福建省泉州市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)闽05行终91号上诉人（原审原告）中扶建设有限责任公司，住所地北京市海淀区西三环北路72号世纪经贸大厦B座21层，组织机构代码10114379-9。法定代表人庄清良，董事长。委托代理人叶永宏，福建侨声律师事务所律师。委托代理人董敏，福建志昂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）德化县住房和城乡规划建设局，住所地福建省德化县龙浔镇龙鹏街117号。法定代表人程德强，局长。行政机关出庭负责人吴友体，副局长。委托代理人王孟英，福建智德律师事务所律师。原审第三人德化金龙置业有限公司，住所地福建省德化县龙浔镇世纪城8号楼3层301室，组织机构代码57703717-4。法定代表人蔡金山，董事长。委托代理人罗金圳、吴玉梅，福建刺桐律师事务所律师。上诉人中扶建设有限责任公司因与被上诉人德化县住房和城乡规划建设局行政处罚一案，不服南安市人民法院(2016)闽0583行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中扶建设有限责任公司的委托代理人叶永宏、董敏，被上诉人德化县住房和城乡规划建设局的行政机关负责人吴友体及委托代理人王孟英，原审第三人的委托代理人罗金圳、吴玉梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2015年10月8日，被告德化县住房和城乡规划建设局收到一名自称为第三人德化金龙置业有限公司股东的举报人(被告未提供证据证实其身份情况)的举报信，并于2015年10月23日决定对德化县金龙•中心城4#-12#、14#楼及相应地下室工程(即德化县金龙•中心城项目第二标段)施工招投标中涉嫌串通投标违法行为立案查处。该局即向有相关人员进行询问调查及取证，并分别于2015年11月20日、12月16日自行延长调查取证期限各15日。2015年11月24日，该局向庄清良送达《行政处罚告知书》。被告德化县住房和城乡规划建设局依庄清良的申请，于2015年12月11日召开听证会，后于2015年12月22日作出德建〔2015〕罚字第2号《行政处罚决定书》并予送达，该决定书的主要内容为：“被处罚人：中扶建设有限责任公司……经查：在＃、××＃、××＃、××＃、××＃、××＃、××＃、××＃、××＃、××＃楼及××地下室工程招标前，你公司即和德化金龙置业有限公司于2014年1月19日在泉州市迎宾馆就德化县金龙•中心城项目工程总承包、标段划分、下浮率等招标实质性内容进行磋商并达成会议纪要；德化金龙置业有限公司于2014年3月18日向你公司发出德化县金龙•中心城项目第二标段的《投标邀请书》，你公司参加投标；2014年4月11日开标，你公司获得中标。你公司和德化金龙置业有限公司的上述行为构成投标人和招标人串通投标的违法行为。以上事实由下列证据证实：1、《关于“德化金龙•中心城工程”施工合同的会议纪要》；2、相关当事人的询问笔录(蔡金山、许庆阳、庄伟宏)；3、德化县金龙•中心城项目第二标段的《招标文件》、《中标通知书》和你公司的《投标文件》；4、你公司和德化金龙置业有限公司于2014年3月31日(德化县金龙•中心城项目第二标段开标前)签订的德化县金龙•中心城项目第二标段的《建设工程施工合同》复印件、《〈＃、××＃、××＃、××＃、××＃、××＃、××＃、××＃、××＃、××＃楼及××地下室工程的施工合同〉来源说明》和曾焕井的笔录。你公司和德化金龙置业有限公司的上述行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条：‘投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款’、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条：‘投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚’的规定，我局决定，宣布你公司在德化县金龙•中心城项目第二标段的中标无效，同时对你公司作出如下行政处罚：处罚款人民币壹佰叁拾柒万捌仟柒佰壹拾捌元整(￥1378718)……”中扶建设有限责任公司不服该处罚决定，向原审法院提起行政诉讼。请求依法撤销德建〔2015〕罚字第2号《行政处罚决定书》。原审法院另查明，第三人德化金龙置业有限公司系德化县金龙•中心城项目投资开发商，其将该项目分为二个标段交由原告中扶建设有限责任公司施工，原告中扶建设有限责任公司于2012年12月底进场施工。2013年3月，原告中扶建设有限责任公司与被告德化县住房和城乡规划建设局签订一份《2013年德化县建设工程质量安全节能目标管理责任状》。2014年1月19日，原告中扶建设有限责任公司与第三人德化金龙置业有限公司在泉州市迎宾馆就签订德化县金龙•中心城工程施工合同召开会议，并达成《关于“德化金龙•中心城工程”施工合同的会议纪要》，内容为：“双方一致形成如下意见：1、承包方式：工程总承包。2、标段划分：分成二个标段，一标段为1#、2#、3#、13#楼及相应的地下室、裙楼，二标段为4#-12#楼工程及相应地下室、裙楼工程。3、工程结算方式为：一、二标段均为按实结算，取费类别均按工程实际类别计算，劳保均按丙类取费。一标段下浮9%，二标段下浮8%，材料市场价取泉州市工程造价信息德化县信息价的施工期间加权平均价。4、商品混凝土补差价600万元人民币，地下室排水、降水项目补人民币100万元。5、一标段已交的1000万元工程保证金在一标段±0.00完成后三天内退还500万元，剩余500万元在一标段混凝土结构封顶后三天内退还。6、本会议纪要为本工程施工合同的不可分割的组成部分。”第三人德化金龙置业有限公司于2014年3月17日就德化县金龙•中心城项目第二标段工程施工发出《施工招标文件》(最高控制价为29972.1236万元)，于2014年4月14日发出《中标通知书》，确定中扶建设有限责任公司为中标人，中标价为27574.3537万元。2014年3月31日，原告中扶建设有限责任公司与第三人德化金龙置业有限公司就该工程标段签订一份《建设工程施工合同》(签约合同价为299721236元)。2014年4月14日，中扶建设有限责任公司与第三人德化金龙置业有限公司另行签订一份《建设工程施工合同》(签约合同价亦为299721236元)，并以该份施工合同向被告德化县住房和城乡规划建设局进行备案。该两份施工合同除签订日期不同外，其他内容基本一致。第三人德化金龙置业有限公司于2013年1月20日就金龙•中心城1#、2#、3#、13#楼及相应地下室工程(即一标段)提交网上备案，2013年12月13日通过审核。4#-12#、14#楼及相应地下室工程(即二标段)也于2014年4月14日予以备案。审理中，当事人确认涉案工程已完成大部分工程量的施工。但因双方产生工程施工合同纠纷，该工程项目自2015年4月起处于停工状态。福建省高级人民法院于2015年7月13日受理了中扶建设有限责任公司诉第三人德化金龙置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，该案仍在审理中。原审法院再查明，被告德化县住房和城乡规划建设局向第三人德化金龙置业有限公司颁发金龙•中心城项目《建设工程施工许可证》，其中一标段于2014年2月26日发出，二标段于2014年4月14日发出。该局于2012年12月18日同意涉案工程项目桩基工程先行施工，并就该工程项目施工中存在问题分别于2013年12月3日、12月4日，2014年1月28日、4月12日发出责令改正/停工通知书，并于2015年4月10日组织有关单位到该项目工地参加全县建设工程标准化出场观摩会。原审法院认为，根据《招标投标法》及《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发[2000]34号）规定，被告德化县住房和城乡规划建设局有权对辖区内工程项目招标投标活动实施行政监督，对工程招标投标活动中的违法行为履行受理与查处的职责。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》与《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》规定，涉案的德化县金龙•中心城项目系商品住宅(包含部分安置房)建设工程，属于必须依法进行招标投标工程项目。第三人德化金龙置业有限公司在涉案工程项目标段进行招标投标之前，已就该工程项目交由原告中扶建设有限责任公司负责施工，原告中扶建设有限责任公司也于2012年12月底进场施工，并签订一份《建设工程施工合同》。被告德化县住房和城乡规划建设局在查处中认定原告中扶建设有限责任公司与第三人德化金龙置业有限公司构成招标人与投标人串通投标，符合《工程建设项目施工招标投标办法》第四十七条“下列行为均属招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价；（二）招标人向投标人泄露标底；（三）招标人与投标人商定，投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或招标人额外补偿；（四）招标人预先内定中标人；（五）其他串通投标行为”和《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(2001年6月1日建设部令第８９号)第五十条“招标投标活动中有《招标投标法》规定中标无效情形的，由县级以上地方人民政府建设行政主管部门宣布中标无效，责令重新组织招标，并依法追究有关责任人责任”的规定。被告德化县住房和城乡规划建设局并依据《招标投标法》第五十三条及《招标投标法实施条例》第六十七条的规定，对原告中扶建设有限责任公司处以罚款1378718元，亦无不当。被告德化县住房和城乡规划建设局2015年10月8日收到举报人的举报材料后，于2015年10月23日予以立案查处，并于2015年12月22日作出《行政处罚决定书》，该处理程序符合《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》的规定，程序合法。综上，被告德化县住房和城乡规划建设局作出德建〔2015〕罚字第2号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，程序合法，适用法律法规准确。原告中扶建设有限责任公司诉请撤销该份处罚决定书，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告中扶建设有限责任公司的诉讼请求。本案受理费50元，由原告负担。原告中扶建设有限责任公司不服上诉称，一、原审判决和被上诉人的《行政处罚决定书》认定上诉人公司和原审第三人在德化县金龙•中心城项目第二标段招投标存在串通投标的违法行为与事实不符,事实认定错误。上诉人公司与原审第三人间建立的金龙中心项目合同法律关系与招投标不存在关联。德化金龙置业有限公司经对上诉人公司及省五建等４家企业考察和竞争性谈判，上诉人公司符合选择条件，确定为该项目总承包施工单位，双方建立施工合同关系，2012年12月底进场施工。上诉人公司该项目的承包施工资格并非招投标串标取得的。上诉人公司于2013年3月11日编制并备案的项目整体《施工组织总设计》；施工期间的工程量计算、进度款拨付、监理管理、施工行政监督等方面均没有区分第一标段和第二标段；除了因工程价款优惠率的不同而区分为一、二标段外，双方所签署的相关施工协议约定的权利和义务均是对整体工程具有约束力，并不受第一、二标段招投标的约束。2013年10月7日、2014年3月31日分别签订的第一标段和第二标段《建设施工合同》只是用于备案，不作为工程施工合同依据。第二标段所谓的招投标文件，招标范围包括了上诉人公司已经完成的基础工程及部分主体工程量，还包括了尚未施工部分。如果是实际意义的招标，只能对尚未施工的工程进行招标。《行政处罚决定书》认定招投标人与投标人招标活动相互串通，谋取中标的违法事实缺乏依据。《行政处罚决定书》所依据的《关于“德化金龙•中心城工程施工合同”的会议纪要》、蔡金山、许庆阳和庄伟宏的调查询问笔录、金龙•中心城项目第二标段的招投标文件、第二标段的《建设工程施工合同》等均不能证明串通，谋取中标的违法事实。《会议纪要》的内容只是记载双方议定的涉及整体项目施工总承包方式、材料计价、商品混凝土补差、工程价款结算等带有合同条款性质的权利和义务事项，并没有涉及招投标和串通投标的内容。证言证明了在取得开发项目后，经过对４家公司的考察和竞争性谈判，确定由上诉人公司该项目施工总承包，在2012年12月进场施工；签订会议纪要是进一步确定总承包关系，工程价款结算方式和下浮率、商品混凝土补差等事项。证言均确认招投标只是办理施工许可证的形式招投标，不但不能证明相互串通谋取中标的违法事实，反而证明了施工合同关系的建立与招投标无关。招投标文件设定合理低价参考值，采用设定了中标价上限和最低控制价的最低投标价中标的办法，此类投标评标办法是以不可确定的投标价确定中标的，如此投标随机性大的评标办法根本不可能出现投标人与招标人串通而谋取中标的结果。第二标段所谓招投标的包括了已实际施工的基础工程及部分主体工程不只是尚未施工的建设工程项目，可见该次招投标是为了完成建设工程施工审批手续而实施的形式行为。2014年3月31日签订并备案的第二标段《建设工程施工合同》在2014年4月10日协议书就已确认作废,该合同的价款是299721236元而非上诉人公司中标价275743537元，可见招标前签署的备案合同并不是以招标文件和中标通知书为根据签署的。被上诉人认可上诉人公司与原审第三人在招标前形成的施工法律关系，对第二标段招标只是形式而非实质招标是知悉的。被上诉人认可上诉人公司未办理施工许可手续先行施工，审核批准了该项目的质量安全施工监督申报手续，全程实施了质量安全施工监督。上诉人公司于2014年4月14日进行第二标段形式招投标就获得中标通知书，被上诉人当天就根据该通知书向我公司发放《建筑工程施工许可证》，而且办证申请备案的《建设工程施工合同》是2014年3月31日签订的，合同总价款与投标价不一致。这并不能证明被上诉人审查疏忽，只能证明被上诉人明知招投标只是形式。二、被上诉人的《行政处罚决定书》适用法律错误。所谓第二标段招投标只是形式，不存在利用招投标活动相互串通谋取中标的违法行为。被上诉人事实认定错误，以招标人与投标人相互串通、谋取中标为由，依据《招标投标法》第五十三条、《招标投标法实施条例》第六十七条之规定，确认中标无效及对上诉人进行罚款，适用法律错误。上诉人公司具有该工程项目施工资质要求，承接该工程项目并不违法，如在办理施工许可证过程中存在违法和过错，应在查明事实的基础上对原审第三人进行处罚，但与本案无关。三、受理本项目招投标投诉不符合法律法规规定。依据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》的规定，对招投标违法行为，行政机关是根据利害关系人提出异议和投诉受理并作出处理的。原审第三人股东于2015年10月8日向被上诉人提出2014年4月14日招投标中存在串通，应视为对招投标行为的投诉。根据《招标投标法》第六十条规定，应受理的必须是在投诉人自知道或者应当知道之日起10日内，投诉人已经超过投诉时效。根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十二条规定，不应受理。根据《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》，被上诉人存在如下程序错误：超过7个工作日的受理期限；已经或者依法应当通过诉讼法定途径解决的情形，不应受理。四、原审判决存在程序错误。扩大审查范围：原审判决只应就《行政处罚决定书》认定的事实和处罚决定行政行为进行审查，被上诉人并没有作出该项目是否属于应当招投标范围的行政审查和行政处理，但原审法院对此进行了审查和评价，扩大行政诉讼的审查范围。为被上诉人的行为添加适用法律法规：原审法院在审理时为被上诉人补充了４个法律法规及规范性文件：《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》和《工程建设项目施工招标投标办法》，有违审理行政案件的公平原则。五、原审法院认为符合《工程建设项目施工招标投标办法》第四十七条“下列行为均属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价；（二）招标人向投标人泄露标底；（三）招标人与投标人商定，投标是压低或者抬高标价，中标后再给投标人或招标人额外补偿；（四）招标人预先内定中标人；（五）其他串通投标行为”，该条文内容是2003版《工程建设项目施工招标投标办法》的内容，《工程建设项目施工招标投标办法》于2013年进行过重新修订，修订后《工程建设项目施工招标投标办法》第四十七条的内容是“下列行为均属招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人，或者授意投标人撤换、修改投标文件；（二）招标人向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或抬高投标报价；（四）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（五）招标人与投标人为谋求特定中标人中标而采取的其他串通行为”。一审法院采用已被修改、作废的法律条文作为定案依据，明显适用法律错误，依法应当予以改判。六、被上诉人德化县住房和城乡规划建设局作出的《行政处罚告知书》适用的法律依据相互矛盾。被上诉人认为上诉人的行为同时违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》（国务院令613号）第四十一条第二款第（六）项和《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令）第四十七条第一款第（四）项的规定，前者的内容是“（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为”，后者的内容是“（四）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便”，而且后者的内容与《中华人民共和国招标投标法实施条例》（国务院令613号）第四十一条第二款第（五）项内容完全一致。被上诉人既然明确了上诉人违反的是招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便，自然也就不存在有其他的串通行为！显然被上诉人适用的法律依据自相矛盾，是错误的。七、被上诉人作出行政处罚的主要事实依据是认为：上诉人与原审第三人于2014年1月19日对德化金龙中心城项目招标标段划分、中标价下浮率及计价方式等招标实质性内容进行磋商并达成会议纪要，事先内定施工单位。但这完全是错误的，根本不能成立！具体理由如下：（1）《关于“德化金龙中心城工程”施工合同的会议纪要》签订时间是2014年1月19日，而金龙中心城二标段招标的时间是2014年3月17日，上诉人收到《招标邀请书》的时间是2014年3月18日，二者时间相差近两个月！2014年1月19日原审第三人尚未进行招标，上诉人与原审第三人怎么可能能够对两个月以后才出现的《招标文件》进行实质性的磋商？！上诉人与原审第三人并无先知功能，对将来要发生的事情是根本无法预知的。被上诉人作出的行政处罚依据明显违背正常逻辑和日常生活法则。（2）2014年1月19日的《会议纪要》中也没有任何字眼能够体现上诉人与原审第三人双方之间是针对毫不知情、发生在2个月之后的招标事宜进行协商。相反能够证实双方只是针对工程结算方式、混凝土补差价、保证金返还的条款内容进行磋商约定，根本就没有协商约定上诉人要如何报价才能中标。（3）从原审第三2014年3月17日发出的《招标文件》，不难证实金龙中心城二标段采取的是最低投标价中标办法确定中标候选人。众所周知，对于采取最低投标价中标办法确定中标候选人的招标，若要进行串标、围标，只有投标人之间相互串通才具有可能性。采取最低投标价中标办法确定中标候选人的招标，是不可能发生投标人与招标人进行串标的现象。因为投标人与招标人再怎么串通，都无法控制或影响其他投标人的报价，这是再也简单不过的生活常理。本案上诉人与其他参与投标公司既不相识，也不知其他参与投标公司的报价，上诉人只是以自己所能授受的工程造价进行报价，结果仍然是最低价格而中标。上诉人公司与作为招标人的原审第三人根本不存在所谓的串标。八、被上诉人作出行政处罚决定的另一个主要事实依据是：2014年3月31日上诉人与原审第三人签订的《建设工程施工合同》。但该份合同不论是工程价款还是总工期天数均与《招标文件》存在着实质性的不同，根本不能以此作为串标的依据。《建设工程施工合同》约定的合同价款为299721236元人民币、总工期为1035天，而《中标通知书》显示的却是中标价275743537元人民币、总工期为720天，二者完全不一。如果以2014年3月31日的《建设工程施工合同》来认定存在串标，那么结果必然是中标通知的实质性内容与2014年3月31日的《建设工程施工合同》的内容相吻合，显然根本不能以此作为串标的依据，被上诉人作出处罚的事实依据明显是错误的，不能成立。九、从被上诉人接受并认可由原审第三人因负责申请《施工许可证》而提供实质性内容与《中标通知书》完全不一致、用于备案的2014年4月14日签订的《建设工程施工合同》的客观事实，能够完全证实被上诉人不仅认可上诉人与原审第三人在招标前形成的施工合同法律关系，而且充分证实被上诉人明知并同意第二标段的招标只是形式而不是实质性招标。被上诉人作为工程建设主管部门，明知用于备案的合同实质性的内容必须与中标通知书的内容一致，但在原审第三人向被上诉人提供备案的2014年4月14日签订的《建设工程施工合同》实质性内容与中标通知书的内容完全不一致的情况，不仅欣然接受，并依此颁发了《施工许可证》，对此唯一能够作出合理解释的只能是被上诉人不仅认可上诉人与原审第三人在招标前形成的施工合同法律关系，而且是明知并同意第二标段的招标只是形式而不是实质性招标。请求撤销一审判决,改判撤销德建〔2015〕罚字第2号《行政处罚决定书》。被上诉人德化县住房和城乡规划建设局口头答辩称，一、被上诉人作出的德建[2015]罚字第2号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，程序合法，适用法律法规准确，原审判决依法驳回上诉人的诉讼请求是正确的，二审应予以维持。二、中扶建设有限责任公司和德化金龙置业有限公司串通投标的证据确凿，《行政处罚决定书》认定串通投标的事实清楚。三、金龙中心城整体工程分四个部分进行招标，本案的行政处罚是针对第二标段的上部基建工程作出的，上诉人声称被上诉人明知该招标是形式招标而予以默认完全没有事实依据。四、《处罚决定书》适用法律法规正确，程序合法。原审判决的程序完全合法，请求维持原判。原审第三人德化金龙置业有限公司述称，原审第三人与上诉人公司之间在德化金龙中心城第二标段确实存在串通投标的情况，原审判决认定被上诉人有权对辖区内工程项目招投标活动进行监督，对工程招投标活动中的违法行为履行受理与查处职责，以及认定被上诉人作出的德建[2015]罚字第2号《行政处罚决定书》认定事实清楚、程序合法、适用法律法规准确，并判决驳回上诉人的诉讼请求，答辩人没有异议。经审查查明，在本院审理中，上诉人中扶建设有限责任公司对原审法院查明的“2015年10月8日，被告德化县住房和城乡规划建设局收到一名自称为第三人德化金龙置业有限公司股东的举报人(被告未提供证据证实其身份情况)的举报信”有异议，认为被上诉人未向法院提交上述证据。原审第三人德化金龙置业有限公司对原审法院查明“当事人确认涉案工程已完成大部分工程量的施工”有异议，认为上诉人已经完成部分工程量的施工，而不是大部分工程量。对原审法院查明的其他事实各方当事人均没有异议，本院予以确认。在本院审理过程中，各方亦未提交新的证据。本院认为，招投标制度是保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人合法权益，规范建筑市场行为重要的法律制度。原审第三人德化金龙置业有限公司投资建设的德化县金龙•中心城项目系商品住宅(包含部分安置房)建设工程依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三条第一款的规定属于必须依法进行招标投标的工程项目。上诉人中扶建设有限责任公司主张其与原审第三人间建立的金龙中心项目合同法律关系是经考察和竞争性谈判建立的施工合同关系与招投标不存在关联，第二标段招标只是形式而非实质招标与法相悖。在原审第三人德化金龙置业有限公司于2014年3月17日就德化县金龙•中心城项目第二标段工程施工发出《施工招标文件》前就已将该项目分为二个标段交由中扶建设有限责任公司于2012年12月底进场施工，并签订了《建设工程施工合同》。两公司且于2014年1月19日就已经在泉州市迎宾馆就签订德化县金龙•中心城工程施工合同召开会议，并达成《关于“德化金龙•中心城工程”施工合同的会议纪要》。合议纪要内容记载了双方议定的涉及整体项目施工的承包方式、材料计价、商品混凝土补差、工程价款结算及优惠率等带有合同条款性质的权利义务事项，且作为工程施工合同不可分割的组成部分。上述行为直接导致招投标失去应有的作用。2013年4月修订的《工程建设项目施工招标投标办法》第四十七条第五项的规定,招标人与投标人谋求特定中标人中标而采取的其他串通行为属招标人与投标人串通投标。被上诉人德化县住房和城乡规划建设局在2015年12月22日作出德建〔2015〕罚字第2号《行政处罚决定书》中认定中扶建设有限责任公司与原审第三人德化金龙置业有限公司在德化县金龙•中心城4#-12#、14#楼及相应地下室工程（即德化县金龙•中心城项目第二标段）中存在投标人与招标人串通投标的违法行为事实清楚，证据充分。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，投标人与招标人串通投标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下罚款，对单位直接负责的主管人员和其他责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。被上诉人德化县住房和城乡规划建设局作出的《行政处罚决定书》，宣布上诉人中扶建设有限责任公司在上述项目标段的中标无效，并作出罚款1378718元的行政处罚适用法律正确，量罚适当。原审法院驳回上诉人要求撤销德建〔2015〕罚字第2号《行政处罚决定书》的诉讼请求并无不当。上诉人中扶建设有限责任公司的上诉理由不足，其上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费人民币50元，由上诉人中扶建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈鹏腾代理审判员  江炳溪代理审判员  李婉芬二〇一七年十月二十六日书 记 员  何淑婷附：本案所适用的法律、司法解释：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；