广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终9782号上诉人（原审原告）：陈凤琼，女，汉族，1963年8月15日出生，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：赵峰，广东安南律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曾建军，男，汉族，1958年8月1日出生，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：卞静，广东熊何律师事务所律师。上诉人（原审被告）方兴，女，汉族，1962年10月13日出生，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：卞静，广东熊何律师事务所律师。上诉人陈凤琼、曾建军及方兴因委托合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初5205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了公开审理，本案现已审理终结。陈凤琼上诉请求：1.撤销原判第一、二、三项，改判曾建军、方兴共同返还陈凤琼款项60万元；2.曾建军、方兴承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由如下：一、一审法院认定事实错误。（一）本案中，陈凤琼将钱汇至曾建军处的目的就是“打新股”的事实十分清楚。陈凤琼先是由曾建军介绍到证券公司开设证券账户，然后再告诉陈凤琼未做过交易的新户是不能打新股，陈凤琼基于信任将钱汇入曾建军账户。曾建军提供的电话录音只显示其诱导陈凤琼去开设新的证券账户，没有任何陈凤琼委托其炒股和融资炒股的事实。双方微信通话记录的内容却能十分清楚的反映出陈凤琼两次将钱汇入曾建军的银行账户的目的就是“打新股”的事实，从曾建军发给陈凤琼的微信可以证明陈凤琼转给曾建军账户资金是用来打新股。根据法律规定，受托人应当根据委托人的指令去完成委托事项，曾建军作为受托人认为陈凤琼委托他去完成打新股之外的事项，应由其承担举证责任，特别是融资炒股。根据相关规定，融资炒股是高风险行为，要求证券公司对融资对象进行评估，测试和风险教育，同时必须签订单独的风险承诺书，曾建军没有提供任何证据证明陈凤琼委托其融资炒股，也无证据证明其对陈凤琼进行过评估、测试和风险教育。所以，曾建军挪用陈凤琼的资金去炒股和融资融券是其个人行为，应当由其承担相关的风险。而且，法律规定，受托人应随时向委托人报告受托事项的情况，而曾建军一直向陈凤琼隐瞒资金使用情况，在2015年8月4日，陈凤琼要求曾建军退还陈凤琼资金或以借款方式借给曾建军，该行为实际上是陈凤琼单方解除委托行为。曾建军之后一直不接陈凤琼电话，躲避陈凤琼，不履行解除委托事项，从曾建军该行为也证明其没有履行陈凤琼的委托事项，而是私自挪用陈凤琼的资金从事高风险的证券交易，造成无法向陈凤琼交代委托事项。该行为是曾建军恶意损害陈凤琼合法权益的事实，曾建军应当承担相关的赔偿责任。（二）从曾建军提供的证券账户对账单的证据材料只能看出：曾建军在证券公司有两个资金账号（普通账号：47×××72，信用账号：87×××75），陈凤琼于2015年5月7日将钱汇至曾建军的账户后，曾建军并未将钱用于打新股，而是在当天用普通账号买入股票，并于几天后直接将该日买入的股票作为担保物转入其名下的信用账号用于融资融券操作；曾建军于2015年7月23日通过证券账户向银行账户转取了119900元；从2015年5月7日、6月17日向曾建军汇款后，曾建军只是在2016年5月期间有打新股的申请但都未中签且数量甚少；而曾建军提供的证券公司盖章的几份流水单上的“骑缝章”都不完整，该几组证据不具完整性，不具真实性。无法从对账单中看出完整的真实交易。曾建军以欺诈的方式引诱陈凤琼第一次将资金50万元转入其账户打新股，其不仅没有将陈凤琼资金用于打新股，而后在2015年6月15日发微信要求陈凤琼追加资金打新股，而且还欺骗陈凤琼说用于打新股的资金有200多万，资金越多，中签率越大，陈凤琼正是基于对曾建军的这一信息和说法的信任，再次于同年6月17日转款10万元给曾建军。在2015年8月14日前，陈凤琼一直询问曾建军打新股的情况，曾建军告诉陈凤琼说没有中签新股，陈凤琼基于2个多月的时间都未能打到新股，要求曾建军返还60万元现金或出具借条，但其不予理睬。之后，陈凤琼电话联系曾建军，其一直拒接电话，所以，陈凤琼对曾建军打新股的情况一无所知，更不知晓其一直使用陈凤琼的资金用来炒股。故曾建军在陈凤琼完全不知情的情况下违背陈凤琼的意志私自进行资金账号操作，从开始向陈凤琼索取资金欺骗打新股的说法逐步演变为买入股票、取走资金直至进行融资融券这些疯狂的行为都应由曾建军承担，与陈凤琼无关，曾建军应向陈凤琼归还款项60万元。一审法院认定陈凤琼委托曾建军打新股包含炒股的所有事项，属认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国证券法》的相关规定，未经国务院证券监督管理机构批准任何单位和个人不得经营证券业务，曾建军本身不具备从事证券业务的资质，不能从事证券经营业务，双方之间的合同约定违背法律的禁止性规定应属无效。经营证券业务解释：《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》国发办〔2006〕99号第三条第3点规定：严禁非法经营证券业务，股票承销，经纪（代理买卖），证券投资咨询等证券业务。该条明确规定：经纪（代理买卖）股票属于证券经营行为，必须经证监会依法批准。一审法院认定陈凤琼和曾建军委托关系成立属于适用法律错误。综上所述，陈凤琼为维护自身合法权益，特提起上诉。曾建军辩称，一、曾建军的行为不属于非法经营证券业务行为，曾建军与陈凤琼的民间委托理财合同已成立并生效。（一）《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知国办发〔2006〕99号》对非法证券活动的定义是，非法证券活动的主要形式为：一是编造公司即将在境内外上市或股票发行获得政府部门批准等虚假信息，诱骗社会公众购买所谓“原始股”；二是非法中介机构以“投资咨询机构”、“产权经纪公司”、“外国资本公司或投资公司驻华代表处”的名义，未经法定机关批准，向社会公众非法买卖或代理买卖未上市公司股票；三是不法分子以证券投资为名，以高额回报为诱饵，诈骗群众钱财。从该界定来看，非法证券活动具有对不特定社会公众公开以及虚假性、欺骗性的特征。本案中，曾建军与陈凤琼是认识十年的朋友，陈凤琼听朋友说曾建军在股票投资上做得不错，所以把资金委托给曾建军代为投资。曾建军的行为，不具备上述非法证券活动的特征，不应认定为非法经营证券业务的行为；（二）曾建军与陈凤琼的关系是民间委托理财合同关系，大量在先判例均认可了该类型合同的合法性，因此，陈凤琼主张的一审法院适用法律错误，双方的合同因违反效力性强制性规定，应认定为无效的说法不能成立。二、陈凤琼称其将60万元交给曾建军，是委托曾建军“打新股”的说法是不能成立的。（一）陈凤琼的这一说法，与现有的多份证据所证明的事实相冲突，其说法不能成立。1.曾建军提交的电话录音一显示，陈凤琼正是想投资A股、创业板、融资融券等业务：该份录音第3页曾建军说“你没所谓，你下个星期都行，我的意思你这么跑，你一定要带身份证、银行卡，那你一起办这些什么融资融券，什么我刚才说的创业板”，陈凤琼回答“都是，还要去银行办理托收的”。2.曾建军提交的电话录音三显示：2015年5月7日上午10：00前，陈凤琼到广发证券蒋经理处开了户，蒋经理告知陈凤琼融资融券要半年才能开。通话录音中，陈凤琼对曾建军说“那些创业板明天才能过来开户，那你跟蒋经理谈谈先”，曾建军回答“喔，好，好”；曾建军跟蒋经理说“哦，哦，行了，那明天再过来找你，陈里？”蒋经理回答说“是啊是啊，创业板没开，其他全部开了”，曾建军回答说“嗯。”，蒋经理继续说“那个融资融券要半年才能开”，曾建军回答说“我知道，你先帮她办了”。从通话录音可以看出，陈凤琼到广发证券蒋经理处是要办理资产账户、深Ａ账户、沪Ａ账户、创业板账户、融资融券账户的开户，但蒋经理告知陈凤琼融资融券要半年后才能开。这就说明陈凤琼要开户，不是为了“打新股”，而是要进行股票、融资融券投资。3.2012015年5月7日上午10：00左右在广发证券处蒋经理告知融资融券要半年后才能开之后，陈凤琼在同日12：18分把50万元转账给了曾建军。这两个时间点，也能够表明陈凤琼把50万元资金汇给曾建军是用作融资融券投资的，而不是“打新股”。4.曾建军提交的双方微信聊天记录显示，同年5月28日，陈凤琼给曾建军转发了两条信息，标题分别为“贾跃亭抛减持乐视网100亿元计划或引创业板地震”、“生死时速，万亿资金大撤退！”，并问曾建军“我们今天能逃过一劫吗？”说明在该日，陈凤琼是清楚曾建军帮她投资购买了乐视网的股票且没有异议。（二）陈凤琼主张其把60万元汇给曾建军，是用作“打新股”的说法，也与经验常识相悖，不能成立。1.陈凤琼是老股民，有自己的股票账户，她完全可以用自己的股票账户打新股，自己打的中签率与委托曾建军来打新股的中签率是没有区别的。她没有必要委托曾建军打新股，然后把获利的一半分给曾建军。2.曾建军提交的电话录音一显示，曾建军问陈凤琼：“喂，我立刻那些事帮你问了，你有股票那间什么证券部的？”陈凤琼回答：“招商证券，在公交大厦的”。三、一审法院认定陈凤琼20**年8月4日左右要求曾建军出具60万元的欠条，是同时表达了要把剩余款项拿回去的意思表示，这一认定既与客观事实不符，也与经验常识相悖。陈凤琼不能理性处理投资损失，而是背信弃义、意图把所有投资损失转嫁给曾建军的做法，是导致曾建军不能抛售股票并止损的重要原因，陈凤琼对于继续扩大的损失有不可推卸的责任。（一）陈凤琼无法举证证明其在2015年8月4日要求曾建军向其出具欠条，一审法院推定陈凤琼于该日提出要求是错误的，实际日期晚于该日。陈凤琼在一审庭审时自述是2015年8月，而没有明确说是哪一天，且曾建军对陈凤琼的该陈述并没有认可。一审法院在陈凤琼举证不能的情况下，推定陈凤琼在2015年8月4日这一天要求曾建军出具欠条，是与客观事实、法律事实均不符的；（二）陈凤琼要曾建军写欠条，其实是想把所有损失都转嫁给曾建军，她并没有明示或暗示要止损拿回剩余款项。实际上，陈凤琼要求曾建军出具60万元的借条，是因为发现证券投资亏损严重但又不想承担相应损失，而想让曾建军承担全部损失，所以才以怕老公发现为由，诱骗曾建军给她写欠条。一审法院认定陈凤琼要求曾建军出60万元的欠条，意思是想拿回剩余款项，明显与客观事实和经验常识相悖。实际上，陈凤琼不仅想拿回60万元的投资款，还想在股市行情上扬的情况下拿到投资盈利。一审法院对曾建军陈述理解有误，进而错误认定曾建军承认陈凤琼曾经要求把剩余款项拿回去。（三）为了强迫曾建军写欠条，陈凤琼甚至否认了把60万元交给曾建军是做股票投资的，而是改口说是“打新股”的。说明陈凤琼为了将全部投资损失转嫁给曾建军，已经开始否认事实、混淆视听。（四）陈凤琼面对投资损失，不能理性处理，而是背信弃义、强迫曾建军承担全部损失的做法，是导致曾建军不能自行抛售股票，避免后续股价进一步下跌，损失进一步扩大的重要原因。陈凤琼对股价继续下跌产生的损失负有不可推卸的责任，其应当自行承担该部分损失。2016年4月初到5月，因发现亏损严重，而且又不能把全部投资损失转嫁给曾建军，所以陈凤琼就采取在曾建军住处贴侮辱性的大字报、打电话恐吓曾建军及其家属的方式，企图进一步逼迫曾建军承担全部损失。可见一审法院认定陈凤琼骚扰曾建军及其家属，是表达了要拿回款项的意思，是不恰当的，陈凤琼骚扰曾建军及其家属的时间是2016年4月初到5月，并非一审法院推定的2015年8月4日。四、曾建军对于本案中股票投资损失不存在过错，一审法院判令曾建军赔偿陈凤琼1622**.55元是错误的。（一）曾建军受托进行投资后，在投资策略上并没有明显的过错或重大过失，股市不景气导致投资损失，不能把该损失强加给曾建军。（二）曾建军受托进行投资后直到2016年上半年，中国股市经历了一轮被财经媒体评价为“史上罕见的狂涨和暴跌”的股灾，投资损失不可避免。（三）亏损时如果出场，就没有机会弥补回亏损了。按股民心理和投资行为习惯，在股市小幅震荡的时候，一般也不会清仓，所以曾建军在股市小幅震荡的时候没有清仓，不存在过错。特别是这个时候陈凤琼背信弃义想把所有损失强加给曾建军一人，也导致曾建军不敢清仓。（四）另外，国家及管理层均鼓励股民、散户进行长线投资，因为短线投资的风险相对更大，陈凤琼作为资深股民和财会专业人员，这一点她是清楚、也认可的，所以，曾建军在陈凤琼没有明确指示又背信弃义的情况下，做长线投资并无过错。对于后续股指持续性的下跌，曾建军作为普通股民，是难以准确预估的，不应将外部市场环境急剧变动造成的损失强加给曾建军。（五）退一万步讲，即使二审法院认为曾建军存在过错，但陈凤琼在投资失利时就背信弃义，企图把全部损失转嫁给曾建军，并拒绝与曾建军商量如何处理此事，是导致曾建军不敢自行清仓的最主要原因，这也是本案损失进一步扩大的重要原因。如果这个时候陈凤琼能与曾建军理性商量、决策，指示曾建军抛售股票，该部分继续扩大的损失就能够避免。在陈凤琼存在重大过错的情况下，一审法院判令曾建军承担全部继续扩大的损失，是严重不公正、不合理的。综上，恳请二审法院驳回陈凤琼的上诉请求，支持曾建军的上诉请求。方兴辩称，一、同意曾建军的答辩意见。二、夫妻共同债务是指夫妻一方为夫妻共同生活、家庭生活所负担的债务中。本案中，曾建军受陈凤琼的委托进行理财投资，投资出现亏损，陈凤琼遂起诉要求曾建军赔偿，该债务并未用于夫妻共同生活、家庭生活，不应认定为夫妻共同债务；三、最高人民法院发布的指导性案例：北京市第三中级人民法院审理的宋某与雷某离婚纠纷［（2015）三中民终字第08205号］，该判决主文对夫妻共同债务的认定前提是“债务系基于夫妻双方的合意或该笔借款用于夫妻共同生活”，本案中的主张对方存在过错、过失，进而要求赔偿的债务既不是基于夫妻双方的合意、也没有用于夫妻共同生活，不应认定为夫妻共同债务。综上，恳请二审法院驳回陈凤琼的上诉请求，支持方兴的上诉请求。曾建军、方兴上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用均由陈凤琼承担。事实与理由如下：一、曾建军在征得陈凤琼同意继续委托的情形下，帮助陈凤琼操作股票，不存在重大过失。曾建军在受托期间，有及时告知陈凤琼买卖股票的情况，且陈凤琼从来没有要求曾建军停止操作，因此曾建军在处理委托事务中，不存在重大过错。股市具有较高的风险性，融资融券更是其中高风险业务，陈凤琼作为一个成年人，对此应当有判断。在陈凤琼委托曾建军炒股期间，正是股市遭遇重创的股灾阶段，具有不可抗力。不仅仅是陈凤琼，就连曾建军本人也遭受了重大损失。因此，曾建军对股票贬值部分，不存在任何过错。二、曾建军与陈凤琼之间的委托合同，并不是2015年8月4日解除的，实际解除日期是2016年5月31日。陈凤琼在2015年8月4日要求曾建军出具借条的行为，其真实目的并不是要求解除其与曾建军的委托合同关系。陈凤琼要求曾建军出具借条，是源于其将60万元投资到股票上，怕被其配偶发现难以交代。陈凤琼在2015年8月4日当晚提出，让曾建军谎称该60万元款项投资给曾建军或者说该60万元以入股到某公司股权的方式操作也行，这就证明陈凤琼根本就没有解除合同的意思，出具借条仅仅只是想要隐瞒其委托曾建军炒股这个事实。曾建军与陈凤琼真正解除合同的日期应当是2016年5月31日，即本案一审受理之日。三、方兴对本案债务不承担任何责任。夫妻共同债务，是夫妻一方或双方在婚姻关系存续期间，为维持家庭共同生活所负的债务。在本案中，曾建军与陈凤琼委托炒股引起的纠纷，是曾建军的个人行为，并无用于夫妻共同生活，方兴不应承担任何法律责任。综上所述，一审法院认定本案基础事实错误，造成了错误的判决结果。故此，请二审法院厘清本案法律关系，查明事实真相，依法改判或发回重审，以维护一位正义股民的合法权益。陈凤琼辩称，1.曾建军在陈凤琼委托打新股的前提下，没有按照陈凤琼的指令，自行股票买卖，特别是进行风险极大的融资，没有跟陈凤琼说明以及提供相关的风险提示。所以曾建军不但没有按照陈凤琼的委托事项操作，而且改变委托事项之后也没有向陈凤琼协商，所以曾建军存在重大过错。且在2015年8月4日陈凤琼要求曾建军返还款项或者以借款形式变更委托事项，但是曾建军没有按照陈凤琼的指令去做，自行按照自己的方式使用资金，也没有向陈凤琼出具相关的打新股的委托事项报告，在陈凤琼打电话要求改变委托事项之后，曾建军一直躲避陈凤琼，曾建军存在恶意。故曾建军应当承担全部的赔偿责任，返还陈凤琼的全部金额。2.方兴与曾建军是夫妻关系，方兴应当承担连带责任。陈凤琼向一审法院起诉请求：1.曾建军返还陈凤琼款项60万元；2.方兴承担连带责任；3.曾建军、方兴承担所有诉讼费及保全费。诉讼中，陈凤琼变更第1项诉讼请求为：曾建军返还陈凤琼款项60万元及返还股票收益。一审法院认定事实：陈凤琼于2015年5月7日、6月17日向曾建军的尾号为5045的工商银行账户转账500000元、100000元。陈凤琼主张上述款项是其要求曾建军帮忙参与申购新股，即俗称的“打新股”，双方约定如有收益一人一半，亏损也是一人承担一半的损失。曾建军则认为上述款项是其受陈凤琼的委托，为陈凤琼操作炒股，包括买卖股票、申购新股、融资融券等，双方约定收益是一人一半，曾建军不负责承担亏损损失。根据陈凤琼与曾建军的微信聊天记录及电话录音显示，双方在谈话中均提及了打新股、融资融券等股票操作方式；2015年5月26日，陈凤琼和曾建军谈及乐视网股票问题，向曾建军发送关于乐视网股票的信息，并问曾建军“我们今天能逃过一劫吗”。2015年6月15日，曾建军询问陈凤琼“星期四想打新股，可否搞到子弹”。根据一审法院调取的曾建军名下在广发证券的资产账号47×××72的流水明细显示：该账户在2015年5月6日的总资产为836838.86元，在2015年8月4日的总资产为360289.61元，在2016年5月31日的总资产为79233.15元；在2015年5月7日收到银行转存的50万元后，该账户当即买入中国中铁、中航飞机、乐视网等股票，在2015年6月17日收到银行转存的10万元后，该账户当即买入襄阳轴承、福建高速等股票；曾建军的上述资产账号捆绑的资金银行账户是其名下尾号为5045的工商银行账户，2015年5月7日收到工行账户转入50万元，于6月9日收到工行账户转入1000元，6月12日收到工行账户转入600元，6月17日收到工行账户转入100000元，7月10日收到工行账户转入40000元，7月13日收到工行账户转入50000元，7月23日转入工行账户119900元。根据一审法院调取的曾建军名下尾号为5045的工商银行账户的流水明细显示：该账户于2015年5月7日收到陈凤琼汇款500000元，于2015年6月8日收到银行转存1000元，于2015年6月17日收到陈凤琼汇款100000元，于2015年7月10日收到银行转存42000元，于2015年7月13日收到银行转存50000元，于2015年7月23日收到捆绑资产账户转来的119900元，于2015年10月9日收到银行转存1000元，于2016年3月8日收到银行转存4000元，于2016年4月29日收到捆绑资产账户转来的170元。庭审中，陈凤琼陈述其要求曾建军返还60万元，曾建军拒绝返还，遂于2015年8月4日要求曾建军向其出具借条。曾建军则否认陈凤琼曾要求退款，承认陈凤琼在2015年8月4日要求其就案涉60万元出具借条，但其予以拒绝。法庭在询问曾建军在收到陈凤琼打借条的要求时，是否考虑过将款项退回给陈凤琼，曾建军称因为当时款项已经进了股市，陈凤琼也说过想要把钱拿出来，但股市一直是亏损的，所以就没有把钱退回去。诉讼中，一审法院组织双方对曾建军证券账户中的用陈凤琼投入的60万元所购入的股票剩余资金进行司法审计，曾建军拒绝缴纳审计费，陈凤琼亦不同意缴纳审计费。另查明一，陈凤琼于2015年5月7在广发证券开设股票账户，客户账号为18×××15，资产账户58×××05，深A账号01×××75。陈凤琼承认之前曾经在招商证券开设股票账户，但不是由其本人操作。另查明二，曾建军与方兴为夫妻关系。一审法院认为，陈凤琼以委托曾建军申购新股为由，要求曾建军、方兴返还申购款以及相应股票收益，本案案由应为委托合同纠纷。双方就本案的争议焦点为：1.陈凤琼的委托范围是否仅限于授权曾建军申购新股；2.曾建军、方兴是否应当返还陈凤琼款项；3.应当返还的金额是多少。对此，一审法院作如下分析：陈凤琼的委托范围问题。首先，陈凤琼与曾建军的微信聊天记录及通话录音中，没有陈凤琼明确要求曾建军申购新股的内容，只是提及了关于打新股、融资融券等股票操作方式，对于第一次汇款的50万元，陈凤琼未提供任何证据证明是用于“打新股”，对于第二次汇款的10万元，曾建军也仅仅是询问陈凤琼能否提供“打新股”的资金，陈凤琼并未强调该10万元仅限于“打新股”；其次，陈凤琼承认其此前就持有招商证券的账户用于炒股，在与曾建军的聊天记录中也多次提及股票的相关内容，即陈凤琼在转账给曾建军前已有相应的炒股经验，对炒股的操作方式及相关风险应当具备相应的判断能力，如果转账给曾建军仅限于委托曾建军“打新股”，应提供充分合理的证据予以证明；最后，陈凤琼与曾建军的微信聊天记录中，陈凤琼向曾建军发送乐视网股票的相关资讯，并询问曾建军“我们是否能逃过一劫”，由此可以推断陈凤琼知道曾建军已为其操作买入乐视网股票，而非申购新股。综上，陈凤琼未能提供充分的证据证明其仅仅是委托曾建军帮忙申购新股，一审法院对陈凤琼的该项主张不予支持。二、曾建军是否承担赔偿责任。首先，陈凤琼在2015年8月4日要求曾建军就案涉60万元出具借条，该行为实质上是要求将款项性质由委托炒股改为借款给曾建军炒股，包含了终止委托曾建军继续为其炒股的意思表示；其次，曾建军在庭审中承认陈凤琼曾想要拿回相关款项，但因为股市一直亏损所以一直未退；第三，曾建军亦确认陈凤琼曾多次到其住处张贴公告，对其生活造成骚扰，说明陈凤琼曾持续要求曾建军返还款项；第四，2015年6月15日曾建军要求陈凤琼汇款称6月18日用于“打新股”，但实际上曾建军用陈凤琼汇入的10万元当天即用于买入股票，且进行风险极高的融资融券操作，并非用于其所称的“打新股”；最后，股市具有较高的风险性，曾建军在2015年5月6日即开始对陈凤琼的通话记录进行录音，说明其对使用陈凤琼资金炒股一事具有极强的防范意识，但在当时所买入股票持续亏损且收到陈凤琼出具借条的要求下，曾建军拒绝出具借条，则应当向陈凤琼征求是否继续委托其操作股票的意见，若在陈凤琼要求出具借条时将剩余款项返还陈凤琼，则可挽回部分损失。故曾建军在未能提供充分证据证明其已经征得陈凤琼同意继续委托的情形下，仍然使用陈凤琼的资金操作股票，且曾建军未能提供充分证据证明其有及时将股票交易、盈亏等情况告知陈凤琼，存在明显的重大过失。综上，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十九条“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务”以及第四百零六条：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”的规定，曾建军未按照陈凤琼的指示处理炒股事务以及在受托炒股的过程中存在重大过失，应赔偿由此给陈凤琼造成的损失。三、损失应当如何计算。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”的规定，陈凤琼在2015年8月4日要求曾建军出具借条的行为应当认定为陈凤琼要求解除与曾建军的委托炒股合同关系，曾建军应当在当天将属于陈凤琼的剩余账户资金返还陈凤琼，上述本应返还而未返还的资金，即属于陈凤琼的损失。因双方均拒绝进行司法审计，无法准确计算截止2015年8月4日时陈凤琼投入的60万元资金所购股票的资金价值，因陈凤琼在向曾建军的证券账户中转入60万元时，曾建军在该账户中自己还持有相应的股票总值为836838.86元，截止2015年8月4日，该账户的资产余额为360289.61元，另，在2015年5月6日至2015年8月4日期间，除陈凤琼转账汇入的60万元外，该证券账户还另行收取资金91600元，转出119900元，即多转出了28300元，故截止2015年8月4日，该账户的实际资产余额应当为388589.61元（360289.61元+28300元），一审法院酌定按照双方在该账户中的资金比例来计算陈凤琼在2015年8月4日本可获得的资产价值，即为162268.55元=【60万元/（836838.86元+60万元）】×388589.61元，曾建军应向陈凤琼返还上述款项。四、关于方兴是否应承担连带责任的问题。案涉委托炒股行为发生在曾建军和方兴的婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，方兴应对曾建军在本案中所应承担的债务承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三百九十九条、第四百一十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、曾建军在判决发生法律效力之日起十日内向陈凤琼返还款项162268.55元；二、方兴对上述第一项判决主文确定的曾建军的债务承担连带清偿责任；三、驳回陈凤琼的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费为9800元，财产保全费3520元，合计13320元，由陈凤琼负担9718元，曾建军、方兴共同负担3602元。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实清楚，本院予以确认。另查明，曾建军在一审庭审中陈述，陈凤琼于2015年8月4日要求其就60万元出具欠条，但曾建军不同意，因为是把款项性质转变。本院认为，本案系委托合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为以下几个方面：一、关于陈凤琼与曾建军之间的委托合同是否有效的问题。陈凤琼主张曾建军不具备从事证券业务的资质，不能从事证券经营业务，双方之间的合同约定违背法律的禁止性规定，应属无效。经审查，本案中，双方约定，陈凤琼将其资金委托给曾建军管理、投资于证券市场并支付给曾建军一定比例收益。故双方当事人之间法律关系的性质应为委托合同纠纷项下的个人委托理财合同纠纷。虽然我国证券法等规定非金融机构从事证券业务需获得许可或者取得特定资格，但本案为自然人约定委托对方代为买卖股票的委托理财，该委托事项的履行需要通过正常的股票交易市场渠道进行，并不属于证券经营类业务，且该委托事项不违反法律、法规的强制性规定，故双方的委托合同关系合法有效。二、关于陈凤琼的委托范围问题。就此，陈凤琼主张其委托范围仅限于曾建军申购新股；而曾建军主张陈凤琼是委托其买卖A股、融资融券、申购新股等，而不仅限于申购新股。经审查，首先，本案中，陈凤琼并未提供充分证据证明其关于授权范围的主张；而曾建军举示的微信聊天记录及通话录音中，陈凤琼并未明确要求曾建军只能进行申购新股，相反，双方均提及了关于新股申购、融资融券等股票操作方式。其次，在我国的证券交易市场中，交易主体系以摇号中签的方式进行新股申购，其交易方式不同于二级市场的股票买卖，交易主体需凭借技术、经验等因素以低买高卖或分红方式获取利润。而陈凤琼于此前已开设股票账户，若其投资意向仅为申购新股，则完全可以在自己的股票账户中进行操作而无需委托曾建军，其中签率与委托曾建军申购新股的中签率在理论上并无区别，且无需向曾建军支付报酬。再次，通过陈凤琼曾向曾建军发送乐视网股票的相关资讯，并询问曾建军“我们是否能逃过一劫”等行为可以推断，其已知曾建军为其买入的股票中包括乐视网股票，但并无提出异议，故陈凤琼上述主张与其行为明显矛盾。两相比较，陈凤琼关于其委托范围仅限于曾建军申购新股之主张与本案事实不符，而曾建军关于委托范围为买卖A股、融资融券、申购新股等业务的解释更为可信。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，本院确信陈凤琼委托曾建军从事的事项范围为买卖A股、融资融券、申购新股等业务的事实具有高度可能性，应当认定该事实存在。三、关于曾建军的责任承担问题。首先，陈凤琼于2015年8月4日要求曾建军就60万元出具欠条，该行为包含了陈凤琼终止对曾建军委托事项的意思表示，即双方的委托合同于该日解除。此时，曾建军若将剩余款项返还陈凤琼，则可避免损失扩大。但曾建军未经陈凤琼同意即继续使用剩余资金进行股票操作，并因此产生新的损失，曾建军就此存在重大过错。依据《中华人民共和国合同法》第三百九十九条关于：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务”及第四百零六条关于：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”的规定，曾建军应向陈凤琼承担赔偿责任。其次，因双方当事人均不愿缴纳审计费，故无法以司法审计的方式来确定曾建军应承担的赔偿数额。据此，一审酌定按照双方在案涉股票账户中的资金比例计算得出，陈凤琼在2015年8月4日本可获得的资产价值为162268.55元，并判令曾建军向陈凤琼返还前述款项且相关损失由曾建军承担，并无不当，本院予以维持。曾建军关于双方委托合同应于2016年5月31日解除的主张缺乏事实依据，本院不予支持。四、关于方兴的责任承担问题。案涉委托炒股行为发生在曾建军和方兴的婚姻关系存续期间，而方兴未举证证明本案债务属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款所规定的属曾建军个人债务之情形，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，案涉债务属曾建军和方兴的夫妻共同债务，方兴应对曾建军所负的案涉债务承担共同清偿责任。综上所述，陈凤琼、曾建军及方兴的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11411.34元，由上诉人陈凤琼负担7865.97元，上诉人曾建军、方兴负担3545.37元。上诉人陈凤琼向本院预交了二审案件受理费9800元，上诉人曾建军、方兴向本院预交了二审案件受理费9800元，多交部分经其书面申请后由本院退回。本判决为终审判决。审 判 长  卢伟斌审 判 员  贾小平代理审判员  刘金玲二○一七年是十月二十八日书 记 员  易敏霞