辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)辽08民终2158号上诉人（原审原告）：穆占海，男，汉族，1974年8月14日出生，无职业，住营口市站前区。委托诉讼代理人：孙维远，系辽宁元盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，汉族，1963年1月10日出生，系营口新兴试验设备有限公司员工，现住营口市站前区。委托诉讼代理人：李晓岚，系辽宁长弓律师事务所律师。上诉人穆占海、上诉人ＸＸ均因返还原物纠纷一案，不服辽宁省营口市站前区人民法院（2015）站民一初字第00594号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人穆占海及其委托诉讼代理人孙维远、上诉人ＸＸ的委托诉讼代理人李晓岚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人穆占海上诉请求：一、返还上诉人租赁案外人李军的租赁物：顶丝：993磁*25元=24825元、木跳板：119块*100元=11900元、平扣:2032个*8元=16256元、转扣:71个*8元=568元、接头：876个*8元=7008元、大门架：10个*120元=1200元、大拉杆：11支*50元=550元、卡具：700套*15元=10500元、钢管6米:239根*18元=25812元、钢管4米：146根*18元=10512元、钢管3米:220根*18元=11880元、钢管2.5米：78根*18元=6831元、钢管1米：422根*18元=7596元。二、被上诉人承担租金22140元。三、被上诉人承担2011年11月1日起至2017年二审法院判决后，被上诉人给付之日止，每日租金按305.5元计算。事实和理由：原审法院认定的事实错误。原审法院认定，“上诉人自认其自带设备进场施工，故上诉人应对租赁物的使用、保管、损耗等负责，而被上诉人仅在侵权的过错范围内承担责任。本案中经过本院执行部门执行完毕后，上诉人在被上诉人处的租赁物应已全部拉走。被上诉人在庭审中认可其场地中已无上诉人的物品，虽然根据上诉人与案外人李军租赁合同一案中的租赁清单与执行清单相减后存在剩余差额，但实际情况中上诉人的租赁物在其施工过程中一直在上诉人的实际控制下。”原审法院的事实认定错误，是谁在实际控制案外人李军的租赁物？营口市中级人民法院（2014)营审民终再字第00075号民事判决书认定，二审查明事实与一审认定的事实一致，再审查明的事实、证据与原一审、二审查明的事证据相一致。“二审认为原判认定被上诉人李军的部分租赁物因上诉人ＸＸ扣留而未能返还的事实清楚，该事实在二审期间经被上诉人请求，本院经与营口市公安局老边公安分局中小企业园治安办的相关人员进一步核查属实，据此，原判上诉人ＸＸ给付被上诉人租赁物，扣留期间的租金是正确的。”原审法院在被上诉人没有任何证据否定该事实的存在。事实上，被上诉人分别扣留了上诉人和案外人的租赁物，导致穆占海起诉ＸＸ和营口新兴试验设备有限公司和案外人李军起诉ＸＸ扣留租赁物侵权案。穆占海扣留物品返还案经营口市站前区人民法院（2013）站民一初字第00508号判决。该判决认定“被告ＸＸ扣留原告物资的行为，侵犯了原告的财产所有权，故原告要求被告营口新兴试验设备有限公司返还物资的诉讼请求本案予以支持。”上诉人所述事实都是法院生效判决所认定的事实。依据最高人民法院证据规则规定，人民法院判决认定的事实做为证据的规定，充分说明原审法院认定的事实，穆占海是实际控制人的认定是错误的。二、原审法院认定“被上诉人答辩租赁物没有了，上诉人在执行中签字己执行完毕。”确认案外人的租赁物由上诉人承担的行为是偷梁换柱，混淆是非。上诉人申请执行的标的物是木方、电线、铲车、打弯机、切段机、电镐、振倒棒、面包车、模板等，案外人的租赁物无缝钢管架子既上诉请求返还目录中的财物。三、原审判决〃被告ＸＸ给付原告穆占海自2011年11月1日至2013年1月16日的租金（扣除4个月以后按日租金305.5元计算是错误的，依法应按被上诉人实际给付上诉人之日起计算。）上诉人ＸＸ辩称，ＸＸ的上诉状的内容充分体现答辩的内容，就本案事实发表如下意见，1、本案的双方法律关系应是是否存在侵权的法律关系，该法律关系不能直接引用穆占海和李军的租赁法律关系的权利义务，直到今天穆占海没有证据证明ＸＸ实施了侵权行为，把本案分作三个阶段，从2012.8.18穆占海招聘的工人坠楼死亡到李军一审诉讼期间，没有证据证明ＸＸ扣押了穆占海租赁了李军的租赁物，站前法院一审判决仅是因为ＸＸ在李军和穆占海的合同上签了字判决了连带责任，ＸＸ不服上诉，二审法院开庭审理李军和穆占海都没有证据证明ＸＸ扣押李军的租赁物且最主要的是在此期间李军多次从新兴公司拉取租赁物，没有通知过ＸＸ，已经事实取走，证明这期间ＸＸ没有扣押租赁物，二审开庭后法院卷宗留存一份情况说明，至于该情况说明的来源ＸＸ至今不清楚没有质证，本案再审开庭时，由于省院已经直接认为那个案件不应将ＸＸ列为当事人所以再审开庭没有组织当事人质证，那么对于该情况说明一直没有进行质证，所以不能说法院生效判决已经采信了情况说明推定ＸＸ扣押穆占海租赁物。法院生效判决是省法院发回重审后再审判决，其中明确说明如果ＸＸ存在侵权双方另案诉讼，穆占海今天无论是上诉还是答辩都主张生效的判决，判决ＸＸ侵权的事实不成立。第二个阶段站前法院一审期间法庭问ＸＸ是否拉取租赁物ＸＸ回答可以随时拉取。庭审后由隋庭长组织双方当事人取回涉案的租赁物，李军的意见是要求ＸＸ送回，穆占海的意见是要求ＸＸ清点数据，当天由隋庭长电话通知取租赁物李军没有到现场，拒绝取回。穆占海来到现场，本代理人也到现场，穆占海当时拒绝取回全部租赁物，这些租赁物一直占据着新兴公司的场地，第三个阶段，二审期间，在二审庭审笔录中，法庭问ＸＸ是否同意穆占海、李军取回租赁物，ＸＸ回答同意，庭审结束后，审判长张丽丽告知双方当事人，本周五前将租赁物全部取回，逾期取回由穆占海、李军承担以后的责任。因为开庭那天是星期二，但是庭审结束后，本代理人多次联系穆占海要求其用场地无法生产。另外，还有关于公安局出具的情况说明，仅是干警个人联合出具，出具的干警其中一人并不是出现场的干警，出具的内容和公安局的现场出警记录不相符，情况说明中是传来证据，是听说的，所以该情况说明不具有真实性合法性有效性不能作为定案证据，不能代表公安机关，没有盖章性质应属证人证言，证人没有到庭法院也没有组织质证，该证据无效，综上，穆占海和李军间的租赁合同责任不能直接要求ＸＸ承担，ＸＸ上诉是有事实和法律依据的请求法院支持。上诉人ＸＸ上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项，请求发回重审或依法改判，驳回被上诉人的原审诉讼请求；2、—、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决上诉人承担租金缺乏证据证明，无事实和法律依据。一、原审判决认定“(2014)营民终再字第00075号民事判决书认定自“2011年9月1日起上诉人开始扣留被上诉人租赁物”。属于认定事实错误。原一、二审及再审判决中认定上诉人扣留被上诉人租赁物，在原一审中无任何证据，在二审中除老边分局二位民警出具的情况说明外，无任何证据，在再审中直接认定事实与原一、二审一致。可见，认定上诉人扣留只有一份情况说明，而该情况说明根本未经质证,程序违法，完全可以被推翻，原审直接引用属于不当。1、理由之一：（2014)营民终再字第00075号民事判决书认定事实除两个民警出具的情况说明之外，无任何证据。而该份情况说明未经庭审质证，程序违法。原一审（2010)站民一初字第00844号民事判决中无任何证据能够证明上诉人有扣留被上诉人租赁物的依据。二审法院在（2012)营民三终字第177号发现这个“漏洞”非但没有改判反而是找到老边分局中小园治安办两名警察马进、王明轩（根本未出警调派单上为魏文国）出了一份伪证即提到的“情况说明”。该情况说明未经过质证。出具的情况说明提到的“经了解的情况……”也均是伪证。2011年9月18日的报警纠纷是因为塔吊，报警人是梁某，根本未涉及本案中的架子管租赁物，臧淑望（李军之母）也压根未到现场，更不要提被上诉人。工地发生伤亡事故，被上诉人为躲避赔偿责任，将租赁物弃之不管，谈何上诉人扣留一说。从时间上也矛盾，既然认为发生纠纷报警是9月18日，那又何来9月1日扣留被上诉人的租赁物，9月1日的时间点是从何处而来。二审法院仅仅是依照经与二位警察核查属实对上述事实予以认定。况且上诉人已经以此作为理由之一申请再审，再审后也即提到的(2014)营民终再字第00075号，法院通过法律适用（合同相对性）将上诉人ＸＸ的责任摘除，但对于事实认定上未经审查，直接认定与原一、二审的查明事实一致。一份未经庭审质证的伪证据直接作为定案的依据，程序严重违法。理由之二：（2014)营民终再字第00075号民事判决书，系处理李军与被上诉人穆占海之间的租赁合同纠纷，判决结果也未涉及上诉人的责任。在其二人租赁合同纠纷案件中，认定一个第三人即上诉人侵权的事实，是对上诉人权利的剥夺，属于事实认定不当。理由之三：民诉法解释第九十三条规定，“下列事实，当事人无须举证证明：…（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；…第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。可知，生效判决认定的事实不是一律可以作为认定案件事实的依据，在有证据推翻的情况下除外。（2014)营民终再字第00075号民事判决书认定上诉人从2011年9月1日扣留被上诉人的租赁物，证据不足，程序违法，完全可以被推翻，原审法院直接引用作为定案依据是错误的。2.本案所涉租金系被上诉人从李军处租赁的钢管、钢模板。被上诉人这些租赁物的取得、使用、保管、处置都没有通知过上诉人。原审已经认定租赁期间无论被上诉人返还租赁物还是李军取走租赁物都与上诉人无关，上诉人没有对租赁物的控制权，被上诉人亦无证据证明上诉人扣留了被上诉人或李军的租赁物。原审已经查明的案件事实2011年9月根本未经过上诉人，李军多次自行取回租赁物，这直接证明上诉人根本没有扣留也没有阻止被上诉人或李军取回租赁物，这期间被上诉人是否返还李军租赁物与上诉人无关。被上诉人员工在施工中死亡，上诉人与被上诉人已经解除合同关系，要求被上诉人5日内清场，也直接证明上诉人未扣押被上诉人的租赁物。二、被上诉人在原二审庭审笔录明确于2012年4月10日收到上诉人同意拉走租赁物的通知，在原一审2011年12月7日笔录中，上诉人也明确被上诉人可以将租赁物拉走。此后的租金再让上诉人承担无依据。1.2011年12月7日的（2010)站民一初字第00844号庭审笔录中第69页，上诉人明确表示“什么时候拉走都可以，但被上诉人必须到场，如果被上诉人不到场，再找我要东西，我怎么弄”。2.在2012年6月5日，营口中院二审庭审笔录，第48页第九行，上诉人ＸＸ明确表示，“在一审中2012年4月10日左右我通过一审法院找到二被上诉人，要求其拉走租赁物，二被上诉人不拉”。第49页，李军：“2012年确实是一审的隋庭长给我打电话让我去取租赁物，我说应由上诉人给送来”被上诉人穆占海：“今年4月份上诉人要求我们拉走租赁物，上诉人让拉走，但是不参与清点数量，所以我们没有拉。”故，早在2011年12月7日，原一审开庭时上诉人已经明确表示让被上诉人将租赁物拉走，在二审庭审笔录中，三方均确认2012年4月10号上诉人通过一审法院要求其将租赁物拉走。上诉人已经在2011年12月7日明确表示被上诉人可以将租赁物拉走，说明上诉人压根就没有阻止过被上诉人拉租赁物，并且上诉人已经通过一审法院告知被上诉人拉走租赁物，上诉人非但未扣留租赁物而且反复催促被上诉人拉走，被上诉人不拉，造成的扩大损失，系被上诉人自身原因导致，《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条，“损害是受害人故意造成的，行为人不承担责任”。之后的租金再让上诉人承担没有依据。所以，原一、二审及再审的庭审笔录是还原当时客观事实的表现，没有任何证据可以认定上诉人扣留被上诉人租赁物。在原一审、二审笔录中上诉人在2011年12月7日通过原一审法院均要求被上诉人将租赁物拉走且经过被上诉人的确认，这之后的租金再让上诉人承担已经没有事实及依据，已经超出了所谓的原审法院认定的上诉人的“侵权范围”。上诉人穆占海辩称，答辩意见同我的上诉状意见。另外，ＸＸ上诉事实不清，且没有证据推翻原审判决。再审法院已经认定ＸＸ有过错，其实施了侵权行为扣留了李军及穆占海的自留物，并判定偿还穆占海的设备。设备实际控制人应该是ＸＸ，实际侵权人也是ＸＸ。上诉人穆占海向一审法院起诉主张：要求被告返还租赁物剩余部分，被告承担租金22140.61元，被告承担2011年11月1日至今的租金（扣除4个月后按日租金305.50元计算），被告承担诉讼费。本院认为，上诉人ＸＸ为营口新兴试验设备厂的职工，其行为应由营口新兴试验设备厂承担民事责任。本案原审被告主体不适格，应当驳回上诉人穆占海的起诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（二）项、第一百七十条第一款第（二）项规定，裁定如下：一、撤销辽宁省营口市站前区人民法院（2015）站民一初字第00594号民事判决；二、驳回上诉人穆占海的起诉。一审案件受理费354元，退还上诉人穆占海；二审案件受理费454元，退还上诉人穆占海100元，退还上诉人ＸＸ354元。本裁定为终审裁定。审判长 张 红审判员 盖世非审判员 赵 群二〇一七年十月十三日书记员 那晓梅