山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终5554号上诉人（原审被告）：逸盈国际贸易（上海）有限公司济南分公司，住所地济南市。负责人：邬中伟，经理。委托诉讼代理人：陈中钰，女，该公司员工。委托诉讼代理人：孟金海，北京市齐致（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：逸盈国际贸易（上海）有限公司，住所地上海市。法定代表人，邬中伟，董事长。委托诉讼代理人：陈中钰，女，该公司员工。委托诉讼代理人：孟金海，北京市齐致（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南市劳动保障事务代理服务中心有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：杨洪亮，经理。委托诉讼代理人：魏茂娟，山东元序律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕莎，女，1977年10月2日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：张静，山东辰静律师事务所律师。上诉人逸盈国际贸易（上海）有限公司济南分公司（以下简称逸盈济南分公司）、逸盈国际贸易（上海）有限公司（以下简称逸盈公司）、济南市劳动保障事务代理服务中心有限公司（以下简称劳动服务公司）因与被上诉人吕莎劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初5789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。逸盈济南分公司、逸盈公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书第一、二项内容，并依法驳回上述加班费及经济补偿金的请求;2.一审、二审的诉讼费用由吕莎承担。事实和理由:一审法院认定事实错误。1.一审法院认定吕莎与劳动服务公司解除劳动关系的时间为2016年7月28日是错误的。吕莎在仲裁庭审中陈述其于2016年8月10日自愿离开逸盈济南分公司，未请假，之后再未向逸盈济南分公司及劳动服务公司提供劳动。另外，根据逸盈济南分公司的考勤卡，吕莎在2016年8月10日以前是正常向逸盈济南分公司提供劳动的，2016年8月10月之后吕莎连续三天旷工，由此可见，一审法院因仲裁时要求劳动服务公司及逸盈济南分公司支付解除劳动关系的经济补偿金而推出双方解除终止劳动关系的时间是2016年7月28日的认定是严重错误的。吕莎与劳动服务公司解除劳动关系的原因应为吕莎自愿离开或其行为严重违反规章制度，被退工至劳动服务公司解除了劳动关系，而不是一审法院认定的“未依法缴纳保险以及未按时支付加班费为由”而解除。2.吕莎在逸盈济南分公司工作期间不存在加班。一审法院根据吕莎个人制作的考勤卡认定存在加班，但考勤卡系考勤汇总表的明细，并不能说明吕莎在客观方面存在加班的事实。综上所述，一审法院在认定事实方面存在严重的错误，请求二审法院依法撤销原判。劳动服务公司上诉请求：l.依法撤销一审判决第一、二、三、四项，依法改判；2.一、二审诉讼费由吕莎承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、劳动服务公司不需要向吕莎支付加班费。吕莎在逸盈济南分公司上班期间不存在加班情况，且其主张的2015年7月28日之前的加班费也已经超过仲裁时效，吕莎在一审中提交存在加班的证据均是利用担任人力资源管理工作的职务之便根据自己的诉讼需要由其本人伪造制作，不能依此证据来认定存在加班情况。一审法院判决劳动服务公司支付吕莎加班费认定事实错误。二、劳动服务公司不需要向吕莎支付经济补偿金。1.劳动服务公司自吕莎入职后的当月就为其依法缴纳了社保，吕莎每月向劳动服务公司提供包括吕莎在内的逸盈公司派遣员工缴纳社保的报表，劳动服务公司严格按照报表中的工资基数为包括吕莎在内的员工缴纳社保。一审法院即便是查明缴费基数和实发工资对应的缴费基数有差异，但是在吕莎到社保相关部门要求稽核后，劳动服务公司己经根据社保稽核的意见于2017年4月6日为吕莎按照漏报基数进行了补缴，劳动服务公司在此过程中并没有存在故意漏报的行为，且吕莎的社会保险己经完全按照社保要求的基数进行了补缴。因此一审法院不能以此作为判决劳动服务公司支付经济补偿金的事实依据。2.吕莎是否存在加班问题在本案各方当事人之间尚存在争议，退一步讲，即便是存在有漏算加班天数，导致加班费还需支付的话，也并不属于劳动合同法第三十八、四十六条规定的需要支付经济补偿金的情形。3.吕莎与劳动服务公司解除劳动合同的时间和原因以及主体一审法院认定事实错误，前后矛盾。一审法院在判决书中第十三页第一段中认定解除劳动关系的原因是吕莎在2016年8月16日提出解除，认定劳动关系的终止日期为2016年7月28日，而在同页第二段又变成了逸盈济南分公司以旷工为由与吕莎解除，认定事实不清，逻辑混乱。劳动服务公司与吕莎之间解除劳动合同的时间应为2016年8月16日，解除的原因也系吕莎本人提出，一审法院认定解除劳动合同的时间系2016年7月28日认定事实错误;三、并非是劳动服务公司不为吕莎出具解除劳动合同证明、办理社保关系和档案转移手续，劳动服务公司在2016年8月18日以邮政快递的方式通知其前来办理，吕莎拒不前来办理。四、劳动服务公司在本案中不需要向吕莎支付加班费及经济补偿金，退一步讲即使是需要支付，根据劳动服务公司与被逸盈公司之间签订的劳务派遣协议的约定，上述费用也应该由逸盈公司承担。综上，一审法院认定事实不清，逻辑混乱，适用法律错误，请求二审法院依法改判。吕莎辩称，劳动关系解除的时间应为2016年7月28日。吕莎在2016年7月28日提起劳动仲裁申请，明确要求经济补偿金，并办理社会保险转移手续和失业保险手续，由此即可认定，吕莎已经以实际行动要求与上诉人解除劳动关系。上诉人所谓的2016年8月1日、8月2日假期申请表和所谓的8月9日到12日的旷工记录，均是上诉人在收到吕莎的仲裁申请之后、仲裁庭开庭之前，为了规避法律责任而刻意伪造的。关于加班费问题。一审法院已经查明吕莎存在延时加班、休息日加班、法定节假日加班且上诉人未支付按时足额加班费的情况，根据《劳动合同法》第二十一条之规定，上诉人应当支付加班费。关于社会保险费的问题。根据《社会保险法》的规定，用人单位应当按照职工的工资总额确定比例按时足额缴纳社会保险，而上诉人一律按照最低缴费基数缴纳社会保险，显然属于《劳动合同法》第二十八条第一款第二项“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形。关于经济补偿金问题。因上诉人存在未按时支付吕莎劳动报酬、未依法缴纳社会保险的违法行为，根据《劳动合同法》第二十八条、四十六条的规定，上诉人应当支付经济补偿金。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。吕莎向一审法院起诉请求：1.请求逸盈济南分公司、逸盈公司、劳动服务公司支付吕莎加班费25526.08元；2.请求逸盈济南分公司、逸盈公司、劳动服务公司支付吕莎2011年至2015年带薪年休假工资18827.59元；3.请求逸盈济南分公司、逸盈公司、劳动服务公司支付吕莎解除劳动合同经济补偿金39000元；4.请求逸盈济南分公司、逸盈公司、劳动服务公司出具解除劳动合同证明、办理社会保险关系和档案转移手续，并协助吕莎办理失业金领取手续；5.请求逸盈济南分公司、逸盈公司、劳动服务公司承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2015年8月20日，逸盈济南分公司出具收入证明：吕莎系我单位正式员工，自2006年12月28日，进入我单位并工作至今，现在部门担任人事助理职务。近一年度该员工税后月均实际收入人民币3620元（含税后的工资、奖金、津贴及其他收入）。2007年5月1日，吕莎与劳动服务公司签订《劳动合同》，约定：劳动合同期限自2007年5月1日至2008年4月30日；吕莎同意劳动服务公司安排其派遣到奥吉斯贸易（北京）有限公司从事人事助理工作；2013年5月1日，吕莎与劳动服务公司签订《劳动合同》，约定：劳动合同期限自2013年5月1日至2018年4月30日，吕莎同意劳动服务公司安排其派遣到逸盈公司从事人力资源工作，劳动服务公司安排吕莎执行综合工时工作制。吕莎加班情况：2012年10月7、14、27、28日吕莎上班，但是吕莎在10月15、30、31日并没有工作，一审法院认定吕莎在2012年10月只存在1天的加班；2013年9月8、28、29工作，9月1、24、25日显示出差，9月6日为休息，被告对此真实性予以认可，一审法院认定吕莎在2013年9月加班时间为3天；2014年：5月1、2、9、10、15、17、24、26、27、31日没有工作，5月加班0天；7月5、11、12、15、20、28日没有工作，7月加班0天；8月2、9、15、16、24、26、27，加班1天；10月1、2、3、4、15、18、31没有工作，加班5天；2015年：1月1、2、9、13、15、17、18、25、27没有工作，加班1天；3月7、13、15、21、29、30，加班3天；4月3、4、5、10、15、18、19、25、28没有工作，加班0天；5月1、9、15、16、17、24、26、31没有工作，加班3天；6月5、6、13、15、21、22、30没有工作，双休日加班0天，法定节假日加班1天；7月3、10、11、15、19、25、27、28、31日没有工作，加班0天；9月2、3、4、11、12、15、20、30没有工作，双休日加班0天，法定节假日（中秋节）加班1天；11月6、14、15、22、23没有工作，加班4天；2016年1月1、2、3、9、15、16、24、27日休息，加班3天；3月5、11、12、15、28、30、31没有工作，加班1天；4月1、2、8、9、15、16、17、26没有工作，双休日加班1天，法定节假日（清明节）加班1天；5月1、7、14、15、22没有工作，双休日加班6天，；6月5、6、13、15、21、22、30没有工作，双休日加班1天，法定节假日加班1天；逸盈公司和劳动服务公司提供的考勤表显示，吕莎延长的工作时间：2014年9月17日3.5小时；10月6、7、25日各7小时，12号3小时。按此计算吕莎应得加班费合计12932.21元。2015年8月至2016年7月应发工资3900元，劳动服务公司按照2626元的基数为吕莎缴纳社会保险。根据逸盈公司和劳动服务公司提供的店铺员工假期申请表：吕莎2015年休年假5日，2016年休年假17日。逸盈公司和劳动服务公司分别于2009年11月1日、2013年12月1日、2016年1月1日签订劳务派遣协议，均约定：劳动服务公司向逸盈公司派遣员工，合同期限为两年；在严重违反逸盈公司的规章制度时，逸盈公司可以将其退回到劳动服务公司；社会保险和公积金由劳动服务公司缴纳，相关费用由逸盈公司承担。逸盈公司写字楼员工手册第四章六记载：旷工达到3天（包含3天）者立即除名。2016年8月13日，逸盈济南分公司向劳动服务公司邮寄派遣退工单，内容：“吕莎自2016年8月10日至2016年8月12日旷工三天，严重违反我单位的规章制度，根据《劳动合同法》第65条的规定，给予吕莎退工处理。”2016年8月16日，吕莎以未按时支付工资和未依法缴纳社会保险为由向逸盈济南分公司、逸盈公司、劳动服务公司邮寄企业违法解除劳动合同通知书。其中劳动服务公司邮寄地址为：济南市历城区七里河路2-2号；逸盈公司邮寄地址为：北京市朝阳区石门村路2院神州长城大厦二楼北邻（睦翔家园院内）；逸盈济南分公司地址为济南市历下区泉城路180号齐鲁国际大厦D8-02房间。2016年7月28日，吕莎向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，请求：“被申请人向申请人支付未签订劳动合同的二倍工资85800元（20016年12月至2016年7月）；请求被申请人向申请人支付年假工资59172.41元（2011年至2016年7月）；请求被申请人向申请人支付加班工资157684.04元（2006年12月至2016年7月）；请求被申请人向申请人支付没交保险而造成的损失12060元(2006年12月至2007年4月)；请求被申请人向申请人支付没按工资标准缴纳保险而造成的损失35866.80元（2007年5月至今）；请求被申请人向申请人支付工资7800元（2016年6月至今）；请求被申请人向申请人支付经济补偿金39000元；请求被申请人给申请人办理社会保险转移手续，办理失业保险手续；逸盈公司、逸盈济南分公司与劳动服务公司承担连带责任。”该委裁决：“驳回申请人全部仲裁申请。”吕莎在法定期限内不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据吕莎与劳动服务公司签订的劳动合同，吕莎在2007年5月1日被派遣到奥吉斯贸易（北京）有限公司工作，但是逸盈济南分公司认可吕莎自2006年12月28日开始为其工作，一审法院认定吕莎自2006年12月28日到逸盈济南分公司工作。吕莎于2016年7月28日申请劳动仲裁，仲裁事项包括要求逸盈济南分公司、逸盈公司、劳动服务公司支付经济补偿金、办理社会保险和失业保险手续，所以，一审法院认定吕莎在2016年8月16日提出与逸盈济南分公司、逸盈公司、劳动服务公司解除劳动关系，劳动关系终止日期应为2016年7月28日。《劳动合同法》第三十一条规定，用人单位安排加班的，应当按照有关规定支付加班费。根据吕莎提交的考勤卡，2012年10月至2016年6月，扣除已付工资，被告仍需支付其加班费12932.21元。关于经济补偿金。2016年7月28日，吕莎以未依法缴纳保险以及未按时支付加班费为理由提起仲裁申请，根据《劳动合同法》第三十八、四十六条的规定，吕莎有权要求逸盈济南分公司、逸盈公司、劳动服务公司支付经济补偿金。即使是逸盈济南分公司、逸盈公司、劳动服务公司依据员工手册以旷工为由与吕莎解除劳动关系，因未经过民主程序，逸盈济南分公司与吕莎解除劳动关系不符合法律规定，吕莎有权要求经济补偿金。吕莎离职前12个月的月平均工资为3900元，吕莎与逸盈公司和劳动服务公司存在劳动关系的时间为9年7个月，所以吕莎的经济补偿金数额为：3900元/月×10个月=39000元。关于吕莎要求的带薪年休假的加班费。根据现有的证据显示吕莎2015年和2016年的年休假已经休完，2011至2014年的主张已经超过劳动争议仲裁时效，一审法院对该主张不予支持。根据《劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。吕莎要求逸盈济南分公司、逸盈公司、劳动服务公司出具解除劳动合同证明、办理社会保险关系和档案转移手续，符合法律规定，一审法院予以支持。但是协助吕莎办理失业金领取手续，并不属于法院受理范围，一审法院不予处理。因劳动服务公司与吕莎存在劳动关系，所以上述款项应当由劳动服务公司承担，根据《劳动合同法》第九十二条：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，且逸盈济南分公司系逸盈公司所属非独立法人，故二公司应对此承担连带清偿责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条、第三十一条、第四十六条、第五十条、第九十二条之规定，判决：一、被告济南市劳动保障事务代理服务中心有限公司于判决生效之日起10日内支付吕莎加班费12932.21元；二、被告济南市劳动保障事务代理服务中心有限公司在本判决生效之日起10日内支付吕莎经济补偿金39000元；三、被告济南市劳动保障事务代理服务中心有限公司在判决生效之日起10日内为吕莎出具解除劳动合同证明、办理社会保险关系和档案转移手续；四、被告逸盈国际贸易（上海）有限公司、逸盈国际贸易（上海）有限公司济南分公司对上述第一、二项内容承担连带责任；五、驳回原告吕莎的其他诉讼请求；六、驳回原告吕莎超出部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告济南市劳动保障事务代理服务中心有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，吕莎于2016年7月28日向济南市历下区人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，仲裁事项包括要求三上诉人支付未签订劳动合同二倍工资、经济补偿金及未交保险造成的损失等。吕莎虽于2016年8月16日向三上诉人邮寄解除劳动合同通知书，但吕莎解除劳动合同的意思表示是在提起劳动仲裁之日。故一审法院认定双方劳动关系终止日期为2016年7月28日，并无不当。吕莎作出解除劳动合同的意思表示后，逸盈济南分公司再作出退工处理，无法律依据。上诉人主张原审认定双方劳动关系终止时间为2016年7月28日严重错误的理由不当，本院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，吕莎在解除劳动合同之日起一年内主张加班费，未超过仲裁时效。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。吕莎提交的考勤卡足以证实存在加班的事实。上诉人在未提供有效证据证明吕莎不存在加班的事实。故原审法院判决支持吕莎加班费的主张，并无不当。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并要求支付经济补偿金。本案中，上诉人未支付加班费，而加班费是劳动报酬的一部分，吕莎有权要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。故，一审法院判决支持吕莎要求支付经济补偿金的诉讼请求，并无不当。综上所述，逸盈济南分公司、逸盈公司、劳动服务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30元，由逸盈国际贸易（上海）有限公司济南分公司、逸盈国际贸易（上海）有限公司、济南市劳动保障事务代理服务中心有限公司各自负担10元。本判决为终审判决。审判长  车言江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一七年十月十一日书记员  刘 红