贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔23民终1788号上诉人（原审被告）：张继伟，男，1980年3月29日出生，汉族，贵州省普安县人，住所地贵州省普安县，被上诉人（原审原告）：陈本美，女，1983年10月14日出生，汉族，贵州省普安县人，住所地贵州省普安县，上诉人张继伟与被上诉人陈本美保证合同纠纷一案，不服贵州省普安县人民法院（2017）黔2323民初1123号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。张继伟上诉请求为：一、请求二审人民法院依法判决撤销（2017）黔2323民初1123号民事判决书，对本案查明事实后重新作出公正判决或发回重审；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。本案的主合同债务是提供赌资，主合同因违法无效，从合同担保合同也必然无效。本案中主合同借款人陈林是否向被上诉人陈本美实际借款，借款数额多少，陈林借款用途是否为提供赌资的事实均不清楚。被上诉人在一审开庭中一下称借款3万元，一下称借款5万元，不能确定具体数额，上诉人更是不知情。陈林出具借条给陈本美前一周左右，陈林与陈本美发生矛盾，后陈本美又再次打电话威胁、恐吓陈林，是在此情况下陈林才出具借条给陈本美，并要求上诉人张继伟为此进行保证担保。在陈本美以保证合同纠纷为案由起诉上诉人张继伟后，上诉人已经申请法院向借款人陈林核实，陈林亦明确称借款用途是陈本美为其提供赌资，但陈林被司法机关因其他案件羁押，无法提供证据。一审法院没有对此依法调查核实，仅凭推理认定陈林向被上诉人的借款为合法借款关系，系事实不清、证据不足、认定事实错误，并据此判令上诉人承担担保责任错误。二、本案一审法院判决程序违法。因本案陈林所涉借款系提供赌资，且是在支付两万元左右的高额利息后无力支付其余借款本息的情况下，被被上诉人陈本美采取绑架的暴力方式逼迫出具的借条，也是在此情况陈林要求上诉人提供担保，出于化解矛盾上诉人才按照被上诉人要求签字。对上述事实，上诉人在一审中已经提供相应线索，但因借款人陈林被司法机关关押，一审人民法院却没有依职权对该案件事实进行调查核实。本案为查明上述案件事实，应追加借款人陈林为本案被告参加诉讼，才能由借款人充分举证证明案件事实。上诉人因对主合同是否借款，以及是否系提供赌资借款的事实无法提供证据。所以，一审判决存在程序严重违法，依法应对本案发回重审，以保护上诉人的合法权益。被上诉人陈本美未作答辩。张继伟在一审起诉请求：一、请求法院判决连带保证人张继伟承担保证责任，偿还陈本美借款本金及违约金共计74100元；二、本案诉讼费用由张继伟承担。一审法院认定事实：2015年借款人陈林向陈本美借款，陈本美诉称借款时间是2015年7月，借款金额是50000元，当时写了借条约定月利率为3%，借款后陈林未支付过利息，因陈林一直未还款，所以双方于2016年10月14日重新写了借条，利息7000元计算为本金。重新签订的借条约定借款本金为57000元，未约定借款利息，但是双方约定了逾期不还款需支付每日千分之十的违约金。被告张继伟签署了担保承诺书，载明：担保人张继伟自愿为借款人陈林担保借款57000元，担保方式为连带担保，对于担保的期限约定不明。张继伟称借款的金额、时间、用途需要向陈林核实，经法院向借款人陈林询问，其陈述向陈本美借款两次，第一次借款40000元已经偿还了，第二次是于2016年农历五月左右借款40000元，借款的用途是用于赌博，第二次借款没有写借条，借条是后面补的，张继伟与其关系比较好，所以为其担保。一审法院认为，合法的借贷关系，依法应受法律保护。张继伟称陈林出具借条是被胁迫的，故该借条无效，但其未能举证予以证明，经法院询问陈林，其也未提出签署借条时是受胁迫，本案借款是实际存在的，该借条系原借款到期后借款人陈林未能按期还款，张继伟经陈林邀请为其担保而签订的，该借条和张继伟签署的担保承诺书均是出于双方真实的意思表示，故本案借条及担保承诺书为有效合同。对于本案的借款用途，张继伟主张是用于赌博，经法院向借款人陈林询问，陈林也称借款是用作赌资，但陈林作为借款人与张继伟系利害关系人，且陈林未向法院提交任何证据证明本案向陈本美的借款确系赌债，对张继伟主张本案借贷关系为赌债，法院不予采信，故本案借款应予以偿还。对于借款本金，原告主张借款本金是50000元，后面补写的本金57000元是加上利息7000元重新打的借条，但在庭审中陈本美又称借款本金具体是40000元还是50000元其也记不清了，需要找陈林核实，借条并未约定利息，但是约定了违约金。经询问，借款人陈林陈述，借款本金是40000元，虽然双方的陈述不一致，但根据陈本美及陈林的陈述，应认定借款本金为40000元。借款时间陈本美称是2015年7月，陈林陈述借款时间是2016年农历5月，双方均未提供证据证明具体的借款时间，故只能根据陈本美提交的2016年10月14日重新书写的借条记载，认定法律事实为2016年10月14日陈林向陈本美借款40000元。对于张继伟的保证责任问题，张继伟辩称其是出于为双方协调的目的而签署的担保承诺书，所以其不承担担保责任的辩解理由不能成立，张继伟也自认是借款人请其去担保的，没有人胁迫其担保。且张继伟作为完全民事行为能力人，应该为自己签署担保承诺书的行为负责。张继伟承担保证责任的方式明确约定为连带保证，但对于担保期限双方约定为“直到还清本息为止”，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案陈本美起诉时未超过担保期限，故对于陈本美请求判决被告张继伟承担连带保证责任，偿还原告借款本金40000元的诉讼请求本院予以支持，其承担保证责任后，依法享有对陈林的追偿权。对于陈本美要求张继伟支付违约金的诉讼请求，其请求是按照每日千分之十（每月30%）计算，计算标准高于民间借贷法律保护的利率范围，故违约金以本金40000元按月利率2%从2016年10月14日计算至借款清偿之日止。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，判决如下：张继伟于本判决书生效之日起十五日内一次性偿还其为借款人陈林担保向陈本美借款本金40000元及违约金（按月利率2%从2016年10月14日起计算至清偿之日止）。案件受理费850元，由张继伟负担。二审中，上诉人与被上诉人未向本院提交新的证据。本院二审审理查明事实与一审审理查明的基本一致。综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：一、一审判决是否存在对基本事实认定不清；二、一审判决是否存在严重程序违法。本院认为，关于争议焦点一，一审判决是否存在对基本事实认定不清。对于借款本金与交付事实，被上诉人陈本美与借款人陈林均认可借款金额为40000元且已交付，同时陈本美与陈林认可的借款金额40000元低于保证人张继伟在签订的担保承诺书上标明的借款金额57000元。在一审法院询问和庭审中张继伟均承认担保合同是其自愿签订，不存在被胁迫，那么张继伟作为完全民事行为能力人，理应知道其出具担保承诺书的责任。因此，一审法院依据陈本美和陈林的自认认定借款本金为40000元未违反法律的强制性规定，且低于张继伟在担保承诺书上认可的本金数额，未涉及侵害张继伟的利益。对于借款时间，陈本美称是2015年7月，陈林陈述是2016年农历5月，张继伟亦未对实际的借款时间举证证明，故只能根据陈本美提交的落款2016年10月14日的借条记载，认定法律事实为2016年10月14日陈林向陈本美借款40000元，借期三个月。对于借款利息支付情况，陈本美与张继伟均未举证证明还息情况，故一审法院未认定还息情况并无不当。对于张继伟主张的本案所涉借款用途为赌博以及是被胁迫情况下签订的借款合同的上诉意见，按照举证责任分配规则其应当对自己主张的事实负举证责任，但其未向法院提交任何证据予以证明，即应承担举证不能的不利后果，其该项上诉理由不能成立，不予支持。关于争议焦点二，一审判决是否存在程序错误。对于张继伟提出的一审法院没有依职权对涉及赌债及胁迫的案件事实进行调查核实的上诉理由，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条、第九十六条第二款规定，本案不存在当事人可以申请调取证据和人民法院应当依职权主动调取证据的法定情形，上诉人关于法院未依职权调取证据以查清案件事实的上诉理由不能成立，其主张的借款用于赌债和涉及胁迫的事实应由其自行举证证明。对于张继伟提出的应追加借款人陈林为共同被告参加诉讼的上诉理由，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。”的规定，在出借人陈本美仅起诉保证人张继伟的情形下，并不是必须追加借款人为共同被告，故本案未遗漏当事人，不存在严重程序违法。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条、第九十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及其《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费850元，由上诉人张继伟承担。本判决为终审判决。审判长  陆金凤审判员  刘金洲审判员  ＸＸ敏二〇一七年十月三十一日书记员  岑周鸿