辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽10民终1041号上诉人（原审被告）：杜凤娟，女，1973年2月10日出生，汉族，住辽阳市。委托诉讼代理人：韩利涛（杜凤娟丈夫），1972年8月19日出生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：董经宇，辽宁弘旨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜坤，女，1965年10月5日出生，满族，住辽阳县。委托上诉代理人：石琳琳，辽阳市白塔区文圣法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐牧，男，1977年10月26日出生，汉族，住辽阳市。上诉人杜凤娟因与被上诉人姜坤、徐牧提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2017）辽1003民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月29日公开开庭进行了审理。上诉人杜凤娟及其委托诉讼代理人韩利涛、董经宇，被上诉人姜坤及其委托诉讼代理人石琳琳，被上诉人徐牧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜凤娟上诉请求：请求撤销（2017）辽1003民初401号判决书的第一项，依法判决被上诉人徐牧对被上诉人姜坤的损害承担赔偿责任，依法判决被上诉人姜坤对其本身的损害也应承担相应的过错责任，因本案发生的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。事实不清之一：原审法院认为徐牧于2016年9月19日将位于辽阳市文圣区恒大绿洲小区1-65号房屋内的大白活承包给杜凤娟，暂定工程款1万元等。其中将恒大绿洲小区1-65号房屋内的大白活承包给杜凤娟个人的这个说法不予认可。上诉人认可的承包大白活的经过，李纯亮介绍上诉人杜凤娟并谈的大白活的造价1万元，因大白活不能一个人来完成，后上诉人杜凤娟电话联系了姜坤、韩利涛、田宝江、刘光云商量能不能接这个大白活，经5人研究同意大白活造价暂定为1万元，工程完成后决定最终数额后开始施工，因此上诉人与被上诉人姜坤及另外三人是合伙关系并非原审法院认定的上诉人与姜坤等四人是雇佣关系，更不是被上诉人等是日工资200元的说法。事实不清之二：原审法院认为李纯亮称在2016年9月19日杜凤娟查看其需要刮大白的房屋时姜坤受伤地点的地下室没有盖板。后又称姜坤于当日在该房屋杂物间整理物品时掉入了盖有板子的地下室内，姜坤称其不知道有地下室等。上诉人认为，上诉人在查看需要刮大白的房屋时姜坤受伤地点的地下室没有盖板，而被上诉人姜坤却掉到了盖有板子的地下室受伤，原审法院在审理时徐牧认可这个盖板是他盖上去的，而徐牧没有告知在现场施工的任何人，被上诉人姜坤在盖有盖板的地方为施工整理物品，被上诉人徐牧指示不当，为此徐牧也要对姜坤的损害承担相应的责任。事实不清之三：徐牧在没有审查上诉人等五人均没有装修资质、没有安全防护措施等还将装修中的大白活随意交上诉人、姜坤等五人来施工，在选任上存在重大过失，对被上诉人徐牧应参照根据人身损害赔偿解释第十一条二款之规定对姜坤承担赔偿责任。二、原审判决程序违法。杜凤娟、姜坤、韩利涛、田宝江、刘光云等5人商量共同完成徐牧家的大白活，从法律关系来属合伙法律关系，而一审法院却没有将韩利涛、田宝江、刘光云列为本案诉讼当事人属于程序违法。三、被上诉人姜坤自身行为不当，没考虑其自身应尽的安全义务，也应由其自身承担相应责任。姜坤辩称，答辩人受雇于上诉人，由上诉人安排工作，并给予劳动报酬，被上诉人在工作中没有任何过错，不应承担责任，对于答辩人的损失应由雇主承担责任，原审判决正确。徐牧辩称，我和上诉人是加工承揽的关系，没有书面合同，有口头协议，在事故发生时摔伤的位置明确，我认为自己没有过错。姜坤向一审法院起诉请求：原告于2016年9月25日到被告杜凤娟处干大白活，每天200元，原告在当日在辽阳市文圣区恒大绿洲小区1-65号房屋内的杂物房内掉入了盖有黑色板子的地下室内受伤，原告于受伤当日到辽阳市中心医院住院治疗，经诊断为肱骨骨折等，原告住院37天，花费医药费24,147.82元，花费病例复印费37元，按照医嘱原告住院后需要休息一个月。原告伤情经辽宁仁和司法鉴定中心鉴定为十级伤残，原告花费鉴定费1700元。现原告诉至法院要求二被告赔偿原告医药费24,166.32元、误工费13,400元、护理费3763.64元、伙食补助费1850元、伤残赔偿金56,164元、精神抚慰金8724.6元、交通费1000元、鉴定费1700元，共计112,768.56元。杜凤娟一审辩称：原告系被告徐牧雇佣，我与原告都是干活的，且我们平分获得的收益，且我当时跟徐牧谈的是工钱按照50个工时暂定1万元，多一个工多给200元，因此对于原告的损失我不应承担赔偿责任。其次原告受伤其本身也存在过错，因此其也应承担一定责任。对于原告主张的医药费应以医药费收据载明的数额为准，对于误工费计算标准有异议，认为过高，对于护理费、伙食补助费、鉴定费、伤残赔偿金没有异议，对于精神抚慰金有异议，交通费法院酌定。被告杜凤娟为证明其主张提供证据如下：田宝江证言，证明原告的雇主是徐牧。徐牧一审辩称：我与被告杜凤娟系加工承揽关系，原告系被告杜凤娟雇佣，因此对于原告的损失应由被告杜凤娟承担。对于原告主张的医药费应以医药费收据载明的数额为准，对于误工费计算标准有异议，认为过高，对于护理费、伙食补助费、鉴定费、伤残赔偿金没有异议，对于精神抚慰金有异议，交通费法院酌定。一审法院认定事实：徐牧于2016年9月19日将位于文圣区恒大绿洲小区1-65号房屋内的大白活承包给杜凤娟，暂定工程款1万元，具体数额工程结束后结算，双方未签订合同。双方在当日对房屋内需要刮大白的地方进行查看，作为杜凤娟、徐牧的工程介绍人李纯亮也在场，李纯亮称徐牧家需要刮大白找他让他介绍，他就介绍了杜凤娟，当时谈的是暂定1万元，工程完成后决定最终数额，且李纯亮称在2016年9月19日杜凤娟查看其需要刮大白的房屋时姜坤受伤地点的地下室是没有盖板的。姜坤受杜凤娟雇佣，其于2016年9月25日到位于文圣区恒大绿洲小区1-65号房屋内干刮大白活，日工资200元，姜坤于当日在该房屋杂物间内整理物品时掉入了盖有板子的地下室内，姜坤称其不知道有地下室，杜凤娟称其也不知道有地下室，地下室的上面的板子是徐牧盖的。姜坤于受伤当日到辽阳市中心医院住院治疗，经诊断为肱骨骨折等，姜坤住院37天，花费医药费24,147.82元，花费病例复印费37元，按照医嘱姜坤住院后需要休息一个月。姜坤于2017年5月22日诉至法院要求杜凤娟、徐牧赔偿其损失，在该案审理期间姜坤申请对其伤残等级进行鉴定，辽宁仁和司法鉴定中心于2017年3月6日做出辽仁法鉴字（2017）第C17022405号司法鉴定意见书，认定姜坤伤残等级为十级，姜坤花费鉴定费1,700元，姜坤于2017年5月22日撤回起诉，一审法院于当日做出（2017）辽1003民初9号民事裁定书，准予姜坤撤回起诉。上述事实，有姜坤陈述、病历、出院证、清单、DX报告单、村委会证实、医院出具的证明、鉴定报告、护理人员身份证、户口本、医药费3张、复印费2张、鉴定费收据等证据在卷为凭。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。关于杜凤娟、徐牧之间构成何种法律关系一节，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。一审法院认为本案中杜凤娟认可其与徐牧谈的时工程暂定工程款1万元，最终数额以实际计算为准，且姜坤称其是杜凤娟找到的，没有与徐牧谈过，工资也不是徐牧支付，且按照家庭装修的习惯也可以认定杜凤娟、徐牧之间形成了是一种承揽关系。关于姜坤与杜凤娟、徐牧之间的法律关系一节，姜坤是杜凤娟找到干刮大白活的且约定日工资200元，因此可以认定姜坤与杜凤娟之间形成的是雇佣关系，姜坤与徐牧之间没有任何法律关系。关于姜坤的损失应由谁来承担一节，一审法院认为姜坤与杜凤娟构成雇佣关系，姜坤在工作中受伤，且没有证据证明姜坤存在过错，杜凤娟对姜坤受伤的房屋在施工前已进行考察，当时地下室没有盖板，杜凤娟应该知道地下室的存在，故对于姜坤的受伤杜凤娟应承担全部责任。关于姜坤主张医药费24,166.32元一节，姜坤提供的病历和医药费手具有显示其医药费数额为24,147.82元，故一审法院认定其医药费数额为24,147.82元。关于姜坤主张误工费13,400元一节，一审法院认为姜坤住院37天，按照医院医嘱其出院后需要休息一个月，其误工天数为67天，其日工资为200元，因此其误工费数额为13,400元。关于姜坤主张护理费3,763.64元、伙食补助费1,850元、伤残赔偿金56,164元、鉴定费1,700元一节，杜凤娟、徐牧对于姜坤上述损失没有异议，故对于姜坤的上述请求一审法院予以支持。关于姜坤主张精神抚慰金8,724.6元一节，一审法院认为本案是提供劳务诉讼并非侵权诉讼，因此对其姜坤精神抚慰金的请求一审法院不予支持。关于姜坤主张交通费1,000元一节，姜坤住院37天，按照每天4元计算，其交通费数额为148元。综上姜坤损失共计101,173.46元应由杜凤娟承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、杜凤娟于本判决生效之日起15日内赔偿姜坤101,173.46元。二、驳回姜坤的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,560元，由杜凤娟2,296.78元，姜坤承担263.22元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，姜坤受伤的地下室入口处，没有警示标志，该入口系徐牧个人私自在一楼地板上开设的，连通的地下室徐牧不具有合法使用权。上述事实有当事人陈述在卷为凭，足以认定。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在承揽关系中，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据本案事实，杜凤娟与徐牧之间形成承揽关系，杜凤娟与姜坤之间形成劳务关系，一审法院对此认定并无不当，本院予以确认，上诉人杜凤娟主张其与姜坤之间系合伙关系依据不足，本院不予采信；关于姜坤在提供劳务过程中受伤的赔偿责任问题，杜凤娟应承担接受劳务一方的责任，徐牧因私自开地下室入口，增大了工作风险，并未能尽到充分提醒和提示义务，应承担定作人指示及选任不当的责任，姜坤在工作中应尽到谨慎及足够注意义务，其自身应承担相应的过错责任，上述责任比例本院分别酌定为50%、30%和20%，因各方当事人对姜坤的损失数额101,173.46元均无异议，故应由杜凤娟赔偿姜坤损失50,586.73元，应由徐牧赔偿姜坤损失30,352.04元，余额由姜坤自身负担。一审法院适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，杜凤娟的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销辽阳市文圣区人民法院（2017）辽1003民初401号民事判决；二、上诉人杜凤娟于本判决生效之日起15日内赔偿被上诉人姜坤50,586.73元；三、被上诉人徐牧于本判决生效之日起15日内赔偿被上诉人姜坤30,352.04元；四、驳回被上诉人姜坤原审其他诉讼请求。一审案件受理费2,560元，由上诉人杜凤娟负担1,148.39元，由被上诉人徐牧负担689.03元，由姜坤负担722.58元；二审案件受理费2,560元，由上诉人杜凤娟负担1,148.39元，由被上诉人徐牧负担689.03元，由姜坤负担722.58元。本判决为终审判决。审 判 长 杨墅& # xB;审 判 员 毕寒光审 判 员 郁      岚二〇一七年十月九日法官助理 张   丽   丽书 记 员 白   如   冰