苏州市姑苏区人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0508民初5600号原告：杨伟,男,1987年8月21日生,汉族,户籍地四川省犍为县。被告：陈建勋,男,1977年4月11日生,汉族,住安徽省安庆市迎江区。委托诉讼代理人：董翔，江苏大名大律师事务所律师。委托诉讼代理人：褚敏，江苏大名大律师事务所律师。原告杨伟与被告陈建勋劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，于2017年10月10日公开开庭进行了审理。原告杨伟、被告陈建勋的委托诉讼代理人董翔、褚敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨伟向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付延长工作时间和周末法定节假日劳动报酬及未签订书面劳动合同的二倍工资，自2015年6月至12月，除实发工资总额21302元，应补发工资总额88516.2元。以及工资总额88516.2元的银行同类同期贷款利率计付的银行利息（利息自2015年12月12日至法院判决日止）。2、判令被告支付工伤理赔。停工留薪期工资174126.4元、护理费87063.2元、一次性伤残161041.5元、一次性医疗50000元、一次性就业25000元、医疗费1547元、鉴定费200元。以及上述总计金额498978.1元的银行同类同期贷款利率计付的银行利息（利息自2015年12月12日至法院判决日止）。3、判令被告支付原告一审律师代理费5500元。以及5500元的银行同类同期贷款利率计付的银行利息（利息自2015年12月12日至法院判决日止）。审理中，原告当庭变更诉讼请求，除医疗费和鉴定费不变外，停工留薪工资变更为439272.7元，期间为2015年6月1日-2015年12月31日、护理费变更为219636.4元、一次性伤残补助金变更为494181.8元、一次性工伤医疗补助金变更为1208000.2元、一次性伤残就业补助金变更为549090.9元、增加一项精神抚慰金，主张5万元。关于二倍工资，原告明确是从2015年6月1日开始算至2015年12月12日。关于加班工资，原告明确，加班工资主张期间为2015年6月1日开始算至2015年12月12日，主张的加班费包括周一到周五一天加班三个小时，我的上班时间为9:30-21：30，周六、日是加班11个小时，9:30-21:30，单位每个月有4天休息，但休息天数不固定，法定节假日，我主张6月份端午节一天，9月份中秋一天，10月份国庆节三天。事实和理由：2015年5月27日左右我入职姑苏区佐祐餐厅从事服务员工作，在2015年12月12日工作中受伤，被认定为工伤，伤残等级为9级。姑苏区佐祐餐厅被注销。之后我起诉至法院，法院判令我在2015年12月12日与陈建勋经营的姑苏区佐祐餐厅存在劳动关系。综上，被告的违法行为侵害了原告的权利，原告故诉至本院，提出如上诉讼请求。被告陈建勋辩称，1、被告向原告发放的6-12月工资，已经包含了基本工资、岗位工资、节假日加班、周末加班及其他补贴提出费用，已发放的工资中包含了所有的加班费，我们认为不需要再支付加班费。2、按照法律规定应当从第二个月开始计算，也就是2015年7月-12月，按照被告向原告发放的实际工资，双倍工资应为17988元。3、关于工伤，1）停工留薪工资，虽然公司在2015年12月已不再经营，2016年3月注销，因此即便原告主张停工留薪，应当也只有三个月，由于公司已不再经营，我们认为三个月的计算基数应当是当时的苏州市最低工资标准1680元，退一步讲，即便按照原告前7个月的平均工资，每月的工资标准也仅为3043.14元，原告主张的没有法律依据。2）护理费，停工留薪期间护理是需要生活不能自理的员工，而原告并未提供相应的证据证明其生活不能自理，且劳动能力鉴定委员会出具的鉴定报告也未对护理期限出具相应的鉴定结论，因此该项目不予认可。3）一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金按照法律规定处理，原告的工资按照我上面的主张3043.14元每月来计算。4）医疗费、鉴定费的票据的真实性没有异议，对鉴定费数额也没有异议，对13张医疗费发票由法院依法裁判。5）精神损害抚慰金缺乏法律依据，不予认可。6）关于工伤赔偿总额的利息，也没有法律依据，不予认可。关于原告诉状3、4、5项诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予认可。诉讼费按责任承担。最后请法院依法判决。本院经审理查明：1、原告杨伟曾系姑苏区佐祐餐厅员工，于2015年6月入职，2015年12月12日在工作中受伤，之后被认定为工伤，伤残等级为九级。杨伟受伤后曾至苏州市中医院、乐山市犍为县医院、乐山市人民医院、苏大附一院治疗。病历载明休息两个月，犍为县医院的病情证明载明建议休息壹周。杨伟为治疗病情并支付医疗费1547元。杨伟的工资情况如下：工资从6月1日开始发放，6月发了3314元,7月发了3142元,8月份发了3184元,9月份发了3107元,10月份发了3112元,11月份发了2393元，12月份最后一天上班是12号，单位发放的工资为3050元。2、2017年8月8日，杨伟向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2017年8月14日，苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。杨伟不服，诉至本院。3、姑苏区佐祐餐厅于2016年3月11日注销，登记经营者为被告陈建勋。审理中，杨伟主张6月1日至10日不主张加班费，11月放了7天假。审理中，关于劳动关系的解除，原告杨伟表示要求当庭解除，被告表示，双方解除劳动关系是在2016年1月1日解除，我们工资是发到2015年12月，之后就没在发放工资。退一步说门店于2016年3月11日已经注销，劳动关系最迟到该日为止。上述事实，由不予受理案件通知书、姑苏区佐祐餐厅工商登记信息、民事起诉状、（2016）苏0508民初5449号民事判决书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知、中国银行交易流水、病历、影像报告单、检查报告单、彩超报告单、医疗费发票及当事人陈述等证据予以证实。本院认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。关于加班工资。本院认为，餐饮服务性企业内的劳动者，虽然从工作时间及工作内容上符合加班的构成要件，但是应当说双方在确定工资总水平时已经考虑了每周工作时间超过四十小时的情况，单位发放的工资中已包含加班工资，但折算后的正常工作时间工资低于本地最低工资标准的，加班工资应当予以补足。根据原告主张的每月工资收入情况，结合原告自述的出勤情况,经计算，被告无需再支付杨伟加班费。关于未签订劳动合同二倍工资差额。姑苏区佐祐餐厅作为用人单位应当在用工之日起一个月内与杨伟订立书面劳动合同，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法的规定向杨伟每月支付二倍的工资，经计算，姑苏区佐祐餐厅需支付杨伟未签订劳动合同二班工资差额17988元。关于原告杨伟主张的加班工资及二班工资差额的利息损失，没有法律依据，本院不予支持。关于工伤保险待遇。原告杨伟在工作中受到伤害，已被劳动行政部门依法认定为工伤并构成玖级伤残。姑苏区佐祐餐厅未为原告缴纳社会保险，应赔偿原告依法应享受的各项工伤保险待遇。（1）医疗费。原告杨伟提供医疗费发票和病历等用以证明医疗费为1547元，本院予以支持。（2）关于停工留薪期工资，根据原告提供的病历及病情证明书以及原告已发放的工资，认定为6794元。（3）关于护理费，原告杨伟未能提供证据加以证明，本院不予支持。（4）关于一次性伤残补助金。原告杨伟的伤残等级为玖级，一次性伤残补助金为本人工资的九个月，如本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，故一次性伤残补助金认定为27637元。（5）关于一次性工伤医疗补助金。原告杨伟的伤残等级为玖级，故一次性工伤医疗补助金为50000元。（6）关于一次性伤残就业补助金，原告杨伟的伤残等级为玖级，故一次性伤残就业补助金为25000元。（7）关于鉴定费，原告杨伟提供了相应票据加以证明，本院认定为200元。关于原告杨伟主张的工伤赔偿的利息损失，没有法律依据，本院不予支持。关于律师代理费及其利息损失，没有法律依据，本院不予支持。姑苏区佐祐餐厅的经营者未经依法清算即办理了注销登记，陈建勋作为经营者应对姑苏区佐祐餐厅的债务承担相应赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、《江苏省实施办法》第第二十一条、第二十七条第一款、《江苏省工资支付条例》第二十条第一款的规定，判决如下：一、被告陈建勋于本判决生效之日起10日内支付原告杨伟二倍工资差额17988元、医疗费1547元、停工留薪期工资6794元、一次性伤残补助金27637元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、鉴定费200元。二、驳回原告杨伟的其它诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告陈建勋负担，于本判决生效之日起10日内支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，帐号：10×××76。审判员 肖 明二〇一七年十月三十一日书记员 陈文彬