浙江省舟山市中级人民法院行 政 裁 定 书（2017）浙09行终45号上诉人（原审被告）舟山市普陀区人民政府朱家尖街道办事处，住所地舟山市普陀区朱家尖街道大洞岙福兴路1号。法定代表人陈宝土，主任。委托代理人（特别授权代理）俞宏波，浙江星舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）舟山市普陀区朱家尖三八幼儿园，住所地舟山市普陀区朱家尖街道庆丰路。法定代表人余秀芬，校长。上诉人舟山市普陀区人民政府朱家尖街道办事处（以下简称朱家尖街道办事处）因与被上诉人舟山市普陀区朱家尖三八幼儿园（以下简称三八幼儿园）乡镇政府其他行政行为一案，不服舟山市普陀区人民法院（2017）浙0903行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。原审法院认定，2000年12月18日，余秀芬与被告朱家尖街道办事处约定合作建造三八幼儿园，双方约定由被告提供土地，建筑物及附属设施由余秀芬建造。后三八幼儿园于2001年开办，并经教育部门许可及民政部门登记，性质为民办非企业单位，余秀芬担任园长。2016年7月，被告听闻余秀芬三八幼儿园地上建筑物出卖给第三方，向余秀芬发出律师函，余秀芬向被告作了回复。此后，双方曾经就是否继续办学及补偿等进行协商，但协商未果。同年8月，被告以余秀芬为被告提起民事诉讼，诉讼请求之一：依法解除被告与余秀芬于2000年12月18日所签订的《三八幼儿园合作建造协议书》。同年9月3日，被告以“2011年1月8日余秀芬擅自将校舍出售给第三方，收取第三方购房款，并于2016年7月份将幼儿园的教职员工全部解聘，置已经招收的学生于不顾，且明确表示将不再继续办学，双方多次沟通未果”为由，派工作人员上门对原告幼儿园实施接管，并于同日到余秀芬家中向余秀芬送达告知书，告知书载明“经街道研究，决定委托朱家尖中心幼儿园暂时托管办学”。原审法院认为，本案争议焦点在于被告对于原告三八幼儿园实施托管办学的行政行为是否合法。《中华人民共和国教育法》第二十九条第一款第（八）项规定，学校及其他教育机构有权拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉。2013年《中华人民共和国民办教育促进法》第八条第一款规定，县级以上地方各级人民政府教育行政部门主管本行政区域内的民办教育工作。《幼儿园管理条例》第六条第二款规定，地方各级人民政府的教育行政部门，主管本行政辖区内的幼儿园管理工作。同时，《中华人民共和国行政强制法》第四条规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。本案中，原告系依法登记设立的民办幼儿园，而被告作为区人民政府的派出机构而非教育行政部门，根据上述法律规定，其并不具有可以对原告民办幼儿园实施行政强制性质的托管办学的法律依据和行政主体资格。被告在本案审理过程中，提供的法律依据为《中华人民共和国突发事件应对法》，但无论是从该法所应对的突发事件的社会危害性的角度，还是从行政主体的行政职能的角度来看，都不能证明其对原告民办幼儿园实施托管办学这一行政行为的合法性、正当性。综上，被告对于原告幼儿园实施暂时托管办学的行政行为于法无据，属违法行政行为，原告诉讼请求应予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条、第七十六条之规定，判决：一、确认被告舟山市普陀区人民政府朱家尖街道办事处对原告舟山市普陀区朱家尖三八幼儿园实施托管办学的行政行为违法；二、责令被告舟山市普陀区人民政府朱家尖街道办事处于本判决生效之日起十日内将舟山市普陀区朱家尖三八幼儿园的管理权归还给原告。案件受理费50元，由被告舟山市普陀区人民政府朱家尖街道办事处负担。宣判后，朱家尖街道办事处不服，向本院提起上诉称，一、上诉人对被上诉人三八幼儿园实施托管办学有充分的事实依据。2016年9月对被上诉人实施托管办学系上诉人与被上诉人的业务主管部门舟山市普陀区教育局、登记部门舟山市普陀区民政局充分协商后决定的结果，并非上诉人单方面的行为。虽然事后告知被上诉人的通知上加盖的是上诉人的公章，但在具体实施托管的过程中，上述两职能部门均派人参与并进行现场指导，对此被上诉人也是知情的。同时，上诉人对被上诉人实施托管办学是一项应急方案并系为稳定社会秩序之目的。原审判决未能充分考虑被上诉人在托管办学前面临的复杂背景，导致判决有失公允。2016年9月1日是国家规定的中小学开学的日期，然被上诉人无法正常开学，因为被上诉人的校长余秀芬在此之前已将校舍出售给他人，并解聘所有教师，已无心继续办园。面对开学日到来随时可能引发的学生家长信访等影响社会稳定的事件，上诉人在与被上诉人多次沟通恢复开学秩序事宜未果的情况下，与教育、民政部门协商后采取托管办学的应急措施，既保证了学生和被上诉人的利益，也稳定了社会秩序和教学秩序，与当时事件可能产生的社会危害后果相适应，方式合情合理合法。二、上诉人对被上诉人实施托管办学有充分的法律依据。原审判决适用《中华人民共和国教育法》和《幼儿园管理条例》的前提是校园秩序处于有序管理状态下。而本案幼儿园是处在无人管理的状态，且有可能引发社会安全事件。故上诉人根据本案事实，适用《中华人民共和国突发事件应对法》相关规定，对可能存在的突发事件采取相应的措施，适用法律是正确的。综上，本案并非单纯的侵犯教育自主权的案件，将被上诉人交由第三方托管办学是由特定的事实和背景所产生。原审判决忽视本案的客观性和复杂性，所作出的判决极有可能使本案变得更为复杂，从而导致影响社会稳定事件的发生。故请求本院依法公正判决。被上诉人三八幼儿园答辩称，一、上诉人朱家尖街道办事处未在法律规定的时间内提供相应的证据证明其行为的合法性，应当认定该具体行政行为没有证据、依据，应认定其具体行政行为无效。二、上诉人作出具体行政行为程序违法。行政机关应当在法律的授权范围内行使职权，上诉人没有职权对被上诉人的财产进行代管，其也不是教育行政机关，没有对学校进行处罚的权利，因此没有依照法律规定所作出的行政行为都是无效的。同时，上诉人对被上诉人实施托管办学没有进行听证，而是直接发出告知书，剥夺了被上诉人的陈述申辩权利。另外，对如此重大的行政决定，上诉人没有进行调查和内部审批，没有进行集体讨论，程序严重违法。三、上诉人作出代管的具体行政行为没有任何法律依据，违反了“法无明文规定不可为”原则。四、上诉人作出的具体行政行为中所认定的事实是不存在的。首先，上诉人认为作出该具体行政行为是和舟山市普陀区教育局、舟山市普陀区民政局充分协商后的结果，但其在一审中并没有提供相应的证据。其次，没有证据证明被上诉人的法定代表人余秀芬不办幼儿园，余秀芬没有与他人发生法律纠纷，即使与他人之间有校舍转让协议，目前也没有实际履行，且协议具有相对性，可以履行也可以不履行而承担违约责任，或者经双方协商解除，上诉人不能将被上诉人与他人之间有校舍转让协议作为认定被上诉人不办学的理由和事实依据；而且，被上诉人与他人签订校舍转让协议是合理的，上诉人在2012年新建朱家尖中心幼儿园时应当考虑幼儿园规模扩大后三八幼儿园的存废问题，但此后上诉人在如何平衡生源、如何保证被上诉人的利益等方面并未与被上诉人商量且达成一致意见，在此情况下，被上诉人基于上诉人的不当行为可能导致亏损而寻找实力更强的人来投资幼儿园以进行自我救济，也是情理之中的事情；另外，即使被上诉人幼儿园不再开办，以目前朱家尖中心幼儿园的办学规模、设施和师资力量，也不会影响当地幼儿的入园问题。再次，被上诉人的经营自主权是受法律保护的，作为民办幼儿园是自主经营、自负盈亏的，被上诉人在办学之初投入了大量的财力物力，当时申请用地单位也是被上诉人，现幼儿园所使用的行政划拨土地并不属于上诉人所有，在该土地上建造的幼儿园应当享有独立的自主经营权和财产所有权；虽然上诉人对被上诉人说是托管，但有托管之名，无托管之实，实际上是强制收回，因此上诉人对被上诉人进行托管办学并不是为稳定社会秩序的目的，而是对被上诉人自主办学权利的侵犯。综上，请求本院依法驳回上诉人的上诉。原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，故对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，被上诉人三八幼儿园在原审起诉状中的诉讼请求，系要求法院依法确认朱家尖街道办事处对三八幼儿园进行暂时托管办学的具体行政行为无效，并责令朱家尖街道办事处归还三八幼儿园的管理权。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定，无效行政行为须具备“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形”。受诉法院如认为被诉行政行为未构成无效，只有经对当事人进行释明并在当事人变更诉讼请求的情况下，才能根据当事人变更后的诉讼请求作出相应的裁判。本案中，原审法院在三八幼儿园未变更其要求法院确认被诉行政行为无效之诉讼请求的情况下，直接作出确认被诉行政行为违法的判决，存在审判程序违法问题；且作出确认违法判决但未适用确认违法判决条款却适用了确认无效判决条款，适用法律错误。另，根据原审判决第一判项仅是确认被诉行政行为违法，而作确认违法判决实际上是保留了被诉行政行为即朱家尖街道办事处对三八幼儿园实施托管办学行为的效力；而原审判决第二判项又责令朱家尖街道办事处将幼儿园的管理权归还给三八幼儿园，显然与第一判项相矛盾。故原审判决明显不当，且审判程序违法，依法应予撤销并发回重审。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项之规定，裁定如下：一、撤销舟山市普陀区人民法院（2017）浙0903行初12号行政判决；二、发回舟山市普陀区人民法院重审。（此页无正文）审 判 长 王卫东审 判 员 周 杰审 判 员 曹 敏二〇一七年十月二十七日法官助理 方 园代书记员 斯洲慧