上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终11022号上诉人（原审原告、反诉被告）:福建省惠五建设工程有限公司，住所地福建省惠安县螺城镇新霞社区世纪大道东侧危房改造安置工程C区15号楼302、303室。法定代表人：张佳伟，董事长。委托诉讼代理人：汪金敏，上海瀛东律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：上海易迈纤维有限公司，住所地上海市闵行区沧源路1488号。法定代表人：朱维堃，董事长。委托诉讼代理人：樊晓丽，北京市中伦（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：史梦清，北京市中伦（上海）律师事务所律师。上诉人福建省惠五建设工程有限公司（以下简称惠五公司）、上诉人上海易迈纤维有限公司（以下简称易迈公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民五(民)初字第1670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年9月13日公开开庭进行了审理。上诉人惠五公司的委托诉讼代理人汪金敏，上诉人易迈公司的委托诉讼代理人樊晓丽、史梦清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠五公司上诉请求：维持一审判决第三项，撤销一审判决第一、第二、第四、第五、第六、第七项，改判易迈公司赔偿惠五公司窝工损失214,500元，并驳回易迈公司一审中的全部反诉请求。事实与理由：惠五公司、易迈公司签订《上海易迈研发大楼工程施工合同》及《补充协议》，易迈公司将易迈研发大楼建筑工程项目发包给惠五公司施工。惠五公司进行了施工并如期竣工，但易迈公司另行发包的工程并未完成，导致惠五公司施工部分并未全部完成，未完成部分仅占总施工内容的2%-3%。只要易迈公司完成电梯安装工程，包括修复质量问题在内的剩余工程，惠五公司在半个月内即可完工，双方间的建设工程施工合同应继续履行，易迈公司无权要求解除合同。经司法鉴定，涉案工程存在部分质量问题，按照法律规定及合同约定，应由惠五公司负责维修，惠五公司也愿意进行修复工作，故惠五公司不同意以赔偿维修费的方式解决该问题。惠五公司认为，导致工程未能按期完工的责任在于易迈公司，故易迈公司无权要求惠五公司赔偿工期逾期违约金，而易迈公司应赔偿惠五公司相应的窝工损失。就相关的工程施工资料，合同应继续履行，且因易迈公司不配合工程验收，现不具备移交施工资料的条件，待工程竣工后，惠五公司愿意将施工资料移交给易迈公司。关于易迈公司主张的因封堵易迈公司大门导致的损失，因并无证据证明系惠五公司工作人员实施了封堵行为，故易迈公司无权要求惠五公司承担赔偿责任。易迈公司针对惠五公司的上诉请求辩称，不同意惠五公司的上诉请求，并上诉请求：维持一审判决第一、第二、第四、第七项，撤销一审判决第三、第五、第六项，改判扣除质保金78.75万元后，易迈公司支付惠五公司工程款2,121,699元，惠五公司支付易迈公司工期逾期违约金716,625元及封堵厂门违约金30万元。事实和理由：惠五公司在施工过程中未能提供协助配合义务导致电梯、给排水系统至今未完工，且自2015年2月起停工至今，惠五公司恶意控制涉案现场，拒不移交，导致电梯安装及红线外配套施工单位均无法进场施工，工程延期已达2年之久，惠五公司的行为已构成根本违约，易迈公司有权解除双方的建设工程施工合同及补充协议。在涉案工程施工过程中，惠五公司多次通过堵门的形式向易迈公司施压，双方已不可能继续合作并履行合同，涉案合同及协议应予以解除。惠五公司应向易迈公司移交工程及相应的施工资料。涉案工程经鉴定，存在严重的质量问题，加之双方已不能继续合作，故应由惠五公司承担相应的维修费用。就易迈公司应支付的工程款余额，因本案中并未对涉案工程的全部进行司法鉴定，无法确定未鉴定部分的工程质量，且从已鉴定的部分看，惠五公司的施工存在严重质量问题，其施工能力不足，故在确定工程总造价为1,575万元的前提下，应按约扣除5%的质保金即78.75万元后，易迈公司支付剩余工程款，一审法院未扣除质量保修金，处理不当。因系惠五公司恶意控制现场，导致工程未能按期完工，故惠五公司应向易迈公司承担工期逾期违约金，一审法院认定的数额过低，应全额支持易迈公司一审中的诉讼请求。因系惠五公司责任致工期延误，故惠五公司无权要求易迈公司赔偿窝工损失。惠五公司通过封堵易迈公司大门的方式向易迈公司施加压力，给易迈公司造成了相应损失，一审法院酌定的惠五公司应承担的赔偿数额过低，应全额支持易迈公司一审中的诉讼请求。针对易迈公司的上诉请求，惠五公司辩称，不同意易迈公司的上诉请求，坚持己方的上诉请求和上诉意见。惠五公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求易迈公司支付工程款2,593,218元；2、要求易迈公司赔偿窝工损失214,500元（2015年2月1日至4月30日期间看护工地的人工工资）。易迈公司提起反诉，要求：1、解除易迈公司与惠五公司签订的施工合同；2、惠五公司将设备及人员撤离上海市闵行区XX路XX号XX地块的上海易迈研发大楼工程的施工现场，将工程施工资料交给易迈公司；3、惠五公司承担工程质量修复费用1,742,529元（具体金额以鉴定报告最终结论为准）；4、惠五公司支付易迈公司工期逾期的违约金716,625元（以1,225万元为本金，违约金按每日万分之三计算，自2015年2月1日起算暂计算至2015年8月15日，要求计算至惠五公司实际移交工程之日为止）；5、惠五公司偿付因封堵易迈公司厂门的违约金30万元。一审法院认定事实：2012年7月，易迈公司作为发包人，惠五公司作为承包人，双方签订一份《上海易迈研发大楼工程施工合同》，约定，易迈公司将位于上海市闵行区XX路XX号XX地块的“上海A公司承建；工程内容：包括土建（含打桩工程）、建筑工程、门窗工程、及室外总体道路、围墙工程；资金来源：自有资金；承包人按发包人提供的施工图纸（经审图）及说明书，具体内容详见双方确认图纸及招标文件要求；计划开工日期为2012年7月1日，实际开工日期以发包人批准的开工报告为准，合同总工期220日历天；本工程合同总价包干920万元；施工合同签订之日起30日内，建设单位按合同价款的15%支付给承包人作为预付款；施工期间，每月25日（逢假日顺延）在承包单位应按工程实际进度向建设单位提交月度请款书。经核实，建设单位根据实际完成月度工程量的75%支付月度工程款。在全部工程竣工后支付总金额不超过合同总价的85%。在工程结算审核后，留5%的工程最终审核价作为质量保修金，其余工程款一次性支付。工程质量保修金期限为经建设单位认可竣工验收之日起5年，三年后支付2%，五年后支付剩余3%；本工程承包方式为包工、包料、包工期、包质量和包安全文明等的承包方式，合同形式为固定总价。专业分包：本建设工程的消防报警工程、给排水工程、强弱电工程、电梯工程、景观绿化工程将由专业分包实施，发包人将与承包人就专业分包的相关问题签订补充协议。2012年7月30日，易迈公司作为甲方、惠五公司作为乙方，双方签订一份《补充协议》，约定：工程量的确认依据合同第三部分专用条款第25.1条约定进行，设计变更须得到甲方代表书面指令后设计单位出具设计变更，设计变更方案应报甲方代表书面同意后方可实施；现场施工签订应由甲方代表和施工监理单位核定工作量后方可实施。现场施工签证和工程变更价款由造价监理单位审核后在竣工结算时一并结算；乙方应负责施工所有的报建手续，包括施工许可证的申请及所有的竣工手续；本工程合同价款的具体付款期限和方式如下：1、付款的前提是甲方收到乙方开出的收款发票和造价监理单位的付款建议书。2、工程进度款按月支付，甲方应在施工监理及造价监理单位审核后14日内支付乙方当月已审核工程款的75%。3、工程总造价余款：工程竣工验收完毕且由乙方在30日内提供的竣工档案资料且具备大产证办理条件后14天内，结算至工程合同总造价的85%。在上述基础上，甲方在本工程结算审价完毕14天内支付乙方本工程结算总价95%范围内的未付余额。本工程结算总价的5%作为本工程的保修金，竣工验收三年后返还2%，五年后返还剩余保修金。此后，惠五公司组织施工人员进场施工。2013年10月，易迈公司变更了外墙和屋面的保温层设计，将酚醛泡沫保温板变更为发泡水泥保温板。2014年9月，易迈公司作为甲方，惠五公司作为乙方，双方签订一份《补充协议》，约定，为了尽快解决双方纠纷，早日竣工，减少损失，经双方协商，达成如下意见：一、根据合同约定，甲方已经对于合同约定工作量所对应款进行了支付。二、由于双方对乙方施工的工程量增加有争议，现双方对工程的总价款进行了协商，根据双方协商设定了合同外增加工程款总限价。乙方确保及时开工，保质保量的完成合同（包括此协议中其他的分包合同）中未完成的项目，同时乙方收到款项后要确保及时支付给各分包商及供应商，不得克扣。三、对于合同外的设计变更和签证所产生费用的情况，双方协商合同外增加工程款总限价不超过350万元。若乙方不能完成竣工验收合格，此价款应做核减调整（即，甲方有权针对附件A清单中的工程量及价款以及责任分担进行审核核减）。如顺利完成竣工验收，该部分工程款350万元不变。该款项包括了已经增加的和未来可能增加的工程量和因素（包括但不限于土建、水电、消防、绿化、化粪池工程合同等）。乙方不得以其他任何因素和理由增加任何款项。因甲方设计变更的增加工程量除外。四、合同外增加工程款的具体支付方式：于本协议签订之日后五个工作日内支付175万元（但有以下条件：脚手架要在付款后拆除、外立面要在付款30天内完成）、于竣工验收合格后五个工作日内支付157.5万元、剩余17.5万元根据原合同质保金的规定方式支付。五、对于支付给乙方的工程款和合同外增加工程款的前提条件是：1、收到乙方相应的发票（第一期付款可以先付款后开票）；2、经过投资监理审核应该支付；3、乙方无以下第六条款损害甲方的行为；4、无任何违反本协议的行为。六、本协议签订后，乙方必须确保其及其供应商、分包商（若有）人员不得因任何原因采取任何类似封堵甲方厂门（包括甲方主要客户上海A有限公司）或其他影响生产的行为，否则按照每日十万元支付违约赔偿金，从工程款中扣除。若罚款后又再发生封堵厂房门或者其他影响生产等行为，视为乙方违约，合同外增加工程款余款停止支付。七、乙方必须确保该工程保质保量的完成，不得偷工减料，确保各类验收合格。若检测结果不符合国家以及总包合同的质量验收标准，按总包合同相应的条款执行。若乙方未在规定时间内完成补救和重建，则甲方有权停止支付工程款及合同外增加工程款，且有权委托其他施工单位进行补救和重建，该费用甲方可以从工程款及合同外增加工程余款直接抵扣；……九、为避免损失进一步扩大，乙方承诺并保证必须在签订补充协议并收到甲方首付款之日起至2015年1月31日严格按照国家标准及总包土建合同的约定完成全部土建工程、水电、消防工程（若双方另行签订合同委托乙方施工的话），确保于2015年1月31日前整个工程竣工验收合格完成并主动提供相关文件配合甲方办理各项证照，超过2015年1月31日仍未竣工或验收合格的违约金计算方式，按照合同总包结算金额每日万分之三计算延迟违约金。十、若由于红线外市政配套以及电梯原因，导致乙方无法按时竣工的，若乙方已经施工至红线接口并完成的，工期自动顺延，不属于乙方的违约责任。但乙方必须与市政部门和甲方指定施工单位配合并在期限内完成有关工作。若有不配合而使竣工延迟也被视为乙方延迟违约。十一、乙方与分包商签署的分包合同：各分包工程总价包干为：水电工程135万元、消防工程125万元、绿化工程20万元以及化粪池25万元。付款方式和进度同总包合同，乙方要确保各分包商具备合同的资质，报予甲方和投资监理确认，按时完成工程。水电、消防、绿化和化粪池工程四项总价为305万元，在施工前应预先支付合同价款的15%，后续付款按合同为准。预付款应在本协议签订之日起5个工作日内支付，以中标通知书为准。各分包商的合同签署必须经甲方确认后并交予甲方。该补充协议附了附件A《易迈研发大楼合同外增加工程量汇总表》，包括签证1至签证19，总金额为8,538,615元，签证项目中不包括水电、消防、绿化和化粪池工程。2014年9月28日，易迈公司向惠五公司支付两笔工程款，金额分别为175万元、45.75万元。2014年10月5日，易迈公司作为发包人（甲方）、惠五公司作为承包人（乙方），双方签订一份《上海易迈研发大楼水电、消防、化粪池、室外绿化工程施工合同》，承包工程范围安装施工图范围包括部分项工程（包括水电、消防、化粪池、室外绿化工程），依照本项目工程量清单、招标文件、招标图纸、业主提供的第四版施工蓝图内容、工程规范所示包括的所有内容；承包方式为固定总价包干，包工包料、包安装、包工期、包质量、包安全文明。合同工期于2015年1月30日前完工并验收。合同固定总价305万元。付款前提是甲方收到乙方开出的收款发票及造价监理单位的付款建议书；工程进度款按月支付，月度工作量统计截止日为每个月的最后一个日历日，工作进度款按经审核的当月完成的合格工作量的75%支付；安装结束并取得相关部门验收报告后，工程价款累计支付至合同总价的85%；工程审计结束后，移交全部竣工档案资料、结算报告审核，通过后30天内，支付至审定结算总价的95%，审定结算总价的5%作为工程保修金；保修期满1年后，经建设单位认为整改完毕，无质量缺陷，支付工程保修金。2015年2月16日、17日、3月6日，惠五公司施工人员围堵易迈公司的厂房大门外侧。易迈公司累计支付惠五公司工程款12,369,282元。本案一审审理中，经易迈公司申请，闵行区法院委托了上海市房屋建筑设计院有限公司（以下简称建筑设计院）对涉案工程的施工范围、工程质量进行鉴定，并对质量问题的修复提出方案。后经易迈公司、惠五公司一致同意，就质量问题的维修费用以及未完工部分的工程项目费用委托建筑设计院进行评估。根据易迈公司的申请，主体结构中涉及楼板厚度、保护层厚度、混凝土抗压强度、钢筋配置的鉴定范围为变形缝东侧。建筑设计院经现场勘察等，就未完工的工程、存在质量问题的项目以及维修方案出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：闵行区XX路XX号易迈研发大楼已施工的工程主要存在以下施工质量问题：1、（1）混凝土抗压强度不满足设计要求；（2）楼板厚度、箍筋间距不符合设计要求，其偏差超过验收规范。梁、板面保护层厚度超过验收规范允许偏差要求；（3）部分房屋抽检的承重构件配筋存在不满足设计要求的情况；（4）外墙保温节点构造做法等、屋面栏杆、楼梯栏杆、地坪设置不满足设计要求；（5）上人屋面坡度不满足设计要求，积水不符合规范要求；（6）推拉窗半圆锁损坏；（7）部分材料检测报告存在不符合项。在鉴定意见书的第4部分对施工质量问题作了更为详细描述和认定。2、给水支管及末端已施工，土建、给排水、电气部分未完工。3、房屋东侧结构承载力复核验算，局部构件配筋不满足设计规范要求。修复方案详见鉴定意见书第6部分。修复施工应委托有资质的设计、施工单位。之后，建筑设计院就外墙渗漏、裂缝损坏情况、修复方案、修复费用（前次司法鉴定所认定的质量问题的维修费用）、未完工工程费用出具司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、系争房屋外墙渗漏、裂缝主要原因为外墙、屋面构造做法不符合设计要求。外墙渗漏、裂缝修复方案详见本鉴定意见书第5.1节。2、系争房屋修复费估算为1,742,529元。未完工程费用总计471,519元（包括无异议土建项目扣除211,048元、安装项目扣除60,471元、绿化项目20万元）。惠五公司向易迈公司提交落款日期为2013年7月11日的报告四份，分别是《关于电梯的报告》，内容是：惠五公司已开始进入砌筑工程，到目前为止易迈公司未指派电梯专业公司现场负责人与惠五公司进行交底，致使惠五公司无法对电梯井的设备基础、砖砌体及管线埋设进行施工，已造成惠五公司工期的延误，望易迈公司早日确定，并指派相关专业人员对惠五公司进行交底。《关于消防工程的报告》，内容是：惠五公司已开始进入砌筑工程，到目前为止易迈公司未指派消防专业公司进场。因消防工程内许多单项工程需与我方同步施工。部分工程我方已代为安装，已对我方造成工期延误。且依我方所知消防工程的部分设备定制需要较长时间，为避免加大对我方工程进度的影响望贵司早日确定。《关于外墙酚醛泡沫保温材料的报告》，内容是：根据施工图纸要求，外墙保温材料为酚醛泡沫板，阻燃等级为A级。我方已咨询多家监测单位，均对该级别的酚醛泡沫板提出质疑，且建议不宜使用。2013年7月2日闵行区质监站对我工程进行检查时，当场提出：外墙酚醛泡沫保温材料其质量含量低，耐久性差。根据其监督的工程案例，采用此保温材料的工程一般在使用一年多左右就出现保温板萎缩和脱落现象，故提出应更改外墙保温材料，以避免在短期内即出现保温质量问题。因此我方建议甲方慎重考虑此保温材料酚醛泡沫的变更问题，请贵司尽快给予回复。因外墙保温检测时间较长（检测时间在一个半月左右），以免耽误工期。《关于外墙涂料的报告》，内容是：根据施工图纸要求，外墙采用装饰涂料。根据我方经验及业主的使用功能考虑，我方认为外墙涂料不适合本工程使用，因外墙涂料使用寿命短，容易老化，颜色褪变，整体颜色暗淡，严重影响该工程形象。该涂料修复时需重新搭设外架，重新刷漆，修复昂贵。在修复期间影响日后正常使用，且需循环修复，耗费。为此我方建议贵司是否将其更改为真石漆，瓷砖或大理石等，可增加该工程的外观形象和使用年限，请贵司予以考虑。在上述四份报告下方均有手写的注明“情况属实，请业主尽快确认，避免耽误工期”，并加盖监理单位“上海B有限公司项目部”印章。惠五公司另向闵行区法院提供了《关于竣工验收的函》、《关于新建上海易迈研发大楼工程误工的函》、《关于沪建管（2014）1083建设单位项目负责人工程质量终身责任承诺书的函》、《关于工程款支付事宜的函》、《关于新建上海易迈研发大楼竣工验收的函》、《关于新建上海易迈研发大楼工程款支付的函》、《关于上海易迈纤维有限公司未及时支付工程款的函》、《关于供电及供水等的函》、《关于供水、供电、电梯、竣工验收、工程款申报的函》、《关于上海易迈研发大楼水电、消防、电梯项目未确定的函》、《关于上海新建易迈研发大楼停工函》，上述函件落款均加盖“福建省C有限公司上海B公司研发大楼工程项目部资料专用章”，在下方加盖“上海B有限公司项目部”印章，并签署有“金某”的姓名。易迈公司向闵行区法院提供一份落款加盖上海D有限公司印章的《情况说明》，主要内容为：我司作为新建上海易迈研发大楼工程的监理单位，就惠五公司提供的函件做如下说明：我司从未收到过惠五公司发送的附表中的函件，惠五公司所提供的函件系我司原工作人员金某同志在未经本司确认许可的情况下，私自签名盖章，附表中函件系金某同志根据惠五公司要求，在2015年4月集中签名盖章，对于金某的这种行为，我司已根据公司规章制度予以开除处理。该《情况说明》附表中罗列了包括惠五公司提供的上述四份报告和全部函件,共计16份。本案审理中，易迈公司曾多次要求惠五公司固定工程现状后先行移交工程，但惠五公司予以拒绝。一审法院另查明，2014年9月，惠五公司、易迈公司签订《补充协议》之前，易迈公司已按合同约定支付了合同约定工作量所对应的工程款。惠五公司施工人员曾发生封堵易迈公司大门的事件。一审法院认为，本案争议的第一个焦点是，涉案工程的合同总金额是多少。双方签订的工程施工合同约定的工程总价为920万元。此后双方于2014年9月签订一份补充协议第三条约定，合同外增加的工程量为350万元，增加的工程量包括但不限于土建、水电、消防、绿化和化粪池工程。协议第四条对于350万元的付款条件和期限作了约定。从此条款分析，似乎350万元的增加项包括了水电、消防、绿化和化粪池工程。然而，在协议第十一条中，对于水电、消防、绿化和化粪池四部分的工程，双方单独约定了各分项的包干价及总价、付款期限。在该补充协议的附件《合同外增加工程量汇总表》中没有有关于消防、绿化、化粪池工程的造价。此后，双方又于次月签订了《上海易迈研发大楼水电、消防、化粪池、室外绿化工程施工合同》，对于合同总价、付款条件和期限作了约定。因此，可以认定，补充协议第三条所约定的合同外增加的工程量350万元中并不包括水电、消防、绿化和化粪池工程的305万元工程款。双方约定的工程总价应当是合同价920万元+合同外增加工程量350万元+水电、消防等305万元，合计1,575万元。易迈公司至今已付惠五公司工程款为12,369,282元。本案争议的第二个焦点是，双方签订的建设工程合同是否应当解除，即易迈公司是否享有合同解除权。一审法院认为,易迈公司行使合同解除的前提是惠五公司存在违约行为并且已达到解除合同的条件。惠五公司、易迈公司在2014年9月签订的《补充协议》的内容证明：易迈公司对于合同约定的工程量所对应的工程款已足额支付；易迈公司应于协议签订后五个工作日内支付合同外增加的工程款175万元；惠五公司于2015年1月31日前完成全部土建工程、水电、消防，确保整个工程竣工验收合格。在协议签订后，易迈公司2014年9月28日向惠五公司支付两笔工程款，金额分别为175万元、45.75万元。参考司法鉴定结论可以认定，涉案工程至今未全部完工。并且，惠五公司的施工人员在2015年2月、3月三次围堵易迈公司厂区大门，已违反了补充协议的相关约定。惠五公司表示其已完成施工，而易迈公司拒绝进行竣工验收的意见，不予采信。涉案工程建设施工至今，双方之间产生了极大矛盾。双方于2014年9月签订的《补充协议》约定惠五公司应当于2015年1月31日前完成全部工程，但事实上惠五公司并未完成全部工程量，且自行停工至今，甚至发生多次施工人员围堵易迈公司厂门的事件，基于惠五公司存在上述违约行为，合同已无法继续履行，易迈公司行使合同解除权，予以支持。易迈公司的反诉状副本于2016年1月13日送达惠五公司，其第1项反诉请求即表达了解除合同的意思表示，故双方的合同及补充协议于该日解除。合同解除后，惠五公司应当立即撤离工程施工工地，将工程移交给易迈公司，将现有的全部施工资料移交给易迈公司。惠五公司、易迈公司约定的合同总价款为1,575万元。参照司法鉴定结论，涉案工程中未完工的工程费用为471,519元，易迈公司已付工程款12,369,282元，易迈公司尚应支付工程款2,909,199元（含质保金）。由于双方合同解除，易迈公司亦不应再扣除5%的质保金。关于惠五公司主张的窝工损失，所谓窝工损失，通常是指发包人没有及时验收或未按时支付工程进度款等原因造成施工方停工、窝工的损失。双方施工合同约定的工程价款为920万元，截止验收前，易迈公司应当支付至85%，显然易迈公司实际已足额支付。关于双方约定的合同外增加的工程量350万元，易迈公司已按约支付了首笔175万元。对于剩余的工程款175万元，双方约定在竣工验收合格后五个工作日内支付157.5万元，剩余17.5万元作为质保金。易迈公司未逾期支付。关于水电、消防、绿化和化粪池工程计305万元，易迈公司也按约支付了45.75万元。双方约定全部工程应当于2015年1月31日前全部竣工，而事实上惠五公司并未全部完工，不存在易迈公司逾期验收的行为。故现惠五公司要求易迈公司赔偿窝工损失214,500元的请求，不予支持。本案争议焦点三是，对于工程中存在的质量问题，是由惠五公司自行修复，还是赔付易迈公司维修费。一审法院认为，双方的施工合同解除，惠五公司关于其自行承担工程质量瑕疵的维修义务之意见，已丧失了合同依据。基于惠五公司、易迈公司之间存在极大的矛盾，以及建设合同实际履行的状况，易迈公司不要求惠五公司进行维修，而要求惠五公司偿付维修费用的反诉请求，予以支持。参照司法鉴定意见，维修费用为1,742,529元，此笔费用应当由惠五公司支付给易迈公司。惠五公司对于易迈公司主张的违约金，认为工期顺延是易迈公司所致；围堵易迈公司大门是施工人员自发行为与惠五公司无关，不应承担高额违约金的相关陈述，其实质是对违约金提出抗辩意见，既不认可违约金的金额，更不认可存在违约行为。双方于2014年9月签订的补充协议中约定整体工程应于2015年1月31日竣工，如逾期竣工则应按合同总包结算金额的每日万分之三计算违约金。惠五公司截止2015年1月31日确实未能完成全部工程，且停止施工至今，显然惠五公司已构成违约，且此后一直拒绝易迈公司关于先行移交工程的要求，因此，惠五公司应当承担逾期竣工的违约责任。由于涉案工程未整体竣工，双方未进行结算，故无法确定结算价格。参照工程施工合同约定的包干价920万元作为计算违约金的基数。在建筑工程行业中，施工方的行业利润普通较低，如按每日万分之三计算违约金，对于惠五公司而言确实过重，工程款又牵涉到众多民工的工资等费用，因此酌情按每日万分之1.5计算一年，酌定50万元。关于易迈公司反诉主张惠五公司围堵易迈公司厂区大门的违约金30万元，由于违约金具有惩罚性功能，也具有补偿性功能，而本案中易迈公司未能向法院提供因惠五公司员工围堵厂区大门所造成的具体损失，故酌情予以调低违约金金额，确定由惠五公司承担5万元。一审法院审理后于2017年6月16日作出判决：一、福建E有限公司与上海易迈纤维有限公司签订的《上海易迈研发大楼工程施工合同》1份、《补充协议》2份、《上海易迈研发大楼水电、消防、化粪池、室外绿化工程施工合同》1份于2016年1月13日解除；二、福建E有限公司于判决生效之日起三十日撤离上海市闵行区XX路XX号“上海易迈研发大楼工程”工地，交上述工程及全部施工资料移交给上海易迈纤维有限公司；三、上海易迈纤维有限公司于判决生效之日起十日内支付福建E有限公司工程款人民币2,909,199元；四、福建E有限公司于判决生效之日起十日内偿付上海易迈纤维有限公司工程质量维修费1,742,529元；五、福建E有限公司于判决生效之日起十日内偿付上海易迈纤维有限公司逾期竣工违约金人民币50万元；六、福建E有限公司于判决生效之日起十日内偿付上海易迈纤维有限公司因封堵上海易迈纤维有限公司厂区大门的违约金人民币5万元；七、驳回福建E有限公司要求上海易迈纤维有限公司赔偿窝工费损失的诉讼请求。本诉案件受理费人民币29,261.74元，由福建E有限公司负担2,223.89元，由上海易迈纤维有限公司负担27,037.85元。反诉案件受理费减半收取计12,570.11元，由福建E有限公司负担。司法鉴定费人民币399,600元,由福建E有限公司负担。二审中，双方当事人均未向本院递交新证据。经本院审理查明，一审法院将福建省惠五建设工程有限公司的名称错写成福建E有限公司，本院对此予以纠正。一审法院认定的其他事实无误，本院依法予以确认。本院认为，惠五公司与易迈公司签订的施工合同及补充协议，系双方真实的意思表示，双方均应恪守，否则应承担相应的责任。根据约定，涉案工程包括合同外增加工程在内均应于2015年1月30日前完工并验收。但从司法鉴定意见看，至双方涉讼，涉案工程并未完工，未完工部分包含土建项目、安装项目、绿化项目。对于工程未按期完工的原因，易迈公司陈述系惠五公司恶意控制施工现场，导致电梯安装及红线外配套施工单位无法进场施工，且电梯安装及红线外配套施工需以惠五公司完成其施工内容为前提。而惠五公司主张系易迈公司另行发包的电梯安装及红线外配套工程未施工导致整个工程无法按时完工。依据在案证据及当事人的庭审陈述，对于惠五公司而言，其在约定的工期内，不仅土建项目及安装项目存在未完工部分，绿化项目亦未完工，特别是绿化项目，与电梯安装及红线外配套工程并不具备关联性，故可认定对于工程未按期完工，惠五公司存在违约行为。对于易迈公司而言，其虽主张电梯安装及红线外配套工程施工需以涉案工程施工完毕为前提，但对此并未提供证据加以证明，且惠五公司也予以否认，根据在案的43号、44号、45号、46号会议纪要记载的内容看，在合同约定的工期内，惠五公司已催告易迈公司进行电梯安装及红线外配套工程施工，惠五公司已尽到了相应的合同义务，易迈公司虽主张2014年12月31日至2015年1月31日间，惠五公司有阻止其分包单位进场施工的行为，但并未提供相应的证据证明。从双方的交涉看，电梯安装及红线外配套工程与涉案工程的竣工验收存在一定的关联性，故对涉案工程未能按期完工，易迈公司同样存有过错。综合上述分析，易迈公司及惠五公司对于涉案工程未能按期完工，均存有违约行为及过错。此后，易迈公司虽发函催告惠五公司配合分包单位进场施工，但易迈公司并无证据证明惠五公司有妨碍分包单位进场施工的行为，故对于涉案工程包括合同外工程未完工，应认定双方均有过错。关于双方签订的施工合同及补充协议是否应继续履行的争议。从司法鉴定意见看，未完工部分对应的工程量及工程价款所占比例不高，惠五公司已经完成了主要的施工内容。但从双方的实际履行行为看，多次发生惠五公司施工人员围堵易迈公司大门的事件，在电梯安装及红线外配套工程的施工过程中，双方也是各执一词，争议较大。上述情况表明，双方已缺乏相互信任之基础，继续履行合同，徒增争端。同时考虑到双方对于涉案工程未按期完工均存在违约行为，故一审法院确认双方间的施工合同及补充协议解除，具有相应的事实基础及依据，本院予以维持。惠五公司要求继续履行施工合同及补充协议的上诉请求，本院不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。现双方间的施工合同及补充协议已经法院确认解除，故惠五公司关于涉案工程竣工验收后方撤离工地并交付施工资料的上诉请求，本院不予支持。惠五公司仍应按照一审法院判决确认的期限撤离工地并交付施工资料。关于工程质量问题的解决方案之争议。惠五公司主张由其按照修复方案进行维修，而不应赔付维修费。对此，本院认为，在双方存在较大争执，并已丧失合作基础的情况下，较之由惠五公司自行修复，由惠五公司赔偿易迈公司修复费用损失，更有利于解决双方的纠纷。且采用由惠五公司赔偿易迈公司修复费用损失的方式，亦未额外增加惠五公司的负担或者给惠五公司造成损失，故惠五公司要求由其自行修复质量瑕疵的上诉意见，本院不予支持。关于易迈公司未付工程款中是否应扣除工程质量保修金的争议。工程质量保修金通常是指建设双方为落实工程在一定期限内的维修责任，而约定从应付工程款中预留，用以保证施工方在一定期限内对工程出现的质量问题进行维修的资金。根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条之规定，施工方对其交付的建筑物承担质量保修责任。该责任并不因施工合同的无效或者解除而免除，同时发包人参照合同约定扣留质量保修金，能促使施工方及时解决工程质量维修问题，确保建筑物的安全。考虑到涉案工程已进行鉴定的部分存在较多的质量问题，易迈公司对未进行质量鉴定的工程部分的质量也不予以确认，故综合法律法规规定及涉案工程的实际状况，本院认为，易迈公司支付工程质量保修金的条件并未成就，在计算易迈公司应付工程款差额时，应按约扣除结算总价5%的工程质量保修金。双方对工程总造价为1,575万元并无异议，则工程质量保修金为78.75万元。易迈公司已累计支付惠五公司工程款12,369,282元，扣除涉案工程中未完工部分的工程造价471,519元，及工程质量保修金78.75万元后，易迈公司尚需支付除工程质量保修金外的工程款2,121,699元。一审法院未扣除合同约定的工程质量保修金，处理欠妥，本院予以纠正。如前所述，涉案工程未按期完工，易迈公司与惠五公司均存在违约行为及过错。2015年后，双方涉讼，综合合同的履行情况及当事人的过错程度，对易迈公司主张的逾期竣工违约金及惠五公司主张的窝工费损失，本院均不予支持。关于易迈公司主张的因封堵大门造成的违约损失。易迈公司提供的证据并结合补充协议中关于堵门问题的约定，可以认定系与惠五公司有关联的人员实施了封堵易迈公司大门的行为，综合考虑合同约定、当事人的过错程度、易迈公司的实际损失，一审法院判令惠五公司赔偿易迈公司违约金5万元，并无不妥，本院予以维持。易迈公司要求惠五公司赔偿封堵厂门违约金30万元的上诉请求，本院予以驳回。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第六十二条、《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销上海市闵行区人民法院（2015）闵民五(民)初字第1670号民事判决；二、福建省惠五建设工程有限公司与上海易迈纤维有限公司签订的《上海易迈研发大楼工程施工合同》1份、《补充协议》2份、《上海易迈研发大楼水电、消防、化粪池、室外绿化工程施工合同》1份于2016年1月13日解除；三、福建省惠五建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日撤离上海市闵行区XX路XX号“上海易迈研发大楼工程”工地，将上述工程及全部施工资料移交给上海易迈纤维有限公司；四、上海易迈纤维有限公司于本判决生效之日起十日内支付福建省惠五建设工程有限公司工程款人民币2,121,699元；五、福建省惠五建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿付上海易迈纤维有限公司工程质量维修费1,742,529元；六、福建省惠五建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿付上海易迈纤维有限公司因封堵上海易迈纤维有限公司厂区大门的违约金人民币5万元；七、驳回福建省惠五建设工程有限公司要求上海易迈纤维有限公司赔偿窝工费损失的诉讼请求；八、驳回上海易迈纤维有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币29,261.74元，由福建省惠五建设工程有限公司负担5,488.15元，由上海易迈纤维有限公司负担23,773.59元。一审反诉案件受理费人民币12,570.11元，由福建省惠五建设工程有限公司负担10,466元，由上海易迈纤维有限公司负担2,104.11元。司法鉴定费人民币399,600元,由福建省惠五建设工程有限公司负担。二审案件受理费共计人民币60,620.35元，由上海易迈纤维有限公司负担35,331.59元，由福建省惠五建设工程有限公司负担25,288.76元。本判决为终审判决。审 判 长  庞闻淙代理审判员  谢 猛审 判 员  蒋庆琨二〇一七年十月三十日书 记 员  许 晶附：相关法律条文一、《中华人民共和国建筑法》第六十二条建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。二、《中华人民共和国合同法》第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……