江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣02民终527号上诉人（原审被告）：汪飞，男，1985年5月9日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：汪金海，男，1963年12月14日出生���汉族，住江西省乐平市，系汪飞的父亲。委托诉讼代理人：王胜锋，江西博煜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶小娇，女，1988年6月18日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：周志华，江西弘乐律师事务所律师。上诉人汪飞因与被上诉人陶小娇机动车交通事故责任纠纷一案，不服乐平市人民法院（2017）赣0281民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。汪飞上诉请求：1、撤销原判并改判上诉人减少承担赔偿被上诉人陶小娇55000元或依法发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院存在程序错误，导致上诉人无法依法申请重新鉴定。上诉人在一审开庭前委托了江西弘乐律师事务所律师朱���，被上诉人也委托了该所的律师周志华。因同一所的律师不能分别代理同一案件，故上诉人只能由父亲代理参与开庭。但上诉人的父亲不懂相关法律规定，未依法对被上诉人的鉴定申请重新鉴定。故二审要求对被上诉人后期治疗费及伤残等级申请重新鉴定。2、一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，一审认定误工费31863元不符合法律规定。上诉人只认可被上诉人在乐平市大连医院和南昌大学第一附属医院住院16天的事实，对其在乐平市中医院住院64天不予认可，被上诉人于2016年2月25日从南昌大学第一附属医院出院后，一般应在受伤后3个月进行伤残鉴定，而被上诉人于2016年10月14日才做伤残鉴定，明显违反有关规定，损害上诉人利益。且被上诉人无固定收入，系在农村生活，应按相关行业标准24648元/年（68元/天）计算误工费，但一审按129元/天计算，明显不当��同时，被上诉人并未因伤持续误工，误工期应按实际住院天数加建休期天数计算，一审按定残前一天（247天）计算不当。其次，一审认定护理费12000元与事实不符。被上诉人无生活需要护理的证据，一审法院采纳鉴定结论的护理期120天并按每天100元计算缺乏依据。再次，一审法院认定营养费2700元与事实不符。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》GA/T1193-2014[10.2.11.b]规定，误工期120－270日、护理期60－120日、营养期30－90日，而鉴定意见均按最高的期限评定，明显偏袒被上诉人，该鉴定意见不应采信。对三期的认定，二审法院应根据被上诉人伤情和住院治疗情况并结合医疗机构的依据确定。同时，一审法院酌定电动车损失为2000元也缺乏依据。陶小娇答辩称，1、上诉人认为“一审存在程序错误，导致其无法申请重新鉴定”纯属无理取闹。因上诉��并未正式办理委托手续，一审法院在开庭前已提前送达开庭传票，上诉人完全有时间委托律师代理诉讼，由于上诉人本人未到庭，上诉人的父亲代理参与诉讼如对鉴定结论持有异议，完全可以提出重新鉴定申请，实际上在一审庭审中上诉人的代理人对鉴定结论不持异议，且上诉人提交的答辩状中对被上诉人主张的后续治疗费18000元及伤残赔偿金22723元也明确表示认可。现上诉人对此又提出异议，显然不应支持。2、上诉人在一审中对鉴定结论及三期鉴定未提出异议，实践中误工费标准为139元/天、护理费120－150元/天、营养费30－50元/天，而一审法院分别按误工费129元/天、护理费100元/天、营养费30元/天计算，基本是按较低标准计算的。3、被上诉人的电动车购买时花费3000元，出事故后电动车一直停放在交警部门的停车场内，至今已实际报废，一审法院酌定上诉人赔偿2000���完全合理合法。陶小娇向一审法院起诉请求：依法判决汪飞赔偿其119435.56元及诉讼费用由汪飞负担。一审法院认定事实，2016年2月9日晚22时20分许，陶小娇驾驶二轮电动车在乐平市后港镇后陶村地段正常行驶，被相向而来的汪飞驾驶的赣Ｈ×××××二轮摩托车撞到，造成陶小娇及陶娇娇姐妹受伤，电动车受损的交通事故，陶小娇先后在乐平市××医院、××大学附属医院、乐平市中医院住院治疗共计80天。乐平市中医院建议全休三个月。该事故经景德镇市公安局法医鉴定汪飞系酒后驾车，负事故全部责任，陶小娇、陶娇娇姐妹不负事故责任。陶小娇经治疗花费医疗费汪飞大部分支付，陶小娇自付医疗费3295.7元，经乐平市华正司法鉴定中心鉴定意见书鉴定：陶小娇两个伤残十级，需后续治疗费18000元，误工期270日、护理期120日、营养期90日。陶小娇的受伤导致的损失为：医疗费3295.7元，鉴定费2200元，续医费18000元，伤残赔偿金22723.56元，精神抚慰金4000元，误工费按其主张的算至评残之日为247天，误工费为31863元，护理费结合三期鉴定及医嘱护理期为120天，费用为12000元，营养费2700元，住院伙食补助费为4000元，交通费酌定为1500元，电动车损失酌定2000元，被抚养人生活费13153.3元，以上共计人民币117435.56元，由汪飞承担赔偿责任。一审法院认为，公民的健康权受到法律保护，乐平公安局交警大队道路交通事故证明书认定陶小娇没有责任，汪飞负事故的全部责任，该认定合法有效，予以采信。陶小娇主张的各项损失未超过法律规定的请求，予以支持。但陶小娇赔偿清单上的项目、标准等，应依法核准计算。即不符合法律规定的或无证据佐证的，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告汪飞在本判决送达之日起十日内一次性赔偿原告陶小娇人民币117435.56元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2655元，由汪飞承担。二审中，上诉人向本院提交两组证据，第一组是弘乐律师事务所收案登记表、委托代理合同、风险告知书，以证实上诉人已委托该所律师朱敏，由于朱敏与周志华系同所律���，故朱敏未参加一审庭审，导致上诉人的父亲参与庭审，而其父亲不懂法律规定，未对鉴定结论提出重新鉴定。第二组是医疗费凭证11张，以证实上诉人垫付了医疗费73234.21元。被上诉人委托代理人周志华质证认为，收案登记表不是对外的，且需该所主任（周志华）的签字，如果办理了授权委托，必须有缴费凭证，委托合同也必须有主任的签字及盖有该所的公章才有效。对上诉人垫付的医疗费用属实，具体金额不是很清楚。经审查，上诉人提交的委托代理合同未有朱敏签字及该所的公章，上诉人未向该所缴纳代理费用，该委托代理手续未向一审法院提交。其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、一审法院是否存在程序错误；2、一审法院对有关费用的计算是否恰当。关于一审法院是否存在程序错误的问题。上诉人提出因其委托的律师与对方委托的律师系同所律师，故开庭时只好由其父亲代理参与诉讼，由于其父不懂法律，其合法权利未充分得到保障。经审查认为，一审法院于2017年2月16日送达开庭传票，定于2017年3月17日开庭。由于上诉人未向一审法院提交委托律师参与诉讼的委托授权书，故上诉人提出的双方委托的律师系同所律师的事实不存在，委托代理人参与诉讼是当事人的权利，当事人是否委托律师或亲属参与诉讼由当事人自己选择决定。一审法院程序合法，上诉人该上诉理由不成立，不予采信。关于一审法院对有关费用的计算是否恰当的问题。一审庭审中，上诉人明确表示对被上诉人提交的鉴定结论不持异议，即对伤残鉴定结论、后续治疗费、三期结论不持异议。二审中，上诉人又提出要求重新鉴定，且未���足以反驳该鉴定结论的证据及正当理由，故对该上诉理由不予采纳。上诉人对被上诉人在乐平市中医院住院治疗的费用不予认可，但未有证据予以反驳，对该上诉理由不予采纳。经审查，一审法院对相关费用的计算基本符合实际，并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，程序合法。上诉人上诉理由不成立，不予支持。依据《中华人民共和国民事讼诉法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人汪飞负担。本判决为终审判决。审判长  刘亮常审判员  陈苾铃审判员  程丽君二〇一七年十月十七日书记员  吴维波