江苏省太仓市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0585民初4694号原告：涂新春，男，1971年2月3日出生，住湖北省麻城市。委托诉讼代理人：占英辉，麻城市木子店法律服务所法律工作者。被告：太仓市沙溪镇克文建筑工程队，住所地江苏省太仓市沙溪镇东门街1号3幢20室，组织机构代码L6065557-0。经营者：顾克文，男，1966年9月20日出生，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：单炳奎，太仓市沙溪法律服务所法律工作者。第三人：马永春，男，1964年3月8日出生，住江苏省太仓市。原告涂新春与被告太仓市沙溪镇克文建筑工程队、第三人马永春确认劳动关系纠纷一案，本院于2017年8月17日立案后，依法适用简易程序于2017年9月7日、9月22日公开开庭进行了审理。原告涂新春及其委托诉讼代理人占英辉，被告太仓市沙溪镇克文建筑工程队的经营者顾克文（参加第一次庭审）及其委托诉讼代理人单炳奎，第三人马永春（参加第一次庭审）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告涂新春向本院提出诉讼请求：请求确认原、被告之间于2016年11月5日存在劳动关系。事实和理由：2016年2月17日，原告入职被告处，从事木工工作。根据相关法律的规定，用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。一个月后，被告不仅未与原告签订劳动合同，而且也未依法为被告缴纳社会保险费。2016年11月5日，原告在被告承建第三人私人住宅房屋工程切割木板过程中不幸割伤左手，后由被告经营者顾克文送至太仓市第一人民医院进行治疗，经诊断为左手多指骨折，后转至上××人民医院、××公安××总队职工医院进行手术治疗，先后两次住院共计二十余天。被告虽未与原告签订书面劳动合同，但原告工作场所为被告施工场所。原告接受被告的管理与约束，从事被告安排的有劳动报酬的工作，被告通过银行转账方式向原告发放劳动报酬，且原告工作岗位也是被告经营业务中的主要组成部分，足以证明双方具备劳动关系的特征。被告太仓市沙溪镇克文建筑工程队辩称：原、被告之间并不存在劳动关系，理由如下：1、顾克文以个人名义与马永春、马培明签订《建房工程施工合同》，约定包工包料。后顾克文将承包工程钢筋工分包给刘宏元，包工费12000元，将木工分包给陆素华，包工费50000元。后由于建房户对于木工陆素华不满，要求更换木工，顾克文遂找来原告进行木工工作，最终支付原告33000元；2、原告系木工包工头，自带切割机、电线等施工工具，同时招揽其他木工按照第三人马永春提供的图纸完成涉案房屋的木工工作；3、在涉案房屋建造期间，原告曾前往其他工地进行劳动并取得相应报酬。第三人马永春述称：当时因拆迁需要造房，后与顾克文签订了包工包料的《建房工程施工合同》。在施工过程中，由于一层木工施工水平不好，后我们要求换木工施工。本院经审理认定事实如下：2016年5月13日，顾克文与马永春、马培明签订《建房工程施工合同》一份，约定：房屋总造价为32万元（按现行价格确定）；承包形式为双包（包工包料）；合同工期为210天，开工日期为2016年5月13日，竣工日期为2016年12月13日。2016年11月5日，原告受伤，后至太仓市××人民医院、××人民医院、××公安××总队职工医院就诊。2017年6月30日，太仓市劳动人事争议仲裁委员会受理了原告诉被告、第三人劳动争议一案，原告要求确认原、被告之间在受伤之日存在事实劳动关系。2017年8月7日，该委作出太劳人仲案字[2017]第477号仲裁裁决书，对原告要求确认其在2016年11月5日与被告之间存在劳动关系的请求不予支持。后原告不服该仲裁裁决诉至本院。为证明双方之间存在劳动关系，原告向本院提供了证人证言、2016年2月-2016年11月的考勤表、农业银行交易明细清单等证据：证人夏某书面证言载明：我于2016年2月17日入职太仓市沙溪克文建筑工程队，从事木工工作。单位不仅未与我签订劳动合同书，而且也未依法缴纳社会保险费。涂新春和我是同一天入职该单位工作，我和涂新春属单位同事关系，2016年11月5日涂新春在单位承建位于太仓市××胜利村马永春自建房项目过程中，切割木板过程中不幸割伤左手，我是事故的现场见证人.某2016年2月-2016年11月的考勤表载明：2016年2月、3月、4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月原告出勤天数分别为7天、20天、21天、23天、20天、26天、28天、25天、25天、3.5天。农业银行交易明细清单载明：2016年12月26日、2017年1月20日，被告通过转账方式向原告妻子胡金花账户分别转账10000元、10000元。庭审中，原告陈述：1、考勤表上人员系原告自己叫来在第三人的工地上从事木工工作，只有原告和夏某为固定的人员，其余人员均由原告临时叫来从事木工工作；2、在案涉工程处做活时，原告也由另一老乡喊去位于岳王的一处工程做活。另查明，1、被告太仓市沙溪镇克文建筑工程队于2013年4月9日核准开业，经营者为顾克文，经营者住所为江苏省阜宁县东沟镇东方村四组92号，经营场所为太仓市沙溪镇东门街1号3幢20室，一般经营项目为二层以下民房建筑、场地平整、道路修建、管道安装、市政工程、绿化施工，以上涉及资质的凭资质经营。2、原、被告一致确认：案涉工程，被告一共支付原告36000元，支付方式为2016年12月26日、2017年1月20日向原告妻子胡金花账户分别转账10000元、10000元，2017年1月20日后，一次性通过现金方式支付原告16000元。以上事实，有原告提供的仲裁裁决书、企业工商登记信息、结婚证、中国农业银行银行卡交易明细、证人证言、工伤认定申请备案登记表、考勤表、病史资料，被告提供的建房工程施工合同、调查笔录、本院调取的仲裁笔录及原、被告、第三人当庭陈述等证据予以佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告与被告之间是否存在劳动关系主要由代表用人单位一方的被告提供证据予以证明，但代表劳动者一方的原告应对此提供初步证据。原告据以证明自己与被告之间存在劳动关系的主要事实为被告曾向其支付报酬的情况、考勤表以及证人夏某的证言。本院认为，原告提供的证据尚不足以证明原告与被告之间存在劳动关系的程度。理由在于：首先，从原、被告一致确认的付款情况看，案涉工程被告一共支付原告36000元，分别于2016年12月26日、2017年1月20日向原告妻子胡金花转账10000元、10000元、2017年1月20日后又一次性支付给原告现金16000元，上述支付方式明显有悖于工资发放常理；其次，从原告提供的考勤表看，根据考勤表显示，每月从事木工工作的人员并不固定，同时结合原告庭审中陈述考勤表上员工系其本人叫来干活，在案涉工程处做活时，原告也由另一老乡喊去位于岳王的另一处工程处做活的意见，可见原、被告之间的关系并不符合劳动关系稳定性的特征，原告也无需接受被告的管理和指挥，不存在人身隶属关系；再次，从原告提供的证人夏某的证言看，法律规定证人出具证言应当客观陈述其亲身感知的事实，不得使用猜测、推断或者评论性的语言，本案中证人夏某未出庭接受双方当事人的质询，其在证言中陈述的与原告同一天入职被告处工作，系单位同事关系，仅为自己的判断，并无证据印证原告曾为与被告建立劳动关系、参加社会保险进行磋商。故原告提供的证人证言不能作为认定案件事实的依据。因此，本院对于原告要求确认其与被告在2016年11月5日存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：原告涂新春与被告太仓市沙溪镇克文建筑工程队在2016年11月5日不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告涂新春负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行,账号：10×××76代理审判员  张伊扬二〇一七年十月三十日书 记 员  嵇秋月