安徽省阜阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)皖12刑终421号原公诉机关阜阳市颍泉区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐月侠，女，汉族，1963年8月8日出生于安徽省阜阳市，大专文化，安徽龙泉食品有限公司法定代表人，户籍地阜阳市颍泉区，住阜阳市经济开发区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月28日被肥西县公安局桃花派出所抓获，次日被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，同年2月6日经阜阳市颍泉区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。辩护人王陈，安徽相和律师事务所律师。辩护人康明杰，安徽相和律师事务所律师。阜阳市颍泉区人民法院审理阜阳市颍泉区人民检察院指控原审被告人徐月侠犯诈骗罪一案，于2017年6月26日作出(2016)皖1204刑初312号刑事判决。原审被告人徐月侠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取检察员、辩护人意见，认为本案不属于应当依法开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2015年1月份，柯某某通过朋友吴某某、祖某某介绍认识徐月侠。柯某某当时因急需400万元用于年底给民工发放工资，希望徐月侠能够帮忙用安徽龙泉食品有限公司在银行内的授信办理800万元的承兑汇票。2015年1月16日，徐月侠谎称自己已经和中国银行颍上路支行的行长谈好，只需柯某某将400万元保证金转入徐月侠私人账户，很快就能办理下来800万元承兑汇票。2015年1月16日、20日，柯某某按徐月侠要求，分两次将400万元保证金转入徐月侠私人账户内，徐月侠为柯某某出具收条。徐月侠收到柯某某400万元承兑汇票保证金后，并未帮助柯某某办理承兑汇票，而是立即将该款分别转入王某1、陆某某、付某某、蔡某某、李某某等人银行账户，用于偿还本人借款或利息。经柯某某催要，案发后，徐月侠仅偿还柯某某70万元，至今尚有330万元未归还被害人。原判认定上述事实的证据有：1.书证（1）受案登记表、立案决定书，证明2015年8月13日柯某某报案，阜阳市公安局颍泉分局于2015年11月30日立案侦查。（2）户籍资料，证明被告人徐月侠案发时为完全刑事责任能力人。（3）抓获经过，证明2016年1月28日，被告人徐月侠被肥西县公安局桃花派出所民警抓获。（4）协助查询财产通知书，证明阜阳市公安局颍泉分局2015年9月25日在中国银行颍上路支行未查询到徐月侠及安徽龙泉食品有限公司在该行办理银行承兑汇票的相关信息。（5）银行凭证及借条，证明2015年1月16日、1月20日柯某某先后向徐月侠的中国银行账户汇款共计人民币400万元，徐月侠向柯某某出具收条两张。（6）银行账单及客户信息等资料，证明徐月侠的中国银行账户在2015年1月16日、1月20日先后收到柯某某汇款共计400万元。徐月侠1月18日取现5000元；1月19日、20日分3次转入本人工商银行尾号4557账户221.4万元。在2015年1月16日至1月20日期间共转给王某1等多人，共计392.1万元。具体情况如下：1月16日至1月20日期间，徐月侠将自己中国银行账户的钱分别转给王某1146.2万元，陆某某12.3万元，苏某某1.4万元，隆某某10万元，傅某某5万元，邢某某1.2万元;徐月侠将自己工商银行账户的钱款分别转给付某某38.6万元,蔡某某42.7万元，刘某190万元，尾号4057账户23.5万元，尾号1441账户10万元，尾号2283账户0.8万元，尾号2375账户2万元，尾号0786账户2万元，尾号3293账户6.4万元。（7）手机短信照片，证明2015年1月26日，吴某某催问徐月侠关于帮助柯某某办理银行承兑汇票的事情，徐月侠回复其工商银行尾号4168账户当日尚有余额456.78万元的短信，骗取吴某某的信任。（8）支票照片和银行说明，证明安徽龙泉食品有限公司给柯某某开具的12张转账支票与银行预留印不符无法受理。（9）控告状，证明2015年7月21日，柯某某控告徐月侠诈骗其人民币400万元一事。（10）前科查询，证明徐月侠无前科。2.鉴定意见阜阳市公安局刑事科学技术研究所（阜）供（痕检）鉴字【2017】4号手印鉴定书，证明送检的“收条”中部（2000000元）上的手印与徐月侠的右手食指指纹捺印样本手印为同一人所留。3.辨认笔录吴某某辨认出徐月侠是收到柯某某400万元保证金后，没有给柯某某办理承兑汇票的人；徐某某是徐月侠的会计。徐某某辨认出吴某某就是与柯某某一起找徐月侠办理承兑汇票的“小吴”。4.视听资料、电子数据2015年4月30日、7月26日柯某某与徐月侠两次通话录音，证明徐月侠在与柯某某通话时一再解释在用柯某某的钱帮助柯某某办银行承兑汇票，汇票正在办，钱存在银行里。而柯某某认为徐月侠的银行账户没有钱，汇票也办不下来，徐月侠在欺骗自己，让徐月侠还钱。徐月侠让柯某某等汇票，并表示自己没钱，也没有办法。5.证人证言（1）吴某某证言我和徐月侠是2014年8月通过祖某某认识的。我和柯某某是朋友，认识六七年了。我知道徐月侠帮助柯某某办承兑汇票的事情。2014年底柯某某想用400万开出来七八百万承兑汇票。我问祖某某是否认识能办这事的人，祖某某告诉我，徐月侠应该能办。徐月侠刚开始讲可能不好办，后来她又说她在界首工商银行认识人，可以到界首去帮柯某某开承兑汇票。2015年1月9号下午，徐月侠带着我和柯某某一起到了界首市工商银行，找到了徐行长，那个行长讲先看看能不能办再说，后来柯某某以安徽省金彭源针织有限公司的名义在界首市工商银行办理了一个一般企业账户。过了一天，徐月侠又告诉我们在界首市工商银行办不了，她说可以以她公司（安徽龙泉食品有限公司）的名义帮柯某某办，让柯某某交400万现金的保证金，她帮助柯某某在银行开出来800万元的承兑汇票，多出来的400万算是她借给柯某某的，月息3分左右。2015年1月16号，徐月侠带着柯某某一起去了中国银行颍上路支行，见到了银行的领导。我是后来过去的，等我赶到地方，银行已经下班了，柯某某告诉我，他转了200万元给徐月侠。后来柯某某告诉我，徐月侠催着要剩下的200万元保证金，讲保证金到后，十几天就可以办好承兑汇票。2015年1月20号，我和柯某某一起去了中国银行颍上路支行的柜台给徐月侠转了200万元，之后我们去徐月侠家里，徐月侠给柯某某写了一个200万元的收条。过了十多天，徐月侠那边一直没有什么消息，我和柯某某打了几个电话问徐月侠办的怎么样了，徐月侠讲400万元还在银行的保证金账户上，正在办。又过几天，徐月侠那边还是没有办好。我就和柯某某一起去徐月侠的公司找到徐月侠，当时柯某某和徐月侠讲要是办不好就不办了，让徐月侠把钱退给他。徐月侠讲现在没有钱，钱在保证金账户，弄不出来。后来我和柯某某一直催徐月侠退钱，徐月侠陆续退还给了柯某某70万元，还开了面额33万元的支票12张。那天是徐月侠打电话给我，让我去的。我们到龙泉食品有限公司会计家接的会计，然后我们到徐月侠的小额担保公司办公室，会计直接把支票给了我。我就拿着支票到太和给了柯某某，柯某某看了之后，讲这个支票的日期开的不对，兑换不出来钱。后来我们又多次催徐月侠把钱退给柯某某，徐月侠一直没有给。因为先是祖某某介绍徐月侠有一个公司，有这个能力。徐月侠也带我们去她位于开发区的龙泉食品公司去看了，我看厂子的规模还可以，后来徐月侠带我们去工商银行，我看她和工商银行的行长关系很好，所以我们才相信了徐月侠有能力帮忙办理承兑汇票。办理承兑汇票需要公司在银行有信用度，就和办理信用卡一样，另外还需要交一定的保证金。柯某某与徐月侠约定的是400万元放在徐月侠公司的账户上，作为开承兑汇票的保证金，不能挪作其他用途，在给这个钱之前，徐月侠和她的会计都告诉我们这个400万元保证金是放在保证金账户上不能动。她还给我转发了一条短信，上面显示是工商银行的客服短信，账户内还有4567800元，她告诉我这就是她公司的对公账户。（2）徐某某证言我是徐月侠公司的会计，徐月侠安排我欺骗小吴说钱存在办理承兑汇票的保证金账户，贷款快下来了。还安排我给小吴开了十多张，合计300多万元人民币的无效支票。（3）祖某某证言柯某某通过吴某某和我认识了徐月侠。徐月侠当时讲办不了承兑汇票，后来过了几个月，柯某某说他给了徐月侠400万元保证金，徐月侠没有开汇票，钱也不还。（4）李某某证言2014年11月至2015年1月，徐月侠以周转资金的名义先后多次向我借款共计310万元，我大多通过儿子刘某1的工行账户借给徐月侠。2015年1月20日徐月侠转给刘某190万元，算作归还我的欠款。（5）王某1证言2014年9月之后，徐月侠以周转资金和“过桥”的名义向我借款共计450万元。2015年1月16日徐月侠通过网银分两次转给我中行账户钱款共计146.2万元，用于归还欠款。（6）陆某某证言2014年1月之后徐月侠向我借款388万元。2015年3月徐月侠又向我借款164万元，一共欠我500多万元。2016年1月17日，徐通过中国银行账户还我借款利息113000元。（7）付某某证言两三年前，我先后高息借给徐月侠共计三四十万元。2015年1月份徐月侠分两次转给我工行账户钱款共计38.6万元，算作归还欠款。（8）蔡某某证言四年前，徐月侠先后多次以借给开发商用或是给人过桥向我借款共计200多万。2015年1月20日徐月侠转到我尾号3252账户42.7万元，用于归还欠款。还欠我166万元。（9）王某2证言我在中国银行颍上路支行工作，徐月侠是我们的客户。徐月侠没有在我行办理过承兑汇票。2015年1月至今，徐月侠也没有和我谈过要办承兑汇票。（10）杨某某证言我现任工商银行阜阳市颍泉支行分管信贷的副行长。2015年，我听张某某讲，徐月侠提过龙泉食品有限公司办理承兑汇票这个事，没有正式提出申请。徐月侠公司的信用级别只能交百分百的保证金，就是交100万元的保证金，办理100万元的承兑汇票。（11）张某某证言我是工商银行颍泉支行信贷部主任。2015年3月，徐月侠咨询过承兑汇票业务，我跟她说办不了一两千万的业务。徐月侠公司的信用只能办百分百保证金的那种承兑汇票。（12）徐某1证言我是工商银行界首支行的行长。2015年1月，徐月侠给我介绍了一个客户，是一个姓柯的外地人。徐月侠没有问过我柯老板能不能办贷款或承兑汇票。我也没有建议柯老板用徐月侠公司的授信做贷款或承兑汇票。最近两年，我行没有给徐月侠办过贷款。6.被害人陈述2015年春节前，我在太和的工程急需发放农民工工资，所以想办理承兑汇票。2015年1月8日经朋友吴某某的朋友祖某某介绍认识徐月侠。见到徐月侠后徐答应到工商银行给我办，到了界首工商银行，徐告诉我办不了。后来，徐月侠跟我说以她公司即安徽龙泉食品有限公司的名义来给我办理承兑汇票，让我出400万元人民币作为开承兑汇票的保证金，就可以给我开出800万元的承兑汇票。2015年1月16日徐月侠带着我和吴某某到中国银行颍上路支行的营业大厅里，通过银行的电脑用网银向徐月侠的账户转账200万元，转账后，徐月侠给我写了一个200万元的收条，后来，徐月侠又数次给我打电话，让我把剩下的200万元转过去。2015年1月20日我到中国银行颍上路支行的柜台给徐月侠转了200万元，转过后，徐月侠一直对我说在办理，我一直催，徐月侠也没有帮我办。后来我说不办了，要求退钱。由于我催的比较紧，1月28日之前，徐月侠分两次退还我40万元。后来我和吴某某又多次找到徐月侠要余款，徐月侠就给我开了龙泉食品公司的支票12张，每张33万元，共计396万元。支票的日期开错了，支票是无效的。我当时就打电话要求徐月侠还钱，2015年2月15日徐月侠通过银行转给我30万元。过完年后，我多次打电话找她要我的钱，她都不见我，我就报案了。我以前没有办过承兑汇票，徐月侠告诉我开承兑汇票必须要有征信，她公司有征信，可以帮我开承兑汇票，但是我必须交400万的保证金。7.被告人的供述与辩解2014年快过年的时候，祖某某带着吴某某和柯某某一起到我家里去看我，想让我给他引见银行的行长帮他做授信贷款。当时柯某某没有讲让我帮他在银行做什么业务。过了一个多月，我和柯某某一起去了界首市工商银行找徐某1行长，柯某某当时讲想做承兑汇票的业务，徐某1讲柯某某没有固定资产，不能做承兑汇票。想做承兑汇票，直接用我公司的授信做就可以了。过了有几天，柯某某和吴某某一起到龙泉食品有限公司，问我可能用公司的授信，帮柯某某办一个承兑汇票。我讲，我欠了外边300多万的贷款，房产证抵押给人家了，我必须把这笔钱还上，把抵押的房产证拿回来，才能去银行做授信。过了一个星期，柯某某自己来找我的，他又和我协商，想用三四百万元，要给我三分的利息。我讲我也没钱，柯某某就和我商量，他先给我出400万元，算借给我的，让我把房产证赎回来，然后拿着我的房产证去银行贷个七八百万元，贷回来之后先还他400万元，多余的算我借给他的。当时我没有告诉柯某某这个事情我有多大的把握，就是抱着试试看的态度。我俩谈好之后没两天，我带着柯某某到三里湾中国银行，柯某某在银行里给我转了200万元。我在银行给柯某某打了一个200万的借条。打完借条之后我们就走了。转账的时候是柯某某自己去的。第二天柯某某又给我转了200万元。我给柯某某打了一个200万元的借条。我给柯某某那两个借条都是写的：今借到柯某某现金200万元。当时约定的利息是五分，约定的是3个月之内还给他。如果贷款办下来，他就给我按3分的利息，我多余的钱借给他也算3分的利息。柯某某这400万元钱给我之后，我还了王某1100万元，王某1就把我儿子的三间写字楼的房产证还给我了，剩下的钱我还给我的其他亲戚朋友了。我用这400万元还账，换回来6本房产证。后来过了大概一个月左右，柯某某一直问我贷款办下来没有。到年底贷款还没有办下来，柯某某讲他急着发农民工工资，他找我要钱，我说没有钱。他就问我要八分的利息，最后我俩按五分的利息算的，我当时给柯某某转了30万元，第二个月我又给柯某某转了20万，第三个月我又给柯某某转了20万元。这70万元都是我给他转的利息。后来因为我没有钱，利息也不再付给柯某某了。第三个20万元的利息付过之后，柯某某又找到我说他的两个借条找不到了，我就又给他打了400万元的借条，上面注明的以前的两张借条作废。2015年元月底，柯某某说他不办了，让我还他钱。我说我现在没有钱，他就问我要利息。柯某某找我要钱是快过年的时候，柯某某和吴某某一起去找我时，吴让我给他随便开一张支票，开一个假的就行。当时支票我是让会计徐某某开的，不是200万元就是400万元。开了这些支票之后，我就让会计徐某某去银行把开出去的几张支票宣布作废了。当时我用的是我公司在临沂商城的颍泉农商行开的支票账户，那几张假的支票开出来之后，我看过了，支票上面盖的有我们公司的印章。我从柯某某手里借400万元的时候，我在外面欠别人的有2000万左右，外面还有人欠我三千多万元。我借的这么多钱都是付别人的利息了，我就是借后面人的钱付前面人的利息，就是拆东墙补西墙了。我知道我被网上追逃了，我也是在合肥要账，我想着要到钱之后就回来了。我想不起来给吴某某讲自己工商银行账户还有四五百万元的余额。我名下的公司就一个对公账户在工商银行颍泉支行开的户。2015年2月柯某某找我要钱的时候，我带柯某某见过颍泉工商银行副行长杨某某。我把柯某某的400万元还我欠王某1、刘某2、付某某、蔡某某的借款了，借他们的都是高息，按月支付利息。据此，原审法院认为：被告人徐月侠以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决：一、被告人徐月侠犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元；二、被告人徐月侠违法所得，人民币三百三十万元予以追缴,返还被害人。被告人徐月侠上诉称，其与柯某某事先约好，如果银行承兑汇票办好，柯某某向其转的400万元即为保证金，办不好该款即作为借款，其按月支付相应利息，且其已支付70万元的利息；其没有非法占有柯某某款项的故意，因临时经济周转困难，才未及时返还柯某某的借款和利息，其行为不构成诈骗罪，请求本院撤销原判，依法宣告其无罪。辩护人提出相同的辩护意见。检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由依法不能成立；二审期间未有新证据，建议本院维持原判。经二审审理查明：2015年1月，上诉人徐月侠声称帮助被害人柯某某办理银行承兑汇票，柯某某遂将400万元保证金转入徐月侠账户，徐月侠却将该款转入王某1、陆某某等人账户，用于偿还本人借款或利息。经柯某某多次催要，徐月侠仅返还柯某某70万元。上述事实已为原判所列经一审当庭举证、质证的证据证明，本院予以确认。对上诉人徐月侠关于其与柯某某之间是借贷关系的上诉理由，经查，柯某某陈述与吴某某证言能相互印证，证明柯某某转给徐月侠的400万元是用于办理银行承兑汇票的保证金，徐某某证言证明吴某某一直盯着徐月侠办理承兑汇票的事，王某2证言亦能证明柯某某曾打电话询问徐月侠帮他办的承兑汇票何时能下来，徐月侠得到钱款时向柯某某出具的是收条，以上证据能够确认该400万元是保证金而非借款。此节上诉理由，本院不予支持。对上诉人徐月侠关于其没有非法占有目的，只是资金周转不开，未能及时返还柯某某的上诉理由，经查，其收到钱款后未按照约定为柯某某办理银行承兑汇票，将该款当做自己的财物进行了利用、处分，主要用于偿还所欠他人借款或利息，具有非法占有的目的。此节上诉理由，本院不予支持。本院认为，上诉人徐月侠以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法判处。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持；辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。检察员建议维持原判的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘 琦审 判 员  邢轶慧审 判 员  袁理想二〇一七年十月十三日法官助理  王楠楠书 记 员  孙庆堂附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……