新疆维吾尔自治区乌���木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新01民终3330号上诉人(原审被告)：新疆联合鼎丰广告有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区河南东路526号金辰大厦。法定代表人：吴成洪，该公司经理。委托诉讼代理人：杜英，女，该公司员工。委托诉讼代理人：刘建江，乌鲁木齐市新市区丰泽法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：乌鲁木齐市新闻文化传播中心，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区新民北路**号泰琛大厦*座****号。负责人：张华，该中心执行事务合伙人。委托诉讼代理人：张庭忠，男，该中心工作人员。委托诉讼代理人：王毅，新疆众望律师事务所律师。上诉人新疆联合鼎丰广告有限公司(以下简称联合鼎丰公司)因与被上诉人乌鲁木齐市新闻文化传播中心(以下简称新闻文化传播中心)合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院(2016)新0105民初3355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人联合鼎丰公司的委托诉讼代理人杜英和刘建江，被上诉人新闻文化传播中心的委托诉讼代理人张庭忠和王毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联合鼎丰公司上诉请求：撤销原判，改判驳回新闻文化传播中心的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院送达程序违法。在我公司未收到开庭传票的情况下即缺席审理并作出判决。二、2011年4月，新闻文化传播中心办理了乌鲁木齐市精神文明建设指导委员会办公室(以下简称市文明办)关于在全市各社区(小区)更换《创建文明城市》宣传内容的通知，并于2011年5月20日与我公司签订《��市社区(小区)设置文明城市宣传栏的商业广告场地有偿使用合同》。2013年2月1日，双方又签订《合同变更协议》。协议签订后，我公司如约履行了约定，并向新闻文化传播中心缴纳了广告牌场地使用费。新闻文化传播中心提供的市文明办关于在全市各社区(小区)更换《创建文明城市》宣传内容的通知，经我公司与出具该通知的部门负责人核实，该通知早已停止使用，但新闻文化传播中心却未告知我公司。由此双方签订的合同根本无效。我公司负责在小区投资制作安装的宣传栏，新闻文化传播中心已向我公司收取广告牌场地使用费，但广告牌场地实际所有人是各小区物业。由此各小区物业亦向我公司收取了广告牌场地使用费。因新闻文化传播中心不是广告牌场地的所有权人，其无权收取广告牌场地使用费，请求二审法院查明案件事实，公正判决。新闻文化传播中心答辩称，我方不同意联合鼎丰公司的上诉请求。一、本案一审中，一审法院是直接向联合鼎丰公司送达开庭传票，不存在程序违法的问题。二、双方签订的合同已经履行至今，合同中所涉的广告牌联合鼎丰公司至今仍在使用并收取广告费，故我方要求联合鼎丰公司承担场地使用费符合合同约定，费用的计算亦是依约执行。联合鼎丰公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。新闻文化传播中心向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《乌市社区(小区)设置文明城市宣传栏的商业广告场地有偿使用合同》及《合同变更协议》；2.判令联合鼎丰公司支付商业广告场地有偿使用费17万元、违约金4万元；3.判令联合鼎丰公司30日内拆除已设置的文明城市宣传栏。一审法院认定事实：2011年5月20日，新闻文化传播中心与联合鼎丰���司签订一份《乌市社区(小区)设置文明城市宣传栏的商业广告场地有偿使用合同》。合同中约定：由联合鼎丰公司在乌鲁木齐市各社区(小区)安装文明城市宣传栏600块至1000块。具体数量按双方签字确认后的实际建设完成数量计算。位置由双方共同确定，联合鼎丰公司负责制作、安装，文化传播中心负责办理相关手续。合同期限2012年1月1日至2017年12月31日，计6年。有偿使用费800元／每年每块，合同签订之日15个工作日内，联合鼎丰公司向文化传播中心支付定金10万元，并支付38万元延期支票一张。支票划账日期为2011年12月l日。2012年12月l日支付2013年有偿使用费，以此类推支付其余年限有偿使用费。公益性广告的发布权属新闻文化传播中心，联合鼎丰公司每年免费为新闻文化传播中心制作公益性广告一次，超出部分公益性广告产生的制作费用及维护更换费由新闻文化传播中心自行承担。商业广告的发布、经营权属联合鼎丰公司。联合鼎丰公司负责对所发布广告的内容把关。应严格遵守相关法律法规及地方性规定。联合鼎丰公司不能按期支付有偿使用费，按应付有偿使用费每日千分之一支付滞纳金，逾期60日不能支付的，新闻文化传播中心有权解除本合同，并要求联合鼎丰公司赔偿相应的经济损失。合同签订后，按照约定联合鼎丰公司使用新闻文化传播中心的宣传栏用于发布广告。2013年2月l日，双方签订《合同变更协议》，变更原合同第一条第一款为：乌鲁木齐市各社区(小区)由联合鼎丰公司制作安装文明城市宣传栏，位置与数量由其自行确定，新闻文化传播中心不再规定安装数量。原合同第二条的第2款第3款内容变更为：第一年有偿使用付费18万元，截止到本变更协议签署时已支付完毕。2013年1月1日之前，联合鼎丰公司支付2013年上���年商业广告场地有偿使用费5万元，大写伍万元整。2013年6月30日之前，支付2013年下半年商业广告场地有偿使用费5万元，大写伍万元整。2013年6月30日支付5万元。2014年1月1日之前，支付2014年上半年使用费6万元。以此类推至2017年下半年支付使用费6万元。原合同第六条第5款变更为：联合鼎丰公司自身原因，不能按期支付有偿使用费，按应付有偿使用费每日千分之一支付滞纳金，逾期60日不能支付的，新闻文化传播中心有权解除合同，并要求联合鼎丰公司支付违约金4万元。同时，联合鼎丰公司不得再以任何名义进行文明城市宣传栏的招商工作，并在合同解除之日30日内将所有以建设文明城市名义安装的宣传内容全部拆除。如联合鼎丰公司未按期拆除新闻文化传播中心有权另聘请专业机构拆除，费用由联合鼎丰公司承担。同时，联合鼎丰公司另承担违约金4万元。期间以现金方式向新闻文化传播中心支付2012年至2015年上半年期间宣传栏的租用费共计38.7万元。2015年下半年至2016年全年的租用费共计18万元，联合鼎丰公司支付1万元，剩余17万元至今未付。一审法院认为，新闻文化传播中心与联合鼎丰公司之间存在租赁合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。新闻文化传播中心按照约定将广告牌交付联合鼎丰公司使用，联合鼎丰公司未全面履行合同义务，欠付新闻文化传播中心租赁费的行为已构成违约，应当承担责任。补充协议约定，联合鼎丰公司自身原因，不能按期支付有偿使用费，按应付有偿使用费每日千分之一支付滞纳金，逾期60日不能支付的，新闻文化传播中心有权解除合同，并要求联合鼎丰公司支付违约金4万元。现新闻文���传播中心依照合同约定，要求解除双方签订的《乌市社区(小区)设置文明城市宣传栏的商业广告场地有偿使用合同》及《合同变更协议》有事实和法律依据，应予以支持。新闻文化传播中心要求联合鼎丰公司支付商业广告场地有偿使用费17万元的诉讼请求有事实和法律依据，应当予以支持。新闻文化传播中心要求联合鼎丰公司偿付违约金4万元的诉讼请求有事实和法律依据，亦应予以支持。新闻文化传播中心要求联合鼎丰公司30日内拆除已设置的文明城市宣传栏的诉讼请求，不属于民事案件处理范围，故不做处理。联合鼎丰公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权，依法缺席审理。据此，一审法院遂判决：一、解除乌鲁木齐市新闻文化传播中心与新疆联合鼎丰广告有限公司签订的《乌市社区(小区)设置文明城市宣传栏的商业广告场地有偿使用合同》及《合同变更协议》；二、新疆联合鼎丰广告有限公司支付乌鲁木齐市新闻文化传播中心商业广告场地有偿使用费17万元；三、新疆联合鼎丰广告有限公司支付乌鲁木齐市新闻文化传播中心违约金4万元。本案二审期间，联合鼎丰公司围绕上诉请求提交证据如下：1.2015年收条3份、网银交易电子凭证1份。用以证明联合鼎丰公司在2015年向新闻文化传播中心共计支付4.7万元。2.2016年收条5份。用以证明联合鼎丰公司在2016年向新闻文化传播中心共计支付6.3万元。3.通知一份。用以证明市文明办在全市创建文明城市需设置宣传栏，新闻文化传播中心负责具体实施。4.通话录音。用以证明市文明办人员证实广告宣传由市文明办委托新闻文化传播中心实施，不得转包，新闻文化传播中心无权签订合同转包广告牌的设置义务。5.授权委托书。用以证明新闻文化传播中心根据市文明办的要求将通知中宣传栏的制作、安装等授权我公司实施。新闻文化传播中心对2015年的收条及网银交易电子凭证表示认可；对2016年5份收条的真实性、合法性认可，但对2016年4月25日车辆抵款场地使用费2万元收条的关联性有异议。其认为车辆至今无法过户，故不能折抵2万元场地使用费；对通知不认可，其认为从未见过该通知，且市文明办也未出过此通知；对通话录音不认可，其认为无法核实通知人员的身份，且联合鼎丰公司所要证明的问题与本案无关。双方签订合同已履行6年之久，联合鼎丰公司一直在使用并收取费用；新闻文化传播中心对授权委托书表示认可。新闻文化传播中心提交证据如下：关于在全市各社区(小区)更换创建全国文明城市宣传内容的通知。用以证明双方是依据该通���签订涉案合同。联合鼎丰公司对该证据不认可，其认为双方是依据其提交的通知而签订涉案合同，新闻文化传播中心提交的通知与自己所持的通知内容不一样。本案二审期间，本院针对联合鼎丰公司提交的通知和新闻文化传播中心所持的通知，向市文明办进行调查，并制作一份询问笔录。经调查，市文明办仅对新闻文化传播中心所持的通知表示认可。联合鼎丰公司对笔录的真实性、合法性认可，对关联性不认可，其认为所提交的通知是新闻文化传播中心在签订合同时向其提交的。新闻文化传播中心对询问笔录表示认可。本院对双方没有异议的证据给予确认，对双方有异议的证据作如下认定：联合鼎丰公司提交的2016年4月25日车辆抵场地使用费2万元的收条，因双方均认可车辆至今无法过户，故本院采纳新闻文化传播中心的质证意见。对联合鼎丰��司提交的通知，经向市文明办核实无法确认通知的真实性，故对该份通知的证明效力不予确认。对新闻文化传播中心提交的通知的真实性、合法性及与本案的关联性均予以确认。联合鼎丰公司提交的通话录音无法核实通话人的身份，本院采纳新闻文化传播中心的质证意见，对该证据的证明效力不予确认。二审查明事实：联合鼎丰公司与新闻文化传播中心签订《乌市社区(小区)设置文明城市宣传栏的商业广告场地有偿使用合同》及《合同变更协议》之后，于2015年2月16日、11月20日11月25日，分三次向新闻文化传播中心支付场地使用费共计4.7万元。2016年1月27日、2月3日、4月25日、6月24日共计向新闻文化传播中心支付场地使用费共计6.3万元(包含以车抵款2万元)。联合鼎丰公司已将车辆交付新闻文化传播中心，但车辆至今无法办理过户手续。除上述事实外，本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，围绕联合鼎丰公司的上诉意见和新闻文化传播中心答辩意见，结合本案现有证据，本院作如下认定：一、关于涉案合同的解除问题。因联合鼎丰公司明确表示对新闻文化传播中心要求解除合同及变更协议的请求表示同意，故本院对一审法院判决解除双方签订的《乌市社区(小区)设置文明城市宣传栏的商业广告场地有偿使用合同》及《合同变更协议》给予维持。二、关于广告场地使用费的给付问题。根据双方签订的《合同变更协议》中对广告场地使用费的约定可知，2014年起广告场地使用费为每年12万元。本案中，新闻文化传播中心主张2015年和2016年，联合鼎丰公司欠付的广告场地使用费17万元。庭审中，联合鼎丰公司称，自己已经向新闻文化传播中心支付11万元，尚欠13万元未付，并提交新闻文化传播中心收款后向其出具的收条。新闻文化传播中心对其中一份2016年4月25日以车抵场地使用费2万元的收条提出异议。其认为，所以车抵款的车辆至今无法办理过户手续，故不应抵扣广告场地使用费。对此本院认为，因联合鼎丰公司认可用于抵债的车辆无法办理过户手续，故其主张已经抵扣2万元场地使用费的上诉意见本院不予采信，双方就车辆问题可另行解决。鉴于上述事实，联合鼎丰公司应向新闻文化传播中心支付场地使用费15万元。一审判决给付17万认定有误，本院予以改判。三、关于违约金数额的确定问题。新闻文化传播中心与联合鼎丰公司签订的《合同变更协议》中对款项的给付期限及逾期支付所应承担的违约责任进行了明确约定。现联合鼎丰公司至今欠付款项未付，其行为已经构成违约，理应承担相应的违约责任。庭审中经询问联合鼎丰���司，其对合同中所约定的违约金并无异议，故其应当依照合同约定向新闻文化传播中心偿付违约金4万元。另经本院对一审诉讼的审查，本案一审程序不存在违法情形。综上所述，本案二审期间，联合鼎丰公司提交新的证据，证实其上诉请求及事实理由部分成立，本院予以采信并作部分改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市水磨沟区人民法院(2016)新0105民初3355号民事判决第一项、第三项即：解除乌鲁木齐市新闻文化传播中心与新疆联合鼎丰广告有限公司签订的《乌市社区(小区)设置文明城市宣传栏的商业广告场地有偿使用合同》及《合同变更协议》；新疆联合鼎丰广告有限公司支付乌鲁木齐市新闻文化传播中心违约金4���元；二、变更乌鲁木齐市水磨沟区人民法院(2016)新0105民初3355号民事判决第二项为：新疆联合鼎丰广告有限公司支付乌鲁木齐市新闻文化传播中心商业广告场地有偿使用费15万元；三、驳回新疆联合鼎丰广告有限公司的其他诉讼请求。以上给付款项，应当在本判决发生法律效力后十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4450元，由联合鼎丰公司负担4026.36元，新闻文化传播中心负担423.64元。二审案件受理费4450元，由联合鼎丰公司负担4025.91元，新闻文化传播中心负担424.09元。本判决为终审判决。审 判 长  丁勇审 判 员  何新代理审判员  卫博二〇一七年十月十八日书 记 员  严斌