浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙11民终1149号上诉人（原审被告）：王誉燕，女，1977年11月8日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。委托诉讼代理人：毛海龙，龙泉市剑川法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：钱云禹，男，1959年1月11日出生，汉族，住浙江省玉环县。委托诉讼代理人：何金松，浙江银祥律师事务所律师。上诉人王誉燕因与被上诉人钱云禹民间借贷纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初7360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王誉燕上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人归还借款本金100000元及利息；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。2014年5月10日，上诉人基于与被上诉人经营的浙江宇洲医疗器械有限公司（以下简称宇洲公司）兼并聘用用工关系达成意向，被上诉人为配合上诉人处理解除与前任公司的劳动关系，自愿向上诉人提供资金，因而上诉人向被上诉人个人出具借条，借条出具后，被上诉人并未及时兑现借款。此后在双方与宇洲公司酝酿《兼并经营协议》过程中，被上诉人才让宇洲公司陆续向上诉人支付兼并经营启动资金370000元，其中270000元由上诉人向被上诉人出具了借据。如被上诉人要享有债权，应当由宇洲公司作出债权转让通知，被上诉人应提供债权转让的书面证据，一审将宇洲公司的出资认定为上诉人与被上诉人之间的借贷，系认定事实不清。二、一审认定王誉燕仅归还钱云禹本金100000元系认定事实错误。一审中被上诉人提交的汇款单据合计400000元，并没有410000元，且其中30000元是保证金。同时，上诉人于2014年7月10日以案外人王永忠账户向宇洲公司归还100000元，于2015年2月16日向钱云禹归还70000元以及代付工资33264.65元，同样都是通过王永忠归还的款项，一审只认定100000元，另外70000元以及33264.65元不予认定，导致事实认定错误。三、本案应当追加王永忠参加诉讼。本案上诉人与被上诉人之间的经济往来，涉及案外人王永忠，王永忠与本案有利害关系，应当追加王永忠为第三人参加诉讼。四、本案案由确定为民间借贷纠纷，并将被上诉人列为原告是错误的。上诉人虽向被上诉人出具借条，但被上诉人未实际履行出借义务，上诉人收到的款项是宇洲公司支付，且该公司支付上述款项系基于2014年6月23日公司与上诉人签订《兼并经营协议》，其中约定宇洲公司向上诉人支付合伙经营运作资金。法院应当根据庭审查明的当事人之间的法律关系作为确定案由的依据，本案应当为合伙协议纠纷，被上诉人也不是本案诉讼主体。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。钱云禹辩称：一、本案纠纷系民间借贷纠纷，一审认定正确。上诉人所称的兼并协议与本案无关，兼并协议第六条明确约定协议的生效要件，该条款至今未实现。协议第五条约定的借条应由杭州偌佳科技有限公司出具，由上诉人担保，而本案借条系由上诉人出具。二、上诉人关于已经归还款项的陈述与一审中的陈述矛盾。三、案涉200000元借条的出具时间为2014年5月10日，款项交付时间2014年5月14日和2014年6月16日，均发生于兼并经营协议之前，不可能是兼并预付款。四、上诉人至今拖欠被上诉人借款310000元，上诉人提供的对账单明确记载借款合计410000元，归还100000元的事实。2012年上诉人帮宇洲公司做业务，因提成产生矛盾，故上诉人不承认借款的事实。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求。钱云禹向一审法院起诉请求：1、被告王誉燕立即归还原告借款本金人民币310000元并支付利息（其中本金100000元的利息从2014年5月15日起按月利率1.5%计算至款项还清之日止；本金100000元的利息从2014年6月17日起按月利率1.5%计算至款项还清之日止；本金110000元的利息从起诉之日起按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算至款项还清之日止）；2、案件诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年5月10日，被告王誉燕向原告钱云禹出具借条一张，该份借条载明：今向钱云禹借到人民币200000元整（？：200000.00），月息1.5%。择日归还。此据：注：款项汇入王誉燕工行账号后，此借条生效。开户行：工行丽水莲都分行，帐号：62×××10，户名：王誉燕。借条出具后，原告分别于2014年5月14日向被告在前述借条中指定的账户汇入人民币100000元，于2014年6月16日再次向被告在前述借条中指定的账户汇入人民币100000元。2014年7月4日，被告王誉燕再次向原告钱云禹出具借条一张，借款金额为人民币50000元，未约定月息以及还款时间。2015年5月11日，被告王誉燕向原告出具了对账明细表一张，明确了其与原告之间的借贷总额为人民币410000元。借款后，被告王誉燕仅归还原告钱云禹本金人民币100000元。剩余的借款本息至今未予归还。一审法院认为，被告王誉燕与原告钱云禹通过出具借条或事后确认的方式发生的借贷行为，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方之间的借贷法律关系事实清楚，权利义务明确，合同当事人均应按约定履行。被告王誉燕抗辩，2014年5月10日出具的20万元的借条，原告迟迟未履行借条的付款义务，关于2014年12月31日的数额为人民币30000元的款项往来是用作保证金，是公司之间的经济往来，不是原、被告之间的借款关系。原、被告之间不存在借款关系，请求判令驳回原告诉请。对其前述抗辩，被告王誉燕并不能提供有力证据予以佐证，其上述抗辩主张缺乏事实，故该院不予采纳。现原告已经依照约定履行交付借款的义务，被告王誉燕应当及时归还借款本金并支付约定的利息。被告王誉燕在原告向其主张还款后并未及时履行还款义务，属违约，应承担相应的违约责任。原告诉请要求被告王誉燕归还借款本金并依照约定支付利息，符合法律规定，该院予以支持。至于原告承认的被告王誉燕于2015年2月已经归还的借款人民币100000元，因原被告双方未明确约定归还顺序，依法应视为先行归还发生在前的借款，即发生在原被告之间发生最早的2014年5月15日的借款本金数额为人民币100000元的借款。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，判决：一、被告王誉燕于判决生效后十五日内归还原告钱云禹借款本金人民币310000元并支付利息（其中本金100000元的利息从2014年5月15日起按月利率1.5%计算至2015年2月16日止为人民币12000元；本金100000元的利息从2014年6月17日起按月利率1.5%计算至款项还清之日止；本金110000元的利息从2016年12月16日起按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算至款项还清之日止）；二、驳回原告钱云禹的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7299元，减半收取3649.5元，由被告王誉燕负担。本案二审期间，上诉人王誉燕向本院提交如下证据：1、2011年11月30日宇洲公司出具的承诺书复印件一份，待证上诉人与被上诉人之间存在业务往来。2、杭州偌佳科技有限公司出具给宇洲公司的增值税发票复印件一份，待证双方之间存在业务往来以及账目未结算的事实。被上诉人钱云禹质证认为，对两份证据的证据三性均有异议。证据1是宇洲公司与上诉人之间的提成纠纷，与本案无关。证据2恰能证明上诉人与宇洲公司之间存在业务往来。本院经审查认为，上诉人提交的两份证据均无法与原件核对，真实性无法认定，且证据反映的内容系宇洲公司与上诉人、杭州偌佳科技有限公司之间的业务关系，与本案不具有关联性，本院不予采信。二审经审理认定如下事实：2014年5月10日，王誉燕向钱云禹出具借条一张，该份借条载明：今向钱云禹借到人民币200000元整（？：200000.00），月息1.5%。择日归还。此据：注：款项汇入王誉燕工行账号后，此借条生效。开户行：工行丽水莲都分行，帐号：62×××10，户名：王誉燕。借条出具后，钱云禹通过宇洲公司分别于2014年5月14日、2014年6月16日向王誉燕指定账户交付100000元、100000元。2014年7月4日，王誉燕再次向钱云禹出具借条，借款金额为50000元，未约定月息以及还款时间。王誉燕自认，2014年10月9日的20000元的款项也出具过借条。钱云禹自认，2015年2月16日，王誉燕归还钱云禹借款本金100000元。本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是否存在民间借贷法律关系。根据双方当事人的陈述，上诉人与被上诉人、被上诉人担任法定代表人的宇洲公司之间基于民间借贷、业务提成等法律关系存在款项往来。在本案中，被上诉人作为主张民间借贷法律关系成立并生效的一方当事人，其仅能就上诉人与被上诉人之间存在250000元民间借贷法律关系进行举证，但上诉人自认出具过借条的款项累计270000元，故应当认定上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系，借款金额为270000元。一审在上诉人对对账单的真实性提出异议的情况下，根据无法与原件核对的对账单复印件认定本案借款金额为410000元这一案件主要事实，明显不当。上诉人认为民间借贷关系发生在上诉人与宇洲公司之间，该主张与上诉人向被上诉人出具借条以及借条由被上诉人持有的客观事实不符，本院不予支持。关于已经归还的借款金额。上诉人主张通过案外人王永忠账户向被上诉人、宇洲公司支付的累计170000元的款项均为本案还款，但从银行凭证记载的内容看，附言均为往来款、代付工资、商务费等，不能认定为本案还款。一审根据被上诉人自认认定上诉人已经归还借款本金100000元，并在没有证据证明该100000元款项系双方约定用于归还哪笔借款本金的情形下，按照法律规定优先抵充双方之间存在利息约定的第一笔借款本金并无不当。关于是否应当追加王永忠为第三人。上诉人在二审中陈述，王永忠系上诉人胞兄，王永忠网银对外支付款项均系上诉人操作，故王永忠与本案没有利害关系，上诉人主张追加王永忠为第三人参加诉讼的理由不能成立，本院不予准许。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款之规定，判决如下：一、撤销丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初7360号民事判决；二、王誉燕于本判决生效后十五日内归还钱云禹借款本金170000元及利息（本金100000元的利息从2014年6月17日起按月利率1.5%计算至款项还清之日止，本金70000元的利息从2016年12月16日起按中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率计算至款项还清之日止），并支付借款本金100000元从2014年5月15日起至2015年2月16日止按月利率1.5%计算的利息13500元；三、驳回钱云禹的其他诉讼请求。一审案件受理费7299元，减半收取3649.5元，由钱云禹负担。二审案件受理费7229元，由王誉燕负担。本判决为终审判决。审 判 长 周海燕审 判 员 丁悦琛审 判 员 陈俊明二〇一七年十月二十三日代书记员 何 锦