陕西省定边县人民法院民 事 判 决 书（2017）陕0825民初4532号原告齐某某（反诉被告），男，汉族。委托代理人尤某某，系宁夏侨之桥律师事务所律师。被告齐某甲（反诉原告），男，汉族。原告齐某某与齐某甲建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月22日作出（2014）定民初字第03513号民事判决书，宣判后原告齐某某、被告齐某甲不服，提出上诉。榆林市中级人民法院经审理认为，原审判决认定事实不清，裁定将本案发回重审。本院于2017年6月5日重新立案受理后，依法另行组成合议庭，于2017年10月13日公开开庭进行了审理。原告齐某某及其委托代理人尤某某、被告齐某甲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告齐某某诉称，2012年8月31日，原、被告签订了《建设施工合同》，合同约定原告以每平方米260元的价格包工不包料将位于定边县贺圈集镇泰和驾校斜对面4层楼房承包给被告建设施工，同时约定被告必须严格按照原告提供的图纸进行施工，在施工过程中出现变更图纸要和原告协商后进行施工。合同签订后被告在施工过程中却未按原告提供的图纸进行施工，具体表现在：1、设计图纸的③⑦⑨轴的梁L2L3L4未做，二层到四层的⑤轴KL1和KL2的实际尺寸和设计尺寸不符；2、被告实际建设独立柱和构造柱的截面尺寸与原图纸实际截面不符；3、被告实际建设未按设计图纸做楼梯的梁和柱子；4、个别梁的中心线与柱子的中心线偏差较大，部分梁不水平且不在同一水平线上，部分梁还出现了裂缝；5、所有内墙和落水管未做，楼梯板底面出现蜂窝和麻面；6、局部楼板出现横向受力，不符合规范要求。综上所述，被告在施工过程中未按照原告提供的图纸进行施工，存在诸多问题，特别是三道大梁未做，造成原告所建的楼房无法进行验收，完全毫无保障，为此原告与被告协商未果，故诉至法院请求依法判决被告齐某甲返还261550元工程款、重建损失1289148.04元，承担鉴定费68000元，以及其他损失准建手续8000元，手动卷帘两个2000元，铝合金防盗门14700元，落水管施工费2700元，做下水设施3500元，做防水泵12600元，设计费8000元，建房审批手续费18075元，共计70513元。并承担本案诉讼费用。原告就反诉答辩如下，因原、被告签订的建设施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；所以说原、被告签订的建设施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定，被告未按照合同完成其合同约定工程量。综上请求人民法院驳回反诉人的反诉请求。原告就本诉和反诉向法庭提交以下证据：1、建设施工合同一份，证明2012年8月31日，原、被告签订了建设施工合同，合同约定了原告将位于集镇个人商住房以包工不包料的形式承包给被告让其建造，被告是个人没有资质，合同约定被告应按照图纸施工，质量必须达到优良标准，符合国家建筑安全标准，合同还约定了付款方式、开工以及交工时间等。本案系建设施工合同纠纷，依据法律规定，原、被告签订的建设施工合同无效。2、鉴定意见书两份、图纸一份，证明：1、陕西延安九洲建设工程司法鉴定所的鉴定意见是，被告给原告建造的楼房未按照图纸施工，部分砼构件出现裂纹，不能满足设计要求，且存在安全隐患，该楼房拆除重建，拆除重建费用；拆除、垃圾外运费用167964.35元，重新修建费用1121201.69元；2、被告给原告建造的楼房存在结构安全隐患，工程质量不符合国家建设工程施工质量验收规范标准要求；工程施工未按设计施工图纸的要求和相应国家施工验收规范进行施工，该工程存在未按设计图纸要求和工程施工验收规范要求的施工问题，工程施工不符国家规定的施工验收规范标准要求；两份鉴定意见书都可以证实被告给原告建造的楼房存在安全隐患，质量不符合国家相应的国家标准，需拆除拆除费用为拆除、垃圾外运费用167964.35元，重新修建费用1121201.69元，依据法律规定，原告没有过错，被告应赔偿原告楼房拆除损失1289166.04元。3、收条30张，证明被告收到原告工程款259650元，结合本案原、被告签订的合同无效，被告应返还原告工程款259650元。4、鉴定费发票两张，证明两份鉴定意见书都可以证实被告给原告建造的楼房存在安全隐患，质量不符合国家相应的国家标准，需拆除拆除所需鉴定费应有被告承担。5、国有土地使用证及规划建房手续，证明原告建房手续齐全。6、收条八张，证明因被告的原因致使涉案楼房的拆除，使原告损失52438元，被告应赔偿原告楼房拆除损失70513元。7、下料单9支，证明配筋是由被告出具的。被告齐某甲答辩及反诉称，被告不同意返还工程款，因为被告包的是轻工，该笔钱是人员工资，楼房是原告一手策划的，被告只是工人。设计、放线、施工、材料、监理、检验都是原告盖一层验一层的。楼房盖坏的原因不在于被告，是原告的原因，被告认为其自己的工程质量合格，所以不返还工程款，也不拆除重建。因为原告在施工的时候没有给被告提供图纸，鉴定是以图纸鉴定的，所以被告不承担。落水管钱被告已经给原告出了，其他都不在被告的工程范围之内，被告认为工程质量很好，所以被告不承担其他费用。为此被告提出反诉，2012年8月13日，齐某某与齐某甲签订《建设施工合同》，齐某甲为齐某某在定边县贺圈镇307国道西旁建设四层楼房，按照合同约定及现场施工情况，齐某某一直在建设指导、更改、层层验收后要求进行施工，楼房建设的图纸和更改、建设材料全部由齐某某提供，齐某甲只负责施工。根据合同及实际施工期限，齐某甲完成了建设面积1447.68平方米，以每平方米260元计算，施工费是376443.6元。目前，齐某某向齐某甲支付了254043.6元，下欠122400元。协议约定工程质量保修期为180天，开工时间是2012年9月1日，但施工期间建设和规划部门多次制止，齐某甲的误工损失也相当严重，实际施工完成时间是2013年4月，下欠的施工款齐某某应在2013年8月支付。另外，齐某甲给齐某某院内西房基础施工，应该支付10000元。据此，由于齐某某不支付施工费，故齐某甲提起反诉请求1、依法判决被反诉人齐某某给反诉人齐某甲支付施工费122400元，并从2013年8月份依照中国人民银行迟延付款贷款利率加收50%利息规定计算至施工费付清之日终。2、依法判决被反诉人齐某某给反诉人齐某甲支付院内西房基础施工费10000元。3、由被反诉人齐某某承担反诉费用。被告就本诉和反诉向法庭提交以下证据：施工合同一份，证明被告给原告建设楼房一套，建筑面积为1447.68平方米，每平方米260元，施工费376443.6元，已支付254043.6元，下欠122400元。合同约定工程质量保修期为180天，开工时间是2012年9月1日。经庭审质证，被告对原告所举第1、2组证据真实性无异议。对鉴定的鉴定结论有异议，鉴定是按照图纸鉴定，因为当时施工原告没有给被告图纸，所以现在盖的楼房和图纸不符。技术及监理都是原告提供的，质量的问题是原告造成的，不是被告造成的。对第3组证据真实性无异议，对证明目的有异议，6月2日条据不是被告打的，不予认可。崔德忠的收条不予认可，1900元包含在2012年9月11日11900元之内，原告重复计算了1900元。既然合同属无效合同，所以合同所约定的内容均属无效，被告只是包的轻工，原告让干什么就干什么，所以该费用被告不予退回。对第4组证据真实性无异议，对证明目的有异议，鉴定是照图鉴定，不是现场鉴定，所以被告不承担鉴定费用。对第5组证据真实性及证明目的有异议，土地证不是现在建筑的土地，准建手续不真实，办理建设规划证只是乡政府批准的，城建局并没有批。对第6组证据落水管的2700元被告认可，2700元还包括材料费，实际施工费是500元，其他条据有异议，因这些都不在被告施工范围内，当时建筑的时候并没有设计图纸，所以不存在设计费。既然施工不规范，就不能提前安装这些东西。对第7组证据有异议，配筋条据上的字不是被告书写的，故不予认可。原告对被告所举证据的真实性无异议，根据法律规定和两份鉴定意见书，被告给原告建造的楼房存在安全隐患应予以拆除，被告没有按照合同约定工程量完成，所以不予支付。本院对原、被告提交的证据作如下认定，对原告所举第1、2、3、4组证据，被告对其真实性无异议，故对该4组证据真实性，予以确认。对原告所举第5组证据，被告虽提出异议，但该组证据是政府职能部门出具的，其真实、合法，应予以确认。对原告所举第6、7组证据，除被告认可的外，其他证据因形式不符合法律规定，不予确认。对被告所举证据，原告对其真实性无异议，故对该证据真实性予以确认。本院根据当事人的陈述、举证、质证及认证查明以下事实，原、被告于2012年8月31日签订《建设施工合同》，合同约定，原告将位于集镇个人住宅楼承包给被告施工。3-4层住宅楼，楼房主体工程，内墙面沙灰横平竖直，外墙面瓷砖（或灰裹），内室地面混凝土扎平，外扎门台，楼顶混凝土漫顶，按装落水管，附属工程另外。被告只包轻工，工程建筑材料由原告提供，工价每平方米260元，以实际建筑面积为准。被告必须确保工程质量达到优良标准，严格按照图纸进行施工，在施工过程中出现的变更图纸,要和原告协商进行施工。工程质量采取终身制，施工质量出现质量问题由被告终身负责。在施工中，一切要严格按照国家工程质量规范施工，未经原告同意，出现修改、返工的一切费用由被告承担。合同还约定了其他事项，原、被告签订合同后，被告开始施工，在施工中原告为了充分利用地基，与被告协商并未按设计图纸进行放线，而是根据地基形状放线，在地基东南角向外局部扩大。对内楼梯设计位置进行变更，将1-4层现浇板部分变更为预制板。2013年6月份工程基本完工，后原告以工程质量不合格诉至本院，审理中，原告于2014年11月27日申请对该工程是否按照设计图纸进行施工建设及是否需要加固维修，若需要加固维修费用是多少,如需拆除，评估出前后一切费用和损失的鉴定，本院根据原告的申请，委托榆林市中级人民法院司法技术室进行鉴定，2015年5月10日，陕西延安九洲建设工程司法鉴定所出具九洲鉴字（2015第15号）司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告楼房结构构件未按设计图纸进行施工，部分砼构件出现裂缝，房屋不能满足设计结构要求，建议加固或拆除重建。2、建议加固方案及恢复费用，①由于工程质体结构与图纸不符，部分砼构件出现裂缝涉及结构安全，建议由原设计方出具加固方案进行加固。②恢复费用根据加固设计方案计算。3、拆除重建费用，①拆除、垃圾外运费用为167946.35元。②重新修建费用为1121201.69元，共计1289148.04元。在原审庭审中，原、被告均认可施工中对房屋地基向外局部扩大，内楼梯位置进行变更，未按图纸施工，因此，原告申请重新鉴定，本院委托陕西蓝图司法监督中心对该建筑工程的质量是否合格进行鉴定，该所于2016年6月17日出具鉴定意见为：1、齐某甲修建的齐某某房屋工程的质量不符合国家建设工程施工质量验收规范标准要求；2、工程施工未按设计施工图纸的要求和相应国家施工验收规范进行施工，该工程存在未按设计图纸要求和工程施工验收规范要求的施工问题，工程施工不符合国家规范规定的施工验收规范标准要求。3、齐某某房屋可进行加固维修，其具体的加固维修方案应由原设计单位或者其他有资质的设计单位进行设计，由具备维修加固资质的单位进行维修加固，加固费用经评估为137253.60元。因本院向陕西蓝图司法鉴定中心出具的委托书中明确要求出具加固方案，但是该鉴定意见未明确，故本院发函要求明确，该所于2016年8月31日出具异议答复函称1、因当事人所提供的设计图纸无设计人员和设计单位，同时也未能提供设计计算书和施工验收技术材料，因此，造成无法进行结构加固设计计算并给出明确的加固方案；2、受当事人提供资料的限制，鉴定中的加固维修费只能考虑加固维修至原当事人提供的实际施工图纸状态的费用。同时，因当事人不能提供工程施工验收技术资料，因此，其加固维修费只能进行估算。另查明，被告未取得建筑施工企业资质。被告给原告所建楼房的落水管及部分架眼是原告雇人按装和修补的，原告所出具的按照落水管和修补架眼费用里包含购买落水管的材料费用。原告所建楼房图纸设计面积为1447.68㎡，实际修建面积为1525.04㎡，被告在施工期间收取原告工程款259650元，按照图纸设计工程有内墙，但现没有修建。原告所建设的楼房土地系国有土地证，该土地在定边县贺圈镇政府管辖范围内，规划、建设等手续经贺圈镇政府批准承建。本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第一条，建设工程施工合同具有下列之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项规定，认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，本案中，被告在未取得建筑施工企业资质的情况下与原告签订《建设施工合同》并实施了施工，违反了法律、法规的强制性规定，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当拆价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告给原告所承建的工程经两次鉴定，均认为所建工程未按图纸设计要求进行施工，工程质量不符合国家建设施工质量验收规范标准要求，房屋存在结构安全隐患，建议加固或拆除重建。就本案而言，造成所建房屋存在安全隐患，是谁的过错造成的成为本案的争议焦点。一、原告在明知道被告没有得建筑施工企业资质的情况下，还将建设工程承包给被告施工。在具体施工中，原、被告协商变更了原图纸设计，将地基基础工程向外局部扩大，内楼梯移位，楼层板由现浇板变更为预制板。以上所变更的项目，原告应当将所要变更的项目交由原设计单位进行重新设计再进行施工，但原告只是与被告协商就进行了变更。二、原告作为发包方，在被告施工过程中对工程质量监督不力。三、被告在未取得建筑施工企业资质就对外承揽工程施工，违背法律规定，且在具体施工中未按设计施工图纸的要求和相应国家施工技术规范以及验收技术规范进行施工。综上，造成该工程的质量不符合国家建设工程施工质量验收规范性标准要求，原告应承担主要责任，被告应承担次要责任。故，原告诉请重建损失，按各自过错责任承担。原告要求被告返还已付工程款，该款已包好在重建费用内，不予支持。原告主张收到卷帘费、铝合金防盗门费、落水管施工费、做下水设施费、做防水泵费、设计费损失，举证不力，不予支持。原告主张重建手续费、建房审批手续费，在重建时政府相应部门是否再次收取待定，暂不支持。被告提出反诉请求，因其所承建工程质量不合格，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第三条第（二）项规定，不予支持。为此，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第一条第（一）项、第三条第一款第（二）项、第二款之规定判决如下：一、被告齐某甲给原告齐某某所建四层楼房因存在结构安全隐患，应予以拆除重建,由原告齐某某于判决生效时自行拆除。二、拆除和重建费用共计1289148.04元，由原告承担859432.02元，被告承担429716.02元，被告于判决生效之日起十日内付给原告。三、驳回原告其他诉讼请求。四、驳回被告的反诉请求。案件受理费19994元，鉴定费38000元，共计57994元，由原告负担38663元，被告负担19331元。反诉费1470元，由被告负担。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。审 判 长  刘建海审 判 员  杨芳芹人民陪审员  质文明二〇一七年十月二十日书 记 员  宋霄楠