咸阳市渭城区人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0404民初2207号原告:北京市某某建筑集团公司。住所地：北京市。法定代表人：米某某，该集团公司总经理。委托诉讼代理人:曾斌,北京体源律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫立业，北京市某某建筑集团公司咸阳分部业务经理。被告:陕西某某混凝土工程有限公司。住所地:陕西省西咸新区。法定代表人：张某某，该公司执行董事。委托诉讼代理人:刘松龄,陕西玖标律师事务所律师。委托诉讼代理人:吉清梅,陕西玖标律师事务所律师。原告北京市某某建筑集团公司与被告陕西某某混凝土工程有限公司买卖合同纠纷一案，本院2017-8-18受理后，依法由审判员适用简易程序公开开庭进行了审理。原告北京市某某建筑集团公司委托诉讼代理人曾斌，被告陕西某某混凝土工程有限公司委托诉讼代理人吉清梅、刘松龄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北京市某某建筑集团公司向本院提出诉讼请求，请求判决陕西某某混凝土工程有限公司承担：1、提供混凝土质量不合格被业主处罚款项5万元。2、拒绝按时供货给他们公司造成的损失250万元。事实与理由：2013年6月9日，他们公司与陕西某某混凝土工程有限公司签订《预拌混凝土销售合同》一份。合同履行过程中，陕西某某混凝土工程有限公司多方违约，给他们公司造成经济损失1000多万元。2013年12月19日，咸阳市公积金中心公租房项目领导小组因陕西某某混凝土工程有限公司提供的混凝土质量存在问题对其处罚人民币伍万元，处罚款项已从业主向他们公司支付的工程款中扣除。依据该合同第9.2条，因陕西某某混凝土工程有限公司的混凝土质量不符合约定给他们公司造成损失的，由陕西某某混凝土工程有限公司承担赔偿责任。2014年5月到8月间，陕西某某混凝土工程有限公司以资金紧张为由，违反合同约定，未即时向他们公司提供混凝土，延误履行合同期限达63天，给他们公司造成直接经济损失7707400.47元。依据该合同第7.1条，他们公司按合同约定即时支付工程款项，若因建设单位付款不及时的情况，不视为他们公司违约，陕西某某混凝土工程有限公司不能以此为由延误或者拖延履行合同约定应供应的混凝土数量，否则视为其违约。依据该合同第9.1条，由于陕西某某混凝土工程有限公司未及时供货给他们公司主体工程造成直接损失的，陕西某某混凝土工程有限公司承担赔偿责任。他们公司放弃部分权利，仅向其主张部分经济损失。综上所述，为了维护他们公司的合法权益，特向合同履行地人民法院起诉，请求人民法院作出公正裁决。被告陕西某某混凝土工程有限公司辩称，他们公司已履行合同，给北京市某某建筑集团公司供货，没有给其造成损失，望法院驳回其诉讼请求。北京市某某建筑集团公司无证据证明他们公司混凝土有质量问题，也没有相关文件可以证明混凝土有质量问题，依据合同法58条规定，现北京市某某建筑集团公司索赔5万元罚款无法律依据。他们公司没有迟延供货，也未给北京市某某建筑集团公司造成损失，所以供货均需北京市某某建筑集团公司通知后才供货的，北京市某某建筑集团公司应拿出证据证明他们公司给其造成损失。北京市某某建筑集团公司起诉已超过诉讼时效期间，应予以驳回。本案争议焦点为：一、北京市某某建筑集团公司起诉陕西某某混凝土工程有限公司履行《预拌混凝土销售合同》纠纷是否超过诉讼时效期间。陕西某某混凝土工程有限公司履行《预拌混凝土销售合同》是否对北京市某某建筑集团公司构成违约。若陕西某某混凝土工程有限公司构成违约，其违约给北京市某某建筑集团公司造成的经济损失是多少。北京市某某建筑集团公司提供下列证据材料：第一组他们公司咸阳分部与陕西某某混凝土工程有限公司签订的《预拌混凝土销售合同》、咸阳市公积金中心公租房项目建设领导小组《关于某某公寓保障房项目前期使用相关材料的通知》、《关于增加某某公寓保障房项目商混企业的通知》。证明其主张的，他们公司与陕西某某混凝土工程有限公司签订《预拌混凝土销售合同》，是咸阳市公积金中心公租房项目建设领导小组指定的。该《预拌混凝土销售合同》至今未履行完毕。他们公司起诉陕西某某混凝土工程有限公司未超过诉讼时效期间。第二组咸阳市公积金中心公租房项目建设领导小组《关于对某某公寓项目施工企业进行处罚的通知》。证明其主张的，由于陕西某某混凝土工程有限公司提供的混凝土存在质量问题，被咸阳市公积金中心公租房项目建设领导小组处罚款五万元，这笔罚款咸阳市公积金中心公租房项目建设领导小组从他们公司的工程款中扣除。第三组一、咸阳某某公寓保障房建设项目一期和二期工程《陕西省建设工程施工合同》及相关劳务分包合同和机电安装分包合同。证明其主张的，他们公司承包的咸阳某某公寓保障房建设项目一期和二期相关的劳务分包、机电安装分包情况。二、1、陕西某某混凝土工程有限公司造成损失计算。包括陕西某某混凝土工程有限公司延误工期统计表、2#—4#楼主体管理人员和工人工资表、二次结构管理人员和工人工资表、二次结构机电安装管理人员和工人工资表、7#楼主体及二次结构管理人员和工人工资表及钢管及外爬架费用证明、7#楼水电安装管理人员和安装工人工资表、钢管扣件租赁合同、塔式起重机租赁合同两份、附着式提升脚手架合同、建筑机具租赁合同、北京市某某建筑集团公司咸阳分部管理费、水电费、建筑垂直运输设备分包合同、建筑模板租赁合同、来往函件。2、陕西某某混凝土工程有限公司正常供应他们公司咸阳某某公寓项目部商品混凝土的资料。证明其主张的，因陕西某某混凝土工程有限公司迟延供应混凝土延误63天，导致他们公司损失7707400.47元。陕西某某混凝土工程有限公司质证认为，2013年12月19日被罚款，北京市某某建筑集团公司应及时主张。延迟供货发生在2014年3—8月，北京市某某建筑集团公司也未及时主张损失，所以，北京市某某建筑集团公司两项诉讼请求超过了诉讼时效期间。根据合同约定，如质量有问题，应在24小时内由相关部门提取检测，业主不是交易方，所以与本案无关。延误工程统计表是北京市某某建筑集团公司单方制作，他们公司没有确认。该表不能证明他们公司延期供货。根据双方约定，7.7条明确需北京市某某建筑集团公司在24小时内书面通知他们公司供货，北京市某某建筑集团公司没有证据显示其书面通知他们公司供货，其主张不成立。所谓验收时间也是北京市某某建筑集团公司单方制作的表，不能证明他们公司延迟供货。北京市某某建筑集团公司主张的250万元损失不能成立，这些合同不能证明是延迟供货造成的损失，北京市某某建筑集团公司这种理论上的计算没有事实依据，该损失未实际发生。陕西某某混凝土工程有限公司提供下列证据材料：第一组2016年4月12日，北京市某某建筑集团公司咸阳分部与他们公司签订的《还款计划》。证明其主张的，北京市某某建筑集团公司请求的损失并不存在。第二组他们公司与北京市某某建筑集团公司咸阳分部签订的《预拌混凝土销售合同》。证明其主张的，依据该合同第9.2条，质量问题需在24小时内通知他们公司，证明北京市某某建筑集团公司并未通知他们公司。其主张混凝土质量问题不能成立，诉讼时效也已超过，依据该合同7.7条，供货方式为北京市某某建筑集团公司书面通知他们公司，但实际北京市某某建筑集团公司未书面通知他们公司供货。第三组他们公司供货统计单及双方结算单一份。证明其主张的，他们公司履行了供货义务，不存在延期供货，不存在违约。第四组（2017）陕0404民初1180号民事判决书及1180—1号民事裁定书。证明其主张的，北京市某某建筑集团公司的起诉是对他们公司索要货款的恶意诉讼。北京市某某建筑集团公司质证认为，他们公司与陕西某某混凝土工程有限公司之间的《预拌混凝土销售合同》还没有履行完毕，现在就部分问题有纠纷，还款计划与诉讼时效无关。双方的账未结，所以不涉及时效问题。虽然合同约定为书面通知，但实际履行中为电话通知。合同9.1条约定最后付款，所以不存在超过诉讼时效。合同9.2条约定，24小时是他们公司发现问题，证据三只能证明陕西某某混凝土工程有限公司供货多少，不能证明未违约。（2017）陕0404民初1180号民事判决书未生效，合法性不确定。（2017）陕0404民初1180—1号民事裁定书他们公司未收到，不认可。北京市某某建筑集团公司、陕西某某混凝土工程有限公司提供的证据材料，经开庭审理质证，审判员审核认为，（2017）陕0404民初1180号民事判决书及1180—1号民事裁定书，因北京市某某建筑集团公司对（2017）陕0404民初1180号民事判决书不服，提起上诉，因此，该判决书目前未生效，其合法性不确定，不能作为证据。陕西某某混凝土工程有限公司提供的其他证据材料，符合证据的客观性、合法性及关联性，可以作为证据。北京市某某建筑集团公司提供的混凝土配合比用水量调整及开盘鉴定记录、混凝土现场拌制混凝土配合比报告、现浇混凝土模板安装及拆除记录、钢筋工程隐蔽验收记录，这些都是工程施工过程中按常规形成的资料，用以推断，达不到对陕西某某混凝土工程有限公司迟延供货违约事实的确认，因而，北京市某某建筑集团公司提供的《宏图混凝土延误工期统计表》及相应的工程质量控制资料表不能作为定案证据。咸阳市公积金中心公租房项目建设领导小组《关于对某某公寓项目施工企业进行处罚的通知》，该项目建设领导小组罚款处罚没有法律依据，该处罚通知不具有合法性，不能作为证据。北京市某某建筑集团公司提供的第三组中的其他证据材料均不能作为证据。北京市某某建筑集团公司提供的第一组证据材料，具有客观性、合法性及关联性，可以作为证据。经审理查明：2013年6月9日，北京市某某建筑集团公司咸阳分部根据咸阳市公积金中心公租房项目建设领导小组下发的《关于某某公寓保障房项目前期使用相关材料的通知》中确定的某某公寓工程第一批商混供应单位，与陕西某某混凝土工程有限公司签订《预拌混凝土销售合同》。约定陕西某某混凝土工程有限公司为北京市某某建筑集团公司咸阳市某某公寓保障房项目1—9号楼及地下车库二段供应混凝土。供应数量约6.4万M³。供应期限至主体封顶。北京市某某建筑集团公司合理制定施工计划，每次浇筑前24小时书面通知陕西某某混凝土工程有限公司，注明所需混凝土强度等级、数量、浇筑部位及其他要求。在遵守合同的前提下，陕西某某混凝土工程有限公司确保混凝土供应及时，如出现停电、天气变化及非人为因素等原因，陕西某某混凝土工程有限公司应提前通知北京市某某建筑集团公司，由双方协商解决。因陕西某某混凝土工程有限公司未及时供货造成北京市某某建筑集团公司损失的，陕西某某混凝土工程有限公司应承担赔偿责任；如出现两次或两次以上不及时供货，陕西某某混凝土工程有限公司除赔偿所有损失外，北京市某某建筑集团公司有权解除合同，扣除北京市某某建筑集团公司损失后所欠陕西某某混凝土工程有限公司款项按建设单位拨付款项的日期支付。陕西某某混凝土工程有限公司提供商品混凝土质量不符合本合同约定的，北京市某某建筑集团公司应在24小时内通知陕西某某混凝土工程有限公司，陕西某某混凝土工程有限公司应在得到北京市某某建筑集团公司通知后24小时内改正，因质量不符合本合同标准造成北京市某某建筑集团公司损失的，由陕西某某混凝土工程有限公司承担赔偿责任。如出现两次或两次以上商品混凝土质量不符合本合同标准的陕西某某混凝土工程有限公司除赔偿所有损失外，北京市某某建筑集团公司有权解除合同，扣除其损失后所欠陕西某某混凝土工程有限公司款项按建设单位拨付其款项的日期支付。之后，陕西某某混凝土工程有限公司按合同约定给北京市某某建筑集团公司咸阳分部供应混凝土，但北京市某某建筑集团公司未能按约定支付货款。2016年4月12日，陕西某某混凝土工程有限公司与北京市某某建筑集团公司经协商，达成还款计划。约定2017年元月26日前付清全部货款。2017年4月12日，原告陕西某某混凝土工程有限公司就索要货款向本院起诉。本院认为：虽然北京市某某建筑集团公司与陕西某某混凝土工程有限公司签订的《预拌混凝土销售合同》未按《中华人民共和国招标投标法》第三条规定进行招标投标，但是该规定是强制性管理性规范，属于违反行政管理方面的规定，不导致该合同无效。双方签订的《预拌混凝土销售合同》为有效。本案是《预拌混凝土销售合同》履行产生的纠纷，该合同是在总的履行期限内随时供货、随时结账，并非同一债务分期履行，该债务具有整体性和难以分割的特性，其中包含违约责任的承担，从最后履行期限届满之日起计算诉讼时效期间比较适宜。所以，双方的还款计划是2016年4月12日达成，确定最后还款期限为2017年1月26日，显然，北京市某某建筑集团公司起诉主张陕西某某混凝土工程有限公司承担违约责任未超过诉讼时效期间。陕西某某混凝土工程有限公司以北京市某某建筑集团公司主张其承担违约责任超过诉讼时效期间的抗辩不能成立。北京市某某建筑集团公司主张陕西某某混凝土工程有限公司在履行《预拌混凝土销售合同》未能按约定供货构成违约的证据不足，不能认定陕西某某混凝土工程有限公司构成违约。其请求陕西某某混凝土工程有限公司承担违约责任的理由不足，诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回北京市某某建筑集团公司的诉讼请求。本案受理费27200元，减半收取13600元，北京市某某建筑集团公司担负。如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本。上诉于咸阳市中级人民法院。审判员  陈钟二〇一七年十月二十二日书记员  庞珊