河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀09民终4316号上诉人（原审原告）：天津行健建筑设备租赁有限公司，住所地：天津市武清区大黄堡乡后蒲棒村综合大楼403-12。法定代表人：ＸＸ芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：高峰，天津至大律师事务所律师。委托诉讼代理人：马泽良，天津至大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘东田，男，系该公司员工。原审第三人：朱李浩，男，1965年10月31日出生，汉族，初中文化，工人，住江苏省海门市。上诉人天津行健建筑设备租赁有限公司（以下简称行健设备公司）因与被上诉人中太建设集团股份有限公司（简称中太公司）、原审第三人朱李浩建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2016）冀0983民初4013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天津行健建筑设备租赁有限公司上诉请求：1、请求撤销（2016）冀0983民初4013号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款878342元、截至2015年]1月30日的逾期付款违约金801926.25元，及至实际清偿工程款之日止的违约金；2、两审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1、上诉人与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系，被上人应承担清偿欠付工程款的责任。被上诉人作为御景豪庭项目的施工方，在其与河北乾海房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案中确定其为承建方，且被上诉人在一审提交的《承诺书》及《收条》也能佐证该项目是被上诉人所承建，并且在原审庭审过程中被上诉人认可其名义上的承建方，但是实际施工人是原审第三人。被上诉人提交的《承诺书》及《收条》也证明了被上诉人与原审第三人的关系，证明原审第三人对外有权代表被上诉人就该项目进行经营活动。同时原审第三人在庭审过程中也认可其是代表被上诉人与上诉人签订合同进行结算等事宜。依据民法通则第四十三条“企业对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，被上诉人应对原审第三人确认的事实承担民事责任。2、上诉人提供的收料单与发料单是施工过程中的真实记录，诉争工程存在超期完工的事实，被上诉人应当承担支付超期工程款及逾期付款违约金的违约责任。上诉人在施工过程中按照实际进度记录的施工信息——即脚手架搭设、拆卸并退还的具体日期，该记录与被上诉人御景豪庭项目部确认的开工说明吻合，能够作为认定诉争过程超期完成事实的依据。且原审第三人就相关费用给上诉人出具了《确认单》。二、原审判决适用法律错误。原审法院仅以被上诉人及原审第三人均不予认可相关证据为由依据《民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第九十条之规定驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。中太建设集团股份有限公司答辩称，一审判决合理，请求驳回上诉人的上诉请求。天津行健建筑设备租赁有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告中太公司立即支付原告工程款878342元、截止到2015年11月30日的违约金801926.25元及至实际清偿工程款之日止的违约金；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告为支持其主张向法庭提交了：证据一、《脚手架承包合同》，证明原、被告之间存在建筑工程施工合同关系，双方对工程地点、工程价款、工程期限、付款方式及违约金责任等的约定。证据二、《证明》一份。证据三、收料单和发料单。这两份证据内容是证明原告履行与被告签订的合同实际开工及截止日期，证明进场和退场的期间。证据四、确认单，证明被告截至起诉之日向原告支付款项的情况。证据五、（2014）黄民初字第2794号《民事判决书》，黄骅市人民法院的民事审判笔录，证明涉案小区的承建方是中太公司，原告与被告中太公司之间存在合同关系。对原告提交的证据被告质证意见：对于证据一我们不认可其真实性，因为现在项目部的章是第三人朱李浩私自刻的，这个章对外没有签订合同的权利。第三人朱李浩本人不是我们公司员工，这个行为是第三人朱李浩本人的行为和被告没有关系。对于证据二和证据三的真实性没有办法核对，但是这个证据材料能够说明奚松阳和原告之间是存在租赁关系的，因为在收料单上租借人是奚松阳，承租单位有黄骅、奚松阳、中太等，这个案子是奚松阳从原告处租赁脚手架然后又把设备转租给朱李浩，不认可原告的证明目的。对于证据四是第三人朱李浩书写的确认单，我们作为被告没有办法核实证据的真实性。对原告提交的证据五民事判决书和审判笔录真实性认可，对证明目的不认可，名义上的承办方是中太公司，但是实际施工人是朱李浩。第三人的质证意见为：对证据一的真实性没有异议，合同证明第三人朱李浩是代表被告与原告签订的合同。证据二2012年2月19日的证明，从书面形式上不符合法律规定，违反了民事诉讼法的相关规定，没有中太公司的经办人签字。从眼观上说，这个证据是字压着章是先盖章后签字，违背了书写的常理。从合同上的章与证明上的章来比，两个章是不一致的。所以说这份证明不具备证据的客观性、真实性、合法性，应为无效证据。关于证据三收料单我认为与本案无关，这份收料单不能证明原告将所租借的相关材料用在了本案诉争的工程上，因为从租借时间来说一直从2012年2月份延续到2013年的1月份，而本案诉争的工程8月份就已完工，所以这份收料单与实际情况相矛盾，另外工商登记上显示奚松阳是原告公司的股东，所以我们有理由推测奚松阳作为公司的股东是编造了这份收料单。关于证据四确认单的真实性没有异议，但是需要说明的是向原告支付的工程款不尽给了奚松阳115000元，还向原告的其他班组负责人支付了169950元，所以说这份确认单不能真实的反应被告向原告支付工程款的真实情况。被告为支持自己的主张，向法庭提交了由第三人朱李浩写的《承诺书》和《收条》，证明第三人朱李浩作为项目的实际施工人拖欠的工人工资及材料费等由第三人朱李浩承担，而且被告也已经把相关费用都支付给了朱李浩。对被告所提交的证据，原告质证意见：对承诺书和收条真实性没有异议，但是证明目的不认可，原告认为与本案无关，这是被告与第三人之间的内部事情。对被告所提交的证据，第三人质证意见：对承诺书和收条的真实性庭下与当事人核实。第三人为支持自己的主张向法庭提交了：证据一、原告的《工商登记信息》，证明奚松阳是原告公司的股东。证据二、被告及第三人向原告支付工程款的四个收条共三张，证明被告及第三人向原告的股东奚松阳支付了115000元，还向原告公司的陈义班组支付了129950元，向原告公司的于勇班组支付了40000元，共向原告支付284950元，尚欠244082元。原告质证意见：对证据一没有异议，奚松阳是我们股东，也代表公司和被告签订合同。对证据二中奚松阳签字确认的115000元认可，其他的不认可，与本案无关，没有关联性。被告质证意见：对证据一没有异议。对证据二的真实性无法核实，但是被告从没有向原告支付过工程款，第三人提供的证据二中同意支付的、签字都是第三人朱李浩，所以支付工程款的事项与被告无关。针对以上证据中，原、被告及第三人对原告提交的证据五和第三人提交的《工商登记信息》均无异议，一审法院予以确认并在案佐证。对原告提交的证据一《脚手架承包合同》、证据四《确认单》，第三人无异议，但是被告有异议，认为第三人不是被告工作人员，项目章是第三人自己刻的，对外没有签订合同效力。原告针对被告的陈述，没能提交出其他佐证来证明第三人系被告方工作人员，其行为是代表被告的职务行为；对原告提交的证据二《证明》和证据三《收料单和发料单》，被告及第三人均有异议，且在证据三收料单和发料单中的签字，除原告方工作人员签字外，原告未能提交出证据来说明是否有被告方工作人员的签字认可。对被告提交的《承诺书》和《收条》因被告拟证明的是被告和第三人之间的行为，故一审法院不予采信。对第三人提交的证据二、四个收条共三张，第三人未能提交出证据来证明除原告方股东奚松阳签字的外，其他签字的与原告之间的关系，故一审法院不予采信。一审法院认为，原告行健设备公司诉讼请求中，只主张被告承担支付工程款及违约金，首先应提交出充足的证据来证明第三人是被告方的工作人员，第三人的行为是职务行为，才可依据《中华人共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，由被告承担民事责任。另原告主张在合同期150天的工程款为414032元，是依据第三人于2015年1月16日出具的确认单；但在确认单之后，第三人和原告仍存在工程款的往来；关于原告主张实际拆除的日期是2012年12月29日，迟延了165天，建筑面积是11256平方米，毎平米的单价是0.25元，迟延拆除日期为2012年7月18日至2012年12月29日累计165天，合计费用464310元。对此，被告及第三人均不认可，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条中规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。综上，原告对自己的主张因未能提交出充足的证据理由来支持，应承担举证不能的责任。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告天津行健建筑设备租赁有限公司的诉讼请求。案件受理费19922元，由原告天津行健建筑设备租赁有限公司负担（限于本判决生效之日交纳）。本院二审期间，上诉人天津行健建筑设备租赁有限公司提交沧州中级人民法院（2014）沧民初字第76号民事判决书，用于证明诉争御景豪庭项目施工方是中太公司，且中太公司并未披露朱李浩是诉争工程实际施工人。被上诉人质证称，对该判决的真实性没有异议，对上诉人证明目的不予认可。本院认定事实如下：中太建设集团股份有限公司是本案本案涉案项目黄骅市御景豪庭壹标段32#、37#公寓楼的施工人。2012年2月18日，天津行健建筑设备租赁有限公司与中太建设集团股份有限公司签订《脚手架承包合同》，双方约定由天津行健建筑设备租赁有限公司承包中太建设集团股份有限公司黄骅市御景豪庭项目脚手架等建筑材料的相关工程，双方对承包方式及内容、合同工期、合同价款及付款方式与结算、违约责任等进行了约定。该合同由中太建设集团股份有限公司委托代理人朱李浩、天津行健建筑设备租赁有限公司委托代理人奚松阳签字并加盖中太建设集团股份有限公司御景豪庭项目专用章、天津行健建筑设备租赁有限公司合同专用章。2015年1月16日，朱李浩以中太建设集团股份有限公司代理人的名义出具确认单，内容为：“2012年2月18日中太建设集团股份有限公司与奚松阳签订《脚手架承包合同》，奚松阳共完成中太建设集团股份有限公司御景豪庭项目脚手架搭建11256平方米，中太建设集团股份有限公司应付工程款529032元，截至2015年1月9日中太建设集团股份有限公司共向奚松阳支付工程款115000元，尚欠奚松阳工程款414032元未支付。特此确认”。一审中，天津行健建筑设备租赁有限公司对奚松阳签字确认的115000元认可。本院认为，天津行健建筑设备租赁有限公司与中太建设集团股份有限公司签订了《脚手架承包合同》，能够证明天津行健建筑设备租赁有限公司与中太建设集团股份有限公司存在建设工程施工合同关系。朱李浩系《脚手架承包合同》签订时中太建设集团股份有限公司一方的委托代理人，且是涉案工程项目的负责人，天津行健建筑设备租赁有限公司有理由相信朱李浩以中太建设集团股份有限公司代理人的名义出具确认单的行为系朱李浩代理中太建设集团股份有限公司的行为，故中太建设集团股份有限公司应按2015年1月16日朱李浩出具的确认单给付天津行健建筑设备租赁有限公司工程款414032元，并承担相应的违约责任。朱李浩在一审中称向天津行健建筑设备租赁有限公司的陈义班组支付了129950元、向天津行健建筑设备租赁有限公司的于勇班组支付了40000元，天津行健建筑设备租赁有限公司不认可。朱李浩主张以此款折抵欠款，证据不足，本院不予支持。综上所述，天津行健建筑设备租赁有限公司的上诉请求部分成立。原审判决错误，应依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河北省黄骅市人民法院（2016）冀0983民初4013号民事判决；二、被上诉人中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人天津行健建筑设备租赁有限公司工程款414032元及违约金（违约金以414032元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2016年7月14日计算至本判决生效之日）；三、驳回上诉人天津行健建筑设备租赁有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19922元，由天津行健建筑设备租赁有限公司负担15013元，中太建设集团股份有限公司负担4909元。二审案件受理费19922元,由天津行健建筑设备租赁有限公司负担15013元，中太建设集团股份有限公司负担4909元。本判决为终审判决。审判长  王卫东审判员  余志刚审判员  郭亚宁二〇一七年十月十二日书记员  蔡一璘