湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终6376号上诉人（原审被告）：湖南大鹏投资管理有限公司，住所地长沙高新开发区尖山路39号长沙中电软件园总部大楼A155。法定代表人：何德智，董事长。上诉人（原审被告）：湖南大鹏文化开发管理股份有限公司，住所地长沙市开福区芙蓉中路一段59号建鸿达现代公寓816房。法定代表人：何德智，总经理。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：ＸＸ，湖南君见律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙新城市广告有限公司，住所地长沙市雨花区韶山中路421号都市新海岸1幢711房。法定代表人：谭克修，董事长。被上诉人（原审原告）：谭克修，男，汉族，1971年5月13日出生，住长沙市雨花区。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：袁向明，湖南联合天成律师事务所律师。上诉人湖南大鹏投资管理有限公司（以下简称大鹏投资）、湖南大鹏文化开发管理股份有限公司（以下简称大鹏文化）因与被上诉人长沙新城市广告有限公司（以下简称新城市公司）、谭克修合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(2016)湘0104民初3241号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。大鹏投资、大鹏文化上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回新城市公司、谭克修的全部诉讼请求；2、由新城市公司、谭克修承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审适用简易程序审理系程序违法，请求发回重审。本案权利义务关系不明确，双方当事人对案件是非、责任承担及诉讼标的争执存在原则分歧，一审适用简易程序审理本案不符合法律规定，大鹏投资向一审法院申请转为普通程序审理，但一审法院并未对此进行回应并直接适用简易程序审理本案。（二）一审认定基本事实不清。1、《合作协议》是大鹏投资与新城市公司为设立大鹏文化而签订的有限责任公司设立协议，并非发起人协议，故对大鹏文化而言该协议对其并无法律约束力。2、有限责任公司成立后才需要向股东签发出资证明书，而股份有限公司不存在向股东签发出资证明书。一审法院对于何德智个人于2013年12月10日签发的《出资证明书》予以采信并作为定案依据是错误的。3、一审法院未查清《合作协议》中约定的新城市杂志作价100万元中的新城市杂志到底是什么概念，是不是非货币资产，值不值100万元人民币，以及新城市杂志是否已经转移所有权给了大鹏文化等事实，且大鹏文化的股东有11位之多，不能仅由大鹏投资与新城市公司两方就确定新城市杂志的价值。4、根据《合作协议》的约定新城市公司应变更为大鹏文化的全资子公司，而新城市公司的股东至今仍是谭克修与邹满红，新城市公司并未履行合同义务。5、《合作协议》中的保底条款系无效条款，大鹏文化在未有盈利的情况下不能向股东进行保底分红，相应的大鹏投资的承诺也应当无效。（三）一审适用法律错误。《合作协议》是新城市公司与大鹏投资签订的，谭克修并非协议主体，一审法院判令大鹏文化及大鹏投资向谭克修支付投资回报款及逾期利息，突破了合同相对性，系适用法律错误。新城市公司、谭克修辉辩称：1、一审适用简易程序审理并无不妥，本案系大鹏投资、大鹏文化未按约支付相应的合同价款而引起的合同纠纷，各方权利义务明确，争议不大；2、《合作协议》仅是大鹏投资为设立大鹏文化而与新城市公司签订的合作协议，系双方自愿签订，合法有效；3、新城市公司的股东目前虽然还是谭克修与邹满红，但是新城市公司已经将相关的资料提交给了大鹏投资，是大鹏投资未配合进行变更，且新城市公司变更为大鹏文化的子公司仅是《合作协议》的一部分，该协议最主要的内容是新城市杂志，而新城市杂志的相关手续已经提交给了大鹏投资；4、谭克修系新城市公司的法定代表人，同时也是《合作协议》中约定的受益人，一审法院判令大鹏投资、大鹏文化向谭克修支付价款并未突破合同相对性原则。请求二审法院驳回上诉，维持原判。新城市公司、谭克修向一审法院起诉请求：1、大鹏投资、大鹏文化共同支付谭克修投资回报30万元；2、大鹏投资、大鹏文化共同支付谭克修逾期付款利息1.84438万元［其中10万元，自2014年1月31日起暂计算至2016的5月20日止(即10万元×6%/365×840=1.38082万元)，2016年5月20日之后至实际付清款止的利息另行计算；其中20万元部分，自2015年12月31日(暂计算至2016年5月20日即20万元×6%/365×141=0.46356万元)，2016年5月20日之后至实际付清款项止的利息另行计算］。一审法院认定事实：2013年11月15日，新城市公司(乙方)与大鹏投资(甲方)签订《合作协议》，约定甲方为发起人，拟筹建“湖南大鹏文化开发管理有限公司”，特邀请乙方作为发起人，并以《新城市》杂志所有资源参投。乙方将其旗下《新城市》杂志作价100万元，作为“湖南大鹏文化开发管理有限公司”注册股本金，乙方拥有“湖南大鹏文化开发管理有限公司”100万元股股权，该股权由乙方法定代表人谭克修所有，乙方变为“湖南大鹏文化开发管理有限公司”全资子公司，法定代表人由“湖南大鹏文化开发管理有限公司”委派人员担任。收益分配中载明：在“湖南大鹏文化开发管理有限公司”成立之前，项目属于筹建运作前期，为确保谭克修的收益，大鹏投资承诺在2013年11月15日至2014年12月31日，大鹏投资给谭克修20万元固定回报。“湖南大鹏文化开发管理有限公司”注册、新城市公司移交资料后3个工作日由大鹏投资支付谭克修10万元，余下10万元在2014年1月30日前支付到位(固定回报费用大鹏投资先行垫付，在“湖南大鹏文化开发管理有限公司”正式成立后划为“湖南大鹏文化开发管理有限公司”经营费用)。从2015年度开始，大鹏投资承诺谭克修的收益执行保底分红方式，按“湖南大鹏文化开发管理有限公司”实际收益分红，但大鹏投资保证谭克修所获保底分红金额不低于每年20万元，于每个年度末支付。不足部分由大鹏投资承担。同年12月10日，新城市公司移交了营业执照、税务登记本、固定形式印刷品广告登记证、公司章程及修正案、企业名称变更核准通知单、公司股东会议纪要、注册登记资料、验资报告、开户许可证及印鉴卡，公章、合同章、法人私章、财务章各一枚。大鹏投资及大鹏文化的法定代表人何德智向新城市公司、谭克修出具出资证明书，载明谭克修于2013年11月向本公司缴纳货币/实物100万元，持有公司100万元股权，实际出资已全部到位，与工商登记不符，相关手续由公司尽快补正。大鹏投资随即向新城市公司、谭克修支付了10万元。大鹏文化于2013年12月2日成立，同月26日经核准登记。其中大鹏投资、谭克修、何德智均为登记股东，出资额分别为600万元(持股60%)、100万元(持股10%)、60万元(持股6%)。尔后大鹏文化未开展相应具体经营活动，2015年至今的税务申报营业收入为零。新城市的股东、法人等均未变更。大鹏投资支付的上述10万元后归入了大鹏文化经营费用。此后大鹏投资、大鹏文化未再付款，新城市公司、谭克修遂诉诸一审法院。另查明，新城市公司的登记股东为谭克修及案外人邹满红。邹满红对上述协议知情且无异议。新城市公司还有一枚公司印章未移交。一审法院认为：新城市公司与大鹏投资签订的《合作协议》，系与企业收购及设立相关的协议，其内容合法，双方意思表示真实，双方间的合同关系成立且有效。大鹏投资作为大鹏文化的发起人与新城市公司约定收购新城市公司而在筹建期间对其股东即谭克修补偿20万元，并在大鹏文化成立后划为大鹏文化的经营费用的约定不违反法律强制性规定，有效。因涉案新城市公司依约应由大鹏文化承受并运营，且大鹏文化实际上接收了新城市公司移送的资料，大鹏投资前期支付的10万元回报补偿款亦划归由大鹏文化实际承担。故新城市公司、谭克修现要求大鹏文化承担余款10万元给付义务，应予支持，但对新城市公司、谭克修主张大鹏投资承担共同给付义务不予支持。新城市公司、谭克修主张的大鹏文化成立后2015年度的保底分红款20万元，依其性质实为股权红利，即只有当公司经营存在可分配利润的情况下，大鹏文化方承担分配给付义务。依查明的事实及现有证据，大鹏文化成立后无可分配的利润，故主张大鹏文化给付无法律依据，不予支持。但合同约定如分红不足则由大鹏投资补足并不损害其他人的利益亦不违反法律强制性规定，该条款合法。故对新城市公司、谭克修主张大鹏投资给付该笔款项予以支持。关于新城市公司、谭克修主张的利息损失，虽大鹏投资、大鹏文化有逾期，但基于新城市公司未全面履行移交义务，故综合考虑双方的过错，该院酌情确定自起诉之时即2016年5月30日起按中国人民银行同期贷款利率计付至实际清偿之日止。故对新城市公司、谭克修诉请部分予以支持。大鹏投资、大鹏文化抗辩合同无效的理由于法无据，不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条之规定，判决如下：(一)限湖南大鹏文化开发管理股份有限公司于判决生效之日起三日内给付谭克修投资回报款10万元及逾期利息(自2016年5月30日起依实际欠付回报款总额按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际清偿之日止)；（二）限湖南大鹏投资管理有限公司于判决生效之日起三日内给付谭克修投资回报款20万元及逾期利息(自2016年5月30日起依实际欠付回报款总额按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际清偿之日止)；（三）驳回长沙新城市广告有限公司、谭克修的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6077元，减半收取3038.5元，由湖南大鹏投资管理有限公司负担2000元、湖南大鹏文化开发管理股份有限公司负担1038.5元。本院二审审理过程中，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：（一）关于大鹏投资是否应当向谭克修支付投资回报及逾期付款利息的问题。从涉案的《合作协议》约定内容来看，该协议实质上是大鹏投资与谭克修（新城市公司的股东为谭克修与邹满红，虽该协议系谭克修代表新城市公司签订，但是邹满红明确表示知情并同意）约定，由谭克修以新城市公司作价100万元入股大鹏文化。谭克修未履行将新城市公司变更为大鹏文化全资子公司之义务，至今新城市公司的股东仍系谭克修与邹满红。谭克修虽辩称此系大鹏文化未配合所致，但未能提供证据予以证实，故该理由不能成立。何德智虽以大鹏文化法定代表人的身份于2013年12月10日出具了《出资证明书》，但该证明书上载明谭克修实际出资100万元人民币已经全部到位，不能证实谭克修全部履行了《合作协议》中约定的义务，且根据查明的事实，谭克修未将新城市公司变更为大鹏文化的子公司，客观上也未全部履行《合作协议》项下其应履行之义务。对谭克修、新城市公司主张的固定回报10万元，根据《合作协议》的约定，该10万元系大鹏投资在项目筹建运作前期为确保谭克修的收益而应于2014年1月30日之前支付给谭克修的，鉴于该10万元是就项目筹建运作前期应当支付的固定费用且明确约定了支付时间，虽然谭克修应当将新城市公司变更为大鹏文化的全资子公司，但并未约定明确的时间，且谭克修已将新城市公司的相关证照及资料移交给了大鹏投资，故对于该笔已明确约定支付时间的10万元固定回报大鹏投资应当按约予以支付，并应自2014年1月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息至实际清偿之日止。对谭克修、新城市公司主张的2015年度20万元保底分红款项，因谭克修尚未将新城市公司变更为大鹏文化的全资子公司，大鹏投资有权拒付该笔款项。如谭克修履行了协议约定义务或者有证据证实系因大鹏投资、大鹏文化不配合而导致其无法履行合同义务，谭克修可另行主张。（二）关于大鹏文化是否应当承担责任的问题。新城市公司、谭克修是依据《合作协议》来主张投资回报款及逾期付款利息的，而《合作协议》是大鹏投资与新城市公司就双方合作设立大鹏文化的约定，不能约束大鹏文化。即使大鹏投资前期支付的10万元固定回报费用划归于大鹏文化的经营费用，但本案无证据证实大鹏文化同意承担《合作协议》中约定的尚未支付的10万元固定回报费用，新城市公司、谭克修要求大鹏文化承担向谭克修支付投资回报及逾期支付利息没有事实和法律依据，不应予以支持。（三）关于原审判决判令大鹏投资、大鹏文化向谭克修支付投资回报款及逾期利息是否突破了合同相对性的问题。从形式上看，谭克修不是涉案的《合作协议》的当事人，但是从该协议的具体内容来看，该协议实际是谭克修与邹满红将其持有的新城市公司作价与大鹏投资共同设立大鹏文化，谭克修（同时代表邹满红）实质上是该协议的一方当事人。且根据该协议的约定，谭克修是大鹏投资承诺的固定回报以及补足分红的受益人，一审法院判令大鹏投资等向谭克修支付相应款项符合当事人之间的合同约定，并未突破合同相对性。综上所述，大鹏投资、大鹏文化的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院(2016)湘0104民初3241号民事判决；二、湖南大鹏投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付谭克修固定回报10万元及逾期利息（自2014年1月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际清偿之日止）；三、驳回长沙新城市广告有限公司、谭克修的其他诉讼请求。本案一审案件受理费减半收取3038.5元，由长沙新城市广告有限公司、谭克修承担1823元，湖南大鹏投资管理有限公司承担1215.5元；二审案件受理费6077元，由长沙新城市广告有限公司、谭克修承担3646元，湖南大鹏投资管理有限公司承担2431元。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  刘朝晖审判员  张芳芳二〇一七年十月二十三日书记员  李雪青附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。