广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终14585号上诉人（一审被告）：张忠全，男，1973年2月1日出生，汉族，身份证住址四川省隆昌县。委托诉讼代理人：马环开，广东定海针律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：广东申通物流有限公司，住所地广州市白云区太和镇草庄路自编899号。法定代表人：韦浩。委托诉讼代理人：王小雨、蒋龙龙，广东易恒律师事务所律师。上诉人张忠全与被上诉人广东申通物流有限公司（以下简称申通公司）劳动争议纠纷一案，上诉人张忠全不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张忠全上诉请求：l.撤销（2017）粤0111民初813号民事判决书第五项判决；2.判令申通公司支付张忠全经济补偿金21228元；3.本案一、二审诉讼费用由申通公司承担。事实和理由：原审法院判决申通公司无需向张忠全支付经济补偿金，其在认定解除劳动合同的原因及适用法律方面是错误的，理由如下：一、导致本案劳动合同解除的原因在于申通公司未与张忠全协商一致变更劳动合同及拖延发放工资，而不是因为张忠全自行离职。1、2016年7月申通公司在未与张忠全协商一致的情况下,强行将张忠全的劳动关系转到承包人黎志伟名下，并要挟张忠全说不同意转到承包人黎志伟名下的劳动者，不发放工资并解除劳动关系，也不向劳动者作出任何经济补偿。同时承包人黎志伟也对劳动者明确。承包后劳动者的劳动报酬将会降低，他也不会为劳动者购买社保。2、申通公司在与张忠全交涉处理重大劳动权益过程中，将张忠全原工作场所的打卡机拆走，并将张忠全工作的岗位安排其他人工作，再也没有张忠全的工作岗位。二、申通公司确实存在延迟发放工资的情况。申通公司承认每月以银行转账形式向张忠全支付上上个月工资，根据《劳动合同法》、《广东省工资支付条列》的规定，用人单位应当按月足额支付工资。不能因为张忠全认可这种工资支付时间，就认定申通公司的工资支付时间就是合法的。三、根据《劳动合同法》的相关规定，申通公司对张忠全作出如此重要的劳动权益的调整应当与张忠全协商一致进行处理，但申通公司却采取逃避责任的方式推卸责任。退一步讲，从本案申通公司将张忠全转到承包人黎志伟名下工作，到张忠全被迫通过仲裁的方式解除劳动合同，从这些事实、环节也可得出结论申通公司有解除劳动合同的本意和做法，由此可认定为系申通公司提出并且经双方协商一致解除劳动合同，申通公司也应根据《劳动合同法》的相关规定，支付张忠全解除劳动合同经济补偿金。四、申通公司也承认将张忠全转到承包人黎志伟名下工作的事实，但申通公司、承包人黎志伟均未与张忠全达成变更劳动合同主体、维持或提高张忠全劳动待遇的三方协议，正是由于未与张忠全达成一致的意见，也正是因为张忠全不同意承包人黎志伟降低劳动待遇，不买社保的做法，张忠全才没有向承包人黎志伟报到等待安排上班。因此张忠全才无法证明申通公司及承包人黎志伟是否对自己造成实质影响和损害。相反，申通公司、承包人黎志伟应当向张忠全承诺维持或提高张忠全劳动待遇，或向张忠全出具申通公司与承包人黎志伟签订维持或提高张忠全劳动待遇的承包合同，但在庭审过程中，申通公司未能举证，也未说明承包后的张忠全劳动待遇保障情况，因此申通公司应当承担举证不能的不利法律后果，即向张忠全承担解除劳动合同的经济补偿金。申通公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由如下：本案当中并未发生张忠全所陈述的拖欠工资未购买社保，降薪降职的情况。1、双方发生争议期间，工资未能准时发放是因为劳动者未签工资单以至于用人单位无法将工资发放到劳动者的手上。因为签收工资单是发放工资的先决条件。2、转承包并不导致劳动关系解除。因为只是公司经营模式的转变，与劳动关系如何履行，并没有任何实质上的关联。原审法院的事实查明部分，已说明根本没有任何证据能够证实确实存在降职降薪的情况。所以张忠全要求支付经济补偿金的事由不能成立，原审法院认定无需支付经济补偿金是符合本案事实的。3、本案的发生是以申通公司将这个门店转承包所引发的，在本案发生之前，有其他门店也发生了转承包后员工罢工，产生劳动争议纠纷的情形。在本案开庭之前，其他相关判决均已生效，已经认定了转承包并不影响劳动关系履行，认定了劳动者所提出的所谓降职降薪以及未购买社保没有任何事实依据。申通公司向一审法院起诉请求:1、申通公司无需向张忠全支付未休年休假工资1453元。2、申通公司无需向张忠全支付解除劳动合同经济补偿金9875元。3、本案诉讼费用由张忠全承担。一审法院经审理查明：张忠全于2014年3月12日入职申通公司处工作，工作岗位为业务员，双方签订有劳动合同，合同约定每月25日支付上月工资。实际履行中，申通公司每月以银行转账的形式支付张忠全上上个月工资。申通公司曾收取张忠全工作证押金和巴枪押金。双方确认劳动关系从2016年9月5日起解除。2016年9月6日，含张忠全在内的四十七名劳动者向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、被申请人支付申请人2016年7月1日至2016年8月31日期间的工资。2、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金。3、被申请人支付申请人2015年度和2016年度的未休年休假工资。4、被申请人向申请人返还巴枪押金、电话卡押金、工作证押金。5、确认申请人与被申请人于2016年9月5日劳动关系解除。（47位申请人的具体仲裁请求项目及金额见附表1）。仲裁阶段，双方确认张忠全月平均工资为3950元。申通公司确认2016年7月1日至8月31日期间的工资未支付，但其主张未支付工资的原因是张忠全未签名确认，发放工资有工资单需要签收。张忠全主张离职原因是申通公司拖欠2016年7月1日至8月31日期间的工资，未缴纳社保、转承包、降职降薪，被迫与申通公司解除劳动关系，应支付经济补偿金。申通公司主张张忠全所在门店虽然转承包给其他人，但申通公司并没有解除与张忠全的劳动关系，转承包之后，张忠全可以继续在原工作岗位工作，转承包并不影响劳动合同继续履行。2016年7月1日至8月31日期间的工资是因为张忠全没有签收，公司才没有发放，申通公司没有拖欠张忠全的工资，不符合支付解除劳动关系经济补偿金的法定情形。申通公司同意退回巴枪押金、工作证押金，但主张张忠全应将巴枪、工作证退回公司，若有损坏需要进行赔偿，确认巴枪押金为1800元、工作证押金200元，不同意返还电话卡押金。关于未休年休假工资问题，仲裁阶段申请人主张2015年1月至2016年离职前没有休过年休假，被申请人没有支付过申请人未休年休假工资。被申请人主张申请人张海瑞、胡国良、施扬辉工作未满一年，不享受年休假。申请人吕聪富虽入职已满一年，但仍未到休假日期。其他申请人均已休了年休假，被申请人已支付了工资。被申请人对自己关于未休年休假工资问题的主张没有提供证据予以证明。2016年11月4日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2016]4743-4789号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人刘冠章2007年4月14日至2016年9月5日、申请人钟细佳2003年5月10日至2016年9月5日与被申请人存在劳动关系。二、确认47名申请人与被申请人劳动关系于2016年9月5日解除。三、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付李水等47名申请人2016年7月1日至2016年8月31日期间的工资（各申请人的具体裁决项目及金额见附表2）。四、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付李水等47名申请人2015年1月1日至2016年9月5日期间未休年休假工资（各申请人的具体裁决项目及金额见附表2）。五、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付李水等47名申请人解除劳动关系的经济补偿金（各申请人的具体裁决项目及金额见附表2）。六、本裁决生效之日起三日内，申请人将巴枪和工作证返还被申请人，被申请人同时一次性支付李水等47名申请人巴枪押金、工作证押金（各申请人的具体裁决项目及金额见附表2）。七、驳回申请人的其他仲裁请求。裁决作出后，申通公司不服仲裁裁决，遂向一审法院起诉。以上事实，有仲裁裁决书、工资单、员工档案表、劳动合同及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：张忠全入职申通公司处工作，双方建立了劳动关系，故双方的合法权益均应受到法律保护。针对双方争议的焦点，一审法院析述如下：（一）关于离职原因和解除劳动关系经济补偿金的问题。首先，张忠全主张因申通公司拖欠工资，未缴纳社保、转承包、降职降薪，其被迫与申通公司解除劳动关系，理应由其直接向作出相关意思表示，但是没有证据证实张忠全向申通公司行使上述解除劳动关系的权利，因此张忠全关于因申通公司拖欠工资、转承包等原因解除劳动关系的主张一审法院不予支持。其次，申通公司、张忠全双方对于申通公司将涉案物流网点承包给案外人经营的事实无异议，但张忠全并未提交证据证实该承包行为对其劳动报酬、社保缴纳及其他劳动合同内容产生了实质的影响，即现无证据证实涉案网点承包给案外人后，申通公司、张忠全之间的劳动关系解除且张忠全需要重新与案外人订立劳动合同，亦无证据证实案外人承包网点后张忠全的劳动报酬、工作岗位、工作时间、劳动合同相对方等劳动内容发生了变动。申通公司为自身经营的需要而将部分业务分包给他人经营，属于申通公司对其公司经营事项的自决行为，并无不当，在该分包行为并未对既有劳动者的劳动合同内容造成变更的情况下，张忠全作为劳动者应当继续履行其与申通公司之间的劳动合同。而张忠全在未履行任何手续的情况下即自行不回申通公司处工作，应视为其自行离职，劳动关系因张忠全自行离职而解除，在此情形下，张忠全向申通公司主张解除劳动关系经济补偿金于法无据。再次，关于张忠全所提出的申通公司迟延发放每月工资的行为，因张忠全对该工资发放的时间及形式并未提出过异议，故应视为其对此是予以认可并接受，在双方实际履行过程中选择该工资发放时间的情形下，张忠全以此主张申通公司违反劳动合同法并解除劳动关系，欠缺事实依据，一审法院不予采纳。综上，一审法院对申通公司所主张的无需支付张忠全解除劳动关系经济补偿金9875元的请求予以支持。（二）关于未休年休假工资问题。申通公司主张已经安排张忠全休了年休假，并发放过该期间的工资，但其提交的工资单中未明确包括未休年休假工资，而且其未能提交安排张忠全休年休假的有效证据，故一审法院对申通公司该主张不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。张忠全2014年3月12日入职，2016年9月5日离职，一审法院根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条的规定，按照双方确认的张忠全月均工资标准核算，申通公司应支付张忠全2015年度和2016年度未休年休假工资合计1453元。另，申通公司、张忠全双方对于仲裁裁决书中的其他裁决事项未提起诉讼，一审法院予以照准。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第三十条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年6月21日作出如下判决：一、确认张忠全与申通公司劳动关系于2016年9月5日解除；二、本判决生效之日起三日内，申通公司一次性支付张忠全2016年7月1日至2016年8月31日期间的工资7900元；三、本判决生效之日起三日内，申通公司一次性支付张忠全2015年度、2016年度未休年休假工资合计1453元；四、本判决生效之日起三日内，张忠全将巴枪和工作证归还申通公司，申通公司一次性返还张忠全巴枪押金1800元、工作证押金200元；五、申通公司无需向张忠全支付解除劳动关系经济补偿金9875元；六、驳回申通公司的其他诉讼请求；七、本案受理费10元，由申通公司负担。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审审理期间，张忠全向本院提交如下证据：个人社保费清单，上述证据拟证明一审判决确定双方解除劳动关系为2016年9月5日后，申通公司并未补缴劳动者2016年7至9月的社保费用。申通公司发表质证意见称：经过申通公司财务部核实，申通公司为张忠全缴纳社保费用至2016年7月。因为事件开端是2016年7月，一审法院认定2016年9月5日为解除劳动合同的时间，只是法律确认的终止日期。但实际上从2016年7月开始，劳动者就开始罢工，并且不积极履行劳动合同，也不肯签工资单，故申通公司未能发放2016年7月、8月的工资。基于劳动者消极怠工的态度，申通公司才停止为其缴纳社保费用。本院认为:根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：申通公司是否应当向张忠全支付解除劳动关系经济补偿金。张忠全上诉主张申通公司将经营网店发包给案外人经营，导致其工资待遇、社保缴纳发生较大变动，构成违法解除劳动关系，并以此为由要求申通公司向其支付解除劳动关系经济补偿金。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”据此，张忠全应当就申通公司解除劳动关系及因将经营网店外包导致其工资待遇、社保缴纳等大幅降低的事实承担举证证明责任。虽然申通公司将经营网点承包给案外人经营，但申通公司与张忠全的劳动关系仍然存续，张忠全亦确认申通公司及案外人并未要求与其重新签订劳动合同，双方仍然应当按照劳动合同的约定履行劳动权利义务。张忠全称申通公司将经营网点发包给案外人经营后，案外人口头声称要对其劳动报酬以及社保标准进行变更，但未能提交相关证据予以证明。据此，张忠全既未举证证实申通公司存在解除劳动关系的行为，也未证实申通公司将经营网点发包给案外人经营导致其工资待遇、社保缴纳标准降低，依法应由张忠全承担举证不能的不利后果，且张忠全在劳动合同存续期间对申通公司发放工资的时间及形式并未提出过异议，原审法院认定申通公司无需向张忠全支付解除劳动关系经济补偿金并无不当，张忠全的上诉主张并无理据，本院不予采纳。综上所述，上诉人张忠全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张忠全负担。本判决为终审判决。审判长 李 焕审判员 梁淑敏审判员 梁燕梅二〇一七年十月十三日书记员 毕晓蕾