湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终4813号上诉人（原审原告）：汤谦，男，1979年3月23日出生，汉族，住武汉市江夏区，被上诉人（原审被告）：汤米琪，女，2012年9月10日出生，汉族，住武汉市武昌区,法定代理人：何某（汤米琪之母），1985年11月19日出生，汉族，住武汉市武昌区洪山二巷*号*栋*单元***室，公民身份号码：4201061985********。被上诉人（原审被告）：何某，女，1985年11月19日出生，汉族，住武汉市武昌区，上诉人汤谦因与被上诉人汤米琪、何某确认非亲子关系纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汤谦的上诉请求：1、一审判决第2条“何某于本判决生效之日起十日内赔偿汤谦抚养费54,867元、鉴定费用2,800元，以上合计57,667元”与我主张的欺诈性抚养侵权赔偿相差甚远。婚内抚养期间按湖北城镇居民人均生活消费性支出1,390元／月计算的赔偿金额28,496元偏少，武汉市生养一个婴幼儿其生活消费性支出起步也得2,000元/月。另有22,156元的大额教育费、医疗费因一审法院采信了汤米琪、何某的谎言而未计入赔偿，另外我实际上系从2015年08月03号分居时开始独立抚养汤米琪至2017年1月17号。请求二审法院重新计算赔偿；2、一审判决第3条“驳回汤谦的其他诉讼请求”有严重偏袒汤米琪、何某的嫌疑，一审法院采信汤米琪、何某的谎言，并据此驳回我的3万元精神损害抚慰金赔偿及17.5万连带伤害损失赔偿，有损司法公正，有违法律精神，请求二审法院依法改判并支持上诉人的赔偿请求；3、我认为一审辩护中，汤米琪、何某罔顾事实，谎话连篇，不足以取信。何某偷偷跟别人上床，明知怀的是别人的骨肉，明知生下来的汤米琪不是我的，却坚称是我的，坚称没有欺骗我，坚称自己是无辜的，企图瞒天过海，借婚姻的幌子掩盖自己的过错，骗取我的财产，并无情地将汤米琪甩给我抚养，侵犯了我正常结婚并生育抚养自己子女的权利。有鉴于此，请求二审法院依法判决何某犯有过错、构成欺诈性抚养侵权并赔偿我的各种物质及精神损失；4、确认离婚协议所涉对我财产进行不当分割的条款无效，并返还从我处不当得利的10.32万元何某违背了夫妻间应相互忠实的原则，故意隐瞒汤米琪非我亲生女的事实，借婚姻的幌子及我知情的事实肆意侵占我的财产，侵犯我权益，属于不当得利，依法应判离婚协议所涉对我婚前所购凤凰花园房屋、科鲁兹车子进行不当分割均条款无效及归还不当得利现金10.32万元；5、由何某承担本案的诉讼费用。其上诉的理由为：1、一审判决抚养费赔偿计算，婚姻存续期间共抚养41个月零9天，赔偿标准采用的是2015年湖北城镇居民人均生活消费性支出1,390元/月，明显低于2015年武汉市城镇居民人均生活消费性支出，我们实际生活在武汉，生活费用明显高于全省平均水平。况且生养婴幼儿还多了检查费、生育费、坐月子费、疫苗费、奶粉钱、纸尿裤钱，所购买的衣服、鞋子、玩具、零食、婴儿床、婴儿车等也要远多于成年人。我认为，在武汉生活期间，按2,000元/月计算生活消费性支出，比较公平公正。另我实际上系从2015年08月03号分居时开始独立抚养汤米琪。2012年9月10号出生至2015年08月03号分居，期间共34个月零24天，按武汉市抚养小孩的最低标准2,000元/月，婚内一人一半，计1,000元/月*34个月零24天=34,800元；2015年08月04号分居至2016年2月19号离婚，期间共6个月零15天，婚内分居我单独抚养，计2,000元/月*6个月零15天=13,000元；与一审判决计算的婚姻存续期间抚养费赔付28,496元，相差19,306元，请求二审法院依法予以支持并计入。2、一审判决在大额教育费及医疗费两个抚养费赔偿项目上，仅计入2016年8月汤米琪在分宜清华幼儿园的4,000元报名费及2016年8月汤米琪治疗牙齿的4,000元医疗费，合计8,000元。另有22,156元的大额教育费及医疗费未计入：汤米琪2015年7-8月在武泰闸中泰幼儿园所花的4,000元学费，2015年9月在武泰闸梅山公寓全托幼儿园所花的4,830元报名费、学费、床位费（有刷卡凭证）及10月所花的2,200元学费、11月所花的2,200元学费、12月所花的2,200元学费（有收费票据），2016年2月在江西分宜清华幼儿园所花的4,000元学费，2012年9月，汤米琪出生时所花的2,726元生育费（有刷卡凭证）。以上实际产生并由我独自支付的22,156元大额教育费及医疗费，有理有据，符合幼儿园及医院收费标准，不能因为何某的一句谎言及票据缺失，请求二审法院依法予以支持并计入。3、《婚姻法》第二十一条规定，父母对子女有抚养教育的义务。反之，不是自己的子女，当然也就没有抚养义务。何某婚前、婚后、离婚后，故意隐瞒汤米琪非我亲生女的事实，让我喜当爹52个月零11天。我在不知情的情况在婚姻存续期间抚养了汤米琪41个月零9天，离婚后又独自抚养了汤米琪11个月零2天，冤枉出了一大笔生活费、教育费、医疗费。2016年2月19号双方离婚时何某按其霸道要求拟定离婚协议，逼迫我同意并签字。何某一做甩手掌柜，隐瞒汤米琪非我亲生女的事实，将其当包袱一样甩给我；二将双方的共同存款用于购买并装修鄂州庙岭房屋及购买马自达CX-5豪华汽车（鄂Ａ×××××），并贪婪地强迫性的要求分割我婚前购买的唯一自住的凤凰花园房子及雪佛兰科鲁兹车子；三在我父亲因无人照料导致病重瘫痪、汤米琪年幼不懂事的情况下，仍丢给我独自抚养汤米琪，不讲亲情，不讲感情，不讲责任；四不出一分钱，对自己的亲生女汤米琪吝啬到极点，离婚后抚养费全让我掏，自己一毛不拔；五何某及其母亲沈继玲位于武昌中南××巷4号的近百平米商品房、位于武泰闸堤东街379号的几百平待拆迁私房及2个门面、位于户部巷17号的几十平商品房、婚姻存续期间购买的位于鄂州庙岭镇的120平商品房、位于新洲阳逻的保利圆梦城6区6-S16的门面房，及马自达CX-5高级汽车，离婚时何某均未写入协议进行分割，严重侵害了我的权利；六何某从我处所获10.32万元不当得利，诸如3万提亲钱、3万元男方武汉及老家办酒席所收礼金、4.32万元男方风凰花园房子出租收益及我结婚时所购空调、彩电、皮床、电脑、首饰等大量遗留在何某位于中南××巷商品房内的贵重物品，离婚时何某均拒绝写入协议进行分割或归还，请求二审法院予以确认并支持分割或归还。在我2017年1月21号从武汉大学中南医院法医司法鉴定所拿到亲子鉴定结果并通知何某，汤米琪查出非我亲生时，何某竟超级淡定，无言以对。在我2017年2月17日一纸诉状告到武昌区人民法院后，何某继续淡定，然而上法院辩护时，却剧情反转，在律师的巧妙点拨下，不承认我在中南医院做的亲子鉴定，要求再做一次亲予鉴定。一审法院在何某及其代理律师的要求下授权我与汤米琪于2017年4月10号在武汉血液中心做第二次亲予鉴定，结果还是非亲生，排除了汤谦是汤米琪的生物学父亲。在铁的事实及证据面前，何某终于低头承认汤米琪非我亲生女，却拒绝了我要求10日内迁走汤米琪户口的要求，想继续恶心及伤害我。4、根据我国侵权责任法的相关规定，侵害民事权益，应当承担侵权责任。民事权益包括民事权利和民事利益。就欺诈性抚养来说，其不仅侵害了无抚养义务人的人格权，尤其是名誉权，也实际造成了无抚养义务人的经济利益受损，再加之其符合侵权责任的构成要件，即行为人有过错、有损害结果发生以及两者存在因果关系，同时也为无抚养义务人主张精神损害赔偿提供了法理支持，故对于欺诈性抚养可按侵权责任法理论来定性和处理。《婚姻法》第4条亦规定了夫妻应当互相忠实、互相尊重的义务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十一条。婚姻法第二十一条所称‘抚养费’，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用”的规定，及离婚后发现孩子非亲生，无过错方可行使确认非亲子关系、返还所承担抚养费、重新分配财产及赔偿精神损害抚慰金请求权的裁判要旨，本案中何某对汤谦故意隐瞒婚生女汤米琪非我亲生女的事实，犯有严重过错，使我误以为汤米琪系自己亲生，并在违背自己真实意思的情况下达成了离婚协议关于子女抚养、财产分割的约定，给我造成了巨大的精神损害和经济损失。我请求确认离婚协议所涉子女抚养及对我房子及车子等财产进行分割的条款无效，同时何某无条件返还我在婚姻存续期间及离婚后受其欺骗所支付的抚养费（生活费、教育费、医疗费）及鉴定费共计99,126元；归还婚前、婚后从我处所获10.32万元不当得利;并赔偿我3万元精神损害抚慰金、17.5万元连带损害赔偿金（含生育延迟损失费3万元、名誉损失费1万元、再婚损失5.53万元、附带伤害导致我父亲病重瘫痪2次住院费5万元、我母亲在武汉带小孩2年零6个月的误工费5.5万元）的诉讼主张，请求二审法院予以支持。被上诉人汤米琪、何某答辩则要求维持原判。2017年2月，汤谦向一审法院提起诉讼，请求判令：1、确认汤米琪与我无亲子关系，我无需支付抚养费；2、亲子鉴定费2,800元由何某承担；3、何某向我赔偿支出的抚养费15万元；4、何某向我及我父母赔偿各项损失20.5万元；5、何某承担本案诉讼费。一审法院查明，汤谦与何某于2011年12月11日在世纪佳缘网站征婚相识。2012年1月，何某以怀孕要求结婚，同年2月28日，双方于本市武昌区民政局登记结婚。同年9月20日，何某生育一女即汤米琪。2016年2月19日，汤谦、何某在武昌区民政局协议离婚，约定汤米琪由汤谦抚养，汤米琪其后随汤谦生活。直至2017年1月15日，汤谦带汤米琪到武汉大学中南医院基因诊断中心要求做亲子鉴定，当月17日，检测结果为排除汤谦与汤米琪的亲生关系。当月由汤谦提出，汤米琪与何某一同生活至今。汤谦诉请确认与汤米琪非亲生关系，汤米琪的法定代理人何某对此不持异议；汤谦诉请何某退赔抚养费，何某表示对有依据的部分愿意退赔，但认为汤谦诉请数额过高。一审法院认为，汤米琪虽是汤谦和其母亲何某婚后所生之女，但是经过司法鉴定，已排除汤米琪为汤谦所亲生，故汤谦要求确认与汤米琪非亲子关系的诉请，应予支持。自汤米琪出生至汤谦、何某离婚前一直由双方共同抚养，并且离婚后至2017年1月也由汤谦抚养，故何某应当将汤谦在此期间因抚养汤米琪而支出的各项抚养费赔偿给汤谦，因此造成的鉴定费也应由何某承担。根据举证、质证并结合汤谦抚养情况，考虑何某当庭自认小孩抚养费支出十万元以内的情节，酌定对汤谦离婚后支出的大额医疗费、教育费合计8,000元予以支持；对于汤谦从2012年9月至2016年2月婚内抚养汤米琪的时间按41个月计算，选择中间年度参照湖北省城镇居民人均生活消费性支出2015年度为16,681元作标准；离婚后至2017年1月单独抚养的时间按11个月计算，参照湖北省城镇居民人均生活消费性支出2017年度为20,040元作标准，退赔抚养费合计确定为〔（16,681元÷12个月×41个月÷2）+（20,040元÷12个月×11个月）＝〕46,867元。对汤谦主张的小额抚养费，为避免重复计算，不予支持；对汤谦举证无法确定的其他抚养费，不予支持；对汤谦主张骗婚损失，因无证据证明何某认识汤谦之前明知已怀孕及隐瞒、骗婚的事实，对其诉请骗婚损失，亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国婚姻法》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条第一款的规定，判决：一、确认汤谦与汤米琪无亲子关系。二、何某于本判决生效之日起十日内赔偿汤谦抚养费54,867元、鉴定费用2,800元，以上合计57,667元。三、驳回汤谦的其他诉讼请求。案件受理费40元，由何某负担。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院认为，经过司法鉴定，已排除汤米琪为汤谦所亲生，故一审法院判决确认汤谦与汤米琪无亲子关系，并无不当。关于汤谦的上诉主张。第一、汤谦要求何某向其赔偿支出的抚养费15万元及向其父母赔偿各项损失20.5万元，因汤谦在一、二审诉讼期间没有提交充分的证据加以证实，故对其请求不予支持。第二、汤谦要求确认与何某离婚协议所涉其财产进行不当分割的条款无效，并要求二审法院予以重新分割或归还的主张，不属于本案审理的范围。因此，汤谦的上诉理由及请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由汤谦负担。本判决为终审判决。审判长 王 阳审判员 张立新审判员 陈继红二〇一七年十月十日书记员 余文婷