湖北省孝感市孝南区人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0902民初647号原告：湖北长兴建设工程有限公司。住所地：孝感市城站路***号。统一社会信用代码：914209001808612610。法定代表人：陈凤池，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐复平，湖北山川律师事务所律师。代理权限：代为放弃、变更诉讼请，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：谷海兵，湖北长兴建设工程有限公司项目经理。代理权限：代为放弃、变更诉讼请，进行和解，代收法律文书。被告：湖北鑫达电气有限公司。住所地：孝感市孝南区南大新华村107国道复线南湖北全洲科技工业园。统一社会信用代码：914209025506544719。法定代表人：冯富忠，该公司经理。委托诉讼代理人：游贵桥，湖北名流律师事务所律师。代理权限：一般代理。原告湖北长兴建设工程有限公司(以下简称湖北长兴公司)与被告湖北鑫达电气有限公司(以下简称湖北鑫达公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月15日立案后，依法适用普通程序，分别于2017年4月7日、2017年9月4日公开开庭进行了审理。原告湖北长兴公司的委托诉讼代理人唐复平、谷海兵，被告湖北鑫达公司的委托诉讼代理人游贵桥均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告湖北长兴公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付工程款12222756元；2.责令被告立即退还工程保证金250万元；3.责令被告自2016年7月11日起以上述工程款、保证金的数额为基数，按银行同期贷款利率的4倍支付逾期付款期间的利息；4.判令原告对其所建的位于湖北孝南经济开发区北区长兴一路的1﹟、2﹟宿舍楼，1﹟、2﹟、3﹟厂房享有建设工程优先受偿权；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年11月19日，原、被告签订《施工合同》，约定被告位于湖北孝南经济开发区北区长兴一路的鑫达工业园内的1﹟、2﹟宿舍楼，1﹟、2﹟、3﹟厂房及附属工程由原告承建，工程价款按(2008)年湖北省建设工程定额下浮3%结算，在各主体完工60%以后，被告支付300万元，在主体完工90%以后再付300万元，工程基本完工后再支付300万元，附属工程完工后支付100万元，工程竣工后支付工程款的60%，余款二年内付清。若拖欠工程款，被告按银行同期贷款利率的4倍支付逾期付款利息。同时约定原告进场时向被告交纳履约保证金300万元，在宿舍楼、厂房基础完工后返还100万元，在主体完工65%以后返还100万元，在主体完工后返还100万元。2015年7月10日，原、被告签订《补充合同》，对鑫达工业园内的道路等附属工程建设进行了约定，原告依约进行了施工，1﹟、2﹟宿舍楼早已封顶，1﹟、2﹟、3﹟厂房主体已完成75%以上，但被告既没有按约定支付工程进度款，也未按约定返还工程履约保证金，导致工程停工。2016年5月10日，在当地政府协调下，原、被告达成如下协议：2016年5月30日前开工，并将一切问题处理到位，如不能处理到位，将无条件退场。2016年7月5日，被告向原告出具承诺书，承诺于2016年7月10日前付清工程款，因被告未按承诺支付工程款和返还履约保证金，原告依约退场后，多次要求被告支付工程款，但被告一直拒绝支付，为此，原告具状法院，请求支持前列的诉讼请求。原告湖北长兴公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一：原、被告的营业执照、企业信息，证明原、被告的基本情况及诉讼主体资格。证据二：《施工合同》、《补充合同》，证明被告将位于湖北孝南经济开发区北区长兴一路的鑫达工业园内的1﹟、2﹟宿舍楼，1﹟，2﹟、3﹟厂房及附属工程由原告承建，并对工程价款、付款方式、违约责任、保证金的交纳及其退还进行了约定的事实。证据三：履约保证金收据，证明被告收取了原告履约保证金300万元的事实。证据四：施工图纸、设计变更通知单、设计变更单、图纸会审记录、现场(变更)签证单、现场签证单、长兴一路鑫达工业园前施工便道及工程量价格明细、零星工程、鑫达公司2﹟、3﹟车间道路小挖机刨草皮、排水签证，证明原告依约进行了施工的事实。证据五：收款收据，证明被告支付前期三通一平及临时设施费20万元，支付2﹟、3﹟厂房外购填土款208424元，返还履约保证金50万元，支付工程款60万元的事实。证据六：停工报告、工程联系单、会议记要、承诺书，证明因被告未支付工程进度款，鑫达工业园内的1﹟、2﹟宿舍楼，1﹟、2﹟、3﹟厂房及附属工程于2015年9月停工，2016年5月10日，在当地政府协调下，原、被告达成退场协议，被告承诺在2016年7月10日前付清工程款的事实。证据七：工程预算书、工程预算编制书、附设三通一平零星工程费用，证明原告承建的鑫达工业园内1﹟、2﹟宿舍楼，1﹟、2﹟、3﹟厂房及附属工程价款为14234226.71元的事实。证据八：《合同书》、《关于解除“湖北鑫达电气有限公司新铺工业园项目”合作的协议》，证明被告终止了“湖北鑫达电气有限公司新铺工业园项目”的投资，并将包括原告承建的1﹟、2﹟宿舍楼，1﹟、2﹟、3﹟厂房及附属工程在内的项目资产委托新铺镇人民政府按法律程序清算处置的事实。证据九：孝南价认定【2016】113号价格认定结论书，证明孝南物价局认定鑫达工业园内1﹟、2﹟宿舍楼，1﹟、2﹟、3﹟厂房及部分签证工程款为13231176.01元的事实。证据十：孝感日报公告，证明2016年12月14日，新铺镇人民政府以公告的形式，将孝南价认定【2016】113号价格认定结论书通知被告的事实。证据十一：工程造价鉴定书，证明经法院委托鉴定工程总造价为10596934.55元。被告湖北鑫达公司辩称：1.原、被告签订施工合同属实；2.原告未按约定履行义务，工程至今未完工，原告应依约履行完自己的义务。被告湖北鑫达公司为支持其抗辩理由，向本院提交了一份证据：证据一：合同书，证明诉争工程为垫资工程，合同价按双方预算认可，审计为准；付款方式为工程验收竣工后，甲方向乙方支付全部工程款的60%，剩余部分除质保金外，在2年内付清；原告未依约完成工程。经庭审质证，被告湖北鑫达公司对原告湖北长兴公司所提交的证据一、证据二、证据三、证据五均无异议；对上述无异议的证据，本院依法予以采信。被告湖北鑫达公司对原告湖北长兴公司所提交的证据四、证据六、证据七、证据八、证据九、证据十、证据十一均有异议；其中对证据四中的施工图纸、设计变更通知单、设计变更单、图纸会审记录无异议，但对现场变更签证单、现场签证单、价格明细、挖机刨草皮、排水签证有异议，认为被告没有签字，不能证明原告全部履行了合同。对证据六中的停工报告、工程联系单有异议，系原告自行编制，被告不知情，也不认可；对会议纪要、承诺书的真实性无异议，但原、被告达成的协议应由双方履行，政府不应参与；原告未依约履行合同，一味要求被告履行付款义务。对证据七有异议，系原告自行编制，被告不知情，且工程未完工。认为证据八与本案无关。对证据九有异议，物价局不具备鉴定资质，且工程未完工。对证据十的真实性无异议，但被告不知情。对证据十一不认可，原告要求的工程款不是孤立的，与双方合同一、合同二相关，工程未完工，双方于2013年11月19日，2014年4月28日签订了两份施工合同，总造价7600万元，但现原告开工的仅只是部分，未按全责约定履行自己的义务，原告至今履约为13.82%，由于原告长期未履行合同，被告一直在租赁厂房，且被告客户也流失7个，造成重大损失。原告湖北长兴公司对被告湖北鑫达公司所提交的一份证据有异议；其中对该证据的真实性无异议，但对合法性、证明目的有异议，认为诉争工程至今未取得许可证，故合同无效;被告未按合同文本约定工程进度付款，导致工程停工，诉争工程现在已经停工，并解除了投资合同；委托了有资质的机构对工程价款进行了鉴定，故被告应按实际完成量支付工程款。对上述有争议的证据，本院认为，原告湖北长兴公司所提交的证据四，有建设施工单位、监理单位的现场负责人对现场变更签证单、现场签证单、价格明细、挖机刨草皮、排水签证的签字和单位盖章，与双方签订的《补充合同》相符，该证据符合证据的真实性、关联性、合法性的要求，故本院对证据四予以采信。原告提交的证据六中，“停工报告”是施工项目部对施工现场情况的适时记录，“工程联系单”是钢结构安装单位对施工现场停工的适时记载，符合证据的真实性、关联性、合法性的要求，故本院对其予以采信；证据六中，“会议纪要”、“承诺书”是双方当事人的真实意思表示，双方均应据此履行，故本院对会议纪要、承诺书予以采信。原告提交的证据七，本院对其真实性予以采信，因本院已委托鉴定机构对工程量和工程款重新进行了鉴定，故本院对其证明目的不予采信。原告所提交的证据八，与本案有关联性，故本院对证据八予以采信；原告提交的证据九、证据十，因本院已委托相关司法鉴定机构对工程量进行了鉴定，故本院对证据九、证据十不予采信。原告提交的证据十一，是本案在审理过程中，为了查明案件事实，本院委托相关鉴定机构作出的鉴定意见，其鉴定程序、鉴定资格、鉴定依据等均符合证据规则的相关规定，故本院对证据十一予以采信；被告湖北鑫达公司所提交的一份证据，本院对其真实性予以采信，对其证明目的不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年3月18日，案外人孝感市孝南区新铺镇人民政府与被告湖北鑫达公司签订了一份《合同书》，约定由孝感市孝南区新铺镇人民政府在“永安工业园”征用120亩土地给被告湖北鑫达公司建设“鑫达电气工业园项目”，项目总投资2.2亿元，项目建设周期24个月；其中约定双方在解除合同时，土地上的建筑物和附属物无偿归新铺镇人民政府所有。2013年11月19日，原告湖北长兴公司与被告湖北鑫达公司签订了一份《施工合同》，合同中与本案有关的内容有：1.工程名称为鑫达工业园；2.工程地点：孝南经济开发区北区长兴一路；3：承建方式：垫资建设、包工包料，在建设期内，被告垫付工程款1000万元；4.承包内容：本工程图纸设计的土建、装饰工程、给排水工程，强电工程，弱电（不含消防弱电）及智能工程的预埋等一切项目，办公楼宿舍等按初装修施工；5.工程造价及主材使用要求：本工程为包工包料，按图施工，建筑面积据实结算，价格按照(2008)年湖北省建设工程定额下浮3%结算；6.付款方式：在车间、办公楼、宿舍楼各主体完工60%以后，被告支付300万元，在主体完工90%以后，又支付300万元，工程基本完工后，再支付300万元，附属工程完工后，支付100万元，合计1000万元，工程竣工后支付工程款的60%，剩余尾款（除质保金外）在二年内付清，每季度支付一次余款，超期后按银行标准利率以及费用的4倍付息；7.原告进场时向被告交纳履约保证金300万元，保证按工程进度返还，二栋车间、办公楼、宿舍楼各项基础完工后，返还履约保证金100万元，在主体完工65%以后返还100万元，在主体完工后返还100万元。2015年7月10日，原、被告签订了一份《补充合同》，对鑫达工业园内的道路等附属工程建设进行了约定。上述二份合同签订后，原告先后依据《施工合同》完成1﹟、2﹟宿舍楼至封顶，1﹟、2﹟、3﹟厂房主体工程已完成75%，并依据《补充合同》对道路等附属工程进行施工。因被告没有按约定支付工程进度款，也未按约定返还工程履约保证金，导致工程停工。2016年1月30日，案外人孝感市孝南区新铺镇人民政府与被告湖北鑫达公司签订了一份《关于解除湖北鑫达电气公司新铺工业园项目合作的协议》，协议约定：因工程处于停工状态等，新铺镇人民政府与被告湖北鑫达公司解除合同，收回土地使用权，该项目的资产清算由新铺人民政府委托具有资质的评估机构进行评估，按照法律规定予以清算。2016年5月10日，原告湖北长兴公司、被告湖北鑫达公司、新铺镇人民政府三方的代表达成了一份《会议记要》，其内容如下：1.2016年5月30日前如能开工，将一切问题处理到位；2.如不能处理到位，将无条件退场，退场后一切事物由政府处理。因被告没有按《会议纪要》履行，2016年7月5日，被告的法定代表人冯富忠向原告出具了一份《承诺书》，约定于2016年7月10日向施工方支付约定工程款，并依原定合同及现约定执行，并承诺如下：1.若在2016年7月10日前不能依约履行合同及现约定义务，施工方在规定期间依法依规清算工程款；2.若在2016年7月10日前能履行合同及现约定，自愿结清施工方承接施工工程下欠资金和损失，施工方退场，不再与承诺方发生任何法律关系；3.本承诺书所述内容属承诺方真实意思的表示，施工方表示认同，双方签字生效。本案在审理过程中，经湖北拓展工程造价咨询有限责任公司进行司法鉴定，湖北鑫达公司1﹟住宅楼的工程造价鉴定金额为1712246.79元，2﹟住宅楼的工程造价鉴定金额为1082941.70元，1﹟厂房的工程造价鉴定金额为1302868.73元，2﹟厂房工程造价鉴定金额为2602395.57元，3﹟厂房工程造价鉴定金额为3019548.89元，被告签证部分工程造价鉴定金额为588292.65元，被告未签证部分工程造价鉴定金额为288640.22元，以上工程造价鉴定总计10596934.55元；原告垫付司法鉴定费3万元。被告于2014年8月11日向原告支付2﹟、3﹟厂房外购填土款208424元，于2015年4月29日向原告支付临时设施费20万元，于2015年8月26日至2016年2月7日分4次向原告共计付工程款60万元，于2014年10月15日向原告返还保证金50万元。为余下工程款和返还保证金，原告多次催要未果，以致成诉。本院认为，本案属建设工程施工合同，建设工程施工合同是指承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。原、被告所签订的《施工合同》、《补充合同》，是双方真实意思表示，不违反法律强行性规定，亦侵犯他人的合法权益，故二份合同均合法有效，原、被告应当按照约定全面履行自己的义务。本案焦点一：被告是否违约，原告请求支付工程款、保证金、逾期付款利息是否应予支持。本院认为，1.被告因未全面履行其与案外人新铺镇人民政府的《合同书》，导致双方形成《关于解除湖北鑫达电气公司新铺工业园项目合作的协议》，其后，被告未按照《会议记要》将“问题处理到位”，造成被告“无条件退场”，导致原、被告签订的《施工合同》、《补充合同》事实上不能履行，不能实现双方的合同目的；被告也未按《承诺书》约定的时间向原告在2016年7月10日前清算工程款，因此，被告已经违约。2.依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同；未按约定支付工程价款的承包人可以请求解除建设工程合同，因此，原告有权解除与被告签订的二份合同，而从签订的《会议纪要》和《承诺书》表明，因被告违约，双方事实上已经解除了合同；依照合同法第九十七条、第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定：合同解除后，当事人可以要求恢复原状，并有权要求赔偿损失；因一方违约导致建设工程施工合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失；合同权利义务终止后，不影响合同中结算和清理条款的效力。因此原告请求由被告支付工程款并返还余下保证金250万元，本院依法予以支持；按照合同的约定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款，原告请求按银行贷款利率的4倍支付逾期支付工程款的利息，本院依法予以支持；原告请求保证金逾期返还的利息，因无法律规定，本院不予支持；为了便于计算，银行贷款利率的4倍本院酌情折算成年利率为6%，并从被告许诺的2016年7月11日开始计算利息。本案的焦点二：工程量及工程款和余下工程款的问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定：当事人对争议事实范围不能确定的，可以对全部事实进行鉴定；本案中，因双方对工程量及工程款存在争议，不通过鉴定无法确定工程价款，因此本院委托司法鉴定机构进行鉴定是必要的，而且，鉴定机构的资质、鉴定人员的工程造价执业资格、鉴定所依据的材料真实合法，鉴定结论尊重了承发包双方约定的计算原则进行计价；通过鉴定后工程造价为10596934.55元，原、被告应当按此造价进行结算；扣除被告已支付的工程款1008424元(20万元＋208424元＋60万元)，被告下欠原告工程款为9588510.55元，该工程款被告应当予以支付；鉴定费30000元，应由败诉的被告承担。本案焦点三：原告对建设工程是否有优先受偿权。依照合同法第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，建设工程价款优先受偿权存在的前提条件是发包人逾期不支付承包人工程款，所以在发包人应该支付工程款而没有支付时，承包人就应该及时行使法律赋予的优先受偿权，所以，优先受偿权起算点是发包人逾期不支付工程款之日，本案中，自2016年10月18日新铺镇人民政府委托鉴定后，原、被告才知晓工程价款，后因被告未支付工程款，原告于2017年2月25日起诉，原告行使优先受偿权的期限没有超过6个月，因此，原告请求优先受偿权，本院依法予以支持，优先受偿权仅限于建筑工程价款9588510.55元。原、被告的其他诉讼请求和抗辩理由，因无事实和法律依据，故本院均不予支持或采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第(四)项、第九十七条、第九十八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告湖北鑫达电气有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告湖北长兴建设工程有限公司工程价款9588510.55元及利息（利息的计算方式：以9588510.55元为基数，自2016年7月11日按年利率6%计算至付清之日止），并向原告支付鉴定费损失3万元。二、被告湖北鑫达电气有限公司返还原告湖北长兴建设工程有限公司工程保证金250万元。三、原告湖北长兴建设工程有限公司对位于湖北孝南经济开发区北区长兴一路的1﹟、2﹟宿舍楼，1﹟、2﹟、3﹟厂房享有9588510.55元的建设工程优先受偿权。四、驳回原告湖北长兴建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费110360元，由被告湖北鑫达电气有限公司负担94511元，原告湖北长兴建设工程有限公司负担15849元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  周良文审 判 员  魏校军人民陪审员  王天祺二〇一七年十月十七日书 记 员  陈心亮