山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终7313号上诉人（原审被告）：关双喜，男，1966年出生，汉族，住山东省梁山县。委托诉讼代理人：张新颖，山东文楷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1966年出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李茂涛，山东琴岛（济南）律师事务所律师。上诉人关双喜因与被上诉人ＸＸ民间借贷纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初5031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。关双喜上诉请求:1.依法撤销济南市长清区人民法院作出的(2016)鲁0113民初5031民事判决，依法驳回ＸＸ的起诉；2.本案一、二审诉讼费、保全费等由ＸＸ承担。事实与理由：一审法院认定事实严重错误，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法查明事实，撤销一审错误判决。一、一审法院认定ＸＸ系涉案款项实际出借人，认定事实错误，证据不足。1、本案ＸＸ根本不具备诉讼主体资格，本案所涉款项的实际出借人根本不是ＸＸ个人而是江苏中顺建设集团有限公司（以下简称中顺公司）。一审法院认为该借款的出借人为ＸＸ，关双喜并未提供反驳证据，严重与事实不符。理由如下：第一，本案的借据持有人不是ＸＸ个人，而是中顺公司。ＸＸ一审时明确承认其提交的借据原件系存放于中顺公司平洛社区项目部的财务凭证中，而且该借据中并未明确写明是借ＸＸ个人的款项。因此ＸＸ根本不是该借据的实际持有人，且ＸＸ也没有证据证实其是该笔借款的债权人。第二，为证实该笔借款的出借人不是ＸＸ，关双喜在一审开庭时提交了以下证据予以证实：证据１，平阴县人民法院作出的(2015)平民初字第989号民事判决书，该判决书现已生效。在济南某建筑劳务有限责任公司（以下简称永盛兴公司）与中顺公司建筑施工合同一案中，中顺公司提交了本案所涉20万元的借据欲折抵工程欠款。请二审法院查明的是该20万借据的提交人是中顺公司，对此一审生效判决的认定是该笔借款是关双喜个人借款，既然主张该20万元借款的是中顺公司，那么根据该生效判决认定的事实就是中顺公司与关双喜个人之间的借贷关系，而与ＸＸ个人毫无关系。本案一审法院却歪曲事实，篡改已生效民事判决认定的事实，认定事实明显错误。证据2，中顺公司的再审申请书，在再审申请书中，中顺公司明确写明“该20万元借款条并未注明系向ＸＸ个人借款，ＸＸ个人也不会在没有任何担保的情况下向关双喜个人出借如此巨额的款项。”该证据足以证实中顺公司认可该款项与ＸＸ个人无关，ＸＸ个人根本不是该款项的出借人。证据3，中顺公司出具的授权委托书，载明委托ＸＸ为我公司的代理人，负责平阴县安城镇平洛社区工程的施工管理工作。该证据证实ＸＸ系中顺公司在平阴平洛社区工程的授权代表人，ＸＸ有权代表中顺公司行使支付款项的行为，与工程有关的款项支付行为应为ＸＸ履行职务的职务行为。证据4,ＸＸ个人于2016年12月23日出具的关于20万借款的证明，在该证明中ＸＸ认可的是该借款系中顺公司与永盛兴公司之间的劳务费用，而不是ＸＸ个人与关双喜个人之间的借贷关系。上述证据足以证实本案所涉20万元款项的债权人根本不是ＸＸ个人，ＸＸ依法不具备诉讼主体资格。但一审法院却对关双喜提交的上述证据一概没有认定，更没有阐述没有认定上述证据的理由，却此关双喜并未提供反驳证据，其主张不予采信为由没有支持关双喜的主张很显然认定事实错误。2.一审法院仅以本案款项是由ＸＸ的银行账号转入关双喜的银行账号为由，认定ＸＸ与关双喜之间形成直接的民间借贷法律关系，证据不足。前已述及，ＸＸ系中顺公司在平阴平洛社区的授权代表，负责工程施工及工程款的支付。难道说通过ＸＸ个人银行账户的付款行为均是ＸＸ个人的出借行为吗，很显然不是。本案ＸＸ个人出具的证明也明确认可借据是使用的单位借据，再加之中顺公司认可该借款的出借人不是ＸＸ个人，借据又存放于中顺公司财务凭证中等这些证据足以证实该款项的实际出借人并非ＸＸ个人。一审法院认定ＸＸ是出借人，证据不足。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人,持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的,人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩,人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的,裁定驳回起诉。据此，请求二审法院依法查明事实，驳回ＸＸ的起诉。二、一审法院认定本案借款数额是20万元，认定事实错误，证据不足，适用法律不当。本案ＸＸ一审时提交的银行交易明细表证实转账金额为18万元，而不是20万元。ＸＸ主张另外2万元系现金支付，对此ＸＸ没有提交任何证据证实2万元款项的支付情况。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定：根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定,负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭,经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实,人民法院对其主张的事实不予认定。一审法院却以对此关双喜应当负有举证责任为由，要求关双喜举证，明显适用法律错误。三、一审判决中所采信的中顺公司出具的说明一份，该证据在一审开庭时根本未组织质证，关双喜对该证据根本不知情，一审法院直接采信该证据，明显程序违法。最高人民法院《关于适用的解释》第一百零三条规定：证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的依据。据此，一审法院直接采信双方未质证的中顺公司出具的证明，程序明显违法。综上所述，ＸＸ不是涉案款项的实际出借人，其不具备诉讼主体资格。一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律不当，程序违法，请求二审法院依法查明事实，驳回ＸＸ的起诉。ＸＸ辩称，一审法院认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、审理程序公正合法，请求二审人民法院依法予以维持，以及时维护ＸＸ合法权益。一、ＸＸ为涉案款项的实际出借人及支付人，一审法院认定事实清楚、证据充分。首先，借据持有人为ＸＸ，借条确实是曾经订在中顺公司平洛社区项目部的财务凭证中，借据中虽未明确写明是关双喜借ＸＸ个人的款项，但平阴县人民法院（2015）平民初字第989号生效判决（以下简称989号判决）已经认定该借款为个人借款，且中顺公司平洛社区项目部的财务凭证相关凭据是由ＸＸ持有，尚未交至中顺公司财务入账。989号判决生效后，中顺公司书面确认该借款的实际出借人为ＸＸ。其次，该笔借款的实际出借人是ＸＸ，一审中ＸＸ提供的证据证明，相关款项是自ＸＸ个人账户支付至关双喜账户。再次，本案关双喜在庭审过程中早已明确确认债权人是ＸＸ。一审开庭过程中关双喜本人出庭，关双喜在第一次开庭笔录第四页中作出了明确的陈述，审判长询问关双喜：“被告，你详细陈述一下借款的经过”，关双喜回答：“我当时平阴干着活，我家里有病人急需用钱，才提出给ＸＸ借点钱，我向他提出借20万元钱，我先打的条，他后给转的账”。在济南市中级人民法院（2016）鲁01民终2777号案件（以下简称2777号案件）中，本案关双喜挂靠的永盛兴公司，在济南市中级人民法院调查笔录第9页中明确陈述：“我方找到关双喜问过20万元的用途，关双喜的内弟及岳母都得了癌症，关双喜与ＸＸ的关系不错，该20万仅是个人借款……”,本案关双喜挂靠的永盛兴公司委托的代理人为律师，所陈述的事实系经过调查确认并作出陈述，ＸＸ为合法的债权人，一审判决应予维持。二、ＸＸ向关双喜借款数额为20万元。ＸＸ经常做工程业务，具备大额现金的支付能力，现金2万元的支付额度不大，且关双喜出具了书面借条，在借条出具日至一审开庭时长达近3年的期间内，关双喜从未提出过异议，且2777号案件中，本案关双喜挂靠的永盛兴公司在法院调查笔录第9页中的陈述也证实了该借款数额为20万元，关双喜并无任何异议。三、一审程序完全合法公正，相关证据均予以依法质证，关双喜上诉状中相关陈述系故意歪曲一审法院公正审理案件的事实。关于中顺公司的说明，ＸＸ是在一审庭审过程中提交并出示，详见第一次开庭的庭审笔录第5页，ＸＸ在庭审中出示了该证据，关双喜已经进行了质证，不存在法院未组织质证的情况，一审程序完全合法、公正，不存在其上诉所称的程序违法情况。综上，ＸＸ将巨额款项借给家里有病人的关双喜个人，关双喜不仅不感恩及时偿还借款，还在上诉状中作出与自己在法庭中自相矛盾的陈述，严重干扰诉讼，目的是为了继续恶意拖欠ＸＸ款项，请求驳回关双喜全部上诉请求，以及时维护ＸＸ的合法权益。ＸＸ向一审法院起诉请求：1.判令关双喜支付借款20万元及利息(自2014年10月8日起至付清借款之日止，按年利率24%支付利息)；2.本案诉讼费用由关双喜承担。一审法院认定事实：2014年1月，中顺公司承接平阴县安城镇人民政府平洛社区住宅楼建设工程，中顺公司全权委托ＸＸ负责该项目的施工。后中顺公司、中顺公司济南分公司将部分工程分包给永盛兴公司施工，关双喜参与永盛兴公司的分包施工。2014年10月8日，关双喜出具借款条(制式借据)一张，有关内容为：“借款日期：14年10月8日；借款部门：平阴县平洛社区1队；借款人签字：关双喜；用途：短期借款、月利息5%；预计还款时间：14年12月8日”，其中的“短期借款”与“月利息5%”非一次性形成。ＸＸ提供银行对账单一份，显示当日由ＸＸ银行账户向关双喜银行账户转款18万元，ＸＸ陈述其另向关双喜支付现金2万元；借据中“月利息5%”是关双喜添加。关双喜质证意见：1、其仅收到银行转款18万元；2、借据中“月利息5%”非其本人添加；3、款项的出借人为中顺公司，而非ＸＸ。2015年，永盛兴公司对中顺公司、中顺公司济南分公司、平阴县安城镇人民政府向平阴县人民法院提起建设工程分包合同纠纷诉讼。中顺公司以该借据抵充已付工程款。平阴县人民法院(2015)平民初字第989号民事判决认定“虽然关双喜曾作为永盛兴公司的代表与被告江苏中顺集团公司多次进行结算，但是对于该笔借款，永盛兴公司认为是关双喜个人借款，并不代表公司，在借款人关双喜不认可亦无永盛兴公司授权的情况下，本院确认该笔借款为关双喜个人借款，被告辩称上述借款为已支付劳务费的意见，不予采信”。中顺公司不服判决提起上诉，后又撤回上诉。此后，中顺公司向济南市中级人民法院申请再审。2017年5月19日，济南市中级人民法院作出(2017)鲁01民申83号民事裁定书，驳回中顺公司的再审申请。2016年12月23日，ＸＸ出具《关于20万元借款的证明》，载明：“关双喜2014年10月8日所借款20万元，系因江苏中顺建设集团有限公司与济南永盛兴建筑劳务有限公司《建设工程施工劳务分包合同》项下劳务费未到付款节点，而提前以本人向关双喜(济南永盛兴建筑劳务有限公司授权代表)出借借款形式向济南永盛兴建筑劳务有限公司预付劳务报酬，由其用于本工程农民工工资，借款条使用单位借据，并载明借款单位为平阴县平洛社区1队(即关双喜负责的济南某建筑劳务有限公司)，现该借款因一审判决导致难以向关双喜及济南某建筑劳务有限公司追回。”中顺公司出具《说明》一份，载明：“济南永盛兴公司与中顺公司、中顺济南分公司、平阴县安城镇政府建设工程分包合同纠纷一案［平阴县人民法院(2015)平民初字第989号］中，我公司提交了关双喜个人所书写的20万元借款条一份，法院确认该笔借款为关双喜个人借款。现经我公司确认，该借款的实际出借人为ＸＸ，其中18万元为ＸＸ于2014年10月8日通过账户向关双喜支付，另外2万元ＸＸ以现金方式支付给了关双喜。特此证明。”另查明，2014年12月1日，ＸＸ给关双喜出具欠条一张，载明：“欠条今欠关双喜平洛社区人工费壹佰伍拾万元的利息，计壹拾伍万元整，￥150000.00元(人工费由公司负责支付）(时间2014年12月1日-2015年元月20日)。ＸＸ2014.12.1号。”关双喜持该欠据对ＸＸ、中顺公司、中顺济南分公司向平阴县人民法院提起诉讼，目前该案正在审理中。诉讼中，关双喜对借据中“月利息5%”及手印是否为其本人书写和捺印申请司法鉴定，但其未按通知时间办理鉴定事宜被退回。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题为：一、借款数额的确定；二、ＸＸ是否为借款的出借人；三、如何确定借款利息；四、关双喜的抵销主张能否支持。关于焦点一，关双喜对出具20万元借款条的真实性无异议，但主张仅收到银行转款18万元，对此其负有举证证明责任，其未能举证应承担举证不能的法律后果，借款数额应以借据载明的数额为准。关于焦点二，已生效的(2015)平民初字第989号民事判决认定“该笔借款为关双喜个人借款，被告(中顺公司)辩称上述借款为已支付劳务费的意见，不予采信”。该认定包含两方面的内容，一是该笔借款为关双喜的个人债务；二是中顺公司以此充抵欠付永盛兴公司的劳务费未获支持。该笔借款为关双喜的个人借款，所借款项由ＸＸ的银行账号转入关双喜的银行账号(另现金支付2万元)，ＸＸ与关双喜之间形成直接的民间借贷法律关系，ＸＸ是出借人，关双喜是借款人。ＸＸ出具的《关于20万元借款的证明》、中顺公司出具的《说明》，均证实该借款的出借人为ＸＸ，关双喜并未提供反驳证据，其主张不予采信。关于焦点三，借款条中注明“月利息5%”并捺手印，关双喜主张该注明及手印非其所为，并申请司法鉴定，但其未在规定时间内办理鉴定事宜，应承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”因此，本案应按年利率24%计算利息。关于焦点四，关双喜手中持有ＸＸ书写的人工费利息欠据，并主张与本案债务抵销，但其已另案提起诉讼，其主张不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告关双喜于判决生效之日起十日内偿还原告ＸＸ借款20万元；二、由被告关双喜自2014年10月8日起至付清借款之日止，以欠款额为基数，按年利率24%向原告ＸＸ支付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7900元，保全费2720元，均由被告关双喜负担。二审中，被上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。ＸＸ提交2777号案件调查笔录一份，欲证明本案涉案20万元借款为ＸＸ与关双喜个人之间的借款，借款数额为20万元。经质证，关双喜对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。其认为该20万元的借据在2777号案件中证据的提交人是中顺公司，提交该证据的目的是想与永盛兴公司折抵工程款，永盛兴公司的意见是该20万元的借款是关双喜的个人借款，但并未认可是关双喜向ＸＸ的个人借款，根据该20万元借据的提交人是中顺公司，而且中顺公司认可其是该借款的出借人，因此与中顺公司后又出具证明ＸＸ是该借款的出借人完全是自相矛盾，不应予以采信。该证据与989号民事判决书是相互吻合的，均能证实借款是关双喜个人向中顺公司的借款，而不是向ＸＸ个人的借款。对二审争议的事实，本院认定如下：（2016）鲁01民终2777号调查笔录可以证实，因关双喜家里有病人急需用钱，关双喜与ＸＸ关系不错，20万元为关双喜个人借款。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，案件的争议焦点为：一、关双喜与ＸＸ之间是否存在民间借贷关系；二、涉案借款数额的确定；三、本案一审程序是否违法。关于焦点问题一，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第二款规定，当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。本案中，关双喜主张涉案借款是因其家中有病人急需用钱而向案外人中顺公司的借款，至于借款是通过谁的账户出款的其不清楚。ＸＸ对此不予认可，其主张涉案借款为其与关双喜之间的个人债务。本院认为，关双喜主张涉案借款的债权人为案外人中顺公司而非ＸＸ，但其在一审庭审中自述：“我当时平阴干着活，我家里由病人急需用钱，才提出给ＸＸ借点钱，我向他提出借20万元，我先打的条，他后给转的账。”本案涉案借条上虽未明确载明债权人的名称，但涉案借条由ＸＸ持有，且ＸＸ亦向法院提交其个人账户的转账记录予以佐证，关双喜作为具有完全行为能力人，对自己的民事行为应具有相应的认知能力，在无相反证据反驳ＸＸ主张的情况下，本院确认关双喜与ＸＸ之间存在借贷关系。关于焦点问题二，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，关双喜虽主张涉案借款实际收到18万元，剩余2万元并未收到，但未能就涉案借条的形成做出合理说明。相反，ＸＸ主张涉案借条中载明的20万元，其中的18万元是以银行转账的形式支付，剩余的2万元因手头有现金，故而以现金形式支付，符合一般的生活常理和交易习惯。加之，关双喜和ＸＸ均认可ＸＸ系建筑工程项目施工负责人，ＸＸ具有相应的资金出借能力。在关双喜未提交相反证据反驳ＸＸ主张的情况下，本院确认双方之间的借款数额为涉案借条载明的数额即20万元。关于焦点问题三，关双喜主张一审判决所依据的证据并未经过庭审质证，一审程序违法。经本院查明，关双喜主张的未经质证的证据已经一审庭审质证，一审程序并未存在违法之处，故对关双喜的该项主张，本院不予采信。综上所述，关双喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7900元，由上诉人关双喜负担。本判决为终审判决。审判长 褚 飞审判员 刘晓菲审判员 高希亮二〇一七年十月十九日书记员 刘 琳