四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终11413号上诉人（原审被告、反诉原告）：成都市星空动漫之旅网吧，住所地：成都市锦江区。法定代表人：郑红军，总经理。委托诉讼代理人：何成军，四川咨力律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都千合久远装饰工程有限公司，住所地：成都市武侯区。法定代表人：王志敏，经理。委托诉讼代理人：杜丽娟，四川时代经纬律师事务所律师。上诉人成都市星空动漫之旅网吧（以下简称星空动漫网吧）因与被上诉人成都千合久远装饰工程有限公司（以下简称千合久远公司）装饰装修合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初9317号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人星空动漫网吧委托诉讼代理人何成军，被上诉人千合久远公司委托诉讼代理人杜丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。星空动漫网吧上诉请求：一、请求撤销成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初9317号民事判决书；二、请求改判千合久远公司向星空动漫网吧赔偿损失164066.6元；三、本案诉讼费用由千合久远公司承担。事实与理由：一、一审法院认为2015年10月26日以后的租金损失星空动漫网吧未提交相应的证据予以证明，属于认定事实错误，而星空动漫网吧已经提交了检测报告予以证明争议房屋不能使用，故应当支持星空动漫网吧相应的租金损失请求；二、微电影房和K歌房的预期利润的损失是客观存在的，而一审法院认为盈利利润不属于必然损失，属于适用法律错误；三、千合久远公司装修严重不符合标准，给星空动漫网吧造成了严重损失且装修漏洞依然存在。被上诉人千合久远公司辩称，关于租金损失的问题，一审判决已经支持并在欠付的工程款中进行了扣除；关于2015年10月26日的租金损失，星空动漫网吧未提交任何证据，而实际上也没有任何损失产生，同时星空动漫网吧提供的环境监测中心的监测报告也存在诸多问题；关于盈利利润的问题，盈利的利润是不可预测的，且也没有证据证明网吧每天盈利的数额，故盈利不属于必要损失。千合久远公司向一审法院起诉请求：1、判令星空动漫网吧立即支付工程款20万元及从签订欠款协议之日（2015年10月26日）起至今的利息（按民间借贷利息24%计算，暂计至2016年10月26日为4.8万元；2、判令星空动漫网吧支付从签订欠款协议之日（2015年10月26日）起至今共12个月的违约金2万元；3、本案诉讼费用由星空动漫网吧承担。星空动漫网吧向一审法院提出反诉请求：1、判令千合久远公司赔偿损失164066.6元；2、反诉费由千合久远公司承担。一审法院认定事实：2014年6月21日，星空动漫网吧（甲方）与千合久远公司（乙方）分别由代理人郭倩、王丽签订《装饰装修工程施工合同》。合同载明工程名称动漫之旅网吧，工程地点九眼桥莲桂西路，承包方包工包部分材料，工程期限50天，开工日期2014年6月21日，竣工日期2014年8月10日，合同价款120万元，付款方式为进场第15天、第30天、第40天分别支付30万元，进场第45天支付29万元，完工后1个月支付1万元。完工后甲方应立即验收，完工后三日不验收视为工程合格，甲方若拖延付款，则按工程款总额10%每月向乙方支付滞纳金。星空动漫网吧于2014年7月28日向千合久远公司支付工程款60万元，于2014年7月30日支付30万元。2015年10月26日，星空动漫网吧（甲方）与千合久远公司（乙方）签订《欠款协议书》，约定：甲方欠乙方装修工程款20万元，因考虑甲方资金困难，特许分三次付清款项。第一次（2015年11月15日-2015年11月30日以前）付款5万元；第二次（2016年1月15日以前）付款5万元；第三次（2016年2月29日以前）付款10万元。甲方若不能按时还款，则甲方余下应还款视为全部到期，乙方还有权追收全部应还款的10%作为违约金。第三次付款要扣除5000元甲方垫付款，且需把甲方告知函内没有处理的尽快处理。同日，星空动漫网吧向千合久远公司发出《告知函》，内容为网吧已于2014年8月13日装修完毕，但存在问题需千合久远公司解决并给与赔偿。1.由于微电影房、K歌房不隔音，自2014年8月13日至2015年10月26日共计440天无法实际使用，租金损失23466.6元；2.进门梯步地砖、扶手质量问题一直未解决；3.高档区光纤灯未安装；4.疏通下水管费用2200元。一审庭审中双方一致认可签订《欠款协议书》后，星空动漫网吧又向千合久远公司支付8万元工程款。一审中为证明案件事实，千合久远公司还申请证人廖某、饶某出庭，证明二人分别于2015年上半年及2016年对案涉网吧装修工程进行维护、整改，包括K歌房、影视包间、门厅楼梯瓷砖更换、玻璃更换、疏通下水管、更换灯头等。星空动漫网吧予以认可。一审法院查明上述事实，有当事人身份证明，千合久远公司、工商登记信息、企业法人营业执照、星空动漫网吧企业登记信息，《装饰装修工程施工合同》、银行流水、《欠款协议书》、《告知函》、证人证言等及当事人在案陈述为证。一审法院认为，千合久远公司与星空动漫网吧签订的《装饰装修工程施工合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方认可未付工程款共计12万元，星空动漫网吧应付还款责任。根据《欠款协议书》约定，星空动漫网吧未按时还款，则还应支付欠付款项10%的违约金。千合久远公司主张按民间借贷利息即年利率24%的标准计收欠付时段的利息并无合同依据及法律依据，一审法院不予支持。千合久远公司还主张应按每日5000元的标准收取违约金，并自愿降低至2万元。因双方签订的《欠款协议书》在《装饰装修工程施工合同》之后，对工程款进行最终确认，并重新约定了逾期还款违约金的标准，属于双方合意的变更，应以《欠款协议书》约定为准。故千合久远公司该项主张不能成立，一审法院不予支持。针对反诉部分。《告知函》有千合久远公司代表签字确认，证人证言亦证明在装修结束后，确有对《告知函》中涉及的问题实施整改。故结合《欠款协议书》及《告知函》，对于星空动漫网吧主张的微电影房、K歌房整修期间租金损失23466.6元、疏通下水管费用2200元，一审法院予以支持。至于2015年10月26日以后的租金损失，因星空动漫网吧未提交相应证据予以证明，也未证明其他具体损失，而经营期间营业利润不属于必然产生的损失，故一审法院对其主张不予支持。星空动漫网吧还主张逾期竣工违约金，因其自身亦存在逾期支付工程款的违约行为，对工程逾期竣工也应承担一定责任，该项主张不能成立。《欠款协议书》后载明，付款应扣除甲方垫付款5000元,故星空动漫网吧主张退还垫付款的主张一审法院予以支持。综上，星空动漫网吧应向千合久远公司支付工程款12万元及违约金1.2万元，千合久远公司应向星空动漫网吧支付租金损失、整改费用及垫付款合计30666.6元，两项抵扣后，应由星空动漫网吧向千合久远公司支付101333.4元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一、二、三款，之规定，判决：一、星空动漫网吧于判决生效之日起十日内向千合久远公司支付101333.4元；二、驳回千合久远公司其他诉讼请求；三、驳回星空动漫网吧其他诉讼请求。本案本诉案件受理费2660元，由星空动漫网吧负担1660元，由千合久远公司负担1000元；反诉案件受理费1791元，由星空动漫网吧负担1200元，由千合久远公司负担591元。二审期间双方未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为千合久远公司是否应当向星空动漫网吧支付赔偿损失。二审中，星空动漫网吧陈述其在2015年10月26日以后未营业，但未提交充分证据对此进行佐证，其提交的《北京中测华科环境监测中心》也仅仅能够表明采样日2017年1月4日星空动漫网吧室内空气情况，并不能证明甲醛超标的监测结果系千和久远公司装修不合格所致。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，星空动漫网吧应当承担举证不能的法律责任，故本院对其主张的2015年10月26以后的租金损失不予支持。营业期间营业利润并非必然产生损失范畴，且星空动漫网吧未提交任何证据对其具体损失予以举证，故本院对星空动漫网吧关于营业损失利润的上诉请求亦不予支持。综上所述，星空动漫网吧的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3582元，由成都市星空动漫之旅网吧负担。本判决为终审判决。审判长 姚 兰审判员 王 婷审判员 李婧杰二〇一七年十月二十日书记员 彭 媛