安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖12民终2261号上诉人（一审原告）：王英，住安徽省阜阳市颍泉区。委托诉讼代理人：张华，安徽景涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅如，安徽景涛律师事务所（实习）律师。上诉人（一审被告）：肖广礼，住安徽省阜阳市颍泉区。委托诉讼代理人：张军，安徽弘大律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭莹莹，安徽弘大律师事务所律师。上诉人王英因与上诉人肖广礼合伙协议纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2016）皖1202民初2003号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王英上诉并辩称：其与肖广礼合伙关系解除时间应是2016年2月8日；双方合伙期间经营收益经审计应为-213017.49元，应按照投资比例承担经营收益；一审判决认定事实及适用法律错误；没有证据证明其与肖广礼按照50%的比例出资和分配利润，应按照出资比例承担风险；肖广礼将收彩礼的166500元占为己有；一审法院程序适当，事情清楚；故请求撤销原判，改判王英与肖广礼于2016年2月8日解除合伙关系，肖广礼支付王英退伙款135375.43元、审计费12500元。肖广礼上诉并辩称：王英是合伙关系的违约方，不是合同法定解除权人；其与王英合伙关系的解除时间应当是一审答辩状到达王英之日；一审判决直接以审计报告作为合伙财产分割的依据是错误的；一审判决适用法律错误，不应适用《合伙企业法》，且程序违法；王英的上诉没有事实和依据。故请求1、变更一审判决第一项为：其与王英于肖广礼一审答辩状到达王英之日解除合伙关系；2、撤销一审判决第二项，并改判驳回王英的诉讼请求；3、由王英承担全部诉讼费用。王英向一审法院起诉请求：1、请求判令解除其与肖广礼合伙关系；2、请求判令肖广礼支付其款项计22万元。一审法院认定事实：2015年6月，王英、肖广礼协商共同出资租赁门面开设阜阳市颍州区舞指仙域足疗店，双方未签订书面合伙协议，口头约定双方按50%的收益享有及亏损承担。前期足疗店注册筹办、店面装修等具体事物由王英负责办理，2015年7月23日取得阜阳市颍州区市场监督管理局颁发的营业执照，名称：阜阳市颍州区舞指仙域足疗店，注册号：341202600336703，类型：个体工商户，经营场所：颍州区清河办事处阜王路666号易景国际花园S30#商住楼商1室，经营者：王英，组成形式：个人经营，经营范围：足疗按摩。该足疗店经营场所系租用唐娟所有的阜王路666号易景国际南门东商一户第二间及楼上四间的房屋，租赁期限自2015年6月28日至2016年6月28日止，租金共计155000元。涉案足疗店于2015年10月7日试营业，2015年10月20日正式开业。开业前期由王英负责经营管理，从2016年1月1日起由肖广礼妻子衡丽梅负责现金管理，后双方于2016年2月就利润分割发生争议，从2016年2月15日开始由肖广礼负责经营管理。王英于2016年4月21日向一审法院提起诉讼。诉讼期间，王英向一审法院申请审计，安徽中鑫会计师事务所于2017年3月13日作出中鑫会[2017]35号阜阳市颍州区舞指仙域足疗店专项司法鉴定审计报告，载明：（一）合伙人投入资金及支出情况经审核王英、肖广礼共投入合伙资金671996.80元，其中：王英投入资金198204.70元、肖广礼投入资金473792.10元。资金主要用于门店装修、设备购置以及人员工资、开办费等费用支出，其中：装修装饰费379302.30元、设备购置费74900元、房租158900元、工资及零星开支等开办费58894.5元（已扣转租费差额4000元）。合伙期间从经营资金收入中支付装修费欠款12000元、空调设备等10800元。经合伙人双方确认尚未支付的欠款金额40813元，其中：亮亮装修费（包括木门）14843元、大柳装修费（未计算）、空调2170元、灯具2800元、沙发8000元、门头招牌5000元、淋浴房4600元、潘树军瓷砖3400元。装修费用支出总额共计421945.3元，按照预计收益年限4年计算，自2015年10月开始每月应分摊8791元；筹办时交付的一年期房租费158900元，自足疗店开业之日起计算收益期9个月计算每月应分摊17656元；购置的空调、电视机、家具等固定资产价值95870元按照平均使用年限5年计算，每月应计固定资产折旧费用1598元；开办费58894.50元，按照4年摊销计算，自2015年10月开始每月应分摊1227元。（二）2015年10月7日开业至2016年2月8日期间经营收益情况：经营收入总额274362.46元，扣除消费卡刷卡消费充值折旧收入42541元、代金券优惠折价收入7913元，经营收入净额223908.46元，经营成本总额436925.95元，经营收益为-213017.49元。（三）自2016年2月8日后至2016年6月30日期间经营收益情况：经营收入总额275476.47元，扣除消费卡刷卡消费充值折旧收入30542元、代金券优惠折价收入1469元，经营收入净额243465.47元，经营成本总额380892.20元，经营收益为-137426.73元。（四）足疗店经营期间消费卡充值及消费情况：足疗店开业时收取礼金166500元，部分资金在经营期间用于消费卡充值和发放代金券抵款。2015年10月7日至2016年2月8日收取消费卡充值款231600元，实际消费卡充值328850元，2016年2月8日后至2016年6月30日收取消费卡充值款36926元，实际消费卡充值39226元，共计收取消费卡充值款268526元，实际充值368076元，消费卡折价率73%。2015年10月7日至2016年2月8日期间消费卡消费收入157560元，应扣减营业收入42541元；2016年2月8日后至2016年6月30日期间消费卡消费收入113119元，应扣减营业收入30542元。足疗店开业时发放面值共10万元的代金券，其中面额100元的代金券比照消费卡折价比例折扣消费收入，面额20元的代金券按照100%折价比例折扣销售收入。2015年10月7日至2016年2月8日期间面额100元代金券消费收入24934元、面额20元代金券消费收入1180元，应减扣营业收入7913元；2016年2月8日后至2016年6月30日期间面额100元代金券消费收入2958元、面额20元代金券消费收入670元，应减扣营业收入1469元。（五）合伙期间形成的固定资产情况：合伙期间足疗店购置的固定资产总额95870元。说明：双方当事人对消费卡折扣比例不能达成一致意见，消费卡实际折扣比例待双方当事人协商一致时再对本次审计结果进行调整结算。肖广礼审计中提供个人垫付支出单据2份，支出金额8000元，其中：李飞飞门头招牌装饰款3000元、赵云峰沙发足疗床款5000元未列入鉴定范围等等。王英为此支付审计费25000元。一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的自然人联合经营体。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。在合伙期间，发生合伙人难以继续参加合伙的事由合伙人可以退伙。王英、肖广礼在合伙期间于2016年2月就利润分割发生争议，王英与肖广礼进行对账后，不再参与经营，并于2016年4月21日向一审法院提起诉讼，要求解除与肖广礼的合伙关系，肖广礼在收到应诉通知书及王英的审计申请后，就应当知道王英要求解除合伙关系的意思表示，故双方的合伙关系应于房屋租赁合同期限届满之日即2016年6月28日已解除。对于在审计报告中提到的李飞飞门头招牌装饰款3000元、赵云峰沙发足疗床款5000元，肖广礼当庭提交的只有赵云峰出具的白条，无其他证据佐证，故无法核实真实性，不予采纳。综上所述，双方合伙期间经营收益为-350444.22元，双方各承担一半即175222.11元，肖广礼还应支付王英退伙款22982.59元（198204.70元-175222.11元）；审计费25000元，王英、肖广礼各负担一半，因系王英预付，故肖广礼应支付王英12500元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条第一款，《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条规定，判决：一、王英与肖广礼于2016年6月28日解除合伙关系；二、肖广礼于判决生效之日起十日内支付王英退伙款22982.59元、审计费12500元，合计35482.59元；三、驳回王英其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由王英与肖广礼各负担1150元。二审中，双方当事人没有提交新证据，所举证据与一审相同，相对方未提出新的质证意见，本院认证意见与一审一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于王英与肖广礼合伙关系解除时间的问题。王英提交证据不足以证明其于2016年2月向肖广礼提出退伙申请，且肖广礼表示同意其退伙。一审法院认定房屋租赁合同期限届满之日即2016年6月28日王英与肖广礼合伙关系解除并无不当。关于王英与肖广礼是以50%的比例还是以出资比例分配利润、承担风险的问题。肖广礼主张其与王英口头约定以50%的比例分配利润、承担风险，且王英在起诉状中陈述“双方约定原告（即王英）按照50%的份额分配利润”，故一审法院判令王英与肖广礼以50%的比例分配利润、承担风险并无不当。安徽中鑫会计师事务所出具的审计报告，系一审法院委托，且审计依据的材料经双方确认，审计人员亦出庭接受询问，一审法院以审计报告作为合伙财产分割的依据亦无不当。一审时，肖广礼的代理人表示“原告（即王英）提交的用于审计的证据双方已经确认并用于审计”，现肖广礼主张一审法院没有对提交审计的材料进行质证，一审程序违法，并未提供证据予以证明，本院不予支持。王英与肖广礼之间为个人合伙关系，一审法院适用《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条的规定不当，本院予以变更。综上，王英、肖广礼的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7148元，由上诉人王英负担2548元，上诉人肖广礼负担4600元。本判决为终审判决。审判长 代 巍审判员 罗 莹审判员 刘丹丹二〇一七年十月十八日书记员 赵媛媛附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。