江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏04民终2404号上诉人（原审原告）：常州华悦防水工程有限公司，住所地常州市钟楼区龙江中路6-1号楼2207室。法定代表人：郑良翠，该公司总经理。委托诉讼代理人：高丽，江苏正气浩然律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴新田，男，汉族，1972年11月生，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：王霞明，乐天（上海）律师事务所律师。上诉人常州华悦防水工程有限公司（以下简称防水公司）与吴新田追索劳动报酬纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初4634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。防水公司上诉请求：撤销原审判决，判令防水公司无须支付劳动报酬104291.59元。事实及理由：防水公司与吴新田系业务合作关系，防水公司将防水工程发包给吴新田。在天润园地下车库防水项目中，因吴新田的防水质量不过关，防水层掉落，砸坏车辆，导致车辆补漆、防水返工等维修、材料、人工损失合计120730元。因上述损失均是由防水公司垫付，防水公司提出追偿，双方协商未果形成诉讼。此外，防水公司与吴新田实际工程款金额仅为25400元。原审判决认可了双方的劳务关系，但没有对双方之间的质量纠纷、工程款扣除情况予以考虑，对事实认定不清，要求确认防水公司无须支付劳动报酬104291.59元。吴新田上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判防水公司支付劳动报酬147781元，诉讼费由防水公司承担。事实及理由：1、吴新田在原审中向法院提交了考勤表、录音资料、工程部经理名片等证据材料，均能证明吴新田在防水公司工作的事实。2、原审法院的赔偿金额计算错误。根据双方均认可的考勤表已详细记载了自2014年5月起至2016年3月期间，吴新田在防水公司的工作考勤情况，这其中就包含了延长工作时间、休息日加班、法定节假日加班的情形。原审法院在计算劳动报酬时，并未考虑上述情况。针对防水公司的上诉理由，吴新田答辩称，1、损害赔偿和追索劳动报酬是不同法律关系。本案是追索劳动报酬纠纷，如防水公司需向吴新田追偿损失，应另行诉讼，而不应与本案一并处理，吴新田在防水公司工作期间，因施工给第三方造成损失，是职务行为，相应损失应当由防水公司承担。2、防水公司称欠付金额仅为25400元与事实不符。通过劳动仲裁以及一审查明，双方对劳动时间无争议，争议在于在单位时间内如何计算劳动报酬，计算方式的差异。针对吴新田的上诉理由，防水公司答辩称，1、原审判定双方是劳务关系正确，吴新田和防水公司一直是业务合作，当防水公司有相应防水工程时，就会临时承包给个人，吴新田就是合作对象之一，防水工程结束后，防水公司会根据工作的天数，以固定金额结算。工程款都是即时结清，吴新田也可以聘用相应的小工，双方之间是临时的、不固定的合作关系，不能仅凭事后伪造的考勤表和名片就认定双方存在劳动关系。2、防水公司仅有25400元工程款未支付，因为双方是劳务合作关系，不应适用劳动法的工资计算方式。防水公司向原审法院起诉请求：1、判令防水公司与吴新田之间不存在劳动关系；2、判令防水公司不需要支付吴新田工资147781元。一审法院认定事实：2012年，吴新田曾为防水公司做过小工，防水公司支付过劳务费，吴新田并出具了收条。在本案仲裁审理中，吴新田提交了考勤表，后防水公司也提交了加盖公司印章的考勤表,并对考勤表真实性予以认可，证明内容也认可。截止2016年3月底，防水公司共计支付吴新田16700元。2016年8月9日，防水公司又支付给吴新田5000元。另查明，吴新田于2016年6月28日向常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“钟楼仲裁委”）申请仲裁，要求防水公司支付2014年5月至2016年3月间的工资共计349320元；钟楼仲裁委经审理后于2016年8月26日作出常钟劳人仲案字〔2016〕第283号仲裁裁决书，裁决防水公司于本裁决书生效之日起十五日内一次性支付吴新田2014年5月至2016年3月间工资差额147781元。又查明，2013年年度常州市市区城镇非私营单位从业人员工资为62569元，2014年年度常州市城镇非私营单位从业人员平均工资66852元。2015年，常州市城镇非私营单位就业人员年平均工资为70144元。吴新田在一审庭审中陈述，我于2014年5月到防水公司工作，刚开始在办公室学习培训到7月份，有活就干活，没活就学习，每月工资5000元，且干活的话按照300元一工计算，拉到业务还有利润提成。防水公司陈述与吴新田系合作关系，一个工200元，干完活就支付现金结算完毕,2012年由于不熟悉，所以出具了收条，后来熟悉了就没要求再打收条。一审庭审中，华悦公司另提交如下证据：1、潘建党和吴新田录音光盘及文字整理，文字整理有4页，证明在劳动仲裁阶段吴新田提供的考勤资料系造假，是潘卫东擅自加盖公章形成；2、公章登记薄原件，证明在劳动仲裁阶段，潘卫东向公司领用了公章。吴新田对上述证据发表质证意见为：1、录音证明双方之间为了工资的事情一直在交涉，印证了双方之间有劳动关系;2、公章登记不清楚，吴新田不予认可。吴新田也提交如下证据：1、提交考勤表复印件4张，证明双方之间的劳动关系;2、防水施工协议,证明吴新田是代表防水公司与案外人签订的合同；3、施工日记原件，证明是公司员工；4、双方录音及整理资料、吴新田与防水公司的郑总、公司负责人王总索要工资的谈话录音，录音中防水公司法定代表人陈述：“老吴跟公司这么多年，我对老吴是掏心掏肺的待他…我有钱，我账上有钱我肯定给他，不可能少他一分，你记住我小郑不可能去坑人去骗人，为了躲这几万元钱…”;5、提交照片复印件若干，是在山东干活时拍的照片，证明是防水公司的员工；6、提交印有吴新田为工程部经理名片一张，是防水公司制作的；7、加邮费票据一张，王建党垫付的加邮费发票。防水公司针对上述证据发表质证意见为：1、对考勤表复印件真实性和合法性不予认可，防水公司在仲裁时收到的考勤表是不加盖公司公章的，也没有王建党、潘卫东签字，在仲裁庭审理结束后，防水公司向王建党和潘卫东核实了考勤表前后不一致的原因，王建党陈述考勤表上的签字均不是其本人所签，潘卫东承认了受到吴新田诱导后，签字并擅自加盖了公司公章。另外，防水公司对员工没有考勤制度，也没有考勤表。平时有防水的维修工程都是及时承揽，并且完工后及时结清所有工人的工资，没有固定的工人，都是临时召集的。且从考勤表的细节内容可以反映出，涂改痕迹较多，且考勤表上有部分是延续作业，有部分一个月才有一两个工，根本不符合防水公司经营的实际情况，伪造痕迹明显，故不认可考勤表；2、防水施工协议，真实性不予认可，天润园地下车库防水工程根本就不可能分包给王洪伟，而是防水公司自行召集部分临时工进行维修。且吴新田也不可能持有防水施工协议，不排除吴新田在仲裁阶段伪造协议后在公司公章处签上自己的名字；3、吴新田提交的施工日记，与本案无关，施工日记上所记载的内容与劳动争议无关，且无法反映是与防水公司工作的时候产生的，相反吴新田可以去其他单位承揽相应的防水工程，进行自行记录，日记上还涉及到吴新田考取相应的资质的一些读书笔记，也印证了吴新田作为独立的个体户，经常四处承揽防水业务;4、吴新田提供的录音，只是证明在2016年4月9日的时候，郑良翠有欠款行为，但欠的是个人往来还是承包款，还是劳务工资，还是劳动报酬，这份录音中都没有反映，况且，在2016年8月，也就是劳动仲裁结束之后，防水公司也支付了5000元的费用。5、针对照片复印件，与本案无关，并不能达到吴新田的证明目的，只是说明吴新田去过防水公司，无法证明劳动关系。同时针对吴新田提供的砸车图片，也证明防水公司在庭审中提到的天润园地下车库，吴新田造成了损失，包括车辆补漆、维修、人工费合计有120730元；6、对于加邮费票据，与本案无关，不予认可。原审法院认为：当事人对于自己主张的事实应当承担举证责任，不能举证的应当承担举证不能的法律责任。本案中，吴新田提交的证据尚不足证实其与防水公司构成劳动关系，且防水公司仅对考勤表予以认可，但并未认可双方劳动关系，故不予认定吴新田与防水公司之间存在劳动关系。但防水公司要求确认不存在劳动关系的诉请，未经仲裁前置，本案不予处理。本纠纷劳动争议仲裁过程中防水公司对于考勤记录予以认可，且防水公司法定代表人录音中也认可拖欠吴新田款项，故对于吴新田提供了相应的劳务的事实予以认定。依据考勤记录记载，吴新田于2014年、2015年、2016年分别提供劳务237天、240.7天、28天。关于劳务费用标准，因吴新田主张固定工资5000元每月且外出施工另按照300元每天计算但并未提交证据证实，防水公司主张200元每个工也未能提供依据，故参考常州市市区城镇非私营单位从业人员工资标准，结合吴新田考勤记录认可的提供劳务情况，认定防水公司应当支付吴新田劳务报酬共计125991.59元，扣除已经支付的21700元，尚应当支付104291.59元。据此判决：1、防水公司于本判决生效之日起十日内支付吴新田劳动报酬104291.59元;2、驳回防水公司其它诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，经查阅一审卷宗，吴新田在一审庭审中，为证明其曾接受防水公司的安排，去山东工地施工的事实，提供了施工照片以及其作为防水公司员工的名片等证据。防水公司在二审中，对吴新田去山东工地施工的事实无异议，并陈述，山东工程是吴新田和其他工人一起去的，工程款是防水公司和对方公司结算，结算后，防水公司已按大工200元、小工150元和吴新田进行了结算。对此，本院要求防水公司提交与吴新田进行结算的材料，但在指定的期限内，防水公司未能提供。二审中，针对吴新田在一审中提交的以防水公司名义对外从事防水施工活动的相关证明材料，防水公司陈述，吴新田提供的防水施工项目，部分工程是防水公司和业主直接结算，也有部分工程是吴新田和业主直接结算，对此，防水公司补充提交了在吴新田主张的与防水公司存在劳动关系期间，吴新田以个人名义承接防水业务并与业主直接结算施工费用的证人证言三份。其中一名证人到庭陈述了出具证人证言的经过。其陈述，有一天，我在家门口，一个自称是防水公司的年纪比较大的男的找到我家，问我是否漏水，并且说因为之前的防水做的不好，要把做防水的人的钱款扣了来帮我维修，我告诉他这个房子我才买下来几个月，之前住户的事情我不清楚。防水公司的人说没关系，你就这样写，反正就是这套房子，且就是他来做的。后来我就按照他讲的内容出具了证明。本院认为，综合防水公司与吴新田的主要上诉理由，二审双方的争议焦点为：防水公司与吴新田之间是否存在劳动关系，双方之间的权利义务是否受劳动法律法规调整。吴新田为证明其主张的事实，提供了为防水公司提供防水施工活动的相关证据材料，吴新田提供的证据材料能够证明防水公司在承接防水业务后，由吴新田负责施工，施工费用由防水公司结算的事实，该事实符合双方之间存在劳动关系的本质特征，防水公司虽称与吴新田之间系劳务发包关系，但未能提供双方之间基于劳务发包关系进行劳务费用结算的相关结算材料，根据最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。据此应当认定，防水公司与吴新田之间存在劳动关系，双方之间的权利义务应当受劳动法律法规调整，原审关于认定双方之间存在劳动关系的证据不足不当，应予纠正。本案中，根据吴新田在防水公司的实际工作时间，按照《江苏省工资支付条例》的相关规定，计算吴新田在防水公司工作期间的工资共计为164481元，扣除防水公司实际支付的21700元，尚应支付142781元。综上，防水公司的上诉请求不能成立，应予驳回；吴新田要求防水公司支付工资报酬的上诉理由成立，应予采信，但其主张的工资报酬中，应当扣除防水公司于2016年8月支付的5000元。一审判决认定事实不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初4634号民事判决；二、防水公司于本判决生效之日起十日内支付吴新田工资差额142781元;三、驳回防水公司的诉讼请求；四、驳回吴新田的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由防水公司负担。本判决为终审判决。审判长  李银芬审判员  顾 洋审判员  沈超彦二〇一七年十月十九日书记员  石 琳