湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘07民终1217号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，住所地湖南省常德市武陵区青年路345号。主要负责人：宋维君，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢石安，男，该公司法务工作人员。委托诉讼代理人：曾峥，湖南协平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张露露，女，1999年6月3日出生，汉族，村民，住湖南省澧县。委托诉讼代理人：张荣生（系张露露之父），住湖南省澧县。被上诉人（原审被告）：李军，男，1988年12月14日出生，汉族，居民，住湖南省津市市。被上诉人（原审被告）：罗先军，男，1977年2月27日出生，汉族，村民，住湖南省澧县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司（以下简称人民保险公司）因与被上诉人张露露、李军、罗先军机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院（2017）湘0723民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人人民保险公司的委托诉讼代理人谢石安，被上诉人张露露的委托诉讼代理人张荣生，被上诉人李军到庭参加诉讼。被上诉人罗先军经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。人民保险公司上诉请求：1，改判人民保险公司不承担本案赔偿责任；2，本案二审诉讼费用由张露露、李军、罗先军负担。事实和理由：1，本案原被告主体不适格，应驳回张露露的诉讼请求，交通事故后张露露与侵权人达成了人民调解协议，应当按照合同履行义务，张露露不得再行提起侵权诉讼；2，一审认定损失错误：（1）张露露的医疗费经鉴定有15296.18元属于非医保用药，保险公司对此不应承担赔偿责任；（2）营养费多认定9000元，病例中并无加强营养的医嘱，一审判决依据鉴定意见认定营养费是错误的，且认定100元每天过高；（3）交通费1000元没有依据，最多认定300元；（4）精神损害抚慰金10000元判决错误，张露露负事故次要责任，认定10000元的精神损害抚慰金不当，该公司认为精神损害抚慰金应认定7000元，且由两侵权人平均分担；（5）一审判决保险公司在商业三者险中承担45%的责任不当，张露露负事故次要责任，应当自行承担40%责任比例，另两侵权人各自承担30%的责任比例，该公司在商业三者险中替代赔偿30%的责任比例；（6）鉴定费不应由保险公司承担赔偿责任，鉴定产生的费用是受害人履行举证义务而产生的。张露露辩称，不认可人民保险公司的上诉，一审判决确定的责任分配、认定的营养费正确，请求维持原判。李军辩称，一审判决认定相关费用正确，责任分配正确，请求维持原判。张露露向一审法院起诉请求：1，判令李军、罗先军、人民保险公司赔偿各项损失共计248172.61元；2，精神损害抚慰金在交强险中优先赔付。一审法院认定事实：张露露系临澧县第一中学学生。2016年6月9日12时10分许，李军驾驶湘J8LH**号小型客车在澧县澧阳街道办事处云龙村10组路段由西往东行驶时，与由北往南罗先军驾驶的湘61F**号二轮摩托车（后载张露露）相撞，造成张露露、罗先军受伤、两车受损的道路交通事故。澧县公安局交通警察大队认定李军、罗先军负事故同等责任，张露露负事故次要责任。张露露受伤后入住澧县人民医院住院治疗118天，共用医疗费75723.46元，门诊用药费446.40元。在常德市康复医院住院10天，共用医疗费1000元。李军垫付张露露各项费用56013.47元。张露露的伤情经常德市澧州司法鉴定所鉴定：1，伤者的损伤构成GB18667-2002标准玖级伤残；2，伤后全休捌个月，护理及营养各叁个月，共用鉴定费1000元。李军所有的湘J8LH**号小型客车在人民保险公司投保了交强险、商业三者险。2016年7月21日，澧县道路交通事故人民调解委员会主持调解，张露露与李军、罗先军就事故赔偿达成协议。另查明：罗先军所受损失，自愿放弃在交强险中受偿。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，李军驾驶机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十五条，罗先军驾驶机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条之规定，承担事故的同等责任，应对张露露的损失承担赔偿责任。张露露乘坐机动车未佩戴安全头盔，扩大了事故的损害后果，应承担事故的次要责任。张露露、李军、罗先军对张露露损失分别承担10%、45%、45%为宜。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡，财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：一、先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；二、不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；三、仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。因此，人民保险公司应按照法律规定和保险合同约定承担相应的民事赔偿责任。本案张露露，虽系农业家庭户口，但系临澧县第一中学学生，应视为居住城镇，对张露露按城镇居民标准计算残疾赔偿金的请求予以支持。李军要求垫付的费用一并处理的请求，有利于减轻当事人的诉讼负担，予以支持，李军垫付的费用应在赔偿款中予以减除。张露露护理期限、住院伙食补助期限、营养期限以鉴定为准，护理费、营养费标准以每天100元为宜。住院伙食补助费标准以每天50元为宜。张露露未提交交通费的证据，但人民保险公司认为可酌情考虑1000元，予以支持。张露露提出精神损害抚慰金10000元的请求，予以支持。张露露提出的摩托车损失的请求，未向一审法院提交证据，不予支持。罗先军所受损失，自愿放弃在交强险中受偿，是对自己民事权利的处分，不损害他人利益，予以支持。张露露因本起交通事故造成的损失，经审查核定如下：残疾赔偿金125136元，医疗费77369.86元，护理费9000元，住院伙食补助费6400元，营养费9000元，鉴定费1000元，交通费1000元，精神损害抚慰金10000元，以上合计238905.86元。对于张露露的损失238905.86元，依据交强险合同约定，由人民保险公司在伤残赔偿限额项下赔偿110000元，医疗费用限额项下赔偿10000元。余下损失118905.86元，张露露承担11890.58元，罗先军赔偿53507.64元，根据商业三者险合同约定，人民保险公司赔偿53507.64元。一审判决：一、原告张露露因本案交通事故受损的各项损失共计人民币238905.86元，由被告中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额范围内赔偿120000元，在商业三者险赔偿限额范围内赔偿53507.64元；被告罗先军赔偿53507.64元；二、被告李军垫付原告张露露各项费用56013.47元由原告张露露返还给李军；三、驳回原告张露露的其它诉讼请求。上述款项自本判决生效之日起15日内履行完毕，并将款项汇入中国工商银行股份有限公司澧县支行，户名：澧县财政局非税收入汇缴结算专户，账号：1908072029200010760。如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5000元，减半收取2500元，由被告李军负担2000元，被告罗先军负担400元，原告张露露负担100元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。人民保险公司提交了三份证据：1，投保单、投保告知确认书、身份证，拟证明保险公司已履行了告知义务；2，商业三者险条款，拟证明保险公司应按医保规定核定医疗费；3，医疗费用的鉴定意见，拟证明张露露的医疗费中有15296.18元属非医保用药。张露露质证认为，请求法院依法审核。李军质证认为，其购买了不计免赔率保险，所有医疗费均应由保险公司赔偿，且投保告知确认书上签名并非本人所写。本院认为：1，对于投保单、投保告知确认书，系复印件，不能与原件核对，且投保人对真实性提出异议，故对上述证据不予采信，对于身份证，虽系复印件，但与李军向本院提交的身份证复印件中相关信息一致，故对此予以采信；2，对于商业三者险条款，能够证明本案所涉商业三者险的相关约定，予以采信；3，对于医疗费用的鉴定意见，能够证明张露露的医疗费用中有15296.18元属于非医保用药，对此予以采信。本院二审查明，投保人李军与保险人人民保险公司签订的商业三者险合同约定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。张露露的医疗费中有15296.18元属于非医保用药。本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议焦点之一，张露露在签订人民调解协议后再行提起侵权之诉应否得到支持。根据《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条规定，经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。本案当事人张露露、李军、罗先军在事故后，达成了人民调解协议，形成了对民事赔偿的合意，系民事合同。但是该人民调解协议并未否定张露露再行提起侵权之诉的权利，第一，该人民调解协议并未明确排除各方当事人提起合同之诉外的权利，各方当事人均享有诉的选择与抗辩的权利；第二，作为人民调解协议当事人的李军、罗先军均未对张露露提出侵权之诉进行抗辩，系当事人的自愿处分，而人民保险公司并非人民调解协议的当事人并不享有据该协议对侵权之诉进行抗辩的权利。因此，张露露与李军、罗先军签订人民调解协议后，再行提起侵权之诉，李军、罗先军对此并无异议，张露露的侵权之诉可以得到人民法院的支持。本案争议焦点之二，一审判决认定医疗费、营养费、交通费、精神损害抚慰金是否正确。关于医疗费的问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。人民保险公司主张在其承担的保险责任中扣减张露露医疗费的非医保用药，但是并未提交证据证明该公司已对投保人就免除保险人责任的格式条款尽到了说明提示义务，因此，人民保险公司与投保人李军签订的商业三者险合同中关于扣减医疗费的格式条款不具有法律效力。对人民保险公司核减医疗费的请求不予支持。关于营养费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。人民法院对营养费的判决并非需要根据医疗机构的医嘱才能确定，本案中张露露在事故发生时系17周岁的在校学生，事故导致了身体残疾，一审法院在鉴定意见对营养需要作出认定的情况下，结合当事人的年龄、身体状况，确定支持张露露的营养费并无不当，考虑当地经济实际，酌定营养费按照每天100元计算合理，本院对此予以支持。关于交通费、精神损害抚慰金的问题。一审判决根据张露露的就诊需要、年龄特点，酌定支持张露露的交通费1000元，符合客观实际，本院对此予以确认。根据张露露的伤残情况，结合当地经济状况，酌定张露露的精神损害抚慰金10000元并无不当，本院对此予以确认。本案争议焦点之三，一审判决确定各方责任比例、鉴定费负担是否正确。本案中，一审判决采信了交通事故责任认定：李军、罗先军负事故同等责任，张露露负事故次要责任，综合确定李军、罗先军对张露露的损失各自承担45%的赔偿责任，张露露自行负担10%的责任比例。本院认为，一审判决对此认定事实正确，责任比例划分恰当，人民保险公司主张仅替代李军承担30%赔偿责任的理由不能成立，对保险公司该项上诉主张不予支持。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。本案中被保险人李军造成第三者张露露人身损害，张露露为维护自身合法权益提起民事诉讼，因确定损失的需要进行了司法鉴定，产生的鉴定费用属于其他必要的、合理的费用，鉴定费应当按照事故各方的责任比例予以分担，人民保险公司作为保险人应当对被保险人李军的赔偿责任承担替代赔偿责任，故一审判决确定人民保险公司替代李军赔偿相应的鉴定费正确。综上所述，人民保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3770.15元，由中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  樊 英审 判 员  戚 盛代理审判员  廖泽轩二〇一七年十月九日书 记 员  彭宣皓附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；