云南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）云刑终958号原公诉机关云南省德宏傣���景颇族自治州人民检察院。上诉人（原审被告人）杨洪，男，汉族，1968年8月9日出生，云南省瑞丽市人，高中文化，驾驶员，户籍地云南省瑞丽市。2015年4月30日因本案被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于德宏州看守所。辩护人惠君琦、王洪国，云南亚龙律师事务所律师。云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院审理云南省德宏傣族景颇族自治州人民检察院指控原审被告人杨洪犯运输毒品罪一案，于2016年4月7日作出（2016）云31刑初24号刑事判决，以运输毒品罪判处被告人杨洪有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元。宣判后，被告人杨洪不服，提出上诉。本院于2016年8月23日作出（2016）云刑终739号刑事裁定，以部分事实不清，证据不足为由发回德宏傣族景颇族自治州中级人民法院重新审判。德宏傣族景颇族自治州中级���民法院于2017年6月13日作出（2016）云31刑初313号刑事判决。原审被告人杨洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨洪，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定:2015年4月30日，被告人杨洪携带毒品驾驶车辆(云Ｎ×××××)前往保山市。当日13时20分，途经德宏州公安边防支队木康边境检查站执勤大厅时，执勤人员当场从被告人杨洪驾驶的车内查获含鸦片成分的毒品1564克，其中吗啡含量为4.90％；甲基苯丙胺1.3克。根据上述事实和相关证据，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第四十七条、第五十九条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，认定被告人杨洪犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元；查获含鸦片成分的毒品1564克、甲基苯丙胺1.3克及扣押的手机一部依法予以没收。宣判后，原审被告人杨洪及其辩护人提出上诉理由和辩护意见认为：本案查获的毒品可疑物是“卡苦”，由多种植物混合形成，其中吗啡含量仅为4.9%，不是法律意义上的鸦片，无法律明文规定属毒品，应进行分离、提纯后准确计算鸦片的数量，一审将查获的“卡苦”定性为毒品鸦片并按查获数量对其定罪量刑，定性失当，缺乏事实及法律依据，显失公平、公正；查获的毒品可疑物的称量、提取、取样、封存、保管和送检程序不合法，第一次鉴定时毒品检材的提取偏少，第二次鉴定时毒品可疑物已销毁，关键证据缺失，鉴定意见不具客观性、唯一性、排他性，不能作为证据使用；杨洪是吸毒人员，查获的毒品可疑物仅供其吸食，若要定罪，应以非法持有毒品罪定罪处罚。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，导致对杨洪错误定罪、量刑，请求二审查明事实，依法改判，宣告杨洪无罪。经审理查明，原判认定上诉人杨洪驾驶车辆运输毒品，途经德宏州公安边防支队木康边境检查站执勤大厅时，执勤人员当场从杨洪驾驶的车内查获含鸦片成分的毒品1564克，甲基苯丙胺片剂1.3克的事实清楚，认定的证据有：1.受案登记表、抓获经过、边防缉毒检查告知笔录、当场盘问和检查笔录，证实2015年4月30日13时20分，德宏州公安边防支队木康边境检查站执勤人员依法对杨洪驾驶的云Ｎ×××××大货车进行检查，对杨洪进行边防缉毒告知和盘问，杨洪未声明携带有违禁物品或替他人携带物品。随后执勤人员当场从杨洪驾驶的货车底盘尾部所悬挂黑色备胎内查获外用标有“天顺”字样的黄色环保袋和黑色塑料袋包装、内用白色环保袋包裹的毒品可疑物1坨。��勤人员遂将杨洪抓获。2．扣押笔录、扣押清单、扣押决定书，证实侦查机关对查获的毒品可疑物及外包装物、手机1部、人民币、货车1辆（车牌云Ｎ×××××）、机动车行驶证1本（云Ｎ×××××，所有人：杨洪）、银行卡4张等相关物证依法予以扣押。在扣押笔录、扣押清单、扣押决定书上，均有杨洪及见证人签名。3.物证照片，证实查获的毒品可疑物及外包装物、查获现场、毒品可疑物称量、取样、扣押物品、现场检测等客观情况。4.毒品称量、取样笔录和照片、情况说明，证实侦查人员从杨洪驾驶的货车车底盘尾部的黑色备胎内查获的毒品可疑物1坨(共60袋)，经当着杨洪的面称量，净重1564克，并从中随机提取5克样品，用物证袋封存后送德宏州公安司法鉴定中心检验；从该黑色备胎内黄色环保袋内的黑色塑料袋里还查获毒品可疑物1袋��经称量净重1.3克，从中随机提取0.5克样品，用物证袋封存后送德宏州公安司法鉴定中心检验。毒品称量、取样笔录上均有杨洪和见证人签名。2016年11月23日，德宏州公安边防支队侦查人员将剩余的毒品样本（封存于德宏州公安司法鉴定中心）领取并交杨洪进行辨认后，经称量毒品样本净重4.07克，并将4.07克毒品样本全部取样、封存，送检。5.物证检验报告、鉴定机构和鉴定人资格证书及鉴定意见通知书，证实2015年5月11日，德宏州公安司法鉴定中心对杨洪运输毒品案中查获的1564克毒品可疑物中随机提取的5克检材进行定性检验，出现与吗啡、可待因、蒂巴因、罂粟碱、那某保留时间相同的分子离子峰，检出鸦片成分；1.3克毒品可疑物中随机提取0.5克检材检验，为甲基苯丙胺。鉴定意见已告知杨洪，杨洪签名认可。2017年1月10日，云南省公��司法鉴定中心对德宏州公安边防支队送检的杨洪运输毒品案中的毒品可疑物检材1份（4.07克毒品样本）进行定性检验，采用《常见毒品的气相色谱、气相色谱－质谱检验方法第1部分：鸦片中五种成分》方法检验，检出吗啡、可待因、蒂巴因、那某、罂粟碱成分，其中吗啡含量为4.90％。鉴定意见已告知杨洪，杨洪拒绝签字、捺手印。6．尿液提取笔录、现场检测报告及检测人资格合格证，证实杨洪尿液经检测，结果吗啡、冰毒均呈阳性。7．车辆信息，证实云Ｎ×××××货车所有人为杨洪。8．电话通讯勘查笔录、通话清单，证实案发前杨洪的手机号码135××××8985与其所称的李董的手机号码135××××1860多次通话，其中案发当天即2015年4月30日，李董的手机拨打杨洪的手机1次。杨洪的手机电话薄中存有“李董135××××1860”号码。杨洪的手机短��息记录显示，2015年4月11日，杨洪发一条内容为“农信社，杨洪，62×××04”的短信给李董，李董回复“收到”；4月15日，杨洪发一条内容为“收到”的短信给李董；4月30日，李董发一条内容为“五舅到什么地方了”的短信给杨洪。9．银行卡交易明细，证实（1）户名杨洪的农村信用社账号62×××04于2014年9月至2015年5月1日期间，有频繁大额资金交易，其中４月15日有一笔现金存入90000元（杨洪供述购买“卡苦”的钱是4月份李董打到其农行帐户上），之后到4月29日，该帐户分几次共支取36000元。（2）户名为杨洪的建设银行卡62×××84于2015年4月27日转账人民币3万元。10．上诉人杨洪的供述和辩解：案发前半个月，李董打电话问其能不能帮买到“卡苦”，“卡苦”指鸦片。其告诉李董能买到“卡苦”，要1000元1袋。李董让其帮买60袋，尽快送去保山。后其��到缅甸一个寨子找到岩石，让他帮搞一点“卡苦”，岩石说要500元1袋，其同意后付了1万元定金给岩石。2015年4月28日晚，其到缅甸寨子找到岩石，岩石交给其加工好的60袋“卡苦”，其将剩余2万元付给岩石。29日凌晨，其用黑色塑料袋、黄色环保袋和透明胶带纸将“卡苦”包裹好，并将其购买用于吸食的1袋冰毒和“卡苦”包裹在一起，后将包裹好的毒品放在车子的驾驶室。30日9时许，其驾驶着自己的货车（云Ｎ×××××）从瑞丽出发前往保山，途中李董打电话告诉其到保山后电话联系他，他安排人来拿毒品。其驾车到木康加油站加油时，将驾驶室里的毒品拿来藏在车子后面底盘悬挂备胎处的一个烂的黑色内胎里。其驾车经过木康检查站时，其带的毒品被执勤人员查获。执勤人员对其盘问时，其说不知道从其车上查获的毒品是谁的，是因为当时报有侥幸心理，想逃避��击，不承认车上的毒品是其的。购买“卡苦”的3万元是李董于4月存在其农行卡上，让其帮买“卡苦”。其吸食冰毒和“卡苦”。后杨洪辩解李董打了几万元到其银行帐户是向其购买玉石。其购买的“卡苦”不是纯鸦片，含量低，其买来是自己吸食，在侦查机关交代购买“卡苦”来卖给李董的事情是其编的。11.户口证明，证实杨洪的基本身份情况。以上证据均经原审庭审质证、认证，来源合法，相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人杨洪无视国法，为牟取非法利益，明知是毒品仍予以运输，其行为已触犯刑律，构成运输毒品罪，且运输毒品数量大，应依法惩处。上诉人杨洪及其辩护人提出本案查获的毒品可疑物是“卡苦”，由多种植物混合形成，其中吗啡含量仅为4.9%，不是法律意义上的鸦片，无法律明文规定属��品，应进行分离、提纯后准确计算鸦片的数量，一审将查获的“卡苦”定性为毒品鸦片并按查获数量对其定罪量刑，定性失当，缺乏事实及法律依据，显失公平、公正的上诉理由和辩护意见，经查，在案有毒品物证检验报告证实本案查获的毒品可疑物中检出鸦片含有的吗啡、可待因、蒂巴因、罂粟碱、那某5种成分，其中吗啡含量为4.9%，一审法院据此认定本案查获含有鸦片成分的毒品，并根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”的规定，以查获的毒品实际数量对杨洪定罪量刑，符合法律规定，故杨洪及其辩护人提出的上述上诉理由和辩护意见，无事实和法律依据，不能成立。上诉人杨洪及其辩护人提出查获的毒品可疑物的称量、提取、取样、封存、保管和送检程序不合法，第一次鉴定时毒品检材的提取偏少，第二次鉴定时毒品可疑物已销毁，关键证据缺失，鉴定意见不具客观性、唯一性、排他性，不能作为证据使用的上诉理由和辩护意见，经查，公安机关在侦查过程中的毒品称量、提取、取样、封存、保管、送检符合法律规定的程序，杨洪在称量笔录、取样笔录、扣押笔录和清单上均签字认可；第一次物证检验鉴定时公安机关根据当时的法律规定，随机提取毒品可疑物检材送检，并无不当；第二次物证检验鉴定时的毒品可疑物检材，德宏州公安司法鉴定中心出具情况说明证明检材来源于第一次送检检材鉴定后剩余部分，封存、保管、送检符合法律规定的程序。综上，公安机关取证程序合法，鉴定过程和方法符合规定，鉴定意见客观、真实，应作为定案证据，故杨洪及其辩护人上述上诉理由和辩护意见不能成立。���诉人杨洪及其辩护人提出杨洪是吸毒人员，查获的毒品可疑物仅供其吸食，应以非法持有毒品罪定罪处罚的上诉理由和辩护意见，经查，杨洪在公安机关供述其向缅甸人购买毒品“卡苦”（杨洪自称）后准备贩卖给他人，在运输途中被查获的犯罪事实；在案证据证实杨洪是吸毒人员，但根据法律规定，吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚；本案杨洪在运输毒品途中被查获，毒品数量达到较大以上，原判以运输毒品罪对其定罪量刑，符合法律规定，故杨洪及其辩护人上述上诉理由和辩护意见无法律依据，不能成立。上诉人杨洪及其辩护人提出一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致对杨洪错误定罪、量刑，二审法院应依法改判，宣告杨洪无罪的上诉理由和辩护意见��经查，原判根据杨洪犯罪的事实、犯罪的性质、情节和社会危害程度，对其所作判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，故杨洪及其辩护人上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  柏崇良审判员  肖 勇审判员  王志国二〇一七年十月十六日书记员  陈曙勋