福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽04民终850号上诉人（原审被告）：何友平，男，1962年2月26日出生，汉族，住三明市梅列区。委托诉讼代理人：谢红，福建枫桦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄种璜，男，1951年6月18日出生，汉族，住三明市梅列区。原审被告：余芙蓉，女，1963年3月6日出生，汉族，住三明市三元区。上诉人何友平因与被上诉人黄种璜、原审被告余芙蓉民间借贷纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2016）闽0402民初2428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何友平及其委托诉讼代理人谢红，被上诉人黄种璜到庭参加诉讼，原审被告余芙蓉经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。何友平上诉请求：1.撤销（2016)闽0402民初第2428号民事判决书，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2.改判由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定2011年9月10日与2011年10月10日两张没有原件的借条的真实性没有事实依据。被上诉人在庭审中仅出示了2011年9月10日65万元与2011年10月10日60万元，两张借条的复印件，但是没有提供原件。被上诉人在庭审时也自认其与上诉人间存也在多笔无息借款，但一审法院却凭被上诉人的单方陈述，就认定这两张无原件可供核对的借条复印件有约定月利息为1.5%，没有事实依据。二、一审法院仅根据被上诉人的单方陈述，就认定上诉人曾将借款月利率由1.5%调整为2%没有事实依据。一审法院在判决第5页依据“黄种璜认为，2013年10月，何友平因违约，不能按时归还借款，同意将借款利率调整为月利率2%。”据此认定上诉人自愿调高利息，并按被上诉人的主张的月利率2%代入计算利息“如根据黄种璜所述，从2013年10月开始月利率调整为2%，每月应付利息为4万元，从2013年10月开始月利率调整为2%，每月应付利息为4万元。何友平在2013年10月8日至2014年2月7日期间，每月有规律性的向黄种璜转了4笔4万元”据此“推定本案借款利率从1.5%调整为2%。”前已述及，黄种璜提供的两张借条没有原件，是否有约定月利率1.5%，并没有相应的证据进行佐证。而法院在没有证据认定月利率系1.5%的情况下，又凭主观推定，认定借款利率由1.5%上调至2%，此举没有事实依据，也不符合常理。在庭审中被上诉人自称其中一些转款系与上诉人间的短期拆借，没有约定利息。若被上诉人所述可信的话，可以认定，双方在产生诉讼前关系良好，可以无息大额出借，那么在上诉人己无能力按期归还借款本金和利息的情况下，上诉人只可能是要求被上诉人降低利息或减免利息，而不可能是反常理的加高利息。但是一审法院却认可被上诉人违反常理的陈述，并以此为依据，生搬硬套，将每月的还款额与月利率2%拼凑起来。采取跳跃的、有选择的方式，将出借总额拼为290万元，还款拼为70万元，得出借款余款为220万元，并进一步得出按月利率1.5%计算，每月应还利息3.3万元的假设。置2012年2月18日被上诉人转款20万元与上诉人于2012年4月10日转款15万元和2012年5月15日转款10万元给被上诉人的事实于不顾，显然没有事实依据，也无法令人信服。三、一审法院认定上诉人于2011年11月28日至2014年5月5日期间的多笔转款及2012年8月30日转给被上诉人的20万元与本案无关，没有事实依据。一审法院对于上诉人于2011年11月28日至2014年5月5日期间转给被上诉人的款项和2012年8月30日转给被上诉人的20万元，一律认为系其他款项，不予以支持，没有事实依据。一审法院也是根据错误认定的三笔借款都有1.5%的利息进行计算，并进而认为转账金额中没有4.2万元、3.15万元、3万元的转账记录，故而认为其他笔转账都是与本案无关的其他借款，系依主观心证，从被上诉人角度出发所做的推定，不客观，不公正。四、一审法院基于前述的错误认定，错误计算出上诉人尚欠被上诉人借款本息，没有事实依据。一审法院基于上述错误认定得出错误结论：一是错误认定2011年9月10日65万元与2011年10月10日60万元，两张借条都有约定月利率为1.5%；二是错误认定借款利率曾于2013年10月8日调整为月利率2%;三是基于前两项的错误认定，凭主观继续错误认定2011年11月28日至2014年5月5日期间的多笔转款及2012年8月30日转给被上诉人的20万元均与本案无关。基于这三大错误认定，进而错误计算出上诉人尚欠被上诉人借款本金114.6万元，比被上诉人一审起诉的110万元还多出4.6万元。假设被上诉人的陈述都是正确的，那么为何会出现一审法院计算的数额与被上诉人主张数额不一致的情况呢？综上所述，一审法院在审理过程中，大量采用主观推定，自由扩大法官自由心证，判决结果不严谨，无法令人信服。请二审法院查明事实并依法改判。黄种璜辩称，一、三明市梅列区人民法院(2016)闽0402民初第2428号民事判决事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人何友平和答辩人双方的银行账户明细(DCC历史流水)是双方借贷关系的真实反映，是双方借款和支付利息的履行情况真实反映。一审判决按照双方DCC历史流水结合借据等证据进行分析认定，事实清楚，证据充分。二、上诉人何友平上诉所述的一审判决“三大错误认定”发生的时间均在2014年5月5日之前。2014年7月5日双方对账后上诉人何友平确认尚欠答辩人165万借款，并在借条上签署“因公司资金周转困难未能如期还款，经双方协商到2014年底还清欠款”的事实证实，上诉人何友平上诉所述的所谓“三大错误认定”实际上是经过上诉人何友平确认的事实。三、按照2014年7月5日双方对账后上诉人何友平确认尚欠黄种璜165万借款计算同样能得出一审判决正确。2014年7月5日至2016年8月1日黄种璜起诉，双方的DCC历史流水显示上诉人何友平向黄种璜支付了70万元款项，扣除165万借款月利率1.5%的借款利息，余款扣抵借款本金后上诉人何友平尚欠黄种璜借款本金超过110万。综上所述，上诉人的上诉请求没有依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。余芙蓉未出庭，也未提交书面答辩状。黄种璜向一审法院起诉请求：1.何友平、余芙蓉立即归还借款本金110万元及尚欠利息396500元（以欠款本金110万元按月利率1.5%计算，从2015年1月1日暂计算至2016年7月31日止，此后按月利率2%计算至实际还清借款之日止）；2.诉讼费、保全费及其他相关费用由何友平承担。一审法院认定事实：1.2011年8月1日，何友平向黄种璜出具借条一张，内容：何友平因生产经营需要向黄种璜借款165万元，月息1.5%，每月30日之前付利息款；借期一年；如需提前还款，应提前一个月通知借款人。2011年7月28日，黄种璜将借款165万元转给何友平。2.2011年9月10日，何友平向黄种璜出具借条一张，内容：何友平因生产经营需要向黄种璜借款65万元，月息1.5%，每月30日之前付利息款；借期一年；如需提前还款，应提前一个月通知借款人。2011年9月3日，黄种璜将借款65万元转给何友平。3.2011年10月10日，何友平向黄种璜出具借条一张，内容：何友平因生产经营需要向黄种璜借款60万元，月息1.5%，每月30日之前付利息款；借期一年；如需提前还款，应提前一个月通知借款人。2011年10月8日，黄种璜将借款60万元转给何友平。4.2014年7月5日，何友平在2011年8月1日借条上注明“因公司资金周转困难未能如期还款，经双方协商到2014年底还清欠款。”5.根据对有争议事实的认定，可确定何友平支付本案借款利息情况如下：（1）2011年8月1日向黄种璜借款165万元，月利率1.5%，每月利息24750元。何友平于2011年8月27日至2012年8月31日期间共支付给黄种璜13个月利息，每月24700元；（2）2011年9月10日向黄种璜借款65万元和2011年10月10日向黄种璜借款60万元，合计125万元，月利率1.5%，每月利息18750元。何友平除2011年9月3日何友平支付给黄种璜利息34450元（该利息系2010年8月1日借款165万元和2011年9月10日借款65万元的2011年9月份的利息总和）外，从2011年11月11日至2012年8月13日期间，共支付给黄种璜10个月利息，每月18700元（其中2011年11月11日为18750元）；（3）2012年8月13日，何友平返还黄种璜借款50万元，2011年9月3日何友平返还黄种璜借款20万元，借款余额290万－70万元＝220万元，月利息为220万元＊1.5%＝3.3万元，何友平从2012年10月8日至2013年5月3日期间，共支付给黄种璜8个月利息，每月3.3万元；（4）2013年5月3日，何友平返还黄种璜借款20万元，借款余额220万－20万＝200万元，月利息为200万元＊1.5%＝3万元，从2013年5月31日至2013年9月4日，共支付给黄种璜4个月利息，每月3万元；（5）2013年10月8日，借款利率调整为月利率2%。当时何友平尚欠黄种璜借款200万元，月利息为4万元，从2013年10月8日至2014年2月7日，共支付给黄种璜5个月利息，每个月4万元；（6）2014年1月24日，何友平返还黄种璜借款10万元，借款余额200万元－10万元＝190万元，月利率2%，月利息为3.8万元，何友平于2014年3月7日支付给黄种璜利息3.8万元；（7）2014年2月23日，何友平返还黄种璜借款10万元，借款余额190万－10万＝180万元，月利率2%，月利息为3.6万元，何友平于2014年4月7日和2014年5月5日分别支付给黄种璜利息3.6万元和3.6万元。上述给付利息均能与黄种璜提供的个人活期存款及明细和何友平提供的DCC历史流水的支付时间、支付金额相对应，并吻合。6.截止2015年2月16日，何友平尚欠黄种璜借款114.6万元。7.1984年2月26日，何友平、余芙蓉办理结婚登记手续。一审法院认为，黄种璜与何友平之间存在借贷关系，事实清楚，证据充分。经一审法院确定，何友平尚欠黄种璜借款114.6万元，同时确定本案借款的月利率于2013年10月8日后调整为月利率2%，因黄种璜的诉讼请求为要求何友平返还借款金额110万元及按月利率1.5%支付利息，所以，应按其诉讼请求进行裁决。何友平未能按时返还借款并支付利息，造成本案纠纷，应承担民事责任。何友平提出本案存在多笔借款，因第一笔165万借款有约定期限，而其他两笔借款无借款时间和借款利率，其还款应当优先抵充已到期的债务，也就是优先偿还第一笔165万借款，现其已全部还清3笔借款本息的主张，因一审法院已认定本案三笔借款有借款利率和还款时限，已明确何友平的三笔借款已融合，其多次返还借款本金均按借款总额中予以扣除，也按本案三笔借款中的一笔借款额，按本案三笔借款中的二笔借款总额，按本案三笔借款总额的利息额支付利息，已无法确定哪笔借款可优先抵充，无法适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十条的规定，不予支持。关于何友平分别于2012年4月10日和2013年8月19日转给黄种璜15万元和10万元的款项，均涉及双方合伙投资三明市炬嘉建设工程有限公司事宜，且有争议，与本案系不同的法律关系，可另行解决。关于何友平将（2015）梅民初字第453号黄种璜与张裕杞民间借贷纠纷一案、（2015）梅民初字第452号何友平、黄种璜与张裕杞民间借贷纠纷一案、（2016）闽04民终673号上诉人（原审被告）袁林与被上诉人（原审原告）黄种璜、何友平合伙协议纠纷一案三个案件中应归其所有的款项可折抵本案借款的主张，因前两案正在执行中，尚未执结，后一案尚未申请执行，且袁林与黄种璜、何友平达成民事调解协议的款项应如何解决，何友平未向法庭提交相关证据，不予支持。上述借款因本案涉讼借款系发生在何友平、余芙蓉夫妻关系存续期间，何友平、余芙蓉未能举证证明涉讼借款属于何友平的个人债务，也未提供证据证明何友平、余芙蓉约定夫妻关系存续期间的财产归各自所有且黄种璜知道该约定，故涉讼借款应按夫妻共同债务处理。因此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十条、二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、何友平、余芙蓉应于判决生效后三日内返还黄种璜借款1100000元；二、何友平、余芙蓉应于判决生效后三日内支付黄种璜借款利息（以1100000元为基数，按月利率按1.5%，从2015年3月计算至实际还清借款之日止）；三、保全费5000元由何友平、余芙蓉负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18269元，由何友平、余芙蓉负担。二审中，当事人未提交新证据。二审中，何友平对一审判决认定事实中第2及第3点事实有异议，认为65万元及60万元的两张借条没有原件；对第5、6点事实亦有异议，认为这系法院推定的事实；对第7点事实有异议，认为法院没有查明何友平与余芙蓉何时离婚的事实。除此以外，何友平对一审判决认定的其余事实无异议。黄种璜对一审判决认定的事实无异议。二审中，何友平陈述：何友平在2011年8月1日向黄种璜借款165万元，2011年9月10日向黄种璜借款65万元，2011年10月10日向黄种璜借款60万元，这三张借条都是何友平写的，65万元和60万元的借条复印件和原件是一样的，65万元和60万元的借款还清后，就把借条撕毁了。本院认为，从何友平在二审中的陈述，可以认定：何友平于2011年8月1日、2011年9月10日、2011年10月10日分别向黄种璜借款165万元、65万元、60万元，并分别向黄种璜出具了三份借条，借条中均约定借款月利率为每100万元月支付利息15000元（即月利率1.5%）。上诉人何友平认为65万元及60万元两张借条无原件核对，约定月利息为1.5%没有依据的理由不能成立。从何友平的陈述亦可以认定，2011年9月10日及2011年10月10日的两张借条借款已经还清，但何友平并未归还2011年8月1日中借条中的款项，何友平亦于2014年7月5日在此借条上写明因未能如期还款，经双方协商到2014年底还清欠款，说明到2014年7月5日，双方经结算后，何友平尚欠黄种璜借款本金165万元，何友平虽认为已经归还了部分借款，但并无证据予以证实，对其主张，本院不予支持。从黄种璜提供的个人存款明细及何友平提供的DCC历史流水，可以认定在2014年7月5日之后，何友平共向黄种璜支付了70万元款项，按照月利率1.5%计算，至2015年2月16日止，何友平尚欠黄种璜借款本金1108168元。该计算方法的结果与一审判决按照双方DCC历史流水统计计算的结果（至2015年2月16日，何友平尚欠黄种璜借款本金114.6万元）相差不大，且黄种璜只按本金110万元起诉，系其自愿放弃权利，应予支持。关于何友平分别于2012年4月10日和2013年8月19日转给黄种璜15万元和10万元的款项，均涉及双方合伙投资三明市炬嘉建设工程有限公司事宜，且有争议，与本案系不同的法律关系，可另行解决。关于何友平将（2015）梅民初字第453号黄种璜与张裕杞民间借贷纠纷一案、（2015）梅民初字第452号何友平、黄种璜与张裕杞民间借贷纠纷一案、（2016）闽04民终673号上诉人（原审被告）袁林与被上诉人（原审原告）黄种璜、何友平合伙协议纠纷一案三个案件中应归其所有的款项可折抵本案借款的主张，因前两案正在执行中，尚未执结，后一案尚未申请执行，且袁林与黄种璜、何友平达成民事调解协议的款项应如何解决，何友平未向法庭提交相关证据，不予支持。至于何友平在二审庭审中提出在另案中法院所退还的1万元诉讼费及黄种璜叫何友平买酒的1.6万元，亦与本案无关，何友平关于也应折抵本案借款的主张，本院亦不予支持，可由当事人另行解决。何友平在二审中提出其在1998年底至1999年初，已经与原审被告余芙蓉离婚，但并未提供证据予以证实。本院到三明市三元区民政部门及安溪县人民法院查询，均未查阅到何友平与余芙蓉已经离婚的相关材料。原审被告余芙蓉在收到法院开庭传票后无正当理由拒不到庭，亦不向法庭提交相关材料，应由其承担相应法律后果。综上所述，何友平的各项上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18269元，由何友平负担。本判决为终审判决。审判长  彭贵良审判员  程哲明审判员  林炬火二〇一七年十月十七日书记员  王晓婷附：主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。