上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪02民终8132号上诉人(原审被告)：上海中商惠民供应链管理有限公司，住所地上海市嘉定工业区。法定代表人：张一芬，经理。委托诉讼代理人：杨前能。委托诉讼代理人：杨瑞菊。被上诉人(原审原告)：方永，男，1989年10月20日出生，汉族，住湖北省。上诉人上海中商惠民供应链管理有限公司(下称“中商惠民公司”)因与被上诉人方永劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2017)沪0114民初3296号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中商惠民公司上诉请求：请求撤销原判第二项，依法改判无需支付方永赔偿金。事实和理由：经核查，中商惠民公司发现方永自2016年5月19日起连续旷工至2016年6月26日，其既未至公司上班，也未在钉钉行程上打卡或提供有效拜访和拜访数记录，故方永旷工时间已连续长达7日，根据公司《员工手册》之规定，连续3个班次擅自离岗的，可解除劳动合同，中商惠民公司据此解除双方劳动关系，合理合法，不应偿付其赔偿金。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判如其诉请。方永坚持原审时的辩称意见，称其系区域经理，主要工作职责是带领下属人员开拓市场，讼争的旷工日，方永均带领新人进行业务知识培训，进店拜访，拓展市场，系正常提供劳动，此间中商惠民公司亦无任何管理层与方永进行核实、沟通，径行以旷工为由解除双方劳动关系，解除违法，理应支付赔偿金。综上，请求驳回上诉，维持原判。方永向一审法院提出诉讼请求，要求中商惠民公司支付：1、2015年6月1日至2016年5月28日间周六加班工资人民币21,885.06元(以下币种均为人民币)；2、2016年5月工资差额1,797.73元；3、违法解除劳动合同赔偿金11,000元。方永于2015年6月1日进中商惠民公司担任业务代表，工作期间每周六加班，中商惠民公司未支付加班工资。2016年1月，中商惠民公司要求方永更改劳动合同，承诺福利待遇不变，但之后仍未支付加班工资。方永向中商惠民公司提出要求支付加班工资后遭到无故辞退，中商惠民公司应支付违法解除劳动合同赔偿金。方永为支持其请求，提供如下证据，中商惠民公司发表了相应质证意见。1、裁决书，旨在证明本案经过仲裁前置程序。中商惠民公司对该证据的真实性无异议。2、仲裁庭审理笔录，旨在证明仲裁审理查明的事实。中商惠民公司对该证据的真实性无异议。3、连续工龄告知书，旨在证明中商惠民公司与案外公司系关联企业，工龄连续计算。中商惠民公司对该证据的真实性无异议。4、关于方永等人的严重违纪处理通报、工作时间的统计(5.19-21)，中商惠民公司对该证据的真实性无异议，并表示仅是签到时间。5、网页截屏、电子邮件，旨在证明方永2015年、2016年每周六都加班。中商惠民公司对该证据的真实性未予认可。6、微信往来，旨在证明中商惠民公司额外要求方永加班。中商惠民公司对证据编号8无异议，对编号7未予认可。7、签约奖惩方案，旨在证明中商惠民公司实际没有按照不定时工时制执行，而是执行标准工时制。中商惠民公司对该证据的真实性不予认可。8、银行对账单，旨在证明2016年5月前中商惠民公司按照方永底薪5,500元加补贴、绩效工资发放。5月克扣方永工资。中商惠民公司对该证据的真实性无异议。中商惠民公司辩称，中商惠民公司对方永岗位实行不定时工作制，不存在加班的事实。中商惠民公司按照合同约定支付工资，已足额支付方永工资。方永连续旷工三天，属于严重违纪解除劳动合同。要求驳回方永的诉讼请求。中商惠民公司为支持其辩称意见，提供如下证据，方永发表了相应质证意见。1、其他工作时间制度决定书，旨在证明方永岗位实行不定时工作制。方永对该证据的真实性无异议，并表示2016年5月才知道不定时工作制。2、劳动合同(方永与上海昆仑通宝金融信息服务股份有限公司间，下称“昆仑通宝公司”)，旨在证明方永入职时就实行不定时工作制。方永对该证据的真实性未表示异议。3、中商惠民公司的工作邮箱，旨在证明与员工往来邮件均通过公司工作邮箱发送，不存在私人邮箱发送的情形。方永对该证据的真实性未予认可，并表示公司除了这份邮件，经常性使用私人邮箱发送。另案吉祥生表示上述短信通过该邮箱发送。4、《员工手册》，旨在证明严重过失，记大过，并减发绩效600元。连续3个班次擅自离岗的，为解除性过失。方永表示公司未向其公示过《员工手册》。经法院组织举证、质证，结合当事人陈述，中商惠民公司对方永提供的证据1-4、8无异议，方永对中商惠民公司提供的证据1-2无异议，法院予以认定。方永提供的证据5-7系电子证据，未经公证，无法证明证据的合法来源，法院对其真实性难以认定。中商惠民公司提供的证据3，方永虽表示不予认可，但另案吉祥生的质证意见表明对该部分证据的真实性没有异议，证据4，由方永提供的证据4的处分依据《员工手册》已有规定，法院予以认定。原审法院经审理查明，方永系上海市外来从业人员。2015年6月1日，方永进昆仑通宝公司工作，双方签订劳动合同，约定方永实行不定时工时制。2016年1月，方永、中商惠民公司签订期限自2016年1月1日至2018年5月31日的劳动合同，约定方永月基础工资2,750元、岗位工资1,650元、绩效工资1,100元(根据每月绩效考核结果发放)。方永担任区域经理。2016年5月19日至20日，方永未上班。2016年5月28日，中商惠民公司以方永在无任何请假及特殊事件报备的情况下，2016年5月18日仅完成正常工作量的40%，2016年5月19日至21日连续三天无工作和考勤记录，属于严重旷工行为为由，解除与方永的劳动合同，并向方永发出解除劳动合同通知。2016年5月31日，中商惠民公司向方永等员工发出“关于之前合同连续司龄和工龄的告知书”，中商惠民公司承诺认可方永在昆仑通宝公司的工龄连续计算，两家公司的连续工龄作为各项国家、企业相关规定的依据。2016年1月1日至同年12月31日，中商惠民公司经批准对方永等业务人员岗位实行不定时工作制。2016年8月24日，方永向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中商惠民公司支付2015年6月1日至同年12月30日和2016年1月1日至同年6月23日间周六加班工资合计21,885.06元、2016年5月工资差额1,797.73元、违法解除劳动合同赔偿金11,000元。2016年11月2日，该会嘉劳人仲(2016)办字第3060号裁决书作出裁决，不支持方永的仲裁请求。方永不服仲裁裁决，诉至法院。另查，方永银行对账单显示，2016年2月4日付工资4,586.40元，3月11日付工资4,586.40元，4月13日付工资4,586.40元，5月14日付工资4,506.38元，6月15日付工资2,932.27元。中商惠民公司为方永缴纳社会保险费至2016年5月，其中每月个人承担社会保险费577.50元。又查，中商惠民公司2016年1月1日版《员工手册》11.4(4)严重过失-记大过，并减发绩效600元，累计二次严重过失，视同解除性过失。11.8严重过失，连续擅自离岗满四小时或以上的。11.9解除性过失，连续3个班次擅自离岗的。原审法院认为，根据劳动法规定，安排劳动者延长工作时间的，应支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作，又不能安排补休的，应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。上海市企业工资支付办法规定，经批准实行不定时工时制的劳动者，在法定节假日由企业安排工作的，按规定支付加班工资。关于方永主张2015年6月1日至2016年5月28日周六加班工资一节，首先，方永于2015年6月进昆仑通宝公司工作，2016年1月与中商惠民公司签订劳动合同，因此，2015年8月至同年12月间，方永与昆仑通宝公司建立劳动关系，并为该公司提供劳动。该期间方永、中商惠民公司间不存在劳动关系，方永也没有为中商惠民公司提供劳动，中商惠民公司没有支付方永加班工资的法定义务。其次，方永、中商惠民公司于2016年1月1日起签订劳动合同，建立劳动关系。2016年1月至同年12月，中商惠民公司经批准对方永工作岗位实行不定时工时制，即除了法定节假日安排工作，结算加班工资外，其余时间不再认定加班并支付加班工资。再次，中商惠民公司对方永的上下班工作时间不考勤，因而不能认定方永实际工作时间，因此，方永要求中商惠民公司支付该期间周六加班工资的请求，没有事实、法律及制度依据，故方永要求中商惠民公司支付2015年6月1日至2016年5月28日间周六加班工资的请求，法院亦不予支持。依据劳动合同法规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。关于方永主张2016年5月工资差额一节，其一，双方虽约定方永工资由基础工资2,750元、岗位工资1,650元、绩效工资1,100元组成，绩效工资根据每月绩效考核结果发放。但根据2016年2-5月实发工资分析，中商惠民公司按工资总额发放，中商惠民公司亦未举证按绩效考核结果发放绩效工资。且中商惠民公司确认部分月份因公司搞活动另行发放绩效奖金。其二，5月1-28日扣除2天未上班，方永实际上班18天，计发工资应为4,500元，扣除社保、公积金等费用及已付工资2,932.27元，中商惠民公司仍存在少付方永2016年5月工资的情形，中商惠民公司未能举证证明其他应予扣款的事实，故方永要求中商惠民公司支付5月工资差额的请求，法院予以支持。依据劳动合同法规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求恢复劳动合同的，用人单位应支付劳动者经济补偿标准二倍的赔偿金。是否违纪应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准，违纪是否严重，一般应当以劳动法律、法规所规定的限度和用人单位内部规章制度关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。另据民事诉讼证据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。关于方永主张违法解除劳动合同赔偿金一节，首先，中商惠民公司《员工手册》规定，连续3个班次擅自离岗的，可予解除劳动合同。表明中商惠民公司已向方永等员工明确旷工3天以上可予解除劳动合同；其次，中商惠民公司认定方永2016年5月19-21日3天旷工，但5月21日为周六休息日，不是方永的正常工作时间，中商惠民公司认定方永该日旷工，构成严重违纪没有依据。表明中商惠民公司以方永5月19-21日3天旷工为由，解除劳动合同，不符合规章制度依据，应确认无效，故方永要求中商惠民公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第(二)项、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下：一、上海中商惠民供应链管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付方永2016年5月份工资差额人民币605元；二、上海中商惠民供应链管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付方永违法解除劳动合同赔偿金人民币11,000元；三、驳回方永要求上海中商惠民供应链管理有限公司支付2015年6月1日至2016年5月28日间周六加班工资21,885.06元的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由方永负担。本院经审理查明，原审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院另查，2017年3月23日，原审庭审中，审：“认定原告(方永)违纪的事实是什么？”中商惠民公司：“5月19日、20日、21日，旷工三天，解除合同。”审：“为什么认定原告这三天是旷工，其他时间不是？”中商惠民公司：“其他的考勤有照片和其他的作为佐证。”本院认为，用人单位据以解除与劳动者的劳动合同之违纪理由一经确定后，由劳动者违纪引发的争议焦点即处于静止状态，双方发生争议后需探究的是用人单位认定违纪的理由与劳动者具体违纪事实的一致性，用人单位不得事后任意补充理由或进行补充解释。就本案现有证据及查明之事实可见，中商惠民公司于原审中多次陈述，因方永存在2016年5月19日至21日旷工三天，故而解除合同，并在书面解除通知上记载该节事实。在法院询问，为什么认定方永这三天是旷工，其他时间不是？中商惠民公司陈述，其他的考勤有照片和其他的作为佐证。现中商惠民公司再行陈述方永旷工长达7日，既与其书面记载的违纪理由不一，亦违反“禁反言”原则，本院不予采纳。综上，原判事实清楚，适用法律正确。中商惠民公司之上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海中商惠民供应链管理有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理倪春审判长 陈 樱审判员 姜 婷审判员 赵 静二〇一七年十月十一日书记员 莫敏磊附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……