山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终5025号上诉人（原审被告）：山东省交通运输集团有限公司平阴分公司，住所地平阴县。法定代表人：周军，总经理。委托诉讼代理人：乔志强，男，该公司员工。委托诉讼代理人：常抱忠，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王鑫，女，1974年3月26日出生，汉族，住平阴县。上诉人山东省交通运输集团有限公司平阴分公司（以下简称交运集团平阴公司）因与被上诉人王鑫劳动争议一案，不服山东省平阴县人民法院（2017）鲁0124民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。交运集团平阴公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第四项，依法改判驳回王鑫的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由王鑫承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，一审判决认定：“王鑫于2016年9月20日到交运集团平阴公司报到……交运集团平阴公司未给王鑫进行岗位调整。”这一认定与事实不符。事实是：2016年9月20日下午王鑫报到后参加了岗前培训，第二天上午到单位后即声称“不干了”并在未请假的情况下擅自离开，未参加后续的培训和培训考试，因王鑫未完成培训和考试，交运集团平阴公司并未对王鑫进行岗位安排。其次，一审判决在交运集团平阴公司提交了充分证据的情况下未认定王鑫旷工的事实，显然是有意规避该事实。二、一审判决适用法律错误。一审判决认为，在王鑫提出调岗的情况下应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定显属适用法律错误。第一，交运集团平阴公司解除与王鑫劳动合同是因王鑫未经请假连续旷工，存在严重违反单位规章制度的事实，单位根据《劳动合同法》第39条第二款的规定作出的处理决定符合法律规定。第二，王鑫不存在《劳动合同法》第四十条第一款的情形，从本案一审查明的事实看，王鑫自愿申请待岗而不是因病休治。第三，王鑫并未完成单位组织的岗前培训，也未参加培训考试，在交运集团平阴公司未安排王鑫岗位的情况下，显然也不存在其能否胜任工作的情况。因王鑫到交运集团平阴公司一直从事站务工作，即使交运集团平阴公司为其安排了站务工作，在其未实际到岗工作的情况下，认定其不能胜任工作显然无事实依据。第四，本案中更不存在劳动合同无法履行需变更合同的客观情况。第五，《劳动合同法》第四十条是对用人单位非因劳动者过错而解除劳动合同的规定，而本案王鑫存在严重违反单位规章制度的情形，因此交运集团平阴公司解除与王鑫的劳动合同合法。一审判决认为交运集团平阴公司与王鑫解除劳动合同应适用《劳动合同法》第四十条规定错误。三、一审判决交运集团平阴公司向王鑫支付2016年9月20日至12月22日期间的生活费无事实和法律依据。根据本案事实，王鑫自2016年9月20日下午到单位报到至21日上午自行离开后至12月22日一直未到单位上班，这期间不是由单位安排其待岗，王鑫也未履行病事假的请假手续，完全是处于旷工状态，因此一审判决交运集团平阴公司支付其旷工期间的生活费无任何依据。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，请二审法院查明事实，依法改判。王鑫辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。王鑫向一审法院起诉请求：1.确认交运集团平阴公司解除劳动合同关系违法；2.交运集团平阴公司支付王鑫经济补偿金37200元及二倍赔偿金74400元；3.交运集团平阴公司支付王鑫垫付的2015年社会保险费、公积金16051元；4.交运集团平阴公司支付王鑫待岗期间2015年1月至2016年12月的基本生活费25200元；5.交运集团平阴公司为王鑫办理档案和社会保险关系转移手续；6.本案诉讼费由交运集团平阴公司承担。一审法院认定事实：王鑫于1992年12月份始在交运集团平阴公司工作。2010年11月20日交运集团平阴公司制订《关于待岗职工重新上岗的有关规定》。同日，王鑫向交运集团平阴公司提出申请，以孩子小需人照顾及身体不好为由，要求自愿待岗，并按时缴纳各项社会保险和住房公积金。2013年1月1日，王鑫、交运集团平阴公司双方签订《待岗协议》，约定待岗期限至2014年12月31日，待岗期间，王鑫全额承担各项社会保险，按年度向交运集团平阴公司上交；协议到期前十五天，王鑫应及时向交运集团平阴公司报到，由交运集团平阴公司安排岗位或竞争上岗，如自愿待岗，与交运集团平阴公司协商确定。2015年1月20日王鑫向交运集团平阴公司缴纳2014年度社保费用12123元。2015年11月30日王鑫向交运集团平阴公司缴纳2015年度社保费用16051元。2016年9月18日，交运集团平阴公司通知王鑫于2016年9月20日前回单位报到。王鑫于2016年9月20日到交运集团平阴公司报到，参加重新上岗培训至2016年9月21日上午。后交运集团平阴公司安排王鑫去一线岗位工作，王鑫以身体状况不适、无法胜任为由要求交运集团平阴公司给予调岗，交运集团平阴公司未给王鑫进行岗位调整。2016年11月23日，交运集团平阴公司以王鑫连续旷工超过15日为由，向山东省交通运输集团有限公司递交了《平阴分公司关于解除王鑫劳动合同的请示》。2016年12月21日，山东省交通运输集团有限公司向交运集团平阴公司下发鲁交运人[2016]15号文件，“决定自即日起解除与王鑫的劳动合同，请你单位按照集团公司解除劳动合同程序办理相关手续并将本通知内容告知王鑫本人。”2017年2月23日，交运集团平阴公司通过顺丰速运向王鑫送达了解除合同通知书和中止劳动合同证明书。2017年2月27日交运集团平阴公司通过平阴县劳动局劳动监察大队将王鑫的档案交给了王鑫。王鑫于2017年1月12日向平阴县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，提出仲裁请求：1.确认被申请人解除劳动合同关系违法；2.由被申请人支付申请人经济补偿金37200元及二倍赔偿金74400元；3.由被申请人支付待岗期间（2015年至2016年12月）基本生活费25200元；4.由被申请人支付申请人垫付的2015年社会保险费及公积金16051元；5.由被申请人为申请人办理档案和社会保险关系转移手续。仲裁委于2017年1月12日作出平劳人仲不（2017）06号仲裁决定书，决定如下：对王鑫的仲裁申请，本委不予受理。王鑫不服仲裁决定，起诉至一审法院。一审法院认为，本案的焦点问题为：1.交运集团平阴公司解除与王鑫的劳动合同是否符合法律规定；2.如交运集团平阴公司需支付王鑫经济补偿金、赔偿金应支付的数额；3.交运集团平阴公司是否需要支付王鑫垫付的2015年社保费、公积金16051元；4.交运集团平阴公司是否需要支付王鑫待岗期间（2015年1月-2016年12月）的基本生活费25200元；5.交运集团平阴公司是否应为王鑫办理档案和社会保险关系转移手续。关于焦点问题1，交运集团平阴公司解除与王鑫的劳动合同是否符合法律规定，王鑫主张交运集团平阴公司与其解除劳动合同违反法律规定，交运集团平阴公司认为王鑫连续旷工超过15日，严重违反公司的规章制度，据此解除与王鑫的劳动合同符合法律规定。一审法院认为，原交运集团平阴公司双方签订待岗协议，王鑫长期处于待岗状态，2016年9月20日，交运集团平阴公司通知王鑫来单位报到，安排王鑫上岗工作，王鑫以身体状况不适、无法胜任交运集团平阴公司安排的岗位为由要求交运集团平阴公司给予调岗，交运集团平阴公司未给王鑫进行岗位调整，双方就工作内容、工作地点等未能协商一致，交运集团平阴公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定给王鑫进行调整工作岗位或者解除劳动合同，但交运集团平阴公司未给王鑫进行岗位调整，而以王鑫长期旷工为由解除与王鑫的劳动合同，属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的情形，故交运集团平阴公司解除与王鑫的劳动合同违法。关于焦点问题2，交运集团平阴公司需支付王鑫经济补偿金、赔偿金的数额，王鑫要求交运集团平阴公司按照2016年度平阴县最低工资标准1550元计算24个月（自1992年12月至2016年12月）的支付其37200元经济补偿金，并按经济补偿金的二倍支付其74400元赔偿金。交运集团平阴公司认为王鑫没有工作，按照最低工资标准计算不予认可，每工作一年计算一个月的工资，最多不超过一年，如系违法解除劳动关系单位只应支付赔偿金，不再支付经济补偿金。一审法院认为，交运集团平阴公司违法解除与王鑫的劳动关系，应当根据法律规定支付赔偿金，不再支付经济补偿金。交运集团平阴公司应支付王鑫赔偿金的数额为74400元（1550元×24个月×2倍）。关于焦点问题3，交运集团平阴公司是否需要支付王鑫垫付的2015年社保费、公积金16051元。王鑫认为2014年12月31日，待岗协议到期后，双方没有继续签订，交运集团平阴公司应当返还自己缴纳的2015年度的社会保险、公积金。交运集团平阴公司辩称，王鑫主动缴纳了2015年的社会保险、公积金，系对原待岗协议的继续履行，应由王鑫自己承担。一审法院认为，原交运集团平阴公司之间签订的待岗协议真实有效，没有违反法律强制性规定，根据该协议，应由王鑫自己承担各项社会保险，故一审法院对王鑫的该项请求不予支持。关于焦点问题4，交运集团平阴公司是否需要支付王鑫待岗期间（2015年1月-2016年12月）的基本生活费25200元，王鑫主张2014年12月31日待岗协议到期后，交运集团平阴公司没有安排其工作，交运集团平阴公司应当按照最低工资标准的70%支付其2015年、2016年的生活费25200元。交运集团平阴公司辩称，王鑫未上岗是自愿申请的，并非企业原因，不应当支付其生活费，即使需要支付，2015年的生活费也超出了一年的诉讼时效。一审法院认为，基本生活费不属于劳动报酬的范畴，其仲裁时效不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的特别规定，故王鑫的该项请求应当适用一年的仲裁时效，故对交运集团平阴公司关于王鑫2015年生活费超出了一年的诉讼时效的辩称予以支持。根据双方签订的待岗协议，待岗协议期间，王鑫不享受任何工资待遇和福利待遇，双方实际继续履行该待岗协议至2016年9月20日，交运集团平阴公司应向王鑫支付2016年9月20日至2016年12月22日期间的基本生活费3255元（1550元×3个月×70%）。关于焦点问题5，交运集团平阴公司是否应当为王鑫办理档案和社会保险关系转移手续。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续，故一审法院对王鑫的该项诉讼请求予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，判决：一、被告山东省交通运输集团有限公司平阴分公司与原告王鑫解除劳动合同关系违法；二、被告山东省交通运输集团有限公司平阴分公司于判决生效之日起10日内向原告王鑫支付赔偿金74400元；三、被告山东省交通运输集团有限公司平阴分公司不负有向原告王鑫支付2015年社会保险费、公积金的义务；四、被告山东省交通运输集团有限公司平阴分公司于判决生效之日起十日内向原告王鑫支付基本生活费3255元；五、被告山东省交通运输集团有限公司平阴分公司于判决生效之日起10日内为原告王鑫办理档案和社会保险关系转移手续（被告山东省交通运输集团有限公司平阴分公司已履行）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东省交通运输集团有限公司平阴分公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，王鑫原系交运集团平阴公司待岗职工，双方签订的待岗协议已经到期，交运集团平阴公司为王鑫提供了工作岗位，王鑫应当按照单位要求重新回归单位参加工作。劳动者与用人单位之间存在管理与被管理的关系，劳动者应当按照用人单位的安排从事工作。王鑫在待岗之前在一线岗位工作，交运集团平阴公司要求王鑫仍回原岗位工作，不违反法律，亦符合情理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者双方协商一致方能变更劳动合同的内容。劳动者与用人单位任何一方均不能单方决定工作内容的变更，王鑫提出变更工作岗位，交运集团平阴公司不予许可，则王鑫仍应当回原岗位工作。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以提前三十日通知或额外支付一个月工资后解除劳动合同，该条系赋予用人单位单方解除劳动合同的权利，并非予以劳动者选择工作岗位的权利，劳动者是否胜任工作，由用人单位按照一定规则制度予以考核评判。本案王鑫尚未重新回归工作岗位，未形成是否胜任工作的判断，一审判决以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定认定交运集团平阴公司解除劳动合同违法，系适用法律不当。王鑫不服从交运集团平阴公司的工作安排，未经单位同意擅自离岗构成旷工，交运集团平阴公司解除与王鑫之间劳动合同，不违反法律规定，解除行为有效。王鑫要求交运集团平阴公司支付违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。2016年9月20日至2016年12月22日，王鑫未到岗工作，亦未得到单位许可，不符合《山东省工资企业工资支付规定》第三十一条关于用人单位应当支付生活费的情形，故对于王鑫要求交运集团平阴公司支付生活费的请求，本院不予支持。综上所述，交运集团平阴公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持平阴县人民法院（2017）鲁0124民初109号民事判决第三项、第五项；二、撤销平阴县人民法院（2017）鲁0124民初109号民事判决第一项、第二项、第四项及案件受理费负担部分；三、驳回王鑫其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由王鑫负担。本判决为终审判决。审判长  车言江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一七年十月十三日书记员  郭凯旋