山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁08民终4279号上诉人（原审被告）：万某1上诉人（原审被告）：万某2委托诉讼代理人：贾祥苓，山东金华表律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：公司1原审被告：公司2原审被告：阮某。原审被告：李某。上诉人万某2、万某1因与被上诉人公司1、原审被告公司2、阮某、李某建设工程分包合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院作出的（2015）任民初字第49号民事判决，提起上诉。本院于2017年8月22日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。一审法院经审理查明：公司2于2011年承接了济宁市北城国际1、2、3号楼工程，2011年6月2日公司2将该三栋楼承包给李某实际施工，后李某将其中的3号楼转包给万某1施工。2011年6月12日万某1与公司1签订钢材销售合同，约定万某1因济宁市北城国际3号楼施工需要，从公司1处购买钢材约1700吨，价格随市场行情而定。公司1按约定将钢材送到北城国际3号楼工地，万某1未能按约定付款。2012年12月26日经公司1与万某1对账，万某1确认拖欠公司1钢材款1445988.50元，在对账还款协议中约定，欠款于2013年1月5日前付清，到期不还以欠款总金额按月息二分支付逾期违约金至欠款付清，阮某在对账还款协议中为欠款提供连带责任担保。2015年1月9日，万某2向公司1出具担保函，同意以其所有的位于济宁市济安桥路西片区回迁小区29号楼东二单元13层东户的房屋为万某1拖欠公司1钢材款提供抵押担保。2015年3月23日，公司1法定代表人颜廷密及万某1、阮某、李某到本院接受问话，李某称：“我承接北城国际3号楼工程后，将工程转包给万某1，现在我与万某1的工程款已经结清，只剩下建设方的质保金。3号楼工程款约2000万元，质保金大约100万元左右。质保期是五年，2013年12月份交工，现在还要三年多。因为合同是我签订的，我去结算质保金，然后再把质保金给万某1。如果法院有合法的手续，质保金到期后我可以直接把质保金给公司1，但是现在没法确定具体数额。”万某1对李某的陈述没有异议，称：“我与李某的工程款已经结清，只剩下质保金。质保期还没有到。”一审法院认为：万某1与公司1签订的钢材销售合同合法有效，公司1按约定将钢材送至万某1施工的北城国际3号楼工地后，万某1未能按约定付款。2012年12月26日公司1与万某1在对账单中确认拖欠钢材款数额为1445988.50元，并约定欠款于2013年1月5日前付清，到期不还以欠款总金额按月息二分支付逾期违约金至欠款付清，故该对账单应作为确定欠款数额及违约金计算的依据。公司1要求万某1支付拖欠的钢材款并按月息二分支付逾期付款利息，理由正当，予以支持。万某1辩称已经给付部分款项，应予扣除，但未提供相关证据证实，且公司1不予认可，故该主张不予支持；阮某在对账还款协议中为欠款提供连带责任担保，故公司1要求阮某承担连带责任，理由正当，予以支持；万某2以担保函的方式承诺以其所有的位于济宁市济安桥路西片区回迁小区29号楼东二单元13层东户的房屋为欠款提供抵押担保，该承诺不违反法律规定，公司1要求万某2在其抵押房屋价值范围内承担担保责任，符合法律规定，予以支持；李某承包了公司2承接的工程后，将3号楼转包给万某1施工，该转包行为违反相关法律规定，应属无效。因工程已经竣工并经验收合格，李某与万某1的工程进度款已经结清，仅欠质保金未付，故李某应在拖欠万某1质保金的范围内承担连带责任；公司2与万某1不存在合同承包关系，不应对欠款承担责任，公司1要求公司2承担连带责任，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及有关法律规定的规定，判决：一、万某1给付济宁市裕德物质有限公司钢材款1445988.50元并支付自2013年1月6日起至本判决生效后履行期限届满之日止的利息（按月息二分计算），于本判决生效之日起十日内付清；二、阮某对第一项承担连带责任；三、万某2对第一项不能清偿的部分在其所有的位于济宁市济安桥路西片区回迁小区29号楼东二单元13层东户的房屋价值范围内承担补充清偿责任；四、李某在欠付万某1北城国际3号楼质保金的范围内对第一项承担连带责任；五、驳回济宁市裕德物质有限公司对山东摩天建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费17814元、诉讼保全费5000元，由万某1、万某2、阮某、李某承担。宣判后，万某1与万某2不服，提起上诉。万某1上诉请求：1、依法撤销（2015）任民初字第49号判决，依法改判为支付下欠钢材款1245988.50元，不再支付利息；2、诉讼费由公司1承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院直接以公司1提交的所谓的双方对账作为证据，首先该对账是公司1一人制作，并非经双方核对形成，因此对此账单作为证据系对欠款数额没有查清。其次，在对账时公司1没有扣除万某1已经支付的货款，其中有两笔，一是以转账形式支付了10万元，一是10万元的承兑。一审法院对万某1支付的货款并没有查清。因此万某1认为一审法院认定事实不清。2、一审法院认定到期不还以欠款总金额按月息二分支付逾期违约金至欠款付清。该事实一审法院认定不清。万某1在对账单上签字对违约金并没有约定，是公司1事后自行书写。而且公司1保证对账后不计算利息，因此一审法院对此违约金的问题没有查清。请求二审法院查明事实，依法改判。公司1答辩称，万某1承认在对账单上约定了利息，对账单上既有万某1的签字及手印也有担保人的签字和手印，该份对账单是三方在场的情况下签订的。如果如万某1所称20万的收条是在出具对账单之后即认可。阮某陈述称，当时万某1买的公司1钢材，因当时工地资金不到位，我是工地干钢筋的，当时万某1拉着我去公司1赊，想让我做个担保人和介绍人。摩天公司未参加庭审，亦未提交书面陈述意见。李某未参加庭审，亦未提交书面陈述意见。万某2提出上诉请求：1、依法撤销（2015）任民初字第49号民事判决，发回重审；2、诉讼费用由公司1承担。事实与理由：一、一审法院程序严重违法。公司1因建设工程分包合同诉万某1，万某2并不知情，也从未收到过诉状、传票等诉讼材料。同住成年家属也未收到过相关材料，因而程序严重违法；二、一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审法院认定万某2以担保函的方式承诺将其所有的位于济宁市济安桥路西片区回迁小区29号楼东二单元13层东户的房屋为万某1的欠款提供抵押担保，该承诺不违背法律规定。这是一审法院对事实的认定错误和适用法律错误。首先万某2从未向任何人以担保函的方式以自身所有的房屋提供抵押担保。其次该房为在建房屋，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，在建建造物，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。因此一审法院认定万某2出具的担保函符合法律规定并判决万某2承担担保责任，是法律适用错误。综上所述，一审法院程序严重违法，认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查清事实，发回重审。公司1答辩称，万某2提供的房屋担保是由万某1及阮某二人给的，且在万某2的身份证复印件上有其签字及手印，所以万某2提供的担保合法有效。阮某陈述称，抵押的两套房子是万某1自愿抵押，资金不到位的话自愿以两套房产作为抵押。摩天公司未参加庭审，亦未提交书面陈述意见。李某未参加庭审，亦未提交书面陈述意见。二审法院查明的事实，2017年10月13日，公司1向本院提交申请书，撤销追究万某2的担保责任。该申请书是公司1真实意思表示，为当事人自身处分权利且未违反法律强制性规定，未损害其他债务人的权益，本院予以准许。其他事实与一审法院查明的相一致。本院认为，本案的争议焦点为万某1拖欠公司1钢材款如何认定。万某1对欠款事实及2012年12月26日双方签订的《对账还款协议》均无异议，仅上诉称还款协议签订后，又分两次向公司1支付20万元钢材款，并主张在该协议签订后公司1向万某1出具了不再追究利息的书面材料，但截止到庭审终结，均未提交有效证据证实其上诉主张，因此其上诉请求于法无据，本院不予支持。此外，对于本案的其他问题，因其他当事人均未提起上诉，本院不再审查。综上所述，万某1的上诉请求于法无据，本院不予支持。因公司1放弃追究万某2的担保责任，系当事人对自身权利的处分，且不损害其他当事人的权益，不违反法律的强制性规定，本院予以准许。本案变更裁判结果系当事人对自身权益的处分，不按照错案处理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持济宁市任城区人民法院作出的（2015）任民初字第49号民事判决第一、二、四、五项；二、撤销济宁市任城区人民法院作出的（2015）任民初字第49号民事判决第三项。一审案件受理费17814元、诉讼保全费5000元，由万某1、阮某、李某承担。二审案件受理费4300元，由万某1承担。本判决为终审判决。审 判 长 何艳真审 判 员 周英杰审 判 员 杨 艳二〇一七年十月二十六日法官助理 谷满满书 记 员 Ｘ Ｘ