湖南省宁乡县人民法院行 政 判 决 书（2017）湘0124行初76号原告徐建军，女，1963年12月25日出生，汉族，居民，住宁乡县。委托代理人张志平,宁乡县正兴法律服务所法律工作者。被告宁乡县城市管理和行政执法局，住所地宁乡县玉潭街道玉潭路。法定代表人丁新军，该局局长。委托代理人庞博，该局法规科副科长。委托代理人邹永生，湖南道格律师事务所律师。原告徐建军诉被告宁乡县城市管理和行政执法局（以下简称城管局）城建行政处罚一案，本院于2017年7月17日立案受理后，于同年7月19日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告徐建军及其委托代理人张志平、被告城管局委托代理人庞博、邹永生到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。被告城管局以原告徐建军未取得建设工程规划许可证在宁乡县××规划区城郊街道沩丰社区捞箕坡组建设的一层砖木结构房屋属无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建筑为由，对原告作出宁城处字[2016]城建投分局第026号《行政处罚决定书》，责令其自行拆除违法建筑。原告徐建军起诉称，原告母子两人因无处安生，于2007年经村组批准，在本组父母自留地上建房，被告依据失效的《城市规划法》认定原告房屋为违法建筑，系适用法律错误和滥用职权。请求撤销被告作出的宁城处字[2016]城建投分局第026号《行政处罚决定书》。本案诉讼费用由被告承担。原告徐建军为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：1、身份证复印件，拟证明原告诉讼主体资格；2、《行政处罚决定书》，拟证明被告于2017年1月19日作出宁城处字[2016]城建投分局第026号处罚决定的事实；3、关于请求批准宅基地一事的报告，拟证明原告于2007年向村、乡申请建房的事实；4、证明书，拟证明原告于2013年12月与其夫离婚的事实。被告城管局答辩称，一、答辩人具有对违法建筑进行行政处罚的执法主体资格。《行政处罚法》第十六条规定，省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，湖南省人民政府湘政函[2004]202号《关于宁乡县开展相对集中行政处罚权工作的批复》明确授权答辩人对违法建筑物进行行政处罚，办理本案的工作人员也具有合法的执法资格。二、答辩人作出宁城处字[2016]城建投分局第026号《行政处罚决定书》事实依据清楚，适用法律正确，程序合法。原告于2007年在宁乡县××街道沩丰社区捞箕坡组建设总面积76.8㎡房屋，根据宁乡县人民政府宁政发[1992]11号文件，城郊乡乡域属城市规划区，建房应当按照《城市规划法》及《宁乡县城市规划区内建设审批程序》取得《建设工程规划许可证》，但原告房屋没有取得《建设工程规划许可证》，系违法建筑，且无法采取改正措施消除对规划实施影响。答辩人依法作出责令限期自行拆除的处罚决定有充分的事实依据和法律依据。答辩人作出处罚决定前，依法进行了调查、查证、听证，处罚过程符合《行政处罚法》相关规定，程序合法。请求依法驳回原告的诉讼请求。被告城管局为支持其答辩意见，在法定举证期限内向本院提供了如下证据：1、询问笔录；2、检查笔录；3、现场勘验笔录及照片；4、立案审查表；5、向宁乡县城乡规划服务办公室发出的工作函；6、宁乡县城乡规划服务办公室复函；7、案件处理审批表；8、行政处罚听证告知书及送达回证；9、行政处罚预先告知书及送达回证；10、行政处罚听证笔录；11、听证报告；12、会议纪要；13、《行政处罚决定书》及送达回证；14、视频资料；15、执法人员袁武波、杨光工作证。证据1至证据15拟证明原告的房屋系违法建筑，被告做出行政处罚事实清楚，程序合法。规范性文件：1、宁乡县人民政府文件（宁政发[1992]11号）；2、湖南省人民政府《关于在宁乡县开展相对集中行政处罚权工作的批复》（湘政函[2004]202号）。上述规范性文件拟证明原告建房在规划区内，没有取得《建设工程规划许可证》，属违法建筑，被告具有执法的主体资格。经庭审质证，被告对原告提供的证据发表了如下质证意见：对证据1、证据2无异议；对证据3的真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，这只是宅基地用地许可申请，不是建房规划许可申请；证据4与本案无关。原告对被告提供的证据发表了如下质证意见：对证据1至证据12的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，《城市规划法》已于2008年1月1日废止，被告适用法律错误，不能达到其证明目的；对证据13有异议，《城市规划法》已废止，《城乡规划法》于2008年1月1日起施行，原告建房在2004年以前，2008年施行的《城乡规划法》不能处罚2008年以前的建筑；对证据14、15无异议。两份规范性文件不是法律、法规，也不是部门规章，不能作为处罚的依据，对行为人的行为不具有约束力。作为定案证据，应当真实、合法且与本案相关联。经庭审质证，本院对原、被告双方提供的证据认证如下：原告提供的证据1、证据2被告无异议，本院予以采信；证据3被告对其真实性无异议，该证据能够证明相关案件事实，本院予以采信；证据4内容真实，来源合法，本院予以采信。被告提供的证据1至证据12，原告对其真实性无异议，对合法性、关联性有异议，对证据13有异议，因被告提供的这些证据中，证据5系其对宁乡县城乡规划服务办公室出具、要求该办公室对原告房屋出具规划认定意见的工作函，该办公室复函被告，称原告房屋“属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”被告以此认定原告房屋属无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建筑，但对此并未向本院提供充分证据予以证实，故本院对这些证据中《行政处罚决定书》的合法性不予采信；证据14、证据15原告无异议，本院予以采信。两份规范性文件分别载明宁乡县城市规划区内建设审批程序及被告的执法主体资格。根据采信的证据，结合庭审中原、被告双方的陈述和辩论意见，本院认定如下案件事实：原告徐建军系宁乡县××街道沩丰坝村捞箕坡组居民，与其夫张专华离婚后，母子二人因无房屋居住，2007年经当地村组同意，原告在本组父母自留地上建成一层砖木结构房屋，建筑面积为76.8㎡，一直居住至今。2016年10月，被告城管局对原告2007年所建房屋进行立案调查、现场检查及勘验后，向原告送达了《行政处罚预先告知书》、《行政处罚听证告知书》，依法举行了听证。2016年12月21日，宁乡县城乡规划服务办公室认定原告所建上述房屋属“无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。被告城管局领导班子成员经过集体讨论后，于2017年1月19日对原告作出并送达了宁城处字[2016]城建投分局第026号《行政处罚决定书》。该处罚决定认定原告所建房屋属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建筑，认为原告建房行为违反《城市规划法》第三十二条规定，依据《城市规划法》第四十条和《城乡规划法》第六十四条规定，责令原告在接到决定书之日起五日内自行拆除违法建筑。原告对此不服，诉至本院。诉讼中，被告以宁城处字[2016]城建投分局第026号《行政处罚决定书》适用法律错误为由，自行撤销了该处罚决定书。本院认为，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”按照《立法法》规定的“法不溯及既往”、“从旧兼从轻”的法律适用原则，在新法实施之后对旧法实施期间的违法建设行为进行行政处罚，除了新法规定的处罚较轻的情形之外，一般应当适用旧法。《城市规划法》（1990年4月1日起施行）第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”《城乡规划法》（2008年1月1日起实施）第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”通过对比旧法即《城市规划法》第四十条与新法即《城乡规划法》第六十四条，旧法要求对违法建筑进行拆除的前提是该违法建筑达到“严重影响城市规划”的程度，而新法则无此要求，即新法对违法建筑物、构筑物的处罚范围比旧法宽泛，亦即新法比旧法对违法行为的处罚更严厉。本案中，原告徐建军建房行为发生在《城市规划法》实施期间的2007年，被告查处时间在2016年，按照“从旧兼从轻”的法律适用原则，依法应当适用《城市规划法》；而被告在行政处罚文书中既认定原告的建房行为违反了《城市规划法》，又认定其违法建筑属于《城乡规划法》列举的违法情形，即属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”，属于适用法律错误。现被告已自行撤销该处罚决定，而原告不愿撤回诉讼。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条第三款、第五十六条第（四）项之规定，判决如下：一、确认被告宁乡县城市管理和行政执法局作出的宁城处字[2016]城建投分局第026号《行政处罚决定书》违法；二、驳回原告徐建军的诉讼请求。案件受理费50元，由被告宁乡县城市管理和行政执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  刘 健人民陪审员  周琼林人民陪审员  谢寄章二〇一七年十月三十日书 记 员  杨 敏附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（1）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（1）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的；行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（1）行政行为违法，但不具有可撤销内容；（1）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（1）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决；履行没有意义的。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当驳回原告的诉讼请求：（1）起诉被告不作为理由不能成立的；（1）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；（1）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；（1）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。