四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川18民终815号上诉人（原审原告）：杨甲，女，1981年10月28日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。委托诉讼代理人：陈继彬，四川民欣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雅安市贵夫人发型美容有限公司，住所地雅安市雨城区。法定代表人：陈勇，系该公司经理。上诉人杨甲与被上诉人雅安市贵夫人发型美容有限公司（以下简称贵夫人公司）健康权纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2017）川1802民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月30日公开进行了审理，上诉人杨甲及其委托诉讼代理人陈继彬，被上诉人贵夫人公司的法定代表人陈勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨甲上诉请求：1、变更（2017）川1802民初628号民事判决第一项为由被上诉人在本判决生效后十五日内给付上诉人医疗费、续医费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等共计316162.10元；2、由贵夫人公司承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：一、原判关于“虽原告伤情被评定为十级伤残，但并不影响其通过劳动获取劳动报酬，抚养子女的能力”的认定错误。杨甲的伤情被评定为十级伤残，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，杨甲主张其女徐某甲的被抚养人生活费9397.54元合法有据。二、根据杨甲提交的《出院病情证明书》、受伤前13个月的《收入证明》、《完税证明》、《劳动合同》、《保险代理合同书》、《社保参保情况》、《司法鉴定意见书》，表明杨甲受伤前系有固定收入的人员，且受伤前13个月的月平均收入为27937.08元，并非“无固定收入受害人”；其误工时间为住院治疗时间81天、医嘱休息时间60天、继续正规防疤抑疤治疗2－5个月，因此，误工时间为住院治疗期间81天、出院至定残时间26天，医嘱90天，合计197天合情合理，符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定。一审苛求杨甲提交最近三年的平均收入于法无据。原判脱离杨甲有固定收入的事实，按照贵夫人公司承诺的四个月的误工费作出判决，有失公平。贵夫人公司答辩称，认可一审判决，杨甲的上诉请求不能成立，请求二审法院依法判决。杨甲向一审法院起诉请求：判令贵夫人公司赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、续医费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计328702.01元。事实和理由：2016年10月10日，杨甲在贵夫人公司育才路店接受背部美容护理时，因烤灯爆炸，致伤背部、手部，当即被送至雅安市人民医院住院治疗，被诊断为“全身多处约6%Ⅲ°烫伤”。2016年12月21日贵夫人公司法定代表人陈勇向杨甲出具承诺书，承诺书载明：“杨甲因在我贵夫人美容院做美容护理时，因美容院烤灯爆炸导致其手部、背部严重受伤，此事系在我美容院消费致伤，我美容院承担全部责任，因此次受害造成的损失在杨甲疤痕恢复到一定程度时，双方协商解决，误工费按照杨甲月平均工资赔付，四个月误工费”。2016年12月29日杨甲出院，遵医嘱“建议注意营养，注意休息两个月，继续正规防疤抑疤治疗2-5个月；后期瘢痕整形美容修复。2017年1月24日，杨甲的伤情经四川元鼎司法鉴定所鉴定为“拾级伤残，防疤抑疤治疗疤痕整形美容修复的费用为22700元，瘢痕整形美容修复的费用为42000元，该事件发生后，贵夫人公司支付了杨甲的绝大部分医疗费和全部护理费，但对应当承担的相关赔偿借故推脱，协商未果后诉至一审法院。贵夫人公司一审中承认杨甲在本案中所主张的事实，但是认为杨甲请求支付的费用过高，对误工费、被抚养人生活费不予认可，交通费无发票不予认可，精神损害抚慰金认可1000元。对前期垫付的医疗费39000元和之后给付杨甲的43500元请求在本案中一并处理，对于之后给付杨甲的43500元按照实际损失为准，多出部分请求在本案中予以扣除。一审法院认为，贵夫人公司承认杨甲在本案中主张的事实，对杨甲主张的事实予以确认，贵夫人公司应当承担杨甲受伤的侵权责任。贵夫人公司主张对前期垫付的医疗费39000元和之后给付杨甲的现金43500元请求在本案中一并处理，因本案杨甲主张的诉讼请求中没有包含这两笔费用，且杨甲在贵夫人公司提出此主张后，向一审法院提交了贵夫人公司向其支付的43500元现金的相关票据，双方也进行质证，一审法院基于杨甲伤情的特殊性，认定杨甲对该43500元的使用符合双方的约定且具有合理性，虽杨甲在使用该部分费用提交的票据已高出43500元，但杨甲并未就高出部分提出主张，视为其对权利的放弃。故贵夫人公司所主张的垫付的39000元医疗费及支付给杨甲的43500元，属于贵夫人公司就杨甲受伤所已经开支部分。对杨甲请求的被抚养人生活费，虽杨甲伤情被评为十级伤残，但并不影响其通过劳动获取报酬，抚养子女的能力，故对杨甲此请求，不予支持。一审法院确认，杨甲在受伤后所受损失扣除贵夫人公司垫付39000元医疗费及贵夫人公司支付给杨甲已实际开支的43500元后，尚应获得的赔偿数额为：1.医疗费，根据医疗费发票确定为981元；2.后续治疗费，根据四川元鼎司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，该费用为64700元；3.住院伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定20元/天，杨甲住院81天，81天×20元/天＝1620元；4.误工费，杨甲作为无固定收入受害人，应提交最近三年的平均收入状况，但杨甲未能举证证明最近三年的收入状况，故对其误工费的计算参照本地相同或相近行业的职业的上年度平均工资计算，按照贵夫人公司承诺计算四个月误工费6680.4元/月×4月＝26721.6元；5.残疾赔偿金，按照四川省上一年度城镇居民人均可支配收入为26205元，即26205元/年×20年×10%＝52410元；6.营养费，酌情认定营养费1000元；7.交通费，杨甲提交的证据不充分，因该费用必然发生，酌情确定为500元；8.精神损害抚慰金，酌情予以认定4000元；9、鉴定费，该笔费用属于诉讼费范畴，本案确定鉴定费由贵夫人公司承担。杨甲因此次损害造成总损失共计151932.6元（不包含贵夫人公司垫付的39000元医疗费及支付给杨甲的43500元及鉴定费）据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第七条、第十五条第（六）项；《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条第一款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、由贵夫人公司在判决发生法律效力之日起十五日内支付给杨甲医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、精神损害抚慰金等共计151932.6元。二、驳回杨甲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3115元，鉴定费1900元，共计5015元。此款由贵夫人公司负担4015元，由杨甲负担1000元。贵夫人公司承担的4015元，杨甲已经预交，贵夫人公司在本案执行时将此款一并支付给杨甲。二审中，双方当事人没有提交新证据二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点为杨甲受伤后的误工费计算和应否支持被扶养人生活费问题。关于误工费。误工费系受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完全实现的利益。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”。关于误工时间，该条第二款规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”杨甲从2016年10月10日受伤至2017年1月24日定残日前一天，为3个月14天，虽然出院医嘱有继续“防疤痕治疗2-5个月”，因该治疗尚未发生，且并无证据证实该治疗过程即为误工时间，因此，一审法院根据贵夫人公司的承诺，以4个月的误工时间计算误工费并无不当。关于收入状况，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”虽然上诉人杨甲提供了从事保险业务的劳动合同，有固定收入，并提供了保险公司的收入证明、完税证明及借记卡明细清单，由于其内容并不一致，借记卡明细中有3个月时间无工资内容反映，且杨甲在受伤后在保险公司仍然有收入，在此情况下，一审法院参照上一年度相同或相近行业平均工资作为计算误工费的标准并无不当。故上诉人杨甲所提应以197天的误工时间和每月27937.08元的收入标准计算误工费的理由，不予支持。关于被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定，“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”因此，扶养人丧失劳动能力是赔偿被扶养人生活费的基础，本案中，虽然杨甲的损伤经鉴定构成十级伤残，但其伤情主要系烫伤造成皮肤损伤致瘢痕形成，难以认定丧失劳动能力，因此，一审法院未支持被扶养人生活费并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人杨甲的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费921元，由上诉人杨甲承担。本判决为终审判决。审判长  刘入源审判员  陶明刚审判员  伍子刚二〇一七年十月十三日书记员  张脘皎