福建省高级人民法院民 事 裁 定 书(2017)闽民申247号再审申请人(一审原告，二审被上诉人）：陈晓清，男，1980年1月10日出生，汉族，农民，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：许俊成，福建世好律师事务所律师。被申请人(一审被告，二审上诉人）：陈玉炎，男，1962年11月11日出生，汉族，居民，住福建省莆田市荔城区。委托诉讼代理人：王金财，福建理顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑政煌，福建理顺律师事务所律师。一审被告：陈秀龙，男，1972年8月16日出生，汉族，农民，住福建省莆田市城厢区。再审申请人陈晓清因与被申请人陈玉炎及一审被告陈秀龙民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市中级人民法院(2016)闽03民终1222号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。陈晓清申请再审称：（一）陈晓清主张已经按照《借款合同》的约定出借给陈秀龙借款金额4000万元，有《借款合同》、相关银行汇款凭证及许长青等人出具书面说明为据。陈玉炎、陈秀龙在一审时主张借款实际本金额是3874万元，是在承认收到陈晓清4000万元前提下，要求扣减其2013年8月6日汇至许长青账户上126万元预付利息计算出来的。因此，在陈玉炎、陈秀龙未举证证明该其支付给许长青1**万元系陈晓清出借4000万元的预付利息情况下，二审法院以“许长青本人一审中并没有到庭作证，且陈秀龙在同天也汇给许长青1**万元”为由认定陈晓清实际出借给陈秀龙的借款金额为3900万元是错误的，严重违背事实。1.陈晓清一审提供《借款合同》、银行汇款凭证及案外人许长青、黄裕雄等对其所汇给陈桂洪款项系属于陈晓清所有的《证明》等证据，足以证明陈晓清已经依据《借款合同》约定的借款金额履行了支付4000万元借款的全部义务。2.陈秀龙、陈玉炎一审答辩时主张实际借款金额为3874万元，理由是在许长青20**年8月6日当天汇给陈桂洪100万元之前陈桂洪已经预先支付利息126万元。陈秀龙二审答时称“许长青汇的100万元和陈桂洪汇的l26万元是同一笔款(系砍头利)”。显然，对许长青20**年8月6日支付给陈桂洪的100万元系陈晓清依约支付4000万元借款本金的一部分，陈玉炎、陈秀龙已经作出书面承认，应予以认定。3.陈玉炎、陈秀龙对关于陈桂洪在2013年8月6日当天事先付给许长青的126万元系陈秀龙预先支付陈晓清4000万元借款利息的主张，未能提供任何证据予以证明，陈晓清亦予以否认。况且，《借款合同》约定4000万元的借款利率是每月2.5％，服务费用每月3.5％，借款期限10天左右，则该10天利息收入应为80万元(即4000万×0.06月息÷3=80万)。陈玉炎、陈秀龙如何计算出陈玉炎、陈秀龙所谓126万元的借款利息?何况具体借款期限尚不确定，如何预先支付利息?陈玉炎、陈秀龙也未向法庭说明该126万元的计算依据。因此，其主张不仅缺乏依据，也明显不符合常理，根本不能成立。4.案外人陈桂洪在2013年8月6日汇给许长青1**万元，与陈晓清通过许长青的账户汇给陈秀龙的100万元借款不存在关联性。该126万元是福建省高级人民法院受理的许长青、陈燕飞诉陈秀龙、福建瑞赛特商贸有限公司民间借贷纠纷一案[案(2014)闽民初第129号]中所涉及到的经济往来款。陈秀龙在诉讼中提供了陈桂洪出具《证明》，证实该126万是陈桂洪替其偿还给许长青该案借款856万元中的一部分。显然，许长青受陈晓清指示汇给陈桂洪100万与陈桂洪同天汇给许长青1**万是属于两个案件的款项，仅是汇款时间上存在巧合。5.二审法院若认为陈晓清提供的证据不足以认定为许长青20**年8月6日当天汇给陈桂洪100万元系诉争借款4000万元的组成部分，应当通知案外人许长青出庭作证，或向陈晓清释明需要告知许长青出庭作证，以查清案件事实，但二审法院并未依法通知或释明，即作出陈晓清主张通过许长青汇100万元给陈秀龙指定陈桂洪账上证据不足的认定，不仅明显缺乏事实根据与法律依据，而且违反法定程序。(二)陈晓清出借4000万元给陈秀龙10天左右，不仅与陈秀龙签订书面《借款合同》，约定了每月2.5％利率及3.5％服务费用，而且在有陈玉炎提供担保情况下才出借。根据已知事实和日常生活经验法则可以推定出陈晓清在没有与陈秀龙签订借款合同且没有约定利息和担保的情况下，于2013年9月22目借款1200万元给陈秀龙是临时周转借款，其借款期限不可能比4000万元借款期限更长。陈秀龙2013年10月10日、25日分别归还500万元、700万元显然是归还该笔1200万元无利息无担保的临时借款，而不可能是归还2013年8月6日出借的4000万元借款。二审法院根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第二十条的规定，认定该两笔共计1200万元是归还2013年8月6日签订《借款合同》所约定的借款欠款，明显有悖常理，违背合同法解释二第二十条充分保护债权人合法权益的立法精神，认定事实与适用法律错误。1.陈晓清与陈玉炎、陈秀龙均确认无争议的已知事实有三件：一是陈晓清于2013年8月6日与陈玉炎、陈秀龙签订了4000万元《借款合同》，借款期限十天左右，借款利率每月2.5％，服务费用每月3.5％，陈玉炎为该笔借款提供担保；二是陈秀龙于2013年9月22日另向陈晓清借款1200万元，双方未与其签订书面《借款合同》，也未约定借款利息；三是陈秀龙分别于2013年10月10日、25日汇款500万元、700万元归还陈晓清，所还的款项金额与其2013年9月22日向陈晓清借款1200万元的约定相符。依据前述已知事实和日常生活经验法则可以推定出，陈晓清2013年9月22日在没有与陈秀龙签订合同，没有约定利息，且未提供担保情况下，出借1200万元给陈秀龙的借款期限不可能比此前出借4000万元借款期限更长，该1200万元单独借款应当要比4000万借款余款优先偿还，才符合陈晓清出借该笔款项的初衷与本意。因此，陈秀龙分别于2013年10月10日、25日汇款500万元、700万元是用于偿还陈晓清2013年9月22日出借1200万元款项，不仅与约定相符，而且符合常理。同时，也能避免债务人恶意逃避债务。2.本案一审判决后，陈秀龙并未提出上诉，且在二审庭审时，陈秀龙对一审查明事实明确表示均没有异议(见二审判决书P7第三段)。陈玉炎、陈秀龙主张陈秀龙2013年10月10日、25日归还的500万元、700万元给陈晓清，是偿还陈秀龙2013年8月6日《借款合同》项下欠款，应当对此承担举证责任，却未提供任何证据证明。《合同法》第206条规定“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”。陈秀龙于2013年9月22日向陈晓清借款l200万元，没有签订合同，没有约定利息且没有提供担保，并于2013年10月10日、25日汇款500万元、700万元偿还陈晓清，也符合“对借款期限没有约定或者约定不明确，借款人可以随时返还”的规定。现在陈玉炎、陈秀龙要主张该1200万元还款不是偿还2013年9月22日出借1200万元款项，而是偿还此前有约定利息并有担保的债务，依法应当承担举证责任。该举证责任不应当由陈晓清一方来承担。3.陈秀龙2013年9月22日向申请人借款1200万元，并未增加担保人陈玉炎的经济负担，其所担保的数额仍然是《借款合同》项下所约定的金额，司法审判应当考虑民事立法的原意，即最大限度地保护善良债权人的利益，倡导民事活动的诚实守信，维护社会的公序良俗。认定陈秀龙在2013年l0月l0日、25日归还陈晓清l200万元，是偿还陈秀龙2013年9月22日向陈晓清另外借用的无利息、无担保借款1200万元，方能彰显前述立法本意，否则将严重摧毁社会诚信体系，破坏社会公平正义。综上，二审法院未依法公平合理分配举证责任，在缺乏证据与事实根据的情形下，认定陈晓清2013年9月22日借给陈秀龙的1200万元“双方并未约定借款期限，故其到期期限不明”，“陈秀龙在2013年10月l0日、25日归还的500万元、700万元应当认定是用于抵偿借款期限已到期的3900万元欠款”，不仅不合常理，认定事实错误，而且违反法律充分保护债权人合法权益的立法精神与本意，对债权人的陈晓清而言显然有失公允。(三)二审法院基于错误的事实认定与法律适用，而判决变更陈秀龙、陈玉炎依照《借款合同》所应负担的陈晓清实现债权所付出的律师费12万元为4000元，依法亦应当予以纠正。综上所述，二审判决认定事实与适用法律错误，且证据明显不足，依法应当予以纠正。请求对本案进行再审。陈玉炎提交意见称：(一)原二审判决认定陈晓清实际出借金额为3900万元是正确的，陈晓清主张出借金额为4000万元没有事实依据。对陈晓清主张的出借金额4000万元与原二审判决认定的3900万元之间的差额100万元，焦点在于许长青20**年8月6日汇款100万元能否认定为本案的借款。对此，原二审判决不予认定是正确的，理由如下：一是陈桂洪于2013年8月6日汇款126万元给许长青，之后在同日就由许长青汇款100万元给陈桂洪。因此，该两笔款项实属陈桂洪与许长青之间的款项往来。陈晓清在原一、二审期间均未申请许长青作为证人出庭作证，应自行承担相应的法律后果，不能认定该100万元为陈晓清的出借款。二是本案借款人陈秀龙也只承认收到3900万元的借款，故许长青汇款100万元与本案无关。(二)原二审判决认定：“陈秀龙在2013年10月10日、25日归还的500万元、700万元是用于抵偿借款期限已到期的3900万元欠款”是正确的，陈晓清主张该1200万元系归还“2013年9月22日的借款1200万元”没有事实依据，且于法不符。1.陈晓清在2015年8月16日《民事起诉状》中声称：2013年9月22日借款1200万元也是本案《借款合同》项下的借款，且《借款合同》项下的借款总金额为5200万元，且累计归还借款本息为4100万元。因此，陈晓清在《民事起诉状》中也自认“2013年10月10日还款500万元、10月25日还款700万元系用于偿还《借款合同》项下借款的事实，且没有主张“该1200万元系单独用于归还2013年9月22日的借款l200万元”。陈晓清在一审时变更诉讼请求及事实与理由后，才改口主张“该1200万元系归还2013年9月22日借款1200万元”，显然违背陈晓清及陈秀龙共同认可的“1200万元系偿还本案借款”的真实意思表示，也违背了民事诉讼应当遵循的诚信原则。2.陈秀龙在一审庭审时述称：陈秀龙已累计归还本案借款4100万元，其中：2013年10月10日还款500万元、10月25日还款700万元均是用于偿还本案的借款，并不是用于归还2013年9月22日的借款1200万元(因为2013年9月22日的借款尚未到期)。陈秀龙的该陈述与陈晓清在《民事诉讼状》所自认的事实是相一致的。3.根据陈晓清及陈秀龙在一审庭审的陈述：“2013年9月22日的借款1200万元，双方均没有约定借款期限及利息”。故该笔借款应当“自债权人主张权利之日起”视为借款期限届满并开始计算利息。而陈晓清主张权利即起诉日期为2015年8月16日，故该1200万元的借款期限届满之日及利息起算日应为2015年8月16日。4.本案借款期限只有10天左右，借款期限到2013年8月底前就已经到期，而2013年9月22日的借款1200万元尚未到期。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解(二)》第二十条：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”的规定，陈秀龙在2013年11月13日之前归还的所有款项，显然属于归还本案已经到期的债务，不是归还未到期的债务。5.陈晓清于2015年8月16日第一次起诉状中已经将第二笔借的1200万元一并起诉，这说明了陈晓清也自认了如下事实：“直到2015年8月16日，第二笔1200万元还没有得到偿还”，故陈晓清才一并起诉，且陈秀龙也辩称第二笔1200万元未归还，两者可以相互印证。陈晓清在一审变更诉讼请求后改口称“1200万元在2013年10月10日、10月25日已还清”，显然与第一次诉状所自认的事实相矛盾，也不是借贷双方当事人当时的真实意思表示。故陈晓清的该项主张缺乏事实和依据。(三)原二审判决对律师费的改判也是正确的。2015年8月16日陈晓清第一次起诉状所主张的债权本金为13951597元、利息5858670元，本息共计1981万多元，故陈晓清预交的诉讼费及律师费(12万元)均是按该争议标的为基础进行收取。而二审判决支付的陈晓清主张的债权本金仅为401050.33元。故二审判决对律师费进行改判，显然符合律师服务收费标准的规定，至于陈晓清擅自扩大起诉金额，由此增加的诉讼费及律师费损失只能由陈晓清自行承担。综上，请求驳回其再审申请。本院认为：本案的焦点问题实际上是涉案借款的本金到底是陈晓清实际支付的4000万元还是原审认定的3900万元。案件事实表明，案外人陈桂洪在2013年8月6日亦汇给许长青1**万元，对于该笔款项与陈晓清通过许长青的账户汇给陈秀龙的100万元借款是否存在关联问题，原审认为“陈晓清主张有指令许长青汇100万元给陈秀龙指定的陈桂洪账上的，因陈秀龙予以否认，且许长青本人一审中并没有到庭作证，且陈桂洪在同天也汇给许长青1**万元，二者之间存在关联性，一审法院未进行审查，仅凭许长青的书面证明从而认定陈秀龙有收到100万元，存在证据不足，应认定陈晓清共出借3900万元给陈秀龙”。但该126万元也是本院受理的许长青、陈燕飞诉陈秀龙、福建瑞赛特商贸有限公司民间借贷纠纷一案[案(2014)闽民初第129号]中所涉及到的往来款项。陈秀龙在诉讼中提供了陈桂洪出具的《证明》，证实该126万是陈桂洪替其偿还给许长青该案借款856万元中的一部分。因此，许长青受陈晓清指示汇给陈桂洪100万与陈桂洪同天汇给许长青1**万是属于两个案件的款项，仅是汇款时间上存在巧合，况且款项数额也不相同。同时，原审若认为陈晓清提供的证据不足以认定为许长青20**年8月6日当天汇给陈桂洪100万元系诉争借款4000万元的组成部分，应当通知案外人许长青出庭作证，或向陈晓清释明需要告知许长青出庭作证，以查清案件事实，但原审并未依法通知或释明，即作出陈晓清主张通过许长青汇100万元给陈秀龙指定陈桂洪账上证据不足的认定，存在瑕疵。综上，陈晓清的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款、《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第二条第三款之规定，裁定如下：一、指令福建省莆田市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审 判 长  陈建阳审 判 员  胡伟荣代理审判员  林峥峥二〇一七年十月三十一日书 记 员  尤惠丽