山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终3372号上诉人（原审原告）:杨祥，男，1971年9月16日出生，汉族，城镇居民，住莱州市。委托诉讼代理人:刘晓，山东凯平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:莱州市电影放映有限公司，住所地：莱州市莱州南路26号。法定代表人：滕春平，经理。委托诉讼代理人：王全勇，山东星河泰律师事务所律师。上诉人杨祥因与被上诉人莱州市电影放映有限公司（以下简称莱州电影公司）劳动争议一案，不服山东省莱州市人民法院（2016）鲁0683民初5513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨祥及其委托诉讼代理人刘晓、被上诉人莱州电影公司的委托诉讼代理人王全勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨祥上诉请求：1、撤销山东省莱州市人民法院（2016）鲁0683民初5513号民事判决，依法确认杨祥与莱州电影公司自2012年8月17日至今仍存在劳动关系。2、一、二审诉讼费由莱州电影公司负担。事实和理由：一审判决认定2015年1月30日莱州电影公司以莱州市电影协会的名义给杨祥出具《关于与杨祥终止劳动关系的决定》，并以此为依据认定杨祥与莱州电影公司之间的劳动合同关系于2015年1月30日解除，属于认定事实错误。1、一审法院认定《关于与杨祥终止劳动关系的决定》是莱州电影公司以莱州市电影协会名义向杨祥出具没有任何证据予以佐证。2、莱州市电影协会于2010年已经被撤销，主体资格已经消灭，不可能与任何个人形成劳动关系，也就谈不上解除与杨祥的劳动合同关系之说。3、基于以上原因，杨祥拒收2015年1月30日莱州市电影协会作出的《关于与杨祥终止劳动关系的决定》并无任何过错。杨祥与莱州电影公司之间的劳动合同关系存续至今。莱州电影公司辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回杨祥的上诉请求。杨祥向一审法院起诉请求：依法确认杨祥与莱州电影公司之间自2011年4月6日至2015年12月1日存在劳动关系。一审法院认定事实：莱州市电影发行放映公司成立于1989年9月20日，该公司是同时具有事业法人登记和非公司法人登记的单位，公司经营地址为莱州市莱州南路26号。2008年11月13日，该公司因不按规定接受年检，被莱州市工商行政管理局吊销非公司法人登记。2008年7月14日，山东省人民政府办公厅发布鲁政办发[2008]44号文，即转发文化厅等部门《关于实施农村电影放映工程的意见》的通知。《关于实施农村电影放映工程的意见》中载明，该《意见》根据《国务院办公厅转发广电总局等部门关于做好农村电影工作意见的通知》（国办发[2007]38号）要求，就山东省实施农村电影放映工程提出，总体要求“按照企业运营、市场运作、政府买服务的发展思路，探索建立多种所有制、多种发放放映主体和多种发行放映方式相结合的新模式，从根本上解决广大农民群众看电影难的问题。该《意见》第三条政策措施（三）载明：建立省市县政府和社会多渠道投入的农村电影放映机制。按照国家广电总局、发展改革委、财政部在延安联合召开的全国农村电影工作会议精神，省市县三级财政部门负责安排农村公益电影放映场次补贴，补贴费包括影片购买费（含数字电影版权费）、放映交通运输费、放映人员劳务费和数字放映设备折旧费。2007年11月15日，山东省财政厅发布（鲁财教[2007]60号）《山东省农村公益电影放映专项资金管理暂行办法》，该《办法》第四条规定，农村电影专项资金由各级财政部门负责管理，县级财政部门具体管理，按公益电影实际放映场次直接补贴给电影放映单位。2008年1月，为全面落实公益电影的实施意见，莱州市电影发行放映公司成立莱州市电影协会，并在莱州市民政局注册登记。2010年1月16日，莱州市电影协会被莱州市民政局撤销。2013年6月28日，莱州市委办公室、市政府办公室转发莱州市国有文艺院团体制改革领导小组《关于推进国有文艺院团体制改革工作的实施方案的通知》（莱办法【2013】30号）。该实施方案规定：改革模式包括莱州市电影发行放映公司在内的4家单位，均应按照上级改革精神转企改制，撤销院团事业单位建制，注销事业法人，进行国有资产产权登记、工商登记和税务登记。改制后企业依法与职工签订劳动合同，建立或接续社会保险关系。分别成立包括被告在内的4家公司。新成立的公司具有独立法人资格，实行经理负责制，独立核算、自主经营、自我发展。配套政策为保障转企单位人员权益，妥善解决身份转换和人员安置问题，实行“老人老办法、新人新办法”。“老人”是指转企基准日前参加工作的事业在编在岗和离退休（退养）人员。具体安置办法及相关政策如下：（1）转企前的事业身份离退休（退养）人员，转企后其享受的原国家规定的离退休待遇标准不变，今后国家和省、市统一调整离退休生活待遇时，仍按事业单位办法执行。（2）截止转企基准日，工作年限满30年或距国家法定正常退休年龄5年内且工作年限满20年的在编在职人员，经本人申请，在与所在单位协商一致的基础上，按管理权限批准后，可按事业单位政策办理提前退休手续，按事业单位标准享受退休养老待遇。（3）转企后的公司应到市社会劳动保险事业处办理社会保险登记，并依法为全部职工缴纳城镇职工社会保险，职工享受城镇职工社会保险待遇，转企时的在编在职人员，个人愿意参加事业单位社会保险的，可通过人事代理的形式，由所在单位按事业单位社会保险政策缴费，享受事业单位职工社会保险待遇；选择企业政策缴费的，退休时按企业办法计发养老待遇。（4）转企时，单位不能安排原在编职工工作岗位，与其解除劳动合同的，依照国家有关规定给予一次性经济补偿。转企时或转企后，非单位原因与单位解除聘用关系的，不再按事业单位政策缴费及退休。“新人”是指转企基准日后新进入转企单位的人员。对其按企业办法管理，执行企业的社会保险政策，按企业身份退休。转企基准日为2013年6月30日，各项政策自2013年7月1日执行。评估基准日确定为2013年3月31日。在上述《实施方案》实施之前的2012年8月17日，莱州市电影发行放映公司出资10万元在莱州市工商行政管理局注册成立了莱州市电影放映有限公司即被告单位，其经营范围是：电影放映（有效期限以许可证为准）。房屋租赁（依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可进行经营活动）。2015年1月9日法定代表人由王教运变更为滕春平。2011年4月6日，杨祥到莱州市电影发行放映公司从事放映员工作，双方未签订书面劳动合同。莱州市电影发行放映公司通过银行账户为杨祥支付劳动报酬，但未为杨祥缴纳社会保险。2012年1月，杨祥与莱州市电影协会签订《劳动合同书》1份，期限自2012年1月1日至2012年12月31日止。《劳动合同书》中约定杨祥从事驾驶员兼放映员岗位。莱州电影公司成立后，杨祥继续在莱州电影公司工作，双方亦未签订书面劳动合同，莱州电影公司亦未为杨祥缴纳社会保险。2015年1月30日，莱州电影公司以莱州市电影协会名义下发《关于与杨祥终止劳动关系的决定》，杨祥拒收并离开单位。其后，杨祥申诉至莱州市劳动人事争议仲裁委员会，要求确认申请人（即杨祥）与被申请人（即莱州电影公司）2011年4月6日至2015年12月1日期间存在劳动关系。莱州市劳动人事争议仲裁委员会经审理后认为，“依据莱州市工商行政管理局出具的“非公司法人吊销情况”、“内资企业登记查询结果”、“企业变更登记信息查询结果”、“股东登记信息查询结果”，结合莱办发【2013】30号文件，本委认可被申请人与莱州市电影发行放映公司存在关联关系。申请人提交的“华泰人寿保险投保书”显示，法定代表人栏填写为滕春平，2014年6月、9月、12月的工资表有现法定代表人滕春平的签名，被申请人未否认，本委予以采信；但仅以此证实双方建立劳动关系效力不足。“农村电影放映工程”是2008年经国务院批准实施的一项社会工程，是农村文化建设的重要组成部分，是一项公益事业。山东省人民政府办公厅转发文化厅等部门《关于实施农村电影放映工程的意见》的通知（鲁政办法【2008】44号）、鲁财教【2007】60号关于印发《山东省农村公益电影放映专项资金管理暂行办法》的通知载明，由省市县三级财政部门负责安排农村公益电影放映场次补贴。补贴费包括影片购买费（含数字电影版权费）、放映交通运输费、放映人员劳务费和数字放映设备折旧费。对补助费用进行了明确，放映单位不得向村级组织和村民另外收取电影放映费用。被申请人提交的山东省资金往来结算票据及山东省农村电影数字化放映工程数字设备统计表证实，农村公益电影放映补助已经得到落实，且对于包括申请人在内的放映队编号、数字设备影片解码卡号、数字设备品牌、数字设备编号、所属院线公司、所属放映单位、服务乡镇名称、覆盖行政村个数及名称、放映员姓名及手机均进行了明确，上述证据申请人未否认，当具有证明力，故本委对申请人为农村公益电影放映员身份予以确认。申请人虽主张其参与公益性放映工作外，还参与了申请人收取费用的放映工作，但不能改变申请人的相关工作是基于农村公益电影放映员的身份来开展，不能据此成为双方建立劳动关系的法定依据。被申请人基于上级部门要求，组织管理农村电影放映员队伍的行为，其目的是保证农村电影放映工程的落实，实施的是公益事业，并非被申请人业务组成部分，且申请人在农村电影放映工作中领取的报酬来自省、市、县财政部门的专项补贴，性质应为劳务费而非工资。因此，申请人与被申请人之间的管理模式不符合劳动关系的相关特征，未形成劳动关系中具有的权利义务关系”。该委员会于2015年12月23日作出莱劳人仲字（2015）第338号裁决书，驳回了杨祥的该项仲裁请求。杨祥不服，诉至本院。本案在审理过程中，杨祥为支持自己的诉讼请求，向法庭提供了如下证据：证据一、2014年5月23日华泰人寿保险股份有限公司团体人身保险投保书复印件一份。主张系莱州电影公司以单位名义为职工购买的保险，杨祥在其提供的职工名单中，说明杨祥是莱州电影公司的职工；同时还说明莱州市电影发行放映公司法定代表人为滕春平，该公司与莱州电影公司公司形成混同，滕春平也是莱州电影公司单位的法定代表人。经质证，莱州电影公司对证据的真实性无异议，但认为只能证实莱州市电影发行放映公司曾经为杨祥投保过人身伤害保险，证明不了杨祥的主张。证据二、莱州市电影发行放映公司工商登记信息复印件一份。主张该公司于2008年11月13日被依法吊销营业执照，根据劳动合同法相关规定杨祥与该公司劳动关系终止。经质证，莱州电影公司对真实性无异议。同时提交了莱州市电影发行放映公司的营业执照复印件一份，主张该公司注册资金为117万元，莱州电影公司只是由该公司改制而来，资产也是该公司的一部分，因为莱州电影公司的注册资金是10万元。证据三、莱州电影公司工商登记信息复印件一份。杨祥主张莱州电影公司公司的所有登记信息与莱州市电影发行放映公司相同，杨祥就是为莱州电影公司工作，工资是由莱州电影公司发放，工作报告及工作问题请示均是向莱州电影公司法定代表人滕春平进行，莱州电影公司的法定代表人也是由莱州市电影发行放映公司的王教运变更为滕春平。经质证，莱州电影公司对真实性无异议，但对杨祥所要证明的事实不认可。证据四、莱州市委办公室莱办发（2013）30号文件复印件。主张莱州市电影发行放映公司改制后成为莱州电影公司，杨祥是莱州市电影发行放映公司职工，按照该文件规定，应与莱州电影公司建立劳动关系，杨祥的劳动关系及工龄等相应顺延至莱州电影公司。经质证，莱州电影公司对真实性无异议，但主张该证据中关于人员安置及相关政策规定是“老人老办法”，老人指的是转企基准日前参加工作的事业在编在岗和离退休人员，而杨祥是农村公益电影放映员，并非指的该文件当中的老人，不属于莱州电影公司所接收人员的范围。从杨祥是农村公益电影放映员的身份来看，他与任何单位都不存在劳动关系。证据五、由滕春平签字的2014年6月莱州电影公司的工资表复印件一份。杨祥主张其是在莱州电影公司工作，莱州电影公司向杨祥支付工资，工资由基本工资＋岗位工资＋出勤工资＋工龄工资构成，并扣除了公积金、医疗金、失业金，说明双方存在劳动关系。经质证，莱州电影公司对真实性有异议，要求庭后核实。证据六、杨祥工资卡流水明细一份。其中显示工资一栏是通过对公账户转账至杨祥工资账户，主张莱州市电影发行放映公司与莱州电影公司是同一个主体，均由莱州电影公司实际控制及日常管理，因此杨祥与莱州电影公司之间存在劳动关系。经质证，莱州电影公司要求对该证据庭后核实。对上述杨祥提供的证据五、证据六，莱州电影公司要求庭后核实的项目，在法庭限定时限内莱州电影公司没有答复。庭审中，莱州电影公司不认可与杨祥之间存在劳动关系。其主要理由是一、根据杨祥提交的证据四，已经明确规定了莱州电影公司所接收人员的范围，杨祥不属于该范围之内；杨祥在提交证据时提出了两个相互矛盾的事实，一会儿说莱州电影公司与莱州市电影发行放映公司存在混同，一会儿说莱州电影公司是由其改制而来，杨祥的主张是矛盾的；二、杨祥本身是农村公益电影放映员，所从事的劳动并非莱州电影公司的业务范围，所获得的报酬是一种电影放映的补贴，杨祥与任何单位都不存在劳动关系。莱州电影公司为支持自己的上述主张，庭审中向法庭提交如下证据：1、山东省人民政府办公厅的鲁政办发（2008）44号文。主张在该文件中，明确规定了农村公益电影补贴费所包括的范围，其中就包括了放映人员的劳务费；2、山东省农村公益电影放映专项资金管理暂行办法。主张该文件中也明确规定了农村公益电影发放给放映人员的报酬是补贴费当中的一项；3、莱州市财政局给莱州市电影发行放映公司拨款的结算收据。主张该补贴费是市财政局发放给莱州市电影发行放映公司的，一直发到2015年；4、山东省农村电影数字化放映工程数字放映设备统计表。主张该证据证明杨祥是农村公益电影放映员的身份。农村公益电影是2008年国务院为了农村的公益事业实行的一项民心工程和廉政工程，国家不收取任何费用，没有任何经济效益，所以说就不存在原莱州电影公司之间形成劳动关系之说。上述证据经质证，杨祥认为与本案没有任何关联。莱州电影公司提供的两份政府文件只是属于通知性质，与本案双方确认劳动关系案件没有任何关联性；通知只是给相关部门的指导意见，也没有下达给杨祥个人，不属于法律性质，不能作为本案的认定依据。本案中，莱州电影公司系由莱州市电影发行放映公司改制而来，该事实应得到确认，并且莱州电影公司也确认了发行放映公司的改制，莱州电影公司不能将对公司疏于管理的责任推到杨祥个人身上。根据《劳动合同法》的规定，杨祥为莱州电影公司提供了劳动，双方应确认劳动关系的存在。本案也不能依靠相关的通知来确定杨祥与莱州电影公司不存在劳动关系。莱州市电影发行放映公司已被吊销营业执照，根据《劳动合同法》第44条的规定，杨祥与该公司的劳动关系应该终止，结合30号文应认定杨祥与莱州电影公司顺延劳动关系。重审期间，莱州电影公司为反驳杨祥的诉讼请求，向本院提供了杨祥与莱州市电影协会签订的《劳动合同书》1份、杨祥等人向莱州市信访局递交的相关材料15页（信函1份、莱州市电影发行放映有限公司设立登记申请书1份、莱州电影公司公司设立登记情况1份、莱州市广播电视台同意莱州市电影发行放映公司出资10万元成立莱州电影公司的证明1份、莱州市电影发行放映公司的企业名称预先核准通知书及非法人公司吊销情况各1份、杨祥、杨祥、潘顺海及张卫军4人的打印材料各1份、盖有莱州市电影协会印章的张卫军与潘顺海的《终止劳动关系协议书》各1份、盖有莱州市电影协会印章的杨祥与杨祥2人的《终止劳动关系的决定》各1份）。上述证据经质证，杨祥表示自己在《劳动合同书》中签字时合同内容空白，且没有甲方处的盖章及签订日期，该《合同》签署时莱州市电影协会已被莱州市民政局撤销；对上述信访资料的真实性无异议，但对证明内容有异议，同时表示莱州市电影协会于2015年1月30日下发的《关于与杨祥终止劳动关系的决定》自己是知情的，但不认可双方已解除劳动合同关系，所以未签收，为此导致了上访。杨祥为此向本院提交了莱州市民政局出具的（2015）5号《关于做好莱州市电影协会有关工作的函》复印件1份，其中对莱州市电影协会的情况作了说明。经质证，莱州电影公司表示对其真实性不能确认。莱州电影公司同时主张，莱州市电影协会的撤销并不代表该协会实际不存在，该协会一直为员工缴纳社会保险。杨祥即是其员工，其拒绝该协会为其缴纳社会保险费，结合该协会出具的《与杨祥解除劳动合同关系的决定》即充分证明杨祥与莱州市电影协会存在劳动关系。庭审中，杨祥还主张自己于2011年4月参加工作时即从事驾驶员兼放映员的工作，一直工作至2015年1月底；每年的工作时间为4月底五月初至11月份，其他时间在家待岗，莱州电影公司发放基本工资。工资发放至2015年1月份，2月份之后的工资至今未发放。工作的科室是电影业务科。杨祥还主张自己的工作地点与性质从未变动过，也不知道莱州电影公司的变更与成立情况，是经过查询工商材料才得知2012年8月又成立了莱州电影公司。对此，莱州电影公司主张杨祥并非莱州市电影发行放映有限公司改制而来，且莱州电影公司自成立至今从未开展过业务，但认可其中的工作人员都是原莱州市电影发行放映有限公司的工作人员。一审法院认为，我国法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，莱州市电影发行放映公司成立于1989年，于2008年11月13日因不按规定接受年检，被莱州市工商行政管理局吊销非公司法人登记。2008年1月，为全面落实公益电影的实施意见，莱州市电影发行放映公司成立莱州市电影协会，并在莱州市民政局注册登记。该协会2010年1月16日被莱州市民政局撤销。2012年8月17日，莱州市电影发行放映公司根据莱办法【2013】30号文件精神，出资10万元在莱州市工商行政管理局注册成立了莱州电影公司。莱州电影公司成立前后，莱州市电影发行放映公司与莱州电影公司业务范围及住所地均一致，部分工作人员有混同。上述事实已经本院审理查明，本院予以确认。上述事实可以证实莱州电影公司与莱州市电影发行放映公司存在关联关系。劳动关系应是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有偿报酬的劳动而产生的权利义务关系。杨祥于2011年4月到莱州市电影发行放映公司从事放映员工作，双方未签订书面劳动合同的事实清楚；2012年1月，杨祥与莱州市电影协会签订《劳动合同书》1份，期限自2012年1月1日至2012年12月31日止，合同到期后，杨祥再未签过书面劳动合同，但一直在原工作岗位工作。莱州电影公司2012年8月17日成立后，杨祥又继续在莱州电影公司从事放映员工作至2015年1月底，双方亦未签订书面劳动合同的事实亦清楚。杨祥在上述单位工作期间，其工作性质与地点均未发生变化。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。根据上述规定，杨祥与莱州电影公司之间虽未签订书面劳动合同，但杨祥继续接受莱州电影公司的组织管理，从事莱州电影公司安排的电影放映员的工作，获得劳动报酬。结合杨祥与莱州电影公司提交的奖励证书、工资发放等证据，本院可以确认杨祥与莱州电影公司之间形成无固定期限的劳动合同关系，双方于2012年8月17日建立劳动关系，但杨祥的工作年限应自2011年4月始计算。2015年1月30日，莱州电影公司以莱州市电影协会名义给杨祥出具《关于与杨祥终止劳动关系的决定》，杨祥虽拒收且不认可解除劳动关系，但莱州电影公司并未安排杨祥工作，亦未支付工资待遇，故本院认定双方的劳动合同关系至2015年1月30日解除。莱州电影公司主张杨祥系农村公益电影放映员，所提交的证据不足以证实支付给杨祥的工资系转移支付的来源于省市县财政部门的专项补贴，亦不能证实杨祥在工作期间不受莱州电影公司单位管理的其他反驳证据。综上，杨祥要求确认2011年4月6日至2012年8月16日期间及2015年1月31日至2015年12月1日期间与莱州电影公司之间存在劳动关系的诉讼主张不成立，本院不予支持；杨祥要求确认自2012年8月17日至2015年1月30日期间与莱州电影公司存在劳动关系，证据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号之规定，判决：一、确认杨祥与莱州电影公司2012年8月17日至2015年1月30日期间存在劳动关系。二、驳回杨祥的其他诉讼请求。案件受理费10元，由莱州电影公司负担，限于判决生效后七日内直接交纳本院。二审中，当事人没有提交新证据，本院查明事实同原审。本院认为：上诉人与被上诉人未签订过书面劳动合同，双方间系无固定期限劳动关系的事实清楚，2015年1月30日后被上诉人未再为上诉人安排工作，也未再向上诉人发放工资的证据充分，一审判决据此认定上诉人与被上诉人间的劳动合同关系至2015年1月30日解除并无不当。上诉人虽主张2015年1月30日后至今与被上诉人间仍存在劳动关系，但不能提供充分证据佐证，根据当事人对自己提出的主张，有责任提供证据的原则，上诉人的主张证据不足，本院不予支持。综上所述，杨祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨祥负担。本判决为终审判决。审判长  王云龙审判员  史殿美审判员  王守远二〇一七年十月十一日书记员  辛婷婷