四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终1875号上诉人（原审被告）：绵阳久协商贸有限公司，住所地：绵阳市经开区机场东路196号。法定代表人：米华升，公司执行董事。委托诉讼代理人：马军，四川真道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴超林，��，汉族，生于1985年11月8日，住四川省江油市。委托诉讼代理人：汤弘扬，四川平戈律师事务所律师。原审被告：何海强，男，汉族，生于1978年11月5日，住四川省绵阳市游仙区。上诉人绵阳久协商贸有限公司（以下简称“久协商贸公司”）因与被上诉人吴超林、原审被告何海强民间借贷纠纷一案，不服江油市人民法院（2017）川0781民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人久协商贸公司法定代表人米华升及委托诉讼代理人马军，被上诉人吴超林的委托诉讼代理人汤弘扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人久协商贸公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人偿还被上诉人借款本金80万元，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决适用法律错误，被上诉人未足额出借资金，应承担违约责任；原审判决认定事实错误，对上诉人向被上诉人指定的收款人所付款项未予认定。被上诉人吴超林答辩称，原判正确，应予维持。一审原告吴超林向一审法院起诉请求：1.判令被告久协商贸公司偿还原告借款本金175万元及从2015年3月30日起至借款还清日止按中国人民银行基准贷款利率四倍计算的资金利息；2.判令被告久协商贸公司向原告支付按全部借款金额10%计算的违约金；3.判令被告何海强对上述借款本金、利息、违约金承担连带清偿责任；4.依法拍卖、变卖被告抵押的位江油市××镇××路××、××室的房产，拍卖、变卖所得��款在被告担保的范围内优先受偿；5.诉讼费被告承担。一审法院认定事实：2015年3月30日，原告吴超林（抵押权人、出借人）与被告久协商贸公司（借款人、债务人）、何海强（抵押人）签订《民间借贷抵押合同》，约定：被告久协商贸公司向原告借款金额为人民币200万元，借款通过银行转账方式支付；借款期限为1个月，自2015年3月30日至2015年4月29日；借款利率为借款期限内的年利率为银行基准贷款利率的四倍，如借款逾期利率仍按借款期限内的利率执行；借款到期一次性还本付息，利随本清；被告何海强自愿以其拥有所有权和处分权的位××镇××路路富康嘉苑（房产证号为江房权监证字第××号号）房屋抵押给原告，作为被告久协商贸公司归还借款的担保；抵押价值经合同各方确认，用于抵押的房地产价值为人民币200万元；抵押担保范围：为本合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、以及抵押权人实现债权的所有费用，包括律师费等；违约责任：下列情况均构成违约，违约方应承担违约责任：2.借款人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，视为严重违约，应另行向抵押权人支付全部贷款本金10%的违约金，并承担抵押权人为实现债权支付的全部费用，包括律师费用；3.抵押权人不能按照本合同的约定向借款人发放贷款的，视为严重违约，应承担其他方所付出的直接费用，并向借款人另行支付全部贷款本金10%的违约金；合同还对其他事项进行了约定。同时，被告久协商贸公司向原告出具《借据》一份，载明：“今借到（出借资金人）吴超林人民币大写贰佰万元整，小写￥2000000.00元，借款用途：资金周转。……。担保人：何海强自愿仅用位××镇××路××门面1811.96平方米（江房权监字第××3）于2015年3月30日向出借资金人吴超林借款人民币贰佰万元整本息及其它费用，提供连带责任担保，担保期限和责任直至还清借款本息终止。”被告何海强在担保人处签字捺印。当日，原告通过中国农业银行向被告久协商贸公司支付借款175万元。2015年4月24日，被告何海强将《民间借贷抵押合同》约定的抵押财产为原告办理了抵押登记。借款到期后，二被告未向原告偿还借款，原告诉至一审法院。上述事实，有原告身份证、被告营业执照、被告何海强户籍证明、民间借贷抵押合同原件、借据原件、银行转账凭证、他项权证及原、被告的当庭陈述等证据佐证，足以认定。一审法院认为，借款应当偿还。被告久协商贸公司所举证据不能证明��款发生后其已向原告归还借款，也无证据证明借款当日即向原告支付10万元款项，故被告久协商贸公司抗辩其实际借款本金为165万元并已向原告归还部分借款的理由不成立，一审法院认定双方借款本金为175万元且被告未向原告偿还，被告久协商贸公司应向原告偿还借款本金175万元。双方签订的民间借贷抵押合同对借款利息进行了明确约定，且该约定不违反法律禁止性规定，对原告借款利息的诉请一审法院予以支持；原告向被告出具借款后，被告未按合同约定的时间偿还借款本息，构成违约，被告应向原告支付违约金；但双方签订的合同对借款利息和违约金的约定之和超过了年利率的24%，故对原告主张的借款利息与违约金之和超过年利率24%的部分一审法院不予支持。原告未按合同约定足额向被告支付约定借款，亦构成违约，被告久协商贸公司对原告的违约系单独的诉请，不应在本案中一并品迭，可另行向原告主张，本案不做处理。民间借贷抵押合同及借据均明确约定何海强以其所有的位于江油××镇××路路富康嘉苑的房屋为被告久协商贸公司向原告的借款承担抵押担保责任，故原告何海强仅在该房产的价值范围内对该借款承担担保责任。被告何海强将其向原告抵押的房产为原告办理了抵押登记，故原告诉请对被告何海强抵押的该房产在拍卖、变卖所得价款中优先受偿符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。……。”第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。……。”第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”第二百一十一条第二款“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人即约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”《中华人民共和国担保法》三十八条“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条“办理抵押物登记的部门如下：（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；”第四十六条“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”第五十四条“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照��同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决：一、被告绵阳久协商贸有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告吴超林借款本金1750000元及利息（利息自2015年3月30日起至款项付清日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍计算）；二、被告绵阳久协商贸有限公司于本判决生效后十五日内支付原告吴超林违约金175000元；三、上述一、二项确定的利息、违约金总计后不得超过1750000元年利率的24%；四、被告何海强对上述款项在其所有的位江油市××镇××路××室、××室室房屋（房屋产权号为：江房权证监字第××号号）的财产价值范围内承担连带责任，原告吴超林享有优先受偿权；五、驳回原告吴超林的其他诉讼请求。本案案件受理费20550元，由被告绵阳久协商贸有限公司、何海强承担。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：本案双方当事人争议的焦点是上诉人久协商贸公司是否偿还了部分借款本息？上诉人久协商贸公司称其向被上诉人吴超林指定的收款人支付了部分借款本息，但未提交收款人系吴超林指定人员的证据，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，其应当依法承担不利后果。关于被上诉人是否应当承担违约责任的问题，《民间借贷抵押合同》约定“抵押权人不能按照本合同的约定向借款人发放贷款的，视为严重违约，应承担其他方所付出的直接费用，并向借款人另行支付全部贷款本金10%的违约金”，吴超林未按约定发放贷款，应按约定承担违约责任并在本案中一并处理，原审认为应另行主张不当，本院予以纠正；因借贷双方均违约，约定的违约责任一致，故双方违约责任互抵。综上，原审判决认定适用法律错误，应予纠正；上诉人久协商贸公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持江油市人民法院（2017）川0781民初296号民事判决第一、四、五项，即：一、被告绵阳久协商贸有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告吴超林借款本金1750000元及利息（利息自2015年3月30日起至款项付清日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍计算）；四、被告何海强对上述款项在其所有的位江油市××镇××路××室、××室房屋（房屋产权号为：江房权证监字第××号号）的财产价值范围内承担连带责任，原告吴超林享有优先受偿权；五、驳回原告吴超林的其他诉讼请求；二、撤销江油市人民法院（2017）川0781民初296号民事判决第二、三项，即：二、被告绵阳久协商贸有限公司于本判决生效后十五日内支付原告吴超林违约金175000元；三、上述一、二项确定的利息、违约金总计后不得超过1750000元年利率的24%。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20550元，由绵阳久协商贸有限公司、何海强承担。二审案件受理费13300元，由绵阳久协商贸有限公司承担12000元，吴超林承担1300元。本判决为终审判决。审判长 张 兵审判员 于红霞审判员 肖玉生二〇一七年十月十二日书记员 毛玉红