陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕08民终2826号上诉人（原审原告）：郭某某，男，汉族，司机，住陕西省绥德县某小区。被上诉人（原审被告）：榆林市鑫汇工贸有限公司绥德运输分公司，住所地：陕西省榆林市绥德县名州镇某小区法定代表人刘某某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：鲍某某，女，汉族，系该公司法务专员。委托诉讼代理人：胡某某，女，汉族，系该公司法务专员。上诉人郭某某因与被上诉人榆林市鑫汇工贸有限公司绥德运输分公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省绥德县人民法院（2017）陕0826民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。郭某某上诉请求：1、依法撤销绥德县人民法院（2017）陕0826民初428号民事判决，改判由被上诉人在一审赔偿的基础上增加赔偿69001元；2、一、二审诉讼费用由被上诉承担。事实和理由：1、由上诉人自负30%的责任无事实及法律依据，雇佣关系也适用无过错责任原则；2、伤残赔偿金应按城镇居民标准赔偿。被上诉人榆林市鑫汇工贸有限公司绥德运输分公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。郭某某向一审法院起诉请求：1、由被告赔偿原告医疗费7491.94元，住院伙食补助费1440元，护理费9360元，误工费45000元，残疾赔偿金52840元，鉴定费3620元，后续治疗费5000元，被扶养人生活费父亲3950元，三爸11061元，子女11078元，精神损害抚慰金20000元，合计171841元。2由被告负担诉讼费用。一审法院认定事实：郭某某是受雇于被告的驾驶员，为被告从事危险物品运送，月工资9500元。2016年11月7日，原告和另一名驾驶员高彦国驾驶陕KC50**号危运半挂车前往山西运送液碱途中，当车沿青银高速由西向东行驶至吴堡高速出口时，因一辆河北半挂车挡了原告驾驶陕KC50**号的车道，便与河北半挂车司机发生争执，河北车的驾驶员将原告推倒在地上，致原告受伤。2016年11月8日，原告被送往榆林市第一医院检查治疗，诊断为：腰3椎体压缩性骨折，2016年11月16日出院，住院治疗8天，支付医疗费6078.94元，医院建议：卧床休息3个月。2017年2月6日、3月22日原告分别两次在榆林市第一医院门诊复查，分别支付医疗费110元、300元。2017年3月13日，陕西榆林高科法医司法鉴定所做出陕榆高科[2017]临鉴字第R12号司法鉴定意见：原告腰3椎体压缩性骨折属十级伤残，后续治疗费约为5000元，误工期150天，护理期60天、营养费60日，支付鉴定费3600元，鉴定照相费20元。被告给原告支付了1000元，并给原告支付了雇佣期间的全部工资，原告受伤后再没有到被告鑫汇公司上班。另查明，原告及其家人户籍均在农村，即绥德县满堂川镇小窑沟村；被扶养人有儿子郭国出生于2005年3月25日，儿子郭森出生于2007年11月8日，均在绥德县逸夫实验小学上学；父亲郭尚德出生于1942年4月21日，原告无兄弟姊妹。陕西省2015年在岗职工平均工资为56896元，陕西省2016年城镇居民人均可支配收入为28440元。陕西省2016年城镇居民人均生活消费性支出为19369元，陕西省2016年农村居民人均可支配收入为9396元，陕西省2016年农村居民人均生活消费性支出为8568元。一审法院认为：郭某某受雇于被告，作为被告所有的陕KC50**号危运车辆的驾驶员，为被告从事危险物品运送，被告按月给原告支付工资，原、被告之间形成雇佣关系。本案中，原告在从事雇佣活动中，遭受了第三人的人身损害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定“损害是由第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”故原告选择了请求被告承担赔偿责任，本院予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定“受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，原告作为被告雇佣的司机因行车问题与他人车辆驾驶员发生纠纷，未能冷静，并通过合法途径处理，对损害的发生也有一定的过错，可以减轻被告的赔偿责任。原告的合理损失有：医疗费6488.94元，误工费每月9500元，计算到评残前一天，125天，为39583元，护理费参照陕西省2015年在岗职工平均工资56896元标准予以赔偿，每人每日156元，共住院8日，为1248元，住院伙食补助费按每日30元予以赔偿，住院8日，为240元；残疾赔偿金应当按照陕西省2016年农村居民人均可支配收入为9396元标准予以赔偿，为18792元，后续治疗费5000元，鉴定费3620元，被抚养人生活费因住所地均在农村，应按照陕西省2016年农村居民人均生活消费性支出为8568元标准予以赔偿，父亲为5140元，原告请求赔偿3950元不违反法律规定，本院予以支持。儿子郭国为2999元，儿子郭森3856元，本院予以支持。原告的三爸，并不是原告的抚养对象，故原告请求赔偿其三爸的生活费，本院不予支持，精神损害抚慰金结合原告的伤情和侵权人的过错程度，确定为3190元为宜；共计88966.94元。原告请求误工期150天，护理期60天、营养费60日的诉讼请求本院不予支持。被告辩称的原告受伤不是因为执行职务行为，且有第三人侵权，原告的损失应当由相关侵权人赔偿，不应当由被告赔偿的抗辩理由，因原告的行为与履行职务有内在联系，应当认定为从事雇佣活动，且原告是否请求侵权第三人赔偿有选择的权利，故该抗辩理由不能成立，本院不予支持。但被告向原告赔偿后，有权向实际侵权行为人追偿。被告辩称的在此次事件中原告存在过错，应当减轻被告的赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。被告辩称的原告的伤残鉴定因程序违法鉴定等级过高，被告申请重新鉴定，因没有在本院限定的期间内书面申请并提供相关的证据，本院不予支持。被告辩称的原告的精神损害抚慰金不予赔偿的抗辩理由，没有法律依据不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告榆林市鑫汇工贸有限公司绥德运输分公司于本判决生效后十日内赔偿原告郭某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计62277元（已经支付的1000元在执行时予以扣除）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1860元，由原告郭某某负担1190元，被告榆林市鑫汇工贸有限公司绥德运输分公司负担670元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，榆林市鑫汇工贸有限公司绥德运输分公司雇佣郭某某从事危险物品运送工作，在运输途中郭某某因行车被他人推倒受伤。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”据此，鑫汇工贸有限公司绥德运输分公司应当向郭某某给予赔偿。但郭某某在运输过程中未能谨慎防备亦存在一定的过错，故一审判决其自负30%的赔偿责任并无当。上诉人认为应按城镇标准赔偿其伤残赔偿金，现因其举证不力故不予支持。综上所述，郭某某的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1520元，由郭某某负担。本判决为终审判决。审 判 长  高慧云代理审判员  霍 韬代理审判员  惠莉莉二〇一七年十月九日书 记 员  段欣兵