安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖08民终1464号上诉人（原审被告）：方海峰，男，1972年5月31日出生，汉族，住安徽省桐城市。上诉人（原审被告）：黄学春，男，1957年11月5日出生，汉族，住安徽省桐城市。二上诉人共同委托诉讼代理人：肖培进，安徽文都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐国安，男，1983年8月20日出生，汉族，住安徽省池州市东至县。委托诉讼代理人：邹正来，安徽同合律师事务所律师。原审被告：马依来，男，1964年9月13日出生，汉族，住安徽省桐城市。上诉人方海峰、黄学春与被上诉人徐国安、原审被告马依来买卖合同纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2017）皖0881民初572号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月18日公开开庭进行了审理。上诉人方海峰、黄学春及其共同委托诉讼代理人肖培进，被上诉人徐国安的委托诉讼代理人邹正来，原审被告马依来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方海峰、黄学春上诉请求：一、撤销原判第一项，改判上诉人不应支付给被上诉人货款105090元或发回重审；二、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:1、徐国安系本案证人魏某侄子，魏某又系马依来的姐夫，故涉案砂石的采购、运输、交付和本案诉讼的启动、诉讼材料的准备等均系其几人串通合谋。2、徐国安起诉后，在一审开庭前就委托魏某联系何东升将涉案砂石予以出卖，但徐国安、魏某、马依来开庭时均隐瞒了该事实，仍主张全额货款。第一次开庭后，方海峰到码头查勘，发现有车辆正在装运涉案砂石，立即向一审法院反映，同时拨打了110报警。在警察到场进行了执法记录仪视频录像证据固定的同时，方海峰亦用手机进行了视频录像。同日，何东升亲笔书写证明一份。��二次开庭，对法院调查的何东升笔录进行质证，方海峰亦提交了其拍摄的视频录像和与何东升的通话录音，但一审法院没有接受。故一审法院认定徐国安、方海峰委托魏某对案涉砂石进行变卖错误，上诉人对该事实并不知情。3、杨东风出具的二张收条，未记载砂石的质量、数量，反而证明“具体吨位，待过磅后双方确认”，双方签订的《土石方及鹅卵石采购合同》亦明确约定了质量、验收方式，徐国安提供的砂石不符合合同约定。一审认定砂石存放为15000吨，变卖为10480吨，没有书证，所谓砂石被江水冲走，也没有证据，即使砂石被江水冲走，也是不可抗力，不应由方海峰、黄学春承担该后果。徐国安辩称，1、其并非魏某的侄子，魏某是方海峰、黄学春、马依来共同聘用的。三人在聘用魏某前就知道魏某是马依来的姐夫，故上诉人称徐国安、魏某、马依���串通合谋没有依据。2、一审法院到码头现场调查取证取得了码头负责人何东升的证人证言，了解了关于砂石变卖的原因是码头租期已过，上诉人不愿意继续交付租金，要求何东升找魏某商量处理砂石，在这种情况下，魏某和何东升商量，将涉案砂石出卖给项目工地，数量由买卖双方当场过磅确认，价款也由何东升代为收齐。故上诉人称其不知情不是事实。3、涉案的砂石的质量在采购前由上诉人到供货方现场勘查并予以认可，交付时上诉人也没有对质量提出异议，上诉人长期不使用是因为合伙人之间发生矛盾，关于砂石数量一审庭审供货人朱永斌的证言及收款收据均能证明被上诉人提供的砂石为16500多吨，但何东升证明上诉人是按15000吨交付码头租金，故一审法院参照何东升的证言认定砂石数为15000吨，已对上诉人有利。4、2016年春夏之交发大水是客观事实，砂石已���付，交付后的风险应由上诉人承担。请求驳回上诉，维持原判。马依来述称，因我与两上诉人等三个股东之间产生矛盾，2015底我们从被上诉人处购买的砂石，一直没用。2016年方海峰从他处购买了鹅卵石。至于砂石的质量，在与被上诉人签订合同前，我们三个股东、黄学发（黄学春的弟弟）和杨东风都到供货方现场看过，认可了砂石的质量，并同意使用后，被上诉人才将砂石送过来。砂石被变卖是何东升因为租期已到要求方海峰把砂石运走，方海峰说这事他不管，要求其找魏某，魏某为减少损失，才变卖砂石。同意维持原判。徐国安向一审法院起诉请求：判令被告方海峰、黄学春、马依来立即支付原告货款及各项损失1089630元。一审法院认定事实：2015年，方海峰、黄学春、马依来就宿松北沿江一级公路项目合作承包事宜签订《合作协议》1份，该协议未注明具体签订时间。协议约定:前期周转资金由黄学春、马依来两人筹备投入；方海峰负责外围联系、黄学春负责财务管理、马依来负责工地施工安排。2015年12月6日，徐国安与马依来、黄学春之弟黄学发签订《土石方及鹅卵石采购合同》1份，合同约定:原告供应被告鹅卵石，单价23.25元/吨，数量约30万吨，并备注（数量暂定、不含税、此单价是运输至王家洲码头）；质量要求为所供鹅卵石应为天然鹅卵石，直径不得超过15cm，所供应砂砾石必须符合项目部及业主要求，所供材料必须符合项目部及业主验收标准；运输方式为原告负责将砂石料船运至复兴镇王家洲码头卸下；验收方式为买方根据行规制定具体验收标准，以买方过磅数量为准；付款方式为合同签订后，根据业主工程款到账后五个工作日内买方支付60%进度款，供货结束六个月后5个工作日��支付40%尾款。在卖方供料及时及足量情况下不得采购其他家材料，如卖方供货不及时而导致买方经济损失由卖方承担，买方有权采购其他家材料；如有违约承担对方一切损失。合同订立后，原告即向案外人采购鹅卵石运至王家洲码头。2016年1月1日、2016年1月11日，被告现场施工人员杨东风出具收到鹅卵石计二船的收条2份，条据上注明具体吨位待过磅后双方确认，被告另一现场施工人员魏某在收条上注明“情况属实”。此后，被告一直未使用原告鹅卵石。2016年3月，方海峰、黄学春、马依来解除合伙关系。2016年6月、7月，原告运至王家洲码头并交付被告的部分鹅卵石被江水冲走以致流失。2017年2月，原告提起诉讼。案在审理中，方海峰、黄学春提出申请，要求对原告堆放在码头的鹅卵石是合同约定的天然鹅卵石还是沙土伴少量石头进行鉴定，其后又提出延缓鉴定。2017年4月，徐国安及方海峰委托魏某对本案所涉鹅卵石进行变卖,经核实，存放在王家洲码头的鹅卵石为15000吨，案外人实际变卖10480吨(不含石粉)，损失鹅卵石4520吨。一审法院认为，原告、被告工地施工负责人协商一致订立买卖合同，合同对货物质量要求、交货地点及时间、运输方式、验收方式、付款方式、权利与责任等相关内容进行了约定。合同约定货物已由原告运至王家洲码头交付被告签收，被告收货后一直不使用该货物，数量亦未过磅，但存放码头的货物数量可以作为本案参照依据，后货物部分毁损、灭失，其时间发生在货物交付被告后，根据相关法律规定，货物灭失的风险责任应由被告承担。原告、被告在诉讼期间共同变卖的货物不应由被告承担给付货款责任，原告主张被告赔偿合同预期可得利益损失证据不足，原告主张价格标准高于合同约定且无证据证明���对以上无证据证明的诉讼请求不予支持。方海峰、黄学春辩称原告堆放在码头的鹅卵石不符合合同约定，但未提交相关证据证明，对该辩称意见不予采信。方海峰、黄学春、马依来之间系合伙关系，应对合伙期间的债务共同承担连带责任。综上所述，徐国安请求方海峰、黄学春、马依来立即支付货款诉讼请求中的合理部分，予以支持；其他诉讼请求因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百四十二条规定，判决：一、被告方海峰、黄学春、马依来应于判决生效之日起三日内支付原告徐国安货款105090元，方海峰、黄学春、马依来相互之间承担连带责任；二、驳回原告徐国安其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三��之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14607元，减半收取计7304元，由原告徐国安负担4966元、被告方海峰、黄学春、马依来负担2338元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了2017年4月12日方海峰拍摄的视频一份、2017年4月21日和27日的录音各一份，证明涉案的砂石质量不达标及出卖砂石与上诉人无关。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据均不能达到其证明目的，故不予认定。本院认为，依法成立的合同合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。被上诉人已履行了交付买卖合同标的物砂石的义务，上诉人予以接受，故上诉人应承担支付货款的义务。因上诉人出具的二张收条上，并未注明砂石有质量问题，上诉人上诉称砂石质量不达标，其不��支付货款，但提供的证据不足以证明其主张，故对该项上诉请求不予支持。上诉人出具的二张收条上虽未记载砂石的数量，但一审法院以存放码头的货物数量作为本案参照依据，据以计算货款，并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百四十二条“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，因本案的标的物砂石已交付，故涉案损失的砂石4520吨的风险由买受人方海峰、黄学春、马依来承担。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2418元，由上诉人方海峰、黄学春负担。本判决为终审判决。审判长 秋 实审判员 陈澜竞审判员 王纯兵二〇一七年十月十六日书记员 徐 庆《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；