贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终4230号上诉人（原审被告）：遵义市创源鑫贸易有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区民主路2号1-7栋。法定代表人：李山川。委托诉讼代理人：姚涛，北京市中银（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201200120377132。被上诉人（原审原告）：贵州贵航国际贸易有限公司（原贵州贵航云顶贸易有限公司），住所地在贵州省贵阳市南明区中华南路49号贵航大厦写字楼9楼906室。法定代表人：钟永莲。委托诉讼代理人：许正海，贵州存正律师事务所律师，执业证号：15201200820272113。委托诉讼代理人：徐丽，贵州存正律师事务所实习律师。原审被告：王照勇，男，汉族，1962年2月1日出生，住贵州省遵义县。原审被告：郭方珍，女，汉族，1963年12月15日出生，住贵州省遵义：县南白镇象山社区四小区。原审被告：李光辉，男，汉族，1967年5月11日出生，住贵州省遵义县。原审被告：张文秀，女，汉族，1970年9月27日出生，住贵州省遵义县。上诉人遵义市创源鑫贸易有限公司（以下简称创源鑫公司）因与被上诉人贵州贵航国际贸易有限公司（以下简称贵航国际贸易公司）及原审被告、王照勇、郭方珍、李光辉、张文秀合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初7685号民事判决，向本院提起上诉，于2017年8月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。创源鑫公司上诉请求：1．撤销南明区人民法院（2016）黔0102民初7685号民事判决书第二项、第三项判决，并依法改判。2．本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院判决上诉人应向被上诉人承担占用被上诉人资金420万元的占用费651,870元和律师代理费13万元的支付义务，系认定事实不清，适用法律错误。首先，一审判决主文第二项所称资金占用费系指被上诉人诉请第二项的未开票利息。但本案中，上诉人与被上诉人间的合作是按正常贸易计算收益的，且被上诉人提供给上诉人的资金是由上诉人向银行提供抵押物抵押担保后获得的银行贷款，因此，该贷款资金的利息只应按银行同期贷款利息计算。对超过此计算数额的部分，上诉人依法不应承担支付责任。其次，本案中，虽然上诉人与被上诉人双方签订的《合作框架协议》中约定了违约方承担守约方实现债权的费用包括律师费等，但一审庭审质证时，被上诉人既未能就其主张的13万元律师费数额的合理性进行举证说明，也未能就该费用确系本案律师费且已实际产生了进行证明，因此，一审判决上诉人承担此费用，与事实不符。综上所述，请二审人民法院依法支持上诉人上诉请求。被上诉人贵航国际贸易公司辩称，合同中约定了资金占用费，律师费没有超过行业标准，上诉人上诉是为了拖时间。请求维持原判。贵航国际贸易公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即返还项目运作本金420万元；2、判令被告立即返还未开票的利息651,870元；3、由被告承担原告实现债权而产生的律师费13万元及本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月4日，贵州贵航云顶酒业有限公司（甲方）与被告创源鑫公司（乙方）签订《合作框架协议》（协议编号：GHC201501），协议约定：甲方与乙方签订茅台酒采购合同，同时与乙方指定的客户签订销售合同，从2015年11月6日起至2016年10月31日止，甲方按本协议约定的操作规则投入项目运作资金420万元，乙方负责所有购销环节的协调与沟通，保证甲方投入资金的安全与完整，由乙方指定的客户以现金与甲方进行结算，现款现货，乙方保证在投入项目运作资金后甲方每月获得总投资额420万元2.5%的运行费用，即每月10.5万元，乙方承诺用遵义市××××期二层房屋对甲方进行抵押，抵押范围包括本协议项下乙方的全部义务，包括但不限于甲方资金本金、应得收益、罚息、实现债权费用等，在履行过程中双方如发生争议，可到甲方住所地有管辖权的人民法院提请诉讼，并由违约方承担守约方实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等。2015年12月3日，贵州贵航云顶酒业有限公司（甲方）与被告创源鑫公司（乙方）签订《补充协议》（协议编号：201501-1），协议约定：鉴于《合作框架协议》在执行过程中，可能会出现甲方向乙方指定客户先开发票、后收款，从而形成应收债权的情况，经甲乙双方协商一致，乙方同意对甲方此项债权提供担保，并保证当甲方在约定付款时限内未收到货款时，代替客户向甲方付款，以保证甲方权益。2015年11月5日，原告贵州贵航云顶贸易有限公司向贵阳银行股份有限公司花溪支行贷款300万元，被告王照勇、郭方珍、李光辉、张文秀用其位于遵义市××××期房屋提供抵押担保。2015年11月6日，贵州贵航云顶酒业有限公司（甲方）与被告创源鑫公司（乙方）签订《委托代支付协议》，协议约定：乙方委托甲方向国酒茅台（贵州仁怀）营销有限公司支付货款，支付金额以订单、甲方实际支付金额及付款备注为准。据此，原告于2015年11月6日、11日分别向国酒茅台（贵州仁怀）营销有限公司汇款120万元、300万元。2016年1月11日，原告与被告王照勇、郭方珍、李光辉、张文秀签订《担保协议》，约定由被告王照勇、郭方珍、李光辉、张文秀对被告创源鑫公司在《合作框架协议》下欠付原告的全部债务提供连带责任保证。2016年10月12日，贵州贵航云顶酒业有限公司与被告创源鑫公司就返还项目运作本金420万元，未开票利息651,870元形成《茅台酒项目还款事宜商谈会议纪要》，达成如下还款协议：一、2016年10月份还款300万元；二、11月30日前还款1,851,870元（其中651870为未开票收益），11月份还的本金120万元不再向创源鑫公司计算收益。被告创源鑫公司至今仍未返还，原告遂诉至法院，提出诉请如前。庭审中，原告陈述每月10.5万元的未开票利息实际是资金占用费。一审法院认为，原告贵州贵航云顶酒业有限公司与被告创源鑫公司签订的《合作框架协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。原告贵州贵航云顶酒业有限公司按照约定出资420万元，现合作期限已截止，原告与被告创源鑫公司就原告投入资金返还事宜达成《茅台酒项目还款事宜商谈会议纪要》，该纪要是双方真实意思表示，具有协议性质，被告创源鑫公司负有按纪要的约定返还原告款项的义务，被告创源鑫公司应当将出资款予以返还，故对原告要求被告创源鑫公司返还出资款420万元的请求，一审法院予以支持。被告创源鑫公司按照约定须每月支付原告10.5万元的资金占用费，现仍欠651,870元未支付，故对原告要求被告创源鑫公司支付资金占用费651,870元的请求，一审法院予以支持。原告贵州贵航云顶酒业有限公司诉请的律师费，因双方关于该项费用的承担有合同约定，且原告提供支付凭证及律师费发票为证，故对原告要求被告创源鑫公司支付律师代理费13万元的请求，一审法院予以支持。被告王照勇、郭方珍、李光辉、张文秀与原告签订《担保协议》，自愿为被告创源鑫公司欠付原告的全部债务提供连带责任保证，故对原告要求被告王照勇、郭方珍、李光辉、张文秀承担连带保证责任的请求，一审法院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、遵义市创源鑫贸易有限公司于本判决生效后十日内返还贵州贵航云顶酒业有限公司出资款420万元；二、遵义市创源鑫贸易有限公司于本判决生效后十日内支付贵州贵航云顶酒业有限公司资金占用费651,870元；三、遵义市创源鑫贸易有限公司于本判决生效后十日内支付贵州贵航云顶酒业有限公司律师代理费13万元；四、王照勇、郭方珍、李光辉、张文秀对上述款项承担连带责任。案件受理费46,654元，减半收取23,327元，保全费5,000元，合计28,327元，由遵义市创源鑫贸易有限公司、王照勇、郭方珍、李光辉、张文秀承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人提交的证据，本院认定如下事实：2016年10月12日，贵州贵航云顶酒业有限公司与被告创源鑫公司签订的《茅台酒项目还款事宜商谈会议纪要》中还约定，创源鑫公司所欠贵州贵航云顶酒业有限公司的款项全部支付给贵州贵航云顶酒业有限公司的总公司，贵航国际贸易公司。2017年7月19日，贵航云顶公司注销，同时合同并进入贵航国际贸易公司。因本案诉讼，2016年11月7日和2017年2月21日，贵州贵航云顶酒业有限公司向贵州存正律师事务所转账3万元和10万元律师费，共计13万元。上述事实，由南明区工商行政管理局登记资料、中国银行转账凭证、当事人陈述等证据在卷佐证，并经质证，应予认定。本院认为，上诉人创源鑫公司对资金占用费有异议，认为其不应支付，但是在其最初订立的《合作框架协议》中就已约定创源鑫公司除应归还本金外，还应当支付月2.5%的收益。在协议的履行过程中，因创源鑫公司未能归还本金，其再次明确除了本金以外，还有应当支付651,870元的收益，一审法院已经根据原告的请求，将该651,870元明确为资金占用费，符合双方约定，上诉人现予以否认，本院不予支持。关于律师费问题，被上诉人已提交律师费的支付凭证和律师费发票，已经证明上述律师费实际发生，故原判支持被上诉人13万元律师费的请求，且合作框架协议也约定违约方应当承担律师费，故上诉人不承担律师费的上诉理由，本院不予支持。另，因上诉人创源鑫公司在会议纪要中承诺将欠款4,851,870元全部支付给贵航国际贸易公司，而贵航云顶公司也已合并进入贵航国际贸易公司，故根据《中华人民共和国公司法》第一百七十四条“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十六条“在第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的，人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人；合并的，将合并后的法人或者其他组织列为当事人”的规定，本院将诉讼主体直接变更为贵航国际贸易公司。综上所述，创源鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回，但因原判决的诉讼主体有误，应予纠正，故依照《中华人民共和国公司法》第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：一、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初7685号民事判决第一项为：一、遵义市创源鑫贸易有限公司于本判决生效后十日内返还贵州贵航国际贸易有限公司出资款420万元；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初7685号民事判决第二项为：二、遵义市创源鑫贸易有限公司于本判决生效后十日内支付贵州贵航国际贸易有限公司资金占用费651,870元；三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初7685号民事判决第三项为：三、遵义市创源鑫贸易有限公司于本判决生效后十日内支付贵州贵航国际贸易有限公司律师代理费13万元；四、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初7685号民事判决第四项，即：四、王照勇、郭方珍、李光辉、张文秀对上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费11,619元，由遵义市创源鑫贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  任光焰审判员  喻厚智审判员  汪 静二〇一七年十月十六日书记员  李维芳