.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}海南省高级人民法院p t ; ” > 民 事 裁 定 书（2017）琼民申973号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：黄魁胜，男，1955年3月29日出生，汉族，住海南省琼海市。委托诉讼代理人：何文龙、韩韵，海南宝岛律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海南海汽运输集团股份有限公司，住所地海南省海口市美兰区海府路24号（海汽大厦）。法定代表人：姜宏涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭要，该公司职员。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海南海汽投资控股有限公司，住所地海南省海口市海府路81号。法定代表人：姜宏涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：孔祥洲，该公司职员。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海南联合建工集团有限公司，住所地海南省海口市国贸路56号北京大厦15A。法定代表人：李传明，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡海明，该公司职员。一审第三人：马刚，男，1960年12月12日出生，满族，住海南省海口市。再审申请人黄魁胜因与被申请人海南海汽运输集团股份有限公司（以下简称海汽集团公司）、海南海汽投资控股有限公司（以下简称海汽控股公司）、海南联合建工集团有限公司（以下简称海南联合公司）及一审第三人马刚建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院(2016)琼01民终3163号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。黄魁胜申请再审称，1、二审判决未予审查一审法院存在遗漏当事人、审判组织组成不合法、违法剥夺当事人辩论权利等严重违反法定程序的情形，违反法律规定。黄魁胜在二审申请追加海口新家园拆迁安置工程有限公司(以下简称新家园公司）作为本案当事人，二审法院认为应当在一审举证期限内提出为由不予追加于法无据，有剥夺黄魁胜和新家园公司的诉讼权利之嫌。有证据表明新家园公司是涉案工程的共同发包人，与本案处理结果有法律上的利害关系。一审判决书载明审判长为李晓莉，但其未参加本案庭审，法院也未告知当事人是否变更合议庭成员。在一审结案及收到黄魁胜的上诉状后，一审法院才向部分当事人送达补正裁定书。一审审判组织组成不合法，不同于一般的笔误，不能简单通过裁定补正。一审判决认定事实的主要证据未经质证，违反程序。二审判决遗漏审查黄魁胜提出的该项上诉主张错误。2、二审判决认定涉案工程未存在挂靠关系，黄魁胜对涉案工程未有资金、技术等投入，不具备实际施工人的法律特征，据此不予确认黄魁胜为实际施工人和驳回黄魁胜要求支付工程款的诉请。认定的基本事实错误，证据不足，且有违司法解释保护实际施工人及农民工权益的立法目的。二审判决认定黄魁胜未能提供相关合同证明其与海南联合公司之间存在分包或者转包的法律关系，或是其借用海南联合公司资质承建涉案工程，与事实不符。黄魁胜已经提供其以第三人马刚的名义签订的《海南联合建工集团有限公司工程项目施工内部承包合同暨工程项目安全生产目标责任书》证明与海南联合公司存在挂靠施工的法律关系。海南联合公司对该证据原件也是认可的。从合同的内容看，完全符合最高法院司法解释所规定的”挂靠施工行为”的法律特征。二审判决认定黄魁胜未能提供由其账户支付工程款的凭证，施工资料并无黄魁胜的签字或盖章，据此不予支持黄魁胜投入资金、人力、技术、现场施工管理等主张，违反合同约定，不符合事实，不符合交易习惯。黄魁胜已经提供了有关工程建设方面的资料证明其在资金方面的投入，证明黄魁胜聘请了相关技术负责人、现场管理人、安全员、资料员参与施工，证明了黄魁胜组织施工队伍、采购施工材料、工程现场管理等事实。二审判决以海南联合公司与发包人签订施工合同及收支工程款、办理结算等，作为不予支持黄魁胜主张与海南联合公司之间建立挂靠施工法律关系的依据，违背事实，违反法律规定。施工合同的签订与全面履行施工合同是两个不同的法律概念。本案中，黄魁胜挂靠海南联合公司承建涉案工程，无论是根据挂靠协议的约定还是建筑行业交易习惯来说，签订施工合同、收支工程款及办理结算等必然都是以被挂靠单位的名义对外实施。但此举并不代表着合同的履行就是由被挂靠单位来实施。海南联合公司未提供证据证明其是实际施工人。无正当理由拒绝提供其持有且对其不利的涉案工程的财务管理资料。3、二审判决未正确区分举证责任，未予准许黄魁胜申请调取因客观原因不能自行收集，且该证据属于审理本案需要的主要证据，不符合法律规定。黄魁胜在一、二审中多次申请法院调取或责令持有证据方提供有关涉案工程结算、委托造价的证据、被申请人控制下的涉案工程财务等主要证据，一、二审法院均不予采纳，限制和剥夺了黄魁胜的相关诉讼权利。4、二审判决维持一审判决、驳回黄魁胜的上诉，适用法律错误。根据民事诉讼法第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第九项规定申请再审。请求：1、撤销(2016)琼01民终3163号民事判决，改判认定涉案工程的实际施工人为黄魁胜；2、改判被申请人连带向黄魁胜支付工程款41238460.77元或发回重审；3、依法判决被申请人承担本案一、二审全部诉讼费用。海汽集团公司提交意见称，海汽集团公司已经向涉案小区实际施工人支付了全部工程款，海南联合公司通过公开招投标方式获得涉案工程，我方依据和海南联合公司之间的施工合同支付的工程款，一、二审认定的案件事实清楚，黄魁胜不是实际施工人，其没有提交任何材料证明其是涉案工程施工人，其一审、二审和再审请求都没有法律依据，请依法驳回。海汽控股公司提交意见称，答辩意见与海汽集团公司基本相同。我公司是按照施工合同约定来履行合同，我们履行完合同直到诉讼都不知道黄魁胜的存在。涉案工程在2011年已经竣工交付使用，从2011年到本案诉讼发生的时间间隔有几年，但是黄魁胜从来没有来函来电向我们主张债权债务关系。海南联合公司提交意见称，一是黄魁胜认识错误，施工工程主要负责人是注册的项目经理，技术负责人仅为俗称八大员（如：质量员、安全员等）的一员。二是谁是施工方，关键是谁投入工程资金。没有任何证据证明是黄魁胜支付的涉案工程资金。我们转给黄魁胜的30万元是向其支付的材料款，我公司不干涉涉案工程具体的材料采购事宜。马刚提交意见称，黄魁胜提交的证据里一审、二审几次开庭的施工合同不一致，黄魁胜在各份合同中有补签名的情况（黄魁胜在我方一、二审提供的合同中再签名复印出来提交）。工资报酬确认书复印件上是黄魁胜于2017年8月25日签名的。关于30万元材料款是涉案工程购买的石料款（修复台风损害挡墙需要）。黄魁胜申请再审新提交了以下证据，1、工资报酬确认书，拟证明庞春泽等技术负责人均不是海南联合公司的员工，而是黄魁胜组织施工提供技术、现场管理的人员，并由黄魁胜支付劳动报酬。本院审查认为，该工资报酬确认书系在本案二审判决生效后黄魁胜与庞春泽新签的，本院不予采信。2、黄魁胜建设银行账户明细，拟证明黄魁胜将挡墙部分工程分包给他人承建施工以及支付部分工程款、组织黄亲林等负责土方工程施工以及支付部分工程款、组织泥工班组卿中廷进场施工并支付部分工程款等工程投入部分资金的案件事实（有关的款项共4笔总计43万元）。本院审查认为，除其中30万元海南联合公司认可属于工程的挡墙工程款项外，其他款项仅从银行账户的流水账无法反映出所支出款项的用途，该证据亦不属于再审新证据。3、结算说明，拟证明黄魁胜以实际施工人的名义派材料员黄学宁等负责进场材料的交货、送检等现场施工管理的案件事实。本院审查认为，该结算说明系在本案二审判决生效后所作出的，本院不予采信。4、欠款确认书，拟证明黄魁胜组织钢筋班组进场施工，并以实际施工人的名义采购钢筋等主要施工材料，并指派材料员黄学宁负责进场材料的交货、送检等现场施工管理，以及对涉案工程投入部分资金的案件事实。本院审查认为，该欠款确认书系在本案二审判决生效后所作出的，本院不予采信。本院经审查认为，本案当事人申请再审争议的焦点是黄魁胜是否为涉案工程的实际施工人。黄魁胜向一审法院起诉的请求是：1、海汽集团公司、海汽控股公司、海南联合公司连带向黄魁胜支付工程款18510295.03元；2、本案诉讼费由海汽集团公司、海汽控股公司、海南联合公司承担。其理由是黄魁胜是涉案工程的实际施工人。实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。实际施工人必须是基于无效合同产生，亦是最终实际投入资金、材料和劳力进行施工的企业或自然人。关于黄魁胜是否为涉案工程的实际施工人的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此，黄魁胜应就其是涉案工程的实际施工人和应获取18510295.03元工程款进行举证。但从本案现有的证据分析，不能认定其是涉案工程的实际施工人。首先，涉案的《建设工程施工合同》载明，工程的发包人是海汽控股公司，承包人是工程中标方海南联合公司，该合同的签订与黄魁胜无关。黄魁胜不能证明其与发包人海汽控股公司存在事实上的承包关系，不能证明其借用海南联合公司资质以海南联合公司的名义承包涉案工程。其次，黄魁胜未能提供相关合同证明其与海南联合公司之间存在分包或是转包的法律关系，亦没有书面合同或其他书面材料证明黄魁胜与海南联合公司存在挂靠关系。且在实际履行中，除了海南联合公司支付黄魁胜30万元挡墙工程款外，双方再无与本案工程施工建设相应的资金往来。最后，黄魁胜主张应获取18510295.03元的工程款，但无证据证明黄魁胜对涉案工程进行了相应的、大量的资金投入。即便黄魁胜所提交的工程建设方面的证据有部分与其有关联，也只能说明其参与了涉案工程项目的建设，而不能认定其为法律意义上的实际施工人。综上，无充分证据证明黄魁胜是整个涉案工程的实际施工人，其主张18510295.03元工程款既无合同依据，也无事实依据。黄魁胜对其主张不能提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。关于本案是否遗漏当事人的问题。黄魁胜称应当追加新家园公司作为本案必须共同进行诉讼的被告参加诉讼，但黄魁胜的该项请求没有在一审提出。黄魁胜以一审遗漏当事人违反程序作为二审上诉理由之一，因其与新家园公司没有合同关系，新家园公司也不是涉案项目的发包人，不是必须共同进行诉讼的当事人，二审法院对该项主张，不予支持并无不当。关于审判组织组成不合法的问题。黄魁胜称一审判决书载明审判长为李晓莉，但其未参加本案庭审。对此，一审法院认为是文字上的笔误，并已经作出(2015)龙民二初字第1031号民事裁定书进行补正。综上所述，黄魁胜的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回黄魁胜的再审申请。审判长梁永新审判员郭龙滨审判员王芸芸二○一七年十月十八日书记员黄榆