重庆市开州区人民法院民 事 裁 定 书(2017)渝0154民初530号之二原告谢来远，男，汉族，1971年8月9日出生，住重庆市开州区。委托代理人（特别授权）张冲，重庆市开县文峰法律服务所法律工作者。被告涂益红，男，汉族，1975年2月22日出生，住重庆市开州区。委托代理人（特别授权）邱绪金，重庆弘全律师事务所律师。第三人涂德波，男，汉族，1968年9月20日出生，住重庆市开州区。第三人宗兴万，男，汉族，1969年1月2日出生，住广东省东莞市。第三人王会均，男，汉族，1973年6月17日出生，住重庆市开州区。原告谢来远与被告涂益红，第三人涂德波、宗兴万、王会均退伙纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员罗鄢毅适用简易程序进行审理。本案由于案情复杂转为普通程序，由审判员罗鄢毅担任审判长，与代理审判员彭砾娇和人民陪审员李远光组成合议庭，适用普通程序于2017年8月29日公开开庭进行审理。原告谢来远的委托代理人张冲、被告涂益红的委托代理人邱绪金到庭参加诉讼。第三人涂徳波、宗兴万、王会均经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。原告谢来远诉称，原、被告和第三人系合伙关系。2011年11月16日，原告、被告、第三人签订《合伙人协议》，该协议约定五合伙人共同出资1000万元，经营开县XXXX庄园，合伙期限为3年。在合伙期间，原告为合伙事务出资110万元，其中通过原告妻子吴林芬于2012年6月26日向XXXX庄园汇款50万元，现金投入了20几万元。宗兴万因欠原告的钱，在2011年11月4日以宗兴万的名义帮原告垫付了412500元。被告作为合伙事务的执行人，将原告等人的出资款擅自挪用。鉴于被告挪用公款行为，原告决定退出合伙。合伙不存在违法违规的问题，各合伙人在合伙事务执行中通过平等协商，于2014年11月23日签订《退伙协议》，同意原告退出合伙并由被告收购原告的份额，即原告在XXXX庄园的投资份额由被告以90万元的价格进行收购，并约定在2015年3月15日付清90万元投资款，逾期按照日息千分之二计息。由于原告已经退伙，至于被告与第三人及XX庄园有无进行清算与原告无关，原告的退伙也不影响XX庄园的存在，该退伙协议既未损害其他人的利益、也未侵吞XX庄园的财产，故本案不需要追加其他当事人。《合伙人协议》虽然约定了管辖法院为签订地基层人民法院，但明确约定了合伙期限为3年，而退伙协议是2014年11月23日签订的，超过了约定的3年期限，属于合伙人就原来的入伙份额退伙事宜等重新达成的新的协议，签订地在开州区御金州大酒店，该协议此次并未约定管辖法院，所以开州区人民法院有管辖权。由于原告多次催促被告支付90万元的款项无果，请求人民法院依法判决被告立即支付原告退伙资金90万元，并从2015年3月6日起按月息2%支付资金利息至付清本息为止；本案的诉讼费由被告承担。被告涂益红辩称，原告陈述的合伙与注册登记的事实不符，所谓合伙事务系违反法律规定的涉及农村土地使用权问题，合伙本意是将农村土地违规操作变为出让土地。由于国家政策原因，将农村土地变为出让土地的意图没有实现。该合伙事务全部的投入已亏损，原被告及第三人至今均没有进行结算清算，对合伙期间的亏损及债务，所谓的合伙人应彻底清算。同时因东莞市XX鸿升昌五金制品厂也参与了XX庄园的投资，故本案还应追加开县XXXX庄园为诉讼参与人。原告陈述宗兴万代原告垫付了42万元，由于宗兴万没到庭确认，故也无法确认。原告陈述吴林芬向开县XXXX庄园汇款50万元，由于无XX庄园的认可，也无法确认，故原告陈述已出资90万元的事实不属实，没有证据证明原告履行出资义务。对于原告诉请要求支付资金利息的约定不明确，不应该支持该项主张。关于本案管辖权的问题，由于合伙协议已经书面明确约定了由签约地人民法院管辖，而签约地在东莞市XX镇，故该案不应该由开州区人民法院管辖，应该移送管辖。综上，请求驳回原告的诉讼请求。第三人涂德波、宗兴万、王会均未作答辩。经审理查明，原告谢来远、被告涂益红、第三人涂徳波、宗兴万、王会均于2011年11月16日签订《合伙人协议》，该协议约定以下主要内容：“第一条合伙经营项目、主要经营地：XXXX庄园开县XX镇XX村第二条合伙期限，自2011年11月1日起，至2014年10月30日止，共3年。第三条出资金额、方式、期限：（一）本合伙出资共计人民币1000万元，所有合伙人均占股份20%，各出资200万元人民币。合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时依法依协议分割。……第八条合伙的终止合伙因下列情形解散：1.合伙期限届满；……4.合伙事务完成或不能完成……。第十条合同争议解决方式凡因本协议或与本协议有关的一切争议，合伙人之间共同协商，如协商不成，应选择向签约地点所在基层法院起诉。第十一条其他。（一）经协商一致，合伙人可以修改本协议或对未尽事宜进行补充；补充、修改内容与本协议相冲突的，以补充、修改后的为准。……签约地点：东莞市XX镇丰泰花园酒店”。2014年11月23日，原被告及第三人签订一份《协议》，该协议约定以下主要内容“宗兴万、涂益红、涂徳波、谢来远、王会均2012年8月1日共同出资组建了开县XXXX庄园，各自占20%的股份，应投资金额为每人90万元（大写：玖拾万元整）。现五位投资人经协商同意（谢来远）退出合伙，现合伙人就相关事宜协议如下：一、五位合伙人同意谢来远退出合伙，谢来远所占20%的股份应投资90万元（大写：玖拾万元整），但实际制投入90万元（大写：玖拾万元整），谢来远对此予以认可，现其余四位合伙人（即：宗兴万、涂益红、涂徳波、王会均）以谢来远实际投入的90万元予以收购，对于谢来远退出20%的股份由涂益红个人收购，收购后的股份由宗兴万、涂徳波、王会均各占20%股份，涂益红占40%。二、如此协议的内容与工商注册的不一致时，以本协议为准，本协议系实际投资状况，协议人均认可无异议。……”。该份协议的签约地点为重庆市开州区御金洲大酒店。本院认为，被告在诉讼中提出异议认为本案不属于本院管辖，而原告主张各方当事人于合伙期限届满后重新签订了《协议》，该协议没有对退伙约定管辖，故可以由本院管辖。本院对此作出如下分析评判。第一，双方签订的《合伙人协议》第十条合同争议解决方式约定“凡因本协议或与本协议有关的一切争议，合伙人之间共同协商，如协商不成，应选择向签约地点所在基层法院起诉”，该合伙协议签约地点为广东省东莞市XX镇丰泰花园酒店。第二，此后签订的《协议》与《合伙人协议》的合伙项目、合伙人、合伙份额等内容均一致。《协议》中关于退伙的内容明显是基于《合伙人协议》所产生的权利义务关系而作出的对退伙事项达成的协议，实际上是各方当事人对合伙的延续，原告也没有提供证据证明存在新的合伙关系。第三，虽然《合伙人协议》约定的合伙期限届满，但是《合伙人协议》第八条关于合伙解散的情形之一包括合伙事务完成或不能完成，而本案所涉及的合伙项目并未完成或明确不能完成，故也不能当然认定为合伙解散。据此，根据《合伙人协议》第十一条第一款“经协商一致，合伙人可以修改本协议或对未尽事宜进行补充；补充、修改内容与本协议相冲突的，以补充、修改后的内容为准”的约定，应当认定《协议》是对《合伙人协议》的修改，而《协议》并未重新约定管辖，故仍应当适用《合伙人协议》中对于管辖的约定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”和第三十六条“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。”之规定，应当将本案移送广东省东莞市第二人民法院管辖。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第三十六条之规定，裁定如下：本案移送广东省东莞市第二人民法院管辖。本裁定一经作出即生效。审 判 长  罗鄢毅代理审判员  彭砾娇人民陪审员  李远光二〇一七年十月二十日书 记 员  李 路