湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂28民终2014号上诉人（原审原告）：曾凡应，男，生于1944年8月30日，土家族，住湖北省咸丰县。上诉人（原审原告）：曾凡其，男，生于1945年10月5日，汉族，住湖北省咸丰县。上诉人（原审原告）：曾凡凯，男，生于1949年11月29日，汉族，住湖北省咸丰县。上诉人（原审原告）：曾子连，男，生于1932年10月23日，汉族，住湖北省咸丰县。上诉人（原审原告）：曾子明，男，生于1968年3月20日，土家族，住湖北省咸丰县。上诉人（原审原告）：曾大，男，生于1968年9月18日，汉族，住湖北省咸丰县。上诉人（原审原告）：曾祥林，女，生于1968年10月29日，土家族，住湖北省咸丰县。上诉人（原审原告）：曾祥永，男，生于1975年7月1日，汉族，住湖北省咸丰县。上诉人（原审原告）：曾祥国，男，生于1981年11月28日，土家族，住湖北省咸丰县。上诉人（原审原告）：曾令国，男，生于1957年11月4日，土家族，住湖北省咸丰县。上诉人（原审原告）：曾令永，男，生于1957年5月10日，土家族，住湖北省咸丰县。上诉人（原审原告）：曾令红，男，生于1966年9月22日，汉族，住湖北省咸丰县。上诉人共同委托诉讼代理人：曾祥彪，咸丰县法律援助中心律师。特别授权代理被上诉人（原审被告）：赵远先，男，生于1950年5月12日，汉族，住湖北省咸丰县。委托诉讼代理人：尹明远，咸丰县楚蜀法律服务所法律工作者。特别授权代理被上诉人（原审被告）：赵书华，男，生于1964年2月24日，汉族，住湖北省咸丰县。上诉人曾凡应、曾凡其、曾凡凯、曾子连、曾子明、曾大、曾祥林、曾祥永、曾祥国、曾令国、曾令永、曾令红为与被上诉人赵远先、赵书华排除妨害纠纷一案，不服咸丰县人民法院（2017）鄂2826民初717号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人曾凡应、曾凡其、曾凡凯、曾子连、曾子明、曾大、曾祥林、曾祥永、曾祥国、曾令国、曾令永、曾令红上诉请求：一、撤销咸丰县人民法院（2017）鄂2826民初字第717号民事判决；二、判令二被上诉人赵远先、赵书华停止对上诉人位于忠堡镇幺妹子酒厂旁边（原地名叫“老朝门”）祖坟修葺的妨害行为；赔偿2017年4月4日上诉人曾凡其、曾子连、曾大、曾祥国、曾令国、曾令永曾令红、误工费各200元，共计1400元；赔偿上诉人曾大垫支的修葺祖坟青苗费及工人工资1700元；以上两项合计3100元；三、一二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。本案证人高某、高德友、胡书太均系88岁以上的老年人，其中证人高治安系98岁的老人，因年老体弱，没有出庭作宋某人宋昌卜也已系72岁高龄。因此，一审法院以证人无正当理由未出庭作证为由不予采纳证人证言，是错误的。一审法院在判决书中宣称，上诉人的三份调查笔录的调查人、记录人均是曾祥彪一人，不符合证据的形式要件，没有任何法律依据。上诉人提交的忠堡曾氏族谱均有明确记载，具有客观性，与证人证言能够相互印证，应予采信。而一审法院却以“系上诉人方的单方记载，无其他证据印证，达不到证明目的”为由不予采信，是极为错误的。被上诉人因违反约定，已无权阻止上诉人修葺祖坟事宜。被上诉人没有任何证据证实本案争议坟墓系其祖坟。故上诉人提交的证据可以综合认定本案争议坟墓系上诉人家族的祖坟，被上诉人的行为构成侵权，应承担责任。二、本案一审法院适用法律错误。本案是涉及身份关系的案件。根据民事诉讼法第六十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款第（二）项规定，对于涉及身份关系的案件，人民法院应当依职权调查收集证据。既然一审法院对证人证言尚有疑问，而上诉人的证人年老体弱，一审法院应依法到其家调查收集证据。本案修葺祖坟系善良风俗，应当依法予以维护。本案祖坟虽仅系上诉人的旁系血亲或者亲属，但也不容他人予以妨害。人民法院应当依法查明事实，并支持上诉人的诉讼请求，而不应简单一驳了之。一审判决不利于维护善良风俗，亦妨害了社会公共利益。故一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定是错误的。综上所述，请求二审撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人赵远先、赵书华未书面答辩。原审原告曾凡应、曾凡其、曾凡凯、曾子连、曾子明、曾大、曾祥林、曾祥永、曾祥国、曾令国、曾令永、曾令红一审诉讼请求：1、判令赵远先、赵书华停止对原告位于忠堡镇幺妹子酒厂旁边（原地名叫“老朝门”）祖坟修葺的妨害行为；2、判令赵远先、赵书华赔偿曾凡其、曾凡凯、曾子连、曾大、曾祥永、曾祥国、曾令国、曾令永、曾令红2017年4月4日的误工费各200元，小计1800元；3、判令赵远先、赵书华赔偿曾凡其、曾大、曾令国2017年4月10日的误工费各200元、交通费30元，小计630元；4、判令赵远先、赵书华赔偿曾大垫支的修葺祖坟青苗费及工人工资1500元；5、判令赵远先、赵书华赔偿原告承诺给白书生垫支的工资100元；6、案件受理费由赵远先、赵书华承担。一审法院认定事咸丰县××明星村××组星村二组幺妹子酒厂旁现有13座坟墓，2014年因咸丰县忠堡镇工业园区欲征用争议坟墓所在地块，原告认为争议坟墓中有12座系曾氏祖坟，被告认为争议13座坟墓均系赵氏祖坟，双方因此发生争议，后经咸丰县忠堡镇人民政府综治办于2017年1月18日、1月20日、4月1日调解，未能达成一致意见。2017年4月3日，曾凡其、曾凡凯、曾子连、曾大、曾祥永、曾祥国、曾令国、曾令红、曾令永雇请周言平搬运石头欲对争议12座坟墓进行修葺，赵远先、赵书华等人进行阻止，当天曾凡其、曾凡凯、曾子连、曾大、曾祥永、曾祥国、曾令国、曾令红、曾令永未对坟墓进行修葺。同日，经咸丰县忠堡镇人民政府综治办调解确定：“1、双方共同出资进行DNA鉴定；2、双方约定2017年4月10日上午10点共同到咸丰县司法局为此纠纷做公正；3、双方在鉴定结果出来后，都保留向人民法院起诉对方的权利；4、双方鉴定结果出来后，败诉方承担全部费用；5、以上协议是双方约定，若有违约，任何一方负全部责任，曾家可以自行决定围坟事宜，赵姓族人不得以任何理由阻拦，但赵姓族人也可以保留单独起诉曾家的权利。”2017年4月10日，曾令国来到咸丰县司法局欲进行公证，赵远先、赵书华未到该局。另查明：1、2017年清明节，原告等人在争议的12座坟墓上挂清；2、曾昭万、曾宪松的坟墓原位于本案争议地块上，原告等人先后将两座坟墓迁移走；3、本案争议坟墓所咸丰县××明星村××组星村二组村民周昌书、白书生的承包经营地；4、2016年腊月26日，周言平出具《收条》一份，载明：“收到曾大所付幺妹子酒厂清理坝子、石头、泥坝2个工400元”。2016年腊月22日，周言平出具《收条》一份，载明：“今收到曾氏家族维修祖坟运石头工资200元。”2017年3月7日，周言平出具《收条》一份，载明：“今收到曾大所支付的2017年古历三月初七维修幺妹子酒厂旁边祖坟的工资400元，当时做了几个钟头后，因赵远先、赵书发阻拦施工，没有做了。”一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，一般侵权责任的构成要件包括行为、过错、损害事实和因果关系。这里的行为是指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身。根据《中华人民共和国民法通则》第五条规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。《中华人民共和国侵权责任法》第一条规定，为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。结合本案实际情况，赵远先、赵书华有阻碍曾凡其、曾凡凯、曾子连、曾大、曾祥永、曾祥国、曾令国、曾令红、曾令永对争议坟墓进行修葺的行为，且赵远先、赵书华的阻碍行为给原告造成了损失，但本案侵权责任能否成立的前提条件是原告是否享有本案争议坟墓的合法权益。法院认为，关于本案争议12座坟墓是否属于本案原告的祖坟，涉及身份关系认定，即必须明确本案原告与12座坟墓中所埋葬人之间的关系，原告提供的证据不足以证实本案争议12座坟墓中埋葬的是谁，亦无法证实与原告之间的关系，因此，法院认定，本案原告对双方争议12座坟墓没有合法的民事权益。综上，法院认为，本案侵权事实不能成立，赵远先、赵书华不应当承担侵权责任，对原告的诉讼请求本院依法不予支持。赵书华经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法对其缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：驳回曾凡应、曾凡其、曾凡凯、曾子连、曾子明、曾大、曾祥林、曾祥永、曾祥国、曾令国、曾令永、曾令红的诉讼请求。案件受理费100元，由曾凡应、曾凡其、曾凡凯、曾子连、曾子明、曾大、曾祥林、曾祥永、曾祥国、曾令国、曾令永、曾令红负担。二审期间，双方当事人未提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张本案争议坟墓系其祖坟，应当提交证据证实12座坟墓中的死者与其存在亲属关系，但上诉人提交的证人证言、族谱等证据不能形成证据链证实该12座坟墓系其祖坟，应当承担举证不能的责任。因上诉人不能证实争议坟墓系其祖坟，其要求被上诉人停止妨害其修葺坟墓的请求，一审不予支持是正确的。本案涉及身份关系认定问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款第（二）项规定，涉及身份关系的案件，人民法院应当依职权调查收集证据，本案中，即使按照上诉人陈述，死者死亡时间也已近百年，调查收集相关证据确实困难，目前可行办法就是进行DNA鉴定，但是上诉人在一审庭审时认为“关于鉴定的问题，应当由被告进行鉴定”，视为放弃鉴定权利，一审不能强行上诉人作鉴定，只能依据证据规则判令上诉人承担举证不能的责任，故一审适用法律正确，上诉人认为一审适用法律错误的上诉理由不能成立，不予支持。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人曾凡应、曾凡其、曾凡凯、曾子连、曾子明、曾大、曾祥林、曾祥永、曾祥国、曾令国、曾令永、曾令红的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人曾凡应、曾凡其、曾凡凯、曾子连、曾子明、曾大、曾祥林、曾祥永、曾祥国、曾令国、曾令永、曾令红负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  段 斌审判员  覃恩洲二〇一七年十月十七日书记员  方天文