山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终1894号上诉人（原审被告,反诉原告）:中博农畜牧科技股份有限公司，住所地北京市海淀区上地信息路1号7层A栋。法定代表人：张定宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊建华，北京市世纪律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：河北永久建设劳务有限公司,住所地河北省邯郸市丛台区和平路501号。法定代表人：吴镇仰，该公司经理。委托诉讼代理人：潘万利，男，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：袁建平，男，该公司现场副经理。上诉人中博农畜牧科技股份有限公司（以下简称中博农公司）因与被上诉人河北永久建设劳务有限公司（以下简称河北永久公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院(2015)陵民初字第1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中博农公司上诉请求：1.撤销山东省德州市陵城区人民法院（2015）陵民初字第1120号民事判决第一、二项，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由河北永久公司承担。事实和理由：1.河北永久公司是建设劳务公司，其营业执照显示公司经营范围为建筑劳务分包，其没有从事工程建筑的相关资质。中博农公司与河北劳务公司2013年8月20日签订的《建筑工程施工合同》明确规定合同依照《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规、规章制定。因河北永久公司不具备签订建筑施工合同的主体资质，故案涉合同的签订是违法的，应为无效合同。2.即使案涉合同有效，一审判决事实认定也是错误的。因《建设工程施工合同》第五条合同价款已明确约定，暂定合同总价为16941240元人民币，增量部分最终价格按照发包方与牧场业主实际结算金额的90%确定。河北永久公司应该知道牧场主是德州光明生态示范奶牛养殖有限公司（以下简称德州光明公司），其在起诉前也知道德州光明公司的建设项目有《德州光明生态示范奶牛养殖有限公司建设项目审核报告》（以下简称审核报告），因此工程结算应该以审核报告为准，再由第三方进行价格鉴定错误。另外，合同附件八工程量清单中第6、第8到26项约定最终支付金额按甲方审计金额88%，一审法院对此未审查即作出判决错误。3.一审判决后，中博农公司找到了新的证据《德州光明项目（宣杰）分包部分明细》。该证据系河北永久公司在工程完工后与中博农公司形成的对账明细，河北永久公司的代表宣杰已在明细中签名确认。该新证据所确定的结算金额大大小于河北永久公司一审时的起诉金额，也大大小于《造价鉴定报告》的金额。4.山东正衡工程造价咨询有限公司（以下简称山东正衡公司）2016年11月出具的山东省德州市光明乳业项目《造价鉴定报告》不严谨，例如：《造价鉴定报告》中建筑工程预算表，工程名称：有机肥加工间建筑工程。序号1，机械场地平整，单位：10平方米，数量为551.660，单价为5.67，而德州光明公司的建设项目的审核报告第三册第1页，工程名称：有机肥加工间土建，序号1，平整杨地1.名称：机械场地平整。计量单位：平方米，数量为4813.2，综合单价为0.59。《造价鉴定报告》中所计算的工程面积比实际面积大700多平方米，价格相差九倍，由此可见《造价鉴定报告》的鉴定毫无依据，且有失公平、公正，不能作为法院判案的依据。一审既未审查查明与此有关的事实，判决中也未对此进行任何说理。据此，请求二审法院支持中博农公司的上诉请求。河北永久公司答辩称，1.双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，应依法确认其法律效力。中博农公司具有承接牧场专业设计及建设的施工总承包资格及建设劳务分包资格。总承包对承接的建设工程可以自己施工建设，也可以将劳务等工程分包给专业的劳务公司。本次双方合作是在原有双方多次合作的基础上签订的建筑工程施工合同，虽名为建设工程施工合同，其本质应属建设工程劳务分包合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。因此，双方签订的《建设工程施工合同》是有效合同。一审审理过程中，中博农公司未对合同效力提出异议，并依照案涉合同提出反诉，要求河北永久公司返还多支付的工程款。本案双方有多年合作建设牧场的基础，在其他地区使用该模式建设的奶牛养殖基地均已竣工投产，合作基础良好，此次合作是合作的继续。2.关于工程款支付方式问题。法院依照三种方式确定了双方竣工结算的价格。首先对于双方均认可的工程价格，法院尊重双方意思自治；其次，对于合同有明确约定的项目，依照中博农公司和发包方结算价格的百分比进行计算；最后对于合同中没有约定的，依照工程造价单位的造价鉴定意见进行确认。上述结算方式符合双方当事人签订合同的本来意思表示，又兼顾双方未达成合意部分的法定结算方式。对上述结算方式，河北永久公司予以认可。3.中博农公司提交的新证据没有根据，与本案没有关联性，不予认可。新证据是在工程完工后，双方在结算过程中形成的，由中博农公司预算人员出具，河北永久公司当时本着友好的态度，对个别单体项目签字认可，并非对整个明细表认可，后双方未对结算达成一致，故本证据不能作为结算依据，与本案无关。4.山东正衡公司作为本案的造价鉴定机构，是由一审法院在有资质的几家公司中通过摇号方式确定的，中博农公司当时也在场，也认可选定结果。鉴定报告中工程量的差距可能系中博农公司在结算中作出的让步，与本案无关，单价的差额是计价单位不同导致。5.河北永久公司认可一审判决结果，对一审中未予支持的降水费、误工费及配合放线费，保留另案起诉的权利。河北永久公司向一审法院起诉请求：1.中博农公司给付河北永久公司工程尾款3613600.28元并从2014年9月15日起按同期银行利率承担利息；2.诉讼费用由中博农公司承担。中博农公司向一审法院反诉请求：1.河北永久公司向中博农公司返还工程款1956869.50元；2.反诉费用由河北永久公司全部承担。一审法院认定事实：2013年8月20日，河北永久公司与中博农公司签订《建设工程施工合同》，双方约定由河北永久公司承建位于陵城区陵城镇马庄村德州光明生态示范奶牛建设项目，暂定合同总价为16941240元，并约定增量部分最终价格按中博农公司与牧场业主实际结算金额的90%确定，增量部分单项或单次工程价款50万（含）以上的，双方另行签订书面协议。合同约定工程款支付的方式和时间为：合同签订后河北永久公司施工队进场前预付50万元（预付款在最后一月进度款中扣除）；考虑到本工程的紧迫性，中博农公司于2013年10月1日前再行支付工程款200万元，此后每15天报量，中博农公司审核无误后三日内支付至进度款的70%，该款优先支付人工、材料款和机械费等费用；经业主竣工验收合格，河北永久公司开具全额合格发票，结算完毕且发包人收到牧场方支付的结算款后支付至工程款的95%，但自河北永久公司提交完整竣工验收结算资料后两个月内仍未结算审计完毕，则中博农公司应另行支付至合同金额的85%，待结算确定后按实调整；剩余5%为质保金，竣工合格两年后支付。合同约定的工程量清单共计26项：1、特需牛舍，2、犊牛舍，3、综合牛舍，4、隔离牛舍，5、后备牛舍1，6、行政楼，7、挤奶厅，8、精料库，9、有机肥加工车间，10、污水暂存池，11、干粪晾晒场，12、污水处理水槽，13、沉淀池1,14、沉淀池2，15、化肥贮存间，16、配电室1,17、油库，18、门卫地磅房，19、蓄水池及生活泵房，20、公厕，21、雨水泵站，22、消毒池，23、集粪池2,24、冲洗池，25、污水池，26、地磅基础。以上事实有双方所签合同书及附件予以证明，双方对合同书及其附件的真实性、合法性均无异议，一审法院予以认定。河北永久公司与中博农公司签订合同时，中博农公司提供了其他牧业场建设时适用的图纸作为签订合同参考，河北永久公司进场施工时，每施工一个项目，中博农公司提前提供该项目具体图纸。在施工中，双方协商实际施工了18个项目，合同中约定的26个项目中的10、污水暂存池，12、污水处理水槽，19、蓄水池及生活泵房,21、雨水泵站，22、消毒池，23、集粪池2,24、冲洗池，25、污水池未施工。在合同之外，河北永久公司增加施工了4个项目，包括1、管理工房，2、室外污水处理池2个，3、沼气锅炉房，4、室外化粪池4个。在以上单体项目外河北永久公司按中博农公司安排增施附属配套设施：1、后备牛舍1两边排水沟，2、后备牛舍1运动场1.5个，3、综合牛舍排水沟，4、各牛舍两边上水井36个，5、组合池2旁边清水池。以上事实有双方陈述及相关书证为凭，中博农公司否认后备牛舍1增加的运动场和36个上水井为河北永久公司施工，但该两项工程现场存在，中博农公司亦未举证证明为案外人施工，一审法院认定河北永久公司主张其施工的理由成立。在现场施工时，河北永久公司根据中博农公司要求对每个单体项目进行了设计变更和子项目的增减。同时，河北永久公司施工的以上项目中，对单体的部分子项目未做，存在甩项。对单体项目，双方无争议的和经调解双方达成一致的合同内单体结算价格为：特需牛舍1165210.49元，犊牛舍630704元，综合牛舍980400元，隔离牛舍136004.98元，后备牛舍673380元，门卫地磅房65680.24元，公厕86597.49元，地磅基础41322.61元。合同外新增项目，双方无争议的单体结算价格为：管理工房249027元，室外污水池2个71685元，室外化粪池4个双方协议结算价格151000元。认定以上事实有双方陈述及相关书证为凭，双方均无争议，一审法院予以确认。关于干粪晾晒场、化肥贮存间、配电室、油库四个单体项目，双方约定为暂定价格，分别约定暂定价为1524900元、418176元、551762.64元、67295.84元，最终结算价为中博农公司与牧场业主审计价格乘以85%或88%的金额（干粪晾晒场为85%，其他三项为88%）。中博农公司主张按其与牧场业主的实际结算金额乘以合同约定的系数给河北永久公司结算，河北永久公司对此存在争议，称中博农公司与牧场业主审计的金额不透明，主张按合同价结算。一审法院认定为双方对该四个单体项目结算约定合法有效，河北永久公司未对该单体造价进行司法鉴定，未能证明中博农公司与牧场业主审计金额存在与合同约定价格不公平合理之处，双方应按合同约定的结算方式，扣减甩项后确定河北永久公司的工程价款。具体计算为：中博农公司与牧场业主审计的干粪晾晒场、化肥贮存间金额为1292450.6元、307626.98元，该单体无甩项，分别乘以系数85%、88%后工程价款为1098583.01元和270711.74元。中博农公司与牧场业主审计的配电室、油库金额为574838.45元、27242.66元，该两项分别存在甩项4000元、4892.74元（河北永久公司主张甩项扣除3924.4元，但未提供相关证据，根据举证责任，应以中博农公司扣除数额为计算依据）。扣除甩项后乘以合同约定的系数88%计算为配电室工程价款502337.84元和油库工程款价格19667.93元。关于合同内行政楼（行政楼存在甩项）、有机肥加工车间以及合同外增加的工程项目及附属项目的工程价格，双方对合同内项目约定的是暂定价、合同外增项已超合同约定价格在50万元以上应另行协议，而双方对此未按合同约定另行协议，根据河北永久公司申请，一审法院委托山东正衡公司对以上项目造价进行鉴定，以上各项造价结果为：行政楼1131670.92元（已扣甩项金额），有机肥加工车间1706533.70元，沼气锅炉房126213.76元，室外化粪池221894.77元（该项工程在庭审中双方已协议按151000元结算），组合池2旁边清水池34163.06元，后备牛舍1两边排水沟95217.32元，综合牛舍排水沟47610.08元，后备牛舍1增加的运动场32010.2元，36个上水井63886.04元。河北永久公司对造价鉴定结论无异议，要求按该结论结算，中博农公司对鉴定的真实性无异议，但认为与本案无关，应按合同约定的其与牧场业主审计金额乘以约定系数计算。一审法院认为，合同内的行政楼、有机肥加工车间约定的系暂定价格，属可调价格合同，在合同签订时未有正式图纸，参照其他牧场图纸暂定了参考价格，在施工中提供的图纸工程量变化较大，根据双方签订合同的真实意思表示，工程造价应据实结算，而河北永久公司向中博农公司送审价中博农公司不予接受，中博农公司与牧场业主审计的价格河北永久公司不知情，且该项工程系双方整体牧场施工工程的一部分，中博农公司收益赢亏的核算是整体核算，中博农公司提供的其与牧场业主对该工程的审计价格严重偏离真实造价，故山东正衡公司鉴定的造价结论反映了该项工程造价的真实性，应予采纳。关于合同外增加的工程，已远超签订合同时约定另行协议的价格，而双方未另行协议，应依据造价鉴定结论据实结算，中博农公司主张按其与牧场业主审计价格为据的理由不予采纳。合同项目中的附属设施系双方临时附加工程，在各项目施工图纸之外，应按工程量据实结算，以鉴定造价结论为据。其中附属设施中中博农公司否认后备牛舍1运动场1.5个、各牛舍两边上水井36个系河北永久公司施工，但未举证证明系案外人所施工，一审法院认定为该两项附属设施系河北永久公司施工项目的配套工程，现场真实存在且无案外人施工的证据，应认定为河北永久公司施工，中博农公司应据实向河北永久公司结算。关于合同项目行政楼、挤奶厅、精料库、组合池1（沉淀池1）、组合池2（沉淀池2），河北永久公司在施工中存在甩项，有部分项目未施工，双方对甩项扣减金额有争议，根据中博农公司申请，对甩项金额及占比申请山东正衡公司鉴定，造价及甩项鉴定结论为行政楼造价1357702.72元，甩项金额226031.8元，河北永久公司已施工实际造价1131670.92元，占比16.65%；精料库造价1921430.77元，甩项金额70583.63元，已施工实际造价1850847.14元，占比3.67%；组合池1（沉淀池1）造价889741.35元，甩项金额15419.77元，已施工实际造价874321.58元，占比1.73%；组合池2（沉淀池2）造价1587655.67元，甩项金额81867.46元，已实际施工造价1505788.21元，占比5.16%；挤奶厅造价2919129.01元，甩项金额211228.75元，已实际施工造价2707900.26元，占比7.24%。对以上项目，经协商双方对组合池2（沉淀池2）扣减甩项前结算价认可一致，为1425431元，对其它三项（行政楼除外，河北永久公司已申请鉴定）扣减前结算价格及扣减甩项金额均有争议。一审法院认为双方已协商认可组合池2（沉淀池2）扣减前造价为1425431元，一审法院予以确认，扣减甩项金额81867.46元后双方结算价款应为1343563.54元。其他三项项目均为暂定价，属于可调价格合同，合同签订后在开工时中博农公司提供施工图纸，应依据鉴定结论做出的河北永久公司实际施工造价扣减甩项后进行结算，精料库为1850847.14元，组合池1（沉淀池1）为874321.58元，挤奶厅为2707900.26元。中博农公司主张按其与牧场业主审计金额为基数乘以造价鉴定结论中甩项占比结算工程价款，因鉴定结论中甩项占比基数为项目造价鉴定数额，中博农公司计算方式有误，主张不成立。关于河北永久公司施工期间现场工地降水费、为他人施工的钢结构测量防线费、因迎接检查及供料延迟造成的误工费，河北永久公司主张现场工地降水按定额计算为620727元，并由证人马某证言证明其为河北永久公司施工中降水以及两份有关降水签字复印件，中博农公司认为降水费用不该由中博农公司承担，而且无法确定实际降水费数额。一审法院认为河北永久公司提交的两份降水签字系复印件，未能提供原件进行核对，其真实性无法认定，证人证言虽证明了降水存在的事实，但没有证明降水数量的多少，且双方亦无对降水费用由何方负担的协议，河北永久公司主张的降水费证据不足，待有新证据后可另案解决。河北永久公司主张特需牛舍、综合牛舍、隔离牛舍、后备牛舍钢结构安装时放线是按中博农公司要求由其配合他方所施，并非其施工的范围，中博农公司对此不予认可，认为放线费用是河北永久公司与钢结构施工方之间费用与中博农公司无关。一审法院认为双方并无放线费用负担的书面约定，亦无证据证明是中博农公司指示河北永久公司为钢结构施工方实施放线，河北永久公司的主张不能成立，一审法院不予支持。河北永久公司主张的误工费，中博农公司不予认可，河北永久公司对此提交由中博农公司张月明签字的书证复印件，该复印件中张月明认可挤奶厅因材料未到存在误工，但未证明误工的具体时间，因系复印件亦无其他证据进一步证明。河北永久公司主张的隔离牛舍因材料未到场及迎接检查造成的误工损失，均无中博农公司签字认可。一审法院认为，河北永久公司主张的误工费缺乏足够证据予以支持，一审法院不予处理，待有新证据证明可另行解决。关于河北永久公司主张的管理费261000元，河北永久公司称中博农公司领导口头承诺在发票上加盖河北永久公司公司印章发生的管理费261000元由中博农公司承担，中博农公司否认该承诺，并称亦未收到过盖河北永久公司分公司印章的发票。一审法院认为，河北永久公司收到工程款向中博农公司出具发票是法律规定和合同约定的义务，河北永久公司称先提供了盖河北永久公司分公司印章的发票又提供了河北永久公司印章的发票，造成多支出税费（管理费）261000元，无事实和法律依据，一审法院不予采信。另查，河北永久公司系建设工程专业施工公司，从事建筑劳务分包。中博农公司的经营范围包括施工总承包、专业承包、畜禽养殖的技术开发、咨询、转让、培训、服务、畜禽牧场的规划、设计等，系牧场专业设计公司。双方在签订涉案合同时作为附件签订了独家合作协议，在牧场施工方面存在紧密合作关系，双方在签订合同时，中博农公司以其建设的其他牧场为蓝本，对合同总价约定了暂定价格，对单体项目中有建设蓝图的特需牛舍、犊牛舍、综合牛舍、隔离牛舍、后备牛舍1双方约定了单体固定价，对其他单体项目因只有其他牧场使用的图纸作为参考，双方约定了暂定价，双方约定开工前提供图纸，竣工后由中博农公司与牧场业主审计情况确定价格，再按一定比例与原告结算。以上事实有双方陈述及双方签订合同内容予以证明，一审法院予以采信。关于已支付工程款的数额，河北永久公司向法庭提交其公司出具的收款明细，证明自2013年8月23日至2014年9月15日共计收款14202072元，并主张自中博农公司于2014年9月15日支付最后一笔工程款之日起按贷款利率给付余款利息。中博农公司除认可河北永久公司承认收到的以上工程款之外，称2014年4月2日中博农公司为河北永久公司垫付电费6100元，2014年3月廖善勇在中博农公司报销底座架构费用2400元，2014年3月廖利举报销电费7760元，2014年3月中博农公司为河北永久公司支出压路机费用14741元，2015年2月9日中博农公司提交收据的付款15940元，河北永久公司质证认为对中博农公司所述不予认可，中博农公司提交的书证为复印件，无原件，其电费支出也与河北永久公司无关；廖善勇报销的底座费用是其项目部内部人员报销与河北永久公司无关；压路机费用是中博农公司内部人员拿走，与河北永久公司工程款无关；彭攀不是河北永久公司人员，也没有河北永久公司授权，该笔钱没入河北永久公司帐。一审法院认为中博农公司主张的上述电费、底座费用、压路机费用无证据证明系河北永久公司工程款项支出，也无证据证明河北永久公司收到该费用或河北永久公司指示中博农公司付款，中博农公司主张的彭攀支取款，中博农公司提交的复印件上委托人记载是彭攀，收据印章是河北永久公司分公司印章，不能证明是河北永久公司收取工程款也不能证明系该诉争工程上的款项，对此一审法院不予采信，中博农公司对履行支付工程款的数额未能举证证明，应承担对己不利后果，一审法院认定中博农公司向河北永久公司支付工程款数额为14202072元。一审法院认为，本案双方争议的焦点问题：一、河北永久公司与中博农公司之间工程价款的结算方式及依据；二、河北永久公司与中博农公司据第一个焦点问题计算出的工程款对比已支付工程款数额是否存在中博农公司超额支出的问题，中博农公司反诉请求是否成立。关于双方争议的第一个焦点问题，河北永久公司认为其实际施工的项目工程量远超出双方签合同预计的工程量，应据实结算，中博农公司出示的其与牧场业主审计金额未通知河北永久公司参与审计，不公开透明，河北永久公司无知情权，且中博农公司出示的各单体项目审计金额对比原合同约定的暂定价畸高畸低，不具有真实性。中博农公司认为双方工程款的结算依据应严格按合同约定，以其与牧场业主审计金额为据，扣除甩项后进行计算，河北永久公司委托鉴定的造价结论与本案无关。一审法院认为，中博农公司与河北永久公司分别是牧场规划、设计和施工专业公司，双方签有长期合作保密协议，双方签订该涉案合同时的依据是其他牧场的平面规划图，有具体施工图纸的单体项目双方约定了单体的固定价格，多数单体项目未有具体施工图纸，约定开工前提供图纸，工程款待中博农公司与牧场业主验收合格后审计金额的一定比例与河北永久公司结算，整体工程是可调价格合同，签订合同时双方约定了整体项目的暂定价格，而在约定价格时没有工程施工图，也没有工程预算报告，因此对于已完成工程无法按照合同约定价格进行工程造价和成本价的核算，而中博农公司出具的与牧场业主审计金额未通知河北永久公司参与，对河北永久公司来说不具透明性，剥夺了河北永久公司的知情权，不能作为结算依据。根据双方签订合同的真实意思和目的在中博农公司出具的其与牧场业主审计金额在各单体项目上与合同约定暂定价高低差距过大，且无法辨别其审计金额真伪的情况下，应当依据造价鉴定报告作为确定涉案工程已完成工程价款的证据。对河北永久公司存在甩项的单体项目，依据中博农公司申请鉴定的甩项部分金额亦应在造价鉴定报告作出的单体造价金额基础上予以扣减。对双方达成一致的单体项目的结算金额一审法院予以确认。综上，双方之间已完成工程的价款计算如下：特需牛舍1165210.49元、犊牛舍630704元、综合牛舍980400元、隔离牛舍136004.98元、后备牛舍673380元、门卫地磅房65680.24元、公厕86597.49元、地磅基础41322.61元、管理工房249027元、室外污水池2个71685元、室外化粪池4个151000元、干粪晾晒场1098583.01元、化肥贮存间270711.74元、配电室502337.84元、油库19667.93元、行政楼1131670.92元、有机肥加工车间1706533.70元、沼气锅炉房126213.76元、组合池2旁边清水池34163.06元、后备牛舍1两边排水沟95217.32元、综合牛舍排水沟47610.08元、后备牛舍1增加的运动场32010.2元、36个上水井63886.04元、精料库1850847.14元、组合池1为874321.58元、组合池2为1343563.54元、挤奶厅2707900.26元，以上合计工程款为16156249.9元。对比中博农公司已支付工程款，中博农尚欠河北永久公司工程款1954177.9元，应当继续履行。河北永久公司主张的降水费、误工费、放线费，虽提供中博农公司工作人员的签字复印件上有记载，但无法证明降水量多少、误工费天数、人员及放线费用数量，一审法院不予处理，待河北永久公司有新证据后可另案解决。河北永久公司主张的管理费无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于双方争议的第二个焦点问题，中博农公司反诉河北永久公司多收工程款是否成立。一审法院查明河北永久公司履行施工合同及合同外施工项目合计工程款为16156249.9元，而中博农公司已支付河北永久公司工程款14202072元，尚欠1954177.9元，不存在超额支付，反诉请求不成立，一审法院不予支持。河北永久公司要求中博农公司自2014年9月15日起按银行贷款利率支付利息，不符合双方合同约定。双方约定工程竣工验收合格，河北永久公司开具全额合格发票结算完毕且中博农公司收到牧场业主结算款后支付至工程款的95%，余5%为质保金，竣工合格两年后支付。因双方至起诉时尚未达成结算协议进行结算，其尚未支付的款项部分应自起诉时计算利息，其中5%的质保金807812.5元，应自工程竣工验收后两年即2016年11月1日起计算利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告中博农公司于判决生效后十日内支付原告河北永久公司工程款1954177.9元；二、上述第一款中扣除5%质保金的余款1146365.4元自2015年8月25日起，5%质保金807812.5元自2016年11月1日起按银行流动资金贷款利率由被告中博农公司向原告河北永久公司支付利息至判决确定的给付之日止；三、驳回原告河北永久公司其他诉讼请求；四、驳回反诉原告中博农公司的诉讼请求。案件受理费35709元，反诉费11206元，鉴定费150000元，由原告河北永久公司负担19200元，被告中博农公司负担177715元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。中博农公司向本院提交了两份证据，分别是：证据一、《德州光明项目（宣杰）分包部分明细》，用以证明河北永久公司的施工负责人宣杰已确认德州光明项目的结算金额，该确认结算数比审核报告中鉴定数额少；证据二、《催告函》及快递单，用以证明河北永久公司并未完成全部施工，要求其确认未完成和已完工程量。河北永久公司质证后认为《德州光明项目（宣杰）分包部分明细》在一审时已经存在，二审中提交已超过举证期限，且该明细表是在双方协商过程中形成的，仅是明细表，不是工程结算单，不能作为工程结算依据；不认可催告函的真实性，且从未收到过。因河北永久公司认可《德州光明项目（宣杰）分包部分明细》的真实性，本院对该证据的真实性予以确认，可以证实双方曾就案涉工程结算事宜进行过协商，但能否作为案涉工程的工程款结算依据仍需结合本案其他证据予以综合认定；因中博农公司提交的快递单中未显示河北永久公司已签收，且《催告函》系中博农公司单方制作，本院对《催告函》的真实性、关联性均不予认可。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，首先，关于合同效力。庭审过程中，河北永久公司认可其仅具有劳务施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业或者超越资质等级的”的规定及双方在《建设工程施工合同》中所约定的施工内容，河北永久公司与中博农公司签订的案涉工程施工合同应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然合同无效，但因案涉工程已完工并交付使用，中博农公司在庭审过程未就工程质量提出任何异议，亦未提交证据证明案涉工程存在工程质量问题，故，河北永久公司参照上述合同请求中博农公司支付工程款并无不当，应予支持。其次，对于结算依据，中博农公司主张应按审核报告及宣杰签字确认的《德州光明项目（宣杰）分包部分明细》进行工程结算。对此，本院认为，中博农公司认可《德州光明项目（宣杰）分包部分明细》系在双方协商工程款过程中形成，且认可双方并未最终对工程款数额协商一致，故其请求依据《德州光明项目（宣杰）分包部分明细》进行工程款结算证据不足，本院不予支持。不仅如此，宣杰仅在《德州光明项目（宣杰）分包部分明细》中签字确认了包括特需牛舍等在内的八个单体项目工程的结算金额，而一审审理过程中河北永久公司和中博农公司已协商确认了包括特需牛舍、犊牛舍、综合牛舍、隔离牛舍、后备牛舍1、门卫地磅房1、公厕、地磅基础、管理工房、两个污水池、四个化粪池在内的多个单体项目的工程结算金额，一审法院亦是依据双方确认的上述单体工程项目结算金额计算的工程款。因中博农公司对上述单体工程项目结算金额的自认是在《德州光明项目（宣杰）分包部分明细》之后作出，故一审法院依据双方确认的结算金额计算上述工程项目的工程价款并无不当，本院予以确认。对于干粪晾晒场、化肥贮存间、配电室、油库四个单体项目，因河北永久公司未对上述工程内容申请鉴定，不能证明审核报告中对该部分工程款计价存在不合理之处，故一审法院依据审核报告及合同约定计算上述项目工程款并无不当，本院予以确认。对于行政楼等其他工程项目，中博农公司主张《造价鉴定报告》中数据失实，主张按《建设工程施工合同》约定及审核报告进行结算。对此，本院认为，中博农公司主张山东正衡公司出具的鉴定报告中所计算的有机肥加工车间建筑工程的机械场地平整面积5516.6平方米比实际面积大，主张实际面积应为审核报告中记载的4813.2平方米。但5516.6平方米的数值系由山东正衡公司对案涉工程进行现场勘验后所得，中博农公司虽主张该数值错误但未能提供有效证据予以证明，山东正衡公司是法院依法委托的具有相关鉴定资质的造价咨询公司，对其鉴定结论本院予以采信。中博农公司还主张山东正衡公司出具的鉴定报告存在虚列施工项目、提高定额标准、未扣除甩项等问题，但对其上述主张均未能提供有效证据予以证明，对此本院亦不予认可。因案涉项目中存在多项增项，双方未就增项签订合同，增项属单次还是单体工程分包亦不明确，且双方在合同中约定的价格是暂定价格，河北永久公司未参与中博农公司与德州光明公司的对案涉工程的审计过程，无法识别审计金额的真伪。由上述场地平整面积亦可看出中博农公司与德州光明公司的审计金额是否能真实反映案涉工程量或造价情况亦不明确，故一审法院采用鉴定的方式确定双方有争议的、存在甩项的单体工程和合同外新增施工内容价款更符合工程施工实际情况，本院予以确认。综上，一审法院根据案涉工程项目具体情况分别依据双方协商价格、鉴定报告结论及合同约定计算应付工程款数额更具合理性，本院予以确认。综上所述，中博农公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22388元，由上诉人中博农畜牧科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 芳审判员 高红梅审判员 郑卫华二〇一七年十月三十日书记员 鲍荣丽