贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔民终755号上诉人（原审被告）：贵州世纪阳光置业有限公司，住所地贵州省毕节市黔西县迎宾北路。法定代表人：张洪山，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：喻恒麟，贵州达德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州海宇建设工程发展有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区贵山街1号。法定代表人：胡正森，系该公司董事长。委托诉讼代理人：谢刚，贵州乐圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦黎明，贵州乐圣律师事务所律师。上诉人贵州世纪阳光置业有限公司（以下简称阳光公司）因与被上诉人贵州海宇建设工程发展有限公司（以下简称海宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市中级人民法院于2017年6月5日作出的(2016)黔05民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭于2017年9月12日进行调查审理。阳光公司委托诉讼代理人喻恒麟律师，被上诉人海宇公司委托诉讼代理人谢刚律师、秦黎明律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳光公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。主要事实和理由：1、上诉人代购的1587.898吨钢材，列入工程结算报告的总费用为8390991.63元，该笔费用中的资金占用费611850.99元亦应从工程款中予以抵扣。该资金占用费虽然在施工合同中未有约定，但经双方于2012年6月19日签订的《A地块一标段钢材使用情况》中经过总价款予以确认的，是双方真实意思表示，且在双方确认审定金额总计68950639.13元中是包含此部分费用的。2、在上诉人未履行保修义务之前，上诉人不应当向被上诉人返还土建、水电、装修质保金。3、财产保全保险费用9506元，不应当由上诉人负担。被上诉人一审中提出的保全申请，并依法提供保函予以担保，产生的保险费用应由申请人自行承担。4、在被上诉人未履行义务前，上诉人不应向被上诉人支付工程款。案涉项目工程虽然已于2014年3月28日竣工，但竣工验收没有完整的完成，被上诉人没有按照合同约定交付竣工验收资料，致使上诉人未能进行备案。另，被上诉人尚有含税金额为1740余万元未向上诉人开具发票，在被上诉人未履行该两项义务前，不应支付工程结算款。海宇公司辩称：1、一审认定钢材款及吊装费7779140.64元事实清楚，证据充分；2、被答辩人称答辩人未履行保修义务，不应返还土建、水电、装修质保金，没有事实依据，不应予以支持；3、财产保全保险费用9605元，应由被答辩人承担；4、被答辩人以答辩人没有交付发票以及竣工资料而拒付工程款，没有合同约定及法律规定，被答辩人拒付工程款的理由不成立。海宇公司向一审法院起诉请求：1、判令阳光公司向海宇公司返还欠付工程款5511468.69元；2、判令阳光公司向海宇公司支付资金占用利息826104.24元（自2012年6月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算，根据阳光公司支付延误状况暂计算至2016年11月1日，实际应计算至全部款项付清之日止）；3、判令阳光公司承担本案诉讼费及其他诉讼费用。一审法院认定事实：2011年9月22日，海宇公司作为承包人与阳光公司作为发包人签订了《建设工程施工合同》，约定由海宇公司承建位于黔西县城关镇的阳光·杜鹃花城一期A区项目第一标段工程(以下简称案涉工程），双方对于开工日期、计划竣工日期、工期延误、进度款支付、逾期付款违约金的计算标准、竣工结算等权利义务进行了约定。合同签订后，海宇公司于2011年12月28日开始施工。施工过程中，海宇公司存在向建设公司申请顺延工期的情况。2012年5月29日，双方签订《阳光·杜鹃花城一期A区项目第一标段建筑工程施工合同补充协议》，该协议第四条第4款：原合同专用条款第十七条17.5中“发包人接收到工程结算书后15日内结算审核完毕”改为“发包人接收到工程结算书后60日内结算审核完毕，并在15日内付清结算款项”。第六条约定结算审核：承包方编制的结算书由甲方委托具有资质的工程造价咨询机构进行审计，审计增、减金额（甲乙双方认可）相抵最终差额（以乙方所报结算书为基准），其差额在5%以内收取的审计费由发包方支付；差额在5%以外收取的差额部分的审计费由承包方支付。2012年11月22日，双方签订《补充协议》，《补充协议》第一条：原《阳光·杜鹃花城一期A区项目第一标段合同》专用合同条款第五条5.2.1中“工程施工所需钢材由甲方供应”更改为“工程施工所需钢材由乙方按照实际施工需要自行购进”。2012年6月19日，双方签订《A地块一标段钢材使用情况》，载明：“自2011年10月12日至2012年5月31日，置业公司为贵州海宇建设工程发展有限公司代购钢材1587.898吨，总价款8390991.63元。”根据海宇公司提交的阳光杜鹃花城一标段对账单，该8390991.63元包含钢材款7588592.88元，吊运费190547.76元，资金占用费611850.99元。海宇公司签字认可钢材数量，监理方签字确认“同意提取以上钢材量，用于工程施工部位，价格由甲乙双方商定”。2012年12月28日，海宇公司向阳光公司出具收条，载明：“今收到贵州世纪阳光置业有限公司交来钢材发票8份，票号：……，钢材总吨位1587.898吨，总金额8536528.86元。”此外，阳光公司交纳了建安劳保费2257200元，并于2013年7月21日将交费票据复印件交海宇公司，海宇公司2013年9月4日申请拨付了1692900元。2014年3月28日，涉案工程竣工验收，2016年1月29日经双方确认，海宇公司送审金额80817670.64元，审定金额68950639.13元，应收施工单位审计费459065.79元。另查明，双方就工程质量保修签订了《工程质量保修书》，第二条质量保修期约定：“双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1、土建工程为壹年；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为五年；3、装修工程为两年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年；5、其他项目保修期限约定：由于设计、地勘单位失误、发包人使用不当、不可抗力、第三方责任等原因造成的质量问题不在保修范围内。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。”第五条约定：“其他：双方约定的其他工程质量保修事项：甲方预留工程审定金额的5%质保金，发包人在各分项工程质量保修期满后14天内，将保修金返还承包人（不计息）。（土建70%，水电、装修15%，屋面防水15%）。”一审法院认为，本案的争议焦点为：1、阳光公司主张抵扣工程款中的项目应如何认定？2、海宇公司主张的工程款及资金占用利息应当如何认定？3、双方在履行施工合同及其补充协议过程中，是否存在违约行为及应否承担违约责任？一审法院认为，《建设工程施工合同》及其补充协议属合法有效的协议，双方均应按照合同约定诚实履行各自的义务。关于焦点一，庭审中，海宇公司认可阳光公司支付的款项及抵扣金额为：1、阳光公司支付了工程款53450000元；2、阳光公司代海宇公司支付了维修费72545元；3、阳光公司支付的修复费3000元按双倍计算即6000元；4、阳光公司代海宇公司支付电费6854.53元。对阳光公司主张扣减的双方不能达成一致意见的款项，一审法院认定如下：1、关于钢材款，阳光公司主张8536528.86元，2012年6月19日的《A地块一标段钢材使用情况》载明总价款8390991.63元，监理方签字注明价格由甲乙双方商定，2012年12月28日海宇公司向阳光公司出具的收条载明总金额8536528.86元，该8536528.86仅是发票价格，并非双方协议的价格，而海宇公司提交的阳光杜鹃花城一标段对账单对《A地块一标段钢材使用情况》相互印证，真实反映了钢材价款及吊运费合计为7779140.64元，双方又没有对阳光公司代购钢材约定资金占用费，故一审法院确认阳光公司为海宇公司代购的钢材总价款为7779140.64元；2、关于建安劳保费，根据《贵州省建筑安装工程劳动保险费用管理办法》第二十一条规定：“劳保费的用途：（一）企业按国家规定标准为职工缴纳的基本养老保险费；（二）离退休人员的离退休金不足的补助部分；（三）退职人员及解除劳动关系有关费用；（四）按规定伤、病、残人员有关费用；（五）按规定为农民工缴纳的养老保险费；（六）农民工的技能培训费；（七）其他需由劳保费开支的费用。劳保费开支应在上述范围内按有关规定执行，并首先用于缴纳养老保险费。”第二十三条第一款第一项规定：“劳保费的拨付标准：（一）从本省建安企业和中央在黔建安企业承包的工程项目中收取的劳保费，按75%的比例拨付给工程项目承包企业。”可见建安劳保费虽由建设单位预交，但最终承担主体是施工单位，阳光公司预交了2257200元，海宇公司按75%的比例申请拨付了1692900元，剩余25%的建安劳保费海宇公司可按上述规定向相关部门申请拨付，故一审法院确认阳光公司主张扣减的金额为2257200元；3、关于工程结算审查服务费，根据双方2012年5月29日签订的《阳光·杜鹃花城一期A区项目第一标段建筑工程施工合同补充协议》，海宇公司报送审查金额与审定金额差额5%以外部分的审计费459065.79元应由海宇公司负担，且阳光公司提交的工程结算审查服务费确认单明确约定应收施工单位审计费459065.79元，阳光公司虽未实际支付，但审计由阳光公司委托工程造价咨询机构进行，该服务费由阳光公司扣除后支付给审计单位对各方当事人均较为便利，一审法院确认阳光公司主张扣减的工程结算审查服务费为459065.79元；4、关于阳光公司主张扣减的罚款，因阳光公司未提供证据证明海宇公司曾同意双倍支付，海宇公司又只认可14650元，一审法院确认阳光公司主张的该项扣减金额为14650元；5、关于阳光公司主张的违约金，涉案工程2011年12月28日开工，2014年3月28日竣工，合同约定工期480日，历时821日，海宇公司主张工期顺延251天，阳光公司认可42天，即便按海宇公司主张，涉案工程也延期竣工90天，但双方在2016年1月29日就涉案工程结算时，阳光公司确认涉案工程的审定金额为68950639.13元，并未主张扣减违约金，根据通用合同条款23.3.1、23.4.1项约定，应认为阳光公司已无权主张海宇公司迟延竣工的违约金，故对阳光公司主张扣减的2%的违约金，一审法院不予支持。综上，阳光公司主张抵扣的总金额为64045455.96元。关于焦点二，涉案工程审定金额68950639.13元，阳光公司主张抵扣64045455.96元，阳光公司主张抵扣的款项不包括质保金。涉案工程土建工程质保期为壹年，2015年3月28日质保期满，海宇公司主张土建工程质保金2413272.37元（68950639.13元×5%×70%）应于2016年2月12日返还，一审法院予以确认。水电、装修工程质保期为两年，2016年3月28日质保期满，根据《工程质量保修书》第五条约定，水电、装修工程质保金517129.8元（68950639.13元×5%×15%）应于2016年4月11日前返还，海宇公司主张2016年3月28日返还不符合双方约定，一审法院确认土建、装修部分工程质保金返还日期为2016年4月11日。阳光公司提交的阳光城1、4号楼渗水情况统计表涉及的是防水问题，不影响土建、水电、装修部分质保金的返还，阳光公司提交的阳光城A区1、4号楼工程存在问题明细，该明细汇总于2017年3月30日，属于土建、水电、装修部分的，因已超过双方约定的质保期，不影响土建、水电、装修质保金的返还，属于屋面防水问题的，因海宇公司并未主张返还屋面防水部分质保金，且还在质保期内，也不影响土建、水电、装修部分质保金的返还。故扣除屋面防水质保金517129.8元，海宇公司应得工程款68433509.33元，扣除阳光公司主张抵扣的64045455.96元，阳光公司尚需支付海宇公司工程款及返还的质保金4388053.37元。关于资金占用利息，双方于2016年1月29日结算时，海宇公司未就合同履行过程中阳光公司迟延支付进度款主张资金占用费（违约金），也未在支付进度款期限到期后28天内向监理人递交索赔意向通知书，根据专用合同条款17.3.3项与23.1.1（1）目的约定，海宇公司丧失要求阳光公司支付相应期限的违约金（资金占用利息）的权利。海宇公司应得款项中，土建工程质保金2413272.37的最终付款期限为2016年2月12日，水电、装修工程质保金517129.8元的最终付款期限为2016年4月11日，其余工程款1457651.2元的最终付款期限为2016年2月13日，鉴于阳光公司迟迟不履行支付义务，客观上占用了海宇公司的资金，双方又不能就合同约定的“同期银行利息”达成一致意见，视为约定不明，双方也不能达成一致补充协议，根据专用合同条款17.3.3项中约定的违约金计算方法，该“同期银行利息”应解释为“同期银行贷款利息”，且海宇公司主张按同期银行贷款利息计算并不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故一审法院确认对于海宇公司主张的资金占用费标准，按银行同期贷款利息予以保护。关于焦点三，如前所述，海宇公司在履行合同过程中，存在迟延竣工的违约行为，阳光公司在履行合同过程中，存在支付工程款及返还质保金不及时的违约行为。但由于双方未按照合同约定的索赔程序进行索赔，故对海宇公司主ＸＸ光公司逾期支付工程款要求支付利息的请求及阳光公司抗辩海宇公司逾期完工要求支付违约金的请求，一审法院不予支持。但工程竣工验收交付使用后，阳光公司应按照合同约定退还海宇公司工程质量保证金，阳光公司逾期未退还，需要承担逾期退还工程质量保证金的违约责任。具体为，从2016年2月12日起，以2413272.37元为基础按同期银行贷款利息向海宇公司支付资金占用费，从2016年2月13日起，以1457651.2元为基数按银行同期贷款利息向海宇公司支付资金占用费，从2016年4月11日起，以517129.8元为基数按银行同期贷款利息向海宇公司支付资金占用费，直至付清为止。一审判决：一、贵州世纪阳光置业有限公司于判决生效三十日内支付贵州海宇建设工程发展有限公司工程款、工程质量保证金共计4388053.37元及资金占用费（其中2413272.37元自2016年2月12日起按同期银行贷款利息计算资金占用费，1457651.2元自2016年2月13日起按银行同期贷款利息计算资金占用费，517129.8元自2016年4月11日起按银行同期贷款利息计算资金占用费，直至付清为止）；二、驳回贵州海宇建设工程发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费56163元，由贵州世纪阳光置业有限公司负担43000元，由贵州海宇建设工程发展有限公司负担13163元；贵州海宇建设工程发展有限公司缴纳的申请财产保全费用5000元及财产保全保险费用9506元，共计14506元由贵州世纪阳光置业有限公司负担。本院二审期间，阳光公司逾期提交证据：《关于黔西阳光杜鹃花A区一标段工程结算甲供钢筋计取证明》、《关于阳光杜鹃花城一期A区项目第一标段竣工备案资料情况说明》，海宇公司对阳光公司逾期提交证据提出异议，不予质证。本院认为，阳光公司提交的第一份证据由审计单位出具，拟证明工程结算报告中列入甲方供应的钢筋费用中包含钢筋资金占用费，但审计机关出具的该证明未附相应的计算细项依据予以佐证，未有该审计机关负责人签字认可，而海宇公司庭审说明其提供的报审材料未包含此部分资金占用费，在双方对此有争议的情况下，审计机构亦未能出庭对此予以说明，也未附相关审计依据，阳光公司提供的该份逾期证据不能达到其证明目的，本院不予采信。阳光公司提交的第二份证据由住建局出具，拟证明案涉工程竣工备案资料达不到备案条件，该份材料未能证明在阳光公司与海宇公司已经办理完毕竣工验收合格的情况下，未补齐资料前不予支付工程款的证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2012年6月19日《A地块一标段钢材使用情况》载明：自2011年10月12日至2012年5月31日，阳光公司为海宇公司代购钢材1587.898吨，总价款8390991.63元。海宇公司（签字确认）：经核实钢材数量共计为1587.898吨。监理单位（签字确认）：同意提取以上钢材量，用于工程施工部位。价格由甲乙双方商定。另查明，二审调查中，阳光公司认可案涉工程于2014年3月28日竣工验收合格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，综合双方当事人的二审中的诉辩主张及理由，本案二审中争议焦点为：1、代购钢材款的资金占用费611850.99元是否应在欠付工程款中抵扣；2、是否应当返还土建、水电、装修部分保修金；3、出具保函的费用是否应由阳光公司承担；4、是否已达到支付工程款的条件。（一）关于代购钢材款的资金占用费611850.99元是否应在欠付工程款中抵扣的问题。二审庭审调查中，双方对一审查明的工程总价款、已付款以及一审认定的其他扣付款项，如劳保费、审计费等均无异议，本院予以确认。上诉人上诉中仅对代购钢材款的资金占用费611850.99元提出异议，请求从欠付工程款中予以扣除。本院认为，该笔代购钢材款的资金占用费不应从欠付工程款中扣除。首先，双方均认可合同中对该笔代购钢材款未约定资金占用费，二审庭审中上诉人阳光公司对此笔资金占用费的计付标准也无法举证予以证明。其次，上诉人主张应根据双方于2012年6月19日签认的《A地块一标段钢材使用情况》，双方对于代购钢材1587.898吨，总价款8390991.63元予以确认，应以此认定该笔资金占用费，但该《使用情况》海宇公司签字确认的情况为：经核实钢材数量共计为1587.898吨。表明海宇公司仅对钢材数量予以确认，未对总价款予以确认，结合海宇公司提交的阳光杜鹃花城一标段对账单及阳光公司上诉状中表明，钢材数量结合浮动单价，钢材价款实际为7588592.88元，加上吊运费190547.76元，合计为7779140.64元，一审对资金占用费611850.99元未予支持并无不妥，该费用双方未有约定，海宇公司也未明确予以认可，本院对阳光公司的该项主张不予采信。（二）关于是否应当返还土建、水电、装修部分保修金的问题。本院认为，应当返还以上部分的保修金。阳光公司认可案涉工程于2014年3月28日竣工验收合格。双方合同约定土建工程质保期为壹年，2015年3月28日质保期满，海宇公司主张土建工程质保金2413272.37元（68950639.13元×5%×70%）应于2016年2月12日返还，一审法院予以确认并无不妥；水电、装修工程质保期为两年，2016年3月28日质保期满，根据《工程质量保修书》第五条约定，水电、装修工程质保金517129.8元（68950639.13元×5%×15%）应于2016年4月11日前返还，一审法院确认土建、装修部分工程质保金返还日期为2016年4月11日并无不妥。双方二审中均认可在质保期内存在相关的质量问题，海宇公司也予以了返修，而对于质保期后阳光公司于2017年3月30日对于阳光城A区1、4号楼工程存在问题明细汇总，因已超过双方约定的质保期，不影响土建、水电、装修质保金的返还，属于屋面防水问题的，因海宇公司并未主张返还屋面防水部分质保金，且还在质保期内，也不影响土建、水电、装修部分质保金的返还。故在已扣除屋面防水质保金517129.8元的情况下，阳光公司应当按照合同约定对土建、水电、装修部分保修金予以返还。（三）关于出具保函的费用是否应由阳光公司承担的问题。本院认为，该部分费用应当由保全申请方即出具担保方海宇公司承担。该部分费用于一审诉讼保全过程中产生，向法院支付的诉讼保全费用5000元属于案件受理费，应按照法律规定根据诉讼情况予以承担，但保全过程中，申请方支出的担保费用9506元不为诉讼中的必要费用，不属于法院收取的诉讼费用范畴，不应在当事人之间分担，应由申请方自行承担，本院对此予以纠正。（四）关于案涉工程是否已达到已支付工程款的条件的问题。本院认为，案涉工程已于2014年3月28日竣工验收合格，2016年1月29日经双方确认，海宇公司送审金额80817670.64元，审定金额68950639.13元。双方对案涉工程已经进行了结算，根据施工合同专用条款第十七条17.5竣工结算：自工程竣工验收之日起，7日内承包人上报工程项目结算书，发包人接收到工程项目结算书后15日结算审核完毕，并在15日内将工程结算款支付给承包人。双方签订《阳光·杜鹃花城一期A区项目第一标段建筑工程施工合同补充协议》，该协议第四条第4款：原合同专用条款第十七条17.5中“发包人接收到工程结算书后15日内结算审核完毕”改为“发包人接收到工程结算书后60日内结算审核完毕，并在15日内付清结算款项”。据此，双方合同中并未约定支付工程结算款的条件中附有开具发票与工程资料需完备达到办理备案的条件，案涉工程的工程款已经达到了支付条件，本院对阳光公司的该两项支付条件的主张不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费56163元，由贵州世纪阳光置业有限公司负担43000元，由贵州海宇建设工程发展有限公司负担13163元；贵州海宇建设工程发展有限公司缴纳的申请财产保全费用5000元由贵州世纪阳光置业有限公司负担。二审案件受理费43000元，由贵州世纪阳光置业有限公司负担43000元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 君审 判 员  伍 静审 判 员  何陆坤二〇一七年十月十六日法官助理  李 婕书 记 员  蔡 芳