四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川13民终2366号上诉人（原审被告）：南充市精益燃气有限公司，住所地四川省南充市顺庆区北星街1号。法定代表人：王艺。被上诉人（原审原告）：彭艳，女，汉族，生于1976年5月18日，住四川省南充市顺庆区。委托诉讼代理人：刘攀，四川助民律师事务所律师。上诉人南充市精益燃气有限公司（下称精益公司）因与被上诉人彭艳合伙纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2013）顺庆民初字第2495号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人精益公司的法定代表人王艺、被上诉人彭艳的委托诉讼代理人刘攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。精益公司上诉请求：撤销原判，诉讼费用及审计费用由彭艳承担；要求彭艳赔偿因为管理不善给精益公司造成的经济损失；请求二审法院将本案移送公安机关。事实及理由：1.原审程序违法，一审实际采用简易程序审理，而一审判决书中载明的是适用普通程序，且一审中的几次庭审笔录均不属实；2.精益公司于一审中的委托诉讼代理人刘暾与被上诉人彭艳及其精益公司股东苏媛、会计刘明君、出纳王哲林均涉嫌职务侵占案，故本案应按“先刑后民”的原则进行处理；3.彭艳在2013年7月8日的诉状中自认2012年7月双方解除合伙关系，投资款为564,924.60元，一审判决却认定投入资金为571,924.60元，并认定精益公司应向彭艳退还投资款及收益共计1,010,104.19元显属错误；4.一审中，双方当面清点交接了会计凭证，其中并没有精益公司2013年12月的会计凭证。此外，2013年2月18日会计刘明君所写的精益公司与彭艳的结算明细没有任何依据，没有精益公司的盖章，也没有精益公司法定代表人的签字确认，且刘明君因涉嫌职务侵占犯罪已被公安机关立案侦查，该明细不能作为本案的定案依据；5.精益公司与彭艳解除合伙关系时，彭艳带走了由其经手的所有凭证，仅仅向精益公司提供了在2012年9月罗列的一份购买管道材料数量及金额的清单，以及部分凭证的复印件，这些复印件均是白条和没有公章的打印式送货单。平昌分公司的会计凭证在2013年11月庭审时由双方当庭确认移交一审法院，一审判决认定彭艳持有精益公司收到全部凭证的签名收条，也不能说明上诉人收到了平昌分公司开业到2012年5月期间的会计凭证；6.彭艳仅投入13余万元，却在没有精益公司法定代表人同意的情况下领走了130余万元，这在现今日记账和私账上都清楚记录了这几笔支出，故精益公司不应向彭艳退还投资款，彭艳陈述其投资和购买材料没有转账记录和发票等证据证明；7.本案系虚假诉讼，彭艳在独自管理精益公司平昌分公司期间，成立了平昌县精益燃气有限公司，该公司与南充精益燃气有限公司平昌分公司是两个独立主体，彭艳截留了平昌县人民政府的文件，伪造了虚假的供气区域文件交给精益公司的法定代表人，导致精益公司丢失了大量的供气区域。彭艳提交书面答辩状辩称：1.原审程序合法。精益公司上诉提到的管辖问题、审理期限问题、适用简易程序还是普通程序问题、举证期外变更诉讼请求问题的理由均不能成立；2.精益公司内部员工是否构成犯罪与本案无关，也不影响本案的审理；3.合伙协议在一审前尚未解除。彭艳在诉状中的第一项诉讼请求即为“请求依法解除合伙协议”，虽然彭艳在诉状中提到双方口头协商解除合伙协议，但该口头协议成立的条件是退还彭艳的投资款，而精益公司并未向彭艳退还投资款，不愿解除合伙协议，故该口头约定未成立，也未生效。一审庭审过程中，双方均确认合伙协议尚未解除，故无论双方有无约定，都应以庭审中确认的事实作为定案依据，确认本案合伙协议在一审前尚未解除；4.关于本案结算问题。精益公司举出的会计账目及相应的凭证中，2012年的账目内容基本真实，但2013年的账目系伪造，理由为：2012年底前案涉工程已经结束，2013年不应有大量支出。2013年的支出没有正规发票，大部分为白条，也没有银行转账支付凭证，会计师事务所在鉴定时也因此无法得出鉴定结论。一审前几次开庭时，精益公司均未提供2013年的账目，存在诉讼后造假的可能；5.关于彭艳投资款退还计算错误的问题。双方在合伙解除前处于盈利状态，彭艳的投资款应当全额退还，但一审却判决退还45%是错误的。彭艳向一审起诉请求：1.依法解除彭艳与精益公司之间的合伙协议；2.依法对彭艳与精益公司之间的合伙事宜进行结算，并判令精益公司退还彭艳564,924.60元投资款；3.本案诉讼费由精益公司负担。彭艳在一审中变更诉讼请求为：1.依法解除彭艳与精益公司之间的合伙协议；2.依法对彭艳与精益公司之间的合伙事宜进行结算，并判令精益公司退还投资款及分红共计1,543,946.60元；3.本案诉讼费由精益公司负担。一审认定的事实：彭艳（甲方）于2011年6月12日与精益公司的法定代表人王艺（乙方）就平昌县民用天然气输送工程签订《协议书》一份，约定：甲方为本工程前期投入活动资金30万元，乙方予以认可该活动资金；甲方投入活动费用后，乙方应负责相应的气源指标，确保本工程顺利进行；乙方如没拿下气源指标，甲方前期投入的30万元活动资金按双方承诺的股份分配共同承担损失。2011年9月2日，彭艳（乙方）与精益公司（甲方）签订《合伙协议》一份，协议约定双方共同开发平昌县民用天燃气项目，项目地址为该县龙岗、西兴及周边乡镇；双方还约定“甲方负责本项目燃气指标及规划公司发展方向，乙方负责协调地方政府及后期建设，甲乙双方共同投资，甲方占该项目55%的股份，乙方占该项目45%的股份；甲乙双方按所占股分配盈利及承担亏损；若任何一方欲退伙，应先书面通知另一方，至通知发出之日起，十五日内协商解决，否则另一方有权向南充市顺庆区人民法院提起诉讼，由被告承担一切诉讼费用；协议自双方签字之日起立即生效”，签订合伙协议同时，双方签订了《补充协议》一份，约定“合伙协议在平昌县范围内有效，如不需要其他地方政府行文，本协议在巴中市范围内有效；前期建设资金由乙方垫付，甲方不负责前期资金建设（包括公司筹建），协议自双方签字之日起立即生效”。双方为开展合伙事务，于2012年2月23日以精益公司名义设立了南充市精益燃气有限公司平昌分公司。2012年5月底，双方在履行合伙协议过程中发生纠纷，彭艳此后未再参与合伙事务管理，合伙项目实际经营管理由精益公司负责。彭艳于2012年９月10日将保管的2012年1月－5月的合伙项目精益公司平昌分公司的凭证交付与精益公司，精益公司的法定代表人王艺向彭艳出具了收条一份。发生纠纷后，精益公司在开展燃气项目过程收取了平昌县黑水乡青松村143户天燃气安装费569,140元（标准每户3,980元），收取平昌县龙岗乡火箭村86户安装费（43户按每户3,800元收取，另43户按每户4,200元收取）344,000元，收取平昌县龙岗乡宝坪社区78户天燃气安装费（75户按3,980元收取、3户按3,500元收取）309,000元，收取平昌县西兴镇马鞍村103户天燃气安装费（每户按3,400元收费）350,200元，收取平昌县高峰乡工农村229户天燃气安装费（每户收费标准3,980元）911,420元。一审庭审中，精益公司承认上述五处地点的安装费用2,483,760元未记入精益公司平昌分公司财务核算。2013年，双方在平昌县西兴镇开展的燃气项目被其他公司取代，对方公司支付30万元赔偿款与精益公司，精益公司承认该笔款项也未纳入精益公司平昌分公司财务核算。在2014年3月18日的一审庭审中，双方均同意解除合伙关系并同意合伙结算期间截止2013年底。原审委托四川胜达会计师事务所有限公司对精益公司提交的帐簿及原始凭证进行了会计鉴定，期间为合伙开始至2013年12月31日止。鉴定机构以当事人没有提供鉴定所需的会计资料为由，未出具鉴定意见。彭艳支付了鉴定费33,400元。鉴定机构对已提供的会计凭证的金额进行了统计，报告载明资产总额－1,319,595.87元，负债合计1,585，551.97元，净资产（所有者权益）余额为－2,905,147.84元。未提供会计凭证的发生额3,089,482.78元，其中资产合计1,780,977.63元、负债－4,161.59元、净资产1,785,139.22元。会计帐簿登记的金额统计至2013年12月31日止，资产总额461，381.76元，负债总额1,581,390.38元，净资产总额－1,120,008.62元。2013年2月，精益公司在“应收帐款－王艺”科目支付精益公司法定代表人王艺55万元。同月，精益公司在“管理费用－工资”科目列支18万元，其中精益公司两股东王艺、苏媛共领款9万元，该两笔支出均未告知彭艳，事后也未取得彭艳认可。2013年10月，双方发生讼争后，精益公司将己方律师费16,000元纳入双方合伙项目帐务支出入帐。精益公司所提供帐簿载明“应付账款－彭艳”余额564,924.60元（贷方）。彭艳因鉴定支出鉴定费33,400元。原审认为，彭艳与精益公司签订的合伙协议系双方真实意思表示，协议合法有效，双方均应按协议约定履行合同义务，双方亦应当对合伙项目按约定分享利润和分担亏损。现双方在履行合伙协议的过程中发生了纠纷，双方均同意解除合伙关系，故对彭艳提出的解除双方合伙关系的请求予以准许。至于精益公司提出的双方的合伙关系已于2012年５月解除的意见与精益公司庭审中当庭陈述的意见相悖，故对精益公司提出的双方的合伙关系已于2012年５月解除的意见不予采纳。至于精益公司辩称的第三方支付的30万元赔偿款与彭艳无关的意见，因该赔偿款于2013年取得时，双方的合伙关系并未解除又来源于双方约定的合伙项目所在区域，故该款应属于合伙项目收入，应由双方共同享有。至于彭艳提出的2013年２月退还王艺投资款55万元的问题，该款虽退还了王艺，但由于在财务上是以应收账款增加的方式处理的，该处理方式不增加也不减少合伙项目的净资产，对项目盈亏金额无影响，无须考虑该问题。对于鉴定报告书，鉴定机构虽因原始凭证不齐全而未出具鉴定结论，但鉴定机构关于账簿记录金额的分类统计数据是准确的。因会计账簿及会计凭证均系精益公司在保管，保证账簿记录真实性的责任在于精益公司，彭艳虽对账簿记录内容的真实性提出了异议，但并未提出证据予以反驳，虽有收入未在账簿中记录，但未入账部分不影响已记录内容的真实性，故对账簿记录真实性予以确认。由于会计账簿及凭证均系精益公司保管并由其向法院提交，如若账簿记录不实，因记录不实所致不利法律后果亦应由精益公司承担。至于双方合伙期间的项目盈亏问题，精益公司收取的未记入账簿的五处地点的燃气安装费2,483,760元属于双方合伙过程中的应得收入，应纳入双方的合伙项目进行核算，进而增加合伙项目净资产（所有者权益）。因平昌县西兴镇的燃气项目被第三方取代而获得的赔偿30万元系因开展合伙项目而取得，该笔款项亦应纳入合伙收益核算从而增加项目净资产（所有者权益）。精益公司因本案所涉纠纷而支付的律师费16,000元并非为双方的合伙利益发生的支出，不应纳入合伙项目核算，该笔费用应从合伙支出的费用中予以扣减并增加净资产。因彭艳投入的合伙资金在账簿中是以“应付账款－彭艳”科目体现的，故账簿中记载的“应付账款－彭艳”项目的贷方余额564,924.60元并非真实负债，故应减少负债金额并同时等额增加净资产（所有者权益）。在将未入账的收入纳入合伙项目核算并剔除不应纳入合伙项目核算的律师费16,000元后，双方的合伙项目净资产应为1,679,751.38元(－1,120,008.62+300,000+16,000+2,483,760元),再对彭艳的投资款564,924.60元调整处理后，合伙项目的净资产应为2,244,675.98元。又因双方合伙协议中约定彭艳占股比例为45％，彭艳对合伙财产应享有的金额为1,010,104.19元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共务民法通则＞若干问题的意见（试行）》第５５条之规定，判决：一、解除彭艳与南充市精益燃气有限公司签订的合伙协议；二、南充市精益燃气有限公司退还彭艳合伙投资款及收益1,010,104.19元。以上款项限于判决生效后三十日内支付。如未按判决确定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,890.90元，由南充市精益燃气有限公司负担。鉴定费33,400元，由南充市精益燃气有限公司及彭艳各负担50%。二审中，精益公司陈述2012年6月前的账目及账簿均为彭艳负责管理，2012年6月之后的账目及账簿由精益公司负责管理。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，原审系适用普通程序审理，并非系简易程序审理，原审五次庭审笔录中均载明向双方当事人告知合议庭组成人员及适用普通程序审理，庭审笔录系经双方当事人签字确认，对上诉人关于“原审适用审判程序不当、庭审笔录不实、本案系虚假诉讼”的上诉意见，不予采纳。精益公司关于“彭艳及精益公司股东、会计、出纳、法律顾问涉嫌职务侵占被立案侦查，本案应按先刑后民原则处理”的上诉意见缺乏相应证据支持，不予采纳。原审于2014年3月18日开庭审理过程中，双方确认合伙期限计至2013年12月31日止，故对双方于2013年12月31日解除合伙关系应予确认。根据二审庭审中精益公司的陈述，2012年6月前的账目及账簿均为彭艳负责管理，2012年6月之后的账目及账簿由精益公司负责管理，而2012年9月10日，精益公司法定代表人王艺向彭艳出具了“收到彭艳一月至五月的精益燃气凭证”的收条，表明了精益公司的会计凭证均由精益公司持有。一审中，当事人提供的用于鉴定的相关材料均以书面笔录的方式由双方签字确认。精益公司的法定代表人称“其提供了全部鉴定材料，材料被原审法院损毁”的意见缺乏事实依据，不予认可。综上，精益公司应当对未完全提供账目及会计凭证致使无法作出鉴定结论的后果承担举证不能的责任。相关鉴定机构虽因提供材料不全而未出具最终鉴定意见，但已提供的会计凭证的数据具有真实性，应予认定。对于精益公司认为“彭艳的投入仅为13万余元，且彭艳已经从公司领取130万元，有私账记录”的上诉意见，因精益公司未提交相关证据佐证，对其该上诉意见，不予采纳。综上，精益公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，应予驳回。原判认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,890元，由上诉人南充市精益燃气有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李卫东审 判 员  张梓欣代理审判员  蒙琼梅二〇一七年十月三十日书 记 员  任珍波