四川省南江县人民法院民 事 判 决 书(2017)川1922民初1103号原告中铁中基第三工程局有限公司，地址：成都市青羊区西大街84号1幢1单元1006号，组织机构代码：77584564-X。法定代表人唐廷富，总经理。委托代理人陈清华（特别授权），四川拱辰律师事务所律师。被告四川百盛置业有限公司，地址：成都市武侯区洗面桥街20号3幢2楼8号，组织机构代码：55103626-1。法定代表人党苠峰，总经理。委托代理人彭定春（特别授权），巴中市恩阳区恩阳法律服务所法律工作者。被告巴中市恩阳区人民政府，地址：巴中市恩阳区恩阳镇恩阳大道88号。法定代表人王清平，区长。委托代理人沈彬，巴中市恩阳区政府法制办公室副主任。被告巴中市巴州区人民政府，地址：巴中市巴州区文庙街121号。法定代表人杨波，区长。委托代理人ＸＸ祥，四川宏坤律师事务所律师。原告中铁中基第三工程局有限公司（以下简称中铁中基公司）与被告四川百盛置业有限公司（以下简称百盛置业公司）、巴中市恩阳区人民政府（以下简称恩阳区政府）、巴中市巴州区人民政府（以下简称巴州区政府）建设工程施工合同纠纷一案，巴中市恩阳区人民法院受理后，因被告之一为恩阳区人民政府，为便于案件公正审理，四川省巴中市中级人民法院于2015年10月19日作出（2015）巴中民他（请）字第06号裁定书，裁定本案指定南江县人民法院审理。本院于2016年9月13日作出(2017)川1922民初1103号民事判决书。被告百盛置业公司不服该判决，向巴中市中级人民法院提出上诉。巴中市中级人民法院二审作出（2017）川19民终33号民事裁定，将该案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2017年6月14日、6月29日两次公开开庭进行了审理。原告中铁中基公司的委托代理人陈清华、黄天强，被告百盛置业公司的法定代表人党苠峰、委托代理人彭定春，恩阳区政府的委托代理人沈彬，巴州区政府的委托代理人ＸＸ祥均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中铁中基公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告百盛置业公司在2011年10月20日签订的《建设工程施工合同》，并要求被告百盛置业公司支付违约金100万元；2、判令被告百盛置业公司立即退还原告履约保证金人民币100万元，并向原告支付从2011年11月1日起按照人民银行同期同档贷款年利率7%计付保证金的资金利息至全部退还保证金之日为止；3、判令被告百盛置业公司支付双方已经确认的工程款134.9472万元（已经扣除了支付部分）及利息，利息按照人民银行同期银行贷款年利率7%从2013年6月1日起计算至全部支付完工程款时止；4、判令被告百盛置业公司支付原告从施工之日到2013年5月27日恩阳区审计局出具涉案工程的专项审计报告止这一期间工程款301.9472万元的资金占用利息45.43万元；5、请求人民法院判令被告恩阳区政府和巴州区政府在未支付给被告百盛置业公司的工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。事实及理由：被告百盛置业公司和被告巴州区政府（招商局）从2010年8月开始协商投资开发的相关事项，双方最终在2011年3月左右正式签订了项目投资协议，约定由被告百盛置业公司投资1.5亿元在巴州区修建一座四星级酒店“恩阳大酒店”，该招商项目建设选址在恩阳大桥东端南侧，拟建的酒店占地30亩，建筑面积6万平方米，其中酒店建筑面积3.5万平方米，由22层贵宾楼，21层商务写字楼组成，原址安置还房2.5万平方米。该投资项目已经纳入巴州区政府2011年的招商引资项目，被告巴州区政府系该项目的发包人。被告百盛置业公司和巴州区政府（招商局）2011年3月签订正式投资协议前，被告百盛置业公司就在被告巴州区政府的安排下，开展了对恩阳皮革厂、油漆厂进行买断及拆迁的相关工作，相关拆迁工作获得了巴州区国资委的批准，被告百盛置业公司与71户人家签订了认购合同。2011年3月被告百盛置业公司完成了项目所在地的整理及青苗补偿、附着物赔付，与登科居民委员会二组签订了占地补偿协议。2011年5月被告巴州区政府相关职能部门牵头，被告百盛置业公司出资修建了滨河路防洪堤200米，绿化、亮化工程也同步完成。2011年12月经过巴州区政府同意，恩阳镇政府牵头实施，被告百盛置业公司进行了恩阳大桥应急排危及桥头广场建设，2011年12月工程竣工。2011年10月20日，原告与被告百盛置业公司签订了《建设工程施工合同》，约定原告对被告百盛置业公司开发的建筑面积为2.5万平方米的恩阳大酒店按照施工图的全部内容进行施工（除消防、水电、土方以外），工程造价约为5000万元，开工日期为2011年11月15日，竣工日期为2013年12月30日，工期750天，合同签订后7个工作日内原告向被告百盛置业公司缴纳100万元履约保证金。2011年10月29日，原告按照双方施工合同的约定向被告缴纳了100万元履约保证金。原告在施工过程中指派了黄天强为“恩阳大酒店”工程项目的负责人，负责该项目全面管理和预、决算工作。施工合同签订后，原告按照被告的要求立即组织数百人的施工队进入现场，开展项目的相关施工工作，修建了施工围墙，安装了铁门，搭建了活动板房，租赁了塔吊、钢管等机具，购买了砂石、水泥,进行了桩基础开挖，修建蓄水池，浇筑了混泥土、钢筋、搭建了临时用房和安装了临时水电，并进行各项基础施工工作。2012年4月28日被告百盛置业公司向原告发来了书面通知，以恩阳大酒店和员工宿舍及还房楼的电力设施要在2012年5月6日才能全面完成通电为由，要求原告停止桩基础施工至2012年5月6日，但仍然要求原告抓紧完成临时设施的施工工作。2012年4月28日，原告和被告签署了《四川坚石建设有限公司工程量清单表》，双方确认原告开支费用为人民币281.438万元，到了2013年5月1日，被告再次书面确认原告补报材料及费用合计为20.5092万元。自被告2012年4月28日书面通知原告停工后，该工程就一直处于停工状态至今，原告多次找到被告要求恢复施工减少损失，但被告百盛置业公司称是政府要求的停工，只有等政府通知复工后才能继续施工。2013年1月31日经国务院批准设立了巴中市恩阳区，巴州区与恩阳区一分为二，恩阳镇划归恩阳区政府管辖。2013年5月27日巴中市恩阳区审计局（以下简称恩阳审计局）出具的《关于恩阳区百盛置业项目工程结算审计的专题报告》中确认的事实为：被告百盛置业公司在没有取得《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》的前提下启动了该项目的基础施工，2012年4月26日建管站向被告百盛公司发出了违法建设停工通知书，要求被告立即停止百盛置业御景天成项目建设。后因重修新规，由被告巴州区政府发包的该项目被搁置，未再实施。该专题审计报告正式确认了政府应当支付被告百盛置业公司工程款等费用1947.01万元，其中支付工程资金占用费为293.82万元（含原告的工程款）。原告认为，被告百盛置业公司在2012年4月28日及2013年5月11日两次书面确认了原告的施工工程量清单及材料费用等各种费用合计人民币301.94725万元，同时，二份确认书均在恩阳区政府审计局专题审计报告的档案中作为依据存档，被告百盛置业公司有义务按照已确认的工程款金额向原告支付涉案工程的工程款。另外，造成原告与被告百盛置业公司签订的《建设施工合同》无法履行的根本原因是被告巴州区政府发包给被告百盛置业公司修建的恩阳大酒店项目没有取得政府相关部门颁发的合法手续，被告百盛置业公司和被告巴州区政府存在严重过错，被告恩阳区政府系从被告巴州区政府分离出来的，涉案工程项目所在地属被告恩阳区政府管辖，且相关恩阳大酒店建设项目的善后工作由被告恩阳区政府出面处理，因此，被告恩阳区政府和被告巴州区政府应当承担连带责任。由于原告多次要求被告百盛置业公司退还履约保证金及支付其已经书面确认的涉案工程项目的工程款，但被告百盛公司均以各种理由拖延。被告百盛置业公司辩称：原告的起诉存在严重瑕疵，起诉状上面没有原告公司法定代表人的签字确认，对起诉的真实性无法保证，应当驳回原告的起诉。原告诉状中说的也不是事实，原告说的组建数百人施工和搭建临时住处这些都不存在。被告百盛置业公司在和原四川坚石公司签订合同后，坚石公司负责人黄天强确实进场进行了30个基坑的开挖，购置了部分建筑建材，搭建了塔吊等设施，其余的浇筑混泥土、蓄水池等都不属实，双方签订的坚石公司工程量清单表确认开支费用281.438万元及2015年再次确认20.5092万元是不属实的，这些依据是百盛置业公司在恩阳区清理建筑工程遗留问题单方向有关部门申报的材料，并非是与原坚石公司代表黄天强的真实结算，结算表上也并非是黄天强本人的签字，事实上原告施工工程量计价款仅仅二三十万元，审计专题报告确认的工程款是1947.01万元，另外工程资金占用费是293.82万元，这是有关部门的内部审计，根本没有履行。所以该审计结论也不能作为百盛置业公司和坚石公司的结算依据。原告所称的被告百置业盛公司没有退还履约保证金是不属实的，百盛公司已经退还履约保证金100万元元并支付工程款及材料款合计67万元,百盛置业公司和原告签订的施工合同是无效合同，不应当受到法律的保护，在签订合同时既没有取得该土地的使用权，同时也没有办理建设规划用地许可证和建设工程规划许可证、施工许可证、不具备法定的开工条件，原告作为建设施工单位没有尽到相应的审慎义务，对合同无效应当承担相应的过错责任。百盛置业公司和原告施工合同的订立、履行等与原巴州区人民政府、恩阳区人民政府没有任何关联，且与两政府没有债权债务关系，因此两政府不应当对本案承担任何连带责任或者补充责任。被告恩阳区政府辩称：恩阳区政府前期协调处理本案纠纷是履行地方政府的监管职责，与原告之间没有合同意义上的权利义务关系，现原告要求恩阳区政府承担连带责任无事实依据和法律理由，请求驳回原告要求被告恩阳区政府承担责任的诉讼请求。被告巴州区政府辩称：巴州区政府不是本案的适格被告，与原告之间没有合同意义上的权利义务关系，不应该参加本案的诉讼，现原告要求巴州区政府承担连带责任无事实依据和法律理由，请求驳回原告要求被告巴州区政府承担责任的诉讼请求。经审理查明:原告中铁中基第三工程局有限公司原名四川坚石建设工程有限公司，于2013年7月4日更名。2011年3月20日，巴州区招商局与被告百盛公司签订了投资协议，同意被告百盛置业公司投资八千万元在恩阳大桥东端南侧占地30亩修建建设恩阳大酒店。2011年10月20日，被告百盛置业公司在未取得“恩阳大酒店”建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证的情况下，将该酒店的建设工程发包给原四川坚石建设工程有限公司（现原告中铁中基公司）施工，双方签订了《建设工程施工合同》。合同约定：工程承包范围为按照施工图的全部内容（除消防、水电、土方以外）；工程造价约为5000万元；开工日期为2011年11月15日，竣工日期为2013年12月30日，工期750天；合同签订后7个工作日内交付履约保证金（含已交纳壹佰万元）。原告于2011年10月29日向被告缴纳了100万元履约保证金，被告给原告出具了收据一份。施工合同签订后，原告中铁中基公司指派黄天强为“恩阳大酒店”工程项目的负责人，负责该项目全面管理和预、决算工作，并组织施工队进入现场，修建了（部分）围墙、搭建了工棚（部分）、装修了厨房厕所、进行了护壁处理、浇筑了塔吊基础、开挖了基坑、购置了钢筋、水泥、砂石、石棉瓦等建材、租赁了塔吊、钢管、扣件等建筑设备。施工过程中，被告百盛置业公司于2012年4月28日向原告发出了书面通知，以恩阳大酒店和员工宿舍及还房楼的电力设施要在2012年5月6日才能全面完成通电为由，要求原告停止桩基础施工至2012年5月6日，但仍然要求原告抓紧完成临时设施的施工工作。原告接此通知便停止施工至今。停工后，双方至今未办理工程款结算。在原告施工期间和停工后，被告百盛置业公司共计向原告中铁中基公司的项目负责人黄天强支付现金167万元。另查明：被告百盛置业公司还于2012年4月22日与四川川北数码港建设股份有限公司（简称川北数码公司）签订了《建设工程施工合同》，将恩阳大酒店工程中的拆迁还房及职工宿舍楼建设工程发包给川北数码公司施工。因百盛置业公司未取得恩阳大酒店项目工程的土地、规划、施工许可等建设手续，被恩阳建管站2012年4月26日责令停建，后因恩阳区成立后调整了城镇规划，该工程项目被取消未再实施。2013年5月2日至2013年5月27日，为了化解“百盛置业项目”信访积案，恩阳审计局按照相关文件的要求，组织对“百盛置业项目”的基宅工程量及资金投入情况进行审计，要求被告百盛置业公司提供完整真实的工程及财务收支资料。被告百盛置业公司为应付审计，将原告中铁中基公司以及案外人川北数码公司在该项目工程中所做的施工前期准备、购置的工程材料、实施的工程内容，统一以百盛置业公司的名义上报，单方制作了2012年4月28的《四川坚石建设有限公司工程量清单表》和2013年5月11日的材料补报单。恩阳审计局在组织审计的同时，责成百盛置业公司聘请北京昊晟达工程咨询有限公司对所实施的全部工程进行工程造价和办理结算。经工作组与造价事务所人员共同对百盛置业公司所申报的工程量进行现场勘量和现场收方，再按照国家定额规定、合同约定、市场询价等依据确定了工程造价。造价事务所出具了“四川百盛置业恩阳大酒店前期造价工程竣工结算总价”，审计局形成了“恩阳区百盛置业项目工程结算审计专题报告”。在造价事务所的造价结论中，案涉工程项目及造价金额如下：恩阳大酒店建筑工程：156017.18元；住宅建筑工程：56130.83元；围墙、工棚、临时道路：349010.23元；厨房卫生间：25344.61元；物管、环卫工具房：24907元；加固安全措施：160183.50元；库存材料及看管人员工资：769765.60元，合计1541363.85元。在恩阳审计局的审计专题报告中，前述项目除恩阳大酒店及住宅建筑工程被列为工程造价审计的基础土石方外，其他项目均被列入停工损失项，认定金额为132.92万元，并对百盛置业公司的投资总额按年利率6.4%计算了2012年4月27日（停工日）至2013年5月26日期间的资金占用费。上述事实，有双方当事人的陈述、庭审笔录、《四星级酒店建设项目投资协议》、《建设工程施工合同》、企业名称变更核准通知书、通知、清算单、材料补报单、审计报告、保证金收据、转账凭证等主要证据在卷佐证，足以认定。本院认为:本案被告百盛置业公司在未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证等法定审批手续的情况下与原告中铁中基公司签订的《建设工程施工合同》，违背了法律、行政法规对建设工程的强制性规定，属无效合同。被告百盛置业公司未取得合法的开发建设手续就启动该项目的施工，将工程发包给原告中铁中基公司；原告中铁中基公司作为专业的建设施工单位，未尽到应有的审慎义务，在与百盛公司签订建设工程施工合同时，没有审查百盛置业公司是否已经取得施工项目的审批手续，是否具备签订施工合同的条件，双方对无效合同的签订都有过错，应当各自承担相应的责任。因合同解除的前提条件必须是合同有效，而原被告签订的合同系无效合同，故对原告中铁中基公司要求解除与被告百盛置业公司签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求，不予支持。因无效合同自始没有法律约束力，故原告中铁中基公司要求被告支付违约金的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。《中华人民共和国合同法》五十八条规定“合同无效或者被撤销，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条也规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但鉴于本案原被告双方停工后未办理工程款结算，均不能按本院要求提供完整的施工的资料、工程账目和建材采购发票，加之双方对施工现场的围墙、工棚、厨卫等设施到底是谁施工各执己见，施工现场毁损无法造价，下余建材去向不明，致使原告中铁中基公司在该工程项目的投入和应当得到的工程款金额难以查清。如果按举证责任归责原则处理该案，原告中铁中基公司在该工程项目的投资将无法收回，被告百盛置业公司却可依照审计专题报告获得相应收益，不利于双方矛盾的解决，甚至会激化矛盾，形成社会不稳定因素。为了社会的公平正义和和谐稳定，被告百盛置业公司应当将依照审计专题报告可获得的收益中，属于原告中铁中基公司投资的部分返还给中铁中基公司。结合庭审中双方的陈述以及庭后双方核实商议的情况，本院按公平原则推定原告中铁中基公司应当获得返还的项目及金额如下：恩阳大酒店建筑工程款156017.18元；加固安全措施160183.50元；厨房、卫生间25344.61元；围墙、工棚、临时道路349010.23元中的一半即174505元；库存材料及看守人员工资769765.60元中的三分之二即513177元。以上三项合计：1029227.35元。因巴中市恩阳区审计局的档案资料中，被告百盛置业公司提交的工程量清单及材料补报单不是原被告双方通过工程款结算所形成的证据，清单的内容缺乏客观性和真实性，“黄天强”的名字也系被告百盛置业公司找人代签，故不能证明被告百盛置业公司应当给付原告中铁中基公司的工程款金额，原告中铁中基公司要求被告百盛置业公司按该证据给付工程款的请求不能成立，本院不予支持。被告巴州区政府虽与被告百盛置业公司签订了投资协议，但该投资协议只是同意被告百盛置业公司在巴州区投资修建恩阳大酒店，酒店的所有权归属于被告百盛置业公司并非巴州区政府，因此，巴州区政府并非原告中铁中基公司所称的工程发包人，也不是原告中铁中基公司与被告百盛置业公司签订的建设工程施工合同的当事人，故不应对被告百盛置业公司应当承担的合同义务承担承担连带责任。涉案工程项目所在地虽隶属于被告恩阳区政府管辖，恩阳大酒店建设项目的善后工作也由恩阳区政府出面处理，但恩阳区政府处理化解“百盛置业项目”信访积案是履行地方政府的监管职责，与原被告之间没有合同意义上的权利义务关系。故原告中铁中基公司诉请被告恩阳区人民政府和被告巴州区人民政府承担连带责任的诉讼请求无事实依据和法律理由，本院不予支持。综上所述，原告中铁中基公司的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持；被告恩阳区人民政府和被告巴州区人民政府的抗辩理由成立本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告四川百盛置业有限公司退还原告中铁中基第三工程局有限公司履约保证金100万元。二、被告四川百盛置业有限公司返还原告中铁中基第三工程局有限公司财产1029227.35元。上述一、二项合计金额2029227.35元，扣减已经支付的1670000元后，被告四川百盛置业有限公司还应支付原告中铁中基第三工程局有限公司下欠款359227.35元及利息（利息以下欠款359227.35元为基数，自2012年4月27日起，按年利率6.4%计算至本判决确定的给付之日为止）。此款限本判决生效后10日内付清。三、驳回原告中铁中基第三工程局有限公司的其他诉讼请求。本案受理费43577元，由被告四川百盛置业有限公司负担20000元，原告中铁中基第三工程局有限公司负担23577元。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。审 判 长  林亿云人民陪审员  贾友国人民陪审员  岳贤华二〇一七年十月二十三日书 记 员  戴雨宏