广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂01民终356号上诉人（原审被告）：北京长城电子工程技术有限公司，住所地：北京市海淀区北四环中路229号海泰大厦1219室。法定代表人：郑鑫，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘晰，广西刘晰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴明智，广西刘晰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广西朗汇科技有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区中柬路9号利海·亚洲国际9号楼2单元9-702号。法定代表人：黄诚，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋海兰，广西圆非律师事务所律师委托诉讼代理人：艾员妃，广西圆非律师事务所律师。上诉人北京长城电子工程技术有限公司（以下简称长城公司）因与被上诉人广西朗汇科技有限公司（以下简称朗汇公司）合作合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初5669号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2017年1月13日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人长城公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判驳回朗汇公司的全部诉讼请求，本案的诉讼费用由朗汇公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定：“2011年11月，广西建设厅就广西住房和城乡建设行业市场监管与决策支持系统（一期）网络及硬件平台采购项目进行公开招标，因朗汇公司资质不够，遂以长城公司的名义对上述项目的A分标进行投标，并成功中标，”（见一审判决书第3页倒数第4行至倒数第1行），这一认定不符合事实。当时的实际情况是，朗汇公司因其不符合招标人要求的投标人的相应资质，便与长城公司协商，由长城公司以自己的名义投标，中标后再将项目转包给朗汇公司实施，投标人和中标人均为长城公司，不是朗汇公司。2、一审判决认定：“2012年1月16日，朗汇公司以长城公司名义与广西建设厅签订《采购合同书》，”（见一审判决书第3页倒数第1行至第4页第1行）这一认定不符合事实。与广西建设厅签订《采购合同书》是长城公司以自己的名义签订，不是由朗汇公司以长城公司的名义签订。3、一审判决认定：“广西建设厅将合同款项支付给长城公司后，长城公司也将广西建设厅支付的合同金额扣除相关费用后返还给朗汇公司。2012年9月26日，朗汇公司所中标的项目初步验收合格，广西建设厅依约保留了5%合同金额（即638813.65元）作为质保金。质保期满后，广西建设厅于2014年3月17日将638813.65元（12776273元×5%）质保金支付至长城公司的银行账户。但长城公司收到质保金后拒不返还给朗汇公司。”（见一审判决书第4页第8行至第4行），这一认定不符合事实。首先，长城公司向朗汇公司支付款项的方式为，按长城公司下属的南宁办事处与朗汇公司签订的《项目合作合同》第一条第3款约定的中标价格的96.3%分批付款给朗汇公司，质保金已包括在内；其次，长城公司在收到广西建设厅支付的质保金之前已将全部应付款付给了朗汇公司，并不存在欠质保金的问题；并不欠朗汇公司的质保金；再次，朗汇公司不是项目中标人，长城公司才是项目中标人。4、一审判决认定：“2015年11月17日，长城公司才通过其出纳梁艳艳转账返还质保金30万元至朗汇公司的法定代表人黄诚账户，”（见一审判决书第4页第15行第16行），这一认定不符合事实，长城公司并未委托梁艳艳代长城公司向黄诚支付该30万元。由于一审判决在认定事实方面存在错误，导致最终做出了错误的判决结果。二、一审判决对双方法律关系认定错误的认定。一审判决认为，长城公司与朗汇公司之间的法律关系为朗汇公司用长城公司的名义投标即长城公司是朗汇公司的代理人，这一认定是错误的。在本案中，没有任何证据支持一审判决的这一结论。根据本案的事实，长城公司与朗汇公司之间的法律关系为转包关系，即长城公司为中标的承包商，中标后未经发包人广西建设厅同意私自将所承包的项目转包给朗汇公司实施。三、一审判决对合同效力认定错误。由于一审判决存在对事实和法律关系认定错误的问题，导致对合同效力也作出了错误的认定。虽然一审判决通篇未明文提及合同效力，但从一审判决的判决理由及判决结果来看，一审判决是将双方签订的《项目合作合同》当作了合法有效的合同，这种意见是错误的，因为《项目合作合同》的内容违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定。本案涉及的广西建设厅的网络及硬件平台采购项目是广西建设厅依据《中华人民共和国招标投标法》（简称《招标投标法》），以公开招标的方式进行的政府采购项目。《招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”可见，无论将长城公司与朗汇公司之间的法律关系认定为长城公司以自己的名义代朗汇公司投标，还是认定为长城公司中标后将项目转包给朗汇公司，均违反《招标投标法》的强制性规定，显然，《项目合作合同》是无效合同。《招标投标法》还在第五十八条中规定：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，……。”因此，应当认定长城公司与朗汇公司签订的《项目合作合同》为无效合同。四、一审判决的判决结果错误。由于一审判决认定事实及法律关系错误，导致其对《项目合作合同》的效力认定错误，上述错误又导致一审判决最终作出了错误的一审判决，即，一审判决作出的判令长城公司向朗汇公司返还质保金338，813.65元并支付资金占用费及判决长城公司向朗汇公司支付已付30万元的利息的判决，完全是错误的判决：（一）由于《项目合作合同》是无效合同，如有合同余款也不应当判决长城公司向朗汇公司继续支付，而应判决由双方各自向对方返还根据无效合同取得的财产，即朗汇公司应将其从长城公司处得到的12，303，551元全部返还给长城公司。但是，因朗汇公司向长城公司提供的网络及硬件平台已经安装并投入使用而导致长城公司无法向朗汇公司返还财产，故应当按被上诉人的设备、材料的购进价进行计价，由朗汇公司按购进价与其收到的项目价款12，303，551元的差价将差价部分返还给长城公司并支付相应的利息。（二）退一步说，即使假设《项目合作合同》合法有效，由于该合同第一条第3款约定的长城公司应向朗汇公司支付的款项为项目总价款12，776，273元的96.3%即12，303，551元，而长城公司已经付清了该款，朗汇公司也依约向长城公司开出了增值税发票，因此，长城公司无须再向朗汇公司支付任何款项，一审法院判决长城公司向朗汇公司支付质保金、资金占用费及利息，没有事实和法律依据。综上所述，长城公司认为，一审判决在认定事实、认定法律关系、认定合同效力及判决主文方面均存在着错误，该判决结果严重背离了事实和法律并严重损害了上诉人的合法权益，为此，长城公司特提起上诉，请求二审法院查明事实，依法作出公正的改判。被上诉人朗汇公司对上诉人长城公司的上诉意见答辩称：一、长城公司上诉所称的“事实存在错误”没有事实和法律依据。l、长城公司称涉案项目为其转包给朗汇公司与事实不符。关于双方之间的关系，双方签订的《项目合作合同》足以说明一切，合同第一条第1点“乙方利用甲方公司平台实施本项目……”证明朗汇公司是借用长城公司名义（因朗汇公司资质不符合要求）实施涉案项目，朗汇公司为实际供货商，该项目所有产品的供货、安装、调试、售后服务等都是朗汇公司完成，长城公司从未参与。2、长城公司称已将质保金支付给朗汇公司不是事实。首先，根据《证据规则》规定，负有履行义务的当事人承担举证责任，现长城公司主张已向朗汇公司支付质保金，但未提供任何证据证明，举证不能。其次，按常理来说，长城公司不可能自行先垫资向朗汇公司支付质保金，且朗汇公司作为涉案项目的实际施工人，对项目的质量、售后服务负责，如果说长城公司已在质保期未满就将质保金支付给朗汇公司，一旦质量出现问题，朗汇公司不履行售后服务，长城公司就处于被告状态。因此，长城公司主张其在建设厅未退还质保金前就将质保金支付给朗汇公司不符合客观常理。3、如长城公司否认梁艳艳所转的30万元是代其向朗汇公司支付质保金，那么朗汇公司保留继续向长城公司主张30万的权利。4、长城公司称向朗汇公司支付了12303551元与事实不符，也未提供证据证明。二、关于合同的效力：涉案合同为合法有效合同。《招投标法》第五十八条：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。”首先，该条是对转包、分包的规定，而本案不存在转包、分包的情形，因此不适用此条。参照《建设工程施工合同司法解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”可知，转包、分包、借用资质为不同的法律关系，本案实质就是朗汇公司借用长城公司的资质投标、中标、供货。其次，《政府采购法》、《招投标法》未对借用资质的合同效力作出规定，即本案合同未违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。第三，如按长城公司所主张，本案为转包，根据上述法律规定，长城公司违法转让，应当接受相应的惩罚，即罚款、没收违法所得甚至停业整顿和吊销营业执照。三、退一点来说，假使认定合同无效，长城公司仍应当向朗汇公司支付质保金及利息。参照《建设工程施工合同司法解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案项目早己验收合格，建设厅也将质保金退回到长城公司账户，假使合同无效，朗汇公司也应当参照合同约定将质保金退还朗汇公司，质保金为采购款的一部分，与工程款的性质一致。此外，如前所述，根据法律规定，还应当对长城公司采取罚款、没收违法所得、停业整顿和吊销营业执照的措施。综上所述，长城公司的上诉缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。被上诉人朗汇公司向一审法院起诉请求：一、判令长城公司向朗汇公司返还质量保证金338813.65元，并支付占用利息84703元（占用利息以338813.65元为基数按月息1%从2014年3月24日计算至长城公司履行完毕之日止，暂计到2016年5月24日共25个月）；二、判令长城公司向朗汇公司支付已付30万元的占用利息59200元（占有利息以30万元为基数按月息1%从2014年3月24日计算至2015年11月16日止，共19个月零22天）；上述合计：482716.65元。三、诉讼费由长城公司承担。一审法院认定事实：2011年11月，广西建设厅就广西住房和城乡建设行业市场监管与决策支持系统（一期）网络及硬件平台采购项目进行公开招标，因朗汇公司资质不够，遂以长城公司的名义对上述项目的A分标进行投标，并成功中标，中标价格为12776273元。2012年1月16日，朗汇公司以长城公司名义与广西建设厅签订《采购合同书》，主要内容为：供应商按照采购单位的要求为其供应货物，交货时间为2012年2月16日前交清全部货物，货物全部到货后10个工作日内支付合同金额的50%，安装调试验收合格后之日起6个月内支付合同金额的50%，剩余5%合同金额在质保期满（一年）后7个工作日内支付完毕……。双方还在售后服务承诺书中指定长城公司广西办事处为上述项目售后服务机构。采购合同签订后，朗汇公司即以长城公司的名义向广西建设厅供货并进行安装调试，广西建设厅将合同款项支付给长城公司后，长城公司也将广西建设厅支付的合同金额扣除相关费用后返还给朗汇公司。2012年9月26日，朗汇公司所中标的项目初步验收合格，广西建设厅依约保留了5%合同金额（即638813.65元）作为质保金。质保期满后，广西建设厅于2014年3月17日将638813.65元（12776273元×5%）质保金支付至长城公司的银行账户。但长城公司收到质保金后拒不返还给朗汇公司。朗汇公司多次找长城公司沟通协商，2015年11月17日，长城公司才通过其出纳梁艳艳转账返还质保金30万元至朗汇公司的法定代表人黄诚账户，尚欠338813.65元至今未还。朗汇公司多次追索未果，遂诉至法院。另查明：2012年8月1日和同年9月1日，朗汇公司、长城公司双方签订两份《采购合同书》，约定朗汇公司向长城公司供应电子设备，两份合同的标的共计12303551元。北京长城电子工程技术有限公司广西办事处是长城公司设立的下属机构，仅在广西壮族自治区经济技术协作办公室（广西壮族自治区招商促进局）真实备案为合法的正式机构，但没有办理工商登记。为了明确上述项目为朗汇公司利用长城公司名义实施及双方的权利义务，长城公司下属机构广西办事处作为甲方、朗汇公司作为乙方，双方签订《项目合作合同》，约定：乙方利用甲方平台实施本项目，甲方收取乙方税金及管理费用为广西住房和城乡建设行业市场监管与决策支持系统（一期）网络及硬件平台采购项目中标合同的5%，施工协调费1%；……本项目款项到甲方账户后，扣除本合同约定费用后，一星期内返还到乙方账户（不计利息）。一审法院认为：长城公司虽然与广西建设厅签订《采购合同书》，且《采购合同书》已经履行完毕，长城公司主张其系实际供应商，但是该合同的履行经过了供货、安装、调试、验收等过程，而长城公司在庭审中接受质询时对供需双方的安装、调试、验收等相关环节却一无所知。朗汇公司持有相关的合同及验收材料，并且提供了与供需双方约定的售后服务机构长城公司广西办事处签订的《项目合作合同》来证明朗汇公司利用长城公司名义签订合同并履行供货义务。另一方面，朗汇公司、长城公司双方签订两份《采购合同书》的时间是2012年8月和同年9月，约定的是长城公司向朗汇公司采购电子设备，而长城公司与广西建设厅签订的《采购合同书》约定的交货时间的时间是2012年2月16日前；双方签订两份《采购合同书》的标的共计12303551元，而长城公司与广西建设厅签订的《采购合同书》的标的达12776273元，二者相差472722元。显然，长城公司关于其向朗汇公司采购电子设备供应给广西建设厅、其系实际供应商的主张并不符合常理。结合朗汇公司提交的证据，朗汇公司关于其利用长城公司名义签订合同并履行供货义务的主张具有更高的可信度。朗汇公司与长城公司设立的下属机构长城公司广西办事处签订了《项目合作合同》，对朗汇公司利用长城公司名义与广西建设厅签订合同并履行供货义务的事实进行了确认。根据该合同，长城公司收取管理费和施工协调费后的主要义务是“本项目款项到甲方账户后，扣除本合同约定费用后，一星期内返还到乙方账户”。该合同虽然不是被告直接签订，但在履行合同过程中长城公司一直都按照采购项目中标合同的5%收取管理费和1%的施工协调费，而且长城公司并不否认合同上所加盖公章的真实性，因此应认定长城公司认可并实际履行了《项目合作合同》。长城公司收到广西建设厅退回的质保金后没有及时如数的退还朗汇公司，已构成违约，造成本案纠纷，长城公司应负全部责任。关于资金占用利息的问题，双方签订的合同中约定项目款项到达被告账户后，扣除本合同约定的费用后，一星期内返还到乙方账户（不计利息）。因此朗汇公司主张的利息应以尚欠的338813.65元为基数，从2014年3月24日起计算至实际付清之日止；以300000元为基数，从2014年3月24日起计算至2015年11月16日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付。综上所述，依照《中国人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、长城公司应于本案判决生效之日起十日内向朗汇公司返还质保金338813.65元，并支付资金占用费（以338813.65元为基数，从2014年3月24日计算至实际付清之日，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付）；二、长城公司应于本案判决生效之日起十日内向朗汇公司支付已付30万元的占用利息（以300000元为基数，从2014年3月24日计算至2015年11月16日，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付）；三、驳回朗汇公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8541元由长城公司负担。上诉人长城公司除在一审法院已提交的证据证明其诉辩主张外，在二审期间向本院提交证据：证据1，招标文件；证据2，长城公司的营业执照与资质证书；证据3，朗汇公司的营业执照与资质证书；证据4，广西建设厅与长城公司的往来邮件；证据5，长城公司开具给广西建设厅的增值税发票，共16张增值税发票；证据6，最终验收报告；证据7，补充协议书，其中提到了新机房的建设影响供货时间；证据1-7共同证明长城公司有投标的资质，长城公司是广西建设厅直接供货的供货商，2012年8月和9月才签订《采购合同书》的主要原因是项目机房建设过长，影响施工，双方的合同和长城公司与建设厅签订的合同是不冲突的；证据8，长城公司付款给朗汇公司的付款凭证，应付12303550.889元，付款付了12笔，共计12317248.8元，多付13697.8元；证据9，朗汇公司开具给长城公司的增值税发票开了111张，总额是12303551元，与12303550.889元基本一致；证据8、9共同证明朗汇公司是向长城公司供货的供货商，其与广西建设厅没有直接的合同关系；证据10：钱建芬付给黄诚转账汇款电子回单；证据11，梁艳艳付给黄诚转账电子回单；证据12，网络中心机房设备采购及安装中标通知书，证明长城公司除了向朗汇公司付款，也向黄诚个人付过款，双方款项往来有的用公账，有的用私人账户往来，双方还有其他项目往来；证据13：采购合同书；证据10—证据13共同证明：当时住建厅程序有错误，本来应该先采购机房再采购机房设备，机房采购合同晚于机房建设，所以双方签订合同时间是8月9月是正常的。被上诉人朗汇公司发表质证意见认为：对第一个事项的证据真实性没有异议，对证明目的有异议，朗汇公司确实是不具备资质，所以才用长城公司的资质去投标；对增值税发票，朗汇公司用长城公司名义，钱是转给北京长城公司的，所以是长城公司开具发票给建设厅。对于验收报告是没有异议的；对补充协议，69到70页的内容有载明限定日期，延期是与事实不符的，在初步验收意见的第一页也说明了工程验收情况，已经对工程验收，这个时候朗汇公司已经向建设厅供货，对其证明目的，根据项目合作合同，朗汇公司是用长城公司的名义来实施活动，这些是符合客观事实的，因此不能证明长城公司是直接供货商。对于证据8、9的真实性没有异议，对于合法性朗汇公司要开具这些票据给长城公司的。证据8的82页的票据，2013.10.16是转账记录，这个转款是为要平账，因为质保金没有下来，所以平不了帐，对于长城公司说支付朗汇公司541978元不是事实。所以不能证明长城公司所有证明的目的。从票据中可以看出，2013.10.16是长城公司最后一次付款，就没有再付款，说明收到质保金后，长城公司没有再支付过款项，朗汇公司用的是长城公司名义建设；证据10、这个付的项目就是采购合同的项目，对于钱建芬是否是长城公司员工，对梁艳艳转给黄诚的钱，是采购合同的转账，长城公司在上诉状中否认梁艳艳的行为；对证据11、12、13真实性没有异议，但采购合同金额才是380万，其它两个采购合同的标的是1000多万，从数额上是不符客观事实的。上诉人长城公司提交的证据经本院审查认为：证据1-7，长城公司是向广西建设厅直接供货的供货商的事实，不能否认长城公司与朗汇公司之间存在《项目合作合同》的事实，与本案的判决结果并无决定性的作用，故本院对该证据的证明力不予认可；证据8-9，该证据不能说明双方公司之间真实的法律关系为买卖合同关系，故本院对该证据的证明力不予认可；证据10-13，不能证明朗汇公司与长城公司之间除涉案项目外，还有其它业务往来。亦不能在《项目合作合同》真实合法有效的情况下，认定长城公司与朗汇公司是买卖合同关系。被上诉人朗汇公司除在一审法院已提交的证据证明其诉辩主张外，在二审期间向本院提交证据：证据1，开箱检验报告，证明朗汇公司利用长城公司的名义实施涉案项目，承建单位项目经理韦照锋是朗汇公司公司的员工，涉案项目的所有产品的供货、安装、调试、售后服务等全部由朗汇公司实施的事实。包括过账的两份采购合同也是由韦照锋代表朗汇公司所签的；证据2，南宁市社会保险参保缴费证明（个人专用），证明韦照锋是朗汇公司的员工；证据3，技术服务合同，证明2015年12月，朗汇公司为涉案项目提供售后服务而与北京神州数码有限公司签订合同；证据4，银行转账证（两张），证明2013年10月16日，双方为了平双方表面的帐，由长城公司走公账转541978元给朗汇公司，10月21日，朗汇公司法定代表人黄诚私下又将该款转回给当时长城公司广西办事处负责人苏志平。因此，长城公司主张向朗汇公司支付12303551元不是事实；证据5，组织机构代码数据登记表（两张），证明广西办事处已注销，现为南宁办事处，法人代表为苏志平，在质监局登记的广西办事处信息与南宁办事处信息完全一致，只是因为广西办事处已注销，该局不提供相关信息。上诉人长城公司对被上诉人朗汇公司提交的证据发表质证意见认为：对证据1的真实性无异议，但对朗汇公司提出的证据内容长城公司认为不完全是事实，本案合同是长城公司与建设厅签订的，签订后，长城公司把工程转给朗汇公司，因此该网络施工方式是在转包关系中，转包的承包人要负责供货、安装和调试的责任，所以，证据1的开箱检验报告，并不存在朗汇公司主张的事实。开箱检验报告的承建单位是长城公司，而不是朗汇公司，虽然报告上签字的人是朗汇公司的员工，但应视为是长城公司派出的工作人员；对证据2的真实性没有异议；对证据3的真实性没有异议，但并不足以支持朗汇公司的主张，朗汇公司作为转包关系的承包人，所以朗汇公司的主张没有法律依据；对证据4：真实性没有异议，但与本案无关，首先苏志平是长城公司办事处的工作人员，但双方还有另外几个买卖关系，双方之间的往来是很多的，是苏志平与黄诚个人之间的关系，与本案无关；第二，朗汇公司起诉的诉讼标的款项已经全部付清，只有质保金还没有付，后来长城公司付30万。按照对方的主张是已经有50多万已经给长城公司，但其又主张已经给完长城公司。所以这50多万与本案无关；对证据5，对真实性没有异议，但朗汇公司主张苏志平收到黄诚的钱就是与本案的有关，这是不对的。被上诉人朗汇公司提交的证据经本院审查认为：上述证据可结合其它证明朗汇公司与长城公司之间实际按《项目合作合同》履行的事实，本院将结合本案的相关证据对该证据的证明力进行综合评判。本院二审查明的本案事实与一审判决查明的事实相同。本院认为：长城公司与朗汇公司签订的《项目合作合同》虽然没有明确具体的签订时间，但该合同已经具备合同的基本要件。长城公司提出该合同违反《中华人民共和国招标投标法》第五十八条规定，应属无效合同的意见。经查，本院认为根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……”，本案涉及的招标项目为网络及硬件平台的采购项目，并非《中华人民共和国招标投标法》的规范范围，故本院对长城公司认为双方之间签订的《项目合作合同》无效的意见，不予采纳。《项目合作合同》是双方真实意思表示，没有违反法律法规强制性、禁止性规定，合法有效，双方均应恪守。关于长城公司与朗汇公司之间是否存在买卖合同关系。长城公司与朗汇公司于2012年9月1日签订了二份《采购合同书》，根据合同约定，朗汇公司应在合同签订后的三十日内发货，由朗汇公司送货上门，长城公司应在收到货物后，应当立即对货物进行签收，合同签订后长城公司预付合同总金额的60%。货到现场签收日起3天内支付余款40%。而根据朗汇公司提供的开箱检验报告，安全访问网关、链路负载均衡器、绿盟WEB应用防护系统已于2012年2月28日通过检验；朗汇公司提供的《广西住房和城乡建设行业市场监管与决策支持系统（一期）初步验收意见》，确认截止2012年9月26日，涉案项目通过初步验收。从合同实际履行的时间说明早在长城公司中标后，即由朗汇公司直接向广西壮族自治区住房和城乡建设厅交付并安装相关系统及设备，截止到长城公司与朗汇公司签订的《采购合同书》中约定的供货期限届满前，涉案项目已经通过广西壮族自治区住房和城乡建设厅的初步检验。在朗汇公司与长城公司之间签订的《项目合作合同》及《采购合同书》均合法有效的情况下，从货物验收、交付时间及付款等情况反映，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，本院认为，一审判决认为朗汇公司的主张具有更高的可信度，进而认定朗汇公司与长城公司之间实际履行了《项目合作合同》，二公司之间并无买卖合同关系，并无不妥。综上所述，长城公司在收到广西住房和城乡建设厅退回的质保金638813.65元后未按《项目合作合同》的约定如数退回朗汇公司，其行为构成违约。长城公司的上诉主张无事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8541元，由上诉人北京长城电子工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 耿 莉审判员 魏 超审判员 汪秋红二〇一七年十月十六日书记员 雷 平