山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终5796号上诉人(原审原告)：谭霖，男，l987年11月2日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：孙惠丰，莱阳市柏林庄法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：陈兴平，女，1965年5月3日出生，汉族，住济南市。被上诉人(原审被告)：赵龙飞，男，1988年2月16日出生，汉族，住济南市。被上诉人(原审被告)：田付新，女，1940年11月12日出生，汉族，住济南市。以上三位被上诉人共同委托诉讼代理人：徐光亮，山东天齐律师事务所律师。以上三位被上诉人共同委托诉讼代理人：鹿原，山东天齐律师事务所律师。上诉人谭霖因与被上诉人陈兴平、赵龙飞、田付新机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初5165号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。谭霖上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持谭霖诉讼请求；2、一、二审诉讼费由陈兴平、赵龙飞、田付新承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。谭霖诉陈兴平、赵龙飞、田付新一案，谭霖在计算停运损失时是分两个阶段累计计算，第一阶段为谭霖鲁YC29**车辆与陈兴平、赵龙飞、田付新亲属赵道强骑电动车发生交通事故时至车辆被扣押之日，即2016年6月14日至2016年7月13日，因鲁YC29**车辆驾驶员王建立与赵道强分别负事故同等责任。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条“因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：(三)依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动产生的合理损失”。本次交通事故王建立与赵道强分别承担事故同等责任，赵道强在事故中存在过错，应当承担赔偿责任，其已死亡，谭霖请求陈兴平、赵龙飞、田付新承担赔偿责任事实清楚，于法有据。而原审法院在判决书中对该部分只字未提，显失公正。谭霖计算第二阶段的损失是从2016年7月13日至2016年9月20日，为车辆被扣押之日。谭霖申请诉前保全，诉前保全是不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害，陈兴平、赵龙飞、田付新无任何证据证明谭霖没有赔偿能力或其他风险使其损失得不到救济。相反，陈兴平、赵龙飞、田付新很清楚谭霖车辆投有交强险与足额的商业三者险。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》“第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险(以下简称“交强险”)和第三者责任商业保险(以下简称“商业三者险”)的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”法律已明确规定了赔偿顺序，原审法院认为因谭霖未积极损失，造成双方纠纷无任何法律依据及事实。相反，在事故发生后，谭霖第一时间就向陈兴平、赵龙飞、田付新支付40000元。在(2016)鲁0113民初3367号判决第四项陈兴平、赵龙飞、田付新返还谭霖支付的40000元，能够说明陈兴平、赵龙飞、田付新申请扣押谭霖车辆无任何法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。陈兴平、赵龙飞、田付新在明知谭霖车辆投有交强险与商业三者险，保险足够赔偿其损失的情形下还申请扣押谭霖车辆，主观存在恶意，客观给谭霖造成极大经济损失，理应承担赔偿责任。综上，望二审法院能够依法明审，做出正确的裁判。陈兴平、赵龙飞、田付新辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，谭霖所诉没有法律与事实依据，依法应予驳回。一、谭霖的上诉请求没有事实依据。1、本案涉及的道路交通事故造成了陈兴平、赵龙飞、田付新亲属赵道强的死亡，《刑法》第一百三十三条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”由此可见，涉及到致人死亡的道路交通事故案件可能会构成交通肇事罪，侦查机关需要根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和对车辆进行有关检验、鉴定，并及时制作交通事故认定书。以上程序对能否构成刑事案件起着至关重要的作用，侦查机关依职权扣押谭霖车辆是办案程序要求，谭霖在此期间的营运损失不应由陈兴平、赵龙飞、田付新承担。2、谭霖并无证据证实其损失，应承担举证不能的不利后果。二、陈兴平、赵龙飞、田付新申请诉前保全系正当行使法律赋予的诉讼权利且陈兴平、赵龙飞、田付新申请诉前财产保全的行为并不存在过错。首先，就程序而言，陈兴平、赵龙飞、田付新在与谭霖机动车交通事故责任纠纷案件中按照法律规定的程序提出财产保全申请，经法院审查后认为陈兴平、赵龙飞、田付新的申请符合法律规定，故采取了财产保全措施。因此，陈兴平、赵龙飞、田付新申请财产保全并无不当，不应认为存在错误。其次，就实体而言：1、本案的交通事故造成陈兴平、赵龙飞、田付新亲属死亡的后果，给陈兴平、赵龙飞、田付新造成的损失远远超过其诉讼保全的金额，该案件经法院判决，陈兴平、赵龙飞、田付新获得赔偿共计约46万余元，但是事故发生后，谭霖没有积极赔偿陈兴平、赵龙飞、田付新损失，也不与陈兴平、赵龙飞、田付新协商赔偿事宜。济南市长清区人民法院裁定扣押谭霖的鲁YC29**号车辆后，因法律文书无法邮寄送达给谭霖，济南市长清区人民法院通过电话及时通知谭霖领取相关法律文书时，也通知谭霖前往协商查封事宜，提交保单原件，但是谭霖拒不前往协商，也不提交保单原件。一审法院对谭霖未积极赔偿损失，造成双方纠纷的事实认定清楚，适用法律正确。2、谭霖车辆虽投有保险，但在未经法院审理之前，陈兴平、赵龙飞、田付新对于谭霖投保的真实性、保险公司是否应予赔偿、保险公司应予赔偿的数额等均不能确定，陈兴平、赵龙飞、田付新因诉讼而申请的财产保全亦属合理。并且，涉及本案的交通事故案件是2016年9月19日开庭审理，经过开庭审理之后，陈兴平、赵龙飞、田付新当庭就同意解除对谭霖鲁YC29**号车辆的保全并提交了解封申请，长清区人民法院也做出了解封的裁定。3、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定的是当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院确定赔偿责任的规则，但该条司法解释和相关法律，并没有明确规定赔偿顺序，并非所有交通事故责任纠纷案件，都要由保险公司先赔付。最后，谭霖主张其车辆属于营业车辆，谭霖应积极向法院提供其他担保以解除车辆查封，但谭霖并未及时提供其他担保，谭霖主张损失请求没有依据。综上，陈兴平、赵龙飞、田付新申请财产保全的行为依法有据，符合法律规定，并不存在过错，对于谭霖的主张应予驳回。谭霖向一审法院起诉请求：1、判令陈兴平、赵龙飞、田付新赔偿损失人民币119443.2元；2、诉讼费由陈兴平、赵龙飞、田付新承担。一审法院认定事实：2016年6月14日7时5分，赵道强驾驶电动自行车沿平安南路由东向西进入与国道220线交叉路口后，与沿国道220线由北向南行驶的王建立驾驶的谭霖所有的鲁YC29**号重型厢式货车发生道路交通事故，造成赵道强抢救无效死亡，两车不同程度损坏。该事故经济南市公安局交通警察支队长清区大队作出济公交认字【2016】第201606140701号道路交通事故认定书，认定赵道强承担事故的同等责任，王建立承担事故的同等责任。车辆鲁YC29**号重型厢式货车实际车主系谭霖，挂靠在莱阳庆林物流有限公司名下。王建立系谭霖雇佣的司机。该车在保险公司投保了交强险，商业三者险100万元。陈兴平、赵龙飞、田付新于2016年7月13日向一审法院申请诉前财产保全，保全金额为20万元，一审法院于2016年7月13日作出（2016）鲁0113财保167号民事裁定书，裁定将停放在济南市公安局交通警察支队长清区大队的谭霖所有的鲁YC29**号重型厢式货车予以扣押至济南市长清区立业停车场。谭霖于2016年7月13日提出复议申请，要求撤销（2016）鲁0113财保167号民事裁定书，变更保全措施为查封谭霖所有的鲁YC29**号重型厢式货车。陈兴平、赵龙飞、田付新不同意解除查封。后陈兴平、赵龙飞、田付新诉至一审法院，要求谭霖给予赔偿1、医疗费4118.44元；2、护理费172.84元；3、交通费500元；4、住院伙食补助费100元；5、丧葬费26230元；6、死亡赔偿金630900元；7、被扶养人生活费49635元；8、交通救援费400元；9、车辆损失2000元；10、精神损害抚慰金100000元。一审法院于2016年11月3日作出（2016）鲁0113民初3367号民事判决书，并于2016年9月19日解除对鲁YC29**号车辆的查封。现谭霖主张在诉前保全阶段已提交了相应保单并提出复议，陈兴平、赵龙飞、田付新拒绝解除扣押措施致使谭霖车辆产生了营运损失等费用，陈兴平、赵龙飞、田付新应当赔偿谭霖的损失。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，申请诉前财产保全损害责任属于以过错责任为归责原则的一般侵权行为，应当同时具备行为的违法性、有损害事实的存在，违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观有过错四个要件。2016年6月14日7时5分，陈兴平、赵龙飞、田付新亲属赵道强驾驶电动自行车与司机王建立驾驶的谭霖所有的鲁YC29**号重型厢式货车发生道路交通事故，造成赵道强抢救无效死亡。济南市公安局交通警察支队长清区大队作出济公交认字【2016】第201606140701号道路交通事故认定书，认定赵道强承担事故的同等责任，王建立承担事故的同等责任。2016年7月13日，陈兴平、赵龙飞、田付新向一审法院申请诉前保全谭霖所有的鲁YC29**号车，并提供担保，符合法律规定，系正当行使法律所赋予的诉讼权利。因谭霖未积极赔偿损失，造成双方纠纷。在陈兴平、赵龙飞、田付新与王建立、谭霖、莱阳庆林物流有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司莱阳支公司机动车交通事故责任纠纷一案中，一审法院判决保险公司和谭霖向陈兴平、赵龙飞、田付新承担赔偿责任，陈兴平、赵龙飞、田付新诉前为确保案件的顺利执行，申请财产保全，不具有违法性。其后，谭霖虽然向陈兴平、赵龙飞、田付新示明了涉案车辆的投保情况，但并不能证明陈兴平、赵龙飞、田付新申请诉前保全行为具有主观上的恶意和重大过失，要求本案陈兴平、赵龙飞、田付新承担鲁YC29**号车被扣押期间的营运损失等费用，不符合侵权责任的构成要件，于法无据。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百七十条第一款第（二）项之规定判决：驳回谭霖的诉讼请求。案件受理费1344元，由谭霖负担。二审中，谭霖向法庭提交了鲁YC29**车辆道路运输证运输证，运输证档案存根以及营运车辆申请表，拟证明在鲁YC29**车辆2013年9月11日取得营运手续，该车辆属于营运车辆。陈兴平、赵龙飞、田付新质证称，对上述证据的真实性无异议。经本院审查，在本次事故发生时，车号为鲁YC29**的车辆确在营运期间。本院认为，关于涉案车辆被扣押期间和保全期间的营运损失是否应当赔偿的问题。本案中，涉案车辆因本次交通事故而被扣押，系公安机关为查明事故原因采取的措施，涉案车辆在此期间的营运损失并非由陈兴平、赵龙飞、田付新等人造成。陈兴平、赵龙飞、田付新对涉案车辆申请保全，并提供担保，系正当行使法律所赋予的诉讼权利，符合法律规定，该保全行为不构成侵权。故，一审判决认定涉案车辆被扣押期间和保全期间的营运损失不予赔偿并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2688元，由谭霖负担。本判决为终审判决。审 判 长  王周江审 判 员  郭维敬代理审判员  陈 勇二〇一七年十月二十四日书 记 员  李 杨