广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终15294号上诉人(原审被告)：广东乐源数字技术有限公司,住所地广东省广州高新技术产业开发区科学城科学大道182号创新大厦C3区第九层903单元。法定代表人：乐六平，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖宗明，四川品冠律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李永旭，男，1970年9月11日出生，汉族，住辽宁省沈阳市和平区。委托诉讼代理人：刘颖星，广东合高律师事务所律师。原审第三人：乐六平，男，1972年6月28日出生，汉族，住广东省龙门县。委托诉讼代理人：吴筱，四川品冠律师事务所律师。原审第三人：尹胜，男，1973年3月6日出生，汉族，住湖南省道县。委托诉讼代理人：王海，四川品冠律师事务所律师。上诉人广东乐源数字技术有限公司（以下简称乐源公司）因与被上诉人李永旭、原审第三人乐六平、尹胜股东资格确认纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初2526号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年8月21日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。乐源公司上诉请求：1.在维持一审判决结果的情况下重新查明事实，纠正一审判决在事实认定中关于“《股份代持协议》上的东软时尚就是指乐源公司更名前的广东东软时尚数字技术有限公司(以下简称东软数字)”、“本院确认李永旭已向乐源公司出资75万元”等错误的事实认定；2.二审诉讼费用全部由李永旭承担。事实与理由：一、1.李永旭与乐六平、尹胜之间签订的《股份代持协议》中载明的股份代持公司名称为东软时尚科技有限公司(以下简称东软时尚)，但东软时尚是协议签订各方预备设立但最终并未设立的公司，该协议各方并未实际履行，未能履行的协议不能作为任何事实认定的依据。2.《股份代持协议》中载明的代持公司名称全称为东软时尚科技有限公司，与乐源公司更名前的东软数字名称完全不同，东软时尚与东软数字中的名称共性虽然是“东软时尚”，但是最大的区别在于东软时尚注重科技，东软数字注重数字技术。李永旭作为完全民事行为能力人以及东软数字公司高管，不可能犯下对《股份待持协议》上的公司名称书写笔误的常识错误。3.李永旭提供的邮件证据不能证明《股份代持协议》上的东软时尚就是指的乐源公司更名前的东软数字。该邮件的所有内容根本与乐源公司没有任何关联性，石少梅仅仅属于乐源公司已经离职的行政主管，在职时身兼乐源集团旗下多家公司行政主管职务，她的发件人身份仅仅标明为乐源公司，但是并不代表她发的所有邮件均与乐源公司存在关联。该邮件的所有内容均为讨论过程，任何一方均没有对该讨论过程进行了确认，也没有最终达成一致以协议予以确认；并且实际上讨论过程也没有任何证据能够证明已经予以执行。一个没有结论的讨论过程不是一种权利处分行为。二、1.李永旭在乐源公司处自始至终根本没有任何出资。从乐源公司设立至今可以看出，李永旭根本没有支付任何股权出资款项，实际其也没有提供任何股权出资的依据；并且，根据乐源公司的工商档案显示，在2011年4月乐源公司设立时股东乐六平的全部出资均由乐六平一人独自支付的。因此，李永旭根本没有在乐源公司处有任何出资。若按照李永旭“东软时尚与乐源公司的前身东软数字是一个公司”的主张，那么由于李永旭在与乐六平、尹胜签订《股份代持协议》时仍然是东软集团股份有限公司（以下简称东软集团）的高级管理员工存在竞业禁止限制，李永旭免费收受合作方股东的股份是严重的商业受贿犯罪行为。2.即便在股权赠与成立的前提下，一审判决剥夺了法律法规赋予乐六平主张赠与行为交付前的撤销权。一审判决认定李永旭主张的由乐六平、尹胜免费代持股份的行为实际上为对李永旭的股权赠与，但是，即便是在股权赠与成立的前提下也存在一个基本事实——即股权未进行变更登记交付。根据《合同法》第一百八十六条第一款赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与的规定，在权利转移前乐六平有权主张撤销赠与。3.乐源公司以及乐六平、尹胜已经提交了证据足以证明在2011年9月10日和2012年5月13日乐源公司向乐六平借款30万元，而李永旭2013年2月27日归还387500元的行为也完全符合归还民间借贷时间、利息的常理。所以李永旭给乐六平银行转账387500元的行为是李永旭归还乐六平民间借贷本息的还款行为，与乐源公司股权没有任何关系。李永旭辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。乐六平、尹胜均述称，同意乐源公司的上诉意见。李永旭向一审法院起诉，请求判令：1.确认李永旭为乐源公司的股东，占股1.26%（75万元）；2.乐源公司、乐六平配合李永旭到工商登记部门将上述股权变更登记至李永旭名下；3.本案诉讼费用由乐源公司承担。一审法院认定事实：（一）2011年12月8日，乐六平（甲方）、李永旭（乙方）、尹胜（丙方）签订《股份代持协议》一份，约定：1.协议内容。（1）甲方免费代乙方持有东软时尚的股份，代持的数量为东软时尚总股权的2%，该代持部分股权是甲方和丙方合计拥有的40%东软时尚股权的一部分。代持部分的原始股权所对应的投资由甲方无偿替乙方支付。（2）甲方代乙方持有的东软时尚的股份，其所有权益归乙方所有，包括但不限于投票权、分红权、增资扩股权等。（3）甲方同意在接到乙方的股权处理要求时，无条件按照乙方的指定，转移或转让或出售代持的股份，所得收益归乙方所有。2.协议生效与期限。（1）本协议自三方签字后，立即生效。（2）本协议的有效性具有永久性，除非满足本协议第1条第3款之规定，全部转移或转让或出售甲方代持的股份。协议第3条约定了甲方、丙方的保密义务及保密期限。第4条约定了争议的解决方法。乐六平、李永旭和尹胜均在协议上签字、捺指印。（二）2011年3月18日，东软集团（甲方）、乐六平（乙方）、尹胜（丙方）签订《合资协议书》，三方合意在广州市合资设立广东东软数字时尚技术有限公司，最终名称以工商预先核准登记的名称为准。合资公司注册地址位于广州高新技术产业开发区科学城揽月路80号广州科技创新基地服务楼113房。合资公司注册资本为3750万元，其中甲方以货币出资2250万元，占注册资本的60%；乙方以货币出资1308.75万元，占注册资本的34.9%；丙方以货币出资191.25万元，占注册资本的5.1%。2011年4月1日，“东软数字”的公司名称经广东省工商行政管理局预告核准。2011年5月13日，东软数字正式登记设立，法定代表人是卢朝霞。公司股东为东软集团、乐六平和尹胜，所占股份分别为60%、34.9%和5.1%。公司成立时实收注册资本2250元，为东软集团所缴。2011年9月9日，东软数字办理工商变更登记，股东出资情况变更为乐六平实缴出资1308.75万元，尹胜实缴出资191.25万元。（三）2013年3月1日，东软数字名称变更为乐源公司现称，公司法定代表人变更为乐六平，股东变更为乐六平和尹胜二人。2013年11月29日，乐源公司股东变更为乐六平、尹胜、广州市乐潮投资企业（有限合伙），注册资本变更为4125万元。2013年12月12日，乐源公司股东又变更为乐六平、尹胜、广州市乐潮投资企业（有限合伙）和光元有限公司，注册资本变更为4853万元。后经过数次增资和股权变动，至本案开庭时止，乐源公司的注册资本变更为6664.5443万元，公司股东变更为乐六平、广州市乐潮投资企业（有限合伙）、英特尔半导体（大连）有限公司、黄建国、北京金一文化发展股份有限公司。（四）2013年12月11日，乐源公司人力行政总监石少梅向乐六平、尹胜、李永旭、齐晓华发送电子邮件，内容为：根据目前的实际情况，核算后各股东的出资额与持股比例如下：光元投资进来后，办理李总齐总的投资进行工商登记后的出资及股权比例，如下：股东出资额注册资本占比乐六平3041.7531485362.6778%尹胜444.496948539.1592%李永旭24548535.0484%齐晓华18.7548530.3864%乐潮37548537.7272%光元公司728485315.0010%合计4853.0000100.0000%以下是对1800万元债务的承担数额：股东出资额注册资本占比1800万元债务的分摊乐六平3041.7531375081.1134%1460.04尹胜444.4969375011.8533%213.36李永旭24537506.5333%117.60齐晓华18.7537500.5000%9.00合计3750100.0000%1800.00石少梅邮件的附件是股权占比计算方法表格，其中涉及李永旭的投资为现金出资20万元、其他75万元、技术出资150万元；涉及齐晓华的投资为现金出资18.75万元。同日，乐六平回复石少梅：1950万的实际出资不正确，应该是尹胜180万，李永旭95万，齐晓华18.5万，乐六平1656.5万。（五）2013年2月27日，李永旭向乐六平转账38.75万元，李永旭主张该笔款项是按公司实际控制人乐六平的要求汇给公司的增资款，其中20万元是李永旭的增资款，另外18.75万元是齐晓华的增资款。乐六平则主张该笔款项的是双方民间借贷的还款记录。（六）在一审庭审过程中，李永旭明确其在本案中主张75万元的出资额。一审法院认为，本案属股东资格确认纠纷。李永旭、乐六平和尹胜签订的《股份代持协议》是协议三方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。根据本案各方当事人的诉讼和答辩意见，本案争议焦点在于：（一）乐源公司是否本案适格被告；（二）李永旭是否向乐源公司出资；（三）如李永旭已出资，在本案中能否要求确认其股东身份和办理股权变更登记。针对上述争议焦点，一审法院分述如下：（一）关于乐源公司是否本案适格被告的问题。第一，李永旭、乐六平和尹胜三人签订的《股份代持协议》上约定的乐六平免费代李永旭持有“东软时尚科技有限公司”的股份，公司名称与乐源公司在更名前的名称“东软数字”相似。第二，《股份代持协议》约定代持部分股权是乐六平与尹胜合计拥有的40%东软时尚股权的一部分，在签订《股份代持协议》时，乐六平与尹胜正持有东软数字40%的股权。乐六平称“东软时尚”是预备设立而实际未设立的公司。一审法院认为，根据《股份代持协议》，乐六平与尹胜合计拥有东软时尚40%的股权，即尚有60%的股权是其他股东持有。但除了乐源公司之外，没有证据显示乐六平、尹胜与其他人达成成立“东软时尚”的协议，并且乐六平和尹胜占40%的股权。因此，可以认定《股份代持协议》上的“东软时尚”就是指乐源公司更名前的东软数字。第三，根据石少梅和乐六平的电子邮件显示，作为乐源公司的法定代表人乐六平和人力行政总监的石少梅均将李永旭视作公司的股东，进一步证实《股份代持协议》就是针对乐六平代李永旭持有乐源公司股份而签订的协议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十二条的规定，当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告。李永旭起诉要求确认其是乐源公司的股东，以乐源公司作为被告符合上述法律规定，故乐源公司是本案适格的被告。（二）关于李永旭是否向乐源公司出资的问题。案涉《股份代持协议》第1条约定，乐六平免费代李永旭持有东软时尚2%的股权，代持部分的原始股权所对应的投资由乐六平无偿替李永旭支付。2011年9月9日，乐源公司确认乐六平实缴出资1308.75万元，即乐六平代李永旭持有乐源公司2%的股权已实际出资。乐源公司当时的注册资本为3750万元，2%的股权对应的出资为75万元，石少梅在电子邮件中提到李永旭的其他投资75万元与上述股份代持情况相符。石少梅在电子邮件中提到李永旭现金出资20万元和齐晓华现金出资18.75万元，与李永旭关于38.75万元转账情况的陈述相符。而乐六平的回信亦确认李永旭的实际出资为95万元。综合上述证据，可以认定李永旭已实际向乐源公司出资。由于李永旭在本案中仅主张75万元的出资，故一审法院确认李永旭已向乐源公司出资75万元。对于乐源公司和乐六平辩称的李永旭免费受让股份违反竞业禁止义务及涉嫌刑事犯罪的意见。本案中，没有证据显示乐六平代李永旭持有乐源公司的股份违反法律的强制性规定，也没有证据显示有相关的民事主体向李永旭主张违反竞业禁止的法律责任以及李永旭被追究刑事责任，因此，对乐源公司和乐六平的上述答辩意见，一审法院不予采纳。（三）关于李永旭在本案中能否要求确认其股东身份和办理股权变更登记的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十五条第三款规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。本案中，李永旭要求确认其为乐源公司的股东，需要将乐六平代持的股份变更到其名下，涉及公司股东的变更和办理工商登记，但李永旭在本案中未提交证据证明其主张征得乐源公司其他股东半数以上同意。因此，根据上述法律规定，一审法院对李永旭的诉讼请求不予支持。一审法院判决:驳回李永旭的全部诉讼请求。一审案件受理费100元，由李永旭负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，一审判决后，乐六平、尹胜曾提起上诉，其上诉请求、事实理由和乐源公司完全一致。二审庭审中，乐源公司主张《合资协议书》是框架协议，约定成立包括东软时尚等数个公司。本院经审查，《合资协议书》仅就广东东软数字时尚技术有限公司的成立进行约定，并无乐源公司主张的约定内容。本院认为，本案二审的争议焦点是:《股份代持协议》上的东软时尚是否指向乐源公司的前身？李永旭是否有出资75万元？乐六平、尹胜是否有上诉权？关于《股份代持协议》中东软时尚是否为乐源公司前身的问题。乐源公司主张东软时尚是准备设立而最终未设立的主体，并认为《合资协议书》中有相关约定。经查，《合资协议书》中约定设立的是“广东东软数字时尚技术有限公司”，其名称既非东软时尚，亦非东软数字。《合资协议书》不能证明乐源公司的主张。且《股份代持协议》中明确约定了乐六平、尹胜合计持有40%的股份的2%由乐六平代李永旭持有。乐源公司称是约定另外成立东软时尚，那么拟设立公司的经营范围、股东构成情况、持股比例、如何出资等细节，乐源公司均无法做出合理解释，更未提交证据证实，则其该主张本院不予采纳。就名称而言，东软时尚与东软数字全称中仅有数字二字的差别，李永旭解释称是笔误有其合理性。在签订《股份代持协议》时，乐六平、尹胜持有东软数字的股份恰为40%，能够佐证《股份代持协议》中的东软时尚与东软数字是同一主体。此外，乐源公司的人力总监石少梅的邮件中亦确认李永旭为乐源公司的股东，乐六平的回复邮件中，也仅对李永旭的实际出资提出异议，而未对李永旭的股东身份提出异议。则上述邮件亦印证了李永旭是乐源公司隐名股东的事实。据此，本院认为，李永旭的举证及陈述共同支持了其主张，乐源公司该上诉理由缺乏理据，不能成立。关于李永旭出资的问题。无论是石少梅还是乐六平的电子邮件均确认李永旭至少有75万元出资的事实。一审予以认定李永旭有75万元的出资并无不当。至于乐源公司认为38.5万元是偿还借款的问题，乐源公司并无提交充分有效的证据予以证明，不能成立。关于乐六平、尹胜有无上诉权的问题。首先，《最高人民法院关于适用的解释》第八十二条规定“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉”，一审被判决承担民事责任的第三人才有权提起上诉，而本案一审并无判决原审第三人乐六平、尹胜承担民事责任，因此其并无上诉权。其次，乐六平、尹胜的上诉请求、事实理由均与乐源公司一致，本案受理乐源公司的上诉后，对相关的案件事实予以审理，乐六平、尹胜亦可发表意见，并不影响其权利。因此，本院列乐六平、尹胜二审的诉讼地位为原审第三人。综上所述，上诉人乐源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人广东乐源数字技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张朝晖审判员  刘革花审判员  练长仁二〇一七年十月二十七日书记员  罗永娟潘威陶智斌