辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）辽07刑再3号原公诉机关辽宁省锦州市太和区人民检察院。上诉人（原审被告人）张天骅，男，1977年1月29日出生于辽宁省锦州市，汉族，中专文化，捕前住锦州市凌河区。曾于2002年11月20日因犯抢劫罪被锦州市古塔区人民法院判处有期徒刑4年，并处罚金人民币1万元，2005年7月20日刑满释放。因本案于2010年6月20日被刑事拘留，同年7月26日被依法执行逮捕，羁押于锦州市看守所，后服刑于辽宁省锦州监狱。2013年6月19日刑满释放。因本案又于2015年8月16日被刑事拘留，同年8月21日被执行逮捕。后于2016年1月25日被取保候审，2017年1月10日被执行逮捕，现羁押于锦州市看守所。辩护人赵爽，系辽宁曌益律师事务所律师。原审被告人郭金光，男，1975年10月2日出生于辽宁省锦州市，汉族，高中文化，捕前住锦州市古塔区。因本案于2010年6月20日被刑事拘留，同年7月26日被依法执行逮捕。2014年8月5日，辽宁省锦州市太和区人民法院作出（2013）太刑再初字第00002号刑事判决，以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，数罪并罚，判处其有期徒刑5年6个月，并处罚金人民币5万元。现在辽宁省高山子监狱服刑。原审被告人崔金刚，男，1977年10月22日出生于黑龙江省嫩江县，汉族，小学文化，无职业，捕前无固定住所。被告人崔金刚曾于2003年1月10日因犯盗窃罪被辽宁省凌源市人民法院判处有期徒刑7年，并处罚金人民币5万元，2008年9月21日刑满释放。因本案于2010年6月20日被刑事拘留，同年7月26日被依法执行逮捕。2014年12月11日，本院作出（2014）锦审一刑再终字第00005号刑事判决，以原审被告人崔金刚犯运输毒品罪，判处有期徒刑8年6个月，并处罚金人民币6万元。现服刑于辽宁省锦州监狱。原审被告人黄一平，男，1975年8月29日出生于四川省安岳县，汉族，初中文化，无职业，捕前住上海市青浦区。因本案于2010年6月26日被刑事拘留，同年7月26日被依法执行逮捕。2014年12月11日，本院作出（2014）锦审一刑再终字第00005号刑事判决，以原审被告人黄一平犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，数罪并罚，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币3万元。现已刑满释放。原审被告人霍某某，曾用名霍某，男，1976年9月11日出生于辽宁省凌海市，汉族，初中文化，无职业，捕前住凌海市。被告人霍某某曾于2002年4月10日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑10年，并处罚金人民币1万元，2007年11月8日刑满释放。因本案于2010年6月20日被刑事拘留，同年7月26日被依法执行逮捕，2011年8月19日被取保候审。2012年6月7日，辽宁省锦州市太和区人民法院作出（2012）太刑初字第00005号刑事判决，以原审被告人霍某某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑1年2个月，并处罚金人民币5万元，现已刑满释放。原审被告人戈某，女，1987年7月30日出生于辽宁省黑山县，汉族，高中文化，捕前住锦州市高新区。因本案于2010年6月20日被刑事拘留，同年7月26日被依法执行逮捕。2011年8月19日被取保候审。2012年6月7日，辽宁省锦州市太和区人民法院作出（2012）太刑初字第00005号刑事判决，以原审被告人戈某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑1年2个月，并处罚金人民币1万元，现已刑满释放。锦州市太和区人民检察院指控被告人张天骅犯贩卖、运输毒品罪、容留他人吸毒罪；原审被告人郭金光犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪；原审被告人崔金刚犯运输毒品罪；原审被告人黄一平犯贩卖毒品罪；原审被告人霍某某、戈某犯容留他人吸毒罪一案，辽宁省锦州市太和区人民法院于2011年8月29日作出（2011）太刑初字第00036号刑事判决。张天骅、郭金光、崔金刚、黄一平不服，上诉至本院。本院于2011年12月19日作出（2012）锦刑二终字第00128号刑事裁定，发回辽宁省锦州市太和区人民法院重审。辽宁省锦州市太和区人民法院于2012年6月7日作出（2012）太刑初字第00005号刑事判决。该判决发生法律效力后，锦州市人民检察院于2013年6月7日以锦检公一刑抗[2013]2号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年6月18日作出[2013]锦审刑抗字00003号刑事裁定，指令辽宁省锦州市太和区人民法院再审本案。因上诉人张天骅下落不明，辽宁省锦州市太和区人民法院裁定对上诉人张天骅中止审理，并于2014年8月5日作出（2013）太刑初字第00002号刑事判决。原审被告人黄一平不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月11日作出（2014）锦审一刑再终字第00005号刑事判决，已经发生法律效力。上诉人张天骅到案后，辽宁省锦州市太和区人民法院以（2013）太刑再初字第00002-3号刑事裁定，对上诉人张天骅恢复审理，2015年12月21日，辽宁省锦州市太和区人民法院作出（2013）太刑再初字第00002号刑事裁定。锦州市太和区人民检察院向本院提出抗诉。本院于2016年7月18日作出（2016）辽07刑再1号刑事裁定，撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2013）太刑再初字第00002号刑事裁定，发回重审。辽宁省锦州市太和区人民法院于2017年1月5日作出（2016）辽0711刑再2号刑事判决。被告人张天骅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院检察官李德军、李扬出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张天骅及其辩护人赵爽到庭参加诉讼。现已审理终结。辽宁省锦州市太和区人民法院（2016）辽0711刑再2号刑事判决查明，被告人张天骅、郭金光、霍某某均系吸毒人员，张天骅与郭金光原系舅哥妹夫关系；与被告人崔金刚系狱友关系；与被告人黄一平、霍某某、戈某及潘雪中（已死亡）系朋友关系，张天骅经常居住在郭金光家。1、2010年5月6日，被告人张天骅与在上海市的潘雪中联系要购买一套冰毒（约28克），潘雪中从一安徽人处购得。张天骅将11200元钱交给被告人郭金光，让其将钱存进潘雪中事先提供的建设银行的卡上。张天骅指令在上海的赵国良从潘雪中处取得冰毒后将毒品藏入游戏机内，以物流托运的方式运回锦州，张天骅从物流公司取到毒品后交给郭金光。2、2010年5月17日，被告人张天骅与在上海市的潘雪中联系要购进一套冰毒（约28克），潘雪中从一安徽人处购得冰毒一套。张天骅将13000元钱交给被告人郭金光，让其将钱存入潘雪中事先提供的建设银行的卡上。张天骅指令被告人崔金刚乘火车去潘雪中处取毒品。崔金刚取得毒品后随身携带回锦州，于锦州市汉口街麒麟饺子饭店将毒品交给张天骅，张天骅拿到毒品后送到郭金光处，张天骅共付崔金刚交通费、食宿费等2000元。3、2010年5月24日，被告人张天骅与在上海市的潘雪中联系要购进一套冰毒（约28克）。张天骅因手里资金不足，亲自将9000元钱存进潘雪中事先提供的建设银行的卡上，并让潘雪中替他垫付3000元钱以购进冰毒。潘雪中从黄一平处购得冰毒一套（约28克）后，张天骅指令被告人崔金刚乘火车去潘雪中处取毒品，崔金刚取得毒品后随身携带回锦州，张天骅驾车去锦州南站接崔金刚，张天骅收到毒品后送到被告人郭金光处，张天骅共付给崔金刚交通费、食宿费等2000元。4、2010年6月中旬的一天，被告人张天骅因与潘雪中联系不上，便直接与一名在上海市的人联系要购进一套冰毒。张天骅将12000元钱交给郭金光，让其将钱存进卖毒品人事先提供的一个农业银行的卡上。张天骅指令被告人崔金刚乘火车去上海市取得毒品，随身携带回锦州。2010年6月19日17时许，崔金刚返回锦州后，张天骅让其到位于南山的水果之乡饭店月季花包房。锦州市公安局太和分局刑侦大队民警在包房内将在场的被告人张天骅、崔金刚、霍某某等人抓获，当场收缴冰毒26.9克。5、被告人张天骅伙同被告人郭金光将毒品以800元价格卖给张某某1克；以500元和800元价格卖给王某某2克冰毒。6、2010年6月下旬，在潘雪中位于上海市青浦区的茶楼里，被告人黄一平以2500元的价格卖给潘雪中5克冰毒。7、2010年5月的一天，被告人霍某某把刘某某叫到自己的家中，两人一起吸食冰毒；2010年5月的一天，被告人张天骅携带冰毒来到霍某某的家中，与霍某某、王某某三人一起吸食冰毒；2010年6月10日左右，被告人霍某某带着张某、刘某某一起来到其位于和平路与汉口街交叉路口的楼房内一起吸食冰毒。8、2010年4月上旬的一天，被告人张天骅伙同被告人郭金光来到被告人戈某位于松山新区状元城租住的房间内，戈某亲自看着张天骅和郭金光吸食冰毒；2010年6月8日左右，张天骅在状元城小区戈某租住的房间内吸食冰毒，戈某还用相机给张天骅拍照。9、2010年春节以来，被告人郭金光多次在自己家容留被告人张天骅一起吸食冰毒。上述事实，有下列证据证明：1、被告人张天骅供述，我负责与上海的人联系买毒品，共四次。崔金刚负责从上海将毒品运回锦州，他运过三次。郭金光负责付款，他帮我往上海汇款三次。购买的毒品我和郭金光吸食了一部分，郭金光因生活困难卖过毒品，是我告诉他卖八百元一克。我第三次从上海购买毒品时我汇的9000元钱，是潘雪中的卡号，我买的冰是跟四川人黄一平联系，我让潘雪中把钱给黄一平，从黄一平手里取冰，让潘雪中取完后再给崔金刚的。2、被告人郭金光供述，2010年春节前后我开始接触毒品冰毒，我帮助张天骅往上海汇购买毒品的钱三次，第一次当时我不知道（是购买毒品）。我容留过张某、张天骅、“小伟”等人和我一起吸食冰毒。我还向张某某等人卖过冰毒。3、被告人崔金刚供述，我和张天骅以前是狱友。2010年5月份我来锦州找张天骅求他帮助找点事干，两天后他给我打电话说让我去上海带点东西然后给我2000元钱，我先后三次去上海取冰毒。4、同案犯潘雪中供述，张天骅与我联系买冰毒，事前汇款，我从卖家手里拿回来，再把毒品交给东北大个子（崔金刚），东北大个子在我手里取过三次冰毒。大约是第二次卖冰毒的一个星期后，张天骅与我联系，说冰毒已和黄一平联系好这次把钱汇给我，让我付完钱取到毒品后交给东北大个子（崔金刚）。这次张天骅给我打了9000元钱，让我垫付3000元。四川人黄一平带着我买了一套冰毒（大约28克），我给了黄一平11900元钱。当天晚上在我的茶楼把冰毒交给崔金刚，2010年6月23日左右，黄一平在我的茶楼里卖给我5克冰毒，我花了2500元。5、被告人黄一平供述，我贩卖的是冰毒，2010年5月中旬一天，张天骅给我打电话，让我帮他联系买冰毒，几天后我给他打电话说已弄到冰毒，骅子给我12000元钱，并将钱先打到潘雪中账号里，我用11900元钱在安徽人叫飞飞的人手里买了一套冰毒，后交给了阿尼。6月下旬，阿尼又给我打电话说要5克冰毒。我又在飞飞手中买了5克冰毒给阿尼。6、被告人霍某某供述，我一共吸食了六次毒品，其中在我自己家吸三回，冰毒是我从张天骅手里买的。我容留过张某、刘某某一起在我位于和平路与汉口街交叉口的楼房内一起吸过冰毒，毒品及吸毒工具由我提供。7、被告人戈某供述，2010年4月上旬一天21时左右，张天骅和郭金光来我家，他们拿出吸毒工具开始吸毒，我没吸。6月上旬一天晚上，张天骅又在我家吸食冰毒，当时我还给他拍了张照片。8、证人张某证言，2010年6月的一天我和霍某某、刘某某一起在和平路与人民街交叉口附近霍某某父母的家中吸过冰毒。毒品及吸毒工具都是霍某某提供的。9、证人刘某某证言，我吸过冰毒。一次在巴黎豪苑附近楼房内（可能是霍某某哥家），我和霍某某一起吸过冰毒。另一次在和平路与汉口街交叉口附近一楼房内我同张某、霍某某、张天骅一起吸过冰毒。冰毒及吸食工具都是霍某某提供。10、证人张某证言，我吸食过冰毒二次。第一次是和张某某、陈峰、小月（大名不知道），还有一对我不认识的夫妇一起吸的。第二次是2010年6月19日在郭金光家与他一起吸的。11、证人王某某证言，2010年4、5月份我通过霍某某认识的张天骅，几天后张天骅来到霍某某家从身上拿出来一小袋黄色晶体说玩玩儿，就在这一天我和他俩吸食了冰毒。我从张天骅手中买过两次冰毒。毒品是在凯伦咖啡对面的胡同里，由我把钱先给张天骅妹夫郭金光，之后他再把冰毒给我。12、证人张某某证言，张天骅给我提供过四次冰毒，每次都是一克，然后我给张天骅找女孩，张天骅跟我一起吸食。只有一次他收了我800元钱，是张天骅让郭金光把冰（毒）送到古塔区长安街一家狗肉馆，我出去取冰（毒），给了郭金光800元钱。13、扣押物品清单，证明公安机关将崔金刚随身物品扣押，其中有一袋黄色晶体。14、照片，证明公安机关扣押崔金刚随身携带的黄色晶体（冰毒）的特征、在戈某家搜出吸毒工具的特征，以及霍某某容留他人吸毒的住所。15、户名为严某某的活期存款账户明细账，证明该账户于2010年5月6日存入现金11200元；于2010年5月17日存入现金13000元；于2010年5月24日存入现金9000元。16、尿样检验报告单，证明2010年6月19日经公安机关检验，张天骅、郭金光、霍某某的尿检呈阳性。17、行政处罚决定书，证明公安机关对吸食毒品的张某、刘某某等人以行政处罚。18、锦州市衡器检定所（1005005）号测试报告，证明公安机关扣押崔金刚随身携带的黄色晶体（冰毒）重量为26.9克。19、锦州市公安局物证鉴定所（2010）20号鉴定文书，证明公安机关扣押崔金刚随身携带的黄色晶体中检出甲基苯丙胺和巴比妥成分。20、判决书、释放证明，证明张天骅于2002年11月20日因犯抢劫罪被锦州市古塔区人民法院判处有期徒刑4年，并处罚金人民币1万元，2005年7月20日刑满释放；崔金刚于2003年1月10日因犯盗窃罪被辽宁省凌源市人民法院判处有期徒刑7年，并处罚金人民币5万元，2008年9月21日刑满释放；霍某某于2002年4月10日因贩卖毒品罪被锦州市中级人民法院判处有期徒刑10年，并处罚金人民币1万元，2007年11月8日刑满释放。21、六被告人身份证明，证明被告人的自然情况。22、案件来源、抓捕经过，证明本案的侦破经过。上述证据，经过庭审质证，本院审查后予以确认。该判决认为，原审被告人张天骅伙同原审被告人郭金光，以二人共同吸食、贩卖为目的，共同实施毒品犯罪。在毒品共同犯罪中，原审被告人张天骅是组织、指挥和出资人，起主要作用，应认定为主犯。原审被告人张天骅虽然是吸毒人员，但其指使他人运输冰毒110.9克，并对其中的3克予以贩卖，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，原公诉机关锦州市太和区人民检察院对原审被告人张天骅犯贩卖、运输毒品罪的指控罪名成立，依法应追究其刑事责任。对于原公诉机关指控原审被告人张天骅犯容留他人吸毒罪，起诉书中未见指控事实，本院不予支持。原审被告人张天骅曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑的新罪，系累犯，依法应从重处罚。张天骅主动缴纳罚金，本院结合张天骅的认罪态度、缴纳罚金的情况，量刑时酌情从轻处罚。原审认定原审被告人张天骅贩卖冰毒3克，事实清楚，证据充分，应予支持。原审认定原审被告人张天骅非法持有冰毒26.9克，因其指使他人运输冰毒110.9克，其应属于运输毒品共同犯罪的主犯，不应认定非法持有，故对原审认定原审被告人张天骅犯非法持有毒品罪的罪名应予变更。故判决：一、撤销本院（2012）太刑初字第00005号刑事判决第一项；二、原审被告人张天骅犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币5万元（已缴纳）。上诉人张天骅上诉请求：撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2016）辽0711刑再2号刑事判决，依法改判。事实及理由：原审判决认定上诉人犯贩卖、运输毒品罪事实不清、证据不足。上诉人没有贩卖毒品，毒品系郭金光与张某某、王猛联系和交易的，没有证据证明上诉人参与了毒品贩卖的事实，不能仅仅因为毒品是上诉人所有就认定上诉人是贩卖毒品的共犯。上诉人不是运输毒品的指挥者，也不构成运输毒品罪。崔金刚运输毒品是为了牟利，且是顺路带回，并非张天骅指使。崔金刚的利益来自于潘雪中和黄一平，而非张天骅，二人在事先无同谋，且二人也没有共同实施犯罪，因此，张天骅与崔金刚不是共同犯罪，不能认定上诉人是共同犯罪的组织者和指挥者。张天骅的辩护人发表辩护意见称，1、起诉书中指控的四起犯罪中，第一起是邮寄得到的毒品，在毒品犯罪中，邮寄方式应以非法持有定罪。第二、三、四起犯罪，起诉书中的犯罪的描述，张天骅给崔金刚毒品报酬2000元人民币，购买人为他人购买毒品的加价或获得报酬应以贩卖毒品罪定罪而不应该是共犯定罪，这几次的犯罪应定为贩卖毒品罪，而张天华吸食应定为非法持有毒品罪；2、关于鉴定问题。被鉴定物品实质与包装应该分离，此鉴定没有体现，到底是带不带包装袋没有体现。其次，本案毒品两种成分，应明确各种成分的含量若大于50克才能按甲基苯丙胺处理。故辩护人认为认定张天骅贩卖毒品的事实不清，证据不足，张天骅应以非法持有毒品罪定罪量刑。公诉机关认为，本案事实清楚，证据确实、充分，上诉人的上诉理由与查明的案件事实不符。张天骅在本案中是犯意的提起人、出资人、毒品所有人，在毒品犯罪中起组织、领导和指挥作用，起主要作用，应对全部犯罪行为负责，建议二审法院依法维持原审判决。经本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。并由上诉人张天骅的多次供述；原审被告人郭金光、崔金刚、黄一平、霍某某、戈某及同案犯潘雪中的多次供述；证人张某、刘某某、张某、王某某、张某某等证人证言及扣押物品清单、照片、户名为严某某的活期存款账户明细账、尿样检验报告单、行政处罚决定书、锦州市衡器检定所（1005005）号测试报告、锦州市公安局物证鉴定所（2010）20号鉴定文书、被告人的身份证明、案件来源、抓捕经过等相关证据载卷并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，上诉人张天骅伙同原审被告人郭金光，以二人共同吸食、贩卖为目的，共同实施毒品犯罪，原审被告人郭金光的行为构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪；原审被告人崔金刚在明知是毒品的情况下，受上诉人张天骅的指使，将所购毒品由上海携带回锦州，构成运输毒品罪；在毒品共同犯罪中，上诉人张天骅是组织、指挥者和出资人，起主要作用，应认定为主犯的事实，业经本院发生法律效力的（2014）锦审一刑再终字第00005号刑事判决予以认定。且上述事实与上诉人张天骅的多次供述、原审被告人郭金光、崔金刚、黄一平、霍某某、戈某及同案犯潘雪中的多次供述及证人张某、刘某某、张某、王某某、张某某等证人证言相互印证，形成完整的证据链条，足以采信。上诉人张天骅作为毒品共同犯罪的首要分子、主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。故一审再审判决以上诉人张天骅贩卖、运输毒品罪追究其刑事责任并无不当。张天骅的上诉理由不能成立，依法不予支持。关于张天骅的辩护人“起诉书中指控的四起犯罪中，第一起是邮寄得到的毒品，在毒品犯罪中，邮寄方式应以非法持有定罪。”的辩护意见。本院认为，在毒品犯罪中的“运输”，是指明知是毒品而采用自身携带或者利用他人携带、使用交通工具非法运输，或者伪装后以合法形式交邮政、交通部门邮寄、托运毒品的行为。而一般以非法持有毒品罪定罪处罚的情形是：购毒者接受贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的。本案中，起诉书指控的上诉人张天骅的第一起犯罪的毒品虽然是通过物流托运的方式取得，但该毒品并非贩毒者通过物流寄递的方式交付的，而是上诉人张天骅指使赵国良（在逃）取得毒品，经伪装后通过物流寄递的方式取得。不但与购毒者接受贩毒者通过物流寄递方式交付毒品的犯罪主体不同，亦不符合非法持有毒品罪的主、客观构成要件。故上诉人张天骅的辩护人的该辩护意见不予支持。关于上诉人张天骅的辩护人认为被鉴定物品实质与包装应该分离，此鉴定没有体现，到底是带不带包装袋没有体现的辩护意见。经查，锦州市衡器检定所对涉案毒品出具的1005005号《测试报告》中已明确载明是对黄色晶体净重的检测，故对该辩护意见不予采纳。关于上诉人张天骅的辩护人认为本案毒品两种成分，应明确各种成分的含量若大于50克才能按甲基苯丙胺处理的辩护意见。本院认为，根据相关法律规定，对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类。本案中，锦州市公安局物证鉴定所出具的辽公锦物证鉴化字[2010]20号《检验报告》已载明黄色晶体中含有甲基苯丙胺和巴比妥成分，故应以甲基苯丙胺（冰毒）追究上诉人的刑事责任。虽然公安机关未对甲基苯丙胺的含量进行鉴定，但根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年12月颁布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第四条亦只是规定了对“可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。”同时，鉴于本院生效的（2014）锦审一刑再终字第00005号刑事判决中已根据上述《检验报告》结论，对原审被告人郭金光、崔金刚、黄一平、霍某某、戈某处以刑罚，故上诉人张天骅的辩护人的该项辩护意见，不予支持。综上所述，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 高 帆审判员 郭慧峰审判员 范 玲二〇一七年十月三十一日书记员 聂 慧