浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终3533号上诉人（原审原告）：陈佳长，男，1963年10月23日出生，汉族，住苍南县。委托诉讼代理人：刘时俊，浙江横阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：温州平阳万达广场投资有限公司，住所地平阳县鳌江镇新河中路68-70号。法定代表人：齐界，董事长。委托诉讼代理人：胡瑞鑫，浙江平宇律师事务所律师，委托权限特别授权。委托诉讼代理人：柯展，浙江平宇律师事务所律师。上诉人陈佳长与上诉人温州平阳万达广场投资有限公司（以下简称万达公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服平阳县人民法院（2017）浙0326民初1749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈佳长上诉请求：撤销一审判决，并改判支持陈佳长一审诉讼请求。事实和理由：一、万达公司对其员工、财务票据、印章监管失职是傅世郭的诈骗行为得以成功的重要因素。二、作为普通的购房者没有办法辨别万达公司购房优惠活动的真假，无法识别万达公司财务票据、印章的真假，且在转售证明中均已载明房号、面积、单价、总价款等内容。陈佳长已尽到仔细审查义务，不存在任何过错。三、与本案案情相识的购房户朱迦南等人的生效法律判决已经确定万达公司承担全部过错责任，而本案确要求陈佳长自担30%损失，显然不公正。万达公司上诉请求：撤销一审判决，并改判由陈佳长自行承担因傅世郭的诈骗行为而造成的损失。事实和理由：一、傅世郭实施的诈骗行为，除了利用其系万达公司售楼部置业顾问的身份外，还利用了认购协议、收款收据及自制的房款转售证明等材料。而本案中，一审法院认定陈佳长受骗是受傅世郭利用相关协议、票据及证明诈骗其他购房者这起事件的影响，属于认定事实错误，应予以纠正。万达公司对其工作人员不存在监管不力问题，且监管不力与陈佳长受骗无因果关系。傅世郭诈骗行为得以成功的原因，是陈佳长在交易过程中未尽一般的注意义务造成的。二、一审法院引用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款和《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，判令万达公司承担赔偿责任，属于适用法律错误。本案中万达公司不存在过错，亦不存在侵权与被侵权的法律关系。针对陈佳长的上诉，万达公司辩称，一、万达公司推出优惠活动针对的是购买商铺的业主，商品房购买并没有优惠政策，是傅世郭虚构的。而陈佳长没有向万达公司了解，在没有签订任何协议，没有收款收据的情况下，将款项转给傅世郭，故责任在于陈佳长。二、陈佳长认为没有办法辨别发票等材料的真实性，故万达公司是否存在失职均不影响傅世郭诈骗行为的实施。三、其他已生效的判决中关于万达承担过错责任的情形与本案不一致，不能作为本案判决依据。针对万达公司的上诉，陈佳长辩称，一、陈佳长系傅世郭诈骗案的受害人之一，傅世郭采取的欺骗手段和方式都是一致的。用商铺置换优惠活动不透明的契机，因公司的管理失职利用公司的印章、发票，造成傅世郭骗取款项成功。在此类案件中，应当认定万达公司责任比例多一点。二、傅世郭诈骗案中业主起诉的案件个别证据材料有所不一致，是时间进度不一样所造成。三、本案赔偿责任应全部由万达公司承担，之前傅世郭诈骗案中的部分业主起诉万达公司的案件中，万达公司都是承担全部责任。陈佳长向一审法院起诉请求：1.判决万达公司立即返还陈佳长购房款1304926元并支付利息（按人民银行同期贷款利率标准，从2015年5月10日计算至实际支付之日止）；2.万达公司承担案件受理费。一审审理中，陈佳长变更第1条诉请为：判决万达公司赔偿陈佳长1304926元及利息损失（按人民银行同期贷款利率标准，从2015年5月10日计算至实际支付之日止）。一审法院认定事实：2014年10月，万达公司作为促销手段推出了“商铺置换”的优惠活动，即客户可将手中的商铺置换成自己相中的其他商铺，但该商铺现价不能低于客户手中原购商铺合同价的80%，置换后由万达公司就新旧商铺的差价开具一收款收据，该差价款可用来抵价购买万达公司其他商品房或商铺，也可向他人转让，如需转让的，转让方和受让方须到万达公司售楼处确认，并由万达公司出具代付款申请书由出让方签名，受让方取得该申请书就可抵价购房。2015年5月2日，陈佳长通过其亲戚向时任万达公司售楼部置业顾问傅世郭了解到万达公司推出的购房优惠活动，遂与其接洽相关购房事宜。傅世郭在得知陈佳长购房并想获得相关优惠的信息后，便虚构了通过其购买万达公司开发的商品房可享受折扣的事实。陈佳长听信傅世郭编造的谎言，先后于2015年5月6日、8日、9日、10日向傅世郭个人帐户汇款共计838900元，傅世郭于2015年5月19日向陈佳长出具了其在万达公司处窃取的盖有万达公司发票专用章及公司财务人员签名的万达公司的收款收据，收据上记载金额为1304926元。傅世郭对收到的上述款项并未上缴万达公司帐户，而是全部用于个人赌博挥霍。至其案发时傅世郭用相同方法共计诈骗包括本案陈佳长在内的21位购房户购房款1213.2563万元，均未归还。公安机关于案发后追回赃款71.79万元。2016年3月22日，温州市中级人民法院以诈骗罪判处傅世郭无期徒刑，并责令其退赔赃款。一审判决认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》相关规定，商品房的认购或买卖应当签订书面合同。在本案中，陈佳长、万达公司间不存在买卖相关商品房的合意，万达公司前销售人员傅世郭利用公司推出相关购房优惠活动之机，虚构事实同陈佳长达成的房屋买卖口头协议，系出于诈骗陈佳长钱财的目的而并非系履行推销房产的职务行为，其行为并不具备构成表见代理的实质和形式要素，同时万达公司亦未收到陈佳长购房款项。因此，双方之间不成立商品房预售合同关系。在傅世郭诈骗一案中，傅世郭系利用其担任万达公司售楼部置业顾问的身份，并借万达公司推出相关购房优惠活动之机，利用其窃取的盖有万达公司公章的商品房认购协议、房款转售证明和盖有万达公司发票专用章及公司财务人员签名的收款收据作为工具，骗取购房者包括陈佳长的信任而导致诈骗成功。在这一过程中，万达公司对其工作人员和相关认购协议、财务票据及印章监管失职是傅世郭诈骗行为得以成功的重要因素，万达公司对陈佳长由此造成的损失负有过错责任。同时，陈佳长作为一名完全民事行为能力人，其在购房过程中虽也无法识别万达公司相关票据及印章的真假，但对购买商品房这一人生大事却仅凭口头协议，在未签订书面买卖合同的情况下就交纳相应购房款项，其盲目轻信傅世郭编造的谎言亦是傅世郭诈骗行为得以成功的因素之一。综上，参照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》〔法释（１９９８）７号〕第五条第二款关于“行为人私刻公章或擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，应当承担赔偿责任”的规定，以及根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，酌情确定陈佳长被傅世郭诈骗的购房款838900元由万达公司承担70%赔偿责任，即需赔付陈佳长587230元，陈佳长自担其余30%损失；鉴于生效刑事判决已责令傅世郭向陈佳长退赔赃款，故陈佳长在获得退赔赃款后应以587230元为限转交万达公司。陈佳长主张万达公司赔偿其上述款项的利息损失于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条、第二十六条之规定，判决：一、万达公司应赔付陈佳长购房款587230元，该款限于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回陈佳长的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17509元，由陈佳长承担7837元，万达公司承担9672元。本院二审期间，陈佳长向本院提交了平阳县人民法院（2017）浙0326民初1345号民事判决，以证明本案与该案一样，万达公司存在同样重大过错。本院认为，（2017）浙0326民初1345号民事判决系解决朱书要与万达公司之间的商品房预售合同纠纷，与本案的案情并不一致，并不具有关联性。经审核当事人向一审法院提供的证据，本院依法对一审判决认定的事实予以确认。本院认为：首先，在我国现阶段商品房预售合同法律关系中，购买商品房之自然人的地位显然劣于商品房开发企业。商品房开发企业及其工作人员的销售活动、营业行为等对商品房购买者的认知均会产生影响。其次，本案中傅世郭之所以能成功实施犯罪行为，与其具备万达公司工作人员的身份、万达公司对其工作人员和相关票据、印章管理失职及推出优惠促销活动等密切相关，故万达公司应对陈佳长的损失承担相应的责任。再次，购买商品房并非普通的小额消费，购买者理应尽到相应的谨慎义务。本案中陈佳长未按认购协议约定时间签订正式合同，亦未向万达公司核实的情况下，将款项支付给傅世郭个人，盲目轻信傅世郭，系傅世郭得以将相关款项据为己有并用之从事犯罪活动的原因之一。一审法院综合考量双方的过错程度，酌情确定万达公司承担70%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。对双方上诉的主张，本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17509元，由陈佳长负担8754.5元，温州平阳万达广场投资有限公司负担8754.5元。本判决为终审判决。审 判 长 曹启东审 判 员 余 萌审 判 员 刘宏杰二〇一七年十月十日法官助理 陈黛锦代书记员 蔡瑞洁