山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终5427号上诉人（原审被告）：山东九如山瀑布群自然公园有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘征，总经理。委托诉讼代理人：马卫东，上海锦天城（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘天民，男，1964年9月12日出生，汉族，高唐县鱼邱假日旅行社有限公司职工，住高唐县。委托诉讼代理人：赵强，山东金城法苑律师事务所律师。上诉人山东九如山瀑布群自然公园有限公司（以下简称山东九如山公司）因与被上诉人刘天民违反安全保障义务责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第437号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。山东九如山公司上诉请求:1、撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、诉讼费用由刘天民承担。事实与理由：一、一审法院认定刘天民误工时间及误工费错误。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。刘天民于2010年9月18日从北京协和医院出院时，医院并未对其误工时间出具证明，其工作单位高唐县鱼邱假日旅行社对其因伤误工而减少的收入也未出具证明，在诉讼中，刘天民也未对因伤误工时间申请司法鉴定，一审法院主观结合刘天民的伤残实际以及其评残时尚需人搀扶的伤情实际，支持其自受伤至定残日前一天的误工费属主观臆断。首先，刘天民自2010年9月18日从北京协和医院出院至判决之日已长达6年之久，在这6年多的时间里，刘天民没有进行过任何治疗；其次，在这6年多的时间里，刘天民是否丧失劳动能力没有任何证据；再者，刘天民的伤残等级为二个九级二个十级，并不属于严重伤残，山东九如山公司与刘天民于2014年6月24日共同委托山东金正司法鉴定所进行过伤残等级司法鉴定，鉴定意见为：刘天民之损伤构成六级伤残。山东九如山公司仅对山东金正司法鉴定作出鉴定意见的依据有异议，对双方商定的定残日期没有异议。关于误工费问题，刘天民为高唐县鱼邱假日旅行社职工，其应有固定收入和缴纳社会统筹证明，误工费应按照其实际减少的收入为准，刘天民不是不能提供受伤前的固定收入，而是不想提供，因为刘天民所在地区的收入远远低于山东在岗职工平均工资，其不想提供收入证明的目的无非是想参照高标准获取高额赔偿。一审法院不应参照上年度在岗职工平均工资支持刘天民的误工损失，即使刘天民不提供收入证明，根据刘天民出院后近3年的时间里，山东九如山公司每月支付其3000元的事实看，山东九如山公司与刘天民商定及实际履行的误工费为每月3000元。所以，一审法院根据上年度在岗职工平均工资标准支持刘天民自受伤之日至定残前一日长达7年多的误工费错误。二、一审法院判决山东九如山公司赔偿刘天民精神损害抚慰金5万元过高。刘天民受伤后，山东九如山公司为刘天民积极治疗，自动承担刘天民及其家属在治疗期间发生的一切费用，雇佣专人陪护，在刘天民出院后还每月支付其3000元，这些对刘天民的精神损害都是一种抚慰；本次对刘天民的伤残已经作出了赔偿判决，伤残赔偿金即是精神损害抚慰金；刘天民因伤受到的精神损害为一般性精神损害没有达到严重精神损害的程度，即使一审法院在伤残赔偿金额外判决山东九如山公司向刘天民赔偿精神损害抚慰金也应在一般性精神损害1000-3000元的5-10倍内确定赔偿数额，不应按严重精神损害确定赔偿数额。三、在本次赔偿中应予扣除山东九如山公司已支付给刘天民107000元。一审法院认为山东九如山公司未提供证据证实其将22905.3元票据取走后向刘天民支付相应报销款项，且其所列明细中亦无对应上述款项的内容错误，在山东九如山公司提交的明细中有相对应的款项内容，只是山东九如山公司财务对住院期间的住宿费、住院费、护理费等费用单项列支，107000元中不含任何住院费和住宿费等费用，本次判决中应予扣除金额为107000元。综上，山东九如山公司请求撤销一审判决，支持山东九如山公司的上诉请求。刘天民辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘天民向一审法院起诉请求：一、请求判令山东九如山公司赔偿刘天民伤残赔偿金189270元、住院伙食补助费34700元、误工费414041.55元、护理费470717.06元、营养费144100元、交通费14000元、后续治疗费（取内固定）40000元、精神损害抚慰金100000元、被扶养人生活费23163元、康复费用133200元、双关节置换费用100000元，共计1663191.61元；二、刘天民保留关节韧带重建修复所产生费用的诉权；三、诉讼费由山东九如山公司承担。一审法院认定事实：一、2009年10月7日下午14时许，刘天民在山东九如山公司开发的九如山风景区乘坐缆车时，因该缆车刹车失灵翻滚导致摔伤。刘天民受伤后，被送入济南市106医院救治，后于同日转入山东中医药大学附属医院。经诊断刘天民伤情为：中医诊断骨折（气滞血瘀）；西医诊断多发骨折、左膝部潜行剥离伤等。刘天民在该院住院治疗12天，于2009年10月18日出院，出院医嘱为：1、患肢石膏托外固定，注意肢端血运、活动及感觉；2、继续治疗。刘天民于2009年10月18日，入北京协和医院治疗，并在该院住院治疗335天，于2010年9月18日出院。出院医嘱为：1、于外院继续康复治疗；2、四肢关节功能锻炼，增加关节活动度，尤其加强双膝功能锻炼；3、左膝内翻畸形需行截骨手术，纠正内翻畸形；4、后期行右肘关节韧带重建手术；5、继续抗凝、营养神经、消肿、止痛等药物治疗；6、注意休息，避免体力劳动。2014年6月24日，经当事人双方共同委托山东金正司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘天民之损伤构成六级伤残（鉴定依据为《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）），建议后续治疗费（取内固定）约30000-40000元，取内固定时所需住院天数、护理人数及出院后需要的护理期限及人数按照实际发生后确定，建议后续治疗（双膝及右肘关节）所需医疗费、住院天数、护理人数及后续治疗出院后需要的护理期限及人数按照实际发生后确定；建议后续治疗每次手术后所需要的康复时间及康复治疗费用以实际发生为准。刘天民自2009年10月7日受伤至2010年9月18日从北京协和出院期间产生的医疗费、伙食费山东九如山公司均已经支付，山东九如山公司在刘天民受伤住院期间另提供两名护理人员对刘天民进行护理。山东九如山公司提供的费用清单及明细显示，截至2013年6月22日，山东九如山公司因刘天民受伤支出医疗费、护理费、住宿费、交通费、食品及礼品费等共计694515.35元，该费用中包含山东九如山公司部分陪同工作人员产生的费用，但未体现刘天民2009年10月7日至2009年10月18日在济南治疗期间除医疗费之外的其他费用。庭审中，刘天民认可自其受伤后至从北京协和医院出院，期间产生的费用除护理人员部分交通费没有报销外，其他费用山东九如山公司都已经支付。山东九如山公司称其在2011年1月30日之后另支付刘天民费用107000元，刘天民对该数额没有异议，但称该107000元中包含山东九如山公司对刘天民在北京治疗时支出费用进行报销的22905.3元，山东九如山公司对此不予认可。刘天民提供山东九如山公司工作人员的手写条证实其主张。该手写条载明“生活费13795.45元、住宿费3708.29元、住院费426.39元、护理费2975元、租车费2000元，合计22905.3元”，山东九如山公司的工作人员在此手写条中注明“将刘天民北京生活发票带走，数量未数，其中有刘天民家属写的清单一份，与以上数字相同”，该手写条无落款时间。山东九如山公司对该证据无异议。因山东九如山公司未提供证据证实其将该22905.3元票据取走后向刘天民支付相应报销款项，且其所列明细中亦无对应上述款项的内容，一审法院对刘天民的陈述予以采信，确定山东九如山公司在刘天民出院后为其报销部分费用，并另支付刘天民84094.7元。二、案件审理中，刘天民申请对其因交通事故所致伤残等级、伤后的后续治疗住院时间、后续治疗期间及出院后护理时间及人数、是否需更换人工韧带、使用更换年限、后续治疗中的康复时间及费用进行司法鉴定，山东九如山公司亦申请对刘天民的伤残等级进行司法鉴定，一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对此进行鉴定。鉴定过程中该中心出具《关于补充材料及核实事项的函》，内容包括：伤残等级的评定应为患者治疗终结达到临床医学一般原则所承认的临床效果稳定的状态后再予以评定，因此伤残等级鉴定不能与后续治疗同时评价；对于后续治疗的住院时间、后续治疗中的康复时间及费用受到多因素的影响，难以准确预估；另被鉴定人是否要更换人工韧带及费用、使用年限不属于法医学鉴定范畴；请法院明确本次鉴定伤残等级的鉴定标准等。后刘天民明确表示申请对其伤残等级鉴定进行司法鉴定。2016年9月18日，北京法源司法科学证据鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘天民左侧膝关节骨折术后遗留左下肢功能障碍评定为九级伤残，右侧膝关节骨折术后遗留右下肢功能障碍评定为九级伤残，左尺骨鹰嘴骨折术后遗留左上肢功能障碍评定为十级，体表皮肤损伤致瘢痕形成达体表面积4%以上评定为十级伤残。上述伤残评定依据为GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》。该司法鉴定意见书同时载明，刘天民进行临床学查体时，由他人搀扶拄双拐入室。三、刘天民原为高唐县鱼邱假日旅行社的法定代表人，2009年该公司的法定代表人变更为刘天民之妻林静，刘天民为高唐县鱼邱假日旅行社的职工。刘天民称其治疗期间其妻子、妻妹一直对其进行护理。刘天民为黄庆兰的独子，其母亲黄庆兰自2006年跟随其共同生活，其母于2010年12月26日去世。一审法院认为，刘天民在九如山风景区旅游时因乘坐缆车受伤，山东九如山公司作为九如山风景区的管理人，未尽到相应的安全保障义务，应对刘天民承担侵权责任。刘天民主张残疾赔偿金189270元，因其并非向工作单位主张工伤赔偿，故其伤残等级应按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行评定，结合其伤残等级，一审法院支持其该项主张164034元（31545元/年×20年×26%）。刘天民主张住院伙食补助费34700元，因刘天民住院治疗期间的伙食费山东九如山公司已经支付，且刘天民未举证证实其还存在该项损失，一审法院对其该项主张不予支持。刘天民主张误工费414041.55元，因刘天民未提供证据证实其在事故发生前的固定收入数额及因误工导致收入减少数额，一审法院结合其伤残实际以及其评残时尚需人搀扶的伤情实际，根据上年度在岗职工平均工资标准支持其自受伤至定残前一日的误工费，数额为364632.93元（52460元/年÷365天×2537天）。刘天民主张护理费470717.06元，山东九如山公司虽提供两名护理人员对刘天民进行相应的护理义务，鉴于刘天民伤情较重及长期在异地治疗，其家人在医院陪同治疗并进行护理存在必要性，一审法院根据当地护工从事同等级别护理收费报酬标准酌情支持其护理费31230元（90元/天×347天），刘天民出院后存在继续治疗的必要性，因其未提供证据证实其出院后是否需要护理及护理时间、人数，一审法院对其在北京协和医院出院后的护理费不予一并处理，刘天民可根据实际发生情况另行主张。刘天民主张营养费144100元，未提供证据证实其存在上述费用支出及数额，一审法院对此不予支持。刘天民主张交通费14000元，虽未提供相应证据，因该项费用为其护理人员往返医院及进行司法鉴定的必要支出，一审法院根据其支出实际支持其该项主张500元。刘天民主张后续治疗费（取内固定）40000元，虽有相关鉴定意见印证，但该鉴定意见载明的数额并不确定，且该项费用未实际发生，一审法院对此不予一并处理，刘天民可待该项费用实际发生后另行主张。刘天民主张精神损害抚慰金100000元，其因伤致残主张精神损害赔偿并无不当，但其主张数额过高，一审法院根据其伤情及伤残实际，支持其该项费用5万元。刘天民主张被扶养人（黄庆兰）生活费23163元，不高于法律规定的标准，一审法院对此予以支持。刘天民主张康复费用133200元，其所称的推拿按摩中心并非医疗机构，且其定期到推拿按摩中心进行推拿及按摩并非遵医嘱“于外院继续康复治疗”，其亦未举证证实进行推拿按摩的合理性、必要性以及相关费用支出，一审法院对其该项主张不予支持。刘天民主张双关节置换费用100000元，因该项费用并未实际发生，刘天民可待该项费用实际发生后另行主张，一审法院对此不予一并处理。山东九如山公司在刘天民出院后另行支付刘天民的84094.7元，应从赔偿款项中予以扣除。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、山东九如山瀑布群自然公园有限公司赔偿刘天民残疾赔偿金187197元（残疾赔偿金164034元+被扶养人生活费23163元）。二、山东九如山瀑布群自然公园有限公司赔偿刘天民误工费364632.93元。三、山东九如山瀑布群自然公园有限公司赔偿刘天民护理费31230元。四、山东九如山瀑布群自然公园有限公司赔偿刘天民交通费500元。五、山东九如山瀑布群自然公园有限公司赔偿刘天民精神损害抚慰金5万元。六、驳回刘天民的其他诉讼请求。以上第一条至第五条所列款项合计633559.93元，扣除山东九如山瀑布群自然公园有限公司已经支付的84094.7元，余款549465.23元，限山东九如山瀑布群自然公园有限公司于判决生效之日起十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19769元，由刘天民负担10474元，山东九如山瀑布群自然公园有限公司负担9295元；司法鉴定费5000元，由山东九如山瀑布群自然公园有限公司负担。二审中，山东九如山公司提交2017年8月7日由高唐县机关事业单位社会保险事业处出具的证明一份，拟证实刘天民并不是一审法院认定的旅行社职工，而是高唐县旅游局正式职工，并且在原审中也没有提供相关的扣发工资证明，根据法律规定，本案误工费不应当得到支持。刘天民质证称，该证据没有经办人员签字，形式要件不合法，不能作为有效证据使用。同时，该证据也不属于新证据，在旅游局参加社会保险与刘天民属于高唐县鱼邱假日旅行社有限公司职工并不冲突，与其误工费的损失也不冲突，养老保险和其工资收入的损失没有因果关系，刘天民属于旅行社的职工，有工商登记为证。山东九如山公司的上诉理由不能成立。刘天民提交了高唐县旅游局出具的刘天民同志离岗创业情况证明一份，中共高唐县委办公室文件高唐县人民政府办公室《关于鼓励各类人员离岗投身经济建设干事创业的实施意见》复印件一份，拟证明其误工费应得到支持。山东九如山公司质证称，关于提交的刘天民同志离岗创业情况证明，对该份证据的真实性有异议，该份证据中并没有出具该证明的相关负责人签字，所以不符合民事诉讼法关于证据的形式。刘天民属于国家工作人员，是否离岗应当提供高唐县人事部门出具的离岗的相关证据，否则该证据不能作为认定刘天民已经离岗的证据。通过该证据也说明刘天民是高唐县城旅游局的职工，刘天民也没有提供关于高唐县财政局和旅游局出具的扣发工资证明，所以刘天民不存在误工费损失。关于提交的中共高唐县委办公室文件高唐县人民政府办公室《关于鼓励各类人员离岗投身经济建设干事创业的实施意见》,对该份证据的真实性没有异议，但该份证据不能作为认定刘天民已经脱离旅游局工作岗位，所以该份证据不能作为认定本案事实的依据。另外山东九如山公司提供的关于高唐县事业单位社保证明足以证实刘天民一直在岗，并不是高唐县旅行社职工，也并没有对该旅行社进行投资，如果刘天民认为是高唐县旅行社的职工应当提供相关的扣发工资证明，其提供的旅行社工商登记也仅能证实刘天民曾经对旅行社进行投资，但并不等于是该公司职工，所以结合本案证据足以说明刘天民并没有产生误工损失。刘天民在二审中提交该证据并不能作为二审新证据，如果该证据真实存在，刘天民应当在一审中提交，通过该事实，也反映出刘天民提交的证据不真实，不能作为认定本案事实的依据。经审理，一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，关于误工时间的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，刘天民2009年10月7日受伤，山东金正司法鉴定所出具司法鉴定意见作出后，山东九如山公司对共同委托司法鉴定协议不认可，认为山东金正司法鉴定所出具司法鉴定意见适用标准错误，双方均申请对刘天民的伤残等级进行司法鉴定，后经一审法院委托，2016年9月18日北京法源司法科学证据鉴定中心出具司法鉴定意见书。结合刘天民查体时的身体情况和法律规定，一审法院认定刘天民的误工时间自受伤至定残日前一天并无不当。关于误工费问题，刘天民虽是高唐县旅游局职工，但根据其提交的证据能够证明其受伤时从事旅游业，一审法院根据上年度在岗职工平均工资标准支持其误工费并无不当。关于精神损害抚慰金问题，根据侵权人的过错程度、场合、行为方式、侵权人的获利情况、给受害人造成的伤害以及受诉法院所在地平均生活水平等综合因素，一审法院支持精神损害抚慰金5万元并无不当。综上所述，山东九如山瀑布群自然公园有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19769元，由山东九如山瀑布群自然公园有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王周江审判员  郭维敬审判员  陈 勇二〇一七年十月二十四日书记员  吴颖颖