陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终11407号上诉人（原审原告）：陕西中贸房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市碑林区南关正街16号。法定代表人：邹斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：许薇，北京大成（西安）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：图途（厦门）户外用品有限公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路1036号十号楼J18。法定代表人：黄承辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹秀，女，1986年10月27日出生，汉族，该公司员工，住福建省上杭县，现住福建省厦门市湖里区。委托诉讼代理人：邬德臣，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。上诉人陕西中贸房地产开发有限公司（以下简称中贸公司）因与上诉人图途（厦门）户外用品有限公司（以下简称图途公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中贸公司委托诉讼代理人许薇，上诉人图途公司委托诉讼代理人曹秀、邬德臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中贸公司上诉请求：撤销一审判决第四项；判决图途公司支付其延迟履行违约金67052.80元（每日按欠费金额的1‰，暂算至2016年8月8日），以后算至实际支付之日止；判决图途公司向其补交35日的免租装修期租金74666.67元（租金按照25元/月/平方米的标准计算）；一、二审诉讼费由图途公司负担。事实和理由：根据其一审中提交的证据，图途公司承租的中贸广场于2015年8月18日的整体开业率已到达80％以上，符合双方约定的计租标准，结合其给予图途公司自2015年1月24日至2016年1月23日一年的经营免租期，图途公司应于2016年1月24日起缴纳租金，《租赁合同》约定，三个月为一个交租期，除第一期租金外，乙方应当在每个交租期最后一个月的20日前，向甲方一次性足额支付下一个交租期的租金。至此，在计租日、缴纳租金方式明确的情况下，图途公司应依照《租赁合同》约定承担相应的违约责任。一审判决既认定2016年1月24日前开业率已达到计租标准，又否认图途公司逾期交付租金产生的违约责任，显然矛盾。双方《租赁合同》因图途公司逾期缴纳租金的违约行为而终止，根据合同约定，图途公司应当按照25/元/月/每平方米的租金标准补交免租装修期（35日）的全部租金74666.67元。故一审判决认定事实错误，应予改判。图途公司辩称，2015年1月24日，甲方的整体开业率仍未达到70%以上。一审中，其提供了开业率未达到70%的光盘等证据。双方虽未明确约定开业率如何计算，但按照行业惯例，双方应该具备开业率的共识，故在合同中简单描述为按行业惯例。开业率事关中贸公司的切身利益，中贸公司应当做好相应的统计、监控及证据保管工作，开业率达到相应节点时，贸公司应及时通知其进行现场确认，但至今其也未接到中贸公司有关开业率达到70%的通知。按照法律规定，就视为中贸公司没有达到行使权利的节点。一审中，中贸公司提供的西雅衣家（中国）商业有限公司2015年8月20日给中贸公司致函中称双方商定2015年8月18日起开业率达到80%。西雅衣家（中国）商业有限公司非独立第三人，所作统计存在瑕疵，故该函件的真实性无法确认，一审法院依此认定为开业率达到70%以上不能成立。请求驳回中贸公司的上诉请求。图途公司上诉请求：维持一审判决第一项、第四项；撤销一审判决第二项、第三项；改判为驳回中贸公司一审诉讼请求的第2项、第3项；一、二审诉讼费由中贸公司负担。事实和理由：中贸公司提供的证明整体开业率已达到70％的证据材料系来自该商场的另一承租方，属利益相关方而非独立第三方，应不予采信。其向一审法院提交的商场现场照片及视频证明中贸广场未达到双方约定的开业率，已举证充分，一审法院未予采信认定事实错误。一审法院将2016年1月24日认定为计租日，缺乏事实依据。《补充合同》约定，甲方承诺免费提供875平方米的场地供乙方使用，此面积不计入计租面积。协议签订后，中贸公司未如约提供对应面积供其使用，出于公平原则也应扣减相应租金。即使2016年1月24日为计租日，其可依法行使先履行抗辩权，故其不予支付租金不属于违约行为。双方就租金减免事宜一直在持续洽谈中，存在有变更合同内容的合理预期。在租金协商变更和起付时间点尚未确定情况下，其无法履行交付租金的行为亦在法理之中。一审法院对其应支付中贸公司2016年1月24日至2016年7月24日租金390400元的认定，缺乏事实和法律依据。《租赁合同》《补充合同》中未对租赁房屋占用费作出约定，因此本案中房屋占用费的收取缺乏合同和法律依据。即使双方就合同解除达成一致意思表示于2016年1月24日解除合同，也应当给予其合理的搬迁时间。一审法院将占用费的起计时间认定为2016年7月25日，明显缺乏合理性。一审法院将占用费截止确定为2016年12月1日，缺乏法律和事实依据。一审法院认定其于2016年9月1日在双方工作人员在场情况下腾空大部分商品，而此即为其交还房屋的意思表示，但一审法院又作出一直未向中贸公司交还房屋的认定，显然矛盾。《租赁合同》明确约定了中贸公司对未搬离物品的处置权，中贸公司完全能够在合理时间内依据约定行使对其滞留物品的处置权，不会发生其占用房屋情形。中贸公司怠于行使权利并向其主张占用费，于法无据。中贸公司对涉案房屋早已实际控制并进行围挡，拆除了其对该房屋的装修。事实上，自2016年7月25日至2016年12月1日期间，涉案房屋已在中贸公司的实际控制之中，一审判决对其支付此间房屋占用费277333.33元的认定缺乏事实和法律依据。中贸公司辩称，其于2014年12月18日双方签订《租赁合同》前将租赁房屋交付给图途公司，并给予图途公司35天的免租装修期及一年的经营免费期，按照合同约定，图途公司应于免租期届满后2016年1月24日缴纳租金。但履行合同中，图途公司长期欠缴租金，在其多次发函后仍拒不支付，图途公司的行为已构成违约。图途公司于2016年7月24日收到其《合同解除通知函》后同意撤柜，因此，双方就解除合同已经达成一致意见，故图途公司应承担2016年1月24日至2016年7月24日的租金390400元。图途公司以开业率未达到70%为由认为不应于2014年1月24日起算租金，与事实不符，不能成立。图途公司提交的商场现场照片及视频不能反映整个商场开业率情况。图途公司在一年经营免租期届满后，在其催要租金的情况下，数次回函表示因自身经营原因，要求减免2016年租金，未对开业率未达标准表示异议。图途公司以其未提供875平方米场地供图途公司免费使用为由，提出先履行抗辩权，理由不能成立。该857平方米的场地为商铺前的公共区域，并非不包含在租金面积当中，其承诺亦履行了将该部分面积提供给图途公司以作商品展示等用途，并未收取任何费用。其在《合同解除通知函》中明确了要求图途公司清场的期限，但图途公司直至2016年9月1日仍未将店铺内的物品全部搬离，且未依照《租赁合同》约定将房屋按照交付时的状态交还给其。无奈之下，其才单方清场，直至2016年12月将商铺恢复至原状，于2016年12月20日陆续与新租户签订《租赁合同》。故一审法院认定图途公司支付其房屋占用费277333.33元，认定事实正确，适用法律正确。中贸公司向一审法院起诉请求：1.确认中贸公司、图途公司于2014年12月31日签订的《租赁合同》《补充合同》解除；2.图途公司支付拖欠的租金390400元（自2016年1月24日计算至2016年7月24日）；3.图途公司按25元/月/平方米的租金计算标准支付2016年7月25日至图途公司搬离之日止的场地占用费；4.图途公司支付租金延迟履行违约金67052.80元（每日按欠费金额的1‰，暂算至2016年8月8日），以后算至实际支付之日止；5.图途公司补交35日的免租装修期租金74666.67元（租金按照25元/月/平方米的标准计算）；6.诉讼费由图途公司负担。一审法院认定事实：2014年12月31日，中贸公司（出租人，甲方）、图途公司（承租人，乙方）签订《租赁合同》，约定，甲方将其所有的位于西安市碑林区中贸广场的A区4层A-4-1号建筑面积2560平方米商铺出租给乙方使用；租赁期限为10个租约年，自计租日开始计算；租赁商铺的基础租金按计租面积计付，每月每平方米25元；乙方自第一个租约年即2015年1月24日至2016年1月23日每月每平方米25元，每月租金为64000元；为扶持乙方经营，甲方同意在前述租金标准的基础上，免除2015年1月24日至2016年1月23日，共12个月租金；租金支付方式为以三个月为一个交租期，除第一期租金外，乙方应当在每个交租期最后一个月的20日前向甲方一次性足额支付下一个交租期租金；进场日为2014年12月18日，届时甲方按进场日现状向乙方交付该房屋；乙方应当于进场日之前付清本合同项下全部应付费用，自行前往商业广场与商业公司办理房屋交接手续，并签署《房屋交接确认书》；乙方按照商业公司的规定办妥全部施工手续后，方可开始装饰装修工程；乙方应当在免租装修期届满次日即2015年1月24日开业经营；乙方迟延缴纳租金、物业服务费或其他费用，每延迟一日，乙方应当向甲方或商业公司支付相当于欠费金额1‰的延迟履行违约金；经甲方或陕西中贸商业管理有限公司书面催告后30日内乙方未足额缴纳欠费的，甲方有权单方解除本合同，乙方应承担导致合同提前终止的违约责任；本合同因乙方违约而提前终止的，甲方有权没收本合同项下之履约保证金，乙方自行承担合同提前终止产生的全部损失，且乙方应承担其违约行为相应的约定违约责任，包括逾期进场施工违约金、延迟履行违约金等；双方特别明确，乙方妥善履行本合同是甲方给予乙方免租装修期的前提；如乙方原因导致本合同提前终止，乙方应在本合同终止后7日内按第一个租约年的租金标准补缴免租装修期的全部租金；因租赁期限届满或乙方违约导致本合同提前终止的，交还期内，乙方应当按届时所在租约年租金标准向甲方支付占用费；乙方按约定向甲方交还该房屋时，甲、乙双方应签署房屋交还确认书；如双方签署了房屋交还确认书，或虽未签署房屋交还确认书，但乙方已经实际撤离该房屋（该房屋同一区域两个以上商家确认乙方连续3日未进入该房屋视为乙方实际撤离），届时乙方在该房屋内遗留的任何装饰装修、设施设备、物品等视为乙方放弃所有权及一切权利，甲方有权自行处置（包括作为垃圾丢弃），如有损失，乙方自行承担，甲方无需赔偿；乙方通知地址为厦门市思明区软件园二期观日路18号101，收件人李珊，邮编码361008，联系电话0592-59××××2；一方若指定其他地址或地址变更，须及时以书面形式通知另一方，怠于通知的一方应当承担对其不利的法律后果；通知可以专人手递方式、特快专递方式及挂号信方式，以特快专递方式发出的，以通知交予快递公司后第7日为收悉日，以交寄记录作为发送凭证。当日，中贸公司、图途公司又签订《补充合同》，约定，甲方开业时间为2015年1月24日，乙方必须与甲方同步或提前开业，如乙方开业晚于甲方开业时间，则视为乙方放弃12个月的经营免租期的权利；若2015年1月24日，乙方整体开业率未达到70%以上，则乙方计租日自开业率达70%起算。同日，双方签署了《房屋交接确认书》。上述合同签订后，图途公司对该房屋进行装修，并按双方合同约定进行开业经营。后图途公司未按合同约定的期限向中贸公司缴纳租金。2016年7月22日，陕西中贸商业管理有限公司按照双方合同约定的邮寄地址向图途公司邮寄送达了《合同解除通知书》，通知与图途公司解除2014年12月31日签订的《租赁合同》《物业管理服务协议》，承担因图途公司违约而导致合同提前终止的违约责任，并告知收到函件后3日办理房屋交还手续及费用清算事宜；如再不响应，将依据合同单方清场并保留采取诉讼途径解决欠费事宜的权利。2016年7月24日，图途公司收到上述《合同解除通知书》。2016年7月26日，图途公司向中贸公司发出《合同解除回函》，同意配合中贸公司撤柜的要求，希望中贸公司依照沟通意向办理（即减免图途公司2016年租金、物业费等相关费用，且图途公司无需承担任何违约责任及滞纳金）。2016年9月1日，中贸公司、图途公司签署《店铺现状确认书》，图途公司将租赁房屋内大部分物品搬出。2016年12月，中贸公司将该房屋另行出租。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，中贸公司与图途公司签订的《租赁合同》《补充合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、法规强制性规定，应为有效，双方应依照合同约定履行各自的义务。合同签订后，中贸公司向图途公司交付了租赁房屋，图途公司未按双方合同约定的期限向中贸公司支付租金，后中贸公司向图途公司发出《合同解除通知函》，通知图途公司解除双方签订的租赁合同，要求图途公司办理房屋交还手续及费用清算事宜，图途公司亦向中贸公司进行回函同意撤柜，双方租赁合同已解除，现中贸公司请求确认双方于2014年12月31日签订的《租赁合同》《补充合同》解除，符合法律规定，予以支持。因双方合同对开业率的统计确认未明确约定，现中贸公司提供证据证明开业率已达到合同约定的开业率计租标准，中贸公司请求图途公司支付2016年1月24日至2016年7月24日的租金390400元，予以支持。图途公司未提供充分证据证明中贸公司未达到计租的开业率，故对图途公司的辩论意见不予采信。图途公司向中贸公司发出的《合同解除回函》中表示同意配合中贸公司撤柜，并于2016年9月1日双方工作人员在场情况下腾空大部分商品，但一直未向中贸公司交还房屋，后中贸公司于2016年12月根据合同约定收回租赁房屋，中贸公司请求图途公司支付2016年7月25日至2016年12月1日期间的房屋占用费277333.33元，符合法律规定，予以支持。因图途公司对中贸公司的计租开始的开业率存在争议，双方亦未对开业率进行确定，故中贸公司请求图途公司承担违约责任并支付免租期租金，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第二百一十二条、第二百二十六条规定，判决：一、2014年12月31日原告陕西中贸房地产开发有限公司与被告图途（厦门）户外用品有限公司签订的《租赁合同》《补充合同》解除；二、本判决生效之日起十日内被告图途（厦门）户外用品有限公司支付原告陕西中贸房地产开发有限公司租金390400元；三、本判决生效之日起十日内被告图途（厦门）户外用品有限公司支付原告陕西中贸房地产开发有限公司房屋占用费277333.33元；四、驳回原告陕西中贸房地产开发有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9441元，由陕西中贸房地产开发有限公司负担2441元，图途（厦门）户外用品有限公司负担7000元（此款陕西中贸房地产开发有限公司已经预付，图途（厦门）户外用品有限公司在支付上述款项时一并支付陕西中贸房地产开发有限公司）。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，图途公司系于2007年12月4日注册成立的法人商事主体。2015年4月27日，图途公司向中贸公司缴纳保证金5万元。二审庭审中，图途公司称，2016年9月份开始，中贸公司已经将其承租的场地围挡了，且其查到2016年10月份中贸公司已经和别人签约了。中贸公司称，2016年9月份只是对图途公司承租的场地进行现场清理，恢复原状为毛坯房，2016年10月份是有与案外人签订合同，但12月初才将涉案场地恢复为毛坯房，并于2016年12月20日进行交付。一审中，中贸公司提供了西雅衣家（中国）商业有限公司于2016年12月20日向其致函记载“……。根据该开业率统计表，目前购物中心的整体开业率以及地上一层和地上二层的开业率确认自2015年8月18日起达到贵我双方订立的《租赁合同》的约定”，以及该公司制作的开业率详情表，证明中贸广场开业率达到了合同约定的70%以上。《租赁合同》约定，免租装修期为进场日起算（35）日。中贸公司与图途公司于2016年9月1日签署的《店铺现状确认书》记载：“本确认书签署时，图途商户（店铺号：A-4F-1）内大部分物品已腾空，仅剩余卖场道具（货柜、展柜、前台、墙面包柱）。上述剩余物品未拆除。”本院认为，中贸公司与图途公司签订的《租赁合同》《补充合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。合同签订后，中贸公司将租赁房屋交付图途公司使用，履行了合同约定的义务；图途公司对承租房屋进行装修后按双方约定时间开业经营。由于图途公司未支付中贸公司租金，导致双方形成本案诉讼。本案中，双方当事人争议的焦点问题为，《租赁合同》《补充合同》的解除时间；图途公司应当支付中贸公司房屋租金的起止期限与数额；图途公司应否承担违约责任、违约金如何计算及图途公司应否支付中贸公司免租期租金；图途公司交还房屋时间及图途公司应当支付中贸公司房屋占用费的起止期限与数额。关于《租赁合同》《补充合同》的解除时间问题。本案查明，中贸公司与图途公司于签订合同当日签署了《房屋交接确认书》，图途公司如期开业经营后，自合同约定的起租日2016年1月24日起未按照合同约定支付中贸公司租金，为此，中贸公司于2016年7月22日通知图途公司解除双方签订的租赁合同等，而图途公司在2016年7月24日收到上述解除通知于2016年7月26日向中贸公司发出《合同解除回函》，同意配合中贸公司撤柜的要求等；2016年9月1日，双方签署了《店铺现状确认书》，此时，图途公司已将承租房屋内大部分物品搬出。至此，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，应当认定中贸公司与图途公司签订的《租赁合同》《补充合同》已于2016年7月24日解除，一审对中贸公司请求确认上述合同解除的诉讼请求予以支持，事实清楚，符合法律规定，本院予以确认。关于图途公司应当支付中贸公司房屋租金的起止期限与数额问题。《补充合同》约定，甲方开业时间为2015年1月24日，乙方必须与甲方同步或提前开业，若该日乙方整体开业率未达到70%以上，则乙方计租日自开业率达70%起算。因本案一审中，中贸公司提供了案外人西雅衣家（中国）商业有限公司的致函及该公司制作的开业率详情表，证明中贸广场开业率达到了合同约定的70%以上，图途公司虽不予认可，但未提供相反的充分有效证据加以证明，且图途公司在其向中贸公司发出的《合同解除回函》中亦是希望依照沟通意向办理（即减免2016年租金、物业费等相关费用等），故本院对图途公司所称甲方的整体开业率未达到70%以上，应视为中贸公司没有达到行使权利的节点等意见，不予采纳。经核算，图途公司自2016年1月24日开业经营至2016年7月24日双方合同解除未支付中贸公司租金数额为390400元，现中贸公司主张图途公司支付该欠付款项，符合合同约定与法律规定，本院予以支持。关于图途公司应否承担违约责任、违约金如何计算以及图途公司应否支付中贸公司免租期租金问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该法第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《租赁合同》约定，乙方迟延缴纳租金、物业服务费或其他费用，每延迟一日，乙方应当向甲方或商业公司支付相当于欠费金额1‰的延迟履行违约金；本合同因乙方违约而提前终止的，甲方有权没收本合同项下之履约保证金；如乙方原因导致本合同提前终止，乙方应在本合同终止后7日内按第一个租约年的租金标准补缴免租装修期的全部租金等。图途公司系注册成立多年的法人商事主体，经营活动中应当遵循诚实信用原则，且应当对商业经营中可能存在的风险有一定的预判能力。本案租赁合同关系的解除，系由于图途公司欠付中贸公司租金导致，故图途公司应承担相应的违约责任。根据合同约定，图途公司于2015年4月27日向中贸公司缴纳的保证金5万元，中贸公司可不予退还。《租赁合同》约定的按每日按欠费金额的1‰的标准支付租金延迟履行违约金，属于当事人意思自治范围，不损害国家、集体或者第三人利益，中贸公司主张图途公司每日按欠费金额的1‰支付延迟履行违约金67052.80元的诉讼请求，符合合同约定，本院予以支持。依据双方约定，中贸公司已免除图途公司2015年1月24日至2016年1月23日共的12个月租金，但涉案租赁合同解除后，中贸公司需要重新招商及签订合同等，存在损失不可避免，故中贸公司主张图途公司补交35日的免租装修期租金74666.67元，符合合同约定，与法不悖，本院予以支持。关于图途公司交还房屋时间及图途公司应当支付中贸公司房屋占用费的起止期限与数额问题。《租赁合同》约定，乙方违约导致本合同提前终止的，交还期内，乙方应当按届时所在租约年租金标准向甲方支付占用费；乙方按约定向甲方交还该房屋时，双方应签署房屋交还确认书，如未签署房屋交还确认书，但乙方已经实际撤离该房屋，届时乙方在该房屋内遗留的任何装饰装修、设施设备、物品等视为乙方放弃所有权及一切权利，甲方有权自行处置（包括作为垃圾丢弃）等。根据中贸公司与图途公司签署的《店铺现状确认书》内容，图途公司仅剩余卖场道具（货柜、展柜、前台、墙面包柱）未拆除，对此，中贸公司未向图途公司发函要求限期拆除，同时，中贸公司自2016年9月起自行对图途公司承租的场地进行现场清理，之后中贸公司就涉案商铺与案外人签订租赁合同。故一审判决图途公司支付中贸公司2016年7月25日至2016年12月1日期间的房屋占用费277333.33元，不妥，应予以纠正。综合本案的具体情况，本院酌定图途公司支付中贸公司2016年7月25日至2016年9月1日的房屋占用费为81066.67元（月租金64000元÷30天×38天）。综上所述，中贸公司、图途公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：一、维持西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初473号民事判决第一项、第二项；二、撤销西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初473号民事判决第四项；三、变更西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初473号民事判决第三项为，本判决生效之日起十日内，图途（厦门）户外用品有限公司支付陕西中贸房地产开发有限公司房屋占用费81066.67元；四、本判决生效之日起十日内，图途（厦门）户外用品有限公司支付陕西中贸房地产开发有限公司延迟履行违约金67052.80元及免租装修期租金74666.67元；五、驳回陕西中贸房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费13611元，由陕西中贸房地产开发有限公司负担3134元，由图途（厦门）户外用品有限公司负担10477元。本判决为终审判决。审 判 长  姜亦君代理审判员  赵羽嘉代理审判员  林 瀚二〇一七年十月十七日书 记 员  张欢欢