山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终2874号上诉人(原审原告)：连玉牛，男，1961年7月27日出生，汉族，忻州市村民，住太原市。委托诉讼代理人：连鸿儒，山西神明律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：韩庆国，男，1976年10月18日出生，汉族，个体木材加工户，住太原市。委托诉讼代理人：陈爱云，山西府东律师事务所律师。上诉人连玉牛与上诉人韩庆国因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2017）晋0108民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人连玉牛及其委托诉讼代理人连鸿儒，上诉人韩庆国及其委托诉讼代理人陈爱云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。连玉牛上诉请求：1.判令韩庆国支付连玉牛营养费、伙食费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、残疾器具费、残疾器具维修费、食宿费、后期护理费、被抚养人生活费、鉴定费，共计512193元；2.诉讼费由韩庆国负担。事实与理由：韩庆国未办理工商登记手续，属于非法经营。本案事故设备分为传输设备、主机两部分，传输设备将木材传输到主机中，主机将木材粉碎。连玉牛的工作任务是将木材放到传输带上，由传输带将木材送到主机。事发时，韩庆国在现场操作主机，由于主机进料卡顿，无法粉碎木材，韩庆国未停主机，强令连玉牛拉拽添堵物，连玉牛的右手和小臂被绞入主机。韩庆国非法经营，不按操作规程使用设备，未停止主机工作强令连玉牛拉拽添堵物，造成事故发生，韩庆国对事故发生存在重大过失，依法不应减轻赔偿义务，应承担全部责任。连玉牛十多年来一直在城镇打工，一审法院以连玉牛的租住房屋所在地是农村，就以农村标准处理，显然不符合相关司法解释的规定，连玉牛的伤残赔偿应以城镇标准赔偿。韩庆国辩称，韩庆国是否领取营业执照，属于工商管理范畴，且对本案无实际意义，不会影响赔偿数额。韩庆国使用的设备是正规厂家生产的产品，设备是否合格，同样与本案没有关联性；连玉牛如果认为设备有瑕疵，应起诉生产设备的厂家，属于产品质量纠纷，不是本案审理范围。韩庆国一再强调不允许开机取材料。进料口堵住后，一般用棍子捅捅就开了，这次没有捅开，韩庆国把机器往后倒把口子打开，连玉牛跑过去用手取材料，发生了事故。连玉牛称韩庆国强令其在开机状态拉拽材料，不是事实。如果韩庆国让连玉牛拽材料，也不会让他在刀口附近拽，刀口离连玉牛工作的位置有三四米远，连玉牛当天喝了酒，是自己跑过去的。连玉牛的居住地、工作地、韩庆国工厂所在地都是农村，连玉牛没有理由要求按照城镇标准进行赔偿。请求二审法院驳回上诉，维持原判。韩庆国上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法公正改判；3.诉讼费由连玉牛负担。事实与理由：连玉牛违反规章制度和操作要求，在进料口堵塞后，未拉闸停电停机就将手伸进机器中，特别是连玉牛违规饮酒后上岗操作，是导致事故发生的重要原因。一审法院对此避而不谈，在认定责任分担比例上明显偏袒连玉牛。韩庆国为连玉牛先期垫付的38298.91元医药费，未按双方各自过错责任比例分担。法律并未直接规定出院后的护理费，如果确需护理，应做护理依赖等级鉴定，一审法院酌定17905元的高额出院护理费没有依据。一审法院认定连玉牛住院期间伙食补助费外，又认定其住院营养费，属于重复计算，没有法律依据。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，一审法院认定残疾赔偿金外，又认定精神损害抚慰金，属于重复计算。一审法院依据《司法鉴定意见书》认定残疾器具费违背了山西省劳动和社会保障厅晋劳社(2008)120号《关于调整我省工伤职工配置辅助器具项目和费用限额的通知》，”鉴定意见”是连玉牛自行委托而非法院委托；政府职能部门的规范性文件效力远大于”鉴定意见”；一审法院以文件距今时间较长仅参考为由拒绝执行，而采信”鉴定意见”，实为本未倒置。鉴定机构没有鉴定食宿费、维修费的资质，一审法院不应采信。连玉牛的女儿连姣2002年3月出生，已年满并超过15周岁，一审法院按4年计算被抚养人生活费，计算错误。连玉牛没有提供证据证明交通费，一审法院就予以认定且没有按过错比例分担，是错误的。连玉牛为了主张和争取自己的利益自行委托鉴定，支出鉴定费是为争取诉讼利益而付出的成本，应由其自行承担，一审法院认定该费用并让韩庆国分担，没有法律依据。连玉牛辩称，韩庆国操作设备，设备卡顿后，不仅带不进去材料，而且倒转，韩庆国不停机，打开机器盖，让连玉牛拉拽材料，发生事故。设备是封闭的，如果不打开机器盖，就不可能发生事故，韩庆国应承担全部责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》明确规定有精神抚慰金和残疾赔偿金两个赔偿项目。一审法院对于残疾器具费的处理符合实际情况，考虑到了物价上涨因素，还按照10年前的物价衡量现在的损失，不符合实际情况。连姣2012年出生，事故发生在2016年，一审判决计算正确。连玉牛向一审法院起诉请求：1.判令韩庆国支付连玉牛伙食补助费6000元、营养费3000元、误工费15600元、住院期间的护理费6071元、交通费1000元，共计31671元；2.本案诉讼费由韩庆国承担。诉讼过程中，连玉牛增加诉讼请求：判令韩庆国另支付连玉牛残疾赔偿金273520元、精神抚慰金25000元、残疾器具费130000元、残疾器具维修费26000元、食宿费18000元、后期的护理费18180元、被抚养人生活费16993元、鉴定费4500元，共计512193元。一审法院认定事实：2016年11月10日，连玉牛在韩庆国的木材加工厂加工木材的过程中，机器不进料，连玉牛在清理取出木料时右手臂被带进机器内，事故发生后，连玉牛被送往太钢医院住院治疗，该院在检查后行右前臂残端修复术，共住院治疗60天，2017年1月9日出院，出院诊断为右前臂毁损伤。连玉牛住院期间，共花费医疗费33298.91元，已由韩庆国垫付，另韩庆国交付给连玉牛3000元用于日常开销。连玉牛发生事故后，由其妻子连秀梅进行照顾。2017年2月23日，韩庆国支付给连玉牛工资1000元。2017年3月31日，连玉牛委托山西钧衡司法鉴定中心对其伤情进行伤残等级鉴定，2017年4月6日，山西钧衡司法鉴定中心出具晋钧衡司鉴中心[2017]司鉴字第221号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：连玉牛所受损伤构成Ⅵ级(陆级)伤残。2017年4月12日，连玉牛委托山西省假肢矫形器司法鉴定中心对其适配假肢的型号价格等予以司法鉴定。2017年4月24日，山西省假肢矫形器司法鉴定中心出具晋假矫司法鉴定中心[2017]假鉴字第15号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）连玉牛适配安装的假肢型号及价格如下（可任选其一），均属国内普通适用器具，均能恢复部分代偿功能。（1）肌电Ⅱ度SNQ5-3：30500元/只（2）肌电Ⅱ度SNQ5-4：32500元/只。（二）相关事宜：1.使用年限：假肢的使用年限为5年，按照我国人均寿命计算，连玉牛安装、更换假肢次数共计4次。2.维修保养费：假肢每年的维修保养、腔体更换费用约为假肢价格5%，以肌电Ⅱ度SNQ5-3为例，一个安全使用周期的此项费用为30500元/只×5%×4年=6100元。3.食宿交通费：安装假肢、更换假肢期间食宿费用，按照假肢安装期、更换期时间一般为25天计算，假肢维修期一般为5天计算，食宿费用约50元/天.人，需一人陪护；交通费按照实际费用计算。4.所有费用均为目前价格，未考虑物价浮动等因素。连玉牛为上述两项鉴定支出鉴定费共计4500元。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，本案中，连玉牛与韩庆国之间已经形成劳务关系，连玉牛为提供劳务一方，韩庆国为接受劳务一方，连玉牛在从事劳务活动中身体受到损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条”个人之间形成劳务关系，......，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，双方应当根据各自的过错承担相应的责任。提供劳务方首先要熟悉自己的工作环境，对自己的工作环境中可能存在的潜在风险有一定的认知程度，其次要按照接受劳务方的指示去完成工作任务，第三要掌握生产工具的使用方法和操作规范。作为接受劳务方要为提供劳务方提供符合安全生产规范的生产工具，并告知提供劳务方对生产工具的使用和操作方法，以便提供劳务方能够安全、熟练的完成劳务任务。2016年11月10日，连玉牛在韩庆国的木材加工厂加工木材的过程中，机器不进料，在清理取出木料时右手臂被带进机器内。作为完全民事行为能力人，连玉牛应知道机械在工作运转出现故障时应停电拉闸，待机器停止运转方可维修，连玉牛在未停电拉闸的情况下直接用手取木料，连玉牛对工作环境中可能存在的潜在风险主观上有疏忽大意的过错，没有掌握木材加工机器正确的使用和维修方法，自身存在一定的过错，故对自己的损害应承担相应的责任。而韩庆国作为接受劳务方应知加工木材使用机器过程中存在风险，未对提供劳务方进行规范的岗前培训，规章制度流于形式，韩庆国提供的证据不能证明其对连玉牛进行了充分的安全操作培训，也未对连玉牛的工作进行充分的安全作业监管，故也存在一定的过错，应当承担相应的责任。因此对于连玉牛的损失应当由连玉牛与韩庆国各自承担百分之五十的责任。关于赔偿数额部分：一、连玉牛主张住院伙食补助费计算为100元/天×60天=6000元，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，符合法律规定，韩庆国应当承担一半责任为3000元；二、连玉牛主张营养费计算为50元/天×60天=3000元，符合连玉牛的伤残情况及相关法律规定，韩庆国应当承担一半责任为1500元；三、连玉牛主张误工费计算为130元/天×120天=15600元，因其未向法庭提供工资收入情况等证据，应按照山西省2016年城镇单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资36307元从2016年11月10日计算至定残日前一天，共计147天，故一审法院支持误工费应计算为36307元÷365天×147天≈14622元，韩庆国承担一半责任为7311元；四、连玉牛住院期间的护理费应计算为36307÷365天×60天=5968元，出院后护理期限没有医嘱，一审法院根据连玉牛的伤情酌定出院后护理期限为180天，故后期护理费应计算为36307元÷365天×180天=17905元，护理费韩庆国承担一半责任共计11937元；五、连玉牛主张交通费1000元，虽未提供相关证据，但根据连玉牛的伤情结合就医次数，一审法院予以支持；六、连玉牛主张残疾赔偿金273520元，不符合实际情况，连玉牛的户籍所在地和实际居住地都在农村，按照山西省2016年度农村居民人均可支配收入10082元及连玉牛的伤残等级Ⅵ级应计算为10082元×20×50%=100820元，故一审法院支持残疾赔偿金100820元，韩庆国应承担一半责任为50410元；七、连玉牛主张的精神损害抚慰金25000元，根据连玉牛的伤残等级计算，一审法院支持韩庆国承担一半责任为12500元；八、连玉牛主张残疾器具费130000元，一审法院根据山西省假肢矫形器司法鉴定中心出具的《司法意见书》残疾器具费应计算为30500元/只×4次=122000元，韩庆国应承担一半责任为61000元；九、连玉牛主张残疾器具维修费26000元，一审法院根据山西省假肢矫形器司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，残疾器具维修费应计算为6100元×4次=24400元，韩庆国应承担一半责任为12200元；十、连玉牛主张食宿费18000元，一审法院根据山西省假肢矫形器司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，安装假肢、更换假肢及假肢维修期间食宿费用应计算为50元/天·人×180天×2人=18000元，韩庆国应承担一半责任为9000元；十一、连玉牛主张被抚养人生活费16993元，连玉牛的女儿连姣，2002年3月19日出生，一审法院按照山西省2016年农村居民人均年生活消费支出额的标准，被抚养人连姣的生活费应计算为8029元×4年×50%÷2=8029元，韩庆国应承担一半责任为4015元；十二、连玉牛主张的鉴定费4500元，韩庆国应承担一半责任为2250元。以上赔偿金额共计176123元，韩庆国已支付连玉牛4000元，韩庆国还需赔偿连玉牛172123元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条的规定，判决：”一、被告韩庆国判决书生效之日起十五日内一次性支付原告连玉牛住院伙食补助费、营养费、误工费、住院期间的护理费、后期护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、残疾器具费、残疾器具维修费、安装假肢、更换假肢及假肢维修期间食宿费、被抚养人生活费、鉴定费，共计172123元；二、驳回原告连玉牛的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2820元，由原告连玉牛负担1410元，由被告韩庆国负担1410元”。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，连玉牛为韩庆国提供劳务，双方形成劳务关系。连玉牛在从事劳务活动中身体受到损害，双方应根据各自的过错承担相应的责任。一审判决认定，连玉牛对工作环境中的潜在风险有疏忽大意的过错，没有掌握木材加工机器正确的使用和维修方法，存在一定的过错；韩庆国未对连玉牛进行规范的岗前培训，规章制度流于形式，未对连玉牛的工作进行充分的安全作业监管，也存在一定的过错。但一审法院未注意到事故发生时，木材加工机器由韩庆国操作这一事实，木材加工机器无法进料后，韩庆国未停机即打开进料口，未注意进料口周边情况，造成事故发生。韩庆国作为机器操作者，对连玉牛的损失应当承担主要责任，连玉牛对工作中的潜在风险注意不够，亦应承担一定责任，一审判决连玉牛与韩庆国各自承担50%的责任欠妥，韩庆国应承担70%的责任，连玉牛自行承担30%的责任。连玉牛要求韩庆国承担全部责任，理由不足，本院不予支持。韩庆国称连玉牛饮酒后上岗操作，未提供证据证明，本院不予支持。关于赔偿数额、赔偿标准的问题。连玉牛的户籍所在地、实际居住地、收入来源地均在农村，一审判决以农村居民标准确定残疾赔偿金和被抚养人生活费，符合法律规定。连玉牛要求按城镇标准赔偿，理由不足，本院不予支持。连玉牛因右前臂毁损伤，构成6级伤残，一审法院根据连玉牛的伤情确定180天的后期护理期限，并据此确定17905元的后期护理费，符合本案的客观情况。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，营养费与住院伙食补助费属于不同的赔偿项目，精神抚慰金与残疾赔偿金亦属于不同的赔偿项目，一审判决分别确定连玉牛的营养费与住院伙食补助费，精神抚慰金与残疾赔偿金，符合法律规定，并非重复计算，韩庆国的有关上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。山西省劳动和社会保障厅《关于调整我省工伤职工配置辅助器具项目和费用限额的通知》针对的是工伤职工，并不适用于本案。一审法院根据山西省假肢矫形器司法鉴定中心的司法鉴定意见确定连玉牛的残疾辅助器具费，并无不当。残疾辅助器具维修费及安装、更换、维修残疾辅助器具期间的食宿费，是连玉牛必需支出的费用，一审法院根据鉴定意见确定的相关数额合理适度。连玉牛的女儿连姣2002年3月19日出生，计算至2020年3月19日共计3年4个月零9天，被抚养人连姣的生活费应计算为9437元。连玉牛在劳务活动中受伤，为明确双方的权利和责任进行了必要的鉴定，鉴定费应根据双方的过错责任，由双方分担。一审根据连玉牛的治疗情况，酌情确定1000元的交通费，较为适当，但应根据责任比例由双方分别负担。韩庆国垫付的医疗费33298.91元，亦应由双方按责任比例分担，韩庆国的相关上诉请求，应予支持。综上所述，连玉牛、韩庆国的上诉请求部分成立。一审确定的赔偿项目、赔偿标准符合法律规定，本院依据双方的过错责任，确定韩庆国应赔偿连玉牛的赔偿数额，并对韩庆国垫付的医疗费做出处理。上诉人韩庆国应支付连玉牛住院伙食补助费4200元、营养费2100元、误工费10235.4元、住院期间的护理费4177.6元、后期护理费12533.5元、交通费700元、残疾赔偿金70574元、精神抚慰金17500元、残疾辅助器具费85400元、残疾辅助器具维修费17080元、安装、更换、维修假肢期间食宿费12600元、被抚养人生活费9437元、鉴定费3150元，共计249687.5元，扣除韩庆国已支付的4000元，再减去连玉牛应自行负担的医疗费33298.91×30%﹦9989.7元，韩庆国应赔偿连玉牛235697.8元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持太原市尖草坪区人民法院（2017）晋0108民初346号民事判决第二项，即”驳回原告连玉牛的其它诉讼请求”；二、撤销太原市尖草坪区人民法院（2017）晋0108民初346号民事判决第一项，即”被告韩庆国判决书生效之日起十五日内一次性支付原告连玉牛住院伙食补助费、营养费、误工费、住院期间的护理费、后期护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、残疾器具费、残疾器具维修费、安装假肢、更换假肢及假肢维修期间食宿费、被抚养人生活费、鉴定费，共计172123元”；三、上诉人韩庆国于本判决生效之日起十五日内一次性支付上诉人连玉牛住院伙食补助费、营养费、误工费、住院期间的护理费、后期护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、鉴定费、残疾辅助器具维修费及安装、更换、维修假肢期间食宿费，共计235697.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2820元，由上诉人连玉牛负担846元，上诉人韩庆国负担1974元；二审案件受理费8900元，免予负担；二审案件受理费3742元，由上诉人连玉牛负担1122元，上诉人韩庆国负担2620元。本判决为终审判决。审判长 刘 卫审判员 赵耀功审判员 成志刚二〇一七年十月十日书记员 李宜颖