广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终9839号上诉人（原审被告）：王伟利，男，汉族，1983年7月9日出生，住所地：黑龙江省富裕县。委托诉讼代理人：刘天军，广东众多律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄志明，男，汉族，1985年7月27日出生，住所地：广东省深圳市。委托诉讼代理人：易爽，广东仁皓律师事务所律师。上诉人王伟利因与被上诉人黄志明房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初5250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王伟利的委托诉讼代理人刘天军、被上诉人黄志明的委托诉讼代理人易爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王伟利上诉请求，撤销一审判决，改判驳回黄志明的一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由黄志明负担。事实和理由：一、王伟利并未拒绝支付首期款。双方在房地产买卖合同中未明确约定首期款的金额，在经法律规定的指引程序确定前，王伟利无法履行支付首期款的合同义务。王伟利并未拒绝支付首期款，一审判决认定王伟利拒绝支付首期款缺乏事实依据。二、双方均不清楚应当支付的首期款金额。一审开庭时，黄志明表示因中介公司作为房地产专业经纪机构，未告知双方首期款的金额，其也不清楚首期款的支付比例和具体金额。而一审判决认为王伟利应当知道至少要交三成首期款，这显然是强人所难，为何对方作为一个拥有多处房产、参与过房产交易的人却可以不知道首期款的金额，而王伟利作为首次置业的人则一定要有义务知道最低应当支付的首期款金额。三、对价款等没有约定或者约定不明确的法定指引程序。合同法第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行……。《最高人民法院适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二）》第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。根据上述规定，对价款等没有约定或者约定不明确的法定指引程序是：1、可以协议补充；2、不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；3、按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行；4、司法干预：双方争执不下时，由人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。四、在履行涉案的房地产买卖合同过程中，因需要对首期款的金额通过法定指引程序确定后，才能进入下一个交易环节，而双方从未就首期款的金额进行过协商，也未请求法院进行司法干预依法确定首期款的金额，黄志明就直接要求解除合同，显然是黄志明借故单方毁约。五、只有在经上述法定程序确定了首期款金额后，若王伟利再不履行支付首期款义务的，王伟利才构成根本违约。六、即便王伟利构成根本违约，因黄志明的损失不存在，请求法院将违约金调低至零元。第一，双方签订涉案的房地产买卖合同后至黄志明起诉时，房地产价格已大幅上涨，若交易最终未完成，黄志明也已经从市场中获利。第二，黄志明提供的与深圳市XXXX房地产开发有限公司签订的《深圳市房地产认购协议书》、《借款合同》，不能证明其损失实际发生，也和本案的交易没有时间上的先后因果关系。首先，从时间上，《深圳市房地产认购协议书》第3页约定的支付首期款的时间是2016年1月20日。而本案的房地产买卖合同签订时间是2016年1月10日，第三条约定的正常情况下支付首期款的期限为签约后50日即推算出最早的截至日期是2016年3月2日。同时,从金额上，《深圳市房地产认购协议书》约定的定金+首期款为1046793元，该金额也远远高于涉案房地产交易的最低三成首期款八十多万元。也就是说，本案支付首期款的期限远远迟于《深圳市房地产认购协议书》约定的支付首期款的时间，本案的首期款金额也远远低于《深圳市房地产认购协议书》约定的首期款金额。故黄志明在和深圳市XXXX房地产开发有限公司签订《深圳市房地产认购协议书》时应当另有资金准备计划、并不以本案首期款的收取作为支付《深圳市房地产认购协议书》约定的首期款的前提。本案首期款是否支付和黄志明有无及时履行《深圳市房地产认购协议书》约定的首期款的支付义务并无因果关系。其次，自然人之间的借款合同是实践合同，以实际支付了借款作为借款合同的生效要件。黄志明并未举证证明涉案借款合同已生效和借款已实际发生。合同法第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。黄志明提供的《借款合同》中各方均是自然人，黄志明未提供该合同签约各方的主体信息，其签字人员的身份及签字的真实性均无法确认，且未提供转账凭证，贷款人有无提供借款，借款合同是否已生效、借款是否已实际发生，黄志明并未提供证据证明。并且，即便存在该借款，如前所述，也和王伟利无因果关系。七、违约损失的举证责任在黄志明，一审错误分配举证责任。违约金的功能是以弥补损失为主、惩罚为辅。黄志明未提供充分有效的证据证明其损失的存在，而一审判决认为王伟利应当举证证明对方的损失情况，这是对举证责任的错误分配，对方遭受了怎样的损失应当由对方来提供证据，王伟利是不可能掌握此类证据的，也无法举证。根据证据规则，也只能由实际控制证据的一方举证。此外，即便王伟利需要支付违约金，因违约金和定金条款只能选择其一，那么，也应当将王伟利已经支付的定金10万元在违约金中进行抵扣。八、即便王伟利需要支付违约金，因违约金和定金条款只能选择其一，也应当将王伟利已经支付的定金10万元在违约金中进行抵扣。黄志明辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。王伟利因个人原因拒不履行合同，既不能在约定的时间内支付首期款，也不能在约定的时间内办理完毕全部银行按揭手续，其违约行为事实非常清楚，因王伟利的违约导致黄志明无法及时收到房款，从而直接导致黄志明与深圳市XXXX房地产开发有限公司签订的购房合同不能履行。在当时的情形下，黄志明的压力无比巨大，为了避免扩大损失，黄志明只能用民间借贷的方式拆借资金，而由此产生的利息及责任是由王伟利所造成，王伟利对此应当予以赔偿，故一审判决按合同约定承担20%的违约金并无不妥，应当予以维持。黄志明向一审法院起诉请求，1、解除黄志明、王伟利于2016年1月10日签订的《房地产买卖合同》；2、王伟利支付违约金597000元；3、本案诉讼费用由王伟利承担。一审法院经审理查明：2016年1月10日，黄志明、王伟利签订《房地产买卖合同》，约定王伟利向黄志明购买位于深圳市龙岗区欧意轩花园XX栋XXX号房产，转让成交价为2985000元。上述合同第三条第2款约定王伟利以银行按揭贷款的方式付款，其应在签署合同之日起50日（含当日）内付清首期房款，并在约定的应付首期房款之日起3日（含当日）内办理完毕全部银行按揭申请手续；第四条约定黄志明应在签署合同之日起3日内（含当日）出具公证委托书给双方指定的第三方办理赎楼、过户等手续；第十四条约定如王伟利逾期履行义务超过7日或有其他根本违约行为的，黄志明可解除合同并选择要求王伟利支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收王伟利已支付的定金。上述合同签订后，黄志明于2016年1月12日办理了公证委托手续。因王伟利未按时支付首期款，黄志明于2016年3月29日以EMS邮政快递的方式向王伟利送达《关于解除的函》，注明黄志明拟通过出售涉案房产以另行购买XX公司名下的物业，但由于王伟利一直怠于履行合同义务，导致黄志明无法支付另行购房的首期款，不得不采取民间借贷的方式筹款，因此明确通知王伟利解除双方之间的《房地产买卖合同》，要求王伟利承担违约责任及赔偿损失。另查明，2016年1月13日，黄志明与荣超公司签订了《深圳市房地产认购协议书》，约定黄志明自愿认购荣超公司位于深圳市龙岗区龙城街道龙福路XX号XXXX大厦A座XXXX房产，总价款为2276793元，黄志明应分别在2016年1月18日、1月20日前支付首期款400000元、646793元。2016年1月15日，黄志明与案外人阮仕隆签订《借款合同》，黄志明向阮X隆借款2500000元用于购买XXXX大厦A座2103号房产，借款期限为3个月，月利率为3%。其后，黄志明按期向荣超公司支付了购房首期款。一审法院认为，黄志明、王伟利签订的《房地产买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应予全面履行。按照上述合同第三条第2款的约定，王伟利理应在合同签订之日起50日内支付首期款，但该条并未对首期款数额作出明确约定，本案关键问题在于王伟利能否以此为由拒绝履行支付首期款义务。根据涉案《房地产买卖合同》的约定，王伟利以银行按揭贷款的方式购买涉案房产。按照目前的银行信贷政策，对于个人住房按揭贷款，银行最高的审批贷款金额为房屋总价款的七成，即买方应支付的最低首期款金额应为房屋总价款的三成。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的约定，虽然涉案合同第三条第2款未对首期款具体数额作出约定，但该条应理解为王伟利应在合同签署之日起50日内付清最低不少于房屋总价款三成的首期款。王伟利以合同未约定具体数额为由未按期支付首期款，其行为构成违约，黄志明按照涉案合同第十四条的约定诉请解除合同，并要求王伟利承担违约责任，理据充分，一审法院予以支持。涉案合同约定违约金按合同成交价的20%计算，王伟利以合同约定的违约金过分高于黄志明的损失为由，要求对违约金予以适当减少。一审法院认为，违约金兼具补偿性和惩罚性功能，王伟利未能充分举证证明合同约定的违约金数额过分高于黄志明因其违约所造成的损失，故对于其要求减少违约金的请求，一审法院不予支持。王伟利应向黄志明支付违约金597000元（2985000元×20%）。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第九十三条第二款、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除黄志明与王伟利于2016年1月10日签订的《房地产买卖合同》（编号：0000840）；二、王伟利于判决生效之日起十日内向黄志明支付违约金597000元。如王伟利未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4885元（黄志明已预交），由王伟利负担。二审经审理查明：在2016年3月12日黄志明与王伟利微信沟通买卖合同事宜过程中，王伟利向黄志明明确表示“我现在没有名额买，定金我不要了，赔给你了，你若是同意，我们去中介公司把合同解除”。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：本案为房屋买卖合同纠纷案件。根据王伟利的上诉理由，本案的争议焦点为：1、王伟利在本案纠纷中是否构成违约；2、如果王伟利构成违约，则一审判决的违约金数额是否过高。关于本案争议的第一个焦点，本院认为，买卖合同虽然没有约定王伟利应支付的首期款金额，但从王伟利为首期款的支付义务主体的角度讲，王伟利负有催告黄志明确定首期款金额的义务。王伟利提供的现有证据不能证明其已经履行了催告义务，且从王伟利与黄志明的微信交涉中可以看出，王伟利已经明确向黄志明表示不再购买涉案房屋，因此，原审认定王伟利构成违约正确，本院对此予以维持。关于本案争议的第二个焦点，本院认为，本案纠纷的产生是由于王伟利没有购房指标又和黄志明签订购房合同从而不能履约造成的，王伟利主观上存在违约的故意，因此，原审判决王伟利承担合同约定的违约金正确，本院对此予以维持。黄志明支付荣超公司房款时，尚未到合同约定的王伟利支付首期款的截止时间，因此，黄志明称由于王伟利没有支付首期款导致其承担借款利息的诉讼理由不成立，本院予以驳回。综上,王伟利的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9770元，由王伟利负担。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 路  德  虎审判员 朱    宽二〇一七年十月二十七日书记员 崔艳慧（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。