海南省第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）琼96刑终397号原公诉机关海南省文昌市人民检察院。上诉人（原审被告人）柳道雄，男,1978年11月18日出生，汉族，小学文化程度,无职业，户籍所在地为海南省文昌市清澜镇海澜居民区，户籍所在地为海南省文昌市，捕前住该地。因吸食毒品于2007年6月20日被强制隔离戒毒六个月；2007年12月13日被劳动教养二年。因吸食毒品于2010年2月17日被强制隔离戒毒二年。因涉嫌贩卖毒品罪于2016年12月21日被刑事拘留，2017年1月5日被逮捕。现羁押于文昌市看守所。辩护人张峻峰，海南昌宇律师事务所律师。文昌市人民法院审理文昌市人民检察院指控原审被告人柳道雄犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月21日作出（2017）琼9005刑初344号刑事判决，宣判后，原审被告人柳道雄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2016年12月20日9时许，曾某用手机138XXXX****与被告人柳道雄的手机182XXXX****联系购买毒品海洛因，双方约定在文昌市××镇口进行交易。被告人柳道雄以50元的价格向曾某贩卖毒品海洛因一包。2016年12月21日5时30分，公安局民警在文昌市××镇雄抓获，当场查获毒品疑似物6包，并扣押其OPPO牌手机3部、银色电子称1台和现金852元。经称量，从被告人柳道雄住处查获的毒品海洛因疑似物6包，分别净重0.98克、0.89克、0.29克、10.89克、4.97克、6.5克，分别编为1至6号检材，分别取样送检。海南省公安厅物证鉴定中心于2017年1月18日作出琼公物鉴（理化）字[2016]1880号理化检验报告，鉴定：从送检的1至5号检材中检出海洛因成份；从送检的6号检材中检出甲基苯丙胺成份。2016年12月21日9时50分，公安民警于迈号派出所提取被告人柳道雄的尿液利用吗啡、甲基安非他明检测试剂进行检测，结果均呈阳性反应。认定上述事实的证据有：物证、常住人口登记表、扣押物品清单及照片、毒品移交清单、通话清单、现场检测报告书、强制隔离戒毒决定书及劳动教养决定书、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、勘验检查笔录等证据。原审判决认为：被告人柳道雄明知是毒品海洛因和甲基苯丙胺而非法贩卖，其中贩卖毒品海洛因18.02克、贩卖毒品甲基苯丙胺6.5克，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人柳道雄提出”未向曾某贩卖毒品”的辩解理由，经查证，被告人柳道雄两次在侦查阶段供述的贩卖毒品的犯罪事实，与证人曾某的所证实的购买毒品海洛因的事实完全一致，且被告人柳道雄自述材料亦予以印证，此外在被告人柳道雄家中查扣称量毒品的电子秤，被告人柳道雄与曾某所持手机的通话记录，在双方所述购贩毒品的时间节点确证有过通话联系，故被告人柳道雄所做的辩解理由缺乏事实依据，不予采信。根据我国《刑法》第三百四十七条规定：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人柳道雄贩毒品海洛因18.02克、甲基苯丙胺6.5克，依法应当在七年以上有期徒刑刑罚幅度内量刑处罚。扣押被告人柳道雄的OPPO牌手机3部、银色电子称1台及现金852元（公安机关已存于文昌市财政局财政性资金账户），系被告人柳道雄实施毒品犯罪的作案工具和贩毒资金，依法应予没收，上缴国库。查获在案的毒品属于违禁品，依法予以没收。为严肃国法，打击毒品犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第五十二条、第五十三第六十四条的规定，判决：一、被告人柳道雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金60000元。二、扣押被告人柳道雄的OPPO牌手机3部、银色电子秤一台及现金852元，依法予以没收，上缴国库。三、查获在案的毒品属违禁品，依法予以没收。上诉人柳道雄不服原审判决，提起上诉称：其于2016年12月21日凌晨在家里被抓获，虽然从家里缴获到了毒品海洛因和甲基苯丙胺，但这些毒品都是其买来用于吸食的，因公安民警诱供，以为承认了最多判几年，因此承认贩卖毒品给曾某，事实上其并没有贩卖毒品。请求法院提取相关监控录像，查证是否与曾某交易毒品，依法做出公正判决。其辩护人提出被告人柳道雄的两次有罪供述雷同，并与曾某证实的交易时间有矛盾，原审认定被告人柳道雄进行贩毒时没有查清准确的作案交易时间和确切的作案交易地点，属事实不清，且在被告人提出未到过作案现场，要求提取交易现场监控录像，至于是否提取到监控录像，原审判决并没有予以说明，另外公安机关制作2016年12月24日的笔录反映讯问地点为文昌市公安局迈号派出所，违反法定程序。综上，本案事实不清，请求依法改判为非法持有毒品罪，并处三年以下有期徒刑。经审理查明，2016年12月20日9时许，柳道雄在文昌市××镇口以50元的价格向曾某贩卖毒品海洛因一包。2016年12月21日5时30分，公安局民警在文昌市××镇雄抓获，当场查获毒品海洛因18.02克、甲基苯丙胺6.5克及若干现金、手机及电子称、包装袋等物品的事实清楚。上述事实有下列证据证实：(一)物证、书证1.抓获经过证实：于2016年12月21日凌晨5时30分，公安民警在文昌市××镇雄抓获。2.常住人口信息证实：柳道雄于1978年11月18日出生，犯罪时已年满18周岁，具备刑事责任能力。3.扣押物品清单及照片证实：公安民警从柳道雄处查获毒品疑似物6包，并扣押其OPPO牌手机3部、银色电子称1台和现金852元。4.毒品移交清单证实：从柳道雄处查获的毒品均已移交送检的事实。5.通话清单证实：曾某持有的手机138XXXX****与柳道雄的手机182XXXX****于2016年12月2日11时40分（被叫）、12月5日13时9分、13时23分（被叫）、12月9日16时20分、17时40分（主叫）、17时54分（被叫）、2016年12月11日18时18分（主叫）、18时25分(被叫)、2016年12月13日21时12分（主叫）、2016年12月20日8时14分31秒、10时23分39秒(主叫)，双方有过多次通话记录。6.现场检测报告书证实：2016年12月21日9时50分，现场提取柳道雄的尿液利用吗啡、甲基安非他明检测试剂条进行检测，结果均呈阳性。7.健康检查笔录证实：柳道雄送押至文昌市看守所时，体表检查未发现有外伤。8.海南省非税收入一般缴款书证实：扣押柳道雄的现金852元已存入文昌市财政性资金账户。9.强制隔离戒毒决定书及劳动教养决定书证实：柳道雄因吸食毒品，于2007年6月20日被文昌市公安局强制戒毒半年，于2007年12月13日被劳动教养二年。因吸食毒品，于2010年2月17日被公安机关强制隔离戒毒二年。(二)证人证言1.证人曾某的证言证实：在戒毒所戒毒时认识柳道雄，在2016年12月曾多次向柳道雄买过毒品海洛因，每次都是电话联系购买毒品。最后一次是2016年12月20日9时多钟，其用手机138XXXX****与柳道雄的电话182XX****XX联系，要求购买50元海洛因，柳道雄让其到文昌市××镇口处等他，其便驾驶摩托车到该处等候，柳道雄步行到该处，给其一小包毒品海洛因，其支付柳道雄50元。经辨认，证人曾某辨认出柳道雄是向其贩卖毒品男子。2.证人柳某的证言证实：2016年12月21日6点30分许，公安民警到家中将其儿子柳道雄抓获，并当场搜到几包毒品。(三)上诉人的供述与辩解上诉人柳道雄的供述与辩解：柳道雄在公安侦查阶段共有七次讯问笔录和自述材料一份。其中第二次和第三次的讯问笔录中，承认2016年12月19日左右的早上9时许，其在文城镇清澜海路村路口处以50元价格贩卖一包海洛因毒品给曾某及12月21日被抓获后当场缴获到毒品的事实。自书的自述材料也自认贩卖毒品给曾某的事实，其供述与曾某证言基本一致，并辨认出曾某就是向其购买毒品的人。随后的供述和庭审中，否认向曾某贩卖过毒品，仅称免费供毒品给曾某吸食。(四)鉴定意见海南省公安厅物证鉴定中心（理化）字[2016]1880号理化检验报告证实：从送检的1至5号检材中检出海洛因成份；从送检的6号检材中检出甲基苯丙胺成份。(五)勘验、检查笔录1.现场勘验笔录、现场示意图及现场照片证实案发现场概况。2.提取及称量笔录证实：柳道雄在其住所被抓获时，在其家中查获的6包毒品疑似物，称重后分别为0.98克、0.89克、0.29克、10.89克、4.97克、6.5克，上述查获毒品均当场予以扣押。3.取样笔录证实：公安民警对所查获毒品进行取样，分别编号为1至6号检材并制作取样笔录。上诉人柳道雄及其辩护人在二审期间没有新的证据向法庭提交。关于上诉人柳道雄及其辩护人提出贩卖毒品给曾某事实不清的问题。经查，柳道雄两次在侦查阶段供述的贩卖毒品的犯罪事实，与证人曾某的所证实的购买毒品海洛因的事实完全一致，且柳道雄自述材料亦予以印证，此外在柳道雄家中查扣称量毒品的电子秤，柳道雄与曾某所持手机的通话记录，在双方所述购贩毒品的时间节点确证有过通话联系，柳道雄本人也说双方交易时间大约是2016年12月19日左右，证人曾某原来证实交易时间也是12月19日，但后来回忆应是12月20日，通话记录也印证了该事实，原审根据通话记录，认定为2016年12月20日交易，并无不当，也不存在矛盾。上诉人柳道雄及其辩护人认为事实不清，时间存在矛盾的意见缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人柳道雄提出本案存在诱供问题，经查，柳道雄否认贩卖毒品之后，公诉机关在核实证据时，也曾问过他侦查阶段是否存在诱供或逼供，其也明确否定，且笔录中也明确说明本案不存在诱供或逼供的事实存在，制作笔录时均进行录音录像，并没有违法审讯的情形，因此，现提出诱供没有事实依据。关于柳道雄及其辩护人提出监控录像问题，经查，柳道雄从侦查到检察阶段均未提出要求提取监控录像，事隔半年后的庭审中却提出要求提取监控录像，庭审后，一审法院曾核实该路段的监控情况，办案机关证实该路段的监控已损坏，况且事隔半年，即便存在也无法恢复原来数据。关于辩护人提出公安机关制作2016年12月24日的笔录反映讯问地点为文昌市公安局迈号派出所，违反法定程序问题。经查，该份笔录是在看守所制作，有提讯提解证为证，且该笔录如实记录，并没有作出对柳道雄不利记录，相反在该份笔录中柳道雄否认贩卖毒品给曾某，该事实，侦查人员已作出笔误更正的办案说明，因此，不存在违反法定程序。综上，上述证据经一审庭审举证、质证及二审核实，来源合法，客观真实，相互印证，形成完整的证据锁链，足以采信、确认。本院认为，上诉人柳道雄明知是毒品海洛因和甲基苯丙胺而非法贩卖，其中贩卖毒品海洛因18.02克、贩卖毒品甲基苯丙胺6.5克，其行为构成贩卖毒品罪。柳道雄提出没有贩卖毒品给曾某的上诉意见，但没有提供相应的证据证实，相反，从其供述和自述材料、证人证言、通话清单、缴获的毒品、辨认笔录、电子称等物证足以印证其贩卖毒品给曾某的事实，因此，柳道雄的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予支持；其辩护人提出本案交易时间矛盾，事实不清、证据不足及审讯程序违法等辩护意见，亦没有事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  符 强审 判 员  黄亮锡审 判 员  张龙剑二〇一七年十月二十日法官助理  胡丽珠书 记 员  胡敬翔