江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终3795号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司如皋支公司，住所地如皋市。负责人：冒建勋，该支公司总经理。被上诉人（原审原告）：环新如，女，1957年1月19日生，汉族，住如皋市。被上诉人（原审被告）：黄斌斌，男，1992年8月24日生，汉族，住如皋市。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，住所地南京市建邺区。法定代表人：黄东峰。上诉人中国人民财产保险股份有限公司如皋支公司（以下简称人保公司）与被上诉人环新如、黄斌斌及原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金保险）机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682民初5373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、其公司要求对环新如的非医保费用予以剔除，一审法院对此不予理会，明显不当。2、环新如已超过法定退休年龄，一审法院仅凭环新如提供的用工证明及手写工资表就按115元/天标准判赔误工费，有失偏颇。环新如、黄斌斌均未予辩称。紫金保险未予述称。环新如向一审法院起诉请求：1、判令黄斌斌、人保公司赔偿其因此次交通事故所遭受的损失172831.68元。2、黄斌斌、人保公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月5日6时40分，黄斌斌驾驶苏Ｆ×××××号小型普通客车沿如皋市石庄镇草张庄村25组东西水泥路由西向东行驶至如皋市石庄镇草张庄村25组石宝山家门前交叉路口，碰撞沿南北水泥路由南向北由环新如驾驶的电动自行车（后载陈思宇），致环新如、陈思宇受伤，两车受损。事故发生后，环新如即被送往如皋市第三人民医院进行救治，并于当天转入南通市第一人民医院住院治疗，于2016年4月28日出院。共花去医疗费89952.31元。2016年4月18日，如皋市公安局交通巡逻警察大队作出第0076634号道路交通事故认定书，认定黄斌斌负事故的全部责任，环新如、陈思宇无事故责任。2017年2月13日，环新如自行委托海安县人民医院司法鉴定所对其伤情进行鉴定。2017年2月18日，该所作出司法鉴定意见如下：环新如因道路交通事故致右胸第3-7肋骨、左胸第11肋骨骨折，评定为十级伤残；致骨盆骨折后畸形愈合，评定为十级伤残。被鉴定人伤后的误工时间为210日；护理期限为90日，其中住院期间2人护理，其余1人护理；营养期限90日。一次性去左胫骨内固定、骨盆内固定需10000元左右，休息45日，一人护理30日，营养30日。另查，苏Ｆ×××××号小型普通客车在人保公司投保交强险、50万元限额的商业三者险、不计免赔险，事故发生在上述保险期间内。事故发生后，环新如与黄斌斌达成协议，协议主要内容为：黄斌斌一次性贴补环新如3000元，环新如另需返还黄斌斌垫付的医疗费38733.91元。紫金保险为环新如垫付医疗费32790.4元。一审审理中，本起事故另一伤者陈思宇亦向一审法院诉讼，经一审法院组织调解，人保公司在交强险限额范围内赔偿陈思宇因本次交通事故造成的医疗费损失2178元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民由于过错侵害他人人身造成损害的，应当承担民事赔偿责任。侵害公民身体造成人身损害的，赔偿义务人应当赔偿医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由侵权人根据自身的责任比例予以赔偿。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。本案所涉交通事故基本事实及责任认定，有如皋市公安局交通巡逻警察大队出具的事故认定书为证，该责任认定符合法律、法规规定，一审法院予以采信。对于环新如的合理损失，依法先由承保肇事车辆交强险的保险公司即人保公司在交强险限额范围内（限额为119822元，其中医疗费限额7822元、伤残限额11万元、财产损失限额2000元）赔偿，超过部分，因黄斌斌在本起事故中承担全部责任，黄斌斌所驾驶车辆在人保公司投保商业三者险、不计免赔险，故由人保公司在商业三者险限额范围内先行赔偿，仍有不足部分由黄斌斌承担。关于环新如的损失，一审法院认定如下：1、医疗费89952.31。2、营养费900元。3、住院伙食补助费414元。以上1-3项，合计91266.31元，由人保公司在交强险限额范围内赔偿7822元。超出部分为83444.31元，由人保公司在商业三者险限额范围内承担。4、误工费24297元（115.7元/天×210天）。5、护理费12060元。6、残疾赔偿88334.4元。7、精神损害抚慰金6000元。8、交通500元。9、修理费1200元。10、施救费92元。以上4-10项合计132483.4元，由人保公司在交强险限额范围内赔偿111200元，超出交强险的损失为21283.4元，由人保公司在商业三者险限额范围内赔偿。11、鉴定费1900元，纳入诉讼费承担中予以考虑。12、二次手术费用，二次手术的相关费用均未实际发生，环新如可待实际发生后另行主张，本案中一审法院不予处理。综上，人保公司需在交强险限额范围内赔偿环新如119022元，在商业三者险限额范围内赔偿环新如104727.71元，合计需赔偿环新如223749.71元。事故发生后，紫金保险垫付32790.4元，按照环新如与紫金保险约定及法律规定，环新如应当将上述款项返还紫金保险，一审庭审中，环新如及人保公司、紫金保险均同意上述款项在人保公司的赔偿款中直接扣减，一审法院无异。事故发生后，环新如与黄斌斌达成协议，按照双方协议约定，环新如需返还黄斌斌38733.91元，该约定不违反法律的规定，一审法院予以支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、人保公司在交强险限额范围内赔偿环新如119022元，在商业三者险限额范围内赔偿环新如104727.71元，合计需赔偿环新如223749.71元。二、环新如返还紫金保险32790.4元，此款项在上述第一项中人保公司的赔偿款中直接扣减。三、环新如返还黄斌斌所垫付款项38733.91元，此款项在上述第一项中人保公司的赔偿款中直接扣减。综上第一、二、三项，人保公司需给付环新如152225.4元，需给付紫金保险32790.4元，需给付黄斌斌38733.91元，均于判决生效后十日内履行。四、驳回环新如的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1270元，减半收取635元，鉴定费1900元，合计2535元，由环新如承担255元，由人保公司负担2280元。二审中，当事人未提交新的证据。原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，关于医疗费的问题，案涉商业险合同中关于保险人应当按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的条款系免责条款，人保公司未能提供证据证明已尽到提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力，况且，确定非医保用药及可替代药品的举证责任在于人保公司，人保公司虽在一、二审审理中均要求扣除非医保用药，但未能提供证据证明非医保用药和可替代药品的具体名称和金额，应当承担举证不能的后果。原审因此支持环新如主张的合理的医疗费，并无不当。关于误工费的问题，环新如虽在事故发生时已年满59周岁，但其在原审中提供的南通如港服饰有限公司出具的证明、该公司的营业执照及2015年4月至2016年3月期间该公司员工的工资表等证据，能够证明其在案涉事故发生前有较为稳定的工作和收入。原审因此根据环新如的主张，结合案涉鉴定意见确定的误工期限，以115.7元/天的标准计算相应的误工费，符合法律规定。综上所述，人保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1270元，由中国人民财产保险股份有限公司如皋支公司负担。本判决为终审判决。审判长  顾晓威审判员  王建勋审判员  吴 风二〇一七年十月二十六日书记员  任蕴涵