山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终6620号上诉人（原审被告）：张茂国，男，1975年8月26日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：高妍，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张汝炳，男，l963年2月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：亓东星，济南历城君合法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：黄立芹，济南历城君合法律服务所法律工作者。上诉人张茂国因与被上诉人张汝炳返还原物纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。张茂国上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回张汝炳的诉讼请求；2、一审、二审的诉讼费用均由张汝炳承担。事实与理由：一审法院事实认定不清，证据不足，因而做出对张茂国不利的判决。1、张茂国己在2015年2月10日将鲁01-200**拖拉机后轮装回，一审法院仅认定“2016年3月8日前己装回”属于事实认定不清。张汝炳自述2017年2月才发现车轮已经装上，而张汝炳（调查过程中自己更改）自己提供的2016年3月8日拍摄的照片上，车轮已经装回，明显是自相矛盾。而不论张茂国于2016年3月8日拍摄的照片，还是张汝炳于2016年3月8日拍摄的照片上，均能清晰地看到，拖拉机其他部分及车轮均被杂草缠绕、包围，能够清晰的证明在2016年3月8日前，拖拉机及轮胎已经经历过一个草长草枯的过程即一个春天和一个秋天，且根据张茂国（调查过程中自己更改）提供的两个证人证言结合来看，能够证明张茂国（调查过程中自己更改）安装车轮的时间在2015年春草生长之前。因而，一审法院仅仅认定“2016年3月8日时拖拉机后轮己安装”系事实认定不清。2、张汝炳的拖拉机鲁01-200**并非私人订制，该车后轮也很容易获得，并非无法装配。因而，即便是车轮缺失的这几天(2015年2月4日到2015年2月10日)，如果需要，张汝炳仍可以通过装配同型号的后轮进行营运。3、张汝炳将自己的拖拉机闲置在其地头，系其对自己财产的处分。即便从一审法院认定的2016年3月8日前已安装，2016年3月8日后，张汝炳知道拖拉机后轮已经装上的情况下，张汝炳也并未使用涉案拖拉机进行营运行为并产生收益，因而可以得知，该拖拉机并不被张汝炳用来营运，因而并不会产生收益。综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足，请求贵院依法撤销(2016)鲁0112民初411号判决，依法改判。张汝炳辩称：第一，2017年2月张汝炳发现其拖拉机后轮已安装，一审法院根据张茂国与张汝炳提供的证据及陈述综合认定2016年3月8日时拖拉机后轮已安装上，事实清楚。第二，一审法院对张汝炳拖拉机的营运损失支持到2016年3月8日至今又一年半了，张汝炳的拖拉机仍在涉案土地上放着，车钥匙也仍在张茂国手中因为长时间的停滞拖拉机基本上报废，这段期间的损失张茂国也应当赔偿。第三，2014年11月23日，张茂国与张汝炳发生争执后张汝炳被行政拘留，行政拘留期间张茂国将拖拉机后轮卸走，车钥匙拿走，张汝炳儿子张兆强报警，报警以后派出所民警告诫张汝炳是通过法院诉讼解决不要再发生恶性事件，否则将加重处罚，为此张汝炳的拖拉机至今仍停放在涉案土地上，综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张汝炳向一审法院起诉请求：1、依法判令张茂国赔偿张汝炳停运损失37880元（2015年2月4日至2017年2月4日）；2、本案诉讼费、鉴定费由张茂国承担。一审法院认定事实：2014年10月12日，张汝炳与济南市历城区唐王镇东八户村民委员会签订《土地租赁协议》1份，主要内容为：村原苹果园东片土地原承包户自愿退出，经村委同意转包给张汝炳种植，东西宽32米，南北长113米，合地5.42亩，每亩按200元合计金额1084元，先交款后种地，双方自签字之日起生效。签订该协议的同日，张汝炳向济南市历城区唐王镇东八户村民委员会会计张润生交纳土地租赁费1084元。2014年11月23日7时许，张汝炳驾驶鲁01-200**拖拉机到涉案土地上进行耕作时，张茂国以双方对涉案租赁土地有争议为由，跑到张汝炳驾驶的鲁01-200**拖拉机前不让其行驶，之后张汝炳驾驶鲁01-200**拖拉机将张茂国撞倒受伤。此后，张汝炳驾驶的鲁01-200**拖拉机停在租赁土地的南头至今，涉案租赁土地至今未耕种。2015年2月4日，张茂国将鲁01-200**拖拉机的两个后轮胎卸至其家中，张汝炳的儿子张兆强发现后报警。本案在审理过程中，张汝炳申请对鲁01-200**拖拉机自2015年2月4日至2017年2月4日的停运损失进行鉴定。烟台天平价格评估事务所有限公司接受委托后，于2017年5月10日出具价格评估报告，价格鉴定意见为：张汝炳所有的农用（鲁01-200**)大中型拖拉机自2015年2月4日至2017年2月4日(秋耕）的停运损失价值为37880元。张汝炳为此支付鉴定费2500元。双方当事人对拖拉机后轮安装时间有争议。张汝炳自述是2017年2月份后发现鲁01-200**拖拉机后轮已安装。张茂国自述鲁01-200**拖拉机后轮已于2015年2月10日安装，并申请证人刘廷芳、张思来出庭作证。证人刘廷芳陈述：大约是2015年腊月底，早上吃完饭我出来逛着玩时，看到张茂国在给拖拉机上车轮胎，谁的拖拉机也不知道，是什么牌子的也不知道，就看到张茂国在上车轮胎，拖拉机在地的南头，其他的不清楚。证人张思来陈述：拖拉机什么时间停在地头不清楚，什么原因停的不清楚，什么时间卸的轮胎也不清楚，村委会换届选举的那一年（村委会是三年一换届，今年到届）腊月二十多，证人赶老僧口集，出来找狗时，看到张茂国在给拖拉机上轮胎；拖拉机是谁的证人也不知道，拖拉机是什么牌子不清楚，就是普通的旋地拖拉机，拖拉机在地的南头路边上。张汝炳对二位证人证言均有异议，认为二证人与张茂国有利害关系，二证人与张茂国想共同强占张汝炳的承包地，对证人证言不认可。张茂国对证人证言均无异议，认为证人刘廷芳因其年纪较大，所述时间2014年和2015年难免模糊，二证人证言相结合，能够说明系在村委选举年即2014年腊月，张茂国将轮胎装回，因而张汝炳所述车辆损失应由自己承担。根据张汝炳、张茂国及证人的陈述，结合张汝炳、张茂国提供的2016年3月8日拍摄的拖拉机照片，一审法院认定2016年3月8日时，鲁01-200**拖拉机后轮已安装。一审法院认为，张汝炳于2014年11月23日驾驶鲁01-200**拖拉机到涉案土地上进行耕作时，张茂国以双方对涉案租赁土地有争议为由，跑到张汝炳驾驶的鲁01-200**拖拉机前不让其行驶，之后张汝炳驾驶鲁01-200**拖拉机将张茂国撞倒受伤，致使张汝炳驾驶的鲁01-200**拖拉机停在租赁土地的南头，张茂国于2015年2月4日将鲁01-200**拖拉机后轮卸至其家中，给张汝炳造成了停运损失，经鉴定，张汝炳所有的农用（鲁01-200**)大中型拖拉机自2015年2月4日至2017年2月4日（秋耕）的停运损失价值为37880元。根据前述认定，张茂国将鲁01-200**拖拉机后轮已于2016年3月8日前安装，张汝炳未将鲁01-200**拖拉机开走，是自己对其财产的处置行为，与张茂国无关，故2016年3月8日之后的停运损失应由张汝炳自行承担。张汝炳为此支付的鉴定费2500元，张茂国应承担1250元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条的规定判决：一、限张茂国于判决生效之日起十日内赔偿张汝炳经济损失18940元。二、驳回张汝炳的其他诉讼请求。如果张茂国未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费748元，由张汝炳、张茂国各负担374元；鉴定费2500元，由张汝炳、张茂国各负担1250元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于涉案车辆车轮安装时间问题。本案中，根据一审时张汝炳提交的照片显示，2016年3月8日，该涉案车辆后轮已安装。张茂国认为其安装该涉案车辆车轮的时间是2014年腊月，但是其没有提交确凿的证据证明在2014年腊月已安装，仅凭其提供的证人证言不足以认定其所说属实。故，一审判决认定2016年3月8日该涉案车辆车轮已安装并无不当。关于车辆停运费问题。2015年2月4日，张茂国将张汝炳所有的该涉案车辆车轮卸至其家中，造成张汝炳停运损失，结合烟台天平价格评估事务所有限公司出具的价格评估报告书，一审判决认定由张茂国向张汝炳赔偿损失并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费748元，由张茂国负担。本判决为终审判决。审判长  王周江审判员  郭维敬审判员  陈 勇二〇一七年十月二十日书记员  李 杨