吉林省柳河县人民法院民 事 判 决 书（2017）吉0524民初881号原告：孙成刚（同时为另一案件被告，两案合并审理，以下称原告），男，住吉林省东辽县。委托诉讼代理人：韩福友，柳河县法律援助中心律师。代理权限：一般代理。被告：梅河口市诚昆建筑有限责任公���（同时为另一案件原告，以下称被告）。住所地：梅河口市新华街**号。法定代表人：邹毅，经理。委托诉讼代理人：张玉龙，吉林荣华律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告孙成刚与被告梅河口市诚昆建筑有限责任公司（以下简称诚昆公司）工伤保险待遇纠纷一案，双方当事人对劳动仲裁裁决不服先后于2015年4月向本院起诉。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，本院决定对双方当事人的起诉并案审理，双方当事人互为原告和被告。本院于2015年6月24日作出（2015）柳民二初字第19号民事判决，判决孙成刚与诚昆公司解除劳动关系；诚昆公司于判决生效之后立即支付孙成刚停工留薪工资28718.04元（2393.17元×12个月）、住院护理费11113.11元（2393.17元÷21.75×101天）、一次性伤残补助金26324.87元（2393.17元×11个月）、一次性医疗补助金26324.87元（2393.17元×11个月）、一次性就业补助金21538.53元（2393.17×9个月），以上各项费用合计114019.42元。双方当事人对本院判决不服，均向通化市中级人民法院提出上诉。通化市中级人民法院经审理，于2015年11月20日作出(2015)通中民三终字第229号民事判决，驳回双方当事人上诉，维持原判。诚昆公司不服二审判决，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2016年12月27日作出（2016）吉民再274号民事裁定，“一、撤销吉林省通化市中级人民法院（2015）通中民三终字第229号民事判决及吉林省柳河县人民法院（2015）柳民二初字第19号民事判决；二、本案发回吉林省柳河县人民法院重审”。本院在重审时，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告孙成刚及其委托诉讼代理人韩福友，被告诚昆公司委托诉讼代理人张玉龙等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙成刚向本院提出诉讼请求：一、依法判决解除孙成刚与诚昆公司的劳动关系；二、依法判决诚昆公司给付孙成刚工伤补偿费343264.88元，包括停工留薪期工资350元×21.75×12个月=91350元、护理费32204元÷12个月÷21.75天×101天=12461.38元、一次性伤残补助金350元×21.75天×11个月=83737.50元、一次性工伤医疗补助金350元×21.75天×11个月=83737.50元、一次性工伤就业补助金350元×21.75天×9个月=68512.50元、交通费1000元。事实和理由：孙成刚系诚昆公司的木工，2013年7月29日10时，孙成刚在诚昆公司承建的林语佳苑一号楼干活，从房梁上摔下，造成颈椎脊髓损伤，四肢不全瘫等伤害。2014年5月14日，柳河县人力资源和社会保障局以柳人社认字（2014）018号工伤认定书认定孙成刚为工伤，2014年9月16日，孙成刚伤情经通化市劳动能力鉴定委员会依法评为八级伤残。关于工伤保险待遇，孙成刚认为柳河县劳动人事争议仲裁委员会裁决书中关于工资标准的认定没有事实及法律依据，应按孙成刚实际日工资350元计算工伤待遇，遂起诉。诚昆公司辩称：应驳回孙成刚的诉讼请求。理由为：一、与孙成刚不存在劳动关系；二、不存在劳动关系，孙成刚依据工伤标准计算的诉讼请求不能成立；三、孙成刚与庄来军是从李世鹏手里承包的木工活，孙成刚是承包人之一，且孙成刚受伤后李世鹏已经赔偿了孙成刚的损失，保险公司理赔的医疗费也支付给了孙成刚；四、孙成刚在事故中受伤自身有一定责任，应承���相应的责任。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据质证。孙成刚所举证人张大鹏、刘德发证言，证明孙成刚是按计件标准计算工资，计件工资是以实际工作量为标准计算工资，而孙成刚工作9天不满一个月，不能以工作9天的平均日工资作为其月工资标准的依据，因此，对证人张大鹏、刘德发证言不予采纳。诚昆公司对孙成刚所举的认定工伤决定书、工伤鉴定表、病例两份、劳动争议仲裁裁决书的真实性没有异议，但对孙成刚被鉴定为8级伤残的鉴定结论有异议。本院认为，诚昆公司在收到鉴定结论通知书的法定期限内未提出再次鉴定的申请，已经放弃了申请重新鉴定的权利，该鉴定结论合法有效，因此，对上述证据本院予以采纳。由于孙成刚对诚昆公司所举柳河县住房和城乡建设局出具的证明没有异��，本院对该证据予以确认。鉴于孙成刚对证人李世鹏证言未发表实质性质证意见，本院对证人李世鹏证言予以确认。本院经审理认定事实如下：诚昆公司承包柳河镇林语佳苑小区工程，并将林语佳苑工程的木工人工费工程发包给没有分包工程资质的李世鹏。李世鹏雇佣孙成刚等人从事木工工作。孙成刚在为李世鹏工作的第9天，即2013年7月29日不慎从房梁摔下，并于当日到吉林省柳河医院就诊，2013年7月31日出院，住院2天。孙成刚从柳河医院出院当天即转至辽源矿业（集团）有限责任公司职工总医院就医，于2013年11月6日出院，住院时间99天，诊断为颈5-6椎体脱位，颈脊髓损伤，四肢不全瘫，颈2-3、3-4椎间盘突出症，头部软组织挫伤。孙成刚两次住院共计101天，医疗费共计47364.34元，其中李世鹏支付医疗费46000元。柳河县人力资源和社���保障局于2014年5月14日作出柳人社认字（2014）018号认定工伤决定书，“认定孙成刚同志为工伤”。通化市劳动能力鉴定委员会于2014年9月16日将孙成刚伤情鉴定为八级伤残，功能障碍较轻，并于2014年11月11日向诚昆公司送达劳动能力（工伤）鉴定结论通知书。诚昆未在法定期限内提出再次鉴定的申请。另查明：因诚昆公司为其施工人员在泰康保险公司投保了施工人员人身意外团体险，泰康保险公司在孙成刚出院后，于2014年3月21日向孙成刚支付33705.53元的医疗费理赔款。本院认为，双方当事人争议的焦点是：一、孙成刚与诚昆公司之间是否是劳动关系；二、诚昆是否应对孙成刚承担工伤保险赔偿责任；三、孙成刚月工资标准的认定；四、孙成刚主张各项工伤保险赔偿的项��和标准的认定；针对上述争议焦点，本院结合本案事实及相关法律，综合评判如下：关于孙成刚与诚昆公司是否形成劳动关系问题判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，对双方是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。劳动者具有用人单位的成员身份，意味着劳动者必须加入到用人单位中，成为用人单位的一员。正是这种成员身份，决定了用人单位与劳动者之间存在特殊的从属关系，即身份上的隶属关系。用人单位据此有权对劳动者加以管理、控制和支配，劳动者在为用人单位工作时要服从用人单位的管理和指挥，遵守用人单位内部的劳动规章制度。本案中，孙成刚受伤后虽被认定为工伤，但根据李世鹏分包的木工工程、李世鹏雇佣孙成刚并给付孙成刚工资等本案认定的事实，同时结合孙成刚并未提供能证实诚昆公司对其进行日常管理、安排工作任务并发放劳动报酬的证据。可见，孙成刚与诚昆公司之间并不存在隶属关系，不符合事实劳动关系的特征。因此，孙成刚主张其与诚昆公司之间存在劳动关系，依据不足，本院不予支持。关于诚昆公司是否应对孙成刚承担工伤保险赔偿责任问题《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发2013第34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”本案中，李世鹏不具有分包工程的资质，诚昆公司将建筑工程分包给李世鹏即违反了相关法律规定，属于违法分包。孙成刚与诚昆公司之间虽然不存在劳动关系，但根据上述规定以及《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，孙成刚向诚昆公司主张工伤保险赔偿有事实和法律依据，应予支持。三、关于孙成刚的月工资标准问题根据《吉林省实施办法》第五十条第一款规定：“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害（或诊断为职业病）或者解除劳动（人事）关系前１２个月平均缴费工资。用工不足１２个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。”孙成刚的工资为计件工资，是以实际工作量计算工资数额。其工作9天即发生工伤，工作时间不满一个月，无法确定孙成刚的月工资标准是多少。孙成刚主张以工作9天的平均日工资作为计算其月工资标准的请求没有法律依据，本院不予采纳。因此，孙成刚的月工资标准应当按照统筹地区上年度职工月平均工资计算，即按照2012年度月平均工资标准2393.17元。四、关于孙成刚主张各项工伤保险赔偿的项目和标准的认定问题1、诚昆公司应赔偿孙成刚停工留薪期工资2393.17元×12个月=28718.04元。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇��工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《吉林省工伤职工停工留薪分类目录》明确：“颈椎脱位，停工留薪期为12个月。”因此，孙成刚的停工留薪期工资为2393.17元×12个月=28718.04元。2、诚昆公司应赔偿孙成刚住院期间护理费11113.11元。《吉林省实施办法》第三十四条规定：“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动（人事）关系，按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇。停工留薪期需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。已享受生活护理费待遇的，用人单位可不再派人护理。”本案中，孙成刚住院101天，护理费为2393.17元÷21.75×101天=11113.11元。3、诚昆公司应赔偿孙成刚一次性伤残补助金26324.87元、一次性工伤医疗补助金26324.87元、一次性伤残就业补助金21538.53元。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同��，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”六十二条规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《吉林省实施办法》第四十条规定：“伤残等级为五级至十级的工伤职工一次性工伤医疗补助金和一次性工伤伤残就业补助金，按以下标准支付：一次性工伤医疗补助金的支付标准：……八级伤残的为11个月本人工资……一次性伤残就业补助金的支付标准：……八级伤残的为９个月本人工资……”本案中，孙成刚为八级伤残，诚昆公司应赔偿其一次性伤残补助金为2393.17元×11个月=26324.87元、一次性工伤医疗补助金为2393.17×11个月=26324.87元、一次性伤残就业补助金为2393.17×9个月=21538.53元。由于孙成刚未提供证据证明其实际发生的交通费数额，因此，对于孙成刚主张交通费1000元的请求，本院不予支持。虽然诚昆公司为施工人员投保了人身意外团体险，孙成刚也得到了保险公司支付的医疗费理赔款，但该人身意外险属于商业保险，与工伤保险赔偿属于不同的法律关系，尤其是，孙成刚并未向诚昆工伤主张医疗费赔偿，因此，对诚昆公司主张的既然已经得到了保险理赔，则不应再主张工伤保险赔偿的抗辩理由，本院不予采纳。综上，依照上述法律规定，并经本院审判委员会第十五次会议讨论决定，判决如下：一、被告梅河口市诚昆建筑有限责任公司于判决生效后立即支付原告孙成刚停工留薪工资28718.04元、住院护理费11113.11元、一次性伤残补助金26324.87元、一次性工伤医疗补助金26324.87元、一次性伤残就业补助金21538.53元，以上各项费用合计114019.42元。二、驳回原告孙成刚其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告梅河口市诚昆建筑有限责任公司负担。被执行人未按照判决书确定的期间履行金钱给付义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行���务期间的利息。权利人申请执行的期限为二年。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。审 判 长  戴洪源人民陪审员  尹振贤人民陪审员  张 宇二〇一七年十月十三日书 记 员  王 静