四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终2444号上诉人（原审被告）:常中坤，男，汉族，1962年12月27日出生，住四川省绵阳市游仙区。委托诉讼代理人：苏昌富，四川临龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:马刚，男，汉族，1967年7月27日出生，住四川省营山县。委托诉讼代理人：马波，四川联衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告):常能荣，男，汉族，1964年4月19日出生，住四川省绵阳市游仙区。上诉人常中坤因与被上诉人马刚、常能荣合伙协议纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院作出的（2017）川0704民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人常中坤上诉请求：一审法院对上诉人常中坤于2014年11月19日出具的凭证定性错误。该凭证是合伙事务从2014年7月至2014年11月19日的开支，是对合伙事务投入的支出，并且只是合伙事务部分的开支，并非对被上诉人马刚退货时应退还财产的结算和确认，该凭证只能视为对合伙协议约定的工程前期实际开支费用的表述。原判认为该凭证是上诉人常中坤对被上诉人马刚合伙关系投入的认定，与凭证本身内容相矛盾，属定性错误。二、一审法院对马刚离开施工现场的行为即是退出合伙关系的认定有误并且错误的适用了法律。退货应当首先通知其他合伙人，其次退伙时事务存在的应退还事务，如要折算现金应取得其他合伙人的一致同意。上诉人常中坤对退还实物或折算多少现金并未作出意思表示，也未授权被上诉人常能荣行使该权利。一审法院将马刚离开施工现场的行为认定是退出合伙，是事实认定错误，且按照合同约定双方结清所有账目后合伙协议终止，故马刚退伙既不符合合伙协议约定也不符合协议约定，更没有事实依据。且合伙解散应当进行清算，被上诉人马刚答辩称：1.本案合伙关系的主体，常能荣、常中坤为甲方，马刚为乙方，则常能荣、常中坤共同作为甲方的情况下，他们是合伙关系还是内部关系，在他们与马刚处理合伙关系中，彼此签字均代表合伙事宜的处理。2.本案合伙事务早期资金的投入、实物的投入均为马刚，马刚也是在处理整个过程的事务，这也是合伙事宜成立的条件。华业公司在要求马刚退场换实际施工人的情况下，意味着马刚作为乙方与甲方常能荣、常中坤的合伙关系结束。从2014年11月19日经办人为常中坤，清账人杨建华要求马刚退场以及后面常能荣书写的借条上面签字确认基于多少钱如何归还均可体现马刚退场。既然凭证和借条均已明确了马刚退场的程序以及退场后应当退还合伙款项的金额，常中坤、常能荣应当共同承担还款责任。常中坤、常能荣向一审法院起诉所提诉讼请求：1.判令常中坤、常能荣连带支付马刚退伙款54万元，并承担自2015年1月30日起至款项付清之日的资金利息（按同期银行贷款利率计算）；2.本案诉讼费由常中坤、常能荣承担。一审法院认定事实：2014年9月2日，常能荣、常中坤作为合伙人、甲方，马刚作为合伙人、乙方，共同签订《合伙承建工程合作协议书》，约定共同出资修建绵阳市华烨建设有限公司承建的四川雅化实业集团股份有限公司炸药总库房屋建设项目，甲、乙双方出资比例为49%：51%，出资方式为现金人民币。并约定建立合伙经营独立账户，收支由甲乙双方共同监管，收支即时入账，所有支出必须由甲乙双方共同审查签字，方能入账。甲方负责对外开展业务、签订合同、工程管理，乙方负责工程的实施管理、财务及后勤工作。后双方又补签协议一份，约定乙方（马刚）向甲方（常能荣、常中坤）预付项目履约保证金10万元，工程款必须支付于乙方账户。同年9月3日，华烨公司与雅化集团签订建设工程施工合同，约定雅化集团将雅安生产点搬迁项目--炸药总库区工程发包给华烨公司。同年9月18日，绵阳市华烨建设有限公司授权原告负责案涉项目管理，原告向常能荣、常中坤支付了履约保证金200000元，并投入部分资金、实物进场施工。2014年11月，华烨公司要求原告退出施工。同年11月19日，常中坤向原告出具了一份凭证，对在施工中发生的开支进行了结算确认，载明“雅化集团雅安生产点搬迁技改项目——炸药总库区工程项目从2014年7月至2014年11月19日21:20分止，工地在施工中所发生的一切开支共计人民币312893元（内有常中坤、常能荣、马灿、马刚、何明辉等人及工地人员借支款）”。原告退出案涉工程施工，退出后工程实际由被告常能荣、常中坤负责施工。2014年12月2日，被告常能荣向原告出具借条一份，以借条形式确认马刚前期的工程投入款，借条载明“今向马刚借人民币五十四万元整，所有款项已收到。借款用于雅化集团雅安生产点搬迁技改项目——炸药总库区工程项目的实施。于2015年1月30日还14万元，于2015年4月30日还20万元，于2015年6月30日还20万元，特立此据为凭。”2016年3月8日，原告以建筑工程合同纠纷将二被告及华烨公司、雅化集团起诉至雅安市雨城区人民法院，被告常能荣在该案中辩称“马刚与常中坤、常能荣是合伙关系，由马刚投入200000元现金，实物折价300000余元。关于雅化集团技改项目已完成的工程量双方并未进行结算，马刚主张的540000元不是工程量。”被告常中坤在该案中辩称“……欠条上的54万元实际是常能荣单方面就马刚合伙投入的现金和实物所作的确认，不是对工程量的确认，该款性质是合伙投资……”。常中坤在该案庭审中对54万元的组成确认包括了保证金20万元及拉来的材料款、工资、差旅费折算312893元。2016年5月25日，雅安市雨城区人民法院以马刚与常中坤、常能荣之间系合伙关系为由，判决驳回马刚的诉讼请求。一审认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。庭审中原、被告对双方在2014年9月2日签订合作协议书约定合伙从事案涉工程项目施工均无异议，予以确认。根据庭审查明，马刚基于合伙关系投入资金及实物价值逾五十万元，常能荣通过出具欠条的方式确认为54万元，常中坤在本案中虽不予认可，但在另案庭审中对于原告的投入确认包括了保证金20万元及拉来的材料款、工资、差旅费折算312893元，综合上述情况，对于原告基于合伙关系的投入资金（现金及实物折算）54万元应予确认。《民法通则》第三十四条规定：个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙关系中，共担风险、共享收益是合伙人权利、义务对等的基本体现。本案中，原告在2014年11月退出施工，未再继续参与施工管理、材料购置、费用结算等，工程款项也未按照约定支付于原告的账户，施工材料由二被告承继并用于施工，原告未参与工程款的分配，原《合伙承建工程合作协议书》中约定的收支共同监管、共同签字及由原告负责的工程的实施管理、财务及后勤工作，在事实上已难以实现，原告作为合伙人的权利与义务严重失衡，合伙关系显然处于一种非正常状态。在此情形下，常能荣以向原告出具借条的形式确认应退还的合伙投入，马刚退出合伙，符合一般生活认知经验。常中坤、常能荣辩称“借条是常能荣单方出具，未征得常中坤本人同意，借条本身也不能推论出原告退出合伙的意思表示”、“双方合伙关系仍然存续，合伙事务仍在继续”，但庭审中未提交任何证据证明原告在退出施工后还以其他方式参与合伙事务及享有合伙权利、承担合伙义务，即二被告对于原告退出施工未继续参与合伙事务是明知的，在常能荣出具欠条确认原告应退合伙投入后，即便常中坤当时不知情，但在其后逾一年的期间内作为合伙关系中共同的“甲方”未对常能荣出具欠条的行为提出任何异议，应推定常中坤知道或应当知道退伙结算事宜。同时二被告共同作为合伙一方，对于常能荣的签字原告有理由相信系二被告的共同意思表示。常能荣、常中坤的上述抗辩意见不成立，该院不予采纳。常能荣、常中坤作为合伙甲方，对于退伙款54万元应当共同支付。常能荣、常中坤未按约定时间向原告支付退伙款，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”之规定，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，应支付原告逾期付款的资金利息，计算方法为，以本金54万元为基数，自2015年7月1日起，按照年利率6%（如中国人民银行规定的同期基准贷款利率低于年利率6%，则以同期基准贷款利率为准）计算至退伙款本金付清时止。至于常中坤提出的合伙期间债务也应当予以分担，因庭审中被告并未能举证证明在确认应退还合伙投入款项前存在合法的合伙债务，其抗辩理由在本案中无事实依据。如确有证据证明存在合伙债务，常中坤、常能荣可另案主张。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决常能荣、常中坤在判决生效后十日内共同支付马刚退伙费人民币54万元，并自2015年7月1日起，以本金54万元为基数按照年利率6%（如中国人民银行规定的同期基准贷款利率低于年利率6%，则以同期基准贷款利率为准）计算并支付资金利息至退伙款本金付清时止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半收取案件受理费4600元，由常能荣、常中坤共同负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据，本院二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：本案系合伙协议纠纷。双方当事人争议的焦点在于：一、马刚是否已经退出了合伙事务；二、常中坤是否应当对马刚前期投入54万元承担退还义务。关于马刚是否已经退出了合伙事务的问题。经查，常中坤、常能荣作为甲方与马刚作为乙方签订合伙承建工程合作协议书后，马刚作为合伙事务的执行人，经办合伙的事务。2014年11月绵阳市华烨建设有限公司要求马刚退出工程施工，同年11月19日，常中坤出具一份凭证，对马刚负责施工期间的开支进行了结算为312893元，另外加上马刚支付的20万保证金，同年12月2日，常能荣以借条的形式确认向马刚支付54万元投入款。对于该借条的出具，常能荣在庭审中陈述：“因马刚要退伙，喊我出的这张条子（指借条）”。根据上述事实，虽然借条中并无常中坤签名，但从常中坤结算马刚施工期间的开支，以及在马刚被华烨公司要求退出之后，常中坤作为合伙事务新的主要执行人，既未通知马刚参与合伙事务的经营、管理，也未向马刚告知合伙事务履行情况等行为来看，常中坤在事实上已认可马刚退伙的事实。结合常能荣庭审中陈述其向马刚出具借条的原因是马刚的退伙，已足以认定马刚退出了合伙事务，原判对此认定并无不当，上诉人常中坤的该上诉理由不能成立，不予支持。关于常中坤是否应当对马刚前期投入54万元承担退还义务的问题。首先，借条虽由常能荣个人向马刚出具没有常中坤的签字，但对于这54万元的构成，常中坤在雅安市雨城区人民法院审理过程中陈述“拉来的东西折价是312893元包括工资在内，差旅费一起算了的，20万的保证金认可。这个钱是合伙投资”，结合常中坤签字的凭证，足以与常能荣向马刚出具的借条相印证。其次，根据《合伙承建工程合伙协议书》，常能荣、常中坤二人是共同作为合伙协议的甲方与马刚签订的合伙协议，常能荣与常中坤在合伙中共同占有的出资比例为49%，但并未约定二人在合伙事务中的由谁代表的问题，应当认定在涉及与合伙事务有关的问题上，常中坤或常能荣均能作为甲方代表，故常能荣向马刚出具的《借条》系以甲方代表的名义出具，对常中坤应当产生拘束力，常中坤应当承担该54万元的退还义务。故上诉人常中坤的相关上述理由不能成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9200元，由上诉人常中坤负担。本判决为终审判决。审判长  周琳堤审判员  李华峰审判员  李 维二〇一七年十月十一日书记员  杜雨瞳