山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终6523号上诉人（原审原告）：董军。委托诉讼代理人：孔庆太，青岛市北海政法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：青岛中天能源股份有限公司。法定代表人：黄博，董事长。委托诉讼代理人：戴燕，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩云龙，山东德衡律师事务所律师。上诉人董军因与上诉人青岛中天能源股份有限公司（以下简称中天公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院(2017)鲁0203民初3893号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。董军及委托诉讼代理人孔庆太，中天公司的委托诉讼代理人戴燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董军上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：董军自1988年12月进入青岛中油通用机械厂工作，2013年7月25日该厂更名为青岛中天能源股份有限公司，后中天公司在董军不知情的情况下解除劳动关系，属于违法解除劳动合同。中天公司解除劳动关系的理由为单位经营范围发生重大变化，但其经营范围并未发生重大变化。公司在解除劳动关系时，没有与董军协商，也没有通过法定的工会程序。董军主张的违法解除劳动合同赔偿金计算年限应当自2007年11月起计算。一审计算的2014年至2015年的未休年假工资虽然正确，但未休年假工资应当全部发放，一审仅认定近两年的未休年假工资，处理不当。公积金应当属于法院劳动争议案件受理范围。烤火费、加班费、失业金待遇的诉讼请求，董军已经提交基本证据，应当予以支持。中天公司辩称，除中天公司的上诉请求外，一审认定中天公司系合法解除，适用法律正确，应驳回个人的全部上诉请求。中天公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项。事实与理由：一审认定中天公司应支付董军工资差额，缺乏依据。董军系擅自离职，双方劳动关系已经终止，单位没有义务再向其发放工资。一审驳回董军支付赔偿金的诉讼请求，但支持额外支付劳动者一个月工资，其性质也为经济补偿金，不属于补发的工资。中天公司已经为个人办理了档案及社会保险转移手续，并主动为个人办理了失业金领取手续，但个人拒绝办理。董军辩称，中天公司是在个人不知情的情况，将档案及社保手续转移至青岛就业中心，侵害了个人的合法权益，应当予以赔偿和补偿。董军向一审法院诉讼请求：1、中天公司支付董军违法解除终止劳动合同赔偿金183585.60元；2、中天公司支付董军2008年至2015年未休带薪年休假工资13772.80元；3、中天公司支付董军2003年至2011年未缴纳住房公积金7264.96元；4、中天公司支付董军2005年至2014年加班费24821.81元（包含延时加班费5376.40元，休息日加班费11805.60元，法定节假日加班费2621.21元）；5、中天公司支付董军2003年至2015年期间烤火费3840元；6、中天公司为董军办理劳动合同转移手续，并承担因此造成的失业损失85580元；7、中天公司支付董军2015年11月至2016年3月工资12283.2元；8、诉讼费由中天公司承担。一审法院经审理查明：第一，中天公司称，公司因生产经营需要，变更了经营范围，将压力容器设计、制造业务变更至青岛中能通用机械有限公司。中天公司提交的2013年8月特种设备许可（核准）证变更申请表显示，单位名称由“青岛中油通用机械有限公司”变更为“青岛中能通用机械有限公司”。2014年3月山东省质量技术监督局颁发的《特种设备制造许可证》显示，青岛中能通用机械有限公司获准从事元件组合装置的制造。中天公司2004年10月29日的营业执照显示，经营范围包含“压力容器设计”、“压力容器制造”，2016年4月1日的营业执照的经营范围并无上述两项。第二，董军原系中天公司职工。2015年10月9日和10日，中天公司召开经济业务转型员工劳动关系转移事宜的会议，通知原制造业业务的工作部门及岗位予以取消，相关员工的劳动关系从中天公司转移至青岛中能通用机械有限公司，维持原工作岗位、工作内容、工作时间、薪资福利不变，在中天公司的公司工龄合并计入青岛中能通用机械有限公司，五险一金缴费标准不变；若员工不同意转移，可协商解除劳动合同，公司将依法办理经济补偿金。2015年11月23日，中天公司作出《关于解除8名职工劳动合同的通知》，称“因公司经济转型，经营范围变更，8名职工的工作岗位已不复存在。根据《中华人民共和国劳动合同法》之相关规定，公司决定自2015年12月31日起解除与8名职工的劳动合同，并支付经济补偿金……”后附8名职工的名单中有董军姓名。2015年12月31日，中天公司解除了与董军的劳动合同，原因为“企业解除劳动合同”。2016年1月11日，中天公司向董军邮寄了解除劳动合同通知书，但未妥投。2016年1月16日，中天公司在《青岛日报》刊登通知，要求董军7日内到单位办理劳动关系等手续。董军当庭表示，不同意转移劳动关系至青岛中能通用机械有限公司，因为公积金、带薪年休假、烤火费、加班费等待遇没有落实。很多老员工同意转移，接着就被新公司裁员了。中天公司变更经营范围是主动做出的，并非被迫变更，中天公司处仍有这些工人的岗位，应在中天公司继续工作。第三,董军与中天公司均认可，董军在中天公司正常工作至2015年11月23日。董军称此后中天公司取消董军考勤，并在厂大门张贴通知，停发董军工资。中天公司称董军2015年11月23日擅自离职，工资已按实际到岗时间支付。第四，董军与中天公司均认可,董军每年应享受15天带薪年休假,2014年度未休,2015年度已休6天,工资基数按3303.60元计算。第五，董军未提交加班费的相关证据。第六，董军向青岛市市北区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被申请人青岛中天能源股份有限公司支付违法解除终止劳动合同赔偿金183585.60元；2、支付2008年至2015年未休带薪年休假工资13772.80元；3、支付2003年至2011年未缴纳住房公积金7264.96元；4、支付2008年至2014年加班费24821.81元（包含延时加班费5376.40元，休息日加班费11805.60元，法定节假日加班费7639.81元）；5、支付2003年至2015年期间烤火费3840元；6、支付2015年11月至2016年3月工资12283.2元；7、办理劳动合同转移手续，并承担因此造成的失业损失74232元。2017年3月15日，该委作出北劳人仲案字[2016]第337号裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人带薪年休假工资7290.7元；二、被申请人为申请人办理档案和社会保险转移手续；三、驳回申请人的其他仲裁请求。申请人董军不服裁决诉至法院，即为本案。被申请人未起诉。一审法院认为，第一，关于解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”现中天公司经营范围变更，取消了“压力容器制造”，中天公司对相关制造部门人员的劳动关系进行转移，维持原工作岗位、工作内容、工作时间、薪资福利、五险一金缴费标准不变，工龄合并计算，符合上述规定。董军明确表示不同意转移劳动关系，双方未能就劳动合同变更达成协议，在此情况下中天公司有权与董军解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”中天公司应向董军支付经济补偿金，而非赔偿金，故董军要求中天公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。第二，关于带薪年休假。《青岛市企业工资支付规定》第十条规定“用人单位支付工资时应向劳动者提供工资清单。工资清单应当包括：支付工资的时间、姓名、工作日数、加班时间、应发工资、实发工资和工资扣除的项目、金额等。用人单位工资清单至少保存2年备查。”董军与中天公司的劳动关系已于2015年12月31日解除，中天公司仅对2014年度及2015年度的带薪年休假情况承担举证责任。董军主张2008年至2013年度欠发带薪年休假工资，应承担举证责任。现董军未能就此举证，该部分诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”董军每年应享受15天带薪年休假,2014年度未休,2015年度已休6天,工资基数按3303.60元计算，则中天公司应支付董军应休未休带薪年休假工资7290.70元（3303.60元÷21.75天×24天×200%）。第三，关于住房公积金。劳动者与用人单位因缴纳住房公积金发生的争议，不属于人民法院劳动争议案件审理范围，故董军第三项诉讼请求一审法院不予处理。第四，关于加班费。董军未就加班事实的存在提供初步证据，故其要求中天公司支付加班费的第四项诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。第五，关于烤火费。董军要求中天公司支付烤火费的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。第六，双方劳动合同已于2015年12月31日解除，中天公司应为董军办理档案及社会保险转移手续，该部分诉讼请求一审法院予以支持。董军要求中天公司支付失业金损失，但未提供证据证明其不能领取失业金，该诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。第七，关于工资。中天公司认可向董军支付工资至2015年11月23日，但双方劳动关系至2015年12月31日解除，在此期间董军的工作岗位已取消，应视为待岗，中天公司应按不低于最低工资标准的80％，向董军支付2015年11月24日至2015年12月31日期间的待岗工资1574.25元（1600元×80%+1600元×80%÷21.75天×5天）。中天公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条解除与董军的劳动合同，应额外支付董军一个月工资3303.60元。综上，中天公司共应向董军补发工资4877.85元（1574.25元+3303.60元）。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《青岛市企业工资支付规定》第十条、第二十一条等规定，判决：一、青岛中天能源股份有限公司支付董军2014年度及2015年度应休未休带薪年休假工资7290.70元；二、青岛中天能源股份有限公司支付董军工资差额4877.85元；三、青岛中天能源股份有限公司为董军办理档案及社会保险转移手续；四、驳回董军的其他诉讼请求。上述第一至三项于判决生效之日起十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛中天能源股份有限公司负担。二审期间，董军提交如下证据：2008年、2014年、2016年中天公司的批准证书及2016年3月青岛市市北区商务局的批复，证明2014年时，中天公司经营范围中不包括压力容器的设备制造，但双方也签订了劳动合同，因此，中天公司主张因客观情况发生变化而解除劳动关系不成立。中天公司提交档案交接清单5份，证明中天公司在2016年2月1日已经将个人档案及保险转移至青岛市就业服务中心。本院认为，二审中，双方争议焦点问题为中天公司是否违法解除劳动合同。根据已查明的事实，中天公司的经营范围发生了变更，取消了“压力容器制造”，中天公司对相关制造部门人员的劳动关系进行转移，并承诺维持原工作岗位、工作内容、工作时间、薪资福利、五险一金缴费标准不变，工龄合并计算。对此，本院认为，中天公司系在经营中发生了客观情况的重大变化，根据其用工自主权，其有权对劳动者的劳动关系进行调整转移，且中天公司在劳动关系调整过程中并未侵害劳动者的权益。而董军明确表示不同意转移劳动关系，双方未能就劳动合同变更达成协议，在此情况下，中天公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有权解除与董军的劳动合同。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，认定中天公司应向董军支付解除劳动合同经济补偿金，而非违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以确认。关于带薪年休假工资，董军在二审中对于一审所计算的2014年度和2015年度的未休带薪年休假工资数额并无异议，本院予以确认。对于董军所主张的2008年至2013年度未休带薪年休假工资，根据举证责任分配原则，应当由其承担相应的举证责任，但其未能承担相应的举证责任，一审法院对该部分诉讼请求不予支持，并无不当。关于加班费，劳动者应当承担初步举证责任，但董军未提交有效的证据加以证明，一审法院对于加班费的主张未予支持，并无不当。关于住房公积金，一审法院认为不属于人民法院劳动争议案件审理范围，认定得当，本院予以确认。关于烤火费，一审法院认为董军的主张缺乏法律依据，并无不当，本院予以确认。关于办理档案及社会保险转移手续，根据二审提交的证据，可以证明中天公司在2016年2月份已经办理转移手续，但因其在一审中未提交该证据，导致一审法院在判决中对该项诉讼请求予以处理，因此，该判项属于当事人单方自行履行的判项，一审判决该判项并无不当，本院予以维持。关于失业金损失，一审法院以劳动者未提供证据证明其不能领取失业金为由，不予支持，并无不当，本院予以维持。关于工资，中天公司向董军支付工资至2015年11月23日，根据一审法院认定的劳动关系解除时间为2015年12月31日，此期间，因董军的工作岗位已取消，一审法院认定董军属于待岗，中天公司应向董军支付待岗工资，并无不当，本院予以维持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，认定中天公司应额外支付董军一个月工资，亦具有相应的法律依据，本院予以确认。额外支付一个月工资的性质并非经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的相关规定，用人单位依照该法第四十条规定解除劳动合同的，仍应向劳动者支付经济补偿金。综上，董军与中天公司上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人董军与上诉人青岛中天能源股份有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 龙 骞审判员 孙向东审判员 马 喆二〇一七年十月十三日书记员 郭丹丹书记员 阚玉龙