河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫04民终2571号上诉人（原审被告）：刘现峰，女，1972年7月12日出生，汉族，市民。委托诉讼代理人：马全林，鲁山县露峰街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李建文，男，1968年4月1日出生，汉族，市民。被上诉人（原审被告）：鲁山县天云物业管理有限公司，住所地：鲁山县城人民路东段。统一社会信用代码：91410423055985839G(1-1)。法定代表人：刘广涛，经理。被上诉人（原审被告）：卢永超，男，1989年8月22日出生，汉族，市民。委托诉讼代理人：张从民，河南成胜律师事务所律师。原审被告：冷金芳，女，1964年10月15日出生，汉族，市民。上诉人刘现峰因与被上诉人李建文、鲁山县天云物业管理有限公司（以下简称天云物业公司）、卢永超及原审被告冷金芳财产损害赔偿纠纷一案，不服鲁山县人民法院（2017）豫0423民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘现峰及委托诉讼代理人马全林，被上诉人李建文，被上诉人天云物业公司的法定代表人刘广涛，被上诉人卢永超的委托诉讼代理人张从民，原审被告冷金芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘现峰上诉请求:请求二审法院依法撤销一审判决，在查明事实后依法驳回李建文的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审程序违法。1、一审合议庭组成违法。一审判决上是三个审判人员，而在2017年4月21日一审审理笔录上出现了四个审判人员。2、一审使用鉴定结果违法。本案立案是在2017年2月份，但在判决中却使用了2016年12月18日的评估结果，本案诉讼中并没有依法对损失进行司法鉴定，违反了司法鉴定规定。3、一审法院遗漏当事人。本案房屋是由开发商承建，鲁山县房产管理局是该经济适用房承建、出售、管理单位，一审法院没有依法将上述单位追加为本案当事人参加诉讼。二、一审判决事实不清，证据不足，判决结果违法。1、一审法院没有查明雨水是如何渗入302室的。2、一审判决所依据的（2016)]豫04**民初2724号判决，属于违法判决。3、一审判决中没有雨水是如何进入502、402室的现场证据，一审法院也没对雨水渗入302室的致害原因进行鉴定。4、刘现峰所建的石棉瓦棚，对房屋起到了应有的保护作用。一审法院对此予以肯定，但又判决刘现峰拆除具有保护作用的石棉瓦棚，并赔偿他人损失，该判决与认定事实相互矛盾。另外，一审判决依据（2016)豫0423民初2724号判决中“侵权主体不明”，驳回了李建文的起诉，但在该判决中所认定的事实证据没有变化，只是将刘现峰列为被告，不属于人民法院所称的主体不明。一审法院所称的主体不明，应当理解为造成李建文损害结果发生的主体不明。综上，一审判决违返法定程序，认定事实不清，证据不足，侵害了刘现峰的合法权益，请求二审法院依法撤销一审判决，在查明实后依法驳回李建文的一审诉讼请求或发回重审。李建文辩称，刘现峰在楼顶搭建石棉瓦棚，改变了雨水的流向，雨水从石棉瓦外延流到502室，再渗到402室，又到302室，造成302室业主房屋财产损坏，刘现峰是适格的主体。一审判决证据确凿，适用法律正确，审理程序合法。天云物业公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，处理正确，审理程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。卢永超辩称，卢永超没有侵权行为，没有过错，一审判决卢永超不承担赔偿责任正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。冷金芳认为，冷金芳没有故意和过失，不应承担损害赔偿责任，这已为一审法院（2016）豫0423民初2724号判决认定，冷金芳502室房顶的石棉瓦不是冷金芳搭建，是刘现峰搭建，搭建时未征得冷金芳同意，且冷金芳至今没有与房屋开发商和天云物业公司履行502室房屋购买交接手续，502室房屋的钥匙仍在天云物业公司处，同时封闭阳台不是冷金芳的法定和应有义务，导致渗水也有房屋质量不合格的原因，请求二审法院维持原判。李建文向一审法院起诉请求：1、停止侵害；2、判决天云物业公司、冷金芳、刘现峰、卢永超共同赔偿李建文财产损失15840元。一审法院认定事实：2015年3月11日，李建文与平顶山市玉衡房地产开发有限公司签订了《经济适用房买卖合同》，以134129.78元的价格购买了该公司开发的，位于鲁山县城鲁平大道中段路南武装部西侧的鲁山县城阳光新村7号楼三单元三层302室。后李建文在缴纳了购房款并对该房屋进行装修且封闭了阳台，购置了卧床及家具后入住了302室。但位于302室之上的402室和502室均未装修，阳台均未封闭，仍然是毛坯房，且至今无人入住。2016年7月6日及7月19日，天气突变、风雨交加，雨水一部分从402室、502室阳台处直接进入阳台，一部分雨水从502室阳台渗入402室，因402室也无人居住，雨水汇集后又慢慢渗入李建文居住的302室，造成李建文房顶、墙壁、部分家具和卧床、装修部分的阳台、门窗等建筑材料因雨淋浸润受损。李建文多次找物业和冷金芳、卢永超协商赔偿均无果，遂于2016年7月20日向本院提起诉讼，2017年1月5日，本院作出（2016）豫0423民初2724号民事判决，以侵权主体不明等为由，判决驳回了李建文的诉讼请求，并告知李建文在侵权主体确认后另案主张，从而引起李建文诉讼。另查明，1、卢永超购买了该小区7号楼三单元四层402室、冷金芳购买了该小区7号楼三单元五层502室、刘现峰购买了该小区7号楼三单元五层501室。该栋楼共五层，李建文、卢永超、冷金芳均系上下楼相邻，与李建文、卢永超、冷金芳东西相邻的分别是301、401和501室。2、卢永超和冷金芳至今没有入住，也无装修，其房屋阳台也均无封闭。3、冷金芳至今没有与房屋开发商和天云物业公司履行502室房屋购买交接手续，502室房屋钥匙现仍在天云物业公司处。4、501室楼上顶层全部搭建了石棉瓦，紧邻502室冷金芳房屋处外沿也搭建了石棉瓦，均系刘现峰出资搭建，且未征得冷金芳的同意，冷金芳至今没有领取502室钥匙，该房钥匙一直在天云物业公司处，对此事实，天云物业公司不持异议。5、李建文的损失经河南众友价格评估有限公司2016年12月18日评估，其损失价值为7570元，李建文为此支付评估费3000元。一审法院认为，公民的合法财产受法律保护。本院作出的（2016）豫0423民初2724号民事判决认定，“本案导致五楼顶层雨水大量进入阳台的原因，是因顶层不明人为加盖了石棉瓦，客观上改变了顶层设计雨水的流向，致使雨水大量从楼顶一侧顺石棉瓦伸出墙体外延部分流下，才造成502、402、302室内进水和渗水。”而本案刘现峰是石棉瓦的搭建人，因此刘现峰搭建石棉瓦的行为与李建文的损失之间存在直接的因果关系，对李建文的财产权利造成了侵害，应当承担相应的赔偿责任。故对李建文的财产损失7570元、鉴定费3000元，由刘现峰予以赔偿，对超出部分诉求，本院不予支持。冷金芳、卢永超不存在故意和过失侵权行为，没有证据证明天云物业公司存在管理过错，该冷金芳、卢永超、天云物业公司不应承担对李建文财产损失的赔偿责任。刘现峰搭建的石棉瓦应当对屋体起到应有的保护作用，而非适得其反，故对其辩称，本院不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十九条、《最高人民法院关于适用的司法解释》第九十条之规定，判决：一、刘现峰于本判决生效后十日内拆除搭建在鲁山县××新村小区××、××单元楼顶层的石棉瓦，停止对李建文的侵害；二、刘现峰于本判决生效后十日内赔偿李建文财产损失7570元、鉴定费3000元，共计10570元；三、驳回李建文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，由李建文负担70元，刘现峰负担130元。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，一审法院（2016）豫0423民初2724号民事判决认定，“本案导致五楼顶层雨水大量进入阳台的原因，是因顶层不明人为加盖了石棉瓦，客观上改变了顶层设计雨水的流向，致使雨水大量从楼顶一侧顺石棉瓦伸出墙体外延部分流下，才造成502、402、302室内进水和渗水。”而本案刘现峰是石棉瓦的搭建人，刘现峰搭建石棉瓦的行为与李建文的房屋损害之间存在直接因果关系，对李建文的财产损失应当承担相应赔偿责任。虽然本案卢永超、冷金芳的房屋至今没有入住，且冷金芳至今没有履行502室房屋购买交接手续，但是卢永超作为402室房屋的所有人、冷金芳作为502室房屋的所有人，对其因房屋漏水导致李建文的财产损失也应当承担一定赔偿责任。天云物业公司不存在管理过错，对李建文的财产损失不承担赔偿责任。虽然刘现峰上诉所列当事人的身份不同，但其是对全案提起的上诉，根据本案的实际情况，本院确定对李建文的财产损失，刘现峰应承担主要赔偿责任，即承担80%的赔偿责任，卢永超、冷金芳应承担次要赔偿责任，即各承担10%的赔偿责任。故对李建文的财产损失7570元、鉴定费3000元，共计10570元，由刘现峰赔偿8456元，卢永超、冷金芳各赔偿1057元。关于刘现峰提出一审合议庭组成违法问题，对此一审判决与一审审理笔录确有不同，应予更正。关于刘现峰提出一审使用鉴定结果违法问题，对此经审理认为一审使用鉴定结果适当。关于刘现峰提出一审法院遗漏当事人问题，对此经审理认为一审不追加当事人参加诉讼适当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：一、维持鲁山县人民法院（2017）豫0423民初647号民事判决第一、三项，即第一项刘现峰于本判决生效后十日内拆除搭建在鲁山县阳光新村小区7号楼三、四单元楼顶层的石棉瓦，停止对李建文的侵害；第三项驳回李建文的其他诉讼请求；二、撤销鲁山县人民法院（2017）豫0423民初647号民事判决第二项，即刘现峰于本判决生效后十日内赔偿李建文财产损失7570元、鉴定费3000元，共计10570元；三、刘现峰于本判决生效后十日内赔偿李建文财产损失8456元；四、卢永超于本判决生效后十日内赔偿李建文财产损失1057元；五、冷金芳于本判决生效后十日内赔偿李建文财产损失1057元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费200元，由李建文负担70元，刘现峰负担104元，卢永超、冷金芳各负担13元；二审案件受理费64元，由刘现峰负担51.2元，卢永超、冷金芳各负担6.4元；本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  尚少辉审判员  高媛媛二〇一七年十月十六日书记员  张占雷附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。