四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终8607号上诉人（原审原告）：汪燕利，女，1973年7月19日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。委托诉讼代理人：卜志伟，四川法奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚进军，四川法奥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：成都交投城市停车管理有限公司，住所地：四川省成都市高新区盛和一路66号城南天府大厦14楼。法定代表人：吴世安，董事长。委托诉讼代理人：陈斌，四川明炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：高原羚，四川明炬律师事务所律师。上诉人汪燕利因与上诉人成都交投城市停车管理有限公司（以下简称成都交投公司）劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初12353号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪燕利上诉请求：撤销一审判决，依法改判成都交投公司支付汪燕利2010年5月至2016年4月的加班工资66386.61元，2011年至2016年的未休年休假工资5078.2元，2010年5月至2016年4月的经济补偿金13254元，2015年12月至2016年3月期间拖欠的劳动报酬5393.9元，为实现权益所支出的律师费2000元。事实和理由：（一）关于加班工资，一审判决内容无事实、法律依据。首先，双方签订的《劳动合同》第八条系成都交投公司已支付加班工资的前提下的救济措施，而本案的事实是汪燕利有加班事实，而成都交投公司从未向汪燕利支付过加班工资，故不能以该条认定汪燕利每月对加班工资进行了确认，该条约定排除了汪燕利行使合法权利，违反了《中华人民共和国劳动法》第四十四条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等法律的强制性规定，系违法条款。其次，用人单位在订立《劳动合同》之前，应当提交工会讨论并提出意见，工会完全同意、并将该条内容告知劳动者后，方可与劳动者签署，但案涉《劳动合同》的相应条款并未经工会许可，违反法律规定。且案涉劳动合同的第八条系格式条款，亦应无效。再次，一审法院以成都交投公司实际发放的工资高于双方约定的工资为由，认定成都交投公司已经支付了加班费错误。是否支付加班费应当根据工资发放记录为准，成都交投公司并未提供，应承担举证不能的不利后果，同时《劳动合同》中约定工资标准亦低于成都市最低工资标准，不能作为评判依据。（二）关于未休年休假工资，一审认定汪燕利于2015年1月1日之前的主张已经超过仲裁时效有误，劳动者在一年内可以对整个劳动关系存续期间的所有合法权益的事项进行主张，且对汪燕利于2016年应休年休假作出的评判与事实不符，应予纠正。（三）关于劳动关系的解除。首先，成都交投公司行使解除权所依据的《管理规定》所记载的通知参加工会并享有表决权的人员与后附的实际表决人员不一致，不符合民主制定程序，且成都交投公司也未对《管理规定》进行培训，未依法履行公示、告知义务，不应作为案件处理依据。其次，成都交投公司提交的《通知工会函》未经职工代表大会讨论通过，不符合法定解除程序，不应当予以采信。再次，成都交投公司提交的证据无法证明汪燕利有违反规章制度的行为，更未达到严重的程度，一审法院未对汪燕利是否违规及违规程度的真实性、合法性进行审查错误。（四）一审认定的成都交投公司应支付汪燕利工资277.5元错误。连续工龄满4年不满6年的，按照本人工资的80%计发，汪燕利的月均工资为2209元，按照前述计算方式，成都交投公司在汪燕利病假期间应当计发的工资远高于一审认定的金额。另根据相关规定，工资总额不应当包括劳动保险和职工福利方面的各项费用，即汪燕利在病假期间的工资不应包含社保的相关费用。（五）成都交投公司在诉讼中有恶意阻扰诉讼进程的行为，给汪燕利造成了直接损失，故应当承担汪燕利因此支付的律师费。成都交投公司答辩称：成都交投公司不应支付汪燕利加班工资，汪燕利关于已经超过一年仲裁时效期间的未休年休假工资不应支持，成都交投公司已经按照规定支付了汪燕利的劳动报酬。关于律师费不属于法定的赔偿项目，且汪燕利也未提供相应的证据予以证明，故成都交投公司不应支付汪燕利律师费。成都交投公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回汪燕利的全部诉讼请求。事实与理由：（一）成都交投公司依据公司管理制度的规定，合法解除与汪燕利的劳动关系，并依法定程序通知了工会，故成都交投公司不应支付汪燕利违法解除劳动合同的经济补偿金或赔偿金。（二）汪燕利于2015年11月21日开始休病假，一审认定为2016年1月29日开始病休错误，成都交投公司提交了汪燕利的请假审批单及相关的病假证明，上述材料明确记载了汪燕利的病休时间。汪燕利答辩称：成都交投公司的上诉请求无事实及法律依据，应予以驳回并支持汪燕利的上诉请求。一审认定汪燕利开始休病假的时间正确。成都交投公司系违法解除劳动合同，且解除程序也不符合法律规定，成都交投公司提交的《通知工会函》不属于新证据，成都交投公司在一审并未提交表明当时并未产生。汪燕利向一审法院起诉请求：一、成都交投公司支付汪燕利2010年5月至2016年4月的加班工资66386.61元；二、成都交投公司支付汪燕利2011年至2016年的未休年休假工资5078.2元；三、成都交投公司支付汪燕利2010年5月至2016年4月的赔偿金26508元；四、成都交投公司支付汪燕利2010年5月至2016年4月的经济补偿金13254元；五、成都交投公司支付汪燕利2015年12月至2016年3月期间拖欠的劳动报酬5393.9元；六、成都交投公司支付汪燕利实现权益的律师费2000元。一审法院认定事实：一、汪燕利于2010年5月入职成都交投公司从事车场管理员工作。2014年7月1日，汪燕利与成都交投公司签订了自2014年7月1日起至法定的终止条件出现时止的无固定期限劳动合同。合同约定汪燕利从事车场管理员工作，成都交投公司安排汪燕利执行标准工时工作制，汪燕利月工资为1400元。劳动合同第八条还约定：经甲方(即成都交投公司)同意安排乙方(即汪燕利)加班的，甲方应当按照国家规定向乙方支付加班费，若对工资计算有异议的，乙方应当在每月工资结算后3日内书面提出异议，否则视为对甲方计算当月工资(包括但不限于基本工资、加班费、岗位津贴)无异议。劳动合同第十五条约定：乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：……；(二)严重违反甲方制定的《成都交投城市停车管理有限公司临时占道停车场管理员管理规定》中的规定的。二、成都交投公司制定的《成都交投城市停车管理有限公司临时占道停车场管理员管理规定》第四十三条第六款规定：当月迟到5次以上，一年累计旷工达3天的，视为严重违反公司管理制度，公司予以开除。三、2015年11月21日，成都金牛区妇幼保健院出具《病情证明书》，证明汪燕利患“急性盆腔炎”，建议休息14天。后汪燕利因“急性盆腔炎”请病假，请假时间自2015年11月21日起，成都交投公司管理人员同意了汪燕利的病假申请。2015年12月7日，汪燕利因“子宫肌瘤、子宫腺肌症、右侧卵巢囊肿”到成都军区总医院进行治疗8天，并于2015年12月15日出院，出院医嘱为“全休三月”。汪燕利病假于2015年3月15日到期后未到岗上班。四、2016年3月20日，成都交投公司下发《奖惩通知单》，以汪燕利“连续旷工三天”为由对其扣款100元。2016年3月21日，成都交投公司下发《关于给予胡小莉、康厚根等二十人开除处分的通知》，以汪燕利“一年内累计旷工三天”为由解除了双方的劳动合同。五、一审法院经审核双方所提交的工资发放银行转账记录中汪燕利休病假之前的正常工资发放情况，经计算，汪燕利的月平均工资为2208.2元。六、经一审法院审核汪燕利的银行工资流水记录，汪燕利自2015年11月休病假之后的工资发放情况为：2015年12月份发放1074.9元、2016年1月份发放1189.9元、2016年2月份发放689.9元、2016年3月份发放487.4元。七、从汪燕利的社保缴存记录来看，汪燕利的初次参保为2006年6月20日。其中2015年12月份-2016年3月份期间每月的社会保险个人缴纳部分为232.6元(养老保险个人缴纳部分168元+医疗保险个人缴纳部分51.68元+失业保险个人缴纳部分12.92元)。八、就本案所涉劳动争议事项，汪燕利作为申请人于2016年7月11日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，成都市劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月27日做出《超期未审结案件证明》，载明该案至今未作出仲裁裁决，当事人可以根据《劳动争议调解仲裁法》第43条之规定，就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。汪燕利持该《超期未审结案件证明》向一审法院提起诉讼，诉请如前。一审法院认为，关于汪燕利要求成都交投公司支付其2010年5月至2016年4月期间的延长工作时间的加班工资66386.61元的主张。双方于《劳动合同》第八条中约定：经甲方(即成都交投公司)同意安排乙方(即汪燕利)加班的，甲方应当按照国家规定向乙方支付加班费，若对工资计算有异议的，乙方应当在每月工资结算后3日内书面提出异议，否则视为对甲方计算当月工资(包括但不限于基本工资、加班费、岗位津贴)无异议。于本案中，首先，从本案查明的事实来看，成都交投公司通过银行转帐向汪燕利发放工资时均是在发放了劳动合同约定月工资金额之后，另有多次发放其他工资的情况。如：于2015年7月份向汪燕利发放2015年6月份工资时，在其中一次转帐发放工资1810.86元的基础上，又分别通过转帐向汪燕利支付了200元、600元的其他工资，由于成都交投公司称其在劳动合同约定工资之外另行计算并支付了汪燕利加班工资的陈述与银行转账工资发放记录能相互印证，故一审法院予以采信。其次，成都交投公司每月向汪燕利的实付工资在扣除社会保险个人缴纳部分后仍超出劳动合同约定工资，且双方于劳动合同中约定：成都交投公司同意安排汪燕利加班的，成都交投公司应当按照国家规定向汪燕利支付加班费，若对工资计算有异议的，汪燕利应当在每月工资结算后3日内书面提出异议，否则视为对成都交投公司计算当月工资(包括但不限于基本工资、加班费、岗位津贴)无异议。从双方的约定可见，由于汪燕利在每月领取工资后对加班工资均未提出书面异议，故汪燕利对成都交投公司每月所发放的加班工资系予以认可，成都交投公司并无拖欠汪燕利加班工资的事实存在，故一审法院对汪燕利的该项主张不予支持。关于汪燕利要求成都交投公司支付其2011年至2016年未休年休假工资报酬5078.2元的主张。一审法院认为，结合本案查明的事实，汪燕利于2016年7月11日申请仲裁，且年休假工资是在年度内安排，未休年休假工资系对应整年计算，故其于2015年1月1日之前的未休年休假主张已超过仲裁时效。汪燕利于2015年11月21日至2016年3月15日期间休病假，其于2016年期间休病假已累计达2个月以上，依据《职工带薪年休假条例》第四条之规定：职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的。故由于汪燕利于2016年度的休病假已超过2个月，其不享受于2016年度的年休假，但享受2015年度全年的年休假。依据《职工带薪年休假条例》第三条之规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。结合汪燕利的社会保险缴存记录中所载明的参工时间为2006年6月20日，其于2015年度的工作年限未满10年，故其应享受5天年休假。由于成都交投公司未举证证明其于2015年度安排汪燕利享受了年休假，应当向汪燕利支付年休假工资1015.3元(2208.2元÷21.75天×5天×200%)。关于汪燕利要求成都交投公司支付2010年5月至2016年4月的赔偿金26508元的主张。于本案中，汪燕利主张成都交投公司解除劳动关系的行为既不合法，也违反了法定解除程序，故要求成都交投公司支付经济补偿金。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。由此可见，违法解除劳动合同的赔偿金其本质系二倍经济补偿金。故汪燕利以成都交投公司违法解除劳动合同为由主张经济补偿金，应审查成都交投公司解除汪燕利劳动关系的行为在理由依据及解除程序上是否系违法解除。首先，从成都交投公司解除汪燕利劳动合同的理由依据来看，双方于劳动合同第十五条中约定：乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：……；(二)严重违反甲方制定的《成都交投城市停车管理有限公司临时占道停车场管理员管理规定》中的规定的。汪燕利违反《临时占道停车场管理员管理规定》的，成都交投公司有权解除劳动合同。由于汪燕利的病假到期后没有到岗上班，直至2016年3月20日成都交投公司做出开除通知时，确已累计旷工3天以上，故成都交投公司解除汪燕利劳动关系的符合劳动合同法第三十九条，且有事实依据。其次，从解除程序来看，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。于本案中，成都交投公司于一审法庭辩论终结前未举证证明其已履行通知工会的程序，故成都交投公司的解除程序违法。综上，成都交投公司解除汪燕利劳动关系有事实及规章依据，但解除程序违法，亦属于违法解除劳动合同。汪燕利于2010年5月入职，于2016年3月20日解除劳动关系故成都交投公司应支付汪燕利赔偿金26498.4元(2208.2元/月×6个月×2倍)。关于汪燕利要求成都交投公司支付其2010年5月至2016年4月的经济补偿金13254元的主张。一审法院认为，汪燕利已主张违法解除劳动合同的赔偿金，故重复提出经济补偿金的主张于法无据，一审法院不予支持。关于汪燕利要求成都交投公司支付其2015年12月至2016年3月拖欠的劳动报酬5393.9元的主张。一审法院认为，依据《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条之规定：职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。于本案中，依据上述法律规定，汪燕利于2015年12月至2016年3月15日病假期间，成都交投公司应向汪燕利支付的病假工资为1200元(包含社会保险个人缴纳部分)，但从查明的事实来看，成都交投公司于该期间实际向汪燕利支付的工资情况为：2015年12月份发放1308.5元(1074.9元+社保个人部分232.6元)，本月未少发；2016年1月份发放1422.5元(1189.9元+社保个人部分232.6元)，本月未少发；2016年2月份发放922.5元(689.9元+社保个人部分232.6元)，本月少发277.5元(1200元-922.5元)；2016年3月份(3月1日至15日)发放720(487.4元+社保个人部分232.6元)，本月未少发。综上，成都交投公司应支付汪燕利病假工资差额部分277.5元。关于汪燕利所主张的律师费，并非劳动争议的法定赔偿项目，且该主张未经仲裁前置程序，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十三条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条，《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，一审判决：一、成都交投公司于判决生效之日起十日内支付汪燕利未休年休假工资1015.3元；二、成都交投公司于本判决生效之日起十日内支付汪燕利赔偿金26498.4元；三、成都交投公司于判决生效之日起十日内支付汪燕利病假工资277.5元；四、驳回汪燕利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由成都交投公司负担。二审中，成都交投公司提交了《通知工会函》，拟证明成都交投公司解除与汪燕利的劳动合同系通知了工会并征求了工会的意见，故成都交投公司解除劳动合同的程序并未违反法律的规定。对此，本院认为成都交投公司提交的上述证据能够证明其已经按照法律规定通知了工会，故本院对成都交投公司提交的《通知工会函》予以采信。成都交投公司认为一审认定的汪燕利开始休病假的时间错误，应为2015年11月21日，各方当事人对一审认定的其余事实无异议，本院予以确认。对当事人有争议的事实，本院认定如下：一审认定的汪燕利开始休病假时间为2015年11月21日，与成都交投公司所主张的时间一致。本院认为，本案二审的争议焦点为成都交投公司是否应当支付汪燕利2010年5月至2016年4月的加班工资66386.61元，2011年至2016年的未休年休假工资5078.2元，赔偿金26498.4元，经济补偿金13254元，2015年12月至2016年3月期间拖欠的劳动报酬5393.9元，为实现权益所支出的律师费2000元。对此，本院作如下评述：(一）关于成都交投公司是否应当支付汪燕利2010年5月至2016年4月的加班工资66386.61元的问题。汪燕利的主要上诉意见为双方签订的《劳动合同》第八条无效，不应作为裁判案件的依据，因为该条系格式条款，排除劳动者的权利，违反了法律的强行性规定，未对汪燕利进行告知以及《劳动合同》未提交工会讨论等。对此，本院认为，首先，《劳动合同》是否无效或部分无效，应当依照《劳动合同法》第二十六条“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”之规定予以判断，现汪燕利认为《劳动合同》第八条排除了劳动者的权利，结合该条的内容“经甲方(即成都交投公司)同意安排乙方(即汪燕利)加班的，甲方应当按照国家规定向乙方支付加班费，若对工资计算有异议的，乙方应当在每月工资结算后3日内书面提出异议，否则视为对甲方计算当月工资(包括但不限于基本工资、加班费、岗位津贴)无异议。”可以看出，如果劳动者对用人单位发放的工资有异议，劳动者有权利在工资结算后3日内提出意见，该约定并未排除劳动者对工资提出异议的权利。双方对权利行使的期限作出了约定是双方意思自治的体现，且并未违反法律、法规的强制性规定。其次，《劳动合同法》第六条仅规定“工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同……”，并未规定用人单位在签订劳动合同之前应当提交工会讨论并提出意见，经工会同意后才能签订。再次，签订《劳动合同》是双方协商一致所体现的结果，各方均对合同内容有确切的知晓才会在合同上签字，用人单位无需特别告知劳动者《劳动合同》中所约定的条款，因为汪燕利在《劳动合同》上签字的行为表明其同意《劳动合同》的内容并且愿意与用人单位建立劳动关系。故汪燕利关于《劳动合同》第八条无效的主张无事实及法律依据，本院不予采纳。本院认为，依法成立的《劳动合同》受法律保护，并对双方均产生拘束力。根据双方在《劳动合同》第八条中的约定，如汪燕利未于每月工资结算后3日内书面提出异议，视为对当月工资包括但不限于基本工资、加班费、岗位津贴无异议。本案中，即使汪燕利有加班事实的存在，根据上述约定，汪燕利也应当于每月工资结算后3日内对成都交投公司未支付加班费的事实书面提出过异议，但汪燕利并未举证证明其提出过异议，且根据在案证据也无法证明成都交投公司有未足额支付汪燕利加班费的情形，故双方在每月工资包含加班费已经结算的情况下，汪燕利再主张成都交投公司支付其2010年5月至2016年4月的加班工资66386.61元无事实及法律依据，本院不予支持。（二）关于成都交投公司是否应当支付汪燕利2011年至2016年的未休年休假工资5078.2元的问题。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定：“年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排……”，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”的规定可知，首先，年休假具有时效性，应在一个自然年度安排休完；其次，上述规定亦说明未休年休假工资报酬中的200%的支付款不是劳动报酬，而系用人单位未安排年休假而承担的一种法定责任。综上，本院认为，未休年休假工资引发的劳动争议，其仲裁时效不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制……”之规定，而应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，故对汪燕利关于未休年休假工资不受一年诉讼时效限制的上诉主张不予支持。本案中，汪燕利于2016年7月11日申请仲裁，其关于2014年及之前的未休年休假工资的主张，则因超过仲裁时效而不应得到支持。其关于2015年未休年休假工资的主张系在有效的仲裁时效内提出，应予支持。因汪燕利于2015年11月21日至2016年3月15日期间休病假，依据《职工带薪年休假条例》第四条之规定：职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的。因汪燕利2016年休病假已累计达2个月以上，故汪燕利不享受2016年度的年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，本案中，汪燕利社保缴存记录显示参加工作的时间为2006年6月20日，故汪燕利于2015年应享受的年休假为5天。汪燕利的月平均工资为2208.2元，故一审认定成都交投公司应向汪燕利支付未休年休假工资为1015.3元(2208.2元÷21.75天×5天×200%)并无不当，本院予以确认。（三）关于成都交投公司是否应当支付汪燕利赔偿金26498.4元的问题。一审认定成都交投公司应当支付赔偿金的理由为成都交投公司未按照法律规定履行通知工会的程序，但成都交投公司在二审中已经提交证据能够证明其履行了通知工会的程序。双方于劳动合同第十五条中约定：乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：……；(二)严重违反甲方制定的《成都交投城市停车管理有限公司临时占道停车场管理员管理规定》中的规定的，故汪燕利于签订劳动合同时就已经知晓上述管理规定。因汪燕利于病假到期后没有到岗上班，违反了《临时占道停车场管理员管理规定》，直至2016年3月20日成都交投公司做出开除通知时，确已累计旷工3天以上，故成都交投公司解除与汪燕利的劳动关系符合《劳动合同法》第三十九条之规定。同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。成都交投公司解除与汪燕利的劳动合同的事由及程序均符合法律规定，并未违法解除劳动合同，故汪燕利要求成都交投公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金无事实及法律依据，本院不予支持。（四）关于成都交投公司是否应当支付汪燕利经济补偿金13254元的问题。因前文已经论述成都交投公司解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”之规定，汪燕利主张经济补偿金并不符合上述法条中所规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故汪燕利的该项主张无相应的法律依据，本院不予支持。（五）关于成都交投公司是否应当支付汪燕利2015年12月至2016年3月期间拖欠的劳动报酬5393.9元的问题。汪燕利上诉的主要理由为病假期间的工资应当以汪燕利的月工资标准即2209元的80%计算，以及汪燕利社会保险的个人缴纳部分不应计入应发工资范畴。对此，本院认为，依据《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条之规定：职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。从上述法条可见，汪燕利处于休病假期间，成都交投公司至少应按成都市最低工资标准的80%支付工资，汪燕利于2015年11月21日至2016年3月15日期间处于休病假的状态。2015年7月1日后成都市最低工资标准为1500元/月，即汪燕利的病假工资不应少于1200元。汪燕利社会保险的个人缴纳部分属于应当由其个人自行承担的部分，用人单位仅系代扣缴纳，汪燕利的社会保险个人缴纳部分232.6元/月应计入实发工资的部分。成都交投公司于2015年12月份发放1308.5元(1074.9元+社保个人部分232.6元)，本月未少发；2016年1月份发放1422.5元(1189.9元+社保个人部分232.6元)，本月未少发；2016年2月份发放922.5元(689.9元+社保个人部分232.6元)，本月少发277.5元(1200元-922.5元)；2016年3月份(3月1日至15日，汪燕利于2016年3月15日病假到期后未到岗上班)发放720(487.4元+社保个人部分232.6元)，应发工资为600元（1200元÷2），本月未少发。综上，成都交投公司应支付汪燕利病假工资差额部分277.5元。一审对成都交投公司应补发汪燕利工资的数额认定正确，本院予以确认。（六）关于成都交投公司是否应当支付汪燕利律师费2000元的问题。法律并未规定用人单位与劳动者发生劳动争议时，用人单位应当支付劳动者因实现权益所产生的律师费，且双方在《劳动合同》中也并未就此作出约定，故汪燕利要求成都交投公司支付律师费无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，汪燕利的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初12353号民事判决第一项，即“被告成都交投城市停车管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告汪燕利未休年休假工资1015.3元”，第三项即“被告成都交投城市停车管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告汪燕利病假工资277.5元”，第四项即“驳回原告汪燕利的其他诉讼请求”；二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初12353号民事判决第二项“被告成都交投城市停车管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告汪燕利赔偿金26498.4元”。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均由上诉人成都交投城市停车管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 范 艾 玓审判员 夏 旭 东审判员 冯  燕二〇一七年十月三十一日书记员 徐益戈1