湖南省道县人民法院民 事 判 决 书（2017）湘1124民初字第1320号原告永州市冷水滩区马坪林海苗圃。住所地湖南省永州市泠水滩区XXXX。法定代表人龚明莲，该苗圃负责人。委托诉讼代理人赵时胜，男，1959年4月2日出生，公民身份号码：4329021959********，汉族，住湖南省永州市冷水滩XXXX。系原告林海苗圃总经理。被告道县林业局。住所地湖南省道县西洲街道办事处文化路**号。法定代表人杨安良，该局局长。委托诉讼代理人唐保忠，男，1976年4月8出生，公民身份号码：4329231976********，湖南省道县人，瑶族，道县林业局干部，住湖南省道县XXXX。委托诉讼代理人邓大可，湖南杰联律师事务所律师。原告永州市冷水滩区马坪林海苗圃（以下简称“林海苗圃”）与被告道县林业局合同结算纠纷一案，本院于2014年10月17日作出（2014）道法民初字第964号判决后，双方不服，向湖南省永州市中级人民法院上诉，2015年4月28日永州市中级人民法院作出（2015）永中法林民终字第5号民事判决。双方仍不服，又向湖南省高级人民法院申请再审。2015年12月15日，湖南省高级人民法院以（2015）湘高法民再一终字第32号民事裁定，撤销原一、二审判决，将案件发回本院重新审理。本院重新立案后，于2016年6月17日依法作出（2016）湘1124民初1719号民事判决，双方还不服，再向湖南省永州市中级人民法院提起上诉。2017年3月6日，湖南省永州市中级人民法院作出（2017）湘11民终84号民事裁定书，撤销本院于2016年6月17日作出的（2016）湘1124民初1719号民事判决，发回本院重审。2017年5月24日本院重新立案后，依法另行组成合议庭，由审判员叶红担任审判长，与人民陪审员程定顺、谢重阳组成合议庭，于2017年7月25日公开开庭进行了审理。书记员陈莉担任记录。原告永州市冷水滩区马坪林海苗圃法定代表人龚明莲及其委托诉讼代理人赵时胜、被告道县林业局的委托诉讼代理人唐保忠、邓大可到庭参加诉讼，被告道县林业局的法定代表人杨安良经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林海苗圃向本院提出如下诉讼请求：1、依法判令被告支付拖欠原告的苗木款2129644元及逾期付款的利息共计人民币287502元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年12月16日，原告与被告签订了《S323线苗木种植合同》，原告承包S323线零公里至宁远界道路两旁大树种植工程。合同签订后，原告履行了合同约定的种植、管护义务。2012年10月19日-21日，被告对原告种植的苗木进行了中期验收，确认成活株数8604株。此后，原告为完成合同约定的义务，根据被告的要求又进行了补种，共补种各种苗木12438株。2013年10月，合同约定的验收期限到后，被告不组织人员验收，却于2013年11月，组织人员对原告种植的苗木进行砍伐。原告认为，被告的上述行为应视为对原告种植的苗木已经进行验收合格。目前为止，被告仅向原告支付工程款1700000元，尚欠2129644元未支付。故向本院提起民事诉讼。被告道县林业局辩称：本案事实不清，诉因不明。原告提起的给付之诉，与其陈述的事实和理由不符。原告主张补种了12438株苗木的依据不足，且不符合常理。原告还存在违约行为。双方已经按照验收报告进行了结算。故原告的诉讼请求不能成立，请求依法驳回原告的诉请。原审中，原告向本院提供了以下证据：1、《省道S323线零公里至宁远界道路两旁大苗种植合同》及《补充协议》，拟证明原、被告的合同关系，合同的内容、金额等；2、《S323道县至宁远路段大苗种植验收报告》，拟证明中期验收情况；3、会议纪要，拟证明被告要求原告补种树苗；4、李益祥、何苏霖出具的证明、种植承包合同，拟证明原告补种树苗的情况；5、野竹福村委会出具的证明，拟证明被告没有按照合同约定验收，同时证明被告认可原告种植的树苗成活；田海明、黄登富、田建华出具的证明，拟证明被告毁坏原告种植的苗木的情况；6、电子录音，拟证明原告种植的树苗被砍了，打电话给柑子园林业站站长李锋，问他为什么砍伐树子，他讲林业局的陈局长、杨局长要求他带人、油锯、挖机砍树子的情况；第二个录音是野竹福村的支部书记的电话录音，他讲白芒铺乡政府（林业局）要求他们砍伐原告种植树木的情况；7、公证书及照片，拟证明原告向道县公证处对被告清理留下的树蔸成活情况进行了证据保全；8、木材运输证8张，拟证明原告在2013年2-4月为补种树苗从浙江运回苗木。本案中，原告向法庭提交了两份证据：1、证明，拟证明2013年4月12日原告补种的株数与其在2014年起诉时主张的株数是一致的；2、证人证言。李益祥出庭作证，拟证明2013年4月，证人为原告在S323线零公里路段新栽了树苗1938株，树苗是外地的拖挂车拖过来的。原审中，被告向本院提供了以下证据：1、《省道S323线零公里至宁远界道路两旁大苗种植合同》；2、《补充协议》；3、龚明莲与蒋解保的《苗木种植合同》,拟证明原告将树苗种植工程转包给无技术、无资质、无设备的社会人员蒋解保；4、蒋解保写给龚明莲的树苗收条，拟证明原告提供树苗时就过了合同履行期限；5、龚明莲诉蒋解保的《民事诉讼状》，拟证明蒋解保侵占了原告的树苗及树苗无人管理；6、《S323线道县至宁远段大苗种植验收报告》，拟证明蒋解保种植树苗的存活情况；7、赵时胜与何苏霖签订的《大苗种植承包合同》，拟证明原告种植的树苗规格违约，树苗无人管理；8、道县公路局《关于尽快清除公路沿线未成活行道树的函》，拟证明因原告种植范围死树苗过多，道县公路局发函要求尽快清除公路沿线未成活行道树，被告履行林业行政管理职能清除死树苗；9、《S323线零公里至宁远段大苗种植验收报告》，拟证明第二次验收的情况；10、付款票据，拟证明原告对结算数据认可并接受了被告的付款，双方对砍伐无争议；11、《S323线零公里至宁远界路段造成绿化涉及面积、株行距、苗木成活率株数现状审核鉴定意见书》，拟证明原告种植的树苗过快死亡，原告存在违约行为；12、李云湘、陈敬东、曾子彥的书面证言，拟证明第二次的验收情况。本案中，被告向法庭提交了三份证据：1、《S323线东段毁坏大苗情况报告》，拟证明该段整个成活率为60%和70%；2、永州市中级人民法院开庭笔录，拟证明赵时胜在《S323线东段毁坏大苗情况报告》上签了字；3、证人张汉兵的证言，拟证明S323线东段毁坏大苗情况报告》形成的原因和过程。当时是原告申请、被告领导安排去清点毁坏的树子到底有多少，成活率是通过点株数，按照合同约定的株行距结合面积推算出来的。被告对原告原审举证证据质证意见同原审，即：对证据1、原告应在举证期内提交，补充协议与原来的种植协议是主、从合同关系，从合同不适用主合同；证据2没有异议；证据3没有林业局公章，没有人签字，会议纪要不能改变合同；证据4、证人必须出庭作证，接受法庭质询，且证人与原告有利害关系，陈述的事实不真实、不客观。赵时胜不是种植合同的当事人；证据5，野竹福村委会出具的证明是先盖章，后写证明，乡政府要求与本案无关。其他的证人证言没有提交证人的身份证明，其陈述不属实，系传来证据，且没有出庭作证。黄登富报案了，是否受理了，应以公安机关的结论为准；证据6，电子录音听不清楚，属视听资料，证人作证要求证人自愿，并出庭作证，是原告偷偷录制的，不符合法律规定；证据7，公证书及照片是行为过程的证据保全，不能证明树苗是林业局砍的，同时可能还有其他人砍伐，如林业局砍伐了应是损害赔偿纠纷，砍伐不是合同纠纷，而是行政行为，被告要求赔偿应提起行政诉讼；证据8木材运输证，无法分辨。被告对原告在本案中提交的证据，提出如下质证意见：道县公安局经侦大队出具的证明，不具有证明力。报警登记无异议，但与本案讼争的大苗的成活率不具有关联性；对李益祥的证人证言，证人证明是新栽树子，而不是补种，证词之间有矛盾，且其证明自己种植的数量与何苏霖证明的数量与客观事实和常理不符。原告在原审过程中，对被告提交的质证意见为：被告举证已超过举证期限，原告不予质证。本案中，原告对被告在原审中提交的证据提出新的质证意见为：对证据8，不能证明原告种植的树大量死亡，道县公路局的函件中没有包括原告的种植范围；对证据9，原告没有签字确认，故对原告不产生效力；对证据11，不能证明原告主张的证明目的，被告砍伐的树死亡，是被告的责任，与原告无关。原告对被告在本案中提交的证据，提出如下质证意见：对证1、2，具有调解协议的性质，是一种推算，考虑到面积没多大和老百姓的关系才答应的，而且这个也没有兑现，且200米不能代表整个S323线东段的种植情况；对证据3的质证意见同证据1、2。对原告提交的证据，本院认证如下：证据1、2，内容客观真实，来源合法，具有证明力，本院予以采信；证据3会议纪要，视为双方对合同进行了补充约定，且被告事后亦对原告的种植行为进行了认可，该证据具有证明力，本院予以采信；对证据4，证人李益祥证明其种树的时间为2013年4月2日至15日，该种植时间与原告提供的证据8不符，证据8显示原告从浙江购买的苗木分8次陆续从浙江运至道县的时间为2013年2月27日至2013年3月12日，到货时间与证人证明的种植时间相隔较远，与常理不符，且该证人证言无其他证据佐证，本院不予采信；对证人何苏霖证明为原告种树10500株，而证据8显示原告从浙江购回的苗木仅有9100株，在无其他充分证据证明原告还从其他地方提供了苗木来源的情况下，应当认定何苏霖种植的苗木为9100株；对证据5，野竹福村委会出具的证明，证据内容客观真实，来源合法，本院予以采信。对田海明、黄登富、田建华出具的证明，证人未提供身份证明，亦未出庭作证，证据内容的真实性无法核实，本院不予采信；对证据6，证据来源不合法，本院不予采信；对原告在本案中提交的《报警案件登记表》，证据内容客观真实、来源合法，本院予以采信；对原告提交的证明，道县公安局经侦大队证明该报告系原告提交，其真实性无从认可，故本院不予采信。对被告提交的证据，本院认证如下：证据1、2，合同是原、被告双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，具有证明力，本院予以采信；证据3、4、5，系龚明莲与蒋解保因《苗木种植合同》发生纠纷后提起诉讼的证据，具有证明力，本院予以采信；证据7、8、9、10、11、12，具有证明力，本院予以采信。本院根据全案证据及庭审笔录，确认以下事实：2011年12月16日，原告与被告签订《S323线苗木种植合同》。合同约定：“一、种植任务及范围：省道S323线零公里至宁远界道路两旁30米范围内，种植1-8排大苗，总株数约为2万株左右（以实际验收株数为准）……。二、具体技术及要求：1、穴垦标准……2、树种、规格……规格：路边一排种植大苗的胸径要求达到7厘米以上，其他种植的大苗胸径不得低于6厘米……3、种植株距……4、种植要求……三、验收及付款：每株142元，按成活实际株数计算，死株补植成活验收合格后再结算。付款方式：购苗、种植、管护先由承包种植的单位或个人垫付，2012年10月验收，按成活株数付款50%，2013年10月验收合格后付完……四、完成时间：……2012年2月底前完成种植任务。五、双方责任……”。合同签订后，双方于2012年2月12日又签订了一份《补充协议》，约定：“一、种植任务及范围：省道S323线零公里至宁远界道路两旁50米范围内，种植1-8排大苗，零公里至上关派出所道路两旁100米范围内，种植1-16排大苗，总株数约2万株左右（以实际验收株数为准）……。二、苗木规格为胸径8厘米……。三、价格：原价格为142元／株，由于苗木规格和种植要求改动，每株的价格在原来的基础上增加40元／株，即182元／株……。”《大苗种植合同》和《补充协议》签订后，原告按照合同约定种植大苗。2012年10月19日-21日，被告按照合同约定进行了第一年度验收，并于2012年10月22日出具验收报告确认原告种植大苗15929株，成活株数8604株，成活率为54.01%，其中胸径7cm以上6671株，6cm-7cm1316株，6cm以下617株，双方对该次验收结果均表示认可。2012年12月19日，被告组织召开了《关于今冬明春高速公路、国道、省道两旁大苗种植的会议》，被告通知原告参加了会议，会议形成了纪要。内容为：“1、关于种植路段。道县境内的道贺高速、厦蓉高速、207国道（从五马归槽到桥头林场集材场、道贺高速路口到祥霖铺镇入口）、省道S323线。2、关于种植范围。道路两旁按4×4的株行距种植1-3排，不能超过3排，在此范围内，对去冬今春种植未成活的补植到位，未种植到位的补造到位，超过此范围种植的不管成活与否，一律不予验收付款。3、关于种植树种。要求种植樟树、桂青、杜英、含笑、桂花等常绿树种（个别土质差的地方经林业局技术人员认可可以种植刺槐）。4、关于苗木规格。要求苗木米径（离地面1米处直径）6厘米以上，树高4米左右，带土球直径达40厘米以上，具体按原合同执行……。为完成合同约定的义务及会议要求，2013年2月27日，原告总经理赵时胜与何苏霖签订了《大树种植承包合同》，约定原告把S323线零公里至宁远段大树补植交何苏霖施工，并将胸径6-8CM的苗木运送到S323线公路上，把种好的苗木清点计数，双方签字认可。2013年2月27日至2013年3月12日，原告陆续从浙江桐乡市调入樟树苗木9100株（其中胸径8CM的樟树6900株，7CM的樟树2200株）交何苏霖补植。2013年8月，道县公路局向被告送达《关于尽快清除公路沿线未成活行道树的函》，要求道县林业局尽快清理公路沿线未成活行道树。2013年10月，合同约定的验收期限届满后，被告没有组织人员验收。2013年11月初，被告为了应付检查，在没有通知原告参加和未登记造册砍伐清理苗木的株数、规格的情况下，组织人员对苗木进行砍伐清理。事后，被告亦没有将砍伐清理情况告知原告。2013年12月13日，被告组织人员进行验收，出具验收报告确认原告种植大苗10138株，成活株数10138株，胸径8cm以上6043株，8cm以下3830株，胸径8cm以上落叶树种成活265株。对已砍伐的苗木没有出具验收报告及砍伐数量。2014年3月24日，ＸＸ瑶族自治县林业局林业调查规划设计队出具的江林调鉴字[2014]第002号《S323线道县零公里至宁远界路段造林绿化涉及面积、株行距、苗木成活株数现状核实鉴定意见书》反映：“……六、4、该项目现状保存苗木株数：经每木调查核实现有保存总株数为9846株，其中：成活株数8558株；死亡株数1288株。种植的植物品种主要是樟树和含笑等。……5、该项目成活率的调查：因造林绿化时间长达两年，该项目现状经营管护不佳，人畜损毁严重，加上道县林业局又组织了对枯死（或死亡）苗木的清理工作，现状不宜作评价，建议以道县林业局2012年10月22日出具的《道县林业局S323道县至宁远路段造林绿化种植报告》为参考依据……。”2014年5月8日，原告向道县公证处申请保全证据公证，道县公证处对被告道县林业局清理留下的树蔸成活情况进行了调查记录和现场拍摄，并出具了公证文书。被告道县林业局已共向原告林海苗圃支付苗木工程款1700000元。另查明，2013年7月，原告总经理赵时胜向被告反映原告种植的大苗因为他人建房子毁坏了部分，为核实大苗的损毁情况，2013年7月31日，被告道县林业局党委安排道县林业局的工作人员张汉兵、胡伊和原告总经理赵时胜对S323线东段龚明莲段因工程毁坏通道大苗情况进行了现场勘查，勘查情况为：1、园艺场大门右侧。共2个小班，其中小班面积分别为18.7×57米和48×35米，总面积2763平方米。参照合同种植密度3×4米，成活率60%，推算种植株数为228株，成活株数138株。2、上关派出所对面及右侧路边。共两个小班，每个小班长100米，种植四排，参照合同种植间距3米，推算种植株数266株，相邻地块成活率70%，成活186株，其中现存19株，损毁167株。勘查结果形成了书面报告，现场勘查人员张汉兵、胡伊、赵时胜在报告上进行了签名确认。本院认为：原告与被告签订的《大苗种植合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。《大苗种植合同》及《补充协议》就种植范围、树种及规格、种植技术标准、验收及价格、完成时间、双方责任等进行了详细约定，但从履约情况来看，双方均未严格依合同约定履行，原告在种植时间、树种规格上有违约行为，被告在验收时间上有违约行为。但被告在两次验收中，均未对原告在种植时间、树种规格上的违约行为予以追究，可视为对原告违约行为责任追究的放弃及对所种树种规格的认可，但第一年度验收中胸径6CM以下的617株大苗，树种规格明显与合同约定不符，对这一部分种植数本院不予确认。因此，可以确定在2012年10月22日被告第一年度验收时，原告在S323线零公里至宁远界路段种植成活的大苗为7987株（共验收成活8604株减去胸径6CM以下的617株），其中胸径7CM以上的6671株，胸径6CM至7CM的1316株。第二次验收前砍伐清理树木行为所造成的损失计算确定：1、补种事实。被告第一年度验收后，2012年12月19日，被告组织召开了《关于今冬明春高速公路、国道、省道两旁大苗种植的会议》，被告通知原告参加了会议，会议形成了纪要，会议要求对去冬今春种植未成活的补植到位，未种植到位的补造到位。原告按照合同约定和会议的要求进行了补植，该事实有大树种植承包合同、木材运输证、何苏霖的证人证言证明，其中木材运输证显示起运地点为浙江嘉兴市桐乡市，到达地点为湖南省永州市道县，运输方式为汽车，而原告林海苗圃位于冷水滩，被告在无证据证明原告还在道县其他地方承包了苗木种植的情况下，应当认定原告所购的苗木均用于了补植、补造。同时，第二年度验收成活大苗株数，多于第一年度验收成活大苗株数，也佐证了原告进行了补种的事实。《大苗种植合同》亦明确约定了“死株补植”的内容。2、补种数量。原告为证明补种大苗数量12438株，提供了何苏霖、李益祥的证人证言，但上述证言与木材运输证所反映的从浙江桐乡共调入9100株大苗在数量上存在矛盾，同时原告亦未提供赵时胜（林海苗圃）与何苏霖签订的《大树种植承包合同》所约定“把种好合格的苗木清点计数，甲乙双方签字认可”的相关证据，原告在无其他充分证据证明还从其他地方提供了苗木的情况下，应当认定何苏霖种植的苗木为9100株。3、砍伐清理的事实。2013年11月初，被告在没有征得原告的同意且未确定补种株数和补种的成活株数之前进行砍伐清理，对此损失，应由被告承担民事责任。4、砍代清理所造成的损失。从本案证据分析看，ＸＸ瑶族自治县林业局林业调查规划设计队就该项目现状保存苗木株数的成活率较为客观的反映了整体成活情况，故按86.9%的成活率来计算补种成活的株数较为公正合理，即补种成活的大苗为7908株（9100株×86.9%），与第一年度验收成活的7987株大苗（扣除胸径6CM以下的617株）相加，可以认定被告在砍伐清理前成活大苗总数为15895株。对胸径8CM以下的大苗按《大苗种植合同》所约定的142元／株的价格标准计算为1405658元（7987＋2200×86.9%=9899株），对胸径8CM以上的大苗按《补充协议》约定的182元／株的价格标准计算为1091272元（6900×86.9%=5996株），二者合计人民币2496930，减去被告已给付原告的大苗种植工程款1700000，被告仍应支付原告大苗种植工程款796930元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条之规定，判决如下：一、限被告道县林业局自本判决生效之日起30日内向原告永州市冷水滩区马坪林海苗圃支付苗木工程款796930元；二、驳回原告永州市冷水滩区马坪林海苗圃的其他诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条之规定，判决如下：一、限被告道县林业局自本判决生效之日起30日内向原告永州市冷水滩区马坪林海苗圃支付苗木工程款936090元；二、驳回原告永州市冷水滩区马坪林海苗圃的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费26137元，由原告永州市冷水滩区马坪林海苗圃负担11769元，由被告道县林业局负担14368元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。审 判 长  叶 红人民陪审员  程定顺人民陪审员  谢重阳二〇一七年十月二十二日书 记 员  陈 莉附：相关法律条文第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。