吉林省通化市东昌区人民法院民 事 判 决 书(2016)吉0502民初2972号原告曹桂荣，女，1958年9月19日，汉族，无职业，住通化市东昌区。委托诉讼代理人：蒋忠义，男，1963年12月1日生，汉族，无职业，住通化市东昌区。代理权限：代为参加诉讼、代为承认、放弃、变更、增加诉讼请求、进行和解、代签法律文书、代为提起诉讼等。委托诉讼代理人：曹玉田，男，1964年2月1日生，汉族，无职业，住通化市东昌区。代理权限：代为参加诉讼、代为承认、放弃、变更、增加诉讼请求、进行和解、代签法律文书，代为提起诉讼等。被告：通化市燃气总公司，住所地：通化市新胜北路219号。法定代表人：冯国良，总经理。委托诉讼代理人：杨硕，吉林通兴律师事务所律师。代理权限：代为参加庭审、代为举证质证、代为答辩、代收法律文书。原告曹桂荣与被告通化市燃气总公司劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曹桂荣的委托诉讼诉讼代理人蒋忠义、曹玉田，被告通化市燃气总公司的委托诉讼代理人杨硕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹桂荣向本院提出诉讼请求，1、要求被告支付医疗费24,317.32元；2、要求被告支付住院伙食补助费68天X每天16.73(3639.25X21.75X1O%)=1,137.64元；3、要求被告支付交通费50.00元；4、要求被告支付停工留薪工资308天X每日91.95（本人工资2000X21.75）=28,320.60元；5、要求被告支付护理费，住院68天+诊断书要求休息30天X167.32(3,639.25X21.75)=16,397.36元；6、要求被告支付一次性伤残补助金9个月X2183.55(3639.25X60%)=19,651.95元；7、要求被告人支付一次性工伤医疗补助9个月X2183.55(3639.25X60%)=19,651.95元；8．要求被告支付申请人后续治疗费用6,000.00元；9、伤残鉴定费1,300.00元。等共计116,876.82元。事实与理由：原告糸企业退休人员。2015年1月经被告人聘用，作为该企业煤气管道巡线工人从事夜班煤气管线巡线查漏工作。2015年11月4日午夜l时许其在驾驶摩托车夜班巡线过程中与一个体司机王建国驾驶吉Exxx**号小型面包车相撞，事故造成原告左距骨粉碎性骨折，九级伤残的伤害事实。原告认为其受到的上述事故伤害是在她本人从事正常生产工作中所遭受到的，故应当为工伤，但因其业以超过法定退休年龄且已退休，故应由被告根据《工伤保险条例》吉林省实施《工伤保险条例》办法第五十二条，参照有关法律法规规定依法给予原告相应的工伤保险待遇。但因被告没有依法为原告履行参保工伤保险义务，致使原告无法获得法定工伤保险待遇，且被告至今也没有给予原告人相应补偿。故原告依据有关法律法规规定依法向你院提起劳动争议诉讼。通化市燃气总公司辩称，一、答辩人与被答辩人应认定为劳务关系。我国退休年龄是劳动者结束其劳动法律关系的终止年龄，返聘时签订劳动合同无效，应签订劳务合同。依据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”同时，《劳动合同法》第四十四条二项的规定，劳动者开始享受养老保险待遇（即办理退休），劳动合同终止。因此劳动者退休后被用人单位返聘，双方形成的关系，不是劳动关系，不受《劳动合同法》调整。双方的权利、义务由双方协商一致约定。与用人单位签订具有劳务合同性质的聘用协议，明确规定双方的权利和义务。此外，退休再就业人员，不能称为劳动者，其已经领取养老保险金，用人单位已经无法为其缴纳社保、医保及工伤保险。二、本案不适用《工伤保险条例》及《吉林省实施工伤保险条例办法》处理被答辩人受伤的赔偿问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》属于司法解释，对于《工伤保险条例》及《吉林省实施工伤保险条例办法》而言属于上位法，其效力大于《工伤保险条例》及《吉林省实施工伤保险条例办法》。三、被答辩人请求的赔偿数额应当依据侵权责任方式进行计算并扣除被答辩人获得的第三人侵权赔偿的数额。因答辩人与被答辩人双方属于劳务关系，应依据《侵权责任法》来确定赔偿数额，并依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。可知对于第三人侵权造成的雇员受伤，其赔偿责任的主要主体是侵权人，如第三人已经依法赔付了赔偿金，应当扣除后再行向答辩人主张，并答辩人有权向第三人追偿。综上所述，答辩人主观并不是不予被答辩人缴纳工伤保险，导致被答辩人无法正常享受工伤保险待遇，而是被答辩人无法为其缴纳工伤保险，如因此就要让答辩人承担工伤保险待遇的赔偿明显显失公平，并依据我国司法解释，双方应以劳务关系处理，赔偿数额应当扣除第三人侵权赔偿完毕的部分。为本着法律的公平公正，保护双方当事人的合法权益，答辩人请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。经审理查明，原告退休后被被告聘用为巡线员，并签定临时用工聘用协议书，2015年11月4日1时50分许，案外人王建国于酒后驾驶吉Exxx**号小型面包车，将巡线工作的原告曹桂荣撞伤。经交警部门认定，案外人王建国负事故主要责任，原告曹桂荣负事故次要责任。案外人王建国经本院（2017）吉0502刑初71号刑事判决，以危险驾驶罪，判处拘役二个月缓刑三个月，并处罚金人民币1,000.00元。该案经吉林中维司法鉴定所，吉中维司鉴[2016]临鉴字60号司法鉴定意见书，鉴定意见，原告曹桂荣不构成伤残。案外人王建国主动支付被害人医药费18，000.00元，门诊费242.80元，为护理被害人曹桂荣向护理人支付护理费7350.00元，又在本案审理期间向法院预交被害人曹桂荣赔偿款24,408.00元，总计案外人王建国支付50,000.00元。原告自行委托吉林求实司法鉴定所做出的司法鉴定意见书，鉴定意见为曹桂荣伤残等级为九级，对此鉴定被告不予认可。双方围绕自己的主张举出以下证据，原告证据：证据1、原告的工牌，巡线手册，检测仪器GPS，临时聘用协议；证据2、原告的巡线线路图，交通事故责任认定书；证据3、原告的医药费收据，药费清单；证据4、2014年通化市在岗职工平均工资文件，原告的住院病历，出院诊断书；证据5、原告的交通收据；证据6、原告的伤残鉴定书，吉林求实司法鉴定所司法鉴定意见书；证据7、原告的伤残鉴定费收据。本院认为，原告退休后应聘被告处巡线员，双方签定临时用工聘用协议书，不符合《劳动合同法》规定的要件，双方的用工关系属于劳务关系。原告自行委托鉴定伤残等级，没有被告参加，并与本院（2017）吉0502刑初71号刑事判决中的适用吉中维司鉴[2016]临鉴字60号鉴定意见相矛盾，故自行委托鉴定适用本案证据不足。《中华人民共和国社会保险法》第三十条第一款：“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：”第（二）项规定“应当由第三人负担的；”本法规定适用的项目为医疗费用，其法律效力，要高于吉林省实施《工伤保险条例》办法的效力，原告未依法交纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。原告请求的医疗费用等已经由本案案外人王建国负担，其请求本案被告负担无法律依据。原告伤残鉴定并非工伤伤残鉴定，其请求参照工伤标准给付伤残补助金等证据不足，对此本院无法支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十条第一款第（二）项和相关法律规定，判决如下：驳回原告曹桂荣的诉讼请求。案件受理费10.00元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。审判长  陈国光审判员  刘文武审判员  单晓惠二〇一七年十月十八日书记员  许元腾