浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终3716号上诉人（原审原告）：刘金超，男，1982年11月16日出生，汉族，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人：郭庆安，浙江南越律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江精基机电有限公司，住所地浙江省温州经济技术开发区滨海园区C602地块，统一社会信用代码91330301782912695N。法定代表人：陈尧弟。委托诉讼代理人：叶赛丹，浙江东瓯律师事务所律师。上诉人刘金超与上诉人浙江精基机电有限公司（以下简称精基公司）劳动争议一案，均不服温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303民初2231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。刘金超上诉请求：撤销一审判决，改判精基公司支付违法解除劳动关系的赔偿金210000元、失业保险待遇损失5个月6510元、带薪年休假工资21000元，诉讼费用由精基公司负担。事实和理由：1.刘金超在2017年1月份放假时没有解除劳动关系的意思表示，放完春节假期于2017年2月份回温，由于其从事工种的机器已经搬离温州，客观上无法继续履行原劳动合同，故其向精基公司邮寄了《要求企业配合办理失业保险待遇的通知》，但并没有解除劳动关系的意思表示，且精基公司在此期间也没有解除劳动关系的意思表示。原判认定双方的劳动关系已经实际终止，无需再予以解除，属于认定事实不清，适用法律错误。2.解除劳动关系的时间应该为2017年2月17日精基公司“关于对刘金超员工旷工行为的处理决定”公示之日。既然精基公司以刘金超自动离职认定劳动关系解除，而一审法院认为精基公司未提供证据证明其制定的《员工考勤制度》已经经过民主制定程序，那么应当适用法定的旷工十五日以上才可以以劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动合同的规定。从通知春假后上班时间2017年2月4日到刘金超邮寄通知的2月14日，尚未满15日，显然不符合法律规定的解除劳动合同条件。精基公司表示从接到刘金超的通知后，其均未通知刘金超上班或者安排其他工种，并在2月16日直接作出关于刘金超自动离职的处理决定，可见其要解除双方劳动关系的意图非常明显。法律规定劳动合同解除的方式有员工单方��除合同、双方协商解除和企业单方解除，一审认定刘金超自行离职，系自行创设概念，没有法律依据。3.即使刘金超不服从到嘉兴上班的安排而解除劳动关系，精基公司也应当支付赔偿金。刘金超系与精机公司签订劳动合同，精基公司的注册地、实际生产地均在温州，精基公司要求刘金超前往嘉兴工作，其实是要求其到另一家法人主体工作，相当于双方不再履行劳动合同。4.带薪年休假工资属于劳动报酬，应不受仲裁时效限制。一审适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于一年仲裁时效的规定错误。精基公司辩称，1.从2017年1月17日春节放假后，刘金超再没有到公司报到，一直处于旷工状态，直至2017年2月14日向公司邮寄《要求企业配合办理失业保险待遇的通知》，称劳动合同无法履行而被迫离职。但事实上公司在2017年初仅仅进行部分搬迁，原厂���尚在生产，完全可以继续履行劳动合同。而且双方在合同里已经约定履行地为温州或嘉兴，公司有权在该两点根据生产需要对员工进行调配。故刘金超严重违反规章制度，属于擅自离职。2.刘金超系其个人意愿主动中断就业，不符合领取失业保险待遇条件，且公司在收到刘金超通知后有与他联系，要求其到公司办理离职手续，但其一直不配合，故刘金超要求失业保险待遇无事实和法律依据。3.第三点答辩意见同公司上诉意见。精基公司上诉请求：精基公司无需支付年休假工资5512.64元。事实和理由：首先，上诉人每年都会安排员工二十余日的假期，远远超过了法定的年休假天数。其次，不论员工是否休年休假，公司均会根据职工入职情况发放带薪年休假工资。刘金超每年年底收到的1600元就是带薪年休假工资。再次，一审认定刘金超2016年度月平均工资5995元���误，其月工资应为3400元。刘金超辩称，精基公司并没有证据证明其支付了1600元，且也不能证明该1600元属于带薪年休假工资。刘金超一审起诉请求：1.确认双方劳动关系解除；2.被告支付违法解除劳动关系的赔偿金210000元，如不认定违法解除，支付经济补偿金105000元；3.因企业拒绝申报原告离职材料及出具离职证明，原告无法领取保险，被告支付失业保险待遇损失5个月6510元；4.被告支付原告带薪年休假工资21000元。一审法院认定事实：2005年12月5日，被告公司登记成立，经营范围为生产销售精密齿轮。2009年2月19日，原告进入被告处，从事数控工作。2016年1月22日，原、被告签订《企业薪酬类数控立磨岗位薪酬差额补贴》，约定：从2016年2月18日至2017年1月17日，原告每月薪酬6000元，包括当月计件工资、计时工资、红利金、绩效工资、生产��足证明补贴，其中红利金500元。2016年8月23日，原、被告签订《劳动合同书》，约定：原告从事数控立磨工作岗位，合同期限自2016年9月1日至2018年8月31日，工作地点为温州、嘉兴，月工资4200元。工作期间，被告为原告缴纳了2009年3月至2017年1月社会保险。2016年农历年底，被告要求原告去嘉兴工作，原告不同意被告安排，理由为：原告一直在温州工作，嘉兴系另一家公司。2017年1月中旬被告春节放假后，原告没有再到被告处工作。2017年2月14日，原告刘金超通过中通快递向被告邮递《要求企业配合办理失业保险待遇的通知》，载明“因你企业已经搬迁到外地，致使双方的劳动合同无法继续履行，本人实际已处于被迫失业的状态，现要求你方在接到本通知7日内，配合我方到社保部分办理失业保险待遇的手续”。该件于2017年2月16日由被告方签收。2017年2月17日，原告刘金超向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求：1.确认双方劳动关系解除；2.浙江精基机电有限公司支付违法解除劳动关系的赔偿金210000元，如不认定为违法解除，支付经济补偿金105000元；3.因企业拒绝申报刘金超离职材料及出具离职证明，刘金超无法领取保险，裁决浙江精基机电有限公司支付失业保险待遇损失3个月3906元；4.浙江精基机电有限公司支付刘金超带薪年休假工资21000元及2016年1月至2016年12月未签订劳动合同的双倍工资77000元。温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月11日作出温开劳人仲案（2017）第040号仲裁裁决书，裁决：1.浙江精基机电有限公司支付刘金超年休假工资1931元；2.驳回刘金超其他仲裁请求。刘金超不服该仲裁裁决，遂诉至法院。另查明：包括在被告单位工作期间，���告自2004年11月至2017年1月连续参加社会保险。原告名下账户尾号为5865的中国农业银行卡于2016年1月至12月分别收到被告发放的工资：4608元、1600元、5114元、1779元、7061元、6827元、9399元、6486元、5399元、5725元、4398元、7634元、5909元，合计71939元，月平均为5995元。一审法院认为，原、被告存在劳动关系，事实清楚，根据《劳动法》和《劳动合同法》相关规定，作为劳动者的原告应享有法律规定的权利，作为用人单位的被告应当依法予以保障。本案原、被告劳动争议已经仲裁前置程序，原告现向法院起诉，程序上符合法律规定。关于原告刘金超主张解除与被告浙江精基机电有限公司之间劳动关系。经审理查明，2017年1月中旬春节放假后，原告没有再回到被告处继续上班，并于2月14日向被告邮递《要求企业配合失业保险待遇的通知》，于2017年2月17日向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁要求解除双方的劳动关系。故双方的劳动关系已经实际终止，无需再予以解除，原告的该项诉请，不予支持。关于被告支付违法解除劳动关系的赔偿金210000元及经济补偿金105000元。原、被告在《劳动合同书》中约定原告工作地点为温州、嘉兴。原告不服从被告去嘉兴工作的安排而自行离职，在《劳动合同书》约定的期限内提前终止了双方的劳动关系。故原告的该项诉请，不予支持。关于被告支付失业保险待遇损失。《失业保险条例》第十四条第一款规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年；（二）非因本人原因中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”现原告并无充分有效的证据��明其非因本人原因中断就业的事实，尚不具备领取失业保险金之法定条件，且被告已经为原告参加了失业保险，故原告要求被告赔偿失业保险待遇损失的诉请，事实依据不足，不予支持。关于被告支付原告带薪年休假工资21000元。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。原告于2017年2月17日提起仲裁，2015年的年休假工资报酬的仲裁时效应从2016年1月1日起开始计算，故原告该项请求中2016年之前的部分已经超过仲裁时效，不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十二条的规定，2016年原告可享受年休假10天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休��休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。被告未向本院提供充分证据证实已安排原告年休假，亦未能证实已支付原告2016年未休年休假工资报酬。原、被告分别在《企业薪酬类数控立磨岗位薪酬差额补贴》、《劳动合同书》中约定原告月工资为6000元、4200元。被告在本案审理过程中未提交原告2016年工资册，无法核实原告实发工资中包含的加班费及代扣费用，故以实发到原告工资卡的金额作为计算年休假工资的依据，确认2016年原告月平均工资5995元。因此，被告应支付原告年休假工资5995元/月÷21.75天/月×10天×200%＝5512.64元。综上所述，原告诉请合理部分予以支持，超出部分应予驳回。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《失业保险条例》第十四条第��款、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告浙江精基机电有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘金超5512.64元；二、驳回原告刘金超的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，予以免收。二审期间，精基公司提供一份产品入库单，证明公司于2017年2月份到3月份还在温州滨海园区生产，并没有完全搬迁掉。经听取双方质证意见，本院认为，该入库单无法证明生产场地，故不予采信。经审查一审证据，本院对一审认定的事实予以确认。本���认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者可以单方解除劳动合同。上诉人刘金超在2017年春节假期结束后便没有到上诉人精基公司报到，于2017年2月14日向精基公司邮递《要求企业配合办理失业保险待遇的通知》，载明“因你企业已经搬迁到外地，致使双方的劳动合同无法继续履行，本人实际已处于被迫失业的状态，现要求你方在接到本通知7日内，配合我方到社保部分办理失业保险待遇的手续”，并在精基公司签收该通知后的次日2017年2月17日就提起要求确认双方劳动关系解除等仲裁请求。可见解除劳动合同是刘金超主动的意思表示，双方的劳动关系在此前已实际解除。刘金超上诉称是因为精基公司整体搬迁至嘉兴，导致原劳动合同无法履行，迫使其提出办理失业保险待遇的请求。但刘金超并没有提供证据证明在春节假后，精基公司已经全���搬至嘉兴生产并要求刘金超也前往嘉兴上班。更何况双方已经在合同中明确约定，工作地点为温州、嘉兴，如精基公司需要，双方协商一致可以调动刘金超到温州、嘉兴以外的地方工作。故即便需要刘金超前往嘉兴工作，亦没有超出原劳动合同约定。刘金超称公司安排其到嘉兴另一个公司上班而非精基公司，导致劳动合同主体变更而无法履行，但其没有提供该方面证据，故该主张也不能成立。由于刘金超单方解除劳动合同，其要求精基公司支付违法解除劳动合同的赔偿金及失业保险待遇损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。关于年休假工资，由于精基公司并没有提供证据证明其已经安排刘金超休2016年的年休假，故其应依法支付2016年度的年休���工资。一审鉴于精基公司未提供工资册，无法核实加班费等情况，以刘金超每月实发工资金额计算月平均工资5995元，并无不当。精基公司称其已经安排员工统一休年休假，无需支付年休假工资及刘金超月平均工资3400元的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予支持。带薪年休假保护的是劳动者休假的权利，支付未休年休假工资是因用人单位未安排年休而应承担的法律义务，故适用一般时效规定。刘金超上诉称带薪年休假工资为劳动报酬，不受一般仲裁时效限制的意见，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求均予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人浙江精基机电有限公司负���。本判决为终审判决。审 判 长  李 佩审 判 员  郑明岳审 判 员  刘伟达二〇一七年十月十九日代书记员  王 坚