河南省洛阳市洛龙区人民法院民 事 判 决 书(2016)豫0311民初2218号原告：陶波，男，汉族，1978年1月5日生，住洛阳市西工区。委托代理人：张红艳，河南绿剑律师事务所律师，特别授权。委托代理人：熊四燕（实习），河南绿剑律师事务所律师，一般代理。被告：河南东方置地有限公司。住所地：洛阳市经济技术开发区镇北路*号管委会办公楼***号。统一社会信用代码：91410300788085838Y。法定代表人：王莉萍，董事长。委托代理人：李婷，河南广文律师事务所律师，特别授权。委托��理人：周国栋，河南国基律师事务所律师，特别授权。上列原告陶波诉被告河南东方置地有限公司为商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，因该案与其他19案（案号为2016豫03**民初2207-2217、2219-2226号）原告系基于同一事实起诉，故依法组成合议庭公开开庭进行了合并审理。原告及委托代理人张红艳、熊四燕及被告河南东方置地有限公司的委托代理人李婷、周国栋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告及其他案外人在2010年12月经洛阳康华房地产开发有限公司与被告达成定向团购其与被告共同开发的位于东方今典博雅项目商品房，并分期预交了全部房款。至2014年12月18日被告才与原告签订了《洛阳市商品房预售合同》一份。预售合同载明了原告购买被告开发的上述房屋及房屋的总价款。被告承诺2015年1月31日前按照国家和地方人民政���的有关规定将经验收合格的该商品房交付原告。合同同时约定被告逾期交房超过90日后买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，但被告按合同约定的交付时间自第二天起按实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之0.2的违约金。2016年1月20日被告在该项目商品房逾期近一年后终于通知交房。但其又鉴于逾期交房的违约金成本很低，为谋取开发暴力恶意违约，采取一方面通知交房，另一方面又强行提出原告须书面承诺接受其涨价才予交房，否则不按合同约定履行交房义务。由于被告单方强行主张合同外权利，致使原告虽然交清房款多年、房屋一直竣工闲置而原告却得不到房屋。现原告无奈于被告的恶意违约只好诉至法院，请求依法判令被告立即向原告无条件交房，同时承担逾期交房违约责任。因双方约定的该项违约金比例��显过分低于原告的实际损失，故原告主张至少应将违约金标准提高至以同期人民银行贷款利率为准。原告为维护自己合法权益，请求：1、依法判令被告无条件将位于东方今典博雅项目21幢1单元1-1504号房屋交付给原告；（已撤销）2、依法判决将《洛阳市商品房预售合同》中约定的逾期交房超过90日的日万分之0.2的过低违约金调整为以原告已交房款金额为基数按中国人民银行同期贷款利率标准年5.75%，判令其支付自2015年2月1日至2016年8月24日的违约金；3、本案诉讼费由被告承担。被告河南东方置地有限公司辩称：一、洛阳康华房地产开发有限公司是本案必要的共同诉讼当事人，应依法追加该公司为本案共同被告。2010年11月19日洛阳康华房地产开发有限公司和答辩人东方置地公司签订有《商品房定向开发协议》，约定双方合作定向开发涉案房屋住宅区项目。2010年12月23日洛阳康华房地产开发有限公司和原告等购房人（代理人王富华）签订《商品房委托建设管理服务协议书》。两份协议约定：本案所涉房屋系洛阳康华房地产开发有限公司与答辩人共同开发，原告等购房人承担全部建设资金并参与建设管理，开发建设的组织与管理由洛阳康华房地产开发有限公司主导。故洛阳康华房地产开发有限公司系本案不可或缺的一方当事人，依法应作为本案共同被告。二、原告起诉案由错误，本案系三方合作开发合同纠纷。关于东方今典5＃地块-博雅项目的纠纷，原告以“商品房预售合同”为由对被告河南东方置地有限公司提起诉讼，是以点盖面、以偏概全，该案由显然掩盖了真实的法律关系。该项目真实情况是：由原告等购房人承担全部建设资金并参与建设管理、按开发成本价取得房屋，洛阳康华房地产开发有限公司进��开发建设的组织与管理，答辩人东方置地公司负责前期工作并办理房屋手续。原告在其民事诉状中对这一基本事实也予以认可。因此，本案中各方真实法律关系应为三方合作开发关系。三、原告诉请缺乏事实及法律依据，人民法院不应予以支持。1、原告关于已付清了所定购项目房屋全部房款的主张不能成立。按照2010年12月23日原告等定向团购人（代理人王富华）和洛阳康华房地产开发有限公司签订的《商品房委托建设管理服务协议书》第一条第3款，项目开发在具备交房状态后，共同进行成本决算，案涉房屋最终价款须根据决算核定的实际开发建设总成本，加上应支付洛阳康华房地产开发有限公司的项目管理费，作为原告等团购房屋及配套的总价，再按总价分摊的方式确定每户的最终购买价。目前原、被告及洛阳康华房地产开发有限公司正在对���告所购“东方今典-博雅”项目进行成本决算，在成本决算未完成、房款未据实结算的情况下，原告主张其所定购房屋价款已全部付清是不能成立的。2、原告要求无条件立即交付房屋的诉请不符合《商品房预售合同》约定，不应得到法院支持。《商品房预售合同》附件四“合同补充协议”第三条约定，本合同房屋为定向团购项目，双方负有履行协议的义务。房价是以综合成本加项目管理费为定价依据，待最终综合成本决算后价格按多退少补原则调整并于十日内结清房款。第四条第3款约定“在合同约定交房日期到来时，据实结算并按确定房价补交房款未完成的，房屋暂不交付，此种暂不交付，出卖人不承担责任，交付日期相应顺延至付款完成之日后七日内办理”。依据《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”原告作为团购的买房人须付清全部房款后才能要求交付房屋，在原告支付全部房款前，答辩人享有拒绝交付房屋的先予履行抗辩权。原告不同意康华公司和答辩人先行交房的协商条件，实际意图在于推翻《商品房预售合同》中“合同补充协议”第三条据实结算的原则，不配合进行最终房屋综合成本决算，拒绝多退少补调整房价。四、原告逾期交房违约金的诉请不能成立。1、案涉房屋的建造成本尚未完成决算，答辩人享有先予履行抗辩权，按合同约定及法律规定都不存在承担逾期交房违约责任的情形。2、因原告及其他购房人未按合同约定时间交付购房款，交房时间顺延。2010年12月23日原告等购房人和康华公司签订的《商品房委托建设管理服务协议书》第六条3款有约定，由于法律法规变更或政府有关行政命令、不可抗力因素、甲方原因（原告方）造成建设项目延期，应重新确定完工期限。故，因原告及其他购房人未能按约定时间交付购房款，按合同约定交房时间顺延。3、原告要求按同期银行贷款利率标准调整违约金，没有事实根据。双方对该事项约定有违约金标准，这是双方真实意思的表示，合法有效，应得到各方的尊重。本案也不存在约定违约金过分低于原告实际损失的情形。综上，原告起诉避重就轻、漏列洛阳康华房地产开发有限公司为被告；其各项诉讼请求没有事实根据，请求法院深入查明基本事实，依法判决驳回原告对答辩人的诉讼请求。经本院审理查明：2010年11月19日，被告河南东方置地有限公司和案外人洛阳康华房地产开发有限公司签订《商品房定向开发协议》，双方约定合作开发东方今典5#地块的商品房住宅区项目，住宅均价暂定为4500元/㎡。洛阳康华房地产开发有限公司负责项目建设的监管工作，并负责购房户购房款的收集，并在指定的银行专门开设账户，按照合作项目进程，向河南东方置地有限公司支付购房款，河南东方置地有限公司负责项目开发建设及管理工作。2010年12月23日，王富华（甲方）与洛阳康华房地产开发有限公司（乙方）签订《商品房委托建设管理服务协议书》，约定甲方受购房职工委托，就本案涉案商品房定向开发并团购事宜，委托乙方以“建设管理”的模式提供服务。乙方就甲方的团购意向于2010年11月19日与河南东方置地有限公司签订了《商品房定向开发协议》及补充协议，乙方承诺甲方有权优先选择拟开发地块商品房。合作模式为甲方负责提供其建设范围内商品房开发建设的全部资金，并按约定的付款进度付款，其开发建设的组织与管理由乙方主导，甲方全面参与配合，并行使监督权利。项目开发在具备交房状态后，由甲方组织、乙方参加，对本项目进行成本决算，甲方根据决算核定的实际开发建设总成本，加上支付乙方的项目管理费，作为甲方团购商品房及配套的总价，由甲方按总价分摊的方式，制定每户的最终购买价格，乙方协助甲方组织其职工购买。协议另对双方其他权利义务进行了约定。2014年10月29日，原告向王富华出具《授权委托书》，载明“委托洛阳市国家税务稽查局工会王富华为参与涉案商品房团购的委托代理人，权限为特别授权，即除有相反的明文书面约定外，其有权代理本人处理团购商品房项目的一切事宜，包括但不限于签订与团购事项有关的团购协议、补充协议……本委托书的效力溯及本团购项目开始洽谈之日起，至本团购项目权利义务终结之日止。王富华的代理行为对本人具有法律约束力。本授权委托书不可撤销。”上述合同签订后，涉案定向团购商品房项目即进行了招标施工，原告的委托代理人王富华、被告河南东方置地有限公司及洛阳康华房地产开发有限公司均按照上述合同约定履行了各自义务。项目于2013年8月9日封顶，2015年6月竣工，2016年1月进行了竣工验收。2016年5月，作为业主总代表的王富华和被告河南东方置地有限公司及洛阳康华房地产开发有限公司三方作为甲方和作为乙方的河南凯桥会计师事务所有限公司签订《专项审计业务约定书》，约定乙方接受甲方委托，对涉案商品房项目工程的相关资料进行专项审计，在执行审计工作的基础上，对涉案商品房项目工程总投资额做出审计结论。该审计结论在庭审结束前尚未作出。2014年12月18日，原告与被告河南东方���地有限公司签订了《洛阳市商品房预售合同》一份。合同约定了购买的具体房号、面积及总价款，第八条约定出卖人（即被告河南东方置地有限公司）应当在2015年1月31日前按照国家和地方人民政府的有关规定将经验收合格的该商品房交付原告。合同第九条约定逾期交房超过90日后，买受人有权解除合同，…买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.2的违约金。合同第二十一条约定，合同附件与本合同具有同等法律效力。合同附件四中合同补充协议第三条约定，由于本预售商品房为单位定向团购项目，双方负有履行协议的义务。房价是以综合成本加项目管理费为定价依据，待最终综合成本决算后价格如有偏差，按多退少补原则调整并十日内结清房款，��有关规定完善相关税费。第四条第3项约定，采取按揭付款方式…或者据实结算并按确定房价补交房款未完成的，房屋暂不交付，此种暂不交付，出卖人不承担责任，交付日期相应顺延至付款完成之日后七日内办理。合同载明的房屋款项原告已交清。2016年1月20日，被告河南东方置地有限公司书面通知原告办理交房手续，并主张原告和其共同签署《承诺书》一份，主要内容为：认可业主委员会和河南东方置地有限公司、洛阳康华房地产开发有限公司共同依据有关协议委托的专业机构（如会计师事务所）对项目进行的成本决算确定最终房价，并依据最终确定的房价，进行多退少补，此外约定了房价多退少补的具体时间和违约责任。因原告不予签字，并要求被告交房及承担逾期交房违约责任，故诉至本院。后原被告于2016年8月24日办理了交房手续，原告当庭撤回诉讼请求第一项。本案审理过程中，因双方意见差距过大，致调解不能。本院认为：根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实及被告反驳原告的诉讼请求所依据的事实，均应当提供证据加以证明。原被告已于2016年8月24日办理了交房手续，原告当庭撤回诉讼请求第一项，符合法律规定，本院依法照准。根据原告起诉状的陈述以及被告河南东方置地有限公司提交的《商品房定向开发协议》、《商品房委托建设管理服务协议书》等证据可查证，原被告双方对于涉案商品房系单位定向团购项目的事实均无异议。原告向王富华出具有《授权委托书》，委托王富华代理团购商品房项目的一切事宜，王富华作为原告等人的代理人与案外人洛阳康华房地产开发有限公司签订的《商品房委托建设管理服务协议书》对原告等人均具有约束力。该协议明确约定项目开发在具备交房状态后，由甲方（即以王富华为代理人的团购职工）组织、洛阳康华房地产开发有限公司（乙方）参加，对该项目进行成本决算，甲方根据决算核定的实际开发建设总成本，加上支付乙方的项目管理费，作为甲方团购商品房及配套的总价，由甲方按总价分摊的方式，制定每户的最终购买价格，乙方协助甲方组织其职工购买。而根据该约定可查，证明原告等人的最终购房价格需在成本决算后方能确定。原告与被告河南东方置地有限公司签订���《洛阳市商品房预售合同》虽约定了交房日期，但该合同附件四中补充协议第四条第3项约定：“采取按揭付款方式…或者据实结算并按确定房价补交房款未完成的，房屋暂不交付，此种暂不交付，出卖人不承担责任，交付日期相应顺延至付款完成之日后七日内办理。”，说明《洛阳市商品房预售合同》中约定的交房日期，已被附件四补充协议第四条第3项附加了条件，该条件即为据实结算后是否需要补交房款未确定前，房屋暂不交付。依照合同附件四补充协议第三条：“由于本预售商品房为单位定向团购项目，双方负有履行协议的义务。房价是以综合成本加项目管理费为定价依据，待最终综合成本决算后价格如有偏差，按多退少补原则调整并十日内结清房款，按有关规定完善相关税费。”的约定，最终是否需要补交房款，需待最终综合成本决算后方能定夺。而目前涉案商品房团购项目的审计在庭审结束前未作出，最终综合成本决算亦未作出。故被告在最终房价未确定前，可暂不交付房屋，依约对此不应承担责任，原告的诉讼请求依法不应得到支持。关于被告河南东方置地有限公司要求追加案外人洛阳康华房地产开发有限公司为本案当事人的申请，因本案原告系依据与被告河南东方置地有限公司签订的《洛阳市商品房预售合同》起诉，且根据被告河南东方置地有限公司提交的《商品房定向开发协议》、《商品房委托建设管理服务协议书》及《授权委托书》等证据，本案事实已予查明，无追加案外人洛阳康华房地产开发有限公司参加诉讼的必要，故对其追加申请不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，经本院审判委员会研究，判���如下：驳回原告陶波的诉讼请求。本案受理费851元，由原告陶波负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及按对方当事人人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长 董 菊代审 判员 周亚男人民陪审员 焦志豪二〇一七年十月二十日书 记 员 马金金