新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新42民终875号上诉人（原审被告）：中粮屯河股份有限公司额敏糖业分公司，住所地：新疆塔城地区额敏县桥南。负责人：车军生，系该分公司总经理。委托代理人（特别授权）：钟世京，新疆天赛律师事务所律师。委托代理人：袁齐林，男，1966年12月17日出生，汉族，住额敏县，系该分公司办公室主任。被上诉人（原审原告）：新疆中新窑炉工程技术有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区北京南路22号1栋13层3室）。法定代表人：胡丽娟，系该公司董事长。委托代理人（特别授权）：田一宏，男，1964年4月4日出生，汉族，住乌鲁木齐市，系该公司总经理。委托代理人：王相坤，新疆塔原律师事务所律师。上诉人中粮屯河股份有限公司额敏糖业分公司（以下简称额敏糖业分公司）因与被上诉人新疆中新窑炉工程技术有限公司（以下简称中新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服额敏县人民法院（2016）新4221民初1888号民事判决，提起上诉，我院于2017年7月19日受理后，依法组成合议庭于2017年8月7日公开开庭进行了审理。上诉人额敏糖业分公司的负责人车军生、委托代理人钟世京、袁齐林、被上诉人中新公司的委托代理人田一宏、王相坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。额敏糖业分公司上诉请求：请求依法撤销（2016）新4221民初1888号民事判决书，驳回被上诉人一审全部诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求，被上诉人承担一二审案件受理费。事实与理由：一审认定事实错误，1、双方合同约定了高铝砖的标准，但被上诉人使用的耐火砖经称重明显小于合同约定的密度，经额敏县质监局取样，国家耐火材料质量监督检验中心鉴定，其使用的高铝砖大部分指标达不到LZ-65高铝砖的标准。2、2013年9月3日原被告双方签字认可的《石灰窑验收情况》中明确记载砖与砖之间有部分灰缝未填充，说明施工不合格，该份证据也记录了砖到货抽检密度明显小于合同要求。3、原审中上诉人向法庭提交了多达八组证据，包括砖的称重记录及照片、质监局证明及检验报告、窑内情况照片、返修合同等，足以证明被上诉人使用了不符合合同约定、国家标准的高铝砖进行施工，致使质量严重不合格，给上诉人造成了巨大损失。被上诉人中新公司辩称：依据双方的合同约定是异形砖166吨，185吨只是T3标砖的理论重量，不是约定的LZ-65型的重量。高铝砖是被上诉人按照合同约定及上诉人提交的图纸从山西阳泉耐火材料厂购进的，并向上诉人提交了出厂合格证及检测检验合格报告。到货后上诉人经验收未对质量提出任何异议，对工程完工后部分砖缝未填充，被上诉人已经进行了维修。上诉人在��用石灰窑几个月后提出耐火砖有破裂现象，被上诉人及时派工程师到现场查看，发现是上诉人使用不当造成的，责任应当由上诉人承担。被上诉人也提议由第三方进行鉴定，上诉人不同意，同时上诉人擅自拆除石灰窑重建，责任应当由上诉人自行承担。且根据法律规定，上诉人擅自使用后又对工程质量提出问题不予支持。原审判决事实清楚，证据确实充分，应当驳回上诉维持原判。中新公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给付工程款394660元，逾期利息44991元（394660元×0.6%×19个月），共计439651元。2、本案诉讼费由被告承担。额敏糖业分公司向一审法院的反诉请求：1、判令反诉被告赔偿反诉原告维修费271753元；2、反诉案件受理费由反诉被告承担。一审法院认定的事实：2013年5月30日，甲方（指：被告）与乙方（指：原告）签订了《额敏糖业200立方米石灰窑窑衬工程项目合同》。一、工程项目：200立方米石灰窑工程。二、工程地点：额敏糖业分公司制糖车间。三、略......。四、内衬部分锥体高铝砖和直段1层至14层的高铝砖保留，14层以上部分的高铝砖拆除（高铝砖外侧3层保留），旧砖码放到甲方指定位置。重新砌筑内衬高铝砖，高铝砖采用LZ-65,密度不小于2.5吨/立方（T-3标砖），共计188层×60块/层=11280块，理论重量185吨，其中用新砖166吨（高铝砖提供出厂合格证），用旧砖19吨，所用旧砖不计入总价。对保留部分的高铝砖损坏部分进行局部维修。窑体高度31.8米，窑衬砌筑高度23.8米，窑体内径3.5米。窑体外径5.5米。五、工程总造价：59.466万元，包干价，合同总金额中包含安全防护费和意外伤害保险，全部开具工程��票。六、工程期限：2013年5月30日开工，2013年9月7日完工。七、甲方派出现场代表，对工程进度、质量进行监督，以及施工中应由甲方解决的问题。甲方负责提供水、电并组织验收。乙方负责确保工程质量，按期完工。八、付款方式：货物到达指定交货地点，支付合同总金额30%，安装完毕，经验收合格后，支付合同总金额的20%。调试、运行正常并提供全额工程发票。使用1个月无质量问题付合同总额的20%，次年春节前付合同总额的15%，剩余合同总额的15%作为质保金，于2014年年底前付清。保质期限：壹年。十、乙方原因未能按合同要求完工，则每超过一日乙方需支付相当本合同总价的千分之五的违约金，此项违约金，甲方在乙方工程款内扣除。合同订立后，原告按照合同约定的技术要求积极施工。被告向原告提供了所需高铝砖图纸（被告定制的是异��砖，并非是T-3标砖），原告又将所定制高铝砖图纸交付厂家定制。2013年7月27日，阳泉市壬隆耐火材料有限公司提供了166吨高铝砖LZ-65产品检验合格证，批号：2013-7-11。原告于2013年9月3日前施工完毕。2013年9月3日，被告方代表李强、喻颜青，张建新和原告方施工人员汤明对工程进行了验收，被告方接受工程并使用。2013年11月5日，被告给额敏县地税局出具证明，内容：兹有新疆中新窑炉工程技术公司为我公司提供石灰窑维修，金额594660元，请贵局给予开具发票为盼。被告已给付原告工程款20万元。2014年12月31日，被告给原告发”询证函”落实欠款金额394660元。原告于2015年1月8日对”询证函”上的欠款394660元予以确认。原告多次催要，被告至今未给付，原告诉至本院。认定以上事实的证据有：1、原、被告的当庭陈述；2、原、被告签订的《额敏糖业200立方米石灰窑窑衬工程项目合同》；3、阳泉市壬隆耐火材料有限公司提供了166吨高铝砖LZ-65产品检验合格证；4、询证函。一审法院认为：原、被告双方签订的《额敏糖业200立方米石灰窑窑衬工程项目合同》，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应当严格按照合同约定履行各自义务。一、关于原告使用的高铝砖LZ650材料是否符合合同约定？合同约定，原告使用窑衬新砖166吨，需提供高铝砖出厂合格证。原告定制使用的高铝砖送至现场后，原告提供了阳泉市壬隆耐火材料有限公司出具的166吨高铝砖LZ-65产品检验合格证，经被告验收使用，原告履行了提供高铝砖质量合格的义务，应当认定原告使用的高铝砖材料符合合��约定。被告抗辩主张，原告使用的高铝砖太轻。原告是按照被告提供的图纸定制的异型砖，并非使用了T-3标砖，重量不一样是必然的，被告的抗辩理由，不成立。二、关于原告施工的石灰窑窑衬工程质量合格问题。合同约定：被告派出现场代表，对工程进度、质量进行监督，并组织验收。原告在施工中，被告一直派代表予以监督。2013年9月3日，被告的工作人员李强、喻颜青，张建新在验收单上签名确认，原告将工程交付被告使用，本院足以认定，原告施工的工程质量经被告验收合格。综上所述，原告已按照合同约定完成了工程量及质量的要求，被告应当按照合同约定向原告支付工程款。原告要求被告支付剩余工程款394660元，理由正当，证据充分，本院予以支持。三、关于原告主张的利息问题。被告至今未向原告支付剩余工程款，属于违约行为，应当承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日视为应付款时间。”据此，被告向原告支付的利息为38430元[计算方法：394660元×年利率6.15%÷12个月×19个月=38430元，期限2014年12月30日至2016年8月4日止（注：原告起诉时）]。关于被告的反诉请求问题。被告没有证据证实原告使用的高铝砖LZ65和施工完成的工程质量不合格，被告应当承担举证不能的不利后果，因此，被告的反诉请求，没有事实依据，本院均��予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决一、被告中粮屯河股份有限公司额敏糖业分公司于判决生效之日起十五日内给付原告新疆中新窑炉工程技术有限公司剩余工程款394660元，支付利息38430元，共计433090元。二、驳回原告新疆中新窑炉工程技术有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告中粮屯河股份有限公司额敏糖业分公司的反诉请求。本诉案件争议标的金额439651元，案件受理费减半后金额3947元，投递费100元，计4047元（原告已预交）。反诉案件争议标的金额271753元，案件受理费减半后金额2688元。本案诉讼费总金额6735元，由被告中粮屯河股份有限公司额敏糖业分公司全部负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。上诉人额敏糖业分公司向法庭提交证据1，合格证一份，证明被上诉人给上诉人传真提供的合格证，庭后查明被上诉人提供的厂家名称没有工商登记信息。被上诉人中新公司质证，合格证明显进行了改动，我方提供的是千隆耐火材料厂，对方提供的是壬隆耐火材料厂。证据2，图纸一份，明确计算方法，上诉人定制的砖外径尺寸197*300*110MM，大于T-3标砖尺寸，故重量应该也比T-3标砖大。被上诉人中新公司质证，这不是专业人士计算的不认同，砖大了重量大，但不是密度就大。被上诉人中新公司提交证据，耐火砖国家标准，证明合同约定的T-3砖是国家标准砖，而生产使用的砖是异形砖。上诉人额敏糖业分公司质证，这个国家标准已经被2012年的替代，上诉人要求质量和密度，与砖外形无关。认证：对上诉人证据1被上诉人不认可，��为一审时提交的产品合格证是阳泉市千隆耐火材料有限公司生产的，而非阳泉市壬隆耐火材料有限公司，由于是复印件，无法与原件核对，综合全案，被上诉人在购进高铝砖时向上诉人提交了产品合格证，上诉人没有提出异议，且已经施工完毕交由上诉人使用，本院对该证据不予采信。上诉人证据2，不是新证据，只是明确计算方法。对被上诉人证据，是国家标准，予以采信。综合案件情况，我院庭后又通知双方当事人向法庭补充证据，要求被上诉人提交山西阳泉耐火材料有限公司出厂合格证原件及工商登记资料，双方分别提交高铝砖尺寸增大，密度如果符合约定，应当达到的重量是多少的专家或专业意见。双方均提供了意见，上诉人出具的专家的意见是每块重量应当为16.25千克，被上诉人出具的专家意见认为重量不以密度决定，只能计算理论重量，而非实际重量。经组织质证，对应当达到的重量不能得出明确的结论。对于出厂合格证原件问题，一审庭审中，上诉人已经向法庭出具被上诉人到货时交给其的出厂合格证，被上诉人已经无法出具原件。对于二审争议的事实，本院的确认与一审查明的事实基本一致。另查明，1、2013年9月3日，双方对工程进行了验收和确认，砖与砖之间有部分灰缝未填充。2、2014年7月29日上诉人与新疆金大耐火材料工程有限公司签订了高铝砖采购合同，支付购货款494143元。2014年8月1日上诉人与新疆庆义建筑有限公司签订石灰窑窑衬维修工程合同，2014年8月16日上诉人与新疆庆义建筑有限公司签订石灰窑维修工程合同，对涉案石灰窑进行了维修，支付工程款169870元。以上合计664013元。本案争议焦点为1、上诉人是否应当支付被上诉人工程款及利息，数额如何确定？2、上诉人的反诉主张是否成立？本院认为，针对第一个争议焦点，上诉人与被上诉人双方于2013年5月30日签订的额敏糖业200立方米石灰窑窑衬工程项目合同，是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，是有效合同。被上诉人按照合同约定施工并交付上诉人使用，已经履行了全部的合同义务。上诉人欠付的工程款数额，经过其确认为394660元，应当支付。关于上诉人认为被上诉人使用的高铝砖不符合合同约定及国家标准，合同约定的是T-3标砖，按照国家标准尺寸是230*114*65，但是上诉人向被上诉人提供的图纸尺寸是197*300*110，是异形砖不是标准砖，且双方于2013年9月3日签署的验收单证实，抽检情况虽然重量不是上诉人庭审时所称应当达到的重量，但是上诉人在施工过程中并未提出高铝砖不符合合同约定或者国家标准。其提交的额敏县质量技术监督局证明，经庭审查明，取样时被上诉人并未在现场，且取样是否符合专业要求无法查实，对上诉人提交的检验报告不予采信。故上诉人额敏糖业分公司应当支付被上诉人中新公司工程款394660元。关于利息请求，原审从上诉人确认欠付工程款数额的时间开始起算，按照中国人民银行同期贷款利率计算，符合相关法律规定。针对第二个争议焦点，从上诉人向法庭提交的向被上诉人的致函以及被上诉人的回函可以看出，上诉人于2014年5月27日，在使用一个榨期发现问题后，及时告知被上诉人并要求维修，被上诉人没有确认是砖的质量问题，提议由第三方鉴定，但是上诉人并没有同意鉴定，2013年9月3日上诉人验收后，提出的问题是砖与砖之间有部分灰缝未填充，且上诉人实际已经使用了被上诉人交付的工程，现石灰窑已经拆除，上诉人提交的有关国家标准及被上诉人高铝砖不符合合同约定计算方式等证据，均不足以证实被上诉人提供的高铝砖确实存在质量问题。但是，双方合同约定了工程保修期内所发生的质量问题应无偿修复，根据耐火材料外形尺寸要规整、公差要小的要求，砖缝越小越好。上诉人一审向法庭提供了20张照片，用以证实被上诉人的施工砌体外形尺寸不规整，对该证据被上诉人对真实性认可，本院予以确认。由于被上诉人施工中对部分灰缝未填充，且在工程质保期内，因此被上诉人应当对工程的维修负有义务，而被上诉人一直未进行维修，上诉人为维修涉案工程支付了货款和工程款合计664013元，本院酌定被上诉人承担上诉人维修工程款的30%即199204元。据此，上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。综上，原审判决认定反诉部分事实不清，证据不足，应当部分予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，判决如下：一、维持（2016）新4221民初1888号民事判决第一项即”被告中粮屯河股份有限公司额敏糖业分公司于判决生效之日起十五日内给付原告新疆中新窑炉工程技术有限公司剩余工程款394660元，支付利息38430元，共计433090元。”第二项即”驳回原告新疆中新窑炉工程技术有限公司的其他诉讼请求。”二、撤销（2016）新4221民初1888号民事判决第三项即”驳回反诉原告中粮屯河股份有限公司额敏糖业分公司的反诉请求。”三、被上诉人新疆中新窑炉工程技术有限公司于判决生效之��起十五日内给付上诉人中粮屯河股份有限公司额敏糖业分公司维修款199204元。四、驳回上诉人中粮屯河股份有限公司额敏糖业分公司其他反诉请求。一审案件受理费3947元，二审案件受理费10484元，投递费120元，一审反诉案件受理费2688元，由上诉人中粮屯河股份有限公司额敏糖业分公司负担13356元，由被上诉人新疆中新窑炉工程技术有限公司负担3883元。本判决为终审判决。审 判 长 印 新 红审 判 员 马 桂 兰代理审判员 张  玲二〇一七年十月十一日书 记 员 刘��妍