北京市平谷区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0117民初5828号原告：冯会超，女，1985年5月18日出生委托诉讼代理人：贾洪泉，北京市曙光律师事务所律师。被告：北京弘轩鼎成房地产开发有限公司，住所地北京市平谷区夏各庄镇马各庄南街83号。法定代表人：何礼萍,总经理。委托诉讼代理人：廖仕富，男，北京弘轩鼎成房地产开发有限公司职工，住该公司。原告冯会超与被告北京弘轩鼎成房地产开发有限公司（以下简称弘轩鼎成公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年7月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告冯会超及其委托诉讼代理人贾洪泉，被告弘轩鼎成公司的委托诉讼代理人廖仕富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。冯会超向本院提出诉讼请求：1.弘轩鼎成公司给付冯会超逾期交付商品房违约金71250.8元（从2016年12月29日至2017年7月30日共计213日）；2.弘轩鼎成公司依据合同约定将门窗材质更换为断桥铝；3.弘轩鼎成公司依据合同约定将冯会超楼房所在楼栋一、二层外墙镶上文化砖；4.弘轩鼎成公司为冯会超提供能够正常使用的太阳能热水系统；5.弘轩鼎成公司将冯会超楼房所在楼栋墙基四周铺设散水、做防水。庭审中，冯会超变更第1项、第2项诉讼请求为，弘轩鼎成公司按每平方米500元标准给付冯会超门窗材质与约定不符违约金及按日以购房款万分之一标准给付交付房屋与约定不符违约金，以上共计29375元。事实和理由：2016年4月23日，冯会超与弘轩鼎成公司签订编号为某号的北京市商品房预售合同（以下简称合同），购买弘轩鼎成公司开发的坐落于北京市平谷区夏各庄镇某地块某住宅楼某层某单元某号商品房（以下简称涉案房屋），加上后补的面积差价，总房款为1115036元。合同约定交房时间为2016年12月28日，并约定了违约条款。合同签订后，冯会超履行了全部义务，弘轩鼎成公司虽在约定期限内交付了房屋，但交付的房屋市政基础设施及其他设施不符合约定。其中2017年3月中旬才供水，天然气2017年6月8日才开通，有线电视、电话线、宽带网络至今未通。门窗材质与楼房外墙材质均与约定不符，太阳能系统不能正常使用，楼房外墙基未铺设散水亦未做防水。以上行为，说明弘轩鼎成公司严重违约，为维护自身合法权益，冯会超诉至法院。弘轩鼎成公司辩称，不同意冯会超的各项诉讼请求。涉案工程已于2016年12月初便验收合格并办理了竣工备案，说明市政基础设施均达到了使用条件。2016年12月初便已开通上下水，但因交房时正值寒冬，楼内无供暖，为保证管线安全，未向室内供水。燃气工程已于2016年12月1日经验收合格，具备使用条件。因供气单位建设的CNG站容量不足，没有余量向涉案小区供气，故业主无法使用燃气。此非弘轩鼎成公司能够控制，亦非弘轩鼎成公司责任。涉案小区采暖系统采用燃气锅炉为热源，CNG站燃气不足，无法提供热源，故无法启动供暖设备。为此弘轩鼎成公司已经采取暂不收取电费的方式进行补救，业主可以采用电采暖方式进行取暖。电视、电话网线于2016年12月初敷设入户。太阳能系统于2016年11月17日通过质量验收。因为集中装修期间有业主会拆卸室内热水系统管线，届时将出现跑、漏水现象，为避免安全事故、明确责任，物业公司要求启用前由厂家统一逐户调试，并非太阳能系统存在质量问题。涉案楼房所在楼栋墙基四周已经做了防水，只不过是暗防水，在地下，没做防水不可能通过竣工验收。合同中约定的楼房外立面、门窗型材系套用格式时打印错误，实际楼房外立面为涂料，门窗型材为塑钢。在设计、招标、备案的整个过程中，弘轩鼎成公司均明确楼房外立面为涂料、窗户材质为塑钢，且已经过相关建设部门批准实施，未经批准不得随意改变设计方案。此外楼房外立面系全体业主共有，单个业主不得主张权利。综上，弘轩鼎成公司交付的房屋达到了约定的交付条件，对因第三人原因导致无法使用的问题也及时采取了补救措施，弘轩鼎成公司不应承担违约责任。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。无争议的事实为，2016年4月23日，冯会超与弘轩鼎成公司签订合同,购买涉案房屋。合同第十二条交付条件中约定，出卖人应在2016年12月28日前向买受人交付该商品房，该商品房交付时应该满足第十三条中出卖人承诺的市政基础设施和其他设施达到的条件。第十三条内容为，出卖人承诺本合同附件八载明的该商品房所在楼栋本期的项目建设方案与出卖人向建设行政主管部门申报并在北京市住房和城乡建设委员会网站上公示的该项目建设方案一致，本条款约定的市政基础设施和其他设施的交用日期与建设方案的日期相符或提前于建设方案约定的日期。具体为上水、下水2016年12月28日达到使用条件；市政双路供电（过渡性供电）2016年12月28日达到使用条件；供暖2016年12月28日达到使用条件；燃气2016年12月28日达到使用条件；电话通信线2016年12月28日交付，敷设到户；有线电视线2016年12月28日交付，敷设到户。如果在约定期限内未达到条件，买受人办理商品房交付手续的，由出卖人在30日内采取相应补救措施，不视为出卖人逾期交付该商品房。该合同并未约定公共绿地、小区非市政道路、公共停车场、幼儿园、学校等其他设施达到使用条件期限。合同第十四条约定逾期交房责任。具体为除不可抗力外，出卖人未按照第十二条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，逾期在90日之内，自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起90日内向买受人支付违约金，合同继续履行。逾期超过90日后，买受人有权退房，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之三的违约金，并于该商品房实际交付之日起90日内向买受人支付违约金。合同附件六中对装饰和设备标准约定为外墙为文化砖、涂料；门窗型材为断桥铝。双方均认可涉案房屋在约定期限内交付，虽对路面硬化、绿化完成时间存在分歧，但一致认可2017年6月前已经完成了该工程。涉案房屋窗户面积为11.25平方米，水于2017年2月底3月初可以使用，燃气于2017年6月5日开通，2016-2017年整个供暖季暖气无法启用。双方争议的事实一是涉案房屋内水、暖气、燃气等市政基础设施是否在约定交付期限内建成竣工；二是涉案房屋内有线电视线、电话通信线敷设到户时间；三是弘轩鼎成公司提供的太阳能系统是否具有质量问题；四是涉案房屋所在楼栋墙基四周是否做了防水、散水；五是合同中楼房外立面、门窗材质内容是否系笔误。弘轩鼎成公司出具了工程竣工验收备案表、燃气竣工验收记录、水费缴费通知单、北京市平谷区人民政府关于解决夏各庄新城中弘地产项目用气问题的文件，证明涉案房屋所涉水、电、燃气等市政基础设施均在约定期限内竣工，可以交付使用，之所以未能实际使用系供电站燃气容量不足所致。冯会超虽否认，但未提供相反证据，且弘轩鼎成公司出具的部分证据系相关部门文件，证明效力较高，故本院对其主张的事实予以认定。对于有线电视线、电话通信线敷设入户时间，弘轩鼎成公司提交工程总承包验收证书，证明在2016年12月2日已完成网线敷设工程，冯会超予以否认，主张2017年6月才可以到营业厅办理开通业务。对此本院与双方主张的网络服务商联通公司核实，开发商完成户外工程后需服务商敷设入户，涉案房屋敷设入户工程系其公司承建，于2017年5月完工，敷设完成后用户可以到营业厅开通相关业务，其提供的网络系三网合一，宽带、电视、电话业务于一体。本院认为联通公司系无利害关系第三人，其作为网络服务商最为清楚敷设入户时间，且其主张的时间与冯会超主张的开通时间能相互印证，故本院认定有线电视线、电话通信线敷设入户时间为2017年5月。对于太阳能热水系统，弘轩鼎成公司提交了北京市民用建筑节能专项验收备案登记表，证明太阳能热水系统已经通过质量验收；出具了涉案小区物业公司的情况说明，证明太阳能热水系统可随时投入使用，但因小区业主集中装修，为防止管线损坏，在启用前需要厂家统一调试。在冯会超未提交证据证明太阳能热水系统不能使用系质量问题时，其应承担不利后果，故本院对其主张的事实暂不予认定。对于涉案房屋所在楼栋墙基四周是否做了防水、散水问题，弘轩鼎成公司提交了工程竣工验收备案表，证明涉案楼房已通过验收，系暗防水，在地下，不做防水不可能通过验收。冯会超仅凭楼房外不能看到明散水石为由主张楼房四周未做防水证据不足，本院对其主张的事实暂难以认定。合同明确约定了楼房外立面为涂料、文化砖，门窗材质系断桥铝，目前弘轩鼎成公司并无证据证明其以口头或其他形式向冯会超表明过涉案房屋外立面实际为涂料、门窗材质实际为塑钢，故无论合同中关于楼房外立面及门窗材质内容是否系笔误均不影响责任的承担，故本院对此问题不进行认定。本院认为，本案争议的法律焦点一是因供气站容量不足房屋水、暖气、燃气不能使用弘轩鼎成公司是否要承担未按照约定交付房屋的违约责任。对此本院认为，在合同第十三条中明确约定上水、下水、供暖、燃气于2016年12月28日达到使用条件，相关市政基础设施仅建成竣工，未完成与相关市政部门对接，真正达到通水、通暖、通气不能认定为达到使用条件。根据法律规定，当事人因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。弘轩鼎成公司以第三人原因导致业主无法在房屋交付之日使用燃气、水、暖气其不应承担责任之抗辩意见本院不予采信。本案争议焦点二是未按约定条件交付房屋应承担的违约金数额。根据合同第十四条，弘轩鼎成公司应该按日计算向冯会超支付全部已付款万分之三的违约金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。考虑到涉案房屋已按期交付，水在收房后二个多月即可正常使用，弘轩鼎成公司亦采用了免费用电的方式补救未开通暖气的不便，短期内不能使用燃气、有线电视、宽带给业主带来的影响有限，故水、供暖、燃气、有线电视线、电话通信线未按约定达到使用条件，给业主带来的损失并不大，按照合同第十四条约定支付违约金明显高于实际损失，弘轩鼎成公司亦明确要求减少违约金数额，故本院采信其意见，具体违约金本院将参照冯会超的实际损失、合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素进行确定。供暖季结束前的2.5个月，本院根据同地段同面积同类房屋的租金情况确定实际损失数额，在此基础上酌定冯会超因房屋不符合约定违约金为3750元。供暖季后虽其他设施可以正常使用，但有线电视线、电话通信线直至2017年5月才敷设入户，燃气直至2017年6月5日才能使用，给业主亦带来损失，本院酌定此期间违约金为1300元。本案争议的焦点三是交付房屋的门窗材质与约定不符的违约责任。双方合同中约定出卖人交付的商品房的装饰、设备标准应当符合双方约定的标准。达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人按照合同约定标准修复。根据该约定冯会超应主张弘轩鼎成公司按照约定标准修复，而非主张违约金。但商品房系特殊商品，该工程设计必须经规划批准、备案，未经批准不得擅自改动。而该商品房门窗在设计上材质即为塑钢，未经批准，法院直接判决变更门窗材质为断桥铝，将与相关行政主管部门的管理权发生冲突，难于执行，弘轩鼎成公司亦以该理由不同意修复。在此情况下，为保护业主利益，变通违约责任方式为支付违约金并无不当，本院予以支持。具体违约金数额，本院根据冯会超房屋门窗实际面积及断桥铝与塑钢材质门窗的差价酌定为2200元。本案争议的焦点四为冯会超要求弘轩鼎成公司将楼房外立面镶上文化砖的诉求能否支持。对此本院认为，首先该商品楼房外立面在设计上材质即为涂料，未经批准，法院直接判决变更为文化砖，将与相关行政主管部门的管理权发生冲突，难于执行。此外，即便相关行政主管部门同意变更规划，楼房外立面系业主共有，冯会超单独起诉主体亦不适格，且将影响到其他业主利益，故此诉求本院不予支持。本案争议的焦点五是冯会超要求弘轩鼎成公司提供正常使用的太阳能热水系统、在冯会超楼房所在楼栋墙基四周铺设散水、做防水的诉讼能否得到支持。弘轩鼎成公司确有义务提供能够正常使用的太阳能系统，但目前证据无法证明太阳能热水系统具有质量问题，且涉及到第三方物业公司，故该诉求本院暂不予支持。防水分为地上、地下明暗两种，现并无证据证明规划设计中防水为明防水并在地上建散水石，且并无证据证明涉案楼栋未做暗防水，故冯会超要求在地上做防水且建散水石的诉求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、北京弘轩鼎成房地产开发有限公司于本判决生效后七日内赔偿冯会超未按约定交付房屋及门窗材质与约定不符的违约金共计7250元；二、驳回冯会超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费267元，由冯会超负担242元（已交纳），由北京弘轩鼎成房地产开发有限公司负担25元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  ＸＸ宏二〇一七年十月二十四日书记员  郑 坤-10--1-