江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终2980号上诉人（原审原告）：王可可，男，1988年10月4日出生，汉族，原钟楼区荷花永航房屋防水维修服务部经营者，住常州市钟楼区。被上诉人（原审被告）：汪桂平，男，1971年9月5日出生，汉族，住常州市天宁区。上诉人王可可与被上诉人汪桂平工伤保险待遇纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2017）苏0404民初1854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王可可上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，本案诉讼费用由汪桂平承担。事实和理由：汪桂平不是王可可单位员工，汪桂平发生的事故不属于《工伤保险条例》规定的范畴，故不应按照《工伤保险条例》规定支付赔偿金。汪桂平与王可可之间只存在个人雇佣关系，理应按侵权责任法等法律规定处理。原审法院认定事实不清，导致适用法律错误。汪桂平辩称，请求二审驳回上诉，维持原判。东华公司向一审法院起诉请求：判令东华公司无需向葛连海赔偿工伤保险待遇。一审法院认定事实：钟楼区荷花永航房屋防水维修服务部（以下简称永航维修服务部）于2012年11月2日登记成立，经营者为王可可，经济性质为个人经营的个体工商户，2016年2月18日申请注销并核准。2016年3月17日，常州市人力资源和社会保障局出具常人社工认字[2016]第30053号《认定工伤决定书》，载明职工汪桂平、用人单位永航维修服务部，经调查核实情况如下：2015年12月3日，汪桂平在公园大厦做外墙防水工作过程中，不慎从脚手架上摔下受伤；2016年1月13日经常州市第二人民医院诊断为右手环指屈肌腱断裂、左侧颞部急性硬膜下血肿、右侧颞叶脑挫裂伤、右侧多发肋骨骨折、双侧胸腔积液、右侧眶部软组织挫伤；并认定汪桂平所受上述伤害为工伤。永航维修服务部对上述工伤认定决定书不服向常州市人民政府申请行政复议。2016年8月3日，常州市人民政府作出[2016]常行复第092号行政复议决定书，维持常人社工认字[2016]第30053号《认定工伤决定书》。永航维修服务部不服，向常州市新北区人民法院提起行政诉讼，要求撤销上述认定工伤决定以及行政复议决定。常州市新北区人民法院于2016年10月25日作出（2016）苏0411行初206号行政判决，认为永航维修服务部为依法登记的个体工商户，属于有用工资质的用人单位，王可可为经营者；常州市人力资源和社会保障局提供的证据足以证明汪桂平的工作内容与永航维修服务部的经营项目一致，具体工作由永航维修服务部安排，事发时系为永航维修服务部工作等事实；永航维修服务部为合法的用工主体、汪桂平从事永航维修服务部安排的有报酬的劳动、工作内容为永航维修服务部业务组成部分，符合劳社部发[2012]号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》关于事实劳动关系的规定；据此，判决驳回永航维修服务部的诉讼请求。永航维修服务部不服上述判决向常州市中级人民法院提起上诉，常州市中级人民法院经审理于2017年2月20日作出（2016）苏04行终474号终审行政判决，亦认为汪桂平与永航维修服务部属于事实劳动关系，汪桂平受伤符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，应当认定为工伤；据此驳回上诉，维持原判。2016年7月23日，常州市劳动能力鉴定委员会出具常劳鉴（初）通[2016]01592号《常州市劳动能力鉴定结论通知书》，评定汪桂平所受工伤构成九级伤残。汪桂平为此支出劳动能力鉴定费200元。汪桂平发生工伤事故时未参加工伤保险。发生上述工伤事故后，王可可已向汪桂平支付医药费2700元，汪桂平自行支付医药费1645.48元。汪桂平为治疗上述工伤于事发当日的2015年12月3日入常州市第二人民医院住院治疗，2016年1月23日出院，共住院41天，医嘱建休共计三个月。汪桂平于2016年9月2日向钟楼劳动仲裁委申请仲裁，要求：一、确认解除双方的劳动关系；二、裁决王可可支付停工留薪期工资14340元（2015年2月至2016年2月）；三、裁决王可可支付一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元；四、裁决王可可支付医药费2000元、住院伙食补助费800元、鉴定费200元。钟楼劳动仲裁委经审理，于2017年3月27日作出常钟劳人仲案字（2016）第434号仲裁裁决，裁决：一、汪桂平与王可可于2016年9月2日解除劳动关系；二、王可可于裁决书生效之日起十五日内一次性支付汪桂平各项工伤保险待遇共计133808.48元（其中停工留薪期工资14340元、一次性伤残补助金41823元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、医疗费1645.48元、住院伙食补助费800元、鉴定费200元）。王可可对上述不服，诉至法院，要求判如所请。仲裁庭审中，汪桂平陈述其2012年到永航维修服务部做防水维修，每月工资5000元左右。王可可对汪桂平的入职时间不清楚，对5000元的月工资不认可。一审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费发生工伤事故的，由用人单位按照法定的工伤保险待遇项目和标准支付治疗工伤的医疗费用、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、治疗工伤期间的工资福利、劳动能力鉴定费、到统筹地区以外就医的交通食宿费等各项工伤保险待遇。本案中，汪桂平在永航维修服务部处工作期间受到的伤害依法被认定为工伤，永航维修服务部未依法缴纳工伤保险费，其应当支付汪桂平的各项工伤保险待遇；由于永航维修服务部为王可可个人经营的个体工商户，其在汪桂平发生工伤后办理注销登记，作为经营者的王可可应当承担永航维修服务部所应当承担的义务。故汪桂平主张王可可支付工伤保险待遇其中的治疗工伤所需的医疗费1645.48元、住院伙食补助费800元、劳动能力鉴定费200元，不违反法律规定，法院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款、第六十四条第二款的规定，职工因工作遭受伤害需要暂停工作接受医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，用人单位对工资支付承担举证责任，用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定；用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平按照有利于劳动者的原则计算确定。本案中，永航维修服务部及其经营者不能提供汪桂平的工资证据，汪桂平陈述其月工资为5000元也没有提供证据，法院参照统筹地区计算工伤保险待遇职工平均工资4647元作为汪桂平的月工资标准；汪桂平因治疗工伤住院41天，出院医嘱建休三个月；因此汪桂平主张停工留薪期工资14340元，不违反法律规定，法院依法予以支持。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款、《江苏省实施办法》第二十七条规定，因工致残被鉴定为九级伤残的，享受9个月本人工资的一次性伤残补助金；职工本人提出解除劳动合同的，支付一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元。因生效判决已确认汪桂平与永航维修服务部（经营者王可可）存在事实劳动关系，汪桂平于2016年9月2日申请劳动仲裁时提出解除劳动关系。据此，法院确认永航维修服务部（经营者王可可）与汪桂平的劳动关系于2016年9月2日解除，并结合统筹地区职工平均工资，法院依法支持汪桂平一次性伤残补助金41823元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元。综上所述，王可可应当依法向汪桂平支付医疗费1645.48元、住院伙食补助费800元、劳动能力鉴定费200元、停工留薪期工资14340元、一次性伤残补助金41823元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元等工伤保险待遇合计133808.48元。因调解不成，依据《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第六十二条第二款、第三十三条第一款、第二款、第三十七条第一款、第六十四条第二款、《江苏省工资支付条例》第五十一条、《江苏省实施办法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、驳回王可可的诉讼请求；二、确认汪桂平与原钟楼区荷花永航房屋防水维修服务部（经营者：王可可）的劳动关系于2016年9月2日解除；三、王可可于判决生效之日起十五日内向汪桂平支付医疗费1645.48元、住院伙食补助费800元、劳动能力鉴定费200元、停工留薪期工资14340元、一次性伤残补助金41823元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元等工伤保险待遇合计133808.48元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新的证据。二审中，双方对一审查明的事实无异议，本院依法予以确认。本院认为，汪桂平所受之伤经常州市人力资源和社会保障局作出常人社工认字[2016]第30053号认定工伤决定书，认定为工伤。永航维修服务部不服上述决定书，先后诉至常州市新北区人民法院及常州市中级人民法院，已经生效判决确认汪桂平所受之伤为工伤。永航维修服务部未依法缴纳工伤保险费，其应当支付汪桂平的各项工伤保险待遇；由于永航维修服务部为王可可个人经营的个体工商户，其在汪桂平发生工伤后办理注销登记，作为经营者的王可可应当承担永航维修服务部所应当承担的义务。综上所述，王可可的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  李银芬审判员  顾 洋审判员  沈超彦二〇一七年十月二十日书记员  孙 姣