湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘11民终1606号上诉人（原审被告）：刘伟军，男，1970年8月26日出生，住湖南省永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：李琼宇，湖南瑞盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢剑，男，1966年5月10日出生，住湖南省永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：曾广度，男，1954年6月19日出生，住湖南省东安县白。上诉人刘伟军因与被上诉人谢剑股权转让纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2017）湘1103民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘伟军及其委托诉讼代理人李琼宇，被上诉人谢剑及其委托诉讼代理人曾广度均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘伟军上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、上诉人与被上诉人订立股权转让协议后，已向被上诉人支付了部分股权转让款，一审只认定了170万元，对其他已支付款项未予认定。二、双方订立股权转让协议后，因基于政府的行政管理使客观情势发生变化，涉案项目被拆除一栋，继续履行合同将导致上诉人遭受巨大损失。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释二》第二十六条规定，涉案股权转让款剩余部分应予免除；另根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，涉案项目被拆除所造成的损失应由上诉人与被上诉人按照过错比例予以分担。三、金额为5,963,265元的借条载明的金额为涉案项目的逾期利润，现该项目已处于严重亏损状态，毫无利润可言，故该预期利润款不应支付。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第二项规定，涉案项目未达到分配项目利润的前提条件，被上诉人要求支付逾期利润的请求于法无据，应予驳回。四、被上诉人作为土地的提供者，明知涉案土地不能用于房地产项目开发而邀请上诉人等人开发，其对涉案项目亏损存在严重过错，是导致涉案股权转让款未能按时支付的主要原因，在涉案项目被拆除的背景下，双方关于股权转让款是否支付长期存在争议，上诉人未全额支付前述款项事出有因，本案利息实不应支付。被上诉人谢剑辩称：一、双方自达成股权转让协议后，上诉人向被上诉人出具了两张借条、一张欠条，双方的法律关系已变成民间借贷关系，被上诉人依据借条及欠条主张权利，符合法律规定及双方约定。二、上诉人的上诉理由，均是建立在项目合同未被解除的情况基础上，项目合伙期间，被上诉人按约定履行了自己应尽的全部出资义务，上诉人与案外人唐文雄、屈海森故意串通，表面让二案外人先退伙，后又迫使被上诉人退伙。被上诉人退伙后，上诉人当即又与二案外人合伙，所售房款全部由二案外人掌管支配，却对被上诉人款项拒不偿还。四、该项目手续不齐全，是在签订退股协议时明确约定了的，上诉人对此是明知的，协议均约定由上诉人承担该项目国土、规划、质监等部门完善、补办手续的职责，现上诉人因手续不全被处罚造成财产受损的后果，与被上诉人无关，被上诉人将保留追究上诉人违约责任及按协议约定单价折抵支付价款本息之诉讼权利。被上诉人谢剑向一审法院起诉请求：1、依法判决刘伟军偿还谢剑借款1112.5765万元及利息；2、本案诉讼费用由刘伟军承担。一审法院认定事实：1993年8月18日谢剑与宋某从原冷水滩市珊瑚乡企业办购得位于石山岭的部分荒山十亩左右。后双方与唐文雄、屈海森四人对该土地共同投资开发，取名为“印象珊瑚湾”项目。在投资开发过程中，2013年3月16日经协商唐文雄、屈海森将其股份转让给谢剑和刘伟军，转让后谢剑和刘伟军共同经营项目。2013年9月8日谢剑与刘伟军协商，将其股份全部转让给刘伟军，签订了《股份转让协议》，约定刘伟军接受谢剑的50%股权后，该项目的国土、规划等手续及费用均由刘伟军承担，谢剑不承担责任等。同时，经双方结算刘伟军应退给谢剑投资款516.25万元和预计利润596.3265万元，由刘伟军出具了两张借条和一张欠条，其中一张借条数额为316.25万元，约定三个月内付清，到时不还按月利率2%计息，欠条金额为200万元，按月息2%计息，两个月支付一次利息。另一张借款金额为596.3265万元的借条，约定三个月内如卖房付清30%，不计利息。因刘伟军没有按约定时间还款，原告多次找其还款并发生纠纷。刘伟军委托屈海森、唐文雄于2015年12月至2016年3月分几次还给谢剑一百七十万元。另查明，双方双方所开发的印象珊瑚湾项目，并未取得土地使用证，未办理规划建设手续，被定性为违法建筑，2015年8月被冷水滩区人民政府拆除了部分建筑。一审法院认为，双方等人共同出资，合伙开发印象珊瑚湾项目，并不违反法律规定，但应该按照法律规定办理房地产开发所需的一切手续。双方在共同开发过程中，双方对该项目的现状是明知的，协商将该项目转给一人独自经营，已充分考虑到项目的现状，对将来所发生的意外已充分的估计，结算后由刘伟军向谢剑出具了债权凭证，权利义务关系明确。因此，双方协商谢剑将所持股份转让给刘伟军，并不违反法律规定，双方所签订的《股份转让协议》属有效合同，刘伟军应按照协议的内容给付谢剑投资款项和预计利润，刘伟军不按约定给付谢剑上述款项应承担违约责任，谢剑的请求符合法律规定，该院予以支持。刘伟军以“所开发的项目为违法建筑已造成项目亏损，股权转让合同应予变更或解除，不应支付谢剑的投资款和预期利润”的理由，该院认为项目转让时的现状刘伟军是明知的，对出现的风险已充分评估，且转让时双方双方约定，刘伟军买断项目后应及时依法办理房地产开发手续，没有及时办理的责任在项目承受人，后项目被政府以违法建筑拆除部分，发生意外情况，风险应由项目承受人承担，刘伟军应按约定支付谢剑投资款和预期利润，故刘伟军的理由与事实和法律不符，该院不予支持。金额为316.25万元借条虽约定了还款期限，但谢剑一直在向刘伟军追款，刘伟军于2016年3月前支付利息170万元，诉讼时效已中断，刘伟军认为已超过二年诉讼时效的理由与事实和法律不符，该院不予支持。刘伟军于2016年3月前所支付的170万元，不足以支付双方所约定的借款利息，刘伟军认为该款为偿还借款本金，与事实不符，应认定为偿还利息。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、一百零九条之规定，判决：一、刘伟军在本判决书生效之日起三日内支付谢剑投资款项316.25万元，并从2013年12月9日按月利率2%计息至付清时止；二、刘伟军在本判决书生效之日起三日内支付谢剑投资款项200万元，并从2013年9月9日按月利率2%计息至付清时止；三、刘伟军在本判决书生效之日起三日内支付谢剑印象珊瑚湾项目预计利润596.3265万元。四、刘伟军所支付的170万元可抵扣一、二项刘伟军下欠谢剑投资款所产生的约定利息。如果未按判决书确定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用93012元，减半收取46506元，由刘伟军承担。本院二审期间，上诉人向法庭提交了下列证据，证据一：建设银行个人活期明细账查询单及上诉人一审提交的中国银行、建设银行两张银行转账记录，拟证明：1、上诉人于2013年9月9日到13日通过建设银行向被上诉人谢剑支付股权转让款本金813,100元、于2013年9月11日通过中国银行向谢剑支付股权转让款本金250,000元、2015年2月16日通过建设银行向谢剑支付股权转让本金10万元，共计116.31万元。证据二、案外人唐文雄、屈海森调查笔录，拟证明被上诉人谢剑作为涉案土地的提供者，在合伙开发涉案土地时，未向其他合伙人告知涉案土地的性质和开发风险，而是保证该土地能够开发利用的事实。被上诉人对上述第一份证据的质证意见为银行的转款单的交易金额是双方在其他的业务上的经济往来，是投资款；对证据二的质证意见为唐文雄和屈海森两人是刘伟军的合伙人，与刘伟军有利害关系的，不能作为有效证据来认定。因谢剑对刘伟军提交的证据一不予认可，并称刘伟军提交的转账记录系双方间因其他经济往来而产生，故本院要求被上诉人谢剑于庭后向法庭提交证据予以证实其主张，后上诉人至今未向法庭提交相应证据，故对上诉人提交的证据一本院予以采信。对上诉人提交的证据二，因系孤证，且不能证实其证明目的，本院对此不予采信。为核实涉案项目现状，本院依法向永州市住房和城乡规划建设局、永州市国土资源局发函了解案件情况并调阅相关材料，永州市住房和城乡规划建设局向本院复函：该局未核发涉案项目的规划许可相关手续，该项目已经建成，系违法建设，该局不再补办规划许可相关手续。二审查明，双方在转让协议内约定：“股份转让后，刘伟军按每平方米柒佰元补偿给谢剑，不含任何税费和各种开支”。具体计算方式为：将项目的总面积减去其中的抵扣项目面积后为30,978平方米，乘以谢剑所占27.5%，得出预期利润金额为596.3265万元（30,978平方米×27.5%×700元/平=596.3265万元）。谢剑的代理人在二审庭审时陈述：“土地是谢剑的，按每平700元补偿给他，现在房子已经卖出了80%，……因为现在办不出证所以业主只付了一部分款”。转让协议签订后，除一审认定刘伟军已支付的170万元外，刘伟军于2013年9月9日到13日通过建设银行向谢剑支付81.31万元、于2013年9月11日通过中国银行向谢剑支付25万元、2015年2月16日通过建设银行向谢剑支付10万元，共计116.31万元。另查明，印象珊瑚湾项目共建4栋，总建筑面积32,494.6平方米，其中4号楼为10层，建筑面积9380.4平方米。2013年12月18日，永州市住房和城乡规划建设局向市规划执法支队复函，针对涉案项目进行审查定性，审查意见为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，该项目属于违法建筑，应限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。2015年12月16日，永州市冷水滩区人民政府就涉案项目进行处理问题向市人民政府请示，该请示载明已于2015年8月启动对涉案项目4号楼共计9500平方米的拆除，目前拆除部分已全部完成，并请求对涉案项目土地、规划等问题专题研究，依法进行处理。2017年9月6日，永州市住房和城乡规划建设局向本院复函，确认该局未核发涉案项目的规划许可相关手续，涉案项目已经建成，系违法建设，该局不再补办规划许可相关手续。二审庭审中，谢剑方对涉案土地是否能够办理相关手续的描述为：“不管什么用途的土地都是可以通过补交费用来转的”、“完全可以解决的”。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人刘伟军是否应向被上诉人谢剑支付上述涉案款项。现分析如下：一、根据查明事实，2013年9月8日谢剑与刘伟军协商将其股份全部转让给刘伟军，双方签订了股份转让协议，经双方结算刘伟军应退给谢剑投资款516.25万元和预计利润596.3265万元，刘伟军就上述款项写下了借条及欠条。刘伟军抗辩借款和欠款系股份转让而来，并不是单纯的借款和欠款，谢剑依据上述借条及欠条主张其权利，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”，故本案应定性为股权转让纠纷，并应按股权转让纠纷进行处理。二、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（三）擅自变更建设工程规划。”、第二十一条规定：“当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任；过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定责任。”。换言之，合作开发房地产项目的当事人请求分配项目利润的基本条件是：房地产建设项目已经由有批准权的人民政府主管部门批准和取得建设工程规划许可证；若因违反规划开发建设被认定为违法建筑并拆除，当事人对损失协商不成，存在过错的当事人应承担相应责任。本案中，双方合作开发涉案项目的土地是谢剑与案外人宋某从原冷水滩区珊瑚乡企业办所购位于石山岭的部分荒山。该项目土地未办理任何手续，本不能用于开发涉案项目，因谢剑一直表示可以补办相关手续，刘伟军在认为该项目可以补办相关手续、合法化的重大误解情况下与谢剑合作开发涉案项目、协商签订了涉案股份转让协议。双方签订的股份转让协议实质上将原本由合同双方共同承担的合作开发风险变相转嫁为受让方刘伟军的单方责任。而从双方合作性质而言，作为涉案土地所有人的谢剑应对土地性质能否转变、规划建设手续能否办理等情况更了解，其在合作过程中对土地状况未详尽说明及对开发前景的虚假陈述、在开发过程中未及时完善相关手续均存在过错。故谢剑对涉案项目因违反规划开发建设被认定为违法建筑并拆除存在过错，其应承担相应责任。谢剑请求因股权转让而取得的利润不应被支持。三、利益转让的前提必须是合法利益，非法取得的利益转让无效。谢剑与刘伟军在未经政府有关部门审批、规划的土地上非法合作开发房地产项目，在目前情况下，双方因该项目开发的利润均系非法利益，谢剑将自己的股份转让给刘伟军，谢剑因股份转让取得的非法利益法律不予保护。双方唯有在承担非法开发的风险和代价后，方能主张分配利益。四、因涉案项目在被整体拆除一栋，且整个项目被定性为违法建筑有可能拆除、或补缴土地出让金、或罚款、或无法办理相关手续的情况下，可能已无法实现预计利润；结合本案事实，依据法律规定，故对谢剑要求给付596.3265万元的利润请求不予支持。若谢剑认为双方承担非法开发的风险后，尚有利润可分，可另行主张利润分配。对双方经结算确定刘伟军应给付谢剑的投资款516.25万元，刘伟军就该款项明确写下了借条及欠条，且自身在股权转让中存在过错，根据公平原则，谢剑就该债权主张权利符合法律规定，本院予以支持。根据查明事实，刘伟军于2013年9月9日到13日通过建设银行向谢剑支付81.31万元、于2013年9月11日通过中国银行向谢剑支付25万元，共计106.31万元，对上述款项因系于双方签订股份转让协议后支付，且谢剑未能举证证实上述款项系因双方间其他经济往来而支付，应认定为本金，在执行时于本金中予以抵扣，剩余未支付投资款本金为409.94万元。对于刘伟军于2015年2月16日通过建设银行向谢剑支付的10万元、于2015年12月至2016年3月分次支付的170万元，共计180万元，在执行时按照先息后本的原则予以抵扣。综上所述，刘伟军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2017）湘1103民初1318号民事判决；二、上诉人刘伟军在本判决发生法律效力之日起十五内支付被上诉人谢剑股权转让款项409.94万元，并从2013年9月9日按月利率2%计息至付清时止（上诉人刘伟军支付的180万元，在执行时按照先息后本的原则予以抵扣）；三、驳回被上诉人谢剑的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46,506元，二审案件受理费93,012元，合计139,518元，由上诉人刘伟军负担69,759元，被上诉人谢剑负担69,759元。本判决为终审判决。审 判 长  李湘沅代理审判员  刘 爱代理审判员  刘 青二〇一七年十月三十日书 记 员  唐智慧附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（三）擅自变更建设工程规划。因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。第二十一条当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任；过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。