四川省内江市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)川10刑终100号原公诉机关四川省内江市市中区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘华平，男，1971年11月24日出生，汉族，内江市市中区人，小学文化，无业，住内江市市中区。因犯贷款诈骗罪、逃脱罪于2006年6月6日被判处有期徒刑五年。因犯敲诈勒索罪、诈骗罪于2011年10月25日被判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币六千元，于2012年1月7日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月11日被取保候审，同年7月14日被逮捕。现羁押于内江市看守所。辩护人鄢俊，四川朴治律师事务所律师。四川省内江市市中区人民法院审理内江市市中区人民检察院指控原审被告人刘华平犯诈骗罪一案，于2017年7月14日作出（2017）川1002刑初157号刑事判决。原审被告人刘华平不服，提出上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭，于2017年10月31日公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院检察员唐义斌、王礼国出庭履行职务。原审被告人刘华平及其辩护人鄢俊到庭参加诉讼。现已审理终结。内江市市中区人民法院认定，因汉安大道西延线建设需要,王某某（已判）所在的内江市经济开发区四合镇寿溪桥村1社于2013年6月被纳入拆迁范围，在房屋测量以及商讨赔偿细节的过程中，王某某向拆迁工作组提出要在政策规定赔偿面积外多得一套90平方米房屋的要求。尔后，为在政策范围外多得房屋，王某某在吴某某（已判）的引荐下，认识了被告人刘华平，并经刘华平引荐认识了寿溪桥村1社原拆迁工作组的工作人员代某某（已判）。刘华平出面与王某某商谈赔偿方案，并安排吴某某让王某某提供相应证件。经刘华平、代某某、吴某某同王某某在内江市俊麟大厦“缘水缘”茶楼商讨后，最终达成由刘华平、代某某、吴某某帮忙，王某某夫妇在政策外多分得一套90平方米的住房，但仅得8万元赔偿款，其余应领取的赔偿款均作为感谢费支付给刘华平、代某某、吴某某的一致意见。此后，王某某根据吴某某提供的电话号码联系他人制作了他同妻子吴某的假离婚证、假结婚证、假户口簿，实现了虚增三人口的目的，并将上述假证件交吴某某拿给了代某某。2013年7月27日，王某某接吴某某的电话通知后与妻子吴某（已判）一同到“缘水缘”茶楼签订拆迁协议。在茶楼包间内，当着被告人刘华平、代某某、吴某某的面，王某某、吴某分别在代某某所提供的《统一建房拆迁安置协议》上签署了自己的名字，达成了王某某、吴某二人多分价值147753.54元的安置还房90平方米，并由政府发放房屋拆迁补偿款221340.2元的协议，王某某遂按照约定，将需要先期支付的4万元感谢费交给了吴某某拿给代某某。不久，当王某某、吴某收到政府的拆迁补偿等款项后，刘华平再次出面要求王某某按照约定支付好处费10万元，王某某最终再次支付了好处费10万元给吴某某。随后，被告人刘华平根据代某某的安排，同吴某某从中各分得2万元后，将剩余的6万元交给代某某。至案发，王某某、吴某因提供虚假证件虚增人口多骗取房屋而少领取了补偿款64200元，利用虚增的人口数，冒领了2013年至2014年期间虚增的三个人19200元的过渡安置费和一户的搬迁费2000元。涉案的90平方米安置还房因案发未能被王某某、吴某实际领取。2017年1月11日，被告人刘华平主动到公安机关投案，如实供述了自己的全部犯罪事实，并退出了赃款120000元。上述事实，有被告人刘华平的供述和辩解，证人向某某、方某、吴某某、王某某、吴某、代某某、范某某的证言，受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、户籍信息、挡获经过、假证件复印件、调取证据通知书、调取证据清单、王某某存折复印件、统一建房拆迁安置协议、情况说明、前科判决书、同案犯判决书、关于补偿款的情况说明、关于房屋造价的说明等书证，讯问同步录音录像等证据予以证实。内江市市中区人民法院认为，被告人刘华平以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实的手段骗取公共财物，数额巨大，其行为已触犯刑法，构成诈骗罪，且系共同犯罪。其因意志外的因素诈骗数额巨大的房产未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。刘华平诈骗既有既遂，又有未遂，且既遂部分属数额较大、未遂部分属数额巨大，应当依照处罚较重的未遂部分处罚。刘华平犯罪后主动投案，且如实供述了自己的犯罪事实，构成自首，依法可以减轻处罚；其退出了赃款，酌情可以从轻处罚。刘华平被判处有期徒刑以上的刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。刘华平退出的违法所得，依法应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十五条、第二十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第六条之规定，以诈骗罪判处被告人刘华平有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。上诉人（原审被告人）刘华平提出，其具有自首情节和退赃从轻处罚情节，但一审量刑相较于其他案件量刑过重，请求二审改判。辩护人提出，在整个诈骗犯罪活动中，刘华平仅仅起牵针引线作用，其不是犯意的提起者和决策者，且仅获利2万元，起次要作用，应认定为从犯。四川省内江市人民检察院出庭检察员认为，刘华平在诈骗活动中地位作用较大，不应认定为从犯，原判认定事实清楚，证据确实充分、量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。经二审审理查明上诉人（刘华平）参与诈骗的事实与原判认定一致。本院认为，上诉人（原审被告人）刘华平为获取不正当利益，帮助他人在征地拆迁中骗取国家征地赔偿款和房屋的行为，构成诈骗罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，刘华平虽居中协调、传递消息，但不属于决策者和主要获利者，起次要作用，系从犯，依法应对其从轻处罚。刘华平帮助他人骗取的房屋，因意志外的因素，未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。刘华平犯罪后，主动投案，如实供述罪行，系自首可从轻处罚。积极退赃，可酌情从轻处罚。刘华平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的诈骗罪，系累犯，应从重处罚。在本案诈骗中，既有既遂，又有未遂，且未遂部分量刑幅度高于既遂部分量刑幅度，应当以未遂部分确定量刑幅度。原判对诈骗经过事实认定清楚、定罪准确，审判程序合法，但因未认定刘华平系从犯这一事实，致量刑不当，应依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十五条、第二十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持四川省内江市市中区人民法院（2017）川1002刑初157号刑事判决第二项，即：没收被告人刘华平退出的违法所得120000元，上缴国库；二、撤销四川省内江市市中区人民法院（2017）川1002刑初157号刑事判决第一项，即：被告人刘华平犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；三、上诉人（原审被告人）刘华平犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年7月14日起至2018年5月13日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 夏 宇审判员 刘晓瑜审判员 唐 强二〇一七年十月三十一日书记员 张淋蕊《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院》第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。