广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤03民终13345号上诉人（原审原告）：黄金，女，汉族，1982年6月4日出生，住所地：广东省深圳市龙华新区，委托诉讼代理人：王立新，北京市中银（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：黄木炎，男，汉族，1981年1月22日出生，住所地：广东省汕头市澄海区，委托诉讼代理人：蔡建生，广东嘉格律师事务所律师。上诉人黄金因与被上诉人黄木炎抵押权纠纷一案不服龙岗区人民法院（2016）粤0307民初18616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄金上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判黄木炎协助黄金办理深圳市龙岗区XX苑X栋X房屋抵押登记手续;3、判令黄木炎承担本案一、二审全部诉讼费和财产保全费。事实与理由：一、原审法院认定事实有误，涉案房屋符合办理二次抵押的条件，黄木炎负有履行其协助办理房屋抵押登记的义务。1、《购保担保贷款合同》第2页的第一条明确约定黄木炎的贷款金额为人民币77万元，第7页注明涉案房产购置价为1304755元；2、深圳农村商业银行于2017年5月17日出具《贷款证明书》，证明截止2017年5月16日,黄木炎的贷款金额仅为717108.72元；3、涉案房产的建筑面积为89.45平方米，按照2017年3月份涉案房产同一小区同类型每平方米5万元汁算，涉案房产目前的价值大概为150万左石。而按照2017年3月份深圳市龙岗区二手房销售均价每平方米3.8万元，计算，涉案房产目前的价值大概为338万元。而黄木炎在庭审中叶明确表明涉案产价值增加，其确认的涉案房产价值按每平方米3万元计算，认为涉案房产目前的价格大概为270万元。1、黄木炎虽然己经向深圳农村商业银行办理房产抵押登记，但贷款剩余总金额仅为717108.72元。根据《担保法》第三十五条的规定，因涉案房产抵押后的价值远远大于黄木炎向深圳农村商业银行所担保债权的余额部分717108.72元，据此，涉案房屋可以再次抵押，黄木炎负有履行其协助办理房屋抵押登记的义务，5、黄木炎未能按约履行协助义务，构成违约。且《还款协议》约定的抵押财产并不属于法律规定禁止抵押的财产，故黄木炎应协助办理涉案房屋的抵押登记手续。二、原审法院适用法律有误，房屋抵押登记行为是物权的公示行为，也是我国《物权法》明文规定以登记作为其设立生效的法定条件。《还款协议》有黄木炎明确的抵押担保意思表示，且双方也在该《还款协议》上签字，据此，该《还款协议》中的从合同，也即抵押合同己依法成立，该抵押合同以及作为抵押权人黄金的权利应受到法律保护。故根据《中华人民共和国担保法》第41条、42条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第8条之规定，黄木炎协助黄金办理房屋抵押登记于法有据，黄木炎负有履行其协助办理房屋抵押登记的义务。综上，原审判决认定审实有误，适用法律有误，为此，请求二审法院在查明事实的基础上，依法予以改判，支持黄金的上诉请求。黄木炎辩称：一、我们认为黄木炎跟黄金不存在任何债权债务关系，根据原审查明的事实，所谓的《还款协议》并非存在任何的基础交易或者借款等产生债权的原因，而是黄金自认为应当分得涉案房产增值部分的150万元，所以本案并没有存在所谓的债权债务的关系，该份协议黄木炎已经在原审中提出来这是一个赠与合同，黄木炎是可以在交付之前予以撤销。二、我们认为深圳市不动产物权登记部门的复函合理合法，涉案房地产已经办理了按揭贷款的抵押登记，是以房地产整体价值抵押担保，无论其升值与否，任何再办理抵押登记的行为均是侵害抵押权人担保物权的行为，不予办理是符合法律规定。三、原审判决结果是正确的，但是对驳回黄金的诉讼请求只是依据该涉案房产不能办理二次抵押这个理由驳回了黄金的诉讼请求，而未对本案抵押担保的债权，也就是《还款协议》的性质，是否有效、是否可以撤销，没有做出审查认定，我们请求二审法院对这个《还款协议》的性质是否违法、是否可以适用抵押担保予以审查。黄金向一审法院起诉请求：1、黄木炎协助黄金办理深圳市龙岗区XX苑X栋X房屋抵押登记手续；2、判令黄木炎承担本案财产保全费、诉讼费。一审法院认定事实：黄金、黄木炎双方原为夫妻，2013年11月29日，黄金、黄木炎双方办理了离婚手续，并签订了《离婚协议书》，约定将位于深圳市龙岗区XX苑X栋X房产归黄木炎所有，位于湖南省××××路水岸天际X栋X号房产归黄金所有，双方婚姻存续期间无夫妻共有财产。2016年5月16日，黄金作为债权人、黄木炎作为债务人，双方签订了《还款协议》，第一条还款内容：黄木炎还款金额为1500000元，还款期限为2017年12月16日前。第二条担保内容为：黄木炎将深圳市龙岗区XX苑X栋X房产作为还款的抵押，抵押期限为自本协议生效之日起至债务人还清全部款项为止。第三条双方义务：黄金对黄木炎交来的抵押物的单证妥善保管，不得遗失、毁损；在黄木炎到期还清所有款项后，黄金将抵押物的单证交给黄木炎。黄木炎应按规定的时间偿还欠款及利息，在签订协议之日起交付抵押物的所有权证书。第四条违约责任：黄木炎如因本身责任不按合同规定支付给黄金欠款及利息的，黄木炎应负违约责任。2016年7月5日，黄金向黄木炎寄发《关于协助办理房屋抵押登记手续的律师函》，催告黄木炎收到本律师函之日起2个工作日内，联系并协助黄金办理涉案房产的抵押登记手续。一审法院为查明案件事实，向深圳市不动产权登记中心发函询问办理关于涉案房产是否符合办理二次抵押条件的相关事宜，深圳市不动产权登记中心于2017年6月7日回函，内容为：截止2017年5月31日，XX苑X号楼X房产有预购商品房合同备案和预售商品房抵押登记记录，未查得有办证记录。根据《物权法》、《担保法》、《城市房地产抵押管理办法》的规定，该房产不得办理除预售商品房抵押登记以外的其他抵押权登记。一审另查，2013年4月28日，涉案房产预售备案登记至黄木炎名下，建筑面积为89.45平方米，目前尚未办理房产证。一审又查，2013年5月14日，黄木炎作为抵押人，案外人深圳农村商业银行作为抵押权人，双方签订了《购房担保贷款合同》，约定贷款金额为770000元，贷款期限为360个月。2017年5月17日，深圳农村商业银行向一审法院出具《贷款证明书》，证明截止2017年5月16日，黄木炎的贷款余额为717108.72元。一审庭审中，关于双方签订《还款协议》的原因，黄金主张黄金、黄木炎双方当时为规避深圳房屋限购政策才办理了离婚登记手续，计划在深圳购置第二套房产，双方“假离婚”后一直同居在涉案房产内。因双方并非出于真实意愿离婚，因此离婚协议书对财产的分配并非双方真实意思表示，“假离婚”后黄木炎不再和黄金复婚，黄木炎清楚离婚协议书中约定涉案房产归其所有对黄金有失公平，为此双方自愿签订了《还款协议》，由黄木炎向黄金付款1500000元作为补偿，黄金并未实际向黄木炎支付1500000元作为借款。黄木炎主张其与黄金为真离婚，双方购买完房子就复婚，但黄金之后不同意复婚。其不欠黄金1500000元，黄金多次到其家里逼迫其签订《还款协议》，黄木炎考虑将房子赠送给孩子才会签署该协议，但现在既不会将房子赠送给孩子也不同意办理抵押。一审法院认为，本案的立案案由原为抵押权纠纷，经一审法院审查认为，双方未办理抵押登记手续，抵押权尚未成立，原案由有误，现将案由变更为合同纠纷。根据涉案合同约定，黄木炎将其涉案房产抵押给黄金，但并未办理抵押登记手续，现黄金诉请黄木炎办理涉案房产的抵押登记手续，本案的争议焦点为涉案房产是否符合办理二次抵押的条件。首先，涉案房产目前尚未办理房产证，黄木炎尚不属于法律层面上的房屋产权所有人，且根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十九条规定，房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理，而涉案房产尚未办理房产证，不符合办理二次抵押登记手续的条件；其次，根据深圳市不动产登记中心于2017年6月7日的复函，明确因涉案房产尚未办理房产证，不符合《物权法》、《担保法》、《城市房地产抵押管理办法》的规定，不得办理除预售商品房抵押登记外的其他抵押权登记。综上，涉案房产不符合办理二次抵押的条件，黄金诉请要求黄木炎配合办理涉案房产的抵押登记手续，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：驳回黄金的全部诉讼请求。案件受理费100元，保全费5000元，共计人民币5100元（黄金已预缴），由黄金自行负担。本院对原审查明事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为涉案房产是否具备办理二次抵押的条件。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十九条规定：房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。《中华人民共和国担保法》第四十四条规定：办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：（一）主合同和抵押合同；（二）抵押物的所有权或者使用权证书。而涉案房产尚未办理房产证，根据深圳市不动产产权登记中心对一审法院的回函，涉案房产不得办理除预售商品房抵押登记以外的其他抵押权登记。故黄金诉请黄木炎配合办理涉案房产的抵押登记手续，存在法律上的履行障碍，本院不予支持。黄金可待履行障碍消除后另循法律途径解决。综上，黄金的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决查明事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由上诉人黄金负担。本判决为终审判决。审判长 张    睿审判员 聂    效审判员 吴  春  泷二〇一七年十月二十四日书记员 林晓翔（兼）