江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终5784号上诉人(原审被告)：江苏省钟星消防工程有限公司，住所地江苏省南京市溧水区经济技术开发区柘塘工业集中区。法定代表人：袁海平，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦景敏，江苏恒邦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：施展，男，1977年10月10日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：张厚忠，江苏清正苑律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：施海健，男，1975年3月28日生，汉族，住江苏省启东市。上诉人江苏省钟星消防工程有限公司（以下简称钟星公司）因与被上诉人施展、施海健建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院(2016)苏0303民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人钟星公司的委托诉讼代理人秦景敏、被上诉人施展的委托诉讼代理人张厚忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟星公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，并由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：1、一审法院认定施展与施海健之间存在建设工程施工合同关系，施展为实际施工人，认定事实错误。施展提交的《灭火自动报警系统安装合同》、《灭火自动报警系统安装增补合同》系施展与施海健恶意串通，为索要工程款伪造的合同，两份合同签订日期为同一天，两份合同内容本可以约定在一份合同中，却签订了两份合同，明显违背常理。在施海健未按约定期限付款的情况下，施展连续供货，同样不符合常理。钟星公司有理由相信上述合同系伪造，钟星公司申请对上述合同形成时间进行鉴定，一审法院未予准许，上诉人申请二审法院对此进行鉴定，并追究施展、施海健提供虚假证据，提起虚假诉讼的法律责任。2、《灭火自动报警系统安装合同》、《灭火自动报警系统安装增补合同》约定的内容为买卖，合同明确约定了产品名称、规格、生产厂家、使用了“质量要求、验收标准、方法及提出异议期限，产品责任、供货、售后”等专用于买卖合同中的词语，合同性质应为买卖合同，不属于建设工程施工合同，施展与施海健之间为买卖合同关系。因设备需要安装，故使用了安装合同的词语，安装仅是出卖人的附随义务，故施展与施海健之间并非建设工程施工合同关系，施展不是实际施工人，如确实存在欠款，施展应向施海健主张。3、上诉人提供的证据可以证明已付施海健266.85万元的工程款，另外还代施海健向张银廷支付30.7896万元，合计支付了297.6396元。上诉人已经支付了全部工程款。施海健虽然否认收到了上述工程款，但并未提供证据证明，应承担举证不能的不利责任。此外，上诉人持一审法院出具的调查令仅调取了施展与施海健的部分银行转账明细，对上诉人未能调取的证据一审法院不予调取。且一审法院在未组织双方当事人进行对账的情况下，作出一审判决明显错误。4、即使认定施展为实际施工人，则合同的相对人应为施海健，上诉人与施展之间不存在合同关系，施展只能向施海健主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并没有转包人、违法分包人必然承担责任的规定，仅规定可将转包人、违法分包人追加为当事人，这是为查明事实所作出的诉讼程序上的安排，并非作为转包人、违法分包人承担责任的依据。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》中规定的转包人、违法分包人应指和实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人，而非只要是转包人、违法分包人就必然承担连带责任，故一审法院判决上诉人对施海健的债务承担连带责任没有法律依据。5、一审法院追加郑斌参加诉讼是基于施展、施海健两人的申请而做出，但撤回对郑斌起诉的申请仅有施展，施海健并未撤回对郑斌的起诉，一审法院仅依据施展的撤回对郑斌起诉的申请，直接允许撤回对郑斌的起诉，程序违法。被上诉人施展答辩称：上诉人主张涉案合同系与施海健恶意串通所签订的无事实依据。被上诉人作为案涉工程的实际施工人，按照约定已经履行了施工义务，其工程也已于2014年通过竣工验收，而上诉人称案涉合同系伪造，与其所欲证明的事实与本案无任何关联性，也不能通过合同书写的形成时间和合同约定的施工时间是否一致就得出被上诉人与施海健串通的结论。且案涉合同所体现的内容与竣工验收报告所体现的施工内容一一对应，客观真实。相反，上诉人在一审中多次通过提出笔迹鉴定申请、向法庭申请调查令，要求调查施海健所有名下银行账户、调查被上诉人所有名下银行开户流水，恶意拖延案件审理。导致本案于2016年3月立案，直至2017年7月才作出一审判决。因上诉人的恶意拖延，被上诉人的经营已经陷入困难。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院尽快审理，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。施展向一审法院起诉请求：1、依法判令施海健、钟星公司共同偿还工程余款266400元；2、依法判令施海健、钟星公司连带支付逾期利息（以253080元为基数，按照同期银行贷款利率从2014年6月12日计算至2016年6月12日，以266400元为基数按同期银行贷款利率自2016年6月13日计算至实际付清之日止）；3、诉讼费用由施海健、钟星公司承担。一审法院经审理查明：2013年发包方江苏恩华药业股份有限公司（以下简称恩华公司）与承包方钟星公司签订《施工合同》，钟星公司承包位于本市新城区恩华现代医药物流及冷链配送体系项目分拣车间消防工程，承包范围为工程量清单及施工图内的消防报警系统工程、消防喷淋系统工程、防排烟系统工程、消火栓系统工程，承包方式为包工包料、包消防验收，工程开工日期为2013年10月15日，竣工日期以竣工验收合格为准，工程承包造价为2836242.37元。2014年3月3日，施海建以钟星公司名义（甲方）与施展（乙方）签订《灭火自动报警系统安装合同》，合同约定工程总价为185000元，乙方以货物清单列明的产品范围按甲方提供的设备型号、图纸结合工程实际情况供货，符合国家标准消防规范及验收标准，产品必须在国家权威消防网站登记备案；乙方于2014年3月10日前进驻恩华公司两山口现代医药物流及冷链配送体系项目工地，材料运输费用由乙方承担，并按照甲方要求安装完毕（包括穿线、安装、调试工作）；材料、设备到达工地后，支付20000元，安装完成60%时支付合同额的40%，全部安装完毕支付合同额的80%。消防验收合格后支付合同额的95%，5%作为质保金两年后付清。同日，双方签订了《灭火自动报警系统安装增补合同》，合同约定了工程增补价为81400元。合同签订后，由施展负责涉案工程的施工，该工程于2014年5月25日通过竣工验收。施海建认可未支付施展涉案工程款。钟星公司提供施海建的银行交易明细，抗辩称其向施展转账支付的10000元款项系本案工程款，应予核减，施展对此不予认可，且施海建认可施展诉请的工程款数额。一审法院认为：行为人没有代理权以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中，施海建以钟星公司委托代理人身份与施展签订的两份合同，虽然抬头标注甲方为钟星公司，但施海建未提供代理手续，钟星公司未在签章处加盖公章亦未在事后追认，故该两份合同对钟星公司不产生效力，相关责任应由施海建个人承担。施展并不具备涉案工程施工资质，其与施海建签订的涉案合同应为无效，但施展具体施工的涉案工程经竣工验收合格，其参照合同约定数额要求施海建支付工程款的诉请，应予支持。钟星公司抗辩称施展已收到施海建支付的部分工程款，但其仅提供施海建银行转账明细清单，无法证明该部分款项系本案工程款，且施展予以否认，施海建亦认可施展诉请的工程款数额，故对钟星公司的该项抗辩，不予采信。故，施展要求施海建支付工程款266400元的诉请，于法有据，该院予以支持。关于逾期付款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故本案施展要求施海建依据约定付款节点，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算逾期付款利息的诉请，于法有据，该院予以支持。关于钟星公司的责任承担问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款规定：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中钟星公司将其承包的工程违法分包给施海健，施海健将工程违法转包给施展施工，现涉案工程已经竣工验收，作为实际施工人的施展理应得到相应的工程款。钟星公司在本案中并不是发包人的身份，而是涉案工程的承包人，因此其对于实际施工人施展欠付的工程款应承担的是连带责任，而并不是发包人的补充责任。故，钟星公司以已向施海健超付工程款为由作为拒付实际施工人施展工程款的抗辩主张不能成立，钟星公司如认为有超付工程款，可另行主张权利。综上，一审法院判决：一、施海健于判决生效之日起七日内，支付施展工程款266400元及逾期付款利息（以253080元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，从2014年6月12日计算至2016年6月12日；以266400元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2016年6月13日计算至实际清偿之日止）；二、江苏省钟星消防工程有限公司就第一判项与施海健承担连带清偿责任。本院二审期间，钟星公司向本院提交网上银行电子回单打印件一张，恩华药业分拣车间价格确认单复印件一张，拟证明钟星公司代施海健支付张银廷案款307896元，涉案施展与施海健签订的合同系虚假合同。本院组织双方当事人进行了质证。本院认为，因钟星公司提交的付款凭证与本案无关联性，对该证据本院不予确认；恩华药业分拣车间价格确认单系复印件，施展对该确认单的真实性不予认可，在无其他证据予以佐证的情况下，本院对该确认单的真实性不予确认。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人主张一审法院存在程序违法情形，是否有事实与法律依据；2、一审法院判决钟星公司对涉案债务承担连带清偿责任，是否有事实与法律依据。本院认为：一、关于一审法院是否存在程序违法的问题。首先，钟星公司认为一审法院追加郑斌为本案被告系基于施展、施海健的共同申请，而撤回对郑斌的起诉，仅有施展的撤诉申请，施海健并未撤回对郑斌的起诉，一审法院同意施展撤回对郑斌起诉的申请，程序违法。对此，本院认为，郑斌并非法律规定必须参加诉讼的当事人，施展作为本案原告，有权申请追加或撤回对郑斌的起诉，一审法院予以准许，并无不当。而施海健作为本案的被告，是否申请追加或撤回对郑斌的起诉，并不影响本案的审理。其次，钟星公司还主张一审法院未对其提出的关于案涉合同形成时间进行鉴定，未调取施展、施海健之间的全部往来交易明细并进行组织对账。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”本案中，施展与施海健之间的合同关系以及欠款的数额，有施展与施海健的庭审陈述为证，双方并无分歧，而合同签订的具体时间并不影响施展与施海健之间合同关系的认定，故一审法院根据案件审理情况，对钟星公司的上述申请不予准许，并无不当。二、关于钟星公司应否对涉案债务承担连带责任的问题。首先，关于施展与施海健之间合同关系法律性质的认定。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”本案中，恩华公司将其分拣车间消防工程发包给钟星公司，钟星公司将部分工程违法分包给施海健，施海健又分包给施展施工，施海健与施展双方之间存在建设工程施工合同关系。钟星公司主张施海健与施展之间为买卖合同关系，没有事实与法律依据，本院不予采信。其次，施展在签订合同后实际组织进行了施工，其施工部分已竣工验收合格，施展作为实际施工人有权主张工程款。再次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条，均允许实际施工人突破合同相对性，向发包人、转包人、违法分包人主张权利，钟星公司认为实际施工人仅能向其合同相对人主张权利，没有法律依据，本院不予支持。最后，因钟星公司在涉案工程中系违法分包人，其应对涉案债务承担连带清偿责任，而非补充责任。不管钟星公司是否已经清偿其与施海健之间的债务，均不影响其连带责任的承担，故一审法院判决钟星公司对涉案债务承担连带清偿责任，有事实与法律依据，并无不当。综上，钟星公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5296元，由上诉人江苏省钟星消防工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  单德水二〇一七年十月三十日书记员  范 璐