江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终2675号上诉人（原审被告）：上海亿丰企业（集团）启东投资有限公司，住所地启东市。法定代表人：林世年，该公司董事长。委托诉讼代理人：张顺意、钱元昌，上海市亚太长城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤ＸＸ，男，1980年1月21日生，汉族，住启东市。上诉人上海亿丰企业（集团）启东投资有限公司（以下简称亿丰公司）因与被上诉人汤ＸＸ商品房预售合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2015）启开民初字第00769号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。亿丰公司上诉请求:撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、2013年10月7、8日启东市遭遇了57年以来的最大暴雨，24小时降水量为243.6毫米，导致现场临时变电所烧毁，施工单位顺延了工期，故案涉暴雨应属于不可抗力。按照一般社会公众的普遍认知，城市电网的规划和建设属于政府的政策范畴，台角变通市区电力通道工程的施工进度也应属于双方合同约定的“政府政策因素”，上述情形应认定为合同所约定的可以延期交房的情形。启东市人民法院的生效法律文书（2015）启开民初字第02159号已经就上述事实作出认定，一审法院在没有任何相反证据的情况下，作出与生效判决相反的事实认定实属错误。2、一审判决亿丰公司赔偿汤ＸＸ20万元贷款的利息和公���费没有依据。汤ＸＸ答辩称：1、我国不是判例法国家，上诉人机械照搬生效文书中的案例是错误的。该暴雨可以预见，监理月报第21期明确记载案涉B区早已结构封顶，土建、水电、通风、消防已全部施工完毕，且暴雨后直至约定的交房日，上诉人均未通知被上诉人要延期交房，应视为暴雨没有影响施工。从一审法院向江苏益鎏电力发展有限公司的取证来看，正式用电工程由3个分项工程组成，应以最晚竣工的分项工程为整个工程的竣工时间。第3个分项工程之所以最晚竣工是因为上诉人图纸审核一直未通过，该事实有供电公司的证明为证。市长信箱及供电公司的证明均证明临时用电和正式用电都是10kv,临时用电并不影响施工建设。政府政策因素通常理解为政府出台的各种文件，故工程项目即便由政府决定并实施，也不能认定为政府政策。2、被上诉人按期交付房款却未能如期拿到房屋，该款项产生的孳息应为被上诉人的实际损失，一审参照银行贷款利息计算被上诉人的损失正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审查明，亿丰公司于2012年4月28日取得商品房预售许可证。汤ＸＸ及其前妻袁晓琰与亿丰公司签订了一份落款时间为2013年4月11日的商品房买卖合同。合同中约定：汤ＸＸ方购买亿丰商城2号楼1单元1007号商业用房，面积40.21平方米，总金额1065017元，付款方式为同年3月11日前首付865017元，余款20万元于3月19日前办理银行按揭。交付期限为2013年12月1日前，交付条件为该商品房经验收合格，可以延期交房的情形含：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人；2、经设计部门同意及政府批准的设计变更引起的延期，出卖人在延期确认之日起30日内告知买受人；3、政府政策因素导致工程延期��亿丰公司逾期交房的违约责任为：逾期不超过90日，自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一（不小于前项比率）的违约金。合同还就其他事项作了约定。同年6月6日，双方又签订了一份补充协议，内容涉及公共屋面权利归属、商铺分割方式、按揭贷款的违约责任等。截至同年3月15日，汤ＸＸ共向亿丰公司直接付款865017元，同年7月29日，汤ＸＸ方以袁晓琰名义办理了20万元按揭贷���手续，期限20年，利率为7.205%。2014年9月10日，汤ＸＸ提前归还了按揭贷款。2013年9月19日，汤ＸＸ与袁晓琰登记离婚，离婚协议载明，案涉房产归汤ＸＸ所有。另查明，2013年10月7日至8日，启东市遇57年来最大暴雨，造成包括亿丰商城在内的部分城区内涝。10月8日，亿丰公司向施工单位启东建筑集团有限公司发出工程联系单，要求对临时配电房等进行抢修。同年12月20日，施工单位向亿丰公司发出工作联系单，称因暴雨导致现场临时变电房烧毁，项目停电，维修送电耗时30天；地下室及现场淤泥、积水清理，施工设备维修及水浸部分工程返修共计延误工期35天。还查明，亿丰商城项目正式用电进度时间节点为：亿丰公司于2013年3月26日向启东市供电公司提出用电申请，11月26日完成图纸最终审核，2014年1月10日完成施工，1月12日竣工验收��格，1月14日装表，1月15日送电。“台角变通市区电力通道工程”由启东市城建指挥部先行投资建设，共建16孔电力排管，使用单位按每孔90万元分摊资金，用于解决北城区部分区域内商住小区、安置房、路灯等用电问题，亿丰商城项目亦在该区域内。“台角变通市区电力通道工程”施工合同由启东市城建指挥部与江苏益鎏电力发展有限公司于2013年7月2日签订，同年12月23日竣工。亿丰公司于2012年7月5日和8月15日与江苏省钟星消防工程有限公司启海分公司分别签订了暖通安装工程和消防工程施工合同。2014年1月20日，亿丰公司与施工单位签订备忘录，称因亿丰商城项目无高压电接入市政供电管网，同意将暖通和消防工程的竣工时间分别调整至2014年3月20日和4月20日。再查明，2014年5月1日，亿丰公司的亿丰商城工程完工，并于同月20日通过竣工验收。2014���5月28日，亿丰公司向启东市质量监督站申请报验，6月4日抽验后完成整改。亿丰公司随即分批通知交房，其中，寄送汤ＸＸ的交房通知书于2014年7月2日妥投至汤ＸＸ留存在亿丰公司处的地址。2014年3月21日，汤ＸＸ以亿丰公司延期交房超过90日为由向亿丰公司发出解除合同通知。3月28日，亿丰公司函复汤ＸＸ，称由于2013年10月8日特大暴雨及政府供电设施配套滞后等影响，致亿丰公司各项验收工作延期，认为符合可以延期的合同约定条件。4月15日，汤ＸＸ将书函内容及交邮事实经启东市公证处公证后，再次向亿丰公司邮寄了解约通知书，亿丰公司于4月16日受达邮件。汤ＸＸ向一审法院起诉，请求判令：1、解除其与亿丰公司签订的商品房买卖合同；2、亿丰公司返还汤ＸＸ购房款1065017元，支付违约金10650元；3、亿丰公司支付汤ＸＸ逾期付款违约金，自解除通知到达日第31天起至亿丰公司实际还款之日止按金融机构计收逾期贷款利率标准计算；4、亿丰公司赔偿汤ＸＸ按揭贷款20万元的利息（按实际利息为准）及600元公证费用；5、亿丰公司赔偿汤ＸＸ首付款865017元的存款利息32800元；6、本案诉讼费由亿丰公司负担。庭审中，汤ＸＸ、亿丰公司一致确认2014年3月28日为亿丰公司收到第一次解除通知书的时间。汤ＸＸ同意按银行同期基准贷款利率计算按揭贷款期间的利息损失。一审法院认为，本案争议焦点包括：案涉工程遭遇的暴雨是否属不可抗力；“台角变通市区电力通道工程”施工进度是否属合同约定的“政府政策因素”；违约责任如何确定。关于暴雨是否属不可抗力的问题。2013年10月7、8日间，启东全市普降暴雨造成市区大面积内涝是客观事实，但在本案中不属于不可抗力：首先，暴雨已由���象台作出准确预报，具有可预见性。其次，暴雨所产生的不利影响能否完全避免或受到控制，在不同行业间可以作出不同判断。如对气候依赖较大的农业、渔业、交通运输业等，可能难于避免损害后果的发生，而对于建筑业则未必。照片及监理报告显示，案涉建筑工程在暴雨来临前已经结构封顶，所淹没的为地下室部分，因此，亿丰公司完全可以提前要求施工企业采取措施防止或减少损害结果的发生。亿丰公司并无证据证明其采取了必要的防范措施，故而暴雨的损害并非不能完全克服。再次，即便暴雨的影响难于避免，但消除损害后果的时间可以缩短。本案合同约定，逾期90日交房才能产生合同解除权，因此，亿丰公司只要迅速消除暴雨影响并在后续工程中控制好工程进度，完全可以在最后期限前交房。第三，合同约定，亿丰公司若遭遇不可抗力应在30日内通知汤���华，尽管暴雨是当地众所周知的事实因而无须通知，但其造成的损害后果对不同行业而言是不同的，如果亿丰公司认为后果难于在合理期限内克服，应当依约通知汤ＸＸ。亿丰公司未予通知，违反了合同约定进而无法对汤ＸＸ产生相应的效力。至于工程联系单所载恢复供电耗时1个月、清理淤泥耗时35天等，真实性高度存疑，且纯属亿丰公司内部施工管理问题，不应视为暴雨必然造成的结果，亦不能作为延期交房的抗辩理由。因此，案涉工程施工期间遭遇的暴雨在本案中不属于不可抗力。关于“台角变通市区电力通道工程”施工进度是否属合同约定的“政府政策因素”的问题。所谓政策，是指国家政权机关、政党组织和其他社会集团为了实现自己所代表的利益和意志，以权威形式标准化地规定在一定时期内应该达到的奋斗目标、遵循的行动准则、完成的明确任务、实行的工作方式、采取的一般步骤和具体措施。分为财政经济政策、文化政策、宗教政策、劳动政策、军事政策、外交政策等。政策的重要特征之一是表述性，就表现形态而言，政策不是物质实体，而是外化为符号的观念和信息，由有权机关以语言或文字形式等表达手段进行表述。政策的另一重要特征是时效性，即在一定时间内的历史条件和国情条件下适用。本案汤ＸＸ所提及的“台角变通市区电力通道工程”，只是一个服务于特定区域的公共工程。它首先无法归属于前述某一政策类别中。其次，它是物质实体，不具备政策的表述性特征。再次，它的存续取决于物质技术条件，与政治、国情、文化等条件无关。故而，工程项目无论是否由政府决定并实施，因其不具备政策的主要特征，均不宜视之为政府政策。现实中，大量商业活动都可能依赖于外部条件，���至完全受外部条件制约，如建设工程可能受拆迁进程的影响。但外部条件属商业行为所伴随的商业风险，并应由商事主体自行充分考量，不能因可能存在政府方面的因素，即视之为政策因素。故亿丰公司认为“台角变通市区电力通道工程”未能及时完工属政策因素，理由不能成立，此种结果，仅是合同法规定的第三人对合同履行的影响，但不妨碍对当事人之间商品房买卖合同履约状况的认定。之外，“台角变通市区电力通道工程”迟延完工，是否必然影响到暖通、消防工程的施工而不是仅影响其验收，也不无疑问，亿丰公司提供的证据尚不能证明该两项工程在临时用电条件下不能施工。但因本案可以将“台角变通市区电力通道工程”排除在政府政策之外，故对此已无需作出确定的判断。关于本案违约责任的确定。汤ＸＸ与其前妻均系涉案合同的当事人，双方离婚时约定涉案房屋权利由汤ＸＸ享有，故汤ＸＸ可以主张全部合同权利。合同约定的交房时间为2013年12月1日前，延期交房超过90日的，买受人有权解除合同。然亿丰公司于2014年7月2日才将交房通知妥投至汤ＸＸ。如前述，亿丰公司不享有延期交房可超过90日的正当理由，故汤ＸＸ要求解除合同的请求予以支持。合同解除权为形成权，享有解除权的一方只要向对方作出解约的意思表示并转达到相对人，解除权即发生法律效力。现双方当事人在庭审中一致确认亿丰公司首次收到解除通知书的时间在2014年3月28日，故确认案涉商品房买卖合同自该期日起解除。合同约定，逾期交房超过90日买受人解除合同的，出卖人应自解除合同通知到达之日起30天内退还全部付款并按累计已付款的1%向买受人支付违约金。汤ＸＸ已全额交付购房款1065017元，因亿丰公司违��不能如期交房，故汤ＸＸ在解除合同后要求亿丰公司退还购房款1065017元，予以支持。汤ＸＸ已经一并主张了购房款不同部分不同标准的利息损失，且损失累计金额明显高于违约金，故汤ＸＸ主张的违约金10650元应并入实际损失之中而不可兼得。汤ＸＸ支付购房款属其应尽的合同义务，资金来源则与亿丰公司无关，故不能按汤ＸＸ与放贷银行约定的利率计算其损失，但汤ＸＸ有权向亿丰公司主张资金被占用期间的损失，庭审中，汤ＸＸ同意按同期银行基准贷款利率计算至贷款清偿日止的利息损失，予以支持。汤ＸＸ要求亿丰公司赔偿购房首付款865017元自2013年3月15日起至合同解除之日止的存款利息损失，符合法律规定，也应予以支持。亿丰公司应在汤ＸＸ解除合同后的30天内退还汤ＸＸ购房款，其不当占有购房款造成了汤ＸＸ损失。汤ＸＸ要求亿丰公司于解除合同后的第31日起按同期金融机构计收逾期贷款的利率标准支付违约金，但合同并未约定逾期退款的违约金，故斟酌汤ＸＸ本意并结合法律规定，汤ＸＸ的该项诉请实为要求亿丰公司赔偿占用资金期间的损失，且应按同期银行基准贷款利率标准计算。汤ＸＸ主张的公证费600元，系其为保全证据而支出的合理费用，故应由亿丰公司承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，判决：一、汤ＸＸ与亿丰公司签订的商品房买卖合同于2014年3月28日解除。二、亿丰公司返还汤ＸＸ购房款1065017元。三、亿丰公司赔偿汤ＸＸ逾期退款的损失（自2014年4月28日起至判决确定的给付之日止，按本金1065017元及同期银行基准贷款利率计算）。四、亿丰公司赔偿汤ＸＸ20万元的利息损失（自2013年7月30日起至2014年9月10日止，按同期银行基准贷款利率计算）。五、亿丰公司支付汤ＸＸ公证费用600元。六、亿丰公司赔偿汤ＸＸ购房首付款865017元的存款利息损失（自2013年3月15日起至2014年3月28日止，按同期银行基准存款利率计算）。七、驳回汤ＸＸ的其他诉讼请求。上述各给付事项，限亿丰公司于判决生效后十日内履行完毕。本案受理费16582元，由汤ＸＸ负担582元，亿丰公司负担16000元。本院二审期间，亿丰公司围绕争议焦点向本院提交了以下证据：1、启东市人民法院（2014）开民初字第656号民事判决书，证明已经生效的民事判决认定涉案项目在开发过程中存在暴雨的不可抗力以及政府电力通道建设迟延，属于合同约定的政策政府因素，属于可以交房顺延的情形。2、南通市政府通政办（2012）46号文件、启东市政府办公室一份计划及项目在2013.10.1之前销售的备案登记，内容是上诉人的项目实际是南通市的服务业重点项目，证明上诉人是基于对政府的信赖才在合同约定2013年12月1日交付，电力迟延是政府政策因素。汤ＸＸ质证认为，对证据1真实性合法性无异议，每个案件都是相对独立，达不到上诉人的证明目的，其他证据没有原件。本院认证认为，亿丰公司并未举证证明启东市人民法院（2014）开民初字第656号民事判决书为生效法律文书，故该判决书不能作为认定事实的依据。南通市政府通政办（2012）46号文件、启东市政府办公室一份计划及项目销售的备案登记等证据与证明对象缺乏关联性，不予采信。汤ＸＸ向本院提交了案涉工程的第22期监理月报，证明暴雨对施工没有影响。亿丰公司质证认为，该证据与本案没有关联性，被上诉人提交的是2013年9月26日-10月25日的监理月报，该监理月报不能否认案涉工程遭受暴雨的不可抗力。本院认证认为，该第22期监理月报具有真实性、合法性和关联性，能够作为认定事实的证据。二审听证后，汤ＸＸ向法院邮寄材料称亿丰公司于2014年7月24日才通过人防专项验收，明显逾期交房超过90天，并对此及亿丰公司地下室配电房离地高度不符合规定申请法院调查。本院另查明，启东市人民法院（2014）启开民初字第02159号民事判决书已经生效，该判决书查明亿丰商城在2013年10月7日、8日遭受了57年来最大的暴雨，启东市有关部门实施并完成了“台角变电所通往市区10KV高压线路通道工程”等事实。同时认定该高压线路通道工程属于政府政策因素，亿丰公司可以此为由顺延交房，暴雨的发生时间与工期延误已为高压线路通道工程导致的工期延误所覆盖，故不应重复计算。再查明，监理月报第22期记录期间为2013年9��26日-10月25日，其中并无因2013年10月7日-8日暴雨因素需要抢修配电所、清理淤泥积水等影响施工的内容记载。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、案涉暴雨是否属于不可抗力；2、高压线路通道工程是否属于政府政策因素；3、20万元利息与公证费应否支持。关于争议焦点一，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“本法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。依照一般公众认知，降水即便暴雨也具有一定的可预见性，其可能造成的不利后果并非一定不能避免或者不能克服，特别是对于处于沿海地带、地势较为平整的启东。本案中，虽然包含亿丰商城在内的启东市遭遇了暴雨，但暴雨降临时亿丰商城工程已经结构封顶，造成积水的为地下室部分，且暴雨仅仅持续了2天。中国新闻网的通讯材料也显示，10月7日8时至8日8时24小时降水量为243.6毫米，城区部分水位高涨并于10月8日发稿时水位退去。实际上，建设方或者施工方如果密切关注气象变化，暴雨来临前积极采取有效措施，应该有条件防止暴雨带来的不利影响，故案涉暴雨不属于不可抗力。退一步讲，即便暴雨造成了地下室积水和配电所损坏等不利影响，施工方或者建设方也应在最短的时间内抢修、排水清淤，施工方作出的工作联系单虽称维修变电所耗时、清理淤泥积水等工作共计延误工期80天，但其真实性存在疑问，也与常理不太相符。况且二审期间，汤ＸＸ提供的监理月报第22期（记录的期间范围为2013.9.26-10.25）中并无“现场全部停电，变电所维修送电耗时30天，清理淤泥、积水等延误35天”等有关内容，故也难以认定暴雨引发了工期延误。关于争议���点二，关于何为“政府政策因素”，目前并无法律或者司法解释对此作出明确界定，合同双方当事人对此也有不同的理解，但依照文义解释的规则或者通常理解，政府政策一般是指政府部门对其意志或者意图以标准化形式作出的表述，诸如“一带一路”、“二孩”、商品房限购、城乡一体化发展等政策，可见所谓政策应具有文字表述性，实体项目应不在政策的范畴之内，即便该实体项目由政府主导或者投资建设，故案涉的高压线路通道工程不属于政府政策因素。退一步讲，现双方对案涉高压线路通道工程是否属于政府政策因素”有不同理解，也可以说双方对“政府政策因素”的理解产生争议，而约定的“政府政策因素”属于案涉商品房买卖合同这一格式合同的组成部分，根据合同法第四十一条的规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款��方的解释，故本案对“政府政策因素”的理解也应作出不利于格式条款提供者亿丰公司的理解，即认定案涉高压线路通道工程不属于“政府政策因素”。实际上，即便高压线路通道工程是亿丰商场工程施工的应当具备的配套工程，也应属于亿丰公司投资建设亿丰商城应当考虑的商业风险，显然不能把没有该配套工程或者政府迟延完成该配套工程的不利后果转嫁于普通购房者。关于一审判决与生效法律文书冲突问题，一审时亿丰公司提交了于2014年12月24日适用简易程序作出了（2014）启开民初字第02159号生效文书，认定属于高压线路通道工程属于政府政策因素；第二份文书实际上已生效，只是亿丰公司未能举证证明该文书是生效文书，该文书认定案涉暴雨属于不可抗力，高压线路通道工程属于政府政策因素，因购买者未交上诉费按撤诉处理。关于冲突的处理��《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。虽然启东市人民法院（2014）启开民初字第02159号民事判决书已生效，且认定案涉高压线路通道工程属于政府政策因素，但该认定属于法院对高压线路通道工程的法律性质方面的确认，不属于法院对案件事实方面的查明和认定，故本案认定该高压线路通道工程不属于政府政策因素并不违反前述规定。关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，因亿丰公司逾期交房超过90天，按照合同约定解除合同后，依照汤ＸＸ的主张可以要求亿丰公司赔偿损失。汤ＸＸ主张的600元公证费系其为保全证据支出的合理费用属于实际损失，一审予以支持并无不当。至于20万元的利息损失，应当支持汤ＸＸ的该款项在亿丰公司占用期间的利息损失，但一审确定该款项的利息期间与总购房款的利息期间存在部分重叠，应予纠正，故20万元的利息损失应计算自2013年7月30日至2014年4月27日。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持启东市人民法院（2015）启开民初字第00769号民事判决主文第一项，即汤ＸＸ与上海亿丰企业（集团）启东投资有限公司签订的商品房买卖合同于2014年3月28日解除。二、维持启东市人民法院（2015）启开民初字第00769号民事判决主文第二项，即上海亿丰企业（集团）启东投资有限公司返还汤ＸＸ购房款1065017元。三、维持启东市人民��院（2015）启开民初字第00769号民事判决主文第三项，即上海亿丰企业（集团）启东投资有限公司赔偿汤ＸＸ逾期退款的损失（自2014年4月28日起至判决确定的给付之日止，按本金1065017元及同期银行基准贷款利率计算）。四、变更启东市人民法院（2015）启开民初字第00769号民事判决主文第四项，即上海亿丰企业（集团）启东投资有限公司赔偿汤ＸＸ20万元的利息损失（自2013年7月30日至2014年4月27日止，按同期银行基准贷款利率计算）。五、维持启东市人民法院（2015）启开民初字第00769号民事判决主文第五项，即上海亿丰企业（集团）启东投资有限公司支付汤ＸＸ公证费用600元。六、维持启东市人民法院（2015）启开民初字第00769号民事判决主文第六项，即上海亿丰企业（集团）启东投资有限公司赔偿汤ＸＸ购房首付款865017元的存款利息损失（自2013年3月15日起至2014年3月28日止，按同期银行基准存款利率计算）。七、维持启东市人民法院（2015）启开民初字第00769号民事判决主文第七项，即驳回汤ＸＸ的其他诉讼请求。上述各给付事项，限上海亿丰企业（集团）启东投资有限公司于判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审受理费16582元，由汤ＸＸ负担582元，亿丰公司负担16000元，二审案件受理费16582元，由上海亿丰企业（集团）启东投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 金 玮审判员 吕 敏审判员 杜太光二〇一七年十月十日书记员 王 璐