广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终15508号上诉人（原审原告）：广州市鼎御装饰工程有限公司，住所地：广州市天河区东圃车陂路黄洲工业区01号第五层西。法定代表人：蒋小平，总经理。委托代理人：黄军，广东广信君达律师事务所律师。委托代理人：莫春莲，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁园园，女，1988年8月11日出生，汉族，住广西兴业县。上诉人广州市鼎御装饰工程有限公司因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初8099号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。广州市鼎御装饰工程有限公司一审诉讼请求：1.确认原告不需要支付被告梁园园任何的提成差额；2.确认原告支付被告2015年2月4日至2015年9月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额为15206.9元；3.请求判令被告承担本案诉讼费用。原审法院对案件事实查明与认定如下：双方有争议的事项为第（五）项、第（七）项，其他事项双方无争议。（一）被告申请劳动仲裁时间：2016年2月3日。（二）仲裁请求：1.确认双方在2014年10月10日至2015年9月12日期间存在劳动关系；2.原告支付2015年1月20日至2015年9月12日期间的提成差额9402元；3.原告支付2014年10月10日至2015年9月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额47498元。（三）仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月13日作出穗天劳人仲案[2016]482号仲裁，裁决：1.确认原告与被告在2014年10月10日至2015年9月12日期间存在劳动关系；2.原告支付被告2015年1月20日至2015年9月12日期间的提成差额9402元；3.原告支付被告2015年2月4日至2015年9月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额24973.97元。（四）被告的入职时间、岗位：被告于2014年10月10日入职原告处任设计师。（五）原、被告劳动合同的订立情况：双方未签订书面劳动合同。原审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系，用人单位应积极、主动、及时地与劳动者签订书面劳动合同，此是用人单位的基本义务。本案中，原告自被告入职至离职时均未与其签订书面劳动合同，由此表明，原告并无依法履行《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定的法定义务。因此，原告应支付被告2015年2月4日至2015年9月12日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额24973.97元。（六）被告的离职时间：2015年9月12日。（七）被告的工资情况：被告主张入职时工资构成为底薪3000元+提成（口头约定工程款的总结算款2%计算），2015年6月起工资调整为3500元+提成；原告主张被告的月工资由基本工资2100元+提成构成。双方就提成问题产生争议，被告主张其提交的《设计师提成单》中的四个项目（广州华美美发工具专卖店装修项目、兴发广场郑小姐烟酒专卖店装修设计改造方案、体育东路8号南雅苑101房装修及锦安苑幼儿园改造方案）均系其完成，但未获得提成，该四个项目的计算总额为470100元，故其主张的提成数额为9402元（470100元×2%）；原告确认除锦安苑幼儿园改造方案项目以外的三个项目均由被告设计，但其提成应以原告提交的《成本分析表》为准，且该三个项目的提成应按其中的“实际收款”的2%计算，上述三个项目的实际收款分别为151200元、113000元及128444元。根据庭审查明的情况，结合双方提交的证据分析，原审法院认为，原被告双方均确认存在发放提成的约定，但对提成的发放条件及标准存在争议，原审法院对此认为，在劳动关系存续期间，劳动者领取提成的前提，系用人单位存在发放提成的制度，即被告系否具有领取提成的可能，需以原告存有规定为基础。原告作为用人单位，拥有制定包括提成在内的一切薪酬制度和发放标准的权利，并享有根据自身经营状况制定薪资制度的自主权利，故其对被告薪酬待遇负有举证证明的义务。庭审中，原告主张“广州华美美发专卖店装修项目”、“兴发广场郑小节烟酒专卖店装修设计项目”及“体育东路8号南雅苑101房装修”项目应按其中“实际收款”的2%计算，同时主张被告故意降低报价拿单从而造成原告损失，均未提供充分证据予以证实。据此在其未能有效履行上述举证义务，以及对被告关于提成差额之主张予以有效反驳的情况下，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原告对此应承担举证不能的不利后果，故原审法院对原告该项主张不予采信，而采信被告关于提成差额之主张。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，原告应支付被告2015年1月20日至2015年9月12日期间的提成差额9402元。（八）其他仲裁裁决项：仲裁裁决原、被告双方在2014年10月10日至2015年9月12日期间存在劳动关系，原、被告均未对此提出异议，原审法院对此予以确认。原审法院判决如下：一、确认原告广州市鼎御装饰工程有限公司与被告梁园园于2014年10月10日至2015年9月12日期间存在劳动关系；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，原告广州市鼎御装饰工程有限公司向被告梁园园支付2015年1月20日至2015年9月12日期间的提成差额9402元；三、自本判决发生法律效力之日起10日内，原告广州市鼎御装饰工程有限公司支付被告梁园园2015年2月4日至2015年9月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额24973.97元；四、驳回原告广州市鼎御装饰工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告广州市鼎御装饰工程有限公司负担。判后，广州市鼎御装饰工程有限公司不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判上诉人不需要支付被上诉人提成差额；二、撤销原审判决第三项，改判上诉人支付被上诉人2015年2月4日至2015年9月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额为15206.9元；三、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认为上诉人未提供充分证据证实“广州华美美发专卖店装修项目、兴发广场烟酒专卖店装修设计项目及体育东路南雅苑101装修”项目应按实际收款的2％计算提成和被上诉人故意降低报价拿单造成上诉人损失，原审法院认定有误，上诉人已经提供了充分证据证明前述事实。二、即使认为上诉人应当支付提成差额，原审法院判决支付的提成差额有误。原审判决已确认被上诉人担任设计师的项目仅为该3个项目，但原审判决上诉人支付的提成差额却为4个项目的差额9402元，属于原审法院计算错误。锦安苑幼儿园的项目设计师是王玉铭，该项目的设计提成（73800×O.02=1476元）应支付给王玉铭。三、原审判决认定上诉人应支付给被上诉人梁园园2015年2月4日至2015年9月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额为24973.97元，属于计算错误，实际上该二倍工资差额为15206.9元。原审法院将2015年2月4日至2015年9月12日期间上诉人转账给被上诉人的金额（包括了工资、提成、费用报销等费用）相加之和直接确定为工资差额，该计算与事实不符。被上诉人的职级为D级，对应基本工资为2100元/月，故被上诉人的二倍工资差额应以2100元/月为计算标准，工资差额合计为15206.9元。恳请人民法院尽快查清事实作出改判以维护上诉人的合法权利。梁园园答辩称：同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，上诉人一审中提供的《离职申请表》载明王玉铭的职位是设计师助理。双方均确认被上诉人工资构成为基本工资＋提成。上诉人主张被上诉人的职级为D级，对应基本工资为2100元/月，被上诉人主张入职时基本工资为3000元/月，2015年6月起基本工资调整为3500元/月。二审中，上诉人提供了有“梁园园”签名的2015年2月的考勤表，显示被上诉人2月1日公休1天，2月2、3日上班两天，2月18-24日春节放假7天，其余时间为请假。被上诉人对上述考勤表不予确认，其主张2月上班6天，春节放假16天，请假6天，但未能举证证明。本院认为：上诉人与被上诉人建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。关于劳动关系的存续期间，双方对原审判决第一项均无异议，本院依法予以维持。关于2015年1月20日至2015年9月12日期间的提成差额问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。被上诉人为证明其是锦安苑幼儿园项目的设计师，在一审提供了锦安苑幼儿园施工图及设计构思资料，以及工作邮件信息截图等资料，上诉人虽不确认，但未能提供依据进行反驳。因在锦安苑幼儿园项目设计期间，王玉铭是设计师助理，上诉人主张锦安苑幼儿园的项目设计师是王玉铭，该项目的设计提成应支付给王玉铭，缺乏依据，本院不予采纳。此外，考勤表虽显示被上诉人在2015年2月期间上班2天，但上诉人未能举证证明锦安苑幼儿园项目的设计时间跨度，也未能举证证明锦安苑幼儿园项目另由其他设计师完成，因此，上诉人认为被上诉人的设计提成项目不包括锦安苑幼儿园项目，缺乏依据，本院不予采纳。上诉人提供的证据不足以证明涉案项目应按实际收款的2％计算提成及被上诉人故意降低报价拿单造成上诉人损失，因此，上诉人主张无需向被上诉人支付提成差额9402元，缺乏依据，本院不予采纳。原审判决第二项，并无不当，本院予以维持。关于基本工资问题。因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任，用人单位未能举证证明的，应承担举证不能的不利后果。上诉人主张被上诉人的职级为D级，对应基本工资为2100元/月，但上诉人未能举证证明被上诉人的职级，也未能提供工资台账或工资条证明被上诉人的基本工资，上诉人应承担举证不能的不利后果，本院对上诉人的主张不予采纳。被上诉人主张入职时基本工资为3000元/月，2015年6月起基本工资调整为3500元/月，本院予以采纳。关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。上诉人未依法与被上诉人签订劳动合同，应向被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资差额。双方当事人对一审认定未签订劳动合同的二倍工资差额的时间（2015年2月4日至2015年9月12日）均无异议，本院予以确认。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括支付周期超过一个月的劳动报酬或未确定支付周期的劳动报酬，因此，被上诉人的业务提成等不应作为二倍工资差额的计算基数。据《银行对账单》显示，上诉人于2015年2月至9月分别向被上诉人转账1021元、2903元、2925元、3500元、6315元、3550元、3500元、1436元，因双方当事人均确认被上诉人的工资构成为基本工资+提成，上述转账中超过基本工资部分，均不应作为二倍工资差额的计算基数。上诉人提供的2015年2月考勤表，有被上诉人签名确认，本院予以采信。据考勤表显示的考勤情况，被上诉人在2月4-28日期间春节放假及公休日时间应得的工资并不少于1021元（按基本工资3000元/月计算），因此，上诉人应支付被上诉人2015年2月4日至2015年9月12日期间未签订劳动合同双倍工资差额为21785元（1021元＋2903元＋2925元＋3000元＋3500元＋3500元＋3500元＋1436元）。上诉人主张被上诉人2015年2月4日至2015年9月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额为15206.9元，缺乏依据，本院不予采纳。原审判决第三项关于二倍工资差额的计算有误，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项及第（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初8099号民事判决第一项、第二项、第四项及案件受理费负担的决定；二、变更广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初8099号民事判决第三项为：自本判决发生法律效力之日起10日内，广州市鼎御装饰工程有限公司支付梁园园2015年2月4日至2015年9月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额21785元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人广州市鼎御装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  杨玉芬审判员  苏韵怡二〇一七年十月三十日书记员  薛淑婷张树苑