北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初4791号原告重庆成吉劳务有限公司，住所地重庆市江北区北滨一路528号66幢27-2。法定代表人熊念念，总经理（未到庭）委托代理人张红霞，北京金栋（天津）律师事务所律师。（到庭）被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人赵刚，主任。（未到庭）委托代理人刘洋，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2017]第48188号《关于第18137872号“成×××及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2017年4月27日。本院受理时间：2017年6月29日。开庭审理时间：2017年7月18日。被告以原告申请注册的第18137872号“成×××及图”商标（简称诉争商标）构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条、三十一条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定：诉争商标指定使用的会计等服务与第4434835号“成吉”商标（简称引证商标一）、第8120138号“吉成”商标（简称引证商标三）、第6066394号“吉成”商标（简称引证商标四）、第16094857号“吉成园林JICHENGLANDSCAPE及图”商标（简称引证商标五）核定使用的会计等服务属于同一种或类似服务。诉争商标的显著识别汉字“成吉”与引证商标一“成吉”文字构成相同，其与引证商标三“吉成”、引证商标四“吉成”、引证商标五的显著识别汉字“吉成”仅书写顺序不同，诉争商标与诸引证商标在文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似商标。诉争商标与引证商标一、三、四、五并存使用于上述同一种或类似服务上，易导致消费者误认为同一经营者系列商标，从而对服务提供者产生混淆误认，故诉争商标与引证商标一、三、四、五已构成《商标法》第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。被告依据《商标法》第三十条、三十一条、第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告诉称：一、诉争商标与引证商标一、三、四、五在构成要素、外观、呼叫及整体识别方面存在较大差别；诉争商标指定使用的“进出口代理、市场营销”服务属于第3503类似群组，而引证商标一、三、四、五均不包含第3503类似群组的“进出口代理、市场营销”服务。因此，诉争商标与引证商标一、三、四、五不构成相同或类似服务上的近似商标；二、引证商标一已被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）以商标连续三年不使用为由予以撤销，故不应再成为诉争商标核准注册的障碍。请求法院依法撤销被诉决定，判令被告重新作出决定，由被告承担本案诉讼费用。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求，由原告承担本案诉讼费用。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：18137872。3.申请日期：2015年10月23日。4.标识：指定使用服务（第35类，类似群3502-3503；3507-3509）：兽药零售或批发服务;兽医用制剂零售或批发服务;药品零售或批发服务;药用制剂零售或批发服务;卫生制剂零售或批发服务;会计;寻求赞助;进出口代理;商业询价;市场营销。二、引证商标一1.注册人：林正东。2.注册号：4434835。3.申请日期：2004年12月27日。4.初审公告日期：2008年5月6日。5.注册公告日期：2008年8月7日。6.专用权有效期至：2018年8月6日。7.标识：核定使用服务（第35类，类似群3503）：推销(替他人)。三、引证商标三1.注册人：广州金确电子科技有限公司。2.注册号：8120138。3.申请日期：2010年3月15日。4.初审公告日期：2011年3月20日。5.注册公告日期：2011年6月21日。6.专用权有效期至：2021年6月20日。7.标识：8.核定使用服务（第35类，类似群3508）：寻找赞助。四、引证商标四1.注册人：常熟市博成贸易有限责任公司。2.注册号：6066394。3.申请日期：2007年5月23日。4.初审公告日期：2010年4月27日。5.注册公告日期：2010年7月28日。6.专用权有效期至：2020年7月27日。7.标识：8.核定使用服务（第35类，类似群3501-3502；3504-3508）：广告;组织商业或广告交易会;人事管理咨询;商业场所搬迁;应接电话(为外出客户);会计;自动售货机出租;广告代理;广告宣传。五、引证商标五1.注册人：云南吉成园林科技股份有限公司。2.注册号：16094857。3.申请日期：2015年1月6日。4.初审公告日期：2016年2月13日。5.注册公告日期：2016年5月14日。6.专用权有效期至：2026年5月13日。7.标识：8.核定使用服务（第35类，类似群3509）：药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务。六、其他事实2016年7月19日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，根据《商标法》第三十条、第三十一条的规定，决定驳回诉争商标的注册申请。在法定期限内，原告向被告提出复审申请。另查明，引证商标一因连续三年不使用已被撤销，并公布在2017年8月6日第1562期注册商标撤销公告上。诉讼中，原告提交了商标局关于引证商标一连续三年不使用撤销申请申请决定及相关行政流程信息，以证明引证商标一不是诉争商标核准注册的在先权利障碍。上述事实，有诉争商标及引证商标一、三、四、五商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证。本院认为，本案争议焦点在于诉争商标申请注册是否符合《商标法》第三十条、三十一条的规定。《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种服务或者类似服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《商标法》第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”至本案审理时，引证商标一因连续三年不使用已被撤销，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。本案中，诉争商标的显著识别部分“成吉”与引证商标一“成吉”相同，与引证商标三“吉成”、引证商标四“吉成”、引证商标五的显著识别部分“吉成”仅是书写顺序有所不同，诉争商标与上述引证商标一、三、四、五在文字构成、呼叫等方面相近，已分别构成近似商标标志。诉争商标指定使用的“进出口代理、市场营销”服务与引证商标一核定使用的“推销(替他人)”服务，诉争商标指定使用的“寻求赞助”服务与引证商标三核定使用的“寻找赞助”服务，诉争商标指定使用的“会计、商业询价”服务与引证商标四核定使用的“会计、组织商业或广告交易会”服务，诉争商标指定使用的“兽药零售或批发服务、兽医用制剂零售或批发服务、药品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务、卫生制剂零售或批发服务”服务与引证商标五核定使用的“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”服务，在服务类型、服务方式、服务目的、服务对象等方面属于同一种或类似服务。综上，诉争商标指定使用的全部服务分别与引证商标一、三、四、五核定使用的服务属于同一种或类似服务。本案中，在被诉决定作出之时，关于引证商标一的撤销决定并未生效，被告在该事实基础上认定诉争商标指定使用的“进出口代理、市场营销”服务与引证商标一核定使用的服务属于同一种或类似服务并无不妥，但在本案审理时，由于本案的引证商标一已被撤销并公告，丧失了商标专用权，引证商标一已不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，诉争商标在3503群组“进出口代理、市场营销”服务上应予核准注册。综上，基于情势变更原则前提下，本院对被诉决定予以撤销。原告的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持，但原告应当负担本案受理费用。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第48188号《关于第18137872号“成×××及图”商标驳回复审决定书》。二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就重庆成吉劳务有限公司针对第18137872号“成×××及图”商标提出的复审申请重新作出决定。案件受理费一百元，由原告重庆成吉劳务有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  侯占恒人民陪审员  仝连飞人民陪审员  渠继英二〇一七年十月三十日法官 助理  张 迁法官 助理  侯李可法官 助理  刘 群书 记 员  王 爽