重庆市开州区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0154民初2216号原告：张吉英，女，1991年7月4日出生，汉族，住重庆市开州区。被告：重庆市开州区厚坝镇卫生院，住所地重庆市开州区厚坝镇大坝村7组，统一社会信用代码1250023445171649U。法定代表人：李德全，该院院长。委托诉讼代理人：王可兵，重庆市开州区鼎天法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：颜修高，重庆市开州区鼎天法律服务所法律工作者。原告张吉英诉被告重庆市开州区厚坝镇卫生院劳动争议一案,本院于2017年3月21日立案后，依法由代理审判员雷亚军适用简易程序，于2017年4月19日、2017年6月6日公开开庭进行了审理，原告张吉英、被告重庆市开州区厚坝镇卫生院委托诉讼代理人颜修高到庭参加了诉讼。因案情复杂，本院于2017年6月6日将本案裁定转为普通程序，由审判员杜连成担任审判长，与代理审判员雷亚军、人民陪审员林作超组成合议庭，于2017年6月14日公开开庭进行了审理，原告张吉英、被告重庆市开州区厚坝镇卫生院委托诉讼代理人颜修高到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张吉英向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告重庆市开州区厚坝镇卫生院依法办理并补缴原告张吉英2009年12月至2016年8月期间的社会保险（包含养老保险、医疗保险等），如果社会保险中存在按照国家政策不能补缴的险种，要求被告重庆市开州区厚坝镇卫生院对原告张吉英给予相应赔偿；2、请求法院判决被告重庆市开州区厚坝镇卫生院向原告张吉英支付2009年至2016年七个月的经济补偿金26264元（3752元/月×7个月）；3、请求法院判决被告重庆市开州区厚坝镇卫生院向原告张吉英支付2016年1月至2016年8月期间未签订书面劳动合同的二倍工资28920元（3615元/月×8个月）；4、诉讼费由被告重庆市开州区厚坝镇卫生院承担。事实和理由：原告张吉英于2009年12月起在被告重庆市开州区厚坝镇卫生院从事护理工作，但是医院一直没有为原告张吉英缴纳社会保险，原告张吉英依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定于2016年8月书面通知医院与其解除劳动关系。此外，被告重庆市开州区厚坝镇卫生院自2016年1月1日起并未与原告张吉英订立书面劳动合同，2009年12月没签劳动合同，2010年到2011年没签劳动合同。工资发放是下个月发上个月的钱，2015年的基本工资是2000元，加上值班费20元或30元一晚，三天就有一天值班，每月接近200元到300元加班费，福利津贴66元/月，工作年限上每月加120元，2016年与2015年一样。该案经重庆市开州区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决为原告张吉英补缴社会保险，但仲裁委以在2016年之前的合同中注明自愿放弃养老保险为由而不支持原告张吉英提出的经济补偿等其他要求，事实上，合同中放弃养老保险的条款为无效条款。原告张吉英向本院提交以下证据以支持其诉讼请求:1、证明、对私客户对账单复印件，拟证明原告张吉英的工作情况。2、被迫解除劳动关系通知书、送达回执查询复印件，拟证明原告张吉英以被告重庆市开州区厚坝镇卫生院未依法为其缴纳社会保险费向被告重庆市开州区厚坝镇卫生院提出解除双方劳动关系。3、被告重庆市开州区厚坝镇卫生院身份证明复印件，拟证明被告重庆市开州区厚坝镇卫生院的身份情况。4、劳动合同书复印件三份，拟证明原、被告双方劳动合同签订情况。被告重庆市开州区厚坝镇卫生院辩称：对补缴保险，法院不处理。关于经济补偿金，裁决书已说明，原、被告双方签订的合同书中，原告张吉英自愿放弃保险，折成工资发给原告张吉英，是其真实意思表示，原告张吉英在仲裁时对这点并未提出异议，原告张吉英以未为其购买保险为由要求经济补偿金，违反诚实信用原则，被告重庆市开州区厚坝镇卫生院不应为此承担责任。关于二倍工资，应当驳回原告张吉英的请求，原、被告在2010年至2015年签订了劳动合同，2009年没签，2016年的合同只是续签，且双方在2016年6月1日就劳动合同签订事宜协商一致，只因客观原因，未签订劳动合同，原告张吉英该项请求不符合法律规定。2015年基本工资是1150元/月，2016年的基本工资是1500元/月，发给原告张吉英的工资中有1137元是向社保缴纳的保险，包含单位缴纳和职工个人缴纳的，其他多发的是绩效和加班费。请求驳回原告张吉英的所有诉讼请求。被告重庆市开州区厚坝镇卫生院向本院提交以下证据以支持其抗辩理由：1、劳动合同书复印件两份，拟证明原、被告双方劳动合同签订情况。2、被迫解除劳动关系通知书复印件，拟证明被告重庆市开州区厚坝镇卫生院已收到原告张吉英提出解除劳动关系的通知。3、会议内容复印件，拟证明原、被告双方就2016年劳动合同内容一事达成一致意见。4、仲裁裁决书复印件，拟证明原、被告双方劳动争议已经过仲裁裁决情况。5、工资表复印件，拟证明原告张吉英的工资情况。经本院庭审质证，双方当事人对原告张吉英提交的1号、2号、3号证据及被告重庆市开州区厚坝镇卫生院提交的1号、2号、3号、4号证据的真实性、关联性、合法性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：被告重庆市开州区厚坝镇卫生院对原告张吉英提交的以下证据持有异议：对4号证据，劳动合同书是双方持有，被告重庆市开州区厚坝镇卫生院保存的是原告张吉英签订的，该合同与本案无关。该证据本院审查认为，原、被告双方均已提交劳动合同书，区别在于被告重庆市开州区厚坝镇卫生院提交的劳动合同书上面载有原告张吉英放弃养老保险的内容，但原告张吉英并不持有异议，由于合同是双方各持一份，被告重庆市开州区厚坝镇卫生院持有的是原告张吉英书写的，故以被告重庆市开州区厚坝镇卫生院持有的劳动合同书为本案采信的证据。原告张吉英对被告重庆市开州区厚坝镇卫生院提交的以下证据持有异议：对5号证据，原告张吉英从上班以来从没有见过工资表，无法判断工资表真实性，根本不含五险，工资表中注明了含五险几个字是之后盖上去的，2015年11月和2016年1月没有注明含五险，更加怀疑工资表真实性，基本工资与对方提出的不一样，单位说基本工资是2000元，再加其他值班费津贴这些。该证据本院审查认为，根据被告重庆市开州区厚坝镇卫生院所陈述原告张吉英的工资构成情况，扣除单位应该缴纳的保险费，剩余的工资与原告张吉英所陈述工资基本一致，虽工资表上工资构成部分的分项金额与实际计发分项金额有出入，但工资构成情况及实发合计属实，故本院对该证据予以采信，工资构成部分分项金额不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:原告张吉英自2009年12月1日起到被告重庆市开州区厚坝镇卫生院从事护理工作，2015年到2016年的工资构成情况为基本工资、工作年限工资、加班工资、护士津贴，被告重庆市开州区厚坝镇卫生院没有为原告张吉英参加社会保险，原、被告双方签订的2015年1月1日至2016年1月1日的劳动合同到期后，原告张吉英向被告重庆市开州区厚坝镇卫生院提出订立固定期限劳动合同，被告重庆市开州区厚坝镇卫生院于2016年6月1日以召开会议的形式，明确了原、被告双方的部分劳动内容：“1、签定临聘合同从2016年1月起”，“2、解决养老保险问题”，“3、临聘人员从2016年进行养老保险”，“4、临聘人员工资从1150元上涨1500.00元”，“5、临聘人员险种：医疗保、工伤保、养老、生育保险”，原告张吉英在会议记录上签字，后原告张吉英工作至2016年8月4日，以书面的形式，向被告重庆市开州区厚坝镇卫生院通过邮寄送达提出因其未为原告张吉英缴纳社会保险费，原、被告双方于2016年8月5日解除劳动关系，被告重庆市开州区厚坝镇卫生院已于2016年8月5日收到该通知，双方于2016年8月5日解除劳动关系。原、被告双方因补缴社会保险费、经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资发生争议，原告张吉英于2017年2月6日向重庆市开州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年3月9日作出渝开劳人仲案字〔2017〕第127号仲裁裁决，裁决：一、由被告重庆市开州区厚坝镇卫生院自2009年12月起为原告张吉英办理社会保险，双方各自按规定比例缴纳社会保险费；二、驳回原告张吉英的其他仲裁请求。原告张吉英不服该裁决，向本院提起诉讼。诉讼中，双方当事人的争议焦点有：1、原、被告双方补缴社会保险及赔偿问题。2、原、被告双方经济补偿金问题。3、原、被告双方未签订书面劳动合同的二倍工资问题。根据本院查明的事实，依照相关法律的规定，结合双方争议的焦点，分别评述如下:关于原、被告双方补缴社会保险问题：《社会保险费征缴暂行条例》已经明确规定了社会保险管理机构的职能，即缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险。缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或税务机关责令限期缴纳，该规定进一步规定了社会保险管理机构监督检查职能。由此可见，我国社会保险从办理登记、缴费、发放社保费用，到监督检查等均明确规定了由社保管理部门负责和管理。用人单位没有为劳动者缴纳社会保险费用，侵犯了国家的社会保险制度，应由行政部门依法处理。故原告张吉英要求补缴社会保险的主张，不属于劳动争议，本院不作调整。对于不能补缴导致赔偿问题：《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”即劳动者与用人单位之间发生的劳动争议，必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，才可向人民法院起诉。本案中，原告张吉英未向本院提交充分有效的证据来证明就该请求其申请了仲裁，并在法定期限内向本院起诉，其主张因其举证不能，本院不予支持。关于原、被告双方经济补偿金问题：本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了经济补偿的范围，其中之一为“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同”；原告张吉英提出解除劳动关系的理由即为《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定情形之一“未依法为劳动者缴纳社会保险费”，原告张吉英提出要求用人单位支付经济补偿金符合法律规定条件，本院应当予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，原、被告双方于2016年8月5日解除劳动关系，原告张吉英工作年限为六年零六个多月，经济补偿的年限则为七个月。关于月工资问题，原告张吉英陈述其工资构成情况为基本工资，值班费20元或30元一晚，每月接近200元到300元值班费，福利津贴66元/月，工作年限上每月加120元，2016年与2015年一样，根据会议记录上记载，双方对2015年基本工资1150元/月、2016年基本工资1500元/月予以认可，故原告张吉英2015年的每月工资为1536元到1636元之间，2016年的每月工资为1886元到1986元之间，每月多发的“工资”与被告重庆市开州区厚坝镇卫生院辩称的单位缴纳的保险费基本一致，故本院予以确认单位应缴纳的社会保险费包含在原告张吉英每月的实得“工资”中，至于2015年年底2016年年初多发的3538元，被告重庆市开州区厚坝镇卫生院并未给出合理解释，故本院采信原告张吉英的说法，系奖金等其他工资性收入，综上原、被告双方解除劳动关系前原告张吉英十二个月的平均工资为1803.13元/月。虽然被告重庆市开州区厚坝镇卫生院将其应当缴纳的社会保险费以工资的形式发给原告张吉英，但不能因此免除用人单位为劳动者缴纳社会保险费的义务，因此原告张吉英以用人单位未依法为其缴纳社会保险费，要求被告重庆市开州区厚坝镇卫生院支付经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持，故原告张吉英主张的经济补偿金为12621.91元（1803.13元/月×7个月=12621.91元）。关于原、被告双方未签订书面劳动合同的二倍工资问题：本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”；第十条规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。本案中，原、被告双方最后一次签订的劳动合同于2016年1月1日到期，被告重庆市开州区厚坝镇卫生院应当在2016年1月2日起的一个月内与原告张吉英签订书面劳动合同；《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，虽被告重庆市开州区厚坝镇卫生院抗辩称，双方一直在协商劳动合同签订事宜，因客观原因未签订，但是被告重庆市开州区厚坝镇卫生院并未向本院提交充分有效的证据予以证明是因原告张吉英的原因而未签订，故不能以此抗辩来免除自己的责任，同时，对于会议记录，只是原、被告双方就合同签订及劳动内容的部分权利、义务达成了合意，但不能替代书面劳动合同，且从会议记录第一项内容“签定临聘合同从2016年1月起”看，双方具有签订临聘合同的极大意愿，而不是将此会议记录作为劳动合同来用，也就是说，双方已经达成合意要“签订临聘合同”，起始日“从2016年1月起”，该会议记录将此合意明确下来，下一步即要进行签订劳动合同。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定了签订书面劳动合同的宽限期为一个月，该宽限期理所当然的包含了协商期，不能因为双方的一直协商而免除用人单位一直不签书面劳动合同的义务，故由于被告重庆市开州区厚坝镇卫生院没有与原告张吉英签订书面劳动合同，被告重庆市开州区厚坝镇卫生院应当向原告张吉英支付二倍的工资；根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款之规定，“用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日”，原告张吉英在被告重庆市开州区厚坝镇卫生院工作至2016年8月4日，被告重庆市开州区厚坝镇卫生院应当向原告张吉英支付2016年2月2日起至2016年8月4日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资，原告张吉英2016年的月平均工资为1936元[（1886元/月+1986元/月）÷2=1936元/月]，由于被告重庆市开州区厚坝镇卫生院已支付原告张吉英2016年7月份之前的工资，未支付8月份的工资，故原告张吉英的未签订书面劳动合同的二倍工资为12150.07元[（1936元/月×6个月）+（1936元/月×3天÷21.75天×2）=12150.07元]。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条规定，判决如下:一、被告重庆市开州区厚坝镇卫生院自本判决生效后七日内支付原告张吉英经济补偿金12621.91元。二、被告重庆市开州区厚坝镇卫生院自本判决生效后七日内支付原告张吉英未签订书面劳动合同的二倍工资12150.07元。三、驳回原告张吉英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告重庆市开州区厚坝镇卫生院负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的,本判决发生法律效力,当事人应自觉履行判决所确定的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；同时，双方当事人未按期交纳所负担的诉讼费用，本院将依法强制执行。审 判 长  杜连成代理审判员  雷亚军人民陪审员  林作超二〇一七年十月三十日书 记 员  周 欢