上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪02民终6213号上诉人(原审被告)：上海朋格服饰有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：陈志煌，总经理。委托诉讼代理人：赵秀华，上海创美律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘纪成，男，1974年1月15日出生，汉族，户籍地安徽省。委托诉讼代理人：尹琼雪，上海咏君律师事务所律师。上诉人上海朋格服饰有限公司(以下简称“朋格服饰公司”)因与被上诉人刘纪成劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2017)沪0118民初1813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朋格服饰公司上诉请求：撤销一审判决第一项，不同意支付刘纪成违法解除劳动合同的赔偿金。事实和理由：朋格服饰公司提供的2016年11月3日会议视频显示，刘纪成对其领导邵志峰进行了言语攻击，称其垃圾，公司法定代表人陈志煌到场后，刘纪成仍骂声不绝，直到陈志煌制止后，刘纪成才停止攻击邵志峰。邵志峰是刘纪成的上司，刘纪成在公开场合辱骂攻击管理层的行为符合员工手册规定的可以解除劳动合同的情形，公司不应当支付赔偿金。此外，一审法院计算赔偿金的月工资基数不正确，刘纪成正常的工资和加班工资比例为各50%。请求二审法院支持其上诉请求。刘纪成辩称，关于违法解除劳动合同的问题，刘纪成并未辱骂攻击管理层，也没有煽动罢工，朋格服饰公司系恶意解除劳动合同。关于赔偿金基数的问题，在一审中刘纪成对于朋格服饰公司提供的工资清单是不予认可的，刘纪成的工资是按照计件工资计算的。现在的工资清单是朋格服饰公司自己拆分的，一审法院按照《工资支付办法的规定》确定70%的比例，刘纪成是认可的。请求驳回上诉，维持原判。刘纪成一审诉讼请求，要求判令：朋格服饰公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)70,552.16元。一审法院经审理认定如下事实：刘纪成系外省市来沪从业人员，于2008年11月14日进入朋格服饰公司处从事操作工工作。双方签订有劳动合同，最后一份合同期限为2011年11月14日至2016年11月13日，约定刘纪成工作内容为排版/拉布、工作地点为裁剪部，工资为计件工资制。朋格服饰公司每月15日转账支付刘纪成上月整月工资，朋格服饰公司支付刘纪成工资至2016年10月。根据朋格服饰公司提供的考勤记录显示，刘纪成有加班。2016年11月2日，朋格服饰公司向刘纪成出具《终止劳动合同通知书》，载明：刘纪成的劳动合同于2016年11月13日期满后，朋格服饰公司决定不再续签。刘纪成参加了2016年11月3日的会议。根据朋格服饰公司提供的视频资料显示，会上刘纪成与总经理邵志峰发生口角，称：邵志峰做事不公平，天天背个包游来游去，不干正事，不应该来参加会议。对朋格服饰公司领导陈先生说：不应该叫邵志峰这个垃圾来参加会议。陈先生对刘纪成进行制止，刘纪成随即禁声。刘纪成未顶撞陈先生，也未与陈先生争执。2016年11月3日，朋格服饰公司作出《关于刘纪成作开除处理的告知书》，载明：刘纪成于2008年11月14日进入朋格服饰公司处工作，目前担任裁剪车间普工一职。2016年10月公司业务部发现大货订单(订单编号：MXXXXXXXXXX)存在严重质量问题，要求查询和核对。2016年11月3日，朋格服饰公司组织裁剪部门员工进行思想交流，刘纪成作为公司老员工，挑动是非、破坏团结，对公司总经理邵志峰、公司最高层领导陈先生进行人身及名誉侮辱。会议结束后，刘纪成采取罢工形式，拒不履行劳动义务。刘纪成的行为违反了员工手册中第4.6.8条款、第4.6.10条款，达到法定开除条件。朋格服饰公司在工作期间，对刘纪成进行了《奖惩管理制度》的告知、培训。综上，经与工会协商一致，决定：开除刘纪成，双方劳动关系于2016年11月3日终结。朋格服饰公司处《奖惩管理制度》第四“惩处类别及适用情节”中第5.8条规定：员工有“对上级或同事实施有重大侮辱之行为”情节的，给予记大过；第6.8条、第6.10条规定：员工有“挑动是非，破坏团结，损害他人名誉或领导威信，影响恶劣的”、“组织、煽动怠工或采取不正当手段要挟领导或者聚众(3人及以上)闹事、干扰正常生产和他人工作的”情节的，给予开除处理。朋格服饰公司于2015年4月25日组织员工进行了培训，刘纪成于2015年4月28日签收此制度。刘纪成于2016年11月17日向上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求朋格服饰公司支付：2016年11月1日至2016年11月2日工资、违法解除劳动合同赔偿金、2016年应休未休年休假工资。仲裁庭审中，刘纪成陈述：11月3日下午开完会去劳动仲裁咨询，向管理生产的领导林清洲请假的。即使刘纪成存在违纪也是旷工半天，不是罢工。朋格服饰公司陈述：不清楚刘纪成是否请假。2017年1月22日，该仲裁委员会作出朋格服饰公司应支付刘纪成2016年11月1日至2016年11月2日的工资243元及对刘纪成的其他请求不予支持的裁决。刘纪成不服该裁决，遂诉诸一审法院。审理中，刘纪成称：实际上公司领导邵志峰在开会前一天说了一些过激的话骂员工，刘纪成听说后就去问了邵志峰，当天下午四五点钟邵志峰就拿了一份不再续签劳动合同的通知要刘纪成签字。刘纪成还想继续在朋格服饰公司处工作，就没有签。第二天，也就是11月3日开会时，刘纪成就对邵志峰前一天侮辱的话进行了反驳，没有对公司领导陈志煌进行过辱骂或侮辱等。陈志煌当天拿帽子打人，都被朋格服饰公司剪辑掉了。刘纪成不存在朋格服饰公司主张的旷工行为，也没有在11月3日会议上辱骂领导，更没有煽动怠工的情节。11月3日下午，刘纪成请假半天进行了劳动争议咨询，不能算是旷工。朋格服饰公司提供的视频资料是剪辑的，不完整的，只有刘纪成进入会议室说话的内容。事实上，整个会议过程中，朋格服饰公司都是摄像的，过程中有领导拿东西砸刘纪成，但这些都被剪辑掉了，朋格服饰公司没有向法庭展示，刘纪成没有达到公司奖惩管理制度第6.8条的规定。而根据第5.8条的规定，侮辱行为也只是记大过。因此，朋格服饰公司系违法解除，恶意为之，应支付刘纪成赔偿金。刘纪成工资是计件工资，有时有加班，朋格服饰公司提供的工资清单是将刘纪成的工资按计时工资进行了拆分，刘纪成对领取的总金额无异议，但对拆分的工资构成不认可，应按刘纪成离职前12个月银行交易明细显示的金额计算平均工资并作为计算基数。朋格服饰公司称：2015年5月刘纪成就曾在工作过程中因失误存在过错，且确有在工作场所辱骂他人并造成恶劣影响的行为，当时朋格服饰公司给予刘纪成记小过处理。刘纪成参加了2016年11月3日的会议，在会议上挑动是非，辱骂公司领导，会议结束后消极怠工。会议室的监控是全天录制的，朋格服饰公司提供的视频从刘纪成进入会议室开始，整个会议过程是完整的，没有经过剪辑。刘纪成在公司组织的团体会议上无视公司领导，对公司领导进行辱骂，不服从公司最高领导人的指挥，其行为完全符合开除的情形。公司在2016年11月2日向刘纪成送达了不再续签劳动合同的通知书，刘纪成对此不满才在次日的工作会议上做出上述行为。刘纪成曾与其他员工存在相互辱骂的行为，可见刘纪成在工作过程中有不服从领导的态度。对与员工不再续签劳动合同的，公司都是支付经济补偿金的。现刘纪成因辱骂公司领导被开除，符合公司规章及法律规定，无需支付赔偿金。刘纪成提供的银行交易明细中包含了加班工资，刘纪成的工资计算标准应以朋格服饰公司提供的工资清单为准。为证明上述主张，朋格服饰公司还提供了2014年11月至2016年10月的工资清单予以证明。工资清单显示，刘纪成为计件工资，每月金额不等，另注明时薪、正班工资、平时加班工资、周末加班工资、保险补贴、工龄工资等，其中应付工资为正班工资、平时加班工资、周末加班工资、保险补贴、工龄工资之和，部分月份正班工资低于本市最低工资标准。2015年11月至2016年10月的应付工资扣除保险、税费后，每月实发金额与刘纪成提供的银行交易明细可以对应。2015年11月至2016年10月的平均应付工资为4,846.64元。刘纪成对该工资清单中的工资总金额无异议，但对工资构成不认可。刘纪成认为其是计件工资，朋格服饰公司在工资清单中对刘纪成的工资进行了拆分，实际并非如此。一审法院认为，根据朋格服饰公司提供的视频资料显示，刘纪成参加2016年11月3日的会议，在进入会议室时确曾有称邵志峰“垃圾”等的不文明用语，但在陈先生对刘纪成进行制止后，刘纪成随即禁声，未顶撞陈先生，也未与陈先生发生争执。朋格服饰公司称会议室全天监控均开放，但朋格服饰公司提供的视频资料到此结束，之后双方发生了什么不得而知。根据双方陈述刘纪成与公司领导邵志峰在2016年11月2日曾发生争执，邵志峰并向刘纪成送达了不再续签劳动合同的通知。因此，刘纪成作为2008年即入职朋格服饰公司的老员工，在次日会议时对邵志峰有不满及不冷静的话语虽有不当，但就视频资料显示的内容远未达到“对公司总经理邵志峰、公司最高层领导陈先生进行人身及名誉侮辱”的程度。至于朋格服饰公司主张刘纪成会后罢工的意见，朋格服饰公司对此未能提供有效证据予以证明，一审法院对此难以采纳。刘纪成主张其当天下午向领导请假进行了劳动仲裁咨询，即使违纪亦仅是旷工半天的意见，具有合理性，一审法院予以采纳。综上，朋格服饰公司以刘纪成违反公司《奖惩管理制度》第6.8条、第6.10条的规定解除与刘纪成的劳动合同，确有不当。刘纪成主张朋格服饰公司违法解除的意见，一审法院予以确认。关于刘纪成的工资标准。刘纪成主张其是计件工资的意见，与朋格服饰公司提供的工资清单上显示的“计件工资”可以对应，一审法院对此予以采信。朋格服饰公司提供的工资清单既显示有计时工资，又有计件工资，且正班工资有不少月份均低于最低工资标准，而平时及周末加班工资金额又明显畸高，故对朋格服饰公司提供的工资清单的工资构成难以采信。现刘纪成认可朋格服饰公司工资清单中的应发工资、实发工资金额，且实发工资金额亦与银行交易明细能够对应，故一审法院对朋格服饰公司提供的工资清单中的应发工资金额予以采信。根据双方陈述及考勤记录，刘纪成确有加班。现无法区分刘纪成的正常出勤工资及加班工资，故根据合理原则，按刘纪成离职前12个月平均应发工资的70%作为计算基数，即3,392.65元。综上，根据刘纪成的入职年限，朋格服饰公司应支付刘纪成违法解除劳动合同的赔偿金54,282.36元。至于仲裁裁决的2016年11月1日至2日工资243元，刘纪成、朋格服饰公司双方均无异议，一审法院亦予以确认。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、上海朋格服饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付刘纪成违法解除劳动合同赔偿金54,282.36元；二、上海朋格服饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付刘纪成2016年11月1日至2016年11月2日工资243元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院审理中，双方当事人均未提供新证据。本院对一审认定事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。一、朋格服饰公司认为刘纪成的行为违反了员工手册中第4.6.8条款、第4.6.10条款，达到法定开除条件，但实际适用的是《奖惩管理制度》的规定，则本院就对刘纪成的行为是否符合《奖惩管理制度》所规定可以解除的情形予以审查。《奖惩管理制度》第6.8条、第6.10条规定：员工有“挑动是非，破坏团结，损害他人名誉或领导威信，影响恶劣的”、“组织、煽动怠工或采取不正当手段要挟领导或者聚众(3人及以上)闹事、干扰正常生产和他人工作的”情节的，给予开除处理。首先，根据朋格服饰公司提供的视频资料显示，刘纪成参加了2016年11月3日的会议，在进入会议室时确曾有称邵志峰“垃圾”等的不文明用语，但在公司法定代表人陈志煌对刘纪成进行制止后，刘纪成随即禁声，未顶撞陈志煌，也未与陈志煌发生争执，朋格服饰公司提供的视频亦到此结束。因此在此次会议开始时，刘纪成虽然对邵志峰有不冷静的话语，但就视频资料显示的内容远未达到对公司总经理邵志峰、公司法定代表人陈志煌进行人身及名誉侮辱的程度；其次，朋格服饰公司无证据证实刘纪成存在煽动怠工或者聚众闹事、干扰公司的正常生产活动的行为。因此朋格服饰公司依据《奖惩管理制度》第6.8条、第6.10条规定解除劳动合同，无事实依据，朋格服饰公司解除劳动合同的决定确属不当。二、经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数，在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。本案中，刘纪成、朋格服饰公司对月工资组成各执一词，朋格服饰公司提供的工资单也没有得到刘纪成的认可。因此一审法院按照刘纪成月应发工资的70%作为正常出勤时的工资是合理的。朋格服饰公司上诉主张一审法院计算经济补偿金基数错误，本院不予支持。综上所述，朋格服饰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海朋格服饰有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理周嫣审 判 长  翁 俊审 判 员  谢亚琳代理审判员  茅维筠二〇一七年十月九日书 记 员  何 冰附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。