安徽省宿州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)皖13刑终466号原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）蒙仕昇，男，汉族，1990年7月5日出生于广西壮族自治区宾阳县，高中文化，无业，住宾阳县。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪于2016年11月5日被宿州市公安局埇桥分局抓获，同年12月12日经宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人蒙仕昇犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案，于2017年7月19日作出（2017）皖1302刑初483号刑事判决，原审被告人蒙仕昇不服，提出上诉。宿州市人民检察院经阅卷后，向本院提出书面审理意见。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2016年7月份，被告人蒙仕昇从网上下载能窃取他人QQ密码的计算机木马病毒，并进行加工处理。2016年8月至11月，被告人蒙仕昇为获取非法利益，大多以每条1000元的价格向他人出售木马病毒100余人次，违法所得人民币约140400元。另查明，2016年9月8日，安徽盛世建筑安装工程有限公司工作人员薛某报案称：其公司于2016年9月7日上午被他人以篡改QQ聊天记录，提供虚假的汇款账户信息的方式骗取工程保证金143万元。2016年11月3日，宿州市公安局埇桥分局刑警大队侦查人员在广西南宁宾阳县侦查诈骗案件过程中，发现被告人蒙仕昇涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具（木马病毒），遂案发。2016年11月5日，公安机关在广西南宁宾阳县仁爱街一居民楼内将蒙仕昇抓获。认定上述事实的证据如下：一、书证（一）扣押物品清单，证明2016年11月5日公安机关从蒙仕昇处扣押中国农业银行卡一张、惠普笔记本电脑一台。（二）谢金丽农行存取款明细记录，证明户名为谢金丽的农行卡自2016年8月16日至2016年11月4日共打入款项164400元，蒙仕昇自2016年8月19日陆续取出155400元，被扣押时尚有余额约9000元。（三）公安机关关于蒙仕昇涉案情况的说明，证明本案案发情况。二、远程勘验笔录，证明2016年11月3日，宿州市公安局埇桥分局在办理“蒙仕昇涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案”过程中，发现蒙仕昇在“敌敌畏”后台管理系统上进行交易，销售木马程序，遂依法于同年11月5日登陆“敌敌畏”管理后台系统，远程提取固定相关销售记录和会员资料。从该管理后台查看交易信息2487条、回收站交易信息15万余条、会员资料193条。交易信息涉及全国多个省份。三、电子数据检验报告，证明公安机关从扣押的蒙仕昇的惠普电脑硬盘提取了涉案电子数据。提取了蒙仕昇QQ号码为“10×××31”的聊天记录40768条，其中与QQ号码为“1919042368”之间聊天记录78条，聊天记录载有交易对话内容。与QQ号码为“1919042435”之间聊天记录77条，聊天记录载有交易对话内容。四、证人薛某、韩某证言及篡改后的投标保证金图表，保证金账号QQ截图、银行电子回单，证明2016年9月7日，安徽盛世建筑安装工程有限公司被QQ号码为99×××69的使用人诈骗143万元保证金，公安机关已立案。五、被告人蒙仕昇供述，宾阳县Q仔比较多，经常用QQ号码诈骗。他之前学过网页设计，对电脑技术比较了解。2017年7月，他从网上下载盗窃QQ密码的木马病毒，然后利用电脑技术对木马病毒进行加工。大部分木马病毒是他做的，有不懂的，他会在网上找人帮他做免杀，做好的木马病毒不会被杀毒软件杀掉，最后他在网上发布木马病毒买卖信息。联系方式是他的QQ号码。从8月份开始，陆续有人加他QQ号码，购买盗取QQ密码的木马病毒。他卖的木马叫“敌敌畏”，是一个压缩包，点开后会出现一个小窗口，木马开始运行，记录对方的登录信息，盗取别人的QQ密码。一开始，他是300至500元一条卖的，到了10月中旬，他把价格涨到1000元一条，记得8月份卖了十几条，9月份卖了四五十条，10月份卖了八九十条木马病毒，总共赚了十万元左右。购买木马病毒的人和他说好价钱后，他把尾号为6319的农行银行卡号发给对方，收到钱就把木马病毒的账号和密码发给对方，用QQ号10×××31的邮箱发，有时也在QQ账号上直接发。买他木马病毒约有一百人，卖出去的木马病毒大概有一百五十个。木马病毒在他的惠普笔记本电脑里，已被扣押。银行卡是他花200元从宾阳商贸城买的。卖出木马病毒后，木马病毒用在哪里不受他控制。他知道卖盗窃QQ密码的木马病毒是违法的，没想到后果这么严重。尾号为6319农行卡里的钱有他父亲给他的生活费16000元及朋友打给他的一笔8000多元，其他是卖木马病毒的钱。五、本案其他证据（一）案发及抓获经过、情况说明，证明2016年9月8薛某报案称其单位安徽盛世建筑安装工程有限公司于2016年9月7日上午被他人以篡改QQ聊天记录，提供虚假的汇款账户信息的方式诈骗工程保证金143万元。2016年11月3日，宿州市公安局埇桥区分局刑警大队侦查人员在广西南宁宾阳侦破诈骗案件过程中，发现被告人蒙仕昇涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具（木马病毒），遂案发。2016年11月5日，在广西南宁宾阳县网安大队配合下，在该县仁爱街一居民楼内将蒙仕昇抓获。（二）人口信息表，证明蒙仕昇年龄等身份事项。原判认为，被告人蒙仕昇明知他人可能实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节特别严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。被告人蒙仕昇归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款，第六十七条第三款，第六十一条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第三条第一款（五）项、第二款之规定，判决：一、被告人蒙仕昇犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币十万元；二、追缴违法所得人民币十四万零四百元（其中余额九千元，由扣押机关依法处置）；三、没收惠普笔记本电脑一台，由扣押机关依法处置。蒙仕昇上诉提出，一审认定其非法获利数额与实际不符，出售木马病毒数量错误，其归案后能如实供述自己的罪行，社会危害不大，一审判决量刑过重。宿州市人民检察院意见为，一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，程序合法，上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人蒙仕昇从2016年8月至2016年11月间，为获取非法利益，从网上下载能窃取他人QQ密码的计算机木马病毒，并进行加工处理，后向他人出售，违法所得人民币约140400元的事实清楚，有经一审庭审示证、质证的证据予以证明，二审审理期间，上诉人蒙仕昇没有提出新的证据，本院对一审认定的事实和适用的证据予以确认。对蒙仕昇提出的上诉理由，经查，蒙仕昇在公安机关多次供述买他木马病毒有约一百人，总共赚十万元左右。蒙仕昇使用的户名为谢金丽的农行卡交易明细载明，从2016年8月16日蒙仕昇开始贩卖木马病毒至2016年11月4日蒙仕昇被抓获，该账户共进款164400元，扣除蒙仕昇当庭辨称其中包括生活费16000元及朋友款8000元外，余额为140400元，一审认定为蒙仕昇非法获利数额正确。根据相关司法解释规定，非法所得5000元以上，系情节严重，非法所得五倍于5000元标准以上的，属于情节特别严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，一审判决考虑到蒙仕昇具有坦白情节，已对其在法定刑幅度内从轻处罚，判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元并无不当，故蒙仕昇提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人蒙仕昇为获取非法利益，向他人提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，应依法惩处。上诉人蒙仕昇归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。一审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼》第二百二十五第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵 耀审判员 徐 莉审判员 蔡玉良二〇一七年十月二十六日书记员 赵开丽附：本案相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。