山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终6287号上诉人（原审被告、反诉原告）:济南市天桥区大桥镇毛家村民委员会，住所地山东省济南市。法定代表人：孙传明，主任。委托诉讼代理人：武富斌，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：济南市天桥区鹏壮集装箱活动房加工厂，住所地济南市。经营者：刘仁德，男，1963年11月13日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：金增强，济南天桥竭诚法律服务所法律工作者。上诉人济南市天桥区大桥镇毛家村民委员会（以下简称毛家村委会）因与被上诉人济南市天桥区鹏壮集装箱活动房加工厂（以下简称鹏壮加工厂）承揽合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初2416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。毛家村委会上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2016）鲁0105民初2416号民事判决书，将本案发回重审或改判驳回鹏壮加工厂的诉讼请求并支持毛家村委会的反诉请求；二、一二审诉讼费、保全费由鹏壮加工厂承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定毛家村委会向鹏壮加工厂支付价款173561.5元及违约金34712.3元，没有任何事实依据。首先，本案的涉案合同并非固定总价合同，而为据实结算合同，一审法院根据合同约定的暂定价款要求毛家村委会支付价款显然没有任何事实依据。《合同》第七条约定，毛家村委会负责场地平整并使其具备安装条件。从这一点可以看出，鹏壮加工厂应当根据毛家村委会提供的场地进行施工，也就是说鹏壮加工厂应当在实地测量场地后进行房屋的建造。在实际施工中，鹏壮加工厂确实是在进行场地实地测量后进行的房屋建造。因此，本案价款的数额应当据实结算，然而一审法院在毛家村委会与鹏壮加工厂未进行结算的前提下，要求毛家村委会按照合同约定支付价款及违约金显然没有任何事实依据。其次，合同第九条约定：“甲乙双方组织进行验收，验收合格交付甲方使用”，从这一点可以看出，涉案房屋应当进行验收，在验收后交付毛家村委会使用。但实际情况是，虽然毛家村委会多次要求鹏壮加工厂参加对房屋组织的验收，但鹏壮加工厂均予以拒绝，导致涉案房屋至今没有验收，也未向毛家村委会进行交付。虽然鹏壮加工厂提交了两证人证言，证明房屋进行过验收，但在庭审过程中，鹏壮加工厂已承认该证人证言系事后形成的，不能证明房屋已经验收交付的事实。因此，一审法院在房屋没有进行验收交付的情况下，要求毛家村委会支付价款及违约金既违反合同约定，又与交易习惯相违背。再次，退一步讲，鹏壮加工厂要求毛家村委会支付价款及违约金符合合同约定，涉案房屋建造时间为2013年，至起诉之日，鹏壮加工厂的诉讼请求已经超过诉讼时效，该诉讼请求也不应得到支持。2、鹏壮加工厂未严格按照合同和图纸进行施工，部分合同内工程未施工，该部分费用应当从总价款中予以扣减，但一审法院对此事实却未进行审理和查明。在庭审过程中，毛家村委会提供了涉案工程的施工图纸，图纸对涉案工程范围及所有材料做出了明确约定，但鹏壮加工厂在实际施工中并未严格按图施工，部分建筑材料并未使用，该部分建筑材料的价值应当从总价款中予以扣除。毛家村委会在一审庭审中提出了该问题，并提供了施工图纸和现场图片予以证明鹏壮加工厂未按图施工，但一审法院却对此关键事实未予审查。二、一审法院适用法律错误。根据现行法律规定，本案的涉案合同应当为无效合同。本案中，鹏壮加工厂进行的房屋建造，属于工程建设，涉案合同性质应当为建设工程施工合同，而非加工承揽合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”由于鹏壮加工厂并不具有施工资质，涉案合同应当为无效合同。然而，一审法院在判决书中认定合同有效，属于适用法律错误，一审法院亦无权根据无效的合同约定认定房屋价款及违约金。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，支持毛家村委会的上诉请求。鹏壮加工厂辩称，一、鹏壮加工厂认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回毛家村委会上诉请求。二、鹏壮加工厂与毛家村委会签订的加工承揽合同合法有效，并且于2015年7月份出具了工商服务统一收据一张，毛家村委会已签字盖章予以确认合同的价款及违约金。鹏壮加工厂认为这是加工承揽合同，不是毛家村委会上诉所陈述的建筑工程合同。请求人民法院驳回毛家村委会的上诉请求。鹏壮加工厂向一审法院起诉请求：1、判令毛家村委会支付加工费173561.5元；2、判令毛家村委会支付违约金34712.3元；3、判令毛家村委会支付利息3万元。毛家村委会向一审法院提出反诉请求：1、判令鹏壮加工厂赔偿房屋修复费用1万元；2、判令鹏壮加工厂进行房屋综合验收、办理结算及交付竣工图、竣工文件等。一审法院认定事实：2013年1月4日，毛家村委会与鹏壮加工厂签订《集装箱活动房制作合同》一份，约定毛家村委会委托鹏壮加工厂制作集装箱活动房，制作面积为204.19平方米，单价为每平方米850元，合同总价款为173561.5元。合同约定付款方式为：钢结构完成内饰之前付3-5万元，吊装前支付5万元，交付后3个月内结清全部工程余款，如不按时交款，付20%违约金。合同签订后，鹏壮加工厂依约制作了集装箱活动房，并交付给毛家村委会。毛家村委会未向鹏壮加工厂支付加工款。毛家村委会提出反诉请求后，向一审法院递交工程鉴定申请书，要求对鹏壮加工厂制作的活动房质量是否合格，是否需要修复及修复费用进行司法鉴定。一审法院依法委托山东国泰建筑工程司法鉴定所进行鉴定，后因“经多次催告，申请人仍未缴纳鉴定费用”，将案卷退回，一审法院依法终止了鉴定。一审法院认为，毛家村委会与鹏壮加工厂之间的承揽合同关系合法有效，对双方当事人均具有约束力，毛家村委会应当依据合同约定向鹏壮加工厂支付加工款。在其未按时交纳加工款的情况下，应依据合同约定支付违约金。因此，鹏壮加工厂要求毛家村委会支付加工款及违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。但鹏壮加工厂要求毛家村委会支付利息3万元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。毛家村委会要求鹏壮加工厂赔偿房屋修复费用1万元及进行房屋综合验收、办理结算及交付竣工图、竣工文件的反诉请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、济南市天桥区大桥镇毛家村民委员会于判决生效之日起10日内支付济南市天桥区鹏壮集装箱活动房加工厂加工款173561.5元；二、济南市天桥区大桥镇毛家村民委员会于判决生效之日起10日内支付济南市天桥区鹏壮集装箱活动房加工厂违约金34712.3元；三、驳回济南市天桥区鹏壮集装箱活动房加工厂的其他诉讼请求；四、驳回济南市天桥区大桥镇毛家村民委员会的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4870元，保全费1770元，减半收取反诉案件受理费25元，由济南市天桥区大桥镇毛家村民委员会负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。涉案合同《集装箱活动房制作合同》载明，由鹏壮加工厂为毛家村委会制作集装箱活动房而非建设房屋，故该合同为加工承揽合同，而非毛家村委会所主张的建设工程合同，故毛家村委会依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定主张涉案合同为无效合同的理由不能成立，本院不予支持；涉案合同中对总造价明确约定为173561.5元，且约定“如不按时交款，付20%违约金”，故毛家村委会的涉案合同为非固定总价合同，本案价款应据实结算的主张，本院不予支持；2015年7月31日，毛家村委会在《工商服务业统一收款收据》上盖章确认毛家村委会共欠鹏壮加工厂加工款及违约金208273.8元整。毛家村委会主张鹏壮加工厂在实际施工中并未严格按图施工，部分建筑材料并未使用，该部分建筑材料的价值应当从总价款中予以扣除，证据不足，对该上诉请求本院不予支持。关于诉讼时效问题，《工商服务业统一收款收据》落款时间为2015年7月31日，至2016年4月25日起诉时并未超过诉讼时效，毛家村委会主张本案超过诉讼时效的上诉理由亦不能成立。综上，毛家村委会的上诉理由均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4895元，由上诉人济南市天桥区大桥镇毛家村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  李志忠审判员  杨 莉审判员  韩 梅二〇一七年十月十六日书记员  韩卓典