河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终2716号上诉人（原审被告）：洛阳金泰起重安装有限公司，住所地：河南省洛阳市洛龙区洛龙大道140号。法定代表人：韩继民，男，汉族，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：董进果，河南诚然律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：李晓媛，河南诚然律师事务所实习律师，一般代理。被上诉人（原审原告）：宛玉秀，男，回族，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：田杰、李小娟，河南焦点律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：高兵，男，汉族，住河南省洛阳市西工区。上诉人洛阳金泰起重安装有限公司（以下简称金泰公司）因与被上诉人宛玉秀、高兵健康权纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金泰公司的委托诉讼代理人董进果、李晓媛及法定代表人韩继民，被上诉人宛玉秀及其委托诉讼代理人李小娟，被上诉人高兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金泰公司上诉请求：1、依法撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2016)豫0303民初2号民事判决书第三项；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人高兵之间不存在劳务分包合同关系。首先，被上诉人不能提供与上诉人劳务分包合同原件，故不能证明被上诉人高兵与上诉人之间存在劳务分包合同关系。其次，高兵陈述与上诉人之间存在劳务分包合同关系，且上诉人知道高兵没有风电安装资质。这仅是高兵个人说法，上诉人并不认可高兵的该说法。再次，证人王某1和王某2的证言不可信。二人的身份不清楚而且事发时均不在第一现场。另外证人王某2是宛玉秀的妻弟与受害人之间存在近亲属关系，证言不可信。二、原审法院判决护理费和精神抚慰金过高，其中护理人员宛玉秀妻子的护理费用明显过高。三、受害人宛玉秀存在重大过错，应当承担部分责任，原审法院判决上诉人和高兵承担全部赔偿责任显失公平。1、宛玉秀并无证据证明所驾驶的涉案车辆存在安全技术问题，从而导致本次事故的发生。2、施工现场安排有负责开车取材料的人员，宛玉秀私自开车取材料属于违规操作，应当承担事故的部分责任。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人合法权益。另补充：1.一审中认定宛玉秀驾驶的豫Ｃ×××××号车所有人是金泰公司法定代表人韩继民，虽然行驶证登记在韩继民名下，但是实际所有人已经不是韩继民，在该车出现故障后维修时韩继民对维修厂说不再要该车，高兵支付车辆维修费用并将车开走，高兵为该车辆的实际所有人；2.根据最高院人身损害司法解释第二条以及侵权责任法第26条规定，本案被上诉人宛玉秀存在重大过错，应当减轻上诉人的赔偿责任。宛玉秀辩称，一、原审判决认定上诉人金泰公司与被上诉人高兵之间存在劳务分包合同关系，认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人原审抗辩以及上诉称《2.0兆瓦风机安装合同》系复印件，不予认可，并据此拒不承认其与被上诉人高兵之间存在合同关系的说法，系推卸责任的狡辩之辞，严重违背诚实信用原则。二者系签订该合同的当事人，虽然答辩人未持有该合同原件，但二被上诉人高兵在原审庭审中已明确陈述该合同是在上诉人金泰公司明知其没有资质的情况下签订的；另一方面，二者之间不仅有该合同，还有上诉人金泰公司给被上诉人高兵出具的合同质保金的两张收据；事故车辆的所有人系上诉人金泰公司的法定代表人韩继民；王某1等人的证言可以证实二者之间系劳务分包合同关系。综合以上多个证据，足以推定双方签订过该合同。现上诉人金泰公司持有合同原件拒不提供且拒不承认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”之规定，原审判决认定二者之间存在劳务分包合同关系，证据确实充分、适用。2、建筑法、合同法等明确禁止违法分包，上诉人金泰公司知道或应当知道被上诉人高兵没有承包工程的施工资质，应当为答辩人的损失承担连带责任。上诉人金泰公司承包给被上诉人高兵的工程范围系“风力发电机组，塔筒及附件设备安装，风机调试和预验收的配合”，根据《建设工程质量管理条例》第二条“建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”、第二十五条“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”之规定，风机安装应当由取得相应等级资质证书的施工单位施工，不能由被上诉人高兵个人承包施工，因此，高兵作为个人，确定无疑上诉人金泰公司是明知高兵没有施工单位资质的，上诉人金泰公司推脱其不知道高兵没有风电安装资质的说法不能成立。3、关于王某1等证人证言。二证人同答辩人一同受雇于上诉人高兵，二人陈述均为亲身经历或感知，客观真实，而且证人证言在本案中也并非单一证据，综合当事人陈述及其他证据，也足以认定证人证言陈述事实的客观真实以及关某，因此，证人证言应当依法作为定案依据。二、答辩人在本案中不存在任何过错，不应承担任何责任。1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有……安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，答辩人只需证明事故车辆不具备安全生产条件即完成了基本举证义务，如上诉人金泰公司主张事故车辆具备安全生产条件，根据举证责任分配原则，应当由上诉人金泰公司提交证据证明，不应当由答辩人举证。上诉人一直要求答辩人提供证据正面证明事故车辆存在安全技术问题，系混淆视听，拒绝承担责任的不诚信行为。以下足以证明事故车辆不具备安全生产条件：事故车辆检验有效截至于2015年1月31日，本案事故发生时机动车状态为违法未处理、逾期未检验。根据国家法律规定，机动车安全技术检验包括机动车注册登记时的初次安全技术检验和登记后的定期安全技术检验，机动车定期安全技术检验的目的就是为了检查车辆各项性能系数，及时消除车辆安全隐患，减少事故发生。因此，既然车辆未检验就不能排除安全隐患，当然不具备上路及安全生产条件。事故车辆是直接从大修厂提到施工现场的，车辆是否修好、车辆各项性能是否符合安全技术要求，任何人都不得而知。事故车辆的所有人系上诉人金泰公司的法定代表人，其明知应当及时对车辆进行安全性能检测以排除安全隐患，但是却未按照规定进行机动车安全性能检验，对于事故车辆不具备上路及安全生产条件，上诉人金泰公司是明知的。2、答辩人受被上诉人高兵雇佣，本身职责即负责现场施工管理，下山取材料也是答辩人的份内之事，答辩人下山取材料恰恰是在履行自己的职责。被上诉人高兵并未对事故车辆安排专职司机，除了专职司机其他人员均不能驾驶该车辆，事实上，该车辆恰恰就是供现场施工使用并且不止一个人开过。如上诉人金泰公司认为答辩人存在过错，应当提供相应证据支持其该主张。上诉人金泰公司未提供任何证据证明答辩人有过错，其抗辩及上诉理由不能成立。三、原审判决不存在认定护理费、精神损害抚慰金过高情形。1、答辩人妻子自答辩人受伤以后即开始陪护答辩人，从未间断停止，其护理期限应计算406天，而非只是住院的48天。另一陪护人员的护理期限按照医院陪护证明计算48天。2、本次安全事故造成答辩人生活无法自理，花去了巨额医疗费，答辩人及家人遭受了巨大的经济损失及精神痛苦，原审判定的精神抚慰金不足以慰藉本次事故给答辩人及家庭带来的精神伤害。3、对于答辩人医保统筹支付或记账部分的医疗费，上诉人金泰公司与被上诉人高兵应当连带赔偿。答辩人基于雇员受害者责任向上诉人金泰公司与被上诉人高兵主张赔偿医疗费属于民法调整的范畴，基于我国目前建立的社会保障体系由社保部门支付医疗费则属于社会法调整的范畴，二者属于不同部门法调整的范畴。医疗保险的原则是，谁投保谁受益。答辩人所获得的医疗保险统筹支付是答辩人参加医疗保险获得的合法收益，因而对于该部分保险利益，应属于答辩人个人所有，不应成为免除被告赔偿义务的理由，如答辩人投保，却由上诉人金泰公司与被上诉人高兵受益，对答辩人极为不公平。况且社会医疗保险基金的使用会直接影响到答辩人以后就医时的自付部分的比例，医保支付医疗费同样系答辩人的实际损失，不应从答辩人主张的医疗费中扣除。原审判决不应将医保报销部分从医疗费中扣除，依法应当予以纠正。4、答辩人的误工费应当予以支持。虽然答辩人己退休，有退休金，但误工费应当予以支持。原审判决不支持答辩人主张的误工费，明显错误，应当依法予以纠正。5、营养费认定偏低。洛阳市中心医院的诊断证明及洛阳正骨医院的出院医嘱已明确建议出院后要加强营养并口服药物治疗，原判决仅计算住院期间的营养费，计算营养期明显偏短，依法应当予以纠正。综上，上诉人金泰公司只要明知被上诉人高兵没有相应资质或安全生产条件其中之一，即应当与被上诉人高兵承担连带赔偿责仟，现上诉人金泰公司不止明知其一，不但明知被上诉人高兵没有资质，并且明知其没有安全生产条件，因此上诉人金泰公司必须承担连带赔偿责任。高兵辩称，我和上诉人之间是劳务分包关系，我可以提交合同原件；同意上诉人关于护理费、精神抚慰金的意见；宛玉秀当时是项目副经理，不应该离开工地现场，私自下山拿配件，也存在过错；豫Ｃ×××××号车只是我交的2000元左右的维修费，不是我的车，双方没有任何约定说要把车给我，当时我去提车是韩继民交代的，该车在工地上有固定司机来开。宛玉秀向一审法院起诉请求：一、判令二被告连带支付宛玉秀医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、伙食费、精神抚慰金等各项损失暂计122730.2元（最终赔偿项目及金额根据伤残鉴定结论等予以确定）；二、判令被告承担本案诉讼费用。后变更诉讼请求为：一、判令二被告连带支付宛玉秀医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、伙食费、精神抚慰金等各项损失暂计201146.78元（最终赔偿项目及金额根据伤残鉴定结论等予以确定）；二、判令被告承担本案诉讼费用。伤残鉴定结论作出后，宛玉秀再次变更诉讼请求为：一、判令二被告连带支付宛玉秀医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、伙食费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计722695.56元（最终赔偿项目及金额根据伤残鉴定结论等予以确定）；二、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年初，高兵接受金泰公司的合同，组织对河南省下洼乡国合2.0兆瓦的20台风机进行安装。后高兵找到宛玉秀，雇佣其负责该工程的现场管理，高兵与宛玉秀约定每月工资为7000元。2015年4月27日，宛玉秀在施工现场管理时，在驾驶豫Ｃ×××××号机动车取施工材料的过程中翻车受伤，被人发现后拨打120送往河南省社旗县人民医院。2015年4月28日转院至南阳市中心医院。2015年5月4日转院至洛阳市中心医院，2015年5月31日出院。2015年10月26日，宛玉秀又入住河南省洛阳正骨医院住院治疗，2015年11月9日出院。社旗县人民医院、南阳市中心医院、洛阳市中心医院出具的诊断证明和河南省洛阳正骨医院出具的陪护证明均显示在宛玉秀住院期间需两人陪护。洛阳市中心医院出具的诊断证明书中载明宛玉秀从该院出院后建议休息六个月，建议出院后陪护一人。2016年7月1日，洛阳长安法医临床司法鉴定所作出洛长安司鉴所（2016）临鉴字第218号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人宛玉秀颈部损伤的伤残等级为III（三）级，胸部损伤的伤残等级为X（十）级；需护理210日。另查明，宛玉秀现已退休，按月领取有退休金，系非农业家庭户口。在宛玉秀住院治疗期间，其妻子王玉娥在医院陪护。史亮于2015年11月3日出具《证明》一份并出庭作证，证实王玉娥每天工资为110元。事故发生后，高兵向宛玉秀支付过28581元费用。一审庭审中高兵称其和金泰公司签订的合同是在金泰公司知道高兵没有资质的情况下签订的。本案所涉豫Ｃ×××××号事故车辆的所有人为金泰公司的法定代表人韩继民。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。高兵作为雇主，应当对宛玉秀在雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任；金泰公司在高兵没有相应资质的情况下让其安装社旗县下洼乡国合2.0兆瓦的20台风机，应当对此承担连带责任。本次事故给宛玉秀造成的损失，一审法院依法认定如下：关于医疗费损失，宛玉秀提供了社旗县医院的住院收费票据1张、南阳市中心医院住院收费票据1张、洛阳市中心医院住院收费票据1张、门诊收费票据1张、河南省洛阳正骨医院住院收费票据1张、门诊收费票据17张，经核算，收费票据所载明的医疗费花费扣除医保报销部分后，共计45484.22元；宛玉秀提出的在姜改学中医诊所花费9840元医疗费的主张，虽然其提供了姜改学中医诊所出具的《证明》一份，但是该份证明没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，且在庭审中宛玉秀方称在姜改学中医诊所治疗时，没有病历，没有发票，总共在诊所花了多少钱也记不清了，也记不清给了几次医疗费，所以一审法院对宛玉秀在姜改学中医诊所花费9840元医疗费的主张不予支持；营养费480元；住院伙食补助费1440元（30元×48天）；护理费39186元（宛玉秀护理费110元×48天＋2015年河南省居民服务业年平均工资30482元÷365天×406天）；交通费酌定为800元；残疾赔偿金310748.4元（2015年河南省城镇居民年人均可支配收入25576元×15年×81%）；鉴定费1400元及鉴定检查费600元；本次事故给宛玉秀带来了精神痛苦，应给予一定的精神抚慰，精神抚慰金酌定为50000元较为适宜；以上损失共计450138.62元。扣除高兵已经支付的28581元，剩余损失421557.62元，高兵和金泰公司应当承担连带赔偿责任。关于宛玉秀主张的误工费损失，因其按月发放的有退休金，故对其该主张一审法院不予支持。虽然宛玉秀提供的《2.0兆瓦风机安装合同》为复印件，但是结合庭审时高兵的陈述和证人出庭作证的情况，以及考虑到事故车辆豫Ｃ×××××号机动车的登记所有人为金泰公司的法定代表人韩继民等情况，金泰公司辩称的凭现有证据不能认定金泰公司和高兵存在劳务分包合同关系的主张不予采信。综上所述，对宛玉秀从事雇佣活动所造成的421557.62元损失，高兵与金泰公司因承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、扣除高兵已支付的28581元，高兵于判决生效后30日内向宛玉秀支付医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费及鉴定检查费等共计371557.62元；二、高兵于判决生效后30日内向宛玉秀支付精神抚慰金50000元；三、洛阳金泰起重安装有限公司对上述第一项、第二项赔偿款承担连带责任；四、驳回宛玉秀的其他诉讼请求。如高兵或洛阳金泰起重安装有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4110元，宛玉秀负担2000元，高兵和洛阳金泰起重安装有限公司共同负担2110。本院二审期间，高兵提交证据:《2.0兆瓦风机安装合同》原件一份、金泰公司出具的收到高兵保证金5万元的收据原件两份，拟证明宛玉秀一审期间提交的复印件是真实的，高兵和上诉人金泰公司之间存在合同关系。上诉人金泰公司质证认为：对该证据真实性无异议，金泰公司和高兵之间有合同关系。宛玉秀对高兵提交的三份证据原件的真实性和证明方向均无异议。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，根据高兵提交的金泰公司与高兵签订的《2.0兆瓦风机安装合同》原件及金泰公司出具的收到高兵保证金5万元的收据原件，结合其他在卷证据，本院依法认定金泰公司和高兵之间存在劳务分包合同关系。金泰公司上诉称其与高兵之间不存在劳务分包合同关系，理由不足，本院不予支持。金泰公司在高兵没有相应资质的情况下让其安装社旗县下洼乡国合2.0兆瓦的20台风机，一审法院依据相关法律规定，判决金泰公司对高兵本案承担的赔偿款项负连带责任正确，本院予以维持。另一审判决依据医疗机构的诊断证明书、鉴定机构出具的鉴定意见书及相关证据，认定宛玉秀的护理费数额并无不当，应予以维持；一审法院依据宛玉秀人身损伤的伤残等级确定宛玉秀的精神抚慰金，亦无不当。金泰公司上诉称一审判决认定宛玉秀护理费、精神抚慰金过高，依据不足，本院不予采纳。金泰公司上诉称受害人宛玉秀存在重大过错、应当承担部分责任，对此金泰公司未能提供证据证明，故该上诉主张既无事实依据，亦缺乏证据支持，本院依法不予采纳。综上，金泰公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2608元，由上诉人洛阳金泰起重安装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王鑫杰审 判 员 邢 蕾审 判 员 赵淑婷二〇一七年十月十三日兼书记员 石 昕