天津市高级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)津刑终24号抗诉机关天津市人民检察院第二分院。上诉人（原审被告人）翟家华，男，1960年6月14日出生于天津市，汉族，研究生文化，住北京市朝阳区，户籍地天津市和平区。因本案于2013年6月12日被监视居住，同年12月2日被刑事拘留，2014年1月7日被逮捕。现羁押于天津市第一看守所。辩护人王巍、毛介民，天津景纳律师事务所律师。原审被告人常松，男，1982年6月25日出生于天津市，汉族，大专文化，住天津市河北区，户籍地天津市河西区。因本案于2013年6月12日被取保候审。天津市第二中级人民法院审理天津市人民检察院第二分院指控被告人翟家华、常松犯合同诈骗罪一案，于2016年11月2日作出（2015）二中刑初字第45号刑事判决。宣判后，天津市人民检察院第二分院提出抗诉,原审被告人翟家华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。在审理过程中，天津市人民检察院认为抗诉不当,撤回抗诉。合议庭经审阅案卷，讯问上诉人、被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。天津市第二中级人民法院判决认定，被告人翟家华系艾娜公司、天津摩迪斯国际贸易有限公司（以下简称摩迪斯公司）、天津瑞百德国际货运代理公司（以下简称瑞百德公司）、天津市福泰新津商贸有限公司（以下简称福泰新津公司）、天津华业新能源科技有限公司（以下简称华业新能源公司）、善尔天津公司的实际控制人。被告人常松系翟家华雇佣的员工。2011年前后，上述公司均无实际经营业务。期间，翟家华向海泰公司法定代表人牟某提出，其欲向银行贷款，请求海泰公司为其提供担保。牟某表示，如翟家华能够提供反担保保证，可以为其出具担保。为此，翟家华向牟某承诺，其可以多家公司财产及个人财产向海泰公司提供反担保。其中，乌苏市中矿盛某矿业有限公司（以下简称：中矿盛某公司）的财产为乌某拉金矿，价值10亿余元；善尔北京公司经营的PPC细胞项目价值100亿余元；其个人财产有里尔60公务飞机，其个人其他全部财产可提供无限连带担保。海泰公司在没有对翟家华提供的上述财产进行核实的情况下，同意为翟家华贷款提供担保。后翟家华以其控制的前述六家公司向银行、小额贷款公司及个人提出贷款申请，并指派常松到海泰公司为贷款办理了担保手续。具体手续包括：以善尔北京公司及其本人为保证人，与海泰公司签订《反担保保证合同》。其中，善尔北京公司财产为该公司全部资产及经营的PPC细胞项目；翟家华个人财产为里尔60公务飞机，并书面声明，在清偿相关债务前，自愿放弃对提供的无限责任和连带责任反担保关联的财产（包括但不限于其所有或者其家属所有的财产及以其为实际控制人的财产）主张任何权利。翟家华还分别以中矿盛某公司、善尔天津公司为抵押人，与海泰公司签订《抵押合同》，将乌某拉金矿、善尔天津公司房产作为抵押物抵押给海泰公司。上述手续办理完毕后，海泰公司与贷款单位、个人签订了《保证合同》或出具《不可撤销担保书》，对上述相关债权予以担保。采用以上手段，翟家华于2011年至2013年度内，以其控制的六家公司向中国银行天津滨海分行、天津邦信小额贷款公司等多家银行、贷款公司进行贷款，贷款总额共计人民币783030000元，另向海泰公司出具反担保，骗取海泰公司出具担保，为天津美腾铜业有限公司(以下简称美腾公司)、天津市百特科技发展公司等单位进行贷款，贷款总额共计人民币906900000元。此外，翟家华个人还利用海泰公司的担保向王某5借款人民币12583200元。上述所贷款项均未偿还。另查明：反担保保证人为善尔北京公司，2011年度资产总计人民币39467635.88元，综合收益总额为人民币-2077399.48元。经查询，该公司PPC细胞技术在国际、国内尚未取得专利权。反担保保证人翟家华个人财产里尔60型飞机价值1028.8万美元，已于2011年10月抵押给北京利晖中鸿投资管理公司，并向该公司借款850万美元，翟家华与该公司约定，在未偿还上述借款前，不得将飞机抵押给第三方。翟家华实际控制公司财产还包括新疆长鑫矿业有限公司名下的和静县大山口金矿及南宁中冶矿源综合利用有限责任公司资产。其中，和静县大山口金矿现保有矿石资源量约1.89万吨，金金属量64.59千克，采矿证有效期至2014年7月；南宁中冶矿源综合利用有限责任公司2012年度年末资产总额人民币53.8362万元，年末负债总额人民币7.5159万元。抵押人善尔天津公司抵押物为房产，该公司2012年固定资产净值为0元，2013年，该公司固定资产净值为39527元。抵押人中矿盛某公司抵押物为乌某拉金矿，该矿矿石资源量13.64万吨，金金属量64千克。天津市第二中级人民法院认为，被告人翟家华以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，通过签订合同，骗取海泰公司为其控制的公司、美腾公司等其他公司及其个人贷款承担担保，致海泰公司承担担保责任损失17亿余元，诈骗数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，应依法处罚。常松作为翟家华雇佣的员工，在翟家华的指派下办理反担保手续，证明常松明知翟家华提供的反担保物实际价值的证据不足，故现有证据尚不能证明常松主观上具有诈骗海泰公司的故意，亦不能证明常松非法占有了被骗财物，常松的行为不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第五十七条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，认定被告人翟家华犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对被告人常松宣告无罪；继续追缴被告人翟家华违法所得。一审宣判后，上诉人翟家华以自己的行为不构成合同诈骗罪为理由，提出上诉。翟家华的辩护人以海泰公司对翟家华提供的反担保未尽到审核义务；翟家华没有虚构反担保物为理由，提出辩护意见。经审理查明:2011年至2013年，上诉人翟家华以个人及其实际控制的艾娜公司、摩迪斯公司、瑞百德公司、福泰新津公司、华业新能源公司、善尔天津公司（上述公司均无实际经营业务）的名义向多家银行、小额贷款公司及个人借款共计人民币795613200元，又以天津市百特科技发展公司等公司的名义向多家银行、小额贷款公司及个人借款共计人民币886900000元。翟家华以提供反担保的形式，骗取海泰公司为上述借款提供担保。2012年4月,被告人翟家华以艾娜公司名义与天津市美腾铜业有限公司（以下简称美腾公司）签订《借款合作协议》约定：艾娜公司提供反担保，由海泰公司提供担保，以美腾公司名义向银行贷款40000000元，其中20000000元交由翟家华使用，借款到期后双方各自归还使用的贷款。美腾公司获得银行贷款后，将扣除保证金及担保费后的17070000元汇入艾娜公司的账户交翟家华使用。贷款到期后，翟家华拒不归还20000000元。被告人常松受翟家华指派到海泰公司为以上借款办理了担保手续。截至案发，以上借款均未偿还。另查明，上诉人翟家华提供如下反担保：善尔北京公司，2011年度资产总计人民币39467635.88元，综合收益总额为人民币-2077399.48元;翟家华个人财产里尔60型飞机价值1028.8万美元，已于2011年10月抵押给北京利晖中鸿投资管理公司向该公司借款850万美元，约定在未偿还上述借款前，不得将飞机抵押给第三方;善尔天津公司抵押物为房产，该公司2012年固定资产净值为0元，2013年固定资产净值为39527元;乌某拉金矿，该矿矿石资源量为13.64万吨，金金属量为64千克。上述事实，有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、《立案决定书》、《并案告知书》、举报材料、苗鹏证言证明，2013年6月6日，海泰公司报案称，2012年10月至11月间，翟家华控制的艾娜公司、福泰新津公司、华业新能源公司向天津市金算盘小额贷款公司贷款共计人民币3000万元，海泰公司基于翟家华向海泰公司提供了里尔60型飞机、乌某拉金矿、善尔北京公司名下善尔医院财产作为反担保物而为上述贷款提供了担保。经核实，里尔60飞机不属于翟家华所有。当日，天津市公安局对该案立案侦查。2013年7月19日，美腾公司报警称，2012年4月至6月间，美腾公司分别向华夏银行、河北银行、中国银行贷款共计人民币4000万元。在贷款业务中，翟家华利用美腾公司无担保物且急需借款的心态，为美腾公司出具反担保物，办理了由海泰公司出具的担保手续。后美腾公司分给翟家华控制的企业人民币1707万元，现翟家华不能还款。2014年1月7日，天津市公安局将该案与翟家华诈骗海泰公司一案并案侦查。2、证人牟某证言证明，海泰公司对外开展投资担保业务，其系该公司法定代表人。2011年，翟家华向其提出由海泰公司为他控制的公司贷款提供担保，他可以向海泰公司提供反担保。反担保财产包括里尔60型飞机、乌某拉金矿、善尔北京公司名下的北京善尔医院，还有他本人的财产承担无限连带责任。其中，乌某拉金矿价值10亿余元，北京善尔医院的PPC细胞项目价值100亿元。其公司在没有对翟家华提供的反担保物进行核实的情况下，同意提供担保。3、证人李某1证言证明，其系海泰公司业务员。翟家华控制的六家公司贷款后，海泰公司提供了担保。在每笔业务中，其都是接到牟某指示办理担保手续，后准备公司审贷会的决议、担保合同、反担保合同，翟家华公司的员工常松带领贷款方的工作人员到海泰公司进行核保，再由牟某签字、盖章。翟家华提供的反担保物是里尔60飞机，善尔北京公司财产、善尔天津公司房产、乌某拉金矿以及翟家华个人资产。牟某没有要求其对上述反担保物价值进行核实。4、证人金某证言证明，善尔天津公司是翟家华实际控制的公司，其曾代翟家华持有该公司股份，现系该公司员工，该公司目前没有实际经营。艾娜公司、摩迪斯公司、瑞百德公司、福泰新津公司、华某新能源公司也是翟家华实际控制的公司，上述公司及善尔天津公司账面上的资金都由翟家华支配使用。2012年9月以后，翟家华指派其使用他的个人银行卡多次对外汇款，汇款用途为购买飞机或用于公司的经营，还有部分款项汇给了翟家华的亲属或为翟家华个人提取现金。5、证人张某1证言证明，艾娜公司、摩迪斯公司、瑞百德公司、福泰新津公司、善尔天津公司、华业新能源公司的老板都是翟家华。这六家公司的出纳工作由金某负责，其主要负责为公司报税，但公司没有向其提供财务记账凭证。6、证人赵某1证言证明，翟家华是艾娜公司实际控制人，其受翟家华指派担任该公司法定代表人。证人韩某证言证明，翟家华系福泰新津公司实际控制人，其代翟家华持有该公司股份。证人罗某1证言证明，翟家华系瑞百德公司实际控制人，其受翟家华指派担任该公司法定代表人。证人罗某2证言证明，翟家华系新疆长鑫矿业有限公司实际控制人，翟家华委派其担任该公司法定代表人。证人赵某2证言证明，翟家华是中矿盛某公司实际控制人，翟家华委派其担任该公司法定代表人。证人孙某1证言证明，南宁中冶矿源综合利用有限责任公司是翟家华实际控制的公司，公司股东是翟家华和崔某，翟家华持有公司80%的股份，崔某代翟家华持有其余股份。证人崔某证言内容与孙某1证言相吻合。7、证人王某1证言证明，2012年，其帮助翟家华购买了两架飞机。其中，里尔60飞机价款在1000万美元左右。翟家华用这两架飞机分别进行了抵押贷款，其中里尔60飞机抵押贷款775万美元。证人廖某证言亦证明上述相关情况。8、证人胡某证言证明，其系善尔北京公司员工。MICZ公司和中国善尔公司的控制权在北京利晖中鸿投资管理有限公司（以下简称中鸿公司）名下。2011年，翟家华购买了里尔60飞机后，向中鸿公司借款850万美元，并将飞机抵押给了中鸿公司。中鸿公司得知飞机被重复抵押后，向翟家华催要欠款。因翟家华不能还款，翟家华答应将里尔605飞机抵押给给中鸿公司，同时把MICZ公司和中国善尔公司的控制权转给了中鸿公司。9、证人钟某证言证明，其系美腾公司法定代表人。2012年4月，其经银行工作人员介绍与吴某2相识。吴某2向其提出，可以为美腾公司的贷款提供海泰公司的担保，美腾公司贷款后，要将所贷部分款项分给他指定的公司，其同意了。同年4月至6月间，美腾公司先后向华夏银行、中国银行、河北银行贷款共计4000万元。贷款到账后，美腾公司与艾娜公司签订了《借款合作协议》，分款给艾娜公司1707万元。现艾娜公司没有偿还所分得的款项。10、证人王某2证言证明，2012年5月，翟家华以福泰新津公司名义向天津渤海女子小额贷款公司贷款500万元，2013年3月，翟家华以华某新能源公司名义向该公司贷款200万元，上述贷款均未偿还。11、证人宋某1证言证明，2012年12月，翟家华以艾娜公司名义与其签订借款合同，借款2000万元。其还贷款1000万元给鼎丰文国际贸易公司、贷款2000万元给天津市兴隆通泰塑料保温材料公司、贷款1200万元给天津市丹芭碧商贸公司。借款逾期后，这三家公司说所借款项交给翟家华使用了，海泰公司为借款提供了担保。此外，其还贷款给天津市永大商贸公司2000万元，贷款给天津市荣某通商贸公司2000万元、贷款给天津市康宝卫生制品公司1000万元、贷款给天津市郎钜温泉谷公司1000万元，这些贷款，海泰公司均提供了担保。12、证人相某证言证明，2013年5月，其给施丹姆善尔公司贷款1000万元，海泰公司进行了担保，上述贷款没有归还。13、证人沈某证言证明，2013年5月，经牟某安排，其将朱立志给其的贷款1500万元借给善尔天津公司，海泰公司进行了担保，现该笔借款没有偿还。14、证人李某2证言证明，其经吴某1介绍贷款给瑞百德公司800万元，海泰公司进行了担保，现该借款没有偿还。15、证人吴某1证言证明，2012年9月，其贷款给艾娜公司、摩迪斯公司、瑞百德公司、华某新能源公司共计2000万元，海泰公司进行了担保，上述借款均未偿还。16、证人史某证言证明，2012年7月，其贷款给艾娜公司、华某新能源公司4000万元，海泰公司进行了担保，上述借款没有偿还。17、证人王某3证言证明，2013年3月，其贷款给瑞百德公司1000万元，现该笔借款没有偿还。18、证人鲁某证言证明，2013年6月，其贷款给施丹姆善尔公司4000万元，海泰公司进行了担保，该笔贷款没有偿还。19、证人刘某证言证明，2013年5月，翟家华、常松对其说，可以为其贷款提供海泰公司的担保，但需要其分款300万元给翟家华。后其从齐鲁银行贷款1500万元，海泰公司提供了担保，其分给翟家华控制的摩迪斯公司300万元。翟家华没有偿还分得款项。20、证人张某2证言证明，2012年6月，其以许强名义贷款给艾娜公司6000万元，海泰公司为借款提供了担保，现该借款没有归还。21、证人张某3证言证明，天津美奇特科技发展公司向民生银行、中国银行贷款共计4500万元，天津顺凯科技发展公司向中国银行贷款1500万元，其陆续将这些款项借给了翟家华使用，上述借款都是海泰公司进行担保。22、证人王某4证言证明，2013年4月，其贷款给艾娜公司1000万元，海泰公司提供了担保，该笔贷款没有偿还。23、证人于某1证言证明，2013年4月，其贷款给艾娜公司400万元，海泰公司进行了担保，该笔借款没有偿还。24、《委托担保合同》、《反担保保证合同》、《抵押合同》、翟家华个人《声明》材料等证据证明，翟家华以其控制公司贷款时，委托担保人为相对应的借款公司，反担保人为善尔北京公司及翟家华本人，翟家华个人提供的反担保物为里尔60型飞机，同时声明，以其个人全部财产向海泰公司提供反担保。上述合同载明的抵押人为善尔天津公司，抵押物为该公司房产，另一抵押人为中矿盛某公司，抵押物为乌某拉金矿。25、《借款合同》、担保合同、反担保合同、银行资金账目材料、海泰公司提供《翟家华系列案件造成损失情况表》等证据证明，2011年至2013年度内，翟家华实际控制的艾娜公司、瑞百德公司、摩迪斯公司、华某新能源公司、福泰新津公司、善尔天津公司获得贷款总额为783030000元，翟家华骗取海泰公司提供担保为天津市百特科技发展公司等公司获得贷款906900000元，翟家华个人还向王某5借款12583200元。26、《借款合作协议》证明，2012年4月18日、6月4日、7月1日，美腾公司与艾娜公司签订《借款合作协议》，双方约定，美腾公司贷款到账后，将所贷款项的50%部分交给艾娜公司使用，艾娜公司按期支付用款部分利息。27、发票、《贷款合同》、《飞机抵押借款补充协议》等证据证明，里尔60飞机价值1028.8万美元，购买人为MICZ公司。2011年10月23日，翟家华向中鸿公司借款850万美元。合同约定，由MICZ公司将里尔60飞机抵押给中鸿公司，在翟家华未还清借款前，该飞机不得转让或重复抵押。28、新疆维吾尔自治区国土资源厅出具的说明材料证明，中矿盛某公司新疆乌某拉金矿，现保有矿石资源量约13.64万吨，金金属量64千克，采矿证有效期为2015年3月。新疆长鑫矿业有限公司和静县大山口金矿，现保有矿石资源量约1.89万吨，金金属量64.59千克，采矿证有效期至2014年7月。29、天津市公安局情况说明材料证明，经查询，翟家华提供的PPC细胞专利证号为WO/2003/083091，于2003年2月25日在国际知识产权机构网站予以发布，国际申请号是PCT/EP2003/002121，但该号申请在国际、国内尚未取得专利权。30、公司负债表等证据证明，中冶矿源公司2012年度年末资产总额人民币53.8362万元，年末负债总额人民币7.5159万元。2011年度，北京善尔公司资产总计人民币39467635.88元，综合收益总额为人民币-2077399.48元。2012年，善尔天津公司固定资产净值为0元，2013年，该公司固定资产净值为39527元。31、《人口基本信息》证明，上诉人翟家华、被告人常松的年龄、身份情况。32、上诉人翟家华供述，2010年前后，其向海泰公司的牟某表示要搞PPC细胞项目，该项目就是长生不老药，能够治疗各种疾病、激发人体潜能、改善人体机能，领先世界水平10多年。其向牟某提出请海泰公司为其贷款提供担保支持，牟某表示如果能提供反担保措施，可以为其出具担保。其表示其公司、个人财产中的里尔60飞机、乌某拉金矿、善尔北京公司名下的北京善尔医院等财产可以提供给海泰公司做反担保，牟某表示同意。2011年，其向海泰公司提出担保申请，然后提供反担保物，与海泰公司签订《反担保保证合同》，海泰公司出具担保后，其使用此担保先后向银行、小贷公司、个人贷款，同时，其还提供反担保物为其他部分企业的贷款向海泰公司申请担保。善尔天津公司、艾娜公司、华某新能源公司、福泰新津公司、瑞百德公司、摩迪斯公司都是其实际控制的公司，这些公司没有太多的经营业务，主要是用来贷款。其利用上述公司共计借款人民币7.81亿元，款项大部分用于偿还之前的贷款及利息，还有一部分用于PPC细胞项目，还有7.3亿余元未归还。其还使用海泰公司担保为四十余家企业办理了借款，总计借款人民币12亿余元，分得款项人民币3.9亿余元。其分得的款项也是为了归还借款。其之所以向这些企业提供反担保，是因为这些企业分给其部分款项，也有的是给朋友帮忙，还有是按照牟某的要求提供的。以上反担保、抵押手续都是其指派常松办理的。其提供的抵押物飞机已经抵押，物权是属于瑞士信贷银行香港分行。其向海泰公司提供反担保物、抵押物时，将飞机、金矿、善尔医院都提供给了海泰公司，海泰公司用哪些资产做担保，是他们自己选择的。其向海泰公司讲，善尔医院的资产包括医疗设备和生物制剂，价值近1亿元，PPC项目价值10亿美元，如果项目发展起来，还会不断升值，如果能上市，价值人民币100亿元，北京善尔医院的实验室主要生产PPC细胞，技术是德国人发明的，其花费人民币18亿余元购买了技术专利，目前还差人民币2亿元就付清全部专利款，该专利是在德国申请的，其现已获得该专利的使用权，这个专利，北京善尔医院占20%，其个人占80%。乌某拉金矿黄金储量14.7吨，价值人民币10亿余元。善尔天津公司在海泰园区购买了房产，交付了1000万元的定金。另外，其还拥有新疆和静县大山口金矿，价值人民币10亿余元，中冶矿源公司名下的多金属矿，其估算价值10-12亿元。34、原审被告人常松供述，2005年，其受雇到翟家华处工作。2007年，翟家华开始做生物工程项目，先后注册成立了善尔北京公司、善尔天津公司，与德国基尔大学合作PPC细胞技术，该技术只能以第三类医疗技术的方式经营，尚不能应用到临床治疗。这个项目除了先期的启动资金外，主要是靠银行贷款。2008年，翟家华利用海泰公司的担保进行贷款，翟家华利用实际控制的公司所贷款项还有7亿余元未还清。翟家华还与他朋友的公司合作贷款，由海泰公司进行担保，贷款金额有8亿余元。2012年3月，因海泰公司在各银行的担保额度已满，所以翟家华开始到小额贷款公司贷款。为此，翟家华向海泰公司提供的反担保物是乌某拉金矿、善尔北京公司资产和翟家华个人资产。其中，金矿的金储量为14.7吨，其不清楚善尔北京公司资产和翟家华个人资产情况。翟家华对外贷款主要是偿还先期贷款，还有一部分投资到PPC项目中。本院认为，上诉人翟家华以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取数额特别巨大财物的行为构成合同诈骗罪。关于翟家华上诉所提不构成合同诈骗罪以及辩护人关于海泰公司未尽到对反担保的审核义务、翟家华没有虚构反担保物价值的辩护意见，经查，翟家华隐瞒其提供的反担保物已被抵押且已约定不能再次抵押的真相，骗取海泰公司为其借款提供担保，且其所借款项主要用于归还债务及支付利息,由此给海泰公司造成损失,翟家华的上述行为符合合同诈骗罪的犯罪构成;海泰公司是否尽到对反担保的审核义务，不影响翟家华合同诈骗罪的成立，翟家华的上诉理由及其辩护人的辩护意见，不能成立。依现有证据，翟家华骗取美腾公司的信任，以美腾公司名义借款2000万元，非法占有并不予归还，故一审判决关于翟家华诈骗美腾公司尚不确实、充分的认定不当,应予纠正。原审被告人常松受翟家华的指派，与海泰公司办理反担保具体事宜，现有证据尚不能证明常松明知翟家华实施合同诈骗犯罪而积极参与，故常松的行为不构成犯罪。天津市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定。原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零八条的规定，裁定如下：一、准许天津市人民检察院撤回抗诉。二、驳回上诉，维持原判。审 判 长  丁天威代理审判员  赵 竹代理审判员  李洪岩二〇一七年十月十日书 记 员  张 宇