浙江省缙云县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙1122民初1383号原告：杭州萧山全恩物质经营部，经营场所：浙江省杭州市萧山区北干街道通惠中路868号六层608号。经营者：翁福建，男，1970年2月24日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：冯群、虞镇远，浙江海浩律师事务所律师。被告：江苏南通二建集团有限公司，住所地：江苏省启东市人民中路683号，统一社会信用代码：91320681138854172P。法定代表人：杨晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪庆贤，男，1953年12月2日出生，汉族，住江苏省启东市，系该公司员工。委托诉讼代理人：汤文浩，江苏扬子江律师事务所律师。第三人：郝长兵，男，1977年7月12日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。原告杭州萧山全恩物质经营部（以下简称全恩经营部）与被告江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年3月17日立案受理。审理过程中，本院依被告南通二建公司申请，追加郝长兵为本案第三人。本院依法组成合议庭于2017年6月6日公开开庭进行了审理。原告全恩经营部委托诉讼代理人冯群、虞镇远、被告南通二建公司委托诉讼代理人倪庆贤、汤文浩、第三人郝长兵到庭参加诉讼。被告南通二建公司申请证人龚某、邱某出庭陈述。本案现已审理终结。原告全恩经营部向本院提出诉讼请求：判令被告南通二建公司支付原告全恩经营部工程款12650290元。开庭时原告全恩经营部当庭变更诉讼请求为：判令被告南通二建公司支付原告全恩经营部工程款5000000元。事实与理由：2014年10月8日，原、被告就“浙江和泰城”项目工程的外脚手架分部分项工程签订《建筑施工劳务承包协议书》，协议书对劳务承包形式、承包范围、承包施工内容、结算方式、劳务单价、工程支付方式等作出明确约定。合同签订后，原告按约履行了协议项下义务，并于2016年8月10日退场。后经结算，被告应当向原告支付工程款12650290元。但是，被告在未经原告授权的情况下，将上述款项支付给原告方现场负责人郝长兵。原告曾多次致函被告，说明第三人郝长兵不具有财务收款权限，明确要求被告将工程款汇至原告账户，被告仍未履行付款义务。因考虑到第三人郝长兵有实际支付工人工资等因素，原告自愿将诉讼请求变更为：判令被告南通二建公司支付原告全恩经营部工程款5000000元。原告全恩物质经营部为证明其诉称的事实，向本院提交了如下证据：1、《建筑施工劳务承包协议书》原件一份，待证原、被告之间关于案涉工程的权利义务关系，协议对工程要素均做了约定等事实；2、说明复印件一份，待证原告已结束案涉工程并退场的事实；3、协议（总结算单）、郝长兵班组汇款记录复印件各一份、转账凭证复印件二张，待证案涉工程共计产生工程款12650290元，该笔款项被告均直接向第三人郝长兵进行结算的事实；4、《关于明确郝长兵委托权限及付款方式的函》、顺丰速运快递单（第四联寄件客户存根）原件各三份，待证原告分别于2016年1月8日、1月10日、1月27日向被告致函，要求被告将工程款付至原告账户的事实。被告南通二建公司答辩称：一、原告既不是独立的法人，更不是具有劳务承包资质的劳务分包施工企业，仅是一个个体工商户，根据相关法律规定，案涉的《建筑施工劳务承包协议书》属于无效合同。二、第三人郝长兵作为原告的全权代表，其负责施工生产、安全、结算、收取工程款、发放农民工工资等一切行为应为职务行为，相关的法律责任应由原告承担。承包协议明确约定：第三人郝长兵系合同履约人，为原告在本工程施工生产、安全、质量、文明施工、社会治安、防火等全权负责人，处理、协调同被告的各种工作关系。同时，第三人郝长兵也作为原告的代表在合同落款处签名；在该劳务承包协议的实际履行过程中，原告的经营者翁福建始终没有参与，和泰城项目外架子工班组施工、农民工工资发放、工程款结算和收取都是第三人郝长兵总负责。三、自2015年2月11日起至2015年12月20日止，被告先后向第三人郝长兵或第三人指定账户支付43笔工程款，合计928万余元，占总工程款的72%左右。原告对此均未提出任何异议，原告直到2016年才提出异议，不符合常理。在原告提出异议之后，被告多次与原告的经营者翁福建和第三人郝长兵沟通，但翁福建不予理睬，第三人郝长兵称无原告的授权委托书，如工程款不支付就停工。被告鉴于第三人郝长兵多次因工程款支付问题使得施工人员吵架闹事并多次报警的事实，为避免因拖欠农民工工资发生群体性事件及工期延误，在2016年9月底前将剩余部分工程款陆续全部支付给第三人郝长兵。四、建设工程劳务承包有别于一般的买卖合同，第三人郝长兵下面的班组总人数达到一百人左右，郝长兵作为原告的代表、合同的履约人、该劳务承包协议的全权负责人，理应首先解决农民工工资的发放问题，才能不因拖欠工资产生群体性事件，不影响整体的施工进度。综上，被告已将案涉工程款支付完毕，向第三人郝长兵支付工程款就视为向原告支付。原告的诉请没有事实和法律依据，依法应予以驳回。被告南通二建公司为证明其辩称的事实，向本院提交了如下证据：1、原告企业信用信息公示报告打印件一份，待证原告系个体工商户，不具备建筑业劳务分包企业资质的事实；2、郝长兵班组汇款记录、和泰城项目租用钢管架子租金及工资收支结算表原件各一份、后续八笔工程款支付凭证复印件一份，待证事实：（1）被告一开始就向原告代表郝长兵支付工程款，2015年度被告向第三人郝长兵支付工程款43笔，共计9282620元，原告未提出任何意义；（2）原、被告双方已就案涉的工程款总结算达成一致，且被告已付清所有的工程款；3、被告与第三人郝长兵在施工过程中形成的补充协议、外架子搭拆协议、协议（总结算单）、通知、缙云和泰城外墙脚手架拆除时间节点原件各一份、说明原件两张、工程签证单复印件两张、补助协议、补充说明、外架超期通知、备忘录复印件各一份等书面材料，待证在案涉协议履行过程中，涉及施工的重要文件都是第三人郝长兵作为原告代表与被告项目部相关负责人交涉或签订的事实；4、部分农民工工资支付凭证及发放明细若干，待证支付给第三人郝长兵的工程款中，部分用于支付农民工工资的事实；5、缙云县劳动保障监察大队投诉举报登记表原件一份、《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》(国办发[2016]1号)文件一份，待证郝长兵班组通过闹事、堵门、停工、投诉举报至劳动监察大队等方式要求支付农民工工资，同时根据国务院文件要求，施工总承包企业对承包工程项目的农民工工资负总责的事实；6、申请证人龚某、邱某出庭陈述，待证郝长兵班组农民工因拖欠工资问题现场闹事、堵门导致工地停工的事实。证人龚某在庭审中陈述：证人系被告公司员工，任案涉工地的生产经理。架子工班组多次到项目部讨要工资并报警，并多次停工。架子工都是由第三人郝长兵负责，翁福建未到过施工现场。证人邱某在庭审中陈述：证人系被告公司员工，在和泰城项目部担任核算员。2015年、2016年因架子工班组工资发放问题有人报警过，听说有十来次，其中亲眼看见的有两三次。架子工工程的具体事宜都是与第三人郝长兵联系，未见过翁福建。第三人郝长兵答辩称：关于第三人与翁福建关系。第三人系挂靠在原告处，钢管由原告提供，工人全部由第三人负责。关于工人工资问题。一开始被告公司无钱发放工人工资，是由第三人筹钱发放。第三人曾多次通知翁福建对案涉工程进行结算，但翁福建没来。被告将案涉工程工程款打到第三人或第三人指定的账号，总共款项为12906538元。关于钢管租赁部分。施工过程中因翁福建未提供材料导致工程停工，第三人从杭州市西湖区万宏建筑设备租赁站租赁钢管、扣件等材料。2016年4月7日、5月17日、6月12日、10月31日，第三人就工程结算问题曾多次打电话给翁福建，但翁福建既未接电话也未答复。第三人会将钢管、扣件等材料的租赁费用余款支付给翁福建，但翁福建因材料供应不及时导致的损失也应当予以赔偿。案涉工程都是第三人与被告公司谈判协商的，原告系第三人与被告谈好之后参与进来。第三人已向原告支付钢管租赁费用将近200万元。第三人郝长兵为证明其辩称的事实，向本院提交了如下证据：1、转账凭条、银行卡存款业务回单原件八张、押金收款收据原件一张，待证第三人已向原告支付钢管及扣件租赁费用，并根据翁福建指示向案外人交纳了10000元押金的事实；2、银行客户回单原件两张，待证第三人直接向被告支付400000元保证金，其中200000元是付款至被告前员工王卫星指定账号内，因被告未查到账，被告公司已退还200000元保证金的事实；3、与原告之间的钢管、扣件租赁费用结算清单原件两份，待证第三人与翁福建之间就钢管、扣件租赁费用进行过结算，但至今未形成最终结算意见的事实；4、与翁福建的短信聊天记录复印件一份，待证第三人以短信的方式通知翁福建就案涉工程进行结算，但翁福建未到场的事实。对原、被告及第三人提供的证据，本院组织当事人进行举证、质证：对原告全恩经营部提交的证据，被告南通二建公司质证认为：对证据1的真实性无异议，合法性、关联性有异议。首先，原告不具有劳务分包资质，该合同应属无效合同。其次，合同条款里明确约定第三人郝长兵作为原告全权代表人在合同落款处签字，并约定第三人为合同履约人，该证据可以证明第三人郝长兵系原告的代表，郝长兵的行为应为职务行为；对证据2无异议，在退场的时候，原告并没有参与，而是第三人郝长兵结束工程并退场；对证据3的真实性无异议，原告举证该证据说明原告认可郝长兵有与被告进行工程款结算、收取工程款的权限。对证据4的真实性无异议，但不能证明原告主张的待证事实，该函仅为原告单方面意思表示，根据合同约定，郝长兵全权负责该工地，包含了对工程款的结算和收取权限。第三人郝长兵质证认为：对证据1、2、3无异议，对证据4不知情。对被告提交的证据，原告质证认为：对证据1的真实性、合法性无异议，但与本案需要查明的事实无关，即使原告的经营范围不包括案涉工程类项目，但签订合同时被告是知情的。若法院判定合同无效，因案涉工程已经完工，原告依然有权收取工程款；对证据2的真实性无异议，但由于原告没有全部参与，所以对具体款项数额并不清楚，只能根据现有材料计算。被告认为原告未对其向第三人郝长兵支付的43笔工程款提出异议，但未提异议并不代表原告放弃主张，事实上原告一直有通过电话方式提出异议。本案工程款支付对象只能是原告，不能是第三人；对证据3的三性均有异议，即使该组证据客观真实，第三人本身就是原告派到工地的管理人员，该组证据无法证明被告所要待证的内容；对证据4的真实性无异议，但原告未参与其中，具体细节难以判断。原告认可需要支出工人工资，所以当庭减少了诉讼请求；对证据5的真实性无异议，但该证据不能证实被告要待证的事实，即使有一个人投诉，也未达到被告陈述的“大量”的程度，国务院的文件不属于证据；对于证人证言的三性均有异议，两证人系被告公司员工，证人陈述不客观，都是主观听说，两位证人的陈述也存在矛盾。第三人郝长兵质证认为：对证据1、2、3、4无异议；对证据5有异议，因工人工资都按时发放，未发生过讨要工资的群体事件；对证人证言的真实性有异议。对第三人郝长兵提交的证据，原告质证认为：对证据1中的转账凭条、银行卡存款业务回单的三性均无异议，第三人向原告支付过工程款数额为109万元，对押金收款收据的三性均有异议；对证据2的真实性无异议，对关联性与待证事实有异议；对证据3的真实性无异议，但与本案不具有关联性，第三人是原告派到案涉工程负责管理，为便于工程利润清算才制作该材料；对证据4的三性均有异议，无法确认短信的送达对象是本案原告经营者翁福建本人，也无法确认翁福建已收到短信。被告质证认为：对证据1无异议，该组证据证明第三人就案涉工程向原告转交了部分工程款；对证据2的关联性有异议，其中200000元是第三人支付给被告的合同履约保证金且已经退还。另外200000元是第三人与和泰城项目部原负责人王卫星个人之间产生的借贷关系，与本案无关；对证据3的三性无异议，同时能证明第三人郝长兵履行职务行为的情况；对证据4的三性无异议。对上述证据认证如下：原告提交的证据，被告及第三人对证据1、2、3的真实性均无异议，本院予以确认；证据4能够证明原告就工程款支付事宜向被告发函的事实，予以认定。被告提交的证据，原告及第三人对证据1、2、4的真实性均无异议，本院予以确认；证据3系被告与第三人在施工过程中形成的材料，能够相互印证，本院予以认定；证据5中的投诉举报登记表与本案无关，不予认定；国办发[2016]1号文件系国务院办公厅发布，予以确认；两位证人证言无其他证据佐证，不予认定。第三人提交的证据，证据1中的押金收款收据与本案不具有关联性，不予认定，转账凭条及银行卡存款业务回单予以认定；证据2中的银行客户回单一张为案涉工程的保证金，予以认定，另一张与本案无关，不予认定；证据3能够证明原告与第三人就钢管租金进行过结算的事实，予以认定；证据4不能证明短信已送达本案原告，不予认定。根据以上所确认的证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下：原告全恩经营部为个体工商户，经营者为翁福建，经营范围：“经销：装饰材料、石材、电器电料、化纤原料及成品、化纤面料、橡胶制品；服务：钢管、吊塔租赁”。第三人郝长兵非原告全恩经营部员工。2014年10月8日，被告南通二建公司作为甲方、原告全恩经营部作为乙方签订建筑施工劳务承包协议书，被告将“缙云*和泰城”项目架子工发包给原告，劳务承包形式为包工包料。合同对承包范围、施工内容、结算方式、劳务单价、工程付款方式、双方职责等进行了约定。其中第十条乙方职责第1项约定：乙方指定郝长兵同志（合同履约人）为乙方在本工程施工生产、安全、质量、文明施工、社会治安、防火等全权负责人，处理、协调同甲方的各项工作关系。第十一条双方约定第（1）项约定：乙方向甲方支付的履约保证金30万元视为工程工期、质量……等任何一项的保证金。第十四条补充条款第（1）项约定：乙方委派郝长兵同志，自开工起不得擅自离开本工程，全面履行本工程的质量、工程、安全，管理好相关事务。第三人郝长兵也在建筑施工劳务承包协议书上签字。2014年9月，第三人郝长兵向被告南通二建公司支付了履约保证金20万元。第三人郝长兵组织工人对案涉工程进行了施工，施工过程中形成的签证单、说明、补充协议等均由第三人与被告签订。案涉工程部分钢管等建筑材料由原告全恩经营部提供，原告与第三人就钢管租赁费用有单独进行结算，但未形成最终的结算结果，第三人已支付原告经营者翁福建费用1090000元。2016年8月10日，第三人郝长兵确认建筑工地上的材料已清理结束并退场。第三人郝长兵与被告南通二建公司对案涉工程进行了结算，案涉工程总价款为12650290元，原告全恩经营部对此不持异议。被告南通二建公司已分期将上述工程款支付给第三人郝长兵或郝长兵指定的案外人账号，也包括直接支付给工人的工资。2016年1月，原告全恩经营部认为第三人郝长兵无工程款收付权限，通过顺丰速运发函给被告，要求被告今后应将所有工程款直接付至原告单位账户内。现原告诉至本院，要求被告南通二建公司支付原告全恩经营部工程款5000000元。本院认为：关于案涉《建筑施工劳务承包协议书》效力问题。因原告全恩经营部为个体工商户，无劳务作业相应资质，其签订的劳务承包协议书违反法律强制性规定无效。关于第三人郝长兵是否是案涉工程实际施工人问题。结合第三人非原告员工、工程履约保证金由第三人个人支付、案涉工程施工人员由郝长兵自行召集并结算工资、施工工程中形成的补充协议、签证单等重要施工资料主要是以第三人郝长兵或郝长兵班组的名义签署、工程款的结算由郝长兵单独完成、原告与第三人就钢管租赁费用等进行了单独结算、原告未提供证据证明其有派人员参与案涉工程施工管理或向被告履行合同主要义务等诸多事实，可以认定第三人郝长兵为案涉工程实际施工人。关于被告是否还应向原告支付工程款问题。本案中原、被告及第三人对已形成的工程最终结算结果均无异议，被告已根据工程最终结算价款向第三人足额支付工程款。本案中原告仅为名义上的承包人，在被告已向实际施工人付清工程款的情况下，原告再向被告主张欠付工程款，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:驳回原告杭州萧山全恩物质经营部的诉讼请求。案件受理费46800元，由原告杭州萧山全恩物质经营部负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。审 判 长  李万军人民陪审员  丁丽纲人民陪审员  郑苏成二〇一七年十月十五日代书 记员  舒 昉附：裁判文书适用法律条文依据《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。?*MERGEFORMAT?14?