辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016)辽民申第416、2338号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：裕通建设集团有限公司营口分公司，住所地辽宁省营口市鲅鱼圈区艺海花园25号楼4-201室。法定代表人：许喜生，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏来，上海市建纬律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：联熹（营口）污水处理有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区文教-10-发展总公司家属楼-111。法定代表人：胡炜，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶颖，该公司员工。委托诉讼代理人：王秀超，该公司员工。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：营口远达建筑工程有限��任公司，住所地辽宁省盖州市东城街道办事处路东村。法定代表人：张旭勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：周百花，辽宁睿川律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔远志，辽宁睿川律师事务所律师。一审被告：裕通建工实业集团有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道西136号裕通大厦五楼。法定代表人：张钦泉，该公司经理。一审被告：裕通建设集团有限公司上海分公司，住所地上海市崇明县富民支路587号A1-289室。法定代表人：林兴光，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏来，上海市建纬律师事务所律师。再审申请人裕通建设集团有限公司营口分公司（以下称为“裕通营口公司”）、联熹（营口）污水处理有限公司（以下称为“联熹公司”）因与被申请人营口远达建筑工程有限责任公司（以下称为“远达公司”）及一审被告裕通建工实业集团有限公司（以下称为“裕通集团公司”）、裕通建设集团有限公司上海分公司（以下称为“裕通上海公司”）建设工程合同一案，不服辽宁省营口市中级人民法院（2015）营民一终字第01458号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。裕通营口公司申请再审称，一、裕通营口公司有新的证据，足以推翻原判决。裕通营口公司提供的系污水处理厂一期工程《叶敬山合同外人工、机械、材料费用已付款汇总》，该证据证明在裕通营口公司与远达公司签订的《工程清包协议书》之外，裕通营口公司就合同涉及的有关工作量已经另外支付给远达公司793914.54元，而且该款项并不包含在本案有争议的裕通营口公司已付合同内人工费款项155万之内。故原��、二审法院以裕通营口公司与远达公司还有其他往来款为由不认定有争议的155万系合同内人工费是错误的。二、一、二审法院均以同样的理由，即“付款明细载明机械石子款”、“双方有其它款项往来”为由认定裕通营口公司支付的140万款项不属于合同内款项，显然属于认定的基本事实缺乏证据证明，且举证责任分配错误。在裕通公司已经提供140万进账单前提下，远达公司要反驳该140万并非人工费，应当提供反驳证据，否则应承担举证不能的不利后果，但原审法院在远达公司未提供反证的前提下不认定这140万已付款违背了举证责任分配原则。三、二审判决以“该15万款项发生日期在裕通营口公司出具付款明细之前，而裕通营口公司出具的由沈智麟签字的付款明细中未记录该款项”为由，不承认该15万元已收款，亦属于认定事实缺乏证据证明。四、本案原审判决程序��重违法，程序的违法导致实体审理不可能公正，二审法院在“本院认为”中压根不提也不分析裕通营口公司在上诉时提出的程序违法事实和理由，竟然直接得出“程序合法”的结论，是对法律尊严的野蛮践踏。其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项规定申请再审本案。联熹公司申请再审称，一、本案一、二审判决适用法律概念存在理解上的错误，远达公司属于合法的劳务分包工程的承包人，并非《工程施工合同司法解释》第26条所规定的“实际施工人”。该“实际施工人”适用的前提是劳务分包合同无效的情形，本案原审认定远达公司和裕通营口公司签订的劳务分包合同合法有效，故不适用该解释的相关规定。二、本案原一、二审判决均在法律适用方面存在严重错误。承担连带责任必须要有法律明确规定或��事人的合同约定，而原审判决联熹公司承担连带责任缺乏法律依据和合同约定。《工程施工合同司法解释》第26条规定的是发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而并非是明确规定发包人与承包人承担“连带责任”。三、联熹公司已经根据和裕通集团公司签订的合同完全履行了所有的付款义务，并在裕通集团公司未完工的情况下付款至90%，远超过合同约定的85%，联熹公司对其已经支付完毕，并未拖欠其工程款，故不应承担连带给付责任。联熹公司保留向裕通集团公司追讨多付的5%工程款的权利。四、联熹公司不是本案适格被告。裕通集团公司是具有独立企业法人资格的主体，且确有合法的施工资质。裕通公司将污水处理厂土建工程全部发包给裕通集团公司施工，并未与远达公司签订过任何书面和口头协议，双方之间不存在合同关系。远达公司提交意见称，一、裕通营口公司就已经判决的140万元沙料、石子款已在营口市鲅鱼圈区人民法院以远达公司、叶敬山不当得利立案。二、二审判决已经执行完毕。三、裕通营口公司因涉案工程拖欠大量农民工工资，在一审法院有大量涉诉案件。裕通集团公司对出现的诉讼无一例外的提出管辖异议，又就管辖裁定提出上诉、不支付邮寄费，拖延案件进度，态度极其恶劣。鉴于上述案件立案时间已长达一年半，远达公司在及其无奈的情况下，只好对裕通集团公司提出撤诉。2017年3月31日开庭，根据庭审情况，联熹公司承认已支付至工程款总额的92%，但据营口报纸报道显示，该工程早已投入使用，应当支付至工程款的95%，即联熹公司应当在未给付工程款范围内承担连带责任。综上，请求驳回裕通营口公司和联熹公司的再审申请。本院经审查认为，关于裕通公司所提原审法院认定基本事实缺乏证据，举证责任分配错误，其向远达公司的案涉工程项目负责人叶敬山支付的155万款项系案涉工程劳务费的问题，经本院再审审查，该155万款项系包含五笔汇款共140万元及两张叶敬山出具的收条两份共15万元。五笔汇款的电子银行业务凭证中均显示付款人为裕通营口公司，在“用途”处有三笔备注为“货款”、两笔备注为“劳务费”，裕通营口公司称汇款的140万均为劳务费，远达公司对此不予认可。根据民事证据规则，当事人对自己提出的主张和反驳他人的主张均有责任提供证据加以证明，在裕通营口公司已经提供其给付劳务费的初步证据的情况下，远达公司至少应该对标注为“劳务费”的两笔汇款不属于案涉工程劳务费提供反驳证据，就其反驳主张承担相应的举证责任。关于叶敬山出具的两张共计15万的收款收据，一张载明“现收到工程款壹拾万正”，另一张载明“预付2013年4月份人工费，金额为5万元”，远达公司不承认该收款为劳务费，亦应提供反驳证据予以证明，原审法院对该155万的性质是否属于劳务费的举证责任完全分配给裕通营口公司，确属举证责任分配不当，导致本案认定基本事实证据不足。关于裕通营口公司所提原审法院存在程序违法的问题，因该事由并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的可以进入再审的法定情形，故该申请再审理由不成立。关于联熹公司所提其与远达公司没有合同关系，不是本案适格被告、远达公司与裕通营口公司系合法分包，远达公司不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《解释》）第二十六条所适用的“实际施工人”的情形，原审法院适用该条款判决联熹��司承担连带给付责任系适用法律错误等申请再审理由。本院认为，《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条第二款旨在保护农民工合法权益，人民法院在审理适用该条款保护农民工合法权益的同时，亦应当尊重施工合同各方已建立的各自独立的法律关系，不宜随意扩大第二款的适用范围。实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的，要严格依照该《解释》规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，联熹公司作为案涉工程的发包人，其主张已按照合同约定向联熹营口公司给付工程款，并不存在欠付工程���的问题，原审法院在未确定联熹公司是否欠付工程款以及欠付工程款数额的情况下，直接判决联熹公司与裕通营口公司承担全部连带给付责任无事实和法律依据，该事实应进一步查明。故裕通建设集团有限公司营口分公司、联熹（营口）污水处理有限公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令辽宁省营口市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  刘宏伟审判员  王建柱审判员  罗建华二〇一七年十月二十五日书记���杨悦