福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽07民终1248号上诉人（原审原告）：刘天霖，男，汉族，原建阳针织厂退休职工，1953年3月2日出生，住南平市建阳区。上诉人（原审被告）：陈剑，男，汉族，1970年9月23日生，住南平市建阳区。上诉人（原审被告）：李晓娟，女，汉族，1975年4月21日生，住南平市建阳区。委托诉讼代理人：侯华龙，北京康普律师事务所律师。原审第三人：雷明，男，1975年11月12日出生，汉族，农民，住南平市建阳区。上诉人刘天霖、陈剑、李晓娟因与原审第三人雷明民间借贷纠纷一案，不服南平市建阳区人民法院（2017）闽0703民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘天霖上诉请求：撤销原审判决第一项，并支持刘天霖原审全部诉讼请求。事实及理由：一、借条系证明债务的直接证据，借款人在实际收取借款后才会出具借条给出借人。陈剑是完全民事行为能力人，且从事金融工作，又是所在金融机构的领导，应当知道出具借条的法律后果。两张借条注明尚余50万元未予清偿，但一审法院认定刘天霖提供借款时先后二次扣除的利息1.7万元不计入借款本金，故仅判令陈剑、陈晓娟偿还48.3万元。原审判决该认定罔顾事实。陈剑应归还借款本金50万元。二、借条虽未注明利息，但陈剑出具借条时扣除了1.7万元的利息，证实借贷双方存在对利息的口头约定。三、刘天霖在2013年3月4日的借条上备注的“于3月18日已还本息10万元”，也说明双方对该笔借款存在有关利息的约定。四、雷明在于2016年10月25日向南平市中级人民法院提交的二审答辩状中陈述陈剑不承认借贷事实有违道德。此外，雷明于本案一审判决作出后曾偶遇陈剑，陈剑向雷明陈述:“刘天霖已收取20多万元利息，现在陈有下落不明，还拖欠陈剑的借款尚未清偿，陈剑遂与刘天霖协商偿还30万元即了结双方之间的债权债务，刘天霖不同意。陈剑不得已才作此抗辩。”雷明与陈剑系朋友关系，与刘天霖并不相熟，故其向人民法院所作的陈述可印证刘天霖、陈剑对涉案两笔借款存在有关利息的约定。陈剑、李晓娟辩称，支持刘天霖提出的撤销一审判决第一项，但对刘天霖提出的支持其一审全部诉讼请求不予认可。陈剑、李晓娟认为本案涉及的两份借条，其中涉及的金额通过一审法院重审，仍然没有查清款项是如何交付的事实。针对第二份借条，通过现有证据仅能证明刘天霖将195000元交付本案雷明，雷明交由案外人陈有，不能显示将该笔款项交给陈剑。李晓娟作为陈剑的配偶，对于两份借条的款项是否出借都没有查清的情况下，是无法证明该笔借款用于夫妻共同生活。雷明述称，服从一审判决结果。陈剑、李晓娟上诉请求：撤销原审判决，驳回刘天霖的原审诉讼请求。事实及理由：一、一审认定事实不清、证据不足。㈠2013年2月4日的借款合同未生效。一审判决记载陈剑、李晓娟经质证对刘天霖提交的两份《收条》真实性表示无异议，与事实不符。陈剑在庭审中从未表示过对《借条》全部内容的真实性予以认可。刘天霖提交的2013年2月4日的《借条》中包含三部分内容：⒈陈剑所书写的借款内容；⒉刘天霖书写的“于3月18日已还……刘天霖”；⒊到目前为……2015年7月21日。关于该份证据，陈剑至始至终只认可第1项内容，对于第2项内容和第3项内容均不认可。而第2项内容为刘天霖所写。本案不能综合第2项与第3项内容认定双方借贷关系的生效。如果陈剑确实已经归还10万元借款，在没有更换借条的前提下，就已经还钱的事实应当由陈剑而非刘天霖在借条上进行注明，且一审亦未查明陈剑系以何种方式归还该10万。同时，刘天霖的备注方式不符合常理。㈡本案没有证据证明刘天霖向陈剑交付40万元借款。一审判决关于“根据原告的陈述、该笔借款原告是以现金的方式支付。本院认为……出借人在支付借款后，借款人才会出具借条给出借人，在借款人收到借条后借贷交易完成，因此在被告出具借条给原告后，可以视为原被告的借贷交易完成”之论述，无视《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，仅凭刘天霖自述以现金方式支付借款就认定借贷交易完成，这一认定没有任何事实依据，显然错误。刘天霖关于2013年2月4日《借条》所载明借款的说法前后不一。刘天霖对该笔借款在一审第一次开庭时诉称其于2013年1月27日通过其子贷款100万元后，支取了40万元现金出借给陈剑，又在6月28日开庭时称其将家中存放的现金30万元及从银行支取的10万元，共计40万元现金交付给陈剑，再在辩论阶段称于2013年向银行贷款100万后出借给陈剑，并当庭提交了2013年1月21日《建阳市农村信用合作联社（房地）产抵押贷款抵押价值议定书》用以证明其向银行贷款的事实。刘天霖在一审法院对本案重审时，又称30万元现金是其出售木工机械所得的现金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一项规定，现金支付借款的，自借款人收到借款为借款合同生效要件。而在本案中，刘天霖对款项来源的陈述前后不一，一审认定陈剑已经收到借款没有依据。陈剑向一审法院提交了调取刘天霖贷款100万元资金流向的证据，以查清是否有支取40万元的记录，但一审法院在陈剑的多次要求下，未依法调取该组关键证据，导致本案未能查清借款资金的来源。同时按照一审法院的逻辑，刘天霖采用现金交易方式交付40万元借款符合日常交易习惯，那么对其后双方之间发生的区区20万元借款，刘天霖也应当采用此种日常交易习惯。因此，一审判决在未能查清40万元借款资金来源及陈剑是否归还10万元借款的情况下，关于双方之间借贷交易完成的认定显然错误。㈢《鉴定意见书》不符合法律规定。一审法院在重审中，无视陈剑对《鉴定意见书》提出的各种问题，未对《鉴定意见书》的效力进行审理，径直对《鉴定意见书》予以采信。《鉴定意见书》存在的问题包括：⒈鉴定人员资格不符合法律规定。根据《福建省司法鉴定机构设立分支机构登记管理办法》（试行）(闽司（2007）170号)第十条“鉴定人不得同时在司法鉴定机构与其分支机构执业”之规定，及在福建省司法厅网站上查询的结果，两名鉴定人的执业机构属于福建历思司法鉴定所泉州分所，执业违反了上述规定，其所出具的鉴定意见书当然不能作为定案的依据。但原审法院回避了鉴定人鉴定资质的关键事实，对该证据予以采信。2.同时因陈剑对《鉴定意见书》提出异议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，一审法院应当通知鉴定人出庭作证而未能依法进行，导致对鉴定意见书作出错误的认定。3.刘天霖对2013年2月4日《借条》载明借款的诉讼主张已过诉讼时效。由于《鉴定意见书》存在上述瑕疵，依法不能作为定案依据，刘天霖主张权利已超过法定诉讼时效期间，一审判决依据《鉴定意见书》认定刘天霖的主张未超过法定诉讼时效期间，显属认定事实错误。㈣2013年5月6日的借款合同未生效。根据刘天霖及雷明提供的证据，刘天霖于2013年5月6日将19.5万元转账给雷明，之后雷明将该笔款项转账支付陈有。但本案没有任何证据能够直接或间接证明刘天霖在向陈剑履行出借义务，雷明亦没有证据证明系陈剑要求其代为收款并转交给陈有，而且这种方式也不符合一审就40万元借款所认定的交易习惯。一审认定的“其余19.5万元按陈剑的要求……指定的案外人陈有账户”没有任何证据予以佐证，属于严重的事实不清。㈤本案系南平市中级人民法院以事实不清为由发回重审的案件，但在重审中，刘天霖并未提交任何新的证据，故一审判决仍然存在基本事实不清的问题。二、一审违反法定程序、适用法律错误。㈠一审法院在庭审中，仅归纳了一个争议焦点即2013年2月4日的借款是否发生，对其他争议焦点没有进行审理，特别是涉案债务是否属于陈剑、李晓娟夫妻婚姻存续期间的共同债务这一争议焦点，更是只字未提，这一做法不仅有违《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第二百二十八条之规定，更是剥夺了陈剑、李晓娟对此问题的辩论权利。㈡一审判决关于涉案债务应当按照陈剑、李娟夫妻共同债务处理的认定，属于适用法律错误。原审庭审中，关于陈剑、李晓娟是否应当共同承担偿还债务的责任，陈剑提交了《福建省高级人民法院关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义对外借款责任承担问题的会议纪要》(闽高法（2015）426号)，该会议纪要第二条对如何适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条进行了明确。同时根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》(法（2017）48号)第三条的规定，审查夫妻债务是否真实发生，应当依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第十九条的规定，综合判定债务是否发生。而本案中连借款的来源、交付都未能查清，更谈不上借款系用于夫妻双方的日常开支等家庭共同生活。一审判决关于陈剑、李晓娟应当承担偿还责任的认定适用法律错误，判决不当。刘天霖辩称，一、一审认定事实清楚，陈剑、李晓娟尚欠刘天霖借款，并非陈剑、李晓娟所称的部分事实认定不清。㈠在民间交易活动中，债权人在借据上注记归还借款的现象大有存在，刘天霖在借条上备注的行为恰好推翻了陈剑、李晓娟在上诉状中所提出的质疑。陈剑向刘天霖借款40万元的事实真实存在。㈡陈剑从事金融行业多年，在没有收到款项时不可能出具借条给刘天霖。若陈剑未收到刘天霖第一笔40万元借款属实，其不可能于2013年5月6日再度向刘天霖出具第二份借条。㈢陈剑、李晓娟称《鉴定意见书》不符合法律规定不能成立。㈣陈剑、李晓娟称刘天霖对2013年2月4日借条载明借款的请求权已经超过诉讼时效期间于法无据，刘天霖于2015年7月21日向陈剑主张权利，并明确该笔债务尚余30万元。因此，诉讼时效期间应从2015年7月21日起算，刘天霖的起诉并未超出法定诉讼时效期间。二、一审适用法律正确。陈剑、李晓娟上诉主张其采取夫妻财产分割制，但未提交证据予以证明。由于涉案债务不能证明属于陈剑个人债务，依法应按照夫妻共同债务处理。综上，一审认定事实清楚，陈剑、李晓娟的上诉理由不能成立，请求驳回陈剑、李晓娟的上诉。雷明述称，服从一审判决结果。刘天霖向一审法院起诉请求：陈剑、李晓娟归还刘天霖借款本金500000元及利息（其中300000元按月利率3%，200000元按月利率2.5%，从2014年4月起计算至清偿之日止）。一审法院认定事实：2013年2月4日，陈剑向刘天霖借现金400000元，并向刘天霖出具《借条》一份，约定借款期限2个月（2013年2月4日至2013年4月3日止）。刘天霖在支付现金时预先扣除利息12000元，实际交付388000元。2013年3月18日刘天霖在借条的左下方备注“于3月18日已还本息壹拾万元，尚余叁拾万元，刘天霖”。2013年5月6日，陈剑再次向刘天霖借款200000元，并向刘天霖出具《借条》一份，约定借款期限6个月（2013年5月6日至2013年11月5日止）。当日刘天霖预先扣除利息5000元后，其余195000元按陈剑的要求通过银行转账支付给雷明，雷明在收到款项的当日根据陈剑的要求将该款转入陈剑指定的案外人陈有账户。2015年7月21日，陈剑在2013年2月4日出具给刘天霖的《借条》左下角注明“到目前……，2015年21／7”。后刘天霖向陈剑催讨借款未果，引起纠纷。另查明，陈剑、李晓娟于1997年10月15日登记结婚，系夫妻关系。一审法院认为，在民间借贷关系中，借条既是略式借款合同又是债权凭证。刘天霖以陈剑向其出具的《借条》为凭，要求陈剑偿还借款本息，符合法律规定。但刘天霖在履行出借义务时，已预先在出借本金中扣除利息，应按刘天霖实际出借金额，予以部分支持。双方未在《借条》中约定借款的具体利率，该借款视为不支付利息，但陈剑未按约定归还刘天霖借款，构成违约，应支付刘天霖逾期还款利息，刘天霖自认陈剑从2015年3月后停止支付利息，对逾期还款利息按年利率6%的范围内，予以支持，主张超出部分，不予支持。陈剑抗辩称未实际收到刘天霖的出借款，证据不足，不予采纳；陈剑抗辩称2014年2月4日的借款已超过诉讼时效，因2015年7月21日经刘天霖催讨，陈剑在借条上签字确认，其诉讼时效应从刘天霖主张权利的2015年7月21日起算，其抗辩主张，与事实不符，不予采纳。陈剑、李晓娟系夫妻，本案债务发生在其夫妻关系存续期间，没有证据证明陈剑、李晓娟夫妻实行财产约定制或约定该笔债务为陈剑的个人债务，该债务应当按照夫妻共同债务处理。刘天霖要求李晓娟共同承担清偿责任，于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、陈剑、李晓娟应于判决生效之日起十日内偿还刘天霖借款本金483000元及逾期还款利息（从2015年4月1日起，按年利率6%计算至清偿之日止）；二、驳回刘天霖其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：二审中，陈剑对原审认定涉案两笔借贷行为实际发生持异议，就陈剑该异议是否成立的问题，本院将根据案件事实和证据在下文中一并进行综合分析和认定。另查明，福建历思司法鉴定所在闽历思司鉴所[2016]文鉴字第34号司法鉴定意见书及其补充鉴定意见书中陈述，形成于2013年2月4日《借条》的备注中，“2015年21／7”为陈剑书写，倾向认为“到目前”为陈剑所写，“还剩30万元”并非陈剑书写。本院对原审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审中争议的焦点问题为：一、涉案两笔借贷行为是否实际发生；二、原审判决对两笔借款本金及利息的认定是否正确；三、刘天霖对发生于2013年2月4日的借款之主张是否超过法定诉讼时效期间；四、李晓娟是否应当对涉案债务共同承担还款责任。一、关于涉案两笔借贷行为是否实际发生的问题㈠刘天霖所主张的其于2013年2月4日出借给陈剑的40万元。针对福建历思司法鉴定所出具的闽历思司鉴所[2016]文鉴字第34号司法鉴定意见书及其补充鉴定意见书，二审中陈剑、李晓娟对鉴定人吴某、林某的鉴定资格提出质疑。陈剑、李晓娟主要认为两名鉴定人的执业机构为福建历思司法鉴定所泉州分所，而以福建历思司法鉴定所鉴定人的身份出具鉴定意见书，违反了《福建省司法鉴定机构设立分支机构登记管理办法》关于鉴定人员不得同时在司法鉴定机构与其分支机构执业的有关规定。但从两份鉴定意见书所附的吴某、林某执业证来看，吴某、林某具有文书鉴定、痕迹鉴定的执业资格，执业机构为福建历思司法鉴定所。即使吴某、林某的执业机构如陈剑、李晓娟所述的为福建历思司法鉴定所泉州分所，但因《福建省司法鉴定机构设立分支机构登记管理办法》仅系福建省司法厅为加强对司法鉴定机构设立分支机构的内部管理而制定,陈剑、李晓娟试图以该管理办法的规定来否定吴某、林某的鉴定资格，依据不足。综上，陈剑、李晓娟不能证明福建历思司法鉴定所作出的两份鉴定意见书存在鉴定程序不合法，鉴定机构或鉴定人员不具备鉴定资格，或鉴定结论明显依据不足等情形，其主张鉴定意见书不符合法律规定，不应当予以支持。原审判决对[2016]文鉴字第34号司法鉴定意见书及其补充鉴定意见书予以采信及作为认定案件事实的依据，并无不当。陈剑自始主张其于2013年2月4日向刘天霖出具借条后，并未实际收到刘天霖提供的借款。陈剑于2013年2月4日出具的借条记载，陈剑向刘天霖借款400000元，借款期限自2013年2月4日至2013年4月3日。在该份借条中，刘天霖于2013年3月18日备注“于3月18日已还本息10万元，尚余30万元”。该借条的左下角还书写有“到目前还剩30万元2015年21／7”等文字。福建历思司法鉴定所在闽历思司鉴所[2016]文鉴字第34号司法鉴定意见书及其补充鉴定意见书中陈述，“2015年21／7”为陈剑书写，倾向认为“到目前”为陈剑所写，“还剩30万元”并非陈剑书写。刘天霖于2013年3月18日在借条上备注收到陈剑归还的借款10万元。陈剑于2015年7月21日在借条上的书写行为则可视为对刘天霖上述记载的认可。故刘天霖、陈剑在借条上的记载可印证刘天霖关于借贷行为已实际发生的主张。此外，考虑到陈剑的职业背景，其在刘天霖持有2013年2月4日借条的情况下，于2013年5月6日再向刘天霖出具涉案另一张借款金额为20万元借条之行为，亦可印证已收讫本笔借款的事实。结合上述事实，应当认定陈剑与刘天霖就2013年2月4日借条载明的40万元形成真实的民间借贷法律关系。此外，陈剑于二审中申请调取刘天霖向南平市建阳区农村信用合作联社人民信用社借款100万元的资金流向等证据，但无论本院是否调取上述证据均不足以影响本案的处理结果，故对陈剑的该项申请，不予准许。㈡刘天霖所主张的其于2013年5月6日出借给陈剑的20万元。为证明该笔借贷行为的真实性，刘天霖提交了陈剑出具的借条和福建农村信用社储蓄取款凭证。陈剑出具的借条载明：2013年5月6日，陈剑向刘天霖借款20万元，借款期限半年。而刘天霖的福建农村信用社储蓄取款凭证显示，刘天霖于2013年5月6日转账195000元给雷明。对此，刘天霖称其应陈剑的要求将借款汇至雷明账户，并预先从200000元借款中扣除了5000元的利息。雷明则陈述陈剑利用其账户进行转账交易，雷明于收到195000元当日根据陈剑的指示将该款转账支付给陈有。雷明所提交的其银行账户交易明细亦印证了其该陈述。在案的陈剑出具的借条，刘天霖与雷明之间的转账记录，雷明与陈有之间的转账记录，雷明的陈述等各项证据间关联紧密，对案件事实具有高度的证明力。陈剑对其就上述证据所持异议，未能提交足以反驳的相反证据，本院不予采纳。故此，本案应当认定陈剑、刘天霖就2013年5月6日借条载明的20万元亦形成真实的民间借贷法律关系。二、关于原审判决对两笔借款本金及利息的认定是否正确的问题。涉案两张借条虽分别载明借款本金为400000元、200000元，但根据刘天霖于一审庭审中的陈述，其实际仅交付陈剑388000元、195000元，故原审判决将刘天霖实际出借的388000元及195000元认定为本金并无不当。陈剑出具的两张借条均未对利息进行约定。刘天霖主张双方对两笔借款存在月利率为3%、2.5%的口头约定，陈剑以现金方式给付了部分利息，但未能提交充分证据证明其该事实主张。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条及第二十九条第二款第一项之规定，就涉案两笔借款，刘天霖主张陈剑应支付借期内利息不能成立，但有权要求陈剑按年利率6%的标准支付自两笔借款借期分别届满之日即2013年2月5日、2013年5月7日至还款之日止的逾期利息。有鉴于刘天霖自认陈剑已全额支付2015年3月之前的逾期利息，原审判决认定陈剑应当支付自2015年4月1日起按年利率6%标准计算的逾期利息并无不当。三、关于刘天霖对发生于2013年2月4日的借款之主张是否超过法定诉讼时效期间的问题。根据陈剑于2015年7月21日在借条上的备注行为可认定刘天霖于当日曾向陈剑主张债权。故刘天霖要求人民法院保护其要求陈剑偿还288000元借款余额的权利之诉讼时效，因其于2015年7月21日提出要求而产生中断的效力。陈剑关于刘天霖对288000元借款请求权超过诉讼时效期间的主张，与事实不符，不应当予以支持。四、关于李晓娟是否应当对涉案债务承担共同还款责任的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形除外。”债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利，如夫妻一方不能证明债权人与债务人明确约定为个人债务或夫妻之间约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有且债权人知情的，应当按夫妻共同债务处理。涉案借款发生于陈剑与李晓娟婚姻关系存续期间。对于本案陈剑向刘天霖的借款是陈剑的个人债务还是夫妻共同债务，应由陈剑与李晓娟承担举证责任。在没有证据能够证明陈剑与刘天霖明确约定该借款为陈剑的个人债务，或者陈剑与李晓娟约定各自所得的财产归各自所有且刘天霖知道该约定的情况下，应当认定陈剑的借款为其与李晓娟的夫妻共同债务。故原审判决根据本案现有证据，认定陈剑向刘天霖的借款为陈剑与李晓娟的共同债务，应当由其二人共同承担偿还的民事责任并无不当。综上所述，刘天霖、陈剑、李晓娟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8770元，由上诉人刘天霖负担225元,由上诉人陈剑、李晓娟负担8545元。本判决为终审判决。审判长 乐 芳审判员 曾 毅审判员 陈志勇二〇一七年十月三十一日书记员 叶晓桐本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。