湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂08民终953号上诉人（原审被告）：黄金桥（曾用名黄智雄），男，1980年10月25日出生，住湖北省沙洋县，被上诉人（原审原告）：聂雪双，女，1978年11月10日出生，住湖北省沙洋县，委托诉讼代理人：周飞，湖北法之星律师事务所律师。上诉人黄金桥因与被上诉人聂雪双民间借贷纠纷一案，不服湖北省沙洋县人民法院（2017）鄂0822民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，于2017年8月24日公开开庭进行了审理。上诉人黄金桥，被上诉人聂雪双及其委托诉讼代理人周飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄金桥上诉请求：1、依法查明事实，撤销一审判决，改判驳回聂雪双一审的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由聂雪双承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。我国合同法第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。一审法院没有查明聂雪双是否向黄金桥提供借款及其金额。二、一审判决适用法律错误。一审因事实认定错误，导致适用法律错误。黄金桥与聂雪双同居系双方自愿，借条上的借款实际是聂雪双要求的“青春损失费”，该青春损失费不具有合法性，且近亲属同居以及主张青春损失费违反我国民法通则第七条以及我国合同法第二条第二款的规定。聂雪双答辩称，黄金桥在上诉状中陈述借条真实，但认为借条上是青春补偿费，聂雪双不认可。黄金桥没有提供证据证明其主张，聂雪双在一审中已经详细说明了借款时间、地点、金额以及借款原因。黄金桥也向聂雪双出具过多张借条，后来才合并成一张17万元的借条和另外一张7000元的借条。在一审庭审中黄金桥也自认借条属实，并一直承诺还款。聂雪双与黄金桥之间存在合法的借贷关系，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。聂雪双向一审法院起诉请求：1、黄金桥偿还借款本金17.7万元，并按照年利率6%的标准支付逾期还款的利息（其中，10万元从2013年5月1日计算至还清之日止；7.7万元从2017年1月12日计算至还清之日止）。2、本案诉讼费用由黄金桥承担。一审法院认定事实：聂雪双与黄金桥原系同居关系，2003年双方在农村摆酒，2011年二人分手。2013年2月1日，黄金桥向聂雪双出具一份借条，载明：“今借到聂雪双人民币（现金170000，大写：拾柒万圆整），其中拾万圆将于3个月内还清。”聂雪双庭审中陈述，2011年2月至2012年10月期间分五次共向黄金桥支付17万元款项。2013年10月2日，黄金桥再次向聂雪双出具一份借条，载明：“今借到聂雪双现金人民币7000元（大写柒仟圆整）。”2013年10月7日，聂雪双代黄金桥偿还交通银行信用卡7280元。后聂雪双多次通过电话向黄金桥催讨上述借款。庭审中，黄金桥自认借条属实。一审法院认为，黄金桥自认借条属实并一直承诺还款，根据诚信原则，其应当向聂雪双偿还借款本息。借条载明的还款时间到期后，黄金桥未依约还款，构成逾期。7000元借款虽未约定还款时间，聂雪双可随时主张还款。聂雪双起诉时，黄金桥仍未还款，亦构成逾期。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”依照该规定，聂雪双可要求黄金桥按年利率6%支付资金占用期间的利息。对于黄金桥主张聂雪双诉请超过诉讼时效的抗辩。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”因黄金桥认可聂雪双提交的通话录音属实，根据该条规定，自聂雪双通过电话要求黄金桥偿还借款时，诉讼时效重新计算，故对黄金桥的上述意见不予采信，对聂雪双要求黄金桥偿还借款本息的诉请予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：黄金桥于判决生效之日起十日内向聂雪双偿还借款17.7万元并按年利率6%支付逾期利息（其中，10万元的利息从2013年5月1日计算至借款还清之日止；7.7万元的利息从2017年1月12日计算至借款还清之日止）。如果未按判决书指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4160元，由黄金桥负担。二审中，当事人的事实争议是：诉争借条上的17.7万元借款本金是否已实际出借。聂雪双主张，上述借款均已实际出借。1、2010年10月份黄金桥出具过一张2万元的借条，该2万元借款是黄金桥拿着聂雪双的建行卡去掇刀开发区的银行取的款。2011年7月份借给黄金桥5万元用于买车，是聂雪双取的现金交给黄金桥的，黄金桥也出具了借条。2012年9月黄金桥称做生意需要10万元，并说如果不借钱的话前面借的钱也还不了，聂雪双就分几次取了现金，加上手上的现金一起凑了10万元交给了黄金桥。聂雪双称，其为借条的事情曾找过天门的高良模律师咨询，高律师说10万元的借条打的不规范，2万元的借条已经超过诉讼时效2年了，高律师建议去找黄金桥重新打一张借条。聂雪双称，后来找黄金桥，黄金桥打了一张17万元的总借条，聂雪双把另外3张借条交给黄金桥，黄金桥当场撕毁了。2、关于借款7000元，是黄金桥说要买车，以聂雪双的名义办了一张交通银行的信用卡，卡一直是黄金桥在使用，后来欠款7000多元，聂雪双帮忙偿还了该笔欠款，黄金桥向聂雪双出具了一张7000元的借条。为证明上述主张，一审中，聂雪双提交了一张17万元的借条和一张7000元的借条、交通银行信用卡回单、聂雪双与黄金桥的通过录音记录予以证明。二审中，聂雪双提交了以下证据：1、聂雪双的客户账号尾号为1750、卡号尾号为7867的建设银行账户流水明细3张，聂雪双账号尾号为6374的农业银行账户流水明细1张，以证明上述账号取款事实，其中，2012年9月11日到9月15日从聂雪双的农行卡取现5.4万元，2012年9月10日从聂雪双的建行卡取现4.3万元，这两笔取款是交付的借条10万元上的款项。第一次借的2万元是2010年10月16日黄金桥拿着聂雪双的建行卡支取的2万元。2011年7月12日到7月13日明细表上显示聂雪双建行卡上支取金额是5.39万元，这几笔款是支付给黄金桥出具的5万元借条上的款项。2、高良模的书面证明，以证明聂雪双为借条的事找高良模咨询过，高良模律师曾见过黄金桥出具的金额分别为2万元、5万元、10万元的三张借条，高律师曾向聂雪双建议去找黄金桥换总条据。3、石生斌的书面证明，以证明出借的第一笔2万元石生斌在场。4、聂雪双与黄金桥的幺姨通话录音，以证明一审法院判决后，黄金桥要其幺姨给聂雪双打电话要求调解，还12万元，黄金桥欠聂雪双的钱是事实，黄金桥本人也认可欠钱。黄金桥辩称，17万元和7000元的借条是其本人打的，但是没有借款事实，其也不认可聂雪双陈述的借款时间、金额、经过等，其一直没有承诺过还款。对于聂雪双二审中提交的证据，黄金桥质证称，其不认可上述证据。具体意见如下：银行转账以及取款流水不能证明钱是取给黄金桥了，聂雪双是拼凑的一个17万元。一审当中聂雪双陈述的借款次数和借款金额与今天庭审陈述不一致。聂雪双说2万元是黄金桥拿着她的卡去取的，可以调银行监控。关于两名证人证言，这两名证人黄金桥都不认识，也没有见过面。10万元的借条黄金桥确实出具过，时间是在17万元的借条之前，该10万元是给她的青春损失费，最初打的是欠条，但是她说她咨询了朋友说借条有法律依据，要求改成借条。关于7000元的借条，确实是用了信用卡的欠款，是杜平用的，黄金桥帮忙杜平垫付的，钱是黄金桥垫付的，聂雪双的信用卡就应当放在黄金桥这里。之后黄金桥用这张信用卡消费了7000元，聂雪双找黄金桥要求还钱的时候，黄金桥说杜平没有将这7000元还回来，黄金桥也给聂雪双打张7000元的借条到时候还钱给聂雪双。关于录音，黄金桥的幺姨也是聂雪双的亲戚，是黄金桥父母请的幺姨来调和两人之间的事情，并不是黄金桥请来的。在一审之后，黄金桥从来没有给聂雪双打过电话沟通还款，没有说过要协商。二审开庭前，聂雪双曾向本院申请高良模出庭作证，本院予以准许，开庭当日高良模未能出庭。聂雪双解释称，高良模律师当天在天门有另外的开庭与本院开庭时间冲突，不能赶到荆门出庭，并表示庭后高良模律师愿意到庭说明情况。2017年9月8日本院对高良模作了询问，并于2017年9月28日组织双方当事人对该询问笔录予以质证。黄金桥质证称，高良模的证言虚假、不真实，不可信，高良模出具的书面证明上的内容也是虚假的。聂雪双质证称，高良模的证人证言是真实的，高良模的陈述与聂雪双的陈述基本吻合，证据真实有效，应予采信。本院认为，关于17万元的总借条如何形成，聂雪双主张是由2万元、5万元、10万元的借条汇总换据而来。关于借条的出具过程，黄金桥二审中称，其总共出具过三次条据，第一次是2010年的10万元借条，约定1万元的利息1天100元，约两个月的时间没有钱给聂雪双，就将利息算上后，第二次给聂雪双出具了15万元的借条，最后一次就是经过协商加了2万元的利息，于2013年出具的17万元借条。聂雪双针对其主张，二审中提交了其交付的该17万元款项的具体账户明细，取款金额和时间与其陈述相符，且高良模出具了书面证明以及本院对高良模进行了询问，高良模也陈述其亲眼见过金额为2万元、5万元、10万元的三张借条，由于书写不规范和诉讼时效的问题，高良模曾建议聂雪双去找黄金桥更换总条据，上述证据能够相互印证。鉴于聂雪双与黄金桥原系同居关系，出于信任，聂雪双交付现金以及将卡交由黄金桥取款的可能性大，聂雪双的陈述更可信。且聂雪双在一审中提交的其与黄金桥的通话录音，黄金桥对于该录音的真实性予以认可，在该录音中，聂雪双提及了17万元借款经过和事由，黄金桥并未提出明确反驳，也未提及该款项是青春损失费不该还，而是承诺还款。综上，二审认定借条上的17万元借款已交付。黄金桥提出，聂雪双在一审中陈述向黄金桥交付款项的时间、金额、方式与二审中的陈述不一致，聂雪双解释称，因为一审中其没有调取银行账户的详细流水明细，黄金桥提出质疑后，二审开庭前聂雪双去银行调取了自己银行账户的流水，才准确陈述了交付款项的时间、金额。本院认为，针对一审、二审中关于款项细节陈述的不一致，因借款时间距今已四、五年之久，聂雪双对细节记忆有误差属于正常，在查询账户流水后，聂雪双再准确陈述借款时间、金额，该解释属于合理。关于聂雪双二审中提交的证据1、2以及本院对高良模的询问笔录二审予以采信；对于证据3，由于石生斌未出庭，其证言的真实性无法核实，证据4系聂雪双与案外人的录音，当事人黄金桥不认可该内容，且该证据与本案处理关联性不大，故对证据3、4不予采信。综上，二审认定，2013年2月1日黄金桥向聂雪双出具的17万元借条上的款项，聂雪双均已向黄金桥交付。2013年10月2日黄金桥出具的借条上的7000元借款，系聂雪双代为偿还了黄金桥消费所欠信用卡款项，黄金桥承诺向聂雪双还款而出具了该7000元借条。本院认为，对于借款17万元，聂雪双已交付黄金桥，另7000元系黄金桥消费信用卡所欠款项，聂雪双代为偿还，黄金桥对该7000元也出具借条自愿向聂雪双归还。黄金桥上诉主张借条上的借款未实际交付，没有证据证明，一审法院判令黄金桥向聂雪双归还所借款项正确。综上，黄金桥的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4160元，由黄金桥负担。本判决为终审判决。审判长  丁俊蓉审判员  徐 英审判员  向 芬二〇一七年十月十日书记员  陈婷婷