江西省萍乡市安源区人民法院民 事 判 决 书(2017)赣0302民初1415号原告：江西洪安消防科技有限公司萍乡分公司，住所地本市安源区八一街西环路，统一社会信用代码913603006885087924。法定代表人：侯振玲。委托诉讼代理人：曾宪森，男，1953年9月6日出生，汉族，住本市安源区，该公司董事长，一般代理。委托诉讼代理人：曾书新，萍乡市诚信法律事务中心法律工作者，特别授权代理。被告：萍乡市郊区房地产开发有限公司，住所地本市安源区郊区管理委员会201室，统一社会信用代码91360300563819925R。法定代表人：张恒。委托诉讼代理人：彭福科，江西振武律师事务所律师，一般代理。委托诉讼代理人：刘璐，江西振武律师事务所实习律师，一般代理。原告江西洪安消防科技有限公司萍乡分公司与被告萍乡市郊区房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2017年6月12日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年7月27日公开开庭进行了审理。原告江西洪安消防科技有限公司萍乡分公司的两委托代理人曾书新、曾宪森，被告萍乡市郊区房地产开发有限公司的两委托代理人彭福科、刘璐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告于2014年9月18日签订的《消防工程施工合同》；2.被告给付已履行的消防预埋合同工程款151711元、前期投入实际费用、（材料费、机械费、仓储费等费用）违约金69000元、余下未履行部分工程可得纯利润429600元、仓库租赁费用及仓库保管员费用24000元等损失，并退还履约保证金20000元，以上共计694311元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告于2014年9月18日签订《消防工程施工合同》，合同约定：由被告提供图纸、电子图、验收必配材料、图纸等，原告包干承包被告的消防工程。因被告提供图纸不符合消防规范，且所建项目未进行任何行政审批，致使工程不能继续施工，原告多次要求被告尽快办妥审批手续，至今原告仍在等待被告办理完审批手续后继续施工。2016年8月，被告在未获得审批及整改的情形下擅自针对本工程与他人签订消防安装工程合同并进行施工。原告多次到施工地及被告处告知其行为已构成严重违约，并要求停工继续履行合同。期间，安源区公安消防大队对被告下达了《责令限期改正通知》，要求停工，被告置之不理并且继续施工。为维护自身合法权益，原告诉至法院，请求判如所请。被告辩称，1.原、被告签订了消防施工合同属实，但原告在履行部分合同义务后便未继续履行一直持续到2016年8月，其行为属于严重违约，导致合同目的不能实现，合同工期不能按期完成，对此被告保留追究原告违约责任的权利；2.消防工程施工合同约定的竣工日期是2015年12月31日，但由于原告的违约行为，导致被告工程不能如期完成，影响被告房产的施工进度，在与原告方多次沟通要求尽快施工按期完成不成功的情况下，被告为了减少损失，另行与第三人签订了消防工程合同并施工完成。被告与案外人另行签订合同之前，原、被告之间签订的消防工程合同已于2016年6月协商解除，被告与案外人签订合同的行为并非违约。综上，请求驳回原告的诉讼请求。原告针对其诉讼请求向本院提交了证据，对于被告无异议的原告营业执照、法人代表资格证明、法人代表身份证信息、被告企业信息、原被告双方于2014年8月30日签订的消防工程施工合同书，本院予以确认并在卷佐证，对于被告有争议的证据，本院依据证据的真实性、合法性、关联性及庭审质证情况作如下认定：1.被告擅自施工照片3张、函告及快递单、安源区公安消防大队的回复，欲证明被告在未取得消防设计审核的情况下擅自施工，原告于2017年1月4日函告要求被告停止违约行为，停止施工，被告未予以理睬，后安源区公安消防大队于2017年3月2日对被告未取得消防设计审核擅自施工的违法行为进行了查处，但被告无视行政部门的处罚继续施工的事实。经质证，被告对于照片的“三性”有异议，认为不能确定照片的内容和来源；认为函告不能作为证据使用，只能作为原告的陈述，且被告对原告的陈述内容不认可，快递单的关联性有异议，认为不能证实与本案有关，内容不清楚不明确，不能达到原告的证明目的；对于公安消防大队的回复，真实性无异议，关联性及证明目的有异议，且回复是于2017年3月15日出具的，内容与本案无关。本院经审查认为，对于该组证据中的照片，未注明拍摄时间、地点及拍摄人，不能真实反映拍摄地点和时间，不予认定；对于函告及快递单，虽函告加盖了原告印章，但原告出具的快递单未注明邮寄文件的内容，单号经查无物流信息，是否邮寄的真实性难以确认，在无证据佐证原告已向被告送达的情况下，对该两份证据不予认定；对于安源区公安消防大队的回复，加盖了萍乡市安源区公安消防大队印章，形式真、合法，与本案有关联，予以认定，但从该回复内容来看，仅能证明截至2017年3月15日，案涉工程未依法进行消防设计审核便已擅自施工的事实。2.收款收据、白源大厦消防预埋工程造价取费表、同期原告安装的南剑小区消防工程及惠和大厦消防工程合同书、结算表以及利润明细表、仓库租赁表、仓库保管员工资领取表各一份，欲证明原告于2014年10月9日支付了20000元履约保证金给被告，根据合同规定被告应予以退还，合同签订后原告在白源大厦消防工程施工的预埋工程款为151711元，在被告根本违约后应参照赔偿造成原告的预期收入损失，以及原告在停止施工后的仓库及看守费用的损失。经质证，被告对收款收据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为合同约定原告方需要交纳的违约保证金是100000元，原告仅缴纳了20000元，且原告未完成工程，保证金应不予退还；对于白源大厦消防预埋工程造价取费表，“三性”都有异议，系原告单方制作，不具有效力；对同期原告安装的南剑小区消防工程和惠和大厦消防工程合同书、结算表以及利润明细表的真实性、关联性及证明目的均有异议，认为工程无可比性，且与本案无关；对仓库租赁表、仓库保管员工资领取表的“三性”均有异议。本院经审查认为，被告对收款收据的真实性无异议，本院予以认定，至于被告是否需要退还，本院将在下文予以说明；对于工程造价取费表及仓库保管人员工资领取表，系原告单方制作，无被告或相关人员签字盖章确认，真实性难以确认，不予认定；对于南剑小区及惠和大厦的相关消防工程安装材料，与本案无关联，本院不予认定。被告针对其答辩意见向本院提交了原、被告之间的往来函件7份，原告无异议，本院予以认定并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告系从事建筑消防工程安装、施工的有限责任公司分公司。2014年9月18日，原告通过中标与被告签订一份《消防工程施工合同书》，约定：1.原告承包被告发包的白源大厦消防安装工程，总价按2300000元包干，施工工期为自2014年8月30日至2015年12月31日，并配合土建施工，不得影响土建工程的工期。2.付款方式为进度款分三次，原告每完成产值760000元后申报一次进度款，被告审核确认后一星期内按确认产值的70%支付给原告，工程款结算以房产形式支付剩余工程款。3.合同签订时，原告向被告支付合同履约保证金100000元，待原告完成产值100000元后，被告不计息退还给原告。合同还对原、被告的责任、义务等其他事项进行了约定。2014年10月9日，原告向被告支付履约保证金20000元。原告在随建筑工程进度完成了消防工程的预埋工程后便未再施工，后被告要求原告施工，原告以该工程报建一直未批复，若继续施工会造成不必要的损失为由未施工。2016年6月23日，原告要求被告支付前期完成的消防工程预埋费用并解除双方合同，被告于2016年6月28日回函同意解除合同，按施工图纸预算或按工程实际收量的方式计算工程款。2017年4月17日，萍乡市诚信法律事务中心向被告发函，要求被告于2017年4月25日到该中心洽谈相关结算事宜。在本案审理过程中，因原告已完成的预埋工程量、工程款及未履行部分工程可得利润无法确定，本院依法向原、被告释明是否申请鉴定，原、被告均表示不申请鉴定。另查明：截至2017年3月15日，案涉工程未依法进行消防设计审核。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告江西洪安消防科技有限公司萍乡分公司与被告萍乡市郊区房地产开发有限公司于2014年9月18日签订的《消防工程施工合同书》，系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现原告起诉要求解除该合同，并要求被告支付相关费用，本案系建设工程合同纠纷。本案的争议焦点为：1.原、被告签订的《消防工程施工合同书》是否已解除；2.被告是否应向原告退还履约保证金20000元；3.被告是否应向原告支付消防预埋合同工程款、违约金、未履行部分的可得利润及仓库租赁费用、仓库保管员费。关于合同是否解除。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”原、被告在签订《消防工程施工合同书》后，原告向被告支付了20000元履约保证金，并完成了消防工程的预埋工程，履行了部分义务。后因消防工程未依法进行消防设计审核，对于是否恢复施工，原、被告双方产生分歧，导致合同无法继续履行，原告于2016年6月23日提出解除合同，被告于2016年6月28日回函同意解除合同。由此可见，原、被告已于2016年6月28日协商一致解除了原、被告于2014年9月18日签订的《消防工程施工合同书》。故对于原告要求解除该合同的诉求，本院不予支持。关于履约保证金。原、被告在合同中约定，合同签订时，原告向被告支付合同履约保证金100000元，该款待原告完成产值100000元后，被告不计息退还给原告，双方并未约定该款存在不予退还的情况。虽原告实际向被告支付的履约保证金数额为20000元，而非100000元，但并不能改变该款的性质。现原、被告之间的合同已解除，原、被告间无需再根据合同约定履行义务，被告应向被告退还该20000元。故对于被告关于该款不予退还的答辩意见，本院不予采纳。关于消防预埋工程款、违约金、未履行部分的可得利润及仓库租赁、保管员费用。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对于预埋工程款及可得利润，原告提供的其单方制作的造价取费表，无被告或相关人员签名，真实性难以确认，提供的南剑小区、惠和大厦的合同、结算表及利润分配表，与本案无关联，在本院释明下又不申请鉴定，未完成初步的举证责任，本院对原告要求被告支付预埋工程款及未履行部分利润的诉求，不予支持。对于违约金，工程进行消防设计审核并非案涉合同义务，原告又未举证证明被告存在其他违约行为，故对原告关于违约金的诉求，不予支持。对于仓库租赁、保管员费用，原告提供的证据不能确定系为案涉工程支付，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告萍乡市郊区房地产开发有限公司在本判决生效后三日内向原告江西洪安消防科技有限公司萍乡分公司退还履约保证金20000元；二、驳回原告江西洪安消防科技有限公司萍乡分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10743元，由原告江西洪安消防科技有限公司萍乡分公司负担10400元，由被告萍乡市郊区房地产开发有限公司负担343元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。自判决书规定履行期间的最后一日起，权利人可以向本院申请执行，申请执行期限为二年。审 判 长  刘雨姬人民陪审员  肖天凤人民陪审员  彭 双二〇一七年十月二十五日代理书记员  柳 婷