.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书(2017)辽02民终6535号上诉人（原审原告）：大连中汇房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连普湾新区炮台街道三家居民委。法定代表人：项行军，该公司总经理。委托诉讼代理人：耿骥，辽宁达练律师事务所律师。委托诉讼代理人：王斌，辽宁达练律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：申玉和。委托诉讼代理人：程晓柱，辽宁甘来律师事务所律师。原审第三人：大连益凯房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区沙包村。法定代表人：葛树凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：张明日，辽宁昌信律师事务所律师。上诉人大连中汇房地产开发有限公司因与被上诉人申玉和、原审第三人大连益凯房地产开发有限公司借用合同纠纷一案，不服辽宁省普兰店市人民法院（2016）辽0214民初3321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连中汇房地产开发有限公司的委托诉讼代理人耿骥、被上诉人申玉和的委托诉讼代理人程晓柱、原审第三人大连益凯房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张明日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连中汇房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判或发回重审。事实和理由：一审将《金色港湾项目工程确认书》真实性的举证义务分配给其公司并认定其公司承担举证不能的不利后果；《金色港湾项目工程确认书》的真实性存在严重瑕疵；申玉和工程价款应由大连益凯房地产开发有限公司承担，与其公司无关；《金色港湾项目工程款确认书》约定了由大连市仲裁委员会管辖，一审法院受理本案存在程序性错误；其公司诉求没有实际意义与证据不足是两个概念，一审法院应释明其公司是否变更诉讼请求；借用房屋的协议已经无法履行，申玉和还房条件已经成就，案涉借房协议均应解除。申玉和辩称，不同意大连中汇房地产开发有限公司的上诉请求。《金色港湾项目工程确认书》符合证据”三性”的要求；大连中汇房地产开发有限公司与申玉和双方存在需要变更法律关系的情形；大连中汇房地产开发有限公司开发的商品房有全部的开发手续，具备交易条件，借用的房屋大部分已经大连中汇房地产开发有限公司同意抵顶给案外人，借用协议已经实际履行，大连中汇房地产开发有限公司无权要求其本人偿还面积。大连益凯房地产开发有限公司述称，同意一审判决。大连中汇房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、解除其公司与申玉和于2014年11月15日、2015年2月15日、2015年9月21日签订的三份《协议书》；2、全部诉讼费用由申玉和承担。一审法院认定事实：2013年4月19日，申玉和（乙方）与大连益凯房地产开发有限公司（甲方）签订了《大连普湾新区金色港湾住宅项目建设工程专业承包灌注桩施工合同书》，合同约定申玉和承包大连益凯房地产开发有限公司开发的大连普湾新区”金色港湾”住宅小区所有地下灌注桩工程，工程名称为大连普湾新区”金色港湾”住宅小区，合同单价为采用固定单价模式，每延深米1,900元整，如孔深超过55米则价格另议；合同暂估总价为70,000,000元（柒仟万元整），本合同总价为暂估总价，不作为甲方支付乙方进度款及双方结算依据，最终以实际发生为准；合同价款支付为本工程无预付款，在灌注桩工程全部施工完毕后，经质检部门验收合格，甲方一次性支付工程总价款100%；支付方式为以房抵顶工程款，抵房时间为甲方具备销售手续的15日内，房屋价格另议。同时合同对双方的责任均做了约定。2013年4月26日，双方对该合同又签订了补充协议，协议约定：鉴于甲方和乙方于2013年4月19日共同签署了原协议，双方本着互利互惠的原则，经友好协商，就原协议中未尽事项特订立以下补充协议。合同价款支付方式为以房抵款。以房抵款的房子为金色港湾35#、36#楼，其中一层二层为公建价格，三层以上为住宅价格，房价计算方式为实际销售成交最低价每平方米下浮750元，其中抵公建价格不超过抵住宅价格的二倍（所抵房屋乙方用于酒店的部分，甲方将每号楼办理成一个整合房证），若本工程造价未达到以上房屋所抵价格，将乙方长兴岛益凯蓝岸工程中所余工程款转到本工程抵款中。本协议生效后即成为原协议不可分割的组成部分，与原协议具有同等法律效力。等...。合同签订后，申玉和对其承包的灌注桩工程开始实际施工，在合同履行过程中，双方对工程款最终没有结算。由于申玉和对承包上述工程不具有工程施工资质，2013年7月18日，申玉和与中冶地勘岩土工程有限责任公司大连分公司（以下简称”中冶公司”）签订一份《施工协议书》和《质量、安全生产协议书》，其协议约定被告的安全生产职责、事故责任划分及处罚制度，还约定灌注桩全部完工、主体封顶后，楼盘开盘，中冶公司收取被告管理费50万元。2014年11月15日，大连中汇房地产开发有限公司（甲方）与申玉和（乙方）签订《协议书》一份，协议约定：甲、乙双方就普湾新区金色港湾项目施工，乙方向甲方暂借工程款一事达成如下协议：一、乙方向甲方借房顶工程款24套（见附表），面积1923.64平方米（最后以备案面积为准）每平方米单价暂定6000元（最后价格以施工合同价格执行），合计金额11541840元（壹仟壹佰伍拾肆万壹仟捌佰肆拾元整）。二、乙方施工的楼号如以后第三方开发，乙方偿还甲方面积，如甲方开发则顶工程款。三、在房屋登记备案时为其最后变一次名，在变名前乙方把发票开给甲方。等...。落款处甲方有大连中汇房地产开发有限公司工作人员杨文洲签名及公司盖印，乙方有申玉和签名。附表中显示，名称为”金色港湾32号楼”，该附表中有红线标注，其中红线内的文字记载内容为：”此房源是石油大厦加借房顶工程款房源”。红线内的房号为1201-1501，面积分别均为：103.81平方米；102-1502、103-503，面积分别均为：75.42平方米。申玉和称红线内的文字系大连中汇房地产开发有限公司的代表杨文洲所写。2015年2月15日，大连中汇房地产开发有限公司（甲方）与申玉和（乙方）签订《协议书》一份，协议约定：甲、乙双方就普湾新区金色港湾项目施工，乙方向甲方暂借工程款一事达成如下协议：一、乙方向甲方借房顶工程款16套（见附表），面积1301.2平方米（最后以备案面积为准）每平方米单价暂定6000.00元（最后价格以施工合同价格执行），合计金额7807200元（柒佰捌拾万零柒仟贰佰元整）。车位5个，每个150000元，合计金额750000.00元，总计金额8557200.00元（捌佰伍拾伍万柒仟贰佰元整）。二、乙方施工的楼号如以后第三方开发，乙方偿还甲方面积，如甲方开发则顶工程款。三、在房屋登记备案时为其最后变一次名，在变名前乙方把发票开给甲方。等...。落款处甲方有大连中汇房地产开发有限公司工作人员杨文洲签名及大连中汇房地产开发有限公司盖印，乙方有申玉和签名。附表显示名称为”金色港湾4号楼1单元”，红线内文字说明记载”红线内为申玉和房源另加车位5个”，红线内标注的房号分别为503-1203，面积分别均为71.37；504-1204，面积分别均为91.28平方米。2015年9月21日大连中汇房地产开发有限公司(甲方)与申玉和（乙方）签订了一份《协议书》，协议约定：甲、乙双方就普湾新区金色港湾项目施工，乙方向甲方暂借工程款一事达成如下协议：一、乙方向甲方借房顶工程款12套（见附表），面积1245.72平方米（最后以备案面积为准），每平方米单价暂定6000元，金额7474320元（柒佰肆拾柒万肆仟叁佰贰拾元整）。车位6个，每个暂定15000元（以售楼价执行合同，金额900000万，总计8374320元）。二、乙方施工的楼号如以后第三方开发，乙方偿还甲方面积，如甲方开发则顶工程款。三、在房屋登记备案时为其最后变一次名，在变名前乙方把发票开给甲方。等...。落款处甲方有原告公司盖印，乙方有被告申玉和签名。附表显示名称为”金色港湾32号楼”，文字说明记载”红线内房源为借给申玉和房源”，红线内的房号为204、304、404、604、804-1504，面积分别均为104平方米。2015年9月23日申玉和作为甲方、案外人王海涛作为乙方、大连中汇房地产开发有限公司作为丙方，三方签订了一份《商品房抵工程款协议书》，协议约定：”经甲乙丙各方协商，就乙方承包甲方石油大厦灌注桩及金色港湾灌注桩工程一事达成如下协议。1、甲方付乙方工程款及人工费452520元人民币（肆拾伍万贰仟伍佰贰拾元整）；2、以上预付款以金色港湾32#楼、房号202、面积为75.42平方米（最后以备案面积为准），以上楼房单价暂定6000元/平方米（此为暂定价格实际价格以本楼盘开盘价格为准，多退少补）抵顶；3、乙方在销售以上房源超出抵账部分的房屋款税费由乙方承担；4、甲方及丙方承认此协议为此房屋唯一合法手续，甲方及丙方不得以任何名义将此房屋转让给其他人；5、乙方在房屋登记备案时，丙方可以为其最后一次变名并负责办理相关产权手续；6、乙方在签订此协议后，如出现工人上访等事，由乙方承担全部责任，甲方及丙方不承担任何责任；7、本协议，自各方签字后生效，一式三份，各方各持1份。”落款处有申玉和、王海涛、中汇公司分别在甲方、乙方、丙方处签名或盖印。诸如此类型的《商品房抵工程款协议书》，自2014年12月6日至2016年5月20日期间，大连中汇房地产开发有限公司与申玉和先后与王海涛等7人签订了20份合同，申玉和与大连彤阳建筑材料有限公司（包括个人）等7人签订了7份合同，合计27份合同。上述27份合同中的抵债房屋63套，其中有52套均为被告申玉和与大连中汇房地产开发有限公司2014年11月15日签订的《协议书》当中涉及的24套房屋、与大连中汇房地产开发有限公司2015年2月15日签订的《协议书》中涉及的16套房屋、与大连中汇房地产开发有限公司2015年9月21日签订的《协议书》中涉及的12套房屋。2016年1月25日，大连中汇房地产开发有限公司（甲方）与申玉和（乙方）签订了一份《金色港湾项目工程款确认书》（以下简称”工程款确认书”），其内容为：”甲乙双方就金色港湾项目中1、2、3、7、10、11、12、17、22号楼共计9栋地下灌注桩基础工程，由甲方代表益凯公司支付工程款一事达成如下协议，望双方认真遵守。一、益凯公司开发的金色港湾项目因普湾新区政府未能及时办理土地出让手续致益凯公司未及时全部支付给乙方工程款。二、乙方已为益凯公司施工1、2、3、7、10、11、12、17、22号楼桩基延长米18298米。三、甲乙双方确认甲方为益凯公司垫付工程款31173360元，其中现金270万元。甲方以挂牌的项目中的房屋抵工程款28473360元，如以后甲方开发以上楼号时，在甲乙双方确认甲方应承担的工程款后多退少补。四、以上房源在登记备案前乙方必须出具工程发票，甲方给予登记备案。五、如益凯公司在六个月内不能挂牌，甲乙双方协商解决施工问题。乙方将桩基础的所有资料交给甲方。六、未尽事宜双方协商解决，如解决不成，可向大连市仲裁委员会提起诉讼。七、本确认书一式四份，甲乙双方各一份，益凯公司一份，东商所备案一份。”落款处有杨文洲代表甲方签名并盖有原告印章，乙方有申玉和签名。工程款确认书后附有《抵顶金色港湾项目工程款房屋明细表》，该明细表中标注的房号均与申玉和提供的大连中汇房地产开发有限公司和申玉和签订的三份借房《协议书》中附表里面申玉和借用的房号是一致的。庭审中，申玉和称由于没有承包金色港湾灌柱桩基础工程的施工资质，因此挂靠中冶公司进行施工。所以该工程款确认书乙方由申玉和签字，大连益凯房地产开发有限公司对申玉和借用中冶公司资质施工大连益凯房地产开发有限公司的灌注桩工程的事实予以认可。申玉和又称《金色港湾项目工程款确认书》中第三项约定的大连中汇房地产开发有限公司替大连益凯房地产开发有限公司垫付的31,173,360元，其中270万元是用4万立方的沙子140万元和一台宝马车价格130万元抵顶的，剩余部分欠的工程款28,473,360元，就是与大连中汇房地产开发有限公司、申玉和所签的三份《协议书》中借用房屋顶工程款的数额相吻合。大连中汇房地产开发有限公司否认用沙子和车垫付工程款的事实。本院查明大连中汇房地产开发有限公司与申玉和签订的三份《协议书》中申玉和向大连中汇房地产开发有限公司借用房屋顶工程款，借用的房屋折价后的总金额为28,473,360元。另查，案涉的52套房屋及11个车位，因为没有竣工验收，截至庭审时大连中汇房地产开发有限公司没有实际交付给被告占有。大连中汇房地产开发有限公司对《金色港湾项目工程款确认书》中所盖有的大连中汇房地产开发有限公司印章的真实性提出异议，向本院提出鉴定申请，但在法定期限内未向鉴定部门交纳鉴定费。一审法院认为，虽然大连中汇房地产开发有限公司与申玉和于2014年11月15日、2015年2月15日、2015年9月21日签订的三份《协议书》是双方当事人的真实意思表示，申玉和借用大连中汇房地产开发有限公司的房屋用来抵顶工程款，但是该三份《协议书》签订后大连中汇房地产开发有限公司与申玉和又签订了一份《金色港湾项目工程款确认书》，该工程款确认书中第二项约定甲乙双方确认甲方为益凯公司垫付工程款31,173,360元，其中现金70万元，甲方（中汇公司）以挂牌的项目中的房屋抵工程款28,473,360元。虽然大连中汇房地产开发有限公司对该工程款确认书及工程款确认书后附有的房屋明细表提出异议，但大连中汇房地产开发有限公司在法定期限内未向鉴定部门缴纳鉴定费，也未提供证据证明大连中汇房地产开发有限公司用以其他房屋为益凯公司垫付工程款。应视为大连中汇房地产开发有限公司举证不能，其应承担对己不利的后果。而大连中汇房地产开发有限公司在工程款确认书中用房屋替益凯公司垫付工程款的数额恰恰就是与申玉和签订的三份《协议书》中申玉和借用的房屋折价后的金额。这说明大连中汇房地产开发有限公司与申玉和原签订的三份《协议书》中对借用房屋抵付工程款的内容经过双方协商一致已经变更成为《金色港湾项目工程款确认书》中替益凯公司用房屋垫付工程款的内容。故，原合同关系已经不存在，大连中汇房地产开发有限公司请求解除大连中汇房地产开发有限公司与申玉和双方签订的三份《协议书》已无实际意义。因此，对大连中汇房地产开发有限公司要求解除与申玉和之间于2014年11月15日、2015年2月15日、2015年9月21日签订的三份《协议书》证据不足，本院不予支持。二审中，当事人没有提交新证据。对于双方当事人争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为，本案争议的焦点为上诉人与被上诉人于2014年11月15日、2015年2月15日、2015年9月21日签订的三份《协议书》是否可以解除。案涉三份协议书是上诉人与被上诉人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，协议双方当事人应按照合同约定行使权利、履行义务。根据上述三份协议书的约定，被上诉人向上诉人暂借房屋抵顶工程款总额为28,473,360元（11,541,840元+8,557,200元+8,374,320元）。签订上述三份协议书后，上诉人与被上诉人又签订了《金色港湾项目工程款确认书》，上诉人与被上诉人在该份确认书中约定由上诉人为原审第三人垫付工程款。虽然上诉人提供的由其保留的前述三份协议书原件未附房号明细，二审中其对被上诉人提供的房号明细中上诉人公司印章的真实性也提出异议，但在一审中上诉人认可房号明细所盖公司印章的真实性，二审中也未提供其他证据否认被上诉人提供的三份协议及所付房号明细的真实性，故一审法院确认并采信被上诉人提供的三份协议书及所附房号明细并无不当。上诉人在一、二审中对《金色港湾项目工程款确认书》的真实性均提出异议，但一审中对被上诉人提供的《金色港湾项目工程款确认书》中其公司印章真实性的鉴定因上诉人公司未缴纳鉴定费而被退鉴，其公司也未提供其他证据证明该确认书系被上诉人伪造，故一审法院对被上诉人提供的《金色港湾项目工程款确认书》的真实性予以采信并无不当。前述三份协议书与《金色港湾项目工程款确认书》所指向的工程均为被上诉人实际承建的案涉金色港湾项目，协议书后所附房号明细与《金色港湾项目工程款确认书》所付《抵顶金色港湾项目工程款房屋明细表》标注的房屋一致，《金色港湾项目工程款确认书》中约定的以房屋抵顶工程款数额与前述三份协议书确定的暂借房屋抵顶工程款数额也一致。对从案涉三份协议书及《金色港湾项目工程款确认书》签订的时间及约定内容看，案涉《金色港湾项目工程款确认书》实质为上诉人与被上诉人将案涉三份协议书约定的暂借房屋抵顶工程款变更由上诉人以挂牌项目房屋抵顶的方式为原审第三人垫付案涉工程款。故一审法院认定案涉三份协议书已不存在并无不当，基于此一事实，上诉人再行请求解除案涉三份协议书于法无据，本院不予支持。关于上诉人所诉管辖问题，虽然上诉人与被上诉人在《金色港湾项目工程款确认书》中有”未尽事宜双方协商解决，如解决不成，可向大连市仲裁委员会提起诉讼”的约定，但上诉人本次所诉系基于其公司与被上诉人此前签订的三份协议书，且本次诉讼系由上诉人提起，被上诉人也未对人民法院受理本案提出异议，故其公司关于本案不应由人民法院受理的主张本院不予支持。综上所述，大连中汇房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费184,166元，由上诉人大连中汇房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长王歆审判员吴义军审判员卢宏翔二○一七年十月二十日书记员尚书羽