河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终4020号上诉人（原审原告）：付某某，男，汉族，1982年1月28日生，住江西省抚州市南丰县。委托诉讼代理人：张明治，男，汉族，1967年1月19日生，住河南省汝阳县。上诉人（原审被告）：汝阳杜康酿酒有限公司。住所地：河南省汝阳县蔡店乡。法定代表人：柳向阳。委托诉讼代理人：贾冬郑，河南昊隆律师事务所律师。上诉人付某某、汝阳杜康酿酒有限公司（以下简称杜康公司）劳动争议一案，双方均不服汝阳县人民法院（2016）豫0326民初1760号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。付某某的委托诉讼代理人张明治、杜康公司的委托诉讼代理人贾冬郑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付某某上诉请求：改判杜康公司支付付某某停工留薪工资114662.28元、医疗费47200元、护理费21600元、经济补偿金179462.28元。事实和理由：付某某工伤后用人单位不予承认，使得付某某错过最佳治疗期，根据相关法律规定，付某某的停工留薪期应自2013年11月19日计至2016年9月1日共计34个月。一审判决对付某某工资标准的认定是错误的，付某某和杜康公司口头约定每月工资不低于3500元，参照有关规定，付某某的工资应为职工月平均工资3372.42元。对医疗费、护理费，一审判决认为没有住院票据、不予支持也是错误的，根据法律规定，用人单位违反劳动法律法规对劳动者造成损害的，应当依法承担赔偿责任。经济补偿金应按上诉状所列的停工留薪期工资、医疗费、护理费加起来，按照100%计算。杜康公司辩称，付某某要求按34个月计算停工留薪期不符合法律规定；主张的医疗费、护理费没有事实和法律依据；主张按179462.68元支付经济补偿金没有事实和法律依据。杜康公司上诉请求，撤销原审判决第一项、第三项、第四项、第六项，并依法改判；一、二审诉讼费用由付某某承担。事实和理由：根据洛阳市停工留薪期管理办法，杜康公司认为停工留薪期应为4个月，一审法院认定为12个月不当。一审法院认定的一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金基数正确但计算结果错误。《工伤保险条例》和《社会保险法》，规定了一次性伤残补助金等相关赔偿，没有关于精神损害赔偿的规定，杜康公司不应承担精神抚慰金。付某某辩称，付某某停工留薪期应为2013年12月至今，共计44个月；杜康公司应向付某某支付的一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金和经济补偿金的标准应使用2016年度洛阳市职工平均工资标准；本案杜康公司在付某某工伤发生后的所作所为，给付某某及其家属造成了无法承受的伤害，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，请求法院判令杜康公司支付付某某精神损害抚慰金100000元。付某某向一审法院起诉请求：判令杜康公司支付付某某停工留薪期工资3372.42元/月*34个月=114662.28元、医疗费720元/天*30天=43200元、护理费720元/天*30天=21600元、经济补偿金179462.28元*100%=179462.28元、精神抚慰金100000元、一次性伤残、就业、医疗补助金58659.35元。一审法院认定事实：原告于2013年9月13日与被告签订固定期限劳动合同，合同期限自2013年9月13日起，至2014年12月31日止，劳动报酬实行计件加提成方式，每月不固定，并特别约定，原告工资标准按被告公司薪酬规定制度执行，被告公司可根据生产经营状况并依据相关制度进行调整。2013年11月19日下午14时许，原告在酿酒车间往甑缸里倒糠时颈部受伤，原告当日到汝阳县卫生院就诊，被诊断为背肌筋膜炎。2013年11月25日，汝阳县卫生院又诊断原告为颈7棘突骨折。2014年3月15日，原告向汝阳县劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。2015年1月28日，汝阳县劳动争议仲裁委员会作出汝劳人仲案字[2014]第6号《仲裁调解书》，原告与被告达成协议：被告支付原告医疗费2095元；2016年7月、8月，被告又分别支付原告医疗费267.5元、鉴定费300元（上述医疗费及鉴定费共2662.5元）。另外，经汝阳县劳动人事争议仲裁院调解，原、被告达成协议：被告支付原告交通费2757.5元。2014年3月19日，原告向洛阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，经原告补正材料，洛阳市人力资源和社会保障局于2015年3月4日受理了原告的工伤认定申请，并于2015年3月24日，作出洛人社（汝）工伤认字[2015]第09号认定工伤决定书，认定原告所受事故伤害是工伤。被告对洛阳市人力资源和社会保障局作出的工伤认定不服，于2015年5月21日向洛阳市人民政府提出复议申请。2015年7月1日，洛阳市人民政府作出洛政复决字[2015]第141号行政复议决定书，维持洛阳市人力资源和社会保障局对原告作出的工伤认定。2016年9月9日，洛阳市劳动能力鉴定委员会对原告付某某的伤情进行了伤残等级鉴定，鉴定结论为：伤残拾级。2016年6月20日，汝阳县劳动人事争议仲裁委员会受理原告与被告工伤赔付一案，并于2016年10月18日作出汝劳人仲字[2016]第20号仲裁裁决书，裁决结果为：一、被告支付原告一次性伤残补助金7个月14164.15元；二、被告支付原告一次性工伤医疗补助金6个月22242.6元；三、被告支付原告一次性伤残就业补助金6个月22242.6元；四、被告支付原告停工留薪期工资6个月10004.34元；五、被告支付原告经济补偿金一个半月2501.09元。原告对汝阳县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决不服，遂提起本案诉讼。另查明：原告在被告公司工作期间，被告未给原告办理工伤保险。被告杜康公司2013年9月、10月、11月发放给原告付某某的工资分别为1432.16元、1955元、1615元；被告杜康公司称“付某某2013年12月份虽未上班，但公司仍给其发放工资1425元”，原告付某某承认收到“1425元”，但称被告杜康公司发放该款虽是以12月份工资的名义给的，但实际上是被告杜康公司应支付给原告付某某的加班费。一审法院认为，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。被告杜康公司未给原告付某某办理工伤保险，应按照《工伤保险条例》规定的标准支付原告付某某相应工伤保险待遇的费用。本案中，原、被告争议的焦点问题为被告按照《中华人民共和国劳动合同法》和《工伤保险条例》应支付给原告的工伤保险待遇项目及金额的确定。1、对停工留薪期的确定，《工伤保险条例》第三十一条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重，或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。一审法院认为，本案原、被告均未申请由相应劳动能力鉴定委员会对应否延长停工留薪期做确认，因此，原告的停工留薪期应在12个月以内酌定。停工留薪期是劳动者因工伤需要接受治疗而不能正常参加劳动的期间，考虑到被告在原告受伤后曾在相当长的时间内对原告是否构成工伤存在不同意见，从而未曾给原告进行积极治疗的情况，一审法院酌定原告的停工留薪期为12个月。2、对原告受伤前月平均工资的认定，原告受伤前三个月的实发工资分别为1432.16元、1955元、1615元，月均工资为1667.39元。原告称曾与被告约定的月均工资额为3500元，无相应证据支持，一审法院不予采信。3、对原告医疗费、护理费的认定上，因本案诉前的仲裁阶段，原告的医疗费2662.5元已由被告实际支付，本案诉讼期间，原告并未向一审法院提交原告另行支出医疗费及因工伤而需要生活护理的相应证据，一审法院对原告要求被告另行支付医疗费43200元、护理费21600元的请求无法支持。综上，被告应支付原告的停工留薪期工资为1667.39元/月*12月=20008.68元，因原告受伤次月支付1425元给原告时，被告对原告是否为工伤还持有异议，并未给原告下发支付停工留薪期工资的通知，对被告所持该1425元应在给付原告的停工留薪期工资总额中扣除的辩解意见，一审法院不予采纳。原告为十级伤残，应得的一次性伤残补助金为7个月的本人工资，因原告受伤前的月均工资1667.39元低于2013年社平工资3372.42元的60%即2023.45元，原告的一次性伤残补助金应按每月2023.45元计算，共14164.15元；因原、被告所签劳动合同的终止日期为2014年12月31日止，汝阳县劳动人事争议仲裁委员会关于原、被告之间劳动关系存在期间的认定并基于此基础上所确定的一次性工伤医疗补助金22242.6元、一次性伤残就业补助金22242.6元、经济补偿金2501.09元并无不妥，一审法院也予以认定。此外，虽然《中华人民共和国劳动合同法》、《工伤保险条例》中均未对遭受工伤并致残疾的劳动者有精神抚慰金方面的规定，但本案原告依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，要求被告承担精神抚慰金100000元的请求，部分合理，应予支持。考虑到原告伤残十级及被告在原告受伤后因对原告是否构成工伤而未对原告积极治疗的事实，一审法院酌定被告支付原告精神抚慰金5000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（五）项、第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、被告汝阳杜康酿酒有限公司支付原告付某某停工留薪期工资20008.68元。二、被告汝阳杜康酿酒有限公司支付原告付某某一次性伤残补助金14164.15元。三、被告汝阳杜康酿酒有限公司支付原告付某某一次性工伤医疗补助金22242.6元。四、被告汝阳杜康酿酒有限公司支付原告付某某一次性伤残就业补助金22242.6元。五、被告汝阳杜康酿酒有限公司支付原告付某某经济补偿金2501.09元。六、被告汝阳杜康酿酒有限公司支付原告付某某精神抚慰金5000元。七、上述应付款项，均于本判决生效后10日内履行完毕。八、驳回原告付某某其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费10元，由被告汝阳杜康酿酒有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审查明相关事实基本一致。本院认为，根据《工伤保险条例》的规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。付某某上诉主张按34个月计算，其未申请由相应劳动能力鉴定委员会对应否延长停工留薪期做确认，杜康公司上诉主张按4个月计算，其亦未提供有力证据支持其主张，故本院均不予采信，一审法院对付某某的停工留薪期按12个月计算无不当之处。关于医疗费、护理费问题，因付某某未提交医疗费、护理费相关证据，一审法院对其该项诉求不予支持亦无不当。付某某与杜康公司自2013年9月13日到2014年12月31日存在劳动关系，一审法院依法按一个半月标准计算其经济补偿金正确，付某某上诉主张按其所诉的停工留薪期工资、医疗费、护理费之和计算经济补偿金无法律依据，本院不予支持。杜康公司上诉称一审法院对付某某一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算基数正确但结果错误，经核算，一审法院计算无误。综上，杜康公司上诉主张均依据不足，本院不予支持。综上所述，付某某、杜康公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由汝阳杜康酿酒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  牛永爱审判员  王茂兵审判员  陈加胜二〇一七年十月二十七日书记员  刘 丰