上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终10474号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市静安区常熟路8号。负责人：陈雪松，总经理。委托诉讼代理人：张金凤，上海尚法律师事务所律师。委托诉讼代理人：李秀华，上海尚法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚卫芳，女，1957年3月22日生，汉族，住上海市金山区。原审被告：佘友荣，男，1970年12月5日生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人姚卫芳、原审被告佘友荣机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2017）沪0116民初7229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险公司的上诉请求：撤销一审判决中关于残疾赔偿金及精神抚慰金共123,288元的判决，对姚卫芳的伤残进行重新鉴定，并以重新鉴定意见依法改判。事实和理由：姚卫芳的伤残被评定为十级伤残。但鉴定报告没有做手指活动度检查，鉴定意见中第五掌骨活动度完全受影响，权重达不到5%以上，构不成十级伤残。姚卫芳、佘友荣未予答辩。姚卫芳向一审法院诉称，2016年9月9日17时35分许，佘友荣驾驶牌号为沪CXXX**小型轿车和姚卫芳驾驶的电动自行车，在本区卫阳路、隆安东路口处发生碰撞，造成姚卫芳受伤、车辆损坏的交通事故。嗣后，上海市公安局金山分局交通警察支队（下称金山交警支队）出具交通事故认定书，确认佘友荣负事故的全部责任。故请求法院判令佘友荣、平安保险公司赔偿其各项损失164,522.60元，其中由平安保险公司在交强险责任限额内承担赔付责任及商业三者险中按约定赔付，精神损害抚慰金在交强险责任限额内先行赔付,仍有不足部分由佘友荣赔偿。一审法院查明，姚卫芳所述的事故发生经过和责任认定属实。姚卫芳因交通事故致左手第5掌骨基底部骨折，经行骨折切开复位内固定术等治疗后，目前左手第3、4、5指明显肿胀、疼痛，活动受限，经测算左手功能丧失10%以上（相当于双手丧失功能5%以上），评定十级伤残；酌情给予伤后休息120日，营养90日，护理60日。事故发生后，佘友荣支付了姚卫芳现金5,000元。一审法院又查明，佘友荣系肇事车辆的登记所有人，以该车作为被保险机动车向平安保险公司投保了责任限额为122,000元的机动车交通事故责任强制保险，以及商业第三者责任险（不计免赔），责任限额为1,000,000元。一审法院认为，公民的生命健康权和财产权应受法律保护。侵害他人身体造成伤害、财产造成损坏的，依法应当根据自己的过错大小承担相应的民事责任。鉴于双方未对金山交警支队的责任认定意见提出异议，且该认定意见并无不当，故予以认同。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予以支持。因此，本案中姚卫芳的损失先由平安保险公司在交强险限额内负担，再在商业三者险范围内按合同约定赔付，仍有不足的部分，根据相关当事人在事故中的过错程度，确定由佘友荣承担全部的侵权赔偿责任。另，平安保险公司对鉴定意见有异议，以鉴定结论明显依据不足，根据姚卫芳的出院记录记载姚卫芳左手第5掌骨基底部骨折，但经治疗后检查其左手背伤口对合好，未拆线，左手指活动、末梢感觉、血良好，左短臂石膏制动，而鉴定报告称姚卫芳左手功能丧失10%与其实际伤情不符为由，申请重新鉴定，但其未提供充分的证据足以证明自己的观点，且鉴定机构根据客观病史等材料及依据相关规定、遵循相关技术标准和技术规范所做出的该鉴定意见，认定该鉴定意见合法有效，可作为裁判的依据，故对平安保险公司的重新鉴定申请不予准许。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度上海市相关赔偿标准，一审法院对姚卫芳的损失认定如下：1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，凭据并剔除住院期间伙食费后确定为16,401.30元。根据保险人与被保险人双方签订的商业三者险合同相关格式条款，“保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围……，并根据……和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”。平安保险公司对非医保费用不予认可。一审法院认为，在实际治疗中，对患者采取何种治疗方式一般由医院或医生决定，部分必要的医疗费用并不能被国家基本医疗保险所全部涵盖。医疗费用的多少或采取何种材料医疗应当以病人之生命健康而实施正当医疗措施所产生的费用而衡定。如果对于不属于国家基本医疗保险范围和标准的医疗费用，保险人不承担赔偿责任，就其性质而言，属于保险人的责任免除范围，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务。但保险人并未在保险人责任免除条款予以体现，在其他条款中也未明确，只是隐含在保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的条款中，显然是不妥当的。伤者所产生医疗费用均系因本次事故的治疗所产生的合理费用，凡在医疗过程中，以保护病人之利益为目的所发生的合理的、必要的费用，都应当属于保险人赔付的范围，该部分费用亦属于保险法规定的为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，应当由保险人即平安保险公司承担。2、住院伙食补助费，根据姚卫芳住院天数为5天，按每日20元计算，为100元。3、营养费，根据姚卫芳的伤情，酌情予以每日30元，并结合鉴定意见计算90日，为2,700元。4、护理费，应根据护理人员的收入状况、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费计算。护理人员没有收入的，参照本市护工从事同等级别的劳务报酬计算。现姚卫芳以每月2,810元进行计算，该标准相当于本市2015年度相同或相近行业即居民服务或其他服务行业职工的年平均工资33,720元，故支持并结合鉴定意见计算60日，为5,620元。5、误工费，根据受害人的误工时间及收入状况确定。受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算。佘友荣、平安保险公司对姚卫芳所提供的证据虽有异议，但未提供相反的证据予以推翻，故依法采纳姚卫芳的证据并结合鉴定意见计算120日，为12,000元。6、残疾赔偿金，自定残之日起计算20年，根据姚卫芳户籍材料其系非农业户口，故参照本市上一年度城镇居民标准计算，为115,384元。7、精神损害抚慰金，姚卫芳因本起交通事故受伤并致残，这不仅给姚卫芳的身体带来不良后果，而且势必给其精神造成一定的痛苦，故酌情确定为5,000元。8、交通费300元，当事人协商一致，于法不悖，予以确定。9、车辆修理费620元，根据事故认定书及修理费发票，可以证实姚卫芳的车辆损坏并已实际修复，故予以确定。10、鉴定费2,300元，因案情需要，姚卫芳为此支出的费用系合理损失，故凭据予以确定，系平安保险公司法定负担项目，不能以约定方式予以排除，故由平安保险公司在保险范围内予以赔付。上述1-10项合计160,425.30元属于保险赔偿范围，故由平安保险公司保险理赔限额内直接赔付。11、律师代理费3,000元，可以作为损失要求佘友荣进行赔偿，结合支持姚卫芳诉讼请求多寡等因素予以确定。综上，姚卫芳的损失由平安保险公司在交强险及商业三者险内赔付160,425.30元，由佘友荣赔偿3,000元，鉴于佘友荣已支付姚卫芳5,000元，已超过了佘友荣应赔偿的金额，故姚卫芳要求佘友荣承担赔偿的诉讼请求不予支持。佘友荣多支付的2,000元在平安保险公司赔付的保险范围限额中予以扣除，此款由平安保险公司直接支付佘友荣。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、平安保险公司于判决生效之日起十日内赔付姚卫芳各项损失158,425.30元；二、平安保险公司于判决生效之日起十日内支付佘友荣2,000元；三、驳回姚卫芳的其余诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1,795元，由姚卫芳负担61元、佘友荣负担1,734元。二审中，当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，涉案交通事故发生后，接受鉴定的上海耸屹健康管理咨询有限公司司法鉴定所认定姚卫芳的伤情构成十级伤残。本院认为，该鉴定机构具有鉴定资质，其在鉴定过程中查看了姚卫芳的病史记录，进行了阅片，并依据相关检验规范对姚卫芳进行了检验，依据检验所见，在鉴定意见书上记录了姚卫芳“左手第3、4、5指明显肿胀，压痛，活动受限，左手血运感觉可”等内容。该鉴定机构接受鉴定的方式与过程、接受委托的方法及鉴定的过程，均符合《司法鉴定程序通则》的相关规定，鉴定结论具有证明效力。平安保险公司认为鉴定机构未对姚卫芳的手指活动度进行检查，与事实不符，本院不予采纳，平安保险公司二审中要求重新鉴定，没有事实和法律依据，本院不予准许。综上所述，平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,590元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王峥代理审判员  盛萍审 判 员  王敬二〇一七年十月十日书 记 员  陈颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……