.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2017)宁民终166号上诉人（一审被告）：宁夏白芨滩添绿园林绿化工程有限公司,住所地宁夏回族自治区灵武市。法定代表人：张童，系该公司经理。委托诉讼代理人：张蕴华，宁夏灵州律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨飞，宁夏灵州律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张铭长，男，汉族，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：宋慧芳，宁夏辅德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海燕，宁夏辅德律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：宁夏华润景观产业发展集团有限公司,住所地宁夏回族自治区银川市。法定代表人：王攀阳，系该公司经理。被上诉人（一审被告）：杨泽，男，回族，住宁夏回族自治区石嘴山市。上诉人宁夏白芨滩添绿园林绿化工程有限公司（简称添绿公司）因与被上诉人张铭长、宁夏华润景观产业发展集团有限公司（简称华润公司）、杨泽建设工程施工合同纠纷一案，宁夏回族自治区银川市中级人民法院于2015年12月31日作出的（2014）银民初字第257号民事判决。在上诉人添绿公司提起上诉后，本院于2016年8月15日作出（2016）宁民终116号民事裁定，撤销（2014）银民初字第257号民事判决，将案件发回宁夏回族自治区银川市中级人民法院重审。宁夏回族自治区银川市中级人民法院重审后，于2017年5月3日作出（2016）宁01民初749号民事判决。上诉人添绿公司不服该重审判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人添绿公司的委托诉讼代理人张蕴华，被上诉人张铭长及其委托代理人宋慧芳、李海燕到庭参加诉讼。被上诉人华润公司、杨泽经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。添绿公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，判决华润公司向张铭长支付工程款263.04万元。事实与理由：一、认定事实不清，采信证据错误。《施工合同》合法有效，审计报告是支付工程款的合法依据，合同和审计报告应认定为支付张铭长工程款依据。华润公司与张铭长违反合同约定，在添绿公司未参与、认可情况下，进行了所有工程量签证。结算审计时，发现重复签证、大部分苗木定额高套问题属华润公司与张铭长损害添绿公司利益。《鉴定意见》是在审计报告出具前委托的，未将无效签证单剔除，仅以华润公司（杨泽）与张铭长认可，认定所有签证单有效，忽略添绿公司未签字盖章认可事实，导致鉴定依据部分事实不具有客观性。庭审中，各方对《鉴定意见》均不认可，不能作为支付工程款依据。重审时，一审依旧采信该证据作为支付工程款依据，属采信证据错误。二、本案欠付工程款及利息应由华润公司”在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。华润公司是案涉工程总承包人，也是案涉工程发包人。一审认定杨泽为华润公司项目经理系职务行为，华润公司向杨泽支付工程款系内部流转，并不能免除其向实际施工人张铭长支付工程款的义务。添绿公司作为分包人及违法转包人，未实际参与施工，也未享受获得工程款权利，亦未向实际施工人承担支付工程款的义务。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，本案实际欠付张铭长工程款，应由华润公司”在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。三、本案工程款应认定为263.04万元，由华润公司在未支付工程款中向张铭长支付。案涉工程资金由政府财政拨付，工程款结算必经审计部门审计，审计报告是结算工程款的最终合法依据。依据审计报告案涉工程价款为737.26万元，扣除花卉41.4万元、水费12.82万元（该款项由杨泽支付），张铭长实施工程价款为683.04万元。一审查明并认定杨泽已支付工程款420万元，实际欠付工程款为263.04万元。案涉工程移交是在工程竣工期限未到的情形下，被动移交，《移交通知》时间不能作为工程竣工时间，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。也不能适用解释18条计算利息。综上，一审认定事实不清，采信证据错误，适用法律错误，应依法改判，支持添绿公司的上诉请求。张铭长辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，添绿公司的上诉请求不能成立。添绿公司的第一、二项上诉请求不成立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，虽然添绿公司与张铭长签订的《施工协议》无效，但双方承包关系确定，依据协议约定支付工程款是原则。添绿公司认为欠工程款263.04万元的理由不能成立。案涉工程依法委托鉴定机构作出《鉴定意见》，各方均未提出异议，应作为定案依据。请求依法驳回上诉、维持原判。张铭长向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付拖欠张铭长工程款8973221.42元，支付逾期付款利息538393.28元（按年息6%自2013年11月19日结算之日起计息），共计9511614.70元；2.诉讼费、保全费由被告承担。后变更诉讼请求：1.依法判令添绿公司支付张铭长工程款7103448.24元，并按照中国人民银行同期贷款年基准利率6%支付至实际付款之日的工程款利息（其中4842758.24元自2013年12月31日起算，2260690元自2014年5月2日起算）；2.判令华润公司、杨泽在欠付添绿公司工程款范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实:2012年3月18日，华润公司通过招投标取得石嘴山市大武口区城市公园设计-施工总承包工程。工程建设单位为石嘴山市大武口区园林和农牧水务局（简称园林水务局），代建方为宁夏固原六盘山建设工程监理有限公司（简称六盘山监理公司），中标价31112735元，工程内容包括大武口区城市公园土地平整、景观水系、园林绿化、地上建筑等。2012年4月1日，华润公司大武口区城市公园项目部（甲方、简称华润项目部）与添绿公司（乙方）签订了《绿化工程施工合同》（简称《施工合同》），约定乙方负责完成大武口文昌公园（又名城市公园、汇泽公园）绿化工程施工，工程总面积6万ｍ２；甲方派驻工地代表为杨泽，乙方派驻工地代表为张铭长；种植工程开竣工日期为2012年4月1日至2012年10月1日，养护工程竣工日期至2014年4月1日；工程质量达到规定绿化工程合格标准；竣工验收：工程完工一个月后（2012年6月10日左右）进行第一次验收，为定植验收；2014年4月1日左右进行第二次验收，验收合格，可将工程整体移交养护单位；工程造价暂定为536万元，工程完工移交后，按实际工程量据实结算，税金由乙方承担；工程款支付：第一次验收合格后支付50%工程款，2013年秋季对养护期工程进行检查验收后于2013年12月30日支付30%工程款，下余工程款于2014年4月1日工程全面验收合格后一个月内支付；施工中甲方对原设计提出变更要求由甲方、监理共同确认后，由设计院出具设计变更通知单，乙方按照通知单进行变更，对发生除设计变更以外的其他变更时，采用协议形式双方确认；杨泽在该《施工合同》上签字；《施工合同》后附《大武口区文昌公园绿化工程数量及预算表》（简称《工程数量及预算表》），双方对施工苗木品种、数量及单价，管护费、措施费、补植费单价、危险作业费、各项保险费及税金、管理费等进行了约定。另双方签订《补充协议》一份，对各种规格的针叶树运费及吊车车费进行了约定。2012年4月1日，添绿公司与张铭长签订了《绿化工程施工协议书》（简称《施工协议》），约定由张铭长按上述《施工合同》约定内容完成大武口区文昌公园绿化工程的施工及养护义务，双方对施工工期、工程造价、工程款支付、施工方义务等约定与《施工合同》内容一致；同时约定添绿公司向张铭长收取合同价2%的管理费；税费由张铭长负责缴纳；华润公司在建设方支付工程款后，向张铭长支付；双方如发生争议协商不成由华润公司所在地法院诉讼解决；该《施工协议》后附《工程数量及预算表》内容与前述《施工合同》后附表内容一致。协议签订后，张铭长即组织施工。施工过程中，园林水务局对部分苗木品种、规格、数量进行了调整。2012年4月29日，就变更增加工程量形成《大武口文昌公园绿化工程苗木变更清单》（简称《变更清单》），对增加苗木品种、数量及单价等进行明确；华润项目部及杨泽在该《变更清单》上盖章并签字确认。2013年7月31日,六盘山监理公司大武口区代建项目部向监理公司及华润公司下发《关于汇泽公园绿化养护移交的通知》（简称《移交通知》）,记载:”汇泽公园投入使用一年来,由华润公司负责的绿化养护工作现存在许多不足，为保证公园的正常使用和景观效果,大武口区园林和农牧水务局决定将华润公司负责的绿化养护工作交由园林局专业养护队接管。工程决算时，养护期截止至2013年8月1日”。2013年11月19日，张铭长与杨泽对所完成苗木种类、规格、数量进行清点后形成《汇泽公园苗木详单》（简称《苗木详单》），均在第四页签字确认；备注说明：以上苗木量为汇泽公园现成活苗木量，包含2013年春季补种苗木及花卉，草花及草坪卷等查原始进度单。第一次审理时，一审依据张铭长申请委托宁夏瑞衡工程造价咨询事务所（简称瑞衡咨询公司）对工程量及工程造价进行鉴定。该鉴定机构于2015年8月13日出具瑞衡（造）鉴报字（2015）第004号鉴定意见书（简称《鉴定意见》），张铭长施工的工程造价为11303448.24元，其中：1.合同内部分10928609.98元(合同内绿化工程12014559.25元,扣除合同内综合单价包含税金349845.75元,扣除未进行苗木管护费736103.52元)；2.合同外部分426010.87元(合同外绿化工程462588.20元,扣除未进行苗木管护费36577.33元)；3.针叶树运费及吊车车费179510元；4.扣除甲方2%管理费230682.62元。双方对鉴定意见均提出异议，张铭长认为鉴定报告对大国槐、国槐、刺槐等14种苗木价格未执行合同价。三被告认为约定综合单价高于市场单价，案涉工程是由华润公司通过招投标中标工程，工程造价应以中标价及审计部门审计结论为准。张铭长支付鉴定费78000元。本次庭审，华润公司与杨泽未出庭，添绿公司对该报告不予认可，认为鉴定意见所依据杨泽与张铭长在华润公司、添绿公司均未确认情况下进行的签证，鉴定意见不具有客观性，应以大武口区审计局（简称审计局）委托宁夏鼎新招标代理有限公司（简称鼎新招标公司）出具的工程造价咨询报告书（简称审计报告）为准。根据园林水务局会议纪要，杨泽系华润公司案涉工程施工负责人。工程款由建设方向华润公司支付后，华润公司支付给杨泽，由杨泽直接向张铭长支付。张铭长主张杨泽已向张铭长支付工程款420万元（包括以车抵顶工程款），第一次庭审时，杨泽陈述已付款为460万元，但未能提交证据证实。华润公司陈述建设方向其支付工程款3550万元。华润公司向杨泽支付工程款3535.15万元，并提交付款凭证予以证实，杨泽均认可。一审法院认为，添绿公司与华润公司签订了《施工合同》，华润公司将其承建的大武口文昌公园绿化种植、管护工程分包给添绿公司，添绿公司又将该工程交由张铭长施工，双方签订了《施工协议》，因张铭长作为自然人不具备建设工程施工资质，故该《施工协议》无效。虽然合同无效，但张铭长完成了合同约定的具体工程施工。对工程是否竣工验收双方陈述不一致,张铭长称已竣工验收,添绿公司与华润公司称不清楚,杨泽未到庭,双方均未提交竣工验收相关证据。但根据代建单位六盘山监理公司于2013年7月31日下发的《移交通知》内容，在该通知下发时，汇泽公园已投入使用，并通知养护工作交由园林局专业养护队接管，且张铭长与杨泽于2013年11月19日对所施工苗木进行清点，故确认案涉工程已交付使用。双方因结算、付款事宜产生争议，张铭长有权依据合同主张工程款，一审参照合同约定确定各自权利义务。关于工程造价。瑞衡咨询公司《鉴定意见》载明：张铭长施工的石嘴山市××区绿化工程造价11303448.24元（包括合同内部分10928609.98元，合同外部分426010.87元，针叶树运费及吊车车费179510元，扣除甲方2%管理费230682.62元）。而添绿公司认为应当按照审计局委托鼎新招标公司出具的审计报告确定的683.04万元为工程实际费用，因华润公司与添绿公司签订的《施工合同》及张铭长与添绿公司签订的《施工协议》均约定工程完工移交后，按实际工程量据实结算，故应当按照合同约定计算工程总造价。依据《鉴定意见》确认张铭长施工工程总造价为11303448.24元。关于苗木管护费。合同约定工程管护期至2014年4月1日，根据《移交通知》，张铭长养护期截止2013年8月1日，《鉴定意见》对张铭长施工工程自2013年8月1日至2014年4月1日的合同内苗木管护费736103.52及合同外苗木管护费36577.33元均已予扣减，故对张铭长移交后的苗木管护费不再扣减。关于张铭长应承担管理费及税金。张铭长与添绿公司合同约定按2%收取管理费，税金由张铭长承担。《鉴定意见》工程最终造价中，已对管理费和税金进行扣减，故对该两项费用不再扣减。关于已付款。张铭长主张杨泽已向张铭长支付工程款420万元，并提交向华润公司出具苗木购销发票证实。第一次庭审时杨泽陈述已付款为460万元，但未提交证据证实；本次庭审杨泽未到庭，故依据张铭长自认确认被告已付款为420万元。综上，被告应支付张铭长下余工程款为7103448.24元（工程总造价11303448.24万元-已付款420万元）。关于付款主体。华润公司将工程分包给添绿公司后，添绿公司又将该工程交由张铭长施工，故添绿公司应承担付款责任。张铭长主张华润公司与杨泽在欠付添绿公司工程款范围内承担连带清偿责任，但华润公司通过招投标承包文昌公园设计-施工总工程后，将其中绿化工程分包给具有施工资质的添绿公司，该合同分包不违反法律禁止性规定。根据华润公司与添绿公司签订合同约定及园林水务局会议纪要，杨泽系华润公司案涉工程施工负责人，杨泽付款行为应视为职务行为。根据合同相对性原则，张铭长要求华润公司与杨泽在欠付添绿公司工程款范围内承担连带付款责任无法律依据。故对张铭长的该项诉求不予支持。关于利息。根据合同约定：”工程款的支付：第一次验收（2012年6月10日）合格后支付50%工程款，2013年秋季对养护期工程进行检查验收后于2013年12月30日支付30%工程款，下余工程款于2014年4月1日工程全面验收合格后一个月内支付”。案涉工程于2013年8月1日移交养护，并投入实际使用，现双方均未提交证据证实该工程进行了竣工验收。故参照合同约定时间确定工程款支付时间及利息起算时间。本案工程总造价11303448.24元，已付款420万元，被告应于2013年12月30日支付4842758.24元(11303448.24元×50%-420万元+11303448.24元×30%)，于2014年5月1日前应支付2260690元,添绿公司应于上述约定期限支付相应工程款利息。华润公司、杨泽经依法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定。判决：1.添绿公司于判决生效之日起十五日内向张铭长支付工程款7103448.24元，并按照中国人民银行同期贷款年基准利率6%支付至本判决确定的给付期限止的工程款利息（其中4842758.24元自2013年12月31日起算,2260690元自2014年5月2日起算）；2.驳回张铭长的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83381元,保全费5000元，鉴定费78000元，由张铭长负担45898元,添绿公司负担120483元。二审中，当事人未提交新证据。对添绿公司二审争议的一审查明的”另双方签订《补充协议》一份，对各种规格的针叶树运费及吊车车费进行了约定”的事实，本院认定该《补充协议》系华润公司与添绿公司所签订，约定事实客观真实。添绿公司的该项异议不能成立，本院不予采信。本院查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，添绿公司与华润公司签订的《施工合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。添绿公司又将案涉工程交由张铭长施工，双方签订的《施工协议》，因张铭长不具备建设工程施工资质，应认定为无效，但张铭长完成了合同约定工程的施工，且依据《移交通知》，案涉工程已交付使用，张铭长有权依据合同主张工程款。本案当事人争议的焦点问题是：1.瑞衡咨询公司作出的《鉴定意见》能否作为本案支付工程款的依据；2.华润公司应否在欠付工程款263.04万元的范围内对张铭长承担责任。1.关于瑞衡咨询公司作出的《鉴定意见》能否作为本案支付工程款的依据。依据《施工合同》及《施工协议》均约定工程完工移交后，按实际工程量据实结算。本案诉讼后，一审法院依据张铭长的申请，依法委托瑞衡咨询公司对案涉工程的工程量及工程造价进行司法鉴定并作出了《鉴定意见》，鉴定程序合法，内容客观真实，应当作为本案支付工程款的依据，一审认定并无不当。审计报告系在司法鉴定后，由审计部门委托鼎新招标公司作出的审计报告，且《施工合同》及《施工协议》亦未约定案涉工程结算必须依据审计报告进行，故该审计报告不能作为本案支付工程款的依据，且添绿公司亦未能提交华润公司与张铭长违反合同约定，重复签证、大部分苗木定额高套的相关证据，故添绿公司主张审计报告应作为本案支付工程款的依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。2.关于华润公司应否在欠付工程款263.04万元的范围内对张铭长承担责任。华润公司将案涉工程发包给添绿公司后，添绿公司又将该工程交由张铭长施工，故添绿公司应承担付款责任。但华润公司将工程款支付给其公司施工负责人杨泽3535.15万元后，由杨泽履行职务仅支付给张铭长案涉工程款420万元，据此，华润公司并未清偿完张铭长的剩余工程款，一审对华润公司在欠付添绿公司工程款范围内承担连带付款责任无法律依据的认定不当，作为《施工合同》发包人的华润公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故添绿公司主张华润公司应在欠付工程款范围内，对张铭长承担付款责任的上诉理由成立，本院予以支持。华润公司、杨泽经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。一审依据《鉴定意见》，张铭长施工总造价11303448.24元，张铭长自认杨泽已付工程款420万元，对华润公司及添绿公司尚欠工程款7103448.24元（11303448.24元-420万元）及利息应予支付的认定并无不当，但添绿公司主张华润公司应在欠付工程款263.04万元的范围内对张铭长承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但对华润公司在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带付款责任无法律依据的认定处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项，第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01民初749号民事判决第一项，即宁夏白芨滩添绿园林绿化工程有限公司于判决生效之日起十五日内向张铭长支付工程款7103448.24元，并按照中国人民银行同期贷款年基准利率6%支付至本判决确定的给付期限止的工程款利息（其中4842758.24元自2013年12月31日起算,2260690元自2014年5月2日起算）；二、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01民初749号民事判决第二项，即驳回张铭长的其他诉讼请求；三、宁夏华润景观产业发展集团有限公司在欠付工程款7103448.24元范围内对张铭长承担责任；四、驳回张铭长要求杨泽在欠付添绿公司工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费83381元、保全费5000元、鉴定费78000元，由张铭长负担45898元、宁夏白芨滩添绿园林绿化工程有限公司负担60241元、宁夏华润景观产业发展集团有限公司负担60242元。二审案件受理费61524元，由宁夏白芨滩添绿园林绿化工程有限公司负担30762元、宁夏华润景观产业发展集团有限公司负担30762元。本判决为终审判决。审判长李荣华审判员吴锋代理审判员张娜瑞二〇一七年十月二十六日书记员刘培育