山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终2239号上诉人（原审被告）：张怀军，男，1960年6月12日出生，汉族，无业，住山东省东营市。委托诉讼代理人：肖峰，山东正义之光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘善红，男，1956年5月1日出生，汉族，农民，住山东省平原县。委托诉讼代理人：邓学梅（刘善红之妻），女，1960年5月5日出生，汉族，住山东省平原县。委托诉讼代理人：刘万春，平原信民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王文华，男，1949年4月6日出生，汉族，住山东省平原县。上诉人张怀军因与被上诉人刘善红、王文华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2016）鲁1426民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张怀军上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人刘善红对上诉人张怀军的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，诉讼程序错误。一、上诉人与被上诉人刘善红之间不存在雇佣关系，上诉人不认识被上诉人刘善红，没有通过被上诉人王文华介绍而雇佣被上诉人刘善红。被上诉人刘善红在一审中提交的所谓的“两被告签名的证明”属伪造；根据相关规定，证人应出庭接受质询，否则证言不能采信，而一审中三个证人均未出庭，一审依据此证人证言认定上诉人与被上诉人刘善红之间存在雇佣关系错误。根据被上诉人王文华的陈述，其自认发生单方面事故导致被上诉人刘善红受伤，应由被上诉人王文华承担赔偿责任。一审判决大量采信两被上诉人的单方陈述和瑕疵证据并认定上诉人与被上诉人刘善红存在雇佣关系，违背“证据确实充分”的案件事实认定标准。二、被上诉人刘善红受伤并非发生在从事雇佣活动中。根据一审中两被上诉人的陈述，被上诉人刘善红受伤是在下班途中，一审认定被上诉人受伤时系在从事雇佣活动中没有事实和法律依据。上诉人没有一审判决所谓的“工地用车”，更不存在指示王文华驾驶该车的事实。一审仅根据当事人陈述认定所谓“工地用车”归上诉人所有，并由被上诉人王文华驾驶接送被上诉人刘善红下班，没有事实和法律依据，进而认定被上诉人刘善红受伤系在从事雇佣活动中更无事实和法律依据。三、一审诉讼程序不当。一审诉讼过程中，一审法院从未向上诉人送达过民事起诉状，一审判决作出前，上诉人不知道被上诉人刘善红为何起诉上诉人，经上诉人向一审法院索要起诉状，一审法院仍拒绝向上诉人送达。二审法庭调查阶段补充称，一审法院认定赔偿数额有误，误工费认定为150元/日没有证据证实，根据被上诉人的陈述其为农民，应按照农村人均收入计算其误工费，住院伙食补助费根据全省统一的住院伙食费标准为30元/日，被上诉人住院21天应为630元。刘善红辩称，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。王文华经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也没有提交答辩意见。刘善红向一审法院起诉请求：1.要求被告张怀军作为雇主承担赔偿责任，赔偿各种损失共计66202.59元；2．被告王文华应承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2015年春原告刘善红经被告王文华介绍，一同受被告张怀军（建筑工地包工头）雇佣，在张怀军东营的建筑工地干活。2015年5月22日晚七时许，原告乘坐王文华无证驾驶的张怀军所有的建筑工地工程用机动三轮车，在回居住地途中，三轮车自行侧翻，造成原告头部受伤，当晚原告被送往东营市人民医院接受治疗，经诊断原告伤情为：创伤性蛛网膜下腔出血，局灶性大脑挫裂伤，创伤性硬膜下出血，头皮血肿，软组织挫伤等，入院后给予神经外科护理常规，一级护理，吸氧、监护，住院21天，期间花去医疗费17012.59元，被告张怀军垫付医疗费13500元，2015年6月12日出院，出院医嘱为：2周后神经外科门诊复查，如有突发头疼、头晕、肢体抽搐、肢体麻木，性格改变、意识丧失等情况及时就诊。原告出院后，因剩余医疗费用问题双方未能达成一致，原告以王文华为被告诉讼来院，一审法院依法受理。一审法院在审理过程中，原告申请追加雇主张怀军为共同被告，并对原告所受伤残程度及误工时间、营养期限、护理期限及人数申请了司法鉴定。德州德弘法医司法鉴定中心于2016年11月18日出具了德弘司法鉴定中心（2016）临鉴道字第729号司法鉴定书，鉴定意见为：1.刘善红交通事故致蛛网膜下腔出血，左侧额叶挫裂伤，左额部硬膜下血肿，顶部软组织肿胀，经治疗，遗留神经功能障碍，构成交通事故十级伤残；2.刘善红以上损伤的误工时间150日，营养期限45日，护理期限60日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。以上事实，有当事人陈述，原告提供证据记录在卷，已经庭审质证认证，一审法院予以确认。一审法院认为，1.原告提供的住院病历载明原告于2015年6月12日出院，医嘱并建议2周后神经外科门诊复查，本案于2016年6月1日立案，不超法定诉讼时效规定，因此，被告王文华辩称本案已超诉讼时效的理由不成立，一审法院不予支持；2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，原告提供的证据及被告王文华的当庭陈述，可证明原告所受伤害是2015年5月22日驾驶张怀军所有的工地用车，在接送原告下班途中，车辆发生交通事故造成的，应认定为是从事雇佣活动造成的伤害，因此原告要求被告张怀军承担赔偿责任，符合法律规定，一审法院应予支持；3.被告王文华无照驾驶工程三轮车，存有过错，并发生交通事故，应当承担一定赔偿责任；4.原告作为具有完全民事行为能力人，对自身安全应有基本认知，原告乘坐无证驾驶人驾驶的事故车辆，没有尽到安全注意义务，对伤害的发生也应当承担一定责任；5.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，因此，两被告作为雇佣关系当事人，应当对各自赔偿责任互负连带责任。综上，被告张怀军作为雇主应当承担主要责任，被告王文华因过错应承担赔偿责任，原告刘善红也负有次要责任，本案以被告张怀军承担60%、原告刘善红和被告王文华各承担20%责任比例为宜。6.本次事故造成的损失如下：医疗费用17012.59元，有原告提供的住院收费票据确认，原告认可被告张怀军已偿还13500元，医疗费数额应按3512.59元计算损失；伤残赔偿金23764元，由于原告系农村居民户口，原告系2015年受伤，原告提供的德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定书载明原告所受伤残，构成交通事故十级伤残，因此应按山东省2015年交通事故赔偿标准，即11882元/年（山东省2014年农村居民人均纯收入×20×10%=23764元）计算伤残赔偿金；关于精神抚慰金，原告的伤残给原告及其家人精神造成了一定损害，原告要求精神损害抚慰金1000元，符合法律规定，一审法院予以支持，酌定两被告每人各承担500元；误工费150元/天×150天=22500元；护理费2869.40元，因鉴定书中鉴定意见明确原告损伤的误工时间150日，营养期限45日，护理期限60日，住院期间需2人护理，出院后需1人护理，因原告提供证据可证明，原告在被告工地工资150元/日，因此，原告要求按每天150元计算误工费，符合法律规定，一审法院应予支持；关于营养费45天×30元/天=1350元，原告要求符合法律规定，一审法院予以保护；关于护理费计算标准，因护理人员刘万春系农村居民户口，其提供的工资统计表，没有护理人员的签字，不符工资发放要求，不能证明护理人员的实际损失，也不能证明护理人员有固定工作，因此，应按山东省2015年农村居民户口人均纯收入12930元计算赔偿标准；关于住院伙食补助费2100元，因原告住院21天，原告要求住院伙食补助费及补助标准，符合法律规定，一审法院予以保护；当事人对自己的主张有责任提供证据，原告主张的交通费没有提供相应证据，一审法院依法不予采信；司法鉴定费1400元，原告提供的司法鉴定费用单据，是原告因本案伤害所做鉴定而造成的实际损失，该鉴定费依法应予保护；关于被告王文华主张的原告在住院期间张怀军垫付的13500元医疗费，原告诉称该垫付款是张怀军交付，被告王文华辩称包括他的工资款6000元，没有提供相应证据，本案中无法查清，王文华可向张怀军另行主张。判决：一、原告刘善红的医疗费17012.59元（含被告张怀军已垫付的医疗费13500元），伤残赔偿金23764元，精神抚慰金1000元，误工费22500元，营养费1350元，护理费2869.40元，住院伙食补助费2100元，司法鉴定费1400元，以上共计71995.99元，由被告王文华赔偿70995.99元×20%+500（精神抚慰金）元=14699.20元，被告张怀军赔偿70995.99元×60%+500（精神抚慰金）元-已垫付的医疗费13500元=29597.60元，于本判决生效后五日内付清；二、被告王文华与被告张怀军对以上赔偿款互负连带赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费728元，由原告负担240元，被告王文华负担122元，被告张怀军负担366元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题有三个：一、一审判决程序是否合法；二、一审法院判决上诉人张怀军承担责任是否正确；三、一审法院对刘善红损失数额的认定是否正确。关于一审判决程序是否合法的问题，本院认为，一审卷宗中的送达回证显示，一审法院已经向上诉人张怀军送达了起诉状，上诉人张怀军称没有收到起诉状与事实不符，张怀军以此主张一审判决程序违法没有事实依据，本院不予支持。关于一审法院判决上诉人张怀军承担责任是否正确的问题，本院认为，张怀军、王文华于2015年6月份签订“证明”一份，该“证明”实际为张怀军、王文华二人对如何承担刘善红的损失作出的约定，其中写明张怀军的责任为，“出院后一切后果有（由）王文华负责，……刘善红工资付清，以外要求一盖（一概）不听”。从“证明”的表述可以看出，刘善红的工资是由张怀军支付的，结合一审中刘善红、王文华的陈述等证据，可以认定刘善红按照张怀军的指示提供劳务，接受张怀军发放的劳动报酬，双方成立劳务合同关系。从工作地点返回居住地点的过程，应当视为雇佣活动的延续，雇主对下班途中雇员受到的伤害应当承担相应的赔偿责任。本案中，刘善红于下班后乘坐他人驾驶的车辆返回居住地点，途中发生交通事故且刘善红对交通事故不承担主要责任，作为雇主的张怀军对刘善红的损失应当承担责任，一审法院判决张怀军承担雇主责任并无不当。关于一审法院对刘善红损失数额的认定是否正确的问题，本院认为，对误工费，一审期间刘善红已经提交了证明收入情况的证据，上诉人张怀军作为刘善红的雇主，应当持有刘善红报酬标准的相关证据，在张怀军未对刘善红的收入标准提交反证的情况下，一审法院按照刘善红主张并证明的标准计算误工费并无不当。对住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”一审法院参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定刘善红的住院伙食补助费并无不当。综上所述，张怀军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1456元，由上诉人张怀军负担。本判决为终审判决。审判长  王子超审判员  姜 南审判员  郭依静二〇一七年十月二十三日书记员  王婷婷