山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终869号上诉人（原审被告）：李迪吉，男，1965年12月7日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：徐晨光，山东京杭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李景全，男，1966年8月12日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：李帅，山东贺成柱律师事务所律师。原审被告：任秀红，女，1970年12月1日出生，汉族，住江苏省邳州市。上诉人李迪吉因与被上诉人李景全、原审被告任秀红民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2016）鲁0405民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李迪吉上诉请求：1．依法撤销一审民事判决，改判驳回对上诉人的诉讼请求或发回重审；2．上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人的担保已过保证期间，依法不应该承担担保责任。一审判决无视查明的事实，以“录音视听资料的形成严重违背公序良俗，不得作为认定案件事实的根据”为由，判决上诉人承担还款责任，有悖于法律规定。一、私自偷录的录音证据可以作为有效证据使用。《民事诉讼法》第63条规定，证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。由此可见，录音、录像等视听资料是我国法定的证据类型之一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。首先，本案中上诉人偷录被上诉人的陈述是否侵害了被上诉人的合法权益呢？显然没有。录音行为虽然没有经过被上诉人的同意，但是录音的内容客观真实，是双方对话的如实记录，也是被上诉人的真实意思表示，法律应予保护。其次，上诉人偷录被上诉人的陈述是否违反法律禁止性规定的方法呢？显然也不是。如果上诉人擅自将录音设备安装在被上诉人的家里、工作场所，或者用窃听设备取得的录音资料，显然违反了法律的禁止性规定。但是，本案是双方在吃饭的时候，在公开场合而取得的录音证据，没有违反法律的禁止性规定。二、上诉人的录音行为并没有形成严重违背公序良俗。公序良俗，即公共秩序与善良风俗的简称。所谓公序，即社会一般利益，包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。所谓良俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括社会公德、商业道德和社会良好风尚。法官在判断一个法律行为是否严重违背公序良俗，可以从以下几个方面来考察：一是法律行为的客体是否违法；二是法律行为的内容是否违法；三是法律行为所附条件是否违法；四是动机或目的是否违法。纵观上诉人录音行为的整个过程均没有违反上述四点，不属于严重违背公序良俗。三、上诉人的担保已过保证期间，依法不应该承担担保责任。本案借款的时间发生在2014年10月2日，根据约定用期为一个月（录音证据中有详细记载，判决书第3页第2-5行已经认定），即便是口头约定，依然具备法律效力，根据用期，可以得出上诉人对该款的担保期限自2014年11月3日至2015年5月3日，被上诉人起诉的日期已经远远超过担保期间，依法上诉人不应该承担担保责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法处理，支持上诉人的上诉请求。李景全辩称，一审法院认定事实清楚，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。原审被告任秀红未提供陈述意见。李景全向一审法院起诉请求：1．要求被告任秀红返还借款本金3万元，被告李迪吉承担连带还款责任；2．本案诉讼费用550元由被告负担。一审法院认定事实：2014年10月2日，被告任秀红向原告李景全借款3万元并出具借条一张，其内容为：“借条，今借李景全现金叁万元整（30000元）。借款人：任秀红（捺印）。担保人：李迪吉（捺印）。2014年10月2日。”借款后，被告任秀红未还款。另查明，在法院送达应诉手续后，被告李迪吉于2016年4月16日相约吃饭过程中私自录制与原告李景全的谈话视听资料，原告李景全与被告李迪吉谈话中提及被告李迪吉问“当时给她用的时候说好是一个月对吧”，原告李景全答“那是口头协议”等内容。一审法院认为，被告任秀红立据向原告借款3万元，其民间借贷关系客观真实且合法有效。原告向被告任秀红提供借款后，原、被告未约定借款期限，原告随时有权要求被告任秀红返还借款，故原告要求被告任秀红返还借款3万元的主张有理，予以确认。被告李迪吉自愿签字担保，未约定担保方式，依法应为连带责任保证。对于被告李迪吉提供录音视听资料，结合证据来源是被告李迪吉私自偷录与原告的谈话，且是在被告李迪吉于2016年4月13日收到法院应诉手续之后，该录音视听资料的形成严重违背公序良俗，不得作为认定案件事实的根据。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债权履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，原告提供借条证据未约定还款期限，至原告2016年4月7日起诉时，被告李迪吉作为保证人未超过保证期限，被告应承担连带保证责任。被告李迪吉辩解已超过保证期间应免除保证责任的主张不予支持。被告李迪吉履行保证责任后，有权向被告任秀红追偿。被告任秀红既未出庭，亦未答辩，其法律后果自负。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条之规定，判决：一、被告任秀红自判决生效之日起十日内返还原告李景全借款本金3万元；二、被告李迪吉对于以上被告任秀红借款债务承担连带偿还责任；三、驳回原告李景全的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，公告费580元，以上合计1130元，由被告任秀红、李迪吉负担，原告李景全已垫付，待被告履行义务时，一并支付原告。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。李迪吉提交了李士国书写的证明，该证言证明当时他们在一起吃饭，上诉人曾打电话专门问过被上诉人，被上诉人当时回答说任秀红的钱已经还完了。李景全对上述证据质证认为，一、证言的真实性不予认可，该证明未标明出具的时间，并且证明内容中的“李井全”和被上诉人李景全三个字不同，无法证明本案的李景全是证明中的李井全。二、根据民诉法及证据规则的规定，证人应出庭作证，上诉人方仅提供证明一份，不符合法定证据的形式，不能作为有效证据使用，所以对上诉人提供的该份证据不予认可。李景全、任秀红未提交新证据。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，上诉人李迪吉为本案被上诉人李景全与原审被告任秀红之间3万元借款提供担保的事实清楚，并且有借款人任秀红及担保人李迪吉于2014年10月2日签署的借条予以证明，上诉人李迪吉与被上诉人李景全之间担保的法律关系明确，本院对此予以确认，并且上诉人李迪吉具有完全民事行为能力，在其向李景全签署借条提供担保时即应预见这一行为的法律后果，且至本案诉讼时上诉人李迪吉也无证据证明其签署借条提供担保这一行为有违法律之规定，或存在违反当事人意志之情形，故该行为应视为当事人真实的意思表示，上诉人应对该行为的法律后果承担相应的民事责任；虽然上诉人李迪吉提出了本案借款已过保证期间的上诉主张，但依照法律及司法解释之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，本案中李迪吉应对其主张的事实负有举证证明责任，但李迪吉未能提供充分有效的证据证明该主张，故上诉人李迪吉应承担举证不能的法律后果。一审法院判决李迪吉承担保证责任于法有据，并无不当之处。综上所述，李迪吉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人李迪吉负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  孙中海审判员  朱海燕二〇一七年十月十七日书记员  马馥君