贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔03民终5479号上诉人（原审原告）：谢启元，男，1976年2月26日出生，汉族，贵州省正安县人，住贵州省正安县。被上诉人（原审被告）：李传胜，男，1980年9月25日出生，汉族，贵州省正安县人，住贵州省正安县。被上诉人（原审被告）：吴廷林，男，1979年12月19日出生，汉族，贵州省正安县人，住贵州省正安县。被上诉人（原审被告）：盛兴（曾用名盛方文），男，1980年11月25日出生，汉族，贵州省道真县人，住贵州省道真县。上诉人谢启元因与被上诉人李传胜、吴廷林、盛兴合伙协议纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2017）黔0324民初129号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢启动元上诉请求：撤销一审判决，依法改判由吴廷林、李传胜退回合伙投资本金及利息。事实及理由：一、上诉人只与吴廷林、李传胜存在合伙关系，李传胜与盛兴的合伙关系与上诉人无关；二、合伙资金为500,000元（吴廷林出资300,000元、谢启元出资200,000元），一审认定合伙资金1,000,000元不当；三、李传胜并未承接工程，不存在合伙亏损或盈利，李传胜应将收取的投资款全额退还给上诉人，吴廷林作为邀约人，未对工程项目是否承接进行核实，存有重大过错，应对李传胜的义务承担连带责任。李传胜辩称：一、合伙人是四个，并非上诉人称的三个；二、因工程未承接，合伙产生的前期费用应由各合伙人共同承担，因我和吴廷林也亏损了十多万元，对于谢启元的损失，一审法院判决由唯一的获利者盛兴支付，合法合理。恳请二审法院维持原判。吴廷林、盛兴未作答辩。谢启元向一审法院起诉请求：一、判令解除与李传胜、吴廷林的合伙关系；二、判令李传胜、吴廷林连带退还200,000元；三、判令李传胜、吴廷林承担金融机构借款本息19,563.36元和从2015年5月起至借款本息还清为止每月1900元的利息；四、诉讼费用由李传胜、吴廷林承担。诉讼中，一审法院依据李传胜的申请，追加了盛兴作为被告参加诉讼。一审法院认定事实：案外人陈某承接到正安县八岔林水库C4标段球墨管道安装工程（简称“八岔林工程”）后，与盛兴口头协商，准备将该工程承包给盛兴施工。2014年10月17日，盛兴与李传胜签订《贵州省正安县八岔林水库C4标段管道安装合作协议》（简称“合作协议”），约定由盛兴在李传胜处借款250,000元、李传胜出资750,000元用于实施八岔林工程，约定所得利润，由盛兴、李传胜按1：3比例分配。后谢启元、吴廷林、李传胜、盛兴四人达成共同承包八岔林工程的合伙意向，由李传胜负责合伙工程事务及资金管理、支出。谢启元向宜信、民信、汇中三家民间借贷机构借款210,000元，于2014年10月27日汇入李传胜账户200,000元。李传胜偿还了2014年12月至2015年4月期间谢启元应偿还的借款本金49,100元、利息2070.08元，共计51,170.08元。2014年11月11日，盛兴作为需方与作为供方代理人的赵向阳签订《球墨铸铁管买卖合同》，当日李传胜转款500,000元给赵向阳，同日赵向阳根据盛兴的要求，转款145,000元给盛兴妻子付月红。后李传胜要求解除《球墨铸铁管买卖合同》并要求赵向阳退款，赵向阳退还了被告李传胜200,000元（该款已由李传胜转给吴廷林）。因李传胜认为赵向阳还有款项未返还，以未返还款项属不当得利而向山西省晋城市城区人民法院提起诉讼，该院以李传胜与赵向阳间不具有合同关系、且李传胜的转款行为视为受盛兴委托履行买卖合同的订金交付义务，赵向阳收取订金款并非不当得利为由，于2015年12月13日以（2015）城民初字第1332号民事判决驳回李传胜的诉讼请求，李传胜不服提起上诉，山西晋城市中级人民法院以（2016）晋05民终231号民事判决维持原判，李传胜在山西两级法院诉讼支付诉讼费11,600元、生活费及交通费1805元。2016年6月16日，谢启元提起民间借贷纠纷诉讼，要求李传胜偿还本金200,000元并支付逾期利息，正安县人民法院于2016年8月18日以（2016）黔0324民初1405号民事判决确认谢启元转给李传胜的200,000元属合伙投资而驳回其诉讼请求，谢启元不服上诉，后又撤回上诉。另查明，因盛兴涉嫌合同诈骗罪被公安机关关押（现仍被关押在正安县看守所），八岔林工程未能承接，系陈某完成的。一审法院认为：案件的争执焦点：一、谢启元、吴廷林、李传胜、盛兴是否存在合伙关系，其份额如何？二、李传胜为筹建合伙工程施工支付的费用是多少？应由谁承担？三、谢启元诉请解除合伙关系的请求及要求吴廷林、李传胜返还200,000元和利息的诉讼请求能否支持。关于合伙关系、份额如何确定的问题。生效的（2016）黔0324民初1405号民事判决已确认，谢启元、吴廷林、李传胜、盛兴达成合伙意向。根据李传胜、盛兴所签订的《合作协议》及其陈述，二人共同投资1,000,000元用于“八岔林工程”，李传胜、盛兴分别投资750,000元、250,000元，其份额为75%、25%。李传胜投资的750,000元中，包括了谢启元投资的200,000元、吴廷林投资的300,000元，即谢启元占20%，吴廷林占30%，盛兴对以上投资不持异议，因四人均未否认合伙效力，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干意见》第四十六条的规定，确认谢启元、李传胜、吴廷林、盛兴存在事实合伙关系，其份额分别为20%、25%、30%、25%，李传胜、盛兴属于名义投资人，谢启元与吴廷林属于隐名投资人。关于李传胜为筹建工程施工支付的费用以及由何人承担的问题。根据双方的陈述，谢启元与被告吴廷林不参与管理，资金及工程事务由李传胜负责，李传胜、盛兴签订的《合作协议》上已约定李传胜负责工程的全部款项支出，并把盛兴拨下来的款按产品购销合同汇入供方指定账户。故盛兴与作为供方代理人的赵向阳签订《球墨铸铁管买卖合同》及李传胜转款均与实施合伙工程项目有关，李传胜转款500,000元，因买卖合同解除后，有155,000元未收回，应认定为合伙损失；李传胜到山西省晋城市城区人民法院起诉及到该省晋城市中级人民法院上诉支付了受理费及上诉费11,600元和双方认可的生活费240元，属于合伙支出；李传胜为谢启元支付的借款本息51,170.08元也属于合伙支出；李传胜主张去山西球黔管道厂家考察支付费用4891元，因该款是陈某支付的，故不属合伙支出。据此，合伙支出共计219,575.08元。关于解除合伙关系及应否返还200,000元及利息的问题。谢启元、吴廷林、李传胜、盛兴的合伙关系成立后，因“八岔林工程”未成功承接，合伙目的未能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，谢启元要求解除合伙关系的诉讼请求，应予支持。根据合伙人的约定，合伙投资金额为1,000,000元，减除合伙支出219,575.08元款项后余下780,424.92元属于合伙财产，谢启元的投资比例为20%，应分得合伙财产156,084.98元；李传胜、盛兴投资比例均为25%，各自应分得合伙财产195,106.23元；吴廷林投资比例为30%，应分得合伙财产234,127.47元。由于盛兴未实际出资，合伙支出的费用应由其按约定的投资比例承担54,893.77元（219,575.08元×25%）后，还应返还赵向阳退还的145,000元，故谢启元应得的合伙财产分割款由盛兴支付。谢启元主张的借款利息，因未提供充分的证据证明其主张，故对其要求李传胜承担投资款利息的诉讼请求不予支持。谢启元主张由吴廷林共同偿还借款本息并承担连带责任的诉讼请求没有法律根据，不予支持。其他合伙人如要主张合伙财产的分割，应另案起诉。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十二条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干意见》第四十六条、第五十四条规定，判决：一、解除谢启元与李传胜、吴廷林、盛兴的合伙关系；二、由盛兴支付谢启元合伙财产分割款156,084.98元，限于判决生效后10日内履行；三、驳回谢启元其他诉讼请求。案件受理费4300元由盛兴承担。二审中，双方均为提交新证据。二审查明的事实与一审法院一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，一、合伙关系人及投资额的问题。谢启元、吴廷林、李传胜口头协商合伙投资“八岔林工程”的事实客观存在，且均无异议，认定谢启元、吴廷林、李传胜之间存在合伙关系。至于盛兴是不是合伙人之一，根据谢启元申请的证人陈某的证言表明，涉案工程是冯其武通过贵州省汇源公司投标的，然后转给陈某承包，陈某起初打算转给盛兴承建，后因其他原因工程未转包。由此可见，工程项目是客观存在的，盛兴与李传胜签订的《合作协议》也不是虚假的，该协议约定工程出资款为1,000,000元，双方所占比例为1:3（如利润4元，甲方1元，乙方3元），再结合谢启元、吴廷林、李传胜三人关于各自出资情况的陈述，认定谢启元、吴廷林、李传胜、盛兴形成事实上的合伙关系，合伙金额为1,000,000元。谢启元作为合伙人，出资200,000元后，不可能对合伙事宜及出资比例、利润分配全然不知，在与吴廷林、李传胜没有特别约定的情况下，应承担相应的合伙损失。二、至于合伙损失如何承担的问题。四人合伙的目的是承建“八岔林工程”，后因未实际承建，实际产生的费用，应由各合伙人按照出资比例分摊。经查，本案合伙支出共计219,575.08元，谢启元按照出资额及比例，还应分得156,084.98元，吴廷林应分得234,127.48元（已收回200,000元），李传胜应分得195,106.23元（未实际出资，但已自行支付费用64,575.08元），盛兴未实际出资，其妻子还收取了赵向阳退回的145,000元。综上，除盛兴外，其余三人均已实际承担合伙损失，故一审判决由盛兴向谢启元支付合伙财产分割款并无不当，本院予以支持。综上，谢启元的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人谢启元负担。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 康 龙审判员 胡晓波二〇一七年十月三十日书记员 朱奥琳