河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫17民终3922号上诉人（原审原告)：张振伟，男，汉族，1991年9月18日出生，住上蔡县。委托诉讼代理人：张军需，女，1977年2月14日出生，汉族，住上蔡县。委托诉讼代理人:董富强，河南力天律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：齐全营，男，汉族，1968年5月5日出生，住上蔡县。委托诉讼代理人：王蔡玲，河南博建律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：张刚强，男，汉族，1976年4月27日出生，户籍所在地上蔡县，现经常居住地上蔡县小岳寺乡小岳寺集。被上诉人（原审被告)：韩贺丽，女，汉族，1975年10月1日出生，住上蔡县。系张刚强之妻。上诉人张振伟因与被上诉人齐全营、张刚强、韩贺丽排除妨害纠纷一案，不服上蔡县人民法院（2017）豫1722民初1319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张振伟的委托诉讼代理人张军需、董富强、被上诉人齐全营的委托诉讼代理人王蔡玲、被上诉人张刚强到庭参加诉讼。被上诉人韩贺丽经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张振伟上诉请求：撤销(2017）豫1722民初1319号民事判决，改判支持其上诉请求或发回重审。事实和理由：一审认定其与齐全营之间达成齐全营合伙开发土地，齐全营给付其投资款及另行给付20万元并认定其不享有向齐全营主张拆除房屋、返还土地的物权请求权错误。齐全营辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。张刚强辩称：请求驳回上诉、维持原判。韩贺丽未到庭、未答辩。张振伟向一审法院起诉请求：请求判决齐全营、张刚强、韩贺丽拆除建在张振伟土地上的附属物，退还张振伟在小岳寺乡粮所大门东南北宽12米、东西长43.7米的土地。一审法院认定事实：2008年8月2日，张刚强与张发群、张振伟、翟月雷、张连军、张玉录等人共同出资以张刚强的名义在河南联诚拍卖有限公司拍卖原上蔡县小岳寺乡粮库南侧邻路门面房土地时，以76万元的价格竞拍土地两宗。2009年2月18日，上蔡县住房和城乡建设局为张刚强颁发了地字第411722200900001215000号建设用地规划许可证，该证显示：用地单位张刚强；用地项目名称建门面楼；用地位置小岳寺粮库院内南侧；用地性质自建；用地面积1484.4平方米。2009年8月20日，上蔡县人民政府为张刚强颁发了上国用（2009）第0438号、（2009）第0439号国有土地使用证。上国用（2009）第0438号国有土地使用证显示：土地使用权人张刚强；座落小岳寺乡集西；地类商业；使用权类型出让；使用权面积524.4㎡。东至宏丰粮油、南至公路、西至路20米、北至宏丰粮油。上国用（2009）第0439号国有土地使用证显示：土地使用权人张刚强；座落小岳寺乡集西；地类商业；使用权类型出让；使用权面积960.00㎡。东至路、南至公路、西至搬运站、北至宏丰粮油公司。2010年11月2日，齐全营、张刚强就开发小岳寺粮库门面楼签订《协议书》一份，主要内容为：一、甲方（张刚强）自愿退出开发建房，由乙方（齐全营）全权负责；二、从签订协议之日起，甲方不再出资任何费用，由乙方自行筹资开发建房；三、如果手续办齐建房顺利盈利后一人一半分红，如果有亏损一人一半承担；四、甲方负责做好建房时的周边环境工作，乙方在确保安全的情况下，进行施工建设；五、乙方在尽职尽责，搞好开发建设，争取最大的盈利，不得有损甲方的利益；六、甲方给乙方出具身份证及相关手续，由乙方办理业务。该协议有齐全营、张刚强签字捺印。2015年4月27日，上蔡县住房和城乡建设局为张刚强颁发了建字第411722201500073号建设工程规划许可证，该证显示：建设单位张刚强；建设项目名称门面楼；建设位置小岳寺粮所南侧路北；建设规模两栋三层。该建设项目总建筑面积4200㎡，分东西两栋门面楼，其中西侧门面楼三层建筑面积共计2700㎡；东侧门面楼三层建筑面积共计1500㎡。2015年麦收后，齐全营开始对小岳寺粮库门面楼进行施工建设，2015年底门面楼建成竣工，该门面楼的窗户系张刚强出资安装。在齐全营建门面楼期间，张振伟知道齐全营建门面楼的事实。另查明：2012年8月16日，以张刚强、韩贺丽为甲方、张振伟为乙方，双方签订了《资产抵债协议书》一份，内容为：“甲方在办理上国用（2009）第0438号《国有土地使用证》时，因资金不足，向乙方借款28万元，因甲方无款偿还，乙方提出以土地使用权抵押，甲、乙双方协商一致，达成如下协议：一、甲方同意将粮所大门东43.7米长、12米宽的土地使用权面积524.4平方米，抵给乙方。二、乙方取得土地使用权后，有权管理建房使用，甲方不得干涉。三、乙方需要办理房产证时，甲方协助并提供土地使用证复印件。四、其他别无争执。”该协议由甲、乙双方签字、捺印并由上蔡县公证处于2012年9月18日对该协议进行了公证。另查明：在齐全营建门面楼期间，张德齐与齐全营、张发群、翟月雷、张连军等人约定，房屋交由齐全营负责建设，齐全营在门面楼建成后，除给付张德齐、张发群、翟月雷、张连军等人的投资外，另给付每人20万元。一审法院认为，庭审查明的事实，可以认定张德齐与张刚强等人合伙共同开发原小岳寺粮库土地的事实。在合伙开发该土地的过程中，因所开发的土地长期未能顺利施工建房，除合伙人张刚强、张玉录之外的其他原合伙人与齐全营经过协商，约定将其原投资的合伙资金由齐全营负责返还外由齐全营另行给付每人20万元。该约定是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，双方均应按约定履行。在协议履行过程中，为了转移群众矛盾，以利于齐全营顺利施工建房，以张刚强、韩贺丽的名义与张振伟签订了《资产抵债协议书》，但双方之间并未发生真实的借贷关系，因为张振伟在诉讼过程中表示其借给张刚强的28万元现金是在自己家中给付，且该28万元现金是平时一直就在家中放着的，该陈述明显与当地生活习俗不符，因为张振伟作为一个公民，平时手中即使有这么多的现金也应存放银行，除了留些生活消费的小额现金外不会将这么多的现金长期放在家中，且张刚强对张振伟主张的借贷关系又不予认可，因此，张振伟提供的其与张刚强、韩贺丽所签订的《资产抵债协议书》内容与查明的事实不符，并非是合同当事人的真实意思表示，对张振伟提供的该《资产抵债协议书》，不予采信；退一步讲，假使张振伟与张刚强之间存在真实的借贷关系及张刚强、韩贺丽将诉争的土地以抵债的方式抵给张振伟管理使用，在齐全营已经在诉争土地上建成房屋的情况下，张振伟要求齐全营拆除房屋、返还土地的诉讼请求也不符合人之常理，因为如果该土地已归张振伟管理使用的情况下，齐全营在其管理使用的土地上建房时，张振伟应当极力进行阻止，在齐全营未与其协商一致的情况下张振伟定会坚决制止齐全营在其管理使用的土地上建造房屋而不是在半年的时间里放任齐全营将房屋建成，在齐全营将房屋建成的情况下，张振伟主张的应是赔偿损失的请求权而不是要求齐全营拆除房屋、返还土地的物权请求权；另外，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，即使张振伟与张刚强签订了《资产抵债协议书》并进行了公证，在双方未办理土地使用权变更登记的情况下，也未发生物权变动的效力，张振伟亦未依法取得诉争土地的管理使用权。故，对张振伟请求拆除诉争土地上的房屋、返还土地的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、驳回张振伟的诉讼请求。二、案件受理费100元，由张振伟承担。二审中，当事人双方没有提交新证据。二审对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，2008年8月2日，张刚强与张发群、张振伟、翟月雷、张连军、张玉录等人共同出资以张刚强的名义竞拍土地两宗，张刚强先后取得建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证。2010年11月2日，齐全营、张刚强就开发小岳寺粮库门面楼签订《协议书》，由齐全营负责该门面楼的施工建设。上述情况由双方提交的证据予以佐证，并由双方当庭质证予以确认。一审中，张振伟虽提交其与张刚强、韩贺丽签订的《资产抵债协议书》，但张振伟未提供张刚强、韩贺丽向其出具的收到28万元借款的相关证据，也未其阻止齐全营施工的相关证据，一审法院对张振伟提供的《资产抵债协议书》不予采信并无不当。本案中，诉争土地的使用权证上登记的使用权人是张刚强，而张振伟仅提供了《资产抵债协议书》，其未提供办理土地使用权变更登记的证据，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，未发生物权变动的效力，张振伟亦未依法取得诉争土地的管理使用权。一审法院未支持张振伟要求拆除诉争土地上的房屋、返还土地的诉讼请求并无不当。张振伟上诉称，一审认定其与齐全营之间达成合伙开发土地，齐全营给付其投资款及另行给付20万元并认定其不享有向齐全营主张拆除房屋、返还土地的物权请求权错误的理由不足，不予支持。综上所述，张振伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由张振伟负担。本判决为终审判决。审判长  刘称心审判员  于俊义审判员  王东风二〇一七年十月二十四日书记员  魏 冉