广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终12639号上诉人（原审被告）：胡晓辉，男，1988年10月11日出生，汉族，身份证住址为广东省惠来县。委托诉讼代理人:黄增城，广东宏港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟丽慈，女，1967年9月3日出生，汉族，身份证住址为广州市白云区。委托诉讼代理人：王梓润，广东圣和胜律师事务所律师。原审被告：胡旭东，男，1973年2月10日出生，汉族，身份证住址为广东省惠来县。委托诉讼代理人：郭雁熙，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝锋，北京市盈科（广州）律师事务所律师。原审被告：广州市恒超电子科技有限公司，住址为广州市白云区。法定代表人：胡旭东。上诉人胡晓辉与被上诉人钟丽慈及原审被告胡旭东、广州市恒超电子科技有限公司民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初2060号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人胡晓辉的上诉请求：一、撤销一审判决第一项判决内容，并改判为胡晓辉归还钟丽慈借款1830002元及违约金(违约金从2016年1月29日起以本金1830002元计算判决生效之日，利率按中国人民银行同期存款利率计算)；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人向上诉人出借款项为2339200元是正确的。但一审法院没有对上诉人胡晓辉提交的还款证据进行质证和采纳，没有查明和认定上诉人已偿还被上诉人借款209198元的事实，导致一审判决认定上诉人尚欠被上诉人借款2039200元存在认定事实错误。结合一审判决认定原审被告胡旭东偿还被上诉人300000元事实，本案尚欠借款应为1830002元(2339200—300000—209198。]830002元)。1、关于借款的案件事实。根据上诉人在一审时提交的银行凭证及借记卡账户历史明细清单等证据，上诉人于2015年2月14日、7月17日各转账47198元、10000元给被上诉人，另外上诉人通过黄吴涛于2015年4月16日、5月16日、6月9日、6月23日各转账46000元、53000元、35000元、18000元给被上诉人，合计偿还被上诉人2091．98元。此外，原审被告胡旭东偿还被上诉人300000元，本案共偿还被上诉人借款509198元，尚欠借款应为1830002元(2339200—300000—209198—1830002元)，而不是一审法院所认定的2039200元(2339200—300000=2039200元)。2、上诉人已在一审时提交上述还款证据，但一审法院明知上述证据能够证明案件基本事实，明知上诉人因客观原因、非故意逾期提供证据，拒不安排双方进行质证和采纳该证据。一审法院这一做法，实际上是没有正确适用《最高人民法院关于适用的解释》(以下称民诉法解释)、民事诉讼证据规定等法律，也不符合证据应交当事人公开质证的诉讼程序和依当事人主义的诉讼原则。(1)民诉法解释第一百零一条第二款规定，当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。虽然上诉人是在一审开庭后提交上述证据，但由于上诉人是以公告方式受送达的，上诉人客观上未收到开庭传票、起诉状及证据材料并缺席庭审，客观原因上导致上诉人未能在举证期限内提交该证据，在主观上上诉人也没有故意逾期举证或搞证据突袭。而且，即便是上诉人逾期提交证据，一审法院也应当将证据交被上诉人并听取其意见，如被上诉人对该证据没有异议应视为未逾期。这是因为民事诉讼遵循依当事人主义的诉讼原则，尊重当事人在诉讼中的自认和处分权。但一审法院既不听取上诉人因客观原因逾期提供证据的理由，也不听取被上诉人对该证据是否无异议、是否同意质证，明显不符合民事诉讼的法律规定和依当事人主义诉讼原则。(2)民诉法解释第一百零二条规定，“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳……”。可见，对于关系案件基本事实的证据，即便当事人故意或重大过失逾期提供证据的，人民法院也应当采纳，以便查明事实、正确判决。由于上诉人提交的证据是上诉人本人和通过他人向被上诉人转账付款的银行凭证和银行账户历史交易明细等证据，能够证明上诉人已偿还被上诉人借款209198元的事实。该证据与案件基本事实有关，具有重大证明价值，是直接证据、书面证据，一审法院应当采纳。而且，上诉人是因客观未收到法院诉讼材料、在缺席庭审后及时提供证据，没有故意或重大过失逾期提供证据，也应当采纳该证据。可见，一审法院没有对上诉人提交的还款证据这一重大、关键证据进行质证和采纳，在适用法律和审理程序上存在错误，并导致认定案件基本事实错误，属于法院审理案件中的严重的错误。3、一审判决上诉人归还被上诉人借款2039200元及违约金，该判决存在错误。根据上诉人及原审被告胡旭东已偿还被上诉人509198元的事实，本案上诉人尚欠被上诉人借款为1830002元。二、一审判决的违约金较高，违约金应当从2016年1月29日起以本金1830002元计算判决生效之日，利率按中国人民银行同期存款利率计算。首先，最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》己于2015年9月1日废止，一审判决依据上述意见判决违约金按中国人民银行同期存款利率计算是明显错误的，明显适用法律错误。其次，钟丽慈是个人，并非经营性主体，故其因为逾期还款产生的损失最高也只能按中国人民银行同期存款利率计算。再次，被上诉人未在本案起诉前向上诉人主张借款的违约金，因此违约金应当自被上诉人起诉之日开始计算。被上诉人钟丽慈辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。原审被告胡旭东陈述称，上诉人已经归还一部分款项，上诉人提交的证据与其了解到的情况吻合，请求法院依法予以认定。原审被告广州市恒超电子科技有限公司未出庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。被上诉人钟丽慈向一审法院起诉请求：1、胡晓辉偿还拖欠钟丽慈借款本金240万元及违约金（违约金按本金240万元为标准，每天按0.3%计算，从年月日起计至还款之日止）；2、胡旭东、广州市恒超电子科技有限公司对胡晓辉拖欠钟丽慈的债务承担连带责任；3、胡晓辉、胡旭东、广州市恒超电子科技有限公司承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月15日，钟丽慈与胡晓辉签订《借款合同》，约定：钟丽慈向胡晓辉提供240万元用于胡晓辉投资项目；款项支付至胡晓辉指定的账户（户名：胡晓辉，账号：62×××98，开户行：工商银行广州水荫路支行）；借款期限6个月，即从2014年10月15日起至2014年4月15日；本协议的担保方式为承担无限连带责任的保证担保；保证期限为本协议确定的到期日的次日起两年；保证责任为独立责任，不因钟丽慈、胡晓辉借款协议无效而无效；胡晓辉到期没有还款的按本金每天0.3%付给钟丽慈。上述合同签订后，钟丽慈通过转账的方式向胡晓辉出借划拨了2339200元。但6个月借款期限届满后，胡晓辉未能归还钟丽慈借款。2015年5月7号，胡旭东在《借款合同》第一条的空白处以担保人的身份写上“担保人，胡旭东，2015年5月7号”。2015年9月2日，胡旭东向钟丽慈开出了一张广州银行的支票，支票的出票人为广州市恒超电子科技有限公司，金额为500000元。但该支票没有兑现。2015年9月18日，胡旭东向钟丽慈支付了300000元。庭审中，钟丽慈表示胡晓辉在涉案借款前仍欠钟丽慈12800元借款未予清偿。另，广州市恒超电子科技有限公司为有限责任公司，法定代表人为胡晓辉，股东分别为胡晓辉、胡旭东。以上事实，有《借款合同》、转账凭证、支票、商事登记信息、当事人陈述等证据证实。一审法院认为：钟丽慈与胡晓辉签订的《借款合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反国家强制性规定，合法有效。钟丽慈通过转账的方式出借了金额为2339200元，胡晓辉收到借款后，应在合同约定的期限内归还钟丽慈借款。关于涉案合同借款期限的条款是否存在笔误，钟丽慈认为，条款约定“借款期限6个月，即从2014年10月15日起至2014年4月15日”中“至2014年4月15日”是书写笔误，应为“2015年4月15日”。对此一审法院认为，涉案合同的签约时间为2014年10月15日，条款明确了借款期限为6个月及起算的时间为2014年10月15日，故按6个月的借款时间推算，借款到期日应至2015年4月15日，因此，钟丽慈陈述“2014年4月15日”为笔误，一审法院予以采信。涉案钟丽慈请求胡晓辉归还借款2400000元，但根据转账凭证记载，钟丽慈向胡晓辉划款的金额为2339200元，钟丽慈也没有证据证明其上述划款外，通过其他方式向胡晓辉出借款项之事实，故一审法院确认钟丽慈向胡晓辉出借款项为2339200元，钟丽慈请求胡晓辉归还借款2400000元，依据不足，对超出2339200元部分的借款60800元，一审法院不予支持，予以驳回。关于胡旭东是否为涉案担保人的问题。2015年5月7日，胡旭东在借款合同中以担保人的身份写上“担保人，胡旭东，2015年5月7号”，从该文字的表述和签字确认的文本位置，胡旭东同意作为担保人对涉案借款承担保证责任。胡旭东作为涉案的担保人，其担保行为发生于2015年5月7日，而涉案的约定的借款届满时间为2015年4月15日，因此胡旭东的担保行为是发生于借款合同履行届满后，故借款合同对胡旭东不具约束力。但根据《担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故胡旭东应对胡晓辉向钟丽慈借款承担连带责任保证，并在承担责任后有权向胡晓辉追偿。胡旭东于2015年9月18日向钟丽慈支付了300000元，该行为是其履行承担保证人责任的行为，因此，该笔款项应在胡晓辉尚欠钟丽慈借款中予以冲减。冲减后胡晓辉尚欠钟丽慈借款2039200元（2339200元-300000元=2039200元）。胡晓辉逾期付款的行为构成违约，依照合同约定，逾期还款，应按本金每日3%支付违约金。钟丽慈以该条款约定的计算标准请求胡晓辉支付违约金，因该违约金约定的标准明显过高，且胡旭东对违约金提出了过高的抗辩，故一审法院调整为按中国人民银行同期逾期贷款利率四倍计算。因借款合同对借款期间的利息没有约定，故钟丽慈请求胡晓辉从借款期满后即2015年4月16日起计算至清偿之日的违约金应按中国人民银行同期逾期贷款利率四倍计算，并按归还借款的时间分段计算。胡旭东作为胡晓辉的连带责任保证人，应对胡晓辉的债务承担连带清偿责任。广州市恒超电子科技有限公司虽向钟丽慈出具了500000元的支票，但该证据不能证明该公司为涉案担保方或同意对涉案的债务承担责任的意思表示，故钟丽慈请求广州市恒超电子科技有限公司对涉案的债务承担连带清偿责任，没有法律依据，一审法院不予支持。胡晓辉、广州市恒超电子科技有限公司经一审法院公告送达，期满未到庭，依法缺席审判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、胡晓辉于判决生效之起五日内归还钟丽慈借款2039200元及违约金（违约金从2015年4月16日起以本金2339200元计算至2015年9月17日；从2015年9月18日起以本金2039200计算至清偿之日；利率均按中国人民银行同期逾期贷款利率四倍计算）。二、胡旭东对上述第一项判决承担连带清偿责任，并在承担清偿责任后，有权向胡晓辉追偿。三、驳回钟丽慈的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26000元、财产保全费5000元，由钟丽慈负担3909元，胡晓辉、胡旭东共同负担受理费22091元、财产保全费5000元。上诉人、被上诉人、原审被告二审期间均未提供新的证据。经审理，本院对原审法院已查明的事实予以确认。二审庭询时,上诉人主张其于2015年2月14日、7月17日分别向被上诉人钟丽慈转账47198元、10000元用于清偿本案借款，另外委托案外人黄昊涛分别于2015年4月16日、5月16日、6月9日、6月23日向被上诉人钟丽慈转账46000元，53000元，35000元，18000元用于清偿本案借款，并称其一审在开庭后已经将《转账凭证》、《账户清单》、案外人黄昊涛出具的《证明》等证据提交一审法院；被上诉人钟丽慈则对此证据发表意见称，案外人黄昊涛与其有其他生意往来，案外人黄昊涛支付款项是清偿其拖欠的款项，并非代上诉人偿还的借款。本院认为，本案为民间借贷纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案二审的主要争议焦点为上诉人是否直接和通过案外人向被上诉人钟丽慈偿还了部分款项、案涉《借款合同》期限问题及违约金的计算标准和起算时间问题。关于合同期限问题。合同关于借款期限的表述为，“借款期限6个月，即从2014年10月15日起至2014年4月15日”，虽然到期日写为2014年4月15日，但该日期在2014年10月15日之前，结合前文合同期限为6个月之表述来看，显然该日期系2015年4月15日的误写。故原审法院关于本案借款期限为半年、借款到期日为2015年4月15日的认定正确。上诉人对此提出异议，本院不予支持。关于违约金的计算标准和起算时间问题。案涉《借款合同》约定的违约金是每日按本金的0.3%计付，该违约金标准明显过高，原审法院将其调整为中国人民银行同期逾期贷款利率四倍，系在自由裁量范围内酌情确定的，对此本院不予调整。本案合同履行期限自2015年4月15日届满，原审法院从该日期次日起起算违约金正确，上诉人认为违约金应当从被上诉人原审起诉之日起计算的主张，因欠缺法律依据，本院不予支持。关于上诉人的还款情况。本案上诉人提交了多份《转账凭证》和《账户清单》及案外人黄昊涛出具的证明，上述证据可以互相印证，且被上诉人对上诉人主张曾直接向其付款清偿部分借款的事实未提出异议，因此本院对于上诉人主张其于2015年2月14日、7月17日分别向被上诉人钟丽慈转账47198元、10000元用于清偿本案借款的事实予以确认；同时上诉人虽称其与案外人黄昊涛与其有其他生意往来，案外人黄昊涛支付款项是清偿其拖欠的款项而非代上诉人偿还借款，但未就此提交相应证据证实，本院对其主张不予支持，并认定案外人黄昊涛分别于2015年4月16日、5月16日、6月9日、6月23日向被上诉人钟丽慈转账的46000元，53000元，35000元，18000元，是代上诉人清偿借款。关于还款抵扣借款及违约金的顺序问题，各方对此未有约定，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定的精神，本案中合同期满后的还款应先用于抵扣违约金。虽原审法院认定原审被告胡旭东向被上诉人偿还30万元用于抵扣借款本金，但被上诉人未对此提出上诉，故本院对此不予调整。对于二审中处理的还款，本院按照合同履行期内还款抵扣本金、合同履行期限届满后款项抵扣违约金的原则处理；但2015年4月16日还款因该日期为违约金起算日，且5月16日亦有还款，故该笔款项亦可视为抵扣本金。此外，本案上诉人原审时提交证据过于迟延，导致原审法院未能准确查明借款清偿情况，并由本院在二审程序中处理，故对于二审案件受理费，应当由上诉人负担。综上所述，原审法院已认定的部分事实基本清楚，但漏查部分事实。上诉人部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初2060号民事判决书第二项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初2060号民事判决书第一项为：“胡晓辉于本判决生效之起五日内归还钟丽慈借款1946002元及违约金（违约金从2015年4月16日起以本金2246002元计算至2015年9月17日；从2015年9月18日起以本金1946002元计算至清偿之日；利率均按中国人民银行同期逾期贷款利率四倍计算；并扣减胡晓辉已支付的116000元）；三、撤销广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初2060号民事判决书第三项；四、驳回钟丽慈的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费26000元、财产保全费5000元，由被上诉人钟丽慈负担受理费4918元；上诉人胡晓辉、原审被告胡旭东共同负担受理受理费21082元，财产保全费5000元。二审案件受理费23114元，由上诉人胡晓辉负担。本判决为终审判决。审判长  王泳涌审判员  庄晓峰审判员  汪 婷二Ｏ一七年十月十九书记员  黄 雯吴泳丝