吉林省桦甸市人民法院刑 事 判 决 书（2017）吉0282刑初248号公诉机关吉林省桦甸市人民检察院。被告人赵立民，吉林省桦甸市人，初中文化，户籍所在地桦甸市，住桦甸市。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年2月7日被刑事拘留，同3月15日被逮捕。现羁押于桦甸市看守所。辩护人李春萍，吉林李春萍律师事务所律师。被告人于东鑫，吉林省桦甸市人，高中文化住桦甸市。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年3月8日被取保候审。吉林省桦甸市人民检察院以桦检刑诉【2017】254号起诉书指控被告人赵立民、于东鑫犯非法经营罪，于2017年8月31日向本院提起公诉。本院于2017年10月13日召开了庭前会议。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桦甸市人民检察院指派检察员李俊毅出庭支持公诉，被告人赵立民及其辩护人李春萍、被告人于东鑫均到庭参加诉讼。现已审理终结。吉林省桦甸市人民检察院指控：2016年5月至2017年2月期间，被告人赵立民、于东鑫在桦甸市长胜街租赁天意水暖商店二楼房屋，虚设商户设置销售点终端机具（POS机），为不特定的众多信用卡持卡人采取虚构交易的方法，从事资金支付结算业务，非法经营额总计16509197.85元，从中收取手续费，非法获利8万余元。案发后，被告人于东鑫主动到公安机关投案。公诉机关为证明其指控的犯罪事实，提供了被告人赵立民、于东鑫供述和辩解、证人张某1、郝某、孟某、王某1、王某2、刘某1、黄某、金某、惠某、岳某、管某、高某、许某、江葛某、王某3、肖某、张某2、邢某、贾某1、潘某、张某3、曹某1、迟某、王某4、吴某、曹某2、王某5、禚某、张某4、林某、张某5、张某6、王某6、张某7、穆某、宋某1、姜某、杨某1、贾某2、宋某2、李某、王某7、刘某2、陈某、郭某1、孙某、宋某3、王某8、杨某2、刘某3、胡某1、柳某、王某9、张某8、柴某、王某10、胡某2、秦某、王某11、刘某4、于某、杜某、刘某5、冯冯某、赵某、田某、郭某2证言、案件提起及抓获经过、文件检验鉴定书和鉴定报告、辨认、检查笔录、持卡人张某1、郝某等49人的信用卡消费明细、扣押决定书、扣押笔录及照片、账本一册、商户及POS机信息明细、常住人口数据查询详细信息、中国银行交易明细、营业执照、关于交通银行信用卡封卡的情况说明、商户结算账户信息等证据，并认为，被告人赵立民、于东鑫之行为均已构成非法经营罪，应依法处罚，被告人于东鑫系从犯，自首���被告人赵立民如实供述犯罪事实，二人退回全部违法所得，均可依法从轻处罚。被告人赵立民、于东鑫对公诉机关指控的犯罪事实均无异议。辩护人李春萍认为，被告人赵立民的行为不符合利用POS机进行信用卡套现构成非法经营罪的构成要件，本案应适用刑法第二百二十五条第三款对赵立民定罪量刑，且不属于情节特别严重；鉴定报告只能证明赵立民使用POS机虚假消费的数额，不是直接支付现金的数额，本案赵立民的犯罪数额应认定为其向持卡人支付现金的数额，即3536191.00元；被告人赵立民无前科劣迹，退回违法所得，可对其从轻处罚。本院经审理查明：2016年初，被告人赵立民提议利用销售点终端机具（POS机）进行信用卡套现并收取手续费，后购买POS机、租赁房屋；被告人于东鑫明知赵立民从事信用卡套现业务，仍将其身份证、银行卡交给赵立民使用。2016年5月至2017年2月期间，被告人赵立民、于东鑫在桦甸市长胜街天意水暖商店二楼的租赁房屋内，虚设商户利用POS机为不特定信用卡持卡人偿还信用卡欠款后刷卡套现和透支提现的虚假交易，从事资金支付结算业务，非法经营额总计16509197.85元，从中收取手续费，非法获利8万元，在信用卡套现过程中，于东鑫负责记账。案发后，被告人赵立民、于东鑫将非法获利8万元全部上缴。2017年2月7日，被告人赵立民被公安机关抓获。同日，被告人于东鑫主动到桦甸市公安局胜利派出所投案，并如实供述了犯罪事实。上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明��1、案件提起及抓获经过，证实被告人赵立民于2017年2月7日被公安机关抓获，被告人于东鑫于同日主动到桦甸市公安局胜利派出所投案。2、吉林市公安司法鉴定中心文件检验鉴定书，证实账本上的字迹与赵立民、于东鑫字迹材料是同一人所写。3、吉林方正会计师事务所有限公司鉴定报告，证实通过对福建国通星驿网络科技有限公司、北京海科融通支付有限公司、拉卡拉支付股份有限公司吉林省分公司提供的数据光盘及相关资料进行鉴定，赵立民非法经营额总计16509197.85元。4、辨认、检查笔录，证实了被告人赵立民、于东鑫非法经营犯罪的相关案件事实。5、持卡人张某1、郝某等49人的信��卡消费明细，证实了被告人赵立民、于东鑫非法经营犯罪的相关案件事实。6、扣押决定书、扣押笔录及照片、账本一册，证实2017年2月7日，公安机关在赵立民租住房屋的办公桌上发现用于非法经营活动的销售点终端机具两台、经营账本一册及pos机签购单21张，遂将上述物品进行扣押。7、商户及POS机信息明细、商户结算账户信息、营业执照，证实了被告人赵立民、于东鑫利用销售点终端机具虚构交易的相关案件事实。8、中国银行交易明细、关于交通银行信用卡封卡的情况说明，证实了被告人赵立民、于东鑫非法经营犯罪的相关案件事实。9、常住人口数据查询详细信息，证实被告人赵立民、于东鑫均具有完全刑事责任能力。10、证人张某1、郝某、孟某、王某1、王某2、某1、黄某、金某、惠某、某、管某、高某、许某、葛某、王某3、肖某、张某2、邢某、贾某1、潘某、张某3、曹某1、迟某、王某4、吴某、曹某2、王某5、禚某、张某4、林某、张某5、张某6、王王某6、张某7、穆某、宋某1、姜某、某1、贾某2、宋某2、李某、王某7、刘某2、陈某、郭某1、孙某、宋某3、王某8、杨某2证言，证实了赵立民通过销售点终端机具（POS机）为上述人员偿还信用卡欠款后刷卡套现和透支提现进行信用卡虚假交易，并收取相应手续费的事实。11、证人刘某3、胡某1、柳某、王某9、张某8、柴某、王某10、胡某2、秦某、王某11、刘某4、岩于某、杜某、刘某5、冯某、赵某、田某、郭某2、贾某1证言，证实了被告人赵立民、于东鑫非法经营犯��的相关案件事实。12、被告人于东鑫供述，2016年春天，其丈夫赵立民去吉林市办事回来后提议用POS机垫还套现并收取手续费，其未反对，后赵立民利用其二人的身份证、银行卡通过网络购买了POS机，并租赁了桦甸市长胜街天意水暖商店二楼房屋。2016年6月份左右（具体时间记不清了）至2017年2月期间，二人在租赁的房屋内虚设商户利用POS机为不特定信用卡持卡人偿还信用卡欠款后刷卡套现和透支提现的虚假交易，从中收取1%-1.2%的手续费，非法获利8万元。在从事信用卡套现期间，其因怀孕要远离电子辐射，就在晚上帮赵立民记账。13、被告人赵立民供述，2016年春天，其去吉林市办事时发现有人利用POS机垫还套现并收取手续费赚钱，回来后提议办理信用卡垫还套现业务，后其利用于东鑫、��某、赵某和其的身份证、银行卡通过网络购买了（拉卡拉、海科融通、星驿付公司的）POS机，并租赁了桦甸市长胜街天意水暖商店二楼房屋，通过微信朋友圈等发布了广告。2016年5月至2017年2月期间，其在租赁的房屋内虚设商户利用POS机为不特定信用卡持卡人偿还信用卡欠款后刷卡套现和透支提现的虚假交易，从中收取1%-1.2%的手续费，非法获利8万元。在从事信用卡套现期间，于东鑫因怀孕要远离电子辐射，她就在晚上帮其记账。以上证据均经当庭举证、质证，收集程序合法，内容客观真实，本院予以确认。关于辩护人李春萍提出“被告人赵立民的行为不符合利用POS机进行信用卡套现构成非法经营罪的构成要件，本案应适用刑法第二百二十五条第三款对赵立民定罪量刑，且不属于情节特别情严重”的辩护意见，经审理认为，被告人赵立民、于东鑫违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式刷卡套现并从中牟利，非法经营数额16509197.85元，依照《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第七条的规定，其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重，辩护人李春萍该辩护意见本院不予采纳；关于其提出“鉴定报告只能证明赵立民使用POS机虚假消费的数额，不是直接支付现金的数额，本案赵立民的犯罪数额应认定为其向持卡人支付现金的数额，即3536191.00元”的辩护意见，经审理认为，被告人赵立民利用POS机以信用卡虚假交易进行套现，公诉机关根据POS机的刷卡数据、被告人供述、记账本等证据，以吉林方正会计师事务所���限公司鉴定报告认定的数额16509197.85元指控被告人赵立民犯非法经营罪，事实清楚，证据充分，本院予以支持，辨护人李春萍该项辩护意见本院不予采纳。本院认为，被告人赵立民、于东鑫违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式刷卡套现并从中牟利，非法经营数额16509197.85元，其二人之行为均已构成非法经营罪，且属情节特别严重，应依法处罚。被告人赵立民在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，被告人于东鑫在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯。被告人于东鑫系从犯，其主动投案，并如实供述了犯罪事实，系自首，可依法减轻处罚；被告人赵立民如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。二名被告人退回全部违法所得，均可酌情从轻处罚。辩护人李春萍关于“被告人赵立民无前科劣迹，退回违法所得，可对其从轻处罚”的辩护意见本院采纳。犯罪工具销售点终端机具（POS机）两台，应依法没收，变现后上缴国库。被告人于东鑫犯罪情节较轻，有悔罪表现，无再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，依法可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第七条之规定，判决如下：一、被告人赵立民犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决��行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月7日起至2023年8月6日止；罚金于判决生效后缴纳）。二、被告人于东鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。三、扣押在案的犯罪工具销售点终端机具（POS机）两台（蓝色、黑色各一台），依法没收，由本院执行部门变现后上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张秀云代理审判员  巩建刚人民陪审员  陈凤清二〇一七年十月二十日书 记 员  朱丽秋