山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终3887号上诉人（原审被告）：李雯，女，1982年12月13日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：刘磊（系李雯之夫），男，1982年3月9日出生，汉族，山东银丰投资集团有限公司职工，住济南市。委托诉讼代理人：胡建波，山东鲁蔚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东省交通运输集团有限公司，住济南市。法定代表人：吴宗昌，董事长。委托诉讼代理人：乔志强，山东省交通运输集团有限公司职工。委托诉讼代理人：岳晓明，山东省交通运输集团有限公司职工。上诉人李雯因与被上诉人山东省交通运输集团有限公司（以下简称交运集团）劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初1751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李雯上诉请求：请求依法撤销一审民事判决，确认被上诉人与上诉人解除劳动合同违法，并依法改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金32000元；判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原天桥区人民法院一审判决对被上诉人不构成违法解除劳动合同行为的认定有误，上诉人属于长期病养，并非旷工，被上诉人与上诉人解除劳动合同没有事实依据和法律依据，属于违法解除劳动合同。1、上诉人病休及长期病养的基本事实。上诉人自2005年11月进入被上诉人上班，因长期工作劳累至2013年7月底查出患有肾部疾病，（左肾错构瘤，属肿瘤类，有请假条、CT检查结果及病历等证据证明），且伴有腰部酸痛,无法久坐等症状，迫于无奈，上诉人于2013年8月开始请假病休。但被上诉人仅给予上诉人6个月的假期（按照《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定〉的通知》（劳部发[1995]236号）规定，对某些患特殊疾病（如肿瘤癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和当地劳动部门批准，可以适当延长医疗期。因此，上诉人应享有至少24个月的医疗期），且自请病假6个月后，上诉人继续递交病休假条时，被上诉人以各种理由推脱，不予接受上诉人递交的病假诊断证明，但默许上诉人继续病休，明确表示不再向上诉人发放病假工资，仅承担上诉人社保（一直缴纳至2015年11月劳动合同解除当月）。期间，上诉人一直遵从被上诉人的要求，定期报道并与被上诉人人事部门沟通下一步工作安排事宜。2、被上诉人据以解除劳动合同的两份规定未经向上诉人公示，在上诉人毫不知情的情况下，其依据该两份规定便与上诉人解除劳动合同无法律依据，也不应受到法律支持。被上诉人据以认定上诉人严重违纪的《山东省交通运输集团有限公司劳动管理办法》和《山东省交通运输集团有限公司考勤管理办法》从未向上诉人进行公示，一审法院认定即使未公示告知，在上诉人接到恢复上班通知后即视为对两份制度的知晓，一审法院如此认定没有任何法律依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但被上诉人的该两份制度是2009年前后制定的，在长达6年的时间里从未向上诉人进行公示，在庭审中被上诉人也未提交其向上诉人公示该两份制度的证据。一审法院以恢复上班通知上载明部分内容即认定被上诉人对该两份制度进行了公示，属于以偏概全偷换公示的概念；在一审庭审中，上诉人注意到，该两份规定至少20多页，岂能是通过一页通知能清楚全面公示告知的，因此，该两份制度未经公示，就不能作为解除劳动合同的依据，其依据该两份制度与上诉人解除劳动合同没有任何法律依据。3、被上诉人未能根据上诉人实际情况依法为上诉人重新安排或调整工作岗位，而是故意拖延让等通知，以形成待岗事实，随后便违法单方解除劳动合同。2015年9月，上诉人收到被上诉人邮寄的恢复上班的通知后，即刻与被上诉人取得联系，且在商定时间返回公司积极协商上班事宜（有录音为证），提出因为身体原因，希望调整工作岗位且要求被上诉人明确恢复上班后的具体岗位，以便上诉人结合自身实际情况斟酌能否胜任工作要求，但被上诉人以不能确定，回家等通知等为由搪塞而不予明确和重新安排工作岗位。期间，上诉人一直主动且多次与被上诉人联系询问结果，被上诉人以各种理由继续拖延不答，并在后续的电话中，明确告知上诉人代理人（李雯之丈夫）这段时间进入双方协调解除劳动合同期，由双方组织协调解决，当时上诉人代理人明确问询其所为的协调期间是否需要上诉人回去到岗上班，避免造成旷工，如需上诉人可立即返回上班，但被上诉人代表岳晓明明确表达“不用”且明确告知上诉人代理人“只要是没正式收到解除劳动合同告知书前，上诉人都是被上诉人单位职工”，并告知最终会由其用办公电话正式告知上诉人“要求上诉人回去上班否则正式寄发解除劳动合同告知书的结果”，在此期间的双方联络过程中，上诉人多次向被上诉人提出可回去上班的意见，均被被上诉人代表岳晓明含糊规避且不明确意见，且表示，正式电话告知上诉人时在向被上诉人明确回去上班的意见即可，因此，上诉人完全按照被上诉人的指示等待告知结果，但实际被上诉人代表岳晓明正式电话通知上诉人结果时却是告知上诉人因旷工，已经与上诉人直接解除劳动关系，且明确表示已经定下不会为上诉人安排工作，让上诉人走法律程序（见补充提交的新证据录音证据）。继此后，于2015年11月底，被上诉人单方面做出了违法解除劳动合同的决定，上诉人于2015年12月10日正式收到被上诉人通过邮件形式寄给的解除劳动关系告知书。被上诉人存在利用劳动者法律意识淡薄，程序不清的弱点，欺骗劳动者造成所谓旷工的行为事实。依据《劳动合同法》第四十条第一款之规定，“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。本案中，上诉人患病期间，接到被上诉人告知要求回去上班的通知后，上诉人便第一时间返回工作单位，但被上诉人以各种理由敷衍且在未给上诉人调整安排适当工作岗位的前提下，只告知上诉人继续等待通知结果（已形成待岗行为），且不正面、明确的向上诉人提出的其所谓的“等待期间（协调期）是否会按照旷工处理上诉人的问题进行解答，反而模糊定义，含糊其辞，有意伪造上诉人旷工事实，随后便莫名、单方的以旷工为由与上诉人解除劳动合同。此纯属被上诉人故意安排而为之，其故意拖延时间以便于适用其以上两项制度而有充分的理由与上诉人解除劳动合同。从录音证据中，被上诉人代表岳晓明的通话中也可清楚知道是被上诉人故意安排的，随后违法解除劳动合同，损害了上诉人的合法权益的事实。另外，上诉人在尚未正式收到被上诉人寄出的解除劳动关系告知书之前，便已查出怀孕且第一时间将此情况告知被上诉人，被上诉人又以上诉人旷工违纪在前且被上诉人单位已经做出解除劳动关系决定为由，依然执意单方面违法解除与上诉人之间的劳动合同，违反了劳动合同法的规定。鉴于此，被上诉人在解除劳动合同的过程、依据规章制度，均不能证明合法有效，属于违法解除，理应承担相应的法律后果，向上诉人支付双倍经济赔偿。二、被上诉人应依法向上诉人补发病假工资。对于被上诉人应依法向上诉人补发病假工资的事实和理由，上诉人认为一审法院认定正确，对计算金额5361元也认可，在此不再累述。三、退一步讲，如二审法院不支持违反解除劳动合同的双倍经济赔偿，那么也应判决被上诉人依法支付经济补偿金。既然一审法院依据认定被上诉人应向上诉人补发病假工资了，说明被上诉人存在未足额向上诉人支付病假工资的事实。按照《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）…（二）未及时足额支付劳动报酬的”《劳动合同法》第四十六条、四十七条之规定，被上诉人也应向上诉人支付10个月（2005年11月至2015年11月，共10年，按照10个月计算经济补偿金）经济补偿金。天桥区人民法院判决认定上诉人的平均月工资为2491元，那么10个月经济补偿金为24910元，此款项应由被上诉人向上诉人一次性支付。综上，被上诉人与上诉人解除劳动合同没有任何事实依据和法律依据，纯属捏造“事实”有意为之，此行为属于违法解除，应向上诉人支付违法经济赔偿金和补发病假工资。在此，恳请贵院查明事实，依法保护劳动者合法权益不受侵害，还普通百姓一个公道。交运集团辩称，一、一审判决认定答辩人解除与上诉人的劳动合同合法，该判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。上诉人以其应享受24个月或更长的医疗期为由进而认为答辩人违法解除合同无事依据。根据劳动部关于《企业职工患病或非因公负伤医疗规定》第二条的规定:医疗期是指职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限，而不是治疗疾病的时限，医疗期的长短是由职工工作年限决定的。上诉人自2005年11月进入答辩人单位工作，自2013年7月休病假，其实际工作年限为8年，答辩人给予其计算6个月的医疗期符合法律规定。劳部发[1995]236号通知当中第二条规定：“对患有特殊疾病的职工（这里的特殊疾病列举的是癌症、精神病、瘫痪等，并不包括良性肿瘤），在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期“，而本案中上诉人的疾病不在该通知的疾病范围。其次上诉人医疗期满后既未提交其疾病属于特殊疾病的证明，也没能经企业和劳动主管部门批准延长医疗期，因此其主张享有24个月医疗期无事实和法律依据。二、上诉人诉称答辩人据以解除劳动合同的两份规定未经向上诉人公示不是事实。事实是答辩人经职工代表大会通过的《山东省交通运输集团有限公司劳动管理办法》《山东省交通运输集团有限公司考勤管理办法》，分别于2009年3月18日、2014年5月29日印发并向全体职工公示。答辩人在一审提交的双方于2009年7月1日签订的《劳动合同变更书》可以证明上诉人对《山东省交通运输集团有限公司劳动管理办法》的相关规定是知晓的，且我单位在通知上诉人回单位上班的通知中也已写明了《山东省交通运输集团有限公司劳动管理办法》第二十八条”职工有下列行为之一者，给予处分或解除劳动合同：（一）经常迟到、早退、旷工，连续旷工5天或年内累计旷工15天（节假日、双休日除外）给予处分。经教育无效，解除劳动合同“；《山东省交通运输集团有限公司劳动管理办法》第十二条第（二）项规定：”一年自然年度内连续旷工超过15个工作日（含）或累计超过30个工作日（含）的，公司予以解除劳动关系“，因此上诉人对我单位管理办法中规定的旷工后果是明知的。三、上诉人上诉称答辩人未能根据实际情况依法为上诉人重新安排和调整工作岗位，故意拖延违法解除合同无事实依据。事实是上诉人于2015年9月7日接到恢复上班的通知后于9月14日由其丈夫陪同到单位称无法上班，如要求其上班单位应出具上诉人上班期间身体出现问题由单位负责的书面保证。答辩人办公室主任即明确告知上诉人按通知要求先上班，待上班进行岗前培训后再根据情况安排，如不适应岗位后再另行调整。答辩人不存在欺骗上诉人的事实上诉人接通知后未回单位上班，单位按照规定旷工处理，符合法律规定。四、上诉人要求支付经济赔偿金无法律依据。答辩人依据上诉人违反单位规章制度的事实按照法定程序与上诉人解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，答辩人不存在支付上诉人经济赔偿金的情形，上诉人要求赔偿金无法律依据。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，望法院查明事实，驳回上诉人对我公司的诉讼请求。交运集团向一审法院起诉请求：1.请求判令交运集团无义务支付李雯解除劳动合同赔偿金32000元；2.请求判令交运集团无义务支付李雯病假工资4707.05元；3.案件受理费由李雯承担。一审法院认定事实：2005年11月，李雯到交运集团处工作。交运集团、李雯签订劳动合同，李雯为交运集团缴纳社会保险。2014年1月1日，交运集团、李雯再次签订劳动合同，期限为2014年1月1日至2023年12月31日。2013年7月29日至2014年1月31日，李雯因病向交运集团请假，后未再向交运集团提供劳动，交运集团向李雯发放病假工资至2014年1月31日。2015年9月7日，交运集团向李雯送达《关于通知李雯恢复上班的通知》，该通知载明：“李雯：你自2014年2月1日至今一直未到单位上班，……现向你邮寄送达通知，请你自接本通知起2日内到单位报到，恢复正常上班。若逾期你仍不上班，拒绝履行劳动合同，单位将依据《山东省交通运输集团有限公司考勤管理办法》第十二条第（二）项规定：‘一年自然年度内连续旷工超过15个工作日（含）的或者累计超过30个工作日（含）的，公司予以解除劳动关系’和《山东省交通运输集团有限公司劳动管理办法》第二十一条第（三）项规定：‘有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除劳动合同：（三）劳动者严重违反集团内部规章制度或集团内部规章制度虽未明确规定，但劳动者某项的行为已经符合国家相关法律法规可以解除劳动合同规定的’，与你解除劳动合同”。该通知于当日由李雯签收。2015年11月10日，交运集团印发鲁交运人[2015]28号关于与李雯解除劳动合同的决定。2015年11月24日，交运集团向李雯出具解除（终止）劳动合同证明书，载明:“兹有我单位李雯同志，……于2015年11月10日因旷工解除劳动合同”。2015年12月14日,山东大学第二医院向李雯出具诊断证明，诊断结论为早孕。交运集团向李雯出具解除（终止）劳动合同证明书后，李雯作为申请人，以交运集团为被申请人，向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被申请人支付申请人拖欠工资40000元、加班费24900元；2.被申请人支付申请人应交公积金1900元；3.被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金26000元；4.被申请人支付申请人违规解除劳动合同赔偿金30000元。2016年2月1日，该委作出济劳人仲案[2015]358号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人于裁决书生效之日起十五日内支付申请人2013年8月至2014年1月病假工资4707.05元；二、被申请人于裁决书生效之日起十五日内支付申请人违法解除劳动合同赔偿金32000元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。”交运集团在法定期限内诉至一审法院，请求：1.判令交运集团无义务支付李雯劳动合同赔偿金32000元；2.判令交运集团无义务支付李雯病假工资4707.05元；3.案件受理费由李雯承担。另查明，2009年3月18日，交运集团印发鲁交运劳[2009]4号关于印发《山东省交通运输集团有限公司劳动管理办法》的通知，该通知第二十五条规定：“职工患病或非因工负伤（不包括打架斗殴、参与违法活动致伤、致病），按其工作年限长短给予一定的医疗期。职工实际工作年限十年以下在本企业工作年限五年以下的医疗期为三个月，五年以上为六个月。……”。2014年5月29日，交运集团印发鲁交运人[2014]9号关于印发《山东省交通运输集团有限公司考勤管理办法》的通知。再查明，2013年8月至2014年1月李雯病假工资数额分别为：494.05元、493.25元、1777.43元、1499.97元、427.93元、408.73元，以上共计5101元。李雯在休病假之前工资数额分别为：2012年8月2232.94元、同年9月2382.95元、同年10月2711.84元、同年11月2360.29元、同年12月2031.22元、2013年1月3018.88元、同年2月2351.45元、同年3月2382.49元、同年4月2572.17元、同年5月2160.66元、同年6月1873.25元、同年7月1479.44元，此外，交运集团认可李雯2013年1月4日发放2012年度年终奖2330元，即李雯正常提供劳动期间月平均工资为2491元。一审法院认为，本案的焦点问题为交运集团与李雯解除劳动合同的行为是否合法。劳部发[1994]479号关于发布《企业职工患病或非因公负伤医疗期的规定》的通知第三条规定：企业职工因患病或非因公负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上为六个月…李雯2005年11月入职，2013年7月29日至2014年1月31日向交运集团请假，期间为6个月。自2014年2月起，李雯医疗期已届满，李雯自述2014年1月病假期满后，再次向交运集团提出请假申请并递交假条，交运集团拒收。对此，李雯未提交充分证据予以证明。此后，李雯未再向交运集团提供劳动，交运集团亦未向李雯支付工资。2015年9月7日，交运集团向李雯送达《关于通知李雯恢复上班的通知》，该通知载明：“李雯：你自2014年2月1日至今一直未到单位上班，……现向你邮寄送达通知，请你自接本通知起2日内到单位报到，恢复正常上班。若逾期你仍不上班，拒绝履行劳动合同，单位将依据《山东省交通运输集团有限公司考勤管理办法》第十二条第（二）项规定：‘一年自然年度内连续旷工超过15个工作日（含）的或者累计超过30个工作日（含）的，公司予以解除劳动关系’和《山东省交通运输集团有限公司劳动管理办法》第二十一条第（三）项规定：‘有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除劳动合同：（三）劳动者严重违反集团内部规章制度或集团内部规章制度虽未明确规定，但劳动者某项的行为已经符合国家相关法律法规可以解除劳动合同规定的’，与你解除劳动合同”。2015年11月10日，交运集团印发鲁交运人[2015]28号关于与李雯解除劳动合同的决定，并向李雯出具解除（终止）劳动合同证明书。庭审中，李雯虽辩称对《山东省交通运输集团有限公司考勤管理办法》及《山东省交通运输集团有限公司劳动管理办法》并不知晓，即使李雯所述属实，交运集团向李雯送达《关于通知李雯恢复上班的通知》中亦明确载明了该两份管理办法的相关内容，自当日李雯签收始，李雯应明确知晓单位的该两份管理办法，但仍未按照用人单位的规章制度返回单位向交运集团提供劳动。在李雯长期不到岗的情况下，交运集团有权依照本单位规章制度解除与李雯的劳动合同，因此，对李雯称交运集团、李雯系处于劳动合同存续期间且李雯已经怀孕的情况下，交运集团系违法解除双方劳动合同的答辩意见不予采纳。鲁劳发[1995]67号山东省劳动厅转发劳动部《关于发布的通知》的通知规定：“企业职工因病或非因公负伤，在医疗期内，停工累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资；累计超过180天的，发给本人60%的疾病救济费。”李雯在2013年8月至2014年1月向交运集团请假，交运集团应按照相关规定向李雯发放病假工资。2013年8月至2014年1月，交运集团应支付李雯病假工资2491元×6个月×70%=10462元，交运集团实际支付共计5101元，应补发李雯病假工资5361元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，参照劳部发[1994]479号《关于发布的通知》第三条、鲁劳发[1995]67号山东省劳动厅转发劳动部《关于发布的通知》，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、原告山东省交通运输集团有限公司于判决生效之日起十日内补发被告李雯病假工资5361元；二、原告山东省交通运输集团有限公司不负有向被告李雯支付违法解除劳动合同经济赔偿金32000元的义务。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李雯提交录音证据材料，称一审时该录音证据材料一审时已提交但未组织质证，拟证明李雯多次主动要求回交运集团上班，交运集团以不明确、不答复等方式明确李雯继续等待，交运集团利用李雯法律意识不清、程序不明的弱点故意拖延时间，导致李雯超过15天期限，形成了交运集团所谓的旷工事实。经质证，交运集团对该录音证据的真实性无异议，但对其证明目的及与待证事实的关联性有异议。经审查本院认为，李雯未提交有效证据证明交运集团曾授权岳晓明代表单位处理李雯的上班或解除劳动合同事宜，且无其他证据相佐证的情况下，不足以证明李雯主张的交运集团曾承诺李雯回家等通知或默许李雯继续病休的事实，故本院对李雯上述主张不予支持。交运集团二审中提交培训记录一份，拟证据证明交运集团规章制度向职工公示的一种方式。经质证，李雯不予认可，并主张不应作为新证据向法庭提交，对该证据不予质证。经审查本院认为，该证据结合交运集团提交的鲁交运劳[2009]4号关于印发《山东省交通运输集团有限公司劳动管理办法》的通知、鲁交运人[2014]9号关于印发《山东省交通运输集团有限公司考勤管理办法》的通知及当事人陈述等证据，相互关联、相互印证，李雯虽对上述证据持有异议，但未提交有效证据反驳，故本院对上述证据予以采信。另，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点问题为交运集团与李雯解除劳动合同的行为是否合法及交运集团应否支付李雯赔偿金。首先，李雯主张其病假期满后，曾向交运集团提出请假申请并递交假条，交运集团拒收。对此交运集团不予认可，李雯就其上述主张未提交充分有效证据证明，本院不予支持。其次，承前所述，李雯未提交充分有效证据证明其关于医疗期届满后，交运集团曾承诺李雯回家等通知或默许李雯继续病休的事实主张，本院对此不予支持。同时，李雯未提交充分有效证据证明，其收到上班通知后未到岗经过依法请假手续并获交运集团批准或同意。最后，李雯对交运集团提交的鲁交运劳[2009]4号关于印发《山东省交通运输集团有限公司劳动管理办法》的通知、鲁交运人[2014]9号关于印发《山东省交通运输集团有限公司考勤管理办法》的通知、培训记录等证据持有异议，但未提交有效证据反驳，且交运集团向李雯送达《关于通知李雯恢复上班的通知》中也明确载明了该两份管理办法的相关内容，故李雯主张交运集团上述管理办法未经公示或告知程序，其不知晓的上诉理由不能成立。综上，李雯未按照用人单位的规章制度或要求返回单位提供劳动,且没有证据证明存在法定或约定不上班的事由。在李雯长期不到岗的情况下，交运集团有权依照本单位规章制度解除与李雯的劳动合同，故李雯主张交运集团违法解除劳动合同并要求其支付赔偿金的诉请依法不能成立，一审法院对此未予支持，并无不当。承前所述，交运集团解除其与李雯的劳动关系，并不违反法律规定，故李雯主张交运集团、李雯系处于劳动合同存续期间且李雯已经怀孕的情况下，交运集团系违法解除双方劳动合同的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。另，李雯主张交运集团应向其支付经济补偿金的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，李雯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李雯负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  赵平洋审判员  王立强二〇一七年十月二十日书记员  李 环