浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终5190号上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州中港绿泰房地产开发有限公司，住所地余杭区中泰街道岑岭村1组，组织机构代码：66804239-0。法定代表人：沈宝土，董事长。委托诉讼代理人：何长明、商舟，浙江杭天信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江天宇工程技术有限公司萧山分公司，住所地萧山区北干街道金惠路358号汇通大厦1幢1203室，组织机构代码：69170440-1。负责人：董傅刚，经理。委托诉讼代理人：柳建明，浙江萧和律师事务所律师。上诉人杭州中港绿泰房地产开发有限公司（以下简称中港公司）因与被上诉人浙江天宇工程技术有限公司萧山分公司(以下简称天宇公司)建设工程合同纠纷一案，不服余杭区人民法院（2015）杭余余民初字第1321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2010年4月，天宇公司经招、投标，中标承包金岸提香项目消防安装工程。2010年6月13日，天宇公司与中港公司签订了《金岸提香项目消防安装合同》一份，合同主要约定：天宇公司承包中港公司的金岸提香项目1-7#楼、裙房及地下室的消防安装工程，承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、包消防验收的形式进行承包，合同价款采用固定价格合同，总价为3500000元，包括施工图内的所有内容（两种材料按本条第5款变更），一次性闭口包干；对设计变更或调整引起工程项目增减的相应单价；工程款（进度款）支付为合同签订且开工后15日内支付合同价款的5%作为预付款，每月28日前由天宇公司向中港公司报送当月完成工程量月报，上报的工程量经审核后，在次月28日前支付至当月完成工程量的50%，施工图内工程量完成100%后，系统调试完成验收合格、经中港公司审核15个工作日内支付合同总价的70%，竣工结算经审价后15个工作日内支付至工程总结算的95%；余下5%分二次支付即保修期满一年支付2.5%，满二年支付2.5%，不计利息；工程质量为合格，严格按照规范和标准施工，接受中港公司及现场监理的监督和管理，第三方检测由天宇公司组织、配合、联系，检测费用由中港公司承担，验收由天宇公司负责，天宇公司负责消防部门备案，本合同范围内的工程一次性验收（或检测）通过；必须缴纳履约保证金（中标价的10%），该费用在竣工验收，当工程质量、工期和文明施工达到招标文件要求时，履约保证金在工程验收合格后30天内无息退还；另外，合同对工期、管理及保修（保修期二年）条款等均作了约定。上述合同签订后，天宇公司向中港公司交纳了履约保证金350000元，并依约组织人员进行了施工，并完成了消防安装工程及工程联系单部分的施工。竣工后，经杭州市公安消防局验收，该局于2012年12月21日作出杭公消验（2012）第0327号关于金岸提香公寓建设工程消防验收合格意见，综合评定该工程消防验收合格，随之取得了竣工验收备案。2013年1月，案涉消防工程正式交付中港公司。至2013年1月，天宇公司已将案涉工程合同固定价金额350万元的发票开具给了中港公司。2013年7月，中港公司发现消防工程存在质量问题后，随即向天宇公司反映，随后，天宇公司给予了修复。2015年7、8月间，天宇公司又对消防工程的主控设备进行了维修。因消防工程涉及工程量增减，本案审理中，该院根据天宇公司的申请对案涉消防安装工程造价委托了杭州建设工程造价咨询有限公司鉴定。2016年11月25日，该造价咨询有限公司作出鉴定意见报告，结论为工程总造价3840082元（其中含联系单已签字部分74753元及未签字现场发生部分266402元，扣除少做感烟探测器计1073元），另外，结合现场及建设单位反映，部分部位确存在质量问题。因该次鉴定，天宇公司支付了鉴定费28581元。现天宇公司起诉至原审法院，请求判令：一、中港公司支付天宇公司工程款748161元，并偿付自起诉日始至生效判决确定支付之日止，按银行同期同档次贷款年利率6%计算的利息损失；二、中港公司返还天宇公司履约保证金350000元，并偿付自2013年1月21日起至生效判决确定支付之日止，按银行同期同档次贷款年利率6%计算的利息损失（暂算至2015年10月21日为56000元）。本案诉讼费由中港公司承担。审理中，因对案涉工程造价进行了审计，根据鉴定结论，天宇公司变更诉讼请求为：一、中港公司支付天宇公司工程款648997元；并偿付自起诉日起至生效判决确定支付之日止，按银行同期同档次贷款年利率6%计算的利息损失；二、中港公司返还天宇公司履约保证金350000元，并偿付自2013年1月21日起至生效判决确定支付之日止，按银行同期同档次贷款年利率6%计算的利息损失（暂算至2015年10月21日为56000元）。本案诉讼费（含鉴定费28581元）由中港公司承担。审理过程中，中港公司提起反诉，请求判令：天宇公司向中港公司承担自动化报警系统减少造价计380000元的责任，反诉费由天宇公司承担。原审法院认为：天宇公司与中港公司签订的《金岸提香项目消防安装合同》，系自愿真实的意思表示，符合法律的规定，应属有效，双方应当按约履行各自义务。本案中，天宇公司完成消防安装工程后，已经公安消防职能部门验收合格，应认定消防安装工程符合双方合同约定的质量合格标准。因此，中港公司应当向天宇公司支付尚余工程款。对于中港公司提及的消防工程质量问题，天宇公司在保修期内及之外也曾给予了维修。消防工程投入使用后，如消防工程质量确实存在质量问题，在保修期内的，天宇公司应当按约定履行修复义务，天宇公司拒绝修复的或者合理期限内拖延修复的，中港公司可以委托他人确定修复方案予以修复，产生的费用及损失由天宇公司承担，故中港公司不应当向天宇公司主张对消防工程减少造价。因此，中港公司反诉要求对天宇公司所完成的消防工程减少造价的请求，该院不予支持。关于对尚欠工程款项的确认，该院审查认为，经委托造价鉴定已经明确了总造价，其中现场发生的一部分虽无中港公司相关人员的签名，但客观上该部分是根据工程的实际需要而施工，故应当作为天宇公司为中港公司所完成的的工程量，由中港公司支付相应的工程价款。上述经核实确认，工程总造价3840082元，扣除天宇公司认可已由中港公司支付的部分，中港公司尚应支付天宇公司工程款648997元。关于天宇公司主张的迟延支付工程款的利息损失，因验收合格后，双方一直未能确认工程总造价，故应以经该院委托杭州建设工程造价咨询有限公司鉴定确认的造价后十五日起计算为宜。另外，天宇公司主张由中港公司返还的履约保证金，根据双方合同的约定”履约保证金在工程验收合格后30天内无息退还”，因消防工程已在2012年12月21日验收合格，故中港公司应在2013年1月21日退还履约保证金。因此，天宇公司要求中港公司退还履约保证金及支付相应利息损失的请求，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中港公司支付天宇公司工程款648997元，于判决生效后十日内付清。二、中港公司支付天宇公司利息损失（自2016年11月26日起计算至生效判决确认给付之日止，以工程款648997元为基数，按银行同期同档次贷款基准年利率6%标准计算），于判决生效后十日内付清。三、中港公司返还天宇公司履约保证金350000元及自2013年1月21日始至生效判决确认给付之日止的利息(以款项350000元为基数，按银行同期同档次贷款基准年利率6%标准计算),于本判决生效后十日内付清。四、中港公司支付天宇公司因本案诉讼支出的财产保全申请费5000元，于判决生效后十日内付清。五、中港公司支付天宇公司因本案诉讼而支出的工程造价鉴定费28581元，于判决生效后十日内付清。六、驳回天宇公司的反诉诉讼请求。七、驳回中港公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14295元，由中港公司负担14000元，天宇公司负担295元；反诉案件受理费3500元，由中港公司负担。宣判后，中港公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决对关键事实未予查清，对事关人命的消防工程质量问题的重要性视若罔闻，对最高院公报案例的指导精神也视若无睹。对最高法院司法解释明文规定也毫不理会。对浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的规定也视若无睹。案涉消防工程虽经消防验收合格，但投入使用即发生大量的系统性问题，保修期内虽进行修补，但并未改变系统缺陷，现有客观存在的缺陷和问题不能用消防验收合格来对抗或消灭。中港公司提供最高院公报案例作为参照，提出质量鉴定申请，同时根据最高院关于建设工程纠纷司法解释第ll条规定反诉要求减少支付工程款。原审判决对中港公司的合法要求均无理不予理睬或不采纳。根据一审认定的事实2013年1月涉案消防工程才交付，而2013年7月涉案消防工程就出现问题，在2015年7、8月期间天宇公司还对消防工程的主控设备进行维修，说明涉案工程的质量问题显而易见。并且天宇公司在施工过程中就出现过未按照合同要求使用白铁皮封管的行为，工程交付后又发现天宇公司未按照图纸要求，而偷工减料地只在每层电梯门口安装了两个烟感喷头，也可见天宇公司在施工过程中有过严重的过错。中港公司在一审应诉答辩和反诉过程中提出了对消防工程的质量问题鉴定的明确要求(一审判决对这一诉讼事实根本不予陈述)：1、消防防排烟风管的材料、质量、厚度是否符合设计文件及施工规范要求，是否通畅；2、消防管道及管道配件的材质及安装是否符合设计图纸要求和产品检验报告上的质量要求；3、消防报警主机质量是否符合国家消防产品质量检查经验中心的检测合格要求，施工是否符合施工规范：4、消防箱是否符合提交的检验报告要求；5、室外、室内消火栓、消防水带、消防水枪、消防接口、灭火器的产品质量是否符合国家的检验报告要求；6、自动报警系统的管、线的是否按设计图纸及文件施工，电缆、电线产品质量是否符合国家产品质量要求；7、自动喷淋头的产品质量是否符合国家消防产品质量检查经验中心的检测合格要求；8、消防各类阀门的规格型号是否按施工图施工，产品的质量是否符合检验报告上的要求；9、防排烟系统中的防火阀、排烟防火阀的产品质量是否符合国家产品质量检验报告的要求，施工是否符合施工规范要求；10、因自动报警主机频繁性瘫痪，要求重新测试各消防设施的联动性能。中港公司提出以上鉴定要求目的是为了对广大居住用户负责，避免万一发生火灾而消防系统却仅仅作为摆设而不起任何作用。但一审法院从接受申请开始到判决长达近两年时间均不予理睬，判决书中也不陈述不予理睬的理由。中港公司一方面心急，另一方面也不能单方进行修复，更不可能单方修复以后如一审判决所述费用由天宇公司承担。因为未经第三方鉴定而单方修复的话，天宇公司不可能会承认是原始施工问题；更何况现在已经超过保修期，按照一审法院判决本案的逻辑也不可能判决由天宇公司承担。根据一审判决逻辑，只要施工方拖过保修期，施工方就对施工质量问题免除一切质量责任，既不用减少工程款，也不用承担修复费用这种把施工方保修期的作用理解为施工方免除一切责任除斥期间的判决逻辑是极其荒谬的。按照一审判决逻辑，2017年6月22日杭州蓝色钱江保姆纵火案，即使死亡四人的结果与消防系统缺陷有关联，也与房屋建造方以及消防工程施工方没有任何关系，岂不荒谬？二、案涉《消防安装合同》的合同总价为345万元，合同载明的350万元属于误载。中港公司财务人员未将发票数额同合同总价进行核对系失误，可以在实际支付最后一笔款项时更正。案涉《消防安装合同》(第3页，四：结算依据、方式，第5款)约定因施工图内材料变更，乙方投标报价调减5万元。通过该约定的计算方式，实际投标总价为350万元减5万元，最终为345万元。虽然双方在意思表示的过程中算错了数字，但计算方式均已写明，按照意思表示解释规则，误载不害真意，双方均已就345万元达成一致。三、原审判决未采纳鉴定机构意见，将天宇公司单方制作的工程联系单部分工程款计入工程总价，显失公平。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十条明确指出，能够作为其他证据证明工程量的应当是双方当事人在施工过程中形成的书面证据材料。天宇公司提供给鉴定机构的联系单既有双方工作人员签字也有天宇公司单方制作的，鉴定机构认为双方工作人员签字的联系单工程可以计入总价，而单方制作的不计入总价。鉴定机构的这种做法是符合工程款中介鉴定和司法认定惯例的。而原审判决的认定违反正常惯例，显失公平。综上，请求：1、撤销余杭区人民法院(2015)杭余余民初字第1321号民事判决；2、依法改判驳回天宇公司的全部诉讼请求；3、判令支持中港公司一审的反诉请求；4、判令天宇公司承担本案一审、二审的诉讼费用。被上诉人天宇公司答辩称：消防工程符合合同约定的交付条件，并验收合格。工程竣工后，相关部门出具了验收合格的证明文件。涉案工程交付使用，因此不存在质量问题。本案天宇公司提到的案例与涉案工程不具有关联性。关于纵火案等举例，跟本案也没有关联性。天宇公司的陈述没有事实依据，其无非就是拖延时间。关于固定价格，合同第四条第4、5项有相关约定。这个固定价格350万元不存在计算错误。中港公司对350万元发票没有异议，表明其认可350万元。联系单大部分都有双方签字，虽然部分没有，但是反映的工程量是根据中港公司的要求增加，并且符合实际需求。天宇公司在决算的时候交付全部联系单于中港公司，中港公司对此并无异议，即便给予第三方后，也没有任何异议。中港公司交付联系单于第三方的行为表明对我方出具联系单的认可。未签字的联系单已经通过实地勘察，确认存在相应工程量。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。本院另查明，案涉《消防安装工程合同》第四条第5点约定：”乙方（天宇公司）投标报价调减50000元，即最终投标总价调整为3500000元。”本院认为：二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。针对中港公司的上诉请求，本院具体评述如下：一、关于本诉部分，中港公司对工程总造价有异议。主张1、合同约定固定总价为345万元，而非350万元。2、原审法院将没有中港公司签字的部分工程联系单计入工程总造价，显失公平。本院经审查认为，中港公司主张双方实际约定的固定总价为345万元，该主张与合同第四条第5点的约定不符，与中港公司接受天宇公司开具的350万元发票的事实也不符，并且中港公司未提交任何证据证明双方实际约定的固定总价是345万元，故中港公司关于固定总价的异议不成立。关于工程联系单，固定总价以外的工程双方当事人以工程联系单形式进行沟通确认，虽然有部分工程联系单没有中港公司的签字，但是鉴定机构已经确定该部分工程属于实际发生部分，联系单所载内容也表明该部分工程量系因设计变更引起，天宇公司作为承包方未经发包方指示自行更改设计增加工程量与常理不符，故原审法院将该部分工程款记入工程总造价，并非显失公平。二、关于反诉部分，中港公司主张原审法院未采纳其要求质量鉴定的申请并驳回其要求减少工程价款的反诉请求不当。本院经审查认为，首先，中港公司并未向一审法院提交书面的要求对案涉工程进行质量鉴定的申请，其提交的是工程造价审计申请。而案涉工程造价一审法院已经委托了鉴定。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：”因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”而本案中，案涉工程已经公安消防部门验收合格并交付中港公司使用，即便交付后存在质量问题，中港公司亦未举证证明天宇公司存在拒绝修理等情形，故本案与上述司法解释的情形不符。另外，双方当事人在合同中亦没有可以减少工程价款的类似约定。故中港公司的反诉请求缺乏合同和法律依据，原审法院驳回其反诉请求，并无不当。综上，中港公司的上诉理由均不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17500元，由杭州中港绿泰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 丹审判员 陈 艳审判员 金瑞芳二〇一七年十月十三日书记员 何英杰