贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔26民终1730号上诉人（一审原告）：贵州省凯里经济开发区曾辉置业有限公司。住所地：凯里高铁南站站前路1号。法定代表人：曾华斌，董事长。委托诉讼代理人：刘洪江，男，1988年7月1日出生，苗族，贵州省黄平县人，贵州省凯里经济开发区曾辉置业有限公司行政主管，住贵州省黄平县。委托诉讼代理人：谢显情，女，1971年10月31日出生，汉族，贵州省锦屏县人，贵州省凯里经济开发区曾辉置业有限公司行政总监，住贵州省锦屏县。被上诉人（一审被告）：党希瑶，女，1975年6月27日出生，回族，山东省济宁市人，住贵阳市云岩区。上诉人贵州省凯里经济开发区曾辉置业有限公司因与被上诉人党希瑶劳动争议一案，不服贵州省凯里市人民法院(2017)黔2601民初1823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州省凯里经济开发区曾辉置业有限公司上诉请求：撤销凯里市人民法院(2017)黔2601民初1823号民事判决第二项，重审或依法改判。事实和理由：1、原审适用法律错误。根据《劳动法》及《劳动合同法》有关规定，未签订劳动合同的双倍工资处罚制度有“首月不双惩”的规定。上诉人与被上诉人的劳动关系存续的时间为2016年4月25日至2017年1月16日。原审法院从被上诉人用工之日（即4月25日）起开始计算双倍工资，违反《中华人民共和国劳动法实施条例》第六条“…前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，属适用法律错误。2、原审判决上诉人支付经济补偿金错误。被上诉人到榕江出差时严重脱岗，在2016年12月的考勤严重违反公司规章制度，上诉人通知被上诉人立即停止工作，接受处理。被上诉人接到通知后，未与上诉人做任何交接，也未听候上诉人处理就自己私自离职。故上诉人不存在《劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金的情形，原审判决上诉人支付经济补偿适用法律错误。党希瑶二审期间未提交书面答辩意见。贵州省凯里经济开发区曾辉置业有限公司向一审法院起诉请求：1、我公司不承担支付被告党希瑶在未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额62839元；2、被告党希瑶在仲裁裁决生效之日起15日内到我公司办理离职手续。一审法院认定事实：原告曾辉置业公司系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围：房地产开发经营、房屋租赁、非金融投资管理、营销策划。2016年4月25日，被告党希瑶到原告曾辉置业公司招商部工作，任职招商部招商经理。虽然入职时被告填写有入职登记表，但事后双方未签订有书面劳动合同。2017年1月16日，原告以工作不负责任、敷衍了事为由停止被告在公司的考勤。2017年3月，被告向黔东南州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、裁决申请人与被申请人2016年4月25日至2017年1月19日存在劳动关系；2、裁决被申请人支付申请人二倍工资差额71500元；3、裁决被申请人支付申请人经济补偿金10725元；4、裁决被申请人为申请人补缴2016年6月至2017年1月期间的社会保险。黔东南州劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月10日作出黔东南州劳人仲案字[2017]第15号《仲裁裁决书》。裁决“一、确认申请人与被申请人2016年4月25日至2017年1月16日期间存在劳动关系；二、被申请人在本裁决生效之日起十五日内支付申请人未签订书面劳动合同二倍工资差额陆万贰仟捌佰叁拾玖元整（￥62839元）。三、被反申请人在本裁决生效之日起十五日内与反申请人办理离职手续；四、被反申请人在本裁决生效之日起十五日内返还反申请人预付的招商部出差备用金11920元；五、驳回申请人与反申请人其他仲裁请求。”原告曾辉置业公司对仲裁结果不服，于2017年5月8日向本院提起诉讼。庭审中，因双方当事人均不同意调解，本院未能主持双方当事人进行调解。另查明：被告2016年4月25日至2016年11月30日期间的工资为8000元/月；2016年12月的工资为5000元/月；2017年1月的工资为2500元/月。2017年1月被告的工作时间为16天。同时查明：截止本案庭审结束时，原告尚未支付被告2017年1月的工资，被告也没有将因工作需要领取的笔记本电脑（一台）移交付给原告。一审法院认为，劳动者的合法权益依法应予保护。我国劳动合同法所述的劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”原告诉称双方之间未签订书面劳动合同的过错责任在被告，其已履行通知被告签订书面劳动合同的义务，但庭审时未能举证予以证明，故原告诉请不支付双倍工资差额缺乏事实依据，理由不能成立，本院不予支持。劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案原、被告虽然未签订有书面劳动合同，但双方均对仲裁裁决关于2016年4月25日至2017年1月16日期间存在劳动关系没有异议，本院依法予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”原告未与员工签订书面劳动合同是事实，鉴于双方劳动关系未满一年，原告应当自用工之日起每月向被告支付二倍工资。故原告应当再支付2016年4月25日至2017年1月16日期间的双倍工资差额62839.08元[（8000元/月×7个月）+5000元+（2500元÷21.75天×16天）]。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”劳动部颁发的[1994]481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定：“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。……。”因被告在原告处工作未满一年，故月平均工资为7055.56元[（8000元×7个月+5000元+2500元）÷9]，经济补偿金具体数额为7055.56元。劳动关系存续期间，用人单位不为职工缴纳社会保险违反的是行政法规，依法应当由行政主管部门预以征收，不属于人民法院审理劳动争议案件的范围。2017年2月起，被告已不在原告处工作，原告要求被告办理离职交接手续，本院依法予以支持。被告借用出差备用金以及应否报销差旅费不属于劳动争议范畴，本案不予审理，权利人可另行提起民事诉讼。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十八条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、原告贵州省凯里经济开发区曾辉置业有限公司与被告党希瑶2016年4月25日至2017年1月16日期间存在事实劳动关系。二、原告贵州省凯里经济开发区曾辉置业有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性支付被告党希瑶二倍工资差额62839.08元及经济补偿金7055.56元，共计69894.64元。三、被告党希瑶在本判决生效之日起十五日内到原告贵州省凯里经济开发区曾辉置业有限公司办理离职交接手续。四、驳回原告贵州省凯里经济开发区曾辉置业有限公司的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州省凯里经济开发区曾辉置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，综合各方当事人主张，本案二审争议焦点为：1.上诉人应当向被上诉人每月支付两倍工资的起算时间；2.上诉人是否应向被上诉人支付经济补偿。1.关于上诉人应当向被上诉人每月支付两倍工资的起算时间的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”上诉人曾辉置业公司与被上诉人党希瑶于2016年4月25日至2017年1月16日期间存在事实劳动关系，因上诉人未与被上诉人订立书面劳动合同，根据上述规定，上诉人应当向被上诉人每月支付两倍工资，支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日。上诉人的用工之日为2016年4月25日，上诉人应当向被上诉人每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日即2016年5月26日。被上诉人2016年4月25日至2016年11月30日期间的工资为8000元/月，2016年12月工资为5000元/月，2017年1月工资为2500元。则上诉人应当支付被上诉人2016年5月26日至2017年1月16日期间的两倍工资差额为：8000元/月÷21.75天/月×5天＋8000元/月×6个月+5000+2500元÷21.75天/月×16天=56678.08元。一审判决确定上诉人支付两倍工资的起算时间错误，导致计算的两倍工资差额有误，本院予以纠正。2.关于上诉人是否应向被上诉人支付经济补偿的问题。上诉人曾辉置业公司主张是被上诉人党希瑶私自离职导致双方劳动关系终止，被上诉人党希瑶主张是因上诉人曾辉置业公司无故开除导致双方劳动关系终止，双方当事人均未提供相应证据予以证明。综合双方当事人的陈述，可以确认的事实是2017年1月16日上诉人曾辉置业公司通知被上诉人党希瑶停止工作，停止其考勤，被上诉人在其后一两天内即离开曾辉置业公司，双方未办理工作交接手续。对此，本院认为，上诉人曾辉置业公司通知被上诉人停止工作和停止其考勤的行为，并不能认定为上诉人作出了与被上诉人解除劳动关系的意思表示，是否解除劳动关系应当以用人单位的书面通知为准。在上诉人并未作出与被上诉人解除劳动关系的意思表示时，被上诉人不再到上诉人处工作，以自行离开公司的方式解除与上诉人的劳动关系，属于劳动者自动离职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的用人单位应当支付经济补偿的情形。因此，上诉人不支付经济补偿金的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持凯里市人民法院（2017）黔2601民初1823号民事判决第一项和第三项，即：“一、原告贵州省凯里经济开发区曾辉置业有限公司与被告党希瑶2016年4月25日至2017年1月16日期间存在事实劳动关系；三、被告党希瑶在本判决生效之日起十五日内到原告贵州省凯里经济开发区曾辉置业有限公司办理离职交接手续；”二、撤销凯里市人民法院（2017）黔2601民初1823号民事判决第二项和第四项；三、上诉人贵州省凯里经济开发区曾辉置业有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被上诉人党希瑶两倍工资差额56678.08元；四、驳回上诉人贵州省凯里经济开发区曾辉置业有限公司的其余诉讼请求。若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人贵州省凯里经济开发区曾辉置业有限公司负担12元，由被上诉人党希瑶负担3元。本判决为终审判决。审判长  郑厚祥审判员  李南楠审判员  沈 智二〇一七年十月十七日书记员  龙冬冬