江苏省连云港市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）苏07民终1912号上诉人（原审原告）：连云港飞龙置业有限公司。法定代表人：张文正，该公司总经理。委托诉讼代理人:张鹏、朱晓冬，江苏云港律师事务所律师。上诉人（原审被告）：尹陈飞。委托诉讼代理人：门建武，江苏润国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港顺天木业有限公司。法定代表人：胥卫明，该公司董事长。委托诉讼代理人：门建武，江苏润国律师事务所律师。上诉人连云港飞龙置业有限公司（以下简称飞龙置业公司）、尹陈飞因与被上诉人连云港顺天木业有限公司（以下简称顺天木业公司）执行异议之诉纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2015）连东民初字第00022号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人飞龙置业公司的委托诉讼代理人张鹏、朱晓冬，上诉人尹陈飞和被上诉人顺天木业公司的委托代理人门建武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人飞龙置业公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持飞龙置业公司的诉讼请求。事实与理由：第一，原审法院认定飞龙置业公司与顺天木业公司之间签订的协议为预约合同系适用法律错误。所谓预约合同是相对于本约合同而言的，是指“约定将来成立一定契约的契约”，一般以认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等方式出现，其本质是当事人之间有将来订立本约的意思表示。也就是说，如果当事人没有另行订立本约的意思表示，不能仅以合同主要条款不具备就认定是本约合同；同样，即使合同内容完全具备，如果约定将来订立本约合同，仍然不影响该合同是预约合同的性质。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容的标准，其含义是即使当事人有约定将来订立本约的意思表示，但合同条款已经具备本约的主要条款，就应当认定是商品房买卖合同。但从逻辑上并不能得出，只要不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容就一定是预约合同。而本案所涉合同仅是因双方约定比较特殊而未采取备案合同的形式，但双方并没有约定将来订立本约，并不具有预约合同的基本属性。且本案所涉协议已经具备《商品房销售管理办法》第十六条中规定的主要内容，对所出售的商品房的坐落、面积、单价、总价款及付款条件等商品房核心条款作出约定，主要条款中仅是房屋交付期限未约定，但在履行中完全可以根据合同法第六十二条第（四）项的规定，通过合同解释的方式予以解决，而不能仅是房屋交付期限未约定就认定是预约合同。退一步讲，即使认定是预约合同，也并不影响违反预约合同义务后承担继续履行、赔偿损失、支付违约金和定金法则等违约责任的适用。第二，本案所涉协议约定的抵押贷款系一般抵押担保贷款而非商品房按揭贷款。认定抵押贷款的本意应当根据合同约定的内容来推定当事人的真实意思表示，而非根据合同内容是否可行来主观臆断。双方当事人的协议本意是顺天木业公司在交付定金后，以自己的名义或以第三方的名义向相关银行申请贷款，而飞龙置业公司以协议中所涉的房产为顺天木业公司的贷款提供抵押担保，顺天木业公司贷出款项后仅需要向飞龙置业公司支付300万元，其余房款再约定分期。这样，飞龙置业公司达到了出售房屋的目的，而顺天木业公司通过买卖房屋达到其融资的目的。而如果约定是商品房按揭贷款则不可能达到顺天木业公司融资的目的，理由有三，一是根据中国人民银行的相关规定，商业用房的贷款额度最高不得超过商业用房价值的50%，涉案房产价值1700余万元，而顺天木业公司根据合同约定仅需要交定金200万元而不交任何首付款，是不能办理商品房按揭的；二是商品房按揭的款项是直接支付给飞龙置业公司而不是支付给顺天木业公司，如果商品房按揭贷款办理成功，则顺天木业公司就不需要再向飞龙置业公司。第三，本案合同未能履行的原因是顺天木业公司根本违约而并非飞龙置业公司拒绝提供担保导致，更非是不可归责于双方的理由导致，顺天木业公司应当适用定金罚则的违约责任。顺天木业公司答辩称：本案所涉债权已经在法院执行过程中将债权转让给尹陈飞所有，以冲抵执行标的。所以顺天木业公司完全支持尹陈飞在本案中的答辩、质证观点以及上诉观点。尹陈飞答辩称：原审判决虽然存在部分事实认定不清，适用法律不当，但是上诉人飞龙置业公司上诉理由不能成立，应驳回其上诉。尹陈飞上诉请求：撤销原审判决中关于涉案购房款60万元归飞龙置业公司所有的认定，改判驳回飞龙置业公司的全部诉讼请求。事实与理由：原审法院认定顺天木业公司假借购房名义套取贷款没有依据，认定顺天木业公司单方应承担缔约过失责任没有事实和法律依据，认定造成诉累损失应由顺天木业公司赔偿没有依据。飞龙置业公司将顺天木业公司购房款无偿使用八年之久，按民间借贷利率计算，本息将近1000万元，飞龙置业公司故意通过诉讼方式占有资金，且其签订合同后不久就以高于合同一半以上的价格对外销售涉案商品房，不当得利巨大，其故意促成条件不成就的行为，应承担法律责任，但原审判决反过来认定过错，依法应予纠正。飞龙置业公司答辩称：答辩意见与我方上诉意见相同，另外，如果当时1700万元资金及时回笼到公司，对公司的利益是巨大的。因为对方过错造成的损失远远超过300万元，是因为对方违约的行为造成的。顺天木业公司答辩：支持尹陈飞的上诉理由。飞龙置业公司一审诉称：2009年3月16日，飞龙置业公司与顺天木业公司签订天一居5247.47平方米门面房买卖协议，约定房屋单价为3380元/平方米，总造价为17736448元，顺天木业公司按协议约定支付了定金200万元，余款在2009年12月30日前全部付清。协议签订后，顺天木业公司仅支付购房款100万元，余款一直支付。顺天木业公司的行为己构成违约，并导致飞龙置业公司5247.47平方米门面房无法正常向其他人出售。2010年2月2日，飞龙置业公司向顺天木业公司邮寄了限期履行协议通知书；2011年8月22日，飞龙置业公司向顺天木业公司邮寄了解除协议通知书。按法律规定，双方签订的协议因一方根本性违约，对方通知后解除。现申请法院确认双方的合同已经解除。顺天木业公司已支付的200万元定金应归飞龙置业公司所有，己付购房款100万元并不足以弥补飞龙置业公司的全部损失，顺天木业公司己付购房款100万元亦应归飞龙置业公司所有。请求法院：1、停止执行上述300万元款项；2、依法确认顺天木业公司已支付300万元归飞龙置业公司所有；3、本案诉讼费由顺天木业公司、尹陈飞承担。原审法院经审理查明，2009年3月16日，飞龙置业公司与顺天木业公司签订预售商品房买卖协议，协议约定：“一、乙方(顺天木业公司)在甲方(飞龙置业公司)所开发的《天一居》住宅小(区)购买x号楼xx号楼门面房(xx号楼的东转角：门牌号为××、xx的门面房及x号楼xx号楼的地下室除外)，乙方购买的门面房屋总建筑面积约为：5247.47㎡，此房屋单价为：3380元/平方米；房屋总价为人民币(大写)：壹仟柒佰柒拾叁万陆仟肆佰肆拾捌元整(小写)¥：17736448元整。二、乙方在签订本协议之前己付定金人民币贰佰万元整；在办理抵押登记贷款后再支付给甲方人民币：叁佰万元整。剩余房款计人民币12736448元，经双协商分以下三次付清：1、在2009年5月30日之前付人民币贰佰万元整；2、在2009年8月30日之前付人民币贰(叁)佰万元整；3、剩余房款人民币¥:7736448元整,在2009年12月30日之前须全部付清，如有变动，须在此次抵押贷款到期之日起一个月内付清。本(协议)所指抵押是指乙方为实现本合同目的向银行申请贷款，甲方以本协议项下房产作为乙方(或乙方所指定的公司)与银行间贷款合同的抵押物向贷款银行办理抵押的行为。三、违约责任：如合同一方违反本合同的约定，则应当向守约方支付本合同总价款10%的违约金。”协议签订之前，2009年3月6日、12日南京远诚投资实业有限公司(以下简称远诚投资公司)、顺天木业公司分别支付飞龙置业公司定金人民币100万元，合计200万元。2009年4月9日，顺天木业公司又支付飞龙置业公司购房款人民币100万元。2010年2月2日飞龙置业公司向顺天木业公司发出限期履行《协议》通知书，内容为：“连云港顺天木业有限责任公司：2009年3月16日，你公司与我公司鉴订了《协议》一份。依据该协议之约定，你公司向我公司购买了天一居住宅小区价款总额为17736448元的门面房，且你公司应在2009年12月30日前分期分批付清全部购房款。但你公司在签约后，仅付300万元，剩余购房款14736448元至今未付。为此，我公司多次催要，你公司仍拒不支付。为维护合同严肃性，我公司现再次书面致函你公司，请你公司在接到本通知之日起5日内将上述购房款付清；如逾期，我公司将依法解除与你公司所签的上述《协议》。”收到通知书后，顺天木业公司代理人于2011年8月17日向飞龙置业公司发出律师函，内容为：“连云港飞龙置业有限责任公司：本律师系江苏田湾律师事务所执业律师，现接受连云港顺天木业有限公司的委托，就履行双方于2009年3月16日签订的商品房买卖协议的相关事宜致函贵司：一、该协议约定我公司购买贵司开发的天一居9号楼一14号楼面积5247.47㎡的门面房，单价3380元/㎡;定金贰佰万元(已支付你公司)；其他房款在办理抵押登记贷款后再支付；并约定了合同总价款10%的违约金。二、我公司已向贵司支付了300万元(含200万元定金)。三、你司至今未履行协议约定义务，另经我公司核实：你司未经我公司许可已将协议项下的部分门面房另售他人。我司就此事及协议履行已经多次找贵司交涉并致函贵司，然贵司负责人均避而不见。基于以上事实本律师受委托声明如下：一、购房协议项下的门面房不得再向他人出售，已售部分获益应当返还我司。二、尚未出售部分按协议约定继续履行，并在收到本律师函三日内与本律师协商相关产权登记、抵押事宜。三、向我司支付违约金并赔偿相关损失。如收到本律师函三日内不与本律师联系并协商上述事宜，本律师将根据授权依法提出告诉。”2011年8月22日，飞龙置业公司向顺天木业公司发出解除《协议》通知书，内容为：“连云港顺天木业有限责任公司：2009年3月16日，你公司与我公司签订了《协议》一份。依据该《协议》之约定，你公司应在2009年12月30日前分期付清全部购房款。但你公司在合同签订后仅支付300万元，余款迟迟未付。为此我公司多次催要均无果。为维护合同的严肃性，我公司于2010年2月2日向你公司发出了《限期履行协议通知书》，要求你公司在接到通知书后5日内付清购房余款等，但你公司在接到该通知书后仍无动于衷，至今仍未支付分文剩余购房款。自此可见，你公司毫无继续履约的诚意。你公司的这一行为已构成根本违约，故我公司决定解除与你公司在2009年3月16日签订的《协议》。”2013年2月1日，顺天木业公司与远诚投资公司和华天信息中心签订《债权转让协议》，约定：顺天木业公司欠远诚投资公司资金若干，远诚投资公司又欠华天信息中心本息合计600万元，现远诚投资公司决定用其对顺天木业公司的债权冲抵其对华天信息中心的债务，三方协商一致，签订如下协议：顺天木业公司将其与签订的《协议》项下的300万元购房款及该《协议》项下的所有权利、义务全部转让给远诚投资公司；远诚投资公司将上述300万元购房款及《协议》项下的所有权利、义务全部转让给华天信息中心，债权转让总价款为600万元。2013年10月12日，顺天木业公司向飞龙置业公司发出《债权转让通知书》：飞龙置业公司与顺天木业公司签订的“天一居门面房买卖”《协议》项下全部的债权、债务已经一并转让给了华天信息中心。2013年10月21日，华天信息中心以飞龙置业公司为被告向连云港市中级人民法院提起诉讼，要求飞龙置业公司双倍返还定金和购房款600万元。连云港中级人民法院经审理裁定驳回华天信息中心的起诉，后华天信息中心不服上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院经审理，驳回华天信息中心的上诉，维持原裁定。原审法院另查明，东海县人民法院根据已发生法律效力的（2012）东双初字第0329号民事判决书，对申请执行人尹陈飞与被执行人顺天木业公司、连云港新城热电有限公司、连云港帝晶宫休闲会馆有限公司、胥涛债权转让合同纠纷一案执行过程中，于2013年2月5日作出（2013）东执字第0368号民事裁定书，对顺天木业公司交纳在飞龙置业公司的300万元购房款予以扣留，同日作出（2013）东执字第0368号协助执行通知书送达飞龙置业公司，要求飞龙置业公司将该300万元予以扣留。飞龙置业公司不服提出异议，请求撤销原审法院作出的（2013）东执字第0368号民事裁定书。2013年8月5日原审法院作出（2013）东执异字第0007号民事裁定书，以法院根据已发生法律效力的法律文书裁定扣留顺天木业公司在飞龙置业公司处的财产，执行程序并无不当为由，裁定驳回了飞龙置业公司的异议申请，并告知飞龙置业公司就顺天木业公司缴纳的300万元可另行提起民事诉讼。2013年8月23日向原审法院提起涉案300万元确认之诉。原审法院再查明，2009年6月13日，飞龙置业公司开始与他人签订购房合同，陆续出售涉案预售商品房协议中的房产。原审法院还查明，2009年10月30日，连云港市中级人民法院制作（2009）连民二初字第0068号和（2009）连民二初字第0069号民事调解书，分别确认顺天木业公司拖欠金尚宁借款672万元和621.25万元。2010年3月29日，（2010）港商初字第0083号民事判决书，判令顺天木业公司偿还戴程借款本金300万元和违约金20万元。2011年3月29日，（2010）连商初字第0051号民事判决书，判令顺天木业公司偿还连云港嘉美汽车有限公司借款本金3253.70万元及利息。在一审诉讼过程中，关于办理银行抵押贷款，顺天木业公司称协议签订时已付定金200万元，协议约定抵押登记贷款后再付300万元，顺天木业公司当时找到银行要求贷款，飞龙置业公司只同意担保300万元，事实房产价值2000多万元，顺天木业公司要求欲贷款1200万元，飞龙置业公司只同意担保300万元，所以银行就没有办理抵押贷款。对此，飞龙置业公司称涉案协议约定抵押登记贷款后付300万元，该300万元的支付是附条件的约定，其余房款12736448元的支付是附期限的。原审法院认为，根据双方的诉辩陈述、已查明的案件事实，本案的主要的争议焦点如下：1、顺天木业公司、飞龙置业公司签订的预售商品房买卖《协议》的性质、效力；2、商品房买卖《协议》中约定抵押担保贷款是一般抵押担保贷款还是商品房按揭贷款；3、顺天木业公司与飞龙置业公司在履行房屋买卖协议过程中是否存在违约行为；4、飞龙置业公司是否有权解除合同，涉案的房屋买卖是否解除；5、飞龙置业公司能否依据合同约定没收定金和将已收的100万元房款作为损失赔偿金。1、关于第一个争议焦点,顺天木业公司、飞龙置业公司签订的预售商品房买卖《协议》的性质、效力。商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。涉案协议书虽然约定了房屋总价款及房屋房号、付款时间，但对于《商品房销售管理办法》第十六条规定的房屋交付期限等其他合同主要内容并没有明确约定，还需进一步磋商明确，其次双方虽约定以抵押贷款方式支付剩余房款，但对于办理涉案商品房贷款过程中当事人之间的权利义务也没有明确约定，以致签订协议过后该协议履行过程中，买卖双方发生争议，并存在事实上的障碍，综上涉案商品房买卖协议系预约合同，买卖双方还需进一步磋商，才能订立正式的商品房买卖合同。2、关于第二个争议焦点，商品房买卖《协议》中约定抵押担保贷款是一般抵押担保贷款还是商品房按揭贷款。商品房买卖《协议》中约定抵押担保贷款是一般抵押担保贷款还是商品房按揭贷款，协议双方没有明确规定，但是根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条的规定，预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。同时根据该管理办法第三十二条的规定和《房屋登记管理办法》等相关法律规定，房地产抵押应当办理抵押登记，办理房地产抵押登记应当提供房屋所有权证书和房地产权证书。对于以预售商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。综上，原审法院认为协议双方没有明确约定抵押担保的类型，但双方签订购房协议时，顺天木业公司未能支付飞龙置业公司全部购房款，也未取得涉案房屋的相关产权登记，涉案房屋无法以顺天木业公司的名义办理一般抵押贷款，只能办理商品房抵押贷款。3、关于第三个争议焦点，顺天木业公司与飞龙置业公司在履行房屋买卖协议过程中是否存在违约行为。本案中，房屋买卖协议双方均主张因对方违约未能办理银行抵押贷款，以致买卖协议不能履行。在诉讼过程中，双方均不能充分举证证实未订立抵押贷款的原因，通过飞龙置业公司和顺天木业公司在一审庭审过程中的陈述，可以发现双方对涉案协议中约定的支付房款的方式和来源发生了分歧，飞龙置业公司认为在支付定金200万元后，剩余房款中只有300万元是以约定抵押担保贷款方式支付，其余购房款是按期限支付，不是以抵押担保贷款支付。顺天木业公司准备贷款1200万元，并用以支付涉案购房款，飞龙置业公司只同意顺天木业公司贷款300万元。双方因抵押担保贷款数额发生争议，以致未能订立商品房担保贷款合同并导致涉案协议不能继续履行。在办理商品房抵押贷款实务过程中，因商品房尚未进行产权登记甚至没有竣工验收，不同于一般的房产抵押，由于开发商是贷款的受益者，其次对于房屋能否建成并获取权属证明，均由开发商掌控，银行通常要求开发商为贷款人提供担保，双方并签订合作协议。原审法院认为，双方虽约定以涉案房产向银行抵押贷款，但在办理商品房抵押贷款实务过程中，还需开发商向银行提供担保，对此双方在协议中没有约定，在事后又不能进一步磋商一致。顺天木业公司如贷款1200万元，同时由飞龙置业公司提供保证担保，并且该款由顺天木业公司套取使用，按协议期限支付购房款，飞龙置业公司作为开发商在购房贷款不能即时向其支付的情况下，同时还要承担保证担保的风险，对飞龙置业公司来说也显失公平。综上，涉案房屋抵押贷款未能办理的原因，系双方在实际办理贷款过程中，就贷款担保事宜不能协商一致，以致无法办理房屋抵押贷款，履行涉案商品房买卖协议。4、关于第四个争议焦点，飞龙置业公司是否有权解除合同，涉案的房屋买卖是否解除。因涉案房产抵押贷款不能及时办理，顺天木业公司也未通过其他途径支付购房款的情况下，原审法院认为在涉案买卖协议履行不能，合同目的不能实现的情况下，飞龙置业公司有权通知解除购房协议，其次飞龙置业公司已于2009年6月以后开始陆续出售涉案房屋，涉案协议从客观上也存在履行不能，再次通过飞龙置业公司所发解除通知，顺天木业公司向案外人转让涉案债权以及受让方向飞龙置业公司主张返还购房款等相关诉讼，可以确认双方也均有不继续履行涉案协议的意思，故涉案购房协议已解除。5、关于第五个争议焦点，飞龙置业公司能否依据合同约定没收定金和将已收的100万元房款作为损失赔偿金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条规定：商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。本案飞龙置业公司与顺天木业公司签订的买卖预售商品房《协议》约定了部分付款买受人以担保贷款方式付款，双方未能进一步就贷款担保等其他事宜协商一致签订正式商品房买卖合同和商品房担保贷款合同，现涉案协议因无法继续履行并已实际解除，故根据上述法律规定，飞龙置业公司依法应承担返还购房款及定金的民事责任。飞龙置业公司请求依法确认顺天木业公司已支付300万元归飞龙置业公司所有，没有事实与法律依据，原审法院不予支持。综上，顺天木业公司为了解决公司资金问题，与飞龙置业公司签订商品房买卖协议，约定抵押贷款后分期支付飞龙置业公司购房款，后因在办理抵押贷款过程中，飞龙置业公司为了降低风险，维护其自身利益，拒绝为顺天木业公司提供担保，以致双方没有订立正式的商品房买卖合同及商品房抵押贷款合同。双方就飞龙置业公司担保事宜没有能协商一致办理银行抵押贷款，对此原审法院认为双方均不具有过错和可归责性，故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条和第二十三条的规定，飞龙置业公司应当将顺天木业公司已付定金200万元和购房款100万元，退还顺天木业公司。顺天木业公司假借购买房屋为名，实为套取贷款，解决自身资金问题，有违诚实信用原则，后因飞龙置业公司拒绝提供担保，导致双方不能订立正式的商品房买卖合同，并因涉案协议款项权利转让发生纠纷和诉讼，增加飞龙置业公司的诉累，因此顺天木业公司应当承担缔约过失责任，承担损害赔偿责任。关于飞龙置业公司的损失，原审法院结合本案实际情况酌定60万元，从飞龙置业公司应返还的300万元中扣除。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院遂做出如下判决：一、顺天木业公司支付飞龙置业公司的300万元（定金200万元和购房款100万元），其中60万元归飞龙置业公司所有，停止对300万元中60万元的执行；二、驳回飞龙置业公司的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由飞龙置业公司负担24640元，由顺天木业公司、尹陈飞负担6160元。经本院审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院认为：飞龙置业公司和顺天木业公司签订涉案房屋买卖协议后，顺天木业公司按合同约定支付了200万元定金和100万元购房款，在后续的合同履行过程中，因双方对于其余款项如何支付以及对于付款方式中抵押贷款的形式及数额有争议导致合同未能继续履行，双方之间函件往来均认为对方违约应承担相应的违约责任，但对于200万元定金和100万元购房款是否应当返还及违约责任未有一致意见，双方也未通过诉讼确定该300万元的归属及违约责任，即双方之间的债权债务关系尚未明确，顺天木业公司对于飞龙置业公司是否存在债权以及债权数额是多少尚不确定。在此情况下，不存在所谓的顺天木业公司支付给飞龙置业公司的特定300万元（包括定金和购房款）可供执行的问题。飞龙置业公司、顺天木业公司应先行通过协商或者诉讼确定债权债务关系后，才存在被执行可能。在未确定涉案300万元权属的情况下，东海法院要求飞龙置业协助执行扣留300万元，飞龙置业公司对此不服提出执行异议，并非系对涉案300万元房款的权属提出异议，而是对东海法院要求飞龙置业公司协助扣留300万元的执行行为提出异议。既然该种异议是对执行行为提出的异议，那么东海法院受理后驳回飞龙置业公司的异议申请，应告知其通过执行复议程序进行救济，而不是告知其通过诉讼程序进行救济。由于东海法院告知诉权错误，导致飞龙置业公司提起本案诉讼不当，飞龙置业公司可另行通过执行复议程序或执行监督程序解决东海法院要求其协助扣留涉案300万元是否正确的问题。综上，本案不属于执行异议之诉案件的受理范围，应依法驳回飞龙置业公司的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百二十五条、第二百二十七条之规定，裁定如下：一、撤销江苏省东海县人民法院（2015）连东民初字第00022号民事判决；二、驳回连云港飞龙置业有限公司的起诉。一审案件受理费30800元（飞龙置业公司已预交），二审案件受理费30800元（飞龙置业公司、尹陈飞已分别预交30800元、9800元），均予以退回。本裁定为终审裁定。审 判 长  乙 斌审 判 员  万子榕代理审判员  程 艳二〇一七年十月三十日书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级法院申请复议。第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。