广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终17987号上诉人（原审被告）：茂名市茂南建安集团有限公司，住所地广东省茂名市人民南路龙湖二街1号。法定代表人：梁伯和，职务：董事长。委托代理人：文静，广东海法律师事务所律师。委托代理人：柯长川，广东海法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹亚养，男，1972年11月7日出生，汉族，身份证地址广东省廉江市。委托代理人：胡东平，广东同福律师事务所律师。上诉人茂名市茂南建安集团有限公司（下简称茂南公司）因与被上诉人曹亚养建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院(2015)穗番法民三初字第467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人茂南公司上诉请求判令：1、撤销原审判决，改判驳回曹亚养的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费、其他诉讼费由曹亚养负担。事实与理由如下：一、一审判决遗漏诉讼当事人，存在严重错误，应予以纠正。涉案工程合同是由邓力与曹亚养签订，邓力与曹亚养是合同相对人。涉案工程的来源是邓力挂靠茂南公司，以茂南公司的名义向广州市华创动漫产业园有限公司承揽了整个建设工程项目，然后将涉案工程分包给曹亚养。所以，邓力才是建设工程项目的实际施工人，邓力仅向茂南公司交纳管理费。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，邓力与本案的处理具有法律上的利害关系，应当追加邓力为案件当事人，但一审判决遗漏追加邓力，存在严重错误，应予以纠正；二、一审判决认定曹亚养无须承担质保金、其它保证金，因而判决茂南公司返还质保金、其他保证金给曹亚养是错误的。曹亚养与邓力签订的《承包协议》中明确约定曹亚养需要承担质保金、其它保证金的义务，茂南公司也提供了大量客观证据证明涉案工程存在质量及需要整改的问题。因此，曹亚养无权请求茂南公司返还质保金、其它保证金。被上诉人曹亚养答辩称：一、一审法院并没有遗漏诉讼当事人，程序并无不当。一审法院查明的事实及广州市中级人民法院的生效判决都可以证实邓力是茂南公司的工程负责人及员工，茂南公司主张邓力是实际施工人，但没有提供相应的证据证明。因此，邓力不是本案的适格诉讼当事人，一审诉讼程序正确；二、一审判决茂南公司退还质保金、暂扣质保金正确。涉案工程已经完工并在2013年交付使用，并无质量问题，茂南公司扣除或暂扣质保金没有合同依据。综上，请求二审法院驳回茂南公司的上诉请求，维持原判。2015年4月30日，曹亚养向原审法院起诉请求判令：1、茂南公司向曹亚养支付工程款96984元及逾期付款的利息（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）；2、本案诉讼费用由茂南公司承担。原审法院经审理查明：2011年10月8日，曹亚养与邓力签订了《承包协议》，其中协议约定，邓力将其总承包建设的广州市石基镇金山村华创动漫产业园（自编号：C4-C6、C10-C12、C22-C29、C17厂房）建筑工程分包给曹亚养承揽。工程内容：包人工、包质量、包安全、包机械、包工具、包工期，包括但不限于以上所提及的内容；具体要求：必须严格按照甲方指定施工程序施工，禁止破坏甲方一切设施，如有设施破坏，按照重置费用给予赔偿；承包工期：2011年12月1日至2011年12月31日；承包单价：本合同实行包干价：地坪光面综合单价7元/㎡、天面单价6.5元/㎡，楼梯步级综合单价18元/㎡，与地平面及中转平台为16元/㎡，内墙腻子（承包栋号C26、C22、C6、C11、C12、C29，包括阴阳角竖直修正、收口收边、工序为三遍）6.5元／㎡；工程款支付及解决工人工资问题。从双方确认进场动工日期为开工时间B，以时间B为标准，次月25日后向甲方提供书面进度款申请表，经甲方施工员验收后，7个工作日内送至预算部，经预算部审核7个工作日内送至财务部，财务部将在14天内审批工程量并支付工程款70%。经华创业主验收并出具竣工报告后28天内，支付至工程量总价的80%。双方确定决算总价后，12个月内支付至结算总价的97%，决算总价的3%作为工程质量保修金。验收合格满两年后14天内支付。协议签订后，曹亚养进场施工。2015年4月30日，曹亚养以茂南公司没有支付工程款为由诉至原审法院。原审诉讼中，对于涉案工程的来源和《承包协议》签订的过程。茂南公司认为：邓力挂靠茂南公司，以茂南公司的名义向广州市华创动漫产业园有限公司承揽了整个建设工程项目，双方签订了施工合同。曹亚养认为：2011年10月8日，茂南公司的工地代表“邓丽”与曹亚养在华创动漫产业园签署了该《承包协议》。茂南公司认为：邓力为涉案工程实际施工人，但并不是茂南公司的委托代表，此人并无施工资质，为此挂靠茂南公司承揽工程项目进行施工，茂南公司向邓力收取管理费；《承包协议》系邓力与曹亚养签署，初时茂南公司对此事并不知情，后来工地工人到劳动部门追讨工资后茂南公司才知晓，茂南公司还自行垫资向工人支付了工资。对于涉案工程的施工时间。曹亚养认为：《承包协议》约定施工期限自2011年12月1日至12月31日，2011年10月8日签订协议当天曹亚养马上开始施工，至2011年12月31日工程完工。茂南公司认为：涉案工程是由邓力管理，茂南公司不清楚曹亚养何时实际开工、完工，但双方在结算前后曹亚养已经没有施工。对于涉案工程总工程款的问题。曹亚养认为：2011年12月23日，茂南公司确认刮腻子等项目的工程量为878782.10元；2012年4月27日，确认曹亚养另找工人为茂南公司倾倒垃圾的费用为22700元；另外茂南公司在《曹亚养班组工程款收款明细》签署确认，曹亚养收取的费用已包含在2012年7月茂南公司支付的144306.64元工程款内，拖欠曹亚养96984元工程款未付，其中明细表上用蓝色笔书写“借支144306.64元，借支总合计781798元，总工程款878782元，余款96984元”，以黑色笔书写了“会计梁文丽，2012年4月27日，班组确认曹亚养，2012年4月27日”的内容。为此曹亚养提交了《曹亚养班组刮腻子工程量》复印件（其中项目部负责人签名为刘铭），《清理楼梯木方、板、杂物、造件、顶托、余泥、垃圾清单》复印件2份（上面写有刘铭的名字），《曹亚养班组工程款收款明细》原件证明。曹亚养认为：《曹亚养班组工程款收款明细》由茂南公司工地会计人员梁文丽打印后让曹亚养签名确认，蓝色圆珠笔手写部分“借支144306.64元，借支总合计781798元，总工程款878782元，余款96984元”是茂南公司负责人刘铭在2012年7月16日书写，其确认截至2012年4月27日曹亚养已收取的款项共637492元；在番禺区人民法院作出的（2012）穗番法楼民初字第149号民事判决书第3页第3段、第4页，已确认刘铭的身份是茂南公司的工程代表的事实，现曹亚养已经联系不上刘铭；另外广州市番禺区人民法院作出的（2012）穗番法民三初字第1599号民事判决也确认了刘铭的身份情况。为此曹亚养提交了（2012）穗番法楼民初字第149号民事判决书和生效证明书复印件证明。茂南公司质证认为：对《曹亚养班组刮腻子工程量》复印件，《清理楼梯木方、板、杂物、造件、顶托、余泥、垃圾清单》复印件的真实性不予确认，该证据不是曹亚养与茂南公司最终的结算结果；对《曹亚养班组工程款收款明细》的真实性无法确认，但对明细表中后部用圆珠笔书写的“借支144306.64元，借支总合计781798元，总工程款878782元，余款96984元”的内容是曹亚养自行添加，记载曹亚养已收取的款项，证据证明曹亚养最终领取144306.64元的劳务费，但该劳务费并非是2012年4月27日领取，而是在2012年7月16日曹亚养、茂南公司最终确认劳务费金额后领取；民事判决书和生效证明复印件与本案无关。对于邓力和刘铭的身份证问题。茂南公司认为：茂南公司并不认识刘铭，也无法确认梁文丽签名的真实性；不确认蓝色圆珠笔手写的部分为刘铭书写，该人与茂南公司并没有签订劳动合同，涉案工程的实际施工人、管理人是邓力；无法确认曹亚养提交的《曹亚养班组工程款收款明细》的真实性，曹亚养、茂南公司结算时，茂南公司不清楚曹亚养与邓力之间的结算情况；2012年7月16日，双方进行工程结算，确认茂南公司未付款的总金额及应扣除的金额，从而得出曹亚养应得的款项，不能以2012年4月27日或更早之前的结算推翻双方最终的结算结果。对于曹亚养、茂南公司之间的结算情况，茂南公司提交了如下的证据证明：证据1、《茂南建安华创项目部欠付施工班组劳务费》原件，证明曹亚养签名确认茂南建安华创项目部欠付施工班组劳务费的总额，及需扣除茂南公司质保金、暂扣其他保证金数额情况；证据2、《工程联系单》原件，证明曹亚养分包施工的工程项目存在质量问题；证据3、《关于解决茂南建安拖欠工人工资等问题的协议》原件（协议签订人甲方为广州市华创动漫产业园有限公司，乙方为茂名市茂南建安集团有限公司，丙方为曹亚养，其中合同约定：乙方确认，乙方欠付工人劳务费等1362284.74元，乙方确认《茂南建安华创项目部欠付施工班组劳务费》所列为乙方承包华创工程的全部劳务费欠款，除此外再无其他任何劳务、工资类欠款；乙丙丁三方确认：在上述乙方欠付工人劳务费中，乙方欠付丙方及丁方劳务费合计144306.64元（明细金额详见丙方提供的《曹亚养班组劳务费及工资明细表》）；乙、丙方承诺在《茂南建安华创项目部欠付施工班组劳务费》、《曹亚养班组劳务费及工资明细表》之外，再无《工程施工合同》约定的华创工程牵涉的其他工资性及劳务费欠款，若因披露不实给甲方造成损失，由乙、丙、丁方向甲方承担连带赔偿责任。协议签署时间为2012年7月），证明曹亚养作为协议当事人签名确认欠付劳务费总额，除劳务费明细所列劳务费欠款外再无其他任何劳务、工资类的欠款；证据4、时间为2011年7月2日的《2011年12月份工人分配表》复印件，证明曹亚养保证将收到华创公司和茂南公司的劳务费全部发放给工人的事实。曹亚养质证认为：对证据1的真实性予以确认，该明细第4行可见曹亚养核对未付款项为194610.10元，扣除质保金25103.46元及其他质保金后，茂南公司在4月16日支付款项144306.64元，即使按该表格的内容所述，茂南公司仍欠曹亚养两笔质保金未支付，但茂南公司实际应支付的款项不限于此；对证据2《工程联系单》原件及所附照片的真实性、关联性及证明内容均不予确认，部分《工程联系单》与涉案工程无关，曹亚养在施工过程中，对监理公司提出的质量问题工程内容都已经处理完毕，应以实际施工情况为准；《工程联系单》由业主、发包单位、监理单位签名盖章，如需要对工程进行处理还应由曹亚养在联系单上签名，茂南公司提供该证据不足以证明涉案工程存在质量问题；对证据3《关于解决茂南建安拖欠工人工资等问题的协议》原件的真实性不予确认，该证据与茂南公司提交的《承包协议》相矛盾，支付工人工资应以工资支付明细表为准，该协议未签署具体时间，劳务工程款应以各方最终签字确认为准；对证据4《2011年12月份工人分配表》复印件的真实性予以确认，2012年7月2日曹亚养收到茂南公司提交的《茂南建安华创项目部欠付施工班组劳务费》列明的144306.62元后，向每个工人发放了工资，此后再没有与工人产生工资的纠纷。关于曹亚养的诉讼请求。曹亚养认为：其提交的《曹亚养班组刮腻子工程量》，《清理楼梯木方、板、杂物、造件、顶托、余泥、垃圾清单》，《曹亚养班组工程款收款明细》证实涉讼总工程款为878782.10元，扣减茂南公司在2011年11月8日至12月支付637492元以及2012年7月16日支付的144306.64元，茂南公司仍欠曹亚养工程款96784元未付，因此要求茂南公司支付。茂南公司认为：其已按协议全额支付了144306.62元给曹亚养，不存在拖欠款项的事实。另查明：在（2012）穗番法民三初1599号案中，刘铭以茂南公司经理的身份作为委托诉讼代理人参加诉讼，邓力曾受茂南公司的委托办理广州市华创动漫产业园二期工程第二标段、第四标段工程的收取工程款的事宜。原审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”；第五条规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”曹亚养主张茂南公司仍欠工程款96784元的事实所提交的《曹亚养班组刮腻子工程量》，《清理楼梯木方、板、杂物、造件、顶托、余泥、垃圾清单》为复印件，没有原件核对，茂南公司又不予确认，证据不具有证明的效力。《曹亚养班组工程款收款明细》没有茂南公司的盖章确认，证据的内容不能证明茂南公司拖欠曹亚养工程款96784的事实。而茂南公司提交的《茂南建安华创项目部欠付施工班组劳务费》的签署时间在2012年7月，在《曹亚养班组工程款收款明细》之后，并且曹亚养已经签名确认，因此茂南公司拖欠曹亚养的款项金额应以《茂南建安华创项目部欠付施工班组劳务费》记载194610元为准。对于涉案工程质保金25103.46元和暂扣其它保证金25200元的事实，有茂南公司提交的《茂南建安华创项目部欠付施工班组劳务费》所证实，对此予以认定。对于茂南公司主张扣除工程质保金25103.46元的问题，曹亚养承揽的涉案工程为包工不包料的项目，双方没有对质保金的问题进行书面的约定，茂南公司提交的《工程联系单》没有曹亚养的签名认可，不能证明双方同意涉案工程工程款扣减工程质保金25103.46元的事实。茂南公司提出因曹亚养提供的劳务不符合约定，双方同意从工程余款中扣减质保金25103.46元的意见，依据不足，对此不予采信，茂南公司应返还上述款项给曹亚养。对于茂南公司以楼梯步级滴水线存在质量问题为由而暂扣其它保证金25200元的问题，茂南公司所提交的《工程联系单》没有曹亚养的签名确认，证据不能证明曹亚养施工过程中存在茂南公司主张楼梯步级滴水线存在质量问题没有整改，而需额外扣减25200元工程款的事实，因此茂南公司亦返还暂扣其它保证金25200元给曹亚养。综上，茂南公司应支付给曹亚养共计50303.46元（25103.46元＋25200元），茂南公司提出不应返还质保金25103.46元、暂扣其它保证金25200元的抗辩意见，缺乏理据，不予支持。另曹亚养请求茂南公司支付上述款项从主张权利之日起即2015年4月30日，按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项清偿之日止的款项利息，予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2017年3月28日作出如下判决：一、茂名市茂南建安集团有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向曹亚养支付50303.46元及款项利息（以50303.46元为本金，从2015年4月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项清偿之日止）；二、驳回曹亚养其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间利息给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2225元，由曹亚养负担1071元，茂名市茂南建安集团有限公司负担1154元。经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方均未向本院提交新证据。本院认为：关于本案是否存在遗漏诉讼当事人的问题。茂南公司确认，案外人邓力挂靠其承接涉案工程后，再将其中的部分工程分包给曹亚养施工。在挂靠人邓力未向曹亚养履行支付全部工程款义务的情况下，茂南公司作为被挂靠人，对外应当与挂靠人邓力承担连带责任。曹亚养在本案中仅起诉茂南公司支付拖欠的工程款，属于曹亚养对自身权利的处分，且不影响茂南公司与邓力之间基于挂靠关系所形成的内部权利义务分担。因此，邓力并非必须参加本案诉讼的当事人，茂南公司以邓力与本案存在利害关系，应当追加邓力为本案当事人为由，上诉认为原审遗漏诉讼当事人，缺乏法律依据，本院不予采纳。关于茂南公司是否应当向曹亚养返还质保金及其他保证金的问题。茂南公司提交的证据并不足以证明曹亚养完成的劳务工程不符合合同约定，也不足以证明曹亚养施工工程存在质量问题，且曹亚养对此提出异议，故茂南公司以此为由扣留质保金25103.46元和其他保证金25200元，理据不充分，原审判决茂南公司向曹亚养返还并无不当，应予维持。综上所述，茂南公司的上诉请求与理由均不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2225元，由上诉人茂名市茂南建安集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭红玉审判员  张燕宁审判员  郑怀勇二〇一七年十月三十日书记员  杨娟娟