湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘07民终1464号上诉人（原审原告）：黄金凤，女，1942年1月20日出生，汉族，居民，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：刘胜平，湖南开旗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗作喜，男，1962年3月6日出生，汉族，居民，住湖南省桃源县。被上诉人（原审被告）：徐东阳，男，1969年5月11日出生，汉族，居民，住湖南省桃源县。二被上诉人共同的委托诉讼代理人：李月初，湖南凌风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司桃源县支公司，住所地湖南省桃源县漳江镇白佛阁社区漳江北路52号。主要负责人：聂军，公司经理。被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司株洲市天元区支公司。主要负责人：孙玮，公司经理。二被上诉人共同的的委托诉讼代理人：颜宇霆，该公司员工。上诉人黄金凤因与被上诉人罗作喜、徐东阳、中华联合财产保险股份有限公司桃源县支公司（以下简称联合财险桃源公司）、中华联合财产保险股份有限公司株洲市天元区支公司（以下简称联合财险天元公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2017）湘0725民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄金凤的委托诉讼代理人刘胜平、被上诉人罗作喜及罗作喜、徐东阳的委托诉讼代理人李月初，被上诉人联合财险桃源公司、联合财险天元公司的委托诉讼代理人颜宇霆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄金凤上诉请求：依法改判各被上诉人多赔偿黄金凤208996.96元。事实与理由：一，一审判决在护理费的适用法律、赔偿比例、日均护理费标准存在错误，导致少认定护理费206481.16元；二，应该按94%比例赔偿残疾赔偿金，导致少赔偿715.8元；三，返还罗作喜的垫付款应该比一审判决少10000元；四，应该赔偿轮椅款1800元。罗作喜、徐东阳辩称：一审判决依据《工伤保险条例》的规定判决后期护理费正确，伤残指数为93%符合规定，返还罗作喜的垫付款应该举证，轮椅费为二审新增加的诉讼请求。联合财险桃源公司、联合财险天元公司辩称：黄金凤上诉请求应该另案起诉，请求驳回上诉。黄金凤向一审法院起诉请求：本案其他当事人赔偿其各项损失合计349714.83元一审法院认定事实：2016年10月2日，徐东阳驾驶湘Ｊ×××××号轻型自卸货车从桃源县漆河镇方向经省道226线由北往南驶往桃源县城方向，当天7时30分，车辆行驶至桃源县枫树乡××组交叉路口路段时，遇罗作喜驾驶湘Ａ×××××小型轿车在其前方左侧车道同方向行驶，由于罗作喜驾驶的车辆从左车道向右变更车道准备右转弯时，没有仔细观察道路车辆行驶状况，而徐东阳驾驶车辆通过没有交通信号灯交叉路口时，没有确保行车安全，且其驾驶的货车载物超过核定载质量，导致两车相撞，湘Ｊ×××××号货车因超载重心失去控制侧翻在道路边缘，车厢及货物将在道路边缘行走的黄金凤压倒，造成黄金凤受伤，两车及道路旁围栏、花苗受损的道路交通事故。经道路交通事故认定书认定：徐东阳、罗作喜负此次事故的同等责任，黄金凤不负责任。事故发生后，黄金凤被送往常德市第一人民医院住院治疗30天。经常德市信源司法鉴定所鉴定，黄金凤头皮血肿，左2-10肋及右第5肋、9-12肋骨折，双下肢毁损伤并双下肢缺失（膝上），评定为二级伤残、八级伤残，需住院治疗，住院期间需完全护理依赖，出院后至义肢安装前需大部分护理依赖（限1人），营养支持两个月，医疗费用以医疗终结时间内实际所需为准。湘Ｊ×××××号轻型自卸货车、湘Ａ×××××号小型客车分别在联合财险桃源公司、联合财险天元公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）。本案事故发生在两车保险期间内。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：1.罗作喜、徐东阳提交了童某的护理费证明，黄金凤对该证明无异议，并同意在赔偿款中予以抵扣，联合财险桃源公司、联合财险天元公司有异议，认为证人童某未出庭作证，也未提供正规发票。一审法院认为，黄金凤认可童某是医院聘请的护理人员，罗作喜、徐东阳垫付了护理费用5500元，一审法院对以上事实予以确认，对该证据予以采信。黄金凤未将该费用列入赔偿金额，是对自身权利的处置，不违反法律规定。2.黄金凤提交了常德市信源司法鉴定所鉴定意见书，证明因本案事故造成二级伤残、八级伤残，主张伤残赔偿金计算系数为94%。罗作喜、徐东阳、联合财险桃源公司、联合财险天元公司均有异议，认为黄金凤八级伤残增加的残疾赔偿附加指数应为3%，两处共计为93%，一审法院对被告的抗辩意见予以采纳。3.黄金凤的后期护理费，依照《工伤保险条例》第三十四条第二款规定“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理三个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%”。因黄金凤出院后至义肢安装前需大部分护理依赖（限1人），一审法院认为，其后期护理费应按照2016年度在岗职工月平均工资的40%予以认定，黄金凤主张参照农、林、牧、渔行业工资标准计算，一审法院予以认可。4、罗作喜、徐东阳提交了收款人为邓付保的收条1张，证明因本案事故造成路边花池及招牌损坏，支付赔偿款6000元，两人各承担3000元。黄金凤认为该损失与自己没有关联，联合财险桃源公司、联合财险天元公司认为该损失不是黄金凤主张的财产损失。一审法院认为，该费用应由罗作喜、徐东阳依照保险合同自行向保险公司进行主张。一审法院认为，罗作喜、徐东阳、联合财险桃源公司、联合财险天元公司承认黄金凤的诉讼请求部分，不违反法律规定，一审法院予以支持。根据查明的事实，一审法院认定黄金凤损失如下：医疗费76642.83元；护理费2550元（85元/天×30天），住院伙食补助费3000元（30天×100元/天），残疾赔偿金66569.4元（11930元/年×6年×93%），营养费2400元（60天×40元/天），交通费1000元，精神抚慰金45000元，后期护理费74858.4元（31191元/年×6年×40%），鉴定费2120元，合计274140.63元。综上所述，对黄金凤的诉讼请求，一审法院予以部分支持。因本案系两辆车共同造成的交通事故，且肇事车辆分别在联合财险桃源公司、联合财险天元公司投保了交强险，两家保险公司应在交强险责任限额范围内承担赔付责任。黄金凤的各项损失共计274140.63元，扣除鉴定费后余272020.63元，由联合财险桃源公司、联合财险天元公司分别在交强险范围内承担104988.9元（医疗费赔偿项下10000元+死亡伤残赔偿项下94988.9元），联合财险桃源公司已垫付的10000元应予抵扣，余下损失64162.83元（274140.63元-104988.9元×2）由侵权人罗作喜、徐东阳各自承担50%即32081.4元，因两人支付的路边花坛及招牌损失费6000元不在本案中予以抵扣，故黄金凤还应返还罗作喜垫付款74071.42元（77071.42元-3000元）、徐东阳垫付款51071.42元（54071.42元-3000元）。遂判决：一、黄金凤的经济损失274140.63元，由中华联合财产保险股份有限公司桃源县支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿94988.9元，由中华联合财产保险股份有限公司株洲市天元区支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿104988.9元；二、罗作喜、徐东阳各自赔偿32081.4元；三、黄金凤返还罗作喜垫付款74071.42元，返还徐东阳垫付款51071.42元；四、驳回黄金凤其他诉讼请求。以上二、三项相抵后，黄金凤还应返还罗作喜41990元，返还徐东阳18990元。上述赔偿款限本判决生效后十日内履行（可直接汇入户名：桃源县人民法院执行款专户；开户行：工商银行桃源支行；账号：19×××20）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5309元，减半收取计2654元，由罗作喜、徐东阳各自承担1048元，由黄金凤承担558元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为一审判决对后期护理费、轮椅费、残疾赔偿金及返还罗作喜的垫付款的认定是否正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。《职工工伤与职业病残程度鉴定》的有关规定：护理依赖指伤病致残或因生活不能自理而依靠他人护理者，生活自理范围主要包括下列五项：（一）、进食；（二）、翻身；（三）、大、小便；（四）、穿衣、洗漱；（五）、自我移动。护理依赖的程度分为3级：（1）、完全护理依赖是指生活不能自理，上述5项均需护理者；（2）、大部分护理依赖是指生活大部分不能自理，上述5项中有3项需要护理者；（3）、部分护理依赖是指部分生活不能自理，上述5项中有1项需要护理者。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的情况确定护理级别。对于受害人定残后的护理费，应委托相关鉴定机构对受害人的护理依赖程度进行鉴定。受害人配制残疾辅助器具的，应根据其配置残疾辅助器具后的身体状况进行鉴定。确定护理依赖程度后，护理费可参照《工伤保险条例》第三十四条第二款“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理３个不同等级支付，其标准分别为湖南省上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”的规定计算。湖南省2016年度职工年平均工资为53889元，本案中，黄金凤出院后至义肢安装前需大部分护理依赖（限1人），故黄金凤的后期护理费为：53889元/年×6年×40%=129333.6元，平均每天为59元比较符合情理和当地农村的实际情况。一审判决按照后期护理费74858.4元（31191元/年×6年×40%），约每天为34元偏低不当，本院予以纠正。本案中，黄金凤被评定为二级伤残、八级伤残，故伤残赔偿金一审判决计算系数为93%正确。轮椅费1800元属二审中新增加的诉讼请求，因调解不成，黄金凤可另案起诉。垫付款在二审一并予以处理。本院认定黄金凤损失如下：医疗费76642.83元；护理费2550元（85元/天×30天），住院伙食补助费3000元（30天×100元/天），残疾赔偿金66569.4元（11930元/年×6年×93%），营养费2400元（60天×40元/天），交通费1000元，精神抚慰金45000元，后期护理费53889元/年×6年×40%=129333.6元，鉴定费2120元，合计328615.83元。肇事车辆分别在联合财险桃源公司、联合财险天元公司投保了交强险，两家保险公司应在交强险责任限额范围内承担赔付责任。黄金凤的各项损失共计328615.83元，由联合财险桃源公司、联合财险天元公司分别在交强险范围内承担120000元（医疗费赔偿项下10000元+死亡伤残赔偿项下110000元），联合财险桃源公司已垫付的10000元应予抵扣，余下损失88615.83元（328615.83元-120000元×2）由侵权人罗作喜、徐东阳各自承担50%即44307.92元，因两人支付的路边花坛及招牌损失费6000元不在本案中抵扣，故黄金凤还应返还罗作喜垫付款29763.5元（77071.42元-44307.92元-3000元）、返还徐东阳垫付款6763.5元（54071.42元-44307.92元-3000元）。综上所述，黄金凤的部分上诉请求成立，对于成立部分，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省桃源县人民法院(2017)湘0725民初891号民事判决；二，黄金凤的经济损失328615.83元，由中华联合财产保险股份有限公司桃源县支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿110000元，由中华联合财产保险股份有限公司株洲市天元区支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿120000元；三，黄金凤返还罗作喜垫付款29763.5元，返还徐东阳垫付款6763.5元。四，驳回黄金凤其他诉讼请求。上述赔偿款限本判决生效后十日内履行（可直接汇入户名：桃源县人民法院执行款专户；开户行：工商银行桃源支行；账号：19×××20）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5309元，减半收取计2654元，由罗作喜、徐东阳各自承担1048元，由黄金凤承担558元。二审案件受理费4435元，由罗作喜、徐东阳各自承担2217.5元。本判决为终审判决。审判长  周立军审判员  刘宇学审判员  戚 盛二〇一七年十月二十三日书记员  陆雨晴附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。