贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔03民终4736号上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司。住所地浙江省东阳市白云街道东义路***号*楼。法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。委托代理人：陈剑武，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘谭升，男，汉族，1952年8月20日出生，住深圳市福阳区，委托代理人：唐宏灵，贵州宇航律师事务所律师。原审被告：蒋超群，男，汉族，1957年5月22日出生，住浙江省东阳市，上诉人广厦建设集团有限责任（以下简称广厦公司）为与被上诉人刘谭升、原审被告蒋超群追索劳动报酬纠纷一案，红花岗区人民法院于2016年9月21日受理后，广厦公司及蒋超群在答辩期间对本案管辖权提出异议，红花岗区人民法院于2016年10月17日作出裁定，驳回广厦公司及蒋超群提出的管辖异议，蒋超群不服，向本院提起上诉，2017年1月20日本院作出（2017）黔03民辖终10号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。红花岗区人民法院于2017年3月1日对本案继续审理，并作出(2016)黔0303民初4611号民事判决，宣判后，广厦公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，广厦公司委托代理人及刘谭升委托代理人唐宏灵到庭参加了调查。本案现已审理终结。广厦公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求。事实及理由：一审关于对以盖有广达公司筹建工作组公章的工资结算清单上的金额认定广达公司筹建组尚欠被上诉人2015年劳务报酬96705.88元，属认定事实错误。上诉人为投资贵州省正安至习水高速公路项目需要，欲成立贵州广达交通建设有限公司，任命蒋超群为该公司法定代表人，筹备成立广达公司的相关工作。在筹建期间，蒋超群聘用被上诉人担任总工程师，约定月岗位工资为8000元，而非50000元，一审法院以月岗位工资50000元来认定上诉人需支付被上诉人96705.88元错误。被上诉人2015年劳务报酬均已经结清，即便拖欠工资也应从2015年1月1日起至2月9日止，以月薪8000元计算，2015年2月9日被上诉人已经离开未在公司上班，不应支付之后的工资。综上所述，请求二审法院依法维护上诉人的合法权益。刘谭升在二审期间未作书面答辩。刘谭升向一审起诉请求：1、由广厦公司及蒋超群向刘谭升支付拖欠的工资96705.88元；2、由广厦公司及蒋超群向刘谭升支付长假期间的工资27200.00元；3、由广厦公司及蒋超群支付刘谭升因解除劳动用工关系的经济补偿27426.00元；4、广厦公司及蒋超群承担本案诉讼费用。一审认定的事实：2013年广厦建设集团有限责任公司为投资贵州省正安至习水高速公路项目，欲成立贵州广达交通建设有限公司，遂委派公司职工蒋超群负责广达公司筹建的相关工作。2014年12月5日广厦公司下达《贵州广达交通建设有限公司、法定代表人、经理任命书》，载明经股东会决议，决定任命蒋超群为贵州广达交通建设有限公司法定代表人、经理，全权负责履行贵州广达交通建设有限公司《章程》规定的法定代表人、经理职权。广达公司筹建期间，蒋超群聘用刘谭升任总工程师，并约定薪酬为月薪50000.00元，工作地点为遵义市汇川区国投综合楼18层1-8#号。刘谭升在筹建工作组工作期间，未签订劳动合同。刘谭升领取薪酬至2014年12月31日后，从2015年1月起刘谭升未能继续领取薪酬。2015年2月刘谭升没有向筹建中的广达公司提供劳动。2016年2月蒋超群通知筹建工作组在岗员工从2月底开始放假。2016年2月26日经核实，筹建工作组出具了盖有贵州广达交通建设有限公司筹建工作组公章的“筹建期间员工薪酬结算表”一张。结算表载明欠发刘谭升2015年工资为96705.88元。2016年7月27日蒋超群召开全体员工大会，通知解除与在岗员工的用工关系。2016年9月7日刘谭升向汇川区仲裁委申请仲裁，同日汇川区仲裁委作出遵汇劳人不字（2016）第33号不予受理通知书，认为该案不属劳动争议处理范围。同年9月21日，刘谭升向法院提起诉讼，要求广厦公司及蒋超群支付所欠的工资，并支付经济补偿金。一审法院认为，广厦公司为投资高速公路项目的需要，任命蒋超群为该公司法定代表人，筹备成立广达公司，后由于公路项目未能中标，故广达公司没有登记成立。广达公司筹建期间，蒋超群聘用刘谭升担任总工程师，根据2005年5月25日劳动和社会保障部颁发的劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法规定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，广达公司因未能登记成立不属于合格的用人单位主体，虽然广厦公司属于合格的用人主体，且刘谭升所提供的劳动与广厦公司的投资行为相关联，但劳动的内容不是广厦公司业务的组成部分，故认为广厦公司不具备上述第（二）（三）项所规定的认定劳动关系成立的条件，不能认定广厦公司为刘谭升等人的用人单位，双方之间形成劳动关系。蒋超群作为广达公司的法定代表人招用刘谭升入职属于职权行为，故刘谭升向蒋超群主张权利于事实不符，不能支持。广厦公司系广达公司的发起人，因广达公司未能登记成立，依照《中华人民共和国公司法》第九十四条第一款第一项关于“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任”之规定，刘谭升请求广厦公司支付广达公司筹备期间所产生的劳务报酬，符合法律规定，予以支持。根据盖有广达公司筹建工作组公章的工资结算清单显示，广达公司筹建工作组尚欠刘谭升2015年的劳务报酬96705.88元。广厦公司辩称刘谭升的劳动报酬已经结清，但未提供证据证明，不予支持。关于刘谭升主张2015年2月蒋超群通知其放长假至2016年7月期间报酬的诉讼请求，由于刘谭升提交的证据不能证明其自2015年2月放长假的事实，因此刘谭升主张放长假工资，不能支持。刘谭升要求经济补偿的诉讼请求，须是建立在双方形成劳动关系的基础之上，故不予支持。蒋超群经合法传唤未到庭参加诉讼，本案根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，依法缺席审判。综上所述，根据《中华人民共和国公司法》第九十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告广厦建设集团有限责任公司支付原告刘谭升2015年的劳务报酬96705.88元，于本判决生效后七日内支付；二、驳回原告刘谭升的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告广厦建设集团有限责任公司承担。二审期间，广厦公司提供了王赟录音资料，用以证明结算表不真实；李媛媛证明，表明李媛媛在2015年9月10日已经离职，不可能在2016年2月26日制作结算表；杨中文书写的通知，证明在结算石利松、杨中文工资时，应扣除相应房租；员工工资商定书，证明于智在2016年2月到8月在贵州汇荣公司工作，于智自愿以低于遵义市最低工资标准一次性结清2013年7月至2016年6月工资，每月按850元确定工资标准；王赟与何太丽领物清单，证明领物清单每月结算表，杨中文作为总经办主任私自拿走公章在自制的结算单盖章。杨中文岗位责任书，证明印章由杨中文保管。被上诉人对上述证据质证认为除对员工工资商定书真实性无异议外，对其余证据的真实性均有异议。同时认为，杨中文的通知不能表明房租没有结算；广达公司在2016年2月已经放假，杨中文不可能拿到公章，领物清单没有结算表并不意味着结算表不存在；王赟系蒋超群内弟，其电话录音不真实；于智具有会计资格，贵州汇荣公司支付的只是于智做账的报酬；岗位责任书不能证明杨中文保管印章，且对方陈述是何太丽将印章交由王赟保管。本院认为，广厦公司提供的李媛媛、王赟的证词，二人均未到庭作证，且从被上诉人提供的银行回单来看，李媛媛在2015年10月21日尚在领取报酬，并非上诉人所述2015年9月李媛媛即已经离职，依法该二人证言不能采信。领物清单是何太丽与王赟在2016年8月19日交接相关材料，虽然没有结算表，但该结算表中加盖了筹建工作组印章，从该清单来看，交接了该筹建工作组印章，因此，不能反映结算表上加盖的印章系杨中文所盖，上诉人对印章真伪并未提出异议，且在2015年前被上诉人也是按照结算表中确定的标准领取了相关费用。因此，该领物清单不能作为认定结算表系被上诉人等人私自制作。同时，从移交一方来看，也是何太丽作为移交一方，因此，不能表明该印章由杨中文保管。而员工工资商定书与本案无联系，同时从人员工资包干责任书来看，被上诉人总收入不仅包括了岗位工资还包括绩效工资等，从该包干责任书来看，杨中文年薪为20万元，石利松年薪为40万元，但在结算表中杨中文、石利松在2015年分别可以获得192014.37及389442.85元，因此，该结算表应是已经扣除了相应房租。综上所述，上诉人二审期间提供的证据不能作为认定案件事实的依据。二审查明的事实与一审一致。另查明，人员工资包干表载明：刘谭升岗位工资8000元，月绩效23556元，月社保基金1276.80元，月餐补300元，月通讯费200元，证书使用费200000元，合计年薪600000元。薪酬结算表载明：刘谭升2015年基本工资12705.88元，欠发工资中基本工资12705.88元，绩效包干款84000元，2016年1月、2月没有计算工资。筹建期间员工薪酬表载明截至2014年12月31日，刘谭升年薪60万元，月薪50000元，日薪2380元，出勤天数148天，应发工资352240元，借支生活费40000元，实发315985.31元。一审庭审中，广厦公司陈述：马金池曾经拿到公司30余万元，刘谭升曾拿到公司35万元，石利松拿到16万余元，于智拿到19万余元，杨中文拿到153226.87元、罗永江拿到19万余元，这些钱都是他们以借款形式从公司借到的。本院认为，因薪酬结算表加盖有筹建工作组印章，上诉人对印章的真实性并无异议，又没有充分的证据表明该表系被上诉人私自所作，且在2014年期间被上诉人均是以60万元的年薪标准领取的报酬，上诉人认为2015年2月9日被上诉人已经离开未在公司上班，不应支付之后的工资，从结算表来看，实质上也没有计算被上诉人2015年2月9日之后的报酬。上诉人认为被上诉人的报酬只能按每月8000元计算，与2014年期间被上诉人获得的报酬相悖。因此，该薪酬结算表应作为认定上诉人所欠发的被上诉人的薪酬。综上所述，广厦公司上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，本院予以维持。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广厦建设集团有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  易大刚审 判 员  田 滔代理审判员  陈文玉二〇一七年十月二十七日书 记 员  王艳莉