陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕04民终1719号上诉人（原审原告）：刘小玲，女，1969年1月20日生，汉族，住咸阳市渭城区。上诉人（原审被告）：冯宏杰，男，1974年4月26日生，汉族，住咸阳市渭城区。委托诉讼代理人：赵磊，陕西五功律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西秦岭建设集团有限公司，住所地咸阳市秦都区渭阳西路商会大厦C座9层9室。法定代表人：邓力，该公司经理。委托诉讼代理人：张陆军，男，1971年10月11日生，汉族，住咸阳市秦都区，系该公司法律顾问。上诉人刘小玲、冯宏杰因与被上诉人陕西秦岭建设集团有限公司（以下简称秦岭建设公司）买卖合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市秦都区人民法院(2017)陕0402民初2427号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘小玲、上诉人冯宏杰的委托诉讼代理人赵磊、被上诉人秦岭建设公司的委托诉讼代理人张陆军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘小玲的上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人陕西秦岭建设集团有限公司与冯宏杰承担连带责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一审法院认定事实错误，冯宏杰与秦岭建设公司签订的内部承包合同违反法律禁止性规定，冯宏杰属于没有资质的实际施工人借用秦岭建设公司的资质施工，其签订的合同为无效合同，冯宏杰的行为应视为承包人秦岭公司的行为。冯宏杰挂靠秦岭建设公司进行实际施工，上诉人的供货单据上均加盖有“陕西秦岭建司永寿华城和家园工程第一项目部资料专用章”，冯宏杰对外代表秦岭建设公司，构成表见代理，秦岭建设公司应当负连带责任。上诉人冯宏杰的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判由被上诉人秦岭建设公司支付刘小玲材料款及利息。理由：一审查明事实有误，上诉人不是实际施工人，只是项目负责人，是受被上诉人秦岭建设公司的委托管理工地事务，该涉案工程的承包人为秦岭建设公司，其违法分包给他人，其分包合同无效，应当承担付款责任。上诉人冯宏杰针对刘小玲的上诉理由辩称，冯宏杰不是实际施工人，只是项目负责人，该款项应当由秦岭建设公司承担。上诉人刘小玲针对冯宏杰的上诉理由辩称，冯宏杰挂靠秦岭建设公司进行实际施工，冯宏杰对外代表秦岭建设公司，构成表见代理，秦岭建设公司应当负连带责任。被上诉人秦岭建设公司辩称，冯宏杰是实际施工人，不能成立表见代理，应当由冯宏杰承担付款义务，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。刘小玲向一审法院起诉请求：依法判令两被告连带支付其材料款110624元及利息（从2015年12月5日起至款还清之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定的事实：2011年4月15日，陕西华诚置业有限公司将永寿县保障性住房项目华诚和家园住宅小区发包给被告秦岭建设公司，2011年6月21日被告秦岭建设公司又将该项目中的1#、2#、3#住宅分包给被告冯宏杰。从2011年11月1日至2012年9月4日，原告向由被告冯宏杰作为实际施工人的永寿华诚和家园工程项目中的1#、2#、3#住宅楼供应水暖管材材料，销货清单中加盖了“陕西秦岭建司永寿华诚·和家园工程第一项目部资料专用章”。2015年12月5日，被告冯宏杰向原告出具工程结算证明，载明：今有刘小玲与陕西秦岭建司永寿华诚和家园1#、2#、3#住宅楼供应水暖管材材料款共计110624.00元，经办人冯宏杰，2015年12月5日。一审法院认为，本案争议焦点为与原告成立水暖管材买卖合同关系的相对方是被告冯宏杰还是被告秦岭建设公司。依据本案证据，本院认定被告冯宏杰为永寿县保障性住房项目华诚和家园住宅小区1#、2#、3#住宅楼的实际施工人。冯宏杰借用被告秦岭建设公司资质进行施工，原告向上述项目楼盘供应水暖管材，双方未签订书面合同，经过销货清单确认供货事实后，冯宏杰本人最终向原告出具结算单，由此认定，冯宏杰是原告供应水暖管材买卖合同的相对方。销货清单中供需双方的签字以及加盖的“陕西秦岭建司永寿华诚·和家园工程第一项目部资料专用章”，是本案买卖双方对合同履行情况的确认，项目部资料专用章是用来对工程资料进行标记的，不是用来签订合同的，加盖项目部资料专用章并不能说明陕西秦岭建司永寿华诚·和家园工程第一项目部代表被告秦岭建设公司与原告成立买卖合同关系。综上，与原告成立水暖管材买卖合同关系的相对方是实际施工人冯宏杰，原告请求被告冯宏杰支付材料款110624元及利息（从2015年12月5日起至款还清之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算），予以支持；另外，原告认为被告秦岭建设公司将工程分包给没有施工资质的被告冯宏杰，所以同时请求被告秦岭建设公司向原告支付材料买卖货款及利息，经查，原告该主张违反了合同相对性原则，也无法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条之规定，判决如下：一、被告冯宏杰于本判决生效后十日内一次性支付原告刘小玲材料款110624元及利息（从2015年12月5日起至款还清之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告刘小玲对被告陕西秦岭建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费2514元，由被告冯宏杰承担。本院二审期间，上诉人冯宏杰提交以下新证据：陕西华城和家园住宅小区施工质量验收技术资料通用表和竣工报告共三张，证明该报告施工方有秦岭建设公司的公章，该工程的承包人为秦岭建筑公司，冯宏杰只是项目管理人。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘小玲对以上证据的真实性与证明目的均认可。被上诉人秦岭建筑公司质证称：该证据不属于新证据,对其证明目的不予认可。经合议庭评议认为：对以上证据的真实性予以认可，但该证据不能证明冯宏杰只是项目管理人，故对其证明目的不予认可。本院经审理查明，原审认定事实正确，本院予以确认。本院认为，2011年4月15日，陕西华诚置业有限公司将永寿县保障性住房项目华诚和家园住宅小区发包给被上诉人秦岭建设公司，2011年6月21日秦岭建设公司与冯宏杰签订内部承包合同，又将该项目分包给冯宏杰，并约定收取0.8%的管理费。冯宏杰作为该项目的实际施工人借用秦岭建设公司资质进行施工，刘小玲向上述项目楼盘供应水暖管材，冯宏杰作为实际施工人应当支付该笔材料款和利息，秦岭建设公司明知冯宏杰没有建设工程施工资质，而将该工程非法转包，应承担连带责任，故对上诉人刘小玲请求秦岭建设公司与冯宏杰承担连带还款责任的上诉理由，予以支持。上诉人冯宏杰提出自己不是项目实际施工人，应由被上诉人秦岭建设公司支付刘小玲材料款及利息的上诉请求，经查，秦岭建设公司与冯宏杰签订内部承包合同，将该项目分包给冯宏杰，且在一审开庭时，冯宏杰出庭并承认自己是该项目的实际施工人，故对上诉人冯宏杰的此节上诉请求，不予支持。综上所述，上诉人刘小玲的上诉请求成立，应予支持，上诉人冯宏杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改正。依照《最高人民法院》第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、判决如下：一、维持陕西省咸阳市秦都区人民法院(2017)陕0402民初2427号民事判决第一项，即：被告冯宏杰于本判决生效后十日内一次性支付原告刘小玲材料款110624元及利息（从2015年12月5日起至款还清之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、撤销陕西省咸阳市秦都区人民法院(2017)陕0402民初2427号民事判决第二项，即：驳回原告刘小玲对被告陕西秦岭建设集团有限公司的诉讼请求；三、增判陕西秦岭建设集团有限公司对冯宏杰的上述支付款项承担连带责任。一审案件受理费2514元，由上诉人冯宏杰负担1257元，由被上诉人陕西秦岭建设集团有限公司负担1257元；二审案件受理费5024元，由上诉人冯宏杰负担2512元，由被上诉人陕西秦岭建设集团有限公司负担2512元。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  张 雯审判员  路晓娟二〇一七年十月二十四日书记员  雷 超附：相关法律条文《最高人民法院》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。…第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：…（二）原判决、裁定认定事实错误，或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。…