辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽08民终1704号上诉人（原审原告）：营口临潼维宁科技有限公司，住所地：营口市西市区。法定代表人：张火军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：崔石根，系辽宁海润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乔维宁，男，1979年7月6日出生，汉族，现住营口市西市区。上诉人营口临潼维宁科技有限公司因与被上诉人乔维宁确认劳动关系纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2016）辽0803民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人营口临潼维宁科技有限公司的委托诉讼代理人崔石根、被上诉人乔维宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人营口临潼维宁科技有限公司上诉请求：一、请求依法撤销营口市西市区人民法院作出的（2016)辽0803民初116号民事判决书，依法改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审法院事实认定错误，适用法律错误。1、上诉人与上诉人公司股东营口临潼通信设备有限公司系相互独立的法人主体，对外独立承担民事责任，并不是关联企业。原审法院认为，对于关联企业的认定包括两个层面，即资本的关联性和人的关联性。但本案中，被上诉人并没有举出充分有效的证据证明上诉人与营口临潼通信设备有限公司存在任何资本的关联性和人的关联性，在此情况下，原审法院认定上诉人与上诉人公司股东营口临潼通信设备有限公司是关联企业，没有任何事实依据，明显事实认定错误。2、上诉人并不拖欠被上诉人工资。被上诉人作为营口临潼通信设备有限公司委派到上诉人公司的董事，由上诉人代其向被上诉人开工资。上诉人在原审庭审中已经向法庭提交工资单、收款收据共计52张等证据，充分证明了上诉人已向被上诉人支付工资且被上诉人已经签字认可的事实。原审法院在被上诉人没有提出任何有效的证据予以反驳的情况下，错误的认为上诉人拖欠被上诉人工资。上诉人认为，原审法院所认定的该事实明显没有事实依据，系事实认定错误。3、被上诉人担任上诉人公司董事期间，并没有向上诉人提出签订劳动合同。上诉人认为，董事系公司的高级管理人员，在正常情况下，其完全有能力及权力要求与公司签订劳动合同，但本案被上诉人却从来没有向上诉人提出过此类要求。其原因为被上诉人并不是上诉人公司的员工，而是上诉人公司股东营口临潼通信设备有限公司委派到上诉人公司。因此，被上诉人与上诉人之间不存在任何劳动关系，而是与营口临潼通信设备有限公司存在劳动关系，在此种情况下，上诉人根本无法与被上诉人签订劳动合同。而原审法院依据劳动合同法判决上诉人支付被上诉人未订立书面劳动合同的工资，明显事实认定错误，适用法律错误。被上诉人乔维宁辩称，一审法院认定我与上诉人有雇佣关系，我认同。上诉人所说情况与事实不符。1、一审时我已经提供了公司任命我为总经理的相关材料。2、被上诉人说我是由营口临潼通信设备有限公司委派担任董事的事实属实，但我也是总经理，公司章程上有记载，也不存在上诉人代营口临潼通信设备有限公司支付的劳务费用，同时上诉人也无任何证据证明。被上诉人乔维宁向一审起诉主张：1、请求人民法院依法确认原、被告不存在劳动合同关系。2、请求人民法院依法判令原告不予支付被告双倍工资及33个月的劳动报酬。一审法院认定的事实：被告乔维宁，男，2010年4月19日被委派至原告营口临潼维宁科技有限公司担任董事，职务为总经理。双方未签订劳动合同，原告未给被告缴纳社会保险。被告的工资为5000元/月，原告存在拖欠被告工资的情况。2015年9月23日，原告向公安机关出具情况说明内容为：乔维宁20**年到2014年5月期间在我公司担任总经理职务。被告自认2014年5月双方发生争议，其一直去上班，但他们不让进。2006年外商投资的公司申请设立登记事项（工商资料）营口临潼维宁科技有限公司投资者中方北京百涛科技有限公司，出资方式技术出资所占比例25%；中方营口市临潼通信设备有限公司出资方式现金，所占比例51%；外方蔡钧鹏出资方式现金，所占比例24%。营口临潼维宁科技有限公司董事会成员名单：董事长：张火军（营口临潼通信设备有限公司委派）、董事：乔维宁（北京百涛科技有限公司委派）、董事：蔡钧鹏。2010年4月19日原告董事会决议：…...股权转让。1、同意股东台湾商人蔡钧鹏25%的股权，以25万人民币的价格转让给天力高新科技能源（集团）有限公司。2、同意北京百涛科技有限公司在公司20%的股权以20万人民币的价格转让给营口临潼通信设备有限公司。……。2010年4月19日营口临潼通信设备有限公司出具委派书内容为：营口临潼通信设备有限公司委派三名人员为营口临潼维宁科技有限公司董事，其中张火军为董事长，乔维宁为董事，曹毅为监事。2014年12月4日营口市公安局西市分局得胜派出所出具的案件来源内容为：2014年6月24日该公司会计马玲报案称：2014年5月30日至今，营口临潼维宁科技有限公司原总经理乔维宁被该公司辞退后，该公司在进行账目审核时发现乔维宁先后向该公司会计马玲借款204000元人民币，该公司会计马玲多次向其催要欠款至今未还，乔维宁在短信回复中拒不承认有上述借款。乔维宁离职后还强行从该公司员工高鹏宇手中将该公司租用的一台黑色路虎神行者吉普车（辽HXXX**）开走占为己有，经公司多次索要拒不返还。要求公安机关处理。营口市西市区人民检察院不起诉决定书营西检公刑不诉（2016）2号内容为：西市公安分局移送审查起诉认定的事实：乔维宁系营口临潼维宁科技有限公司总经理，2012年7月14日乔维宁找到营口临潼维宁科技有限公司出纳，以公司用钱为借口从马玲处取走现金人民币10万元，营口临潼维宁科技有限公司查账发现后，催促乔维宁归还，乔维宁拒不归还。经本院审查并二次退回补充侦查，本院仍然认为营口市公安局西市公安分局认定乔维宁涉嫌职务侵占罪事实不清、证据不足；乔维宁是否涉嫌挪用资金罪经审查认为亦事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对乔维宁不起诉。一审法院认为，要求中止审理本案，本院认为，被告涉嫌职务侵占罪与本案申请请求无必然联系，且营口市西市区人民检察院决定对乔维宁不起诉，故本院对原告主张不予支持。2、原告认为被告为股东委派出任董事，与原告不存在劳动关系。本院认为，《辽宁省科学技术计划项目任务合同书》、《辽宁省科学技术计划项目申报书》中，被告的职务为总经理。而且原告向公安机关出具说明自认被告2009年到2014年5月期间担任总经理职务。关联企业，是指具有独立法人人格的企业之间为达到特定经济目的通过特定手段而形成的多元化和多层次结构的企业之间的联合体。《公司法》第216条第（4）项规定的关联公司，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。在实践中，关联企业的认定应当包括两个层面，即资本的关联性和人的关联性。前者是指多个企业具有资本上的联系。后者主要是指多个企业相互之间不存在资本上的关联性，但在实际运作中却是由同一个人或者同一个团队同时进行管理的情形。营口临潼通信设备有限公司与原告是关联企业。结合被告按月从原告处领取5000元工资的情况，已形成证据链，各证据之间与案件事实存在一定关联性，经综合审查判断，本院认为，被告在原告处担任总经理职务，与原告存在劳动关系。3、被告要求原告支付拖欠的工资，从2010年1月至2015年10月，共计70个月，其中，33个月每月拖欠20000元，37个月每月拖欠15000元，共计1215000元。根据《劳动合同法》第三十条之规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。被告未能提供有利证据证明其每月工资20000元的主张，实际已领取工资均为5000元/月，本院认为被告的工资标准应为5000元/月。原告所提供的证据可以证明其已支付被告2011年2月，2012年5月、6月、7月、12月，2013年1月至12月，2014年1月至3月的工资。本院认为，被告2014年6月起没有到原告处履行职务，工资支付应截止到2014年5月末。故原告应支付被告拖欠的工资80000元（5000元/月*16个月）。4、依据《劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，原告自用工一个月内未与被告订立书面劳动合同，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告的工资为5000元/月，故原告应额外支付被告11个月工资55000元（5000元/月*11个月）综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，判决：一、原告于本判决生效之日起10日内向被告支付劳动报酬80000元。二、原告于本判决生效之日起10日内向被告支付未订立书面劳动合同的工资55000元。如果被告未按本判决指定的履行期间给付其义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，被上诉人乔维宁是由营口临潼通信设备有限公司委派到上诉人公司的董事，并担任公司总经理，对公司负有经营和管理职责，包括人事、财物的管理。被上诉人乔维宁亦是公司的劳动者，乔维宁本身兼具公司的管理者与劳动者双重身份，其管理的范围亦包括自己，即乔维宁因自身管理上的失职，要求上诉人承担不利后果，显然有违公平。所以，乔维宁作为上诉人公司的管理者，未提出与自己签订书面合同，其主张二倍工资的请求，不予支持。被上诉人为公司管理者，对于公司是否发工资应当清楚，上诉人主张未欠付工资款。本院认为，上诉人提供的证据不足以证明已给付被上诉人工资8000元，所以，该上诉理由，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持辽宁省营口市西市区人民法院（2016）辽0803民初116号民事判决第一项；二、撤销辽宁省营口市西市区人民法院（2016）辽0803民初116号民事判决第二项。一审案件受理费10元，由上诉人营口临潼维宁科技有限公司承担6元，由被上诉人乔维宁承担4元。二审案件受理费10元，由上诉人营口临潼维宁科技有限公司承担6元，由被上诉人乔维宁承担4元。本判决为终审判决。审判长  盖世非审判员  赵 群审判员  姚 望二〇一七年十月十三日书记员  孙奥博