贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔23民终1581号上诉人（原审原告）：李奇芳，女，1976年3月19日生，汉族，住所地贵州省兴义市，委托诉讼代理人：黄亨翎，贵州贵兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州林富汽车贸易有限责任公司，住所地贵州省兴义市木贾街道办事处木贾国际商贸城。法定代表人：刘兰林，该公司总经理。上诉人李奇芳与被上诉人贵州林富汽车贸易有限责任公司（以下简称“林富汽车公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初3944号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原告李奇芳向本院提出的诉讼请求：一、撤销贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初3944号民事判决，并判决支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认为被上诉人作为经营者不按口头合同约定交付上诉人指定的大厅展车，且在能告知不告知上诉人的情形下就擅自调换另外一辆车为上诉人落户而欲强行交付的行为不具有欺诈的故意错误：1.依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第六十八条、1996年3月15日发布的《欺诈消费者行为处罚办法》第二条、第三条的规定，被上诉人故意隐瞒真实情况，就是以其他虚假或者不正当手段，在能告知而不告知的情况下隐瞒了真实情况调换车辆，是迫使而不仅是诱使上诉人作出错误意思表示，其强迫交易行为致使上诉人购买指定商品的目的不能实现，合法利益受损。被上诉人隐瞒事实真相违背了公平和诚实信用的原则及其商业道德，具有欺诈行为。2.依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第九条的规定，被上诉人未征得上诉人同意调换车辆，在隐瞒事实的情况下使上诉人作出了重大财产处分行为，经过被上诉人的职员明确承认该公司的过错行为，该行为已经严重侵害上诉人作为消费者的知情权和自主挑选商品的权利，构成明显的商业欺诈。因此上诉人隐瞒真实情况的掉包行为，足以认定为欺诈行为。二、一审法院认为上诉人李奇芳负举证责任来证明被上诉人有欺诈故意且实施了欺诈行为，系认定事实错误。根据《欺诈消费者行为处罚办法》第二条和第三条的规定，被上诉人是否具有欺诈故意应由其自行承担举证责任，一审法院对举证责任的分配错误；而且在上诉人提交的录音证据中，被上诉人的销售经理一再承认是该公司的错误，足以认定该公司存在欺诈故意。林富汽车公司未作答辩。一审法院认定事实：2017年4月28日，李奇芳与林富公司签订《汽车销售合同》，约定李奇芳向林富汽车公司购买东风悦达起亚K2白色汽车，配置为1.4LGLSAT,选型配置为原厂配置，选配LED日行灯，车价款为76900元，配置税4500元、保险5000元、会员卡1500元、上牌145元，并赠送五一专享礼包。签订合同时，双方口头约定指定购买车辆识别号为LJDYAA295G0034350的展车。合同签订后，李奇芳于合同签订当日向林富汽车公司支付定金10500元，又于2017年5月3日支付车款77545元，共计支付车款88045元。李奇芳支付车款后，林富汽车公司将识别号为LJDAA295G0021436起亚牌白色轿车以李奇芳为机动车所有人办理了车辆的落户、上牌、保险等相关手续。林富汽车公司在向李奇芳交付车辆时，李奇芳认为林富汽车公司未按双方口头约定交付车辆识别号为LJDYAA295G0034350的展车，双方为此发生纠纷。2017年5月9日李奇芳向兴义市市场监督管理局坪东分局和兴义市市场监督管理局反映，该局通知林富汽车公司相关销售代表了解情况后，该销售代表表示林富汽车公司存在工作失误，双方愿自行协商。由于双方协商未能达成一致意见，李奇芳起诉。以上事实有原审原、被告陈述，李奇芳提交的《汽车销售合同》、收据、银行转账凭证、照片、录音光盘，林富汽车公司提交的发票、完税证明、入户手续结算清单、机动车登记证书、保险单、行驶证、车辆合格证以及法院依职权到兴义市市场监督管理局和兴义市市场监督管理局坪东分局的调查笔录在卷佐证，足以认定。一审法院认为，所谓欺诈消费者的行为是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。本案的争议焦点为林富汽车公司的行为是否构成销售欺诈。构成欺诈一方面要求行为人主观上必须具有故意，其目的是使对方陷入错误认识；另一方面行为人必须从事了故意隐瞒真实情况或者提供虚假情况的行为，且因为该行为而使相对人发生错误认识，并作出错误意思表示而遭受损害。结合本案证据来看，李奇芳提交的照片、视听资料及法院依职权调查的笔录只能证实双方口头约定了购买指定车辆，而林富汽车公司由于内部操作流程未按双方口头约定交付指定车辆，但其所交付的车辆除识别号与指定车辆不一致外，其车辆型号、颜色、发动机型号、排量、功率、总质量、出厂日期均与指定车辆一致。李奇芳所举之证据并不能证实林富汽车公司主观上具有欺诈的故意，并且实施了欺诈行为，李奇芳作为负有举证责任的一方当事人，对其主张未能提供证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。同时，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，林富汽车公司履行合同义务不符合约定的行为，构成违约，而不是欺诈。故李奇芳以林富汽车公司的销售行为构成欺诈，从而主张撤销双方签订的合同、返还购车款及双倍赔偿损失的诉请，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：驳回李奇芳的诉讼请求。案件受理费6582元，减半收取3291元,由李奇芳负担。二审中，上诉人与被上诉人未向本院提交新的证据。本院二审审理查明事实与一审审理查明的基本一致。综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：一、李奇芳是否应对欺诈情况承担举证责任；二、林富公司是否构成欺诈。本院认为，关于争议焦点一，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人李奇芳提出被上诉人林富汽车公司对其构成欺诈的主张，应由其对欺诈情况承担举证责任。关于争议焦点二，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”的规定，以及《中华人民共和国合同法》第五十四条“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”的规定，本案中在上诉人李奇芳在与被上诉人林富汽车公司对案涉合同的缔约过程中，林富汽车公司并没有欺诈的故意，也没有实施告知虚假情况、隐瞒真实情况或者其他的不正当欺诈行为，故不构成欺诈。林富汽车公司因其公司自身工作失误，未能按照口头约定向李奇芳交付指定的车架号为LJDYAA295G0034350的展车，但其所交付的车辆除识别号与指定车辆不一致外，其车辆型号、颜色、发动机型号、排量、功率、总质量、出厂日期均与指定车辆一致，也完全符合双方书面合同中约定的所有要求。但是双方口头关于车架号的约定虽然未写入合同，亦应视为对于该书面合同的口头补充，应认定属于该合同的一部分。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，林富汽车公司在案涉合同订立后未按照合同约定交付指定车架号为LJDYAA295G0034350的展车车辆的行为，构成违约。故李奇芳以林富汽车公司的销售行为构成欺诈，从而主张撤销双方签订的合同、返还购车款及双倍赔偿损失的诉请，不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条，及其《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费6582元，由上诉人李奇芳承担。本判决为终审判决。审判长  陆金凤审判员  刘金洲审判员  杨 林二〇一七年十月三十一日书记员  岑周鸿