新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书(2017)新民终321号上诉人（原审第三人）：彭友明，男，1969年5月24日出生，汉族，住四川省乐山市。委托诉讼代理人：李志娟，新疆先觉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄书俊，男，1965年9月25日出生，汉族，住新疆奇台县。委托诉讼代理人：杜江，重庆周立太律师事务所律师。原审被告：四川同达建设有限公司，住所地：四川省成都市金牛区二环路西三段19号1栋1单元6楼18号。法定代表人：张小平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张镭，泰和泰律师事务所律师。原审被告：新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司，住所地：新疆石河子市天山路34号小区78栋。法定代表人：柴峻岭，该公司总经理。委托诉讼代理人：宁玮，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：邱造新，新疆四维律师事务所律师。原审被告：重庆长寿华侨木森建设有限公司，住所地：重庆市长寿区凤城街道黄桷湾创业街11号。法定代表人：李晓明，该公司经理。委托诉讼代理人：周绍禄，重庆金雷律师事务所律师。上诉人彭友明因与被上诉人黄书俊、原审被告四川同达建设有限公司（下称四川同达公司）、新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司（下称兵团六建公司）、重庆长寿华侨木森建设有限公司（下称重庆木森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院(2016)新02民初44号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭于2017年8月30日公开开庭进行了审理。上诉人彭友明的委托诉讼代理人李志娟，被上诉人黄书俊的委托诉讼代理人杜江，原审被告四川同达公司的委托诉讼代理人张镭，原审被告兵团六建公司的委托诉讼代理人宁玮、邱造新，原审被告重庆木森公司的委托诉讼代理人周绍禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭友明向本院提出上诉请求：一、撤销一审判决，将本院发回重审或者改判。二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、从陆兴劳务公司调取的付款明细可以证实彭友明向黄书俊支付劳务费5072204元，付款凭证原件在陆兴劳务公司做账使用，黄书俊对此不认可，一审法院仅凭黄书俊自认的4738450元，扣除333754元有误。2、彭友明与黄书俊签订的劳务合同约定，在工程完工交付后给付黄书俊6802617元，但工程施工期间黄书俊弃工程不管，且工程质量存在瑕疵，彭友明另行组织工人完成施工产生的费用383565元应由黄书俊承担，一审法院对此未做认定。3、根据合同约定结算黄书俊在涉案绿色康城C区05栋土建劳务费是6802617元，一审认定为6850000元，多出了47383元没有依据。且黄书俊合同外项目用工清单费用40675元，与彭友明无关，一审法院判令该部分费用由彭友明承担有误。4、2013年6月20日，黄书俊从正远公司借款40万元用于绿色康城项目，一审法院对此未抵扣有误。黄书俊辩称，一审法院查明事实清楚，不存在上诉人所述情形。黄书俊在实际施工过程中所产生的劳务费远超一审法院认定的数额，但基于诉累的考虑，黄书俊放弃上诉权利，请二审法院驳回彭友明上诉请求，维持黄书俊合法权益。四川同达公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，彭友明提到的劳务费问题，四川同达公司未参与不清楚，请法院核实。兵团六建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，驳回彭友明的上诉请求。重庆木森公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。彭友明与黄书俊之间的账目往来由法院依法审定，兵团六建公司未参与涉案工程。本案已发回重审过一次，彭友明要求本案发回重审不符合法律规定。黄书俊向一审法院提出诉讼请求：1、兵团六建公司、四川同达公司、重庆木森公司、彭友明承担连带支付黄书俊工程款1009703.45元的责任；2、本案诉讼费由兵团六建公司、四川同达公司、重庆木森公司、彭友明承担。一审法院审理查明,2012年3月15日，兵团六建公司所属正远公司与四川同达公司签订《工程合作协议》，约定：正远公司作为甲方，将承建的克拉玛依绿色康城住宅工程项目中的C5、C7、C9、C10、C11、C12幢住宅分包给乙方四川同达公司。双方就工程概况、施工范围、施工期限、合作（分包）方式、管理制度、工程款支付、质量标准、验收等其他事项作了约定。朱振江作为甲方代表在该《工程合作协议》上签字并加盖正远公司的印章。夏霞林作为乙方代表在该《工程合作协议》上签字并加盖四川同达公司的合同专用章。2012年5月31日，夏霞林以”重庆木森公司”（甲方）名义与黄书俊（乙方）签订《劳务合同书》，约定：一、工程名称为克拉玛依绿色康城C05住宅楼；二、工程内容：模板、钢筋、双排外架、临边防护、文明施工现场、砌体、拌灰、砼。三、工程地点：克拉玛依绿色康城C区项目部；四、承包方式：包工不包料。......十四、违约责任约定，1、由于乙方原因致使业主或第三方对甲方罚款(安全、进度、质量、文明施工、各项规章制度等）乙方自行承担全部处罚金额......3、乙方必须服从甲方对质量、安全、进度、文明施工等有关现场的施工活动......，合同还对工程内容、施工质量等其他事项进行了约定，合同尾部甲方代表夏霞林与竹小虎、乙方黄书俊分别签字，甲方盖章处加盖有”重庆木森公司”字样公章。合同签订后，黄书俊组织人力对绿色康城C05住宅楼除抹灰以外的劳务进行施工，其中模板施工62456.22平方米、土建、架子工分别为20626平方米。施工过程中，彭友明接替夏霞林对工程继续承包。黄书俊先后根据夏霞林、彭友明的签字认可从陆兴劳务公司或彭友明处领取劳务费4738450元，其中，被告兵团六建亦向黄书俊建设银行×××账户内汇款劳务费450000元。2015年2月4日，正远公司与黄书俊对施工面积发生争议，双方共同委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司克拉玛依分公司对黄书俊施工面积进行审定，最后审定黄书俊模板实际工作量为62456.22平方米。后双方又因其余劳务费计付发生争议，黄书俊遂诉至法院。一审法院审理过程中，黄书俊申请对其工作量价值进行司法鉴定，经依法听证并委托鉴定机构进行鉴定，因黄书俊未按时缴纳鉴定费用一审法院终止鉴定程序。一审法院另查明，正远公司系兵团六建公司的内设机构，未在工商行政管理部门注册登记，未办理营业执照，负责克拉玛依绿色康城项目的具体建设。一审法院归纳本案争议焦点为：一、重庆木森公司、四川同达公司、兵团六建公司、彭友明对黄书俊主张的劳务费应否承担责任；二、黄书俊主张的劳务费1009703.45元能否成立。一审法院认为，兵团六建正远公司将其承建的克拉玛依绿色康城住宅工程项目中的部分工程，即C5、C7、C9、C10、C11、C12幢住宅楼工程分包给四川同达公司。正远公司是兵团六建公司为完成施工任务而设立的临时性生产组织机构，无营业执照，无自有财产，依法正远公司不能独立享有民事权利、承担民事法律责任，其所产生的债权债务均由设立正远公司的企业法人兵团六建公司承担。兵团六建公司与四川同达公司之间形成专业分包关系。而四川同达公司授权的”夏霞林”又以重庆木森公司名义将其中C05住宅楼的劳务部分非法转包给没有劳务施工资质的自然人黄书俊，其与黄书俊之间形成了非法转包关系。但重庆木森公司对合同上加盖的公司印章提出异议，提交了与工商登记一致的印样以证明合同上公章系伪造，且黄书俊与兵团六建公司、彭友明均认可重庆木森公司对涉案工程没有承包、分包；兵团六建公司、四川同达公司均认可施工过程中，彭友明接替夏霞林对涉案工程继续承包；黄书俊、彭友明亦均认可双方按照黄书俊与夏霞林代表重庆木森公司签订的劳务合同内容实际履约，黄书俊是劳务合同的实际施工人，其与彭友明形成事实上的劳务法律关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，实际施工人既可以起诉被挂靠企业索要工程款，也可以直接起诉业主方要求其偿还，但发包人仅需在欠付工程款范围内承担还款责任。但由于上述规定的立法目的主要在于解决农民工在与其有合同关系的相对人，因下落不明、失踪等原因导致其无支付能力，实际施工人合法权益得不到保障的情况下，方准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人、非法转包人为被告的诉讼。因此，为弥补突破合同相对性带来的法理缺陷，适用该《解释》第二十六条第二款时应受到严格限制，即原则上不允许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、施工总承包人为被告的诉讼，只有在实际施工人的相对方下落不明、破产等实际施工人不提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。连带责任的承担必须有法律的规定或者当事人的约定，本案中，黄书俊与兵团六建公司、四川同达公司之间均没有合同约定，重庆木森公司又未实际参与涉案工程建设，故黄书俊主张重庆木森公司、四川同达公司、兵团六建公司承担连带责任的诉讼请求于法无据，依法不能成立。彭友明当庭陈述认可承接夏霞林转包的涉案工程，双方亦认可按照夏霞林以重庆木森公司名义与黄书俊签定的劳务合同履行，依法彭友明应当对黄书俊主张的劳务费承担支付责任。关于黄书俊主张的劳务费1009703.45元能否成立的问题，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的第九十条、第九十一条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。彭友明通过到陆兴劳务公司调取的付款明细用以证明向黄书俊支付劳务费5072204.00元的事实，黄书俊不认可收到上述金额，彭友明提交的佐证付款明细的收据、转账支票均为复印件，证据形式不合法，且上述复印件亦不能全面证实5072204元被黄书俊领取，故一审法院以黄书俊自认收到劳务费4738450元认定。彭友明提交的黄书俊及其管理人员从彭友明借支凭据原件29张，有借支人彭伟、黄书文、杨良贵等人在借条上签字佐证，可证实黄书俊及其工友借支225298.43元的事实。彭友明主张的黄书俊因施工质量、施工进度、消极不作为，导致多处返工，其另行组织人员进行施工产生费用383565元应由黄书俊承担的意见仅有照片复印件在案佐证，无合同、无施工人收款收据等其他充分有效证据证明，一审法院依法不予采信。彭友明主张黄书俊因施工进度、施工质量、材料浪费、施工安全等问题严重，造成甲方37次罚款合计218300元，该罚款从情节记录看，均系C05楼施工的黄书俊班组施工行为造成，依照合同第六条、第八条、第九条、第十条、第十四条之约定，上述罚款均应由黄书俊负担。按照双方合同单价附表01中特别约定，建筑所需辅材、耗材由黄书俊承担，彭友明称黄书俊当时无钱购买，由其出资代为购买，彭友明当庭提交了购买辅材、耗材凭证原件，按照合同8元/平方米的单价，黄书俊施工面积约20626平方米，故黄书俊应承担辅材、耗材金额为165008.00元。黄书俊对此不予认可，称上述辅材、耗材均系自己出资购买，但未提供任何证据证实。黄书俊主张欠付劳务费1009703.45元的诉讼请求，其仅提供了合同、合同外用工清单、收据等自制清单等证据，上述证据中，对于黄书俊提供的合同外用工清单，重庆木森公司、四川同达公司、兵团六建公司、彭友明虽不认可，但清单上有夏霞林委托代理人张庆仁和黄书俊现场负责人彭伟双方共同签字佐证，彭友明作为涉案工程及劳务合同责任承接人，应对黄书俊劳务费承担支付责任。故对黄书俊主张的合同外项目用工清单费用40675元证据一审法院予以采信。对黄书俊自制的施工面积、劳务费清单等其他证据，兵团六建公司及彭友明均不认可，由于上述证据无其他证据进行佐证，一审法院对此不予采信。鉴于双方对黄书俊完成工作总量为6850000元的基本事实争议不大，黄书俊又无能力缴费进行司法鉴定，为保证诉讼效率，确保司法公平正义，一审法院以此为基数并根据前述证据采信情况进行计算，扣除黄书俊从陆兴劳务公司自认领取金额及罚款、王敏抹灰款、耗材、辅材材料费后，黄书俊应得劳务费为503570.57元（6850000元+40675元-990048元-4738450元-225298.43元-218300元-165008元)。故黄书俊主张支付劳务费1009703.45元的诉讼请求，其中503570.57元合法有据，一审法院依法予以支持，其余部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院〈关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第四条、第二十六条第二款、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定判决：一、彭友明于本判决生效之日起十日内向黄书俊支付劳务费503570.57元。二、驳回黄书俊的其他诉讼请求。如被告未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13887元，由彭友明负担6925.88元，黄书俊负担6961.12元（已交纳）。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。彭友明提供证据如下：证据一、石河子市陆兴建筑劳务有限公司（下称陆兴劳务公司）出具的领款凭证34份，拟证明黄书俊通过陆兴劳务公司领取工程款5072200元。证据二、兵团六建克拉玛依绿色康城项目二分部出具的《说明》4份、《整改通知单》9份，克拉玛依市金科工程监理有限责任公司十二监理部出具的《监理工程师通知单》4份，收据132张，拟证明C05栋黄书俊未完工，彭友明派工完成后期施工费用383565元。证据三、借条、收据及银行承兑汇票，拟证明黄书俊通过正远公司借款40万元，月息3%，且黄书俊同意该借款在工程结算时本息一并扣除。黄书俊质证认为，对证据一真实性、合法性、证明目的不认可，没有黄书俊的签名和对应的银行转账记录，黄书俊没有授权任何人领取该笔款项，该组证据在一审中未提交原件，二审提交不属于新证据，不符合证据规则规定。对证据二真实性、合法性、证明目的不认可，认为返工记录均属单方面制作的，没有监理机构的确认。对证据三真实性、合法性不认可，认为出借款人是正远公司，没有转款记录予以佐证，公司不能作为民间借贷的债权人，且借款关系与本案不是同一法律关系。四川同达公司对上述证据真实性无法确认，认为付款行为是在正远公司与黄书俊之间，四川同达公司并不知情。兵团六建公司对上述证据真实性、合法性及关联性无法确认，兵团六建公司未参与不了解。重庆木森公司对上述证据真实性无法确认。本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，对证据的关联性及拟证明的问题需结合其他证据综合分析判断。另查明，2017年5月2日，一审法院作出（2016）新02民初44号民事补正裁定,裁定：（2016）新02民初44号民事判决书中第11页第11行及第16行算式中”6850000元”补正为”6800000元”。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，关于已付劳务费的问题。涉案劳务工程属非法转包，且竣工后未经结算，黄书俊作为涉案劳务工程的实际施工人各方均予以认可，其主张劳务费应予支持。涉案劳务工程经层层转包后，各方均认可最后彭友明与黄书俊实际履行的是夏霞林代表重庆木森公司与黄书俊签订的劳务合同，彭友明亦认可其承接了夏霞林转包的涉案劳务工程，现涉案劳务工程已竣工交付使用，根据合同相对性原则，彭友明应当履行支付劳务费义务。在劳务费结算中彭友明上诉主张通过陆兴劳务公司向黄书俊支付劳务费5072204元，但黄书俊只认可其签字领取的4738450元，根据举证责任分配原则，彭友明作为履行义务一方应当就已经支付的劳务费承担举证责任，举证不能应承担不利后果，一审法院对该部分款项的认定并无不妥，本院予以维持。关于未完工程及返工费383565元的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。彭友明主张其对黄书俊未完工部分组织工人施工及工程质量瑕疵进行返工产生的费用383565元应由黄书俊承担。彭友明与黄书俊执行的《劳务合同书》第六条第（三）项约定”因施工造成的质量不合格，返工造成的损失由乙方（黄书俊）负责，双方分清责任。”对于工程质量瑕疵彭友明并未提供证据予以证实，其提供的《甲方派工说明》、《项目部整改通知单》均为兵团六建克拉玛依绿色康城项目部二分部单方制作，克拉玛依市金科工程监理有限责任公司十二监理部出具的《监理师工程通知书》要求整改的内容为增派劳动力，在合同施工期内保质保量完成施工内容，并不能证实涉案工程质量存在瑕疵，施工费用票据及照片仅能证实施工的事实，亦不能证明该部分施工内容系黄书俊施工质量不合格造成的返工，且彭友明亦未提供其通知黄书俊进行返工的证据。故彭友明主张由黄书俊承担后期施工费用383565元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于合同外项目用工费用40675元的问题。彭友明与黄书俊均认可双方按照夏霞林以重庆木森公司名义与黄书俊签订的《劳务合同书》约定的内容进行施工及结算，故彭友明应对《劳务合同书》约定的工程内容范围内对黄书俊进行劳务结算。黄书俊为证实合同外项目用工费用40675元，提交了有彭伟签字的票据，张庆仁以证明人身份在票据上签字，但彭伟与张庆仁分别系黄书俊与夏霞林施工现场负责人，夏霞林已退出涉案工程项目，彭伟与张庆仁签字的票据不能证实合同外项目用工系《劳务合同书》约定的工程内容。彭友明在庭审中认可由廖小军与熊桥签字的票据，彭友明应对2012年7月18日熊桥签字的1300元票据及2012年5月6日廖小军签字的750元票据履行付款义务，本院对黄书俊要求彭友明支付合同外项目用工费用中的2050元予以支持，其余部分不予支持。原审对合同外项目用工费认定部分有误，本院予以纠正。关于40万元借款的问题。彭友明主张2013年6月20日黄书俊向正远公司借款40万元用于克拉玛依市绿色康城项目部，该借款应抵扣黄书俊劳务费。彭友明向本院提交了黄书俊向正远公司出具的借条、收据及银行承兑汇票，黄书俊在原审庭审中陈述因公司没钱发工资，向正远公司借款40万元，利息1.2万元。但黄书俊与正远公司之间的借款关系与本案属于不同法律关系，如产生纠纷可由正远公司与黄书俊另行解决，故彭友明主张上述40万元借款应在黄书俊结算的劳务费中抵扣的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，彭友明的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2016）新02民初44号民事判决第一项为”彭友明于本判决生效之日起十日内向黄书俊支付劳务费464945.57元”；二、维持新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2016）新02民初44号民事判决第二项即”驳回黄书俊的其他诉讼请求”。如彭友明未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13887元（黄书俊已预交），由彭友明负担6388元，黄书俊负担7499元；二审案件受理费8835.7元（彭友明已预交），由彭友明负担4064元，黄书俊负担4771元。本判决为终审判决。审 判 长 张     有     鹏审 判 员 陈     建     红审 判 员 买买提·外力二〇一七年十月十二日法官助理 斯           琴书 记 员 茜   仁   娜   依