安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖18民终963号上诉人（原审被告）：周福和，男，1975年9月20日出生，汉族，从事个体建筑业，户籍地安徽省宣城市宣州区，经常居住地安徽省宣城市区。委托诉讼代理人：程国兴，安徽锦宣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郎溪县华发砼业有限公司，住所地安徽省郎溪县新发工业园。法定代表人：姚荣贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：王昱，安徽明和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郎溪县荣鑫置业有限公司，住所地安徽省郎溪县梅渚镇定埠村。法定代表人：吴小荣，该公司经理。上诉人周福和因与被上诉人郎溪县华发砼业有限公司（以下简称华发公司）、郎溪县荣鑫置业有限公司（以下简称荣鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省郎溪县人民法院（2016）皖1821民初1534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周福和上诉请求：撤销原判，改判驳回华发公司对其诉讼请求或裁定将本案发回重审。事实与理由：1.案涉《预拌混凝土购销合同》上加盖荣鑫公司印章，系在诉讼过程中形成，原判决认定荣鑫公司为合同的担保方，与客观事实不符。2.周福和并非案涉合同的需方，实际应为案外人安徽舜和工程建设有限公司（以下简称舜和公司），舜和公司未在合同需方处盖章，系华发公司的疏漏。3.周福和仅以舜和公司签约代表身份在案涉合同上签字，其未全程参与工程施工，亦未参与货款结算等。案涉工程施工中途由荣鑫公司接管，荣鑫公司在案涉结算单上需方单位处盖章，应视为合同债务的转让。4.华发公司收到的20万元货款，亦非周福和所支付，故周福和并非案涉合同的相对人。综上，原判证据采信不当，事实认定不清，判决结果错误。华发公司辩称，1.周福和以挂靠方式承建案涉工程，系工程的实际施工人。2.案涉合同原件上荣鑫公司加盖的印章，系在合同履行过程中，未能及时支付货款的情形下，其要求荣鑫公司作为担保人加盖的公章，并非在诉讼中形成。3.案涉结算单系依据合同指定的工作人员确认的月对账单累计而成，周福和是实际施工人，也为买受人。一审判决认定的事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。荣鑫公司未作答辩。华发公司向一审法院起诉请求：周福和、荣鑫公司共同支付货款711455元及承担逾期付款利息102450元、为实现债权支出的律师代理费16278元。一审法院查明事实：荣鑫公司系胥河商贸城的建设单位，周福和系胥河商贸城工程的实际施工人。2014年12月17日，周福和（需方）以舜和公司名义与华发公司（供方）签订《预拌混凝土购销合同》一份，约定：由需方向供方购买预拌混凝土；混凝土价格及付款方式为：垫资到一层或开盘付50%垫资款，以后每月付60%商砼款，余款至主体结构封顶后；需方指定李文君、程崇贵对双方的往来业务签单；需方应按合同及时付款，如逾期付款，应按拖欠款数额以月息2%的标准向供方支付违约金；发生争议引起诉讼的，由败诉方承担胜诉方诉讼费、律师费等因追偿而发生的一切费用等。合同担保条款为：“1.担保方为需方承担连带保证责任，如需方未按合同约定按时支付供方货款，则需方所欠货款及相关违约责任供方有权要求由担保方承担；保证期间为二年，自需方主债务履行期届满之日起计算。2.本合同中的工程项目施工接近尾声、混凝土供应尚未结束之时，需方应提供工程建设单位作为保证人为需方所欠货款按上述要求提供连带责任保证，否则供方有权停止供货，由此造成的损失由需方负担”。周福和在需方处签字，华发公司在供方处盖章，荣鑫公司在担保方处加盖公司印章，并加盖了法定代表人吴小荣印章。合同签订后，华发公司依约自2014年12月至2015年8月将混凝土送至胥河商贸城工地，程崇贵在每月的核账单负责人处签字。2015年9月14日，双方对货款进行了结算，确定总商砼款为911455元，已付20万元，欠款数额为711455元，程崇贵在需方负责人处签字，荣鑫公司在需方处加盖公章。2016年8月22日，华发公司诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，周福和作为工程的实际施工人，经平等协商与华发公司签订的《预拌混凝土购销合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。合同签订后，华发公司依约供应了混凝土，周福和指定的签单人员程崇贵在每月的核账单及结算单上签字确认。周福和抗辩称其承包方式为包工不包料（仅承包劳务），且其与荣鑫公司约定由荣鑫公司支付货款，因此主张案涉货款由货物的使用方荣鑫公司给付。因周福和未能举证证明承包方式，且该约定属于其与荣鑫公司之间的内部约定，周福和作为合同的签订方，应当依约向华发公司承担给付货款的义务。合同约定主体封顶后十一个月内付清全部货款，现价款期限已届，华发公司主张周福和给付货款711455元的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。双方在合同中约定需方如逾期付款，应按拖欠款数额以月息2%的标准向供方支付违约金，华发公司未能举证证明利息的起算时间，故对华发公司关于利息的主张，本案不予理涉，华发公司可另行主张。荣鑫公司在合同担保方处盖章，自愿对需方周福和的货款给付义务承担连带责任，其亦在结算单上加盖了公章，对欠款数额予以认可，故其应对周福和上述货款给付义务承担连带责任。购销合同约定由败诉方承担胜诉方的诉讼费、律师费等费用，本案华发公司因诉讼支付了律师费16278元，且其委托律师出庭参加了诉讼，故该律师费应当由周福和承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告周福和于判决生效之日起十五日内一次性给付原告郎溪县华发砼业有限公司货款711455元；二、被告郎溪县荣鑫置业有限公司对周福和上述付款义务承担连带责任，被告郎溪县荣鑫职业有限公司承担保证责任后，有权向被告周福和追偿；三、被告周福和于判决生效之日起十五日内一次性给付原告郎溪县华发砼业有限公司律师代理费16278元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12100元，公告费650元，合计12750元，由被告周福和负担。本案二审期间，周福和提举以下证据：1.《预拌混凝土购销合同》复印件1份，拟证明：该合同签订时，荣鑫公司未在担保方处盖章，且“程崇贵”系华发公司单方事后添加。2.华发公司混凝土配合比报告6份、砼配合比申请表（通用）3份、混凝土试验报告及检测报告5份，拟证明：华发公司在合同签订及履行过程中均明知其供货对象为舜和公司。3.建筑工程施工许可证复印件、建设工程施工合同各1份，拟证明：案涉工程承包单位为舜和公司，该施工合同已在主管部门备案。4.荣鑫公司聘用项目负责人合同复印件1份，拟证明：周建平系荣鑫公司项目负责人。5.周福和与安徽江峰建筑工程公司签订的建设工程施工合同1份，拟证明：荣鑫公司原欲将案涉工程发包给安徽江峰建筑工程公司。6.荣鑫公司出具的说明1份，拟证明：周福和、荣鑫公司及华发公司协商后，确认周福和不承担案涉货款给付义务，该付款义务由荣鑫公司负担。7.证人程崇贵当庭证言1份（主要内容为：其与周福和相识多年，经周福和介绍至案涉工程工作后认识周建平，其工作内容系受周建平的安排，从荣鑫公司领取工资，案涉材料签收单由其与案涉供销合同约定的案外人李文君共同签字确认），拟证明：程崇贵系受雇于荣鑫公司，其签收材料及确认货款的行为系代表荣鑫公司，已付20万元货款亦系荣鑫公司支付。华发公司对上述证据质证认为：1.上述证据均不属于新证据。2.对证据1的“三性”无异议，荣鑫公司的印章确系事后加盖，该合同中有关程崇贵的手写内容系周福和提供，并非华发公司单方添加，对其证明目的不认可。3.对证据2、3的“三性”无异议，但周福和系挂靠施工，因舜和公司系备案合同的建设方，故以舜和公司为施工单位制作相关报告及表格。4.对证据4的真实性、合法性无异议，但与本案无关联。5.证据5内容的真实性无法判断；如系真实，该合同由周福和保管，能够印证周福和是案涉工程的实际施工人。6.对证据6真实性有异议，荣鑫公司现未正常经营，经了解荣鑫公司印章原由周建平保管，自2017年8月后由周福和执掌，该印章系周福和自行加盖；且华发公司未收到任何有关周福和中途退出案涉工程施工的通知。7.证人程崇贵实际为周福和雇请的工作人员，其陈述的内容不真实，不予认可。荣鑫公司未到庭，视为其放弃举、质证权利。本院经审查认为：1.证据1系复印件，案涉合同内容以原件内容确定，其中程崇贵的身份结合其他证据予以认定。2.证据2-5均符合证据的“三性”，本院确认为认定案件事实的依据。3.证据6无法定代表人签名，形式存在瑕疵，且华发公司不予认可，亦无其他合法有效证据佐证，本院对该证据不予认定。4.证据7程崇贵的证言内容与周建平陈述及相关证据能够相互印证的内容，本院予以确认。本案审理过程中，本院向案外人周建平核实，形成询问笔录一份，主要内容为：周建平系荣鑫公司案涉项目负责人，其与周福和系朋友关系，介绍周福和以挂靠形式实际施工案涉工程。华发公司与周建平商定混凝土供销合同内容后，由实际施工人周福和与华发公司签订案涉《预拌混凝土购销合同》，华发公司按照合同供货过程中，荣鑫公司应华发公司要求在该合同担保方处加盖荣鑫公司公章及法定代表人印章。周福和中途退出工程施工后，由荣鑫公司组织原班施工人员继续施工，周福和与荣鑫公司之间的款项未进行结算。2.程崇贵系周福和介绍至案涉工地从事材料签收等工作，其工资待遇并非与荣鑫公司商定。周福和退出施工后，程崇贵、李文君等工人工资，经政府相关部门协调由荣鑫公司支付。3.案涉货款结算单上荣鑫公司在“需方单位”处盖章，周建平作为该公司代表亦签字确认。4.案涉20万元货款实际由荣鑫公司支付。华发公司与周福和均对周建平的陈述予以确认，本院予以认定。本院对一审证据的认证意见与一审一致。对一审法院查明的案件事实予以确认。二审另查明：1.程崇贵应周福和的邀请到案涉工地从事材料签收等工作。2.周福和中途退出案涉工程施工后，周福和未以明确方式通知华发公司或提出终止合同，荣鑫公司组织原班施工人员进行施工。周福和与荣鑫公司未作出工程款结算。3.周建平系荣鑫公司案涉工程负责人，其在案涉货款结算需方代表处签名。本院认为，周福和为案涉供销合同的相对方，应承担给付货款责任。其一，周福和系案涉工程的实际施工人，其个人作为需方与华发公司签订案涉混凝土购销合同的事实清楚，舜和公司未在案涉合同上盖章，也未向周福和出具委托书授权其签订案涉合同，故周福和上诉称舜和公司为合同当事人的理由，不能成立。其二，荣鑫公司事后在案涉合同“担保方”处加盖印章，并非将周福和的合同义务转移与荣鑫公司。其三，周福和虽中途退出施工，但其未将该情况以明确方式告知华发公司，未就此前发生的货款与华发公司进行结算，亦未向华发公司提出解除合同或变更合同履行主体，故周福和仍系案涉合同的当事人。华发公司按照合同约定将货物交付与周福和指定的收货人，已履行了合同约定的交货义务，其依据合同主张周福和给付货款，具有合同依据和法律依据。其四，华发公司、荣鑫公司与周福和未作出债务转移或合同变更的明确意思表示，荣鑫公司在周福和退出后组织施工、继续履行原供货合同，与华发公司进行结算、在案涉结算单“需方”处盖章签字，视为其作出自愿承担案涉债务的意思表示，性质应界定为债的加入，故荣鑫公司依法应与周福和共同承担给付货款的义务，而非承担担保人责任。关于周福和与荣鑫公司之间因案涉买卖合同履行可能产生的债权债务纠纷，依法可另行解决。综上，周福和关于其不承担合同责任的上诉理由不能成立。一审认定基本事实清楚，但关于荣鑫公司的责任认定不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省郎溪县人民法院（2016）皖1821民初1534号民事判决；二、上诉人周福和、被上诉人郎溪县荣鑫置业有限公司于本判决生效之日起十五日内共同给付被上诉人郎溪县华发砼业有限公司货款711455元；三、上诉人周福和、被上诉人郎溪县荣鑫置业有限公司于本判决生效之日起十五日内共同给付被上诉人郎溪县华发砼业有限公司聘请律师代理费损失16278元；四、驳回被上诉人郎溪县华发砼业有限公司原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费用的负担按一审判决执行。二审案件受理费12100元，由上诉人周福和负担6000元，被上诉人郎溪县荣鑫置业有限公司负担6100元。本判决为终审判决。审判长 程 瑛审判员 陈月银审判员 陈前香二〇一七年十月十三日书记员 林再松