吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院	民 事 判 决 书	(2017)吉24民终1409号	上诉人(一审原告)：冯锡梅，女，汉族，1974年4月25日生，个体工商户，现住：吉林省延吉市河南街。	委托诉讼代理人：赵恩昌（系冯锡梅丈夫），男，1964年9月15日生，汉族，公务员，现住吉林省延吉市河南街白松委新元公寓129号楼2单元402室。	上诉人（一审被告）：鲍臣义，男，汉族，1981年3月7日生，无职业，现住吉林省延吉市长白路。	上诉人冯锡梅因与上诉人鲍臣义之间互易合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2015）延民初字第1995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。	冯锡梅上诉请求：撤销（2015）延民初字第1995号民事判决；依法改判支持冯锡梅的诉请，并由鲍臣义承担全部诉讼费用。事实与理由：双方于2014年7月24日签订合同后，鲍臣义恶意违约向我方提出无理要求要给他购买燃气电脑等，并恶意不给修车，损害车辆，有偷件、故意损坏车辆等行为，其行为已构成根本违约。按照一审法院委托的鉴定机构的鉴定结论，鉴定车损和误工费合计42275元。一审法院不予采信鉴定机构的鉴定结论是违法的，而且违反办案程序要求冯锡梅重新鉴定。应由鲍臣义申请鉴定，而不应再要求冯锡梅再作鉴定。因鲍臣义的上述根本违约行为，按照双方合同约定，应予返还房租费，按照鲍臣义提供的修车记录本计算应返还房租费16750元。根据双方合同约定，鲍臣义应当返还吉H-T1186的工时费200元、赔偿吉H-T0182出租车在万隆修理厂花费的工时费200元、赔偿拖车费200元、赔偿在阳光修车厂花费的修理费210元（吉H-T1186、吉H-T2025）。根据双方签订的合同的约定，因鲍臣义的恶意违约行为造成的车损、误工费、违约金损失，其应承担全部赔偿责任。	鲍臣义上诉请求：撤销（2015）延民初字第1995号民事判决；依法改判驳回冯锡梅的诉请，并由冯锡梅承担全部诉讼费用。事实与理由：双方协商以维修15台出租车的人工费顶房屋租金，修车所需零件由冯锡梅提供，旧件交还。后双方签订补充协议，确定15台出租车的具体车号。此后不久，因冯锡梅想减少5台车，并要求支付相应的租金，我方不同意，因而产生之后纠纷。在双方所签订的互易合同中，双方确定维修15台出租车，这些车辆在一年之内可能有些需要维修，有些没有故障不需要维修。根据修车记录有的车辆维修次数多，有的次数少。所以双方合同约定中的个别车辆没有到鲍臣义处维修，没有违反公平原则，一审判决鲍臣义返还9000元租金没有合同依据。一审中冯锡梅虽然提供了几份要求减少维修车辆的补充合同，但鲍臣义没有同意。冯锡梅单方决定不让约定的车辆到鲍臣义处维修的情况下，相应后果应由其自行承担，综上，是因冯锡梅单方决定个别车辆不来维修，其不利后果是其个人造成的，一审判决鲍臣义返还9000元租金错误。	冯锡梅向一审法院起诉请求：判令鲍臣义返还房租费16750元，赔偿车辆损失及误工费42275元，返还吉H-T1186的工时费200元、赔偿吉H-T0182出租车在万隆修理厂花费的工时费200元、返还鲍臣义收取的工时费200元、赔偿拖车费200元、赔偿冯锡梅在阳光修车厂花费的修理费210元（吉H-T1186、吉H-T2025）、鉴定费25000元，违约金20000元。	一审法院认定如下事实：2014年7月26日，冯锡梅与鲍臣义签订《租赁房屋合同书》，约定：“冯锡梅在长白路13-15号门市房一、二楼，总建筑面积约246.64平方米，租赁给鲍臣义一楼（123.32平方）全部，二楼1/4部分，含1个单间，厨房共用。租赁费每年4.5万元（不含取暖费），由鲍臣义给平安公司免费维修15台出租车，修车费用抵付租金，冯锡梅指定的15辆出租车增加一辆冯锡梅需要向鲍臣义增加一年维修金3000元，减少一辆鲍臣义需要向冯锡梅退维修费3000元，从减少之日计算，每天按8.34元计算。鲍臣义给平安公司维修的车辆必须保证质量，保证冯锡梅方车辆正常营运，如维修不当由鲍臣义承担违约责任。鲍臣义保证优先维修冯锡梅一方的车辆，若因鲍臣义的原因车辆不能及时维修，车辆到第三方修理厂修车的费用由鲍臣义承担……”2014年8月13日，双方签订补充合同一，约定抵付房租需维修的15辆出租车（吉H-T0147、吉H-T1302、吉H-T1364、吉H-T2025、吉H-T0874、吉H-T1186、吉H-T2395、吉H-T1288、吉H-T2449、吉H-T0182、吉H-T0392、吉H-T1111、吉H-T1055、吉H-T1154、吉H-T2088）。其中的吉H-T1186、吉H-T2449、吉H-T2395号车辆是登记在延边平安出租汽车股份有限公司名下，吉H-T0182号车辆行车证登记在崔正祥名下。2015年3月7日，鲍臣义因吉H-T1186号出租车更换缸盖收冯锡梅200元工时费，2015年6月17日，合同中的车辆在延吉市万隆修理部修理了变速箱花费200元，在审理中冯锡梅向本院申请对吉H-T1186、吉H-T2449、吉H-T2395号、吉H-T0182号的车辆损失以及误工费鉴定。2016年2月29日延吉市价格认证中心以无法对委托车辆损坏原因及误工费进行鉴定为由退回鉴定，2016年3月22日，经本院释名，冯锡梅要求第二次鉴定，经本院委托，延边诚信旧机动车鉴定评估有限公司出具延诚评报字（2016）第28号鉴定评估报告书、延诚评报字（2016）第29号鉴定评估报告书。花费鉴定费25000元，其中车损为20000元，误工费为5000元。依据修车记录显示吉H-T1055、H-T1154、H-T1111号出租车没有到鲍臣义处维修。自2015年5月11日起合同中约定的车辆均不去鲍臣义处维修。吉H-T1186号出租车在2015年春节之前出现过吃机油现象。吉HT0182号出租车发动机发生过故障。	一审法院认为：冯锡梅与鲍臣义签订的租赁房屋合同书以及补充合同一，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。关于冯锡梅诉讼主体是否适格的问题，本案中冯锡梅与鲍臣义签订租赁房屋合同书，双方就应当按照合同履行各自的义务，虽然冯锡梅对于15辆出租车并不完全具有所有权，但依据合同的相对性以及合同有效成立，因此不影响冯锡梅依据双方签订的合同针对其提出的诉讼请求，来主张权利，故对鲍臣义的该项抗辩主张，本院不予支持。关于退还房屋租赁费的诉讼请求：在合同约定以15辆的维修费抵顶房屋租赁费，依据有冯锡梅一方签字的修车记录可以显示出吉H-T1055、H-T1154、H-T1111号出租车没有到鲍臣义处维修，因此依据租赁房屋合同书第三条之规定，鲍臣义应当退还房屋租赁费9000元，因冯锡梅提供的其余补充合同书没有得到鲍臣义的认可，因此其余的补充合同未生效，对于冯锡梅主张减少的其他车辆而退还房屋租赁费的诉讼主张本院不予支持。关于鉴定意见的问题：鲍臣义对该鉴定人员的鉴定资质和鉴定程序均提出异议，在证明延边诚信旧机动车鉴定评估有限公司具有鉴定资质方面，延边诚信旧机动车鉴定评估有限公司提交的只是该公司的营业执照，营业执照载明的经营范围有交通事故、司法涉案车辆、旧机动车鉴定评估业务及信息咨询。延边诚信旧机动车鉴定评估有限公司并不具备本案中鉴定要求的车辆的损坏与鲍臣义维修不当是否存在因果关系的鉴定资质，所以对于车辆损失费以及误工损失费的鉴定意见本院不作为审理本案的有效证据使用，综上，延诚评报字（2016）第28号鉴定评估报告书、延诚评报字（2016）第29号鉴定评估报告书，本院不予采信。经本院释明，冯锡梅的代理人赵恩昌拒绝第三次做鉴定，因此，冯锡梅应承担举证不能的法律后果。故本院对于冯锡梅主张的违约金、车辆损失费以及误工费不予支持。因吉H-T1186号出租车在合同约定的范围内，因此工时费200元鲍臣义应退还给冯锡梅。对于吉H-T0182出租车在万隆修理厂花费的工时费200元、以及吉H-T1186、吉H-T2025号出租车在阳光修车厂花费的修理费210元，依据合同第五条约定，只有在鲍臣义不及时维修的情况下，合同中约定的车辆在第三方维修车辆产生的费用才能由鲍臣义报销，上述费用的产生不符合约定，故本院不予支持。对于偿拖车费200元，冯锡梅并未提供证据证明，该费用的产生与鲍臣义有关，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、鲍臣义于本判决生效之日起立即返还原告冯锡梅房屋租赁费9000元；二、驳回原告冯锡梅的其他诉讼请求。如果被告鲍臣义未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1108元，保全费458元，合计1566元，由被告鲍臣义负担783元，由原告冯锡梅负担783元。	二审中，双方当事人没有提交新证据。本院二审对一审法院认定的事实予以确认。另查明，由冯锡梅提供的修车记录明细统计显示，从2014年8月15日至2015年8月10日，吉H-T1186号出租车到鲍臣义处进行维修近40次均未收取费用，仅2015年3月7日的收据记载“吉H-T1186号出租车车主于2015年3月7日要求更换原厂缸盖，我分析不是缸盖问题，车主要求更换，试一试，收车主工时费200元。收款人鲍臣义”。	本院认为：2014年7月26日，冯锡梅与鲍臣义签订《租赁房屋合同书》约定：冯锡梅将其在长白路的门市房租赁给鲍臣义，租赁费每年4.5万元，由鲍臣义给平安公司免费维修15台出租车，修车费用抵付租金，冯锡梅指定的15辆出租车增加一辆冯锡梅需要向鲍臣义增加一年维修金3000元，减少一辆鲍臣义需要向冯锡梅退维修费3000元。2014年8月13日，双方又签订补充合同，进一步明确约定了抵付房租所需维修的15辆出租车的车辆号牌。双方在合同中以指定的15辆出租车的修车费用抵付房屋租金的约定，是对将来可能发生的不确定的概率性事件所作的概括性合同约定，双方在合同中所指定的15辆出租车并不必然都发生需要维修的情况，同时也无法准确预估可能发生的需要维修的车辆及故障数量。但能够确定的是根据双方合同约定只要这指定的15辆出租车发生需要维修的情况，鲍臣义就要按照合同约定对指定的需要维修的出租车进行免费维修，同时除非双方另行约定，否则不能以未来实际发生的需要维修的车辆数量以及各车的故障数量的多寡，增加或减少抵顶的租赁费。上述合同约定是双方当事人基于自身的经济利益综合考量后所作出的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。现无证据证明是因鲍臣义一方违约而导致其中双方指定的三辆出租车未能到鲍臣义处维修，故一审判决以有三辆指定的出租车没有到鲍臣义处维修为由，判令鲍臣义返还相应的房屋租赁费9000元，无合同和法律依据，属适用法律不当，应予纠正。冯锡梅提供的其余补充合同书没有得到鲍臣义的认可，因此其余的补充合同未成立。冯锡梅以部分双方指定的出租车辆未到鲍臣义处维修为由，要求鲍臣义返还房屋租金损失，这违反了双方的合同约定，无合同和法律依据，本院不予支持。吉H-T1186号出租车到鲍臣义处维修近40次，其中仅是2015年3月7日的维修收取了换缸盖工时费200元，其他均为免费维修。2015年3月7日的收据记载“吉H-T1186号出租车车主于2015年3月7日要求更换原厂缸盖，我分析不是缸盖问题，车主要求更换，试一试，收车主工时费200元。收款人鲍臣义”，可见当初鲍臣义收取该缸盖费用事出有因，故本院认为鲍臣义收取该费用的行为不属于违约行为。但因吉H-T1186号出租车在双方合同约定的具体指定的15辆出租车范围内，鲍臣义现也无法提供证据证明该车当时的故障是否因缸盖问题需要维修，故该车在2015年3月7日因更换缸盖而收取的工时费200元，鲍臣义应退还给冯锡梅。对于吉H-T0182出租车在万隆修理厂花费的工时费200元、以及吉H-T1186、吉H-T2025号出租车在阳光修车厂花费的修理费210元，依据双方合同第五条约定，只有在鲍臣义不及时维修的情况下，合同中约定的车辆在第三方维修车辆产生的费用才能由鲍臣义报销，上述费用的产生不符合约定，故本院不予支持。对于拖车费200元，冯锡梅并未提供证据证明该费用的产生与鲍臣义有关，故本院亦不予支持。	关于延边诚信旧机动车鉴定评估有限公司是否具有本案中鉴定所要求的车辆的损坏与维修不当是否存在因果关系的鉴定资质问题。一审中延边诚信旧机动车鉴定评估有限公司提交的营业执照、二手车鉴定评估机构核准证书、鉴定人员考试合格证书表明，该公司仅具有旧机动车鉴定估价评估、汽车碰撞估损评估的鉴定资质，并不具备本案中鉴定所要求的车辆维修鉴定的鉴定资质。因延边诚信旧机动车鉴定评估有限公司并不具备本案中鉴定所要求的车辆维修鉴定的鉴定资质，一审法院对其鉴定结论不予采信，有事实和法律依据，并无不当。经一审法院释明后，冯锡梅拒绝做第三次鉴定，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定。根据谁主张，谁举证的举证原则，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人冯锡梅，无正当理由不提出鉴定申请，应当承担举证不能的不利后果。故一审法院对冯锡梅主张的违约金、车辆损失费以及误工费不予支持，有事实和法律依据，本院予以支持。	综上，鲍臣义的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：	一、维持延吉市人民法院（2015）延民初字第1995号民事判决第二项；	二、变更延吉市人民法院（2015）延民初字第1995号民事判决第一项为鲍臣义于本判决生效之日起立即返还冯锡梅维修费200元；如果鲍臣义未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行期间的债务利息。	一审案件受理费1108元，保全费458元，二审案件受理费1158元，合计2724元，由鲍臣义负担24元，由冯锡梅负担2700元。	本判决为终审判决。	审判长  张新颜	审判员  金春秋	审判员  崔 玉	二〇一七年十月十九日	书记员  金 美