陕西省商洛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕10民初22号原告：李长安。委托诉讼代理人：郝兴鹏，陕西省洛南县城关法律服务所法律工作者。被告：陕西富亿农实业有限公司。法定代表人：董小平，公司执行董事。被告：陕西富亿农实业有限公司洛南分公司。负责人：董小平。以上二被告共同委托诉讼代理人：孟祥辉，陕西博硕律师事务所律师。被告：董小平。委托诉讼代理人：高婷，陕西博硕律师事务所律师。被告：谢占敏。委托诉讼代理人：舒畅逸，陕西博硕律师事务所律师。原告李长安与被告陕西富亿农实业有限公司、陕西富亿农实业有限公司洛南分公司、董小平、谢占敏民间借贷纠纷一案，我院于2017年3月10日登记立案，并依法组成合议庭于2017年8月18公开开庭进行了审理。原告李长安及其委托诉讼代理人郝兴鹏，被告陕西富亿农实业有限公司、陕西富亿农实业有限公司洛南分公司共同委托诉讼代理人孟祥辉，被告董小平委托诉讼代理人高婷，被告谢占敏及其委托诉讼代理人畅舒逸均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李长安起诉请求：1、请求判令被告陕西富亿农实业有限公司、陕西富亿农实业有限公司洛南分公司、董小平共同偿还原告李长安借款本金770万元及利息（其中620万元本金按照月利率2%从2015年4月8日起计算至2016年12月31日止的利息为244.69万元，剩余利息从2017年1月1日起按照月利率2%计算至给付之日止，150万元本金按照月利率2%从2015年5月19日起计算至2016年12月31日止的利息为58.1万元，从2017年1月1日起按照月利率2%计算利息至给付之日止）；2、请求判令被告陕西富亿农实业有限公司、陕西富亿农实业有限公司洛南分公司、董小平按照《抵押担保借款合同》的约定承担违约责任，即从2016年7月9日起至2016年12月31日止的借款本金620万元及利息244.69万元按照日万分之十计算罚息为148.7266万元，从2016年8月20日起至2016年12月31日止的本金150万元及利息58.1万元按照日万分之十计算罚金为27.2611万元。3、请求判令被告谢占敏对上述第一、二项诉讼请求承担连带保证责任；4、本案案件受理费由四被告互负连带责任承担。事实与理由：被告陕西富亿农实业有限公司洛南分公司（以下简称富亿农洛南分公司）在洛南县石坡镇王村西地沟开采、加工、销售麦饭石矿经营。原告李长安经朋友介绍认识富亿农洛南分公司负责人董小平。董小平称他公司开矿周转资金暂时困难，需要借款。被告谢占敏与李长安系朋友关系，其多次给李长安做工作，并宣称该麦饭石矿价值几千万元以上，前景很好，他是该矿生产厂长，能随时掌握矿山经营状况，公司完全有能力按时还款，同时承诺借款由他担保。李长安既碍于朋友情面，又出于好心，于2015年4月8日与被告富亿农洛南分公司签订了《矿山经营权抵押担保借款合同》，富亿农分公司负责人董小平、矿山生产厂长谢占敏均在合同上签字按印，富亿农洛南分公司工作人员郭笠作为见证人也在合同上签字按印。合同主要约定借款金额为1000万元人民币，月利率为2.5%，借款期限为1年，期满后本息一次性付清。合同成立并生效后，李长安第一次借给董小平620万元，第二次借给150万元。由于李长安的其他外欠账未按时收回，出借的部分款项还是从他人处拆借，后经董小平同意，剩余230万元不再出借，实际履行中共计出借770万元。董小平向李长安出具借条两张，谢占敏作为保证人在借条上签字担保。借款期满后被告既未清息，又未还本，李长安虽多次督促借款人和保证人，但至今分文未付。综上所述，李长安认为，李长安与借款人和保证人签订的《抵押担保借款合同》系三方真实意思表示，属于合法的民间借贷，受法律保护。李长安向借款人提供了借款，借款人应按照约定履行还本付息的义务，但借款人未按照约定向李长安还本付息，已经构成违约，应承担相应责任，保证人亦应按照约定承担连带保证责任。请求人民法院判决支持李长安的诉讼请求，以维护李长安的合法权益。被告陕西富亿农实业有限公司（以下简称富亿农公司）辩称：1、富亿农公司不是本案案涉借款合同的当事人，按照合同相对性原理，不应作为本案被告，请求人民法院驳回李长安对富亿农公司的起诉。2、富亿农洛南分公司作为领取营业执照的法人分支机构，依据法律的规定，具备独立的诉讼主体资格，可以作为本案的适格被告。另外，即使在其独立财产不能承担责任时，总公司承担的责任依据法律规定，也仅是补充责任，而非共同责任。3、富亿农公司并未授权董小平进行借款，案涉借款也未经过富亿农公司股东会决议，钱款亦未向富亿农公司支付，案涉借款合同关系仅存在于董小平和李长安之间，与富亿农公司无关。富亿农洛南分公司辩称：1、案涉《矿山经营权抵押担保借款合同》系在李长安与董小平之间签订，富亿农洛南分公司没有向李长安借款，公司亦未在合同和借条上盖章，从借条载明的内容及李长安未向富亿农洛南分公司支付过任何款项的事实，应认定案涉借款系董小平个人借款，与富亿农洛南分公司无关。2、富亿农洛南分公司从未授权董小平对外借款。案涉借款金额高达1000万元，不仅富亿农洛南分公司没有授权，富亿农公司也没有授权董小平对外借款，如此巨款公司股东会也没有决议，借款亦未进入公司账户，显然不符合常理。综上，富亿农洛南分公司没有向李长安借款，请求人民法院依法驳回李长安对富亿农洛南分公司的诉讼请求。董小平辩称：1、董小平与李长安签订《矿山经营权抵押担保借款合同》属实，但李长安实际支付的借款金额并没有770万元，借款实际金额应当以实际支付的金额为准。2、《矿山经营权抵押担保借款合同》中并未约定违约金，李长安主张违约金没有合同依据，不应得到支持。3、依据民间借贷司法解释的规定，预期利率、违约金或者其他费用，合计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。4、双方约定的借款利率过高，即便李长安自愿调整为按照年利率24%主张，也属于高息借款，现董小平身患癌症，看病治疗的费用尚无力承担，请求人民法院结合本案实际，对利息部分依法予以调整。被告谢占敏辩称：案涉《矿山经营权抵押担保借款合同》中约定的借款期间为2015年4月8日起至2016年4月7日止，但没有约定保证期间。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，本案谢占敏的保证期间自2016年4月8日起算至2016年10月7日止届满。李长安未在上述保证期间内向谢占敏主张保证责任，依据上述法律规定，谢占敏的保证责任已经免除，现李长安诉请谢占敏对本案承担连带清偿责任，已没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回李长安对谢占敏的诉讼请求。经审理查明：2014年10月15日，董小平（甲方）和李长安（乙方）签订一份《丹凤县富亿农硅材料有限公司股权转让协议》，约定董小平将其持有的丹凤县富亿农硅材料有限公司的全部股权转让给李长安，转让价格为180万元，合同签订后，李长安分别于2014年10月17日、10月25日两次向董小平支付股权转款50万元、30万元共计80万元。后因其他原因，双方股权转让协议未能实际履行,但对李长安已支付的80万元股权转让款，董小平一直未能退还。此后，李长安闻知董小平在甘肃省迭部县开发有金矿，双方便协商由李长安为董小平金矿进行劳务掘进的相关事宜。2014年11月8日，李长安为此通过张亚斌向董小平妻子郭美丽账户转入350万元，此后因各种原因，双方的合作未能得到履行，但对李长安因此支付的350万元，董小平一直未能退还。2015年4月7日，董小平因开发其所有的位于甘肃省迭部县的金矿需要资金，与李长安协商案涉借款事宜。经过协商，李长安和董小平均同意将上述80万元和350万元转为借款并计算的相应的利息纳入双方该次协商的借款总额中。2015年4月8日，原告李长安（甲方）和被告富亿农洛南分公司（乙方）、被告谢占敏（担保方）在见证人郭笠见证之下三方签订一份《矿山经营权抵押担保借款合同书》（以下简称合同）。合同主要约定：一、甲方出借给乙方人民币1000万元，期限为一年，月借款利率按2.5%计算，利息计算日从乙方向甲方出具借据之日算起，期满后本息一次性付清，如因其他因素不能按期支付本金，可有九十天的延期时效，但利息按日照计；如若再不能归还本息，按照剩余本息每日千分之十加罚。二、1、本合同生效后，甲方应将分公司营业执照副本及麦饭石采矿证原件、安全生产许可证原件移交甲方保管，乙方应向甲方出具该证件移交乙方保管的说明书及承诺书。该承诺书声明并保证该采矿证没有向任何人或单位设立过抵押或者担保等事项。2、本合同期满后若乙方不能还清借款及利息，甲方从合同期满之日的次日起对矿山按约定的抵押股权所持额行使经营权，由谢占敏为甲方负责经营权活动事宜，谢占敏负责甲方本金以及全部利息的安全。经营权为三十年。经营权期满后，乙方将经营权交回甲方。…四、本合同必须由谢占敏本人担保签字方可成立，担保人需经甲乙双方同意并认可。合同签订后，李长安、富亿农洛南分公司负责人董小平、谢占敏、郭笠均在合同书各自相应身份处签字按印，富亿农洛南分公司没有加盖公司印章。同时，三方在《合同》中还约定“乙方因资金所需，向甲方借款，愿用本公司登记在陕西省洛南县周湾西地沟的麦饭石矿山的65%的矿山开采权、加工生产权、销售权作为借款抵押，担保人谢占敏愿意为本金1000万元人民币以及每月25万元利息做全权担保，甲方同意”。上述合同签订的同日，董小平向李长安出具借条一张，载明“今借到李长安现金620万元整（借款内容见合同条款）”，董小平和谢占敏分别在该借条借款人和担保人处签字按印。李长安也于同日通过不同银行账户向董小平妻子郭美丽的银行账户分别转款70万元、41万元、30万元，向富亿农洛南分公司工作人员郭笠（郭力）银行账户转入9万元。2015年5月19日，董小平再次向李长安出具条据一张，载明“今借到李长安现金150万元整（借款内容见合同条款）”，该条据落款处载明“具收人：董小平，担保人：谢占敏”。2015年5月21日，李长安向董小平妻子郭美丽转款145万元。此后，因资金问题和其他原因，对合同约定的剩余款项，李长安未再向董小平支付。合同约定的借款期限到期后，对合同约定的利息和李长安支付的本金，虽经李长安多次催要，董小平分文未付，遂成诉。2017年3月10日李长安将本案四被告起诉至本院，请求富亿农公司及其洛南分公司、董小平共同偿还其借款本金770万元及承担相应的利息和罚金并请求谢占敏对本案承担连带清偿责任。富亿农洛南分公司在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议，本院于2017年4月6日作出（2017）陕10民初22号民事裁定书，裁定驳回富亿农洛南分公司对本案管辖权提出的异议。富亿农洛南分公司不服，向陕西省高级人民法院提出上诉，二审审理中，其于2017年7月17日申请撤回上诉，陕西省高级人民法院以（2017）陕民辖终66号民事裁定书裁定准许富亿农洛南分公司撤回上诉。以上事实，有原告李长安提供的《矿山经营权抵押担保借款合同书》、借条两张、董小平身份证复印件、银行转账凭证6份、富亿农洛南分公司营业执照复印件、富亿农安全生产许可证复印件、采矿许可证；被告董小平提供的《丹凤县富亿农硅材料有限公司股权转让协议》；被告谢占敏提供的富亿农洛南分公司授权委托书一份；本院庭审笔录，谈话笔录在卷佐证，足以认定。以上证据均经双方当事人庭审质证，合法有效，可以采信。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1、本案借款主体如何认定；2、本案借款的具体金额如何认定；3、李长安同时主张借款利息和罚息是否符合法律规定以及本案逾期利息确定的问题；4、谢占敏对本案承担担保责任是否超过法律规定的保证期间。关于本案借款主体如何认定的问题。本院认为，本案中，李长安主张案涉770万元借款系董小平和富亿农公司共同借款，董小平将该借款用于富亿农公司及其洛南分公司经营，应由他们共同承担还款责任。但从双方签订的《矿山经营权抵押担保借款合同书》和董小平出具的两张借条载明的内容看，富亿农公司及其洛南分公司并未在上述合同书和借条上加盖公司印章；从李长安、董小平、谢占敏在法庭对其三人就案涉借款的构成和借款用途及实际资金流向所做的谈话笔录中的陈述可见，案涉借款除李长安用于购买董小平所持有的丹凤县富亿农硅材料有限公司股权的转让款80万元外，其余款项均用于董小平在甘肃省迭部县的金矿开发，与富亿农公司及其洛南分公司的生产经营并无关系。审理中，李长安未能提供任何证据证实上述金矿与富亿农公司及其富亿农洛南分公司之间存在关联关系。故本案借款应认定为系董小平个人借款，与富亿农公司及其洛南分公司无关。关于本案借款的具体数额如何认定的问题。本院认为，审理中，李长安依据案涉《矿山经营权抵押担保借款合同书》和合同履行中董小平向其出具的620万元借条和150万元借条主张本案借款本金为770万元。董小平认可上述李长安提供的两张借条和《矿山经营权抵押担保借款合同书》的真实性，但其认为，案涉620万元借条实际包含两部分，一部分为双方合同签订当日李长安通过银行转账分别转入其妻郭美丽账户的70万元、41万元、30万元，李长安通过银行转账转入富亿农洛南分公司工作人员郭笠账户的9万元，以上共计150万元，一部分为案涉合同和620万元借条出具之前其和李长安经济往来账目两笔，即案涉发生于2014年11月8日李长安通过张亚斌向其妻子郭美丽账户中转入的350万元的转款凭证和其与李长安于2014年10月15日签订《丹凤县富亿农硅材料有限公司股权转让协议》后，李长安向其支付的80万元股权转让款共计430万元及对账结算后的利息，对合同签订和借条出具当日李长安转入其妻子郭美丽账户的150万元其无异议，但对合同签订和借条出具之前的上述属于双方其他经济往来两笔共计430万元及结算后计算的相应利息，因发生在案涉合同和借条出具之前，不应认定。本院认为，因董小平对《矿山经营权抵押担保借款合同书》签订和620万元借条出具当日，李长安通过银行转账分别转入其妻郭美丽账户的70万元、41万元、30万元，李长安通过银行转账转入富亿农洛南分公司工作人员郭笠账户的9万元，以上共计150万元借款本金无异议，本院对此予以确认。对董小平上述有异议的部分，本院认为，从法庭对董小平和李长安、谢占敏进行调查的谈话笔录中其三人关于案涉620万元借条所涉款项的组成和双方借款关系发生的由来的陈述可知，董小平和李长安在《矿山经营权抵押担保借款合同书》签订和借条出具前，双方之间确实存在股权转让和劳务合同关系，涉及资金总额为430万元，双方关于股权收购和迭部金矿的劳务合同关系并没有完全履行或未实际履行；双方在签订案涉抵押借款合同时协商将上述430万元对账结算后一并转入案涉抵押借款合同约定的1000万元借款中，做为该1000万元借款的一部分，对该事实，董小平和李长安、谢占敏在谈话笔录中陈述一致；审理中，对620万元借条系其本人出具的事实，董小平也不否认，因而本案中，应认定双方在签订抵押借款合同时，经协商一致，已经终止双方股权转让协议和劳务合同关系，建立民间借贷关系，将双方因股权转让发生的80万元转让款和李长安因劳务合同向董小平支付的350万元以上共计430万元经对账清算并计算相应的利息后转为案涉1000万元借款的一部分，具体包含在案涉620万元借条中，双方该行为系实现双方权利义务平衡的一种交易安排，意思表达一致，亦符合合同自由原则，应为有效法律行为，对该430万元应作为本案借款本金予以认定。因该430万元在出具借条之前发生的利息不应计入借款本金。董小平还对其出具案涉150万元借条后，2015年5月21日李长安通过银行转账转入其妻子郭美丽账户的145万元借款有异议，认为该转账凭证备注为设备款，系双方其他经济往来，该笔借款与本案无关。李长安认为该145万元转款凭证备注为设备款，是因为该150万元是其在银行的贷款，当时贷款的理由是购买设备，其与董小平再无其他经济往来，该笔转款是他按照约定转给董小平的最后一笔款项。审查后，本院认为，董小平虽主张该145万元系其和李长安之间的其他经济往来，与本案无关，但审理中董小平对其于2015年5月19日向李长安出具案涉150万元借条的事实和借条的真实性并不否认，其亦未能提供涉及该145万元双方存在其他经济往来的证据，综合本案其他证据和本案具体案情分析，该145万元转款系董小平出具150万元借条后，李长安向董小平妻子郭美丽账户转入的借款的盖然性较高，对董小平上述主张，不予支持。李长安主张该145万元转款后，其又通过其他人向董小平支付了5万元，共计为150万元，但其诉讼中未能提供相关证据证明其主张，故应认定董小平向李长安出具150万元借条后，李长安实际支付借款本金145万元。以上三部分相加，应认定本案借款本金为725万元。关于李长安同时主张借款利息和罚息是否符合法律规定的问题。本院认为，从双方合同第一条“甲方出借给乙方人民币1000万元，期限为一年，月借款利率按2.5%计算，利息计算日从乙方向甲方出具借据之日算起，期满后本息一次性付清，如因其他因素不能按期支付本金，可有九十天的延期时效，但利息按日照计；如若再不能归还本息，按照剩余本息每日千分之十加罚”约定的内容看，双方在合同中不仅约定有利息，而且还约定有借款逾期的罚息。审理中，李长安亦对借款逾期后的利息主张罚息。对此，本院认为，《最高人民法院》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，依据上述规定，本案中，借款逾期后，李长安既主张按照月息2%计算逾期利息，又主张按照剩余本息每日万分之十的罚息，两者的总和已经超过法律规定民间借贷年利率24%的上限，故对其主张的罚息，不予支持。关于谢占敏对本案承担担保责任是否超过保证期间的问题。本院认为，本案中，从双方《矿山经营权抵押担保借款合同》的约定内容看，李长安、董小平、谢占敏还约定由谢占敏为本案借款提供保证担保，因三方在合同中对保证担保的具体形式未做约定，依据法律规定，本案中，谢占敏承担的保证责任应为连带责任保证。庭审中，对于李长安要求其对本案借款承担连带责任保证的请求，谢占敏认为本案借款约定的借款期间为2015年4月8日起至2016年4月7日止，但合同没有约定保证期间，依据法律规定，本案谢占敏的保证期间应自2016年4月8日起算至2016年10月7日止届满。李长安未在上述保证期间内向谢占敏主张保证责任，谢占敏的保证责任已经免除，不应对本案承担连带保证责任。本院认为，庭审中，对于谢占敏陈述李长安从未向其主张过保证责任，只是找过其几次让其一起找董小平要钱的事实，李长安当庭表示认可，对该事实，因李长安没有异议，予以确认。从《矿山经营权抵押担保借款合同》内容看，李长安、董小平、谢占敏三方在合同中对谢占敏承担保证责任的期间未做约定。《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，依据上述法律规定，本案中，李长安应在案涉借款借款期限届满后六个月内向谢占敏主张连带保证责任，但依据上述庭审中李长安认可的事实，其在借款期限届满后的六个月内，并未向谢占敏主张过连带保证责任，因而应认定本案中，谢占敏承担的连带责任保证期间已超过，保证责任免除。综上，本院认为，合法债务应当清偿。本案中，李长安和董小平签订的《矿山经营权抵押担保借款合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应受法律保护。董小平在借款到期后，对本息分文未付，其行为已经构成违约，应向李长安承担还本付息的相应责任。本案双方合同约定的借款利率为月利率2.5%，逾期后的借款利息约定为借款利率加剩余本息每日的千分之十的罚息，其利息计算标准均已超过法律规定的民间借贷利率的上限，依法应予以调整，即本案借期内借款利率和逾期借款利率的计算均应以年利率24%为标准计算，其中580万元从2015年4月8日起算利息，145万元从2015年5月21日起算利息，分别计算到董小平实际偿还之日止。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第一百九十六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十一条、《最高人民法院》第一条、第二十八条、第二十九条第一款、第三十条规定，判决如下：一、限被告董小平于本判决生效之日起10日内向原告李长安清偿借款本金725万元及相应利息,利息以年利率24%计算，直至借款实际付清之日止（其中580万元从2015年4月8日起算利息，145万元从2015年5月21日起算利息）；二、驳回李长安其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费96726元由被告董小平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供上诉状副本，上诉于陕西省高级人民法院。审 判 长  何衍举审 判 员  周 驹代理审判员  邓昊宇二〇一七年十月九日书 记 员  张 力