甘肃省天水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）甘05刑终124号原公诉机关天水市秦州区人民检察院。上诉人（原审被告人）李某1，甘肃省张掖市人，住兰州市。辩护人高某2，甘肃通融律师事务所律师。天水市秦州区人民法院审理天水市秦州区人民检察院指控原审被告人李某1犯诈骗罪一案，于2017年6月15日作出（2017）甘0502刑初97号刑事判决，以被告人李某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金10万元。宣判后，被告人李某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月11日公开开庭审理了本案，天水市人民检察院指派检察员辛某出庭履行公务，被告人李某1及其辩护人高某2到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2013年1月17日，被告人李某1在兰州注册成立兰州道义文化传播有限责任公司。2013年3月，被告人李某1以兰州道义文化传播有限责任公司法定代表人的名义，在未经过相关部门审批取得兰州科技大学办学资格的情况下，向个体建筑商马某谎称该公司将要并购天水岷山机械厂，成立”兰州科技大学秦州分校”，骗取马某信任后，于2013年3月19日与马某签订《内部合作协议书》，约定在兰州科技大学并购天水岷山机械厂后，在处理该厂废旧设备时，由马某认购废旧设备250台，预付定金500万元，同时约定在拆除旧厂房及新建楼宇时，优先考虑由马某承揽上述工程。后马某因其施工资质及挂靠费用问题，于2013年4月21日、4月26日两次与李某1重新签订《内部合作协议书》，协议内容与2013年3月19日协议内容基本一致。2013年7月18日，李某1以甲方”兰州科技大学筹建工作办公室”授权委托人的名义与马某挂靠的乙方”中航建工集团有限公司”重新签订《内部合作协议书》，协议约定甲方并购天水岷山机械厂后，在处理该厂废旧设备以及废钢铁时，由乙方处理旧设备350台，协议签订后乙方给甲方预付定金500万元，甲方保证乙方在2013年8月15日前后开始拆迁拉货。后马某因约定的开工日期临近，而其给李某1预付50余万元定金后无力支付剩余定金，遂与李某1商量寻找下家将其认购的天水岷山机械厂废旧设备先行出售以筹取资金。李某1同意后，马某通过朋友介绍联系到被害人闫某，双方经协商，马某以”中航建工集团有限公司陕西分公司秦都分校工程处”的名义与闫某于2013年8月1日签订《机床废铁销售协议》，约定将天水岷山机械厂的机床废铁出售给闫某，并保证闫某在2013年8月15日前开始拆卸，由闫某给”兰州科技大学秦州分校”的并购方兰州科技大学预付250万元，此款在货物售出时冲抵货款。协议签订当日，闫某给李某1的兰州道义文化传播有限公司账户内打款250万元。李某1在收到250万元后数日内，给马某打款50万元用于归还前期马某由于给其付定金向他人所借的高利贷借款。2013年8月15日合同到期，由于李某1不能按期履约，闫某催促马某，马某与李某1联系时，李某1告知其并购手续还未办理齐备，让其继续等待，并于2013年9月27日以其任法定代表人的甘肃科大投资管理有限责任公司（成立于2013年8月16日）作为甲方再次与马某签订《内部合作协议书》，协议内容与2013年7月18日协议内容一致。后闫某与马某感觉履约无望，遂多次催促李某1退款，李某1于2013年10月至2014年1月，先后分两次给马某退款60万元，马某将其中59万元退还闫某，留1万元自用。2014年9月，闫某向公安机关报案。经公安机关追要，2015年10月，李某1通过闫某委托律师给闫某退款5万元，并给马某打款20万元让其代交于天水市公安局秦州分局涉案财物专用账户（审理中闫某已领回）。后由于李某1处于失联状态被公安机关上网追逃。2016年3月18日，被告人李某1经兰州市公安局七里河分局敦煌路派出所民警电话传唤到案。上述事实，有检察机关提交，并经当庭示证、质证的下列证据证实：1.接处警登记表、受案登记表，证明2015年3月12日，闫某向公安机关报称其被兰州道义文化传播有限公司法人代表李某1以处理废旧钢铁为由诈骗250万元，要求查处。2.被害人闫某的报案材料及陈述，证明2013年7月，他经过朋友李某1介绍与高某2认识，高某2介绍其是中航建工集团陕西分公司负责秦州分校工程处的总工程师，并给他介绍认识了挂靠在中航建工集团陕西分公司的马某。高某2告诉他有一个组建兰州科技大学的项目，负责该项目的法人代表叫李某1，该大学在天水有一个分部，选址在天水岷山机械有限责任公司，工程由马某负责，并称天水岷山机械有限责任公司有报废的机械设备，问他能否处理，他说可以。2013年7月29日，他和李某1、高某2一起到天水看设备，高某2将他和高文兵领到天水市××区马某租的办公地点，马某给他们出示了报废设备的明细表，说大约有两万吨左右，谈好价钱每吨1650元，先付定金250万元。后马某给他们介绍了天水岷山机械有限公司机械处的处长王树友，由王树友领他们实地查看了报废的旧设备，看的时候工人见了王树友都叫王处长，因此他也就相信了报废设备处理的事情。第二天即2013年8月1日，他和马某在马某的办公室签订了《机床废铁销售协议》，协议是由高某2起草的，协议签完他就到银行将250万元定金打入兰州道义文化传播有限公司的账号。之所以打入兰州道义文化传播有限公司的账号，是因为当时高某2和马某说兰州科技大学天水分校的项目是兰州道义文化传播有限公司法人代表李某1的，马某与兰州道义文化传播有限公司是合作关系，由马某承揽这个项目的土建工程。协议签好后，他就等着开工处理报废的设备，协议约定2013年8月15日开工，但是到了2013年10月，对方一直推脱着没有开工，他就感觉到事情不合适，刚开始他一直打电话联系高某2，后来就和李某1联系退钱，李某1从2013年10月开始先后四次给他退了60万元。3.证人李某1的证言，证明他和闫某是合伙人的关系。2013年7月，他通过朋友认识了陕西省延川县人高某2，高某2说甘肃省天水市岷山机械厂有个很好的项目，要介绍他和闫某去做，后经高某2介绍他和闫某又认识了陕西省安康市人马某。高某2和马某告诉他天水的项目是由中航建工集团陕西分公司秦州分校工程处承包了兰州科技大学秦州分校的项目，该项目地皮上（天水岷山机械厂）有一批报废的机床设备要按废铁处理，并领他们到天水岷山机械厂实地考察，当时是岷山厂一个退休的叫王树友的处长领他们看的，看后觉得这批设备数量大、价格低，就动了心。经过谈判，2013年8月1日他们在天水市××区马某租的房子里与马某签订了《机床废铁销售协议》，甲方是”中航建工集团有限公司陕西省分公司秦州分校工程处”，法人代表马某，乙方是闫某个人。合同签订后，马某要求他们先付250万元定金，当日他们就从闫某个人账户上向马某提供的户名为兰州道义文化传播有限公司的账号内打入现金250万元。合同约定不超过15天就可以拉货，但到时间后他们组织拉货时，马某却以种种理由拖延，说承包该项目的是兰州道义文化传播有限公司的李某1，后来他们多次找马某和李某1，但他们均以种种理由推脱不见面，也不退钱。直到2014年2月，他们去兰州把李某1堵到其公司，李某1称项目正在审批，答应先退给他们60万元，到现在还欠190万元未退给他们。4.证人马某的证言，证明他是通过经常一起干工程的甘肃庆阳的朋友段某介绍认识了兰州道义文化传播有限责任公司的李某1。段某给他说李某1在兰州要修建一所科技大学，还要在天水市秦州区修建一所兰州科技大学的分校。李某1说可以把建校的工程给他们，还给他看了筹建兰州科技大学的甘肃省发改委的批文，甘肃省教育厅关于同意筹集兰州科技大学的批复，还有兰州科技大学及天水秦州分校的建设项目资料。经过协商，他和李金田、段某作为乙方与甲方李某1的兰州道义文化传播有限责任公司签订了《内部合作协议书》，约定给他的工程项目是天水岷山机械厂四合院的拆迁和废旧设备的处理。后来因没有施工资质，所以在2013年4月21日他们又以中遂南方建设集团股份有限公司陕西分公司第一工程处的名义与李某1的兰州道义文化传播有限公司签订了一份《内部合作协议书》。后来又因为中遂南方建设集团股份有限公司陕西分公司第一工程处的挂靠费太高，他们又找了中航建工集团有限公司陕西分公司授权挂靠，于2013年4月26日以中航建工集团有限公司陕西分公司的名义与李某1的兰州道义文化传播有限公司再次签订了一份《内部合作协议书》。后来又因为李某1说其公司名称有变，2013年7月18日他们以乙方中航建工集团有限公司陕西分公司的名义与甲方兰州科技大学筹建工作办公室再次签订一份《内部合作协议书》，甲方是李某1签名并加盖了兰州科技大学筹建工作办公室的公章，乙方是他签名后加盖了自己的私章。后来李某1又提出甲方的名称要变一下，所以2013年9月27日双方又以甲方甘肃科大投资管理有限责任公司和乙方中航建工集团有限公司签订了一份《内部合作协议书》。虽然前后签了5份合同，但合同内容基本一样。签订的协议约定他要给李某1500万元定金，但他分三笔（一笔16万元，两笔20万元）给李某1兰州道义文化传播有限公司的账户上打款56万元后再没有支付能力，而协议约定的进场日期2013年8月15日马上快到了，他就和李某1商量先将设备卖出去，到进场的时候再把剩余的钱补齐，李某1同意后，他通过高某2联系到闫某，与其签订了《机床废铁销售协议》。李某1知道他和闫某签订协议后，要求将闫某的250万元直接打到其兰州道义文化传播有限公司的账户，算作他交纳的定金。2013年8月1日签订《机床废铁销售协议》的当天，闫某就按协议约定给李某1的兰州道义文化传播有限责任公司的账户打款250万元，他给闫某写了一张收到闫某250万元定金的收条。因为前期他给李某1的56万元中有30万元是高利贷，李某1收到250万元后，给他打了50万元，让他将其中30万元用于还高利贷，剩余的钱用于兰州科技大学秦州分校前期筹建的办公费用。但后来到了合同约定的进场开工时间，他们无法进场施工，询问时李某1一再托辞说并购手续没有办好，他们就要求李某1退钱，李某1分三次退还了60万元，他将59万元退给了闫某，自己用了1万元。在他们向李某1追要剩余款项时，李某1多次虚拟还款保证和还款承诺，但至今未兑现。他与闫某签订的《机床废铁销售协议》上之所以加盖的是”中航建工集团有限公司陕西分公司秦都分校工程处”的印章，是当时高某2去刻章的时候误将”秦州”刻成”秦都”了。之前去天水市岷山机械厂厂房看设备是李某1安排他们找王树友领他们看的，后来也是李某1安排让王树友带着闫某去看的设备。李某1给他们介绍说王树友是岷山机械厂的厂长。5.证人高某2的证言，证明他长期从事建筑工程承包业务，2012年通过陕西的朋友李万全认识了马某，马某称其在天水市秦州区有一个兰州科技大学天水秦州分校项目，工程造价几亿元，问他干不干，2013年4月他就与马某一同赴天水考察，见到了挂牌的兰州科技大学秦州分校筹建处和李某1代表兰州道义文化传播有限公司与马某签订的《内部合作协议书》，后来通过多次和马某谈工程合作事宜，并与马某一起去兰州道义文化传播有限公司见到李某1，知道李某1是兰州科技大学秦州分校项目的总负责人，李某1安排让他和马某谈具体项目。2013年6月，天水市召开伏羲文化节，李某1、段某等人来天水，与他及马某、李某1见面。李某1本人对他没有说什么，但通过马某给他说伏羲文化节过后，天水市政府即给兰州科技大学秦州分校项目挂牌，就可以开始施工了。他与马某商谈让由他做将岷山厂原来的一个大四合院改建成教室的工程。因为此前考察项目的时候，他已经得知兰州科技大学秦州分校项目有拆迁厂房并处理废旧物资的事情，就与李某1商量决定找马某商谈废旧设备处理的事情。后李某1在2013年7月底找来闫某到天水考察确定了该项目，并于2013年8月1日与马某签订了《机床废铁销售协议》，当天闫某就给马某提供的兰州道义文化传播有限公司的账户里打入了250万元，马某给闫某打了收条。之所以闫某将钱打入兰州道义文化传播公司的账户是因为马某说他代表兰州道义文化传播公司的李某1负责秦州分校项目，闫某害怕钱给马某个人不安全，毕竟李某1身份确定，且有公司更安全一些。后来到了约定的时间，马某告诉他们李某1的建校手续还没有办下来，让他们等着，他和李某1、闫某一起多次到兰州找李某1，李某1说此项目等待批复，让他们继续等，2014年1月以后见闫某催的紧，李某1就陆续给闫某还了60万元。他不知道”中航建工集团陕西分公司秦都分校工程处”的业务章是哪里来的。兰州科技大学秦州筹建处是李某1设立的，他见过筹建处的三个人，是王树友、老唐（汤）和一个姓纪的女的，具体名字叫不上。王树友是李某1聘用来办理岷山厂并购事宜的人，是王树友将岷山厂废铁明细表拷到一个U盘里交给他的。《机床废铁销售协议》是他起草后，马某签的字。关于项目的事情都是听李某1、马某口头说的，见到的也是他们自己的资料，没有见到过任何政府批文。6.王树友的证言，证明他2015年2月从天水岷山机械厂退休，之前在岷山厂小件车间工作，2013年11月开始因病一直未上班。李某1是他通过一个兰州人（想不起姓名）认识的，一起谈起过兰州科技大学秦州分校的项目，后来李某1和马某对他说要兼并岷山厂并处理废旧设备，因为他对岷山厂情况熟悉，所以让他联系介绍，但究竟如何兼并，设备如何处理，他并不知道。他对李某1和马某签订的废旧设备处理协议不知情，但2013年7、8月份的时候，马某曾经让他带人去岷山厂车间转一下，看看需要处理的废旧设备，他就带着马某等人去看了一下，期间什么话也没有说。马某还曾经向他要过一份岷山厂废旧设备明细表，他将明细表拷到一个U盘交给了马某。当时给李某1和马某帮忙因为是朋友介绍的，没有收取任何好处，后来他觉得李某1不可靠，就再没有联系。7.证人段某的证言，证明2013年他在西安承揽路面工程时，碰到一个宝鸡姓李的人，说天水有一个大学要开办，工程量很大，问他干不干，他说想干。大约在2013年4月，姓李的这个人叫他去兰州，当时一起去的还有马某。到兰州见到李某1后，李某1说她的兰州道义文化传播公司准备筹建兰州科技大学，并准备在天水市××区”，李某1说可以将建校的工程给他们，并给他和马某、姓李的人看了筹建兰州科技大学的甘肃省发改委、教育厅的批文、批复，还有兰州科技大学及”秦州分校”建设项目的资料。李某1称”秦州分校”的校址在天水市秦州区的岷山厂，所以要兼并岷山厂，这个项目的投资额是20个亿。2013年6月左右，马某打电话叫他到天水，说要成立兰州科技大学秦州分校项目部，他到天水后看到马某在岷山厂附近的安居小区一居民楼租赁一套房子说是项目部，过了几天，李某1也来了，但来干什么他不知道。过了一个星期左右，李某1打电话叫他去兰州，在李某1的公司里，李某1提出筹办兰州科技大学急需用钱，向他借8万元，因为要承揽李某1的工程，他就让儿子给兰州道义文化传播有限公司的账户上打了3万元，另外还让他的朋友石文辉给兰州道义文化传播有限公司的账户上打了3万元，共计6万元，当时李某1给他没有打借条，说这笔钱以后有钱了还，没钱了在工程款里扣，到现在这笔钱也没有要回来，兰州科技大学秦州分校的项目也根本没有实施。对于闫某与李某1的兰州科技大学秦州分校之间的废铁处理合同没有参与过，是事后马某告诉他的，但他知道后来马某与闫某一起到兰州找李某1要钱的事情。8.被告人李某1的供述及辨认笔录：⑴2014年11月21日、2015年4月17日、2016年3月18日、2016年3月22日、2016年4月1日的五份供述内容：她2012年开始就准备并购天水市岷山机械厂筹建兰州科技大学秦州分校，且已经给天水市人民政府、天水市国资委、天水市发改委先后打过报告，但一直未见回复。这个筹建工作已于2014年8月停止。2012年至2013年之间，马某等人了解到岷山机械厂在并购后有批废旧机床设备将来要处理，就找她商量待并购后由他们来处理，她就在2013年4月、7月、9月与先后与马某签订了废旧设备250台的处理合同，合同约定预付定金500万元，在正式并购岷山厂后，由正式的组织机构重新签订正式合同。后马某找了一个陕西人说要投资废旧设备的处理，她同意了，让马某自己与对方去谈。至于马某与对方如何谈的她不知道，在2013年8月1日的时候，马某让一个叫闫某（她不认识）的人给她的兰州道义文化传播公司的账户上打入现金250万元，并告诉她这250万元是预付的定金。收到250万元的第二天即2013年8月2日，她给马某的农行账户转款50万元，用于她在兰州科技大学天水分校的前期筹建上，如房屋租赁、人工工资等费用，还给筹备处打了2万多元的办公费；给王树友住院打了0.5万元；给段某借了10万元；2013年8月3日给一个叫熊里春的人还款50万元；2013年8月8日给戴峰借款50万元，此人是通过朋友介绍认识的，据说在酒泉基地搞工程，自己没有戴峰的电话，后来戴峰还借过她10万元，一共60万元，有收条；2013年8月11日，给兰州的常会芳借款60万元，此人还是通过朋友认识，当时常会芳说其有一个皋兰的土方工程要交押金，这笔钱在2013年年底就给她还上了，她将这笔钱退还给了闫某；2013年8月13日给兰州的张生毅借款5万元，后来张生毅还了2万元，还有3万元未还。剩余的钱如何花了她想不起来了。被抓之前，她给闫某还款60万元，给闫某的律师打款5万元，给公安机关涉案专户退交20万元，还有165万元未退还。她任法人代表的兰州道义文化传播有限公司主要进行文化、科技教育、国学宣传；甘肃科大建设管理有限公司主要是为了文化医疗、科技教育进行投资的公司搭建建设平台。这两个公司目前都已投入大量资金到建校上，现在项目正在进行中。⑵2016年6月24日的供述：马某要承包她并购天水岷山机械厂之后改建学校的土建工程，约定付定金500万元，之后马某从王树友处得到了一份报废设备的清单，马某就提出要卖这批报废设备，后她就与马某签订了一份处理报废设备和建校土建工程的协议。她不认识闫某，也不知道马某与闫某之间是什么关系，她收到手机短信提示发现闫某给她打钱后问马某，马某称系其给她打的定金。因为并购岷山厂的事情没有办下来，马某来找她要定金，他才知道马某早就和闫某签订了处理岷山厂废旧设备的协议，所以才有闫某替马某打款250万元的事情。⑶2016年12月13日的供述：段某是庆阳人，因为欠债一直在外面躲着，有近十年不回家，现在无法联系；熊里春是朋友介绍认识的，现在朋友联系不上，更无法联系到熊里春；戴峰是四川人，详细情况不清楚，现在无法联系；常会芳是兰州人，借的钱已经退清，后来就联系不上了；张生毅是兰州人，借款后也不联系了。兰州科技大学秦州分校筹建处的公章因为搬家弄丢了。她没有直接和天水岷山机械厂谈并购的事情，是王树友说有并购的事，她就直接给天水市政府打报告，后来郭市长和姓李的秘书给她打电话让她来天水，她来天水后，李秘书通知她先到岷山厂办手续，再到市政府办手续。她去岷山厂联系时，岷山厂的负责人张新子称他们是过渡公司，做不了主，让她去找市政府，她又去找李秘书时，李秘书说郭市长去北京开会，她就回兰州了。就在天水建校一事，她曾经多次给天水市政府、天水市发改委、天水市国资委、天水市招商局打报告，在接到上述部门的电话通知后，她就以特快专递的方式将资料邮寄给上述部门，邮寄过好几次，都有短信回复签收。⑷2016年12月24日李某1自书材料：关于中航建工集团西安分公司要求承包工程所交的250万元定金已退还85万元，余款165万元都由她承担退还。借款人中有一人死亡，一人因其他案件被判刑七年，其余人失联且无力偿还，办案机关不必花精力和时间去追究。9.书证：⑴2013年3月19日、4月21日、4月26日、7月18日、9月27日《内部合作协议书》，证明李某1与马某多次签订协议约定在兰州科技大学并购天水岷山机械厂后处理该厂废旧设备时，由马某认购废旧设备250台，预付定金500万元，同时在拆除旧厂房、楼房及新建楼宇时，优先考虑马某。以李某1为法人代表的甲方保证乙方马某在2013年8月15日前后开始拆迁拉货。⑵2013年8月1日《机床废铁销售协议》：甲方为中航建工集团有限公司陕西分公司秦州分校工程处，法定代表人签名系马某，乙方系闫某，协议约定甲方必须保证乙方在2013年8月15日前开始拆卸，乙方在协议确定后给兰科大付款250万元，此款在售货时充入货款中。⑶闫某甘肃省农村信用社×××账号交易明细及打款回单、兰州道义文化传播有限公司×××对公活期存款账户明细账，证明2013年8月1日闫某×××账户给兰州道义文化传播有限公司×××账户转账存入250万元。2013年8月2日兰州道义文化传播有限公司账户给李某×××账户内五次转款（划款）50万元；2013年8月3日给熊里春×××账户内五次转款（退款）50万元；2013年8月4日以备用金的方式分12次取款4万元；2013年8月8日给戴峰×××账户一次性转账50万元；2013年8月9日至11日以备用金的方式12次取款6万元；2013年8月13日给常会芳×××账户六次转账60万元,给张生毅×××账户内一次性转账5万元；2013年9月1日给张生毅×××账户内一次性转账5万元；2013年9月3日给李某×××账户内2次转账20万元。⑷银行转账凭条、借条、上缴天水市公安局秦州分局涉案财物专户的银行回单、收条，证明了马某借高利贷给李某1兰州道义文化传播有限公司付定金的情况及事后李某1给闫某退款的情况。⑸李某12013年12月27日书写的承诺书，”有关马某所介绍借用闫某250万元整，现已偿还40万元整，尚欠210万元，保证在2013年1月2日前偿还50万元，1月15日之前还清余款。”2015年4月17日书写的还款计划，”根据我方资金运作情况，约计于2015年5月份左右还钱该笔欠款190万元。”⑹兰州科技大学（筹）相关申办资料、甘教发（2002）89号文件、（2003）甘计社会函字第002号文件、兰州市规划国土资源局文件、甘教发（2006）102号文件，证明甘肃省教育厅于2002年10月18日下发关于同意筹建兰州科技大学的批复；兰州市规划国土资源局于2002年12月5日下发关于兰州科技大学（筹）选址意见的复函；甘肃省发展计划委员会于2003年1月15日下发关于兰州科技大学（筹）筹建校舍的批复；甘肃省教育厅于2006年8月9日下发关于停止筹建兰州科技大学的通知。⑺2014年10月11日天水岷山机械有限责任公司证明，该公司生产运营部库房有一些报废设备，近三年来，通过网上发布信息与老客户联系等方式，组织招标处理几批废旧设备。截止目前，生产运营部未对生产车间的设备做任何处理，也未领任何人到车间看设备。2013年以来，中航建工集团有限公司陕西分公司秦州分校工程处马某未与我公司有过相关业务接触，未参加废旧设备招标事宜。附：闲置物资购销合同2017年5月4日天水岷山机械有限责任公司证明，汤卫东于1997年6月29日从该单位（原首钢岷山机械厂）经警岗位退休，退休前在本单位未担任过任何领导职务。⑻内资企业基本信息、企业法人营业执照、税务登记证，证明天水岷山机械有限责任公司成立日期为2008年8月22日；法定代表人系张新子；兰州道义文化传播有限公司成立于2013年1月17日，法定代表人系李某1；甘肃科大投资管理有限责任公司成立于2013年8月16日，法定代表人系李某1。⑼2014年9月17日中航建工集团有限公司陕西分公司证明及授权委托书，该公司曾委托马某具体联系洽谈兰州科技大学秦州分校工程承包事宜，但未发放工程项目印章。⑽天水市国土资源局证明，2013年至2014年期间该局未给李某1甘肃科大有限公司在天水筹办秦州科技学院项目办理过土地划拨手续；天水市招商局证明，经查，天水市招商引资项目库中没有《秦州科技学院》项目；调取证据通知书，天水市政府办公室文电科证明其未收到过李某1以甘肃科大建设管理有限责任公司名义向天水市政府报送的申请并购天水岷山机械厂，并将其改建为秦州科技学院的请示材料。10.在逃人员信息登记表、到案经过，证明被告人李某1的到案情况。11.户籍证明，证明被告人李某1的身份情况。原审法院认为，被告人李某1以非法占有为目的，在既未经审批取得兰州科技大学办学资格，亦未取得天水岷山机械有限责任公司废旧设备处分权的情况下，以虚构的兰州科技大学筹建工作办公室的名义与他人签订合同，骗取他人财物，数额巨大，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应以合同诈骗罪论处。公诉机关指控的诈骗罪罪名不妥，应予变更。被告人李某1案发前已退还被害人闫某60万元，故本案诈骗数额应当以案发前被害人实际损失190万元认定。鉴于被告人李某1经公安机关电话通知后主动到案，案发后退还了被害人部分赃款，故可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(一)项、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条、第二百四十一条第一款第㈡项的规定，以被告人李某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金10万元；责令被告人李某1退赔被害人闫某剩余损失款165万元。上诉人李某1上诉称：一是一审认定事实不清，证据采信不当。一审认定马某与闫某所签的《机床废铁销售协议》之前与上诉人沟通并取得上诉人同意，不是事实，事前并未征得她的同意；一审未认定上诉人设想并购天水岷山机械厂和在该厂办院校的计划，曾多次向天水市政府等部门进行了申报的事实错误；判决中认定2015年10月后上诉人处于失联状态不是事实；二是上诉人没有非法占有的目的，上诉人曾两次给被害人书写还款承诺书还款计划证明其没有非法占有的目的；一审认定上诉人虚构事实，依法不成立，签订合同是与马某签订的，马某给她支付定金是合同约定为了承揽她并购后建校的土方工程，是附条件，附期限的民事法律行为，且是内部行为，说明上诉人根本不存在虚构事实的问题。三是一审适用法律错误，判处结果错误，不能认定上诉人有罪，应宣告上诉人无罪。其辩护人辩称：一审判决认定的事实全部为孤证或传来证据，依法不应采信；上诉人并未虚构并购的事实，也没有非法占有的目的，更没有在签订、履行合同中骗取对方的财物，与他人所签的合同是附期限、附条件的民事法律关系，不构成犯罪。经审理查明，认定上诉人李某1合同诈骗罪的基本犯罪事实与原审法院认定一致。认定上诉人犯罪事实的证据，已经原审法院庭审举证、质证、认证。并经本院二审开庭审理查证、核实，证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证。上诉人及其辩护人在二审中再未提出新的证据。故本院对一审认定上诉人犯罪的事实与证据予以确认。经二审查明上诉人的到案情况为：天水市秦州公安分局于2015年4月8日立案，兰州市敦煌路派出所民警在工作中发现兰州市××里居民李某1，系天水市秦州区公安分局上网逃犯，经工作，李某1于2016年3月18日11时许到敦煌路派出所接受讯问。到案情况有兰州市敦煌路派出所出具的抓获经过及天水市秦州公安分局立案登记表等相关证据证实。关于上诉人李某1及其辩护人所提一审认定事实不清，证据采信不当。一审认定马某与闫某所签的《机床废铁销售协议》之前与上诉人沟通并取得上诉人同意，不是事实，事前并未征得她的同意。一审认定上诉人虚构事实，依法不成立，签订合同是与马某签订的，马某给她支付定金是合同约定为了承揽她并购后建校的土方工程，是附条件，附期限的民事法律行为，且是内部行为，说明上诉人根本不存在虚构事实，应宣告无罪的理由。经查，据已经一、二审法庭出示质证的卷内证据证明，上诉人在与马某签协议时，就不具备筹建办校的任何资格，也无法实现并购岷山机械厂而处理该厂废旧设备的目的的情况下，为了取得马某等人的信任，给马某等人出示宣传了，甘肃省发改委、省教育厅已经禁止并停办多年的兰州科技大学筹建办学的有关批文和批复，以及虚构的兰州科技大学和天水校区建设的项目资料。后即与马某签订了多份内容基本一致的合作协议，达到骗取预付保证金的目的。马某交付了少量定金后，在协议约定的时间内，无法交付后续的巨额定金的情况下，又与闫某签订了销售协议，并且在签协议前将有关情况，向李某1进行了说明，并取得了李某1的同意，有李某1在侦查阶段的供述证实”后马某找了一个陕西人说要投资废旧设备的处理，她同意了，让马某自己与对方去谈”，并有马某和闫某的证言印证，充分体现其对实际支付保证金的人是谁并不介意，足以证明是上诉人所虚构的事实和诈骗形式的延续。故其辩称马某与闫某签订的协议她不知情，事前并未征得她的同意的上诉理由与查明的事实不符，即使其对马某与闫某签订的协议具体内容不知情，并不影响认定其虚构事实将保证金非法据为己有的事实和主观目的。上诉人是基于一个犯罪事实，从开始就有诈骗的预谋和行为，采取编造并购天水岷山机械厂的事实，采取签订协议形式，骗取他人预付的保证金，达到非法占有的目的，既有诈骗的具体行为，又有诈骗的危害后果，且诈骗的数额巨大。以上诈骗行为及相关证据已充分证明，诈骗行为人对所诈骗的款项的来源及对象并不在意，其自始至终具有非法占有他人钱财的主观目的，在非法占有他人钱款后，采取各种手段和方式推诿还款，并将所骗钱款未用于任何与合同有关的项目投资，而是出借他人大肆挥霍至案发仍无法追回，以达到非法占有为目的，上诉人的行为完全符合合同诈骗罪的主客观构成要件。故上诉人及辩护人所称与马某所签合同是附条件，附期限的民事法律行为，且是内部行为，说明上诉人根本不存在虚构事实的情况应宣告无罪的上诉理由及辩护意见均不能成立。关于上诉人提出一审未认定上诉人设想并购天水岷山机械厂和在该厂办院校的计划，曾多次向天水市政府等部门进行了申报的事实。经查，天水市政府出具的便函及相关文书证实：市政府办公室及相关领导均未收到甘肃科大投资管理有限责任公司申请并购天水岷山机械厂将其改建成《秦州科技学校》的请示。天水市国土资源局出具的说明亦证实市国土局没有给李某1甘肃科大投资管理有限责任公司在天水筹办的秦州科技学校项目办理过土地划拨手续。天水市招商局亦出具说明证实天水市招商局在全市招商引资项目中没有《秦州科技学校》的项目。另外，上诉人提供的甘肃科大投资管理有限公司给天水市政府所投文件的邮件快递存单为2014年4月1日与本案发案时间无关联。关于上诉人提出曾两次给被害人书写还款承诺书还款计划证明其没有非法占有的目的理由。经查，在受害人追款的过程中，上诉人李某1有大量外债，无能力偿还债务的情况下，仍书写还款保证，多次承诺还款，但在受害人一年多的追款过程中，以至案发其诈骗受害人的钱款，除退还少部分外，其余190万元均出借他人而挥霍，已无法追回。因其从开始行为和采取的手段已明显具有非法占有他人财物的目的，其诈骗得逞后所书写的还款承诺和计划，只是对其诈骗行为所造成严重后果的的一种掩饰，并不能因此否定其具有非法占有的主观目的。本院认为，原判认定上诉人李某1合同诈骗的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当。上诉人李某1及其辩护人的辩解及辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王卫红审判员  赵 岷审判员  汪 文二〇一七年十月十三日书记员  任 斌