浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终5853号上诉人（原审原告）：亢永兴，男，1980年8月20日出生，汉族，住杭州市滨江区，委托诉讼代理人：单辰博、施佳力，浙江浙经律师事务所法律援助律师。被上诉人（原审被告）：杭州万向职业技术学院，住所地：杭州市西湖区西溪路***号。统一社会信用代码：123301004701121625。法定���表人：鲁冠球，该学院董事长。委托诉讼代理人：章吴睿，浙江智仁律师事务所律师。上诉人亢永兴因与杭州万向职业技术学院（以下简称万向学院）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初9542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审判决认定：亢永兴自2006年起入职万向学院从事教学工作，双方签订劳动合同，其中签订的最后一份劳动合同约定的合同期限至2015年6月30日止。2012年2月，亢永兴因受国家汉办派遣，拟前往德国杜伊斯堡-埃森大学鲁尔都市孔子学院担任汉语教师，任期三年，试用期一年。亢永兴为此向万向学院提出《出国期间工资待遇申请》，在该申请中，亢永兴罗列了汉办以及万向学院关于公派出国教师待遇的政策，请求万向学院保留其基本工资和五险一金单位部分的缴纳，五险一金的个人部分、万向学院房租等在校个人须缴纳的一切费用万向学院可从国家汉办提供的教育服务补贴资助中（每月3000元中）扣取。后亢永兴修改上述关于出国期间待遇的请求内容，划去了保留基本工资的相关内，变更为请求万向学院保留五险一金，五险一金单位部分、个人部分、个人房租及在校个人须缴纳的一切费用万向学院可从国家汉办提供的教育服务补贴资助中（每月3000元中）扣取，不够部分万向学院补助，多余部分补贴给亢永兴等。万向学院工作人员在该申请尾部表示该申请，按万向学院有关规定办理等。2012年3月30日至2015年4月30日期间，亢永兴在前述孔子学院任教，并于2015年4月30日离任。但亢永兴离任后一直未归国。2015年5月30日，万向学院以亢永兴汉办工作结束后未向万向学院办理请假等手续，也未回校工作，累计超过一个月，属于严重违反用人单位规章制度的行为为由解除了与亢永兴的劳动合同。亢永兴不服万向学院该决定，协商无果后向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求万向学院支付其公派期间未付的工资、缴纳社保和公积金、赔偿损失、恢复工作并签订无固定期限劳动合同等。该委于2016年10月12日作出杭劳人仲案字（2016）第274号仲裁裁决书。2016年10月25日，万向学院诉至一审法院，请求判令：1.万向学院无须向亢永兴补发2012年3月至2015年3月工资100800元；2.万向学院无须为亢永兴补缴2015年6月以后的社会保险；3.万向学院无须继续履行劳动合同、无须与亢永兴签订固定期限劳动合同。2016年10月27日，亢永兴诉至一审法院，请求判令：1.万向学院支付亢永兴2012年3月1日��2015年4月30日期间的基本工资143400元（3772×38）；2.万向学院为亢永兴按照正常标准补缴2012年4月1日至2015年4月30日期间的社会保险；3.万向学院向亢永兴赔偿2015年5月1日至今的工作收入损失以及在国外的生活、通信等费用302400元（2100美元×8×18）；4.万向学院为亢永兴补交2015年6月起至2016年11月的社会保险以及住房公积金；5.万向学院按照学校人事文件规定将亢永兴纳入正式教师编制；6.万向学院撤销解除劳动合同通知并与亢永兴签订无固定期限劳动合同。诉讼过程中，亢永兴变更第一项诉讼请求中支付时间起算点为2012年4月1日。另查明，《杭州万向职业技术学院出国（境）进修人员管理暂行规定》中规定，国家公派人员在批准的期限内保留档案工资、社会保险和住房公积金，其余各种津贴、补贴和福利等停发；出国（境）人员未经批准而逾期不归者，自逾期之日停止一切待遇，原则上作自动离职处理等。一审法院认为：一、关于万向学院是否应当向亢永兴补发2012年4月至2015年4月期间的工资。万向学院主张根据《出国期间工资待遇申请》，双方就亢永兴公派出国期间工资发放问题已经协商一致，即亢永兴自愿放弃该期间的工资，故万向学院无需支付亢永兴该期间工资。但该申请经亢永兴修改后，最终行文中不再包含工资发放的内容，仅涉及社保缴纳等费用的承担，故万向学院主张亢永兴自愿放弃该期间的工资，缺乏依据，不予采信，故亢永兴公派出国期间的工资发放应按照万向学院制定的有关规章制度执行。根据万向学院制定的《杭州万向职业技术学院出国（境）进修人员管理暂行规定》，国家公派人员在批准的期限内保留档案工资、社会保险和住房公积金，其余各种津贴、补贴和福利等停发。万向学院未举证证明亢永兴的工资组成，亢永兴主张其每月工资为每月基本工资2800元，其余为福利及课时费等，与亢永兴在公派出国前的工资水平基本相当，故对亢永兴要求万向学院补发2012年4月至2015年4月工资的诉讼请求予以支持，金额为103600元（2800×37）。亢永兴主张其工资标准应按照每月3700元计算，缺乏依据，不予采信。二、关于万向学院解除亢永兴劳动合同的行为是否属于违法解除。亢永兴公派出国任教期限至2015年4月30日止，亢永兴离任后至今未回国归校的情况属实。亢永兴声称其因在德国涉及诉讼无法离境，但是亢永兴并未在合理期限内将该情况如实报告万向学院，也未向万向学院提出请假、延期回校等申请，势必会影响万向学院正常教学活动的开展，其行为已构成无故旷工。根据《杭州万向职业技术学院出国（境）进修人员管理暂行规定》，出国（境）人员未经批准而不归者，自逾期之日起停止一切待遇，原则上作自动离职处理。万向学院以亢永兴严重违反上述规章制度为由解除劳动合同，并不违法。万向学院在起诉前补正了劳动合同法有关解除劳动合同前通知工会的程序要求，亢永兴以万向学院解除劳动合同的行为存在程序瑕疵故而构成违法解除的主张不能成立，不予支持。综上，万向学院解除与亢永兴之间劳动合同并未违反法律规定，亢永兴要求撤销该解除劳动合同通知，与亢永兴签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。同理，亢永兴要求万向学院补缴2015年6月之后社保等的诉讼请求，亦不予支持。亢永兴主张万向学院为其补缴公积金、增加社会保险的缴费基数、将其纳入正��教师编制的诉请不属于劳动争议的受案范围，故对亢永兴的该些诉请不予处理。亢永兴主张的要求万向学院承担其自2015年5月至今在国外的工作收入损失及生活费用的请求无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、万向学院于判决生效之日起补发亢永兴2012年4月至2015年4月的工资103600元；二、万向学院无须为亢永兴补缴2015年6月至2016年11月的社会保险；三、万向学院无须与亢永兴继续履行劳动合同并签订无固定期限劳动合同；四、驳回亢永兴的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。免收案件受理费。宣判后，亢永兴不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定基本工资每月2800元错误。一审法院关于万向学院应当向亢永兴补发工资的认定正确，但是以每月2800元作为计算基数错误。首先，用人单位应当对劳动者的工资收入、工资组成情况承担举证责任，而一审时万向学院并未提交相关材料。其次，亢永兴提交了出国前5个月的工资收入银行明细，亢永兴的月均工资收入将近5000元，亢永兴仅主张按3772元每月补发工资，并无不当。最后，在双方均无证据证明基本工资的确切数额的情况下，应当由承担举证责任一方也就是万向学院承担不利后果，推定亢永兴主张的工资标准成立。二、一审法院认定万向学院解除劳动合同不违法错误。第一，亢永兴确系在国外涉诉而无法如期回国归校。2015年2月，亢永兴妻子径自向���国法院提起诉讼，欲与亢永兴争夺孩子的抚养权。亢永兴因此无法在任教期限届满后及时离境回国。起诉是亢永兴妻子的单方行为，是突发的客观情况，亢永兴无法预见，也不能避免。第二，亢永兴在任教期满后积极与万向学院、国家汉办协商请假、延期回校事宜。亢永兴在得知无法在短时间内离境回国的情况后，及时向万向学院校领导、人事处以及国家汉办汇报了相关情况。汉办也同意就上述情况与万向学院沟通、协调。另外，万向学院从亢永兴妻子的书面汇报中，也掌握了亢永兴因涉诉无法离境的情况。一审法院认定亢永兴未向万向学院提出请假、延期回校申请，系无故旷工，与事实不符。第三，认定亢永兴严重违反规章制度不当。《杭州万向职业技术学院出国(境)进修人员管理暂行规定》是万向学院主张以及一审法院认定亢永兴严重违反规章制度的依据。而该文件规定逾期归校的，自逾期之日原则上做自动离职处理。亢永兴认为，首先，一旦逾期立即视为解除劳动关系过于苛刻，何况该规定面向的是身处国外的劳动者。其次，“原则上”这一表述较为含糊，逾期多长时间可以解除劳动合同并不明确。最后，没有明确规定严重违反规章制度情形的，万向学院应当限行催告亢永兴归校，合理期限内无正当理由仍不归的，万向学院方能解除劳动合同。第四，万向学院解除劳动合同程序违法。首先，万向学院没有在亢永兴申请仲裁前就解除劳动合同事宜通知学校工会并征求其意见。其次，通知的形成时间，工会收到的时间均系伪造，实际上该通知于万向学院收到仲裁裁决后才形成。再则，相关法律规定的立法原意是引导用人单位在劳动者诉诸法律途径前，及时履行通知工会的程序，征求工会的意见，发挥工会的监督以及协调作用，促使矛盾在单位内部得到化解，而万向学院的工会在仲裁裁决前根本不知晓亢永兴遭学校解聘的情况，若用人单位可以在仲裁裁定其系违法解除后，再进行所谓的补正，对劳动者而言是极其不公平的，与我国劳动法保障劳动者权益的立法精神也不符。第五，万向学院不作了解，直接通知解除劳动合同不合情理。亢永兴系经万向学院同意，由国家公派出国任教，与万向学院以及国家汉办的沟通一直都是畅通的。万向学院在亢永兴原定的任教期限届满后，理应联系亢永兴或者国家汉办了解情况，更何况是欲作出涉及亢永兴的重大切身利益的决定。而万向学院对亢永兴的状况不做任何了解，解除劳动合同也是在汉办向其发送《离任通知》之前，令人措手不及，着实不合情理。亢永兴认为，本案万向学院解除合同的行为，明显既不合情理，也���符合法律规定，实际上是不满亢永兴催讨劳动报酬，为了解除而解除的违法行为。第六、根据国务院批准国家教育委员会关于出国留学人员工作的若干暂行规定的通知第三条第十款，公派人员出国后逾期未归的，未经批准逾期不归的，一年内停薪留职，一年后是否停留公职，视不同情况由派出单位决定，即便亢永兴逾期一个月不归，万向学院也无权解除劳动关系。三、亢永兴因解除劳动合同遭受的合理损失应当得到支持。亢永兴因学校擅自违法解除劳动关系，直接导致德国孔子学院不续聘亢永兴，亢永兴因此失去了国外的工资收入。万向学院的违法行为与亢永兴的损失具有直接因果关系。因亢永兴是公派出国，并非万向学院所说出国是个人行为，万向学院应当承担亢永兴在此阶段的一切的生活费用。综上，请求判令：1.撤销一审判决；2.万向学院补发亢永兴2012年4月至2015年4月的工资139564元(3772元×37月)；3.万向学院撤销解除劳动合同通知并与亢永兴签订无固定期限劳动合同；4.万向学院为亢永兴补缴2015年6月以后的社会保险；5.改判万向学院赔偿亢永兴2015年5月1日至今的工作收入损失以及在国外的生活费用等(以每月16800元计算)。被上诉人万向学院答辩称：一、万向学院对于一审法院判决的第一项本身是不认可的，万向学院认为根本不需要支付亢永兴出国期间的工资。但是万向学院不希望就此事与亢永兴纠缠，所以没有提出上诉。退一步讲，针对上诉状中的上诉理由第一点，万向学院同样认为于法无据。二、万向学院认为解除劳动合同所依据的事实清楚，程序合法，一审判决适用法律正确。1、对于亢永兴所谓的在国外涉诉无法回国这一事实无法认可。2.亢永兴对于逾期无法回国的原因并未向单位进行明确的汇报，也没有按照相关规定办理假期延长的手续。3.从亢永兴妻子向万向学院提交的书面汇报中显示，其妻子无法回国的原因，在于亢永兴不愿意其妻子带孩子回国，从而私自扣留了2人的护照，这并不是亢永兴无法预见的，而是恶意为之。4.亢永兴关于解除行为“过于苛刻”的说法于法无据。最后关于程序瑕疵的问题，万向学院在一审中提交的录音证明可以证明，在正式解除之前的万向职业技术学院办公会议上，已经将解除事宜告知工会，因为当时是由工会相关的人员参会的。三、亢永兴所谓合理损失没有法律依据，也与客观事实不符。1.亢永兴在上诉状中认为“公派出国”不属于个人行为，��一点属于缺乏劳动法律常识。2.亢永兴并没有举证证明单位的解除行为逾期无法获得续聘存在因果关系。3.亢永兴逾期不归，对于万向学院来说同样存在损失。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回亢永兴的上诉请求，维持原判。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2012年3月30日至2015年4月30日期间，亢永兴一直在德国任教，但2015年4月30日离任之后，亢永兴至今未回国。亢永兴述称系其在德国因无法离境，但并无有效证据予以证实，且亢永兴亦未提交有效证据证实其曾以该事由在合理期限内向万向学院请假，万向学院予以准假，故一审法院认定亢永兴严重违反用人单位规章制度并无不当。万向学院以严��违反用人单位规章支付为由解除与亢永兴之间的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法的规定》。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”因此，万向学院在一审起诉前补正了通知工会的程序，并不属于违法解除劳动合同，亢永兴的相关上诉理由本院不予采信。因万向学院并不属于违法解除劳动合同，故亢永兴主张劳动合同解除之后的工资收入损失、在国外的生活费以及补缴社会保险均无事实与法律依据，本院不��采信。关于亢永兴的工资标准，亢永兴主张每月3772元，但没有提交有效证据证实，一审期间亢永兴陈述其每月基本工资2800元，其余为福利和课时费，结合亢永兴提交的《出国期间工资待遇申请》，一审法院确认亢永兴月基本工资为2800元，万向学院应补发亢永兴103600元于法有据，本院予以确认。综上所述，亢永兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由亢永兴负担。本判决为终审判决。审判长 胡    宇审判员 ���张一文审判员 盛    峰二〇一七年十月二十五日书记员 赖  雪  珂