云南省昆明市官渡区人民法院刑 事 判 决 书（2017）云0111刑初385号公诉机关昆明市官渡区人民检察院。被告人张正富，男，出生于1965年11月17日，户籍所在地：云南省昆明市官渡区，住昆明市官渡区。被告人张正富因涉嫌犯贪污、受贿罪，于2016年9月21日被昆明市公安局官渡分局刑事拘留，经官渡区人民检察院决定，于2016年9月26日被昆明市公安局官渡分局取保候审。辩护人ＸＸ，云南唯真律师事务所律师。昆明市官渡区人民检察院以官检公二科刑诉（2017）389号起诉书指控被告人张正富犯贪污、受贿罪，于2017年4月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，分别于2017年6月6日、2017年9月21日在本院法庭公开开庭审理了本案。昆明市官渡区人民检察院依法指派代理检察员王秋霞、书记员张斐然出庭支持公诉，被告人张正富及辩护人ＸＸ到庭参加诉讼，昆明市官渡区人民检察院建议本院延期审理，本案现已审理终结。经审理查明：一、2010年，被告人张正富利用担任昆明市官渡区大板桥街道办事处乌西社区居民委员会书记、主任的职务便利，在乌西社区居民委员会新建办公楼过程中，为工程承包人马某某在工程款拨付方面提供便利，收受马某某7万元人民币。二、2011年，被告人张正富利用担任昆明市官渡区大板桥街道办事处乌西社区居民委员会书记、主任的职务便利，在乌西社区局民委员西冲小组实施路面硬化工程中，在工程质量检查、资金款拨付方面为工程承包人李某某提供便利，收受李某某1万元人民币。三、2014年，被告人张正富利用担任昆明市官渡区大板桥街道办事处乌西社区居民委员会书记、主任的职务便利，在乌西社区居民委员会老年活动中心附属工程建设中，采用虚报工程预算的方式贪污公款10万元人民币。另查明：案发后，被告人张正富退涉案款共计21万元。本院认定的事实与起诉指控事实基本一致。主要证据如下：一、到案经过1、(官渡区人民检察院反贪污贿赂局出具)张正富涉嫌贪污、受贿罪一案线索由该院其他部门移送，该局于2016年9月20日对张正富进行询问，询问过程中，张正富如实供述了其收受建筑包工头8万元人民币的犯罪事实，并主动交待其任职期间还曾经贪污公款10万元。2、依据官渡区人民检察院的起诉意见书可以证实：本案由官渡区人民检察院其他部门移送到反贪污贿赂局，该局于2016年9月19日开始初查，2016年9月21日官渡区人民检察院对张正富涉嫌受贿罪一案立案侦查;在9月20日对张正富询问的过程中交代了收受包工头8万元的犯罪事实，并主动交代了还曾经贪污公款10万元的事实。二、其他证据1、书证（1）被告人张正富的户籍证明证实被告人的身份情况及无犯罪前科。（2）移交清单，证实被告人张正富在侦查阶段退赃共计21万元。官渡区检察院向我院移交了清单。（3）被告人张正富任职文件和工作职责证实：2010年4月5日张正富当选为乌西社区党总支书记，2010年4月23日张正富当选为乌西社区居民委员会主任，2013年5月2日张正富当选为乌西社区党总支书记，2010年5月23日张正富当选为乌西社区居民委员会主任，2016年3月25日张正富当选为乌西社区党总支书记，2010年4月27日张正富当选为乌西社区居民委员会主任。乌西第一届（2010-2013）社区居委会干部分工情况证实总支书记兼主任张正富负责社区全面工作。（4）昆明市官渡区人民代表大会常务委员会（2016）44号文件证实官渡区人大常委会许可对官渡区第十五届人大代表张正富采取强制措施。（5）乌西社区居民委员会资金支出记账凭证证实社区资金支出的项目。（6）大板桥街道办事处向乌西社区居民委员会资金拨付记账凭证复印件证实向乌西社区居民委员会拨付资金。（7）官渡区农村合作银行提交的银行交易凭证复印件。（8）昆明市官渡区祥达室内装饰材料经营部（申请者马某某）登记资料、昆明清泉苗木种植专业合作社（法定代表人张正富，2012年3月6日成立）登记情况表。（9）被告人张正富提交的乌西社区老年活动中心附属工程建筑材料采购支出证明。（10）昆明市官渡区大板桥街道办事处公文处理签多份证实大板桥街道办事处同意向乌西社区居委会拨付资金。（11）招标文件及工程合同昆明市官渡区大板桥街道办事处乌西社区居民委员会新建办公楼工程施工招标文件证实招标人是昆明市官渡区大板桥街道办事处乌西社区居民委员会。建设工程施工合同证实发包人是官渡区大板桥街道办事处乌西社区居民委员会，承包人是昆明峻岭建筑工程有限公司。昆明市官渡区大板桥街道办事处乌西社区居民委员会老年活动中心工程招标文件证实招标单位是昆明市官渡区大板桥街道办事处乌西社区居民委员会。建设工程施工合同证实发包人是昆明市官渡区大板桥街道办事处乌西社区居民委员会，承包人是云南浩然建筑工程有限公司。官渡区大板桥街道办事处乌西社区居民委员会西冲村小组西冲村道路改造硬化工程施工招标文件证明招标人系官渡区大板桥街道办事处乌西社区居民委员会西冲村小组。建设工程施工合同证实发包人是官渡区大板桥街道办事处乌西社区居民委员会西冲村小组，承包人是云南省陆良县第二建筑工程公司。关于乌西社区居民委员会乌撒庄居民小组老年活动中心室外附属工程未招标的情况说明一份证实经过乌西社区居民委员会“两委”会及乌撒庄居民小组讨论研究决定，由云南浩然建筑工程有限公司附属设施的建设，所以未招投标。（12）金鑫钢材、浑水塘五金建材门市、云南博华混泥土搅拌有限公司、吴长城、杨志勇、张金国等出具的情况说明在乌西社区老年活动中心附属工程项目中张正富向其支付材料款。2、证人证言(1)证人马某某的证言第一起事实：2010年的时候，乌西社区要建盖办公楼，我们通过招标得到项目后，按期把工程做完了，为了能要到我们应得的工程尾款，我就去大板桥乌撒庄找了社区书记张正富，在他家院子里和他说了要工程尾款的事，我带了7万元现金用一个袋子装着，我把钱递给了张正富，他接过钱后就让我回去等着，之后过了一段时间，我们的工程款就完全收到了。我送给张正富的钱都是百元票面，共有7摞，每摞有1万元。第二起事实：我们主体工程差不多完工，乌西社区还拖着我们70万元的工程尾款没有付清，张正富让我们先垫资来做这个附属工程，我就有点不太愿意，于是张正富说，让我在附属工程的造价里多报10万元的预算进去，而结算拿到工程款后再把这多报的10万元给他个人，这样他就会向上级部门要求专项经费来兑现我们的尾款，为了能收到我们的工程款，我就让预算员在报价里虚增了10万元进去，但我们公司不可能再垫资来做了，张正富当时说他可以找其他人来做，但是还是借用我们公司的建筑资质和名义。所以附属工程的预算、施工、审计等都是以云南某某公司的名义来才做的，而实际的施工过程我们公司的任何人都没有参与过。正是因为我们借用了我们公司的名义来做这个附属工程，所以最终结算的时候大板桥乌西社区向我们某某公司支付了50多万元钱，我按照之前和张正富的约定，在扣除了正常的税费及公司管理费5万元后，把正常工程款35万元以及虚增的10万元一起都给了张正富，我拿给他的钱是45万元人民币。(2)证人李某某的证言2011年的时候，我做了大板桥街道乌西社区西冲村民小组路面硬化工程，给乌西社区书记、主任张正富送了一万元人民币。西冲小组路面硬化中标之后，我就开始实施项目，在项目实施过程中工程质量不达标，恰好张正富和社区领导去检查工程，被他们发现了，当时我不在场，我的工人给我汇报了这件事，这是一个原因；第二，这个路面硬化工程合同中标价本来是57万，但是实施的过程中超出预算30多万元，我怕张正富不把超出来的工程款结算给我，我有求于张正富，第三我想尽快拿到工程款支付工人工资、支付建材款，所以我就给张正富送了一万元。3、被告人张正富的供述及辩解被告人张正富共做过五次笔录，内容基本一致：证实收受贿赂及侵占社区建设款的事实。(1)对第一起犯罪事实的供述：我是乌西社区的一把手，全面负责乌西社区的各项工作，包括抓党内建设工作，社区行政工作，社区工程项目审批等。2007年，我被选举担任了乌西社区的主任，上任后想改变一下办公环境，想新建办公楼，但是社区没有资金，所以一直拖到了2010年，后来大板桥街道转账到乌西社区的集体账户里，我们就召开了两委扩大会议，讨论建盖便民服务中心和党员会议室，讨论同意后，上报大板桥街道办公会讨论，批准同意后，我们社区就开始进行设计、招投标等事项，通过招投标，马某某以昆明峻岭建筑工程有限公司的名义中标了。然后就和昆明峻岭建筑公司签订了施工合同及中标合同，合同金额是70万元，对方签字的人是马某某，然后马某某就带人进场施工了，到了工程竣工并验收合格后的一天上午，马某某开着他的别克车到了乌西社区村委会停车场，提着一个袋子就来到我的办公室，马某某跟我说：工程完工了，感谢我的帮忙，以后有什么事照顾一下，尽快帮忙把尾款结算一下，他就把他提着的袋子放在我的办公桌上就走了，我回到办公室打开马某某给的袋子一看，里面都是现金，一捆有1万元，总共有7捆，合计是人民币7万元，我就当场把袋子塞到我办公桌的抽屉里，也就收下了这7万元。过了十多天，我就把欠马某某的尾款付清了。问：你们建盖这个办公楼的资金是哪里来的？答：是昆明长水机场征地工作经费，是由大板桥划拨给我们乌西社区的。我们建盖办公楼是通过写报告，向大板桥政府办报告过并得到批准的。（2）对第二起犯罪事实的供述：2011年的时候，昆明搞了清水海饮水工程，需要在我们社区的西冲小组这里修建一条道路以方便昆明市自来水公司将来工作使用，在这个过程中，昆明市自来水公司就向我们社区支付了一笔费用，用于修建西冲小组的进出道路，工程总金额应该是70万元。根据当时的工程建设规定，超过50万元的都要进行招投标，于是这个修路工程还是由大板桥街道统一组织实施了招标，最后中标的公司名称我记得不太清楚了，但工程的负责人是李某某。在他们进行道路施工的时候，我带着社区里的其他几个主要负责人一起去检查施工情况，结果我发现李某某他们将合同中写明的必须使用的水泥标号降低了，于是我当场就让人进行了拍照取证，后来最终结算时，李某某他们报出来的结算价格比开始的投标价格要高出了将近20万，由于他们做工程的时候就没有按照合同约定来施工，现在又报高了价格，超出了自来水公司给我们的预算，所以我们社区和小组都不可能给钱。于是李某某就到我家找到我，要我帮帮他的忙，还是按照他们最终的结算价格来付款，李某某拿了1万元现金给我，我收下钱后就让李某某先回去，然后再把剩余的尾款付给了他们公司。（3）对第三起犯罪事实的供述：在2014年的时候，我利用乌西社区书记兼主任的职务便利，做了乌西社区乌撒庄小组老年活动中心的室外工程，利用国家标准定额信息指导价与地方建材价的差额编造预算，工程预算按照国家标准定价来做，材料费加上人工费、机械费等加起来总的是45万元，实际上地方建材加上人工费、机械使用费等总的是35万元，有10万元的差价，我虚报、虚增了10万元，将这10万元占为己有。问：乌西社区老年活动中心附属工程实际付了多少工程款？答:社区实际付了50.767062万元给施工方，根据我和马某某的约定，他必须在扣除各项管理费、税费后，把剩余的钱都给我，所以马某某扣除了相关费用10万元后，最终给我的钱就是转账支票上写明的40.7671元。其中的30.7671万元工程款是实在的工程款，10万元是我虚增出来的，因为我一手包办了全部的施工，所以才又多得了3.1671万元（盈利）。被告人张正富当庭供述乌西社区居民委员会新建办公楼属于乌西社区，老年活动中心及附属工程属于乌撒庄小组，道路是属于村小组的。上述指控的事实及罪名，被告人张正富在开庭审理过程中无异议。辩护人在第一次开庭时对事实及公诉机关的指控罪名均无异议，在第二次开庭中，辩护人认为张正富的犯罪事实分别构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。辩护人提出如下量刑观点，一、被告人张正富主动交代其自己的犯罪行为，构成自首，请予以从轻处罚；二、被告人张正富系初犯、偶犯，自愿认罪，请酌情予以从轻处罚；三、张正富系被动受贿而非积极主动索贿，犯罪情节轻微，主观恶性较小，建议从轻处罚；四、被告人已将涉案赃款已予以全部退回。综上，建议人民法院依法对其从轻或减轻处罚。在第二次开庭中，法庭针对被告人张正富是否具有贪污罪、受贿罪的身份主体进行调查和组织辩论，公诉机关坚持所指控的罪名，辩护人则认为被告人张正富的犯罪行为构成非国家机关工作人员受贿罪、职务侵占罪。庭审中对公诉机关提交的以上证据进行了质证，针对公诉机关指控的第一起、第二起犯罪事实及辩护人提出的定罪问题，本院认为，被告人张正富不属于国家工作人员，也不属于《关于》第九十三条第二款的解释中规定的“法律从事公务的人员”，因此，本院认为，被告人张正富利用职务上的便利，非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大,其行为构成非国家工作人员受贿罪；针对公诉机关指控起诉的第三起犯罪事实，本院认为，被告人张正富利用担任社区居委会主任、书记的职务便利，采用虚构部分事实的方式侵占社区的建设工程款，构成职务侵占罪，本院依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第二项之规定“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；”，为保障被告人、辩护人充分行使辩护权，本院重新开庭，在第二次开庭中，组织了控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行了辩论，本院依法对公诉机关指控被告人张正富犯受贿罪、贪污罪的意见予以纠正，对辩护人提出被告人张正富犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的辩解意见本院予以采纳。理由如下：一、在案没有被告人张正富系协助政府从事行政管理事务人员的相关文件、证明，协管职责要求等证据，公诉机关提供的书证也不能证实被告人张正富系依法从事公务人员的事实。二、从涉案项目的申报过程看，乌西社区居委会是涉案工程的申报单位。从相关单位下发的文件看，乌西社区居委会是涉案工程的建设业主单位。从资金申请、拨付情况看，关于项目资金的申请均由乌西社区居委会申报，拨付资金的书面材料中也明确三个项目的工程补助款是拨付给乌西社区居委会的，实际也由该居委会书记、主任即被告人张正富审批。三、从招投标过程看，发出招标公告、中标通知、签订承包合同等，均非政府授权，乌西社区居委会是项目实施主体。综上，现有证据不能证实被告人张正富在起诉指控的三起事实中是协助政府从事行政管理工作的人员，被告人张正富不是国家工作人员，被告人张正富不具备受贿罪、贪污罪的身份主体，被告人张正富系在管理社区内部事务的过程中犯罪，因此，被告人张正富所实施的第一起、第二起犯罪事实构成非国家工作人员受贿罪；被告人张正富所实施的第三起犯罪事实构成职务侵占罪。被告人张正富犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，应当数罪并罚。被告人张正富所退涉案款中的3万元系在第三起事实中利用职务之便，将附属工程由自己做从中获取的非法利益，应当予以没收。对于辩护人关于量刑的辩护意见，本院综合评判如下：一、关于辩护人所提张正富具有自首情节的辩护意见，本院认为，对于非国家工作人员受贿，被告人张正富因受贿被调查，在办案机关调查谈话期间如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，但其不具备到案的主动性，其行为不能认定为自首，本院考虑其能如实供述犯罪事实，可依法对其从轻处罚。对于职务侵占罪，被告人张正富因受贿被带走接受调查过程中，主动交待侦查机关还未掌握的其职务侵占罪的犯罪事实，其行为构成自首，可依法对其从轻处罚。二、根据本案证据，被告人张正富系初犯，无前科，当庭自愿认罪，本院在对其量刑时予以酌情从轻处罚。三、被告人张正富主动退赃，可对其酌情从轻处罚。四、被告人张正富归案后认罪、悔罪态度较好，可对其适用缓刑。综上，本院根据被告人张正富的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第二百七十一条、第六十九条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第二项之规定，判决如下：一、被告人张正富犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十个月；被告人张正富犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；总和刑期一年零八个月，决定执行有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算）二、在本案中，被告人张正富所退涉案款21万元，其中受贿的违法所得8万元、非法获利的3万元予以没收上缴国库；其中职务侵占的违法所得10万元发还被害单位昆明市官渡区大板桥街道办事处乌西社区居民委员会。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 杨婉菱人民陪审员 周庆德人民陪审员 张   宝   宽二〇一七年十月二十四日书 记 员 张 志 张 云 飞