福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终4342号上诉人（原审被告）：厦门食尚贸易有限公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨南路819号22F单元。法定代表人：李祖忠，董事长。委托诉讼代理人：潘文英，女，1973年12月30日出生，汉族，系厦门食尚贸易有限公司职员。上诉人（原审被告）李捷，男，1978年12月12日出生，汉族，户籍所在地福建省厦门市思明区，经常居住地福建省厦门市思明区。被上诉人（原审原告）：上海涌元食品有限公司，住所地上海市徐汇区田林东路55号20楼A08室。法定代表人：邹林林，董事长。委托诉讼代理人：乔波、李菁菁，北京国枫（上海）律师事务所律师。上诉人厦门食尚贸易有限公司（以下简称食尚公司）、李捷因与被上诉人上海涌元食品有限公司（以下简称涌元公司）合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初3258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人食尚公司、李捷上诉请求：撤销原审判决，改判驳回涌元公司的诉讼请求，本案诉讼费由涌元公司负担。事实与理由：一、一审判决适用法律不当，不顾《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，无视涌元公司隐瞒欺诈行为，认定《合作协议》合法有效。讼争《合作协议》于2015年2月26日签订，但涌元公司于2015年3月12日才进行经营范围变更和取得《食品经营许可证》，讼争《合作协议》应认定为无效。二、本案不是简单的合作纠纷，而是一份权利义务明显不对等的协议，讼争协议只约定了食尚公司、李捷的义务，未约定涌元公司的义务。一审法院应当要求涌元公司的前总经理赵和青出庭作证。食尚公司、李捷一直努力促成合作协议履行，一审法院仅凭涌元公司不认可就否认了食尚公司、李捷的努力，忽视涌元公司因自身过错不愿继续履行协议而造成今天未能如期达成目标的事实。涌元公司辩称，本案不存在适用法律不当的情形，食尚公司、李捷主张合同无效的理由不成立。讼争协议于2015年2月26日签订，2015年3月6日涌元公司就已取得食品流通许可证，3月12日完成了经营范围的变更，时间仅差几天，不能影响合同效力，涌元公司不存在无证经营的意图。合同的履行期限是两个月内促成交易，这几天的时间差不能说明合同无效。食尚公司、李捷没有证据证明讼争合同有失公平。食尚公司、李捷帮忙促成交易，涌元公司支付服务费。李捷主张其努力促成交易，但被一审法院忽视，涌元公司认为不属实。合同约定两个月内未促成交易，食尚公司、李捷应当返还预付款，更无权收取后续费用。食尚公司、李捷在签订合同时，对合同内容是清楚的。且李捷该点抗辩理由与公司的抗辩是矛盾的，如果认为合同无效，就无需促成交易了。赵和青未出庭作证，所以不在一审判决载明范围内。涌元公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。涌元公司向一审法院起诉请求：1、判令食尚公司、李捷向涌元公司返还已支付的40万元（人民币，下同）；2、判令食尚公司、李捷按照日万分之五连带承担逾期罚息（以40万元为基数，自2016年5月6日起计算至实际付清之日止）；3、判令食尚公司、李捷按银行同期贷款利率连带承担涌元公司利息（以40万元为基数，自2015年2月27日起至实际付清之日止）；4、判令食尚公司和李捷承担本案诉讼费用。诉讼中，涌元公司当庭变更诉讼请求为：1、判令解除涌元公司与食尚公司、李捷之间签订的《合作协议》；2、判令食尚公司和李捷连带向涌元公司返还预付的服务费40万元；3、判令食尚公司和李捷连带承担逾期罚息（以40万元为基数，按照日万分之五自2016年5月6日起计至实际付清之日止）；4、判令食尚公司和李捷承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年2月26日，上海力联信息技术有限公司（甲方）与食尚公司（乙方）、李捷（乙方）签订《合作协议》一份，约定乙方为甲方开拓食品饮料方面的客户，乙方将无限极（中国）有限公司（以下简称无限极公司）介绍给甲方，并推动无限极公司与甲方合作；乙方承诺，无限极公司在对甲方及甲方的供应商进行形式考察及审核通过后的2周内跟甲方签订采购合同，合同内容包含金银花、桑椹粉、余甘子、芦根等植物提取物及苹果汁、山楂汁等果汁；甲方同意，在乙方协助甲方获得无限极公司的植物提取物及果汁全年采购合同及相应订单的前提下，甲方应支付给乙方的服务费总计200万元，其中40万元在本协议签订后的二日内预付；如果在本协议签署后的2个月内无限极公司仍然未与甲方签订采购合同并且下达采购订单，则甲方有权终止本协议，并要求乙方退还该40万元，乙方应在接到甲方的退款通知后的一周内将40万元预支款退还到甲方的指定银行账号；乙方如逾期不退还，则每逾期一天按照日万分之五的罚息向甲方支付赔偿；乙方之食尚公司及李捷就本协议下对甲方的义务与责任相互承担无限连带责任。上海力联信息技术有限公司与食尚公司均在该合同上面加盖公章，李捷作为食尚公司的授权代表签名，李捷同时另行单独签名。2015年2月27日，上海力联信息技术有限公司向食尚公司转账支付40万元，款项用途载明为服务费。2015年3月12日，上海力联信息技术有限公司更名为涌元公司。2016年7月，李捷收到涌元公司发出的《合作协议终止函》，在该份终止函中，涌元公司表示因食尚公司、李捷未能在《合作协议》签订后2个月内促成涌元公司与无限极公司签订采购订单，故提出终止《合作协议》并要求食尚公司和李捷在接到该终止函后一周内退还涌元公司已经支付的款项。另查明，2015年2月25日，食尚公司出具《委托授权书》一份，授权其业务总经理李捷与涌元公司签订《合作协议》，并全权负责开拓无限极公司相关业务。2015年1月至2016年12月期间，食尚公司为李捷缴交社保。2015年3月6日，涌元公司取得食品流通许可证。本案审理过程中，食尚公司和李捷均当庭确认前述《合作协议》签订后2个月内，无限极公司与涌元公司未签订采购合同亦未下达采购订单。食尚公司、李捷均当庭表示同意解除与涌元公司签订的《合作协议》。一审法院认为，因上海力联信息技术有限公司更名为涌元公司，其与食尚公司、李捷共同签订的《合作协议》项下权利义务应由涌元公司享有和承担。该《合作协议》系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，各方均应依约履行。合同签订后，涌元公司依约向食尚公司支付了40万元的预付款，但是在合同签订后2个月内，食尚公司、李捷并未促成无限极公司与涌元公司签订采购合同并下达采购订单。根据讼争《合作协议》的约定，涌元公司有权终止协议，并要求食尚公司、李捷退还该40万元。现涌元公司向李捷发出《合作协议终止函》，李捷确认其已经于2016年7月收到该终止函。因李捷系食尚公司员工，且食尚公司授权李捷签订讼争《合作协议》并负责开拓无限极公司相关业务，食尚公司已于2016年7月收到涌元公司发出的该《合作协议终止函》。食尚公司与李捷均当庭表示同意解除讼争《合作协议》，故讼争《合作协议》自涌元公司发出的终止函到达对方时解除。因涌元公司与李捷、食尚公司均未能明确收到该终止函的具体时间，故应认定李捷与食尚公司于2016年7月31日收到该终止函，讼争《合作协议》于2016年7月31日解除。食尚公司、李捷未能依约在收到涌元公司的退款通知后一周内（即2016年8月7日前）将40万元退还给涌元公司，其行为已经构成违约，对此应当承担相应的违约责任。食尚公司、李捷应当依约自逾期付款之日即2016年8月8日起按照日万分之五的标准向涌元公司支付逾期罚息至实际付清之日止。涌元公司超过上述部分的诉讼请求，于法无据，不予支持。李捷作为独立主体与食尚公司共同作为《合作协议》的乙方与涌元公司（甲方）签约，且约定李捷与食尚公司就讼争《合作协议》项下对涌元公司的债务相互承担连带责任，故对于李捷关于其系履行职务行为的抗辩，不予采信。食尚公司、李捷关于涌元公司履约过程中存在过错的抗辩，因其并未提交充分证据予以佐证，且涌元公司对此亦不予认可，故其应当承担举证不能的不利后果，食尚公司和李捷的该项抗辩亦不予采信。综上，涌元公司的诉讼请求，予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、涌元公司与食尚公司、李捷2015年2月26日签订的《合作协议》于2016年7月31日解除；二、食尚公司、李捷应于判决生效之日起十日内向涌元公司返还服务费40万元；三、食尚公司、李捷应于判决生效之日起十日内向涌元公司支付逾期罚息（自2016年8月8日起按照日万分之五的标准支付至实际付清之日止）；四、驳回涌元公司的其他诉讼请求。各方当事人均对一审法院查明的事实无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。二审中，食尚公司、李捷补充提交了涌元公司的营业执照、食品流通许可证、税务登记证及涌元公司的企业信用信息公示报告。涌元公司对营业执照、食品流通许可证的真实性无异议，对税务登记证及涌元公司的企业信用信息公示报告的真实性不予确认。本院认为，讼争《合作协议》系涌元公司与食尚公司、李捷共同签订的，其内容未违反法律、行政法规强制性规定，是各方当事人真实意思表示，应认定为有效。食尚公司、李捷认为涌元公司在签订该协议时未取得食品流通许可证，以此为由主张协议无效，缺乏事实和法律依据。该协议自2015年2月26日签订，食尚公司、李捷均未在一年期限内以该协议显失公正为由提出撤销主张，食尚公司、李捷认为讼争协议是不公平的，亦缺乏事实依据，本院不予采信。讼争协议约定签订后二个月内，无限极公司未与涌元公司签订采购合同亦未下达采购订单，涌元公司有权终止该协议，食尚公司、李捷应向涌元公司退还40万元，否则应承担相应的违约责任。食尚公司、李捷主张其已积极履约，系涌元公司的过错导致合同目标无法实现，不仅缺乏事实依据，也无法律及合同依据，本院不予采纳。食尚公司、李捷已确认其未向一审法院书面申请要求赵和青作为证人出庭，一审法院未通知赵和青出庭并无不当，食尚公司、李捷的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，审判结论正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8231元，由厦门食尚贸易有限公司、李捷负担。本判决为终审判决。审 判 长 （孙仲）审 判 员 （林勤）审 判 员 （师光）二〇一七年十月二十五日书记员（ 龚 妍 ）附：相关的法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……