山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终6417号上诉人（原审原告）：达森生物药业有限公司，住所地济南市。法定代表人：孔庆忠，董事长。委托诉讼代理人：王崇利，北京市隆安（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张娜，女，1984年11月13日出生，汉族，住山东省邹城市。上诉人达森生物药业有限公司（以下简称达森生物公司）因与被上诉人张娜劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初2810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。达森生物公司上诉请求：依法撤销一审判决书第二项，予以公正改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决第二项裁决上诉人向被上诉人支付解除劳动合同的补偿金38500元是错误的。上诉人是有限责任公司，独立承担民事责任。被上诉人与山东某某生物工程公司等单位签订的劳动合同与上诉人无关，且几个单位均是有限责任公司。张娜辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。达森生物公司向一审法院起诉请求：1.判决达森生物公司无须支付张娜工资25%的经济补偿金1833.93元；2.判决达森生物公司无须支付张娜解除劳动合同的补偿金38500元。一审法院认定事实：张娜于2005年7月18日到山东某某生物工程有限公司工作，双方共签订了两次固定期限劳动合同，最后一次劳动合同期限自2008年7月18日至2011年7月17日。2011年1月6日，张娜被山东某某生物工程有限公司安排至山东恩多生物药业有限公司工作，双方签订了四次固定期限劳动合同，最后一次劳动合同期限自2014年1月6日起至2015年1月5日。2015年1月6日，张娜与达森生物公司签订了自2015年1月6日至2017年1月5日的劳动合同。达森生物公司为张娜缴纳了2015年6月至2016年5月的社会保险。山东恩多生物药业有限公司、山东某某生物工程有限公司与达森生物公司为同一法定代表人孔庆忠，办公场所均为济南高新区天辰路1750号。2016年4月25日，达森生物公司支付张娜2016年4月份工资3458.36元后未再向张娜支付工资。张娜因达森生物公司拖欠工资离职。另查，山东恩多生物药业有限公司系山东某某生物工程有限公司的股东，认缴出资比例为75%，2015年5月22日达森生物公司变更为山东某某生物工程有限公司认缴出资比例为100%的股东。2014年7月17日，原山东恩多生物药业有限公司变更企业名称为达森生物公司。2016年6月28日，张娜向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求仲裁：1、达森生物公司支付2016年5月、6月工资7335.73元；2、支付因拖欠工资25%的经济补偿金1866.93元；3、按照劳动合同法，因解除劳动合同支付经济补偿金40246.8元；4、支付2006年某某集团撤资时给予员工的经济补偿金2000元。该仲裁委作出仲裁裁决：一、达森生物公司向张娜支付2016年5月至2016年6月的工资7335.73元；二、达森生物公司向张娜支付相当于拖欠张娜工资百分之二十五的经济补偿1833.93元；三、达森生物公司向张娜支付解除劳动合同经济补偿金38500元；四、驳回张娜的其他劳动争议仲裁请求。达森生物公司不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。庭审中，达森生物公司认可其与山东恩多生物药业有限公司系同一公司，张娜于2011年1月份入职。张娜抗辩其于2005年7月份入职，与山东某某生物工程有限公司签订了劳动合同。达森生物公司与张娜均认可因公司未发放工资，张娜于2016年6月份离职。张娜陈述其月工资为4000元，达森生物公司辩称根据工资流水计算张娜的月工资为3500元。一审法院认为，达森生物公司与张娜签订了书面劳动合同，双方建立了劳动关系。张娜为达森生物公司提供了劳动，达森生物公司应当支付张娜相应的报酬。济高新劳仲案字（2016）第384号裁决书裁决：达森生物公司向张娜支付2016年5月至2016年6月的工资7335.73元，达森生物公司、张娜均未提出异议，一审法院依法予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”故达森生物公司主张无须支付张娜工资25%的经济补偿金1833.93元的诉讼请求，应由劳动行政部门处理，一审法院依法不予处理。达森生物公司认可因公司未发放工资张娜离职，故张娜要求达森生物公司支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当由单位支付经济补偿金的情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”因山东恩多生物药业有限公司与达森生物公司系同一公司，现达森生物公司系山东某某生物工程有限公司的股东（认缴出资比例100%），且两公司的办公场所、法定代表人一致，已经实际形成人格混同，且山东某某生物工程有限公司安排张娜至达森生物公司工作，根据张娜的工资流水明细，张娜的月平均工资为3500元，根据《劳动合同法》第四十七条规定，达森生物公司应向张娜支付经济补偿金3500元×11个月=38500元。案经调解未果。综上，达森生物公司诉讼请求合法、合理部分应予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告达森生物药业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张娜2016年5月至2016年6月的工资7335.73元；二、原告达森生物药业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张娜解除劳动合同经济补偿金38500元；三、驳回原告达森生物药业有限公司其他诉讼请求。如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告达森生物药业有限公司负担。一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审中张娜自认2009年10月底其与山东某某生物工程有限公司解除劳动合同，2010年12月份又重新回到达森公司工作。另查，2011年1月6日，张娜与达森生物公司签订合同期限为2011年1月6日至2012年1月5日止的书面劳动合同。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，张娜于2005年7月18日到山东某某生物工程有限公司工作，后于2009年10月底其与山东某某生物工程有限公司解除劳动合同。张娜自述2010年12月份又重新回到达森公司工作，但未提供证据予以证实，且双方于2011年1月6日签订了书面劳动合同，故应认定双方当事人于2011年1月6日重新建立了劳动关系。虽然山东某某生物工程有限公司与达森生物公司系关联企业，但2009年10月底张娜与山东某某生物工程有限公司解除了劳动合同，后双方又于2011年1月6日重新建立了劳动关系。上述事实不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的连续计算工作年限的情形，因此，张娜主张的2009年10月之前的经济补偿金应由山东某某生物工程有限公司支付。双方当事人于2011年1月6日重新建立了劳动关系，达森生物公司亦认可因公司未发放工资张娜离职，故达森生物公司应向张娜支付2011年1月6日至2016年6月期间经济补偿金19250元（3500元×5.5个月）。综上所述，达森生物公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初2810号民事判决第一项及诉讼费负担部分；二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初2810号民事判决第二项、第三项；三、上诉人达森生物药业有限公司于本判决生效之日起10日内支付被上诉人张娜解除劳动合同经济补偿金19250元；四、驳回上诉人达森生物药业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由达森生物药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  赵平洋审判员  王立强二〇一七年十月十九日书记员  郑香丽