四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终4954号上诉人（原审第三人）：张发宾，男，1970年1月19日出生，汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：梁光术，四川蜀鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚尧，四川蜀鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周凤良，男，1964年7月20日出生，汉族，住四川省都江堰市。委托诉讼代理人：宋刚勇，四川重德律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢静逸，四川兴睿峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：都江堰市国有资产投资经营公司，住所地四川省都江堰市双林路92号。法定代表人：岳云谦。委托诉讼代理人：王佩，四川原则（都江堰）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘卿，四川原则（都江堰）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：四川华海建设集团有限公司，住所地四川省成都市金牛区一环路西三段33号。法定代表人：夏征宇。委托诉讼代理人：姜航，男，1993年12月4日出生，汉族，住四川省邻水县，系公司员工。上诉人张发宾因与被上诉人周凤良、都江堰市国有资产投资经营公司（以下简称国投公司）、四川华海建设集团有限公司（以下简称华海公司）债权人代位权纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初2720号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张发宾上诉请求：撤销原判，改判：1.国投公司向张发宾支付工程欠款3900078.33元；2.华海公司向张发宾支付工程欠款1398655.29元；3.华海公司向张发宾返还工程保证金400万元；4.驳回周凤良的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定张发宾从华海公司领取工程款6937211元错误，张发宾实际领款5353591元；2.一审判决认定张发宾向华海公司借款160万元错误，张发宾实际向华海公司借款103.8万元，且借款全部用于支付新津津都雅居项目的人工和材料费；3.一审判决认定华海公司代张发宾支付缪再生借款及利息1087500元错误，应为937500元（含代还的50万元本金），且张发宾已还清所有借款；4.在本案中扣除税金770717.08元错误，实际应扣除的税金为257857.38元；5.华海公司扣留张发宾应付管理费20万元错误，张发宾与华海公司的施工合同被认定无效，则华海公司依据合同主张的管理费也不应得到支持；6.张发宾在承建工程时向华海公司支付保证金262万元应予以返还；7.华海公司欠付张发宾都江堰项目工程款及保证金8802862.87元、津都雅居项目工程款及保证金9060211.39元、都江堰看守所大门工程款361901.14元。周凤良辩称，1.张发宾的第2项、第3项诉讼请求在一审中并未提出，二审法院不应进行审理；2.对于工程款的领取，张发宾每提交一次请款报告，华海公司都予以了支付；3.针对张发宾向华海公司160万元的借款，张发宾在一审中表示对借款无异议，在二审中又否认自己的陈述；4.对于缪再生的借款，张发宾在一审中已经认可；5.对于20万元管理费，即便合同无效，管理费的收取也是正当的，华海公司应当予以扣除；6.张发宾主张的保证金缺乏事实和法律依据；7.津都雅居项目工程和都江堰看守所大门项目工程尚未结算，应当另案提出，且国投公司仅是本案项目的业主单位，仅对本案工程的未付工程款有付款责任。国投公司辩称，国投公司仅就一审程序问题提出异议，国投公司在周凤良申请执行华海公司案件中提出案外人执行异议，但目前仍然没有结果，周凤良绕开案外人执行异议程序提起诉讼，违反法律规定。华海公司辩称，华海公司认可与周凤良之间的债务，张发宾的借款160万元亦有相应凭据。周凤良向一审法院起诉，请求：国投公司向周凤良支付应付给华海公司的工程款390万元。张发宾向一审法院提出诉讼请求：国投公司直接向张发宾支付应付工程款3900078元。一审法院认定事实：一、2011年10月31日，国投公司和华海公司签订关于都江堰市规划信息技术中心建设工程、都江堰市环境监测环保监察执法业务用房建设工程、都江堰市教师进修学校灾后重建项目二装及总平附属工程的《施工合同》及《房屋建筑工程质量保修书》，《施工合同》载明了工程概况、承包范围、合同工期（计划开工日期与竣工日期分别为2011年10月26日至2011年12月26日）、质量标准、合同形式、签约合同价（工程签约合同价为11046711元）等内容。合同第十一条载明：“发包人承诺按照合同约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款”。合同落款处有双方加盖印章并有委托代理人签名。《房屋建筑工程质量保修书》第二条载明涉案工程保修期为二年，第17.3(4)中载明：“进度付款涉及政府性资金的支付方法：按形象进度支付。本工程合同签定后5日内支付预付款，当完成工程总量的60%时按合同总价的30%支付第一次进度款，当完成总工程量的80%时按合同总价的20%支付第二次进度款，当工程完工时竣工验收合格后5日内按合同总价的10%支付第三次进度款，竣工验收合格审计结束后2月内一次性支付扣除3%的质保金后的款项。变更部分的工程款支付根据都江堰市政府近期的相关文件政策要求执行，如遇政策调整按其规定执行”。二、2012年8月8日，由建设、勘察、设计、施工、监理等单位对涉案工程进行验收后，出具《竣工验收报告》，报告载明“同意该工程竣工验收”，建筑面积是21167.97㎡。三、2016年1月27日，都江堰市审计局出具《都江堰市审计局政府投资项目工程结算审计结果备案函》[都审备（2016）9号]载明包括涉案工程在内的全部工程送审金额为59169435元，审定金额为54550328元，其中涉案工程送审金额为12614279元，审定金额为11930605元。四、涉案工程的工程款均由国投公司直接向华海公司支付。至庭审结束时止，国投公司共支付了8030526.67元，其中扣除税款后国投公司向华海公司实付7772669.29元，尚欠3900078.33元没有支付。五、周凤良对华海公司的债权经都江堰市人民法院(2015)都江民初字第3277号民事判决书确认，华海公司应付周凤良工程索赔款300.2万元及利息、案件受理费15408元。经成都市金牛区人民法院(2015)金牛民初字第6804号民事判决书和成都市中级人民法院(2016)川01民终字46号民事判决书确认，华海公司应退还周凤良保证金185万及利息、案件受理费9690元。华海公司尚未履行生效判决书确定的义务，周凤良申请法院对华海公司强制执行，但华海公司仍然没有履行义务。六、2016年7月，周凤良在获知华海公司对国投公司享有到期债权后，向一审法院申请强制执行，一审法院向国投公司发出《到期履行债务通知书》，国投公司在执行阶段提出了执行异议。周凤良遂以国投公司为被告、华海公司为第三人提起代位权之诉，诉讼过程中，张发宾以有独立请求权的第三人身份申请加入了本案的诉讼。七、张发宾向华海公司实际缴纳管理费20万元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、华海公司向张发宾的借款、代偿欠款及利息的具体金额。华海公司于2016年10月24日向一审法院出具《项目负责人借支情况说明》，认定华海公司向张发宾的借支款、代偿欠款及利息的具体金额为3989729元（截止时间2014年12月）。经一审法院逐一核实周凤良提交的华海公司向张发宾的借款、代偿欠款及利息的具体金额相关证据，分别作出如下认定：1、关于张发宾直接从华海公司领取涉案工程款的具体金额。周凤良举证证明张发宾共分八次领取，分别为：2011年11月22日领取1228780元、2011年12月14日领取1851232元、2012年1月12日领取1063197元、2012年1月16日领取329820元、2012年5月21日领取530092元、2012年6月7日领取680290元、2013年2月6日领取1253800元、2014年3月31日领取42120.98元。张发宾对其中五笔领款予以认可，但对以下三笔领款有异议：2012年1月12日领取1063197元和2013年2月6日领取1253800元，张发宾对这两笔款认为虽然自己签字但没有实际领取该款。对2014年3月31日领取42120.98元，认为周凤良为证明这笔款提交的证据只是华海公司的项目明细表，没有债权的证明作用。对这三笔款一审法院作如下认定：2012年1月12日领取1063197元，该款有张发宾提交的委托唐潮领款的委托书，华海公司项目资金支付计划表中有项目负责人张发宾签名捺印，领款人唐潮签名捺印。其中管理费的收取情况和以后的证据也能相印证。2013年2月6日领取1253800元，华海公司项目资金支付计划表中张发宾在项目负责人和领款人处签名捺印，“贰装工程工程款支付明细表”中显示，华海公司向张发宾的劳务班组和材料供应商共支付29笔钱，其中有两笔没有汇出，实际汇出的金额刚好共计1253800元。张发宾对这两笔款认为虽然自己签字但没有实际领取该款的答辩意见，与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采纳。以上证据在庭审中张发宾对其证据真实性无异议，这两笔工程款应当计入张发宾实际领取的工程款。对2014年3月31日领取42120.98元，张发宾认为证明这笔款提交的证据只是华海公司的项目明细表，没有债权的证明作用。该答辩意见合理，一审法院予以采纳。一审法院确认张发宾7次直接从华海公司领取涉案工程款共计6937211元。2、关于张发宾欠华海公司的借款及利息的具体金额。张发宾向华海公司的借款总额为160万元，对此金额张发宾无异议，但认为这160万元均是向华海公司的法定代表人谢福高借的款，系个人借款。证明该借款的证据系华海公司借款单，在借款单上有华海公司加盖印章，并有华海公司财务人员签字，华海公司财务也将该笔借款作为张发宾对华海公司的借款，并有二张借款单上还约定了利息。综上，一审法院确认这三笔款共计160万元均系张发宾对华海公司的借款而非张发宾对谢福高的个人借款。其中，根据二张借款单上约定的利息，分别为：2011年2月28日借款本金30万，年息20%计算，计算到2016年11月28日计5年又9个月，共计利息345000元；2012年1月17日借款本金30万元，月息2%，计算到2016年11月17日计4年又10个月，共计利息348000元。张发宾对华海公司借款总额为160万元，利息为693000元，本息共计2293000元。3、关于华海公司代张发宾向案外人缪再生还款的具体金额。2011年10月17日，张发宾因涉案工程需要资金向案外人缪再生借款100万元，华海公司作为担保人，后张发宾未按期还款，华海公司代张发宾偿还借款本金50万元和部分利息。其中分五次向缪再生还款，分别为：2013年1月23日还款30万元、2013年2月还款50万元、2013年12月16日还款13.75万元，2014年12月18日还款11.25万元、2014年4月16日还款3.75万元。以上还款共计1087500元。张发宾对华海公司代其偿还欠款50万元无异议，但提出华海公司为张发宾代付给缪再生的50万元，张发宾已经在涉案工程款中由华海公司扣取予以偿还。但经过庭审查明的事实，一审法院确认张发宾8次直接从华海公司领取涉案工程款共计6937211元，其中华海公司并没有从张发宾的应得工程款中扣减相应的工程款。2012年5月21日张发宾从华海公司领取530092元中拿出9万元直接偿还缪再生的借款利息，但也不是张发宾对华海公司的还款。故张发宾的答辩意见，与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采纳。一审法院确认华海公司代张发宾向案外人缪再生还款具体金额共计1087500元。二、华海公司于2016年9月30日向一审法院提交《说明》，该说明中明确国投公司向华海公司拔付的涉案工程款，华海公司已经支付给张发宾，并且张发宾在华海公司财务借款、在缪再生处华海公司担保为张发宾借款及利息均是华海公司在承担、偿还，以上张发宾借公司款项和公司代支缪再生的款项属于已支付张发宾在该工程项目的工程款。该《说明》表明华海公司愿意以张发宾欠华海公司的借款及代偿款抵销华海公司对张发宾的应付工程款。一审法院认为，本案争议焦点为：1.第三人张发宾是否为涉案工程项目的实际施工人，能否对国投公司主张涉案工程款；2.国投公司对涉案工程款的支付条件是否成就；3.华海公司对张发宾的借款及代偿款是否可以抵销华海公司对张发宾的应付工程款；4.涉案工程税金由谁负担。一、关于张发宾是否系涉案工程实际施工人，能否对国投公司主张涉案工程款的问题。本案的案由是债权人代位权纠纷，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。周凤良基于生效判决确定的合法债权，因华海公司怠于行使自身债权，从而代华海公司之位向国投公司提起诉讼。首先，应当确定国投公司应付工程款是否系华海公司之合法债权。张发宾作为实际施工人申请以有独立请求权第三人的身份加入到一审法院的诉讼中来，有利于查清本案的案情，且并不违反法律的禁止性规定，应予以准许。经庭审查明在本案中涉案工程只有张发宾实际对涉案工程进行了施工，周凤良认为张发宾非实际施工人的主张，因周凤良没有提出相应的证据证明除张发宾以外还有谁对涉案工程实际进行了施工，华海公司也自认没有对涉案工程进行施工，因此，周凤良的该项主张一审法院不予支持。根据一审法院查明的事实，张发宾与华海公司签订了《建设工程内部承包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”和第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，张发宾没有相应的施工资质，其与华海公司签订的施工合同应认定无效，但涉案工程经竣工验收，张发宾作为实际施工人要求支付工程款的请求合法，应予支持。因华海公司与张发宾签订内部承包合同，华海公司系涉案工程的总承包方，将涉案工程转包给张发宾进行施工，张发宾依照《建设工程内部承包合同》的约定对涉案工程进行施工，并已经竣工验收，故华海公司应当承担支付涉案工程款的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，国投公司仅在未付工程款的范围内对张发宾承担支付涉案工程款的责任。二、关于本案涉案工程税金由谁负担的问题。根据我国目前相关规定，税由施工方和建设方分别缴纳各自应缴税。按照常理，对于华海公司的应缴税，是由华海公司到税务局缴税后由税务部门开具税票，华海公司凭税票到国投公司申请支付工程款。但鉴于本案中，华海公司管理混乱的现状以及本案系代位权纠纷的特殊情况，为避免以后出现漏税的情况，由国投公司将全部应缴税款从应付工程款中扣留代缴为宜。经查，本案中涉及到的税种及征收标准分别如下：营业税3%、城建税0.21%、教育费附加0.09%、地方教育费附加0.06%、印花税0.03%，价格调控基金0.07%、企业所得税2%、个人所得税1%、合计6.46%，本案中涉案工程的税费总额为11930605元×6.46%=770717.08元。根据庭审查明的事实，国投公司共应向华海公司支付工程款8030526.67元，其中，国投公司扣除税款257857.38元后，向华海公司实付了7772669.29元，尚欠3900078.33元没有支付。涉案工程全部应缴纳的税款为770717.08元，还欠缴税金=770717.08元-257857.38元=512859.7元。国投公司扣留全部应缴税金后欠付工程款为3900078.33元-512859.7元=3387218.63元。扣留税金后，国投公司欠付工程款3387218.63元。三、关于国投公司对华海公司涉案工程款的支付条件是否成就的问题。一审法院认为，涉案工程的支付条件是否成就取决于双方签订的合同对支付工程款条件的具体约定。国投公司答辩意见中认为付款条件不成就的原因是华海公司没有向国投公司提供足额的增值税专用发票，以及华海公司应将全部的涉案工程的项目资料进行备案并提交民工工资结清凭证。一审法院认为，提供足额发票及将涉案工程的项目资料进行备案和保障民工工资，这是华海公司的义务，但是，这并非双方约定的支付工程款的前提条件。故国投公司的该项意见一审法院不予采纳。根据国投公司和华海公司签订的《施工合同》第十一条载明“发包人承诺按照合同约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款”；《房屋建筑工程质量保修书》第17.3(4)中载明“……竣工验收合格审计结束后2月内一次性支付扣除3%的质保金后的款项”。依据以上合同约定的，国投公司应在2014年8月22日前返还质保金，而全部工程款国投公司应在2016年3月27日前付清，故本案中，国投公司欠付华海公司工程款的条件已经成就，国投公司应当支付包括质保金在内的全部涉案工程款。四、关于华海公司对张发宾的借款及代偿款是否可以抵销华海公司对张发宾的应付工程款的问题。依据查明的事实，华海公司向张发宾借款和代偿款共计3380500元。一审法院认为，华海公司向张发宾借款和代偿款应当抵销华海公司对张发宾的应付工程款。理由如下：一、华海公司于2016年9月30日向一审法院提交的《说明》明确表示华海公司愿意将对张发宾借款和代偿款作为已支付张发宾在该工程项目的工程款予以抵销。二、张发宾与缪再生的借款协议书中，借款用途明确约定“该款仅限用于都江堰教师进修工程，不得挪为他用”，属于涉案工程借款。如果认为相关借款不属于本案工程欠款范围而不在本案中处理，可能导致周凤良再次提起针对张发宾的又一个代位权之诉，无疑将增加当事人的诉累。三、如果支持第三人张发宾在欠华海公司大量债务的情况下，再判决张发宾领取华海公司对国投公司的全部应得工程款，在目前周凤良面临执行难的情况下，这种处理方式对债权人周凤良明显不公。综上，张发宾对华海公司的债务应抵销张发宾在国投公司的债权。剩余工程款则应作为华海公司对国投公司的债权由周凤良享有。五、关于张发宾可得工程款的具体金额。在本案中，张发宾可以得到支持的工程款=涉案工程审定金额11930605元-张发宾已经从华海公司领取的工程款（不含税、管理费共计6937211元）-张发宾向华海公司借款160万-张发宾应付华海公司利息693000元-华海公司代张发宾支付缪再生借款及利息1087500元-税金770717.08元-华海扣留的张发宾应付管理费20万元=642176.92元。六、关于周凤良行使代位权可得工程款的具体金额。周凤良在本案中可以得以支持的具体金额=国投公司欠付工程款3900078.33元-欠缴税金512859.7元-张发宾可以得到支持的工程款642176.92元=2745041.71元。七、关于本案中的一些需要特别说明的事项。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十九条“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付”和第二十条“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。故本案诉讼费由国投公司负担的部分，从国投公司实现的债权中优先支付，并不由国投公司单独负担。在国投公司向周凤良和张发宾履行清偿义务后，周凤良和张发宾与华海公司、华海公司与国投公司之间相应的债权债务关系即予消灭。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、国投公司于判决生效之日起十日内向张发宾一次性支付工程欠款642176.92元；二、国投公司于判决生效之日起十日内向周凤良一次性支付工程欠款2745041.71元；三、驳回周凤良其他诉讼请求；四、驳回张发宾的其他诉讼请求。一审案件受理费57000元，由周凤良负担4000元，由张发宾负担15000元，由国投公司负担38000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张发宾提交以下证据：一、华海公司项目资金支付计划表、上海浦发银行交易流水、领款单、浙江民泰商业银行电子信息专用凭证、都江堰项目部转账计划表、记账凭证，拟证明2012年1月16日领款单中的329820元包含在2012年1月12日的工程款1063197元中，一审判决重复计算329820元；华海公司并未实际支付2013年2月6日工程款1253800元。二、中国农业银行结算业务申请书、对委托付款的说明函、重庆农村商业银行个人汇款凭证、成都农商银行电汇凭证、中国农业银行汇兑回单、中国工商银行个人业务凭证、交通银行结算业务申请书、企业名称变更核准通知书、华海公司及及四川金块投资有限公司工商信息，拟证明张发宾在都江堰项目共向华海公司缴纳保证金262万元。三、中国农业银行银行卡交易明细及交易流水报表、银行卡交易明细清单、结婚证、中国农业银行四川省分行卡卡转账凭证、领款单、浙江民泰商业银行电子信息专用凭证、中国建设银行转账凭条，拟证明缪再生于2011年10月17日实际借款92万元给张发宾，该借款利率超过36%，超过部分应抵扣本金，张发宾已经实际支付1367500元。四、借款单、记账凭证、中国工商银行资金汇划补充凭证、电子转账凭证、成都银行交易流水、对委托付款的说明函、浙江民泰商业银行电子信息专用凭证、扣头息说明、说明、中信银行电汇凭证，拟证明2011年3月4日出借的20万元系新津的工程项目，张发宾欠华海公司的借款本金为103.8万元。五、内部责任承包协议书、建设工程施工合同、津都雅居竣工验收报告、收据、竣工结算确认书、建筑业统一发票、项目资金支付计划表、付款凭证、领款单，拟证明张发宾系津都雅居工程的实际施工人，华海公司欠付张发宾该工程的工程款9060211.39元。六、都江堰市看守所大门房屋改造工程建设工程施工合同、付款明细、财政资金支付凭证、建设工程施工合同、付款明细，拟证明华海公司欠付张发宾都江堰看守所大门工程的工程款361901.14元。七、张发宾与华海公司的最终结算，拟证明华海公司三个工程共欠张发宾工程款及保证金18224975.4元。周凤良提交以下证据：1.证明、社保实缴明细、施工合同、竣工验收报告、项目明细表、记账凭证、资金支付计划表，拟证明华海公司派工作人员对案涉工程项目实施财务管理和工程监督管理工作。2.对公活期账户明细，拟证明2013年2月6日工程款1253800元已实际支付。张发宾经质证认为周凤良提交的证据均不能达到其证明目的。周凤良经质证对张发宾第一组证据的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可；对第二组证据关联性不予认可，认为与本案无关；对第三组证据的真实性、关联性不予认可，认为张发宾与缪再生之间的借款金额及利息计算与周凤良无关；对第四组证据认为借款用途是张发宾的个人借款，应在工程款中扣除；对第五组、第六组、第七组证据的真实性、关联性均不予认可。国投公司经质证对张发宾第一组证据的真实性无法确认；对第二组证据的真实性、关联性、合法性予以认可；对第三组证据的真实性、关联性不予认可；对第四组、第五组、第六组、第七组证据不发表意见。对周凤良提交的证据认为均不能达到周凤良的证明目的。华海公司经质证对张发宾的第一组证据认为不能达到其证明目的；对第二组证据的真实性不认可，认为本案工程没有履约保证金，该证据与本案无关；对第三组证据的真实性予以认可，但对关联性不予认可，认为华海公司代张发宾还款是真实发生的，该证据与本案无关；对第四组证据认为不能达到其证明目的；对第五组证据、第六组证据、第七组证据认为与本案无关。对周凤良提交的证据的真实性、合法性、关联性均无异议。针对当事人提交的上述证据，本院认为，张发宾提交的第四组证据中2012年1月17日的借款单及2012年1月19日浙江民泰商业银行电子信息专用凭证，能证明华海公司向张发宾出借的30万元借款中扣除头息12000元，实际出借288000元，本院对该证据予以采信。张发宾提交的第一组、第二组、第三组证据及第四组的其他证据，不足以证明其待证事实；张发宾提交的第五组、第六组、第七组证据与本案待证事实无关联性；本院对张发宾的上述证据均不予采信。周凤良提交的社保实缴明细、施工合同、竣工验收报告、项目明细表、记账凭证、资金支付计划表、对公活期账户明细符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。本院对一审查明的事实依法予以确认。二审另查明，1.2012年1月17日张发宾与华海公司的借款单中载明，张发宾借款30万元，备注扣1至3月利息共计12000元，实付288000元。2012年1月19日，华海公司向张发宾指定账户转款288000元；2.周凤良在二审中向本院申请对国投公司的财产在2745041.71元范围内采取保全措施，并交纳保全费5000元。二审中，案外人缪再生在本院对其进行调查时陈述：1.缪再生认可华海公司代张发宾向其还款共计1087500元，具体金额如下：2013年1月30日支付利息30万元，2013年2月归还本金50万元，2013年12月16日支付利息13.75万元，2014年12月18日支付利息11.25万元，2014年4月16日支付利息3.75万元；2.张发宾与缪再生之间除本案100万元借款之外，还有另外的借款，张发宾向缪再生归还的款项包括了其他借款的利息，华海公司代张发宾支付的利息系张发宾没有支付给缪再生的利息。本院认为，针对本案二审的争议焦点，分别评判如下：一、关于张发宾已领取的工程款金额。一审法院认定张发宾分七次从华海公司领取案涉工程款共计6937211元，张发宾对其中2012年1月12日工程款1063197元、2012年1月16日工程款329820元、2013年2月6日工程款1253800元有异议。1.对于2012年1月12日工程款1063197元及2012年1月16日工程款329820元，张发宾主张2012年1月16日领款单中的329820元包含在了1063197元工程款中，一审法院除认定张发宾领取了2012年1月12日的工程款1063197元外，还认定张发宾领取了2012年1月16日的工程款329820元，该329820元系重复认定。本院认为，华海公司陈述上述2012年1月12日工程款1063197元及2012年1月16日工程款329820元系两笔不同的工程款，华海公司均已全部支付，但从张发宾的陈述及双方提交的证据来看，张发宾认可华海公司已支付1063197元工程款中的733377.09元，而剩余的329820元除2012年1月16日领款单及相对应的支付凭证之外，华海公司未提交证据证明其还向张发宾支付了另一笔329820元，若华海公司主张2012年1月16日工程款329820元是张发宾领取的另外一笔工程款，则华海公司提交的证据不足以证明其已支付2012年1月12日工程款1063197元中剩余的329820元，故应扣除该无支付证据的工程款329820元。2.对于2013年2月6日工程款1253800元，周凤良、华海公司已提交项目资金支付计划表、工程款支付明细表、对公活期账户明细等证据证明该款项已实际支付，且经张发宾签字确认的工程款支付明细表亦表明支付的是案涉工程的工程款，故一审认定该笔工程款已由张发宾领取正确。综上，本院认定张发宾已领取工程款共计6607391元。二、关于张发宾向华海公司的借款金额及是否可以抵扣应付工程款的问题。一审法院已就张发宾的借款是否可以抵扣应付工程款的问题进行了详细阐述，本院不再赘述。关于借款的金额：1.2011年2月28日的借款30万元，该笔借款的借款单中载明借款人张发宾的职务是津都雅居工程项目部，借款事由为支付工地工程工资；且该笔借款发生在案涉工程之前，因此该笔借款并非是案涉工程的借款，对张发宾诉称该笔借款应在津都雅居项目工程款中抵扣，而不应在本案所涉工程款中抵扣的主张，本院予以支持。2.2011年10月20日的借款100万元，该笔借款系由华海公司向张发宾转账支付，张发宾主张其已通过伍文兰向华海公司法定代表人谢福高还款45万元，但该笔借款系张发宾向华海公司所借，亦由华海公司账户出借该笔借款，张发宾向谢福高还款不能证明系向华海公司还款，且华海公司对此也不予认可，本院对张发宾主张已归还借款45万元的意见不予支持。3.2012年1月17日的借款30万元，张发宾主张华海公司已扣头息12000元，实际支付借款288000元。本院认为，虽然借款单中载明的借款金额30万元，但该借款单中同时载明扣1至3月利息共计12000元，实付288000元；结合华海公司的转账凭证，表明华海公司已预先在本金中扣除利息，实际支付借款288000元，故本院认定该笔借款的本金为288000元，其利息在一审认定的基础上相应变更为334080元。综上，因2011年10月20日借款100万元及2012年1月17日借款288000元的借款单上并未载明借款的用途，且华海公司愿意以该两笔张发宾的借款抵扣对张发宾的应付工程款，故上述两笔借款的借款本息应在本案应付工程款中予以抵扣，本院认定上述两笔借款的本金共计1288000元，利息共计334080元，本息合计1622080元。三、关于华海公司代张发宾向案外人缪再生的还款金额。张发宾因案涉工程需要向缪再生借款100万元，华海公司作为担保人代张发宾向缪再生还款共计1087500元，缪再生对于华海公司代偿的上述金额予以认可，故华海公司作为担保人代偿张发宾的借款后，有权向张发宾追偿。张发宾向缪再生的借款100万元已明确约定用于案涉工程，且华海公司亦愿意以上述代偿款抵扣应付工程款，故华海公司代张发宾偿还的借款1087500元应在应付工程款中予以抵扣。四、关于案涉工程的税金金额及由谁负担的问题，一审法院已作详细阐述，本院不再赘述，一审法院认定案涉工程的税费总额为770717.08元并无不当。五、关于张发宾是否应当支付管理费20万元的问题。本院认为，张发宾与华海公司之间的《工程项目管理责任承包合同》明确约定了管理费，该约定系双方当事人的真实意思表示。案涉工程经竣工验收合格，《工程项目管理责任承包合同》虽被认定无效，但张发宾参照该合同约定获得相应的工程价款，而华海公司对案涉工程实际进行了管理，为履行合同亦产生必要开支，若不支持华海公司收取张发宾管理费，会导致双方的利益失衡。故一审判决扣除张发宾应支付的管理费20万元并无不当。六、关于张发宾主张华海公司支付其工程欠款1398655.29元及返还工程保证金400万元的问题。首先，张发宾在一审中并未提出该两项诉讼请求，本院对该两项诉讼请求不予处理。其次，本案系债权人代位权纠纷，周凤良代位行使的是华海公司对国投公司的债权，而张发宾主张的上述工程欠款还包含新津津都雅居工程及都江堰看守所大门改造工程，本案中国投公司表明其并非新津津都雅居工程及都江堰看守所大门改造工程的发包人，故关于上述两个工程的欠款不应在本案中处理。再者，张发宾主张华海公司返还保证金400万元，因张发宾与华海公司就案涉工程的《工程项目管理责任承包合同》中并未约定交纳保证金，张发宾主张华海公司在本案中返还保证金无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，本案中，张发宾可得工程款的金额为：案涉工程审定金额11930605元—张发宾已经领取的工程款6607391元—张发宾向华海公司的借款及应付利息1622080元—华海公司代张发宾偿还缪再生的借款及利息1087500元—税金770717.08元—华海公司扣留的张发宾应付管理费20万元=1642916.92元。周凤良行使代位权可得的款项金额为：国投公司欠付工程款3900078.33元—欠缴税金512859.7元—张发宾可得工程款1642916.92元=1744301.71元。故张发宾的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初2720号民事判决第三项、第四项；二、变更四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初2720号民事判决第一项为都江堰市国有资产投资经营公司于本判决生效之日起十日内向张发宾一次性支付工程欠款1642916.92元；三、变更四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初2720号民事判决第二项为都江堰市国有资产投资经营公司于本判决生效之日起十日内向周凤良一次性支付工程欠款1744301.71元；四、驳回周凤良的其他诉讼请求；五、驳回张发宾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担方式不变，二审案件受理费57000元，保全费5000元，由张发宾负担47000元，周凤良负担15000元。本判决为终审判决。审判长  徐文波审判员  谈光丽审判员  马 雯二〇一七年十月三十日书记员  王瑞琳