贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终5003号上诉人(原审被告）：常州泰丰建筑工程有限公司，住所地江苏省常州市新北区西夏墅镇镇南东路236号。法定代理人：谢某，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴昊，江苏常誉律师事务所律师，执业证号：13204300510440933。被上诉人（原审原告）：贵州泳恒祥物资贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区富源南路1号贵州乾郎钢材物流有限公司场地内B-2-7号。法定代理人：黄某，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗桦，贵州仪程律师事务所律师，执业证号：1520120091841340。被上诉人（原审被告）：中国化学工程第六建设有限公司，住湖北省襄樊市胜利街182号。法定代表人：王蜀闽，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐志，男，1980年1月29日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区，系该公司员工。上诉人常州泰丰建筑工程有限公司（以下简称泰丰公司）与被上诉人中国化学工程第六建设有限公司（以下简称化工公司）及贵州泳恒祥物资贸易有限公司（以下简称泳恒公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民商初字第00347号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人泰丰公司的上诉请求：一、请求撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民商初字第00347号民事判决并依法驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一审，二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、徐留新为本案必要共同诉讼人，一审法院未追加其参与诉讼造成本案程序错误。徐留新私刻上诉人公章、项目章、财务章，其行为涉嫌刑事犯罪并已由常州市公安局新北分局立案侦查，本案应根据“先刑后民”的原则，待刑事案件审理终结后，再进行民事审理。二、《付款协议》中手写文字非谢某所书，一审判决书引用的谢某的陈述，该部分内容既没有当事人笔录，也没有相关视听资料，不符合民诉法关于证据的形式和种类规定，不应具有证明力，不能以此认定为定案依据；三、徐留新的行为不能构成表见代理：四、一审法院参照民间借贷利率上限确定违约金明显不当，属于事实认定错误，且适用法律错误，请二审法院查清事实后依法改判。被上诉人泳恒公司辩称：徐留兴作为上诉人贵州黔西项目经理部的委托人与我方进行钢材交易，其交易行为所产生的法律后应由其泰丰公司承担，徐留兴并不是本案的必要共同诉讼人。一审针对谢某的笔迹申请鉴定，是由上诉人提出的，终止鉴定的原因也是由于谢某不听鉴定机构工作人员的要求，导致无法鉴定，应承担举证不能后果。一审法院审理公正，请求驳回上诉请求。被上诉人化工公司辩称：一审法院已查明我们与一审原告之间不存在合同关系，与原告没有支付义务，请求法院维持一审判决。原审法院经审理查明：原告针对自己的诉讼请求，在审理中向原审法院提交如下证据材料：常州泰丰（甲方）与泳恒祥公司（乙方）于2014年5月26日签订的《钢材购销合同》一份，该合同约定，甲方因黔西县黔希化工热电装置（在建工业厂房）工程及瓮安工地建设所需钢材购销事宜，经与乙方友好协商，签订该工程所需的各种不同种类、规格、型号的建筑钢材全部由乙方提供；甲方所需的钢材的种类、规格、数量以甲方送达给乙方的材料采购计划通知书为准；合同期内，高线、盘螺、螺纹钢结算单价以订货当日“我的钢材网”、贵阳市建筑钢材网的水钢网价为基础价，螺纹钢（∮12-∮32）、盘螺（∮6.5-∮10）、高线（∮6.5-∮10）三种材料按上浮100元作为当天所发批次的材料结算价，型材价格以双方协商价格为结算价（在此基础上甲方承担吊装费及贵阳至黔西及瓮安的运杂费，材料开具材料发票，运杂费开具收据，实行两种结算的方式）；交货地点为常州泰丰建筑工程有限公司贵州黔希项目部（瓮安工程工地）；运输、吊装等费用由甲方承担，卸车由甲方负责。贵阳至黔西的运费为：线材、盘螺180元/吨，螺纹钢180元/吨、型材180元/吨；贵阳至瓮安运费为：螺纹钢160元/吨、高线盘螺180元/吨（上述运费标准含20元/吨的吊装费）；合同第五条约定，本项目钢材供货属于垫资形式，先货后款，按月结算，即每月25日为对账结算日，乙方持甲方现场签收的货单到甲方项目部核对数量，双方核对无误后办理相关结算手续和财务手续，甲方在当月31日之前付清全额货款。如非乙方原因甲方未能在规定期限内付清货款的，自超过一周开始，每延迟一天付款，甲方按4元/吨/天标准支付乙方的违约金，是特殊情况的甲乙双方协商处理。如甲方拖欠货款，乙方有权停止供货，待甲方款项付清后，才予以继续供货。在该合同上，甲方加盖“常州泰丰建筑工程有限公司贵州黔西项目经理部”公章，徐留新在委托人处签字并填写了身份证号码，乙方加盖“贵州泳恒祥物资贸易有限公司合同专用章”，委托人黄洪吉签字并填写了身份证号码。对该合同，被告常州泰丰表示合同甲方单位盖章处加盖的项目章是徐留新私刻公章，合同上未注明签订时间，合同约定了黔西、瓮安两个项目的供货，但只加盖了黔西项目部的章，对合同的真实性不予认可，与公司无关。付款协议一份，内容为，甲方“常州泰丰建筑工程有限公司贵州黔西项目经理部”，乙方“贵州泳恒祥物资贸易有限公司”，甲方承建黔希煤化工投资有限责任公司30万吨/年乙二醇项目及瓮安金正大项目，向乙方订购部分钢材，并签订了供货合同，乙方按约送货到甲方黔西项目及瓮安项目工地，甲方现场验货签收。经甲乙双方结算，乙方给甲方供应的钢材款合计总额为3357721.51元，另有吊运费156843.56元，原定超期加价325393.97元，经双方协商超期加价部分计定为250000.00元。截止2015年1月26日，甲方已支付货款2050000.00元，剩余尾款共计1714565.00元。（大写壹佰柒拾壹万肆仟伍佰陆拾伍元整）以后结算时扣除3.0万元（“以后结算时扣除3.0万元”该字体为手写添加）。经双方协商达成如下协议：1、自本协议签订后甲方于2015年春节前付乙方300000元，剩余款项定于2015年5月30日以前全额支付完毕。如有违约，甲方按剩余尾款的3%承担赔偿责任给乙方。2、乙方在甲方付清全部款项后，乙方需开具材料款部分的增值税发票给甲方。3、本协议签订后，原签订的钢材订购合同第五条每天每吨加价4元终止，其他条款不变。4、如甲方未按以上协议付款，乙方可在乙方公司驻地人民法院予以起诉。在协议尾部，甲方处加盖“常州泰丰建筑工程有限公司贵州黔西项目经理部”公章，“徐留新”签字，乙方处加盖“贵州泳恒祥物资贸易有限公司”公章，“黄洪吉”签字。时间2015年1月27日。中化建六公司龚辉在付款协议的右下方书写“甲乙方与本人共同确认此事宜与本公司无任何关系，本人愿主动协调甲乙双方剩余款项支付事宜”。对该付款协议，原告主张是公司的负责人之一黄洪吉带上盖好双方公章的协议到江苏常州，在一个宾馆里见到被告常州泰丰的法定代表人谢某，谢某在协议上手写标注了“以后结算时扣除3.0万元”字样，常州泰丰就支付了30万元的承兑汇票。被告常州泰丰主张公章不是公司的公章，谢某也未书写过原告所主张的内容。被告中化建六公司认可付款协议上签字的龚辉是贵阳分公司的负责人，龚辉签字已经说明了甲乙双方的款项与公司无关。配合比实验报告单，原告证明黔希煤化工投资有限责任公司30万吨/年乙二醇项目的承包人是中化建六公司，对此中化建六公司认可该项目确实是公司承建的，但并不代表公司与原告中间存在钢材供应合同关系，常州泰丰认为该证据与本案无关。送货清单18张，其中有13张收货单位加盖的公章为“中国化学工程第六建设有限公司黔西项目经理部”，经办人顾永春、崔勇，另外4张的收货单位加盖的公章为“常州泰丰建筑工程有限公司贵州金正大项目经理部”，经办人练亚东，还有一张收货单位加盖的公章为“常州泰丰建筑工程有限公司黔西项目经理部”。对该送货清单，常州泰丰认为13张是中化建六公司的收货单，与自己无关，另外4张的金正大项目是常州泰丰所承接项目，金正大项目的承包人为张树平，该项目的财务都是承包人自己经手的，最后一张黔西项目部的公章的徐留新私刻的。中化建六公司则主张公司黔西项目部的公章是公司的，但不对外使用，是常州泰丰偷盖的，经办人顾永春是常州泰丰黔西项目的材料员，公司与常州泰丰之间系分包关系，将黔西项目分包给常州泰丰，货是否送到工地上只有常州泰丰知道，他们双方的结算单和对账单上没有公司的相关内容，且龚辉签署在协议书上的内容也证明公司与双方的债权债务关系无关。常州泰丰称顾里春是什么人公司并不清楚，如果是材料员也是徐留新私刻公章成立的黔西项目部的材料员，与公司没有任何关系，中化建六公司与黔西项目部的分包关系也是不存在的，因为公司从未承接过黔西项目工程，中化建六公司支付的工程款进入的也是徐留新私设的公司账户。对账清单11张，该对账清单上载明了从2013年12月2日至2014年7月7日期间，原告向被告所供钢材的名称、材质、规格、数量单价、总价等，有瓮安项目部的供货，也有黔西项目部的供货，清单上加盖了原告的公章和常州泰丰贵州黔西项目部的公章，对该证据，被告常州常州泰丰认为账清单上黔西项目部的公章是徐留新私刻的，与公司无关。付款明细、银行流水记录一组，证明在2014年8月19日以前，被告常州泰丰共计支付货款205万元，常州泰丰认为该流水清单不能证明是公司付款给原告，即使付款，也是徐留新个人支付的，中化建六公司也认为该付款行为与公司无关，原告也认可该205万元均是通过徐留新的个人账户支付的。银行承兑汇票5张，原告主张常州泰丰通过承兑汇票的方式支付了部分货款，常州泰丰知道欠付工程款的事实。对此，常州泰丰认为，13万元承兑汇票虽然收款人是常州泰丰，但是并不能直接证明是常州泰丰支付给原告的，背书没有连续书写是支付给原告，原告缺少证据证明；5万元的一张承兑汇票常州泰丰是出票人，更不能证明与常州泰丰有关联；其他承兑汇票没有照片和原件，不予认可，不能证明存在相关付款行为。常州泰丰陈述，由于之前常州泰丰承接了中化建六公司的瓮安金正大工程，在此过程中工程出现问题，导致停工，很多款项都是常州泰丰垫支的，常州泰丰将公司相关承兑汇票交给徐留新，让其支付瓮安金正大工程的工程款，在这过程中徐留新将用于付金正大工程的承兑汇票交给原告，用于支付徐留新自己所承接的黔西工程，两个工程同时在进行，如果徐留新不支付原告的工程款，可能会导致金正大工程无法完成，上述原告提供的承兑汇票不能证明是支付的黔西工程的货款，当时，瓮安金正大工程中化建六公司承接的部分整体分包给常州泰丰，除此之外常州泰丰自己还承接了一部分瓮安金正大项目工程，所以金正大工程分为该两部分，该两部分工程都是张树平挂靠常州泰丰承接的，徐留新作为张树平的管理人员，具体负责现场管理，现场的情况张树平也不具体管，很多事务都是徐留新在负责，常州泰丰不经手他们之间的往来账，只是由于资金问题，常州泰丰必须垫支完成工程以后才能结算。中化建六公司则认为常州泰丰内部的承包关系公司不清楚，公司分包给常州泰丰瓮安金正大项目的工程属实，黔西工程也是公司承接的，又将部分施工项目分包给常州泰丰。手机短信截屏一张，原告证明由于货款一事，常州泰丰法定代表人谢某将自己的航班号发给原告的代理人黄洪吉，要求黄洪吉乘同一趟航班到上海，然后到常州商谈支付货款事宜，常州泰丰认可该短息是谢某发给黄洪吉的，主张由于金正大项目也是原告供货，所以不排除谢某与黄洪吉中间会有联系。被告常州泰丰提交如下证据材料：1、常州市公安局2016年1月18日立案告知单和接警情况说明一份，证明常州泰丰报案称2015年1月发现徐留新伪造常州泰丰公章与中化建六公司签订位于贵州省黔西县工业园区黔西煤化工投资有限公司30吨乙二醇项目，公安机关已立案审查。原告认为不能证明所涉刑事犯罪与黔西项目有关，常州泰丰在很早以前就知道徐留新在承接黔西项目，一直未提出过异议，现在知道原告起诉后才向公安机关报案，显然是为了拖延时间，而且承兑汇票的时间发生在2015年1-6月期间，常州泰丰应当很清楚自己账户的变动情况，既然2015年1月已经发现伪造公章，为什么当时不选择报案，所以泰丰个对徐留新的行为是明知并且同意的。中化建六公司则认为徐留新是否冒用常州泰丰的名义与原告订立合同与公司无关。2、常州市公安局扣押物品、文件清单，证明公安机关扣押了“常州泰丰建筑有限公司财务专用章”、“常州泰丰建筑有限公司”、“常州泰丰建筑有限公司贵州黔西项目经理部”三枚公章。对证据的真实性原告无异议。中化建六公司认为与公司无关。3、已开立银行结算账户清单一份，证明徐留新在中国银行黔西县支行私设账户13×××15，户名是“常州泰丰建筑有限公司”，该账户被发现后在2014年11月25日已经注销，在别的账户都是公司开设的。原告认为不能证明是徐留新私刻印章开设的账户，常州泰丰不可能不知道账户上的往来，其单方面证据不能证明设立的账户使用虚假材料设立的。常州泰丰称不知道该账户的存在，后来由于六化建和公司联系，才知道徐留新私接项目，发现有这个账户，应该是在2014年11月25日账户注销之前知道的该情况，涉及徐留新私接中化建六公司黔西项目所有的工程款都是进的该账户。中化建六公司则认为银行等金融机构设立户名时，都需要严格审查，常州泰丰应该提供相应材料才能开设银行账户的，如果没有有效的证明材料是不可能开设账户的，因此常州泰丰的陈述没有证据证明。原告也认为银行开设账户必须核对财务章、公司行政章、法定代表人印鉴，银行才可能设立账户，实际上徐留新用假公章开设常州泰丰账户的说法是不能成立的。4、徐留新书写的情况说明。主要内容为，徐留新在情况说明中认可：贵州黔西中化六建贵州黔西项目工程，未经常州泰丰建筑工程有限公司确认其相关印章及该项目往来的工程款在中国银行黔西支行开立账户，未经公司确认。以上账户及印章均为现场负责人我等人员私刻。现常州建筑工程有限公司已经报案，常州新北公安局均已立案侦查此案件。钢材款均以个人账户支付给钢材商，常州泰丰与钢材商为发生任何资金往来。上述内容原告提交了两份徐留新的情况说明，两份说明的字体完全不同。针对上述陈述，原告认为，徐留新如果作为本案证人应当出庭作证，徐留新否认中化建六公司与常州泰丰的分包关系，但庭审中中化建六公司却认可了双方的分包关系，且有48万元的货款也是通过常州泰丰的承兑汇票支付的，与徐留新的陈述也不相符，其陈述是虚假的。中化建六公司认为徐留新是否私刻了公章签订合同与公司无关，黔西项目中化建六公司与常州泰丰是有合同的。审理中，中化建六公司未提交任何证据材料，但原告认为，法院应当责令该公司提交与常州泰丰签订的分包合同，但中化建六公司认为与常州泰丰之间的分包关系与本案无关拒绝提交。中化建六公司作为发包人不认可常州泰丰主张的徐留新私刻公章。另，常州泰丰认为双方系买卖合同关系，不存在违约金，是基于原合同产生的付款协议，应当以合同为准，而不应当按照付款协议约定支付违约金，原告认为付款协议约定按照3%计算支付违约金，但由于该违约金远远低于原告所造成的实际损失，故请求法院调整为按每月3%计算违约金。此外，常州泰丰认为之所以现在才选择报案，是因为涉及瓮安工程的结算问题需要徐留新办理，为保护各方权益，减少损失，故现在才选择报案，且公安机关也未要求限制徐留新的人身自由，因为其还在办理瓮安、黔西工程的相关结算事宜。审理中，被告常州泰丰于2016年8月31日向原审法院提交“鉴定申请书”，申请对《付款协议》中手写的“以后结算时扣除3.0万”是否是其法定代理人谢某所书写的进行笔迹鉴定。原审法院依法委托了西南政法大学司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定结论为“经初检，检材字迹为行书体，书写水平中等，书写速度较快，力度适中运笔连笔自然，笔力轻重缓急变化自然，整体书写水平和书写速度、连笔方式协调，未检见伪装和模仿书写特点，应为正常笔迹，具备同一认定的鉴定条件。供鉴定比对的谢某样本字迹为实验样本，行楷体，书写水平中等，书写速度中等，力度较重，连笔较少，笔力轻重缓急变化不明显。经在场本中心工作人员提醒，谢某仍未书写出与检材体相同的样本字迹。经比较检验，检材字迹和样本字迹有相同特征反映，但也在字形上存在较明显差异，两者间的可比性较差。根据现有样本，不能出具具体的鉴定意见”。原告泳恒祥公司对证据三性无异议，但认为通知书说明了不能鉴定的原因是，经鉴定单位工作人员提醒申请人的法定代表人谢某在书写样本时未书写出与检材书体相同的样本字迹，实验样本和检材样本的可比性较差，原告认为是谢某故意不听从鉴定单位工作人员的要求，导致无法出具鉴定意见，责任在申请人，且作为申请方不能进一步补充提供符合要求的检材，也应当承担举证不能的责任；被告中化建六公司对该鉴定意见表示无异议。被告常州泰丰认为鉴定结论正好证明了《付款协议》上的字迹并不是谢某所书写，本案所诉争的款项与常州泰丰无关。另外，在鉴定的过程中，谢某陈述“与黄（原告的代理人黄洪吉，原告法定代表人黄某的父亲）接触过两次，这个事完全是徐留新搞出来的，当时黄的确是到常州找我，我在宾馆给他们协商，他们拿出了协议书，我让他们自己去处理，我公司不参与这个事，之所以到宾馆是因为这个事根本与公司无关，上面我没有书写任何字迹”。上述事实，有原被告双方陈述及有关证据在卷佐证，并经庭审质证核实。原审法院经审理认为：公民、法人合法的民事权益受法律保护，本案原告作为钢材供应商，向被告常州泰丰的黔西县工程项目和瓮安金正大项目供货，在供货过程中，被告使用的均是项目部的公章，与原告联系和接洽的是徐留新。在审理中，常州泰丰主张黔西项目部的公章是徐留新私刻的，否认与原告之间存在买卖合同关系。但是综合涉案合同的签订及供货、结算付款等履行情况的有关证据，表明原告基于对徐留新对外具备有权代表常州泰丰项目部的权利外观的信赖而发生涉案交易活动。针对本案争议焦点，原审法院综合认证如下：第一，关于徐留新的身份问题。常州泰丰认可在贵州省瓮安县承接了金正大项目的部分工程，该项目中有一部分系中化建六公司分包给常州泰丰，此外还直接承接了该项目的其他部分工程。在金正大项目中，承包人为张树平，但张树平很少参加管理工程项目，徐留新担任管理职责，负责办理大小事务包括工程款结算等核心事务，对此，常州泰丰一直是明知和认可的。在本案审理中，常州泰丰表示徐留新还在负责黔西县、瓮安工程的相关结算工作。第二，关于常州泰丰主张的徐留新私刻项目部印章用于签订合同的问题。庭审中，中化建六公司认可其将黔西县工程分包给常州泰丰公司的事实，但以与本案无关为由未提交与常州泰丰的分包合同。中化建六公司作为发包人不认可常州泰丰主张的徐留新私刻公章。如常州泰丰所主张的徐留新私刻印章承接工程是事实，则中化建六公司未能辨别徐留新能否代表常州泰丰签订合同承接工程，而徐留新据此得以在该项目以常州泰丰公司项目部名义活动是客观存在的事实，如要求原告能辨别徐留新是否无权代表常州泰丰公司，显然过于严苛。在本案受理后，常州泰丰向常州市公安局报案称挂靠人员徐留新使用伪造常州泰丰公章与六化建签订黔西县工程项目合同；常州泰丰举证徐留新在中国银行黔西县支行私设户名为“常州泰丰建筑有限公司”的银行账户，并称该账户被发现后于2014年11月25日注销。据此，常州泰丰至少在此注销日前就已经知悉有关情况，但是在此后长达一年多的时间内，常州泰丰并没有就其主张的徐留新伪造公章承接项目的违法行为作出及时的符合常理的反应。本案立案后，2016年1月18日，才向常州市公安局报案称“2015年1月发现徐留新伪造公章与中化建六公司签订黔西县项目。”审理过程中，常州泰丰提交两份落款为徐留新出具的情况说明，但徐本人未出庭作证。该两个项目同时进行，常州泰丰只认可瓮安项目而不认可黔西项目，黔西项目部合同印章是否是私刻，仅有常州泰丰陈述及徐留新的情况说明，因二者存在利害关系，相互证明黔西县项目部印章为假，对外不具有证明力。原告在签订合同及履行时无法明知其章为假。第三，根据供货的送货清单、对账清单、付款协议，表明实际履行情况系原告向黔西、瓮安两个项目工地供货。第四，在2015年1月27日的《付款协议》上，徐留新代表常州泰丰黔西项目部签字，并加盖常州泰丰黔西项目部章。常州泰丰法定代表人谢某称“在宾馆给他们协商，他们拿出协议书，让他们自己去处理，公司不参与”，表明其对此知情，但是常州泰丰对此并未提出异议，也未选择报案或明确告知原告该公章系徐留新私刻，作为法定代表人的谢某还出面协调付款事宜。根据付款明细、付款协议、银行承兑汇票等证据，综合印证在付款协议签订后还支付了48万元货款，其中金额为13万元、5万元的承兑汇票，常州泰丰公司分别为出票人、收款人。常州泰丰辩解与其无关，但是对原告如何取得该承兑汇票收取货款并未作出合理解释。第五，关于谢某否认在付款协议上手写文笔为其所写笔迹的问题。审理中谢某称虽然原告带该协议与其在常州见面，其也知道付款协议的内容，但并未在上面添加笔迹。在鉴定过程中，谢某在鉴定机构经鉴定人员多次提醒，仍以明显不符合常理的书写速度和握笔方式书写比对的样本，力度重、连笔少，导致鉴定单位虽然认为样本和检材有相同的特征反映，同时由于申请人不能提供其他更多的比对样本，故无法做出具体的鉴定意见，但该鉴定意见并未得出不是谢某笔迹的否定结论。综合本案证据，从证据高度盖然性的角度判断，原告的证据显然处于优势地位。即使该黔西项目部公章为徐留新私刻，徐留新的行为也符合法律规定的表见代理的法律特征，相对人有理由相信行为人有代理权，常州泰丰应对此承担相应民事责任。该付款协议上手写内容是否为谢某所写，不改变常州泰丰应承担责任的法律后果。公章是否私刻系徐留新与常州泰丰之间的关系，不能对抗第三人。综上，徐留新对外以常州泰丰的名义与原告进行民事活动，项目部不具有对外承担民事责任的主体资格，故被告常州泰丰应当对项目部盖章确认产生的债务和徐留新的行为承担民事责任。根据2015年1月27日双方签订的付款协议的内容，原告的供货共计为3357721.51元，截至2015年1月26日，剩余货款1714565元未支付。在该付款协议签订后，原告又收取了部分货款，现原告主张尚欠供货款1230151元，原审法院依法予以支持。关于原告主张的违约金，双方在协议中约定“如有违约，甲方按剩余尾款的3%承担赔偿责任乙方”，审理中原告主张违约金约定过低不足以弥补原告因此造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当按照违约情况向对方支付约定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。”，本案原告的实际损失为资金占用的损失，双方约定的付款时间为2015年5月30日，但至今被告未向原告支付该款，由于拖欠时间较长，协议约定的违约金已不足以拟补原告的损失，原告请求进行调整，符合法律规定，原审法院予以支持，参照民间借贷利率上限月息2%计算，起算时间从双方约定的付款之日届满之日起，原告要求按照月息3%计算缺乏依据，原审法院不予支持。被告中化建六公司与原告中间不存在合同关系，对原告也无付款义务，故在本案中不承担付款责任。关于被告常州泰丰主张本案应当追加徐留新参加诉讼和等待公安机关的处理结果的意见，由于徐留新与常州泰丰之间的关系系其公司内部管理行为，常州泰丰对外承担责任后可另行向徐留新主张权利，公安机关的侦查结论和徐留新是否参加本案诉讼并不影响本案的处理结果，徐留新并不是法律规定的必要共同诉讼人，故对被告的该辩解意见原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告常州泰丰建筑工程有限公司在本判决书生效后三日内支付材料款及运费1230151元给原告贵州泳恒祥物资贸易有限公司，同时以所欠款项1230151元为基数，按照该款的月息2%计算支付从2015年6月6日起至该款付清之日止的利息损失给原告贵州泳恒祥物资贸易有限公司；二、驳回原告贵州泳恒祥物资贸易有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9541元，保全费5000元，由被告常州泰丰建筑工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了新的证据：2017年9月22日常州市公安局出具的四份鉴定意见通知书，证明徐留新在中行黔西分行开设的银行帐户所用的全部印章均非上诉人公司的印章，因涉及刑事案件本案应中止审理。被上诉人质证称，设立银行帐户的时间是2013年，现在所作的鉴定不是对当时印章的真伪进行鉴定，鉴定所使用的鉴材不是当年的印章，而且根据银行设立帐户的相关规定，所有单位设立帐户，都必须提交真实的营业执照、印章等，该四份证据不具真实性，不认可，本案不应中止审理。本院认为，该四份鉴定意见通知书是针对谢某个人发出，鉴定的内容是对徐留兴在中行黔西分行开设的银行帐户所用的公司印章、财务专用章、谢某的印章是否与其提供的鉴材具有同一性的鉴定，该证据不能达到上诉人的证明目的。二审查明的事实与一审一致。本院认为，针对上诉人称徐留新以贵州黔西项目经理部名义承接的工程是其私该公司公章，私自承接的主张。其在一、二审庭审中都未提出直接有效的证据予以证明。且其在庭审中认可瓮安工地的工程是由徐留新负责。双方签定的《建筑钢材购销合同》包含了瓮安工地工程和黔希工地工程，从而可以认定当徐留新以上诉人委托人的身份持有贵州黔西项目经理部的公章与被上诉人泳恒祥公司签订该合同时，徐留兴瓮安工地负责人身份真实时，泳恒祥公司有理由相信徐留兴作为委托人有代理权与之建立瓮安与黔希工程的买卖合同关系，上诉人提出徐留兴的行为不构成表见代理的上诉理由不成立，本院不予支持，一审对此认定事实清楚，符合法律规定，本院予以确认。对于上诉人提出一审判决书引用谢某的陈述内容，没有当事人笔录，也没有相关视听资料记载，从而《付款协议》不能作为定案依据。经查，在西政司法鉴定中心会议室所制作，有一审承办人及双方当事人及谢某在场的鉴定笔录记载有谢某的该部分陈述，谢某在该份笔录上对其陈述签字认可。对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。一审判决上诉人按月息2%支付被上诉人利息损失，符合法律规定，并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人泰丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19082元，由常州泰丰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王可审 判 员 李蓉审 判 员 刘佳二〇一七年十月二十日法官助理 陈瑶书 记 员 李敏