陕西省渭南市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)陕05行终58号上诉人（原审原告）渭南文汇装饰工程有限责任公司。住所地，渭南市东风街***号。法定代表人王文权，总经理。委托代理人柴晓君，陕西西岳律师事务所律师。上诉人（原审被告）富平县城市管理综合执法局。住所地，富平县莲湖大街东段。法定代表人李斌，局长。委托代理人李晖，陕西秦平律师事务所律师。委托代理人张军，富平县城市管理综合执法局法制股���长。原审被告陕西省公路局渭南路政执法支队。住所地，陕西省渭南市临渭区朝阳路中段*号。法定代表人苏天有，支队长。委托代理人吴伟，陕西渭临律师事务所律师。上诉人渭南文汇装饰工程有限责任公司（下称“文汇公司”）及上诉人富平县城市管理综合执法局因行政强制（下称“富平县执法局”）一案，不服（2016）陕0502行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人渭南文汇装饰工程有限责任公司委托代理人柴晓君，上诉人富平县城市管理综合执法局负责人武放及委托代理人李晖、张军，原审被告陕西省公路局渭南路政执法支队委托代理人吴伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2012年4月1日原告文汇公司从富平县东上官乡元良常家村村民孙拴娃、云新育处租赁土地并投资建设了涉案单立柱广告牌，2014年8月22日原告文汇公司与隆发投资有限公司签订户外广告发布合同，双方约定广告发布期限为五年，每年租金85000元。2015年5月15日富平县防汛抗旱指挥部办公室给被告富平县执法局发出一份“关于拆除西禹高速石川河大桥上下游河道管理范围内单立柱广告的建议”。2015年5月28日被告富平县执法局发出一份《关于清理拆除县城规划区户外广告牌的通告》；2015年6月9日被告富平县执法局作出富执限拆告字2015第10号《富平县城市管理综合执法局限期拆除违法户外广告公告》，要求当事人“隆发城市广场广告牌”在收到该公告起3日内拆除上述违法广告牌；2015年6月12日被告富平县执法局作出富执强拆决字2015第5号《富平县城市管理综合执法局强制拆除违法户外广告决定书》，告知当事人“隆发城市广场广告牌”因其在规定期限内未拆除搭建的构筑物，被告富平县执法局将依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，于2015年6月16日组织实施强制拆除。2015年6月18日，被告富平县执法局对原告文汇公司设立的涉案广告牌进行了强制拆除。2015年6月25日被告富平县执法局与被告渭南路政支队联合发布公告，公告要求从6月25日开始全面开展西禹高速公路沿线违法公告牌拆除工作，并要求违法广告牌一律在7月10日前由广告设施所有者自行拆除，逾期未自行拆除的，由陕西省公路局渭南路政执法支队联合富平县综合执法局组织依法集中拆除。另查明，被告渭南路政支队并未参与对原告文汇公司设立的涉案广告牌的拆除。原审法院认为，行政行为的作出和实施必须严格遵守法律规定，本案被告富平县执法局作出的限期拆除公告、强制拆除决定书及之后实施的强制拆除行为从实质上应属于行政强制法律关系。根据《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，被告认为原告文汇公司设立的涉案单立柱广告牌违法，也应按照法律规定的程序进行处理。本案被告富平县执法局虽向本院提供了几份公告证明其实施的强制拆除原告设立的广告牌的行为合法，但根据《中华人民共和国行政强制法》第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达”。而本案被告富平县执法局并未向法院提交证据证明其作出的相关公告和强制拆除决定书已经向原告进行了有效送达。被告富平县执法局虽主张其2015年5月28日通过富平县电视台发布了《通告》，但并未向本院提交相关证据，故对其这一主张不予认可。另外被告富平县执法局虽向本院提交了一份富平县东华街道办元良村委会2015年5月26日出具的证明，证明无法获取到“隆发城市”广告牌所有者联系方式，但因该证明的证明人之一余军社向原告文汇公司也出具了一份证明，且出具证明的人并未到庭作证，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条第（三）项：“应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言”不能单独作为定案依据的规定，原审法院对该证据不予采信。且即便该广告牌设立主体无联系方式，被告在实施拆除行为之前也应当按照法律规定的程序进行。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项……”，第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩……”，根据前述法律规定被告在作出强制执行决定前，应履行相应的告知义务，保障原告享有的陈述、申辩、听证、复议、起诉等权利，但根据本案被告提供的证据无法证明其履行了前述程序及义务，故被告富平县执法局对涉案广告牌的拆除行为违法。关于原告请求赔偿损失之主张，根据相关法律规定，行政机关承担赔偿责任应当具备三个条件：一是被诉行政行为被确认违法；二是行政相对人合法权益遭到实际损失；三是行政行为违法与损害结果之间存在因果关系。本案中，被告富平县执法局对拆除原告公司所有的涉案广告牌之行为予以承认，双方当事人对此均无异议，且被诉行政行为违法导致财产损失的范围仅限于财产的直接损失。就本案而言，应由被告富平县执法局承担原告涉案���告牌的制作费用损失，被告在拆除前并未依法对原告公司公告牌进行证据保全或者价格评估，对此造成物品损失无法认定的责任应由被告承担。原告提供的渭南市恒信价格评估有限责任公司的评估报告可以作为参考依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或恢复原状”。在被告富平县执法局无法返还物品或者恢复原状的情形下，结合本案实际应由被告富平县执法局酌情赔偿原告广告牌制作费用成本损失199722.33元。同时原告虽起诉要求被告赔偿其经济损失585696元，也提交了相应证据证明其损失，但这些证据均为收条及收款收据或原告公司自己出具的损失清单，原审法院对该部分证据的真实性无法确认，对原告这一主张不予认可。本案审理中富平县执法局自认拆除原告��告牌系其所作强制措施，原审被告渭南路政支队并未参与，渭南路政支队对此予以认可，原告对此亦无异议，原审法院对此事实予以确认，故渭南路政支队不承担相应法律责任。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条、第七十六条之规定，判决如下：一、确认富平县城市管理综合执法局2015年6月18日强制拆除原告渭南文汇广告装饰工程有限责任公司设立的位于富平县东上官乡元良常家村的单立柱广告牌的行政行为违法。二、富平县城市管理综合执法局赔偿原告渭南文汇广告装饰工程有限责任公司经济损失199722.33元。案件受理费50元，由被告富平县城市管理综合执法局负担。宣判后，渭南文汇公司装饰工程有限责任公司不服，上诉至本院称：一、上诉人依法要求被上诉人赔偿经济损失585696元，一审仅支持199722.33元错误。富平县执法局��违法行为导致文汇公司与广告发布单位达成的《户外广告发布合同》无法履行，双方约定广告发布期限为五年，每年租金85000元，执行了不到一年，给上诉人造成经济损失340000元。被上诉人依法也应当赔偿。一审判决认为上诉人提供的相关损失证据均为收条及收款收集，真实性无法确认的观点是错误的。上诉人租赁当地村民的土地以及向村民支付的青苗赔偿费、村委会收费等，村民和村委会不可能也没有条件向上诉人提供正式发票，只能是收条或收款收据的形式。请求撤销（2016）陕0502行初11号行政判决主文第二项，并改判由被上诉人赔偿上诉人经济损失585696元。二审诉讼费用由被上诉人富平县城市管理综合执法局负担。富平县执法局亦不服，上诉称：一、原判适用法律错误，涉案的单立柱广告牌位于富平县城规划区范围内，未经批准进行��设违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定。依据该法六十八条的规定应该予以拆除。涉案广告牌还位于石川河河道之内，影响防洪安全，需要立即清除。富平县防汛抗旱指挥部办公室已经向我单位发出一份《关于清理拆除高速石川河大桥上下游河道管理范围内单立柱广告的建议》的函，证明涉案建筑物影响富平县城防洪安全，且根据行政强制法五十二条的规定，行政机关对当事人不能清除的，可以决定立即实施代履行。二、原审程序违法，涉案广告牌是浇筑在土地之上的属于不动产，因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，本案不由原审法院管辖。三、判决上诉人赔偿被上诉人损失没有事实依据及法律依据。原判在事实认定部分没有关于被上诉人受到损失的事实认定，在论理部分凭空认为上诉人应赔偿被上诉人199722.33元。文汇公司与当地农民签订土地租用合同建设涉案广告牌，违反《土地管理法》第六十三条的规定，违反了《城乡规划法》第四十四条的规定。综上，原判决适用法律错误，程序严重违法，请求撤销原判，改判驳回文汇公司全部诉讼请求。原审被告陕西省公路局渭南路政执法支队述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，我单位并未参与对文汇公司广告牌的拆除。经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十八条规定，“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达”。被上诉人富平县执法局在接到富平县防汛抗旱指挥部办公室发出���“关于拆除西禹高速石川河大桥上下游河道管理范围内单立柱广告的建议”后，以涉案广告牌为违法建筑为由先后作出《关于清理拆除县城规划区户外广告牌的通告》、《限期拆除违法户外广告公告》以及《强制拆除违法户外广告决定书》，这些文件应当直接送达当事人，因广告牌上印有广告发布人的联系方式，富平县执法局至少应尝试通过该公司联系与其有业务往来的文汇公司，但富平县执法局提供的证据，证明其曾经采用直接送达方式却无法送达的事实，故富平县执法局直接以张贴公告或电视台发布公告的形式送达，违反了行政强制法的上述规定。富平县执法局在未将上述文件依法定形式对当事人进行有效送达，在上诉人文汇公司完全不知情的情况下作出对其不利的行政行为，剥夺了其陈述和申辩权，违背了行政法的程序正当原则，而其依据并未送达的行政��制决定所实施的强制拆除行为显然是违法的，对于该违法行政行为造成的损失应当承担赔偿责任。关于本案被诉的违法行政行为造成的损失，原告提供了涉案广告牌制作安装成本费用的票据，根据上述证据显示的数额，原审酌情判处由富平县执法局赔偿文汇公司损失199722.33元并无不妥，应予维持，关于上诉人文汇公司主张的《户外广告发布合同》无法履行的损失以及租用土地、青苗赔偿的损失等均属于间接损失，文汇公司要求赔偿缺乏法律依据，本院不予支持。关于上诉人富平县执法局提出的管辖问题，因其在本案一审时已向原审法院提出管辖权异议申请，原审法院以（2016）陕0502行初11号行政裁定驳回了其对本案管辖权提出的异议，上诉人富平县执法局对该裁定并未提出上诉，故其在二审中提出，本院不予支持。综上，原审判决查明事实清楚，判处正确，虽以上��人文汇公司庭后提交的未经质证的评估报告为广告牌的价值参考，程序存在瑕疵，但并未影响本案的公正处理，故本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人渭南文汇广告有限公司与上诉人富平县城市管理综合执法局各负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  王洪池审 判 员  王光耀代理审判员  何 妍二〇一七年十月十三日书 记 员  李 瑞