广东省高级人民法院民 事 裁 定 书(2017)粤民申4134号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广州市蜀邦餐饮管理有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区十三行路豆栏上街11号第二层1号铺。法定代理人：余今歌，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄志明，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄梓恩，广东格林律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：重庆市朝天盟餐饮管理有限公司，住所地：重庆市渝中区长江一路62号16-1。法定代表人：刘德惠。委托诉讼代理人：廖丹，广东君厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：于跃，广东君厚律师事务所律师。再审申请人广州市蜀邦餐饮管理有限公司（以下简称广州蜀邦公司）因与再审被申请人重庆市朝天盟餐饮管理有限公司（以下简称重庆朝天盟公司）商标使用许可合同纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民终499号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查完毕。再审申请人广州蜀邦公司申请再审请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，撤销二审判决。改判驳回重庆朝天盟公司全部诉讼请求。本案一审、二审诉讼费由重庆朝天盟公司负担。事实与理由：一、在认定该公司是否有义务向重庆朝天盟公司采购核心底料、配料问题上，以及该义务是否属于《商标许可合同》主要合同义务问题上，原审适用法律不当，认定事实错误。（一）原审依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》[以下简称公司法司法解释（三）]第二条规定，认为该公司有义务向重庆朝天盟公司采购核心底料和配料，适用法律不当。公司法司法解释（三）第二条的立法本意是为了保护发起人之外第三人的权益，避免发起人在第三方不了解内情的情况下，借成立公司来逃避相关合同责任。但在本案中，广州亿汇公司和重庆朝天盟公司都是广州蜀邦公司的发起人，《合资经营协议书》属于发起人内部签订的股东协议。虽然《合资经营协议书》约定广州公司采购的核心底料和核心配料只能由重庆朝天盟公司提供，但广州蜀邦公司在成立后并没有确认该条款，双方也没有实际执行该条款。（二）原审对本案关键事实认定错误。1.原审认为该公司知悉并确认《合资经营协议书》中有关取得“朝天门”注册商标使用权以及采购核心底料和核心配料只能由重庆朝天盟公司按成本保底价提供的约定，这一认定与实际情况不符。广州蜀邦公司成立后，与重庆朝天盟公司没有对核心底料、配料采购相关事宜达成书面协议。而根据《合资经营协议书》约定，底料和配料是按成本保底价进行供货，成本保底价是按其原材料价格乘以一定系数。这只是一个框架性约定，属于一种要约邀请，最终是否实施、如何实施还要由重庆朝天盟公司与广州蜀邦公司另行约定。但广州亿汇公司或广州蜀邦公司都没有与重庆朝天盟公司对该系数进行书面确认。核心底料具体指什么、采购多少、质量要求、配送事宜等诸多事项各方面也未商议。此外，重庆朝天盟公司参与管理广州蜀邦公司长达几年，却从未主张该权利，已无权再要求广州蜀邦公司履行该义务。2.原审认为重庆朝天盟公司与广州亿汇公司成立广州蜀邦公司的目的是通过在广州蜀邦公司的营运过程中持续向其提供核心底料和配料，获取相应利润及对使用产品和服务的质量进行监督，这一认定和事实不符。（1）广州亿汇公司和重庆朝天盟公司成立广州蜀邦公司的目的在《合资协议书》第二条“合作宗旨、期限”中明确表述“为了把广州蜀邦公司做大做强”。认定重庆朝天盟公司以此实现对“朝天门”注册商标使用产品和服务质量进行监督，毫无根据。（2）重庆朝天盟公司向广州蜀邦公司提供核心底料配料不存在盈利。根据约定，重庆朝天盟公司供给广州公司的核心底料和配料的价格是成本价。要配制底料和配料必须采购一些原材料，要将这些原材料制成底料和配料还会产生一定的人工、场地、其他佐料以及物流配送成本（可统称加工成本），由于这些加工成本很难具体量化，因此双方才约定以原材料的价格乘以一定的系数来计算成本价。二、原审以广州蜀邦公司没有按《合资经营协议书》约定向朝天盟公司采购核心底料和配料为由，判令解除双方签订的《商标许可合同》，违背当事人意愿，没有法律依据。（一）原审判决为广州蜀邦公司拥有和使用“朝天门”注册商标增加了一项附加条件，违背双方签订《商标许可合同》的真实意愿。广州蜀邦公司取得涉案“朝天门”注册商标许可使用的唯一条件就是向重庆朝天盟公司支付100万元使用费。（二）原审判决解除双方《商标许可合同》，要求广州蜀邦公司停止使用“朝天门”注册商标没有合同依据，违背《合同法》权利义务对等原则和公平原则。1.《合资经营协议书》与《商标许可合同》对广州蜀邦公司没有按《合资经营协议书》的约定向重庆朝天盟公司采购核心底料配料，均没有做出相应的处置办法。2.广州蜀邦公司享有“朝天门”注册商标使用权，其已履行向重庆朝天盟公司支付100万元商标许可费用这一义务，与其是否向重庆朝天盟公司采购核心底料配料没有条件关系。（三）广州蜀邦公司没有向重庆朝天盟公司采购核心底料配料，没有达到根本违约的程度，原审判决解除双方签订的《商标许可合同》，违反《合同法》有关法定解除权的规定。1.向重庆朝天盟公司采购核心底料和配料，并非该公司的主要合同义务。《合资经营协议》对于何为核心底料配料、采购价格系数、采购量、质量要求、配送等必要内容也没有具体协商。2.该义务不管履行如何不影响有关合同目的的实现。在《商标许可合同》中，广州蜀邦公司向重庆朝天盟公司支付100万元，取得“朝天门”注册商标在广东省内的独占使用权。三、在底料配料的供货问题上，原审法院认定广州蜀邦公司存在违约过错，证据不足，也不符合事实。四、重庆朝天盟公司在广州蜀邦公司成立4年后也即其转让广州蜀邦公司股权2年后，才向广州蜀邦公司要求向其采购底料配料，在事实上无法履行，而且明显已超出合理时间，原审法院认定广州蜀邦公司违约并以此为由判令解除商标许可合同，明显违反合同法第一百一十条的规定。五、被申请人是否具备食品生产经营许可证这一直接影响被申请人是否有销售核心底料配料法定资格的事实没有调查清楚。综上，广州蜀邦公司向重庆朝天盟公司采购底料配料并非是商标许可合同的义务，更谈不上是主要合同义务。双方在商标许可合同中的合同目的均已实现。原审法院认为未采购底料配料，导致无法实现商标许可合同的合同目的，不符合事实。请求法院依法支持再审请求。被申请人重庆朝天盟公司答辩称，广州蜀邦公司存在违约与违法行为，应依法解除双方签订的《“朝天门”商标使用合同》。1.广州蜀邦公司应承担《合资经营协议书》的合同义务，公司法司法解释（三）第二条规定得十分清楚。根据权利与义务相对等原则，广州蜀邦公司已按《合资经营协议书》开展了“朝天门”的餐饮连锁经营店的加盟和运营服务等主营业务，应履行该协议为其设定的基本义务：一是购买火锅底料和核心辅料，二是将签订的合同交给重庆朝天盟公司备案。《“朝天门”注册商标使用许可合同》是《合资经营协议书》的附件，从属于《合资经营协议书》，是为履行《合资经营协议书》而签署的。《“朝天门”注册商标使用许可合同》明确约定商标使用许可合同根据《合资经营协议书》的规定经双方友好协商特订立。签订商标许可合同只是双方履行《合资经营协议书》的一个环节，要结合《合资经营协议书》才能体现其真实的含义和目的。广州蜀邦公司向重庆朝天盟公司采购火锅底料和辅料是该合同的核心条款。约定非常清楚，无须双方另行确认。有了火锅底料和辅料才能保证全国各地“朝天门”火锅的品质和商品质量。重庆朝天盟公司多次要求广州蜀邦公司履行该义务，但广州蜀邦公司拒不履行。因此，广州蜀邦公司已构成根本性违约。2.广州蜀邦公司的行为违反了我国商标法，依法也应解除双方协议。根据我国商标法第四十三条的规定，商标许可人应监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应保证使用该注册商标的商品质量。《“朝天门”注册商标使用许可合同》明确约定重庆朝天盟公司有监督的权利，但广州蜀邦公司没有向其采购火锅底料和辅料，其火锅就不再是“朝天门”的火锅了。本院审查认为，本案为商标使用许可合同纠纷。广州蜀邦公司申诉主张，重庆朝天盟公司无权请求解除《“朝天门”注册商标使用许可合同》。对此本院认为，第一，涉案《合资经营协议书》与《“朝天门”注册商标使用许可合同》关系密切，在处理本案纠纷时应当综合考虑。首先，《合资经营协议书》约定重庆朝天盟公司与广州亿汇公司为设立广州公司（即后来成立的广州蜀邦公司）并“做大做强”广州公司，双方在注册资本出资、商标许可使用、餐饮连锁经营以及广州蜀邦公司采购的核心底料和核心配料只能由重庆朝天盟公司提供等事宜进行了明确约定。重庆朝天盟公司将涉案“朝天门”商标许可广州蜀邦公司使用以及广州蜀邦公司采购重庆朝天盟公司的核心底料和配料是该合同的重要内容，是合同缔约方享有的权利和应当履行的义务。其次，《合资经营协议书》明确约定《“朝天门”注册商标使用许可合同》是该协议的附件。作为合同附件，依法成立的《“朝天门”注册商标使用许可合同》是《合资经营协议书》的有机组成部分，合同内容对缔约各方均有法律约束力。再次，重庆朝天盟公司与广州朝天盟公司（加盖广州亿汇公司公章）签订的《“朝天门”注册商标使用许可合同》，与重庆朝天盟公司与广州蜀邦公司签订的《“朝天门”注册商标使用许可合同》内容基本相同，均载明根据《合资经营协议书》的规定订立涉案商标使用条款。这两份商标使用许可合同的主要内容与《合资经营协议书》有关商标使用许可的约定内容一致。重庆朝天盟公司与相关人员在《补充协议书》对上述合同内容再次进行了确认。综上，《合资经营协议书》与《“朝天门”注册商标使用许可合同》的关系是不可分割的。一审法院和二审法院在审理本案时，综合考虑两个合同的条款内容，符合缔约各方的主观意图，本院予以支持。第二，广州蜀邦公司已经履行了《“朝天门”注册商标使用许可合同》的主要义务。2008年8月28日，重庆朝天盟公司与广州亿汇公司签订《“朝天门”注册商标使用许可合同》。合同第一条约定：1.使用许可的商标：朝天门，图样为：以商标局存档及核准图样为准；2.商标注册证号码：774905、5062065；3.注册商标核定类别：42类、43类（43类正在申请中，以商标局最终核准结果为准）；4.甲方许可乙方使用甲方商标的种类：商标证上载明的种类（含甲方以后通过申请方式增加的种类，但甲方通过收购方式获得的种类不在本合同许可范围之内）。第二条约定：1.商标使用许可的形式：独占许可；2.商标使用许可的地区：广东省境内。第三条约定：乙方使用期限为永久，即只要乙方依法存续，乙方就有权持续使用注册商标。第四条约定：1.经甲、乙双方自愿协商一致，注册商标许可使用费为壹佰万（￥1000000）元人民币；……一审法院和二审法院均确认，上述合同签订后，广州蜀邦公司向重庆朝天盟公司支付注册商标许可使用费1000000元。从《“朝天门”注册商标使用许可合同》的内容来看，广州蜀邦公司的主要义务是支付注册商标许可使用费1000000元。而广州蜀邦公司已经如约履行了合同义务。一审法院和二审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项之规定，即“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同”，认定广州蜀邦公司构成根本违约，并由此解除《“朝天门”注册商标使用许可合同》，属于适用法律不当，本院依法予以纠正。第三，广州蜀邦公司拒不履行《合资经营协议书》有关向重庆朝天盟公司采购火锅底料配料的义务，经重庆朝天盟公司催告后仍不积极配合履约，属于迟延履行合同义务致使不能实现合同目的的情形，重庆朝天盟公司可以据此请求解除合同。2008年8月28日，重庆朝天盟公司（乙方）与广州亿汇公司（甲方）签订《合资经营协议书》，其中第八条8.02约定：广州公司采购的核心底料和核心配料只能由乙方按成本保底价（底料和配料的原材料价格乘以一定利润系数）提供，其他物料产品根据以质优价低的原则优先向乙方采购。但广州蜀邦公司成立以后，一直未按照约定向重庆朝天盟公司采购火锅底料配料。2012年3月26日，重庆朝天盟公司向广州蜀邦公司发出《关于要求严格履行〈合资经营协议书〉及〈“朝天门”注册商标使用许可合同〉的律师函》，明确要求广州蜀邦公司采购“朝天门”连锁经营体系的核心底料和核心配料，要求广州蜀邦公司向重庆朝天盟公司支付核心底料和核心配料订购款864余万元。广州蜀邦公司接到律师函后，本应与重庆朝天盟公司积极协商确定核心底料和配料价格，即使协商不成，也可以向法院起诉，由法院确定合理的核心底料和配料价格，从而积极履约。但是，广州蜀邦公司并未提供证据显示其采取了积极履行合同义务相关措施。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。鉴于广州蜀邦公司迟延履行合同义务的行为导致重庆朝天盟公司通过向广州蜀邦公司持续提供核心底料和核心配料监控广州蜀邦公司使用涉案商标产品和服务的质量的合同目的不能实现，因此构成根本违约，重庆朝天盟公司有权请求法院依法解除合同。综上，广州蜀邦公司未向重庆朝天盟公司采购核心底料和配料，导致重庆朝天盟公司监控广州蜀邦公司使用涉案商标产品和服务的质量的合同目的不能实现，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的解除合同事项。一审法院和二审法院判决解除重庆朝天盟公司与广州蜀邦公司签订的《“朝天门”注册商标使用许可合同》以及解除双方商标使用许可关系，于法有据，本院予以维持。虽然一审法院和二审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项的规定解除《“朝天门”注册商标使用许可合同》属于适用法律不当，但是并不影响最终的判决结果。申请人广州蜀邦公司的申诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，再审申请人广州蜀邦公司的申请再审的事由不成立，其申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回广州市蜀邦餐饮管理有限公司的再审申请。审 判 长 王晓明审 判 员 岳利浩审 判 员 欧丽华二〇一七年十月十一日法官助理 黄慧懿书 记 员 曹广欣