广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终1311号上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市顺德区真美实业发展有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：张群英。委托诉讼代理人：李学志，广东信孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘和，广东信孚律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市。法定代表人：邓池良。委托诉讼代理人：崔崇，广东和志满律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄俊辉，广东环宇京茂律师事务所律师，上诉人佛山市顺德区真美实业发展有限公司（以下简称真美公司）因与上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民一重字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。真美公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第三、四、五项；2.判决中太公司向真美公司支付从施工合同约定的竣工之日起计算至施工合同解除之日的违约金，暂计至起诉之日（2012年12月31日）为45858360元；3.判决中太公司支付项目经理缺勤违约金，暂计至起诉之日（2012年12月31日）为802000元；4.判决中太公司赔偿真美公司银行利息损失，暂计至起诉之日（2012年12月31日）为233833.34元；5.判决中太公司赔偿真美公司因逾期向业主交楼而导致的违约金损失，暂计至起诉之日（2012年12月31日）为199072.8元；6.本案一、二审诉讼费由中太公司承担。事实和理由：一、本案实际履行的合同应为双方于2009年10月18日签订的《建设工程施工合同》（以下简称1号合同），而非用以备案的2009年10月22日签订的《建设工程施工合同》（以下简称2号合同）。1.根据法律规定，涉案工程属于不用进行招投标的工程，并且已经过政府部门核准依法不采用招标方式进行发包，涉案工程属于直接发包的议标工程，并不存在中标合同，只有议标合同。2.中太公司坚称2号合同为实际履行的合同，无理据支持。中太公司称1号合同是真美公司为了避税而制作的虚假合同，2号合同才是实际履行的合同，与事实不符，实际上，备案的合同价款高于实际履行的合同，对于建设方及施工方均达不到避税的作用。另外，从真美公司于一审期间提交的由中太公司制作的投标报价书可见，中太公司原本标价仅为57132244.9元，造价比实际履行的1号合同约定的工程总价57180000元仅有略微差额，2号合同不可能是实际履行的合同。3.真美公司提交的大量证据足以证明双方实际履行的是1号合同。（1）双方签订的《补充协议》明确约定“1号合同是实际履行合同（合同总价为57180000元），2号合同仅作为办理《施工许可证》向有关机关报建、备案使用，两份合同不同约定的，一律以1号合同为准”。（2）从外出经营活动税收管理证明可见，中太公司用于税局备案的合同为1号合同，即中太公司自身承认涉案工程的总价款为57180000元。（3）中太公司盖章确认的《桩基础工程结算的补充协议》可见，双方再次确认合同1的才是真实履行的合同。（4）《设计图纸会审记录（一）》也表明第一次进行图纸会审时，各方确认履行的合同总金额为57180000元。二、《工程造价鉴定意见书》的鉴定范围及鉴定依据等多种数据均未能反映涉案工程的事实，不应采纳为本案的重要定案依据，一审法院未考虑涉案工程为包干价合同，采纳鉴定意见书的造价结论认定真美公司仍需支付30495996.62元予中太公司，不符合相关规定。1.鉴定机构未前往现场勘查，仅凭中太公司提供的一些数据就作出鉴定结论，对第三方监理公司作出的未完工项目和由第三方完成的项目清单也仅作部分采纳。2.涉案工程属于包干价工程，实际应付工程款应按固定公式计算得出。三、中太公司请求支付已完工部分的工程款缺乏法律及事实依据，给付该部分工程款的条件依法并未成就，真美公司无需向中太公司支付工程款余款及增量工程款。1.真美公司已依合同节点，依约足额支付工程款，而工程款余额的支付条件并未成就，涉案工程既未完工，更毋谈竣工验收，不应判决真美公司向中太公司支付“已完工”工程款。2.增量工程款依约应在工程竣工验收合格后，由双方对工程增加或减少部分进行相抵结算，目前涉案工程尚未完工，更毋谈竣工验收，支付条件尚未成就，不应判决真美公司支付增量工程款。四、真美公司在合同履行过程中不存在违约行为，反而是中太公司存在诸多违约行为。1.真美公司不存在任何违约行为，其要求中太公司支付逾期竣工违约金等相关损失的诉讼请求应予支持。2.中太公司存在严重的违约行为，应当依法承担违约责任。（1）涉案工程存在部分拟变更部位，而到目前为止，全部拟变更部位已全部完成，现在未完成的工程全部是不涉及变更的部位，中太公司在未取得合法图纸前擅自强行施工及擅自对全部工程停工的违法违约行为，并不能引起顺延工期效力，更因此导致了对工期的拖延，使得涉案工程逾期无法办理竣工验收，对真美公司造成极大的经济影响。（2）总所周知，设计变更的客观事实是原来的设计不用施工了，则减少了工期及工程量，对新的设计进行施工，则增加了工期及工程量，即工程“变更”不单单是“增加变更”，并非只增加工期，增加的同时也存在减少工期。所以双方才在《施工合同》第3.4.2条约定对于工程变更的工期延期只有经过中太公司提出申请，并经发包人和工程师（特指监理公司）签字确认，工期才进行顺延，否则视为工期不变。本案中，变更工程极少，属于细微变更，而且减少工程量比增加工程量多，所以中太公司从未对顺延工期提出过任何申请，依照约定，视为双方认可并不存在顺延工期。中太公司针对真美公司的上诉辩称，真美公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。中太公司上诉请求：1.由真美公司赔偿中太公司因工期延误造成的损失10317955元；2.在一审判决由真美公司支付给中太公司工程款30495996.62元的基础上，由真美公司再增加支付工程款527400元给中太公司；3.诉讼费由真美公司承担。事实和理由：一、工期延误造成的损失可以确认。（一）可以根据实际延长时间及本工程的规模及特点测算确定真美公司造成中太公司工期延误的损失。1.工期延误导致项目管理费用增加，按一个月实际开支300000元计算，本项目至中太公司于2013年7月被真美公司驱赶撤场时增加管理费用4166855元。2.工期延误导致脚手架使用费增加5163900元。3.因工期延误导致机械设备停滞费增加约987200元。（二）真美公司强制拆除中太公司的现场板房，损毁了中太公司的资料，相应的举证责任应由真美公司承担。二、真美公司实际支付给中太公司的工程款为47894990.95元，一审法院认定有误。1.真美公司于2012年12月1日支付给陈某德安装电梯电源线人工费24846.4元、2012年5月16日支付给陈某德室外排水管增加工程款30000元、2012年6月20日支付给陈某德外排水增加工程款20340元，合计75186.4元不包含在合同范围内，鉴定报告中已完工工程造价也没有包含该部分的工程内容，该工程内容是真美公司直接找陈某德私下实施且直接支付工程款，不能计入已付工程款中。2.真美公司在2011年8月19日扣款中列明工程质量罚款17000元、借款利息25213.81元，中太公司不予认可，不能计入已付工程款中。3.真美公司于2012年1月6日支付秦某10000元、2012年2月13日支付给谭某、胡某预付款100000元，该两笔款项没有用于工程建设，中太公司不予认可，不能计入已付工程款中。扣除上述三项合计227400.21元，真美公司实际已付工程款应为47894990.95元。真美公司针对中太公司的上诉辩称，一、涉案工程实际履行的合同是包干价为57180000元的1号合同，有充分证据证明真美公司从未逾期支付工程进度款。按照市场价结算合同明确约定为固定总价的工程款，违反契约精神及法律规定。同时工程造价鉴定意见书程序违法，不能作为定案依据。二、中太公司违约擅自停工造成的损失均应由中太公司承担。1.纠纷产生的真实原因是双方签订总价包干合同后，施工过程中遭遇建筑材料暴涨，但这不能成为中太公司故意长期停工的合法理由。2.中太公司声称是因为涉及变更导致无法如期竣工验收是在推卸责任。三、中太公司上诉称已收到的工程款与法院认定的数额有差距没有事实依据。真美公司向一审法院起诉请求：1.解除真美公司、中太公司签订的《建设工程施工合同》；2.中太公司向真美公司提供完整的竣工资料、竣工图及竣工验收报告，配合真美公司进行竣工验收；3.中太公司向真美公司支付工程逾期竣工违约金45858360元（暂计算至2012年12月31日，但真美公司保留追究中太公司2012年12月31日之后的逾期竣工违约金的权利）；4.中太公司向真美公司支付项目经理缺勤违约金802000元（暂计算至2012年12月31日，但真美公司保留追究中太公司2012年12月31日之后的缺勤违约金的权利）；5.中太公司赔偿真美公司银行利息损失233833.34元（因中太公司逾期竣工长达700多天，令真美公司无法向业主交楼，业主经常到真美花园闹事和要求退房，导致真美公司销售不畅，无法回笼资金，进而无法偿还银行贷款而带来的银行利息损失，暂计算至2013年3月31日）；六、中太公司赔偿真美公司损失199072.8元（因真美公司逾期向业主交楼而导致的违约金损失，暂计算至2013年3月31日）。中太公司提起反诉，请求：1.真美公司支付拖欠工程款人民币35936723.1元及利息(利息按同期贷款利息标准计算,自2013年9月3日起计至付清全部款项之日止)；2.真美公司支付增变工程量工程款7393442.71元及利息(利息按同期贷款利息标准计算,自2013年9月3日起计至付清全部款项之日止)；3.真美公司赔偿因违约导致中太公司经济损失13700000元；4.中太公司就该工程折价或拍卖的价款优先受偿；5.本案诉讼费由真美公司承担。一审法院认定事实：2009年9月20日，中太公司作出《投标书（二）》、《工程项目投标报价汇总表》，就案涉工程总造价投标报价为57132244.9元，下浮总造价为56675186.94元。2009年10月18日，真美公司与中太公司签订《建设工程施工合同》一份，简称为1号合同。约定由中太公司承包建设位于佛山市顺德区北滘镇的商住小区一期1#，2#，3#，4#，5#，6#，7#，8#，9#，10#，11#，11#楼部分地下室的全部工程内容，一共11栋，总建筑面积约为59300平方米。承包方式为中太公司包工包料，包文明施工，包安全施工，工程采用总包干的方式进行总承包，工程造价为固定包干价。工程约定总价款为57180000元。2009年10月22日，真美公司与中太公司签订一份编号为091018-2的《建设工程施工合同》（以下简称2号合同），约定工程总价款为77090000元，合同其他条款与1号合同基本相同。2009年10月22日，真美公司与中太公司签订《补充协议》一份，约定双方于2009年10月18日签订的合同编号为091018-1的《建设工程施工合同》，出于报建、备案等需要，双方又另行签订了编号为091018-2的《建设工程施工合同》。双方实际按1号合同履行，2号合同仅作为向有关机关报建、备案使用，该合同对双方实际履行不具有任何法律效力。1号合同和2号合同有不同约定的，一律以前者为准。中太公司按2号合同开具发票，真美公司按6.5%承担部分税费补给中太公司，但双方实际按1号合同约定的价款进行结算。任何一方不得依据2号合同向另一方提起诉讼或主张。2009年12月25日（被人为涂改为29日），顺德区国土城建和水利局发出《建筑工程施工许可证》，准许案涉工程施工。《建筑工程施工许可证》上标明合同价格为77050000元，开工日期为2009年12月10日，合同竣工日期为2010年12月31日。2009年12月25日真美公司、中太公司及监理公司共同确认《开工申请报告》（3-11座），合同工期为387天，申请开工日期为2009年12月25日。中太公司自认于2011年11月完成施工。2012年3月2日中太公司作出《授权书》，确认陈某德负责案涉工程收尾计划的制定及具体落实。李某负责到真美公司处办理收取工程款工作。2009年12月1日至2012年12月13日期间真美公司合共向中太公司支付工程款48422391.16元(其中包含真美公司代中太公司支付的外墙砖款及运费，2010年1-12月水电费，工程质量罚款、水泥班组工程款等)。期间，中太公司在未完成全部工程的情况下停工，真美公司要求中太公司继续履行合同，完成工程并配合竣工验收。2012年12月28日，中太公司复函真美公司，要求按2号合同的工程造价77090000元进行结算，并由此认为真美公司尚有工程款未付，从而拒绝完成工程并配合竣工验收。2013年4月28日顺德公证处公证员到北滘镇真美花园在建小区，见证真美公司拍摄现场照片。照片所见，案涉工程多处尚未完工。在原审期间，根据中太公司的申请,对案涉工程造价及增加工程量进行鉴定。本案发回重审后，一审法院根据中太公司申请依法委托北京中外建工程管理有限公司佛山分公司对涉案工程进行鉴定，2016年4月22日该公司出具的工程造价鉴定意见书一份及关于真美花园一期工程重审质证意见的回复函一份，证明(1)涉案工程已完工程总造价为78918387.78元;(2)根据现有资料,无法量化计算建设单位原因导致工期延期造成施工单位工程管理费、人工费、机械费、脚手架及临时设施租赁费等损失。对工程延误的原因分析中，鉴定机构评估认为：A.因建设单位变更规划造成工程延误的评估分析，计算工期是从开工之日起到工程竣工验收时间与合同约定工期对比得出，因事件发生在开工之前，对工期延误无法判断，对工程的延期开工会有一定影响，但延期开工不在评估范围内。B.对建设单位桩基检测造成工期延误的评估分析：未发现因建设单位原因延误工期的问题。C.对建设单位外墙砖采购造成工期延期的评估分析：从中太建设致真美实业2011年5月9日函可以看出真美实业提供外墙砖确有到货不及时或赶不上施工节拍的情况，但是由于中太建设没能提供因真美实业的原因导致工期延期的详实资料，无法量化计算其中延期的天数。D.对建设单位支付工程进度款不及时造成工期延期的评估分析：由于没有中太建设催告真美实业在合理期限内支付价款或因此停工的相关资料，故无法量化计算延期的天数。E.对建设单位工程变更导致工程延期的评估分析：自2009年12月25日开工开始至合同工期320个日历天止之后，真美实业仍发出了大量的涉及工程修改个别部位详细做法的工程联系单，应视作建设方实际同意延长了工程期限，即工程还在合理工期内。中太公司共垫付鉴定费80万元。一审法院认为，本案争议焦点在于，1.本案实际履行的是哪一份合同；2.案涉合同应否解除；3.真美公司尚欠中太公司工程款余款的数额；4.中太公司应否协助真美公司进行案涉工程的竣工验收；5.真美公司、中太公司在合同履行过程中是否存在违约行为，应否承担违约责任。就上述争议焦点，分析如下：一、本案实际履行的是哪一份合同。真美公司、中太公司分别在2009年10月18日及22日签订《建设工程施工合同》1号合同和2号合同，1号合同约定工程总价款为57180000元，2号合同约定工程总价款为77090000元，其他条款基本相同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。2号合同是经备案的合同，约定的工程总价款亦与鉴定机构作出的实际施工工程量相接近，因此，2号合同是真美公司、中太公司真实履行的合同。二、案涉合同应否解除。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；……中太公司已撤离施工场地，真美公司要求解除合同的主张，中太公司亦表示同意，对该请求一审法院予以支持。三、真美公司应否向中太公司支付工程款余款及增量工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。涉案工程未完工，双方签订的合同已无继续履行的可能，双方均同意解除合同，真美公司方未能提供证据证明中太公司已完工的工程存在质量问题，对中太公司已完工部分的工程款应予支付，经鉴定，中太公司实际完工的工程总造价为78918387.78元，扣除真美公司已支付工程款48422391.16元，应付工程款30495996.62元。发包人逾期不支付工程款的，承包人可以就该工程折价或拍卖的价款优先受偿，对中太公司反诉要求真美公司支付拖欠工程款的诉讼请求，一审法院予以支持，具体数额以一审法院认定为准，对增量工程款已在鉴定中一并计算，不重复支付，利息应从中太公司提起反诉之日起计算。对中太公司要求就该工程折价或拍卖的价款优先受偿符合法律规定，一审法院予以支持。四、中太公司应否协助真美公司进行案涉工程的竣工验收。依据合同第九条竣工验收与结算的约定，工程竣工验收之前7天内承包人向发包人提供完整的竣工资料、竣工图及竣工验收报告各四份。未提交的，发包人可不予按照通用条款约定的时间组织验收和付款。据此，中太公司负有协助真美公司就案涉工程进行竣工验收的义务（具体表述为依建设工程质量验收、建筑工程施工验收及备案的要求和程序办理、做好及整理有关的技术档案、工程建设法定程序资料，协助办理《建筑工程消防验收申报表》及其他工程竣工验收前提条件之专项工程验收。参与及协助进行组织工程竣工验收及建筑工程施工竣工验收备案。工程竣工验收合格将整套工程竣工验收合格档案资料及有关文件移交真美公司等）。另依合同约定真美公司负责组织有关单位进行验收，中太公司承担的仅为协助义务并非全部责任。若因真美公司原因未能提供非中太公司承造部分的工程竣工验收资料，或真美公司负有提供责任的资料（如变更图纸等），导致工程无法验收的，责任不在中太公司。五、真美公司及中太公司在合同履行过程中是否存在违约行为，应否承担违约责任。本案施工合同履行过程中，存在建设单位提供外墙砖到货不及时或赶不上施工节拍、未经设计单位同意自行变更设计等问题，主要责任在于真美公司，故对真美公司要求中太公司支付逾期竣工违约金、项目经理缺勤违约金、银行利息损失、其他损失等诉讼请求，一审法院不予支持。对中太公司要求真美公司支付经济损失的主张，根据现有资料,无法量化计算建设单位原因导致工期延期造成施工单位工程管理费、人工费、机械费、脚手架及临时设施租赁费等损失，故对中太公司的该反诉请求，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国共和国合同法》第八条、第一百零七、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、第十六条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除真美公司与中太公司签订的《建设工程施工合同》；二、中太公司在判决发生法律效力之日起30日内根据《建设工程施工合同》约定，对佛山市顺德区北滘镇真美花园商住小区一期履行协助工程竣工验收义务；三、真美公司在判决发生法律效力之日起30日内向中太公司支付工程款30495996.62元及利息（自2013年9月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、真美公司逾期付款，中太公司有权就该工程的折价或拍卖的价款优先受偿；五、驳回真美公司的其他诉讼请求；六、驳回中太公司的诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉部分受理费143894.42元(已减半)，由真美公司负担123894.42元，中太公司负担20000元;反诉部分受理费165100.30元(已减半)，由真美公司负担145100.30，中太公司负担20000元;鉴定费800000元，由真美公司、中太公司各负担400000元。本院二审期间，真美公司提交了顺发改资[2009]572号文件、佛发改资[2009]59号文件、项目审批部门招标核准意见、佛山市顺德区发展规划和统计局出具的证明、佛山建筑设计院有限公司出具的证明各一份。中太公司没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，中太公司对真美公司提交的证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，针对双方的上诉，本案二审的争议焦点在于：1.双方签订的哪份合同为真实有效的合同；2.已完工部分工程款的结算问题；3.逾期完工违约责任应如何认定。关于双方签订的哪份合同真实有效的问题。本案中，双方分别于2009年10月18日（打印签约时间为2009年10月18日，但手写签约时间为2009年10月22日）及同月22日签订《建设工程施工合同》1号合同和2号合同，1号合同约定工程总价款为57180000元，2号合同约定工程总价款为77090000元，其他条款基本相同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该司法解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”而国务院批准、国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项规定“商品住宅，包括经济适用住房”属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。另根据真美公司自行提供的证据来看，真美公司是通过招标的方式与中太公司订立1号合同，但是在办理施工许可证时又提供的是2号合同。据真美公司在二审庭审的陈述，是因为1号合同的报价过低，违反了顺德区申办建筑工程施工许可证的相关规定，故双方才另行签订了2号合同用于办理施工许可证。由此可见，双方签订的1号合同的报价未能通过政府审批，属于不合理的低价。因低于成本价签订施工合同的，容易导致建筑市场的不正当竞争，且会导致施工人为片面追求低造价而降低工程质量，危害社会公共利益，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项关于损害社会公共利益的合同无效的规定，以及《中华人民共和国招标投标法》第三十三条关于不得低于成本价签订施工合同的规定，双方订立的1号合同应属于无效的合同。在真美公司与中太公司主张实际履行的合同不一致的情况下，依法应以双方于2009年10月22日签订的报建备案的2号合同作为涉案工程价款的结算依据。关于涉案工程已完工部分工程款的结算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”本案中，虽然涉案工程尚未完工，但双方均同意解除涉案合同，在真美公司未提供证据证明中太公司已完工的工程存在质量问题的情况下，中太公司请求支付已完工部分的工程款，符合前述法律规定，应予支持。对于已完工部分的工程款数额，一审法院根据中太公司的申请，依法委托有相应资质的北京中外建工程管理有限公司佛山分公司进行造价鉴定，该鉴定机构作出工程造价鉴定意见书。经审查，该鉴定意见书具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的内容，鉴定程序符合法律规定，而且鉴定结论与双方当事人签订的依法有效的2号合同约定的合同价款相接近，真美公司虽对该鉴定结论提出异议，但未提供充分的证据予以反驳且未依法申请重新鉴定，因此，一审法院采信前述鉴定意见书的结论，认定涉案工程实际完工的工程总造价为78918387.78元，并无不当，本院予以维持。至于真美公司已付工程款的数额问题。真美公司主张其自2009年12月1日至2012年12月13日期间合共向中太公司支付工程款48422391.16元，中太公司则上诉认为真美公司实际付款数额为47894990.95元。对此，本院审查认定如下：1.真美公司提供的工程付款明细表显示其支付给中太公司的款项为48422391.16元，其对应的证据已经过中太公司质证，中太公司对其真实性均未提出异议。2.对于真美公司支付给陈某德的75186.4元。根据中太公司于2012年3月2日出具的授权书，陈某德是受中太公司的委派负责涉案工程的收尾工作，在中太公司未提供证据证明陈某德收取的款项是在涉案工程已完工工程价款之外的情况下，本院对中太公司主张应扣除该笔款项的上诉主张不予采纳。3.对于真美公司支付给秦某的10000元，支付给谭某、胡某的100000元，中太公司未提供证据证明该款与涉案工程无关，故本院对其关于扣除该两笔款项的上诉主张不予采纳。4.至于工程质量罚款17000元、借款利息25213.81元，经审查，真美公司并未将该款项重复计入48422391.16元的已付款数额中，故本院对中太公司关于扣除该两笔款项的主张不予采纳。综合上述分析，一审法院认定真美公司已付工程款为48422391.16元正确，本院予以确认。经过抵扣，真美公司尚应向中太公司支付工程款30495996.62元（78918387.78元-48422391.16元）。由于真美公司拖欠中太公司的前述工程款尚未支付，一审法院认定真美公司从中太公司提起反诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予中太公司，并无不当，本院予以维持。关于逾期竣工违约责任的认定问题。根据2009年12月25日双方及监理公司共同确认《开工申请报告》（3-11座），合同工期为387天，申请开工日期为2009年12月25日。由于涉案工程施工合同因双方就工程款的结算产生纠纷无法继续履行，应予解除，涉案工程于本案起诉之时尚未完工，即使根据中太公司自认的2011年11月完成施工计算，中太公司亦已没有依约完工，导致涉案工程至今尚未竣工。虽然中太公司提供的证据可以反映真美公司存在变更规划、外墙砖采购不及时、工程变更等情形，可能会对工期延后造成影响，但是根据鉴定机构出具的鉴定结论可知，中太公司在整个施工过程中并未因前述原因依约申请延长工期，该等因素对工期延误的影响无法进行量化。由于施工方对于工期的延误负有举证责任，在中太公司未能提供充分证据证明涉案工程工期延误完全可归结于发包方真美公司的原因的情况下，综合考虑因涉案工程未能按时完工可能给真美公司造成的损失，包括建筑物所在楼盘无法正常销售、利息损失、向业主支付的违约金等，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定中太公司向真美公司支付逾期竣工违约金600万元。另外，对中太公司要求真美公司支付经济损失的主张，根据鉴定机构作出的鉴定结论，无法量化计算因真美公司原因导致工期延期造成中太公司工程管理费、人工费、机械费、脚手架及临时设施租赁费等损失，中太公司应承担相应的举证不能的法律后果，一审法院据此驳回中太公司的前述主张，并无不当，本院予以维持。综上所述，真美公司的上诉请求部分成立，中太公司的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民一重字第10号民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；二、中太建设集团股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起30日内向佛山市顺德区真美实业发展有限公司支付逾期竣工违约金600万元；三、驳回佛山市顺德区真美实业发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费143894.42元，由佛山市顺德区真美实业发展有限公司负担100000元，中太建设集团股份有限公司负担43894.42元；一审反诉案件受理费165100.3元，由佛山市顺德区真美实业发展有限公司负担145100.3元，中太建设集团股份有限公司负担20000元；鉴定费800000元，由佛山市顺德区真美实业发展有限公司负担400000元，中太建设集团股份有限公司负担400000元；二审案件受理费364138.46元，由佛山市顺德区真美实业发展有限公司负担273733.77元，中太建设集团股份有限公司负担90404.69元。本判决为终审判决。(此页无正文)审 判 长  陈笑尘审 判 员  邱程辉代理审判员  安 静二〇一七年十月十日书 记 员  梁 理