江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣10民终683号上诉人（原审原告）：黄文林，男，1953年7月13日出生，汉族，农民，住福建省莆田市涵江区。委托诉讼代理人：杨晓霞，南城县天井源乡法律服务所法律服务工作者，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审被告）：江西醉仙湖景区开发有限公司，住所地江西省南城县洪门镇曹源村醉仙湖花游码头，组织机构代码68091965-0。法定代表人：黄嘉名，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈瑞龙，该公司职员，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审被告）：杨国华，男，1962年4月8日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。上诉人黄文林因与被上诉人江西醉仙湖景区开发有限公司（以下简称醉仙湖公司）、杨国华建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南城县人民法院（2015）城民初字第01255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄文林及其委托诉讼代理人杨晓霞、被上诉人醉仙湖公司委托诉讼代理人陈瑞龙、被上诉人杨国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄文林上诉请求：撤销原判，并改判俩被上诉人共同支付拖欠的工程款519,253元，赔偿经济损失2,125,081元，合计2,644,334元；案件受理费27,955元由被上诉人负担。事实及理由：一、关于工程款结算问题。1、上诉人雇佣张某、佘某、敖应生等工人按照协议书约定，对承建的工程进行施工；工程将要完成时，被上诉人不肯让上诉人继续做下去，在一审庭审上张某、佘某、敖应生等证人证言证明了上述事实。同时，被上诉人承认醉仙湖景区有上述建筑物，而且已经对外开放了，这说明了上述工程的质量是合格的。2、合同（二）两建筑项目包干价260,000元是在被上诉人遵守合同、保障上诉人的工人使用快艇，不拖欠工程款、工日，15天内开工才适用的施工价，可是被上诉人不遵守上述约定。3、在一审庭审中被上诉人对于上诉人所做的工程量没有异议，只是双方对工程款的估算不同，而且被上诉人不肯与上诉人单独结算，在这种情形下，法院应当依法主持公道，主持上诉人与被上诉人双方进行结算或者委托有资质的机构评估。二、关于停工损失问题。为了施工，上诉人向蔡某租赁工程机械、模板、脚手架配套等材料价值人民币366,600元，然后雇佣司机王某运到工地。被上诉人不但不让上诉人做完工程，而且还扣下上述施工材料，致使上诉人多支付租金人民币1,758,481元，共计造成经济损失人民币2,125,081元。以上事实，有租赁合同和证人蔡某、王某、张某、佘某、敖应生等证人证言证明。三、被上诉人杨国华代表被上诉人醉仙湖公司与上诉人签订建设工程承包合同，并且负责工程施工，因此应当与被上诉人醉仙湖公司共同承担法律责任。被上诉人后期借故不让我继续做工程，赶走我们，我们施工的工程质量并无问题，被上诉人应承担全部违约责任，赔偿我们经济损失。另外，被上诉人应提供电子版施工图，鉴定不能的后果应由被上诉人承担。醉仙湖公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人上诉请求不能成立，请驳回上诉，维持原判。事实及理由：一、上诉人上诉称因答辩人叫停导致上诉人无法继续施工，且答辩人尚欠上诉人工程款，此与事实不符。上诉人主张游客中心四栋房屋与四座连环亭、景区大门约定��工程都在即将完工时被叫停，这不符合事实。因上诉人无法雇请到工人以及工程屋面贴面质量不合格等自身原因无法完成剩余很大一部分的工程量，答辩人无奈只能另外雇请陈风林、周忠友等人完成。此有工程造价及答辩人支付给后雇请的承建方的工程款也可印证：合同（一）的工程造价为人民币247,699.89元，答辩人支付给后雇请的承建方的工程款为人民币83,550元，约占全部工程款的34%，说明合同（一）的工程量上诉人至少有34%没有完成；合同（二）的工程造价为人民币260,000元，答辩人支付给后雇请的承建方的工程款为人民币104,640元，约占全部工程款的40%，说明合同（二）的工程量上诉人至少有40%没有完成。因此，上诉人主张其已完成了大部分合同约定的工程量，根本与事实不符。上诉人完成的工程量都已经经双方结算，答辩人已全额支付完成工程���的工程款，上诉人也已全部领取，此有一审中答辩人提供的收据为凭。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。上诉人并未提供相关证据用以证实完成已结算以外的工程量，应当承担举证不能的法律后果。工程施工中断会给上诉人造成极大的经济损失，这是毫无疑问的。若非因上诉人自身的情况导致工程无法继续施工，答辩人怎会无奈另行雇佣他人施工呢？二、上诉人上诉称答辩人扣下施工材料，给上诉人造成经济损失2,125,081元，此与事实不符。上诉人因自身原因无法继续施工，将施工工具留置在工地，私自撤离施工场所。上诉人声称是因答辩人扣押，导致其无法取回施工工具，这根本没有事实依据，上诉人也未能提供相应的证据予以��明。若真是价值366,600元的施工材料被答辩人扣留，上诉人没有采取报警或邀请中立第三方见证等措施，反而是非常“冷静”地位为上诉人的继续占用行为支付租金，并在时隔三年多后才要求被上诉人赔偿损失，显然有违常理。上诉人提供的一些证人证言都无法证实是答辩人将上诉人施工材料扣押，而且证人都是上诉人雇佣的工人，与上诉人有着经济利益关系，证言明显存在偏向性，不客观中立。上诉人将施工工具置于答辩人的施工场所，占用了场地，给答辩人工程后续的施工造成了极大的不便，答辩人尚且没有向上诉人主张要求赔偿，上诉人反而要求答辩人赔偿经济损失，这明显有违市场经济。杨国华辩称，我是代表醉仙湖公司的，整体的诉求都是以公司为主，请求法庭驳回黄文林对我的诉请。黄文林向一审法院起诉请求：俩被上诉人共同支付拖欠的工程款519,253元，赔偿经济损失2,125,081元，合计2,644,334元。一审法院认定事实：2010年1月2日，至2010年7月30日，黄文林与醉仙湖公司分别签订了《江西醉仙湖景区码头游客中心续建协议书》（以下简称合同一）、《观景亭及景区大门建造协议书》（以下简称合同二），其中合同（一）约定：醉仙湖公司将景区码头的房屋装修工程及部分建筑工程发包给黄文林承建，工程款按完成的工作量计算；合同（二）约定：由黄文林承建①景区四座连环亭一幢，②景区服务处景观门一幢。施工期间所用模板包工包料，土建包工不包料。工期商定①连环亭为90天，②景观大门工期完工80天，③施工中途雨天顺延扣除2日。另约定：乙方（黄文林）如超期完工，则每超期一天，按总额的1%扣款。两建筑项目总包工造价260,000元。合同签订后，黄文林按合同约定先后于2010年9月6日，同年10月17日开始施工，并对合同（一）和合同（二）之外的工程亦进行了施工，但黄文林未按合同（一）和合同（二）完成全部工程量，剩余的部分工程由醉仙湖公司雇请他人完成。为此，双方未进行结算。期间，黄文林在履行合同（一）期间，在醉仙湖公司领取了工程款231,515元，在履行合同（二）期间，在醉仙湖公司领取了工程款172,227元。黄文林根据自己的结算，认为，在履行合同（一）及完成合同外的工程量中，游客中心装修工程量结算为350,040元，景区三叠式单亭，码头护梯计算工程量为259,005元，扣除已领取的224,365元，尚欠黄文林工程款384,680元。在履行合同（二）所完成的工程量中，总工程款260,000元，加之因冰雪天气应补偿黄文林46,800元，合计306,800元，扣除已领取的工程款172,227元，尚欠134,573元。合同（一）、合同（二）及合同以外的工程量，醉仙湖公司共欠黄文林工程款519,253元，但黄文林未提供有效证据证实。黄文林另提出醉仙湖公司自2011年1月16日起，非法扣留黄文林施工的模板、工程机械、脚手架配套及工具材料，造成其毁损，价值366,600元，自2011年1月16日起至2015年12月31日止，黄文林租赁上述施工材料的租金计175,848元，造成黄文林经济损失2,125,081元，亦未提供有效证据证实。诉讼中，黄文林提出未完成合同（一）、合同（二）以及合同以外的工程量，是因为醉仙湖公司违约，终止黄文林施工；醉仙湖公司提出是因为黄文林无能为力完成其工程量，但均未提供有效证据证实。另查明，杨国华系江西醉仙湖景区开发有限公司股东之一，合同（一）、合同（二）是杨国华作为醉仙湖公司的代表与黄文林签订的；黄文林在醉仙湖公司领取的工程款累计403,742元，黄文林分别向醉仙湖公司出具了收条，黄文林对出具的收条无异议，但提出只收到396,592元，另外有5000余元的收条未收回，对此黄文林未提供证据证实。一审法院认为：黄文林与醉仙湖公司签订的合同（一）、合同（二）是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应当按照合同之约定全面履行合同所确定的义务，黄文林未按合同（一）、合同（二）以及合同以外之约定完成全部工程量，且双方未结算，黄文林仅凭自己单方结算，认定为醉仙湖公司完成合同（一）、合同（二）以及合同之外总工程量为915,845元，醉仙湖公司只给付工程款396,592元，尚欠工程款519,253元，证据不足，一审法院不予采纳；醉仙湖公司已支付黄文林工程款403,742元，有黄文林出具的收条为证，一审法院予以认定；黄文林提出自己出具的收条属实，但有5000余元的收条未收回，只收到工程款396,592元，但未提供有效证据证实，一审法院不予采纳；杨国华在合同（一）和合同（二）中，只是作为醉仙湖公司方的代表与黄文林签订合同，合同的主体是黄文林和醉仙湖公司，杨国华签订合同的行为不是个人行为，而是代表醉仙湖公司行使合同所确定的权利，承担合同所确定的义务，黄文林起诉杨国华无依据，对其诉讼应予驳回。黄文林提出醉仙湖公司非法扣留的施工设备，造成黄文林经济损失2,125,081元，黄文林未提供有效证据证实，一审法院不予采纳。综上所述，黄文林提出要求醉仙湖公司支付尚欠的工程款519,253元，赔偿因醉仙湖公司扣留建筑机械设备所造成的经济损失2,125,081元，证据不足，故对其诉讼请求予以驳回。诉讼中，���文林提出未完成合同（一）、合同（二）以及合同外的工程量，是因为醉仙湖公司违约终止黄文林施工；醉仙湖公司提出是因为黄文林无能力完成其工程量，但均未提供有效证据证实，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回黄文林要求江西醉仙湖景区开发有限公司、杨国华支付拖欠工程款519,253元以及赔偿模板、工程机械、脚手架配套等施工材料毁损的经济损失2,125,081元的诉讼请求。一审案件受理费27,955元，由黄文林负担。二审中，各方当事人对一审查明的事实没有提出异议，本院予以确认。黄文林在二审提供了两组证据，第一组证据：1、景区大门施工图纸；2、连环亭施工图���；3、醉仙亭施工图纸；4、服务中心大楼一座施工图纸；5、1#楼2座施工图纸；6、2#楼一座施工图纸；7、直走廊2座、园走廊2座施工图纸；8、上下船梯施工图纸；9、厕所施工图纸。证明黄文林承建的具体工程项目。俩被上诉人对上述施工图纸均不予认可。本院认为，上述图纸均系手绘图纸，其能否证明黄文林的施工的实际工程量，本院将结合鉴定机构反馈的意见进行论述。第二组证据：姜月娥出具的证明书一份及姜月娥的身份证复印件、敖应生出具的证明书一份及姜月娥的身份证复印件，证明被上诉人延误工期。俩被上诉人质证认为两证人未出庭作证，且其不能证明被上诉人延误工期。本院认为，证人未出庭做作证，不符合证据的形式要件，应不予采信。二审中，黄文林申请对涉案工程的工程量及需要的配套施工材料进行概算、结算鉴定，本院依法委托了鉴定机构江西人和永信建设工程造价事务所对涉案工程的工程量及需要的配套施工材料进行概算、结算鉴定，江西人和永信建设工程造价事务所在审阅相关鉴定资料后，中止了评估程序。本院又向江西建中工程管理有限公司咨询能否鉴定，其亦表示无法进行评估。最终鉴定机构以现有鉴定资料存在问题为由终止了鉴定程序，具体问题如下：1、评估材料中无双方认可的施工与竣工蓝图且无图纸电子版（手绘图纸不能作为结算依据）。2、大多数合同与证据只有黄文林与杨国华的签字，但缺少醉仙湖公司的认可。3、无正式的预算书与结算书。本案争议焦点为：1、俩被上诉人应否支付上诉人工程款519,253元？2、俩被上诉人应否赔偿上诉人经济损失2,125,081元？关于争议焦点一���本院认为，因黄文林并非具有资质的建筑公司，其与醉仙湖公司签订的建设工程施工合同并不属于合法有效的建设工程施工合同。本案各方当事人均确认黄文林进行了施工，但是工程未能完工，另外黄文林也认可其向醉仙湖公司出具了领取工程款的领条累计403,742元。现在黄文林主张醉仙湖公司支付的工程款低于其实际施工量，其应当举证证明其承建工程的实际工程量。双方在签订合同过程中约定由醉仙湖公司提供图纸，但是在实际施工中，双方变更了合同内容，涉案工程由黄文林自行提供图纸，并在得到醉仙湖公司确认后由黄文林进行施工。可见，双方以实际行动变更了原合同约定，涉案工程的设计图纸应由黄文林提供。因黄文林未能提供施工蓝图及图纸电子版，其仅提供了手绘的施工草图，同时双方又无正式的预算书与结算书，最终导致工程量鉴定不能，该举证不能的后果应由黄文林承担。关于争议焦点二。本院认为，黄文林主张醉仙湖公司故意停止其施工，并扣押其施工设备，导致其无法取回施工设备并因此造成损失，但其未能提供合法有效的证据证实醉仙湖公司阻止其施工并扣押施工设备，亦未能证实其具体存在多少损失，本院对该主张不予支持。综上所述，黄文林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27,955元，由黄文林负担。本判决为终审判决。审判长  黄慧群审判员  刘志军审判员  王 琳二〇一七年十月十九日书记员  艾 聪