重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终6002号上诉人（原审原告）:李顺全,男,汉族,1974年5月27日出生。上诉人（原审被告）:蹇诗俊,男,汉族,1973年8月6日出生。上诉人（原审被告）:重庆福杰建筑劳务有限公司,住所地重庆市万盛区黑山镇南门村石院墙社，统一社会信用代码91500110304836392C。法定代表人：梁隆素。被上诉人（原审被告）:重庆市綦江区黑山镇人民政府,住所地重庆市綦江区黑山镇鱼子村马家坳，统一社会信用代码115001100093008517。法定代表人：刘丹，镇长。委托诉讼代理人:杨莹,重庆北信律师事务所律师。上诉人李顺全、上诉人蹇诗俊、重庆福杰建筑劳务有限公司（以下简称福杰公司）因与被上诉人重庆市綦江区黑山镇人民政府（以下简称黑山镇政府）健康权纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2017)渝0110民初2022号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年8月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。李顺全上诉请求：撤销原判，改判福杰公司承担90%赔偿责任，赔偿李顺全23987.8元。事实和理由：一审判决对李顺全误工费、护理费的计算标准错误，李顺全系从事建筑行业，虽然无法提供证据证明工资标准，但也应按本市城镇非私营建筑业单位工资标准计算。护理费应按司法鉴定意见的护理时限、当地法院的护理费标准计算，并且鉴定意见不是部分护理依赖，应当主张全部护理依赖。一审判决认定的李顺全责任比例过高，虽然纠纷是李顺全阻挡福杰公司清理塌方路段引起，但蹇诗俊故意开车撞伤李顺全的行为性质恶劣，福杰公司应当承担90%的赔偿责任。蹇诗俊、福杰公司上诉请求：撤销原判，改判驳回李顺全对蹇诗俊和福杰公司的诉讼请求。事实和理由：李顺全之前以交通事故纠纷起诉，2017年2月16日开庭时，李顺全的代理人对三位证人的询问笔录中关于事发时车辆左边还是右边撞人、开没开灯存在矛盾，李顺全关于本案纠纷发生及其受伤时间的陈述也与客观事实不符，李顺全在纠纷发生后50多小时后住院以及腰间盘突出与其与蹇诗俊发生的纠纷没有因果关系。蹇诗俊没有驾车撞李顺全，当天李顺全阻拦施工，蹇诗俊报警，警察来现场处置时李顺全也只是说足部擦伤，当时也没有提出去医院检查和治疗。交通事故案件撤诉后，李顺全又以用人单位责任纠纷起诉，2017年3月13日开庭时，李顺全举示的6份对证人的询问笔录，该6人均是在警察到现场后才来的，都只是听说“撞人”，根本不具有证明力，一审判决认定蹇诗俊驾车将李顺全推行数米仅凭推测，无事实依据。蹇诗俊系南门村综治专干，针对2016年6月19日发生的黑山镇洪灾，接到通知于6月24日下午到黑山镇政府开会，由分管副镇长杨静安排抢险和灾情上报工作，蹇诗俊已提交其和王强二人的会议笔记，证明本案中蹇诗俊是执行公务行为。且本案中涉及抗洪、抢险等特殊工作不能承包，只能由行政部门直接办理。南门村各组抗洪抢险工作有八个组都由蹇诗俊叫组长安排人员进行塌方清理，落凼组由蹇诗俊直接安排人员。蹇诗俊与福杰公司法定代表人梁隆素系夫妻关系，但福杰公司及梁隆素未参与此次抢险工作，当天梁隆素只是与蹇诗俊一起乘车返还万盛城区。因抢险中产生的人工费和机械费必须以正规发票报账，才发生了经福杰公司过账的事情，与重庆黑山旅游综合开发公司的合同由蹇诗俊签字，发票报账时由黑山镇政府镇长刘丹和分管副镇长杨静签字，说明是镇政府组织的抢险，最后各组人工费和机械费由蹇诗俊负责发放，与福杰公司和梁隆素无关，即使对李顺全有侵权行为，应由黑山镇政府承担替代赔偿责任。李顺全造成蹇诗俊车辆损失3760元，应当予以赔偿。黑山镇政府辩称，黑山镇政府不是本案中的侵权行为人，黑山旅游公司就抢险事项与福杰公司签订了合同，约定由福杰公司组织实施，蹇诗俊的行为不是代表黑山镇政府的职务行为，蹇诗俊与福杰公司具有特殊关系，其侵权行为是代表福杰公司。黑山镇政府在本案中不应当承担赔偿责任。李顺全向一审法院起诉请求：1、判令被告蹇诗俊、福杰公司、黑山镇政府赔偿医疗费5969.15元、误工费22500元（250元/天×90天）、护理费6000元（100元/天×60天）、交通费300元、住院生活补助费800元（50元/天×16天）、鉴定费1300元，共计36869.15元；2、被告共同承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由被告共同承担。一审法院认定事实：2016年6月25日凌晨，被告重庆福杰建筑劳务有限公司在清理万盛经开区腰江公路（腰子口-天星-江流坝）南门段塌方时，黑山镇南门村落凼社的李顺全等社员来到现场以清理出的土渣堆放地不当并会危及庄稼、农房安全，以及要求解决社里饮水、出行道路等问题为由，不准铲车进行清理施工。当时在现场开着其小车大灯为铲车作业照明的被告蹇诗俊招呼原告等人让开，不要阻碍清理施工。因原告李顺全未让开，被告蹇诗俊开车将原告推行了数米远后，驶离现场。民警到达现场后，在场社员向警察反映了被告蹇诗俊开车撞人等情况。原告于2016年6月27日到重庆南桐矿业有限责任公司总医院住院治疗至2016年7月13日出院，入、出院诊断均为：1、腰部软组织损伤；2、L4-5、L5-S1椎间盘后缘纤维环撕裂。出院医嘱：1、出院后继续休养2月，避免腰部负重；2、出院1、2、3月复查腰椎MRI；3、门诊随访。原告住院16天，产生住院医药费5830.75元。同时，原告在2016年6月27日入院当日和7月11日还在该院产生诊查费、制卡费、放射费等费用138.4元。原告医药费用共计5969.15元。受原告委托，重庆市万盛司法鉴定所于2017年1月9日作出渝万盛鉴定所[2017]法医临鉴字003号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李顺全目前伤残程度不达级；误工期鉴定为90日，护理时限鉴定为60日。该次鉴定产生鉴定费1300元。并且理出的土渣堆放地另查明，被告重庆福杰建筑劳务有限公司经工商登记成立于2014年5月4日，出资者（股东）为梁隆素、蹇诗俊，两人系夫妻关系；2016年5月19日，重庆黑山旅游综合开发有限公司作为甲方与乙方被告重庆福杰建筑劳务有限公司签订《腰江公路南门段边坡土石方塌方清理承包协议》，主要内容为：因腰江公路南门段路边坡发生塌方，土石方堵塞公路。为了车辆行人通行方便，现将此塌方路段的土石方挖运及清理工作承包给乙方。土石方单价21元/立方米，此单价包含清理、运输、倾倒等所有费用及一切税费。乙方在施工过程中必须按照甲方的施工要求，清理边坡上不稳定的石土，并负责道路和边沟的清洁，弃土的倾倒需服从镇村规划，不得随处堆放，影响周边环境。乙方在该路段发生塌方后按照甲方的要求及时处理，并按照甲方的工期要求按时完成每次施工，并及时报甲方验收。乙方在施工过程中因任何原因导致的安全事故，其一切经济、法律责任概由乙方负责，甲方不承担任何责任等；2016年7月1日，被告重庆福杰建筑劳务有限公司开具金额合计为69234.48元的重庆增值税普通发票两份与重庆黑山旅游综合开发有限公司后，该公司向被告蹇诗俊支付了此款。该金额包含了2016年6月19日该路段发生塌方后，重庆黑山旅游综合开发有限公司交由被告重庆福杰建筑劳务有限公司进行施工的工程量部分，亦即包含了本案纠纷发生时和纠纷现场的施工工程量部分。同时查明，在2016年6月24日白天，被告重庆福杰建筑劳务有限公司在该路段进行塌方清理作业时，为土渣倾倒等问题就曾受到社员阻止，并有村干部到现场查看情况和当场要求清理的铲车将路当中的石头清除，并要求施工方不再将土石方堆放在公路外边的荒山内，以免造成安全隐患。施工方当日白天停止了倾倒。还查明，2014年5月7日，重庆市綦江区黑山镇人民政府与被告蹇诗俊签订《綦江区黑山镇村干部聘用合同》，聘用蹇诗俊为黑山镇南门村综合治理专干，聘用期限从2014年1月1日至2016年12月31日。被告蹇诗俊于审理中举示重庆市綦江区黑山镇人民政府2017年1月13日出具的“兹有黑山镇南门村村干部蹇诗俊于2016年6月24日在镇领导和相关科室的安排下，对2016年6月19日发生在天前路的洪灾塌方进行抢险，并要求两天完成抢险工作。”的《证明》一份，证明上，有杨静“情况属实”和仅作抢险工作证明的备注与签字。对此，重庆市綦江区黑山镇人民政府在2017年3月13日出具《情况说明》：2016年“6.19”洪灾发生后，造成我镇境内腰子口-天星-江流坝公路塌方10余处，交通中断。我镇立即安排重庆黑山旅游综合开发有限公司进行抢险，对塌方路段进行清理。6月24日，分管副镇长杨静在对公司督查抢险进度时，了解到现场施工单位是蹇诗俊承包的。由于双方都认识，副镇长杨静就直接给蹇诗俊打电话，催促他承包的施工路段两天之内要将塌方路段清理完成。2017年1月13日上午，蹇诗俊到镇政府找到副镇长杨静，要求出具一份证明，证明他清理公路塌方是在抢险，未说明出具该证明的用途，副镇长杨静也在证明上签了字并作了说明。在2017年3月23日，该院询问梁隆素时，梁陈述2016年6月24日晚上是其喊蹇诗俊开自己的车去给清理滑坡的铲车照明，因为政府要求我们两天内清理完毕，所以我们晚上加班都在清理滑坡。清理滑坡的铲车是蹇诗俊联系，福杰公司请的，请铲车的钱是福杰公司给付的。一审法院认为，公民、法人应当依法维护自己的合法权益。公民的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人合法权益的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，重庆福杰建筑劳务有限公司在进行塌方路段清理施工受到原告等社员的阻止时，应当及时采取报警等合法方式处理，但是在现场为作业铲车照明的被告蹇诗俊却未冷静对待，正确处理，而是与不让铲车作业的原告李顺全发生争执，并进而实施了开车推行原告的过激行为，其对原告受伤存在主要过错，应承担主要责任。原告李顺全认为自己或他人、集体的合法权益遭受侵害时，亦未采取正当合法方式维护，特别是其与其他社员当时不允清理施工的原因不单是被告蹇诗俊和被告重庆福杰建筑劳务有限公司清理出的土渣堆放与处置恰当与否问题，还有其他原因和问题，而这些其他原因和问题，并非源自被告蹇诗俊与被告重庆福杰建筑劳务有限公司，亦非该二被告所应解决处理之范畴，因此，其自身对损害后果的发生亦有一定过错，应承担次要责任，根据本案实际，该院确定由原告李顺全自行承担40%的责任，被告蹇诗俊承担60%的责任为宜。纠纷时的工程系被告重庆福杰建筑劳务有限公司承包，而该公司系被告蹇诗俊与公司法定代表人梁隆素夫妻二人出资开办的有限责任公司，蹇诗俊当时系受公司安排，为公司利益，用自己的小车去施工现场为进行清理作业的铲车照明，其招呼原告等人不要阻扰施工，也是为了公司利益。因此，被告蹇诗俊为此与原告李顺全发生纠纷后相应的法律后果应由被告重庆福杰建筑劳务有限公司承担。被告重庆市綦江区黑山镇人民政府在本案中无过错，不承担民事法律责任。对被告蹇诗俊关于其事发当时系重庆市綦江区黑山镇南门村综治专干，是受黑山镇人民政府安排参与抢险救灾，是履行公务行为，如有责任亦应由黑山镇人民政府承担的辩论意见，证据不足，也与审理查明的事实不符，一审法院不予采信。对于原告的经济损失，结合其请求，根据相关证据及法律规定，依法确定如下：1、医疗费，原告主张5969.15元，有住院病历、医药费专用收据等为凭，予以确认；2、误工费，原告主张22500元（250元/天×90天），关于误工时限，有住院病历、司法鉴定等证据为凭，予以确认。关于误工费标准，原告主张250元/天证据不足，不予采信，故误工费依法确定为7200元（80元/天×90天）；3、护理费，原告主张6000元（100元/天×60天）。关于护理时限，有住院病历、司法鉴定等证据佐证，予以确认，但出院后44天的护理费（60天-住院16天）应按部分护理依赖标准计算，故护理费依法确定为3800元[1600元（100元/天×16天）+2200元（50元/天×44天）]；4、交通费，原告主张300元，根据原告就医及本地实际情况，酌情主张200元；5、住院伙食补助费，原告主张800元（50元/天×16天），有住院病历等证据佐证且符合规定，予以确认；6、鉴定费，原告主张1300元，有司法鉴定意见书和鉴定费发票佐证，但是该费用系伤残等级、误工时限、护理时限三项鉴定内容的收费标准，因经鉴定其伤残等级不达级，该项鉴定费用应由其自行负担，故鉴定费依法确定为800元。前述损失共计18769.15元，结合被告重庆福杰建筑劳务有限公司应承担的责任比例，被告重庆福杰建筑劳务有限公司应赔偿原告11261.49元。据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、原告李顺全的医疗费5969.15元、误工费7200元、护理费3800元、交通费200元、住院伙食补助费800元、鉴定费800元，合计18769.15元，由被告重庆福杰建筑劳务有限公司赔偿原告60%即11261.49元，此款限于本判决生效后15日内付清；二、驳回原告李顺全的其他诉讼请求。案件受理费减半收取361元，原告李顺全负担274元，被告重庆福杰建筑劳务有限公司负担87元（此款原告已预交，限被告重庆福杰建筑劳务有限公司于本判决生效后15日内将87元直接给付原告）。”黑山镇政府在二审中出示了福杰公司基本情况和出资者（股东）情况查询结果，拟证明蹇诗俊是福杰公司的股东。蹇诗俊质证后称其系帮别人办理公司注册。经审查，本院对一审判决查明的其余案件事实予以确认。本院认为，根据本案一审中的证据，认定蹇诗俊驾车推行李顺全致使其受伤具有高度盖然性。本案所涉的塌方清理工程系由福杰公司承包，而蹇诗俊也系福杰公司股东，且与福杰公司法定代表人梁隆素系夫妻关系，一审据此认定蹇诗俊用自己小车在施工现场为清理作业提供照明并制止李顺全等人的阻扰施工行为均是为了福杰公司利益的职务行为符合客观事实，该职务行为所引起的相应法律责任应由福杰公司承担。李顺全阻扰抢险施工的行为是引发本案纠纷的重要原因，李顺全过错明显，本院对一审认定其自行承担40%责任的意见予以采纳。一审对于李顺全因本案遭受损失中误工费、护理费的认定事实和法律依据充分，本院予以确认。综上，李顺全以及蹇诗俊、福杰公司的上诉理由均不能成立，本院对其双方的上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人李顺全负担200元，上诉人蹇诗俊、重庆福杰建筑劳务有限公司负担200元。本判决为终审判决。审判长 周 舟审判员 周海燕审判员 秦 敏二〇一七年十月十二日书记员 余文韬