山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终5752号上诉人（原审原告、反诉被告）：贾爱莲，女，1967年5月22日出生，汉族，住山东省无棣县。委托诉讼代理人：徐云际，山东华剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王东强，山东华剑律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：程黔生，男，1965年4月11日出生，汉族，住山东省聊城市。委托诉讼代理人：张兆国，山东恒信达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭香兰，山东恒信达律师事务所律师。上诉人贾爱莲因与被上诉人程黔生房屋租赁合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初5969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。贾爱莲上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用全部由程黔生承担。事实和理由：涉案《商铺租赁合同》合法有效，至今未被解除。一、一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。1、涉案《商铺租赁合同》合法有效，至今未被解除。一审认定涉案合同已于2016年7月15日解除，属于事实认定错误。一审判决关于“因庭审中贾爱莲、程黔生均认可程黔生已于2016年7月15日从涉案商铺搬走并将钥匙放在物业，且贾爱莲已将涉案房屋另行出租，故双方签订的《商铺租赁合同》已于2016年7月15日解除……”的论证，严重不符合事实情况。首先，贾爱莲对上述事实在一审庭审中并不认可。其次，程黔生从涉案商铺搬走并将钥匙放在物业的行为也不能推定是解除合同的行为，并且程黔生在反诉状中也称系为了“转型”而撤走了原有“东阿阿胶”经营。再者，截至目前，涉案房屋一直处于闲置状态，贾爱莲并未对涉案房屋进行出租。根据合同法第96条规定的合同解除程序，应当依当事人的意思表示解除合同，即解除合同只能通过向对方发送通知的方式行使解除权，不能要求法院或仲裁机构予以解除。本案中，通过程黔生请求法院解除合同的诉求来看，程黔生并未在诉讼前向上诉人提出过解除合同的意思表示。故截至目前贾爱莲与程黔生签订的《商铺租赁合同》合法有效，至今未被解除，程黔生应当按照合同约定向贾爱莲支付租赁费用。2、一审将租赁保证金冲抵房租费的认定是错误的。首先，《商铺租赁合同》尚在履行中，该合同第四条对租赁保证金的缴纳目的及用途进行了约定，根据专款专用的理念，该租赁保证金暂不能冲抵房租费。其次，涉案合同第十一条第二款关于“乙方违约情况”的约定中明确了如乙方违约租赁保证金不予退还。再者，一审认定涉案合同已于2016年7月15日解除本身就是认定事实错误，进而将租赁保证金冲抵租赁费的认定显然也是错误的。3、一审对违约金的认定及调整是错误的。首先，《商铺租赁合同》中已对各自的违约情形做了约定，按照《合同法》第一百一十四条第一款规定，双方对违约金的约定符合法律规定。同时，根据程黔生未按期缴纳房租费的事实来看，其本身存在违约情形，故贾爱莲请求其按照约定支付违约金的请求应予支持。其次，虽然法律对违约金过高或过低，赋予人民法院按照当事人的请求予以调整，但人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程序以及预期利益等综合因素，根据诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。通过涉案合同来看，双方签订了为期十年的租赁合同且根据双方对租赁费的计算方式及缴纳方式来看，贾爱莲的收益约计为2427760元，截至目前，贾爱莲的损失已超过200多万元，该费用与贾爱莲主张的违约金数额相比，并未高于实际损失。结合本案情况，程黔生并未提供证据证实合同约定的“非因甲方原因乙方未履行完合同，应按合同总额的10%赔偿甲方”过分高于贾爱莲的损失，故一审以欠付租金为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算的调整认定有违裁判宗旨，实属错误。同时，合同法第一百一十四条规定的违约金制度已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，该条第二款明确规定“约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，据此应当解释为只有在“过分高于造成损失‘的情形下方能调整违约金，而一般高于的情形并不必要调整。其次，一审认定涉案合同解除时间本身是错误的，进而以解除合同为前提计算违约金的认定也是错误的。二、一审违反法定程序，导致实体判决不公。一审认定合同解除的做法程序错误。程黔生辩称，一审判决认定租赁合同已经解除符合本案事实及法律规定，钥匙已经交还给贾爱莲，房屋已经由贾爱莲控制。贾爱莲已将房屋另行租赁给他人使用，一审中我方向法庭提供了现场照片。如果按照贾爱莲的说法合同没有解除，贾爱莲将房屋租赁给别人，属于违约方，贾爱莲的说法是不成立的。保证金冲抵租金符合我国法律规定的债务抵销的规定，一审判决完全正确，是公平的。一审对违约金调整符合我国法律的明确规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决。贾爱莲向一审法院起诉请求：依法判令程黔生支付2016年3月1日至2016年9月14日（起诉日）拖欠的房屋租金82456.43元、滞纳金4122.82元及判决生效之前的房屋租金及滞纳金，并判令程黔生支付违约金242776元。一审法院认定事实，2014年9月1日，贾爱莲（甲方）与程黔生（乙方）签订《商铺租赁合同》一份，约定乙方承租甲方位于济南市历下区县西巷1号107号商铺，商铺建筑面积81.68平方米，租赁期十年，自2014年9月1日开始计算租金。合同第四条第一款约定，乙方在签订合同时向甲方交付人民币1万元整作为租赁保证金，乙方退还该商铺且经甲方验收后，如无门窗损坏或欠缴的水电费、物业管理费等情况后5天内，一次性无息返还。合同第五条约定，第一年、第二年租金均为18万元，从第三年开始租金每年递增8%；租金每半年缴纳一次，双方自签署合同之日乙方先向甲方支付半年租金，之后提前一月按期缴纳租金。合同第十一条第二款约定，乙方未能在双方约定的日期交纳租金，每迟延一天，乙方需向甲方支付应付租金的5%作为滞纳金；乙方迟延交纳租金超过15天，甲方有权解除合同，乙方除支付前述滞纳金之外还应向甲方支付租金总额的5%作为违约金，非因甲方的原因乙方未履行完合同，应按合同总额的10%赔偿甲方。上述合同签订后，贾爱莲即将涉案房屋交付程黔生使用。庭审中，贾爱莲自认2014年9月1日至2014年10月10日期间的租金因装修免除，且其已经收到27万元房屋租金及1万元押金。贾爱莲认可程黔生于2016年7月15日从涉案商铺搬走并将钥匙放在物业，并称其7月底从物业取得钥匙，并于2016年12月份将涉案商铺另行出租给他人。在程黔生租房期间，其向贾爱莲支付租金27万元、1万元。此外，程黔生主张其通过微信向贾爱莲转账支付租金6000元，但未提交证据予以证明，贾爱莲提交的贾宁与程黔生的微信往来记录显示，程黔生分别于2016年8月21日、2016年9月20日通过微信转账向贾宁支付4000元。本案审理过程中，程黔生申请对涉案房屋装修价值进行鉴定，之后又撤回了该鉴定申请。一审法院认为，贾爱莲与程黔生签订的《商铺租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。因庭审中贾爱莲、程黔生均认可程黔生已于2016年7月15日从涉案商铺搬走并将钥匙放在物业，且贾爱莲已将涉案房屋另行出租，故双方签订的《商铺租赁合同》已于2016年7月15日解除，故对程黔生要求解除合同的诉讼请求，一审法院不再处理。对贾爱莲要求程黔生支付拖欠房屋租金的诉讼请求，因贾爱莲自认2014年9月1日至2014年10月10日为商铺装修免租期，且其已收到27万元租金，故程黔生已经付清了2016年4月10日之前的房屋租金。因程黔生已于2016年7月15日搬离涉案商铺，故一审法院认定程黔生欠付贾爱莲2016年4月10日至2016年7月15日期间的房屋租金47342元（180000÷365×96），该欠付租金行为已构成违约，根据合同第十一条第二款的约定，贾爱莲有权解除合同。对程黔生主张用10000元押金冲抵租金的抗辩，一审法院认为，根据合同第四条第一款的约定，因贾爱莲未提交证据证明程黔生退还商铺时存在合同约定的门窗损坏、欠缴水电费、物业管理费等情形，故程黔生交纳的保证金1万元应予退还，故对程黔生要求以该1万元保证金冲抵租金的主张，一审法院予以支持。此外，根据贾爱莲提交的其妹妹贾宁与程黔生的微信往来记录，可以证实程黔生通过微信转账支付租金4000元，故程黔生欠付的租金47342元，扣除上述14000元，其仍需向贾爱莲支付租金33342元。对贾爱莲同时要求程黔生支付滞纳金和违约金的诉讼请求，关于“滞纳金”，是指超过规定的缴款期限，向缴款人征收的一种带有惩罚性质的款项。司法实践中，滞纳金的概念多出现于行政法中，只有基于法定义务而必须交纳的费用才存在滞纳金问题。根据行政法理论，滞纳金是行政强制执行中执行罚的一种类型。而本案中，支付租金系原、被告双方约定的合同义务，双方在合同中对逾期支付租金而应支付“滞纳金”的表述是不准确的，从法律意义上讲，应为违约金。因此，贾爱莲主张按照未付租金的5%计算的滞纳金及按照合同总金额的10%计算的违约金，均应属于违约金的范畴。因程黔生主张贾爱莲要求的违约金过分高于实际损失，并要求法院予以调整，而对于因程黔生的违约行为造成的损失数额，贾爱莲未提交证据予以证明，故一审法院酌定将违约金的计算方法调整为以欠付租金为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算。同时，根据《商铺租赁合同》第五条的约定，2016年4月10日至2016年7月15日期间的租金程黔生应提前一个月交纳，即应于2016年3月10日前交纳，但程黔生未按时交纳，应于2016年3月11日起支付违约金。因程黔生自认其欠付贾爱莲2016年4月份之后的房屋租金，其行为已构成违约，贾爱莲有权解除合同，故程黔生以贾爱莲违约为由要求其支付违约金10万元的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对程黔生要求贾爱莲赔偿房屋装修损失11万元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第（二）项的规定，因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不应支持；同时，程黔生未提交证据证明其装修价值，故对程黔生的该项诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第（二）项之规定，判决：一、被告（反诉原告）程黔生于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）贾爱莲支付拖欠的房屋租金33342元；二、被告（反诉原告）程黔生于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）贾爱莲支付违约金（以37342元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，自2016年3月11日起计算至2016年8月21日止；以35342元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，自2016年8月22日起计算至2016年9月20日止；以33342元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，自2016年9月21日起计算至本判决生效之日止）；三、驳回原告（反诉被告）贾爱莲的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）程黔生的反诉请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6240元，由原告（反诉被告）贾爱莲负担5540元，被告（反诉原告）程黔生负担700元；反诉案件受理费3025元，由被告（反诉原告）程黔生负担。院二审期间，当事人均未提交新证据。经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，贾爱莲与程黔生签订的《商铺租赁合同》合法有效。合同履行过程中，贾爱莲在一审庭审时认可程黔生于2016年7月15日从涉案商铺搬走，将钥匙放在物业，贾爱莲于7月底从物业取得钥匙，并已将涉案商铺另行出租，据此，一审认定双方之间的合同于2016年7月15日解除并无不当。对贾爱莲要求程黔生支付拖欠的房屋租金，一审根据合同约定和程黔生实际支付情况，认定2016年4月10至2016年7月15日的租金为33342元正确，应予维持。在案证据证明程黔生在履行合同过程中构成违约，程黔生应承担因其违约给贾爱莲造成的损失，对于该损失，根据双方合同履行情况和程黔生的违约行为，考虑到贾爱莲在程黔生违约解除合同后另行出租需要合理期限，结合贾爱莲已于2016年12月份将涉案商铺另行出租给他人的实际，本院酌定贾爱莲的损失为2016年7月16日至2016年11月30日按合同约定的租金予以计算的金额，据此，贾爱莲的损失为：（180000元/365天×46天）+[（180000元+180000元×8%）/365天×91天]=71152元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下:一、维持济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初5969号民事判决第一、四项及反诉案件受理费的负担；二、撤销济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初5969号民事判决第二、三项及本诉案件受理费的负担；三、被上诉人程黔生于本判决生效之日起十日内向上诉人贾爱莲赔偿经济损失71152元；四、驳回上诉人贾爱莲的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件及二审案件受理费各6240元，分别由上诉人贾爱莲各负担4260元，由被上诉人程黔生各负担1980元。本判决为终审判决。审判长  刘彦亭审判员  郭维敬审判员  武绍山二〇一七年十月十二日书记员  杨 燕