成都市新都区人民法院民 事 判 决 书(2017)川0114民初4243号原告：陈小琴，女，1974年12月1日出生，汉族，住四川省渠县。委托诉讼代理人：付倩，四川泰仁律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：段爽，四川泰仁律师事务所律师，一般授权代理。被告：成都达利食品有限公司，住所地成都市新都区斑竹园镇新斑公路旁，统一社会信用代码91510114774542452T。法定代表人：许世辉，董事长。委托诉讼代理人：林双荣，男，1973年10月5日出生，汉族，住福建省德化县，公司员工，特别授权代理。陈小琴与成都达利食品有限公司（以下简称成都达利公司）劳动争议一案，本院于2017年6月23日立案受理后，依法由审判员蒋建军适用简易程序于2017年7月25日公开开庭进行了审理，陈小琴的委托诉讼代理人付倩、段爽到庭参加诉讼，成都达利公司的委托诉讼代理人林双荣到庭参加诉讼。2017年10月9日，因陈小琴补充银行流水证据复庭，陈小琴的委托诉讼代理人段爽到庭参加诉讼，成都达利公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈小琴向本院提出诉讼请求：1.判决成都达利公司向陈小琴支付解除劳动合同经济补偿金人民币116430元；2、判决成都达利公司向陈小琴支付2007年8月至2017年2月加班费共计186288元；3、判决成都达利公司向陈小琴支付2007年8月至2017年2月应休未休年休假工资差额补偿共计133828元；上述1-3项，合计人民币436546元整。事实与理由：陈小琴于2007年8月到成都达利公司工作，成都达利公司指派陈小琴到重庆达利饮料分公司任片区城市经理职位。2017年2月1日，成都达利公司以微信的方式告知陈小琴，免去陈小琴重庆达利饮料分公司片区城市经理职务，调整岗位为销售主管。由于成都达利公司违法调岗降薪、未足额支付工资及未依法缴纳社保等原因，2017年2月19日，陈小琴向成都达利公司提交了《被迫解除劳动合同告知函》，双方劳动关系解除。为了维护自身的合法权益，2017年3月7日，特向新都区劳动仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁委在查明事实的基础上支持陈小琴的仲裁请求，依法裁决。根据《劳动争议调解仲裁法》第四十三条“仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”，新都仲裁委自受理之日起超过60日未作出仲裁裁决，故陈小琴诉至法院，望判如所请。成都达利公司辩称，首先陈小琴第一项诉讼请求无事实依据与法律依据，陈小琴原在职从事销售管理工作，双方签订有劳动合同，因公司经营销售工作需要，公司根据双方的合同约定以及结合其销售业绩和个人能力等方面综合考虑决定对其进行工作调整，仍然是负责区域销售的业务管理工作，属于业务范围内正常的人事调整，并非跨公司和跨部门不同业务范围的异常调整；但自从2017年2月1日调岗后，陈小琴未能按时到岗履职并于当月函告公司单方解除双方劳动合同，陈小琴的行为属于自行离职或自行辞职性质，根据法律规定，其请求支付解除劳动合同赔偿金，没有事实依据和法律依据；调整工作岗位或级别是一种正常的劳动关系行为而非违法，如果把员工的正常岗位调整认为违法或违约的不当行为，则将使企业这类本应最活跃的经济主体僵化、固化，长此以往整个社会经济也必然随之僵化固化；对于以所谓法条只字片语即为利器而试图牟取非诚实劳动的收益的，法律不应予以支持。第二，陈小琴要求支付其2007年8月至2017年2月1日期间的加班费及所谓应休未休年休假等请求没有事实依据，陈小琴并不存在所谓加班和应休未休年休假等事实，其工作为片区城市经理，负责区域销售工作，众所周知销售工作从其性质而言就是一项外勤工作和不定期工作制，不是坐班制，工作考核为业绩而非工作时间，公司并未对其工作时间进行期间考核，从未安排过其加班，无须支付加班工资，其请求无事实依据与法律依据，与常理不符合。陈小琴为证明其主张，提交相关证据有：1、成都市城镇职工养老保险缴费信息（陈小琴2010年-2017年的社保缴费明细，打印时间2017年2月8日），证明陈小琴系成都达利公司单位员工及其累计工作年限达24年4个月；2、证人证明（2017年2月12日由南充当地商超及二批人员：渠县××超市陈红英、渠县××商场田雪玲及崔友利出具），载明陈小琴2007年有给供达利饮料，担任成都达利公司处主管，服务于渠县经销商王国元处，证明陈小琴于2007年8月入职成都达利公司单位工作；3、2017年2月1日重庆饮料城市经理群微信截图，系关于王铮等人的职务任免通知（人事林凤发），载明免去陈小琴重庆达利饮料分公司城市经理职务，任命王铮为重庆达利饮料分公司城市经理职务，任命陈小琴为重庆达利饮料分公司达州市销售主管，证明陈小琴原岗位为城市经理和成都达利公司违法调岗降薪的事实；4、2017年2月3日重庆饮料城市经理群微信截图，载明陈小琴微信函告成都达利公司不接受降职降薪，因未犯任何错误，但当日被移出重庆饮料城市经理群，证明成都达利公司单方面降职降薪，未与陈小琴达成一致协议;5、2017年2月15日录音，系向副总庄少芳询问调岗降薪事宜，被告知是集团公司下文决定的，只能接受，证明成都达利公司单方调岗降薪，未与陈小琴协商一致，也无正当理由;6、2017年2月19日被迫解除劳动合同告知函及快递单、电子邮件，证明陈小琴由于成都达利公司的违法行为（未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，未及时足额支付劳动报酬，未依法缴纳社保费用等），被迫单方解除双方的劳动关系，成都达利公司已收到上述告知函；7、2016年7月至2017年1月考勤记录，证明陈小琴周末及节假日均在加班，成都达利公司员工均未执行国家法定休假制度，周末及节假日均在加班；8、银行流水（2017年2月7日打印），工资卡卡号：62×××14，2016年全年工资发放合计：139721元，平均为：11643.4元，证明陈小琴离职前十二个月工资水平为11643.4元；9、工资短信通知截图，2017年1月份工资为11451元（2017年2月20日发7461元，2017年2月24日发3990元），证明陈小琴2017年1月工资为11451元；10、政府信息公开回复，成都达利公司未在行政机关进行过特殊工时备案，证明申请人不适用于不定时工作制，应适用标准工时制度，并非成都达利公司所称陈小琴可以自由安排时间；11、2017年3月13日打印的社保缴费个人基本情况表，陈小琴社保累计工作缴费年限18年3个月（1992年至2010年），证明陈小琴累计工作年限达24年4个月，年休假依法应休天数应分段计算，在成都达利公司处工作应休未休年假天数为50+75天＝125天；12、同事证明（潘世华、赵小江、任运亚证明成都达利公司自2007年开始就是周末上班），证明陈小琴加班的事实存在；13、2017年2月1日至2017年2月13日考勤记录，证明陈小琴未旷工；14、重庆达利公司饮料陈列费用申请表（2016年12月26日）、成都公司万州片市2016年产品规划任务明细汇总表、重庆达利饮料公司产品渠道促销申请表（2016年12月28日），有客户重庆诚铸成商贸有限公司盖章，陈小琴在城市经理审核的地方签字，同时有销售经理庄少芳及总经理陈涛审核的促销申请表，证明陈小琴是成都达利公司员工，其职位是城市经理；15、请假微信截图，证明陈小琴于2017年2月16号请病假，在请假前一直处于上班状态，并未旷工。离职前陈小琴生病也是要向成都达利公司请假的，不是陈小琴自己安排工作时间；16、成都公司城市经理工资表，陈小琴工资构成为基本工资1500元、职务津贴3900元、职称补贴200元、工龄工资300元及超勤工资和出差补贴日180元，证明陈小琴工资组成及出勤天数、加班事实；17、万州工资excel表，从单位拷贝出来的，载有陈小琴工资组成、出勤天数及加班事实、城市经理与销售主管的工资差别，证明成都达利公司对陈小琴调岗降薪；18、荣誉证书（2015年7月1日颁发)，陈小琴在2015年半年度工作认真积极负责，贡献突出，被评为进取之星，由成都达利公司发放荣誉证书，证明陈小琴工作态度及工作能力得到认可，且成绩比较突出；19、仲裁庭审笔录，笔录中成都达利公司对公司考勤系统、2016年银行流水真实性无异议，证明相应证据材料的真实性。关于公司是否安排年休，成都达利公司也是认可从来没有安排过。调岗降薪的录音，成都达利公司也是无异议的，证明违法调岗降薪的事实。成都达利公司的质证意见为：对第1组证据无异议，如果是陈小琴打印的应该就是真实的；对第2组证据，诉讼代理人不清楚，不能确认；对第3组证据微信群截图没有异议；对第4组证据微信群截图没有异议；对第5组证据与仲裁庭审那次没有变化的录音无异议；对第6组证据被迫解除劳动合同告知函，成都达利公司有收到过这个函；对第7组证据，考勤没有看陈小琴他们的系统，诉讼代理人不清楚，是他们自己定的，陈小琴有最高权限，可以自己打出来；对第8组证据银行流水没有异议，有的是业绩考核，销售系统的具体情况，诉讼代理人不清楚，有的是底薪加职位补贴还有业绩考核，3000多元的那个不清楚是什么钱，可能是业绩考核；对第9组证据，工资短信截图没有异议；对第10组证据关于政府信息公开回复，成都达利公司现在有做不定时工作制申请，已经有批复了，即使没有申请，应该考虑销售岗位性质本身，陈小琴是片区最高领导，工作休息这些都是他们自己安排，肯定是都有休息的；对第11组证据有异议，陈小琴是负责片区的最高领导，考核的只是她的工作业绩，没有对她的工作时间进行考核，公司没有安排她加过班；对第12组证据，成都达利公司没有固定周末休息，月休息四天，是她们自己安排；对第13组证据考勤记录没有异议；对第14组证据，陈小琴在那期间是城市经理没有异议；对第15组证据微信截图没有异议；第16组证据工资表哪里来的不清楚，对证明陈小琴加班的事实有异议，只能证明她按时出勤了，成都达利公司也没有拖欠她工资，陈小琴的工资构成诉讼代理人也不是很清楚；对第17组证据工资excel表，诉讼代理人不清楚；对第18组证据荣誉证书没有异议，是对陈小琴2015年工作的一个认可；对第19组证据庭审笔录无异议。成都达利公司未提交证据。第二次庭审陈小琴补充提交如下证据：1、中国农业银行银行卡交易明细清单（2017年1月至2017年3月底），内容是陈小琴2016年12月和2017年1月份的工资明细，其中，2017年1月20日的工资6380元和2017年1月22日的差旅费3140元，2017年2月20日工资7461元和2017年2月24日差旅费3990元；2、中国农业银行的短信记录，2月20日有一个工资交易7461余元，2月24日差旅费3990元，跟银行卡明细相印证。说明一下差旅费是一个常规性的补贴，因为陈小琴在重庆工作。该证据证明陈小琴的工资水平。第二次庭审，成都达利公司经本院依法传唤未到庭质证。经审理查明，渠县社会保险实业管理局的个人基本情况表载明陈小琴参保类别为企业在职人员，缴费年度从1992年至2010年，单位为个体工商户，职工类别为在职人员。成都市城镇职工养老保险缴费信息载明陈小琴初次参保时间为2010年10月10日，参保单位成都达利公司。2017年2月1日，达利食品集团销售营运中心在重庆饮料城市经理群中宣布免去陈小琴重庆达利饮料分公司万州片区城市经理职务，任命陈小琴为重庆达利饮料分公司达州市销售主管。2017年2月3日，陈小琴在该群里明确向主管领导表示不接受降职降薪，并要求赔偿周六加班工资、年休假工资等。2017年2月19日，陈小琴向成都达利公司邮寄被迫解除劳动合同告知函，成都达利公司收到该函。2016年7月2日至2017年2月13日期间的考勤打卡记录表明了该期间陈小琴的考勤情况，2016年1月至2017年3月中国农业银行卡交易明细清单表明了该期间陈小琴工资发放情况，2016年一级城市经理工资明细清单结合陈小琴工资发放流水及双方举证责任能认定其工资构成情况。2017年3月6日，成都市新都区人力资源和社会保障局出具2017年第1号政府信息公开申请告知书告知成都达利公司至今未在该局申请特殊工时备案。重庆达利公司饮料陈列费用申请表申请时间为2016年12月1日，陈小琴作为城市客户经理审核签字，销售经理庄少芳签字，总经理陈涛签字；重庆达利饮料公司产品渠道促销申请表上，陈小琴作为城市客户经理审核签字，销售经理庄少芳签字，总经理陈涛签字；成都达利公司对该期间陈小琴担任城市经理没有异议。2015年7月1日，陈小琴被成都达利公司评为进取之星，颁发荣誉证书。以上事实有成都市城镇职工养老保险缴费信息、微信截图、录音、被迫解除劳动合同告知函及快递单、考勤记录、银行流水、工资短信通知截图、政府信息公开申请告知书、社保缴费个人基本情况表、重庆达利公司饮料陈列费用申请表、重庆达利饮料公司产品渠道促销申请表、2016年产品规划任务明细汇总表、成都公司城市经理工资表、荣誉证书、仲裁庭审笔录等证据及当事人庭审陈述在卷予以佐证。本院认为，首先关于陈小琴主张的解除劳动合同的经济补偿问题。陈小琴主张成都达利公司对其违法调岗降薪、未足额支付加班工资、未支付年休假工资补偿、未缴纳2007年入职至2010年9月的社保费用，故自己有权解除合同要求经济补偿。鉴于双方均未提交书面劳动合同，对陈小琴的工作岗位应从其提交的证据予以认定，陈小琴的证据能证明其在提出解除劳动合同前已在一级城市经理岗位上工作了较长时间，成都达利公司对此并不否认。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”,第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;……”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;……”，陈小琴既已被任命为城市经理，且双方按该职位已履行劳动合同较长时间，没有合同依据不能随意进行变更。成都达利公司并未提交证据证明对陈小琴职位调整符合劳动合同约定，亦无证据证明其担任城市经理不能完成其相应工作，不能简单以销售业绩排名决定对其工作岗位调整。鉴于成都达利公司并未举出调整工作岗位相应合同依据及有效的内部规章制度，无证据证明陈小琴不能胜任其职位工作，故对陈小琴主张的解除合同经济补偿金本院予以支持。关于经济补偿金数额的问题。首先，陈小琴于2017年2月解除劳动合同，其以2015年12月至2016年11月期间单位实际发放的货币性收入主张计算解除前十二个月的平均工资存在错误，应在2016年2月至2017年1月期间进行计算，经计算该期间实际发放132126元，其所主张的月平均货币实际收入应为11010.5元。第二，陈小琴主张从2007年开始在成都达利公司工作并提交渠县渠南超市、渠县一商场的证明，但证明上的印章为营业专用章并非正式公章，相关证明签字人未出庭作证，证人身份不能核实，且无其他证据进行佐证，不足以充分证明其主张；渠县社会保险实业管理局的个人基本情况表载明陈小琴缴费年度1992年至2010年期间，其单位为个体工商户，陈小琴证据不足以有效证明其与成都达利公司2007年开始建立劳动关系，能有效证明的是陈小琴从2010年10月开始在成都达利公司工作，应计算6.5个月，故经济补偿金为6.5个月×11010.5元=71568.25元。关于陈小琴主张的加班工资问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”，结合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿……”之规定，可见劳动法的相关规定中加班工资与劳动报酬分属不同处理对象，故加班费的仲裁时效从当事人应从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算为一年。陈小琴于2017年2月3日在工作微信群中明确向主管领导主张加班工资差额部分，故可追索2016年2月3日至2017年2月19日解除劳动合同之日的加班费差额。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”，陈小琴举出的证明证据出具人没有出庭接受质证，其身份无法核实，其是否了解陈小琴个人的加班情况不能确认。陈小琴提交了2016年7月至2017年2月的上班打卡情况及2016年城市经理工资表（缺少3月及4月），城市经理工资表虽无单位盖章，但其构成情况与实际发放的工资金额相对应，结合打卡情况，在成都达利公司未提交工资表情况下，本院认为其真实性具有高度盖然性，故予以采信。但该工资表尚缺3月、4月工资情况，该2个月是否存在加班事实，鉴于成都达利公司认可陈小琴每月休息4天，与陈小琴追索每月4天加班费差额相一致，同时成都达利公司应存有相应工资表，但未提交，本院对陈小琴主张3月、4月仍存在周六加班的事实予以支持。从2016年2月3日至2017年2月3日一年的时间按52周计算，共计52个周六加班，计算52天，之后解除劳动合同前的周六加班共计2天（2017年2月16日陈小琴请病假）。从陈小琴提交的一级城市经理工资表的构成来看，其基本工资结构为1500+3900+300+200=5900元，加班工资应为5900元÷21.75天×54天×2倍=29296.55元。陈小琴提交的城市经理工资表显示已发放了16071.2元，2016年3月、4月及2017年1月有银行流水反映陈小琴已获得相应收入，虽无工资表反映其中的具体加班工资金额，但陈小琴主张支付加班工资差额，认可每月有发加班工资只是没有足额，该3个月按其工资表上大、小月发放加班工资的金额认定，故依据现有证据认定已总支付陈小琴21556.12元加班工资，尚欠7740.43元应补足。另陈小琴所举证据能支持11天法定节日的三倍工资，即为5900元÷21.75天×3倍×11天=8951.72元。以上加班工资共计16692.15元。关于陈小琴主张的带薪年休假加班工资问题。陈小琴所举证据能有效证明2016年及2017年在成都达利公司工作期间未休年休假。“带薪年休假工资”虽名为“工资”，但其本质并非劳动报酬，而是一种福利待遇，是对于未休年假劳动者的一种补偿，因此应当适用一年的普通时效，而不应适用劳动报酬的特殊时效。陈小琴已工作超过20年，2016年应休年休假为15天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”之规定，陈小琴的2017年年休假天数为50天÷365天×15天=约2天，故2016年、2017年共计年休假天数为17天，计算标准应按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”之规定计算。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”，故已正常发放工资的应再计算2倍。陈小琴解除劳动合同前12个月共发放工资132126元，根据认定的该期间发放加班工资情况（一级城市经理工资表上超勤工资总金额及认定的2016年3月、4月、2017年1月按大小月发放超勤工资），加班工资共计发放了21556.12元。故未休年休假工资报酬（132126元-21556.12元）÷12个月÷21.75天×17天×2倍=14403.74元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决如下：一、被告成都达利食品有限公司于本判决生效后十日内向原告陈小琴支付经济补偿金71568.25元、加班工资差额16692.15元、未休年休假工资报酬14403.74元，共计102664.14元；二、驳回原告陈小琴的其他诉讼请求。案件受理费5元（已因适用简易程序而减半收取），由成都达利食品有限公司负担（该款已由陈小琴预付，成都达利食品有限公司在履行上述给付义务时一并支付给陈小琴）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审判员  蒋建军二〇一七年十月二十三日书记员  叶秋萍