贵州省瓮安县人民法院民 事 判 决 书(2017)黔2725民初2927号当事人基本情况及审理经过原告：徐万松，男，汉族，1984年8月19日生，贵州省黄平县人，住所地贵州省瓮安县.委托代理人：梁贵印，贵州江桥律师事务所律师。委托代理人：张波，贵州江桥律师事务所实习律师。被告：瓮安鸿泰置业有限公司，住所地贵州省瓮安县瓮安经济开发区飞练社区166号五楼（马鞍山安置区）。法定代表人：何泽，系公司总经理。委托代理人：石祥华，贵州黔鹰律师事务所律师。委托代理人：左睿，贵州黔鹰律师事务所律师。原告徐万松诉被告瓮安鸿泰置业有限公司商品房销售合同纠纷一案，本院2017年7月25日受理后，依法适用简易程序由审判员刘忠明于2017年9月4日公开开庭进行了审理，原告徐万松及其委托代理人梁贵印、张波，被告委托代理人石祥华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。当事人诉辩内容原告的诉讼请求：一、判决解除原被告于2015年4月20日签订的《鸿泰新城家园房屋定购协议书》；二、判决被告返还原告已付购房款人民币219581元及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率自2015年4月20日起计算至原告起诉之日止；三、判决被告支付原告赔偿金人民币958743元；四、本案诉讼费由被告承担。被告的答辩意见：被告不存在违约和欺诈行为，不应当承担赔偿责任。但同意解除原被告签订的房屋定购合同并退还原告已付款项219581元。原被告仅签订了房屋定购协议，且该协议系原告委托其父徐守华代原告与被告签订，不是原告本人签订的，定购协议书约定后期需要原告本人另行与被告签订商品房买卖合同用于办理银行按揭贷款，原告委托其父代其与被告签定房屋定购协议书后迟迟不提供相关银行按揭贷款的资料，也不与被告签订商品房买卖合同，正是因为原告的这些行为才导致商品房买卖合同一直未签订，2017年3月原告向被告提出解除定购协议书，要求被告退回原告已付款项，被告根据原告的申请表示同意解除房屋定购协议书，并已退回原告100000元已付款项，同意退回原告已付未退款项219581元，不同意原告其余诉讼请求，请求依法驳回原告其余诉讼请求。审理查明的事实被告瓮安鸿泰置业有限公司开发建设贵州瓮安经济开发区包含涉案鸿泰新城家园项目房屋在内的观音山商业综合服务楼（二期）工程，原告（乙方）委托其父徐守华与被告瓮安鸿泰置业有限公司（甲方）于2015年4月20日签订了《鸿泰新城家园房屋定购协议书》，该协议书第二款“乙方自愿订购鸿泰新城家园房屋6栋1层2号，该套房屋建筑面积约93.66平方米，销售原单价为7080元/平米，原总价为人民币663113元，实际成交单价为6831元/平米，成交总价为人民币639851元。”协议书第三款“乙方的付款方式：1、在签订本协议书时乙方支付定金2万元，一个星期内支付10万元整；2、于2015年5月20日前支付首付款20万元；3、余款部分319851元在开发商交付门面后付清。”该协议书约定“以上付款方式，在签订《商品房买卖合同》时，除需要交清首付房款外，还得按规定缴纳办理产权证和银行按揭的税费”，该协议书第三款约定“本协议签订后，乙方应某年某月某日前到甲方售楼部签订《商品房买卖合同》。”但协议书对签订《商品房买卖合同》具体时间未作明确约定。该协议书第四款“1、乙方确认为前述付款方式，应在前述约定的期限内付清首付房款，乙方在付清首付房款的同时，应当与甲方签订《商品房买卖合同》。乙方逾期未付清首付房款和签订《商品房买卖合同》的，视为乙方已经放弃所订购的房屋，甲方不再保留，有权另行出售，乙方所交款项作为违约金处理，甲方不再退还给乙方。2、乙方确认为前述付款方式，应在前述约定的期限内付清首付房款，乙方在付清首付房款的同时，应当与甲方签订《商品房买卖合同》。乙方逾期未付清首付房款另行出售，乙方所交款项作违约金处理，甲方不再退还给乙方。3、乙方无违约行为时，所交定金转为房款。……5、前述计算如有误差，甲方保留权利以最终签订的《商品房买卖合同》所列为准。6、在签订《商品房买卖合同》时乙方订购的房屋建筑图以政府有关部门最后批准执行，面积以相关部门最终测量为准。”协议书第五款“……2、乙方提交材料不全的，应在签订,《商品房买卖合同》时补齐。3、乙方委托订购房屋的，甲方对代理人所持的《授权委托书》只作形式审查，乙方及其委托代理人应对《授权委托书》真实性负责，在签订《商品房买卖合同》时，乙方应亲自到场签订。”原被告在协议书中还附加条件约定该门面保证在2016年12月30日前交付使用，如甲方违约将双倍返还赔偿已付定金。协议书签订当日，原告向被告支付了20000元，被告向原告出具的收款收据载明“今收到徐万松交来新城家园6栋1层2号门面定金20000元。”，2015年4月24日原告再次向被告支付了299581元，被告再次向原告出具了收款收据，载明“今收到徐万松交来新城家园6栋1层2号门面定金299581元。”诉讼过程中，原告举证其手机号码：181××××8858通话记录，拟证明原告已多次要求被告与其签订《商品房买卖合同》但被告拒绝与原告签订商品房买卖合同的事实。另查明，2016年4月27日被告与贵州瓮安农村商业银行股份有限公司猴场支行签订融资抵押《协议》，被告用贵州瓮安经济开发区观音山商业综合服务楼（二期）工程做在建工程抵押，并于2016年1月29日办理了在建工程抵押登记，抵押登记载明债务履行期限为2016年1月28日至2017年7月27日。被告于2015年12月31日取得涉案房屋（瓮）商房预字第2015021号《商品房屋预售许可证》。2016年10月，原告向被告提出解除房屋定购协议书，被告表示同意，且被告于2017年3月8日退还了原告100000元购房款，原告对于被告已退还其100000元购房款的事实无异议。2017年7月25日，原告以被告存在“先卖后抵“及故意隐瞒未取得商品房销售许可证构成欺诈以致其权益受损为由诉来本院，请求判决解除原被告签订的《鸿泰新城家园房屋定购协议书》并由被告退还原告219581元，此外，原告主张按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之规定判决被告赔偿原告已付款项319581元三倍赔偿金958743元，并承担本案诉讼费。庭审过程中原告称即使原告主张三倍赔偿金属于法律理解不准确，被告依法至少应该赔偿原告已付房款一倍赔偿金。上述事实，有原被告双方当事人或其委托代理人的法庭陈述及原告举证的身份证复印件、被告工商登记信息、《鸿泰新城家园房屋定购协议书》、《收款收据》、《瓮安县房屋登记簿》、（瓮）商房预字第2015021号《商品房屋预售许可证》、转账凭证、通话记录、《关于商品房在建项目在建工程抵押及销售的说明》和被告举证的《鸿泰新城家园房屋定购协议书》、（瓮）商房预字第2015021号《商品房屋预售许可证》、《协议》、《收据》、《瓮安县不动产登记中心抵押权登记情况记载表》2份、《黔（2017）瓮安县不动产权第0005179号不动产权证书》、《瓮安县房屋面积测绘报告》及本院调取的《瓮安县不动产登记事务中心产权情况记载》在卷为凭，足以认定。判决理由和结果本院认为：本案中，原告诉请解除原被告双方于2015年4月20日签订的《鸿泰新城家园房屋定购协议书》，被告表示同意，经审查原被告解除《鸿泰新城家园房屋定购协议书》符合法律规定，本院予以确认。原告诉请被告返还剩余已付购房款219851元，被告无异议，本院予以确认。本案争议焦点在于：一、原告主张被告按中国人民银行同期贷款利率支付自2015年4月20日起至原告起诉之日止利息是否应依法予以支持；2、原告主张被告支付已付房款三倍赔偿金即958743元或一倍已付房款赔偿金是否符合相关法律规定。一、关于原告主张被告按中国人民银行同期贷款利率支付自2015年4月20日起至原告起诉之日止利息是否应依法予以支持的问题。一方面，原告委托其父徐守华以原告的名义于2015年4月20日与被告签订《鸿泰新城家园房屋定购协议书》，该协议书第四款“1、乙方确认为前述付款方式，应在前述约定的期限内付清首付房款，乙方在付清首付房款的同时，应当与甲方签订《商品房买卖合同》。乙方逾期未付清首付房款和签订《商品房买卖合同》的，视为乙方已经放弃所订购的房屋，甲方不再保留，有权另行出售，乙方所交款项作为违约金处理，甲方不再退还给乙方。……5、前述计算如有误差，甲方保留权利以最终签订的《商品房买卖合同》所列为准。6、在签订《商品房买卖合同》时乙方订购的房屋建筑图以政府有关部门最后批准执行，面积以相关部门最终测量为准。”协议书第五款”……2、乙方提交材料不全的，应在签订,《商品房买卖合同》时补齐。3、乙方委托订购房屋的，甲方对代理人所持的《授权委托书》只作形式审查，乙方及其委托代理人应对《授权委托书》真实性负责，在签订《商品房买卖合同》时，乙方应亲自到场签订。”从上述约定可以明显看出原被告在签订该定购协议书的时候均知道并认可该定购协议并非是双方签订的商品房买卖合同，而只是涉案房屋定购协议。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”之规定，原被告签订的定购协议书的约定，原告应当在付清首付款后准备好相关材料与被告另行签订商品房买卖合同，但原被告至今未按照订购协议签订商品房买卖合同，虽然诉讼过程中原告称其已多次要求被告与其签订商品房买卖合同，被告均以各种理由推迟，拒绝签订商品房买卖合同，但原告并未能充分举证证明原告已经按照约定要求与被告签订商品房买卖合同的事实，尽管原告举证其手机号码：181××××8858通话记录，拟证明原告已多次要求被告与其签订商品房买卖合同的事实，但该通话记录只能体现出原告与被告存在多次通话的事实，并不能客观真实地反应双方通话内容为原告要求被告与其签订商品房买卖合同的事实，不能达到原告证明目的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，故对原告称其已经多次要求被告与其签订商品房买卖合同的主张，本院不予认定。另一方面，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定“商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”。参照《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”之规定，原被告签订的订购协议未对《商品房销售管理办法》第十六条（六）、（七）、（八）、（九）、（十）、（十一）项等商品房买卖合同应包含的主要内容作出约定。结合原被告之间签订的《鸿泰新城家园房屋定购协议书》约定内容及相关法律规定，本院认定原被告签订的定购协议书属于定金合同，非商品房买卖合同。虽然原告称原被告双方签订定购协议书后被告未经原告同意与农商银行签订在建工程抵押协议并办理了抵押登记，但该在建工程抵押现已解除并未导致原告购房目的不能实现，诉讼过程中原告亦未举证证明本案中存在导致购房合同目的无法实现的客观事实。既然原被告均已同意解除定购协议书，且原告并未充分举证证明被告对原被告定购协议书的解除存在过错，故原告主张被告自2015年4月20日起算支付利息，没有法律依据，本院不予支持。但被告既然已经与原告协商一致，同意解除定购协议书，被告应该在解除定购协议书同时返还原告已经支付的款项319581元，被告至今尚有219581元未返还原告，被告无故占用原告资金，应该自被告同意解除房屋定购协议书次日起按照相关法律规定给付原告利息。因原告未举证被告同意解除定购协议书具体时间，故只能以被告实际返款100000元之日即2017年3月8日为被告同意解除定购协议书之日，被告逾期未返还部分款项219581元应自其同意解除定购协议次日即2017年3月9日起计算利息，原告主张按照中国人民银行同期贷款利率计付利息，符合法律规定，故本院认定被告自2017年3月9日起至2017年7月25日（原告起诉之日止）按照中国人民银行同期贷款利率计付利息支付原告，超出部分本院不予支持。二、对于原告主张被告支付三倍赔偿金958743元或已付房款一倍赔偿金是否符合相关法律规定的问题。一方面，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”原告虽然与被告签订定购协议书之时未取得商品房预售许可证，但原告已经于2015年12月31日取得了涉案房屋预售许可证，原被告签订的定购协议书可以认定有效。且本案在建工程抵押是在原被告签订订购协议书之后，故原告主张被告未取得商品房预售许可证与被告签订定购协议书及被告存在先卖后抵的情形存在欺诈与客观实际不符，本院不予认定。同时，原告依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”该法律修改前后均未明确商品房销售是否属于该法规定的商品，以致商品房是否属于该法所规定的商品存在争议，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”之规定，该司法解释对商品房买卖合同法律适用作出了明确的解释规定，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条对于《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条是特别法与普通法的关系，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定是特别法，所以商品房买卖合同中应优先适用特别法即《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，故原告按照中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条主张被告支付已付房款三倍赔偿金958743元，不符合法律规定，本院不予支持。另一方面，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”之规定，原告主张被告支付已付房款一倍赔偿金，必须同时满足两个条件：1、原被告签订了合法有效的《商品房买卖合同》；2、被告存在先卖后抵或一物数卖，并导致《商品房买卖合同》目的无法实现。原被告签订的定购协议书只是定金合同，并非《商品房买卖合同》。且虽然原被告签订定购协议书后被告擅自将包含涉案房屋在内的房屋工程与银行签订在建工程抵押协议，并办理了抵押登记，但该原告所购房屋抵押现已经解除，并不影响原被告继续签订商品房买卖合同，也不会导致涉案房屋买卖合同的合同目的无法实现，诉讼过程中，原告亦未能举证证明存在致使涉案房屋买卖合同目的无法实现的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，应由原告承担举证不能的不利后果。故原告主张被告赔偿已付房款一倍或三倍赔偿金均不符合法律规定，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告徐万松与被告瓮安鸿泰置业有限公司于2015年4月20日签订的《鸿泰新城家园房屋定购协议书》；二、限被告瓮安鸿泰置业有限公司于本判决生效后五日内返还原告徐万松已付购房款二十一万九千五百八十一元及利息（利息自2017年3月9日起至2017年7月25日止按照中国人民银行同期贷款利率计付）；三、驳回原告徐万松其余诉讼请求。案件受理费减半收取6700元（原告已预交），原告徐万松负担4403元，被告瓮安鸿泰置业有限公司负担2297元，由被告瓮安鸿泰置业有限公司负担部分与判决款项一并给付原告。权利义务告知若义务人未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，副本一份，并按不服部分金额计缴上诉费，上诉至贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院，逾期，本判决则发生法律效力。本判决生效后，如义务人未在判决确定的期限内履行还款义务，权利人可在履行期届满之日起，二年内向法院申请执行。审判员  刘忠明二〇一七年十月二十日书记员  张建军