江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣01民终1866号上诉人（原审原告）：吴桂明，男，汉族，1954年4月25日出生，住河南省开封市祥符区。上诉人（原审原告）：朱美枝，女，汉族，1956年9月5日出生，住址河南省开封市祥符区。两上诉人之共同委托代理人：陶文森，河南祥符律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南昌铁路国际旅行社有限责任公司，住所地：南昌市西湖区二七南路125号，统一社会信用代码：9136000015826444Ｆ。法定代表人：傅国信，该公司总经理。委托诉讼代理人：余香成，江西锦成律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴雪英，江西锦成律师事务所实习律师。上诉人（原审第三人）：深圳市深华国际旅行社有限责任公司，住所地：广东省深圳市罗湖区南湖路深华商业大厦2602室，统一社会信用代码：914403001922001532。法定代表人：郭泰，该公司总经理。委托诉讼代理人：林起遂，广东君言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周某，女，1985年10月27日出生，汉族，住南昌市。被上诉人（原审原告）：吴某，女，2013年2月23日出生，汉族，住南昌市。法定代理人：周某（吴某之母），女，1985年10月27日出生，汉族，住南昌市。上诉人吴桂明、朱美枝、南昌铁路国际旅行社有限责任公司（以下简称南昌铁路国旅公司）、深圳市深华国际旅行社有限责任公司（以下简称深圳深华国旅公司）因与被上诉人周某、吴某旅游合同纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院(2015)西少民初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴桂明及其与朱美枝之共同委托诉讼代理人陶文森，上诉人南昌铁路国旅公司之委托诉讼代理人余香成、吴雪英，上诉人深圳深华国旅公司之委托诉讼代理人林起遂到庭参加了诉讼。被上诉人周某、吴某经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。吴桂明、朱美枝上诉请求：改判支持吴桂明、朱美枝赡养费85770元。事实和理由：在本案法庭辩论终结前，开封县经国务院民政部批准变更为开封市祥符区，故一审认定该二人为农村户口不当。且两人依《中华人民共和国老年人权益保障法》规定属老年人，已失去劳动能力，全靠儿子赡养。南昌铁路国旅公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判原判多判决的赔偿款167009.75元，驳回周某、吴某、吴桂明、朱美枝的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由周某、吴某、吴桂明、朱美枝承担。事实和理由:1、本次事故发生于旅游者自行安排活动期间和故意脱离团队期间，依照最高法院旅游纠纷司法解释第十九条、第二十条规定，我公司不应承担赔偿责任；2、现有证据显示受害游客吴士伟的人身伤亡系其擅自在SELUKATKERAMAS海滩危险海域游泳所致，该海滩游泳并非涉案旅游合同约定的服务项目或旅游活动，故我公司对此无安全保障义务，也无需承担违约责任；3、受害游客吴士伟事发时系不听劝告执意游泳，应当对其自身冒险行为承担全部法律后果；4、我方导游事前已就“千万不要到附近海滩尤其是SELUKATKERAMAS海滩游泳”向所有游客履行了提示义务，对方也未举证证明我公司存在违约行为，故我公司不应承担责任。深圳深华国旅公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判我公司不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由周某、吴某、吴桂明、朱美枝承担。事实和理由：1、周某、吴某、吴桂明、朱美枝选择了违约损害赔偿之诉，但其没有完成举证责任，应自行承担举证不能导致的不利后果。2、我公司与南昌铁路国旅公司已经向吴士伟等人进行了充分说明和警示，主观上没有过错。3、受害人吴士伟擅自到SELUKATKERAMAS海滩危险海域游泳导致死亡的，与我公司无关，应当由其本人承担全部责任。针对南昌铁路国旅公司、深圳深华国旅公司的上诉，吴桂明、朱美枝辩称，1、两个旅行社擅自改变了行程，因为他们提供的宣传页上并没有出事海滩，他们把自由活动说成脱离团队，明显违反了合同意思。2、当事人在自由活动期间享受海滩和沙滩，但由于是旅行社领其去到存在缺陷的沙滩，造成了吴士伟的死亡。3、出事地点没有防护网和警示标志，也没有人提醒和阻止。针对吴桂明、朱美枝的上诉，南昌铁路国旅公司辩称，该二人未提供有效证据证明其丧失劳动能力且无其他生活来源，原判未支持该二人的被抚养人生活费并无不当。鉴于本案意外事故系受害人自甘冒险所致，我公司无侵权或违约行为，请求二审依法改判。同时，该公司述称其同意深圳深华国旅公司的上诉意见。针对吴桂明、朱美枝的上诉，深圳深华国旅公司辩称，同意南昌铁路国旅公司的答辩意见。同时，该公司述称其同意且支持南昌铁路国旅公司的上诉意见。周某、吴某、吴桂明、朱美枝向一审法院起诉请求：判令被告赔偿死亡赔偿金530000元、丧葬费26068元、抚养费158954元、赡养费342186元、精神抚慰金100000元、差旅费10000元，合计1170553元。一审法院认定事实：吴士伟是中国瑞林工程技术有限公司（以下简称瑞林公司）的职工。2014年7月9日，吴士伟等瑞林公司的员工及家属26人组团与南昌铁路国旅公司签订了旅游合同专用条款，约定由该公司承接包含吴士伟在内的成员出行“醉美巴厘岛双下午茶+spa共6天4晚”的旅行业务，导游服务为全陪和地陪。同时，组成该份合同的还有《旅游合同通用条款》和《参考行程》。在南昌铁路国旅公司提供的旅游内容、行程等相关资料上，其承诺免费赠送三十万旅游意外险。在《旅游合同通用条款》中约定：“旅行社所提供的服务符合保障旅游者人身、财产安全的要求，对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目，应当向旅游者做出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生措施……旅游者在旅行中须提高自我保护意识，在自由活动期间应当选择自己能够控制风险的活动项目，并在能够控制风险的范围内活动，由此造成的财产损失和人身伤害应当自行承担”。2014年7月9日，南昌铁路国旅公司将团费支付给深圳深华国旅公司，由深圳深华国旅公司为该团成员（出团团号为ZY-140813DPS6D）订购机票并安排在巴厘岛的地接社，并为该团各团员购买了30万元旅游意外险。南昌铁路国旅公司向原告提供了六日旅游行程单，按照行程单规定，2014年8月13日出发，当晚到达巴厘岛入住酒店，2014年8月14日、15日由旅行社组织蜜月湾水上活动、库塔海滩、金巴兰海滩、海神庙、下午茶等活动，16日全天自由活动（当晚入住的酒店为独栋泳池别墅）、17日自由活动并至巴厘岛机场，18日从广州回南昌。2014年8月13日南昌铁路国旅公司组织26人团开始按计划旅行，其安排的全陪领队是黄玲，巴厘岛地陪导游是高明。按照行程计划，8月16日为全天自由活动，当天吴士伟在SelukatKeramas海滩游玩时失踪，18日，吴士伟被发现溺水身亡。同日，巴厘省××县布拉巴度镇印尼共和国警政署就该案出具案情说明：“2014年8月16日约印尼中部时间16时30分，在巴厘省××县布拉巴度镇克拉玛斯海滩，三名中国籍民来到SelukatKeramas海滩要游泳。游泳前当地居民IDABAGUSMADESURYAWAN又名GUSTUDE已禁止该三位外国籍民在SelukatKeramas海滩戏水游泳，因为属于游泳等类似活动禁止和危险区，该地区也已有红旗作为禁止标志，这表示该地区属于危险区，但该三名中国籍民不理睬该当地居民的警告，继续在该海滩戏水游泳。过了不久，该当地居民IDABAGUSMADESURYAWAN又名GUSTUDE看到该三名正在戏水的中国籍民被高浪卷走……便立刻向海滩救生员和冲浪的外国人求救……最后海滩救生员和冲浪的外国人成功挽救了两名中国籍民，但另一名鉴于海潮和高浪未找到，SWANVILLA（该三名中国籍民居住的别墅）的警卫员向布拉巴度警察局报案以作进一步的搜索，布拉巴度警察局立刻前往案发地点，并与有关当局各方和当地居民协调一同进行搜索，终于在18日找到了一具人体，并直接送往SanglahDenpasar综合医院救治，经医院方确认该人已经死亡，故警方将尸体寄放在该所医院的太平间，经辨认，该人就是16日在ＳelukatKeramas海滩被海浪卷走的中国籍民吴士伟”。另查，南昌铁路国旅公司工作人员黄玲在出团前向瑞林公司组团旅游员工发送了电子版本的《巴厘岛注意事项》，对“购物”“小费”“饮食”“通讯”“电器”“商店的营业时间”“习俗”及其他注意事项等内容作了提示，其中不包括出海游泳等事项的提示。吴士伟溺水身亡后，南昌铁路国旅公司、深圳深华国旅公司及地陪支付了吴士伟丧葬费（打捞、火化等）以及其亲属处理丧葬的来回机票、餐饮等费用，且协助其家属获得了30万元的意外身故保险金。再查，吴士伟系城镇户口。吴士伟已婚，周某为其妻子，吴某为二人唯一女儿，周某和吴某均为城镇户口；吴桂明系吴士伟父亲，朱美枝为吴士伟母亲，其二人均为河南省农村户口，膝下有吴士杰和吴士伟两个儿子。吴士伟去世后，该四人在吴士伟的工作单位瑞林公司获得了丧葬补助金、一次性抚恤金、遗属困难补助、捐款、保险金等共计856680元。一审法院认为，南昌铁路国旅公司与吴士伟之间已形成旅游服务合同关系，应按旅游合同提供服务，履行相应的义务，保证游客在旅游过程中的人身财产安全，旅游者也应按合同约定在旅行中提高自我保护意识，在自由活动期间应当选择能够控制风险的活动项目，以保障自身的人身安全。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，根据合同的组成部分即六日旅游行程单显示2014年8月16日是旅游团全天自由活动时间，吴士伟作为完全民事行为能力人，在旅行的自由活动期间，在有当地警示标志和居民警示的情况下，应当能够预想到下海游泳的危险性，但吴士伟放任自我，且缺乏自我安全保护意识，仍然冒险在危险区海域戏水游泳导致事故的发生以致死亡，其对自身死亡负有主要过错，应承担主要责任。南昌铁路国旅公司对本案旅游地巴厘岛的旅游安全注意事项提示不足，应当以明示的方式对“可能危及旅游者人身、财产安全的”各种情形事先向旅游者作出说明或者警示，虽然其提供的地陪导游高明的书面证词曾经向团内游客提示、警示案发海域属于危险地带不适宜游泳，并提供旅行团成员之一王鑫的书面证词以证明高明已作出明确提示，但高明作为与本案有利害关系的人，该公司提供的证人王某未出庭接受质证，二人的书面证人证言在没有其他证据佐证的情况下，本院不予采信。因此，本院认为南昌铁路国旅公司未尽到一定的、必要的提示义务，应对吴士伟在自行安排活动期间的死亡承担一定的责任。综上，本院确定吴士伟自身对其溺水死亡承担75%的责任，南昌铁路国旅公司承担25%的责任。对于深圳深华国旅公司，在南昌铁路国旅公司承接了包括吴士伟在内的旅行团后，又由其接待该旅行团，由其为旅行团成员订购机票安排地接社等事宜，其与吴士伟已形成了事实上的旅游合同关系，因此，其作为本案的旅游经营者，应与南昌铁路国旅公司共同承担25%的赔偿责任，且双方互为连带赔偿责任。对于深圳深华国旅公司辩称与原告并不存在直接的旅游合同关系，对本案不应承担责任的辩解意见于法无据，本院不予支持。关于原告请求的赔偿项目及数额，本院经审核认为，1、吴悠的抚养费，抚养年限为16.5年，由2人抚养，抚养费为16732元/年×16.5年÷2人=138039元；2、死亡赔偿金26500元/年×20年=530000元。以上共计668039元。对于吴桂明、朱美枝所要求的被抚养人生活费，由于该二人并未提供其丧失劳动能力又无其他生活来源的证据，故此，其所要求的被抚养人生活费本院不予支持；对于原告所要求的精神抚慰金，由于其所选择的是旅游合同纠纷，涉及的是违约责任，而非侵权责任之诉，故此，其要求精神抚慰金于法无据。原告要求的丧葬费及其他损失无证据证实，本院不予支持。现吴士伟的合法损失合计为668039元，由吴士伟自己负担75%，南昌铁路国旅公司、深圳深华国旅公司承担25%计人民币167009.75元。对于南昌铁路国旅公司、深圳深华国旅公司提出的原告已获得的吴士伟单位各项赔偿、补助及保险公司获得的理赔共计115万余元，故应适用损失填补原则，本院认为，吴士伟单位给予原告家属的是补偿性抚慰费用，而保险公司支付意外伤害保险属于人身保险，不能适用损失补偿原则，不能作为南昌铁路国旅公司、深圳深华国旅公司的免赔事由，二公司的该辩称意见本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国旅游法》第十二条、第八十条，《最高人民法院》第七条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、被告南昌铁路国际旅行社有限责任公司、第三人深圳市深华国际旅行社有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告周某、吴某、吴桂明、朱美枝支付赔偿款共计167009.75元，被告与第三人互负连带责任；二、驳回原告周某、吴某、吴桂明、朱美枝的其他诉讼请求。案件受理费14080元（原告已预交），由原告周某、吴某、吴桂明、朱美枝承担11080元，由被告南昌铁路国际旅行社有限责任公司、第三人深圳市深华国际旅行社有限责任公司承担3000元。（被告、第三人承担部分随上述款项一并支付给原告）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴桂明、朱美枝提交了河南省开封市祥符区半坡店乡黑王村民委员会于2017年5月18日出具的关于其二人丧失劳动能力又无生活来源的证明材料，证明其二人丧失劳动能力。另申请证人张某、徐某出庭，证明出事地点无人提醒和阻拦，没有防护栏和警示标识。南昌铁路国旅公司和深圳深华国旅公司对上述证据均有异议。本院认为，村民委员会不具备证明自然人丧失劳动能力且无生活来源的主体资格，对该证据本院不予采信。二证人的证人证言与巴厘省××县布拉巴度镇印尼共和国警政署案情说明中有冲突的部分，本院亦不予以采信。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、南昌铁路国旅公司和深圳深华国旅公司应否承担赔偿责任；2、如应承担责任，一审关于被扶养人生活费的计算是否正确。关于争议焦点1，根据《中华人民共和国旅游法》第八十条和《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条规定，南昌铁路国旅公司和深圳深华国旅公司作为旅游服务的经营者，对其提供的旅游服务负有保障旅游者人身、财产安全的义务。对可能危及人身的旅游项目，应当向旅游者履行告知和警示义务。吴士伟在参加南昌铁路国旅公司组织安排的自由活动期间溺水死亡，南昌铁路国旅公司和深圳深华国旅公司提供的证据不足以证明其履行了告知和警示义务，其行为违反了合同约定和法律规定的义务，对吴士伟死亡所致损失应承担赔偿损失的违约责任。南昌铁路国旅公司和深圳深华国旅公司上诉称其无须承担赔偿责任缺乏事实依据，本院不予采信。关于争议焦点2，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。因吴桂明、朱美枝未举证证明其符合前述规定，故其主张要求计算被扶养人生活费缺乏事实依据，本院不予支持。原审计算被扶养人生活费并无不当。综上所述，吴桂明、朱美枝、南昌铁路国旅公司、深圳深华国旅公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9220元，由吴桂明、朱美枝负担1940元，南昌铁路国际旅行社有限责任公司负担3640元，深圳市深华国际旅行社有限责任公司负担3640元。本判决为终审判决。审判长  姜伟杰审判员  黄燕萍审判员  黄 荔二〇一七年十月十二日书记员  方 驰