四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川11民终1438号上诉人（原审被告）：中国人民武装警察部队四川省总队医院，住所地：四川省乐山市市中区柏杨东路548号。负责人：周建丽，院长。委托诉讼代理人：李丹，四川益华律师事务所律师。委托诉讼代理人：江波，男，中国人民武装警察部队四川省总队医院院务处助理。被上诉人（原审原告）：陕西建工安装集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区含光路111号。统一社会信用代码：9161000022052325X7。法定代表人：孟坚，董事长。委托诉讼代理人：樊寰，四川赛格律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪茂婷，四川赛格律师事务所律师。上诉人中国人民武装警察部队四川省总队医院（以下简称武警四川总队医院）因与被上诉人陕西建工安装集团有限公司（以下简称陕西建工集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案受理后，依法组成合议庭于2017年10月17日公开开庭进行了审理。上诉人武警四川总队医院的委托诉讼代理人李丹、江波，被上诉人陕西建工集团公司的委托诉讼代理人樊寰、汪茂婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人武警四川总队医院的上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销乐山市市中区人民法院作出的(2017)川1102民初1808号《民事判决），并依法改判武警四川总队医院仅需向陕西建工集团公司支付工程款（含质保金）170,232.72元。2、一审、二审诉讼费由陕西建工集团公司承担。事实和理由：一、一审人民法院认定武警四川总队医院向陕西建工集团公司已支付工程款为12，149,589.5元，该认定属事实认定错误。事实上，武警四川总队医院已向陕西建工集团公司支付工程款12,449,589.5元，而非l2，149，589.5元。一审程序中，武警四川总队医院已向一审人民法院提交了付款明细表、转账凭证以及《审计报告》，根据上述证据能够充分证明，从2013年2月5日至2016年2月4日，武警四川总队医院共计向陕西建工集团公司支付了工程款1244589.5元，且在《审计报告》附件-《门诊大楼工程投资及支付情况》直接工程费一栏中已明确载明已付门诊大楼安装工程12049600元，审计结算后，武警四川总队医院于2016年2月4日向陕西建工集团公司支付工程款40万元，合计共支付工程款12449600元。因此，一审人民法院认定武警四川总队医院仅向陕西建工集团公司已支付工程款为12，149，589.5元属事实认定错误。二、武警四川总队医院为陕西建工集团公司代付的30万元工程款应当在本案中予以抵扣。一审程序中，武警四川总队医院向一审人民法院提交了(2016)川1102民初1501号《民事判决书》以及该案《庭审笔录》，证明2012年12月陕西建工集团公司将门诊大楼安装工程中的消防分项工程全部分包给了案外人赵茂芹，该门诊大楼安装工程的实际施工人曹易康因涉嫌刑事案件无法联系，而陕西建工集团公司一直未向赵茂芹支付工程敖，导致消防工程停工，为防止被上诉入将工程款挪作他用，损害他人利益，也为了消防工程能顺利进行，经武警四川总队医院对消防工程进行核算，武警四川总队医院才代陕西建工集团公司向赵茂芹支付了消防工程款30万元。赵茂芹在(2016)川1102民初1501号案(庭审笔录势中也对该笔款项予以确认)。一审人民法院以该(2016)川1102民初1501号案处于二审审理中，不予确认。但事实上，该案已于2017年5月11日经乐山市中级人民法院作出(2017)川11民终287号终审判决，驳回了陕西建工集团公司的上诉请求，维持了原判。也就是说，在本案判决前，另案已作出终审判决。武警四川总队医院代陕西建工集团公司向赵茂芹支付的30万工程款在（2017）川11民终287号中已经乐山市中级人民法院予以确认。因此，本案满足抵扣的条件，应当予以抵扣。三、一审人民法院认定水电费、配合费由武警四川总队医院承担，该认定亦属认定错误。1、根据武警四川总队医院与陕西建工集团公司签订的《施工合同》第60页第4.1.8条第(1)项约定，承包人应当对在施工场地或者附件施工与合同工程有关的其他工作的独立承包人履行管理、协调、配合、照顾和服务义务，由此发生的费用已包含在承包人签订的合同总价款中。那么根据该条约定，本案水电费、配合费应当由陕西建工集团公司承担。2、武警四川总队医院向一审人民法院提交的《新门诊大楼扣款明细表》虽没有陕西建工集团公司的签字，但该明细表上载明的水电费、配合费均是各参建单位同意按照工程造价比例进行了确认。云南云岭审计事务所对武警四川总队医院门诊大楼工程进行竣工结算审计期间，经审计发现河北大元集团股份有限公司（主体施工单位）在结算中报送了总承包服务费（配合费），审计认为该笔费用应当由各参建单位向总承包单位缴纳，同时施工用电、用水费用也应当由各参建单位向武警四川省总队医院缴纳。经武警四川总队医院与各参建单位（包括陕西建工集团公司）就配合费、水电费分摊问题进行协商，各参建单位根据工程施工时间和大型机械使用情况，以及工程造价比例共同对配合费、水电费进行了确认，其中，陕西建工集团公司承担水电费5万元，配合费10万元。云南云岭审计事务所在确认了各参建单位协商的结果后，才最终出具了由武警四川省总队医院、各施工方（包括被上诉人）和审计方同意的《竣工结算审计定案表》和审计报告。因此，本案水电费、配合费应当由陕西建工集团公司承担，武警四川总队医院在支付其剩余工程款时应当予以扣减。综上所述，一审人民法院认定事实错误，武警四川总队医院向陕西建工集团公司代付的30工程款以及水电费、配合费均应当在本案工程款中予以扣减。请求二审人民法院依法撤销一审判决，并依法改判武警四川总队医院仅需要陕西建工集团公司支付工程款（已包含质保金）170,232.72元。被上诉人陕西建工集团公司辩称：一审法院经过开庭审理，双方举证质证等环节所认定的事实清楚，所适用的法律准确，一审法院的判决是符合事实的和符合相关法律之规定。请求驳回上诉，维持原判。原告陕西建工集团公司向一审法院起诉诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款137,239.39元及利息（自2014年9月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2、判令被告支付原告质保金646,675.2元及利息（自2016年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。一审法院审理查明：陕西建工集团公司原名为陕西建工集团设备安装有限公司。2012年12月25日，武警四川总队医院（发包人）与陕西建工集团公司（承包人）签订《武警四川省总队医院门诊大楼安装工程施工合同》，合同约定采用固定单价合同形式，签约合同价10,752,732元（含暂列金800,000元）；合同文件的组成包括：1、本协议书，4、专用合同条款，5、通用合同条款等数个文件。在通用合同条款中3.5商定或确定，3.5.1合同约定总监理工程师应按照本款对任何事项进行商定或确定时，总监理工程师应与合同当事人协商，尽量达成一致。不能达成一致的，总监理工程师应认真研究后审慎确定。3.5.2总监理工程师应将商定或确定的事项通知合同当事人，并附详细依据。19.3缺陷责任期的延长，由于承包人原因造成某项缺陷或损坏使某项工程或工程设备不能按原定目标使用而需要再次检查、检验和修复的，发包人有权要求承包相应延长缺陷责任期，但缺陷责任期最长不超过2年。19.6缺陷责任期终止证书，在第1.1.4.5目约定的缺陷责任期，包括根据第19.3款延长的期限终止后14天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的缺陷责任期终止证书，并退还剩余的质量保证金。在专用合同条款中4.1承包人的一般义务，4.1.8为他人提供方便，（1）承包人应当对在施工场地或附近实施与工程有关的其他工作的独立承包人履行管理、协调、配合、照管和服务义务，由此发生的费用被认为已经包括在承包人签约合同价（投标总报价）中，具体工作内容和要求包括：承包人应保证与场地内各项作业施工单位和人员之间的良好关系，保证按要求顺利施工。（2）承包人还应按监理人指示为独立承包人以外的他人在施工场地或者附近实施与合同工程有关的其他工作提供可能的条件，可能发生费用由监理人按第3.5款商定或确定。16.3合同价款及调整16.3.1本合同价款采用固定单价合同（采用工程量清单综合单价法）方式确定。（2）本合同价款结算方式：实际完成的工程量与招标工程量清单有差值的或增项工程量以发包人、承包人、监理方三方签证为根据，通过审计最终值为准。17.3工程进度付款17.3.3.2付款比例①施工进场后支付合同总价的20%；②安装工程施工到±0.000时，支付合同总价扣除暂列金后的15%；③安装工程施工至5层封顶时，支付合同总价扣除暂列金后的15%；④安装工程施工至主体封顶时，支付合同总价扣除暂列金后的15%；⑤安装工程竣工验收合格后，支付合同总价扣除暂列金后的15%；⑥办理完安装工程竣工审计结算后付至结算价的95%，余工程结算价的5%作为质保金。所有增加工程量及新增工程项目的工程价款，待结算审计后支付。18.2竣工验收申请报告（2）竣工验收资料的费用支付方式：发包工程竣工后，承包方按照要求接收竣工结算审核，若审减金额不足承包方上报结算总价的5%，则承包方不承担审计费用；若审减金额超过承包方上报结算总价的5%，则承包方承担所有的审计费用；审计时间按国家相关政策执行。合同还约定了其他事项。2015年6月10日，云南云岭审计事务所（云南总队审计事务所）出具《对四川省总队医院门诊大楼工程竣工结算审计情况的报告》，该报告载明，门诊大楼工程于2012年5月开工，2014年7月竣工并投入使用。施工单位送审142,811,506.09元，审计审减29,919,363.25元，审定总金额为112,892,142.84元，其中大楼水电安装工程，施工单位报审16,207,141.67元，审计审减3,273,637.55元，审定金额为12,933,504.12元。收取审计服务费按审减价的5%计算，计1,379,527.07元，该审计服务费已由武警四川总队医院支付。在出具审计报告前，陕西建工集团公司作为施工单位已在《四川省总队医院门诊大楼工程竣工结算审计定案表》上盖章签字，认可四川省总队医院门诊大楼水电安装工程的送审金额、审减金额、定案金额，在该表备注中载明：依据合同约定，施工单位应交审计费163,681.9元。2016年6月7日，武警四川总队医院向陕西建工集团公司发出《关于尽快办理门诊大楼竣工结算的函》，函称结算审计报告已于今年2月份下达，请尽快办理工程结算。2017年1月5日，武警四川总队医院再次向陕西建工集团公司发出《关于尽快办理门诊大楼竣工结算的函》。一审另查明，武警四川总队医院已支付陕西建工集团公司工程款12,149,589.5元，最后一笔付款时间是2016年2月4日。一审审理中，武警四川总队医院提交《新门诊大楼扣款明细表》、《暂收款费审批结算单》、银行回单拟证明工程施工中各施工单位应付配合费、审计费、水电费的情况，陈述已代为支付这些费用，其中陕西建工集团公司应付配合费100,000元，水电费50,000元。陕西建工集团公司对此不予认可。武警四川总队医院提交（2016）川1102民初1501号民事判决书及庭审笔录拟证明已代陕西建工集团公司支付赵茂芹消防工程款300,000元。陕西建工集团公司认为因不服该案判决已上诉，不能认定该笔300,000元代付工程款。一审法院认为，原告与被告签订的《武警四川省总队医院门诊大楼安装工程施工合同》合法有效，原、被告均应按约享受权利、履行义务。门诊大楼工程已2014年7月竣工并投入使用，并于2015年6月10日完成工程竣工审计结算，现无证据证明工程质量不符合合同约定，故被告应向原告支付工程款，且依据合同约定，缺陷责任期最长不超过2年，自竣工并投入使用之日至本案诉讼时，已超过2年，故被告应退还原告剩余质量保证金。根据合同约定，工程价款以审计最终值为准，被告应支付原告工程款12,933,504.12元，已支付原告工程款12,149,589.5元，还应支付工程款783,914.62元。同时，根据合同约定，因审计审减金额超过5%，原告应承担审计费用163,681.9元，这一费用应予抵扣。被告辩称原告应支付配合费、水电费，但合同对此并无约定，所提交《新门诊大楼扣款明细表》无原告签字，也无监理人签字，原告对此不予认可，故不予确认。被告辩称在另案中已为原告代付工程款300,000元应予抵扣，原告予以否认，且该案尚在二审审理中，故不予确认，被告可在另案诉讼结束后再行主张返还。关于利息的问题，依据合同约定工程价款是审计审定最终值，被告在收到审计报告后未及时依约支付工程款是违约行为，但被告两次致函原告要求办理结算，且在本案审理中原告也不认可按合同约定应承担审计费用，原告对未能及时结算也有过错，故对原告主张逾期支付工程款（含质保金）利息不予支持。综上，被告应支付原告工程款（含质保金）620,232.72元。2017年7月13日，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告中国人民武装警察部队四川省总队医院在本判决生效之日起十日内支付原告陕西建工安装集团有限公司工程款（含质保金）620,232.72元；二、驳回原告陕西建工安装集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取为5,987元，由原告陕西建工安装集团有限公司负担987元，被告中国人民武装警察部队四川省总队医院负担5,000元。二审中，上诉人武警四川总队医院向本院提交了以下证据：第一组本院已生效的（2017）川11民终287号民事判决书和该案庭审笔录，拟证明陕西建工集团公司以及实际施工人赵茂芹在该案中均认可武警四川总队医院确实向其支付了消防工程款30万元。该案中，实际施工人赵茂芹向陕西建工集团公司主张工程款时，也自动扣减了该部分工程款，陕西建工集团公司也同意扣减，陕西建工集团公司以自己的行为追认了武警四川总队医院代付行为，因此，本案中，该笔30万元工程款应当在陕西建工集团公司主张的工程款中予以抵扣。第二组赵茂芹情况说明，因陕西建工集团公司没有按照约定向赵茂芹支付工程款，当时也没有办法联系陕西建工集团公司，导致无法购买材料和支付民工工资。为了消防工程能顺利进行，武警四川总队医院对已完成部分进行核实，经核算，该部分工程款为30万元，武警四川总队医院才代陕西建工集团公司向赵茂芹只付了消防工程款30万元。第三组云南省总队后勤部审计处出具的《关于武警医院门诊大楼审计过程中配合费及水电费的情况说明》以及各参见单位的情况说明。审计期间，经云南云岭审计：总承包服务费（配合费）应当由参见单位向总承包单位缴纳，施工用电、用水费用也应当由各参建单位向武警四川总队医院缴纳。经武警四川总队医院与各参见单位（包括被上诉人）就配合费、水电费分摊问题进行协商，各参见单位根据工程施工时间和大型机械使用情况，以及工程造价比例共同对配合费、水电费进行了确认，其中，陕西建工集团公司承担水电费５万元，配合费10万元。第四组百度截图，建设工程工程量清单计价模式中总承包费服务费包含了总包向分包收取的配合费与管理费。第一组是一审结束后产生的证据。第二组是二审之前，第三组也是二审都是后面形成的证据。被上诉人陕西建工集团公司质证认为：对于上诉人的第一组证据，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议。庭审笔录中提到的，赵茂芹支付给久玖公司的借款，我们收到久玖公司的三十万元提到的是借款。但庭审笔录中并没有证明工程款和借款是同一的；武警四川总队医院在事前没有得到我们允许的情况下将工程款支付给第三方，事后也没有得到我们的追认，不能够作为支付我们30万元的依据；针对该三十万元武警四川总队医院应该另案主张。对第二组证据真实性不能确认。对第三组证据均是其他单位单方出具的，里面的四份情况说明和确认函的形成时间都在一审庭审前，都不是新证据，不能作为新证据使用，对该组证据不发表质证意见。对第四组证据百度截图，没有形成时间，我们认为也不能作为新证据使用，双方对于管理费及其他费用，双方在合同中，有一定的约定，该条约定，我们在一审中也提到，该条约定应当是承包方在主动履行协调、配合管理中产生的费用，由自己承担，但其他方在此过程中产生的该费用不应当再由我们承担并支付。本院认证，武警四川总队医院提交的第一组和第二组证据，符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信;第三组和第四组证据，不符合证据的真实性、合法性和关联性，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，本院已终审上诉人陕西建工集团公司与被上诉人赵茂芹（2017）川11民终287号建设工程合同纠纷一案的庭审记录第7、8页载明，陕西建工集团公司明确其主张转账169万元的构成是通过曹易康的公司经过对账以后作出的，一共是分9次：1、……2、……3、……4、……5、……6、……7、……8、2014.4.30日，武警四川总队医院转给久玖公司的借款30万元，合计169万元。赵茂芹陈述，认可收到149万元，构成如下：1、……2、……3、武警四川总队医院通过久玖公司支付的30万元。再查明，本院已发生法律效力（2017）川11民终287号《民事判决书》第7页载明：“二审中，上诉人提交了《付款委托书》四份，拟证明其依委托向赵茂芹支付了95万元工程款，被上诉人赵茂芹对该证据予以认可，承认收到95万元工程款，包含在一审认可的149万元工程款内，本院对此予以确认。”本院认为，本案争议的焦点是，一、武警四川总队医院为陕西建工集团公司代付的30万元消防工程款是否应当在本案中予以抵扣；二、陕西建工集团公司是否应当承担水电费５万元和配合费10万元。关于30万元消防工程款抵扣问题；根据查明的事实，陕西建工集团公司在与赵茂芹（2017）川11民终287号建设工程合同纠纷一案中双方当事人均认可，武警四川总队医院支付给久玖公司的借款30万元包括在陕西建工集团公司所支付赵茂芹的工程款149万元之中，且该判决已发生法律效力，因此，本院确认该30万元款与本案武警四川总队医院所主张抵扣的30万元消防工程款是同一笔款。按照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，武警四川总队医院的行为，应视为其已经履行了向陕西建工集团公司支付30万元工程款的义务。因此，武警四川总队医院在本案中主张抵扣该30万元消防工程款的理由成立，应予支持。综上，本院确认，武警四川总队医院应当支付陕西建工集团公司工程款（含质保金）为：620,232.72元－300,000元＝320232.72元。关于水电费和配合费问题；根据查明的事实，双方当事人在所签订的合同中对此并没有明确约定，且武警四川总队医院未提供充分的证据证明该费用应当由陕西建工集团公司承担。因此，一审法院判决不予支持该费用，符合本案的事实和法律的规定。武警四川总队医院上诉提出的该项理由及请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人武警四川总队医院的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实基本清楚，因出现新证据，致判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈡项的规定，判决如下：一、维持四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102民初1808号民事判决的第二项，即“驳回原告陕西建工安装集团有限公司的其他诉讼请求。”；二、变更四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102民初1808号民事判决的第一项为：“中国人民武装警察部队四川省总队医院在本判决生效之日起十日内支付陕西建工安装集团有限公司工程款（含质保金）人民币320，232.72元。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为5,987元，由陕西建工安装集团有限公司负担987元，中国人民武装警察部队四川省总队医院负担5,000元。二审案件受理费11,974元，由陕西建工安装集团有限公司负担5,000元，中国人民武装警察部队四川省总队医院负担6,974元。本判决为终审判决。审判长 易 平审判员 杨梅娜审判员 李 艳二〇一七年十月三十一日书记员 方 圆