山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）鲁01民终6883号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：解焕巧，女，1959年3月26日出生，汉族，天津东亚毛纺厂分厂退休职工，住天津市。委托诉讼代理人：邵光岭，山东齐邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：翟清云，女，1950年12月20日出生，汉族，济南市机动车驾驶员培训中心退休教练，住济南市。委托诉讼代理人：张海宁，山东众英律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯本庆，山东众英律师事务所律师。上诉人解焕巧因与被上诉人翟清云民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初5728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。解焕巧上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.一、二审诉讼费用由翟清云负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.解焕巧与翟清云之间不存在合法有效的借款合同，不具有借贷关系。2005年12月10日，解焕巧与翟清云虽然签订借款合同，但是翟清云就该合同约定的10万借款并未实际交付解焕巧，合同未履行，并且济南市中级人民法院（2014）济民四终字第745号民事判决书查明的事实中也给予了认定。根据《合同法》第二百一十条规定，合同未生效。2.翟清云实际与哈尔滨钜科电子有限公司存在投资关系。根据2007年8月11日，解焕巧交给翟清云的三张凭证显示，全部是翟清云的投资股金。2012年4月26日，历城公安分局的案件发还确认单也是发还受害者的，翟清云是作为受害人领取的发还款，翟清云很清楚，自己为什么是作为受害人的身份，领取发还款的。根据翟清云于2012年6月22日11时至12时30分在历城经侦大队做的询问笔录，翟清云知道哈尔滨钜科电子有限公司，从公安机关领取的34000元，是自己称留下当作解焕巧的还款。作为公安机关是不会在办理刑事案件中，处理民事纠纷的，公安机关只有权利返还案件受害人的财物，没有权利将不是翟清云的钱归还翟清云，恰恰是公安机关将34000元钱给了翟清云，完全说明，翟清云是投资的受害者，翟清云与哈尔滨钜科电子有限公司是投资关系。另外，在济南市槐荫区法院审理（2014）槐民初字第175号案件中，翟清云提交的解焕巧于2006年4月11日出具的收条，该收条是翟清云将现金6900元加点、息，让解焕巧打入哈尔滨钜科电子有限公司2万元（包括收到的利息），是翟清云向哈尔滨钜科电子有限公司的再次投资，翟清云很清楚投资情况。根据济南市中级人民法院（2014）济民四终字第745号案件庭审笔录第5页中记载，翟清云自己认可知道将钱投入哈尔滨钜科电子有限公司，以上足以说明翟清云与哈尔滨钜科电子有限公司是投资关系。3.翟清云的5万元借款，是王素敏于2006年3月30日打的借条，与解焕巧无关。在济南市槐荫区法院（2014）槐民初字第175号案件中，翟清云自己提交了王素敏借条复印件一份，证明王素敏已经将5万元归还翟清云，翟清云于2006年1月26日借给解焕巧4万元。根据翟清云的陈述，5万元借款的事实已经不存在，并且翟清云没有证据证明解焕巧向其借款4万元。二、一审法院适用法律错误。1.解焕巧在济南市历城区法院案件审理中自认的事实，一审法院不能直接适用，解焕巧在刑事案件中自认的事实不是在一审法院审理中自认的事实。而且，在一审法院审理期间，解焕巧没有自认事实，一审法院同时查明了翟清云没有实际将10万元借款交付解焕巧，根据《民事诉讼法》第九十二条第三款规定自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。一审法院适用法律错误，不能仅依据解焕巧在济南市历城区法院案件审理中自认的事实，认定解焕巧向翟清云借款10万元。一审法院将刑事案件中当事人陈述的事实完全用于民事案件事实的认定，没有法律依据。2.一审法院在诉讼时效中断认定上错误。2012年4月份，翟清云是作为受害人身份领取的发还款，而且，根据翟清云于2012年6月22日11时至12时30分的询问笔录记载，是翟清云自己认为当作解焕巧的还款留下，解焕巧在历城经侦大队的讯问笔录是在翟清云询问笔录后作出的。2014年1月13日，是解焕巧起诉翟清云主张权利，是物权保护纠纷，不是翟清云就借款主张权利，在诉讼中，翟清云只是辩解，没有提起反诉主张权利，不能引起诉讼时效中断。2014年11月6日，在二审调查中，翟清云即使主张也已过诉讼时效，不会引起诉讼时效第三次中断。一审法院在诉讼时效中断认定上，适用法律错误。翟清云辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定事实清楚。翟清云与解焕巧之间的借款合同合法有效，且已实际履行，存在借贷关系。一审判决认定借款合同成立且已实际履行的证据有：2005年12月10日的借款合同；2005年12月10日的银行取款凭证；2006年3月10日的借条；2007年8月11日翟清云向解焕巧出具的收到条；2012年6月22日，济南市历城区经侦大队对解焕巧的讯问笔录；2012年7月5日，济南市历城区人民法院作出的（2012）历城刑初字第258号刑事判决书。上述证据能够相互佐证，形成完整的证据链条。因此一审判决认定18万元借款合同合法有效且已实际支付的事实认定是没有错误的。二、2007年8月11日，翟清云向解焕巧出具收到条一份，证明收到了解焕巧送来的钜科公司三张集资原始单据，让翟清云将单据交到历城公安局，翟清云不知解焕巧何意，便匆忙在收到条上注明：“我帮你交上所有单据”等内容。（2012）历城刑初字第258号刑事一案开庭笔录中显示：“公：关于翟清云这一起，在钜科公司登记的是不是她的名字？答：是。公：钜科公司返还提成的时候，是返还给他还是给你？答：返还给他了。公：既然是你借他的钱，给他出具了借条，为什么利息返还给翟清云？答：当时是我借的他钱，但钜科公司登记的是他的名字。”济南市槐荫区人民法院（2014）槐民初字第175号民事判决是“经审理查明”部分载明：“解焕巧将数额分别为13万元、2万元、2万元的三章单据交给了翟清云，翟清云将上述三张单据交给了济南市公安局历城分局经济犯罪侦查大队，另翟清云从上述侦查大队领取了34200元款项”。解焕巧将三张原始集资单据交给翟清云是在其被刑事调查之后，如果翟清云与矩科公司是投资关系，肯定会在投钱的第一时间索要收据，而不是让一个外人去掌握收据。翟清云收到解焕巧交来的原始收据时，在无法预料到后续复杂的案件发展情况下，在单据上写明其不知解焕巧为何意，一直坚持其与解焕巧的借款事实。翟清云到历城经侦大队领款是解焕巧的意思表示，且解焕巧明确表示投资只是借用了翟清云的名义。公安机关发放案款是否存在问题暂且不论，刑事生效判决已认定解焕巧存在向翟清云借款的事实，以翟清云名义存在的投资不是翟清云真实投资，不构成非法集资。在济南市槐荫区（2014）槐民初字第175号案件庭审时，翟清云提交过王素敏借条复印件一份，该证据是证明向解焕巧提供借款的资金来源问题。王素敏曾向翟清云借款5万元，投资钜科公司，后解焕巧将该5万元转至自己名下后，承诺由解焕巧偿还，后因解焕巧涉案而未向翟清云出具借条。但结合前述证据，翟清云对借款5万元的事实是认可的。三、在本案中，解焕巧不仅在讯问笔录中自认，还有多个判决对借款事实的认定，另有翟清云提交的各种证据综合认定，一审法院采纳刑事中自认的事实并无不当。四、一审判决关于诉讼时效中断的认定无误。翟清云在公安机关的询问是真实陈述案件事实，有借款合同等证据存在，并未与解焕巧沟通过，并不存在串供情况。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。翟清云向一审法院起诉请求：判令解焕巧偿还借款18万元及利息（以10万元为基数，自2006年3月10日起至2016年8月23日止，按年利率6%计算；以8万元为基数，自2014年1月13日起至2016年8月23日止，按年利率6%计算；以18万元为基数，自2016年8月24日起至全部履行之日止，按年利率6%计算）。一审法院认定事实：2005年12月10日，翟清云（甲方）与解焕巧（乙方）签订借款合同一份，约定：经甲乙双方协定，乙方因公司流动资金需要，向甲方借款现金壹拾万元整，形式房屋抵押。乙方向甲方借用款时间确定三个月，到期需要再续（三个月一续）。乙方将房屋济南市西沙小区43号楼4单元102室，90㎡抵押给甲方，附带房产证或购房合同。用款到期（再续除外）乙方应按时还款，如乙方不能按时归还给甲方，济南市西沙小区43号楼4单元102室房屋则归甲方所有。2005年12月10日，翟清云在其银行账户内取款5万元；案外人翟雨铭在其银行账户内取款3万元。2006年3月10日，解焕巧向翟清云出具借条一份，该借条载明：今借到翟清云现金人民币叁万元整（30000元整）。2007年8月11日，翟清云向解焕巧出具收到条一份，载明：“今收到解焕巧送来哈尔滨矩科电子公司集资原始单据，2006年3月10日AN05321594，金额130000元；2006年4月10日AN05260873金额20000元；2006年4月10日AN05260696金额20000元，共计叁张合计壹拾柒万元整。收到人：我帮你交上所有单据，翟清云。”该收到条上方还载明“解焕巧：我不明白你让我签字什么意思，你借了我十四万元，我自己投了两万，而且你已有房产合同抵压。”2012年6月22日，济南市历城经侦大队对解焕巧进行询问，询问笔录记载：“问：你认识翟清云吗？答：认识。我2005年在济学驾驶，翟清云是我的老师。问：你介绍翟清云向钜科公司投钱了码？答：没有。只是我以翟清云的名义向钜科公司投的钱。问：你把详细情况讲一下？答：在2005年12月份，我陆续向翟清云借款18万元，当时我就以翟清云的名义把钱投到了钜科公司，2006年4月案发后，公安机关登记时，因为我怕自己是代理被公安机关抓，而且单据的名字是翟清云，所以我就把没有出具的三张单据一共17万元交给了翟清云，让翟清云到公安机关做的登记。三张单据，一张是2006年3月10号的，有一张是13万，另外两张是2006年4月10日，每张金额是2万元。在2012年4月份，公安机关通知翟清云领发还款，她从公安机关领取34000元钱，她就留下当还款了。另外我向她借款的时候，抵押给她一套房子，说是还给她钱时收回房子，直到现在，我也没有还给她借款，她也没有把房子还给我。问：你向翟清云借款有凭条吗？答：有，一张是10万元整的借款合同，借款日期是2005年12月10号。还有一张是3万元借条。另外5万元没有借条。问：你还有别的要说的吗？答：没有。问：以上说的是否属实？答：属实。”2012年7月5日，济南市历城区人民法院作出（2012）历城刑初字第258号刑事判决书，判决：解焕巧犯非法吸收公众存款罪，判处罚金三万五千元。该判决书“本院认为”部分载明：根据翟清云的证言及被告人解焕巧的供述，解焕巧系向翟清云借款18万元，加上被告人解焕巧自己的10万后，以翟清云的名义向钜科公司投入28万元，被告人解焕巧已将济南的一处房产抵押给翟清云，故公诉机关指控被告人解焕巧向翟清云非法吸收存款28万元的事实不能成立。”该刑事判决书已经发生法律效力。后附解焕巧非法吸收公众存款一览表载明：客户共14人，分别为翟清云（本金28万元，已返还156000+34200元，未返还89800元，备注李岩名下5万元）、王莹、景红信、王胜祥、刘桂珍、邵淑娟、王建芳、景军、闫志坤、解巧湾、张文钧、林福媛、孙向华、董伟。解焕巧曾于2014年1月13日向济南市槐荫区人民法院提起诉讼，要求翟清云自济南市西沙小区43号楼4单元102室房屋内搬出。济南市槐荫区人民法院作出（2014）槐民初字第175号民事判决书，判决支持解焕巧的诉讼请求。该判决书“经审理查明”部分载明：解焕巧将数额分别为13万元、2万元、2万元的三张单据交给了翟清云，翟清云将上述三张单据交给了济南市公安局历城分局经济犯罪侦查大队，另翟清云从上述侦查大队领取了34200元款项；“本院认为”部分载明：“根据原、被告提交的证据材料及庭审中陈述的内容分析，双方当事人之间存在借贷关系，但因其不在本案审理范围内，本案中不予处理，当事人可另行主张权利。”后翟清云提起上诉，济南市中级人民法院作出（2014）济民四终字第745号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该案2014年11月6日法庭调查笔录中记载：“……审：被上诉人，谁与哈尔滨钜科电子有限公司有具体的业务来往？被（解焕巧）：我。审：被上诉人，交款人显示为上诉人的四张票据是谁交给上诉人的？被：是我交给上诉人的。审：被上诉人，这四张票据上载明的金额是多少钱？被：四张中其中一张五万元的与我没有关系，那三张共计17万元。审：被上诉人，你当时收到上诉人多少钱？被：我不记得了。审：被上诉人，你没有收到上诉人17万元，为什么给上诉人出了三张金额为17万元的票据呢？被：这是上诉人自己投的，与我没有关系。审：被上诉人，明确回答谁与钜科公司有来往？被：上诉人是通过我的手存的。借款合同的10万元没有履行，三张单据中载明的17万元我交给了钜科公司，3万元的借款我也投到了钜科公司。审：上诉人，你一共与被上诉人之间发生了多少款项来往？上（翟清云）：18万元。审：被上诉人，对上诉人刚才所讲的这个数额是否有异议？被：具体数额我不清楚，以单据为准，上诉人给的钱我都以上诉人的名义存到钜科公司了。……审：上诉人，你称与被上诉人发生了18万元的款项来往，是否有证据证明？上：没有证据，按照被上诉人所说的17万元。上：要求被上诉人还我18万元，并支付十年的利息。审：上诉人，针对你提出的这个问题请另案主张权利，这不属于本案审理的范围，是否听清？上：听清了。……”2006年1月2日，翟清云向解焕巧出具借条一份，该借条载明：今借到人民币壹万叁仟捌佰伍拾元正（13850元）。翟清云主张，1、关于涉案中10万元借款。2005年12月10日，其与解焕巧签订上述借款合同，其于当日从自己的农业银行帐户中取款5万元、从翟雨铭帐户中取款3万元，加上自备现金2万元，共计10万元，在农业银行内交付给解焕巧。借款发生后，其在济南历城区经侦大队领回34200元，应为解焕巧的还款，余款至今未还。2、关于涉案中3万元借款，系解焕巧于2006年3月10日向其所借，其通过现金方式支付了借款。借款发生后至今未还。3、关于涉案中5万元借款，是解焕巧直接从案外人王素敏手中取走。2006年3月30日，案外人王素敏向其借款5万元，其以现金方式将5万元借款交付给王素敏，王素敏将该5万元投资到哈尔滨钜科电子有限公司，后解焕巧将该5万元款项转入自己名下，并承诺由她来向其偿还。其要求解焕巧出具借条，但因解焕巧正涉嫌刑事犯罪无法取得联系，所以至今未出具。该5万元解焕巧至今未还。为此，其还提交了案外人王素敏向其出具的借条复印件一份为证。解焕巧对翟清云的上述主张不予认可，认为：1、对涉案借款合同中约定的10万元借款其没有实际收到，其在济南历城区经侦大队领回34200元也是翟清云自己的投资款。2012年6月22日，济南市历城经侦大队对其进行询问时，其回答向翟清云借款18万元，只是为了凑18万元的单据数额，随口说的，当时没有考虑很多。2、关于涉案中3万元借款，其确实收到，但这不是借款，是翟清云委托其的投资理财款。3、关于涉案中5万元借款，其对翟清云提交的案外人王素敏出具的借条复印件不予认可，称其并未从王素敏手中取得5万元，王素敏出具借条的5万元是直接投资给了哈尔滨钜科电子有限公司，公司出具了收款凭证。并主张，2007年8月11日翟清云向其出具收到条中，翟清云本人书写其向原告借款14万元，这与翟清云本案中主张的18万元借款自相矛盾，据此可以证明二人间不存在真实有效的借款关系。翟清云对解焕巧的该项主张不予认可，称其收到3张单据时并不清楚解焕巧是何意，并且送条的人称让其将3张单据交到济南历城区经侦大队，其也没有仔细想，就在条上匆忙地写下上述内容，其在后期诉讼中也是一直主张借款18万元。解焕巧主张，2006年1月2日，其与翟清云、案外人董伟在泉城路买东西，翟清云要购买一套美国的保健品，这套产品13850元，是其代翟清云现金付款，翟清云向其出具了涉案借款13850元的借条。翟清云对解焕巧陈述的借条形成过程及款项用途无异议，但认为当时解焕巧正代理这种保健品，该款是货款。解焕巧不予认可，称其不是代理商，是二人要一起买这种产品，翟清云向其借了13850元付款购买并出具借条。一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。民间借贷合同以借贷双方有借款的意思表示为合同成立的前提，并以款项的实际交付为合同的生效条件。谁主张谁举证是民事诉讼的基本原则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2012年6月22日济南市历城经侦大队对解焕巧进行询问时解焕巧自认，在2005年12月份，其陆续向翟清云借款18万元，一笔是有10万元的借款合同，一笔有3万元借条，另外5万元没有借条。解焕巧主张上述自认当时是为了凑18万元的单据数额，随口说说的事实，不予采信。解焕巧主张涉案3万元借条中载明的款项系投资款，但其未提交有效证据证明，对其该项主张不予采信。解焕巧还主张关于涉案5万元借款翟清云提交的王素敏出具借条的5万元是直接投资给了哈尔滨钜科电子有限公司，公司出具了收款凭证，并非其向翟清云的借款，但在解焕巧非法吸收公众存款一览表中并未载明王素敏的名字，故对其该项主张亦不予采信。综合翟清云提交的借款合同、银行取款凭证、借款及当事人的陈述，能够认定翟清云与解焕巧之间存在借款的意思表示，且翟清云向解焕巧交付了借款共18万元的事实。解焕巧在使用了上述借款后，应当向翟清云履行偿还义务。翟清云在济南市公安局历城分局经济犯罪侦查大队领取的34200元应视为解焕巧的还款，该款应在解焕巧还款数额中予以扣减。解焕巧起诉翟清云排除妨害纠纷一案，济南市槐荫区人民法院作出的（2014）槐民初字第175号民事判决书中明确告知双方当事人民间借贷纠纷不在该案审理范围内，可另行主张权利。且在该案二审中，翟清云主张要求解焕巧还款，济南市中级人民法院亦告知其另案主张权利。因此，解焕巧主张翟清云的起诉违反了一事不再理原则，没有事实和法律依据，不予采信。诉讼时效因权利人主张债权或义务人同意履行义务而中断，且诉讼时效中断不受次数限制。涉案10万元借款合同签订时间为2005年12月10日，双方约定借款期限三个月到期再续，济南市历城经侦大队于2012年6月22日对解焕巧进行询问时，解焕巧称2012年4月份，翟清云领取的款项是其还款，因此该10万元借款的诉讼时效自解焕巧还款时第一次中断，至2014年1月13日解焕巧因该笔借款合同中约定房产抵押问题起诉至济南市槐荫区人民院双方为上述债务是否履行问题发生纠纷，致诉讼时效第二次中断，该案二审调查中，2014年11月6日翟清云主张要求解焕巧还款，致诉讼时效第三次中断。本案立案时间为2016年9月5日，均未超出普通诉讼时效期间。因此，翟清云关于上述10万元借款的诉讼请求未超过法律规定的诉讼时效。涉案3万元及5万元借款均未约定还款期，翟清云可随时主张。翟清云曾在山东省济南市中级人民法院（2014）济民四终字第745号一案法庭调查时主张过权利。因此，翟清云的诉讼请求未超过法律规定的诉讼时效。关于翟清云主张的借款，均未约定利息，应视为不支付利息。解焕巧偿还的34200元应系偿还借款本金。故对翟清云要求解焕巧偿还145800元部分，依法予以支持。对翟清云主张的逾期利息，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。翟清云主张的利率计算标准未超过法律规定的上限，予以支持，但逾期利息的起算时间应当予以调整，故翟清云主张的逾期利息依法调整为：以10万元为基数，自2006年3月10日起至2012年4月30日止；以65800元为基数，自2012年5月1日起至本判决生效之日止；以8万元为基数，自2014年11月6日起本判决生效之日止，均按年息6%计算。翟清云虽主张13850元系货款，双方系买卖合同关系，但未提交证据佐证，对其该项主张，不予采信。翟清云还主张解焕巧的主张已超诉讼时效，因该13850元借款未约定还款期限，解焕巧可随时主张。因此，解焕巧的诉讼请求未超过法律规定的诉讼时效。翟清云应向解焕巧履行13850元的还款义务，并支付逾期利息：自反诉主张之日（2016年12月15日）起至判决生日止，按年息6%计算。对解焕巧主张的超出上述调整后逾期利息部分的请求，依法不予支持。判决：一、解焕巧于判决生效之日起10日内偿还翟清云借款145800元；二、解焕巧于判决生效之日起10日内支付翟清云逾期利息：以10万元为基数，自2006年3月10日起至2012年4月30日止；以65800元为基数，自2012年5月1日起至本判决生效之日止；以8万元为基数，自2014年11月6日起本判决生效之日止；均按年息6%计算；三、翟清云于判决生效之日起10日内偿还解焕巧借款13850元；四、翟清云于判决生效之日起10日内支付解焕巧逾期利息：以13850元为基数，自2016年12月15日起至本判决生日止，按年息6%计算；五、驳回翟清云的其他诉讼请求；六、驳回解焕巧的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4510元，由翟清云负担860元，由解焕巧负担3650元；反诉费73元，由翟清云负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，解焕巧在刑事案件中自认于2005年12月份向翟清云借款18万元，且济南市历城区人民法院（2012）历城刑初字第258号刑事判决对此予以认定，故解焕巧该陈述与翟清云提交的借款合同等证据能够相互印证，形成完整的证据链条，足以印证解焕巧向翟清云借款18万元的事实。解焕巧主张与翟清云之间不存在借贷关系，仅有解焕巧陈述，且与涉案证据不符，故本院不予采信。因翟清云于济南市公安局历城分局经侦大队已经领取34200元，一审判决认定为解焕巧的还款，并无不当，本院亦予以认定。通过相关证据可以认定，翟清云于诉讼时效期间内多次向解焕巧主张权利，翟清云主张权利导致诉讼时效中断并重新计算，故一审判决认定解焕巧起诉并未超过诉讼时效，并无不当。综上所述，翟清云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4510元，由上诉人翟清云负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  吴彦沛审判员  刘 洋二〇一七年十月二十日书记员  姚 敏