贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔23民终1251号上诉人（原审被告）：贵州天寿建设工程有限公司，住所地贵州省兴义市瑞金大道铭都公寓栋第19层03房。法定代表人：杨天寿，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨夏有，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：贵州荣盛（集团）建材有限公司，住所地贵州省兴义市郑屯镇绒泥村。法定代表人：贺碧清，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄焰，贵州天翊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黔西南州富利来房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市桔山办机场大道富瑞雅轩6号（民航大道侧）。法定代表人：汪国富，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杜兴开，贵州天生律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾程，贵州天生律师事务所律师。上诉人贵州天寿建设工程有限公司（以下简称“天寿公司”）因与被上诉人贵州荣盛（集团）建材有限公司（以下简称“荣盛公司”）、黔西南州富利来房地产开发有限公司（以下简称“富利来公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初1997号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天寿公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1、合同效力问题，一审判决第6页经审理认定事实，自2012年7月6日荣盛公司作为供方，富瑞雅轩项目经理部作为需方签订了一份《水泥购销合同》有效力的认定是错误的。该份合同是没有生效的，没有法律效力，该合同加盖的印章虽然名为天寿公司富瑞雅轩二期项目经理部，但上诉人没有这个机构，也没有这枚印章，该印章系私刻，不能代表天寿公司的意思表示，天寿公司也没有委托任何人进行意思表示。双方都是法人单位，应当使用法人印章或合同专用章后才生效。《水泥购销合同》是荣盛公司的制式合同，该合同规避荣盛公司的资格审核义务、质量合格报告义务和其他义务，对代理权的审查义务也没有履行，怠于行使审查和要求追认和催告。本案签订合同使用的“天寿公司富瑞雅轩二期项目经理部”的印章，是私人刻的，彭钟村存在私刻天寿公司法人印章的嫌疑，并已在兴义市公安机关立案侦查。该机构并没有通过工商登记，更不是天寿公司的机构，荣盛公司长期经营商品水泥的买卖，应具有高度的辨别企业法人的能力，所以该合同没有生效，荣盛公司也没有任何证据证明彭海斌具有代理权。2、合同履行方面。合同是否履行，关键是三个点：第一，标的物是否转移交付；第二，支付义务上是否已经履行；第三，是否开具发票凭证，从“物品流”、“资金流”、“发票流”查实合同履行情况。综合本案，上诉人已经抗辩没有支付过被上诉人任何款项，被上诉人又诉称上诉人支付过350000元。根据谁主张谁举证的原则，消极事实的主张者与积极事实的主张者在证明责任的分担上不同，被上诉人应举证证明上诉人支付350000元的银行流水，银行转款凭证加以证明，不能以被上诉人主观自认，推定事实。彭英在《供货清单》中注明“根据富利来公司支付该材料商款项单据统计已经支付…”字样，说明实际履行合同支付义务的单位是富利来公司。上诉人和富利来公司的关系是联合经营关系，在行政主管部门备案的双方的《建设工程施工合同》主合同第三部分5.1条规定，由富利来公司自己购买建筑材料，并不需要上诉人购买，实际履行本案合同的主体是富利来公司。3、代理权的认定错误。荣盛公司的水泥是否运送到富瑞雅轩二期项目经理部工地上，没有运送具体日期的送货单据加以证明，荣盛公司存在与杨中华串通，虚假增加水泥结算数量的嫌疑，《供货清单》上的项目经理杨中华、财务彭英、生产经理陈其文等均不是上诉人的员工，更不是委托代理人，他们都无权代表上诉人确定任何事项，属于无效行为。《供货清单》所盖印章，虽然名为“贵州天寿建设工程有限公司富瑞雅轩二期工程资料专用章”，但该印章是由富利来公司管理和使用，且该印章已经注明了“技术资料专用，经济合同无效”的用途，说明该印章的使用范围，不能随意扩大。根据《联合经营合同》的约定，项目部由富利来公司自己组建，是富利来的内设机构，人员工资也是富利来公司支付，上诉人从未支付过杨中华、彭英、陈其文的工资。被上诉人应举证证明其有理由相信“富瑞雅轩二期项目部”是上诉人的机构。根据法发[2009]40号规定，人民法院应当正确适用《合同法》第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应举证证明代理行为存在合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。二、程序错误。1、重要证据不予审查，在答辩期间，上诉人提交《联合经营合同》，是确定各方责任主体的重要证据，而一审法院以本案的模板、方条买卖合同纠纷而言系其双方的内部关系，本案中不予审查一笔带过。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，法院应当履行审查的义务。一审中，上诉人提出中止审理的申请，但一审法院释明只审理买卖合同关系，一审法院只审查其他诉讼参与人的材料，审理程序严重错误。2、遗漏必须参加诉讼当事人。签订《管材销售合同》和《供货清单》的行为人是彭海斌，彭海斌无上诉人的授权委托，属于无权代理，只有其参与诉讼，才能查清案件事实。三、违约金认定错误。《水泥购销合同》对上诉人无效力，对于违约金的约定对上诉人无约束力。《水泥购销合同》是荣盛公司的制式合同，非上诉人与其约定，并且被上诉人也怠于行使催告权，违约也是被上诉人和其他人约定导致。《水泥购销合同》第八条结算方式及期限的第1款约定，分四次支付，第四次结清100%的货款，荣盛公司也没有履行止损、减损的义务，不应当得到支付违约金的权利。违约金按每月2%支付显失公平，买卖合同关系不是民间借贷合同关系，按同期银行贷款利率更为适用。四、适用法律错误。本案认定事实不清导致适用法律错误，本案的《水泥购销合同》对上诉人无效，应按照无效合同处理，由实际履行合同的当事人承担相应责任。对违约金的支付也不适用《合同法》第一百一十四条的规定。富利来公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。荣盛公司二审未进行答辩。荣盛公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决天寿公司与富利来公司按签订的《水泥购销合同》规定Ｐ.Ｃ32.5水泥每吨单价320元（Ｐ.Ｏ42.5Ｒ水泥每吨单价390元）计价支付荣盛公司水泥货款283120元；二、判决天寿公司与富利来公司从2016年6月30日起按约定月息3﹪计算连带向荣盛公司支付水泥货款283120元的利息到欠款还清为止；三、判决天寿公司与富利来公司连带向荣盛公司支付未按合同约定付水泥货款的违约金14156元；四、判决天寿公司与富利来公司连带向荣盛公司按签订的《水泥购销合同》规定Ｐ.Ｃ32.5水泥单价320元支付2016年6月11日供应Ｐ.Ｃ32.5（325号）水泥22吨的货款7040元；五、判决天寿公司和富利来公司承担本案全部诉讼费用。一审法院查明，2012年7月6日荣盛公司作为供方，富瑞雅轩项目经理部作为需方签订了一份《水泥购销合同》，合同尾部需方处加盖了“天寿公司富瑞雅轩二期项目经理部”的印章，供方处加盖了荣盛公司合同专用章。该《水泥购销合同》约定由荣盛公司向富瑞雅轩二期项目经理部供应同一商标不同类型的水泥，单价为暂定不变价，如遇市场价格变动时，供需双方通过协商书面确定单价。结算方式及期限约定为“…合同终止时，需方应在30个工作日内与供方核对并结算付清货款”。违约责任约定为“若需方未按合同约定支付货款，则供方有权停止供货，同时，需方不能使用其他供货商（包括其它品牌）提供的水泥，需方应按逾期货款总额的5﹪向供方支付违约金，并按月利息3﹪的贷款利率向供方支付逾期付款的利息”。合同签订后，荣盛公司开始陆续向富瑞雅轩二期项目部供应水泥，且富瑞雅轩二期项目部也陆续支付了部分货款。至2016年6月30日，荣盛公司与富瑞雅轩二期项目部进行结算，经项目经理杨中华、生产经理陈其文、财务彭英等在供货清单中签字并加盖“天寿公司富瑞雅轩二期工程资料专用章”确认2014年9月11日至2016年6月28日供应水泥共计1953吨，价款合计548897元，已经支付的货款为350000元，未付金额为198897元，并对水泥差价调补4360元，合计未付款为203257元。一审法院认为，涉案的《水泥购销合同》约定的供方是荣盛公司，虽然约定的需方为富瑞雅轩项目经理部，但合同尾部需方处加盖的是“天寿公司富瑞雅轩二期项目经理部”印章。同时，该《水泥购销合同》是在项目部办公室签订，水泥也是运送到富瑞雅轩二期项目经理部工地使用，因此，作为供应方的荣盛公司有理由相信合同相对人是天寿公司。虽然合同约定的需方是项目部，加盖的印章也是项目章，但因为项目部是公司内设机构，其对外的行为责任，应由公司承担。又因为《联合经营合同》系天寿公司与富利来公司签订的合同，对于本案的水泥买卖合同纠纷而言系其双方的内部关系，本案中不予审查。根据合同相对性原则，对天寿公司辩称其不是合同相对人的主张，不予采信。该《水泥购销合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，天寿公司应当向荣盛公司支付尚欠的水泥货款并依法承担违约责任。根据2016年6月30日的《供货清单》显示2014年9月11日至2016年6月28日荣盛公司向富瑞雅轩项目部供应水泥共计1953吨，价款合计548897元，已经支付的货款为350000元，未付金额为198897元，并对水泥差价调补4360元，合计未付款为203257元。因合同约定的水泥单价为暂定不变价，且该《供货清单》对水泥差价进行了调补，并经荣盛公司盖章确认，也经项目经理杨中华、财务彭英、生产经理陈其文签字亦加盖了“天寿公司富瑞雅轩二期工程资料专用章”进行确认，结算单内容系双方的真实意思表示，对该结算金额予以确认，对荣盛公司诉请按照合同签订时约定的水泥单价来支付货款的主张，不予支持，天寿公司应当继续支付荣盛公司水泥货款203257元。因富利来公司并非涉案《水泥购销合同》的相对人，故对荣盛公司要求富利来公司连带支付该水泥款的诉讼请求不予支持。荣盛公司提交的过磅单复印件（签收人印章模糊不清）及入库单复印件（日期为2016年6月14日）结合荣盛公司提供的供货明细单显示在2016年6月14日确已记载了一笔规格为32.5的水泥22吨已经进行结算，荣盛公司所提交的证据不足以推翻《供货清单》记载的内容，不能证明2016年6月11日供应的Ｐ.Ｃ32.5号水泥22吨货款7040元未计入结算，故对荣盛公司的该项主张，不予支持。关于违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。涉案合同对逾期付款的违约责任约定为“…需方应按预期货款总额的5%向供方支付违约金，并按月利率3%的贷款利率向供方支付逾期付款的利息”，荣盛公司要求按合同约定支付违约金14156元，并按月利率3%付息，均是对逾期付款违约责任的约定，且天寿公司提出该约定利率过高请求调整，一审法院参照民间借贷保护的月利率2%予以支持，不分别计算。因最后一次供货的时间为2016年6月22日，且双方约定“…合同终止时，需方应在30个工作日内与供方核对并结算付清货款”，故该逾期付款的违约金应从2016年7月22日起算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：一、由被告贵州天寿建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州荣盛（集团）建材有限公司水泥款203257元，并从2016年7月22日起按月利率2%计算支付逾期付款的利息损失至清偿之日止。二、驳回原告贵州荣盛（集团）建材有限公司的其余诉讼请求。案件受理费7012元，减半收取3506元，由原告贵州荣盛（集团）建材有限公司负担1354元，由被告贵州天寿建设工程有限公司负担2152元。本院二审期间，上诉人提交了两份材料。一为兴义市法院正在审理中的天寿公司诉彭钟村、富利来公司建设工程施工合同纠纷案件当中的笔录复印件一份，拟证明材料款系富利来公司支付，且富利来公司与天寿公司系联营关系，本案合同的履行主体应为富利来公司。因该案件系建设工程施工合同纠纷，审理的是天寿公司与彭钟村、富利来公司之间内部关系，且该案正在审理当中，故在本案买卖合同纠纷中，对上诉人提交的该份笔录不予审查。二为案件编号为5223016800002015100451的兴义市公安局立案告知书复印件一份，拟证明天寿公司法定代表人杨天寿报伪造公司印章案兴义市公安局已立案受理。后经本院依职权向兴义市公安局调取了该案件中公安民警向杨天寿做的两份笔录。经查，该案件中涉嫌伪造印章的买卖合同并非本案审理的买卖合同，所盖印章也并非本案买卖合同《供货清单》上所加盖的公章。同时，两份笔录中杨天寿陈述“……而彭钟金的兄弟彭钟村之前和我们公司是合作关系，彭钟村是挂靠在我们天寿建设公司，我们之前拿有一枚贵州天寿建筑工程有限公司富瑞雅轩二期工程资料专用章给杨中华使用，公章上注明有技术资料专用，经济合同无效的字样。而我们贵州天寿建设公司富瑞雅轩项目部二期工程负责人是彭钟金的兄弟彭钟村，而三期的负责人就是杨忠华，杨忠华与彭钟村、彭钟金都是一起的，现在我们也没有打电话询问彭钟村，因为我们怀疑这枚伪造的公章就是彭钟村等人做的”、“我们曾经拿过一枚贵州天寿建筑有限公司富瑞雅轩二期工程资料专用章给挂靠我们公司的杨中华使用过”、“是2015年7月份拿贵州天寿建筑有限公司富瑞雅轩二期工程资料专用章给杨中华使用的。”对于上述两份笔录，本院组织当事人对其进行了质证。天寿公司质证意见为“真实性无异议。彭钟村涉嫌私刻各公司印章。我们向公安控告的该案件，只是一条线索。其中也可能涉及现在法院审理的买卖合同纠纷案件中的印章。自愿收回兴义市公安局立案告知书不再作为证据使用。”富利来公司质证意见为“真实性予以认可。对笔录所述说的伪造印章的相关情况我公司不清楚。彭钟村系天寿公司的授权委托人及富瑞雅轩工程的项目经理，其行为应当由天寿公司承担。”荣盛公司质证意见为“真实性，关联性，合法性均予以认可”。对于依职权到兴义市公安局所调取的上述两份笔录，其系天寿公司法定代表人向兴义市公安局控告时所陈述，并经双方当事人质证，真实性均予以认可。对笔录中所涉及本案相关事实认定的上述陈述，本院予以确认并作为本案证据使用。本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案二审审理焦点为：一、天寿公司是否应承担给付剩余货款责任；二、一审程序是否违法；三、违约金是否应予支持，原审适用法律是否错误。关于争议焦点一。上诉人提出《供货清单》上的项目经理杨中华等人并非其工作人员，更不是委托代理人。《供货清单》所盖印章，由富利来公司管理和使用，项目部系富利来公司内设机构等理由，但根据本院二审所调取的天寿公司法定代表人杨天寿向公安机关陈述的前述笔录，天寿公司曾将天寿公司富瑞雅轩二期工程资料专用章给杨中华使用。因此上诉所提的上述理由与天寿公司法定代表人杨天寿在公安机关的陈述不符，本院不予采纳。结合本案买卖的模板、方条是运送到富瑞雅轩二期工程项目部工地使用，杨中华在《供货清单》对结算情况签字确认，并加盖天寿公司交付的天寿公司富瑞雅轩二期工程资料专用章综合分析，原审认定天寿公司作为合同相对方，认定事实清楚，本院予以确认，《供货清单》上的结算情况对天寿公司具有约束力，天寿公司应给付剩余货款并承担相应违约的责任。关于争议焦点二。天寿公司提出一审程序错误，未审查《联合经营合同》，未追加杨中华参加诉讼。本院认为，原审程序合法，上诉人提出程序错误的理由均不能成立。首先，本案审理的是买卖合同法律关系，天寿公司提出其与富利来公司是联营合同关系，双方签订的合同约定由富利来公司购买建筑材料，货款均由富利来公司支付，实际上履行本案合同主体还是富利来公司的理由。因天寿公司与富利来公司的法律关系并非属于本案的审理范围，原审未审查上诉人所提交的《联合经营合同》并未违反法律规定，其提出本案应中止审理，等待天寿公司与富利来公司建设工程施工合同纠纷案件判决结果作为本案定案依据的理由也不能成立。其次，本案买卖合同的主体前述争议焦点一已进行了认定，对于履行情况，杨中华在《供货清单》上对结算情况签字、盖章形成书证的后果，本身也具有事实认定的相应效力。在一审中，上诉人也未提交追加当事人的书面申请，杨中华也并非本案的必要共同诉讼参与人，故对上诉人提出只有追加杨中华参加诉讼才能查清本案，一审遗漏诉讼当事人的理由，不予采纳。关于争议焦点三。基于以上查明的事实，在对供货进行结算后，天寿公司未支付剩余货款，已属于违约，应承担相应的违约责任。因天寿公司主张双方约定利率过高，请求调整，原审依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，判决参照民间借贷保护的利率予以调整支持按月2%承担违约责任并无不当。综上所述，上诉人贵州天寿建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，拟判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7012元，由贵州天寿建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 金 涛审判员 谢 娟审判员 刘金洲二〇一七年十月二十四日书记员 陈 燕