广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终15921号上诉人（原审原告）：冯党恩，男，汉族，1963年12月18日出生，住广州市花都区。委托代理人：吴燕玲，广东合慧益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市鸿磊混凝土有限公司。住所地：广州市花都区九子村山前大道南。法定代表人：梁雁冰，该公司总经理。委托代理人：何国贞，广东诺臣律师事务所律师。上诉人冯党恩因与被上诉人广州市鸿磊混凝土有限公司（以下简称鸿磊混凝土公司）产品责任纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初7153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。冯党恩向原审法院提出诉讼请求：1、判令鸿磊混凝土公司向冯党恩支付涉案房屋拆除及重建费用暂计150000元；2、诉讼费及鉴定费由鸿磊混凝土公司承担。诉讼中，冯党恩提出变更诉讼请求：1、判令鸿磊混凝土公司负责对涉案房屋进行修复直至该房屋在40年的使用期限内不再出现裂缝为止。2、判令鸿磊混凝土公司向冯党恩支付赔偿款24480元。3、本案诉讼费、评估费、鉴定费由鸿磊混凝土公司承担。原审法院认定如下事实：1、关于鸿磊混凝土公司是否承担违约责任的问题。依据已生效（2016）粤01民终5900号民事判决书，原审法院认定鸿磊混凝土公司应当向冯党恩承担违约责任。2、关于冯党恩主张修缮房屋达到的标准问题。冯党恩主张的修缮标准为“该房屋在40年的使用期限内不再出现裂缝为止”没有事实依据，亦无法律依据，故原审法院不采纳该标准。根据双方合同约定以及涉案房屋建筑结构可靠性（安全性、使用性）鉴定报告中的处理意见“应对四层板出现裂缝的部位采用高压灌浆法进行修缮处理”；原审法院将修缮标准调整为“修缮涉案房屋裂缝，且涉案混凝土抽样检测符合C25强度”。3、关于赔偿款24480元的诉讼请求。冯党恩依据《消费者权益保护法》第五十五条主张对方赔偿，该赔偿系基于同一法律责任，即侵权责任，在已生效（2016）粤01民终5900号民事判决书中，冯党恩以侵权责任为由获得60000元误工费，并在本案中以违约责任为由主张对方修缮房屋，故再行以侵权责任主张赔偿不适当，构成重复诉求，故原审法院不予支持。4、关于鉴定费的分担问题。诉讼中，冯党恩申请对涉案房屋拆除后重建的费用进行评估鉴定，鸿磊混凝土公司申请对涉案房屋是否存在影响安全使用的质量问题进行评估鉴定。冯党恩申请的鉴定结论与本案无关，故该笔5000元鉴定费由其自行承担。鉴于（1）鉴定结论涉案楼板结构安全性满足需求，故对涉案房屋只需修缮无需拆除重建，鉴定结论与鸿磊混凝土公司的主张一致；（2）但本案纠纷根源在于鸿磊混凝土公司提供的混凝土不符合约定标准，因此原鸿磊混凝土公司双方对该鉴定费用的发生均存在过错，故相关的鉴定费用18000元应由双方各承担一半。原审法院认为：本案是产品责任纠纷。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”，原审法院确认，鸿磊混凝土公司应当修缮涉案房屋第三层裂缝，并确保该房屋涉案混凝土抽样检测标准符合C25强度。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条规定，原审法院判决如下：一、广州市鸿磊混凝土有限公司于本判决生效之日起三个月内修缮冯党恩涉案房屋（第三层）的裂缝，并确保该房屋（第三层）涉案混凝土经钻芯法检测标准符合C25强度。二、冯党恩于本判决生效之日起十日内向广州市鸿磊混凝土有限公司支付鉴定费9000元。三、驳回冯党恩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由鸿磊混凝土公司负担。判后，冯党恩不服原审判决，向本院提起上诉，主要理由如下：一、关于赔偿款24480元的问题，根据《消费者权益保护法》第五十五条规定，本案中，鸿磊混凝土公司明知自己的产品未达到C25标准仍向冯党恩提供明显存在欺诈行为，应当向冯党恩支付混凝土价格的三倍。虽然冯党恩在生效的（2016）粤01民终5900号民事判决中已经获得60000元误工费，但这60000元是支付给案外人即包工头的费用，与本案所主张的24480元不是同一诉讼请求，不属于重复诉讼。二、关于工程造价咨询费5000元及安全性能鉴定费9000元的问题，冯党恩提起诉讼后，对方认为我方没有拆除重建的依据，为此，我方向法院申请做拆除重建费用的鉴定，并交纳5000元费用。鸿磊混凝土公司认为涉案房屋不需要拆除，只需要修复，为此向法院申请对涉案房屋安全性鉴定并交纳18000元鉴定费。冯党恩认为，因为鸿磊混凝土公司提供了不符合约定的混凝土导致冯党恩房屋出现裂缝，冯党恩不是专业建筑人员，对如此大的裂缝是否影响房屋安全并不知道，且安全性能鉴定是鸿磊混凝土公司提出的，在本案中，冯党恩并没有过错，因此无需承担另一半安全性能鉴定费9000元。另，出现裂缝，拆除重建才是根本，该费用也是因为鸿磊混凝土公司多次否认双方买卖合同关系，否认质量问题所产生，并不是冯党恩过错产生，因此该工程造价咨询费5000元也应该由鸿磊混凝土公司承担。上诉请求:1.维持原审判决第一项，改判鸿磊混凝土公司向冯党恩支付赔偿款24480元；2.改判工程造价咨询费5000元及另一半的安全性能鉴定费9000元由鸿磊混凝土公司承担。3.本案诉讼费用由鸿磊混凝土公司承担。鸿磊混凝土公司答辩称，不同意冯党恩的上诉请求。本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于冯党恩上诉主张货款三倍赔偿款项24480元的问题，在已经生效的（2016）粤01民终5900号民事判决中，冯党恩并未提出该项诉讼请求，因此冯党恩该请求不属于重复诉求，应在本案中予以审理。冯党恩该项请求的法律依据是《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元”，根据生效判决认定的事实，鸿磊混凝土公司存在违约行为，但并非所有违约行为均是欺诈行为，认定鸿磊混凝土公司是否存在欺诈，仍应根据欺诈的有关规定进行审查。根据《最高人民法院印发关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第68条规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”由此可见，欺诈包含两个要件：一为故意告知虚假或者故意隐瞒真实情况；二是当事人的故意行为诱使对方作出了错误意思表示。认定鸿磊混凝土公司是否存在欺诈，应审查其有无故意告知虚假情况或者故意隐瞒真实情况，且该行为诱使了冯党恩作出错误的意思表示。本案中，冯党恩未能提供充分证据证明鸿磊混凝土公司在2013年12月2日与其订立混凝土购销合同时，存在故意告知虚假情况以及故意隐瞒真实情况以达到与冯党恩订立合同的情形。事后，虽然涉案混凝土不符合约定标准，但该情形仅构成鸿磊混凝土公司违约，冯党恩在本案中提交的证据，尚不足以证实鸿磊混凝土公司存在欺诈，故本院对冯党恩上诉鸿磊混凝土公司支付三倍购买混凝土款项的请求不予支持。关于鉴定费用的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，侵权人的侵权行为造成损失后果的，受害人可以向侵权人主张承担停止侵害等侵权责任的方式。但不管是采取何种方式，如果采用一种或者两种方式足以保护受害人利益的，就不必采取其他方式，以避免行为人承担不适当的责任。本案中，冯党恩最初诉讼请求为鸿磊混凝土公司支付涉案房屋拆除重建费用150000元，并申请对涉案房屋的拆除及重建费用进行鉴定，但经鉴定无需对涉案房屋进行拆除重建，故冯党恩为此缴纳的5000元鉴定费用应由冯党恩自行承担。关于鸿磊混凝土公司申请对建筑结构可靠性（安全性、使用性）鉴定所缴纳的18000元费用承担问题，鸿磊混凝土公司交付了不符合约定标准的水泥，引发了本案诉讼，冯党恩作为水泥的购买者和使用者，有权向鸿磊混凝土公司主张权利，鸿磊混凝土公司亦应承担相应的赔偿责任。在本案中对涉案房屋进行建筑结构可靠性（安全性、使用性）鉴定，正是为了合理确定鸿磊混凝土公司应承担侵权责任的具体方式，该鉴定与鸿磊混凝土公司提供不符合约定C25强度标准的水泥有事实上和法律上的因果关系，因此该笔18000元的鉴定费用应由鸿磊混凝土公司负担。由于冯党恩与鸿磊混凝土公司应承担的鉴定费用，已各自向鉴定机构缴纳完毕，故双方当事人均无需再向对方支付鉴定费用。综上所述，冯党恩的部分上诉请求依据充分，本院予以采纳。原审法院对鉴定费用的处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初7153号民事判决第一项、第三项。二、撤销广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初7153号民事判决第二项。一审案件受理费3300元，由广州市鸿磊混凝土有限公司负担。二审案件受理费762元，由冯党恩负担584元，广州市鸿磊混凝土有限公司负担178元。本判决为终审判决。审判长  谷丰民审判员  印 强审判员  李 婷二〇一七年十月二十七日书记员  郭桂芳