湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鄂03刑终208号原公诉机关湖北省郧西县人民检察院。上诉人（原审被告人）李福生，男，汉族，湖北省郧西县人，初中文化，无固定职业，住湖北省郧西县。因犯故意伤害罪，于2009年7月30日被湖北省郧西县人民法院判处有期徒刑六年，于2013年2月25日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年9月22日被湖北省郧西县公安局刑事拘留，同年10月18日被湖北省郧西县公安局执行逮捕，同年11月15日由湖北省郧西县公安局决定对其监视居住，2014年8月4日由湖北省郧西县人民法院决定逮捕，2017年6月19日被湖北省十堰市郧阳区分局抓获，于2017年6月20日被湖北省郧西县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省郧西县看守所。辩护人曾强，湖北经立律师事务所律师。湖北省郧西县人民法院审理的湖北省郧西县人民检察院指控原审被告人李福生犯开设赌场罪一案，于2014年8月4日作出（2014）鄂郧西刑初字第00073号刑事判决。因原审被告人李福生在监视居住期间下落不明，湖北省郧西县人民法院（2014）鄂郧西刑初字第00073号刑事判决书未送达至原审被告人李福生，湖北省郧西县人民法院于2014年8月5日作出（2014）鄂郧西刑初字第00073号中止审理的刑事裁定书，后于2017年6月21日向原审被告人李福生宣判。宣判后，原审被告人李福生不服，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日受理后，依法组成由审判员瞿万勇担任审判长并主审，与审判员张友山、王锐参加的合议庭，并将本案全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2017年10月27日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员裴浩出庭履行职务。上诉人李福生及其辩护人曾强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审认定：被告人李福生于2013年4月中旬至5月下旬，在湖北省郧西县城关镇春桥村2组杜某家、光明街59号谢某家、东营村2组其亲戚家用麻将开设“推饼子”赌场，招引谢某、胡某、李某、徐某1、兰某2等人参入赌博和放码。在开设赌场期间，被告人李福生抽头渔利30余万元。案发后，被告人李福生在尚未受到讯问，未被采取强制措施时，于2013年9月22日主动到公安机关投案，并如实交待了自己的主要犯罪事实，侦查阶段，被告人李福生退缴违法所得资金30万元。上述事实，有如下证据证实，原审法院予以认定：1、公安机关受、立案材料，说明案件来源；2、证人李某、谢某、胡某、兰某1、徐某1、兰某2等人的证言，证实被告人李福生开设赌场及抽头渔利过程3、现场照片，证实被告人李福生开设赌场地点；4、退赃票据、原犯罪刑事判决书、释放证明、户籍证明等书证；5、被告人李福生的供述和辩解。原审法院认为，被告人李福生以营利为目的开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重，公诉机关指控的罪名成立。被告人李福生在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重判处；但案发后被告人在尚未受到询问，未被采取强制措施前即主动到公安机关投案，并如实交待了犯罪事实，可依法认定为投案自首，可以依法从轻或减轻处罚；被告人辩称对参赌人员管吃管喝的十几万元，不应视为其抽头渔利的辩护意见，不符合法律规定，不予采信。因被告人开设赌场抽头渔利的行为已经发生，赃款已经获取，至于其如何消费和处置则不能扣减其违法所得，况且被告人管吃管喝的对象仍是违法参赌人员；被告人还辩称有检举立功情节，经审查，被告人只说明了湖北仙桃刘某本人的信息，并未说明作案的具体细节，且刘某参入的赌博案在被告人检举刘某前已被公安机关查获，因此被告人辩称其有检举立功的情节不能成立，不予采信。被告人辩护律师还辩称，被告人构成聚众赌博罪，不构成开设赌场罪。但证据显示被告人向参赌人员提供了赌博场所及赌博用具，供参赌人员进行赌博，并从中抽头渔利，其行为符合开设赌场罪的特征，其辩护人辨称的构成聚众赌博罪的理由不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款和第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款规定，判决：一、被告人李福生犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元。二、被告人违法所得赃款由扣押机关依法追缴，上缴国库。宣判后，原审被告人李福生上诉称，1、上诉人的行为符合聚众赌博罪的特点，不构成开设赌场罪。本案所涉参赌人员固定，参赌者都是上诉人的熟人或朋友，所涉赌博都是偶尔临时的，不是持续和稳定的。每次赌博从来没有严密的内部组织，赌场内也无明确具体的负责收费、记帐、发牌、兑换筹码等服务人员分工。2、原判认定上诉人抽头渔利30万的证据不足。上诉人家属为办理取保候审缴纳的30万不能作为有效证据。3、原判量刑过重。本案应在三年以下有期徒刑量刑。4、原判上诉人的刑期从判决执行之日起计算。没有对上诉人于2013年9月22日至同年11月15日期间被羁押的时间明确减除。上诉人李福生的辩护人的辩护意见为，1、上诉人李福生不构成开设赌场罪。没有针对不特定人群拉拢赌客，其赌客都是认识的朋友或者信的过的朋友带来的，属于在组织小范围内人际关系参赌，而开设赌场是针对不特定的人群；聚众赌博的时间矩，次数少，规模较小，属于临时性、短暂性的聚赌，不同于开设赌场的长期和稳定；赌博形式单一，而开设赌场的赌博方式具有多样，更没有采用赌博机、网络赌博等典型的开设赌场方式；不具备开设赌场的严密组织和明确分工，没有专门负责发牌、洗牌、收费、记账、望风的人员，唯一一个在赌场跑腿放马的胡某与李福生之间各自赚各自的钱，不具备共同犯罪的关系。赌博地点为临时选择在朋友或亲戚家，并且支付了报酬，不具备开设赌场的稳定性。2、原审判决认定上诉人李福生开设赌场情节严重无法律依据。原审法院不能因为上诉人涉案金额较大，参赌人员较多就认为是情节严重。3、原审法院认为李福生抽头渔利30余万元属于认定事实不清。上诉人家属分两次向公安机关缴纳30万元，其中10万元上诉人家属以为是取保候审金，其中20万元上诉人家属以为公安机关的罚款和退赃。李福生抽头渔利的数额到底是多少他自己都说不清具体数额，其他人的证人证言也是各不相同，因此原审法院认定上诉人李福生抽头渔利的数额是30余万是没有事实依据的。4、原审判决量刑过重。十堰市人民检察院的出庭意见认为，一审判决认定事实清楚，定罪量刑适当，上诉人李福生以营利为目的开设赌场，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任；开设赌场罪是从赌博罪中分离出来的罪名，开设赌场实际上也是聚众赌博的行为，在方式、规模上与一般的赌博行为有区别，本案中李福生以盈利为目的租住房屋供他人赌博，具有开设行为，且持续经营对外开放，符合在一定时间内持续稳定开设赌场的特征，在赌场经营管理活动中明确分成渔利，所以被告人李福生对本案定性的上诉理由不能成立；卷宗中缺乏账本等证据证实，参赌人员只能证实李福生从中渔利不能确定明确数额，在没有证据明确获利数额的时，一审法院以李福生的供述认定获利数额并无不当，李福生的获利数额达30万元，一审认定李福生开设赌场属情节严重并无不当。综上，建议二审法院维持原判。本院二审查明的事实与一审一致。二审另查明，上诉人李福生在案发后，于2013年9月22日主动到公安机关投案，并如实供述自己的主要犯罪事实。湖北省郧西县人民法院（2014）鄂郧西刑初字第00073号刑事判决宣判前，上诉人李福生下落不明，湖北省郧西县人民法院于2014年8月4日决定对其逮捕，上诉人李福生于2017年6月19日被湖北省十堰市郧阳区分局抓获归案。再查明，上诉人李福生在侦查期间，于2013年10月23日退缴赃款20万元，于2013年11月12日退缴赃款10万元。上述事实，有李福生的户籍信息、原犯罪刑事判决书、释放证明、公安机关出具的立案材料、采取强制措施的手续、到案经过、退赃票据等书证；证人李某、谢某、胡某、兰某1、徐某1、兰某2等人的证言；开设赌场的现场照片等视听资料；上诉人李福生的供述和辩解等证据证实，足以认定。本院认为，上诉人李福生以营利为目的开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。上诉人李福生在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人李福生及其辩护人提出李福生不构成开设赌场罪，应以聚众赌博罪判处。经查，上诉人李福生以营利为目的租住房屋供他人赌博，主动邀约多人到其开设的赌博地点持续经营，并在赌场经营管理活动中明确分成渔利，其行为符合开设赌场罪的构成要件，故上诉人李福生及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人李福生及其辩护人提出原判认定李福生获利30万元证据不足与本院根据上诉人李福生的供述等证据查明的事实不符，本院不予支持。上诉人李福生及其辩护人提出原判认定李福生属情节严重没有法律依据，经查，原判参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，认定上诉人李福生开设赌场属情节严重并无不当，故上诉人李福生及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人李福生称原判没有对其于2013年9月22日至同年11月15日期间被羁押的时间明确减除，经查，因上诉人李福生在一审期间被监视居住，原判关于“刑期从判决执行之日起计算”的表述并无不当，在计算刑期时判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，故上诉人李福生该上诉理由不能成立，本院不予支持。十堰市检察院的出庭意见正确，本院予以支持。综上所述，原判决认定的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  瞿万勇审判员  张友山审判员  王 锐二〇一七年十月二十七日书记员  王媛媛附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定1.《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。2.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。