福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽08民终1370号上诉人（原审被告）：福建金岸房地产开发有限公司，住所地武平县城厢镇园丁客都汇C2栋三楼，统一社会信用代码913508245811049669。法定代表人:孙建中，董事长。委托诉讼代理人:林琼生，福建义恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）林小东，男，1970年12月9日生，汉族，居民，住武平县，委托诉讼代理人：兰子禄，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。委托诉讼代理人：饶宝兰，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。上诉人福建金岸房地产开发有限公司（以下简称“金岸房地产公司”）因与被上诉人林小东定金合同纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2017）闽0824民初742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金岸房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判金岸房地产公司只需退还林小东所交定金20000元。事实和理由：1.一审法院选择性地认定事实，属认定事实不清。2015年5月1日，双方签订了《客都汇认购协议书》，第五条第五款约定“在双方签署本认购书后十天内，甲方（金岸房地产公司）若因任何理由致该商品房不能出售时，只需退还所收定金给乙方（林小东）……”等。2015年8月底，上诉人确认该酒店式公寓无法得到审批后，即刻通知林小东等18户认购人退款或另选其他户型的商品房，2015年9月至2016年9月，除林小东和王道明外，其余16户均按第五条第五款的约定办理了退款。一审未认定上述事实，导致错误判决。2.一审法院错误认定认购书的效力。我国法律未明确“商品房认购书”的法律效力，一份商品房认购书发生法律效力需具备几个条件，即开发商取得《商品房预售许可证》、具备合同生效的主要条款（认购房屋的位置、面积、单价、总价及证实签订合同的时间等）、内容不违反法律、行政法规的强制性规定等。本案所涉酒店式公寓经上诉人努力最终仍无法得到有关部门的审批，也未取得《商品房预售许可证》，认购书也未约定酒店式公寓的单价、总价以及签订正式合同的时间等主要条款，违反了《城市房地产管理法》相关强制性规定，应认定为无效。一审法院回避上述事实，认定认购书具有法律效力错误。3.一审法院错误认定涉案定金的性质。定金包括成约定金、证约定金、立约定金、违约定金、解约定金，除违约定金外均不具有法律意义（定金罚则）的定金性质。本案定金不属违约定金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第118条规定，应不支持当事人主张的定金权利。综上，一审判决适用法律不当，错误地理解和判断涉案认购书的法律效力和定金性质，导致错误适用合同法、担保法及担保法解释、商品房买卖纠纷司法解释等法律规定，形成错误的判决。林小东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确凿，请求驳回上诉，维持原判。林小东向一审法院起诉请求：判令金岸房地产公司双倍返还林小东定金40000元。一审法院认定事实：2015年5月1日，金岸房地产公司（甲方）与林小东（乙方）签订格式化《客都汇认购协议书》约定：林小东向金岸房地产公司购买由该公司开发的客都汇项目位于武平县城厢镇园丁村B5栋L03，建筑面积为82.21平方米，套内建筑面积为49.62平方米的套房一套。协议签订当日，林小东按约定支付定金20000元给金岸房地产公司，金岸房地产公司出具内容为“B5栋L03购房定金，金额20000元”的收据一份给林小东。后金岸房地产公司未与林小东签订《商品房买卖合同》，无法出售林小东认购的房屋。一审法院认为，林小东与金岸房地产公司订立的《客都汇认购协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容除第五条第5项“在双方签署本认购书后十天内，甲方若因任何理由致使该商品房不能出售时，只需退还所收定金给乙方，在退还所有定金后，本认购书自动作废，双方权利义务同时终止”约定的条款明显显失公平，在格式合同中属无效条款外，其余内容未违反法律、法规的强制性规定，合法、有效。林小东为购买金岸房地产公司的酒店式公寓，向金岸房地产公司缴纳20000元定金，并由金岸房地产公司向其开具内容为“B5栋L03购房定金，金额20000元”的收据，并加盖了公司财务专用章予以确认，至此，双方对定金达成一致意见。应认定该定金是为双方订立房屋买卖合同提供担保，系缔约定金。金岸房地产公司出具的收据已符合定金合同的基本构成要件，林小东也实际履行交付定金的义务。金岸房地产公司因项目规划未被政府部门审批及消防审批无法通过，致使不能与林小东签订商品房买卖合同，金岸房地产公司作为收受定金一方当事人，应当双倍返还定金。因签订合同的主体为林小东，金岸房地产公司提出林小东不具备原告的主体资格的辩解意见于法无据，不予采纳；金岸房地产公司认为约定条款中的“定金”不具有定金性质，导致林小东无法与金岸房地产公司签订商品房买卖合同的原因并不归责于金岸房地产公司的答辩意见无事实依据，不予采信。综上所述，对林小东的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，判决：福建金岸房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内双倍返还林小东定金计40000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费800元，减半收取计400元，由福建金岸房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，当事人均无异议，本院予以确认。金岸房地产公司请求补充认定以下事实：2015年8月底，金岸房地产公司在知道无法办理酒店式公寓后，及时与林小东等客户进行了沟通，并提出退回定金2万元或更换其它户型的方案，但因林小东不在武平，未及时办理手续，也未进行答复。林小东对此认为，金岸房地产公司是在签订认购书一年后才告知无法签订正式买卖合同的。本院审查认为，金岸房地产公司未提供证据证明上述事实，林小东亦提出异议，本院不予认定。本案争议焦点为：1.双方签订的《客都汇认购协议书》是否有效；2.认购书第五条第五款是否格式条款，应否予以排除。本院认为，商品房认购书，是指房屋买卖双方在订立正式的房屋买卖合同前所签订的文书，是约定将来订立正式房屋买卖合同的合同，目的在于对双方交易房屋有关事宜进行初步的确认，其内容一般包括双方当事人的基本情况、房屋基本情况（位置、面积等）、价款计算、订立正式购房合同的时限等，且买方往往以一定数额的定金作为协议的担保。商品房认购书的订立相对比较简单，自双方当事人签字或盖章时合同成立，具有法律效力，且不以开发商取得商品房预售许可为前提。本案中，当事人签订的《客都汇认购协议书》系双方真实意思表示，内容包含当事人基本情况和认购房屋的位置、面积等基本情况，并约定了“按通知时间”携所需资料到客都汇营销中心签署《商品房买卖合同》等，内容除第五条第五款外，其余约定未违反法律、行政法规的强制性规定，认购合同应认定为合法、有效。因此，对金岸房地产公司关于认购书无效的主张，不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，“当事人可以依照约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”双方在认购书中约定了定金，林小东亦依约交纳了定金20000元，作为双方订立房屋买卖合同的担保，并约定了定金条款。其中，第五条第二款约定，因买方放弃购买、未按时付款、未提供所需资料、为按时办理按揭贷款及其它等原因无法达成交易，卖方可不予退还定金；而第五条第五款则约定，对因卖方原因无法达成交易的，只需退还定金。所谓格式条款，是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《客都汇认购协议书》第五条第五款的约定，系金岸房地产公司提供的供认购书重复使用的条款，且未与对方协商，该条款应认定为格式条款。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”本案的认购书第五条第五款免除了收取定金的出卖方在无法履行出卖义务时向买受方双倍返还定金的法律责任，与为买方设立的不予返还定金即第五条第二款相比，明显存在权利义务不对等的情形，且开发商明知认购的商品房尚未开始建设甚至尚未得到审批的前提下，仍然约定“十天内，甲方若因任何理由致使该商品房不能出售时，只需退还所收定金”，显示公平。据此，认购书第五条第五款属无效条款，应予排除适用。双方定金合同成立，因项目规划未被政府部门审批及消防审批无法通过，致使不能签订商品房买卖合同，属金岸房地产公司一方的原因，依照“定金罚则”，其应向林小东双倍返还定金。因此，对金岸房地产公司关于本案定金不属违约定金、不应双倍返还的主张不予采纳。综上所述，金岸房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由福建金岸房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 傅胜荣审 判 员 陈小曼审 判 员 张静瑜二〇一七年十月××日法官助理 赖其荣书 记 员 廖毓斌