山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁09民终2126号上诉人（原审原告）：泰安银行股份有限公司，住所地山东省泰安市。法定代表人：展鹏，董事长。委托诉讼代理人：张董，山东一山律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱明格，山东一山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：ＸＸ东，男，汉族，1964年1月20日出生，住山东省泰安市泰山区。委托诉讼代理人：尹新哲，山东公允律师事务所律师。上诉人泰安银行股份有限公司因与被上诉人ＸＸ东劳动争议纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2017）鲁0902民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人泰安银行股份有限公司上诉请求：请求人民法院查清事实，依法发回重审，或直接依法改判；一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认可了培训后被上诉人ＸＸ东工作能力依然不能胜任其工作的事实。一审法院仅仅只是依据上诉人未提前三十日通知被上诉人或额外支付被上诉人一个月工资程序存在瑕疵，认定上诉人与被上诉人解除劳动合同不合法。但是“2011年山东省高院会议纪要”关于劳动争议案件中的规定：用人单位在已经具备解除条件的情况下，劳动者以用人单位存在未提前30天通知等程序瑕疵为由要求用人单位支付赔偿金的，人民法院不予支持。根据该会议纪要精神，一审法院不应依据用人单位存在未提前30天通知等程序瑕疵为由认定上诉人与被上诉人解除劳动合同关系违法。综上，由于被上诉人能力不足以胜任本职工作，上诉人解除与被上诉人劳动合同合法，尽管在解除过程中存在程序瑕疵，但却不足以因此认定上诉人解除劳动合同关系违法。因此，一审法院认定上诉人与被上诉人解除劳动关系违法，上诉人与被上诉人继续履行劳动合同，适用法律错误。被上诉人ＸＸ东辩称，一审法院认定事实清楚，应予维持，上诉人解除劳动合同违法，被上诉人不存在不能胜任工作的情形，即使存在这种情形，也违反了相关的法律规定。原告泰安银行股份有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法确认原告泰安银行与被告ＸＸ东解除劳动合同关系系合法解除；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1995年3月3日原被告建立劳动关系，2014年3月1日，双方签订无固定期限劳动合同，被告担任零售客户经理职务，原告给被告缴纳社会保险。该《劳动合同》中第二十九条约定：乙方（被告）不能胜任本职工作，或未通过考试、考核、综合鉴定等，经过培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作的，甲方（原告泰安银行）提前三十日以书面形式通知乙方或额外支付乙方一个月工资后，可以解除合同。2014年5月26日，原告颁布了《泰安市商业银行零售客户经理评级管理办法》（以下简称《办法》）。该《办法》规定：零售客户经理的评定周期为半年一次，评定结果有效期为半年。评级结果自每年1月、7月开始执行，并按照级别兑现基薪、岗薪。《办法》同时规定了考核标准：零售客户经理评级考核指标得分=零售银行总部考核知识技能×3%+零售银行总部考核定量指标×85%+支行行长评价×9%+零售市场业务经理×3%。第十五条规定：有下列行为之一的将退出零售客户经理队伍：1、一年连续两次考核评分20分以下，或储蓄存款日均低于500万元；2、经办授信业务在考核期内新增3笔（含）以上或年度新增累计5笔（含）以上不良贷款；3、其他不适宜从事零售客户经理的情况。该《办法》于2015年1月起开始实施。2015年8月11日，原告召开二届五次职工代表大会，审议通过了《泰安市商业银行零售客户经理评级管理办法》。2016年3月31日原告因被告不能胜任工作岗位为由与被告解除劳动合同。后被告作为申请人，以原告作为被申请人向泰安市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求依法确认原被告解除无固定期限劳动合同关系违法，裁令原告继续与被告履行劳动合同。2016年12月28日，该委作出泰劳人仲案字[2016]第114号仲裁裁决书，裁决原被告解除劳动合同违法，双方应继续履行劳动合同。仲裁裁决送达后，原告不服诉至一审法院，望判如所诉。原告为证实其解除劳动合同向一审法院递交了以下证据：1、2014年下半年零售客户经理综合素质与储蓄存款考核结果、2015年上半年零售客户综合素质与储蓄存款考核结果。2、2015年11月18日《通知》及《培训通知》、培训签到簿。3、零售客户经理培训后储蓄存款考核结果，该结果载明ＸＸ东截止2016年2月29日日均储蓄存款为148.88万元。4、2016年3月31日原告工会复函、2016年3月31日信函、解除劳动合同证明、邮寄回执、2016年4月15日信函及邮寄回执。被告对证据1、3的真实性没有异议，但认为被告已经完成了考核指标，能够胜任岗位的管理工作，原告强制被告参加培训，原告解除劳动合同违法。对原告提交的证据2、4系原告单方作出，被告不知情。为此被告提交了被告活期存款账户明细一份，证实被告业绩均到达公司的考核标准。原告对被告提交的证据均不予认可，认为被告活期存款账户明细是复印件与被告的工作业绩情况没有关系。因被告对原告提交的证据1、3的真实性没有异议，且没有充足证据反驳原告提交的2、4，故对原告提交的上述证据的证据能力予以确认，对被告提交的证据因系复印件，一审法院对该证据的证据能力不予确认。综上，对双方争议的事实，一审法院确认如下：2014年7月1日至2014年12月31日及2015年1月1日至6月30日期间，原告对被告进行了两次零售客户经理考核。2015年11月18日，原告向被告发出《通知》，原告表示因被告两次考核不合格，要求其退出零售客户经理岗位，并在“培训”和“工作岗位调整”两种退出方式中选择其一。《通知》中载明：“培训”是安排您在岗培训1星期，培训结束之日起满3个月，对您再次进行考核，考核期内您需完成储蓄存款日均120万元的指标，完成考核指标的返回原岗位，未完成的解除合同。“工作岗位调整”是调岗至大堂经理岗位，并给予1个星期的业务培训，培训结束之日起满3个月，对您再次进行考核，考核成绩60分以上的正式调至大堂经理岗位，考核不合格的，解除劳动合同。被告ＸＸ东签收了《通知》并选择了培训。同日，被告领取了培训通知，培训期间为2015年11月23日至11月27日。培训结束后，原告组织对被告进行了第三次考核。根据原告提交的《零售客户经理培训后储蓄存款考核结果》显示，考核合格标准为“培训结束之日起满3个月……完成储蓄存款日均120万元”，被告ＸＸ东截止2016年2月29日日均储蓄存款148.88万元。2016年3月31日，原告公司工会委员会同意其与被告解除劳动合同关系。同日，原告向被告送达《信函》及《解除劳动合同证明》一份，该信函载明：“ＸＸ东同志……考核期满时您未完成储蓄存款日均120万元指标，表明您不能胜任岗位要求。我行决定于2016年3月31日与您解除劳动合同。请于4月8日前到我行人力资源部办理离职手续。”《解除劳动合同证明》写明：“兹证明ＸＸ东同志与我公司签订劳动合同期限的起始时间为1995年3月3日起，现为无固定期限。于2016年3月31日被解除劳动合同。离职前担任财源支行零售客户经理工作。在我公司连续工作年限为21年1个月。”因被告一直未按照原告公司要求到公司办理离职手续，原告于2016年4月15日再次向被告送达《信函》，要求被告于2016年4月22日前办理离职手续。庭审中，原告陈述培训后考核的标准日均120万元是指在2015年11月30日考核标准日均存款基础上新增120万元的意思，被告对此不予认可并表示对该考核标准不知情，原告主张已进行告知，但未提供相应证据予以证实。原告陈述，培训后考核结果是与解除劳动合同关系通知一并送达的，未给予被告一定的异议答辩期。原告陈述曾电话通知被告本人领取一个月工资并通过2016年3月31日信函体现告知被告领取一个月工资，但2016年3月31日信函中未体现有上述告知内容，原告表示没有证据证实曾电话通知被告领取一个月工资。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”原被告自1995年建立劳动关系，2014年3月1日，原被告签订无固定期限劳动合同，双方应当按照劳动合同依法履行各自的义务。本案争议的焦点为原告认为被告不能胜任工作，从而与被告解除劳动合同是否系合法解除。被告主张原告违法解除劳动合同，要求继续履行；原告公司则主张被告因不能胜任工作岗位依法被辞退。故本案中应由原告泰安银行举证证明其与被告解除劳动合同关系的合法性。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第二项之规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人可以解除劳动合同。现原告举证证实对被告先后进行了三次考核及培训的情况，前两次考核不合格后，原告对被告进行了培训，培训结束进行了第三次考核，考核结果仍是不合格，原告据此与被告解除劳动合同关系。诉讼中，被告ＸＸ东截止2016年2月29日日均储蓄存款148.88万元。原告解释第三次考核的考核标准为“在2015年11月30日考核标准日均存款基础上新增120万元”，而在其向被告送达的《通知》及《解除合同证明》中均明确载明：“考核期内需完成储蓄存款日均120万元的指标”，原告诉讼中所解释“日均120万元”系“新增120万元”，被告对此并不知情，原告主张已进行告知，但未提供相应证据予以证实。在培训考核结束后，原告将考核结果与解除劳动合同通知一并向被告送达，原告未提供充分证据证明被告作为劳动者存在不能胜任工作的情况，其据此迳行与被告解除劳动关系的行为明显违反了《劳动合同法》的规定，且原告也未提供证据证实其已提前三十日通知被告或额外支付被告一个月工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十条规定“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”。基于上述规定，原告做出与被告解除劳动合同的处理确实不当，应予纠正。现被告要求与原告继续履行合同，原告应当继续履行。故原告要求确认解除劳动关系合法的诉讼请求，一审法院不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、第二十条之规定，判决：一、撤销原告泰安银行股份有限公司于2016年3月31日作出的解除与被告ＸＸ东劳动合同的决定。二、原告泰安银行股份有限公司与被告ＸＸ东继续履行劳动合同。案件受理费5元，由原告泰安银行股份有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经二审审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是ＸＸ东是否不能胜任工作，泰安银行与其解除劳动合同是否合法。《中国银行业监督管理委员会办公厅关于规范市场竞争、严禁高息揽存的通知》（银监办发[2010]248号）第四条规定：“银行业金融机构不得设立存款单项考核和奖励办法，不得对非营销部门下达存款考核指标，不得把存款考核指标分解下达给个人，不得将存款考核指标与员工个人薪酬及行政职务安排挂钩。”泰安银行以ＸＸ东未完成储蓄存款日均120万元的指标为由，认为ＸＸ东不能胜任岗位要求，违反上述规定，泰安银行以此为由解除与ＸＸ东的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十条第二项规定情形，系违法解除。一审判决适用劳动合同法第四十条规定正确，但仅依据泰安银行未提前三十日通知或额外支付一个月工资的程序瑕疵，认定泰安银行解除劳动合同违法，存在不足，本院予以纠正。综上所述，泰安银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由泰安银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张广乾审判员  宋许科审判员  于永刚二〇一七年十月三十一日书记员  张焕新