贵州省毕节市七星关区人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0502民初4170号原告：毕节市肿瘤医院有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区学院路毕节学院内，统一社会信用代码×××Ｒ3Ｊ。法定代表人：杨奇文，该公司院长。委托诉讼代理人：薛占义，云南联宇律师事务所律师。被告：李雪松，男，1972年1月15日出生住所地贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：传凌凌、邓旺，均系贵州富迪律师事务所律师。被告：毕节市七星关区人民医院，住所地：毕节市七星关区双井路1号，统一社会信用代码：×××81Ｆ。法定代表人：阮胜，该院院长。委托诉讼代理人：阮履冬，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐婷婷，贵州本芳律师事务所律师。原告毕节市肿瘤医院有限公司诉被告李雪松、毕节市七星关区人民医院劳动争议纠纷一案，本院2017年7月13日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告毕节市肿瘤医院有限公司的委托诉讼代理人薛占义，被告李雪松及其委托诉讼代理人邓旺、传凌凌，被告毕节市七星关区人民医院的委托诉代理人阮履冬、唐婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告李雪松赔偿损失998,439.55元，并支付违反竞业限制的违约金299,531.87元，退还已发工资152,380.95元；2.被告李雪松及七星关区人民医院承担连带赔偿责任；3.李雪松按协议继续履行竞业限制的义务；4.被告李雪松及七星关区人民医院承担本案仲裁费及律师费。事实和理由：原告与被告于2016年8月10日签订《员工劳动合同书》，《补充协议》，由原告聘请被告担任副院长职务，合同期为2016年7月6日至2017年7月5日。根据合同约定：“在劳动合同期内，乙方未经甲方许可，不得在甲方行业相同或有竞争关系的其他单位担任任何职务或从事任何工作。”被告于同日与原告签订的《保密协议》并约定：“按照损失金额的30%向甲方支付违约金，甲方所受到的损失额难以计算的，乙方赔偿额为其在第三方在职期间利用甲方秘密所获得的利润及甲方所支付的合理费用。”被告李雪松于2016年11月3日在未依法提前30日通知原告的情形下，单方辞职解除与原告的劳动合同，并到七星关区人民医院组建肿瘤介入科任科主任，从事与原告相同行业且具有竞争性的工作，触犯了与原告签订的竞业限制条款，其违约行为给原告造成了巨大的经济损失。在双方协商时，原告知悉，被告七星关区人民医院在被告李雪松任职时愿意承担赔偿违约金的事实。原告于2017年7月7日依法向毕节市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，毕节市劳动争议仲裁委员会于2017年7月10日决定不予受理。综上，根据《劳动合同法》第二十三条、二十四条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，被告李雪松应向原告支付违约金并赔偿经济损失，并继续履行竞业限制义务，被告毕节市七星关区人民医院应承担连带赔偿责任。为支持其诉讼请求，原告提交证据材料如下：第一组：营业执照、法定代表人身份证明书。证明目的:原告情况。二被告质证后无异议。第二组：被告李雪松身份证复印件。证明目的：被告信息情况。二被告质证后无异议。第三组：《员工劳动合同书》、《补充协议》、《保密协议》。证明目的：合同期限、违约责任、竞业限制等规定。被告李雪松质证意见为：对特别条款和违约责任的约定条款合法性及证明目的均有异议，根据劳动合同法第25条规定只有两种情况，即劳动者违反专业技术培训约定的服务期和禁业限制约定的应当支付违约金，除此之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，特别约定条款和补充协议违约金的约定违反法律的禁止性规定应予无效；原告提出是被告主动要求签订补充协议并打印相关文本无事实依据也无证据提供，应该承担举证不能的后果。保密协议中并没有约定律师费。被告毕节市七星关区人民医院质证后无异议。第四组：微信材料、医师执业注册信息。证明目的：被告李雪松2017年11月3日离职到七星关区人民医院任职。被告李雪松质证意见为：1.对证据的三性不持异议，但对证明目的持有异议，原告的证据恰好证明了被告是提出离职的并通知了原告方的负责人；2.被告方离职的时间是2016年11月3日以后，并非原告方所称在七星关区人民医院任职之后才提出离职，因为被告方负责原告的验收工作而原告方通过验收是在2016年10月底左右，所以说不可能存在被告方早已在七星关区医院任职的事实；3.原告提出的医生执业注册信息是查询时间截止到2017年6月18日，此时被告方已在七星关区人民医院任职，并不能佐证原告的观点；4.被告是因为原告未给被告缴纳社保而离职，根据劳动合同法的规定，只需要提前告知原告即可，并不需要履行更多的义务。毕节市七星关区人民医院质证意见为：对真实性无异议，相反证明被告李雪松是因为原告未为其缴纳社保而提出离职的事实。李雪松是2016年10月18日向原告提出离职申请，11月3日正式交接完工作离职后才到七星关区人民医院任职。第五组：经济损失明细及票据。证明目的：损失及违约金计算等依据。被告李雪松质证意见为：对关联性及证明目的持有异议，发票中显示是由原告购买，在被告入职原告之前关于设备的购买合同便已签订，被告从未参与过原告设备购买的任何活动，原告主张的损失与被告无关。被告毕节市七星关区人民医院质证意见与李雪松质证意见一致。第六组：七星关区人民医院全国统一社会信用代码。证明目的：七星关区人民医院的情况。二被告质证后无异议。第七组：视听资料。证明目的：本案相关事实。被告李雪松质证意见为：对三性及证明目的均持有异议，从录音中根本无法听清是谁在说话，说了什么。被告毕节市七星关区人民医院质证意见与李雪松质证意见一致。第八组：票据、违约结算清单及附件。证明目的：原告因本案而产生的律师费，被告领取工资及原告发放工资的情况。被告李雪松质证意见为：律师费谁请律师谁承担费用，对清单及附件的三性及证明目的均不认可，清单上无制作人名称，也没有李雪松的确认签字，提供的贵阳银行跨行转账电子凭证均为复印件，对真实性不予认可。被告毕节市七星关区人民医院质证意见为：对原告提供的附件与七星关区医院无关，不予质证，对律师费票据、结算清单三性均不认可，达不到原告的证明目的。第九组：不予受理通知书及送达回证。证明目的：双方之间的纠纷已经劳动仲裁前置程序。二被告质证后无异议。被告李雪松答辩称，1.被答辩人诉请的损失998,439.55元无事实及法律依据。被答辩人主张的损失主要包括介入设备的累积折旧费用及人员闲置成本等。但首先，人员闲置费用及介入设备累计折旧费用均由被答辩人自行计算，并未提供专业的第三方会计评估报告及相应依据，其真实性值得怀疑。其次，即使发生了如上损失，也与答辩人无关。介入设备由答辩人决定购买、使用与处分，是开设肿瘤医院公司的必要设备，其所有价值均由被答辩人享有，答辩人在职期间并未毁损任何医疗设备，被答辩人主张其承担损失毫无理由。至于人员闲置费用就更加与答辩人无关，是被答辩人应自行承担的公司运营成本。2.被答辩人违约导致答辩人离职，答辩人没有竞业限制的义务，不应支付竞业限制的违约金299,531.87元。⑴被答辩人不缴纳社会保险，答辩人可以单方解除劳动合同。答辩人自2016年7月6日在被答辩人处任职以来，答辩人一直不肯根据法律规定及合同约定为答辩人缴纳社保。根据《劳动合同法》第三十八条第（三）款之规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，故而答辩人于2016年11月份向被答辩人提出辞职，是完全合理合法的。⑵被答辩人签订的竞业限制条款是不平等条款，属于“用人单位免除的法定责任，排除劳动者权利”的情形，应认定为无效，答辩人无竞业限制的义务。《劳动合同》补充协议第二条第1款规定，劳动合同期内，被答辩人未经答辩人许可，不得在与答辩人行业相同或有竞争关系的其他单位担任任何职务或人事工作。但却并未约定竞业限制的补偿金，双方的权利义务明显不对等。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第六条，当事人在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿金的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。被答辩人与答辩人签订的竞业限制条款应视为用人单位免除自身的法定责任，排除劳动者权利的情形，应依法认定为无效，对答辩人无约束力。⑶该竞业限制条款的约定于国家政策相违背。根据中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会《关于印发推进和规范医师多点执业的若干意见的通知》，为了更好地利用医疗资源造福社会，是支持与鼓励答辩人这类资深医生多点执业的，即鼓励医师在两个以上医疗机构从事诊疗活动。但答辩人却利用被答辩人不熟悉法律的弱点，签订不平等条款，限制其离职后发挥医生应有的作用，显然与国家的政策精神背道而驰。⑷被答辩人主张的竞业限制违约金无任何依据。被答辩人主张299,531.89元的违约金无任何证据支持，不应予以支持。3.被答辩人要求答辩人支付律师费不符合法律规定。我国是以“谁请律师谁负担律师费”为一般原则，只有在著作、商标、专利侵权案件，不正当竞争案件等法律或相关司法解释有明确规定的情况下，律师费才由败诉方承担。本案既不属于上述案件类型，双方在劳动合同中对律师费的承担亦无规定，要求答辩人支付律师费无任何法律依据。原告要求被告退还工资152,380.95元，但却没有提供任何证据证明应退工资的构成、由来，应承担举证不能的责任。为支持其答辩主张，被告李雪松提交证据材料如下：第一组：李雪松身份证复印件。证明目的：被告主体适格。原告及被告毕节市七星关区人民医院质证后无异议。第二组：《劳动合同书》、被告社保缴纳记录、情况说明书。证明目的：1.根据合同第二十一条约定，原告应为被告参加相应的社会保险，但自2016年7月被告到原告处工作以来，原告一直未为被告及其他就职的医生缴纳社保，被告故而提出离职。2.原告应缴未缴的社保金额为14,771元，应支付未缴纳社保产生的经济补偿金6,000元。原告质证意见为：对劳动合同书无异议，被告社保缴纳记录、情况说明书与本案无关联性。被告毕节市七星关区人民医院质证后无异议。第三组：贵阳银行活期账户明细。证明目的：根据劳动合同第十八条，原告应于每月15日支付被告上月工资。被告最后一次支付工资的时间为2016年10月18日，支付的是9月份的工资。被告于2016年11月才提出离职，原告却未支付被告10月份的工资40,000元。原告质证意见为：对真实性无异议，但对证明目的有异议，因为李雪松是2016年10月底就到七星关区人民医院，11月3日才发微信离职，原告发放工资的时间是每月的15日支付上一月的工资。被告毕节市七星关区人民医院质证后无异议。被告毕节市七星关区人民医院答辩称，1.被告李雪松并未违反原告与其约定的竞业限制条款，故原告诉请的第一、二项诉讼请求无事实基础及法律依据。2016年8月10日，原告与被告李雪松签订的《劳动合同》补充协议第二条第一款：“劳动合同期限内，乙方未经甲方许可，不得在与甲方行业相同或有竞争关系的其他单位担任任何职务或人事工作”,2016年10月18日，被告李雪松以原告未给其缴纳社会保险为由提出离职申请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，被告李雪松在提出离职申请时，就已经与原告解除了劳动关系，双方的劳动合同关系终止，被告李雪松也不再负有履行竞业限制条款约定的义务，故被告李雪松与原告解除劳动合同后到答辩人处任职并未违反原告与被告李雪松签订的《劳动合同》，原告诉请被告李雪松赔偿损失并支付违反竞业限制的违约金无事实及法律依据。2.《中华人民共和国劳动法》第九十九条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”本案中，被告李雪松以原告未为期缴纳社会保险为由与原告解除了劳动关系，并不属于原告所述的其在未依法提前三十日通知原告的情形下，单方辞职解除与原告的劳动合同，答辩人招用被告李雪松时，李雪松已经与原告解除了劳动关系，根据上述法律规定，答辩人招用与原告已经解除劳动关系的劳动者李雪松，无需对原告提出的第一项诉讼请求承担连带赔偿责任。为支持其答辩主张，被告毕节市七星关区人民医院提交证据材料如下：医疗机构执业许可证、事业单位法人证书、组织机构代码证、法定代表人身份证明书及法定代表人身份证复印件。证明目的：毕节市七星关区人民医院的身份情况。原告及被告李雪松质证后无异议。本院依职权责令二被告提交双方签订的《贵州省事业单位人员聘用合同书》。经对全案证据材料综合审查，原告所举第一、二、六组证据材料，客观证实了原告的法人登记情况、被告李雪松的自然身份情况及被告毕节市七星关区人民医院的法人登记情况，本院予以采信。原告所举第三组证据材料，系原告与被告李雪松签订的《员工劳动合同书》、《补充协议》、《保密协议》，本院予以采信。原告所举第四组证据材料中的微信记录能证实李雪松于2016年11月3日向原告提出离职，本院予以采信；该组证据材料中的医生执业注册信息，只能证实截止2017年6月18日，李雪松为毕节市七星关区人民医院执业医师，本院予以采信。原告所举第五组证据材料，与本案不具有关联性，不予采信。原告所举第七组证据材料，系视听资料，根据庭审播放情况，该视听资料不清晰，无法听清通话双方的对话内容，本院不予采信。原告所举第八组证据材料，其中的律师费用产生，无法律依据，本院不予采信，违约结算清单系原告自行制作，不予采信，其余附件能证实原告向李雪松发放工资的情况，本院予以采信。原告所举第九组证据材料，证实原、被告之间的劳动争议已经过劳动仲裁前置程序，本院予以采信。被告李雪松所举第一组证据材料，客观证实了李雪松的自然身份情况，本院予以采信。李雪松所举第二组证据材料中的《劳动合同书》及被告社保缴纳记录，客观证实了原告未按双方约定及法律规定为李雪松缴纳社会保险，本院予以采信，该组证据材料中的情况说明与本案不具有关联性，不予采信。被告李雪松所举第三组证据材料，客观证实了原告向李雪松发放工资的情况，本院予以采信。被告毕节市七星关区人民医院所举证据材料，客观证实了其法人登记情况，本院予以采信。本院责令二被告提交的双方签订的《贵州省事业单位人员聘用合同书》，庭审中，原告及二被告均表示由本院对该合同进行审核，不要求法院再组织各方当事人就该证据材料进行质证，经本院审核，二被告提交的《贵州省事业单位人员聘用合同书》能证实二被告于2016年11月27日签订劳动合同，本院予以采信。根据前述证据分析，结合原、被告的陈述，本院认定如下事实：2016年8月10日，原告毕节市肿瘤医院有限公司（甲方）与被告李雪松（乙方）签订《毕节市肿瘤医院有限公司原告劳动合同书》，约定：甲方聘用乙方从事副院长工作岗位；合同期限自2016年7月6日起至2017年7月5日止，试用期自2016年7月6日起至2016年10月5日止；乙方的标准月工资（税前）人民币15,000元，试用期工资为12,000元，甲方每月15日支付乙方上月工资；甲方根据国家和毕节市有关规定为乙方参加相应的社会保险，乙方个人缴纳部分由乙方自行承担并由甲方在工资发放时代扣代缴。双方还对工作时间与休息时间、规章制度与劳动纪律、劳动合同的履行、变更、解除和终止进行了约定。合同第十一章第三十八条、第三十九条对培训服务期与竞业限制约定为：第三十八条：乙方在合同期间接受甲方出资提供的专项技术培训的，双方可根据实际情况另行签订《培训∕教育协议》，约定具体服务期、违约赔偿标准并执行。第三十九条：乙方应当保守甲方商业秘密，商业秘密系指不为公众所知悉，能为甲方带来经济利益，具有实用性并经甲方采取保密措施的技术秘密和经营信息。具体详见本合同附件一《保密含竞业限制协议》，作为本合同的附件，其效力与合同条款同等。同日。双方就前述劳动合同签订《补充协议》、《保密协议》。《补充协议》第二条竞业限制和商业秘密约定：1.劳动合同期内，乙方未经甲方许可，不得在与甲方行业相同或有竞争关系的其他单位担任任何职务或从事任何工作。2.乙方应保守甲方的商业秘密，不得将涉及商业秘密的资料泄露给第三方或未授权方。3.本协议仅对商业保密事项作原则性约定，甲乙双方另行签订《保密协议》。《保密协议》第一条：本协议项下的相关技术秘密、商业秘密是指乙方在甲方公司工作而获悉的涉及公司生产经营的专利技术、知识产权及其他商业秘密，包括但不限于：商业信息、财务信息、人事信息、物资信息、技术信息、其他信息。上述保密信息是指尚未公开且一旦被公开会对公司竞争对手有利，或者有损公司、公司客户或潜在客户利益的信息。第二条：乙方在获悉上述第二条所指保密信息后有义务予以保守秘密，除非法律要求或者上述保密信息有权披露方授权予以披露。必须遵守甲方规定的任何成文或不成文的保密规章、制度、履行与其工作岗位相应的保密职责。甲方的保密规章、制度没有规定或者规定不明确之处，乙方亦应本着谨慎、诚实的态度，采取任何必要、合理的措施，维护其于任职期间知悉或者持有的任何属于甲方或者虽属于第三方但甲方承诺有保密义务的秘密信息，以保持其机密性。第三条：乙方承诺：无论因何种原因离职，在其离职之后仍对其在甲方任职期间解除、知悉的属于甲方或者虽属于第三方但甲方承诺有保密义务的技术秘密和其他商业秘密信息，承担如同任职期间的一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务。第四条：甲、乙双方应自觉履行本协议条款，若乙方因过失致使甲方公司的技术秘密、商业秘密被泄漏的，乙方应承担给甲方造成的全部经济损失，并按照损失金额的10%向甲方支付违约金。第五条：若乙方违反本协议约定，故意泄漏甲方公司的技术秘密、商业秘密的，乙方应赔偿甲方所受到的全部经济损失（包括间接损失），并按照损失金额的30%向甲方支付违约金。甲方所受到损失金额难以计算的，乙方赔偿额为其所泄密的第三方在该期间利用甲方秘密所获得的利润；以及甲方因调查乙方泄密行为所支付的合理费用。第六条：乙方应支付的违约金不能代替赔偿损失，且无论违约金给付与否，甲方均有权不经通告随时解除与乙方的劳动聘用关系。上述合同履行期间，被告李雪松在原告处领取了三个月的工资12万元（每月4万元）及安家费20万元，原告一直未按合同约定为李雪松缴纳各项社会保险，2016年11月3日，李雪松通过微信向原告提出辞职，并于2016年11月27日与被告毕节市七星关区人民医院签订《贵州省事业单位人员聘用合同书》，入职毕节市七星关区人民医院，担任该院肿瘤疼痛介入科主任。原告认为李雪松单方解除与原告的劳动合同并到毕节市七星关区人民医院从事与原告相同行业且具有竞争性的工作，触犯了与原告签订的竞业限制条款，双方因此发生争议，原告向毕节市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年7月10日作出“毕市劳人仲不字（2017）第4号”《不予受理通知书》。原告不服，遂以前述诉请诉至本院。本院认为，竞业限制是指负有特定义务的劳动者在任职期间或者离开岗位后一定期限内不得自营或为他人经营与原用人单位有直接竞争关系的业务。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”根据前述法律规定，用人单位与负有保密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。本案中，原告与被告李雪松所签订的《毕节市肿瘤医院有限公司原告劳动合同书》、《补充协议》、《保密协议》中，《补充协议》第二条第1约定，劳动合同期内，李雪松未经原告许可，不得在与原告行业相同或有竞争关系的其他单位担任任何职务或从事任何工作。《保密协议》第四条对李雪松若过失致使原告技术秘密、商业秘密被泄漏，李雪松应承担给原告造成的全部经济损失并按照损失金额的10%向甲方支付违约金进行了约定。《保密协议》第五条对李雪松若故意泄漏原告公司技术秘密、商业秘密，李雪松应赔偿原告所受到的全部经济损失（包括间接损失），并按照损失金额的30%向原告支付违约金进行了约定。双方签订的《毕节市肿瘤医院有限公司原告劳动合同书》、《补充协议》、《保密协议》均未对李雪松履行竞业限制条款的经济补偿进行约定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思表示的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”的规定，原告与李雪松签订的有关竞业限制条款对李雪松不具有约束力。因此，原告基于与李雪松签订的竞业限制条款要求判令李雪松承担赔偿损失及支付违约金及继续履行竞业限制义务的诉讼请求，本院不予支持。原告的其余诉讼请求无事实及法律依据，本院亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告毕节市肿瘤医院有限公司的诉讼请求。案件受理费5元，由原告毕节市肿瘤医院有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。审判员  魏雪松二〇一七年十月十日书记员  陈 纯