江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终3089号上诉人（原审原告）：宿迁久鼎卫星定位科技有限公司，住所地江苏省宿迁市软件与服务外包产业园水杉大道1号。法定代表人：张华兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙高波，江苏雅凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沭阳县联通驾驶员培训学校，住所地江苏省沭阳县深圳西路铁路桥西45米处。负责人：孙以刚，该校校长。委托诉讼代理人：毛广松，江苏华脉律师事务所律师。上诉人宿迁久鼎卫星定位科技有限公司（以下简称久鼎公司）因与被上诉人沭阳县联通驾驶员培训学校（以下简称联通驾校）网络服务合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初16954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2017年9月7日组织双方当事人公开进行听证。上诉人久鼎公司的委托诉讼代理人孙高波、被上诉人联通驾校的委托诉讼代理人毛广松参加了听证。本案现已审理终结。久鼎公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付第二年的设备使用费及通讯流量费33120元。事实和理由：一审法院认定上诉人于2013年6月29日为被上诉人安装GPS设备与事实不符。被上诉人于2013年6月29日签署《GPS运行状况表》仅是证明上诉人在当时为被上诉人的GPS设备进行检测，并非在此时才为被上诉人安装GPS设备。2012年12月30日，双方签订《宿迁市教练车安装GPS与软件服务合同》后，上诉人便为被上诉人安装设备，并于合同签订后一个月正式开始提供网络服务，但证明上诉人为被上诉人足期提供服务的《网络服务信息表》因截至2016年底时间超过两年，电信部门无法提供。因上诉人已为被上诉人提供了满一年的服务，故上诉人不存在违约行为。联通驾校辩称，一审法院认定事实清楚，应维持原判。理由如下：上诉人第一年的网络服务并没有依照合同约定履行完毕，故被上诉人不具备支付第二年服务费用的条件。久鼎公司向一审法院起诉请求判令：1.联通驾校继续履行2012年12月30日《宿迁市教练车安装GPS与软件服务合同》；2.联通驾校向久鼎公司支付第二年的设备使用费及通讯流量费33120元；3.联通驾校承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2012年12月30日，久鼎公司（甲方）与联通驾校（乙方）签订《宿迁市教练车安装GPS与软件服务合同》，约定甲方为乙方所有在册核发营运证的教练车辆安装车载终端设备共计46套。合同第二条第1款约定，甲方向乙方收取每车每年服务费720元，实行先交费后享受服务的原则（服务费包括智能化系统软件和监控中心设备使用费、通讯流量定额包干费等），合同期内，乙方须提前一个月向甲方交纳下年度服务费；第二条第2款约定，车辆初次安装一次性收取每车150元安装费；第四条约定，甲乙双方签署合同后五个工作日内，乙方向甲方一次性支付安装费、当年服务费，甲方收到款项后四十五个工作日内在乙方的配合下完成终端设备安装工作，经调试正常后移交于乙方；第六条约定，车载终端设备在使用过程中，乙方须配专员管理并与甲方保持联系，遇到问题及时以电话、电子邮件、书面等形式向甲方反馈，甲方在三个工作日内解决。2013年6月29日，久鼎公司对联通驾校的46辆教练车GPS运行情况进行了检测，检测结果为GPS运行正常。2013年7月25日，联通驾校向久鼎公司支付安装费及第一年服务费等费用共计49011.60元。一审法院认为：久鼎公司与联通驾校签订的《宿迁市教练车安装GPS与软件服务合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力。根据合同约定，久鼎公司需为联通驾校车辆安装GPS终端设备，并提供流量等网络服务，联通驾校应按每车每年720元标准向久鼎公司支付服务费。由此可以看出，久鼎公司为联通驾校车辆安装GPS终端设备与提供网络服务系一个整体，久鼎公司只有完成安装GPS终端设备与提供网络服务，才能认定其履行了合同义务。现双方对久鼎公司是否完成第一年的服务存有异议。从久鼎公司提供的证据看，其于2013年6月29日完成了GPS检测，并对摄像头进行调整。由此，可以认定，久鼎公司已履行安装GPS终端设备义务。那么，双方争议的就是久鼎公司是否履行第一年网络服务提供义务。关于久鼎公司提供网络服务的开始时间问题。在2016年12月14日的庭审中，联通驾校认为久鼎公司系从2013年年底开始提供网络服务，久鼎公司对此予以认可。但是在2016年12月23日的庭审中，久鼎公司又予以否认，称其系在合同签订后一个月开始提供网络服务，并于2014年4月左右停止服务。久鼎公司作为网络服务的提供方应对何时开始提供网络服务负有举证责任，但是其未能够提供证据予以证明。根据久鼎公司于2013年6月29日才完成GPS运行情况检测看，其不可能在签订合同后一个月开始提供网络服务，最早也是在2013年6月29日后。结合久鼎公司自认于2014年4月停止网络服务，可以认定不管其系在2013年6月29日完成GPS安装后还是在2013年年底开始提供网络服务，其都没有完成第一年度的网络服务。也就是说，久鼎公司中断提供网络服务后至今未能恢复网络服务，其并未完成第一年度的合同义务，联通驾校有权拒绝向其支付第二年度的相关费用。综上所述，由于久鼎公司未按合同履行义务，其无权要求联通驾校继续履行合同并支付第二年度的相关费用，故对久鼎公司的诉讼请求不予支持。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：驳回久鼎公司的诉讼请求。案件受理费628元，减半收取314元，由久鼎公司负担。双方当事人对一审法院审理查明的事实部分均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，上诉人为支持其上诉请求，依法提交电信公司宿迁分公司宿豫分局打印的46张sim卡生效和失效时间等信息明细表，拟证明久鼎公司为联通驾校46辆车提供GPS设备流量的开通时间是从2012年11月1日-2014年11月30日。被上诉人对上述证据的质证意见是：因该证据没有具体负责人签名，故对其真实性不予认可，且sim卡的生效和失效时间与流量是否正常使用不是一个概念，不能证明久鼎公司为联通驾校提供网络服务的时间，与本案没有关联性。本院对上述证据的认证意见是：因该证据加盖电信公司宿迁分公司宿豫分局的印章，故对其真实性、合法性予以认定，但因其并无出具人的签名，且sim卡的生效时间与流量服务正常使用概念上存在差别，故不能直接证明久鼎公司已于2012年11月1日为联通驾校提供GPS设备基本功能服务。经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：上诉人久鼎公司向被上诉人联通驾校主张第二年设备使用费和通讯流量费33120元有无事实和法律依据。本院认为，久鼎公司提供的证据不足以证明其已为联通驾校提供服务满一年，故其向联通驾校主张第二年设备使用费和通讯流量费并无依据。理由如下：第一，久鼎公司在一审第一次庭审时已经认可其系从2013年年底开始提供服务，结合其于2014年4月左右停止服务，则其提供服务并未满一年。虽然久鼎公司在之后的庭审中予以否认，但根据禁止反言的原则，其除非提供证据能够推翻之前对其不利的陈述，否则将以其第一次自认的事实予以认定。第二，根据案涉合同约定：甲方向乙方收取每车每年服务费720元，实行先交费后享受服务的原则；车辆初次安装一次性收取每车150元安装费；甲乙双方签署合同后五个工作日内，乙方向甲方一次性支付安装费、当年服务费，甲方收到款项后四十五个工作日内在乙方的配合下完成终端设备安装工作。根据审理查明的事实，联通驾校并未在签署合同后五个工作日内向久鼎公司支付安装费及第一年服务费，而是于2013年7月25日才支付，故无法根据合同约定的“甲方收到款项后四十五个工作日内在乙方的配合下完成终端设备安装工作”来推定久鼎公司为联通驾校安装设备并开通网络服务、提供GPS基本功能服务的时间。第三，久鼎公司于2013年6月29日对联通驾校的46辆车的GPS运行情况进行检测，联通驾校相关人员签字予以确认。据此，久鼎公司对于己方提供服务后对方签字确认系具备完全认知能力的，故其在为联通驾校安装设备并开通相关服务时，应当知道需要联通驾校予以确认，但其现在并未提供有关联通驾校确认设备已经安装完毕并开通相关服务的证据。至于久鼎公司提供的宿迁市宿豫区电信公司的证明，一方面没有出具人的签名确认，且sim卡的生效和失效时间与GPS设备的服务何时开通并非同一概念，另一方面，案涉合同义务是否履行，应由双方当事人出具相关确认单等证据证明，第三人出具的证据仅能起到间接证明作用，在没有其他证据予以佐证的情况下无法达到其证明目的。综上所述，久鼎公司现有证据不足以证明其在2013年4月或之前即为联通驾校安装完毕设备并开通相关服务，即现有证据不能证实其已完成第一年度的合同义务，故久鼎公司主张联通驾校支付第二年设备使用费和通讯流量费并无事实和法律依据。关于合同是否继续履行的问题，因久鼎公司主张继续履行案涉合同，而联通驾校也同意继续履行，故双方就该问题并无争议。综上，上诉人久鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费628元，由上诉人宿迁久鼎卫星定位科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩学艳审 判 员 王治国审 判 员 赵振亚二〇一七年十月九日法官助理 张 熠书 记 员 潘为芳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第7页/共9页