辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽14民终1509号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司兴城支公司。负责人佘俊峰。委托诉讼代理人：常秀英，辽宁凯阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民武装警察8620部队，地址：兴城市外环北路12号。法定代表人：律照海。委托诉讼代理人：姜德伟。被上诉人（原审原告）：商殿祥。委托诉讼代理人：周铁民，辽宁来源律师事务所律师。上诉人中国人民保险股份有限公司兴城支公司(以下简称人保兴城支公司)、中国人民武装警察8620部队（以下简称武警8620部队）因与被上诉人商殿祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服兴城市人民法院（2017）辽1481民初1107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人保兴城支公司的委托诉讼代理人常秀英、上诉人武警8620部队的委托诉讼代理人姜德伟、被上诉人商殿祥及其委托诉讼代理人周铁民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保兴城支公司上诉请求：依法将本案发回重审或在查清事实的基础上依法改判；被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审审理程序违法，剥夺了上诉人作为一审原告所享有的申请鉴定的法定权利。一审中，被上诉人提供了一份葫芦岛滨城法医司法鉴定所的鉴定意见书以证明其已构成一处七级伤残和一处十级伤残，但该份鉴定书并非经法定程序由人民法院组织当事人委托合法、有资质的鉴定机构所出具，其鉴定程序不合法，根本不属于法律意义上的鉴定意见。同时，该鉴定意见中的鉴定标准已不适用。应以2017年1月1日起施行的《人体损伤致残程度评定分级》为标准进行鉴定。一审中，被上诉人提供了2015年2月1日和2016年2月1日与陈丽芝签订的租赁合同以证明其租赁了房屋及在城市居住一年以上，但承租人的签字是否为其被上诉人本人所签不能确认，且合同的形成时间是否为其主张的合同记载的日期也无法确认。基于以上原因，上诉人向一审法院提出依法定程序进行鉴定的申请，一审法院剥夺了上诉人依法进行鉴定的权利。二、一审判决事实认定错误且有数额计算错误。1，一审法院按城市标准计算残疾赔偿金，其事实认定错误。被上诉人提供了房屋租赁协议、连山区化工街道博化社区加盖公章的证明用以证明事故前其经常居住地在城市。该租赁协议出租方为陈丽芝，但被上诉人并未提供陈丽芝的身份证、房产证等材料用以证实陈丽芝具有出租此楼房的权利，也未要求陈丽芝出庭作证以证明楼房出租行为的真实性及商殿祥实际已在该楼房内租住一年以上。社区出具的证明只加盖了公章，并无单位的负责人和经办人签字，而且，该份材料也不符合民事诉讼法规定的单位出具证明的法定形式。被上诉人在一审庭审中提供了葫芦岛新星物资有限公司的出具证明及工资单以证明其事故前的工作和收入情况，但其并未提供经劳动局备案的劳动合同及完税凭证等材料，在此种情况下，商殿祥是否与该单位存在着真实的劳动关系，是否在该单位有固定收入根本无法证明。第二，一审法院认定住院伙食补助费和营养费各为15000元，通过原告提供的住院病案可以证实，被上诉人实际住院140天，被上诉人对伙食补助费和营养费主张也都是按100元每天标准按140天计算，但法院却按150天计算的，事实认定错误。且病案中记载被上诉人住院期间有41天离院，故伙食补助费和营养费还应在140天中扣除41天。第三，一审判决认定误工费标准按每天280元计算，其标准过高。被上诉人在未提供完税凭证的情况下不应认定每月工资达到8400元。第四，一审判决认定护理费为22337.12元，事实认定错误。根据病案长期医嘱单记载，被上诉人住院期间一级护理为26天，重症监护为18天，由护士进行护理，二级护理为96天，同时还有离院41天。故本案中护理费计算时应有55天为二级护理，另26天为一级护理。但原告主张的天数及数额明显高于法律规定。第五，一审判决被抚养人生活费为58850.61元，其事实认定错误。首先，被抚养人生活费标准不应按照城市标准计算，应按农村居民标准进行计算。其次，被上诉人次子2005年出生，至被上诉人定残时，已年满12周岁，孩子的生活费应计算至18周岁，被上诉人可主张六年费用，但实际上其按11年进行了主张，一审法院也按11年予以支持，事实认定错误。第六，原审精神损害抚慰金认定数额过高。一审法院认定被上诉人的精神损害抚慰金数额为50000元，数额认定过高，根据被上诉人的实际伤残级别，应认定数额不超过1万元较为合理。武警8620部队上诉请求：撤销一审判决，改判中国人民保险股份有限公司兴城支公司承担全部保险责任。事实和理由：本案投保车辆为在编军车，根据《中华人民共和国道路交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》规定，对该种车辆投保交强险事项由中国人民解放军和中国人民武装警察部队另行规定，故交强险不适用该种车辆；人保兴城支公司在明知武警8620部队车辆没有交强险的情况下，仍然接受武警8620部队车辆投保第三者责任险，因此，交强险限额内的122000元应由中国人民保险股份有限公司兴城支公司在第三者责任保险范围内赔偿。商殿祥辩称，一、鉴定程序合法，上诉人作为法人单位，其提交的鉴定申请并未加盖单位公章，其申请请求无效，且申请人提出对租赁房屋承租人的签字确认，实质上毫无意义，答辩人家人代签的合同同样有法律效力。二、一审判决认定事实没有错误。1、关于残疾赔偿金按照城市标准计算。我方提交了房屋租赁协议、居委会证明、新星物资公司证明、单位工资表等一系列证据，证明原告在城市居住，其收入来源于城市，至于是否纳税及存在劳动合同，并不影响原告的工作事实及收入事实。2、关于误工费。法庭审理中三方当事人对于误工时间没有异议，误工期限为188天，其工资标准为280元每天，对其误工费应该按照此标准计算。3、关于护理费。我方外聘护理花费2400元，该护理期限7天已经从护理期限中抵扣。并不存在离院41天，因为答辩人曾经在兴城医院住院期间因病情严重转到北京首都医科大学三博脑科医院救治，不应计算为离开医院。4、关于被扶养人生活费。对于商殿祥的被扶养人，应该按照城镇标准计算。关于计算年限，法律并未规定对孩子的抚养计算至18周岁而是到其独立生活为止。故在孩子完成学业期间到具有独立生活能力时，计算至11年没有错误。5、关于精神损害抚慰金50000元并不高。考虑到本起交通事故给原告造成多处损伤的巨大精神痛苦，且原告因本起事故造成智力下降，生活无法自理等事实，故我方主张精神损害抚慰金60000元，一审法院仅判决50000元并不高。三、上诉人武警8620部队在上诉状中称交强险不适用在编军车，这种理解是错误的。部队车辆发生交通事故一样要承担民事责任，法律没有赋予军用车辆以免责的特权。现在部队没有出台参加交强险的办法情况下，应该依法投保交强险而不是不投保，否则，受害人的利益如何保护。另外，在本起事故刚发生时，部队没有为受害人垫付赔偿，经受害人家属到武警总部控告，投诉才有结果。如果部队推卸理应承担的责任，商殿祥及家人还将再次上访和控告。武警8620部队应在交强险范围内赔偿原告损失，一审判决并无不当。人保兴城支公司对武装8620部队的上诉辩称，对保险公司应否在交强险内承担责任，尊重法院判决。武警部队没有在我公司缴纳交强险，所以我公司没有在交强险内进行赔偿的义务。武装8620部队对人保兴城支公司的上诉无答辩意见。商殿祥向一审法院起诉请求：被告人保兴城支公司和被告武警8620部队按侵权责任比例支付原告各项损失共计535447.42元；诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2016年10月18日18时21分许，原告驾驶的无牌两轮摩托车与被告中国人民武装警察8620部队李野驾驶的WJ辽630**解放平头宿营车相撞，造成两车损坏，原告受伤的交通事故。此事故经交警部门认定，原告承担事故的次要责任，李野驾驶的WJ辽630**解放平头宿营车承担此事故的主要责任。原告被送到兴城市人民医院住院治疗，2016年11月18日至2016年11月24日遵医嘱到锦州医科大学附属第一医院治疗，2016年12月6日至2016年12月22日，遵医嘱到首都医科大学三博脑科医院治疗，2016年12月23日回兴城市人民医院治疗，主要诊断为，头部多处开发性损伤，2017年3月20日出院。李野驾驶的WJ辽630**解放平头宿营车在被告中国人民财产保险股份有限公司兴城支公司投保了100万元的三者险，本案中此交通事故发生在保险期限内。上述事实有原告、二被告的陈述笔录、原告住院病历、医疗收据、交通费收据、工资证明、租房协议书、户口证明、兴城市公安局交警管理大队道路交通事故认定书兴公交认字(2016)第01437号、葫芦岛滨城法医司法鉴定所司法鉴定意见书葫滨法医鉴所（2017）残鉴字第248号载卷佐证，经一审庭审质证，一审法院予以采信。一审法院认为，本案原告与被告中国人民武装警察8620部队的WJ辽630**机动车发生交通事故，经交警部门确定被告中国人民武装警察8620部队的机动车驾驶人李野负有事故的主要责任，原告负事故的次要责任，原告、二被告对此责任认定均无异议，故依法予以采信。由于被告中国人民武装警察8620部队的WJ辽630**机动车在被告中国人民财产保险股份有限公司兴城支公司投保了第三者险，该公司应在第三者险限额范围内予以赔偿，不足部分，由被告中国人民武装警察8620部队承担赔偿责任。未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持，故被告中国人民武装警察8620部队应在交强险范围内先予赔偿原告的经济损失，被告中国人民武装警察8620部队要求原告返还为原告垫付的195000元医疗费，可在赔偿款中抵顶。对于原告诉请的医疗费216670.84元，因原告提供了合理医疗费用收据，经审查此证据符合证据的合法性、客观性和关联性，一审法院予以支持216670.84元。原告诉请的误工费52640元，原告的误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，原告提供了单位工资证明，故其误工费应为52640元。对于原告诉请的护理费22337.12元，一审法院认为，应根据受害人的住院时间和护理人员收入状况确定，本案中，原告提供了护理人员单位工资证明，故原告的护理费应为22337.12元。对于原告诉请的残疾赔偿金261458.4元（31126元×20年×（40%+2%）），因原告在葫芦岛市居住，应按城市标准计算，故原告的残疾赔偿金应为261458.4元。对于原告诉请的住院伙食补助费应按有关规定每日100元计算，150天×100元=15000元，系合理费用，一审法院予以支持。对于原告诉请的交通费7571元，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费一般应当参照侵权行为地的国家机关一般工作人员出差的车旅费标准支付交通费。乘坐的交通工具以普通公共汽车为主。特殊情况下，可以乘坐救护车、出租车，但应当由受害人说明使用的合理性。本案中，原告提供了交通费收据，故原告的交通费应为7460元。对于原告诉请的营养费150天×100元=15000元,原告有相关医嘱予以证明，故对该费用一审法院予以支持，但应以住院天数为准，故原告的营养费为15000元。对于原告诉请的被扶养人生活费58850.61元，原告的次子（2005年4月15日生），21557元×11年×42%÷2=49796.67元，原告母亲为21557元×5年×42%÷5=9053.94元，一审法院认为，原告的诉请系合理费用，故对该费用一审法院应予支持。对于原告主张的精神抚慰金60000元，因原告为一个十级伤残、一个七级伤残，一审法院结合本案实际情况，酌情支持50000元。对于原告诉请的车损3000元，由于原告未提供购车的收据，一审法院结合本案的实际情况酌定为2000元。对于原告诉请的复印费300元，有相应票据予以证明，一审法院予以支持。原告上述各项合理损失为：医疗费216670.84元、误工费52640元、护理费22337.12元、住院伙食补助费15000元、营养费15000元、精神损害抚慰金50000元、残疾赔偿金261458.4元、被扶养人生活费58850.61元、交通费7460元、车损2000元、鉴定费及检查费1011.2元、复印费300元。不在保险公司赔偿范围内的复印费300元、鉴定费及检查费1011.2元，应由被告中国人民武装警察8620部队赔偿。余下的款项，扣除交强险122000元，剩余由被告中国人民财产保险股份有限公司兴城支公司在第三者险限额内按照责任比例负70%的赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，判决：1、被告中国人民财产保险股份有限公司兴城支公司自本判决生效后十日内在第三者险限额范围内赔偿原告各项经济损失：332591.88元，含医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、交通费。2、​被告中国人民武装警察8620部队自本判决生效后十日内赔偿原告（复印费300元+鉴定费及检查费1011.2元）×70%=917.84元。3、​被告中国人民财产保险股份有限公司兴城支公司自本判决生效后十日内在第三者险限额范围内给付被告中国人民武装警察8620部队垫付款73000元。案件受理费1590元，已减半收取，由被告中国人民武装警察8620部队负担。本院二审期间，组织双方对证据进行了交换和质证。人保兴城支公司提供了连山区化工街道博化社区出具的第二份证明，该份证明对出具第一份证明的依据进行了说明。人保兴城支公司提供了WJ辽630**号车辆的投保单、投保人声明及《机动车综合商业保险条款》；武警8620部队提供了WJ辽630**号车辆的投保单。其中，《机动车综合商业保险条款》注明对于精神损害抚慰金第三者责任保险不负责赔偿。二审查明认证的事实如下：1、对于人保兴城支公司上诉提出鉴定意见书不合法的问题，本案鉴定意见书是以2017年1月1日施行的《人体损伤致残程度评定分级》为标准作出的，鉴定书中所写的《人体损伤程度致残评定分级》属于笔误。此外，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。人保兴城支公司并没有提供实质性证据足以反驳该鉴定结论，其该项上诉主张不能成立，原审判决采信鉴定意见书所确定的伤残等级本院予以确认。2、对于参照城市还是农村标准的问题，虽然博化社区又出具了第二份证明，但该证据一方面证明了前一份证明系该社区出具，另一方面并没有否定商殿祥在此租房居住的事实。综合商殿祥提供的房屋租赁合同、连山区化工街道博化社区加盖公章的第一份证明、葫芦岛新星物资有限公司的工作证明等证据，足以证明商殿祥经常居住地和主要收入来源地均为城市，故应参照城镇标准计算商殿祥残疾赔偿金和被扶养人生活费。3、对于误工费，因商殿祥并未提供月工资8400元的完税凭证，且人保兴城支公司不予认可，现有证据不足以证实其工资收入情况，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，不能举证证明其收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。商殿祥自述为瓦工，应参照《辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中建筑业的标准计算，其误工费为：43183元÷250天×188天=32473.62元。4、对于被扶养人生活费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。商殿祥次子商璞系2005年4月15日生，至商殿祥定残时已满12周岁，其生活费应按6年计算，原审判决按11年计算错误，依法予以调整。商璞生活费为：21557元×6年×（40%+2%）÷2=27161.82元，商殿祥母亲生活费为：21557×5年×（40%+2%）÷5=9053.94元，被扶养人生活费合计为：27161.82元+9053.94元=36215.76元。5、对于护理费，商殿祥住院日期为2016年10月31日至2017年3月30日，共计140天，在二审庭审中本人亦认可为140天。经双方二审庭审对病案长期医嘱单的质证，一级护理为45天，二级护理为77天，重症监护18天。其中重症监护的18天，由医护人员进行护理，不应计算护理费。原审判决护理天数计算错误，依法应按照居民服务业标准重新确定：一级护理：101.72元×2人×45天=9154.8元，二级护理：101.72元×77天=7832.44元，护理费合计为：9154.8元+7832.44元=16987.24元。6、对于住院伙食补助费和营养费，商殿祥实际住院140天，原审判决按150天计算错误，依法予以调整。其住院伙食补助费为：100元×140天=14000元。营养费为：100元×140天=14000元。7、对于精神损害抚慰金，一审法院认定50000元过高，根据商殿祥的实际伤残级别及双方过错程度，依法酌情确定为20000元。综上，商殿祥的合理经济损失为：医疗费216670.84元、残疾赔偿金261458.4元、被扶养人生活费36215.76元、误工费32473.62元、护理费16987.24元、住院伙食补助费14000元、营养费14000元、精神损害抚慰金20000元、交通费7460元、车损2000元、鉴定费及检查费1011.2元、复印费300元、合计：622577.06元。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于武警8620部队提出的军车交强险问题，因《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十五条规定，中国人民解放军和中国人民武装警察部队在编机动车参加机动车交通事故责任强制保险办法，由中国人民解放军和中国人民武装警察部队另行规定。因此，武警8620部队涉案车辆并非必须参加机动车交通事故责任强制保险车辆，人保兴城支公司应该对武警8620部队的侵权责任根据过错责任比例在第三者责任保险范围内予以赔偿。即，其中的医疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、车损合计601265.86元，应由人保兴城支公司在第三者责任保险范围内按照责任比例70%承担赔偿责任，应为601265.86×70%=420886.1元。鉴定费及检查费、复印费、精神损害抚慰金不在第三者责任保险合同约定赔偿范围内，应由侵权人武警8620部队承担；其中，鉴定费及检查费、复印费由武警8620部队按过错责任比例承担70%的赔偿责任，即：（1011.2元+300元）×70%=917.84元；精神损害抚慰金由武警8620部队承担20000元，合计：917.84元+20000元=20917.84元。为方便各方当事人履行，因武警8620部队已先行垫付195000元，故人保兴城支公司给付武警8620部队垫付款174082.16元，给付商殿祥赔偿款246803.94元。综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，上诉人人保兴城支公司、武警8620部队的部分上诉请求成立，依法应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销兴城市人民法院（2017）辽1481民初1107号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司兴城支公司于本判决生效后十日内给付商殿祥赔偿款246803.94元;三、中国人民武装警察8620部队赔偿商殿祥精神损害抚慰金、鉴定费及检查费、复印费合计20917.84元（已给付完毕）；四、中国人民财产保险股份有限公司兴城支公司于本判决生效后十日内给付中国人民武装警察8620部队垫付款174082.16元；五、驳回商殿祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1590元，已减半收取，由中国人民武装警察8620部队负担；二审案件案件受理费3028元，由中国人民财产保险股份有限公司兴城支公司负担2528元，由中国人民武装警察8620部队负担500元。本判决为终审判决。审判长  赵明航审判员  焦 娇审判员  梁珏景二〇一七年十月二十六日书记员  赵 欣本判决书援引的相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。