贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终2572号上诉人（原审原告）：贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿，住所地：贵州省黔西县中建乡龙凤村。组织机构代码：72211666-2。负责人邓刚，经理。委托诉讼代理人（特别授权）刘国军，贵州恒发律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：黄强，男，住四川省威远县。系煤矿财务经理。上诉人（原审被告）：肖云海，男，1973年1月5日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。上诉人贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿（以下至判决主文之前简称红堰煤矿）与上诉人肖云海工伤保险待遇纠纷一案，红堰煤矿及肖云海均不服贵州省黔西县人民法院（2016）黔0522民初4588号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红堰煤矿上诉请求：1、依法撤销（2016）黔0522民初4592号民事判决书，改判红堰煤矿不承担肖云海的工伤保险待遇；2、本案一、二审的诉讼费由肖云海承担。事实和理由：一、原审认定事实错误，被上诉人并未患有职业病：1、2015年6月24日，肖云海在离岗时，已经由红堰煤矿组织肖云海在黔西县疾控职业健康体检中心对被上诉人作了离岗体检，其检查结论为：“本次检查未发现职业禁忌”。表明肖云海在离岗时未患有职业病。2、依据被上诉人提交的检查结果，其于2015年10月27日被诊断为煤工尘肺贰期，因红堰煤矿不服毕节市劳动能力鉴定委员会于2016年1月25日作出的伤残鉴定，在向贵州省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定后，并由该委指定，由贵州省肿瘤医院于2016年5月23日对肖云海作出了《体检报告》，其诊断意见为：“肺通气功能正常，小气道功能正常，周边弹性阻力增加、频率依赖性正常”。据此，肖云海经诊断后，身体正常，并未患有职业病。虽然贵州省劳动能力鉴定委员会于2016年6月7日作出了最终伤残四级的鉴定结论，但该鉴定结论所依据的患病事实并不存在的，依法应当不予采信。红堰煤矿在肖云海离岗时已经对其进行了职业病健康检查，身体未见任何异常，在鉴定××××后再次经贵州省肿瘤医院检查后，结果均为正常，表明肖云海患职业病不属实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，肖云海并无任何证据证明其患有职业病，恳请二审法院依法撤销原审判决。二、在原审庭审过程中，红堰煤矿依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条的规定，提供了贵州省肿瘤医院的《体检报告》，并要求对肖云海是否患有职业病进行鉴定，但原审法院却未充分保障红堰煤矿的合法权益而当庭予以驳回，原审法院剥夺了红堰煤矿要求鉴定的权利，使得本来简单的案件更加复杂，也使红堰煤矿对原审判决难以信服。肖云海上诉请求：1、撤销黔西县人民法院（2016）黔0552民初4592号民事判决书；2、依法改判：红堰煤矿立即支付肖云海一次性长期待遇440370元、一次性伤残补助金92914.50元、停工留薪工资13273.50元、住院期间护理费6000元、住院伙食补助费750元、医疗费12247.94元、鉴定费520元、交通费480元，住宿费100元，共计566655.94元，扣除上诉人借款10000元。由被上诉人实际支付上诉人556655.94元；3、本案的一、二审诉讼费用由红堰煤矿承担。事实及理由：肖云海应当享受工伤四级保险待遇：1、红堰煤矿应当支付肖云海一次性伤残补助金（21个月本人工资×4424.50元/月）92914.50元、一次性工伤保险长期待遇440370元（120个月×3669.72元/月）、停工留薪工资13273.50元（3个月×4424.50元/月）、住院期间护理费6000元（75天×80元/天）、住院期间伙食补助费750元（75天×10元/天）、医疗费12247.94元、鉴定费520.00元、交通费480元、住宿费100元，共计566655.94元。红堰煤矿未依法给肖云海缴纳社会保险费，根据贵州省劳动和社会保障厅（黔劳社厅发（2006）21号）《关于大力推进农民工参加工伤保险的意见》第7条“经劳动保障行政部门依法认定为工伤，且劳动能力鉴定伤残等级达到一至四级的农民工，应按月享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇，直至丧失领取条件为止。经农民工本人申请，自愿提出一次性结算工伤保险长期待遇的，应与用人单位解除或终止劳动关系”、第8条“一至四级伤残职工领取一次性工伤保险待遇的标准，以受伤时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算。一级不超过16年（含16年），二级为14年”。以及贵州省劳动保障厅下发的《关于推进商贸、餐饮、住宿等服务行业农民工参加工伤保险的通知》第七条规定：“参加工伤保险农民工因工死亡或经劳动能力鉴定工伤为1—4级，经本人或亲属自愿提出申请的，可以一次性支付其工伤保险待遇，标准按照《关于大力推进农民工参加工伤保险的意见》（黔劳社厅发[2006]21号）规定执行。农民工一次性领取工伤保险待遇的同时终止工伤保险关系。未参加工伤保险农民工发生工伤的，或者用人单位欠缴工伤保险费期间职工发生工伤的，由用人单位按照《工伤保险条例》、《贵州省实施〈工伤保险条例〉办法》和统筹地区相关规定支付其工伤保险待遇”。人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》、人社部发（2013）34号第十三条规定由工伤保险基金支付的各项待遇、应按条例的相关规定支付、不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。该条仅限保险基金支付的部分。反之未参加工伤保险的职工不受此条款的限制。该案红堰煤矿未依法给上诉人参加工伤保险、如果不判处一次性支付上诉人的长期待遇将会导致后续无法执行。红堰煤矿向一审法院起诉称：黔西县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决时，未充分采纳原告提交的证据，因被告未患有职业病，不应当获得赔偿，同时，被告的赔偿标准存在计算错误，依法不应当予以支持。原告认为，其不应当承担被告的工伤保险待遇，且标准计算错误。对此，原告特诉至法院，请求：1、因原告不服黔劳（人）仲案字（2016）97号仲裁裁决书，判决原告不承担被告的工伤保险待遇；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：被告肖云海于2013年4月经原告红堰煤矿招工为井下安全员工人，双方成立劳动合同关系。因被告在工作中长期接触大量粉尘，发现胸闷、气喘，2015年9月4日被告感到身体不适，到贵阳市××卫生救治中心贵阳市职业病防治医院检查，住院观察75天后，被告住院期间共自支医疗费12247.94元，2015年12月1日诊断为煤工尘肺贰期。2016年1月11日经毕节市人力资源和社会保障局认定为工伤，2016年2月1日经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级，停工留薪期为3个月，由于原告不服该鉴定结论，向贵州省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2016年6月7日，被告经贵州省劳动能力鉴定委员会作出鉴定为伤残四级的最终鉴定结论，被告自支鉴定费520元。被告于2016年7月12日向黔西县劳动人事争议仲裁委员会提交书面仲裁申请，2016年9月27日，黔西县劳动人事争议仲裁委员会作出黔劳人仲案字（2016）111号仲裁裁决书，裁决：一、肖云海与贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿的劳动关系解除；二、由贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿支付肖云海因工伤残四级各项工伤保险待遇共计566655.94元，扣除借支的10000元，实际应支付556655.94元。原告不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。另查明，在本案审理中因原告未向法院提交证明被告工资收入的相关证据，被告在仲裁审理中主张工资每月8000元，经原、被告双方协商确认被告的月工资为4424.50元。原告在诉讼中未提供作为用人单位应依法缴纳工伤保险费的依据。根据原告的举证证实，2015年6月24日被告作离岗检查，对原、被告终止劳动合同关系的时间应认定为2015年6月24日。一审法院认为，职工因工作原因遭受事故伤害或者患有职业病，依法享受工伤保险待遇。本案中被告肖云海于2013年4月经原告招工为井下安全员工人，成立劳动合同关系，被告在长期从事粉尘工作中患病致残，根据《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形的。”第（四）项的规定，经毕节市人力资源和社会保障局认定被告肖云海为工伤，原告在法律规定的期间未提起行政复议或者行政诉讼，是对其权利的处分。对毕节市人力资源和社会保障局于2016年1月11日作出的工伤认定决定，程序合法，符合法律规定，本院予以确认。被告肖云海于2016年2月1日经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级，停工留薪期为3个月，原告不服又申请重新鉴定，经贵州省劳动能力鉴定委员会作出劳动能力最终鉴定，鉴定结论为被告肖云海为伤残四级，故对被告肖云海构成工伤伤残等级为四级的事实本院予以确认。用人单位应当按照法律的规定参加工伤保险，及时为本单位职工缴纳保险费，以保障劳动者因工作遭受事故伤害或患职业病时能及时获得医疗救治和经济补偿。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”之规定，被告肖云海应当依法享有工伤保险待遇，对原告贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿主张不承担被告的工伤保险待遇的主张本院不予支持。原告在诉讼中未提交其依法缴纳工伤保险费的证据，应由原告贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿依法向被告支付工伤保险待遇。在本案审理中因原告未向法院提交证明被告工资收入的相关证据，被告在仲裁审理中主张工资每月8000元，经原、被告双方协商确认被告的工资为4424.50元/月，对被告肖云海的工资收入应当认定为4424.50元/月。对原告贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿在本案审理中提出申请，要求对被告是否患有职业病及劳动能力进行鉴定，因被告肖云海的最终鉴定结论属于原告对首次鉴定不服而申请鉴定的，故对原告无新的事实及理由申请重新鉴定的申请一审法院当庭予以驳回。综上，根据《工伤保险条例》、《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险待遇〉有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号文件）的相关规定，本院对被告肖云海因工伤残四级的各项工伤保险待遇作如下认定：1、根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项之规定，被告的工伤经鉴定为四级，应当保留劳动关系，退出工作岗位，由原告贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿支付一次性伤残补助金92914.50元（4424.50元×21个月），对被告肖云海辩称解除劳动合同的主张不予支持；2、被告肖云海的停工留薪期经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为3个月，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，被告停工留薪期的工资为13273.50元（4424.50元×3个月）；3、依照贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见（黔人社厅发[2011]27号）第四条第一款“伙食补助标准按照每人每天10元”之规定，被告肖云海的住院伙食补助费750元（75天×10元）；4、被告肖云海在住院期间产生的护理费，应按2014年度居民服务及其他服务行业标准34214元计算75天，故住院期间的护理费为7030.27元（34214元÷365天×75天）；5、鉴定费520元，以鉴定费发票为准，予以支持；6、对被告主张自支医疗费用12247.94元，以医疗发票为准，予以支持；7、根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项之规定，原告每月应获得的伤残津贴为3318.38元（4424.50元×75%），故对被告主张一次性工伤保险长期待遇，因无事实及法律依据，不予支持；8、对被告主张的交通费和住宿费因被告未提供相关证据证明，不予支持。以上费用共计126736.21元，应由原告红堰煤矿一次性向被告肖云海支付。综上所述，被告肖云海因工伤应享受的以上第1—6项待遇共计126736.21元，应由原告红堰煤矿一次性向被告支付；第7项应原告红堰煤矿自最终鉴定机构作出伤残等级鉴定结论的次月（即2016年7月）起从按月向被告肖云海支付。红堰煤矿在被告住院期间垫付的费用，因未向法院主张权利，故在本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、《工伤保险条例》第二条、第十四条、第三十三条、第三十五条之规定，判决：一、保留被告肖云海与原告贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿之间的劳动关系，退出工作岗位；二、由原告贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿于判决生效后三十日内一次性支付被告肖云海停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院期间护理费、医疗费、一次性伤残补助金及鉴定费共计126736.21元；三、由原告贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿从2016年7月起，每月向被告肖云海支付伤残津贴3318.38元，直至被告肖云海退休；四、由原告贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿按月为被告肖云海缴纳单位承担部分养老保险金直至被告肖云海退休。被告肖云海达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，由原告贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿按照国家有关规定向被告肖云海支付基本养老保险待遇；五、由原告贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿按月为被告肖云海办理医疗保险缴费手续直至被告肖云海退休；六、驳回原告贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿的诉讼请求。案件受理费10元，由原告贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿负担。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。二审双方当事人争议的焦点是：一、肖云海是否患有职业病；二、一审驳回红堰煤矿要求对肖云海是否患有职业病及劳动能力进行鉴定的申请是否合法。三、红堰煤矿是否应一次性支付肖云海工伤保险长期待遇。本院认为，关于肖云海是否患有职业病的问题。职业病是在较长时间的职业活动中因所处环境接触特殊介质日积月累慢慢形成的，职业病的发现和认定往往具有滞后性。肖云海在黔西县疾控职业健康体检中心所作离岗体检只能说明离岗时未发现患职业病，但并不影响肖云海离岗之后被诊断患职业病。肖云海离岗检查后不到一个月即感觉身体不适，经贵阳市××卫生救治中心贵阳市职业病防治医院住院观察后，于2015年10月27日诊断为煤工尘肺贰期，且经贵州省劳动能力鉴定委员会最终鉴定为伤残四级。肖云海患职业病是客观存在的事实，虽然肖云海已于2015年6月24日离开工作岗位，但离岗后直至确诊患职业病时肖云海并未从事接触职业病危害作业，故肖云海因工作原因患职业病依法应享受的工伤保险待遇应由红堰煤矿承担。贵州省肿瘤医院对肖云海作出的体检报告“肺通气功能正常，小气道功能正常，周边弹性阻力增加、频率依赖性正常”是对肖云海肺功能进行的检查，而有无尘肺病是以接尘史和胸片检查为主要依据的，肺功能检查结果只是反映在患有尘肺病后肺功能受损而下降的程度，即便肺功能正常，也不能判定肖云海没有尘肺病。因此，仅凭黔西县疾控职业健康体检中心离岗体检结果以及贵州省肿瘤医院的体检报告并不足以推翻贵阳市××卫生救治中心贵阳市职业病防治医院的诊断结果。红堰煤矿认为肖云海未患有职业病的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于一审驳回红堰煤矿要求对肖云海是否患有职业病及劳动能力鉴定的申请是否合法的问题。毕节市人力资源和社会保障局依据贵阳市××卫生救治中心贵阳市职业病防治医院的医疗诊断结论于2015年12月14日作出《认定工伤决定书》认定肖云海为工伤后，红堰煤矿在法律规定的期间未提起行政复议或行政诉讼，即是对肖云海患有职业病（工伤）的事实予以认可。《认定工伤决定书》依法生效后，诉讼过程中红堰煤矿又要求对肖云海是否患职业病进行鉴定于法无据。肖云海于2016年1月25日经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级，停工留薪期为3个月，红堰煤矿不服该鉴定并申请重新鉴定，经贵州省劳动能力鉴定委员会重新鉴定，最终劳动能力鉴定为伤残七级。根据《工伤保险条例》第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”的规定，对于贵州省劳动能力鉴定委员会作出的最终结论，红堰煤矿已无权要求再次鉴定。故一审驳回红堰煤矿要求对肖云海是否患有职业病及劳动能力进行鉴定的申请并不违反法律规定。关于红堰煤矿是否应一次性支付肖云海工伤保险长期待遇的问题。《工伤保险条例》第三十五条规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第十三条同时规定“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。”因红堰煤矿未给肖云海缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，本应由工伤保险基金支付的保险待遇项目及费用全部由红堰煤矿按《工伤保险条例》第三十五条的规定向肖云海支付。肖云海上诉称本案应适用贵州省劳动和社会保障厅《关于大力推进农民工参加工伤保险的意见》（黔劳人社厅发（2006）21号）规定，即劳动能力鉴定等级达到一至四级的农民工，经农民本人申请，自愿提出一次性结算工伤保险长期待遇的，应与用人单位解除劳或终止劳动关系。本院认为，2010年12月20日《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》第二十四条第四款明确规定“《工伤保险条例》根据本决定作相应的修改，重新公布。本条例施行后本决定施行前受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照本决定执行。”肖云海是2015年诊断患有职业病的，是否能一次性结算工伤保险长期待遇只能依照《工伤保险条例》的规定执行。因此，肖云海主张由红堰煤矿一次性支付其工伤保险长期待遇无法律依据，本院不予支持。综上，红堰煤矿及肖云海的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿负担5元，上诉人肖云海负担5元。本判决为终审判决。审判长  周莺审判员  田川审判员  朱莉二〇一七年十月二十日书记员  周龙