.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院民事裁定书（2017）晋民初45号之二原告：太原重工股份有限公司。住所地：太原高新技术开发区（万柏林区玉河街**号）。法定代表人：王创民，该公司董事长。委托诉讼代理人：温千旭，北京大成（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳桂，北京大成（太原）律师事务所律师。被告：山东鼎能新能源有限公司。住所地：山东省威海市文登区泽库镇南靠山村。法定代表人：刘娌宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：宫春斌，该公司总经理。被告：刘娌宁。委托诉讼代理人：宫春斌。原告太原重工股份有限公司（以下简称太重公司）诉被告山东鼎能新能源有限公司（以下简称鼎能公司）、刘娌宁一案，本院于2017年8月26日以承揽合同纠纷作为案由立案，被告鼎能公司、刘娌宁在提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为本案案由确立错误，山西省高级人民法院对本案没有管辖权，应由山东省高级人民法院管辖。本院于2017年10月11日对本案的管辖权争议组织各方当事人进行了听证。原告太重公司委托诉讼代理人温千旭和刘艳桂、被告鼎能公司和刘娌宁的委托诉讼代理人宫春斌到庭参加听证。鼎能公司、刘娌宁在提交答辩状期间对管辖权提出异议称，本案案由确立错误，山西省高级人民法院对本案没有管辖权。事实和理由：（一）本案是典型的建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷。（1）按照2012年6月《泽库风电场一期工程合同》约定，太重公司采用EPC方式总承包鼎能公司泽库风电场一期工程，本工程为交钥匙工程，其承包范围包含工程的设计、采购、施工、试运行等项目验收合格并交付前的全部阶段。依据建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》第二条，EPC被明文规定为工程总承包方式，因此本案是典型的建设工程施工合同纠纷。（2）合同约定的EPC合同阶段中，仅有风力发电机组主机是从太原重工风电设备分公司采购的，除此之外，还有设计、配套电气设备采购、塔筒加工、道路施工、升压站建设、风机基础施工、风机及塔筒吊装施工、集电线路施工、输出线路施工、电气安装施工、风电场试运行、工程验收及风场240验收（风场连续无故障运行240小时验收）、风场移交、风场质保等各分阶段。按照EPC合同的约定，承担设备采购义务的是工程总承包方太重公司，所以，风电主机采购合同当事人双方应该是太重公司与其下属的风电设备分公司；即使该合同属性是承揽关系，也仅存在于太重公司与其下属的风电设备分公司之间，效力不及于工程发包方鼎能公司。另外，风电主机是标准参数，已经在相关部分备案的通用产品，并非为鼎能泽库风电场量身定做，部分风机早在EPC合同签订之前就已经生产完毕（见风机铭牌），因此风电机组采购是买卖合同关系而非承揽合同关系，太重公司与鼎能公司之间也不存在建设工程施工合同之外的承揽合同关系；（二）本案适用专属管辖规定，应由工程所在地山东省高级人民法院管辖，山西省高级人民法院对本案没有管辖权。依据最高人民法院关于民诉法解释第28条规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖；而民诉法第33条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；本案诉争的工程所在地为山东省威海市××区，因此本案应由山东省高级人民法院管辖，山西省高级人民法院对本案没有管辖权；（三）太重公司主张的债权未到期，法院不应立案并采取诉前保全措施。按照双方合同及补充协议等书面约定，鼎能公司的付款节点自工程验收（含240验收）交付日开始，现在风场仅仅处于试运行阶段，尚未完工并通过山东省电力质检中心验收，也未通过合同各方验收及240验收，山西省高院受理未到期诉请并采取诉前保全措施，给鼎能公司造成了巨大的经济损失，我们对保全裁定申请了复议，但至今未收到任何回复，我们认为本案中存在个别司法人员滥用职权之嫌。综上所述，本案是典型的建设工程施工合同纠纷，应适用专属管辖规定，由山东省高级人民法院管辖，请依法移送。鼎能公司、刘娌宁于2017年9月14日向本院提交《关于太重公司与鼎能公司建设工程施工合同纠纷管辖权异议的补充说明》，认为其已经对本案提出管辖权异议，因太重公司在诉状中歪曲管辖协议条款约定，特作出如下说明：合同通用条款第20.4（b）条约定”如果争议不能...协商解决，则双方可向太原市人民法院提起诉讼”。太重公司在诉状中却故意表述为”如协商解决不能，则向太原市'的'人民法院提起诉讼”，与事实不符，改变不了该管辖协议无效的事实。首先，双方签订的是EPC工程总承包合同（设计、采购、施工），无论怎样理解、分化，设计和采购都仅仅是为了施工建设所做的前期准备工作，合同的最终目的是为了将工程施工完毕并交付。期间作为总承包方的太重公司，无论是从其分公司采购设备，还是从第三方采购设备，都是其应该履行的总承包合同的阶段性义务，鼎能公司并不是设备采购合同的当事人，故总承包合同设备采购环节不能影响太重公司与鼎能公司之间的合同属性，况且建设部已经对EPC的概念及工程总承包合同属性做了明文规定，无需累述。按照民诉法第28条、第33条规定，建设工程施工合同应该适用专属管辖规定，且按照民诉法第34条规定，协议管辖不得违反级别管辖和专属管辖的规定。本案诉争的工程所在地为山东文登，因此双方协议管辖，违反了专属管辖规定，为无效约定。如果按照山西省高院立案庭以”承揽合同”立案的理论分析，施工方租用及购买施工设备（如铁锹、扳手等）的行为又将导致本案如何确定诉争法律关系。其次，双方约定的管辖法院为”太原市人民法院”，按照惯例，市法院为中级人民法院，省法院为高级人民法院，太原重工的请求额为3.7亿多元，即便因合同属性争议导致管辖协议有参考效力，按照《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院第一审民商事案件标准的通知》之规定，该管辖协议也因违反了级别管辖规定而无效。综上所述，无论是从专属管辖还是级别管辖角度分析，双方的管辖协议均无效，分析法律关系时我们不应该舍本逐末、断章取义，更不应该超越”建设工程施工合同纠纷适用专属管辖”的法律规定而做任意解释，故本案应由工程所在地山东省高级人民法院管辖。鼎能公司、刘娌宁为支持其主张，向本院提交11份证据。证据一、《泽库风电场一期工程合同》，证明内容：（1）合同范围明确包含设计、采购、施工、试运行等工程全阶段，符合EPC工程总承包的概念及特征规定，证实双方诉争合同是建设工程施工合同纠纷，应适用专属管辖原则确定管辖法院，且排除与此相悖的协议管辖；（2）风电主机采购属于EPC总承包过程中一个比重很小的环节，且采购义务归属于承包人太原重工公司，鼎能公司非风电主机采购合同当事人，故太重与鼎能间没有承揽关系；（3）工程所在地为山东文登，适用专属管辖，山西省高院对本案没有管辖权，本案应移送山东省高院审理；（4）证实双方约定的付款条件未成就，立案及保全违反法定程序。（5）合同内容与合同法275条对施工合同内容规定完全一致，合同从内容上完全符合施工合同的属性。证据二、泽库风电场风力发电机组铭牌，证明风机早在EPC合同签订前已经出厂，风机属通用产品，非量身定做，所谓承揽合同关系子虚乌有。证据三、建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》，证据依据法定的EPC工程总承包概念及承包范围规定，对照《泽库风电场一期工程合同》内容，双方诉争的合同关系涵盖工程的设计、采购、施工、试运行等工程总承包全阶段，本案的案由应该是建设工程施工合同纠纷。证据四、2016年3月28日《备忘录》，证明内容：（1）备忘录中明确双方间的关系为EPC工程总承包关系，应适用专属管辖，山西法院无管辖权；（2）证实并网试运行前，总承包方太原重工的施工义务尚未完成，并网试运行不表示工程合格及承包方施工义务完结；（3）现在双方尚未验收，付款条件尚未成就，立案及保全违法。证据五、2017年4月19日《会议纪要》，证明内容：（1）证实电力质检验收尚未完成，承包方太原重工义务未完结，结算条件未成就；（2）确认双方属EPC工程总承包关系，证实本案属建设工程施工合同纠纷，应适用专属管辖确定关系法院，山西省高院没有管辖权；（3）确认《发电业务许可证》的办理使用了虚假材料，并网试运行不代表工程合格，工程质量以双方最终证验收结果为准，承包方诉请债权未到期，立案及保全违法。证据六、山东省发改委关于威海鼎能泽库风电场一期工程49.5MW项目的核准意见（鲁发改能交【2009】960），证明内容：（1）文件名称及第2、4、5条均明确核准的项目是一个电力基础设施建设工程项目，结合总承包合同太原重工总包风电场工程的内容，证实双方间的合同性质是涉及不动产建设的工程施工合同关系；（2）合同第3条对用地规模的限制，证实该工程项目是与土地密不可分的不动产建设工程，受国家土地政策及规划法规的前置性规定的调控，与一般的不动产性质的承揽合同标的有本质区别，以此证实双方间的关系是工程施工合同关系。证据七、山东省电监办电力工程建设项目备案通知书（鲁电监资质备字【2013】11号），证明诉争工程是一个大型的电力工程建设项目，原被告双方间的合同性质是工程施工关系而非承揽关系。证据八、文登市国土资源局关于山东省威海鼎能泽库风电场一期工程建设项目压覆矿产资源情况的证明，证明太原重工总承包的工程各分项（如风电机组基础、箱变基础、110V变电站、集电线路、永久生产道路、生活管理设施等）都涉及到永久征地，是在永久征地上进行的与土地不可分割，无法移动的永久性构筑物建设，整个工程属于不动产项目建设，从和同标的物上区别于承揽合同，施工合同的特殊性明显胜于承揽合同的一般性。证据九、最高人民法院关于山东省青岛东方铁塔集团有限公司与河南省延津县广播电视局建设工程施工合同纠纷一案指点管辖的通知，证明内容：相比于本案大量的土木及安装工程施工，《通知》中的铁塔加工及安装施工，呈现的承揽性质更明显，但最高院认为铁塔的加工行为只能认定为履行施工合同而作的部分准备工作，且合同对施工地点的勘察设计、工期、造价及结算方式、技术资料、施工图纸的交付等进行了约定，其内容属于施工合同内容，因此本案为建设工程施工合同纠纷，适用专属管辖规定。而本案诉争合同中对工程范围、建设工期、中间工程竣工时间及验收、工程质量、工程造价、技术资料交付、材料及设备供应责任、结算、竣工验收、质保范围及质保期限、双方协作等条款均作了明确约定，完全符合合同法第275条对施工合同内容的规定。本案总包合同的主旨和目的，就是太原重工总包建设并交付一个能正常运营的基础电力设施项目，总包合同中勘察、设计、设备采购等环节，都是为了实现施工建设风电场之最终目的，这些环节的性质同采购钢筋、混凝土等最特性地建材没有什么不同，都是为了最终的建设施工所做的准备工作。所以本案的总包合同是非常典型的建设工程施工合同。证据十、各地中级法院、省高院、最高人民法院关于总承包合同性质及管辖案例7个，证明全国各地各级审判机构，对于总承包合同性质为建设工程施工合同且应适用专属管辖的观点一致，特别是最高人民法院的案例，对性质相同的案件具有普遍指导意义。证据十一、文登区法院案件受理通知书，证明鼎能公司已经按照专属管辖规定，向工程所在地法院起诉，要求太原重工继续履行总包合同。太重公司针对鼎能公司、刘娌宁提出的管辖权异议答辩称，（一）本案案由应为承揽合同纠纷，而非被答辩人所称的建设工程施工合同纠纷。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案诉争合同虽与建设工程施工合同存在相似之处，但从合同主体、合同内容、合同目的、合同标的物等方面来看，应属于承揽合同而非建设工程施工合同，本案案由应为承揽合同纠纷。（1）从合同签订主体来看，本案案由应为承揽合同纠纷。根据建筑法第二十六条的规定，建设工程施工合同的承包人必须取得资质等级证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。而法律对承揽合同中的承揽人是否具有资质等级证书没有明确规定，承揽合同的承揽人可以为一般主体。本案答辩人是一家机械制造企业，拥有风力发电机组制造及投运的特殊技术，而非专业的建设工程施工单位。被答辩人鼎能公司之所以与答辩人签订合同也是基于答辩人拥有特殊风力发电机组的制造及投运技术，而非拥有建设工程施工资质。因此，本案合同应为承揽合同，案由应为承揽合同纠纷。（2）从合同内容来看，本案案由应为承揽合同纠纷。《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》规定当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。本案诉争《泽库风电场项目一期工程合同》的名称虽为工程合同，但合同约定的权利义务主要为答辩人为被答辩人鼎能公司加工、提供、安装、调试答辩人生产的33台TZ**-1500型风力发电机组并使全部机组运转起来，完成并网发电，并向被答辩人鼎能公司移交全部机组及配套设施，符合承揽合同的法律特征，本案合同应为承揽合同。本案合同虽包括设计、道路施工、升压站建设、风机基础施工、风机及塔筒吊装施工、集电线路施工、输出电路施工、电气安装施工等分项工程，但核心工作仍是33台TZ**-1500型风力发电机组的加工定做以及正常运转。以上分项工程虽具有建设工程的特征，但均是33台TZ**-1500型风力发电机组加工、定做工作的延续以及正常运转的准备工作、辅助附随义务，并非合同的主要履行义务，本案合同性质应依主要履行义务确定。另，从项目价值的占比来看，仅风力发电机组及配套设备的价值就占整个项目价值的60%以上，该比例也证实33台TZ**-1500型风力发电机组为本项目的核心。因此，本案案由应以风力发电机组的加工定作及机组的正常运转为确定依据，本案案由应为承揽合同纠纷。（3）从合同签订目的及合同标的物来看，本案案由应为承揽合同纠纷。建设工程施工合同的标的物为不动产，一般情况下为建筑物，具有不可移动性等特点。而本案合同的主要标的物为风力发电机，为典型的动产，即使吊装完毕也可以随时拆卸运走。另，被答辩人鼎能公司与答辩人签订合同的目的是通过风力发电机组的正常运行来创造利润，而非建造一个合格的建筑物。因此，综合本案合同的签订目的以及合同标的物均不符合建设工程施工合同的特征，本案案由应为承揽合同合同纠纷。（二）本案所涉33台TZ**-1500型风力发电机组是答辩人为被答辩人风力发电场量身定做的，且整个风力发电场项目也是答辩人根据被答辩人的要求完成的。答辩人生产的风力发电机组，根据装机容量等参数可分为很多型号，被答辩人鼎能公司所使用的TZ87-1500型风力发电机组仅为众多型号中的一种。被答辩人鼎能公司的泽库风电场项目之所以使用TZ87-1500型风力发电机组，是基于被答辩人鼎能公司在进行项目可研后，向答辩人提出的机型要求。答辩人在承揽泽库风电场项目后，根据鼎能公司出具的可研报告中提供的风力条件及被答辩人鼎能公司的参数要求，匹配相应型号风机的安全性和经济效益，认为使用TZ87-1500型风力发电机组符合鼎能公司的项目要求，才决定使用，33台机组是答辩人根据被答辩人的要求量身定做的设备，为典型的承揽合同，而非被答辩人所称买卖合同。至于风力发电机组在双方合同签订之前已经生产完毕，纯属巧合，与是否量身定做并无必然关系。风力发电机组为答辩人根据被答辩人鼎能公司的要求进行加工、制作，制造单位虽为太原重工风电设备分公司，但该分公司为答辩人的分支机构，并无独立的法人资格，根据民法总则第74条及公司法第14条的规定，该分公司的民事责任应由答辩人承担，因此，该承揽关系所约束的当事人为答辩人与被答辩人鼎能公司，而非被答辩人鼎能公司所称的答辩人与其下属风电设备分公司。答辩人在承揽风电场项目过程中，根据被答辩人鼎能公司的要求，将风电场的辅助性工作交由其同意的第三方完成，同时根据其要求对项目的具体细节进行了调整，以满足被答辩人鼎能公司的定做要求。因此，该风电场项目是答辩人为被答辩人鼎能公司量身定做的项目。（三）本案应根据合同的管辖条款，由山西省高级人民法院管辖。首先，本案为承揽合同纠纷，根据民事诉讼法第34条的规定，合同当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。法律已明确规定，合同双方当事人可以协议选择案件的地域管辖法院。其次，《泽库风电场一期工程合同》第20.3条b项约定”双方争议可向太原市人民法院提起诉讼”。”太原市”为答辩人住所地，该条已明确双方发生争议的可向答辩人住所地人民法院提起诉讼。被答辩人称市法院按照惯例应解释为中级人民法院，是曲解了双方订立合同时的真实意思表示，同时也不符合法院级别管辖法定的法律规定，其解释无依据。最后，本案诉争标的额为395425886.98元，根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》，本案应由山西省高级人民法院管辖。综上，答辩人认为被答辩人提出管辖权异议申请没有事实依据，不排除有拖延诉讼进程的嫌疑。为维护答辩人的合法权益、珍惜宝贵的司法资源，建议裁定驳回二被答辩人的管辖权异议申请，裁定本案仍由山西省高级人民法院审理。太重公司为支持其对管辖权异议的抗辩主张向本院提交4份证据。证据一、威海鼎能泽库风电场一期工程微观选址报告。证据二、威海鼎能泽库风电场一期工程可行性研究报告。证据一和证据二用于证明鼎能公司的泽库风电场项目之所以使用TZ87-1500型风力电机组，是基于答辩人鼎能公司委托山东省设计院有限责任公司在进行项目可研后，向答辩人提出的机型要求。答辩人在承揽泽库风电场项目后，根据鼎能公司提供的可研报告中提供的风力条件及被答辩人鼎能公司的参数要求，匹配相应型号风机的安全性和经济效益，认为使用TZ87-1500型风力发电机组符合鼎能公司的项目要求，才决定使用，33台机组是答辩人根据答辩人的要求量身定作的设备，是典型的承揽合同。证据三、威海鼎能泽库风电场一期工程复核分析，证明太重公司根据鼎能公司出具的可研性报告和微观选址报告提出参数、机型要求和标准，对其进行复核分析后，认定使用TZ87-1500型风力发电机组符合鼎能公司的项目要求，因此，33台机组答辩人为鼎能公司量身定作的设备。证据四（起诉时提交）、结算书，用于证明太重公司因泽库风电场项目共计垫资374142558.98元，其中风力发电机组及配套设备的价值占整个项目价值的60%以上。听证中本案各方当事人形成的争议焦点为：（1）本案诉争法律关系应认定为建设工程合同纠纷还是承揽合同纠纷；（2）能否依据合同中选择管辖的约定确定本院对本案享有管辖权。本院经审查认为，本案中鼎能公司作为业主与太重公司作为承包商签订《泽库风电场项目一期工程合同》，合同中对工程建设规模、承包商的工作范围、合同价格及付款方式、工程进度、技术规范及采用标准、工程要求及验收标准等内容进行了约定。从承包范围和合同标的物的属性来看，承包商太重公司的工作范围为合同规定范围内的工程监理、工程勘测、设计、设备制造、设备及材料采购、运输、土建工程、设备安装、设备调试、设备监造、质量检测等内容。合同目的是完成泽库风电场一期工程建设并通过竣工验收和投产运行，确保按期并网发电。即合同约定的项目范围及于电力工程基础建设项目整体，属于电力基础设施建设，该电力基础设施直接建设于土地上，系土地上的建筑物及其他附着物，建设成果具于不动产的属性。从承包方式和合同价款的约定来看，承包商负责泽库风电场项目一期工程的建设，工程合同采取设计、采购、施工一体化的EPC模式，承包方式超出一般的设备承揽，更符合建设工程的总承包模式。合同中约定工程暂定总价为39525万元，风电场建成投产后根据实际情况进行工程决算，作为最终合同价款。工程价款的约定符合建设工程合同中工程价款预决算的基本特征，而不符合加工、定作等普通承揽合同的一般特征。从工程的质量管理和验收标准及程序来看，合同中明确约定诉争工程的设计、施工、验收等必须遵循国家关于电力、土建、安装等领域的强制性规范，验收程序也必须遵守国家的强制性规定，并实行强制监理制度，而非仅依据定作人的要求即可完成工作成果的验收和交付。从涉案33台风力发电机组的履行情况来看，鼎能公司提供了33台风力发电机组的技术规范要求，太重公司作为工程总承包人认为使用TZ87-1500型风力发电机组符合鼎能公司的项目要求，选择该机型使用于本案工程建设，TZ87-1500型风力发电机系按国标参数制造的通用产品，且太重公司使用和安装的部分风力发电机组的出厂日期早于合同签订日期，不符合承揽合同履行的基本特征。太重公司认为风力发电机组及配套设备的价值占整个项目价值的60%以上，用于证明该事实的证据为其单方出具的决算书，起诉前并未向鼎能公司提交，听证中鼎能公司认为太重公司尚未完全履行合同，对该决算书确定的工程价款不予确认，故工程价款的确定需对本案审理后予以认定。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。涉案合同表现出建设工程合同特有的特征，相比而言，建设工程合同的特殊性明显胜于承揽合同的一般性。因此，本案当事人诉争的法律关系应认定为建设工程合同纠纷而非承揽合同纠纷，本案案由应变更为建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条的规定，本案应由不动产所在地人民法院管辖。太重公司与鼎能公司在合同中关于”双方争议可向太原市人民法院提起诉讼”的约定，因违反专属管辖的规定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，太重公司与鼎能公司在合同中协议选择管辖的部分内容无效。泽库风电场项目一期工程的实际所在地为山东省威海市××区，本案诉讼标的为39542.588698万元，根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》的规定，山东省高级人民法院对本案享有管辖权，本案依法应移送山东省高级人民法院处理。综上，鼎能公司、刘娌宁对管辖权提出的异议成立，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百五十一条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、第三十四条、第三十六条、第一百二十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条的规定，裁定如下：山东鼎能新能源有限公司、刘娌宁对管辖权提出的异议成立，本案移送山东省高级人民法院处理。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长王国平审判员殷泽审判员任君虹二○一七年十月十八日书记员李燕华