甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘01民初443号原告安多才老，男，1968年3月12日出生，藏族，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：李成，甘肃方域西涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭琦，甘肃方域西涛律师事务所律师。被告：兰州马力工程机械服务有限公司，住所地兰州市安宁区。法定代表人：马燕平，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷三成，甘肃神舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷宝生，甘肃佳远律师事务所律师。第三人甘肃九方煤炭有限公司，住所地兰州市城关区。法定代表人：王素珍，该公司总经理。原告安多才老诉被告兰州马力工程机械服务有限公司（以下简称马力公司）、第三人甘肃九方煤炭有限公司（以下简称九方公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2017年6月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告安多才老委托诉讼代理人李成,被告马力公司委托诉讼代理人殷三成、雷宝生到庭参加了诉讼。第三人九方公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告安多才老向本院提出诉讼请求：1.撤销兰州市中级人民法院（以下简称兰州中院）于2017年5月8日作出的(2017)甘01执异4号执行裁定书（以下简称4号执行裁定书），不得追加原告安多才老为被执行人；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：1.马力公司提交的证据用以证明安多才老”抽逃资金”，而兰州中院却代替马力公司确定其主张为”股东出资不实”，违反了民事诉讼程序应当”围绕当事人明确的请求及主张”进行审理的基本原则。2.4号执行裁定书仅依据兰州市商业银行民西支行（以下简称兰州银行民西支行）出具的”无此账户”回执单就作出”应视为安多才老未缴纳注册资金”的认定缺乏事实依据。九方公司在2005年10月注册成立时，依法向工商行政管理部门提交由甘肃天德会计师事务有限责任公司、兰州市商业银行共同出具的银行进账单、资金证明、银行询征函等文件，上述文件均可直接证明安多才老缴纳600万元出资。且九方公司成立距今已有12年，兰州银行民西支行称的”无此账户”不排除因时间久远而出现档案保管不善、电子数据丢失而查不到的可能性，故该证据不能否定安多才老在九方公司成立时出资的真实性和合法性。同时，马力公司为申请人，应当承担举证责任，不应由安多才老承担举证责任。因此，兰州中院作出的4号执行裁定书将安多才老追加为被执行人不当，请求予以撤销。被告马力公司辩称：1.安多才老诉称认为4号执行裁定书违反当事人请求缺乏法律依据。马力公司在诉争的执行异议程序中的诉讼请求是”依法追加安多才老为(2013)兰民二初字第37号民事判决的被执行人，对该案债务承担连带清偿责任。”并非要求对安多才老的出资行为进行认定，至于经法院审查认定是抽逃出资还是出资不实，仅是安多才老应否被追加为被执行人的法定事由及事实依据，并非单独的诉请。2.兰州银行民西支行是规范性要求极高的商业银行，根据中国人民银行发布的《银行会计档案管理办法》对于商业银行的会计凭证的形成、保管、销毁均有严格规定，安多才老认为兰州银行民西支行的回复存在档案保管不善、电子数据丢失等情况仅是其臆测，并无银行主管部门的调查结果或其他相反证据；经与兰州市商业银行核实，对九方公司登记时银行进账单、资金证明、征询函等文件的真实性不能做出确认。工商登记机关对于工商登记材料是一种形式审查，并不进行实质性审查，安多才老依据工商部门形式审查的证据来说明其履行了出资义务证据不足。根据公司法解释三第二十一条规定：当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责。也就是说，对于一个存疑的发起人出资事实，出资人负有补强其出资事实的举证责任。现根据马力公司提供的工商档案中审计报告显示安多才老出资并未到位，以及银行对于进账单确认”无此账户”的回复，已构成对安多才老作为九方公司发起人未履行出资义务产生合理怀疑的证据，在此情况下，安多才老应当举证证明其完成了出资，否则就应当承担不利后果。根据民诉法司法解释第九十条和《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，4号裁定书认定事实清楚、程序合法、追加安多才老为被执行人适用法律正确。安多才老未对其反驳马力公司所依据的事实提出相反证据，执行异议程序中召开了听证会，合法保障了安多才老的相关诉讼权利，故4号裁定书根据查明的事实和相关司法解释规定追加安多才老为被执行人并无不当。综上，安多才老的起诉缺乏事实及法律依据，应当予以驳回。第三人九方公司缺席未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院当庭组织当事人举证和质证：原告安多才老共举出三组证据：第一组甘肃天德会计师事务有限责任公司出具的验资报告（包括附件：注册资本实收情况明细表，验资事项说明，资金证明，银行进账单，银行征询函），该组证据用以说明安多才老已足额缴纳出资；第二组甘肃金汇会计事务有限公司出具的审计报告及会计报表附注，证明安多才老已经足额出资；第三组九方公司资产负债表及财务报告，证明公司成立时实际出资1000万元。被告马力公司对原告安多才老举证的第一组、第二组证据真实性无异议。但认为第一组证据经兰州中院依法向银行调查，结果显示资金账户不存在，安多才老在验资过程中提供的资金证明和验资报告内容虚假，且银行出具的所有证据除了加盖银行印章外，无任何经办人签字；认为第二组证据恰恰证明安多才老并未出资，该审计报告是针对2005年10月25日九方公司成立至2015年12月31日期间的财务状况，证明注册成立时账面上无任何资金，实际为虚假出资的事实；认为第三组证据不足以证明安多才老实际完成了出资。经合议庭评议认为，原告安多才老举证的证据一、二、三组证据与本案有关联性，可以作为本案证据使用。被告马力公司共举出两组证据：第一组证据九方公司工商档案，证明：1.2005年9月26日，安多才老、杨建企、李志刚发起设立九方公司，注册资本1000万元，安多才老出资600万元、杨建企出资300万元、李志刚出资100万元；2.根据2005年10月12日进账单（开户行兰州银行民西支行，户名九方公司，账号）显示，安多才老、杨建企、李志刚分别缴纳了600万元、300万元、100万元；3.工商档案中审计报告显示，安多才老，杨建企，李志刚分别缴纳的出资实际未到位，构成对于其是否履行出资义务的合理怀疑；第二组证据兰州中院协助查询存款通知书，证明：经兰州银行民西支行核实，安多才老据以缴纳出资的账户不存在，相关进账单是否为兰州银行出具不能确认，安多才老实际可能未履行出资义务。原告安多才老对被告马力公司所举证据真实性均无异议，但认为第一组证据工商档案及注册成立的一些必备文件包括对账单等，马力公司强调是否出资到位的主要证据是人民法院协助调取证据的记录，银行回复是”无此账户”，可能存在注销等情况，人民银行账户管理办法及实施细则规定公司名称预先核准和公司名称变更核准有效期为六个月，第六十一条结算管理办法规定管理档案和保管期限为结算账户撤销后十年，现九方公司开立账户至今已经十多年，到2016年年底已经过了银行规定的保存期，可能导致查无此账户；对证据二认为账户不存在的原因无证据证明。经合议庭评议认为，被告马力公司举证的两组证据真实、合法，与本案有关联性，可以作为本案证据使用。基于当事人举证及法院认证的情况，本院认定事实如下：九方公司经杨建企、安多才老、李志刚发起于2005年10月10日成立，根据九方公司2005年9月26日公司章程规定，公司注册资本为1000万元，其中：安多才老出资600万元占股比例60%，杨建企出资300万元占股比例30%，李志刚出资100万元占股比例10%。2005年10月12日，甘肃天德会计师事务有限责任公司出具验资报告，该报告审验结果为：截止2005年10月12日，九方公司（筹）已收到股东安多才老出资600万元、杨建企出资300万元及李志刚出资100万元。2006年4月18日，甘肃金惠会计师事务有限公司作出甘金会审字（2006）第772号审计报告对九方公司截止2005年12月31日财务状况进行审计，该审计报告反映，九方公司资产项下科目的其他应收款1000万元，负债及所有者权益项下科目的实收资本1000万元。会计报告附注中对其他应收款1000万元说明如下：安多才老借款600万元，杨建企借款300万元，李志刚借款100万元。2006年5月31日，杨建企与安多才老签订股份转让协议，约定杨建企将其持有的九方公司300万元股份转让给安多才老，安多才老受让杨建企股份后，占九方公司股份90%。协议签订后，杨建企不再持有九方公司股份。2008年8月1日，安多才老、李志刚分别将各自持有的出资900万元占股90%及出资100万元占股10%的股份分别转让给张玉国、白旭文。2010年6月8日，张玉国、白旭文分别将各自持有的出资900万元占股90%及出资100万元占股10%的股份分别转让给了王素珍、钟声。九方公司现股东为王素珍、钟声。本院认为，本案的争议焦点为，4号执行裁定书是否违反民事诉讼的基本原则，安多才老是否出资到位及债权人马力公司能否向前任股东安多才老在出资范围内主张权利。关于4号执行裁定书是否违反民事诉讼的基本原则的问题。安多才老认为马力公司提交的证据用以证明安多才老”抽逃资金”，而兰州中院却代替马力公司确定其主张为”股东出资不实”，违反了民事诉讼程序应当”围绕当事人明确的请求及主张”进行审理的基本原则。本院认为，马力公司在4号执行裁定书中的诉讼请求为”依法追加安多才老为(2013)兰民二初字第37号民事判决的被执行人”，4号执行裁定书依据查明的事实作出安多才老未缴纳注册资金的认定，是围绕案件关键性问题作出的认定，并无不当，故安多才老认为4号执行裁定书违反民事诉讼的基本原则的诉讼理由本院不予采信。关于安多才老是否出资到位的问题。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。根据九方公司成立时的章程规定，安多才老作为发起人，参股比例60%，应向九方公司出资600万元。安多才老为证明其出资已到位，提交了公司注册时的验资报告，该验资报告附件中确认拟设立的九方公司截止2005年10月12日收到安多才老货币出资600万元、杨建企货币出资300万元、李志刚货币出资100万元。债权人马力公司认为安多才老出资并未到位，并举出2006年4月18日甘肃金惠会计师事务有限公司出具的甘金会审字（2006）第772号审计报告，该审计报告中2005年会计报告附注中记载了九方公司截止2005年12月31日其他应收款余额1000万元，其中：债务人安多才老借款600万元、杨建企借款300万元、李志刚借款100万元。经本院审理认为，九方公司于2005年10月10日注册成立，甘肃金惠会计师事务有限公司出具的甘金会审字（2006）第772号审计报告是针对该公司截止2005年12月31日的资产负债情况进行的审计，从资产负债表来看，资产总计为1000万元，且全部资产均挂账在其他应收款中，金额为1000万元；负债及所有者权益合计为1000万元，且均挂账在所有者权益项下的实收资本中，金额为1000万元。由此可见，九方公司注册资金1000万元，虽然验资时，甘肃天德会计师事务有限责任公司出具验资报告收到三名股东出资合计1000万元，但从甘肃金惠会计师事务有限公司审计报告来看，三名股东以借款的名义将全部出资挂账，并将账目记载在其他应收账款科目名下。经本院对安多才老当庭询问，安多才老表示对于归还借款600万元无证据提交。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第二款规定，通过虚构债权债务关系将其出资转出，属于该股东抽逃出资的行为。因此，安多才老出资600万元后又以借款的名义将全部出资转出且未予归还属于抽逃出资的行为。关于债权人马力公司能否向前任股东安多才老在出资范围内主张权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。经本院查明，马力公司与九方公司债权转让合同纠纷一案已经本院民事判决，且该判决已生效，马力公司为九方公司合法的债权人，安多才老虽然通过股权转让的方式将其持有的全部股份转让，但安多才老仍对其抽逃出资的行为负有出资到位的责任，否则将侵害公司、其他股东及债权人的利益。现债权人马力公司在执行程序中要求股东安多才老在其抽逃出资600万元范围内承担责任，并无不当。综上，原告安多才老的诉讼请求不能成立。本院(2017)甘01执异4号执行裁定追加安多才老在未缴纳出资的范围内承担责任，裁定结果并无不当，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第二款规定，判决如下：驳回原告安多才老的诉讼请求。案件受理费100元，由原告安多才老承担。如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长  李晓春审 判 员  景化冰代理审判员  李彩虹二〇一七年十月二十日书 记 员  石维磊????????1