湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂28民终918号上诉人（原审被告）：重庆恒通建设（集团）有限公司，住所地重庆市万州区国本路140号。法定代表人：程甦，公司总经理。委托诉讼代理人：谭伟东，湖北施南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓兴周，男，1967年4月25日出生，汉族，住湖北省来凤县。委托诉讼代理人：秦远菊，来凤县经济开发区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈敬，男，1974年12月10日出生，土家族，住湖北省保康县。原审被告：重庆市华升建筑工程（集团）有限公司，住所地重庆市万州区天城大道839号。法定代表人：黄春雷，公司总经理。委托诉讼代理人：谭伟东，湖北施南律师事务所律师。上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司（以下简称重庆恒通公司）因与被上诉人邓兴周、陈敬、原审被告重庆市华升建筑工程（集团）有限公司（以下简称重庆华升公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2016）鄂2827民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人重庆恒通公司的委托诉讼代理人谭伟东、被上诉人邓兴周及其委托诉讼代理人秦远菊、被上诉人陈敬、原审被告重庆华升公司的委托诉讼代理人谭伟东到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。重庆恒通公司的上诉请求：撤销（2016）鄂2827民初1063号民事判决，将本案发回重审或依法改判重庆恒通公司不承担责任；由邓兴周、陈敬承担本案二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误，一审法院遗漏了必须参与诉讼的当事人向将，导致本案事实认定不清。重庆恒通公司将承建的部分工程通过内部承包方式承包给了向将，一审法院认定该分包无效，进而直接认定重庆恒他公司与陈敬的合同无效错误；二、一审适用法律错误，本案争议的基础法律关系买卖合同关系，并非建设工程施工合同关系，一审判决重庆恒通公司承担连带责任于法无据。邓兴周辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。向将用重庆恒通公司盖章的行为证明向将与重庆恒通公司之间构成表见代理关系，且重庆恒通公司也认可陈敬的承包合同，因此本案中陈敬与项目部签订的合同和向将与项目部签订的合同是一致的，陈敬、向将对外均代表重庆恒通公司。邓兴周也是基于相信陈敬系重庆恒通公司的人员才将建筑材料卖给陈敬。若重庆恒通公司主张其与向将之间系内部承包关系，那其与陈敬之间也属于内部承包关系，对外均代表重庆恒通公司。重庆恒通公司在支付相应的款项后，可以在与陈敬结算时予以扣减。重庆恒通公司作为实际受益人，应当承担支付租金的义务。陈敬辩称，邓兴周的陈述属实，所有材料确实用于了重庆恒通公司的工地，重庆恒通公司未给陈敬结算、付款。重庆华升公司述称，重庆华升公司为案涉工程的发包方，已经将所有的工程款支付给重庆恒通公司，重庆华升公司在本案中不应当承担责任。邓兴周向一审法院起诉请求：1、重庆恒通公司、重庆华升公司、陈敬立即支付邓兴周钢筋材料款124000元及资金占用期间的利息；2、重庆恒通公司、重庆华升公司、陈敬承担本案诉讼费及案件代理费；3、重庆恒通公司、重庆华升公司、陈敬承担连带责任。一审法院认定事实：2013年11月26日重庆华升公司中标来凤县讨火车至橙木园公路改扩建工程。2014年2月重庆华升公司作为发包方将该工程分成四个工区分别承包给了重庆恒通公司建设，双方为此签订了各工区的施工合同。重庆恒通公司亦分别成立了四个标段的项目部，其中二标段项目总负责人为案外人向将，为此重庆恒通公司与案外人向将于2014年2月10日签订了承包合同，即讨橙线二标段项目的实际施工人为案外人向将。此后案外人向将又作为该项目堡的负责人与陈敬于2014年10月25日签订了工程承包合同，将该项目中新建道路路基工程、防护与加固工程分包给了陈敬。此后陈敬组织相关人员进行道路施工、建设，为项目建设的需要，陈敬在邓兴周处购买了钢筋、水管、线管等材料，材料总借款为124000元。此款经邓兴周多次向陈敬催收未果，来凤县旧司镇政府亦多次组织相关人员就邓兴周的欠款及类似人员的欠款纠纷进行协调、处理，但还是未支付。2015年7月17日，陈敬向邓兴周出具了一张欠条，其欠款金额为124000元。在该欠条上双方未约定归还时间及利息、逾期利息。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的……”之规定，本案中讨橙线二标段的实际施工人为案外人向将，向将借用了重庆恒通公司的名义进行二标段的建设、施工，故2014年2月10日重庆恒通公司与案外人向将之间签订的承包合同违反了法律规定，应当依法认定该承包合同无效。同时依据该解释第四条“……没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”之规定，本案中案外人向将借用重庆恒通公司二标段项目部的名义再与陈敬之间进行分包，其行为应依法认定为无效行为，且重庆恒通公司作为项目的承包人，将工程中的一部分分包给不具有建筑资质的陈敬，亦违反了法律的相关禁止性规定，故2014年10月25日案外人向将与陈敬之间签订的工程承包合同亦无效。因合同无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失……”之规定，本案中，重庆恒通公司及陈敬依据无效合同取得了邓兴周所有的钢筋、水管、线管等材料，其价值共计124000元，依法应当予以补偿，且重庆恒通公司及陈敬在本案中具有过错，应当赔偿邓兴周因此受到的经济损失即资金占用期间的利息。故邓兴周诉请重庆恒通公司与陈敬连带支付其钢筋款124000元及自2015年7月17日起至本金支付完毕时止的资金占用期间的利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。针对利率的具体数额问题，一审法院酌情参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，确定资金占用期间的具体利率为年利率6%。至于邓兴周要求陈敬、重庆恒通公司承担本案代理费的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：一、重庆恒通建设（集团）有限公司和陈敬在判决生效后十日内连带支付邓兴周欠款124000元，并按年利率6%支付自2015年7月17日起至本金还清时止的利息（按124000元为本金进行计算）；二、驳回邓兴周的其他诉讼请求。案件受理费2780元，减半收取1390元，由邓兴周承担90元，由重庆恒通建设（集团）有限公司和陈敬连带负担1300元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明，重庆恒通公司认可向将系其项目经理，涉案工程采取的是内部承包方式。一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为陈敬的行为是否构成表见代理，重庆恒通公司是否应当承担给付责任。对此，本院分析评判如下：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据上述规定，构成表见代理应当满足以下条件：1、须为无权代理；2、须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由；3、须相对人与无权代理人实施了民事法律行为；4、须是相对人善意且无过失。就本案而言，重庆恒通公司未授权陈敬向邓兴周购买钢筋等建筑材料，陈敬的行为属于无权代理。认定陈敬的行为是否构成表见代理的关键在于陈敬的行为在外观上是否存在使邓兴周相信陈敬具有代理权的表象及邓兴周主观上是否是善意且无过失。（一）陈敬的行为在外观上存在使邓兴周相信陈敬具有代理权的表象。从对外施工名义上看，案涉工程重庆华升公司中标后转包给重庆恒通公司，虽然重庆恒通公司陈述其又通过内部承包的方式将工程转包给向将，向将又将工程转包给了陈敬，但根据重庆恒通公司与向将在承包合同第一条的约定，重庆恒通公司依据向将的请示决定同意向将设立项目部，向将在施工阶段必须做好公司的宣传和标示标牌，树立公司的形象。即无论重庆恒通公司是否将工程另行转包，案涉工程对外是以重庆恒通公司的名义施工，项目部也系以重庆恒通公司的名义设立，陈敬因工程建设对外所实施的行为，具有使人相信其具有代理权的表象。从其购买的建筑材料及使用情况看，全部用于案涉工程。在《讨橙线二工区陈敬欠债（有欠条）清单》中也列明了本案所涉款项，从重庆恒通公司支付该清单中部分款项的事实也可以佐证其认可所购材料实际用于案涉工程。因此陈敬为施工需要购买材料的行为，在外在表现上有使邓兴周相信其具有代理权的表象。（二）邓兴周主观上为善意且无过失。案涉工程位于来凤县境内，因施工地的标示标牌及项目部均是以重庆恒通公司的名义设立，邓兴周作为当地人，其已经形成了案涉工程系由重庆恒通公司施工的认知。在陈敬因施工需要向其购买材料时，邓兴周有理由相信陈敬系代表重庆恒通公司与其从事民事法律行为，同时所购买材料也运送并用于施工工程。对邓兴周而言，其已经尽到了审慎注意义务。同时，重庆恒通公司在处理二工区陈敬欠债纠纷时，支付部分欠款的事实，也可以佐证陈敬系以重庆恒通公司的名义对外实施法律行为，邓兴周对陈敬具有代理权有合理的信赖，主观上是善意且无过失。因此陈敬的行为构成表见代理，所产生的法律责任应当由重庆恒通公司承担。另，本案中重庆恒通公司认可向将系其项目部负责人，向将在陈敬出具的涉案欠条上加盖印章的行为系职务行为，其后果亦应当由重庆恒通公司承担。重庆恒通公司应当承担给付责任。邓兴周要求重庆恒通公司给付材料款的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院判决重庆恒通公司承担给付责任并无不当。对于陈敬是否应当承担支付责任的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”一审判决陈敬承担支付责任，陈敬未提出上诉，系其对自身权利的处分，该判决未违反法律禁止性规定，也未损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。综上所述，重庆恒通公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2780元，由上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郜帮勇审判员  李 丽审判员  杨 芳二〇一七年十月十二日书记员  赖宏为