江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终2876号上诉人（原审原告）：孙忠建，男，1968年8月5日生，汉族，住徐州市。委托诉讼代理人：骆永亮，江苏非圆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：许瑞诚，男，1957年10月5日生，汉族，农民，住铜山区。上诉人（原审被告）：许瑞銮，男，1973年2月14日生，汉族，农民，住徐州市铜山区。上诉人（原审被告）：许军，男，1965年7月2日生，汉族，农民，住徐州市铜山区。上诉人（原审被告）：许杰，男，1968年9月5日生，汉族，农民，住徐州市铜山区。上诉人（原审被告）：许治龙，男，1962年4月8日生，汉族，学校后勤人员，住徐州市铜山区。上诉人（原审被告）：许永，男，1978年10月29日生，汉族，工人，住徐州市铜山区。以上六上诉人共同委托诉讼代理人：朱友金，江苏彭城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙忠群，男，1963年4月2日生，汉族，农民，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张绍文，徐州市贾汪区佩剑法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李士敏，男，1988年6月5日生，汉族，农民，住徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：朱孝丰，男，1970年12月7日生，汉族，农民，住徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：朱林林，男，1996年2月24日生，汉族，农民，住徐州市铜山区。上诉人孙忠建因与上诉人许瑞诚、许瑞銮、许军、许杰、许治龙、许永，被上诉人孙忠群、李士敏、朱孝丰、朱林林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初6658号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人孙忠建及其委托诉讼代理人骆永亮，上诉人许瑞诚、许瑞銮、许永及其与许军、许杰、许治龙的共同委托诉讼代理人朱友金，被上诉人孙忠群及其委托诉讼代理人张绍文，被上诉人李士敏、朱孝丰、朱林林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙忠建上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判支持孙忠建的诉讼请求。事实和理由：1、孙忠建没有过错，一审判决孙忠建自担10%的责任不妥，孙忠建不应承担责任。2、一审未对李士敏、朱孝丰、朱林林之间的关系及责任承担进行处理不当，李士敏、朱孝丰、朱林林应承担连带赔偿责任。3、关于误工费、营养费及护理期限等损失问题，因孙忠建已无钱进行二次手术，一审应就已查明部分进行判决。针对孙忠建的上诉，孙忠群辩称，1、孙忠建在工作中未配戴安全帽，没有注意到安全问题，应承担10%的责任。2、李士敏、朱孝丰和朱林林应该承担连带责任，但一审法院判决未承担连带责任也不违反法律规定。3、关于误工费、营养费、护理期间等问题，一审判决支持了部分，剩下的部分孙忠建可以再主张。综上，孙忠建上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。针对孙忠建的上诉，许瑞诚辩称，由法院判决，该谁的责任谁来担。针对孙忠建的上诉，许瑞銮、许永辩称，本案与其二人无关。针对孙忠建的上诉，许军、许杰、许治龙辩称，许军不是合伙人，与其无关。许治龙和许杰请求法院依法判决。针对孙忠建的上诉，朱孝丰辩称，依法判决。车是朱孝丰的，但朱孝丰与李士敏没有关系。针对孙忠建的上诉，朱林林辩称，是孙忠群雇佣李士敏和朱林林的车，李士敏是跟朱林林干活的，在孙忠群的工地上出的问题应该由孙忠群负责。针对孙忠建的上诉，李士敏辩称，李士敏是跟朱林林干活的，在工地上开吊车。吊车不是李士敏弄倒的，不知道是谁推倒的。许瑞诚、许杰、许治龙上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由孙忠建承担。事实和理由：1、许瑞诚、许杰、许治龙之间不存在合伙关系，不应当对孙忠建的受伤承担连带责任。孙忠建受雇于孙忠群，不是许瑞诚、许杰、许治龙雇佣的员工，应当由直接侵权人承担赔偿责任，雇主承担补充责任，一审认定许瑞诚等六人之间系合作建房关系没有事实和法律依据。2、许瑞诚、许杰、许治龙仅是准备自建两层房屋，并非一审认定的六层房屋，承包人并不需要建筑资质，许瑞诚、许杰、许治龙对孙忠建的损害并不存在过错，不应承担责任。许瑞銮、许军、许永上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由孙忠建承担。事实和理由：许瑞銮、许军、许永之间不存在合伙关系，不应当对孙忠建的受伤承担连带责任。孙忠建受雇于孙忠群，不是许瑞銮、许军、许永雇佣的员工，应当由直接侵权人承担赔偿责任，雇主承担补充责任，一审认定许瑞诚等六人之间系合作建房关系没有事实和法律依据。二审庭审中补充：许瑞銮、许永、许军没有参与这件事，所以不应该承担责任。针对许瑞诚等六人的上诉，孙忠建辩称，同意一审法院的观点，许瑞诚等六人是共同开发房地产，系合伙关系。房子开发的是六层楼房，三个单元，一个单元两户，这样的房子肯定需要建筑施工资质，许瑞诚等六人的上诉理由不能成立。针对许瑞诚等六人的上诉，孙忠群辩称，许瑞诚等六人的上诉观点不能成立，因为在一审法院开庭审理时，法官已经到当地政府部门进行了调查，六人是合作开发房屋，建的是六层楼房，雇佣了没有资质的建筑队，所以许瑞诚等六人应该承担连带责任。针对许瑞诚等六人的上诉，朱孝丰辩称，由法院依法判决。针对许瑞诚等六人的上诉，朱林林辩称，同对孙忠建的上诉意见的答辩意见。针对许瑞诚等六人的上诉，李士敏辩称，由法院依法判决。孙忠建向一审法院起诉请求：1.医疗费5500元、误工费18000元、营养费991.8元、住院伙食补助费1450元、护理费2900元、交通费500元，合计29341.8元；2.诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，变更诉讼请求为：医疗费11746.31元，误工费36000元（6000元/月×6个月），营养费3060元（34元/天×3个月），住院伙食补助费1450元（50元/天×29天），护理费27600元[（3000元+3200元）×3个月+3000元×3个月]，合计85980.31元。一审法院认定事实：许瑞銮、许军、许杰、许治龙、许永、许治龙共同合作开发位于铜山区大许镇大许医院北侧房屋。2016年5月3日，许治龙与孙忠群签订建筑工程承包合同一份，许治龙作为发包方将涉案工程以每平方490元的价格承包给孙忠群承建。孙忠群在施工的过程中雇佣孙忠建到工地从事砌墙工作。同时孙忠群又以每天700元的价格将吊灰工作找到朱林林进行施工，朱林林又找到朱士敏驾驶朱孝丰的车辆到工地施工。在工作的过程中，朱士敏操作的车辆发生事故，造成孙忠建受伤。孙忠建受伤后被送往大许镇中心卫生院，后转至徐州市中心医院住院治疗，住院29天，2016年6月11日出院。出院诊断为：多发伤、左侧多发肋骨骨折（左侧第8-11肋骨）、双肺挫伤、双侧胸腔积液、左侧耻骨骨折、双侧髋臼骨折、头部外伤、腹部外伤、腰1-3左侧横突骨折、腰4/5椎间盘突出、耳廓挫裂伤、双膝关节外伤、双膝半月板损伤、全身多处软组织挫伤。出院医嘱为：1、卧床休息、加强营养、留人陪护；2、左胸部引流管口处及左膝手术切口处，常规换药，预防感染，视切愈合情况拆除手术缝线；3、××、消肿、活血等治疗；4、术后1月、3月、半年及1年，定期胸外科、骨科门诊随诊，指导功能康复，视骨折愈合情况，二次手术拆除内固定物；5、不适随诊。在此期间，共支出医疗费用87844.57元，其中朱孝丰给付1427.93元，孙忠群支付孙忠建75000元。另查明，孙忠建、孙忠群均未有相应的从业建筑资质。涉案房屋系楼房，占地面积1亩左右，一幢三单元六户。2016年11月4日，徐州市铜山区大许镇大许村村民委员会出具证明一份，内容为：“兹有我村孙忠建，身份证号为，一直在建筑队工作，都在外地打工，收入主要来源做建筑工资。特此证明。”一审法院认为，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。本案中双方当事人争议的焦点是，原被告之间关系的确认及责任的承担问题。首先，许瑞诚、许瑞銮、许军、许杰、许治龙、许永之间关系的确认。许瑞銮、许军、许杰、许永在庭审中陈述，涉案土地除许治龙外，都有他们5个人的地，这种关系不是合伙关系，是合作建房。孙忠群陈述，许瑞诚、许瑞銮、许军、许杰、许治龙、许永是共同开发的房子，让孙忠群承建，由许治龙与其签订建筑工程承包合同，他们是合伙关系。结合当事人的陈述，可以认定许瑞銮、许军、许杰、许治龙、许永、许治龙共同合作开发建设房屋，并将涉案的工程发包给孙忠群实际施工的事实。发包人应为许瑞銮、许军、许杰、许治龙、许永、许治龙。许瑞銮、许军、许杰、许治龙、许永、许治龙合作房屋开发，其未能提供相应合法的建房手续。其合作建房行为违反了相关法律的强制性规定，其合作建房行为无效。同样，许治龙与孙忠群签订合同，将涉案工程承包给无建筑资质的孙忠群进行承建，其所签订的合同也属于无效合同。孙忠群作为雇主雇佣孙忠建到工地工作，孙忠建在提供劳务过程中受到的损害，作为雇主应承担赔偿责任。孙忠建在庭审中选择雇佣关系起诉，不违反法律规定。故对于朱林林、朱孝丰、朱士敏之间的关系及责任承担问题，不予理涉。其次，关于责任的承担问题。法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，许瑞銮、许军、许杰、许治龙、许永及许治龙是否承担责任，主要是认定许瑞銮、许军、许杰、许治龙、许永、许治龙所建设的房屋是否需要资质。孙忠建主张为多层楼房，许治龙等人抗辩为两层房屋。根据许杰在大许国土资源所所作的询问笔录中陈述，建的是楼房，占地面积约1亩多；孙忠群陈述，所建房屋为六层；再结合现场勘察的情况，涉案所建楼房占地面积1亩左右，一幢三单元六户等事实，可以认定所建的房屋并非属于村庄建设规划范围内的农民自建二层住宅，该工程应当符合《中华人民共和国建筑法》的相关规定，由取得相应资质的建筑企业承建。许治龙等人将涉案工程发包给无相关资质的孙忠群，对于孙忠建在施工过程中的受伤，应当与雇主孙忠群承担连带赔偿责任。同时根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可减轻侵害人的民事责任”。本案中对于安全措施的防护问题，孙忠建庭审陈述中存在相互矛盾之处，故认定孙忠建自身在劳动中未注意生产安全，对于损害的发生自身存在一定的过错，自己也应承担相应的责任。酌定为10％。关于孙忠建的损失问题，1、医疗费。孙忠建主张11746.31元，根据双方提供的医疗费发票，认定医疗费为87844.57元，其中朱孝丰给付1427.93元，孙忠群支付75000元。对于孙忠建提供的铜山区大许镇李瓦村卫生室的收据，非正规发票，且孙忠建未提供其他证据予以佐证，不予确认。2、住院伙食补助费。孙忠建主张1450元（50元/天×29天），酌定为1160元（40元/天×29天）。3、误工、营养、护理费。对于误工、营养、护理期限问题，鉴于孙忠建伤情尚未稳定，还需继续治疗，暂支持其住院期间的误工、营养、护理费用。误工费主张36000元（6000元/月×6个月），根据孙忠建提供徐州市铜山区大许镇大许村村民委员会出具的证明及其受伤前在涉案工地从事砌墙工作的事实，可以认定孙忠建长期从事建筑工作。因此，误工费用可以参照相近行业土木工程建筑业上一年度职工的平均工资52007元/年的标准计算，故误工费为4132元（52007元/年/365天×29天）。营养费主张3060元（34元/天×3个月），酌定为986元（34元/天×29天）。护理费主张27600元[（3000元+3200元）×3个月+3000元×3个月]，根据法律规定，护理人员原则上为一人，孙忠建未提供证据证明需二人护理，故暂支持一人护理；孙忠建虽提供山东协和学校出具的务工证明，但仅凭该证明尚不足以证实其护理人员的误工损失，故参照当地护工的劳务报酬标准予以支持，护理费酌定为2030元（70元/天×29天）。综上，确认孙忠建主张的各项损失为医疗费87844.57元、住院伙食补助费1160元、营养费986元、护理费2030元、误工费4132元，合计96152.57元。故孙忠群应赔偿孙忠建10109.38元（96152.57元×90%-已付75000元-1427.93）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、孙忠群赔偿孙忠建医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费等各项损失计10109.38元，于本判决生效后十日内支付；二、许瑞诚、许瑞銮、许军、许杰、许治龙、许永对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回孙忠建的其他诉讼请求。一审案件受理费500元，由孙忠建负担50元，孙忠群、许瑞诚、许瑞銮、许军、许杰、许治龙、许永负担450元。本院二审庭审中，孙忠建提交加盖徐州市铜山区大许镇大许村村民委员会印章的证明一份，没有经办人签字。用来证明孙忠建的配偶岳芝昤一直在建筑队打工，孙忠建受伤后是由其护理，实际产生了误工费，每个月3000元，主张三个月的护理费。许瑞诚、许瑞銮、许军、许杰、许治龙、许永质证认为：1、在一审中可以提供，二审中提供不属于新证据。2、没有经手人签字。3、从形式上看，证明内容是圆珠笔书写，后面大许村委会五个字是黑色水笔书写；从内容上看，未写明哪个建筑队、在什么地方打工。4、没有确定打工时间、具体工种、收入情况。孙忠群质证认为：1、该份证据形式上不合法，不具备法律效力，内容亦不真实。2、该份证明在一审时应该提供但未提供，不属于新证据。朱孝丰、朱林林、李士敏同意孙忠群的质证意见。对于受伤经过，孙忠建在二审庭审中陈述：“我蹲在地上，垒了五批砖准备砌砖垒墙打地基，开吊车的料斗就把我砸倒了，一斗砂浆砸我身上。当时工地没有发安全帽，我没有戴。知道有明确规定没带安全帽任何人不能进入工地，但是没有发安全帽。”本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，一、关于孙忠建是否存在过错，应否自担相应责任的问题。根据孙忠建在徐州市中心医院的入院记录，主诉外伤致头、胸、背、腹、髋、右膝部等处疼痛5小时，入院诊断为：多发伤、左侧多发肋骨骨折、双肺挫伤、双侧胸腔积液、左侧耻骨骨折、头部外伤、腹部外伤、双侧髋部外伤、右膝关节外伤、腰1-3左侧横突骨折，腰4/5椎间盘突出，耳廓挫裂伤、全身多处软组织挫伤。根据孙忠建提供徐州市铜山区大许镇大许村村民委员会2016年11月4日出具的证明及其受伤前在涉案工地从事砌墙工作的事实，可以认定孙忠建长期从事建筑工作。对此项工作应明知相应的风险并应当具备相应的风险防范能力，其未佩戴安全帽进入工地施工，未采取安全防护措施，除了雇主责任外，其自身亦未尽到安全注意义务，结合其伤情，一审认定其自身存在过错，酌定其对损失自担10%的责任并无不当，本院依法予以维持。二、关于如何确定误工费、营养费、护理费的问题。1、关于误工费。孙忠建长期从事建筑工作，误工费用可以参照相近行业土木工程建筑业上一年度职工的平均工资52007元/年的标准计算；关于误工期限，孙忠建受伤后出院诊断为：多发伤、左侧多发肋骨骨折（左侧第8-11肋骨）、双肺挫伤、双侧胸腔积液、左侧耻骨骨折、双侧髋臼骨折、头部外伤、腹部外伤、腰1-3左侧横突骨折、腰4/5椎间盘突出、耳廓挫裂伤、双膝关节外伤、双膝半月板损伤、全身多处软组织挫伤。结合其伤情及出院医嘱：“卧床休息，加强营养，留人陪护”，其主张误工期限6个月，应予支持，故支持误工费26003.5元（52007元/年÷2）。2、关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”孙忠建受伤后住院29天，结合其伤情及上述出院医嘱，孙忠建主张营养费3060元（34元/天×3个月）适当，本院予以支持。3、关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”孙忠建主张护理费27600元[（3000元+3200元）×3个月+3000元×3个月]，但根据上述法律规定，护理人员原则上为一人，孙忠建未提供医疗机构或者鉴定机构证据证明需二人护理，故暂支持一人护理；因孙忠建提供的证据不足以证明护理人员的误工损失，结合其住院天数及主张的护理期限，参照当地护工的劳务报酬标准支持3个月，确定护理费为6300元（70元/天×3个月）。一审判决暂支持孙忠建住院期间的相关费用，不利于最大限度地维护受害人的合法权益，本院根据已查明的事实依法予以纠正。三、关于朱林林、朱孝丰、李士敏的责任问题应否在本案中一并处理的问题。孙忠建提起本案诉讼，在一审庭审中经法官释明后明确表示基于雇佣关系要求损害赔偿。故一审法院对朱林林、朱孝丰、李士敏的责任问题未予理涉，符合法律规定，本院依法予以维持。四、关于许瑞诚、许瑞銮、许军、许杰、许治龙、许永是否系合作建房关系，涉案房屋的建设是否需要资质，六上诉人应否与孙忠群承担连带赔偿责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”许瑞銮、许军、许永上诉主张未参与建房，不应该承担责任。但在本案一审庭审中明确陈述：“这种关系，不能认为是合伙关系，是合作建房”，二审中亦未明确说明具体充分的理由，故本院对该上诉主张，依法不予支持。且其中许瑞诚、许杰、许治龙亦认可三人系合作建房关系，故一审认定许瑞诚、许瑞銮、许军、许杰、许治龙、许永系合作建房关系，并无不当。对于涉案房屋，许杰在大许国土资源所所作的询问笔录中陈述，建的是楼房，占地面积约1亩多；孙忠群亦陈述，所建房屋为六层；且根据一审法院现场勘察的情况，涉案所建楼房占地面积1亩左右，一幢三单元六户等事实，故一审认定所建的房屋并非属于村庄建设规划范围内的农民自建二层住宅，应由取得相应资质的建筑企业承建，并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”许瑞诚等六人将涉案工程发包给无相关资质的孙忠群，依法应与雇主孙忠群对孙忠建的损害后果承担连带赔偿责任。故对许瑞诚等六人的上诉主张，本院不予支持。综上，孙忠建的部分上诉理由成立。一审认定的误工费、营养费、护理费数额不当，本院依法予以纠正。确认孙忠建的损失为医疗费87844.57元、住院伙食补助费1160元、营养费3060元、护理费6300元、误工费26003.5元，合计124368.07元。故孙忠群应赔偿孙忠建35503.33元（124368.07元×90%-75000元-1427.93元）。许瑞诚、许瑞銮、许军、许杰、许治龙、许永对该款项承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初6658号民事判决；二、孙忠群赔偿孙忠建医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费等各项损失计35503.33元，于本判决生效后十日内支付”；三、许瑞诚、许瑞銮、许军、许杰、许治龙、许永对上述款项承担连带赔偿责任；四、驳回孙忠建的其他诉讼请求；五、驳回孙忠建的其他上诉请求；六、驳回许瑞诚、许瑞銮、许军、许杰、许治龙、许永的上诉请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费500元，由孙忠建负担50元，孙忠群、许瑞诚、许瑞銮、许军、许杰、许治龙、许永负担450元。孙忠建预交的二审案件受理费760元，由孙忠建负担400元，孙忠群、许瑞诚、许瑞銮、许军、许杰、许治龙、许永负担360元；许瑞诚、许杰、许治龙预交的二审案件受理费400元，由许瑞诚、许杰、许治龙负担；许瑞銮、许军、许永预交的二审案件受理费400元，由许瑞銮、许军、许永负担。本判决为终审判决。审判长 费 蜜审判员 孙 庆审判员 黄 政二〇一七年十月三十一日书记员 王嫣然