浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书(2017)浙0782民初3041号原告：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：义乌市稠城银龙A区宾王路6号。法定代表人：张建民，董事长。委托诉讼代理人：锁鸿、钭坚勇，浙江智科律师事务所律师。被告：何建锋，男，1993年9月14日出生，汉族，公司员工，住义乌市。原告义乌市掌中数码产品有限公司(以下简称掌中数码公司)为与被告何建锋合同纠纷一案，于2017年2月22日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法适用简易程序进行审理，后因需向被告何建锋公告送达相关的诉讼材料，故本案裁定转为普通程序并依法组成合议庭，于2017年6月22日公开开庭进行了审理。原告掌中数码公司的委托诉讼代理人钭坚勇，被告何建锋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告掌中数码公司起诉称，2014年8月14日，原被告签订《零预存话费租机协议书》一份，协议约定，被告参加原告推出的零预存话费租机活动，原告向被告提供苹果手机一台并随机赠送号码一个，号码为153××××2599；被告保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费289元；被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3000元；被告未主动承担违约责任，原告为主张权利所支出的费用由被告承担。然而，原告赠送被告的153××××2599这个号码已于2015年4月7日开始处于停机状态，被告的行为已构成违约。原告为“零预存话费租机活动”投入了巨额的人力、财力，以及不断的广告推广。由于被告的违约行为，不但给原告造成了话费、手机等直接损失，还使得原告无法取得二年合约期满后可获得的可得利益损失。为此，原告发函并上门告知被告要求被告支付协议内剩余入网月的最低消费额、赔偿损失并承担违约责任，但被告置之不理。为此，原告诉至法院，请求判令：一、解除原被告双方于2014年8月14日签订的《零预存话费租机协议书》；二、判令被告支付协议内剩余入网月的最低消费额4624元并支付违约金3000元；三、判令被告承担本案律师代理费3300元。被告何建锋答辩称，原告在去年已经起诉过一次，后来被告分两次共计支付6000元以后，原告就撤诉了。当时被告去办手机的时候交了1300元和400元的预存话费，不是原告所说的差价，只要去办手机的都是有交这笔钱的，这笔钱合同上没有写过，被告现在也没有依据。现在既然起诉了要求算一下合理的数额，被告同意支付。庭审后，被告补充明确其上支付的6000元是支付（2016）浙0782民初1172号案件的手机款，不是支付本案的手机款。原告掌中数码公司为证明自己的诉讼主张，向本院提供以下证据：证据1，零预存话费租机协议书（原件）一份，证明原被告存在合同关系。证据2，拆机证明（原件）一份，证明被告在本案协议中绑定的电信号码的消费情况。证据3，委托代理合同（原件）及律师费发票（原件）各一份，证明原告主张权利的诉讼成本。被告何建锋对原告提供的证据质证如下：证据1，真实性没有异议，协议上的名字确实是被告所签。证据2，这只手机确实用了8个月，在停机两个月的时候，被告曾去原告店里处理，店里让被告找律师处理，如果找律师的被告就要承担律师费，被告就没去找律师。证据3，被告不清楚。被告何建锋未向本院提供证据。根据原、被告的举证、质证意见以及证据审核认定的有关规定，本院对原告提供的证据认证如下：原告提供的证据1，系原件，其上有被告何建锋的签名捺印，本院对真实性予以认定，并确认其证明力；证据2，该证据加盖了电信公司宾王营业厅的印章，本院对其真实性予以确认，该证据载明153××××2599号码的受理工号为掌中数码，使用人为被告何建锋，于2015年4月7日停机，2015年8月20日拆机，实际使用时间为8个月，可以说明原告与电信存在协议以及被告已经违约的事实；证据3，委托代理合同及律师费发票系原件，本院对真实性、合法性及关联性予以认定，确认其证明力。根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：2014年8月14日，被告何建锋（甲方）与原告掌中数码公司（乙方）签订《零预存话费租机协议书》一份。其中协议第一条约定，甲方自愿参加乙方推出的零预存话费租机活动，协议期限为自本协议签订之日起24个月；第三条约定，乙方提供苹果品牌5S型号手机终端一台，手机市场零售价为5288元；第四条约定，乙方随机赠送甲方号码一个，号码为：153××××2599，甲方保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费为289元（不含SP、信息费等代收费），以运营商资费为准。甲方停机2个月仍未缴纳欠费的，乙方有权将该号码作销号处理并有权回收重新利用；第六条违约责任第1项约定，甲方出现违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月）。除此之外，还应向乙方支付违约金3000元。甲方违约未主动承担违约责任，乙方为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由甲方承担；第六条违约责任第2项约定，乙方提前终止本协议，手机无偿归甲方所有。协议还对甲、乙双方的其他权利义务作了约定。涉案合约机号码153××××2599仅在网八个月时间，之后被告未再按约存入话费，涉案号码停机，并于2015年8月20日办理拆机。2016年12月15日，原告掌中数码公司与浙江智科律师事务所签订《委托代理合同》，后缴纳律师代理费2500元。本院认为，原、被告之间的合同关系依法成立，合法有效。合同当事人应当按照约定全面履行各自的义务。根据庭审查明，被告何建锋仅使用合约机号码八个月的事实清楚，证据充分，故原告要求解除合同，于法有据，本院予以支持。关于违约责任，根据协议确定，如被告出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3000元，考察上述约定，即使153××××2599号码已经停机断网，被告仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告承担上述违约责任无需以电信通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴，而法律对此并无禁止，故本院予以确认。但在原告未就其除手机价值损失以外的其他损失向本院提供相应证据的情况下，其实际损失应认定为手机剩余价值（合同约定手机价值5288元，同时根据手机在网月份数对手机价值进行调整），故本院根据被告的请求对原告所主张的违约金进行调整，对超过造成损失的百分之三十以上的部分，不予支持，酌定其违约金为（5288元-5288元÷24个月×8个月）×130%=4583元。原告依约要求被告支付其为实现债权而支付的律师代理费，符合法律规定，但上述费用应当以原告实际支出的数额为准，现原告提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，本院不予支持。综上，原告诉请的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、解除原告义乌市掌中数码有限公司与被告何建锋于2014年8月14日签订的《零预存话费租机协议书》。二、被告何建锋于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码有限公司最低入网月最低消费额及违约金共计4583元。三、被告何建锋于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码有限公司为实现本案债权而支出的律师代理费2500元。四、驳回原告义乌市掌中数码有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74元，由原告义乌市掌中数码有限公司负担24元，由被告何建锋负担50元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  骆巧梅人民陪审员  黄杭生人民陪审员  朱翠玉二〇一七年十月十九日代书 记员  吴旭璐