咸阳市秦都区人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0402民初3635号原告（被告）彩虹集团新能源股份有限公司，住所地：咸阳市秦都区彩虹路1号院内，统一社会信用代码：916100007663066019。法定代表人邹昌福，总经理。委托代理人孙某，女，汉族。被告（原告）翁某，女，汉族。委托代理人田小军，陕西方强律师事务所律师。原告（被告）彩虹集团新能源股份有限公司（以下简称“彩虹新能源公司”）诉被告（原告）翁某劳动争议纠纷案件，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。彩虹新能源公司的委托代理人孙某、翁某的委托代理人田小军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告（被告）彩虹新能源公司诉称，翁某1993年3月入伍，1996年11月退伍，2002年11月18日被安置到彩虹新能源公司工作，具体从事电子枪制造所属及辅助岗位工作。2002年12月2日签订了为期5年的劳动合同，2004年10月29日协商变更为无固定期限劳动合同（自2004年10月30日起生效）。翁某因个人原因，先后与公司签订了2次离岗协议书（2006年10月20日-2009年10月19日，2011年12月19日-2016年12月18日）。因彩虹电子枪部于2013年初停止营运，2014年6月经公司研究决定，撤销该部建制。因此，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同已经无法履行。2016年12月16日公司与翁某就解除劳动合同进行协商，其表示不同意。2016年12月18日离岗协议到期，公司又就变更劳动合同书面通知翁某，但其亦表示不同意。2016年12月30日公司报经工会同意后，依据《劳动合同法》第四十条的规定解除双方的劳动合同，并支付经济补偿金和额外支付一个月工资1480元，但翁某未签字。彩虹新能源公司认为，1、翁某是协议保留劳动关系人员，在劳动合同解除前的12个月无工资收入，因此经济补偿金应按照咸阳市2016年度最低工资标准1480元计算。2、翁某退伍后待分配期间长达6年，其档案中无组织造成的原因和其他特殊情况记载，因此待分配期间经济补偿金应按照1年标准计算；双方在第二次签订的离岗协议约定有“乙方离岗期间可计为连续工龄和本单位的连续工作期间，但在解除劳动合同计发经济补偿金时，不计入计发经济补偿金的年限”，因此该5年的离岗期间不应计算经济补偿金，故彩虹新能源公司应支付翁某14个月的经济补偿金。3、2016年12月18日离岗协议到期，次日公司提出与翁某协商变更劳动合同继续维持劳动关系，但其予以拒绝，因此，公司无需支付翁某生活费。4、翁某协议保留劳动关系期间无工资收入，期满后又不同意重新参加工作，亦无工资收入，代通知金应按照最低工资标准1480元支付。故诉讼请求：彩虹新能源公司支付翁某经济补偿金20720元（1480元×14个月）；公司无需支付翁某生活费510.34元；公司支付翁某一个月的代通知金1480元。同时辩称，公司是依据《劳动合同法》第四十条的规定解除双方的劳动合同，并履行了相关手续，行为合法，因此翁某以违法解除劳动合同为由主张双倍的经济补偿金没有事实依据和法律依据，请求驳回其诉讼请求。被告（原告）翁某诉称及答辩，其退役后被安置到新能源公司工作，为无固定期限劳动合同。2006年10月20日自己与公司签订了为期3年的离岗协议书。2011年12月16日其又向公司提交申请，请求与单位协议保留劳动关系至其退休，新能源公司予以批准。但在签订离岗协议书时，公司要求先行签订期限为5年（2011年12月19日-2016年12月18日），并约定期满后再行续签至退休。然在离岗协议即将届满之时，公司不但拒绝续签，更在协议到期后直接违法要求与自己解除劳动关系，双方就协商解除未果后，彩虹新能源公司2016年12月30日单方书面决定强制解除双方劳动关系，并于2017年2月20日将该决定送达自己。另，其自入伍到解除劳动合同之时，工作年限为23年11个月20天，但彩虹新能源公司就支付经济补偿金的计算标准（按咸阳市最低工资标准1480元）和计算年限（19年）与法律规定和事实不符。因此，诉讼本院，请求彩虹新能源公司1、确认其单方解除劳动合同行为系违法解除；2、支付经济补偿金146688元（24年×6112元），且因违法解除再行支付一倍的经济补偿金146688元；3、按2016年咸阳市最低工资标准1480元，支付2016年12月18日-2017年2月20日（2月2天）的生活费2294元；4、支付一个月工资的代通知金6112元。原告（被告）彩虹新能源公司当庭出示如下证据：第一组证据：广东省劳动和社会保障厅粤劳社函（2000）155号《关于企业与原停薪留职人员解除劳动合同经济补偿金计发基数的复函》一份，证明原停薪留职人员经济补偿金或生活补助费计发基数原则上可以按照最低工资标准计发。第二组证据：翁某的《应征公民政审卡》、《义务兵退出现役登记表》、退伍军人安置工作通知书、民（1988）安字19号《对〈退伍义务兵安置条例〉若干规定的说明》各一份。证明翁某在退役后待分配时间长达六年，且档案中无组织造成的原因和其他特殊情况记载，按照上述规定，其待分配期间经济补偿金应按照一年标准计算。第三组证据：1、2004年10月29日签订的劳动合同书；2、2006年10月16日的协议保留劳动关系申请、2006年10月20日的《离岗协议书》；3、2011年12月16日的申请、2011年12月19日《员工协议保留劳动关系审批表》、2011年12月20日的《离岗协议书》；4、2014年6月17日电子人字（2014）203号文件《关于撤销彩虹电子枪厂机构设置的通知》；5、2016年12月16日《关于翁某协议解除劳动合同的动议》、2016年12月19日《变更劳动合同书面通知》。证明双方于2004年10月31日起订立无固定期限劳动合同；之后，翁某两次签订离岗协议，共申请保留劳动关系8年；2014年6月电子枪厂撤销建制；因客观情况变化致无法履行原劳动合同，2016年12月公司与翁某就协商解除劳动合同和变更劳动合同内容进行协商，但对方均表示不同意。第四组证据：1、2016年12月23日《关于拟解除翁某劳动合同的情况说明》、2、2016年12月30日《关于〈关于拟解除翁某劳动合同的情况说明〉的复函》、3、2016年12月30日新能办（2016）240号《关于解除翁某劳动合同的决定》、4、整理的2017年1月11日与翁某电话录音记录、文件送达回执。证明公司经征求工会意见同意，作出了书面解除与翁某劳动合同的决定，并电话告知该事项，同时事后履行送达义务。被告（原告）翁某质证：第一组证据与本案关联性，也不属于证据，不予认可。第二组证据真实性无异议，但证明目的不予认可，另民（1988）安字19号文件不属于证据。第三组证据中，3中的2011年12月16日的申请系复印件，不真实不予认可；4的文件系公司单方出具，无其他证据相互印证，内容不真实，不予认可；其余证据的真实性无异议，但该组证据的证明目的均不认可。第四组证据中，1不属于证据；2无其他证据印证，其内容不真实，不予认可；3真实性认可，但系非法解除；4的真实性、合法性不予认可；5真实性认可，当证明目的不认可。本院认为，证据一和证据二中的民（1988）安字19号文件作为规范性文件，仅系其所主张诉讼请求的法律依据。证据四整理的2017年1月11日与翁某电话录音记录缺乏真实性，不予认可，其余证据来源合法、内容真实，予以认可。被告（原告）翁某当庭出示如下证据：第一组证据：影印件2张、彩虹新能源公司2016年度报告4张。证明不包括董事、最高行政人员、监事及高级管理人员酬金，该公司2016年职工的月平均工资为6112元。第二组证据：《招收文艺、体育人员参军审批表》、退伍士兵介绍信、退伍军人安置工作通知书各一份。证明翁某1993年3月1日入伍、1996年12月25日退伍、2002年11月30被安置到彩虹新能源公司工作。第三组证据：彩虹新能源公司出具的解除（终止）劳动合同经济补偿金支付通知一份。证明公司经济补偿金按照最低工资标准，计算了19年，其没有按照法律规定标准计算，行为违法。第四组证据：刘亚锋、韩超棣的《离岗协议书》各一份。证明公司在同一时期就离岗人员区别对待，因此双方之间的第二次离岗协议书“在解除劳动合同计发经济补偿金时，该协议离岗期间不计入计发经济补偿金年限”内容无效。原告（被告）彩虹新能源公司质证：以上证据真实性无异议。证据一公司上市财务报表中的工资及薪金与经济补偿金中的工资统计口径不一致，不能采用；证据三是当时公司表示双方协商解除劳动合同时可以不扣除退役后待安置5年的经济补偿金，后翁某不同意解除劳动合同，则应严格依照法律规定执行；证据四，其三人的离岗协议并非同一年签订，所以协议内容不同，并非区别对待。本院认为，上述证据真实，本院予以认可。经审理查明，翁某于1993年3月1日入伍，1996年11月25日退伍，2002年11月18日被安置彩虹新能源公司工作，自2004年10月31日起双方订立无固定期限劳动合同，具体从事电子枪制造所属及辅助岗位工作。因翁某个人原因，经其书面申请，2006年10月20日签订为期3年的《离岗协议书》（2006年10月20日-2009年10月19日），2011年12月20日又签订为期5年的《离岗协议书》（2011年12月19日-2016年12月18日）。2014年6月17日彩虹新能源公司下发了《关于撤销彩虹电子枪厂机构设置的通知》。2016年12月16日公司与翁某协商解除劳动合同，翁某表示不同意解除。12月19日，公司继续与翁某协商变更劳动合同内容，安排其到彩虹光伏玻璃厂上片工岗位工作，翁某仍表示不同意变更。2016年12月30日彩虹新能源公司上报工会委员会《关于拟解除翁某劳动合同的情况说明》，工会复函同意后，公司下发《关于解除翁某劳动合同的决定》，双方解除了劳动关系，并于2017年2月20日将解除决定送达翁某。翁某于2017年3月申请劳动仲裁，提出与本案相同的诉讼请求。2017年7月20日，咸阳市秦都区劳动争议仲裁委员会作出咸秦劳仲案字（2017）第32号裁决书，裁决：彩虹新能源公司支付翁某19个月经济补偿金72594.25元、2016年12月18日至2016年12月30日10天的生活费510.34元、一个月工资的代通知金3820.75元，并驳回翁某的其他仲裁请求。双方均不服该仲裁裁决，遂诉至本院。本院认为，依照《劳动合同法》第四十条第三项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就劳动合同内容达成协议的”，用人单位额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，翁某原所在彩虹电子枪部被撤销建制，符合上述“致使劳动合同无法履行”情形，彩虹新能源公司先后与翁某就解除劳动合同、变更劳动合同内容进行协商，但未能达成一致，在履行了解除劳动合同法定程序后，依据上述法律规定解除双方劳动关系，其行为并未违法国家法律规定。翁某主张新能源公司违法解除劳动合同的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持，其依此为由主张的再行支付一倍的经济补偿金于法无据，不予支持。就解除劳动合同经济补偿金的支付问题。一是工作年限，翁某退役后的待分配期间，其在没有相应证据证明是组织原因和其他特殊情况下，应依照《对〈退伍义务兵安置条例〉若干规定的说明》，以一年待分配期间计入工作年限。双方第二次签订《离岗协议书》约定的“离岗期间可计为连续工龄和本单位的连续工作时间，但在解除劳动合同计发经济补偿金时，不计入计发经济补偿金的年限”之内容，系双方真实意思表示，不违反法律法规，应予确认，因此，翁某计入计发经济补偿金的年限为14年10个月，公司依法应按照15个月的工资支付经济补偿金。二是工资标准，因双方签订的《离岗协议》，同时彩虹电子枪部于2013年停止经营，并于2014年6月被撤销，该部在此期间无生产经营活动，翁某也没有提供正常劳动而获得相应的劳动报酬，彩虹新能源公司与翁某解除劳动合同前的十二个月正常情况下的平均工资无法计算。因此，本院参照2016年咸阳市在岗职工年平均工资49112元计算较为客观公正。综上，彩虹新能源公司应支付翁某经济补偿金61390元（49112元÷12个月×15个月）。离岗协议到期后，双方并未解除劳动关系，且彩虹新能源公司未给翁某安排工作，翁某要求支付2016年12月18日至2017年2月20日的生活费，因双方已于2016年12月30日解除劳动关系，根据《陕西省企业工资支付条例》的规定，彩虹新能源公司应支付翁某2016年12月19日至30日共10天生活费510.34元（1480元×75%÷21.75天×10天）。翁某要求支付一个月的代通知金6112元，彩虹新能源公司应依照2016年咸阳市在岗职工年平均工资标准进行支付，为4093元。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条（三）项、第四十六条（三）项、第四十七条、《陕西省企业工资支付条例》第二十五条第二款，参照《对〈退伍义务兵安置条例〉若干规定的说明》，判决如下：一、限原告（被告）彩虹集团新能源股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）翁某解除劳动合同经济补偿金61390元、生活费510.34元、代通知金4093元；二、驳回原告（被告）彩虹集团新能源股份有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（原告）翁某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费共计20元，彩虹集团新能源股份有限公司与翁某各半负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于咸阳市中级人民法院。审 判 长  黄 宁人民陪审员  王线芬人民陪审员  程明放二〇一七年十月十七日书 记 员  邵 悦附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《陕西省企业工资支付条例》第二十五条用人单位停工停业,未超过一个工资支付周期的,应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。用人单位停工停业,超过一个工资支付周期的,对没有解除劳动合同,也没有安排工作的劳动者,应当按照不低于当地最低工资标准的75%支付劳动者生活费。