山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民再73号抗诉机关：济南市人民检察院。申诉人（原审原告）：单县鲁兴建筑工程有限公司，住所地山东省单县。法定代表人：张某某，经理。委托诉讼代理人：尹涛，山东易济律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹文国，山东齐华律师事务所律师。申诉人（原审原告）：单县鲁兴建筑工程有限公司济南分公司，住所地山东省济南市。负责人：孙某某，经理。委托诉讼代理人：尹涛，山东易济律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹文国，山东齐华律师事务所律师。被申诉人（原审被告）：济南建工总承包集团有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：张某某，董事长。委托诉讼代理人：郝瓒，男，该公司职工。委托诉讼代理人：李爱军，山东鹏飞律师事务所律师。原审第三人：东南（山东）置业有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：杨某某，董事长。委托诉讼代理人：吴晓蓓，山东瑞文律师事务所律师。申诉人单县鲁兴建筑工程有限公司（以下简称鲁兴公司）、单县鲁兴建筑工程有限公司济南分公司（以下简称鲁兴济南分公司）因与被申诉人济南建工总承包集团有限公司(以下简称建工公司)、原审第三人东南（山东）置业有限公司(以下简称东南公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2014)历城民初字第3603号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年8月18日作出（2016）鲁01民申201号民事裁定，驳回申诉人鲁兴公司、鲁兴济南分公司的再审申请。申诉人向济南市人民检察院申诉。济南市人民检察院作出鲁济检民（行）监[2017]37010000037号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）鲁01民抗12号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济南市人民检察院指派检察员高强、陈晓娜出庭。申诉人鲁兴公司、鲁兴济南分公司的委托诉讼代理人尹涛，被申诉人建工公司的委托诉讼代理人郝瓒、李爱军，原审第三人东南公司的委托诉讼代理人吴晓蓓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。济南市人民检察院提出抗诉意见，原审判决适用法律确有错误。本案争议的焦点问题是《配属协议》中的付款限制条款是否有效。在黄某某、林某某与江西通威公司、第三人泉州高速公司建设工程分包合同纠纷案中，最高人民法院给出明确判定：“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，即不包括合同对支付条件的约定，当事人以付款限制条款为依据，以工程款支付条件尚未成就为由拒绝支付对方工程款的诉求于法无据，不应被支持。由此可见，付款限制条款不属于工程款计价方法和计价标准条款，不应被作为工程款支付的参照依据。《司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，其中的“参照”范围，只有合同中的被参照条款仍然有效，其余条款均因建设工程施工合同的无效而无效。本案中，建工公司与鲁兴济南分公司签订的《配属协议》无效，其中的付款限制条款作为无效协议的一部分相应无效。原审判决以无效的付款限制条款为依据，认定东南公司与建工公司之间存有争议、东南公司拒绝支付给建工公司的2301238.38元工程款和东南公司自认欠付的260832.32元维修金两笔款项，因东南公司没有支付给建工公司，未达到鲁兴济南分公司与建工公司合同中约定的付款条件，建工公司不应支付该工程款，属适用法律确有错误。申诉人鲁兴公司及鲁兴济南分公司的再审请求，改判被申诉人建工公司向申诉人支付工程款2748449.87元及逾期付款利息。事实和理由:由于合同无效，合同中的“付款限制条款”也相应无效，对此，最高人民法院类似判决对此有明确体现。被申诉人建工公司与第三人东南公司就付款数额2301238.38元（4项组成）产生的争议（另有质保金260832.32元无争议），不影响申诉人向被申诉人主张工程款。原审判决以未达到申诉人与被申诉人合同中约定的付款条件而驳回申诉人的诉讼请求无法律依据。被申诉人建工公司答辩称，原审判决认定正确。最高人民法院判例中确定的三方连续性关系，与本案事实不同。本案是申诉人借用建工公司的资质进行施工，款项结算由申诉人直接进行，申诉人与第三人产生争议后，才转而向我方索要剩余款项，申诉请求不成立。原审第三人东南公司述称，原审判决适用法律正确，应予维持。1.只有最高人民法院公布的指导案例才具有指导审判作用，而本案所引用的最高法院的判例不属于指导案例，不应当适用于本案。2.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，并没有明确限定参照合同约定的范围，不能任意扩大或者缩小该范围，既然法律允许参照合同的约定支付工程价款，那么关于价款支付的全部约定应当参照适用而不应当区别对待。3.参照合同约定，符合合同法规定的当事人意思自治的原则，在合同无效的情况下，工程已经施工完毕无法恢复原状，只能按照事实情况和当事人的约定，对工程价款进行折价补偿，当事人的约定是自愿签订，符合双方的根本目的，如果只认可工程价款的计价标准，而否认支付条件对合同乙方来说有失公平。鲁兴公司、鲁兴济南分公司向原审法院起诉请求：判令建工公司支付所欠工程款2748449.87元；诉讼、保全等费用由建工公司承担。原审法院认定事实：2005年8月25日，建工公司与东南公司签订建设工程施工合同，约定由建工公司承包东南公司商贸楼工程；承包范围为本工程施工图纸范围内的所有工程内容；工程价款暂按1600万元，以竣工决算为准；工程工期自2005年7月22日至2006年4月28日等内容。鲁兴济南分公司系鲁兴公司下属的不具备独立法人资格的分支机构。2006年5月22日，鲁兴济南分公司（乙方）与建工公司（甲方）签订《建筑工程配属施工协议》，由乙方配属施工甲方承建的东南公司商贸楼工程。协议约定：承包范围为设计蓝图内的所有内容；工程造价暂按1600万元，以实际结算值为准；工程开工日期2005年7月22日，竣工日期2006年4月28日。协议第十一条约定结算方式及时间，执行1996年《山东省建筑安装工程综合定额》及2001年《滨州地区价目表》，按丙级Ⅰ类取费，土建、安装、装饰每定额工日人工费为19.5元，建设单位竣工结算审计完成后15天内，甲方完成对乙方的竣工结算审定。协议第十二条约定，工程款根据建设单位的拨款形式支付，具体额度和办法是：建设单位支付的工程形象进度款到帐后5日内，甲方扣除乙方上交的管理费、税金后，其余工程形象进度款全部拨付乙方，工程款拨到80%停止，其余待工程竣工后结算，审计完成，建设单位按合同拨款后10日内，付至总造价的95%，预留总造价的5%作为保修金，保修期满后付清。协议第十四条保修约定，工程保修期从竣工交付使用之日起计算(执行工程质量保修书)，保修期内因乙方造成的质量问题，乙方应在接到修理通知之日起3日内派人修理；否则，甲方派人整修，费用在保修金内扣除。全部项目保修期满，在建设单位拨付保修金的前提下将剩余保修金返还乙方，保修金不计利息。协议第十六条对有关费用的划分作了如下约定，甲方收取乙方施工管理费为工程税前总造价的2%（在建设单位审定结算值的基础上收取上述管理费）；甲方按工程总造价的2%预扣乙方的质量保证金，工程质量等级达不到合同标准要求的按甲方与建设单位签订的施工合同执行；按合同工期，每拖延一天按甲方与建设单位签订的施工合同罚乙方；税金和定额管理费由甲方代收代交。协议第十七条约定，工程结算，乙方直接对甲方进行结算。补充条款中还约定，工期、质量奖罚执行甲方与建设单位签订的施工合同，建设单位奖罚则甲方对乙方奖罚，否则甲方不对乙方奖罚。庭审中，三方当事人均认可该工程总造价为18995118.69元，主体工程款为17964390.09元，门窗工程款为1030728.6元，其中的门窗工程由案外人邹平南范公司施工，东南公司已经直接向邹平南苑公司付款；东南公司已向建工公司支付工程款15790976.31元，建工公司已向鲁兴济南分公司支付15567447.97元，但建工公司否认门窗工程在其总承包范围内。建工公司称在已经支付给鲁兴济南分公司的15567447.97元工程款中，含现金及材料转帐款15130335.96元，代扣代缴税金437112.01元，建工公司并提交完税凭证予以证明该事实；鲁兴济南分公司质证后认为，15567447.97元工程款中应当有56万元税金款，但没有证据证实。三方当事人对275200元工程延期违约金、24118.48元工程维修费应从总工程款中扣除均无异议。关于未付工程款的争议：鲁兴济南分公司主张工程总造价18995118.69元-建工公司已支付款项15567447.97元-建工公司应扣管理费用18995118.69×2%-业主扣除工程延期违约金275200.00-业主扣除工程维修费24118.48元，鲁兴济南分公司要求建工公司应当支付余款2748449.87元。庭审中查明东南公司已经将门窗款937026元实际支付给施工人邹平南苑公司，东南公司述称门窗款的收据是建工公司开具的，再加93702.6元管理费，门窗款共1030728.6元，已经记账在建工公司名下。鲁兴济南分公司亦承认门窗款虽未真正给付，但包含在建工公司已经给付的15567447.97元工程款内。而建工公司不承认其总承包的工程中包含门窗工程，也不承认该款项已经走账支付。另外，建工公司对东南公司述称的741969.92元直接支付给王茜，1255837元直接支付给郑国春，198656元垫付工程造价审计费，104775.46代付开发票税款存有争议，认为上述4项共2301238.38元工程款由东南公司直接扣下并算做支付给总包方，也就是间接算做支付给分包方了。该2301238.38元工程款是建设方、总包方、分包方多次协商未解决的争议款项。建工公司还承认已经收到东南公司支付的342753.2元保修金，东南公司尚有260832.32元保修金未付。原审法院认为，建工公司将总承包的工程全部转包给鲁兴济南分公司施工，违反法律、行政法规的强制性规定，因此，建工公司与鲁兴济南分公司于2006年5月22日签订的《建筑工程配属施工协议》无效。因涉案工程已经竣工验收并交付使用，鲁兴济南分公司请求按合同约定支付工程价款，法院予以支持。关于鲁兴济南分公司与建工公司之间争议的合同总价款，因双方对工程未有书面结算，故对门窗工程是否包含在双方工程中，双方均未举出充分证据证实，法院暂不予认定。庭审查明东南公司已经向建工公司支付前期工程款15790976.31元，保修金342753.2元，合计16133729.51元工程款，按照鲁兴济南分公司与建工公司之间配属协议的约定，建工公司在扣除2%管理费、代扣3.27%税金后，余款15283481.97元应当支付鲁兴济南分公司。除保修金外的其余工程款，按合同约定，建工公司应在建设单位拨款后支付原告，现因东南公司与建工公司之间对其中的2301238.38元工程款存有争议，东南公司没有支付给建工公司，故未达到鲁兴济南分公司与建工公司合同中约定的付款条件，建工公司以此为不付款的抗辩理由无不当之处，法院予以采信。关于5%的工程保修金，扣除东南公司已经向建工公司支付的保修金342753.2元外，东南公司承认尚有260832.32元未支付给建工公司。按照鲁兴济南分公司与建工公司之间的约定，保修期满后在建设单位拨付保修金的前提下将剩余保修金返还乙方。故该部分保修金亦未达到合同约定的付款条件，建工公司以此为由不支付鲁兴济南分公司相应款项，符合合同约定，法院亦予以采信。综上，建工公司还应当支付鲁兴济南分公司的工程款应为15283481.97元－15130335.96元＝153146.01元。据此，原审法院判决：一、被告济南建工总承包集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告单县鲁兴建筑工程有限公司济南分公司、原告单县鲁兴建筑工程有限公司工程款153146.01元。二、驳回原告单县鲁兴建筑工程有限公司济南分公司、原告单县鲁兴建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费28788元，二原告负担25425元，被告济南建工总承包集团有限公司负担3363元。本院再审查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明，东南公司委托山东舜诚工程造价咨询有限公司滨州分公司对涉案商贸楼工程作出《造价审核报告》，工程总造价为18995118.69元，其中主体工程款为17964390.09元，门窗工程款为1030728.6元，三方当事人对《造价审核报告》均无异议。建工公司认可除原审判决应支付的工程款外，尚欠鲁兴济南分公司工程款2301238.38元（即建工公司与东南公司争议的4项款项）及工程质量保证金260832.32元，合计2562070.70元，鲁兴济南分公司对此数额也予以认可，并要求建工公司支付。建工公司主张上述4项款项，由于与东南公司有争议，东南公司未支付，故其也不具备支付给鲁兴济南分公司的条件。东南公司主张上述4项款项已经代建工公司支付。本院认为，被申诉人建工公司将总承包的工程全部转包给申诉人鲁兴济南分公司施工，违反法律、行政法规的强制性规定，原审判决认定双方签订的《建筑工程配属施工协议》无效，符合法律规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因涉案工程已经竣工验收并交付使用，《建筑工程配属施工协议》也约定了工程造价暂按1600万元、以实际结算为准，且对工程造价进行了实际审核结算，因此，鲁兴济南分公司请求建工公司支付工程价款，应予支持。关于支付数额，除原审判决的建工公司支付给鲁兴济南分公司153146.01元外，鲁兴济南分公司与建工公司均认可尚有未支付的工程款2562070.70元，依据上述法律规定，建工公司应将该未支付的工程款支付给鲁兴济南分公司。建工公司抗辩的由于东南公司未付款而无法向鲁兴济南分公司付款的理由，根据合同相对性原则，该理由不能成为拒绝向鲁兴济南分公司付款的法定事由，对其抗辩不予支持。对于建工公司与东南公司之间有争议的工程款，不属本案审理范围。综上所述，鲁兴公司、鲁兴济南分公司的再审请求应予支持。原审对鲁兴公司、鲁兴济南分公司的诉讼请求，已判决部分应予维持；未支持部分系适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《诉讼费用交纳办法》?第三十二条规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院(2014)历城民初字第3603民事判决第一项；撤销第二项。被申诉人济南建工总承包集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付申诉人单县鲁兴建筑工程有限公司济南分公司、单县鲁兴建筑工程有限公司工程款2562070.70元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费28788元，由单县鲁兴建筑工程有限公司济南分公司、单县鲁兴建筑工程有限公司负担631元，济南建工总承包集团有限公司负担28157元。二审案件受理费28788元，由单县鲁兴建筑工程有限公司济南分公司、单县鲁兴建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钟淑键审判员  林洁华审判员  彭 辉二〇一七年十月十日书记员  姜蒙蒙