.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终7731号上诉人(原审被告):大连九华资产管理有限公司，住所地大连市甘井子区汇利街80-10号。法定代表人:王立国，该公司经理。委托诉讼代理人:王洪岩，辽宁众义律师事务所律师。被上诉人(原审原告):丛倩倩，女，1984年8月7日生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：宋文明、刘子勋，北京市盈科（大连）律师事务所律师。上诉人大连九华资产管理有限公司（以下简称”九华公司”）因与被上诉人丛倩倩合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初5473号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九华公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回丛倩倩的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院确定的案由错误。九华公司与丛倩倩之间没有签订租赁合同，二者不存在租赁关系，故一审法院将本案案由确定为租赁合同纠纷不当。二、一审法院认定事实错误。8#楼裙楼消防验收的时间不是九华公司完成包括消防在内的公共区域的装修工程的时间。该消防验收是对8#楼裙楼的整体验收，而不是单独对走廊、楼梯间等公共区域的验收。大连市公安消防局出具的《建设工程消防验收意见书》记载，该消防验收是对整个8#楼裙楼，包括地上1-5层，装修面积8401.43平方米，该面积是包括丛倩倩经营面积在内的所有地上1-5层的面积。由于包括丛倩倩在内的多数业户在2015年11月8日前没有完成装修，导致消防验收无法完成。所以消防验收通过的时间并不是九华公司完成消防等装修工程的时间，更不能以消防验收通过的时间作为九华公司没有在规定时间内完成装修工程的证据。三、认定丛倩倩在2015年11月8日完成装修证据不足。首先，丛倩倩提交的装修合同和本案的关联性无法确认，即使该证据与本案有关，也只能证明其签订了装修合同，至于何时完成、是否完成需其他证据加以证明，但丛倩倩未提交相关证据，而九华公司提交了店铺照片，能证明丛倩倩未在规定时间内完成装修。四、丛倩倩何时完成装修的事实没有查清。五、一审法院认定九华公司应向丛倩倩支付10万元违约金证据不足。根据本案双方在承诺函中的约定，九华公司承担10万元赔偿款的前提条件有三个：1.九华公司没有在2015年11月8日前完成公共区域的装修；2.丛倩倩在2015年11月8日前完成装修；3.丛倩倩装修完成，并办理了营业执照和食品经营许可证，不能营业。这三方面应由丛倩倩举证证明。但丛倩倩庭审中没有提交上述证据。六、一审法院适用法律错误。九华公司与丛倩倩之间不存在租赁合同关系，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百一十二条属适用法律错误。丛倩倩辩称，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。本案无论是合同纠纷还是租赁合同纠纷，其案由不影响本案的判决以及对事实的认定。上诉人无证据证明8号裙楼的消防验收是因被上诉人未完成装修所造成的，被上诉人已对完成装修进行举证，根据法院调取的建设工程消防意见书第四项，投入使用营业前，应依法申请消防安全检查，说明截至2016年1月18日商场也未能进行正常营业。上诉人提交的照片证明不了拍摄的时间，也证明不了被上诉人是否完成了屋内的装修，而照片证明了上诉人并未完成承诺函当中的约定的相关义务。2015年11月8日之前，上诉人未完成公共区域的装修，被上诉人提交经公证的视频照片材料予以证明，且被上诉人营业执照的办理需要上诉人协助完成，承诺函当中是当时上诉人向三、四十家的业户统一提供的格式文本，被上诉人当时已完成装修。丛倩倩向一审法院起诉请求：1、被告给付违约金10万元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告丛倩倩（乙方、承租方）与案外人刘德金（甲方、出租方）于2015年6月3日签订商铺租赁合同，合同约定，甲方同意将位于大连华南广场的红星国际商城8#楼1单元3层9号建筑面积126.58平方米商铺在合同期限内有偿交给乙方用于餐饮项目经营，乙方不得擅自变更经营范围。租赁期限为2015年1月1日至2024年12月31日，租金按建筑面积每天每人民币5元计算。在租赁期内，乙方需按甲方商场管理制度中规定的程序履行相应的审批手续。合同还对其他租赁事宜进行了约定。原、被告于2015年6月8日签订商铺装修协议约定，协议约定：商铺面积126.58平方米，保证金12,658元，须于签订合同时一次性付清。商户到管理中心办理申请装修进场手续，提出装修申请，审批后办理装修进场手续。装修完毕，商户到管理中心提出验收申请，管理中心登记备案，三日内组织各部门联合验收，各部门填写《装修竣工验收表》，不合格通知商户整改，直至验收合格；合格将《装修竣工验收表》交回管理中心，通知商户准备铺货、筹备开业，商户铺货后，进行开业验收；合格交表格到财务中心申请款项退还，不合格通知商户整改，再次验收，整改期限为5日，若二验收不合格，每逾期一日扣除装修保证金200元，直至验收合格。装修验收合格后，30天内财务部退还装修保证金，管理中心通知商户/施工单位前来领取。2015年10月8日，原、被告共同签订承诺函一份，内容为：”（一）我司承诺于2015年11月8日完成商场公共区域装修工程（包括水、电、公区供暖、空调、天棚、地面、排烟、消防、保安保洁、监控、未完成装修商铺的遮挡、电梯、网络、外立面清洗、处理外墙面漏水问题、在试营业前协调商户办理工商执照），达到已完成商铺装修的商户试营业条件。如我单位违反上述承诺，影响商户试营业，将予以每家租户10万元赔偿款，赔偿款于2015年12月8日前以现金形式付清。（二）若商户未能在2015年11月8日前完成商铺装修并试营业，公司将收回商铺。未完成商铺装修商户不得拆除商铺已装修部分，已装修部分所有权归大连九华资产管理有限公司。（三）试营业期间不收取租金，试营业时间为2015年11月8日，正式开业时间待双方商议后决定”。原告于该承诺函中签字确认，被告于该承诺函中盖章确认。2015年6月17日，案外人与原告丈夫庞文龙签订《装饰工程施工合同》，由案外人对原告所承租的案涉商铺进行装修，工期为2015年6月13日至2015年7月13日，工程总造价为62,000元。2016年1月11日，大连市公证处做出（2016）大证民字第410号公证书，该公证所涉及的内容包含了对被告资产公司所管理的案涉商场的装修情况、相关设施、人员配备、现场情况进行的现场拍照和摄像等内容。2016年1月18日，大连市公安消防局作出大公消验字（2016）第0026号建设工程消防验收意见书，该意见书内容包括：被告申报的家居大世界一期8号楼裙楼装修建设工程进行了消防验收，经审查资料及现场检查测试，意见为综合评定该工程消防验收合格，对建筑消防设施应当定期维护保养，保证完整有效。一审法院认为，2015年10月8日，原、被告所签订的承诺函系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应当依照承诺函的约定履行义务、享有权利。在该份承诺函中，被告支付100,000元赔偿款所附条件为被告未能在2015年11月8日完成商场公共区域装修工程，达到已完成商铺装修的商户试营业条件，影响商户试营业；被告收回原告商铺的所附条件为商户未能在2015年11月8日完成装修并试营业。故本案的争议焦点在于：一、被告是否在2015年11月8日完成了商场公共区域装修工程，达到已完成商铺装修商户试营业的条件；二、原告是否在2015年11月8日完成了商铺装修。关于第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告签署的承诺函中，被告所承诺的”完成商场公共区域装修工程”的范围包括：水、电、公区供暖、空调、天棚、地面、排烟、消防、保安保洁、监控、未完成装修商铺的遮挡、电梯、网络、外立面清洗、处理外墙面漏水问题、在试营业前协调商户办理工商执照等内容。而原告提供的消防验收意见书可以证明，被告完成消防事项的时间晚于2015年11月8日，被告没有在承诺函限定的期限前全部完成商场公共区域装修工程。在此情况下，应由被告承担进一步举证的责任，否则应当承担不利的后果。本案中被告提供的证据仅可以证明被告进行了相关投入以及牟传仁饭店进行了营业，但不足以证明被告于2015年11月8日前全部完成了商场公共区域装修工程，据此，一审法院认定被告未按照承诺函的约定于2015年11月8日前完成商场公共区域装修工程。关于第二个争议焦点，根据原告所举的《装饰工程施工合同》，可以证明其已于2015年6月17日签订装饰工程合同并开始进行装修，原告已对其在2015年11月8日前完成自身商铺装修的事实完成了初步举证责任。被告对原告所举的该项证据材料及待证事实有异议，但未能向法庭提供相反的证据材料以推翻原告的该项证据材料，应承担举证不能的不利后果，故此，对于原告于2015年11月8日完成了商铺装修一节事实予以认定。综上，原告作为已完成商铺装修的商户，由于被告未能履行合同义务，导致原告无法于2015年11月8日开始试营业，符合合同约定的100,000元赔偿款的给付条件，原告主张被告应当向其支付100,000元赔偿款具有事实和法律依据。综上所述，一审法院判决：自判决发生法律效力之日起十日内被告大连九华资产管理有限公司给付原告丛倩倩违约金100,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，其他诉讼费50元，合计2350元（原告已预付），由被告大连九华资产管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院补充查明：大连市公证处根据曲阿新（另案提起诉讼）的申请，对案涉大连红星国际广场内现状进行了拍照和摄像，并形成了（2016）大政民字第410号公证书，其所附照片和光盘显示：大连市甘井子区公安消防大队2015年12月16对该商场内的店铺张贴封条、尚未完成装修商铺的遮挡不全、部分位置无消火栓或消火栓中无灭火器、现场脏乱，部分区域天棚上的洞口未遮挡、扶梯未运行等。本院认为，丛倩倩与九华公司并非租赁合同关系，双方之间的纠纷基于二者签订的承诺函而产生，而承诺函不属于《中华人民共和国合同法》分则和其他法律规定明文规定的合同类型，故本案案由应当确定为合同纠纷。一审法院将本案案由确定为租赁合同纠纷不当，本院予以纠正。双方当事人对于2015年10月8日的承诺函约定，九华公司未在2015年11月8日完成商场公共区域装修以达到试营业条件，则向每名租户赔偿10万元的内容没有异议，现双方争议焦点为九华公司是否在2015年11月8日前完成商场公共区域装修。对此，本院认为，（2016）大证民字第410号公证书虽是大连市公证处根据曲阿新（另案提起诉讼）的申请作出，但该公证书及所附光盘所载内容是公证人员对包括案涉房屋在内的整个商场当时情况的客观记录。根据该公证书及所附照片、光盘内容显示，至2016年1月8日案涉商场仍存在未完成装修商铺的遮挡不全、部分位置无消火栓或消火栓中无灭火器、现场脏乱，部分区域天棚上的洞口未遮挡、扶梯未运行以及消防存在问题等情形。而双方签订的承诺函约定，九华公司对商场公共区域的装修工程包括天棚、地面、消防、保安保洁、未完成装修商铺的遮挡、电梯等工程项目，而上述现场状况所展现的问题显示九华公司应履行的案涉商场公共区域装修工程内容直至2016年1月8日仍未完成，不具备一般民众所能接受的营业环境和试营业条件。依据承诺函的约定，九华公司理应向丛倩倩赔偿10万元。至于九华公司一审提供的大连增值税专用发票（购买空调设备）、2015年至2016年度采暖费发票、清洗费发票，系九华公司购买有关设备设施或缴纳有关费用的凭证，这些设备或者费用是否用于案涉商场，空调设备是否实际投入使用，这些证据并不能证实；而其提供的甘井子区牟传仁饭庄营业执照及餐饮结算单，反映的亦是牟川仁饭庄的营业状况，不能证明商场公共区域的装修情况。综上分析，九华公司以上述证据证明其已于2015年11月8日前完成了商场公共区域装修达到试营业条件，证据不足，本院不予采纳。关于九华公司提出包含丛倩倩在内的多数业户未完成装修，导致整个商场无法正常营业及未能完成消防验收的上诉意见，本院认为，双方签订的承诺函对九华公司和丛倩倩于2015年11月8日完成各自装修义务的违约责任作出不同约定，该约定清楚明确。即九华公司未在2015年11月8日完成商场公共区域装修工程，则向每家租户支付10万元赔偿款；若商户未能在2015年11月8日前完成商铺装修并试营业，公司将收回商铺。现有证据不能证明九华公司已依约完成了己方的装修义务，其亦未能提供证据证明因丛倩倩原因导致其未能完成商场公共区域的装修义务。故九华公司以此为由拒付10万元赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于九华公司提出一审法院适用法律错误一节，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条系租赁合同概念的条款规定，九华公司与丛倩倩之间并非租赁合同关系，九华公司系基于其与丛倩倩签订的承诺函的约定而向丛倩倩支付的赔偿金，本案并不适用《中华人民共和国合同法》第二百一十二条，一审法院适用该条款确有不当，本院予以纠正。综上所述，九华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2350元，由大连九华资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长季烨审判员阁成宝审判员刘丽媛二〇一七年十月十日书记员滕子美