山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终2241号上诉人（原审被告）：程某，女，1975年6月20日出生，汉族，住临邑县城区。委托诉讼代理人：程吉琳，男，1979年8月28日出生，汉族，住临邑县城区。上诉人之弟。被上诉人（原审原告）：廉某1，男，1973年9月9日出生，汉族，住临邑县城区。上诉人程某因与被上诉人廉某1离婚纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2017）鲁1424民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程某上诉请求：一、撤销一审判决，改判不准上诉人与被上诉人离婚。二、重新认定夫妻共同财产及女儿抚养问题。三、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序错误。本案属于离婚纠纷，涉及当事人之间的身份关系，离婚案件的当事人均应出庭，一审法院在上诉人未到庭的情况下缺席审理，程序错误。二、一审法院认定双方感情破裂，无事实根据和法律依据，请求改判双方不准离婚。双方登记结婚至今已有十九年之久，双方购置了房产等共同财产。被上诉人不管是第一次开庭时，还是第二次的起诉后及庭审过程中，均未提供任何证据证明被上诉人主张的所谓的离婚理由。双方婚姻基础牢固，上诉人对待婆婆视如生母。被上诉人第一次起诉离婚后，上诉人努力改进、修正自己。被上诉人第二次起诉离婚，一审法院认定双方一直分居生活，不尽夫妻义务，双方无和好可能，夫妻感情确已破裂，并无任何证据予以支持。上诉人认为，双方夫妻感情并无原则矛盾，应改判双方不准离婚。三、一审法院漏列夫妻共同财产。一审法院作出（2016）鲁1424民初917号民事判决，现已生效，其中明确载明上诉人与被上诉人的夫妻共同财产有比德弗的另一处车库已卖掉，获款12.5万元，上诉人所述的车库应属于夫妻共同财产，而一审法院在本次判决中漏列该财产。一审法院对如此清晰明确的共同财产，以双方未申请价格评估，而没有认真核实。四、女儿廉某2的抚养权问题。一审法院对廉某2所作的询问笔录中的签字并非是廉某2本人所签，其本人对询问笔录内容不知情，一审判决据此判决女儿廉某2由被上诉人抚养，明显不当。关于女儿抚养问题，女儿已16岁，应由其在法庭上当庭向双方说明意见。女儿一直由上诉人照顾，女儿跟随上诉人生活更有利于其健康成长，被上诉人按工资总收入的25%支付女儿抚养费，直至女儿年满18周岁止。廉某1辩称，一、一审程序合法。上诉人在法院送达法律文书后，没有特殊原因，应必须按时到庭，上诉人并非第一次离婚出庭，对不到庭的后果应当知晓，上诉人在一审中不到庭说明情况，应承担未按时到庭的后果。二、双方于2015年6月开始分居生活，互不尽夫妻义务，老人和孩子一直由被上诉人照管。第一次起诉离婚，判决双方不准离婚后，双方的矛盾更加疏远，无法维持。双方夫妻感情完全破裂，应准予离婚。三、夫妻共同财产问题。由于上诉人未出庭，未能就共同财产协商分割，未申请评估，共同财产的价值无法确定，难以分割，上诉人可另行主张。四、女儿廉某2的抚养问题。女儿向一审法院如实陈述了自己的真实意见，上诉人连女儿的笔迹都辩认不出，说明其与女儿长时间没有接触。女儿从2015年6月至今一直由被上诉人照管，上诉人应按工资收入的25%支付女儿抚养费，直至女儿年满18周岁止。廉某1向一审法院起诉请求：一、离婚，二、抚养孩子，抚养费自理；三、依法分割夫妻共同财产；四、共同承担债务。一审法院认定事实：原、被告于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生一女儿廉某2，现就读于德州学院临邑分校，随原告生活，廉某2在一审法院对其的询问笔录中表示，原、被告离婚后随爸爸生活。2016年4月原告曾起诉离婚，法院判决不准离婚，但双方一直分居生活，夫妻关系未见好转。原、被告夫妻共同财产主要有：临邑恒利热电厂2号楼3单元301室楼房一套，带地下室及自建简易车库各一处，该楼房系被告单位福利房，现由原告居住；临邑比德弗9号楼3单元201室楼房一套，带车库一处，该楼房尚有贷款未还清，现由被告居住；上述楼房内均有电视、空调等家电。鲁Ｎ×××××号夏利轿车一辆，现由原告使用。一审法院认为，原告第一次起诉法院判决不准离婚，希望双方重归于好，珍惜和维护婚姻家庭的完整稳定，但时至今日双方一直分居生活，互不履行夫妻义务，夫妻关系未能改善，双方和好无望，夫妻感情确已破裂，应准予双方离婚。婚生女廉某2现随原告生活，已近成年，表示愿随爸爸生活，应尊重孩子意见，由原告抚养孩子；原告自愿承担抚养费，不损害孩子利益，一审法院照准。鉴于被告未出庭，双方未能就共同财产的价值协商作价，又未申请评估，共同财产的价值无法确定，难以分割，对共同财产的分割（包括比德弗楼房贷款债务的承担）可另行主张处理。判决：一、准许原告廉某1与被告程某离婚；二、婚生女廉某2由原告抚养，抚养费自理。案件受理费1900元，由原告负担。二审中，上诉人程某提交《附房使用权转让合同》复印件一份，证明一审判决漏列共同财产。被上诉人廉某1对证据没有异议，但主张该车库已经转让，卖了125000元，钱用来还账了。被上诉人廉某1提交车牌号为鲁Ｎ×××××的行车证，证明车辆状况。上诉人程某对行车证没有异议，对该车辆属于共同财产也没有异议。另查明，双方主张的临邑恒利热电厂2号楼3单元301室房产及地下室尚未办理房产证等产权证书，双方也未能提交临邑县比德弗小区9号楼3单元201室房产的产权证书。另，双方当事人在二审中曾达成调解协议，但上诉人程某在调解书送达前反悔，未签收调解书，本案调解未成。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题有四个：一、一审法院审理程序是否违法；二、一审法院判决双方离婚有无依据；三、一审判决对夫妻共同财产认定及处理是否正确；四、一审判决女儿由被上诉人抚养有无依据。对于第一个焦点问题，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。本案中，一审法院依法向上诉人程某送达了传票、应诉通知书等诉讼文书，上诉人程某收到传票后，无正当理由拒不到庭，也未向一审法院提交延期开庭审理的申请，一审法院缺席判决，不属程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条（内容为：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见”）是指离婚案件当事人即使委托了诉讼代理人出庭，除不能表达意思或确有特殊情况之外，其本人也应出庭，该条文并未规定离婚当事人无正当理由拒不到庭，法院不能缺席判决，故一审法院不存在审理程序违法的情形。对于第二个焦点问题，本院认为，上诉人程某与被上诉人廉某1虽然结婚多年，但因生活中发生矛盾导致夫妻感情出现破裂，自2015年6月起双方便开始分居，被上诉人廉某1曾于2016年4月5日第一次提起离婚诉讼，一审法院判决不准离婚后，双方夫妻感情未能好转，仍然分居生活，导致被上诉人廉某1第二次提起离婚诉讼；上诉人程某作为被诉方，经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭，不重视双方之间出现的婚姻问题，且截至2017年6月，双方因感情不和已分居满两年，加之被上诉人廉某1离婚态度坚决，足以证明双方夫妻感情确已破裂，故一审法院判决双方离婚并无不当。对于第三个焦点问题，本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款规定：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。本案中，因上诉人程某一审时无正当理由拒不到庭，双方当事人未能对共同财产的价值及归属形成一致意见，也均未对财产价值提出评估申请，从保护女方权益的角度考虑，本案不宜在上诉人程某缺席的情况下直接对共同财产及房贷债务承担问题作出认定处理。另外，本案双方当事人历经两次离婚诉讼，分居时间较长，双方婚姻长期处于不稳定的状态，为尽快结束双方这种不稳定的婚姻状况，在上诉人程某无故缺席案件审理的情况下，一审判决另行处理共同财产分割及房贷承担问题并无不当。对于第四个焦点问题，本院认为，上诉人程某二审中不再坚持有关女儿廉某2抚养的上诉请求和理由，被上诉人廉某1未有异议，一审判决廉某2由廉某1抚养也无明显损害廉某2合法权益的情形，本院对上诉人程某不再坚持该项上诉请求的主张予以支持，二审对此不再进行审理。综上所述，上诉人程某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人程某负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨贵孚审 判 员 陈 涛审 判 员 王玉敏二〇一七年十月二十四日法官助理 王善文书 记 员 张 哲