山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋08民终1272号上诉人（原审被告）：山西大德华建设工程有限公司，住所地：临汾市尧都区临浮路南三巷。法定代表人：杨正生，总经理。委托诉讼代理人：李志，山西诚敏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈达超，男，1965年4月29日出生，汉族，四川省南部县碑院镇花坛村*组人，住。委托诉讼代理人：郭军元，四川元黎律师事务所律师。原审被告：山西大德华建设工程有限公司河津市九龙大街商住楼项目部。负责人：亢学军。委托诉讼代理人：郭俊珍，女，1952年3月24日出生，汉族，住临汾市尧都区。山西大德华建设工程有限公司员工。上诉人山西大德华建设工程有限公司因与被上诉人陈达超、原审被告山西大德华建设工程有限公司河津市九龙大街商住楼项目部建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省河津市人民法院（2016）晋0882民初1683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。山西大德华建设工程有限公司上诉请求：一、依法撤销（2016）晋0882民初1683号民事判决书第一项和第三项；二、追加西安军强劳务公司参加诉讼；三、追加河津市昌之润房地产公司作为本案被告，参加诉讼。四、驳回陈达超的诉讼请求。事实及理由：一、陈达超不具有本案原告的主体资格。2016年1月，上诉人全权委托亢学军与西安军强劳务公司的委托代理人陈达超签订了一份《主体结构施工合同》，合同签订前根据上诉人的要求陈达超给上诉人提供了西安军强劳务公司的营业执照、资质证书、税务登记证及开户许可证，并提供了该公司给陈达超出具的委托书。一审庭审中，上诉人向法庭提交了陈达超给上诉人提供的军强劳务公司的全部手续。但一审法院却视法律为儿戏，对上诉人提供的证据拒不采纳。错误认为陈达超为具体施工人，陈达超是个人行为，不具备承包工程的资质，那么上诉人与陈达超签订的合同应为无效合同，根据合同法有关规定，陈达超无权向上诉人主张利息，只能主张劳务费。因此，一审法院判决属于枉法裁判。二、该判决书上诉人支付陈达超工程款2772290元及利息完全错误。根据合同约定，付款期限未到。根据上诉人与西安军强劳务公司签订的施工合同，26号楼全部封顶后付工程款的90%，而26号楼西安军强劳务公司至今没有全部封顶，仍有后浇带没有浇注。因此，一审法院判决上诉人支付陈达超2772290元，并承担利息完全错误。三、该判决书判决上诉人支付陈达超45.5万元的质量保证金并承担利息完全错误。根据上诉人与西安军强劳务公司签订的《主体结构施工合同》，西安军强劳务公司应给上诉人支付50万元的质量保证金，但至今该工程并未验收，且质保期不到，因此，该判决书判决上诉人退还陈达超45.5元质保金并承担利息，于法无据属于违法裁判。四、该判决书判决上诉人支付陈达超违约金55445.8元完全错误。根据以上本案的基本事实，西安军强劳务公司至今不但没有施工完毕，而且没有竣工验收。因此，上诉人按照合同约定未付清其工程款，未退还质保金，不存在违约，所以该判决书判决上诉人支付陈达超55445.8元的违约金完全错误。五、本案应追加河津市昌之润房地产开发公司作为被告参加诉讼，并判决其在所欠上诉人工程款1000万元范围内承担上诉人所欠西安军强劳务公司的工程款和劳务费。六、根据合同相对性原则，本案原告应为西安军强劳务公司。依据上诉人与昌之润房产公司签订的合同，昌之润房地产开发公司未付清上诉人的工程款，才导致上诉人无法支付西安军强劳务公司的工程款，根据最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷的司法解释26条之规定，本案应追加河津市昌之润房地产开发公司作为被告参加本案诉讼，并判令其承担上诉人欠西安军强劳务公司工程款的责任。综上所述，上诉人认为，一审法院判决认定事实不清，判决内容严重违法，为此，请求二审法院依法撤销该判决书，将本案发还河津市人民法院重新审理。陈达超辩称，1、上诉人在2016年10月18日申请追加昌之润房地产公司为被告并无此事，上诉人无权申请追加昌之润房地产开发公司为本案当事人，因为按照民诉法规定，被告无权申请追加被告；2、上诉人引用《建设工程施工合同最高院解释》第26条，我们认为上诉人代理人的误判，我们作为施工人，人民法院不需要追加转包人；3、本案的主体结构施工合同上面第五条所约定的质保金50万元，是劳务保证金，上诉人所说的质保金与事实不符，不予支持。4、一审法院对付款查明的事实并无不当；5、主体结构施工合同是有效的，款项也付给陈达超，陈达超也付工人工资，因此陈达超具有主体资格；6、由于上诉人的违约行为，造成被上诉人损失，应该给付，应当支持我方的违约金诉讼请求，应当维持原判。山西大德华建设工程有限公司河津市九龙大街商住楼项目部述称，1、同意上诉人代理人的意见。2、陈达超作为本案的原告主体不适格。因为签订合同时，上诉人公司要求陈达超提供资质，陈达超给了军强公司的复印件，要求其盖章，后来未盖章，陈达超提供了授权委托书，委托书是无效的，也无法人的签字，不能作为陈达超作为原告的诉讼主体的证据。3、项目部不能作为诉讼主体，项目部没有公章，根据民诉法规定，不能独立承担责任，一审法院将项目部列为当事人参加诉讼不合法的。4、是否追加昌之润参加诉讼，应当可以追加作为被告参加诉讼，法院已经通知了昌之润公司代理人做了询问笔录，也承担欠上诉人公司工程款项，法院应当根据本案的事实追加昌之润参加本案诉讼。5、如果说陈达超以个人名义作为诉讼主本参加诉讼，上诉人不应该承担违约金。为了查明事实，我们要求发回重审。陈达超向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告立即向原告退还所欠押金人民币45.5万元及该笔资金占用利息（以455000元为基数，从2016年9月13日计息按年利率24%计息并计算至付清之日止，利随本清）；2、依法判令二被告立即向原告付清所欠劳务工资等工程款项计人民币3305050+15240-135000-140000-200000-3000＝2842290元及该笔资金占用利息（以2842290元为基数，从2016年9月15日计息按年利率24计息并计算至付清之日止，利随本清）；3、判令二被告因违约付款应向原告给付违约金（2842290+455000）*2%＝65945.8元人民市。4、判令二被告承担本案全部诉讼费用和财产保全以及为申请财产保全申请保函所支出的费用。一审法院认定事实：2016年1月15日原告陈达超与被告九龙项目部负责人亢学军签订一份《主体结构施工合同》，该合同对工程主体及建筑面积、付款方式及时间、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告于2016年1月15日、2016年1月18日、2016年1月23日分次将50万元劳务保证金交付给被告九龙项目部负责人亢学军。2016年7月28日原告所承建的河津市九龙大街26标段商住楼主体工程全部封顶。2016年8月5日被告支付给原告工程款47.5万元。2016年9月12日原告与被告九龙项目部负责人亢学军就原告所承建的劳务工资进行结算，结算结果为被告应支付给原告工程款3305050元、工地杂工工资15240元、劳务保证金50万元，共计3820290元。扣除被告支付的47.5万元及退还的劳务保证金4.5万元后，二被告尚欠原告人民币3297290元，经原告多次催要，二被告一直未付。2016年9月28日原告陈达超向本院提起诉讼。诉讼期间二被告向原告归还7万元，现尚欠工程款为2772290元。另，本案在审理过程中，原告陈达超于2016年9月30日向本院提出财产保全的申请，本院于2016年10月8日作出（2016）晋0882民初1683号民事裁定书，裁定：冻结山西大德华建设工程有限公司银行存款或停止支付该公司在河津市昌之润房地产开发有限公司的应收工程款共计340万元（其中将大德华公司在中国建设银行临汾尧贤街支行账户14×××12上的存款340万元予以冻结）。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告主体资格是否适格；二、二被告是否应该向原告退还押金45.5万元及利息，利息如何计算；三、二被告是否应该向原告支付劳务工资及工程款2772290元及利息，利息如何计算；四、二被告是否应该向原告支付违约金，违约金如何计算。关于第一焦点：原告陈达超与亢学军于2016年1月15日签订的《主体结构施工合同》及陈达超向亢学军缴纳劳务保证金的银行回单和汇款收据、施工现场照片，足以证实陈达超为实际施工人，故陈达超作为本案原告向二被告主张权利主体适格。关于第二焦点：原告陈达超分次将劳务保证金50万元交付给被告九龙项目部负责人亢学军，有亢学军向原告出具的收据足以证实，结合《主体结构施工合同》及河津市九龙大街26标段商住楼砼砂浆试块留置记录表可以看出原告所承建的主体工程已于2016年7月28日封顶，依据双方合同约定，二被告应退还原告劳务保证金50万元，扣除已退还的4.5万元应退还45.5万元。因被告未按约定退还劳务保证金，给原告造成一定的损失，根据相关法律规定，按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期退还的损失。关于第三焦点：原告陈达超与被告九龙项目部负责人亢学军间签订的《主体结构施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违犯法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认。原告依照合同约定已全面履行自己的合同义务，主体工程也于2016年7月28日封顶，且亢学军作为被告方的代表也于2016年9月12日对所欠原告的工程款、工地杂工工资进行了结算，二被告理应按照合同约定向原告支付所欠工程款及劳务工资2772290元。因被告未按约定支付上述款项，给原告造成一定的损失，根据相关法律规定，从原告主张权利之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款的损失。关于第四焦点:因二被告未按合同约定履行付款义务，依据双方《主体结构施工合同》，二被告应承担未付款部分2%的违约金，即2772290元*2%=55445.8元，故原告要求二被告承担的违约金的诉讼请求，予以支持。综上，亢学军作为被告九龙项目部的负责人无论是签订合同还是对劳务工资进行结算，均履行的是职务行为。而被告九龙项目部作为被告大德华公司的内设部门，又非民事责任的承担主体，故上述欠款由被告大德华公司承担。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条的规定，判决：一、被告山西大德华建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内一次性退还原告陈达超45.5万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年9月28日起算至实际给付之日止）；二、被告山西大德华建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内一次性给付原告陈达超工程款2772290元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年9月28日起算至实际给付之日止）；三、被告山西大德华建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内一次性给付原告陈达超违约金55445.8元；四、驳回原告陈达超的其他诉讼请求。案件受理费33178元，财产保全费5000元，由被告山西大德华建设工程有限公司负担。二审中，上诉人提交证据《润之昌工程款折抵明细》一份，证明：陈达超通过建设局、昌之润公司领取了工程款1175966元。被上诉人质证认为，明细多算了5400元，8000元存在进一步核实，工程款在昌之润公司或建设局，其没有领取。经二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点：1、被上诉人陈达超是否具备原告主体资格；2、上诉人支付工程款的期限是否已到；3、上诉人是否应退还被上诉人陈达超劳务保证金45.5万元；4、上诉人是否应支付违约金；5、是否应追加河津市昌之润房地产开发公司作为本案被告参加诉讼。2016年1月15日，上诉人全权委托亢学军与被上诉人陈达超签订了河津市九龙大街26标商住楼《主体结构施工合同》，并已完成相应工程，陈达超为实际施工人，但陈达超未提供相应资质证明，且陈达超承认西安军强劳务公司的相关资质证明是由其提供给上诉人的，陈达超系借用他人企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，该《主体结构施工合同》无效，但该合同已经履行完毕，上诉人的全权委托代理人亢学军给被上诉人陈达超出具了结算单，被上诉人陈达超有权主张该工程款，具备原告主体资格，原审判决上诉人向被上诉人支付该工程款正确。在《劳务工资结算清单》中，上诉人承认陈达超给建设单位亢学军交了劳务保证金伍拾万元，因此原审认定被上诉人交付的50万元为劳务保证金正确，扣减已付4.5万元后上诉人应予返还，并支付自2016年9月28日起占用该资金的利息。至于是否追加河津市昌之润房地产开发公司为本案被告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、或者违法分包人为本案当事人，并没有相反的规定，因此原审法院未追加河津市昌之润房地产开发公司为本案被告符合法律规定。因实际施工人陈达超没有资质，借用有资质的建筑施工企业名义与上诉人签订工程施工合同，该行为应认定无效，故，原审判决上诉人承担被上诉人违约金错误，应予撤销。上诉人在二审庭审中提供《润之昌工程款折抵明细》一份要求折抵其工程款，因上诉人在上诉请求中未提出该请求，依据相关法律规定，本院仅对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，故本院对该事实不予审查。综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省河津市人民法院（2016）晋0882民初1683号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销山西省河津市人民法院（2016）晋0882民初1683号民事判决第三项；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费8995元，由上诉人山西大德华建设工程有限公司负担8845元，由被上诉人陈达超负担150元。本判决为终审判决。审判长  高军武审判员  王晓明审判员  王玉林二〇一七年十月二十七日书记员  李 聪