山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终3736号上诉人（原审原告）：张恩利，男，1967年1月9日出生，汉族，居民，住济宁市。委托诉讼代理人：王亚庚，山东金华表律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡杰克，山东金华表律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武保江，男，1957年10月30日出生，回族，居民，住泗水县。委托诉讼代理人：李文兵，山东亚联律师事务所律师。委托诉讼代理人：李昂，山东亚联律师事务所律师。上诉人张恩利因与被上诉人武保江排除妨害纠纷一案，不服泗水县人民法院（2017）鲁0831民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张恩利上诉请求：撤销一审判决并予以改判，或发回重审；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人作为山东澳高新型建材有限公司（以下简称澳高公司）发包的楼房的承建方，因澳高公司资金紧张迟迟不予支付工程款，在此情况下，澳高公司与上诉人约定以上诉人承建的楼房一、二层共计19间转让给上诉人以抵偿工程款。后被上诉人以购买上诉人占有的房屋为由侵占7间至今。被上诉人对诉争房屋不享有占有、使用和收益的权利。2013年4月29日，澳高公司向被上诉人借款80万元，时间为一年，约定到期不还，被上诉人有权拍卖澳高建材厂或其它固定资产。该合同签订时，上诉人和澳高公司的施工合同还未签订，故被上诉人和澳高公司所签合同不含有本案诉争房屋。2015年1月5日，被上诉人又和澳高公司签订以资抵债协议书，约定以上诉人承建的办公楼的东面门头房抵押还债（该协议包含本案诉争房屋），该协议的签订时间晚于上诉人和澳高公司的房屋转让合同，上诉人依据与澳高公司签订的合同对诉争房屋享有占有、使用和收益的权利。一审适用法律错误，上诉人在一审中多次主张上诉人不享有物权（即所有权），但基于和澳高公司的施工合同和房屋转让合同，对诉争房屋享有占有、使用和收益的权利。是否系非法建筑，是否需要拆除，应当是相关行政执法部门的主管范围，不是法院所管辖。武保江辩称，上诉人的主体资格不适格，上诉人不能提供涉案房屋的产权证书，双方在一审庭审中均承认诉争房屋未办理准建证，涉案房屋系违建房屋。上诉人所提交的房屋转让合同是否系双方真实意思表示，合同是否履行，系上诉人与澳高公司的行为，与被上诉人无关，无法确认合同的真实性。上诉人所提交的建设工程施工合同显示楼房系张恩利承建，根据法律规定，个人没有建设资质，不能作为建设工程的施工主体，合同无效。上诉人提交的施工合同约定的施工工期为2014年6月23日至2014年12月5日，而其提交的房屋转让合同的签订日期为2014年9月20日，澳高公司在工程建设期间即把涉案房屋转让给上诉人张恩利抵工程款，显然有悖常理，且此“以房抵债”约定系法律规定的“流押”条款，属于无效条款。2015年1月5日，在签订完以资抵债协议书后，澳高公司即把涉案房屋交付给被上诉人占有，现涉案房屋归被上诉人武保江合法占有使用，不是从上诉人手中取得。上诉人的诉讼请求没有事实及法律依据，应予驳回。张恩利向一审法院起诉请求：排除妨碍，判令被告归还非法侵占的房屋8间；请求被告归还非法侵占使用费，即按杨柳镇每间房屋每月租赁价500元计算，从2015年7月至归还之日起；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年4月29日，被告武保江与山东澳高新型建材有限公司法定代表人李长城签订借款协议，约定因企业缺少周转资金，向被告借款80万元，借款时间为2013年4月29日至2014年4月29日，月息2%，到期利息19.2万元，支付方式为现金一次支付，如到期不能归还此款，被告武保江有权拍卖澳高建材厂或其他固定资产扣足本息款为止。2014年6月22日，原告张恩利与山东澳高新型建材有限公司签订建设工程施工合同，约定由原告承建其位于泗水县杨柳镇杨柳村小学西侧的办公楼一处，工程面积约4600平方米，按实际面积为准，施工工期为2014年6月23日至12月5日，原告包工包全部材料施工，工程款为：每平方米980元，工程造价为460万元，支付方式为：一层封顶支付工程款120万元，剩余340万元，竣工后一次性付清。2014年9月20日，原告又与山东澳高新型建材有限公司签订房屋转让合同，约定由于山东澳高新型建材有限公司资金困难，无法按时交付工程款，经双方协商同意，山东澳高新型建材有限公司愿用所建楼房一、二层19建转让给原告抵工程款，由原告任意买卖，山东澳高新型建材有限公司配合并协助原告办理销售合同及相关手续，转让房屋位置为一、二层南头起11间，北头起8间，计19间，转让面积约为2416平方米，转让期限为50年。2015年1月5日，被告武保江又与李长城签订以资抵债协议书，约定，李长城所借被告武保江的现金88万元，因李长城资金紧张，其同意将开发的山东澳高建材厂东面门头房做抵押还债，门头房位置从北头向南，按照每平方米1000元作价，即880平方米，归被告武保江所有，抵押时间三个域，即至2015年4月6日为止。在抵押期间，李长城无权销售此房，至2015年4月6日前，李长城如期还清本息款，即88+88×3%=95.9万元，合计本息95.9万元，被告武保江同意将抵押门头归还李长城。到期李长城如未能偿还全部借款，李长城同意将该抵押房产永久性归被告武保江所有，并负责办理相关过户手续。现该争议的8间房屋，其中7间由被告武保江负责对外出租，另1间闲置。诉争房屋系未办理准建证的违章建筑。一审法院认为，本案诉争房屋系未办理准建证的违章建筑,其建造系非法建造，原告基于房屋转让合同主张对非法建筑享有物权，而排除妨碍，其该主张，没有法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国物权法》第九条、第三十条规定，判决：驳回原告张恩利的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，张恩利主张由武保江归还非法侵占的房屋，并申请证人黄某1、张某、黄某2出庭作证，被上诉人武保江对证人证言予以质证，本院经审查认为，三证人能够证实张恩利、武保江曾洽商由武保江自张恩利处购买房屋，最终确定购买价款为160万元，武保江对此洽商过程予以认可，但称当时洽商购买的是三楼及一、二楼过道南边的5间房屋，对所购买房屋的位置问题，证人黄某1虽能够证实当时洽商买房的情况及张恩利将11间房屋转让给武保江，但没有证实房屋的明确位置，而黄某2虽然在书面证言中称张恩利将一、二楼过道南3间、过道北8间房屋卖予武保江并将11间门面房的钥匙交付给武保江，但黄某2在出庭时称该书面证言系由张某书写，自己签名。黄某2在出庭时明确称不清楚武保江当时买的哪几间房屋，也不清楚武保江当时买了几间，不清楚后来张恩利是否把房屋钥匙交给了武保江。综合黄某2的书面证词及出庭证言，本院认为，应当以证人黄某2出庭接受当事人及法庭询问的证言为准。证人张某虽证实当时武保江以160万元自张恩利处购买一、二楼过道南3间、过道北8间房屋并将11将房屋钥匙交给了武保江，但是没有其他证据予以印证，泗水县公安局杨柳派出所于2017年1月5日的询问笔录虽然能反映出当时黄某1、王洪东、张恩利一起用电焊机焊门封死门头房时双方发生争执的情况，但该发生争议的客观事实结合上述证人证言并不能充分证实系张恩利将涉案争议房屋的钥匙交付给武保江，武保江称涉案房屋钥匙系澳高公司的经理李长城交付予其。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张恩利主张系双方达成了以160万元将一、二楼过道南3间、过道北8间房屋卖予武保江并将房屋钥匙交给武保江而形成了武保江现实际占有涉案房屋的事实状态，但张恩利所举上述证据尚不能充分证实其主张，对此应当承担不利法律后果。张恩利在二审期间提交工商登记信息欲证实武保江与李长城于2015年1月5日签订以资抵债协议书时已非澳高公司的法定代理人，已不能代表澳高公司处置涉案房屋。对此，本院认为，武保江与李长城于2013年4月29日签订借款协议时系代表澳高公司向武保江借款，武保江有理由相信其与李长城于2015年1月5日签订以资抵债协议书时李长城仍系代表澳高公司，且李长城是否有权利于2015年1月5日与武保江签订以资抵债协议书处置涉案房屋应当由澳高公司提出，张恩利就此提出异议，不能成立，本院依法不予采信。综上，张恩利主张武保江现占有涉案争议房屋系双方达成了以160万元将一、二楼过道南3间、过道北8间房屋卖予武保江并将房屋钥匙交给武保江而形成了武保江现实际占有涉案房屋的事实状态，事实不清，证据不足，张恩利主张由武保江归还涉案房屋，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张恩利负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  张 杰审判员  张思平二〇一七年十月二十日书记员  王晓晔