山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书���2017）鲁01民终5619号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司，住所地济南市。负责人：靳刚，总经理。委托诉讼代理人：陈飞，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周峰喜，男，1974年8月26日出生，汉族，住临邑县。委托诉讼代理人：李孔奎，男，1954年8月1日出生，汉族，临邑东城法律服务所法律工作者，住临邑县。原审被告：张登峰（曾用名张灯峰），男，1972年1月20日出生，汉族，住商河县。原审被告：张振，男，1994年6月7日出生，汉族，住商河县。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司（以下简称太平洋公司）因与被上诉人周峰喜及原审被告张登峰、张振机动车交通事故责任纠纷一案，不服商河县人民法院（2016）鲁0126民初1868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案，现已审理终结。太平洋公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法予以改判；2、上诉费用由周峰喜负担。事实和理由：一、一审判决认定周峰喜误工费为162000元，系适用法律错误。周峰喜主张其驾驶挖掘机每日收入1000元，误工180天，因此主张误工费18万元。一审判决扣除10%周峰喜不工作的天数，认定周峰喜误工费为162000元。周峰喜主张的每日收入1000元，其性质为土方作业工程分包合同的工程款项，而不是劳务收入，其中包括人工费和机械使用费。而机械使用费属于经营收入，显然不能计入误工费范畴。一审判决超越了合同的相对性，将误工费的范围无限扩大，系适用法律错误。二、一审判决认定周峰喜护理费为31800元，缺乏事实依据。周峰喜主张其护理人为周峰虎、赵文明，两护理人的收入分别为每日200元、每日300元。周峰喜主张的护理人收入非常高，因此应当提交充分证据以证明护理人的实际收入以及收入的减少。而本案中周峰喜只提交了几份难以认定真伪的证明，并未提交工资银行流水、社保证明等有较强证明力的证据。因此，一审判决对护理费的认定缺乏事实依据，应当按照一般护工标准认定其护理费。三、一审判决认定周峰喜残疾赔偿金按照城镇标准计算，缺乏事实依据。周峰喜户籍地为农村地区，一审庭审中，周峰喜提交了《房产证》、其父亲的《房屋买卖合同》、居委会证明等证据，以证明其居住于城镇。即便上述证据为真，根据《房产证》等记载，周峰喜住所为集体所有的临时建筑，因此也应当按照农村标准计算其残疾赔偿金。综上请求二审法院查明本案事实，撤销一审判决，依法���判。周峰喜辩称，一审判决认定事实清楚，证据合法，适用法律正确，太平洋公司的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1、关于误工费，根据《侵权责任法》、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件司法解释》及省高院有关规定，赔偿权利人的误工费是因误工减少的实际收入，其中包括经营收入，一审根据周峰喜利用自己的挖掘机，长年从事挖掘经营，根据经营的实际情况，根据司法鉴定结论，施工协议等证据，综合分析判断所计算的误工费完全正确，并且根据误工总天数减少了10%非常公平。2、关于护理费，周峰喜的两个护理人员，其误工有单位的停发工资证明，事故前三个月的工资证明，用人单位的营业执照等多项证据予以证实，事实清楚，证据充分，法律并没有规定护理人员的误工损失必须要有银行工资流水、劳动合同��证据来予以证实。用人单位短期用工，不签劳动合同，现金发放工资，是一个普遍现象，太平洋公司所强调的这些所谓理由不能成立。3、关于残疾赔偿金，一审判决根据周峰喜在县城有住房，并且长期从事挖掘机经营，其收入并非农业收入，依据有关规定以城镇居民标准确定残疾赔偿金无任何不当。4、根据谁主张谁举证的原则，周峰喜的全部举证责任已经完成，太平洋公司否认周峰喜的证据，确没有提供否认的证据，故太平洋公司的上诉请求不应得到支持。周峰喜向一审法院起诉请求：1.请求张登峰、张振、太平洋公司向周峰喜赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、后续治疗费等各项费用合计30万元，太平洋公司在交强险和商业险内承担赔偿责任，剩余责任由张登峰、张振连带承担，���除张登峰已经承担的医疗费部分，实际请求数额为20万元；2.诉讼费用由张登峰、张振、太平洋公司承担。诉讼过程中，周峰喜变更第一项诉讼请求为：请求张登峰、张振、太平洋公司赔偿医疗费89199.21元、后续治疗费18000元、误工费180000元、护理费32100元、交通费3000元、住院伙食补助费4700元、营养费4500元、残疾赔偿金68024元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2850元，以上共计412373.21元，扣除张登峰已支付的95000元，实际请求数额为317373.21元。因张登峰在商河县人民医院向周峰喜垫付医疗费35618.26元，本案对此一并处理，实际请求数额再次变更为352991.47元。一审法院认定事实，当事人无异议的事实为：张登峰曾用名张灯峰，张登峰与张振系父子关系。2016年6月24日14时许，张登峰驾驶鲁A1X1**号宝马牌越野客车沿商河县贾庄镇南环路由西向东行驶至与盛世路交叉��处直行时，与沿盛世路由南向北直行邓发亮驾驶的载有周峰喜的鲁AMD8**号五菱牌小型普通客车发生碰撞，造成两车损坏、周峰喜受伤的交通事故。商河县公安局交警大队于同年6月28日出具道路交通事故认定书确定，张登峰承担事故的全部责任，邓发亮、周峰喜不承担事故的责任。另查明，涉案车辆鲁A1X1**号宝马牌越野客车登记车主系张振，其在太平洋公司投保交强险及不计免赔率商业三者险（责任限额为100万元），事故发生时，两险均在保险期间内。事故发生后，周峰喜先被送至商河县人民医院救治，被诊断为右尺桡骨开放性骨折，住院5天，张登峰为周峰喜支付医疗费35618.26元。后因伤情严重，周峰喜转院至山东省立医院住院治疗，被诊断为右桡骨远端骨折术后、右桡神经损伤、右尺神经损伤、右肘部骨折术后、右前臂软组织缺损，花费医疗费89199.21元。住院期间���张登峰为周峰喜垫付医疗费95000元。诉讼过程中，周峰喜向一审法院申请司法鉴定，经一审法院依法委托，山东大舜司法鉴定所于2017年1月13日出具鉴定意见：1.被鉴定人周峰喜因道路交通事故致右上肢损伤后，目前遗留有右肘、腕关节活动障碍，鉴定为十级伤残；伤后护理时间为90日，住院期间2人护理，出院后需1人护理；营养时间为90日；伤后误工时间为180日；后续治疗费约需18000元。对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于误工费的问题。周峰喜主张，周峰喜利用自己所有的挖掘机长年在临邑县临盘建筑安装有限公司（以下简称临盘公司）从事挖掘作业，每天收入1000元，根据鉴定意见，误工时间为180天，共计误工损失为180000元，提供临盘公司营业执照一份、法定代表人身份证明书一份、周峰喜工资收入证明一份、停发工资证明一份、周峰喜持有的特种作业操作证、购买挖掘机的证明一份、挖掘机合格证一份、挖掘机购买发票一份。太平洋公司、张振反驳称，对周峰喜的误工天数予以认可，对其误工费计算标准不予认可，周峰喜提交的证明中载明的每天1000元含车辆使用费，未载明油料等费用，且周峰喜施工每月天数并非固定，周峰喜主张误工费应当按照挖掘机驾驶员的工资标准计算，挖掘机本身没有受到损害，车辆使用费属于营运收入，周峰喜主张没有依据。为了查清事实，一审法院于2017年4月10日到临盘公司对该公司副经理王书杰进行调查并制作调查笔录，王书杰陈述：周峰喜自2016年2月份开始长期受雇于我公司从事土方挖掘工作，主要是楼房及楼房配套开挖、临盘油田工程开挖等挖掘工作；周峰喜有自己的挖掘机，我公司按照每天1000元向周峰喜支付施工费，我公司负责燃料供应；公司为周峰喜出具的营业执照复印件、证明等内容真实。另外，王书杰向一审法院提供该公司与周峰喜的施工协议一份，一审法院复制留存。一审法院组织双方当事人对调查笔录、施工协议进行质证。周峰喜发表质证意见：对于调查笔录和施工协议的真实性无异议，这两份证据都印证了上次开庭时所陈述的事实和主张。太平洋公司、张振发表质证意见：对于周峰喜的工作情况，我方不清楚，以法院查明为准；特别指出一点，在施工协议中载明，施工费1000元/天，应当包括人工费和机械使用费，对于人工费部分可以计算误工损失，对于机械使用部分，因机械本身未受损害，且可雇佣其他司机继续施工，因此不应算作误工损失；再补充一点，土方施工不是每天都会施工，周峰喜主张的误工期中包括春节假期，并不会进行施工。一审法院认为，周峰喜提交的以上证据与一审法院进行调查制作的笔录及调取的施工协议，各证据相互印证，足以证实周峰喜持有特种作业操作证，并使用自己所有的挖掘机长期受雇于临盘公司从事挖掘作业，施工费每日1000元（不包含油料费）。一审法院认为，施工费1000元中虽包含劳务费与机械使用费，但周峰喜因交通事故受伤具突发性、意外性，周峰喜在住院治疗期间及康复期间另雇佣他人操作其所有的挖掘机从事挖掘工作，不具合理性、现实性，而且实际上在此期间周峰喜亦未雇佣他人使用自己的挖掘机作业而营利。一审法院认为，周峰喜购置挖掘机的初衷应是自己驾驶挖掘机从事挖掘作业作为主要收入来源，而非雇佣他人代替自己挖掘作业，因周峰喜误工期限较短，临时雇佣他人操作挖掘机可能性较低，亦不符合常理，一审法院认为，不得因侵权人的侵权行为而强加给受害人日常��作生活之外的其他经营性活动，简言之，张登峰的过错行为导致周峰喜受伤，周峰喜受伤后不得再强加其从事为实现挖掘机的使用价值而另雇佣他人进行挖掘作业的经营性活动。综上，一审法院认为，张登峰的侵权行为与挖掘机闲置造成的财产损失存在因果关系，挖掘机的使用与周峰喜存有人身依附关系，因周峰喜受伤导致不能实现挖掘机的使用价值的，挖掘机使用费损失应计入误工费。通过临盘公司为周峰喜出具的工资证明中记载“2016年3月份出车天数30天，月收入30000元；2016年4月份出车天数28天，月收入28000元；2016年5月份出车天数30天，月收入30000元；2016年6月份出车天数23天，月收入23000元”，可见周峰喜事故发生前有固定收入，另外周峰喜每月出车天数有时并不足月，一审法院认为误工费扣减10%较为合理。故，一审法院认定误工费为162000元（180000元-180000元×10%=162000元）。2.关于护理费的问题。周峰喜主张，根据鉴定意见，住院期间两人护理，出院后一人护理，护理期限为90天，护理人系周峰喜的弟弟周峰虎、表弟赵文明，出院后由周峰虎一人护理，周峰喜的妻子因生育二胎而没有进行护理；周峰虎在临邑艺佳装饰有限公司任电工，每日工资200元，赵文明在临邑广源运输有限公司驾驶货车，每日工资300元，提供临邑艺佳装饰有限公司营业执照一份、组织机构代码证一份、法定代表人身份证明书一份、法定代表人刘霞身份证复印件、停发工资证明一份、周峰虎工资证明一份、周峰虎身份证复印件一份、临邑县宿安乡耿楼村村民委员会出具的证明亲属关系的证明一份，临邑县广源运输有限公司营业执照一份、组织机构代码证一份、道路运输经营许可证一份、法定代表人身份证明书一份、停发工资证明一份、��文明工资证明一份、车辆行驶证一份、赵文明驾驶证一份、赵文明道路货物运输从业资格证一份、赵文明身份证复印件一份、临邑县孟寺镇赵家村村民委员会出具的证明亲属关系的证明一份证实。太平洋公司、张振辩称，周峰喜未提交劳动合同、发放工资银行流水、社保费用交费情况等证据实际证明护理人因护理周峰喜导致其收入减少的证据，我方认为护理费应当按照护工标准计算，对护理天数认可，对住院期限应按病案记载为准。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算”，周峰喜提交的以上证据足以证实护理人周峰虎、赵文明有固定收入，且因护理造成实际收入减少。太平洋公司、张振对周峰喜的主张持异议，但未提交相反证据反驳。另外，关于住院天数应按两医院住院病案记载天数46天计算。因此，护理费为31800元[46天×（200元/天+300元/天）+（90天-46天）×200元=31800元]。3.关于交通费的问题。周峰喜主张交通费3000元，其主张周峰喜及其亲属用于往返交警队、入院、转院、出院、司法鉴定、立案等事项必然产生交通费，提供出租车发票二百张、临邑至济南的客运发票三张、加油费发票四张，上述费用总额已超出3000元，周峰喜诉讼请求为3000元，不再变更。太平洋公司、张振反驳称，交通费应计算周峰喜因入院治疗实际发生的费用，其他费用不予认可，周峰喜提交的出租车发票系临邑县某出租车公司出具，与周峰喜住院无关联性；加油费发票共940元，均发生在2016年8月8日、9日两天，超出周峰喜应出院所实际可能产生的花费；汽车费发票不能认定与本案的关联性；综上，交通费请求法院酌定。一���法院认为，周峰喜发生交通事故后入院、转院、出院、司法鉴定及必要的陪护人员进行护理等必然产生交通费，考虑到周峰喜的住院天数较长、住院地点亦非本地医院等情形，一审法院酌定交通费为1500元。4.关于住院伙食补助费，按照两医院住院病案记载，住院天数为46天，按照100元/天计算，一审法院认定住院伙食补助费为4600元。关于营养费，根据鉴定意见，营养期限为90天，鉴于周峰喜伤情较为严重，且构成伤残，按照50元/天计算，一审法院认定营养费为4500元。关于残疾赔偿金，一审法院认为，周峰喜持特种作业操作证使用自己所有的挖掘机为临盘公司长期从事挖掘工作，其有较为固定的收入，并作为主要收入来源；另外，周峰喜提供房屋买卖合同、房屋所有权证、宿安乡耿楼村村民委员会证明、临邑县邢侗街道办事处泺源社区的居住证明等证据，��能证实周峰喜居住于城镇，故按照2016年城镇居民年人均可支配收入34012元，参照鉴定意见十级伤残，一审法院认定残疾赔偿金为68024元。关于精神损害抚慰金，一审法院认为，周峰喜因交通事故致伤构成十级伤残，对其精神造成严重后果，考虑到周峰喜不承担事故责任，伤情较为严重，一审法院认定精神损害抚慰金为2000元。关于司法鉴定费，周峰喜提供鉴定费发票一张，金额为2600元，张登峰、张振自愿承担该鉴定费。一审法院认为，商河县公安局交警大队出具道路交通事故认定书事实清楚，责任明确，一审法院对该认定书作为有效证据予以确认。张振所有的鲁A1X1**号宝马牌越野客车在太平洋公司投保交强险及不计免赔率商业三者险，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，结合道路交通事故责任认定书，太平洋公司先在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分根据保险合同约定由太平洋公司在商业三者险责任限额范围内予以赔偿，仍有不足的由张登峰承担赔偿责任。司法鉴定费系间接损失，依据相关规定及保险合同约定，应由张登峰自行承担。本次事故，张登峰承担事故的全部责任，周峰喜不承担事故责任，一审法院认为，赔偿义务人应承担全部赔偿责任。事故发生后，张登峰在商河县人民医院为周峰喜支付医疗费35618.26元，另外张登峰向周峰喜支付医疗费95000元，两项费用合计130618.26元，该费用在本案中一并处理，该费用应由太平洋公司承担，故太平洋公司应返还给张登峰。张登峰经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃质证、抗辩的权利，对其产生的不利法律后果由其自行承担。综上，一审法院认为，对周峰喜的赔偿请求符合法律规定部分的一审法院予以支持，对超出部分，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效之日起五日内在交强险责任限额范围内赔偿原告周峰喜误工费110000元；二、被告太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生���之日起五日内在商业三者险责任限额内赔偿原告周峰喜后续治疗费12199.21元（89199.21元+18000元-95000元=12199.21元）、误工费52000元、护理费31800元、交通费1500元、住院伙食补助费4600元、营养费4500元、残疾赔偿金68024元、精神损害抚慰金2000元，合计176623.21元；三、被告张登峰于判决生效之日起五日内赔偿原告周峰喜司法鉴定费2600元；四、被告太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效之日起五日内在交强险与商业三者险责任限额范围内返还被告张登峰医疗费130618.26元（35618.26元+95000元=130618.26元）；五、驳回原告周峰喜的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6592元，由被告张登峰负担，其中张登峰已预交案件受理费605元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，周峰喜一审提供的证明证实其长年受雇于临盘公司从事挖掘作业，施工费每日1000元，其中包含劳务费与机械使用费。本案中，张登峰的侵权行为造成周峰喜受伤并住院治疗，但并未造成其挖掘机损坏，周峰喜受到损害不必然影响其挖掘机的使用，其误工期间挖掘机可以正常工作，故一审按照每日1000元的标准计算周峰喜的误工费不当，应予纠正。根据周峰喜的工作性质，结合当地实际情况及案情，本院酌定其误工费按每日350元计算，因此，周峰喜的误工费应为56700元（350元／人／天×180天×90%）。关于周峰喜的护理费问题。太平洋公司主张周峰喜未提交其护理人员的工资银行流水、社保证明，不认可其关于护理人员收入减少情况的证明。本院认为，周峰喜在一审中提交的周峰虎、赵文明的工资证明和工资停发证明均有其单位印章和负责人签名，综合全案证据足以认定其护理人员周峰虎、赵文明因护理实际收入减少的事实和具体数额。太平洋公司虽不予认可，但未提供足以推翻该事实的证据，故太平洋公司认为周峰喜护理费为31800元缺乏事实依据的主张无证据和事实依据，本院不予支持。关于周峰喜残疾赔偿金计算标准的问题。太平洋公司主张周峰喜提供的房产证中记载其住所为集体所有的临时建筑，但该建筑坐落于城镇，足以认定周峰喜长期居住生活在城镇，故太平洋公司该项主张不成立，本院不予支持。本案中，周峰喜长期居住生活在城镇，且长期受雇于临盘公司从事挖掘作业，施工费每日1000元，其长期稳定收入来源地为城镇，故一审法院按照2016年城镇居民人均���支配收入计算其伤残赔偿金符合法律规定。综上，太平洋公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持商河县人民法院（2016）鲁0126民初1868号民事判决第三、四项；二、撤销商河县人民法院（2016）鲁0126民初1868号民事判决第一、二、五项及案件受理费的负担；三、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司于本判决生效之日起五日内在交强险责任限额范围内赔偿被上诉人周峰喜误工费56700元、残疾赔偿金45200元；三、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司于本判决生效之日起五日内在商业三者险责任限额内赔偿被上诉人周峰喜后续治疗费12199.21元（89199.21元+18000元-95000元=12199.21元）、护理费31800元、��通费1500元、住院伙食补助费4600元、营养费4500元、残疾赔偿金14724元、精神损害抚慰金2000元，合计71323.21元；四、驳回被上诉人周峰喜的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一案件受理费6592元，由被上诉人周峰喜负担869元，由原审被告张登峰负担5723元；二审案件受理费6592元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司负担2406元，由被上诉人周峰喜负担4186元。本判决为终审判决。审判长  刘彦亭审判员  郭维敬审判员  武绍山二〇一七年十月十九日书记员  杨 燕