黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑06民终1886号上诉人（原审被告）：大庆市顺鑫建筑工程劳务分包有限公司，住所地大庆市让胡路区明湖商务步行街12号-S-44门一楼。法定代表人：王洪雨，该公司总经理。委托诉讼代理人：张建华，黑龙江勤礼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张凤英，女，1965年8月29日出生，汉族，无职业。原审原告：惠炳刚，男，1934年2月28日出生，汉族，无职业。委托诉讼代理人：张凤英，女，1965年8月29日出生，汉族，无职业。原审原告：惠思铭，女，1988年9月27日出生，汉族，无职业。委托诉讼代理人：张凤英，女，1965年8月29日出生，汉族，无职业。原审原告：惠思琪，女，2004年9月15日出生，汉族，学生。法定代理人：张凤英，女，1965年8月29日出生，汉族，无职业。上诉人大庆市顺鑫建筑工程劳务分包有限公司与被上诉人张凤英、原审原告惠炳刚、慧思铭、惠思琪挂靠经营合同纠纷一案纠纷一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2016）黑0691民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大庆市顺鑫建筑工程劳务分包有限公司的委托诉讼代理人张建华、被上诉人张凤英、原审原告惠炳刚、慧思铭的委托诉讼代理人张凤英、原审原告惠思琪的法定代理人张凤英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、改判上诉人不向被上诉人张凤英全部支付工程款1131069.92元及利息。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审适用法律不当。一审认定本案是挂靠法律关系，属适用法律不当。被上诉人并未提供双方之间书面挂靠协议、其向上诉人交纳管理费用的证据及证明挂靠关系的其他证据。上诉人表明是上诉人承包案涉工程后，将案涉工程一部分分包给被上诉人配偶惠新建，一审庭审中上诉人明确了上诉人所施工部分，被上诉人虽不认可，但并提供证据予以反驳。二、一审认定事实不当。上诉人对部分工程案涉工程进行了施工，被上诉人认为对案涉工程进行了全部施工，但被上诉人并未提供有关的施工资料，不应认定被上诉人对案涉工程进行了全部施工，不应判令上诉人给付剩余全部工程款。上诉人主张施工的拆除工程款2.3万元、泳池沉沙款12.34万元、120平方电缆款266598.95元、180平方电缆款137657.96元、配电箱款91152.8元、水泥彩色道板款78090.10元、税金168912.07元，因上述款项是上诉人施工及因该工程款所必然产生的税金，应在案涉工程款中扣除后，余款支付给被上诉人，一审对上诉人施工部分未认可，属认定事实不当。三、一审判令上诉人支付工程款1131069.92元，证据不足。一审中，被上诉人提供的书面证据均为复印件，上诉人对真实性提出异议，被上诉人又未提供原件核对，复印件不能作为证据使用。对被上诉人提交的录音材料不应采信，该录音系案外人马庆私自录制，不属合示证据，不应采信，一审对录音有节选，对上诉人有利的对话未使用，对被上诉人不利部分未采信。因本案工程款双方尚未实际结算，利息部分不应支持。被上诉人、原审原告辩称，上诉人所述不属实，案涉工程已经结算完毕。被上诉人向一审法院起诉请求：1、要求被告给付占用的原告款项1131069.92元；2、要求被告给付自2016年起按银行同期贷款利率计算的利息。3、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年12月，被告与大庆油田庆升实业公司签订了“建设工程施工劳务分包合同”，约定由庆升实业将钻井二公司铁人公园环境改造工程（路灯工程等）分包给顺鑫公司，同时约定了施工相关事宜。原告在该项目中进行了实际施工，在项目结束后，原告方以被告顺鑫公司的名义与庆升实业公司进行了结算，庆升实业于2016年3月25日出具了支付工程款的转账支票，数额为2031069.92元，并将此支票交付给原告。庭审中，原告提交的录音中记载，被告：“我说了我占用了”、“因为我占用了，我占用的时候咱们坐一起算了，你说你着忙用钱，我给你倒”；原告：“我一百一十六万多你都给我占用了呗”，被告：“是一百一十三到你那你说我跟你俩一天”，原告：“就是一百一十三万一千零六十九元九毛二，你的意思就是占用了”被告：“那可不是刘经理占用的，我占用就是我占用的”。原告：“我那时候给你的支票是不是二百零三万多”，被告：“对对对”，原告：“对是不是，你给我九十万”。另查，原告张凤英与惠新建系夫妻关系，两人生育两名子女，惠思琪、惠思铭；惠新建的父亲是惠炳刚，惠新建的母亲于2010年10月2日死亡；惠新建于2012年3月9日死亡。张凤英、惠炳刚、惠思琪、惠思铭是第一顺序继承人，本案中，惠炳刚、惠思铭、惠思琪均表示放弃继承权。庭审中，原告提交的录音中，被告认可已将支票总额中的90万元给付了原告。诉讼后，原告提出诉讼保全申请，本院依法作出裁定，将被告大庆市顺鑫建筑工程劳务分包有限公司在龙江银行内的存款130万元予以冻结，原告交纳了保全费5000元。一审认为，惠新建与被告虽未签订相关挂靠协议，但根据原告提交的证据显示，在涉案工程中是由原告方实际施工，且被告对原告进行了施工也无异议，但被告主张也完成了部分工程；且在涉案工程结算后，发包单位庆升公司为原告开具了转账支票，被告在录音中也认可从原告处收到了该支票，故原告主张与被告存在挂靠关系成立。关于被告提出的被告也进行了施工，由于被告无相关证据予以证明，故该主张不予认定。从原告提交的录音以及庆升实业为原告方出具的支票可以看出，涉案工程的款项为2031069.92元，被告已经支付给原告90万元，剩余1131069.92元至今未支付，对于原告请求被告支付剩余工程价款，该请求予以支持。因惠炳刚、惠思铭、惠思琪均放弃遗产继承权，故张凤英独立享有继承权，故其诉讼主体适格。综上，对原告要求被告给付工程款的请求予以支持。关于原告请求的利息，起算日应自原告主张权利起计算，故应自起诉日2016年11月28日起计算，按银行同期贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决：被告大庆市顺鑫建筑工程劳务分包有限公司于本判决生效之日起五日内向原告张凤英支付工程款1131069.92元；并按银行同期贷款利率支付自2016年11月28日至判决确定给付之日期间的利息。案件受理费14980元，保全费5000元，由被告承担。本院二审期间，上诉人提交证据如下：工程结算书共5页。欲证明上诉人对在一审中主张的施工其中拆除垃圾外运、室外泳池尘沙、电缆、配电箱、水泥彩色导管进行施工，该笔工程款合计719897元，此款应从案涉工程款中扣除。被上诉人质证称对证据的真实性没有异议，对证明问题有异议。该工程是被上诉人施工的，工程结算书也是被上诉人制作的，因被上诉人是挂靠上诉人进行施工，所以工程结算书必须盖上诉人公司公章。原审原告质证称同被上诉人质证意见一致。本院仅对该证据的真实性予以确认。本院二审期间，被上诉人未提交证据。本院查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，上诉人认可被上诉人对案涉工程进行了实际施工，发包单位也是为被上诉人开具了2031069.92元转账支票，上诉人从被上诉处收到了该支票，故被上诉人提供的证据能够相互佐证上诉人与被上诉人存在挂靠关系。上诉人主张其施工部分案涉工程，但上诉人提供的证据不足以证实其进行了部分施工。上诉人在被上诉人提交的录音中认可已将支票总额中的90万元给付了被上诉人，故一审判决上诉人给付被上诉人剩余工程款1131069.92元并无不当。上诉主张应扣除相应税款问题，因上诉人并未举证证实其交纳了相应税款，故上诉人的该项主张本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费14980元，由上诉人大庆市顺鑫建筑工程劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审 判 长 解恒奎审 判 员 刘 放审 判 员 王鹏渤二〇一七年十月十六日法官助理 郭 莹书 记 员 夏欣欣