.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终6256号上诉人（原审被告）：辛明锋，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：金水石，辽宁圣邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈亚乐，住福建省莆田市。委托诉讼代理人：方伊宁，辽宁世勋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶东兴，住辽宁省大连市沙河口区。原审被告：宋超，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：顾菊花，住辽宁省大连市甘井子区。上诉人辛明锋因与被上诉人陈亚乐、叶东兴、原审被告宋超买卖合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辛明锋的委托诉讼代理人金水石，被上诉人陈亚乐的委托诉讼代理人方伊宁、原审被告宋超的委托诉讼代理人顾菊花到庭参加了诉讼。被上诉人叶东兴经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。辛明锋上诉请求：撤销一审判决，改判陈亚乐的债务由叶东兴承担。事实与理由：陈亚东与上诉人辛明锋和叶东兴签订买卖合同时，三方为认识多年朋友，双方签订合同时，实际使用木方用于叶东兴的工地，陈亚东也知道该节事实，所以应由叶东兴承担案涉债务。在2015年1月15日，叶东兴在向陈亚乐出具还款承诺时，辛明锋、叶东兴和陈亚乐三人全部在场，所以不应该由辛明锋承担连带支付责任。一审法院已认定该还款承诺合法有效，视为陈亚乐认可该证据的情况下应由叶东兴本人承担还款责任，该承诺书实际上变更了合同的债务人，由辛明锋、叶东兴两人变成了叶东兴一人。从陈亚乐处购买的案涉木方实际用于叶东兴承包的工地，在案涉合同履行中辛明锋没有得到任何的利益，所以不应该由辛明锋承担连带支付责任。陈亚乐辩称：不同意辛明锋的上诉请求。一审法院认定事实清楚应予维持。案涉的两份购销合同中需方处的签字均是辛明锋和叶东兴二人，送货单上在收货单位处签字的人也是辛明峰。可见，当时是叶东兴和辛明锋二人共同经营生意，而非辛明锋所述的木方使用与辛明锋无关。2015年1月15日，叶东兴在向陈亚乐出具还款承诺书时，辛明锋并不在场。事实上，陈亚乐多次向辛明锋催要木材款，辛明锋均拖延还款。2015年1月15日，叶东兴出具还款承诺时，辛明锋拒绝接听电话，无奈之下，才由叶东兴一个人出具了还款承诺书。辛明锋所述不仅与事实不符，更没有证据加以证明。在一审法院审理中，辛明锋自认欠款属实，体现在一审庭审笔录第5页第4行，应当认定为辛明锋与叶东兴为共同债务人。陈亚乐收到叶东兴单方出具的承诺书，并不代表陈亚乐放弃向辛明锋主张还款责任，承诺书上也无法看出陈亚乐做出了任何的意思表示。债权人免除债务人部分或者全部债务的，应当以债权人的明示为准，辛明锋不能举证证明陈亚乐明示过放弃债务，因此，应当驳回辛明锋的上诉请求。宋超辩称：因已过法定担保期间所以本案与我无关，我不应该承担担保责任，一审判决也没判我承担责任，辛明锋上诉请求也未对我主张权利。陈亚乐向一审法院起诉请求：一、辛明锋、叶东兴给付陈亚乐货款116000元并支付逾期付款违约金（其中70200元货款自2014年4月10日计算至2017年4月27日，为77062.29元；45800元货款自2014年4月20日计算至2017年4月27日，为49825.38元，合计126887.7元）；2、宋超对上述欠款承担共同还款责任。一审法院认定事实：2014年4月2日，陈亚乐（甲方）与辛明锋、叶东兴（乙方）签订购销合同，约定叶东兴自陈亚乐处采购模板900件，单价62元，价款合计55800元；叶东兴在拉货前付定金1万元，余款于2014年4月10日前结清；如逾期，按照每日总货款10%给付违约金；该合同约定由宋超作为担保人，如叶东兴逾期未按时付款，由担保人负责向陈亚乐付清所有货款。同日，辛明锋给付陈亚乐定金1万元，陈亚乐向辛明锋交付了合同约定的模板。另查明，2014年4月10日，陈亚乐（甲方）与辛明锋、叶东兴（乙方）再次签订购销合同，约定叶东兴向陈亚乐采购木方3600块，单价19.5元，总价70200元。合同约定乙方在2014年4月20日前结清货款，逾期每日按照总货款10%给付违约金，合同约定宋超及案外人范某作为担保人，如叶东兴不能按时还款，由担保人负责向陈亚乐付清货款。同日，陈亚乐将合同约定的木方交付辛明锋，宋超亦在送货单上签字确认。再查明，因此后辛明峰、叶东兴并未给付陈亚乐剩余合同价款，叶东兴于2015年1月15日向陈亚乐出具一份承诺书，载明因欠陈亚乐木材材料款未及时还清，承诺于2015年2月15日前尽量结清，欠款总额为116000元，若不及时归还，按每月3%付款赔偿。后未偿还欠款，陈亚乐向叶东兴、辛明锋、宋超索要不成，遂诉至法院。一审法院认为，陈亚乐与辛明锋、叶东兴之间的买卖合同系双方真实自愿的意思表示，且不违反法律及行政法规强制性规定，故合法有效，双份均应当全面及时履行合同义务。现陈亚乐已依约交付辛明锋合同约定的木方模板，前述叶东兴、辛明锋应当依约给付货款，借故拖延不妥。对于陈亚乐要求叶东兴、辛明锋共同给付货款116000元之诉请，一审法院予以支持。关于辛明锋辩称叶东兴出具还款承诺，故辛明锋不承担还款责任一节，根据已查明的事实，辛明锋系两份购销合同的相对方，且案涉木方模板均由辛明锋受领，故辛明锋系案涉购销合同的买受人，应当负担还款责任。对其该项辩称，一审法院不予采信。关于陈亚乐要求叶东兴、辛明锋支付逾期付款违约金一节，陈亚乐主张自案涉购销合同约定的付款期限届满起，按照每月3%的标准计算；辛明锋辩称该违约金过高，应按照欠付货款本金的30%计算。对此，案涉购销合同关于违约责任的约定属于双方当事人真实自愿的意思表示，应属合法有效。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：”违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任。非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”现叶东兴、辛明锋并未就该节事实举证予以证明，而陈亚乐主张按照每月3%之标准计算违约金，属于陈亚乐主张降低违约金数额，综合叶东兴、辛明锋违约情节及双方缔约地位，其计算方式属合理，故对于违约金，一审法院认定按照陈亚乐主张之方式计算，辛明锋、叶东兴负担自2014年4月21日起，至全部款项付清之日止，按照每年36%的标准计算的违约金。关于宋超是否承担保证责任，依照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款之规定，宋超所提供的保证属于一般保证，其依法享有先诉抗辩权，陈亚乐主张宋超承担保证责任，并无事实与法律依据。对此，一审法院不予支持。叶东兴经本院合法传唤，无正当理由未到庭，亦未提供书面答辩，视为放弃自己的抗辩权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、辛明锋、叶东兴自本判决发生法律效力至日起十日内共同给付陈亚乐货款116000元及违约金（自2014年4月21日起至前述款项付清之日止，按照年利率36%计算）。二、驳回陈亚乐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2620元（陈亚乐已预交），由辛明锋、叶东兴共同负担。本院二审期间，辛明锋、宋超没有新的证据向法院提供，陈亚乐围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人对陈亚乐提交的证据进行了举证和质证。证据：证人范某证言，证明叶东兴给陈亚乐出具承诺书时，只有范某、叶东兴、陈亚乐、宋超四人在场，辛明锋不在场，陈亚乐当场给辛明峰打电话，但辛明峰没有接电话。辛明锋对证人证言的真实性不予认可，认为范某在案涉合同中是作为担保人签字的，与本案有利害关系，对其证言真实性有异议。宋超委托诉讼代理人对此不清楚，以提交的书面答辩状为准。依据我国《民事诉讼法》规定，知道案件真实情况的单位和个人，都可以作为证人。范某不是本案当事人，可以作为证人出庭，但作为案涉合同的担保人，与本案具有一定的利害关系，辛明锋对证人证言的真实性亦不予认可，故本院对该证据的真实性不予确认。双方当事人对一审判决经审理查明的事实均没有异议。本院认为，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。债务免除应由债权人向债务人以明确的意思表示为之，免除债务应当通知债务人，但辛明锋没有提供陈亚乐免除其承担案涉货款责任的证据。且，陈亚乐本人庭审中自述”我一直在找辛明峰，但其一直不露面，在签署案涉承诺书时我给辛明峰打电话，也无法联系到他，我没有与辛明锋重新签定协议免除其责任”。故，叶东兴于2015年1月15日向陈亚乐出具的还款承诺书不能视为陈亚乐免除了辛明锋还款责任，辛明锋的上诉请求缺乏事实和法律依据。叶东兴经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，也未向本院递交答辩状，视为放弃庭审中享有的抗辩权利。综上所述，辛明锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2620元，由上诉人辛明锋负担。本判决为终审判决。审判长贾春雨审判员盛韵同审判员季震宇二〇一七年十月二十日书记员郭一颖