四川省成都市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)川01刑终1059号原公诉机关成都市青羊区人民检察院。上诉人（原审被告人）唐建平，男，1953年11月19日出生，汉族，户籍所在地：四川省眉山市东坡区。2015年12月21日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，2016年1月22日被监视居住。2017年8月1日被成都市青羊区人民法院决定取保候审。辩护人杨西勇，四川达宽律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘亚玲，女，1974年11月29日出生，汉族，专科文化，户籍所在地：四川省乐山市沙湾区。2016年1月25日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年3月2日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。成都市青羊区人民法院审理成都市青羊区人民检察院指控原审被告人唐建平、刘亚玲犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一七年八月一日作出（2016）川0105刑初1302号刑事判决。宣判后，原审被告人唐建平、刘亚玲不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1996年11月4日，被告人唐建平出资设立四川美琪乐有限公司（以下简称美琪乐公司），注册资本人民币（以下币种同）1300万元，公司经营范围为生产冷冻饮品、非酒精饮料等。2013年9月10日，美琪乐公司、四川天健瓷业有限公司（以下简称天健瓷业公司）出资设立眉山鼎丰瓷业有限公司（以下简称鼎丰瓷业公司），注册资本1000万元，公司经营范围为销售各种陶瓷制品等。在美琪乐公司和鼎丰公司中，唐建平任董事长、法定代表人；被告人刘亚玲任副总经理，负责财务；韩某（在逃）任副总，主管供应；余某（在逃）任副总，主管设备。2014年10月，唐建平决定设立美琪乐公司成都办事处，向社会融资。唐建平指派刘亚玲、韩某、余某筹备设立成都办事处。后韩琼英、余辅在本市青羊区二环路西二段19号仁和春天1栋3单元13层13号，以美琪乐成都办事处的名义对外宣传美琪乐公司和鼎丰瓷业公司的融资项目。韩某负责全面管理成都办事处；余某负责接待、宣传解释。唐建平、刘亚玲、韩某、余某等人组织有投资意向的投资者前往美琪乐公司、鼎丰瓷业公司参观考察，到三圣乡聚会，借机向投资者宣传融资项目。集资参与人确定投资后，韩某等人在成都办事处以唐建平个人的名义与其签订《借款合同》。借款合同约定，借款用于扩大公司生产经营规模和收购其他股东股份，该合同约定借款期限为三个月，每月按2%给付“红利”，到期还本。《借款合同》签订前后，集资参与人主要通过银行转账的方式向韩某、唐建平个人账户转入投资款，再由韩某、刘亚玲按照唐建平的指示转入其他账户。刘亚玲则根据合同和韩某开具的收据制作台帐，并每月通过韩某的个人网银向集资参与人支付利息。经司法会计鉴定，截止2016年7月7日，唐建平、刘亚玲等人向332人非法吸收资金达25245000元，支付利息779700元。唐建平并未按照合同约定将集资款项用于公司扩大生产经营规模和收购其他股东股份，且拒不退还集资款项，造成集资参与人损失24465300元。截止本案审理终结时，美琪乐公司、鼎丰公司未扩建生产线，美琪乐公司的股东自2010年12月起至今均为唐建平，鼎丰瓷业公司股东自2013年9月27日起至今均为美琪乐公司、天健瓷业公司。原判认定上述事实的证据如下：到案经过，唐建平、刘亚玲的供述与辩解,美琪乐及鼎丰公司工商登记材料,租房合同,宣传资料,集资参与人报案材料,借款合同，证人证言，银行明细，鉴定意见等。原判认为，被告人唐建平以个人名义与集资者签订《借款合同》，未按照合同约定将集资款项用于扩大公司规模以及收购其他股东股份，造成集资参与者的集资款项无法归还，属以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，已构成集资诈骗罪。被告人刘亚玲积极参与非法吸收公众存款行为，扰乱金融秩序，已构成非法吸收公众存款罪。被告人唐建平与被告人刘亚玲在非法吸收公众存款罪范围内系共同犯罪，唐建平在犯罪过程中起主要作用，系主犯；被告人刘亚玲在犯罪过程中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人刘亚玲主动投案，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人唐建平、刘亚玲归案后，认罪态度较好，可酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第六十一条、第六十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人唐建平犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金四十万元；被告人刘亚玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；对被告人唐建平、刘亚玲犯罪所得继续全部予以追缴，退赔本案被害人。宣判后，原审被告人唐建平、刘亚玲不服，向本院提起上诉。上诉人唐建平提出：其吸收的2500余万元资金全部用于了公司开支，其中支付集资中介费26%约650万元，支付投资者利息12.5%（前两月每月6%，后一月只付了0.5%）约310万元，归还本金2%约50万元，其余的用于公司还债及生产经营，没有将集资款占为己有，应成立非法吸收公众存款罪。上诉人唐建平的辩护人提出：1.借款虽以唐建平个人名义，但借款用于了公司经营，本案应认定为美琪乐公司、鼎丰公司单位犯罪；2.所借款项唐建平未占为己有，不具有非法占有目的，不成立集资诈骗罪，应成立非法吸收公众存款罪；3.唐建平归案后如实供认犯罪事实，认罪态度好。据此，辩护人请求二审法院依法改判。上诉人刘亚玲提出其仅是按照公司负责人唐建平的安排登记集资台账、复核利息等，在犯罪中作用较小，原判量刑过重。二审审理查明的事实和证据与原审一致，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由及辩护意见，本院评析如下：1.关于本案是否成立单位犯罪的问题。本院认为，本案借款合同载明的借款人为上诉人唐建平个人，约定的借款用途为唐建平增加对美琪乐公司出资，扩大美琪乐公司、鼎丰瓷业公司生产经营规模等，并由美琪乐公司、鼎丰瓷业公司作担保，此表明是上诉人唐建平个人借款，非美琪乐公司、鼎丰瓷业公司单位借款；借款合同签订后，投资款打到上诉人唐建平等个人账户，由唐建平个人，非由美琪乐公司、鼎丰瓷业公司单位支配、控制。综上，本案集资款虽是由美琪乐公司、鼎丰瓷业公司担保，但借款是以唐建平个人名义所借，所借款项也是由其个人掌控，不具备单位犯罪构成要件，不成立单位犯罪，成立自然人犯罪，辩护人所提本案系美琪乐公司、鼎丰瓷业公司单位犯罪的辩护意见本院不予支持。2.关于唐建平行为的定性问题。本院认为，刑法第192条规定以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，成立集资诈骗罪。本案上诉人唐建平以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，成立集资诈骗罪的事实清楚，证据充分。理由是：首先，本案借款合同约定借款用于唐建平增加美琪乐公司出资，扩大美琪乐公司、鼎丰瓷业公司生产经营规模等，但集资款并未用于约定的上述用途；其次，司法机关查扣美琪乐公司、鼎丰瓷业公司资产的相关文书，及上诉人唐建平、刘亚玲的供述证实，向投资群众借款时，美琪乐公司、鼎丰瓷业公司及唐建平个人欠债高达7000余万元，公司资产被司法机关轮候查封，公司不能正常经营。上诉人唐建平在集资中，隐瞒公司欠巨额债务，经营困难的事实，谎称公司经营良好，诱骗投资者借款；其三，涉案借款期限为三个月，借得款后，唐建平即用集资款支付高达26%的居间费，并支付三个月12.5%的利息，资金使用成本高达38.5%，在短短三个月内其生产经营能力不足以支付总计高达138.5%的资金使用成本和返还本金，且集资款部分用于了偿还公司和个人债务，系“借新还旧”，并未用于生产经营。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定:“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：（一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”。根据该规定，上诉人唐建平在个人和公司均不具有还款能力的情况下，虚构公司盈利能力，以高额利息为诱饵，骗取被害人投资款，用于支付高额居间费、偿还个人和公司债务，属于以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，成立集资诈骗罪。故上诉人唐建平及其辩护人所提唐建平应成立非法吸收公众存款罪的辩解、辩护意见不能成立。3.关于上诉人刘亚玲的量刑。刘亚玲违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款的行为构成非法吸收公众存款罪，犯罪数额巨大，依法应处以三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人唐建平、刘亚玲在非法吸收公众存款罪范围内成立共同犯罪。在共同犯罪中，唐建平起组织作用，且掌控集资款，系主犯；刘亚玲受唐建平安排转支集资款，制作集资台账，支付利息，起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。刘亚玲主动投案，并如实交代犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。考虑刘亚玲非法吸收公众存款犯罪数额巨大，集资参与人损失未得到弥补，本院决定对刘亚玲从轻处罚。综合考虑上述情节，原判对刘亚玲判处有期徒刑三年，并处罚金五万元，量刑适当。综上，上诉人唐建平以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的行为成立集资诈骗罪，犯罪数额特别巨大；上诉人刘亚玲非法吸收公众存款行为成立非法吸收公众存款罪，犯罪数额巨大。原公诉机关指控基本事实成立，但指控唐建平罪名不当，应予纠正。原判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  徐贵勇审判员  李永辉审判员  曹余曦二〇一七年十月三十一日书记员  罗旎艺