广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终2679号上诉人(原审原告)：徐丽华，女，汉族，1971年11月9日出生，住惠州市惠城区。委托诉讼代理人：李玲珑，广东鸿浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭锦柏，广东鸿浩律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：李志强，男，汉族，1974年9月4日生，住惠州市惠城区，上诉人徐丽华与被上诉人李志强因合资、合作开发房地产纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初11049号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见2016年12月12日，原审原告徐丽华向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、解除原告与被告之前签订的《房产投资合作合同》；2、位于惠州市惠城区××办事处××路××号国有土地使用权（使用权面积：108.8m2)及地上房屋（共5层，建筑面积：445.71m2)均为原告所有；3、本案诉讼费由被告承担。主要事实和理由是：2009年12月16日，原告与被告以原告出地、被告出资的方式合作开发位于惠州市水××行政区××小区××（现地址××市惠城区××办事处××路××）土地并签订了《房产投资合作合同》。合同主要约定被告以原告的名义进行报建，并由被告出资建房，建成后进行销售，销售所得出去原告底价和被告建房款后利润双方平分。但被告将房屋建好后，并未按照合同约定将房屋进行销售，亦未向原告支付过土地款以及出售房屋的相关利润分红。针对前述问题，经原告与被告多次协商后，被告于2014年1月28日向原告出具了一张欠条，补充约定其在2014年2月28日前付清所欠原告款项799930元，否则原告可处置该土地及地上建筑物，待被告付清款项后，原告将房产过户到被告指定客户名下。但在双方约定的付款期限届满后，被告并未履约还款，经原告多次催促，其均无还款表示，据了解，被告近日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留。综上，被告迟延履行合同义务，其行为己经构成根本违约，且因其被刑事拘留而丧失了履约能力，因此，原被告双方的合同目的无法实现。据此，特请求判如所请。被告李志强未到庭参加诉讼，亦未提出答辩。原审法院查明的事实原审法院审理查明：2009年12月16日，原告与被告签订了一份《房产投资合作合同》，约定原告以惠州市水口行政区C-09-2小区11号之2号土地让被告以原告名义报建，报建后由被告带资建房（共建六层）；建好的房产由被告进行销售，房产验收合格后，原告应将房产证及国土证过户到被告指定的客户（买房者）名下；该工程总投资884500元，其中土地款326000元，报建费24500元，建房造价534000元；房屋售价120万元，利润315500元；原、被告双方平均分配利润；违约责任，如被告未及时支付土地款给原告，从滞纳之日起按应缴土地款的0.5‰缴纳滞纳金；如原告不将房产过户至被告指定的客户名下，原告应付给被告建房款558500元并赔偿被告16万元，赔偿被告的客户每人2万元。合同签订后，原、被告已依合同约定将合作的房产建成并以原告的名义于2013年3月28日登记领取了房地产权证[粤房地权证惠州字第××号，惠府国用（2008）第13021700167号]。因合作所建的房产销售问题，被告于2014年1月28日向原告出具了一张欠原告799930元的欠条，并约定在付清款后原告应将房产过户至被告指定的客户名下。原审法院判决理由和结果原审法院认为，原、被告签订《房产投资合作合同》后，原、被告双方已依合同的约定履行合同的主要义务，仅剩房产销售过户问题尚未履行完毕；况且合作建好的房地产已向房地产登记部门办理了房地产权的登记手续并领取了房地产所有权证，原告请求解除双方于2009年12月16日签订的《房产投资合作合同》，确认位于惠州市惠城区××办事处××路××号国有土地使用权归其所有的请求不符合法律规定，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：驳回原告徐丽华的诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由原告徐丽华负担。当事人二审的意见上诉人徐丽华不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判:(一)判令解除上诉人与被上诉人签订的《房产投资合作合同》;(二)判令位于广东省惠州市××办事处××路××号国有土地使用权及地上房屋均为原告所有。2、判令由被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。主要事实和理由：一、一审法院错误的认为被上诉人合同义务仅为建造涉案房屋，忽略了被上诉人关于销售以及支付约定利益的合同义务，属于对案件事实认定不清。(一)一审法院认定的事实错误，被上诉人只是履行了一部分合同义务，而没有全部履行合同的主要义务。一审法院在判决书第三页中的“本院认为，原、被告签订《房产投资合作合同》后，原、被告双方己依合同的约定履行合同的主要义务，仅剩房产销售过户问题尚未履行完毕……”的认定，完全将《房产投资合作合同》中第三条约定的被上诉人应当向上诉人支付销售利润的义务省略，按照一审法院的理解，上诉人出资与被上诉人开发房产，其义务体现为出地与配合房产过户，完全没有合同权利可言，被上诉人只要将涉案房屋建好后，无论其是否有向上诉人支付利润，合同目的均已实现，无法解除，此种认定完全是剥夺了上诉人的合同权利。(二)被上诉人客观上己经没有履行合同的能力，上诉人有权提出解除合同，一审法院驳回上诉人解除请求没有事实和法律的依据。被上诉人一直并未按照《房产投资合作合同》第三条约定的资金回笼及利润分配履行相关的义务，自双方签订合同至今，被上诉人未向上诉人支付过任何关于合同约定的利润。而且，现在被上诉人因诈骗罪被判处有期徒刑十几年，其人身自由受到了限制，客观上己经无法履行合同的任何义务。上诉人请求解除合同并无不妥，一审法院驳回上诉人解除请求没有任何法律依据。综上两点，一审法院以被上诉人己经完成其主要合同义务为由，驳回上诉人的诉讼请求，属于事实认定不清，适用法律错误。二、上诉人请求解除与被上诉人之间的《房产投资合作合同》既有约定解除的事实依据，又有法定解除的法律依据。(一)被上诉人出具的《欠条》己经约定了解除合同的条件，上诉人可依据该条件解除《房产投资合作合同》，双方有约定解除的情形。被上诉人在2014年1月28日向上诉人出具的《欠条》中作出允诺:如未按照约定时间付款，可将涉案土地及地上建筑物任由上诉人处置。可见，被上诉人同意如未按照约定付款的，同意解除合同，并将其建好的房屋及上诉人的土地归还给上诉人。而事实上，被上诉人最终亦未按照该约定付款，根据其允诺，上诉人有权解除合同，要求返还房屋。(二)根据本案的事实，上诉人有法定的解除权。根据我国《合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同:“(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;”的规定，被上诉人已经被并处十几年的有期徒刑，客观上已经无法履行合同的义务，而且经上诉人多次催告，其均无法履行合同。此次，上诉人请求解除合同，符合上诉法律规定。综上所述，一审法院认定对案件事实认定不清，使用法律错误。上诉人请求二审法院撤销一审判决，并在查明事实的基础上依法改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人李志强未提交书面答辩，也未委托他人出庭陈述意见。本案二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实、判决理由和结果本院除查明一审查明的事实外，还查明：在李志强于2014年1月28日向徐丽华出具的一张欠原告799930元欠条中，明确约定了不按约归还欠款的徐丽华有权自行处置涉案的房产。本院再查明：因李志强涉嫌其他犯罪问题目前被羁押在惠州市公安局看守所，本院审判人员到看守所对其进行了两次询问谈话。第一次在本案二审开庭前的2017年8月28日，李志强陈述：已经将合作的款项向徐丽华支付了一部分，是由转账记录的；79万余元的欠条中包括了违约金等，实际欠款只有20多万元；房屋不能判归徐丽华所有，应当按照协议计算处理。第二次是在本案二审开庭后的2017年9月22日，本院将在开庭中徐丽华提出的收回自己79万余元欠款本金及利息后愿意配合将房屋过户给李志强指定的买受人等调解意向等告知李志强，李志强表示：只愿意支付79万元并由房屋的买受人向徐丽华付款，多余的部分归自己所有；付款完毕后的过户办证问题，由买受人与徐丽华协商解决。本院将以上情况向徐丽华的代理人反馈后，因李志强不能提交其与房屋买受人之间的收款收据、买卖合同等材料及未委托代理人办理相关事项等，导致调解未果。本院另查明：徐丽华在本案二审中提出，因自己与李志强均不具备房地产开发资质，故而根据相关法律规定其与李志强签订的《房产投资合作合同》属于无效合同，应当依法确认为无效并各自返还依据合同取得的财产。本院认为，本案属于合资、合作开发房地产纠纷。根据本案一审宣判后上诉人徐丽华的上诉意见和二审查询中提出的意见，本案二审争议的焦点问题是涉案的房屋能否直接确权给徐丽华的问题。根据本案一审中徐丽华提出的诉讼请求及其在一审宣判后的上诉请求，是基于对涉案的《房产投资合作合同》有效，而请求合同因无法履行而应当解除并确认房产归徐丽华所有；徐丽华在二审中变更上诉理由为要求确认《房产投资合作合同》属于无效合同，并返还各自因合同取得财产的主张，属于二审中新增的诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，本院不能就该新增的诉讼请求在二审中直接裁判。待本案诉讼终结后，徐丽华可以与李志强及实际占有涉案房屋的案外人自行协商解决纠纷，协商不成的也可另循法律途径处理。在本案诉讼中，即便是依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”的规定，能够认定涉案的《房产投资合作合同》因明确约定投资建设房屋并用于销售等依法属于无效合同，那么根据无效合同的处理原则，也只能按照各自返还对方财产的方式处理本案纠纷，而不因为合同无效当然产生涉案房屋归徐丽华所有的效力。在不考虑《房产投资合作合同》效力的情况下，徐丽华完全可以请求对合同项下的权利义务进行清理，而不能因为李志强的违约导致合作项目项下的房屋产权归属于徐丽华所有。《房产投资合作合同》中约定，在涉案的房屋取得产权登记后，应当由李志强负责销售变现并向徐丽华支付约定的收益。在李志强因其他原因被羁押并判处刑罚后，李志强自己不能亲自办理销售事务的，由于该事项与李志强的身份没有不可分割的属性，故而李志强完全可以委托包括徐丽华在内的任何人办理。此外，根据李志强于2014年1月28日向徐丽华出具的一张欠原告799930元欠条中关于未逾期还款则徐丽华有权处置涉案房屋的约定，该约定应当视为对《房产投资合作合同》中关于由李志强负责销售约定的变更。在李志强未按约还款的情形出现后，徐丽华可以在尊重李志强已经与他人签署协议及不损害李志强合法权益的前提下，自行出售涉案的房屋。在本案诉讼终结后，徐丽华可以与李志强协商处理与涉案合同有关的结算纠纷或者财产返还纠纷，协商不成的也可另行诉讼解决。综上所述，无论涉案的合同是有效还是无效，都不能在本案中支持徐丽华所持确认涉案房屋归其所有的主张。徐丽华的上诉没有事实依据和法律依据、请求本案二审确认涉案合同无效的不符合法定的程序，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实基本清楚，尽管以涉案的房屋已经领取产权登记而不予支持徐丽华诉讼请求的理由不当，但其实体处理正确，其判决本院依法予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币100元，由上诉人徐丽华负担。本判决为终审判决。审判长 郑 杰审判员 寇 倩审判员 黄宇乐二〇一七年十月十三日异法官助理赵铎书记员彭科梅附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。