杭州经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2015)杭经开民初字第584号原告：张雄，男，1973年4月28日出生，汉族，住浙江省泰顺县。委托诉讼代理人：李轶成，北京德恒（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林达，北京德恒（温州）律师事务所律师。被告：广泰建设集团有限公司，住所地浙江省泰顺县罗阳镇泰寿路9号。法定代表人：曾仁佩，该公司董事长。委托诉讼代理人：田郁，北京盈科（杭州）律师事务所律师。被告：林汝友，男，1968年6月2日出生，汉族，住浙江省泰顺县。原告张雄与被告广泰建设集团有限公司（以下简称广泰公司）、林汝友建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年5月18日立案后，依法适用普通程序进行了审理。诉讼过程中，被告林汝友提出管辖权异议，本院于2015年6月29日裁定驳回被告林汝友对本案管辖权提出的异议。后本院于2015年10月30日、2017年7月6日公开开庭审理了本案。原告张雄及其委托诉讼代理人李轶成、被告广泰公司的委托诉讼代理人田郁到庭参加诉讼，被告林汝友经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。经批准，本案审限依法延长3个月。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告广泰公司、林汝友共同清偿原告工程款11747059元并赔偿利息损失（自起诉之日起按人民银行同期贷款利率计算至全部款项清偿之日止）；2.本案诉讼费用由两被告负担。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为：判令被告广泰公司、林汝友共同清偿原告剩余工程款4824034元（工程鉴定造价为11650930元，争议项工程造价为1529280元，故工程总造价为13180210元，扣除被告广泰公司已支付款项8356176元）并赔偿利息损失（自起诉之日起按人民银行同期贷款利率计算至全部款项清偿之日止）。事实和理由：2009年6月20日，被告广泰公司与浙江德嘉建设有限公司（以下简称德嘉公司）经协商签订《建设工程施工合同》一份，约定德嘉公司将其开发建设的“星河府邸”一期工程发包给被告广泰公司施工。2009年7月10日，被告林汝友代表被告广泰公司与原告签订《建设安装工程施工分包合同》一份，约定被告广泰公司将其承包的上述“星河府邸”一期工程的“水电安装及通风工程”分包给原告施工，该分包工程价款暂定为15000000元，实际造价以建设单位的竣工结算审定价为准。上述《建设安装工程施工分包合同》签订后，原告履行合同义务，“星河府邸”一期工程即“金沙阳光公寓”也于2012年3月21日经验收合格。该“星河府邸”一期工程的“水电安装及通风工程”的工程款经鉴定，金额为16247059元。诉讼中，原告申请对案涉“水电安装工程”的工程造价进行司法鉴定。根据司法鉴定报告，该工程的工程鉴定造价为11650930元，争议项工程造价为1529280元，故工程总造价为13180210元。被告林汝友系被告广泰公司承包施工的该“星河府邸”一期工程的内部承包人，对工程款也负有共同清偿责任。至今，仅被告广泰公司支付原告工程款8356176元，故两被告尚欠原告工程款4824034元。对于上述拖欠的工程款，原告多次催促，但两被告均以种种理由推诿，拒不支付。两被告拖欠原告工程款的行为已严重侵犯原告的合法权益。为此，原告诉至法院。被告广泰公司辩称，一、案涉工程的工程款尚未达到付款条件。案涉分包合同是原告与被告广泰公司的真实意思表示。根据该分包合同第6.2条，当被告广泰公司收到业主工程款后，在扣除约定的18%款项后，余款作为支付原告的工程款，并在3个工作日内支付原告。该约定不违反法律和行政法规的强制性规定，不损害他人或社会利益，故法院应当尊重分包合同的该约定。被告广泰公司至今收到建设单位支付的案涉工程的工程款8000000元左右，已按合同约定扣除18%的费用后支付给原告。被告广泰公司也曾起诉建设单位以追偿工程款，后因未缴费按撤诉处理。因此，关于原告在本案中主张的工程款，只有在被告广泰公司收到建设单位支付的相应工程款后，原告才能向被告广泰公司主张。二、案涉水电安装工程的总造价为9394669元，而非原告主张的16247059元，原告主张的该金额是原告自己核算的送审价，不是结算审定价。根据案涉分包合同第5.4条，案涉水电安装工程最终结算是按照建设单位和审价单位确认后形成的工程结算书。原告在起诉状中也陈述“实际造价以建设单位的竣工结算审定价为准”。在案涉工程款的结算过程中，被告广泰公司多次催促建设单位后，建设单位委托审价单位于2013年1月出具审价的初稿，初稿审定案涉工程造价是9000000元左右。初稿形成后，被告广泰公司通知原告与审价单位进行对账。经原告与审价单位多次对账，最终审价单位核定造价9394669元。在本案中，仅建设单位委托审价单位出具的该审价报告能反映建设单位认定的价款。因此，案涉水电安装工程总造价为9394669元。被告广泰公司不同意按司法鉴定报告结算工程款。根据案涉分包合同第5.4条，案涉水电安装工程的价款应以建设单位认定的价款为准，即原告、被告广泰公司结算的口径应与被告广泰公司、建设单位结算的口径一致。在本案鉴定过程中，建设单位并未参与，司法鉴定报告无法得到建设单位的认可，故案涉水电安装工程不能按本案司法鉴定报告结算工程款。根据案涉分包合同第5.2条，被告广泰公司收取工程结算造价的18%作为项目总包管理等费用，其中包括被告广泰公司替原告承担的工程税金、工程管理费、施工配合费、政府规定的各类应缴费用以及各种相关费用。该部分成本是被告广泰公司实际承担的，应当从原告的工程款中扣除。综上，案涉安装工程总造价9394669元，扣除18%项目总包管理等费用，被告广泰公司应支付原告工程款7703629元。三、被告广泰公司已支付原告安装工程款8356176元。其中，被告广泰公司向原告直接支付工程款6859245元，该部分款项系被告广泰公司收到建设单位的工程款后扣除18%再支付给原告。另原告拖欠案外人电缆款项和母线槽加工定作款，导致被告广泰公司因代偿被法院强制划扣1496931元，该部分款项未扣除18%的费用。因法院强制划扣，导致被告广泰公司支付的工程款已超出其应付工程款。对于超出部分，被告广泰公司将择期向原告主张。四、若法院认定被告广泰公司确实拖欠工程款，且付款时间已到，被告广泰公司认可自应付款之日起按银行同期贷款利率赔偿利息损失。五、被告林汝友应承担的责任与被告广泰公司无关。原告认为被告林汝友系被告广泰公司的内部承包人，被告广泰公司无异议。被告林汝友系被告广泰公司派驻施工现场的管理人。被告林汝友未作答辩，也未提交证据。本院经审理认定事实如下：2009年6月20日，德嘉公司（发包人）与被告广泰公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为杭州德嘉星河府邸（一期）工程，承包范围为施工图范围内的建筑、安装及室外附属工程施工，工程质量标准为符合建筑工程质量验收规范合格标准，合同价款为106504187元，采用可调价格合同方式确定；工程款（进度款）支付的方式和时间：1.第二层板面全部完工时，十五个工作日内，按实际完成工程量的75%拨付工程款；2.第十层板面全部完工时，十五个工作日内，按实际完成工程量的75%拨付工程款；3.第二十层板面全部完工时，十五个工作日内，按实际完成工程量的75%拨付工程款；4.结顶时，十五个工作日内，按实际完成工程量的75%拨付工程款；5.装修阶段，每二个月按完成工程量的75%拨付工程款；6.分户验收合格后，十五个工作日内，按实际完成工程量的85%拨付工程款；7.竣工验收合格后，十五个工作日内，付总工程量的90%工程款；8.承包方在工程竣工后一个月内提供完整的决算资料，决算审定并在收到承包方开具的付清了所有工程材料款和工人工资及其它款项的承诺书后，15天内支付至工程结算价的95%，余5%作为工程质量保修金（保修金不计利息）。同日，双方就该工程签订《房屋建筑工程质量保修书》一份，约定电气管线、给排水管道、设备安装工程的质量保修期为两年。同年7月10日，被告林汝友代表被告广泰公司（发包方、甲方）与原告（承包方、乙方）签订《建筑安装工程施工分包合同》一份，约定：工程名称为德嘉星河府邸（暂定名）（一期）工程，承包范围及内容为水电安装及通风工程，承包方式采用“包工包料、包质量、包安全”的包干方式，全面负责本合同范围内全部工作内容。该合同第2.2条约定，本工程于2009年7月开工，具体竣工时间以甲方的整体竣工时间为准。该合同第5.1条约定，本工程价款暂定为15000000元，实际造价以建设单位的竣工结算审定价为准。该合同第5.2条约定，本工程计价方式执行甲方与建设单位签订的工程承包合同中约定的计价方式，同时甲方收取本工程结算造价（建设单位、甲方供应的设备及材料除外）的18%作为项目总包管理等费用，其中包括工程税金、工程管理费、施工配合费、政府规定的各类应缴费用以及各种相关费用（包括建设单位和被告广泰公司的一切费用），乙方不再支付其他费用。该合同第5.4条约定，本工程结算单由乙方在工程竣工验收合格后30天内编制完毕，并递交甲方进行审核，审核无误后在工程竣工验收合格后45天内由甲方提交建设单位，经建设单位及审价单位确认后形成正式的工程结算书作为价款结算的依据。该合同第6.2条约定，根据甲方与业主付款条款的约定，当甲方收到业主工程款后，在扣除约定的18%款项后（建设单位供应的、甲方供应的设备及材料的18%款项不扣除），余款作为支付乙方的工程款，并在3个工作日内以转账或现金形式支付乙方。该合同第6.3条约定，本合同预留工程保修金为合同总价（如已结算，按结算总价）的5%，待工程保修期满及业主将保修金余额返还后一周内甲方与乙方结清保修金。上述合同签订后，原告按约完成了施工任务。2012年3月21日，案涉工程（包括案涉水电安装工程）竣工验收合格。后原告就其施工的案涉水电安装工程编制《建筑工程决算书》并提交给被告广泰公司。被告广泰公司在该决算书上盖项目技术专用章。该决算书载明安装工程的造价为16247059元。2013年1月6日，德嘉公司与浙江耀信工程咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，约定德嘉公司委托浙江耀信工程咨询有限公司为杭州德嘉星河府邸（一期）工程提供建设工程造价咨询服务。2014年8月12日，浙江耀信工程咨询有限公司就上述工程出具《工程造价咨询报告书》，其中审核案涉安装工程造价为9394669元。被告广泰公司在相关《基建工程结算审核定案表》的施工单位栏盖公章，德嘉公司未在建设单位栏盖公章。至原告提起本案诉讼前，被告广泰公司已陆续向原告支付工程款共计6859245元。另被告广泰公司为原告代偿的两笔债务共计1496931元，原告与被告广泰公司均认可计入被告广泰公司的已付工程款中。被告广泰公司已向原告支付工程款共计8356176元。诉讼过程中，原告申请对案涉水电安装工程的工程造价进行司法鉴定。本院予以准许，并依法委托浙江律人工程造价咨询有限公司开展司法鉴定。该鉴定机构于2017年5月31日出具鉴定报告。该鉴定报告的鉴定意见为：杭州德嘉星河府邸（一期）水电安装工程的工程鉴定造价为11650930元，另争议项工程造价为1529280元。该鉴定报告的鉴定说明部分明确：本次鉴定造价未扣除分包合同中被申请人收取的项目总包管理等费用（鉴定造价的18%），是否按分包合同的约定进行扣除请法院裁决；若存在被申请人代扣代缴的本工程及其生活用水用电费用，由当事人双方根据实际情况自行扣除，本次鉴定造价未扣除；工程联系单（编号：水电008-012、14、16-18）关于水电安装部分材料的品牌及单价（附件共10页），其附件被申请人在法院鉴定笔录中表示申请人提供的附件证据建设单位未确认不认可，但申请人向我方提供了扫描件，并表示建设单位确认的附件单价与他提供给法院的附件单价一致，由于申请人未提供建设单位确认过的并经法院质证过的附件，故本次鉴定造价按无签证材料方式计取，比按申请人提供的附件计算减少578710元，该项差额已列入争议项，是否计取由法院裁决；关于法院鉴定笔录中的工程联系单所述的人工费补差及增加人工，由于被申请人在质证过程不认可，故该项内容列入争议项，涉及费用976041元，是否计取由法院裁决。另查明，被告广泰公司于2015年10月28日将德嘉公司诉至本院，就德嘉公司发包的“杭州德嘉星河府邸（一期）工程”建筑、安装及室外附属工程诉请要求德嘉公司向其支付欠付的工程款42658508元及违约金。本院受理后，因被告广泰公司未依法交纳诉讼费，本院于2015年11月18日作出（2015）杭经开民初字第1534号民事裁定，裁定该案按被告广泰公司自动撤回起诉处理。上述事实由原告提交的原告、被告林汝友的居民身份证复印件、被告广泰公司的企业法人营业执照复印件、组织机构代码证复印件、《建设工程施工合同》（部分内容）及所附《房屋建筑工程质量保修书》复印件、《建筑安装工程施工分包合同》复印件、电子转账凭证复印件、建筑工程决算书、工程造价咨询报告书（浙江律人工程造价咨询有限公司受本院委托进行司法鉴定而出具）、被告广泰公司提交的领（付）款凭证复印件、银行交易信息单复印件、转账凭条复印件、收账通知单遗失补制证明复印件、民事判决书复印件、民事裁定书复印件、银行回单复印件、建设工程造价咨询合同复印件（盖有浙江耀信工程咨询有限公司公章）、工程造价咨询报告书（浙江耀信工程咨询有限公司出具）、民事起诉状复印件、受理案件及缴款通知书复印件以及原、被告的当庭陈述加以证实。原告提交的关于“水电安装部分材料的品牌及单价”的工程联系单（编号：水电008-012、14、16-18号）、报价单以及相应的扫描件（扫描件储存于光盘），因缺乏证明力，本院不予认定。原告提交的对话音频资料（储存于光盘），真实性均无法确认，本院不予认定。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，原告与被告广泰公司签订的《建筑安装工程施工分包合同》系双方真实意思表示，但被告广泰公司将案涉水电安装工程分包给原告施工，原告系个人并无相应资质，故双方签订的该合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于案涉水电安装工程已由原告实际完成施工，且经竣工验收合格，原告有权请求参照该合同约定支付工程价款。关于本案工程款是否达到付款条件。《建筑安装工程施工分包合同》第6.2条约定，根据被告广泰公司与业主付款条款的约定，当被告广泰公司收到业主工程款后，在扣除约定的18%款项后，余款作为支付原告的工程款，并在3个工作日内以转账或现金形式支付原告。但事实上，案涉水电安装工程已于2012年3月21日竣工验收合格，而根据现有证据，被告广泰公司为了向德嘉公司催讨尚欠工程款，仅于2015年10月28日将德嘉公司诉至本院，且后因未交纳诉讼费用被本院裁定按撤诉处理。故被告广泰公司并未积极主张催讨工程款的权利，存在恶意阻扰本案工程款付款条件成就的情形，应视为本案工程款的付款条件已成就。因此，原告有权要求被告广泰公司支付相应工程款。关于本案工程款的结算依据。《建筑安装工程施工分包合同》第5.4条约定，本工程结算单由原告在工程竣工验收合格后30天内编制完毕，并递交被告广泰公司进行审核，审核无误后在工程竣工验收合格后45天内由被告广泰公司提交建设单位，经建设单位及审价单位确认后形成正式的工程结算书作为价款结算的依据。本案中，原告提交的《建筑工程决算书》以及被告广泰公司提交的由浙江耀信工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》均未经德嘉公司确认，均不足以作为认定工程价款的依据。原告在案涉水电安装工程竣工验收合格后，已编制相应的《建筑工程决算书》并提交给被告广泰公司。至原告提起本案诉讼时，德嘉公司对原告提交的《建筑工程决算书》仍未置可否，也未与相关审价单位确认形成工程结算书。因此，被告广泰公司作为向德嘉公司提交工程决算单的责任主体以及德嘉公司的合同相对人，未实施有效行为促进结算进程。由此，在工程款结算过程中，原告对工程款的结算已尽到合理责任，而被告广泰公司却怠于履行相应义务，导致未能完成工程款的结算。在此情形下，理应由被告广泰公司对工程造价负有进一步的举证责任。现原告在诉讼中申请对案涉水电安装工程的造价进行司法鉴定，本院依法委托的司法鉴定机构出具的鉴定报告可以作为本案工程款的结算依据。关于司法鉴定机构出具的鉴定报告所载争议项工程造价1529280元的认定。原告提交的关于“水电安装部分材料的品牌及单价”的工程联系单（编号：水电008-012、14、16-18号）及报价单，因原告未能举证证明报价单已经德嘉公司确认，故相应的争议项工程造价578710元不应计入工程总造价。原告提交的关于“工程人工工日基价等确认”的工程施工联系单，因原告未能举证证明工程施工联系单已经德嘉公司确认，故相应的争议项工程造价976041元也不应计入工程总造价。关于被告广泰公司支付原告的工程款中是否应扣除18%的项目总包管理等费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定精神，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。《建筑安装工程施工分包合同》第5.2条约定，被告广泰公司收取本工程结算造价的18%作为项目总包管理等费用，其中包括工程税金、工程管理费、施工配合费、政府规定的各类应缴费用以及各种相关费用（包括建设单位和被告广泰公司的一切费用），原告不再支付其他费用。原告与被告广泰公司上述关于项目总包管理等费用计取的约定，系双方约定的工程款结算条款。该工程款结算条款由双方自行确定，仅涉及双方利益，系双方真实意思表示。因此，对被告广泰公司提出参照合同约定在支付原告的工程款中扣除18%的项目总包管理等费用的主张，本院予以支持。关于被告林汝友是否应承担工程款付款责任并赔偿利息损失。原告、被告广泰公司均确认被告林汝友系代表被告广泰公司与原告签订《建筑安装工程施工分包合同》。原告也未能举证证明其与被告林汝友之间存在合同关系。因此，原告主张被告林汝友系内部承包人，并要求被告林汝友承担工程款付款责任及赔偿利息损失，缺乏依据，本院不予采纳。综上，被告广泰公司应向原告支付案涉水电安装工程的工程款9553762.60元（11650930元－11650930元×18%），扣除被告广泰公司已付工程款8356176元，被告广泰公司尚应支付原告工程款1197586.60元。原告主张自起诉之日（即2015年5月18日）起按人民银行同期贷款利率计算至款项清偿之日止的利息损失，本院予以支持，但利息损失应以欠付工程款为计算基数。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告广泰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张雄工程款1197586.60元；二、被告广泰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张雄欠付工程款的利息损失（以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年5月18日起计算至工程款付清之日止）；三、驳回原告张雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费45392元（原告张雄预交92282元），由原告张雄负担29814元，由被告广泰建设集团有限公司负担15578元。原告张雄于本判决书生效之日起十五日内向本院申请退费。被告广泰建设集团有限公司于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  陈慧军审 判 员  周 超人民陪审员  高 忠二〇一七年十月三十一日书 记 员  沈敏鹭