新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新42民终1016号上诉人（原审被告）：中鼎国际工程有限责任公司。住所地：乌苏市白杨沟镇四棵树煤矿*号井项目部。法定代表人：胡立俭，该公司经理。委托代理人（特别授权）：杨光霞，新疆万和律师事务所律师。委托代理人：张新权，新疆万和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐海波，男，1979年10月27日出生，汉族，个体劳务承包人，住奎屯市。委托代理人（特别授权）：ＸＸ，新疆恒瑞律师事务所律师。上诉人中鼎国际工程有限责任公司（以下简称中鼎公司）与被上诉人徐海波劳务承包合同纠纷一案，不服乌苏市人民法院（2017）新4202民初1084号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月22日立案受理后，依法组成合议庭于2017年9月19日公开开庭进行了审理，上诉人中鼎公司代理人杨光霞、张新权，被上诉人徐海波及其代理人ＸＸ到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人上诉称，请求撤销原审判决第一项，并依法改判。事实与理由：一、原审认定事实不清，证据不足，判决错误。1、上诉人实际给付被上诉人劳务费为58万元。2、2014年11月17日所产生的购置费系张雪梅个人支出，与本案无关。3、原审认定的杂工工资113320元没有事实依据。二、鉴定结论不能成为上诉人给付被上诉人劳务费的依据。鉴定机构依据法院的委托对工程总造价进行的鉴定，而非对劳务费鉴定。三、鉴定机构是对八号井11采区的总工程价进行的鉴定，并非是对被上诉人的劳务费进行的鉴定，鉴定结论中单项工程汇总表的9.5万元没有依据，鉴定报告中2、3、5项施工不在双方确认的劳动量中，鉴定机构根据错误的委托事项不仅将被上诉人未施工的劳动量（直接人工和辅助人工）计算在费用中，更是增加了各项取费的基数。一审费用委托鉴定机构对被上诉人施工的全部工程总造价进行鉴定，不但扩大了鉴定费用，而且与双方约定的事实相悖。被上诉人答辩称，一审判决正确，应当维持，上诉人滥用诉权恶意拖延支付工程款。关于上诉人支付劳务费的问题，我方在一审起诉书里写领取58万元属于笔误，当庭做了变更，我方以已付工程款48万起诉的。已付工程款的举证责任在上诉人方。根据一审判决确认张雪梅是我方财务人员，其支出也是为了涉案工程支出，应当计算在内。关于杂工，该杂工确属上诉人的项目经理刘爱国安排的，是我方实际安排工人完成的工作，应该由上诉人支付工程款。关于司法鉴定结论，上诉人和我方在工程结算时，已经同意委托第三方进行鉴定，在一审庭审过程中，由法院委托，已明确委托事项为被上诉人已完成的工程总造价进行评估，鉴定结论出具后，经上诉人的申请，鉴定人员也到庭对上诉人所有的异议进行了解释和说明，因此我方认为原审判决对鉴定结论的采信是合理合法的。上诉人在上诉状中陈述的理由不成立。综上，请求法庭维持原审判决。一审原告徐海波起诉称，判令被告支付原告工程款1062000元、杂工工人工资113320元、工人误工工资42050元、工人体检费8800元、工人培训费1560元、食堂建设、设施费用15000元、教材费4635元，利息99789.2元，合计1347154.2元，扣除已支付480000元，现尚欠867154.2元。事实与理由：2013年初，被告承接了乌苏四棵树煤炭有限责任公司八号井12采区建设工程项目，后将其中井下提升机洞室及回风上山掘进等部分工程承包给原告施工（未签订书面合同），双方约定工程单价为3400/米。原告如约于2013年完成了全部工程，并通过了有关单位的验收。原、被告双方在劳动监察部门的协调下，对原告所施工的工程量进行了核对，经核对，原告共完成工程量约为106.2万元，在施工过程中，被告先后支付给原告工程款48万元，至今尚欠原告工程款约为58.2万元。在原告施工过程中，被告又不定期另外安排原告完成许多杂工，合计产生杂工工人工资113320元；在施工期内，因被告的原因，致使原告的施工队多次停工，共产生442个误工，合计误工费42050元；原告工人进场施工前，对工人进行了培训和体检，共产生体检费8800元，培训费1560元，教材费4635元；另外，原告在施工中建了职工食堂，并配备了相应设施，共计花费15000余元，现被告在使用。被告中鼎公司答辩称，原告主体不适格；鉴定结论有瑕疵，不能作为本案的定案依据；关于原告主张的杂工费、工人体检费不属于建设工程施工合同范围，在签订合同时，没有明确约定这些费用由被告承担；食堂建设费与本案无关；被告已经向工人支付工资653278元。请求费用依法驳回原告的诉讼请求。一审查明：2013年初，被告中鼎公司承包了乌苏四棵树煤炭有限责任公司八号井12采区建设工程项目后，将工程中井下提升机洞室及回风上山掘进等部分工程劳务承包给原告徐海波，张雪梅作为徐海波的财务人员，参与了该工程的全部过程。在原告施工过程中，被告又不定期另外安排原告完成许多杂工，合计产生杂工工人工资113320元，该笔费用已由原告先行垫付给工人。原告于2013年12月1日完成了全部工程，并通过有关单位验收合格；后双方在计算工程量及工程价款时发生争议，原告诉至法院。本案在审理过程中，原告向本院提出申请，要求对原告施工的工程量及价格进行评估作价，本院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行评估作价，总工程劳务费为1062005.33元，鉴定费31800元。另查明，被告已经支付原告48万元。一审认为，生效的（2015）乌民一初字第5号民事裁定已经确定双方系劳务承包合同关系，故被告抗辩称本案系劳动关系的抗辩理由不予采纳。原告徐海波主体适格，张雪梅作为财务人员，以原告身份起诉不当，但其已撤回起诉，本院已准许，被告抗辩称原告徐海波主体不适格的理由不成立。关于原告诉求的工人体检费、培训费、教材费等，均是原告为保障自己安全施工而进行的开支，不应由被告承担；关于原告诉求的工人误工工资，因原告提供的证据不足以证实其主张，故不予支持。关于原告诉求的劳务费、鉴定费、食堂设施购置费、杂工工人工资问题：（1）、原告购置的工人食堂设施被被告使用，被告单位负责人对此予以确认，故被告应当支付给原告15000元开支费。（2）、在施工过程中，被告又另行安排原告完成许多杂工，产生杂工工人工资113320元，该笔费用已由原告先行垫付支付给工人，因此，应当由被告将该笔费用支付给原告。（3）鉴定机构的鉴定意见书中只是对劳务的工程量及价格做出了鉴定，未做工程造价鉴定，该鉴定客观、真实，因此被告应当对工程劳务费1062005.33元、鉴定费31800元、食堂设施购置费15000元、杂工工人工资113320元承担支付责任。关于利息支付问题，双方的债权债务是在鉴定机构于2016年7月25日出具鉴定结论才确定，原告主张自2013年12月1日至2015年4月1日期间的利息，因该期间双方的债权债务关系不明确，故对原告主张的利息99489.20元的诉讼请求不予支持。遂判决：一、被告中鼎国际工程有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告徐海波各项费用742125.33元（劳务费1062005.33元+购置费15000元+杂工工人工资113320元+鉴定费31800元-已支付的480000元）。二、驳回原告的其他诉讼请求。二审查明，2013年初，上诉人中鼎公司承包了乌苏四棵树煤炭有限责任公司八号井12采区建设工程项目后，将工程中井下提升机洞室及回风上山掘进等部分工程劳务承包给被上诉人徐海波。被上诉人于2013年12月1日完成了全部工程，并通过有关单位验收合格，双方对被上诉人的劳务量进行了签字确认，并约定以此第三方报价。后双方发生争议原告诉至法院。原审法院在审理过程中，被上诉人徐海波提出申请，要求对施工的工程量及价格进行评估作价，经原审法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对工程总造价进行评估作价，结论为工程总价款为1062005.33元。另，鉴定费31800元。二审庭审中，经本院释明，被上诉人徐海波坚持认为涉案鉴定结论系对劳务费的鉴定，而非对工程总价款的鉴定，拒绝对涉案劳务费价款另行进行鉴定。另，关于杂工工人工资113320元，被上诉人在原审期间所提交证据为刘爱国签字的一份杂工报告及被上诉人方工人自行书写的记录，上诉人不认可刘爱国的身份及对单方记录不认可，被上诉人徐海波在二审期间不能举证证实刘爱国系代表上诉人中鼎公司出具的杂工报告，也不能举证证实单方记录的杂工的真实性。关于购置费，被上诉人徐海波在原审提交的证据为2014年11月17日吴竞出具的证明，上诉人对吴竞的身份不认可，且认为证明中所涉及的食堂上诉人并未在使用，故不应当承担15000元的购置费，被上诉人在二审期间不能举证证实吴竞系代表上诉人中鼎公司出具的证明，也不能举证证明中所涉及的食堂由上诉人中鼎公司在实际使用。本案的争议焦点为：涉案工程的劳务费为多少，应如何确定？本院认为，当事人应当对自己的主张提供证据。被上诉人徐海波给上诉人中鼎公司提供了劳务，就应当依法取得相应的劳务费。虽然双方对被上诉人提供的劳务的工程量没有争议，但双方约定以此为依据由第三方作价，因此，被上诉人徐海波作为原审原告主张其劳务费时，就应当向法院申请对涉案工程的劳务费申请鉴定，以便确定其提供的劳务价款数额，而不应当对涉案工程的工程总价款提出鉴定。因鉴定机构系对涉案工程的工程总价款作出鉴定，而非对劳务费鉴定，故该鉴定结论不能作为本案的定案依据，本院对此鉴定结论不予采纳。由于被上诉人徐海波明确表示不对涉案工程的劳务费价格进行鉴定，故不能确定劳务费的总价款，从而导致不能根据上诉人所付款来确定上诉人是否尚欠被上诉人，因此，被上诉人徐海波主张上诉人中鼎公司尚欠其劳务的主张因其证据不足不能成立。关于杂工工资及购置费的问题，因被上诉人徐海波在原审期间提供的证据不足以证实其主张，故其该两项主张也因证据不足不能成立。综上，原审认定事实错误，二审予以改判。关于鉴定费31800元，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条”因鉴定、公告等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收”之规定，由主张相应款项的当事人徐海波负担。关于被上诉人在原审诉求的工人体检费、培训费、教材费等，均是被上诉人为保障自己安全施工而进行的开支，故原审判决不应由上诉人承担；关于被上诉人在原审诉求的工人误工工资，因被上诉人提供的证据不足以证实其主张，故原审对此主张不予支持。被上诉人对原审驳回其诉讼请求未提出上诉，视为其认可，二审予以维持。综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一条第二款之规定，判决如下：一、维持乌苏市人民法院（2017）新4202民初1084号民事判决第二项，即”驳回原告的其他诉讼请求”。二、撤销乌苏市人民法院（2017）新4202民初1084号民事判决第一项，即”被告中鼎国际工程有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告徐海波各项费用742125.33元（劳务费1062005.33元+购置费15000元+杂工工人工资113320元+鉴定费31800元-已支付的480000元）”。三、驳回原审原告徐海波要求原审被告中鼎国际工程有限责任公司支付劳务费、购置费、杂工工人工资、鉴定费的诉讼请求。一审案件受理费12472元，投递费468元，合计12940元，由被上诉人徐海波负担；二审案件受理费11128元，由被上诉人徐海波负担，二审投递费100元，由上诉人中鼎国际工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 努斯拉提审 判 员 刘  琳代理审判员 鞠 珊 珊二〇一七年十月十八日书 记 员 刘 楚 妍