河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终4917号上诉人（原审原告）：张站斌，男，汉族。委托诉讼代理人：何早，北京大国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张争丽，女，汉族。委托诉讼代理人：余祥东，河南绿剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳层峰电气设备有限公司。住所地：洛阳市老城区。法定代表人：江超锋。上诉人张站斌因与被上诉人张争丽、洛阳层峰电气设备有限公司民间借贷纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初3764号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张站斌上诉请求：依法撤销一审判决，改判二被上诉人偿还上诉人的33万元借款并按月息2%从借款之日起计算到实际履行之日。一、二审诉讼费及律师代理费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实不清。2013年11月6日，上诉人向被上诉人账户转款194400元。2015年3月12日，上诉人取款190000元。2016年6月29日上诉人与被上诉人签订借据，载明“今张争丽（借款人）借到张站斌（××）人民币（大写）叁拾万元整（小写：330000），月利率2%，借款期限一个月……到期不还，每天收取违约金伍佰元整”，借款人落款处还盖有层峰公司公章。借据上写有“现金支付”和“承担为追偿该款项而产生的全部费用”，而一审法院未予认定。一审法院认定2014年6月5日，被上诉人还款50000元本金，实际是被上诉人张争丽支付的利息及从上诉人处拿走的字画钱。二、一审法院判决错误。2016年6月29日借据所涉的330000元是真实有效的，是双方对账后签字并有担保人签字，应受法律保护。上诉人在一审中提交了190000元的凭证，银行不可能在凭证上打印取款用途。一审法院认为“律师费非直接损失，不予支持”，但借据上写有“承担为追偿该笔款项而产生的全部费用”难道说律师代理费不是追偿该笔款项的费用吗？2016年6月29日上诉人与二被上诉人所签订的借据上边明明盖有第二被上诉人的公章，为何一审法院认定第二被上诉人不是实际借款人。综上所述，一审法院的判决事实不清，判决错误，请求二审法院依法撤销一审法院错误的判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。张争丽辩称：一、一审判决认定事实清楚，判决客观公正。张站斌从未向张争丽出借过33万元现金，33万元的借据并未实际履行，张站斌仅向张争丽转款194400元，后张争丽归还5万元本金，双方签订了2014年7月4日借款15万元的协议，该33万元借据系张站斌准备向张争丽出借部分借款而形成，但张站斌实际并未实际出借，“现金支付”是张站斌为诉讼而后加上的。一审法院认定2014年6月5日张争丽向张站斌还款5万元本金，有银行转账凭证，张站斌称系付利息和字画钱没有依据，银行转账明细显示每月利息按时支付没有拖欠，何来5万元利息一说？二、一审判决认定事实正确。一审中，张站斌代理人称2014年7月4日的借款协议并未履行，该借据虽有张争丽的签字，但张站斌不能证明其已履行了出借义务，张站斌一审中提供其取款19万元的凭证，并不能证明其将该款交给了张争丽，该19万元与33万元数额不符，时间也不符，19万元取款时间是2015年3月12日，借款是在2016年6月29日，时间相差一年多。三、律师费没有约定，不应支持。协议中约定的“承担为追偿该笔款项而产生的全部费用”，被上诉人认为应为诉讼费，没有明确是律师费，律师费可以产生也可以不产生，且上诉人没有提供任何律师费证据。四、洛阳层峰电子设备有限公司不是实际借款人。借据上虽有该公司的章，但没有法定代表人、股东或经办人签字，且借款人为张争丽，该公司既不是借款人，也不是担保人，不应承担清偿责任。综上所述，上诉人的上诉没有任何事实和法律依据，请二审法院依法查明案情，驳回上诉人的上诉，维持原判。张站斌向一审法院起诉请求：1.被告归还原告借款330000元及违约金15000元；2.二被告互负连带清偿责任；3.本案诉讼费及律师代理费由被告承担。一审法院查明事实：2013年11月6日，张站斌向张争丽账户转款194400元。2014年6月5日，张争丽还款50000元。2014年7月4日，张争丽与张站斌签订借据，约定借款金额150000元，月利率2.8%，借款期限一个月，逾期收取每日500元违约金。2015年3月12日，张站斌取款190000元。2016年6月29日，张站斌、张争丽签订借据，载明“今张争丽（借款人）借到张站斌（××）人民币（大写）叁拾叁万元整（小写：￥330000），月利率2%，借款期限一个月……到期不还，每天收取违约金伍佰元整”，借款人落款处还盖有层峰公司公章。一审法院认为，债务应当清偿。张站斌与张争丽之间的债权债务关系，有借据、转款凭证为证，该院予以确认。张站斌要求的违约金未超出双方借款时的约定，予以支持；要求的律师费非直接损失，不予支持。2016年6月29日的借据载明的330000元并非实际借款金额，应为2014年7月4日的借据演变而来，张站斌提供的证据中只有转款凭证可证明款项转入张争丽账户，取款凭证并不显示取款用途，无法证明取款用于张争丽借款；结合张站斌提供的194400元的转款凭证、张争丽提供的50000元的还款记录及双方于2014年7月4日签订的借据来看，张争丽辩称的原借款200000元、按月息2.8%扣除一个月利息实际转款194400元、后还款50000元签订150000元的借据的理由成立，该院予以采信。层峰公司虽在2016年6月29日的借据上加盖了公章，但该借款并未实际履行，并非实际借款人，故不应承担还款责任。综上所述，张站斌的部分诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、张争丽于判决生效后十日内归还张站斌借款本金150000元、违约金15000元。二、驳回张站斌对洛阳层峰电气设备有限公司的诉讼请求。三、驳回张站斌的其它诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6470元、公告费800元，张站斌负担3470元，张争丽负担3800元（张战斌已垫付，执行时一并清结）。二审中，张站斌提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张站斌持2016年6月29日的《借据》起诉要求张争丽偿还借款本金33万元，但其提交的证据不足以证明该33万元其实际已向张争丽交付。张站斌一审时提交194400元银行转账记录，及19万元的取款记录用以证明其已向张争丽交付33万元借款，其二审时提交2016年4月30日双方所签的31.5万元的《借据》及该《借据》担保人朱宏军的证人证言，拟证明本案所诉的33万元的《借据》系根据2016年4月30日双方所签的《借据》中31.5万元的借款经算账后形成。张站斌在一、二审时针对本案33万元的借款如何交付陈述不一致，二审中也仅提交朱宏军的证言，朱宏军未作为证人出庭接受法庭质询，故对该证人证言本院不予采信。2013年11月6日张站斌向张争丽转款194400元，张争丽所称双方2013年借款20万元、按月息2.8%扣除一个月利息实际转款194400元，结合张争丽提供的50000元的还款记录和双方2014年7月4日签订的《借据》，一审法院认定本案实际借款数额为15万元并无不当。综上所述，张站斌的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3970元，由上诉人张站斌负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 鹏审判员 刘丽娜二〇一七年十月九日书记员 黄思维