山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终1549号上诉人（原审被告）：日照海吉尔电器有限公司，住所地日照市东港区涛雒镇工业园内，统一社会信用代码91371100562549548X。法定代表人：刘现波，经理。委托诉讼代理人：陈为国，山东海洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈芳梅，女，该公司职工。被上诉人（原审原告）：日照奥青贸易有限公司，住所地日照市绿舟路辉煌国际海港城，统一社会信用代码91371100792454712H。法定代表人：刘峰，经理。委托诉讼代理人：凌云，山东舜铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：冷洁，山东舜铭律师事务所实习律师。原审被告：刘现波，男，1972年9月21日出生，汉族，日照海吉尔电器有限公司法定代表人，住日照市东港区。上诉人日照海吉尔电器有限公司（以下简称海吉尔公司）因与被上诉人日照奥青贸易有限公司（以下简称奥青公司）、原审被告刘现波企业借贷纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2017）鲁1103民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年9月14日公开开庭审理了本案。上诉人海吉尔公司的法定代表人暨原审被告刘现波，上诉人海吉尔公司的委托诉讼代理人陈为国、陈芳梅，被上诉人奥青公司的委托诉讼代理人凌云、冷洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。海吉尔电器公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院对本案无管辖权。上诉人和被上诉人住所地均在日照市东港区，上诉人在一审开庭时提出案件管辖的问题，一审法院仍作实体审理不当。2.一审法院认定事实错误。2014年11月25日下午，先由上诉人将自己账户上的100万元转给被上诉人，再由被上诉人现场转给上诉人，以此方式交叉互转15次。双方利用上诉人所有的100万元交叉互转的行为不能认定被上诉人交付1500万元借款。退一步讲，借款合同签订于2014年11月14日，被上诉人转账的时间是11月25日，不能认定双方互转15次的行为就是过付11月14日的借款。实际上，15次互转行为只是走账，上诉人和被上诉人的账户资金并未发生改变。3.100万元款项在上诉人与被上诉人账户间互转15次的时间点高度吻合，一审认定上诉人转给被上诉人1500万元是偿还之前的借款背离事实。奥青公司辩称，1.上诉人登记的住所地在日照市东港区，但经营场所在日照市岚山区轿顶山路西段南侧鲁圣生产区内，且上诉人在一审答辩期内未提出管辖权异议，又应诉答辩，一审法院对本案有管辖权。2.上诉人所诉无事实和法律依据。本案事实是：2013年9月4日被上诉人向被上诉人借款3500万元，截止2014年11月25日也就是本案1500万元的出借日，上诉人仍欠被上诉人3500万元借款中的本金17482018元、利息209784元，合计欠本息17691802元。因上诉人当时无力偿还本息，要求向被上诉人再借1500元。上诉人为表示诚意，将自己账户中100万元先转给被上诉人，偿还3500万元借款，后再由被上诉人出借给上诉人100万元，以这种方式上诉人分十五次归还被上诉人3500万元借款中的1500万元，而被上诉人以这种方式分十五次共向上诉人支付借款1500万元。被上诉人以这种方式出借，是为了防止上诉人收到1500万元借款后，不再偿还原来未还清的借款。3.上诉人所借1500万元借款当天又归还被上诉人，系偿还之前的3500万元借款，应属于借新还旧，为法律所准许。一审时上诉人能够提供而未提供有关偿还3500万元借款的证据，二审再提供相关证据应承担对自己不利的后果。上诉人与被上诉人签订1500万元借款协议合法有效，被上诉人也履行了给付借款义务，上诉人应承担偿还借款本息的义务。请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘现波辩称，上诉人向被上诉人曾借款3500万元属实，但现有证据证明已偿还3300万元，其余还款的证据仍在查询过程中。其中，上诉人最后一次还款是在2014年11月13日，被上诉人财务人员马克军强行控制了上诉人的公章和网银，私自将上诉人的550万元转给被上诉人关联企业日照晟昊贸易有限公司。关于1500万元借款，被上诉人称借新还旧并不属实，首先签订借款协议和借据时上诉人欠被上诉人的款项并没有这么多，不可能出具1500万元的借据，其次被上诉人当时明确告知上诉人，这1500万元只是为了走账，并无其他目的。因此，被上诉人一审诉讼请求不能成立。奥青贸易公司一审起诉请求：判令海吉尔电器公司、刘现波偿还奥青贸易公司借款1500万元及利息（利息按月利率2.5%自2014年11月14日计算至款项付清之日）。事实和理由：2014年11月14日，奥青贸易公司与海吉尔电器公司、刘现波签订借据一份，约定海吉尔电器公司向奥青贸易公司借款1500万元，借款期限一个月，借款月利率2.5%，并约定了违约事项等，刘现波作为该笔债务的连带责任保证人，承担连带清偿责任。借款到期后，经多次催要未果，奥青贸易公司遂提起诉讼。奥青贸易公司为证明其主张，一审提交如下三组证据：1.2014年11月14日的借据一份，拟证明其与海吉尔电器公司之间存在真实借款关系，并对借款数额、还款期限等进行了约定。借据载明：海吉尔电器公司（借款人）向奥青贸易公司（××）借款1500万元，借款期限自2014年11月14日至2014年12月13日，借款月利率2.5%；借款人一次还本付息，也可提前还款，如未能依约还清借款本息，借款利率上浮50%，并承担诉讼费、律师费及其他为实现本债权而产生的相关费用等；刘现波（担保人）承担连带担保责任，如借款人不能按期还清借款本息，担保人承担偿还义务和上述约定的借款人违约责任，并承担借款人因索款造成的一切经济损失，包括诉讼费、律师费等。奥青贸易公司与海吉尔电器公司、刘现波分别在合同上加盖公章或签字。2.转账凭证一宗，拟证明奥青贸易公司于2014年11月25日按借据约定支付给海吉尔电器公司借款1500万元。转账凭证载明奥青贸易公司通过其日照银行网银分15笔（每笔100万元）将上述借款转入海吉尔电器公司的招商银行账户中。3.2013年9月3日的借据一份及转账凭证一宗，拟证明海吉尔电器公司曾在2013年9月向奥青贸易公司借款3500万元，其主张的偿还1500万元系偿还该3500万元借款中的一部分。（1）借据载明：海吉尔电器公司（借款人）向奥青贸易公司（××）借款3500万元，借款期限自2013年9月3日至2013年9月6日，借款月利率4.5%，刘现波作为担保人承担连带担保责任，其他内容与第1组证据内容基本一致。（2）转账凭证载明：自2013年9月4日至9月24日，奥青贸易公司通过其建设银行或中国银行账户分5次将3500万元借款打入海吉尔电器公司的日照银行账户内。海吉尔电器公司对上述证据的质证意见为：对第1组证据的真实性无异议，对第2组证据证明内容有异议，奥青贸易公司虽然提交了该15次转帐记录，但海吉尔电器公司有证据证实在奥青贸易公司转帐15次的同时，海吉尔公司同样以15次转帐的形式将1500万元转给了奥青贸易公司，即该1500万元并没有实际过付给海吉尔电器公司。对第3组证据中第（1）、（2）份证据的真实性均无异议，但该两份证据与本案无关联性，该3500万元的借款与本案非同一事实，海吉尔电器公司不需要提供相应证据证明该笔借款的偿还情况；且该3500万元借款已经偿还完毕，其中2013年11月27日、2014年10月13日，分别偿还700万、550万元。上述证据1、2真实合法，且与本案有关联性，予以认定，可以证明奥青贸易公司于2014年11月25日向海吉尔电器公司发放1500万元借款的事实。证据3真实合法，可以证明奥青贸易公司曾在2013年9月向海吉尔电器公司发放借款3500万，双方关于海吉尔电器公司偿还的1500万元借款是否涉及该笔借款存在争议，该证据与本案有关联性，予以采信。海吉尔电器公司、刘现波为证明其主张，提供账户交易明细一份及网银转帐凭一宗（15份），拟证明2014年11月25日奥青贸易公司从海吉尔电器公司借款100万元后反复转账15次，其已偿还本案借款。1.账户交易明细载明：2014年11月25日14时36分海吉尔电器公司转账100万元给奥青贸易公司，双方又进行了15次来回转账（其中有四笔备注为“货款”），至18时19分，奥青贸易公司最后一次转账给海吉尔电器公司100万元。2.网银转帐凭载明：海吉尔电器公司通过日照银行网银账户自2014年11月25日14时36分至18时19分，每次转账给奥青贸易公司100万元，共转账15次，共计1500万元。奥青贸易公司对上述两份证据真实性无异议，但海吉尔电器公司系偿还2013年从奥青贸易公司所借的3500万元中的一部分，不能证明偿还本案借款，上述证据与本案无关联性。上述两组证据真实合法，且与本案有关联性，予以采信，可以证明海吉尔电器公司于2014年11月25日转账给奥青贸易公司1500万元，但不能证明偿还本案借款。一审认定事实如下：2014年11月14日，奥青贸易公司与海吉尔电器公司、刘现波签订借据一份，约定海吉尔电器公司向奥青贸易公司借款1500万元，自2014年11月14日至2014年12月13日，借款月利率2.5%；刘现波作为担保人承担连带担保责任，但未约定保证期间。2014年11月25日，奥青贸易公司通过网银分15笔（每笔100万元）将上述借款转账给海吉尔电器公司。另外，2013年9月3日，奥青贸易公司与海吉尔电器公司还签订过一份借款协议，约定海吉尔电器公司向奥青贸易公司借款3500万元，借款期限自2013年9月3日至2013年9月6日，借款月利率4.5%，刘现波作为担保人承担连带担保责任，奥青贸易公司于2013年9月4日至9月24日，分5次将3500万元打入海吉尔电器公司账户。2014年11月25日14时36分至18时19分，海吉尔电器公司转账给奥青贸易公司15笔款项，每笔100万元，共计1500万元。2017年3月14日，一审法院根据奥青贸易公司的诉讼保全申请，作出（2017）鲁1103民初593号民事裁定书，裁定查封或冻结海吉尔电器公司、刘现波所有的房产、车辆、银行存款，保全价值共计1500万元（详见民事裁定书）。一审法院认为，本案争议焦点为海吉尔电器公司偿还的1500万元是否偿还本案借款。奥青贸易公司主张海吉尔电器公司偿还的1500万元系2013年的借款，并非本案借款；海吉尔电器公司主张偿还本案借款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一、二款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。本案中，除本案借款外，海吉尔电器公司曾于2013年9月向奥青贸易公司借款3500万元，其主张履行了偿还本案1500万元借款的义务，应承担相应举证责任，其提供的交易明细及网银转帐凭仅能证明其于2014年11月25日偿还奥青贸易公司1500万元，不足以证明其偿还本案借款，而非2013年9月的3500万元借款，应承担举证不能的不利后果。故奥青贸易公司要求海吉尔电器公司偿还借款本息，有事实及法律依据。奥青贸易公司与海吉尔电器公司、刘现波签订借款协议（借据）合法有效，奥青贸易公司已履行给付借款的义务，海吉尔电器公司应按借款合同约定履行还本付息义务，其逾期还款，还应按约定支付逾期利息。根据借款合同约定，借款月利率为2.5%，即年利率30%，超出了年利率24%，对超过部分，不予支持；借款利息未超出年利率24%部分，应自借款发放之日即2014年11月25日计算至判决应付款之日。关于刘现波的担保责任问题，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，本案中，借款协议（借据）中仅约定刘现波对上述借款承担连带清偿责任，并未约定保证期间，故保证期间应自主债务履行期届满之日即2014年12月13日起计算六个月至2015年6月12日，奥青贸易公司未提供证据证明其在上述保证期间内要求刘现波承担担保责任，故刘现波的保证责任应免除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一、二款的规定，判决如下：一、日照海吉尔电器有限公司于判决生效之日起10日内给付日照奥青贸易有限公司借款本金1500万元。二、日照海吉尔电器有限公司于本判决生效之日起10日内给付日照奥青贸易有限公司借款利息（利息以1500万元为本金，按年利率24%自2014年11月25日计算至判决应付款之日）。三、驳回日照奥青贸易有限公司对刘现波的诉讼请求。案件受理费111800元，诉讼保全申请费5000元，均由日照海吉尔电器有限公司负担。二审查明，2013年9月3日，上诉人海吉尔公司向被上诉人奥青公司出具3500万元的借据，约定借款月利率4.5%、借款期限3天，日照市环鑫电器有限公司和刘现波作为担保人在借据上盖章、签字。2013年9月4日，奥青公司向海吉尔公司转账汇付借款1750万元；同年9月24日，奥青公司向海吉尔公司转账汇付剩余借款1750万元。海吉尔公司主张上述3500万元借款已经偿还3300万元，为此二审提交招商银行日照分行账户流水清单，证明于2013年9月27日汇付奥青公司750万元；提交农行日照分行账户流水清单，证明于2013年12月27日汇付奥青公司700万元；提交日照银行账户流水清单，证明于2014年4月2日汇付奥青公司800万元；提交中国银行日照海曲支行账户流水清单和付款回单，证明于2014年11月12日向奥青公司的关联企业山东欧锡瑞国际贸易有限公司汇付300万元，于2014年11月13日向奥青公司关联企业山东欧锡瑞国际贸易有限公司汇付200万元；提交日照银行海曲支行账户转账明细，证明于2014年11月13日向奥青公司关联企业日照市晟昊贸易有限公司汇付550万元。奥青公司对2013年12月27日收到海吉尔公司700万元、2014年4月2日收到海吉尔公司800万元、2014年11月12日收到海吉尔公司300万元、2014年11月13日收到海吉尔公司200万元无异议；同时称2013年9月27日其收到海吉尔公司700万元而非750万元；对于海吉尔公司主张的2014年11月13日还款550万元不予认可。海吉尔公司2013年9月27日汇付奥青公司750万元的银行账户流水清单经招商银行日照分行盖章确认，海吉尔公司2014年11月14日汇付日照市晟昊贸易有限公司550万元的银行账户流水清单经日照银行海曲支行盖章确认。奥青公司庭后未按照本院要求对日照市晟昊贸易有限公司是否系其关联企业作出解释和说明。奥青公司二审提交利息计算表一份，该计算表依据3500万元借款的放款日期、放款金额和其主张的还款日期、还款金额，按照月利率3%计息，以先还息再还本的清偿顺序计算，截止2014年11月25日海吉尔公司尚欠本金17482018元、利息209784元，合计17691802元。同时查明，2014年11月25日14时36分至18时19分，海吉尔公司在日照银行海曲中路支行的370900201020004390号账户、在招商银行日照分行的603900125610888号账户与奥青公司在日照银行岚山支行的810102001421007669号账户之间连续发生30笔资金流转业务。其具体流程是，先由海吉尔公司账户汇付奥青公司账户100万元，再由奥青公司账户汇转给海吉尔公司账户100万元。如此反复流转15次，最终100万元回到海吉尔公司账户。二审查明的其他事实与原审一致。本院认为:本案中，海吉尔公司二审提出管辖权异议，但一审中其未在答辩期内提出管辖权异议申请，且一审开庭时其进行了应诉和答辩，而本案由一审法院审理并不违反级别管辖和专属管辖的规定，故一审法院对案件具有管辖权。海吉尔公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。奥青公司一审主张海吉尔公司于2014年11月14日向其出具1500万元的借据，其于同年11月25日向海吉尔公司实际发放借款1500万元。其中，借据的签署系双方真实意思表示，双方之间借贷的合意不违反法律、行政法规的强制性规定，企业借贷法律关系合法有效。刘现波以担保人身份在借据中签字，视为同意为该笔借款提供担保，其与奥青公司的保证合同关系亦成立并有效。但是，二审查明奥青公司所谓在2014年11月25日发放借款1500万元，实际只是100万元款项在奥青公司与海吉尔公司之间反复流转15次，双方账面金额均未发生变化。奥青公司认为分十五笔、每笔100万元向海吉尔公司发放借款1500万元，但海吉尔公司同样分十五笔、每笔100万元向奥青公司进行了转账付款，奥青公司的主张实际是单向统计账户流出资金而不统计流入资金，其仅凭借据和2014年11月25日的银行转账情况主张1500万元借款实际发放无事实和法律依据。二审中，奥青公司又主张海吉尔公司于借款1500万元当天归还1500万元，系以新借款偿还之前的3500万元借款，新借款仍应偿还。奥青公司该项主张亦不成立，理由是：无论是金融借贷还是民间借贷中的借新还旧，是指借贷双方以建立新的借贷合意的方式消灭旧贷，变相地使原有借款得以延期，而实际上新的出借事实并未发生。根据借新还旧的特点，实践中借新还旧的新贷和其消灭的旧贷数额是一致的。本案中，奥青公司主张海吉尔公司3500万元借款已经偿还2700万元，但经本院审理查明海吉尔公司共通过银行转账支付3300万元。按照奥青公司主张的海吉尔公司还款2700万元以及3%的月利率和先息后本的清偿顺序计算，截止2014年11月25日海吉尔公司3500万元借款的本息欠款数额为17691802元；而按照海吉尔公司实际通过银行转账支付的款项数额，截止2014年11月25日海吉尔公司3500万元借款的本息欠款数额远不足1500万元。奥青公司主张本案1500万元借款系偿还旧贷，该主张从数额上看缺乏依据，依法不能成立。而且，即便按照奥青公司的主张，截止2014年11月25日海吉尔公司尚欠3500万元借款的本息17691802元，海吉尔公司借款1500万元也只是偿还部分欠款，对于剩余本息奥青公司与海吉尔公司不作重新结算亦不符合通常的交易习惯。综上所述，奥青公司主张的1500万元借款既未实际发生，其又不能证实系借新债用于清偿之前3500万元的借款，故本案应认定涉案借款并未发放，奥青公司不能要求海吉尔公司还款。同时，由于主债务未发生，刘现波对此没有过错，奥青公司亦不能要求刘现波承担保证责任。奥青公司对海吉尔公司、刘现波的一审诉讼请求不能成立，不应予以支持。一审法院认定事实错误，依法应予改判。海吉尔公司有部分证据系二审提交，一审未提交而不能给出合理理由，由此导致案件二审改判的，上诉费应由其与奥青公司分担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销日照市岚山区人民法院（2017）鲁1103民初593号民事判决;二、驳回日照奥青贸易有限公司对日照海吉尔电器有限公司、刘现波的诉讼请求。一审案件受理费111800元，诉讼保全申请费5000元，均由日照奥青贸易有限公司负担；二审案件受理费111800元，由日照奥青贸易有限公司与日照海吉尔电器有限公司均担。本判决为终审判决。审判长  钱守吉审判员  马德健审判员  田仕杰二〇一七年十月九日书记员  陈令燕