河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终5530号上诉人（原审被告、原告）：邵士听，男，汉族，1967年5月8日出生，住洛阳市西工区，系原洛阳市西工区士听服饰店（以下简称士听服饰店）经营者。委托诉讼代理人：张豫军，河南森合律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：董芬芬，女，汉族，1978年11月9日出生，住洛阳市老城区。委托诉讼代理人：谢飞飞，河南耀骅律师事务所律师。上诉人绍士听因与被上诉人董芬芬劳动争议纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。绍士听上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院查明事实不清。被上诉人在一审中使用的姓名为董芬芬，而在庭审中提交的证据中没有上诉人签章认可的证据和信息，仅是一位名叫董芬、工号为1018的复印件信息，而且被上诉人提交的2016年1-11月营业员销售汇总统计分析表也是其个人书写的，更何况上诉人没有给被上诉人出具过服装押金条。上诉人所雇用的营业员平时工作只能在一个店面，不可能同时在两个店面工作。二、一审法院程序不当。士听服饰店为个体工商户，经过工商注册从事服装经营，雇请营业员进行销售。由于经营不善，导致亏损，经营者无力负担严重的亏损，于2017年2月8日向洛阳市工商局西工分局纱东工商所登记注销，因此，一审法院在审理本案过程中程序不当，当事人不适格。综上，一审法院在事实上认定不清，程序不当，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉求。董芬芬辩称，一、答辩人在一审过程中提交的不是孤证，证据之间可以相互印证，形成证据链，能够证明答辩人与士听服饰店存在事实上的劳动关系，一审法院事实认定清楚。答辩人提交了工牌，工牌显示姓名全称就是董芬芬，工号是1018，并且答辩人对后来士听服饰店将其登记为董芬做出了合理的解释。答辩人还提供了营业员销售汇总统计表、服装押金、工装照片、微信红包截图等一系列的证据予以佐证，这些证据形成完整的证据链条，可以证明劳动关系的存在。二、一审法院程序合法。邵士听恶意不提供注销的证据，不变更主体资格，存在过错，法院不存在过错。上诉时，士听服饰店已经注销，同样没有上诉资格，应当对主体进行变更后进行上诉。三、个体工商户承担责任的主体本身就是业主，个体工商户经营期间的产生债务，在其注销后，应由其经营者承担。邵士听将士听服饰店注销后，应当由其本人向被告承担解除劳动合同经济补偿金、待遇损失的给付责任。邵士听在案件进入劳动仲裁阶段后恶意注销士听服饰店，是为了逃避与答辩人因劳动争议产生的债务，并且邵士听明知士听服饰店己注销，在一审过程中却故意不出示其已经注销的证据，存在过错，应当对其进行处罚。尽管士听服饰店已经注销，但是根据《民法总则》第五十六条的规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担，邵士听本人应当承担给付赔偿的责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。士听服饰店注销后，应当由邵士听本人向答辩人承担解除劳动合同经济补偿金、失业待遇损失的给付责任。董芬芬向一审法院起诉请求：1、判令士听服饰店支付因违法解除劳动合同的赔偿金47682元、失业保险待遇25200元、带薪年休假工资4000元、加班费29750元；2、诉讼费由士听服饰店承担。原士听服饰店向一审法院起诉请求：判令士听服饰店无需支付董芬芬失业保险金23040元。一审法院认定事实：董芬芬2008年4月至2016年11月在易菲店及宇通桑迪店工作，两个店营业执照上登记名称为洛阳市西工区士听服饰店，经营者为邵士听。2016年11月士听服饰店进行装修后，董芬芬未再到士听服饰店上班。董芬芬在士听服饰店工作期间，士听服饰店未给董芬芬缴纳社会保险。士听服饰店在仲裁之时及向该院提交的起诉状中均称其是个体经营，发工资没有正式的工资表格式而是简单记在纸上，发完之后没有异议就不做保存。店里员工半天班，员工基本不休息，偶尔休息只是在本子上做记录，没有考勤表。而庭审时，士听服饰店又向法庭提交了其制作的考勤表与工资表，故可以认定该工资表及考勤表是事后制作，董芬芬对该证据不予认可，故该院对士听服饰店提交的工资表考勤表不予认可。董芬芬在士听服饰店工作期间经常将名字简写为董芬，而董芬芬提供的工牌上名字为董芬芬、工号为1018。工号1018与董芬芬提供的士听服饰店2016年1-11月的营业员销售汇总统计分析表中董芬（工号1018）的业务统计相互印证，董芬芬提供的士听服饰店2016年1-11月的营业员销售汇总统计分析表中有同事葛珊珊、许佳佳、李丽霞的相关记录，邵士听在仲裁之时承认葛珊珊、许佳佳、李丽霞是其店里员工，因此对董芬芬提供的2016年11月的工资表、2016年1-11月营业员销售汇总统计分析表、工牌、服装押金等证据，该院予以采信。一审法院另查明，董芬芬于2016年12月29日向洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁裁决洛阳市西工区士听服饰店支付申请人董芬芬失业保险待遇共计人民币23040元。一审法院认为，劳动者有平等就业和取得劳动报酬的权利。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。士听服饰店作为用人单位应当建立职工名册及考勤表和工资表，而其仲裁中及起诉状中均称其个体经营，无工资表考勤表，庭审时又提交了制作的的工资及考勤表，对此该院不予认可，因此士听服饰店应当承担举证不利的后果。董芬芬自2008年4月至2016年11月在士听服饰店工作，与士听服饰店形成事实劳动关系。根据董芬芬提供的证据，其工资构成方式为底薪1500+100（全勤）+个人提成，因并没有完整考勤表证明董芬芬2008.04-2016.11月均满勤，因此全勤奖部分不予计算在内。个人提成比例为1.5万以下1%、1.5-2万2%、2-2.5万3%、2.5-3万4%、3-4万5%、4-5万6%。根据董芬芬提供的其2016年1-11月销售额，计算出董芬芬2016年1-11月销售提成为106.59（10659×1%）、326.32（16316×2%）、349.58（17479×2%）、1079.56（26989×4%）、1509.45（30189×5%）、323.28（16164×2%）、614.67（20489×3%）、1119.52（27988×4%）、1763.95（35279×5%）、361.66（18083×2%）、45.69（4569×1%）。综上，董芬芬2016年1-11月工资为1606.59、1826.32、1849.58、2579.56、3009.45、1823.28、2114.67、2619.52、3263.95、1861.66、846，由此计算董芬芬2016年1-11月平均工资约为2127.32元（23400.58/11个月）。士听服饰店2016年11月进行店面装修，装修完成后董芬芬未再去店里上班，现董芬芬向该院起诉要求士听服饰店支付解除劳动合同赔偿金，视为董芬芬要求解除劳动关系。双方劳动关系存续期间士听服饰店应当给董芬芬缴纳社会保险却未缴纳存在过错，现双方劳动关系解除，士听服饰店应向董芬芬支付经济补偿金19145.88元（2127.32×9）。士听服饰店未按规定给董芬芬缴纳失业保险，致使董芬芬不能享受失业待遇，根据《河南省失业保险条例》第四十六条，士听服饰店应当向董芬芬支付失业保险待遇23040元，计算标准为1600元/月×80%×18（个月）。董芬芬未提供相应未休年休假及加班时间的证据，因此对于董芬芬主张的带薪年休假工资4000元及加班费29750元的诉讼请求，该院不予支持。对于士听服饰店要求无需支付董芬芬失业保险23040元赔偿的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，对于董芬芬要求士听服饰店支付失业保险待遇的请求，符合法律规定，该院予以支持。对于董芬芬要求的违法解除劳动合同赔偿金、带薪年休假工资及加班费的诉讼请求，该院不予支持。对于士听服饰店要求无需支付董芬芬失业保险23040元的赔偿的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、洛阳市西工区士听服饰店于判决生效后十五日内向董芬芬支付解除劳动合同经济补偿金19145.88元；二、洛阳市西工区士听服饰店于判决生效后十五日内向董芬芬支付失业保险待遇23040元；三、驳回董芬芬的其他诉讼请求；四、驳回洛阳市西工区士听服饰店的诉讼请求。如果洛阳市西工区士听服饰店如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20元，由董芬芬负担10元，洛阳市西工区士听服饰店负担10元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明,士听服饰店系由绍士听个人经营的个体工商户，于2008年4月9日注册成立，2017年2月8日注销。一审法院审理期间，士听服饰店的经营者及代理人未将该店注销的情况告知一审法院。本院认为，董芬芬在仲裁和一审期间提交的证据可以相互印证，形成证据链，证明其与士听服饰店存在事实上的劳动关系。绍士听在二审庭审中也认可曾经雇佣过董芬芬做店员，但对雇用时间不能明确，故就董芬芬自2008年4月至2016年11月期间与士听服饰店存在事实劳动关系的事实应予认定。士听服饰店系由绍士听个人经营的个体工商户，个体工商户虽有用工资格，但就其本质而言，在生产经营中仍是以自然人的法律身份对外承担责任，其营业执照仅是该自然人对外经营的资格证明，以及对该自然人民事行为能力即其经营范围的限制，个人经营的，业主以个人财产承担责任，营业执照注销只是表明其自注销之日起丧失了经营资格，故士听服饰店注销后，其相应的法律责任依法由经营者绍士听个人承担即可，本院依法予以变更。绍士听未将士听服饰店注销情况告知一审法院，存在过错，一审法院程序并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民初1054号民事判决第三、四项；二、变更洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民初1054号民事判决第一项为：绍士听于判决生效后十五日内向董芬芬支付解除劳动合同经济补偿金19145.88元；三、变更洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民初1054号民事判决第二项为：绍士听于判决生效后十五日内向董芬芬支付失业保险待遇23040元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由绍士听负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 刘丽娜审判员 王 鹏二〇一七年十月十六日书记员 黄思维