江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）赣11刑终333号原公诉机关江西省弋阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐建昌，男，1964年2月9日出生，汉族，初中文化，抚州市南城县人，工人，家住江西省抚州市南城县。因涉嫌故意伤害罪，于2017年1月30日被弋阳县公安局刑事拘留，2017年2月9日被弋阳县人民检察院批准逮捕，于当日由弋阳县公安局执行逮捕，现羁押于弋阳县看守所。江西省弋阳县人民法院审理江西省弋阳县人民检察院指控原审被告人徐建昌犯故意杀人罪一案，于2017年8月17日作出（2017）赣1126刑初62号刑事判决。原审被告人徐建昌不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，被告人徐建昌与被害人的姑姑何某3相识十余年，为与何某3在一起，抛妻弃子，于2013年两人领证结婚。后两人感情出现问题，被告人徐建昌于2017年1月23日坐车来到何某3的娘家（即被害人何某1家）弋阳县花亭乡，想与何某3进行交谈，但都不欢而散。2017年1月25日晚徐建昌再次与何某3进行交流，双方仍未果。两人分开后，徐建昌就下楼喝了几口杨梅酒，回到与被害人何某1同睡的床上，回想与何某3两人的过往，越想越气，就到房子的一楼和二楼拐角的地方拿了一把斧头，准备割脉自杀，但因斧头生锈不锋利而没用，将斧头放于房内另一竹床的底下。回到床上后，徐建昌摸到了被害人何某1的手，想到与何某3的矛盾，便将所有的气愤全都撒到了何某1的身上。被告人徐建昌对何某1进行了多次的捂嘴和鼻及掐其脖子后，又将何某1抱至风扇边，将竹床下面的斧头拿出，用斧头背朝其头部两侧进行敲打。敲完后，见何某1的头部流血，徐建昌又将其抱回床上，用被子将其整个人盖住后，用衣物将地上的血迹进行擦拭。后徐建昌又拿了铁锤，来到何某3及其侄女所睡的房间，想死给何某3看，被何某3发现后抢下，两人又拉扯到了二楼的客厅，因何某3的侄女起床，将灯打开，被告人徐建昌随即逃跑。2017年1月30日，被告人徐建昌在家人的劝说下，到抚州市南城县投案。上述事实，有下以证据证实：(一)书证1、被告人徐建昌户籍资料、前科证明、归案情况说明，证明:（1）被告人徐建昌已达完成刑事责任年龄;（2）在抚州市南城县辖区内无前科记录;（3）2017年1月30日，被告人徐建昌在家人的劝说下，到抚州市南城县投案。2、民事部分的调解笔录、调解协议、被害人出具的谅解书、被告人儿子出具的保证书，证明双方就民事部分达成赔偿协议，被害人对被告人的行为表示谅解。(二)被告人徐建昌的供述与辩解六份，证明:2017年1月12日，徐建昌的妻子何某3从抚州南城县回到弋阳县花亭乡给母亲过生日。徐建昌由于与妻子何某3感情上产生矛盾，因此一直想要找机会挽回，2017年1月24日，徐建昌也来到弋阳县，二人当晚睡在一起。2017年1月25日晚上，徐建昌与何某3谈起双方感何丽娟还对徐建昌说以后各过各的，之后二人发生争执。两个人聊得都不开心。徐建昌非常生气，到岳父的房间喝了四五口杨梅酒之后想割脉自杀，但未成功后在躺床上的时候摸到何某1的手，便将所有的气愤全部撒到何某1身上，徐建昌先是用一只手捂住何某1的嘴、鼻子，捂住之后过了不久又放开，一只手掐何某1的脖子，掐了不久又放开，如此反反复复多次之后，徐建昌将何某1抱到床底下，将放在竹床下的斧头拿出，用斧头的背面朝何某1的头部两侧敲去，具体敲了多少下，徐建昌并不知晓，后来发现何某1的头部流血，徐建昌便将何某1抱在床上，用被子将他整个人盖住，并将地上的血迹用衣服进行擦拭。之后徐建昌又去拿了把铁锤想要死在何某3面前，但铁锤被何某3夺下，后徐建昌见有人开灯就马上从厨房逃走了。被告人徐建昌的辨认笔录一份，证明:徐建昌辨认出其击打何某1头部的斧头。(三)证人证言1、证人何某2的证言一份，证明:何某2系被害人何某1的父亲，2017年1月26日凌晨两点钟，何某2听到妹妹何某3在何某1的房间大喊救命，何某2立刻冲到何某1房间，看到何某1全身是血的蜷缩在床上，与何某1睡在一起的妹夫徐建昌不见踪影。2、证人何某3的证言一份，证明:证人何某3系徐建昌的妻子，二人相识已有十余年，2013年二人领取了结婚证。案发前二人一直在闹离婚。2017年1月12日，何某3为了给母亲过生日从抚州南城回到了弋阳，之后一直住在哥哥何某2家里。2017年1月24日，徐建昌也来到了弋阳。次日晚上，徐建昌在睡觉之前找何某3谈感情，但又不欢而散。2017年1月26日凌晨两点钟，何某3起床上厕所发现徐建昌蹲在地上，边上还有一把锤子，随后二人在客厅中再起争执，徐建昌怎么也不肯开客厅的灯，争执过程中徐建昌看到侄女起床上厕所就从厨房跑出去了。何某3到侄子何某1的房间看到床上都是血，何某1的头部也都是血。(四)现场勘验笔录及现场照片，证明:1、2017年1月26日凌晨4时30分，民警接到报警称一名11岁男孩何某1被其姑父徐建昌用斧头击打受伤，案发现场位于弋阳县花亭乡新建南路94号，作案工具为一把长78厘米的木制把手的斧头;2,2017年2月14日上午8时，民警带着徐建昌指认其打伤何某1的具体地点及作案后藏匿的地点。(五)鉴定意见，证明:何某1人体损伤程度鉴定为轻伤一级，头部外伤推断系钝器挥动击伤所致。（六）视听资料,讯问、询问光盘五张，其中三张可正常播放，另两张无法正常播放（弋阳县公安局补充了两份情况说明），证明讯问、询问合法，无刑讯逼供情况。原判认为，被告人徐建昌故意非法剥夺他人生命，致一人轻伤，其行为已构成故意杀人罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人徐建昌已经着手实施犯罪，但因意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，对于未遂犯，可比照既遂犯减轻处罚。公诉机关指控被告人徐建昌犯罪未遂的意见，予以支持。关于被告人及辩护人提出公安的讯问笔录与被告人当时的陈述部分不一致的意见，不予支持。理由如下：本案中，虽公安的五次讯问中有两次未保存被告人的录音、录像，取证过程存在瑕疵，但通过可播放的视频资料及被告人在庭审时称在公安讯问过程中未有刑讯逼供，且对自己的行为做有罪供述，该院基于证据审查判断被告人的口供是其真实意思表示，口供仍可采信。关于被告人及辩护人提出被告人主观上无杀害被害人的故意及应定性为故意伤害罪的辩解及相关辩护意见，经查，根据被告人到案后的供述，并结合其作案经过及不计后果持斧敲打何某1这一未成年人头部的事实，足以证实被告人于案发时不仅有杀害被害人的主观故意，且实施了杀害被害人的行为，故理应以故意杀人罪追究其刑事责任，对上述辩解及辩护意见，不予采纳。关于辩护人以被告人已向被害人作出经济赔偿、系初犯、偶犯，且案发后有自首的情节为由，请求法庭予以从轻处罚的辩护意见，与事实和法律规定相符，予以采纳。为维护社会治安秩序，保护公民的人身权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条第一款之规定，判决：被告人徐建昌犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年。徐建昌不服一审判决，其上诉提出：原审判决认定其构成故意杀人罪属定性错误，本案应以故意伤害罪定罪量刑，原审判决因定性错误导致对上诉人的量刑过重，请求二审法院查明事实，依法予以改判或发回重审。经审理查明，原判认定2017年1月25日晚，上诉人徐建昌因与何某3感情纠纷，便撒气于被害人何某1的身上，徐建昌对何某1多次实施捂嘴、鼻及掐其脖子的行为，后又用斧头背朝敲打何某1头部，徐建昌致害何某1后随即逃跑。何某1因抢救及时得以脱险，经鉴定，何某1头部外伤推断系钝器挥动击伤所致，人体损伤程度鉴定为轻伤一级的事实以及2017年1月30日，徐建昌在家人的劝说下，到抚州市南城县投案，案发后，被害人、被告人双方就民事部分达成赔偿协议，被害人对徐建昌的行为表示谅解的事实，有上诉人徐建昌的供述，证人何某2、何某3的证言、现场勘验笔录及现场照片，鉴定意见，归案情况说明，户籍资料、谅解书、前科证明等证据予以证实。以上证据均经一审庭审举证、质证，证据的来源合法，且能够相互印证，能够证明本案事实，本院予以确认和采信。本院认为，上诉人徐建昌故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪，依法应予惩处。徐建昌上诉提出其不构成故意杀人罪，应以故意伤害罪定罪量刑的上诉意见，本院认为，通过综合分析徐建昌作案时实施捂口、鼻以及不计后果持斧头敲打何某1这一未成年人头部的行为，造成被害人颅骨粉碎性骨折的后果，足以证实徐建昌案发时心存杀害被害人的主观故意，原审法院据此以故意杀人罪追究徐建昌刑事责任正确，其上诉提出应以故意伤害罪追究其刑事责任的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人徐建昌已经着手实施犯罪，但因意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，对于未遂犯，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人徐建昌在本案中具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚，案发后，徐建昌家属与被害人就民事赔偿达成协议，被害人对徐建昌的行为表示谅解，可酌情从轻处罚。原审法院根据上诉人在本案中的犯罪事实、情节和社会危害程度，对其减轻处罚并作出的量刑并无不当，其提出原判量刑过重的上诉理由亦不成立，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李志真审判员  吴寿涛审判员  邱艳红二〇一七年十月二十三日书记员  焦成莹