广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终9563号上诉人（原审被告）：潘丽锦，女，1977年11月14日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：庄武潮，广东昊法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李绍林，男，1984年2月29日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：陈景聪，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢瑞怡，北京市盈科（佛山）律师事务所律师助理。上诉人潘丽锦因与被上诉人李绍林民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初12534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。李绍林向一审法院起诉请求:1.潘丽锦向李绍林偿还借款95万元及从2016年4月9日起至实际清偿日止按月利率1%计算的利息，暂计至2016年7月29日利息为34833.3元；2.本案诉讼费用由潘丽锦承担。一审法院认定事实：潘丽锦向李绍林借款，李绍林委托林艳萍于2015年4月28日向潘丽锦转账支付20万元。2015年5月5日、5月8日，李绍林分别转账支付潘丽锦15万元、5万元。另外，李绍林、潘丽锦约定利用李绍林的银行卡通过在云绎公司进行刷卡消费套现方式向潘丽锦出借借款，双方利用李绍林的银行卡于2015年5月5日、5月6日在云绎公司刷卡消费金额共计593968.9元。2015年9月14日，李绍林转账支付潘丽锦3万元。潘丽锦于2015年6月7日向李绍林还款6000元，6月11日还款7560元，6月27日还款5000.10元，7月8日还款6000元，7月18日还款4478元，8月5日还款6000元，8月13日还款1万元，8月20日还款4534元，11月6日还款2000元，11月25日还款5000元，12月23日还款8万元，2016年1月21日还款1600元，2月19日还款1720元，3月23日还款1万元，4月22日还款10万元。潘丽锦向李绍林出具落款日期为2015年5月7日的借条，确认收到李绍林以现金出借的95万元，月利率7‰,2016年4月8日到期时本息一并还清，如到期未还清，愿按月利率10‰计付逾期利息。但潘丽锦未依约还款，李绍林遂提起本案诉讼。诉讼过程中，李绍林申请对上述借条的形成时间进行鉴定，法院委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，该所于2017年5月19日作出粤南[2017]文鉴字第231号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材标称日期为“2015年5月7日”的《借条》中印刷体文字及借款人处“潘丽锦”签名文字均形成于2016年3月份前后。李绍林为此支付鉴定费29680元。一审法院认为,本案争议焦点是李绍林、潘丽锦利用李绍林的银行卡在云绎公司通过刷卡消费套现方式向潘丽锦出借的借款本金是多少。经审查，李绍林、潘丽锦确认双方通过在云绎公司刷卡消费套现方式进行借款，李绍林的银行账户通过该方式实际支出款项合计593968.9元，潘丽锦辩称实际收取的借款为496045元，但相关借款最后由潘丽锦收取，潘丽锦未能提供充分证据证明其实际收取的借款金额，故法院对潘丽锦上述答辩意见不予采纳。李绍林通过上述方式实际支出刷卡款项593968.9元，故法院确认李绍林通过刷卡套现方式向潘丽锦出借借款本金为593968.9元。李绍林另外向潘丽锦转账支付共43万元，故本案借款本金应为1023968.9元。2015年6月7日至2016年3月23日期间，潘丽锦共向李绍林还款149892.1元。李绍林主张双方在2016年3月下旬进行对账，扣减潘丽锦应付利息后，双方酌定潘丽锦实际欠款本金为95万元。潘丽锦辩称借条是李绍林胁迫潘丽锦签订，但潘丽锦未能提供充分证据证明其在签订借条时受到胁迫，亦未能提供充分证据推翻该借条的真实性，故法院对潘丽锦的答辩意见不予采纳。根据李绍林出借的借款本金、潘丽锦的还款情况，结合借条确认的借款本金95万元，可以确定双方是在扣减了相应借款利息及本金后确定尚欠借款本金为95万元，故法院对李绍林的上述主张予以采纳，确定潘丽锦尚欠借款本金为95万元。借条约定借款月利率7‰,2016年4月8日还清借款本息，因李绍林、潘丽锦未能对借条的出具时间达成一致意见，经鉴定，借条形成于2016年3月份前后，故法院酌定借条出具后的借款利息从2016年4月1日起计算至2016年4月8日止，即借款利息为1773.33元。潘丽锦未依约还款，借条约定逾期利息按月利率10‰计算，故从2016年4月9日起计算至2016年4月21日止的逾期利息为4116.67元。潘丽锦于2016年4月22日还款10万元，扣减上述利息后，剩余94110元应作本金抵扣，故至2016年4月22日止潘丽锦尚欠李绍林借款本金855890元。此后，潘丽锦未再还款，故潘丽锦应归还借款本金855890元并从2016年4月22日起按月利率1%计算利息至实际清偿日止予李绍林，对李绍林超出部分主张，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、潘丽锦应于判决发生法律效力之日起十日内归还借款855890元并支付以实欠借款为本金从2016年4月22日起至实际清偿日止按月利率1%计算的利息予李绍林；二、驳回李绍林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审适用简易程序结案，案件受理费减半收取6824.17元（李绍林已预交），由潘丽锦负担并应于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳。鉴定费29680元（李绍林已向鉴定机构交纳），由潘丽锦负担并应于判决发生法律效力之日起十日内支付予李绍林。对李绍林已预交的受理费6824.17元，在判决发生法律效力后经李绍林申请，一审法院退还予李绍林。潘丽锦上诉请求:1.撤销一审判决；2.驳回李绍林的诉讼请求；3.判决鉴定费29680元由李绍林承担；4.本案一、二审诉讼费由李绍林承担。事实与理由：一、一审法院对涉案借款金额认定存在错误，李绍林所主张的实际出借金额与事实不符。本案中，李绍林向潘丽锦交付借款时除了通过银行转账的方式外，有部分是利用李绍林的银行卡在第三方处套现的方式交付。当时双方约定，李绍林先用其银行卡在第三方即云绎公司的POS机进行刷卡消费，云绎公司在收取相关的手续费后将相应的款项再交付给潘丽锦。但是在实际操作过程中，李绍林通过上述方式所刷卡消费套现的金额并没有全部交付给潘丽锦，有部分套现的金额由李绍林本人收取。庭审中，李绍林提供的证据只能证明其在云绎公司刷卡的金额，其并没有提供证据证明云绎公司向潘丽锦实际支付的金额。由于相关的刷卡信息及银行流水由李绍林和云绎公司掌握，潘丽锦客观无法取得，但上述事实与本案的审理有重大关系，故在一审庭审中潘丽锦曾经请求一审法院依职权进行调查取证。一审法院无视潘丽锦的合理请求，在对事实未经全面审查的情况下对涉案借款金额作出了错误的认定。二、潘丽锦已经归还了部分借款本金应予扣除。2015年5月7日，潘丽锦向李绍林出具借条后，从2015年6月7日开始就不定期向李绍林归还部分借款本金，合计254892.10元，该部分还款应从借款本金中扣除。三、本案借条的真实签订时间是2015年5月7日，李绍林所称的签订时间和签订原因与事实不符也违背常理。双方的借贷关系发生在2015年5月，当时潘丽锦按照李绍林的要求在其出具的借条上签名。一审中，李绍林为了掩盖潘丽锦已归还部分借款本金的事实，故意虚构双方于2016年3月对账的事实，还谎称借条在当时形成却倒签2015年5月7日的时间。假设双方曾经对账，借条可以签上当时的时间无需倒签。对账的时间关系到双方切身的利益，直接体现对账就是双方在文件上签署日期，李绍林称借条是在对账后才签署的陈述与事实不符。李绍林辩称，一、刷卡金额作为借款的一部分已由潘丽锦在借条上书面确认，双方不存争议。潘丽锦、李绍林双方约定，利用李绍林的银行卡通过云绎公司刷卡消费套现的方式向潘丽锦出借款项，刷卡金额作为借款的一部分已由潘丽锦在借条上书面确认。李绍林在本案起诉时曾书面申请法院调取潘丽锦及案外人的银行流水，并提供了相应的银行账号信息，只是一审法院认为现有的证据足以证明双方借款的事实才没有调取证据。二、双方结算后补签借条的操作方式符合一般出借习惯。李绍林向潘丽锦出借款项后，在潘丽锦的公司学习金融知识并从潘丽锦公司的员工处得知潘丽锦没有能力偿还借款，故李绍林多次催潘丽锦还款。2016年3月，双方对一直以来的借款及利息进行核算，李绍林要求潘丽锦补签借条。双方确认截止2016年3月潘丽锦实际欠款总金额为95万元，同时约定还款日期和计算方式。就借条签署日期的争议，一审法院已通过司法鉴定的方式进行判定，鉴定结果完全符合李绍林的陈述。本院二审期间，各当事人均未提交新的证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，民间借贷关系的成立有两个要素，一是双方当事人达成借贷的合意，二是款项已实际支付。本案中，李绍林提交的《借条》及银行流水已证实李绍林与潘丽锦之间达成了借款的合意且款项已实际支付。潘丽锦确认通过在云绎公司刷卡消费套现的方式向李绍林借款，在李绍林提交了银行流水证实刷卡消费的金额后，潘丽锦却否认收到全部刷卡消费的款项，对此，潘丽锦未能提交证据证实其收取款项的实际金额，亦未举证证实部分款项由李绍林自行收取，故其应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院根据银行流水认定本案的借款本金合理有据，本院予以维持。潘丽锦上诉主张本案借条的实际出具时间为2015年5月7日，但根据本案查明的事实，潘丽锦在2015年5月5日和5月6日刷卡消费套现金额合共593968.90元，李绍林在2015年5月7日前向潘丽锦转账支付合共35万元，两项金额相加并不够95万元，故潘丽锦不可能在2015年5月7日向李绍林出具借款本金为95万元的借条。况且，一审法院对本案借条的形成时间进行了鉴定，鉴定结论是借条形成于2016年3月份前后，该形成时间与李绍林关于双方对账后补签借条的陈述相一致，故一审法院认定双方在签订借条时已对此前的借款进行对账，并以此酌定借款利息从2016年4月1日起计算并无不当，本院予以维持。潘丽锦在2016年3月23日前的还款，应视为双方通过对账已抵扣了借款本金和利息，对于2016年4月22日的还款，因双方未约定还款的性质，故潘丽锦的还款先用于抵扣利息再抵扣本金，一审法院据此计算出潘丽锦尚欠的借款本金和利息正确，本院予以维持。综上所述，潘丽锦的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12358.90元，由上诉人潘丽锦负担。本判决为终审判决。审 判 长  梁绮云代理审判员  袁秋华代理审判员  唐铭焕二〇一七年十月二十五日书 记 员  车 驰