新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新42民终1034号上诉人(原审原告)：尚庆波，男，1963年4月29日出生，汉族，农民，住乌苏市。委托诉讼代理人（特别授权）：王桂兰（系尚庆波之妻），女，1963年5月27日出生，汉族，住乌苏市。委托诉讼代理人(一般代理)：马汉成，新疆雪峰律师事务所律师。上诉人(原审被告)：乌苏市光辉棉花加工有限责任公司，住所地：乌苏市西湖镇夹坝村南100米。法定代表人：杨光辉，系该公司总经理。上诉人(原审被告)：乌苏市光辉棉花加工有限责任公司汇银分公司，住所地：乌苏市车排子镇红柳村2组031号。负责人：杨光辉，该公司总经理。共同委托诉讼代理人（一般代理）：孙德刚，新疆新科律师事务所律师。上诉人尚庆波与上诉人乌苏市光辉棉花加工有限责任公司（以下简称”光辉棉业公司”）、乌苏市光辉棉花加工有限责任公司汇银分公司（光辉棉业汇银分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乌苏市人民法院（2016）新4202民初2468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人尚庆波的委托诉讼代理人王桂兰、马汉成、上诉人乌苏市光辉棉花加工有限责任公司、乌苏市光辉棉花加工有限责任公司汇银分公司的共同委托诉讼代理人孙德刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尚庆波上诉请求：一、改判被上诉人在一审误工费46100元的基础上增加赔偿97900元；二、本案的上诉人费用及投递费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人虽然为退休人员，但是在被上诉人处提供劳动，每月可以领取3000元工资，上诉人现年53岁，若无受伤工作至60岁没有问题，一审认定误工费计算至定残前一日不当。上诉人尚庆波在之后的起居生活中需要人员护理15年，定残之后根本无法出去工作，而且上诉人每月1500元退休工资根本无法满足其康复及后续治疗的开支，故上诉人误工费应当计算至年满60岁，扣除一审认定的46100元，仍需支付9790元。光辉棉业公司、光辉棉业汇银分公司答辩称，被答辩人尚庆波主张误工费计算至60岁没有法律依据，误工时间接受的医疗的时间计算，一审法院对于被答辩人的伤残赔偿金已经赔偿，再主张误工费是属于重复，是没有法律依据的。光辉棉业公司、光辉棉业汇银分公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。事实与理由：一、一审认定上诉人承担50%的赔偿责任不当，新疆新医司法鉴定所（2016）新医临鉴字第0953号司法鉴定意见书认为，尚庆波病情与2015年5月7日外伤存在一定的间接因果关系，外伤参与度为30%，一审加重上诉人的责任，认定承担50%赔偿责任没有依据。被上诉人作为消防安全员，应当具备基本的安全防范意识，事发时，被上诉人未佩戴安全绳也未戴安全帽，故被上诉人自身存在重大过错，依据《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被上诉人理应在30%责任比例中自行承担一半以上的过错责任。故，一审认定上诉人承担50%赔偿责任不当。二、一审判决具体赔偿项目计算有误。1、伤残赔偿金、误工费有误，被上诉人系退休职工，每月领取1595.92元退休工资，退休工资并未因其伤残造成减少，故退休工资应从伤残赔偿金基数中扣除,误工期应当以被上诉人接受的医疗机构出具的证明确定。2、护理费重复计算，护理期15年过长、护理费每天130元没有依据。鉴定书中的15年已然包括被上诉人住院期间241天，另行计算241天护理费属于重复计算。本案被上诉人的妻子自认是农民，以种地为生，护理费应当以农村居民标准计算。3、被上诉人自行委托鉴定产生的鉴定费3100元，一审认定由被上诉人承担1550元是错误的。4、精神损害抚慰金30000元没有依据，鉴定书认定被上诉人自身疾病是主要原因，且其未佩戴安全绳和安全帽，自身存在重大过错。一审判决上诉人承担30000元精神损害抚慰金显属过错。尚庆波答辩称，一审法院按照鉴定机构所参考之后,做出了50%比例，而该鉴定不客观，不正确的，鉴定书认定答辩人有高血压疾病，在鉴定前并没有进行临床检查诊断，视八次答辩人住院病例载明的正常血压值于不顾，采用了2013年社保局办理答辩人退休时的诊断书，是明显不客观不公正的，故参与度的鉴定依据是不科学的。上诉人作为用人和用工单位，没有购买安全帽和安全绳也没有在工作场地设置能够悬挂安全绳的钢架，才导致答辩人摔伤后，头部遭受重创，因此事故的责任在于上诉人不在于答辩人。一审计算方式是正确的，上诉人除了退休工资外，在上诉人光辉棉业公司、光辉棉业汇银分公司已上班四年，工资是每月3000元，因此次事故不能继续工作，必然导致上诉人人每月损失3000元，因此误工费是正确的，关于护理费，因为鉴定是出院后的护理期限，不包含住院期间的护理，不存在重复计算的问题，答辩人的妻子与答辩人的户口都是城镇户口，在农村从事过季节性的打工，但其作为答辩人的今后的护理人员，按照城镇居民计算护理费用是完全正确的，关于鉴定费，按照事实情况应当全部由上诉人承担，上诉人要求重新鉴定后只有参与度鉴定存在不同，其他鉴定结果与答辩人自己鉴定基本一致，而上诉人在庭审中也未向法庭主张，因此不存在漏判，依照最高人民法院相关司法解释判决的精神损害抚慰金30000元是根据答辩人三处伤残，三级、九级、十级的损害结果来确定，是相对客观正确，综上，驳回上诉人光辉棉业公司、光辉棉业汇银分公司上诉请求。尚庆波向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告赔偿原告各项经济损失896464.60元{【残疾赔偿金472492.94元（28463.43元×20年×83%）+精神损害抚慰金50000元+误工费288000元（8年×12个月×3000元/月）+陪护费969075元（15年×365天×177元/日）+住院伙食补助费12050元（241天×50元/月）+营养费9000元（6个月×30天×50元/天）+交通费3500元+鉴定费3100元+门诊复查费2111.26元】×50%-8200元（被告已付生活费）}；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实:原告尚庆波原系被告光辉棉业汇银分公司职工。2013年6月1日，原告尚庆波以患高血压、冠心病等疾病申请病退，乌苏市人力资源和社会保障局于2013年12月21日下发乌人社退字【2013】176号文件，同意从2013年12月31日起病退，从次月执行退休养老金。原告尚庆波退休后，领取企业城镇职工养老保险金1595.92元/月。2013年1月5日，原告尚庆波与被告光辉棉业汇银分公司签订《劳动合同书》1份，合同约定：尚庆波在被告处消防专管岗位从事工作，每月工资为2600元，合同期限为3年。2015年5月7日10时许，原告尚庆波在被告光辉棉业汇银分公司清理粉尘器的灰尘时从高处（2米左右）摔落受伤，被告光辉棉业汇银分公司工作人员将原告送至乌苏市人民医院救治。经诊断原告”左侧基底节区脑出血、开放性脑损伤、多发颅骨骨折、颈7、胸1、12、腰1右侧横突骨折、双侧创伤性湿肺、左侧肩胛骨骨折、左侧多发肋骨骨折、左侧颜面部软组织挫伤、左肩部软组织挫伤。”于2015年7月18日出院（住院82天），期间共计支出住院治疗费173656.01元，门诊检查费1630.32元，合计175286.33元，其中，医疗保险金支付134226.02元，被告支付41069.32元。出院医嘱为”住院期间陪护一人。高压氧及针灸治疗四个疗程，建议患者转上级医院进一步康复治疗。”出院后，原告于2015年7月28日至2016年8月29日期间，在解放军十五医院陆续住院七次，进行康复治疗,住院159天，共支出住院医疗费36838.42元，门诊检查费110元（其中医疗保险金支付23945.16元，被告支付13003.26元）。2016年8月15日，经原告尚庆波委托，新疆科正司法鉴定所作出科正所（2016）乌临鉴字093号司法鉴定书，鉴定意见为：1、尚庆波人体损伤致头部重型开放性颅脑损伤后，遗留中区性右侧肢体偏瘫，伤残程度属三级一处、十级两处，终生完全性丧失劳动能力，因伤后中区性肢体偏瘫，需大部分护理依赖，护理依赖程度二级，其伤后住院及出院后五个月内需护理2人，随后需护理1人，终生性护理。营养期限需六个月。原告支出鉴定费3100元。本案在审理过程中，二被告对原告提交的新疆科正司法鉴定所作出的鉴定书提出异议，并申请重新鉴定。经本院委托，2017年3月10日，新疆新医司法鉴定所作出【2016】新医临鉴字第0953号鉴定意见书，鉴定意见为：1、尚庆波”脑出血”所致偏瘫病情与2015年5月7日外伤之间存在一定的间接因果关系，其自身疾病为主要原因，外伤为次要原因，参与度考虑为30%；2、尚庆波肋骨骨折共计10肋，伤残等级为九级，颅骨缺损，伤残等级为十级；遗留右侧肢体偏瘫，伤残等级为三级；躯体残疾所致护理依赖程度为部分护理依赖；营养期为180日，护理期考虑为15年。另查明，1、原告尚庆波户籍属城镇户口。2、原告住院期间，被告向原告支付生活费11700元，支付医疗费54077.46元（除社保报销之外的医疗费用）。3、原告在门诊复查支出医疗费654.26元。4、自2014年1月至2016年8月，被告每月发放原告工资3000元。上述事实有乌人社退字【2013】176号文件、劳动合同书、住院病历、医疗票据、新疆新医司法鉴定作出【2016】新医临鉴字第0953号鉴定意见书、交通费票据等证据在卷佐证。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，新疆新医司法鉴定所鉴定尚庆波”脑出血”所致偏瘫病情与2015年5月7日外伤之间存在一定的间接因果关系，其自身疾病原因的参与度考虑为30%，但被告光辉棉业汇银分公司应当知道原告尚庆波患有高血压疾病，仍然愿意接受原告为其提供劳务，因此，对原告在提供劳务时受伤而引发的各项经济损失，依法应当承担赔偿责任。原告不能严格遵守安全操作规范，加之自身疾病，导致事故的发生，其自身也应承担部分责任，结合双方过错程度以及原告自身疾病原因，原、被告各承担50%赔偿责任为宜。原告尚庆波主张的各项损失核定如下：1、医疗费，社保报销后剩余的医疗费54077.46元已由被告垫付，对此原、被告均无异议，本院予以确认；对门诊复查费654.26元，有相应医疗票据佐证，本院予以确认。2、住院伙食补助费，原告住院241天，其按50元/天主张住院伙食补助费，符合法律规定，本院予以确认，其住院伙食补助费12020元（241天×50元/天）。3、残疾赔偿金，原告户口属城镇，其伤情鉴定为三级伤残、九级伤残、十级伤残各一处，其残疾赔偿金为472492.94元（28463.43元×20年×83%）。4、误工费，关于误工时间计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：”误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，尚庆波伤情严重多处伤残。其主张按照3000元／月计算误工费，并无不当。考虑到尚庆波的实际伤情，其误工费可以计算至定残前一天。2017年3月10日的鉴定是尚庆波自身疾病与本次事故之间因果的关系参进行认定，故尚庆波的定残日应以第一次鉴定时间为准，其误工费应计算至2016年8月18日。尚庆波的误工费应计算为46100元（3000元／30天×461天）。5、护理费根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，依医嘱确认一人护理，其主张的陪护费酌定为130元/天，尚庆波住院期间241天，出院后护理费用，按照鉴定结论的”部分护理依赖”确定护理依赖度为50%，护理期限15年。尚庆波的护理费应计387205元【（130元/天×241天）+（130元/天×365天×15年×50%）】。6、营养费根据鉴定意见计算为5400元（180天×30元/天）。7、交通费根据实际酌定为3000元。8、鉴定费，本案中，原告自行委托做的鉴定意见书在本院委托做的鉴定意见中的部分项目有部分变更，因此，该鉴定费原、被告各承担一半为宜，即被告应承担鉴定费1550元。9、购买药品1457元，因原告仅提供收费收据，缺乏诊断证明及医生处方予以印证，故不予认定。10、精神损害抚慰金，尚庆波要求50000元，根据侵权过错责任及尚庆波受伤害程度，本院酌定为30000元。原告尚庆波有权获赔的上述各项损失共计982500元（医疗费54731.72元+住院伙食补助费12020元+残疾赔偿金472492.94元+误工费46100元+护理费387205元+营养费5400元+交通费3000元+鉴定费1550元），被告应承担的赔偿责任为491250元（982500元×50%），加上精神抚慰金30000元，减去被告已付医疗费54077.46元，生活费11700元，15个月的工资45000元，被告应付原告410472.54元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告乌苏市光辉棉花加工有限责任公司、被告乌苏市光辉棉花加工有限责任公司汇银分公司于判决生效之日起十日内支付原告尚庆波410472.54元；二、驳回原告尚庆波的其他诉讼请求。案件受理费13754元，减半收取6877元，投递费136元，合计7013元由原、被告各承担3506.50元（原告已预交7013元）。本院二审期间上诉人光辉棉业公司、光辉棉业汇银分公司提供《新疆农村信用社网上银行电子回单》一份，证实法院委托鉴定的鉴定费3700元由上诉人光辉棉业公司、光辉棉业汇银分公司缴纳。上诉人尚庆波对鉴定费用为3700元没有异议，但认为应当由光辉棉业公司、光辉棉业汇银分公司自行负担。本院认定如下，该单据由乌苏农村商业银行股份有限公司盖章确认，且上诉人尚庆波对鉴定费数额为3700元，由光辉棉业公司、光辉棉业汇银分公司预交没有异议，本院予以认定。本院经审理查明，2016年11月9日乌苏市人民法院委托新疆新医司法鉴定所鉴定的费用为3700元，由上诉人光辉棉业公司、光辉棉业汇银分公司预交，认定依据是《新疆农村信用社网上银行电子回单》。本院对一审查明的其他事实予以确认。本案的争议焦点为：1、一审划分责任比例是否适当？2、上诉人尚庆波主张的伤残赔偿金、误工费、护理费如何计算？3、上诉人尚庆波自行委托鉴定费用和法院委托鉴定费用如何承担？4、一审认定精神抚慰金30000元是否适当？、本院认为，关于争议焦点一，根据《新疆新医司法鉴定所鉴定意见书》第七条：尚庆波”脑出血”所致偏瘫病情与2015年5月7日外伤之间存在一定的间接因果关系，其自身疾病为主要原因，外伤为次要原因，参与度可考虑为30%（参与度划分仅供参考）。本案中上诉人尚庆波原系光辉棉业汇银分公司职工，因患高血压病、冠心病等于2012年办理病退，上诉人光辉棉业汇银分公司明知上诉人尚庆波患有高血压、冠心病等疾病，不适合继续提供劳务，仍然雇佣上诉人尚庆波在消防专管岗位从事工作，导致上诉人尚庆波在提供劳务过程中从高处摔落受伤，故一审综合双方过错程度，认定上诉人光辉棉业公司、光辉棉业汇银分公司承担50%赔偿责任并无不当。关于争议焦点二，关于伤残赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：”残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对伤残赔偿金作相应调整。”本案中，上诉人尚庆波虽已办理退休手续，但其退休后在光辉棉业汇银分公司工作并依靠自己的劳动获取收入，因受伤致残，经鉴定为三级伤残、九级伤残、十级伤残各一处，上诉人尚庆波丧失劳动能力，应当依法计算伤残赔偿金。经审理查明，上诉人尚庆波不存在可以对伤残赔偿金作相应调整的情形，故一审按照上诉人尚庆波伤残情况认定伤残赔偿金为472492.94元并无不当，应予维持。上诉人光辉棉业公司、光辉棉业汇银分公司主张从伤残赔偿金基数中扣减退休工资没有依据。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天......”本案中，上诉人尚庆波因伤致残，根据法律规定，误工时间可以计算至定残日前一天，即2016年8月18日，故一审认定误工期限为461天并无不当。上诉人尚庆波主张误工期限计算至60岁没有依据，不予支持。上诉人光辉棉业公司、光辉棉业汇银分公司主张误工期限按照医疗机构出具的证明确定没有依据，不予支持。关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：”护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不能超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，乌苏市人民医院、解放军第十五医院均在为上诉人尚庆波办理的出院证中注明”住院期间陪护壹人”，以上护理为住院期间护理。《新疆新医司法鉴定所鉴定意见书》鉴定的护理为受害人定残后的护理，不包括住院期间的护理，故上诉人光辉棉业公司、光辉棉业汇银分公司主张将住院期间的护理期限从定残后的护理期限中扣除没有依据，不予支持。一审根据鉴定意见并结合上诉人尚庆波的年龄、健康状况等因素确定定残后的护理期限15年并无不当，上诉人光辉棉业公司、光辉棉业汇银分公司主张护理期15年过长没有依据，不予支持。根据法律规定，护理人员有收入的，护理费参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，上诉人尚庆波受伤后一直由其妻子王桂兰照顾，王桂兰没有固定收入，上诉人光辉棉业公司、光辉棉业汇银分公司主张一审认定护理费130元/天不当，但未提供乌苏市胡工从事同等级别护理的劳务报酬标准，故对上诉人光辉棉业公司、光辉棉业汇银分公司的该上诉请求不予支持。关于争议焦点三,关于鉴定费，根据《诉讼费交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机或者单位，人民法院不得代收代付。本案中，诉讼前上诉人尚庆波自行委托新疆科正司法鉴定所做鉴定一份，鉴定费用由上诉人尚庆波垫付，上诉人光辉棉业公司、光辉棉业汇银分公司对该鉴定意见有异议，认为鉴定结果有失公正，申请法院重新鉴定，故上诉人尚庆波自行委托新疆科正司法鉴定所鉴定费用由上诉人尚庆波自行负担。诉讼过程中委托新疆新医司法鉴定所进行鉴定，该鉴定除对新疆科正司法鉴定所鉴定内容进行鉴定外，还对因果关系进行鉴定，该项鉴定内容的举证责任在上诉人光辉棉业公司、光辉棉业汇银分公司，故该笔鉴定费用3700元应由上诉人光辉棉业公司、光辉棉业汇银分公司负担，该笔费用已由上诉人光辉棉业公司、光辉棉业汇银分公司预交。关于争议焦点四，上诉人尚庆波因伤致残，伤残等级三级伤残、九级伤残、十级伤残各一处，终身丧失劳动能力，给上诉人尚庆波造成严重精神损害，故一审结合上诉人尚庆波的伤害程度及侵权过错责任，认定精神抚慰金30000元并无不当。上诉人尚庆波有权获赔的各项损失共计980950元（医疗费54731.72元+住院伙食补助费12020元+残疾赔偿金472492.94元+误工费46100元+护理费387205元+营养费5400元+交通费3000元），上诉人光辉棉业公司、光辉棉业汇银分公司应承担的赔偿责任为490475元（980950元×50%），加上精神抚慰金30000元，减去上诉人光辉棉业公司、光辉棉业汇银分公司已付医疗费54077.46元，生活费11700元，15个月的工资45000元，上诉人光辉棉业公司、光辉棉业汇银分公司还应向上诉人尚庆波支付409697.54元。综上所述，上诉人尚庆波的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人光辉棉业公司、光辉棉业汇银分公司的部分上诉人请求成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《诉讼费交纳办法》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持乌苏市人民法院（2016）新4202民初2468号民事判决第二项，即”二、驳回原告尚庆波的其他诉讼请求”；二、撤销乌苏市人民法院（2016）新4202民初2468号民事判决第一项，即”一、被告乌苏市光辉棉花加工有限责任公司、被告乌苏市光辉棉花加工有限责任公司汇银分公司于判决生效之日起十日内支付原告尚庆波410472.54元；”三、上诉人乌苏市光辉棉花加工有限责任公司、乌苏市光辉棉花加工有限责任公司汇银分公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人尚庆波赔偿款409697.54元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件案件受理费6877元，投递费136元，合计7013元。上诉人尚庆波负担3506.50元，上诉人乌苏市光辉棉花加工有限责任公司、乌苏市光辉棉花加工有限责任公司汇银分公司负担3506.50元；二审案件受理费8552元，投递费200元，由上诉人尚庆波负担1195元，上诉人乌苏市光辉棉花加工有限责任公司、乌苏市光辉棉花加工有限责任公司汇银分公司负担7557元。本判决为终审判决。审 判 长 茹 荷 娅审 判 员 古力孜亚代理审判员 刘  静二〇一七年十月十八日书 记 员 杨 晓 翠