山东省青岛市黄岛区人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁0211民初15807号原告：青岛福瑞泰钢结构工程有限公司，住所地青岛经济技术开发区北江路7号502室。法定代表人：ＸＸＸ，经理。委托诉讼代理人：张杰，青岛德倡法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杨希斌，青岛德倡法律服务所法律工作者。被告：青岛春田科技车辆有限公司，住所地青岛市黄岛区龙岗山路9号。法定代表人：李希春，经理。委托诉讼代理人：李焕发，山东法恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：邴少林，男，1980年12月20日出生，汉族，住址山东省诸城市。系公司职员。原告青岛福瑞泰钢结构工程有限公司（以下简称青岛福瑞泰公司）与被告青岛春田科技车辆有限公司（以下简称青岛春田公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人杨希斌、被告的委托诉讼代理人李焕发、邴少林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告青岛福瑞泰公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款38.35万元，违约金20万元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年5月2日，原告与被告签订《供货合同》一份，合同约定原告为被告的生产基地回填整平，并约定了回填的面积、数量、价款方式等内容。合同签订后，原告按照合同依约履行，回填工程完工后，被告支付了部分工程款，尚欠38.35万元工程款未支付。原告多次向被告催要，被告以种种理由拒付。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法判如所请。被告青岛春田公司辩称：一、原告所诉与事实不符，其诉讼请求及事实不能成立。二、原被告双方签署《供货合同》后，原告尚有21000平方米的土石方回填整平工程未施工、未回填整平，该21000平方米的土石方回填整平工程的质量，不符合合同约定的质量标准。原告应承担该21000平方米不合格工程的质量修复义务或修复费用，被告有权拒付或减少支付相应价款。故，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和本案事实，本院认定如下：1、2013年5月2日，原告青岛福瑞泰公司（乙方）与被告青岛春田公司（甲方）签订《供货合同》，约定由原告承担被告新能源房车生产基地项目的回填整平任务。合同约定：一、乙方回填整平面积48653平方米，回填石渣和杂土总量大约为4.02万立方米。二、实际价格按回填整平27000平方米计算，石渣和杂土综合价格为29元/㎡，总计为人民币78.35万元。此价格为一次性包死价格，不再追加（不含发票）。三、乙方必须确保回填完成后，保证回填整平面积达到设计标高（见附图），施工有效工期20天。四、付款方式：第一车土运到现场后付人民币10万元整，回填整平结束后付至总造价的65%，计人民币40.9275万元。余款27.4225万元人民币回填工程完工后6个月内付清，如甲方违约，逾期一天付给乙方回填工程总造价的3‰滞纳金。合同同时约定了其他权利义务。2、2013年5月8日，原告第一车土运到现场后，收到付款人为“山东正泰希尔专用汽车有限公司”的银行汇款10万元。被告称该款是被告委托支付给原告的，原告认可。2013年7月24日，原告出具收到山东正泰希尔专用汽车有限公司支付“春田房车生产基地回填款”40万元的收款收据。原告称总计收到被告支付的金额为40万元，被告抗辩称共支付原告50万元，但被告未提供其他证据证明付款金额实际为50万元。3、原告为证明合同履行情况，提交了与案外人青岛铭友源机械化施工有限公司签订的《场地整平合同》，证明其将场地回填整平施工交由该公司进行，并申请铭友源公司现场施工管理技术员梁寸兴出庭作证。该证人证明其所在公司对涉案地块进行了渣土回填、整平作业，因为涉案地块以前都是淤泥，施工时进行了强夯，实际回填的土石方量远远大于合同约定的量。施工完成后，委托测绘部门进行了高度测量，达到标高要求。原告另提交拉渣土车次作业记录、送料单、结算收条等证据证明拉土石方量，并申请作业车次记录人孙丽玲出庭予以佐证。原告另提交了2013年6月28日的测绘图纸，证明工程回填完工后委托山东华岳勘察测绘技术服务有限公司进行了高度测绘，已达到标高要求。同时提交了2015年7月14日的测绘图纸，其上显示部分高度有降低，以此证明地面存在自然沉降现象，并非施工不达要求。4、2016年6月13日，被告给原告邮寄“公函”一份，称原告未按期履约，敦促原告法定代表人到被告现场对账、测算洽谈，以尽快解决工程遗留问题。回执单显示原告收到该函件。原告对公函内容不予认可。5、2017年6月9日，本院对涉案场地进行了现场勘验，现场所见，涉案的场地进行了回填整平，部分场地上建设了厂房，回填高度无法确定。本院认为，本案应系建设工程施工合同纠纷，当事人争议的焦点是：1、原告是否已经按约完成回填整平义务？被告抗辩施工未达标高以此拒付工程款的理由能否成立？2、欠付工程款的数额？3、违约金应否支持，数额如何确定？综合本案查明的事实及庭审过程中原、被告双方的质证意见，依据有关法律和司法解释的规定，本院作出如下分析判定：一、原被告双方虽然签订的是《供货合同》，但是根据合同的内容，实为建设工程施工合同。原告主张已按合同约定履行完场地的供料及回填和整平施工。被告仅认可原告已完成的回填整平面积为27000平方米，因其已在该部分上建设了厂房等设施，被告认可该部分质量合格。被告抗辩，除此之外原告尚有21000平方米的面积未施工未达到质量要求。原告为证明其主张，提供了与实际施工单位的合同、现场收料记录、结算单据、测绘图等证据，并申请了现场施工负责人员出庭作证，结合本院现场勘验情况，能够确认原告对诉争的21000平方米已经进行了回填和整平的实际施工。被告抗辩原告施工未达到标高。原告提交的证据显示，施工完毕后，于2013年6月28日做了现场标高的测量工作，被告虽不认可该测绘图，但其未能提交相反证据推翻，并且被告在原告完工后实际接收了场地，在场地上建设了厂房等设施，现已实际使用涉案场地数年。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。……”故，被告的该抗辩理由不能成立，本院不予采纳。二、关于欠付工程款数额问题。原被告在合同中约定，工程价款总计为人民币78.35万元，此价格为一次性包死价格，并约定了付款的时间。被告称已支付原告50万元，但未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。原告认可被告已支付40万元，其请求被告支付尚欠的38.35万元，有事实和法律依据，本院予以支持。三、关于违约金的问题。根据前面所述，被告应支付原告尚欠的工程款38.35万元，但一直未予支付，应承担逾期付款的违约责任。双方在合同中约定“……回填整平结束后付至总造价的65%，计人民币40.9275万元。余款27.4225万元人民币回填工程完工后6个月内付清，如甲方（被告）违约，逾期一天付给乙方（原告）回填工程总造价的3‰滞纳金。”原告据此主张违约金20万元，被告抗辩不应支付。经审查，双方约定的违约金的计算方式过高，按照法律规定应予调整。本院酌定逾期付款违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率以38.35万元为基数自2014年7月1日起（根据原告自述追加工程量完成的时间大约为2013年年底）计算至本判决生效之日止。综上，原告所诉，有事实和法律依据，本院予以支持。被告所辩，本院部分予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告青岛春田科技车辆有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告青岛福瑞泰钢结构工程有限公司工程款38.35万元；二、被告青岛春田科技车辆有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告青岛福瑞泰钢结构工程有限公司逾期付款违约金（按照中国人民银行同期同类贷款利率以38.35万元为基数自2014年7月1日起计算至本判决生效之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9135元（原告已经预交），由被告青岛春田科技车辆有限公司负担，并于本判决生效之日起十日内直接支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  周 珊人民陪审员  刘晓燕人民陪审员  佀玉杰二〇一七年十月三十日书 记 员  刘 珊书 记 员  曹 彬