云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云04民终625号上诉人（原审被告）：云南省玉溪市富康建筑装饰工程有限公司。住所地：玉溪市红塔区李棋街道康井社区。法定代表人：瞿国富，董事长。委托诉讼代理人：赵洋，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张红波，男，1976年9月28日生，汉族，住玉溪市红塔区。被上诉人（原审被告）：褚玉春，男，1982年11月16日生，汉族，住玉溪市红塔区，现羁押于玉溪市看守所。上诉人云南省玉溪市富康建筑装饰工程有限公司（以下简称富康公司）因与被上诉人张红波、褚玉春建设工程分包合同纠纷一案，不服玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富康公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回张红波对其公司的诉讼请求；二、诉讼费由张红波承担。事实和理由：一、富康公司不是本案适格被告，不应承担责任。1.富康公司未将相关水电工程分包给张红波，双方不存在工程分包及劳务分包关系，且本案无法确认张红波为实际施工人。2.结算单上加盖的“玉溪市富康建筑装饰工程有限公司红塔区李棋街道康井社区二组综合用房项目部”的印章为褚玉春私自刻印，并非富康公司的印章。褚玉春不是富康公司的法定代表人，也不是项目经理，在未取得富康公司事先授权及事后追认的情况下，其行为属个人行为，与富康公司无关。诉讼中，褚玉春也认可涉案费用由其个人承担，与富康公司无关。3.富康公司未收取过玉溪市红塔区李棋街道办事处康井二组的工程款，康井二组与褚玉春结算后，褚玉春又与张红波结算，富康公司均未参与，且张红波的债权债务已全部转移由褚玉春承担，在此期间张红波从未向富康公司主张过权利，应视为双方债权债务由褚玉春承担。二、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定的是挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人，未规定挂靠人与被挂靠人承担连带责任，一审依据该规定判决由富康公司承担责任属适用法律不当。张红波辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。褚玉春辩称，本案只应由其承担支付尚欠工程款的责任张红波向一审法院起诉请求：1、判令富康公司、褚玉春连带支付工程款39939.14元；2、诉讼费由富康公司、褚玉春承担。一审法院认定的案件事实：2012年11月29日，褚玉春借用富康公司资质以富康公司的名义与红塔区李棋街道办事处康井社区二组（以下简称康井二组）签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定：由富康公司负责承建康井二组新建综合用房项目，工期为150天。2013年5月28日，褚玉春以富康公司康井社区二组新建综合用房工程项目部的名义作为甲方将上述工程的水电安装项目分包给张红波，并与张红波签订《项目工程分包协议》，约定：由张红波承担康井二组综合用房的水电及消防预埋、安装工程和所需原材料及辅料（包工包料），并向甲方缴纳5万元保证金。承包价为总结算价下浮20个点给甲方。康井二组新建综合用房于2015年1月31日竣工。2015年5月13日，经发包方康井二组委托代理人王丽华与富康公司所签的工程说明，确认富康公司已完成水电安装工程量价款为725280元。工程竣工验收后，康井二组支付了725280元给褚玉春，依照约定褚玉春扣除20%和代扣税18659.86元后，还应再付张红波561564.14元（725280-725280×20%-18659.86），但褚玉春只支付了521625元，剩余39939.14元未付，经张红波多次讨要未果，为此特向人民法院起诉，请人民法院判如所请。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，褚玉春以富康公司的名义（借用）承接康井二组综合用房的建设工程后将水电安装工程分包给张红波组织施工，张红波没有相应的劳务承包施工资质，双方的分包合同违反了《中华人民共和国建筑法》等法律法规，分包合同无效。但张红波组织完成的建设工程已经通过质量验收并交付使用，现要求按约支付尚欠工程款的诉讼请求予以支持。褚玉春作为实际承包人，应对拖欠的工程款承担付款的法律责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。富康公司将其建筑资质及其他相关证照和印章出借给褚玉春用于承包本案争议涉及的康井二组综合用房建设工程，依法应对借用人褚玉春因该工程产生的债务承担连带清偿责任，张红波的此项诉讼请求具有事实及法律依据，予以支持。富康公司关于请求驳回张红波诉讼请求的辩解与事实不符，不予支持。据此判决：“一、被告褚玉春于本判决生效之日起十日内支付尚欠原告张红波的工程款39939.14元。二、被告云南省玉溪市富康建筑装饰工程有限公司对被告褚玉春应付原告张红波的上述款项承担连带责任。”二审中，当事人均未提交新证据。经征询当事人对一审法院确认事实的意见，富康公司提出褚玉春以项目部名义将工程分包给张红波的行为未经富康公司同意，系褚玉春私刻项目部印章。张红波、褚玉春对一审认定的事实均无异议。本院认为，褚玉春以项目部名义将工程分包给张红波是客观事实，且褚玉春是借用富康公司的资质承建康井二组综合用房项目，其在建设过程中对外分包行为是否经富康公司同意并不影响案件的处理，对富康公司提出的意见本院不予采信。经审理，查明的事实与一审认定的事实相一致，本院予以确认。本院认为，各方当事人对一审法院认定褚玉春与富康公司之间存在挂靠关系及褚玉春以富康公司康井社区二组综合用房工程项目部名义与张红波签订的工程承包协议无效均无异议，本院予以确认。二审争议的焦点是富康公司对褚玉春所欠工程款应否承担连带责任。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。根据上述规定，建筑施工企业转让、出借建筑资质的，除了应当承担行政处罚责任，还应当承担一定的民事责任。民事诉讼中将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，以便二者共同对外承担民事责任，这既是对被挂靠人允许他人以自己的名义挂靠经营归责的程序回应，也是规范市场主体、治理非法挂靠的法律举措。本案中，褚玉春与张红波发生建设工程分包关系的行为从属于褚玉春的挂靠经营活动，富康公司的资质在挂靠活动中已被褚玉春借用，富康公司作为被挂靠人，依法应当与挂靠人褚玉春一同对外承担连带责任。综上，富康公司上诉认为其不应承担与褚玉春连带支付工程款责任的理由不成立，一审判决富康公司与褚玉春连带支付张红波尚欠工程款39939.14元并无不当，本院予以维持。综上，富康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3863元，由云南省玉溪市富康建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄延林审判员  龚 辉审判员  殷红珍二〇一七年十月十八日书记员  张 静