江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终5029号上诉人（原审被告）：南京正华投资管理有限公司，住所地南京市玄武区丹凤街19号2单元601室。法定代表人：李训，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵娟，江苏天淦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈艳姬，女，1976年6月12日生，汉族，泰康人寿保险股份有限公司徐州中心支公司职员，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：钱程，上海市协力（徐州）律师事务所律师。上诉人南京正华投资管理有限公司（以下简称南京正华公司）因与被上诉人陈艳姬劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初6577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人南京正华公司的委托诉讼代理人赵娟，被上诉人陈艳姬及其委托诉讼代理人钱程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人南京正华公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清。被上诉人为上诉人提供劳务期间，与徐州新东方汽车贸易有限公司存在劳动合同关系，且由徐州新东方汽车贸易有限公司为其缴纳社会保险，被上诉人与上诉人根本无法签订劳动合同、缴纳社会保险。另外被上诉人在此期间与徐州荣丰酒店管理有限公司签订了书面劳动合同，之间存在劳动合同关系。一审法院依据上诉人代账会计侯艳丽的个人转账记录，以及被上诉人在上诉人处提供了部分主营业务服务来认定双方存在劳动关系，证据不足。2、一审判决适用法律有误。上诉人与被上诉人之间为劳务关系，上诉人已按双方约定向被上诉人支付报酬，合同已履行完毕。根据《合同法》、《民法通则》等相关法律规定，双方可以采取口头约定的方式，一审法院适用《劳动合同法》的相关规定要求上诉人承担法律责任，属适用法律有误。3、一审判决未经过劳动仲裁前置程序，程序有误。被上诉人提交的不予受理通知书，其理由为申请人应向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，即本案实体并未经劳动仲裁前置审理程序。被上诉人陈艳姬辩称：1、一审判决认定事实清楚。根据被上诉人提供的养老保险费缴纳凭证证明，2014年1月至2015年11月期间社会保险费用为被上诉人以个人名义缴纳，无其他单位为其缴纳。被上诉人与徐州荣丰酒店管理有限公司签订劳动合同，系上诉人业务需要，并未实际履行。一审判决依据工资发放凭证以及关于上诉人单位财务、主营业务的邮件等证据认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系证据确凿。2、一审判决适用法律正确，本案双方系劳动关系，应适用劳动合同法。3、本案已经过仲裁前置，程序合法。陈艳姬向一审法院起诉请求判令：1、判令南京正华公司支付因未签订书面劳动合同的双倍工资33000元（自2014年2月至2015年1月共计11个月×3000元/月）；2、赔偿未交社会养老保险损失16692元（以票据为准）；3、支付经济补偿金6000元（3000元/月×2个月）。事实和理由：南京正华公司经营地址在徐州市解放南路矿大科技园科技大厦111室。陈艳姬于2014年1月21日开始在南京正华公司上述经营地点工作，担任会计职务，每月工资3000元。南京正华公司未与陈艳姬签订书面劳动合同，也未为其办理各项社会保险，在多次索要无果的情况下，陈艳姬于2015年11月26日被迫辞职。南京正华公司违反劳动合同法的规定未与陈艳姬签订书面劳动合同，应当从次月起支付双倍工资；另外，在未为陈艳姬办理各项社会保险的情况下，陈艳姬被迫自行缴纳养老保险费。为维护自身合法权益，故诉至法院。一审法院认定事实：南京正华公司成立于2008年10月30日，法定代表人李训，经营范围：委托管理私募股权投资基金，从事投资管理及相关服务，资产并购重组策划，企业管理咨询、商务信息咨询、投资信息咨询、企业财务信息咨询。2014年2月左右，陈艳姬至南京正华公司从事会计相关工作。2015年2月3日，陈艳姬与南京正华公司的侯艳丽进行会计工作交接，但此后仍从事公司的主营业务。2015年11月，陈艳姬离职。在此工作期间，南京正华公司的侯艳丽曾通过江苏银行分别于2015年4月30日、5月27日、6月30日、7月31日向陈艳姬网银转发工资3000元、2863元、3000元、3000元；但南京正华公司认为这是侯艳丽的个人行为。另，陈艳姬曾于2014年2月10日与徐州荣丰酒店管理有限公司签订《全日制劳动合同书》，约定合同期限自2014年2月10日至2019年2月9日，陈艳姬从事会计工作，基本工资每月3000元。但陈艳姬认为该合同仅是为了满足南京正华公司业务经营需要所签，并未实际履行。2014年1月至2015年11月，陈艳姬自行缴纳养老保险费共计11070元，医疗保险费共计6088元，合计17158元。2016年9月23日，陈艳姬向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁事项同诉讼请求。2016年11月16日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲不字[2016]第157号《不予受理通知书》，以申请事项不具备《江苏省实施细则》第二十三条规定的受理条件为由，决定不予受理。陈艳姬在庭审中陈述，南京正华公司的法定代表人李训曾于其入职时承诺，由陈艳姬自行缴纳社保后，将为其报销80%的社保费用，陈艳姬离职后向南京正华公司提交了社保报销凭证，李训予以签字确认，后未予报销，李训还将签字凭证收回。陈艳姬是根据李训的安排为徐州市角力车业科技有限公司、徐州中组房地产开发有限公司、大行广告公司进行每月的业务申报，这三家公司的业务量很少，且实际控制人为李训。陈艳姬曾于2016年8月3日与李训电话联系报销社会保险费的事宜，李训称现在团队经营困难，员工已经三个月未发工资，让陈艳姬再等一段时间。陈艳姬为证明其主张，提交其于2016年8月3日与李训之间的电话录音，在该录音中，李训认可要为陈艳姬报销社会保险费，但怕陈艳姬要起诉，所以将报销凭证签字部分收回，待公司经济好转后予以报销。南京正华公司在庭审中陈述，陈艳姬同时为除南京正华公司外的三家公司提供代帐业务，无法与南京正华公司建立劳动关系，且陈艳姬在应聘时称其并未与徐州新东方汽车贸易有限公司解除劳动关系，无法与南京正华公司签订劳动合同。另，陈艳姬还与徐州荣丰酒店管理有限公司签订劳动合同，至今仍在合同期间。对于陈艳姬提交的电话录音，不能证明其观点。一审审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当签订书面劳动合同。对于没有签订劳动合同的用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系如何判定的问题，劳动和社会保障部2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定：……二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。一、在南京正华公司、陈艳姬之间未订立书面劳动合同的情况下，判定陈艳姬与南京正华公司之间是否存在劳动关系，应当从陈艳姬是否从事南京正华公司安排的有报酬的劳动、陈艳姬提供的劳动是否属于南京正华公司的业务组成部分等几个方面进行审查。陈艳姬提交的其名下的江苏银行银行卡的交易明细显示2015年4月30日、2015年5月27日、2015年6月30日、2015年7月31日均有摘要为“工资”、对方户名为“侯艳丽”的交易记录；南京正华公司认可侯艳丽是其公司的代帐会计；故法院确认上述工资系南京正华公司向陈艳姬支付的。另据陈艳姬提交的QQ邮箱邮件打印件并结合南京正华公司的经营范围，法院确认陈艳姬提供的劳动是公司的主营业务范围。综上，法院确认陈艳姬与南京正华公司存在劳动关系。南京正华公司虽辩称陈艳姬与徐州荣丰酒店管理有限公司签订了为期五年的劳动合同，但并未提交证据证明该合同实际履行，且无证据证明该公司向陈艳姬发放劳动报酬或缴纳社会保险等，故法院对其该项主张不予采纳。陈艳姬虽主张其自2014年1月21日至南京正华公司工作，但未提交相关证据，根据其从事公司业务的相关记录，自2014年2月20日，双方建立劳动关系，至2015年11月，陈艳姬离职。根据陈艳姬提交的江苏银行流水明细，法院确认陈艳姬的月工资为3000元。二、关于陈艳姬主张未签订书面劳动合同的双倍工资问题。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应该向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍工资。法院确认陈艳姬于2014年2月20日至南京正华公司工作，2015年11月份辞职，南京正华公司自用工之日起超过一年未与陈艳姬签订书面劳动合同，故陈艳姬主张未签订书面劳动合同的双倍工资33000元（3000元/月×11个月），符合法律规定，法院予以支持。三、关于陈艳姬主张养老保险损失的问题。职工应当参加基本养老保险和职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费。用人单位未依法缴纳社会保险给劳动者造成损失的，应当赔偿损失。南京正华公司作为用人单位未依法为陈艳姬办理社会保险，故其应当赔偿陈艳姬因未缴纳社会保险所产生的损失；另，陈艳姬在庭审中陈述南京正华公司的法定代表人李训承诺在其自行缴纳社会保险费用后报销80%的社会保险费用；据此，法院根据陈艳姬提交的缴纳社会保险费用的票据，支持陈艳姬社会保险损失13726.4元。四、关于陈艳姬主张经济补偿金的问题。陈艳姬主张因南京正华公司未与其签订书面劳动合同且未依法为其缴纳社会保险费用，在其多次向南京正华公司主张未果的情况下，遂离职，南京正华公司应向其支付经济补偿金。根据法律规定，劳动者因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费与用人单位解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。南京正华公司未与陈艳姬签订书面劳动合同，亦未依法为其缴纳社会保险，陈艳姬因此与南京正华公司解除劳动关系，南京正华公司应该向陈艳姬支付经济补偿金。陈艳姬在南京正华公司的工作年限为1年9个月，其要求支付两个月的经济补偿金6000元（3000元/月×2个月）并不超过法律规定，法院予以支持。至于南京正华公司关于管辖权的抗辩，其未在法律规定的期间内提出管辖权异议，故法院对其关于管辖权的抗辩不予理涉。遂判决：一、被告南京正华投资管理有限公司于本判决生效后十日内向原告陈艳姬支付未签订书面劳动合同的双倍工资33000元；二、被告南京正华投资管理有限公司于本判决生效后十日内向原告陈艳姬支付社会保险损失13726.4元；三、被告南京正华投资管理有限公司于本判决生效后十日内向原告陈艳姬支付经济补偿金6000元；四、驳回原告陈艳姬的其他诉讼请求。二审中，上诉人南京正华公司向本院提交以下证据：1、侯艳丽的身份证复印件以及劳动合同书、缴纳社会保险记录原件，证明自2015年1月至2016年4月，侯艳丽与被上诉人均为徐州荣丰酒店管理有限公司员工，侯艳丽向被上诉人银行转账时两人也均为徐州荣丰酒店管理有限公司员工，该转账行为不能认定为上诉人的行为。2、邢诚诚、李毅二人的身份证复印件以及劳动合同书、缴纳社会保险记录、自律情况自查说明，证明邢诚诚、李毅、陈艳姬等都曾在上诉人推荐挂牌的项目上签字，或成为项目小组成员，但邢诚诚、李毅、陈艳姬均为徐州荣丰酒店管理有限公司的员工，即成为项目小组成员或者在项目小组文件中签字，并不能证明与上诉人构成劳动关系，另从缴纳社会保险的记录可以看出，邢诚诚、李毅已在徐州荣丰酒店管理有限公司缴纳社会保险多年，也不存在被上诉人所说的为了本案补交社会保险的情况。被上诉人陈艳姬质证称：对上诉人提交的上述证据的真实性、合法性和关联性均提出异议。首先，针对侯艳丽的三份劳动合同和社会保险单，被上诉人认为上诉人一审已承认侯艳丽是其公司的代账会计，由其发放陈艳姬的工资，与侯艳丽和上诉人之间是否存在劳动关系没有关联性。其次，被上诉人在职时曾与侯艳丽一起找上诉人公司法定代表人李训，报销自行缴纳的社会保险费，即侯艳丽的社会保险费也是其自行缴纳的，上诉人现在提供侯艳丽的劳动合同显然是为了诉讼需要后补签的，社会保险缴费单也是在诉讼中为侯艳丽补交的，不能将社会保险缴费单中对应的结算日期等同于实际缴费日期。对邢诚诚和李毅两份劳动合同的质证观点同以上意见。被上诉人陈艳姬向本院提交以下证据：1、徐州苏石企业管理有限公司企业信用信息公示报告网上打印件一份。证明徐州苏石企业管理有限公司和上诉人都属于李训的利益团体和控制单位，根据该报告显示，徐州苏石企业管理有限公司的法人和股东是李庚澎，其是李训的儿子，公司的住所地是徐州市泉山区科技大道科技大厦111房间，与上诉人的徐州办公地点是一致的，也就是一套人马，两块牌子。2016年1月至8月期间，上诉人是徐州苏石企业管理有限公司的股东。2、徐州荣丰酒店管理有限公司的企业信用信息公示报告网上打印件一份，根据该报告显示，李训的儿子李庚澎是该公司的股东，李庚澎的舅舅姚元东是徐州荣丰酒店管理有限公司的法人，在一审经法庭询问，被上诉人当庭确认了他们的身份，上述两份证据显示徐州苏石企业管理有限公司、徐州荣丰酒店管理有限公司以及上诉人均是李训的利益团体单位、关联公司，因此具备为上诉人应对本案诉讼提供虚假材料的基础。上诉人南京正华公司质证称，首先，对该组证据的真实性无法认可，是网络打印页，对其合法性和关联性也不予认可。从被上诉人提交的材料也能看出，徐州苏石企业管理有限公司、徐州荣丰酒店管理有限公司均为有限责任公司，具备独立法人资格；其次，被上诉人已经与徐州荣丰酒店管理有限公司签订了劳动合同，双方均为具备独立民事行为能力的主体，如果法院需要对此进行查明，可以追加徐州荣丰酒店管理有限公司为当事人，而非仅通过其公司基本信息来推定相关证据材料的真实性。被上诉人通过各种单方陈述来推定上诉人所提供的材料为虚假材料，没有事实及法律依据。二审期间，被上诉人陈艳姬向本院申请调查令，至徐州市人力资源服务中心调取了如下证据：侯艳丽社会保险缴费查询情况，证明2014年1月至2015年11月被上诉人在职期间，侯艳丽不是徐州荣丰酒店管理有限公司和徐州苏石企业管理有限公司的职工。徐州荣丰酒店管理有限公司为侯艳丽缴纳社会保险的时间是被上诉人离职后次月，即2015年12月。上诉人认为侯艳丽是徐州荣丰酒店管理有限公司财务人员，从侯艳丽银行卡给被上诉人发工资，即得出被上诉人是徐州荣丰酒店管理有限公司员工的观点不成立。上诉人南京正华公司质证称，对于该查询情况的真实性予以认可，该证据与上诉人所提供的证据材料是一致的，但对该证据的证明目的不认可，该查询情况仅是侯艳丽在2015年12月到2016年5月才开始由徐州荣丰酒店管理有限公司缴纳社会保险的证明，不能以此推定在此之前双方不存在劳动关系，上诉人开庭时已提供侯艳丽与徐州荣丰酒店管理有限公司自2015年1月开始的劳动合同，证明侯艳丽的打款记录可以认定是徐州荣丰酒店管理有限公司的打款行为。对当事人二审争议的事实，本院审理查明的与原审法院一致。二审中双方当事人的争议焦点为：上诉人南京正华公司与被上诉人陈艳姬之间是否存在劳动关系。本院认为，事实劳动关系是指未签订劳动合同或者履行无效劳动合同而存在劳动关系的事实。上诉人南京正华公司与被上诉人陈艳姬虽未签订书面劳动合同，但被上诉人陈艳姬在上诉人南京正华公司担任会计职务期间，完成公司交办的相关财务工作并因此获得相应报酬，另结合一审查明由上诉人南京正华公司时任代账会计侯艳丽向被上诉人陈艳姬转账摘要为“工资”的交易记录，以及被上诉人陈艳姬参与上诉人南京正华公司经营项目的有关事实，可以认定双方之间的权利义务关系为劳动关系。上诉人南京正华公司虽诉称被上诉人陈艳姬与其他用人单位签订劳动合同，或存在社会保险缴纳关系，但并未提供上述劳动合同已实际履行，或双方劳动关系存续期间由其他用人单位为被上诉人陈艳姬缴纳社会保险的证据，故对于上诉人南京正华公司以此抗辩双方系劳务关系，并不存在劳动关系的主张，本院不予采信。综上所述，上诉人南京正华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  祝 杰审判员  张 伟二〇一七年十月××日书记员  魏天玥