广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终17988号上诉人（原审被告）：茂名市茂南建安集团有限公司，住所地广东省茂名市人民南路龙湖二街1号。法定代表人：梁伯和，职务：董事长。委托代理人：文静，广东海法律师事务所律师。委托代理人：柯长川，广东海法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市高辉建筑劳务有限公司，住所地广东省广州市番禺区沙头街嘉品三街6号3栋610房。法定代表人：梁广祥，职务：总经理。委托代理人：胡东平，广东同福律师事务所律师。上诉人茂名市茂南建安集团有限公司（下简称茂南公司）因与被上诉人广州市高辉建筑劳务有限公司（下简称高辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院(2015)穗番法民三初字第468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人茂南公司上诉请求判令：1、撤销原审判决，改判驳回高辉公司的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费、其他诉讼费由高辉公司负担。事实与理由如下：一、一审判决遗漏诉讼当事人，存在严重错误，应予以纠正。涉案工程合同是由邓力与高辉公司签订，邓力与高辉公司是合同相对人。涉案工程的来源是邓力挂靠茂南公司，以茂南公司的名义向广州市华创动漫产业园有限公司承揽了整个建设工程项目，然后将涉案工程分包给高辉公司。所以，邓力才是建设工程项目的实际施工人，邓力仅向茂南公司交纳管理费。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，邓力与本案的处理具有法律上的利害关系，应当追加邓力为案件当事人，但一审判决遗漏追加，存在严重错误，应予以纠正；二、一审判决认定高辉公司无须承担质保金、其它保证金，因而判决茂南公司返还质保金、其他保证金给高辉公司是错误的。高辉公司与邓力签订的《承包协议》明确约定高辉公司需要承担质保金、其它保证金的义务，茂南公司也提供了大量客观证据证明涉案工程存在质量及需要整改的问题。因此，高辉公司无权请求茂南公司返还质保金、其它保证金。被上诉人高辉公司答辩称：一、一审法院并没有遗漏诉讼当事人，程序并无不当。一审法院查明的事实及广州市中级人民法院的生效判决都可以证实邓力是茂南公司的工程负责人及员工，茂南公司主张邓力是实际施工人，但没有提供相应的证据证明。因此，邓力不是本案的适格诉讼当事人，一审诉讼程序正确；二、一审判决茂南公司退还质保金、暂扣质保金正确。涉案工程已经完工并在2013年交付使用，并无质量问题，茂南公司扣除或暂扣质保金没有合同依据。综上，请求二审法院驳回茂南公司的上诉请求，维持原判。2015年4月30日，高辉公司向原审法院起诉请求判令：1、茂南公司向高辉公司支付劳务费50000元及逾期付款的利息（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）；2、本案诉讼费用由茂南公司承担。原审法院经审理查明：高辉公司是在2010年8月24日登记注册成立的公司，法定代表人为梁广祥。2011年8月23日，梁广祥（合同为乙方）与邓力（合同为甲方）签订了《建设工程施工劳务分包合同补充协议》（下简称《分包合同补充协议》），其中约定同意在原合同（编号20110822001）单价的基础上补贴乙方：砌砖20元/立方米，抹灰4元/平方米，外墙铺贴3元/平方米。2011年10月20日，梁广祥（合同为乙方）与邓力（合同为甲方）签订了《建设工程施工劳务分包合同》（下简称《分包合同》），其中协议约定，茂南公司将其总承包建设的广州市石基镇金山村华创动漫产业园X、XX、XXX座砌砖、抹灰、外墙铺贴工程劳务分包（下简称涉案工程）分包给高辉公司承揽。本工程的合同价采用平米计价，按实际工程量结算；具体要求：名分段完成时间必须按总包方的工程进度计划；承包单价：采用平米计价，劳务费单价为砌砖110元/立方米；抹灰8元／㎡（包打底、放线、挂网、打点）外墙铺贴（包打底、放线、挂网、打点）31元／㎡。乙方包斗车、灰桶、割机、电线、灯具，砂浆机和其他小工具；工程质量：按国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工程必须达到质量评定合格等级。按实际工程量结算，在完成后，经甲方验收能通过后，甲方和乙方约定按下列方法支付：（1）完成每栋独立项一周内支付80%款项，（2）余下整体完成后2个月内支付给乙方。2015年4月30日，高辉公司以工程完成后，茂南公司没有支付其它保证金为由诉至本院。原审诉讼中，对于涉案工程来源和《分包合同》的签订过程。茂南公司认为：邓力挂靠茂南公司，以茂南公司的名义向广州市华创动漫产业园有限公司承揽了整个建设工程项目，双方签订了施工合同。高辉公司认为：2011年8月初，邓力找到高辉公司称有工程做，8月22日双方口头约定了工程单价，8月23日高辉公司认为口头约定的单价无法承接工程，因此双方又签订了《分包合同补充协议》，该补充协议记载的“主合同”只是双方的口头协议；2011年10月20日，茂南公司的工地代表邓力与高辉公司在华创动漫产业园补充签署了《分包合同》，约定由高辉公司按《分包合同》的约定进行施工，但总单价以《分包合同》与《分包合同补充协议》单价累加为130元的标准计付工程款。茂南公司认为：邓力为涉案工程实际施工人，但并不是茂南公司的工程委托代表，此人并无施工资质，为此挂靠茂南公司承揽工程进行施工，茂南公司只是向邓力收取管理费；《分包合同》为邓力与高辉公司签署，初时茂南公司对此事并不知情，后来工地工人到劳动部门追讨工资茂南公司才知晓，茂南公司还自行垫资向工人支付了工资。对于涉案工程的施工时间。高辉公司认为：《分包合同》约定施工期限自2011年8月初至12月31日。茂南公司认为：涉案工程是由邓力管理，茂南公司不清楚高辉公司何时实际开工、完工，但高辉公司在双方结算前后已经没有施工。对于涉案工程总工程款的问题。高辉公司认为：2011年12月23日，茂南公司对砌砖工程等各项项目进行确认，确认工程量为984087.37元；2012年7月20日，茂南公司的代表刘某签署了《补充协议》，暂扣了外墙挂网费50000元，约定在结算工程款时无息退回或多除少补，但茂南公司至今一直不肯退款。为此，高辉公司提交了《梁广祥班组砌砖工程量》原件，《补充协议》（上面写有茂南建安华创项目部刘某，2012年7月20日的内容）原件证明。高辉公司质证认为：《梁广祥班组砌砖工程量》与本案无关，双方在2012年7月16日已对高辉公司应得的款项作出了最后结算，高辉公司起诉只是要求返还保证金50000元，其余的款项茂南公司已全部支付完毕，因此《补充协议》与本案无关。对于邓力和刘某的身份证问题。茂南公司认为：茂南公司并不认识刘某，该人与茂南公司并没有签订劳动合同，涉案工程的实际施工人、管理人是邓力。高辉公司认为：刘某为茂南公司工地的负责人，在法院审理的（2012）穗番法民三初字第1599号案中确认了刘某的身份情况；现高辉公司已经联系不上刘某，该人曾在茂南公司起诉华创动漫产业园有限公司的案件中作为茂南公司的代理人参加诉讼。对于高辉公司、茂南公司之间的结算情况，茂南公司提交了如下的证据证明：证据1、《茂南建安华创项目部欠付施工班组劳务费》原件，证明高辉公司签名确认茂南建安华创项目部欠付施工班组劳务费的总额，及需扣除质保金、暂扣其他保证金数额的情况；证据2、《工程联系单》原件，证明高辉公司分包施工的工程项目存在质量的问题；证据3、《关于解决茂南建安拖欠工人工资等问题的协议》原件（协议签订人甲方为广州市华创动漫产业园有限公司，乙方为茂名市茂南建安集团有限公司，丙方为梁广祥，其中合同约定：乙方确认，乙方欠付工人劳务费等1362284.74元，乙方确认《茂南建安华创项目部欠付施工班组劳务费》所列为乙方承包华创工程的全部劳务费欠款，除此外再无其他任何劳务、工资类欠款；乙丙丁三方确认，在上述乙方欠付工人劳务费中，乙方欠付丙方及丁方劳务费合计104087.37元（明细金额详见丙方提供的《梁广祥班组劳务费及工资明细表》）；乙、丙方承诺在《茂南建安华创项目部欠付施工班组劳务费》、《梁广祥班组劳务费及工资明细表》之外，再无《工程施工合同》约定的华创工程牵涉的其他工资性及劳务费欠款，若因披露不实给甲方造成损失，由乙、丙、丁方向甲方承担连带赔偿责任。协议签署时间为2012年7月）。证明高辉公司作为协议当事人签名确认欠付劳务费总额，除劳务费明细所列劳务费欠款外再无其他任何劳务、工资类的欠款；证据4、时间为2011年7月20日的《2011年12月份工人分配表》原件，证明高辉公司保证将收到华创公司和茂南公司的劳务费全部发放给工人的事实。高辉公司质证认为：对证据1的真实性予以确认，茂南公司已扣留高辉公司50000元的劳务费作为保证金至今未付；对证据2《工程联系单》原件及所附照片的真实性、关联性及证明内容均不予确认，涉案工程工期较短，高辉公司在施工过程中，对监理公司提出的质量问题内容都已处理完毕，应以实际施工情况为准；《工程联系单》由业主、发包单位、监理单位签名盖章，如需要对工程进行处理还应由高辉公司在联系单上签名，该证据不足以证明涉案工程存在质量问题；对证据3《关于解决茂南建安拖欠工人工资等问题的协议》原件的真实性确认，该证据与茂南公司提交的证据1同一天在维稳中心所签订，茂南公司在维稳中心确认当天发放的工人工资数额，该款项并不包括保证金在内，关于保证金退还问题，高辉公司、茂南公司另外有《补充协议》约定，茂南公司将其理解为劳务费并声称已全额付清给高辉公司，与事实和证据不相符；对证据4《2011年12月份工人分配表》的真实性予以确认，2012年7月2日高辉公司收到茂南公司提交的《茂南建安华创项目部欠付施工班组劳务费》列明的款项后，向每个工人发放了工资，此后再没有与工人产生工资纠纷。对于高辉公司的诉讼请求。茂南公司认为：2012年7月16日，双方进行了工程结算，最终的结算结果为《茂南建安华创项目部欠付施工班组劳务费》记载104087.37元为准，由于高辉公司未完成工程项目以及需保证挂网的质量，因此茂南公司暂扣50000元墙体挂网安装费；上述表格中未付款项由华创动漫产业有限公司先行向高辉公司支付一半，再由茂南公司支付余下一半，高辉公司收取后统一发放给工人。高辉公司认为：高辉公司、茂南公司实际在2012年4月28日进行结算，但由于茂南公司未付款项，项目工人到劳动部门要求处理；2012年7月高辉公司、茂南公司并非对整个工程款进行最终的结算，只是茂南公司拖欠工人工资长达三个月，工人向相关部门上访，茂南公司提交的《茂南建安华创项目部欠付施工班组劳务费》是在维稳中心签订，在维稳中心也有存档，上述证据上并没有工程总量及总价款，仅填写本次付款、扣款的金额，但并非工程结算的依据；高辉公司确认截至2012年7月16日茂南公司尚欠104087.37元未付，其后茂南公司支付了上述款项，当时茂南公司在维稳中心要求扣留高辉公司50000元以便于其与华创动漫产业园进行工程结算，该款项是茂南公司的项目经理刘某要求从高辉公司应收取劳务费中暂扣的保证金，为此双方签订了《补充协议》；高辉公司施工项目的内容是外墙施工前在外墙挂铁丝网，以保证外墙的质量，防止因温差导致外墙剥落，12月31日工程项目已完成，并经验收合格，因此茂南公司应向高辉公司退还该款项。另查明：在（2012）穗番法民三初1599号案中，刘某以茂南公司经理的身份作为委托诉讼代理人参加诉讼，邓力曾受茂南公司的委托办理广州市华创动漫产业园二期工程第二标段、第四标段工程的收取工程款的事宜。原审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”；第五条第一项规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”对于茂南公司扣除其他保证金50000元的事实，有高辉公司提交的《补充协议》，茂南公司提交的《茂南建安华创项目部欠付施工班组劳务费》所证实，对此予以认定。茂南公司以高辉公司的施工项目存在质量问题为由而暂扣其它保证金50000元，其提交的《工程联系单》没有高辉公司的签名认可，该证据不能证明高辉公司施工过程中存外墙没有挂网等质量问题需额外扣减50000元工程款的事实，因此高辉公司请求茂南公司返还上述暂扣50000元保证金，及支付从主张权利之日起即2015年4月30日，按中国人民银行同期同类贷款利率计付至款项清偿之日止的利息，予以支持。茂南公司提出无需返还保证金的抗辩意见，缺乏理据，不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，于2017年3月28日作出如下判决：茂名市茂南建安集团有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向广州市高辉建筑劳务有限公司支付50000元及款项利息（以50000元为本金，从2015年4月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间利息给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1050元，由茂名市茂南建安集团有限公司负担。经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方均未向本院提交新证据。本院认为：关于本案是否存在遗漏诉讼当事人的问题。茂南公司确认，案外人邓力挂靠其承接涉案工程后，再将其中的部分工程分包给高辉公司施工。在挂靠人邓力未向高辉公司履行支付全部工程款义务的情况下，茂南公司作为被挂靠人，对外应当与挂靠人邓力承担连带责任。高辉公司在本案中仅起诉茂南公司支付拖欠的工程款，属于高辉公司对自身权利的处分，且不影响茂南公司与邓力之间基于挂靠关系所形成的内部权利义务分担。因此，邓力并非必须参加本案诉讼的当事人，茂南公司以邓力与本案存在利害关系，应当追加邓力为本案当事人为由，上诉认为原审遗漏诉讼当事人，缺乏法律依据，本院不予采纳。关于茂南公司是否应当向高辉公司返还保证金的问题。茂南公司提交的证据并不足以证明高辉公司未完成部分施工内容，也不足以证明高辉公司施工工程存在质量问题，且高辉公司对此提出异议，故茂南公司以此为由扣留质保金50000元，理据不充分，原审判决茂南公司向高辉公司返还并无不当，应予维持。综上所述，茂南公司的上诉请求与理由均不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1050元，由上诉人茂名市茂南建安集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭红玉审判员  张燕宁审判员  郑怀勇二〇一七年十月三十日书记员  杨娟娟