山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终1995号上诉人（原审被告）：马秀平，男，1966年9月26日出生，回族，农民，住山东省临邑县。被上诉人（原审原告）：马增禹，男，1956年9月30日出生，回族，农民，住山东省临邑县。委托诉讼代理人：马秀峰（马增禹之子），男，1979年10月7日出生，回族，个体工商户，住山东省临邑县。被上诉人（原审第三人）：马增砚，男，1983年6月12日出生，回族，住山东省临邑县。上诉人马秀平因与被上诉人马增禹、马增砚健康权纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2016）鲁1424民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。马秀平上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判为驳回被上诉人马增禹的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误。上诉人与被上诉人马增禹之间不存在劳务关系，马增禹受伤及其损失与上诉人没有关系，上诉人不应当为马增禹的损失承担赔偿责任。一、一审判决证据不足，事实认定错误。（一）被上诉人马增禹没有提交任何与上诉人有过口头或书面协议的直接证据证明二人之间存在劳务关系。（二）被上诉人马增禹提供的其他证据不能相互印证，不能证明与上诉人之间存在劳务关系。马增砚于2014年12月24日出具的证明不是马增砚书写的，不应采纳，且与法院笔录内容、马增砚于2014年12月7日书写的收条、2015年2月11日书写的事发过程相互矛盾。马增砚到法院记笔录，受到马增禹妻子胁迫，内容中对上诉人不利的证言不应当采信。该笔录显示，马增砚与马增禹有亲属关系，马增砚与上诉人是买卖关系，马增禹拾苇板是应马增砚邀约，上诉人从来没有委托他人为自己找人，马增砚并不清楚马增禹受伤的过程。马增砚为上诉人书写的收条、证明及一审法院所做笔录中相一致的部分能证实二被上诉人之间存在买卖关系或合伙关系，不能证明二被上诉人与上诉人间存在劳务关系。村委会的证明属于自然人证言，证明内容不能证明二人之间存在劳务关系，也不能证明马增禹受伤过程。马秀枝是被上诉人马增禹的亲属，与马增禹间存在利害关系，证言不应采信。临邑县中医院的住院病历等不能证明马增禹的受伤与上诉人有关系。司法鉴定意见书及鉴定费收据，采用的鉴定标准不适用于马增禹的伤情，所有鉴定结论均是错误的，不适用于本案。个体户营业执照复印件与本案无关。录音材料不能证实上诉人与马增禹间存在劳务关系，也不能证实马增禹受伤过程。二、一审法院未采信上诉人提交的证据导致事实认定错误。一审期间，上诉人提交的马增砚2015年2月11日出具的证明、购买苇板款收据、录音材料，可以证明上诉人与马增砚之间存在买卖合同关系，从来没有与被上诉人马增禹达成任何协议，马增禹到沙窝村捡拾苇板是个人行为，受伤与上诉人无关。上诉人为马增禹交付治疗费，因为是庄乡出于好心，该款性质是借款，马增禹应当偿还。三、一审时被上诉人马增砚未到庭，对被上诉人马增禹提交的与其他证据不能相互印证、甚至相互矛盾的证言不应当采信。四、一审法院对本案民事法律关系认定错误。劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。本案中，上诉人从来没有与被上诉人马增禹达成劳务协议，双方更未就劳务内容、报酬等形成任何约定。上诉人也从来没有委托他人与被上诉人马增禹达成劳务协议。五、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人马增禹不存在劳务关系，上诉人没有提示告知义务，更不存在侵权行为，不应当对被上诉人马增禹的损失承担任何赔偿责任。一审法院适用《侵权责任法》第16条、第35条规定判决上诉人承担赔偿责任错误，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，由被上诉人马增禹对本案承担举证不能的责任。一审法院应当依法驳回诉讼请求，判令被上诉人自行承担诉讼费。六、一审法院判决上诉人承担的赔偿数额没有事实和法律依据，判决上诉人承担赔偿比例过高。马增禹辩称，一审法院既然已经认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，被上诉人就应承担100%的赔偿责任。一、上诉人陈述前后矛盾，内容虚假。马增砚已经给马秀平拉苇板工作多日，不是2014年12月6日晚才作出的决定。二、被上诉人马增砚与上诉人串通提供的虚假证言及证据不应采信。马增砚给马增禹提供的书面及语音材料均证明是上诉人雇佣被上诉人马增禹。三、鉴定结论未予采信、精神损失未予支持不合理。四、关于案件受理费分担不正确，上诉人按30%承担不应仅收100元。五、对书面及录音材料等证言证词，可以申请字迹鉴定及声音鉴定。六、被上诉人马增禹受伤住院后，曾让本村村委会成员马杰以及本村村民马增富对此事进行协调，两人均可证明。七、当时在沙窝村干活时，另有马秀枝及同乡李芝均看见被上诉人马增禹给上诉人干活。马增砚经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。马增禹向一审法院起诉请求：被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、二次手术费、司法鉴定费、精神损害抚慰金等共计123859.6元。一审法院认定事实：2014年12月份，被告马秀平需要旧苇板建鸭棚。同年12月6日晚，第三人马增砚与被告马秀平商定次日去给马秀平捡拾旧苇板，马秀平提供运输车辆，结算方式为马秀平按捡拾的苇板每块5元钱的价格支付报酬。次日，马增砚与马增禹共同去孟寺镇沙窝村捡拾苇板，在拆捡苇板时，马增禹从房顶上不慎摔落地上受伤，马秀平将马增禹送至临邑县中医院门诊治疗。后因原告伤情严重，原告又在临邑县人民医院住院治疗10天，经诊断为双侧跟骨粉碎性骨折，马增禹因治疗支付医疗费18210.6元。被告马秀平为马增禹垫付治疗费350元。另查明，原告马增禹单方委托德州临邑县中医院司法鉴定所鉴定，支付鉴定费2500元，××致残等级》（GB/T16180-2006）之i）九级23）规定，认为马增禹外伤后右侧跟骨骨折行内固定术后构成九级伤残；××致残等级》（GB/T16180-2006）之j）十级14）规定，马增禹外伤后左侧跟骨骨折后构成十级伤残；马增禹住院期间需要两人护理，出院后需要休息治疗六个月，一人护理三个月，二次手术费用大约为8000元，并出具了司法鉴定意见书。一审法院认为，本案争议焦点有三个：一是原告马增禹与被告马秀平之间是否存在劳务关系；二是如何划分原、被告及第三人的责任；三是怎样认定马增禹因涉案事故遭受的损失。关于原告马增禹与被告马秀平之间是否存在劳务关系的问题。据马增砚陈述其在为马秀平干活过程中，由马秀平出车并管饭，马增砚找到马增禹去孟寺镇沙窝村干活，马秀枝出庭作证证实马增禹确实在孟寺镇沙窝村干活，因此可以认定马增禹与马秀平之间形成提供劳务与接受劳务的关系。关于如何划分原、被告及第三人的责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，马增禹作为成年人在房顶拆苇板时，应当知道该活动具有一定危险性，但疏忽大意，没有尽到合理的安全注意义务，是事故发生造成自身受到伤害的主要责任；马秀平作为接受劳务一方，应当告知、提醒原告该活动的危险性，但没有尽到安全风险、注意事项提示义务，应对原告造成的损害承担次要赔偿责任；故被告马秀平应对马增禹遭受损失承担30%的赔偿责任为宜。因马增禹并未请求马增砚承担赔偿责任，马增砚在本案中不承担赔偿责任。马秀平已垫付的350元，在执行时一并扣除。关于怎样认定马增禹因涉案事故遭受的损失的问题。原告提供司法鉴定意见书证实其伤的伤残等级、院后需要休息治疗时间、护理期限、护理人数及二次手术费用，但因该鉴定结论系依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，又因本案不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，因此该鉴定意见书中关于马增禹伤残等级的认定，一审法院不予采信，原告主张其伤所构成的伤残等级及精神损害抚慰金的请求，一审法院不予支持，但对该鉴定意见书中关于原告护理期限、院后需要休息治疗时间、护理人数及二次手术费用部分的认定，一审法院依法予以采信。原告马增禹的损失一审法院确定如下：在临邑县人民医院住院花费医疗费18210.60元，临邑县中医院门诊治疗花费285元，住院伙食补助费按当地消费水平按每天100元计算为1000元，误工费按农村居民标准计算为（180天+10天）×32.55元，为6184.50元；因被告原审时对护理人员马秀峰从事个体经营业无异议，故马秀峰护理费应按居民服务业行业标准计算，为1385.20元（10天×138.52元/天）；另一护理人员护理费应按农村居民收入标准计算，为3255元（（10天+90天）×32.55元）；二次手术费8000元；司法鉴定费2500元；上述损失共计为40820.3元。判决：一、被告马秀平于本判决生效后七日内赔偿原告马增禹各项损失40820.3元（详见赔偿清单）的30%，即12246.09元。（被告马秀平已垫付的350元，在执行时一并扣除）；二、驳回原告其他诉讼请求。如不按上述期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费2780元，由原告马增禹负担2680元，被告马秀平负担100元。本院二审期间，被上诉人马增禹围绕上诉请求依法提交了马增富的证明一份，用以证明马增富曾协调马增禹给马秀平干活受伤一事。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，证人应当出庭作证，马增富的书面证明属于证人证言，但被上诉人没有提交马增富的身份证明，也没有申请马增富出庭作证，因此对该份证据本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题有两个：一、一审法院对上诉人与被上诉人之间法律关系的认定是否正确；二、一审法院对赔偿数额及责任比例的认定是否正确。关于一审法院对上诉人与被上诉人之间法律关系的认定是否正确的问题，本院认为，在上诉人马秀平认可的一审法院于2015年3月2日对马增砚的询问笔录中，马增砚陈述称，马增禹拾苇板“给被告（马秀平）说好了，被告（马秀平）也同意原告（马增禹）给他干活”，拾苇板“由被告（马秀平）出车并管饭”。马秀枝也作证称当天马增禹说过给马秀平拉苇板。二审中马秀平也认可拖拉机拉的平板由其提供。马增禹为马秀平捡拾苇板，马秀平提供运输苇板的工具并按照工作量支付捡拾苇板的劳务费用，以上符合劳务合同关系的法律特征，一审法院认定马秀平与马增禹之间成立劳务合同法律关系并无不当。关于一审法院对赔偿数额及责任比例的认定是否正确的问题，本院认为，第一，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”马秀平作为接受劳务的一方，没有尽到对马增禹的安全培训和安全保障义务，对马增禹损失的发生具有过错，一审法院判决马秀平承担30%的赔偿责任，并未加重马秀平的责任。第二，对损失数额，一审期间马增禹已经提交了医疗费用单据及明细，鉴定机构出具的鉴定意见书已经明确确定了误工期限、护理期限、护理人数及二次手术费用，一审法院对以上损失的认定并无不当。虽然鉴定意见中关于伤残等级的鉴定意见最终没有采信，但其他项目的鉴定意见均予以采信，一审法院将鉴定费用作为被上诉人马增禹的损失并无不当。上诉人马秀平关于赔偿数额过高的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。另外，被上诉人马增禹的答辩理由中包括有对一审判决不服的部分，由于马增禹未就一审判决提起上诉，所以该部分不是二审法院审理的范畴，本院不予审理。综上所述，马秀平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费106元，由上诉人马秀平负担。本判决为终审判决。审判长  王子超审判员  姜 南审判员  郭依静二〇一七年十月二十日书记员  王婷婷