湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终6703号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司，住所地湖南省长沙市雨花区城南东路291号。负责人：廖文常，总经理。委托诉讼代理人：罗立，湖南人和人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟桂松，男，1942年8月19日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：王超，湖南崇民律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵健明，湖南崇民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈浩，男，1982年3月15日出生，汉族，住湖南省长沙县。被上诉人（原审被告）：陈漫，男，1983年5月22日出生，汉族，住湖南省长沙县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人钟桂松、陈浩、陈漫机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院(以下简称一审法院)（2017）湘0111民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。保险公司上诉请求：一、请求撤销一审判决并依法改判。二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、长沙市兴湘司法鉴定所出具的《司法鉴定意见》中后续治疗费存在重大瑕疵，不能作为本案定案依据，一审法院不准许上诉人重新鉴定存在错误。鉴定意见书中关于疤痕修复费用所依据病例摘要无相关证据支持。钟桂松没有提供湘雅医院的病历资料，司法鉴定意见中也没有附任何病历资料，应当承担举证不能的法律责任。即便存在病历资料，钟桂松伤后至今已有一年多，符合鉴定意见中伤后一年后进行手术，则后续治疗费应当以实际发生为准。该鉴定意见系钟桂松自行委托，其委托时上诉人不知情，行鉴定时并无第三方人员参与，其鉴定程序不符合伤残鉴定临床实务操作。该鉴定违反《人体损伤致残程度分级》第42条规定，该鉴定意见书中依据的鉴定材料没有湘雅医院的会诊意见，未提供相关材料或出庭说明，故不能作为认定本案事实的依据。请准许上诉人就后续治疗费进行重新鉴定。二、陈浩超载事实清楚证据确实充分，上诉人在商业三责险范围内实行10%的绝对免赔，钟桂松的部分损失应当由陈浩承担。保险事故发生后，上诉人工作人员当即进行现场勘查，陈浩对超载及加扣10%的事实在勘验记录中予以签字确认，并未提出任何异议。一审中被上诉人也对其签字予以认可。陈浩作为货运司机应当能够判断车载货物是否超载，如车辆存在未超载的可能其不可能对超载事实予以签字确认。根据保险合同约定，上诉人应在商业三责险范围内实行10%的绝对免赔。综上，请求二审法院判如所请。钟桂松答辩称，一、后续治疗费的鉴定依据。《鉴定意见书》明确了鉴定材料是长沙县第一人民医院的出院记录和X光片，并不是湘雅医院的会诊意见，且在意见书中检验过程和分析说明部分，写到是根据检查所见，说明是鉴定机构自行会诊后做出的鉴定结论，鉴定依据不存在任何问题。二、后续治疗费是否以实际发生为依据的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第十九条第二款的规定，后续治疗费虽然未实际发生，但钟桂松的十级伤残已成事实，经鉴定机构予以确认，属于必然发生的费用可以予以一并赔偿。三、鉴定程序的问题。自行委托鉴定不违反相关法律规定，不必然要求上诉人知情，故不存在程序问题。四、超载的问题。无论是否超载，均与钟桂松无关，不应减少钟桂松的赔偿数额。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈浩、陈漫答辩称，我方没有超载，上诉人也没有证据证实我方超载。钟桂松向一审法院起诉请求：1、判令陈浩赔偿钟桂松各项损失共计154728.6元；2、保险公司在保险限额内承担责任；3、陈漫对上述损失承担连带责任；4、本案诉讼费用由陈浩、陈漫、保险公司承担。一审法院认定事实：2016年4月17日9时20分许，陈浩驾驶湘Ａ×××××大型货车沿长沙市长沙县春华镇果园大道由北向南行驶至300米路段时，遇钟桂松驾驶电动车行驶至该路段，因陈浩忽视安全，致使两车相撞，造成钟桂松受伤，两车不同程度受损的交通事故。事故发生后，钟桂松被送往长沙县第一人民医院浏阳市骨伤科医院等医院门诊、住院治疗，花费医药费60949.53元，其中3047.7元发生在鉴定日期后，应当计入后续治疗费。2016年5月17日，长沙县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定陈浩承担事故全部责任，钟桂松不承担责任。2016年8月17日，长沙市兴湘司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，载明钟桂松遗留左肘关节肿胀，活动受限，评定为10级伤残。建议伤后一年行左肘部疤痕切除，粘连松解，关节功能抚慰，皮瓣修复术，约需手术治疗费用35000元。误工损失日为180天，护理期为90天，营养期为90天。钟桂松为农业家庭户口。湘Ａ×××××大型货车登记车主系陈漫，陈浩与陈漫自述，双方系兄弟关系，该车系两人合伙购买，合伙经营，登记在陈漫名下。系陈该车在保险公司投保了交强险及理赔限额50万元的商业三责险，投保了不计免赔，本次事故发生在保险期内。在一审法院主持下，原、被告协商同意非医保用药的核减比例为15%。陈浩为钟桂松垫付医药费26000元，保险公司为钟桂松垫付医药费10000元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，造成人身损害的，应当承担赔偿责任。一、关于责任主体。机动车发生交通事故造成公民身体损害的，应当依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。长沙市公安局交通警察支队望城大队作出的《道路交通事故认定书》，内容真实，程序合法，一审法院予以采信。陈浩负事故的全部责任，应当赔偿钟桂松的损失。陈浩所驾车系与陈漫合伙购买且系合伙经营，陈漫应当承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，钟桂松所受损失，先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任及商业第三者责任保险限额范围内予以赔偿。不足部分，由陈浩、陈漫连带赔偿。在本案审理过程中，保险公司对钟桂松的后续治疗费评定有异议，提出重新鉴定申请。一审法院经审查后认为，本次鉴定系由有资质的鉴定机构作出，保险公司虽有异议，但并未提出足以反驳该鉴定意见的证据。因此，一审法院对保险公司的重新鉴定申请不予支持，对上述鉴定意见予以采信。保险公司提供查勘记录一份，查勘记录上载明超载一点，加扣10%。保险公司以此为由辩称其在商业三责险限额内需免赔10%。一审法院经审查认为，该查勘笔录系保险公司查勘记录，交通事故认定书并没有认定陈浩所驾车存在超载的情形，保险公司未能提供称量记录等充分证据证实陈浩所驾车超载。综上，保险公司的该项辩称一审法院不予支持。二、关于钟桂松可获赔偿的范围。（一）医疗费用。1、医药费。钟桂松花费医药费57901.83元，钟桂松提供了医药费票据支持，一审法院予以确认；2、后续治疗费。参照鉴定意见及钟桂松提供的医药费票据，一审法院酌定35000元；3、住院伙食补助费。钟桂松住院68天，按60元/天计算住院伙食补助费，计算为4080元(60元/天×68天)；4、营养费。根据钟桂松的伤情及实际情况，一审法院酌情支持1000元。以上1-4项共计97981.83元。（二）伤残赔偿费用。5、残疾赔偿金。钟桂松至定残之日已年满74周岁，钟桂松主张残疾赔偿金7158元(11930元/年×6年×10%)；6、护理费。护理费按100元/天计算，参照鉴定意见，计算护理费为9000元（100元/天×90天）；7、误工费。钟桂松至事故发生时已年满74周岁，钟桂松未能提供充分证据证实其存在误工损失，钟桂松主张误工费没有法律依据，一审法院不予支持。8、交通费。考虑到钟桂松的治疗时间和实际需要，一审法院酌情支持1000元；9、精神损害抚慰金。根据钟桂松的伤情及本案的实际情况，一审法院酌定5000元。以上5-9项，合计22158元。（三）鉴定费用。钟桂松主张1600元，提供了相应票据支持，一审法院予以确认。（四）财产损失。钟桂松主张车损1090元，提供了相应票据支持，一审法院予以确认。上述（一）至（四）项，钟桂松总损失为122829.83元。三、关于赔偿责任的具体计算。1、钟桂松的总损失122829.83元（医疗费用97981.83元+伤残赔偿费用22158元+鉴定费1600元+财产损失1090元）;2、交强险赔偿范围。保险公司在交强险限额范围内赔偿33248元（医疗费用10000元+伤残赔偿费用22158元+财产损失1090元）;3、交强险以外钟桂松的损失为89581.83元（122829.83元-33248元），其中鉴定费1600元，由陈浩、陈漫承担;4、商业三责险赔偿范围。非医保核减7185.27元[（57901.83元-10000元）×非医保核减比例15%]，保险公司应在商业三责险范围内承担80796.56元（89581.83元-非医保核减7185.27元-鉴定费1600元）；5、陈浩、陈漫的赔偿责任。陈浩、陈漫应当赔偿8785.27元（89581.83元-80796.56元）。综上所述，钟桂松因交通事故造成各项损失合计122829.83元，由陈浩、陈漫承担8785.27元，已垫付26000元，超出17214.73元（26000元-8785.27元），为减轻当事人的诉累及节约司法资源，可由保险公司在理赔给钟桂松的保险金中直接抵扣；保险公司最终应承担114044.56元（交强险33248元+商业三责险80796.56元），已垫付10000元，还需支付104044.56元（114044.56元-10000元），其中给钟桂松86829.83元（104044.56元-17214.73元），给陈浩17214.73元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司自本判决生效之日起15日内支付钟桂松保险金86829.83元；二、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司自本判决生效之日起15日内支付陈浩保险金17214.73元；三、驳回钟桂松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1074元，由钟桂松负担274元，陈浩负担800元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为：本案的争议焦点为：一、鉴定意见书中关于后续治疗费的认定是否应予采信以及一审未予准许保险公司的重新鉴定申请是否恰当；二、陈浩是否应当在商业三责险范围内承担10%的赔偿责任。一、鉴定意见书中关于后续治疗费的认定是否应予采信以及一审未予准许保险公司的重新鉴定申请是否恰当。湖南师范大学司法鉴定中心作出的【2016】临鉴字第235b号临床法医学鉴定意见书，鉴定机构、鉴定人员具备相关的鉴定资格、鉴定程序合法、鉴定结论是在分析病例资料和对钟桂松本人进行法医临床学检的基础上得出的，该鉴定结论真实有据，保险公司对该鉴定结论虽有异议，但并未提供充分的证据予以反驳，故一审法院采信前述鉴定意见并不予准许其重新鉴定申请并无不当，本院予以认可。二、陈浩是否应当在商业三责险范围内承担10%的赔偿责任。根据《保险法》规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。现保险公司对其免责条款是否尽到提示或说明义务，未提交证据充分证明，故该免责条款在合同当事人之间未产生效力，对保险公司该主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1074元，由中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳ＸＸ审判员  王晓虹审判员  张文欢二〇一七年十月三十日书记员  梁俊伟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。