广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院民 事 判 决 书(2017)桂0406民初962号原告：廖少芝，男，汉族，住广西苍梧县。委托代理人：张则能，广西藤州律师事务所律师。被告：苍梧实验中学，住所地广西梧州市龙圩区龙圩镇龙城路***号。法定代表人：关安麒，校长。委托代理人：吴承钟，广西顺景律师事务所律师。原告廖少芝与被告苍梧实验中学劳动争议一案，本院于2017年9月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告廖少芝及其委托诉讼代理人张则能，被告苍梧实验中学的委托诉讼代理人吴承钟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告廖少芝向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付加班费55529.50元、经济补偿金7500元、赔偿金15000元、失业保险金23520元、社会保险金27135元。事实和理由：梧州市龙圩区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）作出的仲裁裁决有误，应予以纠正。一、原告2012年11月10日入职被告单位任门卫工作，同日原告与被告签订《劳动合同书》，双方确立劳动合同关系。《劳动合同书》没有约定合同期限，是无固定期限的劳动合同。被告每月以现金发放方式支付工资给原告，具体工资标准为：2012年11月至2015年12月每月1000无，2016年每月1600元，2017年每月1500元。被告是一所全日制初级中学，原告平时主要在学校大门值班，对出入学校人员进行登记、查验，该岗位要求24小时有人在岗值班，以确保学校师生的人身与财产安全。因此原告全年没有休假。二、劳动仲裁委认定原告没有证据证明存在加班的事实，认定学校放假期间，被告安排宿舍管理员与门卫值班，为原告安排了补休、调休与事实不符。原告的工作岗位是学校门卫，平时是每天3个人轮流值班，没有节假日休息，被告没有证据证明安排原告休假的事实，因此被告应向原告支付加班费。另外，被告提供的证据证明原告曾在2016年5月1日和2016年6月9日加班，但没有获得加班费，这可以证明三个事实：一是原告在其他的节假日有加班；二是除了这两次未支付加班费，其他节假日的加班费也没有支付；三是被告有节假日加班的证据，但被告没有提供。因此，被告应支付原告加班费合计55529.50元（国家法定节假日放假11天、广西2014年起“壮族三月三”放假两天，梧州市宝石节放假1天，共14天，以及周六、周日加班费）。三、被告违法解除与原告的劳动合同，应依法支付原告赔偿金。1、原告与被告签订的《劳动合同书》是无固定期限的劳动合同；2、2017年4月10日，被告口头通知不再聘用原告，被告既没有与原告协商解除劳动合同，也没有将解除劳动合同的书面通知直接送达给原告，这是被告违法解除劳动合同的行为；3、原告在被告单位工作至2017年4月9日止，被告提供的《通知》没有直接送达原告，《通知》公示的照片是事后拍摄的，不具有真实性，是被告为了掩盖其违法解除合同的行为。被告提供的《会议记录》内容是被告的工作人事安排，不能证明解除原告劳动合同符合法定事由和程序；4、被告未送达梧教安稳(2017)7号文件和桂公通(2017)23号文件给原告，未与原告协商解除劳动合同，就直接解雇原告的行为违反法律规定。劳动仲裁委认定被告解除与原告的劳动合同合法，这是错误的裁决。被告在处理保安员的去留问题上可以采取换岗、调岗或双方协商解除劳动合同关系等依法合规方式解决。被告没有通过法定程序解除与原告的劳动合同，是违法解除合同的行为，理应承担赔偿责任。因此，被告应向原告支付违法解除合同赔偿金15000元(1500元／月×5个月×2=15000元)。四、原告主张被告支付社会保险金的诉求是劳动争议的范畴，劳动仲裁委理应依法审理。由于被告没有依法为原告缴纳社会保险金，被告应支付社会保险金27135元给原告。被告苍梧实验中学辩称：1、经济补偿金与赔偿金不可以重复计算，原告既主张赔偿金，又主张经济补偿金，不符合法律规定；2、原告主张加班费没有事实依据，被告在寒暑假期间安排原告补休、调休。合同明确工作时间为每天不超过8小时，每周不超过40小时，不存在加班现象。同时，原告主张加班费的诉求超过仲裁时效；3、被告依照上级主管部门文件及原告的工作情况与身体情况依法辞退原告，并依法依规向原告提出解聘通知书，并进行了公告张贴，不存在违法解除劳动合同，无需支付赔偿金；4、原告已重新就业，不存在失业，不应该支付失业保险金。5、社会保险不属于法院受理范围，不应受理。原告围绕诉讼请求、被告对其辩解依法向本院提交了证据。原告提交的证据有：1、居民身份证，证明原告在本案中的主体适格；2、《劳动合同书》，证明原告与被告构成无固定期限劳动合同关系；3、工资表，证明原告2017年工资为1500元／月。被告提交的证据有：1、2014年1月13日、2016年6月27日《会议记录》，证明被告在假期期间安排宿管员与门卫值班，为原告安排补休、调休的事实；2、2017年《会议记录》、《通知》、梧教安稳(2017)7号文件、桂公通(2017)23号文件，证明被告不存在违法解除劳动合同的事实。经过开庭组织双方当事人进行了质证，被告对原告的证据1、3的真实性、合法性、关联性无异议；对证据2的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为不能证明双方是无固定期限劳动合同关系。原告对被告的证据l的真实性、合法性、关联性有异议，认为不能证明为原告安排补休、调休的事实；对证据2中的2017年《会议记录》、《通知》的真实性、合法性、关联性有异议；对证据2中的梧教安稳(2017)7号文件、桂公通2017)23号文件的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本院对双方当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院将结合庭审调查情况综合认定。本院经审理认定事实如下：2012年11月10日，双方签订了一份没有约定劳动合同期限的《劳动合同书》。该合同约定：原告在被告单位从事门卫工作，每月工资1000元，包含单位缴纳部分养老保险金、医疗保险金、失业保险金等条款内容。2017年4月10日，被告根据桂公通(2017)23号文件规定保安人员应小于55岁的要求，向原告提出解除劳动合同。为此，双方曾到苍梧县进行协商调解，但因双方意见分歧较大未能协商一致。另查明，原告在被告单位工作期间，2016年4月至2017年3月，原告的12个月平均工资为：1600元（即1800元、1700元、1700无、1700元、1500元、1700元、1500元、1500元、1500元、1500元、1500元、1500元）。原告曾在2016年5月l日和2016年6月9日（端午节）进行加班，但被告没有向原告发放加班费。在学校放假期间，被告安排宿舍管理员与门卫值班，为原告安排了补休、调休。原告在被告单位工作期间，被告没有为原告缴交社会保险费。本院认为，原告廖少芝与被告苍梧实验中学签订的《劳动合同书》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，依法应受保护。由于双方未明确约定劳动合同期限，因此，应认定该合同为无固定期限劳动合同。原、被告应当依法律规定和合同约定履行各自的义务。原告履行了劳动义务，被告未向原告支付法定假日加班费和为原告缴纳社会保险费，已构成违约，应承担相应的民事责任。针对本案双方争议的焦点，本院分别论述如下：一、关于被告是否应支付加班费给原告的问题。2017年4月10日，被告与原告解除劳动合同，原告于2017年6月29日提起劳动仲裁申请。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。故被告提出原告请求加班费已超过一年的仲裁时效的辩解，理据不足，本院不予采信。根据被告提供原告本人及其他门卫签字的工资表(2012年11月至2017年4月)及《会议记录》记载，原告曾经在2016年5月l日和2016年6月9日（端午节）加班，但没有获得加班费。在学校放假期间，被告安排宿舍管理员与门卫值班，为原告安排补休、调休。原告主张加班的事实，被告不予认可，原告未能提供证据证明其加班的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”。故本院认定原告在节假日的加班时间为2天（即2016年5月1日和2016年6月9日）。根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十五条第三款规定，在法定休假日工作的，每日按照劳动者本人日工资标准的百分之三百支付。本院认定被告应支付原告节假日的加班费468.97元(1700元／月÷21.75天×2天×3)。二、关于被告是否应向原告支付赔偿金的问题。2017年2月8日，梧州市教育局向被告转发广西壮族自治区公安厅、广西壮族自治区教育厅《关于进一步加强中小学幼儿园安全保卫工作通知》(桂公通(2017)23号）文件。该文件规定：“为确保校园内部安全，学校的保安员应小于55周岁，学校应按照国家标准、行业标准和技术规范保障校园防范设施质量建设，并要求严格实行校园安全责任追究制度，对工作不落实、责任不到位，要及时责令限期整改，并由教育行政主管部门追究校长、园长责任”。根据该文件规定，原告已超过58周岁，不适合从事学校门卫岗位工作。向原告提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第十款的规定，在双方协商未果的情况下，被告可依法与原告解除劳动合同。故原告认为被告属违法解除劳动合同，并要求被告支付赔偿金的主张，依法无据，本院不予支持。三、关于被告是否应向原告支付经济补偿金的问题。被告以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化为由，解除与原告签订的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项的规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。故原告要求被告支付经济补偿金的主张，理据充分，本院予以支持。从2012年11月10日至2017年4月10日，原告在被告单位工作了4年5个月，在劳动合同解除前12个月的平均工资为1600元／月。在本案中，原告主张按1500元／月的标准计算经济补偿金，是其真实意思表示。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被告应支付原告的经济补偿金为6750元(1500元／月×4.5个月)。四、关于被告是否应向原告支付失业保险金的问题。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条规定，失业人员领取失业保险金的期限，累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金。原告从2012年11月10日至2017年4月10日在被告单位工作满4年，其可以领取12个月的失业保险金。被告辩称，领取失业保险金以失业为前提，原告已经重新就业，依法不应领取失业保险，但并没有提供证据证明原告已经就业的事实，故本院不予以采信。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定，单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费致使职工失业后不能享受失业保险待遇，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。被告没有为原告缴交社会保险，导致申请人在失业后不能享受失业保险待遇。故本院认定被告应赔偿原告失业保险金23520元（980元／月×12个月×2）。五、关于被告是否应向原告支付社会保险费的问题。原告从2012年11月10日至2017年4月10日在被告单位工作，被告没有为原告办理缴纳社会保险费。根据《中华入民共和国社会保险法》第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足。原告要求被告支付欠缴的社会保险费，应由社会保险费征收机构依法追缴。故本院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项、第四十七条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第十项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第一项、第三十六条、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十五条第一款第三项规定，判决如下：一、被告苍梧实验中学在本判决生效之日起十日内向原告廖少芝支付加班费468.97元、经济补偿金6750元、失业保险金23520元，合计30738.97元；二、驳回原告廖少芝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告苍梧实验中学负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于广西壮族自治区梧州市中级人民法院。审判员 卢  笙二〇一七年十月十三日书记员 李郑晓霞附适用法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国社会保险费法》第八十六条用人单位未按时足额缴纳社会保险费费的，由社会保险费费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（一）用人单位与劳动者协商一致的；（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（七）劳动者被依法追究刑事责任的；（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：(一)累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金;(二)累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金;(三)累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。在国家或自治区规定实行单位缴纳失业保险费制度前，失业人员按国家规定计算的工龄视同缴费时间。在确定失业人员缴费时间时，其视同缴费时间与实际缴费时间合并计算。第三十六条单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十五条用人单位依法安排劳动者在法定休假日、休息日加班或者法定标准工作时间以外延长工作时间的，以集体合同、劳动合同约定的工资为基数，按照以下标准支付工资：（一）在法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资标准的百分之一百五十支付；（二）在休息日工作的，可按同等时间补休；未能补休的，按照劳动者本人日工资标准的百分之二百支付；（三）在法定休假日工作的，每日按照劳动者本人日工资标准的百分之三百支付。实行计件工资的，在完成计件定额任务后用人单位安排延长工作时间的，分别按照劳动者本人法定工作时间计件单价的百分之一百五十、百分之二百、百分之三百支付。集体合同、劳动合同未约定劳动者工资标准的，以劳动者本人上一个月提供正常劳动的情况下用人单位应发工资总额作为支付加班或延长工作时间工资的计算标准。