四川省凉山彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)川34刑终256号原公诉机关四川省德昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）王某某，男，汉族，1976年4月23日出生，四川省德昌县人，初中文化，农民，住四川省德昌县。2004年因犯故意伤害罪被德昌县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年2月16日被德昌县公安局取保候审，同年5月17日被德昌县人民检察院取保候审，6月13日被德昌县人民法院取保候审。德昌县人民法院于2017年8月7日依法决定对其逮捕，同日由德昌县公安局执行逮捕，现羁押于德昌县看守所。上诉人（原审被告人）张某某，男，汉族，1977年7月3日出生，汉族，四川省德昌县人，小学文化，农民，住四川省德昌县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年1月19日被德昌县公安局刑事拘留,同年2月23日被德昌县公安局取保候审，同年5月17日被德昌县人民检察院取保候审，6月13日被德昌县人民法院取保候审。德昌县人民法院于2017年8月7日依法决定对其逮捕，同日由德昌县公安局执行逮捕，现羁押于德昌县看守所。原审被告人李某某，男，汉族，1983年3月17日出生，四川省德昌县人，小学文化，农民，住四川省德昌县。2012年11月22日因犯非法拘禁罪被贵州省六盘水市钟山区人民法院判处有期徒刑二年，2014年11月21日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年1月19日被德昌县公安局刑事拘留,同年2月23日经德昌县人民检察院批准逮捕，次日由德昌县公安局执行逮捕，现羁押于德昌县看守所。原审被告人马某某，男，彝族，1976年6月28日出生，四川省德昌县人，小学文化，农民，住四川省德昌县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年1月19日被德昌县公安局刑事拘留,同年2月23日经德昌县人民检察院批准逮捕，次日由德昌县公安局执行逮捕，现羁押于德昌县看守所。原审被告人郑朝国，男，汉族，1968年08月17日出生，四川省德昌县人，小学文化，农民，住四川省德昌县。2016年12月因犯聚众斗殴罪被会理县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年1月19日被德昌县公安局刑事拘留,同年2月23日经德昌县人民检察院批准逮捕，次日由德昌县公安局执行逮捕，现羁押于德昌县看守所。原审被告人阿苏某某，男，彝族，1966年12月11日出生，四川省喜德县人，小学文化，农民，住四川省喜德县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年1月19日被德昌县公安局刑事拘留,同年2月23日经德昌县人民检察院批准逮捕，次日由德昌县公安局执行逮捕，现羁押于德昌县看守所。四川省德昌县人民法院审理德昌县人民检察院指控的原审被告人李某某、马某某、郑朝国、阿苏某某、王某某、张某某犯开设赌场罪一案，于2017年8月14日作出（2017）川3424刑初88号刑事判决书，被告人王某某、张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人（原审被告人）王某某、张某某，审查上诉理由，认为事实清楚，证据充分。经合议庭评议并作出决定，本案现已审理终结。原审判决认定，2016年12月下旬至2017年1月18日期间，被告人李某某、郑朝国、马某某合伙在德昌县永郎镇可郎街李某某与张某某所开的麻将馆内，开设以“押纵队”方式进行赌博的赌场。三人在开设赌场几天后，被告人王某某、阿苏某某亦随后陆续加入。五被告人在该赌场上按10%的比例从中抽头渔利，当日所抽成的钱除去开支及对直接参与赌博又输钱的被告人稍多分部份外，剩余部份均已平均进行分配。被告人张某某为赌博提供场所及赌具，并从中抽取场地费。2017年1月18日17时许，德昌县公安局民警在德昌县永郎镇查处治安隐患行动中将该赌场查获，当场查获参赌人员二十余人，收缴赌资现金人民币48167.5元。原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、公安机关的受案登记表、立案决定书、查获经过、社会危险性情况说明表，载明公安机关受案及于2017年1月18日17时许将该赌场查获，并抓获被告人等情况。2、现场勘验笔录、图示、照片、指认笔录及照片、情况说明，载明案发地点位于德昌县永郎镇可郎街钱途饲料门市东侧隔壁麻将馆内及现场情况，被告人李某某、马某某、郑朝国、王某某、张某某及证人吴某某、张某对该案发现场已进行指认并予以确认等事实。3、德昌县公安局收缴物品清单、收缴赌资照片及四川省政府非税收入一般缴款书，均载明公安机关在查获赌场时，收缴赌资现金48167.5元，并已上缴国库。4、辨认笔录及照片，证实对公安民警依法定程序提供的照片经被告人、证人分别进行辨认后，李某某、郑朝国、马某某均相互指认出李某某、郑朝国、马某某、阿苏某某、王某某就是在德昌县永郎镇一起开设赌场的同伙，张某某是为赌场提供场地并收取场地费的人；证人吴某某、张某指认出李某某、郑朝国、马某某、阿苏某某、王某某就是合伙开设赌场的人；证人刘某某、许友强、徐发秀指认出李某某、郑朝国、马某某、王某某就是开赌场的人；证人王继琼指认出李某某、郑朝国、马某某就是开设赌场的人。5、证人张某的证言，证实我在永郎镇王某某、马某某、李某某、阿苏某某、郑朝国开的纵队堂子上记帐，也就是我负责有人来场子上（圆场子）时，就把他们的名字记下来，然后交给他们五个中的哪个都可以，来了的人就发100至200元不等。赌博场所是张某某提供的，是他租的房子。我去了有十多天，他们每天给我100至200元钱的工资。赶场天人要多些，最多时有十多二十个人，在旁边看的人多，每天的赢利情况我不知道，每天的钱都是王某某、马某某、李某某、阿苏某某、郑朝国他们几个拿起走了。6、证人吴某某的证言，证实德昌县永郎镇的赌场是李某某、马某某、阿苏某某、郑朝国、王某某开的，因为一直是他们几个在分“钵钵钱”，他们是抽官钱的10%。该赌场每天12点钟左右开始赌博，下午6点左右散场，每天都有十多二十个人在场子上赌博。7、证人庄某某的证言，证实我是马某某他们喊来麻将馆里面帮着倒水，打下手，这样收一点“钵钵钱”，马长安和李某某都在收“钵钵钱”，具体收多少我不知道。麻将馆除了打麻将，还在开纵队，开的纵队大概有一二十天了，开纵队的人大概有十多个，其他的人都是在边上看，有时候开一二百一关，有时候开四五百一关。我是一二十天前去的，每天能分到几十到一两百元不等。8、证人刘某某、刘某甲、潘某某、许某、潘某、徐某某、朱某某、徐某甲、王某甲、王某乙、王某丙、许某某等人的证言，均证实是在德昌县永郎镇李某某和张军所开麻将馆内的赌场上参赌，赌博的方式是用麻将牌押纵队，参赌的人多，赌场里有人负责收“钵钵钱”等情况。9、四川省会理县人民法院（2016）川3425刑初177号刑事判决书及执行通知书，证明被告人郑朝国因犯聚众斗殴罪于2016年12月7日被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并于当日被该院取保候审予以释放，其被关押时间为7个月零17日。10、贵州省六盘水市钟山区人民法院（2013）黔钟刑初字第484号刑事判决书、贵州省六盘水市中级人民法院（2014）黔六中刑一终字第00011号刑事判决书、执行通知书、释放证明书，证明被告人李某某因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑二年，于2014年11月21日刑满释放。11、四川省德昌县人民法院(2006)德昌刑初字第54号刑事判决书，证明被告人王某某因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑三年，缓刑四年。12、德昌县公安局德公（刑）行罚决字〔2017〕56—73号行政处罚决定书（共18份），证实分别对刘银芬、王宗林、王继琼、许友强、潘美等人在2017年1月18日参与赌博所作出的行政处罚。13、户籍证明，证实六被告人的身份及住址等基本情况。14、六被告人的供述和辩解，其供述的内容与上列证据证实的基本事实相符。原判认为，被告人李某某、马某某、郑朝国、阿苏某某、王某某、张某某无视国家法律，以牟取非法利益为目的，结伙共同开设赌场，为赌博活动提供场所和条件，其行为均已构成开设赌场罪。被告人李某某刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法对其从重处罚。被告人郑朝国因犯聚众斗殴罪于2016年12月7日被会理县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，可被告人在缓刑考验期内并未吸取教训，反而又犯新罪，应撤销其缓刑，对其实行数罪并罚。被告人王某某有犯罪前科，可酌情对其从重处罚。对六被告人的违法所得应依法予以追缴。案发后，六被告人已退缴了所得赃款，且主动缴纳罚金，具有悔罪表现，在量刑时可对其酌情从轻处罚。在对六被告人量刑时，将根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法对其进行处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第四百五十七条之规定，判决：撤销四川省会理县人民法院（2016）川3425刑初177号刑事判决书中对被告人郑朝国宣告缓刑四年部分。被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元。被告人马某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月零十日，并处罚金人民币10000元。被告人郑朝国前犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；现犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月零十日，并处罚金人民币10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币10000元。被告人阿苏某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月零十日，并处罚金人民币10000元。被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月零十日，并处罚金人民币10000元。上诉人（原审被告人）王某某提出其认罪态度较好，主动缴纳罚金，没有开设赌场，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。上诉人（原审被告人）张某某提出其没有开设赌场，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。经审查，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经原审庭审时当庭出示、质证。二审期间，上诉人（原审被告人）王某某、张某某未提供新的证据。本院对原判认定事实和所列证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）王某某、张某某与原审被告人李某某、马某某、郑朝国、阿苏某某以营利为目的，共同开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人（原审被告人）王某某、张某某均提出没有开设赌场的理由与审理查明的事实和证人证言、同案犯的供述等证据不符，本院对上述上诉理由不予采纳。上诉人（原审被告人）王某某所提认罪态度较好，主动缴纳罚金，原判量刑过重的理由及上诉人（原审被告人）张某某所提原判量刑过重的理由。经查，原判已认定上诉人（原审被告人）王某某、张某某主动缴纳罚金、具有悔罪表现等情节，上诉人（原审被告人）王某某虽认罪态度较好，但原判结合全案的犯罪事实、性质、情节及社会的危害程度所作量刑并无不当，故对上诉人（原审被告人）王某某、张某某的上述上诉理由均不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 朱 兵审判员 张 菊审判员 王一清二〇一七年十月二十七日书记员 廖天宇附本裁定书所适用的法律条款：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。