陕西省高级人民法院民 事 裁 定 书(2017)陕民申960号再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：西安盛德诚工贸有限责任公司。法定代表人：秦汝明，该公司总经理。委托诉讼代理人：王奇，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘智萍，陕西海普睿诚律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西建工第四建设集团有限公司。法定代表人：任军民，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗彦雷，该公司员工。委托诉讼代理人：薛德兵，陕西睿和律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李祖阳，男，汉族，1968年9月8日出生。委托诉讼代理人：王庆全，陕西赛达律师事务所律师。一审第三人：中交西安筑路机械有限公司。法定代表人：杨向阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：许薇，北京大成（西安）律师事务所律师。再审申请人西安盛德诚工贸有限责任公司(以下简称盛德诚公司)、陕西建工第四建设集团有限公司(以下简称省四建)因与被申请人李祖阳、一审第三人中交西安筑路机械有限公司(以下简称中交公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市中级人民法院（2016）陕05民终字第1419号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。盛德诚公司申请再审称,1、原判认定的案件基本事实缺乏证据证明。一、二审判决认定李祖阳是实际施工人错误，涉案工程的实际施工人是盛德诚公司，李祖阳是盛德诚委派的代表之一，其从事的是职务活动。（1）盛德诚公司与省四建就中交公司的工程项目签订了两份承包合同。第一份是2009年6月18日签订的内容是“整机涂装工程和热处理车间工程”，该合同乙方是李祖阳，落款由盛德诚公司盖章，李祖阳在现场主管处签名。该合同补充条款明确约定“乙方在中交公司的后续工程必须以甲方名义承接，否则管理费的收取比例将以2%收取。”李祖阳认可该项目的实际施工人是盛德诚公司，其仅是盛德诚公司委派的代表。第二份是2009年11月8日签订的“厂区内道路地下管网线路及土建工程，即涉案工程。该合同乙方是李祖阳，落款由盛德诚公司盖章，李祖阳在乙方处签名。该合同附件“说明”记载由于该工程为后续工程，故管理费收取比例为1%。证明两份合同的乙方均是盛德诚公司。（2）盛德诚公司一审提交的12组证据，二审提交的11组证据，以证明盛德诚公司就涉案工程设立了项目部，项目管理人员的40万余元工资均由盛德诚公司发放；涉案工程的全部材料均由盛德诚公司采购并出资，仅商砼241万余元、波纹管40万余元、二灰石11万余元、水泥10万余元、钢材7万余元；土方工程分包给当地村民并支付劳务费97万余元；室外管道人工及机械支付工程款209152元，路面施工及机械支付工程款338680元；支付工伤事故住院医疗费及赔偿10万余元；支付完工后质保维修费用51125元。上述费用均由盛德诚公司承担，证明李祖阳仅是盛德诚公司的项目管理人员。（3）盛德诚公司与省四建签订的合同载明，工程款项支付给承包方盛德诚公司，并注明开户名称、开户行及账号。除李祖阳骗取20万元外，涉案工程款800与万元均是按照约定支付给了盛德诚公司。（4）一审法院询问省四建参与签订合同的郑瑞涛及参与二审诉讼的易柏峰，均证明承包合同的相对人是盛德诚公司，李祖阳仅是公司委派的代表。（5）中交公司与省四建均出具证明，涉案项目从最初的联系、洽谈到具体施工，均是由盛德诚公司进行的。2、原判决未对盛德诚公司庭后提交的证明案件基本事实的新证据进行质证、认证，属于适用法律错误。上述新证据足以推翻原判决认定的案件事实。盛德诚公司于2015年9月向一审法院提交了省四建支付给盛德诚工程款的凭证，又在法官的要求下于2016年5月12日再次提供。一审判决认定省四建及盛德诚公司在限定期限内均未提供上述凭证是错误的。二审庭审后，盛德诚公司根据李祖阳的辩解及法庭调查的疑问，提供的四组证据属于反驳证据，该证据与案件基本事实有关，应当作为定案依据。3、二审判决认为一审未判决申请人承担责任，从而否定了盛德诚公司作为有独立请求权的第三人的身份，属于适用法律错误。4、李祖阳是盛德诚公司的管理人员，其签订承包合同、安全防范责任书及配合省四建与中交公司进行竣工结算，均是代表盛德诚公司履行的职务行为，不能以此认定李祖阳就是实际施工人。5、涉案工程各方均确认工程造价13635536.58元，中交公司通过省四建支付盛德诚公司800余万元，还剩500余万元未付，李祖阳主张仅欠其100万元违背常理，缺乏依据。综上，李祖阳不具备工程实际施工人的任何构成要件，并非涉案项目的实际施工人。请求：撤销本案一、二审判决，驳回李祖阳的诉讼请求，由李祖阳承担本案的诉讼费用。李祖阳提交意见称，本案二审判决认定事实清楚，适用法律正确，盛德诚公司的再审请求没有依据。2009年11月9日，李祖阳与省四建签订《施工项目经济责任承包合同》，约定由李祖阳负责对省四建承包的中交公司的工程施工，并约定盛德诚公司仅是合同双方指定的工程款支付账户，李祖阳才是涉案过程的实际施工人。盛德诚公司主张李祖阳是其委派的代表，但盛德诚公司既未与李祖阳签订劳动合同，也未支付过劳动报酬，双方之间不存在劳动关系。2013年6月，省四建以中交公司为被告提起诉讼，案件诉讼费由李祖阳本人通过省四建名义缴纳，该事实说明李祖阳与省四建存在挂靠经营关系。盛德诚公司作为无独立请求权的第三人，一、二审均未判决其承担责任，其申请再审的理由及请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。省四建提交意见称，涉案工程合同是盛德诚公司与省四建签订的，工程管理和风险由盛德诚公司承担，结算也是与盛德诚公司进行的，盛德诚公司是实际施工人。在诉讼过程中，中交公司还有几百万工程款未结算，但李祖阳仅主张100万元，说明其不是实际施工人。中交公司提交意见称，同意盛德诚公司与省四建的意见，其后又向省四建账户支付了部分工程款。省四建申请再审称，二审判决认定的基本事实证据不足。其与盛德诚公司就中交公司的工程项目于2009年6月18日及2009年11月9日分别签订了两份《建设项目经济责任承包合同》，合同的落款处由盛德诚公司盖章，李祖阳只是在现场主管处签字。在实际施工中，省四建与盛德诚公司就施工项目的招投标、施工人员组织、机械、前期垫资、材料采购等事项经常沟通，盛德诚公司为涉案工程设立了项目部及聘用12位施工管理人员，并在工地安置办公设施、临建设施，采购工程材料，将涉案工程劳务分包并支付费用，涉案工程的质保维修也是盛德诚公司负责的，故盛德诚公司是实际施工人。省四建将工程款支付给盛德诚公司，盛德诚公司也向法庭提交了付款凭证，省四建、中交公司均认可盛德诚公司为实际施工人。李祖阳仅是盛德诚公司派驻现场的管理人员之一，其在盛德诚公司领取工资、报销支出，涉案项目更未投资，涉案项目与李祖阳没有法律上的利害关系，李祖阳对法庭询问的工程事宜均无法回答，其不符合实际施工人的特征。请求撤销本案二审判决，驳回李祖阳的诉讼请求，由李祖阳承担本案的诉讼费用。李祖阳提交意见称，李祖阳是与省四建签订的合同，整个过程都是与李祖阳谈判的，所有的施工资料也是与李祖阳签订的，李祖阳是涉案工程的实际施工人。盛德诚公司提交意见称，省四建申请再审的请求是案件事实的还原，合同是省四建与盛德诚公司洽谈的，认可省四建的意见。中交公司认可省四建陈述的事实。本院经审查认为，根据本案查明的事实，以及各方陈述及提供的证据材料反映，2009年11月9日李祖阳（乙方）与省四建（甲方）签订了《施工项目经济责任承包合同》，李祖阳提供的厂区室外工程决算费用汇总表、工程文件签收单、安全防范责任书以及省四建法律事务部的情况说明，以证明其为该工程的实际施工人。但是李祖阳提供的涉案合同系复印件，且与省四建、盛德诚公司持有的合同原件不符，其他各方均不认可李祖阳是涉案工程的实际施工人。李祖阳未在法定期限内提供其进行施工的直接证据,且其提供的证据材料涉及的金额（57万余元）与涉案工程差距较大，其他各方均不予认可。尤其是对100万元诉讼请求的依据，历次诉讼说法不一，且与常理不符。盛德诚公司提供了涉案合同原件，以及组织施工、购买材料、支付人工费、处理现场事故、后期质保维修、以及发包方付款等一系列证据，证明其是本案工程项目的实际施工人，省四建与中交公司对此予以认可。但是在盛德诚公司提供的施工材料中，多处均有李祖阳的签字，说明其参与了实际施工。盛德诚公司主张李祖阳是其委派的代表或公司的员工，但未提交任何证据证明。故本案涉案工程的实际施工人还有待进一步查证。关于本案一、二审判决认定省四建及盛德诚公司无正当理由拒不提供自己公司与本案相关的工程款支付凭证一节。经查，本案一审卷六，2016年5月16日盛德诚公司提交中交公司工程项目付款清单及银行转账复印件，合计805万元。卷七省四建代理人陈辉谈话笔录(2016年1月7日)，提交中交公司与省四建的转账凭证，一共16份，总计615万元。本案二审庭审中，盛德诚公司所举的第三组证据为中交公司通过省四建支付给盛德诚公司工程款的转账凭证，各方当事人均予以质证。原审认定省四建及盛德诚公司无正当理由拒不提供自己公司与本案相关的工程款支付凭证，应当承担由此产生的不利后果，故对李祖阳要求省四建支付100万元工程款的诉讼请求予以支持依据不足，且与实际不符。综上，原判决认定基本事实不清,盛德诚公司、省四建的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定的再审情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：指令渭南市中级人民法院再审本案；再审期间，中止原判决的执行。审 判 长  董 琪审 判 员  黄海鹰代理审判员  周晓雯二〇一七年十月十三日书 记 员  侯秀丽