河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终5455号上诉人（原审被告）：郑州市世鑫重型机械制造有限公司。住所地：巩义市孝义镇孝北（孝康路孝北工业园）。法定代表人：范广奇，执行董事。委托诉讼代理人：李海斌，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：洛阳嘉林冶金设备有限公司。住所地：洛阳市洛龙区长兴街19号长兴尚街*幢*****号商业房。法定代表人：范广奇，经理。委托诉讼代理人：郭俊梅，河南大鑫律师事务所律师。特别授权。原审被告：范广奇，男，汉族，1963年8月1日出生，住河南省巩义市。上诉人郑州市世鑫重型机械制造有限公司（以下简称世鑫重机）因与被上诉人洛阳嘉林冶金设备有限公司（以下简称洛阳嘉林公司）、原审被告范广奇民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初2283号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人世鑫重机法定代表人范广奇及委托诉讼代理人李海斌、被上诉人洛阳嘉林公司委托诉讼代理人郭俊梅、原审被告范广奇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。世鑫重机上诉请求：1、驳回被上诉人的诉讼请求。2、由被上诉人承担上诉审全案费用。事实和理由：一、被上诉人作为一审原告诉讼主体不合法，且一审程序不合法。案件开庭前，范广奇在法庭中说明，对洛阳嘉林公司作为一审原告的诉状不知情，法定代表人证明书未经其同意出具，其未委托任何代理人代理此案。范广奇作为洛阳嘉林公司的法定代表人在工商登记未变更前应依法履行其法定代表人的职责，一审法院仅以2017年4月10日该公司其他四名股东的决议为依据就认定一审原告主体适格、程序合法。二、2016年8月23日上诉人与被上诉人所签还款协议真实合法有效。洛阳嘉林公司从成立之日到现在实际上由杨双成负责，公司公章等印鉴都由杨双成保管，被上诉人所主张的伍拾万元借款从借款协议签订前的转款到协议的签订再到后面的催款都是杨双成代表洛阳嘉林公司具体经办。三、被上诉人主张不符合起诉条件。依据2016年8月23日双方所签还款协议的约定，被上诉人所主张的50万元借款只有在范广奇的股金清算后才偿还。时至今日尚未清算，故不符合偿还条件，因此应依法驳回被上诉人的诉讼请求。洛阳嘉林公司辩称，1、答辩人诉讼主体适格，范广奇仅为答辩人的挂名代表人，洛阳嘉林公司的其他股东已于2017年4月10日形成股东会决议，一致决议范广奇不能代表洛阳嘉林公司实施一切行为，该事实已被法院查清并确认。2、2016年8月23日的还款协议，杨双成没有洛阳嘉林公司授权，并且不能代表洛阳嘉林公司及其他股东的意思，事后洛阳嘉林公司也无追认，因此该协议无效。一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律证据，请求二审驳回上诉，维持原判。世鑫重机公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告偿还原告借款本金50万元及利息（利息按月利率2%，自2016年8月1日起计算至实际付清之日止）；二、依法判令被告范广奇对以上欠款及利息承担连带清偿责任；三、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年7月10日，原告给被告世鑫重机转款50万元。2014年3月29日，原告作为出借人（甲方）与作为借款人（乙方）的被告世鑫重机、担保人（丙方）的被告范广奇针对上述50万元签订了《借款合同》，合同约定还款方式为：“还款日按以下两种方式约定（以第（1）种方式优先）：（1）按甲方要求的日期及时还款，但甲方要提前1个月通知乙方；（2）乙方确定还款日期，但乙方要提前1个月通知甲方。”，月息1.5%，如乙方逾期还款的，则按月息2%计算利息，合同未约定被告范广奇的保证责任承担方式。2016年8月20日，被告世鑫重机、范广奇共同给原告出具《还款计划书》，还款计划书中概述了上述借款的经过及未能偿还借款本息的原因，认可借款利息付至2015年9月30日止，并作出如下承诺：“1、于2016年8月31日前归还全部欠息及本金10万元；2、于2016年9月30日前归还当月利息及本金20万元；3、于2016年10月30日前归还当月及全部本金20万元。”庭审中，被告世鑫重机提供了2016年8月23日被告范广奇与原告的股东杨双成达成的《还款协议》，协议对上述50万元约定如下:“1、范广奇、尚郑平入股甲方（本案原告）股金清算后，在借款伍拾万元中扣除后，乙方（本案被告世鑫重机）将剩余款项一次性返还给甲方。2、尚郑平工作由范广奇负责做工作。3、剩余款项由乙方出手续由甲方向洛阳玺多升铝业有限公司取款，即甲方向玺多升铝业欠郑州世鑫设备款中追讨。”。被告世鑫重机另提供2016年9月11日的《收据》一份，该《收据》中加盖原告的财务专用章，收款人为杨双成，载明原告收到被告世鑫重机10万元的承兑汇票一张。被告世鑫重机据此辩称，应按2016年8月23日的《还款协议》履行，且已偿还原告借款本金10万元。原告则认为，杨双成的个人不能代表原告公司，且无法核实是否系杨双成本人所签，故对该《还款协议》不予认可，并认为2016年9月11日的10万元系按月息2分支付借款本金50万元从2015年10月1日至2016年8月1日期间的利息，并不是偿还的借款本金。另查明：被告范广奇系原告工商登记的法定代表人及股东，系被告世鑫重机工商登记的法定代表人。2017年4月10日，原告的股东李蔚森、朱卫民、尚郑平、杨双成（注：原告的股东共计五人：李蔚森、朱卫民、尚郑平、杨双成、范广奇）签署股东决议：“免去范广奇洛阳嘉林冶金设备有限公司法定代表人的身份，范广奇不得再代表洛阳嘉林冶金设备有限公司实施一切行为。”一审法院认为：一、被告范广奇虽为原告的工商登记法定代表人，但在本案中原告的其他股东形成股东决议，一致决议被告范广奇不得在代表原告实施一切行为，故原告提起本案的诉讼，程序合法，在本案中被告范广奇的陈述及辩解意见仅能代表被告世鑫重机及其本人。二、2012年7月10日，原告向被告世鑫重机转款50万元的事实，因有银行转账凭证予以佐证，本院予以认定；2014年3月29日，原告与二被告对上述50万元转款签订《借款合同》，系双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认；虽2014年3月29日的《借款合同》中未约定还款期限，但在2016年8月20日，二被告向原告出具的《还款计划书》中已承诺了还款期限，故被告世鑫重机公司应当按照还款承诺按期分批向原告偿还借款本息，被告范广奇应承担保证责任，因《借款合同》及《还款计划书》中均未约定保证责任的方式，故被告范广奇应承担连带保证责任。三、虽被告世鑫重机公司提供了2016年8月23日，被告范广奇与原告的股东杨双成达成的《还款协议》，但原告不予追认，故对该协议本案中本院不予认定。关于被告世鑫重机提供的2016年9月11日的10万元收据，原告认可收到该10万元。而根据2014年3月29日的《借款合同》的逾期还款按月息2%计算利息的约定，及2016年8月20日二被告出具的《还款计划书》中载明的被告世鑫重机付息至2015年9月30日、及还款承诺中所述的先支付拖欠的利息等可查，原告认为该10万元系按月息2分支付从2015年10月1日至2016年8月1日期间的利息的意见依法成立（50万元×2%/月×10个月），故对被告世鑫重机辩称系支付本金10万元的意见不予采纳。四、上述分析，被告世鑫重机应偿还原告借款本金50万元，利息从2016年8月1日按月利率2%计算至本金实际付清之日止。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《中华人民共和国担保法》第十九条和最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：一、被告郑州市世鑫重型机械制造有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告洛阳嘉林冶金设备有限公司借款本金50万元及利息（利息按月利率2%从2016年8月1日计算至本金实际付清之日止）。二、被告范广奇对上述第一条及诉讼费的负担，承担连带保证责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由被告郑州市世鑫重型机械制造有限公司负担。本院二审期间，上诉人世鑫重机提交2016年7月5日洛阳嘉林公司股东杨双成、朱卫民、尚郑平、李蔚森、范广奇签名的清算方案及2015年9月5日世鑫重机还款协议书，该协议书有杨双成签名，拟证明世鑫重机一审提交的2016年8月23日还款协议上杨双成签字真实，该协议应真实有效。被上诉人洛阳嘉林公司质证认为：2016年9月5日还款协议未加盖洛阳嘉林公司的公章，真实性无法核实。2016年7月5日清算方案的真实性不认可，不能证明其所要证明的问题。原审被告认可上诉人的证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：1、2017年6月14日一审法院要求范广奇对被上诉人洛阳嘉林公司提交该公司股东会决议进行质证，范广奇经质证认为，不认可股东会决议，股东会决议中对其的任免，不应发生效力。至二审庭审时，范广奇未对该决议提起撤销之诉。2、2016年7月5日清算方案第三条载明：根据股东们的强烈要求，要求世鑫重机借洛阳嘉林公司50万元款项及利息于2016年7月25日前归还，过期洛阳嘉林公司将按照借款合同（2014年3月29日所签借款合同）和还款协议（2015年9月5日签订）的约定条款执行。本院认为，关于洛阳嘉林公司能否提起本案诉讼问题。范广奇作为洛阳嘉林公司的法定代表人，对洛阳嘉林公司提起本案诉讼不予认可，但洛阳嘉林公司已通过范广奇不得再代表洛阳嘉林公司实施一切行为的股东会决议。《中华人民共和国公司法》第二十二条第（二）项规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律规定，行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。2017年6月14日范广奇已知晓股东会决议，至2017年10月12日二审庭审时，范广奇未对该股东会决议提起诉讼。故洛阳嘉林公司提起本案诉讼主体适格，范广奇的该上诉理由，依据不足，本院不予采纳。本案借款有上诉人世鑫重机出具的借款合同、还款计划书及洛阳嘉林公司向世鑫重机转款凭证为证，世鑫重机应当偿还。上诉人世鑫重机上诉称2016年8月23日范广奇与洛阳嘉林公司的股东杨双成已重新达成《还款协议》，但该还款协议书未加盖洛阳嘉林公司印章，洛阳嘉林公司亦未对该还款协议予以追认，故世鑫重机认为依据《还款协议》约定，洛阳嘉林公司诉求偿还本案借款不应支持的抗辩。本院不予采纳。综上所述，上诉人郑州市世鑫重型机械制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费8800元，由上诉人郑州市世鑫重型机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  索如意审判员  邢玉玲二〇一七年十月二十三日书记员  王 音