甘肃省玉门市人民法院民 事 判 决 书（2017）甘0981民初209号原告:朱延银，男，汉族。委托诉讼代理人：张晋，甘肃正天合（酒泉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑾，甘肃正天合（酒泉）律师事务所实习律师。被告：甘肃第二建设集团有限责任公司，统一社会信用代码×××。法定代表人：王春景，该公司董事长。委托诉讼代理人：豆晓光，甘肃第二建设集团有限责任公司法务部职工。被告：陶宗斌，男，汉族。原告朱延银诉被告甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称二建公司）、陶宗斌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月26日立案后，依法适用简易程序，于2017年8月23日、9月7日公开开庭进行了审理。原告朱延银及其委托诉讼代理人张晋、王瑾与被告甘肃第二建设集团有限责任公司委托诉讼代理人豆晓光、被告陶宗斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告朱延银向本院提出诉讼请求：判令二被告连带给付原告工程款2100000元。庭审中，原告增加诉讼请求，请求判令二被告连带给付原告工程款3759503.9元。事实和理由：2005年到2009年期间，被告二建公司先后从玉门市建设局、玉门市经济开发区承建了2005年玉门市城区改造工程、2006年玉门市城区改造二期工程、2007年玉门市新市区永宁路、通安路工程、2007年玉门市工业园区柳河路基础工程、2008年玉门市经济开发区排污工程、2009年玉门市经济开发区柳河路东段施工工程。被告陶宗斌作为上述工程中二建公司的项目负责人，与原告约定上述工程由原告包工包料实际施工。后经原告实际施工，上述工程全部竣工且已验收交付。2015年2月15日，经原告与被告陶宗斌核算，上述工程款最终结算价为17417813元，扣除相关费用以及已支付的款项外，被告二建公司、陶宗斌尚欠2100000元工程款未付。2015年3月至今，经原告及委托人采用多种方法催要，被告陶宗斌均承诺予以支付，但至今未支付。现向法院起诉，请求判如所请。被告甘肃二建未提交书面答辩意见，在庭审中辩称，一、二建公司不是本案的适格主体，二建公司与原告之间无任何关系，双方未签订施工合同，不存在合同关系；二、二建公司向原告未支付过任何工程款，原告朱延银也未向二建公司主张过工程款，就本案的涉案工程，二建公司与原告之间也未进行过结算，双方没有任何经济往来；三、本案的涉案工程于2005年已全部结算完毕，二建公司与涉案工程的建设单位也早已结算完毕，时隔八年之久，原告才向法院起诉，早已超过诉讼时效，其诉讼请求不应受到法律保护。综上所述，请求法院驳回原告对二建公司的所有诉讼请求。被告陶宗斌未提交书面答辩意见，在庭审中辩称，一、2005年主要是玉门市城建局老城改造，有个油路造面由酒泉公路段作为一事工程；二、玉门市老城改造，其中清泉路、玉关路、立交桥三条路有二建公司与建设局之间的合同，陶宗斌与原告朱延银之间的合同也包含在内，原告朱延银2005年主要以包工包料的方式修建了部分路基和道牙工程；三、其中部分材料款由甲方即发包方建设局支付。工程期间，陶宗斌向原告朱延银支付了现金7945191元的工程款，开发区支付材料款2344023元，玉门市水务局王某某支付58086元，建设局支付材料款包括清泉路、玉关路、立交桥三条路工程款共计2765388元，还有陶宗斌向魏某某支付工程机械费用1340000元，支付的沥青款是982615元。根据2005年陶宗斌与原告签订的协议，结算价的30%为上交费用，结算价剩余的70%作为朱延银包工包料的工程款，根据2015年陶宗斌与原告的结算，共计工程款17417813元，陶宗斌应付朱延银的款项为12194269元，实际陶宗斌已向原告朱延银支付了现金及工程发包方（建设局与开发区管委会）扣除材料款等合计13375948元。综上，根据付款项的合计数额，现已经给原告超付了工程款，请求法庭驳回原告的诉讼请求。原告为证明自己的主张，提交以下证据：1、协议书1份，拟证明原告与被告陶宗斌对工程款的支付方式、上交费率及其他事项进行了约定，其中陶宗斌提取工程结算价格的30%，其余的70%作为原告的各项工程费用；2、2007年玉门市新市区道路及排水工程（永宁路、通安路）竣工图1份，拟证明二建公司承建了该工程，原告作为项目总负责人及审核人在竣工图上签字并参与工程施工建设的事实；3、2009年玉门经济开发区排污管网工程竣工资料1份，拟证明二建公司在2008年4月至7月承包该工程后，原告作为项目经理参与该工程建设的事实；4、玉门市经济开发区柳河路东段道路工程竣工资料1份，拟证明二建公司于2008年10月承包该工程后，原告作为项目经理参与该工程施工建设的事实；5、玉门市新市区老城改造工程竣工图资料一份，拟证明二建公司于2006年7月承包该工程后，朱延银作为项目负责人在其资料上签字并参与该工程建设的事实；6、玉门市新市区道路工程（永宁东路、通安路）竣工文件一份，拟证明二建公司在2007年5月承包该工程后，原告朱延银作为施工单位负责人及项目经理并具体实施建设该工程的事实；7、结算单1份，拟证明朱延银与陶宗斌在2015年2月15日对上述工程进行了结算，工程总价款为18905937元，扣除其他款项1488124元,最终结算价款为17417813元，被告陶宗斌与原告朱延银作为甲乙双方在结算单上签字，并有见证人朱某某与李某在见证人处签字确认。8、银行转账凭条、存款凭条6张，拟证明工程施工期间开发商把工程打给原告后，原告按陶宗斌要求又向其银行卡打款共计185000元的事实。被告陶宗斌提交的证据：1、结算单1份，拟证明原告施工工程的最终结算价为17417813元，应付原告各款项总额为12192469元的事实；2、施工承包合同原件（附结算单）1份，拟证明玉门市老城区道路改造沥青罩面中2005年所有的油面工程不是原告施工的，是陶宗斌与魏某某签订合同后由魏某某施工的，工程价款也是陶宗斌与魏某某结算的事实；3、收条1张，拟证明经与魏某某结算，陶宗斌向魏某某给付工程款1340000元，该路面铺油工程原告没有施工的事实；4、施工承包合同、施工说明1份，拟证明陶宗斌与黄某某签订了施工合同，施工工程的路段道路全长3999.4米，原告朱延银也参与了该道路的施工的事实；5、收条、收据及收据存根、发票及收费票据、领条、付款清单及工商银行转账支票存根、建设银行存款凭证等共计18张，拟证明陶宗斌已向朱延银给付工程款7945191元的事实；6、收条8张，银行对账单1张，拟证明陶宗斌向供货商尹某支付挖掘机机械款10000元；向供货商水务局材料供应站支付挖掘机机械款59500元，转账7556元，共计67056元的事实；7、工商银行客户存款对账单1张，拟证明2009年9月17日，陶宗斌向新疆瀚丰科技有限公司支付沥青款268430元，沥青是由工程发包方开发区管委会联系的，后通知陶宗斌向沥青供应商新疆瀚丰科技有限公司付款268430元的事实；8、收据1张，拟证明2008年9月28日经开发区管委会收据扣除柳河路沥青款623714.2元的事实；9、建设单位付款明细表1份，拟证明玉门市建设局向供货单位直接付款243340元，开发区管委会2005年至2009年向供货商付款1596969元的事实，其中2008年9月28日沥青款623714元原告已认可；10、证人杨某某证言，拟证明2005年陶宗斌在玉门修路，证人杨某某给陶宗斌的工程供应沥青，工程用沥青2**多吨，每吨4000多元，陶宗斌给付沥青款总共是1180000多元，全部由被告陶宗斌用现金支付沥青款的事实。被告陶宗斌申请法院调取的证据：1、记账凭证8份，证实在工程施工过程中建设单位支付材料款的事实；2、本院对雷某某调查笔录1份，证实建设局向张某某支付道牙及人行道款79620元及建设局代扣上下水管材款47900元的事实；3、本院对王某某调查笔录1份，证实陶宗斌向玉门市水务局材料供应站支付机械费59500元的事实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方提交的证据认定如下：结合本案事实，本院对原告提交的证据1-8、被告陶宗斌提交的证据1-9及被告陶宗斌申请法院调取证据的真实性予以认定。本院经审理认定事实如下：2005年被告二建公司通过招标从玉门市建设局取得玉门市新市区老城道路改造工程项目，后被告二建公司成立甘肃二建玉门项目部，由被告陶宗斌担任项目经理。2005年5月9日，被告陶宗斌与原告作为甲乙双方签订协议书一份，协议约定二建玉门项目部的工程由朱延银实际施工，朱延银向陶宗斌按工程结算价的30%上交费用。协议签订后，自2005年至2009年，原告开始在玉门市老城区道路、玉门市新市区永宁路与通安路的道路及排水工程、玉门市新市区柳河路、玉门经济开发区道路绿化带等工程施工。施工期间，被告陶宗斌为道路工程联系供应沥青及工程所需机械。工程施工结束后经竣工验收并交付建设单位使用，建设单位向被告二建公司玉门项目部付清了全部工程款。从开始施工至2013年2月7日，被告陶宗斌共向原告给付工程款8034681元。被告陶宗斌在施工期间，收到玉门市建设局工程款后，于2005年8月向尹某支付机械费105820元；2007年向张某某支付道牙及人行道砖款79620元；2009年5月支付李某某材料费20000元。在玉门经济开发区道路施工期间，被告陶宗斌支付酒泉道牙砖款33912元；2007年9月被告陶宗斌通过原告支付钢筋砼管款52040元；2008年2月支付水泥款92000元；2008年8月原告从玉门经济开发区管委会领取工程款410000元；2008年9月被告陶宗斌支付沥青款623714元；2008年10月被告陶宗斌于玉门经济开发区管委会领取工程款171687元用于支付钢筋砼管款；2009年9月17日被告陶宗斌通过工商银行转账向新疆瀚丰科技有限公司支付沥青款268430元。另外，在施工期间，被告陶宗斌与魏某某于2005年7月29日签订施工承包合同，后向魏某某支付沥青款1340000元；又向杨某某支付沥青款1180000余元；2006年3月3日，被告陶宗斌与黄某某签订施工承包合同，后向黄某某支付绿化带上水工程款148000元。2015年2月15日，原告与被告陶宗斌经算账形成工程结算清单一份，清单载明最终结算价17417813元；原告与被告陶宗斌及见证人朱某某、李某在结算清单上签字。2017年2月26日，原告向本院起诉，请求判令二被告连带给付原告工程款2100000元。庭审中，原告增加诉讼请求，请求判令二被告连带给付原告工程款3759503.9元。另查明，原告与被告陶宗斌在2006年玉门市新市区老城道路改造工程施工期间，使用了玉门市建设局的部分上下水管材，后玉门市建设局扣除了被告陶宗斌工程款47900元；同时，原告与被告陶宗斌在施工期间使用玉门市水务局材料供应站工程机械，后被告陶宗斌向玉门市水务局材料供应站支付工程机械费用67056元（其中7556元为银行转账）；另外，2006年5月26日、6月14日，原告通过建设银行向被告陶宗斌分别转款15000元和50000元；2007年6月20日、7月4日、7月18日，原告通过建设银行向被告陶宗斌分别转款10000元、60000元、40000元，以上转款合计175000元。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：”没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。”被告二建公司在2005年至2009年期间承建了玉门市新市区老城道路改造工程、永宁路及通安路道路工程、新市区柳河路、玉门经济开发区排污管网等工程后，通过担任甘肃二建玉门项目部经理的被告陶宗斌与原告签订协议的方式将以上工程转包给原告实际施工，因原告不具备道路改造等工程的施工资质，故原告与被告陶宗斌签订的协议无效。关于被告二建公司提出的二建公司与原告之间未签订施工合同，二建公司不是本案的适格主体的辩解理由，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”原告作为实际施工人，现向法院起诉被告二建公司、陶宗斌主体适格，故被告二建公司的该辩解理由不能成立。关于被告二建公司提出的涉案工程已于多年前全部结算完毕，二建公司与工程建设单位也早已结算完毕，原告八年后起诉已超过诉讼时效，原告的诉讼请求不受法律保护的辩解理由，原告实际施工的建设工程虽于2009年就已竣工验收并结算，但被告陶宗斌代表被告二建公司与原告于2015年2月15日签订结算清单，原告于2017年2月向法院起诉并未超过法定时效，故被告二建公司的该辩解理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因原告实际施工的各项工程已竣工并验收合格，被告二建公司、陶宗斌应按双方工程款结算清单数额及协议约定向原告给付工程款。关于原告主张的工程款3759503.9元的诉讼请求，原告与被告陶宗斌经结算最终工程款为17417813元，扣除30%的上交费用后，被告二建公司、陶宗斌应给付原告工程款12192469.1元。被告陶宗斌已向原告给付工程款8034681元，扣除原告从建设单位领取的工程款410000元及被告陶宗斌支付的各类款项后，现原告提交的证据不能证实被告二建公司、陶宗斌欠其工程款3759503.9元的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”现原告提交的证据不能证明其诉讼主张，故原告的诉讼请求本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告朱延银的诉讼请求。案件受理费18438元，由原告朱延银负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。审判员  徐生海二〇一七年十月十二日书记员  马凤红