山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终6043号上诉人（原审被告）：济南市中心医院，住所地济南市。法定代表人：马效恩，院长。委托诉讼代理人：曹珂，山东金诚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鹏，山东金诚诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘玉兰，女，1934年8月2日出生，汉族，中国工商银行临邑支行退休职工，住济南市。委托诉讼代理人：陈晚清、党明德，均为济南历下东关法律服务所法律工作者。上诉人济南市中心医院(以下简称中心医院)因与被上诉人刘玉兰医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2015)历民初字第785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中心医院的委托诉讼代理人曹珂、被上诉人刘玉兰的委托诉讼代理人陈晚清、党明德参加诉讼。本案现已审理终结。中心医院上诉请求：撤销济南市历下区人民法院(2015)历民初字第785号民事判决书并依法改判。事实和理由：一、我院对患者刘玉兰的诊疗概要1、第一次住院(2014.6.12-2014.7.220天)患者刘玉兰，女，79岁，因“不慎摔伤致左髋部肿痛，活动受限5小时余”于2014年6月12日入我院。入院诊断：1．左股骨粗隆间骨折；2．脑血栓；3．高血压；4．糖尿病；5．冠心病。入院后完善相关辅助检查，请相关科室协助诊疗、控制基础病变，于2014年6月17日在硬膜外麻醉下行左股骨粗隆问骨折切开复位内固定术，手术顺利，安返病房。术后抗感染、抗凝、降糖等药物治疗，医生指导下功能锻炼。2014年7月2日出院。出院情况：一般情况可，切口甲级愈合，已拆线，已在指导下功能锻炼。出院医嘱：1.出院后严禁患肢负重及过度或不当活动(三个月尤甚)。2.注意休息，加强营养。3.按医生医嘱进行功能锻炼。4.出院后每2周门诊复查一次，防治并发症(孟祥海专家门诊每周一全天)。5．不适随诊。2、第二次住院(2014.12.22-2015.2.1252天)(1)入住消化内科(2014.12.22-2015.1.5)患者因“进食阻挡感10天，伴腹痛，为持续性隐痛，可进流食，无明显胸痛，伴嗳气，伴反酸烧心，近期体重下降”，于2014年12月22日入我院消化内科。入院诊断：1.纳差待查，食管占位?胃占位?2.高血压病；3.冠心病；4.糖尿病；5.股骨头术后。入院后给予抑酸、改善循环及营养支持治疗。完善各项辅助检查，行CT检查示双侧胸腔积液，胆囊结石，十二指肠淤积可能性大，胃窦部壁增厚。患者血小板增多，行骨髓穿刺检查符合血小板增多症骨髓像。请血液科会诊并执行会诊意见。患者左股骨颈骨折术后，肢体活动障碍，请外科会诊建议转骨外科进一步治疗。(2)转入骨外科(2015.1.5-2015.1.26)2015年1月5日，患者因左股骨颈骨折术后，肢体活动障碍，经会诊后转入创伤手足外科。查体见左髋部及左股骨近端疼痛，压痛明显，后动受限，X-ray示：做股骨粗隆间骨折内固定术后，骨折线对位尚可。内固定物存留，影响患肢功能活动。2015年1月7日在基础麻醉下行内固定装置取出术，手术顺利，术后安返病房。术后患者左下肢刀口对合良好，甲级愈合，在指导下功能锻炼。(3)转回消化内科继续治疗（2015.1.26-2015.2.22)2015年1月26日，患者因纳差再次转回消化内科继续治疗内科疾病。2015年2月12日，患者出院，出院时患者饮食明显改善，无呕吐，无腹痛，大小便正常。二、一审概况。1、过错鉴定情况。北京明证司法鉴定中心出具鉴定意见认为：中心医院…存在过错；…上述过错与其左股骨颈骨折明显分离、移位、不愈合，导致病程延长，痛苦增加，加重经济负担的损害后果存在因果关系。参与度系数值40—60％(建议取高限)。2、损害后果鉴定情况。山东大舜司法鉴定所对患者伤残等级、回力期限及人数及后续治疗费进行了鉴定，意见为：1、刘玉兰左股骨粗隆骨折后双侧下肢不等长鉴定为九级伤残；其左髂关节关节活动功能部分障碍鉴定为十级；2、护理期限为自受伤之日起至评残前一日止；3、护理人数为伤后住院期间为2人护理，院外为1人护理。4、后续治疗费建议以三甲医院的证明及实际支出核定。3、一审判决情况。一审将九级伤残和十级伤残均作为损害后果进行了认定，并按照60％认定了责任比例和进行了各项判决。三、一审判决的错误之处。1、对损害后果的认识和认定错误。根据北京明证司法鉴定中心的意见，我院造成的损害后果应当被界定为“导致病程延长，痛苦增加，加重经济负担的损害后果存在因果关系”，并不存在伤残等级的后果。关于这点，在鉴定会现场，鉴定专家单独做了说明。因此，一审判决对伤残赔偿金这一项目的支持错误；2、对责任比例的认定错误。鉴定意见中“参与度系数值40—60％(建议取高限)”中的比例，对应的仅是“导致病程延长，痛苦增加，加重经济负担的损害后果”，该损害后果中并不包含伤残后果。3、对护理期间的认定错误，导致对护理费的判决错误。鉴定意见已经明确“护理期限为自受伤之日起至评残前一日止”，而鉴定实际认定和判决的期间，是按照院内84天+院外5年+待定。这显然是错误的。即便按照鉴定意见之“护理期限为自受伤之日起至评残前一日止”，在进行认定时，也应排除如下期间(1)受伤至到我院住院前的期间，(2)即使我院诊疗无过错，患者康复，因治疗其原发骨折住院治疗必须所需的期间(该期间通常为l5天左右)以及出院后应当接受护理的期间(6个月左右)。由于一审对护理期间的认定的疏忽错误，导致关于护理费判决不仅远远超出应当支付的数额，且留下了我院被5年后继续主张护理费的后果。综上，一审法院在事实认定及判决上存在如上错误，请求二审法院，查明事实，依法支持中心医院的上诉请求。刘玉兰辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。二、中心医院的上诉理由不成立。1、经济负担的损害后果，包含伤残等级的后果。2、病程延长，痛苦增加，护理期限相对多是正确的，无可厚非。中心医院的上诉没有正确的理解鉴定报告的理由病程延长、痛苦增加这两个内容无论是今后的治疗期限不是5年、10年的问题，如果15年不好，如果对医疗责任有关系，你需要承担责任。伤情是好与否并不是5、8年的问题，定期限的根据是什么，病情延长不光是经济负担的增加，一切问题包含在内。中心医院对鉴定报告的内容没有作出正确的理解，才导致今天的上诉，我们认为应维持原判决。刘玉兰向一审法院起诉请求：1、医疗费99817.02元、住院伙食补助费12500元、残疾赔偿金102036元、交通费880元、营养费38280元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费18800元；2、请求依法判令中心医院向刘玉兰承担护理费：自2014年6月12日2016年11月21日的护理费按照中心医院的过错程度60%计算，中心医院应承担113742元；自2016年12月13日直到刘玉兰死亡之日，护理费按照护理人数为2人，每人每天100元，按照中心医院的过错程序60%计算。以上两项共计307129.80元；3、后续治疗费待实际发生后另行主张；4、本案的诉讼费用由中心医院承担。一审法院认定事实：2014年6月12日，刘玉兰因摔伤入中心医院就诊，经检查诊断为左股骨粗隆间骨折，6月17日行左股骨粗隆间骨折切开复位内固定术，7月2日出院。刘玉兰自费支付医疗费22035.04元；12月22日再次入院，于2015年1月7日行内固定装置取出手术，刘玉兰此次自费支付医疗费11949.36元。术后，刘玉兰分别于2015年6月8日至7月3日，2016年4月18日至4月29日、2016年8月26日至9月7日、2017年4月20日至5月6日，刘玉兰先后四次入住山东省千佛山医院，入院诊断为股骨颈骨骨折(左侧)、股骨头无菌性坏死、高血压、病糖尿病、营养不良、脑血管病、左侧股骨颈骨骨折术后、胃炎、腹痛等。经对症治疗后出院，刘玉兰自费分别支付医疗费8227.63元、3374.09元、4007.48元、7446.94元、5177.86元。另查明，刘玉兰于2015年1月7日在山东省交通医院门诊诊断为恶心呕吐等，支付医疗费1362.24元；2015年3月9日、3月10日门诊诊断左股骨粗隆间骨折切开复位内固定术不愈合，支付医疗费1666.82元；2015年4月8日山东省立医院门诊诊断为左股骨骨折10个月，支付医疗费545.1元；2015年5月18日、25日、10月15日，山东省立医院门诊，因骨折取药、门诊检查等共支付1262.2元。2016年1月12日、1月19日、3月9日、6月1日、6月12日、7月11日、8月26日、10月25日、11月15日、11月28日、12月7日，刘玉兰在山东省立医院门诊取药支付共计4944.43元。其中部分药物为治疗糖尿病、高血压病。2017年1月17日、2月27日、3月17日、3月31日、4月5日、4月17日、5月3日、5月15日，刘玉兰在山东省立医院门诊检查取药支付共计6999.68元；另，刘玉兰于2014年至2017年多次在药店取药共支付2863.1元。2016年8月4日，经刘玉兰申请，一审法院技术室委托北京明正司法鉴定中心对中心医院在对刘玉兰的活动中是否存在过错、因果关系及过错度进行了司法鉴定。2016年8月8日，北京明正司法鉴定中心出具鉴定意见认为：中心医院在对刘玉兰的诊疗活动中对左股骨颈部分骨皮质和骨小梁连续性有轻微中断现象，股骨颈顾在骨膜下裂纹骨折，医方诊断不明确，存在过错；术后未进行左髋骨部侧位影像检查，无法判定前倾角是否合理，也难以判断内固定物是否穿出股骨颈存在不足。影像资料显示医方内固定物位置及方向不佳，不仅固定力不足，还可能造成原股骨颈损伤区域产生新的张力。上述过错与其左股骨颈骨折明显分离、移位、不愈合，导致病程延长，痛苦增加，加重经济负担的损害后果存在因果关系。参与度系数值40-60%(建议取高限)。另外，根据刘玉兰申请，委托山东大舜司法鉴定所对其伤残等级、护理期限及人数及后续治疗费进行了签定。鉴定意见为：1、刘玉兰左股骨粗隆骨折后双下肢不等长鉴定为九级伤残；其左髂关节活动功能部分障碍鉴定为十级；2、护理期限为自受伤之日起至评残前一日止；3、护理人数为伤后住院期间为2人护理，院外为1人护理；4、后续治疗费建议以三甲医院的证明及实际支出核定。鉴定意见作出后，鉴定机构对刘玉兰、中心医院提出的异议进行了答复，并鉴定人员出庭接受了质询。刘玉兰支付鉴定费共18800元。一审法院认为，公民的健康权依法应当得到保护。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人人身权益的，应当承担侵权责任。第五十四条规定，患者诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任。结合本案，一审法院根据刘玉兰、中心医院的选择并委托鉴定部门作出的鉴定意见，中心医院没有足以反驳的相反证据和理由，可以认定其证明力。根据侵权责任法第十六条的规定，侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。刘玉兰要求中心医院依法承担赔偿责任，理由正当，一审法院予以支持。根据司法鉴定意见，相关赔偿按60%的过错比例计算。具体计算如下：1、关于医疗费，根据刘玉兰所诉事由与鉴定意见确认的中心医院过错，对医疗费的认定应当依此为依据进行确认，对于刘玉兰其他病情治疗所花费用在没有证据证明与中心医院过错存在因果关系的情况下，一审法院不予认定。据此，对于刘玉兰在中心医院住院的两次医疗费33984.4元(22035.04元+11949.36元)；2015年6月8日至7月3日入住山东省千佛山医院，手术治疗股骨颈骨骨折(左侧)的医疗费8227.63元；2015年3月9日、3月10日山东省交通医院门诊诊断左股骨粗隆间骨折切开复位内固定术不愈合所支付的医疗费1666.82元，2015年4月8日支付的医疗费545.1元；2015年度在山东省立医院门诊所有与骨折手术治疗有关的药费共计2148.8元；对于2016年度在山东省立医院门诊所花费的医疗费共计4944.43元和2017年度在山东省立医院门诊所花费的医疗费共计6999.68元，有部分药物是用于与本案有关的病情，一审法院酌定认定5000元，在药店所支付的药费，没有证据证明是刘玉兰所用，一审法院不予支持。以上共计医疗费51572.8元，根据过错比例，中心医院应承担51572.8元×60%＝30943.7元；对于超出的部分，一审法院不予支持；2、关于护理费，根据司法鉴定意见，刘玉兰住院期间护理人数为2人，院外护理时间为1人，一审法院参照刘玉兰的年龄计算5年，如果刘玉兰将来还有发生，可另行主张。据此，对于护理费计算如下：(100×84×2+100×365×5)×60%＝119580元；对于超的部分，一审法院不予支持；3、关于住院伙食补助费，根据相关法律规定应为84×100元×60%＝5040元，一审法院予以支持；4、关于营养费，刘玉兰虽然没有申请对营养期限进行鉴定，一审法院根据刘玉兰的病情和身体状况的实际需要，酌定支持10000元；5、关于交通费，一审法院结合刘玉兰入院、转院的实际情况，酌定为500元；6、关于残疾赔偿金，一审法院根据鉴定意见认定的伤残等级，参照2016年山东省城镇居民人均可支配收入标准及过错比例，应为34012×5年×22%×60%=22478元；7、关于精神抚慰金，一审法院认为，中心医院因治疗手术操作失误，导致刘玉兰病程延长，增加了其精神痛苦和经济负担，一审法院结合中心医院侵权责任大小、过错程度等，酌定予以赔偿10000元。8、关于鉴定费，一审法院根据中心医院的过错比例，中心医院应承担18800×60%＝11280元。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于确定民事侵权精损害赔偿若干问题的解释》第十条的规定判决：一、济南市中心医院于判决生效之日起十日内赔偿刘玉兰医疗费30943.7元；二、济南市中心医院于判决生效之日起十日内赔偿刘玉兰护理费119580元；三、济南市中心医院于判决生效之日起十日内赔偿刘玉兰交通费400元；四、济南市中心医院于判决生效之日起十日内赔偿刘玉兰营养费10000元；五、济南市中心医院于判决生效之日起十日内赔偿刘玉兰住院伙食补助费5040元；六、济南市中心医院于判决生效之日起十日内赔偿刘玉兰残疾赔偿金22478元；七、济南市中心医院于判决生效之日起十日内赔偿刘玉兰精神抚慰金10000元；八、济南市中心医院于判决生效之日起十日内支付刘玉兰鉴定费11280元；九、驳回刘玉兰的其它诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5906元，由刘玉兰负担2360元；济南市中心医院负担3546元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，山东大舜司法鉴定所于2016年6月29日出具的大舜司鉴所〔2016〕临鉴字第132号司法鉴定意见书，四、分析说明：刘玉兰左股骨粗隆间骨折，后期经拍片显示其原骨折断端移位明显，骨折不愈合等情，目前查体亦见其双下肢不等长，左髂关节活动功能受限，双下肢废用性肌肉萎缩。需要说明的是护理等级的评定不属于本所鉴定范畴。北京明正司法鉴定中心于2016年8月8日出具的京正〔2016〕临医鉴字第108号司法鉴定意见书，该鉴定意见书四、分析说明：（一）医方是否存在过错：2.通过复阅影像学片发现，刘玉兰术前除存在左股骨粗隆间骨折外，左股骨颈部分骨皮质和骨小梁连续性有轻微中断现象，股骨颈存在骨膜下裂纹骨折，医方对此未予明确诊断，存在过错。4.医方术后未进行左髋骨部侧位影像学检查，无法判定前倾角是否合理，也难以判断内固定物是否穿出股骨颈，存在不足。通过现有术后影像学资料显示，医方内固定物位置及方向不佳，不仅固定力不足，还可能造成原股骨颈损伤区域产生新的张力，导致原有股骨颈骨折明显分离、移位、不愈合，存在过错。本院认为，关于中心医院在医疗活动中对刘玉兰造成的损害后果及责任比例的认定问题，山东大舜司法鉴定所于2016年6月29日出具的大舜司鉴所〔2016〕临鉴字第132号司法鉴定意见书，其伤残鉴定意见为刘玉兰左股骨粗隆骨折后双下肢不等长鉴定为九级伤残，其左髂关节活动功能部分障碍鉴定为十级伤残。北京明正司法鉴定中心于2016年8月8日对中心医院在对刘玉兰的医疗活动中是否存在过错、因果关系及过错参与度进行了司法鉴定，其鉴定意见为中心医院在对刘玉兰的诊疗活动中存在的过错与其左股骨颈骨折明显分离、移位、不愈合，导致病程延长，痛苦增加，加重经济负担的损害后果间存在因果关系，参与度系数值40-60%(建议取高限)。鉴定机构及鉴定人员均具有合法的鉴定资质，鉴定程序合法，依据充分，中心医院不能提供证据推翻以上两个鉴定机构出具的鉴定结论，一审法院采信以上两个鉴定机构出具的鉴定结论并无不当。中心医院在医疗活动中对刘玉兰造成的损害后果是左股骨粗隆骨折后双下肢不等长为九级伤残，左髂关节活动功能部分障碍为十级伤残，中心医院应当对在医疗活动中给刘玉兰造成的损害承担一定的赔偿责任。根据鉴定机构出具的鉴定结论，中心医院在对刘玉兰的医疗活动中的过错参与度为40-60%(建议取高限)，一审法院酌定中心医院对在医疗活动中给刘玉兰造成的损失承担60%的责任亦无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，当事人没有申请、鉴定机构亦未对刘玉兰的护理等级进行鉴定，一审法院判决刘玉兰的护理期限参照刘玉兰现不能自理的实际情况计算5年，如果刘玉兰将来还有发生，可另行主张符合事实及法律规定，对此本院予以维持。综上所述，上诉人中心医院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5906元，由上诉人济南市中心医院负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  刘彦亭审判员  武绍山二〇一七年十月二十三日书记员  徐 敏