甘肃省定西市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)甘11刑终158号原公诉机关岷县人民检察院。上诉人（原审被告人）胡小龙，男，汉族，1989年4月12日出生于甘肃省岷县，农民。2016年12月3日因本案被刑事拘留，2017年1月5日被逮捕。现羁押于岷县看守所。岷县人民法院审理岷县人民检察院指控原审被告人胡小龙犯诈骗罪一案，于2017年8月14日作出（2017）甘1126刑初166号刑事判决。宣判后，被告人胡小龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。现已审理终结。原判决认定，2015年3月份，被告人胡小龙通过聊天工具微信认识了原岷县畜牧局出纳陈某（已判刑），并取得信任。后胡小龙谎称和别人种植树苗，以高速公路项目征用树苗地的赔偿款偿还为由，自2015年7月至2016年11月间以借款名义从陈某处骗取自有资金及挪用的公款共计人民币2765550元，用于购买车辆、彩票、建房等。案发后除追回一汽奔腾小型普通客车一辆，价值人民币134500元。其余赃款均被挥霍。原审认定上述事实的证据有：1、立案调查请求、报案材料，证实2016年11月28日岷县畜牧局请求公安机关对胡小龙立案调查，及2016年11月27日陈某女儿程某报案称其母亲挪用公款的钱被胡小龙骗去买车，请求公安局调查处理。2、证人韩某的证言，两三年前通过别人她认识了胡小龙，让胡小龙给她开车，2015年5月胡小龙就走了，再没联系，她没有给胡小龙借过钱。她在甘肃省岷县茶埠镇、岷阳镇种植树苗，胡小龙没参与、也没入股，她没答应过等树苗卖了给胡小龙给钱。和她一起种植树苗的有白某、王某、张某、赵某，他们算是平均入股。半个月前胡小龙给她打电话说如果检察院问的话就说树苗是胡小龙的，这样说就少判10年。3、证人王某的证言，他是通过韩某认识胡小龙的，胡小龙是韩某的司机，他和白某、张某、赵某、韩某在岷县、宕昌合伙种植树苗，胡小龙没有和他们合伙，也没有投资。4、证人赵某、张某、白某的证言与证人王某的证言基本一致。5、证人胡某的证言，2016年12月1日，岷县人民检察院打电话说他儿子胡小龙借了别人的几百万元没有还让他到岷县来。胡小龙欠别人钱的事他不知道，胡小龙说在岷县、临洮一带种植树苗，具体在哪他不知道，胡小龙和谁一起合伙种植树苗他也不知道。2015年4月，胡小龙给他4万元，他在蒙古买了一套房子；2015年7月，胡小龙花1万多元买了一些家具，给他妻子3000元买了一辆电动车；2016年6月，胡小龙给他买了一辆车，当时说是花了十几万元买的；2016年8月，在老家岷县蒲麻镇白马店村盖了两层楼房共十间，胡小龙说盖房子花了30多万。这些钱胡小龙说是赔树苗的钱，赔了两、三百万。6、证人卢某的证言，他在兰州经营“汇信”二手车行，他通过路捷公司的任某认识胡小龙的，他从胡小龙处收购了三辆轿车。两辆丰田汉兰达，一辆路虎揽胜运动版。第一辆汉兰达是26万多元，第二辆汉兰达27万元左右，第三辆路虎大概80万元左右。7、证人任某的证言，他是路捷汽车销售有限公司的员工，他介绍胡小龙给“汇信”二手车行的卢某卖过一辆白色汉兰达轿车，当时价格大概26.5万元。另外胡小龙的路虎揽胜发生事故后就是在他们公司修理的，有修车记录。8、被害人陈某的陈述，她和胡小龙是2015年3月份的时候通过微信聊天认识的，后来他们发展成为情人关系。胡小龙第一次跟她借钱是2015年7、8月份，胡小龙说让她借些钱倒帐，她给胡小龙借了5000元；第二次胡小龙借钱时说要在高速公路上补种树苗缺钱，她当时也没钱，胡小龙让她想办法倒一下帐，因为她是单位出纳就把单位帐上的5万元转给胡小龙了；2015年8、9月胡小龙以出车祸为由向她借20万元；2015年9月的时候，胡小龙以种植树苗资金困难为由向她借钱，她就给胡小龙卡上打了31万元；2016年3月胡小龙说要买车，让她借些钱，她就给胡小龙的卡上转了两次钱，每次50万元；2016年8、9月的时候胡小龙又以买汉兰达车为由向她借30万元，之后又以修房子为由向她借了30万元。从2015年7月胡小龙总共向她借钱20多次，借钱后她向胡小龙要钱，胡小龙先后还了67万元，之后就说等树苗赔了还钱。胡小龙之前一直给她说是做生意的，跟别人在渭源县会川镇合伙开一家酒店给别人出租了；在临洮县有房产；在茶埠、岷县看守所、宕昌县这些高速经过的地方都种了树苗，胡小龙的意思就是有能力和经济实力给她还钱。她没有见过胡小龙的这些生意，直到去年6月份，胡小龙把她领到茶埠和岷县看守所看了一下树苗，她就相信了。胡小龙每次跟她借钱的借口是做生意资金短缺或资金周转不开，她每次借给胡小龙钱没有欠条，大多时候是转账，也有少部分是直接给现金。她借给胡小龙的钱2015年胡小龙买了30多万元的丰田汉兰达越野车；2016年3月她和胡小龙在兰州转胡小龙买了一辆路虎揽胜，花了100多万，后来出了一次事故就把路虎卖出去了；2016年8月又买了30多万元的丰田汉兰达越野车，其他的钱胡小龙花在什么地方她不知道。胡小龙借她的钱买三辆车时只说种树苗的钱马上就赔下来了。她挪用公款的事情胡小龙知道。2016年10月份左右，胡小龙说自己在临洮有一处房子，并承诺将房子卖了给她还钱。除了自己和女儿程某的银行卡给胡小龙转账外，她还用一个亲戚陈芳娥的银行卡在2015年9月28日至2016年1月24日给胡小龙转账共计80000元。胡小龙向她借款的时候她觉得胡小龙具有偿还能力，但实际有没有她不知道。9、被告人胡小龙的供述与辩解，他从2015年开始在岷县、宕昌种树苗，除此外再没做其他生意。2015年3月份左右他通过微信和陈某成为好友，后来慢慢发展为男女关系。交往一个月后他就知道陈某在岷县畜牧兽医局工作。2015年7、8月份开始，陈某给他陆续给了大约两百多万，都是陈某通过银行给他打到他尾号4879的农行卡和尾号4056的信用社卡上了。陈某于2015年7月7日给他尾号4879的农行卡里转入了50000元，这钱是他当时向陈某借的，他当时认为这些钱是陈某自己的钱。2015年7月20日他给陈某说急需用钱，陈某给他尾号4879的农行卡里转入310000元，他不知道这笔钱的来源。陈某于2015年7月22日给他尾号4879的农行卡转入100000元，他用陈某前面给他的钱买了一辆现代小轿车（价值近300000元），因交车辆购置费、挂车牌等需要用钱，他就向陈某借了100000元，这笔钱的来源他也不知道。陈某于2015年9月11日、9月17日、9月22日、10月13日分别给他尾号4879的农行卡转入10000元、5000元、10000元、3000元，这些钱都是他向陈某借的，钱从哪里来的他不知道。陈某于2015年10月14日、10月27日、10月28日、11月10日分别给他尾号4879的农行卡转入5000元、16000元、3000元、8000元。他当时出车祸了，这些钱是他向陈某借的，这些钱的来源他也不知道。陈某于2015年12月9日、12月10日、12月22日分别给他尾号4879的农行卡转入180000元、10000元、50000元，他买车需要钱，向陈某借的，这些钱的来源他也不知道。2016年1月14日、1月25日、1月26日陈某给他尾号4879的农行卡分别转入了20000元、57550元、100000元，这些钱都是他向陈某借的，来源他也不知道。2016年2月12日陈某给他尾号4879的农行卡转入了两笔，分别是90000元、10000元；2016年3月6日转入了50000元，这些钱是他向陈某借的，来源他也不清楚。2016年3月7日陈某给他尾号4879的农行卡转入了500000元，他当时要买一辆路虎车，这钱是他向陈某要下买车的，除了这500000元外，陈某还用她自己的银行卡刷卡支付了500000元的车款。陈某当时给他说这1000000元是单位的公款。他想先用一段时间，等种下的树苗赔偿款下来后就马上还，后来赔款一直没有下来，他也就没有能力还了。2016年3月10日、3月11日陈某给他尾号4879的农行卡分别转入了20000元、300000元，路虎车买下后，他和陈某开着这辆新车去兰州中川机场，在机场出车祸了，这些钱一部分交成车辆保险、购置费，一部分用于修车了。从买完这辆路虎车后，他就知道陈某给他的钱都是公款。2016年4月2日陈某给他尾号4879的农行卡转入了70000元，这笔钱用于补种树苗开支了。2016年4月14日给他尾号4879的农行卡转入50000元，这笔钱用于修车。这两笔钱他也知道陈某用的是公款。陈某于2016年8月7日给他尾号4879的农行卡转入200000元，这笔钱他用于买汉兰达车。2016年8月27日转入150000元，这笔钱他在老家盖房用上了。这些钱他也知道陈某用的是公款。陈某于2016年10月22日给他尾号4879的农行卡转入100000元，这笔钱他大部分用于购买彩票了，一部分他个人花上了。他知道陈某给他的公款钱数都两百多万了，他就想着看买彩票中个大奖，把公款赶紧还上，结果没有中大奖，钱也花完了。2016年11月12日转入233000元，他随后几天给陈某银行卡上还了十几万，剩余的钱买成彩票了。2016年4月27日，陈某给他尾号4056农村信用社卡里转入了20000元，这钱他个人零花上了，这钱他知道陈某用的是公款。2015年12月9日，陈某从其女儿的银行卡中给他的尾号4879的银行卡转入了90000元，转这笔钱时他不知道陈某用的是公款。陈某没有给他给过现金。尾号4879的农行卡和尾号4056的农村信用社卡一直是他本人持有、使用。他用过陈某的一张工商银行信用卡，有时候他拿着这张信用卡，他需要钱时就取些现金，有时候陈某拿着这张信用卡，这张信用卡现在在陈某手里。他于2015年12月4日给陈某转入80000元、2016年3月22日给陈某转入200000元、2016年4月15日给陈某转入200000元、2016年4月25日给陈某转入60000元、2016年11月15日给陈某转入130000元，共计转入670000元，他没有给陈某还过现金。他购买的第一辆现代车出车祸后报废，路虎车出车祸后不久他就给一个兰州人750000元卖了，第一辆汉兰达车他在买路虎车前几天给一个兰州人了270000元卖了，第二辆汉兰达车他于一个多月前270000元卖给兰州人了。卖车所得的钱一部分他买了一辆十几万的奔腾车，剩下的钱他自己花上了。他没有给陈某说他在渭源会川镇经营酒店的事情。从陈某处借的钱他还借给别人十几万，2015年8月老家修房子他给了十几万到二十几万。他给他父母钱的时候他父母不知道他借钱的事，他说是赔树苗的钱。他和一个临洮的女的韩某在岷县和宕昌种植树苗，他种植的树苗被修高速的占了，要给他赔钱，当时种树苗都是韩某掏的钱，他没有钱，韩某说把钱赔了就都给他。在开始向陈某借钱之前他带陈某到他种植树苗的地方看过，目的就是让陈某相信他借钱后有偿还能力。他没有与他人合伙开酒店，也没有在临洮或其他地方购置房屋。10、协助查询存款通知书银行交易明细，证实户名为陈某尾号4212的农行卡自2015年7月7日至2016年11月12日先后给胡小龙尾号4879的农行卡中转账24次，共计金额为2090550元，另外于2016年4月27日给胡小龙尾号4056的信用社卡转账20000元，于2016年3月7日刷卡消费500000元。户名为陈某，尾号7977的农行卡自2015年7月20日至2016年1月14日给胡小龙尾号4879的农行卡转账5次，共计金额620000元。户名为程某，尾号4113的银行卡给胡小龙尾号4879的银行卡于2015年12月9日转账90000元。胡小龙尾号4879的银行卡自2015年12月4日至2016年11月15日给陈某尾号4212的银行卡共转账5次，共计金额670000元。上述银行卡交易明细证实陈某和其女儿程某先后给胡小龙转账共计3320550元，胡小龙共计归还67万元，剩余2650550元至今未还,。另外胡小龙尾号4879的银行卡交易明细显示有户名为陈芳娥，尾号99910的银行卡自2015年9月28日至2016年1月24日先后给胡小龙尾号4879的农行卡转账5次，数额为80000元，胡小龙还有多笔大额支付宝转账。11、关于陈某挪用公款给胡小龙使用情况说明及统计，证实经陈某个人统计，从2015年7月7日开始至2016年8月7日，她自己挪用的公款及其女儿程某总共给胡小龙转账金额情况，以及胡小龙还款情况，数额与胡小龙统计的一致，胡小龙归还67万元。其统计的数额中未统计2016年8月27日转的150000元，10月22日转的100000元，11月12日转的233000元。12、胡小龙自述陈某给其打钱金额情况，证实经胡小龙统计，自2015年7月7日开始至2016年11月12日，陈某先后32次给其银行卡转入3320550元，（其中一次是通过其女儿程某的银行卡转账90000元，陈某刷卡给其消费买路虎车50万元），他先后给陈某还款5次，共计67万，故陈某实际给他的金额为2650550元。13、岷县公安局扣押物品、文件清单、车辆行驶证复印件，证实2016年12月4日，岷县公安局民警扣押胡某所持有蒙LTS6**白色一汽奔腾汽车一辆，该车辆所有人为胡小龙。14、岷县价格认证中心岷价认发（2017）18号价格认定结论书，证实蒙LTS6**一汽奔腾X80小型普通客车价格为人民币134500元。15、定损协议书、甘AZA4**号北京现代BH6477***小轿车事故照片，证实胡小龙于2015年10月2日2时11分驾驶其所有的甘AZA4**号北京现代小轿车在甘肃省定西市漳县行驶时发生事故。太平洋保险公司定损后与胡小龙达成协议，一次性核定该车损失人民币148188元，包括施救费，该车辆残值费用81600元由第三方支付给甲方。16、银行卡取款、存款凭条，证实2015年7月20日，陈某通过银行卡转账方式从其尾号7977的银行卡给胡小龙尾号4879的银行卡转账310000元。17、汽车销售记录表，证实2015年7月20日，胡小龙在甘肃通汇汽车销售有限公司购买一辆白色2013款全新胜达现代轿车，型号为BH6477***,价值234000元。18、新车销售订单合同、机动车销售发票、机动车保险单，证实胡小龙于2015年12月10在兰州禾丰汽车销售公司购买丰田（汉兰达）牌轿车一辆，价税合计304800元。并于当日对该车在中国人民财产保险股份有限公司投保。19、甘肃路捷汽车销售公司交车单、收据、银行卡交易凭证、机动车销售发票，证实胡小龙于2016年3月7日在甘肃路捷汽车销售有限责任公司购买运动版路虎轿车一辆，价税合计1068000元。胡小龙尾号4879的银行卡消费500000元，陈某7977的银行卡消费500000元，尾号4066的银行卡消费68000元。刷卡凭证上都是胡小龙签字。20、新车销售订单、机动车销售发票、中国平安机动车商业保险单，证实胡小龙于2016年8月7日在甘肃禾丰汽车销售有限公司购买丰田（汉兰达）汽车一辆，价值321800元，是在尾号4897的银行卡消费的。并于当日在平安保险投保。21、机动车销售发票、银行交易凭证，证实胡小龙于2016年7月4日在甘肃西北汽车销售有限公司购买一汽奔腾轿车一辆，价值142800元，是通过尾号4879银行卡消费的。22、平安保险公司保单出险信息、赔款通知书，证实2016年3月8日12时许胡小龙驾驶甘A-NY***路虎轿车在兰州中川机场附近发生交通事故，平安保险公司赔偿78954元。23、户籍证明，证实被告人胡小龙的出生年月、家庭住址等基本情况，其犯罪时已经达到刑事责任年龄。原审法院认为，被告人胡小龙以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人归案后如实供犯罪事实，当庭自愿认罪，系坦白。辩护人提出被告人不构成诈骗罪的辩护意见与案件事实及法律规定不符，不予支持。据此，根据本案被告人的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人胡小龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币100000元。（二）、被告人胡小龙违法所得人民币2631050元继续追缴。胡小龙上诉称：原审认定事实错误，适用法律错误，其不存在非法占有的目的，不构成诈骗罪。经二审审理查明，上诉人胡小龙他人现金2765550元的事实与（2017）甘1126刑初166号判决书认定的事实一致。其认定事实的证据已经原审开庭审理时举证、质证、认证。本院二审审查属实，应予以确认。本院认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当。关于胡小龙的上诉理由和辩护意见，经审查：上诉人明知其没有可供经营的资产和经济来源，也没有房产等固定资产可用于折抵较大债务的能力，却虚构自己有经营的酒店、房产，在岷县、宕昌等修高速公路经过的地方种有大量的树木，占地赔偿后足已偿还债务等为由，骗取数额特别巨大的资金而不能归还，其行为已符合诈骗罪的法定构成要件，其行为已构成诈骗罪。且认定诈骗犯罪事实的证据有受害人的陈述，证人证言，银行转账明细、凭证等证据所证实，足以认定。故其上诉理由和辩护意见均不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张昱东审判员  李 瑛审判员  孔 军二〇一七年十月二十三日书记员  田思阳