云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云23民终1136号上诉人（原审原告）：杨凯雁，女，1976年11月20日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住元谋县元马镇。上诉人（原告原告）：陈宝珠（系杨凯雁的母亲），女，1951年11月11日出生，汉族，初中文化，元谋县日杂公司退休工人，住元谋县元马镇。上诉人（原审原告）：杨理章（系杨凯雁的父亲），男，1949年2月14日出生，汉族，小学文化，元谋县农资公司退休工人，住元谋县元马镇。上诉人（原审原告）：杨某某，男，2000年5月24日出生，汉族，高中在校学生，住元谋县元马镇。法定代理人：杨凯雁，系杨某某的母亲。上诉人（原审被告）：元谋县城市管理综合行政执法局，住所地元谋县元马镇马街南路。法定代表人：马劲，系该局局长。委托诉讼代理人：李加坤，环境卫生管理站副站长，特别授权代理。委托诉讼代理人：张学卫，云南楚安律师事务所律师，一般授权代理。上诉人杨凯雁、陈宝珠、杨理章、杨某某因与上诉人元谋县城市管理综合行政执法局公共道路妨碍通行损害责任纠纷一案，不服元谋县人民法院（2017）云2328民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨凯雁、陈宝珠、杨理章、元谋县城市管理综合行政执法局的委托诉讼代理人李加坤、张学卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨凯雁、陈宝珠、杨理章、杨某某上诉请求：撤销原判，依法改判元谋县城市管理综合行政执法局赔偿陈宝珠、杨理章被抚养人生活费合计22775元及杨凯雁在本案中不承担责任。事实和理由：一、上诉人陈宝珠、杨理章虽有退休工资，但杨理章是下岗工人，退休工资低，每月需要杨凯雁给予生活上的补助；二、事发当日杨凯雁吃完饭出来，准备去开车，停车收费员来收费，其在缴费时由于路边盖板缺失，导致右脚踩空跌倒受伤。如果元谋县城市管理综合行政执法局尽到管理义务，杨凯雁也不会受伤，故在本案中不承担责任。元谋县城市管理综合行政执法局辩称，一审法院以杨凯雁的被抚养人陈宝珠、杨理章有退休工资为由而不支持其生活费是符合法律规定的，应维持此项判决；二、杨凯雁上诉主张其不应承担任何责任，既没有事实和法律依据，也是显失公平的主张。元谋县城市管理综合行政执法局上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨凯雁、陈宝珠、杨理章起诉。事实和理由：一、元谋县城市管理综合行政执法局只是元谋县住房和城乡建设局的下属单位，并不具备法人资格，故不能成为本案的被告；二、本案案由错误，本案的案由应当是“地面施工、地下设施损害责任纠纷”；三、杨凯雁单方委托司法鉴定意见书不能作为本案的定案依据点；四、杨凯雁存在重复计算医疗费的行为。杨凯雁、陈宝珠、杨理章、杨某某辩称，雨漏盖2009年就缺失，一直没有修复，元谋县城市管理综合行政执法局对此负有责任，是本案适格的主体；案由是法院定的；受伤住院后伤还没痊愈就出院了，以后一直在治疗，不存在重复计算医疗费的问题。杨凯雁、陈宝珠、杨理章、杨某某向一审法院起诉请求：由被告赔偿原告下列费用：1、医疗费4009.82元；2、误工费49906元(200天×249.53元／天)；3、护理费3160.80元(40天×79.02元／天)；4、住院伙食补助费800元(8天×100元／天)；5、伤残赔偿金73813.20元(24299元／年×20年×10％+儿子杨某某被扶养人生活费3年×16268元／年×10％÷2+12201元(母亲陈宝珠的被抚养人生活费)+10574元(父亲杨理章的被抚养人生活费)；6、后期治疗费23000元；7、鉴定费1400元；8、营养费1200元(40天×30元／天)；9、就医交通费255元；以上合计157544.82元，并由被告承担本案的诉讼费。事实和理由：原告在元马镇经营金鑫副食综合经营部，从事副食品批发零售，儿子杨某某现年15岁，在元马镇中学读书。2015年1月27日下午，原告去翠芸街原四海酒楼做客，下午7时许，吃完饭出来到翠芸街边，准备去开车，这时有个停车收费员过来收费，原告在缴费时，由于路边下水道盖板缺失，导致脚踩空跌倒伤到右脚，当时就不会走路。原告受伤后被送往元谋县人民医院住院治疗，经诊断，原告的伤为右脚跟骨骨折，右脚踝部软组织损伤。住院至2015年2月4日好转出院，由于原告右脚跟骨是粉碎性骨折，加上骨痂生长慢，原告的右脚长期肿胀不愈合。2016年1月15日原告的伤经楚雄中大司法鉴定中心鉴定为十级伤残，需后期治疗费23000元，开支鉴定费1400元。2015年2月，原告找到被告要求解决赔偿问题，被告拒绝解决，2月9日原告母亲向元谋县信访局提出反映，2015年2月27日被告出具书面答复，但该答复并没有正面回答原告的信访要求。为此，原告向元谋县人民法院提起诉讼，因伤未愈，于2016年3月8日撤回诉讼。综上所述，由于原告身体遭受损伤，致使原告遭受损失，丧失了抚养未成年的儿子及赡养年老的父母的能力，被告是县人民政府主管城市管理行政执法的工作部门，城区道路的管理是其重要的工作职责之一，由于被告疏于管理，没有及时解决翠芸街原四海酒楼路边的下水道盖板缺失问题，导致原告踩空跌倒，对原告造成的损失，被告负有赔偿责任，根据我国《侵权责任法》的规定，请求法院支持原告的诉讼请求。一审法院认定的事实：2015年1月27日下午，原告到翠芸街原四海酒楼做客。下午7时许，吃完饭出来到翠芸街边，准备去开车时，由于路边雨漏盖板缺失，导致原告脚踩空跌倒受伤。原告受伤后被送往元谋县人民医院住院治疗，经诊断，原告的伤为右脚跟骨骨折，右脚踝部软组织损伤。原告住院至2015年2月4日好转出院，共开支住院费、门诊费2206.11元。由于原告右脚跟骨是粉碎性骨折，加上骨痂生长慢，原告的右脚长期肿胀不愈合，多次进行检查治疗。2016年1月15日原告的伤经楚雄中大司法鉴定中心鉴定为十级伤残，需后期治疗费23000元，开支鉴定费1400元。根据审理查明的事实，一审法院认定原告杨凯雁因此次事故产生的经济损失为:医疗费4009.82元、误工费49906元（200天×249.53元/天），护理费3160.8元（40天×79.02元/天），住院伙食补助费240元（8天×30元/天），残疾赔偿金（48598+杨某某被抚养人生活费2440.2），后期治疗费23000元，营养费800元（40天×20元/天），交通费255元，鉴定费1400元。以上各项共计133809.82元。一审法院认为，关于双方当事人争议的第一个焦点：被告是否适格。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任”的规定，结合被告元谋县城市管理综合行政执法局的信访答复来看，被告负责对地漏和窨井盖的缺失损坏进行修补。但是因为各种因素，没有彻底解决。被告负有修补完善市政地下设施的义务。在发现市政设施缺损的情况下，负有设置能够足够保证安全警示的标志和设立安全防护设施的义务，确保过往行人及车辆的安全。被告应当对原告的损失承担相应的赔偿责任。关于双方当事人争议的第二个焦点：原告杨凯雁的损失如何计算，责任如何承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，对于杨凯雁的误工费，虽杨凯雁不能提供营业执照作为依据，但是其提供的社区证明、证人证言及近三年的进出货单据可以证实杨凯雁是金鑫综合经营部的实际经营者，对其误工费应当按照批发和零售业在岗职工平均工资的标准予以支持。对原告杨理章、陈宝珠要求被告赔偿被抚养人生活费的诉讼请求，因两原告均有退休工资，不属于丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，故对两原告要求支付被抚养人生活费的诉讼请求，不予支持。本案中，原告杨凯雁作为一个成年人，在行走过程中，应当尽到注意义务来确保自身安全。其未尽到注意义务导致自己受伤，应当对自己的损失承担次要责任，即承担30%的责任。被告元谋县城市管理综合行政执法局没有对公共道路的雨漏采取安全防护措施，致使原告杨凯雁不慎掉入雨漏造成伤害，存在过错，应对杨凯雁的损伤承担主要责任，即应承担70%的赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第九十一条之规定，判决：一、由被告元谋县城市管理综合行政执法局于本判决生效后三十日内赔偿给杨凯雁医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后期治疗费、营养费、交通费、鉴定费等各项费用共计91226.67元；赔偿给杨某某因杨凯雁损伤的被抚养人生活费2440.20元；以上合计93666.87元。二、驳回原告杨凯雁、杨理章、陈宝珠的其他诉讼请求。案件受理费888.00元，由被告元谋县城市管理综合行政执法局负担621.60元，原告杨凯雁负担266.40元（已付）。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审认定的事实无异议。对双方当事人无异议的事实本院予以确认。本院认为，市政管理，是城市管理综合行政执法局的职责之一，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条“…窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任”的规定，一审法院判决上诉人元谋县城市管理综合行政执法局对上诉人杨凯雁的损害后果承担主要责任，并无不当。杨凯雁是成年人，在行走的过程中，有注意自身安全的义务，故其对自己的损伤应承担次要责任；上诉人杨理章虽然是下岗职工，但在事发时，其与上诉人陈宝珠均已领取退休金，不属于丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，元谋县城市管理综合行政执法局不应支付杨凯雁被抚养人陈宝珠、杨理章生活费。综上，杨凯雁上诉理由不成立，本院不予支持。元谋县城市管理综合行政执法局是政府职能部门，具有独立的行政执法主体资格和地位，并能够独立承担其行政行为的法律后果，故其认为不具备独立法人资格，不能成为本案被告的上诉理由不成立，本院不予支持；本案杨凯雁是由于路边雨漏盖板缺失，导致其脚踩空跌倒受伤，属于公共道路妨碍通行损害责任纠纷，元谋县城市管理综合行政执法局提出本案属于案由选择错误的上诉理由不成立，本院不予支持；杨凯雁所提交的司法鉴定意见书，由楚雄中大司法鉴定中心出具，经查，该鉴定中心具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，且元谋县城市管理综合行政执法局在一审庭审时也未对该鉴定意见书提出异议，故认为该鉴定意见书不能作为本案定案依据的上诉理由不成立，本院不予支持；杨凯雁住院门诊费是2016年前产生的，后期治疗费用是2016年1月15日以后的费用，元谋县城市管理综合行政执法局提出原判存在医疗费重复计算的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1425元，由上诉人杨凯雁、陈宝珠、杨理章、杨某某承担537元，由上诉人元谋县城市管理综合行政执法局承担888元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  李文先审判员  黄晓春审判员  刘亚丽二〇一七年十月十七日书记员  戴 瑾