北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终8817号上诉人（原审原告）：郑文学,男，1964年12月27日出生，住湖北省荆州市。被上诉人（原审被告）：北京天虹商业管理有限公司，住所地北京市西城区广安门外大街168号地下一层至地上二层。法定代表人：高书林，董事长。委托诉讼代理人：王娜，北京市齐致（济南）律师事务所律师。上诉人郑文学因与被上诉人北京天虹商业管理有限公司（以下简称天虹公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初6964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑文学、被上诉人天虹公司的委托诉讼代理人王娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑文学上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持郑文学的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清和错误，未对郑文学主张的“涉案食品为擅自变更配方后生产的保健食品，影响食品安全”这一较大争议的事实进行调查和回应，剥夺了郑文学的司法知情权，有失公平、公正。(一)郑文学向一审法院提交了证明配方与配料标准术语的《食品工业基本术语》国家标准文本内容。该标准2.9项配料表术语：配料表是将所有食品配料按加入量递减顺序排列的一览表（清单）；2.10项配方术语：配方是将食品所有配料的品名和相应加入量（或比例）列出的清单。由此可知“配方”与“配料”是包含与被包含的关系，换言之只要是在配料表中出现的“配料”一定是保健食品“配方”中的原料和辅料。（二）天虹公司提交一审法院的《保健食品注册批件》和附件《东阿阿胶牌阿胶膏产品说明书》（编号为0003284）载明的主要原料为：阿胶、核桃仁、黑芝麻、黄明胶、绍酒、淀粉、维生素E。国家食品药品监督管理局于2005年印发《保健食品注册申报资料项目要求（试行）》，对产品配方和产品说明书的书写格式作出明确要求，即：配方按照原料、辅料的功效作用主次关系顺序列出全部原料、辅料的名称及用量，辅料包括赋形剂、填充剂、成型剂等物料；产品说明书中的主要原料、辅料按配方书写顺序列出主要原料、辅料。天虹公司提交的产品说明书中的主要原料属于涉案食品批准的配方内容，而涉案食品标签载明的配料为：水、蔗糖、核桃仁、黑芝麻、黄明胶、绍酒、阿胶、淀粉、维生素E，二者在原料品种数量上显然不同。依据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第七十七条释义“保健食品的配方是指产品生产时使用，并存在于最终产品中的原料、辅料的品种及用量”和上述规定，郑文学主张涉案食品的配方在注册批准的基础上增加了水和蔗糖两种原料，属于改变产品配方的行为，违反了《食品安全法》第八十二条第三款“保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉生产企业应当按照注册或者备案的产品配方、生产工艺等技术要求组织生产”的强制性规定。然而，一审法院对郑文学主张的且争议较大的上述事实未进行调查，在判决书中也未进行回应，剥夺了郑文学的司法知情权，且在天虹公司没有提供证据证明涉案食品没有改变批准配方的情形下，就作出了驳回郑文学全部诉讼请求的判决，属于认定事实不清，证据不足。（三）一审判决书第7页第1段第4行称：“涉案食品外包装标示的上述用语及主要原料均与其注册批件内容一致，符合有关法律规定。虽然郑文学认为涉案食品配料表应与注册为保健食品时的主要原料一致，但其主张无相关法律依据，本院对此不予支持”。郑文学所主张的是保健食品主要原料的变化，属于擅自变更产品配方，影响食品安全和标签内容与注册时的说明书内容不一致这两个事实，并提供了《食品安全法》第七十八条和第八十二条作为法律依据，一审法院认为郑文学的主张无法律依据不予支持，属于认定事实错误，作出了与实际情况截然相反的认定。二、一审法院违反法定程序，将未经相互质证的证据作为认定本案事实的依据，影响了案件正确的判决，损害了郑文学的合法利益。（一）一审判决所称的卫食健字[1997]第415号《保健食品批准证书》、附件《阿胶羹产品说明书》及编号为00001385的《保健食品注册批件》，郑文学在一审庭审中根本未见到，更未质证。因此，一审法院审理查明事实的根据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）关于“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定。（二）唯一经过质证的证据是编号为0003284的《保健食品注册批件》及附件，该附件《东阿阿胶牌阿胶膏产品说明书》载明的主要原料为阿胶、核桃仁、黑芝麻、黄明胶、绍酒、淀粉、维生素E。因该证据为复印件，无法与原件核实，不符合《民事诉讼法》关于“当事人提供的证据应当为原件”的规定。天虹公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。《保健食品注册批件》中标注“主要原料”与产品标识中“配料表”不一致，不存在郑文学所称的“配方变更”。首先，从审批依据看，与涉案食品相关的国家主管部门审批的卫食健字[1997]第415号《保健食品批准证书》中明确载明的审批结论为“经审核，该产品符合《中华人民共和国食品卫生法》（以下简称《食品卫生法》）和《保健食品管理办法》的规定，现予批准”。批准日期为1997年9月4日。审批时依据的是《食品卫生法》第二十二条规定“表明具有特定保健功能的食品，其产品及说明书必须报国务院卫生行政部门审查批准”及第二十三条规定“表明具有特定保健功能的食品，不得有害于人体健康，其产品说明书内容必须真实，该产品的功能和成分必须与说明书相一致，不得有虚假”。《保健食品管理办法》第四条明确规定“配方的组成及用量必须具有科学依据，具有明确的功效成分。如在现有技术条件下不能明确功能成分，应确定与保健功能有关的主要原料名称”。鉴于涉案食品配料表中，水起赋形作用，蔗糖作为食品添加剂为调节口感，均无明确的功效成分也不具备保健功能，因此主管部门批准的保健食品批准证书、注册批件中未将其列示为保健食品的主要原料。根据当时的《保健食品标识规定》（卫生监发[1996]第38号）规定，“各种配料必须按其使用量大小依递减顺序排列”。即配料表中按使用量排列于前位的物料与产品说明书中的主要原料并非同一概念，“主要原料”是与食品保健功能相关的原料。涉案食品在标识的配料表中依法列明了全部配料，并根据注册批件中载明的产品说明书列出主要原料，符合法律规定。其次，从国家立法及规范制度发展看，“东阿阿胶牌阿胶膏”是1997年由卫生部批准注册的保健食品，是依据当时的《食品卫生法》和《保健食品管理办法》的规定，在产品说明书中列明与保健功能有关的主要原料名称，是获得批准的。2009年6月1日我国制定并实施《食品安全法》，国家食品药品监督管理局于2010年10月22日下发《关于印发保健食品产品技术要求规范的通知》（国食药监许[2010]423号）。根据《保健食品产品技术要求规范》，自2011年2月1日起适用保健食品产品技术要求文本格式，其中包括产品的配方，而不再要求填报产品的主要原料。但该通知明确规定是针对新产品的注册申请和产品的再注册，并不包括2011年2月1日前受理的产品。天虹公司提交的涉案食品的注册批件“技术要求”一栏对此亦有明示。第三，2015年国家食品药品监督管理总局《保健食品标识管理办法（征求意见稿）》第八条关于标识的产品信息第二项规定：“原料和辅料，应当按照批准或备案内容与顺序分别列出全部原料和辅料名称。原批准证书内容未包括全部原辅料名称的，应当根据实际生产情况按照加入量的递减顺序分别列出原料和辅料”。从上述征求意见稿中规定内容亦可以看出监管部门对保健食品标识的基本监管思路，即原批准证书未包括全部原料、辅料的，按照加入量的递减顺序分别列出原料和辅料即可。综上，不存在郑文学所称配方变更及影响食品安全的情形。郑文学向一审法院起诉请求：1.判令天虹公司退还郑文学货款14168元，同时郑文学向天虹公司退还东阿阿胶牌阿胶膏46盒；2.判令天虹公司赔偿郑文学147840元。一审法院认定事实：2016年12月22日，郑文学在天虹公司购买东阿阿胶牌阿胶膏48盒，单价为每盒308元，共计支付14784元。涉案食品外包装背面注明：“本品是以阿胶、核桃仁、黑芝麻等为主要原料制成的保健食品，经功能试验证明，具有免疫调节的保健功能”。配料表为：水、蔗糖、核桃仁、黑芝麻、黄明胶、绍酒、阿胶、淀粉、维生素E。涉案食品生产企业为东阿阿胶股份有限公司（以下简称东阿阿胶股份），委托企业为山东东阿阿胶保健品有限公司（以下简称东阿阿胶保健）。另查，1997年9月4日，中华人民共和国卫生部向东阿阿胶保健颁发了卫食健字[1997]第415号《保健食品批准证书》，批准阿胶羹作为保健食品，其附件《阿胶羹产品说明书》载明：“本品是以优质阿胶为主要原料，并配以核桃仁和黑芝麻等辅料，根据传统配方，采用现代科学生产工艺，调配精制而成的保健食品，本品富含蛋白质，经功能学试验证实，具有免疫调节的保健作用。”“主要原料：阿胶、核桃仁、黑芝麻”。后国家食品药品监督管理局向东阿阿胶股份发放了编号为00001385的《保健食品注册批件》，载明产品名称为东阿阿胶牌阿胶膏，批准文号为卫食健字[1997]第415号，备注内容为：“2003年12月15日批准产品变更，原产品名称为‘阿胶羹’，原申报单位名称为东阿阿胶保健；2004年7月7日批准产品变更，原产品名称为‘阿牌阿胶羹’”。其附件《东阿阿胶牌阿胶膏产品说明书》载明：“本品是以阿胶、核桃仁、黑芝麻等为主要原料制成的保健食品，经功能试验证明，具有免疫调节的保健功能。”“主要原料：阿胶、核桃仁、黑芝麻、黄明胶、绍酒、淀粉、维生素E”。后国家食品药品监督管理局向东阿阿胶股份发放了编号为0003284的《保健食品注册批件》，载明产品名称为东阿阿胶牌阿胶膏，申报单位（转让方）为东阿阿胶股份，受让方为东阿阿胶保健，批准文号为卫食健字[1997]第415号，审批结论为：根据《食品卫生法》和《保健食品管理办法》的有关规定，该产品已于1997年9月4日批准为保健食品，现批准其转让。备注内容为：“2003年12月15日批准产品变更，原产品名称为‘阿胶羹’，原申报单位名称为东阿阿胶保健；2004年7月7日批准产品变更，原产品名称为‘阿牌阿胶羹’”。其附件《东阿阿胶牌阿胶膏产品说明书》载明的内容与编号为00001385的《保健食品注册批件》附件内容一致。再查，涉案食品委托企业东阿阿胶保健持有有效的《食品经营许可证》，生产企业东阿阿胶股份亦持有有效的《食品卫生许可证》，同时经山东省食品药品监督管理局审查，符合《保健食品良好生产规范》要求。一审法院认为，郑文学向一审法院提交的购物小票及发票中的商品名称、数量等信息与郑文学之陈述相互印证，已形成完整的证据链，且天虹公司对上述购买事实亦予以认可，故一审法院确认郑文学与天虹公司之间存在买卖合同关系，且买卖合同之标的即为涉案的48盒东阿阿胶牌阿胶膏。上述买卖合同关系是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。郑文学向天虹公司支付了货款，天虹公司应向郑文学交付符合法律规定的商品。郑文学认为涉案食品存在以下不符合食品安全标准的问题，一审法院将就此逐项进行阐述：第一，郑文学认为涉案食品外包装上标示的配料表中的配料与其注册为保健食品时的主要原料不一致、与其在外包装上宣称的“本品是以阿胶、核桃仁、黑芝麻等为主要原料制成的保健食品……”亦不一致，属于擅自变更产品配方，影响食品安全。根据《食品安全法》第七十八条之规定，保健食品的标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容应当真实，与注册或者备案的内容相一致，载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等，并声明“本品不能代替药物”。保健食品的功能和成分应当与标签、说明书相一致。涉案食品外包装标示的上述用语及主要原料均与其注册批件内容相一致，符合有关法律规定。虽然郑文学认为涉案食品配料表应与注册为保健食品时的主要原料一致，但其主张并无相关法律依据，一审法院对此不予支持。第二，郑文学认为涉案食品配方中有多种原料，因此“东阿阿胶牌阿胶膏”的名称不符合《保健食品命名规定》，且该名称存在严重误导和欺骗消费者的情形，属于不符合食品安全标准的食品。虽然国家食品药品监督管理局发布的《保健食品命名规定》第七条第四项规定：以产品所用原料命名的，应使用规范的原料名称，但不得以配方中的部分原料命名或擅自简写命名。但国家食品药品监督管理局发布的《关于实施保健食品命名规定和命名指南有关问题的通知》（以下简称《通知》）第一条第一项规定：《保健食品命名规定》发布前已批准使用的产品名称，原则上可继续使用，存在严重误导、欺骗消费者情况的除外。涉案食品采用的“东阿阿胶牌阿胶膏”这一产品名称，系2004年7月7日经国家食品药品监督管理局批准变更而来，《保健食品命名规定》于2012年3月15日方才实施，故涉案食品名称符合《通知》所规定的情形。郑文学亦未提交证据证明涉案食品名称存在严重误导、欺骗消费者情况，故一审法院对郑文学的上述主张不予支持。第三，郑文学认为涉案食品在标签中以文字形式强调添加了阿胶，在正面标签上将阿胶排列在黑芝麻、核桃仁之前，使郑文学误认为涉案食品主要配料为阿胶，已引起郑文学对涉案食品中阿胶配料的重视，而涉案食品并未对阿胶添加量进行标示，属于不符合食品安全标准的食品。根据《食品安全国家标准预包装食品标签通则GB7718-2011》4.1.4.1的规定，如果在食品标签或食品说明书上特别强调添加了或含有一种或多种有价值、有特性的配料或成分，应标示所强调配料或成分的添加量或在成品中的含量。涉案食品名称及标签相关文字描述中并未着重强调阿胶的特性及价值，故不属于强调添加的情形，且涉案食品外包装涉及主要原料的相关文字描述与其注册批件内容相一致，故一审法院认为郑文学主张涉案食品标签存在强调添加的情形于法无据，一审法院不予支持。第四，郑文学认为涉案食品中阿胶的实际添加量与核桃仁、黑芝麻等其它主要配料相比属于最少的配料，长期食用可能会对营养摄入的均衡产生不良影响，从而影响身体健康。一审法院认为郑文学的上述主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。第五，郑文学认为天虹公司未对涉案食品尽到合理审查义务，应当依法承担法律责任。因涉案食品具备《保健食品批准证书》及相应注册批件，其标注的相关内容具有合法来源，且涉案食品生产企业和委托企业具有食品生产经营相关资质，亦经省级食药部门确认为符合《保健食品良好生产规范》要求，故郑文学提供的现有证据尚不足以证明天虹公司未尽到法定审查义务，故一审法院对其相应主张，不予支持。因此，郑文学基于上述理由认为涉案食品属于违反食品安全标准的食品，并以此主张退款退货和十倍赔偿的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院于2017年5月25日作出（2017）京0102民初6964号民事判决：驳回郑文学的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审期间，郑文学提交了涉案食品在天猫购物平台公开的加工工艺流程截图、检测报告及标题为“关于卫食健字[1997]第415号保健食品主要原料变更问题咨询的回复”、署名为“食品药品监管总局特食注册司”的电子邮件打印页，用以证明涉案食品擅自变更配方。天虹公司对上述证据的真实性不持异议，但对其关联性及郑文学的证明主张不予认可。郑文学还提交了制作阿胶膏网络视频截图，用以证明阿胶膏在加工过程中不使用水。天虹公司对该证据的真实性及关联性不予认可。天虹公司提交了国家食品药品监督管理总局对涉案食品的抽检记录网页截图，用以证明涉案食品质量合格。郑文学认可该证据的真实性，但认为与本案不具有关联性。天虹公司还提供了东阿阿胶保健出具的《情况说明》，用以说明涉案食品未变更配方。郑文学对《情况说明》的内容不予认可。本院二审期间，郑文学表示对一审法院查明的卫食健字[1997]第415号《保健食品批准证书》、编号为00001385的《保健食品注册批件》、编号为0003284的《保健食品注册批件》及相关附件的内容不持异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查，涉案食品外包装载明：执行标准为Q/DEB0022S。一审期间，天虹公司提交东阿阿胶保健的上述企业标准，原辅料中载明有生产用水和蔗糖，并经山东省卫生和计划生育委员会备案。天虹公司还提交《中国药典2015年版》中关于阿胶部分的复印页，其中关于阿胶制法记载：“将驴皮浸泡去毛，切块洗净，分次水煎，滤过，合并滤液，浓缩（可分别加入适量的黄酒、冰糖及豆油）至稠膏状，冷凝，切块，晾干，即得。”郑文学在一审庭审中对上述企业标准及药典内容的真实性不持异议。郑文学曾向国家卫生和计划生育委员会申请就涉案食品的产品配方信息公开。国家卫生和计划生育委员会于2017年5月5日作出告知书，内容为：经征求第三方申报单位东阿阿胶保健的意见，第三方企业认为属于商业秘密，不同意公开，因此关于备案的产品配方的申请，不予公开。本院认为，在二审中，郑文学以涉案食品擅自变更配方为由，主张涉案食品不符合食品安全标准，进而上诉要求天虹公司退货、退款并承担十倍赔偿责任。关于涉案食品是否违反食品安全标准，编号为0003284的《保健食品注册批件》载明2005年6月30日涉案食品批准转让，同时其附件产品说明书记载了涉案食品的主要原料、功效成分及含量、适宜人群、不适宜人群等内容。现涉案食品合法公开的信息并未违反上述注册批件内容。同时，涉案食品所执行的生产标准亦经政府相关行政管理部门备案。天虹公司还提交了涉案食品委托生产企业出具的《情况说明》及中国药典相关章节内容，就涉案食品的配方及制作过程进行了说明。本案现有证据不足以认定郑文学主张的涉案食品擅自变更配方的事实成立，郑文学关于涉案食品违反食品安全标准的上诉主张，本院不予支持。另一方面，关于天虹公司是否尽到合理审查义务，天虹公司提供了涉案食品的《保健食品批准证书》、相应注册批件、生产企业和委托企业的食品生产经营资质以及经备案或审查的生产执行标准及生产规范合格证明等。根据上述材料，可以认定天虹公司作为销售者尽到了合理审查义务。现有法律不足以认定天虹公司负有知悉产品配方并就产品是否与配方一致进行审查的义务。故无论郑文学主张的涉案食品擅自变更配方的事实是否成立，对于作为销售者的天虹公司本案不具有适用《食品安全法》第一百四十八条第二款所规定的十倍赔偿的前提。综上所述，郑文学的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3540元，由郑文学负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  孙盈审判员  石东审判员  周维二〇一七年十月三十一日书记员  赵越