山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终3619号上诉人（原审原告）：徐锴，男，1982年2月13日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。委托诉讼代理人：师鑫，山东明湖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中域电讯连锁集团股份有限公司，住广东省东莞市。法定代表人：李建明，董事长。委托诉讼代理人：段宗琪，男，中域电讯连锁集团股份有限公司职工。委托诉讼代理人：张达林，广东品峰律师事务所律师。上诉人徐锴因与上诉人中域电讯连锁集团股份有限公司(以下简称中域公司)劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初3704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人徐锴及其委托诉讼代理人师鑫、上诉人中域公司委托诉讼代理人张达林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐锴上诉请求：1、请求变更一审判决第三项，改判中域公司支付徐锴经济补偿金175752元；2、撤销一审判决第四项，改判中域公司支付徐锴2015年与2016年法定节假日的加班费共计33238.2元；3、判令中域公司承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决对本案事实认定部分不清，适用法律部分错误。一、关于经济补偿金的问题。（一）徐锴的入职时间。徐锴于2003年5月1日到中域公司处工作，这一基本事实已经由徐锴提供的中域公司为徐锴发放的2003年5月份两份工资单以及东莞市工商局出具的证明材料予以联合证明。另外，中域公司BPM管理系统的查询结果打印件也证明徐锴是于2003年5月到中域公司处工作，而一审法院对此基本事实却语焉不详、不置可否，只是依据中域公司提供的书面劳动合同认定争议双方“签订了自2008年5月1日起至2017年4月30日止的书面劳动合同”。（二）对于经济补偿金的计算，一审法院适用法律错误。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，经济补偿金的计算，应当是依据“劳动者在本单位工作的年限”，而不是“双方签订书面劳动合同的期限”，事实劳动关系也是劳动关系。徐锴自2003年5月至2016年2月一直在中域公司处工作，因此徐锴的工作年限为13年。其次，计算经济补偿金的另一依据——徐锴月工资标准（限制）问题，根据《中华人民��和国劳动合同法实施条例》第14条的规定（该条规定了就高原则），应当依据劳动合同履行地即济南市2015年职工月平均工资标准（4882元/月）（三倍）计算。（三）徐锴与中域公司解除劳动合同系因为中域公司克扣徐锴工资、未依照国家规定为徐锴缴纳社会保险等原因（即依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一、二、三项）。因此，无论是依据《中华人民共和国劳动合同法》，还是依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》以及原劳动部的相关规定，中域公司均应支付徐锴12个月工资的经济补偿金。二，关于加班费问题。一审法院在该问题上适用法律错误。在一审中，徐锴提交了中域公司2015年各法定节假日以及2016年元旦《休假通知》打印件，足以初步证明在2015年法定节假日以及2016年元旦，徐锴应中域公司的要求进行了加班���根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条的规定，用人单位即中域公司应当提供相应考勤记录以及已经支付劳动者即徐锴加班费的工资发放记录等证据，用以反证加班费已经发放甚至不存在加班事实的情况，否则应当依法由用人单位承担不利后果。而一审法院却没有正确地适用举证责任规定。中域公司辩称，同上诉意见。中域公司上诉请求:1、请求依法撤销一审判决第一项，改判中域公司与徐锴的劳动关系于2016年2月23日解除；2、请求依法撤销一审判决第二项，改判中域公司不需向徐锴支付2016年1月至2月17日的工资差额16037元；3、请求依法撤销一审判决第三判决，改判中域公司不需向徐锴支付经济补偿金106440元；4、请求判决徐锴承担本案诉讼费。事实和理由：一审法院对于劳动关系的解除时间和解除原��认定事实错误，适用法律错误。中域公司于2016年1月初与徐锴协商调整工作岗位，级别及工资标准不变，徐锴考虑后再答复并申请从2016年1月18日至2月17日请事假，中域公司予以批准。但在2016年2月17日请假期满后，徐锴即没有上班，对此中域公司的管理人员曾多次致电徐锴通知其上班遭到拒绝。徐锴2016年1月份上班较少，考核指标较低，其1月份工资有所减少属于正常现象，中域公司不存在克扣工资的行为，一审法院认定中域公司存在克扣工资的事实是错误的。同时，中域公司已依法为徐锴购买社保并提供了购买的凭证，而徐锴在仲裁及一审阶段均未主张以中域公司没有依法参加社保为由解除劳动关系，但一审法院却主动认定中域公司未依法为徐锴参保并将其作为判决中域公司应当支付经济补偿金的理由，违反了民事诉讼“不告不理”的原则，存在程序错误。根据双��签订的劳动合同中必知规章制度第十条第5点的规定，擅自离开工作岗位连续三个工作日的视为自动离职。本案中，中域公司不存在克扣工资、未依法参加社保的行为，徐锴以其行为事实上解除了双方的劳动关系，中域公司依法无需支付其经济补偿金。此外，一审法院以2015年东莞市在岗职工月平均工资4435元的三倍为限计算经济补偿金是错误的，应当按照2015年东莞市职工月平均工资3489元的三倍为限计算经济补偿金。另外，中域公司已足额支付徐锴2016年1月份的工资，徐锴2月份没有为中域公司提供正常劳动，中域公司依法无需支付其工资，故中域公司无需支付徐锴2016年1月份及2月份的工资差额。徐锴辩称，中域公司于2016年1月13日发文，对徐锴不再予以任何任命，虽通过电话与徐锴联系过，但只是提供徐锴刚入职时的最基层的岗位，徐锴断然决绝，徐锴一直工作到2016年2月17日，之后中域公司便将其调离工作岗位，不再提供任何劳动岗位，徐锴从未提出过请假事项，2016年1月14日至2月17日系徐锴与中域公司另外委派人员交接期和缓冲期，徐锴在此期间一直在为中域公司提供劳动，而且劳动量和劳动强度比之前要大很多，而中域公司却只给徐锴发放了2016年1月1日至1月13日这段期间13天的工资，1月14日至31日、2月1日至17日的工资至今未发放，中域从未为徐锴缴纳过社保，是徐锴自己委托其他公司以其他公司的名义自费购买社保，无论是在劳动仲裁阶段，还是一审阶段，徐锴解除劳动合同的理由都是《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一、二、三、四项，徐锴从未向中域公司主张的那样自动离职，恰恰相反是中域公司无理，未按照劳动合同约定提供劳动条件、工作岗位。徐锴向一审法院起诉请求：1、徐锴、中域公司解除劳动关系；2、中域公司支付克扣的徐锴2016年1-2月工资共计22525.16元；3、中域公司支付徐锴2015年与2016年法定节假日加班费共计33238.2元；4、中域公司支付徐锴经济补偿金194533.08元。一审法院认定事实：徐锴系中域公司华北片区营运经理，双方签订了自2008年5月1日起至2017年4月30日止的书面劳动合同。徐锴在中域公司正常工作至2016年2月17日。徐锴2016年1月工资，中域公司发放7403元，徐锴2016年2月份工资，中域公司未予发放。徐锴在中域公司工作期间，其社保缴纳单位显示为“深圳市某某通讯有限公司”。2016年3月31日，徐锴向济南市历下区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，提出与本案诉讼请求相同的仲裁请求，该委作出济历下劳人仲案【2016】220号仲裁裁决书，裁决：徐锴与中域公司解除劳动合同，中域公司向徐锴支付2016年1月克扣的工资5652元��中域公司支付徐锴解除劳动合同经济补偿金119208元；驳回徐锴的其他仲裁请求。徐锴与中域公司均不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。另查明，徐锴离职前12个月的月平均工资为14962元/月。2015年东莞市在岗职工月平均工资为4435元/月。一审法院认为，2016年1月份，徐锴向中域公司提供了正常劳动，中域公司应向徐锴足额支付劳动报酬，中域公司仅支付了7403元，剩余部分应予以补发，由于补发的工资没有确定的金额，一审法院参照徐锴离职前12个月的月平均工资14962元计算，计7559元（14962元-7403元）；徐锴在中域公司正常工作到2016年2月17日，徐锴此期间的工资，中域公司未予发放，应予补发，计8478元（14962元÷30天×17天），上述两项合计16037元，故对徐锴的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。徐锴要求中域公司支付2015年与2016年法定节假日加班费，但其没有提供有效证据证明加班事实的存在，故对徐锴的该项请求，一审法院不予支持。徐锴在中域公司工作期间，中域公司存在克扣徐锴工资的情形，且未提供有效证据证明已为徐锴缴纳社会保险，故徐锴要求与中域公司解除劳动合同并支付经济补偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。同时中域公司应向徐锴支付经济补偿，因徐锴月工资14962元高于2015年用人单位所在地东莞市，应按职工月平均工资的三倍计算，计106440元（4435元/月×3倍×8个月），故对徐锴的此项诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及国家有关民事政策之规定，判决：一、原告徐锴与被告中域电讯连锁集团股份有限公司之间的劳动关系于2016年3月31日解除；二、被告中域电讯连锁集团股份有限公司于判决书生效之日起十日内支付原告徐锴2016年1月至2016年2月17日工资16037元；三、被告中域电讯连锁集团股份有限公司于判决书生效之日起十日内支付原告徐锴经济补偿金106440元；四、驳回原告徐锴要求被告中域电讯连锁集团股份有限公司支付2015年与2016年法定节假日加班费的诉讼请求；五、驳回原告徐锴超出部分的诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于徐锴的入职时间问题。徐锴主张其于2003年5月至中域公司工作，为支持其主张提交了2003年5月份工资单两份、东莞市工商行政管理局出具的证明材料、中域公司BPM管理系统查询结果打印件、招聘海报、《关于获得2014年度“十年忠诚服务奖”人员奖励的通知》、2008年的《中域人》特刊等证据，经质证，中域公司除对东莞市工商行政管理局出具的证明材料的真实性无异议外，对其他证据的真实性、合法性及关联性均有异议。经审查本院认为，2003年5月份工资单加盖的并非中域公司公章，而是加盖“广东中域电讯连锁有限公司人力资源中心”印章，徐锴未提交有效证据证明中域公司曾使用过上述印章，在无其他证据相佐证的情况下不能证明其真实性，本院不予采信。同理，《关于获得2014年度“十年忠诚服务奖”人员奖励的通知》加盖的并非中域公司公章，而是“中���电讯连锁集团股份有限公司人力资源中心”印章，中域公司对此不予认可，在无其他证据相佐证的情况下不足以证明该文件由中域公司制作，对此本院不予采信。徐锴提交的招聘海报及《中域人》特刊等证据未加盖有中域公司公章，在无其他证据相佐证的情况下不足以证明由中域公司制作发行，徐锴也未提交有效证据证明上述证据材料所载内容信息的真实性，故本院对上述证据不予采信。综上，徐锴主张其入职时间为2003年5月，证据不足，本院不予支持。另，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、中域公司应否支付徐锴解除劳动合同经济补偿金及数额问题；二、中域公司应否支付徐锴加班工资问题。关于焦点问题一，首先，中域公司主张徐锴于2016年1月18日至同年2月17日请事假，对此徐锴不��认可，中域公司为证据其主张其提交了请假审批单等证据，但该证据系中域公司单方制作，在无其他证据相佐证的情况下不能证明其真实性，对此本院不予采信。同时，中域公司主张徐锴请假期满后，没有上班，中域公司的管理人员曾多次致电徐锴通知其上班遭到拒绝。对此徐锴不予认可，中域公司就其上述主张未提交充分有效证据证明，本院不予采信。中域公司不能证明徐锴于2016年1月份未正常上班，也不能证明已足额支付劳动报酬，故一审法院认定中域公司未足额支付徐锴2016年1月份工资并无不当。同时，徐锴正常工作至2016年2月17日，中域公司未及时发放上述期间的劳动报酬，一审法院认定中域公司存在克扣工资的情形并无不当。其次，中域公司主张其通过深圳市某某通讯有限公司为徐锴缴纳社会保险，但双方对社保费用实际由谁承担存有争议，中域公司未提交有效证据证明其依法为徐锴缴纳了社会保险。最后，中域公司主张徐锴自动离职，以其行为事实上解除了双方的劳动关系，但中域公司就其主张未提交有效证据证明，本院不予支持。综上，中域公司存在克扣徐锴工资及未依法为徐锴缴纳社会保险的情形，徐锴享有劳动合同解除权，一审法院认定双方劳动合同解除时间为徐锴提起劳动仲裁主张解除劳动合同之日并无不当。同时，上述情形符合用人单位支付解除劳动合同经济补偿金的法定情形，故一审法院判令中域公司支付徐锴经济补偿金，并无不当。关于经济补偿金的数额问题。首先，承前所述，徐锴主张其于2003年5月至中域公司工作，但未提交充分有效证据证明，本院不予支持。根据目前证据，徐锴工作年限为自2008年5月1日起至2016年3月31日。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经��补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案中，用人单位所在地为东莞市，且徐锴属在岗职工，故一审法院适用东莞市在岗职工月平均工资三倍标准计算经济补偿金，符合法律规定，并无不当。另，徐锴主张应适用济南市2015年职工月平均工资的三倍标准计算经济补偿金，但济南市系徐锴负责的工作业务范围所在地之一，非其固定的或常驻劳动合同履行地，故本院对其上述上诉理由依法不予采纳。综上，一审法院计算经��补偿金的方法及数额正确，并无不当。关于焦点问题二，徐锴主张中域公司应向其支付加班费，并提供了休假通知文件等证据，但上述证据不足以证明徐锴实际进行了加班及加班的具体工作内容。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。徐锴未提交充分有效证据证明其加班事实的存在及加班的具体工作内容，应承担举证不能的不利后果。故徐锴要求中域公司支付加班费的上诉理由，缺乏事实依据，依法不能成立。综上所述，徐锴、中域公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人徐锴负担10元，上诉人中域电讯连锁集团股份有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  赵平洋审判员  王立强二〇一七年十月九日书记员  李 环