陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕08民终3012号上诉人（原审被告）：林云义，男，1965年3月12日出生，汉族，无固定职业，陕西省榆林市榆阳区人，住榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：王彦，陕西富能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李占彪，男，1973年7月11日出生，汉族，农民，陕西省榆林市榆阳区人，住榆林市榆阳区。被上诉人（原审被告）：榆林市兴民建筑有限责任公司，住所地榆林市榆阳区牛家梁镇什拉滩村。法定代表人：王文华，系该公司总经理。原审被告：王文华，男，1954年7月19日出生，汉族，农民，陕西省榆林市榆阳区人，住榆林市榆阳区。原审被告：姚成林（又名姚文文），男，1969年1月12日出生，汉族，农民，陕西省榆林市榆阳区人，住榆林市榆阳区。上述榆林市兴民建筑有限责任公司、王文华、姚成林的共同委托诉讼代理人：郭富裕，陕西尊尚律师事务所律师。上诉人林云义因与被上诉人李占彪、榆林市兴民建筑有限责任公司（以下简称兴民建司）、原审被告王文华、原审被告姚成林劳务合同纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2017）陕0802民初5575号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人林云义上诉请求：1、依法撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2017）陕0802民初5575号民事判决；改判由被上诉人兴民建司向被上诉人李占彪支付工资35000元；2、由被上诉人兴民建司承担本案一审、二审所产生的全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院判决认定基本事实错误。首先，什拉滩新农村项目的承包单位是被上诉人兴民建司，上诉人是第四项目部的项目经理。故应当在被上诉人兴民建司与被上诉人李占彪之间形成雇佣关系，上诉人通知被上诉人李占彪来做打垫层、散水等工作系职务行为，支付报酬的义务人应当是被上诉人兴民建司。其次，被上诉人兴民建司对支付被上诉人李占彪工资一事认可并由其法定代表人签字，上诉人仅仅作为项目经理签字，不能认定上诉人欠被上诉人李占彪工资。再次，虽然上诉人曾经向被上诉人李占彪支付工资4000元，但这是上诉人代替被上诉人兴民建司向被上诉人李占彪支付的工资，并非上诉人个人行为。第四，上诉人系第四项目部的项目经理并对该项目轻工进行承包，现被上诉人兴民建司尚欠上诉人工程款50多万元未支付。故本案支付工资报酬的义务人应当是被上诉人兴民建司，一审法院认定基本事实错误。2、从法律规定来讲，被上诉人兴民建司应当向被上诉人李占彪支付该35000元工资报酬。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。劳动和社会保障部、建设部2004年下发的《建设领域农民工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。据此，本案被上诉人兴民建司违法将工程承包给没有资质的个人施工，故承包合同应当认定无效，被上诉人兴民建司应当对工人工资承担支付责任。而且，本案中被上诉人兴民建司有上诉人欠款50多万元，故其应当在欠款范围内优先支付工人工资。即使被上诉人兴民建司不单独承担支付被上诉人李占彪工资的责任，根据相关规定，被上诉人兴民建司也应当与上诉人一起承担为被上诉人李占彪工资承担连带支付义务。综上所述，一审法院认定基本事实错误，法律适用错误，其判决严重损害了上诉人的合法权益。请求判决支持上诉人的上诉请求。被上诉人李占彪辩称，对上诉人林云义的上诉没有意见，兴民建司也给答辩人签过字，应当给答辩人欠付工资。被上诉人兴民建司辩称，本案上诉人对争议的法律关系定性错误。本案是劳务关系，而非建筑工程施工合同法律关系。根据合同相对性原则，兴民建司既非建筑工程施工合同主体，也非合同履行主体，更不是工资发放主体。兴民建司没有拖欠上诉人的工程款，相反上诉人林云义应当赔偿兴民建司353164元的赔偿款。上诉人所持上诉理由无事实依据，应当予以驳回。本案无论是雇佣关系还是劳务合同关系，均是发生在李占彪和林云义之间，林云义给李占彪结算工资，并支付4000元工资的事实完全可以认定，何况兴民建司在李占彪持有的由林云义出具的欠据上既无盖章，也未认可，一审法院认定事实和判决正确，请求维持原判。原审原告李占彪向一审法院起诉请求：1、依法判令林云义、兴民建司、王文华、姚成林立即偿还拖欠李占彪的工资39000元；2、依法判令林云义、兴民建司、王文华、姚成林承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2013年7月，林云义通过电话让李占彪在榆阳区牛家梁镇什拉滩村新农村项目部的工程中给该工程中的10栋房屋从事打垫层、散水等工作，双方口头约定了工资，并约定工作结束后由林云义给李占彪结算工资。后经结算，林云义欠李占彪工资39000元，已支付4000元，下剩35000元未支付。2013年11月13日，林云义给项目部出具了预借工程款的借据，准备支付李占彪的工资，该借款单中有项目经理常世林、村会计王文华、村主任姚成林的签字。林云义让李占彪拿着借据去支取工资，但由于借款单手续不完善，李占彪未能支取工资。李占彪多次索要未果，故诉至法院并提出前述诉请。一审法院判决认为：原告李占彪与被告林云义虽未签订书面劳务合同，但被告林云义电话通知原告李占彪在榆阳区牛家梁镇什拉滩村新农村的工程中给该工程中的10栋房屋从事打垫层、散水等工作，并口头约定了工资的数额，同时结算确定拖欠原告工资数额为39000元，故原告李占彪与被告林云义之间存在事实上的劳务合同关系。该劳务合同系双方当事人真实意思表示，合同主体、内容不违反国家法律、行政法规的强制性效力性规定，应确认为有效合同。原、被告理应按照口头约定履行双方的合同义务。但被告林云义在原告提供劳务后，未按时支出工资已构成违约，应当承担继续履行的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，对原告李占彪主张被告林云义偿还工资的诉请，依法予以支持。因原告李占彪未能提供证据证明其与榆林市兴民建筑有限责任公司、王文华、姚成林存在劳务合同关系，故原告诉请要求榆林市兴民建筑有限责任公司、王文华、姚成林偿还拖欠诉请的要求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、本判决生效后五日内，由被告林云义付给原告李占彪工资人民币35000元。二、驳回原告李占彪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费380元，由被告林云义负担。二审中，被上诉人兴民建司向本院提交了榆林市榆阳区人民法院（2015）榆民初字第7648号民事判决书一份，证明上诉人林云义应当赔偿兴民建司经济损失353164元，兴民建司不欠林云义的款项的事实。上诉人林云义对该证据的真实性认可，但认为该判决书仅是针对工程质量作出的判决，与本案无关。被上诉人李占彪对该证据没有意见。本院对被上诉人提交的该判决书，其来源于人民法院作出判决书后依法送达由当事人持有，虽在一审法院案卷中装订，但一审法院未就该证据组织质证，该证据来源合法，其中内容涉及林云义与兴民建司之间的经济关系，与上诉人林云义所主张兴民建司尚欠林云义工程款，兴民建司应对林云义结算所欠李占彪劳务工资相关的事实关联，其真实性当事人不持异议，可以作为证明案件事实的证据采信。一审法院依据相关证据认定本案事实正确，本院予以确认。本院经审理另查明：2013年11月13日林云义书写借款单一支，交与李占彪持有，内容载明：“借款单2013年11月13日借款人姓名4标林云义职务林云义借款事由打垫层、散水工资李占彪人民币（大写）叁万玖仟零佰零拾元￥（39000元）借款人林云义”，在条据中还有姓名为常世林、王文华、姚成林等人的签字。榆林市榆阳区人民法院于2016年11月21日作出（2015）榆民初字第7648号民事判决书，就兴民建司与林云义建设工程施工合同纠纷一案判决林云义赔偿兴民建司损失353164元。本院认为，双方当事人对林云义通知李占彪完成本案所涉打垫层、做散水等工程，完工后林云义给李占彪结算应付李占彪劳务工资39000元、已付4000元等事实并无争议，争议的焦点是林云义通知李占彪完成工程、并给李占彪结算工程款后支付4000元工程款的行为是代表自己，还是代表兴民建司的职务行为，一审法院判决上诉人林云义承担给付李占彪劳务工资义务是否正确的问题。从查明的事实看，上诉人林云义在一审法院审理中认可自己为兴民建司总承包什拉滩新农村建设项目第4标段承包人，对一审法院认定其电话通知李占彪完成4标段工程的打垫层、做散水工程，之后由林云义与李占彪结算应付李占彪39000元工资款的事实也不持异议。上诉人林云义所持自己为兴民建司的第四项目部经理，与李占彪之间的行为系职务行为的主张，兴民建司除不认可其主张外，还提交了法院出具的民事判决书证明经法院判决林云义尚需支付兴民建司赔偿款353164元的事实，上诉人林云义并无有效证据证明其主张自己为职务行为的事实。一审法院基于上诉人林云义自认的事实和被上诉人提交的证据认定李占彪与林云义之间形成劳务关系正确。同时依据法律规定，判决林云义给付所欠李占彪的工资款35000元并无不当，上诉人林云义所持一审法院认定基本事实错误，本案应由兴民建司向李占彪支付所欠工资款，一审判决法律适用和判决错误的理由不能成立。综上所述，上诉人林云义所持上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费670元，由林云义负担。本判决为终审判决。审 判 长  李永旺代理审判员  任捻团代理审判员  高 扬二〇一七年十月二十七日书 记 员  李 安