湖北省鄂州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鄂07刑终105号原公诉机关鄂州市鄂城区人民检察院。上诉单位（原审被告单位）鄂州市鸿盛房地产开发有限公司，组织机构代码75340694—5，住所地鄂州市葛店开发区创业中心。法定代表人徐红俊。上诉人（原审被告人）徐红俊，男，1977年3月12日出生于湖北省公安县，汉族，大专文化，鄂州市鸿盛房地产开发有限公司法定代表人。户籍地：湖北省荆州市公安县，住鄂州市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年8月10日被鄂州市公安局鄂城区分局刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪，于同年9月17日转逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。辩护人夏和平，湖北民福律师事务所律师。鄂州市鄂城区人民法院审理鄂州市鄂城区人民检察院指控被告单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司、被告人徐红俊犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪，被告人徐红俊犯信用卡诈骗罪一案，于2017年6月12日作出（2016）鄂0704刑初310号刑事判决。被告单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司及被告人徐红俊均不服判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人徐红俊，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、非法吸收公众存款罪2003年9月，被告单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司成立，先后在鄂州市开发城南世家小区和鸿盛花园小区项目。2009年12月，被告人徐红俊担任鄂州市鸿盛房地产开发有限公司法定代表人，并在鄂州市凤凰街道办事处菜园头村策划开发金桥名邸小区项目。2010年至2015年6月，因资金周转困难，鄂州市鸿盛房地产开发有限公司和徐红俊先后以承诺月息2分至5分的高额回报等方式，向社会不特定对象任某、彭某、熊某、刘会友、高江洪、邵国银、汪汉清、顾国清、席静、刘俊玲、夏海峰、周兴旺、罗建民、胡恒、许秋平、何永镇、张连树、童红云、程国庆、唐力顺、汪伟华等21人和鄂州市凤凰街道办事处菜园头村九组吸收资金共计4670.8万元，用于支付工程项目资金、高额利息、归还本金等。截至案发，徐红俊已支付本息共计1379.525万元。上述事实，被告单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司、被告人徐红俊在开庭审理过程中均无异议，并有书证常住人口详细信息表、营业执照、组织机构代码证、商品房买卖合同、备案证明、抵押借款合同、借条、收据、银行流水、银行交易凭证、承诺书、到案情况说明等；被害人任某、彭某、熊某等人的陈述等证据证实，足以认定。二、合同诈骗罪2010年初，被告单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司开始委托湖北省三正房地产销售公司鄂州分公司对外销售金桥名邸小区房屋。2013年至2015年3月，被告单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司和被告人徐红俊采取隐瞒真相、一房多卖的方式，骗取被害人曹某、汪某1、姜某等14人购房款共计351.5214万元。具体事实如下：1、2013年5月6日，被告单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司和被告人徐红俊同被害人曹某签订商品房买卖合同，向曹某销售金桥名邸小区4栋1单元2401号房屋。后于2014年6月14日在曹某不知情的情况下，与高某签订上述房屋的商品房买卖合同，并将房屋备案在高某名下，骗取曹某购房款40.218万元。2、2014年8月21日，被告单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司和被告人徐红俊隐瞒已于同年5月21日将金桥名邸小区4栋2单元2701号房屋备案在彭某名下的事实，同被害人汪某1签订该房屋的商品房买卖合同，骗取汪某1购房款13.7万元。3、2014年9月1日，被告单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司和被告人徐红俊同被害人姜某签订商品房买卖合同，向姜某销售金桥名邸小区4栋1单元1203号房屋。后于2015年2月12日在姜某不知情的情况下，同刘某签订上述房屋的商品房买卖合同，并将房屋备案在刘柄华名下，骗取姜某购房款39.2万元。4、2014年9月30日，被告单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司和被告人徐红俊隐瞒已于同年6月14日将金桥名邸小区4栋2单元2501号房屋备案在高某名下的事实，同被害人杜某签订该房屋的商品房买卖合同，骗取杜某购房款11万元。5、2014年12月30日，被告单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司和被告人徐红俊隐瞒已于同年6月17日将金桥名邸小区4栋2单元2603号房屋备案在顾某名下的事实，同被害人孙某签订该房屋的商品房买卖合同，骗取孙某购房款12万元。6、2015年1月25日，被告单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司和被告人徐红俊隐瞒已于2014年1月15日将金桥名邸小区4栋1单元2201号房屋备案在吴某名下的事实，同被害人刘某1签订该房屋的商品房买卖合同，骗取刘某1购房款40.218万元。7、2015年1月28日，被告单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司和被告人徐红俊隐瞒已于2014年5月21日将金桥名邸小区4栋2单元2401号房屋备案在彭某名下的事实，同被害人黄某1签订该房屋的商品房买卖合同，骗取黄某1购房款19.827万元。8、2015年2月12日，被告单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司和被告人徐红俊隐瞒已于同日将金桥名邸小区1栋1单元1603号房屋备案在刘某名下的事实，同被害人王某1签订该房屋的商品房买卖合同，骗取王某1购房款41.3206万元。9、2015年3月4日，被告单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司和被告人徐红俊隐瞒已于2014年5月19日将金桥名邸小区4栋2单元1401号房屋备案在张某名下的事实，同被害人但某签订该房屋的商品房买卖合同，骗取但某购房款26.4万元。10、2015年3月10日，被告单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司和被告人徐红俊隐瞒已于2014年5月24日将金桥名邸小区4栋2单元1802号房屋备案在洪某名下的事实，同被害人李某1签订该房屋的商品房买卖合同，骗取李某1购房款12.378万元。11、2015年3月17日，被告单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司和被告人徐红俊隐瞒已于同年2月12日将金桥名邸小区4栋2单元2202号房屋备案在刘某名下的事实，同被害人邱某签订该房屋的商品房买卖合同，骗取邱某购房款10.4455万元。12、2015年3月18日，被告单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司和被告人徐红俊隐瞒已于2014年4月29日将金桥名邸小区4栋1单元1801号房屋备案在顾某名下的事实，同被害人余某1签订该房屋的商品房买卖合同，骗取余某1购房款34万元。13、2015年3月25日，被告单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司和被告人徐红俊隐瞒已于2014年5月19日将金桥名邸小区4栋2单元1403号房屋备案在张某名下的事实，同被害人吕某1签订该房屋的商品房买卖合同，骗取吕某1购房款11.5983万元。14、2015年3月29日，被告单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司和被告人徐红俊隐瞒已于2014年5月21日将金桥名邸小区4栋2单元2403号房屋备案在彭某名下的事实，同被害人吕某2签订该房屋的商品房买卖合同，骗取吕某2购房款39.216万元。上述事实，被告单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司、被告人徐红俊在开庭审理过程中均无异议，并有书证常住人口详细信息表、营业执照、组织机构代码证、商品房买卖合同、备案证明、交款收据等；证人黄某2、王某2、易某、李某2、黄某、王某3、鲁某、余某2、赵某等人的证言；被害人曹某、汪某1、姜某、杜某等人的陈述等证据，足以认定。被告人徐红俊于2015年8月10日向公安机关投案，如实供述了上述非法吸收公众存款和合同诈骗的犯罪事实。认定该事实，有公安机关出具的到案情况说明等证据证实。三、信用卡诈骗罪2009年至2010年间，被告人徐红俊先后向中国工商银行股份有限公司鄂州分行文峰支行申领牡丹信用卡2张，卡号分别为52×××73、62×××82。至2015年7月25日，徐红俊多次刷卡消费、还款，后经银行催收人员通过书面催收等方式多次进行催款，截止到2016年12月15日，仍欠本金591020.53元未归还。上述事实，被告人徐红俊在开庭审理过程中亦无异议，并有书证报案材料、信用卡申请表、信用额度调整申请书、信用卡交易明细表、信用卡催收通知书等证据证实，足以认定。原审判决认为，被告单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司和被告人徐红俊非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司和被告人徐红俊以非法占有为目的，在签订和履行合同过程中，采取隐瞒事实的方式骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人徐红俊在使用信用卡过程中恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司和被告人徐红俊均犯数罪，依法应予数罪并罚。被告人徐红俊犯罪以后自动投案，如实供述自己非法吸收公众存款和合同诈骗的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人徐红俊到案后如实供述自己信用卡诈骗的罪行，依法可以从轻处罚。其当庭自愿认罪，案发前已归还部分非法吸收的资金，可酌情从轻处罚。被告单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司和被告人徐红俊涉案违法所得，依法应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款第（一）项、第三款之规定，以被告单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金三十万元；犯合同诈骗罪，判处罚金十万元。决定执行罚金四十万元。以被告人徐红俊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金六万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金十万元。决定执行有期徒刑十五年，并处罚金二十六万元。继续追缴被告单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司和被告人徐红俊涉案违法所得。上诉单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司、上诉人徐红俊及其辩护人上诉、辩护称，上诉单位和上诉人虽然有将一套房屋分别与两人签订房屋买卖合同，且只将一份合同备案的行为，但真实目的是用于向银行借款抵押担保。上诉单位及上诉人既未收取备案人的购房款，也未约定借款转购房款。故上诉单位和上诉人均不构成合同诈骗罪。上诉人徐红俊及其辩护人还上诉、辩护称，上诉人于投案当日即向侦查人员主动交待了透支信用卡未还的事实，应认定其犯信用卡诈骗罪有自首情节。请求二审法院撤销原判，依法改判。经审理查明，原审判决认定上诉单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司和上诉人徐红俊犯非法吸收公众存款罪和合同诈骗罪、上诉人徐红俊犯信用卡诈骗罪的事实清楚，所采信的证据均经一审庭审质证、二审审查核实，所证内容客观真实，本院予以确认。本院认为，上诉单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司和上诉人徐红俊非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司和上诉人徐红俊以非法占有为目的，在签订和履行合同过程中，隐瞒事实，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。上诉人徐红俊在使用信用卡过程中恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉单位鄂州市鸿盛房地产开发有限公司和上诉人徐红俊均犯数罪，依法应当数罪并罚。涉案违法所得，应予追缴。上诉人徐红俊犯罪以后自动投案，主动供述非法吸收公众存款和合同诈骗的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；上诉人徐红俊在被羁押期间，工商银行向警方报案后，能如实供述信用卡诈骗的犯罪事实，依法可以从轻处罚；能当庭自愿认罪，案发前已归还部分非法吸收的资金，可酌情从轻处罚。上诉单位和上诉人将其开发的14套商品房“一房两卖”，尽管每套房屋只将其中一份商品房买卖合同备案，多为借款抵押担保，也有抵偿工程款和材料款。但上诉单位和上诉人故意隐瞒所售商品房已与他人签订商品房买卖合同并备案的这一事实，明知公司已负巨额债务，资金链断裂，无能力撤销备案，仍与第三方签订商品房买卖合同，并收取第三方购房资金，骗取当事人财物，该行为的主客观方面均符合我国刑法规定的合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。故上诉单位和上诉人关于其不构成合同诈骗罪的上诉及辩护理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人徐红俊犯信用卡诈骗罪是否有自首情节的上诉及辩护理由，经查，徐红俊系2015年8月10日主动向警方投案，此时并不涉及信用卡诈骗案件。而工商银行向公安机关报案称徐红俊信用卡诈骗的时间系同年10月27日，直至同年11月11日，警方对其讯问时，徐红俊才第一次如实供述其恶意透支信用卡的情况。侦查机关出具的书面说明和徐红俊亲笔书写的投案自首报告充分证实了徐红俊投案当时并未主动交待、其后对其讯问时内容亦不涉及其恶意透支信用卡的相关事实。故上诉人徐红俊犯信用卡诈骗罪不具有自首情节，该上诉及辩护理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  洪玉颜审判员  丰群辉审判员  明延发二〇一七年十月九日书记员  梁 丹