河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（(2017)豫16民终4741号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司;住所地：周口市中州路69号。法定代表人：王向阳，职务：该公司经理。委托诉讼代理人：龚涛，河南良善律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨水龙，河南良善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄子恒，男，汉族，2008年8月8日出生，住西华县。法定代理人：夏凡（黄子恒之母），女，汉族，1983年11月2日出生，住西华县。被上诉人（原审被告）：西华县明德小学。住所地：西华县城箕城路中段路东。法定代表人：朱建功，职务：该校校长。委托诉讼代理人：张建强，西华县广源法律服务所法律工作者。上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司因与被上诉人黄子恒、西华县明德小学教育机构责任纠纷一案，不服西华县人民法院（2017）豫1622民初2175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭审理了此案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司委托诉讼代理人杨水龙、被上诉人黄子恒法定代理人夏凡、西华县明德小学委托诉讼代理人张建强到庭参加诉讼。现本案已经审理终结。中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司的上诉请求是：依法改判上诉人不承担精神抚慰金10000元，本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误。1、本案属合同纠纷，依法不应当支持精神抚慰金；2、保险合同约定精神抚慰金不属于保险赔偿范围，一审判决违反保险合同约定，双方商业保险合同已经明确约定精神抚慰金不属于保险赔偿范围。黄子恒辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求二审驳回上诉，维持原判。西华县明德小学辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求二审驳回上诉，维持原判。黄子恒向一审法院起诉请求是：1、依法判令二被告赔偿黄子恒在校园受伤所造成的损失211431.97元。2、诉讼费由被告承担。事实与理由：黄子恒系西华县明德小学的二年级学生。2015年11月20日上午上课间休息，黄子恒与其他学生一起从楼上下到一楼时，被其他学生推倒在花池里，造成黄子恒左胳膊粉碎性骨折。黄子恒先后两次在西华县骨科医院住院治疗，共计住院28天。因伤情严重，已造成终身残疾，经周口箕城法医临床司法鉴定所鉴定，黄子恒的伤情构成八级伤残。黄子恒在住院期间的医药费大部分已有被告支付，现剩6587.45元由黄子恒自己支付。经黄子恒多次到郑州找专家治疗，根据黄子恒的伤情的实际情况，专家建议在黄子恒十八岁时需第二次手术，费用应由被告继续承担。因西华县明德小学未尽管理职责，造成黄子恒受伤，西华县明德小学应赔偿给黄子恒造成的一切经济损失。又因西华县明德小学在人民财险周口分公司加入有保险，保险公司应代替学校承担责任。一审法院认定的事实：2015年，黄子恒系西华县明德小学二（4）班的在校学生。同年11月20日上午课间休息时，有学生在楼上往下扔气球，楼下许多学生在抢气球过程中，黄子恒摔倒在地，左胳膊受伤。学校老师联系黄子恒家长到校后，黄子恒于当日被家人送至西华县中医骨科医院住院治疗，诊断为：左尺桡骨骨折。2015年12月3日出院。2015年12月28日再次入住西华县中医骨科医院住院治疗，2016年1月12日出院。2016年3月16日，黄子恒家人陪同黄子恒到郑州大学第一附属医院治疗，2016年5月24日、2016年7月26日、2016年8月26日、2016年9月30日、2016年11月18日、2017年1月10日，黄子恒家人多次陪同黄子恒到郑州市骨科医院治疗，共支出医疗费、检查费6587.45元。2017年4月6日，周口娲城法医临床司法鉴定所受西华县明德小学委托，对黄子恒的损伤后的护理期及营养期进行评估为，黄子恒损伤的护理期100日、营养期130日。2017年6月11日，周口娲城法医临床司法鉴定所受河南箕城律师事务所委托，对黄子恒的伤残程度进行鉴定，黄子恒伤残评为八级伤残。黄子恒监护人支出鉴定费1400元，检查费310元。2017年7月25日，在本案审理过程中，因被告对上述伤残鉴定有异议，申请重新鉴定，周口娲城法医临床司法鉴定所受本院委托，对黄子恒的伤残程度进行鉴定，黄子恒伤残评为九级伤残。被告支出鉴定费810元。另查明，西华县明德小学在人民财险周口分公司为包括黄子恒在内的学生投保了地方性校（园）方责任保险，该事故发生在保险期间。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案黄子恒作为无民事行为能力人，缺乏自我保护意识，在课间时有学生在楼上往下扔气球，楼下许多学生在抢气球过程中，黄子恒摔倒在地，造成左尺桡骨骨折，西华县明德小学在安全管理中存在疏忽和漏洞，未尽到教育管理职责，应当对黄子恒遭受的人身损害承担责任。因西华县明德小学在被告投保了校方责任保险，投保学生包括黄子恒，西华县明德小学已支付校方责任保险保费，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。《中国人民财产保险股份有限公司河南省分公司校（方）园责任保险条款》第二十三条约定，被保险人的注册学生因保险责任范围内的事故遭受损害，被保险人对该学生应付的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人直接向提出损害赔偿请求的学生或其监护人支付赔款。故西华县明德小学应当承担的赔偿责任在保险责任限额内可由被告人民财险周口分公司承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对黄子恒的各项损失数额认定如下：1、医疗费6587.45元；2、护理费，按一人护理，参照河南省上年度居民服务业和其他服务业收入标准33857元，每天按92.76元计算，护理期100天，共计9275.89元；3、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天按30元，住院30天，为900元；4、营养费，每天按20元计算，营养期130天，共计2600元；5、交通费、住宿费4257元；6、残疾赔偿金，黄子恒九级伤残，按20%，参照河南省上一年度城镇居民可支配收入标准27232.92元计算20年，即27232.92×20×20%为108931.68元；7、精神损害抚慰金，黄子恒受伤时年仅七岁，其伤情被诊断为左尺桡骨骨折并被鉴定为九级伤残，此次事故给其身心健康带来极大伤害，故根据黄子恒伤残的情况及当地生活水平以10000元为宜。上述7项共计142552.02元。黄子恒的上述损失应由人民财险周口分公司在保险限额内承担。人民财险周口分公司辩称其不承担精神损失，因其未提供证据证明其就该精神损害赔偿责任免除条款向投保人作出明确说明，故对被告的该答辩意见，一审法院不予采纳。判决：一、中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司于本判决生效后十日内在校方责任险限额内赔偿黄子恒医疗费等损失142552.02元。二、重新鉴定费810元由中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司自行负担。三、驳回黄子恒的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据，经二审庭审查明的事实与一审法院查明的事实相一致，本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司是否应当承担黄子恒的精神抚慰金。本案中，黄子恒作为无民事行为能力人，在西华县明德小学上学期间受到人身损害的，西华县明德小学没有提供证据证明尽到教育、管理职责，故依法应当承担侵权责任。西华县明德小学在中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司投有校方责任保险，黄子恒也在校方责任险投保花名册中，因此，中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司是否应当承担黄子恒的精神抚慰金，应当依照其与西华县明德小学之间的保险合同来确定。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对于保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立保险合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”西华县明德小学提供的保险条款第六条虽然有精神损害赔偿保险人不负责赔偿的字样，但在该保险条款的投保人签名处没有西华县明德小学的签字和印章，上诉人也没有提供证据证明就该免责条款内容已经向西华县明德小学以书面或者口头形式作出明确说明，因此，按照保险法规定，该条款不产生效力，上诉人应当依照保险合同支付精神抚慰金。综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司的上诉理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张述涛审 判 员  胡体兵代理审判员  方贝贝二〇一七年十月二十四日书 记 员  魏 婷