浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终5546号上诉人（原审原告）：杭州神品贸易有限公司，住所地：浙江省杭州市下城区施家花园23幢901-1室（临），统一社会信用代码91330103056709588L。法定代表人：何慕平，该公司董事长。委托诉讼代理人：裘栋，浙江智仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何斌，男，1977年4月20日出生，汉族，户籍地陕西省南郑县，现住浙江省杭州市江干区，委托诉讼代理人：吴逢刚，浙江浙同律师事务所律师。上诉人杭州神品贸易有限公司(以下简称神品公司)因与被上诉人何斌劳动争议一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初1471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年7月1日，神品公司与何斌签订《全日制劳动合同》一份，约定何斌从事电子商务部负责人工作；合同期限仅为试用期，自2015年7月1日起至2016年1月31日止；实行标准工时制，每日工作时间8小时，每周工作时间40小时；试用期内的月劳动报酬为10000元，另附试用期间的电商平台销售额的0.6%作为绩效工资，绩效工资春节前统一结算发放；何斌工资的增减，奖金、津贴、补贴、加班加点工资的发放，以及特殊情况下的工资支付等，均按相关法律法规及神品公司依法制定的规章制度执行；每月10日以货币形式按月支付工资；双方必须依法参加社会保险，按月缴纳社会保险费，何斌缴纳部分，由神品公司在何斌工资中代为扣缴；劳动合同期满的，劳动合同终止等。上述劳动合同期满后，神品公司又提供期限均为试用期且月劳动报酬为7000元的劳动合同，何斌拒绝签订，但继续在神品公司处工作至2016年4月14日双方办理工作交接时止。神品公司已发放何斌2015年7月至2016年1月的工资，此后未再发放工资；2015年11月至2016年1月，神品公司以何斌犯错误为由每月扣款1000元，合计扣款3000元。神品公司已为何斌缴纳2015年7月至2016年3月的社会保险。2015年7月至2016年4月13日，何斌负责的电商平台合计销售额10823132元，按0.6%计算为64938.79元。在职期间，何斌在双休日加班27天，法定节假日加班4天。何斌离职后向下城区仲裁委申请仲裁，该委于2017年2月14日作出下劳人仲案字[2016]第0782号仲裁裁决书，裁决：神品公司支付何斌工资25000元、被扣工资3000元、加班工资34942.53元、未签劳动合同应付二倍工资的差额部分15000元、绩效工资64938.79元；神品公司为何斌补缴2016年4月的养老、医疗保险费（具体金额由社保机构依政策确定），个人负担部分由何斌承担；驳回何斌的其它仲裁请求。神品公司不服向该院提起诉讼，请求判令：1、神品公司无需向何斌支付工资25000元；2、神品公司不予承担何斌被扣工资3000元；3、神品公司无需向何斌支付加班工资34942.53元；4、神品公司与何斌不存在事实劳动关系，神品公司无需承担何斌未签劳动合同二倍工资的差额15000元及2016年4月的社保费；5、神品公司无需向何斌支付绩效工资64938.79元；6、何斌承担本案全部诉讼费用。原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。劳动合同期满后，神品公司又提供仅约定试用期的劳动合同要求何斌签订，何斌未予签订并继续在神品公司处工作，双方之间存在事实劳动关系。神品公司应支付何斌2016年2月1日至2016年4月14日期间的工资25000元。神品公司主张2016年2月以后何斌未提供劳动，与何斌的考勤记录、社保缴纳记录、离职工作交接等证据不符，该院不予采信。神品公司以何斌犯错误为由扣除其三个月工资合计3000元，缺乏事实依据及规章制度，故应予补发。根据该院核算何斌的考勤记录，有效的加班记录显示何斌在双休日加班27天，法定节假日加班4天，故神品公司应支付何斌加班工资为30344.83元【（10000元÷21.75×2×27）+（10000元÷21.75×3×4）】。导致双方2016年2月至4月期间未订立书面劳动合同的原因在于神品公司降低工资标准，故不能免除其自2016年3月1日至2016年4月14日期间支付未签订书面劳动合同应付二倍工资15000元的法定义务。神品公司未为何斌缴纳2016年4月1月至4月14日期间的社会保险费，应予补缴。双方在劳动合同中约定何斌的绩效工资以电商平台销售额的0.6%计算，神品公司未提供该销售额的数据，应承担举证不能的不利后果，该院以何斌提交的数据为准，神品公司应支付何斌绩效工资64938.79元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款、第三十条、第三十一条、第八十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、神品公司于判决生效后十日内支付何斌2016年2月1日至4月14日的工资25000元；二、神品公司于判决生效后十日内补发何斌被扣除的工资3000元；三、神品公司于判决生效后十日内支付何斌双休日及法定节假日加班工资30344.83元；四、神品公司于判决生效后十日内支付何斌2016年3月1日至4月14日未订立书面劳动合同的二倍工资差额15000元；五、神品公司于判决生效后十日内支付何斌绩效工资64938.79元；六、神品公司于判决生效后三十日内为何斌补缴2016年4月1日至4月14日的养老、医疗保险费（具体金额由社保机构依政策确定），个人负担部分由何斌承担。七、驳回神品公司的其他诉讼请求。如果神品公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由神品公司负担。宣判后，神品公司不服，向本院提起上诉称：一审理认定事实不清，适用法律错误。一、神品公司不存在拖欠和克扣工资事实。神品公司在何斌拒绝签订新的劳动合同后，即通知其终止工作并进行工作移交，但是何斌一直拖到劳动监察大队介入后方才进行了不完整的工作移交。故其在2月份开始就没有实质上提供劳动，神品公司不存在拖欠工资之说。而何斌连续3个月被扣工资系因其未按照公司的规章制度规定提交每月的销售报表。神品公司的规章制度经过了全体员工的签字，实质上完成了对员工的公示和制定的民主程序，对全体员工具有约束力。二、何斌不存在加班事实。神品公司制度规定，员工加班必须事先获得公司批准，而何斌从未提出加班申请，故不存在加班事实。何斌提交的考勤记录并非原件，内容也有违常理。从其提交的证据三：聊天记录截图来看，2015年7-9月的考勤记录经过人为修改编辑，且2个文件名称不一致，由此反映出这不是一份真实的考勤。另，神品公司在日常管理中要求员工上班进出公司时需通过指纹进行门禁的解锁，且对于电商行业的工作模式而言，指纹签到并不代表其就在工作，只是进出公司的钥匙。更何况，何斌提供的签到表，其记录也存在多处矛盾。并且，签到表上的标签全部显示为自由加班，也非经过公司报备和批准的加班。第三，从签到表中可以看出，何斌有非休息日未到公司上班的记录，仅从签到记录可得出，若以其未体现签到的时间计入休假补偿，其休假要远远超过自由加班时间。三、何斌不应当享有绩效工资。何斌未按月报送销售报表，故无法确定销售业绩，根据神品公司规章制度规定，当月绩效为零，何斌不应当享有绩效工资。退一步讲，即使何斌享有绩效工资，其销售业绩也打不到10823132元。何斌提交的销售业绩报告，真实性无法确定，其提交的销售统计表上的金额与“生意参谋”及“京东数据罗盘”上显示的金额完全不符。并且神品公司无从查询，凭借何斌提交的账号密码已经无法查询到案涉时间内的销售记录。何斌也自认存在不真实订单以及无效订单，其提交的销售记录中包含了该部分订单。但在与平台结算时，平台会剔除不真实订单进行结算。故依据神品公司提交的支付宝提现额加上支付宝平台的服务费后，可以比较准确的推算出何斌的实际销售额为7763044.39元。四、一审中何斌本人陈述以及证人周某的证言均认可了何斌拒签劳动合同的事实。而续签的劳动合同与何斌之前签订的劳动合同在基本工资中并无减少，反而有所增加，唯一的区别是每月3000元的绩效工资不再预发，而在期满统一结算，因此不存在降薪事实。因此，即使2016年2月1日至4月13日存在事实劳动关系，也是因为何斌拒签劳动合同所形成，故何斌不能主张双倍工资。更何况，2016年2月3日神品公司已经向何斌送达了离职证明。五、双方的劳动关系在2016年2月已经解除，故也不存在补缴2016年4月1日至4月14日的社会保险之说。综上，请求判令：1、撤销原审判决；2、神品公司无需向何斌支付2016年2月1日至4月14日的工资25000元；3、神品公司无需向何斌支付被扣工资3000元；4、神品公司无需向何斌支付双休日及法定节假日加班工资30344.83元；4、神品公司无需向何斌支付2016年3月1日至2016年4月14日未签书面劳动合同二倍工资的差额15000元；5、神品公司无需向何斌支付绩效工资64938.79元；5、神品公司无需为何斌补缴自2016年4月1日至4月14日的养老、医疗保险费；6、一、二审诉讼费用由何斌承担。被上诉人何斌答辩称：一审认定神品公司拖欠工资、克扣工资、何斌存在加班事实、神品公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资,事实清楚，适用法律正确，应予以维持。何斌从神品公司离职时间是4月14日，一审庭审已经查明。综上，请求二审法院查明事实，依法处理。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为：一、关于拖欠工资25000元和被克扣工资3000元的问题。神品公司未向何斌发放2016年2—4月25000元工资并且克扣了何斌2015年11、12月和2016年1月工资3000元是事实。神品公司主张双方劳动关系在2010年2月已经终止以及何斌自2016年2月开始未实质提供劳动，均无有效证据证明，且与考勤记录、社保缴纳记录等证据相矛盾。神品公司亦未提交有效证据证明其克扣何斌3000元工资有合法依据。故原审法院判决其向何斌支付拖欠工资和克扣工资，并无不当。二、关于加班工资。神品公司上诉主张何斌提交的考勤证据存在瑕疵，原审法院不应该以何斌提交的考勤记录作为认定加班事实的依据,且何斌加班未经过审批。本院经审查认为，现有证据表明神品公司实行考勤打卡制度，神品公司对何斌提交的考勤记录有异议应该能够提供相反证据予以推翻，在神品公司未能提交相反证据情况下，原审法院以何斌提交的考勤记录作为认定加班事实的依据，并无不当。神品公司亦未能举证证明公司实行加班审批制度，故其以何斌的加班未经过审批为由主张可以不发放加班工资，理由也不成立。三、关于绩效工资。神品公司上诉主张何斌未按月报送销售业绩，依据公司规章制度不应当享有绩效工资。因神品公司未提交有效证据证明公司的相关规章制度合法有效对何斌有约束力，故该主张不成立。神品公司又主张应该依据神品公司提交的支付宝提现额推算出何斌的实际销售额，不应该依据何斌提交的销售业绩报告计算何斌的绩效工资。神品公司的该主张与劳动合同约定不符，本院不予采纳。四、关于未签订书面劳动合同的双倍工资。神品公司认为双方在2016年2月已经解除了劳动关系，双方不存在事实劳动关系，且双方即使存在一段时间的事实劳动关系，造成未能续签书面劳动合同的原因在何斌。本院经审查认为，神品公司主张双方之间的劳动关系在2016年2月已经解除与事实不符，神品公司要求何斌续签的劳动合同明显降低了何斌的基本工资，神品公司对双方未能签订书面劳动合同存在过错。故神品公司的该项上诉理由，本院亦不予采纳。五、关于补缴2016年4月1日至4月14日的社会保险问题。前文已述，神品公司主张双方劳动关系在2016年2月已经解除的事实不成立，双方在2016年4月14日办理了工作交接终止了劳动关系，原审法院判决神品公司为何斌补缴劳动关系存续期间的社会保险，并无不当。综上，神品公司的上诉理由均不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杭州神品贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 丹审判员 金瑞芳审判员 陈 艳二〇一七年十月十七日书记员 吴梦姣