河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫14民终3593号上诉人（原审原告）：张婉冰，女，汉族，1993年8月22日出生，住河南省夏邑县，委托诉讼代理人：李夏，河南栗城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏邑县星联盟汽车销售有限公司，住所地河南省夏邑县二环路西段雪枫像东北角。法定代表人：杜松虎，经理。被上诉人（原审被告）：杜松虎，男，1992年3月16日出生，汉族，住河南省夏邑县。被上诉人（原审被告）：刘卫兵（又名刘国强），男，1991年8月25日出生，住河南省夏邑县。三被上诉人共同委托诉讼代理人：张振华、魏红建（实习），河南公朴律师事务所律师。上诉人张婉冰因与被上诉人夏邑县星联盟汽车销售有限公司（以下简称星联盟公司）、杜松虎、刘卫兵劳动争议一案，不服河南省夏邑县人民法院(2017)豫1426民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年9月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月11日开庭进行审理。上诉人张婉冰及委托诉讼代理人李夏，被上诉人星联盟公司、杜松虎、刘卫兵共同委托诉讼代理人张振华、魏红建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张婉冰上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人在原审的诉讼请求；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审认定上诉人不是在工作期间受到伤害，错误。被上诉人应当承担非法用工的赔偿责任。2.原审在没有法定事由的情况下依职权调取被上诉人应举证的证据，未经质证，直接作为认定事实的依据；上诉人提交的员工袁辉以及杜子涛的录音没有经过互相质证。原审程序违法。星联盟公司、杜松虎、刘卫兵共同辩称：上诉人受伤不是在工作期间，不属于违法用工的范畴，被上诉人不应对此赔偿。根据民诉法司法解释，涉及商业秘密，人民法院可以依职权调取相应的证据，原审法院没有违反法律规定的程序。之所以对录音不发表意见，是因上诉人提交的两份录音中的第二份没有办法听，所以说一直没有提质证意见。原审程序并不违法，请二审驳回上诉，维持原判。张婉冰向一审法院起诉请求：1.认定被告雇佣原告的行为系非法用工行为；2.被告赔偿原告一次性赔偿金159464元；3.被告支付原告在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、护理费、住院伙食补助费、交通费等费用50000元；4、诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2015年1月24日，原告张婉冰受雇于被告星联公司从事汽车销售工作。2015年2月2日下午，原告与被告星联公司的工作人员袁辉等前往永城市金祥汽车销售服务有限公司提车，当时提了两辆车，车架号分别为LBERCACBOFX799504和LBECFAHB1FZ168366，提车返回星联公司后已近下班时间。下班后，被告星联公司工作人员李辉又驾驶被告杜松虎的北京现代轿车（当时的牌照为豫Ａ×××××临，车架号为LBEMDAECXFZ549415）载着原告张婉冰到南环去玩。2015年2月2日20时7分，在夏邑××××大道上海城东侧发生交通事故，造成原告受伤。另查明，被告星联公司取得工商登记的日期为2015年3月20日。一审法院认为，原告张婉冰虽然与被告星联公司存在劳动关系，但其不是在工作期间受到的伤害，要求赔偿的证据不足，其诉讼请求应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告张婉冰的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张婉冰负担。综合双方当事人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：上诉人请求被上诉人按照非法用工赔偿有无事实和法律依据。双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议，无补充，本院予以确认。本院二审期间，围绕上诉请求，张婉冰申请张夫利出庭作证，本院准许并组织双方当事人予以质证。对双方当事人二审争议事实，本院认定如下：张夫利出庭证言、2017年5月25日对张夫利的调查笔录，系张夫利真实意思表示，证言内容与双方纠纷有关联，能够证明案件相关事实，本院予以采信。二审认可原审认定的部分事实，另查明，案涉牌照为豫Ａ×××××临、车架号为LBEMDAECXFZ549415的北京现代轿车，2015年1月制造，2015年7月13日由永城市金祥汽车销售服务有限公司向杜金虎出具购车发票，2016年6月2日注册在杜松虎名下；事故发生后，双方当事人多次协商张婉冰赔偿事宜，不成；张婉冰因事故构成八级伤残，属于劳动能力部分丧失。上述事实有价格评估结论书、机动车行驶证、购车发票、通话录音、证人证言、司法鉴定意见等支持。再查明，河南省2014年度在岗职工年平均工资为42670元。本院认为，2015年2月2日星联盟公司未取得工商登记，星联盟公司2015年1月24日至2015年3月20日期间招用张婉冰，属于非法用工，本院予以确认。原审没有确认，适用法律错误，二审予以纠正。被上诉人主张发票为补开，无证据证明，且在被上诉人不能证明车辆已经修复、具备行使条件的情况下，杜金虎虽然于2016年6月2日将该车注册在自己名下，并不能得出2015年2月2日该车为杜金虎所有之结论。原审认定事故发生时该车为杜金虎所有，缺乏事实依据。被上诉人主张事故车辆系由袁辉下班后开出，在车辆未取得有效行驶证、袁辉仅是负责销售的临时工，袁辉不能就到南环玩的事由及细节作出解释说明的情况下，被上诉人的上述主张明显存疑，不足采信。本案被上诉人未提交准许车辆驶出星联盟公司的证明，亦不能提交车辆驶离星联盟公司时间的证明，且未按本院指定的期限提交新车入库时间的原始记录，加之调车明细关于2015年1月26日该车调给星联盟公司的记载，并不能依此认定该车驶离永城市、进入星联盟公司的日期、时间。因此，星联盟公司作为有管理意识的用工方，只有陈述，而无直接证据支持其主张的多个事实，应当承担举证不能的不利后果。张婉冰作为工作不久的实习生，已经提交了能够提交的相关证据，星联盟公司提交的证据又不足以推翻张婉冰主张的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、第七十三条、第七十六条、第七十七条第五项等规定，能够认定张婉冰关于在工作期间受伤的事实主张成立。原审将举证责任分配给张婉冰，认为张婉冰不是在工作期间受到伤害，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，本院二审予以纠正。张婉冰请求星联盟公司给予的一次性赔偿金、劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、护理费、住院伙食补助费、交通费等，均属于人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定的一次性赔偿内容。有效证据亦证明双方就赔偿数额不能达成一致，故张婉冰诉请星联盟公司给予一次性赔偿，符合人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第八条规定，应予以支持。司法科学技术研究所司法鉴定中心出具的司鉴中心[2016]临鉴字第3686号鉴定意见书，系经原审法院对外委托出具的司法鉴定意见，鉴定人依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准对张婉冰的伤残等级及劳动能力丧失程度予以评定，并无不当，故司鉴中心[2016]临鉴字第3686号鉴定意见书系有效证据，具有较高证明力，予以采信。依据上述司法鉴定意见，能够确认张婉冰构成八级伤残，属于劳动能力部分丧失。结合人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定，星联盟公司应当给予张婉冰一次性赔偿金为赔偿基数的3倍，即128010元（42670元×3），对超出的部分，本院不予支持。张婉冰劳动能力鉴定之前进行治疗期间的护理费17400元、住院伙食补助费5220元、交通费1160元等已被生效的河南省夏邑县人民法院（2015）夏民初字第03669号民事判决书认定，本院对上述费用予以确认，星联盟公司应予以赔偿。张婉冰诉讼请求中超出已经确认的部分，本院不予支持。张婉冰请求星联盟公司给予生活费，于法无据，本院不予支持。张婉冰请求星联盟公司承担劳动能力鉴定支出的鉴定费7750元，于法无据，本院不予支持。现星联盟公司系合法用工主体，能够承担其非法用工期间的法律责任，无证据证明杜松虎、刘卫兵是承担非法用工责任的适格主体，故张婉冰对杜松虎、刘卫兵的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，张婉冰的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省夏邑县人民法院(2017)豫1426民初1045号民事判决；二、确认夏邑县星联盟汽车销售有限公司与张婉冰自2015年1月24日至2015年3月20日期间构成非法用工法律关系；三、夏邑县星联盟汽车销售有限公司自判决生效之日起十日内给予张婉冰一次性赔偿金128010元、劳动能力鉴定之前进行治疗期间的护理费17400元、住院伙食补助费5220元、交通费1160元；四、驳回张婉冰对杜松虎、刘卫兵的诉讼请求；五、驳回张婉冰的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元由张婉冰负担。本判决为终审判决。审判长  张学朋审判员  宋 健审判员  李念武二〇一七年十月三十日书记员  段 培