贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔03民终5179号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司遵义红花岗支行，住所地贵州省遵义市红花岗区新华路8号。负责人：刘嘉毅，该行行长。委托诉讼代理人：陈利，贵州祥景律师事务所律师。委托诉讼代理人：余健，贵州祥景律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审原告）：帅小欣，女，1982年2月4日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区。上诉人中国工商银行股份有限公司遵义红花岗支行（以下简称工商银行红花岗支行）与被上诉人帅小欣借记卡纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2017）黔0302民初4375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。工商银行红花岗支行上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序错误。1、本案应待刑事案件处理完结再行审理。本案被上诉人名下的银行卡内资金系被他人盗取而非上诉人取用，该事实已涉嫌刑事犯罪，而所涉及的刑事案件尚未处理终结。在刑事案件尚未审理终结的情况下，不能排除被上诉人与该犯罪嫌疑人有恶意串通的可能性，即使不存在恶意串通，也需要查明有关犯罪嫌疑人以何种方式盗取被上诉人银行卡账户款项，来判断双方当事人在合同关系中的过错责任。因此，上诉人认为为避免案件认定事实与刑事案件侦查事实出现矛盾，本案应按照先刑后民的原则进行处理，即应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条的规定中止诉讼。一审法院罔顾以上情形，在刑事案件未处理完结前且被上诉人银行卡账户款项被盗取事实不明的情况下强行判决，属于程序错误。2、上诉人向一审法院申请调查卡内资金被盗取时的监控录像，一审法院置之不理。本案中被上诉人的卡内资金并非在本行的ATM机上被盗取，而是在他行的ATM机上，上诉人无权调取监控录像。根据《民事诉讼法》第64条的规定，上诉人为了查清案件事实，向一审法院申请调取卡内资金被盗取时的监控录像。一审法院对于上诉人的调证申请既未予以准许，也未予以回应，既是程序错误，也导致案件事实不清；二、一审认定事实不清。1、一审法院认定被上诉人银行卡账户款项被盗取系伪卡交易，属于认定事实错误，本案中没有证据证明存在所谓的“伪卡”。发生交易的为ATM机，在读取银行卡磁条信息并接收正确的校验密码后发生的资金交易。被上诉人称其银行卡被人伪造并发生盗刷行为，而实际发生交易的银行卡是否为被上诉人持有的银行卡无法确认。虽然上诉人在较短时间内及时报案，但并没有任何的权利机关证实存在所谓的“伪卡”。即使存在“伪卡”，按照被上诉人和一审法院的逻辑，该“伪卡”已经让银行系统都无法辨别真伪，那如何能证明在发生交易时在被上诉人身上的这张是真卡而发生交易的是“伪卡”；2、一审法院未查明取款密码泄露过程的事实。被上诉人持有的是借记卡，无论取款或消费均需输人正确的密码才能完成，即密码是识别持卡人身份的唯一标准。根据电子签名法、银行卡业务管理办法的规定，只要持卡人所持的银行卡正确输人预留的交易密码，即视为持卡人为储户或获得储户合法授权的代理人。本案中，一审法院认定了被上诉人的银行卡被盗刷，但却没有查明被盗刷的过程，犯罪嫌疑人是怎样获取的取款密码无从知晓。密码泄露过程中被上诉人是否存在过错等关于本案定性分责的重要事实均不清楚；三、一审法院关于案件的定性和责任划分存在错误。1、被上诉人存款被盗刷系犯罪分子蓄谋犯罪所致，被上诉人对此财产被盗刷存在过错。银行卡及密码均由持卡人本人保管，应由持卡人对上述信息负担保管义务，并承担保管不善的法律责任。《中国工商银行借记卡章程》是双方当事人之间的合同文件，其中第七条约定“申请借记卡必须设定密码。持卡人使用借记卡办理消费结算、取款、转账汇款等业务须凭密码进行（芯片卡电子现金交易除外）。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。依据密码等电子信息办理的各类交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭据。”“、“持卡人须妥善保管借记卡和密码。因持卡人保管不当而造成的损失，发卡银行不承担责任。”、“借记卡只限经发卡银行批准的持卡人本人使用。持卡人委托他人代为办理业务的，须符合发卡银行相关业务的代办规定。”等内容。本案银行卡交易为凭密码交易，交易密码为双方合同约定的唯一交易凭据，仅被上诉人本人知悉，被上诉人应承担因客户密码泄露而造成的损失。上诉人没有泄露被上诉人密码；没有因管理疏忽在工作场所给犯罪人窃取密码的机会；没有向犯罪人提供或过失提供银行卡卡号与卡片。犯罪分子不是利用上诉人管理行为的漏洞，而是利用被上诉人的防范漏洞即未履行保密义务而盗取密码，被上诉人存款流失的责任应由被上诉人自行承担，上诉人不存在过错与违约行为。2、上诉人对外发行的银行卡可被复制和银行卡支付(或消费）系统不能识别他人非法复制的伪卡，不是上诉人应当承担责任的理由。磁卡是否存在可复制性已超出双方合同权利义务的内容。根据现行技术条件，金融机构发行的银行借记卡（磁质材料）目前还不能做到防伪与抗复制能力。上诉人对外发行的银行卡，其技术指标符合人民银行和银监会要求。法院判决由银行承担银行卡非法复制带来的责任后果，无疑是要求银行承担客观上无法克服并无法避免的责任，缺乏科学性与合理性，与社会现实生活明显不符。银行卡支付（或消费）系统对于符合系统设置的指令它都会执行，要求其承担全部的防伪识别能力超出了合理范围，并且银行卡支付（或消费）系统各家银行均有，被上诉人被盗刷的卡是在哪家银行的系统中被盗刷的无从知晓。第三方的支付（或消费）系统不能识别银行卡的真伪是否应承担责任，一审判决对此未进行调查核实和定性就直接判定上诉人承担责任，显然是不恰当的。被上诉人帅小欣二审答辩称，本案的审理并不涉及另案的处理，该案举证责任应由银行承担，银行卡是储户和银行之间的凭证，银行应对储蓄卡安全及储户负责，银行未尽到维护储户资金安全的义务，理应承担赔偿责任。被上诉人帅小欣向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决工商银行红花岗支行赔偿帅小欣因银行卡内款项及手续费等被盗取所产生的损失19907元及工商银行红花岗支行完全支付本息之日止的利息；2、由工商银行红花岗支行承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：帅小欣于2007年9月20日在工商银行红花岗支行开立卡号为62×××74的中国工商银行牡丹灵通卡（借记卡），用于个人消费，截止2017年3月6日，该银行卡内有储蓄款19948.86元。2017年3月9日11时24分19秒至11时26分02秒，该卡在中国农业银行江西省××市余干三塘分理处ATM机分四次取款共计19800元，产生手续费107元。帅小欣在收到余额变动提醒后，遂于同日11时51分向遵义市公安局红花岗分局老城派出所报案，该所于同日对该案作备案登记，次日，遵义市公安局红花岗区分居经济犯罪侦察大队对该案年受理（案件编号为：A5203020200002017030002）；同日12时28分许，帅小欣到中国工商银行股份有限公司遵义老城支行查询该卡资金状况，发现卡内资金被取。另，帅小欣提供的签到记录证明其在2017年3月8日至3月10日之间均在遵义。一审法院认为，帅小欣在工商银行红花岗支行申请开立银行卡，双方签署相关文件，工商银行红花岗支行向帅小欣发放了银行卡，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，双方成立储蓄合同关系，对此予以确认；在该合同关系中，工商银行红花岗支行应对储户尽到保障其银行卡内资金安全的合同义务，本案中，案涉银行卡于2017年3月9日11时24分19秒至11时26分02秒不到两分钟的时间内，在中国农业银行江西省××市余干三塘分理处ATM机上四次被取款，帅小欣在卡内资金被取款半小时内到公安机关报案并同时向银行柜面进行查询，依据常理，帅小欣不可能在如此短的时间内持同一银行卡往返于贵州遵义和江西上饶相隔遥远的两地操作银行卡取款业务，因此，帅小欣提供的签到记录和报案记录、查询记录，能够证明在上述时间内其本人系在遵义，也可认定在江西上饶进行的取款交易并不是通过帅小欣持有的银行卡刷卡产生，而是伪卡交易行为，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条第一款的规定，案外人能够使用帅小欣所有的银行卡的伪卡通过银行交易系统进行取款交易，说明工商银行红花岗支行制发的银行卡以及交易系统存在技术缺陷，工商银行红花岗支行未能充分尽到对于案涉银行卡的交易安全保障义务，给帅小欣造成了经济损失，应当承担赔偿的法律责任，帅小欣作为持有工商银行红花岗支行制发的银行卡的储户，在其得知所持银行卡于异地发生非正常交易后，已于第一时间向公安机关报案，已经尽到了其基本的谨慎注意和及时通知义务，故在本案中其不存在过错；根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，结合双方合同关系的合同相对性原则，工商银行红花岗支行应对帅小欣所持其制发的银行卡内资金尽到安全保障的合同义务，帅小欣因伪卡交易行为导致银行卡内资金被取款，工商银行红花岗支行未完全履行其保障原告银行卡内资金安全的合同义务，故对帅小欣银行卡内资金被取款所造成的损失，理应承担违约赔偿责任，故对帅小欣请求判决工商银行红花岗支行赔偿银行卡被取款项及手续费19907元及利息的诉讼请求，确认由工商银行红花岗支行赔偿帅小欣人民币19907元及违约损失，违约损失计算标准以19907元为本金自2017年3月9日起按中国人民银行同期存款利率计算。工商银行红花岗支行在承担责任后，有权向制作、使用伪卡进行取款交易的第三人进行追偿。对工商银行红花岗支行关于本案因涉嫌经济犯罪应驳回帅小欣起诉，移送公安机关处理的辩论意见，帅小欣在本案中主张的是在与工商银行红花岗支行成立储蓄合同关系后，工商银行红花岗支行在履行储蓄合同过程中的违约责任，存款被盗的刑事案件是否定罪，不影响本案民事案件的裁判结果，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，本案作为民事案件可以独立于刑事案件受理和审理，故对帅小欣的该项辩论意见，不予采信。综上所述，对帅小欣诉讼的请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条第一款，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条之规定，判决如下：由工商银行红花岗支行于本判决生效后十日内支付帅小欣人民币19907元及违约损失（自2017年3月9日起按中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。案件受理费300元，减半收取150元，由工商银行红花岗支行负担150元，由帅小欣申请退还150元。二审查明的事实与一审一致。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，综合各方当事人的诉辩主张，归纳本案二审中审理焦点为：工商银行红花岗支行应否就帅小欣银行卡被盗刷所造成的资金损失承担赔偿责任。本院认为，首先，工商银行红花岗支行对与帅小欣之间形成储蓄合同关系的事实无异议，本院予以确认。其次，案涉银行卡于2017年3月9日11时24分19秒至11时26分02秒不到两分钟的时间内，在中国农业银行江西省××市余干三塘分理处ATM机上四次被取款，金额共计19800元。通过帅小欣提供的签到记录、报案记录和银行查询记录，说明帅小欣事发时在遵义，且持有相应银行卡，进而足以认定发生在江西省××市余干三塘分理处ATM机上的取款行为系伪卡交易，帅小欣对此并无过错。第三，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”、第二十九条第一款“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则”之规定，工商银行红花岗支行负有对储户银行卡内存款安全的义务和保证支付义务。帅小欣因伪卡交易行为导致银行卡内资金被盗取，工商银行红花岗支行未完全履行其资金安全保障的合同义务，存在违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，工商银行红花岗支行理应就帅小欣被盗取的款项及手续费19907元及相应利息损失承担赔偿责任。而工商银行红花岗支行上诉认为银行卡被盗刷有可能系帅小欣泄漏密码所致，但并未提供证据证明帅小欣存在密码保管不善的行为，故对其该上诉理由，本院不予采纳。第四，本案中帅小欣要求追究的系银行在履行储蓄存款合同过程中的违约责任，存款被盗的刑事责任是否定罪，不影响民事案件裁判结果，无需中止审理。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”之规定，对工商银行红花岗支行上诉认为本案应中止审理的理由，没有法律依据，本院不予采纳。综上，工商银行红花岗支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由中国工商银行股份有限公司遵义红花岗支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  文小琼代理审判员  张 鹏代理审判员  袁晶晶二〇一七年十月十日书 记 员  杨 涛