重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终6923号上诉人（原审被告）：重庆嘉恒广告有限公司。住所地：重庆市九龙坡区杨家坪西郊路29号汇景苑8-7号，统一社会信用代码91500107709409786L。法定代表人：王清，总经理。委托代理人：黄声亮，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈慎思，男，汉族，1981年4月25日生，住重庆市渝中区。委托代理人：邱正香，重庆远沐律师事务所律师。原审被告：重庆合流置业顾问有限公司。住所地：重庆市酉阳县板溪镇金园大道58号A-610地块（重庆桃花源经济园区），统一社会信用代码915002420736754048。法定代表人：李青文，该公司总经理。委托代理人：黄声亮，重庆百君律师事务所律师。上诉人重庆嘉恒广告有限公司（以下简称嘉恒公司）、因与被上诉人陈慎思、原审被告重庆合流置业顾问有限公司（以下简称合流公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初20644号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。嘉恒公司上诉请求：撤销原判，依法改判嘉恒公司无需支付陈慎思销售提成180065元，一、二审上诉费由陈慎思负担。主要事实及理由：1.一审法院关于销售提成的发放条件认定事实不清，适用法律错误。首先，根据双方约定的佣金提取条件，陈慎思提取佣金必须满足开发商（案外人重庆市农产品集团云阳农产品市场有限公司）已将销售代理佣金及溢价奖励支付给公司并到账。而查明事实为开发商拖欠嘉恒公司500余万元销售佣金，且该案已经进入执行阶段，嘉恒公司并未收到款项。其次，销售提成与普通工资存在明显区别。工资是劳动者提供日常工作劳动，用人单位支付的对价，对于工作成果并未做强制要求，而销售提成往往需要劳动者发挥主观能动性为单位争取提成利益，对工作成果有要求，劳动者也知晓支付条件，应予尊重。最后，佣金的发放条件并未免除嘉恒公司的法定责任，排除劳动者的权利。双方关于提成条件的约定并未排除劳动者获取销售提成的权利，嘉恒公司积极促成条件的成就，主观上不存在恶意。2.因劳动者未提供后续工作服务，不应享受20%的佣金提成。陈慎思答辩称，一审法院判决正确，应予以维持。1.陈慎思已经完成销售工作，并已经满销售佣金提成的所有条件。且已经离职，嘉恒公司应予一次性付清劳动者的工资。2.双方关于佣金提成的条件约定排除了劳动者权利，免除用人单位的责任，应属无效。3.销售提成属于工资范畴，用人单位不能将经营活动中的商业风险转嫁至劳动者。陈慎思向一审法院起诉请求：1、解除陈慎思与合流公司之间的劳动关系；2、嘉恒公司与合流公司连带支付陈慎思销售提成180065元；3、嘉恒公司与合流公司连带支付2013年11月13日至2013年11月24日期间工资3287元（6500元/月÷21.75天/月×11天）以及赔偿金3287元（3287元×100%）；4、嘉恒公司与合流公司连带支付陈慎思解除劳动关系经济补偿金16250元（6500元/月×2个月）。2013年11月13日，陈慎思到嘉恒公司与合流公司共同管理的“云阳·渝东北农产品交易市场”项目担任销售经理。工作期间，陈慎思和嘉恒公司与合流公司未签订书面劳动合同，嘉恒公司与合流公司交叉管理陈慎思，工资由嘉恒公司与合流公司交叉发放，嘉恒公司与合流公司系关联公司，人格混同。因嘉恒公司与合流公司拖欠工资及未足额缴纳社保，陈慎思被迫离职。但是，嘉恒公司与合流公司仍拖欠陈慎思部分工资未付。嘉恒公司、合流公司辩称：2013年11月至2015年2月，陈慎思和嘉恒公司存在劳动关系。2015年2月至2016年4月，陈慎思和合流公司存在劳动关系。向陈慎思支付销售提成的条件是开发商将销售佣金及溢价奖励支付给被告公司。但是，因嘉恒公司与开发商之间关于销售佣金的纠纷尚在诉讼中，故向陈慎思支付销售提成的条件尚未成就。另外，销售提成由销售佣金和后续服务费组成，分别占比80%和20%，因陈慎思未完成后续服务工作，故陈慎思仅应获得销售提成总额的80%。嘉恒公司不存在拖欠2013年11月13日至2013年11月24日期间工资的情况，但因用人单位仅有保管工资发放记录两年的义务，故嘉恒公司无法提供。即便嘉恒公司存在拖欠2013年11月13日至2013年11月24日期间工资的情形，也仅在陈慎思已经向劳动行政部门投诉的前提下，嘉恒公司才具有支付100%赔偿金的义务。即便嘉恒公司需要支付2013年11月13日至2013年11月24日期间的工资和100%的赔偿金，因陈慎思提起仲裁时已经超过1年的仲裁时效，其胜诉权不受法律保护。陈慎思与合流公司之间劳动关系因陈慎思辞职而于2016年4月26日解除，且合流公司没有违反劳动合同的相关规定，故合流公司无需支付解除劳动关系经济补偿金。一审经审理查明：嘉恒公司成立于2001年7月19日，出资人是王清、齐雪源和廖智勇，出资金额分别是70万元、20万元和10万元，占比为70%、20%和10%。合流公司成立于2013年7月9日，出资人是王清和李青文，出资金额分别是99万元和1万元，占比为99%和1%。2014年4月至2016年4月，嘉恒公司为陈慎思参加了养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险。2015年2月13日，陈慎思与合流公司签订《劳动合同》，约定劳动合同期限三年，从2015年2月13日至2018年2月12日，陈慎思担任销售类工作岗位，被告每月25日以法定货币足额支付陈慎思工资，工资标准详见公司的薪酬制度。2016年4月26日，陈慎思以合流公司未及时足额支付劳动报酬和未足额缴纳社会保险为由，提出解除劳动关系。双方劳动关系于2016年4月26日解除。《嘉恒营销部云阳项目工资及佣金财务计算方法》规定，佣金提取条件（需同时满足）：1、销售工作完成：如未完成销售工作发展商不予结算该套房屋佣金，则该套房屋所有佣金不予发放。客户签订完成正式买卖合同，并将客户资料提交发展商；支付完清首期房款和相关费用；办理完成按揭手续、完清相关费用并到账[以公司与发展商所签订的《代理合同》相关规定为准]。2、开发商已将销售代理佣金及溢价奖励支付给公司并到账。销售佣金按公司相关制度发放，销售佣金提成及溢价奖励发放方式：80%为销售佣金，20%为后续服务费。3、佣金提成和溢价奖励发放时间为次月30日前。调、离职情况处理：（1）、期间离职、辞职人员从离职当月起不再参与销售工作和佣金分配，之前产生的佣金正常发放。（2）、离职后补提佣金部分用于项目基金做销售人员奖金。（3）、后续服务费发放给后续工作人员。后续服务费：后续服务费在完成交房工作（或与发展商协商一致撤场）两个月内发放，未参与交房工作的人员无后续服务费。《亿隆国际商贸城员工未提销售佣金汇总表》显示陈慎思第一批次预留佣金3822元，第二批次预留佣金3267元，第三批次预留佣金6157元，第四批次预留佣金7083元，第五批次预留佣金15013元，2区5层未提佣金33682元，2区5层预留佣金0元，4区2层未提佣金29330元，4区2层预留佣金0元，4区1层未提佣金33312元，4区1层预留佣金0元，2014年7月1日至2015年3月31日所售物业（除2区4层）未提佣金48399元，2014年7月1日至2015年3月31日所售物业（除2区4曾）预留佣金0元。佣金合计180065元。第一批次至第五批次预留佣金即20%的后续服务费。33682元、29330元、33312元和48399元为佣金总额的100%，含有20%的后续服务费。2016年2月22日，嘉恒公司向重庆市云阳县人民法院提起诉讼，请求判令案外人重庆市农产品集团云阳农产品市场有限公司支付其销售佣金4832082元以及违约金500000元等。重庆市云阳县人民法院于2016年4月15日作出（2016）渝0235民初953号《民事判决书》，判决案外人重庆市农产品集团云阳农产品市场有限公司支付嘉恒公司销售佣金4782115.60元以及违约金500000元。案外人重庆市农产品集团云阳农产品市场有限公司不服一审判决，上诉至重庆市第二中级人民法院。重庆市第二中级人民法院维持原判，驳回上诉。嘉恒公司已经向重庆市云阳县人民法院申请强制执行。另查明，陈慎思作为申请人，以嘉恒公司与合流公司为被申请人，于2016年5月11日向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、二被申请人连带支付销售提成180065元；2、二被申请人连带支付基本工资2988元及100%赔偿金2988元；3、解除劳动合同；4、二被申请人连带支付解除劳动关系经济补偿金16250元；5、被申请人依法足额缴纳社会保险。2016年9月27日，该委作出渝九劳人仲案字（2016）第1282号《仲裁裁决书》，裁决重庆合流置业顾问有限公司支付经济补偿金16250元，并驳回了陈慎思的其他仲裁请求。陈慎思不服，遂诉至该院。审理中，陈慎思、嘉恒公司、合流公司确认如下事实：1、陈慎思与嘉恒公司在2013年11月13日至2015年2月12日期间存在劳动关系，陈慎思与合流公司在2015年2月13日至2016年4月26日期间存在劳动关系；2、陈慎思工作岗位是销售经理；3、上月25日至本月24日作为本月工资，本月25日发放；4、《亿隆国际商贸城员工未提销售佣金汇总表》载明的销售佣金均是在陈慎思与嘉恒公司劳动关系存续期间产生的。另外，陈慎思自述《亿隆国际商贸城员工未提销售佣金汇总表》是其根据《嘉恒营销部云阳项目工资及佣金财务计算方法》制作的，之前提取佣金亦是根据《嘉恒营销部云阳项目工资及佣金财务计算方法》。合流公司称之所以在陈慎思与其建立劳动关系后仍由嘉恒公司购买社会保险，是因为嘉恒公司与合流公司属于关联公司，嘉恒公司受合流公司委托而为。嘉恒公司称《亿隆国际商贸城员工未提销售佣金汇总表》载明的第一批次至第五批次预留佣金即20%的后续服务费和33682元、29330元、33312元和48399元中的20%后续服务费应当由提供后续服务的工作人员享有，故陈慎思无权享有，但嘉恒公司并未举证证明相应的后续服务由其他人员完成。嘉恒公司另称33682元、29330元、33312元和48399元中的80%销售佣金应由陈慎思享有，但因涉诉项目尚处于诉讼阶段，开发商尚未将销售代理佣金及溢价奖励支付给被告公司，陈慎思领取80%销售佣金的条件尚未成就。一审法院认为：重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回陈慎思关于依法足额缴纳社会保险的仲裁请求，陈慎思和嘉恒公司与合流公司在收到仲裁裁决之后均未针对该项仲裁请求提起诉讼，故该院予以确认。关于劳动关系解除问题。因双方确认陈慎思与嘉恒公司在2013年11月13日至2015年2月12日期间存在劳动关系，陈慎思与合流公司在2015年2月13日至2016年4月26日期间存在劳动关系。也即陈慎思与嘉恒公司与合流公司之间的劳动关系已经分别于2015年2月12日和2016年4月26日解除，现陈慎思要求判决解除与嘉恒公司与合流公司之间的劳动关系缺乏事实依据，该院不予支持。另外，尽管嘉恒公司与合流公司存在关联关系，但因嘉恒公司与合流公司系独立法人，其与陈慎思劳动关系存续期间的工资支付责任由嘉恒公司与合流公司各自承担，陈慎思要求嘉恒公司与合流公司连带向其支付销售提成180065元、2013年11月13日至2013年11月24日期间工资3287元以及赔偿金3287元缺乏法律依据，该院不予支持。关于2013年11月13日至2013年11月24日期间工资及100%赔偿金问题。该段期间陈慎思与嘉恒公司存在劳动关系，嘉恒公司否认拖欠陈慎思该段期间的工资。且根据相关规定，嘉恒公司应当保留两年工资支付凭证备查，嘉恒公司未提供该段期间工资已经支付的相关凭证不违反法律规定，不能据此认定嘉恒公司拖欠该段期间的工资。即便嘉恒公司拖欠陈慎思该段期间的工资，陈慎思于2016年5月11提起仲裁请求支付亦超过1年仲裁时效，嘉恒公司关于仲裁时效的抗辩理由成立，该院予以采信。综上，陈慎思要求嘉恒公司支付2013年11月13日至2013年11月24日期间工资3287元及100%赔偿金3287元缺乏事实依据，该院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金问题。本案中，嘉恒公司与合流公司系关联企业，先后与陈慎思建立劳动关系，且陈慎思与合流公司建立劳动关系后陈慎思的社会保险仍由嘉恒公司购买，故应当认定本案陈慎思非因本人意愿从嘉恒公司被安排至合流公司工作，在计算经济补偿金年限时陈慎思在嘉恒公司的工作年限应合并计算为在合流公司的工作年限。尽管在陈慎思与合流公司劳动关系存续期间，陈慎思的社会保险费仍由嘉恒公司缴纳，但因嘉恒公司与合流公司存在关联关系，嘉恒公司与合流公司对此解释为委托参保关系，陈慎思对此亦未提出异议，故视为在陈慎思与合流公司劳动关系存续期间，合流公司已为陈慎思参加了社会保险。陈慎思解除与合流公司之间劳动关系的理由是后者未及时足额支付劳动报酬和未足额缴纳社会保险，但陈慎思并未举证证明合流公司存在欠付工资的事实。另外，社会保险管理部门与缴费义务主体之间是一种管理与被管理的行政法律关系，陈慎思对社会保险缴费基数有异议的，应当向社保管理部门反映。本案中，陈慎思未举示社会保险经办机构出具的合流公司存在未足额缴纳社会保险情形的相关证明，故陈慎思应承担举证不能的不利后果。综上，陈慎思要求合流公司支付解除劳动关系经济补偿金的理由不成立，该院不予支持。关于销售提成问题。劳动者提供劳动，用人单位应当及时足额支付劳动对价。因陈慎思与嘉恒公司双方确认《亿隆国际商贸城员工未提销售佣金汇总表》载明的销售佣金均是在陈慎思与嘉恒公司劳动关系存续期间产生的，该院予以尊重，故嘉恒公司应承担相应的支付责任。但案外人重庆市农产品集团云阳农产品市场有限公司是否已经向嘉恒公司支付销售佣金属于公司经营过程中正常的商业风险，嘉恒公司将开发商已经向其支付佣金作为其向陈慎思支付佣金的前提，其实质是免除自己的法定责任、排除劳动者权利，该约定违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第二项的规定，应属无效。嘉恒公司虽称《亿隆国际商贸城员工未提销售佣金汇总表》载明的第一批次至第五批次预留佣金即20%的后续服务费和33682元、29330元、33312元和48399元中的20%后续服务费应当由提供后续服务的工作人员享有，因陈慎思未提供后续服务，陈慎思无权享有，但嘉恒公司并未举证证明相应的后续服务由其他人员完成，故嘉恒公司应承担举证不能的不利后果。综上，陈慎思要求嘉恒公司支付销售提成180065元（3822元+3267元+6157元+7083元+15013元+33682元+29330元+33312元+48399元）事实清楚，于法有据，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、重庆嘉恒广告有限公司于本判决生效之日起三十日内一次性给付陈慎思销售提成180065元。二、驳回陈慎思的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，该院予以免收。二审查明，经嘉恒公司申请，云阳县人民法院于2017年10月23日决定对重庆市农产品集团云阳农产品市场有限公司，位于重庆市云阳县双江街道稻香路66号的四个评估价值16334000元的冻库进行司法拍卖。二审查明的其他事实与一审查明事实相同。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条之规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效或者部分无效。而《嘉恒营销部云阳项目工资及佣金财务计算方法》中关于销售佣金提取条件的规定为“开发商已将销售代理佣金及溢价奖励支付给公司并到账。”上述规定并未免除嘉恒公司支付陈慎思销售佣金提成的法定责任，亦未排除陈慎思基于已完的销售工作要求嘉恒公司支付其销售佣金提成的权利，故上述规定应属有效。陈慎思辩称，佣金的回款时间属于嘉恒公司的经营风险，不应由陈慎思承担。但陈慎思作为销售部门的管理人员，在其完成云阳项目销售工作前就已经知晓嘉恒公司对该项目佣金提成条件的规定，进而言之，陈慎思对重庆市农产品集团云阳农产品市场有限公司可能存在迟延回款的风险，也应有所预期，故陈慎思应当对其要求嘉恒公司支付销售佣金提成的诉请承担相应的时间成本。且嘉恒公司已经申请对重庆市农产品集团云阳农产品市场有限公司的财产进行司法拍卖，陈慎思在满足销售提成提取条件时，仍可要求嘉恒公司予以支付。而嘉恒公司认为陈慎思并未完成后续服务工作，不应享有20%的佣金提成问题。因嘉恒公司并未举证证明陈慎思存在后续工作需要完成，以及有他人代替陈慎思完成后续服务工作的情形，故其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，嘉恒公司关于不予支付陈慎思销售佣金提成的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初20644号民事判决；二、驳回陈慎思的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，予以免收。二审案件受理费10元，由重庆嘉恒广告有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  张小明代理审判员  岳 林二〇一七年十月二十五日书 记 员  徐一佳