湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘06民终1642号上诉人（原审被告）：霍纪伟，男，汉族，1986年7月26日出生，住河南省许昌县。委托诉讼代理人：施和平，湖南云盟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南天瑞通信技术有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山北路一心花苑B栋1908室，统一社会信用代码914301116940289121。法定代表人：���伟，总经理。委托诉讼代理人：朱少伟，湖南争衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：岳阳华润燃气有限公司，住所地湖南省岳阳经济技术开发区管委会办公楼3楼，统一社会信用代码9143060073676357X8。法定代表人：杨平，董事长。委托诉讼代理人：唐俊颖，湖南昌言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘华，男，汉族，1979年6月5日出生，住湖北省公安县。上诉人霍纪伟、湖南天瑞通信技术有限公司（以下简称天瑞通信公司）因与被上诉人岳阳华润燃气有限公司（以下简称华润燃气公司）、刘华财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民康初字210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人霍纪伟及其委��诉讼代理人施和平，上诉人天瑞通信公司的委托诉讼代理人朱少伟，被上诉人华润燃气公司的委托诉讼代理人唐俊颖到庭参加了诉讼，被上诉人刘华经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。霍纪伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由被上诉人承担二审诉讼费。事实和理由：1、华润燃气公司未审查或明知天瑞通信公司没有经过施工审批是造成本起重大责任事故的主要原因。华润燃气公司运行部经理夏朝晖和巡线所所长彭伟民等人在没有地下管线分布图纸的情况下，在施工现场瞎指挥是造成这起重大责任事故的重要因素。华润燃气公司应对本次事故造成的损失承担主要责任。2、天瑞通讯公司岳阳项目部经理李志鹏在岳阳市专管局土石方调配运输管理办公室副主任毛思化明确告知这项施工需要规划局的红线图、施工单位资质、安全生产许可证才能办理手续的情况下，利用华润燃气公司工作失误组织人员进行施工，是造成这起重大责任事故的直接因素。3、本次施工是天瑞通讯公司为抢占岳阳市场而进行的工作，霍纪伟只是天瑞通信公司的雇工，只是携带顶管机进行顶管施工，使用的管材完全由刘华提供，劳务费也是由李志鹏给刘华，刘华再与霍纪伟结算。一审判决将所有的损失责任归咎于霍纪伟一人显失公平。4、湖南佳诚联合会计师事务所出具的审计报告不能作为定损的依据。天瑞通信公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。事故发生后，天瑞通信公司积极组织抢险维修，全力配合华润燃气公司将事故损失减少到最小，为此花费维修费用近40万元，加上另外单独支付的赔偿款，上诉人已经支付近50万元，但除了10万元之外的费用均未��到一审判决的确认，审计报告中也没有提及。上诉人自己花费的抢修费用应该作为此次事故的总维修费用的组成部分予以确认。2、一审判决采信有严重瑕疵的证据，造成本案判决不公。事故发生后，上诉人迅速组织人力、物力进行抢修，已经完成了维修工程的三分之二工程量，但华润燃气公司雇请的中石油天然气管道局抢修分公司故意夸大损害事实，虚报维修费用。而湖南佳诚联合会计师事务所缺乏审计专业技能，也没有调查核实，违反审计程序，仅凭报送金额就予以认定维修金额。一审判决采信了审计报告的部分内容，同时又否认了审计报告的大部分内容，也足以证明该审计报告不能作为本案认定事实的依据，请求二审法院重新组织审计。3、华润燃气公司本身也存有过错，根据过错原则及公平原则，其本身也应承担部分责任。在该工程施工前，上诉人曾两次找���润燃气公司咨询、协商施工事宜。但华润燃气公司在简单确认施工方案后就不闻不问，既不制定详细的施工方案，也没派人现场指挥、监督施工。华润燃气公司辩称：1、一审判决认定事实清楚、证据确实充分。天瑞通信公司在未办理地下顶管作业的审批手续，未对施工线路路段进行详细勘察时就组织没有施工资质的霍纪伟、刘华擅自进行地下顶管施工。且霍纪伟、刘华、天瑞通信公司的直接负责人李志鹏已经构成重大事故责任罪，其侵权行为和侵权事实清楚，应当承担侵权责任。2、一审判决认定损失金额清楚。答辩人在事故发生后立即组织人员加班加点抢修，因存在技术和设备的缺陷无法修复，遂委托中石油管道局维修公司对管道进行专业维修，花费巨额维修费用。岳阳市公安局直属分局委托湖南佳诚联合会计师事务所进行审计，确定花费维修费用总���1197854.66元。一审法院仅采信了霍纪伟、李志鹏等人认可的中石油管道局维修公司的维修费用893700元，并仅酌情认定答辩人自行支出的维修及广告费50000元，远远低于答辩人的实际损失。3、一审法院判决承担连带责任正确。天瑞通信公司委托没有任何施工资质的霍纪伟、刘华擅自进行地下顶管施工，双方签订的施工协议是无效协议。本案事故天瑞通信公司、霍纪伟、刘华三人共同实施的侵权行为，应当共同承担连带责任。霍纪伟、天瑞通信公司未发表答辩意见。刘华未到庭也未提交书面答辩意见。华润燃气向一审法院起诉请求：判令赔偿义务人赔偿其抢维修费用1197854.66元且承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月11日，天瑞通信公司岳阳项目部经理李志鹏因公司业务需要，欲将京珠高速公路连接线的通信管道与岳阳市白石岭���域的通信管道连接起来。为了尽快连接通信管道以达到抢占市场的目的，在未办理地下顶管作业的审批手续以及未审查刘华、霍纪伟相关顶管作业施工资质的情况下，委托张圭春以其本人及天瑞通信公司的名义作为甲方与作为乙方的刘华、霍纪伟签订了《通信管道施工协议》，约定由刘华、霍纪伟在天瑞通信公司名下对岳阳城区部分路段的通信管道连接项目进行地下顶管施工。2013年12月15日22时许，在顶管施工进行到岳阳市××大道与××路交界处时，霍纪伟等人发现施工路段有危险标识，显示附近地下有天然气管道，遂决定停工，并向李志鹏汇报。经李志鹏与华润燃气公司进行交涉后，华润燃气公司运行部经理夏朝辉、巡线所所长彭伟民等人赶至现场实地查看，发现施工现场地下埋有华润燃气公司的两根天然气主管道，但因为没有具体的管道分布图，无法确定管道��具体位置。为此，夏朝辉等人又将附近的一处天然气阀门井打开，发现这两根天然气主管道有部分露在阀门井内距地面2米处，夏朝辉对李志鹏说，为避免破坏天然气管道，最安全的方法是从天然气阀门井3米以下明管下方顶管走线，李志鹏表示同意，双方约定再定时间确定具体施工方案。2013年12月17日21时许，彭伟民指派方来到施工现场与李志鹏等人再次商议顶管作业的具体施工方案，方来再次要求必须从天然气阀门井地下3米处的天然气明管下方进行顶管作业，经李志鹏等人同意后，双方确定顶管机自岳阳大道北侧人行道旁的绿化带处下钻走线，至岳阳大道与××路交汇处时二次下钻，从天然气阀门井地下3米处穿越天然气明管下方后向西北方向钻出地面。方案确定后，霍纪伟带领施工队开始施工作业，并由其亲自操作顶管机，施工至23时30分许，顶管机钻头在地下遭��硬物后改变走向，10余分钟后，霍纪伟闻到现场弥漫浓烈的天然气味道，意识到钻头可能钻穿了天然气管道，遂决定停止施工。后经现场查看，泄漏点位于地下6米处，与施工方案中确定的燃气阀门井明管下方预穿点水平距离相距5米，系霍纪伟操作的顶管机钻头变向后钻穿在役325中压燃气钢管所致。受华润燃气公司聘请，中国石油天然气管道局维抢修分公司于2013年12月18日开始对中压燃气管道破漏点进行了抢修，直至同月29日才完成抢修。事故发生后，李志鹏积极组织抢险维修，花费维修费用363482元，另向华润燃气公司赔偿相关损失100000元。华润燃气公司为雇请中石油天然气管道局维抢修分公司对管道进行维修，花费维修费用893700元。经岳阳市公安局直属分局委托，湖南佳诚联合会计师事务所于2014年2月28日出具专项审计报告，经审计，本案抢维修的费用支出1197854.66��。明细如下：1、华润燃气公司申报外请中石油维修费用金额为893700元。2、华润燃气公司申报外请成都燃气公司湖南分公司抢修费用金额为3313.26元。3、华润燃气公司申报本公司维修费用金额为300841.4元。4、华润燃气公司申报湖南天瑞通信技术有限公司维修费用金额为363482元。其他事项说明：1、外请成都燃气公司湖南分公司抢修费用金额为3313.26元，华润燃气公司只提供了工程现场签证费用清单（未盖章），未提供合同、收据及发票等相关资料。2、华润燃气公司的费用开支中有122564.08元，有对方所开收据，无发票，本次审计以申报金额为准。3、在维修期间，华润燃气公司对加班人员发加班费31500元，项目就餐费用7430元，合计38930元。我们无法核实其人员是否在维修项目加班及就餐，本次审计以申报金额为准。4、天然气泄露及销售损失金额33477.32元，由于我们无相关技术人员进行核实，本次审计以申报金额为准。5、采购钢制管径273毫米球阀单价53252元，数量1个，有购入发票，未提供采购合同，本次审计以申报金额为准。6、基坑回填项目支出45374.08元，只有岳阳县建业公司开的收据，无发票及工程合同。7、我们接受委托时岳阳大道白石岭路口燃气中压主干管破损抢、维修费用进行审计时，维修工程已完工，地面及道路已恢复，所以地下所用材料我们无法进行现场核实，本次审计以申报数为准。一审法院认为：霍纪伟在无地下顶管作业专业资质的情况下，违规操作顶管机械钻穿天然气管道，造成生产安全事故，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，应当对华润燃气公司的损失承担全部赔偿责任。刘华作为本案《通信管道施工协议》的共同承包人，应当与霍纪伟共同承担赔偿责任。霍纪伟并无证据证明其受天瑞通信公��雇佣或者天瑞通信公司是其用人单位，故对霍纪伟提出其不应承担责任的主张，不予支持。天瑞通信公司将本案地下顶管作业项目发包给没有施工资质的霍纪伟、刘华，根据《中华人民共和国安全生产法》第一百条之规定，天瑞通信公司应当与承包人即霍纪伟、刘华承担连带赔偿责任。天瑞通信公司、霍纪伟虽提出华润燃气公司在未提供施工图纸的情况下仍然同意其施工，存在过错的主张，但并无证据显示华润燃气公司具有审查霍纪伟、刘华是否具有施工资质的义务，本案事故的发生系霍纪伟操作的顶管机钻头在碰到硬物后变向钻穿在役325中压燃气钢管所致，并非是华润燃气公司提供不当信息所致，故对天瑞通信公司、霍纪伟上述主张，不予支持。对华润燃气公司损失的认定：湖南佳诚联合会计师事务所依据发票及施工合同审计确定中石油维修费用893700元，在霍纪伟、刘华等人刑事判决中亦认定了该笔维修费用，故对华润燃气公司外请中石油维修费用893700元，予以认定。湖南佳诚联合会计师事务所在审计结果中虽认定华润燃气公司外请成都燃气公司湖南分公司抢修费用支出3313.26元、华润燃气公司申报本公司维修费用300841.4元，但该两项费用中部分费用计算依据仅有收据、出库单、加班费明细表、结算书等结论性证据，并无其他关联性证据予以佐证，无法确定系因本案事故必然产生的费用，如本案事故是否必然会导致钢制管径273毫米球阀的更换，有些损失华润燃气公司也没有证明其客观性和合理性，如天然气泄露及销售损失金额并无相关机构鉴定评估，加班人数、加班时间、餐费以及道路恢复、基坑回填的具体工程量、工程价格等费用的确定均系华润燃气公司单方申报，湖南佳诚联合会计师事务所并未逐一核实，在审计报告���其他事项说明中也注明因无法核实本项审计以申报金额为准，霍纪伟、刘华的刑事判决书亦未认定该两项损失，故对审计结论中认定华润燃气公司支出维修费用300841.4元，不予采信。虽然华润燃气公司支出的费用部分无法核实，但按照日常经验判断，华润燃气公司在本案事故发生后，应属存在维修加班的情况，其中审计费、广告费应属可以确定的损失，酌情认定华润燃气公司自行支付的维修费用（包含审计费、广告费在内）共计为50000元。核减被告已经支付的赔偿款100000元，原告抢救费用损失为843700元（893700元+50000元-100000元）。判决：一、霍纪伟、刘华在判决书生效之日起七日内赔偿华润燃气公司抢救费用损失843700元。逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、天瑞通信公司与霍纪伟、刘华���担连带赔偿责任；案件受理费15580元，财产保全费5000元，合计20580元，由霍纪伟、刘华承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：1、上诉人天瑞通信公司支出的维修费用应否作为本案事故损失；2、本案是否应重新审计；3、事故赔偿责任如何划分。关于焦点1、上诉人天瑞通信公司支出的维修费用是否作为本案事故损失的问题。本案中，天瑞通信公司上诉认为其已花费的维修费用363482元应作为本案事故损失，但该费用未经评估审计，也未得到华润燃气公司的认可。本院对该损失不予处理，天瑞通信公司可另行主张权利。关于焦点2、本案是否应重新审计的问题。本案中，湖南佳诚联合会计师事务所受岳阳市公安局直属分局委托对本案事故抢维修费用进行��计并出具了专项审计报告，该审计机构、审计人员均具有相应审计资质，审计程序合法。鉴于审计人员也无法核实审计报告中有些费用，故一审法院并未完全依据该审计报告确定抢、维修费用，而是根据审计报告以及霍纪伟、刘华等人刑事判决中予以认可的抢、维修费用，综合确定华润燃气公司外请中石油维修费用为893700元。本案事故发生后，华润燃气公司人员加班加点维修已是事实，审计费和广告费也是确已发生的损失，一审法院按照日常经验判断，酌情认定华润燃气公司自行支付的抢维修费用50000元并无不当。本案从事故发生至今，已有三年之多，该维修工程早已完工，地面及道路已恢复，且天瑞通信公司在一审时并未申请重新审计，故对上诉人天瑞通信公司申请重新审计的上诉理由，本院不予支持。关于焦点3、事故赔偿责任如何划分的问题。《中���人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，霍纪伟在无地下顶管作业专业资质的情况下，违规操作顶管机械钻穿天然气管道，造成生产安全事故，应当对华润燃气公司的损失承担赔偿责任。本院酌情认定其承担50%的赔偿责任。刘华作为本案《通信管道施工协议》的共同承包人，应当与霍纪伟共同承担赔偿责任。第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”霍纪伟在施工时发现地下有天然气管道，遂进行了报告。天瑞通信公司负责人李志鹏以及霍纪伟与华润燃气公司的工作人员多次进行交涉，最后霍纪伟按照华润燃气公司确定的施工方案具体实施时发生重大责任事故。华润燃气公司作为燃气管道的所有人和管理人，在未有管网布局图纸的情况下，其工作人员仍然同意霍纪伟施工，且最后确定的施工方案存在巨大安全隐患，对本次事故的发生存在一定的过错，应当承担一定的责任。本院酌情认定其承担20%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，天瑞通信公司明知霍纪伟没有施工资质仍与其签订《通信管道施工协议》并由霍纪伟团队现场施工，对于作业风险的增加具有间接放任的故意，天瑞通信公司具有选任上的过失，理应承担相应的赔偿责任。本院酌情认定其承担30%的赔偿责任。《中华人民共和国安全生产法》第一百条规定“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”本案中，天瑞通信公司应当与承包人即霍纪伟、刘华互负连带赔偿责任。经审查，华润燃气公司的抢修费用损失为943700元（893700元+50000元），由霍纪伟、刘华承担471850元（943700元×50%），由天瑞通信公司承担283110元（943700元×30%），因天瑞通信公司已经支付了100000元，则天瑞通信公司还需赔偿183110元（283110元-100000元），华润燃气公司自负188740元（943700元×20%）。综上所述，上诉人霍纪伟、天瑞通信公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国安全生产法》第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民康初字第210号民事判决；二、由霍纪伟、刘华共同赔偿岳阳华润燃气有限公司471850元；由湖南天瑞通信技术有限公司赔偿岳阳华润燃气有限公司183110元；霍纪伟、刘华和湖南天瑞通信技术有限公司互负连带赔偿责任；三、驳回岳阳华润燃气有限公司的其他诉讼请求。以上给付内容，限赔偿义务人在本判决送达之日起十日内履行。如未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15580元，财产保全费5000元，合计20580元���由霍纪伟、刘华负担10290元，湖南天瑞通信技术有限公司负担6174元，由岳阳华润燃气有限公司负担4116元；二审案件受理费24383元，由霍纪伟、刘华负担12192元，湖南天瑞通信技术有限公司负担7315元，由岳阳华润燃气有限公司负担4876元。本判决为终审判决。审判长 石 峰审判员 刘 霁审判员 吴圣岩二〇一七年十月三十日书记员 聂 凤附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害���者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国安全生产法》第一百条生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。生产经营单位未与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议或者未在承包合同、租赁合同中明确各自的安全生产��理职责，或者未对承包单位、承租单位的安全生产统一协调、管理的，责令限期改正，可以处五万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以下的罚款；逾期未改正的，责令停产停业整顿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。