北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终12322号上诉人（原审原告）：蓝汛欣润科技（北京）有限公司，住所地北京市顺义区竺园四街1号1幢，2幢（天竺综合保税区1幢3层）。法定代表人：王松，董事长。委托诉讼代理人：汤冬梅，北京市中咨律师事务所律师。委托诉讼代理人：张楠，北京市中咨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张晓东，男，1985年5月28日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：刘勇，北京市安通律师事务所律师。委托诉讼代理人：邝洪波，北京市安通律师事务所律师。上诉人蓝汛欣润科技（北京）有限公司（以下简称蓝汛欣润公司）因与被上诉人张晓东劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初13571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蓝汛欣润公司的委托诉讼代理人汤冬梅、张楠，被上诉人张晓东的委托诉讼代理人刘勇、邝洪波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。蓝汛欣润公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判蓝汛欣润公司无需向张晓东支付2015年第四季度绩效工资11250元；2.张晓东承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院判决认定事实错误，判决结果不公。1.蓝汛欣润公司已经提交充分证据足以证明张晓东在劳动合同期内为第三方工作；2.张晓东在职期间非经单位同意为第三方工作，系重大错误；3.张晓东未完成交接即放弃了绩效等权利，亦无法完成2015年第四季度的考核；4.张晓东于2017年5月3日提起仲裁，已经超过法律规定的时效期间。张晓东辩称，同意一审法院判决，请求维持原判。蓝汛欣润公司向一审法院起诉请求：判令蓝汛欣润公司判无需支付张晓东2015年第四季度绩效工资11250元，诉讼费用由张晓东承担。一审法院认定事实：张晓东于2015年4月21日入职蓝汛欣润公司，双方签订了书面劳动合同。张晓东的工作部门为首鸣国际数据中心事业部（以下简称首鸣事业部）。首鸣事业部是蓝汛集团下属部门，该部门包括张晓东在内的员工，分别与不同公司签订劳动合同并建立劳动关系。张晓东提供实际劳动至2016年1月21日，其工资由基本工资和绩效工资组成。蓝汛欣润公司已经发放张晓东2015年第三季度绩效工资。2016年1月12日14:39，蓝汛总裁办（CEO-office）向首鸣事业部发送了主题为“蓝汛公司人事任免通知”的电子邮件，在附件《首鸣国际数据中心事业部人事任免通知》中，免除了陈某蓝汛首鸣事业部总经理等一切职务。2016年1月12日18:12，蓝汛人力资源部（chinacache-hr）发送了主题为“通知签署《员工忠诚承诺书》”的电子邮件，称因为欣润上市合规需要，凡是与蓝汛欣润公司、北京首鸣科技有限公司、北京兆度科技有限公司等建立劳动关系的员工需确认与蓝汛欣润公司及其关联公司具有唯一的劳动关系，现公司人力资源部协同内控中心安排大家签署《员工忠诚承诺书》。王某于2016年1月13日17:14向蓝汛总裁办以及人力资源部（chinacache-hr；CEO-office）发送了主题为“首鸣事业部全体员工关于《签署忠诚承诺书》的回复意见”的电子邮件并抄送首鸣事业部各员工。邮件称收到公司2016年1月12日发送的《首鸣国际数据中心事业部人事任免通知》，其中要求员工回公司总部上班，又收到邮件通知要求回公司签署《员工忠诚承诺书》，所以员工委托王某为代表，与管理层进行沟通。邮件称，员工是按照公司要求并和员工协商获得员工同意后，在蓝汛与市社的合资公司-世欣蓝汛的办公地点参与贵阳项目的合作工作；在接到公司通知后，合资公司的领导明确提出双方的合作是合作协议约定的内容，蓝汛不能单方面召回合作人员，如公司要求其撤离世欣蓝汛，要明确书面对每个相关员工说明此项要求，取得市社的同意并和员工协商一致，以避免未来工作考核中可能出现的模糊因素，在公司明确作出盖章和签字的书面要求之前，其将保持现有工作状态。2016年1月13日20:46，总裁办即“CEO-office”作为发件人向首鸣事业部全体同事发送电子邮件，称公司没有以任何形式以公司名义对外成立任何命名为“世欣蓝汛”的合资公司，从未与“世欣蓝汛”开展过任何商务角度的合作；截至今日，公司明确授权正式开展建设的数据中心项目仅为北京天竺综合保税区的首鸣国际数据中心项目，首鸣数据中心员工的办公场所除了电通创意广场及天竺综合保税区首鸣数据中心之外并无其他场所。王某于2016年1月14日16:49向蓝汛欣润公司法定代表人王松及“CEO-office”发送了电子邮件，代表员工再次提出要求并进行解释，称其在世欣蓝汛工作是经蓝汛公司委派并经其本人同意的，且如果世欣蓝汛不是蓝汛欣润公司与市社的合资公司，为何从2015年1月开始陆续被派往世欣蓝汛工作，在长达1年的时间里，蓝汛和市社均未提及此事等等。蓝汛欣润公司向张晓东邮寄了落款时间为2016年1月13日、2016年1月18日的《到岗通知函》，于2016年1月13日、2016年1月14日向其发送了主题为“到岗通知函”的电子邮件，要求张晓东到位于电通创意广场的蓝汛集团园区总部上班。2016年1月22日，张晓东以律师函的形式向蓝汛欣润公司提出解除劳动关系，解除于2016年1月22日起生效。蓝汛欣润公司认可收到了律师函，亦认可双方劳动合同于2016年1月22日解除。蓝汛欣润公司向张晓东邮寄了落款时间为2016年1月26日的《离职交接通知函》，澄清公司明确授权正式开展建设的数据中心项目仅为北京天竺综合保税区的首鸣国际数据中心项目。关于律师函中提到的公司在“贵阳建立以数据中心为核心的互联网基础设施及相关商业、研发配套产业园项目”实际上是由陈某控制的首鸣国际数据中心事业部管理团队擅自作出的决定，该决定未经公司董事会的同意确认。张晓东于2016年2月2日向顺义区仲裁委申请仲裁，2016年6月14日撤回仲裁申请，后于2017年5月3日再次以相同申请请求申诉至顺义区仲裁委，即要求蓝汛欣润公司：1.支付2015年4月21日至2016年1月22日解除劳动关系经济补偿金19389元；2.支付2015年第四季度绩效工资11250元；3.支付2016年1月1日至2016年1月22日工资18390.8元；4.支付2015年至2016年未休年休假工资26436.78元。该委经审理作出京顺劳人仲字[2017]第2099号裁决书，结果如下：1.蓝汛欣润公司于本裁决生效之日起三日内支付张晓东2015年第四季度绩效工资11250元；2.蓝汛欣润公司于本裁决生效之日起三日内支付张晓东2015年4月21日至2015年12月31日未休年假工资6896.55元;3.驳回张晓东的其他仲裁请求。张晓东未在法律规定的时间内起诉。蓝汛欣润公司不服该仲裁持诉称理由起诉至一审法院。蓝汛欣润公司主张未发放张晓东绩效工资的主要理由是从2015年5月开始，张晓东没有为蓝汛欣润公司工作，而是利用蓝汛欣润公司资源为其他公司提供有竞争关系的服务。另外，张晓东向蓝汛欣润公司提交的离职报告和离职清单中明确表示放弃绩效工资，张晓东提出解除劳动合同后未按照规定配合公司办理工作交接，亦是不支付绩效工资的原因之一。蓝汛欣润公司提交了张晓东的离职报告和离职清单。离职清单中第一栏载明“经双方商定，张晓东（注：手写）与本公司的劳动合同自2016年1月21日（注：日期为手写）终止，请按公司有关规定办理交接手续”；在备忘录一栏第4条载明，离职员工不参与当期/上期的奖金评定。张晓东对离职报告和离职清单的真实性认可，但称第一栏中日期并非其书写，其也从未放弃绩效工资，离职清单中的内容因涉及员工的利益，蓝汛欣润公司应当征求工会或者职代会意见并公布，格式条款应当遵循公平原则，第4条应为无效条款。蓝汛欣润公司称离职报告和离职清单的格式文本的制作方和提供方需要核实，后又称文本是张晓东自己提供的，离职清单中离职时间是职工自己填写的，备忘录一栏第4条内容中的“奖金”是指包括绩效工资在内的所有奖金。张晓东则对此不予认可，称“奖金”指的是年终奖（根据企业经济效益发放）和特殊贡献奖（超额完成指标），而绩效工资是包含在工资中的。关于办理离职交接一节，蓝汛欣润公司提交了张晓东、赵某、白某、黄某、赵某1、井某、兰某、牛某、赵某2、赵某3、果某签名但无蓝汛欣润公司人员签名的交接清单，作为员工受托人的郭某与人力资源部人员签署的《文件交接证明》，发送时间为2016年2月24日、接收人为郭某、内容为首鸣交接材料准备的电子邮件，未交接材料清单。张晓东对于交接清单、《文件交接证明》和电子邮件的真实性认可，但不认可证明目的，称均已经交接完毕。一审庭审中，蓝汛欣润公司认可并没有规定不办理工作交接就不参与绩效工资评定，但员工不办理或者拖延办理工作交接，公司有权将其作为绩效考核的标准。就蓝汛欣润公司主张的张晓东自2015年5月开始没有为其公司工作，蓝汛欣润公司提交了其单方委托上海东方计算机司法鉴定所作出的司法鉴定检验报告书。司法鉴定检验报告书中鉴定机构对王某1、王某、赵某1、郭某、井某、赵某2、赵某等发送的关于世欣蓝汛公司工作内容的电子邮件进行鉴定。张晓东认可司法鉴定检验报告书的真实性，但不认可证明目的和关联性。张晓东主张蓝汛欣润公司自2015年1月开始陆续派首鸣事业部员工到世欣蓝汛公司工作，为此提交了签订时间为2014年12月30日北京市供销合作总社与蓝汛欣润公司《关于合作设立贵阳数据中心合资公司的框架协议》（以下简称《框架协议》）、2015年2月26日蓝汛欣润公司、北京市供销合作总社、北京世欣恒泰投资有限公司签订的《补充协议》。《框架协议》约定双方就共同设立贵阳数据中心合资公司事宜达成协议，由北京市供销合作总社或其指定的下属公司和蓝汛欣润公司或其指定的下属公司分别出资；蓝汛欣润公司承诺在满足合法合规条件及得到内部审批的前提下优先向合资公司提供数据中心建设和运营的技术支持，并为合资公司提供人员以及人才招聘、人才培训支持等；本协议仅为双方就合作事宜达成的意向书，本意向书达成后，双方就合作事宜经进一步协商，推动公司设立进程，并在各自征得董事会或双方其他内部审批机构同意后签署系列相关协议。《补充协议》中约定将蓝汛欣润公司与北京市供销合作总社签订的《合作协议》中北京市供销合作总社的权利义务、责任全部转由北京世欣恒泰投资有限公司享有和承担。蓝汛欣润公司对《框架协议》和《补充协议》的真实性表示需要核实，但即使为真实，亦与本案无关，且该证据属于重要商业文件，未与公司进行交接，《框架协议》未经董事会审批没有生效，蓝汛欣润公司也没有委派张晓东去世欣蓝汛公司工作，贵阳项目与其公司无关，世欣蓝汛公司与其公司亦没有关联。张晓东则解释称证据来源于世欣蓝汛公司（现名称为北京供销大数据集团股份有限公司），并非蓝汛欣润公司文件，蓝汛欣润公司的文件在王松手中掌握，蓝汛欣润公司与世欣蓝汛公司原为合作关系，后双方发生矛盾。庭审后蓝汛欣润公司未在规定的时间内对该证据的真实性作出答复。一审另查,世欣蓝汛公司成立于2015年6月26日，后名称变更为北京供销大数据集团股份有限公司，其股东包括北京蓝汛合众科技有限公司、北京世欣恒泰投资有限公司等法人股东，陈某担任经理职务。北京蓝汛合众科技有限公司的股东包括王松，王松为法定代表人。蓝汛欣润公司的法定代表人为王松。蓝汛集团由若干公司组成，包括蓝汛欣润公司，首鸣事业部为蓝汛集团的下属部门。针对绩效工资发放具体情况，蓝汛欣润公司称制度依据为《员工手册》，且劳动合同中亦明确注明将《员工手册》作为合同附件，劳动者亦明确在签订劳动合同之前已经阅读过最新版员工手册。为此，蓝汛欣润公司提交了《员工手册》以及邮件发放记录。《员工手册》封面显示制定时间为2015年9月。“绩效考核管理”一节显示：绩效考核以树立标杆作用，在团队内部进行正向牵引为指导思想，考核程序有员工自评、直接主管领导考评、考核双方就绩效评分进行绩效沟通面谈、部门确定最终考核评级、考核双方就考核评级进行绩效沟通面谈五部分组成。“绩效考核管理”一节还规定，绩效考核过程中，公司人力资源部的职责包括负责进行各部门考核结果的汇总及应用，负责绩效考核文件的存档。绩效考核结果将作为绩效奖金发放、工资调整、职位职级岗位调整、评优、解聘等相关工作的重要依据。邮件发放记录显示蓝汛人力资源部门于2015年9月2日向全体职工发送邮件，称经公司人力资源部组织各部门修订将刷新后的《员工手册》予以公布，要求全体员工认真阅读并参照执行，并说明了公示期；于2015年9月9日再次发送邮件，说明《员工手册》已经生效。张晓东对《员工手册》以及邮件发放记录的真实性和证明目的均不认可，从未收到该手册，且《员工手册》显示的制定时间晚于劳动合同签订时间，劳动合同中注明的《员工手册》并非蓝汛欣润公司提交版本。蓝汛欣润公司认可《员工手册》中并无离职员工不参与当季度及上季度绩效考核的规定。对于《员工手册》规定的考核程序中的“考核双方”、“沟通面谈”的具体情况均表示不清楚，亦不清楚是否有书面考核材料，是否计入档案。对于2015年第三季度的考核材料，蓝汛欣润公司称由张晓东掌握，无法提交。张晓东称绩效工资的考核办法是首鸣事业部内部的考核办法，经蓝汛集团人力资源部门确认，由职工填写绩效工资考核表，通过电子邮件发送给蓝汛集团的绩效考核人员黄文娟，同时纸质版考核表经职工和直属部门领导签字后提交给蓝汛集团绩效专员张江宏。一审另查，蓝汛欣润公司在仲裁庭审中称根据绩效考核办法，职工每年分四季度考核，员工按照考核体系参加考核方可享受绩效工资，而张晓东并未参加绩效考核。而在本案庭审中，蓝汛欣润公司称关于绩效工资的制度依据只有《员工手册》。关于绩效工资数额，张晓东称是参照第三季度的绩效工资数额予以计算的。为此，张晓东提交了2015年Q3首鸣员工绩效考评汇总表电子邮件。该汇总表记载了包括张晓东在内的2015年第三季度的绩效考核等级。蓝汛欣润公司对2015年Q3首鸣员工绩效考评汇总表电子邮件的真实性不认可，称第四季度的绩效工资应当综合评定，在第三季度之前并不是按照固定时间和标准向员工全员发放绩效奖金。另查，蓝汛欣润公司在首次仲裁的第二次庭审（2016年3月14日）中认可该邮件的真实性。一审法院认为：蓝汛欣润公司未对仲裁裁决的支付张晓东2015年4月21日至2015年12月31日未休年假工资6896.55元提起诉讼,视为其认可仲裁裁决结果，故蓝汛欣润公司应支付张晓东2015年4月21日至2015年12月31日未休年假工资6896.55元。关于本案的争议焦点即绩效工资问题，双方均认可张晓东提供实际劳动至2016年1月21日。蓝汛欣润公司主张张晓东未为其公司工作，其应当对此提交证据，但其并未提交证据予以证明。张晓东提交了《框架协议》和《补充协议》证明由蓝汛欣润公司派往贵阳项目工作，蓝汛欣润公司并未提交证据予以反驳，同时张晓东亦对其证据来源进行了合理解释，故一审法院对该证据予以采信。在蓝汛欣润公司参与了贵阳项目即世欣蓝汛公司初始创立过程的情况下，蓝汛欣润公司称该项目与其无关，一审法院不予采信。蓝汛欣润公司将与其签订劳动合同的张晓东安排至首鸣事业部工作，其在《离职交接通知函》中又称贵阳项目是“陈某控制的首鸣国际数据中心事业部管理团队”擅自作出的决定，由此可见，根据王松、陈某等高管的特殊职位以及本案所涉各公司、首鸣事业部之间的内部关联，张晓东主张由蓝汛欣润公司安排至世欣蓝汛公司工作已经形成完整的证据链。即使蓝汛集团内部存在分歧，该分歧亦不应由劳动者来承担不利后果。综上，一审法院对张晓东的主张予以采信。蓝汛欣润公司主张张晓东在离职清单中已经放弃绩效工资，但“离职员工不参与当期/上期的奖金评定”的规定直接涉及劳动者的切身利益，以格式文本的形式规定在离职清单中明显损害了劳动者的权益，并且该规定并未对于“奖金”作出明确具体的指向，故在张晓东亦不认可该条款的情况下，蓝汛欣润公司主张张晓东已经放弃绩效工资，依据不足，一审法院不予采信。蓝汛欣润公司认可并没有规定不办理工作交接就不参与绩效评定，其绩效工资针对的工作期间应当是明确具体的，不能以双方发生纠纷后的表现来衡量之前的绩效工资考核周期内的表现。所以张晓东是否完成工作交接并不影响2015年第四季度的绩效工资考核。蓝汛欣润公司以张晓东未完成工作交接为由不予支持绩效工资，依据不足，一审法院不予采信。张晓东的工资由基本工资和绩效工资组成，在此情况下，应当由蓝汛欣润公司对绩效工资的考核流程、考核结果、绩效工资数额承担举证责任。关于绩效工资考核流程，蓝汛欣润公司庭审中对考核程序的具体操作不能准确答复法庭，亦不清楚有无书面考核材料以及是否计入档案，其陈述不但与其提交的《员工手册》中规定的公司人力资源部负责“绩效考核文件的存档”相矛盾，亦与其公司在仲裁庭审中主张绩效工资每年分四季度考核、员工按照考核体系参加考核方可享受绩效工资相矛盾。蓝汛欣润公司未提交证据证明对张晓东2015年第四季度工作作出考核，对2015年第四季度绩效工资的考核结果、绩效工资数额亦不进行举证，故其应当承担举证不能的不利后果，在此情况下，一审法院对张晓东主张的绩效工资数额予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，判决：一、蓝汛欣润科技（北京）有限公司于判决生效之日起七日内支付张晓东二○一五年四月二十一日至二〇一五年十二月三十一日未休年假工资六千八百九十六元五角五分；二、蓝汛欣润科技（北京）有限公司于判决生效之日起七日内支付张晓东二○一五年第四季度绩效工资一万一千二百五十元；三、驳回蓝汛欣润科技（北京）有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。蓝汛欣润公司在二审期间向本院提交如下证据：1.郭某就首鸣项目向蓝汛欣润公司发送的邮件，用以证明张晓东私自为世欣蓝汛公司工作；2.世欣蓝汛公司的工商查询资料，证明世欣蓝汛公司和蓝汛欣润公司无关；3.蓝汛合众公司解散公司之诉的案件材料，用以证明世欣蓝汛公司与蓝汛欣润公司无关。张晓东未向本院提交新的证据，其就蓝汛欣润公司提交的上述证据发表意见如下：对于郭某就首鸣项目向蓝汛欣润发送的邮件的真实性及证明目的不予认可；对于世欣蓝汛公司的工商查询资料的真实性及证明目的不予认可；对于蓝汛合众公司解散公司之诉的案件材料的真实性认可，不认可证明目的。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：本案二审期间的争议焦点为蓝汛欣润公司是否应当向张晓东支付2015年第四季度绩效工资。本案中，蓝汛欣润公司主张其不应向张晓东支付2015年第四季度绩效工资，理由如下：第一，张晓东在离职清单中已经放弃绩效工资；第二，张晓东本人拒绝2015年第四季度绩效工资考核并拒绝办理工作交接；第三，张晓东为第三方单位工作，拒绝回蓝汛欣润公司总部工作。首先，本案一审审理期间，蓝汛公司向一审法院提交了张晓东的离职清单。该离职清单备忘录中第4项记载“离职员工不参与当期/上期的奖金评定”。张晓东对上述内容不予认可。对此本院认为，一方面，该清单中并未就“离职员工不参与当期/上期的奖金评定”中“奖金”的范畴予以明确界定，故涉案“绩效工资”不能当然归入其中；另一方面，该离职清单记载的上述内容系涉及劳动者切身利益的格式条款，蓝汛欣润公司虽述称上述格式条款的提供方系张晓东本人，但未就此提交充分有效证据予以证明。在此情况下，蓝汛欣润公司以此主张张晓东已经放弃绩效工资，依据不足，本院不予采信。其次，蓝汛欣润公司应对绩效工资的考核流程、考核结果、绩效工资数额承担举证责任。本案二审审理期间，蓝汛欣润公司虽主张张晓东本人拒绝2015年第四季度绩效工资考核，但并未就此提交证据予以证明，张晓东对此亦不予认可。此外，本案一审审理期间，蓝汛欣润公司已明确表示“没有办理工作交接与绩效考核没有关系”。综上，蓝汛欣润公司提出的因张晓东本人拒绝2015年第四季度绩效工资考核并拒绝办理工作交接而不予支付其绩效工资的上诉理由，依据不足，本院不予采信。再次，蓝汛欣润公司主张张晓东为第三方公司工作，对此本院认为，一方面，蓝汛欣润公司将张晓东安排至首鸣事业部工作，且蓝汛欣润公司在《离职交接通知函》中称贵阳项目是“陈某控制的首鸣国际数据中心事业部管理团队”擅自作出的决定。故此，蓝汛欣润公司所述张晓东为第三方公司工作应系蓝汛集团内部存在的分歧，该分歧不应由劳动者来承担不利后果；另一方面，双方均认可张晓东提供实际劳动至2016年1月21日，且蓝汛欣润公司未就张晓东已经完成蓝汛欣润公司安排的2015年度工作提出异议。在此情况下，蓝汛欣润公司以张晓东为第三方公司工作为由不支付张晓东2015年第四季度绩效工资，依据不足，本院不予采信。最后，关于蓝汛欣润公司提出的诉讼时效的问题，经核查，双方劳动关系终止于2016年1月21日，张晓东于2016年2月2日向顺义区仲裁委申请仲裁，于2016年6月14日撤回仲裁申请。后又于2017年5月3日再次向仲裁委申请仲裁。至此，张晓东提出仲裁的时间并未超过法律规定的劳动争议申请仲裁的时效期间。蓝汛欣润公司的该项上诉理由，于法无据。关于蓝汛欣润公司在二审期间提交的证据，本院经审查认为，对于郭某就首鸣项目向蓝汛欣润发送的邮件，不属于二审新证据的范畴，该证据亦无法证明张晓东私自为世欣蓝汛公司工作，故对该证据本院不予采纳；对于世欣蓝汛公司的工商查询资料，不属于二审新证据的范畴，该证据亦无法直接证明世欣蓝汛公司和蓝汛欣润公司无关的证明目的，故本院对该证据亦不予采纳；对于蓝汛合众公司解散公司之诉的案件材料，双方均认可该证据的真实性，故本院对该证据的真实性予以确认，但该证据无法证明其证明目的，本院不予采纳。综上所述，蓝汛欣润公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由蓝汛欣润公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 咸海荣审 判 员 张丽新审 判 员 程 磊二〇一七年十月三十日法官助理 郭欣欣书 记 员 罗雅竺