河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终5038号上诉人（原审被告）：曹世民，男，汉族，住河南省洛阳市高新技术开发区。委托诉讼代理人：孔德斌，河南益唐律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：邓春英，女，汉族，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：孙岩梅，女，汉族，系被上诉人女儿，特别授权。原审被告：温献立，男，住河南省洛阳市高新技术开发区。原审被告：永诚财产保险股份有限公司河南分公司，住所地：河南省郑州市金水区玉凤路333号发展国际大厦18层。负责人：高立，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟亚利，该公司员工，特别授权。上诉人曹世民因与被上诉人邓春英，原审被告温献立、永诚财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称永诚财险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院(2017)豫0305民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。曹世民上诉请求：1.依法撤销（2017）豫0305民初359号民事判决第三项、第四项，依法改判上诉人曹世民向被上诉人邓春英赔偿各项损失共计22623元；曹世民赔偿邓春英鉴定费910元。（上诉金额共计20040元）2.本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人不存在误工损失，误工费不应支持。首先，被上诉人年龄己满58岁，依法不应支持误工损失。其次，在一审中，被上诉人仅提供工资单，未提交劳动合同、工资表等证据证明其工作情况以及实际误工损失的事实。再次，被上诉人非吉福祥贸易有限公司职工，一审判决以餐饮服务业为基准评定其误工费没有依据。因此，一审判决认定被上诉人误工费13786元没有事实和法律依据，应予纠正。二、一审判决精神抚慰金10000元，赔偿过高。因被上诉人对本案交通事故负有次要责任，请求二审法院按照7000元计算赔偿精祌抚慰金，一审多计算3000元。三、一审认定医疗费和辅助器具费金额有误。一审中，被上诉人提供正式票据支持的医疗费金额为33752.55元，且起诉状中所记载金额也是该数额。但一审判决认定金额为43752.55元，与事实不符。被上诉人的辅助器具费没有提供票据予以支持，一审判决应予以纠正。四、上诉人已经为被上诉人垫付医药费3000元，应予以扣除，但一审判决先减后乘，计算方法不对。被上诉人的医药费应先由保险公司在保险限额内承担赔偿责任，然后按照事故双方的主次责任计算各自承担金额，最后将上诉人垫付的3000元医药费予以扣除。但一审判决先将上诉人垫付的3000元扣除，之后再按责任比例划分。计算方法不对，应予纠正。正确计算方式应为：（33752.55+660+220-10000)*70%-3000=14243元。五、鉴定费应按责任比例承担。被上诉人对事故承担次要责任，鉴定费也应由其自行负担一部分。上诉人应承担鉴定费金额为1300×70%=910元。一审判决上诉人全额承担1300元，应予纠正。综上所述，被上诉人医疗费33752.55元，伙食补助费660元、营养费220元，共计34632.55元，由保险公司在交强险医疗限额内赔偿1万元，超出24632.55元由上诉人曹世民承担70%应为17243元，扣除已经垫付的3000元，还应赔偿14243元。被上诉人的护理费5739元、交通费300元、残疾赔偿金108932元、精神抚慰金7000元，共计121971元，保险公司在伤残赔偿限额内赔偿11万元，超出11971元由上诉人曹世民承担70%应为8380元。鉴定费上诉人承担910元。据此，一审判决多计算上诉人赔偿金额20040元，上诉人特依法提起上诉，请二审法院依法审理，予以纠正。邓春英辩称，1.误工费是实际存在的。2.精神抚慰金10000元是合情合理的。3.医疗费和辅助器具费是依据相关票据认定的。4.医疗费垫付是如何扣减的被上诉人不清楚。5.鉴定费应由上诉人承担。请求维持原判。永诚财险公司述称，一、上诉人本次两项诉求（详见上诉状上诉请求）不涉及答辩人，该项损失是一审法院对超出交强险赔偿限额的损失判决，与我司没有任何法律关系。二、本起交通事故，一审法院判决我司在交强险限额内承担12万元赔偿责任，我司已履行完毕。三、我司系基于保险合同参与到本案诉讼中的，我司在本次事故中对上诉人及一审原告的损失没有任何过错，且能及时迅速的问--审原告方支付相关赔款，给予家属方以安抚，所以本次事故造成的诉讼费用不应由答辩人承担。另依据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，如合同约定保险公司不承担诉讼费用的，则保险公司不承担诉讼费用，而本案交强险合同条款明确约定，我司不承担因交通事故所产生的诉讼费、鉴定费及相关费用。原审被告温献立经本院合法传唤，未到庭陈述意见。邓春英向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令永诚财险公司承担邓春英住院治疗费10000元、误工费13800元、护理费4853元、住院伙食补助费690元及伤残赔偿金108932元、精神损失费10000元、营养费230元、交通费300元、车辆修理费（放弃车辆修理费）。2、依法判令曹世民、温献立连带赔偿邓春英住院治疗费23626.78元（33752×70%），二次手术治疗费10000元、二次手术住院伙食补助费、二次手术陪护费合计10000元；3、本案诉讼费、鉴定费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月8日14时20分，曹世民驾驶豫Ｃ×××××号小轿普通客车沿郑州路由北向南行驶时，遇邓春英驾驶电动车沿郑州路由北向南行驶相撞，致使小型普通客车右侧与电动车左侧接触，造成车辆受损，邓春英受伤的交通事故。2016年10月23日，该事故经交警部门认定，曹世民承担主要责任，邓春英承担次要责任。事故发生后邓春英被送往洛阳东方医院住院治疗,邓春英共住院22天，花费医疗费和辅助器具费共计43752.55元，其中曹世民垫付3000元，住院期间陪护二人，出院最后诊断为左肱骨近端粉碎性骨折、左桡骨远端骨折、左肩部挫伤、左肘部挫伤、左腕部挫伤。2017年4月15日，河南科技大学司法鉴定中心出具鉴定意见：邓春英伤残等级构成九级伤残、出院护理期限38-98日，护理人数1人，鉴定费1300元。另查明,曹世民所驾驶的车辆豫Ｃ×××××在永诚财险公司处购买有交强险（死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元），事故发生在保险期间内。邓春英系洛阳市涧西区人，系城镇户口，并在事故发生时从事餐饮服务工作。一审法院认为，曹世民违反交通法规驾驶车辆发生交通事故，致邓春英受伤，曹世民负事故主要责任。因曹世民驾驶车辆豫Ｃ×××××在永诚财险公司处购买交强险，故邓春英的各项损失应由永诚财险公司在交强险限额范围内先于赔偿。针对邓春英的诉讼请求，一审法院对其损失做如下认定：1.邓春英的医疗费共计43752.55元；2.对邓春英的护理费标准应按照2016年河南省居民服务业平均工资33857元／年计算，其中住院期间的护理费为33857元／年÷365天×22天×2人=4081.4元，出院后的护理费为33857元／年÷365天×98天=9090.4元，共计13171.8元，邓春英仅主张5739元，一审法院予以认可；3.邓春英诉求的误工费标准为2200元/月，低于2016年河南省住宿和餐饮业平均工资33854元／年标准，予以支持，误工费计算至定残前一日共计188天，2200元÷30天×188天=13786元；4.邓春英住院伙食补助费为30元/天×22天=660元；5.邓春英营养费为220元；6.根据邓春英实际情况，对其交通费酌定为300元；7.邓春英系城镇户口，故其残疾赔偿金参照城镇居民标准计算符合法律规定，邓春英构成九级伤残，残疾赔偿金为27233元/年×20年×20%=108932元；根据本案实际对邓春英的精神抚慰金酌定为10000元；8.伤残鉴定费1300元予以支持。邓春英的医疗费43752.55元，扣除曹世民已垫付的3000元，余40752.55元，伙食补助费660元、营养费220元，共计41632.55元，由永诚财险公司在交强险医疗限额内予以赔偿1万元，超出的31632.55元由曹世民承担22143元。邓春英的护理费5739元、误工费13786元、交通费300元、残疾赔偿金108932元、精神抚慰金10000元，共计138757元，由永诚财险公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿11万元，超出的28757元由曹世民承担20130元。邓春英的鉴定费共计1300元，由曹世民承担。邓春英的其他诉求证据不足，不予支持。永诚财险公司要求重新鉴定的请求，因不符合证据规则关于重新鉴定的相关规定，不予认可。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第四十八条之规定，判决：一、永诚财产保险股份有限公司河南分公司于判决生效后十日内在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿邓春英共计1万元；二、永诚财产保险股份有限公司河南分公司于判决生效后十日内在交强险伤残赔偿限额内赔偿邓春英共计11万元；三、曹世民于判决生效后十日内赔偿邓春英各项损失共计42273元；四、曹世民于判决生效后十日内赔偿邓春英鉴定费1300元；五、驳回邓春英的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。本案一审受理费1002元，由曹世民承担。本院二审期间，邓春英提交扣发工资证明、劳动合同各一份，拟证明邓春英的误工损失。曹世民质证意见：1.该证据一审中应该提交而未提交，不属于新证据；2.该证据与本案无关；3.该证据形式上具有真实性，内容上不具有真实性；4.关联性有异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，误工费保障的是受害人实际遭受的误工损失，邓春英虽然年龄已满58岁，但其并未丧失劳动能力，仍在从事劳动并以此为生活来源，关于该事实邓春英提供有工资单、劳动合同、扣发工资证明予以证明，上诉人关于不应支持邓春英误工费的上诉请求理由不足，本院不予采信；邓春英因本案交通事故构成九级伤残，上诉人曹世民承担主要责任，一审法院酌定赔偿邓春英精神抚慰金10000元并无不妥；一审法院依据邓春英一审期间提交的相关票据支持其医疗费用43752元并无不当，故曹世民上诉称一审法院认定邓春英医疗费及辅助器具费金额有误，理由不足，本院不予采信；邓春英的医药费应先由永诚财险公司在保险限额内承担，超出部分按照责任比例由曹世民承担，上诉人垫付的3000元应在按比例计算后予以扣减，另鉴定费亦应按照责任比例承担，故上诉人应承担的医疗费金额为（43752.55+660+220-10000）×70%-3000=21243元，鉴定费金额为1300×70%=910元。综上，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市涧西区人民法院(2017)豫0305民初359号民事判决第一项、第二项及一审案件受理费部分；二、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院(2017)豫0305民初359号民事判决第五项；三、变更河南省洛阳市涧西区人民法院(2017)豫0305民初359号民事判决第三项为：曹世民于本判决生效后十日内赔偿邓春英各项损失共计41373元；四、变更河南省洛阳市涧西区人民法院(2017)豫0305民初359号民事判决第四项为：曹世民于本判决生效后十日内赔偿邓春英鉴定费910元；五、驳回邓春英的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费500元，由上诉人曹世民承担468元，被上诉人邓春英承担32元。本判决为终审判决。审 判 长 李庆刚审 判 员 邢 蕾审 判 员 于 磊二〇一七年十月十日兼书记员 石 昕