湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘10民终1874号上诉人(原审被告)：湖南科利古典建筑园林工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区青竹湖镇大安村曲湾坝组。法定代表人：刘新荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：钟琼武，湖南琼武律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘咪，湖南琼武律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：朱天清，男，1962年6月15日出生，土家族，农民，住湖南省沅陵县。被上诉人(原审被告)：资兴市银泰新能源汽车有限公司，住所地湖南省资兴市东江罗围金康商业广场B9栋103号。法定代表人：曹新亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢宝旺，男，该公司工作人员。被上诉人(原审被告)：肖里罗，男，1978年7月15日出生，汉族，农民，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：连光宗，湖南湘和律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗游子，湖南湘和律师事务所律师。上诉人湖南科利古典建筑园林工程有限公司（以下简称科利古典公司）因与被上诉人朱天清、资兴市银泰新能源汽车有限公司（以下简称资兴银泰公司）、肖里罗建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院(2017)湘1081民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月29日公开开庭进行了审理。上诉人科利古典公司的委托诉讼代理人钟琼武、刘咪，被上诉人朱天清，被上诉人肖里罗的委托诉讼代理人连光宗到庭参加诉讼。资兴银泰公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。科利古典公司上诉请求：1.撤销原判,发回重审或改判科利古典公司不承担责任;2.一、二审诉讼费由朱天清、资兴银泰公司、肖里罗负担。事实和理由：朱天清一审期间向法院提交的《土建工程承包合同》上加盖的“湖南科利古典建筑园林工程有限公司资兴银泰能源汽车产业园项目部”印章和保证金收据上加盖的“湖南科利古典建筑园林工程有限公司资兴银泰能源汽车产业园项目部财务专用章”都是伪造的。科利古典公司不认识肖里罗，没有授权肖里罗代表公司签订协议，也没有收取过朱天清的保证金。科利古典公司确实曾将公司公章交给申可华去建设部门办理相关手续，但未授权其签订承包合同或作出退款承诺。《退款承诺》是申可华与资兴银泰公司股东谢宝旺被朱天清、龙阳中等30余人限制人身自由的情况下被逼签订的，不是真实意思表示，此事曾向公安部门报警处理。申可华不是公司法定代表人，其作出的承诺与科利古典公司无关，申可华陈述其未将公章交给过肖里罗，合同的印章也是伪造的。一审判决根据上述加盖伪造印章的合同和保证金收据认定肖里罗的行为是职务行为，并判令科利古典公司承担连带返还责任，认定事实不清。一审判决认定的保证金总额343000元也是错误的，其中有20000元是借款，且根据一审提供的汇款凭证加起来的汇款总额也没有朱天清陈述的343000元。综上，该案并非合同纠纷，而是肖里罗诈骗,请求二审法院查明事实，依法改判。朱天清辩称，签订合同的时候，我们相信公章是真的，至今也没有发现公章是伪造的，承诺书是应申可华、谢宝旺的要求在郴州香格里拉酒店签订的，不存在胁迫的情况。肖里罗辩称，肖里罗收取朱天清保证金是事实，但是肖里罗已经将收到的保证金交给了科利古典公司，且肖里罗收取保证金都是以项目经理的名义收的，是职务行为，因此，肖里罗不应承担责任。资兴银泰公司在开庭当天没有到庭，但庭后委托谢宝旺到法院说明了情况，谢宝旺陈述，申可华是项目负责人，项目部刻了印章，但是项目部在与资兴银泰公司的业务往来中，从来没有使用过项目部的印章，资兴银泰公司也曾要求项目部将印模提交资兴银泰公司备案，但是项目部一直没有提交。肖里罗从科利古典公司分包了工程土建部分，收了朱天清等人的保证金，收到的钱上交了项目部，项目部又将其中的一部分交给了资兴银泰公司，但肖里罗是否将收到的钱全部交给了项目部则不清楚。资兴银泰公司收到的大约有300万元，为此谢宝旺才会同意对返还朱天清等人的保证金作担保并出具承诺书，承诺书上的金额是经申可华认可确认的。朱天清等人的保证金本金和利息确应返还，资兴银泰公司愿意对保证金和利息承担保证责任，但是资兴银泰公司没有能力承担违约金。朱天清向一审法院起诉请求：1.判令科利古典公司、资兴银泰公司、肖里罗连带返还朱天清保证金343000元；2.判令科利古典公司、资兴银泰公司、肖里罗连带给付朱天清利息89180元，违约金70000元，合计159180元；3.诉讼费用由科利古典公司、资兴银泰公司、肖里罗承担。一审法院认定事实：与朱天清及案外人龚国家签订《土建工程劳务承包合同》的是“湖南科利古典建筑园林工程有限公司资兴银泰新能源电动汽车产业园项目部”，合同落款甲方处盖了科利古典公司的合同专用章，肖里罗作为代表在合同上签字，科利古典公司在庭审质证时称合同上盖的公章是伪造的，但并没有提供证据证明该合同上的公章系伪造，且科利古典公司承认公司确实给案外人申中华提供了公司的公章，同时，朱天清提交的退款承诺中，案外人申中华作为承诺方代表签署了名字，肖里罗作为项目方代表签署了名字，因此,可以认定与朱天清签订《土建工程劳务承包合同》的甲方系科利古典公司。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方的争议焦点为以下三点：第一，朱天清及案外人龚国家与科利古典公司签订的《土建工程劳务承包合同》是否有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。本案中，朱天清、龚国家作为个人并不具备承包建设工程施工的相关资质，故朱天清、龚国家与科利古典公司签订的《土建工程劳务承包合同》系无效合同。第二，对肖里罗收取的保证金，科利古典公司、资兴银泰公司与肖里罗是否应负连带返还责任。朱天清及案外人龚国家的保证金系由肖里罗收取，《土建工程劳务承包合同》系无效合同，故肖里罗对于因该合同取得的财产应当承担返还责任。因案外人龚国家于2016年10月25日与朱天清签订退场协议书，退出涉案工程的建设施工，并约定双方共同所交的保证金由朱天清负责，故肖里罗应将收取的保证金返还给朱天清。朱天清提交的退款承诺上载明“由资兴市银泰新能源汽车有限公司提供担保”，且资兴银泰公司作为担保方在退款承诺上加盖了公司公章，资兴银泰公司应当对肖里罗收取的保证金承担担保责任；因退款承诺中未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，因此，银泰公司应当承担连带返还责任。科利古典公司系与朱天清签订《土建工程劳务承包合同》的主体，退款承诺虽没有加盖科利古典公司的公章，但案外人申中华作为科利古典公司的代表在退款承诺上签名，庭审中，科利古典公司认可申中华与其是挂靠关系，因此，科利古典公司应当对肖里罗收取的保证金承担连带返还责任。科利古典公司提出公司给申中华提供公章不是为了收钱，公司对肖里罗违反公司的规章制度收取朱天清的保证金并不知情的主张，属于科利古典公司的内部管理问题，并不能因此免除科利古典公司的责任。第三，朱天清主张的利息和违约金是否可以支持。关于违约金，退款承诺中约定为“同时解除合约并补偿合同违约金柒万元”，因朱天清与科利古典公司签订的《土建工程劳务承包合同》系无效合同，无效合同自始无效，不存在解除该合同的情形，故退款承诺中“同时解除合约并补偿合同违约金柒万元”的约定系无效约定，对于朱天清主张的违约金70000元，依法不予支持。关于利息，退款承诺中约定为“本公司承诺于2016年11月20日前退还该款，另计利息月息2分”，该约定符合法律规定，依法予以支持，利息从肖里罗出具最后一份收据之日即2016年5月28日计算至朱天清起诉之日为75460元（343000元×2%×11月），对于朱天清超出该部分的主张不予支持。另外，对于资兴银泰公司辩称其提供的担保只对保证金承担担保责任，因退款承诺中并未明确约定资兴银泰公司承担担保责任的范围，故对于资兴银泰公司的该答辩意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：“一、被告资兴市银泰新能源汽车有限公司、被告湖南科利古典建筑园林工程有限公司、被告肖里罗于本判决生效之日起十日内连带返还原告朱天清保证金343000元；二、被告资兴市银泰新能源汽车有限公司、被告湖南科利古典建筑园林工程有限公司、被告肖里罗于本判决生效之日起十日内连带给付原告朱天清保证金的利息75460元；三、驳回原告朱天清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费8822元，由原告朱天清负担1171元，由被告资兴市银泰新能源汽车有限公司、湖南科利古典建筑园林工程有限公司、肖里罗负担7351元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。科利古典公司提供五组证据：1.《章模存档通知》，拟证明朱天清提交的《劳务承包合同》和《收据》上加盖的“湖南科利古典建筑园林工程有限公司资兴银泰能源汽车产业园项目部”“湖南科利古典建筑园林工程有限公司资兴银泰能源汽车产业园项目部财务专用章”系伪造；2.科利古典公司委托诉讼代理人钟琼武、刘咪对申可华的调查笔录及附件，拟证明申可华从未将其掌控的印章交给肖里罗使用过，申可华签字的承诺书是在朱天清、龙阳中的胁迫下签名的；3.报案材料，拟证明肖里罗伪造公章，科利古典公司已经向公安部门报案；4.申可华的汇报材料，拟证明申可华因惧怕朱天清等人，不敢出庭；5.长沙市创意印章有限公司证明和工商登记资料和营业地址照片，证明目的与证据1一致。肖里罗、朱天清对上述证据质证如下：证据1的真实性由法院依法确认，印章真伪应经鉴定确认；证据2、4证人申可华的证言不真实，且证人应出庭作证，否则其证言不能采信；证据3报案登记表上注明警情待定，只能证明科利古典公司报了案，不能证明肖里罗伪造印章；证据5的真实性无法核实，且不论印章真假都不能对抗第三人。朱天清提供二组证据：1.2016年1月22日、7月25日的收据，拟证明肖里罗收到朱天清等人的保证金交给了科利古典公司；2.进场通知，拟证明资兴银泰公司与科利古典公司存在合同关系。科利古典公司对上述证据质证认为，收据和通知无原件，真实性不予认可，收据上的印章是假的，金额和时间也与朱天清的交纳保证金的金额和时间不一致，不能证明是朱天清的保证金。肖里罗对上述证据的真实性没有异议，并表示上述收据原件在其手中持有，是收到朱天清等十几个人的保证金后一起交给项目部的，所以金额和时间才会不一致，交了保证金，才拿到进场通知书进场施工的。肖里罗提供二份证据：1.科利古典公司与肖里罗签订的《土建工程施工合同》；2.资兴银泰公司、科利古典公司、肖里罗签订的《资兴市银泰新能源汽车产业园工程项目三方约订书》。拟证明科利古典公司将部分工程分包给了肖里罗。科利古典公司对上述证据质证认为证据无原件，真实性不认可，项目部没有权利发包工程；朱天清对证据真实性无异议。庭后资兴银泰公司到庭对上述证据进行了质证，其对双方提供的证据均无异议。对各方当事人二审提交的证据，本院认定如下：科利古典公司提交的证据1《章模存档通知》发往单位为长沙市创意印章有限公司，但没有显示该通知的发出人是谁，没有出处，依法不能采信；证据2、4证人申可华是科利古典公司资兴银泰新能源汽车产业园项目部的负责人，与当事人有利害关系，其本人没有出庭作证，其证言和报告本院均不予采信；证据3报案材料是公安部门登记资料，本院予以采信，但不足以证明肖里罗伪造印章；证据5长沙市创意印章有限公司的证明，没有经手人签名，不符合民事诉讼法关于单位证明的形式要件，依法不予采信。朱天清提交的2组证据和肖里罗提供的2份证据，科利古典公司认为印章是伪造的，但没有提供证据证明，对朱天清和肖里罗提供的4组证据，本院予以采信，但《资兴市银泰新能源汽车产业园工程项目三方约订书》虽列明甲方为资兴银泰公司，因资兴银泰公司并没有在该《约订书》上签字盖章，该约定对资兴银泰公司没有约束力。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年4月8日，科利古典公司资兴银泰新能源电动汽车产业园项目部（甲方）与龚国家、朱天清(乙方)签订《土建工程劳务承包合同》,约定将科利古典公司承建的资兴银泰新能源电动汽车产业园工程项目土建工程包工不包料发包给龚国家、朱天清承建。合同甲方加盖的是科利古典公司资兴银泰新能源电动汽车产业园项目部印章，一审判决认定加盖科利古典公司合同专用章，认定有误。合同签订当日，龚国家向肖里罗转账支付保证金200000元，科利古典公司资兴银泰新能源电动汽车产业园项目部于4月11日向龚国家出具了收条，同年5月18日、5月28日，肖里罗分别出具收条，注明收到龚国家工程押金50000元、73000元，以上合计323000元。另肖里罗于2016年4月16日向龚国家借款20000元整。2016年10月25日，龚国家与朱天清签订《退场协议书》，约定龚国家退出该项目，双方共同所交的押金及工程的施工、账务、劳资等一切事务由朱天清负责。2016年11月1日，科利古典公司向朱天清出具《退款承诺》，承诺于2016年11月20日前退还朱天清保证金343000元，并按月息2分计算利息，同时双方解除合同，科利古典公司支付朱天清违约金70000元。申可华代表科利古典公司在承诺书上签名，肖里罗以项目负责人的名义签名，资兴银泰公司作为保证人在合同上盖章，资兴银泰公司时任法定代表人谢宝旺签名。谢宝旺认可肖里罗收取朱天清等人的保证金中大约有300万元上交给了资兴银泰公司，为了解决纠纷，经谢宝旺主持，双方在郴州香格里拉酒店协商达成一致意见，出具了承诺书。二审庭审中，科利古典公司委托诉讼代理人陈述，科利古典公司与资兴银泰公司签订了建设工程施工合同，承接了资兴银泰公司产业园工程项目，并成立了工程项目部，申可华是科利古典公司资兴银泰新能源电动汽车产业园项目部的负责人。一审判决认定“案外人申中华作为科利古典公司的代表在退款承诺上签名，……”中的申中华系笔误，应为申可华。其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点是:一、《土建工程劳务承包合同》和工程押金收据上加盖的“湖南科利古典建筑园林工程有限公司资兴银泰新能源汽车产业园项目部”“湖南科利古典建筑园林工程有限公司资兴银泰新能源汽车产业园项目部财务专用章”是否属伪造；二、退款承诺书是否受胁迫所签；三、朱天清交付的押金是否计算错误。一、科利古典公司认可其与资兴银泰公司签订建设工程施工合同后，成立了项目部，刻制了项目部印章，足以认定项目部有自己的印章。科利古典公司主张科利古典公司资兴银泰新能源电动汽车产业园项目部（甲方）与龚国家、朱天清(乙方)签订的《土建工程劳务承包合同》上加盖的“湖南科利古典建筑园林工程有限公司资兴银泰新能源汽车产业园项目部”印章和收取龚国家押金的收据上加盖的“湖南科利古典建筑园林工程有限公司资兴银泰新能源汽车产业园项目部财务专用章”不是其刻制的印章，是肖里罗伪造的，没有提供充分的证据证明。科利古典公司提供一份《章模存档通知》，拟证明存档通知上留存的印模与《土建工程劳务承包合同》和收据上的印章不一致，因该《章模存档通知》是发给长沙市创意印章有限公司的，没有注明通知的发出人是谁、印模在何处存档、通知来源于何处，因此该证据不能作为本案的定案依据，不能证明科利古典公司现在提供的这份印模才是项目部当时使用的印章加盖的印模。诉讼中，科利古典公司申请印章鉴定，因科利古典公司提供的印模和长沙市创意印章有限公司的证明不能作为本案的定案依据，而资兴银泰公司亦表示科利古典公司没有使用项目部印章与其发生过业务往来，资兴银泰公司没有项目部的印章样本，且科利古典公司没有提供其他线索可以提取所谓的真实的项目部印章样本，对其鉴定申请，依法不予支持。二、科利古典公司主张《退款承诺》是受胁迫所签，没有提供任何证据证明，且担保人资兴银泰公司对该承诺书是当事人真实意思表示这一事实予以确认，本院对科利古典公司的该项主张不予支持。三、朱天清提供的证据显示，龚国家交付给肖里罗和项目部的押金仅为323000元，利息71060元（从肖里罗出具最后一份收据之日即2016年5月28日计算至朱天清起诉之日，计算方式323000元×2%×11月），2016年4月10日肖里罗向龚家国出具借条的20000元，是肖里罗的个人借款，不能计入保证金总额，科利古典公司上诉主张保证金金额计算有误的事实成立，依法予以支持。综上所述，上诉人湖南科利古典公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销湖南省资兴市人民法院(2017)湘1081民初440号民事判决；二、湖南科利古典建筑园林工程有限公司、肖里罗、资兴市银泰新能源汽车有限公司于本判决生效之日起十日内连带返还朱天清保证金323000元，保证金利息71060元；三、资兴市银泰新能源汽车有限公司承担保证责任后，有权向湖南科利古典建筑园林工程有限公司、肖里罗追偿；四、驳回朱天清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8822元，由朱天清负担1760元，由资兴市银泰新能源汽车有限公司、湖南科利古典建筑园林工程有限公司、肖里罗负担7062元；二审案件受理费7577元，由湖南科利古典建筑园林工程有限公司负担6820元，朱天清负担757元。本判决为终审判决。审 判 长 欧阳萍审 判 员 谢末钢审 判 员 何双高二〇一七年十月三十日法官助理 陈 佳法官助理 肖 敏书 记 员 何淑琪书 记 员 曹 婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。