江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣03民终514号上诉人（原审被告）：蔡小忠，男，1966年12月27日出生，汉族，住江西省吉安市新干县。委托诉讼代理人：潘洪全，江西图志律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈刚，江西图志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西金利牛房地产开发有限公司，住所地上栗县上栗镇。法定代表人：周刚儿，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔元高，江西博韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：卓丹锋，江西博韬律师事务所律师。原审被告：江西省吉安市建筑安装工程总公司，住所地江西省吉安市。法定代表人：邓传庆，该公司总经理。上诉人蔡小忠因与被上诉人江西金利牛房地产开发有限公司（以下简称金利牛公司）、原审被告江西省吉安市建筑安装工程总公司（以下简称吉安市建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2015）栗民一初字第1158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蔡小忠及其委托诉讼代理人陈刚、被上诉人金利牛公司的委托诉讼代理人崔元高到庭参加诉讼。原审被告吉安市建筑公司无正当理由未参加诉讼。本案现已审理终结。蔡小忠上诉请求：1、判令撤销原判，改判驳回金利牛公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由金利牛公司负担。事实和理由：1、一审判决采纳江西华赣司法鉴定中心所做鉴定意见无法律依据。首先，既然一审判决认定2013年9月的《建设工程施工合同》是经过合法招标程序签订，合法有效的，而2013年2月23日的《补充协议书》是无效合同，应以有效合同作为鉴定依据。一审判决认定吉安市建筑公司具有施工资质的建筑工程施工企业，并且《建设工程施工合同》经过合法的招投标程序，是双方真实意思表示，属于有效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建筑工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”之规定，应当以2013年9月的《建设工程施工合同》作为鉴定依据。其次，2013年9月的《建设工程施工合同》签订时间在后，是对2013年2月23日补充协议的修改和替代。两份合同对于工程款结算作出了不同的约定，2013年2月23日补充协议约定结算价为810元/平米的固定单价，并且以3#楼预算为标本，而2013年9月的合同约定的是固定总价，因此签订在后的合同已经对工程款结算作出了实质性修改，应当以签订时间在后的合同为准。再次，2013年9月的《建设工程施工合同》是经过双方认可的，一审判决认定上诉人不是该合同履行方无事实和法律依据。虽然该合同签订的双方是吉安市建筑公司与被上诉人，但双方在2015年1月7日所签订的《补充协议》第一条明确约定“包括与蔡小忠挂靠方所签订的所有协议合同依然合法有效”，此处所指的与蔡小忠挂靠方所签订的合同实际就是指该份合同。因此，该份合同约定内容实际也是双方当事人的约定，一审判决认定上诉人不是该合同的履行方无事实和法律依据。2、一审判决认定工程停工系上诉人拖欠材料款导致的无事实依据。在上诉人施工过程中，被上诉人一直拒绝签证、拖欠支付工程进度款，一审判决认定被上诉人不签证于情于理不符，进而不采信上诉人的辩解，才是不符合情理。至于一审判决认定上诉人拖欠材料款导致停工，被上诉人未提供任何证据证明，应由其承担举证不能的法律后果。3、一审判决由上诉人承担被上诉人损失无事实和法律依据。一审判决认定被上诉人应支付工程款12851003.19元，却又以已支付的工程款按照同期银行贷款年利率计算的利息作为损失，属于自相矛盾。既然被上诉人应当向上诉人支付工程款，那么其支付工程款只是履行其义务，不存在工程款的利息损失，一审判决以此计算利息没有法律依据。4、一审判决扣除因楼层高度而增加的工程量220154.49元没有事实和法律依据。虽然图纸上设计层高为2.8米，实际施工中改成了3米，但这是按照被上诉人要求所做修改，根据鉴定意见，楼层所增加的工程量达44万余元，上诉人作为施工方，在被上诉人没有要求的情况下，于情于理都没有任何理由擅自变更，增加自身成本。同时，房屋增加层高后，房屋整体质量也较原来设计有所提升，受益的是被上诉人，根据公平原则，也应当由被上诉人承担全部工程款。金利牛公司辩称，请求依法驳回上诉，维持原判。理由如下：1、关于鉴定的问题。鉴定机构只能依据双方当事人实际履行的协议进行审计，而不论合同的有效和无效。上诉人一直强调要以被上诉人和原审被告吉安市建筑公司所签订的用于备案但未实际履行的合同作为鉴定依据，这主张与事实和法律相违背，不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条是适用于先后两个合同的主体相同的情况，上诉人引用该法律条款明显错误。2、关于停工原因及举证责任的问题。被上诉人作为施工一方不能在合同约定期限内完工，导致楼盘两年来变成半拉子工程，其就必须承担不能履行合同的违约责任，这是合同的严格责任。除非具有不履行合同的抗辩理由并承担举证责任，该举证责任由上诉人承担。况且，多名材料供应商予以证实是因上诉人拖欠材料款导致脚手架被拆除、工程停工至今未复工的客观事实。3、关于停工、逾期完工方面损失赔偿的问题。一审法院以违约方承担守约方资金投入而无法实现合同目的的逾期期间之利息的方式来计算损失，既符合被上诉人实际贷款融资的利息损失情况，也契合了整个工程因违约不能交付的工程总量，虽然不能完全弥补被上诉人为此所遭受的全部经济损失，但一审法院的计算方式客观合理，应予维持。4、关于超出施工图纸的工程量问题。上诉人违反图纸施工的该部分工程不论是根据施工规范、惯例还是相关规定，均应承担相关损失，而不应由被上诉人脱离图纸、超出约定去承担该部分工程款，一审法院判决各承担一半已经充分估计了上诉人利益，上诉人该部分上诉理由亦不能成立。原审被告吉安市建筑公司未予述称。金利牛公司向一审法院起诉请求：1、由蔡小忠、吉安市建筑公司退还超额支付的工程款187200元（已付13180852元-应付12993652元）；2、由蔡小忠、吉安市建筑公司承担所建工程不合格部分所需的返工、加固费用424397.75元；3、由蔡小忠、吉安市建筑公司承担因其逾期交房并擅自停工至今造成金利牛公司资金不能回笼的贷款利息损失1686211.95元，以及向购房业主承担的违约金342431元，二项合计2028642.95元；4、蔡小忠、吉安市建筑公司承担尚未提供的建筑工程发票税款264834元（应开发票12993652元，已开票9300000元，未开发票税款为3693652元×7.17%）；5、由蔡小忠、吉安市建筑公司承担本案鉴定费180000元及诉讼费。一审法院认定事实：2013年初，金利牛公司开发位于上栗县××住宅小区。同年2月23日，蔡小忠以个人名义承包了1＃、2＃、3＃、5＃、6＃楼的建筑施工工程，双方签订了一份《补充协议书》，约定工程结算办法为：按施工图预算内容，按正负零以上工程每平方米810元包干；工程款支付办法为：本项目不设预付款，每完成一定工程逐步支付，工程竣工验收一年内付清余款5%；其它事宜由双方协商。2013年9月12日，金利牛公司开发的1＃、2＃、3＃、5＃、6＃楼的建筑工程由吉安市建筑公司中标，金利牛公司与吉安市建筑公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程内容为施工图纸内的土建、装饰装修、安装工程，资金自筹，开工日期为2013年9月26日，竣工日期为2014年9月25日，合同价款为21193737.63元，建筑面积为20908.2平方米，工程不得分包。该《建设工程施工合同》签订后，金利牛公司取得施工许可资质，但金利牛公司与吉安市建筑公司未实际按合同履行，而是蔡小忠借用吉安建筑公司的资质和账户成为工程实际施工人，蔡小忠与金利牛公司履行的是2013年2月23日签订的《补充协议书》。在整个施工过程中，吉安市建筑公司未参与管理，未投入物力、财力，未组织施工，也未获取工程利益，从吉安市建筑公司答辩、庭后对吉安建筑公司的电话调查及蔡小忠庭审质证均可证实：金利牛公司汇入吉安市建筑公司账户内的工程款共计9300000元，吉安市建筑公司在扣除挂靠管理费93000元、代扣代缴税款649200元后，剩余部分8557800元均划给了蔡小忠，未截留分文。2013年2月23日蔡小忠与金利牛公司签订《补充协议书》后做了一些基础工程，同年9月在金利牛公司取得施工许可证后，蔡小忠开始正式施工主体工程，以后，因双方之间及蔡小忠与材料供应商之间发生矛盾，2014年6-7月，工程停工。经双方协商，2015年1月7日，金利牛公司与蔡小忠续签了一份《补充协议》，协议约定：双方于2013年2月23日签订的《补充协议》（包括与蔡小忠挂靠方签订的所有协议合同）依然合法有效，五栋楼的全部工程务必在2015年6月30日之前全面完工，甲方（金利牛公司）配合完毕所有竣工验收手续，乙方（蔡小忠）逾期，甲方有权作出任何处理，发生的费用及相关损失由乙方承担。恢复施工后，乙方所欠的材料费、民工工资经甲方审核属实后由甲方垫付（所有款项结算时在总工程款中扣除）。恢复施工正常后10天内，甲方预支乙方原工程款15万元整。第二份补充协议签订后，蔡小忠恢复施工，但因蔡小忠拖欠部分供应商材料款，2015年5月，材料供应商到施工现场拆除了脚手架、电机等，工程再次停工，以后未再复工，1＃、2＃、3＃、5＃、6＃五栋楼成了半拉子工程，至今未验收、未交付。至于停工原因，金利牛公司称第一次系蔡小忠强行承包后期四栋高楼要价过高未果，继而蔡小忠采取要挟手段直至停工，第二次系蔡小忠拖欠材料款导致，蔡小忠称二次均系金利牛公司不签证、不及时付款导致。纵观全案，蔡小忠理由更显单薄，且部分材料商出庭反映蔡小忠确实拖欠了材料款，致使他们拆除了工地上的脚手架、电机而停工至今。2015年11月5日，金利牛公司诉至法院，同时，请求对蔡小忠已完成工程的质量、工程价款及不合格工程返修费用进行鉴定。江西华赣司法鉴定中心于2015年12月18日接受一审法院委托，于2017年3月13日、30日分别作出《工程造价意见书》及《更正说明》，得出意见如下：1、上栗××园1＃、2＃、3＃、5＃、6＃楼已完项目工程造价13509938.49元；2、工程质量方面：1＃、2＃、3＃、5＃、6＃楼屋面加固费用为417309.75元，2＃楼砌体开裂若干处，每处修复费用为1772元。《更正说明》调整意见如下：1、扣除1＃楼已拆除的钢筋、模板66133.06元，上栗兴盛嘉园1＃、2＃、3＃、5＃、6＃楼已完项目工程造价调整为13443805.43元；2、2＃楼结构图与建筑图不符，施工方按结构图施工，6户部分屋面钢筋混凝土未浇灌为9844.06元，由法院决定是否扣除；3、2＃楼砌体开裂4处修复费用为7088元（1772元×4处）。庭审中，金利牛公司认可该鉴定意见，但提出蔡小忠施工中擅自增高楼层而增加的440308.97元工程量应在总造价中扣除，2＃楼钢筋混凝土未浇灌9844.06元应扣除，另扣除工程质量返修费用424397.75元（417309.75元+7088元），金利牛公司应付蔡小忠工程款应为12569254.65元。蔡小忠不认可以上鉴定意见，认为鉴定机构不应根据无效的《补充协议书》作出鉴定意见，而应以《建设工程施工合同》为依据，因为《建设工程施工合同》本身合法有效，签订时间在后，且系备案的中标合同，另外，金利牛公司送检材料未经双方当事人质证。对于金利牛公司提出的因增高楼层而增加440308.97元工程量，蔡小忠称该增高楼层是应金利牛公司要求做的，图纸设计为2.8米高，应金利牛公司要求做成了3米高，杂屋间设计1.8米高，做成了4.6米、4.4米、2.2米高几种，且以前工程中增高部分也未改图纸，至于2＃楼钢筋混凝土未浇灌9844.06元，是结构图与建筑图不符导致，不同意扣除。以上有争议的二笔数据，双方均未提交证据。庭审中，金利牛公司提出已付蔡小忠工程款13180852元，其中通过银行付款有：付吉安建筑公司账户9300000元，付蔡小忠本人2100000元，付孙艳军205300元；代付款有：付农民工工资及部分材料款845978元，付混凝土款552860元；付机械安装费用、原材料176714元。蔡小忠提出，在协议约定范围之外蔡小忠另做了正负零以下工程940822元，另有250000元合同以外工程款未签证、未付款。经质证及庭后双方多次对账，蔡小忠认可：金利牛公司通过吉安建筑公司账户付款9300000元，付其本人2100000元，付孙艳军205300元，代付工程款409744元，代付材料款864090元，以上共计付款12879134元。另外，双方均认可200万元曾发亮借款与该案无关，蔡小忠完成的正负零以下工程940822元已另外结算，与该案无关，金利牛公司另外认可蔡小忠完成合同以外未签证工程款51750元，同意该款在本案中一并处理。一审法院认为：该案争议的焦点是：1、双方当事人签订的三份合同（或协议）效力如何认定？2、蔡小忠与金利牛公司到底是履行哪份合同（或协议）？江西华赣司法鉴定中心作出的《工程造价意见书》及《更正说明》是否合法有效？3、金利牛公司的诉讼请求哪些可得到支持？一、合同效力认定问题。金利牛公司开发的上栗××园1＃、2＃、3＃、5＃、6＃楼系由吉安市建筑公司中标、由蔡小忠借用吉安市建筑公司建筑资质进行实际施工的工程。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业，应在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，自然人不具备办理资质证书的条件，因此，自然人不得成为施工合同的主体。第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…。”因此，金利牛公司与吉安市建筑公司签订的《建设工程施工合同》是双方在自愿、平等基础上签订，未违反有关法律法规，为有效合同。金利牛公司与蔡小忠签订的《补充协议书》、《补充协议》应确认为无效。但双方是履行后二份合同。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。另外，合同无效，不影响双方约定的结算条款。二、金利牛公司与蔡小忠履行那份协议的认定问题。蔡小忠与金利牛公司签订《补充协议书》后，双方应该是履行《补充协议书》和续签的《补充协议》，而不是金利牛公司与吉安建筑公司签订的《建设工程施工合同》。理由有：蔡小忠不是《建设工程施工合同》的合同相对方，亦不是吉安建筑公司派出的员工，其与吉安建筑公司仅为挂靠与被挂靠关系，在此法律关系下，蔡小忠与金利牛公司签订协议，该协议的履行效应肯定大于《建设工程施工合同》，且双方在履行期间续签了一份《补充协议》，该补充协议形式上与前份协议相同，内容上是对前份协议的补充，由此可见，蔡小忠与金利牛公司履行的是双方签订的二份补充协议，至于该二份补充协议是否具备法律效力，并不对抗其履行效应。由此，江西华赣司法鉴定中心接受法院委托，以蔡小忠与金利牛公司签订的《补充协议书》为工程定价依据作出《工程造价意见书》及《更正说明》，是在多次踏看现场、测量工程并多次征询当事人意见，三易其稿得出的鉴定意见，合法有据，公平公正，故予以采信。根据《工程造价意见书》及《更正说明》，蔡小忠完成的涉案工程造价为13443805.43元，因部分工程存在质量问题，应扣减屋面加固费用417309.75元和开裂修复费7088元，以上蔡小忠应获得工程款13019407.68元（13443805.43元-417309.75元-7088元）。关于鉴定意见中2＃楼部分屋面钢筋混凝土未浇灌9844.06元及蔡小忠擅自增高楼层产生工程量440308.97元由谁承担的问题。前者系结构图与建筑图不符导致，而提供图纸的一方为金利牛公司，故应由金利牛公司承担以上责任。后者系蔡小忠不按图纸设计擅自增高楼层，庭审中蔡小忠辩称系按金利牛公司要求操作，但未提交相关证据，故对蔡小忠该意见不予采信，但金利牛公司为受益方，故对增高楼层产生的工程量440308.97元，酌定双方各承担一半损失为220154.49元。综上，蔡小忠应得工程款为12799253.19元（13019407.68元-220154.49元）。三、金利牛公司的诉讼请求如何认定的问题。首先，金利牛公司是否超付工程款的问题。根据江西华赣司法鉴定中心作出的鉴定意见，及应扣减建筑质量、蔡小忠擅自增高楼层造成损失和双方对账自认等情况，蔡小忠应进工程款为12851003.19元（13443805.43元-417309.75元-7088元-220154.49元+51750元），金利牛公司已支付12879134元，蔡小忠应返还28130.81元（12879134元-12851003.19元）。其次，工程停工至今未交付、未验收是否给金利牛公司造成损失的问题。金利牛公司与蔡小忠于2013年2月23日签订《补充协议书》后，蔡小忠开始施工，以后，因双方对××园新施工项目的承包权发生争执，工程进度放缓，直到第一次停工。半年后，为恢复施工，双方续签了一份《补充协议》，协议约定全部工程在2015年6月30日之前全面完工。补充协议签订后，金利牛公司按约付了部分蔡小忠所欠的材料费、民工工资、工程款等，但蔡小忠拖欠部分供应商材料款不付，致使2015年5月，材料供应商拆除脚手架、电机等，工程再次停工至今。蔡小忠称停工原因系金利牛公司不签证、不及时付款所致，但纵观全案，金利牛公司已多付工程款28130.81元，且金利牛公司不签证，于情于理不符。经查，蔡小忠持有的25万元金利牛公司未签证工程单，系合同外工程，且双方对于该部分工程的用材、价格一直有争议，故对蔡小忠该辩解意见不予采信，工程停工主要系因蔡小忠拖欠材料款引起，金利牛公司作为发包方未及时解决工地上的矛盾，亦有一定责任。结合全案，酌定工程停工给金利牛公司造成的损失由蔡小忠承担90%责任，金利牛公司自行承担10%责任。补充协议约定，工程于2015年6月30日之前全面完工，该约定是双方真实意思的表示，从公平角度出发，金利牛公司已支付的投资款12879134元按同期银行贷款利率计算损失为1207604元（以年贷款利率4.8分计算，从2015年6月30日算至2017年6月13日止），该损失应由蔡小忠承担90%即1086843.6元，金利牛公司拟自行承担10%。金利牛公司主张购房业主违约金342431元，为预期间接损失，且业主未到庭作证，故不予支持。第三，蔡小忠未提供工程建筑发票是否应代扣代缴税款问题。工程税款由税收行政法规调整，而本案工程款属民事法律调整，二者不属同一法律层面，对该诉求不予支持。综上，蔡小忠与金利牛公司签订《补充协议书》、《补充协议》为无效协议，但双方是履行该二份协议，蔡小忠已完成总工程造价13443805.43元，金利牛公司应予以支付。因工程存在质量问题，蔡小忠完成的总工程造价中应减除屋面加固费用417309.75元、开裂修复费7088元，减除擅自增高楼层产生的工程量损失220154.49元。另外，蔡小忠在合同外完成工程量51750元，双方同意一并处理，金利牛公司应将该款支付给蔡小忠。以上，蔡小忠应得工程款12851003.19元。现蔡小忠已领取工程款12879134元，蔡小忠应返还28130.81元给金利牛公司。因工程停工至今未竣工，蔡小忠应承担停工损失1086843.6元。吉安市建筑公司未参与管理，未提供人力、物力、财力，未在工程中受益，不承担本案责任。蔡小忠辩称，《建筑工程施工合同》签订在后，经过了备案，合法有效，江西华赣司法鉴定中心应以此份合同作为鉴定依据，因蔡小忠不是合同相对方，亦不是合同履行主体，故对蔡小忠该辩解意见不予支持。吉安市建筑公司未到庭应诉，是错误的。经调解未成。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百三十四条第（七）款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》第一条第（二）款、第三条第（一）款、第十一条、第十六条之规定，判决：一、金利牛公司向蔡小忠支付工程款12851003.19元，已支付12879134元，蔡小忠应返还28130.81元给金利牛公司。二、蔡小忠承担停工损失1086843.6元。三、蔡小忠承担鉴定费180000元的90%即162000元。四、驳回金利牛公司的其他诉讼请求。五、吉安市建筑公司不承担责任。蔡小忠应付1276974.41元给金利牛公司，限在判决生效之日起十日内付清。案件受理费31480元，由金利牛公司承担18450元，蔡小忠承担13030元。二审二审中，当事人当庭均未提交新证据。庭后，上诉人蔡小忠提交了变更通知一份，拟证明层高由2.8米增高至3米系经过监理单位吉安市建筑设计规划研究院监理室萍乡项目部通知的。经质证，金利牛公司对该证据的“三性”均有异议，认为监理室萍乡项目部的公章不真实，是蔡小忠单独加盖的，金利牛公司并不知晓该变更通知，亦未要求监理公司通知变更，对该变更通知不予认可。本院认为，金利牛公司于2017年10月16日提交了吉安市建筑设计规划研究院监理室萍乡项目部出具的情况说明一份，其主要内容是表示监理室萍乡项目部出具的变更通知是现场监理曾思明在不知情的状况下加盖的监理室萍乡项目部公章。金利牛公司对变更通知上公章真实性不予认可，却以盖有相同公章的情况说明反驳变更通知的意见违背法律逻辑，其提出的异议不能成立，该变更通知能够证实蔡小忠是根据监理室萍乡项目部通知增高楼层，故对该份证据予以采信。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点为：1、江西华赣司法鉴定中心就案涉建设工程所作出的鉴定结论能否作为本案认定工程价款的依据；2、金利牛公司是否存在损失，损失如何确定，蔡小忠应否承担损失赔偿责任；3、楼层增高的建设工程款应由谁承担。关于江西华赣鉴定中心就案涉建设工程做作出的鉴定结论能否作为本案认定工程价款依据的问题。上诉人蔡小忠与被上诉人就案涉工程签订了三份合同，即2013年2月23日的《补充协议书》、2013年9月份的《建设工程施工合同》、2015年1月7日的《补充协议》。其中两份补充协议是上诉人蔡小忠作为承包人以其个人名义签订的，而蔡小忠个人无建筑资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效的规定，该两份补充协议属于无效合同。关于2013年9月份的《建设工程施工合同》法律效力问题，该合同的相对方虽然是原审被告吉安市建筑公司，但是根据吉安市建筑公司关于“签订的建筑施工合同只是应金利牛公司的要求为了招标需要而签订的，双方并未按该合同实际履行，蔡小忠是该工程的实际施工人，并非我公司员工”的答辩意见，以及蔡小忠关于“双方在2013年9月还签订了另外一份《建设工程施工合同》”的陈述，能够认定该份《建设工程施工合同》系为完成建设工程形式上的招投标行为，而由蔡小忠挂靠在吉安市建筑公司名下签订的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效的规定，该《建设工程施工合同》亦属于无效合同。一审判决仅从形式上进行审查，认定该合同合法有效错误，应以纠正。2015年1月7日的《补充协议》对2013年2月的《补充协议书》和《建设工程施工合同》予以了认可，而事实上，《补充协议书》和《建设工程施工合同》在工程价款的约定是不一致的，则双方实际上履行的是哪份合同是本案确定工程价款的关键。从查明的事实看，在案涉工程招投标近六个月前，蔡小忠便与金利牛公司签订了补充协议，就工程价款的计算和支付方式等具体内容有较为详细的约定，而2013年9月份的《建设工程施工合同》主要是为完成形式上的工程招投标程序而签订的，且吉安建筑公司表示蔡小忠并非其公司员工，因此，2013年2月23日的《补充协议书》更符合蔡小忠和金利牛公司的真实意思表示，2015年1月7日的《补充协议》亦对该协议表示了认可，且约定了后期施工工期、垫付款项及工程款等事项，由此，可以认定蔡小忠与金利牛公司实际履行的合同系2013年2月23日签订的《补充协议书》和2015年1月7日的《补充协议》。为查明案涉已完工工程量及造价，江西华赣鉴定中心依据实际履行的补充协议作出的鉴定结论与事实相符，应当作为认定工程价款的依据。一审判决依据鉴定结论认定案涉工程造价为13443805.43元、返工加固费417309.75元、开裂修复费7088元并无不妥，应予认定；一审判决根据鉴定结论认为2#楼部分屋面钢筋混凝土未浇筑的费用9844.06元，系因金利牛公司提供的结构图与建筑图不符所致，作出应由金利牛公司自行承担该损失的认定亦无不妥。上诉人蔡小忠提出应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以2013年9月份双方签订的《建设工程施工合同》作为工程鉴定依据的上诉理由，因该条规定是对两份合法有效的建筑施工合同存在实质上不同的情况所做规定，不适用本案情况，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于金利牛公司是否存在损失，损失如何确定，蔡小忠应否承担损失赔偿责任的问题。蔡小忠与金利牛公司签订的两份补充协议均是无效合同，金利牛公司明知蔡小忠个人无相应建筑资质，仍通过虚假投招标行为将建设工程发包给蔡小忠个人，作为发包方对合同无效具有过错；蔡小忠明知其自身无建筑资质，仍接受发包，承建案涉工程，对合同无效亦具有过错，双方过错相等，双方对各自损失均应承担对半责任。而本案中，金利牛公司主张蔡小忠应支付因蔡小忠逾期完工、停工导致金利牛公司贷款利息损失1686211.95元及向业主承担的违约金损失342431元。金利牛公司提供的证据不足以证明贷款用于支付了蔡小忠建设工程款，即使贷款用于了支付蔡小忠工程款，该工程款也有蔡小忠完成的部分建设工程作为对价，且该部分损失属于间接损失，故对该部分主张应不予支持。一审判决未结合补充协议无效的情况，仅根据公平原则认定蔡小忠应承担1086843.6元利息损失不当，应予纠正。金利牛公司主张的向业主承担的违约金损失，仅提供与业主签订的商品房买卖合同，不足以证明因逾期完工导致金利牛公司实际支付了违约金的事实，属于证据不足，亦不予支持。关于金利牛公司主张的鉴定费18万元，该部分费用属于本案诉讼发生的费用，双方对于该费用的发生具有过错，应由金利牛公司和蔡小忠各负担一半，因该款已有金利牛公司垫付，则蔡小忠应支付金利牛公司9万元。关于楼层增高的建设工程款应由谁承担的问题。根据鉴定结论，楼层由图纸标注的2.8米增高至3米的建设工程价款为440308.97元。虽然建设图纸上标明层高为2.8米，实际层高为3米，但是根据鉴定单位吉安市建筑设计规划研究院监理室出具的变更通知，及无故增加层高将耗费蔡小忠建筑成本，无变更通知则不会随意增加工程量的一般常理，能够推定蔡小忠系根据金利牛公司的要求将层高2.8米变更至3米的事实。虽然双方之间的建筑工程施工合同无效，但是该楼层层高增加部分的工程款在符合法律规定的前提下，应当由金利牛公司承担。一审判决以蔡小忠未提供证据证明系按金利牛公司要求施工为由，认定该增加部分的工程款由金利牛公司和蔡小忠各承担一半不当，应予纠正。该部分款项不应在工程总价款中品除，则根据鉴定结论，工程价款应当由总价款13443805.43元品除屋面加固费417309.75元和开裂修复费7088元，为13019407.68元。双方均认可金利牛公司已经支付工程款为12879134元，金利牛公司现有证据不足以证明向蔡小忠多付工程款的事实，故此，对金利牛公司提出要求蔡小忠、吉安建筑公司退还多支付的工程款的诉讼请求应予驳回。综上所述，上诉人蔡小忠的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江西省上栗县人民法院（2015）栗民一初字第1158号民事判决；二、蔡小忠于本判决生效之日起七日内支付江西金利牛房地产开发有限公司鉴定费9万元；三、驳回江西金利牛房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费31480元，由江西金利牛房地产开发有限公司负担30000元，蔡小忠负担1480元；二审案件受理费13030元，由江西金利牛房地产开发有限公司负担12112元，蔡小忠负担918元。本判决为终审判决。审判长 张 健审判员 王 娟审判员 刘 敏二〇一七年十月十三日书记员 朱郭萍