四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终7299号上诉人（原审原告）：成都顺美国际贸易有限公司，住所地：成都市青���江区工业集中发展区创新路。法定代表人：熊相华，总经理。委托诉讼代理人：徐欣，四川红盾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：成都市众成雕塑制作有限公司，住所地：成都市郫县团结镇平安村7组。法定代表人：汤厚斌，董事长。委托诉讼代理人：何爱民，泰和泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汤厚斌，男，1978年8月28日出生，汉族，住湖南省澧县。委托诉讼代理人：何爱民，泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：桂勇涛，男，1982年6月21日出生，汉��，住湖北省京山县。上诉人成都顺美国际贸易有限公司（以下简称顺美公司）因与上诉人成都市众成雕塑制作有限公司（以下简称众成公司）、上诉人汤厚斌、被上诉人桂勇涛买卖合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2015）青白民初字第3249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人顺美公司的委托诉讼代理人徐欣、上诉人众成公司和上诉人汤厚斌的共同委托诉讼代理人何爱民到庭参加诉讼。被上诉人桂勇涛经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。顺美公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持顺美公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。2015年9月1日，顺美公司和众成公司进行对账，截止对账之日，众成公司欠顺美公司货款是613877元，对账函加盖了众成公司公章并有桂勇涛签字确认，虽然对账函中公章与众成公司备案公章不一致，但不能以此认定对账函效力不予认可，桂勇涛作为众成公司的股东和经理，根据众成公司法人出具授权委托书收取货物，在九份对账函中有七份对账函均有桂勇涛签字和众成公司公章，桂勇涛的签字行为能够代表众成公司，构成表见代理，对众成公司具有约束力，且根据两份授权委托书，贺文、胡旭作为众成公司的收货人和众成公司法定代表人汤厚斌授权桂勇涛、胡旭作为众成公司的收货人，其收货行为代表众成公司，2015年2月6日之后的部分送货单均是桂勇涛、胡旭、贺文等人签收，对这部分送货单应予认可，顺美公司与众成公司有多次对账，顺美公司并未保留全部送货单据，根据2015年5月14日对账单，众成公司欠货款557937元，结合2015年5月14日之后的送货单，扣除众成公司之后支付的100000元，可以印证2015年9月1日，众成公司欠款本金为613877元，起诉时欠款为638057元。2.一审法院认定从2015年10月9日支付利息错误，应按照双方合同约定的时间和标准支付资金占用利息。截止2015年9月1日对账，最后供货是2015年8月25日，故众成公司应从2015年9月26日以所欠的613877元为本金，按照日万分之七计算至2015年10月11日。双方对账后，2015年9月10日，顺美公司又送了一次货，故众成公司应当从2015年10月12日起以货款638057元为本金，按照日万分之七计算至付清之日止。3.顺美公司为实现债权支付的律师费37000元根据合同约定，应该由众成公司承担。4.根据顺美公司证据，对众成公司欠货款638057元及相应利息、实现债权费用，桂勇涛和汤厚斌应承担连带清偿责任。5.鉴定结论桂勇涛签字为其本人签字且鉴定结果并未能减少众成公司应支付货款金额，鉴定费应由众成公司自行承担。众成公司辩称，1.一审法院认定事实准确；2.一审法院认定计息从2015年10月9日起计算错误，判决生效之前众成公司不应承担利息损失；3.律师费用不应由众成公司承担；4.主合同是虚假合同，是无效的，所以作为保证合同的从合同也是无效的，汤厚斌、桂勇涛不应该承担连带责任；5.鉴定程序违法，不应该作为证据采用，故鉴定费也不应由众成公司承担。汤厚斌的辩称意见与众成公司一致。众成公司上诉请求：1.请求撤销一审法院判决第二项，依法改判汤厚斌、桂勇涛不承担连带责任；2.请求依法撤销一审判决第一项中关于欠款资金占用利息的起算时间及计算标准，依���改判。事实和理由：1.双方签订的1600多万元的销售合同是虚假的无效合同，汤厚斌、桂勇涛基于该主合同签订的《保证合同》也是无效的，汤厚斌、桂勇涛不应该承担连带保证责任。2.判决书生效前顺美公司的资金占用利息不是上诉人造成的，众成公司已经拿出了2012年10月16日汤厚斌与顺美公司签订的销售合同，证明顺美公司提供的合同虚假性，而顺美公司一直予以否认，众成公司才被迫申请司法鉴定，案件事实不清是顺美公司造成的，资金占用利息损失不是上诉人造成的，一审法院将欠款资金占用利息的起始时间认定为2015年10月9日不公；一审法院错误认定销售合同没有履行完毕，因此依据合同将资金占用利息损失的计算标准定为万分之七没有依据，也超过了最高法院司法解释的相关规定，应予调整。3.鉴定是因为上诉人提供了没有被法院采信的销售合同，因此鉴���费用应有顺美公司承担。汤厚斌的上诉请求及事实理由与众成公司一致。顺美公司辩称，1.桂勇涛在本案中未上诉，桂勇涛的担保责任不是二审上诉审查内容。2.2012年10月16日签订合同时，汤厚斌未带公章，后来带来公章重新签订的合同，所以有两份合同。顺美公司提供的合同不是虚假合同，桂勇涛是股东代表众成公司签字，两份合同中众成公司提供的合同与顺美公司提供的合同产品名称不同，众成公司提供的合同的第八条和顺美公司提供合同的第九条利息方式不同，顺美公司提供合同多了第十三条。将两份合同比较，顺美公司的合同是对众成公司提供合同的补充，应按照顺美公司提供合同履行，虽然该合同中众成公司加盖的公章不是其备案的公章，但不能说该章就是虚假公章，即便没有众成��司盖章，但由众成公司股东、高级经理的桂勇涛签字，该合同也是有效的。现在无证据证明众成公司只有一枚公章。桂勇涛作为授权的收货人，其签字行为代表众成公司，汤厚斌作为保证人应当对众成公司欠顺美公司的货款承担连带责任。3.由于顺美公司提供的合同约定了利息，应按约定来计算。4.鉴定是众成公司申请的，鉴定结果也未减少众成公司的承担结果，顺美公司不应该承担鉴定费用。被上诉人桂勇涛既未答辩也未提交新证据。顺美公司向一审法院起诉请求：1.判令众成公司支付顺美公司货款638057元；2.判令众成公司支付从2015年9月26日起至2015年10月11日止的资金占用利息3008元；3.判令众成公司以638057元为基数，从2015年10月12日起按日息万分之七计算资金占用利息至付清日止；4.判令众成公司支付顺美公司为实现债权的费用37000元；5.判令汤厚斌、桂勇涛对众成公司的债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2012年10月16日，顺美公司与众成公司签订了销售合同，合同约定由顺美公司给众成公司供应金额为672000元的树脂、固化剂、促进剂；备注表明：最终单价、数量、产品以交货时需方签字确认的记载为准，价格为不含税价。合同第八条约定:“若需方未按约定要求30天内支付供方已收货货款，则需方需按日息万分之柒支付供方资金占用利息，银行承兑支付的需方按日息万分之贰点伍承担贴息费用。若需方未按约定支付供方货款及利息，则供方停止供货，需方支付供方全部货款及利息。”众成公司的合同签约人为法定代表人汤厚斌。合同签订后，顺美公司按约向众成公司供应了货物。顺美公司和众成公司双方在庭审中对2015年2月6日双方签署的账目核对函予以认可，该核对函确认：截止2015年2月26日，顺美公司最后一次交货日期，众成公司尚欠顺美公司货款805047元。双方认可对账后众成公司于2015年2月15日给付货款300000元、2015年2月17日给付货款80000元、2015年4月27日给付货款80000元、2015年6月26日给付货款100000元，共计付款560000元的事实。顺美公司在庭审中提交了同一天即2012年10月16日顺美公司和众成公司双方签订的另一份销售合同，该合同中顺美公司使用的印章经成都市青白江区公安分局证实，该枚印章的启用时间是2013年7月11日，即合同签订时该枚印章尚未启用；该份合同中盖有众成公司的印章经司法鉴定不是众成公司在公安机关的备案印章，合同签字人为桂勇涛。顺美公司在庭审中提交了汤厚斌、桂勇涛签字的两份保证合同，合同中约定：“一、保证方式：保证人提供连带责任保证……。二、保证范围：依据购货人签订的主合同条款规定交易产生的货款本金及利息、以及供货人实现债权发生的费用。”众成公司和汤厚斌在质证中对两份保证合同的真实性、合法性、关联性均有异议，但没有提出鉴定申请。顺美公司在庭审中另提交了两份授权委托书复印件，第一份授权委托书由众成公司的法定代表人汤厚斌在2012年10月16日签字委托“桂勇涛、胡旭”收取顺美公司的货物；第二份授权委托书的日期也是在2012年10月16日，盖有众成公司的印章，授权“贺文、胡旭”收取顺美公司的货物。众成公司和汤厚斌在质证中对两份授权委托书的真实性、合法性、关联性均有异议。顺美公司在庭审中又提交了顺美公司和众成公司双���在2015年2月6日签署账目核对函后，顺美公司给众成公司于2015年2月7日送货14490元、2015年3月6日送货51850元、2015年3月18日送货50550元、2015年4月2日送货48390元、2015年5月22日送货52120元、2015年6月23日送货51720元、2015年7月22日送货26820元、2015年8月25日送货25280元、2015年9月10日送货24180元的送货单，其中2015年9月10日送货单是由汤厚斌签字，众成公司对此份送货单予以认可；对其余由桂勇涛、胡旭、贺文签字的送货单不予认可。一审法院认为，顺美公司、众成公司分别提交了两份均在2012年10月16日签订的销售合同，根据顺美公司的印章的启用时间，应当采信的合同是众成公司的法定代表人汤厚斌与顺美公司签订的销售合同。顺美公司在庭审中举证顺美公司在2015年2月6日对账后，给众成公司送货，由桂勇涛、胡旭、贺文签字的送货单，由于众��公司对此不予认可，顺美公司又没有证据证明众成公司有授权桂勇涛、胡旭、贺文收货的权利，虽然桂勇涛是众成公司的股东，结合桂勇涛以众成公司的名义与顺美公司签订有另一份合同的事实，一审法院对这些送货单的关联性不予采信。众成公司尚欠顺美公司的货款应当是2015年2月6日双方对账确认众成公司尚欠的货款805047元-后众成公司支付的货款560000元+顺美公司又送的货物款24180元=269227元；结合本案案情，众成公司应当支付的资金占用利息的时间和方式为以欠款269227元为基数从最后一次送货时间2015年9月10日后的30日后即从2015年10月9日起按日息万分之七计算资金占用利息至付清日止较为适宜；对顺美公司要求众成公司支付为实现债权的费用37000元的诉求，由于既无合同约定又无法律规定，一审法院不予支持；对顺美公司要求汤厚斌、桂勇涛对众成公司的债务��担连带清偿责任的诉求，符合合同约定，一审法院予以支持。关于鉴定费用12000元的分担问题，一审法院认为，造成鉴定的主要原因是顺美公司提供了没有被法院采信的销售合同，其次是众成公司的股东桂勇涛与顺美公司签订了没有被法院采信的销售合同，故鉴定费用应当由顺美公司和桂勇涛承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、成都市众成雕塑制作有限公司在本判决生效后十日内支付成都顺美国际贸易有限公司货款269227元，并以欠款为基数从2015年10月9日起按日息万分之七计算资金占用利息至付清日止；二、汤厚斌、桂勇涛对成都市众成雕塑制作有限公司的以上债务承担连带保证责任；三、驳回成都顺美国际贸易有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5105元，由成都顺美国际贸易有限公司承担3000元，成都市众成雕塑制作有限公司承担2105元；本案鉴定费12000元，由成都顺美国际贸易有限公司承担6000元（此款已由被成都市众成雕塑制作有限公司垫付，在成都市众成雕塑制作有限公司支付的货款中扣除），桂勇涛承担6000元（此款已由成都市众成雕塑制作有限公司垫付，在本判决生效后十日内由桂勇涛支付给成都市众成雕塑制作有限公司）。本院二审期间，顺美公司向本院提交以下证据：1.汤厚斌为众成公司法定代表人的任职书及众成公司董事、监事、经理情况书，证明桂勇涛是众成公司股东且是经理，其行为是可以代表众成公司的行为。2.民事调解书、民事判决书，证明顺美公司按照万分之��的约定要求支付资金占用利息合法，也是顺美公司与其他公司间的交易习惯。众成公司、汤厚斌对第一份证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为不能证明桂勇涛能代表众成公司与顺美公司签订合同，也不能证明顺美公司提供的1600多万合同是真实的。对第二份证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为这些合同与本案无关，本案中67万元的合同已经履行完毕，不能适用日万分之七的约定。本院认为，证据1能证明桂勇涛的众成公司经理身份，但是否能够代表众成公司需结合其他证据予以判断，仅凭该份证据不能证明桂勇涛的所有行为是代表众成公司的行为。证据2是顺美公司与案外人之间的买卖合同纠纷，与本案无关联，本院不予采信。本院二审期间，当事人对原审查明事实无异议，本院予以确认。本院二���审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案二审阶段的争议焦点为：1.两份销售合同及两份保证合同效力问题；2.众成公司未支付货款金额；3.未支付货款的利息计算方式；4.汤厚斌是否应承担连带责任；5.律师费是否应当支付问题。一、关于两份销售合同效力及两份保证合同效力问题。本院认为，众成公司提供的2012年10月16日由汤厚斌签字的销售合同，顺美公司未提出异议，该份合同真实合法有效，双方应当按照合同约定履行权利义务。对于顺美公司提供的2012年10月16日由桂勇涛签字的销售合同，经鉴定，销售合同上署名“桂勇涛”字迹与桂勇涛样本字迹是同一人书写，销售合同需方处盖印的“成都市众成雕塑制作有限公司”印文与郫县公安局备案的“成都市众成雕塑制作有限公司”印章印模不是出自同一枚印章，该销售合同上顺美公司的印章启用时间是在2013年7月11日之后，因顺美公司未提供证据证明众成公司在其他对外民事活动中使用过销售合同上的印章，也未提供证据证明桂勇涛有权代表众成公司签订销售合同，故对该份销售合同本院不予采信。对于两份保证合同，汤厚斌对保证合同真实性无异议，桂勇涛未提出抗辩意见，该两份保证合同系当事人真实意思表示，内容合法有效，保证人应根据保证合同的约定履行保证责任。二、关于众成公司未支付货款金额问题。顺美公司提供了2013年1月27日至2015年9月1日共九份账目核对函，众成公司对2015年2月6日及其以前的7份对账函真实性无异议，本院予以采信，根据2015年2月6日对账函，众成公司欠顺美公司货款805047元。众成公司对2015年5月14日和2015年9月1日对账函有异议，顺美公司认可2015年5月14日和2015年9月1日对账函上所盖众成公司公章不是众成公司备案公章，因顺美公司未提供证据证明众成公司在其他对外民事活动中使用过该印章，对该两份对账函本院不予采信。对顺美公司提供的76份送货单，一审庭审质证中众成公司要求庭后核对，一审法院明确告知其在7日内对送货单质证意见向法院提供书面答复，众成公司未提交书面答复意见，视为放弃抗辩权，在一审法院之后组织的庭审中，众成公司对2015年2月6日对账后的9份送货单发表了质证意见，对之前的送货单未发表意见。本院认为，众成公司对2015年2月6日对账函中众成公司欠顺美公司货款805047元的事实并无异议，双方从2012��合同签订以来也一直在发生买卖合同关系，众成公司对送货单未提交书面答辩意见，在之后的庭审中也仅是对2015年2月6对账之后的送货单进行质证，本院要求众成公司提交其认可的送货单以佐证双方买卖关系发生的事实，但众成公司未予提交，故顺美公司提交的2015年2月6日对账之前的67份送货单能够证明双方发生买卖合同关系的事实，本院予以采信。对顺美公司提交的2015年2月6日对账后的送货单，本院认为，从2015年2月6日之前的送货单载明收货人有汤厚斌、桂勇涛、胡旭、刘庆云等人，桂勇涛和胡旭代表众成公司收过货物，众成公司在一审庭审中陈述贺文是2015年到公司上班，因双方销售合同并未约定实际收货人，从之前的收货情况看众成公司的收货人也并未固定，故本院对该9份送货单予以采信，该9份送货单金额为345400元。综上，众成公司实际欠顺美公司货款金额���为2015年2月6日双方对账认可的欠款805047元+对账之后9份送货单金额345400元-顺美公司认可的众成公司2015年2月6日对账之后支付的560000元=590447元。三、关于未支付货款的利息计算方式问题。根据汤厚斌签字的2012年10月16日销售合同，合同总计金额为672000元，备注上注明“最终单价、数量、产品以交货时需方确认的记载为准，价格为不含税价”。顺美公司认为该合同最终应以实际供货为准，并非固定价款合同，因此对未支付货款的资金占用利息起算时间和计算标准应以合同约定为准。众成公司认为该合同限定价款为672000元，该合同在2013年双方已经履行完毕，众成公司现在欠款属于无合同约定的买卖行为，不应该按照合同约定的起算时间和计算标准计算资金占用利息。本���认为，双方买卖合同关系从合同签订之日起至2015年一直存续，销售合同中的672000元价款是对明确约定的供应树脂5000kg、固化剂1000kg、促进剂1000kg货物价款的约定，合同备注部分明确注明了最终单价、数量、产品以交货时需方确认的记载为准，故合同具体价款应以实际履行情况为计算依据。对于实际供货未支付货款的违约责任应适用双方合同约定。根据合同约定，需方未按约定要求30天内支付供方已收货货款，则需方需按日万分之七支付供方资金占用利息。双方实际交易中，并未按照约定供应一批货物支付一批货款进行结算，视为双方以实际履行行为对合同的变更。资金占用利息应以欠款金额即590447元为基数，从顺美公司最后一次供货后30日支付期满的次日起即从2015年10月10日起开始计算，双方约定的标准是按日息万分之七支付，众成公司认为过高，本院酌情调整为���月利率2%的标准计算。四、关于汤厚斌是否应该承担连带责任问题。汤厚斌对其签订的保证合同真实性无异议，汤厚斌签订的保证合同明确表明保证方式为“保证人提供连带责任保证”，保证范围为“依据购货人签订的主合同条款规定交易产生的货款本金及利息、以及供货人实现债权发生的费用”，本院认为，汤厚斌应对众成公司和顺美公司履行合同时众成公司所欠货款本金及资金占用利息承担连带保证责任，汤厚斌关于不承担连带责任的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。五、关于律师费是否应当支付问题。关于律师费用，本院并未采信顺美公司提供的由��勇涛签字的销售合同，在汤厚斌签字的销售合同中，双方并未就实现债权费用作出约定，因此顺美公司要求支付律师费37000元的请求无合同依据，本院不予支持。综上所述，顺美公司、众成公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，汤厚斌的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销成都市青白江区人民法院（2015）青白民初字第3249���民事判决；二、成都市众成雕塑制作有限公司在本判决生效后十日内支付成都顺美国际贸易有限公司货款590447元，并以货款590447元为基数从2015年10月10日起按月利率2%计算资金占用利息至付清之日止；三、汤厚斌、桂勇涛对成都市众成雕塑制作有限公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回成都顺美国际贸易有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费5105元，由成都市众成雕塑制作有限公司负担4445元，成都顺美国际贸易有限公司负担660元；二审案件受理费20420元，由成都市众成雕塑制作有限公司负担17780元，成都顺美国际贸易有限公司负担2640元；鉴定费12000元由成都顺美国际贸易有限公司负担6000元，桂勇涛负担6000元。本判决为终审判决。审判长 陈 兵审判员 贺晓琼审判员 冯帅军二〇一七年十月二十七日书记员 姚 婷