河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫17民终3455号上诉人（一审原告）：杨留锁，男，1982年5月16日出生，汉族，住河南省汝南县。委托诉讼代理人：张富华，河南公义律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：驻马店市凤凰置业有限公司。住所地：河南省驻马店市文明路北段翡翠城院内。法定代表人：李兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘朋飞，河南华珠律师事务所律师。一审第三人：驻马店市鼎信物业管理有限公司。住所地：河南省驻马店市雪松路***号。法定代表人：王杰一，该公司董事长。委托诉讼代理人：张力，河南华珠律师事务所律师。上诉人杨留锁因与被上诉人驻马店市凤凰置业有限公司及一审第三人驻马店市鼎信物业管理有限公司商品房预售合同纠纷、物业服务合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2016）豫1702民初5961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨留锁的委托诉讼代理人张富华、被上诉人驻马店市凤凰置业有限公司（以下简称凤凰置业公司）的委托诉讼代理人刘朋飞、一审第三人驻马店市鼎信物业管理有限公司（以下简称鼎信物业公司）的委托诉讼代理人张力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨留锁上诉请求：一审法院判决存在部分认定事实和适用法律错误，请求撤销并依法改判部分判决。事实和理由：一、一审法院判决中，部分判决认定事实错误，证据不足。1、关于防盗门问题。依照双方签订的《商品房买卖合同》和交房约定，凤凰置业公司需要给每户业主安装防盗门，而凤凰置业公司却违反合同约定，单方将防盗门换成防火门，也没有提供有效证据证明该防火门具有防盗功能。凤凰置业公司的交房时间是在没有按照国家规定的竣工备案验收前的2014年6月30日，诉争房屋所在楼实际竣工备案时间为2016年9月27日，凤凰置业公司系违规交房，且其提供的业主验房交接表内容是空白的。综上，一审法院判决以整栋楼已通过管理部门的建设工程竣工验收备案，业主在接收房屋时未提出异议等理由作为凤凰置业公司不承担违约责任的依据明显不当，请求二审法院改判凤凰置业公司按照合同约定给其更换符合国家标准的防盗门或者赔偿合理损失。2、房屋质量问题判决，严重与事实不符。其领取房屋钥匙后，对房屋进行了装修，按常理能掩盖交付房屋的外在毛病，但装修后房屋仍存在每户间不隔音、墙体裂缝严重、室内轴线位移、天花板漏水等诸多质量问题，凤凰置业公司也承认交付的房屋存在质量问题，并承诺愿意进行维修，对维修期间造成业主居住、生活上的不便等实际问题一直没有拿出有诚意的具体维修方案。其提交的房屋质量问题照片等相关证据足以可以认定凤凰置业公司向业主交付的房屋存在房屋质量问题，且凤凰置业公司也没有提交住房达到国家建设法规规定的《住宅工程质量分户验收合格标准》的有效证明，一审法院判决却无视房屋存在的质量问题和提供的证据等事实，不支持其请求错误。请求二审法院依法判决凤凰置业公司对其房屋进行合理的维修或者给予一定的经济补偿。3、物业费、公共能源费缴纳主体认定错误，判决赔偿时间认定模糊。诉争房屋所在楼实际竣工备案时间为2016年9月27日，凤凰置业公司在2014年6月30日单方认定符合交房条件，并强行让业主验房签字缺乏法律依据。房屋没有备案验收即交房，并且与鼎信物业公司在交房中强行收取物业管理费、公共能源费明显违反了相关法律、法规的规定，一审法院判决仅凭合同双方的不明确约定，无视《河南省物业管理条例》第30条的规定，使凤凰置业公司逃脱了其应承担的物业管理费、公共能源费。一审法院判决在时间认定上故意模糊，诉争房屋所在楼实际竣工备案时间为2016年9月27日，却判决凤凰置业公司退还2014年6月30日至2015年6月30日的物业管理费、公共能源费的50%，明显错误。请求二审法院依法改判凤凰置业公司承担2016年9月27日竣工验收备案前的物业管理费、公共能源费，鼎信物业公司退还给其2016年9月27日前缴纳的物业管理费、公共能源费。4、关于对逾期办理房产证、违约金的约定是否符合常理、符合法律规定的问题。合同约定：逾期办理房产证，凤凰置业公司按已付房价款的0.001%向××支付违约金。此约定明显属于约定不明、霸王条款。商品房买卖合同系格式合同，违约金的约定条款属格式条款，商品房买卖合同中，逾期办证违约金的计算均是按日计算，而不是按所谓的房价款的总数额计算。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价原则的，可以认定为显失公平”。一审法院判决在合同约定模糊的基础上，从凤凰置业公司的角度考虑，违背基本常识来判违约责任，判决结果等于没有赔偿，显失公平。请求二审法院对逾期办证违约金的支付改判为已交房款的按日0.001%计算。5、关于地上临时停车位的归属和使用问题。凤凰置业公司将小区楼东原规划为绿地的地方（其已提供政府规划有关证据）硬化成临时停车场，并划出一半（小区位置东北角部分）归8号楼业主使用，其他业主禁止停放。依照《中华人民共和国物权法》和双方签订的《商品房买卖合同》第十八条的规定，凤凰置业公司的上述行为明显违法并侵害了其作为业主的权益。一审法院判决借需经业主共同决定之名否认其诉求，违反了上述规定。请求二审法院依法判决按合同和原审批的规划要求，凤凰置业公司恢复小区楼东绿地使用性质或者给予其一定经济补偿。6、关于确认地下车位归业主所有和使用。其在一审中提交了凤凰置业公司兴建地下车库中面积为7905.80平方米属于人防工程的相关证据。证据显示凤凰置业公司于2010年12月8日向驻马店市人防办提交的《驻马店市东申凤凰城人防工程项目申请》中第六条明确写明：“东申凤凰城人防工程平时用途主要是满足小区内住户停车使用，为防止战时使用，不采用出售方式，可收取一定的租金，以便战时能及时改造使其达到人防工事使用目的。收益概括：由于考虑战时需要，对收益不做过多考虑，仅考虑收取一定的租赁费以维持物管的使用即可”。对人防工程，国家已对开发商进行了补偿，所有权属于国家。其提交的证据还显示地下车位的成本已摊入房价中，凤凰置业公司非法出售地下车位的事实。庭审中，凤凰置业公司认为其是独立开发并有权出售车位，也印证了其非法出售车位的行为真实存在。一审法院判决对其提交的证据和凤凰置业公司当庭承认出售的事实于不顾，明显错误。请求二审法院依法改判认定凤凰置业公司出售车位行为无效，地下车位应有全体业主所有和使用。7、关于其请求判令凤凰置业公司按照规划图、规划许可证完成小区绿化及在一楼建设封闭消防通道问题。凤凰置业公司改变小区楼东绿地使用性质，硬化成临时停车场，二楼楼顶绿化部分全部用水泥硬化，属于严重违约行为，同时绿地规划部分也是政府许可行为。一审法院判决将此割裂，否认其诉权，明显不当。请求二审法院依法改判凤凰置业公司按照合同约定和原有规划进行绿地补建，恢复原共同部分的使用性质。二、一审法院判决中部分判决适用法律错误，判决不公。请求二审法院以事实为依据和以法律为准绳，依法公正判决，维护其作为业主的合法权益。凤凰置业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、其公司为杨留锁安装的进户门为防火进户门，因杨留锁居住的小区为高层小区，按照政府有关部门及消防验收标准的要求，其公司安装防火进户门符合政府有关规定，且杨留锁在交房时对入户门也进行了检查，对安装的防火门质量予以认可，其公司为了避免高层住宅消防危险，保护业主生命及财产不受侵害，安装防火进户门符合合同约定及法律规定。2、其公司开发的住宅小区是经政府有关部门验收合格后予以交付，杨留锁在验房交接时对房屋质量予以认可，并不存在杨留锁所称的房屋质量存在严重问题。3、杨留锁要求其公司及鼎信物业公司返还物业费及公共能源费无事实和法律依据。其公司在房屋交接后鼎信物业公司进驻小区，杨留锁与鼎信物业公司签订了前期物业服务协议，双方对物业服务范围及物业服务收费标准均予以认可，鼎信物业公司按照物业服务协议的约定提供物业服务，杨留锁应按照物业服务协议缴纳物业服务费及公共能源费。4、其公司不存在违约办证行为。房屋交接后，其公司已经具备协助业主办理房产证的条件，双方签订的购房合同中也明确约定在合同签订后30日内，杨留锁应按照合同约定向有关部门缴纳契税，事实上是由于杨留锁未按照合同约定缴纳契税导致未能办证，其公司在办证过程中不存在违约行为。5、其公司开发的东申凤凰城小区为封闭小区，并不存在地上停车位。根据规划设计图，地下停车位未超过公摊面积，未摊入售房价格。根据我国物权法及人防法的规定，其公司对地下停车位享有使用和收益的权利。6、杨留锁作为诉争房屋的业主，其不能代表小区全部业主行使权利，其要求改变消防通道、改造小区绿化，影响了全部业主的利益，属于滥用业主诉权的行为，依法不应支持。鼎信物业公司述称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、杨留锁以商品房销售合同纠纷提起诉讼，杨留锁与凤凰置业公司之间为商品房买卖合同关系。杨留锁与其公司之间为物业管理服务合同关系，两个不同的法律关系不应合并审理。2、杨留锁以商品房销售合同纠纷提起诉讼，其公司不是合同当事人，不应作为本案当事人参加诉讼，也不应承担任何责任。3、其公司与东申凤凰城小区业主签订有前期物业管理服务协议，双方对合同约定的服务范围及收费标准均无异议，其公司按照约定提供前期物业服务，杨留锁作为业主接受物业服务后应依约缴纳物业服务费用。公共能源费是指小区共用部位、共用设备、公共设施及在公共性服务中所发生的水、电、煤等能源消耗，又称公共能耗，由此产生的费用为公共能耗费。根据法律规定，公共能耗费并不包含在物业服务费内，应由全体业主在接受服务时负担。物业公司提供管理，收取公共能源费是物业公司的一项权利。综上，杨留锁在接受物业服务后又要求其公司、凤凰置业公司退还物业服务费和公共能源费，违反了合同约定，依法不应支持。4、其公司与杨留锁签订了物业服务合同，合同签订后其公司提供了物业服务，杨留锁也接受了物业服务，现以房屋质量存在问题要求其公司退还物业服务费用和公共能源费用无事实和法律依据。杨留锁向一审法院起诉请求：1、判令被告更换合同约定标准的防盗门，维修不合格分项工程，达到国家建设法规规定的《住宅工程质量分户验收合格标准》（原告室内墙体裂缝严重、卧室墙体轴线位移严重、现浇板下垂距地面高度偏差大，小区公共地下室的滑板遭到破坏钢筋裸露使地下水上翻等问题）。2、判令被告提供《房屋建筑工程质量认定书》、《房屋建筑工程竣工验收备案表》、《房地产开发建设项目竣工综合验收合格证书》、《住宅工程质量验收报告》，并承担提交上述证书之前的物业费，判令被告及第三人退还提交上述证书之前所收取的物业费1887元和公共能源费240元。3、判令被告按合同约定赔偿逾期办理产权证书的违约金截止到办理到产权证为止，起诉时为439元。4、判令被告及第三人出售小区地上车位、地下车库的行为无效，地上车位、地下车库归全体业主所有和使用。5、判令被告及第三人退还多收的燃气初装费和有线电视初装费共计740元。6、判令被告按照规划平面图完成小区的绿化，在一楼建设封闭的消防安全通道，并改建二楼出入口方便业主雨雪天正常行走，具体方案由设计部门决定。一审法院认定事实：2013年5月16日，原告杨留锁（××）与被告凤凰置业公司（出卖人）签订商品房买卖合同一份，约定：一、出卖人将其开发的位于驻马店市××大道与××交叉口西南角××东××城住宅小区××号房屋出卖给××；商品房预售许可证号为（2012）驻房管预字第20120012号；二、合同约定房屋建筑面积142.98平方米，商品房单价为每平方米2259元，总金额322992元；付款方式为：其他方式，××于2013年5月12日之前交纳首付款127992元，余款19.5万元整办理银行按揭；三、出卖人应在2014年6月30日前，将经验收合格的商品房交付给××。四、出卖人应当在商品房交付使用后365个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，××不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第2项处理：……2、××不退房，出卖人按已付房价款的0.001%向买受方支付违约金等条款。合同附件三第五条约定“入户门：防盗门”，合同附件四第二条约定“房屋维修基金、天然气安装费、有线电视初装费，由出卖人代政府及相关配套部门收取，如遇资费标准调整时，按实际发生额调整”。签订合同时，原告已将购房款322992元全部付清。2014年6月28日，原告向第三人鼎信物业公司交纳闭路电视初装费300元、天然气初装费3280元。2014年6月29日，杨留锁签署业主验房交接表一份，交接表写明“地面、屋顶、墙面、窗户、玻璃、电线插座、开关、排水管、阀门、地漏、天然气表、阀门、室内总电源空开盒、卫生间防水层、弱电箱、对讲系统、不锈钢护栏”验收结果为合格，“入户门、门锁一栏注明:外门把手松动，锁芯松动”，交接表接收方一栏写明“本人已验收所购物业及配套设施，同意接收”，原告在该栏业主签字处签字确认。同日，原告杨留锁与被告方及第三人等签订交接清单一份，写明：“1、姓名杨留锁、房号5#西单元10层西，面积142.98；2、总房款322992元，已付款322992元，欠款0元；3、天然气初装费3280元，电视初装费300元；4、经确认与合同无误；5、合同尾款已交清；6、物业手续已完毕；7、确认钥匙已领；8、房屋验收已完毕”。同日，原告杨留锁与第三人鼎信物业公司签订东申凤凰城前期物业服务协议一份，约定由鼎信物业公司为杨留锁提供前期物业服务，物业费为1.1元/月·平方米；公共能源费为20元/月·户等条款。同日，原告杨留锁向第三人鼎信物业公司交纳2014年6月30日至2015年6月30日公共能源费240元、物业费1887元。2014年6月20日，诉争房屋所在楼经施工单位、监理单位、设计单位、建设单位、勘察单位验收合格，并出具（地基、基础、主体）工程验收报告一份。2016年9月27日，诉争房屋所在楼在管理部门进行了建设工程竣工备案，质量等级为合格。后原告以诉称理由诉至本院，酿成纠纷。另查明，一、被告提交2013年8月30日群升牌防火门产品供货合同，合同显示；“需方为凤凰置业公司，供方为群升集团有限公司，工程名称为驻马店市凤凰城，产品名称为群升乙级钢质进户子母防火门，单价为1160元，验收标准为按已送实样样门及企业标准、国家防盗门、防火门等级标准验收”。被告用以证明所安装的入户门完全符合国家关于防盗门、防火门等级的验收标准。原告对此不予认可，并称防盗门和防火门是两个概念，防盗门本身具备防火功能，防火门质量低劣。被告质辩称由于被告交付的楼房是高层建筑，按照规定入户门必须采用防火门，保护高层住户和业主的安全，原告所称的防盗门可以防火不存在事实依据，防火门和防盗门区别是非常大，不存在防盗门防火的情况。二、原告提交商品住宅质量保证书及使用说明书一份，该证据由河南省住房和城乡建设厅监制，系被告向原告交付房屋时向原告提供。商品住宅质量保证书中“建设工程竣工验收意见书（或报告）复印件”粘贴栏处，“房屋建筑工程竣工验收备案证书复印件或住宅小区综合验收备案证书复印件”粘贴栏处，“住宅工程质量分户验收表原件”粘贴栏处均为空白。“住宅工程质量分户验收表原件”粘贴栏下方注明“住房和城乡建设部建质[2009]291号文件要求，分户验收合格，建设单位必须按户出具《住宅工程质量分户验收表》，并作为《住宅质量保证书》的附件，一同交给住户”。三、原告提交的驻马店市人民防空办公室人防工程准建证（编号：1112051）显示“项目建设单位为凤凰置业公司，项目建设名称为东申凤凰城住宅小区，工程用途为平时地下停车场、战时人防物资库。人防工程面积为7905.80平方米”。原告又称地下室总面积为27336.72平方米，均是在整栋楼的主体基础上建造的，整个建筑是全体业主所有，所以地下车库也归全体业主所有。地下车库完全由开发商独立开发的才归开发商所有。被告质辩称，原告所称的地下车库是按照建筑基础部分建造的应计入房屋成本，以及地下车位价款已经增加到购房款中没有证据证明，与事实不符，原告所交纳的购房款不包含地下室建设成本。四、原告提交从河南有线电视网络集团有限公司驻马店分公司调取收费许可证一份，许可证写明有线电视工料费为每户240元。原告另提交凤凰置业公司与河南省豫南燃气有限公司签订的安装合同一份，合同写明天然气初装费为每户2800元。被告及第三人对上述证据真实性无异议，但辩称其系代相关部门收取费用，不是合同当事人，其主体不适格。被告及第三人同时称根据双方约定上述费用是代相关部门收取，多退少补。但该小区入住率不高，开通户数少，费用无法及时计算平摊，被告及第三人答应及时通知有关部门开通上述设施，及时计算平摊标准，满足业主要求。五、原告提交照片等证据用以证明规划的绿地未建设等问题，同时要求建设一层封闭的消防安全通道，并以安全问题为由要求改建二楼出入口。被告质证称，被告开发小区是按照小区规划建设，没有改建扩建等违规情况存在，且已经竣工验收备案。原告要求改建二楼出入口使业主雨雪天正常行走，其要求超出个人权利，其要求违反了小区大多数业主的利益，在未征得多数业主同意的情况下，随意要求改动消防及出口，属于严重的滥用业主的权利。一审法院认为：一、原告杨留锁与被告凤凰置业公司签订商品房买卖合同，购买被告开发但尚未建成的位于驻马店市××大道与××交叉口西南角××东××城住宅小区××号房屋，原、被告之间系商品房预售合同关系。合同双方意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，且已办理商品房预售许可证，应为有效合同。原告杨留锁与第三人鼎信物业公司签订前期物业服务协议，约定由第三人为原告提供物业服务，原告与第三人之间系物业服务合同关系。合同双方意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。二、关于原告请求被告更换合同约定标准的防盗门。诉讼中，被告认可其安装的入户门为群升乙级钢质进户子母防火门，但辩称该门符合国家防盗门、防火门等级标准。本案中，被告为原告安装的入户门为防火门，与合同约定的防盗门不符；被告辩称该门具备防盗功能，未提供其他证据加以证明，本院不予采信。但在安装该防火门后，诉争房屋所属的第1幢楼已经通过管理部门的建设工程竣工验收备案；且《建筑设计防火规范》等国家标准对高层建筑的防火有一定要求；在此情况下更换防火门为防盗门，也存在出现消防风险的可能；同时，被告提交的2014年6月29日业主验房交接表显示，原告在接收房屋时对房屋进行了检验，对入户门类型未提出异议。综合考量以上情况，兼顾公共利益，且原告在接收房屋时对入户门类型未提出异议，故原告请求被告将防火门更换为防盗门，本院不予支持。三、关于原告请求被告维修不合格分项工程，达到国家建设法规规定的《住宅工程质量分户验收合格标准》。原告主张被告开发的小区及诉争房屋存在质量问题，被告对此不予认可。本案中，被告提交的2014年6月29日业主验房交接表以及交接清单显示，原告在接收房屋时对房屋进行了检验；同时，诉争房屋所在楼已于2016年9月27日通过竣工验收备案。现原告在使用过程中主张房屋存在质量问题，但对于问题的成因以及是否属于房屋本身存在的质量问题未提交相关证据加以证明。故原告的该项请求证据不足，本院不予支持。原告可在收集相关证据后另行主张权利。四、关于原告请求被告提供《房屋建筑工程质量认定书》、《房屋建筑工程竣工验收备案表》、《房地产开发建设项目竣工综合验收合格证书》、《住宅工程质量验收报告》。按照双方合同约定，被告应将经验收合格的房屋交付给原告，但未约定需将《房屋建筑工程质量认定书》、《房地产开发建设项目竣工综合验收合格证书》、《住宅工程质量验收报告》提供给原告，相关法律对此也未有强制性规定，故原告请求被告提供上述文件，本院不予支持。根据被告向原告交付的商品住宅质量保证书显示，被告应向原告提供东申凤凰城住宅小区《房屋建筑工程竣工验收备案证书》的复印件，故原告请求被告提供东申凤凰城住宅小区房屋《房屋建筑工程竣工验收备案证书》的复印件，本院予以支持。五、关于原告请求被告及第三人退还公共能源费240元、物业费1887元。原告主张被告将未经验收合格的物业建筑移交给第三人，物业费及公共能源费不应当由原告承担；被告对此不予认可。国家相关部门发布的《物业服务收费管理办法》第十六条规定：“纳入物业管理范围的已竣工但尚未出售、或者因开发建设单位原因未按时交给物业××的物业，物业服务费由开发建设单位全额缴纳”。《河南省物业管理条例》第三十条规定：“建设单位需在建筑物及其附属设施综合验收合格后，方可将管理权移交给业主委员会，未经综合验收合格的物业，建设单位不得移交，并继续承担应由其承担的物业管理费用”。本案中，被告已向原告交付房屋，但在交付时房屋尚未经有关部门竣工验收备案，属不完全交付；同时，原告在明知诉争房屋尚未竣工验收备案的情况下也实际接收了房屋，享受有物业服务；经综合考量案件实际情况以及相关规定，在竣工验收备案前的物业费及公共能源费由原告与被告各承担50%为宜。原告提交的证据显示，原告杨留锁向第三人鼎信物业公司交纳2014年6月30日至2015年6月30日公共能源费240元、物业费1887元，上述费用应由被告承担50%即被告应向原告退还公共能源费120元，物业费943.50元。因第三人已提供物业服务，原告请求第三人退还公共能源费、物业费，无事实和法律依据，本院不予支持。六、关于原告请求被告支付逾期办证违约金。合同约定：“出卖人应当在商品房交付使用后365个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，××不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第2项处理：……2、××不退房，出卖人按已付房价款的0.001%向买受方支付违约金”。被告在庭审中辩称系原告行为导致被告未能履行协助义务，未提供相关证据加以证明，原告对此不予认可。被告未能协助原告在房屋交付使用后365个工作日内办理房屋产权证书，构成违约，应当承担违约责任。经计算，逾期办证违约金为322992元×0.001%=3.23元。原告主张逾期办证违约金为每个工作日3.23元，并请求按工作日计算违约金，与合同约定不符，本院不予支持。七、关于原告请求确认地上车位归全体业主所有与使用。诉讼中，被告主张诉争小区并未规划地上车位，原告也未提供证据证明小区地上实际规划有停车位，且根据《中华人民共和国物权法》第七十四条规定“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有”，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定“建筑区划内在规划用于停放汽车的车位之外，占用业主共有道路或者其他场地增设的车位，应当认定为物权法第七十四条第三款所称的车位”。对于地上车位的权属，已有相关法律规定。现原告未举证证明小区地上规划有车位；且即使存在地上车位，法律对其权属已有相关规定。同时，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条“下列事项由业主共同决定：……（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的规定，对于小区内共有部分如何使用，需经业主共同决定，原告作为诉争房屋的业主，无权单独对小区内共有部分如何使用作出决定。故对原告的该项请求，本院不予支持。八、关于原告请求确认地下车库归全体业主所有与使用。①、关于诉争小区地下车库涉人防工程的车位部分。原告提交的驻马店市人民防空办公室人防工程准建证（编号：1112051）显示项目建设单位为凤凰置业公司，项目建设名称为东申凤凰城住宅小区，工程用途为平时地下停车场、战时人防物资库。人防工程面积为7905.80平方米。人防车位有其特殊性，其所占面积属于人民防空工程，具有公共事业性质，但目前尚无相关法律、法规对人防车位的所有权作出明确界定。故原告请求诉争小区地下车库人防车位部分归全体业主所有，于法无据，本院不予支持。被告辩称诉争小区地下车库人防车位部分归其所有，亦于法无据，本院不予采纳。但依据《中华人民共和国人民防空法》第五条“人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有”的规定，凤凰置业公司作为人防车位的投资建造者，对人防车位享有使用权及收益权。且在诉讼中，原告未提供证据证明该部分地下车位的成本已摊入房价、面积已摊入房屋销售面积，故原告请求确认其对诉争小区地下车库人防车位部分具有使用权，本院不予支持。②、关于诉争小区地下车库非人防车位部分。《中华人民共和国物权法》第七十四条规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定”。但原、被告未在商品房销售合同中对地下车库的归属进行约定。《中华人民共和国物权法》第一百三十六条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立”。由此可见，原告作为业主对共有部分地面之下的土地也并非当然具有使用权。且在诉讼中，原告也未提供证据证明该部分地下车位的成本已摊入房价、面积已摊入房屋销售面积，故原告请求确认其对诉争小区地下车库非人防车位部分具有所有权与使用权，证据不足，本院不予支持。九、①关于原告请求判令被告及第三人出售小区地上车位的行为无效。原告主张被告及第三人出售小区地上车位，未提交相关证据加以证明；被告对此不予认可，并主张东申凤凰城小区地上为封闭小区，地上不存在车位，也不存在出售地上车位的行为。因原告举证不能证明被告及第三人存在出售地上车位的行为，故对原告的该项请求，本院不予支持。②关于原告请求判令被告及第三人出售小区地下车库的行为无效，庭审中，被告主张其对地下车库具有处分权；原告对此不予认可。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，××要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”，故不论被告本身是否具有地下车库的处分权，并不影响其签订合同的效力；在诉讼中，原告也未提交地下车库所有权或处分权归属的相关证据。故原告的该项请求，于法无据，本院不予支持。十、关于原告请求被告及第三人退还多收的天然气初装费和有线电视初装费共计740元。上述费用的代收方为第三人鼎信物业公司。收取金额为有线电视初装费300元、天然气初装费3280元；庭审中，第三人辩称系其代相关部门收取费用，不是合同当事人，其主体不适格。因系第三人收取费用并向原告出具收据，故其辩称并非合同当事人，本院不予采纳。第三人认可双方约定有上述费用按照相关部门标准，多退少补。诉讼中，原告提交从河南有线电视网络集团有限公司驻马店分公司调取收费许可证以及被告与河南省豫南燃气有限公司签订的安装合同一份，用以证明有线电视初装费收费标准为240元，天然气初装费收费标准为2800元，第三人对上述证据真实性无异议。故第三人鼎信物业公司应向原告退还多收取的天然气初装费480元、有线电视初装费60元，共计540元。原告请求超出该数额的部分，本院不予支持。因被告凤凰置业公司并未收取原告交纳的天然气初装费和有线电视初装费，故原告请求被告退还多收取的上述费用，无事实和法律依据，本院不予支持。十一、关于原告请求判令被告按照规划平面图完成小区的绿化以及在一楼建设封闭的消防安全通道。原告主张规划平面图中的三块绿地被告未建设，且其中一块原规划为绿地的部分被被告改变用途，同时一层封闭的消防安全通道未建设；被告对此不予认可，并主张其已经按照规划图完成小区绿化，一层封闭的消防安全通道也已建设，并且已经经政府相关部门验收。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。《中华人民共和国行政许可法》第六十五条规定；“个人和组织发现违法从事行政许可事项的活动，有权向行政机关举报，行政机关应当及时核实、处理”。故原告以被告违反建设工程规划许可证进行建设为由提出的上述要求，不属于人民法院主管，本院不予处理。十二、关于原告请求判令被告改建二楼出入口方便业主雨雪天正常行走。被告辩称原告要求超出个人权利，其要求违反了小区大多数业主的利益，在未征得多数业主的情况下，随意要求改动出口，属于严重的滥用业主的权利，且该工程已经竣工验收备案。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：……（六）改建、重建建筑物及其附属设施；……决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”，故原告作为诉争房屋的业主，无权单独对改建小区内建筑物及其附属设施作出决定。原告的该项请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第七十四条、第七十六条、《中华人民共和国行政许可法》第六十五条、《中华人民共和国人民防空法》第五条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、限被告驻马店市凤凰置业有限公司在本判决生效后三日内向原告杨留锁提供东申凤凰城住宅小区《房屋建筑工程竣工验收备案证书》的复印件。二、限被告驻马店市凤凰置业有限公司在本判决生效后三日内向原告杨留锁支付逾期办证违约金3.23元。三、限被告驻马店市凤凰置业有限公司在本判决生效后三日内向原告杨留锁退还公共能源费120元，物业费943.50元。四、限第三人驻马店市鼎信物业管理有限公司在本判决生效后三日内向原告杨留锁退还天然气初装费480元、有线电视初装费60元，共计540元。五、驳回原告杨留锁的其他诉讼请求。如未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由驻马店市凤凰置业有限公司与驻马店市鼎信物业管理有限公司负担。本院二审期间，上诉人以有新证据为由当庭提交了以下证据：1、诉争房屋裂缝照片若干张。该组证据证明上诉人接收的房屋没有进行分户验收且不能达到分户验收合格标准，进而证明分户验收不合格导致整栋楼乃至整个小区的验收都不合格。对该组证据，凤凰置业公司的质证意见是，对照片的真实性有异议，不能证明上诉人所购买的东申凤凰城小区的房屋存在质量问题，该小区的房屋经有关部门验收质量合格，不存在质量问题。鼎信物业公司的质证意见是，对上诉人提交照片的真实性和关联性均有异议，上诉人提交的照片是房屋装修照片，上诉人接收房屋时是毛墙毛地，该房屋在2014年通过了有关部门的质量验收，验收结果合格，房屋不存在质量问题。上诉人提交的照片与本案诉争房屋之间不存在关联性。2、由凤凰城开发商的销售负责人任留柱签字确认的维权书一份。该份证据证明凤凰置业公司交付给上诉人的房屋存在质量问题等，至今没有解决。对该份证据，凤凰置业公司的质证意见是，对该维权书的真实性和证明对象均有异议，上诉人称任留柱为凤凰城开发商的负责人与事实不符，其公司根本不认识任留柱，凤凰置业公司的负责人为李兵。鼎信物业公司的质证意见是，对该维权书的真实性和关联性都有异议，2014年交房时业主在验房交接清单上注明房屋质量合格，且有业主本人签字，有关部门对房屋质量进行了验收，验收结果为合格，上诉人在庭审中对任留柱的身份前后陈述不一，该证据与本案无关联性。3、东申凤凰城小区8号楼公共绿地部分的照片若干张。该组证据证明8号楼公共绿地部分已被凤凰置业公司改成停车场，安装了蓝牙锁，只允许8号楼的住户单独使用，损害了包括上诉人在内的其他业主的合法权益。对该组证据，凤凰置业公司的质证意见是，东申凤凰城小区为封闭小区，不允许机动车出行，上诉人提交的照片与本案无关。上诉人的该项诉讼请求超过其个人权利，其不能代表业主委员会或者全体业主行使属于全体业主的权利。鼎信物业公司的质证意见是，对该组证据证明目的有异议。上诉人作为业主应当对小区内部绿化提出主张，但对小区之外的绿化无权提出主张。该照片显示的位置是楼下商业门前，在不影响他人通行的情况下，由该商业业主自由使用。照片所涉及的停车设施也只是入口栅栏，该位置在小区之外，不在小区之内。东申凤凰城小区按规划划分的有几个小区，每个小区均有独立性，按照当时有关部门要求，在每个小区之间进行了修路，路边位置为临边商业业主使用。根据各方当事人的质证意见及证据本身的证明力，上诉人提交的上述三组证据不足以证明其主张。此外，各方当事人二审中没有提交其他新证据，本院二审审理查明的事实与一审法院判决认定的事实一致。本院认为：一、关于杨留锁上诉请求凤凰置业公司为其更换符合合同约定标准的防盗门问题。本案中，凤凰置业公司向杨留锁交付的房屋所安装的入户门为防火门虽与合同约定的防盗门不符，但该防火门安装后，杨留锁所居住的第2幢楼已通过管理部门的竣工验收备案，其在接受房屋时对入户门也未提出异议，其也没有提供证据证明防火门不具备防盗功能。此外，对高层建筑的防火，我国有关法规也有一定的国家标准要求，防火门更换为防盗门后，会存在出现消防隐患的可能。综合考虑上述等情况，杨留锁的该上诉理由依据不足，不予支持。二、关于本案诉争房屋是否存在质量问题。杨留锁上诉主张凤凰置业公司向其交付的房屋存在墙体裂缝、天花板漏水等严重质量问题。对此主张，凤凰置业公司不予认可。从本案查明事实看，杨留锁在接收房屋时对该房屋进行了检查验收，并在业主验房交接表、交接清单上签字确认，接收房屋后进行了装修，其在使用房屋的过程中认为房屋存在质量问题，一、二审中未能提供充分的证据予以证明，应承担举证不力的法律后果。杨留锁的该上诉理由依据不足，不予支持。三、关于物业费、公共能源费缴纳的主体及起算时间是否正确的问题。杨留锁上诉主张凤凰置业公司应承担2016年9月27日竣工验收备案之前的物业服务费、公共能源费；鼎信物业公司应退还其2016年9月27日前缴纳的物业服务费、公共能源费。对此主张，凤凰置业公司、鼎信物业公司认为杨留锁的该上诉理由不能成立，依法应予驳回。本案中，凤凰置业公司在向杨留锁交付诉争房屋时，该房屋已经监理单位、勘察单位等验收合格，但未经有关管理部门竣工验收备案；而杨留锁在明知诉争房屋尚未竣工验收备案的情况下，事实上也接收了房屋，并享受物业管理服务。对此，双方均存在一定的过错，依照相关法律、法规的规定，一审法院判决让凤凰置业公司和杨留锁对竣工验收备案前的物业服务费及公共能源费各承担50%适当。对于杨留锁上诉请求鼎信物业公司返还2016年9月27日前缴纳的物业服务费、公共能源费问题。对此主张，因杨留锁与鼎信物业公司之间存在合法、有效的前期物业服务协议，杨留锁作为业主也实际享受了鼎信物业公司提供的物业管理服务，且其也未能提供证据证明其主张。综上，杨留锁的该上诉请求于法无据，不予支持。四、关于对逾期办理房产证、违约金的约定、计算是否符合常理、符合法律规定的问题。杨留锁上诉认为，凤凰置业公司向其提供的商品房买卖合同是格式合同，合同中关于违约金的约定属约定不明，该条款系霸王条款，明显显示公平。逾期办证违约金为个每工作日3.23元，应按工作日计算违约金，一审法院判决按其已付房价款的0.001%计算违约金不合理、合法，请求二审予以改判。对此上诉主张，凤凰置业公司答辩称是由于杨留锁自身原因导致其未能履行协助办证义务，其不存在违约行为，不应承担违约责任。对此辩称，杨留锁不予认可，且凤凰置业公司也未提供证据证明其主张。根据双方签订的商品房买卖合同第十五条的规定，凤凰置业公司在诉争房屋交付使用后的365个工作日内，未按合同约定将办理权属证书需由其提供的资料报产权登记机关备案，导致杨留锁未能在规定期限内取得房地产权属证书，凤凰置业公司构成违约，负有违约责任。本案中，杨留锁与凤凰置业公司所签订的商品房买卖合同约定的逾期办证违约金为已付房价款的0.001%，按此约定，凤凰置业公司向杨留锁仅支付3.23元的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”。由于凤凰置业公司的上述违约行为持续的时间长达一年以上，双方签订的合同约定的违约金又非常低，约定的违约金显然无法弥补杨留锁的实际损失，故对杨留锁请求按工作日计算逾期办证违约金的上诉主张，予以支持。依照合同约定，凤凰置业公司应在2014年6月30日前，将经验收合格的商品房交付给杨留锁；应在房屋交付使用后365个工作日内，将办理权属证书需由其提供的资料报产权登记机关备案。凤凰置业公司未依约履行合同义务，应依法承担违约责任。因此，本案逾期办证的起算时间应自2015年12月17日开始起算至2016年9月7日（起诉之日），共计184天。涉案房款322992元×0.001%×184天=594.3元。但杨留锁在一审起诉时请求凤凰置业公司向其支付违约金共计439元，故按其请求的数额439元，予以支持。杨留锁的该上诉理由成立，一审法院判决不当，予以纠正。五、关于地上临时停车位的归属和使用问题。本案中，杨留锁上诉主张凤凰置业公司将小区楼东原规划为绿地的部分硬化成临时停车场，并划出一半归8号楼业主使用，禁止小区其他业主使用。此违规行为违反了双方签订的《商品房买卖合同》第十八条规定，侵犯了其作为业主的合法权益，要求凤凰置业公司按合同和原审批规划要求，恢复小区楼东绿地使用性质或者给予其一定的经济补偿。对此主张，凤凰置业公司不予认可，认为其已按照审批规划图完成小区绿化，不存在违规行为。对于杨留锁认为凤凰置业公司上述违规行为，国家相关行政法规对此已有明确规定，不属于人民法院的主管范围，不予处理。关于杨留锁主张凤凰置业公司出售小区地上车位的问题。对此，凤凰置业公司不予认可，并认为其开发的小区为封闭小区，根本不存在地上车位，更谈不上出售地上车位的行为。根据举证规则的规定，杨留锁对其主张未提供相关证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。六、关于杨留锁请求确认地下车库归全体业主所有和使用的问题。本案中，诉争小区地下车库分涉人防工程的车位部分和非人防工程的车位部分。1、关于涉人防工程的车位部分。杨留锁上诉认为其在一审中已提交了凤凰置业公司兴建地下车库面积为7905.80平方米人防工程的相关证据，证据显示该人防工程部分地下车位同地下其他车位一样，成本已计入房价中。该人防工程部分，国家已对开发商进行了补偿，所有权属于国家，凤凰置业公司不能代表国家和业主进行非法销售、出租，庭审中凤凰置业公司也承认是其独立开发并有权销售、出租。对此，凤凰置业公司认为该部分地下车位面积未摊入公摊面积，成本也未摊入房屋价格，根据法律、法规的规定，其公司对该部分地下车位享有使用、收益权。由于人防工程具有其特殊性、公共事业性质，目前相关法律、法规对该人防工程车位部分的所有权并没有明确界定，杨留锁上诉主张该地下车库人防工程车位部分归其所有，于法无据，不予支持。对于杨留锁请求其对该人防工程车位部分具有使用权的问题，该主张不符合《中华人民共和国人民防空法》第五条的规定，且杨留锁也没有提供充分证据证明该人防工程车位部分的成本已摊入房价、面积已摊入房屋销售面积，故该上诉理由依据不足，不予支持。2、关于诉争小区地下车库非人防工程车位部分。杨留锁上诉认为凤凰置业公司存在非法出售该部分地下车位的行为，请求二审依法改判其公司非法销售行为无效，判令该部分地下车位归其所有和使用。对此，凤凰置业公司认为该部分地下车位成本未摊入房屋价格，面积也未摊入房屋销售面积，根据我国物权法和人民防空法的规定，其公司对该部分地下车位享有使用、收益权。关于该部分地下车位的归属和使用问题，杨留锁与凤凰置业公司在商品房销售合同中没有明确约定，且其也未提供充分证据证明该部分地下车位的成本已摊入房价、面积已摊入房屋销售面积。因此，杨留锁该上诉主张不符合《中华人民共和国物权法》第七十四条、第一百三十六条的规定，不予支持。七、关于杨留锁上诉请求判令凤凰置业公司按照平面规划图、规划许可证完成小区绿化及在一楼建设封闭消防通道的问题。杨留锁上诉认为凤凰置业公司未按照合同约定和规划图要求完成小区的相关绿化，擅自改变小区绿化用地用途，一层封闭的消防安全通道未建设，构成严重违约。对此，凤凰置业公司答辩称，杨留锁作为诉争房屋的业主，不能代表该小区全部业主行使权利，其上诉主张属于滥用业主诉权的行为，不应支持。对于杨留锁认为凤凰置业公司违反建设工程行政规划许可证等进行违规建设的行为，《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国城乡规划法》等法律、法规已有明确规定，杨留锁可依法行使有关权利，其该上诉请求不属于人民法院主管范围，不予处理。综上所述，杨留锁的上诉主张部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持河南省驻马店市驿城区人民法院（2016）豫1702民初5961号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项及诉讼费负担部分；二、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2016）豫1702民初5961号民事判决第二项；三、变更河南省驻马店市驿城区人民法院（2016）豫1702民初5961号民事判决第二项为：限驻马店市凤凰置业有限公司在判决生效后三日内向杨留锁支付逾期办证违约金439元。二审案件受理费50元，由杨留锁负担。本判决为终审判决。审判长  王东风审判员  丁耀东审判员  郭留会审判员  郭建平审判员  赵 飞二〇一七年十月二十日书记员  于亚慧