山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终6427号上诉人（原审原告）：济南力诺能源科技有限公司，住山东省商河县。法定代表人：苏明，董事长。委托诉讼代理人：王振玲，女，该公司职工。被上诉人（原审被告）：刘军，男，1977年12月6日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：陈卫华，山东撼岳律师事务所律师。原审被告：山东力诺新材料有限公司，住山东省商河县。法定代表人：申英明，该公司董事长。上诉人济南力诺能源科技有限公司（以下简称能源公司）因与被上诉人刘军、原审被告山东力诺新材料有限公司（以下简称材料公司）劳动争议一案，不服山东省商河县人民法院（2016）鲁0126民初1537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人能源公司委托诉讼代理人王振玲、被上诉人刘军委托诉讼代理人陈卫华到庭参加诉讼，原审被告材料公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。能源公司上诉请求：请求法院改判上诉人无须支付被上诉人经济补偿金38455元。事实和理由：一审判决缺乏事实和法律依据。2015年6月1日，上诉人与被上诉人签订固定期限劳动合同，成立劳动用工关系，在劳动关系存续期间上诉人按时向被上诉人支付工资，并依法为其缴纳社会保险。2016年3月上诉人支付被上诉人工资3254.64元，为其缴纳社会保险275.73元，2016年4月上诉人支付被上诉人工资2788.31元，为其缴纳社会保险275.73元，不存在拖欠其2016年三、四月份工资的情形，也不存在不给其缴纳社保的情形。另外，由于2016年5月1日起，被上诉人连续旷工达三天，根据公司员工奖惩管理制度依法解除与其劳动关系，并不违法，也不符合法定的需要支付经济补偿的情形，因此被上诉人主张上诉人支付经济补偿金的请求应当被驳回。在被上诉人没有提供任何证据的情况下，一审判决却错误认定力诺集团将刘军由材料公司安排至能源公司工作，从而依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》认定连续计算工作年限，判决由上诉人支付被上诉人11个月的经济补偿金，上诉人认为原审判决认定事实错误，侵害了上诉人的权益。上诉人与被上诉人之间签订劳动合同并没接受任何安排，且在与被上诉人劳动关系存续期间依法为被上诉人发放工资，缴纳社保，不存在拖欠情形，不需要支付经济补偿金。刘军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。材料公司未作陈述。能源公司向一审法院起诉请求：能源公司无需支付刘军经济补偿金38455元。一审法院认定事实：2015年6月1日能源公司（甲方）与刘军（乙方）签订期限自2015年6月1日起至2025年5月31日止的书面劳动合同一份，该合同与本案有关的部分内容为：“第二条乙方同意根据甲方工作需要，从事其他玻璃纤维及制品生产人员岗位（工种）工作。第四条根据甲方的岗位（工种）作业特点，乙方的工作区域或工作地点为玉皇庙。第十一条甲方于每月25日前以货币或转账形式足额支付乙方。如遇节假日或休息日，应提前到最近的工作日支付。乙方提供了正常劳动时，甲方支付给乙方的工资不低于当地最低工资标准。”2016年4月27日，刘军向商河县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.依法解除刘军与能源公司之间的劳动合同关系；2.依法责令材料公司支付2014年2月—12月工资10150元，2016年3、4月工资7009.76元；3.依法责令能源公司支付经济补偿金40306.12元；4.依法责令能源公司为刘军办理社会保险等手续。该委经审理作出商劳人仲案[2016]43号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人与被申请人济南力诺能源科技有限公司自本裁决生效之日起双方解除劳动关系；二、被申请人山东力诺新材料有限公司应当一次性支付申请人工资差额5950元；三、被申请人济南力诺能源科技有限公司应当一次性支付申请人经济补偿金38445元（3495元×11个月）；四、被申请人济南力诺能源科技有限公司应当协助申请人办理社会保险转移手续。”能源公司不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。经查，2008年9月至2015年12月，刘军的社会保险由材料公司为其缴纳，2016年1月至2016年4月由能源公司为其缴纳。审理期间，能源公司与刘军均认可双方解除劳动合同的时间为2016年4月27日（刘军提起仲裁申请之日）。能源公司同意支付刘军在其单位工作期间的经济补偿金，依据月平均工资3495元（刘军在能源公司工作11个月的月平均工资）计算一个月。刘军表示其在仲裁时主张能源公司为其办理社会保险手续的请求，不再要求在本案中处理。一审法院认为，本案争议焦点为：一、刘军入职材料公司的时间及材料公司是否应支付刘军工资差额；二、能源公司是否应支付刘军解除劳动合同经济补偿；三、刘军在材料公司工作年限是否应合并计算为能源公司的工作年限。关于焦点一、关于刘军入职材料公司的时间，刘军主张其于2005年4月20日入职材料公司工作，对此能源公司主张不清楚。刘军为此申请证人刘某亮（现山东力诺特种玻璃股份有限公司职工）、孙某（现能源公司职工）出庭作证。刘某亮证实其于2005年10月份到材料公司工作，当时刘军已在该公司上班，刘某亮称其与刘军一起在力诺大学参加过培训，由此可以推断刘军系与刘某亮同一年入职。孙某证实其于2002年左右至2015年11月份一直在材料公司工作，刘军入职材料公司的时间是2005年4月20日。另外，商劳人仲案[2016]43号仲裁裁决书中经审理查明部分，也认定刘军系2005年4月20日入职材料公司。综上，一审法院认为，根据两位证人的陈述及仲裁裁决书中查明的事实，可以认定刘军入职材料公司的时间为2005年4月20日。关于材料公司是否应支付刘军工资差额，因自2015年5月份开始，材料公司停产放假，根据刘军在商河县劳动人事争议仲裁委员会商劳人仲案[2016]43号仲裁案卷中提交的工资表，证实2014年5、6、9月份材料公司均未支付刘军基本生活费，2014年7、8、10月份均支付刘军基本生活费335.90元，2014年11、12月份均支付刘军基本生活费301.36元。一审认为，根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。”根据上述规定，材料公司在停工、停产期间给付刘军的基本生活费不得低于商河县最低工资标准的70%。2014年5月至2014年12月商河县最低工资标准为1350元，据此材料公司每月应支付刘军基本生活费945元，综上材料公司应支付刘军低于上述标准工资差额共计5949.58元。关于焦点二，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一款第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，能源公司未按照其与刘军签订的书面劳动合同中的约定及时支付刘军劳动报酬，如2015年6月份的工资实际发放时间为2015年7月31日，2015年10月份的工资实际发放时间为2015年12月2日等等，由此致使刘军提起解除劳动关系仲裁申请，能源公司理应支付刘军解除劳动合同经济补偿，且能源公司亦同意支付给刘军在其单位工作期间的经济补偿3495元，对此一审法院予以准许。关于焦点三，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，能源公司与包括刘军在内的60余名原材料公司职工建立劳动关系，且这些原材料公司职工中部分劳动者在与材料公司解除劳动合同时原因处已明确载明系“内部调动”，况且材料公司在2015年6月1日与刘军等解除劳动合同后仍为刘军等人缴纳社会保险至2015年12月。另外，刘军申请出庭的证人刘某亮及孙某证实两人均系原材料公司职工，经单位领导安排调动到现单位工作。又因，材料公司是由力诺集团有限公司控股，能源公司是由力诺瑞特公司控股，而力诺集团参股力诺瑞特，力诺集团与力诺瑞特系关联企业。综上，一审法院认定刘军由材料公司进入能源公司工作，系非因本人原因调动。因刘军在材料公司工作时未足额支付工资，材料公司与刘军解除劳动合同时亦未支付经济补偿，故刘军要求将其在材料公司工作的年限合并计算至能源公司工作年限，理由正当，一审法院予以支持。因刘军自2005年4月20日起至2015年5月31日在材料公司工作，2015年6月1日至2016年4月27日在能源公司工作，共计11年零7天，现刘军自愿要求计算11个月，一审法院对此予以准许。又因能源公司主张刘军在其公司工作期间的月平均工资为3495元，刘军亦同意按照该标准计算经济补偿金，故能源公司应支付刘军经济补偿38445元（3495元×11个月）。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、原告济南力诺能源科技有限公司与被告刘军的劳动合同于2016年4月27日解除；二、被告山东力诺新材料有限公司于判决生效之日起十日内支付被告刘军工资差额5949.58元；三、原告济南力诺能源科技有限公司于判决生效之日起十日内支付被告刘军解除劳动合同经济补偿38445元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是能源公司应否支付刘军经济补偿金及数额。首先，能源公司未提交有效证据证明其按照其与刘军签订的书面劳动合同中的约定及时支付刘军劳动报酬，由此致使刘军提起解除劳动关系仲裁申请。其次，能源公司与刘军均在一审时均认可双方解除劳动合同的时间为2016年4月27日，即刘军提起仲裁申请之日。最后，能源公司主张刘军从2016年5月1日起连续旷工达三天，能源公司根据公司员工奖惩管理制度依法解除与其劳动关系，并不违法，也不符合法定的需要支付经济补偿的情形。但能源公司与前述认可解除劳动合同时间相悖，且就其上述主张未提交有效证据证明，本院不予支持。综上，能源公司存在未依法及时支付工资情形，且一审时同意向刘军支付经济补偿金。故一审法院判令能源公司向刘军支付经济补偿金并无不当。关于经济补偿金数额问题。材料公司与刘军解除劳动合同时出具的解除劳动合同证明书中记载解除合同的原因系“内部调动”。该事实结合材料公司与刘军解除合同的同时，能源公司与包括刘军在内的60余名原材料公司职工建立劳动关系及材料公司在2015年6月1日与刘军等解除劳动合同后仍为刘军等人缴纳社会保险至2015年12月的事实，一审法院认定刘军由材料公司进入能源公司工作，系非因本人原因调入符合客观实际情况，并无不当。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”规定，一审法院将刘军在材料公司工作的年限合并计算至能源公司工作年限，从而计算经济补偿数额符合上述法律规定，并无不当。综上所述，能源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南力诺能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  赵平洋审判员  王立强二〇一七年十月十七日书记员  李 环