湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘02民终1678号上诉人（原审原告）：株洲鸿泰建筑有限责任公司，住所地湖南省株洲县渌口镇南江南路。法定代表人:肖毅云，系公司董事长。委托诉讼代理人：廖秀，湖南方正圆律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：株洲恒兴达纺织有限公司，住所地株洲市天元区。法定代表人:唐昆明，系公司董事长。委托诉讼代理人：余学文，株洲市基层法律服务工作者协会法律工作者，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：任志敏，湖南法达律师事务所律师，代理权限为一般代理。原审第三人：株洲唐人纺织造有限公司，住所地为湖南省株洲市芦淞区姚家坝。法定代表人：唐昆明，该公司董事长。委托诉讼代理人：余学文，株洲市基层法律服务工作者协会法律工作者，代理权限为特别授权。上诉人株洲鸿泰建筑有限责任公司（以下简称鸿泰公司）因与上诉人株洲恒兴达纺织有限公司（以下简称恒兴达公司）及原审第三人株洲唐人纺织造有限公司（唐人纺织造公司）建设工程施工公司纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院作出的（2015）芦法民一初字第533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2017年10月12日，上诉人鸿泰公司委托诉讼代理人廖秀，上诉人恒兴达公司委托诉讼代理人余学文、任志敏，原审第三人唐人纺织造公司委托诉讼代理人余学文到本院接受询问。2017年10月19日，上诉人鸿泰公司向本院提出书面撤诉申请，本院于2017年10月20日，作出（2017）湘02民终1678号民事裁定，准许上诉人鸿泰公司撤回上诉。本案现已审理终结。恒兴达公司上诉请求：1.依法改判上诉人应支付被上诉人剩余工程款为437857.24元（在原审认定的基础上扣减379746元）；2.依法改判上诉人应退还的保修金为72785.45元；3.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、鉴定机构审计认定的工程造价4163364.79元，应依法扣减189500元，同时被上诉人未按合同履行的工程价款190243元应予以扣减。鸿泰公司有伪造证据的行为，按照合同约定厂房、综合楼等工程的地面、楼梯、装饰灯属于合同约定的义务，被上诉人没有按合同履行，该工程所涉相关电缆材料系上诉人自购，故被上诉人未履行合同义务所涉工程款依法应当扣减；2、被上诉人至今未提交合法、有效的结算资料，也未按要求提供发票，造成上诉人至今未能结算工程款的责任应由被上诉人承担，上诉人不应承担逾期付款利息；3、本案至今未能结算的责任在被上诉人，因欠付工程款而申请鉴定是被上诉人的举证责任，产生的鉴定费应由被上诉人承担。鸿泰公司答辩称，1、恒兴达公司主张在工程造价鉴定意见书基础上扣减189500元和190243元没有事实和法律依据，也没有提供相应证据，答辩人已经按设计图纸及签证单要求完成工程施工，25号签证单存在手写部分，因为恒兴达公司提供的签证单也有手写部分，与答辩人提供的一致，足以证明系双方一致认可而添加；2、鸿泰公司主张逾期利息符合合同及法律规定；3、涉案工程在2013年底已完工，因恒兴达公司不按合同约定支付工程款，对泰公司提交的结算资料也未及时予以答复或申请第三方机构审计，从而导致本案需要鉴定，且鉴定结论也系恒兴达公司仍欠付工程款，因此恒兴达公司应当承担本案鉴定费，其次《诉讼费交纳办法》第29条规定诉讼费由败诉方负担。综上，恒兴达公司的上诉请求及理由均不成立，请求驳回上诉。唐人纺织造公司同意恒兴达公司的上诉意见。鸿泰公司在一审的诉讼请求：1.判令被告和第三人支付原告剩余工程款1213153元（含质保金）；2.判令被告和第三人向原告支付欠付工程款的利息242630元（暂计算至2015年4月12日，要求以未付金额为基数算至付清之日止）；3.判令被告和第三人向原告赔偿损失60000元（因被告报建手续不到位和工程变更等原因）；4.判令被告和第三人承担本案诉讼费用。原审查明：2012年12月12日，发包人恒兴达公司与承包人鸿泰公司签订建筑施工承包合同，恒兴达公司的法定代表人唐昆明和鸿泰公司的法定代表人肖毅云分别在合同上签名并加盖公司印章。建筑施工承包合同的主要内容为：恒兴达公司将位于株洲市芦淞区姚家坝生态工业园的第三人唐人纺（唐昆明亦是该公司的法定代表人）厂区项目承包给鸿泰公司，工程内容包括员工宿舍楼（即综合楼）、厂房、门卫室和围墙。承包范围为厂房、综合楼、门卫室、围墙设计施工图纸和图纸会审纪要的土建、装饰和安装工程。承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全及文明施工。厂房正负零以上按建筑面积的包干单价为：888元/㎡，厂房桩基础按桩基础的体积（桩护壁体积计算在内）包干单价为：780元/立方米；员工宿舍楼按建筑面积的包干单价为：1100元/㎡；围墙的包干单价为：620元/米；门卫室的包干单价为1500元/平方米。开工日期为2012年12月21日。结算方式为大包干范围以外，如有设计变更，凭设计院发出的变更通知，经发包方现场代表签证后，增减工程量按当期材料价格，人工按文件进行调整。发包人委派周乾初为工程项目现场负责人，承包人委派殷杰为工程项目经理。保修期自竣工验收之日起，按工程造价的3％预留质量保修金，土建保修1年，水电保修半年，屋面防水保修5年。保修期内，如无质量问题，由发包人第一年返还1％质量保修金，第二年返还1％质量保修金，第5年结清余款。工程款的支付按工程进度进行，发包人应付满工程总造价的97％后，才能将该工程投入使用。发包人应按合同约定及时足额拨付工程进度款，如有拖欠，按年息20％标准，以应支付的工程款为基数计算利息。此外，双方对各自的责任、工程质量检查验收、纠纷解决等问题作了约定。合同签订后，鸿泰公司组织人员进场施工。2013年11月20日，涉案工程通过竣工验收。庭审中恒兴达公司自认涉案工程中的厂房于2014年1月交付，于4月正式投入生产。恒兴达公司共计支付鸿泰公司工程款3400000元（其中包含双方确认的关于桩基础部分的不含税造价350000元）。另，在涉案房屋交付使用后，恒兴达公司产生维修费6758元。2014年1月28日，恒兴达公司为鸿泰公司垫付木工工资20000元。因双方对工程总价款达不成一致意见，经鸿泰公司申请，原审法院委托湖南日升工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2017年3月21日，该公司作出湘日（2016基）鉴字130号鉴定意见书，认定涉案工程可确定部分造价4163364.79元，不可确定部分造价分两部分，其中增加部分造价为193550.62元，扣减部分造价为78311.68元，同时，该意见书所附《工程项目招标控制价／投标报价汇总表》中又称扣减部分系建设单位（恒兴达公司）要求扣减但并无有效证据。原审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告主张被告和第三人向其赔偿损失60000元，于法无据，原审不予支持。本案争议焦点为恒兴达公司和唐人纺公司是否还应支付鸿泰公司工程价款1213153元（含质保金）及利息问题。现分析如下：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。2012年12月12日，恒兴达公司与鸿泰公司签订《施工承包合同》，恒兴达公司将位于株洲市芦淞区姚家坝生态工业园的第三人唐人纺（唐昆明亦是该公司的法定代表人）厂区项目工程承包给鸿泰公司。从法律关系上看，恒兴达公司为发包人，鸿泰公司为承包人。2013年11月20日，涉案工程通过竣工验收，于2014年1月交付使用。《施工承包合同》系各方的真实意思表示，对各方当事人均具有法律约束力。各方当事人应遵循诚实信用原则，全面履行自己的义务，故恒兴达公司应履行支付工程价款及利息的义务，第三人唐人纺公司不应承担支付工程价款及利息的义务。关于工程价款问题，湖南日升工程咨询有限公司认定涉案工程可确定部分造价4163364.79元，不可确定部分造价分两部分，其中增加部分造价为193550.62元，扣减部分造价为78311.68元。依据合同约定的包干单价及工程签证单，对可确定部分造价4163364.79元予以采信。对湖南日升工程咨询有限公司认为不可确定部分中的增加部分造价193550.62元，原审认定为191337.63元（193550.62元－2212.99元）：对08、26、27、31号签证单和变更通知单所载单项工程的造价予以采信，因上述单据上均有恒兴达公司或唐人纺公司签章；对25号签证单中的1个雨棚板和1樘防盗门的造价共计2212.99元不予采信，因关于该部分内容的签证系手写添加；对桩顶以上正负零以下基础工程，恒兴达公司辩称该部分工程已包括在双方已经结算的桩基础工程范围内，原审认为该部分工程不属于桩基础范围，对该部分工程的造价予以采信，理由有三：一为恒兴达公司已对该部分工程予以签证；二为关于桩基础工程的5号签证单已表明桩基础工程范围仅及于桩顶，恒兴达公司在其上注明“已结算”字样，但在关于桩顶以上正负零以下基础工程的8号签证单上，恒兴达公司并未注明已结算，这均说明恒兴达公司亦认可桩顶以上正负零以下基础工程不属于桩基础范围；三为在恒兴达公司向原审法院提交的证据竣工结算清单计价表中，对桩顶以上正负零以下基础工程中的部分项目亦予以结算计价。对湖南日升工程咨询有限公司认为不可确定部分中的扣减部分造价78311.68元，原审认为应不予扣减:因其中的水泥砂浆楼地面、天棚水泥砂浆面层、防水层工程依据施工图纸属于鸿泰公司承包施工范围，但鸿泰公司已施工完毕，经竣工验收并交付使用；其中的水磨石楼地面、镶木板门、洗脸盆、拖把池等工程并不属于鸿泰公司的承包施工范围，且恒兴达公司也未提交充分的证据证明其实施上述工程。故鸿泰公司完成的涉案工程总价款为4354702.42元(4163364.79元＋191337.63元),减扣恒兴达公司已支付的工程款3420000元（3400000元＋20000元），减扣预留的作为保修金的工程款130641.07元（4354702.42元×3％），恒兴达公司尚欠鸿泰公司工程价款804061.35元（4354702.42元－3420000元－130641.07元）。关于拖欠的工程价款利息问题，依据双方约定，涉案工程款的支付按工程进度进行，本案中鸿泰公司未举证证明恒兴达公司未按工程进度支付款项，故对付款时间应视为没有约定或约定不明。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。庭审中，恒兴达公司自认涉案工程已于2014年1月交付，故原审认定恒兴达公司应从2014年2月1日起支付欠付工程款的利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方约定，按年息20％标准，以应支付的工程款为基数计算利息，故原审对鸿泰公司主张的20％的年利率予以支持。关于预留的130641.07元保修金的问题，恒兴达公司根据约定应预留43547.02元（4354702.42元×1％），扣除恒兴达公司已支付的维修费用6758元，恒兴达公司还应返还保修金80336.05元（130641.07元－43547.02元－6758元）给鸿泰公司。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，原审判决如下：一、被告株洲恒兴达纺织有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告株洲鸿泰建筑有限责任公司工程款804061.35元及利息（以未付工程款804061.35元为基数，按年利率20％标准从2014年2月1日起计算至工程款清偿完毕之日止）；二、被告株洲恒兴达纺织有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告株洲鸿泰建筑有限责任公司保修金80336.05元；三、驳回原告株洲鸿泰建筑有限责任公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9221元，诉讼保全费5000元，鉴定费40000元，共计54221元，由原告株洲鸿泰建筑有限责任公司负担6221元，由被告株洲恒兴达纺织有限公司负担48000元。二审期间，上诉人恒兴达公司提交以下证据：证据1、银行转账凭证，拟证明株洲恒兴达公司于2014年5月15日向承包人史飞鹏汇工程款2万元的事实；证据2、送货单，拟证明鸿泰公司于2014年2月23日在收尾工程中购买材料43200元的事实；证据3、企业登记信息，拟证明唐干劲系恒兴达公司股东的事实。鸿泰公司对证据1、2的三性均有异议，恒兴达公司在法定举证期限未提交，已经超过了法定举证期限，同时该证据不能证明是用于涉案工程，并与本案有关联，对证据3的真实性没有异议，但对证明目的有异议，其认为唐人纺织造公司的章程不能证明恒兴达公司的股东情况。唐人纺织造公司对上述证据的质证意见为：对三份证据无异议。本院审核认为，上述证据中包含的材料是否与涉案工程有关联，是否属于合同的包干范围或已计入鉴定范围，均无法证实，故本院对上述证据的证明力不予采信。对一审证据的采信和事实的认定，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审的争议焦点为：1、恒兴达公司主张扣减的工程款是否应当支持及相应的保修金退还金额是否应当变更；2、恒兴达公司是否应当承担逾期付款利息及鉴定费。现作如下分析认定：焦点1、恒兴达公司主张因鸿泰公司未履行合同义务部分工程，其所涉的工程价款应当予以扣减的问题。本案中湖南日升工程咨询有限公司作出的湘日（2016基）鉴字130号工程造价鉴定意见书，依据的鉴定资料，包括合同、签证单、竣工图纸等经双方质证认可，鉴定机构据此根据合同约定的结算方式作出的造价意见书，能够作为涉案工程造价的认定依据。鉴定意见中将恒兴达公司提出的扣减部分列入不可确定造价中，恒兴达纺织公司称该部分工程系其另行承包给他人完成，并已经支付了相关费用，但恒兴达公司在一、二审均未提交确定充分的证据证明该部分工程系他人完成，故恒兴达公司主张的扣减工程款和改判退还保修金的理由均不成立，本院对上诉人的上述上诉理由和请求不予支持。焦点2、关于是否应支付逾期工程款利息和鉴定费的问题。根据法律规定，利息从应付工程款之日计付，涉案工程于2014年1月已交付，故一审判决恒兴达公司从2014年2月1日起按约定的年息20%支付欠付工程款利息符合法律规定，上诉人关于不应支付逾期利息的理由不成立，本院不予支持。根据《诉讼费用交纳办法》规定诉讼费用包括案件受理费和申请费等，诉讼费由败诉方负担。鸿泰公司作为鉴定申请人向鉴定机构支付的鉴定费用属于诉讼费用的范围，鉴定费最终由谁负担，法院应当根据案件胜诉及败诉情况决定各方当事人各自应负担的数额，原审根据鸿泰公司胜诉情况决定诉讼费用的负担符合法律规定。上诉人以鸿泰公司对欠付工程款负有举证责任，认为其不应承担鉴定费的理由不能成立，本院对该上述理由及请求不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判处恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6906元，由株洲恒兴达纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 瑾审 判 员  卢飞虎审 判 员  曹 阳二〇一七年十月二十五日法官助理  李 艳书 记 员  王 琳