陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终12157号上诉人（原审原告）：王磊。委托诉讼代理人：郭敏娜，陕西泽诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊艳，陕西泽诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西金泰恒业房地产开发有限公司。法定代表人：马亚鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：李建博，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁厚玉，陕西永嘉信律师事务所律师。上诉人王磊因与被上诉人陕西金泰恒业房地产开发有限公司（以下简称：金泰公司）劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院(2017)陕0113民初4342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王磊之委托诉讼代理人郭敏娜、李俊艳，被上诉人金泰公司之委托诉讼代理人李建博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王磊上诉请求：1.撤销一审判决。2.改判金泰公司补发其2016年1月份工资9554.28元，2016年2月份工资9554.28元，2016年3月份工资12621.24元，4月份工资11069.24元，5月份工资12621.24元，6月份工资15101.28元，及拖欠工资总额70521.56元的25%的经济补偿金17630.39元，以上合计88151.95元；支付其2016年带薪年休假工资3471.55元；支付其2015年度集团年度奖金29811.9元；支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金166114.08元。3.一、二审诉讼费由金泰公司承担。事实与理由：一审判决仅依据金泰公司单方提交的财务凭证，在计算其离职前12个月平均工资时将2016年部分实发工资做相应扣减，实际降低了其月平均工资；其个人缴纳的社会保险费、公积金及个人所得税均应属于工资组成部分，本案应以其离职前12个月的税前工资额计算经济赔偿金数额；2016年1月-5月，金泰公司向其支付的工资远低于2015年度其月平均工资，其主张按2015年度的月平均工资15101.28元与2016年1月-5月实发工资的差额认定此间的拖欠工资额，应予支持；一审法院未支持其2016年未休年休假工资，处理错误。金泰公司辩称，一审法院对王磊离职前12个月的平均工资认定正确；王磊自2016年3月以后就进入待岗状态，未向其公司提供任何劳动，其公司已足额向王磊支付了2016年1-5月的工资，不存在任何拖欠行为，王磊无权要求按照提供劳动的工资标准支付此间工资和2016年未休年休假工资。请求驳回上诉，维持一审判决。王磊向一审法院起诉请求：1.确认金泰公司系违法解除与其的劳动关系；2.金泰公司补发其2016年1月份工资9554.28元，2016年2月份工资9554.28元，2016年3月份工资12621.24元，4月份工资11069.24元，5月份工资12621.24元，6月份工资15101.28元，及拖欠工资总额70521.56元的25%的经济补偿金17630.39元，以上合计88151.95元；3.金泰公司支付其2016年带薪年休假工资3471.55元；4.金泰公司支付其2016年福利费6000元；5.金泰公司支付其2015年度集团年度奖金29811.9元；6.金泰公司支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金166114.08元。一审法院认定的事实：王磊于2011年3月8日入职金泰公司，从事招商管理工作。同时双方签订了一年期的劳动合同。之后，双方续签了2012年3月1日至2015年3月1日的三年期劳动合同。两次固定期限合同期满后，2015年3月2日双方签订了无固定期限的劳动合同。因金泰公司组织管控调整，王磊于2016年3月1日起待岗，待岗期间金泰按每月1480元标准向王磊支付工资。2016年5月31日，金泰公司作出《关于待岗期结束劳动合同解除的通知》，称“王磊同志：根据公司组织管控调整，你在公司2016年2月双选过程中无用人部门接收。根据公司《员工待岗管理暂行办法》（陕金房司字[2014]28号）文件精神，自2016年3月1日你开始待岗，期限为3个月，自2016年3月1日至2016年5月31日。公司已于2016年3月1日组织面谈会，告知你待岗结束后如还未上岗即解除劳动合同。现待岗期已结束，公司按照规定办法解除与你的劳动合同，向你支付相应的经济补偿金。”另查明，2016年3月至5月期间，王磊未到金泰公司处履行劳动义务。再查明，王磊在职期间的工资通过银行转账代发，2015年7月至2016年6月期间王磊的月平均工资为6952.03元。关于王磊月平均工资一节，根据金泰公司提交的王磊离职前几个月银行流水明细表，金泰公司财务发放明细审批表及银行业务回执单，一审法院认定2015年7月15日发放的2015年降温费1000元，2015年9月2日发放的2014年集团奖8761.37元，2015年10月14日发放的2014年集团奖6056.43元，2015年11月12日返还的2014年安全风险抵押金，2015年11月12日发放的2015年取暖费，2015年11月17日发放的2014年集团对标奖4397.55元，不应计算在王磊2015年应领取的工资之列。另2016年2月5日发放的2015年绩效年终奖58876.7元中2015年6月至2015年12月期间的奖金及绩效工资合计为34344.7元。庭审中，金泰公司已提供证据证明向原告发放了2015年度集团年终奖58876.7元，对此王磊亦表示认同。王磊未提供证据证明金泰公司应向其发放2016年年度福利费的相关证据。金泰公司主张其依据《员工待岗管理暂行办法》解除与原告的劳动关系，但未提供该办法向王磊本人告知的相关证据。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。2016年5月31日，金泰公司作出《关于待岗期结束劳动合同解除的通知》，以待岗期结束为由，决定解除与王磊的劳动关系。金泰公司解除劳动关系不符合法律规定的程序及条件，其公司主张依据《员工待岗管理暂行办法》解除与王磊的劳动关系，亦未提供该办法向王磊本人告知的有效证据。故应认定金泰公司系违法解除双方劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。王磊于2011年3月8日入职金泰公司处，金泰公司于2016年5月31日违法解除双方劳动关系，金泰公司应向王磊支付5个半月工资标准的赔偿金。2015年6月至2016年5月期间王磊的月平均工资为6952.03元，赔偿金为76472.3元。对于王磊主张金泰公司补发2016年1月至6月份的工资及支付拖欠工资的补偿金的诉请，因在此期间，金泰公司向王磊支付的工资并不低于年薪6.68万元，且王磊2016年3月至5月期间未实际履行劳动义务，金泰公司已于2016年5月31日作出解除双方劳动关系决定，故王磊该诉请缺乏事实依据，依法不予支持。对于王磊主张金泰公司支付2015年集团年度奖金的诉请，双方已认可金泰公司于2016年2月5日向被告发放该笔款项，故对王磊该项诉请，不予支持。对于王磊主张金泰公司支付2016年福利费的诉请，因王磊未提供有效证据证明双方存在福利费及年度奖金的约定，且奖金的发放属于用人单位的用工自主权，故对王磊该诉请，亦不予支持。一审法院遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、被告陕西金泰恒业房地产有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王磊支付违法解除劳动关系的赔偿金76472.3元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告王磊的其余诉讼请求。案件受理费10元，由王磊承担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实属实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王磊诉请确认金泰公司违法解除劳动关系，一审法院综合当事人双方述称意见及举证等情况，认定金泰公司违法解除与王磊之间的劳动关系，王磊提起的上诉不涉及一审法院做出的该项认定，金泰公司服从一审判决，本院对金泰公司违法解除与王磊的劳动关系这一事实予以确认。关于拖欠工资及拖欠工资25%经济补偿金问题。根据王磊在诉讼中明确的计算方式，其所主张2016年1月至6月份工资70521.56元，以2015年度税前月平均工资15101.28元为基准减去每月实际发放工资额计算，金泰公司虽承认合同约定年薪不低于6.68万元事实，但否认王磊所述月平均工资标准。综合王磊在诉讼中提交的劳动合同、银行账户对账清单等证据，不能根据王磊述称和举证认定其所述月平均工资标准为15101.28元的事实。工资应当遵循按劳分配原则，用人单位根据本单位生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，王磊确在2016年3月待岗以后再未向金泰公司提供劳动，双方在劳动合同中只约定了年工资标准而没有约定月工资标准，根据王磊向金泰公司实际提供劳动及金泰公司实付工资情况，也不能得出金泰公司未足额支付工资的结论。因此，王磊应对其主张拖欠工资的事实承担举证不能的不利后果。一审法院判令驳回王磊该项诉请，符合民事诉讼中的举证责任分配原则及对证据的审核认定规定，并无不当。关于离职前12个月月平均工资及违法解除劳动关系经济赔偿金问题。金泰公司提交了王磊离职前几个月银行流水明细表，其公司财务发放明细审批表及银行业务回执单等证据证明王磊的工资实际发放情况，王磊虽提出异议但没有足以反驳的相反证据，一审法院确认上述证据证明力，并根据其所能反映的资金性质、科目等情况，在计算王磊离职前12个月平均工资收入时，对不属于该期间的集团奖、安全风险抵押金、对标奖、集团年终奖等属于工资性质的收入和取暖费性质的福利待遇予以扣减，既与本案已查明的事实和当事人举证证据相符，也与《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零四条、第一百零五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条、第七十二之规定不悖，亦无不妥。继而，一审法院计算的违法解除经济赔偿金，处理正确。至于2015年度集团年度奖金及2016年带薪年休假工资问题，一审法院做出的裁判，综合考虑了王磊对主张事实的举证和其待岗后实际提供劳动及工资发放等因素，裁量有度，判处适宜。综上所述，王磊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王磊负担。本判决为终审判决。审 判 长  李雪晴审 判 员  何 强代理审判员  姬 钊二〇一七年十月二十六日书 记 员  潘丽娜