湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂11民终1371号上诉人（一审被告）湖北郑公塔建筑安装工程有限公司。法定代表人：彭洪兵，该公司经理。委托诉讼代理人：陈超，武穴市武穴法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。被上诉人（一审原告）张增章，男，1951年3月12日出生，汉族，务工，住武穴市。委托诉讼代理人：吕孟祥，湖北广武律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人湖北郑公塔建筑安装工程有限公司因与被上诉人张增章提供劳务者受害责任纠纷一案，不服武穴市人民法院（2016）鄂1182民初444号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。湖北郑公塔建筑安装工程有限公司上诉请求：一审判决漏列了诉讼当事人，第三人张锦新应承担赔偿责任，该案应发回重审。事实与理由：一、张增章受雇于张锦新，并且一直随张锦新从事混凝土浇筑工作，双方形成了稳定的雇佣关系。一审法院认定被上诉人和上诉人形成了劳务关系是不当的。二、被上诉人没尽到自身应尽注意义务，有一定过错责任，应予承担一定的责任。当移动播料机时也告诫了被上诉人停止混凝土作业，其他人员都停止了作业，被上诉人没有听从劝阻，本身存在一定过错。三、一审判决计算赔偿标准过高，被上诉人系65岁以上，又是农村户口，应按农村户口计算残疾赔偿金和护理费，误工费计算也不合法。张增章辩称：1、本案属侵权法律关系，而不是劳务关系。上诉人与张锦新之间的承包合同关系，不影响上诉人与被上诉人的侵权法律关系。2、本案侵权人是上诉人，在一审已经查明事实，上诉人在上诉状中明确认可，是由于上诉人的工作人员疏忽而造成的结果，本案不应当追加第三人。3、上诉人虽然是农村户口，但是被上诉人为城市户口范围之列，根据最高法院的批复，在城市工作，应按城市标准执行。张增章向一审法院起诉请求：要求上诉人赔偿各项损失共计188180.90元。事实与理由：湖北郑公塔建筑安装工程有限公司于2015年承包位于武穴市中医院对面的聚贤大厦建设工程施工业务，张增章从2015年7月开始在该工地进行混凝土作业。2015年9月21日下午，张增章进行混凝土作业时，湖北郑公塔建筑安装工程有限公司的工作人员在移动混凝土播料机时，油丝突然断裂，播料机落下正好砸在张增章身上，导致张增章受伤。张增章后在武穴市第一人民医院治疗70天，并经武穴科剑法医司法鉴定所鉴定，伤残等级为八级。因湖北郑公塔建筑安装工程有限公司仅支付了医疗费，故张增章起诉要求上诉人赔偿其损失，包括后期医疗费15000元、误工费12582.80元、护理费21608.50元、营养费4500、住院伙食补助费3500元、伤残赔偿金119289.60元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1700元。一审法院认定，湖北郑公塔建筑安装工程有限公司于2015年承包位于武穴市中医院对面的聚贤大厦建设工程施工业务，并由该公司聚贤大厦项目部与张锦新（负责人）签订了一份《混凝土浇筑劳务承包合同》，约定混凝土浇筑按每层1200平方米计算面积，按每平方米5.5元计算酬劳。张增章从2015年7月开始在该工地进行混凝土作业。2015年9月21日下午，张增章进行混凝土作业时，湖北郑公塔建筑安装工程有限公司的工作人员在移动混凝土播料机时，油丝突然断裂，播料机落下正好砸在张增章身上，导致张增章受伤。张增章受伤后，在武穴市第一人民医院治疗70天，上诉人支付了医疗费59724.40元。张增章经武穴科剑法医司法鉴定所鉴定，伤残等级为八级，诉讼过程中，上诉人申请重新鉴定，经黄冈博林法医司法鉴定所鉴定，张增章的伤残等级为九级，后期治疗费为15000元，伤后护理期限为90日。一审法院认为，一、湖北郑公塔建筑安装工程有限公司承包建设聚贤大厦后，又与张锦新（负责人）签订了《混凝土浇筑劳务承包合同》，该合同既是承包合同，也是劳务合同，因此，上诉人与包括被上诉人张增章在内的所有混凝土浇筑人员均形成了劳务关系。张增章在施工过程中被播料机砸伤，属于建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成的损害，湖北郑公塔建筑安装工程有限公司依法应当承担侵权赔偿责任。二、张增章的损失项目及计算标准应为医疗费59724.40元，后期治疗费15000元、住院伙食补助费3500元（70天×50元/天），营养费1050元（70天×15元/天），护理费7083.86元（28729元/年÷365天/年×90天），误工费12583.40元（41754元/年÷365天/年×110天）、伤残赔偿金99408元（24852元/年×20年×20%）、精神损害抚慰金6000元、鉴定费1700元，故依法认定其列入赔偿范围的损失总计应为206049.66元，扣减上诉人已支付的医疗费59724.40元，湖北郑公塔建筑安装工程有限公司还应赔偿其146325.26元；张增章的其他诉讼请求没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，判决如下：一、限湖北郑公塔建筑安装工程有限公司在本判决生效后三日内赔付张增章各项损失共计146325.26元；二、驳回张增章的其他诉讼请求。二审期间，双方均未提交新的证据。经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，湖北郑公塔建筑安装工程有限公司的工作人员在操作播料机时，油丝突然断裂，致使播料机坠落，导致张增章受伤。因此，湖北郑公塔建筑安装工程有限公司直接侵害了张增章的生命健康权。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条：“侵害公民身体造成伤害的应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人生活费等费用。”的规定，湖北郑公塔建筑安装工程有限公司是直接侵权人，应当承担民事责任。本案应为生命健康权纠纷，而非提供劳务者受害责任纠纷，张增章与张锦新系劳务关系，与侵权损害没有法律关系。因此，湖北郑公塔建筑安装工程有限公司要求追加张锦新为本案第三人，没有法律依据，本院不予支持。湖北郑公塔建筑安装工程有限公司认为张增章在混凝土作业时，不听劝阻，没有注意安全，存在一定过错的理由，没有事实依据，本院不予采信。2005年9月7日，武穴市人民政府决定撤销李顶武村民委员会，设置李顶武社区居民委员会。张增章所居住的村民委员会，已改为社区居民委员会，虽然张增章的户口簿登记的职业为农民，但应视为城镇居民。张增章第一次定残日是2016年1月11日，此时，张增章已年满64岁。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的按五年计算。”一审法院将张增章的伤残赔偿金定为99408元（24852元/年×20年×20%）属计算错误。依据张增章定残时的年龄，应减少四年。因此，张增章的残疾赔偿金应为79526.40元（24852元/年×16年×20%）。综上，一审认定事实清楚，但一审法院计算残疾赔偿金适用法律错误，湖北郑公塔建筑安装工程有限公司关于残疾赔偿金计算错误的上诉理由成立，应予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省武穴市人民法院作出的（2016）鄂1182民初444号民事判决书；二、由湖北郑公塔建筑安装工程有限公司在本判决生效后五日内赔付被上诉人张增章各项损失共计126443.66元；该款自判决书送达之日起七日内履行完毕。如果未在判决期限内履行完毕应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行债务利息。三、驳回张增章的其他诉讼请求。一审案件受理费1240元，由湖北郑公塔建筑安装工程有限公司负担1000元，张增章负担240元；二审案件受理费1032元，由湖北郑公塔建筑安装工程有限公司负担600元，张增章负担432元。本判决为终审判决。审判长  陈武军审判员  张焱奇审判员  林 俊二〇一七年十月十六日书记员  宋荣梅