贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔23民终1529号上诉人（原审原告）：王祥，男，1979年3月15日出生，汉族，住贵州省兴义市。上诉人（原审原告）：胡月兴，男，1964年10月4日出生，汉族，住贵州省兴义市。二原告共同委托诉讼代理人：王虓，贵州贵兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:兴义市鲁屯商会，住所地贵州省兴义市桔园游泳馆旁。法定代表人：胡寅，该商会会长。原审第三人：冉崇强，男，1976年12月24日出生，土家族，住贵州省德江县。原审第三人：蒋贵刚，男，1960年6月2日出生，汉族，住贵州省兴义市。上诉人王祥、胡月兴因与被上诉人兴义市鲁屯商会（以下简称鲁屯商会）及原审第三人冉崇强、蒋贵刚建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初3863号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王祥、胡月兴上诉请求，1．请求撤销原判，改判由被上诉人支付上诉人工程款285546元。2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，导致判决错误。1、三方当庭认可该汇总表记载的58栋房屋为上诉人所承包的工程。被上诉人在一审庭审中自认计算应付上诉人工程款的依据是《鲁屯镇2012年生态移民安置点单体住宅工程房屋面积测绘报告》。根据该《测绘报告》中的《鲁屯生态移民安置点单体住宅面积计算表》和《鲁屯移民安置区代建房屋建筑平方面积总表（二期工程）》计算，上诉人修建58栋房屋实际施工总面积为15658.24平方米，一审判决以《领据》为依据，认定工程量为14766.09平方米是错误的。2、一审判决以《领据》为依据认定双方已经结算是错误的。《领据》仅能证明上诉人从被上诉人出领取了何种款项和金额及双方履行合同过程中将工程款单价变更为每平方米320元的依据。根据以上第一条的论述，《领据》记载的面积并非上诉人所承包工程的全部工程量。该《领据》也没有注明58栋全部工程款已结清。因此，一审法院判决全部工程款已结清是错误的。综上所述，一审法院遗漏了被上诉人自认的《测绘报告》。导致认定事实错误，驳回了上诉人的一审诉讼请求。故请求二审法院在查明事实的情况下，依法撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。王祥、胡月兴向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付工程余款378828元；2.诉讼费由被告承担。事实及理由：2014年3月13日，被告将兴义市鲁屯镇生态移民安置区工程（二期工程）58栋房屋的做工部分发包给原告，原告的承包方式为单包工，工价按建筑面积.每平方282元计算。施工过程中，原告将工程分包给第三人冉崇强、蒋贵刚两人组织工人施工。2015年3月10日，被告要求原告在60日内完工，并将工价提高到每平方320元。工程完工后，被告报的施工总面积为16020㎡，但2016年2月4日，实际结算时仅按14766.092㎡支付原告工价。经原告测量，该工程实际建筑面积为15949.93㎡，原告要求按实际建筑面积补足工程余款，被告拒绝支付。由于被告发包的工程单价低于市场价，加之施工过程中，被告供应材料不及时，拖延工期近半年时间，造成原告管理成本和其他费用增加，该工程原告亏损57万余元。因被告拒绝补足工程余款，导致该工程交付使用后至今，还有70余名农民工的工资一直无法兑现。综上，原告特诉至人民法院，请支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实如下：鲁屯商会作为甲方（工程总承包单位），王祥、胡月兴作为乙方（施工单位），双方于2014年3月13日签订一份《建设工程施工合同》，约定甲方以单包工的方式将兴义市鲁屯镇生态移民安置区工程发包给乙方施工，甲方提供主材、乙方负责施工管理、安全管理，承包工程内容为施工图纸所示柱基、地圈梁、主体、给排水工程、屋面所有人工、机械、模板等工程施工。施工费金额以设计说明书上建筑面积计算，每平方米大清包包价为282元/㎡（施工费最终金额以甲方出具的工程施工决算书为准）。结算方式采用固定施工单价进行结算，施工费一次性包干价，包干至工程完工不作调整。合同签订后，王祥于2015年3月10日出具一份《承诺书》，承诺在60天（2015年3月10日-2015年5月10日）内保质保量完成工程，如期完工，才能以320元/㎡结算等内容。工程完工后，2016年2月4日的《领据》上载明“今领到551501元，说明王祥、胡月兴按14766.092×320元/㎡，建房面积工程+退保证金80000元，结清”等字样，王祥、胡月兴在领款人签章处签名。一审法院认为，我国对于建筑行业实行严格的监管制度。《中华人民共和国建筑法》明确规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向建设行政主管部门申请领取施工许可证。从事建筑活动的建筑施工企业必须具备相应的资质条件。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，承包人无相应资质、借用他人资质、非法转包、违法分包建设工程所签订的建设工程施工合同行为无效。本案鲁屯商会将兴义市鲁屯镇生态移民安置区工程发包给无资质的王祥、胡月兴施工，所签订的《建设工程施工合同》无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于本案工程款是否支付完毕，根据王祥、胡月兴提供的《领据》载明“今领到551501元，说明王祥、胡月兴按14766.092×320元/㎡，建房面积工程+退保证金80000元，结清”等字样，本案工程在出具《领据》之前已完工，王祥、胡月兴作为本案的施工单位，其并未对《领据》上载明的金额、建房面积等提出异议，并在领款人签章处签名，由此可见本案工程款已结清。故对王祥、胡月兴主张鲁屯商会支付工程余款的诉讼请求，本院不予支持。本案合同约定的工程单价虽为282元/㎡，但鲁屯商会自愿按照320元/㎡的单价结算给王祥、胡月兴，是其对自己享有的权利所作的处分。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条规定，判决：驳回王祥、胡月兴的诉讼请求案件受理费6982元，减半收取3491元，由王祥、胡月兴负担。二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：本案双方当事人对的涉案工程58栋房屋是否进行了结算？被上诉人鲁屯商会将涉案工程发包给没有建筑资质的上诉人王祥、胡月兴承建，双方签订的《建设工程施工合同》无效，依法不受到法律保护。但上诉人已按合同约定完成了工程内容，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，鲁屯商会仍有义务按照合同约定支付王祥、胡月兴工程款。且从王祥、胡月兴在一审中自认工程已进行结算和其二人提交的《领据》可以认定，涉案工程施工期间，鲁屯商会陆续支付过工程进度款；完工后，双方已2016年2月4日对工程进行了结算。双方确认的结算施工面积为14766.092㎡，结算单价由原合同约定的282元/㎡元变更为320元/㎡，尚欠工程尾款为551501元（含退回保证金80000元）。该《领据》是在工程完工后出具的，王祥、胡月兴作为本案的施工单位，其并未对《领据》上载明的金额、建房面积等提出异议，且其二人在领款人签章处签名并实际领取了工程尾款。由此可见，王祥、胡月兴作为本案的施工单位，认可了《领据》上载明的建房面积和结算单价；本案工程款已结算并支付完毕。对王祥、胡月兴上诉主张“要求鲁屯商会按实际施工总面积15658.24㎡重新进行结算并支付工程余款”的上诉请求，本院不予支持。综上，王祥、胡月兴的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6982元，由上诉人回王祥、胡月兴负担。本判决为终审判决。审判员  张国斌二〇一七年十月二十四日书记员  夏玮健