湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘民终447号上诉人（原审原告）:姜卫国，男，1960年9月4日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人:向飞跃，湖南海天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李学军，男，1964年7月12日出生，汉族，住湖南省邵阳市双清区。委托诉讼代理人：李泽金，湖南楚信律师事务所律师。上诉人姜卫国因与被上诉人李学军执行异议之诉纠纷一案，不服湖南省邵阳市中级人民法院（2017）湘05民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姜卫国的委托诉讼代理人向飞跃，被上诉人李学军及其委托诉讼代理人李泽金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姜卫国的上诉请求：1、撤销湖南省邵阳市中级人民法院（2017）湘05民初9号民事判决以及（2016）湘05执异104号执行裁定；2、依法改判不追加其为李学军与祥发公司、邵祥发民间借贷纠纷一案的被执行人。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、中人公司系上诉人独资的有限责任公司。上诉人以中人公司名义与祥发公司签订《合作开发合同》后，已按约定将1550万元自有资金通过自己以及中人公司的账户支付给祥发公司，其中1000万元为上诉人对祥发公司的出资款，另550万元为上诉人向祥发公司提供的借款，上诉人也因此于2009年12月24日成为祥发公司股东，故上诉人已足额履行了对祥发公司的出资义务。一审判决认定上诉人以及中人公司转给祥发公司的1550万元款项系合作御江花园的投资款，而非上诉人应缴纳的出资款错误。2、上诉人对祥发公司于2009年12月23日将邵祥发、涂旭芳以及上诉人应缴的出资款1200万元转进转出的行为并不知情，该行为与上诉人无关，上诉人也没有得到该款项。被上诉人李学军辩称，一审判决认定姜卫国在祥发公司增资时虚假出资924万元的事实清楚。姜卫国应在未足额出资的范围内依法承担责任。请求驳回上诉，维持原判。姜卫国的一审诉讼请求：判令不追加其为李学军与祥发公司、邵祥发民间借贷纠纷一案的被执行人。一审法院认定事实：2009年5月30日，邵阳市祥发房地产开发有限公司（以下简称祥发公司）与自然人姜维独资的广州中人石化有限公司（以下简称中人公司）签订《房地产合作开发合同》，合同加盖了中人公司公章，姜卫国在合同“中人公司”处签名。该合同约定：1、祥发公司以“御江花园”项目土地使用权评估作价2000万元作为入股资金，中人公司以货币1000万元入股；2、双方同意以祥发公司作为运作“御江花园”项目的公司，并向工商部门申请变更股东和股份，祥发公司占58%股份，中人公司占42%股份。2009年5月31日至2010年4月26日期间，中人公司先后7次通过汇款或者转账金额1450万元至祥发公司账户，姜卫国于2009年12月2日汇款100万元至祥发公司账户。2009年2月17日，祥发公司股东由广州天南房地产开发有限公司（出资510万元占股51%）、邵祥发（出资490万元占股49%）变更为邵祥发（出资900万元占股90%）、涂旭芳（出资100万元占股10%）。2009年12月23日，邵祥发、涂旭芳分别转账156万元、120万元至祥发公司190100109201339460账户，姜卫国通过周菲菲6222081901000066345账号汇款924万元至祥发公司上述账户。同日，祥发公司上述账户转出1200万元至长沙三联投资策划有限公司1901009019200062858账户。湖南笛扬联合会计师事务所亦于2009年12月23日出具验资报告：祥发公司新增注册资本1200万元，已由全体股东邵祥发、涂旭芳、姜卫国于2009年12月23日之前缴足，变更后累计注册资本为2200万元、实收资本为2200万元。2009年12月24日，祥发公司股东由邵祥发、涂旭芳变更为邵祥发（出资1056万元占股48%）、涂旭芳（出资220万元占股10%）、姜卫国（出资924万元占股42%）。姜卫国作为原告在向一审法院另案起诉邵祥发、涂旭芳股权转让纠纷一案的民事诉状（民事诉状落款日期为2014年3月28日）中，要求邵祥发、涂旭芳退还其投入的股金850万元。2017年1月5日，一审法院在执行李学军与祥发公司、邵祥发民间借贷纠纷一案中，查明祥发公司财产不足清偿债务，根据李学军的申请，追加未足额出资的祥发公司股东姜卫国为被执行人，并作出（2016）湘05执异104号执行裁定：一、追加被申请人姜卫国为本案被执行人；二、被执行人姜卫国于裁定生效之日起5日内，在未缴纳出资150万元范围内对申请执行人李学军承担债务清偿责任。次日，一审法院作出（2016）湘05执17-3号执行裁定：冻结、划拨被执行人姜卫国银行存款150万元或查封、扣押相应价值的财产。姜卫国不服，遂提起诉讼。一审法院认为，本案属执行异议之诉。姜卫国作为被申请人，对一审法院依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》作出的追加其为被执行人的裁定不服，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。本案双方争议的焦点为：姜卫国在祥发公司的出资资本是否足额出资。根据祥发公司与中人公司签订的《房地产合作开发合同》，2009年5月31日至2010年4月26日期间，中人公司与姜卫国先后8次通过汇款转账至祥发公司账户的1550万元，只能认定为中人公司在其与祥发公司合作“御江花园”项目的投资款。虽然姜卫国在合同“中人公司”处签名，但是根据工商企业登记信息资料证实中人公司系股东姜维自然人独资公司，因此，姜卫国主张该款项系其在祥发公司的出资资本，证据不足。根据祥发公司的章程修正案以及工商企业登记信息资料，祥发公司股东现为邵祥发、涂旭芳、姜卫国，其中姜卫国占股42%应出资924万元。从祥发公司2009年12月20日至2010年1月20日期间账户资金流水情况分析，虽然姜卫国与邵祥发、涂旭芳于2009年12月23日转入新增出资资本1200万元，但是该1200万元款项又于当天转出至长沙三联投资策划有限公司账户。一审法院在执行李学军与祥发公司、邵祥发民间借贷纠纷一案中，根据李学军要求追加未足额出资的祥发公司股东姜卫国为被执行人的申请，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或者未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，裁定追加姜卫国为本案被执行人，并在未缴纳出资150万元范围内对李学军承担债务清偿责任，符合法律规定。综上，姜卫国主张其在祥发公司已足额出资，不存在出资不实，请求判决不追加其为李学军与祥发公司、邵祥发民间借贷纠纷一案的被执行人的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条、第三十三条规定，判决：驳回姜卫国的诉讼请求。案件受理费80元，由姜卫国负担。二审中，姜卫国向本院提交了下列证据：1、中人公司的《企业法人营业执照》、《更换营业执照登记表》以及《准予变更登记（备案）通知书》。拟证明：中人公司成立于1998年5月27日，姜卫国系该公司的独资股东与法定代表人。该公司于2014年11月13日才将法定代表人和股东变更为姜维。2、《关于合作开发御江花园项目的情况说明》。拟证明：姜卫国的个人财产并未独立于中人公司的财产，2009年5月31日至2010年4月26日通过中人公司汇入祥发公司的1450万元均是姜卫国的个人财产，姜卫国已足额履行出资义务。李学军发表质证意见称，对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议。姜卫国系姜维父亲，存在利害关系，且公司财产与个人财产不能混同。本院经审查认为，对于证据1，因李学军对该证据真实性、合法性、关联性均无异议，且能够证明本案的案件事实，故对该证据予以采信。对于证据2，因姜卫国系中人公司法定代表人姜维的父亲，二者具有法律上的利害关系，且该情况说明中有关“支付股金1000万元，支付借款450万元”等内容并无其他证据佐证，故对该证据不予采信。本院二审审理查明的事实与一审查明的相同。本院另查明，中人公司成立于1998年5月27日，系自然人独资的有限责任公司。姜卫国为公司的股东与法定代表人。2014年11月13日，中人公司的股东和法定代表人由姜卫国变更为姜维。在姜卫国向一审法院另案起诉邵祥发、涂旭芳等股权转让纠纷一案中，姜卫国自认其已向祥发公司出资850万元，并要求邵祥发、涂旭芳向其支付850万元股权转让款。在该案的审理过程中，邵祥发、涂旭芳对姜卫国出资850万元的事实没有异议。本院认为，本案系案外人执行异议之诉，争议的焦点问题是能否追加姜卫国为李学军与祥发公司、邵祥发民间借贷纠纷一案的被执行人。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或者未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”。因此，姜卫国能否被追加为被执行人并承担民事责任，取决于其是否向祥发公司足额履行了出资义务。根据查明的事实，虽然涉案《房地产合作开发合同》约定由中人公司投入合作开发资金并占祥发公司42%的股权，但在该合同签订时，姜卫国系中人公司的独资股东、实际控制人，且在履行过程中，祥发公司的其他股东邵祥发、涂旭芳均认可该项目实际上由姜卫国以中人公司的名义合作开发，中人公司投入的资金应转为姜卫国的出资，并认可姜卫国的股东身份，故中人公司向祥发公司实际投入的资金应当认定为姜卫国对祥发公司的出资。尽管祥发公司于2009年12月23日验资时存在将注册资金转入后又转出的虚假验资行为，但该用于验资的款项与姜卫国、中人公司已向祥发公司实际投入的资金并非同一款项，且本案并无证据表明姜卫国对该虚假验资行为知情，故不能因此否定姜卫国已实际出资的事实。一审判决认定中人公司投入的资金不能作为姜卫国的出资，姜卫国未缴纳出资与客观事实不符。在诉讼过程中，虽然姜卫国提供了银行进账单、汇款凭证等证据用以证明其与中人公司共向祥发公司汇入了1550万元资金，其已足额履行了出资义务，但该款项中既包含了姜卫国、中人公司向祥发公司提供的借款，又包括了对祥发公司的出资款，而姜卫国并未提供充分的证据证明出资款的具体数额，故不能因此认定姜卫国已足额向祥发公司缴纳了924万元的出资。因姜卫国在另案中自认其已实际向祥发公司缴纳的出资为850万元，且祥发公司的其他股东邵祥发、涂旭芳并未提出异议，故本院对此予以确认。根据祥发公司的公司章程显示，姜卫国应出资924万元，已出资850万元，故姜卫国应在未足额缴纳出资74万元（924万元－850万元=74万元）的范围内向李学军承担民事责任。一审法院（2016）湘05执异104号执行裁定将姜卫国追加为李学军与祥发公司、邵祥发民间借贷纠纷一案的被执行人正确，但裁定由姜卫国在150万元的范围内对李学军承担债务清偿责任不当，应予纠正。综上，姜卫国的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销邵阳市中级人民法院（2017）湘05民初9号民事判决；二、由姜卫国于本判决生效之日起十五日内，在未缴纳出资74万元的范围内向李学军承担清偿责任。三、驳回姜卫国的其他诉讼请求。一审案件受理费80元，由姜卫国负担；二审案件受理费80元，由姜卫国负担40元，李学军负担40元。本判决为终审判决。审 判 长  贾小弟审 判 员  李建红审 判 员  马崇国二〇一七年十月十一日代理书记员  罗 荇