湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘10民终1724号上诉人（原审被告）：湖南大华建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区杜鹃路99号天骄福邸综合楼801-805房。法定代表人：张龄，该公司董事长。委托诉讼代理人：王斗钢，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：李军，男，该公司法务部主任。被上诉人（原审原告）：长沙金煌建筑劳务有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山南路1号湘水一城综合楼第10幢1单元3114房。法定代表人：罗文灿。委托诉讼代理人：熊家祥，湘潭县莲湘法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘山丰，湖南碧泉律师事务所律师。原审被告：张根，男，1973年11月6日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：刘贞敏，湖南湘泉律师事务所律师。上诉人湖南大华建设工程有限公司（以下简称大华公司）因与被上诉人长沙金煌建筑劳务有限公司（以下简称金煌公司）及原审被告张根建设工程合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院(2017)湘1002民初1846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大华公司的委托诉讼代理人王斗钢、李军，被上诉人金煌公司的委托诉讼代理人熊家祥、刘山丰，原审被告张根的委托诉讼代理人刘贞敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大华公司上诉请求：撤销一审判决，依法确认大华公司不是本案适格当事人，不应承担任何责任。事实和理由：大华公司并未委托任何人与金煌公司签订德润龙庭劳务承包合同及其补充协议，该合同的签订是张根与金煌公司之间的行为，与大华公司没有任何关系，大华公司不应承担任何责任。1.金煌公司提交的《劳务承包合同》加盖的是内部资料章，该公章明确表明签订的合同是无效的。金煌公司的保证金也未支付到大华公司账户上，而是支付给了张根，由张根出具了收条，该合同的签订与大华公司无关。2014年12月26日，大华公司与建设方郴州泰成房地产开发有限公司解除了承包合同，总承包合同解除后，大华公司没有必要再与金煌公司签订《劳务承包合同》；2.金煌公司提交的大华公司的授权委托书为复印件，不能作为认定案件事实的依据。事实上，大华公司并未出具过授权委托书，也未授权张根收取保证金。一审法院依据授权委托书复印件予以采信并以此作为认定案件事实的依据错误。3.金煌公司未尽到善意相对人的注意义务，对相关材料不予审核，从而相信张根具有代理权，在本案中具有重大过错，无权主张表见代理。综上，张根与金煌公司签订的劳务承包合同及补充协议并没有得到大华公司的授权，事后大华公司也未追认，是张根个人行为，与大华公司无关，故大华公司不是本案适格当事人，不应承担责任。金煌公司辩称：1.根据大华公司的授权委托书，大华公司及法定代表人印章及张根为大华公司郴州分公司“德润龙庭”项目部负责人，张根以该项目部的名义组织施工，金煌公司有理由相信授权委托书的真实性，有理由相信张根与大华公司之间存在委托关系。2.张根是大华公司代理人，又是郴州分公司项目部的负责人，金煌公司依据合同将保证金支付到相关账户中并不违反法律规定及合同的约定。张根未将保证金支付到大华公司账户是其内部管理问题，并不能因此认定签订合同系张根个人行为。3.金煌公司根据授权委托书及该授权委托书中大华公司的公章及法定代表人的印章，及张根系工程项目负责人有理由相信该份授权委托书的真实性。一审时，大华公司虽提交了《解除合同协议书》，但张根未将此事告知金煌公司，金煌公司有理由相信张根有代理权，张根的行为构成表见代理，故大华公司应承担责任。张根述称，张根没有向金煌公司出具授权委托书，金煌公司提交的授权委托书是复印件，张根一直对该委托书的真实性提出异议。开发商泰成公司与金煌公司、张根已经签订了解除合同协议书，该项目产生的问题应由张根承担。张根是以个人名义与金煌公司签订劳务合同。一审法院对保证金没有查清楚，保证金是通过多名自然人进行转账的，应查清转账人是否认可代付行为。金煌公司向一审法院起诉请求：1.解除金煌公司、大华公司签订的《德润龙庭劳务承包合同》；2.大华公司、张根共同退还履约保证金2215000元，并按月息3分支付违约金自2015年1月23日起直至偿还日止（利息66450元/月×17个月=1129650元+本金2215000=3344650元）；3.由大华公司、张根承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年7月10日，大华公司与郴州泰成房地产开发有限公司签订了《施工合同》，该《施工合同》约定，将郴州泰成房地产开发有限公司开发的“德润龙庭”小区项目共6栋32-35层土建装饰工程发包给大华公司。大华公司随即成立大华公司分公司承揽施工郴州泰成房地产开发有限公司“德润龙庭”小区项目共6栋32-35层土建装饰工程。大华公司遂即成立湖南大华建设工程有限公司郴州分公司“德润龙庭”小区项目工程项目部，并聘请张根为该项目部项目负责人。2015年1月16日金煌公司与大华公司郴州分公司及张根签订了《德润龙庭劳务承包合同》，该合同约定：“发包方：张根（以下简称甲方），承包方：长沙金煌建筑劳务有限公司（以下简称乙方）……1、工程名称：‘德润龙庭’小区项目共3栋32-35层，2、建设单位：郴州市泰成房地产开发有限公司，3、工程地点：郴州市南岭大道铜坑湖村，4、工程概况：本工程为一类高层建筑群，建筑类型为综合类商住建筑，总建筑面积：约70000㎡（其中地下室建筑面积约10000㎡，标准住宅为约60000㎡）。建筑层数：32-35层。……采取包质量、包工期、包安全（单次包5万元以内的安全事故费，超过5万元部分，乙方承担30%）、包文明工地、包环保、包施工机械、设备、工具、辅材及劳务大清包方式。……劳务大清包承包范围：本项目自桩基完成后交给乙方的人工平整场地至一般装饰工程完成所包含基础土方平整（±平均20公分以内，不包括机械开挖）、承台、桩头清凿（50cm以内，超过50cm另外计费）、垫层施工、防水材料上的保护层、全部混凝土和砌筑工程（如地下室地面采用金刚砂地面，不包括金刚砂的基层砼浇捣）、模板工程（包括模板木方及支模架等）、钢筋制安工程（包括加工机械及钢筋制作、预埋）、一般粗装饰工程、楼地面工程、明沟、散水（仅单栋明沟、散水）、化粪池、施工脚手架工程（包括架料及辅材、搭拆及运输）、施工机械、设备、工具（包括塔吊、施工电梯、输送泵等所有机械设备租赁、进出场运输、安装拆卸、验收备案等）、施工现场安全、文明设施塔拆、劳动保护用品、施工人员生产生活所需临时设施的塔拆等（±0.00地面界点为防水保护层、防水层不在承包范围）。水电安装、消防、保温、二次装修、888、屋面及厨房厕所地下室防水工程、电梯前室墙面、门套二次装饰、铁艺栏杆、外墙干挂工程不在劳务大清包承包范围。……1、本工程劳务大清包承包范围内总单价为每平方建筑面积480元……六、甲方提供材料的消耗量标准及奖罚标准，1、钢筋损耗率为1.5%……2、水泥、外加剂损耗率为4%，超过损耗率的部分，按400元/吨扣罚。……3、空心砖、标准砖及加气砼砌块损耗率为4%，超过损耗率的部分统一按800元/千块扣罚。……4、止水螺杆、止水钢板按图纸或施工方案用量，不计损耗。……1、本工程完成至正负零后10天内，支付工程款250万元。2、本工程完成至主体框架十层后10天内，支付工程款150万元。3、本工程完成至主体框架十八层后10天内，按已完工程量支付80%工程款（含已付400万元）。4、本工程主体封后10天内，按已完成工程量支付85%工程款另加50万元。5、内装饰完成至十八层后，按主体封顶后的已完工程量支付85%工程款。6、动工拆外架后10天内，按已完成工量支付85%的工程款。7、外架完全拆完落地一周内，支付已完工程量的90%工程款。8、竣工验收后，乙方提交工程结算书之日起，一个月内甲方支付完工程总造价94%工程款（50天内甲方为审核完毕视同认可乙方结算书），两个月内甲方支付完工程总造价97%工程款。9、质量保修金为结算总金额的3%，工程竣工验收后无工程质量缺陷满一年内一次付清……1、本合同签订后，乙方一次性支付给甲方项目部履约保证金叁佰万元（￥3000000.00）。2、此保证金甲方分三次返还给乙方。即保证金支付满两个月退还乙方壹佰万（￥1000000.00）。工程施工至主体10层返还乙方壹佰万元（￥1000000.00）。工程施工至主体18层返还乙方壹佰万（￥1000000.00）。……4、甲乙双方商定，开工时间定于2015年3月31日（满足二栋工作面给乙方施工）。因甲方原因不能按时开工。未返还的保证金按推迟的时间按月息三分计息及违约金。……开工至工程验收共580天日历工期……十三、违约责任，1、甲方违约责任，1.1甲方未及时按本合同约定提交本工程相关资料，乙方应及时书面通知甲方，若影响工程关键工期的按实际情况顺延。1.2甲方未按合同约定支付工程款，即在乙方提交进度付款报告后7日内未按时支付进度款则自超过之日起按应付金额月息3分的标准向乙方支付违约金及利息（即违约金及利息按月息3分的标准，不计复利）。如在乙方提交进度付款报告后二个月内未按时支付进度款则第三个月按应付款月息4分的标准向乙方支付违约金及利息（即违约金及利息共按月息4分的标准，不计复利）。1.3甲方付款延期超过40天时，乙方可停止施工，甲方除按上述约定承担对应违约金及利息外，甲方还必须承担乙方损失。2、乙方违约责任，2.1乙方不准转包该劳务工程，否则甲方有权解除合同。2.2工期违约，2.2.1因乙方原因导致实际工期超过本合同规定工期，每延迟一天，乙方按每天3000元向甲方支付违约金，并承担因此造成甲方延期交房给业主赔偿的延期交房违约金及其它相应损失。乙方按合同约定的质量提前工期完成合同承包任务，每提前完成1天奖3000元。……十六、其他……2、本合同双方签字盖章且乙方支付叁佰万（￥3000000.00元）履约保证金后生效。乙方按本合同规定完成施工（经验收合格）、保修，且甲方按本合同规定支付完毕所有工程价款后，即告终止、失效，未尽事宜，双方再另行协商。……”同日，金煌公司与张根签订《德润龙庭劳务承包合同补充协议》，该协议约定：“……一、承包方长沙金煌建筑劳务公司只提供进场时临建费用（以前的临建费用由发包方负责）二、承包方，在施工过程中如外墙变更不贴砖等，发包方按总建筑面积扣承包方10每平方。以上条款双方签字认可与主合同具有同等法律责任。”该合同签订时，张根向金煌公司出具《授权委托书》，该委托书载明：“本人张龄系湖南大华建设工程有限公司的法定代表人，现授权委托张根为湖南大华建设工程有限公司郴州分公司德润龙庭项目项目施工现场负责人，代理人根据授权处理项目施工过程中的相关事宜。委托期限：2014年7月10日至2015年7月9日。代理人无转委托权。单位名称：湖南大华建设工程有限公司印章，法定代表人张龄印章，2014年7月10日”并附有张根的身份证复印件。该合同约定，该项目在2015年3月31日前开工，工期580天。金煌公司分5次向张根支付履约保证金2215000元。大华公司郴州分公司至今都未就其承揽的郴州泰成房地产开发有限公司“德润龙庭”小区项目进行施工，金煌公司与大华公司郴州分公司及张根签订的《德润龙庭劳务承包合同》无法履行。酿成纠纷。另查明，2014年12月26日，以大华公司为乙方，张根为丙方，郴州泰成房地产开发有限公司为甲方签订了《解除合同协议书》，该协议书约定：“甲、乙双方于2014年7月10日签订了一份《建筑安装工程施工总承包合同》，现就相关事项达成如下协议：一、甲、乙双方之间签订的《建筑安装工程施工总承包合同》于2014年12月26日予以解除。二、乙方在上述施工合同解除前的已完工程（含所有工程签证）仍按原合同约定进行结算，具体结算工作仍由丙方负责与甲方办理，乙方不再参与。乙方同意上述已完工程工程款、临建设施及乙方向甲方缴纳的履约保证金800万元全部归丙方所有，与乙方无关。三、上述施工合同解除后，因该合同产生的所有债权和债务全部由丙方享受和承担，与乙方无关。如因此给乙方造成损失的，由丙方负责赔偿。四、本协议生效后，甲乙双方之间再无其他争议。五、本协议自甲乙丙三方签章后生效，一式三份，甲乙丙三方各执一份。甲方：郴州泰成房地产开发有限公司印章，乙方：湖南大华建设工程有限公司印章，丙方：张根，2014年12月26日”。一审法院认为，本案立案案由为建设工程合同纠纷，经审查，应为建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点：一、金煌公司与大华公司于2015年1月16日签订的《德润龙庭劳务承包合同》是否应予解除；二、张根是否应该返还金煌公司2215000元履约保证金及利息；三、大华公司、张根是否应该承担连带返还责任。对此，作出如下评判：一、金煌公司与大华公司于2015年1月16日签订的《德润龙庭劳务承包合同》是否应予解除。该合同双方约定2015年3月31日开工，工期为580天。大华公司就其承担的郴州泰成房地产开发有限公司开发的“德润龙庭”小区项目至今未开工建设。《德润龙庭劳务承包合同》因工程未开工建设而无法履行，致使无法实现合同目的，且该合同在签订之前的2014年12月26日，大华公司、张根即与郴州泰成房地产开发有限公司解除施工合同，该《德润龙庭劳务承包合同》的签订大华公司带有欺诈行为。故该《德润龙庭劳务承包合同》应予解除。二、张根是否应该返还金煌公司2215000元履约保证金及利息。金煌公司与大华公司签订的《德润龙庭劳务承包合同》，合同约定，大华公司承揽的郴州泰成房地产开发有限公司项目应在2014年8月动工，2016年竣工。金煌公司所分包的工程定于2015年3月31日开工，工期为580天。合同签订后，金煌公司依要求分五次将2215000元履约保证金转账汇至张根个人账户，但张根至今未就其承揽的郴州泰成房地产开发有限公司开发的“德润龙庭”小区项目土建装饰工程进行施工，金煌公司与大华公司签订的《德润龙庭劳务承包合同》因工程未施工而无法履行，致使无法实现合同目的，故张根理应返还金煌公司履约保证金2215000元及资金占用期间利息189751.7元（2215000元×年利率6%÷12个月÷30天×514天，从2015年1月26日算至2016年6月30日止，以后利息按年利率6%，按本金2215000元计算至偿清之日止），超出部分诉请，依法予以驳回。三、大华公司、张根是否应该承担连带返还责任。湖南大华公司郴州分公司系大华公司开办的分公司，无独立法人资格，其民事权利与义务应由大华公司享有和承担；金煌公司与张根签订劳务承包合同，并加盖大华公司郴州分公司德润龙庭项目部印章，该分包工程由张根联系，张根系大华公司郴州分公司“德润龙庭”项目工程授权负责人，金煌公司有理由相信该工程系大华公司项目工程，故大华公司对上述应返还的工程保证金及资金占用期间利息理应承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决：“一、限被告张根在本判决生效后十日内返还原告长沙金煌建筑劳务有限公司履约保证金2215000元，并支付资金占用期间利息189751.7元（2215000元×年利率6%÷12个月÷30天×514天，从2015年1月26日算至2016年6月30日止，以后利息按年利率6%，按本金2215000元计算至偿清之日止），合计2404751.7元。二、被告湖南大华建设工程有限公司对被告张根应返还的上述履约保证金2215000元及资金占用期间利息承担连带清偿责任。三、驳回原告长沙金煌建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果被告湖南大华建设工程有限公司、被告张根未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费33557元，保全申请费5000元，合计38557元，由原告长沙金煌建筑劳务有限公司承担12500元，被告湖南大华建设工程有限公司、被告张根连带承担26057元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。大华公司提交三份证据，证据1关于德润龙庭劳务承包合同签订情况的说明，拟证明收取保证金是张根个人行为，应由其承担责任。证据2郴州泰成房地产开发有限公司施工合同，拟证明德润龙庭项目泰成公司与长沙友仁建筑工程有限公司签订了合同，与大华公司无关。证据3授权委托书，拟证明长沙友仁公司授权张根为项目负责人，该项目与大华公司无关。金煌公司质证认为，对证据1的真实性有异议，这份证据是事后补的，大华公司为推脱责任，损害了金煌公司利益。对证据2的真实性有异议，该份合同是2015年3月份签订的，金煌公司与大华公司签订合同在这份合同之前，该份证据与本案无关联性。证据3与本案缺乏关联性，该份委托书与大华公司出具的委托书是一样的，反过来证明大华公司授权委托书的真实性。张根质证认为，对证据1的真实性没有异议，该说明是张根出具的。对证据2、3的真实性没有异议。本院认证认为，金煌公司对大华公司提供的证据1不予认可，本院对该证据不予采信。证据2、3与本案缺乏关联性，本院不予采信。本院认为，本案二审争议焦点为大华公司是否应当对返还金煌公司2215000元履约保证金及利息承担连带责任。履约保证金是为履行合同而交付，现合同不能履行，保证金理应返还，并支付资金占用期间的利息。谁应承担返还责任，本院评判如下：首先，本案张根是以大华公司郴州分公司项目负责人的身份与金煌公司签订劳务合同，并依据该合同约定收取金煌公司履约保证金的。根据查明的事实，2014年7月10日，泰成公司与大华公司签订《建筑安装工程施工总承包合同》，大华公司承包“德润龙庭”项目。2014年12月26日，泰成公司与大华公司及张根又签订协议，解除了上述承包合同。该事实表明，大华公司已不再是“德润龙庭”项目的承包人，大华公司也就无权再将“德润龙庭”项目的劳务分包给金煌公司。因此，张根与金煌公司签订《德润龙庭劳务承包合同》，张根代表的只能是他本人，而不能代表根本无该项目发包权的大华公司。故张根收取履约保证金，应由张根承担返还责任。大华公司与劳务合同无关，也未收取履约保证金，无需承担返还责任。其次，张根的行为也不构成表见代理，大华公司无需因张根的行为承担返还履约保证金的责任。张根虽曾是大华公司“德润龙庭”项目的负责人，但大华公司丧失该项目的承包权后，张根代表大华公司对外发包该项目的劳务的权利也就自然丧失。张根与金煌公司签订合同时，虽然持有《授权委托书》，但该《授权委托书》并非原件，而是扫描件。大华公司否认该《授权委托书》的真实性，而张根未出庭，未提供原件，导致真伪难辨。张根明知大华公司与泰成公司已解除承包合同，仍向金煌公司出示大华公司的《授权委托书》扫描件，与金煌公司签订合同，该行为明显不当。而金煌公司也未尽到审慎义务。金煌公司只要要求张根提供《授权委托书》的原件即可查明事实真相，但金煌公司并未如此要求，或者认为项目是张根个人的，《授权委托书》无足轻重。故金煌公司以张根有《授权委托书》为由相信张根有代理权的理由不能成立。金煌公司与张根签订合同时，张根所用印章并非合同专用章，而是非合同之用的资料章，金煌公司只需稍作审查便可知不当。因此，金煌公司也不能因合同盖有大华公司的非合同专用印章而认为张根享有代理权。再者，金煌公司与大华公司签订合同，履约保证金也应交付至大华公司。即使张根另有要求，金煌公司也应征得大华公司的同意，但事实并非如此。以上分析表明，金煌公司认为张根是代表大华公司与之签订劳务合同的理由不能成立，张根的行为不构成表见代理。鉴于上述理由，本院认定，金煌公司的履约保证金与大华公司无关，大华公司无需承担返还履约保证金及利息的连带责任。综上所述，大华公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院(2017)湘1002民初1846号民事判决第一项，即维持“限被告张根在本判决生效后十日内返还原告长沙金煌建筑劳务有限公司履约保证金2215000元，并支付资金占用期间利息189751.7元（2215000元×年利率6%÷12个月÷30天×514天，从2015年1月26日算至2016年6月30日止，以后利息按年利率6%，按本金2215000元计算至偿清之日止），合计2404751.7元”；二、维持湖南省郴州市北湖区人民法院(2017)湘1002民初1846号民事判决第三项，即维持“驳回原告长沙金煌建筑劳务有限公司的其他诉讼请求”；三、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院(2017)湘1002民初1846号民事判决第二项，即撤销“被告湖南大华建设工程有限公司对被告张根应返还的上述履约保证金2215000元及资金占用期间利息承担连带清偿责任”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33557元，保全申请费5000元，合计38557元，由长沙金煌建筑劳务有限公司负担12500元，张根负担26057元；二审案件受理费24520元，由张根负担。本判决为终审判决。审 判 长 李惠铭审 判 员 徐作顺审 判 员 刘殳扬二〇一七年十月十八日法官助理 郝 敏书 记 员 陈 诚附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。