北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终10687号上诉人（原审原告）：赵清，女，1975年3月28日出生。委托诉讼代理人：王国章，北京市中银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京市东湖房地产有限公司，住所地北京市平谷区马坊工业园区西区266号1号楼301房间。法定代表人：陈明，董事长。委托诉讼代理人：张文璋，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李祥伟，北京天驰君泰律师事务所律师。原审被告：北京腾远力合商务俱乐部有限责任公司，住所地北京市朝阳区东风乡豆各庄村北京上东国际酒店105室。法定代表人：石燕，总经理。委托诉讼代理人：管美娟，女，该公司员工。委托诉讼代理人：杨晓飞，北京故理律师事务所律师。上诉人赵清因与被上诉人北京市东湖房地产有限公司（以下简称东湖公司）、原审被告北京腾远力合商务俱乐部有限责任公司（以下简称腾远公司）服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初8449号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵清上诉请求：撤销一审判决，改判由东湖公司直接向赵清退还会员费的余额，腾远公司承担补充连带责任。事实和理由：1.一审法院审查事实错误，争议焦点中东湖公司是否与腾远公司存在委托合同的法律关系认定错误。本案系由东湖公司解除与腾远公司关于经营俱乐部的委托合同致俱乐部关闭，赵清要求东湖公司承担退还会员费及利息的义务有事实和法律依据，东湖公司与腾远公司签署的《委托承包经营管理合同》载明双方关于如何委托经营管理俱乐部的权利义务，根据合同法第396条，东湖公司与腾远公司权利义务的分配完全符合委托合同的性质。2.一审在审查东湖公司与腾远公司签署的委托经营管理合同内容及履行情况，判断二者是否在提供俱乐部服务、收取会员费等事宜上构成委托合同法律关系，认定事实错误、适用法律错误。3.腾远公司与赵清之间的《会员合约》并未显示只约束腾远公司和赵清，会员合约约定的全权经营管理前提来自于俱乐部所有权人即东湖公司的授权，赵清有权选择适用合同法第402条的规定，请求委托人东湖公司承担退还会员费的责任。4.一审法院在法律适用上存在错误，委托合同的内部关系不能调整与第三人的关系。东湖公司与腾远公司在委托合同中关于经营风险由谁承担，会员费由谁退还的约定是二者之间的对内委托法律关系，不调整基于委托产生的受托人与第三人的法律关系，不能对抗赵清基于合同法402条向委托人行使合法的请求权。东湖公司辩称，服从一审判决，不同意赵清的上诉请求和理由，请求维持一审判决。腾远公司述称：1.腾远公司认可与东湖公司之间为委托合同关系。2.腾远购公司与东湖公司委托合同纠纷一案生效后，腾远公司留在经营场地内的价值500余万元的财物被北京市朝阳区人民法院评估为11万余元后拍卖，该500余万元的财物实际来源于会员费，从公平角度，也应当由东湖公司承担返还责任。3.现今局面是由东湖公司不让腾远公司继续经营造成的，从社会责任来说也应当由东湖公司返还。赵清向一审法院起诉请求：1.解除我与腾远公司签署的伯帝国际俱乐部会员合同；2.东湖公司及腾远公司一并向我退还会员费余额51731元；3.东湖公司及腾远公司一并向我支付利息（以51731元为基数，自2016年2月6日至判决之日止，按照中国人民银行同期贷款利率即年利率4.75%计算）。一审法院认定事实：赵清提交了黑色伯帝俱乐部会员卡2张，显示使用人为赵清（卡号：DH×）及案外人张×（卡号：DH×2），有效期止处均为空白。经询，腾远公司认可赵清的会员身份及其主张的额度，并称交纳会员费并签订合同后方可办理伯帝卡。赵清提交东湖湾小区售楼宣传册，其中有“艺术双会所，专设东西双会所，国际商街、沃尔玛、宜家等商家云集”等字样，以证明东湖公司承诺业主购房时可以享受到会所服务。东湖公司对前述证据真实性及证明目的均不予认可，并称即便伯帝俱乐部所在房屋的产权归东湖公司所有，亦不能证明伯帝俱乐部由其经营，其并没有经营俱乐部的资质。腾远公司对前述证据真实性及证明目的均予以认可。经查，2009年12月24日，东湖公司（甲方）与腾远公司（乙方）签订了《北京东湖湾项目俱乐部委托经营管理合同》（以下简称《委托经营管理合同》），其中约定：东湖公司委托腾远公司对东湖公司开发的俱乐部实行专业化顾问服务、一体化经营管理，产权性质及归属为东湖公司，委托事项为1.成立伯帝品牌下的东湖湾伯帝国际俱乐部；2.俱乐部顾问管理及全权经营管理的前期准备工作；3.俱乐部作为销售道具配合东湖公司房产销售阶段工作；4.俱乐部的全面经营及日常管理工作；5.俱乐部内部各设施、设备以及器械的日常维护与保养工作。委托经营管理期限可分为两个阶段：第一阶段为俱乐部筹备期顾问服务管理期，此阶段从签订本合同之日起至腾远公司正式从事俱乐部运营；第二阶段为俱乐部全权经营管理期，期限自第一阶段结束起算10年为止，由腾远公司全权经营管理俱乐部。第二阶段委托事项为由腾远公司组建项目运营团队全权管理、运营东湖公司俱乐部，独立经营、自负盈亏，因俱乐部经营亏损导致破产清算，东湖公司不承担任何责任。《委托经营管理合同》还约定，双方商务合作条件：东湖公司承担俱乐部的主体施工，含泳池设备、中央空调、采暖设施、消防设施和精装修阶段的施工和费用，其他移动家具及经营所需的专业设备、厨房设备、办公用品、软件设施、电器设备、健身设备、更衣柜等全部由腾远公司负责购买并安装。第二阶段合作期内，东湖公司免除腾远公司俱乐部经营管理期前18个月的承包费等；从免租期结束次日（起租日）起算至本合同终止之日，腾远公司每年向东湖公司支付承包费100万元（物业费、供暖费、空调费、水电费、通讯费、燃气费等其他一切日常支出费用均由腾远公司另行支付相关单位），承包费按季度支付，自起租日起三个月为第一季度；由东湖公司提供的俱乐部内部的装修以及附属设备设施所有权归于东湖公司；由东湖公司负责的装修及采购的设施设备在保修保质期内发生问题，均由东湖公司解决并承担相应维修职责或由东湖公司协助腾远公司联系厂家进行维修保养，保质期过后，由腾远公司承担维修保养费用；腾远公司应尽最大努力在俱乐部经营管理期内销售会所会员卡，做好会员卡各项市场策划及推广工作；双方应诚实履行装修、筹备阶段各自应履行的义务，按附件二《工作进度表》完成各自应完成的工作，以保证俱乐部按时开业，为业主提供服务。《委托经营管理合同》约定，保证金：合同有效期内，腾远公司所投入的价值不低于380万元的设备设施，作为抵押保证金，由双方共同管理。合同签署后7个工作日内，腾远公司一次性向东湖公司支付100万元“开业履约保证金”，东湖公司交付场地等。因俱乐部经营管理所产生的一切债权或债务由腾远公司作为唯一承受人，享受相应权利，履行相应义务。《委托经营管理合同》还约定，经营终止或期限届满时，根据俱乐部会则的约定退还俱乐部所有在籍会员的剩余会费，或将剩余会费移交给俱乐部经营管理的继任管理者，腾远公司与会员发生的任何纠纷均由腾远公司自行解决，东湖公司不承担任何责任。腾远公司在经营管理期内独立承担俱乐部的所有经营管理责任以及俱乐部的经营风险，并根据俱乐部实际经营需要购买财产险和责任险；腾远公司自行处理因经营俱乐部而与其他公司、个人所产生的任何纠纷和争议，并独立承担由此所造成的全部损失和责任。腾远公司向法院提交了会所场地房屋钥匙移交清单、东湖湾会所物品清单等证据1组，并称其与东湖公司发生纠纷，经二审判决判令双方《委托经营管理合同》解除后，腾远公司将其购买的全部设施设备清点并转交给东湖公司。东湖公司对该组证据真实性认可，证明目的不予认可，并称该交接并非双方自行交接，而是双方纠纷已进入执行程序，在法院主持下进行的清点，清单中物品价值经评估仅为10余万元。另查，2014年11月，东湖公司将腾远公司诉至法院，以腾远公司欠付承包费为由，要求判令解除其与腾远公司签订的《委托经营管理合同》，腾远公司向其支付欠缴租金、逾期付款违约金、解除合同违约金，退还剩余会费并给付东湖公司其垫付的物业费。腾远公司对于东湖公司要求其退还会员费一节辩称，腾远公司经营不善，无力退还会费。2015年10月9日，法院作出（2015）朝民（商）初字第03440号判决书，认定腾远公司在经营伯帝俱乐部期间，未按合同约定交纳承包费，东湖公司要求解除合同符合合同约定，法院予以支持；关于腾远公司收取的会员会费，根据合同约定，东湖公司依合同行使合同解除权时，腾远公司退还所有在籍会员剩余的会费，由于要求退还会费的权利人是会员，东湖公司要求退还会费的诉讼请求也不明确，故法院对东湖公司的该项诉讼请求不予支持，并最终判令解除双方签订的《委托经营管理合同》，腾远公司向东湖公司给付承包费、逾期支付承包费违约金、提前解约违约金及垫付的物业费等费用。后，腾远公司提起上诉，北京市第三中级人民法院于2016年1月18日作出（2016）京03民终401号判决书，判决驳回上诉维持原判。就俱乐部正式开业时间，（2015）朝民（商）初字第03440号判决书中认定，伯帝俱乐部于2011年5月1日正式营业。就俱乐部停业时间，赵清、东湖公司及腾远公司均认可停业时间为2016年2月6日。经询，赵清、东湖公司及腾远公司均同意本案适用简易程序审理。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务。委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。本案中，双方争议焦点为东湖公司与腾远公司就向赵清提供事实上的俱乐部服务、收取会员费等事宜是否构成委托合同法律关系，东湖公司是否为事实服务合同法律关系的相对方，赵清是否可以基于《合同法》第402条主张东湖公司承担责任。东湖公司与腾远公司就向赵清提供事实上的俱乐部服务、收取会员费等事宜是否存在委托关系是适用《合同法》第402条的前提和基础，虽东湖公司与腾远公司所签订合同名为《委托经营管理合同》，但审查双方是否构成委托关系应从《委托经营管理合同》约定的双方权利义务内容及法律规定的权利义务履行情况等内容综合进行审查判断。详言之，首先，《委托经营管理合同》中并未约定东湖公司委托腾远公司以东湖公司的名义向赵清提供事实上的俱乐部服务并由东湖公司承受相应权利义务；其次，《委托经营管理合同》并未约定会员费归东湖公司，东湖公司并未向赵清收取会员费用，腾远公司亦非代东湖公司收取会员费，腾远公司实际经营管理伯帝俱乐部所收取的会员费并未转交给东湖公司，东湖公司并未实际获取经营俱乐部所得的财产，而双方《委托经营管理合同》明确约定腾远公司对伯帝俱乐部独立经营、自负盈亏，亦可佐证腾远公司系以独立民事主体身份经营伯帝俱乐部；然后，《委托经营管理合同》并未约定提供俱乐部服务过程中东湖公司存在预付费义务或腾远公司存在垫付义务，东湖公司并未向腾远公司预付经营伯帝俱乐部所需费用，腾远公司实际投入经营伯帝俱乐部的资金或设备亦非为东湖公司垫付；再次，《委托经营管理合同》并未约定定期报告义务，东湖公司并未要求腾远公司定期报告俱乐部经营管理情况，腾远公司亦未向东湖公司进行报告；而且，《委托经营管理合同》并未约定委托报酬，东湖公司并未向腾远公司支付任何委托经营管理俱乐部的报酬，而实则按照合同约定，腾远公司还需每年向东湖公司支付100万元的承包费；另外，委托合同当事人享有任意解除权，但（2015）朝民（商）初字第03440号案件中判决解除东湖公司与腾远公司合同关系系基于腾远公司未按约定支付承包费，而并非基于委托合同法律关系项下的委托人或受托人的任意解除权；最后，（2015）朝民（商）初字第03440号案件中认定按照《委托经营管理合同》约定并非由腾远公司向东湖公司退还会员费，而是由收取会员费的腾远公司向所有在籍会员退还会员费，且腾远公司在该案中并未抗辩其与东湖公司及会员系《合同法》第402条规定的法律关系，而是抗辩经营不善，无力退还会员费。综上，东湖公司与腾远公司就向赵清提供事实上的俱乐部服务、收取会员费等事宜并非委托合同法律关系。同时，对于事实上的俱乐部服务合同关系具体履行过程，向会员签发会员卡、为会员实际提供具体服务等内容均由腾远公司履行，收取会员费的合同权利也由腾远公司享有，东湖公司并未向会员提供过俱乐部服务亦未收取会员费，故从具体履行过程亦可证明俱乐部服务合同关系的当事人为腾远公司及赵清，东湖公司并非合同关系相对方。综上，东湖公司与腾远公司就赵清提供事实上的俱乐部服务、收取会员费等事宜并不构成委托合同法律关系，东湖公司亦非事实服务合同法律关系的相对方，赵清依据《合同法》第402条主张东湖公司承担法律责任缺乏事实及法律依据，法院不予支持。现依据赵清举证及腾远公司的陈述可查明，赵清与腾远公司形成了事实上的服务合同法律关系，赵清交纳了会员费，腾远公司负有提供俱乐部服务的合同义务，现腾远公司无法继续履行服务义务，赵清的合同目的无法实现，赵清主张解除事实上的服务合同关系于法有据，法院予以支持。对于剩余会员费，现可查明尊荣卡的交费金额为98800元，尊荣卡有效日期为自俱乐部开业起计算十年。现已查明伯帝俱乐部开业日期为2011年5月1日、停业日期为2016年2月6日，赵清据此核算剩余会员费金额并主张腾远公司予以退还具有合同及法律依据，具体金额以法院核算为准。腾远公司怠于履行退费义务势必导致赵清合理利息损失，赵清按照中国人民银行同期同类贷款年利率主张利息并无不当，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条、第三百九十八条、第四百零一条、第四百零二条、第四百零四条、第四百零五条及第四百一十条之规定，判决：一、解除赵清与北京腾远力合商务俱乐部有限责任公司之间的服务合同关系；二、北京腾远力合商务俱乐部有限责任公司于判决生效后七日内退还赵清会员费51723元；三、北京腾远力合商务俱乐部有限责任公司于判决生效后七日内以前述判项为基础，按照中国人民银行同期同类贷款年利率的标准，支付赵清自二〇一六年二月六日至本案判决之日止的利息；四、驳回赵清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，腾远公司向法院提交了如下新证据：赠送会员卡交接单（复印件），证明腾远公司按照委托经营管理合同交付给东湖公司30张会员卡，双方之间为委托关系并非租赁关系。赵清发表质证意见称：对于赠送会员卡交接单，认可其真实性及证明目的。东湖公司发表质证意见称：对于赠送会员卡交接单，不属于二审新证据，对其真实性及证明目的均不认可。本院认为，对于赠送会员卡交接单，不属于二审新证据的范畴，且该证据为复印件，该证据亦无法证明东湖公司与腾远公司之间为委托合同关系，故对该证据本院不予采纳。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：根据各方的诉辩意见，本案在二审中的争议焦点为东湖公司与腾远公司之间的关系是否为委托合同关系及东湖公司是否因此承担相应责任。委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同中，受托人是处理委托人的事务，其后果也应直接归属于委托人。本案，虽然东湖公司与腾远公司所签订合同名为《委托经营管理合同》，但审查双方是否构成委托关系应从《委托经营管理合同》约定的双方权利义务内容及合同的实际履行情况等内容综合进行审查判断。首先，《委托经营管理合同》明确约定腾远公司对伯帝俱乐部独立经营、自负盈亏，并未约定东湖公司委托腾远公司提供事实上的俱乐部服务并由东湖公司承受相应权利义务；其次，《委托经营管理合同》并未约定会员费归东湖公司，东湖公司并未向赵清收取会员费用，腾远公司亦非代东湖公司收取会员费，《委托经营管理合同》中约定的腾远公司每年向东湖公司支付的承包费与会员费显属不同性质；再次，俱乐部服务的提供者并非东湖公司，现有证据不能证明东湖公司实际参与了俱乐部的经营管理；故腾远公司向赵清提供俱乐部服务、收取会员费等事宜并非处理东湖公司的事务，东湖公司与腾远公司之间就此并不存在委托合同关系。东湖公司与腾远公司之间并非委托合同关系，赵清在与腾远公司签订服务合同时亦明确知晓合同的向对方为腾远公司，现赵清上诉要求东湖公司承担退还会员费及支付利息的责任，缺乏事实和法律依据，故对其该项上诉请求本院难以支持。综上所述，赵清的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1148元，由赵清负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  尚晓茜审 判 员  龚勇超二〇一七年十月一日法官助理  胡 婧书 记 员  赵 宇