江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终7287号上诉人（原审原告）:郝华梁,男，蒙古族，住内蒙古鄂尔多斯市。上诉人（原审被告）:哈德逊（苏州）水技术有限公司,组织机构代码69256965-1，住江苏省苏州工业园区胜浦镇润胜路15号。法定代表人：徐秋珍,总经理。委托诉讼代理人：秦利明，江苏展智律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜晴，江苏展智律师事务所实习律师。上诉人郝华梁与上诉人哈德逊（苏州）水技术有限公司（以下简称哈德逊公司）因劳动合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初9176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。郝华梁上诉称:1、一审判决未将其年终奖9327元（税前）、加班工资6811.6元、年休假工资17931元、高温费1000元计入实际月平均工资，不符合法律要求，应计算在内。2、根据考勤记录其双休日加班15小时，平时加班40.78小时，加班工资计6811.6元，但一审判决未严格按照考勤记录计算加班时数，认定加班工资数额有误。3、一审时公司对其入职邮件不认可，因此其对邮件证据进行公证，公证费1000元应由公司承担。请求二审法院撤销原判，依法改判支持其一审提出的全部诉请，并要求公司支付邮件公证费1000元、年休假工资17931元。哈德逊公司上诉称：1、公司提供的《奖惩单》及《员工辞退通知书》可以证明，郝华梁多次严重违反公司规章制度，并经公司领导指出仍没有改进，给公司造成较大损失，公司决定终止与郝华梁的劳动关系，不属于违法解除劳动合同。2、一审法院认定郝华梁的工资基数没有事实依据及证据支持。3、郝华梁在公司从事采购职位，没有加班情形，公司有明确规定，加班需要申请并获得公司确认方为有效加班，仅凭进门的打卡记录不足以认定系加班行为。即使郝华梁存在加班，加班费也包含在工资总额中发放。4、公司决定与郝华梁终止劳动关系合法，无需支付赔偿金，一审适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。郝华梁向一审法院起诉请求:1、哈德逊公司支付违法解除劳动合同赔偿金47245.7元；2、哈德逊公司支付未提前一个月通知解除劳动合同赔偿金15748.6元；3、哈德逊公司支付克扣的加班工资6811.6元；4、哈德逊公司赔偿入职体检费60元；5、哈德逊公司赔偿名誉损失、职业发展影响损失、精神损失123539.3元；6、哈德逊公司赔偿未及时出具离职证明造成其无法就业产生的1.5个月工资损失23607.9元。一审法院认定事实：郝梁华于2015年7月7日入职哈德逊公司并签订了劳动合同，期限至2018年7月6日。合同约定郝华梁工作岗位为采购经理，每月基本工资为2697元。哈德逊公司于2016年7月15日，以郝华梁“多次违反公司规章制度，经过公司领导多次指出，仍没有改进，不能胜任本质工作，工作态度差。并且由于您的个人不良行为，给公司造成了较大损失”为由解除了双方的劳动合同。郝华梁不服哈德逊公司的解除决定，就本案相关请求向苏州工业园区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2016年9月27日裁决哈德逊公司支付郝华梁违法解除劳动合同赔偿金14523元、加班工资1264元，对郝华梁其余请求不予支持。郝华梁不服该裁决，遂诉至一审法院。一审法院另查明：根据郝华梁提供盖有哈德逊公司公章的考勤表，扣除合理的上、下班提前及延时打卡时间，一审法院核算确认郝华梁在职期间平时加班26小时，休息日加班8小时。一审审理中，关于郝华梁的工资标准，郝华梁主张其工资为13000元/月，哈德逊公司则主张郝华梁工资为2697元/月。郝华梁为此提供了由苏州市吴中区公证处公证的相关电子邮件。根据该公证书显示，哈德逊公司管理人员“王殿升”于2015年6月28日向郝华梁发送一份电子邮件，邮件内容为：“尊敬的郝华梁先生：很高兴提供给您附件中的职位与待遇……”邮件附件为一份录用函，录用函中载明了哈德逊公司为郝华梁提供的职位及条件，提供的职位为采购经理，合同期限三年，工资标准为基本工资2697元/月（税前），其他10303元/月（税前）。工作时间为周一至周五8：30-17:30，中午12:00-13:00休息。该函中还约定任何一方中止合同，必须提前一个月通知另一方或支付一个月工资。哈德逊公司确认王殿升系公司经理，该电子邮箱系公司经理王殿升所有，但认为双方权利义务应以劳动合同约定为准。一审法院对上述电子邮件内容的真实性予以确认。郝华梁还提供了其银行对账单，证明哈德逊公司每月分两笔支付工资，一笔为哈德逊公司银行账户打款，另一笔为哈德逊公司总经理王殿升个人账户打款。该银行对账单显示，郝华梁每月固定的有两笔款项进账，一笔为哈德逊公司在每月上旬支付，备注为工资，多个月份金额为3500元，一笔为每月中旬王殿升转账支付，多个月份金额为7755.79元，另有其他一些月份金额不等。哈德逊公司对该证据的真实性认可，但否认总经理王殿升与郝华梁之间的经济往来是支付郝华梁工资。以上事实，有双方提供并经质证的仲裁裁决书、劳动合同、解除劳动合同通知书、公证书、银行对账单等证据及双方当事人庭审陈述等在案佐证。一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者如存在严重违反用人单位规章制度情形的，用人单位可以解除劳动合同；第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。而用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位应负举证责任。本案中，哈德逊公司以郝华梁违反规章制度及不能胜任工作等理由解除劳动合同，但哈德逊公司未能举证证明郝华梁存在严重违纪的情形，也未能证明郝华梁存在不能胜任工作且在培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的情形，故哈德逊公司解除与郝华梁的劳动合同，缺乏事实及法律依据，属违法解除劳动合同，哈德逊公司依法应当支付赔偿金。关于郝华梁的工资标准，哈德逊公司发给郝华梁的录用函中明确其工资标准为13000元/月（税前），与哈德逊公司及其管理人员王殿升每月支付郝华梁款项的总和相符，故对于郝华梁主张其工资标准为13000元/月一审法院予以采信。双方均未能提供郝华梁离职前12个月的应发工资金额，故一审法院酌情按其工资标准作为计算赔偿金的基数。经核算，哈德逊公司应当支付郝华梁违法解除劳动合同赔偿金39000元。郝华梁要求哈德逊公司同时支付一个月代通知金，缺乏法律依据，一审法院不予支持。用人单位应当及时足额支付劳动报酬。郝华梁在哈德逊公司工作，在法定的工作时间外额外提供了劳动，哈德逊公司应依法支付郝华梁加班工资。一审法院以前述认定的郝华梁13000元/月的工资标准作为加班工资基数，根据郝华梁的加班时间进行核算加班工资。经核算，哈德逊公司应当支付郝华梁加班工资4109元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。郝华梁就其第四项、第五项、第六项诉请请求，均未能举证证明损失存在的事实，对该三项请求，一审法院均不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第二十条第一款、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、哈德逊（苏州）水技术有限公司于判决生效之日起十日内支付郝华梁违法解除劳动合同赔偿金39000元；二、哈德逊（苏州）水技术有限公司于判决生效之日起十日内支付郝华梁加班工资4109元；三、驳回郝华梁其余诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由哈德逊（苏州）水技术有限公司负担。二审中，上诉人郝华梁向本院提交:1、部分仲裁庭笔录复印件二页，用以证明公司发放年终奖8000元，在劳动仲裁中公司予以认可。2、从电脑中打印的两份打印件，用以证明奖惩单涉及到的产品采购等与其无关。3、1000元公证费的发票。哈德逊公司质证认为，郝华梁二审提交的上述证据，不属于二审新证据，不予质证。二审查明的事实与一审相一致。本院认为：劳动者存在严重违反用人单位规章制度情形的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据的事实和法律、法规、规章等承担举证责任。本案中，哈德逊公司以郝华梁违反规章制度及不能胜任工作等理由解除劳动合同，但哈德逊公司未能提供证明郝华梁存在严重违纪、不能胜任工作的相应证据，故哈德逊公司构成违法解除劳动合同，依法应当支付赔偿金。哈德逊公司发给郝华梁的录用函中明确其工资标准为13000元/月（税前），与哈德逊公司及其管理人员王殿升每月支付郝华梁款项的总和相符，一审法院采信郝华梁主张其工资为13000元/月并无不当。郝华梁在哈德逊公司工作，在法定工作时间外额外提供了劳动，哈德逊公司应支付加班工资。一审法院以郝华梁13000元/月的工资标准，结合郝华梁的实际加班时间核算其加班工资4109元也无不当。郝华梁要求将其主张的年终奖9327元（税前）、加班工资、年休假工资、高温费计入其月平均工资，其中年终奖，郝华梁二审提供部分仲裁庭笔录复印件，因其提交的该证据已过举证期限，不属于二审新证据，哈德逊公司不予质证，真实性难以确认，且郝华梁主张发放年终奖的金额前后不一，也没有对应的记载凭证，本院不予采纳。对加班工资、年休假工资、高温费发放因双方存在争议，且郝华梁主张以上项目计入月平均工资法律依据不足，一审中双方均未能提供郝华梁离职前12个月的应发工资金额，故一审法院按郝华梁的工资标准作为计算赔偿金的基数，核算哈德逊公司应支付郝华梁违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以确认。郝华梁一审要求哈德逊公司支付一个月代通知金、入职体检费、赔偿名誉损失、未及时出具离职证明的工资损失，均因缺乏法律依据或未能举证证明损失存在的事实，一审法院不予支持符合法律规定。郝华梁二审要求哈德逊公司支付邮件公证费1000元、年休假工资17931元，超出了其一审诉请的范围，且未经仲裁前置程序，本院不予理涉。综上所述，上诉人郝华梁与上诉人哈德逊公司的上诉请求均不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人郝华梁与上诉人哈德逊（苏州）水技术有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 施 伟审判员 徐 辉审判员 王小丰二〇一七年十月三十一日书记员 江 静