山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁1003民初793号原告：济南建功建筑劳务有限公司，住所地济南市历城区洪家楼南路46号。法定代表人：祝青良，经理。委托诉讼代理人：吕华春，山东德康律师事务所律师。被告：二十一冶建设集团有限公司，住所地兰州市城关区定西路211号。法定代表人：鲍晶，总经理。委托代理人：郭晖，甘肃正天合律师事务所律师。被告：山东盛基投资有限责任公司，住所地威海市文登区珠海路150号。法定代表人：侯勇，经理。委托诉讼代理人：潘厚坤，该公司工作人员。委托诉讼代理人：贾杰，该公司工作人员。原告济南建功建筑劳务有限公司与被告二十一冶建设有限公司济南分公司、二十一冶建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2016年3月4日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，因被告二十一冶建设有限公司济南分公司（以下简称二十一冶济南分公司）已注销,原告济南建功建筑劳务有限公司申请撤回对被告二十一冶济南分公司的起诉,本院已另行裁定予以准许。同时，原告申请追加山东盛基投资有限责任公司作为本案共同被告。原告济南建功建筑劳务有限公司（以下简称济南建功公司）之委托诉讼代理人吕华春、被告二十一冶建设集团有限公司（以下简称二十一冶公司）之委托诉讼代理人郭晖、被告山东盛基投资有限责任公司（以下简称山东盛基公司）之委托诉讼代理人潘厚坤、贾杰均到庭参加诉讼。本案现已终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告工程款3450869.99元及利息(以3450869.99元为基数，自起诉之日至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率利息)。事实与理由：原告于2015年4月14日与二十一冶济南分公司签订《建筑装饰工程施工合同》，二十一冶济南分公司将其总包中韩商业广场B座的装饰工程分包给原告。合同签订后，原告按照合同约定组织人员施工，因被告迟迟未付款等原因，给原告造成很大损失，双方终止合同。经结算被告认可工程款及损失共计3678212.12元，截止起诉时，被告尚欠3450869.99元。二十一冶济南分公司作为被告二十一冶公司的分支机构，无独立承担民事责任能力，其产生的民事责任应由被告二十一冶公司承担连带责任。被告二十一冶公司辩称，案涉工程的建设方从未与二十一冶济南分公司或被告二十一冶公司签订过任何工程承包合同，二十一冶公司与原告间更不可能存在工程分包关系。2014年12月8日，二十一冶公司即已撤销了王海波作为二十一冶济南分公司负责人的职务，同时收回了二十一冶济南分公司的全部印章，并变更了相应的工商登记，而原告所诉称的建筑装饰工程施工合同并非二十一冶公司授权签订，且该合同上加盖的公章也属伪造，即便原告主张所谓的工程欠款也应向王海波个人提出，二十一冶公司及二十一冶济南分公司并非本案的适格被告。另外，二十一冶济南分公司的工商登记信息已于2015年4月16日完成了负责人变更手续，同时在2015年4月20日二十一冶公司在中国建设报刊登公告再次声明王海波作为二十一冶济南分公司负责人的职务已于2014年12月8日被解除，王海波无权代表公司对外从事任何经营活动。原告提交的《建筑装饰工程施工合同》中的签字时间被恶意涂改，明显是为了规避二十一冶公司工商信息变更及对外公告的时间，由此可以充分说明原告与王海波存在恶意串通损害二十一冶公司合法权益的行为。综上所述，请求法院在查明本案事实的基础上，驳回原告的全部诉讼请求。被告山东盛基投资有限责任公司辩称，其与原告之间不存在任何施工合同关系，原告是否有施工资质，被告也无从知晓，有关中韩商业广场的工程是被告与二十一冶公司签订的相关合同，包括工程款如何支付均有明确的约定。综上，请求法院查明事实驳回原告对被告的起诉。本院经审理认定事实如下：2015年4月14日，案外人王海波与原告签订了《建筑装饰工程施工合同》，约定原告承包二十一冶济南分公司的“文登市中韩商业广场B座”工程，承包范围包括所有二次结构工程包括植筋，墙拉筋，地面清理、平整、回填、打夯、垫层等，精装修包括墙面抹灰、刮腻子、吊顶、地面砖以及垂直运输上料等。该合同上有案外人王海波的个人签名（盖章）并加盖二十一冶济南分公司印章。涉案工程发包人系被告山东盛基公司，其主张将该工程分包给被告二十一冶公司，但当时并未签订书面合同，仅为其与案外人王海波的口头约定。经查，案外人王海波曾担任二十一冶济南分公司经理职务。2014年12月8日，二十一冶公司下发了关于解聘王海波同志担任二十一冶济南分公司经理职务的通知。2015年4月16日，二十一冶济南分公司负责人由王海波变更为陈华美。2015年4月20日，二十冶公司在《中国建设报》发布公告，声明公司已于2014年12月8日解除王海波（身份证号××）二十一冶济南分公司负责人及经理职务，自2014年12月8日起，王海波已无权代表二十一冶济南分公司对外从事任何经营活动。2015年6月6日，二十一冶济南分公司编号为3701047049707的公章在《济南时报》上声明挂失。诉前，山东中立德会计师事务所有限公司接受文登经济开发区管理委员会委托，对原告济南建功公司施工的中韩商业广场B座工程人工费部分进行审核，并于2016年1月18日作出工程结算审核报告，最终审定人工费结算值为574732.26元，上述审核结果经原告济南建功公司及被告山东盛基公司共同确认并签章。诉讼中，被告二十一冶公司向本院提出鉴定申请，要求对原告提交的《建筑装饰工程施工合同》中加盖“二十一冶建设有限公司济南分公司”的印章真伪进行鉴定。2016年8月9日，山东大舜司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：建筑装饰工程施工合同及结算书中“二十一冶建设集团有限公司济南分公司”印文与公安备案印文不是同一印章盖印。原、被告对上述鉴定的真实性均无异议，本院认定合法有效。本案在审理过程中，原告济南建功公司申请对本案涉案工程的造价进行鉴定，同时被告山东盛基公司申请对涉案工程由原告施工部分的工程量进行鉴定。经本院依法委托，山东弘理建设项目管理有限公司对中韩商业广场B座装修工程造价及工程量作出鉴定，并作出了弘理基建鉴字【2016】第020号鉴定报告。经鉴定，涉案工程总造价为4504222.12元（含墙面刮腻子一遍）。退完甲供材后造价为3064595.92元（含墙面刮腻子一遍），其中：（一）、双方认可部分工程造价为744944.86元；（二）、签证双方认可部分工程造价为140020.97元；（三）、现场测量部分的工程造价为1822651.06元；（四）、签证有争议部分的工程造价为113182.19元；（五）、增加误工鉴定部分工程造价为189057.96元；（六）、做法有争议部分的工程造价54738.88元（关于墙面刮腻子的遍数是一遍还是两遍存在争议，刮一遍价格为54738.88元，刮两遍的价格为104903.14元）。原告称其负责施工的内墙腻子有的地方施工了一遍有的地方施工了两遍，施工一遍的地方相对较少，但无法确定施工一遍的范围及面积，同时对于其施工两遍的地方亦未举证予以证实，故应承担举证不能的法律责任。综上，本院认定应以墙面刮腻子一遍来计算工程造价。故退完甲供材后，原告济南建功在“文登市中韩商业广场B座”的工程造价为3064595.92元。另，二十一冶济南分公司于2016年7月1日注销。本院认为，本案的争议焦点是案外人王海波代表二十一冶济南分公司与原告济南建功公司签订《建筑装饰工程施工合同》的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。从法庭调查的事实中可以看出双方签订合同的具体时间为2015年4月14日，而从工商登记上显示二十一冶济南分公司负责人由王海波变更为陈华美的时间为2015年4月16日，即《建筑装饰工程施工合同》签订时，案外人王海波的身份仍为二十一冶济南分公司负责人，故原告济南建功公司在与案外人王海波签订《建筑装饰工程施工合同》时，有充分理由相信其具备代表二十一冶济南分公司对外签订合同的代理权，案外人王海波与原告济南建功公司签订合同的行为构成表见代理。二十一冶济南分公司系二十一冶公司的设立公司，现二十一冶济南分公司已注销，相应的民事责任应由被告二十一冶公司承担。故原告起诉要求被告二十一冶公司支付“文登市中韩商业广场B座”工程款并支付相应利息，于法有据，理由正当，本院予以支持。被告山东盛基公司系“文登市中韩商业广场B座”工程的发包人，根据法律规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故被告山东盛基公司应在结算欠付被告二十一冶公司工程款范围内对实际施工人原告济南建功公司承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告二十一冶建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告济南建功建筑劳务有限公司支付工程款3064595.92元，并以3064595.92元为基数，自2016年3月4日起至实际履行之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付原告利息；二、被告山东盛基投资有限责任公司在欠付被告二十一冶建设集团有限公司工程款的范围内对上述判项一中的债务承担清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34406元，由被告二十一冶建设集团有限公司负担31317、原告济南建功建筑劳务有限公司负担3089元。鉴定费44500元，由被告二十一冶建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  周 力人民陪审员  王德强人民陪审员  于向洋二〇一七年十月九日书 记 员  丛 宁