湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘04民终928号上诉人(原审原告)：钱红。委托诉讼代理人：卜璇，湖南俊彦律师事务所律师。上诉人(原审被告)：广东名派家具制造有限公司。法定代表人：杨彩海，该公司董事长。上诉人(原审被告)：广东名派家具制造有限公司广州分公司。负责人：王志武，该分公司总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：郭扶危，广东佛龙律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王国骄。上诉人钱红、广东名派家具制造有限公司(以下简称名派公司）、广东名派家具制造有限公司广州分公司（以下简称名派公司广州分公司）因与被上诉人王国骄合伙协议纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初2211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钱红的委托诉讼代理人卜璇，上诉人名派公司、名派公司广州分公司的委托代理人郭扶危到庭参与诉讼。被上诉人王国骄经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钱红上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉请；2、一、二审诉讼费由名派公司、名派公司广州分公司承担。事实和理由：一、一审法院认定协议签订后，名派公司广州分公司实际独自履行了与耒阳市中医医院的政府采购合同系事实认定错误。二、一审法院认为合作协议的第二条是管理性条款并不是分配性条款属于认定错误。一审法院事实认定不清，适用法律错误，举证分配错误，故提出如诉之请。名派公司、名派公司广州分公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回钱红、王国骄的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由钱红、王国骄承担。事实和理由：钱红、王国骄与名派公司、名派公司广州分公司签订《合作协议》后并未实际履行合同。钱红、王国骄之间的债权债务与名派公司、名派公司广州分公司无关，二公司没有返还义务。被上诉人王国骄骗取了上诉人公司资金46万元，原审依据合同一方当事人出具的收款收据判决另一方承担付款责任，属于事实认定不清、证据不足。钱红辩称，钱红方已经按照协议履行了义务，名派公司、名派公司广州分公司未按照协议将应付款项支付至指定账户，应承担其因违约而给钱红造成的损失。名派公司、名派公司广州分公司辩称，本案不是合伙纠纷而应当是挂靠经营合同纠纷，因为钱红与王国骄没有资质，在政府采购项目中标后，名派公司、名派公司广州分公司只是负责卖产品给钱红与王国骄，为了监督而签订了合作协议。王国骄负责进行采购但是其未履行合同约定。钱红向一审法院起诉请求：1、被告王国骄、名派公司、名派公司广州分公司向原告支付款项65万元；2、被告王国骄、名派公司、名派公司广州分公司向原告支付违约金及赔偿利息损失100万元，并承担连带清偿责任。诉讼过程中，原告钱红于2017年1月12日变更诉讼请求为：1、判令被告名派公司、名派公司广州分公司连带向原告支付合同标的款1017471.2元；2、判令被告名派公司、名派公司广州分公司连带向原告赔偿448101元（其中包括利息损失145701元和融资损失302400元）。一审法院认定：原告王国骄与原告钱红就耒阳市中医医院医用病床及医用用具政府采购项目（以下简称项目）签订《合作协议》，约定：以被告名派公司的名义投标，由被告名派公司委托被告名派公司广州分公司与耒阳市中医医院签订并履行合同。原告王国骄负责项目的前期市场工作，以及项目中标后的项目实施，承担风险。原告钱红负责提供资金48万元，享受25万元的固定利润分成。2015年3月28日，原告钱红按协议约定支付了项目合作的投资款48万元，原告王国骄出具了收款收据，确认了金额。2015年6月19日，以耒阳市中医医院作为甲方（采购人）、被告名派公司广州分公司作为乙方（供应商），甲乙双方签订了《耒阳市中医医院医用病床及医用用具政府采购项目政府采购合同协议书》（政府采购编号：LY2015-A020），原告王国骄作为被告名派公司广州分公司的委托代理人在合同上签字。2015年7月23日，以被告名派公司广州分公司为甲方，原告王国骄、钱红为乙方，甲乙双方就耒阳市中医医院医用病床及医用用具政府采购项目签订《合作协议》，内容如下：第一条合作内容：甲乙双方就本项目以被告名派公司的名义投标，项目中标后，由被告名派公司授权甲方即被告名派公司广州分公司与耒阳市中医医院签订政府采购合同协议，甲方负责与乙方共同配合完成本项目工作，乙方负责本项目的前期市场工作及其费用，本项目中标后，甲乙双方共同进行项目实施。第二条项目合作指定的往来款账户和付款要求：1、甲方指定的唯一收款账户为广州银行股份有限公司花园支行8……12；乙方指定的唯一收款账户为湖南省衡阳市工商银行耒阳牌楼支行62…………701，户名钱红；甲方每次收到耒阳市中医医院货款时，15天内须向乙方账户支付该笔货款的40%以上金额，作为支付乙方货款及利润分成。协议签订后，被告名派公司广州分公司实际独自履行了与耒阳市中医医院的政府采购合同。原告王国骄现已清偿了原告钱红的投资款8万元。一审法院根据查明的事实将双方当事人争议的焦点概括为以下两个方面：一、原告王国骄、钱红与被告名派公司广州分公司2015年7月23日签订的《合作协议》是否系买卖合同的问题。原告钱红认为，2015年7月23日签订的《合作协议》，协议的内容体现不是两被告所主张的买卖合同关系；两被告认为，原告钱红在民事起诉中陈述的内容，说明两原告与两被告是买卖合同关系；一审法院认为，2015年7月23日签订的《合作协议》的内容和原告钱红民事起诉状陈述的内容，均不能说明该《合作协议》系买卖合同，两原告与两被告不形成买卖合同关系，对两被告的抗辩主张，不予采纳。二、关于原告王国骄、钱红是否全面履行了自己的合同义务的问题。原告钱红认为，原告王国骄、钱红的合同义务是前期市场工作及前期市场工作的费用，原告王国骄、钱红已经履行完毕，被告名派公司广州分公司的合同义务是履行政府采购合同的供货义务，供货义务不是原告王国骄、钱红的义务；二被告认为，政府采购合同义务是二被告独自履行完毕，原告王国骄、钱红对履行该合同义务没有出资，无权从二被告处获得40％的货款和利润；一审法院认为，双方2015年7月23日签订的《合作协议》明确约定：甲方负责与乙方共同配合完成本项目工作，乙方负责本项目的前期市场工作及其费用，本项目中标后，甲乙双方共同进行项目实施。该约定说明，原告钱红所属的乙方，在政府采购合同中标后，有义务共同投资来保证政府采购合同的履行。但是，政府采购合同中标后，是由被告名派公司广州分公司独自履行了合同义务，原告钱红、王国骄没有出资与被告名派公司广州分公司共同履行政府采购合同义务，应认定原告钱红、王国骄没有按照约定全面履行自己的义务。故原告钱红、王国骄没有权利要求享有全部的合同权利，分配政府采购合同的总货款2543678元的40％即1017471．2元。原告钱红的主张不予采纳，二被告的主张予以采纳。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告钱红、王国骄没有全面履行自己的合同义务，却要求享有全面的合同权利，没有法律依据，对其要求不予支持。另，双方2015年7月23日签订的《合作协议》的第二条是管理性条款，并不是分配性条款，原告钱红以管理性约定要求二被告支付合伙分配款，是对合同条款的错误理解。假使该条款是分配性条款，原告钱红、王国骄也没有提供证据证明其应分配货款多少，利润分成是多少，应承担举证不能的不利法律后果。故对原告钱红、王国骄的第一项诉讼请求不予支持，予以驳回。原告钱红、王国骄的第二项诉讼请求是由第一项诉讼请求派生的，因第一项诉讼请求不予支持，对其第二项诉讼请求亦不予支持，予以驳回。原告钱红、王国骄虽然没有全部履行自己的义务，但履行了部分义务，实施了涉案项目的前期市场工作，原告钱红承担了前期市场工作的费用，故两被告应清偿原告钱红的剩余投资款40万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告广东名派家具制造有限公司、广东名派家具制造有限公司广州分公司在判决生效之日起十日内返还原告钱红投资款40万元；二、驳回原告钱红、王国骄的其他诉讼请求。案件受理费17990元，由被告广东名派家具制造有限公司、广东名派家具制造有限公司广州分公司负担7300元，由原告钱红、王国骄共同负担10690元，原告钱红已垫付7300元，被告广东名派家具制造有限公司、广东名派家具制造有限公司广州分公司应在执行中清偿。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、对钱红提交的证据利息清单，与本案无因果关系，本院不予采纳；二、对名派公司、名派公司广州分公司提供的二份证据，其中银行转帐单能证明名派公司广州分公司收到衡阳市中医医院预付款1017471元以及该公司支付给王国骄指定账户46万元的事实，本院予以认可。对于名派公司、名派公司广州分公司提供的《验收报告》，能证实耒阳市中医医院医用病床及医用用具政府采购项目实际履行合同价为2717666.5元，对该事实予以认定。因该证据并不能充分证明项目的实际利润，本院对其证明目的不予认可。本院认为，案件争议焦点为：1、本案是否为合伙纠纷；2、一审法院追加王国骄为共同原告是否正确；3、名派公司、名派公司广州分公司应否向上诉人钱红返还投资款40万元；四、名派公司、名派公司广州分公司应否承担违约责任并给付利润。一、本案是否为合伙纠纷。本院认为，依据2015年7月23日双方签订的《合作协议》中对双方权利、义务与付款方式的约定，双方并未对合同标的物价格、交付时间、付款方式做约定，此合同不符合买卖合同形式要件。名派公司、名派公司广州分公司未向本院提交证据证实双方签订《合作协议》为买卖合同，故一审法院认定双方签订的不是买卖合同的意见，本院予以确认。二、关于一审法院追加王国骄为共同原告是否正确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加。本案中，签订《合作协议》一方为钱红、王国骄两人，为便于诉讼，一审法院追加王国骄为共同原告并无不当。另根据上述司法解释第七十四条规定人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。本案中，王国骄在接到一审法院《参加诉讼释明通知书》后，未向一审法院明确表示放弃诉讼权利，故一审法院将王国骄作为共同原告并径行判决，符合法律规定，本院予以确认。三、名派公司、名派公司广州分公司应否向上诉人钱红返还投资款40万元。钱红与王国骄签订《合作协议》，两人分别约定了双方的权利义务。钱红按照约定向王国骄支付了48万元。后王国骄清偿了钱红8万元。涉案的名派公司、名派公司广州分公司与钱红、王国骄所签订的《合作协议》中，双方并未就48万元投资款及收益进行过约定，一审法院判决名派公司、名派公司广州分公司返还钱红投资款40万元，无事实与法律依据，本院予以纠正。四、名派公司、名派公司广州分公司应否承担违约责任并给付利润。双方于2015年7月23日签订的《合作协议》的第一条约定，王国骄、钱红负责本项目前期市场工作及其费用，项目中标后，王国骄、钱红与名派公司广州分公司共同进行项目的实施。上述条文明确约定项目中标前钱红、王国骄需投入费用，但并未约定项目中标后二人仍需要支付投资。一审法院认定，该约定说明，原告钱红所属的乙方，在政府采购合同中标后，有义务共同投资来保证政府采购合同的履行，因此认定钱红、王国骄没有按照约定全面履行自己的义务，属于事实认定错误，应予纠正。另根据上述《合作协议》第二条约定，名派公司广州分公司在每次收到耒阳市中医医院货款后，15天内需向钱红、王国骄支付该笔货款的40%以上金额，作为支付钱红、王国骄货款及利润的分成。本院认为此条款明确约定了双方对利润归属。一审法院认定，《合作协议》的第二条是管理性条款的意见属于事实认定错误，应予纠正。根据名派公司、名派公司广州分公司提交的《耒阳市政府采购验收报告》载明耒阳市中医医院医用病床及医用用具政府采购项目家具质量验收报告，证实此项目实际总金额为2717666.5元。即名派公司、名派公司广州分公司应当按照《合作协议》的约定向钱红，王国骄支付货款及利润分成共计1087066.6元（2717666.5元×40%），减去名派公司、名派公司广州分公司实际已支付给王国骄的46万元，名派公司、名派公司广州分公司仍需向钱红、王国骄支付627066.6元。对于钱红主张的违约金和赔偿利息损失。2015年7月28日名派公司广州分公司收到耒阳市中医院汇款1017471元，7月30日名派公司广州分公司向佛山市国骄家居用品有限公司汇款46万元，佛山市国骄家居用品有限公司的法定代表人即为原审原告王国骄。名派公司广州分公司已依据合同约定的期限及金额实际履行义务，仅未将款项汇入钱红名下的帐户，而是汇入王国骄指定的帐户。本院认为名派公司广州分公司的行为未给钱红、王国骄方带来实际损害，不构成根本违约。钱红主张因汇款未进入双方指定帐户而请求对方支付违约金，没有事实和法律依据，予以驳回。双方《合作协议》中未对钱红所投入资金的利息如何支付作约定，且钱红已享有利润分配，故钱红主张赔偿利息损失的诉请，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，钱红及广东名派家具制造有限公司、广东名派家具制造有限公司广州分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国》第八条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项规定，缺席判决如下：一、维持湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初2211号民事判决第二项；二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初2211号民事判决第一项；三、变更湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初2211号民事判决第一项为上诉人广东名派家具制造有限公司、广东名派家具制造有限公司广州分公司在本判决生效之日起十日内支付给钱红、王国骄627066.6元；一审案件受理费17990元，由广东名派家具制造有限公司、广东名派家具制造有限公司广州分公司负担7300元，由钱红、王国骄共同负担10690元；二审案件受理费17990元，由广东名派家具制造有限公司、广东名派家具制造有限公司广州分公司负担8995元，由钱红、王国骄共同负担8995元。本判决为终审判决。审判长 雷 玲审判员 姚贤辅审判员 肖琳芳二〇一七年十月三十一日书记员 王 露