福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终3754号上诉人（原审被告）：李皞，男，汉族，1980年10月18日出生，住福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：上官翰清，福建理争律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨青，男，汉族，1951年8月10日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李伟征，北京中银（福州）律师事务所律师。上诉人李皞因与被上诉人杨青侵害著作权纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初7895号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李皞上诉请求：1.依法撤销一审判决第1、2、3项判决内容；2、依法驳回被上诉人杨青的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认为“打谱”行为“属于著作权法规定的作品，受著作权保护”，适用法律错误。原判引用的《中国音乐词典》关于“打谱”的概念很明确说明了“打谱”是一个按照琴谱弹出琴曲的过程，这种过程显然不是著作权法意义上的作品。原审判决偷梁换柱，将“打谱”偷换成“古琴琴谱的编制”，从而将“打谱”演绎成“著作权法规定的作品，受著作权保护”的结论，是错误的。音乐曲谱有两种：一是简谱，一是五线谱。杨青在简谱下面标注的符号不能成为“曲谱”。二、被上诉人杨青出版的《古琴弹奏经典歌曲三十首》《少儿学古琴（修订版）》中绝大部分的琴谱“编制”未经原作者及著作权人的同意或授权，本身就是非法改编的作品，且大部分琴谱是对已存在的乐曲单纯地提取其中的音符，将简谱变换成古琴谱的流程，本身已暗示许多“大致”的节奏和约定俗成的节奏型，并不具有足够的独创性，不受我国著作权法保护。三、上诉人李皞是政府非物质文化遗产项目（闽派古琴）代表性传承人，又身兼中国古琴文化学会副会长、福州市古琴研究会会长等职务，同时又是古琴从业者，为学校学生社团古琴协会公益课堂教学及内部学术之学习、交流，在自己与学校学生社团古琴协会学生共同编辑的《古琴与中国文化》中，引用了被上诉人杨青所著《古琴新谱》中的部分内容，一方面，在引用涉案文字及琴谱的同时标明了原作者；另一方面，上诉人所著之《古琴与中国文化》一书也无任何发行行为。故上诉人李皞的编辑赠送行为属于法律规定的合理使用之范畴，并未构成侵权。被上诉人杨青辩称，一、古琴曲谱的编制即打谱，是在限定的条件下寻求最佳节奏的科学和艺术相结合的再创造，是古琴艺术家的独创性智力创造成果，不同的谱曲作者所作的曲谱是不同的。故答辩人编撰的涉案古琴谱当然属于《著作权法》规定的作品，李皞关于古琴谱不具独创性的主张不能成立。二、李皞无任何证据证明答辩人涉案古琴谱侵犯了他人的著作权，其关于涉案琴谱本身系侵权作品的主张纯属个人对答辩人的诽谤，不能成立。李皞认为原审判决认定其“打谱”过程侵害了答辩人的著作权，该主张不合事实，原审判决是认定“打谱”形成的古琴琴谱才是答辩人享有著作权的作品。三、李皞在一审中已自认了其通过上海印书馆出版《古琴与中国文化》一书后，将该书对外赠与他人，该行为依据《著作权法》第10条第6款的规定，显属发行行为。故李皞出版文书后又做对外发行，不属于《著作权法》第二十二条第一款第（六）项规定的合理使用情形，构成对答辩人著作权的侵犯。综上，李皞的上诉请求无事实依据，依法应当驳回。原审判决事实认定清楚，法律适用准确，依法应当维持。杨青向一审法院起诉请求：1.判令李皞立即停止侵犯杨青著作权的行为，并在报刊（福建日报以及人民音乐报）上刊登向杨青赔礼道歉的公开声明；2.判令李皞赔偿杨青经济损失15万元及为制止侵权行为的合理支出的律师费1万元；3.本案诉讼费用由李皞负担。一审法院认定事实：杨青系当代知名古琴家、音乐教育家。现任中国民族管弦乐学会古琴专业委员会（简称“中国琴会”）副会长兼秘书长，国际中国音乐家联合会副主席，国际古琴学会常务副会长兼秘书长，中国民族器乐学会副会长，北京乐器学会副会长等职务。2009年7月，杨青编著《古琴弹奏经典歌曲三十首》一书，由人民音乐出版社出版发行，至2012年5月作第3次印刷。2009年9月，杨青编著的《少儿学古琴（修订版）》一书第2版，由人民音乐出版社发行，至2013年4月作第5次印刷。李皞于2013年11月编著《古琴与中国文化》一书，并于2013年12月1日经由上海印书馆出版，书号：ISBN978-988-12659-5-1。该书定价68元。在《古琴与中国文化》一书中，收录了《古琴弹奏经典歌曲三十首》中打谱琴谱17曲，包括:《送别》电影《城南旧事》插曲、《相思曲》电影《梁山伯与祝英台》（1940年）插曲、《牧羊曲》电影《少林寺》插曲、《沧湖一声笑》电影《笑傲江湖》插曲、《月朦胧鸟朦胧》电影《月朦胧鸟朦胧》插曲、《小城故事》电影《小城故事》插曲、《佳人曲》电影《十面埋伏》插曲、《越人曲》电影《夜宴》插曲、《菊花台》电影《满城尽带黄金甲》插曲、《四张机》电视剧《射雕英雄传》插曲、《长相守》电视剧《大明宫词》插曲、《有所思》电视剧《笑傲江湖》插曲、《枉凝眉》电视剧《红楼梦》插曲、《女儿情》电视剧《西游记》、《青花瓷》、《摇篮曲》、《草原上升起不落的太阳》。在《古琴与中国文化》一书中，收录了《少儿学古琴》中打谱琴谱11曲，包括：古曲《仙翁操》、《秋风词》（又名《秋风辞》）、《湘江怨》（又名《湘妃怨）、《酒狂》、《阳关三叠》、《关山月》、《平沙落雁》、《长门怨》、《梅花三弄》、《流水》、《广陵散》。上述28曲不论从词、曲作者、编配者还是对古曲的“乐曲说明”部分均一致。2016年9月1日，在福建省厦门市公证处，杨青的委托代理人吕瑜萍在公证员的现场监督下，通过淘宝网购买了李皞编著的《古琴与中国文化》一书。2016年9月5日，厦门市公证处出具（2016）厦证内字第26847号公证书，对上述过程予以公证。杨青支付公证费1000元。杨青委托北京中银（福州）律师事务所代理参加本案诉讼，支付律师费10000元。2013年李皞就《古琴与中国文化》一书的出版印刷事宜与上海印书馆签订《图书印刷委托书》、《香港图书自费出版协议书》。2013年11月27日，李皞向上海印书馆缴付书刊注册费3600元。协议上约定，上海印书馆要求李皞提供10本样册，其中5册用于注册，5册用于存档。在深圳市华旗科技有限公司（香港）于2013年12月16日出具的《样书印刷清单》上记载：《古琴与中国文化》一书单价17元，数量60本。一审法院认为，一、《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第二条规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”第十一条第一款规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。”第二款规定：“创作作品的公民是作者”。又根据《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称实施条例）第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”杨青系《少儿学古琴》、《古琴弹奏经典歌曲三十首》二本书的作者。根据《中国音乐词典》记载说明，“打谱”，弹琴术语，指按照琴谱弹出琴曲的过程。打谱这必须熟悉琴曲的一般规律和弹奏技法，揣摩曲情，进行再创作，力求再现原曲的本来面貌。将其他声乐曲或非古琴演奏的器乐曲改编成为适合古琴演奏的古琴曲谱，被称为琴曲的“移植”。其过程是在原乐曲的音高、节奏系统的基础上，通过移植者的创造性劳动，赋予该乐曲原先不具备的古琴指法编排体系。不同的谱曲作者所作的曲谱是不同的。故，古琴琴谱的编制是作者的独创性智力创造成果，属于著作权法规定的作品，受著作权法保护。杨青对上述二本书中收录的由其创作的古琴谱曲享有著作权。二、李皞在其编写的《古琴与中国文化》一书中，未经作品著作权人许可，复制使用了杨青作品的内容，且不存在著作权法第二十二条规定的合理使用的情形。李皞称，其编写的《古琴与中国文化》一书出版后，其将书籍在一定范围内赠与他人。根据著作权法第十条第一款第（六）项规定，发行权即指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。故对外赠与的行为亦属于发行行为。李皞关于杨青的作品与他人作品存在近似，故其复制杨青作品的行为不存在侵权的抗辩理由，无事实及法律依据，不予采纳。综上，李皞的行为已构成对杨青著作权的侵犯，依法应当承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等民事责任。鉴于双方均未能举证证实杨青的实际损失或李皞所得的利润数额，综合考虑涉案作者知名度、李皞侵权行为的性质及后果、使用曲目的数量、杨青为制止侵权所支出的合理费用，并对有关维权费用进行分摊。同时结合李皞在使用杨青作品时在《参考文献》处标明作者及来源以及《古琴与中国文化》一书的印刷数量等情节、因素，酌情认定李皞承担的赔偿数额为15000元（该款含杨青为制止侵权行为所产生的合理费用）。杨青诉请赔偿数额超过上述部分的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第（六）项、第二款、第四十七条第（七）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款及第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、李皞于本判决生效之日起立即停止侵犯杨青著作权的行为；二、李皞于本判决生效之日起十日内，在《福建日报》上登载声明向杨青致歉，消除影响（声明内容需经本院审核，逾期不履行，本院将在有关媒体公布本判决书主要内容，费用由李皞承担）；三、李皞于本判决生效之日起十日内赔偿杨青经济损失15000元（该款含杨青为制止侵权行为所支付的合理费用）；四、驳回杨青其他诉讼请求。案件受理费3500元，由李皞负担。双方在一审提交的全部证据均已随案移送本院。经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、涉案打谱琴谱是否构成著作权法(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?javascript:SLC(127326,0)?)意义上的作品；二、李皞编制《古琴与中国文化》一书并赠与他人的行为是否侵犯了杨青的著作权。1关于涉案打谱琴谱是否构成著作权法(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?javascript:SLC(127326,0)?)意义上的作品问题。我国《著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。即受著作权法保护的作品应当具有独创性。本案中，杨青主张著作权保护的是《古琴弹奏经典歌曲三十首》《少儿学古琴（修订版）》中的打谱琴谱。根据《中国音乐词典》记载说明，“打谱”，弹琴术语，指按照琴谱弹出琴曲的过程。不论是古琴减字普还是现代曲谱的原作曲者都是一度创作，而打谱者可被视为二度创作，打谱过程含有一定的创作性内容。通常打谱形成的琴谱与原曲谱会因为流派风格、律学变化、文艺总体状况等因素的影响而存在差异，这种差异是打谱人独创性的体现。因此，通过打谱形成的琴谱凝聚了打谱人的创造性劳动，构成了著作权法意义上的作品。杨青作为涉案打谱琴谱的著作权人，其依法享有的著作权应受到我国著作权法的保护。李皞关于杨青的作品侵犯了他人的著作权、不受法律保护的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。2关于李皞编制《古琴与中国文化》一书并赠与他人的行为是否侵犯了杨青的著作权问题。我国《著作权法》第二十二条规定了可以不经著作权人许可使用其作品的情形，其中第（六）项规定：“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。”第十条第（六）项规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”本案中，李皞在其所编著的《古琴与中国文化》一书中使用了杨青的涉案打谱琴谱，并将该书赠与他人。根据前述规定，李皞作为高校老师，可以为教学科研目的使用他人已发表的作品，但依法不得出版发行。然其却将该书赠与他人，该赠与行为已构成著作权法上的发行行为，故李皞的行为已构成侵犯杨青的著作权，其主张的合理使用不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费3500元，由上诉人李皞负担。本判决为终审判决。审 判 长 李瑞钦审 判 员 潘 筝审 判 员 林丽娟二〇一七年十月××日法官助理 黄金凤书 记 员 施国琴附：本判决引用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。