河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀08民终3153号上诉人（原审原告）：北京东方恒锐房地产开发有限公司，住所地北京市怀柔区开放路113号南四层409室。法定代表人：苏楠，董事长。被上诉人（原审被告）：吕素虹，女，1965年7月4日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。被上诉人（原审被告）：吕素军，女，1968年9月9日出生，族，住河北省承德市双桥区。被上诉人（原审被告）：焦艳玲，女，1974年2月3日出生，满族，住河北省承德市双滦区。三被上诉人委托诉讼代理人：杨常青，河北承天律师事务所律师。原审第三人：苏楠，男，1965年12月10日出生，汉族，住北京市朝阳区。原审第三人：北京恒鸿房地产开发有限公司，住所地北京市怀柔区开放路113号南四层409室。法定代表人：高平，董事长。委托诉讼代理人：苏楠，男，该公司工作人员。原审第三人：承德天行房地产置业有限公司，住所地河北省承德市双桥区南营子大街33号。法定代表人：程明强，董事长。委托诉讼代理人：董海洋，男,该公司工作成员。原审第三人：北京鸿运置业股份有限公司，住所地北京市东城区安乐林路54号。法定代表人：马建秋，董事长。委托诉讼代理人：冯涛，北京市京工律师事务所律师。原审第三人：毛智民，男，1968年6月9日出生，汉族，住北京市崇文区。上诉人北京东方恒锐房地产开发有限公司因与被上诉人吕素军、焦艳玲、吕素虹、原审第三人苏楠、北京恒鸿房地产开发有限公司、承德天行房地产置业有限公司、北京鸿运置业股份有限公司、毛智民案外人执行异议之诉一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2017）冀0802民初2116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京东方恒锐房地产开发有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、原审法院没有查明“上诉人不存在抽逃出资”的事实。1、北京恒鸿房地产开发有限公司于2000年6月5日登记注册成立，注册资金为1500万元，股东为上诉人持股比例为70%，北京鸿运置业股份有限公司持股比例为30%。股东双方约定北京恒鸿房地产开发有限公司成立之初由上诉人代为负责日常运转及业务开展，并由上诉人负责先行垫付北京鸿运置业股份有限公司在北京恒鸿房地产开发有限公司的出资。为尽快完成公司的设立，一次性完成验资，上诉人委托第三方一次性代上诉人和北京鸿运置业股份有限公司垫资完成工商行政部门要求公司设立前的必备验资程序。上诉人于2000年3月26日代北京恒鸿房地产开发有限公司支付定金300万元；分别于2000年6月6日、2000年7月17日各支付给北京恒鸿房地产开发有限公司100万元；于2000年8月30日代北京恒鸿房地产开发有限公司支付土地征用及拆迁补偿款1000万元。截止2000年8月30日，上诉人已全部完成1050万元的出资义务，同时也完成了代北京鸿运置业股份有限公司先行垫付出资款450万元的出资义务。北京鸿运置业股份有限公司已经将垫付的注册资金偿还给上诉人，上诉人不存在抽逃出资的行为。北京恒鸿房地产开发有限公司成立后，开始从事“天天家园”房地产开发项目，开发该项目实际支出的费用远远超过1500万元的注册资金，上诉人与北京鸿运置业股份有限公司不仅没有抽逃资金，还要继续投入大量资金，因此不应认定上诉人抽逃出资。二、原审法院没有查明“上诉人的资产足以清偿到期债务”的事实。1、根据一审法院执行卷宗的记载，在一审法院作出（2016）冀0802执936号执行裁定书之前，已于2016年10月12日查封了北京恒鸿房地产开发有限公司名下的“天天家园”项目甲6号-1至-2层裙房的面积为1720.66平方米的房产，该1700余平方米的房产已经由房产登记部门登记在北京恒鸿房地产开发有限公司名下；目前该区位的商品房价格不低于每平方米10万元，地下部分也不会低于每平方米3万元。按此计算，一审法院查封的房产价值不低于人民币5000万元，而本案涉及的执行标的为1200余万元，北京恒鸿房地产开发有限公司名下被查封的财产足以清偿该债务。一审判决将查封的1720.66平方米的房产，认定为994.90平方米，剩余的725.76平方米根本没有表述，且没有说明该725.76平方米的房产价值及是否可以执行。根据查封财产的位置，仅725.76平方米的价值也足以清楚涉案债务。一审判决称查封的财产不具备变现偿付债务能力的认定错误。首先，执行程序中并未启动对查封财产的评估拍卖程序，如何得出无法变现的结论。其次，查封财产是否能够变现，不影响北京恒鸿房地产开发有限公司具有足够财产的性质。只要北京恒鸿房地产开发有限公司名下有资产足以清偿生效法律文书确定的债务，不论该财产是否具备处分条件，就不能适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的规定。2、一审法院执行卷宗法院调查的北京恒鸿房地产开发有限公司2012年度的资产负债表显示，在2012年度北京恒鸿房地产开发有限公司的资产尚在1亿元人民币以上，证明该公司的财产足以清偿涉案的到期债务，一审判决对法院调取的该份证据不予认定且没有说明理由。3、一审法院在北京恒鸿房地产开发有限公司有足够资产清偿到期债务，且并未对已经查封的财产进行司法处分的情况下，自行认定北京恒鸿房地产开发有限公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，与事实不符。三、一审法院对执行程序违法的事实未予查明和认定。本案涉及的金额为1500万元人民币，且北京恒鸿房地产开发有限公司名下有足够资产的事实清楚、是否存在股东抽逃资金的事实不清楚。因此，一审法院在收到本案被上诉人的追加执行当事人的书面申请后，没有送达给上诉人及北京鸿运置业股份有限公司，并依法组成合议庭进行公开听证后作出裁定，因此，一审法院作出该裁定的程序违法。吕素军、焦艳玲、吕素虹辩称，一、上诉人抽逃出资的事实有足够的证据予以证实，上诉人“将出资款项转入公司账户验资后又转出”的行为完全符合认定抽逃出资的法定条件，原审法院认定上诉人构成“抽逃出资”正确。二、原审法院认定北京恒鸿房地产开发有限公司不能清偿债务的事实清楚。首先，北京恒鸿房地产开发有限公司在收到承德市双桥区人民法院的执行通知后，至今未按通知要求履行生效法律文书确定的各项义务，证明其没有履行能力。其次，虽然上诉人提交了北京恒鸿房地产开发有限公司2012年度的资产负债表，但上诉人既不能证明资产负债表所载内容的真实性，也未能举证证明北京恒鸿房地产开发有限公司确有其他可供执行的财产，因此即便北京恒鸿房地产开发有限公司2012年度的资产负债表中载有资产，也不能证明其有履行债务的能力。其三、虽然承德市双桥区人民法院在执行程序中查封了北京恒鸿房地产开发有限公司位于北京东城区天天家园甲6号的裙房，但经原审法院现场勘查确认不宜通过执行程序进行变现，因此即便查封了上述房产，被上诉人的债权也无法实现，原审法院认定北京恒鸿房地产开发有限公司不能清偿到期债务是正确的。三、上诉人对执行程序问题提出的上诉理由不能成立。首先，上诉人抽逃出资的事实清楚，权利义务关系明确，不属于必须进行听证的案件范围，因此一审法院在执行程序中追加上诉人作为被执行人的程序符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三百一十二条所确定的案外人执行异议之诉的裁判主旨，在案外人执行异议之诉中，人民法院审查的重点为案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的实体权益而非程序问题。其三，上诉人以程序违法为由主张撤销追加其为被执行人的裁定，缺乏法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。苏楠、北京恒鸿房地产开发有限公司、北京鸿运置业股份有限公司述称，1、上诉人代北京恒鸿房地产开发有限公司支付的300万元及两个100万元和1000万元补偿款，以上款项相加已经达到1500万元出资款，相关的往来凭证在一审已经提交。同意上诉人的意见。2、一审法院对执行违法的事实未予认定，执行程序确实存在问题，一审法院应经过听证后才可以做出裁定。3、其他同意上诉人上诉意见。承德天行房地产置业有限公司述称，一审判决是否应撤销由法院依法裁判；是否需要追加被执行人由法院认定；如需追加，申请执行人从被执行人实现的债权应向管理人申报，同时管理人将核减债权金额；全部合法的债权应按照重整方案或破产清算程序依法清偿。毛智民没有陈述意见。北京东方恒锐房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：撤销河北省承德市双桥区人民法院（2016）冀0802执936号执行裁定第一项“追加第三人北京鸿运置业股份有限公司及北京东方恒锐房地产开发有限公司为本案被执行人”、第二项“北京东方恒锐房地产开发有限公司应在裁定生效之日起3日内向申请执行人吕素虹、吕素军、焦艳玲在抽逃资金1050万元内承担给付责任。一审法院认定事实：第三人北京恒鸿房地产开发有限公司于2000年6月5日登记成立，注册资金1500万元，公司股东为原告北京东方恒锐房地产开发有限公司和第三人北京鸿运置业股份有限公司，其中北京东方恒锐房地产开发有限公司出资1050万元，占注册资本70％，北京鸿运置业股份有限公司出资450万元，占注册资本30％。2000年6月2日，北京恒鸿房地产开发有限公司进行注册资金验资，北京柏莱斯通风设备有限公司将1500万元打入北京怀柔城内信用社工商局验资专户内（账号20×××49），并将此款备注为北京鸿运置业股份有限公司出资450万元，北京东方恒锐房地产开发有限公司出资1050万元。2000年6月5日，北京恒鸿房地产开发有限公司将上述1500万元注册资金分两笔（一笔7001237.50元、一笔800万元）转入到北京恒鸿房地产开发有限公司账号为20×××29的账户内。当日，北京恒鸿房地产开发有限公司将上述1500万元转至北京柏莱斯通风设备有限公司账户。2017年1月16日，被告焦艳玲、吕素军、吕素虹以北京鸿运置业股份有限公司及北京东方恒锐房地产开发有限公司抽逃注册资金为由向本院提出追加被执行人申请，申请本院追加北京鸿运置业股份有限公司及北京东方恒锐房地产开发有限公司为被执行人。2017年2月24日，本院作出（2016）冀0802执936号执行裁定书，裁定追加北京鸿运置业股份有限公司及北京东方恒锐房地产开发有限公司为被执行人。原告北京东方恒锐房地产开发有限公司不服，向本院提起案外人执行异议之诉。同时查明，本院在执行吕素虹、吕素军、焦艳玲与北京恒鸿房地产开发有限公司等民间借贷纠纷一案过程中，于2016年10月12日将北京恒鸿房地产开发有限公司所有的位于北京市东城区天天家园甲6号-1至-2层裙房予以查封（面积994.90平方米）。另查明，本院作出追加北京鸿运置业股份有限公司及北京东方恒锐房地产开发有限公司为被执行人的（2016）冀0802执936号执行裁定前，未组织当事人进行听证。一审法院认为，原告北京东方恒锐房地产开发有限公司借用北京柏莱斯通风设备有限公司资金进行注册资金验资后又抽逃的行为事实清楚。原告关于其在北京恒鸿房地产开发有限公司设立前后将超出注册资金数额的资产投入到北京恒鸿房地产开发有限公司以冲抵注册资金的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第三人北京恒鸿房地产开发有限公司（被执行人）财产是否不足以清偿生效法律文书确定的债务的问题。第三人北京恒鸿房地产开发有限公司经本院执行局执行，未能履行给付义务。2016年10月12日，本院执行局将北京恒鸿房地产开发有限公司所有的位于北京市东城区天天家园甲6号-1至-2层裙房予以查封（面积994.90平方米），本案在开庭审理过程中，原告主张该房产可以通过执行程序变现，用以偿付被告的债务；被告认为该房产不能通过执行程序变现，认为第三人北京恒鸿房地产开发有限公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，但双方均未能提交证据予以证明。为查明该房产的实际状况，本院对裙房进行了现场勘验，确定天天家园甲6号-1至-2层裙房中心区域系为小区配套的π接室、配电室、锅炉房，其余部分由天天家园小区物业公司管理、收益。因该房产在房产登记部门对此未作区分，且用于为小区配套的π接室、配电室、锅炉房占用面积较大，故应认定天天家园甲6号-1至-2层裙房用途为公用设施用房产，不宜通过执行程序变现偿付债务。鉴于此，本院在执行过程中，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第二十八条的规定，裁定追加北京东方恒锐房地产开发有限公司为被执行人，由其在抽逃注册资金范围内（1050万元）承担给付责任，符合法律规定。综上所述，原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第二十八条的规定，判决：驳回原告的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。本院认为，北京恒鸿房地产开发有限公司是否将北京东方恒锐房地产开发有限公司先后交付的资金用作注册资金，系其内部管理事项，不能以此否认北京东方恒锐房地产开发有限公司在公司设立完成后将注册资金抽逃的事实。根据上诉人提供的北京恒鸿房地产开发有限公司2012年度的资产负债表，该公司在2012年度的总资产与总负债相等，上诉人作为北京恒鸿房地产开发有限公司的股东，未能提供北京恒鸿房地产开发有限公司尚有其他财产足以清偿案涉执行标的的证据；上诉人主张原审法院查封的房产能够变现并足以清偿生效法律文书确定的债务，根据原审法院的现场勘查，被查封的房产系所在小区的管理和设施用房，不宜通过执行程序变现；在本院审理过程中，上诉人仍未能提供被查封房产可以上市交易变现的证据，故原审法院追加其为被执行人具有事实和法律依据。关于原审法院在执行程序中追加上诉人为被执行人的程序问题，原审法院执行程序中已经对北京恒鸿房地产开发有限公司的注册资金、验资情况及资产状况予以查明，且本案的债务已经被生效的法律文书予以确认、各方当事人对此没有争议，即追加上诉人为被执行人的事实清楚、权利义务关系明确，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，执行法院可以不组成合议庭审查、不进行听证。综上所述，北京东方恒锐房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80.00元，由北京东方恒锐房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张认众审判员  裴赤博审判员  高伶丽二〇一七年十月三十日书记员  李云骐