新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新21民终582号上诉人（原审原告）：韩新双，女，汉族，1967年6月6日出生，住吐鲁番市鄯善县。委托诉讼代理人：费国华，鄯善县为民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：马江，男，汉族，1982年11月14日出生，住吐鲁番市鄯善县。委托诉讼代理人：王智，新疆蒲昌律师事务所律师。上诉人韩新双与被上诉人马江建设工程施工合同纠纷一案，不服吐鲁番市鄯善县人民法院(2017)新2122民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韩新双及其委托诉讼代理人费国华、被上诉人马江的委托诉讼代理人王智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩新双上诉请求：1、请求中级人民法院依法撤销一审法院民事判决书，支持上诉人一审全部诉求。2、请求判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：上诉人挂靠武威第五建筑安装工程有限责任公司名下，于2012年5月参加新疆吐哈油田建设有限责任公司4栋职工宿舍楼维修改造招投标竞标事项，上诉人以1962128.31元中标，并于2012年8月25日依武威第五建筑安装工程有限责任公司名义与新疆吐哈油田建设有限责任公司签订了正式书面《建设工程施工合同》。中标前该4栋职工宿舍楼己由上诉人自行于2011年9月2日至2011年11月28日对基础部分、地面及挡土墙、排污管沟、供水管沟地面拆除外运、室外排污管线、排污井、室外供水管线、给水井、采暖阀池进行了施工。另2012年7月28日上诉人与被上诉人马江签订一份转包协议，约定马江依上诉人和新疆吐哈油田建设有限责任公司签订的建设工程施工合同实际承包价结算，马江给上诉人每栋楼50000元的综合费用。同时，约定如马江到吐哈油建公司对本工程结算方式为依据结算扣除税金、保修金及其它收取费用，结算必须按油建公司结算时间结算。马江不得去油建公司闹事，否则上诉人有权从马江工程款中扣除损害上诉人形象费用50000元作为赔偿。并约定”本工程民工工资发放由被上诉人在施工完工后自行支付所使用的民工工资，不得因本工程款结算不到位为借口而拖欠民工工资，工资发放领取必须依马江务工人员支取签字为依据，否则上诉人有权从马江工程款中扣除所拖欠的人工工资外，另行扣除违约金50000元作为对被上诉人违约处罚。”另双方经口头协商上诉人前期基础施工为300000元，结算时马江应按工程总价款减去该300000元。合同签订后双方开始履行合同，在施工过程中，上诉人于2012年9月29日至12月26日先后付7笔款给被上诉人总计904000元，在此过程中马江在涂料刷完后整体外墙涂料起皮脱落、每间房屋局部涂料裂缝并有脱落、电不通、个别地方进水管漏水、二楼卫生间往一楼漏水、个别房间暖气不热，由于马江无能力返工，故于2012年11月底在工程未施工完毕马江便全部撤离工地，上诉人无奈只得另找人员进行修缮。后由于马江无能力支付工人工资即开始到吐哈油建闹访，上诉人无奈只得先行垫资于2013年1月26日给马江的工人给付350000元，工人签字马江同时签字，同时马江以及马江工人张浩出具了承诺书，如再有人上访，马江承担一切法律后果。后于2014年1月17日上诉人经对账，马江确认包括税收、管理费、罚款、整改费、保修期间维修费以及上诉人给马江己付款，马江共计收到上诉人1612538.64元，并同时确认”本合同以内的工程款己清算清楚，”至此上诉人账已全部算清，上诉人不但给马江付清了全部款项，而且由于马江四处上访败坏了上诉人的名誉和在吐哈油田的声誉。另马江未将每栋楼50000元给付上诉人，由于马江恶人先诉，上诉人只得依法提起诉讼，但一审法院不予受理让上诉人另案起诉，故上诉人诉至一审法院。而一审法院无视公平原则，上诉人参加招投标竞标费花去的费用近200000元，上诉人将承揽工程转承揽给马江，未收取任何的费用，双方约定马江每栋楼给上诉人50000元，综合费也只是上诉人参加竞标产生的费用。一审的判决不符合民法通则的公平原则，不符合合同法的权利和义务一致的原则。另上诉人与马江之间所签订的合同为自然人与自然人之间签订的应为合法有效，因此违约金当然成立，故上诉人请求二审法院撤销一审法院判决支持上诉人一审诉求。马江辩称，此案诉讼程序违法，我方认为上诉人的上诉请求不能成立，陈述的事实理由没有依据。上诉人的诉讼超过了诉讼时效，按照上诉人说法此工程是在2012年完工的，上诉人起诉是在2016年，其超过了2年的诉讼时效。其次，关于每栋楼给付50000综合费用的说法不属实，上诉人的说法无事实依据，退一万步讲，即使存在那也是违法的，上诉人违约将施工转给被上诉人本身就是不合法的。（2016）新2122民初1000号的案件中已经确认武威第五建筑安装工程有限公司和韩新双欠马江工程款。因此，在此施工合同中违约方是武威第五建筑安装公司和上诉人，而不是马江。请求二审法院依法查清事实。韩新双向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告4栋楼综合费200000元；2、判令被告赔偿原告违约金50000元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2012年8月25日，原告以武威市第五建筑安装工程有限责任公司的名义（乙方）与新疆吐哈油田建设有限责任公司（甲方）签订了一份建设工程施工合同。合同约定：由乙方包工包料承建甲方4栋（二层）职工宿舍楼改造工程，合同价1998000元，禁止乙方非法转包或将工程分包给第三人，否则按违约执行。2012年7月28日，原告将本工程转包给了被告，并与被告签订一份该工程转包协议书，协议约定结算方式：一、依据甲方（原告）合同及预算包干价（含税款）为依据的基础上，甲方每栋上交综合费用50000元，其余部分乙方（被告）在工程结束后油建专项结算。合同约定民工工资发放：本工程民工工资发放由被告在施工完工后自行支付所使用的民工工资，不得因本工程款结算不到位为借口而拖欠民工工资，工资发放领取必须依被告务工人员支取签字为依据，否则原告有权从被告工程款中扣除所拖欠的人工工资外另行扣除违约金50000作为对被告方违约处罚。2014年1月17日，原被告对合同以内的工程款做了结算并确认为1641332.09元，合同以外增加部分另算。原被告均未取得建筑施工企业资质。（2016）新2122民初1000号原告马江诉被告韩新双案件中，马江向法庭提交的2012年7月28日双方签订的协议书原件没有约定”甲方每栋上交综合费用50000元”。一审法院认为，2012年7月28日，原被告签订的协议书，虽然是双方自愿所签订，但违反法律规定，应认定为无效协议。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。····”。因原被告均未取得建筑施工企业资质，协议无效自始没有法律约束力。并且，本案原告向法庭提供的协议书约定的是”甲方（原告）每栋上交综合费用50000元”；而被告在（2016）新2122民初1000号案件中向法庭提供的协议书却没有约定每栋楼上交综合服务费50000元。因此，原告主张由被告给付其4栋职工宿舍楼综合费200000元及违约金50000元，本院不予支持。为维护当事人的合法权益，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回原告韩新双对被告马江的诉讼请求。本院二审期间，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：韩新双要求马江给付综合费200000元和违约金50000元是否有事实和法律依据。2012年7月28日，双方签订的转包协议书虽然是双方自愿所签订，但违反法律规定，应认定为无效协议。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。····”。因双方均未取得建筑施工企业资质，协议无效自始没有法律约束力。上诉人韩新双向法庭提供的协议书约定的是”甲方（原告）每栋上交综合费用50000元”；马江对此份证据真实性、合法性、关联性均不认可，认为协议里面的50000元综合费用系韩新双后续单方添加。而被上诉人马江在（2016）新2122民初1000号案件中向法庭提供的协议书却没有约定每栋楼上交综合服务费50000元。且韩新双提供的其他证据亦无法证明其上诉请求成立，故本院不予支持。综上所述，韩新双的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人韩新双负担。本判决为终审判决。审 判 长 付      劲      松代理审判员 常      昳      华代理审判员 庞      玉      平二〇一七年十月二十二日书 记 员 祖克拉·牙克甫