贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终2570号上诉人（原审原告）：贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿，住所地：贵州省黔西县中建乡龙凤村。组织机构代码：72211666-2。负责人邓刚，经理。委托诉讼代理人（特别授权）刘国军，贵州恒发律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：黄强，男，住四川省威远县。系煤矿财务经理。被上诉人（原审被告）：何清全，男，1968年4月16日出生，汉族，贵州省水城县人，住贵州省水城县。上诉人贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿（以下至判决主文之前简称红堰煤矿）因与被上诉人何清全工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2016）黔0522民初4593号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红堰煤矿上诉请求：1、撤销（2016）黔0522民初4590号民事判决书，改判上诉人不承担被上诉人的工伤保险待遇；2、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误，被上诉人并未患有职业病：1、2015年6月24日，被上诉人在离岗时，已经由上诉人组织被上诉人在黔西县疾控职业健康体检中心对被上诉人作了离岗体检，其检查结论为：“本次检查未发现职业禁忌”。表明被上诉人在离岗时未患有职业病。2、依据被上诉人提交的检查结果，其于2015年10月27日被诊断为煤工尘肺壹期，因上诉人不服毕节市劳动能力鉴定委员会于2016年1月25日作出的伤残鉴定，在向贵州省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定后，并由该委指定，由贵州省肿瘤医院于2016年5月23日对被上诉人作出了《体检报告》，其诊断意见为：“肺通气功能正常，小气道功能正常，周边弹性阻力增加、频率依赖性正常”。据此，上诉人认为被上诉人经诊断后，身体正常，并未患有职业病。虽然贵州省劳动能力鉴定委员会于2016年6月7日作出了最终伤残七级的鉴定结论，但该鉴定结论所依据的患病事实并不存在的，依法应当不予采信。上诉人在被上诉人离岗时已经对其进行了职业病健康检查，身体未见任何异常，在鉴定××××后再次经贵州省肿瘤医院检查后，结果均为正常，表明被上诉人患职业病不属实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被上诉人并无任何证据证明其患有职业病，恳请二审法院依法撤销原审判决。二、在原审庭审过程中，上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条的规定，提供了贵州省肿瘤医院的《体检报告》，并要求对被上诉人是否患有职业病进行鉴定，但原审法院却未充分保障上诉人的合法权益而当庭予以驳回，原审法院剥夺了上诉人要求鉴定的权利，使得本来简单的案件更加复杂，也使上诉人对原审判决难以信服。何清全二审答辩称，一审判决公正，请求维持原判。红堰煤矿向一审法院起诉请求：1、判决原告不承担被告的工伤保险待遇；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：被告何清全于2013年2月26日经原告红堰煤矿招工为井下安全员工人，双方成立劳动合同关系。因被告在工作中长期接触大量粉尘，发现胸闷、气喘，2015年7月18日被告感到身体不适，到贵阳市××卫生救治中心贵阳市职业病防治医院检查，住院观察90天后，被告住院期间共自支医疗费13363.53元，2015年10月27日诊断为煤工尘肺壹期。2015年12月14日经毕节市人力资源和社会保障局认定为工伤，2016年1月25日经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级，停工留薪期为3个月，由于原告不服该鉴定结论，向贵州省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2016年6月7日，被告经贵州省劳动能力鉴定委员会作出鉴定为伤残七级的最终鉴定结论，被告自支鉴定费520元。被告于2016年7月12日向黔西县劳动人事争议仲裁委员会提交书面仲裁申请，2016年9月27日，黔西县劳动人事争议仲裁委员会作出黔劳人仲案字（2016）96号仲裁裁决书，裁决：一、何清全与贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿的劳动关系解除；二、由贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿支付何清全因工伤残七级各项工伤保险待遇共计199543.53元，扣除借支的15000元，实际应支付184543.53元。原告不服向法院提起诉讼。另查明，在本案审理中因原告未提交证明被告工资收入的相关证据，被告在仲裁审理中主张工资每月8000元，经原、被告双方协商确认被告的月工资为4424.50元。原告在诉讼中未提供作为用人单位应依法缴纳工伤保险费的依据。根据原告的举证证实，2015年6月24日被告作离岗检查，对原、被告终止劳动合同关系的时间应认定为2015年6月24日。又查明，根据贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省统计局发布的统计数据：2014年毕节市在岗职工年平均工资为44037元，2015年毕节市在岗职工年平均工资为55647元。一审法院认为，职工因工作原因遭受事故伤害或者患有职业病，依法享受工伤保险待遇。本案中被告何清全于2014年4月经原告招工为井下安全员工人，成立劳动合同关系，被告在从事长期粉尘工作中患病致残，根据《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”第（四）项的规定，经毕节市人力资源和社会保障局认定被告何清全为工伤，原告在法律规定的期间未提起行政复议或者行政诉讼，是对其权利的处分。对毕节市人力资源和社会保障局基于2015年12月14日作出的工伤认定决定，程序合法，符合法律规定，应当予以确认。被告何清全于2016年1月25日经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级，停工留薪期为3个月，原告不服又申请重新鉴定，经贵州省劳动能力鉴定委员会作出劳动能力最终鉴定，鉴定结论为被告何清全为伤残七级，故对被告何清全构成工伤伤残等级为七级的事实应当予以确认。用人单位应当按照法律的规定参加工伤保险，及时为本单位职工缴纳保险费，以保障劳动者因工作遭受事故伤害或患职业病时能及时获得医疗救治和经济补偿。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”之规定，被告何清全应当依法享有工伤保险待遇，对原告贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿主张不承担被告的工伤保险待遇的主张不予支持。原告在诉讼中未提交其依法缴纳工伤保险费的证据，应由原告贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿依法向被告支付工伤保险待遇。因本案审理中因原告未向本院提交证明被告工资收入的相关证据，被告在仲裁审理中主张工资每月8000元，经原、被告双方协商确认被告的工资为4424.50元/月，对被告何清全的工资收入应当认定为4424.50元/月。对原告贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿在本案审理中提出申请，要求对被告是否患有职业病及劳动能力进行鉴定，因被告何清全的最终鉴定结论属于原告对首次鉴定不服而申请鉴定的，故对原告无新的事实及理由申请重新鉴定的申请本院当庭予以驳回。被告何清全受伤后未继续在原告处工作，其停工留薪期为自诊断职业病之日起3个月，故原、被告终止劳动关系的时间应为2015年9月24日。综上，根据《工伤保险条例》、《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险待遇〉有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号文件）的相关规定，本院对被告何清全因工伤残七级的各项工伤保险待遇作如下认定：1、根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项之规定，被告何清全的工伤经鉴定为七级，由原告贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿支付一次性伤残补助金57518.50元（4424.50元×13个月），对被告何清全辩称解除劳动合同的主张予以支持；2、依照《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第六条之规定，一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，七级伤残为12个月。故被告何清全一次性工伤医疗补助金为44037元（44037元／年÷12×12个月）；3、依照《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第七条之规定，被告何清全一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，九级伤残最高12个月。最低4个月，故一次性伤残就业补助金为44037元（44037元／年÷12×12个月）；4、被告何清全的停工留薪期经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为3个月，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，被告停工留薪期的工资为13273.50元（4424.50元×3个月）；5、依照《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第四条第一款“伙食补助标准按照每人每天10元”之规定，被告何清全的住院伙食补助费900元（90天×10元）；6、被告何清全在住院期间产生的护理费，应按2014年度居民服务及其他服务行业标准34214元计算90天，故住院期间的护理费为8436.33元（34214元÷365天×90天）；7、鉴定费520元，以鉴定费发票为准，予以支持；8、对被告主张的自支医疗费用13363.53元，以医疗发票为准，予以支持；9、对被告主张的交通费和住宿费因被告未提供相关证据证明，不予支持。以上费用共计182085.86元，应由原告贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿一次性向被告何清全支付。贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿在被告住院期间垫付的费用，因被告未主张权利，故在本案中不予处理，由双方自行协商处理。据此，依照《工伤保险条例》第二条、第十四条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条之规定，判决：一、原告贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿与被告何清全解除劳动关系；二、由原告贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿于判决生效后三十日内一次性支付被告何清全因工受伤的各项工伤保险待遇共计182085.86元；三、驳回原告贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿的诉讼请求。案件受理费10元，由原告贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿负担。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。二审双方当事人争议的焦点是：一、被上诉人是否患有职业病；二、一审驳回上诉人要求对被上诉人是否患有职业病及劳动能力进行鉴定的申请是否合法。本院认为，关于被上诉人是否患有职业病的问题。职业病是在较长时间的职业活动中因所处环境接触特殊介质日积月累慢慢形成的，职业病的发现和认定往往具有滞后性。被上诉人在黔西县疾控职业健康体检中心所作离岗体检只能说明离岗时未发现患职业病，但并不影响被上诉人离岗之后被诊断患职业病。被上诉人离岗检查后不到一个月即感觉身体不适，经贵阳市××卫生救治中心贵阳市职业病防治医院住院观察后，于2015年10月27日诊断为煤工尘肺壹期，且经贵州省劳动能力鉴定委员会最终鉴定为伤残七级。被上诉人患职业病是客观存在的事实，虽然被上诉人已于2015年6月24日离开工作岗位，但离岗后直至确诊患职业病时被上诉人并未从事接触职业病危害作业，故被上诉人因工作原因患职业病依法应享受的工伤保险待遇应由上诉人承担。贵州省肿瘤医院对被上诉人作出的体检报告“肺通气功能正常，小气道功能正常，周边弹性阻力增加、频率依赖性正常”是对被上诉人肺功能进行的检查，而有无尘肺病是以接尘史和胸片检查为主要依据的，肺功能检查结果只是反映在患有尘肺病后肺功能受损而下降的程度，即便肺功能正常，也不能判定被上诉人没有尘肺病。因此，仅凭黔西县疾控职业健康体检中心离岗体检结果以及贵州省肿瘤医院的体检报告并不足以推翻贵阳市××卫生救治中心贵阳市职业病防治医院的诊断结果。上诉人认为被上诉人未患有职业病的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于一审驳回上诉人要求对被上诉人是否患有职业病及劳动能力鉴定的申请是否合法的问题。毕节市人力资源和社会保障局依据贵阳市××卫生救治中心贵阳市职业病防治医院的医疗诊断结论于2015年12月14日作出《认定工伤决定书》认定被上诉人为工伤后，上诉人在法律规定的期间未提起行政复议或行政诉讼，即是对被上诉人患有职业病（工伤）的事实予以认可。《认定工伤决定书》依法生效后，诉讼过程中上诉人又要求对被上诉人是否患职业病进行鉴定于法无据。被上诉人于2016年1月25日经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级，停工留薪期为3个月，上诉人不服该鉴定并申请重新鉴定，经贵州省劳动能力鉴定委员会重新鉴定，最终劳动能力鉴定为伤残七级。根据《工伤保险条例》第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”的规定，对于贵州省劳动能力鉴定委员会作出的最终结论，上诉人已无权要求再次鉴定。故一审驳回上诉人要求对被上诉人是否患有职业病及劳动能力进行鉴定的申请并不违反法律规定。综上所述，红堰煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州鑫福能源开发有限公司黔西县中建乡红堰煤矿负担。本判决为终审判决。审判长  周莺审判员  田川审判员  朱莉二〇一七年十月二十日书记员  周龙