陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕08民终2849号上诉人（原审被告）：张光照，男，生于1950年12月8日，汉族，陕西省神木县人，现住北京市大兴区。委托诉讼代理人杨鹏亮，陕西富能律师事务所律师。上诉人（原审原告）：陈晓榆，女，生于1961年6月27日，汉族，榆林市榆阳区人，现住榆阳区，个体户。委托诉讼代理人何晓英，陕西文星律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：朱飞，男，汉族，生于1979年1月3日，陕西省榆林市榆阳区人，现住榆林市，公安榆阳分局民警。上诉人张光照因与上诉人陈晓榆、被上诉人朱飞民间借贷纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院(2016)陕0802民初10065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张光照上诉请求：1、撤销陕西省榆阳区人民法院（2016）陕0802民初10065号民事判决书，依法改判或者发回重审；2、二审诉讼费用及其它费用由被上诉人承担。事实与理由：一、在一审中，上诉人明确提出，对于该鉴定不予承认。一是单方委托，二是即使鉴定也应与实际情况数目相符，但该鉴定却以承包时被上诉人移交于上诉人的财产清单未依据，与实际项目和数量有很大差异。一审法院以明显错误的鉴定结论作为确定被上诉人的财产损失标准，要求上诉人承担责任是错误的。二、一审判决书认定朱飞并非合同当事人是错误的。1、该合同是上诉人和朱飞、陈晓榆共同谈成的，上诉人熟悉朱飞甚于陈晓榆。而且朱飞又是陈晓榆的女婿。2、朱飞也承认由于被上诉人陈晓榆常年有病，酒店承包大部分事务都由它打理，而且每次打理的结果，被上诉人陈晓榆从来没有提出过异议。3、合同中有朱飞作为当事人的签字，朱飞是合同的当事人。三，1、上诉人要求被上诉人领受财产的通知，在一审中提交的短信和证人证言都说明的清清楚楚。2、上诉人多次催促被上诉人领取财产，但被上诉人拒绝履行合同移交财产的规定。上诉人没有为他提存的义务，也没有拉着被上诉人去领取的责任，所以上诉人告知被上诉人财产存放的地点，让他自己领取，就已经完全履行了移交的义务，而且是义尽仁慈的行为了，至于被上诉人自己不领取，造成财产的损失，过错不在上诉人，财产损失责任也只能由被上诉人自负了。综上，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。陈晓榆辩称，本案上诉应该以陈晓榆作为上诉人，我们当时交了上诉费的时候，对方的一审判决还没有收到，被上诉人称本案一审认定事实错误，我们认为一审认定事实正确，但是在判决的时候有一点偏向张光照一方。关于鉴定问题，虽然一审的鉴定是我们单方提供的，但是对方只对16台电脑提出异议，也没有提出鉴定，也就放弃了重新鉴定的权利，也就默认了鉴定的结论，一审采信的鉴定是合法有效的。2、关于朱飞当事人主体资格的问题，现在对方不愿意承认朱飞不是当事人，目的在于推脱自己没有向上诉人移交财产的责任，朱飞虽然签过字，但是他不是当事人，上诉人没有委托过朱飞，原审中朱飞也有过明确的答复。对方在签字的时候也有当事人，本案为什么没有体现。3、本合同到期后，张光照没有向陈晓榆移交财产。为了促使张光照按时交付财产，合同没有到期的时候，上诉人就在催张光照，催促后张光照也没有履行义务。张光照没有移交财产是事实。朱飞未提交书面答辩状，亦未口头答辩。陈晓榆上诉请求：1、撤销原判第二条，改判为由被上诉人向上诉人支付财产损失340731元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人认为被上诉人有百分之百的过错，却只承担财产损失70%的赔偿责任，显示公正。2、天然气是一种商品，被上诉人张光照在合同未到期的两年前也是有偿转让给他人的，天然气开口费应由张光照承担。张光照辩称，一审有很多短信证人证明了，是陈晓榆拒绝接受财产。而且我们现在也有一部分财产，陈晓榆拒绝接受。鉴定问题，我们认为一开始已经履行了，所以就不存在鉴定。陈晓榆的上诉状严重扭曲了事实。朱飞未提交书面答辩状，亦未口头答辩。陈晓榆向一审法院起诉请求：1、依法确认原被告之间签订的圣都商务酒店承包合同有效；2、依法判令被告立即按照清单赔偿酒店所有财产（价值355371元及2000元鉴定费）；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2008年10月20日、21日，原告陈晓榆与韩鹏签订圣都商务酒店承包合同及合同附件各一份，约定：租赁物位于榆林乡企城邮政大楼对面，丽都练歌诚北，朝鲜一绝南。房屋为四层建筑，面积1200平方米及该楼房西墙新建的二层简易房（面积约150平方米）。承包期2008年10月20日至2014年12月30日止。合同还对其他内容进行约定。2010年7月7日，原告陈晓榆（甲方）与被告张光照（乙方）签订圣都商务酒店承包合同一份，合同约定：“第一条：酒店坐落、面积、设施1、酒店位于榆林乡企城邮政大楼对面，丽都练歌诚北，清涧稀饭店南。2、房屋为四层建筑，面积1200平方米及该楼房西墙新建的二层简易房（面积约150平方米）。第二条：承包期及相关费用1、承包期从二〇一〇年七月七日至二〇一四年十二月三十日止。2、承包期内每年承包费用为伍拾伍万元整（550000.00元），总承包费用共计贰佰肆拾陆万元整（2460000.00元）。6、承包期满后，若乙方欲继续经营，须和房主联系签订合同，则酒店设施须按折价付给原告，若被告不使用设备，则酒店全部设施归原告所有。”合同还对其他内容进行约定。合同签订后，原告陈晓榆依照约定向被告张光照交付上述租赁房屋。租赁期内的租赁费被告已经全部支付完毕，双方租赁关系结束后，原告认可经原、被告确认财产清单中的电脑主机16台已被原告雇员朱小龙拉走，其他财产未能向原告交付下落不明。原告申请榆林市物价局价格认定分局对圣都商务酒店内设施进行鉴定，该局于2015年4月7日做出榆市价鉴案字【2015】03号关于圣都商务酒店内设施的价格鉴定结论书认定，该财产价格为355371元，其中34项天然气（开口费）为56000元，69项电脑主机（16台）的价格为16640元，原告另支出鉴定费为2000元。现原告以合同到期后，被告未经原告同意将酒店内所有设施全部变卖，侵犯了原告的合法财产权益给其造成损失为由起诉至法院，并提出上述诉讼请求。一审法院认为，原告陈晓榆与被告张光照签订的圣都商务酒店承包合同体现了双方真实意思表示，合同主体、形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的强制性效力性规定，应确认为有效合同。故对原告主张确认原被告之间签订的圣都商务酒店承包合同有效的诉讼请求，依法予以支持。本案争议的焦点一、原告在本案中的财产损失数量：因被告对原告提交的鉴定意见书虽有异议，但不申请重新鉴定，且对鉴定项目及其数量无异议，故对鉴定书中该酒店的财产价格本院认定为355371元，但鉴定项目中天然气开口费（56000元）因已成为该酒店的一部分，不会有损失及16台电脑主机（16640元）因原告认可系其雇员取走，故不应列为损失，但鉴定费2000元应列为损失项目，故本院对财产损失认定为284731元（355371+2000-56000-16640=284731元）；本案争议的焦点二、第三人朱飞是否转租合同的出租人之一，根据2008年10月20日、21日，原告陈晓榆与韩鹏签订圣都商务酒店承包合同，第三人朱飞并非该酒店的承租人。原、被告间的租赁合同中合同主体并无第三人朱飞，被告亦未提交证据证明朱飞系合同的出租人，或系本案原告的委托代理人，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，因其所提供的证据不足以证明其主张的事实，故第三人朱飞并非合同的当事人或原告的委托代理人。本案争议的焦点三、本案财产损失应由谁承担，原、被告过错程度。被告对原告的第一项诉请原被告之间签订的圣都商务酒店承包合同有效无异议，本院予以支持。但双方均认可除合同约定外，原、被告并无约定。而合同约定并不明确。合同到期后，作为财产占有方的本案被告应首先向原告发出移交财产的通知。庭审中被告只向第三人有通知，但未告知本案的原告，即使有告知，在原告未受领财产的情况下，被告也应当妥善的保管有关财产，而不是放任财产的流失，故被告有重大过错。另外合同到期后，原告也应当及时主张自己的权利，其怠予主张权利，对财产的损失也应承担相应的责任。综上，本院酌情认定对财产的损失被告应承担70%的责任，即：284731*70%=199311.7元；原告应自付30%的责任，即284731*30%=85419.3元的损失由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百零七条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告陈晓榆与被告张光照于2010年7月7日签订的圣都商务酒店承包合同有效。二、本判决生效后十日内，由被告张光照赔偿原告陈晓榆财产损失199311.7元。三、驳回原告陈晓榆的其他诉讼请求。案件受理费6580元，由原告陈晓榆负担1974元，被告张光照负担4606元。本院在二审审理期间中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。张光照提交取款凭证两支、存款业务回单两支、短信截图五张。证明目的，朱飞是合同的当事人。陈晓榆对该份证据的质证意见为：对打款单和存款业务回单的真实性无异议，对证明目的有异议。对21万元和10万元的取款凭证有异议，这是张光照的取款证明，为什么会让朱飞在取款证明上签字。不能证明张光照就把钱给朱飞了。下面的存款业务回单，朱飞承认有过这回事，是陈晓榆委托他收的钱。对短信截图真实性无异议，对证明目的有异议，这只能证明是当事人委托朱飞向张光照催款的往来信息。朱飞对该份证据的质证意见为：存款回单是真实的，只不过是陈晓榆让把房租款打在我的卡上的，让我装修房子。取款凭证上的字不是我的签字。短信截图是真实的，是陈晓榆让我问张光照催款。本院经审查认为，张光照提交取款凭证两支，存款业务回单两支，短信截图五张，因陈晓榆及朱飞对真实性无异议，结合涉案租赁合同中朱飞的签字及朱飞收取租金的事实，故本院对上述证据的真实性及证明目的予以采纳。二审经审理查明，涉案圣都商务酒店承包合同落款的甲方处有陈晓榆和朱飞的签字。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于朱飞是否为涉案承包合同的出租人之一的问题。经查，合同落款的甲方处有陈晓榆和朱飞的签字及按印，朱飞在一审庭审中亦自认其与张光照协商了租赁的事宜并接收过一次租赁费的事实。因此，上诉人张光照主张朱飞为涉案承包合同的当事人理由成立，本院予以支持。关于陈晓榆在本案中的财产损失数额的问题。上诉人张光照主张一审法院以鉴定结论为依据作为确定本案中的财产损失标准错误。首先，张光照对陈晓榆提交的鉴定结论书虽有异议，但在一、二审中均未申请重新鉴定。其次，张光照在一审庭审中自认“对原告提交的鉴定书所述财产鉴定的项目及数量没有异议”。最后，张光照未提交充足证据支持该主张。故一审法院以鉴定结论为依据作为确定本案中的财产损失标准，并无不当。上诉人张光照的该上诉主张无事实依据和法律依据，本院不予支持。关于本案财产损失应由谁承担的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百三十五条“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。”的规定。上诉人张光照在涉案承包合同期间届满后，负有向陈晓榆及朱飞返还租赁物的法定义务。同时根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”的规定。因涉案承包合同中并未约定双方何时、何地、以何种方式履行返还租赁物的内容，故双方可协议补充，不能达成补充协议的，按照交易习惯确定。本案中，张光照通过电话通知朱飞领受财产，双方并未就财产移交达成补充协议，张光照应采取适当措施履行自己返还租赁物的法定义务，但其在一审中称“我将财产放在租赁房屋的门前，现在财产不明，已经散失。”，故上诉人张光照对财产的损失有重大过错。同时，朱飞在一审庭审中自认“被告给我通知过”，故作为涉案租赁合同出租方之一的朱飞在收到张光照的受领通知后，也应当及时与张光照协商租赁物返还事宜，对租赁财产的损失也应承担相应的责任。一审法院酌情认定对财产的损失张光照承担70%的责任，即284731*70%=199311.7元。陈晓榆自付30%的责任，即284731*30%=85419.3元的损失由其自行承担。一审法院的该认定，并无不当。综上所述，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确。陈晓榆、张光照的上诉请求无事实依据和法律依据，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3420元，由上诉人陈晓榆负担1026元，上诉人张光照负担2394元。本判决为终审判决。审 判 长  薛海鸥代理审判员  闫徐平代理审判员  常跃华二〇一七年十月二十六日书 记 员  马潇雨