贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民终1514号上诉人(原审原告)：林永莲，女，1985年1月9日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。被上诉人（原审被告）：福泉市众为矿业有限公司，住所地福泉市。法定代表人：袁万军，该公司总经理。上诉人林永莲因与被上诉人福泉市众为矿业有限公司（以下简称众为公司）劳动争议纠纷一案，不服福泉市人民法院（2017）黔2702民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林永莲上诉请求：l、撤销原判；2、判决被上诉人支付上诉人未签订劳动合同期间的二倍工资26400元；3、判决被上诉人支付上诉人2015年1月至2016年10月的工资52800元；4、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人与被上诉人存在劳务关系事实不清。2012年7月，被上诉人就聘用上诉人作为其会计，至今一直未签订劳动合同，在此期间经上诉人多次催告被上诉人要求签订劳动合同，被上诉人一直推迟与上诉人签订，上诉人一直在被上诉人公司工作至2016年11月。上诉人与被上诉人之间存在了一种行政隶属关系，上诉人的工作受被上诉人的限制，定时定量的完成被上诉人的工作义务，因此，该案劳动关系成立，并不是劳务关系。认定400元工资标准于法无据。被上诉人2012年聘用上诉人以来，每月的工资为2000元，2014年为2400元，2015年1月开始拖欠上诉人的工资，但上诉人一直为被上诉人工作至2016年10月。在此期间被上诉人也没有提出调低工资标准，上诉人仍然继续工作，双方用工关系，没有终止解除的情况下，按照平等、自愿原则仍然按照原合同履行，工资标准按照2400元执行。众为公司辩称,1、一审判决认定上诉人与被上诉人系劳务关系认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人为答辩人报税，双方的关系就是委托与受委托的劳务行为，委托报税的时间是在2015年1月至2016年9月期间，且所报税的工作仅仅就是每月做一次零申报，当时答辩人公司委托的报税人是上诉人的父亲林凡锡。而不是上诉人林永莲，在此期间，至于林凡锡是怎么让其女儿林永莲代替自己为答辩人报税的，那是林凡锡与女儿林永莲父女之间协商的事，且上诉人在代替父亲林凡为答辩人报税期间，答辩人也没有给上诉人提供相应的办公场所，也没有要求上诉人每天到答辩人处上班，上诉人的报税时间及上班地点不受答辩人公司制度的监督和约束，上诉人只需每月一次在网上为答辩人报税，答辩人每月支付劳务费给上诉人就行了，双方不存在劳动关系。因此，答辩人没有义务和责任为上诉人签订劳动合同，更不应当支付上诉人未签订劳动合同的二倍工资。2、上诉人要求答辩人支付上诉人从2015年1月至9月止的工资52800元没有事实和法律依据。答辩人公司于2014年8月27日下坝矿山安全事故影响，于2014年9月份被政府部门强制性要求停产停业，答辩人公司已经于2014年9月起至2016年9月止期间的报税工作就是零申报。参照同行业零申报报税的工资标准，每月是200元—400元之间的标准，答辩人在一审时已经提供了相应的证据予以证实。上诉人要求答辩人支付2015年1月至2016年9月止的工资52800元，没有事实和法律依据。在这个时间阶段，因答辩人公司已经停产，报税都是零申报，对于零申报的工资当时双方约定的是每月300元，在此期间，上诉人公司的股东何孝春已经支付8000元给上诉人，上诉人自己到工商局退答辩人公司的会员费1500元，答辩人公司的法人袁万军支付现金500元给上诉人，以上金额共计10000元，上诉人已经全部收到该款项，这一事实在仲裁审理的笔录中上诉人也是认可的。上诉人要求答辩人支付2015年1月起至2016年9月止（21个月）的工资，按照当时双方的约定每月300元计算，21个月共计6300元，答辩人共支付给上诉人的工资是l0000元，已经超额支付了3700元给上诉人。因此，答辩人不存在拖欠上诉人2015年1月起至2016年9月工资不发的事实。综上所述，答辩人认为，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院认真核实本案的事实及答辩人提供的证据，判决支持答辩人的答辩意见及请求。林永莲向一审法院起诉请求：1、被告支付原告未签订劳动合同期间的二倍工资26400元；2、被告支付原告2015年1月至2016年10月的工资52800元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告从2012年6月起在被告处从事会计工作两个月后，将在被告处的会计工作移交由其父亲林凡锡继续从事至2014年8月，原告在此期间不在被告处上班。后因原告父亲林凡锡受伤，原告又从2014年9月起至2016年9月给被告做零申报和报表等与会计有关的工作。原告在被告处做零申报和报表等与会计有关工作期间，不受被告上、下班工作时间、工作制度的限制，原告可根据业务需要前往被告处做账、报税等。2015年1月至2016年9月期间，被告未支付原告工资。原告认为，被告未与其签订劳动合同及拖欠工资损害了原告的合法权益，2016年11月，原告向福泉市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于同年12月19日作出福劳（人）仲裁字[2016]124号仲裁裁决书，原告不服该裁决书，遂向一审法院起诉。一审法院认为，原告从2012年6月起在被告处从事会计工作两个月后，将在被告处的会计工作移交由其父亲林凡锡继续从事至2014年8月，原告在此期间不在被告处上班，因此，原、被告在2012年6月至2014年8月期间不存在事实劳动关系。关于2014年9月至2016年9月原、被告是否存在事实劳动关系的问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应承担不利后果。”及《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号文件第二条第二项“用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能证明身份证件”及第二条第（五）项“其他劳动者的证言等”的规定，原告不能提供其在单位工作的相应身份证件，且原告在2014年9月至2016年9月为被告做零申报和报表的工作期间，原告不受被告上、下班工作时间、工作制度的限制，能自由安排工作时间前往被告处做零申报和报表等业务，因此原、被告系平等主体之间的劳务关系，不存在事实劳动关系，故原告请求被告支付原告未签订书面劳动合同期间的二倍工资26400元的诉请，不予支持。对原告主张被告支付原告2015年1月至2016年10月的工资52800元的诉讼请求，因原、被告双方均未提供原告月劳务费的相关证据，所以根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”及第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”的规定予以计算，故对原告的月劳务费参照本市从事纳税零申报服务业务的收费标准并结合其工作情况酌情支持400元，即被告应支付原告从2015年1月起至2016年9月止的劳务费为8400元（400元/月×21个月）。至于，被告辩称何孝春已支付给原告8000元工资等辩解理由，因被告未提供该支付工资的行为与本案的关联性，故该辩解理由不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、六十一条之规定，判决：一、限被告福泉市众为矿业有限公司在本判决生效后十日内支付原告林永莲从2015年1月起至2016年9月止的劳务费八千四百元整。二、驳回原告林永莲的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告福泉市众为矿业有限公司承担。本判决生效后，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人无未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于被上诉人是否支付上诉人未签订劳动合同二倍工资的问题。首先，上诉人从2012年6月起在被上诉人处从事会计工作两个月后，将在被上诉人处的会计工作移交由其父亲林凡锡继续从事至2014年8月，上诉人在此期间不在被上诉人处上班，因此，上诉人与被上诉人在2012年8月至2014年8月期间不存在事实劳动关系。其次，关于上诉人与被上诉人在2014年9月至2016年9月是否存在事实劳动关系。上诉人于2014年9月至2016年9月为被上诉人做零申报和报表的工作期间，上诉人不受被上诉人上、下班工作时间、工作制度的约束，能自由安排工作时间前往被上诉人处做零申报和报表等业务，因此，上诉人与被上诉人为劳务关系，不存在事实劳动关系。故对上诉人请求被上诉人支付其未签订劳动合同二倍工资，不予支持。二、关于被上诉人支付上诉人2015年1月至10月劳务费如何确定的问题。因上诉人与被上诉人均未提交2014年9月至2015年9月期间上诉人为被上诉人做零申报和报表工作月劳务费的证据，一审法院参照福泉市当地从事纳税零申报服务费收费确定每月劳务费为400元，根据上诉人为被上诉人提供劳务最后截止时间为2016年9月，认定被上诉人应支付上诉人2015年1月至2016年9月期间劳务费8400元（400元/月×21个月）正确，应予确认。另，对于被上诉人在答辩中主张已超付上诉人工资，其不应支付上诉人工资的问题，因被上诉人对本案未提起上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，对被上诉人的答辩请求不予审理。综上所述，林永莲上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人林永莲负担10元。本判决为终审判决。审判长  熊元伦审判员  王 锦审判员  李颖敏二〇一七年十月十一日书记员  温洁皓