福建省诏安县人民法院刑 事 判 决 书（2017）闽0624刑初179号公诉机关福建省诏安县人民检察院。被告人吴坤定，男，1981年8月6日出生于福建省诏安县，汉族，小学文化，务工，住诏安县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年2月14日被诏安县公安局取保候审。福建省诏安县人民检察院以诏检诉刑诉〔2017〕185号起诉书指控被告人吴坤定犯非法经营罪，于2017年9月7日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。诏安县人民检察院指派检察员林拱东、代理检察员谢腾樟出庭支持公诉，被告人吴坤定到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2014年11月初，两名云霄籍的男子“阿某1”、“阿某2”（均另案处理）到诏安县梅洲乡高长寨山的养猪场找到被告人吴坤定，要与吴坤定合伙，在该养猪场制造假烟，吴坤定表示同意，但因该养猪场不属于自己，吴坤定另外向梅洲村村民吴某3租用位于梅洲村高长寨山一山沟处的开荒地，向梅西村村民吴子林位于梅洲村高长寨山的蜜柚园进行接电。后吴坤定在该山沟处搭建进行搭建工棚，并与“阿某1”安排工人安装制假机器，开始假冒卷烟试生产。2014年11月26日，诏安县公安局查获该制假窝点，现场查扣土制卷烟接嘴机一台套、烟丝31包（每包20公斤）、散装烟支18件（每件15公斤）、盘纸18盘、水松纸4盘、滤嘴棒6件（每件10000支）。经鉴定，涉案烟草专卖品价格为人民币292052元。2017年2月14日被告人吴坤定主动到诏安县公安局投案，并如实供述以上犯罪事实。公诉机关向法庭提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人吴坤定违法国家烟草专卖管理法律法规，非法制作假冒卷烟，涉案金额共计人民币292052元，属于情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吴坤定案发后主动投案，并基本能如实供述自己的犯罪事实，属自首，可以减轻处罚。请依法判处。被告人吴坤定的供述与辩解：其对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。经审理查明，2014年11月初，两名自称“阿某1”、“阿某2”的云霄籍男子（均另案处理）到诏安县梅洲乡高长寨山的养猪场找到被告人吴坤定，欲向吴坤定租用猪圈制作假烟，吴坤定因养猪场不是他自己的而无法向他们出租，随后“阿某1”提出付吴坤定工资并给其一点五成的股份合作制作假烟，吴坤定表示同意。后吴坤定向梅洲村村民吴某3租用位于梅洲村高长寨山一山沟处的开荒地搭建制假窝点，向梅西村村民吴子林位于梅洲村高长寨山的蜜柚园接电至制假窝点。并由吴某1分别与吴某3、吴某4签订租地合约、用电合同。之后，吴坤定将情况通知“阿某1”，“阿某1”安排工人安装制假机器，并开始假冒卷烟试生产。2014年11月26日，诏安县公安局查获该制假窝点，现场查扣土制卷烟接嘴机一台套、烟丝31包（每包20公斤）、散装烟支18件（每件15公斤）、盘纸18盘、水松纸4盘、滤嘴棒6件（每件10000支）。经鉴定，涉案烟草专卖品价格为人民币292052元。2017年2月14日被告人吴坤定主动到诏安县公安局投案，并能如实供述以上犯罪事实。另查明,经诏安县司法局审前社会调查并评估,认为被告人吴坤定可适用社区矫正。被告人吴坤定主动向本院预缴罚金人民币50000元。认定以上事实的证据如下：一、书证（一）提取笔录、接受证据材料清单、用电合同、土地租用合约：证实吴某1与吴某4签订用电合同、与吴某3签订土地租用合约的事实；（二）扣押决定书、扣押清单：证实公安机关侦查本案中查获并扣押一下物品：土制卷烟接嘴机1台套，烟丝31包（每包20公斤），散装烟支18件（每件15公斤），盘纸18盘，水松纸4盘，滤嘴棒6件（每件10000支）；（三）投案证明：证实2017年2月13日上午,被告人吴坤定主动到诏安县公安局经侦大队投案；（四）诏安县公安局出具的情况说明二份：证实1、“阿某1”“阿某2”及外地口音生产师傅身份暂时无法查清，待查清上述三人身份后再依法对其处理；2、证实本案的制假窝点在诏安县梅洲乡梅洲村高长寨山山，个别文书把地点写为“高塘寨山上”系笔误；（五）户籍证明：证实被告人吴坤定的户籍情况；（六）审前社会调查评估报告、罚金票据。二、被告人的供述与辩解,证实2014年11月初，“阿某1”“阿某2”两人找到他，向他表明要租用其猪圈制作假烟，他表示猪圈的地不是他自己的，没办法租给二人。“阿某1”于是向他承诺，如果吴坤定愿意做的话，每个月会给他3000元工资和1.5成的股份，且该制假窝点不会生产太久，最多就生产一两个月。他就答应了。后来他找到梅州村村民吴某3（外号吴土匪），向其借用其位于梅洲乡高长寨山上吴坤定养猪场后面的一块地。又找吴某4接电。之后，他打电话通知“阿某1”，“阿某1”随即将制假用的烟机等设备载了进来，一同前来的还有一个“师傅”，“师傅”花了6天时间拼装烟机，“阿某1”让他去梅洲乡的国道324线上把制假烟用的原材料拉到制假窝点去。期间，他有找到其大伯吴某1，让吴某1与吴某3及吴某4分别签订租地合同及用电合同。该窝点试生产六七天后，于2014年11月26日被公安民警查获。三、证人证言（一）证人吴某2的证言，证实2014年11月26日中午12时许，他会同乡政府和派出所民警上山巡查并发现位于高长寨山吴端容管理养猪场附近的制假窝点的事实。制假窝棚内安放有一套制假烟机器及制假材料；（二）证人胡某的证言，证实他为吴某4管理蜜柚园，蜜柚园与本案查获的制假窝点相邻，制假窝点的电是从蜜柚园的管理房中接出。2014年11月上旬，他接到吴某4电话通知，称吴某1要去蜜柚园的管理房接电，随后两名自称是吴某1派遣来的男子在其配合下从管理房安装电表将电接往制假窝点方向的事实；（三）证人吴某3的证言，证实公安机关2014年11月26日下午查获的本案制假窝点位于他开荒山地上。2014年10月一天，吴坤定找到他，称其大伯吴某1因种植香蕉和养殖欲向其租用其在高长寨山的开荒山地1.5亩,他答应了，但要求吴某1写一份合约。约一星期后，在吴坤定的安排下，他与吴某1签订了租地合同。他有听到吴某4和吴坤定商议接电的事情。租地的具体事项都是吴坤定与其商议。他租地后没有去过该地，也并不清楚吴某1、吴坤定该土地上做什么事情。之所以租地合约时间是写2006年是因为吴坤定提议多写几年；（四）证人吴某1的证言，证实2014年11月初，他侄子吴坤定和他说想要租用吴某3的山地及接吴某4蜜柚园的用电养猪，叫他以自己的名字与吴某3和吴某4签订租地合同及用电合同。租用地的实际经营人是吴坤定。他并不知道吴坤定在该地制假，他也没有参与制假活动。四、勘验、辨认笔录及现场照片（一）吴坤定辨认笔录及辨认现场照片,证实吴坤定对制假地点的辨认情况；（二）吴某1、吴某3辨认笔录,证实吴某1对吴坤定、吴某3对吴坤定及吴某3对吴某1的辨认情况；（三）现场勘验检查工作记录,证实制假现场位于诏安县梅洲乡梅州村高长寨山的一个山涧里，山涧里有一处用黑色塑料布搭建的简易棚，简易棚里安放土制卷烟接嘴机等制假机器及制假原材料，现场没有发现嫌疑人，现场的用电是从高长寨山路的一处管理房旁边的变压器接过来的。五、鉴定、检验意见书（一）抽样取证证据清单、卷烟产品鉴别检验抽样单、检验报告,证实扣押的卷烟经抽样检验为伪劣卷烟；（二）价格鉴定结论意见书,证实诏安县公安局查获诏安县梅洲乡高塘寨山上制假窝点的小型卷烟接嘴机等价格鉴定为292052元；上述证据除书证（六）由本院提供外,其余由公诉机关提供,经庭审举证、质证属实，本院予以确认。本院认为，被告人吴坤定伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法制作假冒卷烟，数额共计人民币292052元，情节特别严重，其行为符合非法经营罪的构成要件，公诉机关指控的罪名成立，被告人吴坤定的行为构成非法经营罪，应予刑事处罚,属共同犯罪。被告人吴坤定案发后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。被告人吴坤定在共同犯罪中罪责相对较轻，可酌情从轻处罚。涉案扣押的土制卷烟接嘴机、烟丝、散装烟支、盘纸、水松纸、滤嘴棒等物品应予没收。鉴于被告人吴坤定犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，本院依法对其予以宣告缓刑，被告人吴坤定必须依法接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第九条的规定，判决如下：一、被告人吴坤定犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元(已预交)。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）二、涉案扣押的土制卷烟接嘴机一台套、烟丝三十一包（每包二十公斤）、散装烟支十八件（每件十五公斤）、盘纸十八盘、水松纸四盘、滤嘴棒六件（每件一万支），予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  沈 鹏审 判 员  王廷学人民陪审员  沈克忠二〇一七年十月二十六日书 记 员  李志勇附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条第二款第（一）项具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:(一)非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。