安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖08民终1756号上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司怀宁支公司,住所地安徽省安庆市高河镇嫁先路95号。主要负责人：贾先南,该公司总经理。委托代理人：黄跃武，安徽文法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:胡祖英,女,1931年1月28日,汉族,住安徽省怀宁县。委托诉讼代理人：余法龙（系原告胡祖英的外甥），男，1957年2月22日出生，汉族，教师，住安徽省安庆市怀宁县。被上诉人（原审被告）:陈军,男,1975年7月20日出生,汉族,住安徽省怀宁县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司怀宁支公司（以下简称人民财保怀宁公司）因与被上诉人陈军、胡祖英机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院(2017)皖0822民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭。经阅卷，询问当事人及委托诉讼代理人，认为事实清楚，且各方当事人均未提出新的事实、证据或理由，决定不开庭进行审理，本案现已审理终结。人民财保怀宁公司上诉请求：撤销原判，改判减少赔偿额40000元。事实和理由：一、一审判决精神损害抚慰金16000元过高。二、鉴定费根据保险条款约定，不属于保险责任范围，不应由保险公司承担。三、应扣除医疗费中的非医保用药部分。本案中，胡祖英未提供用药清单，致使人民财保怀宁公司无法审核非医保用药。四、后期护理费过高，后期护理经司法鉴定为部分护理依赖，人民财保怀宁公司无异议，但护理按50%判决计算不合理，显失公平，应以30%计算较为适宜。五、营养费过高，一审酌定10000元不合理。根据胡祖英伤情，参照三期鉴定标准，其营养期上限为90日，考虑胡祖英实际年龄因素，即使给付营养费，最多也只能按照住院日期203天计算。胡祖英辩称，一、根据胡祖英的伤情和造成的创伤，一审对胡祖英精神损害抚慰金16000元判决少了不是多了；二、鉴定费是证明胡祖英受伤的程度，鉴定费不应当由胡祖英承担；三、胡祖英用的药是救命，并不是调养，是医疗机构确定的用药，所以不存在非医保用药问题；四、保险公司认为后期护理费50%过高的上诉理由不能成立，至少按照50%计算护理费；五、营养费酌定为10000元少了。陈军辩称，同意胡祖英答辩意见。胡祖英向一审法院起诉请求：1、判决被告陈军按责赔偿原告各项损失共计353007.44元（原告的损失为医疗费164570.84元、住院期间护理费150元/天×203天×2人即60900元、住院伙食补助费100元/天×203天即20300元、营养费25000元、后期护理费122元/天×365天×50%及22265元、交通费6000元、残疾赔偿金29156元/年×5年×22%即32071.6元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金20000元，合计353007.44元，胡祖英的精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿）；2、判决被告人民财保怀宁公司在肇事车辆的第三者责任强制保险和商业第三者责任保险的责任限额内承担赔偿责任。一审法院认定事实：2016年9月15日9时30分，陈军驾驶皖Ｈ×××××号小型普通客车由东向西行驶至怀宁县月山镇月山居委会龙凤组境内倒车时碰撞路南侧的胡祖英，致胡祖英受伤。胡祖英受伤后至安庆市第一人民医院住院治疗，伤情诊断为：“脑干挫伤、弥漫性轴索损伤、脑挫伤、蛛网膜下出血、左胫骨平台骨折、左根骨骨折、软组织挫裂伤”，住院203天，共花去医疗费164570.84元，医嘱住院时陪护二人。2017年5月25日，胡祖英的伤情经安徽同德司法鉴定所鉴定，确定胡祖英的伤残等级构成一处属九级伤残、二处十级伤残；胡祖英出院后需部分护理依赖，期限为一年。鉴定中，胡祖英共花去鉴定费1900元。该交通事故经怀宁县公安局交通警察大队认定，陈军负事故的全部责任，胡祖英不负事故责任。经查，皖Ｈ×××××号小型普通客车在人民财保怀宁公司投保了机动车交通事故责任强制保险及不计免赔的商业第三者责任保险，保险限额分别为12.2万元和100万元，事故发生在保险期限内。胡祖英虽系农村居民户口，但其居住地在怀宁县月山镇城镇。2016年度，安徽省从事居民服务业及其他服务业日平均工资为122元，安徽省城镇居民人均可支配收入为29156元，安徽省国家机关一般工作人员的出差伙食标准标准为30元/天。事故发生后，陈军垫付胡祖英医疗费等88570.84元。在本案审理过程中，胡祖英向法院提出先予执行的申请要求人民财保怀宁公司先行给付医疗费，法院依法承担人民财保怀宁公司先行给付胡祖英医疗费150000元，人民财保怀宁公司已履行完毕。一审法院认为，本案争议的焦点为胡祖英要求赔偿的损失额是否有事实依据。胡祖英主张的医疗费、后期护理费、鉴定费有事实和法律依据，予以支持；胡祖英主张的住院期间护理费，应按122元/天，每天二人计算；胡祖英主张的营养费过高，根据其伤情和住院期间，酌定为10000元；胡祖英的住院伙食补助费应按30元/天计算；胡祖英虽系农村户口，但从现有的证据能够证明其事故发生前在城镇居住、生活满一年以上，其收入亦来源于城镇，胡祖英按照城镇居民的标准主张残疾赔偿金应予支持；胡祖英主张的精神损害抚慰金过高，根据侵权人的过错程度、侵权行为的后果、侵权人承担责任的经济能力等因素，将胡祖英主张的精神损害抚慰金酌定为16000元；胡祖英主张的交通费过高，根据其就医的时间及地点，酌定为3000元。据此，该起交通事故造成胡祖英的损失为：医疗费164570.84元、营养费10000元、住院期间护理费122元/人、天×2人×203天即49532元、住院伙食补助费30元/天×203天即6090元、后期护理费22265元、交通费3000元、残疾赔偿金32071.6元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金16000元，合计305429.44元。综上所述，陈军驾驶机动车发生交通事故致胡祖英受伤，事实存在，应予认定。怀宁县公安局交通警察大队的责任认定书，适用法律正确定责适当，应予认定。人民财保怀宁公司应在肇事车辆的第三者责任强制保险的责任限额内赔偿胡祖英所造成的损失，超出部分由陈军按责赔偿。因陈军驾驶的机动车在人民财保怀宁公司投保了不计免赔的商业第三者责任保险，故人民财保怀宁公司应按照保险合同的约定承担赔偿义务。人民财保怀宁公司所持应扣除20%免赔率的抗辩理由，因陈军在投保商业第三者责任保险时已投保不计免赔特约条款，不应采纳。人民财保怀宁公司先行给付的医疗费，应从赔偿额中扣除。事故发生后陈军的垫付款胡祖英应予返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司怀宁支公司在肇事车辆的机动车交通事故第三者责任强制保险的责任限额内赔偿原告胡祖英各项损失共计120000元（120000元包括：医疗费10000元、住院期间护理费49532元、后期护理费9396.4元、交通费3000元、残疾赔偿金32071.6元、精神损害抚慰金16000元）；二、被告中国人民财产保险股份有限公司怀宁支公司在肇事车辆的商业第三者责任保险的责任限额内赔偿原告胡祖英各项损失共计185429.44元（305429.44元－120000元），扣除已偿付的150000元，下剩35429.44元；三、驳回原告胡祖英的其他诉讼请求。上述一、二项，由中国人民财产保险股份有限公司怀宁支公司于本判决生效后三日内付清，履行款汇至：开户行：中国邮政储蓄银行怀宁县支行，开户名：怀宁县人民法院，账号：10×××01。胡祖英领取赔偿款时返还陈军垫付款88570.84元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6600元，减半收取计3300元，先予执行费2150元，合计5450元，由陈军负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、人民财保怀宁公司是否应当承担本案鉴定费以及非医保用药是否应当扣除；二、原判决后期护理费、营养费、精神损害抚慰金是否过高。关于争议焦点一。关于鉴定费，本案中，胡祖英因交通事故受伤，鉴定费是其为确定合理损失所支出的必要费用，是其损失的一部分，原审判决鉴定费由人民财保怀宁公司负担该费用，并无不当。关于非医保用药部分，本案中，胡祖英为证明其医疗费损失，向一审法院提交了医疗费发票及用药清单，人民财保怀宁公司虽提出扣减非医保用药费用，但并未提出鉴定申请，故对人民财保怀宁公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。关于争议焦点二。关于后期护理费，本案中，胡祖英的护理依赖程度经鉴定机构鉴定为部分护理依赖，原判据此根据胡祖英的伤情、年龄等因素确定护理费的赔偿比例为50%并无不当，对人民财保怀宁公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。关于营养费，本案中，受害人胡祖英年龄较大，住院时间较长，原判据此酌定营养费为10000元并无不当，对人民财保怀宁公司的上诉请求，本院依法不予支持。关于精神损害抚慰金，本案中，胡祖英的伤情经鉴定机构鉴定构成一处九级伤残、二处十级伤残，在事故中无过错，原判据此确定精神损害抚慰金为16000元适当，对人民财保怀宁公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，人民财保怀宁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由中国人民财产保险股份有限公司怀宁支公司负担。本判决为终审判决。审判长  江韵审判员  胡毅审判员  马骥二〇一七年十月二十五日书记员  程延附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；