山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）鲁01民终7334号上诉人（原审被告）：赵甲档，男，1971年8月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：傅仁全，济南天桥方舟法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王涛，男，1971年6月29日出生，汉族，槐荫区玉清湖办事处工作人员，住济南市。委托诉讼代理人：庞红霞，济南槐荫法苑法律服务所法律工作者。上诉人赵甲档因与被上诉人王涛民间借贷纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初4417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵甲档上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回王涛的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由王涛负担。事实与理由：1.一审开庭时,赵甲档提出追加借款人赵林为被告的申请，而一审法院却向王涛征求是否同意追加被告的意见。因王涛不同意追加被告参加诉讼，一审法院就同意不追加被告参加诉讼。为此，一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人。2.一审判决认定事实不清。借款合同抬头处供款人身份处“赵甲档”的名字系王涛所写，而“王涛”、“赵林”的名字是直接打印出来的，不符合签订书面合同的形式要件。在借款合同中第二页借款人签字处，赵甲档在合同日期2013年11月29日的后面签名，因此不难看出借款合同的借款人不是赵甲档。而且认定借款合同的借款人应以借款合同落款处的姓名为借款人，并不是按借款合同第一页抬头王涛书写的赵甲档的姓名为借款合同的借款人。王涛也并没有提交借条、收条或王涛向赵甲档支付借款的付款凭证。借款合同第三条约定了借款交付的时间和数额，而王涛却没有提出赵甲档作为借款人借款和收到借款的事实和凭据。通过借款合同中第六条借款担保的内容，亦可以确定借款人是赵林，为赵林提供担保的是赵甲档。2012年1月13日中国民生银行股份有限公司济南分行(以下简称民生银行济南分行)向案外人贾兴翠发放贷款30万元，王涛用其所位于济南市槐荫区张庄路297号2号楼1-103室为贾兴翠的贷款提供抵押担保，并办理了抵押登记手续；而并非赵林向民生银行济南分行借款，更不是赵甲档贷款。相关事实是王涛为贾兴翠向民生银行济南分行贷款30万元进行担保，赵甲档作为担保人替贾兴翠偿还了10万元贷款。一审法院调取的(2013)市商初字第520号调解书和民生银行济南分行的起诉书中可以确定贷款人是案外人贾兴翠，而非赵林，因此上述调解书达成的还款，并非是判决赵林有还款义务，更说明了赵林不是向民生银行济南分行贷款的贷款人。2013年12月26日案外人卢学敏向民生银行济南分行的转账并不能说明是替贾兴翠还民生银行济南分行的借款，与本案无关。关于律师费11440元，王涛的委托诉讼代理人是法律工作者而并非律师，一审判决支持王涛的律师代理费不符合事实与法律依据。3.一审判决适用法律错误。虽然赵甲档与赵林签订了借款合同，赵甲档做了担保，但是涉案借款合同是否实际履行没有查清。赵甲档为借款合同提供担保的房屋不存在而无法办理抵押登记，因此借款合同没有实际履行，担保合同条款无效，赵甲档不承担担保责任。王涛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王涛向一审法院起诉请求：1.判令赵甲档偿还借款29万元；2.判令赵甲档支付违约金及为实现债权所支付的费用69440元；3.诉讼费由赵甲档承担。一审法院认定事实：2012年1月13日，民生银行济南分行向案外人赵林之妻贾兴翠发放借款30万元，赵林承诺承担偿还本息的责任，王涛以其所有的位于济南市槐荫区张庄路297号2号楼1-301室为上述借款提供抵押担保，并办理抵押登记手续。因赵林、贾兴翠未能偿还借款，民生银行济南分行起诉赵林、贾兴翠、王涛至济南市市中区人民法院[以下简称市中法院，案号：（2013）市商初字第520号]。该院受理后，王涛于2013年5月23日向民生银行济南分行支付借款6万元。2013年5月28日，在市中法院主持调解下，民生银行济南分行、赵林、贾兴翠、王涛达成调解协议，协议约定：1、解除贾兴翠与民生银行济南分行签订的借款合同；2、贾兴翠、赵林于2013年5月27日前偿还民生银行济南分行借款本金4万元；于2013年8月31日前偿还借款本金20万元；3、贾兴翠、赵林于2013年8月31日前偿还2013年1月13日至2013年2月24日的借款利息7241.78元及其他利息；4、贾兴翠、赵林于2013年8月31日前赔偿民生银行济南分行经济损失（律师代理费）17762元；5、民生银行济南分行对王涛抵押的房产优先受偿；6、案件受理费3090元、保全费2520元，由赵林、贾兴翠、王涛负担。另查明，王涛已于2013年5月27日代替赵林、贾兴翠偿还借款本金4万元。后因余欠本金20万元贾兴翠、赵林未按调解协议履行还款义务，民生银行济南分行申请法院强制执行，在执行阶段，王涛与赵林于2013年10月26日达成还款计划1份，约定：一个月内用租金抵顶债务；2、如一个月内不能清偿全部债务则同意对抵押物进行评估、拍卖用于偿清银行借款。此后，王涛与赵林仍未按还款协议履行义务。王涛、赵林、赵甲档（系赵林之兄）于2013年11月29日签订借款合同1份，该借款合同由上而下依次显示：王涛为甲方（出借人，王涛字样为打印）、赵甲档为乙方（借款人，赵甲档三字为王涛手写)、赵林为乙方（借款人，赵林字样为打印），借款事由：乙方借款将用于偿还赵林在民生银行济南分行的欠款。借款期限：本合同约定借款期限为3年，所有借款应于2016年12月25日前全部偿清。甲方于2013年5月24日将借款10万元支付给乙方，2013年12月25日前支付贰拾陆万元，乙方应于借款期限届满即2016年12月25日前将借款偿清。合同第6条借款担保约定：1、赵甲档以其所有的位于济南市槐荫区西客站第三安置区的回迁安置房为借款提供抵押担保，如借款人到期不能偿还借款本金或未按约定支付借款利息，则赵甲档无条件同意出借人将抵押房屋进行变卖、折价以抵偿欠款；2、赵林以其在济南市槐荫区幸福街匡山小区1号楼门头房（约300㎡）号的门头房租金为借款提供担保，如到期不能偿还借款本金或未按约定支付借款利息，则赵林无条件同意将对门头房的租金收益权转让给出借人所有，由出借人对门头房整体享受出租权和收益权；3、上述担保范围：本合同项下的借款、违约金及出借人实现债权的所支付的费用（包括但不限于律师费、诉讼费用）。合同第7条违约责任及其他约定第2项约定：“借款人不能按照本合同的约定向出借人履行还款义务的，视为严重违约，应向出借人支付全部借款本金的20%作为违约金，并承担出借人为实现债权所支付的全部费用”。王涛在出借人一栏签署自己姓名，赵林、赵甲档在合同下方出借人一栏签署各自姓名并摁手印。双方签订借款协议后，王涛于2013年12月26日通过其妻子卢雪敏替贾兴翠、赵林向民生银行济南分行转账259665.44元（其中包含本金200000元、利息2250.99元、罚息26175.44元、额外归还金额7867.01元、律师代理费17762元、案件受理费3090元、保全费2520元）。综上，王涛共计向民生银行济南分行代替贾兴翠、赵林付款359665.44元，至此（2013）市商初字第4417号一案已全部履行完毕。该款项经王涛催要，赵林于2014年偿还王涛借款本金70000元，余款赵林、赵甲档未能支付，为此双方形成诉讼。另查明，2016年10月10日，王涛与济南槐荫法苑法律服务所（以下简称法苑法律服务所）签订委托代理协议1份，合同约定，法苑法律服务所委托其所法律工作者王涛为王涛民间借贷纠纷一案进行代理，合同约定本案律师代理费为11600元（发票显示数额为11440元）。一审法院认为，本案争议的焦点有两个，其一、王涛、赵林、赵甲档于2013年11月29日签订的借款合同效力问题；其二、如何确定赵甲档在该借款合同中的地位。关于焦点问题一，赵甲档辩称，该借款合同并未实际履行。对此，该借款合同借款用途已清楚的载明：将用于偿还赵林在民生银行济南分行的欠款，而王涛提供的调解书、执行过程中形成的还款计划、王涛垫付还款的凭证能证实赵林及其妻子贾兴翠向民生银行济南分行借款30万元，王涛为该笔借款用自己房产进行担保并且在因该借款形成的诉讼、执行过程中实际替赵林垫付各项费用359665.44元。由上可见，借款人贾兴翠、赵林未向民生银行济南分行偿还任何款项，全由王涛予以垫付，基于此种情况，赵林找来其兄赵甲档，双方签订了涉案借款合同，系为了保障赵林能够偿还王涛的垫付款项而签订，该合同真实有效，且已实际履行完毕，因此赵甲档辩称该借款合同未实际履行的辩称事由不予采信，现因赵林偿还了7万元本金，因此依法确认借款本金为289665.44元。关于焦点问题二，赵甲档辩称用其自己的位于槐荫区的拆迁安置房为赵林的借款进行担保，因此自己是保证人身份，又因为主合同即借款合同未实际履行，故自己不应承担保证责任。对此，赵甲档在借款合同的借款人一栏签署自己姓名，且借款合同第一页“赵甲档”姓名处于借款人一栏位置并居中，两者相互吻合，赵甲档用其位于槐荫区的拆迁安置房为赵林的借款进行担保，也只是物的担保，并不妨碍赵甲档在本案中借款人的身份，因此依法确认赵甲档为借款人身份，其应对涉案借款承担偿还责任。诉讼过程中，赵甲档申请追加赵林为共同被告参加诉讼，因王涛未同意，因此不予准许。关于逾期利息问题，因双方在借款合同约定为借款本金的20%，故逾期利息应为57933.088元（289665.44×20%）。关于律师代理费问题。王涛主张赵甲档承担律师代理费11440元，对此一审法院认为，因双方在借款合同中对此项费用有明确约定，且王涛提供证据充分，故对于王涛此项诉讼请求予以支持。判决：一、赵甲档于判决生效之日起10日内偿还王涛借款本金289665.44元；二、赵甲档于判决生效之日起10日内支付王涛逾期利息57933.088元；三、赵甲档于判决生效之日起10日内支付王涛律师代理费11440元；四、驳回王涛其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6692元，诉讼保全费2520元，由赵甲档负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案借款合同落款处为当事人签名处，左侧为出借人王涛签字；右侧为借款人签字，赵林在“借款人（签字）”后签名，赵林签名下方即为合同日期，在赵林签名与合同日期右侧为赵甲档签名。赵甲档主张其系为借款合同提供担保，但其签名前并未注明“担保人”或“保证人”字样，因此一审判决认定赵甲档系共同借款人，并无不当。赵甲档主张一审判决遗漏了必须追加诉讼的赵林作为当事人参加诉讼，于法无据；一审法院不予准许赵甲档的申请，亦无不当。通过涉案证据可以认定王涛垫付赵林及其妻子贾兴翠向民生银行济南分行的贷款，而涉案借款合同借款用途明确约定为“用于偿还赵林在民生银行济南分行的欠款”，因此一审判决认定涉案借款已经交付并根据王涛垫付款项的实际数额确定涉案借款本金，并无不当。涉案借款合同已约定如借款人不能按照合同约定履行还款义务，将承担王涛包括律师费、诉讼费在内的实现债权之费用；王涛于一审中委托法律服务所代理诉讼所产生的费用，符合涉案借款合同之约定，应由赵甲档负担；但一审判决认定为律师代理费系表述错误，因判决数额正确，本院对此予以维持。综上所述，赵甲档的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6692元，由上诉人赵甲档负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  吴彦沛审判员  刘 洋二〇一七年十月十九日书记员  姚 敏