安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖10民终507号上诉人（原审被告）：黄山豪派木制品有限公司，住所地安徽省黄山市黄山经济开发区百川路96号办公综合楼，组织机构代码07390798-1。法定代表人：刘纪红，董事长。委托诉讼代理人：徐华勇，安徽道同律师事务所律师。委托诉讼代理人：余丽丽，安徽道同律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王永金，男，1977年11月14日出生，汉族，个体工商户，户籍地福建省南安市，经常居住地安徽省黄山市屯溪区。委托诉讼代理人：王恒新，安徽经盾律师事务所律师。上诉人黄山豪派木制品有限公司（以下简称黄山豪派公司）与被上诉人王永金承揽合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2017）皖1002民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月25日公开开庭审理了本案。上诉人黄山豪派公司的委托诉讼代理人徐华勇，被上诉人王永金的委托诉讼代理人王恒新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄山豪派公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回王永金的一审诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由王永金负担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。一审判决已认定因黄山豪派公司任意改变材料给王永金造成的损失为2万元，但判决赔偿损失的数额为44335元，达到损失的2.4倍，严重超出双方订立合同时所预见和实际损失。且一审判决在认定事实中表述双方的合同关系为分包关系不当。二、一审法院仅依据黄山豪派公司员工章某在庭审中的陈述即认定王永金已支付27335元订金错误。章某无法律专业知识，认识有误，一审法院据此认定预付款即为订金不当。即使将预付款认定为订金，王永金在订立合同时也仅支付了2万元，应当视为双方在履行中变更了支付50%预付款合同生效的约定，故一审法院认定订金的数额为27335元不当。三、订金返还的条件尚未成就。黄山豪派公司已在合同履行过程中告知材料变更的情况，王永金在交货、安装及验收期内均未提出异议，黄山豪派公司并未违约。同时，双方合同并未解除，且合同约定返还订金的前提为拒绝收货，而王永金已收货，因此，王永金无权要求返还订金。王永金辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，黄山豪派公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王永金向一审法院提出诉讼请求：一、判令黄山豪派公司依约退还订金40000元；二、判令黄山豪派公司支付违约赔偿金62000元；三、黄山豪派公司支付更换费用31520元；四、本案诉讼费用由黄山豪派公司承担。一审法院查明：2015年12月1日，黄山建桥置业有限公司（以下简称建桥置业公司）将黄山市徽州区汇丰广场3#楼三层、10#楼西边套样板房装饰工程发包给洪利平、王永金承建。为此，双方签订《装饰工程施工合同》一份。合同约定：工程期限从2015年12月1日至2016年1月28日。此外，合同还约定了工程造价、工程施工、工程质量及违约责任等内容。2016年1月2日，王永金将承包的上述样板房装饰工程中房门的制作及安装工程分包给黄山豪派公司。为此，王永金（甲方）与黄山豪派公司（乙方）签订《加工承揽合同》一份。合同约定：“一、合同内容：根据甲方选定及设计款式标准制作（详情见附清单）；二、合同金额：54670元，以上价格为暂定价，最终价格以实际工程量结算，包含运费、安装费，不含税费、五金配件……四、加工、售后服务方式：乙方负责包工包料，并接受甲方检验，乙方使用不符合合同规定的原材料而影响产品质量时，甲方有权要求修理、调整，保修期为一年，在保修期内，产品质量问题，乙方应免费修理（除甲方人为不当使用原因外）；五、交货时间地点：从预付款到账起25天内全部交清并安装完毕，交货地点：岩寺建桥汇丰广场；六、验收标准及方式:乙方安装完毕后申请甲方进行验收（验收时间为：安装完毕后3天内验收，双方办理交接手续。若甲方超过3天不进行验收，视为验收合格）。如不符合标准，乙方负责修改……八、付款方式及期限：甲方支付50%预付款后合同生效，乙方交货前应先通知甲方付至货款的90%后发货安装，余款在甲方验收通过后付清；九、违约责任：……（2）如乙方原因未能按时交货，应按未完工部分的200%支付补偿金；（3）如乙方任意改变材料和款式，甲方有权拒绝并向乙方追回订金。以上违约条款需双方共同遵守，如甲乙双方任何一方违约致使合同无法履行，违约方须按上述标准给予赔偿……”。同时，双方以签订《报价单》方式对样板房门的价格、颜色、数量及使用材料等进行了约定。其中，对于门7樘、子母门1樘、移门3樘，双方约定为实木框架、实木多层板贴面、贴实木木皮、三棵树净味漆。合同签订后，王永金分别于2016年1月2日、2016年2月29日两次支付黄山豪派公司各20000元。之后，黄山豪派公司对样板房门进场施工。2016年3月20日左右，样板房门安装完工。一个月后，黄山豪派公司安装的门出现裂缝和霉点。为此，双方产生争议。另查明，由于样板房门出现裂缝和霉点，建桥置业公司拒绝对洪利平、王永金承建的样板房验收结算。2016年6月2日，建桥置业公司（甲方）与洪利平、王永金（乙方）签订《赔偿协议》一份。协议约定：“2015年12月1日，甲、乙双方签订了《装饰工程施工合同》，但乙方未能依约履行合同，合同约定2016年1月28日完工，但乙方直至3月21日才完工，使甲方的房产销售未能按时进行，遭受巨大经济损失；乙方装饰工程中的门和门套线质量低劣，乙方安装的门和门套线并非双方事先约定的实木多层，导致门套和门严重霉变和开裂，使客户在看房时对甲方整体产品质量产生不可扭转的恶劣影响。经双方协商，乙方自愿依约赔偿甲方损失：一、按照双方所签订的《装饰工程施工合同》中‘四、工程期限’条款约定，乙方赔偿甲方104000元；2、乙方产品质量问题导致的甲方损失，乙方赔偿甲方20000元；3、该赔偿协议之后，乙方需继续对该样板房的质量予以保证”。协议签订后，2016年6月6日，王永金通过邮政储蓄银行向建桥置业公司中国建行黄山徽州支行账户汇入124000元。再查明，在本案原审中，经法院释明，王永金在指定的期限内未就样板房门的质量问题申请鉴定。经法院向建桥置业公司工程部经理程利清询问，其认为“案涉样板房门用了高密度的密度板，该密度板容易引起开裂、发霉，不符合合同要求的实木，所以验收不合格，都需要更换”。此外，原审中，就案涉样板房门是否先行更换问题，双方经多次调解无果。2016年9月3日，王永金、洪利平就样板房门的更换与黄山市屯溪区民意建材经营部签订《商品定货协议》一份，约定8套门及门套、门头、线条等共计价款31520元。本案重审中，王永金陈述样板房门已更换，原黄山豪派公司安装的门已不在了。一审法院认为：王永金与黄山豪派公司就样板房门签订的《加工承揽合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，系双方真实意思表示，合法有效。本案的争议焦点在于：一、案涉样板房门是否存在质量问题及其原因；二、黄山豪派公司对王永金应否承担违约责任；三、黄山豪派公司是否应赔偿王永金其他损失。关于争点一。本案中，双方均认可样板房门在黄山豪派公司安装完毕后确实出现裂缝和霉点现象。对其原因，王永金认为是黄山豪派公司没有按照合同约定使用实木材料，而黄山豪派公司则认为案涉产品的霉变和开裂可能是因为多种原因导致的，但王永金对此并没有提供证据证明是因黄山豪派公司的产品质量原因导致。对此，根据黄山豪派公司辩称及其提供的证人章某、郑某的证言，并结合王永金陈述及法院对程利清的谈话笔录，可以确认，案涉样板房门没有采用合同约定的实木材料而采用了密度板材料。但鉴于王永金在原审中经法院释明后未在指定的期限内就样板房门的质量申请鉴定，且在本案重审中陈述其已对门进行更换，已不具有鉴定的条件，故王永金对此应承担举证不能的法律后果，即对案涉样板房门产生霉变、开裂与未采用实木材料之间有无因果关系，不予确认。关于争点二。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救或者赔偿损失等违约责任”。本案中，在案涉样板房门未采用合同约定的实木材料问题上，黄山豪派公司辩称王永金对其改变材料并无异议，并提供证人章某、郑某的证言。因证人章某、郑某与黄山豪派公司具有重大利害关系，不予采信。此外，鉴于黄山豪派公司亦未提交案涉样板房门已经王永金验收合格的证据，故不能视为王永金已同意更换材料。因此，黄山豪派公司依法应承担违约责任，即王永金有权向黄山豪派公司追回订金。对于订金，虽然双方在合同中并未明确其含义，但根据合同文义，且结合黄山豪派公司提供的证人章某（系代表黄山豪派公司负责案涉合同的谈判和签订）的庭审证言“合同中的订金指的就是预付款”及原审王永金陈述“先支付了20000元的订金”，应当确认合同中约定的订金为预付款，即合同金额的50%计27335元。据此，黄山豪派公司按约应返还王永金订金27335元。关于争点三。对于王永金的损失，虽然王永金自述对案涉样板房门进行了更换并花去费用31520元，但因证据不足，不予认定。在王永金赔偿建桥置业公司损失124000元上，除延期完工损失与黄山豪派公司无关外，对于产品质量问题导致的损失20000元，正是由于案涉样板房门和门套线并非双方事先约定的实木多层，导致建桥置业公司对王永金承建的案涉样板房门验收不合格，故王永金此项损失与黄山豪派公司任意改变材料之间存在因果关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。故黄山豪派公司应在承担返还订金27335元违约责任外，另行赔偿王永金损失20000元。鉴于黄山豪派公司同意将王永金在本案中的未付款数额纳入本案抵扣，为减少当事人诉累，法院予以认可，即黄山豪派公司尚应赔偿王永金损失32665元【47335元-（54670元-40000元）】。综上，对王永金的诉讼请求，依法予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百五十一条、第二百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、黄山豪派公司于判决生效之日起十日内赔偿王永金损失32665元；二、驳回王永金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2970元（王永金已预缴），由王永金负担2243元，黄山豪派公司负担727元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为：综合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为:一审判决黄山豪派公司赔偿2万元损失并返还订金27335元是否正确。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力,当事人均应当按照约定全面适当履行自己的义务。本案中，黄山豪派公司所提供的木门材质不符合双方签订的加工承揽合同约定，应承担相应的违约责任。根据双方合同约定，黄山豪派公司任意改变材料和款式的，王永金有权拒绝并追回订金。在黄山豪派公司交付货物前，王永金已支付4万元款项，结合双方合同的相关条款，该4万元款项应视为双方约定的订金。因此，黄山豪派公司未按合同约定交付货物，王永金有权要求黄山豪派公司返还已支付的该4万元款项。同时，王永金因木门不符合合同约定造成其向业主单位赔偿损失2万元，该2万元损失应由黄山豪派公司予以赔偿。综上，黄山豪派公司应返还王永金4万元已付款，并赔偿损失2万元。鉴于王永金未将拆下的木门返还黄山豪派公司，且一审法院将剩余未付款14670元予以冲抵，王永金并未提起上诉，本院二审亦予以抵销。据此黄山豪派公司应返还并赔偿王永金45330元，鉴于王永金对此并未提起上诉，对一审判决本院予以维持。综上，黄山豪派公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费635元，由黄山豪派木制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋浩之审判员  郑卫东审判员  黄继顺二〇一七年十月十九日书记员  王 艳附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。二、《诉讼费用交纳办法》第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。