山西省晋中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）晋07刑终311号抗诉机关山西省太谷县人民检察院。原审被告人张锡嵘，男，1971年10月22日出生，汉族，小学文化程度，山西省太谷县人，住太谷县，系农民。2017年3月17日该因涉嫌故意伤害罪被太谷县公安局刑事拘留，同年3月31日经太谷县人民检察院批准逮捕，同日执行逮捕。同年8月22日，太谷县人民法院决定取保候审。太谷县人民法院审理太谷县人民检察院指控原审被告人张锡嵘犯故意伤害罪一案，于2017年8月22日作出（2017）晋0726刑初83号刑事判决。太谷县人民检察院提出抗诉，晋中市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月12日公开开庭审理了本案，晋中市人民检察院指派检察员梁艳萍出庭履行职务，原审被告人张锡嵘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太谷县人民法院判决认定：2017年3月14日22时许，被告人张锡嵘在太谷县胡村镇北阳村被害人张某1经营的小卖铺购买商品时，双方因价格问题发生争执并撕打在一起，二人共同摔倒在地，张锡嵘先行爬起后，从张某1手中抢过钢筋棍，并用该钢筋棍殴打张某1腰背部等部位，致使张某1脾破裂并被摘除。经鉴定，被害人张某1的损伤构成重伤二级。2017年3月17日上午，被告人张锡嵘主动到太谷县公安局胡村派出所投案。另查明，在该院审理期间，被害人张某1以要求张锡嵘赔偿经济损失为由向我院提起附带民事诉讼，后被告人张锡嵘在其家属的配合下与张某1达成赔偿协议，对张某1的经济损失进行了赔偿，并取得了张某1的谅解。原判认定上述事实的证据有：1、太谷县公安司法鉴定中心（太）公（法）鉴（损伤）字（2017）024号鉴定文书证实：经鉴定，伤者张某1系外伤致脾破裂行剖腹探查术及脾切除术，符合评定为重伤二级。2、被告人张锡嵘的供述证实：我来派出所反映2017年3月14日22时许，我在村里大队对面小卖部内与张某1打架一事。2017年3月14日22时许，我到张某1开的小卖部内向他老婆买奶茶，跟他老婆商议以进货价卖给我，她同意了。我拿上奶茶准备离开小卖部时，站在门口准备拉卷闸的张某1嫌我买其他东西时不来照顾他生意，现在还要进价买他的东西。张某1边说边骂我，还给我当老子。我没有理他，走出三四米后听到张某1一直骂我还给我当老子，我转身对他说你再给我当老子试试，他对我说我就给你当老子了？我很生气就向他走去，走到距离1.5米的时候张某1拿起手中拉卷闸的钢筋棍在我左肩上打了一下，我冲上去用右拳打了他左脸部一拳，他又用钢筋棍打了我右肩部一下，我上前拽住他领口，他右手拿着钢筋棍，左手拽着我的领口，我们撕拽起来，在撕拽的过程中我们被门口地上的杂物绊倒在地。我先站起来，心里很生气，就上前把他右手握着的钢筋棍抢了过来，他赶紧往起爬，就在他从地上往起爬的时候我用钢筋棍在他肩部、腰部各打了一下，等他站起后又用钢筋棍往他左腿上抽了一下，当时我见钢筋棍被打弯了，就随手把钢筋棍扔在地上，他又上前跟我厮打在一起。这时候他老婆就劝我二人，我们各自放开后对骂了一会，我拿起奶茶回家，张某1收拾小卖部。当时只有我们三人在场，打完后我左右肩疼，不清楚张某1受伤情况，没看见他身体有什么异常。3、被害人张某1的陈述及报案材料证实：2017年3月16日晚上我因为肚子疼到了医院，检查后发现是脾破裂，于3月17日做了摘脾手术。最近两天我没有受伤或摔倒，只是在3月14日和张锡嵘打了架。2017年3月14日晚上10点多，我在小卖部门口收拾关门，听到张锡嵘在我店里因为买奶茶叫嚷，我当时手里拿着关卷闸门用的钢筋棍，就朝他说“能买就买，不买就不要买”。他走出来朝我叫嚷，并且扬手朝我嘴部打了一拳，我就火了，拿起右手的钢筋棍朝他身体一侧甩了一下，他和我扭打在一起，我俩双双倒地，他用嘴咬了我的手一口就从我手里夺走钢筋棍，之后我们爬起来面对面站着，他用我的钢筋棍朝我身体两侧的腰部打了五六棍，扔下钢筋棍说是给我老婆个面子，然后拿上他的奶茶走了，当时我也没感觉到身体不适，就关门睡觉了，第二天还开门营业。3月16日上午我开车到城里的过程中感到腰部疼痛，我还以为是吃的不合适胃疼，就去市场那里让人扎针放了血，回到村里后还是感觉疼，晚上更疼了，我在家人带领下到了人民医院，检查后医生说我脾破了，我就让家人给派出所打了电话。4、证人胡某的证言证实：张某1是我老公。2017年3月14日晚上10点左右，我在小卖部里面，张某1在门口收拾东西关门，我村里的张锡嵘（小名建兵）来到店里买奶茶，我的进价是2.6元一个，他非要以2.3元买，我不卖给他，最后还是以26元拿了10个奶茶，但是一直唠叨说我贵了，出门的时候张某1说赶紧回家吧，嫌贵就不要买，建兵就生气了，直接上手打了张某1嘴上一拳，张某1用拉卷闸的钢筋棍打了建兵一下，建兵动手和张某1扭在一块，把张某1摔倒在地上，他用力打了张某1几下后，就把钢筋棍抢到手里。二人爬起来后，建兵用钢筋棍朝张某1身体两侧腰部、胸腹部打了五六下。我对建兵说你非要打死他了，建兵这才收手，说是我刚做了手术，给我个面子放我老公一马，之后建兵就走了。打完架后张某1说腰两侧疼，感觉到累，但是他说村里人打架应该没事，所以也没有报案。3月16日上午他觉得肚子疼，以为是吃得跑肚了，又扎手指又喝红糖水，但肚子越来越疼，晚上家人陪他去医院才告知脾破裂了，并且很危险。当天晚上他就住院了。2017年3月14日晚上打架后我老公没有受过伤，也没有摔倒或碰到过身体，原来胸腹部也没有毛病。5、证人段某的证言证实：张某1在北阳村开一家副食店，经常来菜市场进货。2017年3月16日左右凌晨4点30分，他进我们门市的时候就抱着肚子说他肚子疼，以为是感冒闹肚子，我给他倒了热水，他喝了还是疼，我给他扎食指放了血，他还是肚子疼，进完货抱着肚子就离开了。我不知道他和人打架的事。6、证人张某2的证言证实：张某1是我亲弟弟。因我弟在北阳村大队附近经营一家小超市，我出于亲戚关系会去帮忙，张某1一直在自家超市做生意，也没有发现什么异常表现。3月16日，张某1在搬东西时，老说自己肚子疼，喝了点红糖水也没有见效。一直到天快黑的时候，张某1还说自己肚子疼，他们家人就把他拉到太谷县人民医院看病去了。他是被我们村的建兵打伤的，具体我不知情，当时我不在场。3月15和16日我在张某1超市没见张某1摔倒、搬重物等苦力活，他平时身体很结实，也没有什么病。7、证人张某3的证言证实：张某1是我父亲。我爸是3月14日晚上被我们村的张锡嵘（小名建兵）用我家拉卷闸门的铁棍打的嘴上、腰上等部位。我爸挨打的时候我不在店里，3月15日早晨我来店里，我父母也没跟我说，但我能看出我爸没精神，但我当时也没在意，以为他是病了。到3月16日早晨我去店里，我就看到我父亲肚疼的厉害，并且流冷汗，当时家里以为是受寒了，还给他喝了红糖热水，但他一直还是肚疼，后来快黑的时候，我们看到他疼的扛不住，就带他去医院，在去人民医院的路上我才知道我爸3月14日晚上被建兵打了。我爸平时身体非常好，干活挺精神，一般不病。在3月14日到3月16日去医院的这段时间内我爸没有干重活或受其他外力伤害。8、太谷县公安局扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、随案移送清单证实：2017年3月17日将铁棍一个予以扣押。9、指认笔录附照片证实：2017年3月17日，被告人张锡嵘指认太谷县胡村镇北阳村张某1小卖铺就是其伤害张某1的作案现场；指认一根铁质钢筋即为其伤害张某1的作案工具。10、张某1、张锡嵘的诊断治疗建议书、张某1的受伤照片及病历11、太谷县公安局胡村派出所出具的情况说明证实：2017年3月16日晚10时许，我所接到报案称张某1被同村村民张锡嵘两日前因琐事殴打后脾部受伤住院治疗，被告人张锡嵘于2017年3月17日上午主动来胡村派出所报案。12、太谷县公安局刑事侦查大队出具的情况说明证实：无法调取案发现场监控录像的说明。13、被告人张锡嵘的户籍证明14、赔偿协议书、收据、谅解书、撤诉申请书证实：被告人张锡嵘在其家属的配合下与被害人张某1达成赔偿协议，对张某1的经济损失进行了赔偿，并取得了张某1的谅解。该院认为，被告人张锡嵘因琐事与被害人张某1发生争执后，持铁棍故意伤害被害人身体，并致被害人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人张锡嵘在案发后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可减轻处罚。被告人张锡嵘当庭自愿认罪，积极赔偿被害人经济损失，并取得了被害人谅解，均可酌情从轻处罚。根据被告人张锡嵘的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，依法对其可适用缓刑。为打击刑事犯罪，保护公民的人身权利不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第七十二条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人张锡嵘犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年零一个月，缓刑三年。二、作案工具铁棍一根予以没收。太谷县人民检察院提起抗诉，意见为：一、太谷县人民法院判决认定被告人张锡嵘自首情节，但在适用法律条款时未适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款关于自首的规定，属适用法律错误。二、依据《最高人民法院》第三项第六条的规定，太谷县人民法院判决认定被告人张锡嵘具有自首情节，量刑时适用减轻处罚，同时又认定当庭自愿认罪情节，并同时适用了从轻处罚，重复评价了被告人张锡嵘的认罪态度，属适用法律错误，量刑不当。晋中市人民检察院支持上述抗诉意见。二审经审理查明的事实与原审查明一致，认定事实的证据经庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。关于太谷县人民检察院提起、晋中市人民检察院支持的太谷县人民法院判决认定被告人张锡嵘自首情节，但在适用法律条款时未适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款关于自首的规定，属适用法律错误的抗诉意见,本院认为,原判对原审被告人张锡嵘的自首情节已予认定，并在量刑时有所考虑，裁判主文中未引用关于自首的相关法律条款，应属漏列条款的范畴，并非适用法律错误，故对此点抗诉意见依法不予支持。关于太谷县人民检察院提起、晋中市人民检察院支持的依据《最高人民法院》第三项第六条的规定，原判重复评价了被告人张锡嵘的认罪态度，属适用法律错误，量刑不当的抗诉意见，本院认为，原判根据查明的事实、证据，在综合考量上诉人张锡嵘的犯罪情节及自首、当庭自愿认罪、赔偿、谅解、悔罪表现等，所作量刑并适用缓刑并无不当，原判具体的量刑步骤、量刑情节的调节幅度和调节过程并未在裁判文书中表述，抗诉机关所提抗诉理由及依据并不属于抗诉范畴，故对此点抗诉意见依法不予采纳。本院认为，原审被告人张锡嵘不能正确处理纠纷，仅因琐事便与他人发生争执，进而持铁棍伤害他人，并致被害人张某1重伤二级，其行为确已构成故意伤害罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，法律适用准确，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李晓光审判员  郑晓勇审判员  刘 红二〇一七年十月二十五日书记员  张瑜婷