福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽07民终1091号上诉人（原审被告）：陈晓英，女，1977年1月13日出生，汉族，南平市延平区村民，住南平市延平区。委托诉讼代理人：张兴旗，男，保安，住南平市延平区，南平市延平区巨口乡馀庆村民委员会推荐。被上诉人（原审原告）：廖启杰，男，1978年3月12日出生，汉族，居民，住南平市延平区。委托诉讼代理人：陈继旋，福建胜畴律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘义和，南平市“148”法律服务所法律工作者。上诉人陈晓英因与被上诉人廖启杰生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服南平市延平区人民法院(2017)闽0702民初1465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈晓英的委托诉讼代理人张兴旗，被上诉人廖启杰及其委托诉讼代理人陈继旋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈晓英上诉请求：撤销南平市延平区人民法院(2017)闽0702民初1465号民事判决，改判驳回廖启杰的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，陈金风将廖启杰的摩托车踹倒而导致廖启杰受伤，是因陈晓英坐上廖启杰的摩托车要离开时，廖启杰与陈金风发生口角而造成的，与陈晓英无关，陈晓英也是受害者，不应当承担赔偿责任。2.一审对陈晓英的行为性质认定错误，陈晓英的行为不构成侵权。3.廖启杰提出的损害赔偿费用缺乏依据，不应得到支持。廖启杰辩称，一审法院认定事实清楚。陈晓英与丈夫陈金风酒后争吵打架,陈晓英不顾自己及他人的人身安全，径直跳上送外卖刚好路过的廖启杰摩托车上,被陈金风踹到廖启杰的右大腿,连人带车倒下,陈晓英与陈金风共同侵害廖启杰的合法权利，陈晓英与陈金风构成共同侵权。廖启杰从事送餐工作，受伤后经司法鉴定确定为十级伤残，陈晓英依法应承担侵权赔偿，一审法院支持廖启杰部分诉讼请求是有充分依据的。请求驳回上诉，维持原判。廖启杰向一审法院起诉请求：陈晓英一次性赔付廖启杰因被故意伤害造成的各项经济损失111031元[即各项经济损失的50%：医疗费46755.48元（门诊615元+住院36640.48元+二次手术费用9500元）、误工费38627.67元（上一度年度居民服务修理和其他服务业平均工资46997元÷365天×300天）、护理费19313.84元（上一年度居民服务修理和其他服务业平均工资46997元÷365天×150天）、住院伙食补助费480元（20元/天×24天）、营养费3900元（30元/天×130天）、交通费209.3元、伤残鉴定费1500元、残疾赔偿金72028.6元（上一年度城镇居民人均可支配收入3601⒋3元×20年×10%）、被抚养人生活费34247.09元〔女儿：上一年度城镇居民人均消费性支出25005.5元×(18-3)年×10%÷2=1875⒋13元+父母亲2人：上一年度农村居民人均消费性支出12910.8元×(80-68)年×10%×2人÷2人=15492.96元〕、精神损害抚慰金:5000元]。一审法院认定事实：2016年12月19日21时许,陈晓英与丈夫陈金风（已因工伤过世）在亲戚家吃饭喝酒后发生争吵，陈晓英被丈夫动手打了下后生气跑到，径直坐上送外卖正路过减慢停下的廖启杰驾驶的摩托车后座上，要求廖启杰将其带走，于此同时，陈金风冲过来踢了廖启杰右腿,廖启杰被踢后车子跟人摔倒在地，廖启杰左腿被摩托车压住，陈晓英当即从地上爬起后又拦了部小车离开，廖启杰报警后当即被送往南平市人民医院住院治疗。期间，陈金风与廖启杰就赔偿问题进行过一次协商，陈金风支付了4万元赔偿款给廖启杰，但双方未达成协议。2017年1月19日，南平市公安局延平分局作出鉴定：廖启杰的损伤暂定轻伤二级。2017年1月20日，南平市公安局延平分局对廖启杰被故意伤害案立为刑事案件侦查，并发出传唤证传唤涉嫌故意伤害罪的犯罪嫌疑人陈金风，陈金风在取保候审期间发生工伤死亡，南平市公安局延平分局于2017年3月6日作出《撤销案件决定书》，主要内容：“我局办理的廖启杰故意伤害案，因犯罪嫌疑人死亡，根据…之规定，决定撤销此案”。廖启杰于2017年1月11日出院，医疗费计37255.48元（门诊费615元+住院医疗费36640.48元），就医交通费计209.3元。疾病证明书上建议：“继续患肢关节功能锻炼，注意休息，加强营养。……视骨折愈合情况决定内固定物取出时间。……二次手术取内固定物费用大约7000元人民币，复查费用2500元。”2017年3月8日，福建闽北司法鉴定中心接受廖启杰委托后作出《法医临床鉴定意见书》（闽北司鉴[2017]临鉴字第057号），分析说明记载“1.伤残程度评定：伤者廖启杰被他人从车上踹倒导致左股骨颈骨折，经手术切开复位内固定，消肿、促骨折愈合、改善循环等治疗，2017年3月2日x线示股骨颈骨折内固定术后2月复查，断端对位对线良好，骨折线模糊，双侧髋关节间隙等宽，关节关系正常，本人要求伤残评定，比照[GBl8667—2002]《道路交通事故受伤人员伤残评定》4．10．10i条之规定，评定为X(拾)级伤残。2.误工、营养、护理时限评定：伤者廖启杰损伤治疗及康复期间，需给予一定的期限休息、他人护理，并加强营养。参照[GA／TlJ93—2014]《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第l0．2．8(b)条之规定，结合临床治疗情况，评定其误工期为300日，护理期130日，营养期150日。”鉴定意见为：“1.伤者廖启杰被他人从车上踹倒导致左股骨颈骨折，评定为X(拾)级伤残；2.伤者廖启杰被他人从车上踹倒导致左股骨颈骨折，评定其误工期为300日、营养期为l30日，护理期为l50日”。另查明，廖启杰有一女儿生于2014年6月18日，廖启杰父亲廖登荣（1949年12月24日出生）、母亲肖小妹（1949年12月5日出生）均在世，廖登荣、肖小妹生有廖启杰、廖启隆二子。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害公民生命健康权造成损害的，应当承担民事赔偿责任。本案双方争议焦点：一、陈晓英是否为共同侵权人及责任承担问题；二、廖启杰人身损害赔偿项目和赔偿数额。关于争议焦点一。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本案，廖启杰受伤的直接原因系陈金风脚踢廖启杰右腿致廖启杰摔倒左腿被同时倒下的摩托车压到所致，陈金风系主要直接侵权责任人，但陈晓英贸然坐上廖启杰驾驶的摩托车行为是引发本案事件的起因，陈晓英与陈金风在亲戚家喝酒后发生争吵，陈晓英被陈金风打了一下生气跑出来，就贸然坐上送外卖路过正减速停下的廖启杰驾驶的摩托车，对廖启杰产生一定危险，陈晓英的行为有一定过错，陈晓英该行为与陈金风直接侵权行为偶然结合致廖启杰受伤，陈晓英行为是造成廖启杰受伤的间接原因，陈晓英应为共同侵权人，对廖启杰的损伤亦应承担相应责任，鉴于陈晓英行为只是一时冲动并非主观追求损害结果发生的故意行为，且其行为与陈金风直接侵权行为是偶然结合而不是必然结合导致廖启杰受伤，故酌情确定陈晓英对廖启杰的损伤承担15%的责任。陈晓英与陈金风只是夫妻酒后发生争吵，陈金风动手打了下陈晓英，不存在陈金风对陈晓英施暴行为，陈晓英主张其坐上廖启杰驾驶的摩托车是紧急避险不能成立，不予采纳。关于争议焦点二。1.医疗费，廖启杰受伤住院治疗治疗费计37255.48元，予以确认。陈晓英主张其中部分药物和廖启杰伤情无关，金额不能计算在内，没有相应有效证据证明，不予采纳；廖启杰主张的二次手术医疗费9500元，没有评估机构评估，可待实际发生后另行主张；2.误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。…受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”廖启杰于2017年3月8日被确定为十级伤残，误工时间应计为79天（2016年12月20日至2017年3月8日），事发时廖启杰系从事送外卖工作，可参照本市上一年度居民服务修理和其他服务业平均工资即46997元计算，故误工费计10171.95元（46997元/年÷365天×79天）。廖启杰主张误工时间计300天，没有法律依据，不予采纳；3.护理费，护理费指侵权人赔偿或者补偿受害人因为受到人身损害而导致生活不能自理，需要他人护理而支出的费用。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据《法医临床鉴定意见书》中评定护理期150天，参照上一年度居民服务、修理和其他服务业职工平均工资标准即46997元，护理费计19313.83元（46997元/年÷365天×150天）。廖启杰受伤已导致伤残，陈晓英主张护理天数应按住院天数计算，没有事实和法律依据，不予采纳；4.住院伙食补助费，廖启杰住院24天，其主张住院伙食补助费480元（20元/天×24天），有事实和法律依据，予以支持；5.营养费，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据《法医临床鉴定意见书》中评定营养期130天，参照《出院小结》中医嘱“加强营养”建议，廖启杰主张营养费3900元（30元/天×130天），有事实和法律依据，予以支持。陈晓英主张营养期为54天，没有依据，不予采纳；6.交通费，廖启杰因本次受伤就医实际发生交通费209.3元，陈晓英不持异议，予以支持；7.残疾赔偿金，根据“伤者廖启杰被他人从车上踹倒导致左股骨颈骨折，评定为X(拾)级伤残”的鉴定意见，廖启杰主张残疾赔偿金72028.6元（上一年度城镇居民人均可支配收入3601⒋3元×20年×10%），符合法律规定，予以支持；8.被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费支出和农村居民人均生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年…七十五周岁以上的，按五年计算。…被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。…”廖启杰为十级伤残，被扶养人为一3周岁女儿及均为68周岁的父母，其父母还有另一扶养人，故被扶养人生活费计34247.09〔上一年度城镇居民人均消费性支出25005.5元/年×(18-3)年×10%÷2+上一年度农村居民人均消费性支出12910.8元/年×(20-8)年×10%×2人÷2人〕。廖启杰左股骨颈骨折已构成十级伤残，对其劳动能力有一定程度影响，陈晓英主张廖启杰未提供劳动能力鉴定不存在该项损失，不能成立，不予采纳；8.鉴定费，因司法鉴定产生的鉴定费1500元，属损失范围，予以支持；9.精神损害抚慰金，本次事件造成廖启杰伤残，廖启杰可以要求加害人给予精神损害赔偿，鉴于廖启杰伤残为十级伤残及陈晓英承担15%的责任，酌情确定陈晓英应给予廖启杰精神损害抚慰金1200元。陈晓英主张陈金风承担刑事责任，就不存在精神抚慰金，没有法律依据，不予采纳。陈晓英应赔偿廖启杰医疗费5588.32元（37255.48×15%）、误工费1525.79元（10171.95元×15%）、护理费2897元（19313.83元×15%）、住院伙食补助费72元（480元×15%）、营养费585元（3900元×15%）、交通费31元（209.3元×15%）、残疾赔偿金10804元（72028.6元×15%）、被扶养人生活费5137元（34247.09元×15%）、鉴定费用225元（1500元×15%）、精神损害抚慰金1200元，合计28065.11元。廖启杰诉讼请求中超过的部分，没有事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、陈晓英赔偿廖启杰医疗费5588.32元、误工费1525.79元、护理费2897元、住院伙食补助费72元、营养费585元、交通费31元、残疾赔偿金10804元、被扶养人生活费5137、鉴定费用225元、精神损害抚慰金1200元，合计28065.11元，陈晓英应于本判决生效之日起十日内一次性付清；二、驳回廖启杰的其他诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，陈晓英与陈金风夫妻因酒后发生争吵，陈晓英未经廖启杰的同意，就自行坐上送外卖路过争吵地点的廖启杰驾驶的摩托车上，导致廖启杰连人带车被陈金风踹倒而受到伤害。陈晓英的行为使廖启杰处于受伤害的危险境地，其行为与廖启杰受伤害之间存在因果关系，一审判决认定陈晓英构成共同侵权人，应承担15%的过错责任符合案件实际情况，本院予以支持。陈晓英主张其行为不具有危险性，不是共同侵权人的理由不能成立，本院不予支持。一审法院根据司法鉴定确认廖启杰的伤残等级，并依照法律规定确认廖启杰的损害赔偿费用并无不当，本院予以维持。陈晓英主张廖启杰的误工费、护理费、被抚养人生活费、精神抚慰金没有依据，但陈晓英未提供证据证明，故陈晓英的该项主张不能成立，本院不予支持。综上所述，陈晓英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由陈晓英负担。本判决为终审判决。审 判 长 许发清审 判 员 陈荣富审 判 员 黄晓健二〇一七年十月二十九日法官助理 邱方平书 记 员 林卓丽