贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民终2029号上诉人（原审原告）：贵定县黎明环保科技有限公司，住所地贵州省贵定县城关镇冷水河大桥。法定代表人：孟黎明，该公司经理。委托诉讼代理人：宣宗屹，男，该公司会计。被上诉人（原审被告）：王卫学，男，1971年3月7日生，汉族，贵州省贵定县人，农民，住贵定县。上诉人贵定县黎明环保科技有限公司（以下简称贵定黎明环保公司）因与被上诉人王卫学劳动争议一案，不服贵定县人民法院（2017）黔2723民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵定黎明环保公司上诉请求撤销原判，依法改判或将案件发回重审。事实与理由：一、王卫学在2013年11月21日16时出交通事故之前未与贵定黎明环保公司签订任何劳动合同，不符合合同约定解除的条件。按照劳动合同法的相关规定，合同解除只有约定解除和法定解除两种，上述条款就是双方在合同中约定的协议解除合同的条件，贵定黎明环保公司不存在约定的违约事实。一审法院没有查明相关事实，属认定事实不清，判决错误。二、王卫学要求赔偿一次性伤残补助金60836.90元，是按照2013年贵州省社平工资3379.83元计算，而主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金又按照4286.00元计算，其主张没有依据。王卫学未作答辩。贵定黎明环保公司向一审法院起诉请求：判令贵定黎明环保公司与王卫学不存在劳动合同关系，该公司不应承担412912元的工伤待遇赔偿义务。一审法院认定的事实：王卫学系贵定黎明环保公司颗粒加工班组的员工，塑料颗粒加工班组劳动报酬是以班组为单位，按加工的数量计酬，白班的日常上班时间为上午六点至下午六、七点钟。2013年11月21日约16时，王卫学在上班时因塑料颗粒加工机械发生故障而提前下班，16时30分许在搭乘同班组工友驾驶的摩托车回家，途经包南线2401+50米处时发生交通事故受伤，王卫学在事故中无责任。王卫学被送医治愈，并在贵州安的好假肢矫形器有限公司安装普及型小腿假肢，安装假肢费用为11000元。2014年3月，经贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定，王卫学构成六级伤残。2014年4月1日，经该司法鉴定中心再次鉴定，王卫学的后期医疗费用为116000元，二次鉴定费共计1900元。王卫学于2014年7月8日向一审法院起诉，要求交通事故中的肇事车辆驾驶员、肇事车辆的挂靠公司及投保的保险公司赔偿，该院于2014年12月5日作出（2014）贵民初字第615号民事判决，判决支持王卫学住院伙食补助费1410元、营养费2700元、安装假肢器具费11000元、安装假肢期间生活补助费900元、安装假肢期间营养费900元、护理费6959元、7个月的误工费17995.8元、残疾赔偿金54340元、安装假肢期间护理费2319元；被扶养人生活费王国丽2370元、王国云47**元、王国群9480元、王国江9480元；精神损失10000元，对上述费用及王卫学的医疗费用，该判决书对各责任人的义务进行了划分。2014年7月8日，王卫学以贵定通达纸业有限公司为被申请人向黔南州人力资源和社会保障局申请工伤认定，因贵定通达纸业有限公司作出王卫学不是其公司员工的答复，黔南州人力资源和社会保障局于2014年8月4日中止了工伤认定。2015年1月27日经贵定县劳动人事争议仲裁委员会裁决，王卫学与贵定黎明环保公司于2013年8月1日起存在劳动关系，故王卫学于2015年3月12日申请变更工伤认定的被申请人为贵定黎明环保公司，黔南州人力资源和社会保障局遂于2015年5月12日作出黔南工决字（2015）0518号工伤认定决定书，认定王卫学为工伤。贵定黎明环保公司不服，申请行政复议，2015年6月25日，行政复议机关贵州省黔南布依族苗族自治州人民政府受理后，于2015年9月21日作出黔南府行复决字（2015）14号行政复议决定书，维持黔南州人力资源和社会保障局的黔南工决字（2015）0518号工伤认定决定，并于2015年10月12日向贵定黎明环保公司送达了决定书。该公司不服，于2015年10月26日向贵州省独山县人民法院提起行政诉讼，要求撤销黔南州人力资源和社会保障局的工伤认定书及黔南布依族苗族自治州人民政府的工伤复议决定书，独山县人民法院于2015年12月2日作出（2015）独行初字第76号行政判决，驳回贵定黎明环保公司的诉讼请求，该公司仍不服，向本院提起上诉。本院经审理后，于2016年3月30日作出（2016）黔27行终86号行政判决书，判决驳回贵定黎明环保公司的上诉，维持了独山县人民法院作出的原判决。2016年8月5日，经黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定，王卫学为伤残五级，且同意安装右小腿组件式假肢。2016年10月20日，王卫学向贵定县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求与贵定黎明环保公司解除劳动关系，并给予工伤待遇赔偿,请求：1、住院期间生活补助费4700元；2、住院期间护理费4700元；3、住院期间营养费4700元；4、一次性伤残补助金72000元；5、一次性工伤医疗补助金159282元；6、一次性伤残就业补助金159282元；7、停工留薪期工资48000元；8、已安装假肢器具费11000元；9、后期安装假肢费用148000元；10、后期假肢维修费用55500元；11、安装假肢期间生活费3000元；12、安装假肢期间营养费3000元；13、安装假肢期间护理费3000元；14、劳动能力鉴定费320元；15、交通费2000元；16、补交社会保险（2013年8月至2016年12月）。2017年1月24日，贵定县劳动人事争议仲裁委员会作出贵劳人仲案字（2016）第30号仲裁裁决书，裁决：1、解除贵定黎明环保公司与王卫学的劳动关系；2、贵定黎明环保公司支付王卫学一次性伤残补助金72000元；3、贵定黎明环保公司支付王卫学一次性工伤医疗补助金154296元；4、贵定黎明环保公司支付王卫学一次性伤残就业补助金154296元；5、贵定黎明环保公司支付王卫学停工留薪期工资32000元；6、贵定黎明环保公司支付王卫学劳动能力鉴定费320元；7、驳回王卫学的其他仲裁请求。贵定黎明环保公司收到该仲裁裁决书后，遂向一审法院提起诉讼。一审法院另查明：王卫学在贵定黎明环保公司处上班期间，未参加社会保险。一审法院认为,王卫学于2013年11月21日下午在回家途中发生交通事故受伤，经贵州省黔南州人力资源和社会保障局认定为工伤，后经贵州省黔南州人民政府复议，并经法院一审、二审的审判，已认定王卫学的伤为工伤，应享受工伤待遇。由于贵定黎明环保公司未给王卫学缴纳工伤保险，故王卫学应享有的工伤保险待遇由贵定黎明环保公司承担。从王卫学受伤致残的情况来看，已不能从事原有工作，应解除双方的劳动关系。王卫学在交通事故赔偿中的伤残等级为六级，但经黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残五级，在工伤赔偿中，应适用劳动能力鉴定的伤残等级作为赔偿的计算标准。根据相关规定，作为劳动者的王卫学所在的用人单位未参加工伤保险，因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果王卫学已经获得侵权赔偿，用人单位应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。由于王卫学在交通事故赔偿中，已经获得医疗费、护理费、营养费、误工费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费等项费用，在本案中不再支持，王卫学后续残疾器具辅助费用尚未发生，待实际发生后可另行起诉。根据《工伤保险条例》第三十六条规定，伤残五级，应享受18个月本人工资的一次性伤残补助金。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。因此，对于王卫学本人工资的认定，涉及到本案一次性伤残补助金的计算，因双方当事人均无证据可证实，遵循公平、公正原则，按照贵州省2013年社平工资计算18个月，即3379.83元×18月＝60836.9元。又据《贵州省关于贯彻实施新修订工伤保险条例有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第六条“一次性工伤医疗补助金标准：以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，工伤五级的，享受36个月的一次性工伤医疗补助金”和第七条“一次性伤残就业补助金标准：以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月”规定。对以上两项赔偿金的计算，王卫学对贵劳人仲案字（2016）第30号仲裁裁决计算的标准无异议，故一次性工伤医疗补助金支持：4286元×36月＝154296元。对于一次性伤残就业补助金的计算，因事故发生于2013年，王卫学42岁，按国家法定退休年龄60岁退休，王卫学相距退休18年，此赔偿金的赔偿最高36月，最低11月份，从本案实际，支持22个月，即4286元×22个月＝94292元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《工伤保险条例》第三十六条规定，判决：一、解除贵定县黎明环保科技有限公司与王卫学的劳动关系；二、贵定县黎明环保科技有限公司于判决生效后十日内赔偿王卫学一次性伤残补助金60836.90元、一次性工伤医疗补助金154296.00元、一次性伤残就业补助金94292.00元、鉴定费320.00。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由贵定县黎明环保科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交足以推翻一审认定事实的新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,王卫学在下班途中发生交通事故受伤，经生效法律文书认定为工伤，因此其应当享受工伤保险待遇。由于贵定黎明环保公司未为王卫学缴纳工伤保险，因此一审法院认定王卫学依法享有的工伤保险待遇应当该公司承担正确，本院予以维持。根据《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”规定，王卫学因工伤构成五级伤残，其提出解除劳动关系，一审法院据此认定解除其与用人单位的劳动关系符合上述行政法规的规定，本院予以确认。另外，根据相关规定，一审法院根据王卫学致残程度，根据相关工资标准认定其享有相应的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金并无不当，本院一并予以维持。综上所述，贵定黎明环保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵定县黎明环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘国红审判员  李颖敏审判员  王 锦二〇一七年十月二十七日书记员  黄佑荣