湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘05民终1278号上诉人（原审被告）：李永友。委托诉讼代理人：刘乐平，湖南桔城律师事务所律师。委托诉讼代理人：旷良蕾，湖南桔城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘谋军。被上诉人（原审被告）：段玉兰。被上诉人（原审被告）：刘谋柏。三被上诉人共同委托诉讼代理人：李振松，湖南新英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖祥贵。委托诉讼代理人：肖霖（肖祥贵之子）。被上诉人（原审被告）：姜方桃。被上诉人（原审被告）：尹能巧。被上诉人（原审被告）：黄渊青。原审原告：肖瑞中。原审原告：曾广根。原审原告：庞全奇。三原审原告共同委托诉讼代理人：卢文哲，湖南桔城律师事务所律师。上诉人李永友因与被上诉人刘谋军、段玉兰、刘谋柏、肖祥贵、姜方桃、尹能巧、黄渊青，原审原告肖瑞中、曾文根、庞全奇提供劳任者受害责任纠纷一案，不服湖南省洞口县人民法院（2016）湘0525民初2253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李永友及其委托诉讼代理人刘乐平、旷良蕾，被上诉人刘谋军、段玉兰、刘谋柏的委托诉讼代理人李振松，被上诉人姜方桃、尹能巧、黄渊清，被上诉人肖祥贵及其委托诉讼代理人肖霖，原审被告肖瑞中、曾文根、庞全奇及其委托诉讼代理人卢文哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李永友上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费由刘谋军等被上诉人承担。在二审庭审中，李永友当庭申请撤销对刘谋军、段玉兰、刘谋柏承担连带责任的上诉请求。事实和理由：1、本次事故，造成肖瑞中等民工人身损害的根本原因是肖祥贵、姜方桃、尹能巧、黄渊青承揽制作的倒置模支撑存在重大安全隐患，肖祥贵等人应对事故的发生承担主要责任，一审判决肖祥贵等人只承担15%的责任，明显不当；2、原判适用法律错误。依据《侵权责任法》第二十八条之规定，损害因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。肖祥贵等四人与李永友系承揽合同法律关系，李永友不存在选任过失，即使承担责任，也只需承担次要责任；3、原判未依职权追加与肖祥贵、姜方桃、尹能巧、黄渊青合伙承揽制模的木工向某某参加诉讼，遗漏诉讼当事人，审判程序违法。刘谋军、段玉兰、刘谋柏答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，其已经在事故中承担了35%的责任，请求驳回上诉，维持原判。肖祥贵答辩称，其与李永友之间应适用《建筑法》，双方不属于承揽合同关系，向某某参与了制模，但是打杂工的。请求驳回上诉，维持原判。姜方桃、尹能巧，黄渊清答辩称，其同意肖贵祥的答辩意见。肖瑞中、曾广根、庞全奇述称，原判认定事实清楚，适用法律正确，责任划分基本恰当。请求驳回上诉，维持原判。肖瑞中、曾文根、庞全奇向一审法院起诉请求：1.由刘谋军、段玉兰、刘谋柏、李永友、肖祥贵、姜方桃、尹能巧、黄渊青连带赔偿肖瑞中148488元（已核减已支付的医疗费）、赔偿曾广根108252元、赔偿庞全奇161040.57元；2.由刘谋军等八人承担本案诉讼费。诉讼过程中，肖瑞中变更其讼请求为154579.51元；曾广根变更诉讼请求为113458.31元；庞全奇变更诉讼请求为147133.57元。一审法院认定事实：2015年9月28日，段玉兰获得了建设用地规划许可证，用地位置为某镇某村某组。同年10月10日，洞口县人民政府审批后同意段玉兰在某镇某村某组占用旱土120平方米建房。2015年12月15日，李永友与刘谋伯（柏）签订了《建筑承包合同》，由李永友以包工包料的形式承包修建刘谋柏一栋四排三间的别墅，该房屋连同地下室一共四层，地下室层高2.6米。2016年2月25日，就该屋的修建，李永友又与刘谋军签订了一份《建筑承包合同》，两份合同内容一致。李永友未取得建筑承包、施工资质。随后，李永友开始组织施工。除剪力墙外，李永友将房屋修建中的木工部分（含制模）以46元/平方米的价格交由肖祥贵施工，肖祥贵则组织了黄渊青、尹能巧、姜方桃一起从事木工工作，所得报酬扣除伙食费和雇请的杂工工资外由四人平分。肖瑞中、曾广根、庞全奇与曾某甲受雇于李永友从事建房工作。2016年5月，房屋修建到第三层，需要浇铸第三层楼地面，肖祥贵、黄渊青、尹能巧、姜方桃负责制作第三层楼面的混凝土模具，由于一层至三层层高达到8米以上，李永友提供的支撑木仅4米多长，遂采用两根木料连接的方式做模具的支撑，并使用旧木料作为拉力板对支撑木作了连接和加固。5月21日10时许，李永友安排肖瑞中、曾广根、庞全奇、曾某甲在三层楼面浇铸混凝土，由于楼面模具垮塌，肖瑞中、曾广根、庞全奇、曾某甲从第三层楼面跌下受伤。2016年5月21日至8月4日，肖瑞中在洞口县某医院住院治疗75天，花医疗费54122元，期间在邵阳市某医院检查治疗花医疗费1998.09元，花交通费282元，自购药品费用1191元（含白蛋白1070元），合计57593.09元（均已由段玉兰、李永友垫付）。出院医嘱：回当地继续巩固治疗；注意休息，加强营养；定期复诊（术后1、2、3、6、12月）；必要时于上级医院进一步治疗等。在洞口县某医院门诊治疗，花医疗费208.65元。2016年8月10日、11日、12日、22日、24日，在湘雅某医院门诊治疗，花医疗费4680.22元。2016年9月5日到10日在某骨伤科医院住院治疗6天，2016年10月21日在某骨伤科医院门诊治疗，共花医疗费9990.14元。2016年9月28日至10月15日，在某镇某村卫生室治疗，花医疗费3094元。治疗期间，交通费712元。2016年9月26日，经邵阳市某甲司法所鉴定，鉴定后门诊继续治疗费2000元内；二期内固定装置取出术治疗费10000元以内；误工期195日，护理期60日，营养期90日（含二期治疗），花鉴定费1500元。诉讼中，李永友对肖瑞中的伤残等级不服申请重新鉴定，经邵阳市某乙司法鉴定所鉴定，肖瑞中左肩胛骨粉碎性骨折，左肩锁关节3度脱位，关节囊破裂，左肩锁韧带完全断裂，左上肢功能活动部分障碍，左肩关节目前丧失功能达50%以上，评定为玖级伤残。胸部损失，左1-5肋背段及第3肋腋段、右侧第11肋骨折，评定为拾级伤残。肖瑞中母亲刘某甲，出生于某年某月某日，共有扶养人3人。2016年5月21日至8月5日，曾广根在洞口县某医院住院治疗76天，花医疗费39656.62元、自购药品费用1050元（均已由段玉兰、李永友垫付），并领取现金4000元，合计44706.62元。出院医嘱：注意休息，加强营养；适度进行右下肢股四头肌功能锻炼，预防褥疮及感染及下肢血栓形成等。2016年9月6日在洞口县某医院门诊治疗，花医疗费325.60元。2016年9月10日、11月1日及2017年2月28日在某骨伤科医院门诊治疗，花医疗费2082.30元。治疗期间花交通费1326.50元。2016年9月23日，经邵阳市某甲司法所鉴定，曾广根构成玖级伤残；出院后门诊继续治疗费3000元内；二期内固定装置取出术治疗费6000元以内；误工期240日，护理期90日，营养期90日（含二期取内固定）。鉴定费1500元。曾广根母亲刘某乙出生于某年某月某日，有扶养人2人，曾广根之子曾某乙出生于某年某月某日，有扶养人2人。2016年5月21日至8月4日，庞全奇在洞口县某医院住院治疗75天，花医疗费45519.73元、交通费200元（均由段玉兰、李永友垫付），并领取现金1705元，合计47424.73元。2016年9月11日在洞口县某医院门诊治疗，花医疗费146元，花交通费20元。2016年9月26日，经邵阳市某甲司法所鉴定，后续治疗费5500元内（其中出院后门诊继续治疗费500元内，行内固定装置取出术治疗费5000元内）；误工期195日，护理期90日，营养期90日（含二期治疗），花鉴定费1800元。诉讼中，李永友对庞全奇的伤残等级不服申请重新鉴定，经邵阳市某乙司法鉴定所鉴定，庞全奇所受L2椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位评定为玖级伤残，L2椎体棘突、L2、3、4椎体右侧横突骨折影响功能，评定为拾级伤残。李永友因重新鉴定花费3122元。另查明，湖南省2015年城镇私营单位农、林、牧、渔业从业人员年平均工资27278元，居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资32933元。2016年湖南省农村居民人均可支配收入11930元，农村居民人均生活消费支出10630元。一审法院认为，当事人的争议焦点为：1、刘谋柏、刘谋军是否属适格被告；2、肖瑞中、曾广根、庞全奇的损失数额；3、当事人之间形成建筑承包关系、雇佣关系还是合伙关系；4、当事人之间如何承担责任。1、关于当事人主体问题。刘谋柏、刘谋军均系段玉兰之子，三人在建房过程中分别办理了审批手续和签订建筑承包合同，说明是三人共同将房屋发包给李永友修建，在履行建筑承包合同中发生伤害事故，发包人对此负有法律上利害关系，故肖瑞中等人将刘谋柏、刘谋军、段玉兰列为共同被告并无不妥，符合法律的规定，刘谋柏、刘谋军认为二人不是适格主体的抗辩主张不能成立，不予采纳。2、关于损害后果问题。医疗费、交通费、鉴定费根据当事人提交的有效票据可以确认。肖瑞中等人主张的内固定装置取出术治疗费系确定必然发生的费用，予以认定。肖瑞中等人均构成伤残，应依当地农村居民的相关标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费，由于事故对肖瑞中等人有较大的精神损害，精神损害抚慰金予以酌情认定。庞全奇主张的被扶养人不是法定的被扶养人，故对其主张的被扶养人生活费不予支持。护理费可以参照2015年湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资和鉴定意见计算，误工费因肖瑞中等人系农村居民，且未能举证证明其近三年的平均收入，应参照2015年湖南省城镇私营单位农、林、牧、渔业从业人员年平均工资计算。参照医嘱和鉴定意见，肖瑞中等人主张的营养费可予以酌情认定。肖瑞中主张的住宿费无证据证实，不予认定。综上，肖瑞中的医疗费为85284.10元（含内固定装置取出术医疗费10000元），交通费994元，鉴定费1500元，精神损害抚慰金酌情认定6000元、营养费4500元，误工费9491元，护理费7308元，住院伙食补助费4050元，残疾赔偿金52492元，被扶养人生活费3898元，合计175517.10元。曾广根的医疗费49114.52元（含内固定装置取出术医疗费6000元）,交通费1000元。鉴定费1500元，精神损害抚慰金、营养费酌情认定4000元和4500元，误工费9267元，护理费7797元，住院伙食补助费3800元，残疾赔偿金47720元，被扶养人生活费10630元，合计139328.52元。庞全奇的医疗费为50665.73元（含内固定装置取出术医疗费5000元），交通费220元，鉴定费1800元，精神损害抚慰金、营养费酌情认定6000元和4500元，误工费9491元，护理费7797元未超出法定的标准，予以认定，住院伙食补助费3750元，残疾赔偿金52492元，合计136715.7元。3、当事人之间的法律关系问题。刘谋柏、刘谋军、段玉兰所建房屋为三层以上的建筑，依法应当适用建筑法的有关规定，而李永友以包工包料的形式为刘谋柏、刘谋军、段玉兰建房，双方形成建筑承包法律关系。李永友将木工部分以固定价格交由肖祥贵施工，由肖祥贵等人提供木工成果，肖祥贵等人对李永友不具有人身依附性，故肖祥贵等人与李永友之间未形成雇佣关系，应属建筑分包关系。本次木工施工中肖祥贵、黄渊青、尹能巧、姜方桃之间是平等协作关系，平均分配报酬，四人实为合伙关系。肖瑞中、曾广根、庞全奇受雇于李永友，双方之间形成雇佣关系。4、责任承担问题。我国侵权责任法规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在提供劳务过程中，由于模具垮塌致使肖瑞中等人受伤，肖瑞中等人在施工过程中无过错，李永友做为工程承包人负有对整个施工过程的管理和安全责任，但李永友未尽到安全管理义务，也没采取必要安全防护措施，并且未提供合格的支撑材料，对分包人提供的模具是否安全也没有进行有效的检查，对事故的发生负有主要责任。肖祥贵、黄渊青、尹能巧、姜方桃制作的模具不能承受必要的重力，对事故的发生亦负有一定责任。刘谋柏、刘谋军、段玉兰将工程发包给没有资质的李永友施工，使安全工作流于形式，对事故的发生亦负有一定过错。结合本案实际情况，本案的损害后果应由李永友负担50%，肖祥贵、黄渊青、尹能巧、姜方桃负担15%，刘谋柏、刘谋军、段玉兰负担35%。李永友和刘谋柏、刘谋军、段玉兰已支付给肖瑞中、曾广根、庞全奇的费用应按比例予以抵扣，刘谋柏、刘谋军、段玉兰占83.29%（180000元÷216096.78元），李永友占16.71%。刘谋柏、刘谋军、段玉兰、李永友、肖祥贵、黄渊青、尹能巧、姜方桃分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，应各自承担相应的责任，故对肖瑞中、曾广根、庞全奇要求刘谋柏、刘谋军、段玉兰、李永友、肖祥贵、黄渊青、尹能巧、姜方桃承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，对肖瑞中、曾广根、庞全奇的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、由段玉兰、刘谋军、刘谋柏赔偿肖瑞中医疗费、交通费、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）61431元，抵扣已支付的47969元，段玉兰、刘谋军、刘谋柏还应赔偿肖瑞中各项损失13462元;李永友赔偿肖瑞中医疗费、交通费、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）87759元，抵扣已支付的9624元，李永友还应赔偿肖瑞中各项损失78135元;肖祥贵、黄渊青、尹能巧、姜方桃各赔偿肖瑞中医疗费、交通费、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）6582元；二、由段玉兰、刘谋军、刘谋柏赔偿曾广根医疗费、交通费、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）48765元，抵扣已支付的37236元，段玉兰、刘谋军、刘谋柏还应赔偿曾广根各项损失11529元；李永友赔偿曾广根医疗费、交通费、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）69664元，抵扣已支付的7470元，李永友还应赔偿曾广根各项损失62194元;肖祥贵、黄渊青、尹能巧、姜方桃各赔偿曾广根医疗费、交通费、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）5225元；三、由段玉兰、刘谋军、刘谋柏赔偿庞全奇医疗费、交通费、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金47851元，抵扣已支付的39500元，段玉兰、刘谋军、刘谋柏还应赔偿庞全奇各项损失8351元；李永友赔偿庞全奇医疗费、交通费、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金68358元，抵扣已支付的7925元，李永友还应赔偿庞全奇各项损失60433元;肖祥贵、黄渊青、尹能巧、姜方桃各赔偿庞全奇医疗费、交通费、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金5127元；四、驳回肖瑞中、曾广根、庞全奇的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查确认一审认定的事实及证据。本院认为，李永友申请撤销对刘谋军、段玉兰、刘谋柏承担连带责任的上诉请求，是对自己民事诉讼权利的合法处分，本院予以准许。本案的争议焦点是：1、原判对李永友与肖祥贵、黄渊青、尹能巧、姜方桃的责任划分是否正确，适用法律是否正确；2、本案是否遗漏当事人。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。肖瑞中、曾广根、庞全奇受雇于李永友，为其提供劳务，双方之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中，段玉兰、刘谋军、刘谋柏明知李永友没有相关从业资质，仍将房屋建设工程发包给李永友，应承担选任不当和监督不利的过失责任。建筑倒置模支架在施工过程中倒塌，造成肖瑞中、曾广根、庞全奇摔伤，与李永友提供给肖祥贵等人的倒置模支撑物、拉力板不符合支撑强度要求有直接因果关系，而肖祥贵等人在制作模具时，未尽审慎注意义务，未对倒置模能否承载相应重量进行安全检测，亦存在一定过错。本案事故系多因一果所致，即由于巧合、偶然的因素而使得各自独立实施的侵权行为结合在一起对被侵权人造成了同一损害，故原审适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，按各侵权责任人的过错大小，确定各自的责任比例正确。李永友关于本案责任划分不当、适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。李永友在本案一审中未申请追加当事人，而肖祥贵与莫渊青、尹能巧、姜方桃之间，对其是四人合伙还是五人合伙共同承包李永友的木工部分各执一词，故李永友关于本案程序违法的上诉主张依据不足，本院不予支持。综上所述，李永友的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2388元，由上诉人李永友负担。本判决为终审判决。审 判 长  颜锦霞审 判 员  李文明审 判 员  彭国强二〇一七年十月二十五日法官 助理  曾海洋代理书记员  张 玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、判决认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、判决方式驳回上诉，维持原判决、判决；……