山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终2132号上诉人（原审被告）：武城宝福邻购物中心有限公司，住所地武城县振华西街南侧。法定代表人：卞春华，总经理。委托诉讼代理人：赵智刚，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘俊娥，女，1988年2月10日出生，汉族，住武城县城区。委托诉讼代理人：张华，山东恒信德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李孟，山东恒信德律师事务所律师。上诉人武城宝福邻购物中心有限公司因与被上诉人刘俊娥劳动争议纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2016）鲁1428民初1026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。武城宝福邻购物中心有限公司上诉请求：请求撤销(2016)鲁1428民初1026号《民事判决书》，并依法改判或者发回重审，本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，被上诉人提供的劳动是尼罗菲女装店业务的一部分，而非上诉人业务的一部分，一审判决对尼罗菲女装的销售对外以上诉人的名义进行，收货款由上诉人收银台统一收取，被上诉人提供的劳动是上诉人业务组成部分的事实认定有误。首先，尼罗菲女装店具有个体工商户营业执照，其租赁上诉人处的经营场所进行服装销售，其所使用的柜组名牌系“尼罗菲”，对外独立承担民事责任，并非以上诉人的名义对外进行经营活动，而是以“尼罗菲”的名义独立对外经营。其次，根据上诉人与尼罗菲服装店经营者杜希峰之间签订的《租赁合同》可以看出，尼罗菲服装店的主要业务是经营服装买卖，上诉人业务是提供场所并收取租金，被上诉人提供的劳务恰恰就是促销服装，被上诉人提供的劳动与上诉人经营的业务并不一致。最后，尼罗菲女装的货款虽然由上诉人处的收银台统一收取，但上诉人与尼罗菲女装的经营者杜希峰每月都会进行结算，因此销售服装的营业收入最终都结算至尼罗菲服装店的经营者杜希峰，杜希峰享有了被上诉人上班期间所提供的劳动成果，被上诉人的工作应属于尼罗菲服装店的业务组成部分。被上诉人并不受上诉人的管理、指挥，上诉人不负责被上诉人的考勤以及工资，对被上诉人工资的发放系受尼罗菲女装店的委托进行发放。一审判决认为被上诉人的考勤、工资数额最终由上诉人核定，受上诉人管理指挥，工资由上诉人支付属认定事实不清。首先，上诉人制定的考勤制度、工作时间、劳动管理不适用于被上诉人。被上诉人与上诉人处的员工工作时间不一致，上诉人不负责被上诉人的日常考勤。根据上诉人一审提交的2015年4-10月份的员工考勤记录可以看出，上诉人的自有销售员工为每半天换班一次，由上诉人进行考勤。根据被上诉人和尼罗菲服装店另一名员工邢昌红书写的考勤及提成记录可以看出，尼罗菲服装店的员工为全天上班，被上诉人的考勤由其自己负责，与邢昌红相互监督，并自行记录上班天数，上诉人对被上诉人的劳动并无管理权。上诉人不负责被上诉人工资数额的计算。根据上诉人一审提交的被上诉人和尼罗菲服装店另一名员工邢昌红书写的考勤及提成记录可以看出，被上诉人的工资数额由其自行计算，上诉人在与杜希峰进行结算时，并不对被上诉人提交的其自行计算的工资数额进行实质性审查，而是直接在货款中将相应数额进行扣除。因此，上诉人并不负责被上诉人工资数额的计算。上诉人处员工的工资组成形式与被上诉人的工资组成形式不同，且上诉人劳动用工规范，与尼罗菲等专卖店用工不同。上诉人处的员工工资包括基本工资、工龄工资、绩效等多种组成形式，而被上诉人的工资仅为基本工资和提成，工资组成存在较大的差异。上诉人和尼罗菲服装店均有劳动用工的主体资格，但上诉人为自有员工均缴纳了社会保险，签有劳动合同，根据上诉人提供的会计账簿，上诉人均未给专卖店工作人员缴纳社会保险，也从未与之签订劳动合同，若被上诉人等专卖店人员认为其属于上诉人的员工，却从未向上诉人提出过该要求，明显不符合常理。上诉人实质上并未向被上诉人发放工资，而是代尼罗菲服装店（杜希峰）将被上诉人的工资发放至其银行卡。根据上诉人与尼罗菲服装店经营者杜希峰之间签订的《租赁合同》和《合作商导购人员派遣协议》可以看出，杜希峰经营的尼罗菲服装店租赁上诉人处的场所进行服装销售，并派遣员工到其租赁的柜台处销售尼罗菲品牌的服装。根据派遣协议第七条约定：“甲方可受乙方委托代乙方向乙方派遣的员工支付工资，甲方代乙方向派遣人员支付的工资可从甲乙双方往来账中扣除。乙方派遣人员的劳动保险、养老等保险金由乙方负责缴纳。”根据上诉人扣取被上诉人的工资证明可以看出，虽然上诉人与被上诉人之间有工资的支付流水，但是相应数额已经从与尼罗菲服装店之间的往来账款中扣除，且上诉人每个月在往来款中的扣款数额与被上诉人工资的发放数额一致。由此可以证明，被上诉人工资的实际承担者是尼罗菲服装店（杜希峰），上诉人只是依据协议代尼罗菲服装店（杜希峰）将被上诉人的工资支付到其账户。刘俊娥辩称，一审判决正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，没有事实及法律依据，请依法驳回上诉人的上诉请求。刘俊娥向一审法院起诉请求：判决原、被告存在劳动关系，诉讼及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：杜希峰为个体工商户，字号为武城县城区尼罗菲服装店。2015年3月24日被告武城宝福邻购物中心有限公司（甲方）与杜希峰（乙方）签订租赁合同、合作商导购人员派遣协议，由杜希峰租赁被告武城宝福邻购物中心有限公司服装层场地经营尼罗菲女装，租赁期限自2015年4月15日起至2015年12月31日止，年租金17000元。租赁合同十五条乙方服务人员之管理约定：乙方与派驻之专柜服务人员的相关劳动争议由乙方承担全部责任，员工工资、保险及福利均由乙方承担；乙方派驻专柜服务人员应穿甲方统一规定之制服（如有特殊情况，经甲方认可例外），佩戴识别证，其各项费用概由乙方负担；乙方服务人员应遵守甲方统一管理之各项规章制度与处罚规定，如有重大违反店内规章制度行为者，经甲方通知乙方应即撤换该等人员。合作商导购人员派遣协议约定：乙方对其派遣的人员每人向甲方缴500元担保金；甲方与乙方派遣的人员系甲方受乙方委托在业务工作上的管理和被管理关系，不存在任何实质的雇佣或劳动关系；甲方可受乙方委托向乙方派遣的人员支付工资，甲方代乙方向派遣人员支付的工资可从甲乙双方往来帐中扣除，乙方派遣人员的劳动保险、养老保险等保险金由乙方负责缴纳；乙方派遣人员在职期间应遵守甲方工作职责、制度和工作纪律，服从甲方的管理和工作安排。派遣人员明细表中有邢昌红、刘俊娥、马燕荣名字。原告刘俊娥系由被告武城宝福邻购物中心有限公司招聘。2015年4月8日原告刘俊娥到被告武城宝福邻购物中心有限公司场地内尼罗菲女装专柜上班，2015年4月12日原告刘俊娥向被告缴纳担保金500元，被告出具了缴款单位为尼罗菲服装的收款收据。原告刘俊娥不认可派遣人员明细表中的名字系其本人所签，对“派遣”不知情。以上事实由租赁合同、合作商导购人员派遣协议、收款收据予以证实。被告武城宝福邻购物中心有限公司主张“依据杜希峰的委托借助被告的平台对刘俊娥进行的招聘”，未提供证据予以证实。原告刘俊娥有被告提供的工装制服。尼罗菲女装专柜由杜希峰进货，刘俊娥、邢昌红销售，售货款由被告武城宝福邻购物中心有限公司收银台统一收取。刘俊娥、邢昌红共同记录尼罗菲女装专柜每月的销售量、二人的出勤天数、提成数量，并将记录交给被告武城宝福邻购物中心有限公司，其中2015年5、6、7、8月的记录系原告刘俊娥所写。被告武城宝福邻购物中心有限公司与杜希峰每月都进行结算，根据刘俊娥、邢昌红提供的尼罗菲女装专柜销售记录将原告刘俊娥等的工资、IC卡、水费、商品管理费等各项费用扣除后，将剩余销售款通过银行转账支付给杜希峰。刘俊娥的工资系由被告武城宝福邻购物中心有限公司银行账户转账支付。以上事实由工装照片、刘俊娥、邢昌红所写的尼罗菲女装专柜销售记录、宝福邻购物中心服装柜组代收款结算审批单、结算单、扣款明细单、银行交易记录、刘俊娥陈述、对杜希峰的妻子宋春燕的调查笔录予以证实。被告武城宝福邻购物中心有限公司提供的考勤表上无原告刘俊娥的考勤记录。此事实由考勤表予以证实。原告提交的录像资料系在原告刘俊娥发生交通事故后所录的被告武城宝福邻购物中心有限公司下班时的情况，不能证明原告刘俊娥系由被告考勤。原告刘俊娥与被告武城宝福邻购物中心有限公司之间无书面劳动合同。被告主张向原告说明过“刘俊娥系受雇于杜希峰”未有证据证明。2015年11月1日21时许，原告刘俊娥在下班后发生交通事故。原告向武城县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认刘俊娥与武城宝福邻购物中心有限公司存在劳动关系，武城县劳动人事争议仲裁委员会做出武劳人仲案字[2016]第12号仲裁裁决书，裁决“因证据不足为不能确定申请人与被申请人之间存在劳动关系”。刘俊娥、武城宝福邻购物中心有限公司分别于2016年6月21日和6月22日签收该裁决书。以上事实由当事人陈述、武劳人仲案字[2016]第12号仲裁裁决书、武城县劳动人事争议仲裁委员会证明予以证实。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，劳动关系的确立以是否实际用工为标准，在双方未签订书面劳动合同的情形下，事实劳动关系的确认，应当根据用人单位与劳动者的主体身份是否符合法律规定；劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督；劳动者提供的劳动否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件、是否向劳动者支付报酬综合认定。在本案中杜希峰系个体工商户，是武城县城区尼罗菲服装店的经营者，被告武城宝福邻购物中心有限公司与杜希峰之间系租赁合同关系。原告刘俊娥不认可派遣协议及派遣人员明细表中的签名，被告未有证据证明其已告知原告系受雇于杜希峰，所以不能认定刘俊娥与杜希峰存在劳动关系。原告刘俊娥系受被告招聘、有被告的服装；尼罗菲女装的销售对外亦是以被告名义进行，售货款由被告武城宝福邻购物中心有限公司收银台统一收取；刘俊娥的考勤、工资数额最终亦是由被告核定，工资报酬是由被告银行账户转账支付。综上分析被告为合法用工主体，刘俊娥受被告管理、指挥，其提供的劳动是被告的业务组成部分，工资由被告支付，可以认定原告刘俊娥与被告武城宝福邻购物中心有限公司存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：原告刘俊娥与被告武城宝福邻购物中心有限公司存在劳动关系。案件受理费10元，由被告武城宝福邻购物中心有限公司负担。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩主张，本案争议的焦点：双方是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。关于劳动关系的认定，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”。根据上述规定，本案双方当事人均符合法律、法规规定的主体资格，上诉人武城宝福邻购物中心有限公司以自己的名义对被上诉人刘俊娥进行招聘并支付劳动报酬，并给刘俊娥发放其单位员工工作服表明对刘俊娥进行劳动管理，且被上诉人刘俊娥的工作也属于被上诉人武城宝福邻购物中心有限公司的业务组成部分，应认定双方当事人之间存在劳动关系。上诉人武城宝福邻购物中心有限公司与个体工商户杜希峰的内部约定，并不构成上诉人武城宝福邻购物中心有限公司与被上诉人刘俊娥之间形成劳动关系的阻却事由，上诉人武城宝福邻购物中心有限公司的上诉理由，本院依法不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人武城宝福邻购物中心有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  崔书江审 判 员  杨 敏代理审判员  刘 亮二○二○一七年十月二十七日书 记 员  许秀双