陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕民再115号抗诉机关：陕西省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：丁秋岭，男，汉族，1972年8月2日出生，农民。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：李军怀，男，汉族，1967年9月15日出生，农民。委托诉讼代理人：赵红斌，男，汉族，生于1989年6月17日，系李军怀继子。申诉人丁秋岭因与被申诉人李军怀农村建房施工合同纠纷一案，不服陕西省宝鸡市中级人民法院（2015）宝中民再终字第00003号民事判决，向陕西省人民检察院申诉。陕西省人民检察院作出陕检民（行）监[2017]61000000030号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出(2017)陕民抗21号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陕西省人民检察院指派检察员刘杰、代理检察员刘雷出庭。申诉人丁秋岭、被申诉人李军怀及其委托诉讼代理人赵红斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西省人民检察院抗诉认为，宝鸡市中级人民法院（2015）宝民再终字第3号判决认定事实缺乏证据证明。生效判决依据鉴定意见书认定工程价款包括合同造价、变更增加部分造价及室外工程造价，共计676221.42元缺乏证据证明。丁秋岭与李军怀签订的《工程协议书》系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。经发包方同意，实际施工工程过程中进行了变更增加。因双方对施工面积有异议，诉讼中一审法院依法委托鉴定。鉴定人对涉案工程进行现场勘查并出具《工程造价鉴定意见书》，确认丁秋岭住宅一至三层面积为585.14平方米。丁秋岭、李军怀均认可变更及增加的面积包含在585.14平方米中。根据双方《工程协议书》约定，施工形式为包工包料，工程造价按实际面积结算，每平方米单价980元，现双方均认可鉴定确认的585.14平方米包含变更及增加的工程部分，故合同造价应为573437.20元（980×585.14），已包含变更增加部分工程款。生效判决计算工程造价时将变更增加部分再次计入工程价款属于重复计算，缺乏证据证明。故提出抗诉。丁秋岭提出与检察机关抗诉意见相同之申诉理由，并请求驳回李军怀的诉讼请求。李军怀辩称，一、双方《工程协议书》第十三条约定，建筑标准按照丁秋岭提供的图纸为准，其中出现的变更由双方协商解决。本案争议焦点问题也是图纸变更增加后工程款的争议，不能仅依据协议书第十条，应一并适用上述两个条款。施工中，丁秋岭拿出新的图纸要求李军怀按照新图纸进行施工，经与丁秋岭聘请的监理赵玉民三方协商一致，被申诉人表示同意，丁秋岭答应变更后产生的费用由其承担。协商过程有监理赵玉民及技术员等证人证言为证。二、鉴定经双方当事人签字同意，由一审法院组织，二审法院根据双方选择指定鉴定机构，丁秋岭在鉴定前法院的谈话笔录中表示以鉴定部门鉴定结果为准，鉴定人员和双方当事人均到现场监理测量，鉴定结论客观真实有效，应作为本案定纷止争依据。三、申诉人和检察机关提到的重复计算问题，系错误理解了鉴定结果。丁秋岭的第一份原始图纸中房屋面积为426.61平方米，为房屋一至三层的面积（含普通屋顶），但屋顶不计算面积，而依照第二份变更增加后的图纸，不仅增加一至三层的面积，且在三层以上还增加了半层房高的斜坡钢混屋面及二、三层玻璃幕墙（原图纸为塑钢窗）等，鉴定结果的变更增加部分即为在三层以上增加半层房高斜坡钢混屋面，按照鉴定标准只能单项计算，实为分开计算，而不是重复计算。本案已经一审、二审、中院再审，申诉人违反诚信原则，导致其屡诉屡败。被申诉人参诉前后历经五年有余，申诉人拖欠工程款五年有余，致使被申诉人生活陷入困境。为彰显法律公平正义，请求维持原判。李军怀向一审法院起诉请求：判令丁秋岭支付工程款192148.22元，本案诉讼费由丁秋岭承担。一审法院认定事实：2012年3月20日，原告与被告签订《工程协议书》一份，约定被告将自建三层民用住房建筑施工任务以包工包料的形式承包给原告，开工日期为2012年4月11日，工期100天，面积大约为450平方米，工程造价按每平米980元结算，建筑面积以实际面积结算，原告可向被告借款使用，变更由双方现场协商解决；被告提供水源、电源，保证三通一平(水通、电通、路通、地平)；任何一方违约应承担相应违约责任，并赔偿对方损失。2012年4月11日，原告组织开工，施工期间，经被告同意工程进行了变更增加。被告于2012年4月12日至2012年8月10日期间，分多次支付原告工程款合计53万元。20l2年11月23日，双方进行结算，原告认为实际建筑面积为621.8平方米，另室外场地施工费15000元，被告对增加面积有异议，未完成结算。为此，原告诉至法院，提出前述诉请，后申请对案涉工程造价进行评估。经委托陕西建信工程管理有限公司进行鉴定，合同工程数量为建筑面积585.14平方米，造价为573437.20元，变更增加部分造价为97787.06元，室外工程造价为4997.16元。一审法院判决：一、被告丁秋岭于判决生效之日起十五日内支付原告李军怀建房款126221.42元。二、驳回原告李军怀的其他诉讼请求。案件受理费5050元，鉴定费7600元，李军怀承担650元，丁秋岭承担120OO元。丁秋岭不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判驳回李军怀的诉请。二审法院认为，当事人对其主张应提供相应的证据予以证明，不能提供证据或证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果。本案双方当事人因工程施工价款发生纠纷，经委托鉴定，工程总造价包括合同造价、增加部分造价合计为671224.26元，另外室外工程造价为4997.16元，故上诉人认为一审判决认定变更增加部分造价没有根据的上诉理由不能成立。上诉人主张其已向实际施工人支付了工程的部分费用以及室外工程部分的价款，但其二审提供的收条、书面证言等不足以证明其主张，故对其上诉主张不予支持。遂判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费505O元，由上诉人丁秋岭承担。判决发生法律效力后，丁秋岭仍不服，向宝鸡市中级人民法院申请再审。该院审查后裁定由该院对案件进行再审。宝鸡市中级人民法院再审认为，申请再审人丁秋岭将建房工程承包给了被申请人李军怀，并签订了《工程协议书》，该协议书系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，对双方均产生约束力。根据双方当事人陈述及对鉴定机构代表的询问，涉案工程在建设施工过程中确实发生了部分变更，且该变更征得了申请再审人丁秋岭的同意。工程变更的基本事实客观存在，在双方当事人对工程面积及工程款无法协商一致的情况下，经法定程序，由鉴定机构对该问题进行鉴定而得出意见的做法是客观公正的，故经过合法程序作出的鉴定意见能够作为证据使用。对工程量及工程价款问题，应以鉴定报告为准。再审阶段，对原审中丁秋岭提交的证据进行了审查，丁秋岭提出自己曾垫付部分费用问题，对有证据支持部分予以确认，该部分费用可从总工程款中扣减。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条一款（二）项之规定，判决：一、撤销（2013）宝民一终字第01244号民事判决；二、撤销（2013）宝渭法民初字第00353号民事判决第一项及诉讼费承担，即撤销“被告丁秋岭于本判决生效之日十五日内支付原告李军怀建房款136331.42元”，“本案受理费5050元，鉴定费7600元，原告李军怀承担650元，被告丁秋岭承担120OO元”；三、维持宝鸡市渭滨区人民法院（2013）宝渭法民初字第00353号民事判决第二项，即“驳回原告李军怀的其他诉讼请求。”四、丁秋岭于判决生效之日起十五日内支付李军怀建房款89221.42元。若未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。一审案件受理费5050元、鉴定费7600元，由李军怀承担850元，丁秋岭承担11800元。二审诉讼费5050元，由丁秋岭承担4200元，由李军怀承担850元。本院再审查明的事实与原判查明事实一致，依法予以确认。另查明，双方《工程协议书》第三条工程概况部分约定，房屋面积大约为450平方米，结构以图纸为准，第十三条约定，建筑标准按丁秋岭提供的施工图纸为准，其中出现的变更由双方现场协商解决，第十六条约定，其他未尽事宜双方协商再定。2012年11月23日，双方在丁秋岭家结算过程中，形成了有丁秋岭、监理赵玉明等人签字的结算材料，虽没有李军怀的签字，但李军怀一方将该材料作为证据提交，证明房屋经竣工验收并经双方对工程量进行确认的事实。该材料记载，结算总面积621.8平方米。并载明，双方对增加变更部分产生争议。诉讼中，李军怀提出对案涉工程造价进行审计。2013年2月28日，一审法院在鉴定前组织对双方进行谈话，提出对工程造价增加部分进行审计，审计内容包括斜坡屋顶、幕墙、门、窗、罗马柱、地砖、增加工程量所需管理费机具费等，共计13项变更增加内容。谈话中丁秋岭对以上13项未提出异议，承认增加面积经过其同意，但称双方对面积和工程量说不到一起，增加面积应按双方合同约定包工包料方式计算价格，算多少给多少。一审法院遂根据当事人申请和本案实际情况，委托对双方合同面积及造价，增加的工程量造价等进行鉴定。鉴定后庭审质证中，丁秋岭对鉴定意见书并无异议。本院再审认为，本案争议焦点问题为案涉工程施工过程中变更增加部分的造价是否重复计算。根据双方《工程协议书》第三条、第十三条约定，工程面积据实结算、出现的变更由双方协商解决，第十六条约定，未尽事宜双方协商再定。从本案查明事实来看，工程施工中确实发生了包括结构在内的较大变更增加，并非简单的面积增加，需要双方通过协商解决。从本案双方当事人争议发生、发展的过程来看，2012年11月23日，案涉房屋建好后在丁秋岭家结算过程中，双方形成了有丁秋岭、监理赵玉明等人签字、李军怀认可的结算材料，各方对工程结算总面积621.8平方米当时均签字认可。但该结算材料同时也载明，双方对增加变更部分产生争议。在双方不能友好协商解决的情况下，应根据公平合理原则处理。诉讼中，李军怀提出对案涉工程造价进行审计鉴定，符合法律规定和本案实际。2013年2月28日，一审法官在鉴定前组织对双方进行谈话，提出对工程造价增加部分进行审计，明确了审计鉴定的内容包括斜坡屋顶、幕墙等13项变更增加内容。该次谈话中，丁秋岭对以上13项未提出异议。一审法院遂根据当事人李军怀申请，委托对双方合同面积及造价，增加的工程量及造价等进行鉴定，于法有据，客观公正。从鉴定机构鉴定意见可知，鉴定将双方合同内和合同外增加变更部分分别进行了鉴定。故本案鉴定程序合法，鉴定结果明确客观，在鉴定后的庭审质证中，丁秋岭对鉴定意见书也未提出异议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人未能提供证据或提供的证据不足以证明其事实主张的，依法应当承担不利法律后果。本院再审中，申诉人丁秋岭未提供任何证据证明其主张的原审对工程变更增加部分重复计算的问题，故其再审理由缺乏事实根据，不能成立。综上所述，丁秋岭的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持宝鸡市中级人民法院（2015）宝中民再终字第00003号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  赵顶峰审 判 员  贾黎明代理审判员  杨宗信二〇一七年十月二十五日书 记 员  王 玮