四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川13民再27号再审申请人（原审被告）四川佳韵房地产开发有限责任公司。法定代表人：何安平，总经理。委托代理人：张明秋，四川果城律师事务所律师。被申请人（原审原告）四川省蓬安县建业总公司。法定代表人：沈仁宏，总经理。委托代理人：彭照蓝，男，1957年9月6日出生，汉族，住四川省蓬安县。被申请人（原审被告）：马文元，男，1973年5月12日出生，汉族，住四川省营山县。委托代理人：祝佑明，蓬安县河舒法律服务所法律服务工作者。再审申请人四川佳韵房地产开发有限责任公司（以下简称佳韵公司）因与被申请人四川省蓬安县建业总公司（下称建业公司）、马文元建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省蓬安县人民法院（2014）蓬民初字第2518号民事判决，向本院申请再审，本院于2016年12月23日作出（2015）南中法民申字第135号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，佳韵公司委托代理人张明秋、建业公司委托代理人彭照蓝、马文元的委托代理人祝佑明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。2014年10月13日，原审原告建业公司以佳韵公司和马文元为被告，向四川省蓬安县人民法院起诉称，佳韵公司承包开发蓬安县金溪中心卫生院旧房改造，2012年8月27日，被告将该工程发包给原告修建，双方签订了建筑工程施工合同及补偿协议，原告按合同约定施工修建，被告却不按合同约定支付工程款，违背诚实信用原则，请求判令被告支付工程款4605657元，并承担违约责任、赔偿损失。佳韵公司辩称，1、原告主体不适格，实际施工人为彭照蓝，本案原告应为彭照蓝，2、该项目系马文元独立开发，应由马文元承担责任，与佳韵公司无关，3、工程未经竣工验收，不符合支付工程款的条件。马文元辩称，原告所诉属实，尊重法院判决。原审查明，2012年8月27日，佳韵公司与建业公司签订《建筑工程施工承包合同》，约定佳韵公司将蓬安县金溪镇新街的房屋修建工程发包给建业公司，建筑总面积月7600平方米。合同第六条约定“承包单价：以上施工内容按建筑面积每平方米630元。”，合同第七条约定“付款方式：先由乙方垫资修建至第二层浇好砼楼面时甲方付给乙方已修建实际面积总工程款的70%，以此类推，每浇好一层楼面时付给该层总工程款的70%；乙方完成内墙抹灰时付给该幢楼总工程款的15%；乙方完成外墙瓷砖及外墙抹灰时付给该幢楼总工程款的10%，余款在整个工程竣工验收合格十日内付清……”；合同第十三条约定“甲乙双方必须遵照合同执行，如一方违约，除赔偿对方总额20%的违约责任外，还应承担因此造成的其他经济损失和民事责任。”，该协议同时在合同末尾补充约定：“经甲乙双方协商一致，底层门市部将原单间改为抬空，有甲方补给乙方90元每平方米，底层主体完工，双方按实际抬空面积结算，并一并支付差价金额。”合同签订后，建业公司即入场施工。2013年9月23日，佳韵公司给马文元出具委托书“授权马文元同志为四川佳韵房地产开发有限责任公司蓬安县金溪镇福源楼开发项目部负责人，依法负责实施该项目开发建设及销售任务，并独自承担经济和法律责任。”佳韵公司在委托书上加盖公章。2013年11月30日，马文元以佳韵公司名义与建业公司签订了《金溪镇卫生院原综合楼建筑工程合同补充协议书》，确认了因甲方原因造成拖延施工，增加了工程量及工程时间，并约定“甲方承担工程延期造成的物价、民工工资等所有上涨责任，按原承包造价，每平方米增加160元”。2013年4月29日，建业公司的委托代理人彭照蓝与马文元就金溪镇卫生院福源楼基础工程进行了结算并签订了总结算单，确认福源楼基础工程结算价为123.874万元。2013年8月4日，马文元与彭照蓝对福源楼一层框架进行了验收，确认基础工程符合建筑规范工程质量，为合格工程。23013年10月4日，马文元与彭照蓝对福源楼二层框架进行了验收，确认该部分工程为合格工程。2013年10月15日，马文元与彭照蓝对福源楼框架台室工程进行了结算并签订结算单，确认福源楼台室工程结算价为139.3217万元。2013年11月21日，马文元与彭照蓝对福源楼三层标准层进行验收，为合格工程。2013年11月28日，马文元与彭照蓝对福源楼标准层前三层后二层进行结算并签订结算单，确认价格为65.79万元。2013年12月23日，马文元与彭照蓝对福源楼四层标准层进行验收，为合格工程。2013年12月29日，马文元与彭照蓝对福源楼标准层前四层后三层进行结算，确认价格为65.79万元。2014年2月27日，马文元与彭照蓝对福源楼五层标准层进行验收，为合格工程。2014年3月6日，马文元与彭照蓝对福源楼前五层后四层进行结算，确认价格为65.79万元。原审还查明，案涉房屋除马文元取得国有土地使用权外，未办理任何修建相关手续，工程共修建房屋七层，全部竣工，本次诉讼，原告仅起诉支付1-5层工程款结算，6-7层工程款因其他原因未起诉结算。原审认为，关于佳韵公司与马文元之间的关系，2013年9月23日，佳韵公司给马文元出具了委托书，从该委托书内容分析，结合案涉土地的使用权人为马文元及佳韵公司并未实际参与开发，而是由马文元实际进行开发的情况，佳韵与马文元之间系挂靠关系，由马文元挂靠于佳韵公司对金溪镇福源楼进行开发。佳韵公司与建业公司签订施工合同时，佳韵公司与马文元均未取得建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证及施工许可证，违反了《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条的强制性规定，属《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项规定的合同无效的情形，因此佳韵公司与建业公司签订的《建筑工程施工承包合同》无效。该合同虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持”之规定，现该工程1-5层经建业公司与马文元验收合格，故对建业公司要求按照合同约定支付工程价款的请求，应予以支持。马文元挂靠佳韵公司与建业公司签订的《建筑工程施工承包合同》第七条约定：“付款方式：先由乙方垫支修建至第二层浇好砼楼面市甲方付给乙方已修建实际面积总工程款的70%。以此类推，每浇好一层楼面时付该层总工程款的70%；乙方完成内墙抹灰时付该幢楼总工程款的15%，乙方完成外墙瓷砖及外墙抹灰时付该幢楼总工程款的10%，余款在整个工程竣工验收合格十日内付清…”，现建业公司依据合同约定完成了全部工程，马文元应当依照合同第七条的约定支付工程款，即在整个工程竣工验收合格前支付总工程款的95%，现原告起诉要求支付该工程1-5层总工程款，仅提供了1-5层分层竣工验收合格的证据，未提供6-7层竣工验收合格的相关证据，故应支持原告1-5层工程价款的95%，下余5%的工程款待工程全部竣工验收合格后另案诉讼。1-5层经马文元和彭照蓝结算为460.5657万元，应支付95%的工程款为437.5374万元。马文元与佳韵公司系挂靠关系，佳韵公司应对上述工程款承担连带责任。佳韵公司主张实际施工人为彭照蓝，工程款的支付对象为彭照蓝，建业公司不是适格的原告，但合同具有相对性，马文元挂靠于佳韵公司与建业公司签订施工合同，工程完工后，建业公司要求马文元与佳韵公司支付工程款符合法律规定。对于建业公司领取工程款后与彭照蓝之间如何处理，与二被告没有法律的关系，对佳韵公司的该项主张不予采信。对于佳韵公司主张其给马文元的委托书中明确该项目由马文元单独开发并承担所有责任，故工程款的支付责任应由马文元承担，与佳韵公司无关。但该委托书的约定只能约束佳韵公司与马文元，对合同之外的第三人不具有法律上的约束力，对佳韵公司的上述主张不予采信。佳韵公司主张工程未经竣工验收，工程质量是否合格尚不清楚，原告要求支付工程款不符合法律规定，应驳回其诉讼请求。在签订的施工合同中没有对工程的验收作特别约定，起诉的1-5层已经分层由彭照蓝和马文元进行了验收，并签字确认合格，且施工合同第七条约定的95%的工程款的支付并不以验收为前提，仅是约定工程总价款的5%在验收合格之日起十日内付清，故对佳韵公司的上述主张不予支持。对于原告请求的违约金和赔偿损失，由于本案只结算了工程1-5层，尚有6-7层未结算，根据约定的违约金计算方式无法计算，故本案不予支持。因原告未提供相应证据，对赔偿损失不予支持。原审根据合同法的相关规定，判决一、被告马文元在本判决生效之日起二十日内支付原告四川省蓬安县建业总公司工程款4375374元，被告四川佳韵房地产开发有限责任公司承担连带责任。二、驳回原告四川省蓬安县建业总公司的其他诉讼请求。再审申请人佳韵公司申请再审称，一、原审判决认定事实缺乏证据证明：1、认定工程验收合格缺乏证据，马文元和彭照蓝对工程的验收不符合相关规定，2、原审故意遗漏双方签订合同中对付款方式的有关事实，在合同中约定了若甲方不能按期拨款，就以该工程内二至三层的住宅房屋以1000元/㎡抵偿给乙方作为工程款，应按此方式支付工程款。二、有证据证明建业公司明知没有合法手续，在政府有关部门通知停工的情况下强行施工，其所建违章建筑无权要求支付工程款。三、原判适用法律错误，以马文元挂靠佳韵公司为由判决佳韵公司承担连带责任没有法律依据，佳韵公司最多承担补充责任，建业公司的权利可以适用建设工程优先受偿权实现。被申请人建业公司辩称，我方承包的是部分工程，无法进行全面验收，我们施工任务已经完成，验收时有设计人员、甲方技术人员及监督人员到场，分层验收合格，且在2015年部分住户就入住了；通知停工是因为安全问题，政府后来又通电了；关于房屋抵偿，因为没有相关手续，无法抵偿。被申请人马文元辩称，认可原审判决认定的事实。再审中，佳韵公司提交了蓬安县金溪镇人民政府停电通知书，拟证明案涉工程未经许可被停工。建业公司提交了一组照片，拟证明案涉工程竣工验收合格，房屋已经出售，水、电、气、网络已通，部分住户已经入住。对上述事实本院予以确认。本院查明的其他事实与原审一致。本院认为，本案再审争议焦点一是工程竣工验收是否合法，二是佳韵公司是否承担连带责任。关于案涉工程竣工验收的问题，佳韵公司与建业公司在合同中并未对竣工验收进行特别约定，在工程设计人员和监理人员参加下，本案案涉项目的实际开发人马文元和建业公司代表彭照蓝对已完工程进行分项验收，而非整体综合验收，不违反法律规定，应当认定对该部分工程竣工验收有效。至于施工过程中由于没有相关手续和安全防护措施不到位而被政府要求停工的问题，是否取得相关的行政许可，属行政管理范围，施工单位按照合同约定施工，是应当履行的合同义务，因佳韵公司与建业公司签订施工合同时，佳韵公司与马文元均未取得建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证及施工许可证，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项规定的合同无效的情形，原审认定佳韵公司与建业公司签订的《建筑工程施工承包合同》无效正确。该合同虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持”之规定，现该工程1-5层经建业公司与马文元验收合格，佳韵公司应按照合同约定支付工程价款，佳韵公司以工程没有办理相关手续就施工，施工单位无权要求支付工程款的主张，本院不予支持。关于佳韵公司应否承担连带责任的问题，案涉建设工程施工合同是佳韵公司与建业公司签订，双方皆加盖了公司印章，虽然项目是马文元实际开发，但根据合同相对性原理，佳韵公司应对所签订的合同承担相应的合同义务，原审判决由项目实际开发人马文元承担工程款支付责任，佳韵公司承担连带责任并无不当。双方在合同第七条约定“付款期内如甲方不能按时拨款，甲方自愿将该工程内二至三层的住宅房屋以1000元/㎡抵偿给乙方作为工程款”，该约定名为以房抵债，实为以该房为抵押对债权的担保。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定，法律禁止当事人在债权到期前达成未经抵债清偿程序，直接将抵押物所有权转移至债权人的约定，该约定应属无效，且由于案涉项目未办理相关手续，抵偿的目的也无法实现，故建业公司要求支付工程款的请求应予支持。综上，佳韵公司申请再审的理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：维持蓬安县人民法院（2014）蓬民初字第2518号民事判决。一审案件受理费按一审判决承担，再审案件受理费41802元，由四川佳韵房地产开发有限责任公司和马文元共同承担。本判决为终审判决。审判长  任勇旗审判员  邹宏辉审判员  鲜代秋二〇一七年十月二十六日书记员  赵 丽