四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终7709号上诉人（原审被告、反诉原告）：成都展业金属制品有限公司，住所地：四川省成都崇州经济开发区金鸡路。法定代表人，刘太武，总经理。委托诉讼代理人：王伟，四川度每文律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省三剑建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市青白江区工业集中发展区同旺路。法定代表人：杨红保。委托诉讼代理人：李光耀，四川衡平律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟于，四川衡平律师事务所律师。上诉人成都展业金属制品有限公司（以下简称展业金属公司）因与被上诉人四川省三剑建筑工程有限公司（以下简称三剑建筑公司）承揽合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。展业金属公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回三剑建筑公司的全部诉讼请求，判决三剑建筑公司赔偿展业金属公司因钢结构加工制作不符合约定而造成的损失481500元，三剑建筑公司支付展业金属公司违约金709278元。事实和理由：（一）展业金属公司已付款金额为2692224元，一审认定展业金属公司的已付款为2040000元属于事实认定错误。（二）因案涉钢结构材料存在质量问题，合同价款应当减少30%，同时三剑建筑公司还应当赔付展业金属公司因修改费用和工期延误而导致的损失481500元。同时展业金属公司向一审法院提交了鉴定申请书，要求对案涉钢结构材料的质量进行鉴定，但一审法院未予以回复。（三）一审法院认定三剑建筑公司逾期交货13日与事实不符，应当为60日。三剑建筑公司应当在2014年5月23日将所有的材料发货完毕，但实际完成送货的时间为2014年7月22日，迟延交货60日，故三剑建筑公司应当承担违约金709278元。（四）一审法院认为因展业金属公司接受货物时已经验收货物且双方在签订结算单时也未提出质量异议，故未对展业金属公司的反诉请求予以支持。但根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百六十一条、第二百六十二条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，不能因买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，否认买受人提出的质量异议。（五）一审判决第一项关于违约金计算至实际付清之日止，超过了三剑建筑公司的诉讼请求范围，违反了不告不理的原则。（六）一审判决第三项支持了展业金属公司要求三剑建筑公司承担逾期交货违约金的请求，并判决三剑建筑公司承担25000元的逾期交货违约金，根据《合同法》第六十七条的规定，展业金属公司享有后履行抗辩权，在三剑建筑公司逾期交货的情形下，展业金属公司有权逾期付款。（七）三剑建筑公司在一审中未提出调减违约金，一审法院无权擅自下调违约金，故一审法院将违约金调整为25000元不符合法律规定。三剑建筑公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。展业金属公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。三剑建筑公司向一审法院起诉请求：一、展业金属公司支付三剑建筑公司材料及加工费共1900436元；二、展业金属公司支付违约金（暂按欠款总金额日0.3%计算为1952593.12元，并支付至款项付清之日止）；计算方式为：未付材料及加工费1900436元扣除按约定借给展业金属公司使用的160万元后的余额300436元自2014年7月24日至2014年9月2日按约定0.3%计算利息；以未支付材料及加工费1900436元为基数从2014年9月3日起按约定的0.3%计算利息。展业金属公司向一审法院反诉请求：三剑建筑公司赔偿因钢结构加工不符约定导致展业金属公司产生的直接损失81500元及工程延期损失400000元，共计481500元。一审法院认定事实：三剑建筑公司与展业金属公司于2014年4月2日签订《建筑钢结构制作合同》（以下简称合同），合同第一条约定由三剑建筑公司按展业金属公司提供的图纸及数量自购主钢构材料并承担加工厂制作、辅料等工作，向展业金属公司承建的宜宾保税205#、206#、207#厂房提供钢结构构件，合同总价暂定4403000元，总加工期60天，2014年4月20日主钢构第一批构件发货，2014年5月23日主钢构所有材料发完。延期一日到货按总工程款的0.3%向展业金属公司支付违约金。该条第5项约定本工程由展业金属公司指定刘太武全权负责此工程制作的衔接。该条第7项约定出现下列情况，三剑建筑公司加工工期相应顺延：（3）因展业金属公司付款原因……。合同第四条第2项约定三剑建筑公司钢结构工程制作完成后，应通知展业金属公司提货，展业金属公司应在接到三剑建筑公司通知五日内提货……。合同第五条约定展业金属公司未在合同规定的时间内支付合同价款，超期每日按总工程款的0.3%向三剑建筑公司支付违约金；该条第2项约定（1）签订合同当天展业金属公司向三剑建筑公司支付205#车间钢结构构件预付款50万元，发205#车间钢结构构件最后一车时双方办理结算，三剑建筑公司同意在双方办理结算后留50万元借给展业金属公司周转使用，其余款项展业金属公司当天全部支付给三剑建筑公司。（2）签订合同当天展业金属公司向三剑建筑公司支付206#车间钢结构构件预付款50万元，发206#车间钢结构构件最后一车时双方办理结算，三剑建筑公司同意在双方办理结算后留50万元借给展业金属公司周转使用，其余款项展业金属公司当天全部支付给三剑建筑公司。（3）签订合同当天展业金属公司向三剑建筑公司支付207#车间钢结构构件预付款50万元，发207#车间钢结构构件最后一车时双方办理结算，三剑建筑公司同意在双方办理结算后留60万元借给展业金属公司周转使用，其余款项展业金属公司当天全部支付给三剑建筑公司。该条第3项约定（1）展业金属公司累计向三剑建筑公司借款160万元，作为约定期限90天内的无息借款，该借款时间约定期限为：展业金属公司提第3个车间最后1车主钢构件出库日期起90天内为止；（2）展业金属公司提第3个车间最后1车主钢构件出库日期起90天内或签订该合同生效之日起150天即2014年9月2日止，无论该项目工程是否完工，展业金属公司应无条件向三剑建筑公司归还160万元借款；（3）违约责任：展业金属公司逾期还款，应承担违约责任，每延期一天，展业金属公司应向三剑建筑公司支付5000元/天的违约金；（4）205#、206#、207#车间钢结构加工制作构件经双方经办人结算后，三剑建筑公司与展业金属公司都不存在钢结构加工制作构件上的任何异议和扣款。该条第4项约定结算方式为过磅计算，工程加工量按实际图纸、技术变更通知单或展业金属公司的补充要求量及三剑建筑公司结算清单办理决算。一审另查明，2014年5月10日、2014年6月10日展业金属公司向三剑建筑公司发出《提货车号确认函》（2份）前往三剑建筑公司处提货，完成了货物交付。2014年7月，三剑建筑公司与展业金属公司签订《钢构件加工结算单》3份，确认展业金属公司从2014年5月10日起至2014年7月22日期间提货61车次，展业金属公司205#、206#、207#厂房钢结构加工结算总价为3940436元；该结算单还载明：“以上结算经双方单位经办人或负责人签字后作为该项目结算的有效依据”。在2014年7月9日的《钢构件加工结算单》中展业金属公司法定代表人刘太武与三剑建筑公司经办人唐亚君签名确认。展业金属公司、三剑建筑公司在没有落款时间的另2份《钢构件加工结算单》上加盖了印章。展业金属公司向三剑建筑公司支付货款及加工费情况：2014年4月3日转账支付50万元，5月9日转账支付50万元，6月29日以承兑汇票支付50万元，7月18日转账支付30万元，2015年2月16日以承兑汇票支付24万元，共计204万元。关于已付款金额问题，展业金属公司提交了两份银行转账凭证，主张于2014年4月9日、4月10日分别向三剑建筑公司转账支付30万元、352224元系支付案涉合同款项，共计向三剑建筑公司支付2692224元。三剑建筑公司则主张该两笔款项系支付双方其它合同的货款，与本案合同无关，展业金属公司共计支付案涉合同款项204万元。一审再查明，三剑建筑公司与展业金属公司于2014年2月21日签订《建筑钢结构制作合同》，该合同约定由三剑建筑公司按展业金属公司提供的图纸及数量自购主钢构材料并承担加工厂制作、辅料等工作，向展业金属公司提供钢结构构件，合同总价暂定728000元。2014年4月4日，三剑建筑公司与展业金属公司签订《钢构件加工结算单》1份，确认展业金属公司从2014年3月22日起至2014年4月4日期间提货13车次，钢结构加工结算总价为952224元。双方确认签订合同当日，展业金属公司向三剑建筑公司转账支付了30万元。展业金属公司认可除签订合同当日转账支付30万元外，未再就该合同向三剑建筑公司付过款。三剑建筑公司则认为展业金属公司于2014年4月9日、4月10日分别向三剑建筑公司转账支付30万元、352224元系支付该合同款项，三次转账付款总金额与《钢构件加工结算单》载明的结算总价952224元一致。关于延期交付货物的问题，展业金属公司提供结算单，拟证明最后一次交货时间为2014年7月22日，合同约定2014年5月23日交货完毕，延期60天，损失为合同总价款3940436元乘以0.3%乘以60天。三剑建筑公司质证认为三剑建筑公司加工好产品后就通知了展业金属公司，是展业金属公司未及时提货，延期交货系因为展业金属公司2014年5月10日才派车辆过来提货。关于产品质量问题，展业金属公司提供《钢结构安装过程中发现构件存在的问题（现场照片）》、三剑建筑公司交付产品照片拟证明三剑建筑公司未按图纸加工、未有序配送造成损失共计8万余元；《合同图纸（摘录）》、《钢结构设计说明》拟证明双方约定的焊缝质量要求、除锈工艺要求；立面图拟证明三剑建筑公司未按图纸加工。三剑建筑公司质证认为上述证据真实性有异议，不能证明系三剑建筑公司加工的产品，也不能证明该产品存在的问题为三剑建筑公司导致，即便存在问题，展业金属公司在合同履行过程中，也应当通知三剑建筑公司去处理，但展业金属公司从未通知过，并继续合作；《合同图纸（摘录）》无法证明与三剑建筑公司产品有关，不能确认是否使用了其他的产品，三剑建筑公司只是展业金属公司该项目的供货商之一。一审法院认为，三剑建筑公司与展业金属公司签订《建筑钢结构制作合同》，双方之间形成承揽合同关系，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。关于本诉，本诉的争议焦点为：一、展业金属公司尚欠三剑建筑公司案涉合同款项的金额；二、展业金属公司应否承担逾期付款的违约责任及违约金数额。关于展业金属公司尚欠三剑建筑公司案涉合同款项金额，一审法院认为，根据双方确认3份《钢构件加工结算单》能够确认案涉合同结算总价为3940436元。三剑建筑公司认可展业金属公司已支付款项2040000元，一审法院予以确认。对于双方当事人争议的展业金属公司于2014年4月9日、4月10日两次共计向三剑建筑公司转账支付的652224元是否系支付案涉合同款项，一审法院认为，展业金属公司、三剑建筑公司之间存在2014年2月21日签订的钢结构制作合同及款项往来，而该两笔争议款项的支付时间在合同约定及双方实际结算货款之前，如果争议款项系支付本案合同货款，则双方理应在结算中予以确认，但双方在3份《钢构件加工结算单》中确认的展业金属公司已付款中并不包含该两笔款项。虽然展业金属公司主张该款项系支付案涉合同货款，但未举出相应的证据证明。故一审法院对展业金属公司关于652224元系支付案涉合同款项的主张不予支持。一审法院确认展业金属公司已向三剑建筑公司支付2040000元。展业金属公司还应支付三剑建筑公司案涉合同款项1900436元。关于展业金属公司是否承担迟延支付货款的违约责任及违约金数额的问题。合同约定发最后一车钢构件时双方办理结算，结算当天支付除约定借给展业金属公司160万元外的材料及加工费。虽然《钢构件加工结算单》没有载明205#、206#、207#车间发最后一车货的时间，但可以看出展业金属公司提最后一车钢构件的时间是2014年7月22日。按合同约定双方应于该日进行结算，展业金属公司应于该日向三剑建筑公司支付扣除借用款160万元后的款项，以及展业金属公司应在2014年9月2日归还借用款160万元。展业金属公司未按合同约定支付案涉合同款项构成违约，应承担相应的违约责任。因三剑建筑公司未举证证明展业金属公司逾期付款给其造成的损失，其诉求展业金属公司以未支付的款项总额按日0.3%计付违约金明显过高，且展业金属公司请求调减违约金。故一审法院在参考三剑建筑公司实际损失的基础上，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素考虑，酌情确定违约金计算标准为每日按照未付款项的万分之五。关于反诉，对于展业金属公司的反诉主张，三剑建筑公司均予以否认。一审法院认为，展业金属公司未举证证明向三剑建筑公司发出整改通知书的证据，且展业金属公司接受货物时已验收货物，在双方签订结算单时展业金属公司也未提出质量问题，因此展业金属公司关于质量问题的反诉诉请，一审法院不予以支持。关于延期交货的问题，从3份结算单可以看出，从展业金属公司于2014年5月10日发出《提货车号确认函》到2014年7月22日货物交付完毕，实际交货时间达73天，超过合同约定的60日，对于超出的13天，三剑建筑公司应当承担违约责任。但对逾期交货导致工期延误以及所受直接损失大小等，展业金属公司未能举证证明。一审法院在参考合同约定的基础上，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素考虑，酌情确定延期交货违约金为25000元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审判决：一、展业金属公司于判决生效之日起十日内向三剑建筑公司支付所欠材料及加工费用1900436元及违约金（以300436元为基数按日万分之五从2014年7月24日计算至2014年9月2日；以1900436元为基数按日万分之五从2014年9月3日起计算至付清之日止）;二、三剑建筑公司于判决生效之日起十日内向展业金属公司支付违约金25000元；三、驳回三剑建筑公司的其他本诉请求;四、驳回展业金属公司的其他反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费37624元，由展业金属公司负担33862元，三剑建筑公司负担3762元；反诉案件受理费4261元，由展业金属公司负担3835元，三剑建筑公司负担426元。二审中，双方当事人均未提交新的证据材料，展业金属公司对一审查明的展业金属公司已付款金额为2040000元，以及三剑建筑公司逾期交货的事实有异议。对一审查明的其余事实，因双方当事人均无异议，本院予以确认。对展业金属公司所提出的异议，本院将在争议焦点部分予以阐述。二审另查明，展业金属公司在一审中提交的第五组证据中有“共计我司在施工过程中，因三剑公司原因，产生费用合计81500元，希望结算时从三剑公司扣除”的字样。三剑建筑公司在一审中提交了《变更诉讼请求申请书》，明确要求将逾期付款的违约金计算至款项付清之日止，且在一审庭审中也予以了明确。本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）展业金属公司关于钢结构构件质量问题的异议是否成立，如质量存在问题，三剑建筑公司是否应当赔偿展业金属公司损失；（二）展业金属公司是否应当支付三剑建筑公司材料及加工费用，如应支付，尚欠款项的金额应如何认定；（三）三剑建筑公司是否逾期交货以及逾期交货的天数，如逾期交货，三剑建筑公司承担的逾期交货违约金应如何认定；（四）展业金属公司是否应当向三剑建筑公司支付逾期付款的违约金，如应支付，违约金应当如何计算。对此，本院作如下评判：关于第一个争议焦点，展业金属公司关于钢结构构件质量问题的异议是否成立，如质量存在问题，三剑建筑公司是否应当赔偿展业金属公司损失。根据展业金属公司与三剑建筑公司于2014年4月2日签订《建筑钢结构制作合同》的内容显示，双方并未在该合同中约定承揽标的物即钢结构构件的检验期间，而《合同法》第十五章承揽合同中也没有关于检验期间的规定。根据《合同法》第一百七十四条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”之规定，承揽合同中没有关于检验期间的规定，应当参照买卖合同中有关检验期间的规定。《合同法》第一百五十七条“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”，第一百五十八条“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定……”，及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第二款“合同法第一百五十八条第二款规定的“两年”是最长的合理期间。该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定”之规定，如果展业金属公司认为案涉钢结构构件存在质量问题或者不符合双方合同的约定，至迟应于收到标的物之日起的两年内通知三剑建筑公司。展业金属公司在一审中提交了照片及说明、合同图纸等证据材料，拟证明三剑建筑公司提供的产品存在质量问题或不符合双方的约定。本院经审查认为，首先，展业金属公司提交的照片不能证明照片中显示的内容是否为三剑建筑公司所加工的产品。其次，展业金属公司所提交的证据材料不能证明其向三剑建筑公司提出了质量异议以及提出的时间，即使展业金属公司向三剑建筑公司提出了质量异议，展业金属公司也应当证明其提出的时间未超过法律所规定的于收到标的物之日起的两年内。再次，展业金属公司在其提交的说明中有“共计我司在施工过程中，因三剑公司原因，产生费用合计81500元，希望结算时从三剑公司扣除”的字样，但《钢构件加工结算单》中却并未显示双方于结算时从中扣除了展业金属公司所主张的费用。综上，展业金属公司关于案涉钢结构构件存在质量问题的主张不能成立，故本院对其要求三剑建筑公司赔偿其因钢结构加工制作不符合合同约定而导致展业金属公司遭受损失481500元的上诉请求，不予支持。关于第二个争议焦点，展业金属公司是否应当支付三剑建筑公司材料及加工费用，如应支付，尚欠款项的金额应如何认定。一审已经查明双方的结算总价为3940436元，三剑建筑公司认为展业金属公司已付2040000元，展业金属公司认为其已付款为2692224元。双方的争议焦点为展业金属公司于2014年4月9日、4月10日两次共计向三剑建筑公司转账支付的652224元是否系支付案涉合同款项。首先，三剑建筑公司与展业金属公司于2014年4月2日签订《建筑钢结构制作合同》约定：（1）签订合同当天展业金属公司向三剑建筑公司支付205#车间钢结构构件预付款50万元，发205#车间钢结构构件最后一车时双方办理结算，三剑建筑公司同意在双方办理结算后留50万元借给展业金属公司周转使用，其余款项展业金属公司当天全部支付给三剑建筑公司……。从上述约定可以看出，在展业金属公司向三剑建筑公司支付完预付款后，双方于办理结算后展业金属公司才会支付后续款项。结合展业金属公司的付款时间即2014年4月3日转账支付50万元，5月9日转账支付50万元，6月29日以承兑汇票支付50万元，7月18日转账支付30万元，2015年2月16日以承兑汇票支付24万元，以上共计204万元。2014年4月9日、4月10日两次支付的分别为300000元、352224元，该金额与合同中约定的预付款金额并不一致，展业金属公司也无法证明该金额系双方办理结算后支付的款项。如展业金属公司认为双方在实际支付款项的过程中改变了合同的约定，应当提交相应的证据予以证明。其次，双方的结算单中也并未将2014年4月9日、4月10日展业金属公司支付的款项予以扣除，如果展业金属公司认为上述款项系支付的案涉合同的款项，双方在结算时展业金属公司未提出扣除也与常理不符。再次，一审查明双方于2014年2月21日还签订了一份《建筑钢结构制作合同》，该合同的结算总价为952224元。结合展业金属公司向三剑建筑公司转账支付的三笔款项即签订合同当日转账支付30万元，2014年4月9日、4月10日分别向三剑建筑公司转账支付30万元、352224元，三次转账付款总金额与《钢构件加工结算单》载明的结算总价952224元刚好一致。展业金属公司则认为因为三剑建筑公司在该合同履行过程中有迟延交货的情形，故三剑建筑公司应当支付展业金属公司因迟延交货所产生的违约金，将违约金予以抵扣后展业金属公司于签订合同当日转账支付30万元后便不应再支付三剑建筑公司该合同项下的价款。但该合同是否产生违约金并未予以明确，展业金属公司也未提供相应的证据证明其主张。故本院认定展业金属公司于2014年4月9日、4月10日向三剑建筑公司转账支付的652224元并非支付案涉合同款项，案涉合同展业金属公司的已付款金额为2040000元，尚未支付的款项为1900436元。展业金属公司关于不予支付三剑建筑公司剩余材料及加工费1900436元的主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点，三剑建筑公司是否逾期交货以及逾期交货的天数，如逾期交货，三剑建筑公司承担的逾期交货违约金应如何认定。本案中，展业金属公司在一审中仅举出了案涉合同拟证明三剑建筑公司未按照合同约定的时间交货。但双方在合同第一条第7项约定：出现下列情况，三剑建筑公司加工工期相应顺延：（3）因展业金属公司付款原因……，及合同第四条第2项约定：三剑建筑公司钢结构工程制作完成后，应通知展业金属公司提货，展业金属公司应在接到三剑建筑公司通知五日内提货……，根据在案证据《钢构件加工结算单》显示，仅载明了展业金属公司的提货时间，而案涉标的物的交付必须要以展业金属公司提货为条件，展业金属公司并未提供证据证明三剑建筑公司未按期完成钢结构的制作，且根据合同约定如展业金属公司因为付款的原因，三剑建筑公司的加工工期应当相应予以顺延。根据前述查明的事实，展业金属公司支付三笔合同约定的预付款50万元与之相吻合的时间分别为2014年4月3日、5月9日及6月29日，最后一笔50万元的支付时间远远晚于双方约定的交货时间2014年5月23日。故根据合同约定因为付款的原因三剑建筑公司的加工工期可以相应顺延，且展业金属公司提供的证据仅载明其提货的时间，并不能证明三剑建筑公司未按期完成钢结构的制作。展业金属公司的首次提货时间为2014年5月10日，于2014年7月22日完成提货，一审根据双方约定的总加工期限60天认定三剑建筑公司逾期交货13天并无不当。因展业金属公司与三剑建筑公司对逾期交货、逾期付款在一审中主张的违约金标准均为每日按总工程价款的0.3%计算，一审法院已经对展业金属公司逾期付款违约金按照未付款项的万分之五进行了调整，按此标准计算三剑建筑公司因逾期交货而承担的违约金应为12352元（1900436元×0.0005×13天）。一审在兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素的情况下，酌定违约金为25000元已经高于调整的标准，并对展业金属公司有利，且三剑建筑公司并未提出上诉。三剑建筑公司在二审中也明确表示合同中约定的逾期交货的违约金标准明显过高应当予以调整，故一审对此认定并无不当，展业金属公司要求三剑建筑公司因逾期交货承担违约金709278元的主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于第四个争议焦点，展业金属公司是否应当向三剑建筑公司支付逾期付款的违约金，如应支付，违约金应当如何计算。根据前述内容，展业金属公司确实存在未按期支付合同价款的行为，按照双方合同约定，展业金属公司应当承担逾期付款的违约金。一审法院已经在参考三剑建筑公司实际损失的基础上，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素考虑，酌情确定违约金计算标准为每日按照未付款项的万分之五。三剑建筑公司在一审中提交了《变更诉讼请求申请书》，明确要求将逾期付款的违约金计算至款项付清之日止，且在一审庭审中也予以了明确。故对展业金属公司关于一审判决超过了三剑建筑公司诉讼请求的主张，本院不予采纳。展业金属公司同时认为，因三剑建筑公司存在逾期交货的事实，故展业金属公司逾期付款系行使后履行抗辩权。对此，本院认为，首先，一审判决三剑建筑公司承担逾期交货违约金的标准已经高于展业金属公司承担逾期付款违约金的标准，表明已经对双方均逾期的事实予以了充分的考虑。其次，本案中展业金属公司与三剑建筑公司关于付款及交货的时间是有先后顺序的，即展业金属公司应当首先履行支付预付款义务，再由三剑建筑公司履行交货的义务。根据查明的事实，展业金属公司支付其中一笔与合同约定相吻合的预付款50万元时已经晚于双方约定的最终交货的时间。根据《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，也应当由三剑建筑公司行使先履行抗辩权，即展业金属公司所称的后履行抗辩权。故关于展业金属公司的该项主张无事实及法律依据，本院不予支持。因展业金属公司与三剑建筑公司均未对一审判决的展业金属公司应支付违约金的开始起算时间提出异议，故本院不再阐述。综上，展业金属公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37624元，由上诉人成都展业金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 范 艾 玓审判员 夏 旭 东审判员 冯  燕二〇一七年十月二十日书记员 徐益戈1