福建省高级人民法院行 政 裁 定 书(2016)闽行申333号再审申请人(一审原告、二审上诉人）闽侯县万科汇开发有限公司，住所地福建省闽侯县上街镇人民政府125号。法定代表人肖通川，总经理。委托代理人孙明、王飞，福建拓维律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）闽侯县工商行政管理局，住所地福建省闽侯县甘蔗街道街心路125号。现由闽侯县市场监督管理局行使其职权。法定代表人程建明，局长。委托代理人方东雄，男，闽侯县市场监督管理局工作人员。委托代理人李海亮，上海锦天城（福州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）闽侯县人民政府，住所地福建省闽侯县甘蔗街道交通路2号。法定代表人林颖，县长。委托代理人陈敏，女，闽侯县人民政府工作人员。委托代理人宋建善，福建熙鸿律师事务所律师。再审申请人闽侯县万科汇开发有限公司(以下简称“万科汇公司”)因与闽侯县工商行政管理局(以下简称“闽侯县工商局”)工商行政处罚及闽侯县人民政府行政复议一案，不服福州市中级人民法院(2016)闽01行终109号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人万科汇公司申请再审称：1.《城市房地产开发经营管理条例》第四条第二款规定，县级以上地方人民政府房地产开发主管部门负责本行政区域内房地产开发经营活动的监督管理工作。因此，闽侯县工商局不具有对本案商品房买卖合同的监督管理权，其作出被诉行政处罚超越职权。2.原一审法院在闽侯县工商局针对的处罚对象没有明确认定的情况下，自行将处罚限定为针对的是申请人使用的《商品房买卖合同》的示范文本和《合同补充协议》以及《装修改造委托协议》的格式合同，并非与消费者签订的合同，原一审法院事实认定存在重大错误。而且，本案行政处罚决定涉及1300多户购房者的利益，原一、二审法院没有追加他们为第三人参加诉讼，审判程序违法。3.闽侯县工商局未就其处罚决定书认定的“消费者群体举报”和“严重扰乱市场经济秩序”进行任何举证，依法应认定其相关事实不能成立，其提供的三份询问(调查)笔录不具有合法性，依法不能作为定案根据，原二审法院不仅未对非法证据予以排除，还忽略了申请人的质证意见。4.闽侯县工商局处罚决定内容第一项是责令申请人改正，责令改正不是行政处罚种类，依法应予撤销，且在绝大多数购房者对合同并无异议的情况下要求申请人对合同进行改正，不具有可执行性，责令改正也未告知申请人，处罚程序违法。5.从《中华人民共和国消费者权益保护法》对格式条款的规定来看，判断是否存在加重消费者责任等行为的标准应为是否“公平和合理”而非“对等”，违约责任应当与该违约行为出现的风险几率及造成的损失来衡量，而非与合同中其他条款作为对比，闽侯县工商局未对逾期付款等实际损失进行认定和查明，原一、二审法院错误地将“对等”作为审判原则，并进一步错误理解为双方违约责任的相等。请求撤销原一、二审判决，撤销闽侯县工商局作出的侯工商检处字（2015）第004号《行政处罚决定书》（以下简称“被诉《行政处罚决定书》”）及闽侯县人民政府作出的侯政行复〔2015〕2号《行政复议决定书》（以下简称“被诉《行政复议决定书》”）。被申请人闽侯县工商局提交意见称：1.查处申请人利用不公平格式条款侵害消费者权益行为属于被申请人职权范围，有《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条、《福建省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》第二十七条第一款和第二十八条第（一）、（二）、（三）项等明确的法律依据，《城市房地产开发经营管理条例》没有规定县级以上人民政府房地产开发主管部门对格式合同的管辖权。2.被申请人针对申请人利用不公平格式条款侵害消费者权益的处罚，不影响消费者依法要求行使合同的撤销权及变更权，不存在追加消费者作为本案第三人的情形。3.对于申请人利用不平等格式条款侵害消费者权益的投诉举报，在“12345”便民网上大量存在，张某某、钟某、倪某某仅是其中的三个人，被申请人在本案调查过程中对此三人所作的询问（调查）笔录，已能证明申请人违法行为的存在，所作笔录是此三人真实意思表示，符合相关程序规定，足以作为定案依据。4.被申请人在作出行政处罚前依法向申请人送达了《行政处罚告知书》，其中有关于责令其立即改正违法行为的表述，不属于增加处罚，没有侵犯申请人陈述、申辩的权利；根据《福建省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》第六十条的规定，责令改正的存在方式必然是与警告、没收违法所得、罚款共同存在的；被申请人对申请人的违法行为进行处罚，没有侵犯其他购房者的利益。5.被申请人查处的是申请人利用不公平格式条款侵害消费者权益行为，作为格式条款提供者不仅要遵守《中华人民共和国合同法》相关规定，也要遵守《中华人民共和国消费者权益保护法》等相关规定；假设合同的总价款为100万元，买受人已全额付款，根据本案相关格式条款对买受人逾期付款违约责任和出卖人逾期交房违约责任的约定，买受人违约要支付20万元违约金，而出卖人违约仅支付2000元违约金，双方之间存在明显不公平。请求维持被申请人作出的行政处罚决定，驳回申请人的再审申请。被申请人闽侯县人民政府提交意见称：1.被申请人依法受理并作出行政复议决定符合法律规定程序，且适用法律正确，原一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。2.被诉《行政处罚决定书》认定申请人存在发布违法房地产广告及利用不平等格式条款侵害消费者权益行为，事实清楚、证据确凿，对其处罚适用依据正确、定性准确、处罚适当、程序合法。3.根据《福建省房屋消费者权益保护条例》第二条、第十九条第（三）项“（三）采用欺诈或者其他方式侵害消费者权益的，由工商行政管理部门予以处罚。”的规定，闽侯县工商局具有对本案的处罚权。4.原一、二审法院认定的事实并不存在错误。本案处罚的对象是申请人和消费者签订并使用的示范文本及合同补充协议、装修改造委托协议，原一审法院认定事实无误；本案处罚不影响消费者依法要求行使合同撤销权或变更权，不存在追加消费者作为第三人的问题；多少人投诉不影响行政机关查处，根据调查本案涉及面大，认定情节严重有证据支持，同时对证人制作笔录符合法律规定程序，不存在非法取证问题；闽侯县工商局作出责令改正，符合《中华人民共和国行政处罚法》和《福建省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》第六十条等规定，申请人可以改正，不存在不具有执行性的问题。请求驳回申请人的再审申请。本院认为：根据《福建省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》第二十七条第一款和第二十八条的规定，对于房屋买卖合同和住宅装修合同等的格式条款有侵害消费者权利情形的，县级以上工商行政管理部门负有监督处理的职责。本案中，对于申请人在涉案合同中所使用的格式条款，闽侯县工商局具有相应监督管理职权。闽侯县工商局作出被诉《行政处罚决定书》，其处罚对象是申请人万科汇公司。对于申请人提出的处罚是针对合同示范文本还是针对实际已签合同的问题，实际并非处罚对象问题，而是处罚的事实依据问题。合同示范文本和实际已签合同均有申请人所使用的格式条款，其使用行为构成了应受本案处罚的事实根据。申请人提出原一、二审法院事实认定错误的主张不能成立。对申请人责令改正的行政处理和对被诉行政处罚决定合法性的审理，均不影响已签合同购房者对其民事合同权利的依法行使，申请人主张原审未追加购房者为第三人而审判程序违法的主张，理由不能成立。被诉行政处罚决定的法律依据未将是否“消费者群体举报”和是否“扰乱市场经济秩序”作为行政处罚的事实根据。事实上，“消费者群体举报”是进行本案行政处罚立案的原因，而“严重扰乱市场经济秩序”是被诉《行政处罚决定书》对申请人的违法行为作出的法律评价，申请人提出的被诉行政处罚决定事实不足的主张不能成立。经审查，闽侯县工商局所作三份询问（调查）笔录是该局执法人员在案件调查过程中依职权所作，符合证据法定形式和要求，申请人以三份笔录部分内容相同和调查时间逐渐缩短为由认为不能作为定案根据，没有法律依据。《福建省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》第六十条规定：“……由工商行政管理部门责令改正，并根据情节单处或者并处……”可见，责令改正是行政机关在实施行政处罚时应当作出的行政处理。本案中，被诉《行政处罚决定书》对申请人违法行为的处理中表述“责令当事人立即改正违法行为”，与警告和罚款的行政处罚共同列出，符合上述法律规定，并无不当。申请人提出的闽侯县工商局将责令改正自创为一种行政处罚、不具有执行性等主张，理由不能成立。本案关于买受人逾期付款违约责任的格式条款把未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的责任归咎于买受人，违约责任格式条款明显有减轻经营者责任、加重消费者责任的内容，且《装修改造委托协议》第三条第二款也有免除经营者责任的约定内容。这些格式条款具有侵害消费者权益的内容，闽侯县工商局认定申请人利用不公平格式条款侵害消费者权益的行为违反了相关法律规定，并无不当。综上所述，闽侯县工商局作出被诉《行政处罚决定书》，认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法，量罚适当。闽侯县人民政府作出被诉《行政复议决定书》维持被诉《行政处罚决定书》，行政复议程序合法。原一审法院判决驳回申请人诉讼请求，原二审法院判决维持原一审判决，均无不当。申请人万科汇公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回闽侯县万科汇开发有限公司的再审申请。审 判 长  王 珩代理审判员  王有章代理审判员  黄吉明二〇一七年十月二十四日书 记 员  周素梅附：本案适用的相关法律条文1.《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）不予立案或者驳回起诉确有错误的；（二）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的；（四）原判决、裁定适用法律、法规确有错误的；（五）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；（六）原判决、裁定遗漏诉讼请求的；（七）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（八）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。第一百零一条人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。