浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终4184号上诉人（原审被告）：林朝娒，男，1970年2月8日出生，汉族，住浙江省瑞安市。上诉人（原审被告）：张志平，男，1966年10月12日出生，汉族，住浙江省瑞安市。上述两上诉人的委托诉讼代理人：程翔龙，浙江玉海律师事务所律师。上述两上诉人的委托诉讼代理人：陈善锋，浙江玉海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄正锋，男，1972年11月5日出生，汉族，住湖北省麻城市。委托诉讼代理人：郑慧，瑞安市塘下服务所法律工作者。原审被告：陈献东，男，1966年9月8日出生，汉族，住浙江省瑞安市。原审被告：黄成德，男，1967年2月10日出生，汉族，住浙江省平阳县。上诉人林朝娒、张志平因与被上诉人黄正锋及原审被告陈献东、黄成德买卖合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2017）浙0381民初4484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日受理后，依法组成由审判员谢斌担任审判长，审判员易景寿、苏子文参加评议的合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。林朝娒、张志平上诉请求：撤销一审判决，依法公正改判。事实和理由：一审判决中部分事实认定错误，导致判决不当。首先，本案买卖合同中的货款总金额虽然属实，但是根据林朝娒、张志平于一审中提供的领款凭证显示，林朝娒、张志平于2016年2月4日已经偿还黄正锋48926元，并由黄正锋出具收条为证，再加上案外人原为合伙人之一的柯步启于2016年2月7日向黄正锋支付的30000元，林朝娒、张志平方实际尚欠黄正锋货款2万元，而非黄正锋所诉的5万元。其次，一审中黄正锋在本案第二次庭审结束后申请证人谢某出庭作证，林朝娒、张志平认为其不具有证人资格。因为黄正锋于此前曾因本事将证人谢某作为被告起诉过，而证人谢某作为被告也因此参与过庭审，后黄正锋因故撤回诉讼，根据民诉法中关于证人的规定，其已丧失证人资格。而且本次庭审中证人曾明确表示，黄正锋说此次庭审若其不来作证，又会将其作为被告起诉，所以周而复始，很麻烦，其不得已只能出庭作证，再加上证人与林朝娒、张志平方由于工作报酬方面原因曾发生严重纠纷，存在重大的利害关系，因此证人证言的真实性极低，更何况在出具所谓对账单时，根本不是履行职务行为。更甚者，在黄正锋第一次起诉时也未表明有对账单事实存在，而在第二次诉讼的庭审中，当场出示也难免对黄正锋提供的仅由证人谢某签名的对账单是否属于事后形成存在真实性的合理怀疑。而该份对账单根本没有原合伙人中任何一个人签名追认或加盖公章。黄正锋辩称：一、关于林朝娒、张志平在上诉状中陈述的第一点上诉理由，一审法院已经做出了判定，之所以跟林朝娒、张志平主张的偿还金额有区别是因为林朝娒、张志平合伙体欠黄正锋总的款项是98926元，合伙分开后，将其中48926由另一个合伙人柯步启偿还，剩下的由林朝娒、张志平等人偿还，柯步启跟林朝娒、张志平关系比较好的，所以有3万元是柯步启让林朝娒、张志平汇给黄正锋。林朝娒、张志平对于自己部分的5万元并未偿还。二、关于证人资格问题，当时黄正锋确实已经起诉了谢某，因为其在送货单上有签字，起诉是为了证明送货单的真实性，后来撤诉的理由是因为起诉主体存在错误，但这不影响证人证言的效力。陈献东、黄成德二审期间未作陈述。黄正锋向一审法院起诉请求：林朝娒、张志平、黄成德、陈献东清偿货款68926元并赔偿利息损失（从起诉之日起按年利率6%计算至清偿之日止）。一审法院认定事实：2015年9月30日，林朝娒、张志平、黄成德、陈献东及案外人柯步启订立合股经营协议书，拟设立温州林达时代家居装饰股份有限公司，并聘请谢某担任会计，后因故该公司未能设立。期间，林朝娒、张志平、黄成德、陈献东、柯步启因经营需要以温州林达时代家居装饰股份有限公司的名义陆续向黄正锋购买油漆，价款合计98926元。2015年农历年底，黄正锋和林朝娒、张志平、黄成德、陈献东及案外人柯步启约定将其中5万元由未设立温州林达时代家居装饰股份有限公司负责偿还，其余48926元由柯步启负责偿还。2016年5月17日，谢某以林达木业的名义向黄正锋出具一份对账单，确认欠去年货款5万元。经催讨，林朝娒、张志平、黄成德、陈献东至今未偿还约定由其偿还的欠款5万元。另：1.针对同笔欠款，黄正锋曾以瑞安市林达时代家居装饰有限公司、谢某为被告向一审法院起诉，后撤诉；2.黄正锋起诉时，人民银行核准的同类贷款基准年利率为4.35%。一审法院认为：林朝娒、张志平、黄成德、陈献东及柯步启为成立公司签订合股经营协议书，公司因故未能成立，则林朝娒、张志平、黄成德、陈献东及柯步启应属合伙关系，对以公司名义拖欠的债务承担连带责任。黄正锋与林朝娒、张志平、黄成德、陈献东及柯步启之间的买卖合同是双方的真实意思表示，该合同不具有法律规定的无效情形，为有效合同，应受法律保护。林朝娒、张志平、黄成德、陈献东及柯步启和黄正锋约定将债务在合伙人之间进行分担，系各方真实意思表示，合法有效，对各方均有约束力。因买卖双方并没有约定履行期限，故黄正锋向法院起诉之日视为主张权利之日，黄正锋起诉后林朝娒、张志平、黄成德、陈献东应及时支付货款并赔偿黄正锋起诉之后的逾期付款利息损失，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，现黄正锋要求按年利率6%计算过高，一审法院按人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮20%即年利率5.22%予以调整。至于黄成德抗辩的理由，属合伙内部事务，未经黄正锋同意，对黄正锋不具约束力，故黄成德对此的抗辩理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、林朝娒、张志平、黄成德、陈献东于本判决生效后十日内偿还黄正锋货款5万元并赔偿利息损失（从2017年4月28日起按年利率5.22%计算至实际清偿之日止）；二、驳回黄正锋其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间债务利息。本案案件受理费1050元，减半收取525元，由林朝娒、张志平、黄成德、陈献东负担。二审中，各方当事人未向本院提交新的证据。经审理，本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明：瑞安市林达时代家居装饰股份有限公司于2016年5月5日成立，该公司股东为林朝娒、张善德。本院认为：林朝娒、张志平、陈献东、黄成德及案外人柯步启以温州林达时代家居装饰股份有限公司名义向黄正锋购买油漆，黄正锋提供货物后，林朝娒、张志平、陈献东、黄成德及案外人柯步启应及时支付货款。双方当事人对黄正锋提供98926元的货款事实无异议，林朝娒、张志平主张已付78926元的依据是黄正锋于2016年2月4日出具的48926元领款凭证和案外人柯步启3万元的汇款凭证，此与谢某于2016年5月17日经手出具的对账单尚欠56335元（其中5万元为去年货款）相矛盾。而据林朝娒一审庭审中陈述谢某在瑞安市林达时代家居装饰股份有限公司刚成立时尚担任温州林达时代家居装饰股份有限公司的会计一职，由此，谢某作为林朝娒、张志平、陈献东、黄成德及案外人柯步启聘请的会计人员，出具对账单时仍系履行职务行为，现对账单明确载明尚欠56335元，其中的5万元为2015年欠款，谢某对此一审庭审期间作证解释为林朝娒、张志平、陈献东、黄成德及案外人柯步启所欠的98926元的货款中的48926元由柯步启负责偿还，5万元由未设立的温州林达时代家居装饰股份有限公司负责偿还，此与黄正锋对48926元领款凭证及3万元柯步启的汇款解释相印证。林朝娒、张志平虽主张已经支付78926元，但对48926元领款凭证所载款项的支付既未提供任何资金流水凭证，也未提供整本财务凭证予以说明，领款凭证上更无签署同意支付的审批意见及审批人员，且其主张现金支付方式也与3万元的汇款支付方式不同。因此，黄正锋主张3万元系支付48926元的陈述更具有高度盖然性，本院予以支持。一审法院在温州林达时代家居装饰股份有限公司未成立的情况下，支持黄正锋要求林朝娒、张志平、黄成德、陈献东支付5万元的诉请，并无不当，本院予以维持。综上所述，林朝娒、张志平的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人林朝娒、张志平负担。本判决为终审判决。审判长 谢 斌审判员 易景寿审判员 苏子文二〇一七年十月十六日书记员 周瀚阳