四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终7337号上诉人（原审原告）：夏靖，男，汉族，1970年3月1日出生，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：李谧，四川德斯普律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张书彬，男，汉族，1968年1月10日出生，住成都市青白江区。上诉人夏靖与被上诉人张书彬民间借贷纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初1802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人夏靖的委托诉讼代理人李谧到庭参加诉讼，被上诉人张书彬经本院的合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。夏靖的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持夏靖一审的全部诉讼请求；2、一、二审的诉讼费用由张书彬承担。事实和理由：一审法院认定上诉人代被上诉人向第三方中介公司支付的中介费、担保费等费用视为对利息的约定，属于事实认定错误。一审法院认为前述费用作为利息应在上诉人借给被上诉人的借款总额中扣除所适用的法律错误。本案律师费应依约由被上诉人承担。被上诉人张书彬未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。夏靖向一审法院起诉，请求判令：1、张书彬向夏靖偿还借款本金72329.83元（庭审中，夏靖陈述张书彬每月应还利息867.96元、本金4821.99元）；2、张书彬向夏靖支付从逾期日期起至实际清偿之日止利息、逾期违约金和罚息（暂从2013年11月15日起，以剩余本金72329.83元为基数，按年利率24%计算至2016年2月29日的金额为40215.38元）；3、张书彬支付夏靖律师费6316元；4、张书彬承担本案诉讼费用。一审法院查明：2013年7月26日，夏靖（出借人、乙方）与张书彬（借款人、甲方）签订《借款协议》，约定：甲方向乙方借款，借款本金数额86795.80元，月偿还数额5689.95元，还款分期月数18个月，还款日为每月15日，还款起止日期为2013年8月15日至2015年1月15日；甲方专用账户的户名为张书彬、开户行为中国银行成都梨花街支行、账号62×××14；在本协议签署后，经甲方同意及授权乙方将本协议约定借款本金数额，在扣除代替甲方应交纳给信和汇金公司的咨询费、信和汇诚公司的审核费及信和惠民公司的服务费后的剩余款项支付到本协议规定的甲方专用账号中（咨询费、审核费及服务费的有关事项及具体金额参见甲方与信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司签订的《信用咨询及管理服务协议》）；甲方应按月足额偿还对乙方的本金和利息，若甲方晚于本协议规定的还款日还款，应向乙方支付罚息和逾期违约金：逾期违约金按当月应还本息的10%计算，不低于100元，每月单独计算；罚息每日按当月至借款期结束的应还本息的0.05%收取，每月单独计算；若甲方偿还金额不足，偿还顺序按照先后顺序为罚息、逾期违约金、应还利息、应还本金；如甲方严重违反还款义务（逾期达15天及以上），乙方有权提前终止本协议，甲方须在乙方提出终止本协议要求的三日内一次性支付余下的所有的本金、利息、罚息和逾期违约金；因甲方未还款而带来的调查及诉讼费用将由甲方承担；本协议自乙方将本协议所规定的借款本金在扣除甲方应支付给信和汇金公司的咨询费、信和汇诚公司的审核费、信和惠民公司的服务费后的剩余款项支付到甲方专用账号之日起生效。2013年7月26日，张书彬（甲方）与信和汇金公司（乙方、信和汇诚公司（丙方）、信和惠民公司(丁方)在成都市锦江区签订《信用咨询及管理服务协议(借款人)》，协议载明：鉴于甲方有一定资金需求，乙方为甲方提供办理借款的信息咨询，并在甲方申请借款过程中协助其办理各项手续，丙方为甲方出具审核意见，丁方为甲方提供出借人推荐、促成交易、以及还款管理等服务，四方就以上服务达成一致，订立本协议；甲方经丁方推荐与特定的出借人签署《借款协议》(借款金额86795.80元)，甲方在获得约定款项的同时应向乙方支付咨询费8565.86元、向丙方支付审核费1343.66元、向丁方支付服务费6886.28元，三方合计收费16795.80元；甲方授权出借人在向甲方提供借款本金当日一次性将咨询费、审核费从借款本金中扣除，由出借人代为支付给乙方及丙方。2013年7月29日，信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司分别向张书彬出具收据，载明收到夏靖代张书彬分别向信和汇金公司支付的咨询费8565.86元、向信和汇诚公司支付的审核费1343.66元、向信和惠民公司支付的服务费6886.28元。同日，夏靖向《借款协议》中约定的张书彬的专用账户分别转入20000元、50000元，合计70000元。一审另查明，夏靖为追偿本案所涉欠款，委托律师代理诉讼，支付律师代理费6316元。经一审庭审核实，夏靖计算确认张书彬借款后，共计偿还三期本息，自2013年11月15日起未正常还款，至今尚欠借款本金72329.83元。诉讼中，经一审法院核实，借款时夏靖系信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司的股东,包括夏靖在内的股东人数均不超过三人。上述事实，有当事人的身份证复印件、《借款协议》、《信用咨询及管理服务协议（借款人）》、《收据》、转款明细、银行卡、《还款管理服务说明书》、《信和还款事项客户告知书》、《委托代理协议》、律师代理费发票等证据以及夏靖的当庭陈述在案为据。一审法院认为，夏靖、张书彬签订的《借款协议》，系当事人双方真实意思的表示，上述协议签订后，双方即建立起事实上的借款合同关系，该借款合同关系未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应按约履行各自的义务。《借款协议》约定借款金额为86795.80元，但夏靖实际支付给张书彬的借款金额为70000元，其余16795.80元以代张书彬支付案外人信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司咨询费、审核费、服务费的名义抵扣。对此，一审法院认为，出借人与借款人除约定利率外，还约定借款人向出借人支付中介费、担保费等费用的，应视为对利息的约定。虽然《借款协议》中约定张书彬向第三人即三家公司支付中介费用，但夏靖系该三家公司的股东，而三家公司均系有限责任公司，包括夏靖在内的股东人数均不超过三人，经营权和所有权高度融合，人合性极强，故一审法院认定张书彬支付的咨询费、审核费、服务费属于利息，本案的借款本金为70000元，张书彬应当按照实际借款数额计算尚欠借款本金及利息。1、借款本金：夏靖主张张书彬每月应还本金4821.99元，张书彬已还三期共计14465.97元。按照实际出借本金计算，张书彬尚欠本金55534.03元，对夏靖多主张的部分，一审法院不予支持。2、利息、逾期违约金、罚息：夏靖、张书彬对利息、逾期违约金、罚息的支付进行了约定，该约定对双方具有约束力，夏靖有权向张书彬主张，根据约定标准计算，因对于尚未履行期间所欠利息、逾期违约金、罚息，按本金余额折算超出年利率24%的部分不受法律保护，故一审法院对该部分超出年利率24%的款项不予支持。张书彬自2013年11月15日第四期起即未再还款，一审法院认定张书彬应自逾期之日即2013年11月15日起以尚欠借款本金为基数，按年利率24%标准向夏靖支付利息、违约金、罚息至借款本金实际付清之日止。前述利息、违约金、罚息，本判决统一表述为利息。关于夏靖主张的律师费。因《借款协议》中未明确约定律师费支付内容，故一审法院认为，夏靖的该主张不符合事实与法律，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条之规定，判决：一、张书彬应于判决发生法律效力之日起十日内向夏靖返还尚欠借款本金55534.03元，并支付利息（以尚欠借款本金为基数，自2013年11月15日起至借款本金付清之日止，按年利率24%标准计算）；二、驳回夏靖其他诉讼请求。案件受理费2678元，公告费300元以及后续因送达裁判文书所需的公告费，均由张书彬负担。二审中，当事人没有提交新证据。本案二审中查明的事实与一审一致。本院认为，自然人之间的借款合同是实践性合同，应自款项交付之日起生效，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先扣除的，应当按照实际借款金额计算本息。本案中，夏靖与张书彬签订《借款协议》，约定借款金额为86795.80元，但夏靖仅实际交付70000元，其余16795.80元夏靖主张系代张书彬支付的咨询费、审核费和服务费，并提交《信用咨询及管理服务协议》、《信访咨询费收取告知书》及信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司出具的收据为证。对此，本院认为，信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司收取费用的依据是为借款人提供借款咨询、出具审核意见、推荐出借人等服务，而夏靖既是出借人，又是信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司股东、监事，应提交证据证明前述三公司确已实际提供相应服务、三公司收取的相关费用系必要、合理费用，但夏靖未能提交相应的证据予以证明。故本院认定夏靖代借款人支付中介费用的行为具有以合法形式掩盖非法目的即夏靖以其实际控制的关联公司名义收取咨询费、信访咨询费、审核费和服务费等中介费用以达到预扣利息或超过法定保护利率年息24%的目的之性质，故本院确认应以夏靖实际转款金额70000元为借款本金。根据案涉《借款协议》之约定及夏靖的陈述，案涉借款每月偿付本金4821.99元，夏靖自认张书彬已经偿还三期本金共计14465.97元，故张书彬尚欠本金55534.03元，对夏靖多主张的部分，本院不予支持。关于利息、逾期违约金、罚息。因夏靖与张书彬对利息、逾期违约金、罚息的支付进行了约定，该约定对双方具有约束力，夏靖有权向其主张。但对于尚未履行期间所欠的利息、逾期违约金、罚息，按本金余额折算超出年利率24%的部分不受法律保护，本院不予支持。故本院对夏靖提出的利息、违约金、罚息总计在年利率24%以内予以支持。关于律师费。上诉人夏靖主张在《借款协议》第六条最后一款中有明确约定，但该款条文表述为：“乙方（夏靖）保留将甲方（张书彬）违约失信的相关信息在媒体披露的权利。因甲方未还款而带来的调查及诉讼费用将由甲方承担。”该条文中并未约定律师费的负担，而律师费并非主张权利必然产生的损失，故本院不予支持。综上所述，夏靖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2677元、公告费260元，由上诉人夏靖负担。本判决为终审判决。审判长  李婧杰审判员  姚 兰审判员  王 婷二〇一七年十月十一日书记员  朱 希