江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣01民终1386号上诉人（原审被告）：中共南昌县委党校。住所地：江西省南昌市南昌县。组织机构代码：49120001-4。法定代表人：钟爱保，该校校长。委托诉讼代理人：熊绍武，江西洪城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏平品，男，1963年1月12日出生，汉族，户籍住址江西省丰城市。委托诉讼代理人：刘浩，北京天铎（成都）律师事务所律师。上诉人中共南昌县委党校因与被上诉人夏平品劳动争议纠纷一案，不服南昌县人民法院（2016）赣0121民初1153号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年7月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人熊绍武，被上诉人夏平品及委托诉讼代理人刘浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中共南昌县委党校上诉请求：1、南昌县人民法院（2016）赣0121民初1153号民事判决，请求二审法院依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人是劳务承包法律关系，上诉人从2009年10月起至2016年12月分别与胡某、涂相元、蔡小军三人签订了工程劳务承包合同，这是上诉人一惯做法，且具有连贯性，上诉人与被上诉人也是签订了劳务承包合同的，只是遗失了，故无法举证。但从南昌县档案局调取的会议纪要，万某、胡某等人的证言也充分证明了该事实。2、被上诉人提供的工号牌、银行卡、离职申请表等证据，不能证明双方存在劳动关系，银行卡明细是发放承包费的明细，离职申请表也是双方办理终止劳务承包关系的一种交接手续，这些都不能改变双方存在劳务承包关系的事实。夏平品答辩称：1、一审判决认定双方存在劳动关系证据充分，事实确凿，答辩人提供的证据足以证明双方存在事实劳动关系；2、答辩人与被答辩人不存在劳务承包关系，答辩人在进入被答辩人处工作之初就要求签订劳动合同，但被答辩人屡次借口推脱；3、被答辩人所谓的劳务承包关系系企图利用所谓的“合法”手段来规避自身的用人单位责任，侵害劳动者的权益，此类合同本质就是劳动合同。综上，请求二审法院维持一审判决。原审原告夏平品向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付未签订劳动合同双倍工资64080元；2、依法改判原告同被告2012年5月10日至2015年12月10日期间存在劳动关系；3、请求依法改判被告向原告支付加班工资427123.275元5、依法判决被告为原告补缴2012年5月至2015年12月的养老保险；6、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：原告夏平品于2012年5月10日开始在被告中共南昌县委党校处工作，负责学校的水电维修，原、被告双方未签订劳动合同。入职时月工资3700元，在职期间，其工资进行了调整，至2015年12月，其月工资为5340元。自2014年12月至2015年11月原告夏平品的月平均工资为5051元。2015年12月11日，被告中共南昌县委党校将原告夏平品解雇。因经济补偿金、加班工资、补缴养老保险等问题，原、被告双方发生争议，原告夏平品向南昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，南昌县劳动人事争议仲裁委员会于2016年3月31日作出南劳仲裁字（2015）第213号仲裁裁决书，裁决：1“驳回申请人的仲裁请求。”原告夏平品对该仲裁裁决不服，诉至本院。一审法院认为，一、关于原、被告之间的法律关系问题。原、被告虽未签订劳动合同，但原告自2012年5月10日开始在原告处工作，原告为证明原、被告双方存在事实劳动关系，向法庭提交了工号牌、银行卡明细、离职申请表、《关于工程部夏平品被解雇的情况说明》，上述证据与被告提供的工资明细表，相互印证，证实原告在被告处工作，劳动报酬由被告按月支付，工作期间接受被告管理。庭审中，被告认为原、被告之间系劳务承包关系，并提供了被告与胡某、涂相元、蔡小军等案外人签订的承包合同及谢小军出庭作证证言、胡某经公证的证言、从南昌县档案馆调取的2012年4月25日会议记录一份及被告自己保管的2015年12月10日会议记录一份加以证明。一审法院认为，即使上述证据真实，被告与胡某、蔡小军等人签订了承包合同，也仅能证明被告与其他案外人签订了承包合同，建立了承包关系，而不能当然推定原、被告之间建立的是劳务承包关系。会议记录也仅能证明被告曾就培训中心工程部承包事宜召开了会议，同意由原告承包，但原、被告是否按该会议记录履行，确立承包关系，被告却未能提供承包合同证实。而与此相对应的是，根据被告举证，被告与其他案外人均签订了承包合同确立承包关系。故综合原、被告双方证据的证明效力判断，原告所提供的证据高于被告提供的证据的证明效力，本院确认原、被告之间自2012年5月10日至2015年12月10日存在事实劳动关系。二、关于被告解除与原告的劳动关系是否有合法根据问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位利益造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”该法第四十一条对可以裁减人员的情况亦作了规定。审理中，被告未提供证据证明其于2015年12月11日解雇原告夏平品符合上述法定的劳动合同解除条件，本院认定被告中共南昌县委党校2015年12月11日解雇原告夏平品没有合法依据。三、关于经济赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”原告夏平品在被告处工作年限为3年7个月，原告夏平品在劳动合同解除前十二个月的平均工资为5053元，被告中共南昌县委党校依法应支付原告夏平品8个月的工资，即40408元。四、关于未签订劳动合同双倍工资及加班工资问题。原告请求判令被告向其支付加班工资427123.27元，无证据证实，不予支持。原告请求判令被告向原告支付未签订劳动合同双倍工资64080元，一审法院认为劳动合同法实施后，被告应当在建立劳动关系1个月内与原告订立书面劳动合同，否则原告有权要求被告支付2012年6月11至2013年5月10日期间的双倍工资差额。原告于2015年通过仲裁主张此期间的未订立劳动合同的双倍工资差额已超过诉讼时效。2013年5月11日后，双方仍未订立书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同，原告主张此后的双倍工资差额，缺乏法律依据，不予支持。五、关于补缴养老保险问题。原告依法判令被告为其补缴2012年5月至2015年12月的养老保险，不属于人民法院劳动争议案件的审理范围，本案不作处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：一、确认原告夏平品与被告中共南昌县委党校自2012年5月10日至2015年12月10日存在劳动关系；二、被告中共南昌县委党校于本判决生效后十日内给付原告夏平品经济赔偿金40408元；三、驳回原告夏平品的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告中共南昌县委党校负担。本院二审期间，双方均未向法院提供新证据。被上诉人对一审查明的事实无异议，上诉人对发放给被上诉人报酬的性质有异议，认为不是工资，而是劳务费。因该异议属本案的争议焦点，该异议在本院认为部分予以阐述。本院认为，本案争议焦点为：双方之间是何法律关系，上诉人是否应向被上诉人支付违反解除劳动关系的经济赔偿。关于双方的法律关系，被上诉人为证明与上诉人存在事实劳动关系，向法院提交了工号牌、工资条、工资明细等证据，以上证据可以证明其劳动报酬由上诉人按月支付，工作期间接受被告管理。而上诉人为证明双方系劳务承包关系，向法院提供了与案外人签订的承包合同、证人证言及从南昌县档案馆调取的会议记录等证据。本院认为，即使上诉人提供的上述证据真实，上诉人与案外人签订了承包合同，也不能当然推定上诉人与被上诉人之间建立的是劳务承包关系。综合双方提交的证据，被上诉人所提供的证据的证明效力高于上诉人提供的证据的证明效力，故上诉人主张双方系劳务承包关系的上诉理由不能成立。上诉人于2015年12月11日以被上诉人不按规章制度要求值晚班、不服从上级工作安排等原因向被上诉人下发解雇说明，但未提供证据证明被上诉人存在上述失职行为，上诉人解除与被上诉人之间的劳动关系不合法，一审法院判决其向被上诉人支付经济赔偿40408元并无不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中共南昌县委党校负担。本判决为终审判决。审判长 黄 琳审判员 龚 江审判员 周朝阳二〇一七年十月十八日书记员 钟万友