陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终11000号上诉人（原审被告、反诉原告）：韩羽轩，女，汉族，1984年3月20日出生，陕西省广播电视台员工，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：赵欣，陕西三井律师事务所律师。委托诉讼代理人：南晓，陕西三井律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安秦汉唐国际广场管理有限公司，住所地西安曲江新区慈恩西路大雁塔南广场西侧1幢10101室。法定代表人：沈新文，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴育林，陕西谷正律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪，陕西谷正律师事务所律师。上诉人韩羽轩因与被上诉人西安秦汉唐国际广场管理有限公司（以下简称秦汉唐公司）租赁合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初5791号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。韩羽轩上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项，改判为驳回秦汉唐公司全部诉讼请求；2、撤销原审判决第四项，改判为秦汉唐公司限期向韩羽轩返还已支付的装修期物业管理费13782.96元（2014年10月15日至2015年2月14日）；3、本案一、二审诉讼费及反诉费均由秦汉唐公司承担。事实和理由：一、原审判决在韩羽轩提供大量充足证据的情形下，无视秦汉唐公司违约改变商场规划并在韩羽轩经营的“印江月禅艺生活馆”门前设置小吃街，致使“印江月禅艺生活馆”无法正常营业的重要事实，径直判令韩羽轩需要向秦汉唐公司补交物业费及违约金，并驳回了韩羽轩的反诉请求。原审判决事实认定不清，导致判决严重错误，依法应予改判。原审判决已认定韩羽轩与秦汉唐公司在2015年5月3日解除房屋租赁关系并搬离涉案房屋的事实，但原审判决对于解约及搬离系由于秦汉唐公司违约改变商场规划，并在韩羽轩经营的“印江月禅艺生活馆”门前设置小吃街致使“印江月禅艺生活馆”无法正常营业而遭受重大经济损失的事实却有意回避，不予认定，存在事实认定不清的严重问题。原审庭审时，韩羽轩已经提供了大量的证据，包括《商铺租赁协议》、《商业运营及环境维护服务协议》、《物业管理服务协议》、《加盟协议》及加盟费银行流水、韩羽轩以西安印江月禅艺文化用品有限公司（以下简称印江月公司）名义向秦汉唐公司送达的反馈小吃街影响经营问题的4份《联络函》、1张秦汉唐广场招商时的规划图片、9张小吃街商场照片、小吃街老板曾范伟的出庭证言及微信截图、西安九禅间茶文化传播有限公司的证明及其经理姜红磊的出庭证言、韩羽轩与秦汉唐公司员工穆诚在2016年1月13日的1份电话通话录音、韩羽轩代理律师在2016年12月22日至涉案房屋现场拍摄的8张照片和1份录像。以上证据充分证明，秦汉唐公司在2014年9月份向韩羽轩推销涉案房屋时，其广场规划并未在涉案房屋（秦汉唐国际文化商业广场E区1F10、11号共计191.43平方米）位于的E区一字街前设置小吃街。但自韩羽轩在2014年9月29日与秦汉唐公司就承租涉案房屋事宜签订《商铺租赁协议》、《运营及环境维护服务协议》及《物业管理服务协议》，并使用涉案房屋加盟经营“印江月禅艺生活馆”后，秦汉唐公司却违反《运营及环境维护服务协议》第3.3项关于“甲方（暨秦汉唐公司）负责按照统一经营管理的需要，重新划分、调整和组合广场不同的商品服务区域，以保证不同区域商品服务特色的统一”及《物业管理服务协议》第2.3.1项关于“（甲方）保持营业场所的清洁，绿化，达到标准的质量水平”的约定，在2015年10月起将曾范伟经营的小吃档口移到涉案商铺门前的一字街上并起名为“异国风情街”，进而使小吃街的炸鱿鱼和臭豆腐等摊位堵塞“印江月禅艺生活馆”门前通道和牌匾，并由小吃烟熏气味导致“印江月禅艺生活馆”经营的高端沉香和茶叶变质，无法正常经营。为此，韩羽轩以印江月公司名义分别在2015年1月26日、2月6日、2月11日及2月26日三次向秦汉唐公司致函要求限期解决小吃摊影响经营的问题。最终，因涉案房屋无法正常使用，韩羽轩只得与秦汉唐公司在2015年5月1日达成口头协议解除《商铺租赁协议》、《运营及环境维护服务协议》及《物业管理服务协议》，韩羽轩以25000元履约保证金、店内名贵端砚和红木茶台各一套交予秦汉唐公司折抵费用，其余店内物品由韩羽轩自行拉走，韩羽轩后在当月3日委托西安九禅间茶文化传播有限公司委派经理姜红磊将店内部分设施搬离。综上所述，韩羽轩有充分的证据完全能够证实秦汉唐公司违约改变商场规划并设置小吃街，致使韩羽轩经营的“印江月禅艺生活馆”无法正常营业的重要事实。但原审判决却未就韩羽轩提交的大量证据进行任何认定评价并说明不予采纳的理由，仅简单的以证据不足为由不予认定，却径直要求韩羽轩承担2015年2月15日至5月3日的物业费15122.97元及违约金13784.87元，明显认定事实不清，进而导致判决结果错误。二审应当依据秦汉唐公司的以上严重违约导致涉案房屋无法正常使用并适用于经营的情形，依法驳回秦汉唐公司的全部诉请，判令秦汉唐公司限期向韩羽轩返还已支付的装修期物业管理费13782.96元（2014年10月15日至2015年2月14日）。二、即使韩羽轩应当向秦汉唐公司承担2015年2月15日至2015年5月3日期间的物业管理费15122.97元，原审判决要求韩羽轩承担13784.87元违约金的判令也违反法律规定，应予改判。秦汉唐公司违约改变商场规划并设置小吃街致使韩羽轩经营的“印江月禅艺生活馆”无法正常营业，故基于涉案房屋无法正常使用并适于经营的状态，韩羽轩依法不应向秦汉唐公司支付2015年2月15日至2015年5月3日期间的物业费及所谓违约金。纵然原审判决认定韩羽轩应当向秦汉唐公司承担2015年2月15日至2015年5月3日的物业费15122.97元，原审判决关于违约金13784.87元的认定也明显与事实及法律相悖，应当改判。首先，原审判决认定的违约金13784.87元系直接采纳了秦汉唐公司在起诉时所谓物业费26034.48元为基数计算的，原审判决既然仅支持了其中的部分本金15122.97元，则自然应当以15122.97元为基数计算违约金。对此，原审判决对违约金的计算基数存在认定错误。其次，秦汉唐公司主张的13784.87元违约金系直接按照《物业服务协议》第五条约定的逾期一日按未缴纳金额千分之五比例的计算违约金。韩羽轩在原审时已分别通过书面答辩及庭审口头意见的形式提出主张，要求原审法庭根据《合同法》第114条关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条关于“当事入主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，认定每日千分之五标准的违约金计算标准明显过高（以该标准计算，逾期一年的违约金将达到年租金总额的182.5%），请求将违约金计算标准降至同期人民银行贷款年利率5%标准为妥，但原审判决却丝毫未予支持。对此，原审判决对违约金的计算标准严重过高，应当依法降低。事实上，原审判决认定韩羽轩仅需支付2015年2月15日至2015年5月3日期间的物业费15122.97元。基于《物业服务管理条例》的规定，以秦汉唐公司起诉之日即2016年5月13日为违约金计算截止日，韩羽轩本应在2015年2月14日前（延期454天）支付从2015年2月15日至2015年5月3日期间的物业费15122.97元。据此，以法定合理的利率标准即同期银行贷款年利率标准5%计算，韩羽轩应承担的逾期支付2015年2月15日至2015年5月3日期间物业费15122.97元对应的合理违约金应为940.52元。如前所述，因涉案房屋无法正常使用并适于经营的状态，韩羽轩依法不应向秦汉唐公司支付2015年2月15日至2015年5月3日期间的物业费及所谓违约金。退一万步讲，韩羽轩应当向秦汉唐公司承担2015年2月15日至2015年5月3日期间的物业费15122.97元，原审判决关于违约金为13784.87元的认定也存在计算基数不当、标准过高的错误，二审法庭应当依法以同期银行贷款年利率5%的合理标准改判相应违约金为940.52元。秦汉唐公司辩称，不同意韩羽轩的上诉请求，请求二审法院依法驳回；原审判决在一审认定的商铺腾交日期与秦汉唐公司收到商铺的日期不一致，秦汉唐公司本着息诉，没有提出上诉。秦汉唐公司向原审法院起诉请求：1、韩羽轩立即支付2015年2月15日至2015年6月30日期间的物业管理费26034.48元及违约金13784.87元；2、诉讼费由韩羽轩承担。韩羽轩向原审法院提起反诉请求：1、秦汉唐公司向韩羽轩返还装修期间的物业管理费13782.96元；2、本案反诉费由秦汉唐公司承担。原审法院经审理查明，2014年9月29日，甲方秦汉唐公司与乙方韩羽轩签订秦汉唐国际文化商业广场商铺租赁协议，该合同约定，甲方同意将位于西安市曲江新区慈恩西路东侧秦汉唐国际文化商业广场E区1F层10、11号(即E-1F-10、11号)商铺，建筑面积191.43平方米出租给乙方；租赁期限为3年，自2014年10月15日至2017年10月14日止；租金为2014年10月15日至2015年10月14日，每月每平方米44元，2015年10月15日至2016年10月14日止，每月每平方米66元，2016年10月15日至2016年10月14日止，每月每平方米72.6元；租金支付方式为：乙方应于本合同签订后十日内按照合同约定的租金标准付清首期租金（2014年10月15日至2015年1月14日）（即自起租日起3个月租金），自首期租金届满之日，每三个自然月为一个租金付款季，后续租金，乙方应于上一个租金付款季届满日起，提前15日付清下一付款季租金；自本合同签订之日起十日内，乙方应向甲方一次性支付本合同的履约保证金25000元；在本合同终止并且乙方无违约行为且履行了合同规定的全部义务之后，由乙方以书面形式向甲方提出申请，经甲方审核确认后，甲方以乙方提供的履约保证金原始收据金额向乙方无息返还乙方交纳的履约保证金；如乙方有违约行为或未履行完成合同规定的全部义务，则甲方有权在履约保证金中扣除或冲抵相关费用款项后再行返还剩余履约保证金；有下列情形之一的，甲方有权解除本合同，乙方须向甲方支付相当于该租赁年度内六个月固定租金标准的合同解除违约金：乙方未按期足额支付租金或其他任何应付费用、未能按本合同约定交付或不足履约保证金并逾期三十日；乙方未能按本合同约定交付租金及相关费用等应当由乙方承担的费用，则自逾期之日起，每逾期1天，乙方应按应交但未交金额的千分之五向甲方支付违约金直至其付清应交金额止；甲方有权对租赁标的物暂停全部或部分能源供应或相关管理服务，直至乙方履行完毕相关付款义务止；如乙方逾期付款达30日，甲方有权解除合同，并要求乙方按本合同第14条规定承担违约责任。同日，甲方秦汉唐公司与乙方韩羽轩签订秦汉唐国际文化商业广场商业运营及环境维护服务协议，该协议约定乙方商铺号为E-1F-10、11号，建筑面积191.43平方米出租给乙方；租赁期限为3年，自2014年10月15日至2017年10月14日止；费用为2014年10月15日至2015年10月14日，每月为5628.1元（每平方米29.4元），2015年10月15日至2016年10月14日止，每月8422.92元（每平方米44元），2016年10月15日至2016年10月14日止，每月9265.212元（每平方米48.4元）；费用支付方式为：乙方应于本合同签订后十日内按照合同约定的费用标准付清首期费用，即16884.3元，本合同签订后，自首期费用届满之日，每三个自然月为一个付款季，后续费用，乙方应于上一个费用付款季届满日起，提前15日付清下一付款季费用；乙方未能按本合同约定支付经营管理费，自逾期之日起，每逾期1天，乙方应按应交但未交金额的千分之五向甲方支付违约金直至其付清应交金额止；甲方有权对租赁标的物暂停全部或部分能源供应或相关管理服务，直至乙方履行完毕相关付款义务止；如乙方逾期付款达30日，甲方有权解除合同，并要求乙方按本合同第14条规定承担违约责任。甲方秦汉唐公司与乙方韩羽轩还签订了秦汉唐国际文化商业广场物业管理服务协议，该协议约定，乙方商铺号为E-1F-10、11号，建筑面积191.43平方米出租给乙方；租赁期限为3年，自2014年10月15日至2017年10月14日止；装修期为4个月，自2014年10月15日至2015年2月14日止，装修期物业管理费为18元/月/平方米；无论乙方是否在装修期内装修完毕，装修期届满后即自2015年2月15日起，物业管理费为30元/平方米/月；自2015年2月15日起，每三个自然月为一个物业管理费付款季，乙方应于进入运营服务期前十日内按照本合同约定的标准付清首期物业管理费，即17228.7元，后续物业管理费，乙方应在上一个物业管理费付款季届满前15日付清下一付款季物业管理费；如乙方未能按照合同约定向甲方支付服务费及本合同约定的其他各项费用，乙方交纳费用到期日起，甲方有权停止向乙方提供相关综合物业管理服务；因上述原因造成秦汉唐公司整体运营停止，对业主或其他商户造成损失的，乙方应自行承担因其行为所造成的一切纠纷、损失和法律责任；同时，自逾期之日起乙方应向甲方承担欠付金额千分之五/日的逾期违约金，乙方还应承担甲方为此支付的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费）；逾期达30日，甲方有权解除本协议，并要求乙方承担按本条约定标准计算违约金，乙方还应承担甲方为此支付的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费）。2014年10月10日，韩羽轩向秦汉唐公司支付80900元。2015年5月19日，秦汉唐公司向韩羽轩出具2014年10月15日至2015年1月14日期间的租赁费25291.88元发票一张、商业服务费16861.26元商业服务费发票一张以及2014年10月15日至2015年2月14日期间的物业管理服务费13782.96元发票一张。2015年5月3日，韩羽轩向秦汉唐公司腾交涉案商铺。原审法院认为，秦汉唐公司与韩羽轩签订协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应当予以确认。合同签订后，秦汉唐公司依约向韩羽轩履行了合同义务，韩羽轩依约向秦汉唐公司支付了2015年2月14日前的物业费后未按照合同约定支付2015年2月15日之后的物业费。因涉案协议的双方系本案的秦汉唐公司与韩羽轩，而非韩羽轩所称的西安印江月禅意文化用品有限公司与秦汉唐公司，故对于韩羽轩称其并非本案的适格主体的辩称意见，依法不予采信。因韩羽轩提供的证据未能证明秦汉唐公司提供物业服务不符合合同约定，故对于韩羽轩所称的秦汉唐公司提供的物业服务不符合合同约定的事实，依法不予采信。庭审中，韩羽轩称其经得秦汉唐公司的同意才搬离涉案房屋，因秦汉唐公司物业管理规定系经得秦汉唐公司物业的同意租户才可搬离，而物业同意租户搬离需经得秦汉唐公司的同意，故对于韩羽轩所称其经得秦汉唐公司的同意于2015年5月3日搬离的事实，依法予以采信。虽然韩羽轩提供的证据未能证明秦汉唐公司与韩羽轩已达成一致解除协议，但自秦汉唐公司同意韩羽轩搬离，韩羽轩也已搬离的事实可知，秦汉唐公司与韩羽轩于2015年5月3日已经解除租赁协议及服务协议，因此，秦汉唐公司要求韩羽轩立即2015年2月15日至2015年6月30日期间的物业管理费26034.48元的诉请，依法予以支持2015年2月15日至2015年5月3日期间管理费15122.97元。因韩羽轩逾期交纳物业费，已构成违约，根据协议约定，秦汉唐公司要求韩羽轩支付违约金13784.87元的诉请，依法予以支持。根据秦汉唐公司与韩羽轩签订的物业管理服务协议，韩羽轩要求秦汉唐公司向其返还装修期间的物业管理费13782.96元的诉请，于法无据，依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《物业管理条例》第四十二条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告（反诉原告）韩羽轩于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）西安秦汉唐国际广场管理有限公司支付2015年2月15日至2015年5月3日期间的物业管理费15122.97元；二、被告（反诉原告）韩羽轩于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）西安秦汉唐国际广场管理有限公司支付2015年2月15日至2015年5月3日期间违约金13784.87元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告（反诉被告）西安秦汉唐国际广场管理有限公司其余的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）韩羽轩的反诉请求。一审案件受理费795元，由被告韩羽轩承担。因原告西安秦汉唐国际广场管理有限公司已预交，被告韩羽轩并上述款项支付给原告西安秦汉唐国际广场管理有限公司。本案反诉费73元，由被告韩羽轩承担。本院经审理查明，一审中，秦汉唐公司认可曾在一字街设置小吃摊点，认可穆诚、曹润林、张彦原系其公司运营部普通员工。其余事实原审判决查明属实。本院认为，结合当事人举证及对案件事实的陈述，韩羽轩曾因小吃摊点的设置向秦汉唐公司提出异议，就涉案合同的履行，双方发生争议。韩羽轩未按合同约定支付2015年2月14日之后的物业费用，确属不当。考虑到涉案合同实际履行情况，韩羽轩欠付物业费用应予支付；对于违约金，韩羽轩提出秦汉唐公司主张的数额过高，理由成立，本院酌定按照欠付租金金额的30%计付。韩羽轩其余上诉请求依据不足，本院依法不予支持。据此，原审判决第一项、第三项、第四项、第五项应予维持，第二项应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初5791号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初5791号民事判决第二项，即“被告（反诉原告）韩羽轩于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）西安秦汉唐国际广场管理有限公司支付2015年2月15日至2015年5月3日期间违约金13784.87元”为：韩羽轩于本判决生效之日起十五日内向西安秦汉唐国际广场管理有限公司支付2015年2月15日至2015年5月3日期间的违约金4536元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费795元，西安秦汉唐国际广场管理有限公司已预交，由西安秦汉唐国际广场管理有限公司负担397.5元，韩羽轩负担397.5元；一审反诉费73元，韩羽轩已预交，由韩羽轩负担。二审案件受理费668元，韩羽轩已预交，由韩羽轩负担468元，由西安秦汉唐国际广场管理有限公司负担200元。本判决为终审判决。审 判 长 刘 琪代理审判员 师 婷代理审判员 同江龙二〇一七年十月十九日书 记 员 邢尖尖