四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终7643号上诉人（原审被告）：四川南峰建筑工程有限公司，住所地：四川省成都高新区石羊工业园。法定代表人：朱江，总经理。委托诉讼代理人：雷敏敏，四川齐力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄和九，男，1954年9月21日出生，汉族，住重庆市永川市。委托诉讼代理人：何川，四川精伦律师事务所律师。上诉人四川南峰建筑工程有限公司（以下简称南峰公司）因与被上诉人黄和九工伤保险待遇纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初10378号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南峰公司上诉请求：撤销一审判决并发回重审。事实和理由：（一）一审程序违法，一审法院定于2017年3月30日复庭，但南峰公司于2017年4月10日才收到一审法院邮寄的开庭传票，一审法院未在开庭前三日通知南峰公司就缺席判决，严重损害了南峰公司的合法权益，应当撤销一审判决并发回重审。（二）一审违反诉讼前置程序，黄和九未经过劳动能力鉴定程序就申请劳动仲裁，违反了民事诉讼的相关程序，应当驳回黄和九的起诉，待劳动能力鉴定程序结束后，黄和九再凭鉴定结论申请劳动仲裁。（三）一审认定黄和九的月工资标准为5000元有误，因南峰公司与黄和九之间系按件结算工资，而非固定工资。劳动者对自己的劳动报酬负有相应的举证责任，况且由南峰公司承担举证责任也仅限于法律所规定的特殊情形，故南峰公司不应当承担举证不能的不利后果。南峰公司对一审判决的南峰公司应支付黄和九劳动能力鉴定费480元、住院期间护理费3060元以及住院伙食补助费750元无异议。黄和九辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。南峰公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。黄和九向一审法院起诉请求：1、判令解除黄和九与南峰公司之间的劳动关系；2、判令南峰公司支付给黄和九一次性伤残补助金65000元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共人民币172440元；鉴定费1180元；辅助器具费150元；护理费5700元；营养费2500元；住院伙食补助费750元；交通费和住宿费2717元；2014年6月至2015年6月期间停工留薪工资60000元；3、判令南峰公司补发医疗期满后2015年7月至双方解除劳动关系之日止期间的应发工资40000元（计至2016年2月16日起诉之日止）；4、判令南峰公司支付黄和九自2014年3月22日起至2015年1月期间未签订书面劳动合同应当补发的双倍工资55000元；5、判令南峰公司支付黄和九解除劳动合同经济补偿金，因南峰公司违法不为黄和九购买社保而黄和九提出解除劳动关系，南峰公司应当支付的解除劳动合同补偿金10000元；6、判令南峰公司承担本案在仲裁阶段产生的公告费260元；7、判令南峰公司支付黄和九因工伤二次手术费20000元；以上各项诉讼请求合计共435697元。一审法院认定事实：2014年2月22日，黄和九到南峰公司处从事打杂工作，南峰公司未为黄和九购买社保。2014年6月23日，黄和九在工作期间从高处坠落受伤，当日被送入乐山市五通桥区人民医院住院治疗，于2014年6月24日，当日黄和九至乐山市市中区中医医院入院治疗，2014年6月27日出院，当日黄和九至中国人民武装警察部队四川省总队医院入院治疗，2014年8月13日出院，出院诊断为：左股骨粗隆骨折、左股骨颈骨折、右耻骨骨折、肺部感染、全身多处软组织伤。出院小结上载明全休三个月。黄和九共计住院51天，出院后黄和九未回南峰公司处上班。2015年5月13日，乐山市五通桥区劳动人事争议仲裁委员会作出五劳人仲案【2015】72号《仲裁裁决书》，裁决确认申请人（即黄和九）自2014年2月22日起与被申请人（即南峰公司）存在劳动关系。2015年7月8日，乐山市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，载明黄和九同志受到的事故伤害属于工伤认定范围，现予以认定为工伤的结论。南峰公司申请行政复议，2015年12月2日，乐山市人民政府作出乐府复【2015】32号《行政复议决定书》，维持乐山市人力资源和社会保障局作出的乐人社工伤决定（五通桥）【2015】0150号认定黄和九受伤为工伤的决定。2016年1月18日，乐山市劳动能力鉴定委员会作出四川省乐山市劳鉴2015年2725号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残七级。黄和九支付劳动能力鉴定费300元及检查费180元。2017年1月20日，四川省劳动能力鉴定委员会作出四川省劳鉴2016年再759号《再次鉴定结论书》，伤残情况为颅骨、上肢、其他、右耻骨骨折，鉴定结论为七级。2016年2月5日，黄和九向乐山市五通桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.申请解除申请人（即本案黄和九）与被申请人（即本案南峰公司）之间的劳动关系；2.请求被申请人立即支付给申请人一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、鉴定费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费和住宿费、停工留薪工资、欠所发工资、二次手术费等费用共计266356元。当日，乐山市五通桥区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。黄和九向乐山市五通桥区人民法院提起诉讼，诉请如前。一审另查明：黄和九于2014年9月21日年满六十周岁。一审法院认为，黄和九与南峰公司双方依法建立劳动关系，黄和九上班期间遭遇事故经认定为工伤并经鉴定为七级伤残，南峰公司未为其购买社会保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”南峰公司应当支付黄和九依法应当享受的工伤保险待遇。对于黄和九停工留薪期工资标准，黄和九主张其在职期间的月平均工资为5000元，南峰公司不予认可但未提交证据证明，按照《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”故南峰公司应当对黄和九的工资数额承担举证责任，但南峰公司并未提交工资表等证据证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院以黄和九主张的5000元/月确定其月工资数额。对于双方争议的工伤保险统筹地区是成都市还是乐山市，一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部法【2004】18号）第三条规定：“……用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受到事故伤害或者患职业病后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。”故本案南峰公司未为黄和九缴纳工伤保险的情况下，应当按照生产经营地即乐山市的标准确定南峰公司应当支付的工伤保险待遇。就黄和九的诉讼请求评析如下：（一）解除黄和九与南峰公司之间的劳动关系黄和九于2014年9月21日年满六十周岁，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”故双方的劳动关系于2014年9月21日终止，一审法院对黄和九要求解除黄和九与南峰公司之间的劳动关系的诉讼请求不予支持。黄和九主张其达到退休年龄后仍然与南峰公司建立劳动关系的意见于法无据，一审法院不予采纳。（二）工伤保险待遇1.一次性伤残补助金根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……”黄和九的伤情经鉴定为七级伤残，故南峰公司应当支付一次性伤残补助金的数额为65000元（计算方式：5000×13）。2.一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”以及《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》规定：“（三）职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月。”原南峰公司之间的劳动关系已于2014年9月21日终止，南峰公司应当按照乐山市2013年度职工月平均工资3145.17元的标准，向黄和九支付一次性医疗补助金31451.7元（计算方式：3145.17×10）及一次性伤残就业补助金81774.42元（计算方式：3145.17×26）。3.劳动能力鉴定费根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；……（九）劳动能力鉴定费。”黄和九提交的发票等证据可以证明其实际支出了鉴定费300元及因鉴定产生的门诊费180元，故南峰公司应当支付黄和九480元。对于黄和九主张的司法鉴定费用700元，黄和九要求南峰公司支付于法无据，一审法院不予支持。4.辅助器具费根据《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”黄和九无证据证明其经过劳动能力鉴定委员会确认需要辅助器具，故一审法院对黄和九该项诉讼请求不予支持。5.护理费根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”南峰公司在黄和九住院期间并未派员护理，应支付其护理费3060元（计算方式：60元/天×51天）。6.营养费《中华人民共和国社会保险法》及《工伤保险条例》中并无营养费这一赔付项目，黄和九该项诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。7.住院伙食补助费根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”黄和九住院51天，按照《乐山市人民政府办公室关于批转乐山市工伤职工住院伙食补助费及转往市外就医交通食宿费用支付办法的通知》（乐府办法【2011】27号）确定的标准，南峰公司应支付黄和九住院伙食补助费765元（计算方式：15元/天×51天），黄和九仅主张了750元是合法处分自身权利，一审法院予以确认，故南峰公司应支付黄和九住院伙食补助费750元。8.交通费和住宿费根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”黄和九提交的交通费、住宿费票据并非黄和九本人因到统筹地区以外就医产生，故一审法院对黄和九该项诉讼请求不予支持。9.停工留薪期工资对于停工留薪期的期限，黄和九于2014年6月23日入院，2014年8月13日出院，医嘱全休三个月，故一审法院确定黄和九停工留薪期为2014年6月23日至2014年11月13日。虽然黄和九、南峰公司的劳动关系已于2014年9月21日因黄和九年满六十周岁而终止，但根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”故黄和九在年满六十周岁后，仍可以享受停工留薪期待遇。黄和九的月工资为5000元，故南峰公司应当支付停工留薪期工资23768.16元（计算方式：5000×4+5000÷21.75×16）。（三）2015年7月至双方解除劳动关系之日止期间的应发工资黄和九与南峰公司之间的劳动关系已于2014年9月21日终止，停工留薪期结束后南峰公司无需继续向黄和九支付工资，且黄和九受伤后未到南峰公司处工作，双方亦未建立劳务关系，故黄和九主张南峰公司支付工资于法无据，一审法院不予支持。（四）未订立书面劳动合同的二倍工资以及（五）解除劳动合同的经济补偿金根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”黄和九的所有诉讼请求须经过劳动仲裁程序，黄和九上述两项诉讼请求未经仲裁程序，直接向人民法院起诉，一审法院不予处理。（六）公告费公告费系民事诉讼程序所产生的费用，不属于当事人的诉讼请求，一审法院在判决主文诉讼费承担部分中作出判决，但对该项诉讼请求不予支持。（七）因工伤二次手术费黄和九与南峰公司之间的劳动关系已于2014年9月21日终止，如前所述，一审法院已支持了黄和九关于一次性医疗补助金的诉讼请求，而一次性医疗补助金是保障终止或解除劳动关系后的后续医疗待遇，支付一次性医疗补助金即是为了弥补工伤职工终止或解除劳动关系后产生的治疗工伤费用，故获得一次性医疗补助金的同时黄和九再次主张工伤后续治疗产生的手术费于法无据，故一审法院对该诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《工资支付暂行规定》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，一审判决：一、南峰公司在判决生效之日起十日内向黄和九支付一次性伤残补助金的数额为65000元、一次性医疗补助金31451.7元及一次性伤残就业补助金81774.42元；二、南峰公司在判决生效之日起十日内向黄和九支付劳动能力鉴定费480元；三、南峰公司在判决生效之日起十日内向黄和九支付住院期间护理费3060元及住院伙食补助费750元；四、南峰公司在判决生效之日起十日内向黄和九支付停工留薪期工资23768.16元；五、驳回黄和九的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元、公告费260元，由南峰公司负担（黄和九已预交）。本院经审理查明的案件事实与一审法院审理查明的事实一致，对此，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为一审程序是否违法；黄和九的工资标准是否应当按每月5000元计算。对此，本院作如下评判：关于一审程序是否违法的问题。一审于2017年3月14日进行了第一次开庭审理，该次庭审进行了法庭调查、法庭辩论，组织双方当事人进行了举证、质证，南峰公司委托诉讼代理人赵浩到庭参加了诉讼。后一审法院于2017年3月22日向南峰公司第一次邮寄开庭传票的地址邮寄了宣判传票。2017年3月30日一审法院进行了第二次庭审，该次庭审仅进行了公开宣判程序，未进行法庭调查或法庭辩论程序。综上，本院认为，一审法院在第一次庭审时已经组织双方当事人展开了充分的法庭调查、法庭辩论，第二次复庭仅为公开宣判，且一审法院于第二次复庭宣判前已经通知了南峰公司，故一审庭审程序并未违法。另南峰公司主张一审违反诉讼前置程序，黄和九未经过劳动能力鉴定程序就申请劳动仲裁，违反了民事诉讼的相关程序，应当驳回黄和九的起诉。对此，本院认为，法律仅规定劳动争议应当经过劳动仲裁前置程序，并未规定未经劳动能力鉴定程序不能申请劳动仲裁。综上，一审并无违反法定程序的情形，本院对南峰公司的该项上诉主张不予采纳。关于黄和九的工资标准是否应当按每月5000元计算的问题。黄和九在一审中主张其日薪为200元，故主张每月工资为5000元，而南峰公司则认为黄和九的工资系计件工资，没有工作就没有工资，对此双方均未提供相应的证据予以证明。本院认为，关于黄和九的月工资标准，黄和九应当提供初步的证据予以证明，如果南峰公司不予认可则应当提供证据予以反驳。在双方均无证据证明黄和九月工资标准的情况下，南峰公司主张按照黄和九工作的上一年度乐山市2013年度职工月平均工资3145.17元作为计算标准，并无不当，本院予以支持。故根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……”黄和九的伤情经鉴定为七级伤残，南峰公司应当支付一次性伤残补助金的数额为40887.21元（计算方式：3145.17元×13）。因黄和九的停工留薪期为2014年6月23日至2014年11月13日，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，即使黄和九于2014年9月21日已满六十岁，但南峰公司仍应支付黄和九停工留薪期工资14894.37元（计算方式：3145.17元×4+3145.17元÷21.75×16）。因南峰公司对一审判决的南峰公司应支付黄和九劳动能力鉴定费480元、住院期间护理费3060元以及住院伙食补助费750元均无异议，本院予以确认。一审认定的一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金已是按照统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，且南峰公司并未对此提出上诉主张，本院予以确认。综上，南峰公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初10378号民事判决第二项即“被告四川南峰建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告黄和九支付劳动能力鉴定费480元”，第三项即“被告四川南峰建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告黄和九支付住院期间护理费3060元及住院伙食补助费750元”，第五项即“驳回原告黄和九的其他诉讼请求”；二、变更成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初10378号民事判决第一项为“被告四川南峰建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告黄和九支付一次性伤残补助金40887.21元、一次性医疗补助金31451.7元及一次性伤残就业补助金81774.42元”，第四项为“被告四川南峰建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告黄和九支付停工留薪期工资14894.37元”。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元、公告费260元，由上诉人四川南峰建筑工程有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人四川南峰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 范 艾 玓审判员 夏 旭 东审判员 冯  燕二〇一七年十月十二日书记员 徐益戈1