广东省韶关市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)粤02民辖终72号上诉人(原审被告)：陈忠兵，男，1956年10月21日出生，汉族，户籍所在地湖南省郴州市宜章县，现住湖南省郴州市北湖区。被上诉人（原审原告）：韶关市福易燃料有限公司，住所地：广东省韶关市浈江区花坪镇镇政府内旧办公楼二楼206、207房。法定代表人：林典来，该公司董事长。原审被告：宜章县陈家松燃料有限公司，住所地：湖南省郴州市宜章县梅田镇黄石村余家寮。法定代表人：陈忠兵。上诉人陈忠兵因与被上诉人韶关市福易燃料有限公司（以下简称韶关福易公司）、原审被告宜章县陈家松燃料有限公司（以下简称陈家松公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204民初1070-1号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。陈忠兵上诉请求：撤销一审裁定，将本案移送湖南省郴州市北湖区人民法院审理。事实和理由：一、一审法院对本案的基本事实及案由认定错误。1、一审裁定认定本案系韶关福易公司与陈家松公司履行合伙协议产生的纠纷，是不符合客观事实。本案中，韶关福易公司的诉讼请求是请求法院撤销韶关福易公司向陈忠兵出具的《欠条》，该《欠条》的当事人只是韶关福易公司与陈忠兵，与陈家松公司没有关系。2、一审裁定认定本案案由为合伙协议纠纷，不符合法律规定。本案中，原合伙协议已经双方结算，并由韶关福易公司出具《欠条》，根据韶关福易公司的诉讼请求，本案的案由应为确认合同效力纠纷。二、一审裁定对合同履行地的认定于事实、法律相悖，不能成立。1、如前所述，本案属没有给付内容的确认之诉，不存在合同履行的问题，应按被告住所地确定管辖，不应按合同履行地确定管辖。本案的被告均在湖南省郴州市，按照原告就被告的管辖原则，应由郴州市辖区法院管辖，一审法院对本案没有管辖权。2、退一步即使要按合同履行地确定管辖，因本案争议标的是韶关福易公司向陈忠兵出具的《欠条》，合同履行地也应以《欠条》来确定。《欠条》中没有约定合同履行地，但按照《欠条》的约定，陈忠兵是接收货币的一方，韶关福易公司是给付货币的一方，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第二款规定：“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。”，陈忠兵所在地是合同履行地。因此，即使按照合同履行地确定管辖，本案也应由陈忠兵所在地湖南省郴州市北湖区人民法院管辖，一审法院对本案没有管辖权。3、一审裁定陈忠兵与韶关福易公司在《欠条》签订以前《协议书》的履行地作为本案的合同履行地是完全错误的，首先，本案的争议标的是《欠条》的效力，不是《协议书》的效力，根本不能以《协议书》来确定本案的合同履行地；其次，《协议书》中约定的陈忠兵全权委托韶关福易公司与云浮市亨达利水泥制品有限公司签订的相关合同及办理相关的结算、收款等手续，按此约定确定的接收货币一方对应的另一是云浮市亨达利水泥制品有限公司，并非是陈忠兵。4、《协议书》第三条明确约定韶关福易公司（甲方）应及时将分得的利润返给陈忠兵（乙方），按照该约定，陈忠兵仍然是《协议书》中接受货币的一方，而韶关福易公司是给付陈忠兵货币的一方。综上所述，本案应当由郴州市北湖区人民法院管辖。韶关福易公司答辩称：一、陈忠兵提起管辖权异议上诉已超过上诉期限。陈忠兵收到韶关福易公司民事起诉状后提出管辖权异议，一审法院于2017年8月21日依法作出（2017）粤0204民初1070-1号民事裁定书，依法驳回陈忠兵对本案的管辖权异议。一审法院于2017年8月30日按照陈忠兵提交管辖权异议申请书所列地址依法邮寄送达民事裁定书，但陈忠兵拒收，该邮寄于2017年9月6日被退回。2017年9月21日，陈忠兵向法院提交管辖权异议上诉状（管辖权异议上诉状所列的地址也是原送达地址），陈忠兵明显是躲避送达。根据最高人民法院《进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条第二项规定：“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理：……（二）没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材料中载明的自己的地址为送达地址；”，本案陈忠兵拒收人民法院邮寄的民事裁定书，依法视为送达，陈忠兵2017年9月21日向法院提起管辖权异议上诉，已超过法定的上诉期限，依法应裁定不予受理。二、本案的合同履行地在答辩人所在地。本案是韶关福易公司与陈家松公司、陈忠兵双方履行合同协议书而引发的纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”，双方签订的合伙协议合法有效，陈忠兵认为本案应为确认合同效力纠纷没有事实依据。双方在《协议书》明确约定，陈家松公司、陈忠兵全权委托韶关福易公司与云浮市亨达利水泥制品有限公司签订相关合同及办理相关的结算、收款等合伙事务，双方合伙协议明确约定了履行义务的一方在韶关福易公司所在地，韶关福易公司是本案的合同履行地，陈忠兵上诉认为管辖权在其所在地人民法院没有事实和法律依据。陈家松公司没有提交答辩意见。本院经审理查明，二审诉讼期间，上诉人陈忠兵向本院提交湖南省郴州市北湖区人民法院于2017年8月16日作出（2017）湘1002民初110号民事判决，该案中郴州鼎和矿业有限公司以受让案涉债权（郴州鼎和矿业有限公司承接案涉“欠条”的权利义务）起诉韶关福易公司、林典来、林友财及陈忠兵（在该案其作为第三人）合伙协议纠纷，证明该案是重复起诉，目前该案尚在二审审理阶段。另查明，一审诉讼期间，被上诉人韶关福易公司向一审法院申请撤回对姚金菊的起诉。本院认为,针对陈忠兵与韶关福易公司上诉及抗辩意见，本案的争议焦点：一、陈忠兵的上诉有没有过上诉期限；二、本案是否属于重复起诉；三、一审裁定驳回陈忠兵对本案提出的管辖权异议是否妥当。一、对于陈忠兵的上诉是否超过法律规定的上诉期限问题。一审法院于2017年8月21日作出（2017）粤0204民初1070-1号民事裁定，同月23日一审法院向陈家松公司、陈忠兵、姚金菊送达该民事裁定书，送达的地址为湖南省郴州市北湖区人民东路中山院39栋402号。邮件于2017年9月6日被退回，退回的原因是原址查无此人。一审法院出具一份的情况说明：“2017年9月8日下午3时许，我庭人员接到自称陈忠兵的代理律师李虹的电话（189××××1925），询问案件情况，我庭人员因不确定李虹是否是当事人陈忠兵的代理人，只告知她，相关法律文书已通过邮寄形式寄往湖南省郴州市陈忠兵的家中，但因无人签收退回。李虹称陈忠兵因身体不适现不住在郴州市，而是在长沙走医需要变更邮寄的送达地址，……。9月19日一审法院收到陈忠兵委托材料。”，2017年9月21日陈忠兵的代理律师李虹签收案涉裁定书并提交管辖权异议上诉状。本院认为，一审法院向陈忠兵送达裁定，该邮件地址是陈忠兵提交的书面材料中载明的自己的地址，但是该邮件退回的原因是原址查无此人，并非拒收，不符合最高人民法院《进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条规定的逃避诉讼的情形，因此，（2017）粤0204民初1070-1号民事裁定应当于2017年9月21日生效，陈忠兵于2017年9月21日提交上诉状并没有超过上诉期。二、本案是否属于重复起诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）、后诉与前诉和当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”，首先湖南省郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初110号案件（以下简称前诉）和本案的诉讼当事人不尽相同，不论陈家松公司是不是本案适格的被告人，但是前诉的原告不是本案的当事人，本案第一被告陈忠兵在前诉中只是第三人。第二，诉讼标的也不相同。前诉是给付之诉，本案是确权之诉。第三、前诉与本诉的诉讼请求明显不同，本诉的诉讼请求并不一定是否认前诉的裁判结果。前诉的诉讼请求是依据《债权转让协议》请求偿还欠款和利息，后诉的诉讼请求是认为《欠条》的内容不真实而请求撤销涉案《欠条》。前诉郴州鼎和矿业有限公司起诉的依据的事实是《债权转让协议》，本案涉案《欠条》的真实合法有效是《债权转让协议》合法的一个条件，并不是《条欠》真实合法有效等同于《债权转让协议》真实合法有效，本案的审理结果只是前诉审理结果必须的依据之一。韶关福易公司在前诉中可以拿《欠条》无效主张抗辩《债权转让协议》，但其并不能在前诉中提出反诉，因郴州鼎和矿业有限公司并不是《欠条》的当事人。因此，本案并不符合重复起诉。第三、一审裁定驳回陈忠兵对本案提出的管辖权异议是否妥当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第二款规定：“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。”，涉案合同为韶关福易公司于2014年4月30出具的《欠条》，该《欠条》并没有约定合同履行地。从韶关福易公司的诉讼请求和《欠条》的性质来看，本案争议标的为给付货币，韶关福易公司的诉讼请求是撤销《欠条》，即请求不履行《欠条》约定的给付义务，《欠条》中接收货币的一方所在地为合同履行地即被告陈忠兵所在地（湖南省郴州市北湖区人民东路）为合同履行地。再根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”，不管是被告住所地或者合同履行地都不在一审法院管辖区内，一审法院没有管辖权，因此，一审法院驳回陈忠兵对本案管辖权提出的异议不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条规定：“人民法院发现受理的案件不属于本案管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的民法院应当受理。……”，结合本案被告和合同履行地，本案应当移送至湖南省郴州市北湖区人民法院和湖南省宜章县人民法院，因为前诉已在湖南省郴州市北湖区人民法院审理，本院认为本案应移送至湖南省郴州市北湖区人民法院为宜。综上所述，陈忠兵上诉请求成立，应予支持。一审裁定认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条的规定，裁定如下：一、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204民初1070-1号民事裁定书；二、陈忠兵对管辖权提出的异议成立，本案移送至湖南省郴州市北湖区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  林 梦审 判 员  赖凯文审 判 员  韩文锋二〇一七年十月三十一日法官助理  张 燕书 记 员  刘韵雯