广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终7644号上诉人（原审被告）：贾万明，男，汉族，住四川省资阳市安岳县。委托诉讼代理人：李奠基，广东天道勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：麦永康，广东天道勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赖根良，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：苏用和，广东达声律师事务所律师。委托诉讼代理人：容建华，广东上游律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赖珠兴，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。上诉人贾万明因与被上诉人赖根良、赖珠兴建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初3474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾万明上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回贾万明的诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费用由赖根良、赖珠兴负担。事实和理由：（一）赖根良、赖珠兴明显属恶意串通，企图损害贾万明合法权益。1.贾万明诉赖根良、赖珠兴建设工程施工合同纠纷一案[案号为（2016）粤0606民初20773号]，已经由一审法院作出判决，判令赖根良、赖珠兴向贾万明支付工程款442708.62元及利息等。本案一审判决赖珠兴应赔偿赖根良工期延误的经济损失644000元，一旦该判决得不到纠正，贾万明将面临赖珠兴可能根据本案判决索赔的诉讼。2.赖根良、赖珠兴存在以下明显违反常理、恶意串通的行为。（1）赖珠兴违反常理同意按照9元/月/平方米的租金标准计算赖根良的经济损失，使赖根良提出的损失计算标准得到一审法院支持。（2）在两位证人对停工事实及原因作出如实陈述并明显有利于赖珠兴的情况下，赖珠兴却以证人与贾万明存在利害关系为由请求法院不予采信证人证言，做法明显不符合常理。（3）赖根良与赖珠兴的结算书内容及赖根良的付款行为明确有违常理，赖珠兴却全部予以确认，不提任何异议。综上，赖根良与赖珠兴的庭审行为完全不符合诉讼对抗的特性，违反常理，无法作出合理解释，明显属于恶意串通，其目的明显是企图损害贾万明的合法权益，通过虚假诉讼方式，协助赖珠兴日后侵吞贾万明的工程款。（二）工程延误的责任在赖根良，贾万明无任何过错。（1）合同约定的工期是车间一、二同时施工的情况下的工期。为了重复使用建筑材料以节省成本及龙江仙塘村委会不同意车间一的选址，赖根良要求赖珠兴先建造车间二，解决好车间一的建设地址及施工方案后，再使用车间二的模板等建造车间一，导致工期延误。（2）赖根良至今仍未办理规划许可证、施工许可证，且在车间一施工过程上完全未按图纸施工。由于上述原因，导致贾万明在赖根良一再承诺责任由其自己承担的情况下，于2014年12月底进场施工。赖根良一直未有签发开工令，而是口头通知开工，贾万明无法证明上述开工时间。从赖珠兴在2015年1月23日才支付第一期进度款15万元，可以间接证明案涉工程于2014年12月底才开工的事实。因为按照建筑行业惯例，工程进度款是根据工程量按月结算的。（3）赖根良一直未办理规划许可证、施工许可证，强令贾万明违法施工。在施工过程中，为逃避消防、环保及行政执法部门检查，多次被迫停工，导致累计停工超过一个月。（4）根据一审查明事实，赖根良在开工数月后才支付第一期工程款，严重违反了施工人垫资施工的规定，也必然会导致贾万明无法雇佣到足够的工人施工，影响工期。（5）赖根良在建设过程中未依法聘请监理单位进行施工监理，导致无任何施工记录及施工过程中发生停工、变更等应办理的签证事项均未办理，而贾万明缺乏该方面的保护意识，两方面的原因导致贾万明无法就开工时间、停工、车间一工程变更等事实提供直接证据，但造成该结果最主要的原因还是在于赖根良没有聘用有资质的建筑企业施工及有资质的监理公司进行监理。（6）赖根良对车间一的建设地址及相关施工方案完全改变，强令贾万明进行施工，增加了工程量，必然会影响工期，造成迟延。综上，造成工程延误的过错与责任在赖根良而非赖珠兴与贾万明。（三）由于案涉各份合同均为无效合同，赖根良依法应当主张的是缔约过失责任，在延误工程的过错在赖根良的情况下，赖根良明知赖珠兴没有建筑资质仍然将工程发包赖珠兴，存在明显过错。根据法律规定，缔约过失损害应按过错原则承担责任。一审法院在没有查清及区别各方的过错责任的情况下，将全部责任简单归咎于赖珠兴，从而判令赖珠兴承担赖根良全部损失，显属不当。（四）赖根良、赖珠兴之间的合同无效且案涉工程未办理规划许可证及施工许可证，依法属违法建筑。赖根良主张按租金标准计算预期损失（间接损失），没有任何法律依据。（五）赖根良、赖珠兴之间的合同无效，其中关于办理工期顺延签证的几种情况的规定也属无效。一审判决认定赖珠兴未办理书面签证不能顺延工期，明显不当。（六）贾万明因为案涉工程，至今仍欠工人工资17万多元，已经借款7万多元用于支付工人工资。赖根良辩称，（一）贾万明主张赖根良与赖珠兴恶意串通，没有任何事实依据。（二）贾万明主张赖根良与赖珠兴之间的结算不合理，缺乏事实和法律依据。（三）贾万明不具有上诉利益，不享有上诉权。赖珠兴未发表答辩意见。赖根良向一审法院起诉请求：1.判令赖珠兴、贾万明共同向赖根良支付违约金644000元；2.判令赖珠兴、贾万明承担本案的诉讼费用。一审中，赖根良变更诉讼请求第一项为：判令赖珠兴、贾万明共同向赖根良赔偿经济损失644000元。一审法院认定事实：2014年9月1日，赖根良将其位于仙塘工业区的一车间、二车间厂房水泥结构工程发包给赖珠兴，工程承包范围包括：两车间建筑总面积约12100平方米，分别为6826平方米，二车间约5274平方米。约定工程造价：本工程造价按照建筑面积计算。一车间总建筑面积约为6826平方米，每平方米192元。二车间总建筑面积约为5274平方米，每平方米227元，合同总造价为2507790元。合同对工程期限作如下约定：“（1）本工程合同总工期为6个月。（2）2014年11月1日进场施工，至2015年5月1日竣工完成并交付使用。（3）如遇下列情况，经发包人书面同意后，工程工期相应顺延：1.发包人在合同规定的开工日期前3天，不能向承包人提供施工场地，以及水、电设施未接通的。2.发包人负责供应的材料未能及时按双方约定的时间进场，或者所进场的材料经承包人检验后，发现不符合建设要求的。3.在施工过程中，持续性停电或者停水达6小时以上的（按天计算）。4.发包人现场监理代表无故拖延办理各项手续而影响下一工序施工的。5.因不可抗力（如台风、水灾、地震等）影响工程进度的。”签订合同后，赖珠兴将上述工程转包给贾万明施工，施工完毕后，赖根良与赖珠兴于2015年11月1日签订了一份《工程结算协议书》，协定：双方确认一车间的总建筑面积为6826平方米，二车间的总建筑面积为5274平方米，按照双方签订的施工合同，本工程的总造价为2507790元。双方同意工程最终结算总造价为250万元。并约定赖根良在本协议签订之日起5天内向赖珠兴支付剩余工程款。另双方确认，本协议约定的一车间、二车间工程于本协议签订之日竣工并交付赖根良使用。另查明，赖根良于2015年4月15日向赖珠兴支付工程款100万元，2015年6月12日支付工程款50万元，2015年7月13日支付工程款50万元，2015年11月3日支付工程款50万元，上述共计250万元。再查，赖珠兴与贾万明均无取得建筑施工资质。庭审中，赖珠兴明确表示同意按9元每平方米每月的标准计算赖根良的租金收益损失。一审法院认为，赖根良与赖珠兴就建设涉案两车间所达成的合同属于建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，赖珠兴在没有取得相应资质的情况下承包涉案两车间建设工程，其与赖根良签订的《建筑工程施工合同》当属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”赖珠兴并未按双方合同约定的工期施工，逾期竣工交付两车间给赖根良使用，造成赖根良经济损失，赖根良诉请赔偿，理由充分，一审法院予以支持。关于双方对逾期竣工的过错责任，本案中，根据双方协定的《工程结算协议书》记载，双方一致确认工程自2014年11月1日施工，至2015年11月1日竣工并交付使用，赖珠兴并未按合同约定于2015年5月1日将涉案两车间交付赖根良使用，赖珠兴并未提供证据证明双方在施工过程中就工期顺延履行相应的书面签证手续，亦无提供证据证明赖根良在施工过程中是否存在过错，应推定为逾期竣工的过错由赖珠兴承担。关于赖根良的经济损失如何计算，双方均无提供证据证明逾期竣工给赖根良造成的实际损失，赖根良主张按两车间的建筑面积计算租金收益损失，理由充分，一审法院予以支持。关于租金收益的计算标准，赖珠兴同意按照赖根良主张的9元每平方米每月计付，是赖珠兴对其民事权利的处分，一审法院予以确认。关于两车间的建筑面积，赖根良主张为12712.4平方米，但无提供证据证实，一审法院不予采纳。根据赖根良与赖珠兴签订的《工程结算协议书》，双方确认涉案工程中车间一的总建筑面积为6826平方米，车间二的总建筑面积为5274平方米，是双方真实意思表示，一审法院依法采纳该标准计算涉案两车间的建筑面积，则两车间的建筑面积共计12100平方米。关于逾期期限，赖根良与赖珠兴一致确认，双方约定工程自2014年11月1日开工，2015年5月1日竣工，工程实际开工时间为2014年11月1日，竣工时间为2015年11月1日，故逾期竣工时间为6个月。综上，赖根良的租金损失为：9元/月/平方米×6个月×12100平方米=653400元。本案中赖根良主张要求赖珠兴赔偿其损失644000元，是赖根良对其民事权利的处分，符合法律的规定，一审法院予以支持。关于赖根良诉请贾万明赔偿逾期竣工经济损失的问题，一审法院认为，赖根良基于其与赖珠兴签订的《建设工程施工合同》主张经济损失，贾万明并无直接与赖根良订立合同关系，而是与赖珠兴另行订立合同转包涉案工程，贾万明与赖珠兴为另一相对独立的法律关系，赖根良的该项主张违反了合同相对性原则，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项规定，判决：一、赖珠兴于判决书发生法律效力之日起十日内向赖根良赔偿经济损失644000元；二、驳回赖根良的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取为5120元，由赖珠兴负担。本院二审期间，贾万明围绕上诉请求向本院提交了（2016）粤0606民初20773号民事判决书及答辩状、承包工程和安全责任合同书，拟证明案涉工程有增加工程量，但赖根良与赖根兴未根据实际工程量进行结算，不符合常理，结合双方的结算书，表明赖根良与赖珠兴已经就工期延误达成一致意见或者双方已确认工程根本没有延误，但赖根良又提起本案诉讼，系赖根良与赖珠兴恶意串通的结果。赖根良和赖珠兴未向本院提交新证据。经质证，赖根良对贾万明提交的证据的真实性无异议，对关联性与证明内容有异议，认为民事判决书仍未生效，赖根良与赖珠兴进行结算不代表不追究贾万明与赖珠兴迟延完工的法律责任，承包工程和安全责任合同书恰恰证明贾万明未按照合同约定的时间完工。赖珠兴未发表质证意见。经审查，因贾万明提交的证据与原件核对无异，故本院对证据的真实性均予以确认。民事判决书未生效，不应作为本案的定案依据，本院对该证据不予采信。答辩状与本案讼争事实无关，本院对该证据亦不予采信。承包工程和安全责任合同书与本案具有关联性，本院予以采信。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，2014年11月8日，赖珠兴与贾万明签订《承包工程和安全责任合同书》一份，其中约定：本工程工期共6个月，从签字日起至2015年4月30日完工。如贾万明在工期不按时完成，赖珠兴有权顺延工程款和发包方所订立的一切罚款由贾万明全部负责。另查明，二审中，经法庭询问，赖根良确认案涉工程并未取得建设工程规划许可证或经主管部门批准建设的相关手续。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。由于赖珠兴、贾万明均未取得建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，赖根良与赖根兴之间签订的建设工程施工合同以及赖根兴与贾万明之间签订的建设工程分包合同均为无效合同。一审法院对合同效力认定正确，本院予以维持。根据双方的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：贾万明是否有权对一审判决提起上诉；赖根良请求赖珠兴赔偿经济损失644000元是否合法有据。关于贾万明是否享有上诉权的问题。本院认为，虽然一审判决并未直接判令贾万明承担赔偿责任，但贾万明作为实际施工人，在转包人赖珠兴向发包人赖根良赔偿因延误工期造成的经济损失后，有权向贾万明追讨，因此一审判决与贾万明具有利害关系，贾万明提起上诉，符合法律规定。赖根良有关贾万明无权上诉的主张，于法无据，本院不予支持。关于赖珠兴应否向赖根良赔偿经济损失644000元的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，赖根良明知赖珠兴无建筑施工企业资质而将案涉工程发包给赖珠兴，赖珠兴亦明知自己无建筑施工企业资质而承包案涉工程，双方对于合同无效均有过错，应当各自承担相应的责任。各方当事人对于工程逾期交付并无异议，但贾万明上诉主张，造成工期延误的责任全在赖根良。本院认为，贾万明的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。贾万明上诉称，赖根良与赖珠兴恶意串通提起本案诉讼，但未提交证据证明其主张成立，故本院对贾万明的该上诉请求亦不予以支持。赖根良诉请赖珠兴就延误工期对其造成的租金损失按照9元/月/平方米的标准进行赔偿。本院认为，根据前述司法解释的规定，即使赖珠兴应当赔偿赖根良因延误工程受到的损失，该损失也应当是实际发生的损失。本案中，案涉工程并未取得报建手续也未成功出租，赖根良亦未举证证明确实存在其他损失，故赖根良请求赖珠兴赔偿尚未发生的租金损失644000元，于法无据，本院不予支持。一审法院仅依据赖根良与赖珠兴双方一致确认的租金标准，判令赖珠兴应向赖根良赔偿经济损失644000元，处理不当，本院予以纠正。综上所述，贾万明的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初3474号民事判决；二、驳回赖根良的诉讼请求。一审案件受理费减半收取为5120元，二审案件受理费10240元，均由赖根良负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑正坚审 判 员  邱程辉代理审判员  潘伟丹二〇一七年十月二十三日书 记 员  覃心怡