陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终10878号上诉人（原审被告）西安太泽装饰工程有限公司法定代表人：癿哲君，该公司经理。委托诉讼代理人：王卫东，陕西合恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊安迪，陕西合恒律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）甘海峰上诉人西安太泽装饰工程有限公司（以下简称太泽公司）因与被上诉人甘海峰劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初8118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太泽公司之委托诉讼代理人王卫东与樊安迪、被上诉人甘海峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。太泽公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判为驳回甘海峰一审的全部诉讼请求，太泽公司不承担付款义务或发回重审。2、一、二审诉讼费用由甘海峰承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清、证据不足。太泽公司与甘海峰之间不存劳动关系。甘海峰不受太泽公司的规章制度约束及管理，甘海峰的工资由吴晨发放，与太泽公司无关。一审法院未查明给甘海峰转账的具体账号及账号所有人的具体信息，就以此判定系太泽公司发给甘海峰的工资，明显证据不足。一审法院认定太泽公司支付未签书面劳动合同的双倍工资差额不符合法律规定。2、一审法院适用法律错误。太泽公司与甘海峰之间不存在劳动关系，一审法院适用劳动合同法的相关规定属于适用法律错误。甘海峰辩称，其提供了装修合同、工牌、其他协议、体检单、证人证言等证据，能够证据其主张之事实，其与太泽公司存在劳动关系，一审判决正确。甘海峰向一审法院起诉请求：1、太泽公司向甘海峰支付2015年3月3日至2016年2月15日的加班费5059.29元。2、太泽公司向甘海峰支付双倍工资中的一倍即49765.13元。3、太泽公司向甘海峰支付2016年2月误工费1322.02元；4、太泽公司向甘海峰支付经济补偿金8968.02元；5、本案诉讼费由太泽公司承担。太泽公司向一审法院起诉请求：太泽公司无须向甘海峰支付2015年4月3日至2016年2月15日的未签订劳动合同双倍工资差额23000元。一审法院认定事实，甘海峰于2015年3月3日入职西安家春秋装饰工程有限公司（以下简称西安家春秋公司），担任设计师，后于2016年2月15日离职。甘海峰提供的快递寄件单显示，甘海峰向太泽公司人事部邮寄了快递，并由该公司人员签收，快递邮寄单上载有“因未缴社保的离职通知单”的内容。甘海峰随后提请劳动仲裁，仲裁裁决：1、西安家春秋公司为甘海峰补缴2015年3月3日至2016年2月15日的社会保险；2、西安家春秋公司向甘海峰支付2015年4月3日至2016年2月15日的未签订劳动合同双倍工资差额23000元；3、驳回甘海峰的其余仲裁请求。仲裁后，双方均不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼。庭审中，甘海峰提交了加盖有西安家春秋公司印章的工作牌、甘海峰作为西安家春秋公司代理人的施工合同、载有甘海峰名字的公司培训签到表、未报销款项的申请单、文件会签单、载有甘海峰名字的11月、12月工资确认表等证据。其中，工作牌上载明甘海峰的职务为设计师；甘海峰在施工合同中作为公司代理人签字署名，且其中一份施工合同的落款日期为2015年3月15日；工资确认表中有迟到、请假、旷工等栏目，11月和12月的工资确认表均载有次月20日发放上月工资、工资组成为基本工资2000元+绩效工资600元+提成等内容。甘海峰11月、12月的提成工资不固定，11月实发工资为5168.22元（已扣减请假款项）、12月实发工资为6154.54元。太泽公司否认前述证据的真实性，亦不申请鉴定印章的真实性。庭审中，甘海峰提交了路某、张某等二名证人的证言，并由证人路某、张某出庭作证，欲证明存在加班以及黑马奖、业绩冠军、半年度冠军奖金等事实。证人证言的正文内容为打印字体，二份证言的格式基本相同。太泽公司对证人证言不予认可。庭审中，甘海峰称其银行交易明细中等于或者大于1,000元的转入款项为工资，系由公司员工吴晨转入，并称其在2016年2月23日收到了吴晨以现金形式支付的1月份提成工资3,047元。太泽公司称甘海峰与公司股东之间有合作关系，吴晨与甘海峰是合作关系，吴晨是公司业务经理，向甘海峰支付过款项，但公司不清楚具体情况。另经一审法院查询国家企业公示信用系统，太泽公司的股东之一为吴晨。另查明，根据甘海峰关于银行交易明细中工资构成的陈述，经核查甘海峰银行交易明细，甘海峰自2015年4月16日至2016年2月2日共收到40,335.82元，其中，2015年4月转入1,801元，2015年12月转入5,168.22元，2016年1月15日转入6,164.54元，2016年1月31日转入2,103.33元。还查明，2016年2月1日至2月14日中工作日为6天，法定节假日为3天即2016年2月7日至2月9日。一审法院认为，关于甘海峰与太泽公司之间是否存在劳动关系的问题。经审理认为，甘海峰提供的工作牌、施工合同上加盖有西安家春秋公司的印章，太泽公司不予认可前述证据的真实性，亦不申请对印章的真实性进行鉴定，故一审法院推定工作牌、施工合同具有证据的真实性，应采为定案的根据。另外，虽然甘海峰提供了培训签到表、文件会签单、工资确认表等证据的复印件，但前述证据与工作牌、施工合同，以及甘海峰的银行交易明细能形成印证，双方存在劳动关系的事实具有高度可能性。综上，对甘海峰关于双方存在劳动关系的主张，予以支持，对太泽公司关于不存在劳动关系的主张，不予支持。关于甘海峰主张的加班费、奖金的问题。经审理认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，甘海峰虽提供了证人张某等人的证言并由证人出庭作证，但考虑到证人证言的正文内容均为甘海峰提供的打印文本，前述证人证言关于加班及奖金事实的证明力较低，再无其他证据印证的情况下，不应将前述证言中关于加班、奖金的内容采为定案的根据，故对甘海峰关于加班费、工资中存在业绩奖等奖金的主张，不予支持。关于原告甘海峰主张的未签订书面劳动合同双倍工资差额的问题。经审理认为，根据甘海峰的在职期间（2015年3月3日至2016年2月15日）、甘海峰银行卡交易明细，以及甘海峰主张的公司在2016年2月1日至15日放假的内容，认定甘海峰在2016年1月的先后两笔转入款项分别为2015年12月、2016年1月的工资。甘海峰虽主张其已通过现金形式领取了1月提成工资3047元，但并未提供证据予以佐证，对其主张的1月工资提成的内容不予采信。至于2016年2月工资的问题，经查，甘海峰主张在2月1日至2月15日按7天计算停工期的劳动报酬，在法律允许的范围内，予以确认。根据工资确认表所载的基本工资2000元加绩效工资600元的内容，以2600元为基数计算甘海峰主张的7天工资，即2600元/月÷21.75天×7天计算，计得836.78元。再结合甘海峰2015年4月至2016年1月的工资金额，计得2015年4月至2016年2月15日的工资共计39,371.6元。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，太泽公司应当向甘海峰支付2015年4月4日至2016年2月15日的未签订劳动合同的二倍工资差额39,371.6元。关于甘海峰主张的经济补偿金问题，经查，太泽公司未为甘海峰办理在职期间的社会保险，甘海峰据此提出解除劳动合同并主张经济补偿金，有事实和法律依据，应予支持。至于经济补偿金的金额问题，甘海峰2015年3月3日至2016年2月15日的工资总额为41,172.6元（银行交易明细金额+一审法院认定2016年2月工资），甘海峰按11.5个月计算工作年限，系对其民事权利的处分，予以确认，故按照41,172.6元除以11.5个月计算离职前的月平均工资，计得月平均工资为3580.23元。甘海峰工作年限在六个月以上不满一年的范围内，故太泽公司应当支付原告甘海峰一个月的解除劳动合同经济补偿金3580.23元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、被告西安太泽装饰工程有限公司于本判决生效之日十日内向原告甘海峰支付2015年4月4日至2016年2月15日的未签订劳动合同的二倍工资差额39,371.6元；二、被告西安太泽装饰工程有限公司于本判决生效之日十日内向原告甘海峰支付解除劳动合同经济补偿金3580.23元；三、被告西安太泽装饰工程有限公司于本判决生效之日十日内向原告甘海峰支付2016年2月的工资836.78元；四、驳回原告甘海峰的其他诉讼请求、被告西安太泽装饰工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由太泽公司负担。因甘海峰已预交案件受理费10元，故太泽公司应于本判决生效之日起十日将其负担的案件受理费10元直接支付给甘泽卫。本院二审期间，甘海峰提交2组证据：1、李清证言及李清银行流水一份，证明其与太泽公司存在劳动关系，其在太泽公司存在加班的情形，其不属于太泽公司的兼职人员，一审判决认定的2016年2月工资正确，其与李清的工资都是吴晨发放；2、定金收据、财务人员吴珊和法人癿哲君的网络对话截图、吴晨与甘海峰的对话录音，证明其与太泽公司存在劳动关系。太泽公司质证意见为：1、对李清证言的真实性不认可，因李清是根据甘海峰的打印内容回答，并不是李清独立的陈述其所知道的事实，而是受了甘海峰的影响，且是对相关问题的庭前进行讨论，故对李清证言的真实性、证明目的均不认可。对李清的银行流水的真实性认可，但对证明目的不认可，无法看出系谁给李清打的款项，也看不出是何款项。2、对定金票据真实性不认可，未加盖太泽公司印章，对证明目的不认可，对网络对话截图真实性不认可，无法确认，对证明目的不认可，无法得出与证明目的有何关系，对录音的真实性不认可，因录音当庭播放听不清楚，对证明目的不认可。同时认为甘海峰提供的以上证据均不属于新证据，不应作为认定事实的依据。太泽公司未提交新证据。双方当事人均表示对一审查明的事实无异议。结合双方当事人举证及一、二审法庭调查情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。另查明，西安家春秋装饰工程有限公司于2017年2月20日企业名称变更为西安太泽装饰工程有限公司。本院认为，本案争议焦点为：1、太泽公司与甘海峰之间是否存在劳动关系？2、太泽公司是否应向甘海峰支付未签书面劳动合同的双倍工资差额？3、太泽公司是否应支付经济补偿金及2016年2月份工资？关于争议焦点1，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，甘海峰主张其与太泽公司存在劳动关系，对此，甘海峰负有举证责任。甘海峰为证明其主张，提交了工作牌、加盖西安家春秋公司印章的施工合同、培训签到表、文件会签单、工资确认单、银行交易明细等证据予以佐证，上述证据能够相互印证，能够证明双方之间存在劳动关系的事实具有高度可能性。太泽公司虽不认可双方存在劳动关系，但并未提交充足有效的证据予以反驳，故一审法院认定太泽公司与甘海峰存在劳动关系正确。关于争议焦点2，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，甘海峰入职太泽公司，太泽公司应与甘海峰签订书面劳动合同，但太泽公司并未与甘海峰签订书面劳动合同，按照法律规定，太泽公司应向甘海峰支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。一审法院判令太泽公司支付甘海峰未签订书面劳动合同的双倍工资差额39371.6元，并无不当。关于争议焦点3，甘海峰在太泽公司工作期间，太泽公司未给甘海峰办理社会保险，甘海峰以此理由提出解除劳动合同，符合支付经济补偿金的法定情形。一审法院判令太泽公司支付甘海峰经济补偿金3580.23元，并无不妥。至于2016年2月份工资一节，甘海峰虽主张太泽公司向其支付2016年误工费，但甘海峰实际系主张放假期间的工资，故一审法院判令太泽公司向甘海峰支付2016年2月份7天的工资836.78元，亦无不妥。综上所述，太泽公司的上诉请求不能成立，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由西安太泽装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王吉利审 判 员  任 蕾代理审判员  姬 钊二〇一七年十月二十日书 记 员  周媛媛