江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣07民终1057号上诉人（原审被告）：彭有道，男，1965年10月19日生，汉族，住赣州市大余县。委托诉讼代理人：徐平，江西启光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赖日霖，男，1964年1月17日生，汉族，住赣州市大余县。被上诉人（原审被告）：刘春红，男，1970年2月7日生，汉族，住赣州市大余县。上诉人彭有道因与被上诉人赖日霖、刘春红民间借贷纠纷一案，不服江西省大余县人民法院（2016）赣0723民初547号民事判决，向本院提起上诉。因案情较为复杂，本院依法延长审限三个月。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人彭有道上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判上诉人不承担连带保证担保责任；本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实不清，适用法律不当，程序违法，请求依法改判。1.一审判决事实不清，认定错误。一审法院查明被上诉人赖日霖借款是给被上诉人刘春红个人使用，以及查明被上诉人赖日霖实际按月利率2.5%收取借款利息。二被上诉人恶意串通，欺骗上诉人提供为他们之间借款担保。（1）2015年5月2日，被上诉人赖日霖、刘春红就向被上诉人赖日霖借款是用于上诉人与被上诉人刘春红合作的“润通货”网络贷平台，不是刘春红个人借款。在此前提的情况下，上诉人才同意为借款提供担保，可是被上诉人赖日霖借款却给了被上诉人刘春红个人使用，这一事实违背上诉人为借款提供担保的初衷。如果是被上诉人刘春红个人借款，上诉人是不会担保的，借款时上诉人己明确此意。但一审法院对此事实在判决书上没有表述，属事实不清。（2）2015年5月2日，在被上诉人赖日霖与被上诉人刘春红告知上诉人是“润通贷”借款时，被上诉人赖日霖就要求借款月利率为2.5%，上诉人不同意，因“润通贷”在外借款均是月利率为2%，当时上诉人明确月利率是2.5%是不会担保。在此情况下，赖日霖与刘春红确定借款月利率是2%，如此才形成上诉人为借款担保前提之二。根据一审法院查明的事实，赖日霖实际按收取2.5%月利率收取利息，赖���霖庭审中解释的理由是刘春红自愿给付的，其解释根本就不符合常理。被上诉人赖日霖、刘春红为了使上诉人提供担保，表面上串通一起，约定月利率为2%，但实际就是按当初借款时被上诉人赖日霖提出的月利率2.5%计付利息的。被上诉人赖日霖、刘春红合伙欺骗上诉人，致使上诉人提供担保，一审法院置此事实不顾，在判决中无反映，偏袒被上诉人，属事实不清。一审对被上诉人赖日霖实际按月利率2.5%收取利息事实认定的理由，认为利息多付少付，不影响上诉人的保证担保的意思表示，上诉人应在约定的范围内承担保担保责任，这是一审法院认定错误。一审法院完全是错误作出的认定，对借款对象、用途及利息的明确是上诉人提供担保的前提条件。约定月利率2%，但实际收取利息是月利率2.5%，二被上诉人在实际中恶意串通，欺骗上诉人提供担保，这就是直接违背上诉人提借担保的初衷意思。所以一审法院事实认定错误。2.一审判决适用法律不当。一审判决以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第31条规定来适用其所认定约定月利率是2%，实际支付月利率2.5%的问题，这是一审法院适用法律不当。解释的第31条规定是仅适用范围不包括存在担保人的情形，一审法院扩大范围适用。被上诉人赖日霖与刘春红是恶意串通、欺骗上诉人提供担保，这属于《合同法》第52条规定无效合同的情形，对上诉人不具有法律约束力。并且依此事实从另一方面来说，被上诉人赖日霖、刘春红按2.5%月利率收取和支付利息，也是属于对合同重要条款的变更，上诉人不知情，同样按《合同法》、《担保法》规定属于免除上诉人担保责任的法定情形。一审判决适用法律不当。3.一审审理存在程序上的违法。被上诉人赖日霖实际收取利息和借款本金具体是多少，这是本案应当查清的基本事实。上诉人在本案诉讼后了解被上诉人赖日霖不是按2%月利率收取利息，那被上诉人赖日霖就在法庭上就承认是2.5%的月利率收利息，但实际是多少不得而知，另外上诉人通过被上诉人刘春红反映已偿还本金20万元。对此，上诉人要求法院调取被上诉人赖日霖、刘春红银行流水，但未准许。根据民诉法规定，为查清案件基本事实，当事人依法申请调取证据，法院应当依法调取。4.关于一审事实不清的情况，刘春红实际支付给赖日霖的金额，被上诉人未提供，一审未查明刘春红按月利率2.5%支付利息属于自认，实际支付的利息一审并未查证，被上诉人赖日霖应提供银行流水供法院查明本案事实。被上诉人赖日霖辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：1.上诉人认为答辩人的借款是借给上诉人和刘春红合作的“润通贷”网络平台，不是个人借款。事实是在答辩人借款给刘春红之前，答辩人就跟刘春红和上诉人说清楚了，若不是民间私人借贷答辩人不借。答辩人在一审法院讲述的整个借款过程和答辩人提供的证据足以证明，本案属于典型的自然人之间的借贷，而且上诉人是具有完全民事行为能力的人，并且上诉人、刘春红及答辩人在当时的真实意愿是民间私人借贷，故上诉人称骗其担保一说，违背了出借方、借款方、担保方的真实合意，本案借条内容证明完全符合当时三方合意，故上诉人所诉骗其担保一说，完全与本案事实相悖。实际上，上诉人说的“润通贷”网络借贷平台，也就是“江西省润通金融服务有限公司”。但该公司与上诉人和刘春红两人不存在任何法律关系（见��家企业信用信息公示系统查询的结果附后）。2.上诉人说答辩人要求借款月利率2.5%一说，一审专门为此开了一次庭，在法庭上答辩人表述的很清楚了。事实是借款前上诉人和刘春红进行了充分的协商，刘春红向答辩人借款时承诺了月利率2.5%，后来答辩人和刘春红一起拿着借条去上诉人办公室签字时，上诉人说上诉人那里的借款月利率都是2%，上诉人问答辩人月利率2%行不行，答辩人说利息多0.5%或者少0.5%都是小事，关键是要保证答辩人的本金安全，答辩人是享受政府困难补助的人，这答辩人的生活费、救命钱。当时上诉人和刘春红他们俩都说这个没有问题，后来上诉人当着答辩人和刘春红的面在借条上签了字。在2016年元月，由于刘春红欠答辩人的利息没付，答辩人好不容易找到刘春红的家，在刘春红家里旁边等候几次，终于有一天在上诉人家���旁边等到了刘春红，答辩人就问刘春红2%的利息都付不起，怎么前面几个月又付答辩人2.5%的利息，刘春红说，在刘春红这里个人借款的融资成本，2.5%的利息都是最低的了。当天下午答辩人就把刘春红这样的解释转告给了上诉人，后来上诉人也跟答辩人说那天晚上上诉人和刘春红聊得很晚，上诉人说“刘春红除说了己按月利率2.5%支付利息给答辩人外，还说要拿财产给上诉人做反担保，可是上诉人说不知道反担保是什么意思”。因此刘春红支付答辩状2.5%的利息完全是个人自愿的。另外，在一审法院第二次开庭时，上诉人说上诉人的律师徐平与刘春红一直保持电话联系（说明上诉人与刘春红也具备沟通的条件），上诉人说刘春红说已偿还本金20万元，为何未出示刘春红把偿还答辩人20万元的转账凭证。本着谁主张，谁证明的民事诉讼证据规则，是上诉人主张刘春红已还款20万元，则此举证责任在于上诉人，由于上诉人此举完全是杜撰，故此根本无法举证。3.上诉人称刘春红支付2.5%利息，是属于借款合同条款变更问题，从担保法司法解释第三十条规定：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责仟。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。据此规定，一审法院已就此按2%月利率在未付利息中减除了12000元，已明确该12000元上诉人不承担责任。但上诉人无限扩���外延，以此达到不承担40万元本金及2%利息的保证责任，是与现行法律明显相悖的。被上诉人刘春红未向本院提交书面答辩意见。被上诉人赖日霖向一审法院起诉请求：1.判令被告刘春红偿还借款400000元及自2015年11月至还清本金时止的利息；2.被告彭有道承担连带保证责任；3.本案的诉讼费用、公告费由被告承担。一审法院经审理查明：原告与被告刘春红系朋友关系,两被告系合作关系。2015年5月2日，被告刘春红因资金周转需要，向原告借款400000元，原告向被告刘春红转账400000元，被告刘春红向原告出具借条一张，约定月利率为2%，借款期限为一年，自2015年5月2日至2016年5月1日。被告彭有道作为担保人在借条上签字。原告自认被告刘春红按照月利率2.5%支付了半年利息共计60000元。之后，原告多次找到两被告催款，一直未归还尚���的款项，且被告刘春红一直联系不上，导致成诉。一审法院认为：被告刘春红向原告借款，原告已向被告刘春红实际支付了400000元，被告刘春红向原告出具借条，双方形成了借贷关系，因此，被告应及时向原告归还借款。关于被告彭有道的保证担保责任问题。虽然被告彭有道提出被告刘春红实际按照月利率2.5%支付利息而不是按照月利率2%支付，这属于恶意串通、欺诈，但是被告彭有道在借条上作为担保人签字，且约定了月利率为2%，说明被告彭有道有明确的担保意思表示。在签订借款合同时，被告彭有道并未提供证据证明其在违背真实意思的情况下签订合同，至于实际怎么支付利息，在日常的生活中，也有多付利息，少付利息的情况，但这并不影响被告彭有道的保证担保的意思表示，因此，被告彭有道仍应在约定的范围内承担保证担保责任。���最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”虽然被告刘春红已按照月利率2.5%支付六个月利息，但这是被告刘春红自愿给付的，且没有损害国家、集体和第三人的利益，因此对该已支付的利息，不作处理。故而被告刘春红尚欠原告的借款本金为400000元及利息，利息从2015年11月2日起按照月利率2%计付。但是，被告刘春红实际按月利率2.5%支付6个月利息共计60000元，如按月利率2%支付六个月的利息应为48000元，这12000元的差额属于加重了保证人的责任，保证人即被告彭有道对加重部分不承担保证责任。关于被告彭有道提出被告刘春红已向原告归还200000元的抗辩主张，由于被告彭有道并没有提供证据予以证明，故不予支持。综上，被告刘春红应向原告归还借款本金400000元及其利息，利息从2015年11月2日起按照月利率2%计算，被告彭有道对此本息承担连带保证担保责任，但应核减加重的债务12000元。对原告的其他诉讼请求，依法予以驳回。被告彭有道承担连带担保责任后，有权向被告刘春红进行追偿。判决：一、被告刘春红应在判决生效后十五日内向原告赖日霖归还借款本金400000元及其利息（该利息从2015年11月2日起按照月利率2%计算至借款本金付清为止）；二、被告彭有道对上述第一项债务承担连带保证担保责任，并核减加重的债务12000元；三、被告彭有道承担连带保证担保责任后，有权向被告刘春红进行追偿；四、驳回原告赖日霖的其它诉讼��求。案件受理费7300元，公告费600元，合计7900元，由原告赖日霖负担200元，被告刘春红负担7700元，被告彭有道对该费用承担连带保证担保责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人赖日霖向本院提交如下证据：1.国家企业信用信息公示系统名单，该系统公示的江西省润通金融服务有限公司即“润通贷”信息，拟证明彭有道和刘春红均与该公司无关；2.彭有道和赖日霖电话录音记录文档及光盘各一份，拟证明彭有道是该笔款项的担保人，并且彭有道承诺会对该笔担保款项负责；3.中国农业银行对手信息查询一份及尾号为1575（原尾号为4215）赖日霖中国农业银行交易明细清单4页（2015年6月到2016年6月），拟证明刘春红只向本人付过六笔，每笔金额为1万元的利息，因银行要求将原磁条卡更换为芯片卡，所以原尾号为4215农业银行卡号升级为尾号为1575农业银行卡，刘春红付利息时间截止为2015年11月3日。上诉人彭有道经质证认为：1.对第1组证据的真实性、关联性有异议，润通公司实际经营人是彭有道和刘春红，会去向社会融资，实际上公司的款项都是用于个人用途；2.对第2组证据的真实性有异议，从声音上无法确认是否是彭有道声音，录音资料未经被通话人同意进行录音，从取证角度上说不合理，且该证据已过举证时效，该组证据主要是协商借款处理事宜；3.对第3组证据的真实性无异议，体现出与刘春红关联的流水有六笔，但仅体现到2016年6月，这是他账户上的流水反映，要综合刘春红的六个账户，结合他的对手信息才能证实他们之间的经济往来以及反映他们还款付息的情况。根据上诉人彭有道的申请，本院依法前往中国农业银���调取赖日霖、刘春红交易明细清单8张。上诉人彭有道经质证认为，赖日霖陈述在2015年5月2日转40万元给刘春红，尾号是1073，说明他当时的借款的事实，但现在法院调查的尾号1576的账户，在上次询问时也反映这个支出的账户，4215尾号的账户是作为收入的账户，这里体现不出刘春红支付款项给他的流水，刘春红1073尾号的账户，从流水中反映出刘春红个人有6个账户，所以被上诉人陈述没收刘春红一分钱，跟其一审起诉说付利息付到2015年11月不相符，结合双方的所有银行账户对接的流水才能证实他们之间的经济往来的情况。本院经审查认为：1.针对被上诉人赖日霖提交的证据：（1）第1组证据江西省润通金融服务有限公司的信用信息公示，与案涉借款缺乏关联性，故本院不予采信；（2）第2组证据通话记录，因通话双方主体的真实性无法确认，故本��不予采信；（3）第3组证据中国农业银行对手信息查询及赖日霖的尾号为1575（原尾号为4215）交易明细清单4页（2015年6月到2016年6月），该组证据内容真实，来源合法，与案涉借款具有关联性，可以反映被上诉人刘春红向赖日霖支付利息的相关情况，故本院予以采信。2.本院调取的赖日霖、刘春红银行交易明细清单8张，系依据上诉人彭有道申请提供的相关账号查询，时间为2015年5月至2016年5月之间的交易往来，该组交易明细清单反映赖日霖于2015年5月2日向刘春红提供借款40万元，客观真实，来源合法，与案涉借款具有关联性，故本院予以采信。本院认为，本案系民间借贷纠纷，争议焦点为：1.关于案涉借款本息的认定；2.关于上诉人彭有道是否承担连带保证责任的问题。关于案涉借款本息的认定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果”，本案中上诉人彭有道提出被上诉人刘春红已经归还借款本金20万元的主张，但并未提交相关证据予以证实，其申请本院调取的银行交易明细清单中亦无相关还款情况，故上诉人彭有道应承担举证不能的法律后果，其提出被上诉人刘春红已经归还借款本金20万元的主张，本院不予支持。关于上诉人彭有道是否承担连带保证责任的问题。根据业已查明的事实，案涉借条载明被上诉人刘春红系经借人、上诉人彭有道系担保人，故上诉人彭有道提出借款用于刘春红个人使用违背其担保初衷的主张，与上述借条内容不符，本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条规定“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”，本案中虽然被上诉人刘春红按照月利率2.5%支付了半年利息，但上诉人彭有道仅对加重的部分不承担保证责任，对未加重的部分仍应承担保证责任，故上诉人彭有道以二被上诉人约定月利率为2%、实际按照月利率2.5%支付利息为由提出免除其连带保证责任的主张，违反上述法律规定，本院不予支持。综上所述，上诉人彭有道的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认���事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人彭有道负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡碧华审 判 员  雷勉励审 判 员  林欣茹二〇一七年十月二十七日书 记 员  郭 敏代理书记员  邱 宇