陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终11361号上诉人（原审第三人）：中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司。负责人：石合群，该公司总经理。委托诉讼代理人：王香，陕西仁达律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐秋菊，陕西仁达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹晓燕。委托诉讼代理人：贾育厅，陕西浩公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西旅游百事通国际旅行社有限公司。法定代表人：张力，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘强，男，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：吴思，男，汉族，该公司员工。上诉人中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称：平安保险公司）因与被上诉人曹晓燕、陕西旅游百事通国际旅行社有限公司（以下简称：百事通公司）旅游合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初4843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安保险公司之委托诉讼代理人唐秋菊、王香，被上诉人曹晓燕之委托诉讼代理人贾育厅，被上诉人百事通公司之委托诉讼代理人刘强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：1.维持一审判决第一项、第三项；2.撤销一审判决第二项，改判其公司支付曹晓燕医疗费、残疾赔偿金6698.09元；3.二审案件受理费由曹晓燕、百事通公司负担。事实与理由：本案为旅游合同纠纷，保险合同中明确约定，应当依照保险行业协会、中国法医学会联合发布的《人身保险伤残评定标准》对曹晓燕的伤残进行评定和认定，曹晓燕的赔偿金应为70000*20%*50%*60%=4200元；一审判决认定其公司承担曹晓燕医疗费4726.66元错误，曹晓燕通过职工医保统筹支付的3714.28元医疗费未予扣除，按照事故发生之日180日内曹晓燕个人实际支付的金额计算，其公司仅应赔付2498.09元。曹晓燕辩称，一审判决正确。请求驳回平安保险公司的上诉请求。百事通公司请求维持一审判决。曹晓燕向一审法院起诉请求：1、判令百事通公司支付其截止起诉前的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、后续治疗、鉴定费共计162543.76元；2、判令平安保险公司在保险责任限额范围之内对上述款项承担连带赔偿责任；3、本案鉴定费用及诉讼用费全部由百事通公司承担。一审法院认定的事实：2015年12月7日，曹晓燕与百事通公司签订《团队境内旅游合同》，约定曹晓燕参加由百事通公司组织的“走出十面霾伏去重庆武隆4日游”，旅游时间自2015年12月12日至2015年12月15日，饭店住宿3夜。旅游费用为699元，旅游者委托旅行社购买旅游人身意外险（投保的相关信息以实际保单为准）。合同签订当日，曹晓燕向百事通公司百事通公司支付了旅游费用。2015年12月12日，曹晓燕旅游途中入住酒店摔伤。曹晓燕于2015年12月18日入院，经初步诊断为胸12椎体压缩骨折，曹晓燕于当日住院并接受治疗，2015年12月28日出院。此次住院治疗，曹晓燕花费医疗费用7977.76元，后曹晓燕复查，又花费医疗费1610元。曹晓燕曾通过平安保险公司委托陕西正义司法鉴定中心对其伤残等级及本次事故在伤残等级中的参与度进行鉴定，陕西正义司法鉴定中心于2016年8月18日出具陕正义司鉴〔2016〕临鉴字第08067号《司法鉴定意见书》，其中，分析说明中载明：曹晓燕目前腰部活动受限为自身原有胸腰椎骨质增生、退变及本次事故胸12椎体骨折共同作用所致，因此本次事故在伤残等级中的参与度为50%。鉴定意见为：1、曹晓燕胸椎损伤属九级伤残；2、本次事故在伤残等级中的参与度为50%。本案在审理过程中，曹晓燕向法院申请对其后续治疗费用进行司法鉴定。陕西正义司法鉴定中心经西安市中级人民法院委托鉴定后，出具陕正义司鉴〔2017〕临鉴字第12号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：曹晓燕后续治疗费用约需人民币5000元。另查明，曹晓燕在与百事通公司签订《团队境内旅游合同》时，委托百事通公司购买旅游人身意外险，由平安保险公司平安保险重庆分公司承保。保障内容包括意外伤害身故和残疾、意外伤害医疗，保额分别为7万、3万。保险条款第四条中有规定：本保险合同的伤残保险金和医疗保险金的受益人为被保险人本人。第五条中有规定：在保险期间内，被保险人在旅行期间遭受意外伤害事故，并在释义院进行治疗，保险人就被保险人自事故发生之日起180日内实际支出的按照当地社会医疗保险主管部门规定可报销的、必要的、合理的医疗费用超过人民币100元的部分，给付医疗保险金；第七条中有规定，保险人对包括营养费、护理费、交通费、伙食费、误工费等不承担给付保险金的责任。再查明，曹晓燕曹晓燕系城镇户口。此外，曹晓燕提供的工资收入明细显示，曹晓燕在2014年11月至2015年10月期间的月工资为4032元，2015年11月的月工资为4232元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。曹晓燕为旅游者，百事通公司为旅游经营者，对曹晓燕的安全负有保障义务，应确保游客在旅游过程中的人身及财产安全。曹晓燕在旅游期间，在入住酒店后摔伤，百事通公司未能对旅游过程中可能产生的意外情形，采取防止危害发生的措施，故对曹晓燕受伤造成的损失应当承担相应的违约责任。但同时曹晓燕作为完全民事行为能力人，对于自身的安全应负有一定的注意义务，因此，曹晓燕对其自身的损失应承担一定的责任，基于合同法公平原则的考虑，综合全案，故应减轻百事通公司40%的赔偿责任。各项赔偿数额认定如下：1、医疗费，按票据金额认定9587.76元。2、住院伙食补助费，结合曹晓燕的伤情和年龄按30元/天和住院天数10天计算，为300元。3、误工费，曹晓燕按照其提交的受伤之前的月工资4032元主张，结合曹晓燕的伤情和年龄误工期按90天计算，误工费共计为12096元。4、护理费，结合曹晓燕伤情和年龄按90元/天和30天计算，为2700元。5、营养费，结合曹晓燕伤情和年龄按30元/天和45天计算，为1350元。6、交通费，曹晓燕主张的交通费为1000元，虽未提供票据予以证明，但其受伤就医的过程中确实存在相应的花费，故本院依法予以支持。7、后续治疗费，曹晓燕主张5000元，参照鉴定意见书，依法予以支持。8、诉讼之前的鉴定费用2800元，依法予以支持。以上医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、后续治疗费、诉讼之前的鉴定费共计34833.76元，百事通公司按60%的赔偿比例计算为20900.26元承担赔偿责任。至于残疾赔偿金113760元，结合陕西正义司法鉴定中心出具的鉴定意见，本次事故在伤残等级中的参与度为50%，百事通公司应对曹晓燕的损失承担[（1-40%）×50%]即30%的赔偿比例计算为34128元承担赔偿责任。此外，由于百事通公司百事通公司已向平安保险公司投保，按照保险条款的规定，百事通公司应承担自事故发生之日起180日内曹晓燕实际支出的医疗费超过100元的部分的60%，以及残疾赔偿金费用的30%应由平安保险公司承担为宜。事故发生之日起180日内曹晓燕实际支出的医疗费未超过100元的部分的60%，以及自事故发生之日超出180日曹晓燕实际支出的医疗费1610元的60%应由百事通公司自行承担为宜。此外，曹晓燕主张的精神损害抚慰金5000元的诉讼请求，本案存在违约之诉和侵权之诉的竞合，曹晓燕选择了违约之诉，违约之诉下的精神损害赔偿请求没有相关法律依据，故不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《最高人民法院》第十七条之规定，判决：一、百事通公司陕西旅游百事通国际旅行社有限公司应于本判决生效之日起十五日内向曹晓燕曹晓燕支付医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、后续治疗费、诉讼之前的鉴定费用共计16173.6元。二、平安保险公司中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司应于本判决生效后十五日内向曹晓燕曹晓燕支付医疗费、残疾赔偿金共计38854.66元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回曹晓燕曹晓燕其余的诉讼请求。本案案件受理费3551元，鉴定费800元，由曹晓燕负担2878元，由百事通公司负担1473元，因曹晓燕已预交，百事通公司在履行上述给付金钱义务时一并支付给曹晓燕。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实属实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，曹晓燕在旅游途中入住酒店时摔伤属实，一审法院认定曹晓燕与百事通公司按四六比例分担损失，并根据百事通公司已向平安保险公司投保的事实，判令平安保险公司承担百事通公司应承担的自事故发生之日起180日内曹晓燕实际支出的医疗费超过100元的部分的60%，以及残疾赔偿金费用的30%，既综合了当事人对伤害发生的过错因素认定，也符合保险条款相应约定，并无不当。关于残疾赔偿金问题。平安保险公司主张依照保险行业协会、中国法医学会联合发布的《人身保险伤残评定标准》对伤残进行评定和认定，并直接按照赔偿限额计算伤残赔偿金数额，曹晓燕及百事通公司均否认保险合同中存在上述约定，平安保险公司所述的行业认定标准及赔偿计算方式,与司法实践中人身损害赔偿中的伤残评定和赔偿金数额的计算标准明显不相同，普通人并不理解或注意到其真实含义及法律后果。同时，本案所涉险种为《团队境内旅游合同》的旅游人身意外险，保险的基本条款系由平安保险公司提供的格式条款，平安保险公司也没有确凿有效的证据证明其公司已对免除其公司责任的相应条款履行了提示或明确说明义务。曹晓燕在本案中以违约作为其请求权的基础，其因违约而受到的人身伤害确实对其生活造成了一定影响，残疾赔偿金理应当包括在违约赔偿的范围内。现曹晓燕已通过平安保险公司委托陕西正义司法鉴定中心对其伤残等级及本次事故在伤残等级中的参与度进行鉴定，陕西正义司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》鉴定意见为：1、曹晓燕胸椎损伤属九级伤残；2、本次事故在伤残等级中的参与度为50%。一审法院核定的残疾赔偿金理赔数额，既符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，也没有超过保险合同所约定的责任限额，本院予以确认。平安保险公司就残疾赔偿金问题提出的上诉意见，事实和法律依据不足，本院对该意见不予采纳。关于医疗费问题。医药费应以医疗机构出具的收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。经查，曹晓燕2015年12月18日入院，12月28日出院，住院及受伤后180日内花费的医疗费用共计7977.76元，其中确有3714.28元通过医保统筹支付，曹晓燕当庭已明确表示不再主张医保统筹支付的医疗费部分，故本院对平安保险公司关于医疗费的上诉意见予以采纳，平安保险公司向曹晓燕理赔的医疗费应为2498.09元{[（7977.76-3714.28）-100]*60%}。据此，平安保险公司应向曹晓燕赔偿医疗费、残疾赔偿金共计36626.09元（34128元+2498.09元）。综上，本院对一审判决第一项予以维持，对第二项予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初4843号民事判决第一项。二、变更西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初4843号民事判决第二项为：中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效后十日内向曹晓燕支付医疗费、残疾赔偿金共计36626.09元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3551元，鉴定费800元，由曹晓燕负担2878元，陕西旅游百事通国际旅行社有限公司负担1473元。二审案件受理费604元，由中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李雪晴审 判 员  何 强代理审判员  姬 钊二〇一七年十月十九日书 记 员  潘丽娜