湖南省衡阳市珠晖区人民法院民 事 判 决 书(2017)湘0405民初497号原告：衡阳凯恒商品混凝土有限公司，住所地衡阳市石鼓区。法定代表人：谭志雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴浩铨，男，1992年9月18日出生，回族，衡阳凯衡商品混凝土有限公司员工，住宁夏银川市兴庆区。被告：湖南拓展建设工程有限公司，住所地长沙市天心区。法定代表人：傅佳川，该公司董事。被告：湖南拓展建设工程有限公司衡阳分公司，住所地衡阳市蒸湘区。负责人：毕中午，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘庆丰，湖南德巍律师事务所律师。原告衡阳凯衡商品混凝土有限公司（以下简称凯衡公司）与被告湖南拓展建设工程有限公司（以下简称湖南拓展公司）、湖南拓展建设工程有限公司衡阳分公司（以下简称湖南拓展衡阳分公司）买卖合同纠纷一案，于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月11日公开开庭进行了审理。原告凯衡公司委托诉讼代理人吴浩铨、被告湖南拓展衡阳分公司委托诉讼代理人刘庆丰到庭参加诉讼，被告湖南拓展公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告混凝土货款（含运费）、泵费2733922元；2、被告向原告支付自2014年9月1日至2017年4月10日止的违约金1301347元及至欠款付清之日止的违约金（按每日千分之零点五计算）；3、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2013年7月12日，被告因承建“北城公馆”项目工程需要，与原告签订《预拌混凝土销售合同》，合同对金额、质量标准、技术要求、价格、订货、验收、计量、货款结算及支付、违约金等均进行了约定。合同签订后，原告依约履行了供货义务，但被告未按合同约定履行付款义务。2016年6月30日，经原、被告双方结算，原告向被告供应混凝土6859立方米，被告应支付货款2180367元、泵费114065元，共计2833922元，被告已付款项100000元，尚欠原告混凝土货款（含运费）、泵费2733922元。原告多次催收，被告均不予支付。原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判如所请。被告湖南拓展衡阳分公司辩称，1、对原告起诉的被告未付货款金额有异议，被告湖南拓展衡阳分公司于2016年11月支付原告货款100000元，2017年2月支付原告货款100000元，因此被告尚欠原告的货款总额为2533922元；2、原告主张的违约金过高；3、原、被告2017年4月23日进行了对账，确定至此日欠款本金为2533922元，因此，违约金应从2017年4月23日开始计算。被告湖南拓展公司未答辩亦未向本院提供证据。当事人围绕诉讼请求提供了证据。被告湖南拓展衡阳分公司对原告提供的证据无异议，被告湖南拓展公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对原告提供的证据不持异议及放弃抗辩的权利。经审查原告提供的证据符合真实性、合法性、关联性的要求，本院予以确认。根据以上本院确认的证据及当事人无异议的陈述，本院确认以下事实：被告湖南拓展衡阳分公司由湖南拓展公司设立并领取了营业执照。2013年7月12日，被告湖南拓展衡阳分公司因承建“北城公馆”项目工程需要，与原告签订《预拌混凝土销售合同》，合同对金额、质量标准、技术要求、价格、订货、验收、计量、货款结算及支付、违约金等均进行了约定。合同签订后，原告依约履行了供货义务，但被告湖南拓展衡阳分公司未按合同约定履行付款义务。2016年6月30日，经原告与被告湖南拓展衡阳分公司双方结算，原告向被告湖南拓展衡阳分公司供应混凝土6859立方米，被告湖南拓展衡阳分公司应支付货款2180367元、泵费114065元，共计2733922元，被告湖南拓展衡阳分公司已付款项300000元，尚欠原告混凝土货款（含运费）、泵费2533922元。原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判如所请。本院认为，本案系买卖合同纠纷案。原告庭审中对被告湖南拓展衡阳分公司提出的被告未付货款金额为2533922元无异议，原告与被告湖南拓展衡阳分公司双方争议的焦点是：1、原告诉请的违约金是否过高；2、违约金的计算起始时间。本院认为，原告与被告湖南拓展衡阳分公司双方签订的合同中约定如被告未按时支付货款，违约金按每日千分之三计算，后原告在起诉时自愿将违约金降低为按每日千分之零点五计算，该违约金并无过高，因此，本院对被告湖南拓展衡阳分公司的该辩解意见不予采纳；原告与被告湖南拓展衡阳分公司所签订的合同第八条第2项约定“乙方（原告）垫资满后，每月结算一次，当月25日对账，29日前甲方（被告）付清当月砼款”，同时原告提供的对账单上亦可确认原告最后一次供货时间为2014年7月9日，因此原告主张从2014年9月1日计算违约金符合合同约定，本院对被告湖南拓展衡阳分公司的应从最后一次对账计算违约金的辩解意见不予采纳。被告湖南拓展衡阳分公司系被告湖南拓展公司依法设立并领取营业执照的分支机构，虽不具有法人资格，但可在核准的营业范围内以自己的名义对外从事民事活动，并以自己的财产承担民事责任，在其财产不足以承担民事责任的情况下，不足部分由被告湖南拓展公司承担清偿责任。因被告湖南拓展衡阳分公司在2016年11月1日、2017年2月1日分别支付货款100000元给原告，因此本院对被告应支付的违约金进行核实，经核实被告应支付原告的违约金（从2014年9月1日计算至2017年4月10日，按每日千分之零点五计算）为1287263元（见判决书附表），同时被告还应支付2017年4月11日至货款本金付清之日止的违约金。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告湖南拓展建设工程有限公司衡阳分公司在本判决生效之日起十日内支付原告衡阳凯衡商品混凝土有限公司混凝土货款（含运费）、泵费2533922元、违约金1287263元（自2014年9月1日至2017年4月10日）以上共计人民币3821185元及自2017年4月11日至货款本金付清之日止的违约金（以本金2533922元为基数，按每日千分之零点五计算）；二、如被告湖南拓展建设工程有限公司衡阳分公司无偿还能力或不能足额偿还上述债务，被告湖南拓展建设工程有限公司对上述债务承担补充偿还责任；三、驳回原告衡阳凯衡商品混凝土有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的时间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费39082.15元，保全费5000元，合计44082.15元，被告湖南拓展建设工程有限公司衡阳分公司负担42008.72元，原告衡阳凯衡商品混凝土有限公司负担2073.43元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长  杨海雁审 判 员  周 帆人民陪审员  何莉君二〇一七年十月十八日书 记 员  谭慧娟附法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民法总则》第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。