河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫13民终4393号上诉人（原审被告）：李应凡（又名李小凡），男，汉族，生于1969年9月8日，住邓州市。委托诉讼代理人：李新，河南三贤律师事务所律师。执业证号：14113200510600586。被上诉人（原审原告）:李成朝，男，汉族，农民，生于1986年6月15日，住邓州市。委托诉讼代理人：乔春生，河南梅溪律师事务所律师。执业证号：14113201310871135。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：徐鑫，男，汉族，农民，生于1969年8月28日，住南阳市。上诉人李应凡为与被上诉人李成朝、徐鑫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2015）宛龙蒲民初字第270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李应凡上诉请求：驳回李成朝对李应凡的诉讼请求或发还重审。理由：1、徐鑫是李成朝的真正雇主，是徐鑫将工程分包给李应凡。李应凡只是李成朝到工地干活的介绍人，与李成朝不存在雇佣关系。2、原审判决李成朝只承担30%的责任有失公平。李成朝答辩称，李应凡是李成朝的雇主，有其给李成朝发工资的工资凭条、工资欠条及工友证言证实；李成朝是钢筋工，本案事故是在本职工作岗位上、正常工作中发生的，作为雇主，李应凡应承担全部赔偿责任。李成朝的一审诉讼请求：判令李应凡支付李成朝人身损害的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费等66328.13元，徐鑫承担连带责任。事实与理由：河南开宇建筑有限公司承建万家园房地产开发有限公司开发的万家园莲花湖7号A楼、7号B楼，并将该工程层层分包给徐鑫、李应凡。李成朝于2014年11月1日开始受雇于雇主李应凡当钢筋工。2014年12月8日上午，李成朝正在维修拉丝机时，其右手食指被挤断，造成右手食指远节指约三分之二缺损，当时血流不止，由工地负责人送到南阳市中心医院抢救治疗。2014年12月17日出院，医疗费6380元由李应凡支付，入、出院均诊断为右手食指挤压伤并缺损，同日，李成朝回家在彭桥镇卫生院住院继续治疗，2014年12月29日出院，医疗费3362.73元，李成朝自付764.93元。2015年10月26日，经鉴定，李成朝构成伤残十级。李成朝找李应凡、徐鑫协商，徐鑫支付5000元后，李应凡、徐鑫之间相互推诿，协商未果。一审法院查明的事实：2014年11月1日，李成朝受雇于雇主李应凡（又名李小凡）当钢筋工，每天工资170元。2014年12月8日上午，李成朝在南阳市××区万家园莲花湖工地维修拉丝机时，其右手食指被挤断，被送到南阳市中心医院抢救治疗，诊断为右手食指挤压伤并缺损。2014年12月17日，李成朝在南阳市中心医院出院，住院9天，医疗费6380.86元由李应凡支付。2014年12月17日，李成朝回家在邓州市卫生院住院继续治疗，2014年12月29日，李成朝出院，住院13天，医疗费3362.78元，经河南省新型农村合作医疗住院补偿报销2598元，李成朝自付764.78元。2015年9月25日，李应凡在《伤残鉴定委托书》上书写“同意鉴定李应凡”，该委托书具体内容为：“伤残鉴定委托书南阳公正法医临床司法鉴定所李成朝男，汉族，1986.6.15出生，原籍河南省邓州市丁冲村小李岗组，身份证号在万家园莲花湖工地当钢筋工干活时，右手食指被挤断，现已愈合，为了解决伤情特委托贵单位对其进行伤残等级鉴定委托人李成朝同意鉴定李应凡2015年9月25日。”2015年9月29日，李成朝自行委托南阳公正法医临床司法鉴定所对其伤残等级评定。2015年10月26日，南阳公正法医临床司法鉴定所出具宛公司鉴所【2015】临鉴字第09-29f号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李成朝此次损伤已构成伤残X级。2015年9月29日，南阳公正法医临床司法鉴定所向李成朝出具750元鉴定费。2015年3月11日，李应凡向李成朝出具欠条一份，该欠条内容为：“欠条今欠李成朝壹仟元（1000元）李应凡2015年3月11日”2016年2月5日，李应凡支付李成朝工资500元。2015年正月初十，徐鑫支付李成朝5000元。后续费用，李应凡、徐鑫双方协商未果。诉讼中，李成朝自愿撤回对河南开宇建筑有限公司的起诉。李成朝是农民，其父李贵元，生于1946年10月18日，患中风多年，母亲王冷芝，生于1963年7月21日，生育李成朝和李成银,李成朝儿子李致远于2012年6月12日出生。2015年河南省农、林、牧、渔业平均工资28849元/年，2015年河南省农村居民人均纯收入为10853元/年。2015年农村居民人均消费支出7887元/年。一审法院认定以上事实，由当事人的陈述，身份证、户口本，病历、医疗费发票、【2015】临鉴字第09-29f号司法鉴定意见书，欠条、鉴定费票据等证据证实，经一审庭审举证、质证，并记录在卷。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。李成朝为李应凡提供劳务，李应凡向李成朝支付报酬，且有李应凡给李成朝出具的欠条为证，两人之间形成劳务关系，故李成朝因劳务自己受到损害，李应凡未能尽到现场的安全监督和管理义务，应承担相应的赔偿责任。李成朝作为熟练工人在工作时未尽到安全注意义务，自身具有一定过错，应自行承担部分损失。李成朝请求李应凡承担赔偿责任，于法有据，应予支持。综合本案的实际情况，考虑双方的过错，酌定由李成朝自行承担30%的损失，由李应凡承担70%的赔偿责任。李成朝未提供充分的证据证明徐鑫将该工程分包给李应凡，其请求徐鑫对其损失承担连带赔偿责任的请求，依法不予支持。审理中，李成朝自愿撤回对河南开宇建筑有限公司的起诉，是其对自身诉讼权利的处分，予以准许。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，李成朝在本案中的损失如下：1、医疗费7145.64元。李成朝此次受伤，先后在南阳市中心医院、邓州市卫生院住院，一共22天，南阳市中心医院医疗费6380.86元，邓州市卫生院医疗费3362.78元，农村合作医疗住院补偿报销2598元，李成朝自付764.78元，提交有相关的医疗费票据为凭据，予以支持。综上，李成朝共花去医疗费用为（6380.86+764.78）元=7145.64元。李成朝请求7145.79元，过高部分，不予支持。2、护理费1638.12元。李成朝因此次受伤住院治疗22天，南阳市中心医院住院9天，由其哥哥李成银护理，邓州市卫生院住院13天，其妻子井小潘护理，但李成朝未提交护理证明及护理人员的收入情况，且护理人员均为农民，无固定收入，又未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，故参照2015年度河南省农、林、牧、渔业平均工资28849元/年计算，结合其住院22天，住院期间的护理费用为：28849元／年÷365天×22天＝1738.84元。李成朝请求1638.12元，是其对自身权利的处分，不违背法律规定，予以支持。3.营养费630元。李成朝因此次纠纷构成十级伤残，共住院治疗22天，营养费为30元/天×22天＝660元，李成朝请求630元，是其对自身权利的处分，不违背法律规定，予以支持。4.住院伙食补助费630元。李成朝因此次纠纷构成十级伤残，共住院治疗22天，营养费为30元/天×22天＝660元。李成朝请求630元，是其对自身权利的处分，不违背法律规定，予以支持。5.交通费150元，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，李成朝提交的有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。结合李成朝先后在南阳市中心医院和邓州市卫生院住院实际情况，酌定150元，李成朝请求210元，过高部分，不予支持。6.误工费25608.43元。李成朝因此事故受伤致残，构成伤残十级，误工时间应计算至伤残确定的前一天，即324天，李成朝系农村户口，无固定收入，又未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，故参照2015年度河南省农、林、牧、渔业平均工资28849元/年计算，误工费为28849元／年÷365天×324天＝25608.43元。李成朝请求30174.88元，过高部分，不予支持，7.残疾赔偿金18832.20元，李成朝因此次侵权致害，经鉴定，构成十级伤残，2015年河南省农村居民人均纯收入为10853元/年，其残疾赔偿金为10853元/年×10%×20年=21706元。李成朝请求18832.20元，是其对自身权利的处分，不违背法律规定，予以支持。8.被扶养人生活费两项合计14698元，其抚养费为：父亲李贵元（7887元/年×12年×10%÷2人）+母亲王冷芝（7887元/年×20年×10%÷2人+儿子李致远（7887元/年×16年×10%÷2人）=18928.8元，李成朝请求为14698元，是其对自身权利的处分，不违背法律规定，应予准许。上述两项共计33530.20元。综上，李成朝因此次侵权致害造成的损失共计69332.39元。李应凡应赔偿李成朝的损失为元69332.39元×70%-6380.86元=42151.81元。因此次伤害，构成十级伤残，给李成朝的身心带来一定的伤害，李成朝主张精神抚慰金3000元，符合法律规定，予以支持。综上，李成朝请求李应凡支付其人身损害赔偿66328.13元，过高部分，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、判决生效之日起十日内，李应凡赔偿李成朝医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残疾赔偿金、被抚养人生活费等损失共计42151.81元。二、判决生效之日起十日内，李应凡赔偿李成朝精神抚慰金3000元。三、驳回李成朝的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1459元，鉴定费750元，李成朝负担438元，李应凡负担1771元。二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相同。本院认为：本案当事人争议的焦点为：1、本案中，李应凡是否是李成朝的雇主，应否对李成朝的人身损害承担赔偿责任。2、原审判决李应凡承担70%的赔偿责任是否公允。对此，一审法院的评述和认定符合事实和法律规定，本院予以确认，此不赘述。此外，李应凡与李成朝的雇佣关系，除有李应凡给李成朝出具的工资欠条印证，还有证人、李成朝的工友王某、田某的证言证明；本案事故发生在李应凡所安排的李成朝的工作中，亦有证人王某、田某的证言证明及李成朝初期医疗费6380.86元由李应凡支付印证。因此，上诉人李应凡的上诉意见本院不予采纳。综上所述，上诉人李应凡的上诉理由不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1460元，由上诉人李应凡负担。本判决为终审判决。审判长  刘建华审判员  周 飞审判员  张继强二〇一七年十月二十日书记员  丁付举