陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终10389号上诉人（原审被告）：李某某,女,汉族。委托诉讼代理人：韩某某，男，汉族。被上诉人（原审原告）：西安铁锋物业管理有限责任公司临潼分公司,住所地西安市临潼区人民路西段（银顶今城院内）。负责人：胡东平，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑凯，陕西昭应律师事务所律师。上诉人李某某因与被上诉人西安铁锋物业管理有限责任公司临潼分公司（铁锋物业临潼分公司）物业服务合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2017）陕0115民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李某某上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回铁锋物业临潼分公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由铁锋物业临潼分公司承担。事实和理由：铁锋物业临潼分公司提供的名仕公馆小区前期物业服务合同与在西安市临潼区物业办备案的合同不一致，其只认可备案的合同。铁锋物业临潼分公司是公司在住所外设立的从事经营活动的机构，不具有企业法人资格，铁锋物业临潼分公司不具有企业法人，不能设立分公司，故铁锋物业临潼分公司不是本案的诉讼当事人。铁锋物业临潼分公司一审起诉状显示分公司的法定代表人是胡东平，胡东平不是法定代表人。其房产证记载的面积是98.12平方米，但铁锋物业分公司提供的计算标准却是98.124平方米。铁锋物业分公司的收费公示牌没有经过物价局的审批，因而不合法。2014年4月到7月其长期没有居住，物业费应按照国家规定收取70%。采暖费收取的也不对，2011年按照5.7元的单价收费是671.2元，2012年按照5.5元单价收费是785元，明显计算错误，应按照5.5元单价的30%计算收取。收取物业费应出示物价局历年的审批或者备案的收费标准，收费许可证，物价局的收费公示牌，按照物价局历年来的批复标准计算，算多少收多少。认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。铁锋物业临潼分公司辩称，备案合同是陕西朗钜置业有限公司向其公司提供的制式合同，内容中约定的物业各项计算标准均一致，并不影响本案相关物业费用的计算和缴纳。李某某在2011年、2012年、2016年实际向铁锋物业公司及其临潼分公司交付过物业费、电费、采暖费，李某某以自己的行为认可了该协议及其公司向李某某提供的物业服务。故此可认定李某某知道或应当知道物业服务合同的向对方就是其公司。其公司物业收费办法在临潼区物价局进行了备案，不存在巧立名目、违法收费。其公司是依法设立，并领取营业执照的合法机构，根据民事诉讼法第48条，民事诉讼法解释第52条规定，其公司具有诉讼主体资格。临工商行告字（2017）41号行政处罚决定书是对其公司设立名仕公馆管理处的处罚决定书，这不能成为李某某免交物业费的决定书。其公司为业主确实提供了物业服务，行政机关对其公司是有过必罚，业主接受了服务也需要等价有偿，这两者不能混为一谈。其在一审中向法院提交了计算清单，李某某对2011年和2012年的采暖费收取有异议，但其公司主张的是2013年至2015年的采暖费，采暖费的具体数额应以清单为准，其中计算的每平方米0.5元是其公司损耗。铁锋物业临潼分公司向一审法院起诉请求：1.李某某支付其拖欠的物业费、电梯费、卫生费等费用及违约金共计21040.7元.2.本案诉讼费用全部由李某某承担。一审法院认定证据和事实：1.铁锋物业临潼分公司与李某某之间存在事实上的前期物业服务合同。对铁锋物业临潼分公司提交的双方前期物业服务合同，李某某主张其是与陕西朗钜置业有限公司（以下简称陕西朗钜置业）签订合同，并未与铁锋物业临潼分公司签订物业服务合同。但铁锋物业临潼分公司提供的前期物业服务合同载明合同主体为西安铁锋物业和陕西朗钜置业，且李某某曾于2011年、2012年、2016年先后分别向西安铁锋物业及其分公司缴纳过物业、采暖、电费等费用。因此认定铁锋物业临潼分公司、李某某之间存在事实上的前期物业服务合同。2.铁锋物业临潼分公司具有从事物业管理活动的营业资格。铁锋物业临潼分公司提交了其营业执照，执照载明该公司为有限责任公司分公司，负责人胡东平，成立于2011年5月12日，经营范围为物业管理。根据相关法律规定，分公司虽不具备法人资格，但可以在营业执照核定的范围内从事经营活动。李某某认为铁锋物业临潼分公司不具有法人资格，不能从事营业活动，且提交了西安市工商行政管理局临潼分局“市工商临处字（2017）41号行政处罚决定书”，该决定书认为，西安铁锋物业临潼分公司设立“西安铁锋物业有限责任公司临潼分公司名仕公馆管理处”从事经营活动违反了相关法律、法规的规定，给予“1、责令其改正违法行为；2、罚款叁仟（3000.00）元”的处罚。该证据可以证明，西安铁锋物业有限责任公司临潼分公司系依法登记的分公司，该分公司在对其设立的“名仕公馆管理处”未依法进行工商登记的情况下，即以该分支机构的名义对外进行经营活动，行政机关给予了行政处罚，但该处罚系行政机关依据行政法律、法规所做的行政处罚。根据法律规定，西安铁锋物业临潼分公司违法设立分支机构，故该分支机构因经营活动所产生的法律后果应由西安铁锋物业临潼分公司承担。因此认定铁锋物业临潼分公司系依法登记的分公司，可以在营业执照规定的范围内从事经营活动。3.西安铁锋物业及其临潼分公司对名仕公馆有物业管理权。李某某出示了西安铁锋物业“温馨提示”电子版一份，证明西安铁锋物业对名仕公馆没有权利提供管理服务，但该证据系李某某自己拍摄，李某某未在规定的时间内提交打印件，而铁锋物业临潼分公司提交的前期物业服务合同能证明陕西朗钜置业与西安铁锋物业就名仕公馆的物业管理签订有前期服务合同，而西安铁锋物业临潼分公司系西安铁锋物业依法设立的分公司。因此认定，西安铁锋物业及其临潼分公司对名仕公馆有权利提供物业管理服务。一审法院认为，本案争议的焦点为铁锋物业临潼分公司是否有权为名仕公馆提供物业服务？铁锋物业临潼分公司主张的物业费用应否得到支持？西安铁锋物业与陕西朗钜置业就名仕公馆的物业管理签订有前期物业服务合同，铁锋物业临潼分公司系西安铁锋物业依法设立的分公司，故铁锋物业临潼分公司有权依据合同约定和营业执照核定的营业范围对名仕公馆进行物业管理，并提供相应的物业服务。铁锋物业临潼分公司依据合同约定和营业执照核定的营业范围对李某某所有的房屋所在的名仕公馆进行了物业管理，亦提供了相应的物业服务。李某某虽抗辩自己与西安铁锋物业临潼分公司未签订物业服务协议，但李某某于2011年、2012年、2016年分别先后向西安铁锋物业及其分公司缴纳过部分物业费、电费、采暖费，以自己的行为认可了该协议及所提供的物业服务，可以认定李某某知道或应当知道物业服务合同的相对方为本案铁锋物业临潼分公司。李某某亦承认自己未缴纳部分物业等费用的事实，故李某某应当支付铁锋物业临潼分公司为其提供物业服务所产生的相关费用。现铁锋物业临潼分公司要求被告支付2011年7月1日至2016年12月31日期间的物业费5931.6元、电梯使用费1813.3元；2012年1月1日至2016年12月31日期间的卫生费360元、水费128.7元、装修管理费196.2元、装修垃圾清运费294.4元，共计8724.2元，法院依法应予支持。李某某未缴纳2013年度至2016年度采暖费3140元，铁锋物业临潼分公司为李某某垫付后要求李某某支付该费用，法院依法应予支持。铁锋物业临潼分公司主张违约金及对垫付采暖费的违约金计算标准均为日千分之三，明显过高，依法应予调整为按中国人民银行同期银行贷款利率的标准计付。铁锋物业临潼分公司庭审后变更诉讼请求，主张从起诉之日起至实际履行期间的违约金，系对其诉讼权利的自由处分，依法应予准许。综上所述，铁锋物业临潼分公司请求李某某支付欠缴的物业费、卫生费、电梯使用费、采暖费、水费、装修管理费、装修垃圾清运费，对铁锋物业临潼分公司符合法律规定的诉讼请求，依法应予支持，同时李某某还应承担相应的违约金。李某某以铁锋物业临潼分公司设立的名仕公馆管理处不具备管理资格，没有权利行使管理权并收缴物业管理等相关费用的抗辩不能成立，法院不予支持。因此，照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十三条、及最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第六条之规定，判决：一、李某某支付西安铁锋物业管理有限责任公司临潼分公司物业费5931.6元、电梯使用费1813.3元、卫生费360元、水费128.7元、装修管理费196.2元、装修垃圾清运费294.4元、采暖费3140元，共计11864.2元；二、李某某以11864.2元为基数，自2017年1月12日起按照中国人民银行同期贷款利率，支付西安铁锋物业管理有限责任公司临潼分公司违约金至实际履行之日止。上述一、二项限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费326元，由李某某负担200元，西安铁锋物业管理有限责任公司临潼分公司负担126元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李某某提交证据1：房管所的备案合同与陕西朗钜置业有限公司发给铁锋物业公司的中标通知书，以及其给房管所交纳专项维修资金的收据；证明铁锋物业临潼分公司一审中提交的物业合同是无效的，两份合同有8处不一致。提交证据2：一审卷宗正卷第1、2、3、9、90页的复印件，用以证明一审法院立案程序违规；一审法院向其送达的应诉通知书，用以证明送达在立案后一个月属程序违规；一审卷宗正卷第83页复印件，用以证明开庭公告写明的原告是特风公司，与本案实际原告不符；一审卷宗正卷第84.85页复印件，用以证明宣判的地点与实际不符，宣判时无原告、无书记员，也无原告签字，不符合民事诉讼法第147条；（2013）临民初字第0024号民事裁定书，用以证明铁锋物业公司的法定代表人不是胡东平，是张振宽；以上证据证明一审法院审判程序违法，适用法律错误。提交证据3：产权证复印件一份，用以证明其房屋建筑面积是98.12平方米，而不是铁锋物业临潼分公司清单上记载的98.124平方米；两张铁锋物业临潼分公司自制的收费公示牌的照片，用以证明该收费公示牌不是物价局同意监制的公示牌且一直用了7年，该公示牌中的1、2、5、6项没有物价局备案或审批，无物业收费许可，未按前期物业合同补充协定4的规定执行；两张2012年4月名仕公馆小区环境照片，用以证明小区环境未达到合同的约定；三张其2011年4月至2017年7月间的电表照片，其在该期间用电90.1度，用水38吨，用以证明其长期没有居住，但铁锋物业临潼分公司对其物业费和电梯费却是按100%收取，违反了合同的约定；两张其2011年和2012年缴纳采暖费收据，用以证明2011年采暖费收取单价过高，2012年采暖费计算错误；一张收费票据，用以证明2011年其给铁锋物业临潼分公司交纳了物业费；加盖铁锋物业有限责任公司财务专用章的收费票据，用以证明铁锋物业临潼分公司主张的2011年其交了物业费不成立；一张铁锋物业临潼分公司物价局备案的照片，用以证明铁锋物业临潼分公司只备案了2012年一年，其余时间没备案，铁锋物业临潼分公司向一审法院提供的把“一期”两字扣掉了。铁锋物业临潼分公司发表质证意见为：一审法院认定事实的依据是李某某实际接受了其提供是物业服务，而不是合同本身，两份合同中8点不一致的瑕疵问题并不能成为李某某拒交物业费以及本次上诉的理由。该备案合同是其公司在房管所的备案合同。其向一审法院提交的营业执照，显示其公司负责人是胡东平。李某某所提的房屋面积，其公司是以开发商提供的房屋面积计算的。其公司也认可物业服务中有瑕疵，所以降低了违约金的收取。根据李某某提供的电表，其公司认可李某某没有长期居住，但物业费不应折价计收，应全额收取。李某某提供的2011年、2012年采暖费收据与其公司的主张没有关系。其公司无法对备案表照片的真实性进行确认，其公司提供的是真实的。2013年到2017年物价局不需要进行物业费备案。物价局只有2012年的收费标准备案，其他年度的都没有。物价局也告知他们没有文件规定可以不备案。本院对一审法院认定的证据和事实予以确认。本院认为，铁锋物业临潼分公司虽因未按照相关行政法规规定于成立之日起30日内向相关部门申请登记，且在登记之前以铁锋物业临潼分公司名义从事相关物业服务活动，受到西安市工商行政管理局临潼分局的行政处罚。但铁锋物业公司临潼分公司已合法取得营业执照，该行政处罚决定并未取缔铁锋物业临潼分公司的经营资格，且2012年铁锋物业临潼分公司在名仕公馆小区物业服务收费标准经过西安市临潼区物价局备案。故铁锋物业临潼分公司具有诉讼主体资格。李某某上诉提出，铁锋物业临潼分公司不是本案的诉讼当事人，不具有诉讼主体资格，本院不予支持。西安铁锋物业与陕西朗钜置业就名仕公馆的物业管理签订有前期物业服务合同，铁锋物业临潼分公司系西安铁锋物业依法设立的分公司，故铁锋物业临潼分公司有权依据合同约定和营业执照核定的营业范围对名仕公馆进行物业管理，并提供相应的物业服务。铁锋物业临潼分公司依据合同约定和营业执照核定的营业范围对李某某所有的房屋所在的名仕公馆进行了物业管理，亦提供了相应的物业服务。李某某虽抗辩自己与西安铁锋物业临潼分公司未签订物业服务协议，但李某某于2011年、2012年、2016年分别先后向西安铁锋物业及其分公司缴纳过部分物业费、电费、采暖费，李某某以自己的行为认可并接受了铁锋物业临潼分公司所提供的物业服务，故可以认定李某某知道或应当知道物业服务合同的相对方为本案铁锋物业临潼分公司。李某某也承认自己未缴纳部分物业等费用的事实，故李某某应当支付铁锋物业临潼分公司为其提供物业服务所产生的相关费用。铁锋物业临潼分公司要求李某某支付2011年7月1日至2016年12月31日期间的物业费5931.6元、电梯使用费1813.3元；2012年1月1日至2016年12月31日期间的卫生费360元、水费128.7元、装修管理费196.2元、装修垃圾清运费294.4元，共计8724.2元，一审法院依法予以支持，并无不当。因李某某未缴纳2013年度至2016年度采暖费3140元，铁锋物业临潼分公司为李某某垫付后要求李某某支付该费用，一审法院予以支持，亦无不当。因铁锋物业临潼分公司认可所提供的物业服务中有瑕疵，故不能再向李某某主张物业费、电梯使用费、卫生费、水费、装修管理费、装修垃圾清运费、采暖费共计11864.2元的违约金。一审法院以11864.2元为基数，自2017年1月12日起按中国人民银行同期银行贷款利率标准计算，判决李某某向铁锋物业临潼分公司支付违约金，所有不当，本院予以撤销。综上，李某某的上诉请求，本院部分予以支持。综上所述，对一审判决第一、三项本院予以维持，第二项予以撤销。依照《中花人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市临潼区人民法院（2017）陕0115民初404号民事判决第一、三项；二、撤销西安市临潼区人民法院（2017）陕0115民初404号民事判决第二项；一审案件受理费326元，由西安铁锋物业管理有限责任公司临潼分公司负担176元，由李某某负担150元；二审案件受理费97元，由李某某负担27元，由西安铁锋物业管理有限责任公司临潼分公司负担70元。本判决为终审判决。审 判 长  张安品代理审判员  卫婉莹代理审判员  高喜平二〇一七年十月二十七日书 记 员  柯增雪