湖北省京山县人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0821民初749号原告：鄂州市第二建筑工程公司，住所地鄂州市鄂城区古城路73号。法定代表人：苏永胜，总经理。委托诉讼代理人：李开领，该公司项目经理。委托诉讼代理人：李晓泉，湖北兴联律师事务所律师，被告：京山万隆房地产开发有限公司，住所地京山县新市镇友谊路130号。法定代表人：汪文彬。委托诉讼代理人：伍清平，湖北惠山律师事务所律师。特别授权。原告鄂州市第二建筑工程公司（以下简称二建公司）与被告京山万隆房地产开发有限公司（以下简称万隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。二建公司的诉讼代理人李开领、李晓泉，万隆公司的诉讼代理人伍清平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告二建公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付工程款7023684.1元；2、被告赔偿原告未按施工合同约定按时支付工程款（房源）分段利息损失6210815元，并承担由此产生的税金；3、被告赔偿原告停工损失1336433元，并承担由此产生的税金；4、被告支付原告违约金1200000元，并承担由此产生的税金；5、本案诉讼费、保全费由被告负担。事实和理由：2012年12月22日，原告与被告签订《建设工程施工合同书》，约定甲方万隆公司将京山万隆都市花园一期工程委托乙方二建公司承包施工。工程款支付全部以该项目商品房抵付，抵付工程款的商品房由甲方(万隆公司)指定单元由下至上一次搭配安排，并按施工进度给付房源。按照该合同约定，原告承建了该工程，并于2013年9月16日封顶。期间，被告没有取得销售许可证，也未支付工程款或者给付房源。另外，被告还向原告下发停工通知，时间从2013年6月9日至2013年7月5日。2013年7月10日，原告和被告就停工期间的损失及其他事项的补偿进行了约定。2014年1月26日，原告和被告签订补充协议，取消原合同第三条的规定，约定工程款的结算按单方造价1246元每平方米为依据进行结算。工程封顶后，由于被告未给付工程款（房源），原告无法支付农民工工资，原告遂起诉至法院，对被告的账户和房屋进行了查封，工程停工。2015年4月29日，为推进项目建设的顺利进行，原、被告经协商，再次签订补充协议，约定先支付农民工工资500万元，其支付方式为：协议签订之日被告支付原告50万元，解封之日再支付50万元；被告自解封之日起一个月内支付原告100万元，第二个月内向原告支付100万元，第三个月向原告支付200万元，同时按每平方米2500元的价格向原告划拨价值1300万元的房屋；如被告未按期向原告支付上述款项，被告每月支付10万元的违约金。协议签订后，被告在三个月内支付了200万元现金后，剩余的300万元至今仅支付了31万元。另被告划拨的1300万元房源经销售已支付原告8649975元，剩余房款被告拒绝支付。在施工过程中，直至2015年4月29日签订补充协议后，被告才开始支付了少量的工程款，划拨了房源。在2015年4月29日之前，被告没有按照工程进度给付工程款或划拨房源，给原告造成了巨大的损失。该损失为：未按施工合同约定按时支付工程款（房源）分段利息损失6210815元；2013年6月9至2013年7月5日停工损失176833元、安全事故人道主义补偿70000元；2013年9月16日至2015年4月29日停工期间管理人员工资、福利、津贴及钢管、塔吊、施工电梯租金共计1089600元。被告没有按照2015年4月29日签订的补充协议按时给付农民工工资，按照该补充协议应承担违约金1200000元。目前，该工程已近完工，其工程造价为21180255.60元，被告已支付原告的工程款为14741171元，被告尚欠原告工程款7023684.1元。为此，原告提起诉讼。被告万隆公司辩称：1、原、被告双方签订的建设工程施工合同及相关联的补充协议、补充合同为无效合同；2、原告主张的付款条件不成立，原告施工的建设工程至今未经验收；3、施工过程中停工是原告单方的原因导致，且原告的停工行为导致工程迟延交付，致被告对购房户构成违约，给被告造成了利益损失；4、2014年1月26日的补充协议不构成表现代理，不能作为结算的依据；5、被告已共计支付工程款1498.4万，对于未支付的部分，应在竣工验收质量合格，通过评估确定工程造价，双方不存争议后进行结算；6、本案工程款如果存在迟延给付的情形，也只能按同期银行贷款利率计算利息，不应同时计算违约损失和违约金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的《混凝土送货单》、《收条》，与本案缺乏关联性，本院不予采信。原告提交的《合作协议》、《股权转让协议》及2013年7月10日《协议》的真实性，被告无异议，本院予以采信。2013年4月20日《会议纪要》无到会各方的签字，其真实性存疑，本院不予采信。2013年8月20日的《工作联系函》有相关人员的签名，被告虽提出异议，但未提供反驳证据，对该函的真实性，本院予以确认。2014年1月26日的《补充合同》，郭晓东认可系其本人所签，虽陈述是受胁迫所写，但并未举证证明，对该协议的真实性，本院予以采信。《万隆都市花园停工损失明细表》系原告单方制作，未得到被告的认可，本院不予采信。《商品房预售管理办法》系法律法规，不符合证据形式要件，本院不予采信。原告与武汉市洪山区汉成租赁经营部签订的协议书、租用物资收费清单、工资表及情况说明，与本案缺乏关联性，本院不予采信。吴新八出具的《收条》及刘华文的《领条》与本案具有关联性，本院予以采信。原告提交的2016年4月30日被告收款（缴税用）10万的收条，被告无异议，本院予以采信。原告提交的姚某的说明和谈话录音光碟，证人姚某未到庭接受调质询，本院不予采信。原告提交的2013年5月6日的工程会议纪要，与本案缺乏关联性，本院不予采信。原告提交的办理施工许可证相关缴费收据收条、存款凭条，真实性本院予以采信，但不能证明迟延取得施工许可证是什么原因导致。原告提交的有住户入住该工程楼盘的照片，真实性本院予以采信，可以证明该工程被告实际投入了使用。原告提交的2015年1月9日的工作联系函，真实可信，但周从兵作为被告公司技术人员，不能代表被告与原告进行合同结算。原告提交的2017年7月24日有关2#楼交付问题的通知，被告认可收到，但该通知书不能作为判断本案讼争的工程是否需要经过竣共验收的依据。2、被告提交的《工程明细表》、《抵付房源销售情况》，原告提出异议，在本院组织下，双方对付款及抵付房源情况进行了核对，并签订了《对账明细》一份，本院对该对账明细予以确认。《建筑安装工程结算书》系被告单方制作，本院不予采信。《万隆都市花园1#、2#楼欠砼款情况说明》，客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。2016年5月5日《工作联系函》，原告负责人在该函上签署“此工作联系函作废”，但可以证明原告就施工与被告进行过沟通联系，本院予以采信。2016年5月24日《工作联系函》、2016年6月30日的《工作联系函》，未提供相应的送达依据，本院不予采信。《收尾事项需开支费用估价清单表》、《非正常验收需开支费用估价清单表》系原告单方制作，本院不予采信。《备忘录未付款理由》，《关于收尾工程需要对方保留的资金》、《有关收尾付款》，实为原告的单方陈述，本院不予采信。郭晓东的证言，因其与被告存在利害关系，对该证人无其他证据佐证的证言，本院不予采信。监理日志无相关记录人员的签字，本院不予采信。《京山华贝油脂化工有限责任公司的证明》，与《京山县信访局证明》、《京山县劳动保障监察局证明材料》相互印证，本院予以采信。根据本院采信的证据，结合当事人的庭审陈述，本院确认如下事实：2011年3月2日，万隆公司由京山华贝油脂化工有限责任公司（以下简称华贝公司）全额出资经工商部门批准成立，法定代表人王德祥，注册资本金1000万元。同年6月7日，万隆公司法定代表人变更为王国玖。2012年3月28日，华贝公司与昌州公司签订一份《股权转让协议》，约定华贝公司愿意将万隆公司100%的股权和22.4亩土地及其他资产作价3576万元转让给昌州公司等内容。协议尾部华贝公司加盖印章及法定代表人王国玖签名，昌州公司加盖印章及法定代表人李长江签名。该股权转让协议签订后，华贝公司办理了案涉京山万隆都市花园项目（含2号楼）的建设用地规划许可证、建筑规划许可证，随同华贝公司证照、印章及其他资料交给昌州公司。2012年12月22日，被告万隆公司作为甲方，采取直接发包的方式，与作为乙方的原告二建公司签订了《工程施工合同书》一份，该合同加盖有原、被告公司的公章，同时该项目投资人郭晓东代表被告，原告项目承包人刘华文、李开领代表原告分别在合同书上签名。该合同约定甲方将京山万隆都市花园一期工程委托乙方承包施工，本次一期工程为2#楼高层建筑，均为17+1层，设置地下室，全框剪结构，全商品混凝土浇捣，建筑总面积约为16000平方。乙方承包范围2#楼，按甲方提供的施工图纸为依据承包土建部分施工，其中门窗项目和水电消防安装不在乙方施工范围内。承包方式为包工包料及包安全，乙方承包范围内所需的合格材料均由乙方自行购买并经监理方认可后方可运送至施工现场和自行保管。工程造价约定为：按湖北省2008年[建筑工程消耗量定额]为核算依据并按相关费率记取费用等。工程款支付及工程决算约定为：由乙方带资施工，工程款支付全部以该项目商品房抵付工程款。商品房价格按照售楼部已售均价与乙方结算。抵付工程款的商品房由乙方指定单元由下至上一次搭配安排，并按施工进度给付房源，抵付工程款的商品房乙方可自行出售但必须由甲方售楼部统一签订售房合同或者委托被告售楼部出售，乙方提供合法的售楼手续。工程结算在工程全部验收合格后，甲方在接到施工方决算书的三个月内审查完毕，并按审定造价扣除5%保修金。保修期按国家规定期满后15日内结清所有帐目。施工工期自2012年12月26日放线动工起至2013年12月25日工程竣工，总工期为365天，无特殊情况工期不得拖延。如乙方延期交付，每延期一天罚款2千元，每提前一天奖励2千元。如遇人力无法抗拒的自然灾害、施工图纸变更造成重复施工及甲方原因不能正常施工的工期可顺延。合同另对工程质量管理、工程安全管理、工程验收和工程保修等事项进行约定。随后，原告开始按照上述合同及被告提供的施工图纸进行施工。2013年8月20日，工程几近封顶，原告向被告送达《工作联系函》一份，要求被告按照合同拨付房源。该函由被告公司的工程师周从兵接收后，周从兵在上面签注了“请找郭总拿房源分配单”。2013年9月16日，该工程封顶，但被告一直未支付工程款（拨付房源）。2014年1月25日，万隆都市花园房地产开发项目部分民工到京山县人民政府上访，请求解决农民工工资问题，县政府信访办组织开发商和施工单位进行协调，开发商由被告法定代表人姚某及委托的律师伍清平参加，施工单位由武汉天立建筑工程有限公司项目负责人吴新八及原告项目负责人李开领参加。在京山县信访局的主持下，因双方分歧较大，未达成协议。2014年1月26日，在原告要求下，被告方施工现场负责人李长江、郭晓东在原告拟好的一份《补充合同》上以被告委托代理人名义签了名，该合同约定京山万隆都市花园一期工程2#楼建筑面积为17000平方米（按国家规定的计算规则，以施工图纸尺寸计算的建筑面积为准。工程款结算约定为，按甲方提供施工图纸为依据承包土建工程（门窗、水电、消防等工程不在造价内，但甲方必须付给乙方5%配合费），按单方造价1246元/㎡为结算依据进行结算。所有的工程款全部以商品房抵付工程款，其抵付工程款商品房的部位为2#楼东单元的一层至十八层，抵付工程款商品房价格为2600元/㎡，工程竣工结算时多退少补。同时甲方提供合法的销售手续，开发的税费及销售公司的佣金由甲方负责，乙方概不负责。该合同另对工程工期、工程保修等内容进行了约定，且约定合同签字盖章生效后受法律保护。但该合同发包方处一直未加盖万隆公司印章。2014年3月19日，湖北惠山律师事务所律师接受华贝公司的委托，向原告发送《律师函》一份，告知其将寻找新的投资人完成项目开发，并对合同中工程款结算条款等内容进一步作了明确。2014年8月5日，因被告未支付原告工程款（拨付房源），原告起诉被告至荆门市中级人民法院，要求被告给付房源或工程款及赔偿损失。在该案的审理过程中，原、被告自行达成《补充协议》后，原告撤回起诉。该协议约定：1、甲方于协议签订之日向乙方支付50万元，乙方申请解除对甲方账户和房屋的查封，解封后甲方再向乙方支付50万元，乙方收款后立即复工，乙方复工的主要材料由甲方提供，人工费由乙方支付；2、甲方自解封之日起一个月内向乙方支付100万元，第二个月内向乙方支付100万元，第三个月内向乙方支付200万元，同时按每平方米2500元的价格向乙方划拨价值1300万元的房屋（具体房屋型号见附表）；3、甲方拨付给乙方的房屋由乙方自行销售或委托甲方销售，甲方负责协助乙方办理房屋销售的手续并承担销售方应当承担的税费，乙方按每套房屋向甲方支付500元的手续费；4、甲乙双方按上述协议将本项目建成后根据甲方已支付的价款和最后实际结算价按照“多退少补”的原则进行最后的结算；5、违约责任：如果甲方未按期向乙方支付上述款项，甲方每月支付10万元的违约金。协议签订后，被告按协议支付了231万元，拨付房源50套，面积为5240.05㎡，因被告未按上述协议付款，原告停止施工。2016年2月25日，为推动工程进度，原、被告召开会议。2016年5月5日，被告就工程具体主要收尾工作内容及进度、安全工作、资料整理等事项，向原告发出《工作联系函》一份，原告项目负责人李开领收到后，备注“此工作联系函作废”。2016年6月1日，双方签订《备忘录》一份，双方对施工进度及付款进度再次作出了约定：一、甲方支付乙方5万元工程款，乙方马上施工地下室顶板和卫生间防水部分。其中1#2#号楼中间顶板防水部分应在6月7日前完工，其他部分6月15日前完成，全部防水施工到一半时再付5万元。二、乙方7月15日前完成外墙裂缝及担保的外墙涂料工程即付8万元（进场施工3日付4万，后整个外墙裂缝整改到一半时再付4万）。三、6月30日前完成一楼地坪和地下室（墙体砖及粉刷、刮塑、地坪）工程，付8万（进场施工2日付4万，后整个施工一半时再付4万）。四、7月10日前完成楼梯、走道的涂料及踢脚线和塔吊、施工电梯拆除时付10万（进场施工5日付5万，后整个施工一半时再付5万）。五、监理要求返修整改的施工完付6万（进场施工5日付3万，后整个施工一半时再付3万），基础及主体验收前3天付4万，完成后再付4万。整个承诺共付50万元，包括全部土建清理修补收尾，如果甲方不遵守承诺，乙方立即停工，损失由甲方承担，本承诺内所有工程量必须在2016年7月15日前完成，如乙方不遵守承诺，甲方可拒付如下工程款并追究由乙方原因所给甲方带来的经济损失（停工日起每天按1000元计算）。但双方仍未能按上述承诺履行，原告认为被告未按约定付工程款，被告认为原告未按要求完成施工酿成纠纷，引起诉讼。诉讼过程中，经本院主持，原、被告于2016年9月1日就已付工程款对账如下：一、抵付房源部分：1、已销售抵付房源4205.01㎡，按照抵价款2500元/㎡计算，抵付工程款为10512525元。2、4205.01㎡抵付房源，实际销售总额为11519800元，万隆公司尚有1640000元房款及222500元的银行保证金没有支付给二建公司（1640000元房款及222500元的银行保证金支付完毕后，则工程款10512525支付完毕）。二、直接支付部分（包括现金领款、代付材料款）：1、对于直接支付4772639.50元（包括2016年5月4日向法院代付武环商混20万元、2015年1月26日向法院代付武环商混20万元、2015年劳动监察大队向二建公司代付74万元），双方无争议。2、双方对2016年1月26日法院扣万隆公司款代付武环商混利息48000元有异议，万隆公司认为利息应由二建公司承担，二建公司认为应由万隆公司承担（该债务因二建公司拖欠武环公司商混款而产生，债务利息理应由二建公司承担，该48000元应抵扣二建公司工程款）；双方对2015年2月16日向劳动监察大队领款78万元中4万元有异议，万隆公司认为二建公司领取金额为78万元，二建公司认为领取的78万元中4万元已支付给1号楼吴新八，吴新八向其出具了收条，这4万元不应计算在万隆公司的已付款里面（二建公司异议理由成立，抵扣工程款的部分为74万元）。三、外墙工程款抵付房源价格为526162元，鄂州二建已领取，并且已经支付给施工方肖金火。2016年中秋节前后，购房户因未能按期收房，到京山县人民政府进行信访。本院于当年9月20日经与原告沟通，原告同意在一个月内将收尾工程做完，并拆除塔吊。原告在进行施工后，仍有垃圾未清理、梯间乳胶漆未完工等事项未做，并且存在部分需要进行返修和处理的工程。该工程虽未经验收，但至今已有数十户购房户入住。本院同时查明，2013年3月21日，万隆公司的注册资本金由1000万元增至2730万元，仍由华贝公司全额出资，华贝公司占有万隆公司100%股权，法定代表人于2013年3月29日由王国玖变更为郭晓东。2013年7月4日万隆公司法定代表人由郭晓东变更为李长江，2013年7月25日由李长江变更为姚某，2015年6月9日变更登记为汪文彬。2014年9月30日，万隆公司股东变更为京山华贝公司及武汉安美投资发展有限公司。2013年3月20日，经京山县住房和城乡建设局建筑业股审核，万隆都市花园2号楼工程由原告承建，工程发包方式为直接发包。2014年12月17日，被告办理了万隆都市花建筑施工许可证，同月24日，被告办理了万隆都市花园1幢2幢商品房预售许可证。本院认为，解决本案纠纷，应在判定原、被告签订的《工程施工合同书》、《补充协议》及郭晓东、李长江以被告名义与原告签订的《补充合同》效力的基础上，确定双方工程价款结算的依据，判定违约或过错责任，再确定相关损失承担。关于原、被告签订的《工程施工合同书》及《补充协议》的效力问题。由于本案所涉建设工程系商品住宅建设项目，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，商品住宅是关系社会公众利益、公众安全的公用事业项目，必须进行招标，万隆公司与二建公司采用直接发包形式签订的《工程施工合同书》无效，无效的原因是合同双方故意违反上述法律法规规定，双方过错相当，应负同等责任。但该合同中关于以商品房抵付工程款的条款是当事人对欠付的工程款进行结算的约定，性质上属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理，具有独立性，系双方当事人的真实意思表示，对双方具有约束力，双方签订的《补充协议》中关于工程款支付进度和方式的约定也是对合同内容中此方面的补充和变更，对双方同样具有约束力，但补充协议中关于违约责任的约定无效。关于《补充合同》的效力问题，涉及工程款的结算依据，是本案当事人争议的核心问题。本院认为，郭晓东、李长江以被告名义与原告签订的《补充合同》对被告不具有约束力。理由如下：1.李长江和郭晓东签字行为是无权代理，不构成有权代理。①从原告提交的万隆公司注册资料信息反映，李长江和郭晓东虽然都曾经担任过万隆公司法定代表人，但在签订《补充合同》时，都已不是万隆公司的法定代表人。②原告没有证据证实李长江在万隆公司任职的依据或文件，亦没有书面的授权签订《补充合同》的委托书。③李长江作为万隆公司工程现场负责人，其在《补充合同》委托代理人处签名超越了职责范围。现场负责人仅负责工程项目中施工过程的管理，对于工程价款变更等重大事项应取得万隆公司的授权许可，原告并无证据证实李长江签订《补充合同》得到了万隆公司的授权委托。2.李长江和郭晓东的签字行为也一直未得到万隆公司的追认。原告提交的《补充合同》结尾处载明“签字盖章生效”,从中可以判断原告知道李长江和郭晓东不具备代理人身份，合同需要万隆公司加盖印章才生效。3.李长江和郭晓东签字行为也不构成表见代理。本案中，虽然李长江和郭晓东曾担任万隆公司的法定代表人，且李长江、郭晓东作为项目的现场负责人，具有有权代理的客观表象，但从已查明的事实来看，在签订《补充合同》前一日即2014年1月25日，原告项目负责人李开领参与了京山县人民政府信访局针对农民工上访组织的协调会，万隆公司法定代表人姚某也参与了此次协调会；次日，原告项目负责人李开领在与李长江、郭晓东签订《补充合同》，应已知道李长江和郭晓东不是万隆公司的法定代表人，姚某作为时任法定代表人在场，虽然庭审中原告提供了姚某的《说明》，以此证明姚某追认二人的行为，但因姚某未到庭接受质询，且在出具《说明》时已不是法定代表人，本院未予采信该份《说明》。另外，从原告项目负责人李开领在签订《补充合同》时要求加盖万隆公司印章的行为来看，均可反映原告在签订《补充合同》时未尽到合理注意义务，存在过失，原告提供的证据不足以认定李长江和郭晓东签字行为构成表见代理。因此，原告主张本案所涉工程按照《补充合同》约定的单价计算工程价款的依据不足，本院不予支持。根据无效合同的处理原则，考虑建筑施工合同的特殊性，尽管本案所涉建筑施工合同无效，但按该合同已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故只能按折价补偿的方式处理，具体到本案所涉工程造价，仍应按照施工方实际完成的工程量，以合同约定的工程造价确定办法来核算确定。原告诉请要求被告支付拖欠的工程款，原告依法应对其实际完成的工程量及工程价款结算办法进行举证。原告认为其已完成了主体工程，并提供了建筑施工平面图、混凝土送货单及现场照片等证据，但该组证据并不能证明其实际完成的工程量，并且原告在庭审时认可存在收尾工程未完工，虽然在诉讼过程中进行了部分收尾工作，但仍存在部分未完工和需要进行返修的工程。原告提交的证据不足以证明其实际完成的工程量及工程价款结算办法，诉讼中经本院释明，原告坚决不同意对工程造价进行鉴定，其主张的工程款因此不能确定，其主张的由被告赔偿未按施工合同支付工程款（或拨付房源）分段利息损失及停工损失并支付违约金的诉讼请求，也缺乏事实和法律依据，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告鄂州市第二建筑工程公司的诉讼请求。案件受理费113813元，由原告鄂州市第二建筑工程公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审 判 长  游新平人民陪审员  张光华人民陪审员  赵大波二〇一七年十月十六日书 记 员  朱 琼