江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终1776号上诉人(原审被告)：韩召明，男，1975年10月17日生，汉族，居民，住邳州市。被上诉人（原审原告）：陈玉先，男，1974年12月8日生，汉族，居民，住邳州市。原审被告：梁会民，男，1972年4月13日生，汉族，居民，住邳州市。原审被告暨梁会民的委托诉讼代理人：倪建华，男，1979年12月22日生，居民身份证号码3203821979********，汉族，居民，住邳州市碾庄镇大宋小学宿舍。上诉人韩召明因与被上诉人陈玉先、原审被告梁会民、倪建华民间借贷纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2016）苏0382民初10574号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。韩召明上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈玉先的诉讼请求。事实和理由：1、涉案借款未约定相关利息，一审依据陈玉先提交的录音资料，认定双方当事人之间曾口头约定涉案借款月利率为2.2%，存在不当。2、韩召明于2013年1月29日偿还借款本金3万元，2013年3月21日偿还借款本金2万元，2013年6月之后偿还借款本金43000元，因此，韩召明共计偿还93000元。陈玉先虽提供了双方之前的一张3万元的借款借据，但该借据与韩召明偿还的款项无关，如果偿还了借款，借据不可能还在陈玉先处。因此，一审法院对于2013年1月29日及2013年3月21日的还款未予确认不当。3、陈玉先未在法定期限内向保证人梁会民、倪建华主张权利，保证期间已过，根据法律规定，陈玉先的保证权利已消灭，梁会民和倪建华的保证责任同时消灭。2016年12月15日的结算凭证上，梁会民和倪建华明确只是作为证明人签字。因此，一审法院认定梁会民和倪建华承担保证责任，违反了事实和法律规定。陈玉先辩称，1、其实际给付韩召明94000元，预扣了6000元（3个月）的利息，涉案借款月利息约定为2.2%，实际按照2分计算，上述事实有相关录音资料予以佐证。2、2013年1月29日及2013年3月21日的还款系偿还的另外两笔借款，陈玉先已经提供了3万元的借据，2万元的借据被梁会民撕了。3、借款到期后，一直未间断地向韩召明、倪建华及梁会民主张相关权利。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。倪建华、梁会民述称，认可韩召明的上诉意见。陈玉先向一审法院起诉，请求判令韩召明、倪建华、梁会民偿还借款本金10万元及利息。一审法院认定事实：陈玉先与梁会民、倪建华系同事关系，与梁会民坐对桌。2012年12月11日，韩召明向陈玉先借款10万元，定于2013年3月11日前归还，倪建华、梁会民签字担保。借款到期后，韩召明陆续归还借款本金43000元，2016年12月15日，陈玉先与韩召明、梁会民、倪建华结算并签字，内容为：“2012年12月11日借陈玉先的壹拾万元，自2013年6月至今已还本金肆万叁仟元整”。庭审中，韩召明提供2013年1月29日、3月21日转账凭证两张，共计5万元，证明该两笔款项均归还陈玉先借款，应从借款总额中予以扣除。陈玉先质证认为，韩召明仅归还43000元本金，上述两笔还款是偿还以前借款，并提供韩召明借款借据一份。陈玉先提供2016年10月7日与韩召明的录音资料，证明口头约定月利率2.2%的事实，韩召明质证认为，与陈玉先之间存在多次借贷关系，该录音内容所指的利息，不是指涉案借款的利息约定。梁会民质证认为，录音内容中的利息约定，是陈玉先与借款人韩召明之间的约定，与担保人没有关系。倪建华辩称，对通话录音的真实性没有异议，不能证明录音中关于利息的约定系本案10万元借款的利息，录音中没有明确借款的时间及金额，不能证明本案借款约定利息的事实。一审法院认为，陈玉先与韩召明之间的借贷关系成立，合法有效。陈玉先要求韩召明、倪建华、梁会民归还本金的诉讼请求成立，依法予以支持。关于本金，陈玉先主张借款时预扣利息6000元，实际现金支付借款本金94000元，未提供证据证明，韩召明质证认为，借款当日陈玉先实际支付其借款本金10万元，并未预扣利息，故本金应认定为10万元，韩召明已归还的本金43000元，应予以扣除，故尚欠本金57000元。庭审中，陈玉先提供的2013年的转账凭条两张，该两笔款项均在2016年12月15日双方结算之前，且陈玉先亦提供了韩召明以前的借款借据，可以认定双方存在多次借贷关系，故不应在总额中予以扣除。关于利息，原借款合同未约定利息，陈玉先提供2016年10月7日与韩召明的录音资料，证明双方当事人之间口头约定月利率2.2%的事实，经查，韩召明之前多次向陈玉先借款，已于2013年3月结清，对陈玉先与韩召明之间就本案口头约定月利率2.2%的事实本院予以确认，但该约定对担保人没有约束力，担保人应对其担保的借款本金承担连带责任。陈玉先与韩召明约定月利率2.2%，超过年利率24%，超过部分，依法不予支持。关于担保时效问题，陈玉先与韩召明之间曾于2016年12月15日进行结算，梁会民、倪建华在此结算单上签字，故本案未超过时效。一审法院遂判决：一、韩召明于判决生效之日起十日内偿还陈玉先借款本金57000元及利息（以57000元为本金，自2012年12月11日起，至实际给付之日止，按月利率2%计算）；二、梁会民、倪建华对韩召明的上述借款本金57000元范围内承担连带责任。担保人承担责任后有权向主债务人韩召明追偿。二审期间，陈玉先提供了双方于2016年12月15日结算时的通话录音，录音中陈玉先、梁会民均提及了利息问题。本案诉讼期间，韩召明提供了2013年1月29日、金额为3万元及2013年3月21日、金额为2万元的转账凭证两张，以此证明2013年6月份之前偿还本案借款本金5万元。陈玉先认为该两笔款项系偿还其他借款，并提供了韩召明于2012年12月28日出具的欠条，内容为“今借到陈玉先现金叁万元正，元月28日归还”，另外2万元的借款凭证在偿还后由梁会民销毁。韩召明认可该欠条系其出具，但否认存在2万元的借款关系。一审期间，陈玉先提供了其与韩召明于2016年10月份的通话录音，其中陈玉先称“我给你说，还是那个钱，你知道那是我拿别人的，别人也说了，原来约定的二分二的利息暂时不要，只要重新签订协议说好何时给，现在给，只要本金就行了”；韩召明称“我知道，等我回来”。本院二审查明的其他事实同一审查明的事实一致。本院认为，一、关于涉案借款有无约定利息问题。涉案借条虽未记载利息约定，但从陈玉先提供的录音资料来看，双方对本案借款口头约定了借款利息。结合本案实际情况，原审法院认定本案借款存在利息约定并无不当。二、关于涉案借款的还款数额问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条的规定，除当事人对清偿抵充顺序有约定外，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，应先抵充利息，次抵充主债务。通过双方当事人于2016年12月15日签字的结算材料记载内容可以看出，各方只是就2013年6月之后的还款数额进行了结算，并未涉及韩召明2013年1月29日、2013年3月21日偿还的两笔款项。对此，陈玉先称，因该两笔还款与本案无关，故没有记载，韩召明是从2013年6月份开始偿还本案借款；韩召明称，2013年6月份之前就已偿还本案借款，当时经梁会民协调，如果陈玉先能拿出另外5万元的欠条，该两笔还款就与本案无关，如果陈玉先拿不出另外5万元的欠条，该两笔还款就是偿还本案借款。鉴于双方的陈述均有一定合理性，在此情况下，该两笔款项能否抵充本案借款须结合其他证据及法律规定来认定。首先，针对韩召明2013年1月29日偿还的3万元，陈玉先提供了韩召明另出具的3万元欠条，欠条记载的还款时间为“元月28日”，先于本案借款到期，且无担保，因此，陈玉先主张韩召明2013年1月29日偿还的3万元系偿还该欠条涉及的借款具有合理性，一审法院未抵充本案借款符合上述司法解释的规定。其次，对于韩召明2013年3月21日偿还的2万元，陈玉先主张系偿还其他借款，但未提供证据证明其与韩召明另存在2万元借款关系，韩召明也否认另存在2万元借款关系。并且，陈玉先与韩召明之间的3万元借款清偿后，债权凭证仍由陈玉先持有，在此情况下，陈玉先负有举证证明存在2万元借款关系的义务，如其举证不能，应推定该2万元系偿还本案借款。至本案二审判决作出前，陈玉先仍未提供证据证明韩召明偿还的2万元系偿还其他借款，故韩召明主张该笔款项系偿还本案借款具有合理性。一审法院未认定该笔款项系偿还本案借款错误，本院予以纠正。鉴于本案借款存在利息约定，故该笔款项应先抵充利息。本案借款本金为10万元，利息为月息2分，至2013年3月21日利息共计6667元（10万元*0.02/30*100天）。依据上述司法解释的规定，该笔2万元抵充利息后还应抵充本金13333元，此时本金为86667元，扣减2013年6月后偿还的本金43000元，本案借款本金为43667元。另外，关于保证人的保证责任是否超过保证期间问题，因保证人未在法定期间内提出上诉，而债务人韩召明对此并无诉的利益，依据民事诉讼法的规定，本院对该问题不予理涉。综上，一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省邳州市人民法院（2016）苏0382民初10574号民事判决；二、韩召明于本判决生效后十日内返还陈玉先借款本金43667元并支付利息（2013年3月22日至2013年5月31日，以86667元为本金，按月利率2%计算；自2013年6月1日起至实际给付之日，以43667元为本金，按月利率2%计算）；三、梁会民、倪建华对韩召明的上述借款本金43667元承担连带责任。担保人承担责任后有权向主债务人韩召明追偿；四、驳回陈玉先的其他一审诉讼请求；五、驳回韩召明的其他上诉请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1150元，由陈玉先负担500元，由韩召明、梁会民、倪建华负担650元；二审案件受理费2300元，由韩召明负担2000元，由陈玉先负担300元。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 黄传宝审判员 王 峰二〇一七年十月十七日书记员 薛淑淑