江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终2402号上诉人（原审被告）：宝应龙凤世纪置业投资有限公司，住所地宝应县安宜镇南园西端运河路宝龙山庄42-2号。法定代表人：万宾云，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘辉，江苏立科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宝应县先行电力实业有限公司，住所地宝应县叶挺东路288号。法定代表人：张虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：张伟峰，江苏宝宜律师事务所律师。原审第三人：扬州宏林建筑安装工程有限公司，住所地宝应县南方凤凰苑东大门26-27号门市。法定代表人：姜宏林，该公司总经理。原审第三人：张安序，男，1958年11月13日出生，汉族，宝应县人，住宝应县。上诉人宝应龙凤世纪置业投资有限公司（以下简称龙凤公司）因与被上诉人宝应县先行电力实业有限公司（以下简称先行公司）、原审第三人扬州宏林建筑安装工程有限公司（以下简称宏林公司）、张安序建设工程合同纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院(2016)苏1023民初5098号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙凤公司的上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实及理由：1、先行公司提供的变配电工程施工合同的真实性无法确认，工程验收合格证书虚假，不能作为先行公司实际施工并结算的最终依据；2、先行公司提供合同中的施工范围与宏林公司、青岛峻宇电力实业工程有限公司（以下简称峻屿公司）签订的《工程协议书》、《配网工程承揽合同书》中的施工内容存在重叠，即便先行公司实际施工案涉工程，其工程造价应当通过司法鉴定程序进行确定；3、对于龙凤公司于2011年10月24日向先行公司汇款4万元，该款应认定为已付工程款。先行公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。1、先行公司提供的其与龙凤公司签订的合同、决算书、竣工验收报告及关于款项支付的证据，足以证明双方存在变配电工程合同关系；2、关于工程造价，双方所签两份合同均是固定总价合同。合同已明确工程价款，现龙凤公司要求通过司法鉴定确认工程造价的理由不能成立；3、龙凤公司于2011年10月24日向先行公司汇款4万元，是先行公司为龙凤公司提供维修而发生的费用，与案涉工程无关，不应作为对方已付的工程款，且龙凤公司提供给先行公司的函件中，对自2010年7月28日至2014年1月16日的已付款金额亦明确为385万元，故该4万并非对方支付案涉工程的款项。原审第三人宏林公司述称，案涉工程与我公司无关，我公司也不了解他们之间的情况。原审第三人张安序述称，案涉工程与我无关。先行公司向一审法院起诉请求：1、判令龙凤公司支付工程款725202元及利息（按照银行同期贷款利率，从2012年1月1日计算至实际给付之日）；2、本案诉讼费用由龙凤公司承担。一审法院认定事实：2011年3月22日，先行公司与龙凤公司签订《南方凤凰城（居住区）变配电工程--设备部分合同书》，约定：工程地点为宝应县南园路；工程范围为小区变电所内；工程造价：按施工图标准固定总价计293.1831万元，付款方式：在合同签订生效后龙凤公司预付总价款的70%计205万元，工程竣工验收合格后付清全部尾款88.1831万元；此外，双方还就合同的变更及解除等事项作了约定。2011年11月29日，双方签订《南方凤凰城（居住区）变配电工程—综合部分合同书》，约定：工程地点为宝应县南园路；工程范围为从接户杆至各单元楼表计；工程造价为按施工图标准固定总价计164.3371万元，付款方式为合同签订生效后龙凤公司先预付总价款的70%计114万元，工程竣工验收合格后付清全部尾款50.3371万元；合同的第三条第5项还约定，由先行公司负责所有设备材料的供应；此外，双方还就合同的变更及解除等事项作了约定。2015年1月6日（龙凤公司误写为2014年1月6日），龙凤公司向先行公司出具《申请报告》，载明：由龙凤公司开发建设的南方凤凰城宝龙山庄别墅区项目，至目前为止，龙凤公司已缴纳先行公司385万元（2010年7月28日付50万元、2011年4月18日付155万元、2011年10月6日付20万元、2012年10月25日付100万元、2012年12月10日付30万元、2014年12月23日付30万元），并请先行公司收到该报告后，提供工程决算书、电缆走向图、决算编制依据，龙凤公司将尽快进行审查，并在审查结束后，立即支付余工程款。2015年1月12日，龙凤公司向先行公司回函，载明：龙凤公司就先行公司施工的南方凤凰城变配电工程，来函提出异议，现派客户经理苗启鸿，送达相关索要材料。双方当依合同内容履行各自应承担的责任，如先行公司有未履行合同内容处可提出商讨。龙凤公司法定代表人万宾云于2015年1月14日在该函的左下方签名。2015年1月16日，龙凤公司向先行公司出具《承诺书》，载明：双方有多年的合作基础，现达成如下共识，龙凤公司即将启动南园路以北老城区改造项目，在项目接通临时用电前需付清，南园路南方凤凰城A区工程欠款（约70万元），龙凤公司将提供南方凤凰苑34号-35号之间的五间汽车库（每间车库面积19.98平米，对外售价每平米5200元）,作为履行此承诺的保证，抵押后的余款在南园路北老区改造项目启动前付清。原审另查明，2011年12月30日，双方以及相关单位对涉案工程进行了验收，验收意见为合格。一审法院认定：依法成立的合同受法律保护。双方签订的合同系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对双方均有约束力。由于双方的涉案合同系固定总价合同，且涉案工程于2011年12月30日已经验收合格，故龙凤公司应按约支付工程款，其逾期给付，构成违约，应承担本案的责任。对龙凤公司提出的先行公司施工的工程同第三人宏林公司替龙凤公司施工的工程项目有竞合，应予驳回诉讼请求的抗辩意见。原审认为，先行公司提交的合同、验收报告、龙凤公司出具的承诺函及部分材料清单，能够证实涉案工程项目的实际施工人是先行公司。龙凤公司提交的其与宏林公司签订的合同，不足以证明其主张，原因如下：首先，龙凤公司未提供其与宏林公司签订涉案工程施工的明细清单，也未能反映其与先行公司签订的合同在项目范围等方面存在竞合的情形；其次，尽管代表龙凤公司与先行公司签订合同的第三人张安序与代表第三人宏林公司与龙凤公司签订合同的张安序系同一人，但不能证明两份合同施工的内容为同一工程量；再次，即便合同内容上有竞合，也只有在龙凤公司证明先行公司没有实际从事涉案项目的施工，该项目的实际施工人另有他人，才能予以驳回先行公司诉讼请求，现龙凤公司未能完成上述举证义务，故对其此抗辩意见不予采信。对龙凤公司提出的应以施工图、竣工验收图及相关的工程资料重新进行工程审计给付价款的抗辩意见，原审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因涉案合同订立的是固定总价，不需要重新审计定价，故对龙凤公司要求对涉案工程进行重新审计的主张，不予支持。综合合同中，第三条第5项约定，应由先行公司负责所有设备材料（含电缆）的供应，而实际龙凤公司供应了电缆，先行公司对此事实也予以认可但认为是笔误。原审认为对合同固定总价仍不予调整，其理由：首先，涉案综合合同的固定总价款为164.3371万元，而龙凤公司举证用于购买电缆的发票已达180多万元，若按合同约定，由先行公司供应电缆，则明显与常理不符；其次，2015年1月6日龙凤公司出具给先行公司的申请报告要求提供工程决算书，2015年1月14日，先行公司在送达其索要的相关材料后，龙凤公司并未提出任何异议，且还于2015年1月16日出具承诺书；再次，该项目验收合格后，龙凤公司于2015年1月16日出具承诺书中，承认欠先行公司工程款约70万元，结合两份合同总价427.5202万元（164.3371万元+293.1831万元）扣除龙凤公司认可的已付先行公司385万元，所欠款项同先行公司所主张的数额相符，故双方实质上对该条款的理解是一致的，即该合同的价款是不包括先行公司供应电缆的价款。对于2011年10月24日汇款4万元，龙凤公司认为给付的是涉案工程款，先行公司认为支付的是变压器和避雷器的费用。原审认为，该付款发生在2011年，龙凤公司于2015年1月6日出具给先行公司的申请报告中注明给付先行公司工程款385万元，且列明了付款明细，该付款时间跨度从2010年7月28开始至2014年12月10日止，其中未含上笔款项；同时，龙凤公司也认可变压器和避雷器是先行公司施工的，但却未能提供另行付款的证据，故对该笔款项不应认定为支付涉案工程的款项。综上，对先行公司要求龙凤公司给付工程余款725202元及利息的诉讼请求，有事实和法律依据，依法予以支持。原审依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十二条之规定,判决：宝应龙风世纪置业投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付宝应县先行电力实业有限公司人民币725202元及利息（按照银行同期同类贷款利率，从2012年1月1日计算至实际给付之日）。案件受理费11050元，保全费4145元，合计15195元，由宝应龙风世纪置业投资有限公司承担。二审中当事人没有提交新证据。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点：一、先行公司与龙凤公司之间是否存在变配电工程承发包合同关系？二、如果双方存在合同关系，则工程造价如何确定？三、龙凤公司欠付工程款如何确定？关于争议焦点一，本院认为：先行公司与龙凤公司存在变配电工程合同关系。理由：先行公司为证明双方存在案涉工程合同关系，向法院提供了双方签订的《变配电工程--设备部分合同书》及《变配电工程—综合部分合同书》，以及在合同履行过程中，龙凤公司向先行公司支付工程款的付款凭证，在工程竣工后，由施工单位先行公司、建设单位龙凤公司、设计单位等签章的《单位工程竣工验收证明书》，工程竣工验收合同后，龙凤公司承诺欠工程款70万元的《承诺书》，上述证据足以证实双方存在变配电工程的承发包合同关系。关于争议焦点二，龙凤公司认为先行公司的施工范围与宏林公司、峻屿公司所签《工程协议书》、《配网工程承揽合同书》中的施工内容存在重叠，即便先行公司实际施工案涉工程，其工程造价应当通过司法鉴定程序进行确定。对此，本院认为，首先，龙凤公司提供的证据不足以认定先行公司存在未按合同约定进行施工的事实；其次，双方在《变配电工程--设备部分合同书》及《变配电工程—综合部分合同书》约定的工程造价均系按固定总价进行结算，且龙凤公司于2015年1月16日向先行公司出具的《承诺书》亦确认南园路南方凤凰城A区工程欠款约70万元，该《承诺书》确认的金额也能印证双方已按合同价进行结算。综上，双方应按合同价进行结算，龙凤公司主张通过司法鉴定确定工程造价的理由不能成立。关于争议焦点三，本院认为：如前所述，双方按合同价进行结算，而《变配电工程--设备部分合同书》约定合同价为293.1831万元，《变配电工程—综合部分合同书》约定的合同价为164.3371万元，故先行公司所施工的两价合同项下的工程价款合计为457.5202万元。又因龙凤公司于2015年1月6日向先行公司出具的《申请报告》中载明其已支付先行公司工程款385万元，先行公司对此并无异议，故龙凤公司尚欠先行公司工程款为72.5202万元，这与龙凤公司于2015年1月16日向先行公司出具的《承诺书》中确认南园路南方凤凰城A区工程欠款约70万元基本吻合。至于龙凤公司上诉认为其于2011年10月24日向先行公司所汇4万元应当作为涉案工程的已付工程款，对此，本院认为，龙凤公司认可变压器和避雷器是先行公司施工的，但未能提供另外的付款凭证，且该付款行为发生在龙凤公司出具给《申请报告》之前，其自行出具的申请报告中载明的付款明细也未包含该笔款项，故龙凤公司要求将该笔4万元作为已付案涉工程款的上诉理由不能成立。综上，龙凤公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理11050元，由上诉人龙凤公司承担。（已交）本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  邱世国审判员  陈少君二〇一七年十月三十一日书记员  张金梅附本判决书所依照的相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。