甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘11民终655号上诉人(原审原告)：何斌，男，1965年1月4日出生，汉族，甘肃省定西市人，农民，住定西市安定区内官镇乌龙村回回庄社43号委托诉讼代理人：何斌，甘肃通源律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：余尚学，男，汉族，1963年8月19日生，甘肃省临洮县人，农民，住临洮县临洮镇北关***号。被上诉人(原审被告)：甘肃机械化建设工程有限公司，住所地兰州市西固区合水路125号办公楼20楼-22楼。法定代表人：陈想蕃，系该公司董事长。委托诉讼代理人：任伟，该公司员工。被上诉人(原审被告)：甘肃机械化建设工程有限公司岷县项目部，住所地岷县梅川镇。负责人：董德雄，项目部经理。委托诉讼代理人：陈平德，该公司员工。上诉人何斌因与被上诉人余尚学、甘肃机械化建设工程有限公司(以下简称机械化公司)、甘肃机械化建设工程有限公司岷县项目部(以下简称机械化公司项目部)劳务合同纠纷一案，不服岷县人民法院（2017）甘1126民初893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。何斌上诉请求：撤销岷县人民法院（2017）甘1126民初893号民事判决，依法改判由余尚学、机械化公司、机械化公司项目部支付劳务费369000元，或发回重审。事实和理由：原判认定事实不清，判处错误。1、余尚学提供证人证言证明其向何斌支付20万元，该证人未出庭作证，且余尚学根本没有给付20万元，一审对该事实未作认定不当。2、何斌提供证人证言证明余尚学收取何斌2万元介绍费，证人并出庭作证，一审对该事实亦没有认定不当。3、一审判决认定何斌与机械化公司没有权利义务关系，不承担连带责任错误。4、余尚学躲避支付劳务费，何斌提交的与机械化公司项目部经理董德雄的录音可以证实，一审对该录音证实的事实不予认定不当。5、一审庭审时，余尚学认可何斌完成的工程量，在事实清楚的基础上判决不支持何斌的诉讼请求不当。余尚学辩称：一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决处理公平公正，应予维持。何斌与机械化公司不存在权利义务关系，其与余尚学的纠纷应在结算后协商解决或另案起诉符合法律规定。机械化公司辩称：同一审时的答辩意见。机械化公司项目部不属于独立法人，对外不能承担民事责任，何斌将项目部列为共同被告不当。机械化公司具体施工的“岷县地震灾后交通恢复重建村道工程第二合同段”即清水乡部分硬化道路工程的劳务分包给余尚学组织施工，双方签订了《建设工程劳务分包合同》，约定劳务费以及验收合格的混凝土面板层每平米72元结算，合同劳务分包严禁分包及转包，且合同明确约定分包人所有债务纠纷由分包人负责并承担法律责任，与承包人无关，机械化公司与何斌并未签订任何合同，不存在劳务关系。建设单位截止诉讼前，支付机械化公司工程款比例80.5%，机械化公司项目部支付给余尚学的工程结算款已达5708520元，支付比例89.3%，何斌作为余尚学现场施工的代班人，也在付款凭证上签字确认，其诉讼请求机械化公司与余尚学承担连带责任，无法律依据和合同依据，请求驳回何斌对机械化公司的诉讼请求。机械化公司项目部辩称：同机械化公司的答辩意见一致。何斌向一审法院起诉请求：判令余尚学、机械化公司、机械化公司项目部支付劳务费369000元。一审法院认定事实：2015年4月1日，机械化公司将“岷县地震灾后交通恢复重建村道工程第二合同段”即清水乡部分硬化道路工程的劳务分包给了余尚学，并与其签订了《建设工程劳务分包合同》，合同约定严禁分包及转包，且合同明确约定分包人所有债务纠纷由分包人负责并承担法律责任；何斌作为该工程的实际施工人，未与余尚学签订劳务合同，也未经机械化公司的确认，双方就劳务费也未进行结算。2016年6月28日，经余尚学与机械化公司结算，确认的结算金额为5708520元，建设单位已支付机械化公司工程款比例80.5%，通过机械化公司项目部支付余尚学工程结算款已达5708520元，支付比例89.3%，何斌作为余尚学现场施工的代班人，也在付款凭证上签字确认。一审法院认为，何斌在余尚学分包的“岷县地震灾后交通恢复重建村道工程第二合同段”工地上干活，双方在事实上形成了劳务合同关系，但双方就劳务费并没有进行结算。何斌与机械化公司并未签订劳务合同，双方不存在权利义务关系，且机械化公司岷县项目部不属于独立法人，对外不能承担民事责任，不是适格的被告。故何斌主张由余尚学、机械化公司、机械化公司项目部连带支付劳务费无事实和法律依据，其请求不予支持。何斌应与余尚学、机械化公司、机械化公司项目部结算后协商解决或另案起诉。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回何斌的诉讼请求。案件受理费6835元，因适用简易程序审理减半收取3417.5元，由何斌负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审时，双方在事实方面的争议焦点是：余尚学是否欠付何斌的劳务费。就该争议焦点，本院认为，对于应付劳务费，何斌主张173.9万元，余尚学自认173.8694万元，对该事实双方虽未提交相关证据证实，说法相差不大，故以余尚学自认的数额来认定。对于已付款，余尚学提交的何斌出具的收条、借条及其转账凭证，可以证实付款141.1342万元，一审时何斌除对其中的2015年8月15日的收条提出异议外，对其他票据均认可，认为该收条不是其本人出具的，二审核实时，何斌对该收条又认可，故对已付的141.1342万元予以确认。关于其他付款项，余尚学主张应付款应扣除每平方米3元的管理费，即72444元，认为当时双方口头商量的，但未提供证据证实，何斌对此不予认可，并称当时商量包活时给过余尚学和另外两个人共计2.5万元的介绍费，以上说法双方均未能提供证据证实，无法确定其中客观事实，因该事实为余尚学的主张，故余尚学应承担举证不能的责任，对其主张不予支持。另，余尚学主张曾给过何斌20万元的现金，除证人的证言外，再未提交任何证据，而该证人未出庭作证，且证言为孤证，从双方之前的付款习惯来看，每笔付款，要么何斌出具收条或借条，要么为转账支付，都有相关凭证，而该20万元的付款没有任何凭证，不符合双方的习惯，也不符合常理，因此，对于余尚学主张20万元现金付款的事实不予认定。综上，本院确认以下事实：余尚学应付何斌劳务费173.8694万元，已付141.1342万元，尚欠32.7352万元。二审查明的其他事实与一审法院认定的相同，本院予以确认。本院认为，机械化公司中标承建岷县灾后重建道路恢复工程，将岷县清水乡部分道路硬化的劳务工程分包给余尚学，双方签订《建设工程劳务分包合同》，因此，机械化公司与余尚学之间形成劳务合同的法律关系。余尚学分包工程后，与何斌口头商议，又将部分路段的劳务工程转由何斌施工，双方就劳务费用进行了具体的协商，故余尚学与何斌之间是劳务转包合同关系。机械化公司与余尚学虽然约定严禁分包或转包，但机械化公司将劳务分包给不具有劳务作业资质的余尚学个人，合同应为无效。机械化公司与余尚学虽然有过工程结算，但工程交付使用后并没有验收(无相关验收资料)，因此，应认定为工程未经验收，而未经验收的工程结算并不能为最终的结算，机械化公司亦就余尚学欠付何斌的劳务费承担连带责任，其以支付的工程款比例已超过合同约定的款项为由抗辩连带责任的理由不能成立。本案中，何斌将机械化公司项目部列为共同被告起诉不当，项目部为该公司内设的部门，对外不具有独立的民事主体，亦不能单独承担民事责任。机械化公司的辩解理由成立，应予采信。何斌已实际完成了与余尚学口头约定的劳务工程，余尚学应当承担付款的法律责任。二审核定的欠付劳务费共计32.7352万元，应予确认。一审以双方未经结算驳回何斌的诉讼请求不当，二审予以纠正。综上所述，何斌的上诉请求成立，应予支持。一审认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销岷县人民法院（2017）甘1126民初893号民事判决。二、余尚学于判决生效后十日内支付何斌劳务费32.7352万元，甘肃机械化建设工程有限公司承担连带责任。三、驳回何斌的其他诉讼请求。一审案件受理费6835元，简易程序减半收取3417.50元，二审案件受理费6835元，共计10252.50元，由余尚学负担。本判决为终审判决。审判长  王利宏审判员  魏永红审判员  王文娟二〇一七年十月二十三日书记员  武春红