福建省莆田市荔城区人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0304民初3066号原告（反诉被告）：陈莉萍，女，1990年1月7日出生，汉族，农民，住所地福建省莆田市荔城区。委托诉讼代理人:郭少洪，福建典冠律师事务所执业律师。被告（反诉原告）：福建四季置业有限公司（以下简称四季公司），住所地福建省莆田市荔城区西天尾镇溪白村荔园北路2085号，统一社会信用代码913503005770088837。法定代表人：郭德海，董事长。委托诉讼代理人:王志工，福建众益律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：陈宝华，福建众益律师事务所执业律师。被告：艾米利（上海）资产管理有限公司厦门分公司（以下简称艾米利公司），住所地福建省厦门市思明区嘉禾路21号新景中心A栋2509室之一，统一社会信用代码91350203M00015DG31。法定代表人：肖菲，董事长。委托诉讼代理人：方澄，男，该公司员工。陈莉萍与四季公司、艾米利公司因预约合同纠纷一案，本院于2017年7月24日受理，依法由审判员刘忠生适用简易程序公开开庭进行了审理。陈莉萍的委托诉讼代理人郭少洪，四季公司的委托诉讼代理人陈宝华，艾米利公司的委托诉讼代理人方澄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈莉萍提起诉讼称，诉讼请求：依法确认陈莉萍与四季公司2017年7月8日签订的《商品房定购合同》已于2017年7月19日解除；依法判令四季公司双倍返还陈莉萍购房定金2万元；依法判令四季公司、艾米利公司共同返还陈莉萍支付的专享团购服务费（预付款）2万元；依法判令四季公司、艾米利公司共同赔偿陈莉萍一倍的专享团购服务费（预付款）2万元；依法判令四季公司、艾米利公司承担本案诉讼费用。事实与理由：三迪创富广场商品房为四季公司开发，由艾米利公司销售。2017年7月8日，陈莉萍前往四季公司三迪创富广场售楼部看房，有意购买2321号商品房。四季公司在没有认真介绍所售楼盘的情况下，要求陈莉萍当日签订《商品房定购合同》，并要求预先支付了定金1万元、专项团购服务费（即预付款）2万元。陈莉萍于当日签订《商品房定购合同》，并支付了定金1万元、专项团购服务费（即预付款）2万元（由四季公司开具收取定金1万元的收据、由艾米利公司开具收取专项团购服务费2万元的收据）。当陈莉萍要求四季公司出具正式《商品房买卖合同》时，四季公司却拒不出具也不作任何解释。之后陈莉萍了解到四季公司欲售的三迪创富广场2321号房屋在签订《商品房定购合同》前已设置抵押，该情况四季公司没有事先告知并经陈莉萍同意。而且《商品房定购合同》并未对商品房类型（商业或住宅）、装修（是否有赠送精装修）、交房时间、办理不动产权证期限、物业收费标准、公共配套设施建设等涉及正式合同的主要内容作出约定。四季公司承诺的赠送精装修、2016年年底交房（即可现买现交房）、“宜商宜居”等也未在《商品房定购合同》中列明，以致购房的合同目的无法实现。2017年7月18日，陈莉萍委托福建典冠律师事务所向四季公司寄发解除《商品房定购合同》的通知，四季公司于2017年7月19日收到解除通知。四季公司辩称,陈莉萍与四季公司签订的《商品房定购合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应为合法有效，各方应依合同约定履行。根据该合同的约定，陈莉萍应于签订合同之日起一周内向四季公司缴纳购房首期款40万元，并在接到四季公司通知后签订《商品房买卖合同》。但是，陈莉萍违反合同约定，并未于合同签订后一周内支付40万元首期款，构成违约在先。且在违约之后，又起诉请求解除定购合同，已严重违约。四季公司不同意解除本案诉争的《商品房定购合同》，四季公司已依法提起反诉，要求陈莉萍应当继续履约并依合同约定承担违约责任。陈莉萍以房屋“已设置抵押”及合同“未对涉及正式合同的主要内容作出约定”等原因导致其合同目的无法实现为由解除《商品房定购合同》，无事实和法律依据，因为，首先双方签订的《商品房定购合同》并不具备《商品房销售管理方法》第十六条规定的商品房买卖合同应当具备的13项主要内容，根据有关法律规定及大量的司法判例可知，本案诉争的《商品房定购合同》并不是正式的商品房买卖合同，其性质为预约合同，是为了将来订立本约合同，也就是正式的《商品房买卖合同》而签订的。既然双方还未签订《商品房买卖合同》，则陈莉萍不能依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人”的规定解除定购合同，因为该条规定的情景与本案双方之间尚未签订商品房买卖合同的情景不同，故房屋是否抵押并不构成陈莉萍解除合同的法定事由。其次，本案《商品房定购合同》约定的房屋已于2017年8月3日注销了抵押登记，客观上已不存在抵押的事实。第三，本案《商品房定购合同》仅仅是预约合同，非正式商品房买卖合同，故并不需要具备商品房买卖合同应具备的主要内容。该合同独立于商品房买卖合同而发生法律效力，不存在《合同法》规定的合同无效情形。合同在四季公司无任何违约的情况下，陈莉萍请求解除合同、双倍返还定金、赔偿损失等不能成立。总之，请求驳回陈莉萍全部诉讼请求。艾米利（上海）资产管理有限公司厦门分公司答辩意见与四季公司相同。四季公司提起反诉称，反诉请求：请求判令陈莉萍继续履行与四季公司于2017年7月8日签订的《商品房定购合同》；判令陈莉萍立即按合同约定向四季公司支付购房首期款40万元，并在接到四季公司书面通知签订《商品房买卖合同》之日起7天内签署《商品房买卖合同》；判令陈莉萍立即按合同约定以应付购房款40万元为基数自2017年7月16日起至实际付清之日止按日万分之五向四季公司支付违约金；本案诉讼费用由陈莉萍承担。事实与理由：2017年7月8日，陈莉萍与四季公司签订的《商品房定购合同》约定，陈莉萍确定购买三迪创富广场项目23层2321号的房产，建筑面积76.25平方米，总价为80万元。陈莉萍于签订本合同时向四季公司交付购房款定金1万元。合同约定：陈莉萍应于签订本《商品房定购合同》之日起一周内向四季公司缴纳购房首期款40万元，并在接到四季公司通知后签订《商品房买卖合同》。余款40万元，申请银行按揭贷款。若陈莉萍未按上述约定支付购房款的，逾期在30日之内的，需按日支付应付款万分之三的违约金；逾期超过30日后，需按日支付应付款万分之五的违约金，或由四季公司单方解除本案定购合同，并没收购房定金等等。上述合同签订后，陈莉萍于当日支付了购房定金1万元，但之后并未按合同约定于一周内向四季公司缴纳购房首期款40万元，并且于2017年7月18日在未经协商的情况下，向四季公司邮寄了解除《商品房定购合同》的通知，单方解除合同。本案《商品房定购合同》系双方真实意思表示，合同合法有效，双方应依约履行。陈莉萍未按合同约定支付购房首期款并单方面通知解除合同构成违约，四季公司有权请求其继续履行合同，并承担违约责任。陈莉萍针对反诉辩称，四季公司反诉的理由没有依据，请求驳回四季公司全部的反诉请求。因为1、四季公司在双方签订定购合同之前，商品房设置抵押，属于合同欺诈。陈莉萍已经通知四季公司解除定购合同，该份定购合同已经解除，不存在继续履行的问题。2、四季公司认可定购合同不具有商品房买卖的正式合同包含主要合同内容，不属于正式合同，对陈莉萍没有任何约束力。因不能归责于双方导致不能签订正式合同的，出卖人应当返还定金，即使四季公司没有将房屋抵押，陈莉萍也可以依法要求解除定购合同并要求按定金罚则双倍退还定金等款项。3、本案中定购合同已经解除，而且双方也没有签订正式的商品房买卖合同，四季公司是无权要求陈莉萍支付首付款及签订正式合同。4、双方没有签订正式合同，就不存在支付购房款问题，也不存在逾期付款的问题，更不存在逾期付款违约金，四季公司要求陈莉萍支付违约金没有合同依据。请求驳回四季公司的全部反诉请求。艾米利公司述称：对四季公司的反诉没有异议。在本院审理过程中，陈莉萍在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据：证据一、全国企业信用信息公示系统表复印件二份，证明艾米利公司、四季公司的被告主体信息。证据二、商品房定购合同一份、收款收据复印件二张，证明2017年7月8日，陈莉萍与四季公司签订《商品房定购合同》，原告交付了定金1万元、专项团购服务费（即预付款）2万元。证据三、四季公司莆房网网站宣传广告二张、四季公司三迪创富广场楼盘的宣传单复印件一张，证明四季公司销售三迪创富广场楼房承诺：赠送精装修，预存3万元（预付款，即专项团购服务费）抵6万元购房款，物业费标准不一（办公为3.5元/㎡/月，自住为2.5元/㎡/月），“宜商宜居”，2016年年底交付现房（即可现买现住）。该承诺在《商品房定购合同》中没有列明。但陈莉萍要购买的商品房是毛坯房，没有赠送精装修，房屋性质是商业办公的，而不是商住两用，且商住的物业费标准不一样，影响购房者的购买目的。证据四、通知解除《商品房定购合同》的律师函、EMS邮件回单复印件各一份，证明2017年7月18日，陈莉萍委托律师事务所向四季公司寄发解除定购合同的通知书，四季公司已于2017年7月19日收到通知，定购合同已于2017年7月19日解除。证据五、房屋登记簿复印件一份，证明四季公司将要售给陈莉萍的2321号房屋在签订《商品房定购合同》前已设置抵押。四季公司对陈莉萍提供的证据质证认为：对证据一有异议，应当以其提交的营业执照为准。对证据二的真实性和合法性没异议，该合同内容是在陈莉萍了解该项目房屋实际情况下决定购买该房屋。合同约定了购房定金1万元，并未约定陈莉萍向艾米利公司支付团购费2万元，而且从收据的内容上看是服务费，并不是预付款。对证据三有异议，需要说明是的宣传单最后一行已注明本宣传资料为要约邀请，买卖双方的权利义务以合同约定为准。对证据四的真实性没有异议，但对证明内容有异议，不符合解除合同的条件，陈莉萍单方提出解除合同，构成违约。对证据五的真实性没有异议，但该房屋于2017年8月3日已经注销了抵押登记。艾米利公司对陈莉萍提供的证据质证认为：对证据一至五的质证意见与四季公司相同。本院审查认为，四季公司、艾米利公司提供的营业执照上的信息因与证据一相同，且对证据二、四、五的真实性无异议，予以确认。证据二系双方在签订商品房销售合同之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，其性质应为商品房预约合同。其中定金及其条款约定为履行本预约合同的定金，带有签订并确立商品房销售合同的定金性质，结合陈莉萍提供的证据四、五及四季公司提供的证据一，因本预约合同约定签订商品房销售合同的时限系自四季公司书面通知之日起七日内，即在本案尚未签订正式销售合同的期间，四季公司虽然没有告知该预定商品房已抵押的状况，但其在2017年8月3日已注销了该抵押登记，其主观上积极履行本约并无可能造成定购方实际的损失，而陈莉萍在四季公司尚未通知签订正式销售合同前以四季公司隐瞒预定商品房已抵押的事实导致无法实现合同购房目的为由通知解除本案预约合同，因本案四季公司并不存在拒不继续合同的根本违约情景，证据四陈莉萍解除合同的条件不符合法律相关规定，又其中团购服务及团购服务费2万元系销售方通过第三方即艾米利公司采取的营销措施，该款直接汇入艾米利公司，根据《房地产经纪管理办法》第十八条规定房地产开发公司不得采取委托营销机构收取其在代理佣金以外的其他费用加价销售，其性质系不当增加购房款，应视为支付预付款2万元，故对该证据二、四、五的此节审核予以采信。证据三系四季公司营销宣传，说明陈莉萍在签订本案预约合同前已了解该楼盘大概情况，宣传中邀约承诺是否磋商作为条款在预约合同中列明，并不影响双方已签订预约合同的成立，陈莉萍以此主张不能实现合同目的不予确认。在本院审理过程，四季公司在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据：证据一、房屋登记簿复印件一份，证明《商品房定购合同》约定的房屋已不存在抵押。陈莉萍对四季公司提供的证据质证认为：对该证据有异议，从该证据上无法看出房屋是否已经全部解除抵押，即使房屋已经解除抵押，但四季公司在签订定购合同之前已经将房屋抵押是存在的事实，四季公司没有将事实告知，已经构成了合同欺诈，导致陈莉萍不想购买房屋，无法实现合同目的。根据定金法则，四季公司应当返还双倍的款项，包括定金和专享团购服务费。艾米利公司对四季公司提供的证据质证认为：对该证据均无异议。本院审查认为，四季公司提供的证据一系房管中心出具的档案资料，其真实性予以确认。该证据一上清楚标明本案房屋已于2017年8月3日解除抵押，四季公司促进买卖条件成就，而当条件符合后陈莉萍并不配合四季公司签订正式合同而提出解除预约合同，在陈莉萍没有相关证据证实四季公司怠于解除抵押，故以不能实现合同目的为条件发出的解除合同通知不发生法律效力。对该证据本院予以确认。在本院审理过程，艾米利公司在本院指定的举证期限内没有对其主张提供证据。经庭审举证、质证及证据审核，本院对本案事实认定如下：2017年7月8日，经过艾米利公司居中营销，陈莉萍作为认购方，与作为卖方的四季公司签订《商品房定购合同》，双方约定如下：买方确定购买位于莆田市荔城区物业，建筑面积76.25平方米，总价为80万元，买方在本合同签订之日向卖方支付定金1万元并以定金交付为合同成立要件，买方以首付款及商业贷款各一半的方式支付总购房款。自四季公司书面通知之日起七日内双方签订商品房买卖合同，若买方未按时签订《商品房买卖合同》或放弃购买的，卖方有权将该单元另行处理，并没收定金…。当日，四季公司向陈莉萍出具《收据》，表明收到陈莉萍交付的定金1万元，艾米利公司出具《收据》，表明收到陈莉萍交付的团购服务费2万元。四季公司在网站上营销宣传及预售许可证上均表明该楼盘用途性质为商用。四季公司在2017年8月3日注销抵押登记。而陈莉萍在2017年7月18日以四季公司未告知房屋设置抵押以及预约合同未能对正式合同的主要内容作出约定，导致无法实现合同目的为由向四季公司发出律师函解除本案的预约合同。陈莉萍为此提起本诉，四季公司反诉要求继续履行预约合同等。陈莉萍、四季公司双方因对解除本案预约合同的条件是否成立以及相应定金罚则适用、团购服务费性质的意见不一，无法调解，致本案诉讼。本院认为，本案陈莉萍预购四季公司开发销售的商品房，双方签订《商品房定购合同》，陈莉萍并交纳了定金，双方构成商品房买卖合同签订前的预约合同关系，依法应予保护。本预约合同约定签订商品房销售合同的时限系由四季公司书面通知陈莉萍之日起七日内，在此期间四季公司注销待售房屋的抵押登记，而陈莉萍又未能提供充分有效证据证明四季公司在具备订立正式合同的条件时迟延通知签订正式合同的过错在于四季公司有怠于促使该条件成就的情况，实际上四季公司在2017年7月8日签订预约合同后即于2017年8月3日办理了注销登记，四季公司积极促进继续履行合同，故陈莉萍以四季公司隐瞒抵押事实为由主张解除预约合同的条件不能成立，又其以商品房用途性质、是否赠送精装修、交房时间、办理权属证书期限、物业费收费标准、公共配套设施要求等主张解除预约合同的理由中，因该几项内容在陈莉萍签订预约合同前已能从网络宣传以及签约地四季公司营销中心大概了解到，双方没有在预约合同列明（除了在合同中陈莉萍确定是毛坯房），而且不是预约磋商的主要内容，所以本院对陈莉萍主张解除预约合同并退还定金和一倍定金赔偿、团购服务费（即预付款）双倍返还，没有合法依据，予以驳回。本案该预约合同中对首付款在商品房买卖合同签订前支付的约定，而首付款系对商品房买卖合同的履行，因商品房买卖合同尚未签订，预约先行支付购房款属于强制履行的违法行为为无效约定，及违约金一并不应予支持。团购服务费2万元应根据诚信原则确认为预付款。本案预约合同应当得到各方诚实履行。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十二条、第六十条、第九十四条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）陈莉萍与被告（反诉原告）福建四季置业有限公司于2017年7月8日签订的《商品房定购合同》继续履行；被告艾米利（上海）资产管理有限公司厦门分公司予以配合执行，并将其收取的团购服务费2万元结转给被告（反诉原告）福建四季置业有限公司作为原告（反诉被告）陈莉萍预付购房款；二、驳回原告（反诉被告）陈莉萍的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）福建四季置业有限公司其他的诉讼请求。本案案件本诉受理费1300元，减半收取650元，本案案件反诉受理费7369元，减半收取3684.5元，共计4334.5元，由四季公司负担3584.5元，由陈莉萍负担700元，由艾米利公司负担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。审判员  刘忠生二〇一七年十月十一日书记员  陈林梅适用主要法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十二条，即“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第六十条，即“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第九十四条，即，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第一百一十五条，即“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，即“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，即“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”第五条，即“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同，即“《房地产经纪管理办法》第十八条，即“房地产经纪服务实行明码标价制度。房地产经纪机构应当遵守价格法律、法规和规章规定，在经营场所醒目位置标明房地产经纪服务项目、服务内容、收费标准以及相关房地产价格和信息。房地产经纪机构不得收取任何未予标明的费用；不得利用虚假或者使人误解的标价内容和标价方式进行价格欺诈；一项服务可以分解为多个项目和标准的，应当明确标示每一个项目和标准，不得混合标价、捆绑标价。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，即“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条，即“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”