江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终2365号上诉人（原审被告）：廖绍杰，男，1964年5月13日生，汉族，住四川省成都市金牛区。上诉人(原审被告)：康永虎，男，1967年5月7日生，汉族，住四川省成都市双流县。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：徐跃，雅安市金剑法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：文天华，男，1970年12月3日生，汉族，住四川省成都市青羊区。被上诉人(原审原告)：李国良，男，1960年9月27日生，汉族，户籍所在地江西省南昌县，现住江苏省海安县。被上诉人(原审原告)：ZHUXIAOFENG（朱肖峰），男，1965年7月24日生，现住江苏省海安县。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：张世银，江苏钻石律师事务所律师。上诉人廖绍杰、康永虎因与被上诉人文天华、李国良、ZHUXIAOFENG（朱肖峰）合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2016）苏0621民初1174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。廖绍杰、康永虎上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李国良、ZHUXIAOFENG（朱肖峰）对其的诉讼请求。事实和理由：1、2015年5月4日借款协议的借款人是文天华，并非其俩。其俩在原审中陈述该借款协议与当初签订的借款协议有添加内容，原审法院对此未加审查，违反法律规定。2、根据李国良、ZHUXIAOFENG（朱肖峰）提交的借款协议，案涉借款主张权利已超过诉讼时效。3、文天华系借款协议的主要借款人，文天华能陈述借款过程和还款能力，原审法院未解释文天华为何不到庭参加诉讼，仅听取李国良、ZHUXIAOFENG（朱肖峰）的代理人陈述，违反有关当事人必须到庭的规定。文天华、李国良、ZHUXIAOFENG（朱肖峰）均未辩称。李国良、ZHUXIAOFENG（朱肖峰）向一审法院起诉请求：判令文天华、康永虎、廖绍杰向其俩支付借款本金50万元和利息7万元（按年利率24%，从2014年12月1日计算至2015年6月30日）。一审法院认定事实：2014年7月5日，廖绍杰、康永虎、文天华、朱肖峰、李国良、张维庆共同在成都民簇大酒店召开会议，并形成四川永祥和建筑工程材料股份有限公司（以下简称永祥和公司）“第二次股东会议议事纪要”，约定共同投资设立永祥和公司，董事长为朱肖峰，总经理为文天华。纪要中还载明了六名股东的投资比例等内容。2014年7月5日，六名股东还签订了“投资合作协议”。协议的甲方为廖绍杰、康永虎、文天华，乙方为朱肖峰、李国良、张维庆。协议主要内容为：1.甲方长期从事石材矿山开采、加工销售及工程施工业务，乙方在国内有着几十年的投资发展经验；2.甲乙双方共同投资设立永祥和公司，注册资本暂定为1200万元，甲乙双方各占50%，即甲方50%为廖绍杰持股20%、康永虎、文天华各持股15%；乙方50%为朱肖峰持股20%、李国良、张维庆各持股15%；3.甲方即廖绍杰名下现有工厂是一个成熟的平台，能直接为双方投资公司盈利，经协商，公司一次性补偿人民币150万元给廖绍杰；4.协议签订后至股权法定登记完成前，双方可协商解除本协议；一方违约导致本协议无法履行和一方根据本协议解除合同的，违约方应向守约方支付相当于本协议所涉金额（即1200万）的10%的违约金，并赔偿由此给守约方造成的损失。协议还对其他相关事项进行了约定。上述协议签订后，因筹备永祥和公司需要租用办公室、进行装修等，朱肖峰、李国良、张维庆分别向廖绍杰名下的四川永祥和石材有限公司投入40万元、30万元和30万元，计100万元。2014年9月17日，廖绍杰、康永虎、文天华、朱肖峰、李国良签订“四川永祥和石材有限公司股东会决议”，载明经全体股东协商，由于朱肖峰、李国良、张维庆方原因，无法继续合作经营，特召开特别会议，一致同意结束合作。决议第三条载明：朱、张、李投入合作公司共100万元，扣除承担损失50万元后，余款50万元，由廖绍杰负责在2014年11月30日前支付给朱肖峰账户，再由朱肖峰分别给李国良和张维庆各15万元。上述决议由廖绍杰、康永虎、文天华、朱肖峰、李国良签名。因上述决议未能及时得到落实，2015年5月4日，廖绍杰、康永虎、文天华、朱肖峰、李国良在成都签订“借款协议”一份，协议内容如下：甲方：ZHUXIAOFENG、李国良乙方：文天华、廖少杰、康永虎丙方：担保人廖少杰、康永虎今甲方将原投资永祥和公司的股份退还部分计人民币50万元借给乙方使用，月息2%，同时丙方愿意全额担保。一、借款期限，起息2014年12月1日，还款分两次，2015年5月30日前争取支付20万，2015年6月30日前连本带息全部还清，逾期须支付违约金月2%（未付款部分）。二、如果有争议，双方同意以甲方暂住地江苏海安县法院上诉解决。借款人：文天华借款和担保人：廖绍杰康永虎因文天华、廖绍杰、康永虎在签订上述协议后，至今未按约履行协议，引起本案诉讼。本案受理后，李国良、ZHUXIAOFENG（朱肖峰）向一审法院申请保全文天华、康永虎、廖绍杰价值75万元的财产。一审法院依法作出裁定，并采取了相应的保全措施。原审审理中，廖绍杰向一审法院提供了一份“石材购销合同”，称：“当时文天华接到工程项目后，与卓酷建设工程有限公司签订了一份石材购销合同，我们投资的钱都是用于购买这个合同上面的石材。因为事后朱肖峰私自改动借款协议，所以我们对该协议的真实性有异议。当时文天华是借款人，借款人中没有我和康永虎。到目前为止，李国良、朱肖峰也没有提出要求我们两个人付这笔钱，都是督促文天华和卓酷公司（法定代表人是文天华）尽快从四川科创集团那里把钱收回来。因为至今款未收回，所以这笔款拖欠到现在。我们来海安前，文天华知道今天开庭，他主动出示了一份委托书，承诺和解，马上把车库解冻后付8万元，剩下的资金在春节前尽可能付清。”李国良、ZHUXIAOFENG（朱肖峰）的诉讼代理人在原审庭审中称：“刚才廖绍杰把文天华的电话转给了我，文天华同意先把8万元给掉，但是要把车库解封，但是廖绍杰又提出能不能把他的商铺也解封，我们提出要给出相应的对价，不然我们不同意解封。”鉴于双方当事人一致陈述“借款协议”是由朱肖峰书写，为此，一审法院通知朱肖峰到庭对借款协议的书写过程进行陈述，朱肖峰称：“乙方这个栏目里文天华、康永虎、廖绍杰三个名字是一口气写下来的，当时我们所有人都是心平气和地交流的，他们也觉得应当还我们这笔钱，所以也没有什么争议。康永虎、廖绍杰讲主要应当由文天华还款，他们两个人作为担保人，所以又形成了担保丙方这个说法。到最后签字的时候，我把落款写成了借款人和担保人两段，要求他们签字，他们也没有提出异议。‘借款和’这几个字不是后来添加的。签完协议我们还一起吃了饭喝了酒。”原审审理中，康永虎、廖绍杰称：“借款人文天华未按‘借款协议’履行，两原告从未向我们追要过借款。”康永虎在回答审判长“两原告起诉了你们，你们还是否愿意作为担保人身份来承担担保责任”时称：“退还两原告50万元我们是不回避的，也是承认的。但是要分清第一责任人和第二责任人，第一责任人就是借款人文天华。现在两原告已经起诉我们了，我们愿意承担担保责任，但只愿意承担一般保证责任。”廖绍杰称：“担保责任我愿意承担，我只愿意承担一般保证责任。”原审审理中，一审法院通知对张维庆到庭，并就相关情况对其进行了询问，张维庆对本案所涉及永祥和公司股东会决议和投资合作协议载明的内容均不持异议，同时表示不参与本案诉讼，在本案中其可能享有的民事权利由李国良、ZHUXIAOFENG（朱肖峰）向文天华、康永虎、廖绍杰主张。一审法院认为，廖绍杰、康永虎、文天华作为甲方，朱肖峰、李国良、张维庆作为乙方，双方为共同发展，共同签订合作协议，并约定各自的出资数额，朱肖峰、李国良、张维庆已实际投入部分资金。双方之间的合作不违反法律规定。双方虽然签订了以设立公司为目的的“投资合作协议”，但并没有进一步着手实施实质性的公司筹办事务，故双方之间的关系还停留在设立公司的合作者的阶段。在筹备过程中，经共同协商，朱肖峰、李国良、张维庆退出合作，扣除损失后由廖绍杰负责将50万元支付给朱肖峰，该处理方案系双方当事人真实意思的表示，廖绍杰、康永虎、文天华应当按约向朱肖峰、李国良、张维庆返还投资款50万元。因廖绍杰、康永虎、文天华未按决议履行义务，双方又共同签订“借款协议”，对50万元及利息、违约责任重新进行了约定，该行为亦是当事人真实意思的表示，廖绍杰、康永虎、文天华应当按约履行。张维庆明确表示其可能享有的民事权利由朱肖峰、李国良向廖绍杰、康永虎、文天华主张，其行为并无不当。廖绍杰、康永虎就“借款协议”中抬头乙方书写为“文天华、廖绍杰、康永虎”，丙方书写为“廖绍杰、康永虎”，落款又书写成“借款人文天华”、“借款和担保人廖绍杰、康永虎”的文字表达的真实性提出异议，认为乙方借款人应当为“文天华”、落款中的担保人前面当时没有“借款和”三个字，“借款协议”是修改过的（添加文字）。而朱肖峰向一审法院明确表示“借款协议”中所有的文字内容均在双方共同协商情况下一笔写成，并无修改和添加文字的情形，双方为此产生争议。我国合同法规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。依据上述规定，一审法院分析认为，本案中所涉及六名当事人在共同协商的情况下确定合作成立公司，后经共同协商后双方又以书面形式确认解除合作关系。故文天华、廖绍杰、康永虎作为退款的共同义务人应当向朱肖峰、李国良、张维庆退还投资款50万元。且在本案审理中，廖绍杰、康永虎对应当退还50万元投资款并无异议，但提出应当先由文天华收回投资后再由文天华退款，两人只愿意在文天华无力退款的情况下承担退款责任。廖、康两人的上述表述与其作为共同义务人应当承担的退款义务并不矛盾，该辩解并不能免除还款义务。我国民事诉讼法规定，当事人对自己提出的用于反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，一方面，廖绍杰、康永虎并未提供证据证明涉案债务50万元应当由文天华一人承担返还义务，另一方面亦未提供证据证明“借款协议”存在修改或添加文字的情形，该举证不能的法律后果，应由廖绍杰、康永虎自行承担。综上，李国良、朱肖峰要求文天华、廖绍杰、康永虎共同承担退还50万元投资款的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。文天华、廖绍杰、康永虎未能按约定期限退还投资款，应按约承担逾期支付的利息损失。文天华经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了对证据质证、对事实抗辩的权利，由此产生的不利后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零四条、第一百零五条规定，判决：文天华、廖绍杰、康永虎于判决发生法律效力后10日内返还李国良、ZHUXIAOFENG（朱肖峰）投资款本金50万元及利息损失7万元（自2014年12月1日起至2015年6月30日止，以本金50万元，按月利率2%计算）。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9500元，财产保全费3809元，合计13309元，由文天华、廖绍杰、康永虎负担。二审中，当事人没有提交新证据。原审法院查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点是廖绍杰、康永虎应否与文天华共同返还李国良、朱肖峰50万元投资款及利息。案涉借款协议的形成，是双方协商成立合作公司，后在合作过程中因故解除合作关系，并为处理合作遗留问题而形成，双方实际并未发生借款的事实，而是以借款协议的形式，解决李国良、朱肖峰、张维庆的投资款返还问题。根据双方签订的永祥和公司股东会决议，结合借款协议的内容，以及廖绍杰、康永虎在原审中关于对返还投资款负有责任的相关陈述，原审因此认定廖绍杰、康永虎与文天华共同返还李国良、朱肖峰50万元投资款及利息，并无不当。至于廖绍杰、康永虎称案涉借款协议的内容有改动的问题，廖绍杰、康永虎虽对朱肖峰的陈述有异议，并认为借款协议的内容在当初形成后有被修改和添加，但并未提供相应的证据予以佐证，故对其该点上诉主张，本院不予采信。关于诉讼时效的问题，廖绍杰、康永虎基于其担保人的身份而提出此抗辩意见，据上所析，廖绍杰、康永虎并非仅是案涉债务的担保人，其亦是借款人，李国良、朱肖峰因此于2016年2月23日诉至一审法院，未超过法律规定的诉讼时效。至于文天华在原审中是否必须到庭的问题，原审经合法传唤文天华，文天华无正当理由拒不到庭，原审因此依法缺席审理本案，程序合法。综上所述，廖绍杰、康永虎的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9500元，由廖绍杰、康永虎负担。本判决为终审判决。审判长  顾晓威审判员  王建勋审判员  吴 风二〇一七年十月二十七日书记员  盛姝玲