江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏06民终3337号上诉人（原审被告、反诉原告）：海安启弘纺织科技有限公司，住所地江苏省海安县。法定代表人：刘伟峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈军，江苏锦润律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐天舒，江苏锦润律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州蓝禾新能源工程技术有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区。法定代表人：毛军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王鑫波，浙江康城律师事务所律师。委托诉讼代理人：章清祥，浙江康城律师事务所律师。上诉人海安启弘纺织科技有限公司（以下简称启弘公司）因与被上诉人杭州蓝禾新能源工程技术有限公司（以下简称蓝禾公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省海安县人民法院（2016）苏0621民初4413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。启弘公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由蓝禾公司负担。事实和理由：1.一审适用法律不当。依据鉴定结论，蓝禾公司所供锅炉实际出力为600万大卡/时左右，与合同约定严重不符，一审对此已予认定。我司属于纺织行业，锅炉出力不足限制产能、加大生产成本，严重影响正常生产经营。蓝禾公司的违约行为导致合同目的无法实现，我司要求解除合同于法有据。此外，参照我国合同法相关司法解释，违约金是否过高通常以损失的30%左右进行衡量，本案可以认定蓝禾公司严重违约。2.一审法院滥用自由裁量权。一审文书中关于不予解除合同的裁判内容缺乏证据印证，说理不充分。蓝禾公司的违约行为对我司造成了根本性影响，我司对于解除合同后的风险和损失亦有预估。蓝禾公司辩称，一、启弘公司未在合同约定的验收期间内提出异议，应视为我司所供锅炉质量合格，启弘公司应支付剩余货款。一审已认定启弘公司在质保期内提出异议，但依据合同约定，质保期自验收合格之日起算，由此可以印证案涉锅炉经验收合格。即使启弘公司确系质保期内提出异议，亦属于质保期内的保修责任，与质量责任不同，启弘公司仅可就5%的质保金及维修责任提出主张，不能以此拒付剩余货款。二、一审未查明案涉锅炉存在质量问题，我司不应承担责任。1.虽然启弘公司在质保期内就使用过程中产生的问题向我司提出异议，但其未及时组织对案涉锅炉进行性能考核，亦未能举证证明案涉锅炉存在性能问题。即使依照鉴定结论，也只能说明案涉锅炉在2016年11月性能达不到1000万大卡/时，但此时锅炉已经运行两年，我司无需就此时出现的问题承担责任。2.一审对鉴定机构与鉴定人员的资质、鉴定程序及鉴定结论的客观公正性均认定错误。本案系特种设备热工参数鉴定，并非一般产品质量鉴定，应当参照锅炉效能测试或国家标准进行。一审中鉴定机构和人员并不具有相应资质。我司多次就此向鉴定公司、一审法院提出异议，但均未被采纳。启弘公司提供的燃料灰分明显不符合合同标准，存在较多杂质，必然导致最终热工参数存在差异。我司认为应当重新鉴定。三、综合上述分析，一审并未查清锅炉是否存在不符合合同约定的事实。一审认定锅炉质量已视为验收合格，并开始计算质保期，此时启弘公司要求解除合同，缺乏依据。启弘公司并无证据证明案涉锅炉对其造成的实际损失，一审据此认定对企业生产未造成根本性影响依法有据。一审的裁判实系折中判决，我司并不认可，但是考虑到诉讼时间与成本，未提起上诉。蓝禾公司向一审法院起诉请求：判令启弘公司给付货款、质保金372500元及逾期付款违约金17550元（以270000元为基数，自2015年7月25日起至2016年7月25日止，以银行同期贷款年利率上浮50%即6.5%计算）。启弘公司向一审法院反诉请求：判令解除双方签订的1000万大卡燃木质颗粒导热油锅炉采购合同，蓝禾公司立即返还货款1440000元，我司配合蓝禾公司在判决生效后三个月内履行退货义务。如不解除合同，则要求蓝禾公司赔偿直接损失60万元（根据市场价格确定630万大卡的锅炉价格确定）及50万元的间接损失（因热工出力不足，致使我司产能不足而产生的相关损失费用估算），合计110万元。一审法院认定事实：2013年12月7日（系蓝禾公司签字时间，启弘公司签字时间为2013年11月26日），蓝禾公司（乙方）与启弘公司（甲方）签订1000万大卡燃木质颗粒导热油锅炉采购合同一份，约定：乙方负责供应给甲方一台套1000万大卡导热油锅炉主体、辅机、锅炉筑炉、电气控制系统等成套设备，总造价180万元；合同生效之日起3个工作日内甲方支付给乙方定金为总合同款的30%，计54万元；设备发货前支付总合同款的50%，计90万元；设备安装完毕，系统经调试验收合格，5个工作日内支付总合同款的15%，计27万元；预留合同款的5%计9万元作为质保金，质保期满后5个工作日内结算付清。项目安装完毕且调试正常后，按《锅炉安全技术监察规程》、《工业锅炉安装工程施工及验收规范》、设计图纸（经技术监督部门批准的）及附件2《技术协议》所列相关要求由项目属地特检院进行第三方验收，以特验院出具验收合格报告为准；其它制造质量、性能指标按照附件2《技术协议》约定进行验收。甲方应在乙方设备供货、调试完成并具备验收条件后，50天内完成项目属地特检院的验收，否则乙方视同验收合格（非甲方原因除外）。如因乙方原因未能验收合格，则时间顺延。甲方工程验收合格之日起，乙方对其所提供的设备系统提供十二个月的质保期及保修期。同日，蓝禾公司（乙方）、启弘公司（甲方）另行签订技术协议一份，约定：锅炉技术参数：额定热功率11670（1000万Kcal/h）kw；设计压力：1.0MPa；设计燃料：木屑颗粒，含碳量48.0%、含氢量5.50%、含氧量36.38%、含氮量0.14%、含硫量0.08%、含灰量0.76%、水分9.22%、挥发份75.97%、低位发热量4270Kcal/kg；炉排面积：10M2。主要的质量保证指标及性能考核：锅炉燃木屑颗粒（水分≤10%，灰份≤2.0%，低位发热量≥4000Kcal/kg）时，主要技术经济指标保证如下：锅炉实际出力：11670KW（1000万Kcal/h）。锅炉负荷调节范围：40%-100%，具备2小时内110%超负荷能力。锅炉运行条件：锅炉具有变负荷调峰能力。对于设计燃料，锅炉设计能满足锅炉负荷为40%-100%时，机组全部燃木屑颗粒的条件下长期安全稳定运行的要求。整套设备的机械验收在设备调试完成投运后一周内进行。整套设备的性能考核在运行后1个月内完成，考核试车为锅炉能效测试，各项指标符合以上要求。设备工程质量验收：本工程的验收以甲方所在地的特种设备检验研究院的检验和验收为准。乙方提供的产品需按国家规定的标准和规范进行设计、选材、制造、安装和调试。其中锅炉需提供乙方所在地“杭州市特种设备检验研究院”颁发的质量证明。设备的安装需接受甲方所在地的特种设备检验研究院的第三方监督检验，并取得合格证明。热工参数测试：锅炉运行后，由甲方提供测试条件，委托检验研究院对锅炉进行实际运行状态下的各项热工测试，内容包括锅炉出力及热效率、各项热损失情况等。环保参数测试：锅炉运行后，由甲方委托第三方权威机构（市级或者省级环境监测中心）对锅炉进行实际运行状态下的污染物排放检测，内容包括锅炉烟尘排放浓度、烟气林格曼黑度等。产品保证期为设备开车并且性能考核均达标后12个月。锅炉设备是否验收合格，首先必须达到当地质检监察部门验收合格标准，同时须72小时带负荷运行，性能达到第一部分中“一、锅炉技术参数”及第二部分“6、一、主要的质量保证指标及性能考核”所列的技术指标为合格。本次供货合同附件1之外的锅炉的主要配套系统—“电气系统、仪表系统、控制系统”、膨胀槽、储油槽及炉膛惰性气体灭火系统及安装、惰性气体定压系统等属于乙方供货范围，乙方对上述该等系统负全责。合同签订后，启弘公司共给付蓝禾公司货款144万元。截止2014年7月底，启弘公司陆续收到蓝禾公司所供的上述设备。2014年6月20日，蓝禾公司（供方）与启弘公司（需方）再行签订工业产品买卖合同一份，约定：供方供给需方储油罐和膨胀罐一套，合计25万元（含税）。合同签订付总价的30%；发货前付总价的65%，款到发货；余额质保金到期后一个星期内付清。合同签订后，蓝禾公司依约向启弘公司交付了约定的设备，启弘公司亦给付蓝禾公司货款24.25万元。2014年10月14日，案涉锅炉通过江苏省特种设备安全监督检验研究院海安所的水（液压）试验；2014年10月18日至11月1日，案涉锅炉进行了烘炉；2014年11月2日至11月6日，案涉锅炉导热油进行脱水、脱气。一审审理过程中，法院向江苏省特种设备安全监督检验研究院海安所工作人员进行了咨询，其表示：锅炉液态试验结束后就可以试运行，2014年11月6日后正式进行试运行。2015年7月17日，江苏省特种设备安全监督检验研究院就本案所涉锅炉向启弘公司出具锅炉安装监督检验证书一份，载明：按照《特种设备安全监察条例》及有关安全技术规范的规定，该台锅炉的安装，经我机构监督检验，安装质量合格，特发此证书。此后，蓝禾公司、启弘公司未组织对本案所涉锅炉进行能效测试。2015年8月18日，启弘公司内控部刘海兵向蓝禾公司蔡建新发送电子邮件一份，载明：自2014年10月起至2015年8月，总运行10个月，在此运期间有以下几种问题存在，说明如下：1.锅炉设计额定功率为1000万大卡，但在实际运行中最高瞬时热量为700万大卡左右，在运行中操作界面参数例：引风机28HZ，鼓风机21HZ炉膛温度800～920之间，含量为6～9之间。这参数指运行最高值。2.在运行中锅炉受热面积灰严重，在吹灰过程中锅炉本体高低温端积灰严重，但锅炉设计吹灰孔过小，导致运行人员吹灰时无法大面积吹到各管路，从而长时间积灰严重，导致锅炉烟气受阻，热效率下降，同时影响车间正常生产。3.炉排两侧主动片与炉排片均有局部碳化，主要原因是炉膛温度过高，炉排风室风门启拉杆脱落，鼓风无法进入炉膛，在用热量大时给料较厚无法燃尽造成燃料浪费。4.锅炉本体高温段两侧对流管与管之间扁铁大部分凸出，耐火泥有部分逐渐脱落。附加：长时间超高温运行有影响炉墙及炉排使用寿命。综上：1.以上问题已经给我司的生产运营带来严重的影响。2.请贵司尽快给出解决的方案达到合同约定的使用效果。注：请贵司收到意见书后，作出回复并针对质量问题给出整改方案及整改时间（三天内）（启弘公司印章）。2015年8月31日，刘海兵再次向蔡建新发出电子邮件，载明：2015年8月31日中午十二点钟锅炉炉排最右侧主动片脱落一片，导致中间五块炉排片同时滑落，炉排无法正常运转，导致锅炉停炉、生产停产。现锅炉炉排现状：1.炉排左右两侧主动片全部烧碳化。2.炉排两边炉排片有大部分烧碳化。为了确保正常生产，请贵司马上组织修复，并拿出以后出现类似状况的预防方案。（同时附有现场图片）综上：1.以上问题已经给我司的生产运营带来严重的影响。2.请贵司尽快给出解决的方案达到合同约定的使用效果。注：请贵司收到意见书后，作出回复并针对质量问题给出整改方案（启弘公司印章）。2015年9月8日，刘海兵又一次发送电子邮件给蔡建新，载明：2015年8月31日中午十二点钟锅炉炉排最右侧主动片脱落一片，导致中间五块炉排片同时滑落，炉排无法正常运转，导致锅炉停炉、生产停产。现锅炉炉排现状：1.炉排左右两侧主动片全部烧碳化。2.炉排两边炉排片有大部分烧碳化。为了确保正常生产，请贵司马上组织修复，并拿出以后出现类似状况的预防方案。以上问题已严重影响到我司生产，我司相关人员与贵司沟通协调，贵司炉盘所损坏的配件未按我司要求配给，未派维修人员到现场，导致停炉整改不到位。贵司尽快将以下配件在5日内一定要配送到我司，维修人员及时到场，否则一切损失由贵司承担。配件预备：靠炉排减速箱一侧主动片需要100片，另一侧主动片需150片，炉排片1000片，炉排长销10根包滚筒，短的插销20个。综上：1.以上问题已经给我司的生产运营带来严重的影响。2.请贵司尽快给出解决的方案达到合同约定的使用效果。注：请贵司收到意见书后，作出回复并针对质量问题给出整改方案（启弘公司印章）。2015年11月25日，刘海兵再次发送电子邮件给蔡建新，载明：1.锅炉设定额定功率为1000万大卡，实际运行中高瞬时热量为700～800万大卡之间。在运行中操作界面参数例：引风机32HZ，鼓风机29HZ，炉膛温度800～920之间，含量8～10之间。2.在运行中锅炉各受热面积灰严重，在吹灰过程中锅炉本体低温端积灰严重，但锅炉设计吹灰孔过小，导致运行人员吹灰时无法大面积吹到各管路，从而长时间积灰严重，导致锅炉烟气受阻，影响受热面传热，吸热量减少，直接影响锅炉出力。3.炉膛底部两侧下集箱表面隔热耐火泥有大部分脱落。4.锅炉本体高温段两侧对流管与管之间扁杆大部分凸出，耐火泥有部分逐渐脱落。5.锅炉本体蛇形管高温对流段顶部前部位清灰中间部位有塌落两块耐火砖。6.鼓风机轴承座与电机不同心，电机比轴承座约高4MM，在运行中联轴器摩擦声很大，在高负荷运转时出现轻微震动。综上：1.以上问题已经给我司的生产运营带来严重的影响。2.请贵司尽快给出解决的方案达到合同约定的使用效果。注：请贵司收到意见书后，作出回复并针对质量问题给出整改方案（启弘公司印章）。蓝禾公司对上述电子邮件质证认为：启弘公司在2015年8月18日、8月31日、9月8日、11月25日发出过工程联络函的情况属实，但这些工程联络函反映的内容不属实，不能达到启弘公司的证明目的。启弘公司采购的锅炉实际在2014年10月份即已具备验收条件，根据合同约定，启弘公司应在50天内完成属地特检院的验收，否则视同验收合格。但启弘公司2015年7月17日才通过安装监督检验，故应当视为锅炉在2014年11月中下旬就已验收合格，同时蓝禾公司的相关质量也已通过检验。启弘公司在实际运行10个月后才提出异议，启弘公司的异议已超过异议期。同时，启弘公司并未按合同约定的检验期限与方式进行检验，应承担相应的法律风险与后果。启弘公司对上述电子邮件质证认为：函件中载明的已运行10个月应是笔误，2015年7月17日才完成了设备的安装检验，到了2015年8月份即提出异议，这期间只有一个月，启弘公司的异议期限符合规定。2016年4月11日，蓝禾公司向启弘公司发出催款函件。启弘公司收悉后，于2016年4月18日回函，载明：贵司2016年4月11日催款函收悉。有关YLW-12000BMF导热油生物质锅炉余款事项，按年前约定我方已进行了激波吹灰和烟气再循环系统的改造，目前吹灰系统仍在调试过程中，待工程验收合格后，须双方再次对锅炉本身出力进行考核，如能满足锅炉合同约定的锅炉性能要求，我方即可付清余款。2017年1月22日，南京海天检测有限公司（以下简称海天公司）根据启弘公司的申请就本案所涉YLW-12000BMF燃木质颗粒1000万大卡导热油锅炉及配套设备的热工参数性能出具了鉴定报告。鉴定意见：1.涉案YLW-12000BMF燃木质颗粒1000万大卡导热油锅炉及配套设备的额定供热量不符合合同约定的1000万大卡/小时；2.形成原因：锅炉的炉排和炉膛设计结构尺寸过小，无法满足额定供热量的燃烧和供热需求。对海天公司的上述鉴定意见，蓝禾公司质证认为：鉴定机构不具有鉴定资质，其所出具的鉴定报告不客观、不公正，且存在较多的错误，不能作为认定事实的依据。启弘公司质证认为：法院依据江苏省高级人民法院鉴定机构数据库中具有鉴定资质的主体进行选择，符合法律规定的程序。对于购买方而言，购买锅炉是用于生产经营，其出力不足就不能实现购买方的合同目的，既然双方约定了参数测试，仅就其中一部分进行鉴定符合合同和法律的规定。一审审理过程中，蓝禾公司为了证明鉴定机构对燃料的检测数据不能作为鉴定依据，向法院提交了一份杭州市特种设备检测研究院出具的燃料分析报告，以证明双方检测的数据差距较大，报告载明：取样日期：2016年12月12日；空气干燥基中分析水分5.6%、灰份3.78%、挥发份75.14%、固定碳15.48%、弹筒发热量18.23MJ/kg、高位发热量18.21MJ/kg、全硫0.02%、碳46.25%、氢5.38%、氮0.46%、氧38.51%；收到基中全水分6.8%、灰份3.73%、挥发份74.18%、固定碳15.28%、低位发热量16.73MJ/kg、3997Kcal/kg、全硫0.02%、碳45.66%、氢5.31%、氮0.45%、氧38.02%；干燥基中灰份4.00%、挥发份79.60%、固定碳16.40%、高位发热量19.29MJ/kg、全硫0.02%、碳48.99%、氢5.70%、氮0.49%、氧40.79%；干燥无灰基中挥发份82.92%。启弘公司对上述检测报告质证认为：该鉴定报告的真实性、合法性和关联性均有异议，鉴定之前的取样未经双方质证，未经质证的证据不得进行相应的鉴定，所以该报告不具有客观性。一审中，蓝禾公司申请鉴定人海天公司出庭接受质询。对于海天公司是否具有相应的鉴定资质，海天公司向法院提交江苏省高级人民法院委托鉴定机构电子信息平台，该平台显示海天公司鉴定类别：特种设备检验检测、质量检测；能力说明：机械设备、化工设备、环保设备、承压设备、消防设备、电梯、起重机械、汽车零部件、钢结构、材料性能、建筑机械与结构检测鉴定；机械设备与节能环境评估。蓝禾公司为证明其观点，一审中特申请浙江大学机械与能源学院教授方梦祥（专业：工程热物理）到庭作证，方梦祥认为：燃料收到基是考核的标准，里面的成份包括工业分析、元素分析、发热量。水分、灰份和低位发热量是考核值，水分是收到基的关键，如果不知道水分，就无法知道发热量。水分对发热量影响是很大的，水分达到50%，发热量就达到1000大卡。鉴定报告认为木质颗粒挥发份极高，因此炉膛容积强度取值应当低，这是错误的，挥发份高就表示它的可燃气体的量大，炉膛容积热强度取大。海天公司鉴定人员苏磊一审出庭接受质询时陈述：燃料是测试四个基，有些成份在收到基可以测出，但有些成份是无法测出的。我司没有测收到基的相关成份，但收到基、空气干燥基、干燥基、干燥无灰基，这些也能反映燃料的成份和它的情况，我司测了干燥基的全部成份，还有干燥无灰基的成份。我司的成份与他们测的三个基，这个基与基之间有固定的转换关系，我司测试的成份与他们干燥基的成份做对比，基本差不多。燃料不仅仅是灰份和水分，每笔中的含量是很少的，影响是很小的，主要影响是炉膛的设计。挥发份高，炉膛尺寸也应大。我司是依据被申请方的数据作为参数进行鉴定的，被申请方提出异议，只能说明他们提供的热力计算书上的数据有问题。如果这次测试的燃料符合合同的约定，测试结果也不能达到1000大卡。虽然水分和灰份是有影响，但并不影响结论。鉴定报告中燃木质的热值是可以达到双方合同约定的每公斤4000大卡，根据我司的测试过程，是燃烧出了问题，是燃烧不完全导致的，没有全部释放出来，如果按原来的1000大卡来生产的话，就会出现很多燃料没有参与燃烧并且烧尽，测试时有很多燃料没有燃尽是炉膛和炉排小了。挥发份是在加热时有分解出气体物质，挥发份有22.98%未燃尽的，未燃尽的碳含42.53%，与灰份无法比较，灰份百分之四点几已经很少了。海天公司鉴定人员程本松一审庭审接受质询时陈述：我司测试过程中都是仪表的数据，是对数据进行的鉴定分析，这个数据双方均在现场的。我司当时是鉴定，不是对锅炉的检测。当初申请方主要鉴定的内容是能不能达到1000大卡，被申请人认为达不到是负荷达不到，但试验时负荷是达到的。当时测试是利用现在的仪表，被申请方也没有异议，所以现在我司鉴定是利用仪表上的数据进行鉴定的。锅炉及导热油管内的灰尘及杂质对仪表显示的数据有影响，但给了足够的时间去维保，在维保期间内应当将所有设备调试好，我司到现场鉴定时是在被申请方已经维保好的情况下进行的，双方到场认可的。关于锅炉实际操作人的情况，在第一次到场时已经提出，当时被申请方是认可的。如果燃料中灰份含量是4%，对测试结果影响不是太大。根据被申请方提供的燃料分析报告，水分显示是6.8%，按合同约定是10%以下，对本次鉴定的燃烧没有不利影响。2017年3月6日，海天公司就鉴定报告向法院出具了补充说明，内容为：1.关于鉴定内容和方法的确认。法院司法鉴定委托书的内容为“涉案YLW-12000BMF燃木质颗粒1000万大卡导热锅炉及配套设备的热工参数性能是否符合国家标准”，这是一个总的委托，在2016年11月23日下午的现场勘查中，申请方明确只要求对热工参数（额定供热量1000万大卡/小时）是否符合合同约定进行鉴定，如不符合分析形成原因，并且也得到被申请方的认可（海天公司提供的2016年11月23日现场勘察情况记录表中记载，被申请方陈述：锅炉应达到80%左右荷载才能显示性能，现风机调得太小，只需申请方将锅炉运行负荷达到，同意只鉴定额定供热量）。具体的鉴定方法在2016年11月23日下午的现场勘查中，各方也明确利用锅炉本身自带的仪器仪表进行读数，如涉及到仪表不在计量合格期限内，由申请方负责送检（海天公司提供的2016年11月23日现场勘察情况记录表中记载，程本松陈述：考虑到节省时间、费用等，鉴定的仪表选用设备上自带仪表，如涉及到仪表计量周期到期的，由申请方送检，双方对仪表数据有没有疑问？被申请方陈述：没有）。2.木质颗粒燃料检测标准及方法。我司对取回的木质燃料进行水分、灰份、挥发份、全硫、碳、氢、氮、氧、干基低位发热量的测定，测定的方法依据标准GB/T212-2008《煤的工业分析方法》、GB/T213-2008《煤的发热量方法》、GB/T214-2007《煤中全硫的测定方法》、GB/T476-2008《煤中碳和氢的测定方法》、GB/T19227-2008《煤中氮的测定方法》。对木质颗粒未使用推荐标准GB/T28731-2012《固体生物质燃料工业分析方法》作为依据，一是因为该标准只对“固体生物质燃料的水分、灰份和挥发份的测定方法，以及固定碳的计算方法”加以了推荐，对其他参数的测定并未推荐测定方法；二是该标准对“固体生物质燃料的水分、灰份和挥发份的测定方法”与GB/T212-2008《煤的工业分析方法》中推荐测定的方法完全一致。所以，无论依据上述何种标准，对木质燃料的水分、灰份、挥发份、全硫、碳、氢、氮、氧、干基低位发热量的测定方法是相同的，测试数据是一致的，木质颗粒的水分、低位发热量符合合同要求，灰份有些偏高。3.木质颗粒检测内容。我司对取回的木质燃料没有进行收到基的水分测试，主要是因为收到基的水分受样品的保管环境影响较大，因而测试误差较大，而干燥基的水分却能真实反映该木质燃料的燃烧性能，只要不是人为对木质燃料表面泼水（有意破坏），其收到基的水分与干燥基的水分应相差不大，从干燥基的水分测试结果可知（5.07%），其水分远小于《锅炉设备采购技术协议》中水分9.22%的要求。因此，测试用木质燃料的收到基的水分完全符合要求（被申请方的测试结果也证明了这一结论）。4.木质颗粒检测结果一览表。鉴定报告第5页“样品测试结果”中干燥基的含碳量（%）实为48.05，而由于笔误错打成49.05，该数据对报告的分析没有影响。5.关于第10页表9中参数。表9中的参数全部摘录于被申请方提供的《YL-12000BMF锅炉热力计算书》中数据，涉及到参数“总燃料消耗量、炉排有效面积、炉排有效长度、容积热负荷、炉排面积热负荷”以及图纸，如被申请方提供的不是虚假《计算书》，则表9中数据也是真实的。6.关于炉渣成份与炉排设计问题。被申请方对测试当天取走的炉渣样品成份没做检测，一审开庭时也没针对此内容有任何的提问。实际上，通过专家检测，灰渣中还含有大量的可燃挥发份和固定碳，这与炉排面积设计偏小有直接关联；另外其对锅炉供热量不达标和燃烧状况很差的全部原因都归结在燃料灰份偏高这一点，被申请方是在极力掩盖和回避锅炉设计过程中出现的严重错误，而炉排面积设计偏小才是产生目前锅炉负荷较低的主要原因。一审法院认为：蓝禾公司、启弘公司签订的采购合同、技术协议、工业产品买卖合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。本案争议焦点之一：案涉鉴定机构海天公司是否具备鉴定资质。司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。根据最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》的规定，人民法院司法鉴定机构负责统一对外委托和组织司法鉴定，人民法院司法鉴定机构建立社会鉴定机构和鉴定人名册，根据鉴定对象对专业技术的要求，随机选择和委托鉴定人进行司法鉴定。鉴定工作按下列步骤进行：（一）审查鉴定委托书；（二）查验送检材料、客体，审查相关技术资料；（三）根据技术规范制定鉴定方案；（四）对鉴定活动进行详细记录；（五）出具鉴定文书。海天公司系经过江苏省高级人民法院核准、并进入江苏省高级人民法院社会鉴定机构名册的鉴定机构，根据江苏省高级人民法院的核准，海天公司允许从事的鉴定类别为特种设备检验检测及质量检测（能力说明为：机械设备、化工设备、环保设备、承压设备、消防设备、电梯、起重机械、汽车零部件、钢结构、材料性能，建筑机械与结构检测鉴定；机械设备与节能环境评估）。因而，海天公司完全具有对本案所涉锅炉的额定供热量进行鉴定的资质。本案争议焦点之二：本案所涉锅炉的鉴定结论是否客观、公正。1.关于鉴定过程是否符合规定。根据海天公司提供的现场勘察情况记录表，2016年11月23日，海天公司鉴定专家会同蓝禾公司、启弘公司及法院司法鉴定人员共同至启弘公司内，共同确定了对本案所涉锅炉只进行热工参数（额定供热量1000万大卡/小时）是否符合合同约定进行鉴定，同时明确鉴定时所用的仪表仍采用设备上自带的仪表，并确定由蓝禾公司鉴定前自行对设备进行维保。本案争议的核心问题为本案所涉锅炉热工参数是否符合合同约定，由于鉴定前的准备会上已明确由蓝禾公司自行维保，作为专业生产锅炉的厂家，蓝禾公司应知锅炉在何种状态下运行才能达到性能最大化，如锅炉及导热油管中存在的灰尘和杂质等其他可能影响鉴定结果的因素，蓝禾公司在维保时应该清楚必须对上素不利因素采取措施并予以排除，才能保证测试时的结论更为准确。2.关于启弘公司鉴定时提供的木质颗粒燃料是否会影响鉴定结果。根据双方签订的技术协议，设计燃料为木屑颗粒，其中：含碳量48.0%、含氢量5.50%、含氧量36.38%、含氮量0.14%、含硫量0.08%、含灰量0.76%、水分9.22%、挥发份75.97%、低位发热量4270Kcal/kg（以上数据应为收到基，海天公司根据上述数据计算出：干燥基：碳52.88%、氢6.06%、氧40.07%、氮0.15%、硫0.09%、灰份0.84%、挥发份83.69%、低/高位发热量19927/21176kJ/kg;干燥无灰基：碳53.32%、氢6.11%、氧40.41%、氮0.16%、硫0.09%、挥发份84.39%、低/高位发热量20096/21355kJ/kg。）。技术协议中同时明确，锅炉燃木屑颗粒燃料（水分≤10%、灰份≤2.0%、低位发热量≥4000kcal/kg）时，锅炉实际出力保证达到11670KW（1000万kcal/h）。海天公司测定的鉴定时使用的燃料，空气干燥基：水分5.07%、挥发份75.6%；干燥基中：碳49.05%、氢5.70%、氧43.44%、氮0.33%、硫0.02%、灰份2.46%、挥发份79.64%、低/高位发热量18020kJ/kg;干燥无灰基：碳50.29%、氢5.84%、氧43.51%、氮0.34%、硫0.02%、挥发份81.65%。根据蓝禾公司提供的其自称为鉴定后自行取样的样品测试的成份中，空气干燥基中分析水分5.6%、灰份3.78%、挥发份75.14%、固定碳15.48%、弹筒发热量18.23MJ/kg、高位发热量18.21MJ/kg、全硫0.02%、碳46.25%、氢5.38%、氮0.46%、氧38.51%；收到基中全水分6.8%、灰份3.73%、挥发份74.18%、固定碳15.28%、低位发热量16.73MJ/kg、3997Kcal/kg、全硫0.02%、碳45.66%、氢5.31%、氮0.45%、氧38.02%；干燥基中灰份4.00%、挥发份79.60%、固定碳16.40%、高位发热量19.29MJ/kg、全硫0.02%、碳48.99%、氢5.70%、氮0.49%、氧40.79%；干燥无灰基中挥发份82.92%。对比上述两份测试结果，蓝禾公司提供的测试结果中收到基中全水分为6.8%，与海天公司测试的水分5.07%相近，干燥基中各类成份数据也相近，根据鉴定报告，从木质颗粒燃料干燥基成分和热值的对比看，本次测试所用燃料的干燥基成份中的碳含量和氢含量比原有的热力计算书和采购合同中的碳含量和氢含量都有小幅降低，碳降低了3.8%～5%，氢降低了0.1～0.4%，氧含量升高了3%左右，氮含量升高了0.18%，硫含量降低了0.07%，灰份升高了1.62%，挥发份降低了4%左右。因燃料中可燃元素碳含量和氢含量的下降和氧含量的升高，以及灰份的升高，都会导致燃料发热量降低，使生产测试所用木质颗粒燃料的低位发热量低于计算书和《锅炉设备采购技术协议》设计燃料的热值，但仍符合《锅炉设备采购技术协议》第6条第一款：主要的质量保证指标及性能考核中要求的锅炉木质颗粒低位发热量≥4000kcal/kg的要求。因而，本案鉴定时所用的燃料对鉴定结果并不会造成影响。3.关于蓝禾公司供给启弘公司的案涉锅炉是否符合合同约定。由于双方在采购合同及技术协议中均作了约定，蓝禾公司供给启弘公司的本案所涉锅炉为1000万大卡燃木质颗粒导热油锅炉，该锅炉燃木屑颗粒（水分≤10%，灰份≤2.0%，低位发热量≥4000Kcal/kg）时，主要技术经济指标保证如下：锅炉实际出力：11670KW（1000万Kcal/h）。根据鉴定报告，蓝禾公司供给启弘公司的本案所涉锅炉及配套设备的额定供热量不符合合同约定的1000万大卡/小时，其原因是锅炉的炉排和炉膛设计结构尺寸过小，无法满足额定供热量的燃烧和供热需求。本案争议焦点之三：启弘公司关于案涉锅炉质量问题提出的异议是否在合同及法律规定的异议期限内。根据双方签订的采购合同及技术协议，本案所涉锅炉验收期限包含两个期限，一是工程安装验收，采购合同中约定，启弘公司应在蓝禾公司设备供货、调试完成并具备验收条件后，50天内完成项目属地特检院的验收，否则视同验收合格；二是制造质量、性能指标验收，根据技术协议约定，锅炉设备是否验收合格，首先必须达到当地质检监察部门验收合格标准，同时须72小时带负荷运行，性能达到第一部分中“一、锅炉技术参数”及第二部分“6.一、主要的质量保证指标及性能考核”所列的技术指标为合格。整套设备的机械验收在设备调试完成投运后一周内进行。整套设备的性能考核在运行后1个月内完成，考核试车为锅炉能效测试，各项指标符合以上要求。本案所涉锅炉，江苏省特种设备安全监督检验研究院海安所2014年10月14日液压测试合格后，案涉锅炉即可进行试运行。2014年11月6日后，可正式进行运行。因而，启弘公司2015年8月18日发给蓝禾公司的电子邮件中所称的“自2014年10月起至2015年8月，总运行10个月”并非笔误，案涉锅炉的性能考核应由启弘公司在运行后一个月完成，如案涉锅炉性能存在问题，启弘公司应在该一个月内提出。现启弘公司未在上述期限内向蓝禾公司提出，而是在运行10个月后才向蓝禾公司提出性能问题，已超过约定的1个月期限。但合同同时又约定“甲方（启弘公司）工程验收合格之日起，乙方（蓝禾公司）对其所提供的设备系统提供十二个月的质保期及保修期”，故启弘公司就案涉锅炉使用过程中存在的问题向蓝禾公司提出异议并未超过该约定的期限，蓝禾公司应对案涉锅炉不符合约定的情形承担相应的责任。综上，虽然蓝禾公司供给启弘公司的本案所涉锅炉未能达到合同约定的1000万大卡/小时，但启弘公司对案涉锅炉至今仍在使用，且对启弘公司的生产未造成根本性的影响，如解除双方签订的采购合同，案涉锅炉将被拆除，此举将导致启弘公司长时间停产，对双方均将造成巨大的经济损失，为保证交易的安全性，维持正常的生产秩序，对启弘公司要求解除合同的请求，难予支持。对于启弘公司在不解除合同的情况下，要求蓝禾公司赔偿损失110万元的请求（其中间接损失50万元），由于启弘公司未提供证据证明该损失，对其该项请求不予支持。考虑蓝禾公司所供案涉锅炉的性能未达到合同约定标准，法院从衡平利益的角度酌定蓝禾公司供给启弘公司的案涉锅炉总价款调减10%，即18万元。蓝禾公司主张启弘公司给付逾期付款的违约金，由于蓝禾公司供给启弘公司的案涉锅炉不符合合同约定，亦存在违约情形，且合同中对于违约金的计算标准及方法未作约定，故法院对蓝禾公司该项主张不予支持。据此，一审判决：一、启弘公司给付蓝禾公司货款187500元，于判决发生法律效力后10日内履行完毕；二、驳回蓝禾公司的其他诉讼请求；三、驳回启弘公司的其他反诉请求等。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，启弘公司陈述自2014年11月开始试运行，案涉锅炉始终未达到额定出力，导致公司设备不能全部开工。自试运行至今，其一直通过外购热能等方式使用案涉锅炉，勉强维持经营。本院认为，法定解除是指因客观原因履行不能或违约的情况下，享有解除权的人解除合同的情况。我国法律对于法定解除权的构成规定较为严格，一方面是为了尽量促成交易履行、保障交易安全，另一方面是因为解除后，货物返还的费用与风险较大。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。由此可见，并非一旦出现违约行为即可解除合同，只有在一方当事人的违约行为已构成根本性违约致使双方不能实现合同订立目的时，另一方当事人才享有法定解除权。本案中，启弘公司购买案涉锅炉系用于生产经营。虽然一审中鉴定机构出具的鉴定意见认为案涉锅炉因设计原因致使供热量不符合合同约定的1000万大卡/小时，但启弘公司通过外购热能等方式，能够弥补锅炉出力缺陷，且自2014年11月锅炉开始试运行至今，启弘公司一直在使用案涉锅炉从事生产经营活动。在启弘公司未能进一步举证证明蓝禾公司的违约行为导致合同根本目的无法实现的情形下，一审从维护商事交易安全和稳定的角度综合考量后认定不予解除案涉合同并无不当。启弘公司另主张蓝禾公司应赔偿损失，但除其陈述外，就损失组成和数额未能提供证据，一审法院未予支持亦无不当。综上，启弘公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10500元，由海安启弘纺织科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 艳审判员 沙 楠审判员 蔡荣花二〇一七年十月三十日书记员 沈媛媛