上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终10068号上诉人（原审被告）：营口中兴建筑工程有限公司，住所地辽宁省营口市大石桥市钢都管理区联合村（四季花城小区）。法定代表人：赵广义，总经理。委托诉讼代理人：凌海轩、张世恒，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：黄明刚，男，1968年12月11日出生，汉族，户籍所在地浙江省台州市椒江区。委托诉讼代理人：俞敏，上海君拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海麦加贸易有限公司，住所地上海市青浦区重固镇北青公路7523号E-102室。法定代表人：李贵清，执行董事。委托诉讼代理人：李献军，上海市ＸＸ律师事务所律师。原审被告：新天一集团有限公司，住所地浙江省台州市椒江区前所下浦大转盘。法定代表人：葛昌雨，董事长。委托诉讼代理人：江志东，浙江海贸律师事务所律师。上诉人营口中兴建筑工程有限公司（以下简称营口中兴公司）、黄明刚因与上海麦加贸易有限公司（以下简称麦加公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初4743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案受理后，依法组成合议庭于2017年9月19日进行了审理，上诉人营口中兴公司的委托诉讼代理人凌海轩、上诉人黄明刚的委托诉讼代理人俞敏，被上诉人麦加公司的委托诉讼代理人李献军，原审被告新天一集团有限公司（以下简称新天一公司）的法定代表人葛昌雨及委托诉讼代理人江志东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。营口中兴公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或者改判驳回麦加公司原审全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决存在认定事实错误，在2013年和2014年期间，营口中兴公司并非华锦天地工程项目的实际施工人，该公司并未实际介入该项目工程，该公司也并未签订过涉及该工程的任何合同；事实上该工程项目的实际施工人为案外人公司辽宁A有限公司，案外人公司系借用了营口中兴公司的建筑资质，因此营口中兴公司无需承担责任；二、本案中系争项目部印章为黄明刚私刻并加盖，营口中兴公司对黄明刚私刻并使用系争工程项目部印章行为已向公安机关报案，公安机关也已刑事立案受理，故本案在程序上应根据先刑后民原则裁定中止审理。麦加公司不同意营口中兴公司的上诉请求并辩称：营口中兴公司即便出借其建筑资质，但营口中兴公司作为系争工程项目的总包人仍应承担责任；与此同时，营口中兴公司的工作人员曾经对系争项目部印章的真实性予以确认，故请求本院驳回上诉，维持原判。黄明刚针对营口中兴公司的上诉请求发表如下答辩意见：系争项目部印章确系黄明刚自行加盖，对该节事实予以确认。新天一公司针对营口中兴公司的上诉请求发表如下答辩意见：本案中营口中兴公司为系争合同相对方，理应承担相应责任，但新天一公司不应承担责任，因为涉案工程与新天一公司不存在任何关系，新天一公司对于涉案工程的承包、发包情况，以及与本案有关的钢材购买事宜均不知晓，也未参与。黄明刚亦向本院提出上诉，其上诉请求为：撤销原审判决第一至第五项判决主文，改判驳回麦加公司原审全部诉讼请求。事实与理由：本案中麦加公司提供的涉案钢材均为假冒伪劣产品，虽然黄明刚在原审审理过程中提出过该项主张，但并未提交证据；在本案二审阶段，黄明刚取得了新的证据材料，足以证明麦加公司向营口中兴公司出售的钢材属于假冒伪劣产品，因此营口中兴公司无需承担付款义务，黄明刚亦无需承担连带保证责任。营口中兴公司针对黄明刚的上诉请求发表如下答辩意见：营口中兴公司未参与涉案工程项目的钢材买卖，黄明刚也无权代表营口中兴公司对外签订相关合同，因此营口中兴公司无需承担付款义务。麦加公司不同意黄明刚的上诉请求并发表如下答辩意见：黄明刚未能提交充分证据证明系争钢材存在质量问题，即便存在质量问题，基于系争合同约定也已超过质量异议期，黄明刚亦无权就系争钢材的质量问题主张权利。新天一公司针对黄明刚的上诉请求发表如下答辩意见：新天一公司对黄明刚所提出的系争钢材属于假冒伪劣产品主张不知情，但黄明刚并未在系争合同上加盖新天一公司营口分公司的公章的事实是明确的。麦加公司向原审法院提出诉讼请求，请求法院判令：一、营口中兴公司偿付麦加公司钢材款2,093,926.66元；二、营口中兴公司偿付麦加公司利息（以2,093,926.66元为基数，自2013年10月26日起，按日利率千分之一计算至实际清偿日止）；三、营口中兴公司赔偿麦加公司采购吨位不足补偿款668,939.70元；四、黄明刚、新天一公司对营口中兴公司上述债务的履行承担连带清偿责任。原审法院认定事实：麦加公司持有《钢材购销合同》一份，签订时间为2013年4月11日，合同首部记载：供方为麦加公司（甲方），需方为营口中兴公司华锦天地项目部（乙方），担保方分别为黄明刚和新天一公司营口分公司；内容为：乙方因工程建设需要，向甲方购买钢材，工程名称“中兴建设华锦天地”；工程地点营口大石桥金桥镇；乙方承诺采购总量约为5,000吨，在此基础上，甲方提供700吨钢材货款作为垫资款，价格按钢筋进场当日，西本新干线建筑钢材交易指导价（唐山地区）当日网上报价每吨上浮300元；乙方授权李某、吴某为收货验收人员，负责收货并代表乙方签署收货单（或送货单），若有异议，应当场提出，其中一人签收即可视为乙方收到货且对送货单记载事项的确认；乙方收货后应先检测后使用，未经检测不得使用，如未经检测合格乙方使用，由此造成的一切责任由乙方承担；乙方收货如发现由质量问题应在收货后五日内书面通知甲方，并提出相关的检测报告，否则该批钢材的质量视为合格；甲方送货时间从2013年4月开始至2013年10月止；货款支付方式为：700吨垫资款满后，每个自然月甲方合计货款，乙方应在次月五日前全部结清，垫资款部分在项目封顶前或2013年10月15日前付清（先到为准），……；若乙方未按前款合约按时足额支付钢材款时，在支付期限到期日后10日内的，乙方应支付甲方当批应付货款金额的利息（按日息千分之一点二计算），超过10日还不能全部支付货款的，则甲方有权停止送货，并有权要求乙方支付所有货款（含垫资款和未到期货款），货款没有完全付清前，甲方有权要求乙方支付所欠货款（含垫资款和未到期货款）未基数，日计千分之三的违约金并有权单方解除合同；甲方按乙方要求开始供应钢材，若在甲方送货时间内，乙方二个项目需求总量合计不足10,000吨，或单个项目需求总量不足5,000吨，则乙方应按不足合同数量的部分以每吨150元补偿给甲方；担保方对乙方在本合同中应履行的所有义务包括但不限于垫资款、货款、利息、违约金、赔偿金等全部义务共同向麦加公司提供担保，担保期限为债务履行期满后（含自认到期和甲方要求提前付款）二年内。合同尾部，甲方处由法定代表人签字，加盖麦加公司公章。乙方处加盖名称为“营口中兴建筑工程有限公司华锦天地项目部”的印章，两处担保方，一处有黄明刚的签字，另一处加盖名称为“新天一集团有限公司营口分公司”的印章。黄明刚处持有《钢材购销合同》一份，该份合同首部担保方处未记载新天一公司营口分公司，尾部担保方处也没有加盖名称为“新天一集团有限公司营口分公司”的印章。其余合同约定内容与麦加公司处持有的合同一致。2013年4月14日至同年7月15日，麦加公司向涉案项目工地送货钢材共计540.402吨，计货款2,093,926.66元。李某、吴某均在对账单和供货明细单上签字。原审法院再查明：麦加公司持有新天一公司于2013年5月18日出具的《授权书》（复印件）一份，内容为：新天一公司授权陈某、黄明刚全面负责新天一集团有限公司营口分公司日常经营管理工作。对外所签施工、材料、合同签议本公司认可。在该复印件上加盖了名称分别为新天一公司和新天一集团有限公司营口分公司的印章。原审法院另查明：新天一公司曾设立营口分公司，负责人为陈某。该公司成立日期为2013年5月6日，后于2014年9月28日被撤销。原审法院又查明：上海市闵行区人民法院审理（2014）闵民二（商）初字第604号案件（该案原告为上海B有限公司，被告分别为新天一公司和中兴建筑公司）作出的民事判决书，已经发生法律效力。该案中查明：上海B有限公司与新天一公司营口分公司签订的方木、模板采购合同中，甲方指定李某等人为施工项目指定收料员，合同落款甲方处加盖新天一公司营口分公司印章，并由吴某签字，乙方处加盖上海B有限公司合同专用章。上海B有限公司与中兴建筑公司华锦天地项目部签订方木、模板采购合同。两份合同除主体不同外，其他内容完全一致，该合同落款甲方处加盖中兴建筑公司华锦天地项目部印章，乙方处加盖上海B有限公司公章。新天一公司在该案审理中陈述其营口分公司黄明刚也在参与打理，因为是项目负责人，黄明刚可以拿到营口分公司公章等内容。后该案判决新天一公司支付货款及违约金。上海市闵行区人民法院审理（2015）闵民一（民）初字第2413号案件（该案原告为上海西南木材市场永盛租赁站，被告为辽宁A有限公司）作出的民事判决书，已经发生法律效力。该案中查明：该案原告与营口中兴公司的华锦天地项目部签订租赁合同，后辽宁A有限公司承认其为实际承租人。后该案判决辽宁A有限公司支付租杂费、违约金。原审法院还查明：麦加公司就涉案纠纷曾于2014年5月15日向该院提起诉讼[案号（2014）松民二（商）初字第1448号]，后于2015年4月8日提出撤诉申请，该院于同日裁定予以准许。原审法院认为，关于麦加公司与黄明刚分别持有的两份《钢材购销合同》关于担保方记载事项不同的情况。因两份合同其余事项记载内容完全相同，而增加担保人更有利于保障麦加公司实现债权，故营口中兴公司方仅以黄明刚所持合同中未记载新天一公司营口分公司为由否认麦加公司持有的合同真实性的抗辩意见，该院不予采信。合同中需方记载为营口中兴公司华锦天地项目部，并加盖了项目部印章。该印章在涉案工程建设过程中多次使用，故该院确认营口中兴公司为合同需方，应当按合同约定承担付款责任，未按约定付款的，还应承担违约责任。黄明刚自认其为华锦天地项目分包人，其自愿为合同作担保符合常理，故其应当对合同中的付款义务人承担保证责任。黄明刚对于麦加公司送货数量不持异议，且麦加公司送货情况由合同指定收货人予以签字，故该院确认麦加公司已履行交货540.402吨，计货款2,093,926.66元。黄明刚称货物存在质量问题，但未能就该主张提供相应的证据予以证明，故对该抗辩意见，该院不予采信。麦加公司主张按每日千分之一计算利息虽低于合同约定，但仍嫌过高，故该院酌情调整为按每日万分之六计算。关于麦加公司主张的购货不足补偿款，虽然系合同约定，但明显过高，麦加公司亦未能就购货不足给其造成的损失提供相应的证据，故该院对购货不足补偿款酌情调整为按麦加公司已供货数量，每吨150元计算，为81,060.30元。新天一公司在上海市闵行区人民法院审结的案件中陈述，其营口分公司黄明刚也在参与打理，因为是项目负责人，黄明刚可以拿到营口分公司公章。故黄明刚所述合同上的新天一公司营口分公司印章并非其加盖的抗辩意见，该院不予采信。黄明刚在合同上加盖营口分公司公章应当视为职务行为。鉴于营口分公司系新天一公司的分支机构，其对营口分公司的担保行为予以否认，麦加公司未能提供相应证据予以反驳，故营口分公司的担保行为应为无效。对此，麦加公司及新天一公司均有过错，应各自承担相应的民事责任。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、营口中兴公司于判决生效之日起十日内偿付麦加公司货款2,093,926.66元；二、营口中兴公司于判决生效之日起十日内偿付麦加公司利息（以2,093,926.66元为基数，自2013年10月26日起，按日万分之六计算至实际清偿日止）；三、营口中兴公司于判决生效之日起十日内偿付麦加公司采购吨位不足补偿款81,060.30元；四、黄明刚对营口中兴公司上述债务的履行承担连带清偿责任，保证人在承担担保责任后，有权在其承担担保责任范围内向营口中兴公司追偿；五、新天一公司就营口中兴公司上述第一、二、三项债务不能清偿部分的二分之一向麦加公司承担赔偿责任；六、驳回麦加公司的其余诉讼请求。案件受理费41,131元，公告费560元，合计诉讼费41,691元，由麦加公司负担6,545元，由营口中兴公司、黄明刚负担35,146元。营口中兴公司为证明其上诉主张，向本院提交如下新的证据材料：案外人辽宁A有限公司与案外人杨某于2014年4月17日签订的《施工合同补充协议》以及辽宁A有限公司与营口中兴公司于2012年6月29日签订的合作协议书，该组证据证明营口中兴公司向辽宁A有限公司出借了建筑资质，辽宁A有限公司为涉案项目实际发包方。黄明刚针对营口中兴公司提交的该组证据发表如下意见：对证据真实性及关联性均不予认可。麦加公司对营口中兴公司提交的新的证据材料发表如下意见：对《施工合同补充协议》的真实性无法判断，对合作协议书的真实性无异议，但该证据证明营口中兴公司于2012年便介入了涉案项目。新天一公司针对营口中兴公司提交的新的证据材料发表如下意见：对施工合同补充协议真实性无法确定，对该证据的关联性不予认可；对合作协议书的真实性予以确认，该合作协议书恰能证明营口中兴公司系涉案项目的总包方身份。黄明刚为证明其上诉主张向本院提交如下新的证据材料：第一组证据，HBIS河北XX股份有限公司唐山分公司出具的产品质量证明书七份，该组证据证明营口中兴公司与卖家公司关于2013年发生过钢材交易事实；第二组证据，唐山市工商行政管理局关于对协助调查函调查情况的函复，该组证据证明麦加公司提供的钢材系假冒伪劣产品，产地并非出自河北XX股份有限公司唐山分公司。营口中兴公司针对黄明刚提交的新的证据材料发表如下意见：由于营口中兴公司未参与涉案钢材买卖活动，因此黄明刚购买钢材行为是单方面行为，黄明刚提交的新的证据材料与营口中兴公司不具有关联性。麦加公司针对黄明刚提交的新的证据材料发表如下意见：对第一组证据真实性不予确认，第二组证据即便真实性存在也不能证明系争钢材属于假冒伪劣产品。新天一公司针对黄明刚提交的新的证据材料发表如下意见：由于新天一公司并未参与涉案买卖合同关系中，故对相关情况不知情，该些证据材料与新天一公司也不具有关联性。麦加公司为反驳营口中兴公司及黄明刚的上诉主张向本院提交如下新的证据材料：证据一、监理工程师李某的资质证书，证明案外人李某作为涉案项目工程的土建监理工程师在多项营口中兴公司的施工材料及政府执法检查中签字确认；证据二、营口市建筑施工安全检查整改通知单，证明涉案项目的施工单位为营口中兴公司。证据三、涉案项目工程的组织施工设计（专项施工方案）报审表，该报审表中包含前述李某的签字。证据四、材料/构配件/设备报验表，李某在该报验表上签字确认，营口中兴公司项目经理赵某也签字确认。证据五、辽宁A有限公司与营口中兴公司于2012年6月29日签订的合作协议书，该证据证明营口中兴公司为涉案项目实际总包人。证据六、涉案工程项目回复函两份，该证据证明赵某在系争项目部公章处签字确认，前述监理工程师李某亦签字确认。营口中兴公司针对麦加公司提交的新的证据材料发表如下意见：对证据一真实性不予确认；证据二不能证明营口中兴公司属于施工单位；对证据三中公章真实性存在异议，且该文件内容较模糊；对证据四的真实性不予确认；对证据五及六的关联性不予确认。黄明刚针对麦加公司提交的新的证据材料发表如下意见：对该些证据的真实性均不予确认。新天一公司针对麦加公司提交的新的证据材料发表如下意见：麦加公司的证据具有一定证明力，营口中兴公司是涉案工程项目的分包单位，但新天一公司对该些证据不发表意见。本院认为，对于营口中兴公司提交的《施工合同补充协议》，由于营口中兴公司未提交其他证据对此予以佐证，故本院对该证据的真实性及关联性均不予认可，对该证据不予采信；对于营口中兴公司及麦加公司共同提交的《合作协议书》，由于各方当事人对该《合作协议》书真实性无异议，且该《合作协议》书足以证明涉案工程项目的实际发包人为营口中兴公司，故本院对该证据予以采信；对于黄明刚提交的两组证据本院对此均不予采信，具体理由将在下文予以详细阐述；对于麦加公司提交的第一至四及第六份证据材料，由于该些证据材料真实性无法确认，且与本案不具有关联性，本院对该些证据材料均不予采信。新天一公司在本院审理过程中均未提交新的证据材料。本院经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。本院还查明，2012年6月29日案外人辽宁A有限公司作为甲方与作为乙方的营口中兴建筑工程有限公司签订了《合作协议书》，该协议书约定工程地点为大石桥市金桥保障性住房建设工程南区花（华）锦天地，营口中兴公司按照每批次工程款0.5%及当地综合税率向（辽宁A有限公司）收取。本院认为，基于营口中兴公司及黄明刚的上诉主张，本案的争议焦点在于：一、营口中兴公司是否应向麦加公司承担付款责任？二、本案涉案钢材是否存在严重质量问题，营口中兴公司是否有权拒付货款？针对争议焦点一，营口中兴公司主张该公司并非系争项目工程的实际施工人，该公司也从未对外授权他人使用过系争工程项目部的印章，麦加公司对此理应予以注意，也应知晓黄明刚的行为属于无权代理，故营口中兴公司无需承担付款责任。对此，本院认为，首先，在案事实表明，营口中兴公司为系争项目工程的实际总包方，该公司基于常理理应为系争项目工程所使用钢材的实际需方；其次，即便黄明刚最终为系争项目工程的实际施工人，但营口中兴公司未能提交充分证据证明麦加公司知晓营口中兴公司与案外人公司及黄明刚之间存在相应分包转包关系，营口中兴公司应对其主张承担举证不能的后果，且营口中兴公司无权以此向麦加公司拒付涉案钢材款项；最后，在案事实表明，本案中麦加公司向系争项目所提交货物均为钢材，相关交易标的物与系争项目工程建设之间相关，且根据麦加公司所提交的对账单及供货明细单上所记载的交易标的物的数量亦无超出建设工程需求量的情况，基于该些事实因素足以认定麦加公司对黄明刚系代理营口中兴公司签订系争《钢材购销合同》行为的信赖具有合理性。鉴于此，本院认定营口中兴公司应基于系争对账单上所载明的款项金额向麦加公司承担付款义务。针对争议焦点二，本院认为，一、黄明刚在本院审理过程中提交的新的证据材料既不能证明本案涉案钢材均系河北XX股份有限公司唐山分公司所提供，也不能证明涉案钢材存在质量问题，且黄明刚并未提供其他证据证明涉案钢材存在质量问题，故黄明刚提交的证据与本案均不具有关联性，本院对黄明刚提交的新的证据材料亦不予采信，黄明刚对其主张不具有事实依据；二、根据系争《钢材购销合同》的约定，双方当事人指定了工作人员进行验收货，该合同也包含有收货后应先检测后使用、如发现有质量问题应在收货起五日内书面通知麦加公司的约定，但黄明刚未能提供任何证据证明涉案钢材需方在实际交易过程中对涉案钢材质量问题提出异议的事实，黄明刚提出涉案钢材存在质量问题显然与交易惯例及常理不符。鉴于此，本院对黄明刚的主张亦不予采信。综上所述，上诉人营口中兴公司、黄明刚的上诉理由不能成立，原审判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76,277元，由上诉人营口中兴建筑工程有限公司负担41,131元，上诉人黄明刚负担35,146元。本判决为终审判决。审判长  顾克强审判员  刘丽园审判员  孙 歆二〇一七年十月二十四日书记员  张 庆附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。