山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）鲁01民终6896号上诉人（原审被告）：张壹，女，1985年8月9日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王新亮，山东新亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：ＸＸ，山东新亮律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘敏，女，1989年3月13日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：于文龙，男，1987年5月14日出生，回族，住济南市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨凯，山东泱盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦鹏，男，1980年4月29日出生，汉族，户籍地济南市。上诉人张壹因与被上诉人刘敏、于文龙、秦鹏民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历民初字第2184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张壹上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判驳回刘敏、于文龙要求张壹及其父亲张得庆承担责任的诉讼请求，并判决刘敏、于文龙对坐落于济南市历下区明湖小区62号楼6-***号的房屋不享有抵押权且不能优先受偿；3.判令由刘敏、于文龙、秦鹏承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、刘敏、于文龙起诉张壹没有事实和法律依据。张壹作为张得庆的唯一合法继承人参与诉讼，张壹的父亲张得庆与涉案借款没有任何关系，不应当承担责任。1.结合刘敏、于文龙的自认及一审法院查明的事实，可以确认张得庆并没有收到任何钱款；2.张得庆与秦鹏不是共同借款人，张得庆也没有为秦鹏提供担保，刘敏、于文龙没有提供任何证据证明张得庆与秦鹏系共同借款或张得庆为秦鹏提供担保，一审法院判决张得庆为涉案借款提供担保全凭推测，没有任何证据予以证明；3.即使在本案中张得庆确实曾经向刘敏、于文龙借款，也提供了担保，但张得庆仅是为自己的借款提供担保，张得庆并没有收到过一分钱，借款合同没有实际履行，作为从合同的房屋抵押合同亦不应当生效；二、关于本案借款本金以及利息。1.本金：刘敏、于文龙提供的证据仅可以证明刘敏、于文龙向徐美转账233600元，而刘敏、于文龙辩称另有52000元是现金支付，其中专门分了4次每次取5000元共取出20000元，明显与事实不符，从刘敏、于文龙提供的银行流水看，刘敏的账号存款充裕，完全可以通过转账的方式向徐美支付，完全没有必要采取分四次取现金、回家取钱、再交付给秦鹏的方式，而一审法院竟然将此笔现金支付也认定为借款，因此借款数额也应当是233600元；2.利息：一审法院认定年利率为6%没有事实依据。2014年4月4日张得庆出具的借款条，通过各项证据对比，可以明显看出签名处并非张得庆的笔迹；即使该借款条为真，既然一审法院认定张得庆为担保人，那么根据借款条和借款合同出具的时间分析，因为借款合同的生成在后，一审法院应当根据借款合同的约定来计算利息，借款合同约定的借款利息为年利率2%，一审法院认定年利率6%明显错误。利息的起算点：假如证据为真实，张得庆承担担保责任，借款条约定的还款时间为2014年4月19日，借款合同约定的还款时间为2014年6月8日，既然借款合同出具时间在后，那么应当根据借款合同履行，借款合同约定的逾期利息为年2%，一审法院根据6%判决明显错误；三、一审中刘敏、于文龙主张的借款合同是双方签订于2014年4月4日，还款日期为2014年4月19日的这一笔借款。而这笔借款一审判决当中已经确定实际借款人为秦鹏，与张得庆无关。而张得庆与刘敏签订的房产抵押合同所针对担保的借款是2014年4月8日至2014年6月8日的这一笔借款，现在刘敏、于文龙用第二笔借款的抵押担保优先受偿于第一笔借款，没有事实和法律依据。而第二笔借款刘敏、于文龙从未向张得庆支付，因此签订于2014年4月8日的这一笔借款合同未生效。根据主合同无效，担保合同亦无效的法律规定，刘敏与张得庆签订的房产抵押合同也无效。刘敏、于文龙辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张得庆于2014年4月4日向刘敏、于文龙出具了借款条，借款金额为30万元，后刘敏、于文龙向实际借款人秦鹏给付了以上借款。为担保秦鹏的债务履行，张得庆以自己所有的房屋提供担保，因房屋抵押需要签订借款合同和其他的房产抵押手续，所以刘敏和张得庆到房管局办理抵押时，另外签订了一份借款合同。该借款合同实际为张得庆2014年4月4日出具的借款条上的债务。不存在张壹所称的两笔债权债务。张得庆与刘敏、于文龙仅有一笔30万元的债权债务关系。秦鹏未作答辩。刘敏、于文龙向一审法院起诉请求：1.张壹、秦鹏偿还借款本金30万元；2.张壹、秦鹏支付以30万元为基数，自2014年4月20日至判决生效之日按照年利率6%计算的利息；3.刘敏、于文龙依法对房权证号为济房权证历字第******号坐落于济南市历下区明湖小区62号楼6-***号的房屋享有抵押权，如张壹、秦鹏不能履行偿还义务刘敏、于文龙享有该抵押房屋拍卖、变卖等所得款项的优先受偿权；4.诉讼费用由张壹、秦鹏承担。一审法院认定事实：刘敏、于文龙系夫妻关系。张得庆于2014年4月4日向刘敏、于文龙出具借款条一份，载明：今借到刘敏、于文龙现金30万元整，并定于2014年4月19日一次性偿清，如逾期则按日支付借款额5%的违约金，逾期最长不得超过五天。同日，张得庆出具收条一份，载明：今收到刘敏、于文龙现金人民币叁拾万元整。秦鹏与案外人徐美系夫妻关系，二人于2010年4月26日登记结婚。刘敏于2014年4月4日向徐美转账50000元，于2014年4月5日向徐美转账38000元，2014年4月8日向徐美转账145600元，上述转账金额合计233600元。刘敏于2014年4月4日自其本人账户分四次共取款2万元。秦鹏于2014年4月8日出具收条一份，载明：今收到刘敏人民币壹拾陆万元整。于文龙陈述借款支付过程为：实际借款30万元，其中向徐美转账支付233600元，现金支付52000元，另外，在2014年4月8日，通过刘敏账户向徐美转账145600元，本来应转16万元，但因双方先前还有其他借贷关系，至2014年4月8日，秦鹏因先前借款欠于文龙14400元，所以在这次转账中扣除了这笔欠款14400元，实际转账145600元。2014年4月4日，秦鹏跟着于文龙回家，在家附近的工商银行分4笔共取款2万元，回家后，在家里拿了些现金，大概32000元。2014年4月8日，刘敏与张得庆签订借款合同、房产抵押合同各一份，约定借款金额叁拾万元整，张得庆以位于历下区明湖小区62号楼6-***作为抵押物，刘敏取得上述抵押房产的他项权证（济房他证历字第0930**号）。一审法院认为，合法的借贷关系应予保护。根据刘敏、于文龙提供的证据及双方庭审陈述，因涉案借款本金均由刘敏、于文龙向秦鹏及其妻子徐美支付，且秦鹏于2014年4月8日向刘敏出具收到条，刘敏、于文龙及张壹均称涉案借款未向张得庆支付，一审法院认定秦鹏为涉案借款的是实际借款人。因张得庆以其名下房产与刘敏在房管局签订借款合同及房产抵押合同，就涉案抵押房产设立抵押权，在无证据证明二人存在其他法律关系的情况下，根据该借款合同及房产抵押合同的签订时间、金额等综合分析，张得庆系以涉案抵押房产为涉案借款提供担保。根据刘敏、于文龙提供的转账凭证，对其通过转账方式向徐美支付的233600元，予以认定。对刘敏、于文龙陈述的其于2014年4月4日取款后向秦鹏现金支付2万元，因刘敏、于文龙提供了取款凭证，结合涉案借款条时间，一审法院认为刘敏、于文龙陈述具有高度可能性，且2万元现金支付不属大额交付，符合交易习惯，对此予以认定。对刘敏、于文龙陈述的2014年4月4日回家后向秦鹏支付的大约32000元亦不属大额交付，具有现实可能性，综合涉案借款条、收到条等证据，对此亦予以认定。对刘敏、于文龙所称在2014年4月8日，通过刘敏账户向徐美转账145600元中扣除了秦鹏因其他借贷关系产生对刘敏、于文龙的欠款14400元，因刘敏、于文龙未提交证据证明，对该扣除行为不予认定，即该14400元不能计入涉案借款本金支付金额内。综上，一审法院认定刘敏、于文龙向秦鹏实际支付借款本金285600元。根据涉案借款条约定的借款期限至2014年4月19日，又因涉案借款未约定借款期内利息，约定的违约金超过法律规定，因此，刘敏、于文龙要求秦鹏偿还借款本金285600元及以285600元为基数，按照年利率6%计算，自2014年4月20日至判决生效之日的利息，予以支持，超出部分，不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。因张得庆系以涉案抵押房产为涉案借款提供担保，刘敏、于文龙要求对坐落于济南市历下区明湖小区62号楼6-***号的房屋（济房权证历字第******号）享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院予以支持。判决：一、秦鹏偿还刘敏、于文龙借款本金285600元，于判决生效之日起10日内付清；二、秦鹏支付刘敏、于文龙借款逾期利息（以285600元为基数，按照年利率6%计算，自2014年4月20日至判决生效之日），于判决生效之日起10日内付清；三、刘敏对坐落于济南市历下区明湖小区62号楼6-***号的房屋（济房权证历字第******号）享有优先受偿权；四、驳回刘敏、于文龙其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6180元，由刘敏、于文龙负担180元，由秦鹏负担6000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点有两个：一是涉案借款本金及利息计算方式应如何确定；二是张得庆名下已办理抵押登记的涉案房产是否系为涉案借款提供担保。关于第一个争议焦点，本院认为，根据刘敏、于文龙提供的转账凭证，对其通过转账方式向徐美支付的233600元，予以认定。对刘敏、于文龙陈述的其于2014年4月4日取款后向秦鹏现金支付2万元，因刘敏、于文龙提供了取款凭证，结合涉案借款条时间，一审法院认为刘敏、于文龙陈述具有高度可能性，且2万元现金支付不属大额交付，符合交易习惯，对此予以认定。对刘敏、于文龙陈述的2014年4月4日回家后向秦鹏支付的大约32000元亦不属大额交付，具有现实可能性，综合涉案借款条、收到条等证据，对此亦予以认定。对刘敏、于文龙所称在2014年4月8日，通过刘敏账户向徐美转账145600元中扣除了秦鹏因其他借贷关系产生对刘敏、于文龙的欠款14400元，因刘敏、于文龙未提交证据证明，对该扣除行为不予认定，即该14400元不能计入涉案借款本金支付金额内。综上，一审法院认定刘敏、于文龙向秦鹏实际支付借款本金285600元。根据涉案借款条约定的借款期限至2014年4月19日，又因涉案借款未约定借款期内利息，约定的违约金超过法律规定，因此，刘敏、于文龙要求秦鹏偿还借款本金285600元及以285600元为基数，按照年利率6%计算，自2014年4月20日至判决生效之日的利息，予以支持，因此，一审法院认定涉案借款本金为285600元，按照年利率6%计算利息，并无不当。关于第二个争议焦点，本院认为，涉案借款合同和抵押合同系双当当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据该借款合同及房产抵押合同的签订时间、金额等综合分析，张得庆系以位于历下区明湖小区62号楼6-***为涉案借款提供担保，并办理了抵押权登记，刘敏已取得上述抵押房产的他项权证，抵押权生效。如债务人不能清偿债务，债权人对抵押房产有权优先受偿。因此，一审法院判决刘敏对坐落于济南市历下区明湖小区62号楼6-***号的房屋（济房权证历字第******号）享有优先受偿权，并无不当。综上所述，张壹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6180元，由张壹负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  吴彦沛审判员  刘 洋二〇一七年十月十日书记员  郭婷婷