安徽省芜湖县人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0221民初2132号原告：谢能斌，男，1962年10月24日出生，汉族，安徽省芜湖县人，住安徽省芜湖县，委托诉讼代理人：崔翔，安徽崔翔律师事务所律师。被告：芜湖鸠兹建设有限公司，住所地安徽省芜湖市中山北路82号，统一社会信用代码91340200783060930R。法定代表人：夏可生，总经理。委托诉讼代理人：徐作勇，安徽青弋江律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱小刚，安徽青弋江律师事务所律师。被告：芜湖中法机械商城开发有限公司，住所地安徽省芜湖县安徽新芜经济开发区，统一社会信用代码91340200781093018X。法定代表人：朱建明，董事长。被告：夏立发，男，1964年10月2日出生，汉族，安徽省芜湖市人，住安徽省芜湖市镜湖区，原告谢能斌与被告芜湖鸠兹建设有限公司、芜湖中法机械商城开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年7月27日立案后，被告芜湖鸠兹建设有限公司申请追加夏立发为被告参加诉讼。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谢能斌及委托诉讼代理人崔翔，被告芜湖鸠兹建设有限公司的委托诉讼代理人徐作勇到庭参加了诉讼。被告夏立发、芜湖中法机械商城开发有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢能斌向本院提出诉讼请求：1.法判令被告芜湖鸠兹建设有限公司立即支付原告工程款1200500元；2.法判令被告芜湖鸠兹建设有限公司偿付原告逾期支付工程款利息313791.12元[其中以953950元为基数（1200500元减去5%的质量保修金），按月利率0.6%，自2013年7月16日起计算至2014年7月15日，利息为68684.4元；以1101880元为基数（1200500元减去2%的质量保修金），按月利率0.6%，自2014年7月16日起计算至2015年7月15日，利息为79335.36元；以1151190元为基数（1200500元减去1%的质量保修金），按月利率0.6%，自2015年7月16日起暂计算至2017年7月15日，利息为165771.36元；以后按实计算至清偿之日]（上述1、2项暂合计1514291.12元）；3.判令被告芜湖中法机械商城开发有限公司在欠付工程款范围内对上述债务向原告承担给付责任；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告芜湖中法机械商城开发有限公司与被告芜湖鸠兹建设有限公司于2012年7月25日签订《建设工程施工合同》，被告芜湖中法机械商城开发有限公司将其开发的机械商城三期7号住宅楼工程发包给被告芜湖鸠兹建设有限公司承包施工。约定：承包范围为工程设计图纸范围内全部土建及水电安装工程总承包；一次性总价包干（固定总价），包干价为4931112.34元（取整数为4931000元），包干范围以内不予调整，超出图纸范围以外变更按相关定额计算；土建及安装基础完工付合同价10%，一层结构封顶后付合同价10%，主体封顶后付合同价25%，楼地面、内外墙面装修完工后付合同价10%，水电安装结束付合同价10%，工程竣工验收合格后付至工程总造价的95%，余款5%作为质量保修金；第一年期满后返还质量保修金总额的60%，二年期满后返还20%，剩余20%五年期满后返还；合同履约保证金结构封顶后返还70%，竣工验收合格后全部返还。合同还约定了其它权利义务内容。被告芜湖鸠兹建设有限公司在签订《建设工程施工合同》后即将该合同所涉工程交给原告承包施工，原告支付了履约保证金10万元，如约完成了全部工程的施工，于2013年7月15日通过工程竣工验收交付。2016年1月20日，被告芜湖鸠兹建设有限公司工作人员（支部书记、该工程项目经理）夏立发作为经办人与原告进行了对账，确认：被告芜湖鸠兹建设有限公司应付原告工程款493.1万元、应退还履约保证金10万元，两项合计应付原告款额503.1万元；已付款额441.42万元，其中包括：扣付的工程管理费税费计49.31万元，以7号住宅楼101室、107室、108室三套房屋折价抵付的87.55万元（每套房屋面积均为88.44平方米、单价3300元/平方米，总价为291852元），以其它方式付款计304.56万元；两比，尚欠原告款额61.68万元。2016年，被告芜湖中法机械商城开发有限公司因债务纠纷被案外人起诉至芜湖市中级人民法院，芜湖市中级人民法院查封了被告芜湖中法机械商城开发有限公司名下的部分房产，其中包括抵付原告工程款的7号住宅楼107室、108室二套房屋，涉及抵款金额58.37万元。这样，原告尚有120.05万元工程款没有实现（61.68万+58.37万＝120.05万元）。基于上述事实，原告认为：原告作为工程的实际施工人，已完成约定范围内的工程施工，并通过工程竣工验收，完全履行了合同义务，被告芜湖鸠兹建设有限公司作为工程转包人应向原告承担支付工程款、承担逾期付款利息的民事责任，被告芜湖中法机械商城开发有限公司作发工程的发包人应在欠付工程款范围内承担给付责任。被告芜湖鸠兹建设有限公司辩称，1.本案付款条件尚未成就，原告就本工程施工中所承建的是芜湖鸠兹建设有限公司和芜湖中法机械商城开发有限公司所约定的条款，约定最后支付工程款是工程竣工验收合格审计后付至工程总造价的95%，但目前为止该工程造价双方既未结算也未审计；2.原告所主张的工程款数额上有差异，被告芜湖鸠兹建设有限公司为原告下面的保温班组支付了工程款，在施工过程中按照建设单位要求，核减了工程量43.1万元；3.夏立发在没有芜湖鸠兹建设有限公司授权的情况下与原告的结算无效。综上，原告所述，原告诉请缺乏事实依据，依法应予驳回。被告芜湖中法机械商城开发有限公司、夏立发未作答辩，也未向法庭提交书面证据材料。双方当事人围绕诉讼请求进行了举证、质证，对双方没有争议的证据本院予以确认并在卷佐证，对有争议的事实和证据认定如下：关于被告芜湖中法机械商城开发有限公司2016年10月12日函及安防工程合同，7号楼分包施工合同参照被告芜湖中法机械商城开发有限公司与芜湖鸠兹建设有限公司之间《建设工程施工合同》执行，该合同约定的承包范围为工程设计图纸范围内土建及水电安装工程，而《安防工程合同》约定的是安防项目系统，该项目为物业监控及路面监控，属公共设施，不属于《建设工程施工合同》施工范围。本院经审理认定事实如下：2012年7月25日，被告芜湖中法机械商城开发有限公司与被告芜湖鸠兹建设有限公司签订《建设工程施工合同》，被告芜湖中法机械商城开发有限公司将其开发的机械商城三期7号住宅楼工程发包给被告芜湖鸠兹建设有限公司承包施工。约定：承包范围为工程设计图纸范围内全部土建及水电安装工程总承包；一次性总价包干（固定总价）4931000元，包干范围以内不予调整，超出图纸范围以外变更按相关定额计算；土建及安装基础完工付合同价10%，一层结构封顶后付合同价10%，主体封顶后付合同价25%，楼地面、内外墙面装修完工后付合同价10%，水电安装结束付合同价10%，工程竣工验收合格后付至工程总造价的95%，余款5%作为质量保修金；第一年期满后返还质量保修金总额的60%，二年期满后返还20%，剩余20%五年期满后返还；合同履约保证金结构封顶后返还70%，竣工验收合格后全部返还。被告芜湖鸠兹建设有限公司在签订《建设工程施工合同》后即将该合同所涉工程交给原告承包施工，原告支付了履约保证金10万元。2013年7月15日，工程竣工验收交付。2016年1月20日，该工程项目经理夏立发作为经办人与原告进行了对账，确认：被告芜湖鸠兹建设有限公司应付原告工程款493.1万元、应退还履约保证金10万元，两项合计应付原告款额503.1万元；已付款额441.42万元，其中包括：扣付的工程管理费税费计49.31万元，以7号住宅楼101室、107室、108室三套房屋折价抵付87.55万元（每套房屋面积均为88.44平方米、单价3300元/平方米，总价为291852元），以其它方式付款计304.56万元；两比，尚欠原告款额61.68万元。2016年，被告芜湖中法机械商城开发有限公司因债务纠纷被案外人起诉至芜湖市中级人民法院，芜湖市中级人民法院查封了被告芜湖中法机械商城开发有限公司名下的部分房产，其中包括抵付原告工程款的7号住宅楼107室、108室二套房屋，涉及抵款金额58.37万元，原告尚有120.05万元工程款没有实现。本院认为，本案通过庭审调查，当事人争议的焦点是：1.原告要求给付工程款的条件是否成就；2.夏立发与原告进行的结算是否代表芜湖鸠兹建设有限公司。焦点一、涉案工程价款结算参照芜湖鸠兹建设有限公司和芜湖中法机械商城开发有限公司所约定的条款，约定最后支付工程款是工程竣工验收合格审计后付至工程总造价的95%，但2013年7月15日，涉案工程即已竣工验收交付使用，芜湖鸠兹建设有限公司和芜湖中法机械商城开发有限公司至今仍未结算也未审计，超过了合理期限，属怠于主张工程价款。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十一条规定：“非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。”现原告依据与夏立发之间的结算主张权利，本院予以支持，原告要求给付工程款的条件已经成就。焦点二、夏立发系芜湖鸠兹建设有限公司支部书记、项目经理，双方之间建立了劳动关系，芜湖鸠兹建设有限公司也为夏立发办理了社会保险，涉案工程由夏立发交与原告施工，无证据证明芜湖鸠兹建设有限公司与夏立发之间存在非法转包、违法分包之情形，故夏立发系履行职务行为，其行为产生的结果应由芜湖鸠兹建设有限公司承担。被告芜湖鸠兹建设有限公司承包机械商城三期7号住宅楼工程后，即将该工程转包给原告施工，因原告不具备相应的建筑施工资质，双方之间的口头合同属无效合同，但原告承建的工程已经验收合格并交付使用，故原告要求被告芜湖鸠兹建设有限公司支付工程款及利息损失，本院予以支持，被告芜湖中法机械商城开发有限公司作为发包人，应在欠付工程款的范围内承担给付责任。关于工程款具体数额问题，经双方结算，芜湖鸠兹建设有限公司尚欠原告工程款61.68万元。因被告芜湖中法机械商城开发有限公司因债务纠纷被案外人起诉至芜湖市中级人民法院，芜湖市中级人民法院查封了被告芜湖中法机械商城开发有限公司抵付原告工程款的7号住宅楼107室、108室二套房屋，涉及抵款金额58.37万元，故芜湖鸠兹建设有限公司尚欠原告工程款120.05万元。庭审中，原告承认工程保暖应摊费用9.4万元，四樘单元门、卫生间斜梁未做同意减少工程款12400元、1728元，本院予以支持，故芜湖鸠兹建设有限公司尚应支付原告工程款（1200500元-94000元-12400元-1728元）1092372元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：一、被告芜湖鸠兹建设有限公司于本判决生效之日起给付原告谢能斌工程款1092372元，并承担利息损失282670.24元[以845822元为基数（1092372元减去总价款5%的质量保修金），按月利率0.6%，自2013年7月16日起计算至2014年7月15日，利息为60899.18元；以993752元为基数（1092372元减去总价款2%的质量保修金），按月利率0.6%，自2014年7月16日起计算至2015年7月15日，利息为71550.14元；以1043062元为基数（1092372元减去总价款1%的质量保修金），按月利率0.6%，自2015年7月16日起暂计算至2017年7月15日，利息为150220.92元]，2017年7月16日之后的利息以1092372元为基数，按月利率0.6%计算支付，至工程款实际给付之日止；二、被告芜湖中法机械商城开发有限公司在欠被告芜湖鸠兹建设有限公司工程款范围内，以本判决第一项对原告谢能斌承担给付责任；如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。三、驳回原告谢能斌的其他诉讼请求。本案受理费9214元，由被告芜湖鸠兹建设有限公司承担9000元，原告谢能斌承担214元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方人数提交上诉状副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审 判 员 周玉道二〇一七年十月三十一日法官助理 李巧云书 记 员 涂一民附本案适用法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。