四川省广安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川16民终1257号上诉人（原审被告）：李平，女，生于1977年9月25日，汉族，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：何昌全，邻水县鼎屏义正法律服务所法律工作者，特别授权。上诉人（原审被告）：彭孟君，男，生于1973年9月10日，汉族，住四川省邻水县。被上诉人（原审原告）：王伟，男，生于1977年6月22日，汉族，住四川省广安市前锋区。委托诉讼代理人：曾维胜，四川鑫泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：淳博，四川鑫泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：印国全，男，生于1979年11月14日，汉族，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：范建川，邻水县鼎屏旭升法律服务所法律工作者。上诉人李平、彭孟君因与被上诉人王伟、印国全建设工程合同纠纷一案，不服四川省广安市前锋区人民法院（2017）川1603民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李平的委托诉讼代理人何昌全、上诉人彭孟君、被上诉人王伟的委托诉讼代理人淳博、被上诉人印国全的委托诉讼代理人范建川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李平上诉请求：一、撤销原判；二、依法改判驳回王伟的一审诉讼请求或者发回重审；三、一、二审诉讼费由王伟、印国全承担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。本案案情复杂、涉及多个法律关系，双方争议的金额较大，依法应当适用普通程序，但一审适用简易程序审理本案，损害了当事人的利益，程序严重违法。二、一审法院认定事实不清、认定事实错误。（一）王伟在一审诉讼中作虚假陈述，《合伙合同》充分证明不是工程转包，不符合转包的情形，而是印国全与李平共同向重庆帝瑜农业开发有限公司（以下简称帝瑜公司）承包，印国全委托李平找到王伟来施工，由王伟出机械设备和施工人员，李平与印国全出资，李平才与王伟签订的《合伙合同》，王伟应是工程的合伙人。彭孟君不是工程的合伙人，仅是李平的委托代理人。工程刚施工1个月，无证据证明重庆帝瑜农业开发有限公司（以下简称帝瑜公司）、李平、王伟各方之间已经进行了结算。关于印国全仅是项目介绍人的证明，不是李平的真实意思表示，有违客观事实，不能作为证据采信。（二）石俊以帝瑜公司名义出具未加盖公章的《包鸾肉牛养殖基地工程款支付计划》载明应支付工程款168万元及逾期付款的违约金。事实上，双方并未就已经完成的工程量进行结算，系李平组织人员强行要求石俊及帝瑜公司出具的，石俊随便写的金额，已经完成的工程量价款仅10多元，加上李平出资的40多元，合计只有近60万元。李平向王伟出具30万元的欠条，在印国全出具所谓78万元工程款的基础上，被王伟逼迫，按其要求书写。李平支付王伟的1万元，是2017年春节临近支付的民工工资，并不是支付的所谓30万元欠款中的1万元。王伟交给李平的5000元保证金，已经交给印国全，以达到与帝瑜公司顺利结算工程款的目的，应由印国全退还。三、一审法院判决错误。李平与印国全是共同承建建设工程的合伙人，王伟与李平、印国全是内部承包施工合伙关系，与彭孟君无关。本案无论是合伙结算纠纷，还是建设工程款纠纷，均无证据证明138万元以及30万元工程款的存在。而且，本案应待重庆市渝中区人民法院对石俊合同诈骗案作出判决，李平、印国全、帝瑜公司、王伟实际结算之后，以结算依据作出判决，本案应中止审理，驳回王伟的诉讼请求。彭孟君上诉请求：一、撤销原判；二、依法改判驳回王伟的一审诉讼请求或者发回重审；三、一、二审诉讼费由王伟承担。事实和理由：一、一审审理程序违法。本案案情复杂、涉及多个法律关系，双方争议的金额较大，依法应当适用普通程序，但一审适用简易程序审理本案，损害了当事人的利益，程序严重违法。二、一审判决认定事实不清。本案大量书证证明，印国全与李平是案涉工程的合伙人。双方虽无合伙协议，但双方合伙工程与帝瑜公司签订工程合同，参与工程施工管理、出资的行为均属合伙事实，也符合法律关于合伙的规定。彭孟君仅是李平的委托代理人，与李平之间不存在任何形式的合伙。2016年9月28日关于印国全是工程介绍人的证明，是虚假的，为李平向帝瑜公司公司主张权利的另一案所用。王伟在涉案工程中投入机械设备和施工人员的行为亦属合伙内部承包的合伙关系。三、一审法院判决错误。一审法院应当依照法律规定，驳回王伟对李平、彭孟君的诉讼请求。王伟辩称，本案争议金额不大，一审适用简易程序合法；本案是建设工程施工合同纠纷，不是合伙协议纠纷；印国全与李平、彭孟君系合伙关系，印国全应该承担连带责任。印国全辩称，1.印国全与李平、彭孟君不存在合伙关系。李平在一审诉讼中陈述，与帝瑜公司签订建设工程施工合同的真正合伙人是李平、王伟；2.李平、彭孟君与王伟签订合伙协议、结算劳务费的过程，印国全没有参与，也不知情，印国全不是劳务实际承包人和合同相对方。王伟在一审诉讼中明确说明其与李平签订合伙合同印国全没有参与、也没有参加劳务费的结算；3.李平、彭孟君、印国全没有签订书面合伙协议，且在实际履行中印国全也未出资、未参与管理；4、李平、彭孟君主张其与印国全有合伙关系，缺乏依据，一审判决程序合法，适用法律正确，应该驳回上诉。王伟向一审法院起诉请求：1.判令李平支付王伟劳务费30万元及保证金5000元，并支付违约金（从2016年8月20日至付清为止按照每日3‰计算）；2.由印国全、彭孟君承担共同支付责任；3.本案诉讼费由李平承担。一审法院认定事实：2016年4月25日，帝瑜公司（甲方）与印国全、彭孟君、李平（乙方）签订了《建筑工程施工合同》，该合同约定甲方将重庆市丰都县包鸾镇亭子垭村4组的肉牛养殖及加工基地各项目发包给乙方承建，承包范围为土石方开挖，爆破、回填、自然碾压、推平、清皮，园区公路扩宽（含边沟、护坡、堡坎等）约1公里。该合同约定：“……8.1本工程所用材料全部由乙方自行负责采购。……10.2.3乙方不得以任何形式转让本合同，如乙方转让本合同，属乙方违约，乙方所缴保证金不予退还，并向甲方支付总工程造价5‰的违约金。……12.5在项目工程实施过程中，任何一方违约，均须按本合同约定的工程总造价的5‰，支付违约金给守约方。”2016年5月6日，帝瑜公司向印国全、李平送达施工开工令及进场通知书，要求其在2016年5月15日前进入施工场地正式建设施工。2016年5月10日，李平向王伟出具收条，内容为：“今天收到王伟合同履约金：伍仟元，余款明天上午十二点以前付清，共计伍万元整。土石方单价：壹拾捌元伍角/m3,18.5元/m3，如超日期不退还，此据无效。收款人：李平。”2016年5月30日，王伟（乙方）、李平（甲方）签订《合伙合同》，该合同约定：“甲方于2016年4月25日与帝瑜公司签订了《建筑工程施工合同》。现甲方与乙方经协商，共同实施其中的土石方工程，双方达成如下协议：……2、出资方式：（1）甲方出资合同约定的保证金，如甲方不按时缴纳保证金，对业主的违约责任由甲方承担，并赔偿乙方由此造成的损失。（2）乙方出资5万元给甲方，在甲方进场正常施工后5日内缴纳给甲方，在业主方第一次拨付工程款时甲方全额返还给乙方。同时乙方负责提供做土石方所需的所有设备及相应人工及合同第3.4约定的费用。3、利润的分配：合同约定的28.5元/立方米，甲方分得10元/立方米，乙方分得21.5元/立方米。乙方分得的单价不含税费及其他任何管理费等费用。开工后，双方到银行开具联名账户，业主方拨付工程款到达甲方账户后，甲方在当天即将相应工程款拨付到乙方账户。……5、在本合同履行中，任何一方违约，按照合同12.5条的约定办理。双方发生纠纷，应协商解决，如协商未果，向守约方所在的人民法院提起诉讼。……”2016年8月20日，李平向王伟出具欠条，内容为：“今欠王伟丰都包鸾镇亭子垭工程款叁拾万元整。”2016年9月1日，帝瑜公司的法定代表人石俊向李平出具支付计划，主要内容为工程款总计为168万元（其中30万为工程保证金），该计划载明工程款分期支付，如未按此计划执行，由帝瑜公司赔偿李平违约金5万元。现李平向王伟已支付1万元。2016年9月28日，李平出具证明，内容为“关于帝瑜公司在丰都县包鸾镇亭子垭村开发的肉牛养殖及加工基地，帝瑜公司在2016年4月25日与印国全、李平签订的《建筑工程施工合同书（土石方）》及相关的补充协议中，印国全仅仅是该项目甲乙双方的介绍人，而不是乙方中的当事人。该项目所涉及的债权债务与印国全无关。印国全、彭孟君亦在该份证明上签字捺印。一审庭审中，王伟陈述因本案所涉《建筑工程合同》约定该工程不得转包，所以李平才与其签订的《合伙合同》，实际应为李平将该工程转包给王伟承建。李平与彭孟君参与了《合伙合同》的签订及工程的结算，印国全未参与。李平陈述工程是印国全联系的，其和彭孟君是一方，王伟是另一方，工程均是王伟的工程队做的，因帝瑜公司未按照合同支付相应款项，工程现已停工，现在是由其向帝瑜公司主张已完工的工程款。王伟与李平均陈述除王伟进场施工外，他们并未按照《合伙合同》履行各自的义务。印国全陈述李平与彭孟君系合伙关系，整个工程的保证金缴纳及合同履行，向帝瑜公司主张权利均是李平与彭孟君。一审法院认为，根据《民法通则》关于个人合伙的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案所涉《建筑工程合同》系李平、彭孟君、印国全与帝瑜公司签订，根据王伟、李平、印国全的陈述，李平与彭孟君共同参与《建筑工程合同》、《合伙合同》的签订、保证金的缴纳、合同的履行及与王伟的结算、向帝瑜公司主张权利，而在李平、彭孟君、印国全共同签字的《证明》上仅说明了印国全仅是该工程的介绍人，而并未排除李平与彭孟君的合伙关系，李平与彭孟君在承包本案所涉工程中应系合伙关系。彭孟君经本院传票传唤没有正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利。虽然印国全在本案所涉《建筑工程合同》中签名，但是整个合同的实际履行及与王伟《合伙合同》的签订、结算印国全均未参与，李平、彭孟君、印国全共同签字的《证明》也明确表示印国全仅是该工程的介绍人，王伟主张印国全、李平、彭孟君系合伙关系证据不足，不予支持。从王伟、李平签订的《合伙合同》来看，李平除向帝瑜公司缴纳工程保证金外，并无其他义务，整个工程的施工、管理、施工过程中的设备、人工、费用均是王伟的义务，李平并未在施工过程中共同经营、共同劳动，该《合伙合同》亦未对债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项作约定。且双方均陈述除王伟进场施工外，他们并未按照《合伙合同》履行各自的义务。根据本案所涉的《建筑工程施工合同》约定，彭孟君、李平不得将该工程进行转包，在帝瑜公司向李平发出进场施工通知后，李平才收取了王伟的履约保证金5000元，之后双方又才签订了《合伙合同》，从该合同中可以看出，李平仅负有向帝瑜公司缴纳保证金的义务即能分得接近三分之一的利润，故该合同虽名为《合伙合同》，但实际应为该工程的转包合同。且根据王伟举示的帝瑜公司向其出具的支付计划，扣除保证金外，帝瑜公司应向李平支付的本案所涉工程的工程款为138万元，按照《合伙合同》王伟本应分得远超过30万元的工程款。但李平向王伟出具了尚欠工程款30万元的欠条，王伟亦仅要求按照30万元对其所做工程进行结算，应视为双方对《合伙合同》进行了变更，双方不再按照《合伙合同》进行结算，双方对工程进行结算并作出新的约定由李平向王伟支付工程款30万元，该约定不违反法律规定，予以支持。现工程已停工，李平应向王伟支付工程款30万元并退还保证金5000元，因李平已向王伟支付1万元，故李平应向王伟支付尚欠的工程款29万元并退还保证金5000元；对于王伟主张的违约金问题，双方在《合伙合同》中约定工程款需由帝瑜公司打款到李平处后再向王伟打款，现王伟并无证据证明帝瑜公司已向李平拨付工程款，李平并不存在违约情形，双方在欠条中亦未约定欠款的支付时间，亦未约定违约金，对王伟关于违约金的主张，不予支持。彭孟君与李平系合伙关系，彭孟君应对该债务承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告李平于本判决生效后十日内支付原告王伟工程款290000元；二、由被告李平于本判决生效后十日内退还原告王伟保证金5000元；三、被告彭孟君对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告王伟的其他诉讼请求。本案受理费2938元，由原告王伟负担75.5元，由被告李平、彭孟君负担2862.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李平向本院举示了以下证据：第一组证据：1.收据，证明李平向帝瑜公司支付工程保证金30万元；2.中国建设银行银行账户交易明细、卡分账户明细查询，证明王伟向李平支付的5000元保证金，李平已经转帐给印国全，之后，李平又向印国全转账1000元用于区帝瑜公司查账；3.《建筑工程施工合同》、《补充合同》，证明均系李平、印国全共同与帝瑜公司签订；4.《进场通知书》，系帝瑜公司向印国全发出，证明帝瑜公司认可印国全为工程承包人；5.证明，系印国全于2016年8月20日向李平、彭孟君出具，内容是帝瑜公司对工程结算款78万元的付款凭证由印国全保管，但结算时，必须由李平、印国全同时在场；6.委托书，证明彭孟君是李平的委托代理人，代理李平办理工程款事项。第二组证据：1.关于李平与重庆帝瑜农业开发有限公司，石俊涉嫌合同诈骗的情况说明，证明李平向帝瑜公司、石俊主张权利，就石俊涉嫌合同诈骗向公安局报案；2.协助查询存款通知书三份，均证明帝瑜公司未在银行开户，石俊的银行账户均无存款余额；3.案件立案情况通知书，证明公安机关对石俊涉嫌合同诈骗罪立案侦查，李平关于印国全不是合伙人的证明，是印国全拒不配合向帝瑜公司主张权利的情况下，所出具的。第三组证据：1.工程量收方单、方量图，系为向帝瑜公司主张权利而伪造的；2.现场照片五张，证明只做了少许工程。第四组证据：1.石俊的录音，证明石俊让李平、印国全交工程保证金；2.陈琳俊的录音，证明李平向王伟出具欠条是被逼迫的。王伟质证认为：1.对第一组证据中的证据1、2、3、4的真实性、合法性、关联性无异议，足以认定印国全与李平系合伙关系，印国全是建设工程合同的一方当事人；对证据5的三性不予认可；对证据6并未说明委托书是向谁出具，王伟并不知情，亦不能证明彭孟君代理李平，亦不能证明彭孟君不是合伙人。2.对第二组证据，石俊是否涉嫌合同诈骗，与本案无关联性。综上证据能够反映王伟是实际施工人，印国全与李平是合同当事人，印国全应该承担连带还款责任。印国全质证认为：1.对第一组证据中的证据1、2、3、4的真实性、合法性、关联性无异议。需要说明30万元保证金是李平支付的，印国全不是以工程承包人的名义签订的施工合同，进场通知书上印国全实为工程监督人；对证据5，78万元的工程款是实效的，事后李平与帝瑜公司重新进行了解释，金额为138万元；对证据6，不能证明彭孟君系李平的委托代理人；2.对第二组证据，与本案无关联性，但报案过程均是李平、彭孟君，可以说明实际合伙人为李平、彭孟君。3.对第三组证据的真实性有异议，不能达到证明目的。6.对第四组证据，因李平未向法庭举示，无法质证。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，人民法院对受理的案件，根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序。一审法院适用简易程序审理本案，并未违反民事诉讼法及其司法解释的规定。故李平、彭孟君关于一审适用简易程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。虽然李平、彭孟君、印国全在诉讼前共同签字的《证明》及李平在一审中自认印国全仅系案涉工程的介绍人，而不是合伙人，但审查本案现有证据，案涉《建筑工程合同》是印国全、李平、彭孟君与帝瑜公司签订，补充合同亦是印国全、李平与帝瑜公司签订，加之帝瑜公司是向印国全、李平发出的施工开工令和向印国全发出的进场通知书、施工停工令，工程保证金也是帝瑜公司向印国全、李平收取。上述证据能够形成完整证据锁链，证明印国全是案涉工程的承包方合伙人之一。故一审判决认定印国全不是案涉工程合伙人，系认定事实错误，本院应予纠正。李平、彭孟君关于印国全是案涉工程合伙人的上诉理由成立，本院予以支持。案涉《建筑工程合同》是彭孟君、印国全、李平共同与帝瑜公司签订，该合同书上并未明确彭孟君是作为李平的委托代理人身份签名，且事后李平出具委托书委托彭孟君的是办理案涉工程工程款事宜，不能证明在案涉工程承包活动中彭孟君仅是李平的委托代理人而不是合伙人。故李平、彭孟君关于彭孟君仅是李平委托代理人的上诉理由不成立，本院不予支持。审查王伟与李平签订的《合伙合同》的内容，李平仅有保证其与帝瑜公司所签《建筑工程合同》的真实性，并按《建筑工程合同》约定缴纳保证金的义务，其并不参与案涉工程实际施工、管理，且双方亦未在《合伙合同》中对合伙应具备的法定事项进行约定，不符合合伙的法律特征，加之李平的特别授权代理人和彭孟君在二审中承认案涉建筑工程是李平签订合同后把工程拿给王伟做的，李平、彭孟君没有施工，王伟是实际施工人，故一审判决认定该《合伙合同》实为转包合同，并无不当。李平、彭孟君关于王伟是案涉工程合伙人的上诉理由不成立，本院不予支持。李平向王伟出具的欠条载明的是欠案涉工程的工程款30万元，且没有证据证明是李平受王伟胁迫所书写，故李平应当按照欠条的约定承担偿还义务。印国全、彭孟君在案涉工程中系合伙人，依法应当承担连带清偿责任。综上所述，李平、彭孟君的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省广安市前锋区人民法院（2017）川1603民初557号民事判决第一、二、三项；二、撤销四川省广安市前锋区人民法院（2017）川1603民初557号民事判决第四项；三、被上诉人印国全对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回被上诉人王伟的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行；上诉人李平、彭孟君分别预交的二审案件受理费5725元，共计11450元，由上诉人李平负担3817元，上诉人彭孟君负担3817元，被上诉人印国全负担3816元。本判决为终审判决。审判长 胡 成审判员 张登贵审判员 陈 萱二〇一七年十月十八日书记员 程静平附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。