辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终9794号上诉人(原审原告)：杨祖超，男，1984年3月17日出生，土家族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：李化东，辽宁誉硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁煌上煌食品有限公司，住所地沈阳市沈北新区。法定代表人：褚浚，该公司总经理。委托诉讼代理人：王小欢，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：江西煌上煌集团食品股份有限公司，住所地江西省南昌市南昌县小蓝经济开发区。法定代表人：褚浚，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡振琴，女，该公司员工。上诉人杨祖超因与被上诉人江西煌上煌集团食品股份有限公司（以下简称江西煌上煌公司）、辽宁煌上煌食品有限公司（以下简称辽宁煌上煌公司）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2016）辽0113民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨祖超上诉请求：请求二审法院维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人向上诉人支付病假工资1,500元，并依法改判驳回上诉人要求给付失业保险金的起诉。事实和理由：上诉人休病假期间，被上诉人扣发上诉人部分工资没有法律依据。一审法院对上诉人没有经过仲裁前置程序的失业保险金的诉讼请求不予审理不当，应当驳回上诉人该项起诉，并应告知上诉人另行主张权利。辽宁煌上煌公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。江西煌上煌公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。杨祖超向一审法院起诉请求：1、请求判令江西煌上煌公司支付违法解除劳动合同赔偿金48,000元；2、请求判令江西煌上煌公司支付加班费114,758.62元；3、请求判令江西煌上煌公司支付2015年年终奖8,000元；4、请求判令江西煌上煌公司支付2015年探亲假扣发工资2,300元；5、请求判令江西煌上煌公司支付2016年3月2日病假扣发的工资1,500元；6、请求判令江西煌上煌公司支付2016年1－8月年终奖6,400元；7、请求判令江西煌上煌公司支付2016年8月工资2,800元；8、请求判令江西煌上煌公司支付失业保险金24,000元。一审法院认定事实：辽宁煌上煌公司系江西煌上煌公司全资子公司。2013年10月杨祖超与江西煌上煌公司签订劳动合同书一份，合同期限为2013年10月11日至2016年12月31日，合同约定杨祖超在营销部门任拓展经理职务，工作地点为全国。工作时间和休息休假：实行不定时工作制的，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等方式，确保职工的身体健康、休息休假权利和生产、工作任务的完成。具体每日、每周工作时间在符合国家禁止性规定情况下，由甲方安排调整。关于劳动报酬：双方约定工资标准为每月6,000元加年终考核工资8,000元，合计年薪80,000元。支付形式：用货币形式在次月20日支付。实际履行时是通过江西省同济人力资源有限公司银行转账的形式予以支付。合同签订后，杨祖超即由江西煌上煌公司派到沈阳办事处任拓展部经理。2014年5月20日，杨祖超向江西煌上煌公司提出调整工资申请：基本工资调整到6,000元，加绩效考核4,000元。公司最终同意基本工资6,000元，加绩效工资2,000元。2015年12月14-24日，杨祖超休探亲假，江西煌上煌公司审批后批探亲假7天，剩余3天调休，并以缺勤8天为由扣发当月工资2,328.90元；2016年3月2日，杨祖超到沈阳军区总医院治病，初步诊断为腰脱、骨质增生等，医嘱全休一周。江西公司因此扣发当月工资1,536.50元。2016年8月26日，江西煌上煌公司因工作需要，安排杨祖超至营销中心发展部工作，要求杨祖超于2016年8月31日上午8：00准时到公司总部人力资源中心人事部报到。于2016年8月29日委托辽宁煌上煌公司通过QQ邮箱向签订劳动合同时与杨祖超约定的电子邮箱送达了“关于杨祖超工作安排的通知”，杨祖超未予理睬，2016年9月8日，江西煌上煌公司以杨祖超违反《员工奖惩条例管理制度》第5.4.5.3条规定“连续旷工3日，或年度内累计矿工达6日者”予以解除劳动关系，全额赔偿公司经济损失，自动解除劳动合同且无任何补偿”。并于2016年9月9日再次委托辽宁煌上煌公司向杨祖超入职时填写的登记表中自留的2474379632@QQ.com下发了关于杨祖超同志的处罚通知，且杨祖超在一审出庭时自认“辽宁煌上煌的营销总监何祎告诉我让我回江西上班，我不同意，把我从微信群踢出来了，办公室不让我进，告诉我解除劳动合同”。庭审中杨祖超称《员工奖惩条例管理制度》生效日期为2016年7月15日，并称《员工奖惩条例管理制度》签收表中杨祖超的签字并非其本人所签字。杨祖超于2016年10月12日以辽宁煌上煌公司为被申请人向沈阳市沈北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求辽宁煌上煌公司支付：1.未签订劳动合同的工资88,000元；2.违法解除劳动合同赔偿金48,000元；3.加班费114,758.62元；4.2015年年终奖8,000元；5.2015年探亲假扣发的工资2,300元；6.2016年3月2日病假扣发的工资1,500元；7.2016年1月至8月年终奖6,400元；8.2016年8月工资2,800元。该仲裁委员会于当日作出沈北劳人仲不字（2016）149号不予受理通知书。杨祖超不服，诉至一审法院。一审法院认为，杨祖超与江西煌上煌公司签订劳动合同书一份，且其受江西煌上煌公司安排到沈阳办事处工作从事劳动，接受江西煌上煌公司管理及由江西省同济人力资源有限公司银行转账的形式予以发放工资，且江西煌上煌公司自认与杨祖超存在劳动关系，因此可以认定杨祖超与江西煌上煌公司存在劳动关系。一是关于江西煌上煌公司与杨祖超劳动合同的解除是否违法？虽然江西煌上煌公司依据本公司的《员工奖惩条例管理制度》解除与杨祖超之间的劳动合同，但从江西煌上煌公司提供的《员工奖惩条例管理制度》签收表杨祖超的签字，从肉眼看该签名与杨祖超日常签名有明显差距，因此不能视为该《员工奖惩条例管理制度》已送达给杨祖超，因此该《员工奖惩条例管理制度》不能作为调整双方权利义务依据，但在杨祖超与江西煌上煌公司签订劳动合同书中关于工作内容与工作地点约定中：“乙方同意在甲方安排的营销部门任拓展经理职务。工作地点是全国。乙方授权并同意甲方根据工作需要，定期或不定期安排乙方出差工作或变更工作地点”。江西煌上煌公司关于对杨祖超的工作安排通知，已通过辽宁煌上煌公司向杨祖超自留的邮箱对杨祖超进行了送达，且杨祖超自认得知公司要求其回江西上班时其本人不同意回江西上班，且对江西煌上煌公司的通知未予理睬，亦未到江西公司报到，杨祖超的此种行为不符合双方在劳动合同中的约定，杨祖超系严重违反劳动纪律。在此情况下，江西煌上煌公司解除了与杨祖超的劳动合同并无不当。因此杨祖超要求江西煌上煌公司给付违法解除劳动合同赔偿金48,000元的诉请，该院不予支持。二是关于失业保险金24,000元的诉讼请求，由于杨祖超在向沈阳市沈北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，并未有此项申请，该诉讼请求并没有经过劳动仲裁前置程序，因此对此项诉讼请求，该院不予支持。三是关于杨祖超要求支付工作期间的加班费用，按34个月，每周周六加班的加班费114,758.62元的诉讼请求。杨祖超未就加班存在的事实进行举证且劳动合同中双方约定系不定时工时制，因此关于杨祖超的此项诉讼请求，该院不予支持。四是关于杨祖超要求江西煌上煌公司支付2015年年终奖8,000元和2016年1-8月的绩效6,400元的诉讼请求。江西煌上煌公司称由于已经给杨祖超调整了工资，因此不存在2015年年底绩效和2016年的绩效。杨祖超认为该调资没有实际落实。杨祖超在向江西煌上煌公司提出增加工资的报告中提到：希望公司调整到6,000元的基本工资，加4,000元的绩效考核”。公司最终同意基本工资6,000元，绩效工资2,000元。从杨祖超提供的工资条可以看出，年度绩效是变动的。在杨祖超提供的2015年6月及10月工资条中可以看到杨祖超的绩效工资是2,000元，证明江西煌上煌公司已经实施了杨祖超绩效工资2,000元的工资。且在杨祖超提供的2016年2月、4月的工资条中分别都有绩效工资和年度绩效，绩效工资和年度绩效的总和均超过2,000元，由此可以认证江西煌上煌公司确实给杨祖超增加了薪酬。而杨祖超提供的向江西煌上煌公司要求补发2014年年底奖金的报告，不能因此证明公司在2015年及2016年也应该给付此笔奖金。因此关于杨祖超要求江西煌上煌公司支付2015年年终奖8,000元和2016年1-8月的绩效6,400元的诉讼请求，没有相关事实依据，该院不予支持。五是关于杨祖超要求江西煌上煌公司给付2016年8月份工资差额2,800元的诉讼请求。杨祖超依据江西煌上煌公司自认杨祖超的每月工资是8,000元而要求江西煌上煌公司给付2016年8月份工资差额部分2,800元，杨祖超提供了工行沈阳奥体中心支行查询明细证明2016年8月已发工资数额为5,240.70元，江西煌上煌公司作为杨祖超工资的发放单位，并没有提供相关的计薪方法及依据，也没有提供扣薪的依据，因此对于杨祖超的此项诉讼请求，该院予以支持。实际补发的工资差额数额为2,759.30元。六是对于杨祖超要求江西煌上煌公司给付探亲假扣发工资2,328元，国家对于非国有企事业单位的职工并没有关于探亲假的法律规定，杨祖超与江西煌上煌公司签订的劳动合同书中，对于探亲假也没有任何约定，2015年12月杨祖超所得工资5,531.10元没有低于本市规定的最低工资标准，因此对于杨祖超的此项诉讼请求，该院不予支持。七是关于2016年3月2日休病假扣资1,500元的诉讼请求，杨祖超提供了沈阳军区总医院的医嘱、门诊收费票据等，医嘱全休一周。杨祖超2016年3月份的工资条中显示，缺勤6天，扣资1,536.50元，可见对于杨祖超因病休假，江西煌上煌公司是知情的，江西煌上煌公司因此扣发杨祖超病假工资1,536.50元，并提供相关扣资依据，因此对于杨祖超要求江西煌上煌公司给付病假工资1,500元的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第六条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条之规定，判决：一、被告江西煌上煌集团食品股份有限公司于本判决发生法律效力之日起3日内给付原告2016年8月工资2,759.30元；二、驳回原告杨祖超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告江西煌上煌集团食品股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审法院查明事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张被上诉人应向其支付病假工资1,500元的问题，《劳动部关于贯彻执行若干问题意见》第59条规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%”。二审中，经法庭询问上诉人陈述其主张的病假工资为2016年3月被上诉人扣发的病假工资，并陈述其2016年3月实际发放工资为5,649元。被上诉人在上诉人休病假期间向上诉人发放的病假工资并未违反上述法律规定，故本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。关于上诉人主张的失业保险金问题。《中华人民共和劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定外，可以向人民法院提起诉讼”。依照上述法律规定，劳动者的诉讼请求应经过劳动仲裁前置程序，故一审法院对上诉人该项诉讼请求不予审理不当，本院对上诉人该项上诉请求亦不予审理，上诉人就该项诉讼请求可在经过劳动仲裁前置程序后另行主张权利。综上所述，杨祖超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨祖超负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 李晓颖审判员 马晨光二〇一七年十月十八日书记员 康 赦