四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终9475号上诉人（原审被告）：成都天麒钢铁有限公司，住所地成都市量力钢材物流中心有色金属交易区2号写字间。法定代表人：王学东，经理。委托诉讼代理人：马元涛，甘肃并欣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王学东，男，汉族，1968年1月21日出生，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：马元涛，甘肃并欣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南充市商业银行股份有限公司成都高新支行，住所地四川省成都市人民南路4段27号1栋1楼4号。负责人：杨光。委托诉讼代理人：房智明，四川和奇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都铁公鸡物流有限公司，住所地成都市金牛区兴川路866号C-20号。法定代表人：林彬。上诉人成都天麒钢铁有限公司（以下简称天麒公司）、王学东因与被上诉人南充市商业银行股份有限公司成都高新支行（以下简称南充商行高新支行）、成都铁公鸡物流有限公司（以下简称铁公鸡公司）追偿权纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字第6453号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天麒公司、王学东上诉请求：撤销一审判决，改判驳回南商行对上诉人的起诉。事实和理由：一、一审判决天麒公司和王学东偿还1000万元属于事实认定不清，适用法律错误。南充商行高新支行应首先变卖质押物，质押物不足清偿才能追究上诉人的责任。二、一审开庭时审判人员与判决书不一致。南充商行高新支行答辩称，1、被上诉人与上诉人天麒公司、王学东签订了合法有效的债权合同和担保合同，在债权合同中约定了天麒公司的债务，在保证合同的第8条中约定了保证人履行的顺序。签订相关合同后，被上诉人按照票据合同出具了承兑汇票进行了款项垫付，因此享有合法的债权，所以天麒公司就应该承担责任，上诉人王学东就应该承担连带责任。2、《最高额质押合同》虽然约定了处置权但没有约定顺序，并非双方明确了先进行质押钢材的处置，在合同的相关条款中所约定银行有权利处置但没有约定顺序，在三方所签订的动产质押合作协议，上诉人与被上诉人、物流公司签订的协议中，双方的质押是浮动质押，存货的余额与当事人所欠的余额为限，同时约定了天麒公司可以在存货地点提货存货，要监管方对我们进行报备，但监管方没有向我们报备，不排除是他们双方串通的结果，银行保留相关的追索权利。本案中的上诉人称银行侵吞他的质押物，但他们没有提起反诉和报案，第三方是否存在过错与本案无关。一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。铁公鸡公司未发表答辩意见。南充商行高新支行向一审法院起诉请求：1.天麒公司向南充商行高新支行偿还承兑汇票垫付款本金1000万元及利息（利息以承兑汇票垫付款本金1000万元为基数，自2015年1月1日起按日息万分之五计算至垫付款本息还清之日止）；2.天麒公司向南充商行高新支付违约金人民币100万元；3.天麒公司向南充商行高新支行承担律师费人民币402100元等实现债权的费用；4.王学东对天麒公司的前述1、2、3项全部债务承担连带清偿责任；5.南充商行高新支行对天麒公司质押给南充商行高新支行的质押物享有质权及优先受偿权；6.铁公鸡公司对南充商行高新支行承担赔偿责任［赔偿范围：南充商行高新支行为天麒公司承兑汇票付款本金人民币1000万元及利息（利息以承兑汇票垫付款本金1000万元为基数，自2015年1月1日起按日息万分之五计算至垫付款本息还清之日止）］。一审法院认定事实：2014年3月3日，南充商行高新支行为与天麒公司签订《授信合同》(南商银成高新-3额信字2014年第0011号)，约定南充商行高新支行为在授信的有效期内即自2014年3月3日起至2015年3月2日止向天麒公司提供各类授信业务的控制总量，包括但不限于：人民币贷款、银行承兑汇票贴现、商业承兑汇票贴现、商业汇票承兑、银行保函、国内信用证、国际贸易融资；南充商行高新支行为向天麒公司提供授信额度为人民币4000万元，其中：流动资金贷款500万元，最长期限不超过12个月，银行承兑3500万元，最长期限不超过12个月；上述授信额度可相互调剂使用，可以循环使用；本合同项下各类具体授信业务所涉及的期限、利率、费率、计息方式、授信支用方式、还款原则、还款方式、权利义务、违约责任按照双方另行签订的相关授信业务主合同之约定执行；原告因追索贷款而发生的一切费用和损失应由被告天麒公司负责；王学东提供连带责任保证担保，天麒公司提供钢材作质押担保，担保合同另行签订，作为本合同的从合同。2014年3月3日，南充商行高新支行与天麒公司签订《质押合同》［南商银(成高新-3)信高质字(2014)年第(0002)号］，天麒公司以其钢材为天麒公司与南充商行高新支行在2014年3月3日起至2017年3月3日止实际形成的债务最高余额4800万元提供质押担保，担保范围为债务人与质押权人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、质押权利项下财产处置费等质押权人实现债权和质权的一切费用提供质押担保。上述质押物钢材已经成都市金牛工商行政管理局进行了动产抵押登记。随后，南充商行高新支行与天麒公司、铁公鸡公司签订《质押监管协议》，南充商行高新支行与天麒公司将上述质物交由铁公鸡公司监管，铁公鸡公司按照南充商行高新支行的委托并按照南充商行高新支行的指示监管质物。上述质物监管地点位于成都市金牛区。质押保管的相关费用由被告天麒公司承担。铁公鸡公司未尽到监管职责导致质物变质、短少、毁损、灭失或者未按约定放货的，应当承担相应的赔偿责任，赔偿方式为：1.返还相同质物的责任；2.如果南充商行高新支行要求赔偿现金，则由协议三方或南充商行高新支行与铁公鸡公司协商，按照达成的协议执行，若协商不成，则应承担返还相同质物的责任。2014年3月3日，南充商行高新支行与王学东签订《保证合同》［南商银(成高新-3)信高保字(2014)年第(0020)号］，约定王学东为天麒公司自2014年3月3日起至2015年3月3日止期间与南充商行高新支行为发生的最高额4800万元债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等债权人实现债权的一切费用提供连带责任保证，保证期限为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年，银行承兑汇票承兑和保函项下的保证期间为债权人垫付款项之日起二年；债务人提供了物的担保的，保证人愿就所担保的全部债务先于物的担保履行保证责任。2014年7月1日，南充商行高新支行与天麒公司签订《承兑汇票合同》，约定南充商行高新支行对天麒公司申请承兑的二张总金额为2000万元的商业汇票予以承兑，王学东提供连带责任保证担保，天麒公司提供钢材、定期存单作质押担保，担保合同另行签订，作为本合同的从合同；天麒公司违约的，违约金按已承兑的商业汇票总额10%计算；南充商行高新支行为实现债权而发生的一切费用(包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费等)均由天麒公司承担。南充商行高新支行对天麒公司申请的银行承兑汇票予以承兑付款2000万元。天麒公司已归还南充商行高新支行为1000万元，尚欠1000万元未归还。南充商行高新支行为提起本案诉讼，实际支付律师费76420元。另，南充商行高新支行陈述上述质物已灭失，天麒公司、王学东表示认可。一审法院查明上述事实，有《授信合同》、《保证合同》、《质押合同》、《承兑汇票合同》、银行承兑汇票、凭证、质押物监管明细、动产抵押登记书、《委托代理合同》、发票、转款凭证等证据在卷佐证。一审法院认为，各方之间签订的案涉系列合同是当事人各方的真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，各方应按合同约定履行各自的义务。南充商行高新支行代天麒公司承兑汇票并代为垫款2000万元的事实清楚，天麒公司尚欠南充商行高新支行1000万元，南充商行高新支行依法享有追偿权。故，对南充商行高新支行要求天麒公司偿还垫付款1000万元并支付资金利息的诉讼请求，一审法院予以支持。根据合同约定，天麒公司应承担南充商行高新支行为实现债权发生的律师费，南充商行高新支行已支付律师代理费76420元，故在此范围内一审法院予以支持，超过部分不予支持。关于违约金，合同约定天麒公司违约按已承兑的商业汇票总额的10%计算违约金，本案中，南充商行高新支行以实际欠款金额1000万元为基数计算违约金即100万元，故对南充商行高新支行主张天麒公司承担违约金100万元的诉请，一审法院予以支持。关于王学东抗辩本案已存在物的担保，其不应再承担保证责任的主张，一审法院认为，根据双方签订的《保证合同》约定，债务人提供了物的担保，保证人愿就所担保的全部债务先于物的担保履行保证责任。故，对王学东上述抗辩意见不予采纳，王学东应对天麒公司所负债务承担连带保证责任。因天麒公司提供的质物去向不明，南充商行高新支行已不能实际占有、控制质物，故其主张对质物享有优先受偿权的诉请，一审法院不予支持。针对南充商行高新支行主张铁公鸡公司未尽妥善保管责任应予赔偿的诉请，以及天麒公司、王学东据此进行的抗辩，一审法院认为，本案系代为垫款后产生的追偿权纠纷，并涉及反担保法律关系，而南充商行高新支行主张质物灭失的赔偿责任以及天麒公司、王学东据此所作的抗辩系属另一法律关系纷争，涉及财产损害赔偿法律关系，南充商行高新支行及天麒公司、王学东可另案讼争，本案不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、成都天麒钢铁有限公司于一审判决生效之日起十日内偿还原告南充市商业银行股份有限公司成都高新支行垫付款1000万元；二、成都天麒钢铁有限公司于一审判决生效之日起十日内支付南充市商业银行股份有限公司成都高新支行利息，利息的计算方法为：以垫付款1000万元为基数，从2015年1月1日始按日万分之五计算至垫付款付清之日止；三、成都天麒钢铁有限公司于一审判决生效之日起十日内支付南充市商业银行股份有限公司成都高新支行违约金100万元；四、成都天麒钢铁有限公司于一审判决生效之日起十日内支付南充市商业银行股份有限公司成都高新支行律师代理费76420元；五、王学东对被告成都天麒钢铁有限公司承担的一审判决第一项至第四项确定的债务承担连带清偿责任；六、驳回南充市商业银行股份有限公司成都高新支行的其他诉讼请求。案件受理费95345元，诉讼保全费5000元，共计100345元，由成都天麒钢铁有限公司、王学东负担98390元，南充市商业银行股份有限公司成都高新支行负担1955元本院二审期间，当事人均未提新证据。本院查明的事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案在二审中的争议焦点主要有两个方面：一是一审审判程序是否合法，判决书载明的审判人员是否同庭审时一致；二是一审法院判决天麒公司偿还1000万垫付款有无事实依据及法律依据。现评述如下：针对第一个争议焦点，经查阅一审庭审笔录，可以确认开庭时合议庭组成人员同判决书上载明的一致，一审法院审判程序合法，故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。针对第二个争议焦点，上诉人天麒公司及王学东援引南充商行与天麒公司签订的《最高额质押合同》第十四条约定，认为南充商行高新支行应首先变卖质押物，质押物不足清偿才能追究上诉人的责任。本院认为，案涉《最高额质押合同》第十四条约定：“主合同履行期限届满，债务人未能清偿债务，质押人在此无条件地、不可撤销地授权质押权人委托任一有资质的拍卖公司对质押权利凭证项下财产进行公开拍卖，而无须另行办理委托手续，费用由质押人承担，上述“期限届满”包括质押权人依照主合同的约定或国家法律、法规规定宣布主合同项下债务提前到期的情形。质押凭证为两张以上的，质押权人行使质权时有权处置其中任一或各个质押凭证项下权利。”从该条约定来看，是对质押权人处置质押物的约定，而并非是对债务清偿先后顺序的约定，南充商行高新支行起诉时，该质押物已灭失，南充商行高新支行代天麒公司承兑汇票并代为垫款2000万元，天麒公司尚欠南充商行高新支行1000万元债务并未清偿，依据南充商行与天麒公司签订的《银行承兑汇票业务合同》之约定，天麒公司应按照该合同约定足额清偿商业汇票项下本息，南充商行高新支行依法享有追偿权。综上所述，天麒公司及王学东的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费95345元，由成都天麒钢铁有限公司、王学东负担。本判决为终审判决。审判长  王晓川审判员  龙小丽审判员  任文磊二〇一七年十月二十日书记员  张 磊