湖南省湘潭市中级人民法院行 政 裁 定 书（2017）湘03行初3号原告尹石根，男，1948年3月22日出生，汉族，湘潭县人，住湖南省湘潭县。委托代理人张铁军，湖南康泰律师事务所律师。被告湘潭市岳塘区人民政府，住所地湘潭市岳塘区板塘大道81号。法定代表人陈爱民，区长。出庭负责人李辉，湘潭市岳塘区人民政府副区长。委托代理人谷晶，湘潭市岳塘区人民政府法律顾问室工作人员。委托代理人冯金花，湖南惟明律师事务所律师。原告尹石根诉被告湘潭市岳塘区人民政府不履行法定职责一案，于2016年12月15日向本院提起行政诉讼。本院于2017年1月11日立案后，于2017年1月16日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等。本院依法组成合议庭，于2017年3月21日公开开庭审理了本案。原告尹石根及其委托代理人张铁军，被告湘潭市岳塘区人民政府的出庭负责人李辉及其委托代理人谷晶、冯金花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告尹石根诉称，原告系湘潭大道锦绣新城的业主，2016年10月，经被告湘潭市岳塘区人民政府选址，由严学文负责施工，在锦绣新城前坪负一楼建造地下菜市场。但原告通过向湘潭市城乡规划局、湘潭市住建局进行政府信息公开得知，该菜市场的建设未办理规划许可证、建设工程施工许可证及消防许可证，被告对该菜市场的建设明知系违法、违章建筑，而未依法进行制止和处罚，属于行政不作为。违反了《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，请求法院依法确认被告对湘潭大道锦绣新城前坪负一楼违法建菜市场进行制止和处罚的行政行为违法。原告向本院提交了以下证据：1、房屋产权证；尹石根与湘潭东之阳房地产开发有限公司商品房买卖合同及图纸。拟证明锦绣新城A栋地下负一楼为原告所有，菜市场建在原告负一楼的上面，对原告的财产构成威胁，且侵占了原告21.6平方米的土地。2、湘潭市城乡规划局信息公开告知书；湘潭市住房和城乡建设局政府信息处理单。拟证明锦绣新城地下菜市场是违章建筑。3、岳塘区人民政府副区长李辉在湘潭电视台新闻频道讲话的视频资料。拟证明该菜市场是由岳塘区政府进行选址，且对该菜市场没有合法手续是明知的，却未对该违章建筑予以制止和处罚。被告湘潭市岳塘区人民政府答辩称，一、被告主体不适格。大阳新村农贸市场建设项目系因创建全国文明城市及“精美湘潭”的需要，以取代原马路市场，是一项惠民工程，其业主单位和建设单位均是湘潭大希商贸有限公司。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定，以及《中华人民共和国建筑法》第七条、第六十四条的规定，对未办理建设工程规划许可证、施工许可证的建设行为进行处理，答辩人并无此职责，且根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条的规定，答辩人亦无相关职权。因此，被告主体不适格。二、原告申请变更诉讼请求有违程序规定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十五条规定：“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。”可见，在行政诉讼中，对于原告提出新的诉讼请求有严格的限制。本案中，原告起诉时的诉讼请求是确认答辩人作为建设单位建设大阳新村农贸市场的行为违法，现变更为确认答辩人未对大阳新村农贸市场的违法建设行为予以制止和处罚的行为违法，其前后主张所依托的事实、理由及法律关系到性质完全不同，并非诉讼标的数额的变更，而是行使不同的请求权。根据一案一由的诉讼原则，原告应另行起诉。综上，请求人民法院驳回原告的起诉。被告湘潭市岳塘区人民政府向本院提交了以下证据：1、《房屋买卖合同》；2、《装饰装修工程施工合同》；3、湘潭市岳塘区大阳新村农贸市场营业执照；4、湘潭大希商贸有限公司出具的《情况说明》，以上拟证明大阳新村农贸市场的建设单位为湘潭大希商贸有限公司，并非湘潭市岳塘区人民政府。经审理查明：2016年10月，因湘潭市创建全国文明城市，建设“精美湘潭”，取缔大阳新村马路市场，在湘潭大道锦绣新城前坪负一层，由严学文作为市场投资建设方建设大阳新村农贸市场。至原告起诉时，该农贸市场工程项目未经规划部门审批，未取得建筑工程施工许可证。原告尹石根系锦绣新城的业主，其认为被告湘潭市岳塘区人民政府在明知菜市场的建设未办理规划许可证、建设工程施工许可证的情况下，未依法进行制止和处罚，属于行政不作为。遂向本院提起行政诉讼要求确认被告在湘潭大道锦绣新城前坪负一层建菜市场违法，并要求恢复原貌。在审理过程中，原告提交书面申请将诉讼请求变更为请求确认被告未对湘潭大道锦绣新城前坪负一楼违法建菜市场进行制止和处罚的行政行为违法。以上事实有原告的起诉陈述、房屋产权证、《商品房买卖合同》；湘潭市城乡规划局政府信息公开告知书；湘潭市住房和城乡建设局申请公开政府信息处理单；视频资料等予以证实。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，“提起行政诉讼应当符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实根据；……”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条规定，“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。……”根据上述规定，公民提起行政不作为行政诉讼时，应当提供被告具备应当作为的法定职责以及在行政程序中曾经提出申请的相关证据。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一、二款规定，“在城市、镇规划区进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证；对符合规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划证可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”另外，根据《中华人民共和国建筑法》第七条、第六十四条的规定，建设工程开工前，建设单位申请领取施工许可证，由县级以上人民政府建设行政主管部门核发；对于未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，亦由建设行政主管部门责令改正。由此可见，对未取得规划许可证和建设工程许可证的建设行为进行制止和处罚属于政府下设的相应职能部门的职权，而非被告湘潭市岳塘区人民政府的法定职责，原告的起诉无事实和法律依据；原告将湘潭市岳塘区人民政府作为本案被告属于错列被告，经本院释明仍拒绝变更，依法应予驳回起诉。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条（一）、（三）项之规定，裁定如下：驳回原告尹石根对被告湘潭市岳塘区人民政府的起诉。本案诉讼费，本院决定予以免收。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  黄在强审 判 员  康 婷审 判 员  秦泽湘二〇一七年十月二十七日代理书记员  马镌文附：本案适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条提起诉讼应当符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实根据；……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉；（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；……（三）错列被告且拒绝变更的；……