山东省济南市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）鲁01行终514号上诉人（一审原告）徐东璞，女，1970年6月3日出生，汉族，住济南市。被上诉人（一审被告）济南市历下区审计局，住所地济南市。法定代表人李靖，局长。委托代理人李小林，济南市历下区审计局工作人员。委托代理人李珊珊，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（一审被告）济南市历下区人民政府，住所地济南市。法定代表人谢兆村，区长。委托代理人胡敏敏，济南市历下区人民政府法制办公室工作人员。委托代理人马腾，山东众英律师事务所律师。上诉人徐东璞因诉被上诉人济南市历下区审计局（以下简称历下区审计局）、济南市历下区人民政府（以下简称历下区政府）政府信息公开、行政复议一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102行初40号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。经山东省高级人民法院批准，本案审理期限延长三个月。本案现已审理终结。历下区审计局于2016年7月22日作出（2016）第1号《政府信息不存在告知书》，主要内容为：被告于2016年7月16日收到原告提出的政府信息公开申请。经查，根据中共中央办公厅、国务院办公厅《党政主要领导干部和国有企业领导人员经济责任审计规定》第十三条及经济责任审计有关规定，组织部门未向被告提出对韩清同志经济责任履行情况进行审计的委托，故被告未对其进行过经济责任审计。因此，关于原告申请公开“1、对历下区反贪局局长韩清进行离任经济责任审计的相关信息；2、对历下区反贪局局长韩清进行在任经济责任审计的相关信息”不存在。历下区政府于2016年11月18日作出历下复决字[2016]40号《行政复议决定书》，主要内容为：依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，决定如下：维持济南市历下区审计局作出的（2016）第1号《政府信息不存在告知书》。一审法院查明，2016年7月14日，原告徐东璞向被告历下区审计局提出《济南市政府信息公开申请表》，要求依法公开“1、对历下区反贪局局长韩清进行离任经济责任审计的相关信息；2、对历下区反贪局局长韩清进行在任经济责任审计的相关信息”。经被告历下区审计局审查，认为对经济责任的审计需由组织部门的委托，而组织部门未曾提出对韩清的经济责任审计委托建议，其未对韩清进行过经济责任审计，故认为原告申请的政府信息不存在，遂于2016年7月22日作出（2016）第1号《政府信息不存在告知书》并送达原告。原告不服该告知书，于2016年9月21日向被告历下区政府提出行政复议申请，被告历下区政府经审查认为申请人提出的申请事由不成立，故于2016年11月18日作出历下复决字[2016]40号《行政复议决定书》，维持了济南市历下区审计局作出的（2016）第1号《政府信息不存在告知书》。一审法院认为，《党政主要领导干部和国有企业领导人员经济责任审计规定》第十三条规定:“经济责任审计应当有计划地进行。组织部门每年提出下一年度经济责任审计委托建议，经联席会议办公室研究后提出经济责任审计计划草案，由审计机关报请本级政府行政首长审定后，纳入审计机关年度审计工作计划并组织实施”。依照上述规定，审计机关组织实施经济责任审计的基本前提是，组织部门先行提出了委托建议。本案中，原告徐东璞申请公开历下区反贪局局长韩清在任、离任的经济责任审计信息，而被告历下区审计局提供的证据足以证实，中共历下区委组织部从未就上述经济责任审计工作提出过委托建议，因此被告历下区审计局不存在制作或保存相关政府信息的前提。《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条规定：“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：……（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式……”。依照上述规定,被告告知原告徐东璞相关政府信息不存在的行政行为事实清楚，主要证据充分，适用法律正确。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”。依照上述规定，针对原告就济南市历下区审计局作出的告知书提出的行政复议申请，被告历下区政府作为该机关的本级人民政府，有予以受理并作出行政复议决定的行政职权和管辖权限。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外……”本案中，被告历下区政府于2016年9月27日受理原告徐东璞的行政复议申请后，于2016年11月18日作出历下复决字[2016]40号《行政复议决定书》并送达原告，程序合法。综上，原告徐东璞要求撤销被告历下区审计局作出（2016）第1号《政府信息不存在告知书》并判令其重新答复的诉讼请求和撤销被告历下区政府作出的历下复决字[2016]40号《行政复议决定书》之诉讼请求无事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第（一）项之规定，判决如下：一、驳回原告徐东璞要求撤销被告历下区审计局（2016）第1号《政府信息不存在告知书》并判令其重新答复的诉讼请求。二、驳回原告徐东璞要求撤销被告历下区政府历下复决字[2016]40号《行政复议决定书》的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告徐东璞负担。上诉人徐东璞不服一审判决上诉称，一、一审法院认定事实错误。根据历下区政府的复议决定，历下区审计局提交的复议证据根据不包括证据6，并且证据6的落款时间为2017年2月21日，上诉人当庭质证时已经指出，对其合法性不予认可；并且证据6恰恰能证明历下区审计局作出原行政行为时没有证据，依法应当承担败诉责任。历下区政府在历下区审计局未提交证据的情况下作出涉案复议决定，明显违反《行政复议法》第二十三条、第二十八条的规定，根据《行政诉讼法》第三十五条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条、第二十三条、第三十五条、第六十条的规定，历下区审计局在作出行政行为时无证据，在应诉阶段又违反法律规定自行收集证据，该证据应当属于非法证据予以排除。一审法院将诉讼阶段非法取得的证据认定为程序合法有效，且因此其认定事实错误，依法应予撤销。二、一审法院适用法律错误。历下区审计局作出的涉案告知并没有明确其作出行政行为时所依据的法律法规，历下区政府作出的维持的复议决定适用法律错误。上诉人当庭已经指出其适用法律错误，于庭审结束后的2017年4月15日，以挂号信的方式将《最高法发布人民法院政府信息公开十大案例》之十的案例《如果爱婚姻服务有限公司诉中华人民共和国民政部案》邮寄给主审法官白杨，请求其尊重最高法既判例。该既判例明确强调“行政机关不予公开政府信息，应当援引具体的法律条款并说明理由。本案判决认定被告有可援引的法律依据而未援引，属于适用法律错误，能够督促行政机关规范政府信息公开的法律适用，增强政府信息公开的说理性”。同时最高法下发的法发（2007）19号第二十条也要求尊重最高法既判例。主审法官白杨已于2017年4月16日收到该挂号信。上诉请求：1、撤销一审行政判决；2、撤销历下区审计局作出的2016年第1号《政府信息不存在告知书》并判令其重新答复；3、撤销历下区政府作出的历下复决字（2016）40号《行政复议决定书》。本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人历下区审计局、历下区政府均辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。本院经审理查明，2016年7月14日，上诉人徐东璞向被上诉人历下区审计局提出政府信息公开申请，要求公开“历下区审计局对历下区反贪局局长韩清进行离任、在任经济责任审计的相关信息”。2016年7月22日，被上诉人历下区审计局作出（2016）第1号《政府信息不存在告知书》并送达上诉人徐东璞。上诉人徐东璞不服上述告知，向被上诉人历下区政府提出行政复议申请。2016年9月27日，被上诉人历下区政府对上述行政复议申请予以受理。2016年11月18日，被上诉人历下区政府作出历下复决字[2016]40号《行政复议决定书》，维持了历下区审计局（2016）第1号《政府信息不存在告知书》。本院认为，关于一审行政判决证据6的合法性问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。……”第三十五条规定：“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。”本案中，一审行政判决证据6为中共济南市历下区委组织部于2017年2月21日出具的情况说明，而本案被诉的政府信息公开告知、行政复议决定分别作出于2016年7月22日、2016年11月18日，一审法院立案时间为2017年1月19日。该证据6显然并非被上诉人历下区审计局、历下区政府作出本案被诉政府信息公开告知、行政复议决定认定事实的依据。一审判决对证据6予以采信，不符合上述法律规定，应予纠正。《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十四条规定：“……行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；……”本案中，被上诉人历下区审计局自2016年7月14日收悉上诉人徐东璞提出的政府信息公开申请，于2016年7月22日作出（2016）第1号《政府信息不存在告知书》并送达上诉人徐东璞，符合上述规定，程序合法。《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条规定：“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：……（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；……”第二十六条规定：“行政机关依申请公开政府信息，应当按照申请人要求的形式予以提供；无法按照申请人要求的形式提供的，可以通过安排申请人查阅相关资料、提供复制件或者其他适当形式提供。”本案中，被上诉人历下区审计局针对上诉人徐东璞提出的政府信息公开申请，作出被诉的政府信息公开申请答复，将作出依据“《党政主要领导干部和国有企业领导人员经济责任审计规定》第十三条及经济责任审计有关规定”及理由予以说明，告知上诉人徐东璞“其申请公开的政府信息不存在”，已经履行了告知、说明理由的义务，且已经按照上诉人的要求予以纸质方式回复，符合上述规定。被上诉人历下区政府作出历下复决字[2016]40号《行政复议决定书》的程序并无不当，且上诉人对此亦未提出异议。综上，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，结果正确，应予维持。上诉人徐东璞的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人徐东璞负担。本判决为终审判决。审判长  孙继发审判员  张启胜审判员  魏吉锋二〇一七年十月三十一日书记员  聂林凤