广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤02民终689号上诉人（原审原告）：陈耀南，男，1939年8月10日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。委托诉讼代理人：吴镜华，广东天行健律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜晓莉，广东天行健律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：鸿鑫建设集团有限公司。住所地：浙江省温州市泰顺县罗阳镇泰寿路**号。法定代表人：苏敬校，董事长。委托诉讼代理人：吴志发，广东宜方律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨霖，广东宜方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘锡就，男，1959年1月25日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。上诉人陈耀南因与被上诉人鸿鑫建设集团有限公司、刘锡就劳动争议纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院(2016)粤0204民初2584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人陈耀南及其委托诉讼代理人吴镜华、杜晓莉，被上诉人鸿鑫建设集团有限公司的委托诉讼代理人杨霖，被上诉人刘锡就到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈耀南上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持陈耀南一审诉求；2.判令鸿鑫建设集团有限公司、刘锡就负担本案的诉讼费用。事实和理由：根据查明事实，陈林元在工作时间、工作岗位死亡，依法属于非法用工的情形。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十三条：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《劳动合同法》第九十四条《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。”规定，陈耀南可以按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》获得赔偿。鸿鑫建设集团有限公司辩称，请求二审法院判决驳回陈耀南的上诉，维持原判。一、陈林元的死亡并非工伤所致，不属于法定工伤范围，鸿鑫建设集团有限公司无需为此承担任何法律责任。浈江区劳动人事争议仲裁院在（2016）韶浈劳仲案字第123号仲裁裁决书中对此做出的裁决合法正确。虽然《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”，同时，《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2015)12号]第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但上述规定并不适用于本案。首先应当明确的是，上述规定都属于调整劳动法律关系的法律规定。因此，上述规定适用的一个基本前提，就是劳动者的受伤或者死亡属于法定工伤范畴之内。如果不是工伤，则当然不能适用。在本案中，陈林元的死亡并不属于法定工伤范畴。根据韶关市浈江区公安司法鉴定中心出具的《居民死亡医学证明（推断）书》一致证明，陈林元的死亡系其自身身体原因导致的猝死，而非因工作原因导致死亡。虽然根据《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定：在工作时间和工作岗位，突发性疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。但这一规定适用的基本前提有两个，一是在“工作时间”，二是在“工作岗位”。而陈林元的死亡均不符合这两个必须的前提，理由如下：第一，根据公安部门出警调查的结论可以确认，陈林元于2016年3月28日上午9时20分倒地，经抢救无效后死亡。同时，与陈林元一同做工的张六英、莫尾诚、陈委华三名工友均一致证明，陈林元在2016年3月27日、28日连续两天都没有出工，他们最后一次见到陈林元的时间均是在2016年3月26日。而本案刘锡就在新韶派出所采集的笔录更进一步说明，陈林元于2016年3月27日早上打电话给刘锡就，说“因为要去拜山（当时正值清明节前），所以不来上班了。”这些事实共同说明了陈林元在3月28日并没有去上班。因此，陈林元当日的不幸死亡并不是发生在“工作时间内”。第二，根据证人叶某（陈林元死亡一案的现场报案人）的证言证实，陈林元的死亡地点并不是刘锡就班组的工地范围内（即不在工作地点），而是在广东省第五建筑工程有限公司（以下简称“省五建”）管理的看守堆放材料的集装箱值班室旁（该地点位于现场平面图中所标记的“A”位置），叶某正是省五建聘请的看守这些堆放材料的值班人员。当时，刘锡就班组的做工地点位于鑫金汇建材家居广场项目的商铺六栋（该地点位于现场平面图中标记的“B”位置），这个地点距离陈林元的死亡地点相隔约250米。由此可以证明，陈林元当时并不在工作地点、也不在工作岗位上。这里还需要特别补充说明的一个细节，就是由于刘锡就班组承包的工作内容都是零散的，每日具体的工作内容和安排都是不一样的。因此，刘锡就班组的工作内容都是按日安排，工人的工资也是按日计算。每日在出工之前，所有工人都必须在八点前到岗集合，听从刘锡就的当日工作安排。也就是说，在每日八点前，刘锡就根据当日的具体情况以及实际到岗工人的人数进行工作安排，而没有到岗的工人在当日自然也就没有工作任务。而恰恰在3月28日早上八点的集合时间中，陈林元并没有到岗。以上事实，在张六英、莫尾诚、陈委华三名工友的证词中也得以证实。因此，陈林元是死亡属于不幸意外事件，不属于工伤。二、鸿鑫建设集团有限公司不存在非法用工的行为，陈耀南的申请事项没有法律依据。退一步而言，暂且先不考虑陈林元的死亡是否属于工伤范畴，陈耀南申请赔偿的数额也毫无法律依据。需要强调的是，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第一条以及第二条的明确规定，陈耀南不属于非法用工的法定情形。根据鸿鑫建设集团有限公司所提供证据材料显示，鸿鑫建设集团有限公司系依法取得营业执照、对涉案项目依法取得施工许可、且经过当地有关部门备案的合法企业，并不存在前述关于“非法用工”的法律规定。在鸿鑫建设集团有限公司不属于非法用工的前提下，陈耀南申请赔偿的数额毫无法律依据。三、陈林元的死亡是否属于“非因公死亡”存在质疑。根据前述论证，很显然，陈林元的死亡不属于因工死亡，不在法定工伤范围之内。但是否属于“非因公死亡”，鸿鑫建设集团有限公司持否定观点。根据《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第十二条：“本规定适用于广东省境内的企业、个体经营组织和与之形成劳动关系的劳动者，及国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。”的规定,显然，鸿鑫建设集团有限公司与陈林元不存在劳动关系。这一点，浈江区劳动人事争议仲裁院在韶浈劳人仲案字(2016)64号仲裁裁决书中已经明确予以裁定，该裁定也已发生法律效力。既然劳动关系不存在，陈林元也就不符合“非因公死亡”的前提条件，“非因公死亡”补偿待遇不适用于本案，基于这一点，浈江区劳动人事争议仲裁院在（2016）韶浈劳人仲案字第123号仲裁裁决书中关于陈林元系“非因公死亡”的认定是错误。综上所述，陈林元不属于因公死亡，不在法定工伤范围之内，同时，陈林元叶不属于“非因公死亡”，因此，鸿鑫建设集团有限公司无需为此承担法律责任，陈耀南的诉请没有法律依据，应予驳回。刘锡就辩称,与鸿鑫建设集团有限公司答辩意见一致，没有补充。陈耀南向一审法院起诉请求：1.鸿鑫建设集团有限公司、刘锡就连带赔偿陈耀南1042716元（一次性赔偿金695144元、一次性丧葬补助347572元）；2.本案的案件受理费用由鸿鑫建设集团有限公司、刘锡就负担。一审法院认定事实：鸿鑫建设集团有限公司鑫金汇建材家居广场工程项目部（下称项目部）系鸿鑫建设集团有限公司下设的未进行工商登记，未领取营业执照的临时机构。2015年10月15日，项目部与刘锡就签订《施工承包合同》一份，项目部将韶关市鑫金汇建材家居广场工程其中的非商品砼垫层、检查井、沙井等工程发包给刘锡就承包，工程地点位于韶关市××附近××国道附近，刘锡就没有办理工商登记领取营业执照等资质，为个人承包。陈耀南的儿子陈林元于2016年2月开始到刘锡就承包的工地从事泥水工工作，双方没有签订书面合同，双方口头约定，如工地有活干就通知陈林元上班，上班时间为早上8点至12点、下午2点至下午6点。2016年3月28日9时左右，陈林元在韶关市浈江区新韶镇黄金村鑫金汇建材家居广场的项目广东省第五建筑公司工地值班室死亡，经韶关市浈江区公安局司法鉴定中心鉴定为疾病致猝死。2016年4月25日，陈耀南向韶关市浈江区人力资源和社会保障局申请认定陈林元的死亡为工伤。2016年5月4日，陈耀南向韶关市浈江区劳动人事争议仲裁院申请确认ＸＸ林与鸿鑫建设集团有限公司存在劳动关系。2016年6月27日，韶关市浈江区劳动人事争议仲裁院作出（2016）韶浈劳仲字第64号仲裁裁决，驳回了陈耀南的仲裁请求。2016年7月29日，韶关市浈江区人力资源和社会保障局对陈耀南的申请作出了韶浈人社工不受字[2016]104号工伤认定申请不予受理决定书，决定对陈耀南的申请不予受理。在法定期限内，陈耀南对上述仲裁裁决书没有向当地人民法院起诉，对工伤认定申请不予受理决定书没有申请行政复议也没有向人民法院提起行政诉讼。另查明：陈林元的母亲黄来娇已去世。2015年韶关市全市在岗职工平均工资54923元。一审法院认为，《工伤保险条例》第六十六条及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定，“非法用工”，是指“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位或者用人单位使用童工违法用工的情形”。根据上述规定，“非法用工”具备以下特征：1.非法用工的主体是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位后没有再领取营业执照、再行登记、备案或者用人单位使用童工的用人单位;2.用人单位有非法从事生产经营活动的行为(包括过去、现在二个时间段);3.用人单位有非法用工的事实。简而言之，就是非法用工单位无“用工权”而非法用工的情形。刘锡就是以自然人的名义向鸿鑫建设集团有限公司鑫金汇建材家居广场工程项目部承包部分工程项目，并不具备以上特征；其也是以个人名义聘用陈林元，双方约定有活干就通知陈林元上班，工资按天计算，刘锡就不安排陈林元上班，刘锡就就不用支付陈林元的工资、陈林元也无权要求刘锡就支付工资，双方不具有长期、持续、稳定的特征，不存在“劳动关系”，其聘用陈林元不属“非法用工”，属个人之间形成的劳务关系，故陈耀南以刘锡就“非法用工”为由，要求刘锡就以及鸿鑫建设集团有限公司赔偿的主张，该院不予支持。对刘锡就以及鸿鑫建设集团有限公司提出的与陈林元不存在劳动关系、不存在非法用工的抗辩予以采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”由于陈林元是因本身的疾病猝死，刘锡就并无过错，但基于陈林元是与刘锡就形成个人劳务关系期间死亡的，陈林元的死亡必然会给陈耀南造成损失，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”故刘锡就对陈耀南的损失应给予一定的补偿，补偿的项目及金额，该院参照《广东省企业职工假期待遇死亡暂行规定》进行计算，包括丧葬费、一次性救济金和一次性抚恤金，分别按韶关市上一年度即2015年韶关市全市在岗职工平均工资54923元计算3个月和6个月，其中丧葬费为54923元÷12个月×3个月=13731元、一次性救济金54923元÷12个月×6个月=27462元、一次性抚恤金为54923元÷12个月×6个月=27462元，以上合计68655元。由于刘锡就与陈林元之间是个人劳务关系，不是劳动关系，故陈耀南要求鸿鑫建设集团有限公司承担连带赔偿责任的请求，该院不予支持。一审法院于2017年3月15日作出判决：一、刘锡就于判决生效之日起十日内给付陈耀南补偿款68655元。二、驳回陈耀南的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由刘锡就负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院另查明:刘锡就以个人名义承包韶关市鑫金汇建材家居广场(市政排水管;条铺,商铺室外走廊地面砖铺设等)工程,工程地点在韶关市××附近××国道旁。刘锡就以个人名义聘请陈林元施工，没有相应的营业执照、用工资质和工程施工资质。陈林元于2016年3月28日在韶关市浈××区××镇××五建工地值班室门口附近倒地因疾病猝死，其死亡地点在韶关市××附近××国道旁约300米处，属于刘锡就承包工程地点范围内。陈林元去世前的正常上班时间段为早上八点到十二点以及下午两点到六点。刘锡就和鸿鑫建设集团有限公司认为陈林元死亡当天已经请假，但是没有提供陈林元的请假条等充分证据材料予以证实。虽然刘锡就和鸿鑫建设集团有限公司提供张六英的证人证言以证明陈林元在死亡当天已经请假，但是张六英是刘锡就的员工，与本案有利害关系，而且如果陈林元死亡当天已经请假，一般不会在刘锡就承包工程的地点范围内出现和因病去世。因此，对张六英等人的证人证言，本院不予认可。对一审法院其他查明事实，本院予以认可。本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对陈耀南上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，根据陈耀南的上诉意见和鸿鑫建设集团有限公司、刘锡就的答辩，本案的争议焦点为：陈耀南要求鸿鑫建设集团有限公司、刘锡就按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》连带赔偿陈耀南1042716元的请求应否支持。对于刘锡就与陈林元（已故）之间形成何种法律关系的问题，本院分析如下：首先，劳务关系有两个特征：一、雇主与被雇佣者均是自然人，法律、法规、司法解释另有规定的除外。二、雇主雇请他人进行劳动是为了个人生活而非生产经营。刘锡就虽然以个人名义和自然人身份聘请陈林元，但其行为的目的是生产经营活动，而非为了个人生活而聘请陈林元，因此，刘锡就与陈林元不符合劳务关系的特征，不是劳务关系。其次，“非法用工”指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位或者用人单位使用童工违法用工的情形。因此，“非法用工”具备以下特征：1.非法用工的主体是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位后没有再领取营业执照、再行登记、备案或者用人单位使用童工的用人单位;2.用人单位有非法从事生产经营活动的行为;3.用人单位有非法用工的事实。而刘锡就没有施工资质，也没有依法领取营业执照和获得用工资质，符合非法用工单位的主体特征，属于非法用工主体。其聘请陈林元从事工程施工的生产经营行为属于非法用工的范畴，双方应当构成非法用工关系。所以本案应当作为劳动争议案件进行处理。因此，一审法院认为刘锡就不存在非法用工行为不当，本院予以纠正。陈林元于2016年3月28日九时许，在刘锡就承包工程地点范围内突发疾病后当天死亡，刘锡就认为陈林元已经请假，但是没有提供请假条等充分证据予以证实，应该承担举证不能的法律后果。因此，陈林元在工作时间和工作岗位中突发疾病，并在24小时内死亡，根据《工伤保险条例》第十五条：“职工有下列情形之一的，视同工伤：(一)在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;……”的规定，陈林元的死亡符合视同工伤的情形。依照《工伤保险条例》第六十六条：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给以一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。”以及参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第六条：“受到事故伤害或者患职业病造成死亡的，按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍支付一次性赔偿金，并按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍一次性支付丧葬补助等其他赔偿金。”的规定，刘锡就应按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍支付陈耀南一次性赔偿金，并按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍一次性支付陈耀南丧葬补助等其他赔偿金。因为国家统计局公布的2015年全国城镇居民可支配收入为31195元，所以刘锡就应支付陈耀南一次性赔偿金623900元（31195元/年×20年）和一次性丧葬补助311950元（31195元/年×10年）合计935850元。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十三条：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。”的意见，鸿鑫建设集团有限公司作为本案工程项目的发包人将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人刘锡就，其应与承包人刘锡就对935850元承担连带责任。因此，陈耀南上诉请求部分成立，应予支持，一审法院判决不当，应予纠正。综上所述，陈耀南的上诉请求部分成立，予以支持。依照《工伤保险条例》第十五条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销韶关市浈江区人民法院（2016）粤0204民初2584号民事判决；二、刘锡就应于本判决生效之日起10日内支付陈耀南935850元；鸿鑫建设集团有限公司应对上述款项的给付承担连带责任。三、驳回陈耀南的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由鸿鑫建设集团有限公司和刘锡就负担。一审案件受理费已由陈耀南预交5元，由一审法院清退5元给陈耀南。鸿鑫建设集团有限公司和刘锡就应向一审法院交纳一审案件受理费5元。二审案件受理费10元，由鸿鑫建设集团有限公司和刘锡就负担。二审案件受理费已由陈耀南预交10元，由本院清退10元给陈耀南。鸿鑫建设集团有限公司和刘锡就应向本院缴纳二审案件受理费10元。本判决为终审判决。审判长 刘 茜审判员 邓小华审判员 梁晓芳二〇一七年十月二十五日书记员 丘 毅