文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终4520号上诉人（原审被告）：张则伟。委托诉讼代理人：邹湘雩，广东华途律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡海军，广东华途律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳和记黄埔中航地产有限公司。法定代表人：周伟淦。委托诉讼代理人：王仁端，广东深天正律师事务所律师。上诉人张则伟与被上诉人深圳和记黄埔中航地产有限公司（以下简称和记黄埔公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区区人民法院（2016）粤0304民初3384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张则伟委托诉讼代理人邹湘雩及被上诉人和记黄埔公司委托诉讼代理人王仁端到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张则伟上诉请求：一、撤销一审判决，发回原审法院重审或改判：1、张则伟与和记黄埔公司之间的租赁合同关系于2015年7月16日解除；2、张则伟无需向和记黄埔公司支付截至2015年12月2日的基本租金314932.29元、推广费1311.78元及上述费用的相应逾期付款违约金。二、本案一、二审受理费均由和记黄埔公司承担。上诉事实和理由：一、原审法院认定事实严重不清，和记黄埔公司未尽义务提供正常的营业环境和保证合理的整体开业率，导致合同根本目的无法实现，和记黄埔公司应属于根本违约，张则伟有权单方解除合同。1、从涉案物业的地理位置而言，涉案物业尽管位处优越繁华地段（深圳市福田区最繁华的华强北地段），但商场的人气却长期处于严重低迷的状态，合同签约率、商场进驻率、商铺开业率均严重不足，导致合同目的无法实现，且和记黄埔公司向张则伟承诺的商场开业日多次延后，也进一步证明涉案物业并不具备商场运营所应具备的最基本的整体开业率和基本正常的营业环境，而一个商场的整体开业率和营业环境对于入场经营的所有商户而言都是营业所需的最基本的前提条件，也是和记黄埔公司应当履行的合同最基本义务。然而由于和记黄埔公司的根本违约，导致包括张则伟在内的所有商铺均受到严重影响，始终无法正常开业及营业，张则伟有权单方解除合同。2、从涉案物业的整体签约率而言，和记黄埔公司曾向张则伟口头承诺正式开业期间保证整体签约率能够达到70%，张则伟已向原审法院提交了和记黄埔公司与案外人某某服饰股份有限公司（涉案物业承租方之一）签署的《世纪汇广场商铺租赁合同补充协议》为证，该协议附件二第三部分用于证明和记黄埔公司曾与案外人书面达成协议，约定开业当日如整体签约率低于70%，同意豁免支付基本租金直至整体签约率达到70%以上，仅需支付提成租金。然而事实上，截至和记黄埔公司起诉之日，商场整体签约率始终未到达70%，显然无法实现合同目的。3、从商场的市场经营规律而言，一个符合正常市场经营规律的大型商场会随着市场规律的逐步成熟，其人气、名气、租金等各方面条件均能够得到逐步提升。然而涉案物业的租金标准却逐年降低，张则伟可提交和记黄埔公司与案外人深圳某某贸易有限公司（涉案物业承租方之一）签署的《房屋租赁合同》，该合同用于证明自2015年以后，涉案物业的租金标准已远远低于和记黄埔公司和张则伟约定的租金标准，显然不符合正常的商场经营市场规律，从侧面也反映出涉案物业无法实现合同目的，张则伟有权解除合同。二、和记黄埔公司隐瞒真实事实欺骗、诱导张则伟入场经营，严重丧失商业信誉，张则伟有权行使不安履行抗辩权中止履行合同义务。且张则伟为防止损失继续扩大，及时采取了适当措施即撤店的行为，应属于防止继续扩大损失的合法、合理行为。和记黄埔公司曾在招商时向包括张则伟在内的所有商户以商场已有众多知名品牌入驻为诱饵并提供虚假《落位图》欺骗、诱导张则伟签约入驻，严重丧失商业信誉，张则伟有权行使不安抗辩权中止履行合同义务。张则伟为了防止自身损失继续扩大，选择及时撤店的行为合法、合理，并不存在违约情形。三、和记黄埔公司主张租金的诉讼请求已超过诉讼时效，对超过诉讼时效部分的租金不应当予以支持。根据我国《民法通则》第一百三十六条的规定，延付或者拒付租金的诉讼时效为一年。和记黄埔公司于2016年1月13日向原审法院提起起诉，故和记黄埔公司主张张则伟支付2015年1月14日之前（含当日）的租金的诉讼请求已严重超过了诉讼时效，不应当得到支持。四、张则伟在合同无法继续履行或强制履行成本过高的情形下，可以以承担违约责任的代价换取对合同义务履行的免除，原审法院剥夺张则伟的合同解除权实属适用法律严重错误。退一万步而言，即便张则伟为违约方，根据双方签署的《世纪汇广场商铺租赁合同补充协议》第9.6条之约定：“自开业日起的任何一个公历年度内，乙方不得连续三(3)日或累计七(7)日中途停业。乙方如需中途停业，应事先征得甲方的书面批准，否则视为乙方违约。”另根据我国《合同法》第一百一十条第一款第（二）项之规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”，可知张则伟在自身经营状况严重恶化、有丧失或者可能丧失履行债务能力、在合同无法继续履行或强制履行成本过高的情形下，是可以选择以承担违约责任的代价换取对合同义务履行的免除的，张则伟选择提前撤场并愿意承担违约金，完全符合我国《合同法》的立法精神，也应当属于《合同法》第九十四条“法律规定的其他情形”范畴。为此原审法院认为张则伟的撤场行为不等同于单方解除合同，显然适用法律错误。五、和记黄埔公司应当在合理期限内行使合同解除权并收回涉案商铺，以此防止损失继续扩大，但和记黄埔公司在张则伟撤场后并未采取适当措施防止损失扩大，其不应就扩大的损失要求张则伟赔偿。合同应自张则伟撤场之日起正式解除，原审法院认定合同解除时间以和记黄埔公司解除时间为准于法无据。张则伟于2015年7月16日及时撤场，和记黄埔公司在明知张则伟撤场的情况下，应当在合理期限内行使合同解除权并收回涉案商铺，以此防止损失继续扩大，然而和记黄埔公司却直到2015年10月29日才向张则伟发送解除通知书，并通知租赁合同关系于2015年12月3日解除，显然属于恶意、放任损失继续无休止地扩大，根据我国《合同法》第一百一十九条之规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”故和记黄埔公司应当对张则伟装修完毕并撤场后的损失自行承担，合同应自张则伟撤场之日即2015年7月16日正式解除。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，涉案物业无法实现合同目的，张则伟在合同无法继续履行且强制履行成本过高的情形下，选择及时撤场并解除合同合情合法，原审法院强制张则伟继续履行合同对张则伟严重不公，和记黄埔公司主张租金的诉讼请求也己严重超过诉讼时效，为此，张则伟根据我国《合同法》、《民事诉讼法》等相关法律规定，向二审法院提起上诉，恳请二审法院秉公审理，依法判决。和记黄埔公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。和记黄埔公司向一审法院起诉请求：1、解除和记黄埔公司与张则伟签订的《世纪汇广场商铺租赁合同》及《世纪汇广场商铺租赁合同补充协议》；2、张则伟支付和记黄埔公司2014年8月提成租金2655.80元、2014年10月至2015年12月期间的基本租金394319.74元、推广费1322.19元、POS机租金2048.39元、经营保证金4035元及上述欠款逾期付款期间的违约金（违约金按未缴付款项每日万分之五标准计算，自2014年3月起计至还清之日止，暂计至2015年12月3日的违约金为47259.15元）；3、张则伟支付和记黄埔公司恢复装修费用10107元；4、张则伟承担本案诉讼费用。和记黄埔公司提交的欠费表显示，和记黄埔公司主张的基本租金的产生期间为2014年10月至2015年12月，推广费、POS机租金的产生期间为2015年8月至2015年12月，经营保证金的产生期间为2015年5月。一审法院认定：2014年4月11日，和记黄埔公司（甲方、出租方）与张则伟（乙方、承租方）签订《深圳市房屋租赁合同》，约定：甲方将位于深圳市福田区深南中路北中航路西的世纪汇广场商场第X层XX号商铺（以下简称涉案商铺）出租给乙方使用；租金为每月27326元；乙方应于每月5日前向甲方交付租金；租赁房屋的期限自2014年5月11日起至2017年5月10日止；甲方交付租赁房屋时，可向乙方收取3个月租金数额的租赁保证金，即81978元，甲方向乙方返还租赁保证金的条件见补充协议；甲乙双方约定以下通信地址为双方通知或文件的送达地址，甲方送达地址为深圳市福田区福中X路XX号黄埔雅苑X楼，乙方送达地址为深圳市罗湖区东门南路XX号寸金大厦XX室，送达地址未经书面变更通知，一直有效；一方给另一方的通知或文件按送达地址邮寄视为送达。2014年3月14日，和记黄埔公司（甲方）与张则伟（乙方）签订《世纪汇广场商铺租赁合同补充协议》，约定：本补充协议是甲乙双方签订的《深圳市房屋租赁合同书》（即标准租赁合同）的补充；标准租赁合同如与本补充协议有不一致的，应以本补充协议的约定为准；租赁期为3年，租赁期开始日为2014年3月17日，免租装修期为60天，从租赁期开始日起算，免租装修期内免交租金，但乙方须按补充协议约定向甲方支付推广费，并向受托管理人支付免租装修期内的物业服务费以及实际发生的杂项费用；乙方应从免租装修期届满之日或实际营业之日（按较早日期为准）起按本补充协议第5条的约定支付租金、物业服务费、推广费、销售终端收银机租金以及实际发生的杂项费用；租金包括基本租金和提成租金，乙方应当自本补充协议附件二约定的免租装修期届满之日或开业日（以较早日期为准）起向甲方支付，租赁期第一年每月基本租金为27326元，第二年每月基本租金为28671元；提成租金为任何公历月的总营业额的20%减去每月基本租金后的差额部分，若该差额为负数，则每月提成租金为零；推广费指甲方就宣传推广该商场而收取的费用，乙方应当自租赁期开始日起向甲方支付推广费为每月322.74元（按建筑面积计算，每平方米每月6元，涉案商铺面积为53.79平方米）；自本补充协议签署之日起7日内，乙方须向甲方及受托管理人支付经营保证金，作为乙方在整个租赁期内全面、忠实履行本补充协议各项条款的担保，经营保证金为87948.69元（相当于三个月的基本租金以及物业服务费），其中81978元向甲方支付，剩余5970.69元向受托管理人支付；如乙方需租用销售终端收银机系统（以下简称POS机），应向甲方支付押金并按月支付租金，POS机租金为每月每台500元；乙方应于每个公历月第5日或之前，向甲方支付租赁期内的其余月份至当月基本租金、推广费及POS机租金，并向受托管理人支付租赁期内其余月份至当月物业服务费、水费、电费、燃气费及其他有偿服务费；租赁期内之提成租金，按公历月支付，乙方须于每个公历月的第5日或之前向甲方支付该公历月倒数第二个月的提成租金（如本年5月5日或之前，乙方须支付本年3月的提成租金）；若租赁期的首月和租赁合同届满或提前终止的尾月，乙方占用该房产不足一个月时，基本租金、提成租金、物业服务费、推广费、POS机租金以及杂项费用将根据当月实际占用天数按比例计算，若在租赁期的某一公历月内上述费用出现不同的计费标准，则参照本款所述租赁期的首月和租赁合同届满或提前终止的尾月的情形分段计算；自开业日起的任何一个公历年度内，乙方不得连续3日或累计7日中途停业，乙方如需中途停业，应事先征得甲方的书面批准，否则视为乙方违约；除本补充协议另有约定外，租赁期届满或租赁合同提前终止时，乙方应在租赁期届满或租赁合同提前终止当日将已恢复至该房产首次交付时原状或甲方指示的其他状态下的该房产交还甲方，乙方应负责弥补因将该房产恢复原状而直接或间接对第三人造成的损害，由此产生的费用由乙方自行承担；若乙方未经甲方同意，擅自撤离该房产的，甲方有权书面通知乙方终止租赁合同、收回该房产、甲方及受托管理人无需返还乙方已付的经营保证金；若甲方及受托管理人收取的经营保证金不足以弥补甲方及受托管理人实际发生的损失，甲方及受托管理人仍有权向乙方追偿（即本补充协议第15条第15.4款约定的救济措施，下同）；乙方未按照本补充协议约定支付任何租金、推广费、质量保证金、经营保证金、物业服务费或其他应付款项，甲方有权要求受托管理人终止向乙方提供包括物业管理服务、该房产之水电、空调供应等各项服务，乙方同时应按照逾期付款金额每日万分之五的标准自逾期之日起向甲方或受托管理人支付逾期付款违约金；乙方欠缴以上款项超过30日的，则甲方及受托管理人有权直接在经营保证金中扣除乙方欠缴的费用及相应的违约金，甲方及受托管理人有权采取本补充协议第15条第15.4款约定的救济措施；乙方违反约定未经甲方的书面批准而中途停业的，甲方及受托管理人有权采取本补充协议第15条第15.4款约定的救济措施；本补充协议中，公历月至公历每月1日至本月最后一日，公历年至公历每年1月1日至本年12月31日，自租赁期开始日起每一年为一个租赁年度（如2013年7月1日至2014年6月30日为第一个租赁年度；2014年7月1日至2015年6月30日为第二个租赁年度，以此类推）。补充协议附件四载明，甲方将处于毛坯状况的房产交付给乙方，其内部装饰如下：地台（结构面交工），墙身（毛坯），天花（混凝土面）。2014年4月11日，和记黄埔公司与张则伟签订《世纪汇广场商铺租赁合同补充协议二》（以下与《世纪汇广场商铺租赁合同补充协议》合称补充协议），约定：租赁期开始日为2014年5月11日，则第一个租赁年度为2014年5月11日至2015年5月10日，该年度涉案商铺的月租金为27326元；第二个租赁年度为2015年5月11日至2016年5月10日，该年度涉案商铺的月租金为28671元。合同签订后，张则伟依约向和记黄埔公司支付经营保证金81978元并预交了一个月基本租金，双方确认该预交租金实际用于支付2014年9月份的基本租金。2014年4月30日，和记黄埔公司向张则伟发出《深圳世纪汇商场交铺通知书》，通知张则伟于2014年5月11日办理商铺交接手续，租赁开始日为2014年5月11日。2014年5月11日，和记黄埔公司向张则伟交付了商铺，双方签署了商铺验收记录。2014年8月1日，涉案商铺开始营业。2014年8月5日，和记黄埔公司向张则伟发出《深圳世纪汇商场按期开业优惠确认函》，函载：我司将免除贵司2014年8月份的基本租金，该月份的租金只按租赁合同约定的提成租金收取。2014年8月份，涉案商铺营业收入为13279元。2015年7月16日，涉案商铺停业闭店。此后，商铺未再恢复营业。2015年7月19日，和记黄埔公司向张则伟发出《深圳世纪汇商场第五层506商铺未正常营业公函》，函载：根据和记黄埔公司的现场记录，张则伟于2015年7月16日开始自行歇业闭店，按《补充协议》第9条第9.6款约定，张则伟擅自停业的行为并未得到和记黄埔公司书面批准，构成违约，要求张则伟尽快恢复营业，并且张则伟须按合同约定于停业期间如常缴纳租金及一切相关费用，和记黄埔公司将保留因闭店引起损失的索赔及追讨的权利。2015年10月29日，和记黄埔公司向张则伟发出《深圳世纪汇商场租赁合同解除及装修、物品清理通知书》，载明：按张则伟与和记黄埔公司签订的《深圳市房屋租赁合同书》、《世纪汇广场商铺租赁合同补充协议》以及《世纪汇广场商铺租赁合同补充协议二》，张则伟在未取得和记黄埔公司同意的情况下，一直未开始正常营业，在此期间该违约使和记黄埔公司蒙受损失，为避免和记黄埔公司的损失进一步扩大，和记黄埔公司根据租赁合同第15.4以及15.5条款约定，现书面通知张则伟于2015年12月3日正式解除双方签订的租赁合同（含补充协议），请张则伟于合同解除当日或之前将该房产恢复至首次交付时的原状交还给和记黄埔公司，和记黄埔公司保留追究张则伟违约责任的权利，张则伟已缴纳的一切费用不予退还；若张则伟未在合同解除之日起7日内清理遗留在商铺内的物品，则视为放弃物品的所有权，和记黄埔公司有权留置或以其它方式处理前述物品。庭审时，双方确认，张则伟向和记黄埔公司支付推广费及POS机租金至2015年6月份。另，没有证据显示张则伟歇业闭店前有通知过和记黄埔公司或表示过提前终止合同，张则伟闭店时双方亦未对涉案商铺进行交接。又查，2014年7月至2015年10月期间，和记黄埔公司与多家广告、传媒公司签订合同举行世纪汇广场商场的各类推广活动。再查，世纪汇广场的一期、二期建设工程分别于2012年6月11日、11月12日经消防验收为合格。一审法院认为，和记黄埔公司与张则伟签订的《深圳市房屋租赁合同书》、《世纪汇广场商铺租赁合同补充协议》以及《世纪汇广场商铺租赁合同补充协议二》是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，亦无证据显示存在张则伟所辩称的和记黄埔公司以欺诈手段订立合同等合同法规定的可能导致合同无效的情形，和记黄埔公司与张则伟之间据此成立合法有效的房屋租赁合同关系。关于合同解除的问题。合同履行过程中，张则伟长期拖欠租金以及其它费用，且在未经和记黄埔公司书面批准的情况下中途停业，构成违约，依据合同约定，和记黄埔公司据此有权单方终止合同，行使合同解除权。合同法规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。据此，和记黄埔公司于2015年10月29日发函通知张则伟，函件中通知双方签订的租赁合同以及补充协议于2015年12月3日解除，据此,一审法院认定涉案租赁合同及补充协议于2015年12月3日解除。张则伟辩称涉案合同应自张则伟闭店开始解除且和记黄埔公司有止损义务，但张则伟歇业闭店的行为本身并不能等同于张则伟单方解除合同，亦无证据证明张则伟当时有向和记黄埔公司明确表示不再继续履行合同，且张则伟没有将涉案商铺依约恢复原状后交还给和记黄埔公司，和记黄埔公司有理由相信张则伟只是暂时歇业闭店，据此也不能认定和记黄埔公司没有及时行使解除权而导致损失扩大，故对张则伟的该抗辩主张，一审法院不予采纳。关于和记黄埔公司主张张则伟拖欠的各项费用，一审法院作如下认定：1、经营保证金。张则伟已依约向和记黄埔公司支付相当于三个月租金的经营保证金，和记黄埔公司主张张则伟应支付2015年5月的经营保证金4035元，没有依据，一审法院不予支持。2、2014年8月份的提成租金。和记黄埔公司于2014年8月5日承诺免除张则伟2014年8月份的基本租金，该月份的租金只按租赁合同约定的提成租金收取，而该月份涉案商铺营业收入为13279元，故张则伟应支付该月提成租金为13279元×20%=2655.80元。根据补充协议第15条第15.5款约定：“乙方未按照本补充协议约定支付任何租金、推广费、质量保证金、经营保证金、物业服务费或其他应付款项，甲方有权要求受托管理人终止向乙方提供包括物业管理服务、该房产之水电、空调供应等各项服务，乙方同时应按照逾期付款金额每日万分之五的标准自逾期之日起向甲方或受托管理人支付逾期付款违约金。乙方欠缴以上款项超过30日的，则甲方及受托管理人有权直接在经营保证金中扣除乙方欠缴的费用及相应的违约金，甲方及受托管理人有权采取本补充协议第15条第15.4款约定的救济措施”，据此，张则伟已向和记黄埔公司支付81978元的经营保证金，和记黄埔公司自张则伟逾期支付租金之日的第30日起有权在经营保证金中扣除乙方欠缴费用及相应违约金以减少损失。故对于2014年8月份的提成租金，应于2014年8月5日缴纳，和记黄埔公司可于2014年9月5日从租金的经营保证金扣除该月份租金2655.80元及逾期付款违约金39.84元（2655.80元×0.0005×30天），扣除后剩余经营保证金为79282.36元。因已在经营保证金中扣除对2014年8月份的提成租金和违约金予以扣除，故对和记黄埔公司的该项主张，一审法院不再重复支持。3、基本租金。在合同于2015年12月3日解除之前，张则伟仍应向和记黄埔公司依约支付基本租金，张则伟已支付2014年9月份的租金，故张则伟还应支付2014年10月份至2015年12月3日期间的基本租金。根据补充协议第20条第20.8款约定，因合同租赁期开始日为2014年5月11日，则协议第一个租赁年度为2014年5月11日至2015年5月10日，该年度涉案商铺的月租金为27326元；第二个租赁年度为2015年5月11日至2016年5月10日，该年度涉案商铺的月租金为28671元。如前所述，对于张则伟拖欠的租金和违约金，和记黄埔公司可在经营保证金中予以扣除以减少损失，具体为：2014年10月份租金，应于2014年10月5日缴纳，和记黄埔公司可于2014年11月5日从租金的剩余经营保证金扣除该月份租金27326元及逾期付款违约金409.89元（27326元×0.0005×30天），扣除后剩余经营保证金为51546.47元；2014年11月份租金，应于2014年11月5日缴纳，和记黄埔公司可于2014年12月6日从租金的经营保证金中扣除该月份租金27326元及逾期付款违约金409.89元，扣除后剩余经营保证金23810.58元；2014年12月份租金，应于2014年12月5日缴纳，和记黄埔公司可于2015年1月5日从租金的经营保证金扣除该月份租金27326元及逾期付款违约金409.89元，完全扣除剩余经营保证金后，该月份尚有租金3515.42元及逾期违约金未支付。同时，根据《补充协议》第5条第5.8款约定“若租赁期的首月和租赁合同届满或提前终止的尾月，乙方占用该房产不足一个月时，基本租金、提成租金、物业服务费、推广费、POS机租金以及杂项费用将根据当月实际占用天数按比例计算。若在租赁期的某一公历月内上述费用出现不同的计费标准，则参照本款所述租赁期的首月和租赁合同届满或提前终止的尾月的情形分段计算”，至2015年12月3日，张则伟应支付的基本租金为2014年12月剩余租金3515.42元+（2015年1月至2015年4月共4个月+2015年5月的10天/31天）×27326元+（2015年5月的21天/31天+2015年6月至11月共6个月＋2015年12月的3天/31天）×28671元=315857.16元，对和记黄埔公司诉请的基本租金超出部分，一审法院不予支持。4、推广费。和记黄埔公司已就其对商场进行推广活动完成了基本举证义务，和记黄埔公司要求张则伟支付推广费，符合合同约定，在合同解除之前，张则伟仍需支付推广费。张则伟已支付推广费至2015年6月，和记黄埔公司主张的推广费自2015年8月开始计算，没有超出其可主张权利的范围，一审法院予以照准，但推广费应计算至合同解除之时，即张则伟应支付2015年8月至12月3日的推广费共计322.74元×（4个月＋3天/31天）=1322.19元，对和记黄埔公司诉请的推广费超出部分，一审法院不予支持。5、POS机租金。2015年7月16日，涉案商铺停业闭店后，商铺内的POS机即未再实际使用，和记黄埔公司亦可随时收回，张则伟无需再支付POS机租金，故和记黄埔公司要求张则伟支付2015年8月至2015年12月的POS机租金及相应的逾期付款违约金，缺乏依据，一审法院不予支持。6、逾期付款违约金。其中，因和记黄埔公司要求张则伟支付2015年5月经营保证金及2015年8月至2015年12月的POS机租金缺乏依据，相应地，和记黄埔公司要求张则伟支付上述两项费用的逾期付款违约金，一审法院不予支持。对于基本租金、推广费的逾期付款违约金，该主张符合合同约定，张则伟应以每月应付款项为基数，以每月应付款之日为起算日期，按日万分之五计算至实际履行之日止。7、恢复装修费用10107元。虽然张则伟在合同提前终止时有义务将房产恢复原状并交还给和记黄埔公司，当张则伟未恢复原状时，张则伟构成违约，和记黄埔公司有权要求张则伟赔偿违约损失，但和记黄埔公司提交的证据仅为案外人出具的《506商铺恢复毛坯工程报价》，不足以证明和记黄埔公司为恢复原状而实际发生的损失，和记黄埔公司在庭审时亦陈述涉案商铺尚保留张则伟歇业时的状况，商铺装修是否存在可继续利用的可能性以及恢复原状所需支出尚不可知，故和记黄埔公司根据不确定的事实要求张则伟承担恢复原状的费用损失，缺乏依据，一审法院不予支持。此外，对于合同解除后可能产生的赔偿问题，当事人未提出主张，不属于本案审理范围，一审法院不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认和记黄埔公司与张则伟签订的《深圳市房屋租赁合同书》、《世纪汇广场商铺租赁合同补充协议》以及《世纪汇广场商铺租赁合同补充协议二》于2015年12月3日解除；二、张则伟应于判决生效之日起10日内向和记黄埔公司支付截至2015年12月3日的基本租金315857.16元、推广费1322.19元及上述费用的相应逾期付款违约金（违约金的计算基数和起算及计算截止时间详见判决附表，各项费用的相应违约金均以各项费用每月发生金额为基数按日万分之五计算）；三、驳回和记黄埔公司的其它诉讼请求。如果当事人未按判决指定期间履行上述义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8226元（和记黄埔公司已预交），由和记黄埔公司负担2000元，张则伟负担6226元。本院确认一审查明的事实。另查明，本案一审开庭时间为2016年6月29日，一审作出判决的时间为2016年10月10日，张则伟委托诉讼代理人邹湘雩于2016年12月28日出具代理意见，提出诉讼时效的抗辩。本院认为，和记黄埔公司与张则伟签订的租赁合同及补充协议是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应遵照履行。张则伟主张和记黄埔公司在签约过程中对其进行了欺诈，但张则伟未能充分举证证明和记黄埔公司在签订涉案租赁合同时对其进行了欺诈，对其主张，本院不予采信。张则伟主张和记黄埔公司在签约时承诺其商场开业率达到70%以上，但并未举证加以证明，应当承担举证不能之责任。张则伟主张由于涉案商铺所在商场开业率不足，客流量少，导致其无法实现合同目的，但如上所述，双方并未在涉案租赁合同中就商场开业率作出明确约定，和记黄埔地产公司并不因此构成违约，张则伟无权解除涉案租赁合同。张则伟在一审答辩及庭审期间并未提出诉讼时效抗辩，其一审代理人邹湘雩于2016年12月28日向原审法院提交书面代理意见提出诉讼时效抗辩，但一审判决已于2016年10月10日作出，故张则伟一审代理人递交代理意见的行为不属于其在一审期间提出诉讼时效抗辩的情形。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，其诉讼时效抗辩，本院不予支持。综上，张则伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6226元,由上诉人张则伟负担。本判决为终审判决。审判长 唐    毅审判员 曹    静审判员 张    睿二〇一七年十月三十一日书记员 李开宇（兼）