河南省周口市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）豫16刑终497号抗诉机关太康县人民检察院。上诉人（原审被告人）谷顺启，男，1970年12月23日出生于河南省商水县，汉族，大专毕业，原系周口市港区李埠口乡人政府残联理事长，住周口市川汇区。因犯诈骗罪、伪造国家机关印章罪于2015年1月22日被周口市川汇区人民法院判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金2000元。因涉嫌行贿犯罪于2016年7月到周口市人民检察院投案，于2016年11月23日被太康县人民检察院立案侦查。现在周口监狱服刑。指定辩护人严保才，周口市法律援助中心律师。太康县人民法院审理太康县人民检察院指控被告人谷顺启犯行贿罪一案，于2017年9月8日作出（2017）豫1627刑初601号刑事判决。宣判后，太康县人民检察院不服，提出抗诉、被告人谷顺启不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月13日公开开庭审理了本案。周口市人民检察院指派检察员张先锋、姚翠丽出庭履行职务，上诉人谷顺启及辩护人严保才到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2013年9月份，被告人谷顺启听说周口市港区物流产业集聚区李埠乡要进行人事调整，谷顺启为了能在本乡人事调整中被提拔成副科级干部，于2013年11月18日上午，在周口市建设路与八一路交叉口农村信用社附近给时任李埠乡党委书记徐文化（另案处理）送现金20万元。徐文化收受谷顺启送的20万元钱后，并未提拔谷顺启，也未把20万元钱退还给谷顺启。2016年7月被告人谷顺启主动到周口市人民检察院投案，且如实供述了自己的犯罪事实。另查明，被告人谷顺启原因涉嫌诈骗于2014年3月7日被刑事拘留，2015年1月22日因犯诈骗罪、伪造国家机关印章罪被周口市川汇区人民法院判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金2000元。被告人不服判决提起上诉，二审期间因病于2015年3月15日被取保候审，后周口市中级人民法院维持原判。2015年7月24日，谷顺启提出监外执行申请。因涉嫌妨碍作证犯罪于2016年9月22日被周口市公安局太昊路分局刑事拘留，同年9月26日周口市公安局太昊路分局向周口市川汇区人民法院提出收监执行建议，周口市川汇区人民法院于2016年9月26日将被告人收监执行。另案被告人徐文化已将上述涉案赃款20万元退出，予以没收，上交国库。上述事实，有下列证据加以证实：1、周口港口物流产业集聚区李埠乡人民政府于2016年12月5日证明证实：被告人谷顺启1998年7月在李埠乡政府参加工作，2011年8月任李埠乡残联理事长，2014年11月因犯诈骗罪、伪造公文罪被判刑，2015年2月被开除党籍；刑事判决书证明被告人因犯诈骗罪、伪造国家机关印章罪被判处有期徒刑二年零十个月，罚金2000元及另案被告人徐文化因受贿被判刑的情况。2、户籍证明证实：被告人谷顺启案发时其已达到刑事责任年龄。3、太康县人民检察院反贪局情况说明证实：2016年7月，谷顺启到周口市人民检察院反贪局举报称其为了能被提拔成副科级干部而给时任周口市港区李埠口乡党委书记徐文化送20万元现金。10月18日，周口市人民检察院将徐文化涉嫌受贿案件线索指定太康县人民检察院管辖。10月19日，经太康县人民检察院检察长批准，太康县人民检察院侦查人员将徐文化带至周口市人民检察院办案工作区进行询问，徐文化对其收受谷顺启20万元现金的犯罪事实供认不讳，并且交代其他的受贿犯罪事实。2017年2月20日，徐文化犯受贿罪被太康县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，应认定谷顺启主动到检察机关检举揭发自己为了得到提拔而给他人行贿的行为属于自首。4、周口市中级人民法院刑事裁定书及收监执行决定书证实：被告人谷顺启在服刑期间被取保后又被收监执行的情况。5、中国农业银行农户小额贷款业务申请表、三农审批通知书、银行卡取款凭条证明夏某、苟启峰、苑某1、勾某1、计某等五人向中国农业银行股份有限公司西城支行每人申请小额贷款五万元的事实。谷顺启向夏某、苟启峰、苑某1、勾某1、计某等五人出具的借条各一份，证明谷顺启向该五人各借款5万元的事实。6、证人夏某、勾某1证实谷顺启要其以自己名义去周口在农业银行贷款5万元借给他使用，谷顺启向其出具借条的事实；证人勾某2、计某证实谷顺启通过赵某要其以自己名义去周口在农业银行贷款5万元借给他使用，谷顺启向其出具借条的事实；证人苑某1证明谷顺启通过勾某1要其以自己名义去周口在农业银行贷款5万元借给他使用，谷顺启向其出具借条的事实；证人赵某证实谷顺启向其借款，其找到计某、勾某2帮谷顺启贷款，后来二人告诉其各贷5万元交给了谷顺启的事实。7、证人卢某、苑某2证实：2013年11月份的一天上午，谷顺启拿着一个装有20万元现金的红色手提袋，让其二人和他一起坐出租车到徐文化家门口，而后独自一人下车将该手提袋交给徐文化，想让徐文化帮忙提拔他为副科级干部的事实。8、证人李某证实：其丈夫谷顺启因提拔需要用钱，通过赵某帮忙找到计某、夏某、勾某1、苑某1、勾某2等人每人贷款5万元，共计25万元，贷款发放后，谷顺启在门市部将20万元装入手提袋，由苑某2、卢某陪同乘坐出租车离开门市部送给徐文化的事实。9、证人郅天文证实：勾某1和苑金领二人于2013年10月份或者11月份左右分别在银行贷款5万元借给谷顺启的事实。10、被告人谷顺启供述：为了请徐文化在提拔副科级干部上帮忙，其本人通过赵某让夏某、勾某2、苑某1、勾某1、计某等五人在周口市五一路农业银行各贷款5万元借给自己，自己于2013年11月18日上午将20万元现金在徐文化家小区门口送给徐文化的事实。以上事实被告人供认不讳，并有证人夏某等人证言、户籍证明、刑事判决书、收监决定书等证据加以佐证。以上证据均经庭审质证属实，能够互相印证，足以认定。根据上述事实和证据，太康县人民法院认定被告人谷顺启为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪。据此，判决：被告人谷顺启犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；与原判有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币二千元数罪并罚，合并执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币十万零二千元。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。太康县人民检察院抗诉称：被告人谷顺启为谋取职务提拔行贿20万元，且谋取职务提拔而行贿属于从重处罚的情形，原判以受贿罪判处其有期徒刑一年，量刑明显不当，属重罪轻判；2015年11月1日实施刑法修正案（九）对1997刑法第三百九十条规定的主刑并没有修改，只是增加了附加刑，属加重刑罚，而本案发生在2015年11月1日之前，根据从旧兼从轻的原则，应适用1997年刑法，不应判处罚金，原判属于适用法律错误。上诉人谷顺启上诉理由及其辩护人的辩护意见：其行为构成自首、立功，应在合并量刑时予以从轻处罚；原判量刑及罚金过重。二审出庭检察员意见：原判适用法律错误，不应判处罚金；原判量刑轻，请依法改判。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一、二审当庭举证、质证，经查属实，本院予以确认。关于太康县人民检察院的抗诉意见、上诉人谷顺启上诉及辩护人辩称原判判处罚金错误的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人谷顺启行贿犯罪发生在2015年10月31日之前，根据从旧兼从轻的原则，由于《刑法修正案（九）》对行贿罪增加罚金刑，未对行贿罪的基础法定刑作出修改，故本案应适用修正前的刑法，不应判处罚金。在量刑方面，2016年4月18日《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对适用基础刑的数额作出新的解释，根据有利于被告人的原则，应适用新解释，原判根据上诉人谷顺启犯罪事实、社会危害性、自首及在被追诉前因其主动交代行贿行为而破获徐文化受贿案件等情节，对其量刑并无不当，但原判对上诉人谷顺启判处罚金，属适用法律错误，太康县人民检察院该抗诉意见部分成立，上诉人谷顺启及其辩护人关于原判判处罚金错误的上诉理由及辩护意见成立。关于上诉人谷顺启上诉及其辩护人辩称其行为构成自首、立功及原判量刑重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人谷顺启在被追诉前主动到检察机关交代自己的行贿行为，其行为构成自首，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，因行贿人在被追诉前主动交代行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定，该行为不构成立功，原判根据上诉人谷顺启犯罪事实、社会危害性、自首等情节，对其量刑并无不当，故上诉人谷顺启该上诉理由及其辩护人的该辩护意见不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）谷顺启为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪。上诉人谷顺启在判决宣判以后，刑罚执行完毕以前，还有受贿罪没有判决，依法应与前罪数罪并罚。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，导致适用罚金刑不当，依法予以纠正。太康县人民检察院抗诉意见及上诉人谷顺启的上诉理由及其辩护人的辩护意见部分成立，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二款、第十二条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项之规定，判决如下：一、维持太康县人民法院（2017）豫1627刑初601号刑事判决中对被告人谷顺启犯行贿罪的定罪部分；二、撤销太康县人民法院（2017）豫1627刑初601号刑事判决中对被告人谷顺启犯行贿罪的量刑部分及数罪并罚决定执行的刑罚部分；三、上诉人（原审被告人）谷顺启犯行贿罪，判处有期徒刑一年；与原判有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币二千元数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二千元。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月7日起至2019年3月16日止。原自取保候审之日起即2015年3月16日至收监执行前一日即2016年9月25止期限为1年6个月零10日不予折抵）本判决为终审判决。审判长  邓同华审判员  杨国领审判员  王文君二〇一七年十月二十六日书记员  闫 单