湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂96民终535号上诉人（原审被告）：湖北中民建筑工程有限公司，住所地：潜江市园林办事处东风路134号。法定代表人：关鸿发，该公司董事长。委托诉讼代理人：周治元，湖北楚天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾祥友，男，1958年7月20日出生，汉族，湖北省潜江市人，住潜江市。委托诉讼代理人：李茂芳，潜江市园林法律服务所法律服务工作者。原审第三人：潜江市积玉口镇人民政府，住所地：潜江市积玉口镇。法定代表人：杨慧丽，该镇镇长。委托诉讼代理人：邹友军，湖北章华律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓霞，湖北章华律师事务所实习律师。原审第三人：潜江市移民局，住所地：潜江市园林办事处江汉路28号。法定代表人：赵国毅。委托诉讼代理人：刘立彬，湖北晨尚律师事务所律师。上诉人湖北中民建筑工程有限公司（以下简称中民公司）因与被上诉人曾祥友、原审第三人潜江市积玉口镇人民政府（以下简称积玉口镇政府）、原审第三人潜江市移民局建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2017）鄂9005民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中民公司的委托诉讼代理人周治元，被上诉人曾祥友及其委托诉讼代理人李茂芳，原审第三人积玉口镇政府的委托诉讼代理人邹友军、李晓霞到庭参加诉讼，原审第三人潜江市移民局经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中民公司上诉请求：撤销原判，驳回曾祥友的一审诉讼请求。事实和理由：1.曾祥友的诉讼请求已超过诉讼时效。2.一审法院认定中民公司承建的总面积是77582.15平方米，实际施工面积为77504.25平方米。曾祥友施工48户的建筑面积为7981.12平方米，一审法院没有查清是合同面积还是施工面积。3.一审法院根据曾祥友提供的明细表复印件，认定中民公司尚欠曾祥友质量保证金69756.32元，房屋后门改防盗门调差价款和签证增加内容款共计55947.65元，未经审计没有依据。涉案工程保修责任主体是中民公司，曾祥友不应享有工程质量保证金。4.曾祥友没有施工资质，中民公司是整个工程的管理者，曾祥友应向中民公司交纳管理费。5.中民公司与曾祥友没有签订任何合同，又没有约定工程价款，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，属于适用法律错误。曾祥友辩称，一审判决认定事实清楚，法律定性准确，采信证据恰当，审判程序合法，请求维持原判。曾祥友的诉讼请求在诉讼时效之内，中民公司与积玉口镇政府、潜江市移民局增加的工程量，后门改防盗门119250元和刷门油漆等工程款424650元，两项合计543900元，中民公司收到涉案工程款后，曾祥友多次找中民公司的相关负责人，中民公司一直推脱，曾祥友才提起诉讼，曾祥友的诉讼请求未超过诉讼时效。质量保证金是中民公司从曾祥友的工程款中扣减的，并非中民公司垫付，潜江市移民局、积玉口镇政府均陈述质量保证金已返还中民公司，中民公司应将质量保证金返还曾祥友。曾祥友提供的两张审计表与潜江市移民局提交的审计表相互印证，可以作为认定事实的依据，中民公司未提供证据材料，一审法院多次要求中民公司与曾祥友结算，但中民公司一直拒绝结算。积玉口镇政府述称，中民公司上诉的事实理由不涉及积玉口镇政府，积玉口镇政府不陈述意见。潜江市移民局未陈述意见。曾祥友向一审法院起诉请求：判令中民公司与曾祥友办理积玉口镇广施山村建房工程款结算，并支付曾祥友部分工程款和返还房屋质量保证金共计77703.27元。一审法院认定事实：2010年4月24日，中民公司与积玉口镇政府移民安置工作领导小组签订了一份建设工程施工合同，中民公司承建广施山村总建筑面积为77582.15平方米（实际施工面积为77504.25平方米）的477户建房工程。合同签订后，中民公司将广施山村477户建房工程中的48户，建筑面积为7981.12平方米的建房工程分包给曾祥友施工。在施工过程中，中民公司向曾祥友支付了部分工程款。工程完工后，积玉口镇政府、潜江市移民局与中民公司委托湖北宇泰工程造价咨询有限公司对工程造价进行审计后，依照合同约定预留3％的质量保证金。2014年1月7日，积玉口镇政府、潜江市移民局与中民公司对广施山移民点后门改防盗门调差价和签证增加内容委托潜江市审计局审定，广施山村移民点后门改防盗门调差价审定价款为119250元，签证增加内容审定价款为424650元。上述款项合计为543900元，于当月拨付给中民公司。2016年2月，积玉口镇政府、潜江市移民局根据市移民指挥部的决定，对预留的质量保证金按50％与中民公司结算，并向中民公司支付质量保证金1067311元。中民公司收到积玉口镇政府、潜江市移民局拨付的工程质量保证金1067311元、广施山移民点后门改防盗门调差价款119250元和签证增加内容款424650元后，拒不与曾祥友进行结算，至今尚欠曾祥友质量保证金69756.32元（139512.65元/2），房屋后门改防盗门调差价款和签证增加内容款共计55947.65元（119250元+424650元=543900元/工程总面积77504.25平方米=每平方米应支付工程款7.01元*建筑面积为7981.12平方米=55947.65元），两项共计125703.97元（69756.32元+55947.65元）。扣减曾祥友应向中民公司支付的化粪池款48000元，中民公司实际尚欠曾祥友工程款77703.97元。曾祥友不具有劳务分包资质。中民公司将广施山村建房工程分包给曾祥友时，双方未订立书面合同。一审诉讼中，中民公司对曾祥友提出的诉请不予评论。一审法院限中民公司于庭审结束后10日内与曾祥友就争议的工程项目进行结算，或提交其已与曾祥友结清工程款的证据。中民公司逾期未提交相应证据，并拒绝与曾祥友进行结算。一审法院认为，中民公司将其承建的广施山村部分建房工程分包给不具有劳务分包资质的曾祥友施工，双方虽未签订书面分包合同，但已形成事实上的建设工程分包合同关系，一审法院予以确认。因曾祥友不具有劳务分包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第㈤项的规定，认定无效：㈠承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，中民公司与曾祥友之间的建设工程分包合同关系，依法应认定为无效合同。在曾祥友按约完成施工项目后，中民公司将包括曾祥友承建的工程在内的所有工程项目呈报相关部门进行竣工验收合格后，已与发包单位进行了工程款结算，但却将应支付曾祥友的款项予以截留，对此，中民公司应承担民事责任。曾祥友要求中民公司与其办理积玉口镇广施山村建房工程结算，并支付工程款和返还房屋质量保证金共计77703.27元的诉讼请求符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，一审法院依法予以支持。中民公司既不在一审法院限定期间内与曾祥友办理工程款结算，亦不对其辩解在限定期间内向一审法院提交证据证明，应认定为其对曾祥友主张的工程款项的确认，故对中民公司的辩解理由，一审法院依法不予采纳。积玉口镇政府、潜江市移民局作为工程的发包方和工程款支付方，其只应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。鉴于积玉口镇政府、潜江市移民局已向中民公司支付全部工程价款，故积玉口镇政府、潜江市移民局不应承担法律责任。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第五十二条第五项、第六十五条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条之规定，判决：中民公司于该判决生效之日起十日内支付曾祥友工程款77703.27元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1742元，由中民公司负担。本院二审期间，中民公司和曾祥友围绕上诉请求依法提交了证据，积玉口镇政府和潜江市移民局未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：中民公司提交的关于中民公司服务于工地的人员增加成本的说明、关于收取工程管理费的说明和关于工程结账清算情况的说明，均系中民公司自己出具，没有提供其他证据佐证，本院不予采信。中民公司提交的关于各项目经理以各种补贴方式补贴广施山村移民工程增加成本的证明材料，与本案没有关联性，本院不予采信。曾祥友提供的关于找中民公司结账有关情况的汇报，系曾祥友自己出具，没有提供其他证据佐证，本院不予采信。根据各方当事人的陈述和经审查确认的证据，本案事实方面的争议焦点为曾祥友施工48户的建筑面积是多少；中民公司是否拖欠曾祥友质量保证金、房屋后门改防盗门调差价款和签证增加内容款及如果拖欠，数额是多少。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年底，中民公司与曾祥友进行结算时，必然确认了曾祥友实际施工面积，本院要求中民公司提供曾祥友的实际施工面积，中民公司无正当理由拒不提供，故本院推定曾祥友的实际施工面积为其陈述的7981.12平方米。中民公司认可在结算时扣除曾祥友质量保证金140086元，曾祥友认为中民公司扣其质量保证金139512.65元。中民公司在结算后发现遗漏了部分工程量未结算，又重新与积玉口镇政府和潜江市移民局结算。其中广施山村477户建房工程的后门改防盗门调差价为119250元，477户建房工程每户一扇后门改防盗门，曾祥友分包48户，应得工程款为12000元（计算方式为119250元÷477户×48户）。2014年1月7日的《建设工程造价审定表》显示工程名称为广施山移民点——签证增加内容（镇指挥所），审定价款为424650元，由此可以确定积玉口镇政府、潜江市移民局与中民公司对广施山移民点签证增加内容审定价款为424650元，但该审定表未能反映签证增加的具体内容。曾祥友陈述该款项包括其施工的室内木门增刷油漆，室内木门增加门锁，卫生间增加淋浴器，室外自来水水管加长等增加工程款。中民公司对曾祥友的陈述予以否认，认为该款项与曾祥友无关。本院认为，曾祥友对该款项是否包含其施工的项目增加的工程款承担举证责任，曾祥友所举的证据不足以证明该款项包含其施工的项目增加的工程款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应承担不利的后果。故曾祥友向中民公司主张给付该部分签证增加的工程款，没有事实依据。中民公司在2014年1月26日之后未向曾祥友支付工程款。积玉口镇政府、潜江市移民局因中民公司未完成保修义务，将工程的质量保证金按50%返还中民公司，并将房屋后门改防盗门调差价款119250元给付中民公司。虽然中民公司认可在结算时扣除曾祥友质量保证金140086元，但曾祥友仅主张中民公司扣其质量保证金139512.65元，中民公司在收到积玉口镇政府、潜江市移民局返还的质量保证金后，应按曾祥友主张的质量保证金139512.65元的50%返还曾祥友，即69756.32元（计算方式为139512.65元×50%）返还曾祥友，并将曾祥友完成的房屋后门改防盗门调差价款12000元支付曾祥友，两项共计81756.32元（计算方式为69756.32元+12000元），扣减曾祥友应向中民公司支付的化粪池款48000元，中民公司实际尚欠曾祥友工程款33756.32元（计算方式为81756.32元-48000元）。本院认为，中民公司将其承建的广施山村部分建房工程中的48户分包给不具有劳务分包资质的曾祥友施工，双方虽未签订书面分包合同，但已形成事实上的建设工程分包合同关系。因曾祥友不具有相关资质，中民公司与曾祥友之间的建设工程分包合同关系应认定为无效合同。在曾祥友按约完成施工项目后，涉案工程已竣工验收合格并投入使用，积玉口镇政府和潜江市移民局将房屋后门改防盗门调差价款和质量保证金返还中民公司，曾祥友要求中民公司支付涉案工程结算时遗漏工程量的工程款和返还房屋质量保证金的诉讼请求，应予支持。中民公司上诉称，曾祥友的诉讼请求已超过诉讼时效。本院认为，曾祥友的诉讼请求中房屋后门改防盗门调差价款部分，中民公司于2014年1月收到该款，但中民公司未举证证明其告知曾祥友其与积玉口镇政府、潜江市移民局已结算，曾祥友可以向中民公司主张该款项，故该诉讼时效应从曾祥友知道或应当知道其有权利主张该款项之日起算，故对中民公司主张该诉讼请求已过诉讼时效的上诉理由不予支持。曾祥友的诉讼请求中质量保证金部分，中民公司于2016年2月才收到，曾祥友于2017年2月向人民法院起诉，未超过诉讼时效。中民公司上诉称，曾祥友没有施工资质，中民公司是整个工程的管理者，曾祥友应向中民公司交纳管理费。本院认为，中民公司对其主张未提供证据证实，本院不予支持。中民公司上诉称，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，属于适用法律错误。本院认为，中民公司与不具有相关资质的曾祥友形成事实上的建设工程分包合同关系，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，中民公司才应向曾祥友支付工程款，一审法院适用法律正确，故本院对该上诉理由不予支持。综上所述，中民公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销湖北省潜江市人民法院（2017）鄂9005民初427号民事判决；二、湖北中民建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向曾祥友支付33756.32元；三、驳回曾祥友其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1742元，由湖北中民建筑工程有限公司负担757元，曾祥友负担985元。二审案件受理费1742元，由湖北中民建筑工程有限公司负担757元，曾祥友负担985元。本判决为终审判决。审 判 长  丁 盼审 判 员  汪丽琴审 判 员  赵湘湘二〇一七年十月二十七日法官助理  刘汝梁书 记 员  胡 灵