山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终2014号上诉人（原审被告）：冯宝环，男，1965年3月29日出生，汉族，农民，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：刘延国，山东鸿正律师事务所律师。委托诉讼代理人：高勋，山东鸿正律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：冯学芳，男，1964年10月25日出生，汉族，农民，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：白秋生，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张书栋，北京市京师（德州）律师事务所律师。上诉人冯宝环因与被上诉人冯学芳合伙协议纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2017）鲁1423民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人冯宝环上诉请求：1、依法撤销一审判决，并驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审判决认定基本事实不清。1.一审法院查明“原、被告承租的以上7间门头房转租给胡伟等7户做生意”并认定“（原被告）共同承租给胡伟等7户做生意”属于认定基本事实不清。以上一审法院查明的内容即为被上诉人的诉讼主张，但针对该主张，除自己陈述外，被上诉人没有提供其他有效证据相印证，况且上诉人否认两人对外转租的事实，涉案《协议书》（2016年7月29日）也没有直接载明两人对外转租，更何况一审法院通过庭前调查取得的相关房租租赁合同均没有被上诉人签名，因此一审中无充分有效的证据证实上诉人与被上诉人共同对外转租，一审法院对该基本事实认定不清，证据不足。2.一审法院认定“原、被告于2016年7月29日签订协议后，被告共收取胡伟等租赁费398300元”属于认定基本事实不清。首先，被上诉人庭前向一审法院申请调查胡伟等7户租赁户自2016年7月29日至2017年2月份租赁费的交纳情况不属于人民法院调取证据的范围，应属于被上诉人作为一审原告举证证明责任的应有之义，一审法院通过调查取证变相帮助被上诉人完成举证证明责任有失其作为司法机关居中裁判的审判职能；其次，一审法院��进行调查取证时没有事先通知上诉人到场参加，剥夺了上诉人在场监督调查过程的权利，一审法院调查程序是否真实合法上诉人不得而知；再次，一审法院调查取证的对象（即7户租赁户）实际为本案证人身份，一审法院形成的超越职权范围的调查笔录应属于由他人代笔的书面证人证言，作为自然人证人也应当出庭作证，接受法庭及案件当事人的质询，该7户租赁户没有经一审法院通知当庭出庭作证，剥夺了上诉人的基本诉讼权利；一审法院调查笔录的内容根本没有明确体现一审判决认定的数额，也没有明确系交付上诉人本人，有的被调查人上诉人根本就不认识，均无法直接支持一审判决。因此，一审法院认定以上事实依据严重不足，属于认定基本事实不清。被上诉人冯学芳辩称,被上诉人在一审庭审中提供的房屋租赁合同、协议书、刘大永的收条和一审法���调取现在涉案房屋实际承租人的调查笔录能够相互印证,证实被上诉人主张的本案事实。一审法院依据被上诉人的申请调取证据符合法律规定，不存在违反法定程序的情况。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。冯学芳向一审法院起诉请求：一、判令被告返还占用租赁费20万元，并自被告收取租赁费的次日起至履行之日按日1%承担违约责任；二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告系庄乡关系，2013年10月1日原告和被告共同投资租赁刘大永承租的坐落于北京市海淀区挂甲屯虎城55号7间门头房，租赁期限5年，已经交清4年租赁费160万元，其中原告于2013年11月1日支付给刘大永租赁费758000元，并由刘大永给原告出具收条一张。原、被告将承租的以上7间门头房转租给胡伟等7户做生意。关于原告主张的要求被告返还占用租赁费20万元及承担违约金是否合法有据这一焦点，原告主张，2016年7月29日原被告达成一致协议，其中协议第四项明确约定“甲乙（原被告）双方在值班期间，门头7间房到租赁人应交承包费时，由值班人员负责收取，如有纠纷，甲乙双方二人共同到现场来解决发生的一切事物，把损失降到最低，无论甲乙双方二人哪一方所应收的租赁费，到月底交接清楚租赁费归甲方得的给甲方，归乙方得的给乙方，在交接时以单据为证，如有一方所收的租赁费到月底不交接清楚，自己占有，占用的部分向另一方每天交滞纳金百分之一，直到还清占有款和滞纳金为止，如租赁户故意不交租赁费的，甲乙二人共同到场应收，甲乙双方不在值班时乱收取租赁费，按占用款处罚”；第五项“甲乙双方二人所租赁的门头房，在有限期内，所应交的房租，由甲乙双方各自承担交付”。针对以上主张，原告提供《协议书》一份予以证明。被告认为该协议书证明不了被告占用租赁费的事实也证明不了被告承担违约责任的事实。庭前原告向一审法院申请调查胡伟等7户租赁户自2016年7月29日至2017年2月份租赁费的交纳情况。经一审法院调查核实：兰州牛肉拉面馆2016年10月1日交半年租金90000元；联通代理洪波交半年租金45000元，交至2017年5月17日止；欣源五金电料门店交半年租金40000元，交至2017年4月份；于记小吃于帅交半年租金34800元，交至2017年2月份；山西面馆胡伟交半年租金36000元，交至2017年3月份；扬子快餐交半年租金45000元，交至2017年3月份；爱科海讯贸易有限公司交半年租赁费65000元，交至2017年8月份，共计355800元，此款有被告冯宝环收取。以上事实由原被告与刘大永签订的房屋租赁合同、原被告签订的协议书、刘大永给原告出具的收到条���被告冯宝环与北京爱科海讯贸易有限公司签订的房屋租赁合同、冯宝环与欣源五金电料门店王庆营签订的房屋租赁合同及一审法院调取的调查笔录等予以证明。一审法院认为，原被告系共同承租的刘大永出租的房屋，又以被告的名义共同承租给胡伟等7户做生意，所得租赁费应按双方协议约定由二人均分。原、被告于2016年7月29日签订协议后，被告共收取胡伟等租赁费355800元的事实由一审法院调取的胡伟等人的证言及部分房屋租赁合同、收据予以证明，因被告无证据证明已经按约定支付给原告应得部分。因此，被告应按收取租赁费的一半支付给原告。关于原告主张的违约金，因被告有异议，一审法院不予支持。判决：一、被告冯宝环于判决书生效后十日内支付给原告177900元。二、驳回原告的其他请求。案件受理费2150元及保全费由被告承担。二审���，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题有三个：一、一审法院调查取证是否存在程序违法；二、双方当事人是否存在共同转租七间门头房的事实；三、上诉人是否在2016年7月29日以后收取七间门头房租赁费355800元。对于第一个焦点问题，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。本案中，被上诉人冯学芳作为一审案件的原告，其确负有依法提供证据的责任，但案涉7间门头房往外转租是上诉人冯宝环经手办理，争议租赁费交纳的证据也由其掌��，结合上诉人冯宝环诉讼中一味强调举证责任应由被上诉人冯学芳承担且拒不提供其掌握转租证据的事实，被上诉人冯学芳自行收集证据确实存在客观难度，一审法院为查明案件事实，根据被上诉人冯学芳的申请依法调查取证并不属程序违法。另外，一审法院调查取证时，上诉人冯宝环并非被调查人，民事诉讼法及其司法解释均未规定人民法院调查取证时需通知其到调查取证现场，上诉人该项上诉主张不能成立。因此，一审法院调查取证不存在程序违法。对于第二个焦点问题，本院认为，2013年10月1日，本案双方当事人作为承租方与案外人刘大永签订了共同承租案涉七间门头房的《房屋租赁合同》，上诉人冯宝环虽然主张被上诉人冯学芳未实际履行上述房屋租赁合同，但被上诉人冯学芳诉讼中提交了向刘大永交纳房屋租赁费的收条以证明实际履行了该房屋租赁合同，且上诉人冯宝环与被上诉人冯学芳在2016年7月29日签订的《协议书》明确记载双方承租门头房7间，足以证明双方共同承租了涉案的7间门头房。协议书第四条还对双方收取7间门头房的租赁费事项进行了约定，结合一审法院依法所作调查及上诉人冯宝环拒不提供转租详情的事实，本案足以认定双方当事人存在共同转租案涉七间门头房的事实。对于第三个焦点问题，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，案涉7间门头房虽然系双方当事人共同承租，但往外转租系上诉人冯宝环经办，房屋转租及租金收取情况的证据由其持有，但上诉人冯宝环在诉讼中一味强调举证责任应由被上诉人冯学芳承担，拒不提供其持有的房屋转租及租金收取证据；二审中，上诉人冯宝环一方拒绝回答本院关于房屋转租及租金收取情况的问题，且在规定期间内仍未提交争议房屋转租及租金交纳的相关证据，上诉人冯宝环应为其拒不如实陈述、拒不提供证据的行为承担相应法律责任，本案应推定被上诉人冯学芳提出的上诉人冯宝环已收取案涉租赁费的主张成立。一审法院为查明租金收取情况，依法到租赁地对租金交纳情况进行了调查取证，取得了调查笔录、租赁合同及收条等证据，可以印证上诉人冯宝环收取了争议租赁费。本案一审判决认定上诉人冯宝环收取了七间门头房租赁费355800元，而非上诉人上诉状中所称398300元，故一审判决上诉人冯宝环向被上诉人冯学芳支付一半租赁费（177900元）并无不当。综上所述，上诉人冯宝环的上诉请求不能成立，应予��回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2150元，由上诉人冯宝环负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨贵孚审 判 员 陈 涛审 判 员 王玉敏二〇一七年十月二十四日法官助理 王善文书 记 员 张晨晨