广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤02民终1207号上诉人（原审被告）：张潮城，男，1984年5月6日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。上诉人（原审被告）：彭丽涛，女，1984年7月11日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。两上诉人共同委托诉讼代理人：麦继章，广东怿胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄茂，男，1965年8月26日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。被上诉人（原审原告）：骆彩娥，女，1965年8月26日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：潘电财，韶关市浈江区乐园法律服务所法律工作者。上诉人张潮城、彭丽涛因与被上诉人黄茂、骆彩娥缔约过失责任纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张潮城、彭丽涛的共同委托诉讼代理人麦继章、被上诉人黄茂、骆彩娥的共同委托诉讼代理人潘电财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张潮城、彭丽涛上诉请求：1、撤销一审判决，并判决驳回黄茂、骆彩娥的诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费用由黄茂、骆彩娥负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，遗漏关键事实，违反法定程序，适用法律不当，所作出的判决是错误的。一、一审判决认定事实明显错误，并遗漏关键证据。（一）一审判决认定的事实：“2014年5月被告张潮城从张怀海处得知存在芙蓉新城安置房项目，欲与之共同承建”明显是错误的。张怀海已去世，张怀海与张潮城的合同中并没有合作前情况的内容，本案中没有任何证据证实这一事实或与之相关，一审庭审中也没有提及过该部分情况，而事实上是张潮城联系了该工程，然后双方才打算合作投资。（二）一审判决认定的事实：“因其资金短缺，该时恰逢原告黄茂找到被告张潮城询问有无工程可做，被告张潮城遂将项目事宜告知黄茂，并要求黄茂向其支付100万元信誉保证金。”一审判决这一认定明显违背事实。根据黄茂、骆彩娥的一审起诉材料和张潮城、彭丽涛的一审答辩以及本案相关证据可以证实，黄茂支付的该100万元是作为合作投资承建工程的信誉保证金，而不是一审判决认定的仅仅告知了项目事宜就要求支付100万元信誉保证金。一审判决认定事实不清，明显违反了以事实为依据的原则。（三）一审判决认定的事实：“韶关市政工程有限公司将其负责的C区10栋左右工程交给张怀海施工，张怀海、张潮城以及黄茂作为自然人，均无建设工程的施工资质。”无事实依据，一审法院并未查明市政公司以何种形式将工程交给张怀海施工，是转包给张怀海个人还是张怀海挂靠的建筑公司?该工程已完工，张怀海已结算清楚，证明其已合法取得了工程款，一审法院无证据证明其违法施工。（四）一审判决遗漏了关键事实。黄茂支付给上诉人张潮城的100万元是投资承建工程施工的信誉保证金，其保证整个工程的投资后又要求张潮城以其名义继续与张怀海合作并管理工程施工。这一部分事实在一审庭审中已查明，并有相关证据证实，但一审判决的认定事实部分遗漏了该部分事实。二、一审法院违反法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条的规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。但一审判决作为判决依据的《律师函》在一审庭审中没有出现过，没有经过双方质证，也未提及过该份证据。明显违反了法定程序。三、一审判决适用法律错误。一审判决认定张潮城和黄茂不具备建设施工资质，工程相关的中标单位也不能违法转包或者分包，因此适用《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，认为黄茂与张潮城之间的合同违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，认定该合同无效。（一）《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止的是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人或全部肢解后分包给他人;第二十九条规定总承包单位可以将承包工程中的部分发包给具有相应资质条件的分包单位。本案中，一审法院未查明工程的具体情况，没有任何证据可以认定张怀海的承包是违法的，何况张怀海已完成案涉工程，并已依法结算清楚，其必然是合法有效的。（二）张怀海与张潮城的联营合同并非发包方与承包方的工程承包合同，其实质是双方共同投资的合作合同，其内容并未违反国家法律的强制性规定。黄茂、骆彩娥辩称，一审判决认定事实清楚。张潮城、彭丽涛已经以工程为名收取了共100万元，但是没有工程项目。同时，张潮城在其他案件的庭询笔录中承认该100万元是信用金，后又说是看管工地的劳务费。一审判决适用法律正确、判决公正合理。张潮城、彭丽涛上诉理由不充分，应当依法予以驳回其上诉请求。黄茂、骆彩娥向一审法院起诉请求：一、判令张潮城、彭丽涛连带退还黄茂、骆彩娥交款人民币100万元，并从2014年6月22日起至还清款项之日止，按每月1%的标准计付利息给黄茂、骆彩娥；二、本案诉讼费由张潮城、彭丽涛承担。一审法院认定事实：2014年5月张潮城从张怀海处得知存在芙蓉新城安置房项目，欲与之共同承建，但其资金短缺，该时恰逢黄茂找到张潮城询问有无工程可做，张潮城遂将项目事宜告知黄茂，并要求向其支付100万元信誉保证金。黄茂于2014年5月24日在张潮城经营的武江区凤潮商行通过银联POS向张潮城支付了10万元，张潮城出具内容为“今收到黄茂信誉保证金壹拾万元整”的收条给黄茂收执。2014年5月26日，黄茂再次通过其妻即骆彩娥账户向彭丽涛账户汇款90万元，同日张潮城、彭丽涛出具内容为“今收到黄茂交来工程信誉保证金玖拾万元整，此款在2014年6月份保证开工，如开不了工此款在2014年7月30日前退回。钱到彭丽涛的帐上生效。”张潮城收取该100万元后，于2014年6月11日作为乙方与张怀海（甲方）签订《工程联合承建合同》并约定，双方共同合作投资联合承建韶关市芙蓉新城安置房，每栋四层，暂约19栋，双方协商一致，由甲方先投资300万元，乙方先投资600万元，剩余不足工程款由甲方负责借款，如果甲方借不到，乙方可以协助，利息由甲方承担，如果甲方和乙方投资金额平衡之外的借款、利息共同分担，双方各占50%股份，共同统一时间出资，如有一方资金不到位造成的损失由这一方负全部责任。双方还约定了前期工作分配和双方职责，并且约定甲乙双方各自委派专人共同协商工程管理、项目进展、人员联络、财物以及工程进度安排，财务由乙方委派人员专管，购买机械配件、材料款等由双方代表认可签名报账支付。合同还约定了其他内容。合同签订后，张潮城聘请黄羡匀（黄茂之女）作为上述工程的财务，黄羡匀以自己个人名义在农业银行开设了账户用作《工程联合承建合同》的公用账户。此后，张怀海与张潮城口头约定各出资100万元进公用账户，2014年6月14日，张怀海向张潮城的账户转入50万元。张潮城要求黄茂向公用账户汇款100万元，黄茂依约于2014年6月16日指示其合作伙伴邱万清完成汇款。同日，张潮城向黄羡匀开设的上述账户转入50万元，就该笔50万元，张潮城陈述即为张怀海支付的50万元，在（2015）韶浈法民一初字第42号、（2016）粤02民终232号民事判决书中亦对该50万元属于张怀海支付进行了认定。此后，公账内的资金用于购买小车和办公用具（该车辆登记在张怀海名下并一直由张怀海方控制并使用），包括6月14日购买办公用具共计花费146898.58元，黄羡匀从该账户内陆续支取了款项，直至账户内剩余1330667.67元。6月22日，黄茂称其被张潮城欺骗，遂要求黄羡匀将公账内的100万元退回，黄羡匀照办，黄茂考虑到张潮城还收取了其100万元信誉保证金未予退还，又再次要求黄羡匀将公账内剩余的330667元转出，并于6月22日21时6分向韶关市公安局武江分局芙蓉山派出所报案称张潮城以合作工程为由对其实施诈骗，公安机关接报后依法受理并进行了侦查。黄茂要求黄羡匀将公账上的钱款转出后，致使张怀海与张潮城之间的合作无法继续进行，张怀海遂要求张潮城退回其五十余万元，但因公账上的钱款皆为黄茂所支取，张潮城遂于2014年6月27日委托广东世纪华人律师事务所起草了《律师函》一份，载明双方（黄茂及张潮城）合作进行韶关市芙蓉新城安置房工程，张潮城按照约定预付50万元工程款至黄茂指定账户，但在合作过程中，黄茂无故违约，还将张潮城所支付的50万元取走，故要求黄茂在限定时间内退还张潮城的50万元，还载明张潮城系本着双方诚实信用，互惠互利的意愿与黄茂达成合作上述工程，同时也是建立在黄茂有经济实力承建上述工程绝对信任的前提下作出合作决定，但黄茂经济能力有限，此举欺骗了张潮城，违背了合作初衷，应承担全部责任。一审法院另查明：关于张潮城、彭丽涛收取黄茂、骆彩娥共计100万元的性质，黄茂针对公安机关的询问存在“工程承诺金”、“工程信誉保证金”以及“我说这个钱给你了，我以后怎么收回来，彭丽涛说，以后在工程中，扣出来给回你”的陈述，而张潮城在公安机关讯问时存在“你（黄茂）要给100万元给我，作为转包的费用”、“黄茂在工程开工前还给了我100万元，这个是我转包给黄茂的转手费，这个钱是我自己应该得到的”、“那100万元是我帮黄茂看管芙蓉新城项目的辛苦费，因我还要到工地里看管施工现场，以及进行工程的管理。”针对本案黄茂报案所称的被张潮城诈骗100万元工程款，韶关市公安局武江分局经过侦查后认为并不属于刑事案件，而是经济纠纷，遂于2014年11月28日作出韶公武不立字[2014]00003号不予立案通知书，黄茂遂提起本案诉讼。黄茂与张潮城于本案中所称的芙蓉新城安置房项目，系韶关市人民政府立项规划的安置房项目，由广东省第五建筑有限公司与韶关市政工程有限公司共同中标项目，韶关市政工程有限公司将其负责的C区10栋左右工程交给张怀海施工。张怀海、张潮城以及黄茂作为自然人，均无建设工程的施工资质。一审法院认为，本案原定案由为返还原物纠纷，返还原物纠纷是指权利人请求无权占有不动产或者动产的人返还该物的纠纷，本案黄茂、骆彩娥和张潮城、彭丽涛对于双方原欲合作承建韶关芙蓉新城安置房项目以及张潮城、彭丽涛为此收取黄茂、骆彩娥所支付的100万元的事实无异议，双方主要对于该100万元的归属产生争议，因此本案原定案由返还原物有误，应为合同纠纷，本案争议的焦点即为黄茂、骆彩娥主张张潮城、彭丽涛退还100万元并支付利息的诉请是否于法有据，对此一审法院评判如下。从本案黄茂在2014年5月24日和26日分两次共支付100万元以及之后依据张潮城的要求再往黄羡匀账户指示案外人邱万清转账100万元的行为，以及张潮城与张怀海签订《工程联合承建合同》、在黄茂指示黄羡匀将公共账户中的余款转走后张潮城要求律师起草的律师函内容，以及黄茂与张潮城在公安机关的陈述来看，虽然双方对于张潮城、彭丽涛分两次收取黄茂、骆彩娥共计100万元的性质存在争议，但可确定的是，黄茂与张潮城就合作建设韶关芙蓉新城安置房项目达成了一致，并由黄茂向张潮城支付100万元的款项，无论该100万元系作为张潮城收取的工程转让费还是作为黄茂与张潮城合作的担保款项，均系履行双方就合作建设韶关芙蓉新城安置房项目达成的合同，但因双方均非韶关芙蓉新城安置房项目的中标单位，也并不具备建设施工资质，该工程相关的中标单位也不能违法转包或者分包，因此，即便黄茂与张潮城就韶关芙蓉新城安置房项目已经达成一致意见，合同业已成立，但该合同属于无效合同。无效合同的法律后果即为自始没有法律约束力，也不具有可履行性，因该合同取得的财产，应当予以返还，因此，该100万元如属于工程的转让款，收取该款的主体应返还给黄茂、骆彩娥，如该100万元属于合作建设韶关芙蓉新城安置房项目的担保款，因担保合同属于主合同的从合同，在原黄茂与张潮城就担保合同的效力无特别约定的情形下，主合同无效，担保合同亦随同无效，因此收取该款的主体也应返还给黄茂、骆彩娥。本案争议的100万元中的10万元，虽系张潮城收取，但从彭丽涛在公安机关所作的陈述来看，其系与其丈夫张潮城共同与黄茂合作，收取黄茂、骆彩娥支付的款项，因此，彭丽涛除应对2014年5月26日共同收取黄茂、骆彩娥支付的90万元承担返还责任外，还应对张潮城于2014年5月24日收取的10万元承担返还责任。至于张潮城、彭丽涛所辩称的《收条》中已经载明退还的条件即在2014年6月份无法开工才退还，因该条件系作为附条件合同的具体条款，因合同无效，该条款自然亦不具有法律约束力，故一审法院对于张潮城、彭丽涛的前述抗辩意见不予采纳。对于黄茂、骆彩娥诉请的利息问题，一审法院认为该100万元的利息系黄茂、骆彩娥的损失，至于利息的标准，黄茂、骆彩娥主张张潮城、彭丽涛自2014年6月22日起至还清款项之日止，按每月1%计付利息，而双方对此未有约定，因此应按照中国人民银行同期贷款利率计算黄茂、骆彩娥的利息损失。又按照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定，因合同无效所导致的损失，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，至于利息的支付起算时间，应自张潮城、彭丽涛承诺的逾期退款之日起即2014年8月1日起予以计算至本判决确定的履行之日止。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。黄茂、张潮城均无建设施工的资质，其二人就承建、承包韶关芙蓉新城安置房项目达成协议前均应意识到协议无效，因此，黄茂、张潮城对于合同无效均存在过错，且过错相当，因此，就该100万元利息损失，黄茂、张潮城应承担同等责任，即各负担50%。对于张潮城、彭丽涛在本案提及的黄茂、骆彩娥的主张超过诉讼时效的抗辩，一审法院认为，因黄茂、骆彩娥在2014年5月24日、2014年5月26日支付100万元后，在2014年6月22日即向公安机关报案称遭到张潮城诈骗，公安机关亦立案并进行了侦查，后经侦查认为本案属于经济纠纷遂于2014年11月28日作出不予立案通知书，在此期间，国家公权力机关已经介入双方之间的纷争，至2014年11月28日侦查机关作出不予立案通知书后，黄茂、骆彩娥可知晓其权利遭受民事侵害，故本案的诉讼时效应从2014年11月28日起算，至本案黄茂、骆彩娥向始兴县人民法院提起诉讼之时的2016年11月2日，尚未超过两年，故对于张潮城、彭丽涛的前述抗辩意见，一审法院亦不采纳。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第七条、第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院于2017年4月21日作出判决如下：一、张潮城、彭丽涛应于判决发生法律效力之日起十日内退还100万元并支付利息（利息的计算标准：从2014年8月1日起以100万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的履行之日止，再乘以50%）给黄茂、骆彩娥。二、案件受理费13800元，由张潮城、彭丽涛负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的案由应为缔约过失责任纠纷。缔约过失是指在合同订立过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应负有的义务，而使另一方当事人信赖的利益遭受损失，而应当承担民事责任的情况。本案中，张潮城、彭丽涛与黄茂之间虽有订立合同的愿望，但双方事实上自始至终并无订立合同，而是双方在订立合同过程中，由于张潮城、彭丽涛违背诚实信用原则未履行先合同义务而导致黄茂的信赖利益遭受损失，张潮城、彭丽涛应否承担民事责任的纠纷。因此，一审法院先后将本案定性为返还原物纠纷及合同纠纷均不准确，本院予以纠正。依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对张潮城、彭丽涛的上诉意见，本案争议焦点是：一、张潮城、彭丽涛与黄茂之间的合同是否成立；二、张潮城、彭丽涛应否承担缔约过失责任。分述如下：一、张潮城、彭丽涛与黄茂之间的合同是否成立。（一）依《中华人民共和国合同法》第二百七十条：“建设工程合同应当采用书面形式。”的规定，黄茂主张向张潮城、彭丽涛交付的100万元信誉保证金是今后通过张潮城、彭丽涛介绍工程而签订建设工程合同后先行支付的履约保证金，但双方事实上并未依法签订建设工程合同，故双方间的建设工程合同未成立。（二）依《中华人民共和国合同法》第十条:“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律，行政法规规定采用书面形式的，应该采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”的规定，张潮城、彭丽涛主张与黄茂间有口头的合作投资承建工程合同，黄茂交付的100万元信誉保证金是该合同的履约保证金，但黄茂对该口头合同不予认可，且张潮城亦无证据证实双方对投资金额、投资方式、投资盈亏分配等作出过约定。另从张潮城与张怀海签订《工程联合承建合同》并约定双方共同合作投资联合承建韶关市芙蓉新城安置房，由张潮城先投资600万元、张怀海先投资300万元的行为来看，张潮城只与张怀海有合作投资承建工程的行为，而无与黄茂合作投资承建工程的行为，故双方间口头的合作投资承建工程合同未成立。至于黄茂有无代张潮城履行其与张怀海签订《工程联合承建合同》中约定的投资义务，属另一法律关系，本院不予审查。二、张潮城、彭丽涛应否承担缔约过失责任。（一）依《中华人民共和国合同法》第四十二条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”的规定，本案中，张潮城、彭丽涛在分两次收取黄茂信誉保证金100万元后，不但未促成黄茂与他人签订建设工程合同，也未与黄茂签订合作投资承建工程合同，反而自己避开黄茂与张怀海签订《工程联合承建合同》，故意隐瞒其与张怀海订立合同的重要事实，违背了诚实信用原则，导致黄茂交付的信誉保证金100万元至今仍未收回，张潮城、彭丽涛应承担缔约过失责任，赔偿黄茂因此造成的损失。（二）依《中华人民共和国担保法》第八十九条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”、第九十条：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”的规定，本案中，定金作为履约的担保，双方应签订定金合同，明确约定定金的性质，但黄茂交付给张潮城、彭丽涛的信誉保证金并无约定定金性质，且张潮城、彭丽涛与黄茂之间的建设工程合同、合作投资承建工程合同均未依法成立，故张潮城、彭丽涛主张黄茂违约而拒不返还涉案的信誉保证金更是无从谈起，本院不予支持。综上所述，张潮城、彭丽涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但就案由的定性适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由张潮城、彭丽涛负担。本判决为终审判决。审判长  陈俊东审判员  陈东阳审判员  李 罡二〇一七年十月三十一日书记员  李 盈