湖南省宁乡县人民法院行 政 判 决 书（2017）湘0124宁初69号原告黄建平，女，1973年9月15日出生，汉族，居民，住宁乡县。委托代理人律师事务所律师。被告宁乡县城市管理和行政执法局，住所地宁乡县玉潭镇玉潭路。法定代表人丁新军，男，局长。委托代理人庞博，系宁乡县城市管理和行政执法局法规科副科长。委托代理人湖南闻胜律师事务所律师。原告黄建平诉被告宁乡县城市管理和行政执法局（以下简称宁乡城管局）城建行政处罚一案，本院于2017年7月11日立案受理后，于同年7月14日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，本院依法组成合议庭，于2017年10月13日公开开庭进行了审理，原告黄建平及其委托代理人黄金、张志平，被告宁乡城管局委托代理人庞博、邹永生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告宁乡城管局以原告黄建平未取得建设工程规划许可证，于2000年在宁乡县××规划区城郊街道沩丰坝社区沩丰组建设的房屋，属无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建筑为由，向原告作出宁城处字[2016]城建投分局第014号《行政处罚决定书》，责令原告自行拆除违法建筑。原告黄建平诉称：原告于2000年在其合法取得、依法审批的宅基地上建设的房屋，一家三口及老父母居住至今18年，老父今年在此故世。原告有取得宅基地的资格，所建房屋的宅基地合法取得，经有权审批机构依法审批，被告认定为违法建筑系认定事实错误。被告依据2008年1月1日以失效、适用范围为城市的《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》），同时又依据房屋建成八年后才失效的《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》），认定原告在乡村的宅基地及房屋为违法建筑，系适用法律错误。被告严重侵犯了原告的权益，请求依法撤销被告作出的行��处罚决定。原告为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据：1、身份证复印件；2、沩丰村盖章和村民签字购地协议书复印件，拟证明原告有资格且取得宅基地的手续是合法的；3、村民建房用地许可证，拟证明原告取得的宅基地手续合法，权属清晰，符合我国当时的法律规定；4、建房测绘费和土地变更费、工本费和建房保证金，拟证明原告宅基地的手续合法，权属清晰，符合法律规定，该宅基地是原告的合法财产；5、村、乡两级审批同意原告迁建房屋至沩丰实竹组的报告，拟证明宅基地是原告的合法财产，权属清晰，手续合法；6、行政处罚决定书，拟证明被告作出处罚决定认定事实错误，适用法律错误，且时效不对；7、行政处罚听证笔录，拟证明被告作出行政处罚决定的目的是为了拆迁，同样受到处罚的还有十一户（胡新义、范霞、张龙波、徐建军、钟伟强、钟安强、夏专华、熊秋雨、彭志强、叶建辉、徐建国），且都在诉讼期间，另外的当事人在贵院另案审理当中，这些户所建房屋都符合一户一宅的原则，都办理了相关手续，村民都实际居住在此地，原告一家人一直从建成居住至今。8、房屋现场照片，拟证明被告处罚的目的是为了拆迁。被告宁乡城管局辩称：被告具有对违章建筑进行行政处罚的执法主体资格；被告作出的宁城处字[2016]城建投分局第014号《行政处罚决定书》，事实依据清楚，适用法律正确，程序合法。请求依法驳回原告的诉讼请求。被告宁乡城管局在收到起诉状副本之日起十日内向本院提交了出具体行政行为的下列证据和法律法规依据：1、询问笔录；2、检查笔录；3、现场勘验笔录及照片；4、立案审查表；5、向宁乡县城乡规划服务办公室发出的工作函；6、宁乡县城乡��划服务办公室复函；7、案件处理审批表；8、行政处罚听证告知书及送达回证；9、行政处罚预先告知书及送达回证；10、行政处罚听证笔录；11、听证报告；12、会议纪要；13、行政处罚决定书及送达回证；14、视频资料；15、执法人员袁武波、杨光工作证；证明目的：原告的房屋确系没有办理规划许可的违法建筑，宁乡县城管局做出行政处罚事实清楚，程序合法。规范性文件：1、宁乡县人民政府文件：宁政发[1992]11号；2、湖南省人民政府关于在宁乡县开展相对集中行政处罚权工作的批复；拟证明原告建房地在规划区内，没有取得《建设工程规划许可证》，系违法建筑。被告具有执法的主体资格。在庭审质证中，本院组织原、被告进行了充分的质证。原告委托代理人黄金、张志平分别对被告宁乡城管局提供的证据发表了如下质证意见：黄金的质证意见为：对证据1-15本身无异议，但对其内容的真实性有异议，是因为该处罚的目的是拆迁，用看上去合法的流程，掩盖了滥用职权违法拆迁的目的。他们不是在日常巡查过程中发现的问题，而是因为当地拆迁，为了不给予原告合理的赔偿而作出的，被告的处罚是在房屋建成16年之后，明显超过了法定的两年处罚时效。对规范性文件宁政发[1992]11号的真实性不予认可，原告要求提供该份文件的原件，而且需要被告提供县人大代表的意见和上级人民政府的批文，该份文件不能用来证明原告所在的城郊乡沩丰村处于规划区。这份文件目的是作为批准程序的，该份文件是作为建设程序审批的文件，而不能作为认定城市规划区的依据。张志平的质证意见为：对证据1-12真实性无异议，对合法性、关联性有异议，不能达到被告的证明目的；对证据13合法性、关联性有异议，城市规划法已于2008���1月1日废止，城乡规划法于2008年1月1日实施，原告的房屋于2000年建成，根据法不溯及既往的原则，不能达到被告的证明目的；被告提供的规范性文件不是法律、法规及部门规章，对公民的行为不具有约束力，从而不能达到被告的证明目的。《湖南省人民政府关于在宁乡县开展相对集中行政处罚权工作的批复》是城乡规划法之前出台的文件，但在城乡规划法实施时，省人民政府没有出台该文件。被告对原告证据的质证意见为：对证据1无异议，对证据2、3、4、5真实性、合法性无异议，对关联性有异议，被告作出行政处罚是因为其没有办理规划许可证，该几份证据只能证明原告拥有合法的用地许可，用地许可不能替代规划许可，而且在办理上面分属两个不同的国家机关，不能因一个国家机关作出的职能许可来替代另一国家机关的职能许可，不能达到原告其在规划上合法的证明目的。对证据6真实性、合法性无异议，我方认为该证据真实合法有效；对证据7，被告方已经向法庭提交，主要是证明行政处罚程序合法，被告不是拆迁主管部门，只负责对其建筑是否符合有关规划方面的法律进行评价和处罚，其拆迁与被告无关，不能达到原告的证明目的；对证据8的真实性无异议，对合法性、关联性、证明目的有异议，该照片不能证明房屋的合法性，进行了规划许可；照片上反映的拆迁属于什么性质的拆迁，所拆迁的房屋属于合法建筑还是非法建筑，该照片不能给我们一个完整的事实；被告作出处罚决定是针对该房屋是否取得规划许可作出的，被告也不是拆迁主管部门，原告提供的照片不能证明被告是为了拆迁而作出处罚。作为定案证据，应当真实、合法，且与本案相关联，经庭审质证，本院对原告、被告证据认证如下：原告及��告提供的证据均客观真实、与本案相关联，对被告作出的《行政处罚决定书》内容的合法性不予采信，其它证据本院均予以采信。本院根据以上有效证据及当事人质证意见及庭审调查认定以下事实：1997年4月15日，宁乡县国土管理局（现国土资源局）城郊乡管理所向原告收取建房测绘费和土地变更费、工本费268元和建房保证金300元，同时向原告颁发宁（城）宁政村土许字第101号村民建房用地许可证，同意原告使用城郊乡沩丰村干子冲组砖厂南侧149平方荒山地作为住宅用地。后因本村砖厂新建生产车间，其用地与原告住宅用地有重合，宁乡县国土管理局城郊乡管理所又同意原告将住宅改建至本村实竹组。原告黄建平于2000年在宁乡县××街道沩丰坝社区沩丰组建设了一层房屋一处，建筑面积193.3平方米。经宁乡县城乡规划服务办公室认定，原告所建的上述建筑属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。被告经立案调查，现场检查及勘验，依法向原告送达《行政处罚预先告知书》、《行政处罚听证告知书》，依法举行了听证，经被告宁乡城管局领导班子成员集体讨论，被告宁乡城管局于2017年1月19日对原告作出并依法送达了宁城处字[2016]城建投分局第014号《行政处罚决定书》，认定“当事人所建的上述建筑属无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建筑。”认为：“当事人的行为违反了《城市规划法》第三十二条的规定，依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条和《城乡规划法》第六十四条的规定”，责令原告在接到决定书之日起五日内自行拆除违法建筑。原告黄建平不服，遂向本院提起行政诉讼。诉讼中，被告以宁城处字[2016]城建投分局第014号《行政处罚决定书》适用法律错误为由，自行撤销了该处罚决定书。本院认为，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”及最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知（法[2004]96号）第三条规定：“关于新旧法律规范的适用规则：根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”据此对实体法的适用原则是“法不溯及既往”、从旧兼从轻原则；程序问题适用新法规定。“法不溯及既往”是一项基本原则，即在新法实施之后对旧法实施期间的违法建设行为进行行政处罚，除了新法规定的处罚较轻的情形之外，一般应当适用旧法。《城市规划法》（１９９０年４月１日起施行）第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，��重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”《城乡规划法》（2008年1月1日起施行）第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《城市规划法》第三十二条、第四十条，《城乡规划法》第六十四条均属于实体方面的规定。通过对比旧法即《城市规划法》第四十条与新法即《城乡规划法》第六十四条，旧法要求对违法建筑物进行拆除的前提是“严重影响城市规划”，而新法则无此要求，即新法对违法建筑物、构筑物的处罚范围比旧法宽泛，亦即新法比旧法对违法行为人的处罚更严厉。本案中原告建设行为发生在《城市规划法》实施期间，被告查处时间为2016年，在实体处理上依法应适用《城市规划法》。而被告在行政处罚文书中既认定原告建设行为违反了《城市规划法》第三十二条、第四十条，又认定其违法建筑属于《城乡规划法》第六十四条规定的违法情形，即“无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”，属于适用法律错误。对被告作出的《行政处罚决定书》依法应予撤销。因在诉讼过程中被告已主动撤销了被诉行政行为，而原告不愿撤回诉讼，据此，根���《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条第三款之规定，判决如下：一、确认被告宁乡县城市管理和行政执法局作出的宁城处字[2016]城建投分局第014号《行政处罚决定书》违法；二、驳回原告黄建平的诉讼请求。案件受理费50元，由被告宁乡县城市管理和行政执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  文跃兵人民陪审员  卞文红人民陪审员  李政明二〇一七年十月三十日书 记 员  杨 敏附相关法律条文：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干��题的解释》第五十条被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。