广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终17986号上诉人（原审被告）：茂名市茂南建安集团有限公司，住所地广东省茂名市人民南路龙湖二街1号。法定代表人：梁伯和，职务：董事长。委托代理人：文静，广东海法律师事务所律师。委托代理人：柯长川，广东海法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王延顺，男，1968年7月8日出生，汉族，身份证住址湖南省衡阳县。委托代理人：胡东平，广东同福律师事务所律师。上诉人茂名市茂南建安集团有限公司（下简称茂南公司）因与被上诉人王延顺建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院(2015)穗番法民三初字第469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人茂南公司上诉请求判令：1、撤销原审判决，改判驳回王延��的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费、其他诉讼费由王延顺负担。事实与理由如下：一、一审判决遗漏诉讼当事人，存在严重错误，应予以纠正。涉案工程合同是由邓力与王延顺签订，邓力与王延顺是合同相对人。涉案工程的来源是邓力挂靠茂南公司，以茂南公司的名义向广州市华创动漫产业园有限公司承揽了整个建设工程项目，然后将涉案工程分包给王延顺。所以，邓力才是建设工程项目的实际施工人，邓力仅向茂南公司交纳管理费。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担��任。”因此，邓力与本案的处理具有法律上的利害关系，应当追加邓力为案件当事人，但一审判决遗漏追加邓力，存在严重错误，应予以纠正；二、一审判决认定王延顺无须承担质保金、其它保证金，因而判决茂南公司返还质保金、其他保证金给王延顺是错误的。王延顺与邓力签订的《承包协议》中明确约定王延顺需要承担质保金、其它保证金的义务，茂南公司也提供了大量客观证据证明涉案工程存在质量及需要整改的问题。因此，王延顺无权请求茂南公司返还质保金、其它保证金。被上诉人王延顺答辩称：一、一审法院并没有遗漏诉讼当事人，程序并无不当。一审法院查明的事实及广州市中级人民法院的生效判决都可以证实邓力是茂南公司的工程负责人及员工，茂南公司主张邓力是实际施工人，但没有提供相应的证据证明。因此，邓力不是本案的适格���讼当事人，一审诉讼程序正确；二、一审判决茂南公司退还质保金、暂扣质保金正确。涉案工程已经完工并在2013年交付使用，并无质量问题，茂南公司扣除或暂扣质保金没有合同依据。综上，请求二审法院驳回茂南公司的上诉请求，维持原判。2015年4月30日，王延顺向原审法院起诉请求判令：1、茂南公司向王延顺支付工程款105986元及逾期付款的利息（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）；原审法院经审理查明：2011年10月左右，茂南公司的工程代表邓力将广州市石基镇金山村华创动漫产业园二期木工工程劳务项目以包工不包料的方式发包给王延顺承揽，约定按实际施工面积结算费用。其后，王延顺进场施工。2015年4月30日，王延顺以茂南公司没有返还工程款质保金和其它保证金共105986元为由，诉至原审法院。原审诉讼中，对于涉案工程来源问题。茂南公司认为：邓力挂靠茂南公司，以茂南公司的名义向广州市华创动漫产业园有限公司承揽了整个建设工程项目，双方签订了施工合同。王延顺认为：2011年8月初，茂南公司的工地代表邓力与王延顺在华创动漫产业园签署了《承包协议》，约定将广州市石基镇金山村华创动漫产业园二期木工工程劳务项目发包给王延顺承揽，现《承包协议》已遗失无法提交给法庭。茂南公司认为：对王延顺陈述的签订合同的情况并不清楚，也不知情；邓力为涉案工程的实际施工人，但并不是茂南公司的委托代表，此人并无施工的资质，为此挂靠茂南公司承揽整个工程项目进行施工，茂南公司向邓力收取管理费。对于涉案工程的施工时间。王延顺认为：合同没有约定工期，王延顺在8月份开始施工，至2011年11月7日全部完工。茂南公��认为：当时是由邓力管理工地，茂南公司不清楚王延顺何时实际开工、完工，但王延顺在双方结算前后已经没有施工。对于涉案工程总工程款的问题。王延顺认为：2011年12月20日，茂南公司确认工程量为3032870.40元；2012年6月16日，茂南公司再次确认其已支付了2669677.4元，尚欠363193元未付。为此，王延顺提交了《模板班组》原件、《王延顺付款明细》复印件（项目部负责人写有刘铭的名字）证明。茂南公司质证认为：对《模板班组》的真实性、合法性、关联性均不予确认，该对帐单未经过茂南公司的盖章确认，茂南公司已在2012年7月16日与王延顺进行了最终结算，该证据不是双方最终结算的结果；对《王延顺付款明细》的真实性、合法性、关联性不予确认，该对帐单没有茂南公司的盖章确认，也不是双方最终的结算结果。对于邓力和刘铭的身份问题。茂南公司认为：茂南公司并不认识刘铭，该人与茂南公司并没有签订劳动合同，涉案工程的实际施工人、管理人是邓力。王延顺认为：刘铭为茂南公司工地的负责人，在法院审理的（2012）穗番法民三初字第1599号案中确认了刘铭的身份情况。现王延顺已经联系不上刘铭，该人曾在茂南公司起诉华创动漫产业园有限公司的案件中作为茂南公司的代理人出现。对于王延顺、茂南公司之间的结算情况，茂南公司提交了如下的证据证明：证据1、《茂南建安华创项目部欠付施工班组劳务费》原件，证明王延顺签名确认茂南建安华创项目部欠付施工班组劳务费的总额，及需扣除质保金、暂扣其他保证金数额的情况；证据2、《工程联系单》原件，证明王延顺分包施工的工程项目存在质量问题；证据3、广州市华创动漫产业园有限公司与王延顺、茂南公司签订的《关于解决茂南建安拖欠工人工资等问题的协议》原件（协议签订人甲方为广州市华创动漫产业园有限公司，乙方为茂名市茂南建安集团有限公司，丙方为王延顺，其中合同约定：乙方确认，乙方欠付工人劳务费等1362284.74元，乙方确认《茂南建安华创项目部欠付施工班组劳务费》所列为乙方承包华创工程的全部劳务费欠款，除此外再无其他任何劳务、工资类欠款；乙丙丁三方确认，在上述乙方欠付工人劳务费中，乙方欠付丙方及丁方劳务费合计257207元（明细金额详见丙方提供的《王延顺班组劳务费及工资明细表》）；乙、丙方承诺在《茂南建安华创项目部欠付施工班组劳务费》、《王延顺班组劳务费及工资明细表》之外，再无《工程施工合同》约定的华创工程牵涉的其他工资性及劳务费欠款，若因披露不实给甲方造成损失，由乙、丙、丁方向甲方承担连带赔偿责任。协议签署时间为2012年7月），证明王延顺作为协议当事人签名确认欠付劳务费总额，除劳务费明细所列劳务费欠款外，再无其他任何劳务、工资类的欠款；证据4、时间为2011年7月20日的《保证书》原件，证明王延顺保证将收到华创公司和茂南公司的劳务费后，全部发放给工人的事实。王延顺质证认为：对证据1的真实性予以确认，王延顺提交的《模板班组》、《王延顺付款明细》证明涉案总工程款为3023870.4元，扣除证据茂南公司支付的2669677.4元，余款363193元茂南公司没有未付，该证据与茂南公司提交的证据付款数额一致，茂南公司扣留90986元和15000元作为质保金；对证据2的真实性、关联性及证明内容不予确认，部分的《工程联系单》与涉案工程无关，王延顺在施工过程中，对监理公司提出工程质量问题的内容已经处理完毕，应以实际施工的情况为准；《工程联系单》由业主、发包单位、监理单位签名盖章，如需要对工程项目进行处理，还应由王延顺在联系单上签名，茂南公司提交该证据不足以证明涉案工程存在质量问题；另外《工程联系单》的日期在王延顺入场前，与王延顺无关；对证据3《关于解决茂南建安拖欠工人工资等问题的协议》的真实性予以确认，该证据与茂南公司提交的证据1是相矛盾，支付工人工资应以工资支付明细表为准，该协议未签署具体时间，劳务工程款应以各方最终签字确认为准；对证据4保证书的真实性予以确认，2012年7月2日王延顺收到茂南公司证据1中列明的款项257207元后，向工人发放了工资，此后再没有发生工人工资的纠纷。对于的王延顺诉讼请求。茂南公司认为：由于华创动漫产业园有限公司认为王延顺施工的质量不符合要求，门及梁板因注硂吸水存在质量隐患，因此要求扣除质保金96986元；另��由于王延顺少安装模板，因此暂扣C29、C25幢门窗过梁压顶少安装模板费用保证金15000元，王延顺已确认施工存在的质量问题，同意扣除质保金及保证金。王延顺认为：2012年7月，整个建筑工程已完工，华创动漫产业园有限公司因无力支付工程款，茂南公司要求王延顺配合暂扣部分款项，茂南公司先支付25万多元作为工人工资，扣除的款项以后再向其追讨；茂南公司主张的工程质量问题并不存在，茂南公司提交的证据2有时间为2011年5月、7月、8月的《工程联系单》，王延顺在8月下旬才进场施工，9月才收取第一笔费用，而王延顺只负责辅助性的木工项目，已按茂南公司的质量要求全部完成，否则工程无法进行下一步的工序，茂南公司提交的证据无法证明王延顺的施工存在质量问题，现要求茂南公司将扣除的质保金90986元和其他保证金15000元支付给王延顺。另查��：在（2012）穗番法民三初字第1599号案中，刘铭以茂南公司经理的身份作为委托诉讼代理人参加诉讼，邓力曾受茂南公司的委托办理广州市华创动漫产业园二期工程第二标段、第四标段工程的收取工程款的事宜。原审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”；第五条第一项规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”对于涉案工程质保金90986元和暂扣其它保证金15000元的事���，有茂南公司提交的《茂南建安华创项目部欠付施工班组劳务费》所证实，对此予以认定。对于茂南公司主张扣除工程质保金90986元的问题，王延顺承揽的涉案工程为包工不包料的项目，双方没有对质保金的问题进行书面的约定，茂南公司提交的《工程联系单》没有王延顺的签名认可，不能证明双方同意涉案工程工程款扣减工程质保金90986元的事实。茂南公司提出因王延顺提供的劳务不符合约定，双方同意从工程余款中扣减质保金90986元的意见，依据不足，对此不予采信，茂南公司应返还上述款项给王延顺。对于茂南公司以C29、C25幢门窗过梁压顶少安装模板费用为由而暂扣其它保证金15000元的问题，茂南公司所提交的《工程联系单》没有王延顺的签名认可，该证据不能证明王延顺在施工过程中存在茂南公司主张少安装模板费用而需额外扣减15000元工程款的事实，因此���南公司亦应返还暂扣其它保证金15000元给王延顺。综上，茂南公司应支付给王延顺共计105986元（90986元＋15000元）。茂南公司提出不应返还质保金90986元、暂扣其它保证金15000元的抗辩意见，缺乏理据，不予支持。另王延顺请求茂南公司支付上述款项从主张权利之日起即2015年4月30日，按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项清偿之日止的款项利息，予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，于2017年3月28日作出如下判决：茂名市茂南建安集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向王延顺支付105986元及款项利息（以105986元为本金，从2015年4月30日起按中国人民银行同期同类贷款��率计至款项清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间利息给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2420元，由茂名市茂南建安集团有限公司负担。经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院认为：关于本案是否存在遗漏诉讼当事人的问题。茂南公司确认，案外人邓力挂靠其承接涉案工程后，再将其中的部分工程分包给王延顺施工。在挂靠人邓力未向王延顺履行支付全部工程款义务的情况下，茂南公司作为被挂靠人，对外应当与挂靠人邓力承担连带责任。王延顺在本案中仅起诉茂南公司支付拖欠的工程款，属于王延顺对自身权利的处分，且不影响茂南公司与邓力之间基于挂靠关系所形成��内部权利义务分担。因此，邓力并非必须参加本案诉讼的当事人，茂南公司以邓力与本案存在利害关系，应当追加邓力为本案当事人为由，上诉认为原审遗漏诉讼当事人，缺乏法律依据，本院不予采纳。关于茂南公司是否应当向王延顺返还质保金及其他保证金的问题。茂南公司提交的证据并不足以充分证明王延顺施工工程存在质量问题，也不足以证明王延顺未完成部分施工内容，且王延顺对此提出异议，故茂南公司以此为由扣留质保金90986元和其他保证金15000元，理据不充分，原审判决茂南公司向王延顺返还并无不当，应予维持。综上所述，茂南公司的上诉请求与理由均不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2420元，由上诉人茂名市茂南建安集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭红玉审判员  张燕宁审判员  郑怀勇二〇一七年十月三十日书记员  杨娟娟