江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终3164号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司，住所地江苏省江阴市澄江中路276号101室、201室（各半层）。负责人：王海峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘秋红，江苏滨江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：裴久植，男，1953年5月25日生，，汉族，住安徽省寿县。委托诉讼代理人：陶涛，安徽金华安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵志龙，男，1984年4月1日生，，汉族，住江苏省江阴市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司（以下简称平安保险江阴公司）因与被上诉人裴久植、赵志龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2017）苏0281民初1771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人平安保险江阴公司向本院上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、根据保险合同约定，裴久植医疗费中非医保用药费用不应由该公司承担，一审判决该公司全额赔偿医疗费无依据。2、裴久植发生涉案事故时已超过退休年龄，未提供正规返聘合同，且其提供的证据不能证明其收入减少，故一审法院对误工费的认定依据不足。被上诉人裴久植辩称，关于非医保用药费用，上诉人并未提交证据证明该公司已就该格式条款向赵志龙进行了提示和解释，赵志龙也表示不清楚，故平安保险江阴公司关于非医保用药的上诉请求没有依据。关于误工费，裴久植在一审中提交了劳动合同、事故发生前三个月的工资发放单、单位出具的证明、关于误工期的鉴定意见等材料，能够证明裴久植因本次事故造成的误工损失，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人赵志龙请求本院依法判决。裴久植向一审法院起诉请求：判令赵志龙、平安保险江阴公司赔偿其因交通事故造成的损失医疗费12460.81元、残疾辅助器具费330元、交通费6000元、住院伙食补助费300元、住宿费1320元、残疾赔偿金80304元、精神损害抚慰金6000元、误工费29700元、护理费14400元、营养费6000元、鉴定费2520元，合计159334.81元；2、诉讼费由赵志龙、平安保险江阴公司承担。一审法院认定事实：2015年1月19日15时55分，赵志龙驾驶苏Ｂ×××××小型轿车沿江阴市徐霞客镇璜塘新仁路由南向北行驶至凤凰路交叉口时，碰撞裴久植驾驶的电动自行车，造成裴久植受伤、车辆损坏的交通事故。2015年1月24日，江阴市公安局交通警察大队出具第3202817201502219号道路交通事故认定书，认定赵志龙负事故的全部责任，裴久植无责任。事故发生后，裴久植于2015年1月20日至2月23日住院治疗34天，花费医疗费70264.64元，其中赵志龙垫付20000元。裴久植曾于2015年3月18日具状起诉[案号为（2015）澄徐民初字第00167号]，要求赵志龙、平安保险江阴公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、车损等。该案在审理过程中，经调解，双方达成如下调解协议：“一、裴久植因本起交通事故造成的损失：医疗费70264.64元、住院伙食补助费612元、车损1000元，合计71876.64元，由平安保险江阴公司在交强险限额内赔偿11000元、在商业三者险限额内赔偿46823.71元，合计57823.71元；由赵志龙赔偿14052.93元（自其垫付的20000元中扣算）。二、赵志龙因本起事故造成车损3000元，由平安保险江阴公司在商业车损险中赔偿。三、案件受理费880元减半收取440元（裴久植已预交），由赵志龙负担（自其垫付的20000元中扣算）。四、综上，平安保险江阴公司在交强险限额内赔偿11000元、在商业三者险限额内赔偿46823.71元，在商业车损险限额内赔偿3000元，合计60823.71元，其中给付裴久植52316.64元，给付赵志龙8507.07元”，并由一审法院出具（2015）澄徐民初字第00167号民事调解书，该民事调解书现已履行完毕。后裴久植于2016年10月31日至11月6日再次住院治疗6天，花费医疗费12105.41元（已扣除伙食费355.40元）。2017年2月9日，裴久植再次具状起诉。一审中，裴久植放弃残疾辅助器具费330元的诉讼请求。另查明：赵志龙系苏Ｂ×××××小型轿车的登记车主，该车在平安保险江阴公司投保了交强险及商业三者险（限额500000元，含不计免赔险），本起交通事故发生在保险期间内。无锡市中西医结合医院司法鉴定所出具锡中西医司[2017]临鉴字第381号司法鉴定意见书，鉴定意见为：裴久植右下肢损伤伤残等级评定为十级；误工期270日，护理期120日，营养期120日。裴久植支付鉴定费2520元。裴久植向一审法院提交了江阴悦达化纺有限公司（以下简称悦达公司）出具的书面证明、2014年10月-12月工资结算发放单及劳动合同，用以证明其误工费损失。劳动合同载明裴久植与悦达公司的劳动合同自2013年1月1日起至2015年12月31日止，裴久植在悦达公司从事打包工作，每月工资为1200元，工资逐年增长等；书面证明载明裴久植发生交通事故前月平均工资3300元，发生交通事故后裴久植未上班，悦达公司停发工资；工资结算发放单显示2014年10月-12月裴久植每月发放工资3040元、2885元、3040元。对此，平安保险江阴公司认为裴久植未提供银行流水单等证明其工资情况以及工资减少情况。平安保险江阴公司向一审法院提交了机动车辆保险条款，用以证明医疗费中应当扣除非医保用药。该保险条款第一部分第一章第十七条载明：“保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”。裴久植认为保险条款属于格式化免责条款，不能证明保险公司在承保时向投保人尽了说明义务；赵志龙表示不清楚保险条款，不同意扣除非医保用药。一审法院认为：公民享有生命健康权。机动车属于高速运输工具，机动车驾驶人在驾车行驶时应承担高度谨慎的安全注意义务。根据道路交通安全法第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。本案中，裴久植驾驶的非机动车与赵志龙驾驶的机动车发生交通事故，交警部门认定赵志龙负事故全部责任，故裴久植因本起事故造成的损失，应由赵志龙承担全部民事责任。关于医疗费，裴久植的前期医疗费70264.64元已经（2015）澄徐民初字第00167号民事调解书确认并履行完毕，予以认可。后续医疗费，根据裴久植提供的医疗费发票、病历、出院记录、费用清单等证据，认定金额为12105.41元（已扣除伙食费355.40元）。平安保险江阴公司主张扣除非医保用药，虽然提供了保险条款，但保险条款系平安保险江阴公司单方制作，平安保险江阴公司未提供证据证明其在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对免责条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，该条款对投保人不产生效力，故对平安保险江阴公司的该主张不予采信。关于误工费，根据裴久植提供的劳动合同、证明及工资结算发放单，足以证明裴久植在悦达公司工作、事故发生后未发工资的事实。裴久植的误工期限经鉴定为270天，应按其2014年10月-12月的平均工资2988.33元/月计算270天为26895元。平安保险江阴公司虽有异议，但未提供相反证据予以反驳，故对其抗辩意见不予采信。对裴久植的损失，一审法院确认如下：后续医疗费12105.41元、第二次住院伙食补助费108元、营养费2160元、护理费9600元、误工费26895元、残疾赔偿金68258.4元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元，合计125126.81元。上述损失，由平安保险江阴公司在交强险限额内赔偿110000元（含精神损害抚慰金5000元），在商业三者险限额内赔偿15126.81元。裴久植放弃残疾辅助器具费的诉讼请求，系处分自身的权利，不违反法律规定，予以准许。一审法院判决：一、平安保险江阴公司在机动车交强险限额内赔偿110000元（含精神损害抚慰金5000元），在商业三者险限额内赔偿15126.81元，合计125126.81元，于判决发生法律效力之日起10日内给付裴久植。二、驳回裴久植的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：上诉人平安保险江阴公司主张扣除医疗费中的非医保用药费用，但未能举证证明涉案用药中哪些药物为非医保用药，也未能举证证明非医保用药的替代用药及两类用药之间的差价，故上诉人应当承担举证不能的法律后果，对其请求扣除非医保用药费用的上诉请求，本院不予支持。关于误工费，裴久植向法院提交了劳动合同、证明及工资结算发放单等证据，可以证明其因本次交通事故产生误工损失，平安保险江阴公司对此有异议，但未能举证予以反驳，故对其本项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人平安保险江阴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1296元，由平安保险江阴公司负担。决为终审判决审 判 长  姚旭斌审 判 员  仓 勇代理审判员  唐广征二〇一七年十月二十三日书 记 员  庄茂根