江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终7285号上诉人（原审被告）:苏州市江通货运有限责任公司,组织机构代码72067525-X,住所地苏州工业园区胜浦镇民胜路12号。法定代表人：席光华。委托诉讼代理人：卞丹君、胥斐，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:席金萍,女,1974年10月31日生，汉族，住苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：张玉、宋虎，上海小城（苏州）律师事务所律师。上诉人苏州市江通货运有限责任公司（以下简称江通货运公司）因与被上诉人席金萍劳动合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初4820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。江通货运公司上诉称:1、一审判决认定上诉人不对被上诉人进行考勤，不符合事实。被上诉人在2014年、2015年期间不来公司上班，故公司保安岗亭的上下班记录没有被上诉人的考勤记载，但这不代表上诉人不对被上诉人进行考勤，相反足以证明被上诉人长期旷工，不履行基本劳动义务。2、上诉人解除与被上诉人的劳动合同，不是依据因家庭纠纷引起的冲突，依据的是员工之间在履行劳动义务期间发生的打架斗殴冲突，被上诉人实施的严重扰乱公司经营秩序的行为，与引起该冲突的原因行为没有任何关系，上诉人解除劳动合同合法。3、一审法院判决上诉人支付经济赔偿金超过24个月的工资标准，适用法律错误。4、双方之间不存在事实劳动关系，被上诉人从2014年1月起就未到岗上班，未实际提供劳动，上诉人发放工资和为其缴纳社保是基于亲属关系的赠与行为，上诉人有权随时终止。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人一审的全部诉请;诉讼费用由被上诉人承担。席金萍辩称:1、上诉人公司是家族企业，所有家庭成员都是公司的劳动者，公司每月发放薪资缴纳社保，上诉人于2016年1月27日向被上诉人发出解除劳动合同通知书，足以证明上诉人与被上诉人存在劳动合同关系。2、上诉人以被上诉人没有考勤记录为由，称其为旷工行为，并以被上诉人殴打他人，违反公司规章制度解除劳动合同关系没有事实依据，属于违法解除。理由:（1）、上诉人解除双方之间的劳动合同关系依据的员工手册未经过合法的民主程序制定、修改、公示与生效。（2）、按照相关法律规定，用人单位有提供考勤的义务。上诉人认定被上诉人没有出勤，但上诉人并没有提供相关的考勤记录，仅提供了部分人员的考勤记录。（3）、如果被上诉人有旷工行为，上诉人应该对被上诉人作出相应的处罚并进行扣款，但被上诉人所得的薪资里从未体现。（4）、被上诉人并不存在殴打他人的行为，事实是席光华的配偶赵艳与陈某（席光华母亲）因使用空调发生争执进而发生肢体冲突，被上诉人前去劝和，并不是上诉人所称的殴打他人行为。3、上诉人上诉认为，经济赔偿金的支付标准不应超过12个月的经济补偿金的2倍，没有法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。席金萍向一审法院起诉请求:1、江通货运公司支付2015年12月及2016年1月的工资10000元；2、江通货运公司支付违法解除劳动合同赔偿金215000元。一审法院认定事实：江通货运公司法定代表人席光华与席金萍系兄妹关系。江通货运公司成立于2000年4月24日，席金萍与席光华均系公司的发起人。席金萍自江通货运公司成立后一直在公司工作。公司现已变更了股东工商登记。2016年1月27日，江通货运公司向席金萍发出解除劳动合同通知，解除了与席金萍的劳动合同。解除通知载明：“席金萍2014年至2015年长期不来公司上班，不履行劳动义务，近期你又在公司多次无理取闹、随意殴打他人，故根据劳动合同法的有关规定，本通知即日起解除与你的劳动合同关系。”席金萍不服公司的解除决定，向苏州工业园区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求江通货运公司支付2015年12月、2016年1月工资10000元、违法解除劳动合同赔偿金215000元、社保中断损失8000元。该仲裁委于2016年5月20日作出裁决，认为席金萍存在长期不上班，不履行劳动义务的事实，江通货运公司据此解除劳动合同并无不当，裁决驳回席金萍的全部诉讼请求。席金萍不服该仲裁，遂于法定期限内诉至一审法院。一审法院另查明：席金萍原负责江通货运公司厂房建设相关工作。厂房建设工作结束后，席金萍在2014年起直至解除劳动合同前，江通货运公司未安排席金萍具体工作，也不对席金萍进行考勤，但照常为席金萍缴纳社会保险，按月支付工资5000元/月。工资最后支付至2015年11月，社保最后缴纳至2015年12月。江通货运公司于2015年12月起停发了席金萍工资。一审法院还查明：江通货运公司主张席金萍于2016年1月27日殴打公司员工赵艳，为此提供了视频材料并申请员工赵怡、顾琴芳出庭作证。席金萍亦申请证人陈某、席某出庭作证。结合视频材料、证人证言及双方当事人陈述，一审法院认定事实如下：赵艳系江通货运公司法定代表人席光华的妻子，席某、席光华、席金萍三人系兄妹关系，陈某系三人的母亲。2016年1月27日，陈某与赵艳因空调使用问题发生争执、冲突，席金萍发现二人发生争执后随后加入与赵艳发生争执及肢体冲突。随后，江通货运公司即以前述理由解除了与席金萍的劳动关系。一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者如存在严重违反用人单位规章制度情形的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位应负举证责任。江通货运公司以席金萍长期旷工以及殴打他人、无理取闹两项理由解除与席金萍的劳动合同。对此一审法院认定如下：关于长期旷工的解除理由，根据一审法院查明的事实，江通货运公司在2014年起就未安排席金萍实际工作，也不对席金萍进行考勤，却仍长期正常发放席金萍工资并为其缴纳社会保险，结合席金萍与江通货运公司以及法定代表人席光华的身份关系，足以表明江通货运公司对这种情形是明知且无异议的。在此情形下，江通货运公司又以席金萍旷工为由解除劳动合同，显属不当，对该解除理由，一审法院不予认可。关于殴打他人、无理取闹这一解除理由，席金萍、赵艳系江通货运公司员工，但同时两人也系亲属关系，席金萍以及陈某与赵艳发生冲突系由于家庭纠纷引起，没有证据证明与履行劳动关系有直接关联，江通货运公司以该家庭纠纷引起的冲突为由解除与席金萍的劳动关系，亦属不当，对该项解除理由，一审法院亦不予认可。综上，江通货运公司解除理由均不能成立，江通货运公司解除与席金萍的劳动合同，缺乏事实及法律依据，属违法解除，江通货运公司依法应当支付席金萍赔偿金。席金萍未能举证证明其所述华兴货运托运服务部与江通货运公司存在法律上的承继关系，其主张从1995年起计算工作年限，缺乏依据，一审法院不予采信。根据席金萍在江通货运公司的工作年限以及工资标准，经核算，江通货运公司应当支付席金萍违法解除劳动合同赔偿金160000元（5000*16*2）。关于2015年12月至2016年1月的工资，同前所述，席金萍不属于旷工，江通货运公司无故停发席金萍工资，应予补发，经核算为9524元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、苏州市江通货运有限责任公司于判决生效之日起十日内支付席金萍2015年12月、2016年1月工资9524元；二、苏州市江通货运有限责任公司于判决生效之日起十日内支付席金萍违法解除劳动合同赔偿金160000元。案件受理费10元，由苏州市江通货运有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相一致。本院认为：劳动者存在严重违反用人单位规章制度情形的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据的事实和法律、法规、规章等承担举证责任。本案中，上诉人主张解除劳动合同依据的《员工手册》，因其内容与劳动者的切身利益相关，其制定与修改需与职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表协商确定，但上诉人并未提供证明其已履行经过上述民主程序制定的证据，故上诉人据此解除与被上诉人的劳动合同，缺乏合法有效的制度依据。其次，上诉人以被上诉人长期旷工以及殴打他人、无理取闹两项理由解除与被上诉人的劳动合同。本院认为，根据一审法院查明的事实，上诉人在2014年起就未安排被上诉人实际工作，也不对被上诉人进行考勤，却仍长期正常发放被上诉人工资并为其缴纳社会保险，结合被上诉人与上诉人以及法定代表人席光华的身份关系，足以表明上诉人对这种情形是明知且无异议的。在此情形下，上诉人又以被上诉人旷工为由解除劳动合同事实依据不足，本院难予认可。被上诉人席金萍、赵艳系上诉人公司员工，但同时两人也系亲属关系，被上诉人以及陈某与赵艳发生冲突系由于家庭纠纷引起，没有证据证明与履行劳动关系有直接关联，上诉人以该家庭纠纷引起的冲突为由解除与被上诉人的劳动关系欠缺正当性，本院亦难予认可。第三，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。上诉人未能提交已履行《劳动合同法》第四十三条规定的向工会说明情况、听取工会意见等程序性义务的证据，解除程序违法。综上，上诉人解除与被上诉人的劳动合同，缺乏事实及法律依据，属违法解除，一审法院根据被上诉人在上诉人处的工作年限以及工资标准，判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金及2015年12月至2016年1月的工资并无不当，本院予以确认。至于上诉人二审提出其向被上诉人发放工资和为其缴纳社保是基于亲属关系的赠与行为，双方之间不存在事实劳动关系的上诉主张，与其作出解除劳动合同的行为及其在仲裁与诉讼中的主张相矛盾，本院不予采纳。综上所述，上诉人江通货运公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏州市江通货运有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 施 伟审判员 徐 辉审判员 王小丰二〇一七年十月二十九日书记员 江 静