河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2017）豫10民终3119号上诉人(原审被告)：滕英杰，男，1971年10月10日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。上诉人(原审被告)：闫孝芳，女，1974年5月2日出生，汉族，住址同上，系滕英杰妻子。二上诉人共同委托诉讼代理人：闫长周，许昌市建安区148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘保玲，女，1968年5月31日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：张彩霞，许昌市政府法制服务中心法律工作者。被上诉人(原审被告)：张高锋，男，1984年12月23日出生，汉族，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：刘楷，许昌市魏都区法律援助中心律师。上诉人滕英杰、闫孝芳因与被上诉人刘保玲、张高锋民间借贷纠纷一案，不服许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人闫孝芳及其二上诉人的共同委托诉讼代理人闫长周、被上诉人刘保玲及其委托诉讼代理人张彩霞、被上诉人张高锋的委托诉讼代理人刘楷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。滕英杰、闫孝芳上诉请求:1、撤销原判，发回重审或改判；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人滕英杰与被上诉人刘保玲之间存在民间借贷关系并判令由二上诉人共同偿还是错误的。民间借贷合同为实践性合同，即借款合同从借款实际交付时生效。本案中，被上诉人刘保玲没有证据证实其将150000元现金实际交付给上诉人滕英杰，所以被上诉人刘保玲提供的借款／抵押合同、借据等证据材料均不产生法律效力。该笔借款实际是被上诉人张高锋和河南一森投资咨询有限公司借用滕英杰的名义所借并一手操办，并且该借款确实转入了被上诉人张高锋的账户。该借款发生后向被上诉人刘保玲清偿利息的也不是滕英杰，而是河南一森投资咨询有限公司。因此，一审法院判令二上诉人归还150000元借款错误。2、被上诉人刘保玲提交的借款／抵押合同、抵押物清单上“闫孝芳”的签名均不是上诉人闫孝芳本人所写。上诉人闫孝芳从未在借款／抵押合同及抵押物清单上签名。对此事实，根据民诉法及证据规则的规定，被上诉人刘保玲负有进一步对上述证据材料中“闫孝芳”的签名是其本人所书写的事实承担证明责任。因此，一审法院在没有查明借款／抵押合同、抵押物清单上“闫孝芳”的签名是否是其本人所签的情况下，直接判令被上诉人刘保玲对上诉人的房屋享有优先受偿权是错误的。二审中，上诉人闫孝芳申请对被上诉人刘保玲提交的借款／抵押合同及抵押物清单上闫孝芳的签名进行鉴定。刘保玲辩称，1、上诉人所言被上诉人的款项没有打给上诉人，而是打给了张高锋，这种说法不错。因为被上诉人在一森投资公司有好几笔存款业务，上诉人借款时，被上诉人有一笔110000元的存款到期，业务员张高锋说来回转款麻烦，就把到期这一笔直接转给了上诉人。下余部分被上诉人在抵押登记借款合同签订后，也支付给了张高锋。因为上诉人和被上诉人并不认识，一森投资公司是中间人，所以只能通过第三方，也即中间人来转款，而不可能直接把钱打给上诉人。并且双方借款合同也没有明确约定必须把款打给借款人，不得打给第三方，因此被上诉人也可以这样理解，是上诉人同意把款打给张高锋，而后由其转交给上诉人的。关于这一点，上诉人心里也应当清楚，试问如果业务员张高锋没有将该笔���款打给上诉人，上诉人为何会在借款合同及后来的延展协议上签字，又怎么会去房产管理部门办理房屋抵押登记，因此本案的借款合同是真实合法有效的。2、上诉人闫孝芳声称涉案借款／抵押合同的签名非其所签，这是对其不想承担还款责任的推脱。并且无论上诉人签名与否，该笔债务已经构成夫妻共同之债，这是上诉人无法推脱的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。张高锋辩称，被上诉人张高锋的行为系一森担保公司指派的业务行为，其作为业务员不应承担担保责任，也不应承担连带清偿责任。刘保玲向一审法院起诉请求：1、判令被告滕英杰、闫孝芳偿还借款本金150000元及相应利息、违约金等（自2015年8月起按合同约定计算至债务清偿完毕止）；2、判决原告对被告滕��杰、闫孝芳所有的位于许昌市××单元××东户（房屋他项权证号为许房他证字第100122**号的房屋折价、拍卖、变卖的所得价款，在债权数额内优先受偿）；3、判令被告张高锋对上述债权承担连带保证责任；4、本案诉讼费及其他实现债权的费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年4月15日，原告刘保玲作为甲方、被告滕英杰作为乙方及丙方、被告闫孝芳作为丙方签订了《借款/抵押合同》，合同约定：“第一条借款金额、用途、期限、利率。1.借款金额：甲方向乙方提供借款（人民币）壹拾伍万元整。2.借款用途：乙方借款用于经营周转。3.借款期限：自2014年4月15日至2014年10月14日止。4.借款利率为（月利率）20‰，从甲方实际交付款项之日起计息至本金结清之日止（本合同规定的利率与还款计划书不一致的，以还款计划书为准）。”同日，被告滕英杰向原告���保玲出具借据，由被告滕英杰作为借款人签字。原告刘保玲与被告滕英杰、闫孝芳于同日签订抵押物清单，由被告滕英杰作为抵押人签字，由被告闫孝芳作为共有人签字，由原告刘保玲作为抵押权人签字。2014年4月29日，原告刘保玲与被告滕英杰办理了许房他证字第100122**号房屋他项权证，在滕英杰名下的位于魏都区××办事处××单元××东户的房产上办理了150000元债权的抵押登记。2015年1月20日，原告刘保玲作为甲方、被告滕英杰作为乙方、河南一森投资咨询有限公司作为丙方签订了《借款展期协议书》，上载明：“乙方因资金紧张原因不能按期偿还2014年4月15日签订的借字（2014）第04015号《借款/抵押合同》（以下简称原借款合同）的借款，向甲方申请延长借款期限。甲方已经同意，丙方也同意为乙方展期还款提供担保。……原乙方根据借款合同向甲方借款壹拾伍万��整，借款期限为2014年4月15日至2014年10月14日，乙方尚未清偿的本金金额为（大写）壹拾伍万元整，现经三方同意展期，展期金额为壹拾伍万元整，展期后借款到期日为2015年4月14日。……贷款展期后，除协议另有约定外，甲乙丙三方有关权利和义务仍按借字（2014）第04015号《借款/抵押合同》的约定执行。……”后被告滕英杰向原告支付利息至2015年8月14日，之后未再向原告偿还过本息。另查明，被告滕英杰与被告闫孝芳于1999年9月3日登记结婚，系夫妻关系。一审法院认为，被告滕英杰向原告刘保玲借款150000元事实清楚，证据充分，双方已形成明确的民间借贷关系。被告滕英杰未按约定期限向原告偿还借款，已构成违约，应承担违约责任。故原告要求被告滕英杰返还借款本金150000元的诉讼请求合法有据，予以支持。《最高人民法院关于审理民间借��案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，原告与被告约定的利息为月利率20‰，即年利率24%，故对原告要求支付利息的诉讼请求予以支持，要求支付违约金的诉讼请求不予支持。由于本案借贷关系的形成发生在被告滕英杰、闫孝芳婚姻关系存续期间，且被告闫孝芳未能举证证明该债务为被告滕英杰的个人债务，故被告闫孝芳对上述债务承担连带责任。被告张高锋作为河南一森投资咨询有限公司的工作人员在担保函上签章系职务行为，原告要求被告张高锋承担责任的诉讼请求证据不足，对该诉讼请求不予支持。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中被告滕英杰、闫孝芳以其共有的房产提供担保并办理了房屋他项权证，二被告应当以其抵押的房产向原告刘保玲优先承担清偿责任，故原告要求对被告滕英杰、闫孝芳共有的位于许昌市三八路19号38幢四单元东户的房屋在债权数额内优先受偿的诉讼请求予以支持。判决：一、本判决生效之日起十日内，被告滕英杰、闫孝芳连带返还原告刘保玲借款本金150000元及利息（利息自2015年8月15日起至实际还款之日止，按照月利率2%计算）。二、原告刘保玲对被告滕英杰、闫孝芳共有的位于许昌市三八路19号38幢四单元东户的房屋享有优先受偿的权利，以上述房产折价或者拍卖、变卖的价款优先清偿上述债务。三、驳回原告刘保玲的其他诉讼请求。案件受理费3300元，由被告滕英杰、闫孝芳连带负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二上诉人提交转款凭证一份，用以证明涉案借款转入了张高锋的账户。被上诉人刘保玲的质证意见是：该证据与本案无关。这是被上诉人在一森投资公司的另一笔业务，借款人是张红涛。这笔钱到期后直接经张高锋借给了上诉人。被上诉人张高锋的质证意见是：对该证据无异议。被上诉人是一森投资公司的业务���，虽接受转款的是个人账户但还是公司业务。被上诉人刘保玲提交其与张红涛的借款／抵押合同一份，用以证明该笔110000借款到期后，业务员张高锋告诉被上诉人又有人用款，就把该笔钱借给了上诉人。上诉人滕英杰、闫孝芳的质证意见是：对该份借款合同不知情，不能证明张高锋将该款转给了上诉人。被上诉人张高锋对被上诉人刘保玲提供的证据无异议。二审中，被上诉人张高锋没有提交新证据。经庭审质证和审查，对二上诉人提交的证据，因该转款凭证上显示的转款日期、转款金额与涉案借款的时间、金额均不一致，故本院不予采信。对被上诉人刘保玲提交的证据，该借款合同系刘保玲与张红涛之间的借款，与本案不具有关联性，故本院不予采信。本院经审理查明事实与原审一致。本院认为，根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：1、二上诉人是否应向被上诉人刘保玲连带返还借款本金150000元及相应利息；2、被上诉人刘保玲是否对二上诉人共有的位于许昌市××单元××东户的房屋享有优先受偿权。关于焦点1，本案中，上诉人滕英杰作为借款人，向被上诉人刘保玲借款150000元，有刘保玲持有的借款／抵押合同、借据、借款展期协议书等在卷佐证，可以认定双方存在借贷关系。借款到期后，上诉人滕英杰未依约偿还借款，构成违约，依法应承担相应的还款责任。因该笔借款发生在上诉人滕英杰与上诉人闫孝芳婚姻关系存续期间，故上诉人闫孝芳也应对该笔借款承担共同偿还责任。因二上诉人未及时偿还借款，给被上诉人刘保玲造成了利息损失，故一审法院判决二上诉人连带返还被上诉人刘保玲借款本金150000元及相应利息，符合法律规定。关于焦点2，���中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，上诉人以其所有的房产提供担保并办理了房屋他项权证，故二上诉人应当以其抵押的房产向被上诉人刘保玲优先承担清偿责任。另关于上诉人闫孝芳在二审中提出的鉴定申请，上诉人闫孝芳认为借款／抵押合同及抵押物清单上不是其本人的真实签名，但本案中双方对涉案借款的抵押担保房产已办理了房屋他项权证，该房屋��项权证办理过程是否符合法律规定，不属于本案审理的范围，故对其鉴定申请不予准许。综上所述，滕英杰、闫孝芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人滕英杰、闫孝芳负担。本判决为终审判决。审判长 李 杰审判员 张 靖审判员 彭志勇二〇一七年十月三十日书记员 王 航执行催告通知书履行义务人：你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果不履行，你将承担如下法律责任。1、增加执行成本，未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为受限，买房置业，旅游度假，坐飞机，高铁，住宾馆，上夜总会、出境等，给与严格查控及限制。3、经商立项不便，在国有土地，林地使用，占有，企业认证，年检，申请补贴性资金和社会保障资金，享受优惠性政策等方面，予以限制。4、就业就学受阻，限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员，登记为事业单位法定代表人，担任国有企业法定代表人，董事，监事，限制子女就读高收费私立学校。5、限制评先受奖，不得评为道德模范，已获得道德模范的撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产，查封，扣押，冻结���划拨，变价，扣留，提取，拍卖，变卖可供执行的存款，债券，股票，基金，收入及财产。7、追回债权抵债，对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保，与他人共有，第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款，对你无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究，申请执行人对拒不执行判决、裁定，侵犯其人身、财产权利的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担，有能力而拒不执行法院判决，裁定，情节严重的，处以七年以下有期徒刑，拘役（一月以上六个月以下）或罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口