福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽07民再31号上诉人（原审原告）：赵仕辉，男，1955年2月1日出生，汉族，退休职工，住武夷山市。委托诉讼代理人：连新华，福建武福律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱树华，福建全信律师事务所律师。上诉人（原审原告）：韦萍，女，1959年5月17日出生，汉族，退休职工，住武夷山市。委托诉讼代理人：连新华，福建武福律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱树华，福建全信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武夷山市隆达房地产有限公司，住所地武夷山市安平路8号。法定代表人：柴文达，董事长。上诉人赵仕辉、韦萍与被上诉人武夷山市隆达房地产有限公司（以下简称隆达公司）委托代建合同纠纷一案，武夷山市人民法院于2014年12月16日作出（2014）武民初字第1341号民事判决。隆达公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年6月1日作出（2015）南民终字第371号民事判决。隆达公司仍不服，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2015年11月20日作出（2015）闽民申字第1631号民事裁定，提审本案。审理后于2016年7月30日作出（2015）闽民提字第256号民事裁定，撤销本院（2015）南民终字第371号民事判决及武夷山市人民法院（2014）武民初字第1341号民事判决，将本案发回武夷山市人民法院重审。武夷山市人民法院重审后，于2017年5月25日作出(2016)闽0782民再2号民事判决。赵仕辉、韦萍不服，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵仕辉、韦萍及委托诉讼代理人连新华、邱树华，被上诉人隆达公司的法定代表人柴文达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵仕辉、韦萍上诉请求：撤销一审判决，改判支持赵仕辉、韦萍的一审诉讼请求，本案诉讼费用由隆达公司负担。事实和理由：1.一审判决认定赵仕辉、韦萍不是讼争项目地块的土地使用权人，也不是项目所有人，讼争项目的一系列审批手续均以隆达公司名义办理，隆达公司并非房地产建筑施工企业，也不具有施工资质，其所收取的款项不是酬金，不符合委托代建法律关系的特征，属认定法律关系错误。首先，因包括讼争项目在内的隆达小区房地产项目统一由隆达公司开发，当然所有审批手续均以隆达公司名义办理。其次，隆达公司于2002年4月19日出具给赵仕辉、韦萍的收据中明确载明收到2号1-5轴土地款，可以确认双方就涉诉土地使用权转让事宜已经达成协议，并已在实际履行中，双方的土地使用权转让合同依法成立并生效，该土地款即包括立项等建设成本，隆达公司的虚假陈述无任何证据证实。第三，正是双方之间达成涉诉土地使用权转让合同关系，隆达公司在2002年8月21日涉诉土地增加项目审批后于2002年9月开工，于2003年4月封顶，2003年12月31日报备竣工验收。赵仕辉、韦萍于2003年4月29日通过银行贷款29万元，经隆达公司委托的吴华玉汇入其公司法人账户，2003年5月7日再付给其2万元建房预付款。且在涉诉房屋封顶后，赵仕辉、韦萍即占有使用了涉诉房产的一楼店面，并进行装修后出租给他人使用至今。第四，隆达公司系房地产开发企业，其涉诉建设项目的建筑施工企业“武夷山市工业建筑工程公司”的法人代表均为柴文达。2.一审判决认定隆达公司出具的两张收条，没有载明房产的面积、套数、价款、履行期限、交付条件、违约责任等主要条款，不具备直接履行的条件，亦属不当。《中华人民共和国合同法》第61条、第62条系处理合同条款约定不明的法律依据，赵仕辉、韦萍的代理人在原审中依法作出了详细的阐述，原一、二审判决也从法理、常理、交易习惯等方面作出了合情合理合法的认定。综上，从隆达公司出具的收条看，合同的目的就是卖地，合同关系建立在使用土地上，而隆达公司收取2万元建房预付款，使用赵仕辉所贷的30万元建房款项，赵仕辉、韦萍应取得建房收益，其上诉请求符合本案客观实际。隆达公司辩称，本案涉诉土地是隆达公司通过受让取得的，隆达公司办理了本案项目的相关工程规划、土地建设审批和施工许可证，并于2001年6月30日开工建设，讼争项目是以隆达公司的名义开发的，隆达公司是应赵仕辉、韦萍的要求才写的条子，双方不存在达成土地使用权转让合同的事实。其他意见与一审意见相同。综上，原审判决的认定是正确的，赵仕辉、韦萍的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。赵仕辉、韦萍向一审法院起诉请求：1．要求依法确认赵仕辉、韦萍与隆达公司之间于2002年4月签订的位于隆达小区2号1-5轴土地代建合同依法成立并生效；2．判令隆达公司履行合同义务，按每平方米300元予以决算，并协助赵仕辉、韦萍办理隆达小区2号1-5轴土地的店面、201室、301室、601室房产过户手续；3．如不能实际履行合同，则判令隆达公司按现有市场价赔偿赵仕辉、韦萍经济损失4732026元（两个店面按24000元/平方米计算，1号店面39.99平方米，2号店面52.23平方米，店面合计2213280元；套房总面积463.26平方米×6000元/平方米，套房合计2779560元。4992840元减去总面积869.38平方米×300元/平方米的决算得出4732026元）。因第二、三项诉讼请求具有选择性，不符合“诉讼请求应当明确具体”的要求，经原审法院释明后，赵仕辉、韦萍保留第一项诉讼请求，并选择第三项作为本案的诉讼请求。一审法院认定事实：隆达公司于2000年12月7日取得隆达小区的立项批复。于2001年11月5日取得隆达小区的土地使用权证。于2001年6月18日取得建设工程施工许可证及工程规划许可证。于2003年12月31日完成隆达小区工程的竣工验收备案以及相关的消防验收和环境设施的验收。2004年4月29日隆达公司办理隆达小区房产的初始登记。2002年4月19日，隆达公司出具收据给赵仕辉，内容是：兹收到赵仕辉同志交来土地2号1-5轴土地款90000元整。2003年5月7日出具收据给赵仕辉，内容为：兹收到赵仕辉同志现金20000元整（建房预付款）。该幢房屋封顶后，赵仕辉、韦萍占有使用了涉诉房产的一楼店面，韦萍雇请邱何旺安装了该栋楼的楼梯扶手和铁件，购买了水电装修材料，雇请了证人李某的丈夫对店面的水电进行装修，曾联系甘德泉安装铝合金门窗，后与隆达公司协商铝合金门窗由隆达公司统一安装。一楼店面由韦萍出租给他人使用。2003年9月18日隆达公司将涉诉房产二楼201室售予案外人黄权福，每平方米售价604元，2003年的11月16日将301室售予案外人吴冬福，每平方米售价550元，都签订了《商品房买卖合同》，并办理了房屋所有权证。2004年8月20日隆达公司与案外人蔡德生、赖有兴分别签订《商品房买卖合同》（每户建筑面积156.95平方米，单价400元/平方米，金额62780元）。将涉诉房产401室、501室分别过户到赵仕辉、韦萍的亲属蔡德生、赖有兴名下，隆达公司没有收取401室、501室的款项。赵仕辉、韦萍认可隆达公司向其交付了401室、501室房产。上述房产201室、301室、401室、501室都办理了房产过户手续。2003年4月29日本案双方到工商银行办理了赵仕辉的银行帐户，赵仕辉、韦萍以其房产抵押贷款300000元，该帐户交由委托吴华玉管理，柴文达也将其帐户交由委托吴华玉管理，吴华玉从赵仕辉帐户中提取290000元汇入柴文达帐户，后柴文达于2006年通过吴华玉还清了贷款，赵仕辉、韦萍从银行领回了用于抵押的房产的房产证。涉诉房产一楼1号、2号店面及601室现都已由隆达公司设置了抵押。另查明，一楼1号、2号店面、201室、301室、601室面积分别为39.89平方米、52.23平方米、148.36平方米、156.95平方米、156.95平方米，经评估机构厦门中利资产评估土地房地产估价有限公司估价，诉讼期间市场价值分别为807000元、1056600元、800100元、852200元、870900元。隆达小区施工许可证上记载投资规模3640000元及建筑面积6069平方米，竣工验收报告中记载建筑面积7827.53平方米，投资规模3640000元。还查明，2001年11月15日，隆达公司取得案涉房屋所在的工业路商住小区的商品房预售许可证；2003年4月29日，案外人吴华玉将赵仕辉所贷款项300000元中的290000元汇至柴文达银行账户，后由柴文达向银行偿还了该300000元贷款本息；2005年3月，赵仕辉以其房产为抵押，向银行借款22万元，该款由隆达公司使用，并由隆达公司、柴文达于2005年3月22日出具借据一张，载明“赵仕辉同志房产证、土地证各壹本，为期壹年，银行贷款贰拾贰万元由我（含利息）还清”等内容，柴文达于2006年2月28日向银行偿还贷款本息，赵仕辉于2006年7月10日在该借据左下角注明“领回房产证和土地证各壹本”。一审法院认为，赵仕辉、韦萍起诉要求确认其与隆达公司签订的关于武夷山市西门头隆达小区2#1-5轴土地委托代建合同成立并生效，但根据最高人民法院《民事案件案由规定》，委托代建合同是指建房人获得国有土地使用权后委托房地产建筑企业代建房屋，并向受托房地产建筑企业支付酬金的协议；委托人应当享有土地使用权并承担立项等建设成本，代建人应当具有相应资质；代建人主要的义务是利用自己的资质代建房人依法进行相关建设活动，建房人的主要义务是支付酬金。本案中赵仕辉、韦萍并不是讼争项目地块的土地使用权人，也不是项目所有人，讼争项目的一系列审批手续均以隆达公司名义办理，隆达公司并非房地产建筑施工企业，也不具有施工资质，其所收取赵仕辉、韦萍的款项不是酬金，故不符合委托代建法律关系的特征。虽然隆达公司出具给赵仕辉的2002年4月19日收据载明收到9万元系土地款，2003年5月7日收据载明收到2万元系建房预付款，但隆达公司在出具该两份收据前已取得了《土地使用权证》，完成项目立项、设计并开始施工，且在2001年11月15日取得《商品房预售许可证》，具备商品房预售的法定条件，故赵仕辉、韦萍与隆达公司之间不存在土地使用权转让和委托代建的前提条件。从双方就讼争2号楼1-5轴房产建成后的履行情况看，隆达公司将401、501室房产交付给赵仕辉、韦萍指定的相关人员，系通过签订《商品房买卖合同》方式履行，因此可认定双方真实意思表示并非委托代建，而是商品房买卖。本案双方当事人法律关系判断的主要依据是隆达公司出具的两张收条，但收条没有载明房产的面积、套数、价款、履行期限、交付条件、违约责任等主要条款，因此不具备直接履行的条件，双方需另行签订《商品房买卖合同》，或结合其他能够具体化买卖标的物的方式来确认权利义务关系，故本案赵仕辉、韦萍与隆达公司间形成的法律关系为商品房预约合同关系，本案的案由也相应变更为商品房预约合同纠纷。因赵仕辉、韦萍主张的委托代建法律关系与法院根据案件事实作出的认定不一致，法院已根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定当庭向当事人进行释明，告知赵仕辉、韦萍可根据查明的案件事实和法律关系变更诉讼请求，否则视为仍坚持原来的诉讼请求。赵仕辉、韦萍经法院释明后仍未予变更诉讼请求。法院认为，赵仕辉、韦萍与隆达公司间形成的是商品房预约合同关系，而非委托代建关系，赵仕辉、韦萍经法院释明法律关系后仍未变更诉讼请求，仍坚持以委托代建关系主张权利，其诉讼请求所依据的证据不足，亦无相应法律依据，依法应予驳回。判决：驳回赵仕辉、韦萍的诉讼请求。本案受理费44656元，财产保全费5000元，由赵仕辉、韦萍共同负担。本院二审对一审查明的事实予以确认。二审庭审中，赵仕辉、韦萍提供《隆达小区平面图》《隆达小区楼幢照片》《说明》《证明》，用以证明隆达公司在隆达小区建设项目中，将相关土地分割有偿出让，收取相应的土地转让费，或由其安排建筑施工企业施工，或由受让人自建后分取利润，房屋建成后以隆达公司名义签订《商品房合同》，办理权属登记手续，也存在“代建”现象的事实。隆达公司认为上述证据与本案无关。本院认为，赵仕辉、韦萍自制的《隆达小区平面图》和其拍摄的《隆达小区楼幢照片》不足以证明本案事实，而出具《说明》《证明》的人员未出庭作证，亦不足以证明本案事实，本院均不予采纳。赵仕辉、韦萍还提供与大王山庄建设项目开发有关的材料、隆达公司转让杜章旺、魏玉英土地的有关材料、隆达公司转让郑顺水土地的有关材料、隆达公司转让赵艺端土地的有关材料等证据，用以证明隆达公司在大王山庄建设项目中，将相关土地分割有偿出让，收取相应的土地转让费，或由其指定建筑施工企业施工，或由受让人自建后分取利润，房屋建成后以大王山庄公司名义签订《商品房合同》，办理权属登记手续，也存在“代建”现象的事实。隆达公司认为上述证据与本案无关。本院认为，大王山庄项目与本案无关，本院不予采纳。本院认为，根据本案查明的事实，隆达公司不是建筑施工企业，其系本案涉诉土地的使用权人、隆达小区项目的所有人，且在隆达公司2002年4月18日、2003年5月7日向赵仕辉、韦萍出具收条之前，隆达小区项目已完成立项、设计且开始施工，并已于2001年11月15日即已取得《商品房预售许可证》。因此，赵仕辉、韦萍仅依据隆达公司出具的两张收条主张其与隆达公司之间存在委托代建合同关系，其证据不足，且与事实不符。原审判决根据本案双方往来的实际情况，认定双方之间形成商品房预约合同关系并无不当。由于赵仕辉、韦萍经原审法院释明后仍不按相应的法律关系变更诉讼请求，原审据此驳回赵仕辉、韦萍的诉讼请求正确。此外，赵仕辉、韦萍在二审中亦无充分的事实和理由支持其上诉请求，本院对其上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44656元，由上诉人赵仕辉、韦萍负担。本判决为终审判决。审判长  谢利党审判员  孙建忠审判员  林 俏二〇一七年十月十三日书记员  夏 莉本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。