浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终3527号上诉人（原审被告）：温州平阳万达广场投资有限公司，住所地平阳县鳌江镇新河中路68-70号。法定代表人：齐界，董事长。委托诉讼代理人：胡瑞鑫，浙江平宇律师事务所律师，委托权限特别授权。委托诉讼代理人：柯展，浙江平宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付陈密，女，1974年1月6日出生，汉族，住苍南县。委托诉讼代理人：刘时俊，浙江横阳律师事务所律师。上诉人温州平阳万达广场投资有限公司（以下简称万达公司）与被上诉人付陈密因商品房预售合同纠纷一案，不服平阳县人民法院（2017）浙0326民初1733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万达公司上诉请求：撤销一审判决，并改判由付陈密自行承担因傅世郭的诈骗行为而造成的损失。事实和理由：一、傅世郭实施的诈骗行为，除了利用其系万达公司售楼部置业顾问的身份外，还利用了认购协议、收款收据及自制的房款转售证明等材料。而本案中，一审法院认定付陈密受骗是受傅世郭利用相关协议、票据及证明诈骗其他购房者这起事件的影响，属于认定事实错误，应予以纠正。万达公司对其工作人员不存在监管不力问题，且监管不力与付陈密受骗无因果关系。傅世郭诈骗行为得以成功的原因，是付陈密在交易过程中未尽一般的注意义务造成的。二、一审法院引用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款和《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，判令万达公司承担赔偿责任，属于适用法律错误。本案中万达公司不存在过错，亦不存在侵权与被侵权的法律关系。针对付陈密的上诉，万达公司辩称，一、万达公司推出优惠活动针对的是购买商铺的业主，商品房购买并没有优惠政策，是傅世郭虚构的。而付陈密没有向万达公司了解，在没有签订任何协议，没有收款收据的情况下，将款项转给傅世郭，故责任在于付陈密。二、付陈密认为没有办法辨别发票等材料的真实性，故万达公司是否存在失职均不影响傅世郭诈骗行为的实施。三、其他已生效的判决中关于万达承担过错责任的情形与本案不一致，不能作为本案判决依据。针对万达公司的上诉，付陈密辩称，一、付陈密系傅世郭诈骗案的受害人之一，傅世郭采取的欺骗手段和方式都是一致的。用商铺置换优惠活动不透明的契机，因公司的管理失职利用公司的印章、发票，造成傅世郭骗取款项成功。在此类案件中，应当认定万达公司责任比例多一点。二、傅世郭诈骗案中业主起诉的案件个别证据材料有所不一致，是时间进度不一样所造成。三、本案赔偿责任应全部由万达公司承担，之前傅世郭诈骗案中的部分业主起诉万达公司的案件中，万达公司都是承担全部责任。付陈密向一审法院起诉请求：1.判决万达公司立即返还付陈密购房款822700元并支付利息（按人民银行同期贷款利率标准，从2015年4月29日计算至实际支付之日止）；2.万达公司承担案件受理费。一审审理中，付陈密变更第1条诉请为：判决万达公司赔偿付陈密822700元及利息损失（按人民银行同期贷款利率标准，从2015年4月29日计算至实际支付之日止）。一审法院认定事实：2014年10月，万达公司作为促销手段推出了“商铺置换”的优惠活动，即客户可将手中的商铺置换成自己相中的其他商铺，但该商铺现价不能低于客户手中原购商铺合同价的80%，置换后由万达公司就新旧商铺的差价开具一收款收据，该差价款可用来抵价购买万达公司其他商品房或商铺，也可向他人转让，如需转让的，转让方和受让方须到万达公司售楼处确认，并由万达公司出具代付款申请书由出让方签名，受让方取得该申请书就可抵价购房。2015年4月13日，付陈密通过其亲戚向时任万达公司售楼部置业顾问傅世郭了解到万达公司推出的购房优惠活动，遂与其接洽相关购房事宜。傅世郭在得知付陈密购房并想获得相关优惠的信息后，便虚构了通过其购买万达公司开发的商品房可享受折扣的事实，并利用私自窃取的盖有万达公司公章的空白商品房认购协议书，同付陈密签订了一份商品房认购协议，该协议约定：“……乙方（付陈密）自愿认购位于温州市平阳县的温州平阳万达商业广场7幢3103号商品房一间，建筑面积约143.53平方米,购房总价为1806469元。乙方选择的付款方式为一次性付款（订立商品房买卖合同当日付清）……”。该份协议并未约定定金条款、订立商品房买卖合同的时间期限及违约责任。协议订立后，付陈密听信傅世郭编造的谎言，先后于2015年4月13日、15日、27日、29日通过银行汇款和现金支付等方式向傅世郭个人付款共计822700元。傅世郭对收到的上述款项并未上缴万达公司账户，而是全部用于个人赌博挥霍。至其案发时傅世郭用相同方法共计诈骗包括本案付陈密在内的21位购房户购房款1213.2563万元，均未归还。公安机关于案发后追回赃款71.79万元。2016年3月22日，温州市中级人民法院以诈骗罪判处傅世郭无期徒刑，并责令其退赔赃款。一审判决认为，商品房认购协议系商品房买卖双方为订立商品房买卖合同而订立的预约协议，在法律性质上仍属于合同，因而应当符合合同的成立要件和生效要件。在本案中，万达公司前销售人员傅世郭利用窃取的盖有万达公司单位公章的空白商品房认购协议书让付陈密签订商品房认购协议，系出于诈骗付陈密钱财的目的而并非系履行推销房产的职务行为，其行为并不具备构成表见代理的要素，同时万达公司亦未收到付陈密购房款项。因此，涉案商品房认购协议记载的内容并非万达公司真实意思表示，原、万达公司双方之间不成立商品房预售合同关系。在傅世郭诈骗一案中，傅世郭系利用其担任万达公司售楼部置业顾问的身份，并借万达公司推出相关购房优惠活动之机，利用其窃取的盖有万达公司公章的商品房认购协议、房款转售证明和盖有万达公司发票专用章及公司财务人员签名的收款收据作为工具，骗取购房者包括付陈密的信任而导致诈骗成功。在这一过程中，万达公司对其工作人员和相关认购协议、财务票据及印章监管失职是傅世郭诈骗行为得以成功的重要因素，万达公司对付陈密由此造成的损失负有过错责任。同时，付陈密作为一名完全民事行为能力人，其在购房过程中虽也无法识别万达公司相关协议及印章的真假，但对其所签的商品房认购协议中诸如定金、订立正式买卖合同的时间及违约责任等应有重要条款缺失没有尽到一般注意义务，其盲目轻信傅世郭编造的谎言亦是傅世郭诈骗行为得以成功的因素之一。综上，参照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》〔法释（１９９８）７号〕第五条第二款关于“行为人私刻公章或擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，应当承担赔偿责任”的规定，以及根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，酌情确定付陈密被傅世郭诈骗的购房款822700元由万达公司承担70%赔偿责任，即需赔付付陈密575890元，付陈密自担其余30%损失；鉴于生效刑事判决已责令傅世郭向付陈密退赔赃款，故付陈密在获得退赔赃款后应以575890元为限转交万达公司。付陈密主张万达公司赔偿其上述款项的利息损失于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条、第二十六条之规定，判决：一、万达公司应赔付付陈密购房款575890元，该款限于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回付陈密的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12923元，由付陈密承担3876.90元，温州平阳万达广场投资有限公司承担9046.10元。本院二审期间，付陈密向本院提交了平阳县人民法院（2017）浙0326民初1345号民事判决，以证明本案与该案一样，万达公司存在同样重大过错。本院认为，（2017）浙0326民初1345号民事判决系解决朱书要与万达公司之间的商品房预售合同纠纷，与本案的案情并不一致，并不具有关联性。经审核当事人向一审法院提供的证据，本院依法对一审判决认定的事实予以确认。本院认为：首先，在我国现阶段商品房预售合同法律关系中，购买商品房之自然人的地位显然劣于商品房开发企业。商品房开发企业及其工作人员的销售活动、营业行为等对商品房购买者的认知均会产生影响。其次，本案中傅世郭之所以能成功实施犯罪行为，与其具备万达公司工作人员的身份、万达公司对其工作人员和相关票据、印章管理失职及推出优惠促销活动等密切相关，故万达公司应对付陈密的损失承担相应的责任。再次，购买商品房并非普通的小额消费，购买者理应尽到相应的谨慎义务。本案中付陈密未按认购协议约定时间签订正式合同，亦未向万达公司核实的情况下，将款项支付给傅世郭个人，盲目轻信傅世郭，系傅世郭得以将相关款项据为己有并用之从事犯罪活动的原因之一。一审法院综合考量双方的过错程度，酌情确定万达公司承担70%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。对万达公司的上诉主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12923元，由温州平阳万达广场投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹启东审 判 员 余 萌审 判 员 刘宏杰二〇一七年十月十日法官助理 陈黛锦代书记员 蔡瑞洁