浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终3766号上诉人（原审被告）：黄新亭，男，1956年1月26日出生，汉族，住平阳县。委托诉讼代理人：包崇取，平阳县。被上诉人（原审原告）：冯阿娟，女，1957年2月1日出生，汉族，住平阳县。被上诉人（原审原告）：陈乃锋，男，1977年12月29日出生，汉族，住平阳县。被上诉人（原审原告）：陈乃鸟，女，1986年5月10日出生，汉族，住平阳县。被上诉人（原审原告）：陈晓霞，女，1982年1月29日出生，汉族，住温州市瓯海区。上列四被上诉人委托诉讼代理人：温正搭，浙江九州大众律师事务所律师。上列四被上诉人委托诉讼代理人：郑珍珍，浙江九州大众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平阳县昆阳镇莲大新村民委员会。住所地：平阳县昆阳镇莲大新村村办公楼。负责人：陈德较，该村民委员会主任。被上诉人（原审被告）：平阳县昆阳镇莲大新村股份经济合作社。住所地：平阳县昆阳镇莲大新村村办公楼。法定代表人：蔡南贵，该经济合作社董事长。上诉人黄新亭因与被上诉人冯阿娟、陈乃锋、陈乃鸟、陈晓霞、平阳县昆阳镇莲大新村民委员会（以下简称莲大新村委会）、平阳县昆阳镇莲大新村股份经济合作社（以下简称莲大新村经济合作社）土地承包经营权纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2017）浙0326民初609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不予开庭审理。本案现已审理终结。黄新亭上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、黄新亭与冯阿娟、陈乃锋、陈乃鸟、陈晓霞虽然具有利害关系，但并非合同相对人，其仅应作为第三人参与诉讼，被列为一审被告属主体不适格。二、原判证据不足，事实认定错误。黄新亭与冯阿娟、陈乃锋、陈���鸟、陈晓霞的二轮土地承包权证记载面积没有显示土地调换，一审证人蔡某1、蔡某2、林光兴恶意串通、虚假作证，且证人潘志彩明知涉案土地为黄新亭所有才予交还。三、黄新亭实际承包土地1.893亩，与土地承包权证记载一致。黄新亭虽然未与莲大新村委会签订书面承包合同，但已形成事实合同关系，其一轮、二轮承包地分别为0.92亩、1.893亩，与土地承包权证载面积相符，应当认定其与莲大新村委会对涉案水田存在承包合同关系。冯阿娟、陈乃锋、陈乃鸟、陈晓霞辩称，一、其对涉案水田系实际使用者，享有承包权。1995年间，村委会为解决村民建房问题将涉案水田调换给其使用。二十年来，冯阿娟、陈乃锋、陈乃鸟、陈晓霞一直对涉案水田使用、经营与收益，期间出租给同村村民并收取租金。根据农村土地经营权流转管理办法第十七条规定，土地经营权互换后可以要求办理变更手续，虽然二轮土地承包时未将水田调换进行变更登记，但该登记并非土地承包合同的成立要件，未登记不得对抗善意第三人，也不影响合同效力，故冯阿娟、陈乃锋、陈乃鸟、陈晓霞拥有涉案水田的承包权。二、黄新亭应当停止对涉案水田的侵权行为。根据农村土地承包法第五十三条规定，冯阿娟、陈乃锋、陈乃鸟、陈晓霞的土地被调换后，有权要求侵权行为人停止侵害、恢复原状、返还所侵占的土地，且（2016）浙0326民初00459号民事判决书已经确认双方调换土地的事实，其有权起诉莲大新村委会及黄新亭，故原判正确。莲大新村委会、莲大新村经济合作社未到庭，亦未提供书面意见。冯阿娟、陈乃锋、陈乃鸟、陈晓霞向一审法院起诉请求：一、确认对于坐落于平阳县昆阳镇莲大新村莲花垟的1亩水田，其与莲大新村���会、莲大新村经济合作社存在承包关系；二、判令黄新亭停止对上述1亩水田的侵权行为。一审法院认定事实：1995年间，莲花村委会划定一个地块给村民建造房屋，其中包括陈德标户承包的约0.92亩田地。陈德标不同意莲花村委会征用其田地。莲花村委会与黄新亭协商一致，莲花村委会以6600元的价格收回黄新亭约0.926亩的承包田（坐落于平阳县垟水渠边）。莲花村委会将收回的原黄新亭的承包田调换给陈德标户。此后陈德标将调换来的田地先后租给蔡南道、林光媄、蔡某2、林光兴、潘志彩等同村村民耕种，并收取租金。陈德标户原来的承包田由莲花村委会收回用于村民建造房屋。2013年5月，陈德标死亡。2015年间，黄新亭给付当时向陈德标租种案涉水田的潘志彩200元，要求潘志彩退出案涉水田。之后，案涉水田由黄新亭耕种。平阳县人民政府于2000年8月1日��发给黄新亭户的浙江省农村集体土地承包权证载明：户主黄新亭，人口5人；承包地块名称莲花垟，类别水田，面积1.893亩。黄新亭的集体土地承包权证审批表载明的坐落（四至）为：东黄新清、南黄新雨、西陈洪珍、北黄新琐。平阳县人民政府于2000年8月1日颁发给陈德标户的浙江省农村集体土地承包权证载明：户主陈德标，人口5人；承包地块名称莲花垟，类别水田，面积1.604亩。陈德标的集体土地承包权证审批表载明的坐落（四至）为：东乃丁、南德枢、西允水、北德顺。载明的承包权起止日期均为1999年12月25日至2029年12月25日。冯阿娟、陈乃锋、陈乃鸟、陈晓霞分别系陈德标的妻子、儿子、女儿。2004年12月8日，经平阳县人民政府批复同意，原平阳县昆阳镇大馒头村、莲花村两个行政村合并为莲大新村。诉讼过程中，双方均确认案涉水田约0.926亩，发包方的权利义��由莲大新村委会承受。一审法院认为，本案的争议焦点为，确认农村土地承包经营权归属，应按实际承包关系为准，还是以农村集体土地承包权证记载的内容为准。一、谁对案涉水田实际享有承包经营权。1995年间，当时的莲花村委会因村民建房需要，以支付6600元的对价收回原由黄新亭户承包经营的案涉水田（约0.926亩），并将案涉水田与原由陈德标户承包经营的1亩左右的水田（现已用于建房）调换。因此，对于案涉水田，黄新亭户与当时的莲花村委会原形成的农村土地承包经营合同关系终止，陈德标户与当时的莲花村委会就案涉水田形成承包经营合同关系。此后二十年，案涉水田亦一直由陈德标出租给他人耕种收取租金，直至2015年间，黄新亭未经冯阿娟、陈乃锋、陈乃鸟、陈晓霞同意，要求当时的租种人退出案涉水田并自己耕种。1999年，第一轮承包期届满后，根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》（1997年8月27日）精神，平阳县绝大多数农村土地的第二轮承包都是在第一轮土地承包的基础上再延长30年，绝大多数农户原有的承包土地不变。第一轮承包期届满后，当时莲花村委会或村内的村民小组并未将案涉水田收回重新发包给黄新亭，案涉水田在第一轮承包期届满后一直仍由陈德标收取租金出租给他人耕种。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。虽然陈德标户与当时的莲花村委会未签订书面合同，但是双方已实际接受对方履行的义务。因此，应认定当时的莲花村委会与陈德标就案涉水田延续之前的承包经营合同关系。综上���一审法院确认在第二轮承包期间，陈德标户对案涉水田享有承包经营权。二、农村集体土地承包权证记载的内容与实际承包关系不符的问题。从冯阿娟、陈乃锋、陈乃鸟、陈晓霞和黄新亭的承包权证可以看出，第二轮土地发包后，案涉水田并未载入冯阿娟、陈乃锋、陈乃鸟、陈晓霞的承包权证，而是仍载入黄新亭的承包权证。从平阳县当时实际情况看，2000年前后颁发第二轮土地承包权证，普遍存在承包权证载明的承包地块、面积等与实际承包合同内容不符的情形。《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。由此可见，农户取得土地承包经营权的途径是与发包方签订承包合同，而不是领取土地承包权证。因此，土地承包权证与实际承包合同内容不符的，应以实际承包合同内容作为确定农户取得土地承包经营���的依据。综上，在第二轮土地发包开始时，陈德标户与当时的莲花村委会就案涉水田成立第二轮土地承包的承包经营合同关系，冯阿娟、陈乃锋、陈乃鸟、陈晓霞系陈德标户土地承包权证载明的家庭成员，在陈德标死亡后，案涉水田的承包经营权属于冯阿娟、陈乃锋、陈乃鸟、陈晓霞。黄新亭未经冯阿娟、陈乃锋、陈乃鸟、陈晓霞同意，要求案涉水田的租种人退出后，自己开始耕种，已侵害了冯阿娟、陈乃锋、陈乃鸟、陈晓霞对案涉水田的承包经营权，应当停止侵害并将案涉水田交还给原告。本案冯阿娟、陈乃锋、陈乃鸟、陈晓霞、黄新亭均确认案涉水田发包方的权利义务由莲大新村委会承受，故确认冯阿娟、陈乃锋、陈乃鸟、陈晓霞与莲大新村委会存在承包合同关系。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、《中华人民共和国物权法》第一百二十七条、《��华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、《最高人民法院〈关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条的规定，判决：一、确认冯阿娟、陈乃锋、陈乃鸟、陈晓霞与平阳县昆阳镇莲大新村民委员会就坐落于平阳县垟水渠边约0.926亩的一块水田存在承包关系；二、黄新亭于本判决生效之日起十五日内停止对上述第一项的水田的侵害并交还冯阿娟、陈乃锋、陈乃鸟、陈晓霞；三、驳回冯阿娟、陈乃锋、陈乃鸟、陈晓霞的其他诉讼请求。本案受理费80元，由黄新亭负担。二审中，黄新亭提供证据1收款凭证、证据2收款收据，共同证明其1993年向后岙村购买地基建房及收取村经济合作社票据，一审证人陈述村委会、经济合作社当时财务不规范，与事实不符。冯阿娟、陈乃锋、陈乃鸟、陈晓霞对上述证据的真实性、合法性没有异议，但认为与本案无关。本院认为，黄新亭提供的上述证据均系原件，对其真实性予以认定，但无法证明涉案水田的具体承包情况，故本院不予采信。本院二审认定的事实与原判认定的一致。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。本案中，冯阿娟、陈乃锋、陈乃鸟、陈晓霞一审提供的报告盖有莲大新村委会、老人协会的公章，也有村干部、部分村民签名确认，结合1995年莲花村书记蔡某1、主任蔡某2、会计林光兴等三位证人的证言，以及莲大新村委会和莲大新村经济合作社提供的帐本载明“（黄新亭户）征收梯田0.92亩计币付出6600元”，足以证明莲花村委会1995年收回黄新亭户的承包地0.92亩后调换给陈德标户等事实。另据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规���定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。陈德标户与当时的莲花村委会虽未签订书面合同，但双方均已实际履行各自义务，也依法享有相应权利。且土地承包权证仅是证明土地承包经营权的凭证，并非设立土地承包经营权的依据，当陈德标户与黄新亭户的二轮土地承包权证记载内容与实际的土地承包合同不一致时，应当以土地承包合同为主，故原判依法认定当时的莲花村委会与陈德标就案涉水田延续之前的承包经营合同关系，具有事实与法律依据，二审予以确认。黄新亭与冯阿娟、陈乃锋、陈乃鸟、陈晓霞虽未订立合同，但双方所承包的土地经调换后已实际发生变动，依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，本案属于人民法院受��范围，故一审将黄新亭列为被告，于法有据。黄新亭主张其一审主体不适格，一审证人虚假作证，但未提供相应的证据予以证明，本院不予采信。综上，黄新亭的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人黄新亭负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 佩审 判 员  白海玲审 判 员  郑明岳二〇一七年十月二十六日法官助理  张元华书 记 员  戚彬滨