河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫03民终2782号上诉人（原审原告）：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司，住所地：河南省郑州市淮河西路36号。法定代表人：吴志刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄守库，该公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：周锋卫，河南松盛永进事务所律师，一般代理。被上诉人（原审被告）:洛阳世必爱特种轴承有限公司，住所地：河南省洛阳市西工区洛阳工业园区纬四路。法定代表人：王迪，该公司董事长委托诉讼代理人：杨琳、宋恒，河南先为律师事务所律师，特别授权。上诉人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司（以下简称六冶公司）与被上诉人洛阳世必爱特种轴承有限公司（以下简称世必爱公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院(2013)西民二初字第337号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人六冶公司的委托诉讼代理人周锋卫、黄守库，被上诉人世必爱公司的委托诉讼代理人杨琳、宋恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。六冶公司上诉请求：1、撤销西工区人民法院(2013)西民二初字第337号民事判决，并依法改判。2、一、二审诉讼费用全部由世必爱公司承担。事实与理由：1、一审判决混淆是非，带有明显的倾向性。一审法院认为：“被告提供的证据及线索均指向远达公司，拟证明远达公司是实际施工人，虽然现有证据尚不能确认其是实际施工人身份……”部分，实际已经认定了世必爱公司所提供的所谓“现有证据及证据线索”不能证明远达公司就是“实际施工人身份”。一审法院就应当根据谁主张谁举证的基本原则，判决世必爱公司承担举证不能的法律后果。但是，一审法院却凭借世必爱公司提供的所谓“证据及线索”，超出法律规定增加六冶公司的举证责任，应当予以纠正。一审法院认为：“原告作为合同约定的施工主体，除提交了部分施工技术资料……”部分，已经明确认可了六冶公司为合同约定的施工主体。事实上，六冶公司不仅提供了部分施工技术资料，还提供了签证资料、变更资料、工程材料检验单、加工工程材料单具以及世必爱公司、政府管理部门等发给六冶公司的工作联系单、通知单和监理公司签字认可的施工资料等等相关证据，这些证据已经完全能够充分证明六冶公司为合同约定的施工主体，况且还有六冶公司在一审期间提供的世必爱公司在2009年至2010年间分八笔共计支付工程款478万元的证据材料。据此，一审法院本应当判定六冶公司为合同约定的施工主体，但其违法加重六冶公司的举证责任，而要求六冶公司向其递交已经支付或部分支付施工费用、材料费用的证据，以减轻本应当由世必爱公司承担的举证责任，明显在混淆黑白。一审用未经审理判决认可的事实，认定世必爱公司已经支付了1000余万元的工程款，来证明六冶公司不是合同约定的施工主体实属荒谬。六冶公司认为，从所谓1000余万元工程款的支付对象上看，不仅有远达公司、刘学文以及六冶公司，还有方园物资站等等单位或者个人，其1000余万元并没有全部支付给六冶公司，而六冶公司实际上收到的仅仅是478万元的工程款，至于付给六冶公司之外人的工程款与六冶公司应得的工程款无关，除非有六冶公司当时的书面认可，用世必爱公司支付给他人的工程款来证明六冶公司不是合同约定施工主体不符合逻辑，如果这也算理由，那么无需支付给六冶公司工程款。一审法院(2012)西民初字第268号民事判决确定了李茂恩与刘学文之间存在买卖合同关系，六冶公司不是该买卖合同关系的任何当事一方。该判决与本案应当是没有关系的，且以上事实更加清楚的证明了六冶公司与世必爱公司、远达公司与世必爱公司之间各存在独立的建筑工程施工合同法律关系。同时也间接的证明了六冶公司是合同约定的施工主体。2、本案事实清楚，法律关系清晰。按照法律规定，本案扣除管辖权异议审理程序、中止审理期间等所需时间后，一审法院仍然违反法律规定，故意拖延本案的审理，给六冶公司造成了极大的经济损失。世必爱公司答辩称，1、关于合同效力。世必爱公司与六冶公司虽签订有《建设工程施工合同》及《补充协议》，但合同项下工程并不是由六冶公司施工，而是全部由不具备建设施工资质的永城市远达建筑公司(以下简称“远达公司”)施工，足以认定六冶公司向远达公司违法出借资质或者转包工程的事实，因此上述合同依法应为无效合同。2、关于实际施工主体。根据世必爱公司与六冶公司之间《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定，六冶公司的施工范围为世必爱主厂房、仓库和研发楼，后续工程包括动力线路、给排水管路、厂区道路、大门、水泵房、空压站、精密车间等。然而，根据世必爱公司与远达公司之间《建设工程施工合同》以及远达公司于2010年11月9日出具的《使用告知书》及多份《工作联系单》能够充分证明，世必爱公司主厂房、仓库、研发楼、厂区动力电、给排水、大门、精密车问等均由远达公司施工，六冶公司根本就没有实际履行合同义务。3、关于人工及人工工资。根据六冶公司出具的《投标文件》，六冶公司承诺在中标后不更换项目经理、主要技术负责人和五大员。合同签订后，六冶公司并未安排上述人员进驻施工现场。世必爱公司在施工过程中都是与远达公司的刘学文、刘振辉进行工作联系。因此，六冶公司根本就拿不出其派人进行施工并发放工资的证据。4、关于施工材料投入。本案所涉工程中如钢材、水泥等建材均是由远达公司采购。钢材是由远达公司的刘学文从方圆物资站采购，水泥、沙则是远达公司刘学文从李茂恩处采购，这些证据均能够证明远达公司是实际施工人，而六冶公司则没有对工程进行任何的投入。5、关于工程款。世必爱公司在合同签订后向六冶公司支付了478万元工程款作为预付款，但六冶公司并没有用于施工建设，理应将478万元退还。除此之外，世必爱公司共向远达公司付款1000余万元，对于已付工程款的数额，在世必爱公司诉六冶公司、远达公司一案中，法庭曾专门组织原被告双方进行对账，包括刘学文本人及六冶公司的代理人对已付工程款数额均无异议。综上，本案涉及工程为包死价工程，如果六冶公司实际履行了施工合同，完全应该并且有能力举证证实其进行了建筑材料、人工、施工设备等投入，完全应该且有能力向法庭提供其施工资料，但六冶公司在一审中针对法庭的释明没有任何回应，说明其没有进行任何施工，没有实际履行合同约定的施工义务。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，六冶公司不是本案的施工人，没有权利主张工程款，请求驳回六冶公司的诉求。六冶公司向一审法院起诉请求：判令世必爱公司支付工程款7956843.36元、总承包管理费1338126.35元，并支付逾期付款违约金7550000元；要求世必爱公司返还履约保证金50万元及逾期付款违约金49500元；本案诉讼费、保全费及鉴定费均由世必爱公司承担。一审法院认定事实：2009年11月21日，世必爱公司（发包人）与六冶公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）。主要约定，由六冶公司承建世必爱公司主厂房、仓库、研发楼工程项目，工程内容为施工图所含土建、钢结构、安装等全部内容；合同价款1080万元。同日，世必爱公司（甲方）与六冶公司（乙方）签订《补充协议》，主要约定：甲方收取乙方履约保证金；签订合同后，按合同总价5%支付进场费，正式开工后，第二天支付合同总价5%；三项工程按进度支付相应工程价款；合同价为一次包死价，图纸范围内所有内容的工程，乙方已经充分考虑材料、工人、机械等市场风险；本合同价不因市场等因素而改动等内容。2010年4月2日，世必爱公司（甲方）与永城市远达建筑有限公司（乙方，以下简称远达公司）订立一份《建设工程施工合同》，主要约定，甲方厂区道路及排水管道、泵房、空压站、护坡、篮球场、水渠、基础渠变更、设备基础等附属工程由乙方施工，承包方式为包工包料，价款为106万元包死；同年7月14日，双方又订立一份《建设工程施工合同》，甲方将合同大门、精密车间、厂区动力电等附属工程交乙方施工，采取包工包料，固定价格承包方式，合同总价款276.5万元。世必爱公司收取六冶公司履约保证金50万元。上述工程在施工期间，六冶公司收取世必爱公司工程款478万元。施工结束后双方未办理竣工验收手续，世必爱公司接收并使用工程项目至今。六冶公司于2012年1月12日提起本案诉讼。世必爱公司与远达公司、六冶公司之间因履行合同的主体、价款支付等产生较大争议。2011年8月世必爱公司以原告身份起诉被告六冶公司及远达公司至法院，请求法院判令施工协议及补充协议无效，确认远达公司为实际施工人等，该案于2014年12月16日世必爱公司由撤诉结案。本案诉讼中，六冶公司提供工程进度表、基础工程材料试验、工作联络单等书证，用以证明已完成施工任务，世必爱公司没有足额支付工程款。世必爱公司提供了远达公司及其代理刘学文、刘振辉等人签订的施工合同、会议纪要、工作联系单等证明六冶公司施工范围内的工程实际是由远达公司施工，六冶公司在合同中承诺派驻的主要技术负责人员、材料员、安全员等均未到过现场。双方对对方的证据均不认可。另查明，1、世必爱公司诉远达公司、六冶公司案件中（2011西民初字第500号），世必爱公司提交会计资料，举证证明其已通过各种方式向远达公司、刘学文和六冶公司支付工程款1000余万元，其中包括向方圆物资站购入钢材款199万元，远达公司代理人在质证时予以认可，后远达公司以书面形式否认该笔交易；2、法院（2012）西民初字第268号民事判决书（已生效）确认刘学文为履行与世必爱公司的施工合同，购买李茂恩混凝土，总计欠款51万余元，李茂恩请求六冶公司、世必爱公司、刘学文共同支付欠款，庭审中，关于混凝土购买人的陈述，六冶公司不予回答，刘学文代理人陈述是其购入转卖给六冶公司，世必爱公司认为是远达公司、刘学文购入，远达公司是实际施工人，最终，一审法院判令刘学文给付货款。根据以上情况及施工合同包死价结算的特点，一审法院于2015年6月19日进行释明，要求六冶公司对上述两方面问题及施工过程中产生的人工支出、机械设备租赁支出、材料采购等方面进行补充举证，六冶公司未提交相应证据。一审法院认为，六冶公司与世必爱公司虽签订了施工合同及补充合同，但世必爱公司提供的证据及线索均指向远达公司，拟证明远达公司是实际施工人，虽然现有证据尚不能确认其实际施工人身份，但六冶公司作为合同约定的施工义务主体，除提交了部分施工技术资料外，没有按该院释明后的要求向该院递交其已支付或部分支付施工费用、材料费用的证据，且根据施工合同“包死价”的特点，完全有能力提供这些证据。根据谁主张谁举证的基本规则，作为履行施工义务的一方当事人，应当举证证明自己已经履行合同的义务，现六冶公司不能证明其施工人的身份及已完成施工任务，也不能证明为履行合同支出款项，其相应诉讼请求，应予驳回。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经一审法院审判委员会评议，判决：驳回中国有色金属工业第六冶金建设有限公司的诉讼请求。本案诉讼费126170元，由六冶公司自行承担。二审庭审期间，六冶公司称本案所涉工程系该公司施工，并成立有项目部，且有施工日志。经本院询问，六冶公司不能回答项目经理及项目部组成人员名字，六冶公司亦未在本院指定的期限内提交施工日志。关于六冶公司一审诉求的总承包管理费1338126.35元，六冶公司提交《在建期内另行发包的项目管理费计取》清单，该清单上没有世必爱公司的签字及盖章。本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，六冶公司与世必爱公司虽签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，但六冶公司作为合同约定的施工义务主体，除提交了部分施工技术资料外，现有证据不能证明其对涉案工程项目即已由世必爱公司接收使用的工程进行了施工。另一审法院已经对六冶公司释明，要求其提交施工过程中产生的人工支出、机械设备租赁支出、材料采购等方面的证据，六冶公司仍未能提交。对此，本院认为，六冶公司作为履行施工义务的一方当事人，应当举证证明自己已经按照合同约定履行了合同义务，否则应承担对其不利的法律后果。现六冶公司不能提交其派驻有项目经理、施工员等进行实际施工及发放人工工资的证据,也未举证证实其进行了建筑材料、施工设备等项投入，鉴于六冶公司不能证明其实际施工及已完成的施工量，不能有效证明其按照合同约定履行了合同义务，一审法院对六冶公司要求世必爱公司支付工程款7956843.36元的诉求予以驳回，并无不当，应予以维持。关于六冶公司要求世必爱公司支付总承包管理费1338126.35元，双方签订的合同中并未约定收取管理费，世必爱公司对此不予认可，而六冶公司提交的《在建期内另行发包的项目管理费计取》单上没有世必爱公司的签字及盖章，故六冶公司的该项诉求无合同及事实依据，本院不予支持。综上，六冶公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。一审法院认定事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费126167元，由上诉人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王鑫杰审判员  邢 蕾审判员  索如意二〇一七年十月二十七日书记员  陈琦洋