河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫01民终12033号上诉人（被申请人、原审原告）：张俊荣，女，1964年8月19日出生，汉族，住巩义市。委托诉讼代理人：盛宏亮，河南豫龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建国，系张俊荣丈夫。被上诉人（再审申请人、原审被告）：张彦丽，女，1966年4月27日出生，汉族，住巩义市。委托诉讼代理人：郭歌，河南魁达律师事务所律师。张俊荣与张彦丽合伙协议纠纷一案，巩义市人民法院作出（2014）巩民初字第4005号民事判决。张彦丽不服，向巩义市人民法院申请再审。巩义市人民法院作出（2017）豫0181民再1号民事判决，张俊荣不服，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。张俊荣上诉请求：2000年11月1日签订的协议书是三方真实意思表示，合法有效。幼儿园的设立，是三人共同出资，由张彦丽承包经营。没有第一个共同出资设立的幼儿园，也就没有后来的幼儿园。虽然合同承包经营一年一协商，但合同期满后，三人仍共同经营，应视为对承包合同的延续。张俊荣从未领到补偿款9万元，更不存在领到了退股及利润，幼儿园也不存在解体，三人合伙关系不会自动解除。再审判决认定没有相应证据证明协议书继续履行，是错误的。请求二审法院依法改判。张彦丽辩称：张彦丽在再审中出示的书证、证人证言及张俊荣出示的与张小红的谈话录音形成了证据链条，证明本案争议的合伙投资的幼儿园已在2002年因政府拆迁解体，合伙关系终止。张俊荣要求依据2000年11月1日的承包协议支付15万元没有依据。承包协议中明确约定承包经营一年一协商，双方对当年合同已履行完毕的事实均认可。合同履行完毕，权利义务终止，双方没有形成新的合同关系，张彦丽不应承担任何合同义务。张俊荣向一审法院起诉请求：判令张彦丽给付承包经营费150000元，诉讼费由张彦丽承担。一审法院原审查明事实：张俊荣、张彦丽、张小红系同胞姐妹，2000年11月1日，三人达成协议。主要约定：巩义市艺术幼儿园系三姐妹集资兴办，由张彦丽承包经营，每年由张彦丽给张俊荣、张小红承包经营费各15000元。其中每半年支付7500元，承包经营时间从2001年2月1日起到2002年2月1日止，承包经营一年一协商。协议还约定：张俊荣因家庭需要已给付10000元，2001年9月收费时再给付5000元；未尽事宜，由其父亲张传波及三人共同协商解决。上述协议签订后，张彦丽支付给张俊荣1年的承包费15000元。自2001年11月1日起至2014年11月1日之间的承包费，张彦丽仅付45000元，余款150000元未付。一审法院再审查明事实：2000年11月1日，张彦丽、张俊荣、张小红三人签订《协议书》的事实与原审相同，张彦丽已经依照约定给付张俊荣当年承包费15000元。但原审查明的从2001年11月1日起至2014年11月1日之间的承包费，张彦丽仅付45000元，余款150000元未付的事实，存在证据不足，不能支持。理由如下：张俊荣主张，由于双方是亲姐妹，2000年11月1日三方签订的《协议书》继续有效，后来口头商定，以后仍由张彦丽经营，承包费用及给付方式不变，且张彦丽给付了45000元。对此，张俊荣在原审中提供教体局对该幼儿园办园批复文件证明其主张，对已给付的45000元没有提供证据。一审再审中，张俊荣提供四份证人证言：第一份是原在该幼儿园上班的蔡丽红证言，证言内容为该幼儿园搬园，其到新园取走了自己的物品；第二份是康定涛证言，证言内容为其将原幼儿园内的玩具设施拆掉，搬至新园；第三份是康有三证言，证明内容同康定涛。第四份是张正选的证言，证言内容为近年来张俊荣多次在社会法庭反映张俊荣三姐妹办园一事，但没有调解成功。张俊荣还提供一份谈话录音证据，谈话录音内容是张俊荣与刘建国在其妹张小红家中的谈话。该谈话录音中，张俊荣丈夫刘建国要求张小红出具证言，目的有：一是没有从她（指的是张彦丽）手里接钱。二是幼儿园没有散伙。但从张小红谈话内容看，张小红表示即不可能给张彦丽出证言、也不可能给张俊荣出证言，且在谈话中表露出自己拿到七万元，张俊荣也在农牧局拿到补偿款。张彦丽主张，合伙协议已经解除，新世纪幼儿园是自己独自开办，自己没有再给付45000元承包费给张俊荣，合伙已解除，原承包协议终止。一审再审中，张彦丽提供张晓旭（现担任新世纪幼儿园园长、系张彦丽和张俊荣的侄女）的证人证言及张彦丽和张俊荣的父亲张传波的证人证言（代笔人张保军）。张晓旭证言内容为：其爷爷张传波主持说幼儿园解体，其姑张彦丽让其跟着她再开办新园。张传波证言内容为：农牧局幼儿园（指的是原幼儿园）停止办园，张俊荣将幼儿园补偿款九万元私自领取，经其调解，该九万元作为退股及利润给张俊荣，张小红在张彦丽处取走的七万元作为张小红退股及利润，幼儿园解体，三人合伙自动解除。对于张俊荣在农牧局取款九万元，张小红谈话录音和张传波证言均有印证，对张小红在张彦丽处取走的七万元款项，张彦丽举证证明其支付过张小红，且张小红的谈话录音中予以承认，应予认定。从一审再审中双方提供的证人证言看，张彦丽和张俊荣在三人合伙是否解除上，说法不一，存大较大争议。结合证人证言分析，张彦丽提供的两份证言内容说明幼儿园已自动解体，从证人的身份看，张晓旭与张彦丽、张俊荣都有亲戚关系，但张晓旭是张彦丽让其在幼儿园担任园长，与张彦丽利害关系大，证言证明力需结合其他证据认定。结合张彦丽与张俊荣的父亲张传波的证言内容，二人证言内容一致，应予采信。一审法院再审认为，张彦丽与张俊荣于2000年11月1日签订的《协议书》是三方真实意思表示，合法有效。张彦丽在协议签订后，依照协议已将当年的承包费给付张俊荣，按照协议第二条约定，承包经营时间为2001年2月1日起至2002年2月1日止，承包经营一年一协商，此协议已履行完毕。对于此后协议是否继续履行，张俊荣和张彦丽均向法庭提供了证人证言，但双方提供的证人证言内容相冲突，无论是张俊荣提供的证人证言（录音谈话），还是张彦丽提供的证人证言，均证明张彦丽、张俊荣、张小红之间的合伙协议出现纠纷，《协议书》继续履行没有相应的证据支持，且与协议约定承包一年一协商不符，无法认定。原审认定张俊荣欠付2001年11月1日起至2014年11月1日的承包费150000元，缺乏事实根据，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款规定，经审判委员会讨论决定，一审法院再审判决：一、撤销本院(2014)巩民初字第4005号民事判决书；二、驳回张俊荣的诉讼请求。本院对一审法院再审查明的事实予以确认。另查明：二审期间，张俊荣提交（2000）32号巩义教育委员会文件一份，以此证明双方产生争议的新世纪幼儿园是张俊荣办理的手续，负责人是张彦丽。张彦丽经质证对该份证据真实性没有异议，但认为该文件显示幼儿园的法人是张彦丽，不能证明新世纪幼儿园由张俊荣办理，再审时一审法院已对原幼儿园2002年解体的事实做出确认。本院认为：2000年11月1日张俊荣、张彦丽、张小红签订的《协议书》是三方真实意思表示，合法有效。协议第二条约定，承包经营时间为2001年2月1日起至2002年2月1日止，承包经营一年一协商。该协议规定的经营期限已届满，此后协议是否继续履行及如何履行，张俊荣没有提供相应的证据予以证明，对此无法做出认定。张俊荣上诉称合伙协议仍继续履行，证据不足，本院不予采信。根据双方再审中提供的证人证言和谈话录音，能够认定张彦丽、张俊荣、张小红之间的合伙出现纠纷，张俊荣从农牧局取走补偿款9万元作为其退股及利润，张小红从张彦丽处取走7万元作为其退股及利润，张小红谈话录音和张传波证言对此均有印证。一审法院对上述事实的认定有据可依，张俊荣上诉称没有领取9万元补偿款，与事实不符，本院不予采信。综上所述，张俊荣上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由张俊荣负担。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  顾立江二〇一七年十月十六日书记员  崔 玉