黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑08民终601号上诉人（原审被告）：桦南县民政局，住所地桦南县劳动行政大厦。法定代表人：孙庆河，该局局长。委托诉讼代理人：朱晓辉，该局副局长。委托诉讼代理人：董玉兰，黑龙江能通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李振祥，男，1956年8月3日出生，汉族，住佳木斯市。委托诉讼代理人：孟昭文，男，住黑龙江省佳木斯市。佳木斯市前进区桥南社区居委会推荐。上诉人桦南县民政局因与被上诉人李振祥建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省桦南县人民法院（2017）黑0822民初938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人朱晓辉、董玉兰、被上诉人委托诉讼代理人孟昭文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桦南县民政局上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.原审判决程序违法，依法应当予以撤销。原审判决合议庭组成违反《民事诉讼法》的规定。2009年12月8日，上诉人李振祥就以与本案相同的事实，相同的理由，相同的诉讼标的向桦南县人民法院起诉。法院受理后，组成合议庭审理，经审理后判决上诉人向被上诉人李振祥支付工程款违约金。2016年1月17日，李振祥再次起诉桦南县民政局，同样是请求支付工程款违约金，桦南县人民法院再次受理，再次组成的合议庭成员与李振祥第一次起诉合议庭组成人员重复。虽然是李振祥两次起诉，但诉讼标的完全相同，实际是同一诉讼标的再次审理。根据《民事诉讼法》第二百零七条第二款“人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。”的规定，原审法院再次审理同一案件没有另行组成合议庭，程序违法，应当予以撤销。2.原审认定事实错误。2009年李振祥起诉桦南县民政局要求给付工程款违约金，经桦南县人民法院审理判决桦南县民政局向李振祥支付违约金共计154040.3元。李振祥上诉，佳木斯中级人民法院经审理驳回上诉，维持原判。判决生效后，桦南县民政局履行生效判决，向李振祥支付了生效判决确定的全部违约金154040.3元。桦南县民政局支付的工程款违约金是判决确定全部违约金，而不是部分违约金。原审判决认定民政局给付了部分违约金，是认定事实错误。3.原审法院违反一事不再理原则，应当驳回起诉。如前所述，被上诉人提起的违约金之诉，在2009年10月26日就曾向桦南县人民法院起诉，经桦南县人民法院和佳木斯市中级人民法院审理并作出（2010）桦民初字第2号民事判决书和（2011）佳民一终字第2号民事判决书，判决上诉人支付被上诉人违约金154040.3元。判决生效后被上诉人已经于2011年8月23日履行完毕，被上诉人接受了违约金，双方之间要求支付违约金之诉的案件已经审结并履行完毕。原审法院再次受理并判决上诉人支付工程款违约金966409.9元，违反了一事不再理原则，应当裁定撤销原审判决并驳回起诉4.原审判决认定支付违约金时间错误。2000年3月8日签订的《建筑工程协议书》虽然约定了如有违约支付违约金，但并未就违约金数额、如何计算、何时计算明确约定，属于约定不明。约定不明视为未约定，没有约定违约金当然不存在违约金。《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”可见，合同生效才对双方当事人具有约束力。被上诉人据以请求支付日万分之七违约金的《补充协议》于2003年2月16日签订并生效，因此其中的条款也同时生效。违约金条款刚刚存在并生效，在这个时间点之后如果有违约行为才能计算违约金。也就是说，生效的协议只能约束生效时和生效后的行为，不能约束生效前的行为。计算违约金的时间当然应当从《补充协议》生效时即2003年2月16日之后开始计算。一审判决从2001年1月支付违约金时间错误。4.关于适用24%利息问题。原审判决认为“双方均未提供充分证据证明实际损失”，违反了《证据规定》。根据《民事诉讼法》及《证据规定》确定的举证责任划分，被上诉人主张损失，就应当承担证明其损失的举证责任，举证责任在被上诉人一方。被上诉人没有证据证明其损失，就应当承担举证不能的不利后果。上诉人没有证明被上诉人没有损失的义务。既然被上诉人不能证明其损失，就不应按24%的利息计算损失。原审判决按24%计算损失没有事实依据。李振祥辩称，根据本案的实际审理情况，本案不适用《民事诉讼法》第二百零七条规定。前审两级法院的判决已被依法撤销。被上诉人对诉请并没放弃，本案诉请是超出已给付的部分，和给付的标的并不重复，不违反一事不再理的原则。上诉人认为桦南县民政局支付的工程违约金154040.3元是判决确定的违约金，不是部分违约金，原审法院认定给付部分违约金是认定事实错误。实际是确定给付154040.3元违约金的判决已被中院（2013）佳民再终字第9号民事裁定书裁定撤销，上诉人的认为已没有法律依据。2003年2月16日签订的协议书是对2000年3月8日签订的协议书的补充，该协议书约定双方继续执行2000年3月8日协议内容，所约定的违约金按拖欠款额日万分之七支付。该补充协议不是撤销原协议重新签订的协议，而是在继续执行原协议基础上对原协议的完善及补充，是本着当事人意识自治原则双方真实的意思表示。建设工程由施工方垫付资金增加了成本，资金不能在施工方流通增效已产生损失，上诉人没如期给付工程款，17年来仅给付部分违约金，进一步增大被上诉人的损失。虽然被上诉人举证的民间借货利息损失，因出借人死亡，死亡前此债权已给其子的公证遗嘱没得到法院支持，但原审法院依据《合同法解释》规定，兼顾以上因素，根据公平和诚信原则予以衡量。将违约金调整为法律保护的24%年利率借货标准，有事实和法律依据。请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。李振祥向一审法院起诉请求：1.判令被告给付工程款违约金955409.9元；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2000年3月8日，工程公司与被告签订建设工程施工协议一份。约定：由工程公司承建被告殡仪馆大门等附属设施，工程总价款1952629元；于同年12月竣工，竣工后被告一次性付清工程款，如有违约，违约方支付另一方违约金。双方还就其他事项进行了约定。工程竣工后，被告没有如约付款。2001年5月22日起至2007年1月9日止，被告分多次付清了工程款。2003年2月16日，桦南县佳桦建筑工程有限公司（以下称佳桦公司）（原桦南县粮食建筑工程公司）与被告对违约事项签订了补充协议，约定双方继续执行2000年3月8日签订的附属设施配套工程协议书内容，如有违约按拖欠款额的日万分之七支付违约金。另查明，佳桦公司是桦南县第一建筑工程公司的下属公司，系桦南县保利集团股份建筑有限公司的前身。2002年1月18日桦南县第一建筑工程公司的债权、债务转移给佳桦公司，2003年2月21日，佳桦公司将其公司债权、债务转移给原告。2009年原告为追索被告拖欠工程款违约金1011793.48元诉至法院，桦南县人民法院于2010年10月16日作出（2010）桦民初字第2号民事判决书，判决被告给付原告违约金154040.30元。宣判后，原告不服提起上诉，佳木斯市中级人民法院于2011年3月21日作出（2011）佳民一终字第2号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后原告李振祥仍不服，向黑龙江省高级人民法院申请再审，黑龙江省高级人民法院于2013年5月20日作出（2013）黑高民申三字第80号民事裁定书，指令佳木斯市中级人民法院再审，佳木斯中级人民法院于2014年2月18日作出（2013）佳民再终字第9号民事裁定书，撤销了（2011）佳民一终字第2号和本院（2010）桦民初字第2号民事判决，发回重审。在审理过程中，原告于2015年5月18日以与被告协商解决纠纷为由提出撤诉申请，本院作出（2014）桦民初字第172号民事裁定书，裁定准许原告撤回起诉。现原告另行提起诉讼，要求被告给付拖欠工程款的违约金955409.90元。另查明，经当事人申请执行，被告于2011年8月23日已给付违约金154040.3元。一审法院认为，工程公司将被告欠付工程款的债权转移给佳桦公司，佳桦公司又经被告盖章确认将该债权转移给原告，该行为不违反法律规定，应认定有效，故原告主体资格适格。被告2011年8月23日给付了部分违约金，但其没有证据证明原告放弃了其余违约金，现原告要求被告给付尚欠违约损失的诉请，已超出先前法律文书确认的权利义务范围，不属于重复起诉的一事。故被告关于原告违反既判力和一事不再理原则的抗辩理由不能成立。原告承继权利的主体工程和附属工程竣工后，虽然工程公司未按合同约定提供竣工资料和竣工验收报告，致使工程一直无法验收，但被告已接收使用该建设工程多年，其行为不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定。故被告关于其有权行使先履行抗辩权的辩解理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。双方2003年2月16日补充协议约定的，工程结束后一次性付清工程款，如有违约按拖欠款额的日万分之七支付违约金，系附条件的法律行为，被告未如期支付工程款构成违约，所附条件成就，被告应承担相应民事责任。即应自2001年1月1日起给付违约金。根据当事人意思自治原则，该约定系缔约人的真实意思表示，对双方应均具有约束力。本案被告认为约定的违约金过高请求予以减少，但双方均未提供充分证据证明实际损失，考虑被告的过错程度以及原告从事商务经营的预期利益等综合因素，根据公平原则予以衡量，被告应按国家保护的24%年利率借贷标准给付原告违约金为宜。综上，原告要求被告支付违约金的诉讼请求应予支持，被告应自双方约定的工程款给付之日起，以不同时间段拖欠款额为基准，按年利率24%标准计算，被告应给付的违约金合计为1110584.85元（见附表），扣减已给付的154040.30元，原告要求被告给付违约金955409.9元，并无不当。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十九条、第八十二条、第一百一十四条、第二百八十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告桦南县民政局于本判决生效后十日内一次给付原告李振祥工程款违约金955409.9元。案件受理费12177元，由被告桦南县民政局负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案是经本院再审撤销本院(2011)佳民一终字第2号民事判决及原审法院(2010)桦民初字第2号民事判决，将案件发回原审法院重审后，被上诉人撤诉又重新起诉的案件，应属新案件，并不违反合议庭组成要求。虽然(2010)桦民初字第2号民事判决书判决上诉人给付被上诉人违约金15404.3元上诉人已履行完毕，但因(2010)桦民初字第2号民事判决及(2011)佳民一终字第2号民事判决已被撤销，本案系重审案件，故原审法院并不违反一事不再理原则。上诉人认为给付被上诉人的15404.3元违约金是生效判决确定的全部违约金与事实不符，确定给付15404.3元违约金的判决已被撤销。上诉人与被上诉人在2003年2月16日签订的《协议书》中明确约定了双方继续执行2000年3月8日签订的《协议书》内容，并明确约定日万分之七违约金是对2000年3月8日签订《协议书》第五条内容的补充。本案的实际情况是双方约定日万分之七违约金时工程已完工，上诉人已付给被上诉人部分工程款，这说明双方在约定违约金时，上诉人对因不及时支付工程款给被上诉人造成的损失情况已有预见。依据合同意思自治原则及合同严守原则，上诉人应按照约定履行自己的义务。另，上诉人的上诉理由中“关于适用24%利息问题”，属对原审判决理解错误，原审判决论述内容并非如上诉人所述。综上所述，桦南县民政局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12177元由上诉人桦南县民政局负担。被上诉人李振祥预交的（2016）黑08民终962号案件受理费12177元予以退回。本判决为终审判决。审判长  姜广武审判员  韩国斌审判员  王雪洁二〇一七年十月三十日书记员  王胜权