四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川15民终1797号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司。住所地，四川省宜宾市南岸长江大道中段。统一社会信用代码：9151150090885070X4。法定代表人：王彦，总经理。委托诉讼代理人:张雪,四川酒都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘成宝，男，1986年7月7日出生，汉族，住四川省江安县。委托诉讼代理人：吴启才，江安县北斗法律服务所法律工作者。执业证号：32312021104004。被上诉人（原审被告）：杜国彬，男，1962年8月7日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。被上诉人（原审被告）：刘正欣，男，1940年7月7日出生，汉族，住四川省江安县。委托诉讼代理人：杜国彬,男，1962年8月7出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司（以下简称人保财险宜宾分公司）因与被上诉人甘成宝、杜国彬、刘正欣机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省江安县人民法院（2017）川1523民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。人保财险宜宾分公司向本院上诉请求：1、依法撤销原审判决中对甘成宝误工费计算的判决，依法改判。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院将甘成宝的误工费计算至第二次评残前一日不符合客观事实。1、事故发生时，甘成宝与劳务公司签订的劳动合同已经到期，不应认定其具有固定工作有固定收入。2、甘成宝第一次鉴定时间是2017年1月，第二次评残鉴定时间是2017年4月，且重新鉴定仅是对后续医疗费进行鉴定，故一审将甘成宝的误工费计算到第二次鉴定前一日，不符合客观实际。甘成宝没有按照医生医嘱定期复查伤情并及时取出内固定，甘成宝对自己延迟取内固定扩大的损失应由自己承担。鉴定结论明确了误工时限为150天，应当以鉴定报告为准。被上诉人甘成宝答辩称：1.一审判决认定事实清楚，审判程序合法。2.上诉人的上诉理由没有事实依据。3.请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人杜国彬答辩称：误工费的计算应该按照法律规定计算，请求二审法院依法判决。甘成宝向一审法院起诉请求：1.判令杜国彬、刘正欣连带赔偿因交通事故给甘成宝造成的各项经济损失245058.80元；2.判令人保财险宜宾分公司在保险责任限额内直接赔偿甘成宝；3.本案诉讼费用由人保财险宜宾分公司、杜国彬、刘正欣承担。一审法院认定的事实：2015年2月13日杜国彬驾驶刘正欣所有的川Q310××号运输拖拉机，与甘成宝搭乘万正东驾驶的川Q757××号普通二轮摩托车发生碰撞,造成甘成宝受伤、两车受损的交通事故。江安县公安局交通管理大队当日作出《道路交通事故认定书》认定杜国彬负此事故全部责任，万正东、甘成宝无责任。甘成宝受伤后被送到江安县中医院住院治疗，诊断为：1.左胫骨平台及平台下粉碎性骨折；2.左腓骨近端骨折；3.左膝部半月板损伤；4.左膝部皮肤擦挫伤；5.全身多处软组织伤。甘成宝住院185天由杜国彬垫付医疗费41580.28元。2016年10日6日再次住进江安县中医院进行左胫骨平台粉碎性骨内固定取出术，住院13天，产生医疗费5032.80元；甘成宝第一次出院后，产生门诊、检查费等1317元；甘成宝共支付医疗费6349.80元。出院医嘱注意休息，加强营养，院外继续治疗，门诊换药直至愈合。2017年1月11日甘成宝的伤情经四川鑫正司法鉴定所鉴定，鉴定意见：1.甘成宝本次交通事故伤后遗留左膝关节活动部分受限，评定为十级伤残。2.甘成宝本次交通事故伤出院后误工时限以6个月为宜（从本次外伤2015年8月17日出院之日起计算）。3.甘成宝本次交通事故伤后护理时限以3个月为宜（从本次外伤2015年8月17日出院之日起计算）。4.甘成宝本次交通事故伤后应继续进行门诊康复治疗，后期医疗费共计约需人民币6000元。一审审理中，人保财险宜宾分公司对续医费申请重新鉴定，经当事人随机摇号由四川金沙司法鉴定所鉴定，2017年4月26日作出鉴定意见：被鉴定人甘成宝目前左小腿慢性骨髓炎表现，后期医疗费约需人民币12000元。笫二次鉴定检查费146元。甘成宝从2013年至2015年1月在泸州兴冶劳务有限公司承包的建筑工程工地务工，日工资150元。另查明甘成宝养父为甘光富，于1952年6月11日出生，公民身份号码，住四川省江安县怡乐镇关口村斑竹湾组。户籍表明城镇居民，失地农民，每月领取社会养老保险费900余元。甘成宝女儿甘雯莉，于2011年1月12日出生，住四川省江安县怡乐镇关口村斑竹湾组。杜国彬在本次交通事故前购买了刘正欣所有的川Q310××号运输拖拉机，但至今未办理车辆过户手续。川Q310××号运输拖拉机在人保财险宜宾分公司投保了交强险和机动车保险，保险期间2014年6月10日0时起至2015年6月9日24时止；机动车保险中承保险种第三者责任保险，保险金额300000元及不计免赔等。一审法院审理认为，江安县公安局交通管理大队对本次交通事故作出的交通事故责任认定书，认定杜国彬负此次事故全部责任，万正东、甘成宝无责任。对此，各方当事人均无异议，予以采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，依法确定杜国彬承担本案全部民事责任，刘正欣作为法律车主承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条的规定，甘成宝在本次交通事故中受伤造成的各项损失有①医疗费6495.80元、后续治疗费12000元、杜国彬垫付医疗费41580.28元。人保财险宜宾分公司主张医疗费应扣除20%非基本医疗部分,没有提供证据证明,不予采纳；②住院伙食补助费（185天＋13天）×15元/天=2970元，③营养费（185天＋13天）×15元/天=2970元，符合法律规定，予以支持。对甘成宝主张护理时限90天也计算营养费，因不是住院期间，不予支持；④护理费甘成宝主张23040元，人保财险宜宾分公司主张后续护理费计算应折算伤残系数10%，符合法律规定，予以采纳，确认护理费（185天＋13天）×80元/天＋（90天×80元/天×10％）=16560元；⑤误工费,甘成宝主张计算至定残前一日共计697天，按150元/天计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款结合甘成宝在泸州兴冶劳务有限公司务工，从事建筑业按实际工作天数，150元/天计算工资的事实，同时甘成宝不是每月满勤的客观实际。误工天数应当扣减两年法定节假日22天。根据四川20**年度有关统计数据,建筑业年平均工资44151元,44151元/年÷365天=120元/天（去小数点后尾数），支持（697天－22天）×120元/天=81000元；⑥甘成宝主张残疾赔偿金按照四川20**年度城镇居民标准计算即28335元×20年×10％=56670元、被扶养人甘雯莉生活费10192元×12年×10％÷2=6115元计算残疾赔偿，予以支持。人保财险宜宾分公司主张甘成宝之父甘光富系失地农民，已转为城镇居民，每月领取了社会养老保险费，已有生活来源，不应当计算被抚养人生活费，予以采纳；⑦精神损害抚慰金3000元，甘成宝主张在交强险中优先赔付，符合法律规定，予以支持；⑧交通费500元，予以支持。综上，甘成宝因本次交通事故所产生的医疗项损失计24435.80元，伤残项损失计163845元。杜国彬垫付医疗费41580.28元,为减少了讼累,本案一并解决。据此，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司于判决生效后十五日内，在川Q310××号运输拖拉机的机动车交通事故强制责任保险限额内赔偿甘成宝损失120000元（含医疗费10000元、精神损害抚慰金3000元）；二、中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司于判决生效后十五日内，在川Q310××号运输拖拉机的机动车第三者责任保险限额内支付甘成宝其余损失68280元，支付杜国彬垫付医疗费41580元；三、驳回甘成宝本案其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4736元,减半收取2368元，由杜国彬、刘正欣负担，已向一审法院缴纳。二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本案争议的焦点：甘成宝的误工时限及误工费应如何计算。针对焦点，关于甘成宝的误工时限问题。甘成宝因本次交通事故受伤，先后两次住院治疗，共198天。第一次出院医嘱，注意休息，3月内禁止剧烈运动。根据甘成宝住院治疗情况及医嘱，甘成宝的误工时间认定288天（198天+90天）较为妥当，甘成宝未提供充分的证据证明出院后至评残前连续误工，一审认定甘成宝的误工时间2年过长，应予纠正。关于甘成宝的误工费以何标准计算的问题。甘成宝提供了《劳动合同》及泸州兴治劳务有限公司的证明证实甘成宝自2013年2月起至2015年在泸州兴治劳务有限公司从事建筑行业工作，甘成宝受伤前虽每日150元的固定收入，但不是每月全勤，甘成宝未提供近三年的平均收入状况，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，参照受诉法院所在地相同或者相近的建筑行业上一年度职工的平均工资计算甘成宝的误工费并无不当。甘成宝的各项合理损失应为：①医疗费48076.08元（6495.80元+杜国彬垫付医疗费41580.28元）、后续治疗费12000元；②住院伙食补助费198×15元/天=2970元；③营养费198天×15元/天=2970元；④护理费16560元；⑤误工费,根据四川20**年度有关统计建筑业年平均工资44151元,则甘成宝误工费应为44151元/年÷365天×288天=34836.95元；⑥残疾赔偿金62785元（56670元+被扶养人甘雯莉生活费6115元）；⑦精神损害抚慰金3000元；⑧交通费500元，共计183698.03元。其中，医疗损失共66016.08元，由人保财险宜宾分公司在交强险责任医疗赔偿责任限额内赔付甘成宝10000元；伤残赔偿损失共计117681.95元，由人保财险宜宾分公司在交强险责任伤残赔偿责任限额内赔付甘成宝各项损失110000元，超出交强险责任限额的损失63698.03元（7681.95元+56016.08元），由人保财险宜宾分公司在商业第三者责任险限额内赔付甘成宝。由于杜国彬垫付医疗费41580.28元,应在甘成宝获得的赔偿款中扣除，故人保财险宜宾分公司在商业第三者责任险限额内赔付甘成宝22117.75元，支付杜国彬垫付款41580.28元。综上所述，人保财险宜宾分公司的上诉请求部分成立，对其合理的请求予以支持。原判决对误工时限和误工费认定不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持四川省江安县人民法院（2017）川1523民初455号民事判决第一项，即：中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司于本判决生效后十五日内，在川Q310××号运输拖拉机的机动车交通事故强制责任保险限额内赔偿甘成宝损失120000元（含医疗费10000元、精神损害抚慰金3000元）；二、撤销四川省江安县人民法院（2017）川1523民初455号民事判决第二项、第三项，即：中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司于判决生效后十五日内，在川Q310××号运输拖拉机的机动车第三者责任保险限额内支付甘成宝其余损失68280元，支付杜国彬垫付医疗费41580元；驳回甘成宝本案其他诉讼请求。三、中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司于本判决生效后十五日内在商业第三者责任险限额内赔付甘成宝各项损失22117.75元，支付杜国彬垫付款41580.28元。四、驳回甘成宝的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2368元，由杜国彬、刘正欣负担。二审案件受理费389元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司负担195元，被上诉人甘成宝负担194元（二审案件受理费，中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司已预交，由甘成宝负担的194元，在中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司履行时直接扣除，法院不再收退）。本判决为终审判决。审判长  何锡强审判员  张问桃审判员  曾 珍二〇一七年十月十八日书记员  牟成红