黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑10民初22号原告：北京友安盛防火技术有限公司黑龙江分公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。法定代表人：刘丽新，该公司董事长。委托诉讼代理人：张国萍，黑龙江鼎坤律师事务所律师。被告：牡丹江银邦房地产开发有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。法定代表人：李成斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王玮平，黑龙江博学律师事务所律师。原告北京友安盛防火技术有限公司黑龙江分公司（以下简称友安盛公司）与被告牡丹江银邦房地产开发有限公司（以下简称银邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。于2017年3月22日第一次公开开庭进行了审理，原告友安盛公司的法定代表人刘丽新及其委托诉讼代理人张国萍，被告银邦公司的委托诉讼代理人王玮平到庭参加了诉讼；于2017年9月6日第二次公开开庭进行了审理，原告友安盛公司的法定代表人刘丽新，被告银邦公司的委托诉讼代理人王玮平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告友安盛公司诉称，请求：1.判决被告向原告支付“怡美家园”消防工程款9804621元;2.支付上述工程款2015年2月17日至2016年12月17日共计20个月按人民银行利率计算的利息：9804621×5.60％÷12×20月＝915097.96元；支付原告为被告垫付工程款于2011年在绥芬河农商银行贷款500万元的利息：2011年贷款至今已支付利息为500万×8.7％÷12×72月＝261万元。共计支付工程款及利息为13329718.96元;3.诉讼费用由被告承担；4.判决被告之前已经向原告用房屋抵顶的工程款合法有效；5.确认被告支付给王向阳的两套房产（其中一个门市房现房主为李志国）为被告抵顶给原告的消防工程款。诉讼中原告变更诉讼请求为：1.确认双方于2009年1月9日签订的施工合同合法有效；2.判决被告向原告支付“怡美家园”消防工程款9804621元;3.支付上述工程款2015年2月17日至2016年12月17日共计20个月按人民银行利率计算的利息：9804621×5.60％÷12×20月＝915097.96元；支付原告为被告垫付工程款于2011年在绥芬河农商银行贷款500万元的利息：2011年贷款至今已支付利息为500万×8.7％÷12×72月＝261万元。共计支付工程款及利息为13329718.96元;4.诉讼费由被告承担。事实和理由：2009年1月9日，原告与被告签订消防工程合同，黑龙江省牡丹江市“怡美家园”小区的整体消防工程（含商业区）由原告承包。在施工过程中，被告因资金周转不开不能按时支付工程款，于是以认购书的方式作为工程款，将怡美家园的部分房屋抵顶给原告以确保消防工程的顺利进行。2016年3月，我公司在将其中一套房屋认购书转给债权人时发现被告在我方不知情的情况下将抵给我方的全部房屋转卖给他人。我方在得知此情况后多次要求被告履行合同支付工程款，被告拒不履行。为此，请求判令被告支付所欠工程款及利息，并赔偿给我方带来的损失。被告银邦公司辩称第一、原、被告双方的关于消防工程的合同关系是成立的，但是在二期施工时，消防的防排烟工程的工程款由被告直接支付给分包人袁洪永，所以在本案中应当将防排烟部分的工程价款扣除，不应给付给原告。第二，在双方合同履行过程中，被告用房屋作为工程款的支付。在上次开庭中，原告已经确认哪些房屋已经收到和实际完成。第三、原告所主张的二期的结算报告是双方全部完成所做的预算，而不是工程实际全部完成验收后所做的决算，所以不能以那份报告作为依据来结算和主张工程价款。上次庭审中，原告承认和认可其有工程并未完成，原告应当承担举证责任，证明其现在实际完成工程的工程价款总数。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.建设工程施工合同，系双方当事人签订的，未违反法律法规的禁止性规定，是合法有效的，予以确认；2.怡美嘉园消防工程结算情况说明两份、怡美嘉园消防工程决算汇总表两份、工程结算文件一套。本院对有涂改的怡美嘉园消防工程决算情况说明不予确认，对未经涂改的怡美嘉园消防工程决算情况说明、工程结算文件及决算汇总表，予以确认，可证实双方对怡美嘉园小区消防工程的结算情况；3.房屋认购书及商品房买卖合同，经原、被告双方核对，对双方无争议的抵顶工程款的怡美嘉园8号楼9单元091301室房屋、8号楼5单元050501室房屋、2号楼000108门市、8号楼8单元081401室、7号楼000118门市、8号楼051501室房屋予以确认，上述房屋总计价款3114605元；4.2016年1月5日承诺书、证言、证明、被告银邦公司自行制作的消防工程未完工程量清单和对应的工程价款明细，无法证实双方确认的怡美嘉园消防工程结算中包括未施工部分的事实；5.张庆忠和马忠梅签字的甲供钢材和明细单，未经原告方签字盖章予以确认，仅凭该证据无法证实甲供钢材的具体数额及价款，不予确认；6.借款合同及贷款扣息清单，仅凭该证据在无其他证据予以佐证的情况下，无法证实与本案的关联性，无法证实原告主张的其为被告垫付工程款的事实。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年1月9日，原、被告签订“怡美嘉园”工程的建设工程施工合同，被告银邦公司将怡美嘉园消防工程发包给原告友安盛公司施工。2009年12月份开始施工，于2015年12月份停工，停工时施工合同中约定的工程内容未全部施工完毕。双方确认怡美嘉园一期消防工程结算工程价款为2296628.75元，怡美嘉园二期消防工程决算价款为5856569.85元。原、被告于2015年2月17日形成怡美嘉园消防工程结算情况说明，内容如下：“友安盛公司承包银邦公司开发建设的怡美嘉园小区二期消防工程，结算总金额为5856569.85元，其中结算利润按30%计算。按照合同约定，利润应按40%计取，调整后工程总金额为5959093.67元。依照合同约定，用房屋抵顶工程款，房屋价格下浮5%另行计算”。原告称双方确认的怡美嘉园二期消防工程决算价款5856569.85元是全部已完工的工程价款。被告认为双方确认的怡美嘉园二期消防工程决算价款5856569.85元包含未施工部分，对此，被告对怡美嘉园二期消防工程结算文件中涉及的工程量是否全部施工完成（是否包含未施工部分）以及未施工部分的工程价款是多少申请鉴定。本院委托中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行对被告申请的事项进行鉴定，被告未预缴鉴定费用，本院向被告下发缴费通知书，限其缴纳鉴定费用，但被告收到缴费通知书后未在本院限定的期限内缴纳鉴定费用，致使鉴定未能继续进行。原、被告双方确认的以房屋抵项工程款的情况如下：1.王向阳，房产图号：400-470-4/3-8号，怡美嘉园8号楼9单元091301室房屋，价格399390元；2.崔玉峰，房产图号400-470-4/3-8号，怡美嘉园8号楼5单元050501室房屋，价格392734元；3.杨洪明，房产图号：400-470-4/3-2号，怡美嘉园2号楼000108门市，价格870436元；4.孙晶，房产图号：400-470-4/3-8,怡美嘉园8号楼8单元081401室，价格444654元；5.袁洪永，怡美嘉园7号楼000118门市，价格556080元；6.刘丽新，怡美嘉园8号楼051501室房屋，价格451311元。以上房屋总计价款：3114605元。被告银邦公司称怡美嘉园小区商场和影院部分没有交付使用，住宅部分于2015年12月至2016年2月交付给部分被拆迁户入住和使用，目前怡美嘉园小区部分房产被法院查封。本案的争议焦点为：一、双方签订的建设工程施工合同是否有效；二、原告已完工程的工程价款是多少；三、尚欠工程款的数额；四、尚欠工程款的利息应如何计算；五、原告请求被告支付垫付款利息是否有相应的事实及法律依据。本院认为，原、被告签订“怡美嘉园”工程建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，是合法有效的，双方当事人应当按照合同的约定履行各自的权利、义务。原、被告双方对已完工程进行了结算，确认了已完工程的工程价款。虽然原告未将合同中约定的全部消防工程施工完毕，但被告自认诉争工程中的部分房产已交付使用，还有部分房产被法院查封。因此，在这种情况下，原告请求被告给付已完工程的工程价款符合法律规定，本院予以支持。关于怡美嘉园一期、二期消防工程结算价款的问题。双方针对怡美嘉园一期、二期消防工程已进行结算，确认怡美嘉园一期消防工程结算价款为2296628.75元，并于2015年2月17日形成怡美嘉园小区二期消防工程结算情况说明，确认二期消防工程结算价款为5959093.67元。被告银邦公司认为怡美嘉园二期消防工程结算文件中涉及的工程量未全部施工完成，包含未施工部分。对此，被告银邦公司申请鉴定机构予以鉴定，但银邦公司未按期缴纳鉴定费用，致使鉴定无法继续进行。银邦公司提供的其他证据亦无法证实其上述主张，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，银邦公司应承担举证不能的法律后果。因此，应认定怡美嘉园小区一、二期消防工程结算价款为8255722.42元。关于欠付工程款的数额问题。1.已付款情况。原、被告均称在施工过程中存在以房屋抵顶工程款的情况，双方无争议的用以抵顶工程款的房屋共计6户，总计价款3114605元。按照双方的约定，用房屋抵顶工程款，房屋价格下浮5%，故上述6户房屋抵顶工程款的数额应为2958874.75元（3114605元×95％＝2958874.75元），该部分应从总工程款中扣除。被告虽称以现金方式支付工程款20万元，但原告予以否认，被告亦未出示付款的相关证据，对被告的该主张不予支持。被告称对于消防工程中的防排烟部分是由袁洪永施工的，其已向袁洪永支付了防排烟部分的工程款，对此原告不予认可。原告称对于防排烟工程是原告与袁洪永签订的分包合同，防排烟部分的工程款应由原告与袁洪永结算。本院认为，防排烟工程是消防工程的一部分，诉争消防工程的建设工程施工合同是原、被告双方签订的，被告未能证实其直接向袁洪永支付工程款的依据，亦未出示证据证实其向袁洪永支付工程款的具体情况，故对被告的该项抗辩主张不予支持。2.垫付材料款情况。被告主张施工过程中其向原告提供35万元的钢材，原告虽认可被告向其提供了钢材，但无法确认具体的数额，被告出示的证据亦未能证实甲供钢材的具体情况，对于该部分费用，被告可另行主张权利。3.质量保证金。双方在《建设工程施工合同》的专用条款部分约定按工程价款的5%计算质量保证金。原告已完工的工程价款8255722.42元，质量保证金应为412786.12元。因双方签订的《建设工程施工合同》中约定的工程未全部施工完毕，整体工程未经竣工验收，故工程仍在质保期内，质量保证金未到返还的期限，应从工程款中扣减。综上，被告尚欠工程款数额为4884061.55元，即已完工程总价款8255722.42元，扣除以房抵顶工程款2958874.75元，扣除质量保证金412786.12元。关于原告友安盛公司主张的工程款利息问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，双方对工程款的支付时间、对工程价款的利息未有明确的约定，双方对于已完工程虽于2015年2月17形成怡美嘉园消防工程结算情况说明，但因合同约定的工程内容未全部施工完毕，工程未竣工，原告亦未举证证实工程交付使用的时间，被告自认涉诉的怡美嘉园小区住宅部分于2015年12月份开始交付给部分被拆迁户入住和使用。故被告银邦公司对于欠付的工程款应从2016年1月起向原告友安盛公司支付利息，利息应按照中国人民银行同期贷款利率计算，原告友安盛公司请求被告银邦公司支付利息至2016年12月17符合法律规定。欠款本金4884061.55元，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年1月1日起计算至2016年12月17日的利息为223094.56元。关于原告主张的垫付款利息问题。原告称其为了给被告垫付工程款在银行贷款500万元，请求被告向其支付该500万元贷款的利息。原告出示的个人借款合同体现借款人为原告的法定代表人刘丽新，借款用途为进货，该证据无法证明该借款系原告为被告垫付的工程款，故原告主张被告向其支付该500万元贷款的利息无相应的事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告牡丹江银邦房地产开发公司于本判决生效之日起十五日内给付原告北京友安盛防火技术有限公司黑龙江分公司工程款4884061.55元及利息223094.56元(利息计算期间为（2016年1月1日至2016年12月17日)，以上合计5107156.11元；二、驳回原告北京友安盛防火技术有限公司黑龙江分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费101778元,由原告北京友安盛防火技术有限公司黑龙江分公司负担62783元；由被告牡丹江银邦房地产开发公司负担38995元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长 姚 波审判员 周晓光审判员 李冬梅二〇一七年十月三十日书记员 左 飞