山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终2327号上诉人（原审被告、反诉原告）：肃州区东方雨虹酒泉工程渠道经销部。住所地：甘肃省酒泉市肃州区。经营者：徐彩虹，女，1977年8月19日出生，汉族，住甘肃省酒泉市肃州区。委托诉讼代理人：辛英，男，1969年3月21日出生，汉族，肃州区东方雨虹酒泉工程渠道经销部副总经理。委托诉讼代理人：张玉玉，女，汉族，1971年7月29日出生，肃州区东方雨虹酒泉工程渠道经销部法律顾问。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东晨晖电子科技有限公司。住所地：泰安高新区、规划支路以南。法定代表人：王学水，董事长。委托诉讼代理人：吴志强，山东鲁岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙成伟，1973年7月15日出生，汉族，山东晨晖电子科技有限公司部门经理。被上诉人（原审被告）：刘勐，男，1982年9月13日出生，汉族，住泰安市。原审被告：辛英，男，1969年3月21日出生，汉族，住甘肃省酒泉市肃州区。上诉人肃州区东方雨虹酒泉工程渠道经销部（以下简称雨虹经销部）因与被上诉人山东晨晖电子科技有限公司（以下简称晨晖公司）、被上诉人刘勐、原审被告辛英买卖合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院(2016)鲁0911民初3725号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。雨虹经销部上诉请求：一、撤销山东省泰安市岱岳区人民法院(2016)鲁0911民初3725号民事判决书；二、改判决驳回被上诉人一审的诉讼请求；三、支持上诉人一审反诉请求成立；四、判令上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院程序不当。1、原审法院对此案没有管辖权；2、刘勐不承担连带责任的证据不足。晨晖公司在原审第二次开庭庭审中口头提出要撤销对被告刘勐的起诉，法庭对其请求未做任何结论。二、原审法院判决认定事实有误。1、原审判决认为上诉人雨虹经销部和酒泉聚馨房地产开发有限公司（以下简称聚馨公司）签订的合同，提供2年免费维修和终身维护有损害原告权利之嫌，作为一级法院在本院认定用这样的词汇明显有偏袒原告的行为；2、原审判决认为上诉人在没有将水表委托鉴定之前就草率拆除应当承担拆除的后果，不符合案件真实情况，亦不符合逻辑。安装在聚馨公司的水表，在使用期间频繁出现注册码到期提示、无故停水、用户购水后表内不能充值的情况，不得不拆除；3、上诉人把拆除的无法使用的水表进行了委托鉴定，无法出鉴定结果的原因是因为一审中原告不提供水表的校正码，鉴定机构无法做出鉴定。4、关于和聚馨公司的违约损失计算，原审判决认为数额不相符以及上诉人没有提供正式发票，不支持反诉请求，属原审认定事实不清。晨晖公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。刘勐未答辩。辛英称答辩意见同上诉人上诉状。晨晖公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即偿还欠款本金人民币170000元及利息（自2015年2月8日起按照年息6%计算至实际还款日止）。2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告肃州区东方雨虹酒泉工程渠道经销部多次向原告采购水表及热量表等设备，2015年2月8日，双方经对账，被告共拖欠原告货款170000元。被告刘勐承诺对该债务担保并承担连带还款责任。经原告多次催要，被告拒不履行还款责任，原告无奈之下诉至法院，请人民法院依法查清事实，维护原告的合法权益，判如所诉。雨虹经销部反诉称，原告的735块智能水表安装后出现注册码到期提示、水表无故停水、用户购水后不能充值的情况，致拆除415块，另赔偿水费83000元、安装费24900元、更换水表费用132800元、违约金10000元。被告共造成损失250700元。应判令驳回原告诉讼请求，赔偿被告损失250700元，并由原告承担全部诉讼费用。一审法院审理认定事实如下，2014年8月20日被告雨虹经销部向原告采购DN20I型平装机芯智能水表500台每台单价200元（2014年9月22日被告雨虹经销部还向原告采购DN20I型立式机芯智能水表130台每台单价210元）、机械热量表、超声波热量表等产品一宗。2015年2月8日，被告雨虹经销部向原告出具对账单，被告雨虹经销部加盖公章，另第三被告辛英签名，表明截止2015年2月8日尚欠原告货款170000元，对此原被告均认可。被告雨虹经销部购买原告产品后，于2014年8月9日与聚馨公司签订买卖合同，约定聚馨公司购买原告LXSK_I_20型智能水表863台每台单价240元，如有质量问题应在15天内提出，雨虹经销部提供2年免费维修和终生维护，聚馨公司以房抵顶货款，双方还约定了其他内容，未约定违约责任。聚馨公司以水表有质量问题为由于2016年1月6日给原告发函，要求原告处理，原告于2016年1月7日及被告回函，要求被告3日内付清货款后原告将全面接手相关售后服务。被告至今未付所欠货款，原告也未提供相关售后服务。2016年11月12日聚馨公司授权酒泉聚馨物业服务有限公司对水表进行拆除并处理相关事务。2016年11月25日酒泉聚馨物业服务有限公司给雨虹经销部发出水表拆除更换及费用清单，该清单载明，拆除415块水表，小区用户每户每年200元计83000元、人工拆除费每台60元计24900元、415块水表每台2**元计132800元（实际415*240应为99600元）、违约金10000元，以上共计250700元已从你公司地暖、防水、热计量表、水表工程款中扣除。雨虹经销部提供2016年11月20日的收款收据（不是发票）4份用以证明雨虹经销部于该日将上述4项费用共计250700元一分不少的如数支付给了酒泉聚馨物业服务有限公司。另查明，雨虹经销部于2016年12月7日将水表委托鉴定至今无水表不合格的鉴定结论。“销售业务人员的经营承包合同”中的刘勐签名不是被告刘勐本人所签。一审法院认为原告与被告雨虹经销部之间存在货物销售合同关系，2015年2月8日被告雨虹经销部尚欠原告货款170000元双方均认可属实，一审法院予以确认。关于被告雨虹经销部的反诉具体分析如下：1、被告雨虹经销部与聚馨公司签订的买卖合同，约定水表如有质量问题应在15天内提出，雨虹经销部提供2年免费维修和终生维护，聚馨公司以房抵顶货款，双方还约定了其他内容，未约定违约责任。说明水表已超出质量异议期限，对此雨虹经销部不予抗辩，有故意损害原告权利之嫌。2、雨虹经销部已将水表委托鉴定，在水表无不合格的鉴定结论之前就草率予以拆除的行为后果应由拆除者自行承担。3、退一步讲即使可以拆除，酒泉聚馨物业服务有限公司给雨虹经销部发出水表拆除更换及费用清单时间是2016年11月25日，而雨虹经销部的付款时间却是2016年11月20日，早了5天，而且是用的是收款收据不是发票，及其不符合常理。4、再者，被告雨虹经销部与酒泉聚馨房地产开发有限公司签订的买卖合同，未约定违约责任和损失计算、违约金10000元和损失83000元、24900元无支付依据。415块水表每台2**元实际应为99600元，雨虹经销部却也不加鉴别地按132800元予以支付，令人不可思议。综上，被告雨虹经销部的反诉请求证据不充分，且具有许多违反常理之处，不能证明其主张，一审法院不予支持。被告刘勐提供担保并非其真实意思的表示，依法不应承担担保责任。辛英的行为系职务行为其个人亦不应承担责任。原告要求自2015年2月8日起按照年息6%计算至实际还款日止，无依据，应按银行同期借款利率计算利息。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条之规定，判决一、被告肃州区东方雨虹酒泉工程渠道经销部于本判决生效后十日内支付原告货款170000元及利息（自2015年2月9日起按银行同期借款利率计算至本院确定的付款之日止）；二、驳回原告对刘勐、辛英的诉讼请求；三、驳回被告肃州区东方雨虹酒泉工程渠道经销部的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，保全费1520元，反诉受理费5050元，由被告肃州区东方雨虹酒泉工程渠道经销部承担。本院经二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，2014年8月20日雨虹经销部向晨晖公司采购智能水表、机械热量表、超声波热量表等产品一宗。至2015年2月8日，雨虹经销部向晨晖公司出具对账单，表明截止2015年2月8日尚欠晨晖公司货款170000元。证明晨晖公司完成交货后，雨虹经销部对价格及欠款数额均无异议。雨虹经销部逾期付款应当承担违约责任。原审法院根据晨晖公司的请求判令雨虹经销部清偿货款并承担利息，并无不当。上诉人雨虹经销部称，原审法院对本案没有管辖权，同时又承认在一审开庭时提出管辖权异议，已超法定的管辖权异议期限。其二审提出的管辖权异议，本院不予支持。上诉人雨虹经销部称刘勐不承担连带责任的证据不足。但晨晖公司称因得知刘勐签字不是其本人所签，所以同意刘勐不承担连带责任。一审法院据此认定“被告刘勐提供担保并非其真实意思的表示，依法不应承担担保责任”，并无不当。上诉人称，原审判决认为上诉人雨虹经销部和聚馨公司签订的合同，提供2年免费维修和终身维护有损害原告权利之嫌，原审用这样的词汇明显有偏袒原告的行为。但原审判决所述“有故意损害原告权利之嫌”，明显是指“雨虹经销部与聚馨公司签订的买卖合同，约定水表如有质量问题应在15天内提出……说明水表已超出质量异议期限，对此雨虹经销部不予抗辩”的事由，上诉人的该上诉理由不成立。上诉人雨虹经销部称晨晖公司所售水表存在质量问题。要求支持其一审反诉请求。但由于雨虹经销部在原审中未对晨晖公司销售的水表存在质量问题提供相应的证据予以证明。且如一审判决所指出的“酒泉聚馨物业服务有限公司给雨虹经销部发出水表拆除更换及费用清单时间是2016年11月25日，而雨虹经销部的付款时间却是2016年11月20日，早了5天”、“415块水表每台2**元实际应为99600元，雨虹经销部却也不加鉴别地按132800元予以支付”等项事由具有许多违反常理之处，一审法院据此驳回雨虹经销部的反诉请求，并无不当。故对上诉人要求支持其一审反诉请求的上诉理由，本院不予支持。综上所述，一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8750元，由上诉人肃州区东方雨虹酒泉工程渠道经销部承担。本判决为终审判决。审判长  李兴文审判员  朱惠东审判员  魏 军二〇一七年十月二十六日书记员  王 璞