福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽04民终976号上诉人（一审被告）：福建中旅丹霞旅游综合开发有限责任公司，住所地泰宁县杉城镇状元街1幢2层。统一社会信用代码：91350429563387317R。法定代表人：连嘉,该公司董事长。委托诉讼代理人：李瑞姬、沈洁，上海锦天城（福州）律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：福建佳厨厨具有限公司，住所地福州市仓山区福湾工业区台屿路长埕工业小区6号B座一层、二层。统一社会信用代码：913501046943823215。法定代表人：张凤朱，该公司经理。委托诉讼代理人：黄传富，男，汉族，1984年10月20日出生，住址福建省沙县，该公司工作人员。委托诉讼代理人：方家华，福建建达律师事务所律师。上诉人福建中旅丹霞旅游综合开发有限责任公司(下称丹霞公司)因与被上诉人福建佳厨厨具有限公司(下称佳厨公司)承揽合同纠纷一案，不服泰宁县人民法院（2017）闽0429民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丹霞公司的委托诉讼代理人李瑞姬、被上诉人佳厨公司的委托诉讼代理人方家华、黄传富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丹霞公司上诉请求：1.依法撤销泰宁县人民法院（2017）闽0429民初377号民事判决第一项；2.依法改判丹霞公司向佳厨公司支付欠款25万元及违约金（违约金按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.本案一、二审诉讼费由佳厨公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误，丹霞公司的欠款金额应为25万元。佳厨公司仅完成讼争合同东区厨房设备，价款计90万元。丹霞公司后于2014年10月17日、2015年2月13日和2015年4月2日分三次付款共计65万元。其中2015年4月2日的20万元在付款中并没有特别注明是西区设备款项，佳厨公司也没有相应证据证明其在收到20万元货款后已着手准备西区厨房设备，故一审判决将该20万元认定为西区设备款不符合事实。并且，虽然有东区西区之分，但讼争合同仅有一份，同一合同项下的款项不应做区分处理。因此，上述20万元应在讼争欠款中扣除。扣除上述款项后，丹霞公司欠款为25万元。二、一审判决以月利率2%计算违约金不符合法律规定，且过分高于实际损失。1.月利率是民间借贷的利率，以月利率2%计算买卖违约金既不是双方的约定，也没有相关法律法规依据。2.佳厨公司并无任何证据证明其存在实际损失，一审法院认定其损失为资金占用损失的前提下，以2%月利率计算已过分高于实际损失。根据《合同法》第114条第2款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，请求人民法院依法对违约金予以调整。佳厨公司答辩称，一、一审认定丹霞公司欠款金额45万元，事实清楚、判决正确。1.2014年10月9日双方订立的《泰宁若九天酒店厨房设备工程》（下称合同），第二条约定：“本项目包干合同总价为190万元，其中东区厨房包干合同总价为90万元，西区厨房包干合同价为100万元。”并约定：（1）合同签订后，甲方（丹霞公司）付东区厨房包干合同价的20%即18万元作为排产款，乙方（佳厨公司）收到款后开始准备东区厨房货品。（2）货到工地，收货验收合格后乙方开始安装，到货7天内甲方再付东区厨房包干合同价的30%即27万元。（3）东区厨房全部工程完工后，甲方验收后5天内第三次支付东区厨房包干合同价的45%即405000元。（4）预留工程总款的5%即45000元作为质保金一年后七天内付清（以验收日期开始计）。2.合同签订后，丹霞公司于2014年10月17日支付东区厨房的排产款18万元。佳厨公司收款后依约履行了东区厨房设备的施工义务，双方于2015年7月12日进行验收合格，并在2015年9月1日正式移交给丹霞公司，期间丹霞公司于2015年2月13日按合同约定向佳厨公司支付第二笔款27万元。3.依合同第二条第2款第（3）项的约定，丹霞公司应于2015年7月12日验收后5天（即2015年7月17日）内向佳厨公司支付第三笔东区厨房包干合同价的45%即405000元。依合同第二条第2款第（4）项的约定，丹霞公司预留东区5%即45000元应于2016年7月18日之前支付给佳厨公司。但上述两笔款即45万元丹霞公司至今未支付。综上，东区厨房包干合同总价90万元减去丹霞公司支付的45万元（18万元+27万元），还欠款45万元，事实清楚，丹霞公司应将欠款支付给佳厨公司。二、丹霞公司上诉理由不能成立。本案双方签订的虽只有一份合同，但在合同中明确约定的是两个部分的厨房设备，即东区和西区。该两个部分的厨房设备价格是分别计算、分别支付的。丹霞公司是一个注册资金1个亿的大型企业，在支付资金方面，是有严格的规定，没有合同依据，他是不可能付款的。2015年4月2日，东区厨房工程尚未完工验收，依合同之约定，此时丹霞公司根本不需要支付东区的厨房设备款，该款丹霞公司是按照合同第二条第2款第（5）项约定，支付给佳厨公司西区厨房的排产款。本案双方合同并没有解除，合同中有关西区厨房设备工程双方的权利和义务继续存在。丹霞公司将西区厨房排产款作为支付东区厨房排产款，这既不符合事实也不符合合同约定。三、丹霞公司认为原判决月利率2%的违约金不符合法律规定且过分高于实际损失的上诉理由更是不能成立。双方签订的合同是合法有效的合同，依法当事人应当全面履行合同。任何一方违约，均应承担违约责任，向对方支付违约金。合同第九条第3款违约责任约定：在乙方（佳厨公司）遵守合同保质按期施工的情况下，甲方须按合同规定付款；若未能及时付款，则每延迟一天按欠付金额的3‰向乙方支付违约金；并承担由此造成的工程延期责任。佳厨公司本着公平原则和诚实信用原则，起诉时主动降低双方原先约定3‰/日的违约金，只按2%/月主张违约金，合情合理，符合法律规定。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分。丹霞公司的上诉请求及事实和理由均不能成立。佳厨公司向一审法院起诉请求：1.丹霞公司支付欠款45万元及违约金（以40.5万元为基数自2015年7月28日起至2016年8月4日止按月利率2%计算共9.9万元；以45万元为基数自2016年8月5日起至实际还款日止按月利率2%计算，截至2016年12月4日为3.6万元）。2.本案诉讼费由丹霞公司承担。一审法院查明认定的事实：2014年10月9日，丹霞公司作为甲方（发包方）与佳厨公司作为乙方（承包方）签订了泰宁若九天酒店厨房设备工程合同。合同约定的主要条款：1.甲方将泰宁若九天酒店厨房设备工程交给乙方施工，承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工方式进行总承包；2.包干合同总价为190万元，其中东区厨房包干合同总价为90万元，西区厨房包干合同总价为100万元；3.合同签订后，（1）甲方支付东区厨房包干合同价的20%即18万元作为排产款，乙方收到款后开始备东区厨房货品。货到工地，收货验收合格后乙方开始安装，到货7天内甲方再付东区厨房包干合同价的30%即27万。东区厨房全部工程完工后，甲方验收后5天内第三次支付东区厨房包干合同价的45%即40.5万元。预留工程总款的5%即4.5万元作为质保金一年后七天内付清（以验收日期开始计）。（2）甲方支付西区合同价的20%即20万元作为排产款，乙方收到款后开始备西区厨房货品。货到工地，收货验收合格后乙方开始安装，到货7天内甲方再付西区厨房包干合同价的30%即30万。西区厨房全部工程完工后，甲方验收后5天内第三次支付东区厨房包干合同价的45%即45万元。预留工程总款的5%即5万元作为质保金一年后七天内付清。4.甲方应在合同规定的期限内支付工程款、签署现场签证及竣工结算审核等意见。乙方在接到甲方通知后进场施工，并按要求完成所有施工工作。甲方指派吴晓礼为工地代表，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、签证、变更、登记手续和其他事宜。乙方指派黄传富为乙方驻工地代表，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。5.在乙方遵守合同保质按期施工的情况下，甲方须按合同规定付款，若未能及时付款，则每延迟一天按欠付金额的3‰向乙方支付违约金，并承担由此而造成的工程延期责任。双方还在合同中约定其他权利义务。2014年10月17日，丹霞公司支付了东区厨房设备排产款18万元。2015年2月13日，丹霞公司支付了东区厨房设备货款27万元。2015年7月12日，佳厨公司与丹霞公司对验收清单、验收报告进行确认。2015年7月23日，佳厨公司将东区厨房设备移交给丹霞公司进行验收。2015年9月1日，丹霞公司在设备（设施）移交记录表对佳厨公司东区厨房设备安装及验收合格进行确认。嗣后，丹霞公司未按合同约定履行义务，尚欠佳厨公司东区厨房设备款405000元、东区厨房设备质保金45000元。经佳厨公司经向丹霞公司多次催讨未果而成讼。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律拘束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。佳厨公司与丹霞公司订立了《泰宁若九天酒店厨房设备工程》合同，佳厨公司按照合同约定完成了东区厨房设备安装且验收合格并已交付丹霞公司，但丹霞公司并未按合同约定支付相应的款项，因此佳厨公司要求丹霞公司支付东区厨房设备欠款405000元、东区厨房设备质保金45000元合计45万元的诉讼请求，予以支持。按照双方订立的合同约定，丹霞公司未能及时付款，则每延迟一天按欠付金额的3‰向佳厨公司支付违约金。丹霞公司在约定的履行期限内未支付拖欠的款项，已构成违约，应承担相应的违约责任，但约定的违约金过高应予以调整。在佳厨公司未主张其他损失的情况下，丹霞公司逾期付款给佳厨公司造成的损失主要体现为资金占用损失，由于双方均为平等的商事主体，为了保护平等商事主体在经济活动中所形成的法律关系，督促合同相对方按照约定履行合同义务，避免违约行为的发生，故其资金占用损失可高于中国人民银行同期贷款利率。因此，佳厨公司自愿降低合同约定的违约金标准，要求按月利率2%支付逾期付款违约金，不违反法律规定，予以支持。东区厨房设备的验收合格时间为2015年9月1日，按照合同约定，丹霞公司应在东区厨房设备验收后5日内支付合同价款的45%即405000元，一年后的七天内（以验收日期开始计）支付预留工程总款的5%即45000元作为质保金。因此逾期付款违约金应自2015年9月6日起至2016年9月7日止以405000元为基数按月利率2%计算，自2016年9月8日起至实际还款日止以450000元为基数按月利率2%计算。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条，判决：一、福建中旅丹霞旅游综合开发有限责任公司于判决生效之日起十日内向福建佳厨厨具有限公司支付欠款45万元及违约金（自2015年9月6日起至2016年9月7日止以405000元为基数按月利率2%计算，自2016年9月8日起至实际还款日止以450000元为基数按月利率2%计算）；二、驳回福建佳厨厨具有限公司的其他诉讼请求。本案受理费9650元，由福建中旅丹霞旅游综合开发有限责任公司负担。在本案二审中，丹霞公司、佳厨公司对一审法院查明的事实没有异议，但丹霞公司认为遗漏了2015年4月2日支付的款项20万元。丹霞公司提交一份全国被执行人信息查询，拟证明丹霞公司因大量债务已经被列入被执行人信息，涉案合同已经不可能继续履行。佳厨公司认为，被执行人信息查询的真实性不能确认，本案是欠款纠纷，丹霞公司是否拖欠很多债务，与本案无关。佳厨公司提交增值税发票5张，拟证明其收到2015年4月2日的款项20万元后，已经购买了西区的备料。丹霞公司认为，对增值税发票的真实性没有异议，但不能证明佳厨公司收到款项后准备西区的备料，发票上的服务名称也不能看出是与厨房设备相关联。本院认为，丹霞公司提交的被执行人信息查询、佳厨公司提交增值税发票均非新的证据，不足以直接证明本案合同不能继续履行，也不足以直接证明为合同约定的西区厨房施工备料，本院不予审查确认。本院认为，丹霞公司与佳厨公司签订的《泰宁若九天酒店厨房设备工程》合同第二条第2款第(1)至(4)项约定了东区厨房设备工程合同价款的支付方式，该条款第(5)至第(8)项约定了西区厨房设备工程合同价款的支付方式，即：甲方(丹霞公司)支付合同价的20%作为排产款，乙方(佳厨公司)收到款后开始备厨房货品。货到工地，收货验收合格后乙方开始安装，到货7天内甲方再付包干合同价的30%，全部工程完工后，甲方验收后5天内第三次支付包干合同价的45%，预留工程总款的5%作为质保金一年后七天内付清。但该合同并未约定东、西区厨房设备工程施工时间的时间顺序，佳厨公司在2014年10月17日收到丹霞公司支付20%排产款18万元后，对东区厨房设备进行备货、安装。2015年2月13日佳厨公司收取了丹霞公司支付30%的东区厨房设备货款27万元。2015年7月12日佳厨公司与丹霞公司对验收清单、验收报告进行确认，2015年7月23日东区厨房设备移交给丹霞公司进行验收，2015年9月1日丹霞公司对东区厨房设备安装及验收合格进行确认。丹霞公司在2015年4月2日支付的20万元后未再支付过款项。该20万元款项在支付时间和支付数额上都与合同约定的“全部工程完工后”支付东区厨房设备包干合同价90万元的45%不符，但该款项数额与西区厨房设备包干合同价100万元20%的排产款一致，在没有其他证据证明的情况下，该20万元款项应当认定为支付西区厨房设备包干合同价100万元20%排产款。至于涉案合同西区厨房设备工程部分是否解除并将该20万元款项抵作东区厨房设备工程价款，以及佳厨公司在收到西区厨房设备20%排产款后是否未按约定进行备料、安装构成部分违约等问题，因双方未在本案中提出诉讼请求并经本院释明无法达成调解意见，应由双方另行解决。丹霞公司与佳厨公司签订的《泰宁若九天酒店厨房设备工程》合同第九条违约责任第3项约定，丹霞公司未能及时付款，则每延迟一天按欠付金额的3‰向佳厨公司支付违约金。丹霞公司在约定的履行期限内未支付拖欠的款项，已构成违约，应承担相应的违约责任。丹霞公司逾期付款给佳厨公司造成的损失为资金占用的利息损失，丹霞公司抗辩每日3‰的违约金过高要求调整，一审判决予以支持并无不当，但一审判决按佳厨公司诉请的月利率2%计算违约损失，仍然过分高于被占用资金的利息损失，丹霞公司上诉请求继续调整降低，本院予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，本院酌情调整确定丹霞公司应承担的逾期付款给佳厨公司造成资金占用的损失为中国人民银行同类贷款利率的130%。综上所述，丹霞公司要求改判其仅向佳厨公司支付欠款25万元的上诉请求不能成立，本院不予支持；丹霞公司要求调整降低违约金计算标准的上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销泰宁县人民法院（2017）闽0429民初377号民事判决第二项；二、变更泰宁县人民法院（2017）闽0429民初377号民事判决第一项为：福建中旅丹霞旅游综合开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向福建佳厨厨具有限公司支付欠款45万元及违约金（该违约金自2015年9月6日起至2016年9月7日止以405000元为基数、自2016年9月8日起至实际付款日止以450000元为基数按中国人民银行同类贷款利率130%计算）；三、驳回福建佳厨厨具有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费9650元，由福建中旅丹霞旅游综合开发有限责任公司负担7505元，由福建佳厨厨具有限公司2145元。一审案件受理费9650元，由福建中旅丹霞旅游综合开发有限责任公司负担7505元，由福建佳厨厨具有限公司2145元。本判决为终审判决。审判长  吴朝生审判员  吴振泉审判员  阙 斌二〇一七年十月二十七日书记员  陈玉麒附：主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。