湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂06民终2604号上诉人（原审原告）：李先柱，男，1952年2月2日出生，汉族，湖北省谷城县人，住谷城县。委托诉讼代理人：周雷修，湖北筑阳律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：杨书军，男，1977年1月17日出生，汉族，湖北省谷城县人，住谷城县。委托诉讼代理人：卢荣明，谷城县五山镇法律服务所法律工作者。上诉人李先柱因与被上诉人杨书军合伙协议纠纷一案，不服谷城县人民法院(2016)鄂0625民初1517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李先柱及其委托诉讼代理人周雷修，被上诉人杨书军的委托诉讼代理人卢荣明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李先柱上诉请求：1.请求依法撤销原判，依法改判；2.由杨书军承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院依据退股退款承诺书第一条第1项约定认定返还投资款400000元条件未成就，曲解双方当事人的真实意思表示错误。1.退股退款承诺书第一条第2项、第3项约定杨书军应在6月31日前，无论项目有没有开工和回收款项，都应当支付利润，在7月31日前所有款项均应退还李先柱，无论项目是否开工，否则应当承担违约责任。在这两条中约定了利润及本金支付时间，且均明确约定无论项目是否开工均应支付。第2、3项的时间约定是限制第1项琼海维权执法基地项目开工时间的不确定性。一审法院却依据第一条第1项约定，认定支付本金及利润的条件未成立明显错误。2.一审法院依据退股退款承诺书第一条第1项认为琼海维权执法基地项目仍未开工，系条件未成就。但该项约定的内容同时包含退还股份和支付应得利润两个方面，一审法院认定应支付利润而不返还股份，明显自相矛盾，存在重大错误。3.琼海维权执法基地项目，杨书军无任何证据证明其是否能够承接，也无证据证明该基地是否存在，以一个虚无的项目开工作为条件，可视同未附条件，应属无效条款。二、一审法院认定杨书军未及时清偿债务，已构成违约，应当承担违约责任，但却驳回李先柱要求杨书军承担违约责任的诉讼请求，存在错判或漏判。三、一审法院认为华凯南燕湾项目停建，并非结束，故所附的生效条件未成就，不支持返还油库设备，存在事实认定错误。双方当事人是从华凯南燕湾项目撤出的，将油库设备放置他处保存，是终止该项目的施工，实际是工程结束的一种形式，故一审法院认定事实错误。杨书军辩称，一、返还条件未成就不是杨书军原因所致，李先柱也明知工程尚未结算，投入的资金亦有可能亏损，李先柱将预计会亏损的工程推卸给杨书军承担，趁杨书军重病期间故意骚扰、无理取闹，多次威胁和逼迫杨书军要求退出股份，并写出退股承诺，非杨书军的真实意思表示。二、工程发包方尚未结算，工程停工后不能产生利润，李先柱要求分配利润不能成立。三、琼海维权执法基地项目合同在李先柱提出退股前已谈妥，退股协议中已作了说明，李先柱知情，并非虚无的工程项目。四、双方合作的油库工程因尚未全部结束，还需继续使用，工程停建只是暂时，李先柱要求返还油库设备或折价抵付条件未成就。综上，合伙协议因工程尚未结算，所有的风险应由双方共担，李先柱请求返还利润及违约金的主张不能成立，一审法院判决认定事实和适用法律正确，请求二审法院驳回李先柱的上诉请求。李先柱向一审法院起诉请求：1.请求判令杨书军返还投资款400000元及利润73950元，并承担违约金直至付清为止；2.杨书军承担本案诉讼费及其他费用，包括诉讼保全责任保险保费1800元。诉讼过程中，李先柱增加诉讼请求：请求杨书军返还油库设备或者折价抵付；杨书军给付李先柱代工补偿5000元。一审法院认定事实：2013年8月19日，李先柱、杨书军就海南万宁南燕湾项目土石方回填项目签订《工程合作协议（合同）》，协议记载：李先柱投入资金100000元。用于施工队日支付佣金，运输距离在25公里以内，每天每次抽取10元，25公里以上的运输另议增加佣金；运输费用十五天结算一次，杨书军将十五天所运输车数佣金，无条件支付给李先柱；工程时间为15个月-18个月，李先柱所注入资金不得随意撤资，直至工程结束。杨书军保证李先柱所注入资金在工程结束后，本金一次性退出；在工程期内，李先柱有义务配合杨书军收取车队每日运输票据及车队的日常工作；李先柱运输佣金于实际运输车数为准。该协议履行两个月后双方终止该协议。2013年10月22日，李先柱、杨书军签订《油库合作协议》，协议记载：杨书军提供华凯南燕湾度假酒店工地油库经营平台，李先柱投入资金400000元入股进行运营，运营资金不足部分由杨书军补充；利润分配：每月结算一次，按出库量纯利润进行分配，杨书军40%，李先柱60%，利润收成经实际余留款中协商支取，保证油库正常运营；双方责任：杨书军负责对外结账、进油、协调与工地各部门的关系，李先柱负责油库出货、收货；油库投入运营，李先柱不得随意撤资，必须待工地完工再行撤资，杨书军保证李先柱投入资金安全；华凯南燕湾工地结束后，若无其他油库合作项目，油库设备无偿归李先柱所有，则不进行成本折算，如进行下一工地油库合作，该设备无偿免费使用；待油库经营结束后，结账款先满足李先柱的本钱及利润，若有余款未收到，则由杨书军收取，并计入杨书军本金利润；李先柱每月从利润中抽取5000元计入工资，工资从共同利润中支出。2013年10月6日，杨书军向李先柱出具收据一份，内容记载：今收到李先柱合作华凯工地油库资金230000元，含从车队运作资金转过来100000元。同年10月28日、10月31日，杨书军先后向李先柱出具收据两份，内容记载：收到李先柱交来油库合作投入资金100000元、70000元。华凯南燕湾工地进行大半部分后，工程停建至今。因其他原因，双方合作经营的油库项目没有继续经营，双方把油库设备寄放其他地方。2014年12月13日，双方当事人就2013年度在万宁华凯南燕湾合作经营项目进行结算，并签订《结算证明》。内容记载：1.2013年度利润为28800元；2.经营油库另赢利应支付李先柱8000元；3.2013年度已支付25000元利润；4.2013年度余款未付11800元（利润所得）；5.油库待工20天，因资金不到位，承诺适当补助。同日，双方就2014年度合作经营项目进行结算，并签订《结算证明》。内容记载：1.杨书军与李先柱协议由2014年2月21日起由杨书军向李先柱承诺月固定利润20000元；2.所经营项目2014年6月26日止；3.在结算中杨书军关照李先柱自愿让利至2014年7月21日止，2014年度应支付利润20000元／月×5个月＝100000元；4.2014年度所经营项目日月湾天地、环海旅游公路一标、二标、礼纪镇安置区土方。均因停工共计拖欠90余万元工程款未收回；5.杨书军在2014年度未结算工程款的情况下已先行支付37850元给李先柱（由此项款中扣除2013年度未支付11800元，2014年度实际已支付李先柱26050元）；6.2014年度合作利润未支付余款73950元。2014年12月14日，双方当事人签订《退股退款承诺书》，内容记载：一、杨书军向李先柱承诺自2014年12月13日起，独力承担共同合作项目款未回收风险，李先柱不再承担拖欠款风险，但李先柱必须同意杨书军提出的以下几点要求，否则杨书军不予承担共同合作未回收款的风险。1.杨书军承诺如琼海维权执法基地项目开工后一个月内退出李先柱全部股份和应得利润。2.杨书军承诺在2015年6月30日之前把李先柱应得利润无论有没有开工和回收款项，都应支付完成。3.所有款项均要在2015年7月31日之前退给李先柱，无论项目是否开工，合作款项是否收回都与李先柱无关，杨书军如未按时退款，需承担责任，需从违约之日起每月另支付李先柱违约金4000元。4.2015年12月31日止，如未退款给李先柱，杨书军承担法律责任，由李先柱提起诉讼，拍卖杨书军名下房产，由李先柱追回所属款项。二、李先柱在杨书军给予的承诺期内，不得无理取闹，提前索要退股，如违反，自愿同杨书军一起承担共同合作期间未收回款的风险，杨书军的承诺同时失效，不再对李先柱负责。三、以上各项双方共同遵守，如有争议、违反均通过法律途径解决。补充条款：1.双方保持正常联系。2.双方共同协商，琼海维权执法基地开工一个月之后还未退还李先柱款项，杨书军须每月向李先柱支付10000元的违约金。3.2015年12月31日后，杨书军如未按时退股，再次使用李先柱本金，自2016年1月1日起，每月支付李先柱佣金10000元，直至完全退出股份结束。事后，李先柱分别于2014年12月14日领取1300元、2014年12月21日领取7000元、2015年1月9日领取1000元、2015年1月18日领取2000元，共计11300元（系利润）。2015年2月27日，杨书军通过银行转账向李先柱支付10000元。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。李先柱与杨书军签订的《工程合作协议（合同）》、《油库合作协议》、《结算证明》、《退股退款承诺书》，系各方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，上述合同均合法有效，受法律保护。各方当事人依法应当全面履行各自的合同义务。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，李先柱按照合伙协议的约定，提供资金400000元，参与合伙项目的经营、管理，并与杨书军合伙期间的盈余分配进行结算，确认李先柱2014年度合作利润未支付部分为73950元。双方当事人签订的《退股退款承诺书》，对于合伙终止时退还李先柱的投资款400000元及利润73950元的时间及违约责任作出约定。杨书军应按协议的约定及时、全面的清偿债务。杨书军未及时清偿债务，已构成违约，应承担违约责任。根据本案已查明的事实及相关证据证明，双方当事人合伙关系终止结算后，李先柱于2015年1月18日前领取利润11300元；杨书军于2015年2月27日向李先柱转账10000元，虽未约定还款性质，但根据双方当事人签订的《退股退款承诺书》第一条第二项约定，该款应认定为支付利润，上述领取款项应予扣除，杨书军应付利润为52650元。李先柱诉请，请求杨书军返还投资款400000元。一审法院认为，首先，根据双方当事人签订的《退股退款承诺书》第一条第一项约定“杨书军承诺如琼海维权执法基地项目开工后一个月内退出李先柱全部股份和应得利润”，双方当事人合伙终止至今，琼海维权执法基地项目仍未开工，工程停建。李先柱请求杨书军返还投资款400000元的条件尚未成就。其次，个人合伙的法律特征之一为共担风险、共负盈亏。在本案合伙经营中，李先柱在未对合伙盈亏分配结算的情况下，仅享有权利，不符合个人合伙的法律特征。综上，对于李先柱该项诉请，不予支持。李先柱诉请，要求杨书军返还油库设备或者折价抵付。一审法院认为，根据《油库合作协议》约定“华凯南燕湾工地结束后，若无其他油库合作项目，油库设备无偿归李先柱所有，则不进行成本折算”，庭审中，查明华凯南燕湾工地项目工程停建，双方当事人签订条款所附的生效条件未成就，故李先柱向一审法院诉请要求杨书军返还油库设备或者折价抵付，其理由不能成立，不予支持。李先柱诉请，要求杨书军给付李先柱代工补偿5000元。一审法院认为，双方当事人签订的2013年度《结算证明》第五项规定“油库待工20天，因资金不到位，承诺适当补助”，该协议条款未对补助数额及补助对象作出具体的说明、明确的指向，李先柱的该项诉请没有事实依据，不予支持。李先柱诉称，要求杨书军承担中国平安财产保险股份有限公司诉讼保全责任保险保费1800元，一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十二条规定，“在诉讼中，人民法院依申请或者依职权采取保全措施的，应当根据案件的具体情况，决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额”。李先柱申请诉讼财产保全，其提供担保的财产形式具有多样性，且是否提供担保不是采取保全措施的必要条件，故李先柱为诉讼保全所提供的诉讼保全责任保险所支付的保费1800元系自行扩大的支出，李先柱的该项诉请，不予支持。杨书军辩称，李先柱隐瞒售油收入，应对其惩罚47475元，李先柱应退还该款47475元。一审法院认为，因杨书军该项辩称意见系另一法律关系，与本案不具有关联性，且没有相应证据证实，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，判决如下：一、被告杨书军于本判决生效之日起十日内，向原告李先柱偿还利润52650元；二、驳回原告李先柱的其他诉讼请求。案件受理费8409元，案件申请费3520元，合计11929元，由原告李先柱负担1325.16元，被告杨书军负担10603.84元二审中双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审法院查明的事实属实。本院予以确认。本院认为，李先柱与杨书军签订的《工程合作协议（合同）》、《油库合作协议》、《结算证明》、《退股退款承诺书》，系各方当事人的真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形，均合法有效，对双方当事人均有法律约束力。对原判认定李先柱与杨书军系合伙关系，李先柱因合伙经营投入400000元，杨书军已支付李先柱利润21300元、尚欠应付利润52650元的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。对二审中双方当事人争议的焦点问题，本院认定如下：一、关于杨书军是否应承担退还李先柱合伙投入400000元的责任问题。李先柱与杨书军就终止合伙退款事宜签订《退股退款承诺书》，李先柱依据该承诺书请求杨书军退还投资款400000元，事实清楚，证据充分。杨书军未能按该承诺书的约定履行退款义务，构成违约，应承担退还李先柱投资款400000元的民事责任。杨书军辩称《退股退款承诺书》系其重病期间为李先柱胁迫而签，非其真实意思表示，但未提供证据证明，故杨书军该辩称理由不能成立，本院不予支持。一审法院根据《退股退款承诺书》第一条第一项“杨书军承诺如琼海维权执法基地项目开工后一个月内退出李先柱全部股份和应得利润”的约定认定“双方当事人合伙终止至今，琼海维权执法基地项目仍未开工，工程停建，李先柱请求杨书军返还投资款400000元的条件尚未成就”，但是该条第二项约定“杨书军承诺在2015年6月30日之前把李先柱应得利润无论有没有开工和回收款项，都应支付完成”，第三项约定“所有款项均要在2015年7月31日之前退给李先柱，无论项目是否开工”，上述两项约定对支付利润及返还投资款的履行期限予以明确，因此一审法院认定返还投资款条件尚未成就不当。同时该承诺书还载明“杨书军向李先柱承诺自2014年12月13日起，杨书军独力承担共同合作项目款未回收风险，李先柱不再承担拖欠款风险”，属当事人意思自治，本院予以尊重。故一审法院判决驳回杨先柱要求返还投资款的请求与《退股退款承诺书》的约定不符，本院予以纠正。二、关于违约金的计付问题，李先柱依据《退股退款承诺书》的约定请求自2015年6月31日起到2015年12月31日止每月支付4000元，自2016年1月1日起每月支付10000元，杨书军在二审中以约定违约金过高为由请求核减。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。李先柱未提供证据证明其损失的事实，故应以利息损失为限，李先柱请求自2016年1月1日起每月支付10000元违约金，明显高于利息损失，故本院依法确认自2015年8月1日起至本判决确定的给付之日止每月均按4000元支付违约金。三、关于李先柱请求返还油库设备的诉讼请求的问题。本院认为，《油库合作协议》约定“华凯南燕湾工地结束后，若无其他油库合作项目，油库设备无偿归李先柱所有，则不进行成本折算”，但李先柱并未提供证据证明设备名称及数量，李先柱要求返还油库设备的诉讼请求不明确、不具体，故李先柱对此提出的上诉请求本院不予支持。综上所述，李先柱的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持谷城县人民法院(2016)鄂0625民初1517号民事判决的第一项即“被告杨书军于本判决生效之日起十日内，向原告李先柱偿还利润52650元”；二、撤销谷城县人民法院(2016)鄂0625民初1517号民事判决的第二项即“驳回原告李先柱的其他诉讼请求”；三、杨书军于本判决送达之日起十日内返还李先柱投资款400000元并支付违约金(从2015年8月1日起至本判决确定的给付之日止，每月支付违约金4000元)。四、驳回李先柱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。一审案件受理费8409元、财产保全费3520元，合计11929元，由李先柱负担3000元，杨书军负担8929元；二审案件受理费7300元，由李先柱负担1900元，杨书军负担5400元。本判决为终审判决。审判长  王淑青审判员  张耀明审判员  陈瑞芳二０一七年十月十八日书记员  刘秋华