山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）鲁01民终6259号上诉人（原审被告）：山东百年园林有限公司，住所地济南市。法定代表人：郭东海，执行董事。委托诉讼代理人：董超，山东睿扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南海博东华园林工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：江南，经理。委托诉讼代理人：赵辉，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晴，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建信和山东置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：王庆云，董事长。委托诉讼代理人：武富斌，北京大成（济南）律师事务所律师。上诉人山东百年园林有限公司（以下简称百年公司）因与被上诉人济南海博东华园林工程有限公司（以下简称东华公司）、中建信和山东置业有限公司（以下简称中建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院(2017)鲁0113民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百年公司上诉请求：1.撤销（2017）鲁0113民初221号民事判决，驳回东华公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由东华公司、中建公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予撤销改判���发回重审。一、东华公司主体不适格，东华公司于2011年8月15日成立，涉案工程均是在此之前完成，即百年公司与东华公司不存在工程分包，东华公司从未对涉案工程进行过施工，其向百年公司主张权利无法律依据。一审认定合同系发起人为设立公司以自己名义对外签订，无任何事实作为依据，同时《公司法司法解释三》第二条规定不适用本案，一审法院依此作为裁判依据系适用法律错误。二、一审认定百年公司欠付东华公司工程款及欠付数额缺乏证据支持。一审法院不能仅因为东华公司提供的结算单及未结算工程明细数额相近就确定双方之间系同一款项，东华公司主张欠付工程款系土建部分施工产生，但未结算明细表中所列项目除了土建还包括其他项目，且未结算明细表中所列项目与签证也不相符。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”东华公司为了证明其工程量提供了签证予以证明，但工程签证所显示的数额明显低于未结算工程明细数额，一审法院缺乏依据支持，也不符合法律规定。东华公司主张涉案工程为三个合同的签证部分，中建公司却不认可，双方之间对此存在根本矛盾，一审法院判决百年公司承担付款责任无事实依据。如不存在涉案工程施工，百年公司不应该承担付款责任，如存在涉案工程施工，东华公司却又提供不了签证，证明不了其主张，仅凭未明确金额的结算单来认定欠付款项过于草率，也无工程出处。三、一审法院驳回东华公司要求中建公司在欠付���项的范围内承担连带清偿责任的判决，不符合法律规定。中建公司与百年公司尚未结算，但根据双方之间的合同约定，在未结算的情况下作为发包人的中建公司至多付款到合同金额的70%，签证款项也未支付，在中建公司欠付大量工程款且未提供证据证明支付全部工程款项的情况下，一审法院以百年公司与中建公司未结算，无法确认是否欠付款项为由，判决中建公司暂无需在欠付款项的范围内承担连带清偿责任不符合法律规定。综上，一审法院作出（2017）鲁0113民初221号民事判决无事实和法律依据，故请求贵院撤销一审法院民事判决，依法改判驳回东华公司的全部诉讼请求。东华公司辩称，百年公司的上诉理由第一、二项不成立，同意其第三项上诉理由，请求贵院依法维持一审法院判决一、二项，百年公司支付东华公司工程款674028.72元及逾期付款利息��失，同时判决中建公司就上述欠付工程款承担连带清偿责任。一、东华公司具有诉讼主体资格。一审法院已查明，2010年、2011年东华公司的法定代表人江南承接涉案工程，并于2011年8月15日作为发起人注册成立济南海博东华园林工程有限公司，之后案涉工程由东华公司进行实际施工，工程款也是百年公司直接支付给东华公司。2013年东华公司、江南与百年公司签署的《结算单》，明确载明“济南海博东华园林工程有限公司承建山东百年园林有限公司部分工程结算如下”，三方签字再次认可包括涉案分包工程在内的工程由东华公司作为结算主体进行结算。以上事实均证明，东华公司实际享有了建设工程施工合同的相关权利，并按约履行了相关义务，百年公司也明确认可，故无论根据《公司法》司法解释三对公司设立阶段发起人订立合同的责任承担的外观主义标准（即公��愿意成为合同主体且合同相对人也愿意接受公司作为合同主体），还是《合同法》债权债务转让并通知认可的角度，东华公司均有权根据《结算单》及《中建瀛园未结算工程量明细表》向百年公司主张工程款，一审判决适用法律并无错误。二、百年公司欠付东华公司工程款的证据充分，且互相印证。东华公司在一审中提交的加盖百年公司公章的《结算单》及《中建瀛园未结算工程部分工程量明细表》，足以证明东华公司进行工程施工、工程量以及欠付工程款的具体金额，百年公司对此仅口头反驳却未提出证据支持其主张。所以东华公司完成了应当承担的举证责任，一审判决对百年公司欠款事实的认定证据确凿、并无错误。三、中建公司应当就上述欠付工程款承担连带清偿责任。关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，���条的立法本意是维护实际施工人和农民工的合法权益，保障实际施工人和农民工拿到应得的劳动报酬，并且该条遵循权利义务相一致的原则，如果发包人已经与承包人结算完毕并付清工程款，则发包人就不再承担支付工程的责任，反之就应当对承包人欠付实际施工人的工程款承担完全连带责任。所以，发包人与承包人未结算完毕不能成为发包人逃避支付工程款责任的合法理由，这既不符合权利义务相一致的原则，又违背了该条的立法本意。结合本案，东华公司完成了案涉工程的实际施工，作为发包人的中建公司欠付百年公司的事实各方均认可并无异议，同时，中建公司不能证明其欠付工程具体金额，其应当就百年公司欠付东华公司的工程款承担连带责任，这才符合建设工程施工合同司法解释第26条的具体规定和立法本意，所以中建公司应当就百年公司欠付东华公司的工程款承担连带清偿责任。综上所述，东华公司认为一审法院对于百年公司欠付东华公司工程事实认定正确，但对于作为发包人的中建公司责任认定有误，请求贵院依法维持一审判决一、二项，同时判决中建公司就百年公司欠付工程款及利息承担连带清偿责任。中建公司辩称，一审法院认定中建公司不承担责任事实清楚，适用法律正确。一、中建公司已经依约履行了全部合同义务，截止目前为止不欠付百年公司任何工程款，百年公司与东华公司均没有证据证明中建公司欠付工程款，中建公司不应就百年公司欠付东华公司工程款一事承担任何责任。此外，中建公司已就工程结算事宜多次催促百年公司进行结算，但由于百年公司单方原因至今未办理结算，责任应当由百年公司承担。二、百年公司与东华公司之间的纠纷与中建公司无关，东华公司与百年公司��间如何结算、结算数额的多少中建公司均不予认可，且对中建公司没有任何约束力。三、根据中建公司与百年公司之间的合同约定，所有的工程量与工程签证均需得到中建公司的盖章认可，涉案工程施工过程中，并未发生签证事件，百年公司也没有按照合同约定向中建公司办理过签证，中建公司亦未对任何签证盖章确认，根据百年公司在一审中的陈述，东华公司主张费用的依据均是其法定代表人江南自行制作，百年公司盖章确认，其两方的目的均是找中建公司要钱，其制作的工作联系单、签证单均系涉案工程完工三年后制作，中建公司对此均没有确认。建设工程司法解释第26条设立的目的是保护农民工的合法权益，即保护合法的利益，从本案来看，东华公司利用其在2014年单方制作的工作联系单等材料，百年公司给予配合的行为，显然严重侵害了中建公司的合法权益，并非26条中所保护的合法权益。长此以往并将导致社会秩序混乱和法律的滥用。四、百年公司的上诉请求为驳回东华公司的诉讼请求，该上诉请求与中建公司无关。东华公司向一审法院起诉请求：1.判令百年公司支付东华公司工程款674028.72元及逾期付款利息损失（自2013年10月31日起按照同期银行贷款利率计算至实际支付之日止，截至起诉日为128083元）；2.判令中建公司在欠付工程款范围内对上述欠付工程款及利息损失承担直接支付责任；3.判令百年公司、中建公司承担本案诉讼费用及保全费。一审法院认定事实：2010年8月25日百年公司与中建公司签订园林施工合同，约定：“发包方：中建信和山东置业有限公司承包方：山东百年园林有限公司，第一条:工程概况工程名称：中建瀛园(一期入口区)园林绿化景观工程。工程地点：长清大学城山东艺术学院对面。工程内容：苗木（乔木、灌木、草坪、地被）栽植、养护工程、土方挖运、微地形塑造、景观、喷泉、照明等施工图纸所涉及的全部工作内容。……第五条:工期要求，开工日期：2010.8.25竣工日期：2010.9.25日有效工期：30天。……”2011年9月百年公司与中建公司签订合同书，约定：“发包人：中建信和山东置业有限公司承包人：山东百年园林有限公司，第一条:工程概况工程名称：中建瀛园一期5#楼沉降式院落园林绿化景观工程。工程地点：济南长清大学城紫薇路山东艺术学院对面。第二条承包范围2.1承包人承包的工程内容：按发包人提供的本工程施工图、有关设计文件、设计说明及施工过程中下发的设计变更、图纸会审记录等，承包人承建中建瀛园一期5#楼沉降式院落园林绿化景观工程的全部工程施工和办理与政府部门相关的手续并承担相关费用。……第五条:工期要求5.1承包人须在接到甲方书面通知后30天内完成所有施工任务，且必须于2011年9月30日前完工。……”2012年4月百年公司与中建公司签订合同书,约定：“发包人：中建信和山东置业有限公司承包人：山东百年园林有限公司，第一条:工程概况工程名称：中建瀛园别墅样板房院落绿化工程。工程地点：济南长清大学城紫薇路山东艺术学院对面。第二条承包范围2.1承包人承包的工程内容：按发包人提供的本工程施工图，有关设计文件、设计说明及施工过程中下发的设计变更、图纸会审记录等，承包人承建中建瀛园一期5#楼沉降式院落园林绿化景观工程的全部工程施工和办理与政府部门相关的手续并承担相关费用。……第五条:工期要求5.1承包人须在接到甲方书面通知后30天内完成所有施工任务，且必须于2011年7月30日前完工。……”现上述工程均已交付并使用。对于上��事实及证据，东华公司、百年公司与中建公司均无异议，一审法院予以认定。各方有争议的事实为：一、东华公司主体是否适格；二、百年公司签章的结算单及未结算工程明细表的效力；三、中建公司是否应在欠付款范围内承担连带清偿责任。关于争议事实，一审法院经审理查明如下:2010年和2011年百年公司自中建公司处承包上述工程后，百年公司将两工程的土建等部分口头分包给自然人江南，江南与百年公司有多年的合作关系。2011年8月15日江南与另一股东共同出资成立东华公司，法定代表人为江南。2012年百年公司又将上述工程的土建等部分口头分包给东华公司，现三项工程均已完工并交付使用。2013年10月16日东华公司与百年公司进行了结算，内容为：“结算单由济南海博东华园林工程有限公司承建山东百年园林有限公司部分工程，全部结算如下：（一）1、天马相城项目部－1250000元；2、临沂沂龙湾项目部－2647000元；3、烟台山与城项目部－490000元；4、中建瀛园项目部－1811895元，总计6198895元。扣除税金－216962元，结算合计5981933元，经双方确认，无误。（二）已付款5427980元，余款553953元于2013年10月30日前结清。（三）中建瀛园项目部，尚有约70万元左右工程量，待双方确认后协商于2013年10月21日前确认完毕，10日内付清剩余款项。东华公司公章与百年公司公章2013年10月16日”，该《结算单》中的结算数额百年公司已经全部支付东华公司。后东华公司与百年公司对上述未结算部分工程进行了结算，并形成《中建瀛园未结算工程部分工程量明细》，工程价款合计为698475.36元，该结算中包括“临沂沂龙湾临时板房建设”、“莱芜白大理石铺贴”、“地雕安装拆除莱芜白大理石”、“补贴莱芜白大理石”等工程项目，百年公��在该《中建瀛园未结算工程部分工程量明细》中盖章。该工程量明细中未注明结算时间，东华公司述称系2015年形成，但百年公司不予认可。诉讼中百年公司对东华公司提供的2013年10月16日结算单无异议，但对东华公司提供的《中建瀛园未结算工程部分工程量明细》中的工程量及价款均不予认可，并主张该明细系其单位向中建公司出具用于工程结算，与东华公司无关，且不知东华公司如何取得，对此百年公司未提供相应证据。另查，百年公司与中建公司签订的园林绿化工程合同均已施工完毕并交付，中建公司已支付百年公司部分工程款，但双方至今未结算。一审法院认为，2010年至2012年百年公司承包了中建公司承建的部分工程，百年公司又将其中的土建等工程分包给东华公司，现工程已完工并交付的事实清楚，一审法院予以确认。各方有争议的事实为：一��东华公司主体是否适格；二、百年公司签章的结算单及未结算工程明细表的效力；三、中建公司是否应在欠付款范围内承担连带清偿责任。关于争议事实，一、东华公司主体是否适格。根据《公司法》司法解释之规定，公司成立后对发起人为设立公司以自己名义对外签订的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，公司即实际成为了合同主体。本案中，2010年、2011年江南以个人名义分别承接上述工程，2011年8月15日江南作为发起人股东与他人注册成立东华公司（即原告），2013年10月16日东华公司与百年公司就上述及其他工程进行了结算，双方签章予以确认，结算后百年公司将已结算的工程款全部支付了东华公司，2015年双方又确定了未结算工程款数额。综上，东华公司与百年公司结算、领款的行为可证实东华公司已实际成为合同主体，东���公司主体适格，其作为原告主张权利并无不当。关于争议事实二、百年公司签章的结算单及未结算工程明细表的效力。2013年10月16日东华公司与百年公司签章的结算单盖有双方的公章，且百年公司将确定的结算款向东华公司已支付完毕，且对未结算事项进行了约定，后双方对未结算工程进行结算，百年公司签章予以确认。诉讼中百年公司对未结算工程明细表的工程量及价款提出异议，主张不知东华公司自何处取得明细表，但对此百年公司未提供相应的证据，无法证实其主张，故对该异议一审法院不予支持。综上，东华公司提供的结算单及未结算工程明细能相互关联印证，合法有效。一审法院应予确认。关于争议事实三、中建公司是否应在欠付款范围内承担连带清偿责任。百年公司承包了中建公司承建的部分工程后，双方签订合同，百年公司按��履行合同并交付工程，但因工程量有分歧，双方一直未结算。中建公司主张其单位已按合同约定履行了全部付款义务，百年公司主张双方尚未结算，无法确定欠款数额。根据建设工程司法解释第26条之规定，中建公司应在欠付百年公司工程款范围内对实际施工人承担连带付款责任，但因双方现尚未结算，无法确定中建公司是否尚欠百年公司工程款，故东华公司要求中建公司承担连带清偿责任的请求，理由欠当，一审法院不予支持。综上所述，东华公司要求百年公司支付剩余工程款674028.72（698475.36元扣除税金3、5%后）及利息的请求合法，一审法院予以支持，因东华公司提供的未结算工程明细未标注结算时间，其亦未提供其他相应证据证实利息应计付时间，根据法律规定，利息计付时间一审法院依法调整为自东华公司起诉之日起。东华公司要求中建公司承担连带清偿责任的请求理由欠当，一审法院不予支持。案经审理，因百年公司和中建公司均不同意致本案无法进行调解工作。判决：一、由山东百年园林有限公司支付济南海博东华园林工程有限公司剩余的工程款本金674028.72元；二、由山东百年园林有限公司于判决生效之日起十日内支付济南海博东华园林工程有限公司利息（以尚未支付的工程款本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年1月11日起至付清本金之日止）；三、驳回济南海博东华园林工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11821元，由济南海博东华园林工程有限公司负担1281元，由山东百年园林有限公司负担10540元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，江南认可涉案工程款的权利人系东华公司。本院认为，本案争议焦点为：1.东华公司诉讼主体是否适格；2.百年公司欠付东华公司工程款数额；3.中建公司应否承担付款责任。关于焦点1，本院认为，案外人江南系东华公司的发起人及公司股东，百年公司对于其承包中建公司工程后将一部分工程分包给了江南的事实无异议，认可江南对涉案工程款享有权利。但江南称涉案工程款的权利人系东华公司，并认可东华公司作为权利人提起诉讼。且就涉案工程结算，百年公司亦系与东华公司之间进行的，东华公司实际享有了涉案工程的相关权利，并按约履行了相关义务，故一审法院认定东华公司系涉案工程权利人，就涉案工程款主张权利，并无不当。百年公司主张东华公司诉讼不适格，��由不能成立。关于焦点2，百年公司对于尚欠付工程款的事实予以认可，虽然其主张双方并未进行结算，但对于东华公司提供的未结算工程部分明细表中加盖有其公司公章的事实未能作出合理解释，故一审法院根据东华公司提供的加盖有百年公司项目章的未结算工程部分明细表中载明的数额，并结合双方于2013年10月16日结算单中载明的尚有70万元左右的工程量待双方确认的事实，认定百年公司欠付东华公司工程款数额为674028.72元，并无不当。百年公司主张，双方未予结算，未能提供有效证据予以反驳，本院不予采信。关于焦点3，百年公司与中建公司均称双方并未最后结算，一审对东华公司主张中建公司承担付款责任的诉讼请求未予支持，对此东华公司并未提起上诉。故百年公司主张中建公司承担连带责任，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，百年公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11821元，由上诉人山东百年园林有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 褚 飞审判员 刘晓菲审判员 高希亮二〇一七年十月二十六日书记员 刘 琳