陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕06民终1775号上诉人（原审原告）：刘建友，男，汉族，1966年1月8日出生，初中文化，陕西省延长县人，延长县黑家堡镇黑家堡村村民，现住该村145号。委托代理人：ＸＸＸ、系陕西圣地律师事务所律师。委托代理人：严纪伟，系陕西圣地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：延安三星建筑工程有限责任公司。住所地：宝塔区东苑小区后续*号楼*****室。法定代表：吴文生，系该公司总经理。委托代理人：杜玉涛，系陕西厚朴律师事务所律师。委托代理人：杨洋，男，汉族，1989年4月5日出生，高中文化，陕西省延安市人，宝塔区七里铺南市办凉水井社区居民，现住宝塔区物资局家属院5单元201室，系该公司职工。上诉人刘建友因诉被上诉人延安三星建筑工程有限责任公司挂靠经营合同纠纷一案，不服宝塔区人民法院（2017）陕0602民初3327号民事判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人刘建友及其委托代理人ＸＸＸ、严纪伟、被上诉人委托代理人杜玉涛、杨洋均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人刘建友上诉请求：1、依法撤销延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602民初3327号民事判决书，改判由被上诉人支付上诉人工程款305605元，并按照银行利率承担该工程欠款从2014年1月1日起至实际支付之日止的利息。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院未认定上诉人系本案的实际施工人，属于事实认定错误。上诉人提供的证据足以证明上诉人系本案的实际施工人。在一审程序中，上诉人提供的工程结算单、工程量记录单、工程验收确认单、工程赔款单、完税凭证，该组证据显示上诉人在施工过程中均作为实际施工人签字，在施工过程中产生的赔偿款也由上诉人赔付，工程的预算和结算也都是上诉人与甲方结算，发票也是上诉人支付税款并将税票交由甲方，所以完全可以证明上诉人系本案的实际施工人，且上诉人提供的建设工程合同及辅助明细账，该两组证据的内容与第二组证据相互印证了上诉人系挂靠被上诉人公司施工的事实。同时，被上诉人在收到甲方支付的工程款后，经上诉人多次催讨，其前后共计向上诉人支付了13万元工程款，由此既有工程合同、施工文件、结算文件、完税文件及支付工程款的事实，已经完全形成上诉人系实际施工人的证据链，但是一审法院却对该书面证据显示的客观内容不予采信，反而采信了被上诉人的单方陈述及与其有利害关系的证人证言，该种证据适用规则明显违反了《证据规定》第七十二条的规定“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”，应当依法予以纠正。2、上诉人提供的证据可以排除其他可能情形。一审判决认为上诉人提供的证据不足以证明上诉人系实际施工人，对此上诉人持有异议，因为工程结算应当是合同的实际当事人，但是在上诉人以自己名义结算及甲方付款时被上诉人并没有提出异议。退一步讲，如果上诉人受雇于被上诉人，则在工程结算时应当有授权文件或者雇佣合同，但是被上诉人却未能提供相应文件，且本案工程款总共只有435605元，如果按照被上诉人所述其给上诉人支付的13万工程款属于工资，那么该工资所占比例达到总工程款的30%,明显不符合常规，因此上诉人提供的证据的证明目的只有一种可能，即上诉人系实际施工人。综合上述，一审法院事实认定及证据规则的适用均存在错误情形，恳请二审法院依法改判。被上诉人延安三星建筑工程有限责任公司辩称，1、本案中上诉人的起诉已经超过法定诉讼时效期间，丧失了胜诉权，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求；2、本案一审中确定的案由为挂靠经营合同纠纷，但上诉人在诉状中自述是借用答辩人的资质。首先，上诉人与被上诉人之间不存在挂靠经营的法律关系；其次，上诉人未给被上诉人借用过公司的资质，双方既没有签订挂靠施工合同，也没有发生过挂靠法律关系。上诉人诉称的2013年10月承包的延长石油股份有限公司甘谷驿采油厂罗家圪台油井帮畔工程，是由原法定代表人及股东刘文军承包的工程，刘文军负责该项目的全部事宜，该工程结算回款后，被上诉人分三次将全部工程款转给刘文军及刘文军指定的第三人黑保勇及刘文卿。该工程在2013年就进行了工程结算，但上诉人从未向被上诉人索要过该工程款，被上诉人也没有向上诉人支付过工程款，时隔三年半，上诉人起诉被上诉人要求支付工程款，明显不符合常理。上诉人与被上诉人既没有签订施工挂靠合同，也没有签订过施工资质借用合同，被上诉人无权、也没有义务将原法人刘文军公司资质承包的工程款支付给上诉人，在整个过程中被上诉人没有任何过错。3、关于本案举证责任的问题。上诉人主张自己为实际施工人，实际施工人的取得以工程的转包、分包或者建筑资质的挂靠、借用等为前提，关于转包、分包合同，资质的挂靠或者借用，上诉人在一审中没有提供任何相关性的证据予以证明。上诉人举证不能的情形依法应当承担不利的法律后果。4、关于上诉人提供的证据排除其他可能的问题；上诉人主张一审提供的工程决算单、工程记录单、工程验收确认单、工程赔偿单及完税证明就可以排除其他可能性，认定上诉人为该工程的实际施工人，这显然是错误的认识；在工程施工中以上证明材料均由项目经理或者现场负责人签字保管。若提供以上证明材料就可以排除其他可能性认定持有材料的人就是工程的实际施工人，并且可以主张全部工程款，那么被上诉人工地上的所有项目经理及现场负责人都可以起诉被上诉人索要所在工程的全部工程款。被上诉人公司的股东及法定代表人在2014年发生了变更，一审中提供了工商变更登记的证明，原法人刘文军也出具了证人证言，都可以证明上诉人不是该工程法律上的实际施工人。综上，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉，维持原判。上诉人向一审起诉请求：1、判令被告支付原告工程款305603元，并按照银行贷款利率支付所欠工程款从2014年1月1日至实际支付之日止的利息；2、判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年10月30日，被告与原延长石油股份有限公司甘谷驿采油厂签订了甘谷采油厂罗家圪台灾后重建6020-2、6020-4号井帮畔工程的建设工程施工合同书，该工程结算价款为435065，原甘谷驿采油厂已将该工程款转入被告延安三星建筑工程有限责任公司账户中，被告延安三星建筑工程有限责任公司已将该工程款转给了包括延安三星建筑工程有限责任公司原法定代表人刘文军，刘文军之弟刘文卿及案外人黑保勇，工程结算书和工程量记录单、工程验收确认单、野外工程赔偿单中施工单位一栏处有原告的签字，原告现持有该工程建筑业发票的记账联和完税证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，本案中，原告以其在工程结算书和工程量记录单、工程验收确认单、野外工程赔偿单上进行了签字，并持有该工程建筑业发票的记账联和完税证，其是该工程的实际施工人为由，请求被告延安三星建筑工程有限责任公司按照口头挂靠合同约定，支付剩余工程款并承担迟延支付期间利息的诉讼请求，因其提供的证据不足以证明其是该工程的实际施工人，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告要求被告支付剩余工程款及承担利息的诉讼请求。案件受理费5959元，原告刘建友已预交，现减半收取，实际由原告刘建友负担2979.5元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了以下两组证据：第一组证据：1、证明二份；2、2013年罗家圪台（6020-2井、6020-4井）帮畔工程条据84份及工人名单一份；3、谈话笔录、出庭证言。证明目的：经王东利介绍，上诉人借用被上诉人资质，以被上诉人名义承包了罗家圪台60**-2、6020-4号井的帮畔工程。由上诉人雇佣工人实际施工，施工期间上诉人购买了石头、白灰、砼石、块石、机油等施工器具和材料，上述费用、占地赔偿和工人工资全部由上诉人支付。建设单位宝塔采油厂（原甘谷驿采油厂）出具证明予以证实。上诉人系本案工程的实际施工人事实明确，依据公平原则和诚实信用原则，被上诉人应当将采油厂支付的工程款转付给上诉人，并按照银行利率承担该工程欠款从2014年1月1日至实际支付之日的利率。第二组证据：1、转账记录一份；2、谈话笔录一份、出庭证言。证明目的：1、2014年5月23日，被上诉人通过银行转款方式将10万元工程款支付给上诉人指定的账户黑保勇；2、鉴于被上诉人实际支付工程款的行为，足以证明上诉人的实际施工人身份，因此一审判决事实认定错误，应依法予以改判。被上诉人对上诉人提供的证据质证意见为：上诉人提供的证据不属于民事诉讼法规定的新证据的情形，不是在一审开庭后出现的新情况，或者一审不能提供的证据。对第一组证据中证据1的真实性和证明目的有异议，证明上加盖公章的应该是公司而不是科室，该证明不具有证明效力；对证据2真实性和关联性均有异议，票据看不清抬头，无法证明这些票据是用于工程所用；对证据3证人证言的真实性无异议，证明目的有异议，自2013年至今，从未有人向被上诉人公司要过本案工程款，被上诉人是从上诉人起诉后才知道这件事情。黑明平、罗维峰的证言无法证明与三星建筑公司的挂靠经营关系，王东利的证言恰好证明上诉人是通过王东利承包了这个工程，并不是挂靠被上诉人公司。对第二组证据中转账给黒保勇10万元的事实认可，对证明目的有异议，被上诉人之所以转给黒保勇10万元，就是在原公司法人代表刘文军的要求下转的，剩下的33万元转给刘文军的弟弟刘文庆23万元，转给刘文军个人10万元，以上转款事实被上诉人在一审已提供证据予以证实。被上诉人围绕辩驳意见提供了一组该公司与吴起采油厂公司的工程验收单、结算单，予以证明该公司所作的工程均有施工单位的现场代表齐景乐的签字，而该公司任何一个项目工程的总工程师和负责人都能拿到工程相关的结算单，但不能证明持有人就是该项目的实际施工人，故上诉人持有工程结算单等单据，不能证明其就是工程实际施工人。且挂靠关系应该有挂靠合同，借用资质合同或分包转包合同，上诉人均没有，不能证明其与被上诉人之间存在挂靠关系。上诉人对被上诉人提供的证据质证意见为：对该证据的真实性无异议，对其合法性、关联性、证明目的均有异议，该证据与本案无关。且该组证据恰恰证明了本案所涉工程不是被上诉人施工的，如果是该公司施工的工程，施工单位是加盖被上诉人公司的印章，而上诉人持有的工程结算单施工单位栏中签署的是上诉人的名字，而不是盖被上诉人的公司印章，故可以印证本案工程的实际施工方是上诉人刘建友而不是被上诉人公司，且上诉人提供了完税票证明及其他挂账单据，被上诉人却无法提供，说明本案所涉工程只是挂靠了被上诉人公司，上诉人才是工程的实际施工人。本院对上述证据认定如下：上诉人提供的第一组证据中延长油田股份有限公司宝塔采油厂油建科出具的证明，因该厂油建科有关于本案工程野外工程赔偿的项目，故以该科室印章出具的证明具有证明的效力，应予以采信。工程条据非正式发票，不能证明系本案工程所用，不予采信。工人名单、证人证明、证言虽可以证实上诉人施工的事实，但不属于新证据，故不予采信。上诉人提供的第二组证据中转账记录和收款人黑保勇的证言，被上诉人认可该转账事实，应予以采信。被上诉人提供的证据因与本案所涉工程无关，故对该组证据不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实属实。另查明，6020-2、6020-4号井帮畔工程结算造价共计435605.22元，被上诉人已实际支付上诉人工程款13万元，下欠305605.22元未付。本院认为，本案所涉6020-2、6020-4号井帮畔工程施工合同是被上诉人延安三星建筑工程有限责任公司与原延长石油股份有限公司甘谷驿采油厂签订的，被上诉人是该工程的承包人。上诉人刘建友主张其与被上诉人之间存在口头挂靠协议，其是该工程的实际施工人，对此，上诉人提供了工程结算书、工程记录单、工程验收确认单、油建科野外工程赔偿单、建筑业发票记账联和完税证予以证明。经审查，工程结算书、工程记录单、工程验收确认单、油建科野外工程赔偿单上除有上诉人的签名外，还有建设单位的印章，建设单位出具的工程明细表项目名称栏上，也明确记载有“2013年工程决算砌石工程罗家圪台60**—2帮畔刘建友”以及“2013年工程决算砌石工程罗家圪台60**—2帮畔刘建友”的字样，且二审中，建设单位也为上诉人出具了两处帮畔工程的实际施工人是上诉人的书面证明，故上诉人主张其是工程的实际施工人证据充分，本院应予以支持。被上诉人辩驳其与上诉人之间无挂靠关系，工程的施工是原公司法定代表人与上诉人之间的个人行为，与公司无关，且工程款项在建设单位结算后已全部转给原法定代表人，该公司不应当承担付款责任。对该辩驳意见，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”工程的承包人是被上诉人公司，并非原公司法定代表人个人，工程的实际施工人是上诉人，无论双方之间是挂靠关系，还是转包关系，上诉人都有权请求被上诉人支付工程款。且建设方已将工程款项全部拨付给了被上诉人，被上诉人收到工程款项后，理应支付给实际施工人。被上诉人以工程款已全部转付给原法定代表人为由拒绝承担对上诉人的付款义务，因被上诉人法定代表人的更换是其公司的内务事物，对外不影响其应承担的民事责任，故其拒绝承担付款义务的理由不能成立。综上所述，上诉人刘建友的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销宝塔区人民法院（2017）陕0602民初3327号民事判决；二、由被上诉人延安三星建筑工程有限责任公司在判决生效之日起十日内支付上诉人刘建友工程款305605元；三、驳回上诉人刘建友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费2979元，二审上诉费6709元，共计9688元，由被上诉人延安三星建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  霍雨枫审 判 员  冯小炯代理审判员  薛 莉二〇一七年十月三十一日书 记 员  薛 霄