辽宁省锦州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）辽07行终167号上诉人（原审原告）:孙国刚，男，1963年2月出生，汉族，工人，住辽宁省凌海市。委托代理人:孙旭新，女，1963年12月出生，汉族，退休工人，住址同上，系孙国刚之妻。被上诉人（原审被告）:凌海市市场监督管理局，住所地凌海市中兴大街14号。法定代表人：ＸＸＸ，该局局长。行政机关负责人：潘海涛，该局主管业务副局长。委托代理人：张宝生，该局科长。委托代理人：张崇江，辽宁华峰律师事务所律师。上诉人孙国刚请求确认被上诉人凌海市市场监督管理局不履行法定职责违法一案，不服辽宁省凌海市人民法院（2017）辽0781行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙国刚的委托代理人孙旭新，被上诉人凌海市市场监督管理局行政机关负责人潘海涛及其委托代理人张宝生、张崇江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，凌海市天盈网吧有限公司成立于2007年1月25日，工商局注册登记公司类型为有限责任公司属企业法人，法定代表人为张立民。原告孙国刚系张立民的妻兄，孙国刚与张立民共同出资成立凌海市天盈网吧有限公司。2009年3月孙国刚发现在办理工商登记时，张立民未将孙国刚登记至网吧股东名册。张立民否认孙国刚的股东身份，为此孙国刚诉至法院，要求确认其股东身份。该案于2010年1月27日发生法律效力，确认孙国刚系凌海市天盈网吧有限公司股东。2009年6月15日张立民将凌海市天盈网吧有限公司的所有物品、设备及经营手续一并转让给王某经营。2010年2月20日孙国刚向被告举报凌海市天盈网吧有限公司涉嫌擅自转让执照行为违法、凌海市天盈网吧有限公司隐瞒重要事实取得营业执照行为违法。被告于2010年2月24日对凌海市天盈网吧有限公司涉嫌擅自转让执照问题立案调查，于2010年4月6日对凌海市天盈网吧有限公司涉嫌隐瞒重要事实取得营业执照行为立案调查。凌海市工商行政管理局于2012年10月19日，认定天盈网吧有限公司涉嫌擅自转让执照违法行为不成立，撤销立案调查。凌海市工商行政管理局于2012年11月23日对天盈网吧有限公司隐瞒重要事实取得营业执照行为，进行了吊销营业执照的处罚。在此期间凌海市天盈网吧有限公司于2010年、2011年、2012年未进行2009、2010、2011年检。2010年9月20日锦州市中级人民法院生效判决认定王某与张立民签订的网吧转让合同有效，同时判令张立民及凌海市天盈网吧有限公司协助办理营业执照等相关手续，将其变更之王某名下，孙国刚不得干涉。2010年、2011年、2012年由锦州市工商局在锦州日报上分别下发了全市企业2009、2010、2011年度《关于企业年度检验的通知》和《关于企业年度检验限期公告》。公告内容明示：自本公告发布之日起至本年6月30日止，应参加年检的企业到当地工商行政管理机关办理年检手续。原审认为，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照行政诉讼法向人民法院提起诉讼。原告孙国刚系凌海市天盈网吧有限公司股东。原告孙国刚应当对被告不履行法定职责行政行为损害其合法权益提供证据。但原告孙国刚未提供被告损害其合法权益的证据。2010年2月20日因孙国刚向被告举报凌海市天盈网吧有限公司涉嫌擅自转让执照违法行为、凌海市天盈网吧有限公司隐瞒重要事实取得营业执照行为违法。被告于2010年2月24日对凌海市天盈网吧有限公司涉嫌擅自转让执照问题立案调查、于2010年4月6日对凌海市天盈网吧有限公司涉嫌隐瞒重要事实取得营业执照行为立案调查。凌海市工商行政管理局于2012年10月19日，认定天盈网吧有限公司涉嫌擅自转让执照违法行为不成立，撤销立案调查。凌海市工商行政管理局于2012年11月23日对天盈网吧有限公司隐瞒重要事实取得营业执照行为，进行了吊销营业执照的处罚。凌海市天盈网吧有限公司2009、2010、2011三个年度未年检，均处在被告对其调查取证处理过程中。被告根据相关法律规定，依法定程序对凌海市天盈网吧有限公司进行立案调查、处罚的行政行为并无不当。2010年、2011年、2012年、由锦州市工商局在锦州日报上分别下发了全市企业2009、2010、2011年度《关于企业年度检验的通知》和《关于企业年度检验限期公告》。公告内容明示：自本公告发布之日起至本年6月30日止，应参加年检的企业到当地工商行政管理机关办理年检手续。被告根据《企业年度检验办法》履行了对企业年检的告知程序。综上所述，原告孙国刚要求确认被告在2010年、2011年、2012年连续3年内未依法对凌海市天盈网吧有限公司履行年检的法定职责，被告的行为已构成行政不作为，损害其股东合法权益的诉讼请求理由不成立；被告对企业年检的告知程序、立案调查程序、处罚程序证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。依法驳回原告孙国刚的诉讼请求。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第五条、第六条、第三十七条、第三十八条、第四十条、第六十九条，判决如下：驳回原告孙国刚的诉讼请求。案件受理费50元，由原告孙国刚负担。宣判后，孙国刚不服原审判决，向本院上诉称：请求撤销（2017）辽0781行初13号行政判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。理由：1.原审法院诉讼程序违法，侵害上诉人的诉讼权利。根据行政诉讼法和关于执行行政诉讼法若干问题的解释的规定，原审法院未在收到被上诉人答辩状之日起五日内，将答辩状副本送达给上诉人，且在庭审数日后经上诉人申请才得到被上诉人所提交的证据。原审法院在庭审中，先对法院调取的证据进行举证，然后对原告提出的证据进行举证，最后对被告提出的证据进行举证，违反了行政诉讼法的规定。2.上诉人孙国刚系凌海市天盈网吧有限公司股东，已被生效的民事判决确认，故上诉人有权提起行政诉讼。因被上诉人不作为，认定案外人王某取得凌海市天盈网吧有限公司，是接管该公司的经营管理者，侵犯上诉人的合法权益。3.被上诉人未依法履行工商年检告知程序。上诉人提交的5份锦州日报，只能说明锦州市工商局发布了2009年—2011年企业年检通知。而凌海市天盈网吧有限公司系在被上诉人处登记注册，应由被上诉人发表年检告知程序，原审认定被上诉人履行告知程序错误。4.原审法院对证据采信不当，认定事实不清。原审中无争议的证据还有企业法人营业执照副本，凌工商处字[2012]641号行政处罚决定，证明凌海市天盈网吧有限公司连续3年未年检，被上诉人没有根据相关法律规定，依照法定程序及时对该公司进行处罚。原审法院认定2010年2月20日，上诉人向被上诉人举报凌海市天盈网吧有限公司擅自转让营业执照的违法行为，与事实不符，没有证据证明，应当纠正。5.本案案由为行政不作为，并非行政赔偿诉讼。上诉人诉请确认被上诉人行政不作为违法，不需要提供被上诉人损害其合法权益的证据，且被上诉人提供的行政处罚决定已经证明上诉人的合法权益被损害的事实。针对上诉人孙国刚的上诉请求，被上诉人凌海市市场监督管理局认为，按照企业年度检验办法的规定，2009年年检是在2010年3月1日至6月30日，凌海市天盈网吧有限公司的年检也应该在这个时间，是由凌海市天盈网吧有限公司向我局提交年检所需资料，该公司当年没有提交，在2010年2月20日我局接到上诉人孙国刚的二份举报材料，一份是反映凌海市天盈网吧有限公司的牌匾不符，已有半年之久。一份是反映凌海市天盈网吧有限公司在办理工商营业执照时隐瞒重要事实，向工商局提供虚假材料。接到举报后，我局对凌海市天盈网吧有限公司涉及上述情况分别进行调查，在2012年10月19日认定凌海市天盈网吧有限公司涉嫌擅自转让执照违法行为不成立撤销立案调查。2012年11月23日我局对凌海市天盈网吧有限公司隐瞒事实取得营业执照的行为进行了吊销营业执照的处罚。在2010、2011、2012年度由锦州市工商局按时在锦州日报下发了对全市企业2009、2010、2011年度关于企业年度检验的通知和关于企业年度检验限期通告，要求企业进行年检。由于凌海市天盈网吧有限公司涉嫌违法的事实，是企业年检所检查的事实，所以我局调查过程中就已经对凌海市天盈网吧有限公司了年检进行了有关的检查。综上，我局对凌海市天盈网吧有限公司的年检不存在行政不作为的情况，也不存在侵犯上诉人合法利益的行为。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。本院二审中，上诉人孙国刚向本院提交了《关于撤销的决定》（凌工商撤字[2012]1号），用以证明凌海市天盈网吧有限公司转让营业执照的违法事实成立。经庭审质证，因该证据与本案没有关联性，故本院对其证明效力不予认可。经本院审理查明，2009年6月15日，张立民与案外人王某签订网吧转让协议，将凌海市天盈网吧转让给王某。2010年2月20日，上诉人孙国刚以凌海市天盈网吧有限公司股东的身份向被上诉人举报该公司法定代表人张立民在办理工商执照时故意隐瞒重要事实，提供虚假材料注册个人独资公司，请求凌海市工商行政管理局公正处理。上述事实，原审法院认定有误，本院予以纠正。原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《企业年度检验办法》第五条的规定，被上诉人凌海市市场监督管理局具有作出对其登记的企业进行年检的法定职权。关于原审法院是否存在程序违法的问题。根据行政诉讼法第八十九条第一款第（四）项的规定，原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。上诉人孙国刚称原审法院未在法定期限向其送达起诉状副本及答辩状，且在庭审后才将被上诉人的证据材料提供给上诉人，以及原审法院在庭审中违反质证顺序，严重侵害了上诉人的诉讼权利。经本院调阅原审卷宗，本案相关证据材料均在庭审中予以质证。即使上诉人所称其他上述事实存在，也仅属于程序上的瑕疵，尚未达到严重违反法定程序并侵害上诉人诉讼权利的严重程度。因此，对其该项上诉理由不予支持。关于被上诉人不履行对凌海市天盈网吧有限公司（以下简称天盈公司）进行年度检验的法定职责是否违法的问题。首先，根据《企业年度检验办法》第三条、第四条的规定，企业年度检验（以下简称年检），是企业登记机关依法按年度根据企业提交的年检材料，对与企业登记事项有关的情况进行定期检查的监督管理制度……上述条款说明企业登记机关履行对企业的年检是依企业的申请而发生的行政行为。本案中，天盈公司未在规定的年度时间内向被上诉人提交年检材料，故不存在被上诉人依职权履行对天盈公司进行年检的法定职责。又根据《企业年度检验办法》第六条企业年检程序的规定，被上诉人是否履行年检告知程序不是企业年检的法定程序，故上诉人认为“被上诉人未依法履行工商年检告知程序”的上诉理由本院不予支持。其次，上诉人主张天盈公司未参加年检，被上诉人应履行对该公司不接受年检进行罚款、责令其年检的法定职责的观点。本案中，被上诉人因上诉人的举报对天盈公司取得工商登记和营业执照一事进行调查而发现该公司存在隐瞒事实取得营业执照的行为，于2012年11月23日对该公司作出吊销营业执照的处罚。根据《企业年度检验办法》第十九条的规定，天盈公司已被吊销了营业执照，故被上诉人不能再因该公司未年检而再对其作出罚款的行政处罚，因此对上诉人该项观点本院不予采纳。综上所述，上诉人孙国刚的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人孙国刚负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  闻 伟审判员  李 俐二〇一七年十月三十日书记员  王 爽