四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终3519号上诉人（原审原告）：中城建第三工程局集团四川建设有限公司,住所地：四川省成都市武侯区人民南路四段45号1栋1单元5层506号。法定代表人：周文庆。委托诉讼代理人：陈兰，女，系该公司工作人员。上诉人（原审被告）：熊林斌，男，1963年1月14日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。委托诉讼代理人：罗洪明，四川岷山律师事务所律师。上诉人中城建第三工程局集团四川建设有限公司（以下简称中城建四川公司）因与上诉人熊林斌劳动争议纠纷一案，双方均不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初8998号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中城建四川公司上诉请求：撤销一审判决第二项，判决中城建四川公司向熊林斌支付二倍工资差额66386.79元。事实和理由：（一）熊林斌每月工资收入含加班费500元，熊林斌未在规定期限内提起诉讼，一审判决径行更改仲裁中双方无争议的事实，违反不告不理的原则；（二）中城建四川公司每月支付500元加班工资符合法律规定，应按照实发工资6427.26元扣除500元加班费后计算双倍工资差额。熊林斌辩称，应按照包含500元计算二倍工资差额。熊林斌上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判中城建四川公司支付熊林斌2016年3月至5月4日工资11824.26元、二倍工资差额85358元、未休年休假工资3568元、2013年2月至2016年5月的加班工资78427.18元、试用期工资及使用期满工资10800元及拖欠的工资27633元、2016年绩效工资5333.33元、解除劳动合同经济补偿金26799.99元。事实和理由：（一）一审未足额支持所有拖欠工资错误；（二）双倍工资计算不应扣除绩效工资部分；（三）关于未休年休假工资，中城建四川公司无证据证明其统一安排的年休就是年休假；（四）中城建四川分公司单方解除劳动合同应支付未发放部分及解除部分的补偿金；（五）中城建四川公司一再强调支付了加班费，意味着自认加班事实；（六）中城建四川公司未足额发放试用期工资和及时支付工资，应当全额支付，并支付经济补偿金。中城建四川公司辩称，仲裁裁决后熊林斌未向法院提起诉讼，视为放弃诉讼权利即对裁决结果予以认可，同时，熊林斌未对试用期工资、加班费及补偿金、2016年度绩效工资、解除劳动合同的经济补偿金提起诉讼，不享有上诉的权利。中城建四川公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决中城建四川公司无需支付熊林斌双倍工资差额85358元；2、判决中城建四川公司无需支付熊林斌未休年休假工资差额3568元；3、判决中城建四川公司无需支付熊林斌2016年4月、5月4日前的工资及2016年3月的工资差额11834.26元。一审法院认定事实：2013年9月13日，熊林斌与中城建四川公司签订了一份劳动合同，工作岗位为工程管理、标准工时制、劳动合同期限为两年（从2013年5月26日至2015年5月25日），试用期两个月，2013年12月四川中城云清建设投资有限公司名称变更为中城建第三工程局集团四川建设有限公司。劳动合同约定熊林斌试用期的工资为6400元，试用期后月工资标准为8000元。2015年4月，中城建四川公司向熊林斌发放2015年3月工资5825.26元。熊林斌于2016年6月16日申请仲裁，申请：1、中城建四川公司为熊林斌出具解除劳动合同通知书；2、试用期工资和试用期工资补偿金10800元；3、2015年6月之2016年5月未签劳动合同的双倍工资98266.63元；4、2013年2月至2016年5月的加班费及补偿金78427.18元；5、2015年1月至2015年12月年休假工资7701.15元；6、扣发2016年3月、2016年一季度绩效5430元以及2016年4、5月工资10986.98元，以上合计16416.98元；7、2013年3月至2016年5月拖欠工资及补偿金27633元；8、解除劳动合同经济补偿金26799.99元。后仲裁裁决：中城建四川公司向熊林斌出具解除劳动合同的证明、支付未签订书面劳动合同的双倍工资85358元、未休年休假工资3568元、中城建四川公司支付熊林斌2016年4月、5月4日前的工资及2016年3月的工资差额合计11834.26元，并驳回熊林斌的其他仲裁请求。以上事实双方当事人均无异议，一审法院予以确认。一审法院认为，关于2016年3月工资差额、4月以及5月（1-4日）工资问题，对2015年3、4、5月工资标准，因双方之间劳动合同尚未到期，且中城建四川公司并未提交任何证据证明双方就工资标准变更协商一致，故中城建四川公司应当按照合同约定以及实际履行金额向熊林斌足额发放2015年3月工资，参照2015年2月实发工资标准，即1102元（6927.26元-5825.26元）。2015年4月、5月（1-4日）工资，中城建四川公司认可未发放，中城建四川公司应当向熊林斌发放2015年4月工资6927.26元、5月工资（1-4日）893.84元，合计8923.1元，故对中城建四川公司该项主张部分予以支持。关于未签书面劳动合同双倍工资差额问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，逾期未订立应当自用工之日起满一个月的次日截至补订劳动合同前一日向劳动者支付双倍工资，本案双方书面劳动合同于2015年5月25日到期，合同期满后中城建四川公司继续用工，但未与熊林斌签订书面劳动合同，故中城建四川公司应当自2015年6月25日至离职之日2016年5月4日止向熊林斌支付未签书面劳动合同的双倍工资差额。因双倍工资差额性质为因用人单位未按照法律强制性规定签订书面劳动合同而支付的惩罚性赔偿，双倍工资差额的标准应为劳动者提供正常劳动所获得固定的报酬，不应当包括加班工资以及绩效工资等浮动性收入。中城建四川公司提交了工资表证明熊林斌已获实际工资中每月均包含500元加班工资，熊林斌对此不予认可。因中城建四川公司未提交其他证据证明双方就工资构成进行协商，且每月加班工资均固定金额不符合常理，故一审法院对中城建四川公司单方提交的工资表不予采信。按照每月实发工资计算，中城建四川公司应当向熊林斌支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额71478.75元（6927.26元÷21.75天×4天+6965.59元+6927.26元×9个月+893.84元）。关于2015年未休年休假工资问题，中城建四川公司提交2015年度考勤记录证明熊林斌在2015年度2月已休假15天，熊林斌对休假真实性予以认可，但认为并非其自主安排的休假。依据《职工带薪年休假条例》第五条之规定，用人单位可以根据生产及工作情况，集中安排职工年休假，结合本案熊林斌的工作内容以及行业特点，中城建四川公司在春节期间集中安排职工进行休假并未违反法律规定，且休假天数已超过熊林斌应休假天数，故一审法院对中城建四川公司该项诉讼请求予以支持。对仲裁裁决结果双方均未提起诉讼的部分，视为双方对仲裁裁决结果的认可，一审法院予以确认，故中城建四川公司无需支付熊林斌试用期工资和试用期工资补偿金10800元、2013年2月至2016年5月的加班费及补偿金78427.18元、2016年度绩效工资、解除劳动合同经济补偿金26799.99元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《职工带薪年休假条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、中城建四川公司应于判决生效之日起五日内向熊林斌出具解除劳动合同证明；二、中城建四川公司应于判决生效之日起五日内向熊林斌支付2016年3月工资差额、4月以及5月（1-4日）工资合计8923.1元；三、中城建四川公司应于本判决生效之日起五日内向熊林斌支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额71478.75元；四、中城建四川公司不支付熊林斌2015年度未休年休假工资3568元；五、中城建四川公司不支付熊林斌试用期工资和试用期工资补偿金10800元、2013年2月至2016年5月的加班费及补偿金78427.18元、2016年度绩效工资、解除劳动合同经济补偿金26799.99元；六、驳回中城建四川公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由中城建四川公司负担。二审中，双方均未提交新的证据。双方对一审法院认定事实无异议，本院予以确认。本院认为，关于熊林斌提出上诉的试用期工资及使用期满工资10800元、2013年2月至2016年5月的加班费及补偿金78427.18元、2016年绩效工资5333.33元、解除劳动合同的经济补偿金26799.99元、拖欠工资27633元，因仲裁裁决驳回熊林斌的前述仲裁请求后，熊林斌未向人民法院提起诉讼，视为其对仲裁裁决的认可。一审判决在判决主文中对试用期工资及使用期满工资、2013年2月至2016年5月的加班费及补偿金、2016年绩效工资、解除劳动合同的经济补偿金明确予以确认并无不当，本院予以确认，故，本院对熊林斌前述上诉请求，不予支持。另，一审判决未对熊林斌在仲裁后未提起诉讼的拖欠工资27633元予以一并处理，存在部分瑕疵，本院予以纠正。关于2016年3月工资差额、4月及5月（1-4日）工资。根据双方确认的银行流水记录显示，熊林斌连续多月以来每月实发工资为6927.26元，熊林斌亦未提出异议，故一审法院据此确定2016年3至5月工资并无不当，结合中城建四川公司亦确认2016年3月只向其发放5825.26元，2016年4月、5月工资未发放。故一审法院根据法院判令中城建四川公司支付工资8923.1元并无不当。熊林斌上诉称应将其绩效工资纳入计算，但其并未举证证明满足绩效工资发放条件，故对其诉请本院不予支持。关于未签订劳动合同二倍工资金额。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，逾期未订立应当自用工之日起满一个月的次日截至补订劳动合同前一日向劳动者支付双倍工资。本案双方劳动合同于2015年5月25日到期，双方劳动合同继续履行而未签订书面劳动合同，故中城建四川公司应向熊林斌支付2015年6月25日至2016年5月4日的未签订书面劳动合同二倍工资。经本院审核，一审法院根据熊林斌实发工资6927.26元计算二倍工资差额71478.75元，并无不当。中城建四川公司上诉称，该款项中应扣除包含的加班工资500元，其理由是熊林斌未针对仲裁中扣除500元加班工资的计算方式提起诉讼，但本院认为熊林斌未提其诉讼，仅代表熊林斌对仲裁裁决总额的认可，并不必然推知其认可500元加班工资的事实，故对中城建四川公司的上诉请求，本院不予采纳；熊林斌上诉称绩效工资应计入二倍工资差额计算问题，本院认为，绩效工资应属根据劳动者工作表现而发放的内容，不属于常规性津贴。故对熊林斌的上诉，本院不予支持。关于未休年休假工资3568元问题。由于双方均对中城建四川公司在2015年春节除法定节假日外另已安排熊林斌休假，且休假天数超过其应当享有的5天带薪年休假的事实不持异议，故一审法院判令中城建四川公司无须支付熊林斌未休年休假工资并无不当。熊林斌上诉称中城建四川公司春节期间安排属于公司统一安排放假不属于带薪年休假，其并未向本院阐明其春节超过法定休假的性质，而中城建公司主张该假期属于带薪年休假，并提供了考勤表和放假通知予以佐证。依据《职工带薪年休假条例》第五条，单位可根据生产、工作的具体情况，统筹安排职工年休假，故，中城建四川公司在春节期间一并安排熊林斌休年休假并无不当，本院对熊林斌上诉请求不予支持。综上，中城建四川公司与熊林斌的上诉请求均不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，但判决主文存在部分瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初8998号民事判决一、二、三、四、六项，即“一、中城建四川公司应于判决生效之日起五日内向熊林斌出具解除劳动合同证明”、“二、中城建四川公司应于判决生效之日起五日内向熊林斌支付2016年3月工资差额、4月以及5月（1-4日）工资合计8923.1元”、“三、中城建四川公司应于判决生效之日起五日内向熊林斌支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额71478.75元”、“四、中城建四川公司不支付熊林斌2015年度未休年休假工资3568元”“六、驳回中城建四川公司其他诉讼请求。”二、撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初8998号民事判决第五项；三、中城建四川公司不支付熊林斌试用期工资和试用期工资补偿金10800元、2013年2月至2016年5月的加班费及补偿金78427.18元、2016年度绩效工资、解除劳动合同经济补偿金26799.99元、2013年3月至2016年5月拖欠工资及补偿金27633元。二审案件受理费20元，由中城建第三工程局集团四川建设有限公司、熊林斌各负担10元。本判决为终审判决。审判长  罗健文审判员  陈进梅审判员  郑小茂二〇一七年十月三十日书记员  宋善人