江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏06民终3084号上诉人（原审被告）：南通十建集团有限公司，住所地南通市。法定代表人：司光吾，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶建平，江苏泰临律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通市通州区赵甸砖瓦二厂，住所地南通市通州区。投资人：张勇生，该厂厂长。委托诉讼代理人：顾卫东，南通市通州区新坝法律服务所法律工作者。上诉人南通十建集团有限公司（以下简称十建公司）、因与被上诉人南通市通州区赵甸砖瓦二厂（以下简称赵甸砖瓦二厂）买卖合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院(2016)苏0602民初5253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。十建公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审认定我司尚欠赵甸砖瓦二厂货款288844元的事实明显错误。1.××、杨杰出具的收条所记载的砖块用量明显背离事实。我司在一审中提供的江苏爱德信工程项目管理有限公司的结算审计报告是工程建设方和施工方最终结算工程款的重要依据，能够客观、真实地反映工程量及建材用量。××、杨杰出具的收条与该审计结果完全不符。2.我司和江苏南通二棉有限公司（以下简称二棉公司）工程工地负责人从未委托××、杨杰在工地签收货物、出具收条。该二人出具收条的行为属于无权代理，对我司不发生法律效力。二、因一审法院认定事实错误，故而导致适用法律错误。赵甸砖瓦二厂辩称：我厂在一审中已提供充足证据证明十建公司结欠我厂砖款288844元，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。赵甸砖瓦二厂向一审法院起诉请求：1、十建公司支付砖款288844元。2、诉讼费由十建公司承担。一审法院认定事实：2014年3月18日，十建公司（施工单位）与二棉公司（建设单位）签订《建设工程施工合同》一份，工程名称为技术研发中心工程，工程地点位于南通市港闸区大生路1号，工程内容为招标文件及施工图明确的范围内的全部工程内容，合同载明项目经理为吴敏，项目副经理为夏某、ＸＸ泉，职权为负责现场施工管理、协调与各方关系。2013年1月29日，××向赵甸砖瓦二厂出具收条一份载明：今收到赵甸砖瓦二厂砖票标准砖365200块×0.45元=164350元，多孔砖652000块×0.58元=378160元，以上合计542500元，送货单已收回，××”。2014年11月17日，杨杰向赵甸砖瓦二厂出具收条一份载明：今收到赵甸砖瓦二厂送南通十建工地标砖9.16万块×3900=35724，多孔砖12.55万块×5500=69025，合计104749元，该收条下方有杨杰签名。在该收条杨杰签名下方记载“11.20送2车0.991万块×5500=5451元，合计110200”。赵甸砖瓦二厂共开具抬头为十建公司的南通市国家税务局通用机打发票7张，分别为：2012年5月23日2万元，2012年7月30日3万元，2012年10月31日15万元，2013年1月23日9万元，2014年1月14日112480元，2014年3月22日14万元，2014年11月28日110200元，合计652680元，庭审中十建公司表示仅收到5张发票，2014年1月14日、2014年3月22日的发票没有收到。十建公司向赵甸砖瓦二厂于2012年5月24日汇款2万元，于2012年8月20日汇款3万元，于2012年9月29日汇款4万元，于2012年11月2日汇款5万元，于2012年11月26日汇款3万元，于2012年12月28日汇款3万元，于2013年2月7日汇款5万元，于2013年10月16日汇款5万元，于2014年1月30日汇款23836元，于2014年10月20日汇款4万元，以上合计汇款363836元。一审法院认为，首先，十建公司提供的江苏爱德信工程项目管理有限公司的咨询报告书是十建公司与业主单位二棉公司的结算依据，十建公司与二棉公司之间是建设工程合同关系，而本案赵甸砖瓦二厂与十建公司之间是买卖合同关系，赵甸砖瓦二厂也未参加十建公司与二棉公司之间的结算，且从十建公司的已付款情况来看，其也从来没有根据咨询报告书与赵甸砖瓦二厂进行结算，因此，十建公司要求以咨询报告书来认定赵甸砖瓦二厂的供货数额没有事实和法律依据。其次，虽然十建公司表示只认可夏某，与ＸＸ泉没有任何关系，但根据《建设工程施工合同》的记载，ＸＸ泉为十建公司在二棉公司项目副经理，证人夏某亦陈述ＸＸ泉在二棉公司工地上分包土建施工。××、杨杰，十建公司认为该二人与十建公司没有任何关系，但根据证人夏某的陈述，××、杨杰系ＸＸ泉聘请在二棉公司工地上工作，××提供的会议纪要、活期账户明细，杨杰提供的安全日记来看，并结合二人陈述二棉公司工地的相关情况如发生事故等，××、杨杰二人在十建公司施工的二棉公司工地上工作的事实。最后，××、杨杰二人无权签收货物、出具收条，但当法庭询问十建公司安排何人签收砖块等货物时，十建公司并不能明确回答安排何人签收，仅表示安排何人签收由夏某负责，只要是夏某安排的，十建公司都认可。但夏某在庭审中又陈述土建所用的砖块等由ＸＸ泉的人负责，其只根据ＸＸ泉的申请和施工进度向十建公司申请付款，从实际付款情况来看，十建公司也确实向赵甸砖瓦二厂支付了部分货款，××、杨杰，××、杨杰，使赵甸砖瓦二厂有理由相信二人签收货物、出具收条的行为对外可以代表十建公司。综上，××、杨杰出具的收条可以作为认定本案事实的证据，根据二人出具的收条并结合赵甸砖瓦二厂开具发票的情况，可以认定赵甸砖瓦二厂所供砖块价值652680元，十建公司已支付363836元，尚欠288844元。赵甸砖瓦二厂要求十建公司支付货款288844元的诉讼请求，于法有据应予以支持。判决：十建公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付赵甸砖瓦二厂货款288844元等。二审中，当事人未提交新证据。十建公司于2017年9月26日向我院书面申请对××出具的收条形成日期进行司法鉴定。本院经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审争议焦点：××、××、杨杰收取砖块出具收条，其行为是否构成表见代理？本院认为，赵甸砖瓦二厂与十建公司存在口头买卖（砖块）合同关系，××、杨杰以南通十建工地名义出具的收条为凭。××、杨杰为ＸＸ泉雇请的工地管理人并受ＸＸ泉的指派收取砖块并出具收条，属履行职务行为。十建公司虽未委托ＸＸ泉以十建公司的名义与赵甸砖瓦二厂订立口头买卖（砖块）合同，ＸＸ泉的行为属无权代理，但ＸＸ泉是十建公司承包工程实际施工人，其以十建公司工地名义向赵甸砖瓦二厂作出购砖的意思表示，赵甸砖瓦二厂将所售砖块送至十建公司城建工程的工地，赵甸砖瓦二厂有理由相信ＸＸ泉有代理权，其主观上善意无过错，××、杨杰收取砖块并出具收条的行为，符合表见代理构成要件，其代理行为的后果应由被代理人十建公司承受，对所欠转款有清偿义务。具体理由分述如下：一、应认定ＸＸ泉为案涉工程的实际施工人。一审中，十建公司否认ＸＸ泉为其承建工程的实际施工人，表示案涉工程只认可夏某，与ＸＸ泉没有任何关系。但十建公司与二棉公司签订的《建设工程施工合同》载明案涉工程项目副经理为夏某、ＸＸ泉两人，表明ＸＸ泉与夏某处于同等地位，且夏某出庭作证证明ＸＸ泉分包负责土建施工，能够证明ＸＸ泉为案涉工程实际施工人。二审中，十建公司认可ＸＸ泉为实际施工人地位，本院予以确认。二、××、杨杰系受ＸＸ泉指派接收砖块并出具收条。首先，一审中三位证人证言能够证明××、杨杰系受ＸＸ泉雇请的工地管理人员。××、杨杰他们是ＸＸ泉聘请的；××虽称夏某和ＸＸ泉都可以安排其做事，但同时也称ＸＸ泉支付其工资；杨杰称其来工地是夏某和ＸＸ泉商量的，平时的工资是ＸＸ泉每月现金发放等。三位证人证言虽不完全一致，但并不矛盾，××、杨杰为ＸＸ泉雇请的基本事实。其次，三位证人证言亦能够证明××、杨杰系受ＸＸ泉指派接收砖块并出具收条。××与杨杰签收货物与对账，因土建由ＸＸ泉负责其不好插手；××陈述夏某没有委托，都是ＸＸ泉口头委托的（收货或者打收条给赵甸砖瓦二厂）；杨杰陈述2014年11月17日收条除了“杨杰”是其签名外，其余内容都是ＸＸ泉写的。三位证人对由谁指派××、杨杰收货并出具收条的证言一致，应予采信。三、应认定赵甸砖瓦二厂主观上善意无过失。首先，十建公司举证的江苏爱德信工程项目管理有限公司出具的工程造价咨询报告书载明的案涉工程标准砖及多孔砖的用量，××、杨杰出具的收条的真实性。该咨询报告书用于工程造价结算，结算的对象应为二棉公司与十建公司，与赵甸砖瓦二厂无涉。赵甸砖瓦二厂依与ＸＸ泉的口头约定供货，××、杨杰出具的收条与十建公司结算。ＸＸ泉需要多少砖块、多少砖块被ＸＸ泉用于案涉工地，与赵甸砖瓦二厂无关。其次，××与赵甸砖瓦二厂恶意串通出具虚假收条，损害十建公司利益，××出具收条形成时间的书面申请。对此，一审中，××、杨杰出具的收条均不予认可，而杨杰对自己出具的收条，在一审作证时陈述除签名外，其余内容均为ＸＸ泉所写，十建公司并未提出异议，故对杨杰出具收条的真实性予以认定。二审中，十建公司并未申请对杨杰出具收条的形成时间鉴定，表明其对该收条的真实性不再持异议。一审中，十建公司主张仅收到五张发票，对赵甸砖瓦二厂主张的2014年1月14日金额为112480元及2014年3月22日金额为140000元发票表示没有收到。如扣除该两张发票金额，其他五张发票总金额400200元，而在十建公司支付363836元货款时，2014年11月28日金额为110200元发票赵甸砖瓦二厂尚未开具，其时已收发票金额为290000元，如十建公司上述主张，则其在收到290000元发票时却支付了36万余元的货款，显与常理不符，对其主张不予采信。因十建公司未提供其他初步证据证明××与赵甸砖瓦二厂存在恶意串通的可能，××出具收条的具体时间以确定是否存在恶意串通的申请不予准许。据此两点，本院认定赵甸砖瓦二厂在交易时主观上善意无过错。综上，十建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5633元，由南通十建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊建兵审判员  陈 卓审判员  沙 楠二〇一七年十月二十七日书记员  薛升鸿