山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终5795号上诉人(原审被告)：王长彬，男，汉族，1976年5月10日出生，住济阳县。委托诉讼代理人：张小苹，山东信如律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李长祥，男，汉族，1988年7月19日出生，住济阳县。委托诉讼代理人：管延茂，山东华剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：董文景，山东华剑律师事务所实习律师。原审被告：何吉兰，女，汉族，1976年4月6日出生，住济阳县。上诉人王长彬因与被上诉人李长祥、原审被告何吉兰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济阳县人民法院（2016）鲁0125民初2680号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。王长彬上诉请求：一、请求二审法院查明事实依法改判或发回重审；二、二审案件受理费及其他诉讼费用由李长祥承担。事实与理由：第一、一审法院遗漏了必须进行共同诉讼的当事人。根据《民诉意见》第五十七条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加”，另外，根据《民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。通过查阅办案卷宗材料不得而知，李长祥从事本案所涉劳务项目系受雇于包工头刘宝宏，整个劳务过程受刘宝宏的指挥和安排，尽管二人并未签订书面劳务协议，但二人之间已经形成事实劳务关系，庭审过程中的证人证言、李长祥自述均能证明该事实，故本案中接受劳务者一方除王长彬之外，还有案外人刘宝宏，刘宝宏系必要的共同诉讼参与人，一审法院未将其列为被告存在严重违反了法定程序并间接侵犯了王长彬的合法权益。二、一审法院在未听取王长彬答辩意见的情况下草率作出判决的行为剥夺了王长彬答辩的权利，存在严重的认定事实不清。尽管一审法院在对本案进行开庭审理时，王长彬及何吉兰均未亲自到庭发表答辩意见，但开庭前，王长彬及何吉兰曾向一审法院提交书面答辩状，答辩状中阐明了详细的答辩意见，然而，一审法院所出具的判决书却未记载任何王长彬及何吉兰的答辩意见，判决书出具后，王长彬曾要求一审法院综合衡量其答辩意见后对本案作出合理判决，然而一审法院却未理会王长彬的上述请求，仅作出(2016)鲁0125民初2680民事裁定书对原判决作出了程序性的补正，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：(九)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；”尽管一审判决尚未发生法律效力，无需启动再审程序，但王长彬认为能够启动再审程序的法定事由足以令本案发回重审或依法改判，故一审法院剥夺了王长彬的答辩权利，二审法院应当在查明事实的基础上裁定将本案发回重审或依法改判。三、一审法院认定事实不清，对王长彬和李长祥在时间中的过错程度划分极不合理。首先，一审判决第二页第四段“一审法院认定事实如下：王长彬与何吉兰系夫妻关系。2015年8月初，王长彬在济阳县回河镇南陈村建造三层钢结构房屋，李长祥受王长彬雇佣为其建造钢结构房屋，负责钢结构的电焊工作。2015年8月12日下午7时左右，李长祥在二层钢结构东南角电焊时因不慎触电，从二层钢结构掉落地面受伤。王长彬与李长祥之间的纠纷发生在2016年，然而一审法院却认定为2015年，存在严重的认定事实不清；其次，一审法院在审理过程中并未对存有疑点的证人陈述调查清楚便妄下判决并将本案责任划分为王长彬占七成、李长祥占三成，具有随意性且极不合理，该行为严重侵害了王长彬的合法权益。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，违反法定程序，严重侵犯了王长彬的合法权益，请二审法院认真查明事实，支持王长彬的上诉请求。李长祥辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。何吉兰述称：包工头是刘宝宏，李长祥摔伤以后，其才知道李长祥的名字，其没有雇用李长祥为其盖房子。李长祥向一审法院起诉请求：1、判令王长彬向李长祥支付医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费共计300000元；2、诉讼费、保全费、鉴定费由王长彬、何吉兰承担。后李长祥将第一项诉讼请求变更为：要求王长彬、何吉兰赔偿医疗费150000元，其他费用另行主张。一审法院认定事实：王长彬与何吉兰系夫妻关系。2015年8月初，王长彬在济阳县回河镇南陈村建造三层钢结构房屋，李长祥受王长彬雇佣为其建造钢结构房屋，负责钢结构的电焊工作。2015年8月12日下午7时左右，李长祥在二层钢结构东南角电焊时因不慎触电，从二层钢结构掉落地面受伤。当时，施工现场没有防护措施，李长祥没有佩戴发放的安全带。伤后，李长祥随即送往济阳县人民医院治疗，因伤情严重转入山东大学第二医院住院治疗，住院28天，住院花费148344.34元，门诊花费860.74元。经诊断，李长祥伤情为：1、肺部感染；2、左肺不张；3、T6-T8椎骨压缩性骨折；4、胸髓损伤并截瘫；5、双侧创伤性湿肺并血气胸；6、T6-T10左侧后肋多发骨折；7、T6-T7棘突骨折；8、T6-T11左侧横突骨折；9、右侧桡骨远端骨折；10、右侧舟骨骨折；11、右胫骨下端骨折；12、双侧胸腔闭式引流术后；13、低蛋白血症；14、低钠低氯血症；15、肝功能异常。出院医嘱为：1、建议继续住院治疗；2、轴样翻身、平卧，床头抬高不超过30%，20天后复查胸椎X线正侧位片，酌情康复训练；3、2月后门诊复查。一审法院认为，李长祥受王长彬雇佣从事钢结构电焊，在提供劳务过程中受伤，王长彬应当承担赔偿责任。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。李长祥作为完全民事行为能力人，在电焊钢结构过程中，没有佩戴发放的安全带，没有尽到安全注意义务，其本身亦存在过错，结合本案的实际情况及双方的过错程度，一审法院认定，李长祥对其损害发生负30%的责任，王长彬负70%的赔偿责任。李长祥主张何吉兰承担责任的请求，于法无据，一审法院不予支持。李长祥本次诉讼仅主张在山东大学第二医院花费的医疗费，其他费用另行主张，是其对民事权利的处分，一审法院予以准许。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：王长彬于判决生效之日起十日内赔偿李长祥医疗费103841.04元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由李长祥负担1000元，王长彬负担2300元。二审中，王长彬提交了证据一：山东省济阳县人民法院（2016）鲁0125民初2680号民事裁定书一份，拟证明王长彬在一审开庭前已经提交书面答辩意见，济阳县人民法院在未审查其答辩意见的情况下就出具了民事判决书，剥夺了王长彬依法答辩的权利。证据二：李长祥与何吉兰、王茂平与何吉兰通话录音各一份，拟证明电焊机为李长祥本人所有，李长祥受刘宝宏的雇佣到王长彬家干活，刘宝宏与李长祥系雇佣与被雇佣的关系，李长祥与王长彬、何吉兰之间不存在雇佣关系。证据三：证人李宝的书面证言一份，拟证明李宝、李长祥、李承芳等人均是受刘宝宏的雇佣到王长彬家干活，刘宝宏给他们发放工资，以上三人等与王长彬不存在雇佣关系。李长祥质证称，裁定书不能作为证据，裁定书的内容真实，王长彬的主张没有依据。对王茂平与何吉兰的通话录音真实性有异议，王茂平本人没到庭作证，对该录音的是如何形成的，是否真的是王茂平的声音，王长彬均无证据予以证实，所以该证据不足以采信。对李长祥与何吉兰的通话录音真实性没有异议，但不能证明王长彬的主张。对证人李宝证言的真实性有异议，且不能证明李长祥是受刘宝宏的雇佣。另查明，该事故发生于2016年8月。本院认为，关于王长彬提出的一审法院遗漏了必须进行共同诉讼当事人的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审审理过程中，证人刘宝宏、李宝出庭作证，二人均未证实刘宝宏与李宝等人存在雇佣关系，李宝还称其虽是刘宝宏从回河镇市场上找的，但王长彬每天给其发放工资，王长彬、何吉兰在一审庭审中拒绝出庭应诉。现有证据不能证实刘宝宏是本案当事人。故，一审法院未追加刘宝宏为本案当事人并无不当。关于王长彬提出的一审法院在未听取王长彬答辩意见的情况下，草率作出判决的行为剥夺了王长彬答辩的权利，存在的认定事实不清的问题。本院认为，一审审理过程中，王长彬、何吉兰经传票传唤无正当理由拒不到庭，系其放弃自己答辩的权利，其应当承担对其不利的法律后果。故，王长彬的此条上诉理由于法无据，本院不予支持。关于责任比例划分问题。本院认为，一审法院依据本案的实际情况及双方的过错程度，酌定李长祥承担30%的责任，王长彬负承担70%的责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由王长彬负担。本判决为终审判决。审 判 长  王周江审 判 员  郭维敬代理审判员  陈 勇二〇一七年十月二十三日书 记 员  李 杨