福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终4091号上诉人（原审原告）：方丽珠，女，1963年12月30日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：周全，福建理争律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司福清支公司，住所地：福清市音西街道清荣大道46-1号福清市兴隆市政工程公司综合楼第二层局部区域及三层局部区域。代表人：李振胜，公司经理。委托诉讼代理人：杨丁娟，北京大成（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴增恩，北京大成（福州）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：莫丽玲，男，1958年10月1日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：周全，福建理争律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福清市公共交通公司，住所地福清市融城镇福唐路中段南侧。法定代表人:林家辉，总经理。委托诉讼代理人：庄小燕，福建宽达（福清）律师事务所律师。上诉人方丽珠、莫丽玲、中国平安财产保险股份有限公司福清支公司（以下简称平安财保福清公司）与被上诉福清市公共交通公司(以下简称福清公交公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2016）闽0181民初5937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。方丽珠上诉请求：1.依法改判被上诉人福清公交公司、平安财保福清公司暂赔偿方丽珠误工费58719元[（58719元÷365天）×365天]、护理费58719元[（58719元÷365天）×365天]；2、依法改判被上诉人承担交通事故的主要责任，并在交强险赔付后，承担70%的赔偿责任。3、被上诉人承担一、二审全部案件诉讼费用。事实和理由：一、原审判决对方丽珠的误工期和护理期的认定，没有事实依据。首先，方丽珠于2015年10月3日11时52分许在交通事故中受伤，先后在福清市医院、福州第二医院、上海第六医院、上海徐汇区田林街道社区服务中心等多家医疗机构治疗，共住院283天。所有的医院出院小结或医嘱，全部建议至上级医院继续住院治疗或继续康复治疗。以上事实无可辩驳的说明，方丽珠至今还处于持续治疗之中，仍在持续误工之中。其次，方丽珠至今还没有做伤残鉴定，不是上诉人不想做，而是治疗没有终结，鉴定机构不让做。第三，上诉人提出误工期365天、护理期365天仅仅是暂定的，是发生事故到起诉的大致时间，将来伤残鉴定一旦做出来的话，上诉人主张持续误工期将是定残的前一天。二、原审判决维持《道路交通事故认定书》，判决福清公交公司承担次要责任，并承担40%的赔偿，没有事实依据。一是大客车（闽Ａ×××××号）将上诉人刮倒在地。福清市交警大队的《道路交通事故认定书》（以下简称认定书）所认定的事实不清。该认定书认定：“……当绿灯亮时，莫丽玲驾驶摩托车由两渠化岛之间的人行横道往机动车道变道时，闽Ａ×××××号大型客车前右轮辋罩外缘与摩托车后乘员方丽珠左腿前外侧发生了碰撞……”。事实上，上诉人所坐的摩托车已经变道结束，并在同一方向靠最右侧行驶，上诉人的左腿被超越摩托车的大客车前右轮辋罩外缘碰到，并摔倒在地，被大客车的后轮辗压。该认定也与福建行健司法鉴定所[2015]痕鉴字第FQH809号鉴定意见相悖。该鉴定意见认为，事故前，闽Ａ×××××号大型客车与无车号牌二轮摩托车处于同向行驶状态。……事故发生瞬间，闽Ａ×××××号大型客车前右轮辋罩外缘与无车号牌摩托车后乘员左腿前外侧发生了碰撞，导致摩托车后乘员跌落，其身体被客车右后轮碾压。二是大客车驾驶员吴雪峰行车时没有发现同向行驶在最右侧的摩托车，是造成本案交通事故的主要原因。吴雪峰在承办交警的询问笔录中说：“2015年10月3日11时50分左右，其驾驶大客车沿江滨路由福清市西门往东门街方向行驶在道路右侧的最右侧车道上，当车行驶至经过南门桥路口时，其听到车右后侧有声响，其从后视镜里看到大客车右侧后轮压着一妇女。”这段陈述说明，吴雪峰根本没有发现道路最右侧还有一辆摩托车载人也在同方向行驶。这也证明了，大客车是在超越已经变道过来的摩托车而发生刮碰事故的。基于以上两点理由，可以证明认定书所认定的事实不清，证据不足。平安财保福清公司辩称：1.误工费和护理费认可一审判决。2.一审认定公交公司负次要责任，不予认可，公交公司没有责任。福清公交公司辩称：1.一审认定事实清楚，一审法院对方丽珠的护理费和误工天数认定无误。方丽珠共住院238天，出院后是否需要护理，没有依赖鉴定。方丽珠一审时未提交证据证明事故发生前有工作收入，不存在误工损失，一审对其误工费的支持也是从照顾伤者的角度。2.本案事故认定经过复核后仍然是维持，福清公交公司负次要责任。按规定只要承担30%的赔偿。但一审酌定福清公交公司承担40%赔偿，也是考虑本案存在诸多因素，照顾伤者。方丽珠的上诉主张没有法律依据，应当予以驳回。莫丽玲述称没有意见。平安财保福清公司上诉请求：1.判决撤销福清市人民法院作出的(2016)闽0181民初5937号民事判决,查清事实后依法改判。2.二审诉讼费用由被上诉人方丽珠、福清公交公司承担。事实和理由：原审判决认定福清公交公司承担40%的赔偿责任错误，依法应纠正为福清公交公司承担30%的赔偿责任。首先，原审判决认定莫丽玲负本起道路事故主要责任是正确的。福清市公安局交通警察大队道路交通事故认定书，经福州市公安局交通警察支队复核结论维持，莫丽玲负本起道路交通事故的主要责任，吴雪峰负本起道路交通事故的次要责任。原审法院审查并确认“莫丽玲负事故主要责任、吴雪峰负事故次要责任”是正确的，符合客观事实和相关法律规定。其次，原审判决确定福清公交公司承担40%的赔偿责任没有法律依据。莫丽玲负本起道路交通事故的主要责任，吴雪峰负本起道路交通事故的次要责任，由于莫丽玲、吴雪峰均驾驶机动车，参照《福建省实施办法》第五十三第二项规定“对于超过限额的部分，由机动车一方承担赔偿责任；但有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，机动车一方按照以下规定承担赔偿责任：…（二）非机动车驾驶人、行人负事故主要责任的，机动车一方承担百分之四十的赔偿责任。”依法应确定莫丽玲承担70%赔偿责任，福清公交公司承担30%的赔偿责任。再次，莫丽玲实施重大交通过错违法行为，依法应负事故全部责任；交警部门充分考虑摩托车方有人员受伤、公交车有保险等诸多因素，认定吴雪峰负事故次要责任；原审判决再次考虑上述因素确定福清公交公司承担40%的赔偿责任，显然进行了重复评价，有违公平、公正原则。交警部门的事故认定，确认吴雪峰在绿灯亮时在机动车道内通行、莫丽玲驾驶机动车未在机动车道行驶，在变道时未注意避让相关车道机动车的正常行驶，吴雪峰对事故的发生不存在过错，原审判决认为“闽Ａ×××××车辆作为日常公交运营车辆，经常在街道拥挤路段行驶，驾驶员吴雪峰应当具有高度关注其双侧车辆并保护适当安全距离及车速的经验与义务，结合本案存在的诸多因素，确定由闽Ａ×××××车辆一方承担具体损失40%的赔偿责任”显然不能成立，原审判决考虑的上述因素并不是法律规定的加重闽Ａ×××××车辆一方赔偿责任的因素，且与本案事故发生不存在因果关系。相反，闽Ａ×××××车辆作为日常公交运营车辆，由于车辆较大，存在盲区等因素并不是驾驶员吴雪峰所能掌控和避免，吴雪峰在路口绿灯放行时继续通行，主观上不存在过错，客观上未实施过错违法行为，原审判决认定闽Ａ×××××车辆一方承担具体损失40%的赔偿责任错误。最后，机动车之间发生交通事故，赔偿系数确定为“30%、50%、70%、100%”已为大家所认可，亦被司法实践所确认，原审判决认定机动车之间发生道路交通事故、次责方承担40%的赔偿责任不利于维护法律的权威、稳定，且被上诉人方丽珠乘坐摩托车采用“侧坐”方式，导致双腿外伸，系闽Ａ×××××车辆与方丽珠左腿前外侧发生碰撞的原因之一，交警部门虽认定方丽珠不负事故责任，但方丽珠对损害结果的发生存在过错。方丽珠辩称：保险公司的上诉认为应当维持交通事故的主次责任，公交公司承担30%责任，维持一审判决，是没有依据的。事故责任认定是一份证据，应当由法院认真审查是否合法合理。当时莫丽玲变道已经结束，在同向行驶时发生事故。仅仅依据交通事故认定书，而不采用事实。在主次责任推翻的情况下，主次责任负担很明显，应当由公交公司承担主要责任。福清公交公司辩称同意平安财保福清公司的上诉意见。莫丽玲述称同意方丽珠的答辩意见。莫丽玲上诉请求：1.依法改判被上诉人福清公交公司承担交通事故的主要责任，并在交强险赔付后，向方丽珠承担70%的赔偿责任。2.被上诉人福清公交公司承担一、二审全部案件诉讼费用。事实和理由：原审判决维持《道路交通事故认定书》，认定上诉人承担交通事故的主要责任，并承担40%的赔偿责任，于法无据，应予纠正。1、本案交通事故认定书，认定事实不清。该交通事故认定书认定与事实不符，且与现有证据相冲突。一是与福建行健司法鉴定所[2015]痕鉴字第FQH809号鉴定意见相悖。该鉴定意见认为，事故前，闽Ａ×××××号大型客车与无车号牌二轮摩托车处于同向行驶态。……事故发生瞬间，闽Ａ×××××号大型客车前右轮辋罩外缘与无车号牌摩托车后乘员左腿前外侧发生了碰撞，导致摩托车后乘员跌落，其身体被客车右后轮碾压。该鉴定意见客观准确，充分说明莫丽玲在绿灯亮时，驾驶摩托车从人行横道往机动车道变道已经结束，且在与大客车同向行驶过程中，其后乘员方丽珠左腿前外侧被大客车前右轮辋罩外缘碰撞。根本不是交通事故认定书中所说的在变道时发生事故。二是与大客车驾驶员吴雪峰的陈述相矛盾。吴雪峰的陈述，清楚的说明其没有发现莫丽玲在最道路右侧行驶，是其超越莫丽玲车后碰到摩托车后乘人员方丽珠的。三是若莫丽玲在变道时，与大客车相碰，必然两车会有接触痕迹。但鉴定结论是摩托车没有相碰。四是交通事故认定书程序违法，不能作为本案定案证据使用。首先，从2015年10月3日发生交通事故之日起，自始至终都由承办警官林震一人独办，无论是制作询问笔录还是外出调查取证等。此行为违反了《道路交通事故处理程序规定》（公安部104号令）第19条的规定；其次，根据公安部104号令第47条规定：“公安机关交通管理部门应当自现场调查之日起10日内制作道路交通事故认定书。交通肇事逃逸案件在查获交通肇事车辆和驾驶人后10日内制作道路交通事故认定书。对需要进行检验、鉴定的，应当在检验、鉴定结论确定之日起5日内制作道路交通事故认定书。”本案检验和鉴定结论的报告日期是2015年11月3日，福清市公安局交通警察大队却迟于2015年11月15日才制作完成道路交通事故认定书，明显属于程序违法。再次，上级复核机关没有按照公安部令，对双方争议明显及复杂的案件，召开听证会，而是书面审理，不符合规定。福清公交公司辩称：交警制作的鉴定书，复核后依然维持，莫丽玲没有证据推翻鉴定书，因此上诉没有依据，应当予以驳回。平安财保福清公司辩称：莫丽玲在上诉状中确认，绿灯亮时，莫丽玲驾驶的摩托车从人行横道往机动车到变道。现场视频、照片、车辆视频都能证明变道事实，事故认定书是没有问题的，且经过福州交警大队复核认定。方丽珠述称对莫丽玲的上诉没有意见。方丽珠向一审法院起诉请求：1.判令被告承担70%的赔偿责任，赔付截止起诉时确定的损失302545.39元；2.判令平安财保福清公司在闽Ａ×××××车辆承保的交强险责任限额内，对方丽珠承担赔偿责任，在商业第三者责任限额内，直接对方丽珠予以赔偿；方丽珠保留残疾赔偿金、精神损害抚慰金及后期误工费、营养费、护理费的主张权利。一审法院认定事实：2015年10月3日，莫丽玲驾驶无牌二轮摩托车行驶至玉屏街道江滨路南门桥路段的机动车直道上，吴雪峰驾驶闽Ａ×××××大型客车与其同向行驶，该车的右侧辋罩外缘与莫丽玲车辆后载乘客方丽珠的左腿前外侧发生碰撞，致使方丽珠从二轮摩托车上摔落，被闽Ａ×××××大型客车右侧后轮碾压，致方丽珠受伤。2015年11月15日，福清市公安局交通警察大队作出事故责任认定，认定莫丽玲负事故主要责任，吴雪峰负事故次要责任，方丽珠无责任。莫丽玲向福州市公安局交通警察支队申请复核，福州市公安局交通警察支队于2015年12月24日作出维持原责任认定的复核结论。福清公交公司是闽Ａ×××××车辆所有人，吴雪峰为其雇员，闽Ａ×××××车辆在平安财保福清公司投保了交强险及商业第三者险。事故发生后，方丽珠先后被送往福清市医院、福州市第二医院、上海第六医院等多家医院治疗，共住院283天。一审法院认为，方丽珠可确认的损失为：医疗费308759.59元、住院伙食补助费11320元（按40元／天标准，计算283天）、营养费酌定15000元（基于医嘱中加强营养的建议及方丽珠的实际伤情）、残疾辅助器具费9633.3元(结合医院病历及医嘱)、误工费45527元（按58719元／年标准，计算283天）、护理费45527元（按58719元／年标准，计算283天），交通费酌定8000元（其中包含与上海市第六人民医院门急诊就医记录册相印证的往返福州、上海机票费用4260元）、住宿费4108元（鉴于外地治疗期间的实际住宿需要）,总计447875元。方丽珠在本案中未提供其构成伤残等级情况及其他足以证明在住院时间以外存在持续误工及缺乏生活自理能力的证据，其关于除住院时间以外的误工费、护理费的相关主张，在本案中不予支持。闽Ａ×××××车辆与莫丽玲所驾驶车辆发生交通事故，致莫丽玲所驾驶车辆的乘客方丽珠受伤，两车驾驶员应当按各自过错承担相应侵权责任。本案交通事故责任认定由福清市交通警察大队作出，经福州市公安局交通警察支队复核维持，方丽珠及莫丽玲均主张事故责任认定事实认定不清、程序违法，但均未能提供相反证据推翻该事故责任认定，本案的交通事故责任认定书具有相应的证明力，可作为本案认定事实及区分当事人责任大小依据，但本案事故发生于路口绿灯放行期间，车辆继续前行未注意车辆两侧必要安全距离亦是事故发生的重要因素之一，闽Ａ×××××车辆作为日常公交运营车辆，经常在街道拥挤路段行驶，驾驶员吴雪峰应当更具有高度关注其双侧车辆并保持适当安全距离及车速的经验与义务，结合本案存在的诸多因素，酌定由闽Ａ×××××车辆一方承担具体损失40%的赔偿责任，二轮摩托车的驾驶员莫丽玲一方承担具体损失60%的赔偿责任。闽Ａ×××××车辆的所有人及经营者是福清公交公司，吴雪峰事发时是在履行职务期间，吴雪峰的相应赔偿责任应当由福清公交公司承担。闽Ａ×××××车辆在平安财保福清公司投保强制险及保额为50万元并约定不计免赔的商业第三者险。方丽珠起诉要求福清公交公司及平安财保福清公司承担赔偿责任，平安财保福清公司依法在强制险限额内直接予以赔偿，同时根据福清公交公司在本起交通事故中的赔偿责任在商业第三者险限额内赔偿其他损失。平安财保福清公司关于要求福清公交公司依据保险条款承担非医保费用的主张，因该条款属免除或限制保险人责任的格式条款，平安财保福清公司未举证证明就该条款对福清公交公司尽到解释义务。平安财保福清公司应当在强制险的伤残赔偿限额内赔偿方丽珠11万元、医疗赔偿费用限额内赔偿方丽珠1万元。在强制险的赔偿限额以外的327875元，按照交通事故的过错责任区分，福清公交公司应当承担40%的赔偿责任即131150元，该款由平安财保福清公司在商业第三者险的保险限额内直接赔偿，扣除福清公交公司已先行支付的垫付款85000元，本案中平安财保福清公司尚需支付方丽珠赔偿款46150元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十五条、第四十八条，《中华人民共和国合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款、第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、第二十七条规定，判决:一、中国平安财产保险股份有限公司福清支公司在强制险的伤残赔偿限额内赔偿方丽珠11万元，在医疗赔偿费用限额内赔偿方丽珠1万元；二、中国平安财产保险股份有限公司福清支公司在商业第三者险的限额内赔偿方丽珠131150元（扣除福清市公共交通公司先行支付方丽珠的垫付款85000元，实际尚需支付46150元）；三、上述赔偿款应当于本判决生效之日起二十日内一次性汇至方丽珠指定银行账户；四、驳回方丽珠的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据，上诉人莫丽玲对一审查明的事实有异议，认为其仅承担事故的次要责任事实，主要理由是福建行健司法鉴定所车辆痕迹鉴定认为事故前公交车与其摩托车处于同向行驶状态，表明其变道已经完成，不应承担主要责任。本院认为，涉案公交车与莫丽玲的摩托车均是由西往东同向行驶，福清市公安局交警大队道路交通事故认定书亦认定公交车与莫丽玲驾驶的摩托车为同向行驶，但行健司法鉴定所和交警部门认定的“同向行驶”并不能得出莫丽玲驾驶的摩托车变道已经完成的结论。事故认定书认定的事实是根据事故路段现场视频、照片等证据得出，证据充分，足以认定，福清市公安局交警大队根据所认定的事实作出事故责任认定依法有据，且经福州市公安局交警支队复核予以维持。对事故责任认定，莫丽玲并不能提出相反的证据予以反驳，故本院对本案事故认定书予以采纳。根据本案现有证据，本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，上诉人方丽珠关于原判认定的误工期和护理期没有事实依据的意见，经查，关于误工期，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”方丽珠在上海市第六人民医院住院进行第三次手术及随后在上海市徐汇区田林街道社区卫生服务中心住院的出院医嘱没有建议休息，其后方丽珠还多次在福州市第二医院住院进行康复治疗，出院医嘱亦均无建议休息，且方丽珠未提供其受伤前有工作的证据，故一审法院认定其在住院时间以外不存在持续误工是正确的。关于护理期，方丽珠于2016年1月25日之后多次到福州市第二医院住院，从多次入、出院记录可知，其主要进行受伤的左上肢功能恢复的康复治疗，生活能够自理，不需要专人护理，本不应支持该日期后住院的护理费，鉴于保险公司未就原判的护理费提出上诉，本院予以维持。关于方丽珠、平安财保福清公司提出一审法院判决赔偿比例没有依据的意见，经查，福清市公安局交警大队根据所认定的事实作出方丽珠的丈夫莫丽玲负主要责任、吴雪峰负次要责任的事故责任认定依法有据，并经福州市公安局交警支队复核予以维持，故原判根据责任划分，判决由吴雪峰所在的福清公交公司承担40%赔偿责任，莫丽玲承担方丽珠60%赔偿责任是适当的。综上所述，方丽珠、平安财保福清公司、莫丽玲的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5839元，由上诉人方丽珠1946.34元，上诉人中国平安财产保险股份有限公司福清支公司、莫丽玲各负担1946.33元。本判决为终审判决。审 判 长 林守霖审 判 员 俞贤忠审 判 员 杨淑艳二〇一七年十月十八日法官助理 陈 青书 记 员 朱石磊附注：本裁判文书适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。