江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终2098号上诉人（原审原告）：卓峰。上诉人（原审原告）：刘莉。二上诉人委托诉讼代理人：左林林，江苏河滨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆裕虎。原审被告：陈峰。上诉人卓峰、刘莉因与被上诉人陆裕虎、原审被告陈峰保证合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初6993号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卓峰、刘莉上诉请求：撤销一审判决，依法改判陆裕虎偿还二上诉人欠款102000元及利息（利息自2015年9月2日起按照月利率2%计算到陆裕虎实际还款之日止）。一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.2015年9月2日形成的102000元欠条与2015年9月21日形成的45000元欠条，并非同一笔货款结算。一审中陆裕虎、陈峰认可张某负责二上诉人具体送货事宜，自2014年12月17日起至2015年6月底，所供全部商品砼均应由张某直接接手负责。2015年9月2日由张某带着卓峰去找陈峰结算，并出具了涉案102000元欠条。之后，陈峰再找到卓峰要求其供应混凝土时，卓峰要求其先付款后送货，但陈峰没有现金，只能要求陈峰先打欠条后送货，故这是两笔不同的货款结算。上诉人在一审庭审中前后陈述不一是由于时间较长，记忆模糊，加上缺乏法律常识，无诉讼经验，故其前后陈述不一。2.一审法院未能按照举证规则正确分配举证责任。被上诉人陆裕虎出具欠条，庭审抗辩与另外欠条系同一笔，应承担举证责任。陆裕虎辩称，45000元包括在102000元欠条内，我和卓峰发生的45000元欠款一事，卓峰拿到陈峰房子后，我替其卖该房子，后卓峰愿意以45000元作价给我，我就打了45000元欠条给他，卓峰就将卖房子的合同暂时拿走，原来的合同是在我手里的。被卓峰拿走后，他说不让我卖了，他自己去找买主，我说你还没有把45000元欠条给我，卓峰说等房子卖了之后再给我。之后，卓峰就把房子卖给陶彦敏了。当时我就没有收之前打下的欠条，卓峰承诺房子卖出去之后就把欠条还给我。陈峰对上诉状意见为：102000元总欠款的条子本人认可，当时卓峰、刘莉找我变更合同手续，我也变更当事人陶彦敏了。当时我房子盖80000元，对方说70000元，后来我就同意了。后来我通过朋友打款10000元给卓峰，22000元我认可，45000元我不认可。卓峰、刘莉向一审法院提出诉讼请求：1.判令陆裕虎给付卓峰、刘莉欠款102000元及利息（自2015年9月2日按月利率2%计算至被告实际还款之日）；2.本案诉讼费由承担。一审法院认定事实如下：陈峰在承建宿豫区陆集镇府前小区建设工程期间，聘请陆裕虎为工地负责人。卓峰、刘莉和案外人孙荣国共同向陈峰施工工地供应商品砼。2015年9月2日，经结算，陈峰向卓峰出具欠条，载明“今欠到卓峰现金壹拾万零贰仟元，此款于2015年元旦之前三日内付，如不付清本人自愿以行息计算（2分计算为准）从欠款日期计算。（担保人担保至还清本息止）”。陆裕虎以担保人身份在该欠条下方签名。因未能及时支付上述欠款，陈峰和卓峰商谈以陆集府前小区一套商品房进行折抵，遂向孙荣国出具一份由其本人签名并加盖“宿豫区陆集镇府前小区安置房合同专用章”的商品房买卖合同，合同买受人签章处为空白，双方约定以该房屋折抵混凝土款70000元。除此之外，陈峰另向卓峰支付混凝土款10000元。卓峰接受以房抵款方案后，委托陆裕虎为其出售商品房，并将商品房买卖合同交付陆裕虎。陆裕虎接受委托时承诺以45000元价格出卖，并于2015年9月21日向卓峰出具欠条一张，载明“欠到卓峰混凝土款肆万伍仟元正，此款中秋节前还清”。随后陆裕虎又于2015年10月13日向卓峰出具一份承诺，内容为：本人承诺于2015年10.15还清混凝土款，如不还本人自愿承担违约金贰万元正。后因陆裕虎未能出卖该商品房，其将合同退还卓峰，但未收回45000元欠条及承诺。2016年12月，卓峰将抵款的商品房卖于案外人陶彦敏，其要求陈峰将商品房买卖合同乙方变更为陶彦敏，并让陶彦敏找孙荣国与陈峰办理合同手续。2016年12月15日，陶彦敏在原陈峰出具的商品房买卖合同上买受人处签名，该合同由陈峰收回，陈峰在合同背面书写“送混凝土购开发商房冲抵货款，此房由本人出售给陶彦敏，一切债权债务与陈峰无任何关系，壹拾壹万元整，并*法律责任”等内容，并要求孙荣国签名。次日，即2016年12月16日，陈峰另行提供一份府前小区商品房买卖合同，出卖人由陈峰签名并加盖宿豫区陆集镇府前小区安置房合同专用章，陶彦敏在合同买受人处签名并持有该合同。扣除陈峰已付的10000元和以房抵款的70000元，陈峰尚欠原告混凝土款22000元至今未付。一审法院认为,本案陈峰与卓峰、刘莉之间买卖混凝土的行为合法有效，卓峰、刘莉向陈峰供应混凝土，陈峰应支付价款。经双方结算后，陈峰向卓峰、刘莉出具欠条，对欠条载明的欠款及利息，陈峰依法负有给付义务，但卓峰、刘莉放弃要求陈峰给付的权利，系合法处分行为，予以照准。陆裕虎以担保人身份在欠条上签名，其与卓峰、刘莉之间的保证合同即告成立，且合法有效。欠条对保证方式、保证范围未作出明确约定，依法保证人应对全部主债务及利息承担连带保证责任；欠条载明“担保人担保至还清本息止”视为对保证期间约定不明，保证人应在主债务履行期届满之日起两年内承担保证责任。现卓峰、刘莉在保证期间内主张权利，陆裕虎应承担给付混凝土款并支付利息的民事责任。故对卓峰、刘莉要求陆裕虎给付欠款102000元的诉讼请求，扣除陈峰已付80000元之后的部分，予以支持。卓峰、刘莉关于利息标准及起算时间的诉讼请求，符合双方约定并具有法律依据，予以支持。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。据此，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、陆裕虎于判决生效后十日内给付卓峰、刘莉混凝土款22000元及利息（以22000元为基数按月利率2%自2015年9月2日起计算至实际给付之日止）；二、驳回卓峰、刘莉其他诉讼请求。案件受理费2911元，减半收取1456元，保全费1270元，合计2726元，由卓峰、刘莉负担2138元，陆裕虎负担588元。二审中上诉人提供发货日期为2015年9月22日的14张送货单，其中签收人处五张有陆裕虎字样的签名，九张有张娟字样的签名，共计送商品砼167方，收货客户名称为陆集府前小区，证明目的是：1.陆裕虎陈述在102000元结算后再无交易是虚假陈述；2.45000元与102000元系两笔不同的交易。陆裕虎质证意见：送货单编号为00017398的单据不确定是否系本人签名，但确实存在该张单据供货事实，其他单据的签名是本人签的。陆裕虎对00017398号送货单上签名亦不同意进行笔迹鉴定。张娟确实系陈峰妻子。陈峰质证意见：涉案工程2015年七、八月份结束之前陆裕虎和妻子张娟的签名都认可，但工程结束之后张娟的签名不认可，不同意进行笔迹鉴定。工程结束后，本人和卓峰结算共计102000元，并出具了102000元的欠条。上诉人申请证人张某出庭作证，张某主要陈述45000元与102000元是两笔款项，并陈述了102000元结算欠条的出具过程。上诉人对证人证言质证意见：证人证言可以证实交易全部过程及45000元和102000元并非包含关系，而是独立的债权债务。陆裕虎质证意见：对证人证言不予认可，45000元和102000元有关系。陈峰质证意见：只认可102000元欠条，对45000元不认可。本院认证意见：对送货单和证人证言结合本案其他证据后再综合予以认定。上诉人对一审法院查明的事实除主张10200元与45000元是两笔款项外其他的事实没有异议，被上诉人对一审法院查明的事实没有异议，对双方当事人均无异议的部分，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.涉案的102000元欠条是否包含45000元，若不包含，陆裕虎的还款数额如何确定；2.一审法院的审理程序即举证责任分配是否适当。关于第一个争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。本案中，上诉人卓峰、刘莉提供的署名为陆裕虎的5张送货单，陆裕虎对4张单据系其签名均认可，仅对其中1张编号为00017398的单据是否系其签名不确定，但认可有该张单据供货事实，且不同意对该签名笔迹进行鉴定，故本院认定该张单据系陆裕虎本人所签，对有陆裕虎签名的5张送货单均予以采信。对有张娟签名的9张送货单，陈峰不予认可，并辩称对双方于2015年9月2日结算后的单据均不予认可，但陈峰亦认可其妻子张娟于2015年10月之前正常都在涉案工地，同时陈峰亦不同意对张娟的笔迹进行鉴定。本院认为，上诉人提供有陈峰妻子张娟签名的送货单以证明上诉人有供货事实，陈峰对该签名不予认可，又不同意鉴定，其应当承担举证不能的不利后果，故本院对有张娟签名的9张送货单予以采信。上述14张送货单共计供货167方商品混凝土，上诉人陈述的单价280元/方，与陆裕虎陈述的单价290元/方较为接近，故按照上诉人自认的280元/方计算总价为46760元，上诉人陈述按照交易习惯取整45000元，较为合理，本院予以采信。综上，双方当事人于2015年9月2日结算出具的欠条102000元不包含陆裕虎于2015年9月21日出具的45000元欠条，是双方两次结算而产生的条据。关于陆裕虎的还款数额问题。本院认为，本案中上诉人共计供货147000元，现陈峰已偿还10000元以及以房抵款的70000元，上诉人现主张该80000元还款用于偿付陆裕虎出具的45000元欠条，剩余款项再用于偿还102000元欠条，上诉人该主张不违反法律规定，同时亦未损害陈峰和陆裕虎的合法权益，本院予以确认，故陈峰和陆裕虎还应支付67000元。至于陆裕虎出具的20000元违约金条据，本院认为，违约金的原则系填补当事人的损失，现依据双方在2015年9月2日结算的102000元欠条中约定对欠付的货款以“2分计算为准”，自2015年9月2日开始计算至今已经超过20000元，故对陆裕虎出具的20000元违约金条据不再予以扣除，上诉人按照该欠条约定的利息标准主张即可。综上，陆裕虎还应偿还67000元（147000元-10000元-70000元=67000元）及利息。关于第二个争议焦点。本院认为，上诉人一审陈述前后矛盾，对其陈述不合理之处应承担继续举证责任，一审法院将举证责任分配给上诉人并无不当，应予支持。综上，卓峰、刘莉的上诉请求部分成立，应予支持。由于二审出现新证据，导致案件事实发生变化，本院对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初6993号判决第一项为：陆裕虎于本判决生效后十日内给付卓峰、刘莉混凝土款67000元及利息（以67000元为基数按月利率2%自2015年9月2日起计算至实际给付之日止）；二、维持江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初6993号判决第二项。一审案件受理费1456元、保全费1270元，合计2726元由卓峰、刘莉负担2138元，陆裕虎负担588元；二审案件受理费1800元由卓峰、刘莉负担630元，陆裕虎负担1170元。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  陈泽环审判员  庄云扉二〇一七年十月八日书记员  杨 曼第9页/共9页