辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽08民终1438号上诉人（原审原告）：栾成龙，男，1960年4月2日出生，营口市人，汉族，无业，现住营口市站前区被上诉人（原审被告）：营口市万泓建筑工程有限公司，住所地：营口市西市区。法定代表人：张永平，该公司经理。委托诉讼代理人：张永金，男，该公司职员。原审被告：营口弘逸房地产开发有限公司，住所地：营口市老边区。法定代表人：王秋妹，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈卫东，男，该公司职员。原审被告：营口弘逸房地产开发有限公司老边分公司，住所地：营口市老边区。负责人王秋妹，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈卫东，男，该公司职员。上诉人栾成龙与被上诉人营口市万泓建筑工程有限公司，原被告营口弘逸房地产开发有限公司、原审被告营口弘逸房地产开发有限公司老边分公司案外人执行异议纠纷一案。不服营口市老边区人民法院（2016）辽0811民初2614号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。栾成龙上诉请求:l、撤销老边区人民法院作出的(2016)辽0811民初2614号民事判决，并依法改判，驳回被上诉人的原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，导致判决结果错误。首先，本案是案外人执行异议纠纷，案件审查的是本案被上诉人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案上诉人与原审被告间是何法律关系，是否应当对本案被上诉人与原审被告之间的债务承担连带责任与本案不具有关联性。其次，原审法院判令终止对营口市老边区公园路XXXX号、XXXX号房屋执行没有事实和法律依据。(1)在庭审中，本案被上诉人并未向法庭出具书面的买卖合同。(2)本案被上诉人与原审被告之间达成的以房抵顶税款的合同尚未成立。根据原审查明的事实，本案的被上诉人与原审被告弘逸分公司之间达成的合同是为了消灭二者之间的债权债务关系，而非为了进行买卖。而基于消灭债权所达成的合同，实质上不是买卖合同而是代物清偿合同。代物清偿是一种民事法律行为，且为双方法律行为和要式行为，须由债权人与债务人双方相对应的意思表示达成一致并由债权人实际受领他种给付才能成立。即代物清偿合同是一种实践性合同，而不动产物权的交付就是以不动产物权登记为依据的。因此，本案中，被上诉人与原审被告达成代物清偿合同至今，合同标的没有予以交付，其二者达成的代物清偿合同尚未成立。(3)根据被上诉人的自我陈述以及被上诉人向主审法官回答的问题已经明确，被上诉人所谓购买商品房的目的是为了实现债权，且被执行房屋不是被上诉人的唯一住房。因此，本案被上诉人对执行标的不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第一款、第二款规定的“（一）在人民法院查封之间已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”两个情形。综上，原审判决认定事实错误，严重损害了上诉人的合法权益，恳请人民法院撤销原审判决，依法改判。营口市万泓建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：请求判决停止对原告房屋的强制执行，并解除对该房屋的查封；请求依法确认协议书合法有效；请求确认被告抵顶原告的房屋归原告所有；请求被告协助原告办理产权手续；诉讼费、保全费等一切诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：案涉两处房屋（营口市老边区公园路XXXX号、营口市老边区公园路XXXXX号）所在的玄水云山小区系被告栾成龙与王秋妹合伙开发建设，栾成龙与王秋妹双方之间就上述小区房地产开发合作关系于2010年4月建立。2013年11月1日，被告栾成龙与王秋妹签订了《协议书》，达成了栾成龙从上述合作关系中退伙的协议，被告弘逸分公司在《协议书》上盖章认可。因栾成龙与弘逸分公司、弘逸公司、王秋妹在履行上述《协议书》中出现纠纷，经（2016）辽0811民初258号民事判决、（2016）辽08民终937号民事判决裁判，王秋妹、弘逸公司、弘逸分公司对栾成龙负金钱给付义务，判决生效后，经栾成龙申请，案涉两套房屋于2015年5月25日被查封，原告以被查封房屋应属其所有为由对此提出异议，本院以原告提供的证据不足以证明其已取得案涉房屋所有权为由驳回了原告的异议。另查，2012年6月28日，弘逸公司与原告达成抵扣税款协议，约定弘逸公司用包括案涉房屋在内的6套房屋抵顶税款，弘逸分公司在该协议盖章确认，被告栾成龙提出案涉两套房屋抵顶税金的事实确实存在，但主张抵顶税金的事与玄水云山1、2期工程相关联，而其与弘逸分公司合作开发的是3期工程。再查，原告已办理案涉两套房屋的进户手续，因房屋开发单位原因，原告尚未办理案涉房屋产权设立登记。上述事实，有当事人陈述等证据材料在卷为凭，经开庭质证及本院审查，可以采信。一审法院认为，被告弘逸分公司开发玄水云山小区后取得案涉房屋的合法权利，其于2012年6月28日与原告签订税款抵顶协议后将案涉房屋抵顶原告属双方意思自治，不违反法律禁止性规定，该抵顶协议合法有效。原告依据该抵顶协议取得案涉房屋后已办理了进户手续，虽原告尚未办理案涉房屋产权设立登记，但被告未举证未办理产权设立登记存在可归责于原告的相应证据，现被告栾成龙自认知晓该抵顶协议事实确实存在，则其作为抵顶事实发生时的合伙人应对入伙前合伙组织的对外债务承担连带责任，故原告基于有效的抵顶协议占有案涉房屋可以阻却被告栾成龙基于金钱债权的执行行为，原告主张不得对案涉房屋强制执行应予支持。鉴于案涉房屋尚不具备房屋产权设立登记条件，原告的其他诉讼请求，本院不予支持。综上，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、在（2016）辽0811民初258号民事判决执行过程中，不得执行座落于营口市老边区公园路71-2号甲1号、公园路72-2号甲2号两套房屋，并解除对上述两套房屋的查封。二、原告营口市万泓建筑工程有限公司与被告营口弘逸房地产开发有限公司、被告营口弘逸房地产开发有限公司老边分公司于2012年6月28日达成的《协议书》有效。三、驳回原告营口市万泓建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告栾成龙负担。本院二审查明的事实、证据与原审查明的事实及证据相一致。本院认为，案涉两处房屋系原审被告营口弘逸房地产开发有限公司老边分公司按其与被上诉人营口市万泓建筑工程有限公司约定抵顶税款，而此间正值上诉人栾成龙与案外人王秋妹合伙开发建设包括案涉该两套房屋在内的玄水云山小区。虽上诉人栾成龙与王秋妹、营口弘逸房地产开发有限公司、营口弘逸房地产开发有限公司老边分公司在履行上述《协议书》中出现纠纷并提起民事诉讼，两级法院作出的民事判决生效后，栾成龙依生效的民事判决申请强制执行过程中，一审法院将涉案房屋查封，引发案外人执行异议之诉。但因上诉人栾成龙作为涉案房屋开发单位的合伙人未提交就合伙期间被上诉人的工程款已予以另行结算的相应证据，故原审法院认为弘逸公司及弘逸分公司将其合法所有的房屋抵顶被上诉人的税款的抵顶协议属合法有效并无不当。被上诉人依据原审被告营口弘逸房地产开发有限公司老边分公司出具的专用收款收据取得案涉房屋后，确尚未办理案涉房屋产权设立登记，但上诉人栾成龙未提供未办理产权设立登记存在可归责于被上诉人的相应证据，并且上诉人栾成龙自认知晓该抵顶协议事实确实存在，故上诉人栾成龙作为合伙人确应对退伙前合伙组织的对外债务承担连带责任，被上诉人基于有效且上诉人栾成龙知情的抵顶协议可以阻却上诉人栾成龙基于金钱债权的执行行为，原审法院对被上诉人主张不得对案涉房屋强制执行予以支持正确，应予维持。综上，上诉人栾成龙的上诉理由不成立，不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由上诉人栾成龙负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪稷审判员  秦振敏审判员  朱隆升二〇一七年十月二十七日书记员  宋洪峰