重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝05民终5892号上诉人（原审被告）：丁祖强，男。委托诉讼代理人：伍庆明，重庆市南岸区峡口法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘春梅，女。委托诉讼代理人：许胜，重庆市南岸区南坪法律服务所法律工作者。上诉人丁祖强因与被上诉人刘春梅与劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初17603号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人丁祖强上诉请求：撤销原判，依法改判。主要理由：刘春梅不是上诉人厂里的员工，其在人社局的证据是不真实的，不能证实其在我厂上班以及受伤。一审判令上诉人承担工伤赔偿责任错误。原审被告南岸区正鑫机械加工厂（下称正鑫加工厂）已经注销，由我本人前来上诉，原来正鑫加工厂的诉讼行为我都予以认可。被上诉人刘春梅辩称：被上诉人与正鑫加工厂之间存在劳动关系，被上诉人的受伤是工伤，这已经由生效行政判决明确了，请求驳回上诉。刘春梅一审请求：一、解除刘春梅与正鑫加工厂之间的劳动关系；二、正鑫加工厂赔偿刘春梅工伤待遇赔偿款120206元（护理费1000元，住院伙食补助费80元，停工留薪期工资18640元，一次性伤残补助金27940元，一次性工伤医疗补助金20696元，一次性伤残就业补助金46566元，鉴定费600元，交通费500元，生活津贴4200元）。一审查明，2015年8月1日，刘春梅进入正鑫加工厂上班，月平均工资为2000元。2015年8月15日，刘春梅在工作中受伤，后送至重庆市红十字医院治疗，住院10天。刘春梅住院期间，正鑫加工厂既未派人进行护理，也未支付相应的伙食补助费。2015年12月16日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定刘春梅受伤属于工伤。2016年5月4日，重庆市南岸区劳动鉴定委员会对刘春梅的工伤作出了劳动能力鉴定结论，诊断为：1、左手拇指远节大部分缺失、近端指骨残面。鉴定（确认）结论为：九级伤残，无生活自理障碍。此次鉴定产生鉴定费400元，此款已由刘春梅先行垫付。2016年8月3日，刘春梅向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：一、解除申请人与被申请人之间的劳动关系、终止申请人与被申请人的工伤保险关系；二、正鑫加工厂赔偿刘春梅工伤待遇赔偿款103642元。该委逾期未作出任何决定。2016年8月11日，刘春梅起诉至一审法院，提出前述之诉讼请求。一审另查明，2015年重庆市职工社会平均工资为5175元/月。在一审审理中，刘春梅陈述以下事实：刘春梅、正鑫加工厂解除劳动关系的时间为2016年8月3日，刘春梅的医药费是正鑫加工厂垫付的。刘春梅的月平均工资为2000元，正鑫加工厂未为刘春梅购买工伤保险。一审认为，关于解除劳动关系的时间，刘春梅在诉状中提出解除刘春梅、正鑫加工厂之间的劳动关系，刘春梅认为刘春梅、正鑫加工厂解除劳动关系的时间为2016年8月3日，一审认为，解除权属于形成权，其意思表示到达对方即生效。刘春梅在起诉（2016年8月11日起诉）时提出解除劳动关系，一审于2016年10月8日向正鑫加工厂公司送达了诉状副本和传票。刘春梅解除劳动关系的意思表示在2016年10月8日已到达正鑫加工厂公司，故一审确认双方之间的劳动关系于2016年10月8日解除。因正鑫加工厂未给刘春梅购买工伤保险，导致刘春梅不能正常享受工伤保险待遇，正鑫加工厂应当承担工伤保险赔偿责任。根据《工伤保险条例》的规定，职工因公伤残被鉴定为九级伤残的，其一次性伤残补助金为9个月的本人工资。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。刘春梅为九级伤残，陈述其月平均工资为2000元，低于统筹地区职工平均工资60%的，故按照重庆市职工社会平均工资的60%计算，一次性伤残补助金为9个月本人工资，故刘春梅的一次性伤残补助金应为5175元/月×60%×9个月=27945元。刘春梅只要求27940元，此为刘春梅对自己权益的处分，一审予以尊重。故正鑫加工厂支付给刘春梅的一次性伤残补助金27940元。参照《重庆市工伤保险实施办法》的规定，职工伤残等级为九级的，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级为4个月，刘春梅、正鑫加工厂解除劳动关系的时间为2016年，2015年重庆市职工社会平均工资为5175元/月。故刘春梅的一次性工伤医疗补助金为5175元/月×4个月=20700元。但刘春梅只要求20696元，此为刘春梅对自己权益的处分，一审予以尊重。故正鑫加工厂支付给刘春梅的一次性工伤医疗补助金20696元。参照《重庆市工伤保险实施办法》规定，职工伤残等级为九级的，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级为9个月。解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年），一次性伤残就业补助金按全额支付。距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%计算。以此类推，每减少1年递减10%。刘春梅、正鑫加工厂解除劳动关系的时间为2016年，2015年重庆市职工社会平均工资为5175元/月。故刘春梅的一次性伤残就业补助金为5175元/月×9个月=46575元。但刘春梅只要求46566元，此为刘春梅对自己权益的处分，一审予以尊重。故正鑫加工厂支付给刘春梅的一次性伤残就业补助金46566元。参照《重庆市人力资源和关于实施有关政策问题的通知》的规定，职工住院伙食补助费，每人每天8元。刘春梅住院10天，故刘春梅的住院伙食补助费为10天×8元/天=80元。根据《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。刘春梅受伤前月工资为2000元/月，停工留薪期是2个月（参照重庆市工伤职工停工留薪期分类目录第S68.0项），刘春梅的一次性伤残补助金为27940元，一次性工伤医疗补助金为20696元、一次性伤残就业补助金46566元、停工留薪期工资4000元、交通费300元、劳动能力鉴定费400元、护理费1000元、住院伙食补助费为80元，生活津贴4200元，合计105182元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十七条、六十二条、六十四条之规定，判决：一、解除刘春梅与南岸区正鑫机械加工厂之间的劳动关系；二、南岸区正鑫机械加工厂于本判决生效之日起五日内支付刘春梅刘春梅工伤待遇赔偿款105182元；三、驳回刘春梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由南岸区正鑫机械加工厂负担，一审决定予以免收。在二审过程中，丁祖强举示了重庆市工商行政管理局南岸区分局出具的《准予登记通知书》，证实正鑫加工厂已于2017年7月4日办理了注销登记。被上诉人刘春梅对此证据真实性、合法性均予以确认。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，刘春梅与原正鑫加工厂形成工伤保险关系已由生效行政判决所确认，虽正鑫加工厂已经注销，但丁祖强作为个体工商户的经营者已参加诉讼，应承担相应的民事责任。丁祖强提出其与刘春梅之间不存在劳动关系，刘春梅不构成工伤，丁祖强不承担向刘春梅支付工伤保险待遇损失赔偿的上诉意见生效行政判决确认的事实不符，本院不予支持。因当事人正鑫加工厂主体发生变化，正鑫加工厂应向刘春梅支付的工伤保险待遇赔偿应由丁祖强承担，鉴于该事实系一审判决作出后发生的新事实，本院对一审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、维持重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初17603号民事判决第一项、第三项；二、变更重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初17603号民事判决第二项为“丁祖强于本判决生效之日起五日内支付刘春梅工伤待遇赔偿款105182元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费10元，由丁祖强负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋 科审 判 员 肖 琴代理审判员 肖 飞二〇一七年十月十二日书 记 员 汪腊梅