湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终4970号上诉人（原审原告）：湖北晋商武汉新港煤炭物流有限公司，住所地武汉市江岸区劳动街开明路5号金冠大厦主楼16层。法定代表人：刘汉平，董事长。委托诉讼代理人：张曦，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王丹，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘岳，男，1984年1月30日出生，汉族，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：赵化，湖北浩颂律师事务所律师。上诉人湖北晋商武汉新港煤炭物流有限公司（以下简称新港煤炭公司）因与被上诉人刘岳劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初3426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月5日公开开庭进行了审理。上诉人新港煤炭公司的委托诉讼代理人王丹，被上诉人刘岳的委托诉讼代理人赵化到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新港煤炭公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持新港煤炭公司一审全部诉请。事实与理由：一、人力资源管理是刘岳的工作职责之一，公章由其保管，其未与公司签订书面劳动合同是故意违约行为，属工作严重失职，应自行承担法律后果。二、刘岳2015年12月已自动离职，无权要求离职期间的工资待遇和年休假待遇。三、刘岳利用职务之便，非法侵占公司财产，存在严重过错。刘岳离职后，公司于2016年3月委托其代收一笔货款，同年4月刘岳收到货款后，将款项据为己有，公司已报案要求公安机关处理。一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求查明事实，维护新港煤炭公司的合法权益。刘岳辩称，新港煤炭公司未与刘岳签订书面劳动合同，是新港煤炭公司的过错。刘岳在新港煤炭公司的工作未停滞。请求驳回上诉，维持原判。2017年4月11日新港煤炭公司向一审法院起诉请求：判令新港煤炭公司不应向刘岳支付未休年休假工资2,553.10元、二倍工资差额101,805元、2015年12月1日至2016年12月23日期间的工资118,155.50元。一审法院认定事实：刘岳于2015年4月入职新港煤炭公司任副总经理，双方未签订书面劳动合同。工资通过银行转账方式支付，当月工资次月发放。新港煤炭公司每月向刘岳发放税后工资9,255元。2016年12月21日，刘岳以新港煤炭公司对煤炭物流码头项目定位不明确及公司内部没有正规管理制度等原因申请辞职。新港煤炭公司于2016年12月23日同意刘岳辞职，但未发放2015年12月1日至2016年12月23日期间的工资118,155.50元。新港煤炭公司主张此期间刘岳并未按时上班，故不应再享受年休假，但新港煤炭公司对此并未举证证明。2016年4月，刘岳代表新港煤炭公司向客户催收应收款时，客户将一笔17.5万元的应付款汇入刘岳个人名下账户。2017年2月15日，新港煤炭公司以刘岳职务侵占为由向武汉市公安局江岸区分局报案。现该案尚在侦查过程中。一审庭审中，新港煤炭公司主张刘岳应先将该款返还新港煤炭公司，或者将该款抵扣其应支付刘岳的工资。2017年1月16日，刘岳向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决新港煤炭公司向其支付经济补偿金、未休带薪年休假工资、二倍工资差额及2015年12月1日至2016年12月23日期间的工资。该委于2017年2月28日作出仲裁裁决：新港煤炭公司向刘岳支付未休带薪年休假工资2,553.10元、二倍工资差额101,805元、2015年12月1日至2016年12月23日期间的工资118,155.50元，驳回了刘岳的其他仲裁请求。新港煤炭公司不服裁决，诉至法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。刘岳有权向新港煤炭公司主张拖欠的2015年12月1日至2016年12月23日期间的工资118,155.50元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因新港煤炭公司未与刘岳签订书面劳动合同，刘岳为此主张二倍工资差额101,805元（9,255元/月×11个月），于法有据，予以支持。新港煤炭公司称系刘岳不愿意签订书面劳动合同，故不应支付二倍工资差额的诉讼意见，无事实依据和法律依据，对此不予采信。依照《职工带薪年休假条例》第三条中“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”之规定，刘岳2015年4月入职，2016年可享受5天年休假。刘岳认可仲裁裁决结果，按照3天年休假主张未休年休假工资差额2,553.10元，对此予以认可。关于刘岳占有的新港煤炭公司应收账款17.5万元，因公安机关已作为刑事案件受理，故本案中对此不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、新港煤炭公司于判决生效之日起五日内向刘岳支付2015年12月1日至2016年12月23日期间工资118,155.50元；二、新港煤炭公司于判决生效之日起五日内向刘岳支付未签书面劳动合同二倍工资差额101,805元；三、新港煤炭公司于判决生效之日起五日内向刘岳支付未休年休假工资差额2,553.10元；四、驳回新港煤炭公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由新港煤炭公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新港煤炭公司提供公司员工刘某的证人证言及武汉市泛亚机电设备有限公司、武汉领筹金融信息服务有限公司各自的营业执照及证明，证明目的为2015年12月至2016年12月期间新港煤炭公司全员放假，刘岳也未上班，无权要求全额发放工资。证人刘某陈述，2016年1月到12月公司没有正常上班，整个员工都没有正常上班，除非老板有特别要求，通知的相关人员会去公司，后来2017过年全员补发基本工资，人事主要是老板管。武汉市泛亚机电设备有限公司、武汉领筹金融信息服务有限公司出具的证明内容均为：2015年12月至2016年12月期间新港煤炭公司全员放假，刘岳也未上班，其上加盖公司公章，但无经办人签字。刘岳对上述公司证明的真实性有异议，对上述证据的证明目的有异议。新港煤炭公司还提交刘岳微信记录，证明2016年其实际休假24天。刘岳称当年休假不足24天。刘岳提交窑街煤电集团公司、武汉阳逻煤炭物流有限公司、甘肃广恒矿业有限公司三方协议，结合其一审提交的委托书，证明刘岳一直与其他公司协商催款事宜。新港煤炭公司认为该证据不能证明刘岳在2016年3月前后还在职。本院通知庭后三个工作日内刘岳本人到庭陈述其在争议时间段的履职情况，通知新港煤炭公司提交向其他员工补发基本工资的情况。在本院通知的期间内，新港煤炭公司未提交其他员工补发基本工资的证据。刘岳本人到庭陈述了其履职情况，并提交证据一组以证明，包括其微信截屏及淘宝购物截屏、鄂州经济开发区管委会文件，并明确不认可刘某的证言。新港煤炭公司在刘岳的手机上查看了上述截屏的全部原件，其质证意见为，上述证据不能证明刘岳在争议时间段正常工作，无权要求按正常工资发放报酬，刘岳未提供正常劳动期间的工资只能按最低工资计算；双方已就本案达成庭外和解协议，刘岳主动放弃仲裁要求，并同意补偿公司1万元。新港煤炭公司在庭后五日向本院邮寄了该公司向9名员工补发工资的广发银行客户回单，发放时间为2017年1月，系发放期间为2016年1月至12月的工资。刘岳质证认为，该发放金额就是相关员工的全额工资。对上述证据，本院将结合其他证据综合评判。二审中，双方共同确认，刘岳收到的17.5万元货款是其代表新港煤炭公司的关联公司武汉阳逻煤炭物流有限公司催款收取的该公司货款。本院查明，刘岳微信记录显示其于2016年10月7日至12日位于日本，10月26日至30日位于泰国。刘岳代表新港煤炭公司的关联公司武汉阳逻煤炭物流有限公司向其债务人催款，所收款项17.5万元未交还武汉阳逻煤炭物流有限公司或新港煤炭公司。2017年2月15日武汉市公安局江岸区分局受案回执记明，其向新港煤炭公司员工张曦回复，张曦受武汉阳逻煤炭物流有限公司和新港煤炭公司委托报刘岳职务侵占一案已受理。2017年3月24日，刘岳出具关于窑街煤电公司收款事宜的情况说明称，2016年3月公司安排收款，同月收到17.5万元,因公司此前拖欠工资5万元，便将款项私自扣押，对此向公司郑重道歉并请求原谅；为得到公司谅解，并对公司造成的损失进行补偿，自愿放弃裁决要求及执行，愿意支付公司1万元补偿。刘汉平同日在该情况说明上注明，鉴于该同志初犯，态度诚恳，我司愿意放弃对该同志的举报并向公安机关提出撤案申请。本院对一审查明的其他事实予以确认。一审庭审中，新港煤炭公司的委托诉讼代理人即其员工张曦陈述，仲裁结果中2015年12月1日至2016年12月23日期间新港煤炭公司拖欠刘岳的工资数额为118,155.5元属实。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点在于新港煤炭公司是否应向刘岳支付2015年12月1日至2016年12月23日期间工资及未签书面劳动合同二倍工资差额、2016年年休假工资。关于刘岳2015年12月1日至2016年12月23日期间的工资及未签订书面劳动合同的二倍工资一节，新港煤炭公司的上诉理由不能成立。理由如下：一、新港煤炭公司于2016年12月23日同意刘岳辞职，换言之，该公司认可刘岳此前与该公司构成劳动关系。二、刘岳提交的证据证明其于争议时间段多次出现在公司，处理过公司事务。三、新港煤炭公司未提供充分证据证明刘岳出现在公司办公场所不是处理公司事务。新港煤炭公司提交了武汉市泛亚机电设备有限公司、武汉领筹金融信息服务有限公司的证明，但其上无经办人签字。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。”新港煤炭公司提交的两份单位证明不符合上述法律规定，不能作为认定案件事实的根据。新港煤炭公司提交的证人证言系其员工，与其有利害关系，该证言内容也无其他证据印证。四、新港煤炭公司二审提交的证人证言证明，该公司2017年过年时全员补发“基本工资”，新港煤炭公司逾期提交了向员工发放“基本工资”的银行回单，但没有提交证据证明该发放金额是与职工约定的基本工资数额，且无法证明刘岳的基本工资数额。而且，新港煤炭公司在明确知道其2015年12月1日至2016年12月23日期间的公司运营状况的情形下，一审中明确认可刘岳2015年12月1日至2016年12月23日期间的工资为118,155.50元。五、新港煤炭公司主张双方达成协议，刘岳已放弃了本案中的诉讼请求，刘岳再次主张属于违背诚信的行为。根据刘岳签署的情况说明，其自愿放弃裁决要求及执行的目的是为得到公司谅解，并非无条件自愿放弃，新港煤炭公司表态愿意放弃对刘岳的举报并向公安机关提出撤案申请，印证了双方的协商内容包括了公安机关的受理案件。新港煤炭公司现无新证据证明相关公安机关受理刘岳职务侵占一案的处理情况，且新港煤炭公司在刘岳出具情况说明后提起本案诉讼，说明双方协议并未得到履行，双方纠纷也未得到解决。在无证据证明刘岳得到公司谅解的情况下，新港煤炭公司主张刘岳放弃了涉案诉请，本院不予支持。六、新港煤炭公司一审起诉状称其要求刘岳签订书面劳动合同，刘岳不愿意。二审中，新港煤炭公司称刘岳作为公司高管，没签合同其也应该承担相应的责任，新港煤炭公司的一、二审诉讼理由明显存在冲突。而且，新港煤炭公司无充分证据证明刘岳的职责范围包括签订劳动合同等人事管理权，也无证据证明公章由刘岳保管，证人刘某也陈述该公司的人事主要是老板管。综上，新港煤炭公司应向刘岳支付2015年12月1日至2016年12月23日期间的工资及未签订书面劳动合同的双倍工资差额。关于刘岳主张的年休假工资一节。新港煤炭公司主张，根据刘岳的微信记录，其2016年休假24天，不应再享受当年年休假。《职工带薪年休假条例》第四条规定“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。”据此，扣除上述期间内的休息日，刘岳的休假未达20天，且新港煤炭公司作为用工管理者不能证明刘岳所休假期是事假。新港煤炭公司关于不应向刘岳支付未休年休假工资的请求，本院不予支持。综上所述，新港煤炭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北晋商武汉新港煤炭物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梅 飚审判员 胡 浩审判员 胡铭俊二〇一七年十月十六日书记员 赵艺嫚