.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终8254号上诉人(原审被告)：大连华星电子科技有限公司，住所地大连市甘井子区甘井子路60号。法定代表人：赵先贺，该公司经理。委托诉讼代理人：刘成，女，1980年9月4日，该公司技术负责人，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：崔涛，辽宁瀛秀律师事务所律师。上诉人(原审被告)：大连英伦劳务有限公司，住所地大连市沙河口区香周路249号。法定代表人：刘阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：王德刚，男，1981年1月22日生，该公司劳务关系协调员，住大连市沙河口区。被上诉人(原审原告)：代兴富，男，1978年2月26日生，汉族，户籍地黑龙江省汤原县，现住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：姚合香，辽宁唐大律师事务所律师。原审被告：大连希望人才事务服务有限公司，住所地大连市沙河口区迎春街45号。法定代表人：刘阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：李晓琴，女，1963年11月9日生，该公司人事专员，住大连市甘井子区。上诉人大连华星电子科技有限公司（以下简称华星公司）、大连英伦劳务有限公司（以下简称英伦公司）因与被上诉人代兴富、原审被告大连希望人才事务服务有限公司（以下简称希望公司）劳动合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初1456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华星公司的委托诉讼代理人崔涛，上诉人英伦公司的委托诉讼代理人王德刚，被上诉人代兴富及其委托诉讼代理人姚合香，原审被告希望公司的委托诉讼代理人李晓琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华星公司上诉请求:撤销一审判决第二项、第三项，依法驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.一审判令华星公司支付经济补偿金错误。单位安排的放假期满后，华星公司多次通知和催促被上诉人到单位上班，但被上诉人无故拒不到岗工作，并主动提出与单位解除合同，故华星公司不应支付经济补偿金。2.一审判决华星公司支付2016年11月、12月工资错误。被上诉人在放假期间并未提供劳动，故华星公司无需支付工资。英伦公司上诉请求:撤销一审判决第一项，改判英伦公司无需承担解除劳动合同经济补偿金。事实和理由：1.一审法院错误判定诉讼时效，属于适用法律错误。劳动争议的诉讼时效为1年，一审查明被上诉人于2010年起一直在华星公司工作，场所、岗位未发生变化，而双方是在2014年3月订立书面劳动合同。如果被上诉人不知道自己在2010年至2014年2月期间被劳务派遣，那么其也应当向华星公司主张未订立书面合同双倍工资，同时主张双方已经订立无固定期限劳动合同。而事实是被上诉人没有主张，又在2014年3月与华星公司订立了书面劳动合同。据此可以推定上诉人对其被派遣事实是知晓的。被上诉人在此期间出现医保卡盗刷，其本人在核对医保卡时不可能不知道自己的缴费单位是劳务派遣公司。本案已过诉讼时效。2.一审法院错误分配举证责任。英伦公司与被上诉人解除合同后将其社保办理了迁移，被上诉人提起劳动仲裁距合同解除已经3年，英伦公司无法长时间保存已经解除的劳动合同及档案，法律规定保存2年即可。3.一审既认定被上诉人连续工作，又判令英伦公司承担解除合同经济补偿金，前后矛盾。依据劳动合同法，非因劳动者原因工作变动的，工龄应当连续计算，那么即使按照一审的认定，被上诉人也应当是由华星公司承担其全部工龄对应的经济补偿金。华星公司对英伦公司的上诉请求辩称，对于英伦公司对代兴富不承担责任的请求予以认可，对英伦公司认为应由华星公司承担责任的陈述不予认可。英伦公司对华星公司的上诉请求辩称，同意华星公司的上诉请求和理由。代兴富辩称，不同意二上诉人的上诉请求。关于华星公司提出的经济补偿金问题，其陈述与事实不符，被上诉人提供的录音能够证实被上诉人多次要求到单位上班但单位拒绝的事实，华星公司给被上诉人出具放假通知书，不能去单位上班的原因不在被上诉人，一审法院判决给付工资合理合法。对于英伦公司提出的诉讼时效，其陈述与事实不符，被上诉人在华星公司工作长达6年时间，地点未改变，被上诉人不可能知道为其缴纳保险的是英伦公司，英伦公司在所谓劳动合同解除时，没有向被上诉人支付经济补偿金应承担相应责任。希望公司述称，与希望公司无关，不发表意见。代兴富向一审法院起诉请求：1、判令第一被告支付经济补偿金9187.50元（2010年12月至2014年2月，2625元／月×3.5个月）；2、判令第一被告返还2010年至2014年医保卡钱300元（二险中农民工每年打入医保卡中的100元）；3、判令第三被告支付经济补偿金20,800元（3200元／月×6.5个月）；4、判令第三被告支付原告拖欠的工资9600元（3200元／月×3个月）；5、判令第三被告返还2014年至2015年医保卡钱100元；6、案件受理费由被告承担。。第一被告与第三被告签订有《劳务（人才）派遣协议书》一份，期限自2010年1月1日至2011年12月31日，约定根据第三被告用工要求，第一被告派45名派遣人员到第三被告工程施工岗位工作；按规定为派遣人员参加工伤、医疗社会保险；第三被告向第一被告支付劳务派遣费，包括派遣人员工资、保险福利费、有关法定待遇所需费用以及劳务派遣管理服务费。于每月30日前将下月派遣人员社会保险等福利费拨付给第一被告；派遣人员工资、派遣管理服务费，于每月开支前三日内以转账结算方式拨付给第一被告；加班加点工资、经济补偿金等法定一次性费用，按实际应付额，届时拨付给第一被告，由第一被告支付给派遣人员。第一被告的经营范围为”劳务派遣；通信设备维修；通信相关技术服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后，方可开展经营活动）”。第二被告的经营范围为”收集、整理、储存、发布人才供求信息；开展人才网络信息服务和人才测评；组织人才招聘；提供人才咨询服务；受委托开展人才培训活动和进行人才规划；人事代理（人事档案代理除外）；以服务外包形式从事企业内部管理；企业管理咨询；市场营销策划；投资咨询；会议服务；展览展示服务（以上依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。第一被告与第二被告签订有《人力资源服务合作协议》三份，期限自2011年11月1日至2017年10月31日，约定第二被告为第一被告提供人事代理服务，第一被告向第二被告支付费用。协议中约定：”甲方（第一被告）委托乙方（第二被告）为其员工提供以下专项人力资源服务并向乙方支付相关服务费用。1、负责为代理员工代缴社会保险。2、负责为代理员工代缴住房公积金。3、负责为代理员工办理录用备案登记手续。4、负责代办代理员工的失业保险待遇审核。5、负责代办代理员工的工伤申报、鉴定及报销等事宜。......”大连金保工程信息管理系统用工备案信息显示：原告与第一被告劳动合同期限为2010年12月1日至2012年11月30日，第一被告于2010年12月3日办理了用工备案，双方劳动合同于2012年10月25日解除。原告与第二被告劳动合同期限为2012年12月1日至2014年11月30日，第二被告于2014年1月24日办理了用工备案，双方劳动合同于2014年3月1日解除。2014年3月18日原告与第三被告签订《劳动合同书》，期限自2014年3月17日至2016年12月31日，约定原告在生产岗位从事生产维修工作，工资标准为不低于大连市最低工资标准。2016年10月31日，第三被告向原告发出《通知》，通知原告因公司效益不好，安排原告2016年11月1日至2017年1月31日放假3个月，届时是否上班再等公司通知。2016年12月1日，第三被告向原告发出《终止劳动合同通知书》，通知原告”我公司与你的劳动合同12月底到期，公司决定终止与你的劳动合同。请接到本通知后，在合同期满后五日内，来公司办理相关离职手续”。2016年12月28日，第三被告向原告出具《终止劳动合同证明书》，载明所终止劳动合同期限为”2014年3月17日至2016年12月31日”，终止劳动合同原因为”劳动合同期满”，终止劳动合同时间为”2016年12月28日”。原告的社会保险缴费明细显示：2010年12月至2011年10月，第一被告给原告缴纳了医疗、工伤两险；2011年11月至2014年2月，第二被告给原告缴纳了医疗、工伤两险；2014年3月至2016年12月，第三被告给原告缴纳了五险。2010年9月原告自到第三被告处从事设备安装、维修、保运工作以来，工作岗位未变过，工作地点未变过，工资发放主体未变过。2010年9月10日第三被告的法定代表人赵先贺通过个人银行账户向原告银行卡内网转工资400元，此后每月10日前后第三被告均通过相同的方式向原告的银行卡内支付工资。另查，第三被告于2010年9月29日第一次为原告办理了暂住登记，其上载明原告暂住地址为甘井子区甘井子路60号，服务处所为大连华星电子科技有限公司。2011年3月15日、2013年3月12日第三被告又分两次给原告办理了暂住证，其上载明的暂住地址和服务处所均第一次办理的暂住证。原告的工资银行明细显示，2014年2月前原告正常工作期间（2013年1月至2013年12月，2014年1月、2月放假）的月平均工资为2358.75元／月［（2290元＋1450元＋2195元＋2200元＋2200元＋2210元＋2410元＋2550元＋2700元＋2700元＋2700元＋2700元）÷12］。2016年11月第三被告给原告放假前原告正常工作期间（2015年11月至2016年10月）的月平均工资为3006.67元／月［（3180元＋3190元＋3200元＋1600元＋3200元＋3200元＋3200元＋3200元＋3200元＋3200元＋3200元＋2510元）÷12］。2017年2月15日，原告作为申请人向甘井子区劳动争议仲裁委申请仲裁，请求事项与本案诉讼请求一致。该委于当日作出甘劳人仲不字（2017）第038号不予受理申请决定书，以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议受理范围为由，决定不予受理。原告不服，诉至一审法院，提出诉称中所列诉讼请求。一审法院认为，本案争议的焦点问题是各方法律关系的认定。2010年9月至2010年11月原告与第三被告之间存在事实劳动关系。理由是：2010年9月10日第三被告的法定代表人赵先贺向原告支付工资，并自此以后每月10日前后均向原告工资卡中转账支付工资。2010年9月29日第三被告还为原告办理了暂住登记，其上载明原告暂住地址为甘井子区甘井子路60号，服务处所为大连华星电子科技有限公司。由此可见，原告接受第三被告的管理，第三被告向原告支付劳动报酬，原告所从事的设备安装、维修工作系第三被告业务的组成部分，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条”用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规固定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，原告与第三被告之间劳动关系成立。2010年12月至2014年2月原告与第一被告、第三被告之间存在劳务派遣关系，第一被告为用人单位，第三被告为用工单位。理由是：第一，第一被告与第三被告之间签订有《劳务（人才）派遣协议书》，双方对于2010年签订的劳务派遣协议均无异议，且双方均认可2010年12月至2014年2月期间的劳务派遣法律关系。第二，根据第一被告与第三被告劳务派遣协议中虽约定派遣人员工资应由第三被告支付给第一被告，第一被告再拨付给劳务派遣人员。但这种约定并不影响双方实际履行劳务派遣协议的过程中变更派遣人员工资发放形式。也就是说，被派遣人员的工资是由用人单位支付还是由用工单位支付并不影响劳务派遣法律关系的成立。第三，从第一被告与第二被告的营业执照中载明的经营范围来看，第二被告不具有劳务派遣的资质，第一被告与第二被告之间自2011年11月1日起成立的是人事代理服务关系，第二被告仅仅是依据双方服务合同的约定为第一被告提供人事代理服务，故原告与第二被告之间不存在劳动关系。2014年3月至2016年12月原告与第三被告存在劳动关系。双方签订有书面的劳动合同，双方对此不持异议。关于原告主张经济补偿金的诉讼请求。基于上述各方法律关系的阐述，一审法院认定2010年12月至2014年2月原告与第一被告存在劳动关系；2014年3月至2016年12月原告与第三被告存在劳动关系。在原告与第一被告的劳动关系中，原告陈述其并不知道自己与第一被告建立了劳动关系，第一被告仅提供了大连金保工程信息管理系统用工备案信息证明双方于2010年12月1日签订了劳动合同，又因”劳动者提前30天通知解除或试用期提前3天解除”于2014年3月1日解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条”发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条”在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”之规定，第一被告应当承担劳动合同解除的举证责任，现第一被告未能举证，故应当承担不利后果。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，第一被告应当向原告支付经济补偿。关于第一被告所提时效问题。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，经庭审查明，原告自2010年9月到第三被告处工作以来，从未变更过工作场所、工作岗位，工资一直由第三被告支付，且2014年3月1日第一被告所述与原告解除劳动合同时原告仍在第三人处工作。因此，原告作为最底层的劳动者，其陈述不清楚自己是何时被第三被告安排到第一被告处进行劳务派遣用工的，又是何时与第一被告解除劳动合同的，只是在与第三人发生劳动争议时，才知道曾经被第一被告派遣至第三被告处工作是比较符合客观实际的。因此，一审法院认为，原告要求第一被告给付经济补偿金的请求并未超过仲裁时效。综上，第一被告应给付原告解除劳动合同经济补偿金8255.63元（2010年12月至2014年2月，2358.75元／月×3.5个月）。在原告与第三被告的劳动关系中，双方劳动合同系到期终止，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项、第四十七条之规定，第三被告应给付原告终止劳动合同经济补偿金9020元（2014年3月至2016年12月，3006.67元／月×3个月）。关于原告要求第一被告、第三被告返还2010年至2015年医保卡钱的诉讼请求。因原告未能举证证明系第一被告、第三被告致其医保卡账目损失，故一审法院对原告该部分诉讼请求不予支持。关于原告要求第三被告给付拖欠工资（2016年10月至2016年12月）的诉讼请求。经庭审查明，第三被告已经给付原告2016年10月工资，故其不存在拖欠2016年10月工资的行为，无需再行向原告支付工资。另查明，第三被告已经于2016年10月31日向原告发出了放假通知，2016年11月、12月原告并未到第三被告处提供劳动。因此，根据双方劳动合同中约定的原告的工资标准为不低于大连市最低工资标准，故第三被告应当向原告给付2016年11月、12月放假工资2448元（1530元／月×80％×2）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百五十八条之规定，判决如下：一、被告大连英伦劳务有限公司向原告代兴富支付2010年12月至2014年2月解除劳动合同经济补偿金8255.63元。二、被告大连华星电子科技有限公司向原告代兴富支付2014年3月至2016年12月终止劳动合同经济补偿金9020元。三、被告大连华星电子科技有限公司向原告代兴富支付2016年11月、12月拖欠工资2448元。上述第一至第三项，被告须于判决发生法律效力之日起十日内给付原告。逾期付款，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告代兴富的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取5元由被告大连英伦劳务有限公司、被告大连华星电子科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的”原告与第一被告劳动合同期限为2010年12月1日至2012年11月30日，第一被告于2010年12月3日办理了用工备案，双方劳动合同于2012年10月25日解除。原告与第二被告劳动合同期限为2012年12月1日至2014年11月30日，第二被告于2014年1月24日办理了用工备案，双方劳动合同于2014年3月1日解除”中部分事实有误，代兴富与希望公司之间并未订立劳动合同，代兴富与英伦公司的劳动合同于2014年3月1日解除。除以上更正的事实外，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，华星公司上诉主张，代兴富在放假期满后无故拒不到岗并主动提出解除劳动合同，故华星公司不应支付经济补偿金及2016年11月、12月工资。对于双方的此节争议，代兴富已提交放假通知证明华星公司通知其放假等待上班通知的事实，但华星公司却未能提交其通知代兴富放假期满应到岗上班的证据，华星公司亦未能提交代兴富主动提出要求解除劳动合同的证据，对此依法应由华星公司承担举证不能的不利后果，华星公司应当支付经济补偿金。另外，代兴富在2016年11月、12月未上班提供劳动的原因在于华星公司要求其放假待岗，一审认定华星公司仍应向代兴富支付放假期间的放假工资并无不妥。故本院对华星公司的上诉理由不予采纳，对华星公司的上诉请求不予支持。英伦公司上诉主张，代兴富对英伦公司的请求已过时效。对此，本院认为，本案当事人均认可的事实是代兴富自2010年9月在华星公司工作以来，从未变更过工作场所、工作岗位，工资也一直由华星公司支付，在此情况下，代兴富在发生劳动争议以前作为普通劳动者无从知晓自己存在劳务派遣用工的情况确有可能。而英伦公司并未提交证据证明代兴富知晓其与英伦公司存在劳动关系及解除劳动关系的事实，亦未举证证明代兴富知道或应当知道其权利被侵害的其他时间，故一审认定代兴富要求英伦公司给付经济补偿金的请求未过时效并无不当，本院对英伦公司的该项上诉理由不予采纳。对于劳动合同解除原因的举证责任，一审认定应由作为用人单位的英伦公司承担亦符合法律规定，在英伦公司未能举证证明劳动合同解除原因系劳动者通知的情况下，一审判令英伦公司给付经济补偿金及应付数额均为正确，本院予以维持。综上所述，华星公司、英伦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人大连华星电子科技有限公司、大连英伦劳务有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长季烨审判员阁成宝审判员刘丽媛二〇一七年十月三十日书记员滕子美