吉林省长春市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）吉01刑终423号原公诉机关长春市双阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）许建,出生于吉林省长春市,初中文化,长春市恒通机械厂职工,住长春市双阳区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年3月4日被刑事拘留,同年4月5日被逮捕，于2015年10月29日被长春市双阳区人民检察院决定取保候审，同年11月18日长春市双阳区人民检察院决定对许建不起诉，于2016年5月17日被长春市双阳区人民检察院解除取保候审。因涉嫌犯职务侵占罪，于2016年7月8日被长春市公安局双阳区分局取保候审，同年9月13日经长春市双阳区人民法院决定取保候审。辩护人王晓光，吉林王晓光律师事务所律师。长春市双阳区人民法院审理长春市双阳区人民检察院指控原审被告人许建犯职务侵占罪一案，于2017年7月4日作出（2016）吉0112刑初305号刑事判决。宣判后，原审被告人许建不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派检察员郭景哲出庭履行职务，上诉人许建及其辩护人王晓光到庭参加诉讼，现已审理终结。原审法院认定，长春市恒通机械厂成立于1995年11月28日,是集体所有制。位置在长春市双阳区苏瓦延街。被告人许建于2002年至2010年利用其管理单位锅炉房的职务便利,以非法占有为目的,伪造虚假支出8笔共侵占单位资金112,833.00元。具体事实如下：1.于2005年1月6日,伪造虚假购买春谊煤矿煤支出款23,142.00元。2.于2005年10月20日,伪造虚假购买春谊煤矿煤支出款35,722.80元。3.于2005年11月10日,伪造虚假购买春谊煤矿煤支出款22,742.00元。4.于2005年11月23日,伪造虚假购买春谊煤矿煤支出款8,964.60元。5.于2006年1月12日,伪造虚假购买春谊煤矿煤支出款5,622.00元。6.于2006年1月14日,伪造虚假购买春谊煤矿煤支出款5,157.60元。7.于2006年2月19日,伪造虚假购买春谊煤矿煤支出款5,482.00元。8.于2006年11月8日,安装锅炉票据支出为24,000.00元,实际支出18,000.00元,虚假支出6,000.00元。原审法院认定上述事实的主要证据有书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等。原审法院认为，长春市恒通机械厂成立于1995年11月28日，是集体所有制。位置在长春市双阳区苏瓦延街。被告人许建从2002年负责管理该单位的锅炉房，2004年单位停产，许建为留守人员仍负责管理单位的锅炉房。期间收入有卖房、场地使用、房租和取暖费等90余万元，但同时也有支出。被告人许建在负责管理单位锅炉房及安装锅炉时，利用其经手、管理单位锅炉房及安装锅炉的职务便利,以非法占有为目的,伪造虚假票据列支出侵占单位资金,数额较大，其行为已构成职务侵占罪。根据被告人的犯罪事实，认罪态度，造成的社会影响，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人许建犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年七个月；二、对被告人许建职务侵占违法所得款112833元，于本判决生效后依法予以追缴，并上缴国库。上诉人许建上诉提出：原审判决证据不足，应宣告其无罪。1.原审判决用认定其犯职务侵占罪的财务审计司法鉴定结论不属于刑事诉讼证据，且鉴定未对收入部分的白条子和自制票据认定为其合法收入，未对其给单位代管取暖锅炉产生的费用审计结算。2.证人张某、景某、马某涉嫌作伪证。3.原审判决中没有职务侵占罪构成要件的资金去向和资金来源，单位没有钱，取暖锅炉房又是在赔钱运行，其往单位卖煤的事实是存在的。上诉人许建的辩护人提出：1.上诉人许建不具备构成职务侵占罪的主体资格，没有职务便利。2.上诉人许建管理锅炉期间相关费用、票据、自记帐没有列入司法会计鉴定报告，7张涉煤支出票据与事实存在矛盾，6000元安装锅炉费缺乏证据支持，收入和支出事实不清。3.一审法律程序存在问题即公诉机关已撤诉、作出不起诉决定后再行起诉没有法律依据和即使许建犯罪也已过追诉期。应宣告被告人许建无罪。长春市人民检察院出庭意见：驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，上诉人许建犯职务侵占罪的事实与一审认定一致，认定该事实的相关证据均已在一审庭审举证、质证，并经二审庭审查证核实，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人许建所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，合议庭评判如下：1.关于上诉人许建提出的原审判决证据不足，应宣告其无罪的上诉理由及上诉人许建的辩护人提出许建管理锅炉期间相关费用、票据、自记帐没有列入司法会计鉴定报告，7张涉煤支出票据与事实存在矛盾，6000元安装锅炉费缺乏证据支持，收入和支出事实不清，应宣告许建无罪的辩护意见。经查，财务审计司法鉴定结论属于刑事诉讼证据，鉴定报告也鉴定出了涉案的8张票据为虚假支出。一审期间，公诉机关已经变更起诉，原审判决将鉴定报告鉴定的虚假票据列支出的金额认定为许建职务侵占的数额，并不需要将相关费用、票据、自记帐列入司法会计鉴定报告。关于8张虚假支出票据，上诉人许建原始供述是“为了平账和平不上账就做了假收据”，证人许某也证明7张涉煤支出票据并非春谊煤矿开具的收据，证人景某及马某均证实没有收取6000元锅炉安装费。证人张某、许某、景某及马某等人的证言系侦查机关合法取得，应予采信。庭审中，许建翻供称7张涉煤支出票据是谷德海提供，但票据既无谷德海签名，也没有相关背书，也没有其它证据证实。许建提供的白条子和自制票仅是其自记账，并不能证明其没有侵占单位财物。特别是上诉人许建及其辩护人提出“单位没有钱、取暖费收入与买煤支出入不敷出”，在此情况下，锅炉房却赔钱运行长达数年，不合常理。原审法院认定，长春市恒通机械厂成立于1995年11月28日,是集体所有制。位置在长春市双阳区苏瓦延街。被告人许建于2002年至2010年利用其管理单位锅炉房的职务便利,以非法占有为目的,伪造虚假支出8笔共侵占单位资金112,833.00元的事实，有证人张某、许某、景某及马某的证言、鉴定结论及相关书证等证据证实，上诉人许建亦曾供述8张票据系虚假票据，上述证据能够相互印证，足以认定。故对该辩护意见不予采纳。2.关于上诉人许建的辩护人提出许建不具备构成职务侵占罪的主体资格，没有职务便利的辩护意见。经查，长春市恒通机械厂系集体企业，在停产后，上诉人许建作为该厂留守人员，在厂长安排下负责管理该厂锅炉房，具有特定的职权从事特定的工作，其所实施的行为属于履行职务行为。刑法规定的利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件，上诉人许建利用其在本单位管理锅炉期间经手锅炉维修、收取取暖费、购买燃煤等财务的便利条件，虚构假票据，足以认定其利用了职务便利。故对该辩护意见不予采纳。3.关于上诉人许建的辩护人提出一审法律程序存在问题即公诉机关已撤诉、作出不起诉决定后再行起诉没有法律依据和即使许建犯罪也已过追诉期的辩护意见。经查，因再行起诉时公诉机关提供了新证据，案件依法进入审判程序。原公诉机关指控许建犯职务侵占罪的最后一笔6000元，发生在2006年11月18日，立案侦查是2014年3月3日。根据许建职务侵占的数额，应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，而根据我国刑法相关规定，法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年不再追诉。因此，上诉人许建在追诉时效期限内。故对该辩护意见不予采纳。合议庭评议认为，被告人许建利用管理集体所有制单位锅炉房的职务便利,以非法占有为目的,伪造虚假支出侵占单位资金,数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。吉林省长春市人民检察院意见应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  万明元代理审判员  臧万成代理审判员  吴应书二〇一七年十月三十日书 记 员  温 恒