河南省洛阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）豫03刑终467号原公诉机关河南省洛阳市涧西区人民检察院。上诉人（原审被告人）常某某，男，1975年11月26日出生，汉族，初中文化，原系洛阳平等粮食仓储有限责任公司法人、董事长，洛阳稻香米业有限公司法人、经理，道享实业集团（未注册）董事长，户籍地河南省洛阳市洛龙区，捕前住洛阳市涧西区。2015年11月21日因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被洛阳市公安局南昌路分局刑事拘留，同年12月29日因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被洛阳市公安局南昌路分局依法逮捕。上诉人（原审被告人）代某某，女，1970年4月4日出生，汉族，中专文化，原系洛阳稻香米业有限公司财务经理，道享实业集团（未注册）财务总监，捕前住洛阳市涧西区。2015年11月21日因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被洛阳市公安局南昌路分局刑事拘留，同年12月29日因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被洛阳市公安局南昌路分局依法逮捕。河南省洛阳市涧西区人民法院审理河南省洛阳市涧西区人民检察院指控原审被告人常某某、代某某犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪一案，于2017年7月17日作出（2016）豫0305刑初504号刑事判决。宣判后，原审被告人常某某、代某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、非法吸收公众存款的事实2011年10月份，被告人常某某通过借款、拆借资金筹措1300余万元，以竞拍等形式取得平等粮仓55.19%的股权，任该公司董事长。之后，常某某又通过银行贷款、向担保公司借款等方式筹资1100余万元，在平等粮仓院内建稻米加工生产线。该生产线于2013年6月建成，建成后生产30余天，盈利几十万元后，因资金问题停产。由于常某某之前的投资经营资金系拆借而来，为偿还自己的负债及借款利息，2013年6月底，常某某、韩某某（已判决）、李某某（在逃）等人商议以韩某某的名义向群众借款，常某某作为韩某某借款的担保人；同年7月初，常某某、代某某、韩某某等人在洛阳市涧西区文兴现代城负一楼成立道享集团（直至案发未登记注册），以此为依托组织开展业务，几人商定由常某某任董事长，代某某任财务总监，韩某某任总经理，李某某任副总经理。常某某、韩某某、代某某等人利用道享集团的名义，在上述办公地点贴挂明显招牌，并制作展板进行展示，以经营稻米加工、粮食储备生意为内容，承诺向群众借款支付高息为诱饵，通过口口相传等方式公开进行宣传，向公众募集资金。非法吸收公众存款的方式采用韩茂义为借款人、常某某为担保人的形式与集资参与人签订借款合同，合同存款期限从3个月到1年不等，利率根据存款数额大小、存期长短从1.5%至2%不等。吸收资金主要用于常某某、代某某归还个人债务。2014年8月14日，常某某、代某某因拆借他人资金未还，名下银行卡被法院冻结后，二被告人仍继续向社会群众吸收资金。经审计，合同中借款人为韩茂义，担保人为常某某，共吸收社会公众资金6173.69万元（合同金额），涉及合同443份，涉及社会公众185人。其中：2013年7月1日之前吸收资金共计660.39万元，涉及合同51份，投资群众37人；2013年7月1日至2014年8月14日，常某某、韩某某吸收资金共3312.1万元，涉及合同241份，投资群众109人；2014年8月15日至常某某、韩某某吸收存款结束期间实际新增吸收资金共700.11万元，涉及合同60份，投资群众51人。截止2014年12月累计支付客户利息769.81万元，累计提成资金总额45.46万元，涉及业务人员36人，员工工资自2013年7月至2014年10月共计支付工资总额47.48万元。截止报告日，专案组提供的报案表显示已接受报案合同230份，涉及投资人115人，金额3816.3万元，扣除已支付的利息，集资参与人实际损失金额2872.38万元。原判认定上述事实的证据有：1.被告人常某某的供述与辩解，证明常某某经与韩某某、李某某商议后，决定由常某某作为担保人，以韩某某的名义向群众吸收资金，并在文兴现代城负一楼设立了办公地点，办公地点挂出了道享公司的名称和两块展板，两块展板上是宣传稻香米业和平等粮库的内容。借款合同的样式由韩某某提供，具体由吴某负责签订借款合同，由代某某监管财务，道享集团开始吸收的资金打到常某某和代某某的银行卡上，2014年7月因诉讼，常某某和代某某的卡被法院冻结，收款账户更改为吴某的银行卡。给客户利息的标准由韩某某拟定，常某某、韩某某、李某某、代某某四人商量决定，常某某用钱时直接让代某某在财务上出借据，钱直接转到常某某的卡上。到2014年底，未兑付资金在2800万元左右，大概130人，包括韩某某的1180万元，涉及55人。常某某从吸收存款中使用了780多万元，由代某某打了借条，共计30多笔。2.被告人代某某的供述与辩解，证明2012年稻香米业搬到平等粮食仓库建生产线，花费大量资金，其中部分是拆借的资金，出现资金紧张。2013年上半年，韩某某、李某某与常某某谈合作，用稻香米业的名义融资，融来的资金一是用于偿还他们前期融资的利息和到期的本金，二是用于常某某企业生产经营。达成合作协议后，决定韩某某任总经理，负责全面工作，李某某任副总，负责融资工作，代某某任财务经理，负责财务的日常工作，合同由吴某负责，合同借款人是韩某某，担保人是常某某，收款账号用常某某的银行卡，后来都换成吴某的银行卡。2013年7月1日正式开始合作，地点在文兴现代城一楼，韩某某提出用道享集团的名字，代某某和常某某同意后安排人员在办公大厅处张贴道享集团名称，制作宣传平等粮仓和稻香米业的展板，供融资群众观看。群众融资利率由韩某某、李某某和常某某商定，代某某负责执行，利率从1.5分至2分不等，合同期限从3个月至1年不等，合同上有借款人韩某某的签字和担保人常某某的签字。2014年10月初资金出现问题，已无力支付群众利息。韩某某和常某某融来的资金主要用于支付客户本息、公司正常运转的办公费用、业务员的提成、平等粮仓和稻香米业在经营过程中使用的资金。2013年7月1日至2015年1月期间，代某某以打借条的形式从道享集团出纳处借款近800万元，一部分用在稻香米业购买设备、流动资金上，另一部分用做平等粮仓的流动资金。3.同案犯韩某某的供述，证明道享集团于2013年6月底成立，一直没有办理营业执照，该集团是常某某独资经营，办公地址在涧西区文兴现代城负一楼。常某某召开会议，宣布他任董事长，负责全面工作，代某某任财务总监，负责财务和日常工作，韩某某任总经理，负责公司战略发展策划，李某某任副总经理，负责日常业务工作，当时没有会议记录。道享集团的主要业务是为常某某下属的各个企业筹措资金，以向民间借贷的方式筹资，这种筹资方式是常某某和代某某提出来，经韩某某和李某某同意。融资利率经常某某、代某某、李某某和韩某某商定按照存款数额、存期长短从1.5%至2%不等。道享集团签订的借款合同是以韩某某个人名义签订的，合同上的借款人是韩某某，担保人是常某某。公司宣传方式是顾问和业务经理通过亲戚朋友相互传递借贷信息，并许诺给予一定收益，逢年过节给客户发放一定的米面油等礼品。为了使客户相信，李某某经常组织客户到平等粮库参观，以此来体现道享集团的实力，个别时间常某某也参加过。道享集团没有公司账户，一开始都是存在常某某和代某某的个人银行卡上，2014年8月，常某某和代某某的卡被法院冻结了，之后用的是吴某的银行卡。截至目前大概还有2000多万元本金没有兑付。4.证人马某的证言，证明2013年至2015年，常某某任平等粮仓董事长后，陆续从平等粮仓借款、还款，目前还欠平等粮仓900多万元；马某按平等粮仓公司要求办理个人银行卡一张，用于公司业务。另有证明一张、记账凭证、进账单等六张在卷资证。5.证人董某1、杨某、毕某1的证言，证明董某1、杨某经李某某介绍到道享集团上班，主要工作是介绍客户来存款，向客户介绍道享集团经营大米加工生意，前景好。道享集团吸收公众资金的形式是以韩茂义为借款人，常某某为担保人，群众的钱直接存入常某某和代某某银行卡上。文兴现代城负一楼墙上挂着道享集团公司的牌子还有一些简单介绍，董事长为常某某，总经理为韩某某，财务总监为代某某，办公室主任是毕某1。毕某1的丈夫李某某在道享集团存了85万元。6.证人韩某的证言，证明道享集团2013年夏天成立，办公地点在文兴现代城负一楼，常某某是董事长。2014年9月，常某某找到韩某，让韩某办一张银行卡供常某某使用，韩某办理了一张工商银行的卡交给常某某。2014年末韩某看到很多群众到道享集团闹事，韩某意识到问题的严重，遂要求常某某注销该卡，2015年1月20日该卡注销。另有银行账户交易明细在卷资证。7.证人毕某2的证言，证明其于2013年7月底到道享集团从事业务员工作，负责保管常某某和韩某某签过字但未加盖私章的借款合同第三页、保管常某某的私章、核对融资账目、工资和融资提成的发放、客户利息支付，根据代某某指定账户转账或存入现金。道享集团民间融资的发起人是常某某和李某某，给客户介绍称道享集团做稻谷种植、运输、加工买卖生意。8.证人张某1的证言，证明张某1于2013年7月10日担任道享集团的出纳，常某某是董事长，韩某某是总经理，代某某是财务总监。公司没有营业执照，公司的接待大厅里挂的是道享集团的名字。张某1负责记公司流水账，按照会计做的表发放员工工资及融资提成，支付客户利息，根据代某某的指示向其指定账户转账或存入现金。客户融资资金都转到了常某某和代某某的银行卡上，融来的现金代某某指示张某1直接存入她临时交代的银行卡上，现场由代某某打借条。9.证人吴某的证言，证明其于2013年7月到道享集团工作时，常某某介绍说要成立道享集团公司，但至今没有办下来营业执照。从客户处融来的资金刚开始都转到常某某、代某某的银行卡上。10.证人符某的证言，证明其经吴某介绍到韩某某的金资达公司当会计，后来金资达公司和常某某的道享集团合并了，其到道享公司当了会计，日常的工作是出纳，毕某2把客户向公司打款后的银行回执单交给其进行记账，根据领导规定的利率表给客户计算月息、员工工资、提成等各项开支，其将这些财务报表做好后交给代某某。11.证人李某1、李某2的证言，证明稻香米业公司2007年6月25日成立，李某1实际出资10万，占23.5%的股份，李某1和常某某在关林工商局共同注册的，主要经营大米生意。公司最初在龙门街上，后搬到龙门大道隋唐园区路，现在搬到平等粮仓院内。2015年5月，平等粮仓不让稻香米业公司在他们那里经营。12.闫某某、井某某、闫某、张某某、康某某、魏某某、利某某等集资参与人的报案材料及询问笔录、借款合同或协议、稻香米业公司调查登记表、借据、承诺函、银行交易明细单等材料，证明上述集资参与人通过李某某等人的介绍，得知常某某、韩某某一起做大米加工和国库粮食采购生意，需要资金用于平等粮仓经营，公司运作稳健、利润可观，公司募集资金都是用在业务上，不向外拆借。常某某还规划在孟津买地发展农业产业，强调存款就是稻香公司内部使用，本金有保障，还可获取高息，上述集资参与人遂决定到道享集团投资理财的过程。借款合同上有韩某某、常某某的签字，一些人参加过道享集团组织的实地考察。部分集资参与人到稻香米业公司存款时看见财务室墙上有公司架构墙面展板，展板上显示道享公司下属有很多子公司，其中之一是稻香米业公司。13.书证：（1）户籍证明及无违法犯罪证明；调取证据通知书、调取银行交易明细、搜查笔录、扣押决定书（扣押蓝色账本1册、白色4G金士顿U盘1个、16个月的记账凭证、吴某本人记账流水1本、出纳流水日记账本1本、代某某借款明细记录本1本、常某某私章1枚、道享公司办公室钥匙1串共9把等）；借条及银行电子回单：证明代某某、常某某在道享集团打借条的借款情况。常某某平等粮仓股权冻结通知书、查封通知书。（2）洛阳市工商局涧西分局2015年6月30日出具证明、洛阳市工商局信息中心2015年6月30日出具证明，显示工商局登记的在业企业中未查到名为道享实业集团的企业。企业基本注册信息查询单、首次董事会、监事会决议、职工大会决议、验资报告等材料：显示洛阳平等粮食仓储有限责任公司、洛阳稻香实业有限公司注册、成立等情况。（3）平等粮仓专项审计报告一份及账目材料、贷款合同，证明平等粮仓其他应收款--稻香米业公司894万余元。平等粮仓与稻香米业的仓房租赁合同一份，稻香米业对平等粮仓进行改建，由稻香米业租用，年租金15万元，租期10年。（4）洛阳德众联合会计师事务所“自然人常某某、韩某某吸收社会公众资金情况”专项审计报告、专项审计（补充）报告、洛阳平等粮食仓储有限责任公司涉及常某某等非法集资资金去向情况专项审计报告等证据在卷资证。二、集资诈骗的事实2011年10月份，被告人常某某通过借款、拆借资金筹资1300余万元，以竞拍等形式取得平等粮仓55.19%的股权，任该公司董事长。之后，常某某又通过银行贷款、向担保公司借款等方式筹资1100余万元，在平等粮仓院内建稻米加工生产线。该生产线于2013年6月建成，建成后生产30余天，盈利几十万元后，因资金问题停产。由于常某某之前的投资经营资金系拆借而来，为偿还自己的负债及借款利息，2013年6月底，常某某、韩某某、李某某等人商议以韩某某的名义向群众借款，常某某作为某某借款的担保人；该年7月初，被告人常某某、代某某与韩某某等人在洛阳市涧西区文兴现代城负一楼成立道享集团（直至案发未登记注册）组织开展业务，利用道享集团的名义，向公众募集资金。被告人常某某、代某某在已经负债不能正常经营情况下，仍然进行非法集资，且二被告人以个人名义将吸收的群众集资款借出，用于归还个人所欠债务。经审计，2014年8月14日，被告人常某某、代某某名下银行卡被法院冻结后至案发，新增吸收资金700.11万元，涉及合同60份，群众51人。2013年10月至2014年11月期间，被告人常某某、代某某打借条36张，从吸收的公众存款中借出资金共计7845569.93元，其中常某某的两张借条金额194848元。综上，集资诈骗金额共计14846669.9元。原判认定上述事实的证据有：1.被告人常某某的供述与辩解，证明道享集团没有在工商部门注册登记，道享集团所吸收的资金直接打到其和代某某的银行卡上，其可以借用。2014年7月因与别人有官司，其和代某某的卡被涧西区法院冻结，就将吸收资金的账户更改为吴某的银行卡，继续吸收资金。代某某以打借条的形式从道享集团出纳处借走约34笔钱，其也借了两笔（共计194848元），经审计总额为7845569.93元。跟韩某某他们合作之后，其使用了700万元到800万元的集资款，主要用于归还到期借款，其中200万元用于归还稻香米业购买设备借张某3的款，剩下500万元用于偿还购买平等粮仓股份时的借款，还农信社300万元左右，还有还个人的借款。稻香米业2013年下半年生产，2014年下半年停产，总共生产2000到3000吨，毛利润大约40至50万元，公司没有出现盈利，一直没有正常生产。道享集团运行前其负债大概1500万至1600万左右。2.被告人代某某的供述与辩解，证明2013年7月1日其和韩某某等人正式开始合作，地点在文兴现代城一楼，韩某某提出用道享集团的名字，其和常某某同意后就安排人员在办公大厅处张贴道享集团名称，还制作了宣传平等粮仓和稻香米业的展板，供融资群众观看。道享集团资金出现问题是在2014年10月初，财务账目上已经没有多少钱了，已无力支付群众利息了。2013年7月1日至2015年1月期间，其以打借条的形式向道享集团出纳处借款近800万元，都用在了平等粮仓和稻香米业上，一部分用在稻香米业购买设备、流动资金上，另一部分用在平等粮仓流动资金。3.同案犯韩某某的供述，证明道享集团的主要业务是为常某某下属的各个企业筹措资金，以向民间借贷的方式筹资，这种筹资方式是常某某和代某某提出来，经其和李某某同意。道享集团向民间借贷的目的是用在粮食和稻谷上，但实际资金大部分没有用在这上面，具体用途不知道。道享集团没有公司账户，一开始都是存在常某某和代某某的个人银行卡上，2014年8月，常某某和代某某的卡被法院冻结了，之后用的是吴某的银行卡，密码由毕某2掌握。道享集团融来资金没有投资什么项目，常某某投资平等粮仓时借了很多钱，还借的有高利贷，融来的资金大部分都用在他还个人欠款上了。4．证人林某的证言及银行交易明细单，证明2013年2月27日，林某借给代某某100万元，2013年8月27日还清；2013年12月13日林某借给代某某110万元，2014年3月代某某还清。道享公司2013年7月成立，印证代某某用非吸资金归还个人之前经营借款的事实。5.证人黄某的证言，证明2013年7月29日，黄某借给代某某291.25万元，签了300万元的欠条，约定利息3分，直到2013年底还清。6.证人张某2的证言及借条一张，证明2013年2月6日，常某某借张某2的丈夫李少峰320万元，后于2014年4月23日代某某还款350万元。7.证人马某的证言，记账凭证、进账单等六张，证明2013年至2015年，常某某任平等粮仓董事长后，陆续从平等粮仓借款、还款，目前还欠平等粮仓900多万元；证明一张，主要证明马某按平等粮仓公司要求办理个人银行卡一张，用于公司业务。8.证人董某2、董某3的证言，证明常某某、代某某在该二人处借过钱，后已归还的事实。9.证人董某1的证言，证明道享集团吸收公众资金的形式是以韩某某为借款人，常某某为担保人，群众的钱直接存入常某某和代某某银行卡上。韩某某虽然是借款人，但2013年7月1日以后，韩某某对群众存进来的资金并没有完全支配权。10.证人韩某的证言及银行账户交易明细，证明2014年9月，常某某找到韩某，让韩某办一张银行卡供常某某使用，韩某办理了一张工商银行卡交给常某某。2014年末韩某看到很多群众到道享集团闹事，韩某意识到问题的严重，遂要求常某某注销该卡，2015年1月20日该卡注销。11.证人毕某2的证言，证明道享集团2014年8月17日之前所有融资资金存入常某某和代某某的银行卡上，8月17日以后常某某和代某某的银行卡被冻结了，代某某通知毕某2和吴某一起到银行以吴某的名义办了7张银行卡，除毕某2掌握以吴某名字办的卡外，代某某手中一张以韩某名字办的卡每月与公司账务有多次往来。毕某2有时会按照代某某的吩咐将钱打到韩某名字的卡上，这张卡使用时间是从2014年7月以后至2015年1月之间。12.证人吴某的证言，证明吸收来的的资金都转到常某某、代某某的银行卡上，2014年8月中旬，代某某通过韩某某让其和毕某2一起到中国银行、工商银行等7家银行各办理一张银行卡，银行卡捆绑电话是代某某的，密码是毕某2设的。13.证人张某1的证言，证明道享集团客户融资资金都转到了常某某和代某某的银行卡上，融来的现金代某某会指示直接存入她临时交给的银行卡上，现场由代某某打借条。14.证人张某3的证言，证明由韩某某出面借款，实际借给常某某200万元，韩某某打的借条，后常某某于2013年12月25日、30日、31日陆续归还了200万元。15、书证：（1）企业基本注册信息查询单、首次董事会、监事会决议、职工大会决议、验资报告等材料：显示洛阳平等粮食仓储有限责任公司、洛阳稻香实业有限公司注册、成立等情况。洛阳平等粮仓常海杰出资1303.6万元（1303.6万元中货币出资288.21万元分别于2011年11月14日、17日缴存平等粮仓账户；净资产出资1015.39万元，以原洛阳市粮食局第三仓库净资产出资1015.39万元），占55.19%股份，2011年11月11日常某某任董事长。稻香米业成立于2007年，股东常某某出资153万元占76.5%、李某某出资47万元占23.5%，2010年常某某用此153万元出资额出质，借河南银信担保公司400万元，该质权于2013年解除。2013年常某某、李某1共同用稻香米业200万元出资额出质，借河南银信担保公司300万元，未看到该质权解除材料，是否归还不清。（2）借条及银行电子回单：证明代某某、常某某在道享集团打借条的借款情况。常某某平等粮仓股权冻结通知书、查封通知书。洛阳市涧西区人民法院冻结存款通知书一份，证明2014年8月14日，常某某、代某某银行卡账户被冻结资金200万元。（3）洛阳德众联合会计师事务所“自然人常某某、韩某某吸收社会公众资金情况”专项审计报告、专项审计（补充）报告、洛阳平等粮食仓储有限责任公司涉及常某某等非法集资资金去向情况专项审计报告等证据在卷资证。原判根据上述事实和证据，认定被告人常某某、代某某违反国家金融管理法规，利用“道享集团公司”为平台，以展板宣传、口口相传等方式，将平等粮仓、稻香米业作为宣传工具，通过签订借款协议的形式，承诺投资获取高息回报为诱饵，对外进行公开宣传非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉案数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪；被告人常某某、代某某将吸收的公众存款不用于生产经营活动，以借条形式借出归还个人借款，且在背负巨额债务已经无法经营，银行卡被司法机关冻结情况下，仍然继续非法集资，致使集资款不能返还，二被告人的行为均已构成集资诈骗罪，且数额特别巨大。判决：被告人常某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币三十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；数罪并罚决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币六十万元；被告人代某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元，数罪并罚决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元；本案已经查封、冻结、扣押在案的赃款、赃物（详见清单），依法返还给集资参与人；本案未追回的赃款，依法继续追缴。上诉人常某某上诉称：1.自己没有非法占有目的，不构成集资诈骗罪；2.一审认定非法吸收公众存款罪的涉案金额不真实，2013年7月之前韩某某和李某某吸收的资金应从涉案数额中扣除。上诉人代某某上诉称：1.不应对2013年7月之前吸收的数额承担责任；2.自己不具有非法占有目的，不符合集资诈骗罪的构成条件。经二审审理查明的事实和证据与一审基本相同，且经一审当庭举证、质证，核实无误，本院予以确认。关于上诉人常某某、代某某提出的自己没有非法占有目的，不构成集资诈骗罪的上诉理由，经查，上诉人常某某、代某某在背负巨额债务丧失归还能力，银行卡被司法机关冻结情况下，仍利用未经工商注册登记的道享集团公司，采取欺骗手段向社会公众继续非法吸收资金，致使集资款不能返还；上诉人常某某、代某某在非法吸收资金期间，在明知无法归还的情况下，仍将集资款7845569.93元用于归还个人债务；上诉人常某某、代某某的行为符合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条有关“以非法占有为目的”的相关解释规定，该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人常某某、代某某提出的不应对2013年7月之前吸收的数额承担责任的上诉理由，经查，原判已经对2013年7月1日之前所吸收的资金660.39万元从二上诉人的涉案数额中扣除，本院不再重复考虑。本院认为，上诉人（原审被告人）常某某、代某某违反国家金融管理法律规定，非法向社会公众吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪；上诉人（原审被告人）常某某、代某某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。原判认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人常某某、代某某的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  曲海滨审判员  李俊峰审判员  赵大地二〇一七年十月十一日书记员  高一菲