新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新27民终386号上诉人（原审被告、反诉原告）：葛洲坝新疆工程局（有限公司），住所地新疆乌鲁木齐市经济技术开发区口岸路34号503室。法定代表人:薛新利，该工程局总经理。委托诉讼代理人:洪新平，男，1974年11月11月20日出生，汉族，该工程局北疆区负责人。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人:李颖锐，新疆爱博律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：温泉县查干屯格乡厄日格特布呼村村民委员会，住所地温泉县查干屯格乡厄日格特布呼村。法定代表人：何长雄，该村村民委员会主任。委托诉讼代理人：康国军，新疆振博律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人葛洲坝新疆工程局（有限公司）（以下简称葛洲坝新疆工程局）因与被上诉人温泉县查干屯格乡厄日格特布呼村村民委员会（以下简称厄日格特布呼村）农村土地承包合同纠纷一案，不服温泉县人民法院（2017）新2723民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人葛洲坝新疆工程局的委托诉讼代理人洪新平、李颖锐，被上诉人厄日格特布呼村的委托诉讼代理人康国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。葛洲坝新疆工程局上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回厄日格特布呼村的原审诉讼请求。2、改判厄日格特布呼村向葛洲坝新疆工程局支付违约金138万元。事实和理由：一、原审认定上诉人承包土地面积为7000亩证据不足，事实不清。双方合同约定，面积按照实际种植面积计算，正因为实际面积未测量，无法确定，厄日格特布呼村才在原审申请人民法院委托鉴定机构对涉案土地面积进行测量，但随后在原审法院未委托鉴定机构对土地面积进行有效测量的情况下，厄日格特布呼村又将土地进行耕种，破坏了土地原状，致使无法测量。厄日格特布呼村是主张权利的一方，对该事实负有举证责任，厄日格特布呼村本应通知法院召集双方先行确定土地范围或通过公证等程序留存证据，而其未履行上述义务，导致证据灭失，应当承担对该事实举证不能的责任和后果。原审判决以葛洲坝新疆工程局在原一审程序中对土地亩数的一些表述作为自认亩数为7000亩的证据，葛洲坝新疆工程局之所以作出表述，是在已经对土地亩数提出异议，且厄日格特布呼村已经提出鉴定申请，法院也受理了申请的前提下，为引起反诉程序的启动，按照法院要求”反诉必须要有明确的诉讼请求，否则不符合诉讼的程序性条件无法受理”的要求而暂时提出的并不确定的亩数。原判决以葛洲坝新疆工程局在原一审程序中对土地亩数的一些表述作为上诉人自认亩数7000亩的证据，与葛洲坝新疆工程局的意思表示明显相悖。二、原审判决以双方均有违约行为，相互抵销为由，未支持葛洲坝新疆工程局要求支付违约金的诉请，与事实不符，明显不公。本案未达到双方约定的支付期限，且在厄日格特布呼村严重违约的情况下，葛洲坝新疆工程局虽有权不予支付承包费，但还是支付了全部承包费，不存在欠付事实，无违约行为。同时，厄日格特布呼村多次有组织、有预谋地对葛洲坝新疆工程局管理、收割农作物进行阻拦、破坏，存在重大违约行为，给葛洲坝新疆工程局造成了重大损失，葛洲坝新疆工程局有权行使抗辩权，不予支付承包费。厄日格特布呼村多次蓄意破坏葛洲坝新疆工程局的收割设备、暴力阻挠收割，使葛洲坝新疆工程局错过最佳收割时机，玉米发生倒伏，经雨雪浸泡，产量和质量都严重下降，造成严重经济损失，按照专家证人的意见，仅产量损失便达到30%左右，原审以双方均存在违约行为进行抵销显失公平。厄日格特布呼村辩称，一、葛洲坝新疆工程局所称的土地面积不清的上诉理由不能成立。一审时，葛洲坝新疆工程局的反诉状中要求厄日格特布呼村承担违约责任进是以土地面积为7000亩主张的，原判决以自认确定土地面积为7000亩并无不当，对其自认的事实现在予以否认的理由也不能成立。二、葛洲坝新疆工程局认为厄日格特布呼村存在违约行为的上诉理由不能成立。因葛洲坝新疆工程局拖欠承包费用，还在收割玉米进行出售，该行为引起部分村民的不安。在这种情况下，部分村民才采取了相关措施。该部分村民的行为属于个人行为，与签订合同的厄日格特布呼村无任何关系，也推论不出是厄日格特布呼村违约。故其主张的违约金无事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。厄日格特布呼村一审向法院起诉请求：判令葛洲坝新疆工程局支付7226.6亩中尚未支付的土地承包费2065576元；2、判令葛洲坝新疆工程局支付违约金413115.2元（2065576元×20%）；3、诉讼费由葛洲坝新疆工程局负担。葛洲坝新疆工程局一审向法院反诉请求：1、判令厄日格特布呼村支付违约金974392元（4871960元×20%）；2、诉讼费由厄日格特布呼村负担。一审法院认定事实：2014年5月20日，葛洲坝新疆工程局通过公开招投标的方式取得厄日格特布呼村基本农田整理项目工程的承包权。2015年6月15日，双方签订了《耕地承包合同书》，约定：一、承包面积：甲方（厄日格特布呼村）将基本农田整理项目区内种植玉米的耕地发包给乙方（葛洲坝新疆工程局）（以双方核实农户实际种植玉米面积为准），主管道填埋部分（1米）不含在内。项目区内种植的其他作物及魏永发所承包的土地，另行解决。二、承包价款：乙方以每亩1000元的价格承包甲方项目区内耕地（此价款不包含农户预交水费，乙方应按农户所持预交水费票据，在合同签订起30日内足额退还农户）。项目区内耕地上的九零水带、滴灌带在玉米收割后归农户所有，农户每亩给乙方返还30元，结算承包费时由乙方扣除。三、承包期限：自合同签订之日起至2016年1月20日止。四、付款方式及期限：1、乙方在玉米收获销售后，按照收割顺序逐户支付农户土地承包费，边卖边付，承包费必须在2016年1月20日前全部支付完毕，不得以任何理由拒收或拒付；2、如乙方作物出卖所得不足支付农户承包费，其资金缺口由乙方委托温泉县国土资源局从乙方剩余项目工程款中补足差额部分，如仍有不足，乙方应积极筹措资金按约定的时间向农户足额支付。五、双方的权利义务：1、自合同签订之日起，项目区内耕地后续投入和田间管理由乙方负责，甲方不再承担项目区内农作物管理义务；2、自合同签订之日起，项目区内耕地所属农户不得干预乙方对农作物的管理工作。否则由此造成的损失由行为人承担赔偿责任等。六、担保条款：乙方用在温泉县国土资源局的300万元工程款做担保。合同履行期间，乙方不得以任何理由支取该工程款，否则构成违约。七、违约责任：1、农户若违反以上约定，将向乙方支付该农户合同总标的额20%的违约金。2、乙方违反以上约定，将向农户支付该农户合同总标的额20%的违约金。2015年10月16日，葛洲坝新疆工程局的职工洪新平与厄日格特布呼村村民王贵生签订《付款方式的协议》，该协议载明：一、确定温泉县国土资源局存留给厄日格特布呼村施工方玉米滴灌400万元资金在账户后，在银行新立账户，账户由双方签字后才可取款；二、当出售的粮食达到所有农户的资金后，给农户付款；三、烘干粮食由村上派代表进驻烘干厂，进行监管；四、烘干后的粮食，每次出粮不能超出500吨，第一批粮食出售后，当钱款入专用账户后可出第二批粮，当专用账户达到所有农户所需资金后，后续工作由施工方全部负责；五、所有收割的粮食只能送到双方指定的两家烘干厂；六、派住代表一个烘干厂一个人，工资由村上和施工方各付一人，施工方付一人的工资，一人一天100元。温泉县查干屯格乡边防派出所出具的接警单，内容为：”2015年10月27日19时30分许，在查干屯格乡厄日格特布呼村，村民樊新亭等二十多名群众因土地承包付款问题，不让承包方葛洲坝新疆工程局收割玉米，双方发生争执，派出所民警维持现场秩序告知双方到司法部门解决纠纷。”葛洲坝新疆工程局于2016年1月22日支付厄日格特布呼村承包费1531960元，2016年2月4日支付厄日格特布呼村承包费420000元、3340000元，合计5291960元。厄日格特布呼村向原审法院提出申请，要求对葛洲坝新疆工程局承包的土地面积进行测量，经准许后，委托新疆弘居房地产测绘中心对土地进行测量，测量过程中，葛洲坝新疆工程局以土地状况发生改变及厄日格特布呼村承包给第三人的土地亩数无法确定为由，对厄日格特布呼村主张的土地四至不予认可，葛洲坝新疆工程局也未能提供承包土地的四至，故因承包土地四至无法确定，土地亩数测量无法进行，没有测量出承包土地面积。一审法院认为,厄日格特布呼村与葛洲坝新疆工程局于2015年6月15日日签订的《耕地承包合同书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人争议的焦点问题是：（一）厄日格特布呼村主张土地承包面积7226.6亩是否成立的问题。根据《耕地承包合同书》约定：”承包面积：甲方（厄日格特布呼村）将基本农田整理项目区内种植的玉米的耕地发包给乙方（葛洲坝新疆工程局）（以双方核实农户实际种植玉米面积为准），主管道填埋部分（1米）不含在内。项目区内种植的其他作物及魏永发所承包的土地，另行解决。”双方在合同中并没有约定承包土地的亩数。第一次审理中，厄日格特布呼村向一审法院申请对承包的土地面积进行测量，经准许后委托新疆弘居房地产测绘中心对葛洲坝新疆工程局承包的土地进行测量，因双方对承包土地四至无法确定，故无法测量出承包土地面积。厄日格特布呼村主张土地面积7226.6亩已不具备进行测量的条件，但葛洲坝新疆工程局起诉厄日格特布呼村要求撤销双方于2015年6月15日签订的《耕地承包合同书》一案中，民事起诉状事实部分认可承包土地面积为7000亩耕地；本案原审答辩中，葛洲坝新疆工程局认可尚欠厄日格特布呼村承包费是事实，并支付了75%的承包费。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：”在诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”对该认可的事实，葛洲坝新疆工程局予以反悔，提出支付了全部承包费，不存在欠付事实，无违约行为。但未提供相应证据证明已支付全部承包费，理由不成立，不予支持。对于承包土地的亩数可以确认为7000亩。厄日格特布呼村主张土地承包面积7226.6亩不成立，不予支持。（二）葛洲坝新疆工程局是否将土地承包费支付完毕的问题。根据《耕地承包合同书》约定”乙方以每亩1000元的价格承包甲方项目区内耕地（此价款不包含农户预交水费，乙方应按农户所持预交水费票据，在合同签订起30日内足额退还农户）。项目区内耕地上的九零水带、滴灌带在玉米收割后归农户所有，农户每亩给乙方返还30元，结算承包费时由乙方扣除。”对于厄日格特布呼村主张每亩承包费按960元计算，符合合同约定，对此价格葛洲坝新疆工程局无异议，故对厄日格特布呼村主张的承包费每亩确定为960元。综上，葛洲坝新疆工程局应支付厄日格特布呼村土地承包费总数为6720000元（7000亩×960元/亩），扣除已支付的5291960元，尚欠承包费1428040元。（三）关于葛洲坝新疆工程局承包土地的支付方式是否发生变化的问题。根据双方于2016年10月16日签订的《付款方式的协议》第一条约定：”在银行新立新账户，由双方签字后才可取款。”是对葛洲坝新疆工程局支付款的限制，防止该款不给农户支付。第二条约定：”当出售的粮食达到所有农户的资金后，给农户付款。”是指”达到所有农户的资金后”，并不是葛洲坝新疆工程局所说的双方已将支付时间变更为”当所有粮食卖出时”。不能由此证明葛洲坝新疆工程局支付承包费的期限发生了变化。（四）关于双方是否存在违约行为，应否承担违约责任的问题。葛洲坝新疆工程局没有按照合同的约定履行付款义务，尚欠工程款1428040元，具有违约行为，应承担相应的违约责任。厄日格特布呼村认为葛洲坝新疆工程局有违约行为、承担违约责任的理由成立，本院予以支持。在双方签订承包合同后，从葛洲坝新疆工程局提供的证据可以证明，厄日格特布呼村村民因土地承包费付款问题，阻拦葛洲坝新疆工程局进行玉米收割，具有违约行为，葛洲坝新疆工程局认为厄日格特布呼村有违约行为、承担违约行为的理由成立，予以支持。葛洲坝新疆工程局、厄日格特布呼村在履行合同过程中均有违约行为，且双方均未能提供因对方违约造成的具体数额，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：”当事人双方均都违反合同的，应各自承担相应责任。”故双方的违约金因双方各自存在违约责任予以相互折抵。综上所述，葛洲坝新疆工程局应按照合同约定向厄日格特布呼村支付剩余的土地承包费1428040元，故对厄日格特布呼村要求葛洲坝新疆工程局支付剩余承包费的主张予以支持。经原审法院审判委员会2017年5月16日会议讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、被告葛洲坝新疆工程局（有限公司）于本判决生效之日起十日内支付原告温泉县查干屯格乡厄日格特布呼村村民委员会土地承包费1428040元。二、驳回原告温泉县查干屯格乡厄日格特布呼村村民委员会的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告葛洲坝新疆工程局（有限公司）的反诉请求。案件受理费26629.60元，由温泉县查干屯格乡厄日格特布呼村村民委员会负担8977.24元，由葛洲坝新疆工程局（有限公司）负担17652.36元。反诉费17220元由反诉原告葛洲坝新疆工程局（有限公司）负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：葛洲坝新疆工程局提供的2015年10月30日会议记录载明：”杨鑫:目前第一个条田500亩左右的玉米已经收获，在收割第二个条田时老百姓阻拦，不让施工方收获，......”，”王臣龙：老百姓就是见不到打入帐户的钱他们就是不松口，还有个别村民出现了过激行为，冲撞收割机，阻挠收割工作正常开展......”。杨鑫时任温泉县查干屯格乡党委书记，王臣龙时任查干屯格乡副乡长。温泉县气象台出具证明一份，内容为：”温泉测站气象资料记载：2015年10月28日至12月31日，温泉测站共出现32次雨雪天气，特此证明。”另查明，2015年10月16日，葛洲坝新疆工程局北疆片区负责人洪新平与厄日格特布呼村党支部书记王贵生签订《关于厄日格特布呼村玉米滴灌收割及付款方式的协议》。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，厄日格特布呼村与葛洲坝新疆工程局签订的《查干屯格乡厄日格特布呼村基本农田整理项目区耕地承包合同书》为有效合同。合同中未明确承包地的面积，在案件审理中因土地状况发生变化无法实际测量面积。但葛洲坝新疆工程局在本案反诉中认可承包地面积为7000亩，构成诉讼中的自认。其辩称不构成自认的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予采信。且葛洲坝新疆工程局起诉厄日格特布呼村请求撤销合同的案件中，亦认可承包地面积为7000亩。故，原审认定承包土地面积为7000亩并无不当。原审依据7000亩土地面积计算应付承包费为6720000元，扣减已付承包费5291960元，确认葛洲坝新疆工程局尚欠厄日格特布呼村承包费1428040元正确。双方合同约定，承包费必须在2016年1月20日前全部支付完毕。双方于2015年10月16日签订的《关于厄日格特布呼村玉米滴灌收割及付款方式的协议》第二条”当出售的粮食达到所有农户的资金后，给农户付款。”该条款应当理解为葛洲坝新疆工程局出售玉米应得款项金额达到应付给农户的全部承包费金额时，向农户支付承包费。该约定应视为对此前合同约定的付款期限的变更。厄日格特布呼村并未提供证据证明葛洲坝新疆工程局于2016年1月20日出售玉米应得款项达到应付给农户的全部承包费，葛洲坝新疆工程局不构成逾期付款的违约行为。根据接警单、会议记录等证据可以证明厄日格特布呼村村民有阻挠葛洲坝新疆工程局收割玉米的行为，故厄日格特布呼村存在违约行为，其应向葛洲坝新疆工程局支付违约金，原审以双方均存在违约行为而相互折抵违约金处理不当，但葛洲坝新疆工程局提供的证据不足以证明厄日格特布呼村的违约行为所造成的损失数额，其主张的违约金过高，本院依法予以调整，酌定违约金数额300000元。综上所述，葛洲坝新疆工程局的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持温泉县人民法院（2017）新2723民初61号民事判决第一项、第二项，即：一、被告葛洲坝新疆工程局（有限公司）于本判决生效之日起十日内支付原告温泉县查干屯格乡厄日格特布呼村村民委员会土地承包费1428040元，二、驳回原告温泉县查干屯格乡厄日格特布呼村村民委员会的其他诉讼请求；二、撤销温泉县人民法院（2017）新2723民初61号民事判决第三项；三、被上诉人温泉县查干屯格乡厄日格特布呼村村民委员会于本判决生效之日起十日内支付上诉人葛洲坝新疆工程局（有限公司）违约金300000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26629.56元，由温泉县查干屯格乡厄日格特布呼村村民委员会负担11287.56元，由葛洲坝新疆工程局（有限公司）负担15342元。一审反诉案件受理费17220元，由葛洲坝新疆工程局（有限公司）负担11918元，由温泉县查干屯格乡厄日格特布呼村村民委员会负担5302元。二审案件受理费31196.28元，由葛洲坝新疆工程局（有限公司）负担27863.28元，由温泉县查干屯格乡厄日格特布呼村村民委员会负担3333元。本判决为终审判决。审判长  王晓雷审判员  李新建审判员  赵 鑫二〇一七年十月十日书记员  岳晓桐