安徽省泾县人民法院民 事 判 决 书(2016)皖1823民初1533号原告：沐晓明，男，1971年1月22日生，汉族，居民，住安徽省芜湖市南陵县。委托诉讼代理人：董邦林，安徽文理律师事务所律师。委托诉讼代理人：高全，安徽文理律师事务所律师。被告：安徽桃花潭文化发展有限公司，住所地安徽省泾县桃花潭镇桃花潭村。统一社会信用代码91341823682088045L。法定代表人：韦国平，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓军，该公司工程部经理。委托诉讼代理人：胡国华，安徽胡国华律师事务所律师。原告沐晓明与被告安徽桃花潭文化发展有限公司（以下简称安徽桃花潭公司）承揽合同纠纷一案，本院于2016年8月22日立案后，依法适用普通程序，于2016年10月19日依法公开开庭进行了审理。因原告沐晓明申请对涉案工程造价进行鉴定。本院依法委托安徽金瑞安工程咨询有限公司进行了鉴定。于2017年6月8日再次依法公开开庭进行了审理。原告沐晓明及其委托诉讼代理人高全两次均到庭参加诉讼，原告沐晓明的委托诉讼代理人董邦林、被告安徽桃花潭公司的委托诉讼代理人邓军到庭参加2016年10月19日的开庭，被告安徽桃花潭公司的委托诉讼代理人胡国华到庭参加2017年6月8日的开庭。本案现已审理终结。沐晓明向本院提出诉讼请求：1、判令解除沐晓明与安徽桃花潭公司签订的《泾县桃花潭宾馆装修工程包清工合同》；2、判令安徽桃花潭公司向沐晓明支付欠付的劳务承包工程款674198元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息。事实和理由：2015年5月4日，沐晓明与安徽桃花潭公司签订《泾县桃花潭宾馆装修工程包清工合同》，约定：1、工程地点：泾县桃花潭镇；2、承包范围及详细部位：包括木工装修、瓦工装修、水电安装等内容；3、承包方式：包清工；4、结算方式：以建筑面积计算；5、承包单价：290元/m2，并规定安徽桃花潭公司应确保材料及时到场，沐晓明按图纸施工以及付款方式等内容。合同签订后，沐晓明按照图纸进行施工，并按安徽桃花潭公司要求，完成了合同之外的的墙面乳胶漆、做电视背景油漆、安装大理石楼梯台阶等项目（详见工程量清单）。到2015年年底，沐晓明已按图纸完成了其中6栋楼的装修工程并交付使用，另有两栋楼装修工程已基本完工，但因安徽桃花潭公司材料不能到场而停工。2016年春节，因安徽桃花潭公司拖延支付工程款，沐晓明申请泾县桃花潭镇政府协调处理，安徽桃花潭公司支付了部分工程款，并承诺春节后复工，但安徽桃花潭公司一直不安排材料进场，致使沐晓明长期停工。鉴于此，沐晓明于2016年8月5日委托律师书面通知安徽桃花潭公司，若不安排材料进场，通知沐晓明复工，则视为安徽桃花潭公司不再履行合同，双方签订的合同自行解除。但安徽桃花潭公司在接收该书面函件后无任何答复。沐晓明特诉至法院，望判如所请。安徽桃花潭公司辩称，该工程到目前为止还有22、23幢楼没有完工；安徽桃花潭公司对未完成的工程重新找人进行了施工；其他的虽已完工但工程质量存在问题，也没有进行验收。沐晓明为证明其主张，向本院提交了下列证据及安徽桃花潭公司的质证意见：1、身份证复印件1份，证明沐晓明身份情况及主体资格。安徽桃花潭公司对此证据无异议。2、企业信息查询单1份，证明安徽桃花潭文化发展有限公司身份情况及主体资格。安徽桃花潭公司对此证据无异议。3、《泾县桃花潭宾馆装修工程包清工合同》1份，证明原被告双方签订书面合同，约定：原告以包清工的方式承包被告宾馆的装修工程，承包单价290元/㎡并就承包范围、付款及结算方式等内容作出约定。安徽桃花潭公司对此证据无异议。4、桃花潭宾馆装修工程量、图纸各1份，证明原告实际工程量及价款计算标准，工程总价款为1694198元。安徽桃花潭公司对此证据认为工程量出入很大，许多项目还没有做完。5、律师函、快递单各1份，证明原告于2016年8月5日委托律师函的方式书面通知被告需在7日内履行供应装修材料的义务，否则视为被告不再履行合同，合同自行解除。安徽桃花潭公司认可收到了律师函，但认为实际材料已进场了，通知了沐哓明继续施工，但是他们没有来人。6、施工现场照片（供法庭参考），证明原告依约完成22-23幢的工程量。安徽桃花潭公司认为照片反映的部分不事实。7、录音6份，第1份录音是在22-23幢的施工现场，是2016.9.26录音的；第2份录音是沐晓明与安徽桃花潭公司的员工吴宗辉的通话，沐晓明没有生活费向安徽桃花潭公司要，具体时间不记得了；第3份录音，在桃花潭镇政府的工作人员给我们协调时录的，时间是在2016年春节前；第4份录音，是现场录音，桃花潭镇政府的工作人员在场，内容是我们做的工程量对方承认，时间是在2016年春节前；第5份录音，现场录音。也是在桃花潭镇政府的工作人员在场调解劳务费用的事情，时间是桃花潭镇政府给我们调解的同一天；证明至2016年8月，被告尚欠原告工程款60余万元及被告在原告施工期间未安排材料进场的事实。安徽桃花潭公司对此证据认为达不到原告举证目的。对于证据的“三性”，没有发表意见。安徽桃花潭公司为反驳沐晓明的主张，向本院提交了下列证据及沐晓明的质证意见：1、2016.8.12的函、照片及已支付沐晓明工程款统计表，证明沐晓明施工的工程存在质量问题。沐晓明对此证据的三性无异议，但对内容有异议，安徽桃花潭公司在函中说的沐晓明施工质量存在问题是不属实的，他们查看没有问题现在也已经交付使用了。安徽桃花潭公司在函中自认了工程都完工了。对已支付沐晓明工程款统计表没有异议。2、电话记录1份，证明被告与对方进行了沟通。沐晓明对此证据真实性无异议。内容是事实，对方和我们沟通，准备协商解决，但是后来一直没有解决，故我们提起诉讼。3、2016.9.21的函1份，证明工程没有完工，要求对方维修。沐晓明对此证据认为，函件是在沐晓明起诉后邮寄的，函件收到了，但达不到安徽桃花潭公司的证明目的。安徽桃花潭公司说的涉案工程，已经使用不存在质量问题。4、桃花潭工程22、23栋收尾木瓦油事项清单1份，证明22、23栋后期未完成工程是柯某承建，工程款36976.60元等事实。沐晓明对此证据认为，工程量清单是安徽桃花潭公司与柯签订的，沐晓明不知晓，真实性不予认可。22、23栋未完成的工程量，不是按照全部施工完毕计算的，即使证据属实与沐晓明提交的证据不矛盾；该清单各费用的明细高出造价鉴定书中的标准。5、桃花潭畔旅游度假区基建项目包干审批表，证明第三人周某承建了本案合同范围外工程，工程款52396元等事实。沐晓明对此证据认为，安徽桃花潭公司没有提交实际支付该工程款的凭证，真实性不予认可。该审批表预算的标准超出造价鉴定书中的标准，油漆在审批表预算价格是65元/平方米，造价鉴定中的标准是39.4元/平方米，若该证据属实按照造价鉴定标准计算，应当在安徽桃花潭公司实际支付该款之后才能在本案中予以扣除，该审批表中的价款并非双方最终的实际结算价，实际结算价是36000元。6、施工结算单1份，证明第三人徐某承建了本案所涉共8幢楼的卫生间、共6幢楼的门前火烧板及其他鉴定报告中所列的合同范围外的工程的事实。沐晓明对此证据认为，安徽桃花潭公司没有提交实际支付该工程款的凭证，真实性不予认可。徐只施工了第18幢楼的12间卫生间和大理石台阶和踢脚线、一层的地板砖、门前火烧板及19、20幢楼门前火烧板，其余的瓷砖都是我们施工的。原告申请的证人曹某、叶某、李某、吴某的当庭证词的主要内容：我们是沐晓明承揽的安徽桃花潭公司工程建设的具体施工人员，分别做到安徽桃花潭公司工程的地面、天井的地砖，走廊、楼梯的大理石、内墙涂料挂腻子和家具油漆、电视背景墙做油漆，天井外墙涂料、做吊顶、打柜体、做床头背景、踢脚线、门窗、钉茅草、电视背景、花格等项目，被告材料没有进场还有欠我们生活费，我们就没有做了。安徽桃花潭公司委托诉讼代理人认为其不是现场负责，不清楚具体情况。安徽桃花潭公司申请的证人柯某、周某、徐某的当庭证词的主要内容：1、证明安徽金瑞安工程咨询有限公司就本案出具的《工程造价鉴定报告书》中有关“合同内实质完成工程造价1305366.97元中”的22号楼和23号楼有关部分工程不是沐晓明承建，22号楼和23号楼后期未完成工程是柯某承建；2、有关“合同范围外能认定的增加费用135557.26元”实际是周某、徐某等人承建；3、柯某的工程款为37976.60元，周某的工程款为52396元，徐某的工程款为139100.50元的事实。沐晓明后向法庭提交书面质证意见为柯某的工程款中应扣除在鉴定单位鉴定时时对22号、23号楼已核减的3%的工程款，周某的工程款安徽桃花潭公司实际认可的是36000元，徐某对其开工时间、完工时间具体栋数、工程用等工程具体情况均无法明确答复，其所称案涉工程总价工程款为139100.50元不属实，即使其所称部分事实，其实际工程款也只有18377元。对当事人围绕诉讼请求及辩称依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据及争议的事实本院将根据已认定的证据，并结合人的当庭陈述等，在事实认定过程中进行综合阐述。根据上述认定的有效证据及证人证言并结合当事人的当庭陈述，查明的事实如下：2015年5月4日，沐晓明与安徽桃花潭公司签订《泾县桃花潭宾馆装修工程包清工合同》一份，安徽桃花潭公司将泾县桃花潭宾馆装修工程交给沐晓明施工。合同约定的承包范围及详细部位为：1、木工装修（吊顶、家具只打柜体，家具门由厂家定制，厂家安装、床背景、电视背景、花格是定制，由厂家安装）；2、瓦工装修（地面凿平、磁砖铺贴，做防水不在，墙体砌墙、打墙不在内。大理石厂家定制，厂家安装）；3、水电安装（主灯不安装，玻璃淋浴房安装不在）；4、油漆（顶面乳胶漆，墙面刮腻子，墙面贴墙纸不在）；5、全部12幢别墅。（实际施工为沿江15#至23#，计9幢）。承包方式：包清工。结算方式：以建筑面积进行结算。承包单价：290元/平方米（此单价不含税），付款方式：进场15天后付每人2000元生活费，以后按月进度支付，支付月进度的70%，工程全部完工后支付工程（款）95%，其余5%年度结清。合同还约定甲方（即安徽桃花潭公司）要确保材料进场，如果因材料造成的损失由甲方（即安徽桃花潭公司）承担。乙方（即沐晓明）按图纸施工，如有变更甲方（即安徽桃花潭公司）应通知乙方（即沐晓明），如不通知造成损失由甲方（即安徽桃花潭公司）承担，变更超出部分由甲方（即安徽桃花潭公司）补给乙方（即沐晓明）等内容。合同签订后，沐晓明按照图纸组织施工，并按安徽桃花潭公司要求，完成了除合同约定内容外的部分工程。在合同履行过程中，第17号楼因安徽桃花潭公司另作他用，没有进行装修，沐晓明并根据安徽桃花潭公司的要求完工了部分合同之外的工作。2016年春节前，双方因工程款支付、材料进场等事宜发生争议，导致工程停工。2016年8月5日沐晓明委托律师书面通知安徽桃花潭公司，主要内容为：请贵公司接本函后7日内安排材料进场，并通知委托人复工，逾期不通知，视为贵公司不再履行本合同，本合同自行解除。安徽桃花潭公司接函后，于8月12日回函给沐晓明委托的律师，内容主要为：沐晓明组织的施工队伍技术太差，管理混乱，导致延误工期，15号等6幢楼貌似已完工，工程质量根本达不到验收标准，22、23号楼至今没有完工，已按合同及时支付了工程款。要求沐晓明于8月份对15号等6幢楼进行维修，维修材料由沐晓明负责。该函沐晓明委托的律师于8月23日收到。在此的前一天即2016年8月22日，沐晓明诉至本院，要求判令解除沐晓明与安徽桃花潭公司签订的《泾县桃花潭宾馆装修工程包清工合同》；判令安徽桃花潭公司向沐晓明支付欠付的劳务承包工程款674198元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息。在本案审理期间，因双方对工程造价无法达成一致意见，沐晓明申请就工程造价进行司法鉴定，安徽金瑞安工程咨询有限公司接受本院委托于2017年4月24日作出司法鉴定报告，报告内容如下：“一、鉴定结果：就原告方（沐晓明）与被告方（安徽桃花潭公司）所签订的泾县桃花潭宾馆装修工程包清工合同及相关工作内容等实际完成工程造价鉴定结果为1440924.23元（合同内实际完成工程造价为1305366.97元，合同范围外能认定的增加费用为135557.26元）。合同范围外无法认定的增加费用为81969.50元。二、本鉴定单位是按“鉴定证据视为已确认”进行造价鉴定的，合同范围外以实际完成的工作内容所需费用给予认定并计入合同范围外能认定的增加费用中；因施工质量不在本次鉴定范围内故不予考虑。三、鉴定单位认为无法确认的说明事项：1、折门窗、装门，因现场已经施工完毕，我司法鉴定单位无法判定施工范围，且双方对此部分有争议，我司法鉴定单位暂按图纸计算工程量，套用现有定额测算，造价为16083.84元，计取比例由法院确定并将最终费用计入工程总造价；2、清理天井土，因现场已经施工完毕，我司法鉴定单位无法判定施工范围，且双方对此部分有争议，我司法鉴定单位暂按图纸计算工程量，套用现有定额测算，造价为1561.32元，计取比例由法院确定并将最终费用计入工程总造价；3、打天井混凝土，因现场已经施工完毕，我司法鉴定单位无法判定施工范围，且双方对此部分有争议，我司法鉴定单位暂按图纸计算工程量，套用现有定额按照10CM厚C15混凝土垫层测算，造价为6598.52元，计取比例由法院确定并将最终费用计入工程总造价；4、订毛草，因现场原告班组只施工部分区域，工程量无法计取，暂按原告诉求11.5个工日计入并参照宣城市当月信息价，人工价格为技工200元/工日，此项造价为2300元，计取比例由法院确定并将最终费用计入工程总造价；5、做防水，因防水为隐蔽工程，现场施工地砖及墙砖将防水层覆盖，司法鉴定单位无法勘测，现场查看，卫生间有喷淋，按一般常规要求及做法，墙面防水高度为1.8米计算工程量，套用现有定额，此项造价为9305.33元，计取比例由法院确定并将最终费用计入工程总造价；6、天棚木条油漆，参照包清工合同相关条款，无法确定是否含在原合同包干价范围内，结合现场实测及图纸计算，单栋面积为108.16m2,共8栋，合计865.28m2,按市场一般做法：批腻子两遍、刷木材面广漆漆两遍打磨出亮套用现有定额测算，造价为46120.49元，是否计取及计取比例由法院确定并将最终费用计入工程总造价。”。对于22、23号楼的工程价款鉴定单位系按已完成工程量的97%进行鉴定。案涉工程的22、23号楼的部分工程系由案外人柯某施工，工程款为36976.60元，案涉工程的部分工程还有周某和徐某进行施工。其中周某的工程款实际为36000元，对于徐某施工的工程量，徐某在庭审中的证词对具体的施工情况表示不明确，且其施工结算单上没有现场监理及验收人员签字即直接由公司韦国平签名，与常理不符，故只对其证词中经原告认可的工程款18377元予以确认。另经查明，案涉工程的15、16、18、19、20、21号楼，安徽桃花潭公司于2015年10月国庆期间未经验收即已使用。另有22、23号楼装修工程未全部完工。案涉工程安徽桃花潭公司已支付工程款1022836元（含沐晓明在安徽桃花潭公司的餐饮消费2836元）。本院认为，沐晓明与安徽桃花潭公司签订《泾县桃花潭宾馆装修工程包清工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为合法有效合同。双方应当按照合同的约定履行各自的义务。案涉工程的包清工合同的内容过于简单，且对变更的事项又未能进行明确的签证，造成双方在实际履行过程中对工程量及其工程款的计算出现争议，导致双方之间的合同未能完全履行完毕，对于未完成的工程安徽桃花潭公司已重新组织人员进行了施工，故双方之间签订的包清工合同已无继续履行的必要，故对沐晓明要求解除双方签订的包清工合同的诉讼请求本院予以支持。对于合同解除后已经履行的部分即沐晓明已完成的工程安徽桃花潭公司应支付相应的工程款。对于已完成的工程量，现鉴定单位对于已完成的工程造价的鉴定结果为1440924.23元（合同内实际完成工程造价为1305366.97元，合同范围外能认定的增加费用为135557.26元），但这其中的包括22、23号楼在内有部分工程系由案外人柯某、周某和徐某施工，三个人的工程款为37976.60元+36000元+18377元=92353.60元，对该部分工程款应相应的予以扣除，对于鉴定单位对22、23号是按已完成工程量的97%进行计算工程量的，其已实际扣除了部分工程款，故在对案外人施工的工程款进行扣除时应考虑此因素，避免重复，此部分扣除的工程款为：566.91m2/栋×2栋×290元/m2×3%=9864.23元；对于鉴定报告中所列的合同范围外无法确认拆门窗、装门、清理天井土、打天井混凝土、订毛草和做防水的费用等，鉴定单位现系根据图纸及现有定额进行的测算为35849.01元。对此部分双方之间没有办理签证等手续，缺乏必要的手续，此部分工程量因现场已经施工完毕，无法确定具体的工程量，对此举证责任应由沐晓明承担，但考虑到安徽桃花潭公司对初步司法鉴定报告进行回复中对上述几项工程沐晓明进行过施工予以了认可，只是对工程量的计算有异议，本院酌定对上述工程量按鉴定单位鉴定的造价的50%予以计算（即35849.01元/2=17924.51元）；对于鉴定报告中列出的合同范围外无法确认天棚木条油漆，本案在审理过程中，在沐晓明要求对案涉工程进行鉴定时所列的《超出合同承包范围的施工项目鉴定清单》中并没有列出，说明沐晓明是认可该项目是包含在包干价之内的，故对此造价不予再重新计算。综上所述，沐晓明所承揽的安徽桃花潭公司的装饰工程的总工程款为：1440924.23元-92353.60元+9864.23元+17924.51元=1376359.37元，除去安徽桃花潭公司已支付工程款1022836元，现安徽桃花潭公司尚欠沐晓明工程款353523.37元。因双方之间签订的合同中约定的付款方式为支付月进度的70%，工程全部完工后支付该工程95%，而案涉工程并没有全部完工，且现根据确定的工程款，安徽桃花潭公司已经支付的工程款比例已达到进度款的70%，不存在逾期付款的事实，故对沐晓明要求安徽桃花潭公司承担逾期付款利息的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（五）项、第九十七条之规定，判决如下：一、解除原告沐晓明和被告安徽桃花潭文化发展有限公司签订的《泾县桃花潭宾馆装修工程包清工合同》；二、被告安徽桃花潭文化发展有限公司于本判决生效后十日内给付原告沐晓明的工程款353523.37元；三、驳回原告沐晓明的其他诉讼请求。案件受理费10542元，鉴定费42354.95元（原告沐晓明已预交），由原告沐晓明负担25159.79元，被告安徽桃花潭文化发展有限公司负担27737.16元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。审 判 长  施国宏人民陪审员  章 敏人民陪审员  刘文胜二〇一七年十月二十三日书 记 员  徐 珊附:相关法律条款《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。