山西省晋城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）晋05刑终261号抗诉机关山西省晋城市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）耿昌昌，男，1981年10月18日出生，汉族，山西省泽州县人，大学文化，中共党员，2012年6月起任中煤财产保险股份有限公司晋城中心支公司总经理。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪，2016年9月10日经晋城市城区人民检察院决定，同日被晋城市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年9月21日被依法执行逮捕。2017年6月13日被取保候审。辩护人王完中、王肖肖，山西泽州律师事务所律师。山西省晋城市城区人民法院审理山西省晋城市城区人民检察院指控原审被告人耿昌昌犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2017年6月13日作出（2017）晋0502刑初114号刑事判决。判后，原公诉机关晋城市城区人民检察院提起抗诉。原审被告人耿昌昌亦提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋城市人民检察院指派检察员徐建刚、程晋霞出庭履行职务。上诉人耿昌昌及其辩护人王完中、王肖肖到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：中煤财产保险股份有限公司是由山西省国有资产监督管理委员会和中国中煤能源集团公司以及山西省内的国有独资公司参股开办。中煤财产保险股份有限公司晋城中心支公司系中煤财产保险股份有限公司山西分公司的分支机构，2012年6月21日正式成立并领取营业执照，负责人为耿昌昌（另案处理）。2014年10月21日，被告人张晋霞经中煤财产保险股份有限公司山西分公司聘任为晋城中心支公司煤炭业务部经理助理（主持工作）兼个代营销一部经理助理（主持工作）。中煤财产保险股份有限公司晋城中心支公司在经营本市的涉煤保险业务期间，为套取省公司的保险销售费用进行违规使用（形成“小金库”），即以通过泛华保险代理公司的渠道，找没有做过业务的个人办理银行卡形式套取销售费用，或通过虚报支出，开具假发票套取。被套取的资金主要弥补公司业务管理费不足、支付临时工工资、支付公司员工活动费及奖金、手续费等，先前由晋城中心支公司的财务统一管理，2014年11月20日，被告人耿昌昌指使财务人员将存有上述资金计995499.28元的银行卡8支移交给被告人张晋霞管理。张晋霞接手后，逐步将资金归拢到借用郭某、崔某某身份证办理的工行储蓄卡、以张晋霞本人名义办理的兴业银行储蓄卡上进行收入、支出，自己记有流水账。（一）贪污犯罪事实1、2015年3月7日，被告人耿昌昌到晋城市天健之星奔驰4S店，用其妻子李某某的银行卡支付2万元预订了一辆灰色奔驰小轿车。3月10日，被告人耿昌昌的指使张晋霞使用其管理的“小金库”支付剩余车款，张晋霞即用“郭某的工行卡”支付了剩余335146元车款及该车的购置税。事后，张晋霞在征得耿昌昌意见后，以回访、维护客户的名义在账本上虚列开支对该款进行了支出处理。所购奔驰小轿车以耿昌昌妻子李某某的名义上户使用。2、2016年1月份，被告人耿昌昌通过征询张晋霞关于其应得“手续费”的意见，与张晋霞说好用“小金库”的钱给张晋霞购买一辆小汽车。同年1月10日，耿昌昌与张晋霞一起到长安福特4S店预订了一辆福特汽车，后张晋霞用其管理的公司“小金库”分三次共支付118510元，购买了一辆白色福特福克斯小轿车，以张晋霞名义上了户。后张晋霞也在账本上虚列其它开支对该款进行了处理。挪用公款犯罪事实2016年1月27日，被告人耿昌昌让张晋霞从“小金库”中借给中煤财产保险股分有限公司山西分公司财务部副经理王某某20万元，供王某某个人使用。2016年6月2日，王某某主动归还了9万元；2016年9月21日，依法追回剩余11万元。综上，被告人耿昌昌贪污453656元、挪用公款20万元。原审认定上述事实的证据如下：被告人主体身份的证据：公司营业执照手续；公司相关会议纪要；公司章程；被告人耿昌昌的任职文件；被告人到案经过；被告人耿昌昌的供述。认定“小金库”款项性质的证据：被告人耿昌昌的供述；张晋霞、杨某某、司某某、霍某某、谭某某、郭某某、高某某、常某某、杨某、杨某1、赵某某、侯某某、于某某、何某某、焦某某、张某某、吉某某、张某1、王某1、郭某的证言及情况说明；郭某某提交的移交表、张晋霞等人银行卡交易明细、张晋霞虚列的部分发票等相关书证。认定被告人耿昌昌贪污的证据：被告人耿昌昌的供述；证人张晋霞、李某某、刘某某、李某1、许某某、郭某1、郑某某的证言及情况说明；相关书证、物证。认定被告人耿昌昌挪用公款的证据：被告人耿昌昌的供述；证人王某某、张晋霞的陈述；相关书证。本案在晋城市城区人民检察院反贪局侦办过程中，原审被告人耿昌昌家属主动将耿昌昌涉案购买的奔驰牌小轿车（车牌号晋EZM0**）及车户手续上交扣押。审理中，耿昌昌家属又将购买的奔驰牌小轿车花费总价335416元及罚金100000元交至原审法院，原审法院依法解除了对车牌号晋EZM0**奔驰牌小轿车的扣押。原审法院认为：被告人耿昌昌作为国有企业中从事公务的管理人员，利用其管理公司“小金库”的职务便利，使用公款给妻子购买汽车，并指使张晋霞虚构事由上账冲抵公款，将公款占为己有，数额巨大，构成贪污罪；被告人耿昌昌还利用其管理公司“小金库”的职务便利，挪用公款给个人使用，数额较大，超过三个月未还，侵犯了公共财产所有权、国有企业的正常活动和职务廉洁性，构成挪用公款罪。被告人耿昌昌系侦查机关电话传唤到案，并如实供述犯罪事实，可认定为自首，减轻处罚。被告人耿昌昌的犯罪行为触犯数个罪名，应并罚。庭审后耿昌昌家属主动退赃，积极缴纳罚金，可从轻处罚。综合被告人耿昌昌的犯罪情节以及社会危害性，结合司法机关对耿昌昌的社会评估意见，认为对被告人耿昌昌可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条第一款（二）项、第三款，第三百八十四条第一款、第二十五条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条以及2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律问题的解释》第二条、第六条之规定，判决如下：一、被告人耿昌昌犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币10万元。二、被告人耿昌昌已交在案的购车款335416元，依法予以没收，上缴国库。抗诉机关城区人民检察院及支持抗诉机关晋城市人民检察院认为，原审被告人耿昌昌在侦查机关已掌握其犯罪事实，对其进行电话传唤后到案，展开调查谈话时交代了犯罪事实。根据2009年3月20日最高人民法院、最高人民检察院联合印发了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题意见》的有关规定，不应当认定自首；此外，2012年8月8日最高人民法院、最高人民检察院联合印发了《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》，对“犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的”，“属于共同犯罪中情节严重的主犯的”，要严格掌握缓刑的适用，被告人耿昌昌同时犯贪污罪、挪用公款罪，而且是贪污犯罪的主犯，对其数罪并罚不应当对其适用缓刑。上诉人（原审被告人）耿昌昌上诉提出张晋霞保管账户上的款项不属于公款，一审将此认定为公款进而认为其构成贪污罪和挪用公款罪是错误的；称该款项中有150余万元是其应得的业务佣金（保费提成款），有60余万元是张晋霞应得的业务佣金（保费提成款），该应得佣金远远超出指控的犯罪数额，其不构成犯罪；还辩称其购买的奔驰轿车属于公务开支，其主观上不具有非法占有的目的。其当庭提交了中煤保险《分支机构2014年费用管理办法》及中煤保险公司山西分公司的《复函》等书证，欲证明其上述辩解。二审查明的犯罪事实及认定犯罪事实的证据与一审查明的事实及证据一致，二审对此予以确认。针对上诉人耿昌昌所提张晋霞保管账户上的款项不属于公款的辩解，综合全案证据材料，得知被告人张晋霞所保管的款项由三部分组成：1、将公司拓展的保险业务虚构为保险代理人或保险经纪人的保险业务进而以“佣金”形式从省分公司处套取的保险销售款；2、截留的保险代理人部分佣金；3、虚开发票骗取的报销款。下面对以上款项的性质逐一进行分析：1、第一部分是以“佣金”形式套取的保险销售款。张晋霞供述、耿昌昌供述、杨某某证言、司某某的情况说明、谭某某的证明材料、常某某证言、无真实保险业务相关人员的办卡说明等案卷证据材料能够证实：由耿昌昌控制、张晋霞保管的资金中，大部分是以无真实保险业务的保险代理人名义提取的“佣金”和利用泛化经纪公司渠道提取的“佣金”。这部分资金表面上看符合支付佣金的形式要求，都是由省分公司直接将佣金打入保险代理人银行账户和经纪公司账户。但实际上并不符合支付佣金的基本条件：（1）以无真实保险业务的保险代理人名义提取的“佣金”，是耿昌昌让公司员工在社会上找的有保险代理资格的人，用他们的身份证开办银行卡由公司财务人员保管使用，用这些银行卡回取“佣金”。这种方法的根本问题在于所谓的保险代理人与中煤财保公司之间不存在真实的委托代理法律关系，并没有实际开展保险业务，不符合支付佣金的正常状态。（2）利用泛华经纪公司渠道提取的“佣金”，是省分公司将款项打入泛化公司账户后再由泛华经纪公司将款项打入张晋霞保管的银行卡。这部分提成对应的保险业务根本就不是泛华经纪公司做成的，与泛华经纪公司无关，同样不符合佣金发放的正常状态。综上，第一部分的资金是通过不正常的程序获取的，既然保险业务不是保险代理人和保险经纪公司做成的，那么保险业务到底是谁做成的？这些保险业务的性质又是什么？是否应该产生佣金？对此，耿昌昌关于“办卡套取省分公司涉煤业务保险销售费用”的供述、杨某某关于“通过找的人提取手续费，但业务为公司扩展的业务，而非找的这些人做的业务”的证言、常某某关于“公司自身业务挂经纪公司程序，即挂单业务”的证言、许某某等煤矿一方人员关于杨姓男（杨某某副经理）及张姓女（被告人张晋霞）出面联系涉煤保险业务的证言等证据之间，相印证足以证实中煤保险公司晋城中心支公司的保险业务中存在公司拓展的保险业务，即保险公司的领导或与保险公司存在劳动合同法律关系的正式员工出面联系直接促成的保险业务，依照保险法的相关规定，此类业务不是保险代理人或保险经纪人促成的，不符合支付保险佣金的情形，不应该按照保费的比例支付佣金提成。据此，可认定上述通过不正常程序获取的“佣金”所对应的保险业务是同中煤保险晋城中心支公司存在劳动合同关系的领导、主管、员工做成的保险业务，不同于保险代理人是受保险公司委托以代理人自己的名义同客户洽谈投保事宜，保险公司的领导、主管等员工是代表保险公司、直接以保险公司的名义同客户洽谈投保事宜，属于是公司扩展的业务。对于公司自身扩展的业务，不应该产生佣金，而应以销售费用的方式进行报销。关于这一点，有大阳煤矿刘某某、张晋霞联系涉煤保险业务的证言，上诉人张晋霞关于其联系大阳、伯方等煤矿保险业务并收回保费的供述，耿昌昌及张晋霞关于“张晋霞从瑞昇装饰部、更进装饰部、豪德消防器材等几家公司找发票，以广告费等名目，按照从大阳、伯方等煤矿所收取保费的一定比例报销费用”供述等相互印证的证据，能够证实中煤保险的领导、员工做成的保险业务，正常的回款程序就应该是以销售费用形式进行报销。关于销售费用的性质问题：保险公司营销部门或者从事销售的员工在销售保险过程中，会产生广告投入、礼品发放等费用开支，实际用于保险营销开支的款项属于销售费用，销售费用必须根据营销保险过程中产生的实际花费提供发票据实报销，且只能是用于和销售有关的公务事项支出，从公款公用的角度分析，销售费用的性质是公款，按照销售费用合规的报销回款程序，保险公司的员工是不能从中获得好处的。但佣金性质上就是好处费，按照提成比例全部支付给做成保险业务的保险代理人或经纪公司，归其所得。通过以上分析，可得出结论：保险公司员工做成保险业务，是保险公司扩展的业务，回款程序是报销费用；保险代理人或经纪公司做成的保险业务，回款程序是支付佣金。前述耿昌昌控制、张晋霞保管的第一部分资金，是通过虚报业务属性（将公司扩展的保险业务虚报为保险代理人或经纪公司做成的业务）以“佣金”形式套取回来的，是原本就不应该产生佣金的，其虚报骗领的手段不能改变这部分资金的公款性质。2、第二部分是截留的保险代理人部分佣金。耿昌昌关于截留保险代理人部分佣金由谭某某保管的供述、谭某某关于截留部分保险代理人佣金的供述、2014年11月20谭某某等人给张晋霞的现金移交表、实际促成保险业务的各保险代理人手续费发放表等证据材料证实：由谭某某等移交给张晋霞继续保管的资金中有部分是截留的保险代理人佣金。该部分资金是中煤保险公司晋城中心支公司根据请示及研究程序确定的，用于公司运营开支并不归属于任何个人，属于公款性质。3、第三部分是以虚开发票骗取的报销款。被告人张晋霞关于虚开发票从省分公司报销款项并存入自己保管的银行中的供述，同耿昌昌关于让张晋霞找发票报销佣金的供述，相印证吻合，证实张晋霞保管的款项中有部分是虚开发票骗取的，性质属于公款。基于以上几点，足以认定由张晋霞所保管并由耿昌昌实际控制的款项属于公款。故上诉人耿昌昌所提张晋霞保管账户上的款项不属于公款性质的辩解不能成立。关于上诉人耿昌昌提出款项中包含其与张晋霞应得佣金的辩解。《中华人民共和国保险法》（以下简称保险法）第一百三十条规定：保险佣金只限于向保险代理人、保险经纪人支付，不得向其他人支付。按此规定，保险佣金，即所谓的保费提成不得支付给除保险代理人、保险经纪人以外的其他人。根据保险法第一百一十七条、第一百二十六条的规定，保险代理人是指接受保险公司委托，同保险公司签订委托代理协议，代为办理、介绍、促成保险业务的机构或个人。意即，保险代理人同保险公司之间的法律关系是委托代理合同法律关系，而不是劳动合同法律关系。本案上诉人耿昌昌同中煤财产保险股份有限公司山西分公司签订的劳动合同，及中煤财产保险股份有限公司山西分公司关于聘任耿昌昌同志职务的通知，证实耿昌昌同中煤保险公司之间的法律关系是劳动合同法律关系，而不是委托代理法律关系，其不具有保险代理人身份，无权获取佣金提成。关于上诉人耿昌昌是保险公司员工而非保险代理人的进一步认定：根据保监发[2007]123号《关于规范代理保险制保险营销员管理制度的通知》第二条、第三条的规定，保险代理人不是保险公司员工，和保险公司之间不存在劳动合同，保险代理合同中不得出现员工、工资、薪酬等条款或用语。而上诉人耿昌昌同中煤财产保险股份有限公司签订的是员工劳动合同，且劳动合同中对薪酬待遇、工资发放作出了明确规定。据此，进一步证实上诉人耿昌昌不是保险代理人、其无权提取佣金的事实。同理，本案中张晋霞作为中煤保险公司山西分公司晋城中心支公司的员工，自然也不不属于保险代理人，无权获取佣金提成。故上诉人的该辩解意见不能成立。关于上诉人耿昌昌辩称其购买奔驰轿车属于公务开支，其车牌号“晋EZM0**”，ZM即中煤的简称。经查，2015年3月7日，上诉人耿昌昌到奔驰4S店，用其妻子李某某的银行卡支付2万元预订了一辆灰色奔驰轿车，同月10日，上诉人耿昌昌指使张晋霞使用其管理的“小金库”支付剩余车款，张晋霞即用“郭某的工行卡”支付了剩余335146元车款及该车的购置税。事后，张晋霞在征得被告人耿昌昌意见后，以回访、维护客户的名义在账本上虚列开支对该款进行了支出处理，所购奔驰小轿车以耿昌昌妻子李某某的名义上户使用。上诉人耿昌昌非法占有的主观目的明显，其相关辩解不能成立，不予采信。抗诉机关及支持抗诉机关晋城市人民检察院认为，上诉人耿昌昌的行为不符合2009年3月20日最高人民法院、最高人民检察院联合印发的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）中所规定的自首、视为自首或以自首论的情形，不应当认定自首。经查，晋城市城区人民检察院根据工作中发现的线索，对上诉人耿昌昌进行电话传唤，其到案后在检察机关对其调查谈话时交代了犯罪事实。根据《意见》中“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索针对的事实的，不能认定为自首”的规定，上诉人耿昌昌依法不能认定为自首，抗诉机关的该抗诉理由成立。此外，抗诉机关及支持抗诉机关晋城市人民检察院提出，根据最高人民法院、最高人民检察院联合印发的《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》（以下简称《意见》）中明确规定：“对犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的”、“属于共同犯罪中情节严重的主犯的”，一般不适用缓刑。原审被告人耿昌昌犯有贪污罪、挪用公款罪，且系共同贪污犯罪的主犯，一审不应当对其适用缓刑。合议庭认为，两高《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》第二条对数个职务犯罪并罚不适用缓刑的规定，用词较为严谨，规定“一般不适用缓刑”，有一般自然就有例外。《意见》第五条规定：对于具有本意见第二条规定情形，但根据全案事实和量刑情节，审理法院认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚的，应经审判委员会讨论决定。对职务犯罪数罪并罚适用缓刑的程序条件作出规定。同时，刑法第七十二条对适用缓刑的实质条件作出规定，刑法第七十四条规定仅是累犯和犯罪集团的首要分子绝对不适用缓刑，刑法关于适用缓刑的相关规定并没有禁止对职务犯罪数罪并罚的行为人适用缓刑。根据《意见》第五条和刑法关于适用缓刑的相关规定，职务犯罪数罪并罚适用缓刑的例外在于同时符合程序条件和实质条件。本案，原审法院对上诉人耿昌昌适用缓刑，是经原审法院审判委员会讨论决定的，符合适用缓刑的程序条件。实质条件方面，上诉人耿昌昌不属于累犯和犯罪集团的首要分子，数罪并罚后刑期在三年以下，根据全案事实和量刑情节来看，上诉人耿昌昌将购买奔驰轿车的贪污款全部退缴，其挪用的公款也已追回，其行为没有造成公款的实际损失，原审法院判处的10万元罚金其也已全部缴纳，且在侦查阶段如实供述了其主要的犯罪事实，可视为有悔罪表现，再结合司法机关出具适用社区矫正评估意见，综合认定上诉人耿昌昌符合适用缓刑的实质条件。原审对其适用缓刑，并无不当，对抗诉机关的该抗诉意见不予支持。综上，本院认为，上诉人耿昌昌作为国有企业中从事公务的管理人员，利用其管理公司“小金库”的职务便利，使用公款给妻子及张晋霞购买汽车，并指使张晋霞虚构事由上账冲抵公款，将公款占为己有，数额巨大，构成贪污罪；被告人耿昌昌还利用其管理公司“小金库”的职务便利，挪用公款给个人使用，数额较大，超过三个月未还，侵犯了公共财产所有权、国有企业的正常活动和职务廉洁性，构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人耿昌昌的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。上诉人耿昌昌及其辩护人所提“张晋霞保管的账户资金不具有公款性质，故耿昌昌不构成贪污罪、挪用公款罪”的上诉理由不能成立，不予采纳。被告人耿昌昌系检察机关电话传唤到案，在对其调查谈话时交代了犯罪事实，依法不能认定为自首，一审法院认定耿昌昌为自首并对其减轻处罚，认定事实及适用法律错误，应予以纠正。抗诉机关的该抗诉意见成立，予以支持。被告人耿昌昌的犯罪行为触犯数个罪名，应并罚。其能如实供述其罪行，可对其从轻处罚。一审中上诉人耿昌昌的家属主退缴赃款，积极缴纳罚金，可对其从轻处罚。综合被告人耿昌昌的犯罪情节、社会影响以及社会危害程度，结合司法机关对耿昌昌的社会评估意见，本院认为对被告人耿昌昌可适用缓刑。经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第二百七十二条第二款、第三百八十二条、三百八十三条第一款第（二）项、第三款，第三百八十四条第一款、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律问题的解释》第二条、第六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、(二)项之规定，判决如下：一、维持山西省晋城市城区人民法院（2017）晋0502刑初114号刑事判决书的第二项，即：被告人耿昌昌已交在案的购车款335416元，依法予以没收，上缴国库；二、撤销山西省晋城市城区人民法院（2017）晋0502刑初114号刑事判决书的第一项，即：被告人耿昌昌犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币10万元。三、被告人耿昌昌犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10万元。（罚金已缴纳。缓刑考验期限，从判决确定之日起开始计算。）本判决为终审判决。审判长  李晓强审判员  刘 鹏审判员  韦 薇二〇一七年十月二十日书记员  白永鑫