广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终14192号上诉人（原审被告）：广州市番华金银珠宝有限公司第五十五分公司。负责人：莫琳琳，该公司经理。上诉人（原审被告）：广州市番华金银珠宝有限公司。法定代表人：叶炬殷，该公司经理。两上诉人的共同委托代理人：韩秀娴，广东容林律师事务所律师。两上诉人的共同委托代理人：黄惠嘉，广东容林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：易志强。委托代理人：许秀娜，广东捷成律师事务所律师。上诉人广州市番华金银珠宝有限公司第五十五分公司(以下简称番华五十五分公司)、广州市番华金银珠宝有限公司（以下简称番华公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初3912号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。易志强一审诉讼请求：1、二被告向原告支付2015年9月至同年12月工资差额14419元（其中9月工资差额1930元、10月工资差额3955元、11月工资3728元、12月工资差额4806元）；2、二被告向原告支付2008年4月10日至2015年12月18日期间违法解除劳动合同的赔偿金96000元（平均工资6000/月×8个月×2）；3、本案诉讼费用由二被告承担。原审经审理查明：被告番华五十五分公司是被告番华公司设立的分支机构。原告于2008年4月10日入职被告番华五十五分公司。双方于2014年5月10日签订最后一份劳动合同，约定：合同期限自2014年4月9日至2016年4月8日止；岗位为生产员工；正常工作时间工资为1550元/月。该劳动合同上有“……甲乙方之间存在劳动关系，乙方（原告）于广州市番华金银珠宝有限公司不存在劳动关系。乙方承诺，甲乙双方如发生劳动争议纠纷，乙方放弃追究广州市番华金银珠宝有限公司承担任何责任”的打印条款。2015年9月14日，番华五十五分公司作出《辞退书》，称原告工作能力不能胜任公司的技能要求，严重影响生产进度，并带来经济影响，故决定给予辞退处分，自当日起与其解除劳动合同关系。同日，番华五十五分公司又作出《关于终止劳动合同的通知书》，称原告工作能力不胜任，给公司生产造成一定影响，决定于当日终止双方劳动合同。此后，番华五十五分公司再于同日发出《通告》1份，称原告工作能力不能胜任公司要求，存在管理职责不到位等现象，决定自当日起将其降级为“普通员工”，薪资标准按普通员工标准实行。2015年12月，被告番华五十五分公司以原告拒绝领料工作为由，几次向原告发出书面警告。同月18日，被告番华五十五分公司向原告发出《解除劳动合同通知书》，称原告自同年9月14日起拒绝工作，经批评教育无果，严重违反公司规章制度，故公司决定解除劳动合同关系。此后，原告未再回番华五十五分公司上班。2016年1月4日，原告以被告违法解除劳动关系为由，向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2016年4月28日作出穗番劳人仲案字[2016]第757号《仲裁裁决书》，裁决驳回原告所有仲裁请求。原告对此裁决不服，诉至原审法院。两被告未对此裁决提出起诉。诉讼中，被告番华五十五分公司提供的视频及录音资料反映原告在2015年11-12月间有拒绝领取生产资料进行工作的情况。原告对资料的真实性无异议，但认为资料只反映某一时间的情况，不能证明其长期拒绝工作，并主张一直在与被告番华五十五分公司协商调岗事宜。被告番华五十五分公司提供的原告2015年1-12月工资表反映，原告1-8月的工资由基本工资、社保费（500元/月）、效益工资、加班费、其他补贴、伙食补贴（200元/月）构成；基本工资、社保费、效益工资、加班费之和为“实际出勤工资”，再加上其他补贴和伙食补贴为应发工资；2015年1-3月的实际出勤工资均为4800元；同年4-8月的实际出勤工资为5300元；同年9-12月的实际出勤工资分别为2473元、2045元、2548元、1470元；同年11月及12月有加班，11月加班时数为30小时，12月为15小时（该月基本工时为105小时）；2015年1-8月的应发工资分别为6185元、5409元、6184元、6536元、6501元、6170元、5909元、6488元（总额49382元，平均6172.75元/月）；9-12月的应发工资为4070元、2045元、2548元、1470元；自10月起，其社保费（实为社保补贴）、效益工资、其他补贴、伙食补贴均为零。就调岗的合法性，番华五十五分公司在仲裁期间提供了其他员工的辞职书（2份）、离职表（1份）、请假单（假期申请表、请假明细表）、来访人员登记表、员工人事登记表等作为证据，认为因原告分配工作不公平导致部分员工工资低，造成部分员工频繁请假及陆续离职等情况，影响公司生产进度，故原告不能胜任主管工作。上述2份辞职书中，离职日期为2015年5月30日的辞职书填写的辞职原因为“发货不公、工资低”；离职日期为同年8月29日的辞职书填写的辞职原因为“工资低”。离职表则未填写具体的离职原因。假期申请表、请假明细表仅反映在2015年7-9月期间，原告所在的部门有员工请假，8-9月个别员工的请假天数较多。来访人员登记表仅反映8-9月的人员进出情况。另查，原告曾以被告番华五十五分公司违法降级降薪为由，于2015年9月24日向广州市番禺区人力资源和社会保障局（下称番禺人社局）投诉。番禺人社局于同年10月20日作出番人社信函（2015）521号《关于易志强投诉广州市番华金银珠宝有限公司第五十五分公司调岗降薪问题的回复》。因对该《回复》不服，原告提起行政诉讼，要求撤销该回复，并重新作出处理。原审法院一审判决驳回原告的诉讼请求。广州铁路运输中级法院于2016年5月23日作出终审判决[（2016）粤71行终215号]，认为番禺人社局经过调查确认当时原告仍在番华五十五分公司内上班，领取不低于劳动合同约定数额的工资，故番禺人社局作出涉案回复告知原告，番华五十五分公司对原告调整岗位及薪酬不存在违法行为，并无不当，应予维持；原告认为从2015年9-12月被调岗后导致工资数额剧减的事实发生在番禺人社局作出涉案投诉答复之后，且原告已提起相关的劳动仲裁，故不属该案审查范围，遂判决维持原判。原审法院认为：原告与被告番华五十五分公司依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。原告原为部门主管，被告番华五十五分公司以原告不能胜任原工作岗位为由，于2015年9月14日解除双方劳动关系未果，后又于同日将原告降级为普通员工，且确定其薪资按普通员工标准执行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”被告番华五十五分公司在仲裁时提供的证据未能证明其员工请假、辞职是因原告工作安排不当所致，亦未提供证据证明其生产经营因此受到影响；相应行政判决书的认定仅针对番禺人社局所作行政行为的合法性，故此，被告番华五十五分公司以原告不能胜任原岗位为由对原告降级缺乏事实依据。被告番华五十五分公司单方撤销原告主管职位，未向原告提供原劳动条件，从被告提供的工资表反映，原告的工资自2015年9月起大幅降低，自10月起，其社保费（实为社保补贴）、效益工资、其他补贴、伙食补贴均降为零，故此，原告要求被告番华五十五分公司按原标准支付2015年9-12月工资差额合法有据。根据工资表反映的2015年1-8月应发工资，原告原平均工资高于6000元/月，原告主张按6000元计算合理可信，原审法院予以采纳。结合原告的出勤情况及2015年9-12月期间社保扣费情况，其2015年9月至同年12月工资差额应为：9月工资差额1930元（6000元-4070元）、10月工资差额3955元（6000元-2045元）、11月工资差额3452元（6000元-2548元）、12月1-18日工资差额2392.07元（6000元/月÷21.75日/月×14日-1470元）；上述工资差额共计11729.07元。关于解除劳动关系合法性问题，被告番华五十五分公司单方对原告降级降薪，后以原告不服从安排不接受工作为由提出解除双方劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。根据该法第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，被告番华五十五分公司应当向原告支付赔偿金。该法第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”根据原审法院查明的原告离职前工资情况，结合双方确认的原告在职期间（2008年4月10日至2015年12月18日），被告番华五十五分公司应向原告支付违法解除劳动关系赔偿金96000元（6000元/月×8个月×2）。虽然原告与被告番华五十五分公司所签劳动合同中有原告放弃追究被告番华公司责任的条款，但《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款规定，用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效或部分无效。被告番华公司作为被告番华五十五分公司的总公司，其对被告番华五十五分公司的债务须承担的责任属法定责任，故劳动合同中有关原告放弃追究被告番华公司责任的条款无效，被告番华公司应对被告番华五十五分公司上述债务承担连带责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款、第三十条、第八十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、被告广州市番华金银珠宝有限公司第五十五分公司应于本判决生效之日起五日内向原告易志强支付2015年9月至同年12月工资差额11729.07元；二、被告广州市番华金银珠宝有限公司第五十五分公司应于本判决生效之日起五日内向原告易志强支付违法解除劳动关系赔偿金96000元；三、被告广州市番华金银珠宝有限公司应对上述第一、二判项确认的债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告广州市番华金银珠宝有限公司第五十五分公司、广州市番华金银珠宝有限公司共同负担。判后，番华五十五分公司、番华公司均不服，向本院提起上诉。番华五十五分公司上诉请求：一、请求依法撤销原审判决第一、二项。二、本案所有的诉讼费用由易志强承担。事实和理由：一、番华五十五分公司调整易志强岗位一事，已经广州市番禺区人力资源和社会保障局行政审查、广州市番禺区人民法院、广州铁路运输中级人民法院判决，均认定番华五十五分公司调整易志强的岗位符合法律规定，原审法院无视行政机构行政决定、两审法院的判决，认定番华五十五分公司对易志强的降级降薪违法，该认定明显错误，请求二审法院予以纠正。二、番华五十五分公司对易志强的调岗行为既符合劳动合同的约定，也符合法律的规定，并已经两审法院判决为合法调岗。原审法院认定番华五十五分公司对易志强的调岗缺乏事实依据，并认定番华五十五分公司是以易志强不服从安排不接受工作为由解除劳动关系，不符合《劳动合同法》第三十八条规定，原审法院认定番华五十五分公司是违法解除劳动关系，显属认定事实错误、适用法律错误。原审法院据此判决番华五十五分公司支付赔偿金，明显不当，应当予以撤销。综上所述，恳请二审法院查明事实，依法支持番华五十五分公司的上诉请求。番华公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第三项。2、请本案所有的诉讼费用由易志强承担。事实和理由：番华公司与易志强不存在劳动关系，并且易志强与番华第五十五分公司签订劳动合同时明确约定放弃追究番华公司的任何责任，原审法院判决番华公司对番华第五十五分公司的支付义务承担连带责任，判决错误。l、易志强与番华第五十五分公司于2008年4月10日签订劳动合同，形成劳动关系，用人单位为番华第五十五分公司，易志强与番华五十五分公司之间不存在劳动关系。2、2014年，易志强与番华第五十五分公司续签劳动合同时，《劳动合同》第六条第7款中，易志强明确承诺其与番华公司之间不存在劳动关系，如果与番华第五十五分公司发生劳动争议纠纷，易志强放弃追究番华公司的任何责任。3、根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第七十八条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第二百七十二条的规定，企业法人的分支机构可以作为被执行人承担责任。因此，按照劳动合同的约定番华公司无需向易志强承担任何责任。综上所述，番华公司认为原审法院判决错误，为保障番华公司的合法权益，恳请二审法院查明事实，依法支持番华公司的上诉请求。易志强答辩称：不同意番华五十五分公司、番华公司的上诉请求，同意一审判决。一、广州市番禺区人力资源和社会保障局对调整岗位一事的回复只是针对2015年9月前易志强的调岗情况，因广州市番禺区人力资源和社会保障局工作人员于10月8日去调查时，番华五十五分公司未支付易志强8、9月工资，人社局仅结合番华五十五分公司提供的7、8月工资表调查，因此，人社局未发现番华五十五分公司对易志强有降薪的行为，所以不能因此认定番华五十五分公司调岗降薪和解除行为合法。二、番华五十五分公司没有证据证明易志强不能胜任原岗位，所以番华五十五分公司解除劳动关系属于违法解除，原审查明的事实和判决结果都是正确的，与事实相符。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，2015年9月24日，易志强向广州市番禺区人力资源和社会保障局邮寄《投诉书》，称其是番华五十五分公司“手镶部主管”，番华五十五分公司于2015年14日将其降级降薪，认为番华五十五分公司随意调岗并降薪没有任何正当理由，要求劳监部门立即查处番华五十五分公司的违法用工行为。2015年10月，广州市番禺区人力资源和社会保障局作出番人社信函（2015）521号《关于易志强投诉广州市番华金银珠宝有限公司第五十五分公司调岗降薪问题的回复》，载明：“关于调岗降薪问题，因双方的劳动合同签订工作岗位为生产员工，并没有约定为管理岗位，且调整后工资并不低于合同约定工资，故该公司调整岗位及薪酬并不存在违法行为”。本院认为：番华五十五分公司与易志强建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。关于调岗降薪问题。一、易志强称番华五十五分公司将其从“手镶部主管”降为“普通员工”，薪资按普通员工标准实行，认为番华五十五分公司随意降级降薪，要求劳监部门查处番华五十五分公司的违法用工行为。广州市番禺区人力资源和社会保障局经审查后以番人社信函（2015）521号《关于易志强投诉广州市番华金银珠宝有限公司第五十五分公司调岗降薪问题的回复》，认为番华五十五分公司调整岗位及薪酬并不存在违法行为。易志强不服该回复，向法院提起行政诉讼，要求撤销该回复并重新作出处理，原审法院及广州铁路运输中级法院经审理后均认定番华五十五分公司调整易志强的岗位不存在违法行为；二、番华五十五分公司（甲方）与易志强（乙方）签订的《劳动合同》约定：乙方的工作岗位为生产员工，劳动报酬由两部分组成（正常工作时间工资1550元/月，加班工资基数8.91元/小时），乙方承诺服从甲方的工作安排，甲方可以根据工作需要调整乙方的工作岗位、工作地点，无须与乙方另行协商。因此，从上述合同的约定来看，番华五十五分公司将易志强从“手镶部主管”调整为“普通员工”，并无超出合同约定的工作岗位“生产员工”范围，番华五十五分公司基于自身生产经营需要对易志强工作岗位进行调整，属行使企业用工自主权，且符合双方的合同约定；三、从易志强的工资单看，其在调岗前后的基本工资是一致的，且并不低于劳动合同约定的正常工作时间工资。而易志强的社保费补贴自2015年5月起已为零，即社保费补贴在调岗前已发生变化，与调岗无关；四、番华五十五分公司提供的录像视频、截图及录音音频等证据，反映出易志强在调岗后存在消极工作的情况。综上，番华五十五分公司对易志强调整岗位不存在违法行为，因易志强的工资与其工作岗位及实际工作情况有关，易志强要求番华五十五分公司支付2015年9-12月工资差额缺乏依据，本院不予支持。原审认定番华五十五分公司须向易志强支付2015年9-12月工资差额不当，本院予以纠正。关于解除劳动关系的问题。从番华五十五分公司提供的视频截图、录音、录像可看出易志强被调整工作岗位后，消极工作，其在清楚了解《员工手册》相关内容的情况下，经番华五十五分公司多次教育后依然如故，番华五十五分公司以易志强严重违反规章制度为由解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”的规定。因此，易志强要求番华五十五分公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定番华五十五分公司须向易志强支付违法解除劳动关系的赔偿金不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人上诉有理，本院予以采纳。原审判决查明事实清楚，但适用法律有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初3912号民事判决；二、驳回易志强的诉讼请求。本案一、二审案件受理费各10元，均由易志强负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  叶嘉璘审判员  杨玉芬二〇一七年十月××日书记员  庄武衡张树苑