山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终3576号上诉人（原审原告）：代玉坤，男，1957年9月13日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：代继程（系代玉坤之子），男，1987年3月30日出生，汉族，住济宁市任城区。上诉人（原审被告）：时穿忠，男，1968年3月16日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：李永祥，山东圣和律师事务所律师。委托诉讼代理人：穆芳文，男，1966年1月1日出生，汉族，住济宁市任城区。原审被告：孙传新，男，1955年1月13日出生，汉族，住济宁市任城区。上诉人代玉坤因与上诉人时穿忠、原审被告孙传新排除妨害纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初10883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。代玉坤上诉请求：改判时穿忠赔偿上诉人3万元或将案件发回重审；请求判决时穿忠排除妨害、恢复土地原状；一、二审诉讼费由时穿忠承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，对于被上诉人侵占土地位于东邻济阳路、西邻平店地、南邻王振清承包地、北邻村公路的土地为上诉人所承包的土地，而一审法院对于位于东邻济阳路、西邻上诉人地边、南邻平店地、北邻公路的道路土地为上诉人占有的道路土地未予涉及，属于认定事实不清，上诉人已提交相关证明证实该土地为被上诉人侵占且为上诉人合法占有。时穿忠与原审被告孙传新于2004年10月签订的土地承包合同系伪造，请求二审法院委托鉴定机构进行鉴定。一审法院按照时穿忠与孙传新签订的2004年至2014年期间收取的租赁费认定时穿忠应当予以赔偿的标准，该认定标准是错误的，应当按照该土地用于植树的行业标准进行赔偿。时穿忠辩称，我建房没有侵占被上诉人土地，一审法院认定的依据是现场勘验过程中被上诉人承包地西临的平店村村民孙守杰的指认，孙守杰作为被上诉人土地西临的承包人因在承包土地上挖沙，在被上诉人承包地西侧形成了一个宽约三到四米的塌陷带，后来孙守杰将塌陷带填平后种上树，算作是自己的地，这样孙守杰在指认时必然导致勘验北头地长时往东延长约三米，孙守杰作为利害关系人，其所指认不能作为定案依据。时穿忠上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审或予以改判；被上诉人承担案件诉讼费。事实和理由：上诉人所建房屋是否侵占被上诉人土地并无书面证据，一审法院认定的依据是现场勘验过程中被上诉人承包地西临的平店村村民孙守杰的指认，孙守杰作为被上诉人土地西临的承包人因在承包土地上挖沙，在被上诉人承包地西侧形成了一个宽约三到四米的塌陷带，后来孙守杰将塌陷带填平后种上树，算作是自己的地，这样孙守杰在指认时必然导致勘验北头地长时往东延长约三米，孙守杰作为利害关系人，其所指认不能作为定案依据。一审勘验程序违法，一审法院勘验时未通知上诉人到场，也未告知上诉人可以委托其他人员参与现场勘查测量，且勘验情况及结论未经上诉人质证。请求二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。代玉坤辩称，房屋确实占我的地了，我有1988年的地亩册子，可以实际测量，我和孙传新的合同，当时没有房子，有测量的结果，我有大队的证明，可以实地勘验。原审被告孙传新未作陈述。代玉坤向一审法院起诉请求：判令被告时穿忠排除妨害，归还侵占土地、恢复原状，并赔偿经济损失30000元；孙传新对上述经济损失承担连带责任。一审法院认定事实：本案争议土地在80年代曾是被告时穿忠的承包地，90年代初，被告时穿忠将其承包地东邻土坑垫平。1995年或1996年左右，济宁市任城区李营街道办事处庄头村村民委员会将被告时穿忠承包地收回，并于1998年将其承包给原告，因土坑由被告时穿忠垫平，属于自行开荒土地，村委并未收回。2003年10月10日，原告与被告孙传新签订《土地承包合同》，原告将该土地承包给被告孙传新，期限至2010年5月10日，现合同已终止。2004年6月份，被告时穿忠在其开荒土地上建设护林房两间，并于2004年10月将该土地及房屋租赁给被告孙传新至今。因原、被告双方对被告时穿忠所建房屋是否侵占原告土地产生争议，且根据书面证据无法确认。一审法院组织对现场进行了勘验，并通知与原告承包地西邻的平店村村民孙守杰指认了地界，经核对与原告指认地界相符。根据庄头村土地登记簿记载，原告位于南林承包地面积3.56亩，东邻济阳路、西邻平店地、南邻王振清承包地、北邻村公路，东头长19.2米、西头长19.2米、南头长119.64米、北头长127.7米。勘验时自原告承包地西界向东丈量127.7米，被告时穿忠所建房屋西墙最北端占用原告承包地0.76米，该房屋西墙最南端占用原告承包地0.56米。一审法院认为，被告时穿忠在其开荒土地上所建房屋占用了原告部分承包地，对原告构成侵权。邻里本应和睦相处，纠纷应协商解决，该房屋已建成十二年之久，最初建设时原告也未及时有效制止，且占用部分较少，如果强行将侵占原告承包地部分拆除，会造成损失的进一步扩大，也不利于化解原、被告之间的矛盾。因此，原告要求被告时穿忠排除妨害、归还侵占土地、恢复原状，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，侵占国家、集体或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿，被告时穿忠应给予原告适当经济赔偿。根据被告时穿忠与被告孙传新签订的合同，2004年至2014年期间，被告时穿忠全部开荒地及房屋每年仅向被告孙传新收取200元租金，也综合考虑到现实情况下租金会有所增长，侵占原告土地部分约1/10至1/8，原告承包期限三十年，酌定被告时穿忠赔偿原告1000元。被告孙传新租用被告时穿忠土地及房屋，对被告时穿忠是否存在侵权行为不存在过错，被告孙传新对侵权行为不应承担赔偿责任。故依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，判决：一、驳回原告代玉坤要求被告时穿忠排除妨害、归还侵占土地、恢复原状的诉讼请求；二、被告时穿忠于本判决生效之日起五日内赔偿原告代玉坤经济损失1000元；三、驳回原告代玉坤对被告孙传新的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取即275元，由被告时穿忠承担。二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，关于时穿忠所建房屋是否侵占了代玉坤的承包地，一审法院于2017年4月26日组织对现场进行了勘验，勘验时通知了代玉坤方到场并通知了村委会参与，但村委人员因有事未到场。该勘验笔录同时注明“因被告时穿忠患有高血压（3级，极高危），所以怕引起双方现场纠纷，避免出现突发情况，未通知被告到场”。且一审法院勘验完毕后于2017年6月8日通知时穿忠的代理人到庭告知了现场测量情况并制作了问话笔录，本院二审审理期间亦将该勘验笔录交由时穿忠进行了质证。勘验过程中，一审法院通知了与代玉坤承包地西临的平店村村民孙守杰与代玉坤共同指认了地界，结合代玉坤在一审提交的庄头村土地登记簿、村委证明信等，经过一审法院现场测量，时穿忠所建房屋西墙最北端占用代玉坤承包地0.76米，该房屋西墙最南端占用代玉坤承包地0.56米。经本院审查，一审法院的勘验笔录应予采信，上诉人时穿忠在二审提交的照片不能证实其没有侵占代玉坤的承包地，一审法院认定时穿忠所建房屋侵占了代玉坤的部分承包地，具有事实基础，并无不当。上诉人代玉坤称位于东邻济阳路、西邻上诉人地边、南邻平店地、北邻公路的道路土地为其占有的道路土地并认为其对该土地具有使用权，其提交的与孙传新的合同及村委会的证明均系复印件，时穿忠对此不予认可，本院依法不予采信。上诉人代玉坤对上述地块未提交能够证实其所称的四至范围的土地承包经营权证等，对此应当承担不利法律后果，一审法院对此未予确认，符合法律规定，并无不当。原审被告孙传新一审时对时穿忠提交的时穿忠、孙传新签订的合同书进行了质证，孙传新称其与代玉坤签订了土地承包合同，亦与时穿忠签订了合同书，并表示“时穿忠建的房子在这个合同约定的范围内，但这块地究竟是谁的我不知道，我认为时穿忠建的房子就在他包给我的地里面”。代玉坤主张时穿忠与孙传新签订的合同书系伪造，本院依法不予采信。2004年6月份，时穿忠在其开荒土地上建设的两间房屋用途为护林房，并于同年10月将该土地及房屋租赁给原审被告孙传新。虽然时穿忠建设该房时侵占了代玉坤的部分承包地，但考虑到该房的用途，一审法院参照时穿忠、孙传新签订的合同书中该房屋及土地的租赁价格确定时穿忠应当赔偿的金额，并无不当。上诉人代玉坤主张以植树标准要求时穿忠赔偿其30000元，证据不足，本院依法不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果并无不当。二上诉人的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由上诉人代玉坤负担550元，由上诉人时穿忠负担50元。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  张 杰审判员  张思平二〇一七年十月九日书记员  李 冉