四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终11443号上诉人（原审原告）：张起红，男，汉族，1975年5月24日出生，住河南省林州市。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信集团有限公司四川省分公司，住所地成都市高新区天府大道北段16号1幢1-3层。负责人：乔贵平，总经理。委托诉讼代理人：刘小晓，四川康维律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿立鹏，四川康维律师事务所律师。上诉人张起红与被上诉人中国联合网络通信集团有限公司四川省分公司（以下简称联通公司）电信服务合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初5755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张起红，被上诉人联通公司的委托诉讼代理人刘小晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张起红上诉请求：撤销一审判决，改判支持其在一审中主张的所有损失，若被上诉人不能作相应赔偿，要求判决继续履行合同。主要理由是：一审判决认定事实不清，适用法律错误，没有公平公正依法判案。被上诉人违约单方面终止合同，按照《合同法》相关规定，理应向上诉人支付违约金并赔偿上诉人损失。联通公司辩称，一审判决联通公司支付利息实际上对上诉人来说是有赔偿的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。张起红向一审法院起诉请求，判令：1.联通公司赔偿张起红大灵通专用终端损失费518元；2.联通公司按照每天送0.6元话费约定赔偿话费损失，按5年计算合计1095元；3.赔偿违约金，按3年计算5672.1元；4.赔偿张起红多次到联通公司及营业厅投诉以求解决问题的精神损失和误工费1000元（或者按照成都市上一年日工资计算10天的误工赔偿）；5.赔偿张起红多次到联通公司各部门投诉解决问题产生的油费、交通费、停车费合计200元；6.联通公司向张起红提供6662×××5电话号码2014年2月至7月每月话费账单消费余额记录，确保话费余额真实性；7.联通公司按照《消费者权益保护法》第五十五条的规定退赔张起红2014年8月话费余额，如果余额按照退1赔3的原则超出500元，则按照大于500元实际数退赔张起红，并按照中国人民银行同期同档贷款利率（年利率6%）从2014年8月1日起向张起红支付余额利息。一审法院认定的事实：2004年11月11日，张起红向中国网通申请办理大灵通业务并入网，张起红使用的大灵通终端号码为028-666××××5。张起红并未提交其与网通公司或其代理商签订的书面协议，但联通公司认可其与张起红存在电信服务合同关系，并称按照当时网通公司的大灵通一般业务约定，网通公司向前述号码提供通信服务为“无保底，后续充值送百分之百”，即每月不产生月服务费，网通公司在计费期间每日扣收服务费0.6元，同时每日赠送服务费0.6元，实际并不扣收用户费用，后续采用充值卡充值的，网通公司按用户充值金额百分之百赠送同等金额的通信费。网通公司按约定向张起红提供了大灵通通信服务，张起红在使用过程中充值的，网通公司亦按约定百分之百赠送了充值金额相等的话费。另查明，2008年10月，中国联合通信有限公司吸收合并中国网络通信集团有限公司，合并后联通公司与原网通公司的部分大灵通客户签订了新的入网协议，本案张起红并未办理实名制登记及签订入网协议，但联通公司认可其与张起红继续履行案涉号码的电信服务合同。2014年8月1日，联通公司正式停止了大灵通通信服务，造成张起红的大灵通终端无法使用。张起红遂到联通公司营业厅打印了2014年4月的消费业务凭据并得知断网及转网事宜，但张起红因为资费原因不同意办理转网。张起红在一审庭审中主张其多次到联通公司营业厅及相关部门要求解决停机事宜，并提供发票主张其为此支出相关交通费用。再查明，根据联通公司提交的系统查询信息，涉案大灵通号码028-666××××5入网时间为2004年11月11日，该号码未办理携号转网，服务状态为正常，账号余额零，赠送金总额为23.24元，最近使用时间为2014年7月29日。一审法院认为：根据双方的陈述，确认张起红与网通公司成立电信服务合同关系并适用大灵通业务一般约定条款。中国联合通信有限公司吸收合并网通公司，相应电信服务合同项下的权利义务应由新公司即联通公司承继。根据双方的起诉、答辩意见，本案的争议焦点在于：1、联通公司单方终止大灵通服务的行为是否构成违约；2、若联通公司上述行为构成违约，应当承担何种法律责任。关于第一个争议焦点，一审法院认为，案涉电信服务合同关系建立后，张起红支付了相应的电信服务费用，经联通公司核对，截至2014年8月停网时张起红尚有余额23.24元，联通公司单方终止大灵通服务的行为已经构成违约，应当承担相应的法律责任。联通公司辩称由于电信服务技术升级、原先的上游设备供应企业不再提供相应设备导致其难以继续提供大灵通通信服务，但其并未提交有效证据予以证明，且在当今社会，电信服务业作为关乎广大普通公民切身利益的基础行业，技术进步是每一个电信从业者应当追求的目标，联通公司作为我国主要的电信服务商，在技术日新月异的时代让电信用户享受更好的服务、支出更低的资费才更加符合合同相对方的利益。在技术更新换代后，对服务合同的任何变化均应在缔结合同双方充分协商达成一致意见的情况下进行，联通公司在并未与张起红达成一致协商意见的情况下单方终止大灵通服务，并无任何协议约定的合同解除条件作为依据，亦不符合合同法定解除权的要求，其行为构成违约并在一定程度上导致张起红提起本案诉讼的发生，故对联通公司的上述抗辩，不予支持。关于第二个争议焦点，一审法院认为，根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，联通公司依法应当对其终止电信服务的违约行为给张起红造成的损失予以赔偿。针对张起红的各项诉讼请求，作如下评述：1、关于终端损失费518元。张起红主张其向联通公司支付了518元取得大灵通终端一台，该终端因联通公司终止提供大灵通服务已经无法使用，张起红请求联通公司赔偿该终端损失费，但张起红并未提交凭据证明其购买大灵通终端的实际费用数额。且考虑到该终端系电子设备，而张起红实际使用该终端设备的年限接近十年，已无相应残值，故对张起红的该项诉讼请求不予支持。2、关于涉案电话号码每天赠送话费的损失。一审法院认为，张起红所主张的每天赠送0.6元话费实际并非联通公司赠送话费，而系联通公司在大灵通业务中所承诺的无保底消费的特别计算方式，即联通公司在张起红使用通信服务期间每天计收0.6元的月租费，同时又在计费系统上每天赠送给张起红0.6元，从而实现无月租费、无保底消费的承诺。因此，张起红所主张的每天0.6元的赠送话费并非其在电信服务合同项下的预期可得利益损失，故对张起红要求联通公司支付按5年时间计算的每天0.6元赠送话费损失1095元的诉请不予支持。3、关于三年违约金5672.1元。一审法院认为，张起红未能举证证明其与联通公司约定有违约金条款，其该项请求没有事实和法律依据，不予支持。4、关于精神损失和误工费1000元。精神损害赔偿责任系针对民事侵权案件的赔偿，张起红并未证明其被侵害的人格权利，亦未证明其因侵权导致的严重后果，一审法院对张起红主张精神损害赔偿的请求不予支持。误工费并非本案电信服务合同相对人可以预见到的损失且张起红亦未提交证据证明其实际存在误工情况，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，对张起红的误工费主张亦不予支持。5、关于张起红到联通公司投诉解决问题的油费、交通费、停车费200元。一审法院认为，张起红前述主张系其处理自身事务的方式选择，该损失既非合同约定的损失范围，亦非联通公司在与张起红订立服务合同时预见到或者应当预见到的损失，故张起红的该项主张没有法律依据，不予支持。6、关于涉案电话号码028-668××××7在2014年2月至7月的话费账单消费余额记录。联通公司在本案审理中提供了相应的话费余额记录及电话拨打情况详单，载明2014年8月停网前该号码的余额为23.24元，张起红认为话费余额记载不真实，但未提交反驳证据，且对于剩余话费余额金额亦未提出具体数额，故对联通公司提交的话费总览余额予以确认，对张起红的该项诉讼请求已无裁判必要。7、关于张起红主张的话费余额按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条予以退赔并支付利息的请求。一审法院认为，该条法律规定适用的前提是经营者存在欺诈的行为，本案中联通公司并不构成欺诈，故对张起红要求联通公司退赔截至2014年8月的话费余额予以支持，对其要求该金额按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定退赔的诉请不予支持。根据联通公司提交的查询结果，涉案号码028-666××××5停网后尚余赠送金23.24元，该赠送金虽系张起红充值赠送的金额，但该款项系可以消费的金额且已经进入张起红的个人账户，鉴于联通公司已经终止了涉案电信服务，故相应款项应予以赔偿且张起红有权要求联通公司支付以该款项为基数，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率（年利率6%）计算的资金占用利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、联通公司于判决生效之日起十日内向张起红赔偿话费23.24元并支付以此款为基数，按照年利率6%自2014年8月1日起计算至款项付清之日止的资金占用利息；二、驳回张起红的其他诉讼请求。案件受理费50元，由联通公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点主要有五个，现分别评析如下：一、关于终端损失费518元。因张起红未举证证明其购买大灵通终端的实际费用，因此其诉请联通公司赔偿其终端损失费518元无事实依据。二、关于三年违约金5672.1元。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”由此可知，要求支付违约金的前提是双方有约定，本案中，张起红并未举证证明其与联通公司约定有违约金条款，故其主张联通公司支付违约金无事实及法律依据。三、关于精神损失费、误工费、赠送话费的损失、交通费损失等。本院认为，张起红所主张的上述损失，并非联通公司违约所造成的必然损失，且不属于双方约定的损失范围，一审法院已对其主张逐项阐述理由，本院不再赘述，对张起红上诉主张的上述损失，本院不予支持。四、关于话费余额应否按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定予以退赔的问题。本院认为，案涉争议为电信服务合同，故就服务合同本身而言，张起红只能主张违约责任；且不满足《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的适用条件，故对张起红的该项上诉请求，本院不予支持。五、关于联通公司应否继续履行“大灵通”相关业务。张起红上诉认为如果不能作赔偿要求联通公司继续履行合同。本院认为，联通公司单方面终止大灵通服务构成违约，一审法院判决联通公司退赔话费并支付利息适当，根据已查明事实，客观上要求联通公司继续履行相关业务的基础已经不存在，故对张起红上诉主张继续履行合同，本院不予支持。综上，张起红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由张起红负担。本判决为终审判决。审判长  龙小丽审判员  魏云霞审判员  马 雯二〇一七年十月二十日书记员  杜俊衡