广西壮族自治区南宁市江南区人民法院刑 事 判 决 书（2017）桂0105刑初128号公诉机关南宁市江南区人民检察院。被告人卢海日，男，1983年4月7日出生，壮族，大专文化，农民，住广西龙州县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年6月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。辩护人张坚，广西明峻律师事务所律师。被告人卢海宁，男，1985年10月21日出生，壮族，中专文化，农民，住广西龙州县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年6月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月15日由南宁市公安局江南分局取保候审，2017年2月24日由南宁市江南区人民检察院取保候审，同年3月28日由本院决定取保候审。被告人韦金贤，男，1988年4月16日出生于广西南丹县，壮族，初中文化，住广西南丹县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年6月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月15日由南宁市公安局江南分局取保候审，2017年2月24日由南宁市江南区人民检察院取保候审，同年3月28日由本院决定取保候审。南宁市江南区人民检察院以南市江检刑诉〔2017〕66号起诉书指控被告人卢海日、卢海宁、韦金贤犯非法经营罪，于2017年3月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市江南区人民检察院指派检察员蓝刚出庭支持公诉，被告人卢海日、卢海宁、韦金贤，辩护人张坚到庭参加了诉讼。现已审理终结。南宁市江南区人民检察院指控：被告人卢海日以营利为目的，在未取得烟草专卖相关证件下，明知他人非法经营卷烟仍旧提供雇工、装卸、打包、运输等帮助。2016年5月下旬，黎某（另案处理）向被告人韦金贤租用了广西南宁xx贸易有限公司（以下简称xx公司）位于南宁市江南区xx粮库的仓库用于存��卷烟，被告人卢海日则召集被告人卢海宁和陈某、杨某1（另案处理）等人，被告人卢海宁召集唐某、陈某（另案处理）等人到上述仓库装卸、打包卷烟。被告人韦金贤在明知他人将仓库用于非法经营卷烟的情况下，仍继续将该仓库提供给卢海日等人使用。2016年6月6日，被告人卢海宁与唐某按照被告人卢海日的指示，到南宁市沙井高速收费站路口接收非法运输卷烟的越野车，并将卷烟运输到xx公司仓库卸货。被告人卢海日、卢海宁与陈某、杨某1、唐某、陈某、杨某2等人用事先准备好的纸箱将散装卷烟进行打包封装。同日17时许，被告人卢海日、卢海宁等人被公安人员抓获，公安人员当场从xx公司仓库内查获利群、南洋红双喜等品牌卷烟共计16769条，经鉴定，涉案卷烟案发时价值人民币1809422.00元。为证实指控的事实，公诉机关当庭出示、宣读提供了相关书证、证人证言、检验报告、价格认定书、被告人卢海日、卢海宁、韦金贤的供述和辩解。公诉机关认为，被告人卢海日、卢海宁、韦金贤违反烟草专卖法规，未经烟草专卖部门许可，在无卷烟销售许可证的情况下非法经营卷烟，情节特别严重，各被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究各被告人的刑事责任。被告人卢海日、卢海宁、韦金贤在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条规定，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。特提起公诉，请本院依法判处。被告人卢海日对起诉书指控的罪名及事实无异议。辩护人提出以下辩护意见：1.指控卢海日雇工、打包、运输的行为构成非法经营罪证据不足。卢海日的行为是否构成非法经营罪，应依据��案涉案卷烟货主的行为定性，涉案卷烟包装上标有“专供出口”字样，货主的行为可能涉嫌走私普通货物罪，也有可能涉嫌非法经营罪。2.在主观上卢海日没有非法经营的故意。黎某叫卢海日去装卸卷烟时并未告知卢海日卷烟是非法经营的，卢海日只是被货主雇佣提供普通的装卸服务，没有义务也没有能力去审查装卸卷烟是否有合法手续，本案属共同犯罪，无论是货主还是提供帮助的从犯，其主观故意是一致的，因为货主未归案，在货主的主观故意都无法确定的情况下，卢海日作为受货主雇佣的手下，其主观故意也不能确定。3.卢海日是按黎某要求帮助他人装卸、打包、运输卷烟，仓库也是黎某租赁的，而且根据韦金贤供述，黎某曾亲自运过卷烟到仓库，其应为本案共犯，故不排除特情犯意引诱。4.如果卢海日的行为构成犯罪，卢海日在本��中是从犯，具有从轻、减轻的情节。卢海日在本案中是受他人指使提供装卸、运输等服务，在共同犯罪中起到次要、辅助的作用。5.卢海日到案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，没有犯罪前科，是初犯，应酌情从轻处罚。被告人卢海宁对公诉机关指控的罪名及事实均无异议。被告人韦金贤对公诉机关指控的罪名及事实均无异议。经审理查明，被告人卢海日以营利为目的，在未取得烟草专卖相关证件下，明知他人非法经营卷烟仍旧提供雇工、装卸、打包、运输等帮助。2016年5月下旬，黎某向被告人韦金贤租用了广西南宁xx贸易有限公司（以下简称xx公司）位于南宁市江南区xx粮库的仓库用于存放卷烟，被告人卢海日则召集被告人卢海宁和陈某、杨某1等人，���告人卢海宁又召集唐某、陈某等人到上述仓库装卸、打包卷烟。被告人韦金贤在明知他人将仓库用于非法经营卷烟的情况下，仍继续将该仓库提供给卢海日等人使用。2016年6月6日，被告人卢海宁与唐某按照被告人卢海日的指示，到南宁市沙井高速收费站路口接收非法运输卷烟的越野车，并将卷烟运输到xx公司仓库卸货。被告人卢海日、卢海宁与陈某、杨某1、唐某、陈某、杨某2等人用事先准备好的纸箱将散装卷烟进行打包封装。同日17时许，被告人卢海日、卢海宁等人被公安人员抓获，公安人员当场从xx公司仓库内查获利群、南洋红双喜等品牌卷烟共计16769条，经鉴定，涉案卷烟案发时价值人民币1809422.00元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.受案登记表，立案决���书，证实公安机关接群众举报发现本案涉嫌犯罪的线索，并决定对本案立案侦查的事实。2.抓获经过，证实公安机关于2016年6月6日在南宁市江南区xx粮库广西南宁xx贸易有限公司内将被告人卢海日、卢海宁、韦金贤抓获。3.户籍证明，证实被告人卢海日、卢海宁、韦金贤的身份、年龄等情况。4.广西壮族自治区烟草专卖局证明、南宁市烟草专卖局证明，证实经查询国家烟草专卖证件管理系统，广西烟草专卖局在2016年5月7日-6月6日期间，办理的“烟草专卖品准运许可证”不存在姓名为卢海日、卢海宁、韦金贤申请办理上述业务的资料和证明材料；且截至2017年1月10日，卢海日、卢海宁、韦金贤在南宁市未办理有烟草专卖零售许可证。5.搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实公安人员2016年6月6日从南宁市江南区白沙大道xx粮库广西南宁xx贸易有限公司处搜出卷烟一批、用于运送卷烟的汽车四辆及该四车辆汽车上的卷烟。扣押红双喜、利群、中华、中南海、玉溪、云烟、熊猫、梅花王等品牌香烟共计16769条。扣押车牌号为桂Ａ×××××、桂Ａ×××××、桂Ａ×××××、桂Ａ×××××小汽车。6.广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站卷烟委托检验协议书、检验报告，涉案财物委托处理清单，南宁市烟草专卖局涉案烟草专卖品价值证明，南宁市价格认证中心价格认定结论书，鉴定意见通知书，证实从南宁市江南区白沙大道xx粮库广西南宁xx贸易有限公司仓库处查获的卷烟均为真品卷烟、共计价值1809422元。并已将上述鉴定的价格告知了卢海日、卢海宁、韦金贤。7.现场辨认笔录、照片，搜查、指认赃物照片，证实被告人卢海日、卢海宁、韦金贤指认非法存放香烟的地点位于南宁市江南区xx粮库广西南宁xx贸易有限公司仓库，该仓库内存放大量已装好箱的卷烟及四辆汽车上装载大量的卷烟，装非法卷烟汽车车牌号为桂Ａ×××××、桂Ａ×××××、桂Ａ×××××、桂Ａ×××××。8.辨认笔录、辨认照片，证实①经证人杨某1、杨某2辨认，辨认出卢海日即是叫他们去帮包装香烟的男子；②经农某1、闪某、陈某辨认，辨认出韦金贤即是装卸香烟仓库的仓库保管员；覃某即是其笔录中提到的仓库老板。③经唐某辨认，辨认出韦金贤即是装卸香烟仓库的仓库保管员。④经覃某辨认，辨认出黎某即是租用其仓库用于装卸、存放卷烟的绰号叫“啊��”的男子；⑤经卢海宁辨认，韦金贤即是其装卸香烟仓库的仓库保管员；⑥经韦金贤辨认，卢海日即是组织装卸香烟的“工头”；⑦经卢海日辨认，辨认出黎某即是联系其到仓库进行卷烟装卸绰号叫“胖子”的男子。9.证人证言⑴证人覃某的证言、辨认笔录，证实2016年5月，黎某电话联系其说租用仓库放货，当时没问放什么东西就答应了，并谈好租金。因为该仓库是其小舅子韦金贤进行管理，之后就由黎某与韦金贤联系关于租仓库的事宜，此后其就没有再联系过黎某，其不知道黎某用仓库来存放香烟。2016年6月6日案发当日其在仓库内看到有大量的烟散落在地上，并且有3辆小汽车停放在仓库内，在小车内有一条条烟整齐地叠好在车内，烟的品种非常多，有5、6个工人在那里把烟从车上卸下，然后分装到无字纸箱内，在现场其只认识卢海日，他是装烟工人的负责人，他默认能联系到该香烟的老板。⑵证人唐某的证言，证实2016年5月27日，其姐夫卢海宁叫其到白沙大道xx贸易有限公司仓库帮打包装烟，每天200元，帮开车每次250元。其去到那个仓库时候已经看见有好几部车停在那里了，于是其与卢海宁及他的一些朋友一起从车上把那些烟拿下来装到一些蛇皮袋里放好，然后再装到一辆大货车上面运走。怀疑过这些香烟有问题，但没有多想。6月6日中午12时左右，卢海宁又叫其去仓库打包香烟，当日大约13时左右卢海宁用白色面包车开车送其到沙井高速路口，并让其开一辆白色丰田越野车回仓库，车进仓库后，有四个工人一起把车上的烟装卸下来后，装入一个大的包装��，50条香烟装一箱，之后陆续开进仓库几辆越野车，其中有一台是卢海宁开进仓库的，大约包装到18点左右，公安民警就来了。⑶证人黎某的证言，证实2016年5月中旬的一天，卢海日联系其说要租用仓库临时存放一批酒水，隔天就拉走，卢海日称酒水是有正规报关手续的，每存放一次就支付其1000元报酬，其就帮卢海日联系了覃某的仓库。其跟覃某说是存放酒水，覃某就答应提供位于南宁市xx粮仓的仓库给其使用，并说只要不放违禁品就行，仓库是覃某小舅子韦金贤在管理。其并不知道卢海日存放的是卷烟，卷烟的来源、去向以及运输过程其都不清楚也没有参与。⑷证人陈某、杨某2、闪某、杨某1、农某1的证言，证实卢海日叫陈某，陈某叫来闪某、农某1，卢海宁叫来杨某2、杨某1一起到仓库装卸打包卷烟，卷烟是用面包车或者越野车运送到仓库，陈某等人负责将香烟装进纸箱打包。报酬按每天200元计算，由卢海日发放。10.调取证据通知书，中国移动、中国联通客户详单，通话清单，手机开户信息，证实（1）152××××8654手机号客户为韦金贤、188××××3999手机号客户为黎某、186××××1666手机号客户为覃某。2016年5月至6月手机号152××××8654与188××××3999、186××××1666有多次通话记录。11、被告人供述⑴被告人卢海日的供述、辨认笔录及照片，证实2016年5月，朋友黎某叫其找几个会开车的人帮接收、包装香烟，每人每次给300元工资。其就召集弟弟卢海宁以及陈某、杨某1、陈某的一个朋友，卢海宁又联系了其他几个人。之后黎某将仓库地址及仓库保管员的电话���其，其就带陈某去看了仓库的位置。6月6日黎某电话联系其说香烟上高速了，让其带几个人去接车，运香烟的越野车一共有六辆，车身没有喷涂任何有关烟草字样的标识。接到车之后其带人把运烟的车开回仓库，并在仓库包装运回来的香烟，大部分卷烟是没有纸皮箱外包装的，一条一条散装在车里。其看到车上的香烟时知道有问题，合法经营的卷烟不会采取这种隐蔽运输的方式。⑵被告人卢海宁的供述，证实2016年5月的一天，其哥哥卢海日电话联系其去帮忙打包卷烟，每天工钱200元。其去到包装香烟现场是一个大仓库，门口挂着广西南宁xx贸易有限公司，当时看见卢海日带几个男子正在打包散落在地上的卷烟装入纸箱，之后卢海日让其再找几个人来帮忙装烟。其又找了陈某、唐某、杨某2等人一起打包卷烟。6月6日下午15时许，其接到卢海日的电话，让其带上一人去高速路口接车，其找到唐某开面包车前往沙井高速路口，在沙井路口前的桥底等约半小时有个男子开着一部现代越野车过来，之后其开这辆越野车去了仓库，车内的香烟是用黑布盖住。其知道这些烟有问题。⑶被告人韦金贤的供述，证实2016年5月24日，有个约30来岁的年轻男子来仓库里找到其，说想租用仓库临时放一些香烟，可以给占用场地的费，其就答应了，其不知道该男子叫什么名字，该男子约高180CM，身材较胖，络腮胡，卷发，其称呼该男子为烟老板，在手机里存了该男子的电话号码为188××××3999。大概是5月27日下午，那名男子电话联系其说有货到，然后就有几辆越野车运送烟到了仓库，之后几天陆续有拉烟到仓库来装卸，每次都是该男子先打电话来，装卸完后由工头卢海日跟其交代。6月6日下午约16时许，又来了四五辆越野车运烟来，每辆车都有两三个人把车上的烟装卸下再装入一个大的包装箱里，大约18点左右烟草部门的工作人员和公安民警来到仓库。其知道这些烟肯定是不正常的，但想找点钱花，就答应暂时存放在仓库。一共收取过三次费用，每次都是由工头卢海日给的，每次都是二三百元，共收取过七百元。本院认为，被告人卢海日、卢海宁、韦金贤违反烟草专卖法律法规，在未经烟草专卖部门许可，无卷烟专营许可证的情况下，明知所接收的卷烟为非法经营卷烟的情况下，仍提供运输、仓储保管帮助，非法经营数额达人民币1809422元，情节特别严重，三名被告人的行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪，公诉机关指控成立。对于被告人卢海日的辩护人提出指控卢海日犯非法经营罪的证据不足、主观上没有非法经营的故意的辩护意见。经查，各证人证言与各被告人的供述能相互印证，在2016年6月6日案发前，已经有过几次运送、装卸、打包卷烟，案发当日，被告人卢海日等人在现场被当场抓获，非法经营的卷烟也被当场扣押，有抓获经过、扣押清单等书证进行证实，涉案烟草专卖品价值证明、价格认定结论书、检验报告证实了涉案卷烟为真品卷烟以及涉案卷烟价值，烟草部门出具的证明证实被告人卢海日等人无烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证等卷烟专营许可证，此外有现场辨认笔录及照片、证人及各被告人的辨认笔录予以佐证。虽然涉案卷烟无法查清来源，但在案证据足以证实三名被告人非法经营卷烟的犯罪事实。另外，烟草专卖法明确规定，对于烟草的运输实行限量制度，对于自运与携带的，当携带的对象为真品卷烟（不���走私烟）不超过50条时，均属合法行为。卷烟的批发、销售由烟草专卖局及烟草公司负责，由烟草公司安排专门车辆送达零售点，在本案中，非法运输的卷烟数量达16000余条，已经远远超过了规定携带的限量，本案涉案卷烟均非烟草公司的专门车辆进行运送，所运输的卷烟均是散装条烟，被告人主观上应知涉案卷烟为非法经营的。故对辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人卢海日由他人安排负责接收、运输、装卸等统筹工作，被告人卢海宁运输、包装，韦金贤负责仓储，三名被告人的行为相对于货主对货源组织、运送、推销、获利只起到次要或者辅助作用，均是从犯，对被告人卢海日、卢海宁、韦金贤均依法予以减轻处罚；三名被告人在本案中所参与的程度也有所区别，本院在量刑时予以体现。被告人���海日、卢海宁、韦金贤归案后能如实供述自己的罪行，对三被告人均依法予以从轻处罚。根据三被告人犯罪的事实、性质、情节及悔罪表现，参考司法行政部门作出的社区矫正社会调查评估意见,可对被告人卢海宁、韦金贤宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第六条之规定，判决如下：一、被告人卢海日犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月6日起至2018年12月5日止。罚金限于本判决生效之日起十日内向本院缴纳，逾期强制缴纳）。二、被告人卢海宁犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起十日内向本院缴纳，逾期强制缴纳）。三、被告人韦金贤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起十日内向本院缴纳，逾期强制缴纳）。四���扣押在案的卷烟，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  韦杰玮人民陪审员  冯桂红人民陪审员  石小青二〇一七年十月二十七日书 记 员  王 荣附：《中华人民共和国刑法》条文第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役��并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有有重大不良影响。第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第七十三条三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。