湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂06民终2239号上诉人（原审被告）：刘庆军，男，1972年10月12日生，汉族，住襄阳市樊城区，委托诉讼代理人：陈文胜、范浩然，湖北周成律师事务所律师。代理权限:一般授权。被上诉人（原审原告）：襄阳同天长建筑材料有限公司（以下简称襄阳同天长公司），住所地：襄阳市襄州区钻石大道田湾路3号。法定代表人：庄宗良，系董事长职务委托诉讼代理人：卫樊，湖北春园律师事务所律师。代理权限:一般授权。上诉人刘庆军与被上诉人襄阳同天长公司买卖合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院〔2016〕鄂06**民初3722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘庆军及其委托诉讼代理人陈文胜、范浩然，被上诉人襄阳同天长公司的委托诉讼代理人卫樊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘庆军上诉请求：原审法院判决认定事实错误，被上诉人起诉上诉人属于主体不适格，本案签订合同双方是被上诉人与湖北新南洋建设工程有限公司，上诉人并没有在合同上签字，无论是合同双方当事人的名称还是实际履行付款义务的对象均十分清楚是湖北新南洋建设工程有限公司，并不是上诉人刘庆军。另外在2013年5月2日、2013年6月30日有据可查的抽查中，第一次少25%，第二次少47.5%。在此之前所供应的全部混凝土数量应该按被上诉人抽查中承认的实际数量为计量标准；被上诉人发送的调价函不是向湖北新南洋建设工程有限公司“骆驼集团襄阳公司二期厂房”这个工程出具的，此函与上诉人无关，原审法院对被上诉人从2014年1月进行了商品砼价款上调予以认可属于事实认定错误。上诉人不存在拖欠混凝土货款的情况，原审法院判决上诉人向被上诉人支付386411.5元商砼款及违约金无事实和法律依据。原审法院认定上诉人需要向被上诉人支付违约金属于事实认定错误，无事实和法律依据。原审法院查封上诉人个人账户的行为错误。请求撤销襄阳市襄州区人民法院〔2016〕鄂06**民初3722号民事判决，依法改判上诉人无需向被上诉人支付商砼款及违约金或者发回重审；判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。襄阳同天长公司辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。襄阳同天长公司向一审法院起诉请求：2013年，被告承建骆驼集团襄阳公司二期厂房等相关工程，原、被告双方于2013年2月27日签订了《商品混凝土委托加工合同》，被告在合同上加盖“湖北新南洋建设集团有限公司骆驼集团襄阳公司二期主厂房项目部”公章并在法定代表人栏签字。合同约定：1、原告向被告供应商品混凝土，具体价款按照合同约定的不同标号商品混凝土单价计算。2、如被告（甲方）对混凝土资料有异议，应于收货后24小时内以书面形式提出通知乙方。3、自商砼供应之日起，每自然月付总货款的50%；商砼供完之日付总货款的80%，余款在六个月内一次性付清。4、双方在履行合同过程中，如发生争议，首先通过协商解决，协商解决不成时，任何一方可向原告（乙方）所在地人民法院诉讼解决。5、甲方（被告）未按合同约定支付货款的，每逾期一天，应向乙方按应付款额的1%支付滞纳金（违约金）。协议签订后，原告自2013年3月16日起至2014年8月10日止，向被告工地供应商品混凝土共计22299.3方，价值5200859.00元。原告停止供应商品混凝土后，被告仅向原告付款480万元，尚有400859.00元未支付。原告多次要求被告支付价款未果，为维护合法权益向人民法院提出诉讼，请求判令被告向原告支付拖欠的商砼款400859.00元并自2015年3月10日起至欠款全部偿还完毕之日止，按照月息2分向原告支付违约金（计算至起诉之日，利息共计160343.60元）。本案诉讼费全部由被告承担。一审法院认定：2013年，被告刘庆军承建骆驼集团襄阳公司二期主厂房项目，2013年2月27日，原告与被告刘庆军授权的委托人刘报学签署《商品混凝土委托加工合同》，该合同加盖有“湖北新南洋建设集团有限公司骆驼集团襄阳公司二期主厂房项目部”印章和刘报学签名及刘报学代刘庆军签名字样。该合同约定：由原告向被告承建的骆驼集团襄阳公司二期主厂房项目（供应混凝土），预计需用预拌混凝土总方量为30000立方米，其中等级为C10的单价为190元/立方米；等级为C15的单价为200元/立方米；等级为C20的单价为210元/立方米；等级为C25的单价为220元/立方米；等级为C30的单价为230元/立方米；等级为C35的单价为245元/立方米；等级为C40的单价为265元/立方米；以上给各标号预拌混凝土如需泵送的，每方增加25元价款，如采取地泵输送，每方增加15元价款，如泵车单次不足60立方米，按台班1800元/次结算。如需方对混凝土有早强、抗折、缓凝要求的，混凝土在同等级别的基础上，每立方米加收10元；需方如需细石混凝土，在同等级别的基础上，每立方米加收10元；需方如需抗渗混凝土P6级，C30砼每立方米加收15元，C35砼每立方米加收15元、C40砼每立方米加收15元，以此类推；P8级，C30砼每立方米加收35元、C35砼每立方米加收35元、C40砼每立方米加收35元，以此类推；商砼数量以乙方（原告）运送至甲方（被告）施工现场的实际车次立方计算，若甲方（被告）收货人对混凝土方量有异议时，需方可随时派人核查实供量与应供量有无差异，如核查供应量超出国家允许误差范围±2%时，则该批混凝土全部按抽查实际量计量。每次浇筑方量如出现差异，甲方应在两日内以书面形式向乙方提出异议，否则视为甲方认同乙方所送方量。自商砼供应之日起，每自然月付总货款的50%；商砼供完之日付总货款的80%，余款在六个月内一次性付清。双方在履行合同过程中，如发生争议，首先通过协商解决，协商解决不成时，任何一方可向原告（乙方）所在地人民法院诉讼解决。甲方（被告）未按合同约定支付货款的，每逾期一天，应向乙方按应付款额的1%支付滞纳金（违约金）。双方在合同中还约定了其他权利义务。合同签订后，原告向骆驼集团襄阳公司二期主厂房项目供商砼，2013年3月16日至2014年8月10日，原告运送商砼车辆到达项目工地后，由被告工地人员刘报学等当场验收并在运输单或送货验收单上签字确认标号、方量等内容。原告按月就供砼方量及价款情况制作了工程结算单，除2013年5、6月份的工程结算单未经被告签字、盖章外，其余月份的工程结算单加盖有“湖北新南洋建设集团有限公司骆驼集团襄阳公司二期主厂房项目部”印章，并由施工负责人员签字。在供砼过程中，被告对其进行抽检，其中2013年5月2日，被抽查车辆应供量为12立方米，实际供应量为9立方米，误差率为25%；2013年6月30日，被抽查车辆应供量为12立方米，实际供应量为6.3立方米，误差率为47.5%。除此之外被告未就原告供商砼量提出过书面异议。2013年5月2日，结合原告供应工程结算单及预拌砼运输单显示，原告当日应向被告供应标号为C15的商砼148立方米；经被告抽检，其中一次供砼的误差达到当次应供量的25%，实际接收145立方米，原告在当月工程结算单中已按被告实际接收方量计算当日价款金额为29000元。2013年6月30日，原告当日应向被告供应标号为C30的商砼82立方米，经被告抽检，其中一次供砼的误差达到当次应供量的47.5%，实际接收76.3立方米，原告在当月工程结算单中已按被告实际接收方量计算当日价款金额为17549.00元。2014年12月31日，原告向被告发送关于调整商品混凝土价格的函一份，通知被告自2014年1月3日起，各强度商品混凝土每立方米价格均上调15元，被告工地负责人在该函上签字确认并加盖了“湖北新南洋建设集团有限公司骆驼集团襄阳公司二期主厂房项目部”印章。另查明，原告襄阳同天长公司系2010年2月2日成立，其经营范围包括商品砼、水泥制品生产销售。“湖北新南洋建设集团有限公司骆驼集团襄阳公司二期主厂房项目部”无工商登记。一审法院认为：本案争议焦点如下：一、关于原、被告双方的合同关系。依法成立的合同受到法律保护。法院审查原、被告提交的《商品混凝土委托加工合同》，除在约定价款是否含税上存在差异外，其余内容均相同，虽然合同中刘庆军签名系刘庆军委托人刘报学所签，被告刘庆军对合同真实性予以认可，合同加盖“湖北新南洋建设集团有限公司骆驼集团襄阳公司二期主厂房项目部”，虽然被告刘庆军不认可原告提供的工商查询结果，但并未提供湖北新南洋建设集团有限公司真实存在的相关证据，且骆驼集团襄阳公司二期主厂房项目系由刘庆军承建，《商品混凝土委托加工合同》中约定的需方权利义务实际由刘庆军享有和承担，故被告刘庆军系本案《商品混凝土委托加工合同》的权利义务人，故法院确认原、被告之间构成合同关系，对合同真实性、合法性予以确认。被告刘庆军抗辩其付款后原告应向其提供足额发票，法院认为依照《中华人民共和国发票管理办理》出具发票系本案原告的法定义务，同时合同对出具发票进行约定，但其属于该合同的从给付义务，如被告在其付款后原告未提供发票，被告可另行起诉。二、关于如何确定双方履行合同期间供应商砼方量问题。依据原告提供2013年3月16日至2014年8月10日期间的方量结算单，原告向被告工地供应商品混凝土共计22299.3方。但经被告抽检，原告于2013年5月2日及6月30日送砼量与应供方量存在较大误差，已经远远超出国家允许的误差范围±2%。按照合同约定“若甲方（原告）收货人对混凝土方量有异议时，需方可随时派人实供量与应供量有无差异，如核查供应链超出国家允许误差范围±2%时，则该批混凝土全部按抽查实际量计量”，故原告于2013年5月2日及6月30日向被告供应的所有商砼均应按照抽查的误差比例下浮计算方量。原告在上述月份的方量结算单中仅对出现误差的车次方量据实进行了扣减，但并未对上述两日其他车次运送方量进行扣减，违反了合同约定。按双方合同约定，经核减后，2013年5月2日的原告所有批次供砼方量均应核减25%，应按照111方计量，当日商砼款应按照22200.00元计算；2013年6月30日的原告供砼方量均应核减47.5%，应按照43.05方计量，当日商砼款应按照9901.5元计算。原告多计量的67.25方及对应价款14447.50元应予以扣减，故原告累计向被告供砼量应为22232.05立方米被告辩称应当按照上述两日供应方量误差比例对原告自2013年3月16日至2013年6月30日的供应方量进行扣减，既不符合合同约定，被告也未提供除2013年5月2日及6月30日之外供方出现误差的证据，法院不予采纳。三、关于商砼供应价格问题。原、被告在所签《商品混凝土委托加工合同》已经对各标号商砼价款进行了明确约定。原、被告庭审中均提供《关于调整商品混凝土价格的函》作为本案证据使用，故可以认定双方对商砼价格进行调整。2013年12月31日，原告向被告送达《关于调整商品混凝土价格的函》，自2014年1月3日起各种强度商品混凝土每立方米价格均增加15元。被告认可在该函中加盖的“湖北新南洋建设集团有限公司骆驼集团襄阳公司二期主厂房项目部”印章，该印章系被告承接该工程所使用，应视为被告对价格调整的认可。另从2014年1月之后原告的方量结算单中所列商砼单价已按照该函进行了上调，被告在上述方量结算单上进行了签字盖章确认，也能够证实原被告就2014年1月3日以后商砼单价上调事宜达成了一致意见。故被告辩称原告调价函并非针对被告施工项目，双方未就调价事宜达成一致意见，法院不予采信。综上，原告累计向被告供砼量应为22232.05立方米，货款总金额合计5186411.5元，被告支付货款480万元，未按照双方签订的合同约定付款，损害了原告的合法权益，应承担违约责任。原告要求被告支付后续货款400859元，因在方量计算中未按照约定进行扣减，法院对其依法扣减后的金额386411.50元予以支持，超出部分，法院不予支持。原告要求被告按照未付清货款为基数自2015年3月10日起至货款还清之日止，按照月息2分支付违约金，法院认为合同约定的违约金为每逾期一天按应付款额的1%支付滞纳金，该约定明显过高，法院支持欠款金额从2015年3月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算违约金至付清之日。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、一百六十一条规定，判决如下：一、被告刘庆军于本判决生效后十日内向原告襄阳同天长建筑材料有限公司支付商砼款386411.50元，并承担从2015年3月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算至付清之日止的违约金；二、驳回原告襄阳同天长建筑材料有限公司其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9412元，由被告刘庆军负担7096元，原告襄阳同天长建筑材料有限公司负担2316元。本院二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为：依法成立的合同受到法律保护。双方当事人提交的商品混凝土委托加工合同除在约定价款是否含税上存在差异外，其余内容均相同，刘庆军签名系刘庆军委托人刘报学所签，刘庆军对合同真实性予以认可，“湖北新南洋建设集团有限公司骆驼集团襄阳公司二期主厂房项目部”没有证据证明其主体资格，且骆驼集团襄阳公司二期主厂房项目系由刘庆军承建，故原审法院认定商品混凝土委托加工合同中约定的需方权利义务实际由刘庆军享有和承担并无不当；对出现两次误差方量的情况，因被上诉人在上述月份的方量结算单中已对出现误差的车次方量据实进行了扣减；关于调价函问题，因为在调价函上，有上诉人的签字盖章，且后续结算单的结算价款与调价函数字一致，故一审法院认定双方当事人就2014年1月3日以后商砼单价上调事宜达成了一致意见正确。原审法院查封上诉人的个人账户，系采取的诉讼保全措施，上诉人不服只能申请复议，不属于二审上诉审理的范围。上诉人刘庆军上诉称被上诉人起诉上诉人属于主体不适格，上诉人不存在拖欠混凝土货款的情况，原审法院判决上诉人向被上诉人支付386411.5元商砼款及违约金无事实和法律依据，属于事实认定错误，原审法院查封上诉人个人账户的行为错误等的上诉理由均没有事实依据和法律依据，上诉人没有提供确凿可信的证据证实自己的上诉主张，故上诉人刘庆军的上诉请求不能成立，本院不予支持，综上，原审判决程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9674元，由上诉人刘庆军负担。本判决为终审判决。审判长  史建东审判员  王明兰审判员  王 进二〇一七年十月二十三日书记员  胡梦蝶