湖北省钟祥市人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂0881民初774号原告:洪永凯，男,1967年7月10日出生，汉族,住钟祥市,委托诉讼代理人:夏家臣，湖北齐达新律师事务所律师。委托诉讼代理人:李刚，男，1984年2月8日出生，汉族，住钟祥市,系原告的外甥。被告:刘德华，男，1962年2月16日出生，汉族，住钟祥市，委托诉讼代理人:曾卫华，男,钟祥市城市建设综合开发公司工程师。委托诉讼代理人:钱林，湖北喜祥致运律师事务所律师。被告:钟祥市丰硕园国际大酒店有限公司，住所地:钟祥市郢中镇安陆府中路3号,统一社会信用代码91420881074086505N。法定代表人:罗双双，总经理。委托诉讼代理人:曾卫华，男，钟祥市城市建设综合开发公司工程师。委托诉讼代理人:钱林，湖北喜祥致运律师事务所律师。原告洪永凯与被告刘德华、钟祥市丰硕园国际大酒店有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年4月15日立案受理后，依法适用简易程序。因案情复杂，于2016年6月24日转为普通程序审理。2016年6月24日,刘德华申请对涉案工程量及造价进行鉴定,经双方选定鉴定机构,本院委托湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司对涉案工程量及造价进行鉴定,湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司出具【长江咨询(2017)1023号】《丰硕园大酒店外墙装饰装修工程造价鉴定意见书》。本案于2016年6月3日、6月24日公开开庭进行审理,原告洪永凯的委托诉讼代理人夏家臣、李刚、被告刘德华、钟祥市丰硕园国际大酒店有限公司的委托诉讼代理人曾卫华、卢厚书到庭参加诉讼，2017年9月28日公开开庭进行审理,原告洪永凯的委托诉讼代理人夏家臣、李刚、被告刘德华及其委托诉讼代理人钱林、被告钟祥市丰硕园国际大酒店有限公司的委托诉讼代理人钱林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告洪永凯向本院提出诉讼请求:1、判令二被告支付原告工程欠款2724502.68元及依约承担逾期付款利息至清偿之日;2、本案诉讼费由被告负担。事实及理由：2011年9月19日,被告刘德华将被告钟祥市丰硕园国际大酒店有限公司装饰工程承包给原告并与原告签订合同书一份,合同约定原告以包工包料的方式承包工程,据实结算；竣工验收后120天内付清全部工程款，逾期则承担逾期利息。原告承包的工程2013年5月23日完工,2013年6月18日被告钟祥市丰硕园国际大酒店有限公司开业。2013年8月5日原告向被告送达工程结算书。但被告除施工期间付款1500000元进度款外，余款2724502.68元拖欠至今。被告刘德华辩称,1、原告与被告刘德华之间签订的合同系无效合同,涉及高楼的外装饰需要有资质的公司承接，原告系个人与刘德华签订的合同，不符合相关法律规定;2、工程没有办理竣工验收结算手续,原告要求被告刘德华支付工程款无正当理由;3、原、被告未就原告施工工程办理结算，因此不承担欠工程款的利息;4、原告施工的工程严重超过合同期限，应承担违约责任;5、原告未按双方约定的图纸施工，导致工程无法验收，原告应承担违约责任;6、工程欠款不实,双方约定的合同款总额是2438000元，其中未施工的减少460000元，实际施工工程量仅为2020000元，被告刘德华已支付工程款1750000元;7、原告要求刘德华支付工程机械设备脚手架租金没有道理,原告施工期间的脚手架机械设备均是被告刘德华提供;8、结算中所有的人工费调整没有依据,合同签订的施工时间为三个月，不存在人工费调整。被告钟祥市丰硕园国际大酒店有限公司辩称,本案争议的合同系原告与刘德华签订的，根据合同的相对性原则，该合同的诉争与答辩人无关。当事人围绕诉讼请求及抗辩理由依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告洪永凯提交的证据A3(《合同书》)、证据A4(《预算总价》)、证据A5(函)、证据A6(施工联系单)、证据A8(设计变更联系单)、证据A9(现场签证单)、证据A10(现场签证单)、证据A11(现场签证单)、证据A12(现场签证单)、证据A13(现场签证单)、证据A14(现场签证单)、证据A16(鄂荆门中民一终字第00205号民事判决书)、证据A19(丰硕园国际大酒店工程结算书)、证据A21(关于丰硕园国际大酒店装饰工程结算的联系函)、证据A22(丰硕园国际大酒店外墙装饰工程结算会议记录),被告刘德华对上述证据的真实性无异议，但认为《合同书》中第三条、第九条手写部分不实。该合同不能证明钟祥市丰硕园国际大酒店有限公司是本案适格被告;《预算总价》人工费调整的依据是作预算的时候计算人工费的依据;2012年5月6日的函不能证明原告所要证明的内容;2012年6月29日施工联系单当以实际施工中的变更函为准;设计变更联系单中变更部分与原始图纸及实际施工的现状对比后才能确认;证据A9至A14拆除的工程量是以实际拆除的为准，原告没有提交实际拆除的工程量;鄂荆门中民一终字第00205号民事判决书不能证明原告的证明内容。原告施工需要借助被告的脚手架进行，而不是把脚手架拆除后才能施工;工程结算书只是原告提出结算的申请，被告收到待审，不能作为结算的依据;工程结算联系函所记载内容合法性有异议，有刘德华本人给原告的回函;会议记录不能证明原告所要证明的内容。恰恰证明2015年4月17日原告与刘德华之间没有就丰硕园外装工程进行结算，也不能证明两被告身份混同。被告钟祥市丰硕园国际大酒店有限公司对上述证据认为与其无关。本院认为，《合同书》中第三条、第九条手写部分与被告提交的《合同书》不一致，双方存在争议，对有争议的第三条、第九条手写部分不予采信;上述其他证据被告刘德华对其真实性无异议，且来源合法、客观真实,能够证明案件的事实，予以认定。2、原告洪永凯提交的证据A20(收条)被告刘德华有异议，认为收条中有涂改和加注的内容，没有相关当事人的确认，无法说明加注内容的真实性。被告钟祥市丰硕园国际大酒店有限公司认为与其无关。本院认为，双方对收条中涂改和加注的内容存在争议,对收条中涂改和加注的内容不予采信，对收条的其他内容予以认定。3、被告刘德华提交的证据B1(《合同书》),原告洪永凯对其真实性无异议，但认为是即时结算，而不是总价包干。工期虽然约定了签订之日起90天，但同时注明其他工程与内外工程同步竣工，如果其他工程不能在90天内完工，相应的本案的外装工程不可能完工。甲方的合同义务提供脚手架和跳板，即只要涉及到脚手架跳板之类的设施及相关费用均应当由甲方承担，如果因为工程需要产生了脚手架之外的费用，乙方垫付了费用，甲方应当即时补偿。被告钟祥市丰硕园国际大酒店有限公司认为与其无关。本院认为，该合同书与原告洪永凯提交的合同书打印部分内容一致，予以认定。4、被告刘德华提交的证据B2(工程开工报告)、证据B3(关于丰硕园国际大酒店装饰工程结算联络函回复)、证据B4(魏新维证明)、证据B6(丰硕园国际大酒店外装饰装修工程竣工资料及资料贷一套计86份)、证据B7(建设工程施工许可证)原告洪永凯有异议，认为工程开工报告的内容与本案前述相关证据确认内容矛盾，开工报告时间是2011年9月18日，签订合同时间是9月29日，工程开工报告与本案无关;工程结算联络函回复快递单上没有注明所寄物品是何物，没有落款不知是谁所写,没有签收的回执;不知是谁所写;证人应当依法到庭接受询问;资料袋与袋里的材料记载内容不相符，资料袋也不是一种密封状态，无法排他性的确认这是原告提交的所谓的竣工资料。86张资料记载的不是本案的原告，施工情况与本案事实不符，内容记载2011年9月20日进场施工，2012年7月1日完工，而本案所涉工程2011年9月29日后进场，完工于2013年5月23日，所以里面记载的工程与本案无关。86张资料显示的除前述内容外，基本是无任何一方出具意见的空白表格，显然不是一个竣工资料，所以说不是原告提出的竣工资料。档案袋背面“结算手续我已领走”，不是原告所写;建设工程施工许可证系复印件，该证据记载的内容与本案无关。被告钟祥市丰硕园国际大酒店有限公司对证据B2至证据B4无异议,对证据B6、证据B7未发表质证意见。本院认为,开工报告记载的时间是2011年9月18日，双方签订合同时间的是9月29日,对证据B2不予采信。证据B3、证据B4、证据B6,原告质证意见有理，予以采纳。证据B7与本案没有关联，不予认定。5、湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司作出的长江咨询（2017）1023号《工程造价鉴定意见书》,原告洪永凯无异议。被告刘德华有异议，认为鉴定意见书中可确认部分的工程造价,其中有原告没有经被告同意私自多做工程，计价约为269706元，由原告个人承担。原告在一审提交给法庭的A20证据存在问题，曾卫华超出其职权出具的，证据无效，公章也是假的，要求鉴定。鉴定意见书中无法确定的部分，签证单虽然有曾卫华的签字，但原告没有交给业主方人员对已做工程进行实测量。被告钟祥市丰硕园国际大酒店有限公司对其真实性无异议，认为可确定部分其中未按设计未经变更私自增加的工程量应该予以扣除，价款以刘德华说的为准。对于无法确认部分未经建设方验收，部分验收凭证虚假，未按建设方实测量，不能作为本案的计算依据。本院认为，湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司系双方确定的具有鉴定资格的鉴定机构，其鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，予以采信。本院经审理认定事实如下：2011年9月29日,被告刘德华为甲方、原告洪永凯为乙方签订一份《合同书》,约定甲方将丰硕园商务楼的装饰工程承包给乙方施工;工程内容丰硕园商务楼1-13楼层的外墙装饰工程等;承包方式依据设计图纸要求实行包工包料施工;工程工期自本合同签订之日起90天完成;工程造价2438000元；该项目以实际施工完成的工程量据实办理增减结算，结算依据按甲方2011年9月28日预算总价范围以外的工程,该预算已经乙方审核;工程质量保修期3年，人为因素和不可抗拒的因素除外；付款方式施工期间工程竣工前甲方付给乙方工程款60%-70%，工程竣工验收合格后凭收款收据领取工程款，120日内全部付清，逾期甲方按月息2%计息支付乙方，乙方不提供建筑安装专用发票，税费甲方已在总造价中扣除，包括个人所得税。该合同还对材料、工程质量、双方责任等进行了约定。同时，双方口头约定并在《合同书》尾页备注“增加(结算时候办理)1、外墙设计费26000元，2、外墙施工用吊篮1-13费用，3、石材做防护”。合同签订后，原告组织人员进场施工，除按合同进行丰硕园商务楼1-13楼层的外墙装饰外,还进行了丰硕园商务楼顶层会议室玻璃幕墙装饰。在施工过程中因设计图纸与实际施工有不一致地方，原告根据业主要求进行变更调整、更换材料、己装饰的部分拆除,2012年5月6日至2013年3月28日多次向钟祥市丰硕园大酒店项目部发出施工联系单和现场签证单，均由项目部现场技术负责人曾卫华签收确认。2013年3月28日,钟祥市丰硕园大酒店建筑工地龙门架设备由他人拆除。2013年5月23日原告承包的工程竣工。原告在施工期间,被告刘德华先后支付工程款1730000元。2013年5月26日，原告向钟祥市丰硕园大酒店项目部发出工程竣工验收申请书,项目部现场技术负责人曾卫华签收后，被告未组织验收。2013年6月18日被告钟祥市丰硕园国际大酒店有限公司开业。2013年8月5日,原告向钟祥丰硕园大酒店项目部送达工程结算书,项目部现场负责人曾卫华签收待审,之后被告未向原告回复。同日，钟祥市丰硕园大酒店项目部向原告出具收条，载明收到外装竣工图、预算书、工程结算书、变更合同书及资料,并加盖钟祥市丰硕园国际大酒店有限公司印章。2014年4月17日，原、被告双方就工程结算座谈形成意见，在2014年5月底前依据合同书、预算书、设计图纸、变更签证为基础对现场工程量进行实测实量据实办理结算。之后，双方未办理决算。原告索款无果，遂向本院提起诉讼。本案在审理期间，被告刘德华申请对涉案工程量及造价进行鉴定,双方确定湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司对涉案工程量及造价进行鉴定。湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司出具长江咨询（2017）1023号《工程造价鉴定意见书》,鉴定结论意见(一)、可确定的造价结论意见：丰硕园大酒店外墙装饰装修工程造价为3028857.95元。(二)、无法确定部分项目的造价结论意见：1、关于外墙脚手架，因所涉及到的项目是鉴定人无法通过现场勘察核实，现根据原告证据计价款为76500元；2、关于门厅雨棚饰面，因所涉及到的项目是鉴定人无法通过现场勘察核实，现根据相关计价依据其计价款为123149.87元；3、关于签证单A9,因所涉及到的项目为拆除工程，是鉴定人无法通过现场勘察核实，现根据相关计价依据其计价款为122189.95元；4、关于签证单A10，因所涉及到的项目为拆除工程，是鉴定人无法通过现场勘察核实，现根据相关计价依据其计价款为1651.47元；5、关于签证单A11，因所涉及到的项目为拆除工程，是鉴定人无法通过现场勘察核实，现根据相关计价依据其计价款为48904.73元；6、关于签证单A12，因所涉及到的项目为拆除工程，是鉴定人无法通过现场勘察核实，现根据相关计价依据其计价款为2314.53元；7、关于签证单A13（笔误A12），因所涉及到的项目为拆除工程，是鉴定人无法通过现场勘察核实，现根据相关计价依据其计价款为10761.61元。上述1-7项小计385472.16元。钟祥市丰硕园国际大酒店有限公司于2013年7月26日在工商部门登记设立。本院认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;。”第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中,原告与被告刘德华于2011年9月29日签订的《合同书》因原告洪永凯缺乏建筑施工企业资质属无效合同，但因诉争的工程未经验收被告已擅自使用，原告可请求参照《合同书》约定由被告支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”原告依约完成丰硕园大酒店外墙装饰装修，工程竣工后，被告未进行验收、办理决算，即擅自使用，而外墙装饰装修并非地基基础工程和主体结构工程，故对被告刘德华提出的“工程质量不合格”等抗辩理由不予采信，对被告刘德华要求进行工程质量鉴定的请求不予准许。原告完成工程量经湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司鉴定可确定的工程造价为3028857.95元；无法确定部分项目即外墙脚手架，《合同书》备注约定“增加(结算时候办理)2、外墙施工用吊篮1-13费用”，且原告在施工中实际使用吊篮，其价款76500元应由被告付给原告；门厅雨棚饰面123149.87元，并不包括雨棚柱子透光云石价款，该款应由被告付给原告；A9-A13签证单，项目部现场技术负责人曾卫华签字请黄工现场实测实量或请黄工核量或请海军核量，但被告未提交实测实量数据，应承担举证不能的责任，拆除工程价款185822.29元应由被告付给原告。被告应付原告工程款合计3414330.11元，扣减已付款1730000元，余款1684330.11元，根据合同相对性原则，应由被告刘德华付给原告。《合同书》约定“工程竣工验收合格后凭收款收据领取工程款，120日内全部付清，逾期甲方按月息2%计息支付乙方”，2013年6月18日被告钟祥市丰硕园国际大酒店有限公司开业，视为对丰硕园商务楼1-13楼层外墙装饰工程验收，被告刘德华除支付原告工程款外，还应从2013年10月18日起按月利率2%向原告支付逾期给付工程款利息至付清工程款之日止。被告钟祥市丰硕园国际大酒店有限公司虽然在曾卫华出具的收条上加盖印章，但未表示承担支付工程款义务，故在本案中不应承担责任。综上，原告洪永凯诉请判令被告刘德华给付工程款、支付逾期付款利息合法有据，本院予以支持。被告刘德华辩称“工程没有办理竣工验收结算,原告要求被告刘德华支付工程款无理;不承担欠工程款的利息;原告施工严重超过合同期限，应承担违约责任;原告未按图纸施工，导致工程无法验收，应承担违约责任;被告刘德华已支付工程款1750000元;原告施工期间的脚手架机械设备均是被告刘德华提供”其理由不成立，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《中华人民共和国建筑法》第十三条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第十三条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下：一、被告刘德华给付原告洪永凯工程款1684330.11元,于本判决生效之日起十日内付清;二、被告刘德华支付原告洪永凯逾期付款利息(以1684330.11元为基数,从2013年10月18日起至付清工程款之日止,按月利率2%计算),于本判决生效之日起十日内付清;三、驳回原告洪永凯的其他诉讼请求。案件受理费28000元，由原告洪永凯负担11600元,被告刘德华负担16400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审 判 长  黄正全审 判 员  张开义人民陪审员  刘晓敏二〇一七年十月十一日书 记 员  赵 品