广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终17811号上诉人（原审被告）：广西壮族自治区冶金建设公司，住所地柳州市北雀路115号。法定代表人：欧志永，职务总经理。委托诉讼代理人：王云辉，男，1973年2月3日出生，汉族，住湖南省慈利县，该公司职员。被上诉人（原审原告）：广东威尔逊声光智能工程有限公司，住所地广州市天河区思成路1号1楼106房。法定代表人：谢勇，职务总经理。委托诉讼代理人：周健，广东正大联合律师事务所律师。原审被告：广州机施建设集团有限公司，住所地广州市越秀区南堤二马路28号。法定代表人：赵海文，职务董事长。委托诉讼代理人：张芳，女，1983年8月1日出生，汉族，住广州市越秀区，该公司职员。上诉人广西壮族自治区冶金建设公司（以下简称“广西冶金公司”）与被上诉人广东威尔逊声光智能工程有限公司（以下简称“威尔逊公司”）、原审被告广州机施建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，上诉人广西冶金公司不服广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初5888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。广西冶金公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.在威尔逊公司请求支付的工程款中扣除工期违约金875075元和税金75960元；3.一、二审的费用及财产保全费由威尔逊公司承担。事实和理由：一、威尔逊公司违约在先，延误工期达239天，按照《施工总承包合同》专用条款第三百三十八条的规定，威尔逊公司应支付违约金875075元。依据《建设工程施工专业分包合同》第二条第二款、第三款，若广西冶金公司按合同暂定价格支付85%工程款后，威尔逊公司的余额不足以抵扣其施工过程中的逾期违约金，广西冶金公司因此暂停支付工程款。二、威尔逊公司违反税法规定及《建设工程施工专业分包合同》第五条第四款的约定，未向广西冶金公司开具211万元的发票，导致广西冶金公司垫付税款75960元。威尔逊公司辩称，我方同意一审判决，广西冶金公司的上诉请求、事实和理由没有法律依据，请求驳回其的上诉请求。广西冶金公司的第二项上诉请求与本案没有关联性，广西冶金公司并未在一审提出反诉，故不属于本案处理范围。一审认定事实清楚，证据充分，请求二审法院维持原判。广州机施建设集团有限公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，我方没有异议。威尔逊公司向一审法院起诉请求：1.判令广西冶金公司立即向其公司支付工程款进度款人民币1002192.86元及利息91700.60元，从2014年10月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止，利息暂计至2016年6月30日；2.判令广西冶金公司、广州机械建设集团有限公司对威尔逊公司承担连带支付责任；3.判令广西冶金公司、广州机械建设集团有限公司承担本案诉讼费、保全费、担保费等费用。一审法院认定事实：广州机施建设集团有限公司是广州医学院新造校区一期项目房建工程（标段一～标段五）施工总承包（标段三）的总承包单位。广州机施建设集团有限公司为承包人（甲方），广西冶金公司为分包人（乙方），双方于2013年3月13日签订了《建设工程施工专业分包合同》。其中合同约定：分包工程名称：广州医学院新造校区一期项目房建工程（标段一～标段五）施工总承包（标段三）；分包工程地点：广州市番禺区新造镇；承包范围：乙方按甲方提供的施工图纸及规定内容，承包以下工程项目施工：地基与基础、土石方工程、建筑装修装饰工程、钢结构工程、消防设施工程；承包方式：乙方以包人工、包材料、包机械设备、包安全、包质量、包文明施工、包工期、包税金的形式承包施工；施工工期按主合同规定总工期为455个日历天，确保主合同工期并根据工程总体施工计划插入施工；工程合同造价（含税、甲方应收费用）暂定（人民币）107739315.42元。最终结算价以建设方、有关部门、甲方审核的为准；甲方在与发包方最终结算后才与乙方办理结算手续；甲方每次拨付工程款的前提为收到建设方相应工程款项，同时相应扣除应上交政府及有关部门费用、甲方应收费用及约定的其他费用；甲方责任：当建设方支付本工程的工程款项时，由甲方向建设方收取。甲方视工程进度、质量、安全、文明施工等实际情况，审核乙方用款计划，减除甲方应收的费用和代购材料款，在乙方办妥请款手续7个工作日内支付给乙方；甲乙双方同意甲方只负责将建设方支付的属乙方施工的款项支付给乙方，不承担垫付工程款的责任；若建设方未能按合同规定及时拨付工程款，乙方不要求甲方在未收到乙方施工部分建设方工程款的前提下支付工程款；若需要以甲方名义向建筑方提起诉讼，其诉讼费和聘请律师所支付的全部费用由乙方承担；甲方将工程款按本合同条款规定划入乙方帐户；有关工程款的支付办法，原则上按本工程主合同付款办法执行；其中预付款视开工状况、施工准备及工程备料情况支付；当工程款累计付至合同约定支付金额时，需签订补充合同后才继续支付；乙方不能直接向建设单位收取工程款项，如有违反，视作违约，乙方按直接收取的金额每日计5‰向甲方支付违约金，违约金的计算时间由乙方直接收取款项之日起到全部款项退回甲方财务之日止；乙方每次向甲方收取工程款，须提交完成工程量预算书，办理请款手续并提供有效发票；工程保修金建设方留5%，待保修期满视保修情况多退少补；本工程按规定须由施工单位缴交的一切税、费，乙方施工部分由乙方负责，包括本合同甲方正本印花税（但甲方所收费用的税费由甲方负责）。以广西冶金公司为承包人（甲方），广州市威尔逊声光像艺术工程有限公司为分包人（乙方）于2014年1月25日签订了《建设工程施工专业分包合同》，合同编号sjjs-2013-专业contract-08。该合同约定：分包工程名称：广州医学院新造校区一期项目房建工程（标段一～标段五）施工总承包（标段三）；分包工程地点：广州市番禺区新造镇；分包范围：乙方按甲方提供的是共同与之及规定内容和合同清单（见附件），承包以下工程项目施工：图书馆声光像系统、体育馆声光像系统、活动中心声光像系统、会堂声光像系统（详细见双方约定的清单范围为准）；承包方式：乙方以包深化设计、包人工、包材料、包机械设备、包安全、包质量、包文明施工、包工期、不包税金的形式承包施工；施工工期：90个日历天，但需按甲方要求，确保主合同工期并根据工程总体施工计划插入施工；分包合同价款：（一）工程结算方式及调整：乙方以包工包料方式承包施工，工程价款及调整按主合同规定执行。乙方按建设方和有关部门审定的乙方施工部分工程结算总价再下浮24%向甲方结算。甲方有权根据自身企业和工程的实际情况，要求乙方在工程质量、安全、文明施工标准上高于主合同的约定。（二）工程合同造价（含税、甲方应收费用）暂定（人民币）为4817636元；最终结算价以建设方、有关部门、甲方审核的结算价再下浮24%为准；（三）以本工程施工总承包合同（标段三）的付款方式及付款比例，按时支付给乙方相应的进度款。即合同签订且深化图纸和“关键设备材料表（见附表）”经发包人（建设方）审核通过后十四日内，甲方向乙方支付合同暂定主材费总价20%的订金（扣除24%分包费用）；进度款按当月所完成工程量进行核算，支付到总价款85%（扣除24%分包费用）时，暂停支付；订金在第一笔进度款和第二部进度款中各扣回50%；在工程竣工结算确认且承包人按时完整移交工程竣工档案后二十日内，甲方向乙方支付到结算总额（扣除24%分包费）的95%；余款5%作为工程质保金，待2年质量保修期满后十五日内支付给乙方；当工程款累计付至合同约定支付金额时，需签订普通合同后才能继续支付；（四）甲方每次拨付工程款及其他款项的前提为收到建设方相应工程款项，同时相应扣除24%分包费用；甲方将工程那个款按本合同条款规定划入乙方账户；其中预付款视开工状况、施工准备及工程备料情况支付；当工程款累计付至合同约定支付金额时，需签订补充合同才继续支付；乙方不能直接向建设单位收取工程款项，如有违反，视为违约，乙方按直接收取的金额每日计5‰向甲方支付违约金，违约金的计算时间由乙方直接收取款项之日到全部款项退回甲方财务之日止；乙方每次向甲方收取工程款，须提交完成工程量预算书，办理请款手续并提供有效发票；工程保修金建设方留5%，待2年保修期满视保修情况多退少补。该合同为专业分包合同，已经发包方同意转包给威尔逊公司。上述合同签订后，威尔逊公司按约进场施工，现已施工完毕并退场。2015年11月20日，广西冶金公司向威尔逊公司出具一份《承诺书》，其中内容如下：“本公司郑重承诺，在贵司按时（2015年11月底）按质（符合甲方、总包、监理及其他相关单位要求）移交广医三标声光像分包工程相关过程、竣工资料及验收、结算等资料的前提下，在我司2015年农历年底前收到广医三标甲方工程款后，按合同要求支付应支付而未支付的款项。特此承诺。”2015年12月11日，广西冶金公司向威尔逊公司出具一份《承诺书》，其中内容如下：“本公司郑重承诺在2015年12月底之前先支付贵司部分进度款壹拾万元整（应付未付的进度款金额为人民币：壹佰壹拾万贰仟壹佰玖拾叁元整），在贵司收到款后，于7个工作日内配合我司按时按质（符合甲方、总包、监理及其他相关单位要求）提交广医三标声光像分包工程相关过程、竣工资料及验收、结算等资料。剩余进度款于2016年2月5日前支付应付未付的进度款人民币：壹佰万贰仟壹佰玖拾叁元整。结算总额在我司收到政府重点办结算款后，按原合同【分包工程名称：广州医学院新造校区一期项目房建工程（标段一～标段五）施工总承包（标段三），合同编号：sjjs-2013-专业contract-08】付款方式向贵司支付全部结算总额。特此承诺。”但至威尔逊公司提起本案诉讼前，广西冶金公司没有按以上承诺向威尔逊公司支付款项，致引起纠纷。另威尔逊公司、广西冶金公司、广州机施建设集团有限公司均确认威尔逊公司已将涉案工程的设备和资料已移交使用方。广州机施建设集团有限公司已向广西冶金公司支付涉案工程款107586994.18元。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。当事人对下列证据和事实争议较大：1.广西冶金公司认为涉案工程尚未结算，且因威尔逊公司至2015年10月17日才完成工程和移交，已远远超出合同约定的工期，故其有理由延期支付工程款并认为威尔逊公司应向其支付违约金875075元。威尔逊公司确认涉案工程尚未结算，但认为其在本案中主张的是工程进度款，且相关工程已于2014年10月15日已完工并移交。2.威尔逊公司主张其所收到的涉案工程款中有两张银行进账单共款1210000元可证实是广州机施建设集团有限公司向其支付的工程款，故认为广州机施建设集团有限公司应对广西冶金公司的欠款承担连带责任。广西冶金公司与广州机施建设集团有限公司认为，广州机施建设集团有限公司向威尔逊公司支付的上述工程款共1210000元，这两笔款项并非由广州机施建设集团有限公司支付给威尔逊公司，而是由广州机施建设集团有限公司用支票形式支付给广西冶金公司的工程款；广西冶金公司在收到上述两张支票后再将该支票转交给威尔逊公司作广西冶金公司向威尔逊公司支付的工程款。3.广西冶金公司认为其已向威尔逊公司支付了工程款2110000元，但至今威尔逊公司没有向其开具增值税发票，按3.36%的费率计，应扣除税金75960元。威尔逊公司认为，按其与广西冶金公司的约定，工程款已扣除24%的费用，故再扣除税金不合理。一审法院认为：威尔逊公司是涉案工程的实际施工人，威尔逊公司、广西冶金公司、广州机施建设集团有限公司双方均无异议，予以确认。因涉案工程已完工并交付使用方，故威尔逊公司作为实际施工人，要求取得相应对价，符合公平合理原则。现涉案工程尚未结算，但广西冶金公司已向威尔逊公司出具书面承诺书，承诺于2016年2月5日前向威尔逊公司全部支付应付未付的进度款1002193元，属当事人真实表示，无违反法律禁止性规定，承诺人应按诺履行，故威尔逊公司主张广西冶金公司向其支付该进度款，予以准许，因威尔逊公司只主张1002192.86元，属当事人自主处分权利范畴，予以采纳，故广西冶金公司应向威尔逊公司支付的进度款为1002192.86元。至于广西冶金公司认为威尔逊公司延期完工应承担违约责任及扣除税金的问题，因其在本案中没有提出反诉，且双方当事人均确认涉案工程尚未结算，故就广西冶金公司该抗辩，在本案中不予审查处理。同理，因涉案工程尚款结算，广西冶金公司在上述承诺书中亦没有对逾期支付进度款的利息作出承诺，故威尔逊公司主张上述进度款的利息，不予支持。关于威尔逊公司主张由广州机施建设集团有限公司对上述进度款承担连带责任的问题，因与威尔逊公司发生直接法律关系的是广西冶金公司，威尔逊公司仅凭曾从广州机施建设集团有限公司开具的支票收取过工程款为由，要求广州机施建设集团有限公司对上述进度款承担连带责任，依据不足，亦有违合同的相对性，故对威尔逊公司该请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2017年7月10日作出如下判决：一、广西壮族自治区冶金建设公司应于判决书发生法律效力之日起五日内向广东威尔逊声光智能工程有限公司支付工程进度款1002192.86元；二、驳回广东威尔逊声光智能工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14646元，财产保全费5000元，由广东威尔逊声光智能工程有限公司负担受理费2000元；广西壮族自治区冶金建设公司负担受理费12646元和财产保全费5000元。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。广西冶金公司二审表示:上诉请求第二项并未在一审中提出反诉。双方当事人共同确认以下事实：1.案涉工程已经实际投入使用；2.《承诺书》中广西冶金公司承诺支付的款项并无实际支付。本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题为：争议工程款应否予以支付。根据广西冶金公司于2015年12月向威尔逊公司出具的《承诺书》，广西冶金公司承诺于2016年2月5日前向威尔逊公司支付应付未付的进度款1002193元，故一审法院依据广西冶金公司自愿作出的承诺判令其支付欠付的争议工程款，该处理并无不当，本院予以维持。广西冶金公司上诉提出因案涉合同约定了威尔逊公司存在逾期完工的情形下可暂停支付进度款，故其有权暂停给付，对此，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”，现广西冶金公司出具的《承诺书》对于付款条件及时间均进行了明确具体的变更，因此，在案涉工程已经实际交付投入使用，且广西冶金公司不能提交充分证据证明威尔逊公司未能提交竣工及验收、结算等资料的情况下，其以威尔逊公司工程逾期完工以及税金为由抗辩不支付争议款项，缺乏事实依据，本院不予采信。综上所述，广西壮族自治区冶金建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13820元，由上诉人广西壮族自治区冶金建设公司负担。本判决为终审判决。审判长  张怡审判员  李静审判员  余盾二〇一七年十月二十三日书记员  袁蕾游瑞娜