上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0104民初4568号原告：张福弟，男，1963年2月10日出生，汉族，现住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：孙静，上海允贤谦达律师事务所律师。被告：张某某，男，汉族，户籍地安徽省合肥市。被告：上海萃泽坊餐饮有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：吴蓉，董事长。委托诉讼代理人：陈康华，上海艾帝尔律师事务所律师。原告张福弟与被告张某某、被告上海萃泽坊餐饮有限公司(以下简称萃泽坊餐饮公司)健康权纠纷一案，本院于2017年3月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张福弟及其委托诉讼代理人孙静、被告张某某、被告萃泽坊餐饮公司的委托诉讼代理人陈康华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张福弟向本院提出诉讼请求：1、要求上海萃泽坊餐饮有限公司支付医药费58,020.70元、住院伙食补助费180元、营养费1,800元、护理费4,215元、误工费31,443元、残疾赔偿金115,384元、交通费800元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费2,400元、律师费10,000元；2、要求张某某对上述赔偿款承担连带责任。事实与理由：张某某系上海萃泽坊餐饮有限公司(德齐福酒楼)的保安，2016年2月3日18时许，自己驾驶车辆送客人至德齐福酒楼用餐，因琐事与该酒楼的保安张某某发生争吵而引发肢体冲突，期间，张某某被人劝开后，从钦州路XXX号上海萃泽坊餐饮有限公司(德齐福酒楼)拿出一块长木板，朝本人身上击打，自己用左手臂阻挡，造成本人左尺骨鹰嘴骨折和左肘关节脱位。经鉴定，该伤势分别构成轻伤(二级)。2016年5月11日，上海市徐汇区人民法院做出(2016)沪0104刑初258号刑事判决书，认定张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。张福弟认为，张某某故意伤害行为已经生效判决书确认，自己的伤经鉴定已构成XXX伤残。上海萃泽坊餐饮有限公司系张某某的用人单位，故请求萃泽坊餐饮公司赔偿张福弟的上述损失，张某某承担连带赔偿责任。张某某辩称：对事实经过认可，但不全部是自己的责任。自己是萃泽坊餐饮公司(德齐福酒楼)的保安，2016年2月3日，张福弟驾驶大巴车停靠在酒楼门口，自己就站在大巴前面，因为当时大巴的行李箱门开着，张福弟认为是本人打开的，就不停摁喇叭并不断指责自己，自己忍不住才会与张福弟动手。所以是张福弟辱骂自己再先，自己才会出手殴打张福弟的。萃泽坊餐饮公司辩称：张某某是本公司雇佣的保安，但张某某是因为个人原因和张福弟发生争执的，并非履行职务行为，故张福弟的受伤和被告萃泽坊餐饮公司无关。对张福弟主张的护理费、精神损害抚慰金均没有依据不予认可；误工费没有提供税单证明收入减少，对此不予认可；交通费金额与发票数额不符。综上，不同意张福弟的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：张某某系萃泽坊餐饮公司(德齐福酒楼)雇佣的保安，2016年2月3日18时许，张某某驾驶车辆送客至本市徐汇区华石路近钦州路口的萃泽坊餐饮公司(德齐福酒楼)用餐，因琐事与该酒楼的保安张某某发生争吵，后上升至身体冲突。期间，张某某被人劝开后，从钦州路XXX号萃泽坊餐饮公司(德齐福酒楼)拿出一块长木板，朝张福弟身上击打，张福弟用左手臂阻挡，造成左尺骨鹰嘴骨折和左肘关节脱位。经鉴定，张福弟的伤势分别构成轻伤(二级)。张福弟伤后于2016年2月3日当日至上海市第六人民医院就诊，并于2016年2月9日住院，门诊及入院诊断为：左尺骨鹰嘴骨折、左肘关节脱位。于2016年2月17日在神经阻滞麻醉下行左尺骨鹰嘴骨折切复内固定术。张福弟与2016年2月21日出院，出院诊断为：左尺骨鹰嘴骨折、左肘关节脱位。此后，张福弟多次至上海市第六人民院、上海市宝山区杨行镇社区卫生服务中心复诊。2016年5月11日，本院出具(2016)沪0104刑初258号刑事判决书，认定张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。本院委托华东政法大学司法鉴定中心对张福弟的伤残等级(工标)及误工、营养、护理期限进行鉴定。鉴定意见为：张福弟因外力作用致左尺骨近端骨折伴肘关节脱位，现左肘关节肿胀，压痛明显，活动受限，评定XXX伤残(工标)，酌情给予伤后误工120日，营养30日，护理30日；择期行内固定拆除术，酌情给予误工30日，营养15日，护理15日。另查明，张福弟与上海协华汽车运输租赁服务有限公司于2010年9月8日签订车辆挂靠合同，约定乙方(张福弟)自愿全资自购宁通汽车(该车型号为：ZK6110H)一辆挂靠甲方(上海协华汽车运输租赁服务有限公司)经营，并以甲方名称登记上户，上户后车牌号为沪BGXX**。经营期限自2010年9月8日起。本院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。行为人因过错导致他人人身受到损害的，应承担相应侵权责任。本案中，张某某故意侵害张福弟身体导致原告受伤致残，过错明显，且构成犯罪，已经生效刑事判决书确认，自应承担相应责任。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”虽然萃泽坊餐饮公司辩称张某某并非履行职务行为，不应由萃泽坊餐饮公司承担赔偿责任。对此本院认为，首先，张福弟开车带顾客至萃泽坊餐饮公司用餐，萃泽坊餐饮公司作为管理者理应对到店顾客的安全承担保障义务；其次，张某某作为萃泽坊餐饮公司所雇佣的保安，萃泽坊餐饮公司应对其员工负有管理之责。张某某与张福弟发生争执的原因是基于张某某作为萃泽坊餐饮公司的保安身份，张某某的行为虽然超出了一般保安的授权范围或指示范围，但仍旧是与其执行工作任务是有内在联系的，现萃泽坊餐饮公司不仅没有履行其对顾客的安保之责，对于张某某的行为也未采取一定的管控措施预防，故其应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担补充赔偿责任。关于本案具体赔偿项目，因张福弟已经另行主张住院伙食补助费，故本院凭票据确认医药费21,737.25元(已扣除伙食费95.80元)；住院伙食补助费，根据原告实际住院天数确认为180元；本院凭票据确认交通费526元；关于误工费、营养费及护理费，因张福弟后期尚未行内固定取出术，故本院认可鉴定意见书中给予损伤后误工120日、营养30日、护理30日，后续治疗费待实际发生后张福弟可另行主张，据此确认营养费为1,200元、护理费张福弟主张按照服务业的平均工资缺乏相应依据，故本院确认护理费为1,200元、误工费张福弟主张按照交通运输行业的平均工资本院予以认可，故本院确认误工费为18,866元;对于张福弟主张的精神损害抚慰金5,000元，由于张某某的行为涉及刑事犯罪，张福弟提起该项主张并无法律依据，本院不予支持；对于残疾赔偿金115,384元，由于本案纠纷涉及到刑事案件，而对于刑事案件中的受害人是否可获赔残疾赔偿金，《中华人民共和国刑事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》与《中华人民共和国侵权责任法》存在不同规定，故对于残疾赔偿金，本院暂不处理；律师费主张过高，具体金额由本院酌定。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判决如下：一、张某某于本判决生效之日起十日内赔偿张福弟医疗费21,737.25元、住院伙食补助费180元、交通费526元、营养费1,200元、护理费1,200元、误工费18,866元、律师费3,000元，合计46,709.25元；二、上海萃泽坊餐饮有限公司对张某某上述之赔偿款承担补充赔偿责任；三、驳回张福弟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4,596.50元、鉴定费2,400元，均由张某某承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  卞奎人人民陪审员  石顺芳人民陪审员  黄红梅二〇一七年十月十日书 记 员  薛清华附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。