河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终5355号上诉人（原审被告）：伊川县栋梁金属结构有限公司。住所地：河南省伊川县城关镇周村。法定代表人：梁安民，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘洋，徐静宜，系该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：洛阳汇融科技投资担保有限公司。住所地：河南洛阳市涧西区丽新路41号街坊**幢***号。法定代表人：徐海照，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨清政，河南开物律师事务所律师。原审被告：梁安民，男，1968年9月22日出生，汉族，住河南省伊川县。原审被告：戴会利，女，1972年6月10日出生，汉族，住河南省伊川县。原审被告：梁武欣，男，1938年2月15日出生，汉族，住河南省伊川县。原审被告：河南省可可居酒业有限公司。住所地：河南省洛阳市伊川县水寨镇洛临路***号。法定代表人：罗腊梅。原审被告：洛阳信服置业有限公司。住所地：河南省洛阳市经济开发区关圣路*号院办公楼***房。法定代表人：梁卫民。上诉人伊川县栋梁金属结构有限公司因与被上诉人洛阳汇融科技投资担保有限公司及原审被告梁安民、戴会利、梁武欣、河南省可可居酒业有限公司、洛阳信服置业有限公司追偿权纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民四初字第595号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。伊川县栋梁金属结构有限公司上诉请求：1、依法改判一审判决第一、二、三项，判决扣除上诉人已支付的520000元，并驳回被上诉人关于10万元律师费的请求，或将本案发回重审；2、一、二审案件的诉讼费用由被上诉人全部承担。事实和理由：1、2013年12月17日，上诉人依据合同约定向被上诉人支付50万保证金，该保证金应冲抵代偿款。2、2016年6月7日上诉人向涧西区法院交纳执行费用2万元，应冲抵代偿款。3、10万元律师费用仅有代理合同约定，且仅支付48000元，该10万元律师代理费没有法律依据也没有相关证据，不应当由上诉人承担。综上，一审法院所认定的部分事实错误，为此，请求二审法院查明事实，支持上诉人的全部上诉请求，维护上诉人的合法权益。洛阳汇融科技投资担保有限公司辩称，上诉人的上诉请求不成立，依法应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。洛阳汇融科技投资担保有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告伊川县栋梁金属结构有限公司向原告支付为其代偿给招商银行股份有限公司洛阳分行的人民币5113492.10元；2、判令被告伊川县栋梁金属结构有限公司按照5113492.10元的日万分之十五向原告支付自2014年12月20日起计算至实际全部还款之日止的违约金；3、判令被告伊川县栋梁金属结构有限公司按照每日100元向原告支付自2014年12月20日起计算至实际全部还款之日止的逾期管理费；4、判令被告伊川县栋梁金属结构有限公司向原告支付律师费10万元；5、判令被告梁安民、梁武欣、戴会利、河南省可可居酒业有限公司、洛阳信服置业有限公司对以上原告的四项诉讼请求与被告伊川县栋梁金属结构有限公司共同承担连带责任；6、判令被告梁安民、梁武欣、戴会利按照5000000元的日万分之八向原告支付自2014年12月30日起计算至实际全部还款之日止的违约金；7、在以上被告不能支付的情况下，判令拍卖梁安民质押给原告的其在伊川县栋梁金属结构有限公司的3240万元的股权；8、诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、鉴定费等一切费用由被告共同承担。一审法院认定事实：2013年11月12日，原告洛阳汇融科技投资担保有限公司与被告伊川县栋梁金属结构有限公司签订《委托担保协议》一份，被告伊川县栋梁金属结构有限公司因拟向招商银行洛阳分行借款500万元，故请求原告洛阳汇融科技投资担保有限公司提供担保。原告同意为该借款提供担保，双方约定如果被告违约导致原告代偿的，被告应另向原告每日支付按照借款本息总额的万分之十五计算的违约金以及每日100元的逾期管理费和原告为实现债权所产生的费用；2013年11月12日，原告洛阳汇融科技投资担保有限公司与被告梁安民、戴会利、梁武欣签订编号为汇融（2013）反担字第1112号《反担保（保证）合同》一份，为保证主借款合同项下原告洛阳汇融科技投资担保有限公司担保债权的实现，被告梁安民、戴会利、梁武欣自愿向原告提供连带责任保证担保，反担保保证期间为原告承担或部分承担主合同项下担保责任之日起两年。另根据被告河南省可可居酒业有限公司、洛阳信服置业有限公司股东会决议，被告河南省可可居酒业有限公司、洛阳信服置业有限公司与原告签订《代偿及担保合同》一份，被告河南省可可居酒业有限公司自愿向原告提供连带责任保证担保，被告洛阳信服置业有限公司自愿向原告提供连带责任保证担保并提供位于洛阳市××与××街交汇处东北角××及地××栋梁大厦××层商铺作为抵押担保；2013年11月12日，原告洛阳汇融科技投资担保有限公司与被告梁安民签订编号为汇融（2013）反担字第1112号《（股权质押）反担保合同》一份，为保证主借款合同项下原告洛阳汇融科技投资担保有限公司担保债权的实现，经伊川县栋梁金属结构有限公司股东会决议通过，被告梁安民自愿提供其持有的伊川县栋梁金属结构有限公司81%股权作为质押担保，并在伊川县工商行政管理局办理了股权出质登记；2013年12月18日，原告洛阳汇融科技投资担保有限公司向招商银行股份有限公司洛阳分行出具编号为2013年3745保字第031号《最高额不可撤销担保书》一份，原告洛阳汇融科技投资担保有限公司为确保招商银行股份有限公司洛阳分行在2013年12月19日至2014年12月18日授信期间内为被告办理各项信贷业务而形成的债权的实现，自愿在授信额度500万元范围内向招商银行股份有限公司洛阳分行提供不可撤销的最高额保证担保，保证方式为连带责任保证；2013年12月19日，被告伊川县栋梁金属结构有限公司与招商银行股份有限公司洛阳分行签订编号为2013年3745流字第025号《借款合同》一份，被告伊川县栋梁金属结构有限公司因需要购买废铁故在授信额度内向招商银行股份有限公司洛阳分行借款人民币500万元，借款期限为自2013年12月19日起至2014年12月19日止共计十二个月，借款利率为中国人民银行公布的一年金融机构人民币贷款基准利率上浮25%；借款期限届满后，被告伊川县栋梁金属结构有限公司未按照借款合同约定履行还款义务，致使原告洛阳汇融科技投资担保有限公司于2014年12月29日向招商银行股份有限公司洛阳分行代偿人民币516548.61元，于2015年3月16日向招商银行股份有限公司洛阳分行代偿人民币4596943.49元。经原告催要，各被告均未履行还款及担保义务，为此原告委托律师诉至该院，请求判令被告栋梁公司向原告支付为其代偿给招商银行股份有限公司洛阳分行人民币5113492.10元及相应违约金、逾期管理费、律师费；判令被告梁安民、梁武欣、戴会利、河南省可可居酒业有限公司、洛阳信服置业有限公司承担连带责任并支付相应违约金；在以上被告不能支付的情况下，判令拍卖梁安民质押给原告的其在栋梁公司的3240万元的股权；判令被告共同承担本案诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、鉴定费等一切费用。一审法院认为，债权人招商银行股份有限公司洛阳分行与被告伊川县栋梁金属结构有限公司签订的《借款合同》以及原告与被告伊川县栋梁金属结构有限公司、梁安民、戴会利、梁武欣、河南省可可居酒业有限公司、洛阳信服置业有限公司签订的《委托担保协议》、《反担保合同》系各方当事人的真实意思表示，该各项合同合法有效，对各方当事人均具有约束力。借款期限届满，被告伊川县栋梁金属结构有限公司未向债权人招商银行股份有限公司洛阳分行履行还款义务已构成违约，原告洛阳汇融科技投资担保有限公司按照合同约定在代被告伊川县栋梁金属结构有限公司向债权人垫付借款本息人民币5113492.1元后，债权人招商银行股份有限公司洛阳分行与被告伊川县栋梁金属结构有限公司之间的债权债务关系消灭，原告依法取代债权人的地位并取得向被告伊川县栋梁金属结构有限公司的追偿权，故原告请求被告伊川县栋梁金属结构有限公司支付代偿款人民币5113492.1元的诉讼请求，理由正当，该院予以支持。本案中，原告未提交证据证明各被告逾期付款给原告造成的实际损失情况，综合考虑双方合同的约定及履行情况、当事人的过错程度、预期利益等因素，并根据我国合同法规定违约金旨在弥补损失同时体现一定惩罚性的立法本意，该院认为原、被告约定以代偿款为基数按照每日万分之十五计算的违约金和每日100元的逾期管理费过高，原告洛阳汇融科技投资担保有限公司的合理损失为各被告逾期付款所造成原告资金被占用期间的利息损失。该院依法参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，在中国人民银行同期同类贷款年利率的基础之上上浮50%计算本案违约金。原告洛阳汇融科技投资担保有限公司与各被告在违约责任、担保范围等合同条款中明确约定原告为实现债权而支出的费用包括律师费由被告承担，不违反法律规定，各方应按照诚实信用原则遵守执行。现原告持与河南凯仁律师事务所签订的委托代理合同请求被告支付律师费10万元的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持。为保障原告洛阳汇融科技投资担保有限公司在履行主合同项下担保义务后追偿权的实现，被告梁安民、戴会利、梁武欣、河南省可可居酒业有限公司、洛阳信服置业有限公司自愿向原告提供连带责任保证反担保，系各被告的真实意思表示，原告请求被告梁安民、戴会利、梁武欣、河南省可可居酒业有限公司、洛阳信服置业有限公司对代偿款承担连带清偿责任的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。被告梁安民经伊川县栋梁金属结构有限公司股东会同意，以其持有的数额为3240万元的伊川县栋梁金属结构有限公司81%股权向原告出质，并在伊川县工商行政管理局办理了股权出质登记，该股权质权依法设立，原告作为质权人对质押股权变卖所得价款依法享有优先受偿权。被告伊川县栋梁金属结构有限公司、梁安民、戴会利、梁武欣、河南省可可居酒业有限公司、洛阳信服置业有限公司经该院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上所述，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第七条、第十四条、第二十一条、第三十一条、第七十五条、第七十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告伊川县栋梁金属结构有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告洛阳汇融科技投资担保有限公司代偿款人民币516548.61元，并支付自2014年12月29日起至本判决指定履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算的违约金；二、被告伊川县栋梁金属结构有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告洛阳汇融科技投资担保有限公司代偿款人民币4596943.49元，并支付自2015年3月16日起至本判决指定履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算的违约金；三、被告伊川县栋梁金属结构有限公司于判决生效之日起十日内向原告洛阳汇融科技投资担保有限公司支付律师费人民币10万元；四、被告梁安民、戴会利、梁武欣、河南省可可居酒业有限公司、洛阳信服置业有限公司对上述所有款项承担连带清偿责任；五、原告洛阳汇融科技投资担保有限公司对被告梁安民持有的伊川县栋梁金属结构有限公司81%股权变卖所得价款享有优先受偿权；六、驳回原告洛阳汇融科技投资担保有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费56562元，保全费5000元，共计61562元，由被告伊川县栋梁金属结构有限公司、梁安民、戴会利、梁武欣、河南省可可居酒业有限公司、洛阳信服置业有限公司共同负担。本院二审期间，伊川县栋梁金属结构有限公司提交了2013年12月17日通过交通银行向洛阳汇融科技投资担保有限公司的转款凭证复印件各一份，其中一份15万元显示为担保费，另一份50万元显示为保证金。另提交了一份涧西区人民法院诉讼费收费票据复印件，显示交款人为季会果，金额为31288元。伊川县栋梁金属结构有限公司通过上述证据拟证明，其向洛阳汇融科技投资担保有限公司支付了15万元担保费和50万元保证金，并曾代洛阳汇融科技投资担保有限公司向涧西区人民法院缴纳了另一案件的执行费31288元，上述款项应冲抵本案的代偿款。洛阳汇融科技投资担保有限公司质证称上述证据均为复印件，真实性不予认可，且15万元担保费及法院诉讼费票据显示的款项与上诉人的上诉请求无关。经审理查明，伊川县栋梁金属结构有限公司（甲方）与洛阳汇融科技投资担保有限公司(乙方)于2013年11月12日签订的《委托担保协议》第四条约定：“甲方应向乙方交存伍拾万元风险保证金，该风险保证金具有定金的性质，乙方按银行同期存款利率计付利息。该风险保证金于《借款合同》签字前交存于乙方，于甲方履行完《借款合同》全部义务后退还”。第四条约定：“乙方为甲方提供担保，保费标准为担保金额的3%，担保费应在《借款合同》签字前一次性付清，担保期限超过一年的，保费可以分年计付”。其他与一审法院查明事实一致。本院认为，本案中的《借款合同》、《委托担保协议》、《反担保合同》均系当事人之间的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性和禁止性规定，合法有效，应予确认。洛阳汇融科技投资担保有限公司为伊川县栋梁金属结构有限公司在招商银行洛阳分行的500万元借款提供担保服务，双方在《委托担保协议》中约定由伊川县栋梁金属结构有限公司按担保金额的3%支付担保费，同时约定由伊川县栋梁金属结构有限公司向洛阳汇融科技投资担保有限公司交存50万元的风险保证金。伊川县栋梁金属结构有限公司二审中提交的两张银行转款凭证虽系复印件，但担保费和风险保证金的交付在《委托担保协议》中均有明确约定，两张转款凭证的时间、金额、款项用途均与《委托担保协议》的约定相符，故对该两笔款项伊川县栋梁金属结构有限公司已经实际交付应予认定。因依据《委托担保协议》的约定可以看出，洛阳汇融科技投资担保有限公司为伊川县栋梁金属结构有限公司提供担保系有偿服务，洛阳汇融科技投资担保有限公司客观上确已为伊川县栋梁金属结构有限公司提供了招商银行洛阳分行的500万元借款的担保服务，故伊川县栋梁金属结构有限公司支付的15万元担保费不应予以退还，不应从代偿款中扣除。因伊川县栋梁金属结构有限公司未能如期还款，洛阳汇融科技投资担保有限公司代伊川县栋梁金属结构有限公司偿还借款本息，《委托担保协议》约定，可以从风险保证金中直接扣除用以支付违约金和管理费，一审法院综合各方面的因素，认为《委托担保协议》约定的违约金和逾期管理费过高，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，在中国人民银行同期同类贷款年利率的基础之上上浮50%计算本案违约金裁量适当，鉴于该方法计算的违约金已经可以弥补洛阳汇融科技投资担保有限公司的实际损失，故伊川县栋梁金属结构有限公司缴纳的50万元风险保证金洛阳汇融科技投资担保有限公司应予退还，可在伊川县栋梁金属结构有限公司应付款项中扣除。洛阳汇融科技投资担保有限公司与伊川县栋梁金属结构有限公司、梁安民、戴会利、梁武欣、河南省可可居酒业有限公司、洛阳信服置业有限公司在违约责任、担保范围等合同条款中明确约定洛阳汇融科技投资担保有限公司为实现债权而支出的费用包括律师费由伊川县栋梁金属结构有限公司承担，各方均应按照诚实信用原则遵守执行，但洛阳汇融科技投资担保有限公司提交的其与河南凯仁律师事务所签订的委托代理合同约定的代理费金额与其提交的代理费发票金额不符，应依据代理费发票认定已实际发生的代理费，剩余部分暂不予支持。伊川县栋梁金属结构有限公司主张其还为洛阳汇融科技投资担保有限公司支付了另一案件的诉讼费，应从本案代偿款中扣除，但其提交的证据不足以证明该观点，故对其该项上诉理由不予支持。综上所述，伊川县栋梁金属结构有限公司承担的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民四初字第595号民事判决第一、二、四、五项；二、变更洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民四初字第595号民事判决第三项为：伊川县栋梁金属结构有限公司于判决生效之日起十日内向洛阳汇融科技投资担保有限公司支付律师费人民币48000元；三、撤销洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民四初字第595号民事判决第六项；四、执行时扣除伊川县栋梁金属结构有限公司已支付的500000元风险保证金；五、驳回洛阳汇融科技投资担保有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费维持；二审案件受理费10000元，由伊川县栋梁金属结构有限公司负担2000元，洛阳汇融科技投资担保有限公司负担8000元。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 刘丽娜审判员 王 鹏二〇一七年十月三十日书记员 文成博