四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终10270号上诉人（一审被告）：乐天地产（成都）有限公司。住所地：成都市锦东路***号摩根中心**层****号。法定代表人：闵庚泰，总经理。委托诉讼代理人：朱亮亮，北京观韬（成都）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘垚，女，1984年3月20日出生，汉族，住成都市锦江区。上诉人乐天地产（成都）有限公司（以下简称乐天公司）因与被上诉人刘垚商品房预售合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2017）川0104民初3462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人乐天公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘垚的诉讼请求。事实和理由：乐天公司在签订《房屋定购书》时，已向刘垚告知了不利因素及土地抵押情况；刘垚单方违约的情形成立；乐天公司没收定金既有合同依据，也符合法律规定。被上诉人刘垚辩称，乐天公司并未尽到告知义务，未告知刘垚土地抵押情况。刘垚向乐天公司发出律师函，乐天公司同意解除合同，并让刘垚过去办理退款，只是因退款时间双方产生分歧。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘垚向一审法院起诉请求：乐天地产公司双倍返还刘垚定金40000元。一审法院认定事实：乐天公司系成都市锦江区锦东路568号“乐天圣苑”的开发商。2016年12月3日，刘垚（买受人）与乐天公司（出卖人）签订“乐天圣苑”《房屋定购书》，约定：买受人自愿购买“乐天圣苑”项目3栋1单元2801号房屋，该房屋预测面积135.98平方米，总价款2841303元；在签订本定购书的同时，买受人自愿支付定金20000元，作为其按时与出卖人签署《商品房买卖合同》（含所有附件）及补充协议的担保；买受人签订本定购书之日起七日内（即2016年12月10日或之前）携带本定购书原件、定金收据原件、应付房款及身份证原件到本项目销售中心签订《商品房买卖合同》及补充协议；买受人采用首付827651元，剩余1900000元向银行按揭；购房款优惠额度为4%。其他约定：……2.买受人在签订本定购书时即支付上述约定的定金，未支付定金，本定购书不生效……4.买受人应于本定购书规定期限内到出卖人指定地点“乐天圣苑”销售中心与出卖人完成《商品房买卖合同》及补充协议的签署支付约定之房款，出卖人不再另行催告，逾期视为买受人违约，出卖人不退还买受人支付的定金，且出卖人有权解除本定购书、将该房屋另行出售；5.如买受人严格按本定购书的约定履行了相应的义务但出卖人在2016年12月10日前将买受人定购的房屋另售他人的，视为违约，出卖人应双倍返还买受人所付定金，除此之外，出卖人不承担其他任何责任，本定购书自动终止；6.买受人确认，在签订本定购书之前，出卖人已预留足够时间让买受人阅读并理解出卖人已在项目销售中心公示的预售许可证、价格公示栏、《商品房买卖合同》及补充协议、《前期物业服务协议》、《临时管理规约》等其他相关文件，买受人对前述文件的内容无异议并予以接受……9.本定购书在买受人支付定金并经双方签字、盖章之日起生效，在双方签订《商品房买卖合同》及补充协议后，本定购书自动终止。2016年12月3日，刘垚向乐天公司转帐支付20000元，乐天公司向刘垚出具了收到定金20000元的收据。2016年12月10日是双方约定签订《商品房买卖合同》及补充协议的最后一日，因乐天公司未能提供正式的《商品房买卖合同》及补充协议，刘垚与乐天公司未签订《商品房买卖合同》及补充协议。2016年12月14日，“乐天圣苑”项目的销售人员通知刘垚，可于2016年12月15日签订《商品房买卖合同》及补充协议。2016年12月15日，刘垚前往乐天公司签订合同，但刘垚认为乐天公司提供的《商品房买卖合同》及补充协议上存在涉案房屋的土地已抵押和涉案房屋附近建有变电站等不利因素，双方未签订《商品房买卖合同》及补充协议。2016年12月20日，刘垚授权北京市中银(成都)律师事务所向乐天公司发出《律师函》，主要内容为：双方签订的《房屋定购书》于2016年12月20日解除，乐天公司在收到此函起2日内返还刘垚定金20000元。2016年12月26日，刘垚要求乐天公司退还定金与“乐天圣苑”项目的销售人员进行了对话，但双方对退还定金一事未达成一致意见。2016年12月27日，乐天公司向刘垚发出了关于解除《房屋定购书》的通知，主要内容为：自您收到本通知之日起，您与我公司签订的《房屋定购书》即解除……我公司不退还您支付的定金20000元。在本案中，乐天公司提供了四川省商品房买卖合同（预售）示范文本和商品房买卖合同附件及补充协议，其证明在与刘垚签订《房屋定购书》时，涉案房屋销售大厅就存有四川省商品房买卖合同(预售)示范文本和商品房买卖合同附件及补充协议，也就是《房屋定购书》第6项载明的“买受人确认，在签订本定购书之前，出卖人已预留足够时间让买受人阅读并理解出卖人已在项目销售中心公示的……《商品房买卖合同》及补充协议……”。四川省商品房买卖合同（预售）示范文本第五条载明了乐天公司将土地使用权于2015年5月12日抵押给了中国农业银行股份有限公司成都总府支行，抵押期限至2018年5月4日。商品房买卖合同附件及补充协议中附件十二不利因素告知书第五项载明：本项目东侧已建成双桥子220V变电站，不排除后期城市规划进行调整的可能性，对本项目住宅环境的影响暂不能确定，出卖人对此不做任何承诺。刘垚认为“在签订《房屋定购书》时，乐天公司并未公示和向其出具上述的四川省商品房买卖合同（预售）示范文本和商品房买卖合同附件及补充协议，对土地使用权已抵押和项目存在不利因素并未告知”。一审法院认为，乐天公司系“乐天圣苑”的开发商，于2016年12月3日与刘垚签订了《房屋定购书》，约定由刘垚定购“乐天圣苑”项目3栋1单元2801号房屋，刘垚向乐天公司交纳定金20000元，并于2016年12月10日前完成《商品房买卖合同》及补充协议的签署，刘垚不愿签订《商品房买卖合同》及补充协议，视为违约，乐天公司不退还刘垚支付的定金，乐天公司在2016年12月10日前将刘垚定购的房屋另售他人的，视为违约，乐天公司应双倍返还刘垚所付定金。涉案《商品房买卖合同》及补充协议未签订，属双方违约，还是单方违约，还是属于不可归责于当事人双方的事由，是处理本案的关键，对此，作如下分析认定：双方签订的《房屋定购书》，在性质上属于预约合同，刘垚向乐天公司支付的20000元定金，是作为与乐天公司订立《商品房买卖合同》及补充协议的保证，性质是为其后订立《商品房买卖合同》及补充协议而支付的订约定金。本案查明，在双方约定的签约日，乐天公司未能向刘垚提交正式的《商品房买卖合同》及补充协议文本，但根据本案查明的事实即2016年12月14日“乐天圣苑”项目的销售人员通知刘垚，可于2016年12月15日签订正式的《商品房买卖合同》及补充协议，刘垚按前述通知已前往签约地点。该事实能够确认双方就签约时间已达成一致意见即变更为于2016年12月15日签订《商品房买卖合同》及补充协议，故2016年12月10日前未能签订《商品房买卖合同》及补充协议，刘垚和乐天公司均不存在违约情形。在签订《房屋定购书》之日，乐天公司是否已明确向刘垚告知了乐天公司已将涉案项目的土地使用权于2015年5月12日抵押给了中国农业银行股份有限公司成都总府支行以及涉案房屋附近建有变电站等不利因素，乐天公司在本案中提交的四川省商品房买卖合同（预售）示范文本和商品房买卖合同附件及补充协议均不能证明。因在《房屋定购书》中载明的公示文本为《商品房买卖合同》及补充协议，而四川省商品房买卖合同（预售）示范文本和商品房买卖合同附件及补充协议并未进行公示，上述文本中载明的内容乐天公司是否在签订《房屋定购书》前已向刘垚进行了告知和说明，本案无直接证据予以证明。刘垚在签订正式《商品房买卖合同》及补充协议时得知涉案项目的土地使用权已抵押，且项目附近有变电站等不利因素，而不愿签订正式合同，属买房人正常的对其自身利益考虑的因素，因购置房屋是人生中的大事，且涉案房屋总价款高达2841303元，在签订《房屋定购书》并不知晓涉案项目的土地使用权已抵押以及项目附近有变电站等不利因素的情况下，刘垚不愿签订《商品房买卖合同》及补充协议，这既有刘垚为自身利益考虑的因素，也有乐天公司在签订《房屋定购书》未尽到不利因素告知和说明的原因，该情形属于不可归责于当事人双方的事由。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。故乐天公司应当退还刘垚定金20000元。刘垚要求双倍返还定金的请求以及乐天公司抗辩不予退还刘垚定金的理由，一审法院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十一条第二款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、乐天公司应于判决发生法律效力之日起十日内退还刘垚定金20000元；二、驳回刘垚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费800元，减半收取400元，由乐天公司负担200元，刘垚负担200元。双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审法院审理查明的事实一致，对此，本院予以确认。本院认为，案涉《房屋定购书》第六条约定“买受人确认，在签订本定购书之前，出卖人已预留足够时间让买受人阅读并理解出卖人已在项目销售中心公示的预售许可证、价格公示栏、《商品房买卖合同》及补充协议、《前期物业服务协议》、《临时管理规约》等其他相关文件，买受人对前述文件的内容无异议并予以接受”。乐天公司据此认为其已将土地抵押及相关不利因素于公示的《商品房买卖合同》及补充协议载明，刘垚不能以此拒绝签订正式的《商品房买卖合同》。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”据此，上述《房屋定购书》第六条即为格式条款，且从《房屋定购书》来看，第六条的内容乐天公司未采取加粗加黑或下划线等合理方式提请刘垚注意，也未提交证据证明其已按刘垚的要求对该条款予以了说明。而该条款中“买受人对前述文件的内容无异议并予以接受”排除了刘垚作为买受人最主要的对于合同条款进行协商的权利。因此，根据上述法律的规定，《房屋定购书》第六条为格式条款，排除了刘垚协商合同条款这一主要权利，应为无效。乐天公司、刘垚在签订正式《商品房买卖合同》过程中，对土地抵押及相关不利因素不能协商达成一致意见，导致未能签订正式《商品房买卖合同》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条关于“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，一审判决乐天公司返还刘垚定金20000元正确，本院予以维持。综上所述，乐天公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由乐天地产（成都）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾光勇审判员  曹 洁审判员  张卫敏二〇一七年十月十一日书记员  袁龙飞