广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤02民终1633号上诉人（原审原告）：吴先荣，男，1988年11月3日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。委托诉讼代理人：林卫民，系广东南水律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓睿，系广东南水律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：乳源瑶族自治县名瑶酒店有限公司，住所地：乳源瑶族自治县乳城镇鲜明北路白马彩虹商住小区2楼。法定代表人：赵刚。委托诉讼代理人：李金锡，广东周和律师事务所律师。上诉人吴先荣因与被上诉人乳源瑶族自治县名瑶酒店有限公司(以下简称名瑶酒店)劳动争议纠纷一案，不服广东省乳源瑶族自治县人民法院（2017）粤0232民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案。上诉人吴先荣的委托诉讼代理人林卫民、邓睿、被上诉人名瑶酒店的委托诉讼代理人李金锡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴先荣上诉请求:1、请求撤销一审判决第二项，维持第一项。2、改判名瑶酒店支付吴先荣经济补偿金4000元、法定节假日加班工资4344元、休息日加班工资13089元，上述三项费用合计为21433元。3、一、二审诉讼费由名瑶酒店承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，名瑶酒店应当支付吴先荣解除劳动合同后的经济补偿金4000元。1.吴先荣不属于自动离职，一审判决认定事实错误。国家劳动法规定了“为劳动者缴纳社会保险”是用人单位的法定义务。吴先荣与名瑶酒店于2016年7月10日签订《乳源瑶族自治县劳动合同》中第5条第(1)项明确约定名瑶酒店必须依法为吴先荣缴纳社会保险费。吴先荣到名瑶酒店单位上班达8个月的时间，期间吴先荣多次以口头方式要求名瑶酒店按合同约定为吴先荣缴纳社会保险等法定义务，名瑶酒店自始至终置吴先荣合法权益而不顾，作为用工单位，其对自己应当为吴先荣缴纳社会保险的法定义务完全知道。对于名瑶酒店不按规定履行法定义务，吴先荣整个维权过程中，已经尽到了告知、提醒、要求和通知义务。吴先荣维权未果，提出解除劳动合同，吴先荣的行为完全符合法律规定。一审判决认定吴先荣为自动离职错误。2.名瑶酒店应当支付吴先荣解除劳动合同后的经济补偿金4000元，一审不支持吴先荣的诉求错误。名瑶酒店未按规定为吴先荣缴纳社会保险，违反了合同约定和法律强制性规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”、《中华人民共和国劳动法》第三十二条第三款“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。”第四十六条第一项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，吴先荣可以随时通知名瑶酒店解除劳动合同并要求名瑶酒店对吴先荣进行经济补偿。一审法院以“……一般要提前一定时间且以书面形式通知用人单位……”以及依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款判决驳回吴先荣的诉讼请求是错误的，不符合法律之规定。二、名瑶酒店应当支付吴先荣法定节假日加班工资4344元和休息日加班工资13089元。名瑶酒店属于餐饮服务业，一年365天都在正常营业，职工没有正常节假日、双休日之分。吴先荣工作的部门刚好是厨房岗位，该部门经常性加班是常事，越是节假日酒店生意越好，加班也就越多，这是常识。名瑶酒店与吴先荣签订合同约定正常的月工资标准为4000元，名瑶酒店管理上班、下班时间均实行考勤、打卡制度，该证据由名瑶酒店保管，也是每月核算工资的凭据。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”鉴于支付工资的凭证、考勤卡等证据由名瑶酒店保管，因此本案举证责任应当由名瑶酒店承担而非吴先荣。名瑶酒店不提供或者不能提供证据加以证明，则其应当承担不利后果。所以，一审法院判决适用依据错误，不加区别主观地要求吴先荣承担举证责任不合法。综上，名瑶酒店有诸多违规行为，吴先荣的诉讼请求合法、合情、合理，恳请二审法院依法改判，并支持吴先荣的全部上诉请求，以切实维护吴先荣的合法权益。名瑶酒店答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，法律程序合法。恳请驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实:双方有争议的事项为第九项、第十项、第十一项、第十四项、第十六项、第二十二项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2016年7月10日。二、签订书面劳动合同时间：2016年7月10日。三、合同期满时间：2017年7月9日。四、合同约定的员工工作岗位：工作部门为出品部，岗位为生产操作岗位，职务为上什。五、合同约定的员工工作时间和休息休假：（一）工作时间：按标准工时工作制确定，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天。（二）因生产（工作）需要，经与工会和吴先荣协商后可以延长工作时间；除《劳动法》第四十二条规定的情形外，一般每日不得超过一小时，因特殊原因最长每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时。（三）名瑶酒店按规定给予吴先荣享受法定休假日、年休假、婚假、丧假、探亲假、产假、看护假等带薪假期，并按合同约定的工资标准支付工资。六、合同约定的每月工资数及工资构成：正常工作时间的工资按计时工资执行，正常工作时间工资按月执行，初始工资额为4000元/月，每月15日发放上月工资。七、员工实际领取的每月工资数及工资构成：4000元/月，其中3500元通过银行转账方式发放、500元通过现金方式发放。八、办理社会保险的时间和险种：未办理社会保险。九、申请仲裁的加班时间：吴先荣称其法定休息日加班时间为28天（法定休息日每月8天，名瑶酒店每月安排休息4天，加班4天）、法定节假日加班时间为8天（2016年中秋节1天、国庆节3天、2017年元旦1天、2017年春节3天）。十、申请仲裁的加班工资计算基数：月工资4000元。十一、申请仲裁的加班工资计算方法及数额：（一）法定节假日加班工资181元/日×8天×300%=4344元；（二）法定休息日加班工资181元/日×28天×200%=13089元。十二、解除或终止劳动关系前实际工作期间的月平均工资数额：4000元/月。十三、员工的工作年限：吴先荣申请仲裁及提起本案诉讼时主张其工作年限7个月。十四、解除或终止劳动关系的原因：名瑶酒店拖欠吴先荣加班工资以及未为吴先荣办理社会保险。十五、解除或终止劳动关系的时间：吴先荣在名瑶酒店工作至2017年2月28日，自2017年3月1日开始未在名瑶酒店上班。十六、解除或终止劳动关系的经济补偿金数额：吴先荣主张支付1个月的经济补偿金4000元。十七、双方发生劳动争议的时间：2017年2月27日、28日。十八、申请仲裁时间：2017年3月13日。十九、仲裁请求：（一）吴先荣与名瑶酒店解除劳动关系；（二）名瑶酒店支付吴先荣2017年2月份的工资4000元；（三）名瑶酒店支付解除劳动关系后1个月的经济补偿金4000元；（四）名瑶酒店支付吴先荣国家法定节假日加班工资4344元；（五）名瑶酒店支付吴先荣法定休息日期间的加班工资14724元；（六）名瑶酒店支付拖欠吴先荣总工资25%的经济补偿金5767元；（七）名瑶酒店承担本案仲裁费。二十、仲裁结果：（一）同意8位申请人解除与名瑶酒店的劳动关系；（二）名瑶酒店应一次性支付双倍工资差额7500元给申请人钟金行；（三）驳回8位申请人经济补偿金、法定节假日、法定休息日、因拖欠工资另行支付总工资25%经济补偿金的仲裁请求。二十一、需要说明的其他事项：（一）乳源瑶族自治县劳动人事争议仲裁院于2017年4月28日作出的乳劳人仲案字[2017]13号裁决书载明的“8位申请人”是胡寿林、吴先荣、连辉田、林梓兵、吴先荣、吴细乐、赖道健、钟金行等八人；（二）庭审中，吴先荣、名瑶酒店共同确认名瑶酒店已向吴先荣付清了2017年2月份的工资；（三）吴先荣称在2017年2月中旬离职前口头通知了名瑶酒店解除劳动合同；名瑶酒店称从未收到吴先荣要求解除劳动合同的口头或书面通知。二十二、吴先荣的诉讼请求：（一）名瑶酒店向吴先荣支付1个月经济补偿金4000元、法定节日期间加班工资4344元、法定休息日期间加班工资13089元，合计21433元；（二）本案诉讼费用由名瑶酒店承担。一审法院认为，本案是劳动争议纠纷。吴先荣与名瑶酒店于2016年7月10日签订的《乳源瑶族自治县劳动合同》的合同固定期限自签订之日起至2017年7月9日止，期间双方于2017年2月27日、28日发生劳动争议，导致吴先荣自2017年3月1日起未到名瑶酒店处上班。2017年3月13日，吴先荣与胡寿林、吴先荣、连辉田、林梓兵、吴细乐、赖道健、钟金行等八人向乳源瑶族自治县劳动人事争议仲裁院申请仲裁；该院于2017年4月28日作出乳劳人仲案字[2017]13号裁决书。吴先荣不服该裁决书于2017年5月15日提起本案诉讼，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”的规定，该裁决书对吴先荣不发生法律效力，对吴先荣申请仲裁时提出的各项仲裁请求一审法院将依法进行审查。根据吴先荣起诉、名瑶酒店答辩及双方庭审举证质证情况，对吴先荣提出的各项请求分析与认定如下：一、关于是否解除吴先荣与名瑶酒店劳动关系，名瑶酒店是否应向吴先荣支付解除劳动关系1个月的经济补偿金4000元的问题。（一）解除劳动关系认定问题。本案中，名瑶酒店在吴先荣工作期间未为其办理社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”的规定，吴先荣享有特别解除权，可无须向名瑶酒店预告就可通知其解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》关于劳动合同解除这一问题，规定了相应的程序，在一定条件下双方必须依照这些程序性规定解除劳动合同；对于劳动者解除劳动合同而言，一般要提前一定的时间且以书面方式通知用人单位，并按用人单位的要求办理工作交接手续。吴先荣称其于离职前即2017年2月中旬已口头通知了名瑶酒店解除劳动合同，但其并未提交证据予以证实，且名瑶酒店对该主张亦不予认可，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，吴先荣应承担举证不能的不利后果，对其该主张不予支持；其自2017年3月1日起未到名瑶酒店上班的行为系在未通知名瑶酒店办理解除劳动合同手续而离开工作岗位的，属于自动离职，双方的劳动关系自吴先荣离开名瑶酒店即2017年3月1日起解除。（二）是否支付解除劳动关系经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第二款规定：“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。”。根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定，职工自动离职属于违法解除劳动合同。在自动离职中，劳动者没有履行劳动法律法规规定的相关义务，且存在某种过错，理应承担由此造成的相关不利后果。本案中，吴先荣自2017年3月1日起未到名瑶酒店上班的行为系自动离职行为，其自身存在过错，属于违法解除劳动合同，其应当承担相应的责任。且《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的一系列用人单位支付经济补偿金的情形，并没有关于劳动者自动离职后有权获得经济补偿金的规定；对吴先荣关于支付解除劳动关系经济补偿金4000元的主张，于法无据，不予支持。名瑶酒店辩称系吴先荣等人集体离职且自己提出解除劳动关系故无需支付经济补偿金理由充分，予以采纳。二、关于名瑶酒店是否应支付吴先荣2017年2月份工资4000元的问题。庭审中，吴先荣与名瑶酒店共同确认名瑶酒店已向吴先荣付清了2017年2月份的工资；因此，对该项请求不再作处理。三、关于名瑶酒店是否应向吴先荣支付法定节假日、法定休息日加班工资的问题。本案中，吴先荣与名瑶酒店签订的《乳源瑶族自治县劳动合同》对工作时间约定采取标准工时工作制，即每日工作8小时、每周工作5天、每周至少休息一天；该约定符合《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”和第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”的规定。吴先荣主张其在名瑶酒店工作期间法定节假日加班时间为8天（2016年中秋节1天、国庆节3天、2017年元旦1天、2017年春节3天）、法定休息日加班时间为28天（每月法定休息日8天，其中4天加班、4天休息）；对此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，吴先荣就其加班主张提供《中国农业银行业务凭证》、《支付证明单》、《酒店员工工资（现金支付）》，该证据不能证实其确实存在加班的事实，也不足以证明名瑶酒店掌握有加班事实存在的证据，故对吴先荣要求名瑶酒店支付法定休息日和法定节假日加班工资的主张不予支持。四、关于名瑶酒店是否应向吴先荣支付拖欠总工资25%的经济补偿金的问题。在本案中，因名瑶酒店已向吴先荣付清了2017年2月份的工资，且不存在名瑶酒店拖欠吴先荣加班工资的情形，故吴先荣要求名瑶酒店支付拖欠总工资25%的经济补偿金的主张缺乏事实依据，不予支持。一审法院判决：一、吴先荣与乳源瑶族自治县名瑶酒店有限公司之间的劳动关系自2017年3月1日起解除。二、驳回吴先荣的其他诉讼请求。本院二审期间，名瑶酒店围绕吴先荣的上诉请求提交了证据：吴先荣2016年7月10日至2017年2月的《员工考勤表》。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴先荣对该证据没有异议。根据该《员工考勤表》记载，吴先荣于2016年7月10日至2017年2月期间法定休假日加班共8天，休息日加班共26.5天。原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对吴先荣的上诉意见，本案二审争议焦点为：一、名瑶酒店应否向吴先荣支付经济补偿金。二、名瑶酒店应否支付吴先荣法定休假日加班工资报酬4344元和休息日加班工资报酬13089元。一、关于名瑶酒店应否支付经济补偿金给吴先荣的问题。名瑶酒店未依法为吴先荣缴纳社会保险费事实清楚。吴先荣称自己在维权未果之下特提出解除劳动合同，名瑶酒店称从未收到吴先荣要求解除劳动合同的口头或书面通知。由于吴先荣未能提供证据证明自己在2017年3月1日离职之前有告知名瑶酒店要解除劳动合同，因此，本院对吴先荣的该项主张不予认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款：“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，不属于劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位的事由。因此，吴先荣以名瑶酒店未依法为其缴纳社会保险费为由，要求解除劳动合同，应当事先告知名瑶酒店，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定办理工作交接手续。吴先荣在未事先告知名瑶酒店和未办理工作交接手续的情况下，即自2017年3月1日离职的行为，原审判决认定属自动离职正确。根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第18条：“职工解除劳动合同，应当严格按照《劳动法》的规定，提前三十日以书面形式向用人单位提出。职工自动离职属于违法解除劳动合同，应当按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》承担赔偿责任。”的规定，吴先荣自动离职属于违法解除劳动合同。因此，吴先荣请求名瑶酒店支付经济补偿金依法无据。二、关于名瑶酒店应否支付吴先荣法定休假日加班工资报酬4344元和休息日加班工资报酬13089元的问题。根据二审查明的事实，吴先荣于2016年6月至2017年2月期间法定休假日加班共8天，休息日加班共26.5天。名瑶酒店辩称已经安排补休，但《员工考勤表》中并没有吴先荣补休的记录，名瑶酒店也未能提供证据证明已经为吴先荣安排补休，故本院对此不予认定。依据《广东省工资支付条例》第二十条：“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。”的规定，名瑶酒店应支付相应的工资报酬给吴先荣。鉴于名瑶酒店已经支付吴先荣正常工作期间的工资报酬，故名瑶酒店还应当支付休息日加班工资报酬差额4873.56元(4000元÷21.75天×26.5天×100%)和法定休假日加班工资报酬差额2942.53元(4000元÷21.75天×8天×200%)给吴先荣。吴先荣超出此标准的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，吴先荣的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持广东省乳源瑶族自治县人民法院（2017）粤0232民初419号民事判决第一项；二、撤销广东省乳源瑶族自治县人民法院（2017）粤0232民初419号民事判决第二项；三、乳源瑶族自治县名瑶酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起15日内支付休息日加班工资报酬差额4873.56元和法定休假日加班工资报酬差额2942.53元给吴先荣。四、驳回吴先荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由乳源瑶族自治县名瑶酒店有限公司负担。吴先荣预交的一审案件受理费5元，由一审法院予以退还。限乳源瑶族自治县名瑶酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内向一审法院交纳案件受理费5元。二审案件受理费10元，由吴先荣负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩文锋审 判 员 赖凯文审 判 员 庄少山二〇一七年十月二十一日法官助理 赖政良书 记 员 罗稀蕾