陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终11363号上诉人（原审原告）：西安义兴工贸有限公司。法定代表人：张保利，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯兴锁，陕西若定律师事务所律师。���诉人（原审被告）：陕西瑞志置业有限公司。法定代表人：白文越，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：西安建工第一建筑有限责任公司。法定代表人：黄文刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘强。委托诉讼代理人：付军辉。被上诉人（原审被告）：马磊。上诉人西安义兴工贸有限公司（以下简称：义兴公司）、陕西瑞志置业有限公司（以下简称：瑞志公司）因与被上诉人西安建工第一建筑有限责任公司（以下简称：西建公司）、马磊买卖合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2017)陕0116民初1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人义兴公司之委托诉讼代理人冯兴锁，被上诉人西建公司之委托诉讼代理人刘强，被上诉人马磊到庭参加了诉讼。上诉人瑞志公司经传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。义兴公司上诉请求：维持一审判决第一项、第二项，撤销第三项，改判西建公司承担1162431.48元货款，并承担本案诉讼费。事实与理由：其公司与西建公司签订《西安市预拌商品混凝土供需合同》并向涉案工地提供预拌商品混凝土，西建公司与瑞志公司及马磊解除涉案工程施工协议及马磊的内部承包经营协议，其公司并不知情，上述行为对其公司不发生法律效力。因此，西建公司应当承担给付涉案货款的责任。西建公司辩称，其公司与义兴公司之间没有合同法律关系，其公司也未承揽涉案工程，该工程实由马磊承包，义兴公司所诉货款与其公司无关。请求驳回义兴公司上诉。马磊辩称，义兴工贸公司没有针对其提起上诉，其不发表意见。瑞志公司上诉请求改判决其公司不承担向义兴公司给付预拌商品混凝土货款109633.48元的责任或将本案发回重审，诉讼费由义兴工贸、西建公司、马磊承担。但其公司经传票传唤未到庭，亦未提交书面意见。义兴公司向一审法院起诉请求：1.依法判令西建公司、瑞志公司、马磊立即支付其公司商混款1096633.48元及利息65798元，合计1162431.48元；2.西建公司、瑞志公司、马磊对以上款项承担连带责任；3.本案诉讼费及其他费用由西建公司、瑞志公司、马磊承担。一审法院认定的事实：长安印务总厂家属楼由瑞志公司开发建设。2013年6月24日，瑞志公司和西建公司签订《长安印务总厂家属楼施工协议书》，约定由西建公司对长安区韦曲北街的长安印务总厂家属楼进行施工，开工日期2013年6月1日，合同签字日2013年6月24日即为合同生效日。2013年6月1���，西建公司（甲方）与马磊（乙方）签订《内部承包协议书》约定，甲方为乙方成立西建公司城东公司长安印务总厂家属楼项目部，授权乙方对承揽的工程项目进行施工管理，全面履行和建筑单位签订的《建筑工程施工合同》，乙方自主施工、独立核算，自负盈亏，确保上交；上交方式为在确保有养老统筹金的情况下，此项目工程的管理费为壹拾万元整（10万元），协议落款处有西建公司的盖章及负责人周晓文的签名，也有乙方负责人即马磊的签名捺印。当日，马磊作为长安印务总厂项目部负责人向西建公司出具承诺书上载：在工程即将开工前和施工过程中，应遵守国家制定的政策法规以及地方政府指定的相关条例，因施工条件不具备、不合法，造成一切损失均由马磊承担，西建公司城东分公司不承担任何责任，产生的债务及各种赔偿，项目负责人马磊全部承担。2013年7月15日西建公司向其城东分公司发出“关于停止长安印务总厂瑞志长安住宅楼工程施工的通知”，2013年8月10日，西建公司与瑞志公司解除了涉案工程的施工协议，同时也解除了与马磊签订的内部承包经营协议。2013年8月10日，西建公司分别向瑞志公司和马磊发布了有双方签字盖章的关于解除“长安印务总厂瑞志长安住宅楼工程施工协议的声明”和“关于解除内部承包经营协议书的声明”。此后，长安印务总厂家属楼实际由马磊施工，西建公司再未参与。2013年5月6日，义兴公司即开始向长安印务总厂家属楼工地供应预拌商混，马磊陆续支付义兴公司商混款220余万元。2014年8月24日，义兴公司与马磊进行结算，该工程尚欠义兴公司商混款1096633.48元。2015年8月24日，马磊与瑞志公司李林峰签订“长安印务总厂家属楼工程补充协议”，对相关事项进行约定，瑞志公司陆续���付马磊工程款2000万余元。现长安印务总厂家属楼业主已实际入住。诉讼中，一审法院对双方当事人无异议的证据认定为：2013年6月24日瑞志公司与西建公司签订的《长安印务总厂家属楼施工协议书》、2013年6月1日西建公司与马磊签订的《内部承包经营协议》、该院（2016）陕0116民初2605号案卷第71-72页庭审笔录，一审法院予以确认。一审法院对有争议的证据和事实，认定如下：1.义兴公司提供其公司与马磊签订的《西安市预拌商品混凝土供需合同》、长安区印务总厂家属楼图纸商混结算单，证明其公司与西建公司依约建立预拌商混供需关系，且与马磊进行了结算确认，西建公司拖欠其公司商混款。马磊对该组证据无异议，西建公司否认该组证据的真实性，认为《西安市预拌商品混凝土供需合同》无签订日期，且其公司已经分别与瑞志公司、马磊解除了施工协议和内部��包协议。一审法院认为该组证据有合同相对人的签名盖印，形式要件合法，且与上述各方均无异议的证据相互印证，形成证据链，足以证明西建公司与瑞志公司签订长安印务总厂家属楼施工协议，又与马磊签订内部承包协议，并为马磊设立工程项目部，由其公司负责工程实施，故对该组证据予以采信。2.西建公司提供2013年6月1日马磊给其公司出具的承诺书、2013年7月15日其公司向下设城东分公司发出的“关于停止长安印务总厂瑞志长安住宅楼施工的通知”、2013年8月10日其公司分别与瑞志公司和马磊双方签署的关于解除“长安印务总厂瑞志长安住宅楼工程施工协议的声明”和“关于解除内部承包经营协议书的声明”，证明其公司已经解除了施工协议、内部承包协议，其公司在本案中不承担任何责任。义兴公司对该组证据的真实性认可，否认该组证据的证明目的。马磊��该组证据无异议。瑞志公司在该院（2016）陕0116民初2605号案件中承认其公司与西建公司签订涉案工程施工合同，但不到两个月即解除，长安印务总厂瑞志长安住宅楼工程由马磊实际施工。该院与瑞志公司李林峰谈话笔录中，李林峰陈述瑞志公司已清付马磊工程款2000万元有余，双方工程款已清结。一审法院认为，该组证据与上述各方均无异议的证据相互印证，形成证据链，足以证明涉案工程由马磊实际施工、瑞志公司已支付马磊工程款的事实，故对该组证据予以采信。3.马磊提供2015年8月24日其与瑞志公司李林峰签订的“长安印务总厂家属楼工程补充协议”、瑞志公司支付其工程款2000万余元的预付账款明细账，证明涉案长安印务总厂家属楼工程由其实际施工，瑞志公司业已支付工程款。义兴公司对此无异议。西建公司对此不予认可，认为其公司已分别解除了施工协议���内部承包协议，其公司不再承担任何责任。一审法院认为该组证据是发生在马磊和瑞志公司之间的民事行为，且与本案其他证据相互印证，马磊举证证明自己主张，瑞志公司经传票传唤无故拒不到庭，视为其公司对自己权利的放弃，故对该组证据予以采信。一审法院认为：西建公司基于其公司与瑞志公司签订的《长安印务总厂住宅楼工程施工协议》及与马磊签订的《内部承包协议》，为瑞志公司开发建设的长安印务总厂家属楼施工设立项目部，授权马磊为项目负责人，组织施工。西建公司理应对该项目部从事的与涉案工程相关的行为承担法律后果。但西建公司在协议签订后不久，又因故分别与瑞志公司、马磊解除了前述施工协议和内部承包协议，两份解除协议上均有协议相对人的签名盖章，意思表示真实，应为有效。此后，西建公司再未参与工程建设，亦未向马磊收取管理费，长安印务总厂瑞志长安住宅楼工程由马磊实际施工。施工期间，马磊以项目公章与义兴公司签订《西安市预拌商品混凝土供需合同》，属马磊的个人行为，并非西建公司的真实意思表示，故义兴公司主张的商混款应由马磊清偿。2015年8月24日，瑞志公司与马磊签订《长安印务总厂家属楼工程补充协议》，并陆续支付被告马磊工程款2000万余元，该补充协议上有瑞志公司李林峰和马磊的签名，应为有效，李林峰签署该协议的行为符合表见代理的构成要件，应认定为瑞志公司的职务行为。义兴公司主张拖欠商混款1096633.48元、利息65798元，合计1162431.48元，马磊无异议，该院即以义兴公司主张的数额核定，由马磊承担给付责任；瑞志公司作为建设方，应在拖欠马磊工程款范围内对马磊拖欠的商混款1096633.48元承担给付责任。义兴公司主张马磊以项目部名义与其公司签订《西安市预拌商品混凝土供需合同》，要求西建公司承担责任一节，尽管该份合同上没有合同签订日期，亦无法查证，但西建公司已与马磊解除了内部承包协议，马磊与义兴公司签订该合同系马磊个人行为，并非西建公司的真实意思表示，西建公司对马磊接受义兴公司提供的商混、支付商混款、收取瑞志公司工程款等行为并不知情，亦未收取马磊管理费，故西建公司在本案中不承担责任，义兴公司该项请求应予驳回。瑞志公司李林峰关于其公司已结清马磊的工程款之陈述，无相应证据支持，不予采信。瑞志公司在诉讼中经传票传唤，无故拒不到庭，视为放弃诉讼权利。综上所述，义兴公司主张货款1096633.48元、利息65798元，合计1162431.48元，依法予以支持。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、本判决生效后十日内被告马磊给付原告西安义兴工贸有限公司预拌商品混凝土货款1096633.48元、利息65798元，合计1162431.48元；二、被告陕西瑞志置业有限公司在欠付被告马磊工程款范围内向原告西安义兴工贸有限公司承担本判决第一项确定的1096633.48元货款的给付责任；三、驳回原告西安义兴工贸有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15261元，义兴公司已经预交，由马磊负担，于本判决生效后十日内给付义兴公司。本院二审期间，西建公司提交西安市长安区人民法院（2017）陕0116民初2469号民事判决书及该案庭审笔录，证明马磊在该案中自认本案所涉工程由其个人承包，工程项目部所使用印章系其自行刻制。西建公司与义兴公司及涉案项目没有任何法律关系。义兴公司、马磊未提交新的证据。本院组织当事人进行了质证。义兴公司不认可上述证据及马磊私刻印章的说法，认为马磊与西建公司之间签订的内部承包协议中约定马磊有权刻制项目部的各种印鉴。马磊认可西建公司提交证据的证据三性，表示项目部印章确系其自行刻制。综合当事人举证质证及法庭调查查明情况，对二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实。西建公司提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新证据，本院���予采纳。本院认为，本院审理本案过程中，上诉人瑞志公司经传票传唤，无正当理由拒不出庭。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条之规定，对于上诉人瑞志公司的上诉应当按上诉人瑞志公司撤回上诉处理。上诉人义兴公司对一审判决第一项、第二项无异议，本院对一审判决第一项、第二项予以确认。本案系买卖合同纠纷，涉案《西安市预拌商品混凝土供需合同》由马磊作为委托代理人以西建公司名义与义兴公司签订，该合同上加盖有西建公司长安印务总厂家属楼项目部印章。经查，西建公司虽然与瑞志公司就涉案项目签订了《长安印务总厂家属楼施工协议书》，马磊也曾与西建公司签订了内部承包协议，但上述协议签订不久，西建公司就已分别与瑞志公司、马磊解除了协议，西建公司并没有实际参与涉案工程建设，也未向马磊收取管理费，涉案工程实由马磊个人组织施工。现义兴公司诉请西建公司承担还款责任，根据义兴公司所述事实及举证，并结合本案已查明的其他事实，既不能认定西建公司为涉案供货合同的相对人，也不能认定西建公司是涉案项目施工人、实际收取和使用涉案商混货物等基本事实。因此，义兴公司对其公司提出的诉讼请求所依据的事实不能完成举证责任，应当承担不利后果。一审法院判决驳回义兴公司对西建公司提出的诉讼请求，并无不妥。上诉人义兴公司提起上诉，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，义兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。瑞志公司的上诉，应按上诉人瑞志公司撤回上诉处理。本院在本判决中一并予以处理，不再另行制作裁定书。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，��决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29931元，义兴工贸有限公司预交15261元，由其公司负担15261元。陕西瑞志置业有限公司预交14670元，减半收取，由陕西瑞志置业有限公司负担7335元。本判决为终审判决。审 判 长  李雪晴审 判 员  何 强代理审判员  姬 钊二〇一七年十月二十六日书 记 员  潘丽娜