广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂01民终4573号上诉人（原审原告)：韦婉妮，女，1979年3月12日出生，壮族，住南宁市青秀区。被上诉人（原审被告）：广西南宁长兴农贸市场管理有限公司，住所地南宁市青秀区民族大道137号春晖花园A区1-17号。法定代表人：刘耀泽，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：广西大裕市场投资有限公司，住所地南宁市兴宁区望州南路132号。法定代表人：刘耀泽，该公司执行董事。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王旭东，北京大成（南宁）律师事务所律师。上诉人韦婉妮因与被上诉人广西南宁长兴农贸市场管理有限公司（以下简称长兴公司）、广西大裕市场投资有限公司（以下简称大裕公司）合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初12512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，于2017年9月29日进行了询问调解，上诉人韦婉妮，被上诉人长兴公司、大裕公司的共同委托诉讼代理人王旭东到庭参加诉讼。本案现己审理终结。上诉人韦婉妮上诉请求：1、依法撤销南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初12512号民事判决第二项；2、改判解除韦婉妮与长兴公司、大裕公司于2016年4月27日签订的《长兴农贸市场（春晖店）商铺经营收益权转让合同》及《补充协议》；3、改判长兴公司、大裕公司赔偿韦婉妮变更、解除合同的违约金10万元；4、改判长兴公司、大裕公司按占用资金的期限支付韦婉妮收益金（计算方式：以86000元为基数，自2016年9月1日起至2017年5月31日止，按每月1433元计算；2017年6月1日起至2018年5月31日止，按每月1505元计算……依合同约定计至本金还清为止）；5、一、二审诉讼费用由长兴公司、大裕公司承担。诉讼中，韦婉妮将第3项诉讼请求变更为：改判长兴公司、大裕公司赔偿韦婉妮变更、解除合同的违约金1万元；第4项诉讼请求中的”收益金”修改为”资金占用损失”。事实和理由：一、一审法院以被上诉人的行为违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）第四条的规定为由，认定案涉合同无效，既缺乏事实依据，也适用法律错误。《取缔办法》为国务院制定的行政规章，既不是《合同法》第五十二条规定的”行政法规”，也不是”效力性强制性规定”，一审法院以该《取缔办法》中对金融机构和非法金融业务的认定标准为由即认定案涉合同无效，不符合《合同法》及其司法解释的规定。二、一审法院认定合同无效，与现行立法本意相悖。最高人民法院于2015年6月23日公布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：”本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”，上诉人与被上诉人在案涉合同中约定，上诉人向被上诉人提供资金，被上诉人按月定期向上诉人支付收益，且在一定期限内可以返还投资本金，案涉合同符合借款合同的特征且内容合法，双方的关系为民间借贷关系，依法应予保护。另外，该《规定》第十四条规定了应当认定借贷合同无效的几种情形，案涉合同均不符合。三、一审法院仅判决被上诉人返还本金，明显不公。上诉人基于合同有效，起诉要求被上诉人依合同约定支付收益金，但即便合同无效，上诉人的资金被被上诉人占用仍是事实，被上诉人仍应支付资金占用费。一审法院询问上诉人是否变更诉请，在上诉人主张收益金的情况下，该收益金即应为被上诉人实际占用资金的使用费。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人长兴公司、大裕公司共同辩称：一、被上诉人与韦婉妮之间存在真实合法有效的房屋租赁合同关系，长兴公司向韦婉妮收取长期租金的行为不属于非法或者变相吸收公众存款活动，韦婉妮与被上诉人签订的《长兴农贸市场（春晖店）商铺经营收益权转让合同》合法有效，应继续履行。双方签订的上述合同包含两个法律关系，一个是商铺租赁合同关系，另一个是商铺委托经营合同关系，上诉人与被上诉人诉争系在履行委托经营合同中产生，而委托经营合同的实质内容是涉诉商铺的返租，故本案案由应为房屋租赁合同纠纷，且合同实际履行特征也符合租赁合同法律关系，长兴公司已经实际履行完交付商铺义务，且交付的商铺为合法可正常经营使用的商铺，双方签订合同不存在无效情形。二、长兴公司与韦婉妮签订合同后，一直依约按时支付收益金，但在长兴公司2016年10月应支付收益金截止日期前，韦婉妮将大裕公司在其他项目的情况混同于长兴公司，以闹事及散播公司负面谣言的方式要求长兴公司解除合同、返还转让费，同时要求大裕公司承担保证责任，属于恶意违约，长兴公司有权行使不安抗辩权，暂停支付收益金，且在韦婉妮起诉到法院后长兴公司暂停支付收益金也不构成违约。根据双方签订合同第七条第二款、第四条及第六条第六款的约定，韦婉妮要求解除合同、返还转让费及支付违约金不符合上述约定。另外，韦婉妮逾期支付商铺经营收益权转让费，长兴公司有权将韦婉妮支付的款项作为违约金不予退还。三、退一步讲，即使合同无效，因长兴公司已经支付4299元给韦婉妮，长兴公司应返还的投资本金不应是86000元，而是81701元。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回韦婉妮的一审诉讼请求。上诉人韦婉妮向一审法院起诉请求：1、请求判令解除韦婉妮与长兴公司、大裕公司于2016年4月27日签订的《长兴农贸市场（春晖店）商铺经营收益权转让合同》及《补充协议》；2、请求判令长兴公司、大裕公司返还韦婉妮转让费86000元，变更、解除合同的违约金100000元，以上两项共计186000元；3、请求判令长兴公司、大裕公司支付韦婉妮收益金及赔偿违约金（收益金计算方式：自2016年9月1日起至法院生效判决解除合同之日止，按每月1433元计算；违约金计算方式：以86000元为基数，自2016年10月11日起至法院生效判决解除合同之日止，按每日万分之四计付）；4、本案的全部诉讼费用由长兴公司、大裕公司承担。一审法院认定事实：2016年4月25日，长兴公司设摊向公众宣传可投资购买其在南宁市青秀区商铺的经营收益权，韦婉妮看到后遂决定投资该商铺，并于当日向长兴公司交付定金20000元，2016年5月3日交付尾款66000元，共计86000元，长兴公司对两笔款项分别开具收据。2016年4月27日，长兴公司（甲方、转让方）与韦婉妮（乙方、受让方）、大裕公司（丙方、担保方）签订了《长兴农贸市场（春晖店）商铺经营收益权转让合同》，三方约定：甲方将位于广西南宁市青秀区商铺（建筑面积11.82㎡）的经营收益权转让给乙方，期限自2016年6月1日起至2031年5月31日止，共15年。乙方需向甲方一次性支付商铺经营收益权转让费人民币86000元，甲方按月向乙方支付税后商铺经营收益权收益金，具体如下：1、自2016年6月1日至2017年5月31日止，月收益金为1433元；2、自2017年6月1日至2018年5月31日止，月收益金为1505元；3、自2018年6月1日至2019年5月31日止，月收益金为1576元；4、自2019年6月1日至2020年5月31日止，月收益金为1648元；5、自2020年6月1日至2021年5月31日止，月收益金为1720元；6、自2021年6月1日至2022年5月31日止，月收益金为1791元；7、自2022年6月1日至2023年5月31日止，月收益金为1863元；8、自2023年6月1日至2024年5月31日止，月收益金为1935元；9、自2024年6月1日至2025年5月31日止，月收益金为2006元；10、自2025年6月1日至2026年5月31日止，月收益金为2078元；11、自2026年6月1日至2027年5月31日止，月收益金为2150元；12、自2027年6月1日至2028年5月31日止，月收益金为2221元；13、自2028年6月1日至2029年5月31日止，月收益金为2293元；14、自2029年6月1日至2030年5月31日止，月收益金为2365元；15、自2030年6月1日至2031年5月31日止，月收益金为2436元。商铺的经营权归甲方所有，甲方有权以甲方名义对商铺进行整体业态布局、装修等一切经营活动，并承担商铺空置所产生的损失和费用，乙方无权干涉。合同期限内第五年期满前60日，乙方有要求甲方收回该商铺经营收益权的权利，甲方须在一个月内一次性通过转账方式退还乙方所交纳的全部商铺经营收益权转让费（不含退还乙方转让费前乙方已获得的经营收益权收益金）。甲方应按合同约定的时间及标准向乙方支付商铺经营收益权收益金，每逾期一天，应按商铺经营收益权转让费总金额每日万分之四支付逾期付款违约金给乙方。双方约定任何一方未经对方书面同意均不得擅自变更、解除涉案合同，甲方违约的，甲方退还乙方已交商铺经营收益权转让费，并赔偿乙方人民币壹拾万元整，乙方违约的，该商铺经营收益权转让费不退还，并向甲方赔偿人民币壹拾万元整。在合同期限内，如甲方违约，丙方有责任承担起甲方所应承担的义务与责任。合同还约定有其他事项。长兴公司在甲方处加盖公章，刘耀泽作为签约代表签字，乙方处有韦婉妮签字，丙方处有大裕公司加盖公章，刘耀泽作为签约代表签字。2016年7月9日、2016年8月9日、2016年9月9日，长兴公司通过广西天诺物业服务有限公司在广西北部湾银行账户三次向韦婉妮中国农业银行账户转入1433元，共计4299元，转账用途上分别注明”春晖店AB格子铺201606收益返租B046”、”春晖店格子铺201607月收益返租B046”、”春晖店格子铺201608月收益返租B046”。2016年10月31日，韦婉妮以长兴公司拒绝继续支付商铺经营权收益金为由诉至本院，并提出前述诉讼请求。诉讼中，一审法院依法向韦婉妮释明如涉案《长兴农贸市场（春晖店）商铺经营收益权转让合同》无效，是否变更诉讼请求，韦婉妮主张该合同效力由法院认定，坚持本案诉讼请求。一审法院认为：长兴公司通过摆摊招揽投资人的方式吸引不特定的公众投资南宁市青秀区商铺的经营收益权，但并不实际向投资人转让商铺的经营权，而是向投资人承诺按月定期支付商铺经营权收益金，收益金数额逐年提高，且在一定期限内可以返还投资本金，该行为违反了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条”本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款……前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”之规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款”有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，涉案《长兴农贸市场（春晖店）商铺经营收益权转让合同》应认定为无效合同。无效合同自始没有法律效力，对于韦婉妮请求解除合同并要求长兴公司、大裕公司支付违约金、收益金的主张，本院不予支持。另，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，长兴公司应承担向韦婉妮返还投资本金86000元的责任。关于大裕公司的责任问题。大裕公司在《长兴农贸市场（春晖店）商铺经营收益权转让合同》中表示有责任承担起长兴公司所应承担的义务与责任。故韦婉妮主张大裕公司应承担与长兴公司共同返还投资本金86000元的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条之规定，判决：一、长兴公司、大裕公司共同向韦婉妮返还投资本金86000元；二、驳回韦婉妮的其他诉讼请求。被上诉人长兴公司、大裕公司在二审期间提交以下证据：1、《房产租赁合同》，证明长兴公司与广西南宁春晖房地产开发有限责任公司签订的租赁合同合法有效，长兴公司已经取得涉案商铺的经营权和使用权；2、建设工程规划许可证，证明被上诉人与韦婉妮签订的《长兴农贸市场（春晖店）商铺经营收益权转让合同》合法有效。上诉人韦婉妮经质证认为，对该证据的真实性由法院认定，对关联性有异议，认为不能证明被上诉人主张的事实。本院经审查认为，被上诉人提交的证据1、2系与原件核对无误的书证复印件，本院对其真实性依法予以确认并作为定案依据。除一审判决查明的事实外，二审补充查明：2015年12月28日，长兴公司（承租方）与广西南宁春晖房地产开发有限责任公司（出租方）签订一份《房产租赁合同》，约定广西南宁春晖房地产开发有限责任公司将其位于南宁市商业用房的房产出租给长兴公司使用，租赁期限为20年（自2016年6月10日至2036年6月9日），在不改变房产经营范围的前提下，长兴公司可以视经营需要将房产分租，合同还对双方的权利义务等其他事项进行了约定。本案争议焦点在于：1、上诉人韦婉妮与被上诉人长兴公司、大裕公司签订的《长兴农贸市场（春晖店）商铺经营收益权转让合同》及《补充协议》是否合法有效；2、上诉人要求解除以上两协议并要求被上诉人赔偿解除合同的违约金1万元是否有事实和法律依据；3、上诉人要求被上诉人按占用资金的期限支付资金占用损失有何事实和法律依据。本院认为：上诉人韦婉妮与被上诉人长兴公司、大裕公司签订的《长兴农贸市场（春晖店）商铺经营收益权转让合同》及《补充协议》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效，双方均应恪守履行。韦婉妮依约支付涉案商铺经营收益权转让费后，长兴公司未按约支付商铺收益金，且经韦婉妮催告后仍未履行支付收益金义务，其行为构成根本违约，韦婉妮要求解除与被上诉人签订的《长兴农贸市场（春晖店）商铺经营收益权转让合同》及《补充协议》，合法有据，本院予以支持，关于合同解除时间，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条”当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定，合同解除一经送达即发生解除的法律后果，本院韦婉妮向原审法院起诉要求解除合同，原审法院于2016年11月20日向长兴公司送达起诉状等应诉材料，于2016年11月22日向大裕公司送达起诉状等应诉材料，故上述两合同应于应诉材料最后送达之日即2016年11月22日解除。一审法院以长兴公司的行为违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的相关规定，认定《长兴农贸市场（春晖店）商铺经营收益权转让合同》为无效合同，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。关于韦婉妮主张被上诉人按占用资金的期限支付资金占用损失的问题，韦婉妮按合同约定的计算标准所主张的资金占用损失实为涉案合同约定的收益金。本案长兴公司应向韦婉妮支付合同解除之前的收益金，因长兴公司仅支付了2016年6月、7月、8月的收益金，故长兴公司还应支付2016年9月1日起至合同解除之日（2016年11月22日）止的收益金，涉案合同约定2016年9月1日至2017年5月31日收益金为每月1433元，故被上诉人应支付韦婉妮收益金为1433元/月×2月+1433元/月÷30天×22天=3917元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，涉案合同2016年11月22日解除后，尚未履行的应终止履行，韦婉妮无权就合同解除后尚未履行的部分要求被上诉人继续支付收益金。被上诉人主张韦婉妮将大裕公司在其他项目的情况混同于长兴公司，以闹事及散播公司负面谣言的方式要求长兴公司解除合同、返还转让费，被上诉人有权行使不安抗辩权，停止支付收益金，于法无据，本院不予采纳。关于违约金问题，因长兴公司的违约行为致使合同目的不能实现，故被上诉人应向韦婉妮支付合同解除后的违约金。韦婉妮主张被上诉人赔偿变更、解除合同的违约金1万元，考虑到被上诉人对韦婉妮主张的违约金数额有异议并提出调整，且韦婉妮的实际损失实为合同解除后被上诉人占用资金期间的利息损失，本院结合双方当事人合同的履行情况、预期利益等因素，根据诚实信用和公平原则，将违约金的计算标准调整为按照中国人民银行同期流动资金贷款基准利率计算。故被上诉人应向韦婉妮支付违约金为：以投资本金86000元为基数，从合同解除次日即2016年11月23日起计至实际付清之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率计付。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)、第（三）项，第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初12512号民事判决第二项；二、维持南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初12512号民事判决第一项；三、上诉人韦婉妮与被上诉人广西南宁长兴农贸市场管理有限公司、广西大裕市场投资有限公司签订的《长兴农贸市场（春晖店）商铺经营收益权转让合同》及《补充协议》于2016年11月22日解除；四、被上诉人广西南宁长兴农贸市场管理有限公司、广西大裕市场投资有限公司向上诉人韦婉妮支付收益金3917元；五、被上诉人广西南宁长兴农贸市场管理有限公司、广西大裕市场投资有限公司向上诉人韦婉妮赔偿解除合同违约金（违约金计算方式：以86000元为基数，从2016年11月23日起计至付清之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率计算）。二审案件受理费50元，由被上诉人广西南宁长兴农贸市场管理有限公司、广西大裕市场投资有限公司负担。一审案件受理费4020元，保全费1020元，共计5040元，由上诉人韦婉妮负担2710元，由被上诉人广西南宁长兴农贸市场管理有限公司、广西大裕市场投资有限公司共同负担2330元。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与第一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  王 莹审 判 员  陈 健代理审判员  于代亮二〇一七年十月二十六日书 记 员  黄茜铭