文书内容黑龙江省牡丹江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）黑10刑终91号一审公诉机关海林市人民检察院。上诉人（一审被告人）邓伟彬，男，1988年8月14日出生，住福建省龙岩市漳平市。2016年3月14日因本案被刑事拘留，同年4月20日被逮捕，现羁押于海林市看守所。辩护人李一斌，黑龙江精诚律师事务所律师。上诉人（一审被告人）刘超，男，1989年10月28日出生，住福建省龙岩市漳平市。2016年5月4日因本案被抓获，同年6月3日被逮捕，现羁押于海林市看守所。辩护人秦权，黑龙江九州律师事务所律师。上诉人（一审被告人）曾杨毅，男，1985年12月30日出生,住福建省龙岩市漳平市。2017年3月16日因本案被取保候审，同年6月26日被逮捕，现羁押于海林市看守所。辩护人陈宇超，黑龙江鼎坤律师事务所律师。辩护人孙宇，黑龙江鼎坤律师事务所律师。一审被告人王永剑，男，1980年5月5日出生，住福建省厦门市湖里区（户籍所在地：辽宁省鞍山市铁东区）。2016年3月14日因本案被刑事拘留，同年4月20日被逮捕，现羁押于海林市看守所。海林市人民法院审理的海林市人民检察院指控的被告人王永剑、邓伟彬、刘超、曾杨毅犯开设赌场罪一案，于2017年7月25日作出（2017）黑1083刑初39号刑事判决，宣判后，一审被告人邓伟彬、刘超、曾杨毅不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月12日立案，经查阅一审卷宗，讯问上诉人邓伟彬、刘超、曾志毅，一审被告人王永剑，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理，本案现已审理终结。一审查明：被告人曾杨毅、王永剑、邓伟彬、刘超于2015年年末在福建省开设名为“众神殿”的微信群用于赌博，雇佣员工十二人分三个班，每班八个小时工作时间，由一人负责电子账单、一人负责手工账单，一人负责喊话维持群里的秩序，一人负责操盘。投资分红比例为曾杨毅35%、王永剑24%、刘超21%、邓伟彬20%。“众神殿”微信群利用北京叫幸运28开奖结果为依据押注，（白天网址是分钟开奖一次；晚上网址是，每三分五十秒开奖一次）。玩家在数字0到27中押注，13号以下是小号，14号以上是大号，押单双和大小是一赔一，只押一个号码是一赔十，玩家以微信、支付宝、银行卡转账等方式上分和提现，每一分就是一元钱，每人每期押注总额最少是一百元最多是十万元。“众神殿”赌博微信群满群是500人，群里除玩家以外，还有“托”、“拉手”、“护群”、“炸群”等人用以监督微信群及烘托微信群气氛。经牡丹江方元联合会计师事务所专项审计，2016年3月3日至3月14日，参与赌博有进出流水的涉案人员共计495人，累计流入资金13192419元，累计流出资金12092910.00元，累计盈余1099509元。案发后，公安机关收缴被告人王永剑持有的建设银行卡内人民币510000元，收缴被告人邓伟彬手机支付宝内人民币21700元，收缴“众神殿”赌场的支付宝、微信红包内人民币149000元，收缴被告人曾杨毅主动上缴的非法所得人民币360000元。被告人刘超在本案审理期间主动上缴非法所得人民币58809元。经侦查，被告人王永剑、邓伟彬于2016年3月14日被公安机关抓获，被告人刘超于2016年5月4日被公安机关抓获。被告人曾杨毅于2017年3月15日主动到海林市公安局投案。一审法院认定上述事实的证据有被告人曾杨毅、王永剑、邓伟彬、刘超的供述和辩解；证人赵某、陈某、邓某、江某、曾某、王某、董某、罗某、张某、蔡某的证言；有书证“众神殿”微信群赌博记录截图、房屋租赁合同、扣押清单、随案移送清单、电子证物检查工作记录、银行卡查询明细、收据、案件来源、破案经过、抓获经过、在逃人员登记、撤销表、户籍证明、现实表现证明等；有鉴定意见；有现场勘验笔录、现场照片等证据证实，足以认定。一审法院认为，被告人曾杨毅、王永剑、邓伟彬、刘超以营利为目的，共同利用网络组织赌博活动，参赌人数累计495人，四被告人的行为均已构成开设赌场罪，且属“情节严重”。公诉机关指控被告人曾杨毅、王永剑、邓伟彬、刘超犯开设赌场罪的事实清楚、证据确实充分，罪名成立。本案系共同犯罪，无主从之分，均系主犯。被告人曾杨毅在被通缉过程中主动投案，如实交代了自己的主要犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。被告人王永剑、邓伟彬、刘超到案后如实供述犯罪事实，系坦白，且当庭自愿认罪、悔罪，依法从轻处罚。四被告人非法所得1099509元已被追缴，酌情从轻处罚。考虑到本案涉案金额巨大，参赌人数众多，犯罪情节严重，不具备适用缓刑的实质要件，故对被告人曾杨毅的辩护人以及被告人刘超的辩护人分别提出的“适用缓刑”的辩护意见，不予支持。四被告人共同投资并按比例分红，在共同犯罪过程中作用相当，故对被告人邓伟彬的辩护人以及被告人刘超的辩护人分别提出的“属于从犯”的辩护意见，不予支持。被告人邓伟彬因本案被采取强制措施期间主动交代的其他罪行，不能作为本案的自首情节，故对其辩护人提出的“应认定有自首情节”的辩护意见不予支持。对四被告人的辩护人提出的其他具有法定、酌定从轻处罚情节的辩护意见，符合本案事实和法律规定，予以采纳。对公诉机关的量刑建议，予以采纳。为打击犯罪，保护社会管理秩序和社会风尚，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（一）项、第二款第（三）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，判决如下：一、被告人王永剑犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币60000元（罚金已缴纳）；二、被告人邓伟彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币60000元（已缴纳10000元，余款于本判决发生效力后十日内缴纳）；三、被告人刘超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币60000元（罚金已缴纳）；四、被告人曾杨毅犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币60000元（罚金已缴纳）；五、已追缴的违法所得人民币1099509元予以没收，上缴国库。六、扣押的犯罪工具4台电脑机箱、6部苹果手机、5部三星手机、1部联想手机予以没收。上诉人邓伟彬上诉称，本起共同犯罪中，上诉人邓伟彬不是开设赌场微信群用于赌博犯意的提起者、组织者。上诉人是最晚加入到共同犯罪组织中的，投入的股份也是最少的，实际参与经营管理的次数和分得非法所得均相对较少，在共同犯罪中仅起到次要与辅助的作用，应认定上诉人为从犯，应从轻、减轻处罚，不应认定为主犯，请求二审法院撤销一审判决，依法裁决。辩护人辩护称，在本起共同犯罪中，上诉人邓伟彬处于从犯地位，应认定为从犯，请求二审法院核实案情后，依法撤销一审法院判决，给予上诉人从轻处罚。上诉人刘超上诉称，请求撤销一审判决，改变对上诉人主犯的认定。上诉人虽是赌场的股东之一，但即没介入赌场开设前的组织和策划，也没有介入赌场开设后的经营与治理，人员组织和参与赌博的方式也不是由刘超负责操作，上诉人在赌场的开设和经营过程中起到较小的次要和辅助作用，应认定为从犯，从轻、减轻处罚。上诉人到案后能如实供述，当庭自愿认罪，积极缴纳罚金，有悔改表现。一审判决量刑过重，请求对上诉人适用缓刑为判。辩护人辩护称，上诉人刘超应属于从犯，在整个赌场的运营操作上，曾杨毅、王永剑占主导地位，刘超起辅助、次要地位，应认定为从犯。上诉人刘超平时表现较好，初犯、偶犯，主观恶性较小，人身危险性较轻，社会危害不大，有悔罪表现，应依法从宽处理。请求二审法院撤销一审判决，对上诉人适用缓刑。上诉人曾杨毅上诉称，一审法院对上诉人量刑过重，上诉人对罪名无异议，上诉人系自首，具有法定从轻或减轻处罚情节。案发后，上诉人能积极缴纳罚金，系初犯，认罪、悔罪，具有酌定从轻处罚情节。根据最高人民法院的司法解释，可以对上诉人减少基准刑，上诉人没有人身危险性及社会危害性，请求二审法院撤销一审判决，对上诉人适用缓刑。辩护人辩护称，一审法院适用法律正确，但量刑过重。上诉人曾杨毅系自首，具有法定从轻或减轻处罚情节。案发后主动上缴非法所得，系初犯，在此之前没有前科劣迹，到案后认罪、悔罪，已缴纳罚金，具有酌定从轻处罚情节。请求二审法院对上诉人适用缓刑。经审理查明，本院所认定的事实及证据与一审认定一致。本案所认定的事实及证据，均在一审开庭时予以质证、认证，本院予以确认。本院认为，上诉人邓伟彬、刘超、曾杨毅、一审被告人王永剑以营利为目的，共同利用网络组织赌博活动，公诉机关指控四人犯开设赌场罪罪名成立，应予支持。本案参赌人数众多，涉案金额巨大，社会危害性大，四人共同投资按比例分红，在共同犯罪中作用相当，一审法院认定本案犯罪情节严重，四人均是主犯准确。上诉人邓伟彬、刘超、曾杨毅上诉称自己在共同犯罪中仅起次要和辅助作用，应认定为从犯，与事实不符，与证据相悖，不予支持。上诉人曾杨毅主动投案，如实交代主要犯罪事实，构成自首，一审被告人王永剑、上诉人邓伟彬、刘超到案后能如实供述、认罪、悔罪，一审法院依法对四人予以从轻处罚适当。综上，一审法院认定事实清楚、证据确实、充分，量刑适当，各上诉人的上诉请求和理由均不成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨柏苓审判员  ＸＸ刚审判员  高玉喜二〇一七年十月三十日书记员  蒲红钰