.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省忻州市忻府区人民法院民事判决书（2017）晋0902民初959号原告：马保良，男，1964年1月13日生，汉族。委托诉讼代理人：刘建昌，山西天秀律师事务所律师。被告：忻州市忻府区顺通汽修厂。住所地，忻州市忻府区范野村口。经营者：冀丑生，男，1979年4月2日生，汉族，忻州市忻府区南关村人，系顺通汽修厂厂长。委托诉讼代理人：贾根珠，男，1950年6月28日生，汉族，山西兴县人，住忻州市。系忻州市忻府区顺通汽修厂推荐。被告：高国栋，男，1978年11月5日生，汉族，五寨县人，住忻州市。第三人：冀润牛，男，汉族，1949年2月6日生，人。委托诉讼代理人：梁彦梅，女，1979年9月5日生，汉族，人，系第三人冀润牛儿媳。原告马保良与被告忻州市忻府区顺通汽修厂、高国栋及第三人冀润牛提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年5月24日立案后,依法适用简易程序，于2017年8月22日公开开庭进行了审理。原告、二被告、第三人及委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告马保良向本院提出诉讼请求：依法判令被告忻州市忻府区顺通汽修厂与被告高国栋连带赔偿原告住院费、二次手术费、护理费、误工费.住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金以及精神抚慰金等共计145922.32元。事实与理由：2016年5月26日，原告通过被告的经营者冀丑生的父亲即第三人冀润牛的介绍，到被告的厂里垒墙，日工资为200元。2016年5月26日，原告在给被告垒墙时因脚手架倒下，原告从脚手架上坠落，致原告当场受伤。当日冀润牛打车将原告送到市中心医院救治，经诊断为L1腰锥压缩骨折。通过施行手术治疗，支付医疗费68590元，住院39天，于2016年7月7日出院在家休养、经市中医院人身损害司法鉴定中心对原告的伤残等鉴定结论为原告的身体已经构成伤残十级，二次手术费用约为8276元-10306元，误工时间为120天-180天，营养期60-90天，护理期60-90天。在原告住院后，被告仅仅先后拿出5000元医疗费，后以无钱为由，再未支付分文。6月份至7月1日，原告家属先后通过南关村委会以及秀容办事处司法所调解，被告始终承认雇佣原告在其汽修厂垒墙时遭受身体损害的事实，但被告要求原告通过医保报销部分医疗费后，被告再赔偿原告35000元，因被告不能一次性付清赔偿款，致使双方未达成调解协议，此为本案事实。根据上述事实，原、被告之间的雇佣关系成立，被告应当依法承担雇主赔偿责任。2016年10月，原告以忻州市忻府区顺通汽修厂为被告，向人民法院提起诉讼，要求人民法院判令被告忻州市忻府区顺通汽修厂承担因雇佣原告造成的一切经济损失。在诉讼中，发现被告高国栋系被告忻州市忻府区顺通汽修厂的经营者冀丑生的合伙人，原告申请法庭追加高国栋为被告，要求高国栋与被告忻州市忻府区顺通汽修厂共同承担连带赔偿责任，被告忻州市忻府区顺通汽修厂的经营者冀丑生以及合伙人高国栋均坚持此次垒墙是发包给无施工资质的冀丑生的父亲冀润牛承揽。为了进一步査明案情，原告以冀润牛为本案第三人参与本案诉讼。根据最高人民法院《关于人身损害赔偿案件司法解释》以及《侵权责任法》之规定，原告请求人民法院依法作出公正判决。被告忻州市忻府区顺通汽修厂与被告高国栋共同答辩称：1、二被告与原告之间不存在雇佣关系。原告在诉讼中称其与二被告之间是雇佣关系，且依法应承担雇主赔偿责任，是无事实法律依据的。事实上是，二被告协商欲在其厂区内建设一简易工棚，遂于2016年5月20日，将搭建该项简易工棚的工程承揽给冀润牛进行施工建设。冀润牛长期在××区、农村建房等施工工作，具有当地一般工匠的水平，周围群众也普遍认可。同日，二被告与冀润牛达成口头协议，约定由冀润牛自备建筑材料，自行雇佣工人，自带施工工具进行工棚搭建，总包工费25000元。2016年5月26日，第三人冀润牛自行雇佣原告进行工棚的垒墙施工，2016年5月30日原告在做工时从脚手架上坠落受伤，故原告马保良系第三人冀润牛的雇员，二被告与原告之间不存在雇佣关系。虽由于第三人冀润牛与被告忻州市忻府区顺通汽修厂经营者冀丑生之间系父子关系，但不能因此亲情关系就必然认为第三人冀润牛的雇员就是冀丑生的雇员，第三人冀润牛该承担的责任就由二被告承担；2、二被告与第三人冀润牛之间系承揽包工合同关系，第三人冀润牛应对其雇工即原告在施工过程中所受的伤害承担全部责任。如上事实所述，二被告欲在其厂内建设一简易工棚，该简易工棚仅为一层砖结构。顶棚为泡沫苯板搭建，结构简单，并不属于比较大的复杂的土木建筑，属于一般建设项目。第三人冀润牛虽无施工资质但其长期在××区、农村建房等施工工作，具有当地一般的工匠水平，周围群众也普遍认同。故二被告与第三人冀润牛达成口头承揽协议，约定由第三人冀润牛自备建筑材料，自行雇佣工人，自带施工工具，进行工棚搭建，故双方之间形成的是一种承揽包工合同法律关系。3、事故发生因果关系中，原告存在不可推卸的过错责任，依法应承担主要责任。原告一共在工地上干活五天，原告一直与他人一起搭脚手架，发生事故的早上，其余人都因农忙回村不能干活，第三人冀润牛当天又新雇了三个新人，故脚手架是前四天搭的，前几天工人为了运料方便，把最西边的第一个脚手架上的斜拉杆固定支架卸掉了，从架中间穿行运料，加之，原告也承认因脚手架达不到高度，脚手架下面支了几层砖头，从而第五天一上班刚上架便造成西边第一个脚手架的倒塌，造成原告摔伤，原告既是大工，前几天又一直指挥小工搭架，明知脚手架既无斜拉杆固定，又在脚手架下面垫砖不稳，而未采取安全措施，而另三人又是第一天新来不知情，故原告因此摔伤存在不可推卸的过错责任。另外，当时上架二人，另一人虽摔无损，原告明显存在不谨慎行为。依据《侵权责任法》第三十五条规定:”提供劳务一方因劳务自己受到伤害，根据双方各自的过错承担相应的责任。”故依法应当认定原告存在主要过错，理应承担主要责任。4、二被告愿意承担选任承揽人不当的过错责任，依法对原告的受伤承担相应赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条:”承揽人在完成工作过程中对第三人造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，二被告作为定作人，选择无资质的第三人冀润牛进行建筑施工，存在选任承揽人不当的过错，应对原告的受伤承担相应赔偿责任。第三人冀润牛述称:原告所诉：”原告由第三人冀润牛介绍，到被告厂里垒墙，日工资200元。””原、被告雇佣关系成立，被告应当承担雇主赔偿责任。两被告均坚持将工程发包给第三人冀润牛，为进一步查明案情，原告以冀润牛为本案第三人参与本案诉讼。”原告所诉不是事实。而真实的事实是：2016年5月20日，因顺通汽修厂需要建一简易工棚，二被告商议之时，第三人自愿以25000元包工包料承揽此工程，工程要求为一层砖混结构，顶层为泡沫苯板彩钢搭建。2016年5月25日，第三人三角道人力市场雇佣原告马保良等人，大工说好每日劳动力报酬为180元，10元的中午饭钱。于第二日到顺通汽修厂开始劳动。每日收工时，便由第三人亲手发放劳动报酬。原告马保良每日收取工资均为190元，从未提出异议。工程的规划、管理均为第三人，原告马保良在2016年10月8日，第一次起诉此案时，便将第三人排除在外，在2017年4月28日庭审中，马保良矢口否认系第三人雇佣，也不承认每天由第三人发工资的事实。而后在诸多证据证实的情况下，又承认第三人亲自雇佣及每日发放190元工资的事实。正因为原告所述主体不适格，此案无法继续审理判决，依法应裁定驳回诉请之下，原告才主动提出撤诉请求。忻府区人民法院才作出（2016）晋0902民初1573号民事裁定书，准许原告马保良撤诉。而原告马保良本次重新起诉，又想将冀润牛排除在外，仅把冀润牛列为第三人。而第三人在法律上界定为与当事人争议标的有利害关系的人，请求法院予以判定有无责任。2、在本次事故中，原告是第三人雇佣的大工，从开工以来，一直由他负责搭架，指挥小工运料作业。事故前一天，其余雇工因家中农忙，全部回村，仅留原告一人，因前几天运料时图方便，雇工们便将西第一个脚手架中间的斜拉杆固定架卸掉，而脚手架在高度不够的情况下，雇工们又在脚手架下支垫了几层砖。事故当天原告与新雇工人开工时，原告明知有安全隐患，新来的工人又不知情的情况下，急急忙忙开工，从而造成原告一上架便发生架倒事故，原告有不可推卸的疏忽大意错，是本次事故的主要原因。而第三人施工管理不严应承担事故责任的次要责任。依据《侵权责任法》三十五条规定:”提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方的过错承担责任。”故请人民法院公正判决。经审理查明：原告系瓦工，从事垒墙工作多年，平时在忻府区三角道劳务市场招揽生意。2016年5月26日，第三人冀润牛来到该市场找到原告及另一名大工，称其子即被告忻州市忻府区顺通汽修厂经营者冀丑生准备在忻府区西门坡金科油改汽厂盖工棚修理汽车，准备找几个垒墙师傅，当时称大工工资200元/天（包括饭钱10元）；小工工钱120/天，每日结算。当日，原告随同另一名大工及三名小工到该工地垒墙，大工工钱实际按190元/天结算（包括饭钱10元）。同年5月30日上午8时许，原告在脚手架上给垒好的墙抹灰时，因脚手架斜拉杆松动而倾倒，致原告从脚手架上坠落受伤。原告当即被送往忻州市中心医院救治，经诊断为L1腰锥压缩骨折。住院治疗38天，支付医疗费、门诊治疗费69025.32元，于2016年7月7日出院。期间，被告忻州市忻府区顺通汽修厂经营者冀丑生为原告垫付医疗费5000元。同年9月20日，原告委托忻州市中医医院对原告的伤残等级、误工、护理、营养时限及二次手术费用进行鉴定，该中心分别作出忻州市中医院司法鉴定中心[2016]临鉴字第131、132、133号鉴定意见书，鉴定结论为：原告的损伤已构成十级伤残；误工时间为120天-180天，护理期60-90天，营养期60-90天；二次手术费用约为8276元-10306元。原告为此支付鉴定费3500元。此后，双方经忻府区秀容街道办事处调解未果，原告将被告忻州市忻府区顺通汽修厂、高国栋诉讼本院，后于2017年5月9日向本院申请撤诉，之后又于2017年5月24日将被告忻州市忻府区顺通汽修厂、高国栋及第三人冀润牛诉讼本院。另查明，原告系农村户口。被告忻州市忻府区顺通汽修厂经营者冀丑生与被告高国栋系合伙关系，双方口头约定利润各半分成。庭审中，二被告及第三人冀润牛均陈述该工程系第三人冀润牛从二被告处以25000元价格承包，但双方均未提供任何证据材料。本院认为，本案的两个争议焦点为：一、二被告与第三人之间是否是承包关系；二、原告与二被告及第三人之间是承揽还是雇佣关系。关于争议焦点一、原告认为第三人系二被告员工，而非承包关系；二被告及第三人则认为，双方之间系承包关系。本院认为，二被告及第三人均未提供任何能够证明双方系承包关系的证据材料，故其主张的承包关系本院不予认定。从第三人冀润牛找到原告时称系给其子即被告忻州市忻府区顺通汽修厂经营者冀丑生找垒墙师傅，以及原告受伤住院期间，冀丑生垫付医药费的行为，应认定二被告与第三人之间系委托关系。关于争议焦点二、原告认为其与二被告之间系雇佣关系；二被告及第三人则认为，原告与二被告无任何关系，而与第三人系承揽关系。本院认为，承揽是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成约定的工作并交付工作成果，另一方应接受该工作成果并给付一定报酬的合同。而雇佣是指当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分。本案中，原告是在二被告及第三人指定的工作场所工作，受二被告及第三人管理、支配，加之原告从事的垒墙工作是二被告拟建工棚的部分工程，垒墙所需的砖、砂子、水泥等原材料由二被告提供，原告只提供劳务，且工资结算方式是当日结算，符合雇佣关系的形式要件，故应认定原告与二被告之间系雇佣关系。综上，本院认为，二被告雇佣原告从事垒墙工作，未尽到安全保障义务，对原告在施工中受伤，存在过失，应承担本次事故主要责任。原告作为有完全民事行为能力的成年人，在施工中未尽到自我保护责任，应承担本次事故次要责任。原告的具体损失本院依法确认如下：医疗费为69025.32元元；住院伙食补助费因二被告及第三人对原告主张的数额无异议，故本院对原告主张的数额3900元予以确认；营养费按30元/天，参照鉴定结论酌定计算75天为2250元；护理费，关于护理费标准，按照2016年山西省交通事故人身损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资36307元计算，参照鉴定结论酌定计算75天，为7460元；误工费，因原告从事建筑工作,按照2016年山西省交通事故人身损害赔偿标准中建筑业在岗职工平均工资46632元计算，误工天数参照鉴定结论酌定计算150天，为19164元；关于精神损害抚慰金，因二被告及第三人对原告主张的数额无异议，故本院对原告主张的数额5000元予以确认；二次手术费参照鉴定结论酌定为10000元；鉴定费3500元；残疾赔偿金，因原告系农村户口，按照2016年山西省交通事故人身损害赔偿标准中农村居民人均可支配收入10082元，参照鉴定结论十级伤残等级计算20年，为20164元，以上费用共计140463.32元。由原告自行承担30%为42139元，二被告承担70%为98324.32元，除已垫付的医疗费5000元外，二被告应另行赔偿原告93324.32元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告忻州市忻府区顺通汽修厂与被告高国栋在本判决生效后10日内赔偿原告张保良医疗费，营养费，住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、二次手术费、鉴定费、精神损害抚慰金93324.32元；二、驳回原告张保良的其它诉讼请求。如二被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3218元，减半收取1609元，由原告负担611元，由二被告负担998元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。审判员宁彦华二０一七年十月十二日书记员邸晓华刘