贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔03民终5997号上诉人（原审原告）：仲伟勤，男，汉族，1959年8月15日出生，遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。被上诉人（原审被告）：贵州新双立科技有限公司，统一社会信用代码：91520302MA6DMOWL59。住所地贵州省遵义市红花岗区北京路**号（〇六一基地遵义办公大院）综合办公楼*号办公室。法定代表人：李炜东，职务：总经理。委托诉讼代理人：王颖，贵州佳信律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄漫铃，贵州佳信律师事务所实习律师。原审第三人：贵州航天凯宏科技有限责任公司，统一社会信用代码：91520301722174475E。住所地贵州省遵义市汇川区贵州遵义市大连路贵州航天高新技术产业园（遵义园区）。法定代表人：谭���，职务：董事长。委托诉讼代理人：唐秋容，贵州名城律师事务所律师。上诉人仲伟勤为与被上诉人贵州新双立科技有限公司（以下简称新双立公司）、原审第三人贵州航天凯宏科技有限责任公司（以下简称凯宏公司）劳动争议一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2017）黔0303民初2321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，仲伟勤、新双立公司委托诉讼代理人王颖、凯宏公司委托诉讼代理人唐秋容到庭参加了调查。本案现已审理终结。仲伟勤上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：一审认定事实不清。上诉人与被上诉人存在劳动关系。上诉人为被上诉人的员工，担任下料工一职，由被上诉人统一发放工资报酬，扣个人所得税，服从被上诉人的统一管理、工作安排。一审庭审中被上诉人已经自认上诉人在其单位工作。一审以被上诉人与第三人存在厂房、设备租赁合同及八月代发工资协议否认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系错误。上诉人称第三人为劳务派遣单位，但第三人与上诉人并未签订任何两年以上的固定期限劳动合同，在2016年9月-12月期间也从未向上诉人支付劳动报酬，相反，是被上诉人在向上诉人支付劳动报酬。但一审法院认定劳务派遣证据不足的情况下，认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系属认定事实不清。被上诉人自用工之日起未与上诉人签订书面劳动合同，依法应向上诉人支付两倍工资，被上诉人违法解除劳动合同，应支付赔偿金，同时被上诉人扣除上诉人2016年9月、10月的养老保险等共计731.6元，但又未给上诉人缴纳相应保险，理应退还上诉人。综上所述，请求二审法院作出公正判决，维护��诉人的合法权益。新双立公司二审期间未作书面答辩。凯宏公司二审期间未作书面陈述。仲伟勤向一审法院起诉请求：1、确认与新双立公司之间存在劳动关系；2、由新双立公司因未签订书面劳动合同而支付仲伟勤2016年10月、11月、12月三个月的两倍工资25269.8元（12634.9元×2）；3、由新双立公司因违法解除劳动合同支付仲伟勤赔偿金4211.60元；4、由新双立公司支付恶意克扣2017年9月、10月的养老金、失业金、公积金、医保金共计731.6元；5、本案诉讼费用由新双立公司承担。一审法院认定事实：凯宏公司于2001年1月18日登记成立，经营范围包括航天产品、卫星通信设备、汽车零部件、冰箱零部件、石油设备、农业机械、激光雷达等。新双立公司于2016年6月23日登记成立，其经营范围包括计算机及周边设备的销售、服务，批发和零售��钢材、矿产品、焊接材料、仪器仪表、电子产品、通讯产品、建材等。2016年10月前，仲伟勤在凯宏公司上班，从事下料员工作，工资由凯宏公司发放，社会保险由该公司负责缴纳。2016年9月30日，凯宏公司以“凯宏公司派遣至新双立公司的劳务人员名单（暂定）公示”的名义将李洪、陈坤在内的109名凯宏公司职工派到新双立公司处工作，工作期间的报酬由新双立公司通过自己的银行账户发放。2016年10月-2016年12月期间，仲伟勤在新双立公司处工作，其工作地点、工作岗位与仲伟勤在凯宏公司的一样。2016年12月20日，新双立公司以“关于退回派遣员工的通知”名义将包括仲伟勤、陈坤、李洪在内的109名凯宏公司职工退回凯宏公司。退回之后，新双立公司与前述被派到新双立公司工作的部分人员签订了劳动合同，建立劳动关系。在前述工作期间，新双立公司向仲伟勤支付相应的报酬。具体而言，新双立公司于2016年12月8日支付1742.6元，于2017年1月5日支付6559.25元，于2017年1月24日支付3736.68元。2016年12月30日之后，仲伟勤未到前述工作地点上班。新双立公司成立之后，其与凯宏公司签订有代付凯宏公司职工工资、代付货款协议。2016年12月16日，凯宏公司（出租方、甲方）与新双立公司（承租方、乙方）签订《设备租赁合同》、《房屋租赁合同》，载明为妥善安置甲方职工，乙方决定租用甲方设备从事冰箱配件生产和零部件加工，租赁厂房等内容。2017年3月1日，仲伟勤与凯宏公司签订《劳动关系协商书》，载明公司于2017年3月1日终止与仲伟勤（于2008年1月1日开始的无固定期限）劳动合同；公司应支付一次性经济补偿金39114.54元；仲伟勤各类社会保险费用（不含公积金）待遇享受截止时间为2017年3月1日。同日，��宏公司出具《关于解除仲伟勤同志劳动关系的通知》，载明公司于2017年3月1日解除与仲伟勤劳动关系的事实。在实际中，仲伟勤2017年2月底前的社保均由凯宏公司在负责。在诉讼过程中，仲伟勤表示凯宏公司已补交包括2016年9月、10月在内的社保费用，也收到凯宏公司支付的前述约定经济补偿金。贵州开元会计师事务所的财务状况审计报告载明，截止2016年9月30日，凯宏公司因市场因素自2013年起逐年出现巨额亏损，已缺失了持续经营能力，截止2016年9月30日的财务状况已达到资不抵债，并已无能力清偿到期债务。2017年3月16日，本院裁定受理浙江众迪汽车零部件有限公司对凯宏公司的破产清算申请。同日，本院决定由贵州名城律师事务所担任凯宏公司管理人。2017年4月25日，凯宏公司出具《证明》，载明仲伟勤系该公司原有职工，在2016年10月至2016年12月期间，��伟勤与该公司之间的劳动关系正常存续，双方之间的劳动关系于2017年3月解除。2017年4月10日，仲伟勤以支付未订立书面合同二倍工资、劳动报酬及赔偿金为由将新双立公司申请至遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会。2017年5月10日，该委员会裁决驳回仲伟勤的仲裁申请。仲伟勤不服该仲裁裁决，诉至本院，酿成本诉。一审法院认为,本案主要争议焦点为仲伟勤与新双立公司之间是否存在劳动关系。本案中，虽然仲伟勤与新双立公司均符合劳动关系的主体条件，新双立公司通过自己的银行账户向仲伟勤转账支付三笔报酬，仲伟勤从事的工作系新双立公司业务组成之一，但仲伟勤与新双立公司之间却不存在劳动关系。理由如下：1、根据审计报告，截止2016年9月，凯宏公司已资不抵债，无能力清偿到期债务，符合破产情形。客观上，凯宏公司因债务原因，存在与新双立公司协商、安排其承接凯宏公司原有相应业务，维持职工稳定的可能。2、实际中，凯宏公司于2016年9月以“凯宏公司派遣至新双立公司的劳务人员名单（暂定）公示”的名义将包括李洪、陈坤在内的109名第三人职工派到被告处工作；同时，新双立公司于2016年12月出具“关于退回派遣员工的通知”，将包括仲伟勤、李洪、陈坤在内的109名第三人职工退回第三人处。在诉讼过程中，李洪已出庭作证证实被凯宏公司派到新双立公司工作，被退回后再与新双立公司签订劳动合同的事实。而实际中，2016年10月-12月期间，仲伟勤与李洪等职工一样在新双立公司工作。因此，仲伟勤也系由凯宏公司派到新双立公司工作，但在新双立公司工作并不意味着仲伟勤与新双立公司建立劳动关系。至于是新双立公司与凯宏公司是否为劳务派遣不影响本案的处理，故不再评述���务派遣事宜。3、仲伟勤在新双立公司的实际工作地点及岗位与其在凯宏公司的工作地点及岗位一样，并没有变化。况且，从证据的形式上，新双立公司与凯宏公司还约定有厂房、设备的租赁使用。因此，不能因仲伟勤在新双立公司有一工作地点、工作岗位而确认双方之间存在劳动关系。4、本案中，虽然新双立公司通过自己的银行账户向仲伟勤支付报酬，但这并不意味着新双立公司是以用人单位的名义发放报酬。因为新双立公司与凯宏公司之间存在有代发工资的约定，如新双立公司与凯宏公司签订有代发8月份工资的协议。因此，不能仅仅通过劳动报酬的发放证明双方之间存在劳动关系。5、直到2017年2月底，仲伟勤的社保缴费单位还是凯宏公司，由此也可以说明2017年2月底前仲伟勤仍与凯宏公司存在劳动关系。6、2008年1月1日后，仲伟勤与凯宏公司之间的劳动合同期限已变为无固定期限，直到2017年2月底，仲伟勤与凯宏公司之间还存在劳动关系。从现有证据形式上可知，凯宏公司与仲伟勤于2017年3月1日才解除双方之间的劳动关系。另外，凯宏公司于2017年4月25日也出具《证明》一份，从该证明形式上可知2016年10月-12月凯宏公司与仲伟勤之间的劳动关系正常存续。因此，2016年10月-12月期间，仲伟勤与凯宏公司之间仍然存在劳动关系。凯宏公司虽表示对《证明》中“凯宏公司”的印章是否为其印章不清楚，但经释明后并不申请司法鉴定。故凯宏公司应承担不利的法律后果。7、本案中，仲伟勤并未提供其他的证据佐证其与新双立公司之间存在劳动关系。综合以上理由，2016年10月-2016年12月期间，仲伟勤与新双立公司之间不存在劳动关系。故仲伟勤基于劳动关系要求新双立公司支付未订立书面劳动合同双倍工资、赔偿金等诉讼请求全部��予支持。综上所述，本院对于原告的诉讼请求全部不予支持。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告仲伟勤的诉讼请求。案件受理费5元（已依法减半收取），由原告仲伟勤负担。二审查明的事实与一审一致。另查明，仲伟勤领取的是计件工资，从2016年10月、11月、12月仲伟勤应发工资为2108.4元、6782.5元、3744元，实发工资为1742.6元、6559.25元、3736.68元。三个月平均工资为4211.6元。本院认为，本案争议的焦点是仲伟勤与新双立公司、凯宏公司之间系何种法律关系。首先，新双立公司与凯宏公司并不存在劳务派遣关系。劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，建立劳动关系，然后将劳动者派遣到用工单位劳动，由用工单位向劳务派遣单位支付派遣费，劳务派遣单位向被派遣劳动者支付劳动报酬的用工形式。本案中凯宏公司在2016年9月以派遣公示方式在厂区公示派遣至新双立公司的劳务人员名单，但凯宏公司并不具有派遣资格，该派遣形式欠缺形式要件，新双立公司也没有向凯宏公司支付过派遣费，支付仲伟勤劳动报酬的也并非凯宏公司，因此不应当认定仲伟勤系凯宏公司派遣至新双立公司的员工。其次，从双方签订的租赁合同来看，约定由新双立公司租赁凯宏公司厂房、机器设备等，同时约定妥善安置凯宏公司的职工，实际上仲伟勤从事工作地点、工作岗位均未发生改变，但其接受的是新双立公司的管理，工资报酬亦系新双立公司发放。在此期间形成人身依附关系的是新双立公司，在对外经营时新双立公司也以自己名义经营。因��，仲伟勤与新双立公司形成事实的劳动关系。另一方面，仲伟勤的社会保险一直由凯宏公司缴纳，同时在2017年3月仲伟勤与凯宏公司签订了劳动关系协商书，双方于2017年3月解除劳动关系。因此，本案存在在特定时间段内即2016年10月至12月期间，仲伟勤与新双立公司及凯宏公司均存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，新双立公司未与仲伟勤签订书面劳动合同，新双立公司应承担支付仲伟勤双倍工资的责任，新双立公司已经支付了工资，故对差额部分应予支付即2108.4元+6782.5元+3744元=12634.9元。同时新双立公司解除与仲伟勤的事实劳动关系不符合法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，因仲伟勤领取的是计件工资，三个月月平均工资为4211.6元，故新双立公司应支付仲伟勤半个月工资即2105.8元。综上所述，仲伟勤上诉理由部分成立，一审适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2017）黔0303民初2321号民事判决；二、仲伟勤与贵州新双立科技有限公司形成事实劳动关系；三、由贵州新双立科技有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内支付仲伟勤双倍工资差额部分12634.9元及赔偿金2105.8元；四、驳回仲伟勤其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由贵州新双立科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 易 大 刚审判员 田  滔审判员 令狐荣强二〇一七年十月二十七日书记员 王 艳 莉