辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终8473号上诉人（原审被告）：芦国明，男，1983年4月7日出生，汉族，住所地山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：白云鹏，德州开发大明镜法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：黄业明，男，1980年3月23日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：ＸＸ，辽宁人民律师事务所律师。上诉人芦国明因与被上诉人黄业明运输合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初5818号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员关长春担任审判长，与审判员赵卫、丁玉红共同组成合议庭审理了本案。上诉人芦国明的委托诉讼代理人白云鹏及被上诉人黄业明的委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人芦国明上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，一审法院应追加“沈阳市明行货运”为第三人参加诉讼。1.2016年6月16日，上诉人在山东省临沂上网进行货物配送，在网上通过滨州市惠民县的配货站发布的信息及电话与“沈阳市明行货运”取得联系，并建立承运关系，“沈阳市明行货运”负责人王明霞与上诉人约定“被上诉人在山东省临沂有一套游乐设施，要求从山东临沂运送到沈阳理工大学，上诉人只需将货物运送到北京市大兴区，“沈阳市明行货运”支付给上诉人运费4000元，“沈阳市明行货运”员工提取1000元，2016年6月16日，“沈阳市明行货运”通过微信转账将4000元运费给付了上诉人，上诉人将1000元提成转给“沈阳市明行货运”的介绍人。一审中被上诉人黄业明称“上诉人要求黄业明支付运费26,000元，否则拒绝黄业明提货，”这纯粹是无稽之谈，上诉人从来没有向被上诉人说过运费26,000元的事情，直到此案诉至一审法院时，上诉人才知道是“沈阳市明行货运”向被上诉人要运费26,000元。因此在一审中关键的第三人“沈阳市明行货运”没有参加诉讼，致使案情无法查清。2.一审中被上诉人出示的协议，不是上诉人与被上诉人写的，当时情况是被上诉人委托了案外人在临沂书写的协议，但上诉人没有看到被上诉人给案外人写的委托书，上诉人认为不能证明是上诉人与被上诉人建立了运输关系，上诉人没有签字，案外第三人写的“今有黄业明雇佣鲁N408**牌车”，应将“沈阳市明行货运”列为第三人进行诉讼。二、上诉人现在回忆事情全部过程，认为是个“圈套”，退一万步讲，上诉人真心给被上诉人将货物运到沈阳，4000元运费是不够成本的，同时，“沈阳市明行货运”支付给上诉人4000元的运费是区段性运输成本，只能运到北京，如运到沈阳,按照市场最低价6000元运费才能到达，同时，据上诉人了解的情况，该货物已由“沈阳市明行货运”经过阶段性托运已到了沈阳，只是因“沈阳市明行货运”向被上诉人要26,000元的运费，被上诉人不同意，才没有交付货物，发生此项纠纷。三、按照《合同法》规定本案中的托运人是“沈阳市明行货运”，承运人是上诉人，被上诉人是收货人。同时，《民诉意见》第183条之规定，“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审法院可以根据当事人自愿原则予以调解，调解不成，发回重审”。本案中为进一步查清事实真相，“沈阳市明行货运”应参加诉讼。被上诉人黄业明二审辩称：原审判决认定事实清楚，请驳回上诉人的诉请，维持原判。事实与理由：一、原审法院认定上诉人与被上诉人之间系运输合同关系的事实清楚，事实上被上诉人也是将要托运的设备交给承运人芦国明，芦国明作为承运人未将托运的货物按照双方协议安全送到目的地，致使被上诉人货物损失，应承担相应责任。二、上诉人主张的第三人“沈阳市明行货运”，被上诉人没有与其有任何关系，所以与本案没有关联性，不应追加为本案第三人。基于上诉人表明此货物已经不存在，希望法院对于被上诉人要求返还货物的要求折合成实际损失予以赔偿。黄业明向一审法院起诉请求：1.芦国明履行合同义务，立即交付钢架游乐设备一套；2.诉讼费用由芦国明承担。一审法院认定事实：2014年10月9日，黄业明与案外人北京松神翔达体育设备有限公司签订《买卖合同》，以195,000元的价格从该公司购买游乐设施一套，包括小蹦极（高度4米）1个、儿童拓展组合（投影占地面积5米*9米，高度5.8米）1个、蜘蛛塔（高度7.3米）1个。2014年11月起，黄业明在湖南省武冈市使用一年，后又在山东省临沂市使用5个月。2016年6月15日，黄业明欲将该设备运到沈阳市，遂与芦国明签订《运输协议》，约定由芦国明以其鲁N408**货车为黄业明将钢架游乐设施一套从临沂运到沈阳市理工大学附近仓库，运费4,000元，到达沈阳卸车前付运费。芦国明在该运输协议上书写身份证号码、住址、车牌号及车辆识别代号。一审法院认为，当事人对自己的主张，负有责任提供证据。芦国明经传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃质证和辩论权利，依据黄业明提供的证据认定本案事实。本案中，黄业明提供的运输协议上虽然没有黄业明本人签字，但该协议上写明“今有黄业明雇用鲁N408**牌车”，因此可以认定托运人为黄业明。同时，运输协议上虽然没有芦国明签字，但是芦国明在《管辖权异议申请书》中亦认可发货前签订了一份运输协议，只是认为协议只是证明货物由其负责运输并否认与黄业明成立运输合同关系，因此可以认定该运输协议为芦国明所签。由于该份“运输协议”对托运人、运输车辆、车主（即芦国明）、货物情况、运输始发的、目的地、运费等的约定具体明确，具备运输合同的必要条款，并且根据芦国明在《管辖权异议申请书》中的表述可以认定黄业明的货物确系芦国明运输，因此应认定黄业明、芦国明之间成立运输合同关系。芦国明作为承运人负有将货物安全送到目的地并交付给黄业明的合同义务，因此对于黄业明要求芦国明交付涉案设施的诉讼请求，予以支持。根据黄业明陈述，该设施黄业明已经使用一年半左右，因此与2014年购买时相比该游乐设施必定已经贬值，庭审时黄业明亦陈述该设施现价值120,000元，故对于黄业明要求如果芦国明不能交付游乐设施则由芦国明按购买价值195,000元赔偿损失的诉讼请求，不予支持。由于该游乐设施目前状况不明，无法判定黄业明交给芦国明运输时的价值，也无法判定之后价值是否有贬损，因此根据黄业明提供的现有证据无法确认芦国明不能交付设施时应予赔偿损失的具体数额，黄业明可根据交付设施情况另行解决赔偿损失问题。黄业明要求芦国明支付自2016年7月15日起的运营损失，并为了证明运营损失标准提供了山东不夜城销售单、沈阳龙之梦销售单，但该两份销售单未载明收费项目而且未扣除经营成本，因此无法认定为在沈阳经营该类游乐设施的运营损失为每日609元，故对黄业明要求芦国明支付运营损失的诉讼请求，不予支持。判决：一、芦国明于本判决生效之日起30日向黄业明交付钢架游乐设施一套，包括小蹦极（高度4米）1个、儿童拓展组合（投影占地面积5米*9米，高度5.8米）1个、蜘蛛塔（高度7.3米）1个；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费6,417元，由黄业明承担3,717元，由芦国明承担2,700元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”因本案的上诉人为芦国明，故二审仅围绕芦国明的上诉请求进行审理。本案系运输合同纠纷，二审争议焦点为：本案应否追加沈阳市明行货运为第三人参加诉讼，上诉人芦国明应否返还被上诉人黄业明案涉运输货物。关于案涉货物运输合同的相对人是否为芦国明与黄业明问题，因黄业明持有运输协议原件，虽然芦国明称其并未在协议上签字，但其并未否认运输协议的真实性，且自认将案涉货物已经运送至北京，故一审法院认定本案运输合同的相对人为芦国明与黄业明并无不当。关于芦国明提出的沈阳市明行货运为托运人，应追加其为第三人的上诉理由，因其与黄业明签订的运输协议上并未体现本案运输合同与沈阳市明行货运的关联性，且芦国明也未举证证明黄业明是与沈阳市明行货运形成的运输合同关系。故根据现有证据，与黄业明形成运输合同关系的为芦国明，对于芦国明的该项上诉理由，本院不予支持。对于芦国明主张的与沈阳市明行货运存在的其他法律关系，其可以另案诉讼解决。综上所述，芦国明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,417元，由上诉人芦国明负担。本判决为终审判决。审判长  关长春审判员  赵 卫审判员  丁玉红二〇一七年十月二十三日书记员  吴晓彤