借款60000元，第二天下午见伏龙开着一辆拉着挖机的拖车到星云铭城的“润禾”公司处，其就在该公司的门口处等着伏龙拿钱，因伏龙没有将挖机的手续带齐，后伏龙去找挖机的手续，到下午4、5点钟的时候，伏龙拿着挖机的手续来到与“润禾”公司的老板“小波”办好抵押，因当时银行已经下班取不到钱，伏龙就叫“小波”直接把钱转到其卡上的事实。10、证人金某的证言，证实2017年3月2日凌晨1时许，伏龙在赌场里三次向其借款共计30000元，第二天见伏龙站在“润禾”二手车交易店门口，就叫伏龙还钱，伏龙说等他去家里拿了合格证卖了挖机就还钱，其就在该公司的门口处等着伏龙拿钱，并碰到郭某也是来找伏龙要钱，到下午5点钟，伏龙来到后与“润禾”公司的老板“小波”说了几句话，就说到给钱的事情，伏龙就叫“小波”直接把钱转到其卡上的事实。11、证人黄某的证言，证实2017年3月初的一天上午9时许，伏龙电话找其借钱，其联系在星云铭城开公司抵押车辆借钱的邓某，邓某叫伏龙过去谈，伏龙到后跟邓某说他有一辆挖机，要将挖机抵押给邓某借款110000元，伏龙就喊着其到“龙益宾馆”停车场，见拖车上拖着一辆黄色挖机，伏龙开着拖车拖着挖机到邓某公司门口，后邓某喊一个懂挖机的人来看后，说拿着挖机的相关手续来就借钱给伏龙了。到下午5点钟的时候，伏龙拿着一个袋子，里面装有一个合格证及伏龙与一个叫陈某买卖这辆挖机的协议，经打电话与陈某核实后，邓某就与伏龙写了售车协议，该协议的意思是伏龙向邓某借款110000元，一个月利息9000元，如果伏龙一个月内还不了钱，相当于伏龙将挖机出售给邓某。后伏龙要求将钱转给跟他要钱的两个男子，邓某不同意，经伏龙反复说邓某就将90000元通过手机银行转给了那两个男子，扣除9000元利息后，又通过手机银行转了11000元给伏龙的事实。12、证人龚某的证言，证实其家经营有“龙益酒店”、“景益宾馆”两个宾馆，其与丈夫胡某4、女儿胡文婉平时住“景益宾馆”的六楼，前几天的晚上到楼上卧室放营业款，发现面额为百元，用一根黄色橡皮筋扎着的大约6100元的一叠钱不在了，胡某2调阅宾馆里面的监控，发现其前女婿伏龙悄悄的来过宾馆里面，并用铁丝将五楼到六楼的楼梯门捅开了，胡某2当天就到派出所报案的事实。13、价格认定结论书，证实小松牌黄色PC130-7型挖机一辆，经鉴定价值237660元的事实。14、勘验、辨认笔录及照片，证实公安机关对被盗房间进行勘验，伏龙对开走挖机的地点、抵押挖机的地点、伪造售车协议的地点、盗窃现金的地点进行辨认的事实。15、发票联、离婚协议书、合格证、车辆买卖协议、售车协议、收条、协议书等，证实甲方何子规与乙方李某1、胡某4买卖小松牌PC130-7型挖机，伏龙伪造其与陈某的买卖协议后将该挖机抵押，并收到邓某110000元，伏龙与胡某3已经协议离婚的事实。16、监控视频，证实被告人伏龙进入景益宾馆及离开的时间、打开五楼铁门所使用的方法及伏龙开五楼铁门下楼的过程。17、发还清单，证实用一根黄色的橡皮筋捆扎，100元面值的54张人民币发还被害人龚某的事实。18、抓获经过，证实公安机关于2017年3月5日在玉溪市江川区大街街道办事处宁海民居公租房20幢1单元303室抓获被告人伏龙的事实。19、户口证明，证实被告人伏龙的身份情况。原判认为，被告人伏龙以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物，价值达人民币237660元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人伏龙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值达人民币5400元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人伏龙犯诈骗罪、盗窃罪，应当数罪并罚。被告人伏龙到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。根据被告人伏龙的犯罪事实、情节及犯罪后的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人伏龙犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零二个月，并处罚金人民币壹万叁仟元；犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币贰仟元，总和刑期五年零十一个月，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币壹万伍仟元。上诉人伏龙认为原判认定事实不清，适用法律错误，量刑畸重。理由：1、其没有通过虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取胡某4的财物，也没有非法占有他人财物的主观故意，不构成诈骗罪；2、其盗窃前岳父胡某4家的钱财，是为了交纳其与前妻的孩子学费，且胡某4拖欠其工资，原判量刑过重。上诉人伏龙的辩护人提出：1、上诉人伏龙的行为不具备诈骗罪的主客观要件，不构成诈骗罪；2、其所犯盗窃罪应考虑本案的具体情节，对其从轻处罚，原判量刑过重。经二审审理查明的案件事实及证据与一审一致,本院予以确认。本院认为，上诉人伏龙以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物，价值达人民币237660元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪;其以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值达人民币5400元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪。其一人犯数罪，应当数罪并罚。其到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人伏龙及其辩护人就本案事实认定及行为性质所作辩解及意见与查明的案件事实和法律规定不符，不予采纳。原判根据本案事实、性质、情节及社会危害程度，对其所作判处符合法律规定，量刑适当，故对上诉人及其辩护人认为原判量刑过重的上诉理由及辩护意见不予采纳。综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  崔智鹏审判员  马艳归审判员  倪海燕二〇一七年十月二十六日书记员  郭 冉