江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏10民终2313号上诉人（原审被告）：扬州市广陵区祥德旅游用品经营部，住所地扬州市杭集镇吉发富巷（建安公司综合楼）。经营者：张玉，女，1975年1月3日出生，汉族，住扬州市。被上诉人（原审原告）：蔡怀柱，男，1967年4月10日出生，汉族，住扬州市。委托诉讼代理人：鞠雅莉，江苏乐助律师事务所律师。委托诉讼代理人：鞠亚群，江苏乐助律师事务所律师。上诉人扬州市广陵区祥德旅游用品经营部（以下简称祥德旅游用品经营部）因与被上诉人蔡怀柱确认劳动关系纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2017）苏1002民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。祥德旅游用品经营部上诉请求：请求确认与蔡怀柱之间不存在劳动关系。事实和理由：1、蔡怀柱上下班时间由其自己决定，也不用请假，且其自己决定工作时间和工作进度。2、蔡怀柱不是定时领取工资，也没有固定支付工资的记录。3、蔡怀柱并非完全是自己完成任务，有时候为了赶货期，祥德旅游用品经营部还找他人加班赶工或是蔡怀柱找人替代完成。4、蔡怀柱并非替祥德旅游用品经营部一家进行冲床工作，2014年—2016年期蔡怀柱至少在六到七家从事冲床工作。综上，祥德旅游用品经营部与蔡怀柱之间不存在劳动关系，其是承揽祥德旅游用品经营部的劳务。蔡怀柱辩称：1、蔡怀柱的上下班时间为上午七点到下午七点，祥德旅游用品经营部每天为蔡怀柱提供午饭，如果工作较多则有可能提前上班或推迟下班，并不是祥德旅游用品经营部所称上下班时间由蔡怀柱自己决定，由于祥德旅游用品经营部企业规模不大，因此管理并没有特别严格，祥德旅游��品经营部经营者张玉曾向蔡怀柱说过，在工作不多的时候允许蔡怀柱不来上班，但实际自2016年2月上班以来直至蔡怀柱受伤为止，蔡怀柱总共休息约7天，休息时也并不能不请假或到其他单位工作，而是必须在家待命，如张玉要求蔡怀柱上班，蔡怀柱必须立即前往工作场所。2、蔡怀柱的工资采取计件支付方式。因此，没有固定的支付记录，且工资支付不规范是祥德旅游用品经营部的管理问题，并不应归责于蔡怀柱，更不能因此认为双方不存在劳动关系。3、蔡怀柱没有也无权要求他人替代蔡怀柱完成工作，而在订单较多时祥德旅游用品经营部找他人临时帮忙，是祥德旅游用品经营部自己的行为，与确认劳动关系无关。4、在2014年至2016年春节期间，蔡怀柱确实曾在多家同时工作，但2016年春节后，蔡怀柱应祥德旅游用品经营部的要求，固定在祥德旅游用品经营部处工作，直至2016年9月25日受伤时，从未前往其他单位工作，或为其他单位提供临时性劳动。5、工作场所、工具、设备等均由祥德旅游用品经营部提供，蔡怀柱是接受祥德旅游用品经营部的管理和指挥，而蔡怀柱并非以承接、完成一定的工作为工作前提，而是长期、稳定的为祥德旅游用品经营部提供劳动，依法应认定双方存在劳动关系。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。蔡怀柱向一审法院起诉请求：请求确认原告与被告之间存在劳动关系。事实和理由：原告与被告的经营者张玉原为同一单位的工友，后张玉离职后自己设立个体工商户即被告，被告于2014年2月11日聘用原告到被告处工作。2016年9月25日下午2点左右，原告在工作时，被模具撞伤手指，导致右手第4远节指骨骨折。后原告要求被告为其申报工伤并确认劳动关系，被告多次推诿。原告无奈故要求确认与被告之间存在劳动关系。祥德旅游用品经营部一审辩称：原、被告之间不存在劳动关系，原告虽在被告处工作，但是原告没有固定的上班时间，也不受被告的管理。一审法院认定事实：原告与被告经营者张玉曾是同事，后张玉从原单位出来自己经营个体工商户即被告祥德旅游用品经营部，张玉为被告祥德旅游用品经营部购置了冲床机器，原告即到被告处从事冲床工作，刚开始原告在被告处只是兼职，原告同时也去别家做冲床工作。据原告陈述2016年2月22日开始其专职在被告处从事冲床工作，被告陈述2016年2月22日开始原告以被告家为主干活，不再像往年几家平均做工了，但偶尔也会去别家做零工。被告不给原告打考勤，但被告会给原告下单，据被告陈述，原告的冲床工作需要和其妻子合作完成，因为这个活��两人合作完成，因此被告的单子是下给原告夫妻两人的，原告夫妻收到单后，可以两三天出货，时间他们自己安排。在被告处只有原告夫妻两人从事冲床工作，被告是为宾馆酒店做一次性拖鞋的，原告夫妻的冲床工作实际上就是冲鞋样子。原告夫妻的劳动报酬是多劳多得，工资年底结清，中间缺钱可以向被告领取部分工资。2016年9月25日，原告工作时被模具碰伤手指后，原告让其妻弟到被告处完成其未完工的工作，但被告不同意，称原告找的人被告不放心。2016年11月4日，被告经营者张玉在《职工工伤认定申请表》上签字，同意原告进行工伤认定，但工伤认定部门要有被告的公章，原告于是要求被告盖章，但被告称公章遗失，遂引发纠纷。原告向扬州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市劳动仲裁委）申请劳动仲裁，要求确认与原告之间的劳动关系。2017年1月12日，市劳动仲裁委作出如下裁决：对于原告要求确认其与被告之间存在事实劳动关系的仲裁请求，不予支持。原告不服，诉至本院，遂成本案。以上事实有《职工工伤认定申请表》、病历、××诊断书、影像报告单、仲裁裁决书、原、被告的陈述予以附卷佐证，一审法院予以确认。一审本案的争议焦点为：原、被告之间是否存在事实劳动关系。一审法院认为，原、被告之间存在事实劳动关系。理由如下：根据相关法律规定，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系存在下列特征：劳动者遵守用人单位的规章制度，按照用人单位的要求在指定的时间、地点，按指定的方式、形式提供劳动；用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳��者在经济上依赖于用人单位；劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是独立的业务或经营活动；劳动者无权将工作分包给他人完成；劳动工具、原材料等一般由用人单位提供；劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。本案中，原、被告是劳动法上适格的主体；原告系在被告的生产组织体系中从事劳动，原告从事的不是独立的业务或经营活动；原告无权将工作分包给他人完成；原告的劳动工具、原材料等均由被告提供，被告向原告支付劳动报酬，原告在经济上依赖于被告；原告按照被告下单的指令完成工作，提供劳动；且原告在被告从事的是较为长期、固定的劳务。因此原、被告之间的关系符合劳动关系的特征，一审法院予以认定。综上所述，原、被告之间存在事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共���国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决如下：确认原告蔡怀柱与被告扬州市广陵区祥德旅游用品经营部之间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担（原告已交纳，被告于判决生效后十日内给付原告）。判决后，祥德旅游用品经营部不服，向本院提起上诉。二审中，当事人没有提交新证据。二审法院认定事实：原审认定的基本事实无出入，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明自己的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。1、本案中，蔡怀柱每天的上下班时间并不固定，如果其当日不到祥德旅游用品经营部处工作，无须向祥德旅游用品经营部履行请假批准手续。工作过程中，根据祥德旅游用品经营部的下单要求，蔡怀柱只要按期完成劳动成果，具体的工作进度由其决定。蔡怀柱仅仅是做冲床工作，并不做其他工种，即不可能服从祥德旅游用品经营部的其他劳动分工和工作安排。2、诉讼中，蔡怀柱也认可2016前曾经为几家提供冲床方面的劳务，即蔡怀柱可以以其技术性的劳务在其他单位或个体工商户工作获取劳动报酬，说明蔡怀柱在平时的经济生活中并不完成依赖于祥德旅游用品经营部。虽然蔡怀柱称自2016年2月22日始专职在祥德旅游用品经营部从事冲床工作，祥德旅游用品经营部也认可上述时间蔡怀柱主要为其工作，但是该经营部仍然声称蔡怀柱尚去别家从事冲床劳务。因此，从蔡怀柱为祥德旅游用品经营部提供劳务的周期事实来看，其劳动状态并不是为祥德旅游用品经营部一家提供长期、固定的劳务，即便2016年2月22日之后，也没有充分证据证明其固定在祥德旅游用品经营部一家工作，且该经营部对蔡怀柱的上述主张也不予认可。综上，虽然蔡怀柱长期为祥德旅游用品经营部工作，但是现有证据不能充分证明其固定为该经营部一家工作。3、蔡怀柱与祥德旅游用品经营部之间并非即时劳动报酬结算，当蔡怀柱需要生活费时，可向祥德旅游用品经营部申请领取，其余款项则要等到年底方能一次性结清。如果蔡怀柱不去上班，祥德旅游用品经营部也不会按月、按季度固定地给付其工资。另本案所涉冲床工作需要两人操作共同完成，双方当事人均称另一人通常为蔡怀柱之妻。虽然祥德旅游用品经营部对其妻共同参与工作予以默认，即对蔡怀柱并非独立完成工作不持异议，但是给付报酬时并不分割为两份。此外，蔡怀柱只要按期完成劳动成果，工作时间方面没有相关要求和��核，即使加班或者提前完成任务，也没有加班工资、奖金和额外的补贴。通过上述事实的分析和认定，说明蔡怀柱并不完全接受用人单位的管理和监督，诉讼中蔡怀柱也不能按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，充分提供证明双方之间存在事实劳动关系的相应凭证等证据。因此，蔡怀柱对祥德旅游用品经营部的人身和经济依附性或者从属性并不明显，故其与祥德旅游用品经营部之间尚未形成事实劳动关系。综上所述，一审法院查明的基本事实清楚，但是认定蔡怀柱与祥德旅游用品经营部之间符合事实劳动关系的特征不当，故对祥德旅游用品经营部的上诉主张，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第(二)项、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销扬州市广陵区人民法院（2017）苏1002民初640号民事判决；二、驳回蔡怀柱的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，合计15元，均由蔡怀柱负担（二审案件受理费10元扬州市广陵区祥德旅游用品经营部已预交，蔡怀柱应负担的二审案件受理费于本判决生效之日起十内给付扬州市广陵区祥德旅游用品经营部）。本判决为终审判决。审判长 周 冰审判员 孙建瑢审判员 吕 露二〇一七年十月三十一日书记员 陆昱玥