广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终5388号上诉人（原审原告）：罗升广，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人:黎伟贤，广东宏骏律师事务所律师。委托诉讼代理人:邓燕琼，广东宏骏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东省佛山市顺德区勒流街众涌股份合作经济社，住所地广东省佛山市顺德区。负责人:卢广华。委托诉讼代理人:唐浩宇，广东天爵律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市顺德区赢辉市政建设工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人:冼广元，总经理。委托诉讼代理人：欧阳杰齐，男，汉族，住广东省佛山市顺德区，公司员工。委托诉讼代理人:唐浩宇，广东天爵律师事务所律师。上诉人罗升广、广东省佛山市顺德区勒流街众涌股份合作经济社（以下简称众涌股份社）、佛山市顺德区赢辉市政建设工程有限公司（以下简称赢辉公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法民一初字第217号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗升广上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者查清事实后改判。事实和理由：一审判决认定事实不清。（一）一审判决认为《报告书》中的1-3“工程造价（合同范围以内争议项目，在二、三标段，涉及活动板房、临时办公室）496687.16元现有证据不能得出罗升广撤场之时上述《报告书》中的1-3的工程量由其完成，其中涉及的活动板房、临时办公室活动板房、临时办公室作为施工成本之一，已在工程款中涵盖，且本案已以综合单价计价，罗升广要求单独计价没有事实与法律依据”，该认定错误。1.广东丰帆工程咨询有限公司出具《报告书》记载涉案地块一、二、三道路改造工程已完成的工程造价（合同范围以内争议项目，在二、三标段，涉及活动板房、临时办公室）496687.16元，分部分项工程结算表分三个部分：第一部分为二标段合价153541.76元，第二部分为三标段合价305848.01元，第三部分为活动板房、临时办公室、室外地坪、配线合价4619.58元。2014年1月24日《会议纪要》内容显示案涉工程二、三标段（即二、三道路改造工程）于2014年1月24日《会议纪要》的工程节点已实施了三标段除管沟土方回填完成约95%外，其他工程基本完成施工和二标段的路网中线测量放点放线已完成的事实，因此，《报告书》中（合同范围以内争议项目）三标段合价305848.01元应判决支付给罗升广。罗升广为实现涉案工程投入配合项目的“临时设施”及活动板房、临时办公室、室外地坪、配线等设备设施是必然的，由于众涌股份社、赢辉公司单方面终止罗升广施工造成罗升广的损失，即使合同无效，但赢辉公司对合同无效存在过错，一审判决将该部分投入损失判令由罗升广承担显然不公。2.《设计图纸会审记录》（二）显示“一、路面工程：1.清单无场地平整项目，现场杂草从生，如何处理？甲方与中介沟通后再确定。2.设计路面层为+3.000，计基层为+2.280，而现场实测路基层的标高为+1.800，清单无路基回填项目，如何处理？回填土加1.4万平方米，甲方待定”，该工程为《报告书》中“1-4，涉案地块一、二、三其他工程造价（合同范围以外争议项目，即回填方、场地平整）667647.1元”，包括分部分项工程结算表中的回填方和场地平整。两份纪要和记录以及2014年3月11日《监理工程师通知单》足以证实罗升广暂停施工前，二、三标段已实施施工，实施施工的前提是满足路网中线测量放点放线方能进行，而实施路网中线测量放点放线的前提是清除现场杂草和回填方以及场地平整。既然罗升广于暂停施工前基本完成三标段和二标段进入污水管网开挖和检查井、沉沙井的定型化覆盖的施工阶段，则意味着1-4、涉案地块一、二、三其它工程造价（合同范围以外争议项目）667647.1元增加工程是罗升广实施，因此，该部分增加工程应归属于罗升广，一审判决罗升广与赢辉公司各完成二分之一是错误的。（二）一审判决认为“地块一鱼塘回填，2014年3月11日《监理工程师通知单》反映一标段必须增加回填四个鱼塘土方，罗升广陈述回填了两个鱼塘与《监理工程师通知单》四个鱼塘并不相符，不接纳罗升广申请，判决罗升广承担举证不能的后果”，是错误的。首先，《监理工程师通知单》反映“一标段必须增加回填四个鱼塘土方”与罗升广陈述回填了两个鱼塘并不矛盾，从2014年2月26日《工地会议纪要》决定鱼塘的回填进行测量到通知发出以及到罗升广暂定施工期间实施对一标段两个鱼塘回填足可实现，一标段四个鱼塘未全部完成是事实，但不能否定罗升广完成其中两个鱼塘回填的事实。其次，《工程量现场勘察记录表》中众涌股份社、赢辉公司均确认一标段鱼塘回填的事实，赢辉公司答辩和现场陈述鱼塘不属于涉案工程范围，众涌股份社称鱼塘已经填好，双方未签订协议。再次，2014年2月26日《工地会议纪要》第3点称：一标段因现场测量放点，部分仍是鱼塘，为了不影响工程进度，必须尽快测量、计量、回填，不能耽误（会后测量人员到现场测量），足以证实一标段增加四个鱼塘回填工程。众涌股份社在上述会议纪要后委托第三方中介机构对需要回填的四个鱼塘进行了测量，并持有测量报告。罗升广申请对其完成的一标段两个鱼塘回填工程的造价进行鉴定，鉴定机构称因当事人未提供相关技术资料无法进行鉴定，如能补充相关技术资料可以补充鉴定。罗升广申请法院责令众涌股份社提供测量公司的测量数据或者法院向测量公司调取相关资料，一审法院以罗升广申请不属于法院接纳范围为由而不支持罗升广的主张，是错误的。（三）一审判决认为“堆放材料并非不可拆卸的财产，且赢辉公司明确可自行搬走，罗升广要求计价没有事实和法律依据”是错误的。罗升广请求的现场堆放材料分为两部分，第一部分是罗升广根据《监理工程师通知单》暂停施工时，现场堆放的材料被赢辉公司未经罗升广同意擅自使用于后期复工的工程之中，第二部分是鉴定机构现场勘察的“堆放材料”的价值。赢辉公司只是在本案审理和鉴定阶段明确罗升广可以搬走。罗升广2014年3月暂停施工，至6月底仍未通知复工，7月份发现有其他人员进场施工遂质问赢辉公司并报警求助，后在镇维稳办协调下分别于7月15日和17日进行两次协调无果，协调会明确在各方未确定罗升广实施的工程量和现场材料下不能破坏现状。罗升广暂停施工时现场材料堆放和赢辉公司未经同意使用罗升广的材料用于涉案工程均在公安机关有记载，罗升广向一审法院申请调查取证，但一审法院未依法依职权调取。鉴定机构评的现场堆放材料并非通用材料且需使用于涉案工程，一审判决不支持罗升广的主张侵害了罗升广的权益。（四）《广东省建设工程标准施工合同》约定众涌股份社应于2013年12月6日前支付合同总价10%即2129352.27元，众涌股份社并未按照合同约定支付工程款，延至2014年2月5日经赢辉公司再次发出《承包单位工程款申请表》后，众涌股份社才于2014年3月3日将首次工程款4258704元直接汇给完际施工的罗升广，众涌股份社作为村集体股份社支出须有依据，须经其委托的监理机构确认已实际完成的工程量和经众涌股份社核实，一审判决认定罗升广实际完成工程造价2420165.34元是错误的。众涌股份社、赢辉公司针对罗升广提起的上诉辩称，（一）罗升广的上诉可能超过上诉期间。（二）答辩意见与众涌股份社、赢辉公司的上诉意见一致。众涌股份社、赢辉公司上诉请求：1.驳回罗升广的全部诉讼请求，就罗升广完成的工程量重新认定，即罗升广完成工程量仅为1073241.65元，罗升广占有多支付的工程款理应全额退回；2.罗升广承担诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清，依据《报告书》确认罗升广的工程量明显错误，罗升广的工程量仅为1073241.65元，罗升广侵占多支付的工程款4258704元理应全额退回。（一）罗升广承包部分市政工程的实际工作不足两个月，未经赢辉公司的同意和确认从众涌股份社收取了超过中标合同约定支付工程进度款高达一倍多的4258704元，并将与市政工程无关的用电安装工程款也占为己有，理应全额退回。赢辉公司中标后，众涌股份社与赢辉公司及第三人佛山市顺德区合辉电力工程有限公司等共同签订《广东省建设工程标准施工合同》，工程名称“勒流众涌住宅固化小区地块一、地块二、地块三道路改造工程”，总造价21293522.68元。约定众涌股份社将涉案小区道路改造市政工程（报价13582437.27元)交由赢辉公司负责，即市政工程量13582437.27元仅占总工程量约63.78%，余下工程量7711085.41元约占36.22%属于佛山市顺德区合辉电力工程有限公司等负责的用电安装电力工程部分，而非市政工程量。中标合同“81.进度款”明确约定“1、合同签订，中标人进场施工十五个工作日内支付中标合同价10%的工程款（包括用电安装工程）。2、完成碎石层铺垫部分先支付中标合同价40%的工程款（包括用电安装工程）”，签订合同后，鉴于罗升广属于众涌村村民，为方便管理，应罗升广的要求，赢辉公司将部分市政工程转交给罗升广承包，罗升广于2014年1月1日后进场，不按图纸盲目施工。在发现罗升广不按规定用角石铺筑路基而私自回填建筑垃圾铺筑路基的情况下（2014年1月24日《会议纪要》及2014年1月24日《监理通知书》可得知上述事实），2014年2月下旬罗升广自行停工，仅完成地块2、地块3的部分下水道管网铺设工作，其余均是烂尾工程需要返工。2014年3月3日，罗升广在未征得赢辉公司同意和确认以及在未办理任何实际结算工程量手续的情况下从众涌股份社收取了款项4258704元，完全超出了合同约定的10%工程款，将属于用电安装工程而不属于市政工程部分的工程款占为己有。赢辉公司被迫与罗升广补签《施工分管责任协议书》，希望解决罗升广工程进度及工程款的退还，遭到罗升广拒绝复工和退还工程款后，众涌股份社向法院提起了返还不当得利之诉[（2014）佛顺法民一初字第208号，该案尚在审理中]，赢辉公司鉴于罗升广复工无期，只好在2014年6月起自行派员施工，并对罗升广的工程大量返工，影响了工程进度，直到2016年7月才完全竣工，工期拖延的责任在于罗升广。（二）罗升广于2014年1月1日后进场，到2014年2月下旬停工，扣除返工工程量及税费后罗升广的实际工程量为1073241.65元。1.一审庭审以及现场勘察时已明确了赢辉公司在2014年6月复工后，对罗升广之前的工程进行大量返工。鉴定的工程量现场勘察记录表、2014年1月24日《会议纪要》的施工质量总结、2014年3月11日的《监理工程师通知单》均表明罗升广原有回填料不符合质量要求而需要大量返工的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”、第11条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，赢辉公司替罗升广做了大量返工，上述三标段的路基垫层约60万元工程量不应计算到罗升广的工程量。同样，赢辉公司对三标段DN1000排水管全段作了大量返工，上述返工工程量不应计算到罗升广完成的工程量。一审法院对赢辉公司的返工事实不予采信，适用法律错误，应予纠正。另外，《报告书》中鉴定机构对罗升广的工程量仅用施工蓝图的图纸测量，没有经过现场实际测量。赢辉公司多次实测，《报告书》中（罗升广施工完成部分）包括二标段污水管网部分的“挖基坑土方”、“余方弃置”、“填方”，三标段污水管网部分的“挖沟槽土方”、“余方弃置”、“填方”、“混凝土管道铺设”、“塑料管道铺设”、“砌筑检查井”等计算罗升广的工程量严重有误。赢辉公司多次建议鉴定机构按实地测量及按实际标注施工蓝图划分，必要时甚至调取监理部分的施工日志核对再进行计算，均遭到拒绝。上述《报告书》多处地方出现瑕疵，应予以纠正或重新鉴定。工程的承包人是赢辉公司，建设工程发票费率为3.477%的税金将由赢辉公司全额支付，故分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费等税费应剔除在罗升广工程量之外。因此，扣除返工工程量及税费，罗升广实际工程量为1073241.65元。2.根据“实际工期”比例计算工程量，罗升广施工期限约两个月，与实际竣工工期两年多比较，工程量理应为100.61万元左右，与罗升广实际工程量1073241.65元比较吻合，比较符合常理，远非一审法院认定2420165.34元。3.根据“工程进度款”比例计算工程量，罗升广工程量为135万元，扣除需要返工的部分后不高于100万元，更非一审法院认定2420165.34元。（三）一审法院根据《报告书》中的1-4“工程造价（合同范围以外争议项目填方、场地平整）667647.1元”，认为赢辉公司按过错原则承担一半,应予纠正。上述属于合同外内容，是一个附属义务，中标合同对此没有计价，上述作为施工成本成本之一已经在工程款中涵盖，不应单独计价，罗升广侵占425万多元工程款导致赢辉公司未能及时领回进度款而影响进度，罗升广不按图纸施工及私自回填建筑垃圾铺筑路基而需要返工，责任完全在于罗升广，理应由罗升广自行承担。（四）《报告书》错误计算了赢辉公司的实际工程量，赢辉公司实际工程量应为4778445.32元，《报告书》应予以纠正。特别是“三标段市政道路部分”的三标段路基，罗升广不按规定用角石铺筑路基垫层而私自回填建筑垃圾铺筑路基作垫层，需要大量返工，赢辉公司对三标段DN1000排水管全段等作了大量返工，上述约100万元工程量应计入赢辉公司工程量。罗升广针对众涌股份社、赢辉公司提起的上诉辩称，（一）众涌股份社是发包方，赢辉公司是承包方，双方共同上诉并共同委托同一律师作为诉讼代理人，双方之间存在着利益关系。（二）涉案工程罗升广在2013年11月进场，12月进行图纸会审、定点放线，罗升广开工并承包报建费用，并非是2014年1月进场。2014年1月24日会议纪要已经记载涉案工程三标段完成了95%，赢辉公司和众涌股份社在上诉状中的陈述并非事实。（三）赢辉公司和众涌股份社知悉罗升广是实际施工人，罗升广退出涉案工程是因为监理公司在2014年3月11日发出暂停施工通知，罗广升根据监理公司的要求对工程进行了检查、并对坑道进行覆盖才停工。罗升广并非不同意复工，而是赢辉公司和众涌股份社在2014年6月没有通知罗升广即由赢辉公司擅自复工。罗升广在2014年7月已经报案，公安机关和勒流维稳办、双方当事人到派出所协商，明确告知赢辉公司和众涌股份社必须确定好罗升广的工程量再复工。赢辉公司继续擅自施工，擅自使用罗升广放在工地的材料，导致鉴定机构无法对工程量进行准确鉴定。（四）一审法院对双方有争议部分工程量的责任分配问题，答辩意见与罗升广的上诉状意见一致。罗升广向一审法院起诉请求：1.判令众涌股份社、赢辉公司立即支付所欠工程款/材料款项约人民币442万元（其中包括所欠工程370万元，所欠增加工程的填塘工程款72万元，最终价款以鉴定报告认定的数额为准）;2.判令众涌股份社、赢辉公司承担诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：众涌股份社就勒流众涌住宅固化小区地块一、地块二、地块三道路改造工程进行公开招标。赢辉公司与佛山市顺德区合辉电力工程有限公司中标，并与众涌股份社于2013年12月4日签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定：一、工程内容：小区道路改造市政工程、小区道路改造用电安装工程、小区道路改造电房土建工程、小区道路改造给水安装工程。……三、工期110日历天，拟从2013年12月15日至2014年4月5日竣工。……五、合同总价21293522.68元。其中，赢辉公司负责市政部分（报价为13582437.27元），佛山市顺德区合辉电力工程有限公司负责电力部分。2014年5月13日，赢辉公司（甲方）与罗升广（乙方）签订《施工分管责任协议书》，约定：工程名称“勒流众涌住宅固化小区地块一、地块二、地块三道路改造工程”；甲方同意将本工程施工任务全部分管给乙方完成，乙方是完成甲方与业主签订的《广东省建设工程标准施工合同》的全部任务的责任单位，接受业主、工程监理单位、主管单位和甲方的检查与监督；在施工过程中如出现不按相关规范施工，收到鉴定或甲方提出整改的，乙方不积极配合的，我中标单位有权更换项目主管人，直至建设单位及监理单位认可该项目主管，施工班组能满足施工要求。另查，2013年12月23日的《设计图纸会审记录（二）》记载：“一、路面工程：1.清单无场地平整项目，现场杂草从生，如何处理？甲方与中介沟通后再确定。2.设计路面层为+3.000，计基层为+2.280，而现场实测路基层的标高为+1.800，清单无路基回填项目，如何处理？回填土加1.4万平方米，甲方待定。”佛山市吉盈建设监理有限公司2014年1月24日的《会议纪要》记载：“一、现阶段施工进度：1.三标段的所有300MM的污水管网敷设和土方回填已基本完成，雨水管网敷设已基本完成，管沟土方回填完成约95%；2.二标段已完成路网中线测量放点放线。二、施工质量总结：有部分排水管未按设计图纸要求浇筑120°管座、部分排污管底用石粉做垫层。”2014年2月26日的《会议纪要》记载：“3.一标段因现场测量放点，部分仍是鱼塘，为了不影响工程进度，必须尽快测量、计量、回填，不能耽误。”2014年3月11日的《监理工程师通知单》记载：“由于一标段测量放点线后，现场实际施工范围未能满足设计图纸对场地的要求，必须增加回填四个鱼塘土方；而二标段开挖做污水管网时发现部分原有回填料不符合质量要求，三方商议决定必须换土处理，但施工方案和处理方法未落实。综合以上两点甲方决定暂停施工，待解决或落实以上问题再通知复工……要求施工单位停工前必须将二、三标段的所有检查井和沉沙井做好定型化覆盖。”2014年3月罗升广停工，其后赢辉公司派员进场施工。赢辉公司在诉讼中称，市政工程部分已于2016年7、8月竣工验收。针对涉案工程的有关项目，广东丰帆工程咨询有限公司出具《报告书》记载：1-1，涉案地块一、二、三道路改造工程已完成的工程造价（由罗升广负责施工完成部分，在二、三标段）2086341.79元；1-2，涉案地块一、二、三道路改造工程已完成的工程造价（由赢辉公司负责施工完成部分，在一、二标段）3707896.29元；1-3，涉案地块一、二、三道路改造工程已完成的工程造价（合同范围以内争议项目，在二、三标段，涉及活动板房、临时办公室）496687.16元；1-4，涉案地块一、二、三其他工程造价（合同范围以外争议项目，即回填方、场地平整）667647.1元。2-1，地块一鱼塘回填，当事人未提供技术资料，无法鉴定；2-2，地块一材料堆放价值（现场实点，罗升广所有），2780.33元……3-2，地块二、三材料堆放价值（现场实点，罗升广所有），53737.48元。4，罗升广实施工程修建的临时设施（临时办公室），64573元。罗升广已收到众涌股份社工程款共4258704元，垫付鉴定费46200元。一审法院认为，第一，《施工分管责任协议书》的效力。赢辉公司中标后，通过《施工分管责任协议书》将其施工任务全部转移给罗升广，名为“分管”，实为转包，故该协议书无效。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”该法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”现罗升广、赢辉公司对合同无效均有过错，而《施工分管责任协议书》或《广东省建设工程标准施工合同》中，关于结算的条款，对其双方仍有约束力。第二，众涌股份社、赢辉公司应向罗升广支付多少工程款。结合《报告书》中当事人有异议的部分，分析如下：1．应否按综合单价计算罗升广的工程量。众涌股份社、赢辉公司认为因发票税费等由赢辉公司承担，故不应按综合单价计算罗升广的工程量。《施工分管责任协议书》约定赢辉公司将本工程施工任务全部分管给罗升广完成，即罗升广是完成《广东省建设工程标准施工合同》全部任务的责任单位，《广东省建设工程标准施工合同》中的报价在罗升广与赢辉公司之间有约束力。另外，依法纳税是义务，虽然《施工分管责任协议书》无效，但不因此免去工程的税费。故罗升广完成的工程量亦应以综合单位计算。2.《报告书》中的1-1“工程造价（由罗升广负责施工完成部分，在二、三标段）2086341.79元”。众涌股份社、赢辉公司认为该部分工程量中，罗升广部分施工不合格，要返工；鉴定机构按全部工序来计算工程量，但实际上罗升广未完成全部工序，不应按全额计价。首先，是否存在返工属于质量问题，赢辉公司在本案中没有质量方面的请求，亦不是本案鉴定范围；即使存在质量问题，事实上罗升广撤场、赢辉公司接手后，工程现已竣工验收，客观上难以区分返工的工程量，即使可以区分，赢辉公司可另循法律途径主张。其次，赢辉公司未在本案中举证证明存在部分工序由其补充完成的情形。故一审法院确认该部分罗升广的工程量为2086341.79元。3.《报告书》中的1-3“工程造价（合同范围以内争议项目，在二、三标段，涉及活动板房、临时办公室）496687.16元”。罗升广认为二标段大部分是其完成、三标段全部是其完成，并以2014年1月24日的《会议纪要》佐证。但罗升广是在2014年3月停工、撤场的，该阶段工程的完成情况，应以当时的记录为准。结合2014年1月24日《会议纪要》、2014年3月11日《监理工程师通知单》中有关工程质量问题的建议，现有证据不能得出罗升广撤场之时上述《报告书》中的1-3的工程量由罗升广完成，其中涉及的活动板房、临时办公室，下文再论述。4.《报告书》中的1-4“工程造价（合同范围以外争议项目，即回填方、场地平整）667647.1元”。双方确认该部分针对的是2013年12月23日《设计图纸会审记录（二）》的第一条第1、2点，即场地平整、路基回填。该记录中记载为“甲方待定”，即属于合同外内容。赢辉公司认为是罗升广的附随义务，不应计价。罗升广对此有异议。虽然双方对该内容没有书面约定，但鉴于目前双方没有最终履行完毕涉案“分管协议”，罗升广整体利润可能降低，若该部分成本由罗升广承担，可能对罗升广造成不公。故，在合同无效且没有履行完毕的情况下，罗升广、赢辉公司又均认为其进行过地面回填。结合案件实际情况，因双方对合同无效均有过错，根据公平原则，一审法院酌定该部分工程由罗升广、赢辉公司各完成二分之一，即333823.55元。5.《报告书》中的2-1“地块一鱼塘回填”，罗升广以2014年2月26日的《会议纪要》（“一标段……部分仍是鱼塘……”及2014年3月11日的《监理工程师通知单》（“由于一标段……必须增加回填四个鱼塘土方……”）佐证其完成了一标段的全部鱼塘回填工程，并提出该方面的调查取证申请。首先，《报告书》中的《工程量现场勘察记录表》中罗升广陈述其回填了两个鱼塘，与“四个鱼塘”的《监理工程师通知单》并不相符。其次，2014年3月11日的《监理工程师通知单》反映“一标段……必须增加回填四个鱼塘土方”，可见当时一标段鱼塘回填并未完成，而罗升广于2014年3月已停工、撤场。另外，有关调查取证申请不属于一审法院接纳范围。为此，对该项请求罗升广应承担举证不能的不利后果。6.《报告书》中的2-2、3-2“堆放材料”，该部分并非不可拆卸的财产，且赢辉公司明确罗升广可自行搬走，罗升广要求计价，没有事实与法律依据。7.《报告书》中的4“临时设施”及1-3涉及的活动板房、临时办公室。结合建设工程的行业特性，即使该部分由罗升广完成，因其并非工程项目这一“产品”本身，其建造目的是为了配合项目的施工，作为施工成本之一，已在工程款中涵盖，且本案已以综合单价计价。罗升广要求单独计价，没有事实与法律依据。8.罗升广认为《报告书》遗漏了三标段的电线杆、电缆、电线项目，要求补充鉴定。因罗升广明确该部分是用于临时办公室和施工所需，如上述第7点，其并非施工的最终“产品”，属于施工的成本，不应单独计价。综上，罗升广完成的工程量为2420165.34元（即2086341.79元+333823.55元）。现罗升广已收取工程款4258704元，其起诉请求众涌股份社、赢辉公司支付工程款、材料款，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。另外，罗升广关于移送公安及调查取证的申请，一审法院不予接纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回罗升广的全部诉讼请求。一审案件受理费21080元（已减半）,鉴定费46200元，合共67280元，由罗升广负担。本院二审期间，罗升广向本院申请证人卢某出庭作证，证人卢某到庭陈述“我是佛山市吉盈建设监理有限公司的监理人员，罗升广在众涌的工地施工，后来涉案工地由另一个班组负责施工，双方发生了纠纷；罗升广具体施工内容是雨水管、污水管、路基铺设，第二标段作了雨水管、污水管、路基铺设，二标工程购买了很多材料；一标段，罗升广除草、填平以及和众涌股份社协商填鱼塘；三标段，主管施工到路边，支管还没有施工，但备了部分材料，主管是跟着路一起做的管道，支管是连入每家每户的管道，比较小；因为一标段有鱼塘，需要协商，先填土，二标段挖出回填土，发现该回填土不符合施工要求，这两个原因导致停工；我发出过整改通知单，但不记得向谁发出；2014年6月底，赢辉公司重新施工后，我再跟进2至3个月后才离开；一标段的鱼塘在2014年6月需要全部回填的两个鱼塘已经填好了，部分回填的2个鱼塘，因为需要放线，所以还没填好，鱼塘部分是中标合同以外的工程；2014年3月11日监理工程师通知单称部分回填料不符合质量要求，是指回填的材料不符合管基的要求，需要重新回填其他材料，监理工程师通知单中‘原有的回填料’是开标之前鱼塘原有的回填料；罗升广停工时二标段正在施工，其施工过程中，开挖鱼塘的原有的回填料不符合要求；停工时没有清点罗升广施工的沉沙井、检查井；罗广升停工时在现场不同的点存放了水泥、粉末等很多材料，赢辉公司确实在复工后搬运了部分自己材料到施工现场，也使用了现场的砖、沙；根据2013年12月23日《设计图纸会审记录》，现场草很高，施工前需要除草，该除草是否需要另行独立计算费用需要问相关施工中介”。众涌股份社、赢辉公司向本院提交以下证据：1.《单位工程投标价汇总表》（罗广升实际应得金额为1073241.65元），拟证明罗升广实际工程费用是1073241.65元。2.《单位工程投标价汇总表》（赢辉公司负责施工完成部分4778445.32元），拟证明赢辉公司的实际工程量。3.发票9张，拟证明发票中包含了税金，该部分是赢辉公司支付的，所以应该从罗升广工程款汇总中扣除。本院组织了双方当事人进行证据交换和质证，罗升广、众涌股份社、赢辉公司发表了质证意见。对上述证据，本院认定如下：证人卢某到庭陈述并且接受双方当事人的质询，程序合法，证人证言需结合其他证据进行认定；众涌股份社、赢辉公司提交的证据不能证明其拟证明的事实，本院不予采信。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，二审期间，众涌股份社、赢辉公司提交《重新鉴定申请书》，申请法院委托专业鉴定机构重新就罗升广在涉案工程中扣除赢辉公司返工修复后的实际工程量进行鉴定。本院认为：根据罗升广、众涌股份社、赢辉公司的上诉请求和答辩意见，归纳本案二审争议焦点有两个，第一是罗升广是否超期上诉；第二是罗升广施工完成的涉案工程的工程量以及对应的工程款数额是多少。关于第一个争议焦点。众涌股份社、赢辉公司上诉主张罗升广超期上诉。经审查，一审法院于2016年12月9日将民事判决书送达给罗升广，罗升广在2016年12月22日提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉”的规定，罗升广提起上诉并未超过一审判决书送达之日起十五日内的上诉期间，故罗升广并未超期提起上诉。众涌股份社、赢辉公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点。一、关于《施工分管责任协议书》的效力问题。赢辉公司、佛山市顺德区合辉电力工程有限公司与众涌股份社于2013年12月4日签订《广东省建设工程标准施工合同》，随后，赢辉公司与罗升广于2014年5月13日签订《施工分管责任协议书》，约定将赢辉公司承接的涉案工程施工任务全部分管给罗升广完成，名为“分管”，实为转包，且罗升广并无施工资质，故《施工分管责任协议书》无效。一审判决对合同效力认定正确，本院予以维持。二、关于罗升广施工完成的涉案工程的工程量以及对应的工程款数额问题。首先，广东丰帆工程咨询有限公司出具的《报告书》应否予以采信。众涌股份社、赢辉公司上诉主张该《报告书》存在错误和瑕疵，故该份鉴定报告不应采信，并申请重新鉴定。经审查，本院对众涌股份社、赢辉公司的该项上诉主张不予支持，对重新鉴定申请不予准许，理由如下：第一，广东丰帆工程咨询有限公司系一审法院委托的鉴定机构，鉴定机构具有鉴定资格，鉴定人员持有全国建设工程造价员资格证书及注册造价工程师证书。第二，鉴定材料包括《勒流众涌住宅固化小区市政工程施工蓝图》、现场勘查记录表等证据，鉴定机构依据客观资料和专业技术，结合业务人员现场踏勘等手段作出鉴定结论。第三，众涌股份社、赢辉公司没有提供证据证实鉴定程序严重违法，鉴定结论依据明显不足等情形。综上，众涌股份社、赢辉公司的该项上诉主张不能成立，原审法院采信广东丰帆工程咨询有限公司出具的《报告书》并无不当，本院予以维持。其次，关于《报告书》确认的工程量以及相应的工程款数额问题。1.《报告书》中1-1“工程造价（由罗升广负责施工完成部分，在二、三标段）2086341.79元”。众涌股份社、赢辉公司上诉主张该部分款项应扣除赢辉公司返工的工程量。因罗升广撤场后，罗升广与赢辉公司并未共同确认罗升广撤场时已经完成的工程量，而是罗升广撤场后赢辉公司派员进场施工，现涉案工程已经竣工验收，赢辉公司所举证据不能证实其对涉案工程返工的工程量以及返工的工程款数额，故众涌股份社、赢辉公司该项上诉主张理据不足，本院不予支持。一审判决确认该部分罗升广的工程量为2086341.79元，本院予以维持。2.《报告书》中1-3“工程造价（合同范围以内争议项目，在二、三标段，涉及活动板房、临时办公室）496687.16元”。罗升广上诉主张根据2014年1月24日的《会议纪要》时的工程节点，其已实施了三标段除管沟土方回填完成约95%外、其他工程基本完成施工，因此，该项目下三标段合价305848.01元应判决支付给罗升广。经审查，2014年1月24日的《会议纪要》载明“三标段的所有300MM的污水管网敷设和土方回填已基本完成，雨水管网敷设已基本完成，管沟土方回填完成约95%”，该内容并非罗升广所述的其已实施了三标段除管沟土方回填完成约95%外、其他工程基本完成施工的事实；罗升广一审诉讼时提交的证据11即众涌三标段住宅区内地面回填土方量拟证明工程暂停施工之前罗升广所完成的工程具体数据，该证据亦未表明其已实施了三标段除管沟土方回填完成约95%外、其他工程基本完成施工；而证人卢某出庭作证时陈述“罗升广具体施工内容是雨水管、污水管、路基铺设，三标段，主管施工到路边，支管还没有施工，但备了部分材料，主管是跟着路一起做的管道，支管是连入每家每户的管道，比较小”的内容也表明罗升广并未完成三标段的相关工程；综上，罗升广提交的证据不能证实其完成该《报告书》中1-3项目下三标段合价305848.01元的工程量，罗升广上诉主张三标段合价305848.01元的工程款归其所有，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。罗升广上诉主张该项目下涉及活动板房、临时办公室、室外地坪、配线合价4619.58元应判决支付给罗升广。因该部分是为配合项目施工支出的施工成本，该成本已经摊销到工程价款中，罗升广要求单独计价并且该款项归其所有，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。3.《报告书》中的1-4“工程造价（合同范围以外争议项目，即回填方、场地平整）667647.1元”，该部分针对的是2013年12月23日《设计图纸会审记录（二）》的第一条第1、2点，即场地平整、路基回填。该记录中记载为“甲方待定”，即属于合同外内容。罗升广上诉主张该工程是其所实施完成，该笔费用应归其所有。众涌股份社、赢辉公司上诉主张该工程是施工合同附随义务，不应计价。经审查，一审法院于2016年4月14日制作的鉴定笔录中，赢辉公司当庭确认“罗升广有完成部分清杂草工作，但不是全部由罗升广完成，工程分为第一、二、三个标段，地块三有部分杂草是罗升广清理的，没有进行路基平整，其他部分的杂草、路基平整是我方完成的”，即赢辉公司认可罗升广完成了部分场地平整工作。虽然双方对该工程内容没有书面约定，但该工程必然导致施工人支出人工、材料等相关费用，鉴于合同无效且罗升广没有履行完毕，结合罗升广、赢辉公司均认为其进行过地面回填的事实，一审法院根据公平原则酌定该部分工程由罗升广、赢辉公司各完成二分之一即333823.55元，处理并无不当，本院予以维持。罗升广、众涌股份社、赢辉公司的上诉主张均不能成立，本院不予支持。4.《报告书》中的2-1“地块一鱼塘回填”。罗升广上诉主张其回填了两个鱼塘，众涌股份社、赢辉公司应支付工程款72万元。众涌股份社辩称其与赢辉公司并未对鱼塘回填的工程量、工程价款协商一致，没有对鱼塘回填的质量进行监督检验，其与赢辉公司并未达成书面协议。赢辉公司辩称鱼塘不属于涉案工程范围，赢辉公司并未要求罗升广填塘。经审查，首先，罗升广所举证据不能充分证实其回填了两个鱼塘且回填质量合格并得到了众涌股份社、赢辉公司的验收和确认。其次，根据《广东省建设工程标准施工合同》约定的因修改图纸等工程变更而引起工程造价的改变，按照先认同变更造价的增减后施工的原则确定，本案中，罗升广并未书面提出变更造价经造价咨询单位核算增减造价后由众涌股份社同意后进行施工，亦未在工程完工后取得签证并提交众涌股份社确认。综上，罗升广上诉主张众涌股份社、赢辉公司向其支付回填了两个鱼塘的工程款，依据不足，本院不予支持。5.《报告书》中的2-2、3-2“堆放材料”。罗升广上诉主张该部分材料应计价后由众涌股份社、赢辉公司支付相应款项给罗升广。因该项目下的材料属于罗升广所有且经过鉴定机构于2015年进行鉴定时现场实点，该材料可以移动而未添附于涉案工程之上，赢辉公司亦明确罗升广可自行搬走，故罗升广应自行搬离上述堆放材料。罗升广该项上诉主张不能成立，本院不予支持。再次，众涌股份社、赢辉公司上诉主张应在罗升广的工程款中扣除措施项目费、其他项目费、规费、税费等费用。首先，《施工分管责任协议书》约定赢辉公司将本工程施工任务全部转包给罗升广完成，罗升广是完成《广东省建设工程标准施工合同》全部任务的责任单位，《广东省建设工程标准施工合同》的合同价款对罗升广与赢辉公司有约束力。其次，依法纳税是义务。综上，众涌股份社、赢辉公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，罗升广完成的工程量为2420165.34元（即2086341.79元+333823.55元）。罗升广已收取工程款4258704元，其上诉主张众涌股份社、赢辉公司支付所欠工程款、材料款442万元，没有事实与法律依据，本院不予支持。众涌股份社、赢辉公司上诉主张罗升广完成的工程量仅为1073241.65元，理由不成了，本院不予支持。综上所述，罗升广、众涌股份社、赢辉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59082.31元，由上诉人罗升广负担42160元，由上诉人广东省佛山市顺德区勒流街众涌股份合作经济社、佛山市顺德区赢辉市政建设工程有限公司负担16922.31元。本判决为终审判决。审判长  刘建红审判员  张雪洁审判员  邱程辉二〇一七年十月二十四日书记员  梁启星