湖北省武汉市江汉区人民法院行 政 判 决 书（2017）鄂0103行初30号原告李文宣，男，1963年6月2日出生，汉族，住址武汉市江汉区。委托代理人赵浩，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所律师。委托代理人黄先平，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所律师。被告武汉市江汉区工商行政管理局（江汉区质量技术监督局），住所地湖北省武汉市江汉区红旗渠路8号锦绣人家4号楼。法定代表人密志辉，局长。行政机关负责人陈涛，男，系该局总经济师。委托代理人刘世平，男，系该局工作人员。委托代理人潘浩，男，系该局工作人员。原告李文宣（以下简称“原告”）诉被告武汉市江汉区工商行政管理局（以下简称“被告”）履行工商管理行政处罚法定职责，向本院提起行政诉讼，本院于2017年2月7日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年3月31日公开开庭审理了本案。原告及其委托代理人黄先平、赵浩，被告的行政机关负责人陈涛及其委托代理人刘世平、潘浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告于2015年8月在互联网及路牌广告上看到关于武汉地产控股有限公司（以下简称“地产公司”）在后湖新村开发的汇悦天地一期商品房广告，网上所标价格为每平米9200元，竹叶山加油站该地产公司的广告宣传牌上写着“后湖最后小高层洋房、前庭后院大露台”。原告考虑到家庭需要，遂于2015年8月前往汇悦天地售楼部实地看房，并且向售楼员周乐兴表达了看中的房屋为7号楼2单元1层2号房，周乐兴说带院子的前庭后院单价为每平米11420元，网上发布的9200元为不带院子的，并拿出了宣传画册说：你们看中的7号楼2单元l层2号房，前庭带35平方，后院带15平方私家花园。当即原告便表示同意11420元／平的价格，并于当天交付了l万元的团购费。2015年8月22日原告又到售楼部交付了2万元的定金。2015年9月2日，原告到汇悦天地售楼部交付了40%的首付款，共计734160元。原告支付了首付款，办理了贷款手续，售楼员才拿出购房合同，原告看了此合同后发现该合同附加条款与之前及广告宣传上的前庭后院完全不一样，合同上将该前庭后院认定为公共区域。原告对此感觉非常震惊，便找该地产公司交涉要求修改合同，地产公司回答说：该合同是格式合同不能修改，但该前庭后院是可实际使用的。原告无奈之下，便于2015年11月23日到武汉市国土局查看了该小区该房屋的规划设计，在此原告才得知，前庭后院根本就没有列入该套房屋的设计规划内，他们所设计的图纸没有庭院，该小区所有的庭院都属于公共绿化带。该地产公司虚假宣传的行为己构成欺诈，原告于2016年3月19日向武汉市江岸区工商局举报了此事，3月24日江岸区工商局将此案移交到被告处理，3月29日，原告接到了被告的电话询问情况，之后原告给被告发过书面联系函，并且到现场询问过，都未给出任何消息。原告于2016年12月2日到被告处对江工商处字[2016]105号《行政处罚决定书》申请了信息公开，该处罚决定书仅对广告公司进行了处罚，但对该房地产公司却未做出任何处理。《中华人民共和国广告法》第53条规定：“任何单位或者个人有权向工商行政管理部门和有关部门投诉、举报违反本法的行为。工商行政管理部门和有关部门应当向社会公开受理投诉、举报的电话、信箱或者电子邮件地址，接到投诉、举报的部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉、举报人。”被告在收到案件后七日内并未将案件是否立案的情况告知举报人即本案原告。根据《工商行政管理机关行政处罚程序》第五十七条规定，“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。”江汉区工商局从4月1日立案至8月12日做出行政处罚决定，已经超过了90日的处理期限。依据《广告法》第55条规定，地产公司对汇悦天地房屋的宣传与实际不符，已构成虚假宣传，欺骗消费者，并给消费者造成了巨大损失，被告依法应对其进行处罚却没有处罚，构成行政不作为。现长期有汇悦天地的广大业主到项目现场、大街上及武汉地产公司所在地进行维权、游行等活动，被告不作为的行为已造成了严重的社会影响，但被告却未全面核查事实，对武汉地产公司的行为未依法处罚。故原告诉至法院，请求：1、依法判令被告履行法定职责；2、本案诉讼费用由被告承担。被告书面答辩称：一、对原告举报的处理及告知。我局于2016年3月25日江岸工商局的案件移送函及所附原告反映地产公司涉嫌发布虚假广告的《举报信》，于3月28日转我局第三工商所调查处理，于4月1日分别对地产公司、武汉广厦同仁广告有限公司（以下简称“广告公司”）立案调查。期间，我局于2016年3月29日、4月22日向原告电话了解有关情况并告知其举报己由江岸区工商局移送我局调查处理并对原告的询问进行了答复。我局在分别对广告公司、地产公司依法作出决定后，于2016年8月12日、11月10日向原告邮寄送达了[江工商行告字(2016)3022号]、[江工商行告字(2016)3025号]《武汉市江汉区工商行政管理局行政处理告知书》，将处理结果书面告知原告。我局的处理符合《中华人民共和国广告法》(2015年9月1日起施行)第五十三条、国家工商行政管理总局令第28号《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、第十九条规定的规定。并且我局依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十八条之规定，将处理结果书面告知了原告，对原告的举报己履行了法定职责及告知义务。二、对违法广告的调查处理情况我局对地产公司、广告公司立案调查后查明：地产公司委托广告公司在中国石化竹叶山加油站发布的户外广告含有“后湖最后小高层洋房”的宣传用语；在汇悦天地营销中心（售楼部）摆放的《宣传册》中，含有“后湖最后法式小高层洋房”的宣传用语，其广告内容违反了《中华人民共和国广告法》（1995年2月1日施行）第七条第二款第（三）项之规定。在汇悦天地一期项目所在地发布的户外广告内容含有“前庭后院大赠送、墅质享受”的宣传用语，可能使广告对象或受广告影响的人产生误解，从而影响其购买决策。依据《中华人民共和国广告法》（1995年2月1日施行）第四条之规定，属引人误解的广告。上述违法行为本应依据《中华人民共和国广告法》（1995年2月1日施行）第三十七条、第三十九条之规定予以行政处罚。鉴于当事人具有以下情形：我局执法人员对广告发布地进行现场检查时未发现涉嫌违法广告，上述广告己不存在；广告发布后，地产公司发现其广告使用的宣传用语表述不当或用词不妥，可能引起歧义或与国家规定相违背，主动于2015年8月15日向广告公司下发了《关于汇悦天地广告宣传整改通知》，要求其2015年8月31日前整改完成，督促拆除户外广告牌或修改、更换广告内容，收回《宣传册》并销毁处理。根据《汇悦天地服务协议》第三条、第六条第4项的约定，广告公司为地产公司发布的广告应经当事人审核确认，但广告公司发布上述广告未经地产公司审核确认。在《宣传册》中有户型及“庭院”图片和“南北双庭院”的文字说明，未作任何说明和允诺，预售汇悦天地一期[悦墅]商品房，对“庭院”、“南北双庭院”或者“前庭后院”没有约定。以及“前庭后院大赠送”，由谁送、怎么送、送给谁等作具体约定，也未将其列入购房者（买受人）所购商品房的建筑面积中。在知情人签名的《知情申明》中有。销售人员在提供置业服务过程中，对项目相关内容已向购房人作了明确说明，不存在‘欺瞒购房人、误导购房人’等不当言行”、“已明确提示购房人权力与义务以买卖双方签定的《认购合同》和《商品房买卖合同》的约定为准。”等内容。在《汇悦天地认购合同》合同条款中，有“乙方（买受人）在充分了解其所认购房屋和认同甲方（出卖人）提供的《武汉市商品房买卖合同》样本及补充条款的前提下自愿认购房屋并承诺不再换房，乙方对甲方提供的《武汉市商品房买卖合同》样本条款内容及补充条款的内容没有异议，且不再提出修改。”等约定。在《武汉市商品房买卖合同》及附件三中，有“该商品房（合同约定）建筑面积共xxx平方米，其中，套内建筑面积xxx平方米、公共部位与共用房屋分摊建筑面积xxx平方米；买受人享有该商品房所在项目的公共绿地的共有[使用权]；出卖人在销售该期商品房时作出的所有承诺均以双方签订的本买卖合同为准（任何口头承诺、说明等均不具有法律效力），销售宣传资料、沙盘模型等所标注的道路、绿化及围墙边界等，最终以实际竣工为准。”等约定。我局依据《中华人民共和国行政处罚法》第五条、第二十七条第二款、《国家工商行政管理总局关于正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》（二OO八年二月二十二日）的规定，因地产公司已主动改正违法行为，责令其停止发布广告已无实际意义，故依法作出不予行政处罚决定。因上述广告为广告公司发布，虽举报中未提及广告公司，但我局经调查认定广告公司发布上述广告违反了《中华人民共和国广告法》（1995年2月l曰施行）第七条第二款第（三）项之规定。依据该法第三十九条规定，我局对广告公司作出责令当事人停止发布、没收当事人广告费14500元、对当事人罚款14500元的行政处罚。另经查，举报人即原告在举报中提供的“链家Lianjia.com”网页图片中，标有参考均价9200元／平方米等内容，但该网站非地产公司的合作方，也非与其合作的广告公司的合作方。地产公司在广告宣传中，未对房价予以标注或说明，故该网站对外发布的汇悦天地商品房信息与地产公司无关。综上所述，我局对原告的举报己履行了法定职责及告知义务，原告提出的诉讼请求于法无据且无事实依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2016年3月19日，原告向武汉市江岸区工商行政管理局举报地产公司涉嫌利用互联网发布虚假广告一事，认为该公司在广告所做的巨幅广告宣传牌“咫尺万象只此洋房、孤品洋房举目后湖无知己后湖最后法式小高层洋房、前庭后院大露台”涉嫌违反了《房地产广告发布规定》第三条的规定。武汉市江岸区工商行政管理局于同年3月24日以岸工商后移字[2016]002号《案件移送函》将该投诉移送本案被告。被告2016年3月25日收到移送函后，于同月29日，电话告知原告已经收到投诉并询问了原告相关情况，于同年4月1日立案调查，于同年4月15日、9月12日对地产公司进行了调查，于同年6月22日对广告公司进行了调查，并且于2016年6月2日在汇悦天地一期商品项目所在地现场进行调查，未发现有原告投诉中的广告语的载体。因对是否构成违法广告难以认定，被告于2016年6月30日经其负责人批准，延期三十日，又于2016年7月28日，经集体讨论作出了继续延期决定。2016年8月12日，被告作出江工商处字〔2016〕105号《行政处罚决定书》，对广告公司作出了行政处罚决定，同日，被告作出江工商行告字（2016）3022号《行政处理告知书》，告知原告及詹明超对地产公司及广告公司的处理结果。2016年11月15日，被告作出江工商行告字（2016）3025号《行政处理告知书》，告知原告及詹明超，地产公司主动采取措施及时改正违法行为，主动消除危害后果，对该公司依法不予处罚。还查明，2014年8月13日，地产公司与广告公司签订《汇悦天地电商服务协议》，由广告公司为地产公司汇悦天地一期悦墅408套房屋提供广告发布、宣传服务。广告公司通过户外广告、宣传册、网络三种形式对外宣传该商品房。该协议中约定，广告公司的推广方案应经过地产公司确认，广告公司擅自发布的，地产公司不予认可。在调查过程中，广告公司及地产公司分别向被告出具了自查报告。在自查说明中，广告公司确认“对汇悦天地一期（悦墅）商品房项目的宣传、推广上，地产公司只是提出宣传、推广的想法和要求，具体由我公司负责组织实施，其对外的广告宣传用语，均未经地产公司审核和确认。”在调查过程中，地产公司及广告公司的委托代理人对原告举报时的图片进行了确认，可以认定在施工围挡上设置的广告宣传栏上有“前庭后院大露台，建面约104-164㎡实景准现房，低公摊/大面宽/全通透，前庭后院大赠送”等内容，在中石化加油站站内立柱上有“一梯两户低公摊，前庭后院大露台，后湖最后小高层洋房”等内容，在营销中心的宣传册上有“后湖最后法式小高层洋房”的内容。2015年8月15日，地产公司向广告公司发出了《关于汇悦天地广告宣传整改通知》，要求广告公司对公司围挡、加油站立柱包装、宣传册以及网站上的广告进行整改，撤销不符合规范的广告，销毁宣传册等。2016年6月2日，被告对地产公司及广告公司进行现场调查时，所有的整改已经进行完毕。另查明，原告于2015年8月10日参与汇悦天地一期的武汉晚报团购活动，并且缴纳了团购费10000元，广告公司向其出具了收据。2015年8月22日，原告向地产公司缴纳了20000元定金，地产公司向其出具了收据。2015年9月2日，原告缴纳了首付款734160元，在签订《武汉市商品房买卖合同》时，因双方对前庭后院的产权约定存在争议，双方未能签订合同。2015年8月14日，地产公司取得了汇悦天地一期项目的《武汉市商品房预售许可证》。本院认为：一、根据《中华人民共和国广告法》（2005年9月1日施行）第五十三条的规定“任何单位或者个人有权向工商行政管理部门和有关部门投诉、举报违反本法的行为。工商行政管理部门和有关部门应当向社会公开受理投诉、举报的电话、信箱或者电子邮件地址，接到投诉、举报的部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉、举报人。工商行政管理部门和有关部门不依法履行职责的，任何单位或者个人有权向其上级机关或者监察机关举报。接到举报的机关应当依法作出处理，并将处理结果及时告知举报人。”本案中，被告依法负有对原告的投诉举报进行调查处理的职责。二、本案的争议焦点在于，对于原告的投诉被告是否已经履行了法定职责。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条“工商行政机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。”的规定，被告2016年3月25日收到《案件移送函》，3月29日电话告知原告已经收到了投诉，4月1日予以立案，其行为符合立案的法律规定。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条第一款的规定“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。”本案中被告两次延期分别经机关负责人批准以及集体讨论决定，其行为符合以上法律规定。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十八条的规定“工商行政管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的，应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人。以上告知，依照有关规定应予公示的，应采取适当的方式予以公示。”本案中，对于原告的投诉事项，被告对广告公司作出了行政处罚决定，对地产公司认为其行为符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的采取措施并及时纠正违法行为，主动消除违法行为危害后果的情形，决定不予行政处罚，并且分别于2016年8月12日作出了江工商行告字（2016）3022号《行政处理告知书》，于2016年11月15日作出了江工商行告字（2016）3025号《行政处理告知书》，将原告投诉事项的处理结果以书面的形式告知了原告，履行了告知的法定职责。关于被告认定地产公司的行为符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定，决定不予处罚，是否符合法律规定的问题。根据被告的调查，广告公司认可其所发布的广告未经地产公司的审核，地产公司在发现广告存在问题后于2015年8月15日向广告公司发出了整改通知，要求广告公司于2015年8月31日前对不符合规范的广告进行整改。广告公司在限期内进行了整改，并提供了相应的整改照片。被告调查时发现，所有的整改已经完成。地产公司及广告公司违法发布广告的行为发生在2015年8月31日之前，故被告适用《中华人民共和国广告法》（1995年2月1日起施行）符合法律的规定。被告依据《中华人民共和国广告法》（1995年2月1日起施行）第四条，认定地产公司委托广告公司所发布的广告属于引人误解的广告并无不当，且在广告发布后，地产公司主动采取措施纠正了违法行为，主动消除违法行为危害后果，被告依法作出不予处罚决定并无不当。原告主张被告未依法履行法定职责，构成行政不作为不能成立。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告李文宣的诉讼请求。本案受理费人民币50元由原告李文宣负担（原告李文宣已预付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  梅小丽人民陪审员  熊昌全人民陪审员  方 毅二〇一七年十月二十三日法官 助理  曹 馨书 记 员  肖雪君