四川省简阳市人民法院民 事 判 决 书（2017）川0180民初2891号原告：陕西鸿达市政工程有限公司，住所地：西安市雁塔区科技路华奥大厦C座1202号，统一社会信用代码916100006679675946。法定代表人：刘志刚，董事长。委托诉讼代理人：杜柏峰，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：蒲光南，四川兴蓉律师事务所律师。被告：深圳市建安（集团）股份有限公司，住所地：深圳市福田区深南大道8000号建安大厦12楼，统一社会信用代码9144030019219737XM。法定代表人：杨定远，董事长。委托诉讼代理人：贺代奇，简阳市城区法律服务所法律工作者。被告：四���三岔湖北控海天投资有限公司，住所地：四川省简阳市政府东街50号，统一社会信用代码915120815727553024。法定代表人：张克俭，董事长。委托诉讼代理人：赵爱华，四川康维律师事务所律师。委托诉讼代理人：张欢欢，四川康维律师事务所律师。原告陕西鸿达市政工程有限公司（以下简称原告陕西鸿达公司）与被告深圳市建安（集团）股份有限公司（以下简称被告深圳建安公司）、四川三岔湖北控海天投资有限公司（以下简称被告三岔湖北控公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年7月24日立案后，依法适用简易程序审理。原告陕西鸿达公司的委托诉讼代理人杜柏峰、蒲光南，被告深圳建安公司的委托诉讼代理人贺代奇��被告三岔湖北控的委托诉讼代理人赵爱华、张欢欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陕西鸿达公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告深圳建安公司支付原告工程款6484240.19元(已扣除5%的质保金)，并支付因迟延付款所产生的违约金，违约金从2017年1月22日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止；2.判令被告三岔湖北控公司对上述款项承担连带责任；3.判令被告深圳建安公司支付因擅自减少原告工程承包范围（场平、电气设备安装工程）所应承担的违约金723692.37元。事实与理由：被告三岔湖北控公司系简阳市三岔湖区域自来水厂工程的投资人和业主，被告深圳建安公司系项目总承包人。2015年8月16日，原告与被告深圳建安公司就简阳市三岔湖区域自来水厂取水泵站工程的主体工程部分在未经过招投标程序的情形下签订了《工程项目专项分包协议》，约定承包范围为建设项目施工图范围内的土建工程、场平工程、房建工程及水、电、设备安装工程等，合同金额暂定为1050万元，工程竣工验收合格后支付至工程完成额的90%，审计完毕后支付余款至工程完成额的95%，违约方应当向守约方支付工程总价5%的违约金等内容。协议签订后，被告深圳建安公司未经原告同意，擅自将三岔湖区域自来水厂取水泵站的场平、设备安装等属原告合同承包范围的工程发包给其他施工单位进行施工，构成违约，应当按照合同总价款的5%承担违约责任。2016年10月12日，原告完成工程水泵房、取水头部、配电房等所有土建工程及设备安装工程的施工建设，累计合同完成额为14473847.46元，被告三岔湖北控公司于2016年10月15日开通试水并于16年12月24日实际接收使用该工程。按照合同约定，工程竣工验收合格后被告深圳建安公司应当支付工程款至工程完成额的90%，工程审计完毕后应当支付至工程完成额的95%。截止目前为止，被告三岔湖北控公司仅向原告支付工程款7265914.90元，尚欠6484240.19元未支付。原告认为与被告深圳建安公司签订的《工程项目专项分包协议》无效，理由如下：1.案涉工程系工程主体工程，被告深圳建安公司将工程主体部分以专业分包的形式对外分包，违反法律规定；2.案涉工程属于政府投资的关系社会公共利益的市政民生工程，根据《招标投标法》第3条规定，无论总承包还是专项分包都应当履行招投标程序；3.案涉工程施工单价合同估算价在1000万元以上，属于国务院批准执行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第7条规定的必须进行招标的范围；4.根据建设部颁布施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定，提倡市政��础设施工程的专业分包进入有形建筑市场公开交易，包括通过合法的招投标程序进行。既然《工程项目专项分包协议》系无效合同，案涉工程已经完成并投入使用，被告应当及时支付工程款。原告多次催收，二被告均以各种理由拒绝支付，故起诉来院，请求判令如其诉讼请求。被告深圳建安公司辩称，1.简阳市三岔湖区域自来水厂工程是政府投资的市政工程，总投资约一亿三千万元。被告深圳建安公司根据市政府就该工程的招投标规则依法中标，作为该项目工程的总承包单位，负责项目施工，并与被告三岔湖北控公司签订合同。2.被告深圳建安公司根据总承包合同约定，在取得发包人三岔湖北控公司同意后将取水泵站建设（专项）工程分包给原告，签订《工程项目专项分包协议》，该协议工程量约占总承包工程量的8%，并非主���工程。合同有效，被告深圳建安公司按照合同约定履行义务，已经支付工程款7265914.90元。3.被告深圳建安公司不存在违约行为，合同约定最终结算款以项目工程审计结果为准，但原告并未将工程结算提交审计部门审计，被告深圳建安公司没有支付剩余尾款的义务，所以原告诉称的完成工程量累计价款14473847.46元也不是事实。并且，根据原告自己编制的决算书上可以看出，被告深圳建安公司已经将原告分包的工作（场平、电气设备安装）交给原告施工，不存在擅自减少工程内容的事实。4.被告深圳建安公司不存在拖延不予办理工程审计结算的行为，原告仅于2017年6月30日将自行编制的决算书二册交给被告深圳建安公司，而根据市政府投资建设项目竣工决算审计要求，必须提供的材料项目高达23项，原告只完成一项，自身提供材料不齐，被告深圳建安公司也告知原告需要���充材料。综上，请求驳回原告对被告深圳建安公司的诉讼请求。被告三岔湖北控公司辩称，1.案涉总承包合同签约合同价11112万余元，专项分包合同金额为1050万元，可见原告从被告深圳建安公司分包的工程系取水泵站专项工程，而原告具有分包该专项工程的资质，被告深圳建安公司将案涉工程分包给原告符合法律规定且不需要进行招投标程序，加之取水泵专项工程并非主体工程且被告三岔湖北控公司对该专项工程的分包一致知晓并同意，故《工程项目专项分包协议》合法有效。原告现突破合同相对性直接要求被告被告三岔湖北控公司承担合同责任，不应得到支持。2.即使原告为实际施工人，被告被告三岔湖北控公司也只应在欠付总承包人的工程款范围内向原告承担付款义务。被告三岔湖北控公司已向被告深圳建安公司实际支付工程总价款10600余万元，根据合同中按已完成工程价款的85%支付进度款的约定，已经超额支付，被告三岔湖北控公司不存在拖欠工程款的情形。3.目前整个简阳市三岔湖区域自来水厂建设工程尚未全部完工，原告分包的工程尚未进行竣工验收及审计结算，即使单独投入使用，也应当按照《工程项目专项分包协议》约定进行政府审计后才达到付款条件，才有付款依据，目前原告主张的工程总价与原告实际完成的工程量严重不符，其主张的价款不能作为结算的依据。综上，请求法院驳回原告对被告三岔湖北控公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织进行了举证，并当庭对原告提交的原告的营业执照、法定代表人身份证明、《简阳市三岔湖区域自来水厂工程施工总承包合同》、《工程项目专项分包协议》、开工���审表、开工报审表、开工申请报告、现场质量管理检查记录、进场施工机械设备报验单、《关于三岔湖区域自来水厂工程试水的报告》、工程质量回访单、资质证书、安全生产许可证、项目管理人员情况表及资格证书、施工安全专项方案报审表、建筑材料报审表、技术、经济签证核定单、资料交接签收表2份、文件收发记录，被告深圳建安公司提交的营业执照、法定代表人身份证明、《工程项目专项分包协议》、技术经济签证核定单（编号：第1号）等证据予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：被告北控海天公司系简阳市三岔湖区域自来水厂工程的发包方。2013年2月19日，被告三岔湖北控公司与被告深圳建安公司签订《简阳市三岔湖区域自来水厂工程施工总承包合同》，约定：三岔湖北控公司为实施简阳市三岔湖区域自��水厂工程，接受深圳建安公司对项目施工总承包标段施工的投标；签约合同价为111128250元；工期为600天。2015年8月16日，原告与被告深圳建安公司就案涉总承包项目中的“取水泵站工程施工”签订《工程项目专项分包协议》，约定：承包范围为简阳市三岔湖区域自来水厂取水泵站工程建设项目施工图范围内的土建工程、场平工程、房建工程及水、电、设备安装工程等；合同工期总天数为210天；合同金额暂定1050万元，合同最终结算款以项目工程审计结果为准，双方按照审计金额下浮15%进行结算；工程分次按月拨付工程款（进度款），每月按完成工程进度款下浮15%后的80%拨付工程款（进度款），工程竣工验收合格后支付至工程完成额的90%，审计完毕后支付余款（扣除政府审定总价款5%的质保金），以上支付款时间在业主支付给被告深圳建安公司10日内支付；违约方向守约方支付工程总价5%的违约金。2016年3月1日，简阳市三岔湖区域自来水厂取水泵站工程开工。2016年10月16日，被告深圳建安公司出具《三岔湖水库取水工程试水报告》，载明：“我公司承建的简阳市三岔湖区域自来水厂工程（三岔湖水库取水工程）2016年10月15日根据业主试水指示及相关要求，打开盲板，对低压柜线路、主泵动力线及照明线路等均进行了调试，无任何安装缺陷，均满足设计及规范要求；在抽水过程中，所安装管道及设备未出现渗漏水现象，水顺利打至三岔湖区域自来水厂，试水顺利成功。”该份报告经施工单位、监理单位、建设单位负责人签字。2017年7月3日，原告向建设单位、监理单位回访，均未提出存在质��问题等。目前，简阳市三岔湖区域自来水厂整体工程尚未竣工验收。施工过程中，被告深圳建安公司陆续向原告支付工程进度款，目前已经支付工程款7265914.90元。原告认为案涉取水工程已经竣工验收合格，被告应当及时支付工程款，故起诉来院，请求判令如其诉讼请求。本院认为，本案首先需要认定《工程项目专项分包协议》的效力问题。《工程项目专项分包协议》系当事人双方的真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，协议合法有效。至于原告称该协议无效的理由，本院认为其一，取水泵站工程并非主体结构工程，主体结构工程是指基于地基基础之上，接受、承担和传递建设工程所有上部荷载，维持上部结构整体性、稳定性和安全性的有机联系的系统体系，也是建筑的主要承重及传力��，故案涉取水泵站工程不属于《中华人民共和国建筑法》第二十九条：“……施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……”规定的必须由总承包单位完成的范围；其二，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”之规定，简阳市三岔湖区域自来水厂工程确实属于必须招标的情况，但并非明确规定分包工程也必须招标；其三，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的……”之规定，施工单项合同估算价的200万元人民币以上的整体工程必须招标，但并非规定单项工程必须招标；其四，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第六条第二款规定：“鼓励发展专业承包企业和劳务分包企业，提倡分包活动进入有形建筑市场公开交易，完善有形建筑市场的分包工程交易功能。”该条系管理性规定，并未明确违反将导致合同无效。综上，本院对原告认为《工程项目专项分包协议》无效的理由，不予认可。关于付款条件是否成就的问题。《工程项目专项分包协议》合法有效，当事人应当按照合同约定履行义务。合同约定最终结算款以项目工程审计结果为准，但对于审计方式，双方在合同中明确约定：“审计完毕后支付余款（扣除政府审定总价款5%的质保金）”，应当视为双方约定的审计方式为政府审计，而目前工程尚未竣工验收，更没有进行政府审计。并且，《工程项目专项分包协议》约定：“支付款时间在业主支付给被告深圳建安公司10日内支付”，被告三岔湖北控公司尚没有办法按照审计金额付款给被告深圳建安公司，故本院认为原告要求按照审计完毕的情况支付95%的工程款的条件并未成就，不予支持。关于违约金的问题。其一，支付工程款的条件并未成就，那么延迟支付工程款的违约金支付条件也未成就，不予支持。其二，关于擅自减少工程的违约金问题，《工程项目专项分包协议》约定承包范围为取水泵站工程建设项目施工图范围内的土建工程、场平工程、房建工程及水、电、设备安装工程等，而从竣工结算书、技术、经济签证核定单可以看出，被告深圳建安公司已经将合同约定的场平工程及电、设备安装工程交给原告施工，不存在擅自减少工程内容的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承���不利的后果”之规定，原告未提供足够的证据证明被告深圳建安公司存在违约，故对该项诉讼请求不予支持。关于被告三岔湖北控公司的责任问题。被告三岔湖北控公司系发包方，而与原告产生合同关系的是被告深圳建安公司，根据合同相对性原则，原告应当向被告深圳建安公司主张权利，被告三岔湖北控公司在本案中承担连带责任无事实依据及法律依据，故对原告要求被告三岔湖北控公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告陕西鸿达市政工程有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31536元，由原告陕西鸿达市政工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审判员  宋黎二〇一七年十月十二日书记员  朱玲