广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤51民终411号上诉人（原审被告）：潮州锦安城陶瓷有限公司，住所地潮州市经济开发区轻工区立信路昊轩公司厂首层右侧。法定代表人：蔡梓豪，董事长。委托诉讼代理人：李映彬，广东锦帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱巍巍，广东锦帆律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：钟泽美，女，1968年4月12日出生，汉族，住陕西省石泉县，委托诉讼代理人：付瑞，广东卓尚律师事务所律师。上诉人潮州锦安城陶瓷有限公司（以下简称“锦安城公司”）因与被上诉人钟泽美劳动合同纠纷一案，不服潮州市湘桥区人民法院(2016)粤5102民初1468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人锦安城公司的委托诉讼代理人李映彬、邱巍巍，被上诉人钟泽美及委托诉讼代理人付瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人锦安城公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一、二项；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间只在2014年12月存在一个月的劳动关系，后由于被上诉人不能胜任工作在当月被辞退。被上诉人一审提供的“工资条”不是上诉人制作的，因被上诉人丈夫原是上诉人的员工，不排除其丈夫收集公司废纸并私自制作“工资条”。2、被上诉人前后述称不一致，明显是在捏造事实。被上诉人在仲裁庭审时陈述其于2014年曾请假回家半年，而在一审庭审中却述称其于2014年4月回家，同年8月回公司工作，前后陈述不一，且没有提供相关证据予以证明。3、被上诉人仅凭一张工资单无法证明其自2010年8月至2016年8月与上诉人存在劳动关系，本案举证责任应在被上诉人处。被上诉人钟泽美辩称：1、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，判决应当予以维持。2、上诉人的上诉请求于法无据。首先，锦安城公司认为钟泽美不能胜任工作、不符合录用条件，仅仅试用了一个月，不是事实。该公司没有提供任何证据证明在录用钟泽美时向她说明录用的标准、条件和岗位要求；且试用期是一个约定条款，如果双方没有事先约定，用人单位不得以试用期为由解除劳动合同；钟泽美提供了工资单5份，证明其与锦安城公司存在劳动关系这一客观事实。其次，锦安城公司否认钟泽美于2010年8月入职，无反驳证据。原审法院对举证责任的分配充分体现了公正的基本原则，维护了弱势一方劳动者的基本权利和利益。钟泽美向一审法院起诉请求：1、依法裁判锦安城公司向钟泽美付未签订合同的双倍工资不足部分28,050元；2、依法判决锦安城公司向钟泽美支付违法解除劳动关系的经济补偿金30,600元；3、依法判决锦安城公司向钟泽美支付解除或者终止劳动合同，未依法支付经济补偿的加付赔偿金15,300元，以上共计73,950元。一审法院认定事实：锦安城公司于1995年12月29日成立，其营业期限自1995年12月29日至2030年12月28日，其经营范围为生产经营各种高档日用瓷、工艺瓷、工艺品，产品100%外销。钟泽美通过其丈夫陈某的介绍，于2010年8月至锦安城公司铸铜部门工作，双方没有签订书面劳动合同。2016年8月，锦安城公司将钟泽美辞退，并没有支付经济补偿。后钟泽美向潮州市湘桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年12月7日，潮州市湘桥区劳动人事争议仲裁委员会作出潮湘劳人仲案字〔2016〕06号仲裁裁决，裁决钟泽美与锦安城公司不存在劳动关系，驳回钟泽美的全部仲裁请求。钟泽美于2016年12月9日收到上述仲裁裁决书，于2016年12月21日诉至一审法院，提出上述诉讼请求。一审法院认为：钟泽美和锦安城公司之间是否存在劳动关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”之规定，应由钟泽美举证证明。对此，其提供证据3工资单佐证，锦安城公司对该证据中2014年12月工资单的真实性没有异议，对此可予确认。根据该证据，可初步证明钟泽美与锦安城公司之间存在劳动关系。钟泽美主张其于2010年8月入职锦安城公司工作，锦安城公司予以否认，并抗辩钟泽美仅为2014年12月在该公司工作1个月，经试用不胜任工作而被辞退。故本案争议的焦点，首先在于钟泽美的入职时间如何确认。而确认钟泽美的入职时间，关键在于举证责任的分配。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”和第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”及第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”之规定，锦安城公司与钟泽美建立劳动关系后，双方应签订书面劳动合同。锦安城公司在本案中没有抗辩或举证证明钟泽美存在拒绝签订书面劳动合同的行为，故钟泽美对没有签订书面劳动合同，并不存在过错。锦安城公司作为劳动关系中较为优势的一方，没有积极与钟泽美签订书面劳动合同，已属违法。钟泽美虽没有举证证明其于2010年8月入职，但其举证不能的根本原因在于锦安城公司没有依法与其签订书面劳动合同，该违法行为所产生的不利后果不能由钟泽美承担，否则，锦安城公司将因其违法行为而获利，从而纵容其不履行签订书面劳动合同的法定义务；同时，根据上述法律规定，锦安城公司在建立劳动关系时，应当建立职工名册，锦安城公司抗辩钟泽美的入职时间不是2010年8月，其可以通过职工名册、工资发放情况等证据予以反驳，且该部分证据均由锦安城公司掌握管理，经一审法院询问后，其也没有提供相应的证据反驳，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，对锦安城公司否认钟泽美于2010年8月入职，并抗辩钟泽美于2014年12月入职，依据不足，不予采纳。钟泽美主张其于2010年8月至锦安城公司工作的意见，可予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十二条：“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。”第十四条第一款：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。”及第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”之规定，钟泽美于2010年8月至锦安城公司工作，双方建立劳动关系后一直没有签订书面劳动合同，故应视为钟泽美和锦安城公司之间已订立无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，现钟泽美主张锦安城公司支付未签订书面劳动合同而应付的二倍工资，依据充分，可予采纳。因钟泽美主张其月工资为2,550元，锦安城公司虽有异议但没有举证反驳，且钟泽美该主张所依据的2014年12月工资单，锦安城公司并没有异议，故钟泽美该主张，依据充分，可予采纳。同时，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，根据钟泽美诉讼请求内容可知，钟泽美自认锦安城公司已支付其自2010年9月至2011年8月的工资，故锦安城公司尚欠钟泽美上述期间二倍工资的差额为2,550元/月×11个月=28,050元。锦安城公司抗辩钟泽美在试用期因不胜任工作，故予以辞退，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，其可以通过举证证明钟泽美不符合录用条件，从而解除劳动合同，但其没有举证证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，其该答辩意见，依据不足，不予采纳。钟泽美主张其于2016年8月被无故辞退，可予采纳。因锦安城公司没有举证证明其解除劳动合同的合法性，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”之规定，现钟泽美不要求继续履行劳动合同，请求锦安城公司支付赔偿金，依据充分，可予采纳。对钟泽美于2014年期间请假半年的事实，因锦安城公司没有举证证明其严重违反用人单位的规章制度，故其请假半年并不影响钟泽美赔偿金的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，钟泽美自2010年8月入职，至2016年8月被辞退，其共计在锦安城公司工作6年，其可主张的赔偿金为2,550元/月×6个月×2倍=30,600元。对钟泽美请求锦安城公司支付其加付赔偿金15,300元的主张，其主张依据为《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第四项“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”的规定。根据上述法律规定的内容，应由劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动者经济补偿，逾期没有支付的，用人单位加付赔偿金；因钟泽美没有举证证明劳动行政部门曾责令锦安城公司支付经济补偿，且一审法院已支持钟泽美赔偿金的主张，故钟泽美主张锦安城公司加付赔偿金，依据不足，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十二条、第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、被告潮州锦安城陶瓷有限公司应于本判决生效之日起10日内支付原告钟泽美二倍工资的差额28,050元；二、被告潮州锦安城陶瓷有限公司应于本判决生效之日起10日内支付原告钟泽美赔偿金30,600元；三、驳回原告钟泽美的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告潮州锦安城陶瓷有限公司负担。被告潮州锦安城陶瓷有限公司应于本判决生效之日起5日内将应负担受理费交纳一审法院。本院二审期间，钟泽美申请证人陈某出庭作证，以证明钟泽美于2010年8月进入锦安城公司工作，一直工作至2016年8月13日。上诉人锦安城公司认为，该证人陈某在一审中以委托诉讼代理人的身份出庭参加庭审，已知悉了整个事件；且证人与钟泽美是夫妻关系，有密切利害关系；证人出庭作证陈述前后矛盾。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证人陈某与本案被上诉人钟泽美是夫妻关系，有利害关系，其出庭证言本院依法不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院二审审理期间，锦安城公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据证明其主张，故本院认可一审法院的分析认定。锦安城公司对钟泽美提供的证据中2014年12月工资单的真实性没有异议，根据该证据，一审法院初步确认钟泽美与锦安城公司之间存在劳动关系。关于钟泽美入职时间的问题，钟泽美主张其于2010年8月入职锦安城公司工作，锦安城公司予以否认，并抗辩钟泽美仅为2014年12月在该公司工作1个月，经试用不胜任工作而被辞退。但锦安城公司对此未能提供入职登记资料、书面劳动合同、职工名册、工资发放情况等予以佐证。劳动者的入职登记资料由用人单位掌握管理，锦安城公司应就钟泽美的入职时间承担举证责任，但锦安城公司在诉讼中未提交证据予以证明，故依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，锦安城公司应承担举证不能的法律后果。一审法院对锦安城公司的主张不予采信，采信钟泽美的主张，认定钟泽美的入职时间是2010年8月，并无不当。锦安城公司提出的不排除钟泽美丈夫收集公司废纸并私自制作“工资条”以及钟泽美前后述称不一致的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。对锦安城公司的上诉请求，不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费人民币10元，由上诉人潮州锦安城陶瓷有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  江 海审 判 员  李照雄代理审判员  陈俊强二〇一七年十月二十七日书 记 员  吴冬莉