四川省江油市人民法院民 事 判 决 书(2017)川0781民初2453号原告成都航利泰格钢结构有限责任公司，住所地成都市双流区九江街道万家社区，统一社会信用代码915101227160384423。法定代表人李银光，该公司总经理。委托代理人雷水平，四川显卓律师事务所律师。委托代理人周红，四川显卓律师事务所律师。被告中太建设集团股份有限公司,住所地廊坊市广阳道20号，统一社会信用代码91131000109261087Y。法定代表人邓池良，总经理。委托代理人周可爱，河北乾翔律师事务所律师。原告成都航利泰格钢结构有限公司（以下简称航利公司）诉被告中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2017年5月26日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，由审判员周晓龙独任审理。2017年7月18日，本院依法公开开庭审理了本案，原告航利公司的委托代理人雷水平、周红，被告中太公司的委托代理人周可爱到庭参加诉讼。2017年8月16日，本院裁定将本案转为普通程序审理，由审判员周晓龙担任审判长，与审判员梁玉玲、人民陪审员郑兵组成合议庭。2017年9月22日，本院在第七审判庭公开开庭审理了本案，原告航利公司的委托代理人雷水平、周红，被告中太公司的委托代理人周可爱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2009年11月5日，原、被告双方就绵阳川矿重型机械有限责任公司（以下简称绵阳川矿公司）新厂房建设项目主体厂房工程签订了专业分包的《施工合同》，约定：由原告承建厂房建筑钢结构部分工程，由被告代扣代缴税费。该工程竣工后，经各方验收合格交付建设方使用。2013年4月9日，原、被告签订的《结算书》确认原、被告之间的工程结算款金额为31359873.88元，再次明确由被告代扣代缴税费。原告曾多次向被告催要代扣代缴的完税证明，但时至起诉之日，被告仍没有按照合同约定向原告提供代扣代缴税款1934916.47元的完税证明。被告无法提供完税证明的行为，已经构成违约，严重侵害了原告的合法权益。原告要求被告退还并未代扣代缴的税款，依法改由原告自行向税务机关申报纳税。原告依据合同及相关法律规定，特向贵院提起诉讼，请求法院判决：1、被告退还未依约为原告代扣代缴的税款1934916.47元及利息损失348285.00元（以退款金额为基数,按中国人民银行同期贷款利率计算违约利息损失，自2013年5月1日起至款项付清之日为止，现暂计算至起诉之日止），总计金额2283201.47元；2、由被告承担本案的一切诉讼费用。被告辩称：1、中太公司与航利泰格公司并非专业分包合同关系，而是工程合作关系，中太公司与航利公司于2009年协商合作，以中太公司名义竞标绵阳川矿公司新厂房建设项目主体厂房工程。中标后，双方于2009年11月5日签订合作协议书，约定具体施工由航利公司完成，总体管理由中太公司负责，中太公司收取结算总价款3%的管理费用，航利公司结算总价97%的工程款，并承担建设方所需发票的税金。2、中太公司并未要求航利公司向其开具发票，每笔款项均是以收据做凭证，中太公司从未收到航利公司开具的发票。3、因建设方绵阳川矿公司是与中太公司签订的施工合同，只能要求中太公司开具发票。假如向川矿公司开具发票的税金约定由中太公司负担，建筑业发票税金总计比例高达6%，而中太公司费用的比例才3%，按照原告所说，中太公司收取100万的管理费用，而要承担200多万的税金，这显然违背双方合作的本意。4、中太公司已开具2000万元金额的发票，后期工程款绵阳川矿公司不要求开具发票，并且在绵阳市中级人民法院的执行调解下，将该税金做了扣减，航利公司对此事是同意的，航利公司与中太公司已经进行尾款结算支付，双方不存在其他争议，请法院依法驳回航利泰格公司的全部请求。经审理查明：2009年10月26日，被告中太公司与绵阳川矿公司签订《建设工程施工合同》，约定，由中太公司承包建设绵阳川矿公司新厂建设项目主体厂房工程，合同总造价约定为36406459元。2009年11月5日，被告中太公司作为甲方与成都泰格钢结构网架厂（乙方）签订《施工合同》，约定：承包工程名称为绵阳川矿公司新厂建设项目主体厂房工程；合作方式为甲方以包工包料、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工和包竣工验收的方式承包；工程总造价为36406459元（暂定价，其依据为甲方与发包方签订的工程量清单项目及其工程量）；乙方按工程结算总价的3%上交甲方承包费，由甲方代扣代缴营业税、城市维护费、教育附加费、所得税等；本合作协议的付款方式按甲方与建设单位所签订的总合同相关条款执行。……合同签订后，原告航利公司按约完成钢结构主体工程施工，防火消防及土建工程等由其他施工单位完成，被告指派现场管理人员对工程质量进行监督。绵阳川矿公司新厂建设项目主体厂房工程竣工后，经设计、监理、建设单位共同验收合格。在合同履行期间，被告中太公司收到绵阳川矿公司拨付的工程款后向原告航利公司支付了部分工程款。2010年6月2日，被告依据当地税务机关出具的《外出经营活动税收管理证明》，到江油市地方税务局三合税务所开出《四川省绵阳市建筑业发票》23份，总金额2000万元。2013年1月31日，经绵阳市审计局审计，该工程总造价审定金额38136436.99元，绵阳川矿公司与被告中太公司对此均无异议。2013年3月26日，被告中太公司工作人员伍绍军、石建军与原告航利公司工作人员吴小辉签具《结算说明》。2013年4月9日，被告中太公司（甲方）与原告航利公司（乙方）签署《结算书》，其主要内容为：“根据甲乙双方签订的合作协议及该项目的审计结果，合同双方协商一致，现结算如下：甲方与业主审计金额为38136436.99元；甲方扣管理费1144093.11元；甲方已代缴2000万元工程款的税金962000元；甲方垫付项目验收费用24170.00元；甲方现场管理人员工资等费用56000.00元……应扣款合计6776563.11元；最终本项目净结算金额31359873.88元；甲方已付乙方金额23173360.59元；最终甲方仍应支付乙方金额8186513.29元；注：最终甲方仍应支付乙方金额包含剩余未开票工程款18136436.99元，开票所需税金。该部分税金由甲方全力配合，乙方自行缴纳，开票并出具给甲方。特别说明：如因绵阳川矿重型机械有限责任公司未向甲方结清工程款，乙方承诺不向法院起诉甲方，要求清偿工程款。本结算一式肆份，甲乙双方各持贰份，盖章生效。”原、被告均在结算书上加盖本公司印章。由于绵阳川矿公司未按照合同约定向中太公司支付剩余6365088.59元工程款，中太公司于2013年向绵阳市中级人民法院提起诉讼，原告航利公司委托泰和泰（拉萨）律师事务所实习律师廖运均，以中太公司员工的身份作为委托代理人参加诉讼。案经法院主持调解，双方达成付款协议，绵阳市中级人民法院作出（2013）绵民初字第84号民事调解书，确定绵阳川矿公司从2014年8月1日至2015年3月1日前分期向中太公司支付所欠工程款及利息。绵阳川矿公司未按照民事调解书确定的期限付款，中太公司申请人民法院强制执行。在执行过程中，中太公司与绵阳川矿公司达成执行和解协议。中太公司收到绵阳川矿公司支付的工程款后，将剩余工程款1469841.82元转入航利公司账户。2015年5月19日，原告航利公司向被告中太公司出具编号为0001749的收据一份，载明：付款单位为中太建设集团股份有限公司，摘要：绵阳川矿项目工程尾款，金额1469841.82元，经办人为廖运均。航利公司在收据右下方加盖公司财务专用章。另查明：成都泰格钢结构网架厂成立于1996年11月27日，该厂于2005年11月21日取得中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的《建筑企业资质证书》，资质等级为钢结构工程专业承包壹级。2013年1月17日，经成都市双流工商行政管理局核准，将名称变更为成都航利泰格钢结构有限责任公司，注册资本为人民币1500万元。被告中太公司成立于2001年9月16日，注册资本为人民币92000万元，具有房屋建筑工程施工总承包特级资质和钢结构工程专业承包壹级资质。以上事实，有原被告企业基本信息、中太公司与绵阳川矿公司签订的《建设工程施工合同》、原被告签订的《施工合同》和《结算书》、《四川省绵阳市建筑业发票》23份、航利公司向廖运均等出具的授权委托书、（2013）绵民初字第84号民事调解书、执行和解协议笔录、航利公司出具的收据1份等证据证实。本院认为：根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条、第十一条的规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系。根据庭审查明的事实，绵阳川矿公司新厂建设项目主体厂房工程除主体部分为钢结构外，还包括土建和防火消防等部分。原告航利公司仅取得钢结构工程专业承包壹级资质，明显不具备承包主体厂房工程的资质，被告中太公司不仅具有房屋建筑工程施工总承包特级资质，还具有钢结构工程专业承包壹级资质，具备承包主体厂房工程的相应资质。经本院核实，被告与绵阳川矿公司所签建设工程施工合同与原、被告所签施工合同的核心内容完全一致（如建设工程项目名称、工程总造价、工程款结算支付、工期），仅增加了原告按工程结算总价的3%上交被告承包费，由被告代扣代缴营业税、城市维护费、教育附加费、所得税等条款。由此可以认定，原告借用被告房屋建筑工程施工总承包特级资质承揽绵阳川矿公司新厂建设项目主体厂房工程后，双方另行签订施工合同，约定由原告以包工包料、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工和包竣工验收的方式承包绵阳川矿公司新厂建设项目主体厂房工程，原告即为实际施工总承包单位。原告负责钢结构主体工程施工，防火消防及土建工程等由其他施工单位完成。被告中太公司负责与绵阳川矿公司结算工程款，原告与绵阳川矿公司之间并未形成工程款收付关系。以上事实足以表明，原、被告之间的合作关系符合挂靠的法律特征，属于挂靠关系。鉴于绵阳川矿公司主体厂房工程竣工后，已经设计、监理、建设单位共同验收合格，可参照合同约定据实结算工程价款。原告主张被告未按照施工合同约定代扣代缴税金并提交完税凭证，致使原告被当地税务机关征收增值税，要求被告返还所扣税金1934916.47元，并支付利息损失348285.00元。原告所举证据既不能证明其所缴增值税与本案存在必然的因果关系，也不能证明被告代扣代缴税费后，应当向原告提交完税凭证或税务发票，依法应当承担举证不能的法律后果。原、被告之间并未发生商品交易行为，原告出示的增值税发票与被告应当代扣代缴的税费没有任何关系，不能作为原告自行缴纳税费并要求被告返还代扣税金的依据。根据税收征管法律、法规的相关规定和建筑行业的通常习惯，施工单位收取建设单位支付的工程款后，应当向建设单位开具与工程款相对应的建筑业发票。本案被告中太公司按照施工合同的约定已向绵阳川矿公司开具金额为2000万元的建筑业发票，原、被告在共同签署的结算书中确认被告已代扣代缴税费962000元，双方约定，被告最终应向原告支付的工程款8186513.29元，包含剩余未开票的工程款18136436.99元所需税金，由原告自行缴纳税金、开票交被告。根据该约定，被告对未开票的剩余工程款不再承担代扣代缴税费的义务。在庭审中，原告当庭确认被告已付清剩余工程款。因此，原告起诉的事实和理由不能成立，对原告的诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”之规定，判决如下：驳回原告成都航利泰格钢结构有限公司的诉讼请求。本案受理费25066元，由原告成都航利泰格钢结构有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。审 判 长  周晓龙审 判 员  梁玉玲人民陪审员  郑 兵二〇一七年十月十六日书 记 员  方扬阳