重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终6113号上诉人（原审原告）：奚华兵，男，1978年12月21日出生，汉族，住重庆市潼南县。委托代理人：朱玉强，重庆中钦（昆明）律师事务所律师,特别授权。被上诉人（原审被告)：重庆赛普电器有限公司，住所地重庆市九龙坡区白市驿镇牟家村二社，统一社会信用代码915001077592561402。法定代表人：杜旭峰，该公司董事长。委托代理人：吴娟，重庆炜林律师事务所律师，特别授权。原审第三人：重庆靖力电器有限公司，住所地重庆市九龙坡区白市驿镇牟家村二社，统一社会信用代码915001070723200543。法定代表人田春，该公司董事长。委托代理人：宋明，系该公司员工，一般代理。上诉人王进与被上诉人重庆赛普电器有限公司（以下简称赛普公司）、原审第三人重庆靖力电器有限公司劳动争议一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初22449号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人奚华兵及其委托代理人朱玉强，被上诉人赛普公司的委托代理人吴娟、原审第三人重庆靖力电器有限公司的委托代理人宋明到庭参加诉讼。现已审理终结。奚华兵上诉请求：1.撤销（2016）渝0107民初22449号民事判决;2.上诉费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间劳动关系并未于2015年6月7日终止，而是应当于奚华兵向其邮寄解除劳动关系通知书时终止；上诉人与被上诉人之间属于借调关系，而非终止。一审认定上诉人与第三人建立了劳动关系的认定事实错误，且第三人一审中也明确上诉人与第三人之间属于借调关系。同时，一审对举证责任分配错误，且被上诉人为上诉人缴纳的社保至今未办理移转和暂停手续，只是欠缴状态，不存在劳动关系终止。赛普公司答辩称，一审法律适用正确，事实认定清楚，应当依法驳回上诉，维持原判。奚华兵向一审法院起诉请求：解除奚华兵与赛普公司之间劳动关系。一审法院认定事实：奚华兵于2008年1月1日入职赛普公司处，双方于2013年1月1日签订无固定期限劳动合同，约定奚华兵在钣金车间岗位从事焊接工作。2016年10月31日，奚华兵以赛普公司未依法为其缴纳社会保险和及时足额支付工资为由，委托律师通过全球邮政特快专递向赛普公司寄送了解除劳动合同通知书，赛普公司于2016年11月1日收到该通知书。2016年11月9日，奚华兵向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求:1、裁决解除奚华兵与赛普公司之间的劳动合同关系；2、裁决赛普公司支付奚华兵经济补偿36000元；3、裁决赛普公司支付奚华兵未休年休假工资24716元。该委于2016年11月17日作出《超时未决定受理案件证明书》。奚华兵遂诉至本院。审理中，赛普公司举示有二手设备买卖合同及2015年1月至2016年的工资表，证明赛普公司在2015年6月1日实际将奚华兵工作车间的设备出卖给第三人的法定代表人田春，买卖合同延后至2015年6月7日签订，奚华兵实际是自2015年6月1日起就在第三人处上班，之后未在赛普公司处领取工资，赛普公司亦未代扣奚华兵的社会保险，双方从该日起就不再存在劳动关系，赛普公司在出售设备时口头告知了包括奚华兵在内的员工，奚华兵也清楚之后是第三人在进行管理和发放工资。奚华兵对该买卖合同真实性不予认可，称对该合同的签订也不知情，即使合同是真实的，原、赛普公司间劳动关系也不因该买卖合同的签订而解除，双方也没有签订解除合同，奚华兵亦未收到赛普公司的解除合同通知；奚华兵对工资表真实性认可，亦认可自2015年6月起是由第三人发放的工资，因奚华兵的工作地点和岗位均未发生变化，奚华兵是赛普公司借调到第三人处工作的。第三人对买卖合同和工资表真实性无异议，因赛普公司将设备出卖给第三人，奚华兵所在车间人员均过来，当时告知了奚华兵设备由第三人接手，平时工作是第三人的法定代表人给车间主任交代，车间主任再对人员的工作进行安排，是第三人对奚华兵所在车间的员工进行管理和考勤，奚华兵是从2015年6月7日起到第三人处上班，但属于借调关系，当时没有具体约定借调的时间，口头约定到赛普公司搬迁时止。经审查，第三人法定代表人田春与赛普公司于2015年6月7日签订《二手设备买卖合同》，合同约定赛普公司同意出售、田春同意从赛普公司处购买钣金车间的所有设备（设备包含现有场地以及库房内的配件、磨具、进线电缆、附属设施、平台、转运车、货架、备件、说明书、图纸等），不含两台铝合金切割机，价款为人民币捌拾万元，同日完成交接验收。第三人举示奚华兵2015年至2016年12月工资表，第三人陈述，奚华兵是从2015年6月7日借调到第三人处，当时约定工资由赛普公司发放，但因赛普公司资金状况问题，实际就由第三人发放奚华兵的工资，且签订买卖合同时该月未过几天，故当时第三人认可奚华兵的该月工资由第三人发放，第三人没有与奚华兵签订书面劳动合同，也未给奚华兵缴纳社会保险，所代扣的个人应缴纳的社会保险金尚未支付给赛普公司。赛普公司对该证据真实性无异议，因系第三人对奚华兵进行的工资发放，故赛普公司不清楚具体发放金额，但足以证实第三人自2015年6月起向奚华兵发放工资。奚华兵对工资表真实性无异议，认可该期间段是第三人在给奚华兵发放工资，但属于借调关系。经审查，第三人提交的奚华兵的工资表载明第三人在每月实际发放奚华兵的工资时代扣了社保费用，2016年的工资表名称为“重庆靖力电器有限公司2016年职工工资表”。赛普公司陈述其于2016年6月30日向全体员工发出停工公告，之后就处于停工停产状态，因奚华兵所在车间整体出售给第三人，且一直在上班，奚华兵在2015年6月1日后就不属于赛普公司员工，故该次停工不含奚华兵所在车间。奚华兵陈述是在张贴栏中看到的停工通知，因个人承担的社保部分费用在按月代扣，虽然后面有欠费，但奚华兵的工资待遇没有变，管理人员未发生变化，是在赛普公司发布停工通知后才听其他员工说奚华兵所在的生产线出售给田春，老板发生了变化，但奚华兵之前对此不知情，该停工是赛普公司所在的部分车间停工，奚华兵所在的车间并未停工，之后赛普公司找奚华兵协商解除劳动合同并按每年800元标准给予经济补偿，奚华兵未同意。第三人称不清楚赛普公司的停工情况。奚华兵及第三人均认可截止法庭辩论终结时奚华兵仍在第三人处上班。根据奚华兵提供重庆市社会保险参保证明（个人）载明信息登录重庆市人力资源和社会保障局公众信息网查询奚华兵参保情况显示奚华兵的参保单位为赛普公司，养老保险个人缴费金额在2015年1至6月属于实缴，7月至11月属于欠缴状态，2015年12月至2016年1月属于实缴，2016年其余月份属于欠缴状态；医疗保险自2015年2月至2016年个人缴费金额属于欠缴状态；工伤保险自2015年4月至2016年属于欠缴状态；生育保险自2015年5月至2016年属于欠缴状态；失业保险自2015年2月至6月、2015年10月至11月、2016年2月至3月、2016年6月至12月属于欠缴状态，2015年7至9月、2015年12月至2016年1月、2016年4月至5月属于足额缴费。赛普公司陈述2015年6月后以赛普公司名义参保的个别月份的费用不是赛普公司支出缴纳的。原审法院就涉及奚华兵的参保费用缴纳情况向重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局进行走访调查，该局工作人员就奚华兵2015年12月至2016年1月存在养老保险缴费情况答复是因为该年执行小微企业优惠政策，在年底将优惠款项退回赛普公司账户，并在金额足够缴纳对应月份养老保险情况下就进行了代扣，但这种参保状态不是正常参保；对失业保险，该局工作人员答复赛普公司的最后一笔款项是2015年1月23日汇入社保局账上，之后就未再缴纳，后面显示存在缴纳的情况是之前结余款项随机分配的，不是单位在对应月份主动缴纳的。双方及第三人对该询问笔录真实性无异议。一审法院认为，赛普公司辩称其实际是在2015年6月1日将奚华兵所在工作车间的设备出售给第三人的法定代表人田春，该买卖合同延后至2015年6月7日签订，故奚华兵与第三人是在2015年6月1日建立劳动关系，但赛普公司并未举示该买卖合同是延后签订的相关证据，对赛普公司主张奚华兵与第三人在2015年6月1日建立劳动关系的意见不予采纳。本案的争议焦点为奚华兵与赛普公司在2015年6月7日后是否继续存在劳动关系。虽然2015年6月后奚华兵的参保单位仍显示为赛普公司，但奚华兵的各项社会保险多数处于欠缴的非正常状态，即使部分月份的养老保险、失业保险存在足额缴纳情况，但从原审法院走访调查结果看，并非赛普公司主动缴纳，且参保信息也仅是确定劳动关系的参考因素之一，故奚华兵之后究竟与何主体建立了劳动关系，还应结合劳动关系的实际履行情况考量后确定。奚华兵及第三人称双方是借调关系，本院认为奚华兵及第三人的该意见不成立。首先，虽奚华兵仍在原工作场所、工作岗位工作，但赛普公司与第三人的法定代表人在2015年6月7日就奚华兵所在的钣金车间的所有设备签订《二手设备买卖合同》，并同日完成交接手续，之后奚华兵由第三人进行工作安排和考勤管理，工作成果归属于第三人，并由第三人对其发放工资并按月代扣社会保险，并且所代扣奚华兵个人应承担的社会保险部分亦未支付给赛普公司，劳动合同履行主体实际发生了变化；其次，奚华兵称其对赛普公司与第三人的设备买卖情况不知情，是在赛普公司在2016年6月30日发布停工通知后才听其他员工说老板发生了变化，但赛普公司及第三人均陈述已将设备买卖的情况告知了奚华兵在内的员工，奚华兵也认可从2015年6月后是第三人在对其发放工资，且第三人举示的有奚华兵签字确认的工资表载有“重庆靖力电器有限公司2016年职工工资表”字样，足以印证奚华兵对其工作场所的权属主体变更情况是知情的；再次，奚华兵及第三人均陈述奚华兵截止法庭辩论终结时仍在第三人处上班，而从赛普公司在2016年6月30日发布的停工通知内容来看，所针对的对象是全体员工，赛普公司主张因奚华兵所在车间被出售故不包含奚华兵所在车间也符合本案实际情况，也可印证奚华兵是在为第三人工作而非赛普公司；最后，奚华兵及第三人亦未就双方系借调关系举示相关证据，对此应当承担举证不能的不利后果。综上，认定奚华兵与赛普公司的劳动关系于2015年6月7日终止，并与第三人建立了新的劳动关系,本案的用人单位由赛普公司变更为了第三人。故奚华兵在2016年10月31日向赛普公司邮寄的解除劳动关系通知书不再产生与赛普公司解除劳动关系的法律效力，奚华兵主张解除与赛普公司的劳动关系的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告奚华兵的诉讼请求。本案案件受理费5元，予以免收。二审查明：2015年6月7日，被上诉人与第三人签订涉案二手设备买卖合同后，重庆靖力电器有限公司当庭陈述上诉人奚华兵的工资由其发放，并由其对奚华兵进行劳动管理。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：赛普公司是否已解除与奚华兵之间的劳动关系。现评判如下：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据”，及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人奚华兵虽主张解除奚华兵与赛普公司之间劳动关系，但根据一审及本院查明新事实，奚华兵自2015年6月7日后，已与本案第三人重庆靖力电器有限公司建立了新的劳动关系，故上诉人奚华兵主张解除与赛普公司劳动关系的诉请,无事实与法律依据，应予维持。综上所述，奚华兵的上诉请求不能成立，予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十七条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由奚华兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年十月二十三日书 记 员  孙婧媛