湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2017）鄂28行终155号上诉人（原审原告）巴东县永龙商贸有限公司。住所地:湖北省巴东县官渡口镇大桥路。营业执照号914228235882423253。法定代表人杨龙,经理。被上诉人（原审被告）巴东县食品药品监督管理局。住所地：湖北省巴东县信陵镇巫峡路**号。法定代表人武明刚，局长。委托代理人覃小燕，巴东县食品药品监督管理局政策法规股股长。被上诉人（原审被告）巴东县人民政府。住所地：湖北省巴东县西壤坡小区巫峡路*号。法定代表人郭玲，县长。上诉人巴东县永龙商贸有限公司（以下简称永龙商贸公司）因食品药品行政处罚一案，不服巴东县人民法院（2017）鄂2823行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年5月27日，永龙商贸公司与李刚强签订“永龙购物中心（超市）柜位租赁合同”，合同约定：甲方向乙方提供五楼商场内的部分柜位……“部分柜位”指整个五楼商场除去箱包柜位和电子产品的所有部分……为维护超市整体形象，洗化包场经营期内的管理由乙方负责；租赁期为2013年7月至2017年3月底止。同年6月23日，李刚强与张安容签订了专柜包场经营合同。合同约定：甲方向乙方提供永龙购物中心生活超市现有的洗化经营柜位及货架；租赁期为2013年7月至2017年3月31日；对其经营模式约定为：张安容经营的商品销售由商场收银员统一收银，按期结算。税费由商场统一缴纳。合同签订后，张安容在其租用的柜位内从事化妆品等商品的销售。2016年11月15日，巴东县食品药品监督管理局（以下简称巴东县食药局）执法人员在对永龙商贸公司设立于官渡口镇大桥路的商场实施现场检查时，在张安容经营的化妆品专柜发现标为“莹彩潘婷”莹彩深层修护焗油膏等14个品批的化妆品已超过限期使用日期，货值金额共计593.80元。张安容经营的化妆品专柜未建立独立的销售台账，销售记录无法查清，无法计算违法所得。2016年12月23日，针对永龙商贸公司经营的化妆品已超过限期使用日期的行为，巴东县食药局作出巴食药监妆罚[2016]263号行政处罚决定，对永龙商贸公司处以“没收超过限期使用日期的14个品批化妆品；并处罚款8000元”的处罚。永龙商贸公司不服，向巴东县人民政府申请行政复议，巴东县人民政府于2017年4月7日作出巴政行复[2017]1号行政复议决定，维持了巴东县食药局作出的巴食药监妆罚[2016]263号行政处罚决定。永龙商贸公司仍不服，于2017年4月21日提起行政诉讼，请求撤销巴东县食药局巴食药监妆罚[2016]263号行政处罚决定及巴东县人民政府巴政行复[2017]1号行政复议决定。原审法院认为，张安容在永龙商贸公司租用柜位后从事化妆品等商品销售，在销售过程中销售已超过限期使用日期的化妆品的事实客观存在，双方均不持异议，故予确认。该行为理应受到处罚。张安容在经营中商品销售由商场收银员统一收银，按期结算，税费由商场统一缴纳。张安容与商场专柜系租赁关系，对外应代表的是永龙商贸公司，永龙商贸公司应对张安容的经营行为承担责任。因此巴东县食药局将永龙商贸公司作为处罚对象的行为正确。张安容辩称过期的商品没有实际销售，但张安容将该过期商品放于货柜上面对顾客，本身就是销售行为的一部分，因此其该辩解意见不予采纳。对于本案的法律适用，对于销售已超过限期使用日期的化妆品本应适用《化妆品卫生监督条例》，但该条例第二十八条对此种行为的处罚规定为“对经营单位，可以责令其停止经营，没收违法所得，并可以处违法所得2到3倍的罚款”，对其过期的产品以及无法查清违法所得的行为如何处理没有作出明确的规定，而《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第二条第二款同时规定“对产品安全监督管理，法律有规定的，适用法律规定，法律没有规定或者规定不明确的，适用本规定。因此在《化妆品卫生监督条例》规定不明确的情况下巴东县食药局适用该规定并无不当。因此永龙商贸公司提出的巴东县食药局适用法律错误的意见不予采纳。综上，巴东县食药局在其职权范围内对永龙商贸公司经营已超过限期使用日期的化妆品的的行为作出的以上处罚决定，依法予以维持。巴东县人民政府在此基础上作出的维持决定亦应予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告巴东县永龙商贸有限公司请求撤销被告巴东县食品药品监督管理局作出的巴食药监妆罚[2016]263号行政处罚决定书以及被告巴东县人民政府行巴政行复[2017]1号政复议决定的诉讼请求；案件受理费50元，由原告巴东县永龙商贸有限公司负担。上诉人永龙商贸公司上诉称，主观上没有销售过期、变质产品的故意，没有侵害消费者的利益，没有造成社会影响和危害。其没有销售过期、变质商品，因此没有销售记录，故而没有违法所得。巴东县食药局提交的证据十一，即商品调拨及销售记录共6份，不应采信。本案应适用《中华人民共和国产品质量法》和《化妆品卫生监督条例》的规定，巴东县食药局依据《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》作出处罚，属适用法律法规错误。巴东县食药局口头告知处罚50000元，行文处罚8000元，违背法律规定，且8000元的处罚金额畸重。永龙商贸公司代替张安容接受行政处罚，没有证据支持。一审开庭时，主审法官不允许永龙商贸公司的委托代理人出庭，程序不公平。请求撤销原判，支持其一审诉讼请求。被上诉人巴东县食药局辩称，永龙商贸公司在开架自选的柜台上摆放过期商品，行为明显存在主观故意。巴东县食药局在该专柜上查获3个品批违法销售的化妆品后，向永龙商贸公司下达了责令改正通知书，但永龙商贸公司仍未停止经营超过限用日期的化妆品，此后，巴东县食药局再次在该专柜上查获了14个品批超过限用日期的化妆品。永龙商贸公司在开架自选柜台上摆放过期化妆品，已属销售行为，是否成功售出并不影响销售行为的定性，只影响处罚金额的轻重，且巴东县食药局的处罚决定中已经考虑到该情形，并减轻了处罚金额。巴东县食药局没有收集到违法所得情况，缘于张安容指示其工作人员不配合调查。巴东县食药局搜集证据的程序合法，处罚适用的法律法规无误，处罚对象准确。一审开庭时审查永龙商贸公司委托代理人资格不符法定要求，有据可查。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人巴东县人民政府未提交书面答辩材料。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点主要有以下几方面：1.巴东县食药局针对本案是否具有行政处罚的主体资格；2.巴东县食药局所作处罚决定的对象（即行政相对人）是否有误；3.处罚决定适用的法律、法规是否错误。一、关于巴东县食药局针对本案是否具有行政处罚的主体资格。参照国务院办公厅作出的国办发[2013]24号《国务院办公厅关于印发国家食品药品监督管理总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》第一条第（三）项规定，将国家质量监督检验检疫总局化妆品生产行政许可、强制检验的职责，划入国家食品药品监督管理总局。同时，参照国务院作出的国发[2013]18号文《国务院关于地方改革完善食品药品监督管理体制的指导意见》第二条规定，各省、市、县级政府原则上应参照国务院整合食品药品监督管理职能和机构的模式，结合本地实际，将原食品安全办、原食品药品监管部门、工商行政管理部门、质量技术监督部门的食品安全监管和药品管理职能进行整合，组建食品药品监督管理机构，对食品药品实行集中统一监管。从国务院对各部门职责调整的变动情况来看，对化妆品进行强制检验的职责主体已由质量监督检验检疫机构变更为食药监督管理部门。就本案来看，巴东县食药局具有对销售过期化妆品的违法行为进行行政处罚的法定职责。二、关于巴东县食药局所作处罚决定的对象是否有误。附卷证据显示，2016年11月21日，巴东县食药局对永龙商贸公司法定代表人杨龙作询问调查时，杨龙在笔录中称，虽然公司的零售业务是对外租赁的，但永龙商贸公司与承租者有相关经营品种质量安全约束的条款，主体责任应由永龙商贸公司承担。2016年11月21日，巴东县食药局对张安容作询问调查时，张安容在笔录中称，两名柜台营业员均是原商场内的员工，由永龙商贸公司统一管理，张安容负责采购和配送化妆品，柜台营业员负责验收和销售。故此，巴东县食药局将永龙商贸公司作为处罚对象无误。原审庭审时，张安容作为永龙商贸公司特别授权的委托代理人，在法庭调查询问阶段，承认专柜销售的产品由永龙商贸公司统一收银，按期结算，税费由永龙商贸公司统一缴纳。张安容回答法庭提问的事实属自认事实，依法应予采信，故原审判决认定永龙商贸公司是正确的被处罚对象无误，本院予以支持。三、关于处罚决定适用的法律、法规是否错误。永龙商贸公司认为处罚决定适用法律、法规错误的理由主要有以下几点：1.化妆品属《中华人民共和国产品质量法》（以下简称产品质量法）的调整范围，本案应依据产品质量法第三十五条、第五十二条的规定和《化妆品卫生监督条例》第十三条第一款第（五）项和第二十八条的规定进行处罚，不能适用《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（以下简称特别规定）进行处罚。且国家质量监督检验检疫总局与食药监督管理机构是不同的部门，其对特别规定所作的实施意见不应采用，即使采用，特别规定的法律效力也应当低于法律规定；2.处罚决定没收化妆品并处罚款8000元缺乏法律依据，特别规定只有并处5万元、10万元、货值金额10倍以上20倍以下罚款三项处罚金额的选择，巴东县食药局援引的《湖北省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》只是指导意见，不能变更处罚金额的幅度；3.永龙商贸公司没有侵害消费者利益，不构成违法，也没有违法所得，巴东县食药局在处罚前曾口头告知处罚5万元，最终却处罚8000元，不符法律规定，且处罚过重。对此，评析如下：1.关于处罚决定适用特别规定是否有误。特别规定第二条对该规定所称的“产品”界定为“除食品外，还包括使用农产品、药品等与人体健康和生命安全有关的产品”。何谓“与人体健康和生命安全有关的产品”，定义并不十分清晰明确。如前所述，对化妆品进行强制检验的职责主体是国务院决定由质量监督检验检疫机构变更为食药监督管理部门的，故国家质量监督检验检疫总局作为原职责主体，对特别规定的定义作出与之相关的解释，认定“与人体健康和生命安全有关的产品”包括“化妆品”，符合立法本意，可以参照采信。只要特别规定的条文内容不与上位法的法律规定明显相悖，即可适用。2.关于巴东县食药局援引《湖北省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》在特别规定的基础上减轻处罚金额是否有误。湖北省结合本省实际，对行政处罚自由裁量权作出细化的规定，不违反法律强制性规定。同时，依据该规定对永龙商贸公司的处罚从5万元减轻到8000元，不构成对其合法权益的损害，不属适用法律、法规错误。3.关于永龙商贸公司销售过期化妆品的行为没有违法所得，不构成违法，以及口头告知和实际处罚金额不符等上诉理由是否成立。本案双方当事人对永龙商贸公司在开架柜台上销售已超过限制使用日期的化妆品的客观事实均不持异议，在此基础上，销售行为本身违反了法律、法规的规定，是否成功售出并不影响违法行为的成立，即销售过期化妆品的行为明显构成违法。永龙商贸公司上诉称口头告知和实际处罚金额不符，没有提供证据支持，且按其诉称内容来看，实际处罚金额低于口头告知金额，故对其权利不构成实际影响，不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，上诉人永龙商贸公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人巴东县永龙商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 野审 判 员  彭 文审 判 员  聂礼刚二〇一七年十月十六日法官助理  廖 静书 记 员  屈 璐