.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事裁定书（2017）辽02民终6236号上诉人（原审被告）：中国移动通信集团辽宁有限公司大连分公司，住所地：辽宁省大连市中山区风景街6号。负责人：陈钦明，总经理。委托诉讼代理人：孙雪峰、李洁，均为辽宁华夏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连市旅顺口区中大手机专卖店，住所地：辽宁省大连市旅顺口区水师营街**号。经营者：李秋菊，女，汉族，1968年6月25日出生，住辽宁省沈阳市大东区。委托诉讼代理人：刘洪君，北京市凯龙律师事务所律师。上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司大连分公司因与被上诉人大连市旅顺口区中大手机专卖店（经营者李秋菊）委托合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初8178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司大连分公司上诉请求：请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人作为诉讼提起人，未完成其法定举证责任，依法应承担不利的诉讼后果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条的规定，除法定情形外，民事诉讼适用”谁主张、谁举证”的举证原则。本案为代理合同纠纷，适用该一般举证原则。被上诉人作为本案诉讼提起人，诉讼请求为要求上诉人支付合同价款，其依据的事实应为：其已依据全面履行合同、双方约定的付款条件已成就。依据一般举证原则，被上诉人对上述事实负有举证义务。本案中约定的付款条件是清晰的，即被上诉人应将上诉人为其提供平台购得的终端”销售并录入”上诉人系统、考核酬金需满足考核条件。上诉人出台本次营销政策，为被上诉人等代理商搭建平台、使其以优惠价格购得终端，并同意对被上诉人销售并录入系统的终端及其消费行为支付酬金，其目的在于通过上述行为，使上诉人客户量增加，从而增加上诉人的通信业务量。终端单独地对外销售不录入上诉人系统或终端录入系统但未经销售产生真实客户均不能实现上诉人的合同目的，因此，被上诉人”销售”及”录入”行为缺一不可，必须同时具备。被上诉人目前所举证据只能证明其录入及通信行为，不能证明已完成销售行为，尚未完成举证责任。上诉人已举证证明：1、被上诉人可自行将终端串码及手机号码录入系统；2、被上诉人可通过市场销售的设备自行产生通信数据；3、被上诉人录入系统的号码统计数据异常。--在此情况下，被上诉人更是对其”已完成销售行为”负有不可推卸的举证责任，如果被上诉人不能举证，则应承担不利后果。原审判决在此前提下，仍未要求被上诉人举证是错误的。二、原审判决将上诉人员工向被上诉人发送的邮件作为债务确认凭证，从而免除被上诉人所应承担的举证责任是错误的。被上诉人是上诉人的代理商，负有不得损害被代理人利益的法定义务。在此前提下，被上诉人报送入网资料、要求支付酬金，上诉人才会出于基本信任向其支付了销售酬金。但该支付行为不能成为诉讼中应当继续支付的理由。上诉人员工向被上诉人发送的邮件，与上诉人向被上诉人支付销售酬金一样，是在上诉人相信被上诉人的前提下作出的行为，是上诉人在假设”被上诉人行为已满足付款条件”的情况下，为双方核对数量、账目进行的统计，其内容仅能证明在满足付款条件情况下双方的账目情况，不能证明其他。在上诉人发现被上诉人存在欺诈行为、在诉讼中主张不应支付剩余款项的情况下，原审法院应查清基础事实，不能以此直接作为债务确认凭证，免除被上诉人应承担的举证责任。三、分析被上诉人已录入系统的终端串码及手机号码的在网使用、消费情况，统计数据足以证明其异常性，该种异常根据日常生活经验即可以得出判断，即使无法定标准、行业标准亦可理解。上诉人提供该部分证据一方面是为了使原审法院更明确被上诉人举证的必要性，另一方面，该种极端的异常也足以说明被上诉人的行为不符合诚实信用原则，属于恶意套取代办费的行为，该行为依据双方代办协议的约定，不应支付代办酬金，也不应得到法律的支持。通常情况下，同一基站销售出去的终端，其使用情况不具有高度的集中性（集中度最高不超过10%），案涉终端的使用却具有通话时长、通话次数、通话具体时间、通话基站、主被叫等高度集中的情况（其中主被叫高达100%、全部为主叫，基站集中度高达90%），一个基站的覆盖范围约一平方公里，一个代理商销售出去的3000余台手机90%以上在一个基站范围内、在相近时间内发生类似时长、类似次数、全部为主叫的通话，在相近时间内发生类似时长、类似次数、类似流量的GPS业务，其数据足以说明相关业务仅为满足考核标准，在上诉人行业范围内，该种情况是可以直接认定为违规行为的，即使是按照普通人的生活经验，也很容易理解为异常情况，即使上诉人不提供行业内的正常统计数据，原审法院亦可认定其目的是为了恶意套取代办费。原审法院认定”上诉人无权依据自己的标准来确定被上诉人是否存在恶意”是错误的。《代办协议》中明确约定被上诉人不得恶意套取代办费，违者应承担相应法律责任。相关业务考核均由上诉人组织实施，上诉人根据案涉业务情况，不予支付其诉请费用亦符合合同约定。被上诉人大连市旅顺口区中大手机专卖店（经营者李秋菊）辩称：不同意上诉人的上诉请求，原审法院的判决所查明的事实和认定的事实均是清楚的、证据充分、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求、维持原审判决。理由如下：上诉人提出的原审判决未要求被上诉人对其销售行为进行举证，属于举证责任分配不当的观点是错误的。1、被上诉人依据上诉人所下发的318号文件和在沈阳举办的2013年迎春终端订购暨渠道商大会的业务要求，自筹资金700余万元，订购了本次活动的终端收集、参与了销售活动。如果被上诉人不将所花费的700余万元订购的终端手机予以售出，单靠上诉人承诺的代办费、代办酬金100余万元，被上诉人则会亏损。上诉人提到的”未经销售所产生的真实用户”，不符合逻辑，也不符合交易习惯和生意习惯。2、被上诉人依据代办协议有权代表上诉人销售并录入系统，上诉人应当对被上诉人销售并录入系统在次日进行稽核。如果上诉人发现被上诉人所录入的系统不符合其规定的应当停机调查。这个规定是在代办协议附则第7条有明确规定。从目前来看，上诉人并没有对被上诉人所录入的系统进行停机调查，说明被上诉人的销售行为是符合318号文件和代办协议的约定。3、被上诉人销售录入系统后，上诉人根据系统上报的数据每月对这些用户扣划运输费、话费、上网流量费，说明上诉人确认本次业务没有违规行为。如果上诉人认为被上诉人有违规行为，应当停止扣划并依职权停机调查。但从目前掌握的材料来看，上诉人并没有采取停机调查。4、在原审庭审期间，被上诉人向原审法院提供了由上诉人员工代表上诉人向被上诉人发送的邮件。这个时间是在2014年12月19日，此时双方当事人并没有产生诉讼和纠纷，是双方对以往业务进行核对。按照民诉法关于证据的规定，双方往来的函件、邮件是具有法律效力的。上诉人对被上诉人发来的函件表示认可，通过上诉人所发的函件足以证明原审判决认定的被上诉人根据318号文件所做的业务、数量及上诉人应付款项、已付款项和待付款项，这个邮件只不过差了一个达量奖。根据原审庭审中双方提供的证据，上诉人对超过3000台、每台格外奖励50元/台是没有异议的，原审法院予以确认，也符合法律规定。因此，被上诉人认为，原审法院认定事实清楚、证据确凿，请求二审驳回上诉人的上诉、维持原审判决。大连市旅顺口区中大手机专卖店（经营者李秋菊）向一审法院起诉请求：中国移动通信集团辽宁有限公司大连分公司立即给付酬金1068525元及利息（自2013年7月1日至2016年8月1日止按银行贷款利率6.15%计算）。本院查明：上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司大连分公司向本院递交《申请书》，请求以本案涉嫌经济犯罪为由将本案移送至大连市中山分局经济犯罪侦查支队进行侦查。大连市公安局中山分局于2017年10月13日向我院出具受案回执，该回执记载其已受理大连市旅顺口区中大手机专卖店涉嫌合同诈骗案件。本院认为：因大连市公安局中山分局已作出受理大连市旅顺口区中大手机专卖店涉嫌合同诈骗案件的决定，故本案应裁定驳回大连市旅顺口区中大手机专卖店（经营者李秋菊）起诉，将有关材料移送公安机关处理。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初8178号民事判决;二、驳回大连市旅顺口区中大手机专卖店（经营者李秋菊）的起诉。一审案件受理费14420元，退还大连市旅顺口区中大手机专卖店（经营者李秋菊）；上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司大连分公司预交的二审案件受理费14420元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长赵林审判员季震宇审判员盛韵同二〇一七年十月十六日书记员白玫