安徽省池州市贵池区人民法院刑 事 判 决 书（2017）皖1702刑初283号公诉机关池州市贵池区人民检察院。被告人杨忠寅，男，1986年12月16日出生，汉族，高中文化，“忠鸿堂”负责人，上海市人，户籍地：上海市黄浦区，租住上海市浦东区。因涉嫌犯非法收购、出售珍贵野生动物制品罪，于2017年2月9日被上海市公安机关临时羁押于上海市浦东新区看守所，同年2月11日被池州市森林公安局贵池分局刑事拘留，同年3月15日被执行逮捕。现羁押于池州市看守所。辩护人檀友帅，安徽安池律师事务所律师。被告人范春苗，男，1981年3月24日出生，汉族，初中文化，“小范文玩店”负责人，安徽省无为县人，户籍地：安徽省芜湖市无为县，租住上海市黄浦区。因涉嫌犯非法收购、运输、出售珍贵野生动物制品罪，于2017年2月9日被上海市公安机关临时羁押于上海市浦东新区看守所，同年2月11日被池州市森林公安局贵池分局刑事拘留，同年3月15日被执行逮捕。现羁押于池州市看守所。辩护人唐义旺，安徽安池律师事务所律师。池州市贵池区人民检察院以贵检刑诉（2017）234号起诉书指控被告人杨忠寅犯非法出售珍贵野生动物制品罪，被告人范春苗犯非法收购、运输、出售珍贵野生动物制品罪，于2017年9月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。池州市贵池区人民检察院检察员葛东凯、于国云出庭支持公诉。被告人杨忠寅及其辩护人檀友帅、被告人范春苗及其辩护人唐义旺到庭参加诉讼。现已审理终结。池州市贵池区人民检察院指控：一、被告人杨忠寅的犯罪事实1、2015年12月份以来，被告人杨忠寅通过快递的方式将象牙原料寄给家住池州市贵池区的赵军辉（另案处理），以支付加工费的方式委托赵某进行加工，杨忠寅自行销售。2016年12月13日公安机关在赵某处查获被告人杨忠寅寄给赵某的疑似象牙制品98件，经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，其中74件是象牙制品，可称重量为2.7872千克，经池州市价格认证中心鉴定，上述象牙制品价值人民币116134元。2、2013年以来，被告人杨忠寅在上海市浦东新区成山路1520号开设忠鸿堂工作室，从事工艺品加工，并以营利为目的，加工制作象牙制品予以销售，2016年将忠鸿堂工作室搬迁至上海市浦东区西泰林路158弄68号地下车库内，继续从事象牙制品等工艺品的加工、出售。2017年2月8日，公安机关在该地下车库加工室内现场查扣疑似象牙制品4件，在该处房间内查扣疑似象牙制品70件。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定：其中45件是象牙制品。上述象牙制品中，可称重的2.2544千克。经池州市价格认证中心鉴定，价值人民币93934元。3、2016年夏，被告人杨忠寅以人民币2300元的价格将其使用的象牙原材料加工制作的平安圈出售给被告人范春苗。经国家森林公安司法鉴定中心鉴定，该平安圈是象牙制品。被告人杨忠寅非法收购、出售珍贵野生动物制品的价值达212368元。二、被告人范春苗的犯罪事实1、2009年左右，被告人范春苗在上海市浦东区西藏南路万商花鸟市场C017号开设店铺，2015年左右，店面改为“小范文玩店”，主要经营菩提手串、密蜡、南红工艺品等。期间，被告人不仅在其店中出售象牙制品，同时通过微信方式对外出售象牙制品。2017年2月9日，公安机关在其经营的店内现场扣押疑似象牙制品32件；经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，其中24件为象牙制品，8件无法确定种属；在24件象牙制品中，因部分象牙制品无法破拆，其中可称重的为17件，共计0.7432千克。经池州市价格认证中心鉴定，上述17件象牙制品价值人民币30967元。2、2016年12月5日，被告人范春苗通过申通快递将茶叶盒包装的包裹邮寄给家住池州市的赵军辉（另案处理）。公安机关在赵某处查获，经勘查，该包裹中有疑似象牙制品5件。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，其中2件属于象牙制品，1件可以称重，为0.1976千克。经池州市价格认证中心鉴定，价值人民币8233元。3、2016年夏，被告人范春苗以人民币2300元在被告人杨忠寅处购买了1件疑似象牙制品（平安圈）。经国家森林公安司法鉴定中心鉴定，该平安圈是象牙制品。被告人范春苗非法收购、运输、出售珍贵野生动物制品的价值达39200元。指控认为，被告人杨忠寅非法出售珍贵野生动物制品，情节特别严重，应当以非法出售珍贵野生动物制品罪追究其刑事责任。被告人范春苗非法收购、运输、出售珍贵野生动物制品，应当以非法收购、运输、出售珍贵野生动物制品罪追究其刑事责任。被告人范春苗在实施非法出售珍贵野生动物制品过程中，因意志以外的原因未得逞，系未遂，公诉机关提供了相关证据。被告人杨忠寅及其辩护人对公诉机关指控的罪名及定性不持异议，但认为公诉机关指控其邮寄象牙制品74件、重量达2.7872千克、价值人民币116134元给赵某加工的证据不足。其辩护人辩称，该起指控只有赵某的供述，无其他证言印证，赵某指认家中作坊扣押的象牙制品材料系杨忠寅携带或邮寄，只有四份快递单，不能证实快递包裹就是象牙制品，包裹重量物品均无其他证据相印证，该指控证据不足，不宜认定；在杨忠寅住处查获的加工剩余边角料不宜计入认定犯罪数额，边角料是否能够定义为刑法上的“象牙制品”值得商榷，至少在量刑时应作为从轻情节；被告人杨忠寅因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂。被告人范春苗及辩护人对本案的事实及定性不持异议，其辩护人辩称被告人范春苗收购、出售象牙制品只应认定经其指认的（1-5、13、31号）部分，其他均系他人送来串绳、勾线套的不宜认定，未予出售的部分象牙制品属持有，不宜认定犯罪。案发后被告人认罪态度好，且系初犯，要求给予从轻处罚。经审理查明，1、被告人杨忠寅于2008年开始购买机床从事象牙等材料的加工制作手艺。2013年以来，在上海市浦东新区成山路1520号开设忠鸿堂工作室，加工制作象牙制品予以销售，2016年将忠鸿堂工作室搬迁至上海市浦东区西泰林路158弄68号地下车库内，继续从事象牙制品等工艺品的加工、出售。2017年2月8日案发时，公安机关在该地下车库加工室内现场查扣疑似象牙制品4件；在该处房间内查扣疑似象牙制品70件。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定：其中45件是象牙制品。上述象牙制品中，可称重的2.2544千克。经池州市价格认证中心鉴定，价值人民币93934元。2、2016年夏，被告人杨忠寅以人民币2300元的价格将其使用的象牙原材料加工制作的平安圈出售给被告人范春苗。经国家森林公安司法鉴定中心鉴定，该平安圈是象牙制品。被告人杨忠寅非法出售珍贵野生动物制品的价值达96234元。二、被告人范春苗的犯罪事实1、2009年，被告人范春苗在上海市浦东区西藏南路万商花鸟市场C017号开设店铺，2015年将店面改为“小范文玩店”，主要经营菩提手串、密蜡、南红工艺品等。期间，被告人在其店中摆放象牙制品出售，或通过微信方式对外联系出售。2017年2月9日案发时，公安机关在其经营的店内现场扣押疑似象牙制品32件；经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，其中24件为象牙制品，8件无法确定种属；24件为象牙制品中，可称重的17件，计0.7432千克，经池州市价格认证中心鉴定，价值人民币30967元。2、2016年12月5日，被告人范春苗通过申通快递将茶叶盒包装的包裹邮寄给家住池州市的赵军辉（另案处理），公安机关在赵某处查获，经勘查，该包裹中有疑似象牙制品5件。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，其中2件属于象牙制品；1件可以称重，为0.1976千克。经池州市价格认证中心鉴定，价值人民币8233元。3、2016年夏，被告人范春苗以人民币2300元在被告人杨忠寅处购买了1件疑似象牙制品（平安圈）。经国家森林公安司法鉴定中心鉴定，该平安圈是象牙制品。被告人范春苗非法收购、运输、出售珍贵野生动物制品的价值达39200元。上述事实，有下列证据予以证明。1.被告人杨忠寅的供述，证实其开设加工地所扣押的象牙制品（含成品及材料）属其加工销售，公诉机关所指控被告人加工、出售象牙制品的事实属实。2.被告人杨忠寅、范春苗一致供述及范春苗的指认笔录，证实杨忠寅加工销售一个象牙平安圈卖给范春苗，价值2300的事实。3、证人彭某（赵某妻子）的证言，证实赵某在家中开设加工作坊，加工出售以及收购雕刻品材料及象牙等事实。4、人口信息表，证明被告人杨忠寅、范春苗的身份情况。5、扣押被告人杨忠寅、范春苗手机各一部，在被告人手机上提取对外联系交易象牙制品的聊天记录，证实被告人通过微信对外联系收购、销售象牙等工艺制品的基本事实。6、被告人辨认、指认笔录、扣押物品照片、扣押清单、勘验、检查笔录等，证实涉案物品的具体情况。7、国家林业局森林公安司法鉴定中心及池州市森林公安局贵池分局物证鉴定书，证实在被告人杨忠寅加工地点扣押象牙材料的件数及价值，及在被告人范春苗“小范文玩店”中扣押象牙材料的件数及价值。8、赵某的扣押清单，证实被告人范春苗邮寄象牙材料给赵某加工的事实。本案证据确实充分，足以认定。本院认为：被告人杨忠寅违反野生动物保护法规，非法出售国家重点保护的珍贵野生动物制品，其行为已构成非法出售国家重点保护的珍贵野生动物制品罪。被告人范春苗非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵野生动物制品，其行为已构成非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵野生动物制品罪。公诉机关分别指控被告人杨忠寅、范春苗的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人杨忠寅的辩护人辩称，公诉机关指控其邮寄象牙制品74件，重量达2.7872千克，价值人民币116134元给赵某加工的事实证据不足。因该起指控只有赵某的供述及赵某对公安机关在其家中扣押象牙制品的指认，因赵某的供述及指认，无其他证据印证；提取的快递包裹单，不能确认快递包裹内就是象牙制品，杨忠寅邮寄象牙制品给赵某加工证据不足。辩护人关于公诉机关该起指控证据不足的辩护意见，予以采纳。辩护人关于查获的加工剩余边角料不宜计入认定犯罪数额的辩护意见，无事实及法律依据，不予采纳。关于被告人杨忠寅犯罪未遂的辩护，公安机关在杨忠寅加工场所查获的象牙制品（含成品及材料），被公安机关扣押属实，法律规定“出售”包括出卖和以营利为目的的加工利用行为，辩护意见不予采纳。被告人范春苗的辩护人辩称，被告人范春苗收购、出售象牙制品只应认定经其指认的（1-5、13、31号）部分，其他均系他人送来串绳、勾线套，未予出售的部分象牙制品属持有，不宜认定犯罪。本案中，公安机关当场查获扣押象牙制品，一部分不能破拆的，均未计算认定，关于是他人送来串绳、勾线套，只有被告人的供述，无其他证据印证，证据不足，辩护意见不予采纳。关于被告人范春苗坦白认罪，且系初犯，要求给予从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人范春苗出售象牙制品未遂，比照犯罪既遂从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第六十四条、第六十七第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人杨忠寅犯非法出售国家重点保护的珍贵野生动物制品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月9日起至2020年8月8日止；罚金已缴纳。）被告人范春苗犯非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵野生动物制品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币8万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金于判决生效之日缴纳。）二、扣押在案的象牙制品等物品及被告人杨忠寅、范春苗手机各二部，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省池州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  孙晓姿审 判 员  窦晓红人民陪审员  吴义学二〇一七年十月十八日书 记 员  唐 洁附本案适用的刑法条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十一条非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。第二十三条已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。