河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫1303民再7号原审原告张宏志，男，生于1951年10月16日，汉族，经商，住南阳市。原审原告赵青勤，女，生于1957年6月24日，汉族，经商，住址同上（系原审原告张宏志之妻）。委托诉讼代理人尤德广，河南育滨律师事务所律师,代理权限为特别授权。原审被告红旗渠建设集团有限公司。住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼。统一社会信用代码91410581790647377P。法定代表人李强，任公司董事长。委托诉讼代理人刘翔，河南大为律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人查广朝，男，1957年8月20日生，汉族，红旗渠建设集团有限公司南阳分公司经理，住南阳市，代理权限为特别授权。被告张秀祥，男，1969年1月9日生，汉族，项目经理，住河南省邓州市。原审原告张宏志、赵青勤与原审被告红旗渠建设集团有限公司、红旗渠建设集团有限公司镇平金地龙庭项目部买卖合同纠纷一案，原审原告张宏志、赵青勤于2014年10月13日向本院起诉，本院于2014年12月18日作出（2014）宛龙民三初字第141号民事调解书，现已发生法律效力。经本院审委会讨论决定,于2017年5月25日作出（2017）豫1303民监3号民事裁定,再审本案。本院依法另行组成合议庭于2017年7月20日，2017年8月30日公开开庭进行了审理。因红旗渠建设集团有限公司镇平金地龙庭项目部不仅具备诉讼主体资格，本院于2017年9月11日，通知红旗渠建设集团有限公司镇平金地龙庭项目部退出诉讼。并依原审被告红旗渠建设集团有限公司的申请，追加张秀祥为本案被告参加诉讼，于2017年10月13日公开开庭进行了审理。原审原告张宏志、赵青勤及其委托诉讼代理人尤德光、原审被告红旗渠建设集团有限公司的委托诉讼代理人刘翔、查广朝及被告张秀祥均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。红旗渠建设集团有限公司称，1、2014年12月28日，原审南阳市卧龙区人民法院作出（2014）宛龙民三初字第141号民事调解书既违背申诉人自愿原则又违反法律的强制性规定。具体事实与法律依据如下：（1）贵院作出的（2014）宛龙民三初第00141号民事调解书，自始无效。《民事诉讼法》第九十六条规定，调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。第九十七条规定，调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。在本案中，（2014）宛龙民三初第00141号调解卷宗（以下简称调解卷宗）P66协议书（手写版）、P67-68协议书（打印版）、P69-70调解笔录，均无原告赵青勤及其代理人尤德广的签字，因此协议书至今不生效。在协议书未生效的情况下，依据未生效协议书制作的调解笔录（原告赵青勤及代理人尤德广均未签字）及调解书违反法律规定，也不具有法律效力。更何况，该调解书也未送达赵青勤（调解卷宗P79显示送达人签字栏只有张宏志的签名）。因此，本案贵院（2014）宛龙民三初第00141号民事调解书缺乏生效的实体要件和程序要件，调解书自始无效。（2）申诉人的授权委托书被人为篡改，调解书不是申诉人的真实意思表示，调解书违背申诉人的自愿原则。《民事诉讼法》第六十条规定，诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。本案调解卷宗（P64）授权委托书显示，代理人权限的一般代理被人为篡改为特别授权，且申诉人法定代表人李强的签名也系人为伪造。而依据民事诉讼法的上述规定，申诉人的诉讼代理人权限如果变更真实，贵院应责成申诉人提交书面告知书或新的委托书或修改地方加盖申诉人印章，并由贵院通知对方当事人。而调解卷宗中并无其他材料能够佐证申诉人诉讼代理人权限的变更系申诉人的真实意思表示，因此调解书违背申诉人的自愿原则。调解案卷（P65）法人代表身份证明书显示的内容为：“张秀祥同志为我单位红旗渠建设集团公司镇平金地龙庭项目部项目经理职务”，而落款却加盖“红旗渠建设集团有限公司公章”，而“红旗渠建设集团有限公司镇平金地龙庭项目部”有自己的项目专用章，申诉人的法人代表身份证明书同样被人为篡改成为“镇平金地龙庭项目部的法人代表身份证明书”，这也能佐证调解书违背申诉人的真实意思表示。2、原审贵院在审理过程中，还有下列诸多违法行为，具体情形如下详述。（1）调解书在原告赵青勤及其代理人尤德广未到庭，到庭的原告张宏志未增加诉讼请求的情况下，超诉讼请求调解，调解程序违法。《民诉法司法解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案调解卷宗（P64）民事诉状显示原告张宏志、赵青勤起诉金额2600150元，而本案调解卷宗（P69-70）调解笔录中，在原告未增加诉讼请求的前提下，突然增加出100万的利息金额。贵院径行进行了调解，调解程序违法。（2）调解书让申诉人的分支机构镇平金地龙庭项目部承担连带清偿责任，违反法律规定。《民诉法司法解释》第五十三条规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。本案调解卷宗（P69-70）调解笔录、（P71-73）民事调解书中，在被告红旗渠建设集团有限公司镇平金地龙庭项目部系申诉人依法设立的分支机构，没有营业执照，根本就不具有当事人主体资格的情况下，贵院调解书却让镇平金地龙庭项目部承担连带清偿责任，调解书违法。（3）调解卷宗中，原告张宏志、赵青勤无工商机关颁发的营业执照，也无销售钢材的合格证书，钢材销售行为违法，涉嫌非法经营，而贵院却通过调解变违法为合法。国务院《无照经营查处取缔办法》第二条规定，任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。第四条规定，下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处:(二)无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为。而本案中，原告张宏志、赵青勤系无照经营，经营行为违反行政法规。贵院进行调解的前提应主动审查其经营的合法性，若其经营不合法贵院应依法驳回其诉讼请求并将违法线索移交工商行政管理机关进行依法处理。2001年国家工商行政管理总局对大连市工商行政管理局《关于无生产许可证和产品质量证书的钢筋是否可依据国家六部委规定认定为劣质钢筋有关问题的答复》如下：建筑钢材事关生产安全、人民群众的生命、财产安全，必须予以高度重视。经销没有生产许可证和产品质量证明书的建筑钢材的行为，扰乱了建筑钢材的生产管理秩序和流通秩序，违反了原国内贸易部等六部门《关于重申严禁生产、经销、使用假冒伪劣建筑钢材的通知》（内贸科联字〔１９９６〕第３７号）的规定。因此，对该经销行为可依照《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第十一项的规定，定性为扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为。依据《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》的有关规定，进行处罚。在贵院调解卷宗中，原告张宏志、赵青勤销售没有合格证书的钢材，系扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为。贵院在调解前，也未审查其销售钢筋来历，在原告张宏志、赵青勤未提供钢材生产许可证和产品质量合格证书的情况下，贵院应行使释明权，若其提供不出上述手续贵院应依法驳回其诉讼请求并将其违法线索移交工商行政管理机关进行依法处理。（4）贵院调解书将申诉人及申诉人项目部的名称均搞错，调解书确定的责任主体不存在，调解书确认的责任主体不是申诉人及申诉人的项目部，在调解书未经法定程序进行修改的情况下，对申诉人缺乏法律约束力。贵院调解卷宗（P61-63）申诉人提交的营业执照、组织机构代码证、法人代表身份证明书均显示申诉人的全称是“红旗渠建设集团有限公司”，而贵院在调解书中显示的名称为“河南红旗渠建设集团有限公司”。而申诉人项目部的全称是“红旗渠建设集团有限公司镇平金地龙庭项目部”，而贵院在调解书中显示的名称为“河南红旗渠建设集团有限公司镇平金地龙庭项目部”。也就是说，调解书确认的责任主体不是申诉人，在调解书未经法定程序进行修改的情况下，对申诉人缺乏法律约束力。（5）本案原告李宏志、赵青勤提供的买卖合同证据材料既涉嫌强卖，又涉嫌虚假诉讼。调解卷宗（P13-P54）显示的销货清单均是白条，无产品合格证，也无项目部负责人签字或项目部盖章确认收货时间。更无对账单，这些白条的时间及数量均可以随时补打。另外，调解卷宗（P55-P56）钢材购销合同，该购销合同无申诉人法定代表人签字和盖章，仅有红旗渠建设集团有限公司镇平金地龙庭项目部盖章，且项目部公章只专用于项目报审材料，而不作他用。《钢材购销合同》第一条约定：乙方（购销方河南红旗渠建设集团有限公司镇平金地龙庭项目部）工程建设所需的钢材全部从甲方（供货方张宏志、赵青勤）购买，未经甲方书面同意，乙方不得从其他渠道购买钢材，否则，乙方应向甲方支付违约金人民币伍万元整。……二、送货时间、地点、数量、单价、总金额以送货单所列的信息为准，甲乙双方对签收的送货单无争议。四、2.乙方授权本公司工作人民负责收货并代表乙方签署收货单（或送货单），其签收视为乙方收货且对货款金额的确认。3.甲方保证所售钢材符合国家标准，并附材质单。……该合同落款张宏志、赵青勤的签字与调解卷（P57）委托书张宏志、赵青勤的落款签字差别很大，二人签名均有伪造嫌疑。本案原告张宏志、赵青勤并未举证证明申诉人欠付钢材款的具体数额及欠款时间。申诉人系成立将近20年的大型施工企业，注册资本三亿余元，管理极其规范。钢材供货单位要求申诉人支付款项的步骤是：1、先与申诉人进行对账或结算后；2、在双方对结算金额确认的情况下，再由钢材供货单位提供正规销售发票；3、最后由申诉人按会计管理规定入账付款。而从本案原告张宏志、赵青勤提供的证据材料可以看出，本案原告张宏志、赵青勤既存在强卖的情形，又存在通过虚假诉讼获取非法利益的情形。这也是本案贵院应审查的重点。综上所述，请求依法启动再审程序，对（2014）宛龙民三初字第141号民事调解书进行再审。张宏志、赵青勤辩称，1、红旗渠建设集团有限公司于2011年承建河南新潮置业有限公司镇平金地龙庭项目时，急需钢材，双方于2011年8月7日签订钢材购销合同。合同约定甲方保证所售钢材符合国家标准，并附材质单，乙方在收到货之后先检测后使用。合同还约定货到工地验收合格后5日内付款，如乙方没有按时付款，应赔偿当期所欠款日7元/吨的违约金。后答辩人向红旗渠建设集团有限公司提供钢材约5000000余元，红旗渠建设集团有限公司仅支付部分货款后停止付款，还欠2600150元未支付。原审原告遂起诉至南阳市卧龙区人民法院请求红旗渠建设集团有限公司及其项目部支付所欠货款及违约金。该案调解过程中，原审原告张宏志、赵青勤放弃了按照合同约定当期所欠款日7元/吨的违约金的部分请求，由双方协商违约金按1000000元确定并据此由法院制作调解书。该调解书生效后，已由原审原告向法院申请执行，并将案件款全部执行到位。原审被告申请再审是为了拖延时间，损害了原告及时获得案件执行款的权利。2、原审原告系夫妻关系，对该调解书的内容不持异议，张秀祥作为红旗渠建设集团有限公司的委托诉讼代理人及红旗渠建设集团有限公司镇平金地龙庭项目部的项目经理参与该案的调解，系真实意思表示。原审被告红旗渠建设集团有限公司所称的公司公章使用问题系其公司内部的管理问题，张秀祥的行为构成表见代理。3、原审诉讼中，原审原告已请求了违约金，在调解过程中原审原告主动作出让步，仅让原审被告支付了1000000元的违约金，并不存在调解书超越诉讼请求的问题。因此该调解书应依法予以维持。4、原审原告销售的钢材均为合格产品，且由原审被告全部用于镇平金地龙庭项目的建设工程，不存在原审被告所称的非法经营，强买强卖行为。基上所述，南阳市卧龙区人民法院（2014）宛龙民三初字第141号民事调解书是在当事人平等自愿达成调解协议的情形下经法院居中调解达成的，是当事人真实意思表示，且调解书内容没有违反法律强制性规定，现调解书已依法生效进入执行程序，再审申请人为了逃避执行才提起再审申请故意拖延时间，完全是无理缠诉，浪费司法资源，而且本案已过再审申请期间，应依法驳回其无理申诉。张秀祥辩称，1、我系原审被告红旗渠建设集团有限公司项目经理，负责镇平县金地龙庭项目部的工作。在任职期间为项目施工与原审原告张宏志、赵青勤签订的钢筋买卖合同是履行职务的行为，原审被告红旗渠建设集团有限公司系该合同的当事人，合同的权利义务均不应由我承担。（1）我系原审被告红旗渠建设集团有限公司项目负责人的事实也已经由河南省郑州市金水区人民法院（2015）今民二初字第412号民事判决确定；（2）原审被告红旗渠建设集团有限公司与河南新潮置业有限公司签订了建设工程施工合同（合同编号：020110801）和补充协议，由原审被告红旗渠建设集团有限公司承建金地龙庭项目，也表明我系原审被告红旗渠建设集团有限公司的委托代理人，我在项目施工过程中的行为是履行职务的行为。（3）红旗渠建设集团有限公司与河南新潮置业有限公司共同委托定额站做预算也证明红旗渠建设集团有限公司系项目的实际承建人，我仅是项目负责人。2、项目部的印章问题。2012年1月31日，金地龙庭项目部意外火灾致项目资料及印鉴烧毁，到当年的2-3月份，为了便于工作，红旗渠建设集团有限公司又给项目部配备了新印鉴。2014年5月16日，红旗渠建设集团有限公司又给项目部更换了印鉴。我离开项目部之后就不清楚了。3、我代表红旗渠建设集团有限公司与张宏志、赵青勤签订的钢筋买卖合同后，卖方经我手向金地龙庭项目工地供应链大约1100吨钢筋，其中该项目16层以下所用钢筋量约980吨，已经加工3层的储备量129.6吨。这也是2014年12月28日原南阳市卧龙区人民法院作出（2014）宛龙民三初字第141号民事调解书有事实依据。4、我受红旗渠建设集团有限公司委托作为项目负责人对项目进行管理。我在职时尽心尽力为公司盈利，到我离职时项目清算还处于盈利状态，红旗渠建设集团有限公司与我签订有责任书，只是为了便于明确责任，提高管理效力。综上，我作为红旗渠建设集团有限公司的项目负责人，因履行职务而产生的权利义务应当由红旗渠建设集团有限公司承担，现追加我作为被告既没有法律依据也没有事实依据，请求人民法院依法驳回红旗渠建设集团有限公司对我的诉请。原审原告张宏志、赵青勤向本院起诉请求：1、依法判令被告立即付清欠款2600150元；2、按合同约定应承担违约金2600150元；3、本案诉讼费、保全费应有被告承担。本院原审认定案件事实：原告张宏志、赵青勤与被告红旗渠建设集团有限公司、红旗渠建设集团有限公司镇平金地龙庭项目部买卖合同纠纷一案，原审原告张宏志、赵青勤于2014年10月13日向本院起诉，要求原审二被告支付其钢材款2600150元及违约金2600150元，本院于同日立案受理。案件审理中，原审原告张宏志、赵青勤与原审被告经协商，自行达成了协议。该调解书的内容为:“一、被告红旗渠建设集团有限公司、红旗渠建设集团有限公司镇平金地龙庭项目部欠原告张宏志、赵青勤贷款2600150元及利息1000000元。被告红旗渠建设集团有限公司、红旗渠建设集团有限公司镇平金地龙庭项目部于2015年1月4日前支付原告张宏志、赵青勤1500000元，于2015年5月4日前支付下余款项2600150元。逾期不支付按未支付款项的月息2.5分给付利息至款付清之日止。二、被告红旗渠建设集团有限公司、红旗渠建设集团有限公司镇平金地龙庭项目部对上述款项互负连带清偿责任。三、被告红旗渠建设集团有限公司、红旗渠建设集团有限公司镇平金地龙庭项目部如未按上述条款支付本金及利息，原告张宏志、赵青勤可申请全额执行。案件受理费35610元，减半收取17805元，由被告红旗渠建设集团有限公司、红旗渠建设集团有限公司镇平金地龙庭项目部负担。”本院再审认定案件事实如下：红旗渠建设集团有限公司于2011年8月10日与河南新潮置业有限公司签订了建设工程施工合同，由原审被告红旗渠建设集团有限公司作为河南新潮置业有限公司镇平金地苑二期金地龙庭商品房建设工程的总承包人。原审被告红旗渠建设集团有限公司在承包该建设工程后，于2011年9月4日作为甲方，与作为乙方的张秀祥签订了联合经营协议书，该协议的主要内容为：一、工程承包方式。1、乙方以甲方资质承揽工程项目，根据承接工程的实际情况，甲方与乙方签订承分包合同作为本协议的补充。2、乙方所承接的工程由甲方委派一名工程技术人员对项目进行监督管理，工资、食宿由乙方负责，原则上项目按照自主经营，确保上缴，独立核算，自负盈亏，照章纳税，自主分配的原则独立经营承包。二、甲方责任。1、甲方负责提供从项目跟踪开始所需要的介绍信、资质证明、企业简介等所以的有关资料，并委派专业经营管理人员参与工程合同的洽谈，甲方人员差旅费用由乙方承担。2、甲方负责接待业主的考察，并应乙方要求甲方企业负责人可出面与业主方接洽，所需费用由乙方负担。3、工程投标书由乙方自主编制（包括资质预审文件）。甲方负责审核、封标。工程中标后由甲方和业主签订施工合同，乙方参与合同洽谈及评审，并发表自己的意见，原则上只要不危害甲方的名誉和利益的意见，甲方均予以采纳，并积极向业主争取，使乙方的利益达到最大化。4、在施工过程中甲方将委派专业技术人员对项目进行监督，并协助项目经理进行协调管理。甲方所委派人员工资由乙方承担，标准每人/每月/3000元（人民币）。三、乙方责任。1、该工程全部施工合同任务均有乙方独立完成，甲方负责监督、协调。2、在施工工程中，所发生的一切施工（包括工程进度、质量、安全、文明施工、资料完善、刑事民事纠纷、人员工资、材料款的支付等事宜）均由乙方中心解决并承担其责任，所发生的一切问题与甲方无关。3、如因乙方经营管理不善，施工程序有误，所造成的损失均由乙方负责，如后果严重对甲方的经济、名誉造成不良的影响，甲方有权追究乙方的法律责任和全部经济损失。4、乙方保证严格按照施工规范和程序进行施工，并及时做好各项签证、验收。工程质量施工工期确保达到甲方与业主签订的合同标准，如因工程质量、施工工期未能达到合同要求，所造成的一切损失均由乙方承担，对需保修的项目应及时给予保修。5、本工程乙方不得以任何形式和理由擅自进行转包、分包和停工，不准以甲方的名誉赊欠各种材料款、人工工资及其他费用。有上述行为，乙方承担全部的责任及所发生的费用，甲方将追究其责任并给予经济处罚。6、乙方应严格执行甲方与业主签订的施工合同及补充协议，如乙方有所违背合同和补充协议，所造成的以其人后果均由乙方承担其责任和经济损失。7、工程竣工乙方向甲方提供一套完成的竣工资料。六、财务管理。1、甲方将委派一名专业财会人员负责对项目的财务进行管理。严格做到工程项目专款专用，甲方乙方不得以任何理由挪用其款项，委派人员的工资及食宿由乙方承担，标准为每人每月/3000元人民币。2、本工程所有税金、规费及各部门的相关费用均由乙方承担，乙方应按业主每次支付工程款项的数额上交给甲方作为管理费，上缴2%所得税作为个人所得税地税，其他税金及规费原则上由甲方代扣代缴于当地有关部门，特殊情况另行商议，如乙方承接的工程需滞押甲方有关证件，需另行收费。3、工程款有项目经理申请，其他用途径工程负责人批准后方可支付工程各项费用。4、当地有关部门交纳的民工工资押金及社会保障金等费用均由乙方自行交纳并报公司财务备案。5、乙方不得以任何形式私自向业主支付工程用款，若有违规，甲方将给予乙方重罚。本协议一式二份，甲乙双方各持两份，未尽事宜双方依法另立补充协议。2011年9月4日，原审被告红旗渠建设集团有限公司作为甲方与作为乙方的被告张秀祥同时签订了《协议书》，该协议书的主要内容为：1、甲方同意乙方受托经营下属镇平金地龙庭住宅楼项目经理部，乙方受托期间以该项目部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。2、。3、受托期间乙方实行大包干施工，包质量、包工期，包工人工资、包工伤，医疗保险、必须把工人工资发放到每个工人手里并让工人签字确认，包安全，包材料采购，包人员与施工组织。施工期间乙方必须自觉维护甲方的企业信誉，严格按照国家现行的施工技术规范施工和按其完工，如发生偷工减料以次充好或其他质安事故或逾期交工，一切经济损失以及建设方对上述问题追究甲方的一切责任均由乙方承担，需追究刑事责任的，也由乙方承担。4、甲方向乙方提供惩戒工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需要的有关资料，协助乙方办理工程协议签订和办理工程开发，凡须由施工单位负责交缴的费用和资料等有关费用均由乙方负责。甲方同时协助乙方办理收付工程款和协助协调与工程管理部门以及建设方的关系……,该联合经营协议书及协议书签订后，由被告张秀祥从原审被告红旗渠建设集团有限公司领取了河南红旗渠建设集团有限公司镇平项目部三枚印章。三枚印章的名称分别为：河南红旗渠建设集团有限公司镇平项目部专用章、河南红旗渠建设集团有限公司镇平项目部资料专用章、河南红旗渠建设集团有限公司镇平项目部技术专用章。该建设工程由张秀祥作为项目经理负责建设，因工程建设需要钢材，经该项目部会计张景辽介绍，于2011年8月7日由张秀祥、沈中和与原审原告张宏志、赵青勤签订钢材购销合同，该合同的主要内容为：供货方：张宏志、赵青勤（以下简称甲方），购货方：河南红旗渠建设集团有限公司（以下简称为乙方）乙方因工程建设的需要，向甲方购买钢材，为明确各方的权利义务，经各方平等友好协商，订以下条款。一、乙方工程建设所需的钢材全部从甲方购买。未经甲方书面同意，乙方不得从其他渠道购买钢材，否则，乙方应向甲方支付违约金人民币伍万元整，同时甲方有权单方解除合同并要求乙方支付所有贷款（含垫资款和期货款）。二、乙方根据工程进度的需要，分批向甲方购进所需钢材，乙方每次需货，应提前天通知甲方所需钢材的规格、型号、数量并确认单价，甲方在确认后安排车辆将该钢材送到乙方上述工地现场，运费及吊装费由乙方承担。送货时间、地点、数量、单价、总金额以送货单所列示的信息为准，甲乙双方对签收的送货单无争议。三、每批货物的价格送货单确定的单价和总金额为结算依据。四、钢材接收验收方式：1、钢材交货地点为：镇平金地龙庭工地。2、乙方授权本公司工作人员负责收货并代表乙方签署收货单；3、甲方保证所售钢材符合国家标准，并附材质单。乙方收货后应先检测后使用，如未经检测先使用则视为合格。乙方收货如发现有质量文婷应在收货其三日内书面通知甲方，并提出相关的检测报告，否则该批钢材的质量视为完全合格。经甲、乙双方确认钢材质量确实不合格后，甲方应将质量不合格的钢材运回，并承担运回所发生的运费，但甲方不承担其他责任，同时甲方应2日内换送合格钢材。五、付款方式及期限：1、货到工地验收合格后5日内付款，如果乙方没有按时支付钢材款，则乙方应赔偿当期所欠款日计7元/吨的违约金。2、如乙方未按欠款规定如数支付材料款，甲方有权拒绝送货并有权把未使用的钢材运回（注：乙方应赔偿此批全部钢材来回运费及吊装费）并要求乙方支付所有货款（含垫资款和到期货款），同时乙方应承担应付钢材款及垫资款日计7元/吨的违约金；另甲方有权就乙方付款不符（违反本合同付款规定）的行为单方解除合同。六、甲乙双方应严格遵守本合同，乙方违约造成甲方解除合同的，乙方应在合同结束后十日内支付全部所欠钢材款并承担全部钢材欠款日计7元/吨的违约金。七、甲、乙、丙三方发生任何争议首先应协商解决，协商解决不成，提交甲方住所地人民法院诉讼处理。八、本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，双方签字盖章后生效。原审原告依据双方所签订的钢材购销合同,向原审被告红旗渠集团建设有限公司在镇平县南环路金地苑二期金地龙庭的建设工地供应钢材，除原审被告已向原审原告结算的货款外，现仍欠原审原告钢材款2601510.18元，其中2011年11月9日送往该建设工地各种型号钢材27.43吨，价款133634元；2011年11月10日送往该建设工地各种型号钢材5.987吨，价款28617.86元；2011年11月15日送往该建设工地各种型号钢材14.79吨，价款70696元；2011年11月21日送往该建设工地各种型号钢材8.286吨，价款40456元；2011年11月21日送往该建设工地各种型号钢材3.002吨，价款15850.56元；2011年11月26日送往该建设工地各种型号钢材14.124吨，价款68132.06元；2011年11月30日送往该建设工地各种型号钢材13.186吨，价款66054元；2011年12月4日送往该建设工地各种型号钢材12.834吨，价款65270元；2011年12月8日送往该建设工地各种型号钢材11.931吨，价款57506元；2011年12月9日送往该建设工地各种型号钢材11.184吨，价款55532元；2011年12月11日送往该建设工地各种型号钢材9.37吨，价款45444元；2011年12月13日送往该建设工地各种型号钢材11.994吨，价款59730元；2011年12月19日送往该建设工地各种型号钢材15.183吨，价款73869元；2011年2011年12月21日送往该建设工地各种型号钢材14.1947吨，价款69886元；2011年12月30日送往该建设工地各种型号钢材11.362吨，价款54225.6元；2011年12月30日送往该建设工地各种型号钢材25.03吨，价款118013元；2011年12月31日送往该建设工地各种型号钢材11.482吨，价款54805.6元；2012年1月1日送往该建设工地各种型号钢材6.31吨，价款30288元；2012年1月11日送往该建设工地各种型号钢材9.885吨，价款46066.65元；2012年1月11日送往该建设工地各种型号钢材22.418吨，价款107484.7元；2012年2月16日送往该建设工地各种型号钢材3.062吨，价款13438元；2012年2月22日送往该建设工地各种型号钢材14.182吨，价款64053元；2012年2月23日送往该建设工地各种型号钢材18.271吨，价款79258元；2012年2月26日送往该建设工地各种型号钢材18.044吨，价款79652元；2012年3月2日送往该建设工地各种型号钢材16.743吨，价款73701元；2012年3月3日送往该建设工地各种型号钢材24.74吨，价款110205元；2012年3月4日送往该建设工地各种型号钢材4.316吨，价款18904.08元；2012年3月7日送往该建设工地各种型号钢材3.814吨，价款17468元；2012年3月11日送往该建设工地各种型号钢材11.88吨，价款53608元；2012年4月10日送往该建设工地各种型号钢材7.762吨，价款33998元；2012年4月11日送往该建设工地各种型号钢材24.763吨，价款109016元；2012年4月13日送往该建设工地各种型号钢材12.852吨，价款58220元；2012年4月16日送往该建设工地各种型号钢材14.232吨，价款62757.6元；2012年4月16日送往该建设工地各种型号钢材13.234吨，价款59607.62元；2012年4月22日送往该建设工地各种型号钢材14.936吨，价款33998元；2012年5月5日送往该建设工地各种型号钢材16.194吨，价款70869.84元；2012年5月9日送往该建设工地各种型号钢材7.162吨，价款31370元；2012年5月14日送往该建设工地各种型号钢材15.19吨，价款64428.29元；2012年5月16日送往该建设工地各种型号钢材27.049吨，价款115958.4元；2012年5月23日送往该建设工地各种型号钢材13.064吨，价款54357.92元；2012年6月9日送往该建设工地各种型号钢材9.9吨，价款47540元；2012年6月10日送往该建设工地各种型号钢材13.17吨，价款55961元。该工程在建设施工过程中，因工程配套资金及与业主河南新潮置业有限公司在施工过程中对具体问题的协调产生纠纷，张秀祥不再作为项目经理进行施工，对于张秀祥退出前已完成的工程量由张秀祥代表原审被告红旗渠建设集团有限公司与业主河南新潮置业有限公司于2014年12月21日进行了决算。已完工部分让利后的工程造价为15793573.40元，张秀祥在决算书上签署了“同意此决算”的意见，该工程后由薛吉洲作为项目经理继续施工至工程主体封顶。该工程在施工过程中，由张秀祥从业主处领取了部分工程款，其领款收据在2012年春节前加盖的公章为“河南红旗渠建设集团有限公司镇平项目部专用章”。2012年1月31日失火，把项目部的施工资料及领款手续等烧毁。后该工程继续施工，张秀祥从业主处继续领取工程款时，收款收据上加盖的印章为“河南红旗渠建设集团有限公司镇平金地龙庭项目部专用章”。另查明，该工程在建设期间，被告张秀祥代表河南红旗渠建设集团有限公司镇平项目部与河南财华建筑劳务有限公司签订了施工劳务协议，由该公司从事劳务分包。后因工程款的给付问题双方发生纠纷，河南财华建筑劳务有限公司退出施工。2014年12月22日河南财华建筑劳务有限公司以红旗渠建设集团有限公司、张秀祥、河南新潮置业有限公司为被告向郑州市金水区人民法院起诉。经审理，于2015年3月4日作出了（2015）金民二初字第412号民事判决。该判决认定张秀祥作为红旗渠公司的代理人，其代理行为由红旗渠公司承担。判决由红旗渠建设集团有限公司支付河南财华建筑劳务有限公司工程款213.0644万元及利息，并由河南新潮置业有限公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。该判决送达后各方当事人均未提出上诉，该判决发生法律效力后已执行完毕。因原审被告红旗渠建设集团有限公司与河南新潮置业有限公司为该建设工程的工程款给付发生纠纷，原审被告红旗渠建设集团有限公司于2016年12月2日向镇平县法院提起诉讼，经调解，双方于2017年5月5日达成了调解协议。镇平县人民法院于同日作出（2016）豫1324民初3133号民事调解书。该调解书的主要内容为：“1、被告在2018年6月30日前支付原告建设工程款1200000元。2、原告将2016年1月3日被告作价3105090元抵偿给原告的八套房屋（房屋具体位置详见认购协议）委托被告代为销售，时间一年，如到期被告仍未售出，该八套房屋仍有被告交还给原告。3、原告应积极配合被告办理房屋竣工交付等手续，费用由被告负担”。再审审理中，原审被告认可被告张秀祥所完成的工程价款不含被告张秀祥向河南新潮置业有限公司所缴纳的保证金1000000元，约21000000元左右。被告张秀祥在施工期间已从业主新潮置业公司领取工程款960余万元。关于钢材购销合同所约定的违约金是否过高，经本院释明，原审原告认为违约金不存在过高的问题，原审被告认为钢材购销合同所约定的违约金违法，不应支持。被告张秀祥的意见为违约金应按原审调解时的1000000元予以确定，2014年12月18日以后按国家规定的标准执行。本院再审认为，原审被告红旗渠建设集团有限公司于2011年8月10日与河南新潮置业有限公司签订了建设工程施工合同，由原审被告红旗渠建设集团有限公司作为河南新潮置业有限公司镇平金地苑二期金地龙庭商品房建设工程的总承包人。原审被告在承包该建设工程后于2011年9月4日作为甲方，与作为乙方的张秀祥签订了联合经营协议书，同日，又签订了《协议书》。从联合经营协议书及协议书的内容看，原审被告红旗渠建设集团有限公司系将该公司的资质出借给不具备项目经理资格的被告张秀祥，并由被告张秀祥作为实际施工人承建该工程。因原审被告红旗渠建设集团有限公司与被告张秀祥的协议书第三条约定的内容由张秀祥包材料采购，被告张秀祥在施工过程中因施工需要钢材并以红旗渠建设集团有限公司镇平金地龙庭项目部的名义与原审原告张宏志、赵青勤签订了钢材购销合同，原审原告依照合同约定向被告张秀祥的施工工地运送钢材，并由项目部材料员办理收货手续，且被告张秀祥对原审原告向工地运送钢材的数量及价款2600150元不持异议。因此，本院对原审原告张宏志、赵青勤所诉的钢材款2600150元予以确认。本案原审诉讼时对原审被告红旗渠建设集团有限公司递交的法人证明书及授权委托书所填写的内容未做审查即确定被告张秀祥作为原审被告红旗渠建设集团有限公司的特别授权代理人参与调解，同时对原审原告张宏志、赵青勤所诉的“红旗渠建设集团有限公司镇平金地龙庭项目部”的诉讼主体资格也未审查，即制作调解书并送达当事人，该调解书存在瑕疵且违背了自愿原则，本院再审时，应予以纠正。关于原审原告张宏志、赵青勤与张秀祥签订的钢材购销合同所约定的违约金每日每吨7元，因张秀祥系实际施工人，双方在原审调解前所达成的协议对违约金的数额按1000000元予以支付系原审原告张宏志、赵青勤与被告张秀祥的真实意思表示，本院再审时也应予以确认。原审被告红旗渠建设集团有限公司作为河南新潮置业有限公司镇平金地龙庭房地产建设项目的工程总承包人，违规向不具备项目经理资质的实际施工人张秀祥出借资质并获取利益具有过错，应对该工程施工期间拖欠原审原告张宏志、赵青勤的钢材款2600150元及违约金1000000元承担连带清偿责任。对原审原告张宏志、赵青勤所诉的违约金2600150元中要求过高的部分，本院依法不予支持。原审被告红旗渠建设集团有限公司的部分申诉理由成立，本院依法予以采信。被告张秀祥辩称其行为系履行原审被告红旗渠建设集团有限公司镇平金地龙庭项目部的建设工程的职务行为，与本案事实不符，本院对其该辩解理由依法不予采信。关于其辩称的本人系原审被告红旗渠建设集团有限公司项目负责人的事实也已经由河南省郑州市金水区人民法院（2015）今民二初字第412号民事判决确定的职务行为，与本案再审所查明的事实不具有一致性，故对其该辩称理由本院也不予采信。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款规定，判决如下：（4）撤销本院（2014）宛龙民三初字第141号民事调解书。（4）本判决生效后二十日内，被告张秀祥给付原审原告张宏志、赵青勤钢材款2600150元及违约金1000000元并自2014年12月18日起按中国人民银行公布的同期贷款利率支付利息至本判决确定的给付之日止。（4）原审被告红旗渠建设集团有限公司对上述第二项承担连带清偿责任。（4）驳回原审原告张宏志、赵青勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费35610元，由被告张秀祥及原审被告红旗渠建设集团有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达至日起十五之日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  张吉祥审 判 员  聂守衔人民陪审员  邱新立二〇一七年十月十九日书 记 员  徐 天