重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终5906号上诉人（原审原告）：卓昌荣，男，1969年4月9日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：蒋礼超，重庆市永川区双石法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆奔奔机电有限公司，住所地重庆市江津区珞璜镇珞璜中学11号1层，统一社会信用代码91500116699289468Q。法定代表人：袁思群，总经理。委托诉讼代理人：周勇，重庆君策律师事务所律师。上诉人卓昌荣因与被上诉人重庆奔奔机电有限公司（以下简称奔奔公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2017）渝0118民初458号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。卓昌荣上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费由被上诉人承担。理由：上诉人于2010年4月至今在被上诉人处工作，被上诉人未给上诉人缴纳社保且未签订书面劳动合同；被上诉人通知上诉人继续在重庆拉法基瑞安参天水泥有限公司工作，上诉人并未与被上诉人解除劳动关系，故被上诉人应当支付上诉人经济补偿金、一次性生活补助金、未签订劳动合同二倍工资差额等。被上诉人奔奔公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。卓昌荣向一审法院起诉请求：确认卓昌荣、奔奔公司之间从2010年4月起至今存在劳动关系，解除卓昌荣、奔奔公司之间的劳动关系，由奔奔公司支付经济补偿26000元（4000元/月×6.5个月）、失业保险待遇损失9450元（875元/月×18个月×50%×120%）、带薪年休假工资5517元（4000元/月÷21.75天/月×5天×6年）、2015年5月至2016年4月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额44000元（4000元/月×11个月）。一审法院经审理查明：奔奔公司承包了重庆拉法基瑞安参天水泥有限公司（以下简称拉法基公司）的机器设备维修服务业务，双方签订维修服务合同和安全协议，安全协议上载明喻殿波作为奔奔公司的现场安全责任人。卓昌荣在拉法基公司从事奔奔机电承包的机器设备维修工作，工作由喻殿波负责管理和安排，工资为计时工作制。喻殿波对卓昌荣考勤核实当月出勤总小时数后，由奔奔公司转账支付喻殿波费用，再由喻殿波向卓昌荣发放工资。2016年4月30日，奔奔公司与拉法基公司之间的维修服务合同期限届满，双方未再续签，合作关系终止，拉法基公司与另一家公司建立维修服务合同关系，卓昌荣继续在另一家公司的招用下，为拉法基公司从事维修机器设备工作。此后，喻殿波向卓昌荣支付了4067元补偿费用。2017年1月3日，卓昌荣以奔奔公司、拉法基公司为被申请人向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，该委于当日作出不予受理通知书。卓昌荣不服，遂起诉至一审法院。庭审中，卓昌荣陈述其于2012年2月到奔奔公司上班，工资为16.5元/小时。奔奔公司陈述卓昌荣的工资是按小时计薪，自行安排休假及上班时间，休假就没有工资。一审法院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，卓昌荣从事奔奔公司承包的维修服务业务，工作受喻殿波管理和安排，工资也由喻殿波发放。安全协议上载明喻殿波是奔奔公司的现场安全责任人。奔奔公司辩称其将业务承包给喻殿波个人，喻殿波负责人员的招用及工资发放，其公司与卓昌荣之间没有劳动关系，但未举证证明，应当承担不利后果，故一审法院对奔奔公司的该辩称意见不予采纳，认定卓昌荣、奔奔公司之间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。卓昌荣在奔奔公司工作，奔奔公司应当建立并举示职工名册确定卓昌荣的工作起始时间。奔奔公司并未举证证明，应当承担不利后果。根据卓昌荣本人陈述，一审法院认定卓昌荣与奔奔公司之间的劳动关系于2012年2月起建立。2016年4月30日，奔奔公司与拉法基公司之间的服务维修合同到期终止，卓昌荣又在另一家公司继续为拉法基公司提供维修服务，卓昌荣并没有失业，且喻殿波还向卓昌荣支付了相应补偿费用，可以认定卓昌荣以实际行动在2016年4月30日解除了双方之间的劳动关系。现卓昌荣以奔奔公司没有为其缴纳各项社会保险为由，要求解除劳动关系，并支付经济补偿和失业保险待遇的理由不能成立，故对于卓昌荣主张的经济补偿和失业保险待遇损失的请求，一审法院不予支持。对于卓昌荣主张带薪年休假工资，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。卓昌荣于2012年2月起工作，应当从2013年2月起享受年休假待遇，经折算，2013年应当享受年休假4天，2014年-2015年应当享受年休假各5天,2016年应当享受年休假1天，共计15天。奔奔公司没有举证证明卓昌荣的工资情况，卓昌荣自述其工资为16.5元/小时，一审法院对卓昌荣的该意见予以采纳。工作期间，奔奔公司已经支付了卓昌荣的工资，且卓昌荣按照单倍标准主张该费用，视为其对自己权利的自由处分，故奔奔公司还应当支付卓昌荣的带薪年休假工资1980元（16.5元/小时×8小时×15天×100%）。对于卓昌荣主张2015年5月至2016年4月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。卓昌荣于2012年2月起到奔奔公司工作，双方未签订书面劳动合同，应视为奔奔公司已于2013年2月起与卓昌荣订立了无固定期限劳动合同，故对于卓昌荣主张的2015年5月至2016年4月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，奔奔公司应当支付卓昌荣带薪年休假工资。奔奔公司要求抵扣喻殿波已经支付卓昌荣补偿费用的辩称意见，无法律依据，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：一、卓昌荣与奔奔机电有限公司从2012年2月起至2016年4月30日止存在劳动关系；二、卓昌荣与奔奔机电有限公司之间的劳动关系于2016年4月30日解除；三、由重庆奔奔机电有限公司于一审判决生效之日起5日内支付卓昌荣带薪年休假工资1980元；四、驳回卓昌荣的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由卓昌荣负担，一审法院决定予以免收。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系双方以劳动关系为基础诉由提起的诉讼，结合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为被上诉人是否应当支付上诉人经济补偿金、一次性生活补助金、未签订劳动合同的二倍工资差额。关于被上诉人是否应当支付经济补偿金以及一次性生活补助金。本案中，被上诉人与拉法基公司于2016年4月30日维修服务合同到期届满，上诉人又在承包拉法基公司维修业务的另一家公司工作，其就业并未中断。且被上诉人的现场安全负责人喻殿波向上诉人支付了相应的补偿费，由此可见，上诉人以实际行动已在2016年4月30日解除了与被上诉人之间的劳动关系。故上诉人以被上诉人未为其缴纳社会保险为由解除与被上诉人之间的劳动关系，并由被上诉人支付其经济补偿金以及一次性生活补助金的理由不成立。关于上诉人主张的2015年5月至2016年4月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。如前述规定，上诉人与2012年2月到被上诉人处工作，双方未签订劳动合同，应视为被上诉人从2013年2月起与上诉人签订了无固定期限的劳动合同。因此，上诉人主张2015年5月至2016年4月期间未签订劳动合同二倍工资差额的请求没有法律依据，本院不予支持。综上，卓昌荣的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人卓昌荣承担。本判决为终审判决。审判长 韩 艳审判员 张泽兵审判员 苏 渝二〇一七年十月二十三日书记员 黄晚秋