广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终15120号上诉人(原审原告)：朱洁雯,女,1982年9月5日出生,汉族,住广州市海珠区。委托诉讼代理人：张蕊，广东格然律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国建设银行股份有限公司广州金广纸支行，住所地广州市海珠区。负责人：杨冠伦。委托诉讼代理人：吴毅昊，该行职员。委托诉讼代理人：黄君韬，中国建设银行股份有限公司广州海珠支行职员。上诉人朱洁雯因与被上诉人中国建设银行股份有限公司广州金广纸支行（下称建行金广纸支行）借记卡纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初9035号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人朱洁雯上诉请求：一、撤销原审判决，改判建行金广纸支行向朱洁雯返还23319元及支付该款从2016年10月18日至实际返还之日止的利息（利率按中国人民银行同期商业银行贷款利率计算）；二、建行金广纸支行承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原审判决已审理查明案涉借记卡系被他人持伪卡盗取23300元，同时产生手续费19元，且没有证据证明朱洁雯故意将密码告知他人。在此事实基础上，关于损失的责任认定问题，原审判决适用法律错误。一、朱洁雯在建行金广纸支行处开立储蓄账户并办理了银行卡，双方之间依法成立储蓄合同关系。在该合同关系中，建行金广纸支行作为银行卡业务的推出方、银行卡服务的提供者和银行卡的所有权人，有义务提供安全的���卡环境，保障银行卡信息不易复制，确保银行工作人员及设备能够识别伪造的银行卡，及时向持卡人提示账户异常变动情况，在得到持卡人关于银行卡被盗刷的通知时应及时采取挂失止付、封存监控录像等措施。而朱洁雯作为银行卡和密码的保管者和使用者，应当妥善保管并谨慎使用银行卡和密码，认真核对发卡行发送的账户变动信息，及时向银行通知盗刷情况。在本案中，建行金广纸支行作为发卡行未能分辨伪卡交易，对持卡人账户异常变动未及时提示，违反合同约定，造成朱洁雯损失，证据充分。而朱洁雯作为持卡人谨慎使用该卡，从未开通该卡的网络支付等易导致密码泄露的功能，并在发现被盗刷的第一时间通知建行金广纸支行、报警，已完全尽到合同义务。二、建行金广纸支行作为发卡行，未能举证证明其已履行防范盗刷义务的情况下，应当对持卡人朱洁雯未妥善保管并谨慎使用银行卡和密码导致银行卡信息或密码泄露承担举证责任。理由如下：1.在建行金广纸支行存在未能识别伪卡交易的违约行为的情况下，密码泄露仅是盗刷发生的条件之一，建行金广纸支行作为银行卡业务的推出方，本应比持卡人朱洁雯承担更重的防范盗刷的责任，在其疏于防范的情况下，不应减轻其责任。2.建行金广纸支行与盗刷人的交易行为不应对持卡人朱洁雯产生法律效力，建行金广纸支行仍应向朱洁雯承担合同责任，建行金广纸支行以朱洁雯违约为由主张应予减轻其自身责任，应当举证证明朱洁雯存在违约行为，但在本案一审中，建行金广纸支行无任何证据证明朱洁雯存在故意或重大过失泄漏密码的违约行为。3.银行卡信息和密码泄露的原因更大可能存在于银行方面，如发卡行对ATM机使用环境维护不力、特约商户对工作人员或刷卡环���管理不善等原因所致。原审判决在无任何证据证明或是显示朱洁雯存在泄漏密码行为的情况下，推定朱洁雯承担密码保管不善的过错责任，于法无据。三、根据银行卡非授权交易损失分担的损失分散原则、损失减少原则和损失确定原则，银行比持卡人具有更强的风险防范和损失分散能力，应承担严格责任。每个普通的持卡人都有可能遇到所持银行卡被伪造并盗刷的情况，在该类事件中，持卡人无任何过错，却要为银行违约导致的银行所有的货币损失承担责任，完全违背民事法律的公平公正原则。被上诉人建行金广纸支行辩称：原审法院的判决认定的事实、适用法律没有错误。首先，朱洁雯所持银行卡为借记卡，该卡在ATM机取款或者转账交易时必须要求卡和密码两者同时具备才能执行交易；且卡片和密码都为朱洁雯唯一持有和保管，他人无从知晓；根据《电子签名法》第14条的规定：“预留密码与手写签名具有同等的法律效力”；中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》第39条也规定“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭据。发卡银行可凭交易明细记录或清单作为记账凭证”。也就是说，储蓄机构对于卡号、密码相符的交易产生的电子信息记录，均为储户取款交易的依据。其次，银行卡是由银行签发的，供储户使用的金融支付结算工具，储户应当妥善保管，并且只能本人使用，不得出租和转借。因卡片保管不善，将卡片转借他人或自身使用不当造成的损失，由储户本人承担。银行卡密码由储户本人设置并保管。储户必须妥善保管和正确使用密码，避免使用易被破译的数字，切勿将密码透露给任何人。凡使用密码进行的交易，均视为储户本人所为。因密码保管或使用不当导致的损失，由储户本人承担。最后，本案中被盗刷了银行卡账户的钱是银行和客户共同的损失。司法实践中，通常按照责任大小分摊损失。相对外部侵害而言，银行也处于弱势地位，银行是为客户的钱垒砌了一个安全的围墙，但是把这个围墙的门钥匙（“密码”）给了客户。倘若犯罪分子没有密码，没有运用正确的密码来取钱，即使复制了朱洁雯的卡，也无法在ATM机上交易。综上，请法院依法公正判决，驳回朱洁雯的全部上诉请求。上诉人朱洁雯向原审法院起诉请求：一、建行金广纸支行向其返还23319元及支付该款从2016年10月18日至实际返还之日止的利息（按中国人民银行同期商业银行贷款利率计算）；二、建行金广纸支行承担本案全部诉讼费用。原审法院认定事实：朱洁雯在建行金广纸支行处开立��有密码并开通了短信通知服务的借记卡（卡号：43×××69）。2016年10月18日0时21分33秒至0时21分52秒，涉案借记卡账户被从信阳市中山路支行的自动柜员机转账23200元、取款100元，支付手续费分别为15元和4元。朱洁雯收到短信提示后于同日10时50分向广州市公安局海珠区分局南石头派出所报案。南石头派出所的《接受证据材料清单》记载有涉案银行卡复印件及手机短信内容。广州市公安局海珠区分局于2016年11月10日出具穗公海立字[2016]12812号《立案决定书》，决定对朱洁雯被信用卡诈骗案立案侦查。朱洁雯因要求建行金广纸支行返还款项及利息而提起诉讼。原审法院认为：朱洁雯在建行金广纸支行处开立账户并办理了借记卡，双方的储蓄合同关系依法成立。在储蓄合同关系中，储蓄存折或卡是储蓄机构开具的记载存款信息的凭证，也是存款人行使取款权利的凭��。建行金广纸支行作为储蓄机构，有义务在朱洁雯取款时及时进行支付。同时，朱洁雯作为存款人，对其银行卡及密码有妥善保管和保密的义务。持卡人支取或使用银行卡内的款项时，必须凭借真实的银行卡及正确的密码，二者缺一不可。本案中，根据朱洁雯涉案借记卡被取款的时间、地点，结合朱洁雯发现卡内存款被支取后的行为以及公安部门的《立案决定书》等资料，在没有证据证明朱洁雯将其借记卡交由他人使用或者自己前往使用以及朱洁雯故意将密码告知他人并授权他人办理涉案款项交易的情况下，朱洁雯关于涉案银行卡被他人盗取了23300元，同时产生手续费19元的主张成立。关于损失的责任认定问题。发生涉案款项交易的柜员机未能分辨是否银行签发的真实的银行卡而进行了交易，是造成损失的主要原因。银行卡的密码由开户的持卡人设定并保管使用。��案款项交易中，案外人能够输入正确的密码是交易完成的必要条件之一。因此，朱洁雯对于非自己合法授权的人能够使用正确银行卡密码的情况应当承担密码保管不善的过错责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。根据本案的实际情况，结合公平合理原则，应由银行与储户之间按7：3承担责任为宜，即建行金广纸支行应对朱洁雯的存款损失承担70%即16323.3元[（23300元+19元）×70%]的赔偿责任，剩余30%的损失应由朱洁雯自行承担。由于朱洁雯开立的涉案借记卡账户属于普通的个人结算账户，故朱洁雯的利息损失应按中国人民银行规定的活期存款利率及计息办法计付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原审判决：一、中国建设银行股份有限公司广州金广纸支行在判决生效之日起10日内支付16323.3元，并从2016年10月18日起至清付之日止按中国人民银行规定的同期活期存款利率计付该款的利息给朱洁雯。二、驳回朱洁雯的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费383元，由朱洁雯负担115元，中国建设银行股份有限公司广州金广纸支行负担268元。本院经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，朱洁雯与建行金广纸支行对于本案资金损失系由伪卡交易造成并无异议，本院予以确认。在此基础上，本案二审的主要争议焦点在于朱洁雯及建行金广纸支行的责任应如何分担。对此争议焦点本院认为，首先，朱洁雯在建行金广纸支行处开立借记卡，双方成立储蓄合同关系，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该法第一百二十条进一步规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”因此，如果合同履行过程中基于双方共同违约所造成的损失，应当据实分担损失。其次，根据查明的事实，朱洁雯的借记卡于2016年10月18日发生资金损失，系通过自动柜员机取款的方式发生，自动柜员机取款需要银行卡及相应密码正确方能取款成功。由于银行卡交易密码为朱洁雯本人掌握，包括银行在内的他人均无法知晓，根据日常生活经验法则判断，朱洁雯的个人私密信息应是在使用过程中因不够谨慎而泄露，故其本人对于资金的损失有不当之处。再次，尽管朱洁雯由于不够谨慎而泄露了银行卡密码等个人信息，但是建行金广纸支行作为专业的金融机构，提高风险防范能力，不断完善相应的技术、提高银行卡防伪能力是其应尽的义务。作为朱洁雯所持银行卡的发行者，建行金广纸支行未能保障银行卡具有足够高的安全性能，导致银行卡被伪造并致朱洁雯资金损失，应承担相应的违约责任。综上，朱洁雯的涉案借记卡款项损失系朱洁雯本人和建行金广纸支行的共同违约行为所致。在此前提下，对于涉案双方的违约程度问题，考虑到建行金广纸支行作为以营利为目的的商事主体，在向金融消费者朱洁雯提供服务的过程中，更有能力预防和避免犯罪嫌疑人通过科技手段来侵害金融服务系统，以保障金融消费者的资金安全，因此，原审法院酌情���定建行金广纸支行应对朱洁雯的损失承担70%的赔偿责任，朱洁雯自身承担损失的30%，符合公平和诚实信用原则，本院亦认同。综上所述，上诉人朱洁雯的上诉请求及理由不具有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费115元，由上诉人朱洁雯负担。本判决为终审判决。审判长  赵琦铭审判员  庄晓峰审判员  王泳涌二〇一七年十月二十日书记员  辛 野