山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终3320号上诉人（原审被告）：南京玉鹰运输有限公司。住所地：江苏省南京市六合区雄州镇西陈村。法定代表人：于宝财，经理。委托诉讼代理人：吴旭坤，江苏开昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘喜明，男，1965年2月2日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：张德山、包凯式，山东息相通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京宁惠资产管理有限公司。住所地：江苏省南京市雨花台区宁南大道**号**幢***室。法定代表人：吴建宁，经理。上诉人南京玉鹰运输有限公司因与被上诉人刘喜明、南京宁惠资产管理有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院(2015)海东民初字第320号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人南京玉鹰运输有限公司上诉请求：依法驳回被上诉人刘喜明对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定“被告南京玉鹰运输有限公司作为承运人，其主要职责是负责安全运输挖掘机，但该公司的工作人员到达挖掘机现场后，参与武力控制原告看管工地人员，并用挖掘机的另一把钥匙驾驶挖掘机往平板车装载，因履带脱落发生侧翻，致使挖掘机倒地受损，被告南京玉鹰运输有限公司也成为侵权人”是错误的。理由如下：1、上诉人的工作人员于宝山、王玉凤均系平板车驾驶员，平板车到达现场后二人均未参与武力控制原告看管工地人员的行为，他们当时在驾驶控制平板车。一审法院认定其参与武力控制原告工作人员缺乏事实依据。2、用挖掘机的另一把钥匙驾驶挖掘机往平板车装载致使挖掘机倒地受损的河南赵姓司机不是上诉人的工作人员。上诉人是从事平板车运输的，公司的驾驶员均是平板车驾驶员，并没有挖掘机驾驶员。而本案中，赵姓司机是被上诉人南京宁惠资产管理有限公司雇佣的挖掘机驾驶员，也是南京宁惠资产管理有限公司安排其跟随上诉人公司的车辆到达现场的，赵姓司机直接受被上诉人南京宁惠资产管理有限公司工作人员的领导和指挥，赵姓司机也是在南京宁惠资产管理有限公司工作人员董明明的带领下去开动挖掘机的。一审法院认定赵姓司机系上诉人工作人员是错误的，是张冠李戴。3、上诉人和被上诉人南京宁惠资产管理有限公司之间是运输合同关系，上诉人仅仅是提供平板车的运输服务。上诉人并未授权任何工作人员协助被上诉人南京宁惠资产管理有限公司强制收回挖掘机。退一步讲，即使被上诉人的工作人员参与了武力控制人员并收回挖掘机的行动，该行为也是该工作人员个人私自行为，不在上诉人授权的工作职责范围内，事发当时作为上诉人的公司并不知情，工作人员参与强制收回挖掘机的行为不是职务行为。一审法院仅凭身份关系就认定为是职务行为是错误的。工作人员私自行为给他人造成损失的就应该由工作人员自己承担。4、一审法院已经查明，被上诉人南京宁惠资产管理有限公司是受江苏圣典律师事务所委托进行挖掘机收回工作，江苏圣典律师事务所作为委托人对被委托人的侵权行为应当承担责任，而一审法院却未予以追加。5、烟台天平价格鉴定事务所出具的鉴定报告对维修价值损失及停运损失没有予以充分的说明，致使上诉人无法获知其计算的依据，不能确认所计算的损失是否公平合理合法，鉴定人在庭审中陈述技术报告涉密没有予以提供，这份鉴定报告不能充分真实地反映实际损失，不客观。综上所述，上诉人认为一审法院认定上诉人为侵权主体是认定事实错误,一审法院判令上诉人承担连带清偿责任于法无据。被上诉人刘喜明辩称，根据海阳市公安局询问笔录中董明明和杨华军等人的供述可知，王玉凤、于宝山以及开挖掘机的赵姓司机均是由上诉人的调度杨华军所安排的，这3个人在抢夺挖掘机的过程当中阻止看管人、将看管人拘禁在看管房内这一行为，对南京宁惠资产管理有限公司抢挖掘机起到了不可缺少的帮助作用。根据上诉人及被上诉人宁惠资产管理公司所约定的时间，他们半夜三更在海阳会合，乘人不备到山上抢挖掘机。上诉人对被上诉人抢挖掘机的目的自始就清楚明了，并且予以积极协助配合。并且根据杨华军的笔录可知，他们的运费计算方法是，如果把挖掘机拉回去就付运费1万元，如果挖掘机拉不回去就只付放空费。所以他们的目标是完全一致的，就是一定要把挖掘机拉回去。上诉人委派司机的行为，其行动时间是工作时间、工作地点，并且行为的目的与其履行职务的目的完全一致，就是要把挖掘机拉回南京。所以我们认为上诉人委派三名司机行为就是他们的职务行为。依照侵权责任法规定，企业的工作人员在履行职务过程中致他人损害的，由该企业承担赔偿责任，因此我们认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。本案是侵权纠纷，被上诉人南京宁惠资产管理公司及本案上诉人是直接的侵权人，我们本来的意见是认为其行为已经构成了刑事犯罪，但是海阳市公安局认为刑事立案尚需探讨，需要我们先到法院立案处理侵权赔偿纠纷，我们诉了直接侵权人并没有错。一审法院根据原告的起诉，诉什么审什么，不追加其他的委托人并无不当。对鉴定报告一审法院按照正常的鉴定程序通知二被告，要求当事人全部到场进行鉴定，上诉人拒不到庭参加鉴定，而且在前三次开庭当中也没有出庭，视为放弃了权利。一审鉴定报告并无不当，应当作为法院认定案件事实的依据。被上诉人南京宁惠资产管理有限公司未到庭答辩。刘喜明向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿各种经济损失70000元(具体数额待评估后追加)；2、案件受理费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿车辆修复损失348300元，停运损失420000元，合计768300元。一审法院认定事实：2010年4月20日，原告与出租人合成统一融资租赁(中国)有限公司签订融资租赁合同及其附件各一份，约定出租人根据承租人原告对卖方和租赁物的选择，向利星行机械(上海)有限公司购买机器编号为JBT01437336D液压挖掘机一台(单价1860000元)，出租给原告使用，租金总额2206692元，首付租金人民币388308元，管理费15532元，押金10元，保险费81540.58元；租赁期限48个月，2010年4月20日为租赁起始日，月付租金37883元；……如果承租人逾期支付租金或其他应付款，承租人应向出租人支付迟延履行金，迟延履行金应根据逾期支付的金额和按月利率2%的标准自应付款日起按日计算至实际付款日，即使承租人支付的款项是租金或其他应付款，出租人仍有权将承租人支付的款项先用于抵充实现债权的费用、迟延履行金等而无须通知承租人。……出租人和承租人约定租赁期间届满承租人留购租赁物，留购价款10元人民币，以押金性质预先支付出租人，押金在出租人保管期间不计算利息，承租人按期履行完毕本合同约定的全部义务之时，押金转为留购价款，承租人取得租赁物的所有权……。原告于2010年4月20日收到租赁物。2011年6月28日，合成统一融资租赁(中国)有限公司经苏州市昆山工商行政管理局批准变更为利星行融资租赁(中国)有限公司。根据合同，原告应付出租人全部租金2206692元，而原告主张已付租金2195546.36元，尚欠出租人租金11245.64元。徐州市鼓楼区法院民事判决书认定原告刘喜明已支付租金2179208元，尚欠租金27484元；截止2015年9月9日产生的违约金42588.42元，冲抵原告多支付的款项16238.36元，欠出租人违约金26350.06元。在合同履行过程中，出租人因与原告租金的给付及违约金的计算问题发生争议，出租人委托江苏彭隆律师事务所、江苏六典律师事务所分别于2012年11月21日、2014年8月28日致律师函与原告刘喜明及担保人李建龙。原告也通过律师函的方式给出租人回复，表示只欠租金11000元，加上滞纳金共是27000元。由于协商未果，出租人委托江苏圣典律师事务所以及该所律师贾波收回原告使用的336D卡特彼勒挖掘机一台，并签订委托代理合同及授权委托书。2015年1月7日，被告南京宁惠资产管理有限公司法定代表人吴建宁根据江苏圣典律师事务所的委托安排其公司职工董明明驾驶车牌号为苏Ａ×××××号灰色捷达轿车独自一人先到海阳市查找该挖掘机，董明明根据该挖掘机GPS定位，在海阳市东村街道姜家疃村北山上找到该挖掘机，并联系其公司经理吴建宁。吴建宁安排其公司职工张小刚、张猛驾驶苏Ａ×××××号银灰色瑞风商务车，与被告南京玉鹰运输有限公司的职工(玉鹰公司调度杨华军安排的)王玉凤、于宝山及一河南赵姓司机驾驶公司的平板车一起到海阳高速路口与董明明会合。2015年1月8日凌晨1点左右，二被告的职工到达挖掘机停放地点。董明明带着赵姓司机用挖掘机另外一把钥匙去开挖掘机往平板车上装车，张猛与其一起去的另外三人不让原告看场地的职工亓庆出来阻止、报警，并趁亓庆打开房间门出来查看之机，将亓庆控制摁在床上，威胁亓庆不要动，扔掉亓庆手机；在得知亓庆是给原告打工的后，告诉亓庆因原告欠款而公司受委托拖回挖掘机。赵姓司机自水库边开出挖掘机在往平板车装挖掘机时，由于挖掘机一侧履带松动，在上车时该侧履带滑落，发生侧翻倒在坡下地上，董明明看到拖不走挖掘机，随即通知控制亓庆的人员撤离。次日，原告及其职工亓庆向公安部门报警。经公安处警进行调查，由于涉及经济纠纷而未予以刑事立案。被告南京宁惠资产管理有限公司法定代表人吴建宁在公安部门调查时承认没有给原告通知，想拖走挖掘机后再给。董明明、张猛在公安部门调查时均称其公司采取类似拖车方式有好多次。原告刘喜明在公安部门调查时称，其朋友从出租人处购买的挖掘机因滞纳金问题被出租人找的人员将挖掘机偷偷拉走，最后被多索要200000元。原审法院委托烟台天平价格评估事务所有限公司对涉案挖掘机进行了评估，鉴定基准为2015年8月1日，作业日期为2015年12月30日至2016年5月7日。价格鉴定意见：1、挖掘机在鉴定基准日的修复损失价值为348300元人民币；挖掘机在鉴定基准日设备停运造成的损失为35000元/月人民币。原告为此支付评估费20000元。原告请求被告赔偿的停运损失自2015年1月9日至2016年1月9日，为420000元。在评估前，法院技术室通知二被告到场参加评估，但二被告均不到场配合，故评估机构依法作出评估报告，并根据被告的申请指派鉴定人员出庭接受被告的质询，解答被告的疑问。在庭审调解过程中，二被告愿意赔偿原告包括诉讼费、鉴定费在内的损失10万元，原告不同意，原告调解意见赔偿60万元。原审法院认为，维权应当依法，任何公民、法人或者其他组织的民事活动都应当遵守法律、尊重社会公德、不得扰乱社会经济秩序。侵害他人财产造成损害的，应当予以赔偿，并按照财产损失发生时的市场价格或者其他方式计算。原告与出租人因租金给付及违约金承担发生争议，出租人应当依法维护民事权益，但出租人委托江苏圣典律师事务所，该所又转委托被告南京宁惠资产管理有限公司通过提前踩点，趁着夜半、控制他人人身自由的方式强行拖走挖掘机，由于意志以外的原因没有达到目的，致使挖掘机侧翻到坡下被损坏，因此，被告南京宁惠资产管理有限公司成为侵犯原告合法民事权益的侵权人；被告南京玉鹰运输有限公司作为承运人，其主要职责是负责安全运输挖掘机，但该公司的工伤人员到达挖掘机现场后，参与武力控制原告看管工地人员，并用该挖掘机的另外一把钥匙驾驶挖掘机往平板车装载，因履带脱落发生侧翻，致使挖掘机倒地受损，被告南京玉鹰运输有限公司也成为侵权行为人，因此，对此造成的损失，也应当承担赔偿责任。由于二被告的侵权行为造成同一损害后果，所以二被告应当承担连带赔偿责任。二被告的侵权事实有海阳市公安部门调查笔录在卷为凭，且有公安部门现场拍摄的照片予以佐证，在法院委托评估机构评估时由评估机构存档备查，法院对此予以认定。被告南京宁惠资产管理有限公司自认没有将出租人利星行融资租赁(中国)有限公司的通知书送达给原告，其庭审提交的该份证据对原告不具有拘束力，其庭审该主张法院不予支持。对于二被告的侵权行为，在公安部门告知原告不予刑事立案后，依法提起民事诉讼以保护自己的合法民事权益并无不当，由于二被告不到场配合致使评估机构作业日晚于鉴定基准日，与原告无关；评估机构依据独立、客观、公正的原则，依照鉴定程序及评估标准作出的评估报告，合法、真实、公平、公正，对于被告的质询，鉴定人员出庭予以逐一解答，能够清楚反映评估报告的客观真实性，因此，对于法院委托评估机构作出的评估报告，法院予以采信。原告与出租人在履行融资租赁合同过程中，因小部分尾款及违约金计算问题产生争议，完全可以依法得到解决。原告是融资租赁人，并按合同约定交付绝大部分租金以及10元押金等，虽然不享有挖掘机的所有权，但二被告的侵权行为侵犯原告合法占有使用权，影响原告合法占有使用期间的收益权。因此，被告以原告不是租赁物的有所人并存在违约行为的抗辩，法院不予采纳。综上所述，原告依据二被告的侵权事实，侵权事实与损害后果的因果关系，以及法院委托评估机构作出的评估报告，请求二被告赔偿挖掘机修复损失348300元，停止作业应得收益损失420000元，合计768300元，符合规定，法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第八条、第十五条第一款第(六)项之规定，原审法院于2016年7月22日判决：被告南京宁惠资产管理有限公司、南京玉鹰运输有限公司于判决生效后十日内赔偿原告刘喜明挖掘机修复损失348300元，停止作业损失420000元，合计768300元；二被告互负连带责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11483元，保全费4361.5元，鉴定费20000元，由被告南京宁惠资产管理有限公司、南京玉鹰运输有限公司承担；被告南京宁惠资产管理有限公司申请鉴定人员出庭费用500元，由该被告承担。本院审理查明的事实同原审一致。本院认为，本案二审双方争议在于，1、一审法院认定上诉人系侵权人，判令其承担责任是否正确，应否追加本案案外人江苏圣典律师事务所参加诉讼；2、一审法院根据鉴定报告及现场照片认定侵权的损失数额是否合理。根据海阳市公安局询问笔录中南京宁惠资产管理有限公司的工作人员董明明和南京玉鹰运输有限公司工作人员杨华军等人的供述可知，王玉凤、于宝山以及开挖掘机的赵姓司机均是由上述二公司的董明明、杨华军所安排的，这3个人实施了抢夺挖掘机的行为。董明明、杨华军均系受公司委派，其行为属职务行为，依照《中华人民共和国侵权责任法》等规定，企业的工作人员在履行职务过程中致他人损害，该企业承担赔偿责任。不论南京宁惠资产管理有限公司是否受江苏圣典律师事务所委托进行挖掘机收回工作，本案现有证据均无法认定侵权行为在江苏圣典律师事务所合法委托的范围之内，江苏圣典律师事务所作为委托人不应对被委托人的侵权行为承担责任。烟台天平价格鉴定事务所出具的鉴定报告虽未对维修价值损失及停运损失计算方法予以充分说明，但鉴定人员出庭针对疑问进行了解释，上诉人无其他证据推翻该鉴定报告，也未提出其他具体明确的计算方法，原审法院予以采信，并无错误。综上所述，上诉人南京玉鹰运输有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11483元，由上诉人南京玉鹰运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 杨忠霞审判员 刘海波二〇一七年十月二十三日书记员 杨风华