四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终7750号上诉人（原审被告）：曾令辉，男，1975年6月28日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：陈秋明，四川润森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川省博诚鼎盛置业有限公司，住所地：四川省成都市金牛区一环路北三段4号1栋1楼141号法定代表人：吴顺祥，董事长。委托诉讼代理人：李武，四川天啸律师事务所律师。上诉人曾令辉因与被上诉人四川省博诚鼎盛置业有限公司（以下简称博诚公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初3457号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾令辉上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判博诚公司支付曾令辉2015年10月18日至2016年2月7日的工资差额72069元，2015年11月18日至2016年2月7日未签订书面劳动合同的二倍工资差额82069元。事实和理由：曾令辉的月工资标准应为30000元，博诚公司曾向曾令辉支付过一个月工资30000元，此后博诚公司向曾令辉发送邮件及双方的微信聊天记录多次提及曾令辉的月工资标准为30000元。同时曾令辉提交的工资表也载明曾令辉的月工资标准为30000元，博诚公司称其向曾令辉支付了40000元，但对于该40000元如何构成，博诚公司在仲裁及一审中的陈述前后不一致。根据法律规定，博诚公司应当提交证据证明曾令辉的月工资标准，用人单位保存劳动者的工资记录是用人单位的法定义务，如果博诚公司持有证据而拒不提供，应当推定曾令辉的主张成立，博诚公司应当承担举证不能的不利后果。故曾令辉的月工资标准为30000元，并应按照此标准计算未签订书面劳动合同的二倍工资差额。博诚公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。曾令辉的上诉请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。博诚公司向一审法院起诉请求：博诚公司不予向曾令辉支付2015年10月18日至2016年2月7日工资余额72069元及2015年11月18日至2016年2月7日的双倍工资82069元。一审法院认定事实：曾令辉于2015年10月18日入职到博诚公司宜宾筠连威尼斯国际花苑项目工作，岗位为常务副总经理（不负责公司劳动人事管理工作），博诚公司未与曾令辉签订书面的劳动合同。博诚公司于2016年2月7日前共计向曾令辉支付40000元劳动报酬。2016年8月17日，曾令辉向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会提出了仲裁申请，曾令辉所提的仲裁申请为：1、确认曾令辉与博诚公司之间的劳动关系解除；2、博诚公司向曾令辉支付工资193000元（月工资30000元，计算期限：2015.10.18-2016.5.31，共计223000元，已支付一个月工资30000元）；3、博诚公司向曾令辉支付2015.11.18至2016.5.31未签订劳动合同双倍工资差额193000元；4、博诚公司向曾令辉支付解除劳动关系经济补偿金30000元；5、博诚公司向曾令辉出具劳动关系解除的书面证明。2017年1月3日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会作出成金劳人仲委裁字[2016]第222号仲裁裁决书，裁决如下：一、曾令辉与博诚公司劳动关系于2016年2月7日解除；二、博诚公司在本裁决书生效之日起十日内向曾令辉支付2015年10月18日至2016年2月7日工资余额72069元、2015年11月18日至2016年2月7日未签订劳动合同的二倍工资余额82069元，共计154138元；三、博诚公司在本裁决书生效之日起十日内为曾令辉出具解除劳动关系证明；四、驳回曾令辉的其他仲裁请求。博城公司不服该仲裁裁决，遂于法定期限内起诉至本院。一审另查明，2015年成都市城镇全部单位就业人员月平均工资为4790元；2015年成都市房地产行业就业人员月平均工资为4580.17元。博诚公司的工商登记经营范围包括房地产开发。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、曾令辉与博诚公司之间是否存在劳动关系；二、曾令辉的月工资标准如何确定。关于曾令辉与博诚公司之间是否存在劳动关系，曾令辉出示的《家具购销合同》及家具交付验收清单、短信聊天记录、邮件往来截图、《签收单》、《方案整改通知函》、《增加材料列表》载明曾令辉系博诚公司的委托代理人或对口衔接人，前述证据与双方当事人认可博诚公司向曾令辉支付劳动报酬的事实相互印证，足以证明曾令辉与博诚公司之间存在劳动关系。博诚公司主张其于2015年9月15日才注册成立，至今都处于筹备阶段，博诚公司尚不是法律意义上的用人单位，曾令辉仅是博诚公司的意向性项目经理，双方之间系劳务关系，并非劳动关系。对博诚公司的前述主张，因博诚公司并未举证证明，故一审法院不予支持。因曾令辉向一审法院提交了其于2015年10月18日入职到博诚公司工作的证据，博诚公司认为曾令辉于2015年10月20日到其公司工作，但未能提交相应证据予以证明，故一审法院认定曾令辉于2015年10月18日开始与博诚公司成立劳动关系。案涉仲裁裁决书送达曾令辉后，其未在法定期限内提起诉讼，故一审法院对仲裁裁决曾令辉与博诚公司劳动关系于2016年2月7日解除予以确认。对博诚公司未起诉的博诚公司为曾令辉出具解除劳动关系证明的仲裁裁决予以确认。关于曾令辉的月工资标准如何确定，博诚公司未举证证明曾令辉的月工资标准,其在一审庭审中自认曾令辉月工资为5000元；曾令辉主张其月工资为30000元，但其提交的证据不足以证明其主张。从双方当事人认可博诚公司于2016年2月7日前共计向曾令辉支付40000元劳动报酬的事实，可见博诚公司向曾令辉支付的月平均工资明显高于其自认的5000元以及2015年成都市房地产行业就业人员月平均工资4580.17元，如参照博诚公司自认的月工资或者2015年成都市房地产行业就业人员月平均工资来认定曾令辉的月工资标准，明显与实际情况不符，故一审法院参照博诚公司向曾令辉实际支付的劳动报酬来认定曾令辉的月工资标准。博城公司应当向曾令辉支付2015年10月18日至2016年2月7日期间的工资差额为0元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，因博诚公司未与曾令辉签订书面劳动合同，且曾令辉不负责公司劳动人事管理工作，故博诚公司应支付曾令辉2015年11月18日至2016年2月7日未签订劳动合同的二倍工资差额29629.63元【（40000÷3.6）/月×2个月+（40000÷3.6）/月÷30天×20天】。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，一审判决：一、博诚公司于判决生效之日起十日内向曾令辉支付2015年11月18日至2016年2月7日未签订劳动合同的二倍工资差额29629.63元；二、曾令辉与博诚公司劳动关系于2016年2月7日解除；三、博诚公司于判决生效之日起十日内为曾令辉出具解除劳动关系证明；四、驳回博诚公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由博诚公司负担。本院经审理查明的案件事实与一审法院审理查明的事实一致，对此，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为曾令辉的月工资标准是否为30000元。首先，曾令辉认为其与博诚公司的法定代表人邱冬曾口头约定曾令辉的月工资为30000元，但曾令辉并未提供证据证明双方有过该约定。其次，曾令辉为证明其月工资为30000元，在一审中出示了其向博诚公司法定代表人邱冬的发送邮件记录及微信聊天记录，上述记录中曾令辉提及其月工资为30000元并要求博诚公司按此标准支付工资，但博诚公司的法定代表人邱冬并未对此作出回应。再次，曾令辉在一审中提交的工资表无博诚公司的盖章或相关负责人员的签字，上述证据的真实性无法核实，无法达到曾令辉的证明目的。最后，曾令辉认为博诚公司曾向其支付的款项中有30000元为第一个月的工资，但该主张仅为曾令辉德口头陈述，并无相应的证据予以证明。故根据在案证据无法证明曾令辉与博诚公司有关于月工资为30000元的约定，曾令辉关于其月工资为30000元的主张亦无相应的事实依据，本院不予支持。一审按照博诚公司向曾令辉实际发放的工资认定博诚公司不欠付曾令辉的工资，并以此作为基数计算未签订书面劳动合同的二倍工资差额并无不当，本院予以确认。因曾令辉对一审判决第二项、第三项，即曾令辉与博诚公司劳动关系于2016年2月7日解除，博诚公司于判决生效之日起十日内为曾令辉出具解除劳动关系证明均无异议，本院予以确认。综上，曾令辉的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人曾令辉负担。本判决为终审判决。审判长 范 艾 玓审判员 夏 旭 东审判员 冯  燕二〇一七年十月十三日书记员 徐益戈1