陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终11549号上诉人（原审原告、反诉被告）西安峻侨节能保温材料开发有限公司。委托诉讼代理人：向波，陕西赢弘律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）陕西奥源建筑装饰工程有限公司。委托诉讼代理人：卜娟娟，陕西德伦律师事务所律师。上诉人西安峻侨节能保温材料开发有限公司（以下简称峻侨公司）与上诉人陕西奥源建筑装饰工程有限公司（以下简称奥源公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初5299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人峻侨公司之委托诉讼代理人向波、上诉人奥源公司之委托诉讼代理人卜娟娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。峻侨公司上诉请求：1、依法改判一审判决第一项，即将奥源公司向峻侨公司支付违约金50000元改判为奥源公司向峻侨公司支付违约金400000元。2、一、二审诉讼费由奥源公司负担。事实及理由：一审法院认定峻侨公司未提供证据证明奥源公司使用第三方货物的具体数字错误。在一审期间，峻侨公司提交了奥源公司使用第三方货物超过9次的证据。奥源公司掌握其向第三方购买材料的数量和次数，奥源公司在一审未提交相关材料，其应承担举证不利的后果。综上，请求二审法院支持峻侨公司的上诉请求。奥源公司辩称，1、峻侨公司提交的视频截图经奥源公司向承建方中建五局核实，视频里的车辆都不是奥源公司的车辆，而是峻侨公司的车辆。另外，在工地上做保温施工的的不仅是奥源公司一家，还有其它公司进货的车辆。2、峻侨公司送的货物出现严重的质量问题，在2016年5月份经甲方、承建方、峻侨公司、奥源公司四方协商后，峻侨公司明确表示不再向奥源公司送货了。后经甲方、承建方的同意由奥源公司向第三方进了一批货物。因此，请求二审法院依法驳回峻侨公司的上诉请求。奥源公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项内容，改判一审判决第三项为由峻侨公司向奥源公司支付违约金400000元并赔偿损失58607.14元。2、本案一、二审诉讼费及反诉费由峻侨公司负担。事实和理由：峻侨公司提供的货物存在质量问题。峻侨公司并不生产产品，其向奥源公司提供的产品均系向第三方购货，供应的货物没有商标，且工程已经交付使用，不具备鉴定的客观条件。且峻侨公司存在多次迟延交货的情形，奥源公司从第三方的一次进货是在峻侨公司明确表示其不再供货的情况下所为，因此，峻侨公司应承担违约责任，支付违约金。综上，请求二审法院依法裁判，维护奥源公司的合法权益。峻侨公司辩称，关于质量问题，峻侨公司送货有检验报告、也有项目甲方的复检报告，因此货物合格的。合同中对检验期有约定，进工地时就要检验，合格了才能进入工地，如果不合格货物是进不了工地的。且在合同检验期内奥源公司未提出任何质量问题，所以，从法律依据讲货物也是合格的。2、峻侨公司不存在迟延供货情形。在合同第8.2条中有约定，甲方不按照合同约定付款，乙方有权停止供应材料。2016年5月8日，峻侨公司工作人员明确告诉奥源公司工作人员由于奥源公司没有按期付款，所以峻侨公司停止供货。且在2016年5月23日，峻侨公司基于合作关系，峻侨公司又继续向奥源公司供货，但奥源公司拒绝收货。之后峻侨公司再未供过货。所以，峻侨公司不存在迟延供货和货物存在质量问题。请二审法院驳回奥源公司的上诉请求。峻侨公司向一审法院起诉请求：依法判令奥源公司继续履行合同并承担违约金400000元，本案诉讼费用由奥源公司负担。奥源公司向一审法院反诉请求：依法判令峻侨公司向奥源公司支付违约金400000元并赔偿损失58607.14元；本案全部诉讼费用由峻侨公司承担。一审法院查明，2016年4月27日，峻侨公司（乙方）与奥源公司（甲方）签订《西安国际中心项目DK2-2DK3DK4保温材料供货合同书》，该合同约定：乙方向甲方提供发泡水泥板、EPS聚苯板、岩棉板；甲方承诺在施工过程中甲方须执行莱安集团就该项目指定乙方为该项目的保温材料供应商事宜（即甲方在施工过程中须从乙方处以本协议1.8条约定的价格购买发泡水泥板、EPS聚苯板、岩棉板），甲方不得从任何第三方处购买保温材料，否则甲方应向乙方承担违约责任，并赔偿违约金50000元/次；乙方应按甲方订单的要求时间内，向甲方提供产品，乙方如不能及时向甲方提供产品或产品不能达到甲方质量要求（以检测报告为依据），造成的误工损失由乙方承担；供应材料期限以该项目施工周期为准；验收依据执行国家及行业质量标准，由甲方组织总包单位及监理三方对材料进行验收，由甲方指定的工作人员对保温材料进行签收及视为验收合格，若产品存在损坏、短缺或者其他与合同不符时，应及时与对方联系协商解决；本协议执行期间，乙方若不能按照双方约定时间交货，应提前通知甲方，并以书面或短信方式通知允许甲方因此可采购第三方厂家部分材料以保证施工顺利进行，直至乙方材料到场，若因未及时通知造成甲方损失的，乙方应承担因此给甲方造成的损失，并赔偿违约金50000元/次；在本协议执行期间，甲方若不能按照协议约定付款，乙方有权停止供应材料，且甲方不得从任何第三方处采购材料，乙方停止供货后所造成的一切损失由甲方承担。奥源公司于2016年5月18日之后不再使用峻侨公司所供材料。供货期间，峻侨公司向奥源公司供货总金额为461504.6元，该款项奥源公司已经向峻侨公司结清，奥源公司最后一次付款时间为2016年7月21日。涉案工程已经于2016年10月1日左右完工。以上事实，有供货合同书、微信截图、对账单及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，峻侨公司与奥源公司签订的《西安国际中心项目DK2-2DK3DK4保温材料供货合同书》，系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。一审庭审中，奥源公司认可其使用第三方货物事实存在，故奥源公司存在违约行为，峻侨公司称奥源公司违反合同约定，使用第三方货物次数为九次，但其未提供充分的证据证明奥源公司使用第三方货物的具体次数。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，因峻侨公司未提供证据证明奥源公司使用第三方货物的具体次数，奥源公司亦未向一审法院说明，致无法查清奥源公司违约的具体次数，结合合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平及诚实信用原则，对于峻侨公司诉请中要求奥源公司承担违约损失400000元，酌情予以支持50000元。因涉案工程已经完工，奥源公司继续履行合同已经不具有现实条件，故峻侨公司要求奥源公司继续履行合同，与事实不符，不予支持，予以驳回。奥源公司称峻侨公司存在延迟供货的行为及所供货物存在质量问题，但其亦未提供充分证据予以证明，且明确表示对峻侨公司所供货物是否存在质量问题不申请鉴定，故奥源公司诉请中要求峻侨公司支付违约金并赔偿损失，没有事实和法律依据，不予支持，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于适用〈华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决如下：一、被告陕西奥源建筑装饰工程有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告西安峻侨节能保温材料开发有限公司支付违约金50000元。二、驳回原告其余诉讼请求。三、驳回被告反诉请求。本案案件受理费7300元，由原告西安峻侨节能保温材料开发有限公司自行承担承担6300元，由被告陕西奥源建筑装饰工程有限公司承担1000元；本案反诉费4090元，由被告自行承担。两项费用折抵后，被告在给付上述款项时应将其应负担数额1000元一并支付原告。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。二审庭审中，双方当事人均表示对一审判决查明事实无异议。结合一、二审当事人陈述和庭审举证等情况，本院认定事实如下：二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为，1、峻侨公司主张由奥源公司向峻侨公司支付违约金400000元的上诉请求能否成立？2、奥源公司主张由峻侨公司向奥源公司支付违约金400000元并赔偿损失58607.14元的上诉请求能否成立？关于争议焦点1，本案中，峻侨公司认为奥源公司从第三方进货9次，奥源公司认为其仅从第三方进货1次，对双方无争议的1次，本院依法予以确认。根据《最高人民法院》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，峻侨公司主张奥源公司从第三方另外进货8次的事实，峻侨公司负有举证责任。但峻侨公司在一审中未提供充分的证据证明奥源公司使用第三方货物的具体次数，因此，一审法院根据民事诉讼证据规则的规定，结合涉案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，判令奥源公司承担50000元违约并无不当。因此峻侨公司上诉请求判令奥源公司支付400000元违约金的上诉理由不能成立。关于争议焦点2，根据民事诉讼证据规则，奥源公司对其所称峻侨公司存在延迟供货的行为以及所供货物存在质量问题、奥源公司从第三方进货是在峻侨公司明确表示峻侨公司不再供货的情况下之所为负有举证责任，但奥源公司亦未提供充分证据予以证明，且奥源公司在一审中明确表示对峻侨公司所供货物是否存在质量问题不申请鉴定，故一审法院判决驳回奥源公司反诉要求峻侨公司支付违约金并赔偿损失的反诉请求亦于法不悖。综上所述，峻侨公司和奥源公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15780元，由西安峻侨节能保温材料开发有限公司负担6550元，由陕西奥源建筑装饰工程有限公司负担9230元。本判决为终审判决。审 判 长  王吉利审 判 员  任 蕾代理审判员  姬 钊二〇一七年十月××日书 记 员  周媛媛