广东省潮州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)粤51民终341号上诉人（原审被告）：谢伟斌，男，1969年8月24日出生，汉族，住潮州市湘桥区。委托诉讼代理人：谢小洪，广东阳天律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢超涵，广东阳天律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：潮州市至德慈善会，住所地潮州市西荣路47号201房。委托诉讼代理人：吴健生，广东建升律师事务所律师。上诉人谢伟斌因与被上诉人潮州市至德慈善会返还原物纠纷一案，不服潮州市湘桥区人民法院(2016)粤5102民初1362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢伟斌及委托诉讼代理人谢小洪、谢超涵，被上诉人潮州市至德慈善会的理事刘瑞辉、委托诉讼代理人吴健生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谢伟斌上诉请求：1、撤销潮州市湘桥区人民法院(2016)粤5102民初1362号民事判决第一项；2、驳回潮州市至德慈善会的诉讼请求；3、本案诉讼费用由潮州市至德慈善会承担。事实和理由：“潮州市至德慈善会第二届会员大会”选举理事会理事、由理事会选举刘瑞辉为理事长，不符合《潮州市至德慈善会章程》的规定。1、本会记载在册的会员有154人，2016年1月11日召开的会员大会只有38人出席，其中33名不在名册之内，不符合章程规定。2、根据章程规定，会员代表大会是本会最高权力机构，有权选举和罢免理事的应该是会员代表大会，2016年1月11日以“会员大会”的形式换届选举新的理事，不符合章程规定。如果将其视为“会员代表大会”，则出席会议的会员不足全体会员人数的四分之一，会议不能召开，换届选举应当认定为无效。3、根据《社会团体登记管理条例（1998年版）》第三十条第二款规定：“社会团体在换届或者更换法定代表人之前，登记管理机关、业务主管单位应当组织对其进行财务审计”，如果未经主管单位组织财务审计就移交公章，违反行政法规、本会章程规定。综上所述，换届选举无效，刘瑞辉以潮州市至德慈善会第二届理事会理事长的身份提起诉讼，明显不适格。被上诉人潮州市至德慈善会辩称：2016年1月11日潮州市至德慈善会会员大会暨换届选举符合章程规定，请予维持一审判决。潮州市至德慈善会向一审法院起诉请求：判令谢伟斌返还其占有的、归属潮州市至德慈善会所有的下列物品：潮州市至德慈善会的公章、财务专用章、社会团体法人登记证书、组织机构代码证、财务账簿、银行存折。一审法院认定事实：潮州市至德慈善会系属于社会团体法人，其业务范围为“扶贫、助残、助困、助教、助学，公益性讲座、公益环保活动，促进社会和谐、进步的公益”，登记法定代表人为谢伟斌。2015年8月20日，潮州市至德慈善会理事会召开会议，决议：1、恢复秘书长刘瑞辉职务；2、免去谢伟斌法人、理事长等一切职务。2016年1月11日，潮州市至德慈善会召开会员大会暨换届选举，会议选举新一届理事成员：刘瑞辉、陈雪贤、章伟标、黄义贞、郭育湘、陈建生、张泽波、谢锷、林植广。同日，潮州市至德慈善会新一届理事会召开第一次会议，决议：1、任命理事刘瑞辉为理事会理事长，任期自2016年1月11日起至2020年1月10日止；2、任命理事章伟标为理事会副理事长，任期自2016年1月11日起至2020年1月10日止。一审案件审理期间，谢伟斌当庭承认潮州市至德慈善会的公章一个、《社会团体法人登记证书》（社证字第0244号）原件一本、《中华人民共和国组织机构代码证》（代码：58831942-5）原件一本均由其掌控。因谢伟斌拒不向潮州市至德慈善会移交上述物品，致使潮州市至德慈善会无法到潮州市民政局办理法定代表人变更登记，潮州市至德慈善会遂于2016年12月6日诉至一审法院，提出上述诉讼请求。另查明：潮州市至德慈善会主张其财务专用章、财务账簿、银行存折均在谢伟斌处，由谢伟斌掌控，谢伟斌对此予以否认，潮州市至德慈善会对其主张在法定举证期限内没有提供充分有效的证据予以证明。再查明：2016年7月6日，潮州市民政局出具《证明》一份，写明：根据我局核准的《潮州市至德慈善会章程》和协会2016年6月6日报来的《关于变更理事长及法定代表人的申请》资料，经查实，2016年1月11日潮州市至德慈善会会员大会暨换届选举符合其章程规定。潮州市至德慈善会新一届理事会成员为：刘瑞辉（身份证号码：）、陈雪贤（身份证号码：）、章伟标（身份证号码：）、黄义贞（身份证号码：）、郭育湘（身份证号码：）、陈建生（身份证号码：）、张泽波（身份证号码：）、谢锷（身份证号码：）、林植广（身份证号码：）。又查明：《潮州市至德慈善会章程》第十八条第（二）项载明：“理事会的职权是：（二）选举和罢免理事长、副理事长、秘书长；”第二十七条载明：“本团体理事长为本团体法定代表人。本团体法定代表人不兼任其他团体的法定代表人。”一审法院认为：本案系返还原物纠纷，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”、第三十九条：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”的规定，本案中，潮州市至德慈善会具备独立的社会团体法人资格，其依法有权持有和管理其所有的公章、《社会团体法人登记证书》及《中华人民共和国组织机构代码证》等物品。潮州市至德慈善会已于2016年1月11日召开会员大会，依程序进行换届选举并产生新一届理事会成员，现谢伟斌当庭承认潮州市至德慈善会的公章一个、《社会团体法人登记证书》（社证字第0244号）原件一本、《中华人民共和国组织机构代码证》（代码：58831942-5）原件一本均由其掌控，且谢伟斌没有提供充分有效的证据证明其有权持有、占有上述物品，故潮州市至德慈善会要求谢伟斌移交、返还上述物品，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于潮州市至德慈善会主张其财务专用章、财务账簿、银行存折均在谢伟斌处，由其掌控，谢伟斌对此予以否认，潮州市至德慈善会对其主张在法定举证期限内没有提供充分有效的证据予以证明，既无法证明谢伟斌系潮州市至德慈善会上述物品的唯一管理者和责任人，亦无证据证明谢伟斌占有和持有潮州市至德慈善会上述物品，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，潮州市至德慈善会要求谢伟斌返还上述物品依据不足，一审法院不予支持。对于谢伟斌辩称的潮州市至德慈善会主体不适格的问题。首先，潮州市至德慈善会于2016年1月11日召开的会员大会暨换届选举及新一届理事会召开的第一次会议，有潮州市民政局出具的《证明》予以证明，符合潮州市至德慈善会章程的规定，会议作出的关于理事会成员换届及更换理事长的决议合法有效。其次，社会团体法人的法定代表人登记仅为备案上的登记，对外具有公示对抗效力，即如果涉及社团以外的第三人因社团代表权而产生的外部争议，应以登记为准，但对于社团内部因法定代表人任免产生的内部争议，则应以理事会任免决议为准，并在社团内部产生法定代表人变更的法律效果；虽然现潮州市至德慈善会法定代表人仍登记为谢伟斌，但新一届理事会的决议已作出由刘瑞辉担任潮州市至德慈善会的理事长即法定代表人，潮州市至德慈善会的法定代表人实质上已变更为刘瑞辉，故潮州市至德慈善会在本案中的起诉主体资格并无问题。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告谢伟斌应于本判决生效之日起5日内将原告潮州市至德慈善会的公章一个、《社会团体法人登记证书》（社证字第0244号）原件一本、《中华人民共和国组织机构代码证》（代码：58831942-5）原件一本交还原告潮州市至德慈善会。二、驳回原告潮州市至德慈善会其他诉讼请求。一审案件受理费人民币100元，由被告谢伟斌负担，被告谢伟斌应负担的上述受理费应于本判决生效之日起5日内向一审法院缴纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、谢伟斌提交潮州市人民政府行政复议委员会潮府行复〔2017〕36号《行政复议决定书》一份，证明：潮州市人民政府行政复议委员会于2017年8月9日作出潮府行复〔2017〕36号《行政复议决定书》，认为潮州市民政局开具证明认定事实不清、证据不足，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，撤销潮州市民政局2016年7月6日出具证明“2016年1月11日潮州市至德慈善会会员大会暨换届选举符合其章程规定”的《证明》。潮州市至德慈善会质证认为，该《行政复议决定书》认定的事实有误，由于谢灼光辞职，理事会的人数在2015年8月20日已减少为8人，不是原在民政局备案的9人，理事会8人有5人参会已达三分之二的比例。且潮州市人民政府行政复议委员会是书面审理，没有通知潮州市至德慈善会参加复议，存在程序瑕疵。本院审查认为，潮州市人民政府行政复议委员会潮府行复〔2017〕36号《行政复议决定书》，属于二审程序中的新证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。……”的规定，本院对该证据予以采信。2、谢伟斌提交何树雄于2017年5月31日出具的“证明”、陈泽丰于2017年6月3日出具的“证明”各一份，证明：2015年12月20日傍晚，谢伟斌约何树雄、陈泽丰及五位理事（刘瑞辉除外）到逢诚素菜馆吃饭，后到陈泽丰办公室交谈，所有人一致同意推翻2015年8月20日晚的会议决定，由谢伟斌和刘瑞辉以及理事们重新开会做出新的决议，当晚约刘瑞辉重新开会，刘瑞辉也同意推翻8月20日晚的会议决议，理事会当晚就重新开会达成一致决议。潮州市至德慈善会认为该二份“证明”不属二审的新证据，证人的证明与事实不符，同时证人也没有出庭接受质证。本院审查认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”和第六十九条第五项：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”之规定，该二份证据不能作为单独认定案件事实的依据。3、潮州市至德慈善会提交截取自该会网站的该会原财务人员肖少强2016年3月14日“声明”一份，证明：谢伟斌于2016年2月初以到银行办理取款手续为由带走财务部印鉴及2015年度财务票据和账本，经多次催讨，于2016年3月13日晚交还肖少强私章一枚，其他印鉴（包括财务章、密码器、U盾、支票等）及2015年度财务票据和账本等以肖少强已经不是该会财务负责人为由没有归还。谢伟斌质证认为，对该“声明”真实性不予认可，所述不符合事实。本院认为，该证据来源不明，真实性无法确认，上诉人对其真实性不予认可，故本院不予审查。4、潮州市至德慈善会提交谢伟斌于2016年10月13日在潮州日报的“公告”一份，证明：谢伟斌未经理事会和会员代表大会同意的情况下，擅自发布该公告，作出了对潮州市至德慈善会不利的事。谢伟斌质证认为，其发布该公告是为了规范该会成员行为，禁止该会成员以本会名义策划、组织、参与义卖义演等活动。本院审查认为，上诉人谢伟斌对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，能否达到被上诉人的证明目的，将结合本案其他证据和事实予以综合认定。本院审理查明：2016年7月6日，潮州市民政局出具《证明》一份，载明：“根据我局核准的《潮州市至德慈善会章程》和协会2016年6月6日报来的《关于变更理事长及法定代表人的申请》资料，经查实，2016年1月11日潮州市至德慈善会会员大会暨换届选举符合其章程规定。”该《证明》内容还包括潮州市至德慈善会新一届理事会成员名单。谢伟斌不服该《证明》，于2017年6月19日向潮州市人民政府行政复议委员会申请行政复议。潮州市人民政府行政复议委员会于2017年8月9日作出潮府行复〔2017〕36号《行政复议决定书》，认为潮州市民政局开具证明认定事实不清、证据不足。一、潮州市至德慈善会理事会决议只能罢免理事长的职务。根据《潮州市至德慈善会章程》第十四条、第十七条、第十八条的规定，潮州市至德慈善会理事的选举和罢免须由会员代表大会决定，因此，潮州市至德慈善会2015年8月20日的理事会决议只能罢免谢伟斌理事长的职务，谢伟斌理事职务须经会员代表大会罢免。二、潮州市至德慈善会理事刘瑞辉、章伟标、陈泽丰、陈雪贤、黄义贞2016年1月4日召开的理事会议不符合章程规定。《潮州市至德慈善会章程》第十九条规定：“理事会须有2/3以上理事出席方能召开，其决议须经到会理事2/3以上表决通过方能生效”。而刘瑞辉等人2016年1月4日组织召开的理事会理事只有5名，未达到章程规定“2/3以上理事出席”的理事会召开条件。因此，刘瑞辉等5名理事2016年1月4日召开的理事会议不符合章程规定，该次理事会决议无效，所决议的关于召开会员大会换届选举等事宜亦当然不符合章程规定。因此潮州市民政局根据刘瑞辉等人提交的《关于变更理事长及法定代表人的申请》等资料，查实2016年1月11日潮州市至德慈善会会员大会暨换届选举符合其章程规定，认定事实不清、证据不足。潮州市人民政府行政复议委员会根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，撤销潮州市民政局2016年7月6日出具证明“2016年1月11日潮州市至德慈善会会员大会暨换届选举符合其章程规定”的《证明》。本院认为，由于潮州市人民政府行政复议委员会已经撤销潮州市民政局关于“2016年1月11日潮州市至德慈善会会员大会暨换届选举符合其章程规定”的《证明》，在无其他证据足以证明潮州市至德慈善会2016年1月11日会员大会暨换届选举符合该会章程以及刘瑞辉是潮州市至德慈善会经法定程序产生的法定代表人的情况下，刘瑞辉无权代表潮州市至德慈善会提起本案诉讼。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销潮州市湘桥区人民法院(2016)粤5102民初1362号民事判决；二、驳回潮州市至德慈善会的起诉。一审案件受理费100元，退还潮州市至德慈善会；上诉人谢伟斌预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  江 海审 判 员  李照雄代理审判员  陈俊强二〇一七年十月二十日书 记 员  许泽敏