四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终10568号上诉人（原审被告）：廖振猛，男，1962年10月4日出生，汉族，住四川省彭州市。委托诉讼代理人：金璨，四川运逵律师事务律师。上诉人（原审被告）：王奉其，男，1953年1月21日出生，汉族，住四川省彭州市。委托诉讼代理人：刘帅，四川元海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈善明，男，1959年3月16日出生，汉族，住四川省彭州市。委托诉讼代理人：葛洲，四川君合律师事务所律师。上诉人廖振猛、上诉人王奉其因与被上诉人陈善明合伙协议纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2017）川0182民初1503号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖振猛上诉请求：撤销一审判决，改判确认三人合伙的利润分配比例为：陈善明28.09%、廖振猛19.35%、王奉其52.56%。其事实及理由是：一、《以物还款协议》作为认定陈善明以自有债权代合伙体支付项目转让费真实性的唯一依据，不仅未经庭审质证，而且根本未在案件卷宗中出现，不能作为认定案件事实的依据。陈善明是否以其自有债权为合伙体抵偿了应向银茂公司支付的债务的事实不能得以证明。二、《投资开发协议》的约定：“三家股东在自愿出资的原则下，按不少于40万元出资，在项目建设中需增加投资由股东另行协商追补出资金额”。出资牵涉到各合伙人的利益，需要由合伙人共同商定、判断。陈善明以自有债权为合伙体支付项目转让费的事实不论是否真实，从本质上属于合伙体的负债行为，债转股的基本原则是分享收益、共担风险，应当经全体合伙人一致同意，一审法院在没有任何证据支撑的情况下，单方面认为陈善明支付银茂公司项目转让费的行为应当认定为出资行为，属事实认定不清，对债权与出资未进行实质性区分，界定性质不明。陈善明答辩称：《以物还款协议》在一审庭审质证过程中是出现过的。陈善明的61万债权抵偿项目转让费的行为应当认定为出资行为。同时，廖振猛在项目中的出资也是几万几万地出，有些出资是廖振猛直接将钱交付给王奉其，并未与陈善明商量，也未得到确认。陈善明认为，只要在项目上出资了且真实用于项目的建设，就应当认定为出资。王奉其对于廖振猛的上诉请求及理由予以认可。王奉其上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回陈善明的诉讼请求。其事实与理由是：一、陈善明所提交的《财务结算协议》不具有真实性及关联性。二、一审对部分事实的认定是正确的，但一审认定陈善明的61万元债权应作为合伙出资的结果是错误的。三、为进一步查清案情，建议追加金茂公司、银茂公司作为第三人参加诉讼。陈善明答辩称：陈善明的61万元债权抵偿项目转让费应当认定为合伙出资，至于是否追加金茂公司、银茂公司作为第三人参加诉讼，由人民法院决定。廖振猛对于王奉其的上诉请求及理由予以认可。陈善明在一审中提出的诉讼请求是：判令确认合伙人陈善明、王奉其、廖振猛合伙利润分配比例分别为：陈善明51.38%；王奉其35.54%；廖振猛13.08%一审法院认定事实：2002年7月16日，陈善明、王奉其、廖振猛签订《投资开发合作协议》，联合出资开发建设金塔商城。协议载明：合伙体管理机构由陈善明任项目负责人；王奉其任出纳兼材料员；廖振猛任会计兼技术负责人。投资办法：三合伙人在自愿出资的原则下，按不少于400000元出资（出资时间根据项目需要商定），在项目建设中如需增加投资由合伙人另行协商追补出资金额。利润分配原则：在项目建设竣工、售完营业房后，按出资金额比例进行还本分利。在进行利润分配时，给陈善明分配利润的10%作为项目前期的各种经费开支。2002年10月12日，陈善明、王奉其、廖振猛（三合伙人为乙方）与四川银茂房地产开发有限公司（甲方，以下简称银茂公司）签订《投资开发协议》，甲方将承建的金塔商城项目交乙方全额投资建设，乙方向甲方支付1400000元（包含甲方已付工商局的300000元，甲方不再向乙方收取）项目转让费，2002年10月6日支付200000元，2002年1月10日前支付100000元，其余款项在房屋开始销售后付清。2002年11月10日，陈善明、王奉其、廖振猛（三合伙人为乙方）与银茂公司（甲方）签订《补充协议》，确定乙方应付给甲方的转让费由1100000元变为800000元。2002年12月29日，银茂公司、四川金茂建设集团有限公司（以下简称金茂公司）、陈善明签订《财务结算协议书》，载明：陈善明将在金茂公司处的债权610000元转让给银茂公司，用以折抵合伙体应支付的转让费，陈善明及其项目部不再向银茂公司承担支付责任。2003年10月金塔商城项目完工后，王奉其代表合伙体与银茂公司签订《以物还款协议》，确认合伙体对银茂公司享有的债权总额为4587500元，银茂公司以金塔商城部分产权抵偿该债权，银茂公司协助办理产权登记。陈善明、王奉其、廖振猛实际占有该抵偿的房产并享有收益至今。除陈善明以自有债权610000元结清项目转让费之外合伙人无异议的各方出资金额为：陈善明256160元，廖振猛273570元，王奉其743627元。一审法院审理认为：陈善明以自有债权610000元结清项目转让费是否属实？如果属实，该610000元应作为陈善明为合伙体的垫支费用，还是作为陈善明合伙出资金额用以还本分利？首先，陈善明已提供《财务结算协议书》证明其以自有债权610000元结清项目转让费，王奉其、廖振猛对该证据真实性不予认可既不申请鉴定，也未提供证据予以反驳。陈善明就该主张的事实完成了举证责任。并且，向银茂公司支付转让费系合伙体的合同义务，陈善明作为项目经理履行合同义务的行为并无不妥。金塔商城项目完工后，《以物还款协议》确认合伙体对银茂公司享有的债权总额，银茂公司以金塔商城部分产权抵偿该债权，说明合伙体与银茂公司之间的金钱给付义务已然结清。《以物还款协议》作为合伙体与银茂公司最后结算依据并未载明转让费问题，可以合理推断向银茂公司支付转让费的合同义务已经履行，从而印证陈善明以自有债权610000元结清项目转让费的真实性。其次，根据合伙协议载明的出资原则：“三合伙人在自愿出资的原则下，按不少于400000元出资（出资时间根据项目需要商定），在项目建设中如需增加投资由合伙人另行协商追补出资金额”。“自愿、不少于400000元”说明对于合伙人出资是规定了出资下限，而非规定出资上限限制合伙人出资用以平衡利益分配，“如需增资由合伙人另行协商追补”的规定属于消极规定，“追补”是被动的，意思指向应当理解为合伙体在工程项目资金不足需要增加投资时，由合伙人协商并由各合伙人完成追补出资之义务，而并未限制合伙人出资的权利。利润分配原则“在项目建设竣工、售完营业房后，按出资金额比例进行还本分利”。陈善明以自有债权610000元结清项目转让费虽未在合伙财务记账中载明，合伙人对该费用属合伙垫支费用还是合伙出资金额各执一词，但陈善明以自有权益履行合伙体之合同义务，实际履行了风险承担，应当享有与其风险承担相应的权益。故陈善明以自有债权清结转让费应当作为其合伙出资金额进行还本分利，符合约定的合伙出资原则及合伙利润分配原则。一审法院认为，陈善明、王奉其、廖振猛之间的合伙协议系合伙人真实意思表示，合法有效应受法律保护。本案合伙关系中，约定按出资金额比例进行还本分利为原则，并未限制合伙人出资金额上限，陈善明作为合伙事务项目经理以自有债权610000元结清项目转让费，履行约定的合伙体义务，并不违背合伙协议的约定，该610000元应当作为陈善明合伙出资金额进行还本分利。故对陈善明请求判令确认合伙利润分配比例分别为：陈善明51.4%，王奉其35.55%，廖振猛13.05%的主张，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第二条第一款、第二款的规定，判决：陈善明、王奉其、廖振猛在金塔商城项目合伙中利润分配比例分别为：陈善明51.38%；王奉其35.54%；廖振猛13.08%。案件受理费100元，由王奉其、廖振猛各负担50元（此款陈善明已交纳，王奉其、廖振猛于判决生效之日起10内付给陈善明）。二审所查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，陈善明、廖振猛、王奉其三人所签订的《投资开发合作协议》系当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，评判三人间的权利义务应当按照三人所签订的合伙协议进行。在合伙协议对于利润分配比例予以明确约定的情况下，合伙人的出资比例对于利润分配并不产生影响，但如果合伙协议未对利润分配比例进行约定的情形下，出资比例则成为利润分配比例的一个重要参数。本案中，三人对于合伙的利润分配比例并未约定，因此，出资比例即成为三人合伙的利润分配比例标准，故，本案的出资比例的判断对于三人合伙的权利义务影响重大。合伙人按照书面或口头合伙协议各自提供资金，揭示的是合伙中的资本固定原则，其意义在于配置各合伙人的出资义务以及在没有约定利润分配比例的情形下替代成为利润分配比例，在这个认识的基础上，合伙的出资在合伙经营过程中不能随意进行，即使出现与合伙协议约定的出资比例不一致的情形，也须取得合伙人一致认同，方可成为合伙人的实际出资。否则，合伙人的超出协议约定外的投入资金的行为将可能对其他合伙人造成权利义务上的不公平。本案中，如果陈善明所主张的以61万元债权抵偿项目转让费的事实不成立，那无需评述，其提出的61万元应作为出资的观点显然不能成立。如果陈善明所主张的61万元债权抵偿项目转让费的事实成立，那亦应当征得其余合伙人的一致同意后，方可作为陈善明在合伙中的出资额度，如果未能得到其余合伙人同意，那这笔款项只能作为合伙组织的共同债务，由合伙人承担清偿责任。陈善明主张其在以61万元债权抵偿项目转让费的时候向廖振猛、王奉其二人进行了告知，但廖振猛、王奉其二人并不认可该事实，故陈善明所谓的61万元的出资并未得到其余合伙人的认同，不应被认定为陈善明在本案所涉合伙中的出资。除61万元外，三人对于各自的出资额均一致认可为：陈善明256160元，廖振猛273570元，王奉其743627元，故三人的利润分配比例是：陈善明20.12%、廖振猛21.48%、王奉其58.40%。同时，依据三人所签订的《投资开发合作协议》的约定，利润确定后，应当优先分配其中的10%给陈善明，剩余90%再由三人按比例分配。因此，在本案所涉合伙中，三人的利润分配比例应当确定为：陈善明为10%+90%的利润*20.12%＝28.11%，廖振猛为90%的利润*21.48%＝19.33%，王奉其为90%的利润*58.40＝52.56%。综上，廖振猛及王奉其的上诉理由成立，一审法律适用错误，导致所认定的利润分配比例错误，本院依法予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：变更四川省彭州市人民法院（2017）川0182民初1503号民事判决的判决内容，即“陈善明、王奉其、廖振猛在金塔商城项目合伙中利润分配比例分别为：陈善明51.38%；王奉其35.54%；廖振猛13.08%”为陈善明、王奉其、廖振猛在金塔商城项目合伙中利润分配比例分别为：陈善明28.11%；王奉其52.56%；廖振猛19.33%。一审案件受理费100元，二审案件受理费200元，合计300元，由陈善明、廖振猛、王奉其各承担100元。本判决为终审判决。审判长 张  琦审判员 苏  展审判员 胡张映雪二〇一七年十月十九日书记员 辛  田