江西省鹰潭市月湖区人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0602民初1795号原告张辉，男，1970年11月28日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区老县,委托代理人汪月成，江西惟矩律师事务所律师。被告江西省高端爆破工程有限公司，住所地江西省吉安市吉州区吉州大道16号1幢3-301室。法定代表人庞焘，执行董事兼总经理。委托代理人秦章飞，江西赣中律师事务所律师。被告刘文山，男，1967年9月21日出生，汉族，江西省鹰潭市人，住江西省鹰潭市月湖区，委托代理人段街和，江西东昇律师事务所律师。第三人姚峰萍，男，1964年5月25日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市信州区，委托代理人鄢军强，江西道都律师事务所律师。原告张辉与被告江西省高端爆破工程有限公司、刘文山及第三人姚峰萍建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月1日作出（2015）月民一初字第1627号民事判决，被告刘文山不服上诉，鹰潭市中级人民法院于2016年10月15日作出（2016）赣06民终287号民事裁定，以原告与第三人姚峰萍合伙纠纷在审理中，应以该案的审理结果为前提为由，发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2017年3月1日第一次公开开庭进行了审理，原告张辉及其委托代理人汪月成、被告江西省高端爆破工程有限公司委托代理人秦章飞、被告刘文山及其委托代理人段街和、第三人姚峰萍及其委托代理人鄢军强到庭参加诉讼。2017年4月1日本院裁定中止审理，2017年8月10日恢复审理，于2017年9月26日第二次开庭审理，原告张辉及其委托代理人汪月成、被告刘文山及其委托代理人段街和、第三人姚峰萍及其委托代理人鄢军强到庭参加诉讼，被告江西省高端爆破工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告张辉的诉讼请求：1、被告江西省高端爆破工程有限公司、被告刘文山归还原告履约保证金20万元；2、被告江西省高端爆破工程有限公司、被告刘文山共同支付给原告张辉及第三人姚峰萍工程款2077000元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：鹰潭市中心广场人防项目石方爆破工程是由中国建筑第四工程局有限公司依法专项分包给被告江西省高端爆破工程有限公司施工的工程项目。2014年11月份，被告刘文山称其是“鹰潭市中心广场人防项目石方爆破工程”的分包人江西省高端爆破工程有限公司的全权委托代理人，有权把该工程项目交由原告张辉及第三人姚峰萍施工，但需要缴纳保证金50万元，其中20万元必须先付，其余保证金可以从今后的工程款中扣除。2014年11月18日，原告张辉、第三人姚峰萍与江西省高端爆破工程有限公司的全权委托代理人刘文山签订《鹰潭市中心广场人防项目石方爆破工程分包合同》。签订后，原告张辉按照该合同约定的通过“韩敏”的中国建设银行账户支付给被告刘文山履约保证金20万元。之后，原告张辉与第三人姚峰萍便组织人员和机械设备进场施工。现由于种种原因，该工程项目已经停工。原告张辉与第三人姚峰萍实际完成的工程款总额约3450000元（23000立方×150元/立方），被告江西省高端爆破工程有限公司及刘文山已支付部分工程款1373000元，剩余工程款未支付。原告多次催讨工程款未果，便要求第三人姚峰萍作为共同原告起诉，第三人姚峰萍不配合起诉。原告张辉与第三人姚峰萍作为合同乙方共同和被告刘文山签订涉案合同，作为合同相对方也是本案工程的实际施工人，合同相对性的原则，张辉依法具有原告的诉讼主体资格。被告刘文山没有证据证明原告张辉与第三人姚峰萍进行了散伙，即使存在散伙，但在合伙期间里享有的债权也是共同债权，张辉也可以作为原告主张支付工程款。原告张辉与被告刘文山之间签订的合同是属于无效合同，被告刘文山基于无效合同收取的保证金必然要返还，原告张辉是实际施工人，有权请求转包人和违法分包人支付工程款，不存在支付条件未成就的问题。被告刘文山名义为被告江西省高端爆破工程有限公司代理人，实际为非法转包，其转包后又再次非法转包给原告张辉与第三人姚峰萍合伙施工，被告刘文山与被告江西省高端爆破工程有限公司承担连带责任。从第三人姚峰萍那知道工程量为23000立方，单价135元，认同被告刘文山与第三人姚峰萍的结算。原告张辉与第三人姚峰萍的合伙纠纷经上饶市信州区法院作出判决，已确认属于合伙关系。原告为支持其诉讼请求，在本院所规定的举证期限内所提供的证据有：1、身份证复印件，证明原告张辉主体身份信息；2、工商登记信息，证明被告江西省高端爆破工程有限公司主体信息；3、2014年12月21日（2014年11月18日）的《鹰潭中心广场人防项目石方爆破工程分包合同》，证明被告江西省高端爆破工程有限公司把涉案工程非法转包原告张辉、第三人姚峰萍实际施工，在合同最后一页，明确了乙方委派了姚峰萍、张辉同志，本案的张辉是具有诉讼主体资格；4、转账汇款详情，证明原告张辉按照约定交付给被告刘文山履约保证金20万元，通过原告张辉的老婆韩敏通过手机银行转账转给被告刘文山；5、中国建筑第四工程局有限公司2015年6月内部预结单、工作联系函，证明原告张辉及第三人姚峰萍完成的工程量，至2015年6月，累计应付金额2645323.63元，中国第四建设工程局有限公司付了198万元付给被告刘文山。6、录音材料；7、协议书及上饶市信州区人民法院受理案件通知书；8、上饶信州区法院（2016）赣1102民初1725号民事判决书，证明原告张辉及第三人姚峰萍是合伙关系。被告江西省高端爆破工程有限公司答辩，原告的诉求没有相关事实依据，原告主张的工程款条件不具备，起诉我们是起诉错误的，第一被告与原告没有任何合同关系，唯独第一被告是授权第二被告与四局发生关系，本案与原告及第三人无任何关系，第一被告不应承担连带责任。被告江西省高端爆破工程有限公司未提交证据。被告刘文山辩称，1、张辉不是本案适格的原告主体。本案是建设工程施工合同纠纷，被告刘文山与被告江西省高端爆破工程有限公司是挂靠关系，被告刘文山代表自己与原告张辉、姚峰萍签订合同，被告刘文山作为一方与第三人姚峰萍、原告张辉等人签订的，原告张辉和第三人姚峰萍之间是合伙关系，现原告张辉已退伙，故张辉不具备原告主体资格，无权代表第三人姚峰萍主张支付工程款，无权将刘文山和江西省高端爆破工程有限公司作为被告起诉。2、本案工程款和保证金的支付条件没有成就，需工程竣工结算后才予以退还。如果分包合同是一个非法合同，法律规定非法行为是不能获益，原告张辉主张的工程款不单单包括成本还包括利润。作为原告，要举证多少是成本，多少是利润。被告刘文山作为一个分包方，没有和中国建筑第四工程局有限公司进行结算，也不知道施工完的工程量及工程款是多少。3、2016年2月份过年前，被告刘文山和第三人姚峰萍对工程量进行了结算，总工程量23000立方，每立方130元，被告刘文山至2017年1月20日止已支付第三人姚峰萍2081300元，还欠部分工程款，但工程量不是原告张辉单方施工的，是第三人姚峰萍和原告张辉合伙施工的工程量，应当按照在合伙协议的投资比例进行分成，还有部分机械设备是被告刘文山担保的，以后被告刘文山还得承担相应的责任。中国建筑第四工程局有限公司已支付被告刘文山300万元，还欠被告刘文山300万元。综上，请法庭依法驳回原告张辉的起诉。被告刘文山为支持其答辩意见，在本院所规定的举证期限内所提供的证据有：1、身份证复印件，证明被告的身份；2、2014年11月14日的《鹰潭中心广场人防项目石方爆破工程分包合同》，证明被告江西省高端爆破工程有限公司与中国建筑第四工程局有限公司就鹰潭中心广场人防项目石方爆破工程约定的权利、义务，该权利、义务对第三人姚峰萍在承接鹰潭中心广场人防项目石方静、鸣爆破工程施工时具有约束力；3、领款凭证，证明被告刘文山已经向第三人姚峰萍支付了部分工程款；4、证人证言及付款凭证，证明第三人姚峰萍与叶身云、原告张辉就合伙承接鹰潭中心广场人防项目石方静、鸣爆破工程的关系已经解除，鹰潭中心广场人防项目石方静、鸣爆破工程由第三人姚峰萍独自施工。5、收条5张，证明从2015年至2017年1月20日止共已支付第三人姚峰萍工程款2081300元。第三人姚峰萍陈述称，鹰潭市中心广场人防项目石方爆破工程的工程量，已与被告刘文山结算，共23000立方，每立方130元，至2017年1月20日止共已支付第三人姚峰萍工程款2081300元；在被告刘文山处还有保证金20万元。第三人向本院提交以下证据：1、身份证复印件；2、转账凭证；3、收条；4、静爆施工协议、欠条及裁定书、分包协议；5、工资发放表；6、庭审笔录、中止裁定书；7、鹰潭人防工程清单2张。经庭审质证，被告刘文山、江西省高端爆破工程有限公司对原告张辉所提供证据的质证意见：1、对张辉自然人的身份没有异议，但是对作为原告的诉讼主体有异议；2、没有异议；3、真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，这份合同并不能证明系非法转包，在合同的第3页，保证金返还明确约定了合同竣工结算完毕后10个工作日内，先提出书面申请，再保证金返还，原告张辉没有任何证据证明工程竣工完毕了，保证金返还失去前提，原告张辉没有提出是继续履行还是要求解除合同，如果继续履行也不存在被告刘文山退还保证金的问题，如果要解除，原告张辉没有提这个诉讼请求，合同约定了工程款的给付，原告张辉没有提出任何证据证明被告刘文山还欠多少工程款；4、没有异议，但是代表和第三人姚峰萍施工的一方，而不是代表原告张辉个人，所以原告张辉无权个人要求返还保证金。5、对真实性、合法性、关联性均有异议，是复印件，不能证明原告张辉及第三人姚峰萍完成工作的总工程款就是2645323.63元。6、7、8没有异议。原告张辉对被告刘文山所提供证据的质证意见：1、没有意见；2、真实性没有异议，这份合同的项目名称、地点和面积、承包范围，正好和本案原、被告签订的爆破工程分包合同是一致的，正好证实了本案原、被告之间的工程是违法分包。3、没有异议，领款凭证都是第三人姚峰萍的签名，对于合伙人姚峰萍有签名的，原告张辉均认可。4、真实性及关联性有异议，原告张辉和第三人姚峰萍没有办理散伙清算，不存在散伙的事实，第三人姚峰萍的转款凭证是合伙内部支付工程款的问题，与本案没有任何关系。被告刘文山、江西省高端爆破工程有限公司对第三人姚峰萍提交的证据没有异议。经各方当事人质证，本院认证如下：原告张辉提交的证据1、2、4，6、7、8被告刘文山对真实性没有异议，本院予以采信；原告张辉提交的证据3，因被告刘文山以委托人的身份将被告江西省高端爆破工程有限公司分包的工程再分包给原告张辉、第三人姚峰萍，被告刘文山与原告张辉、第三人姚峰萍签订的分包合同系无效合同，故本院对该份证据不予采信；原告张辉提交的证据5，系复印件且来源不合法，故本院不予采信。被告刘文山提交的证据1、2、3，5原告张辉对真实性没有异议，本院予以采信；证人夏某、刘某、徐某的证言，经庭审质证，不能证明原告张辉已退伙，故证人证言及付款凭证，本院不予采信。庭前，原告张辉申请法院向中国建筑第四工程局有限公司调取《鹰潭中心广场人防项目石方爆破工程分包合同》项下已经实际完成的全部工程量计量清单以及工程款支付情况。因被告刘文山及第三人姚峰萍对原告起诉的工程量予以认同，且工程款支付情况与本案诉请无关，故本院不再向中国建筑第四工程局有限公司调取相关证据。据此可以确认以下事实，2014年11月14日，中国建筑第四工程局有限公司（总承包方）与被告江西省高端爆破工程有限公司（分包方）签订了《鹰潭中心广场人防项目石方爆破工程分包合同》，合同约定了工程概况、承包范围、承包方式、合同工期、质量标准、合同价款、保证金、工程量计算规则、付款方式、专利权、双方权利与义务、安全生产和文明施工要求、工程交验、档案资料管理、违约与争议、合同生效与终止、合同文件及附件等内容，在双方权利与义务中约定了被告江西省高端爆破工程有限公司委派刘文山同志全面负责本合同的实施，应按该工程的规模和中国建筑第四工程局有限公司要求组建强有力的项目管理班子。被告刘文山挂靠被告江西省高端爆破工程有限公司负责鹰潭中心广场人防项目石方爆破工程。2014年11月18日，被告刘文山与第三人姚峰萍、原告张辉签订了《鹰潭中心广场人防项目石方爆破工程分包合同》。合同签订后，原告张辉通过其妻子韩敏的手机银行转账支付给被告刘文山保证金20万元。之后，原告张辉与第三人姚峰萍组织进场施工，施工过程中，因原告张辉、第三人姚峰萍以外的原因，导致鹰潭中心广场人防项目石方爆破工程于2015年6月份左右停工，现仍未开工。2016年2月份左右，被告刘文山与第三人姚峰萍对鹰潭中心广场人防项目石方爆破工程的工程量进行结算，工程量为23000立方，每立方130元。2015年2月至2017年1月20日，被告刘文山已向第三人姚峰萍支付部分工程款共计人民币2081300元。2015年12月18日，原告张辉因与第三人姚峰萍及被告刘文山对鹰潭中心广场人防项目石方爆破工程的结算支付发生纠纷，向本院起诉，要求判如所请。在审理过程中，被告刘文山认为还追加叶身云为第三人，本院口头裁定，叶身云不是本案合同的相对人，依法不予追加，驳回被告刘文山的请求。本院认为，被告刘文山与第三人姚峰萍、原告张辉签订的《鹰潭中心广场人防项目石方爆破工程分包合同》，系被告刘文山与第三人姚峰萍、原告张辉之间以个人名义签订的，且该工程属再次分包，违反了法律行政法规强制性的规定，该《鹰潭中心广场人防项目石方爆破工程分包合同》系无效合同。该合同虽然无效，但原告张辉与第三人姚峰萍已完成了部分约定的建设工程，该工程停工后至今仍未开工，且该工程停工不是原告张辉、第三人姚峰萍的原因造成的，被告刘文山与第三人姚峰萍已在2016年2月对工程款进行了结算，工程量23000立方，每立方130元，共计2990000元，除去已支付的工程款2081300元，尚有908700元工程款未付，因此原告张辉要求被告刘文山支付未付的工程款的诉讼请求，本院予以支持。被告江西省高端爆破工程有限公司与被告刘文山系挂靠关系，应对被告刘文山的尚未支付的工程款承担连带清偿责任。关于被告刘文山提出张辉不是适格的原告主体的辩称意见，本院认为原告张辉与第三人姚峰萍属于合伙关系，作为实际施工人之一，在另一实际施工人姚峰萍不愿意以共同原告身份起诉刘文山的情况下，为维护自己的合法权利，以自己的名义起诉，列姚峰萍为第三人，不违反法律规定，未侵害共同诉讼人的利益，故张辉是适格的原告。关于被告刘文山提出工程款、保证金的支付条件未成就的辩称意见，本院认为因被告刘文山与第三人姚峰萍、原告张辉签订的《鹰潭中心广场人防项目石方爆破工程分包合同》系无效合同，而且现已无法继续履行，被告刘文山因该合同取得的财产，应当予以返还，故不存在支付条件成就的问题，被告刘文山应返还原告张辉保证金20万元，并支付原告张辉已结算的工程款908700元。被告刘文山提出追加叶身云为第三人，本院认为因与被告刘文山签订《鹰潭中心广场人防项目石方爆破工程分包合同》是原告张辉与第三人姚峰萍，叶身云不是合同的相对人，且原告张辉与第三人姚峰萍及叶身云之间如何分配工程款是其合伙内部问题，故被告刘文山该申请本院已口头裁定，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘文山在本判决生效后七天之内返还原告张辉履约保证金人民币200000元；二、被告刘文山在本判决生效后七天之内支付给原告张辉工程款人民币908700元；三、被告江西省高端爆破工程有限公司对被告刘文山的上述债务承担连带清偿责任，被告江西省高端爆破工程有限公司承担连带清偿责任后，有权向被告刘文山追偿。四、驳回原告张辉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费25016元，保全费5000元，共计人民币30016元，原告张辉负担11701元，被告刘文山负担18315元，被告江西省高端爆破工程有限公司对被告刘文山应负担的受理费和保全费18315元承担连带责任。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。审 判 员  陆卫华人民陪审员  陈晓文人民陪审员  王丽红二〇一七年十月二十五日书 记 员  张韩月