重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终5894号上诉人（原审原告）：黄武胜，男。委托诉讼代理人：余国林，重庆市九龙坡区石桥铺法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆建金程机电设备有限公司，住所地重庆市南岸区南坪西路32号14幢29-6号，工商登记注册号5001080005099621-1-1。法定代表人：程丽萍，总经理。委托诉讼代理人：程德芳，重庆昂科律师事务所律师。上诉人黄武胜因与被上诉人重庆建金程机电设备有限公司（下称建金程公司）劳动争议一案，不服重庆市南岸区人民法院(2017)渝0108民初13752号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄武胜上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人支付因未与上诉人签订书面劳动合同应承担的双倍工资差额92829元。主要理由：1.黄武胜于2015年11月到建金程公司上班，任驾驶员一职，口头约定了工资标准，但公司一直未与黄武胜签订书面劳动合同，也未缴纳养老保险。2.黄武胜举示的通话录音的对象是ＸＸ，ＸＸ系公司法定代表人程丽萍的老公，也是公司两名股东之一。黄武胜还举示其与程贤明的往来短信，证实是这ＸＸ和程贤明在安排其工作，而程贤明是程丽萍的哥哥，是公司主管。3.程昌乾是承包车间的技术工种，与黄武胜的工作并无关系，也没有告知黄武胜。4.公司向黄武胜支付过13笔工资，程昌乾仅垫付过2笔，这也说明是公司与黄武胜有劳动关系。被上诉人建金程公司辩称：被上诉人已经于2015年7月将通风管道加工业务外包于案外人程昌乾，黄武胜是程昌乾雇佣的驾驶员，负责通风管道的运输和配送，工作由程昌乾直接安排和管理，劳动报酬由程昌乾发放，被上诉人未对黄武胜进行实际管理。被上诉人通过银行转账向上诉人支付的款项是代程昌乾支付的劳动报酬。黄武胜与被上诉人之间没有建立劳动关系，请求驳回上诉。黄武胜一审请求：1、建金程公司立即向黄武胜支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额47300元（4300元/月×11个月）；2、本案诉讼费用由建金程公司承担。一审查明：重庆建金程机电设备有限公司于2014年3月25日经重庆市工商行政管理局南岸区分局核准成立，其经营范围包括机电设备、空调设备、暖通设备设计、销售、安装、维修等。2015年7月13日，建金程公司与案外人程昌乾签订编号为WEST-2015-07-13的《劳务合同》一份，主要约定为：建金程公司将风管加工外部协作生产项目发包给程昌乾；程昌乾对项目进行技术及劳务承包，承包人应按照国家规范要求生产、提供和承包建金程公司外发的工程清单及工程构件加工清单，并安排人员和物流对货物进行配送，所有错误构件、错料损失由承包人自行承担；发包人按照每月35000元限额支付给承包方，如果因为加班及人员增加、办公费用增加，承包人以书面形式进行报销，每月增加费用应实报实销；承包人应于每月31号前完成本月所有工人工资结算与其他费用核算，次月20日前由发包人支付当月所有费用，承包人应当在收到款项当日支付工人工资费用，如果有延误支付及拒不支付，发包人有权代发所有工人工资，并扣除承包人相应费用；材料、机具由发包人购买，剩余材料及使用机具在合约结束时应退还发包方，缺失物品，发包方有权直接按照采购价从发包费用中扣除，由于损耗原因造成的损失与承包方无关；承包人的承包方式包括技术、劳务、设备维修；承包人应安排一名管理人员负责工厂日常生产、安全管理等，如发生安全生产事故应由承包人自行赔付；承包人负责所有生产施工的安全责任，发生安全事故与发包人无关。2015年10月5日，建金程公司向程昌乾送达《违约通知书》一份，主要内容为：因程昌乾违反合同不按时支付工人劳务费，至本月起由建金程公司代发相关劳务费，并按照合同扣除3500元违约金。2016年1月7日，建金程公司向程昌乾送达《违约通知书》一份，主要内容为：因程昌乾违反合同不按时支付工人劳务费，至本月起由建金程公司代发相关劳务费，并按照合同扣除3500元违约金。2015年12月31日，建金程公司通过银行转账方式向黄武胜支付款项200元；2016年1月19日，建金程公司通过银行转账方式向黄武胜支付款项500元；2016年2月3日，建金程公司通过银行转账方式向黄武胜支付款项4000元；2016年2月3日，建金程公司通过银行转账方式向黄武胜支付款项60元；2016年3月9日，建金程公司通过银行转账方式向黄武胜支付款项3405元；2016年4月5日，建金程公司通过银行转账方式向黄武胜支付款项3040元；2016年4月25日，建金程公司通过银行转账方式向黄武胜支付款项4950元；2016年5月21日，建金程公司通过银行转账方式向黄武胜支付款项5170元；2016年7月8日，建金程公司通过银行转账方式向黄武胜支付款项5521元；2016年8月9日，建金程公司通过银行转账方式向黄武胜支付款项4445元；2015年8月26日，建金程公司通过银行转账方式向黄武胜支付款项4305元；2015年8月26日，建金程公司通过银行转账方式向黄武胜支付款项4825元。2016年10月3日，程昌乾以支付宝转账方式向黄武胜支付款项5066元，转账说明注明款项为工资。程昌乾曾以支付宝转账方式向黄武胜支付款项5820元，转账说明注明款项为9月份工资。自2016年7月起至2016年12月止，案外人重庆市琦福食品贸易有限公司以3105元为缴费基数为黄武胜缴纳了工伤保险费。自2016年7月起至2016年12月止，案外人重庆市琦福食品贸易有限公司以3105元为缴费基数为黄武胜缴纳了失业保险费。建金程公司未与黄武胜签订书面劳动合同、未为黄武胜办理社会保险。2017年1月3日，黄武胜以建金程公司为被申请人向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决建金程公司向黄武胜支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额92829元、解除劳动关系的经济补偿金12658元、加班工资49911元。2017年2月22日，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会作出南岸劳人仲案字[2017]第8号《仲裁裁决书》，裁决：驳回申请人的全部仲裁请求。黄武胜不服该仲裁裁决，起诉至一审法院，提出前述之诉讼请求。一审另查明，证人程昌乾陈述：程昌乾承包建金程公司的风管加工、销售业务后于2015年11月28日招聘黄武胜为驾驶员，黄武胜与程昌乾口头约定黄武胜的底薪为每月3000元，黄武胜由程昌乾直接管理，工作由程昌乾安排。黄武胜除驾驶车辆送货外还承担部分风管加工工作。黄武胜的劳动报酬部分由程昌乾直接发放，部分由建金程公司依据《劳务合同》代程昌乾向黄武胜转账支付。2016年12月26日，黄武胜要求程昌乾支付中午加班的加班报酬，程昌乾未予同意，黄武胜就离职了。黄武胜陈述：2016年12月26日，因黄武胜向建金程公司索要加班工资无果，双方协商一致解除了劳动关系。黄武胜主张其举示的电话录音资料之通话对象为孙建和程贤明。一审审理中，经释明，黄武胜对建金程公司举示的《劳务合同》中程昌乾捺下的指印之形成时间是否晚于2015年7月13日拒绝申请司法痕迹鉴定。一审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。黄武胜提出的诉讼请求得以成立之基础为黄武胜与建金程公司曾建立劳动关系。而判断劳动者与用人单位是否建立劳动关系，应结合劳动关系的内在特征和外在显征综合予以认定。在内在特征上，用人单位与劳动者虽未签订劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立，即：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。也就是说用人单位对劳动者在工作安排、劳动纪律等方面进行实质性的管理等，是认定为劳动关系的主要内在特征，劳动者与用人单位之间存在人身依附属性。在外在显征上，用人单位与劳动者虽未签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。本案中，黄武胜诉称其与建金程公司曾建立劳动关系，黄武胜为此举示了《建金程公司送货单》、《对私客户对账单》、电话通话录音资料予以证明。但黄武胜举示的《建金程公司送货单》没有加盖建金程公司单位的印章，黄武胜也不能证明建金程公司单位的工作人员在《重庆建金程机电设备有限公司送货单》留有签名，该组证据不能证明双方存在劳动关系的事实；黄武胜举示的《对私客户对账单》仅能证明建金程公司通过银行转账方式向黄武胜支付过款项的事实，但建金程公司举示的《劳务合同》、《违约通知书》、证人证言对该转账支付事实进行了合理的说明，故《对私客户对账单》亦不能证明黄武胜与建金程公司曾建立劳动关系的事实；黄武胜举示了电话通话录音资料，但黄武胜未能证明通话对象与建金程公司之间的关系，故该证据同样不能证明黄武胜与建金程公司曾建立劳动关系的事实。综上，黄武胜在本案诉讼过程中对于黄武胜与建金程公司是否曾建立劳动关系，未结合劳动关系的内在特征和外在显征举示充分证据予以证明。黄武胜要求建金程公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额之诉讼请求因无充分证据支撑，一审不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：驳回黄武胜的诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由黄武胜负担，一审决定予以免收。在二审中，黄武胜举示了被上诉人的工商档案，证实ＸＸ是公司的股东。建金程公司对该证据的真实性予以认可，但认为ＸＸ作为股东没有参加公司的管理，黄武胜也不能证实其通话记录中的另一方是ＸＸ。二审查明的其他事实与一审一致，本院对此予以确认。本院认为，本案的争议焦点为黄武胜与建金程公司是否具有劳动关系。黄武胜在一审举示的证据证实其为建金程公司送货，建金程公司为其支付了13笔报酬；建金程公司举示证据证实公司将通风管道的生产和安装业务承包给了案外人程昌乾，黄武胜是程昌乾请的司机，负责为程昌乾送货和安装，建金程公司向黄武胜支付13笔报酬是代程昌乾支付员工工资，程昌乾作为证人出庭对上述事实的予以确认。故黄武胜举示的上述证据不能达到直接证实其与建金程公司建立了劳动关系的目的。虽黄武胜又举示了通话记录及短信记录，以证实其与公司股东ＸＸ通过电话，是孙建同意其辞职，以及其工作是受公司主管程贤明安排，说明是建金程公司在对黄武胜进行管理，但建金程公司否认通话对方是ＸＸ，也不认可短信记录的真实性，而黄武胜亦不能举示新的证据证实通话的对象以及短信的真实性，应承担举证不利的后果。此外，从案件查明的事实看，如黄武胜已经明确知道与建金程公司建立了劳动关系，应要求建金程公司作为用人单位为其参加社会保险，但黄武胜在本次纠纷发生前并未要求建金程公司为其参加社会保险，而是通过案外人重庆市琦福食品贸易有限公司为其参加了社会保险，这也反映出黄武胜当时并无与建金程公司形成劳动关系的主观意愿。综上，本院不能认定黄武胜与建金程公司之间存在劳动关系。由于黄武胜要求建金程公司承担未签订书面劳动合同二倍工资差额的前提是建金程公司负有与黄武胜签订书面劳动合同的职责，而本院不能认定建金程公司与黄武胜之间存在劳动关系，故建金程公司没有与黄武胜签订书面劳动合同的职责，也不应承担未签订书面劳动合同的二倍工资差额。黄武胜的上诉意见，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由黄武胜负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 蒋 科审 判 员 肖 琴代理审判员 肖 飞二〇一七年十月十九日书 记 员 汪腊梅