湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)鄂十堰中民一初字第00012号原告：福建省闽清第一建筑工程公司十堰分公司。住所地：湖北省丹江口市六里坪铁路家属院。代表人：吴铭，该分公司经理。委托诉讼代理人：范岸森，湖北博理律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：贾毅，湖北博理律师事务所专职律师。被告：十堰市林森房地产开发有限公司。住所地：湖北省丹江口市六里坪镇大柳树村*组。法定代表人：林佑生，该公司总经理。委托诉讼代理人：林国强，广东国晖律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：林秀，广东国晖律师事务所专职律师。第三人：中太建设集团股份有限公司。住所地：河北省廊坊市广阳区广阳道**号。法定代表人：燕振义，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵华，湖北成和诚律师事务所专职律师。原告福建省闽清第一建筑工程公司十堰分公司（以下简称闽清建筑十堰分公司）与被告十堰市林森房地产开发有限公司（以下简称林森公司）、第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年2月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告闽清建筑十堰分公司的代表人吴铭、委托诉讼代理人贾毅，被告林森公司的法定代表人林佑生到庭参加诉讼。第三人中太公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告闽清建筑十堰分公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付工程进度款及逾期付款违约金20980670元（以双方对账结果为准）；2.判决被告赔偿停工损失409720元（截止2015年1月30日）；3.判决退还保证金3681754元；4.判决被告返还原告垫付检测费用300000元；5.判决确认原告就被告欠付进度款对水岸新都3#、4#楼全部在建工程享有优先受偿权；6.判决由被告承担本案诉讼费用。在诉讼过程中，原告闽清建筑十堰分公司将上述第1项诉讼请求变更为：判决被告支付已完成工程款33678854.67元（以双方对账结果为准），并自2015年1月26日起至工程款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息；将上述第5项诉讼请求变更为：判决确认原告对水岸新都3#、4#楼全部在建房屋享有工程价款优先受偿权。事实和理由：2013年2月4日，经招投标，第三人中太公司中标被告林森公司开发的水岸新都房地产开发项目，双方签订《丹江口市建设工程施工合同》，并依法报经备案。2013年2月18日，原告与第三人中太公司及被告林森公司三方签订《湖北省建设工程施工合同（补充合同）》约定，中太公司将总承包的水岸新都房地产开发项目中3#、4#楼建设工程分包给原告施工建设，该补充合同还就分包合同价款、工程质量、工期以及进度款支付方式、工程结算、违约等作了具体约定。合同签订后，原告向被告缴纳质量保证金3681754元，并于2013年2月正式开工建设。因被告拖欠工程进度款，导致工程数度停工，直至2014年7月26日工程全面停止。全面停工时，3#、4#楼已分别建至28层和26层。合同履行过程中，原告依据工程形象进度及合同约定，分别于进度款各支付节点，向被告递交工程预算书，发出进度款催款通知，而被告于每一付款节点均拖欠原告进度款，导致工程被迫停建，至今无法恢复施工，给原告造成重大经济损失。原告施工建设的3#、4#楼已完成工程的总造价为49348854.67元，减去被告已付的1567万元，尚欠工程款33678854.67元。根据被告2014年4月26日、7月1日的确认，被告应赔偿原告停工损失3797200元（见双方签署的“周转材料、机械停工补偿”清单）。根据被告要求，本工程开工前，原告已支付质量保证金（实际为履约保证金）3681754元，被告应予退还。本工程由原告垫资施工，且因被告拖欠工程进度款，导致原告拖欠社会施工队人工工资及材料款金额巨大，为确保施工工人工资的清偿，根据合同法规定，应判决确认原告对3#、4#楼全部在建工程享有优先受偿权。被告林森公司辩称，1.原告请求的工程款数额不真实。涉案工程到现在正负零以下的桩基础和正负零以上的28层近4万㎡的建筑面积都没有验收合格的依据，林森公司拒绝再支付任何工程款。且本案合同是无效合同，不应当支付工程款利息；2.关于停工损失，因为合同无效且工程质量不合格，不应当赔偿原告停工损失；3.涉案工程质量不合格，因此质量保证金不应当退还。且该保证金已退还190万元；4.30万元检测费用是在预算中的，应当由原告支出；5.原告不是中标单位，不享有工程价款的优先受偿权。且无效合同也不能享有工程价款优先受偿权。第三人中太公司述称，1.由于原告闽清建筑十堰分公司没有在十堰市建筑市场备案，故用的是中太公司资质，本案诉争施工内容中太公司并未参加施工，实际施工人为原告。原告就施工内容、价款结算等已与被告林森公司另行签订了施工合同，且被告林森公司认可由原告与其直接据实结算；2.本案原告所主张的工程款、损失、保证金及其他费用的责任承担主体并非中太公司。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告闽清建筑十堰分公司主张的停工损失问题。原告闽清建筑十堰分公司主张其截止2015年1月30日的停工损失为409720元，被告林森公司对其中的379720元（截止2014年9月1日）认可其确认过，对其余30000元（从2014年9月1日至2015年1月30日）不予认可。本院认为，原告闽清建筑十堰分公司主张的停工损失中被告林森公司已确认的379720元依法应予认定，对其余30000元损失，被告林森公司不予认可，原告闽清建筑十堰分公司没有提供充分有效的证据证实，故对该30000元损失的事实主张本院依法不予确认；2.被告林森公司主张的其已退还190万元保证金问题。被告林森公司主张其已退还原告闽清建筑十堰分公司190万元保证金，其中20万元是现金，170万元是材料抵款，原告闽清建筑十堰分公司对退还的20万元现金予以认可，对170万元材料抵款系退还保证金不予认可，并认为该170万元属于施工过程中的甲供材，应在施工工程款中结算。本院认为，被告林森公司主张其已退还的190万元保证金中，原告闽清建筑十堰分公司认可的20万元依法应予认定，对其余170万元原告闽清建筑十堰分公司不予认可，因被告林森公司主张的170万元材料款中并未注明系退还保证金，而涉案工程施工过程中被告林森公司确实提供了部分材料，在原告闽清建筑十堰分公司不认可被告林森公司提供的材料款抵退保证金的情况下，被告林森公司主张的170万元材料款应视为甲供材，可在工程款结算中处理，故对被告林森公司关于170万元材料款系退还保证金的事实主张，本院依法不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年2月18日，被告林森公司（发包人）就丹江口市水岸新都3#、4#楼工程与原告闽清建筑十堰分公司（分包人）及第三人中太公司（承包人）签订《湖北省建设工程施工合同（补充合同）》，该合同约定了工程概况、承包范围、工期、质量、价款等事项，其中补充条款第二十一项约定：“发包人同意承包人将3#、4#楼分包给分包人，分包人向承包人交纳管理费1%。3#、4#楼权利义务由分包人享有、承担，涉及到3#、4#楼房屋的所有手续由中太公司承担。按本合同内容由分包人直接与发包人据实结算。本合同中原5#、6#变更为3#、4#楼，由于闽清建筑十堰分公司没有准入十堰市建筑市场，故用中太公司建筑资质办理招投标手续……，并由吴铭直接与发包方进行定额据实结算，承包人只收取管理费”。该合同签订前，原告闽清建筑十堰分公司已向被告林森公司交纳保证金3681754元。该合同签订后，原告闽清建筑十堰分公司遂以第三人中太公司的名义设立项目部开始施工，截止2014年7月26日，3#、4#楼已分别建至28层和26层，此后因工程款支付及工程质量问题，涉案工程全面停工至今。2013年8月27日，被告林森公司退还原告闽清建筑十堰分公司保证金20万元。被告林森公司主张另用材料款抵退保证金170万元，原告闽清建筑十堰分公司对此不予认可。针对停工损失问题，原告闽清建筑十堰分公司向被告林森公司报送了损失项目及金额，被告林森公司于2014年4月26日和7月1日分别确认原告闽清建筑十堰分公司的停工损失为223600元（从2013年12月14日至2014年3月31日）、156120元（从2014年7月1日至2014年9月1日），合计379720元。对原告闽清建筑十堰分公司主张的其余损失30000元（从2014年9月1日至2015年1月30日），被告林森公司不予认可。2016年5月23日，原告闽清建筑十堰分公司申请对其施工建设的涉案工程（已建的大楼主体部分）质量是否合格进行鉴定，本院根据其申请委托鉴定后，原告闽清建筑十堰分公司又以其无需申请质量鉴定为由，于2016年7月25日撤回了该鉴定申请，该鉴定工作遂停止。针对涉案已经过质量验收的地基与基础工程，被告林森公司于2016年9月9日申请质量司法鉴定，本院根据其申请依法委托襄阳汉江建设工程质量司法鉴定所进行鉴定，因桩基分部工程已经隐蔽，该所无法对桩基质量进行检测，故对该部分质量鉴定不予受理，对地下室（两层）质量于2017年8月3日作出了应评定为不合格的鉴定意见。另查明，原告闽清建筑十堰分公司的第一项、第四项、第五项诉讼请求，即“判决被告支付已完成工程款33678854.67元（以双方对账结果为准），并自2015年1月26日起至工程款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息；判决被告返还原告垫付检测费用300000元；判决确认原告对水岸新都3#、4#楼全部在建房屋享有工程价款优先受偿权”，其已于2017年10月16日向本院提出撤诉申请，本院审查后于同日作出（2015）鄂十堰中民一初字第00012号民事裁定，裁定准许原告闽清建筑十堰分公司撤回该三项起诉。本院认为，本案的争议焦点为：1.施工合同效力问题；2.停工损失赔偿问题；3.保证金返还问题。对此，本院评判如下：关于施工合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，本案施工合同实际上是没有资质的原告闽清建筑十堰分公司借用有资质的第三人中太公司的名义与被告林森公司签订的，故该施工合同应属无效合同。关于停工损失赔偿问题。原告闽清建筑十堰分公司主张的停工损失409720元，其中379720元被告林森公司已经确认，依法应予认定。其余损失30000元，原告闽清建筑十堰分公司没有提供充分有效的证据证实，被告林森公司亦不予认可，故对该30000元损失依法不予认定。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，原告闽清建筑十堰分公司与被告林森公司签订涉案施工合同时，对借用资质的情形均是明知的，故对该合同无效双方都有过错，结合本案实际情况，本院确定双方对合同无效负同等的过错责任较为合理，故上述379720元的停工损失，应由被告林森公司承担一半的赔偿责任，即189860元（379720元÷2）。其余损失由原告闽清建筑十堰分公司自行承担。关于保证金返还问题。涉案已收取的3681754元保证金，被告林森公司认为是质量保证金，原告闽清建筑十堰分公司认为是履约保证金。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条关于“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”的规定，被告林森公司所收取的3681754元保证金显然不属于建设工程质量保证金，而是原告闽清建筑十堰分公司为了承包涉案建设工程而向被告林森公司交纳的履约保证金。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，被告林森公司应将所收取的上述保证金予以返还。被告林森公司主张已退还保证金190万元，其中20万元原告闽清建筑十堰分公司已认可，本院予以确认。对其余170万元原告闽清建筑十堰分公司不予认可，因该170万元系被告林森公司主张的材料款，但在被告林森公司主张的材料款中并未注明系退还保证金，而涉案工程施工过程中被告林森公司确实提供了部分材料，在原告闽清建筑十堰分公司不认可被告林森公司提供的材料款抵退保证金的情况下，被告林森公司主张的170万元材料款应视为甲供材，可在工程款结算中处理。故对被告林森公司用170万元材料款抵退保证金的主张，本院依法不予采纳。据此，被告林森公司应返还原告闽清建筑十堰分公司保证金的数额为3481754元（3681754元-200000元）。综上所述，原告闽清建筑十堰分公司的诉讼请求部分成立，对其成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告十堰市林森房地产开发有限公司赔偿原告福建省闽清第一建筑工程公司十堰分公司停工损失189860元；二、被告十堰市林森房地产开发有限公司返还原告福建省闽清第一建筑工程公司十堰分公司保证金3481754元；三、驳回原告福建省闽清第一建筑工程公司十堰分公司的其他诉讼请求。上述应付款项在本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费266650元，由原告福建省闽清第一建筑工程公司十堰分公司负担119037元，被告十堰市林森房地产开发有限公司负担36173元。其余案件受理费111440元（系撤回部分诉讼请求而减少的费用），由本院退还原告福建省闽清第一建筑工程公司十堰分公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第一项的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，收款单位全称：湖北省财政厅非税收入财政专户。账户：05×××69-1。开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行。采用银行转账、银行汇兑等方式缴款时，缴款时必须在银行凭据用途栏内简要注明“湖北省高级人民法院”或者省高级人民法院单位编码“103001”。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判长  王宇鹏审判员  祝家兴审判员  张 曼二〇一七年十月十七日书记员  奚 悦