陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕01民终9272号上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西某某建筑劳务有限责任公司。法定代表人：张某某，该公司经理。委托诉讼代理人：曹建宏，陕西赢宏律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：西安某某模板有限公司，住所地户县沣京工业园沣四路东段。法定代表人：刘荣辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：何锋，该公司法务部经理。原审被告：宁夏某某筑有限公司，住所地银川市西夏区怀远东路68号。法定代表人：崔成涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹建宏，陕西赢宏律师事务所律师。上诉人陕西某某建筑劳务有限责任公司(以下简称陕西某某公司)因与被上诉人西安某某模板有限公司(以下简称西安某某公司)、原审被告宁夏某某筑有限公司(以下简称宁夏某某公司)建筑设备租赁合同纠纷一案，不服陕西省户县人民法院（2015）户民初字第0某某某某号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。陕西某某公司上诉请求：1、撤销原判第一项、第二项，改判陕西某某公司向西安某某公司支付70295.91元；2、撤销原判第五项，改判西安某某公司向陕西某某公司支付259262.5元；3、本案一、二审诉讼费用全部由西安某某公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，原审判决第一项的数额错误。l、在签订租赁合同盖章时西安某某公司业务员李少楠代表西安某某公司给陕西某某公司承诺，“焊道开焊维修与背楞变形正常收取费用不超1500元，工程结束时总费用减免一万元整，租赁费每七层支付一次。”同日从陕西某某公司项目拿走建筑和结构蓝图各两套。一审庭审结束后，陕西某某公司搬家时已找到所有的原件，故在结算时应予以扣减。2、一审判决第一项按照西安某某公司提供的结算单数额判决是错误的。首先，西安某某公司发货单（2014.3.2)上三块共计l.893(0.78+0.546+0.567)㎡的模板没有配送，不应计算租赁费和丢失赔偿费，合计为1793．62元(租费468.52元，丢失1325．1元)。其次，西安某某公司将5层和16层才使用的变截面模板提前送至陕西某某公司工地，导致其多计算租金25526.48元；再次，西安某某公司租赁物通过物流到工地现场都比发货单延后一天，应从收到的时间计算租金，多计算一天租金1801.836*0.9=1621.65元。最后，楼梯踏步是销售给陕西某某公司的，陕西某某公司退货时全部退还，按照行业规则，应予以六折价扣减，即6528元，而非16320元；维修赔偿中焊道开焊和凹凸面变形数量统计错误，金额为10400，而非13260元，多计算2860元；陕西某某公司已退还的36.8837㎡模板没有统计上(2014．11.18，单据号FHDl53少记27.9462㎡+5.899㎡，2014.ll.25，FHDl94少记3．0385㎡)。综上，西安某某公司提供的结算单多计算了77425.5元。再加上其模板因出现质量问题，其维修人员自2014年5月28日至6月23日现场维修，该26天期间不应计算租金39585.14元(1691.6728*0.9*26)合计117010.64元应从结算单中扣减，即陕西某某公司实际下欠西安某某公司租赁费和丢失等赔偿费用为70295．9l元等。二、一审第二项判决陕西某某公司承担违约金错误。l、陕西某某公司积极按照合同履行不存在违约行为，也不存在任何过错，且双方一直有进行结算，西安某某公司业务员也从来没有按照合同第七条的约定将总结算单提供给陕西某某公司，不应承担违约责任。2、陕西某某公司是西安某某公司起诉以后即2015年10月16日才拿到结算单，一审判决按照惩罚性违约金性质判决是错误的，造成迟延付款的责任是因为西安某某公司没有按照合同约定送达总结算单，西安某某公司的违约金请求不应得到任何支持。3、由于没有形成双方认可的结算单，陕西某某公司不存在合同条款中的逾期拖延的违约情形，一审判决陕西某某公司承担违约金是错误的，没有法律依据，也没有合同依据。三、一审判决驳回陕西某某公司的反诉请求错误，违背了客观事实。首先是西安某某公司的没有按期供货，送货周期长达19天，在此期间陕西某某公司只能等待全部送完货才能拼装，应按照第11.1条约定承担违约责任，按照己支付货款4万元计算为3800元。其次，西安某某公司在模板出现质量问题后派维修部人员到工地现场维修时间长达26天(5．28—6.23)。陕西某某公司因此造成的停工损失应由西安某某公司承担。再次，陕西某某公司的损失必要成本为机械租赁费、配合维修人员的费用，其他直接损失或间接损失，陕西某某公司没有主张不等于不存在。从陕西某某公司一审提供的开发商、监理、承包商的相关证据，还有西安某某公司维修人员的签字情况可以证明工程停工就是西安某某公司的模板质量造成的，陕西某某公司通过电话和函件也已通知了西安某某公司，己尽到自己的通知义务，不存在过错。所以西安某某公司应承担停工期间的直接成本损失259262.5元。西安某某公司辩称，原审认定事实清楚，判决正确，李少楠无权对陕西某某公司作出承诺，承诺书也违背了合同的约定；西安某某公司提交的结算单是按照合同及双方签字认可的收发货单计算的，具有客观真实性；西安某某公司按照陕西某某公司的要求发货，具体如何施工是由陕西某某公司自行安排的；楼梯踏步是销售给陕西某某公司的，不存在扣减租赁费问题；陕西某某公司延期支付租赁费，应按照租赁合同第11条约定，一审法院将违约金调整为实际欠款额的30％，但西安某某公司的实际损失远远大于一审判决的违约金数额；西安某某公司严格按照合同履行了发货义务，陕西某某公司使用模板也不存在任何质量问题，其所谓损失是无稽之谈，一审驳回其反诉请求是正确的，适用法律也是正确的。宁夏某某公司述称，本案所涉合同系西安某某公司与陕西某某公司所签，实际租赁模板的是陕西某某公司而不是宁夏某某公司，一审中西安某某公司提交的履约保证书中宁夏某某公司的印章及崔成涛签名均系伪造。西安某某公司向一审法院起诉请求：l、陕西某某公司给付租赁费及其他费用共计187326.55元；2、陕西某某公司支付违约金165672元；3、宁夏某某公司承担连带保证责任；4、诉讼费由陕西某某公司和宁夏某某公司负担。陕西某某公司向一审法院反诉请求：1、判令西安某某公司承担违约金3800元，并赔偿给陕西某某公司造成的直接经济损失255462.5元；2、判令陕西某某公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年1月25日，西安某某公司与陕西某某公司签订了《建筑模板租赁合同》l份，并附有维修赔偿标准、模板及附件原值表各l份。合同主要内容有，出租人：西安某某模板有限公司，承租人：陕西某某建筑劳务有限责任公司。一、租赁物名称、规格、数量及按日计算租赁费价格等内容约定：名称，模板(旧)，规格86系列，单位㎡，数量2000，日租金(元)O.9，租期(天)240，合计43200；楼梯踏步，销售，单位步，数量34，每步240元，合计8160元；小托架(旧)，单位套，数量200，日租金(元)0.4，租期(天)240，合计19200，总合计459660元。二、租赁物约定：l、租赁物(模板及配件)由出租人按双方确定的施工技术方案，为承租人组织生产的专用配套租赁物；2、未经出租人的同意，不得减少、添附、改动租赁物，承租人更不得将租赁物转租第三人；3、租赁物及其附件原值详见合同附件二；4、承租人租赁出租人的租赁物用于银川东城人家46#47#工地，未经出租人的同意不得转用其他工地；5、承租人应按租赁物的性能正确使用租赁物，并妥善保管好租赁物；在施工过程中增加的租赁物，另行签订补充协议，按合同及附件二中约定的租金、单价进行计费；6、模板包括大模板、角模、堵模、下包板，异形模板包括异形角模、开豁角模、梁模板。三、数量及质量约定：l、双方按合同的约定交付租赁物之前，由承租人的主管质检人员在出租人所在厂区检验质量、点清数量，如有异议应当在《产品验收报告》上签署意见，否则视为验收合格，如承租人放弃验收，则视为验收合格；2、出租人在承租人施工现场协助承租人施工首层的调试、安装，承租人提供大型工具，出租人承担出厂前质量贡任，承租人承担施工期间责任：3、租赁期限内产品出现质量问题，出租人应及时给予修理，但因承租人提供的技术资料、图纸有误或违规操作造成产品不符合施工要求或损坏的，出租方不承担责任，若需出租方修理、调换，双方需另外签订协议。四、合同生效约定：本合同自双方当事人签字盖章后成立，在承租人预付押金贰万元后，合同生效，提货前再付押金贰万元；迟延付押金则发送或提取租赁物的时间相应顺延，承租人给付押金或租金，必须以出租人开据的发票或收据为依据，否则，出租人不负责由此引发的经济纠纷。五、租赁期限约定：1、租赁期限为自发送租赁物时开始，租期为240天；2、实际租赁期间以双方材料主管人员签字的提、退租赁物单据所记载时间为准，随进随计租费，实际承租期间不足240天，按240天计算并收取租金，超过240天，按实际租期计算并收取租金，随退随停租费。六、租赁物提取方式约定：l、合同生效后，承租人应及时提供建筑和结构蓝图各一套，双方应于2013年12月1日前确定正式技术方案，双方确定正式技术方案无误后，由出租人按图纸组织生产，因承租人图纸问题或其他原因导致技术交底资料在合同约定最早进场日期前20日未确定或付款不及时的，出租方发送租赁物时间推迟，技术交底经承租方签字确认后成为租赁物交付的技术依据；2、若出租人已经开始投入生产，承租人提出设计变更的要求时，相应顺延产品交付日期，还应对出租人已产生的成品、半成品变更部分的损失承担相应赔偿责任；3、本合同开始发送租赁物的时间暂定为2014年2月25日；4、由出租方负责分批运送租赁物至施工现场，运费由出租方承担，承租人负责租赁物进场后吊卸并承担吊卸费用，由承租人负责分批退还租赁物至出租人所在地，运费由承租人承担，出租人负责租赁物进场后吊卸并承担吊卸费用，双方按批按月核租，模板附件在壹周内未退还的，从此时起按合同附件规定的模板附件计租标准开始计租。七、租金支付约定：l、合同双方材料主管人员签字的发、退租赁物的单据为租金期限计算依据，以出租人所提供的《租金计算单》为双方结算依据(本合同项下所有模板数量均按照满外尺寸面积计算，开洞(豁)产品按照未开洞(豁)的面积计算)变截面模板90费；2、承租人每租用期满壹个月，应在下月初第一日起七日内确认并结清上月租金，承租人在租期届满后应返还全部租赁物，退板前付至所欠款额的90％，并在退还租赁物后60日内结清全部租金及维修费等相关费用：3、承租人预付的押金用于支付配件销售款和租赁物的维修费，剩余部分可以用于支付最后一笔租金，结清租金多余部分退还承租人；4、出租人提供的租金计算单及结算单交付承租人后，承租人应在七个工作日应给予确认，逾期视为认可该结算。八、租赁物维修及损坏赔偿约定：l、租赁物在承租人使用期间由承租人负责维修和保养，因承租人违反《大模板施工操作规范》和安全操作，责任自负；如承租人使用、维护、保养不当导致租赁物损坏，承租人向出租人承担赔偿责任；租赁期间，承租人擅自改变或增设物件，退租时要恢复原状，否则按照损坏程度承担赔偿责任；2、租赁物退还时，应由双方材料主管人员一起检查验收，出租方将清点的数量、规格、质量问题等填写在《收货单》：如承租人对该结果有异议应当当场提出，否则视为认可，如有损失、报废、丢失等，由出租人进行专业维修、保养，承租人按本合同附件一的标准，承担维修费用、并赔偿相应损失。十一、违约责任约定：l、出租人保证按期供货，每延迟1天，承担的违约金为发货前已收款的O.5％；2、承租人应该按合同约定及时支付租金及维修费，逾期拖欠，每延迟l天，承担的违约金为欠款的0.5％；逾期60日以上的，出租方有权单方解除合同并向承租人追索租金和违约金，已经收取的押金不再返还，并可采取任何措施收回租赁物；3、承租人保证合同期满退还租赁物，拒绝返还租赁物的除应支付租期内的租金外，还应双倍赔偿合同附件二规定的租赁物原价值的价款：4、承租人要求送租赁物时间迟于合同暂定发送租赁物时间60日以上的出租人有权解除合同，造成出租人经济损失的，从承租人押金中扣取。十二、其他约定：l、标准件免费使用，报废及不足数量的按照丢失赔偿，小钩栓(母)、小钢销按销售处理，由出租人根据实际发货量在租金中统一结算；5、异形模板(不包含变截面模板)的面积占总面积的比例超过百分之二十时，超出部分按合同约定单价的0.5倍加算租赁费；6、清灰(不含报废、丢失)费用，按3元／㎡整包干计算，退板时，由承租人负责清理模板上直径在8公分以上的混凝土块及砂浆。十五、附件有：1、大模板及附件维修赔偿标准：2、大模板及附件原值表；3、技术方案和技术交底作为合同附件，4、上述附件是合同组成部分，具有同等法律效力。西安某某公司在租赁合同及附件中出租人栏加盖印章，陕西某某公司在租赁合同及附件中承租入处加盖印章。西安某某公司提供2014年3月7日补充协议l份，内容是其与陕西某某公司协商，增加楼梯踏步34步，每步按240元计算，合计8160元，与原合同统一结算，发货时间为2014年3月3日，由西安某某公司负责运输到施工现场。该协议西安某某公司加盖印章，陕西某某公司的员工张五奎签名。兰东公司提供2014年6月ll日补充协议l份，内容是西安某某公司与陕西某某公司协商，新增模板(新)月110㎡板，每平米按1.2元／天，最低租期为240天，提货前支付肆万元押金，发货时间为2014年6月15日，由西安某某公司负责运输到施工现场。该协议西安某某公司及陕西某某公司均加盖了印章。陕西某某公司对租赁合同及补充协议无异议。陕西某某公司亦提供了建筑模板租赁合同及附件(模板及其附件原值表、维修赔偿标准)，与西安某某公司提供的合同及附件内容一致，一审法院对该租赁合同及补充协议的真实性、合法性及关联性予以确认，能够证明原告西安某某公司与被告陕西某某公司之间具有租赁关系。西安某某公司提供履约担保书l份，主要内容为：致西安某某模板有限公司，陕西百星建筑劳务有限公司与贵公司签订《银川东城人家46#47#楼钢模板租赁合同》，本担保人完全了解该合同的内容并无任何异议，特此作出如下保证，l、本担保人自愿提供连带保证，保证期间为壹年，自合同约定的义务履行期限届满之日起计算；2、如果陕西百星建筑劳务有限公司不按约定全面履行义务，本担保人将在收到贵公司通知十日内代其履行相应义务并承担相应违约责任和赔偿责任，贵公司应支付的费用由本担保人承担：3、本保证所涉及当事人被告名称、住所、合资合同、章程、法定代表人、经营范围、企业性质，或合并、分立、被撤销或破产等均不影响本担保书效力，本担保人仍将承担保证责任：本担保书自保证人签署(盖章)之日起生效，担保人宁夏第二建筑公司六分公司，法定代表人崔成涛。该担保书中盖有宁夏某某筑有限公司第六分公司印章，盖有宁夏某某筑有限公司的印章，有崔成涛的名字。对该担保合同，陕西某某公司与宁夏某某公司的质证意见一致，即宁夏某某筑有限公司第六分公司印章是真实的，宁夏某某筑有限公司的印章是假印章，崔成涛的名字不是崔成涛本人所写。宁夏某某公司提供了其公司的印章的印鉴及崔成涛的签名笔记，经一审法院比对，履约担保书中盖的宁夏某某筑有限公司印章及崔成涛名字的笔迹与宁夏某某公司的印章及崔成涛本人的笔迹明显不一致，一审法院对履约担保书中盖的宁夏某某筑有限公司印章及崔成涛签名的真实性不予确认。宁夏某某公司是银川市东城人家46#、47#楼的建设承包方，宁夏某某筑有限公司第六分公司分包；46#、47#楼的劳务。一审庭审中，宁夏某某公司述称第六分公司在工商机关办理了营业执照，负责人是王兆东，但没有提供证据予以证明。西安某某公司自2014年3月2日、3月4日、3月20日、3月27日、6月17日分次向陕西某某公司提供了租赁物，陕西某某公司自2014年11月3日、11月18日、11月25日、12月1日、12月2日分次向西安某某公司退还了大部分租赁物。西安某某公司提供了发货单及退货单，陕西某某公司提供了发货单及退货单，其内容一致。发货单与退货单能够证明陕西某某公司没有按照约定期限退还租赁物及支付租金，亦能证明租赁物有丢失、报废、损坏及需要清理之事实。陕西某某公司于2013年11月12日支付西安某某公司20000元、2014年3月6日支付20000元、2014年6月16支付40000元、2014年11月3日支付200000元，2014年12月l日支付140000元，共计付款420000元。西安某某公司确认收款420000元属实。一审庭审中，陕西某某公司提供2013年1月5日有李少楠名字的承诺书复印件1份，内容是：“承接陕西百星劳务银川东城人家46#47#楼板工程中，焊道开焊维修与背楞变形正常收取费用不超1500元(壹仟伍佰元整)，施工方非正常使用除外，并此工程结束时，总发生费用减免壹万元整，租赁费每七层支付一次，西安联东模板，李少楠。”陕西某某公司没有提供证据证明该承诺书是李少楠所出具，亦没有提供证据证明李少楠与原告西安某某公司之间的关系，且该承诺书是复印件，故一审法院对该承诺书的真实性不予确认，该承诺书不具有证明力。陕西某某公司提供46#47#楼的施工方案2份，系西安某某公司制作，包含技术交底，一审法院对该书证的真实性予以确认。陕西某某公司提供了发货单及退货单，提供西安某某公司制作的2014年3月、4月、5月租金计算单，提供西安某某公司于2015年1月19日制作的结算单。陕西某某公司述称2015年l0月16日到西安某某公司取的结算单，经其核算，租赁费总计448288.16元，已经给付420000元，现下欠28288.16元。西安某某公司提供2016年5月3日宁夏现代建设监理有限公司出具的证明l份，内容为银川东城人家46#楼2014年5月5日、47#楼2014年5月3日主体施工第四层大模板验收结束，46#楼2014年8月7日、47#楼2014年8月12日主体施工第十五层大模板验收结束。一审法院对该份证明的真实性予以确认，与本案的关联性不予确认。一审庭审中，西安某某公司提供其于2015年1月19日制作的结算清单，其中租金为461739.9l元、丢失赔偿为62773.85元、销售结算为3324l元、报废赔偿为2412元、维修赔偿41865元、清灰费5294.79元，以上共计607326.55元。结合租赁合同及附件、发货单、退货单等书证，一审法院对西安某某公司提供之结算单的真实性予以确认。陕西某某公司提供盖有宁夏二建六分公司东城人家工程项目部资料专用章的专家论证表、施工组织设计报审表、宁夏中房事业股份公司工程部给宁夏二建六分公司出具的停工整改通知书、函、会议记录、纪要等书证，一审法院对其真实性予以确认，对与本案的关联性不予确认。陕西某某公司提供2014年6月8日的函件复印件l份，其内容是告知西安某某公司整改方案及保证措施。西安某某公司称其公司未收到该函件。一审法院对该份函件的真实性及关联性不予确认。陕西某某公司提供其公司与银川兴庆区永安建筑机械租赁部签订的建筑机械租赁合同及与贺兰县三联建筑机械租赁站财产租赁合同各1份，东城人家项目部与宁夏永盛设备租赁公司签订的租赁合同1份，依据合同的相对性，一审法院确认上述合同与本案不具有关联性。陕西某某公司提供用工记录表、结算汇总表及通讯录，该书证与本案不具有关联性。故陕西某某公司提供的上述证据，不足以证明陕西某某公司的损失为255462.5元及该损失系西安某某公司的过错直接所造成之事实。一审法院认为，陕西某某公司从西安某某公司处租赁模板之事实清楚，西安某某公司按合同约定向陕西某某公司提供了租赁物，陕西某某公司使用了租赁物，给付了租赁费420000元，但陕西某某公司未按合同约定履行全部义务，故其应按合同约定向西安某某公司给付租赁费及相关费用，对西安某某公司主张之租赁费、丢失赔偿、销售款、报废赔偿、维修费用、清灰费等款项，予以支持。陕西某某公司未按照合同约定向西安某某公司给付费用，其行为违约，西安某某公司要求陕西某某公司按合同约定承担违约金，于法有据，应予支持。但西安某某公司主张的违约金较高，一审法院依法按照陕西某某公司未能清偿的债务百分之三十的标准予以调整。陕西某某公司提供的证据不足以证明西安某某公司给其造成损失，故对其要求西安某某公司赔偿其损失255462.5元及承担违约金3800元之请求，不予支持。西安某某公司提供履约担保书中担保人栏盖有宁夏某某筑有限公司第六分公司的印章，该分公司是宁夏某某公司的分支机构。《中华人民共和国担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，故宁夏某某筑有限公司第六分公司提供担保，违反法律规定，该行为不具有法律约束力。履约担保书中加盖的宁夏某某筑有限公司的印章不是宁夏某某公司的印章，且崔成涛的名字亦不是崔成涛本人的签名，故西安某某公司主张宁夏某某公司承担连带责任保证，没有事实依据及法律依据，故对西安某某公司请求宁夏某某公司承担连带保证责任之请求，不予支持。现依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十条之规定，判决：一、被告陕西某某建筑劳务有限责任公司于判决生效后lO日内给付原告西安某某模板有限公司模板租赁费、丢失赔偿、销售款、报废赔偿、维修赔偿、清灰费等款项共计187326.55元；二、被告陕西某某建筑劳务有限责任公司于判决生效后l0日内给付原告西安某某模板有限公司违约金56197.95元；三、驳回原告西安某某模板有限公司要求被告宁夏某某筑有限公司承担连带责任之请求；四、驳回原告西安某某模板有限公司其余之诉讼请求；五、驳回被告陕西某某建筑劳务有限责任公司要求原告西安某某模板有限公司赔偿损失255462.5元及给付违约金3800元之反诉请求。被告陕西某某公司如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6590元，反诉费2590元，由被告陕西某某公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，陕西某某公司提供2013年1月5日有李少楠名字的承诺书原件1份，内容为：“承接陕西百星劳务银川东城人家46#47#楼板工程中，焊道开焊维修与背楞变形正常收取费用不超1500元(壹仟伍佰元整)，施工方非正常使用除外，并此工程结束时，总发生费用减免壹万元整，租赁费每七层支付一次，西安联东模板，李少楠。”因陕西某某公司未能证实该承诺书为西安某某公司的业务员李少楠本人所书写，亦不能证明书写承诺书的人得到西安某某公司的授权，故对该证据本院不予采信。二审审理中，经双方当事人核对，双方均认可西安某某公司交付给陕西某某公司的模板和角模共计1801.836㎡，焊道开焊实际数量为55处，凹凸面变形实际数量为186处。经核对双方提交的模板退货单，陕西某某公司退回模板和角模共计1764.8985㎡。一审查明其余事实属实。本院认为，西安某某公司与陕西某某公司签订了《建筑模板租赁合同》及补充协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有限。合同成立后，对双方均有约束力，双方均应按照合同履行各自的义务。现西安某某公司已按合同约定向陕西某某公司提供了租赁物，陕西某某公司使用了租赁物，只给付了部分租赁费420000元，故其应按合同约定向西安某某公司给付剩余租赁费及相关费用，因此一审判决陕西某某公司向西安某某公司给付模板租赁费、丢失赔偿、销售款、报废赔偿、维修费用、清灰费等款项正确。陕西某某公司上诉主张，2014年3月2日出具的单据号为ZCD140302000022号发货单中有三块面积分别为0.78㎡、0.546㎡、0.567㎡模板在备注栏标注“无”，因此西安某某公司并未将这三块模板交付给陕西某某公司。因陕西某某公司认可已收到除上述三块模板之外其余全部租赁物，在该发货单上述三块模板备注栏“无”字后面打了对勾，而在其他发货单上亦有多处在备注栏标注“无”后面也打有对勾，并且该发货单下面陕西某某公司工作人员亦已注明“全部收到”。因此，对陕西某某公司上诉称上述三块共计1.893㎡模板未配送的上诉主张本院不予支持。陕西某某公司上诉称西安某某公司提前将5层和16层的模板送至工地，导致多计算租赁费25526.48元，应予扣减。但陕西某某公司并未提供证据证明陕西某某公司对西安某某公司提前交付的租赁物提出异议，亦无证据表明双方曾约定对提前发货的租赁物的租金予以扣减，故陕西某某公司上述主张不能成立，本院不予支持。因双方租赁合同约定“租赁期限为自发送租赁物时开始”“实际时间是以双方材料主管人员签字的提、退租赁物单据所记载时间为准”，陕西某某公司工作人员仅在3张发货单上的验收人一栏的签名后面标注“2014.3.3”字样，无法判断这三处标注系其对何时间的记载，因此陕西某某公司以上关于租赁期间的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。陕西某某公司主张楼梯踏步应当按照六折价扣减，因双方约定楼梯踏步为西安某某公司销售给陕西某某公司，并未约定由西安某某公司回购，因此陕西某某公司可自行处分该楼梯踏步，其主张按照六折价扣减并无法律和合同依据，本院不予支持。但二审中双方均认可西安某某公司交付给陕西某某公司的模板和角模共计1801.836㎡，经核对双方提交的模板退货单，陕西某某公司退回模板和角模共计1764.8985㎡，其差额部分36.9375平方米应为丢失应赔偿部分。双方均认可焊道开焊实际数量为55处，凹凸面变形实际数量为186处，本院予以确认。陕西某某公司上诉称其已将租赁垫片、租赁角钢L1200型、租赁洞口压板L452型、租赁螺丝、租赁异型螺丝、租赁螺母、租赁弹垫、租赁平垫、租赁塑料堵孔器已在退货时带在板子上一并退还，但并未提交证据证明。因此，双方因涉案的《建筑模板租赁合同》及补充协议产生的租赁费应为租金费用461739.91元，丢失赔偿为62773.85元，销售结算为33241元、报废赔偿为2412元、维修赔偿39005元，清灰费5294.7元，共计604465.46元，除去陕西某某公司已交付的420000元，陕西某某公司尚欠西安某某公司184465.46元、陕西某某公司应承担违约金55338.73元。关于陕西某某公司上诉主张的承租期间因模板出现质量问题进行现场维修的26日应当扣减相应租赁费的问题，因双方在合同中约定“租赁物在承租人使用期间由承租人负责维修和保养”，并未约定维修期间应扣减相应租赁费，故对陕西某某公司上述主张不予支持。关于违约金问题，因陕西某某公司依约使用了租赁物，向西安某某公司支付租赁费42万元，但未能履行其全部付款义务，已构成违约，应当向西安某某公司支付违约金，但西安某某公司一审主张的违约金过高，一审法院按照陕西某某公司未能清偿的债务的30%的标准计算违约金并无不当。因陕西某某公司已全部接收了西安某某公司发送的租赁物，其在接收租赁物时对租赁物质量并未提出异议，亦未在合理期间内向西安某某公司提出质量异议，陕西某某公司主张西安某某公司交付的租赁物因质量问题给其造成损失的证据不足，一审法院判决驳回其反诉请求并无不当。综上，陕西某某公司的上诉请求部分成立。一审判决第三项、第四项、第五项应予维持，第一项、第二项应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省户县人民法院（2015）户民初字第02175号民事判决第三项、第四项、第五项；二、变更陕西省户县人民法院（2015）户民初字第02175号民事判决第一项为：陕西某某建筑劳务有限责任公司于本判决生效后lO日内给付西安某某模板有限公司模板租赁费、丢失赔偿、销售款、报废赔偿、维修赔偿、清灰费等款项共计184465.46元；三、变更陕西省户县人民法院（2015）户民初字第02175号民事判决第二项为：陕西某某建筑劳务有限责任公司于本判决生效后l0日内给付原告西安某某模板有限公司违约金55338.73元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6590元，西安某某模板有限公司已预交，由西安某某模板有限公司承担290元、陕西某某建筑劳务有限责任公司负担6300元，一审反诉案件受理费2590元，陕西某某建筑劳务有限责任公司已预交，由陕西某某建筑劳务有限责任公司负担；二审案件受理费6243元，陕西某某建筑劳务有限责任公司已预交，由西安某某模板有限公司承担300元、陕西某某建筑劳务有限责任公司负担5943元。陕西某某建筑劳务有限责任公司应在支付本判决第二项、第三项确定的款项时，一并向西安某某模板有限公司支付应由其负担的案件受理费6000元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 平审 判 员  李 涛代理审判员  秦燕燕二〇一七年十月十六日书 记 员  李 伟