广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤03民终4524号上诉人（原审被告）：朱闪星，男，汉族，1988年2月18日出生，住所地：广东省深圳市福田区，委托诉讼代理人：李铁成，广东雅尔德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳和记黄埔中航地产有限公司，住所地：深圳市福田区福中三路1280号黄埔雅苑商场3楼B区，组织机构代码：75760604-7。法定代表人：周伟淦。委托诉讼代理人：王仁端，广东深天正律师事务所律师。上诉人朱闪星因与被上诉人深圳和记黄埔中航地产有限公司（以下简称：和记黄埔地产公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服福田区人民法院（2016）粤0304民初字第10617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱闪星上诉请求：一、撤销原审第一项判决，发回重审或改判朱闪星无须支付和记黄埔地产公司基本租金885897.7元、推广费8204.4元、提成租金6607.8元；二、判令一审及二审诉讼费由和记黄埔地产公司承担。事实与理由：一、涉案租赁物没有防水层，属租赁物工程质量问题，系审查租赁合同关系中的基本事实，一审法院漏查了该事实，应发回重审。朱闪星租赁商铺经营甜品餐饮，其厨房应当有防水层；承租期间，商铺多次发生漏水，朱闪星就该问题向和记黄埔地产公司多次提出，请求和记黄埔地产公司解决该问题，但和记黄埔地产公司一直推诿，至今未解决。朱闪星承租的租赁物不符合约定，无法实现朱闪星经营餐饮的目的，一审法院遗漏审查了该基本事实，应当发回重审。二、推广费不是租赁合同纠纷法律关系，一审法院审理法律关系混乱，应当发回重审。本案案由为租赁合同纠纷，法院审查的范围应当仅限于租赁合同关系，但一审法院对推广费进行了审查并判令，应当发回重审。三、和记黄埔地产公司招商时，承诺商场开业率达到70%以上，但一审法院对该基本事实未予认真审查，应当发回重审。和记黄埔地产公司招商时，承诺商场开业率达到70%以上，与部分商户进行了口头约定，与部分商户进行了书面约定。一审时，朱闪星请求调取其他商户的书面合同，但一审法院未予准许；朱闪星申请调取其他商户的书面合同目的为查清承诺商场开业率达到70%以上的基本事实，但一审法院未予调查，应当发回重审。四、经营保证金未抵扣基本租金，亦未判令和记黄埔地产公司返还朱闪星保证金，属漏判事项，应当发回重审。五、和记黄埔地产公司提出诉讼时间为2016年5月3日，其诉请2015年5月4日之前的租金已过诉讼时效，应予以驳回。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果不公，应予依法发回重审或改判。请二审法院依法支持朱闪星的上诉请求。和记黄埔地产公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。和记黄埔地产公司向一审法院起诉请求：朱闪星支付和记黄埔地产公司2014年10月1日至2016年1月31日期间的基本租金889411.58元、推广费8204.4元、提成租金6607.8元、经营保证金16407元及上述欠款逾期付款期间的违约金（违约金按未缴付款项每日万分之五标准计算，自2014年10月1日起计至还清之日止，暂计至2016年1月31日的违约金为111163.01元）。一审法院认定事实：2014年2月14日，和记黄埔地产公司（甲方）与朱闪星（乙方）签订租赁合同及补充协议，约定：甲方将涉案商铺出租给乙方经营甜品餐饮，租期自2014年2月17日起至2017年2月16日止。第一年租金每月55426元，第二年租金每月60895元，每月5日前交付租金；免租期60天从租赁期开始日起算，但乙方须按补充协议向甲方支付推广费、POS机租金并向受托管理人支付免租装修期内的物业服务费及实际发生的杂项费用；乙方应从免租装修期届满之日或实际营业之日（按较早日期为准）起按补充协议第5条的约定支付租金、物业服务费、推广费、POS机租金等杂项费用；推广费指甲方就宣传推广该商场而收取的费用，乙方应当自租赁期开始日起向甲方支付推广费为每月546.96元；自本补充协议签署之日起7日内，乙方须向甲方及受托管理人支付经营保证金176396.76元（相当于三个月的基本租金以及物业服务费），作为乙方在整个租赁期内全面、忠实履行本补充协议各项条款的担保，其中166278元向甲方支付，剩余10118.76元向受托管理人支付；如乙方需租用POS机，应向甲方支付押金并按月支付租金，POS机租金为每月每台5**元；乙方应于每个公历月第5日或之前，向甲方支付当月基本租金、推广费、POS机租金、物业服务费等；自开业日起的任何一个公历年度内，乙方不得连续3日或累计7日中途停业，乙方如需中途停业，应事先征得甲方的书面批准，否则视为乙方违约；除补充协议另有约定外，租赁期届满或租赁合同提前终止时，乙方应在租赁期届满或租赁合同提前终止当日将已恢复至该房产首次交付时原状或甲方指示的其他状态下的该房产交还甲方，乙方应负责弥补因将该房产恢复原状而直接或间接对第三人造成的损害，由此产生的费用由乙方自行承担；若乙方未经甲方同意，擅自撤离该房产的，甲方有权书面通知乙方终止租赁合同、收回该房产、甲方及受托管理人无需返还乙方已付的经营保证金；若甲方及受托管理人授权的经营保证金不足以弥补甲方及受托管理人实际发生的损失，甲方及受托管理人仍有权向乙方追偿（即本补充协议第15.4条款约定的救济措施，下同）；乙方未按照本补充协议约定支付任何租金、推广费、经营保证金、物业服务费或其他应付款项，甲方有权要求受托管理人终止向乙方提供包括物业管理服务等，乙方同时应按照逾期付款金额每日万分之五的标准自逾期之日起向支付逾期付款违约金；乙方欠缴以上款项超过30日的，则甲方及受托管理人有权直接在经营保证金中扣除乙方欠缴的费用及相应的违约金，甲方及受托管理人有权采取本补充协议第15.4条款约定的救济措施；乙方违反约定未经甲方的书面批准而中途停业的，甲方及受托管理人有权采取本补充协议第15.4条款约定的救济措施；本补充协议中，公历月指公历每月1日至本月最后一日，公历年指公历每年1月1日至本年12月31日，自租赁期开始日起每一年为一个租赁年度。补充协议还约定，如租赁期内基本租金或物业服务费有所上调，乙方须在收到甲方或受托管理人关于补足经营保证金的书面通知之日起15日内按照每月基本租金调整幅度计算后相应补足，直至经营保证金数额相当于调整后每月基本租金的3个月数额。补充协议签订后，朱闪星依约向和记黄埔地产公司交纳了经营保证金164088元、一个月租金55426元、一个月推广费546.96元、一个月POS机租金500元。2014年3月26日，和记黄埔地产公司向朱闪星发出《世纪汇商场交铺通知书》，通知朱闪星租赁期开始日由2014年2月17日调整为2014年4月2日。2014年4月2日，和记黄埔地产公司向朱闪星交付了商铺，双方签署了商铺验收记录。2014年7月15日，朱闪星开始营业，未再支付租金等各项费用。2014年7月21日，和记黄埔地产公司向朱闪星发出《世纪汇商场按期开业优惠确认函》，免除涉案商铺7、8月份租金，9月份租金按提成租金收取。9月份，涉案商铺的营业收入为44052元，提成租金按15%计6607.8元。2014年11月14日、17日，和记黄埔地产公司方律师分别发函给朱闪星，要求朱闪星支付欠租等费用合计124132.78元，希望朱闪星在收函3日内付清欠款。未果。一审法院认为，和记黄埔地产公司与朱闪星签订的租赁合同及补充协议是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同履行过程中，朱闪星长期拖欠租金以及其它费用，构成违约，依据合同约定应支付欠缴的租金及费用，和记黄埔地产公司有权要求朱闪星按照逾期付款金额每日万分之五的标准自逾期之日起支付逾期付款的违约金，一审法院予以认定。朱闪星辩称，因涉案商场开业率未能达到和记黄埔地产公司签订合同时承诺的70%以上，朱闪星未能支付租金等费用的责任在和记黄埔地产公司，但经查，补充协议第20.4条约定租赁合同取代所有之前达成的与租赁涉案商铺事宜有关的书面或口头的约定，故对朱闪星的该抗辩主张，一审法院无法采纳。关于和记黄埔地产公司主张朱闪星拖欠的各项费用，一审法院作如下认定：1、经营保证金。按补充协议约定，2015年4月朱闪星租金从55246元调整为60895元时应补交16407元保证金，和记黄埔地产公司主张有合同依据，一审法院予以支持。2、2014年9月份的提成租金。和记黄埔地产公司于2014年7月21日承诺免除朱闪星2014年7、8月份的租金，9月份的租金按提成租金收取，9月份涉案商铺营业收入为44052元，故朱闪星应支付该月提成租金为44052×15%=6607.80元，一审法院予以支持。3、基本租金。朱闪星已交纳2014年10月份租金，朱闪星应向和记黄埔地产公司支付2014年11月1日至2016年1月31日期间的基本租金。经核算，朱闪星应支付的基本租金为2014年11月1日至2015年4月1日租金278977.53元（5个月+1天/30天）×55426+2015年4月2至2016年1月租金606920.17元（29天/30天+9个月）×60895共计885897.70元，对和记黄埔地产公司诉请的基本租金超出部分，一审法院不予支持。4、推广费。和记黄埔地产公司已就其对商场进行推广活动完成了基本举证义务，和记黄埔地产公司要求朱闪星支付推广费，符合合同约定。和记黄埔地产公司请求自2014年11月起计收推广费在其可请求的权利范围内，一审法院予以照准。朱闪星应支付2014年11月1日至2016年1月31日的推广费共546.96元×15个月=8204.4元。5、逾期付款违约金。和记黄埔地产公司要求朱闪星支付基本租金、推广费、提成租金的逾期付款违约金，符合合同约定，朱闪星应以每月应付未付款项为基数，以每月应付款之日为起算日期，按日万分之五计算至实际履行之日止（详见判决附表）。据此，一审法院判决：一、朱闪星应于判决生效之日起十日内向和记黄埔地产公司支付基本租金885897.70元、推广费8204.4元、提成租金6607.80元及上述费用的相应逾期付款违约金（违约金的计算基数和起算时间详见判决附表，各项费用的相应违约金均以各项费用每月发生金额为基数按日万分之五计算至付清款之日止）；二、驳回和记黄埔地产公司的其它诉讼请求。如果当事人未按判决指定期间履行上述义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14086元（和记黄埔地产公司已预交），由和记黄埔地产公司负担329，朱闪星负担13757元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，和记黄埔地产公司与朱闪星签订的租赁合同及补充协议是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应遵照履行。朱闪星主张涉案商铺没有防水层，存在工程质量问题，但其并未举证加以证实，亦未举证证明其曾因涉案商铺漏水向出租人主张修缮未果，故本院不予采信。推广费、POS机租金均为涉案租赁合同及补充协议所约定内容，原审法院对此审理无误。朱闪星主张和记黄埔地产公司在签约时承诺其商场开业率达到70%以上，但并未举证加以证明，应当承担举证不能之责任。朱闪星在一审答辩及庭审期间并未提出诉讼时效抗辩，其一审代理人邹湘雩于2016年12月28日向原审法院提交书面代理词提出诉讼时效抗辩，但一审判决已于2016年12月17日作出，故朱闪星一审代理人递交代理词的行为不属于其在一审期间提出诉讼时效抗辩的情形。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，其诉讼时效抗辩，本院不予支持。关于经营保证金问题，一审已查明朱闪星向和记黄埔地产公司交纳了经营保证金164088元，根据涉案租赁合同约定，经营保证金可用于抵扣朱闪星拖欠的租金及违约金，且双方租赁关系已告终结，朱闪星无需再向和记黄埔地产公司补交经营保证金，已交纳的经营保证金应用于抵扣租金。抵扣后，朱闪星还应向和记黄埔地产公司支付基本租金728417.5元。一审判决对此认定不当，本院予以纠正。综上，朱闪星的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初字第10617号民事判决第二项；二、变更深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初字第10617号民事判决第一项为：朱闪星应于本判决生效之日起十日内向深圳和记黄埔中航地产有限公司支付基本租金728417.5元、推广费8204.4元及相应的逾期付款违约金；三、驳回深圳和记黄埔中航地产有限公司在原审的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费合计26893元，由和记黄埔地产公司负担8000元，由朱闪星负担18893元。本判决为终审判决。审判长 唐    毅审判员 曹    静审判员 张    睿二〇一七年十月二十六日书记员 林晓翔（兼）附相关法条：《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。