陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终10881号上诉人（原审原告）王清华委托诉讼代理人：郭敏娜，陕西泽诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊艳，陕西泽诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）陕西金泰恒业西城置业有限公司法定代表人：马亚鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：李建博，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁厚玉，陕西永嘉信律师事务所律师。上诉人王清华与上诉人陕西金泰恒业西城置业有限公司（以下简称西城公司）劳动争议一案，均不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初4345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王清华之委托诉讼代理人郭敏娜与李俊艳、上诉人西城公司之委托诉讼代理人李建博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王清华上诉请求：1、依法改判西城公司支付王清华违法解除劳动关系的经济赔偿金173780元；2、依法改判西城公司补发王清华2016年1月份工资11990.16元、2016年2月份工资11990.16元、2016年3月份工资16910.16元、4月份工资16910.16元、5月份工资16910.16元、6月份工资14373.84元及拖欠工资总额89084.64元的25%的经济补偿金22271.16元，以上合计111355.8元。3、本案诉讼费用由西城公司承担。事实和理由：1、一审判决适用法律错误，应当按照王清华的应发工资标准计算经济补偿金173780元。王清华离职前12个月的平均工资为18390.16元，超出西安市年度职工月平均工资5266元的三倍，经济补偿金应以15798元为计算依据。经济补偿金应当以税费前的应发工资为标准计算。2、一审法院未支持王清华要求补发2016年1-6月工资的诉请显属错误。2016年1月-2016年5月31日，西城公司仅按月支付王清华部分工资，远低于2015年度王清华的月平均工资。6月份王清华仍然待岗却亦未支付该月工资。西城公司强迫王清华待岗且按照最低工资发放报酬的行为违法。西城公司辩称，其公司解除与王清华的劳动合同关系是合法解除，不需要支付经济补偿金。其公司不存在无故拖欠或克扣王清华工资的情况，王清华第二项上诉请求无事实依据，应依法驳回。西城公司上诉请求：1、判令西城公司与王清华之间解除劳动关系为合法解除。2、判令西城公司不向王清华支付“违法解除劳动关系”赔偿金。3、判令在计算王清华2015年6月至2016年5月期间月平均工资时扣减掉不在该期间产生的奖金和绩效工资及不属于法定工资的科目取暖费、降温费。4、判令王清华承担本案诉讼费。事实和理由：西城公司作出《员工待岗管理暂行办法》后，告知了包括王清华在内的职工，该办法对王清华具有约束力。西城公司依据该办法解除与王清华的劳动关系，不属于违法解除。西城公司不应向王清华支付经济赔偿金。即使判令西城公司支付经济赔偿金，一审法院对王清华2015年6月至2016年5月期间的平均工资计算亦错误。一审法院在计算该期间月平均工资时并未减去不在该期间产生的奖金和绩效工资以及不属于法定工资的科目。王清华辩称，西城公司违法解除与王清华的劳动关系，应当支付经济赔偿金，一审法院认定违法解除并判决西城公司支付经济赔偿金正确。《员工待岗管理暂行办法》系西城公司单方制定，内容本身违法，且未向王清华送达，对王清华不产生效力。王清华离职前12个月的平均工资为18390.16元（税费前），经济补偿金应以此标准计算。王清华向一审法院起诉请求：1、西城公司补发王清华2016年1月份工资11990.16元，2016年2月份工资11990.16元，2016年3月份工资16910.16元，4月份工资16910.16元，5月份工资16910.16元，6月份工资14373.84元，及拖欠工资总额89084.64元的25%的经济补偿金22271.16元，以上合计111355.8元。2、西城公司支付王清华未提前一个月书面通知王清华解除劳动关系的代通知金18390.16元。3、西城公司支付王清华2016年福利费8480元。4、西城公司支付王清华2015年度集团年度奖金23000元。5、西城公司支付王清华违法解除劳动合同的经济赔偿金173780元。一审法院认定事实，王清华于2011年3月15日入职西城公司，从事水暖工作。2015年4月15日，双方签订了无固定期限的劳动合同，并约定王清华的年薪不低于9.6万元/年。因西城公司组织管控调整，王清华于2016年3月1日起待岗，待岗期间西城公司按每月1480元标准向王清华支付工资。2016年5月31日，西城公司作出《关于待岗期结束劳动合同解除的通知》，称“王清华同志：根据公司组织管控调整，你在公司2016年2月双选过程中无用人部门接收。根据公司《员工待岗管理暂行办法》（陕金房司字[2014]28号）文件精神，自2016年3月1日你开始待岗，期限为3个月，自2016年3月1日至2016年5月31日。公司已于2016年3月1日组织面谈会，告知你待岗结束后如还未上岗即解除劳动合同。现待岗期已结束，公司按照规定办法解除与你的劳动合同，向你支付相应的经济补偿金。”另查明，2016年3月至5月期间，王清华未到西城公司处履行劳动义务。再查明，王清华在职期间的工资通过银行转账代发，2015年6月至2016年5月期间王清华的月平均工资为15655.25元。庭审中，王清华未提供有效证据证明其工资中包含福利费及集团年度奖金。西城公司主张其依据《员工待岗管理暂行办法》解除与王清华的劳动关系，但未提供该办法向王清华本人告知的相关证据。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。2016年5月31日，西城公司作出《关于待岗期结束劳动合同解除的通知》，以待岗期结束为由，决定解除与王清华的劳动关系。西城公司解除劳动关系不符合法律规定的程序及条件，其主张系依据《员工待岗管理暂行办法》解除与王清华的劳动关系，亦未提供该办法向王清华本人告知的有效证据，故应认定西城公司系违法解除双方劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。王清华于2011年3月15日入职西城公司处，西城公司于2016年5月31日违法解除双方劳动关系，西城公司应向王清华支付11个月工资标准的赔偿金。2015年6月至2016年5月期间王清华的月平均工资为15655.25元，赔偿金为172207.75元。对于王清华主张西城公司补发2016年1月至6月份的工资及支付拖欠工资的补偿金的诉请，因在此期间，西城公司向王清华支付的工资并不低于年薪9.6万元，且王清华2016年3月至5月期间未实际履行劳动义务，西城公司已于2016年5月31日作出解除双方劳动关系决定，故王清华该诉请缺乏事实依据，依法不予支持。对于王清华主张西城公司支付2016年福利费及2015年集团年度奖金的诉请，因王清华未提供有效证据证明双方存在福利费及年度奖金的约定，且奖金的发放属于用人单位的用工自主权，故对王清华该诉请，亦不予支持。对于王清华主张西城公司支付未提前一个月书面通知解除劳动关系的代通知金的诉请，缺乏事实与法律依据，亦不予支持。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决如下：一、被告陕西金泰恒业西城置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王清华支付违法解除劳动关系的赔偿金172207.75元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告王清华的其余诉讼请求。案件受理费10元，由王清华承担。本院二审期间，西城公司提交一组新证据：王清华2015年6月至2016年5月工资表、会计凭证（北京银行客户回单10份及对应的财务明细表），证明王清华劳动关系终止前12个月工资流水中包含了2015年降温费、2015年的取暖费、2014年的集团奖、2014年安全风险抵押金、2014年对标奖、2015年全年的绩效奖金、2015年全年的安全专项奖金。王清华的质证意见为：对所有的表格、工资发放表真实性不认可，因没有王清华的签字；对所有的北京银行客户回单的真实性认可，但对证明目的不认可，因证据系西城公司单方制作，且王清华银行流水账户上显示均为工资，并认为上述证据均不属于二审新证据。王清华未提交新证据。结合双方当事人的举证及法庭调查等情况，本院认定事实如下：西城公司二审中提交的北京银行客户回单，王清华对真实性予以认可，且该回单日期能够与王清华工资流水中发放日期相互对应，回单中的数额能够与会计凭证中财务发放明细表的数额相互对应，故本院对西城公司二审中提交的新证据予以采信，该证据能够证明西城公司给王清华于2015年7月21日发放2015年降温费1000元，2015年9月2日发放2014年集团奖8309元，2015年10月10日发放2014年集团奖6233.04元，2015年10月26日返还2014年安全风险抵押金8400元，2015年11月10日发放2014年集团奖5683.04元，2015年11月12日发放2015年取暖费1200元，2015年11月17日发放2014年西城置业对标奖5855元，2015年12月10日发放2015年4-10月绩效工资2132.07元，2016年2月5日发放2015年年度绩效工资88305元，2016年5月10日发放2015年安全专项奖9312元。上述2014年集团奖、2014年安全风险抵押金、2014年西城置业对标奖、2015年4-5月绩效工资不应计算在王清华离职前一年应领取的工资之内。另2016年2月5日发放的2015年度绩效工资88305元中2015年6月至2016年5月期间的绩效工资为51511.25元，2016年5月10日发放2015年安全专项奖9312元中2015年6月至2016年5月期间的安全专项奖为5432元。经核算，2015年6月至2016年5月期间，王清华的月平均工资为9339.96元。一审判决查明的其余事实属实。本院认为，本案争议焦点为：1、西城公司解除与王清华之间的劳动合同是否为违法解除？若系违法解除，赔偿金应如何计算？2、王清华要求补发2016年1-6月工资及拖欠工资25%的补偿金能否支持？关于争议焦点1,在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。2016年5月31日，西城公司作出《关于待岗期结束劳动合同解除的通知》，决定解除与王清华的劳动关系。西城公司对于其解除行为的合法性负有举证责任。西城公司称其依据《员工待岗管理暂行办法》的规定解除与王清华的劳动关系，但西城公司未提交该办法已向王清华告知的证据，西城公司解除劳动关系的程序及条件亦不符合法律规定，故应认定西城公司系违法解除其与王清华之间的劳动关系。一审法院认定西城公司解除劳动关系行为违法，符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。王清华于2011年3月15日入职西城公司，西城公司于2016年5月31日违法解除双方劳动关系，西城公司应向王清华支付11个月工资标准的赔偿金。2015年6月至2016年5月期间，王清华的月平均工资为9339.96元，赔偿金应为102739.56元，故一审判决主文第一项中的赔偿数额应予变更。关于争议焦点2，王清华与西城公司签订劳动合同中约定王清华的年薪不低于9.6万元/年，并未约定月工资数额。2016年1月、2月的工资已经给王清华发放。2016年3月至5月期间王清华待岗未提供劳动，西城公司亦向王清华支付了待岗工资。2016年5月31日西城公司已经作出解除双方劳动关系的决定。另，自2015年6月至2016年5月期间，西城公司向王清华支付的工资并不低于年薪9.6万元。故王清华主张补发2016年1-6月工资及拖欠工资25%的补偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，王清华的上诉请求不能成立，西城公司的上诉请求部分成立，本院对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初4345号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初4345号民事判决第一项为：陕西金泰恒业西城置业有限公司于本判决生效之日起十日内向王清华支付违法解除劳动关系的赔偿金102739.56元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由王清华负担。二审案件受理费20元，由陕西金泰恒业西城置业有限公司负担10元，王清华负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  王吉利审 判 员  任 蕾代理审判员  姬 钊二〇一七年十月二十日书 记 员  周媛媛