湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘06民终1578号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段499号（彩虹都家园）办公楼1-5楼。统一社会信用代码91430100663997593H。负责人：吴传辉，总经理。委托诉讼代理人：张龙，男，1977年11月23日出生，汉族，系该公司法务。被上诉人（原审原告）：陈红如，男，1962年1月12日出生，汉族，农民，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：邱进平，湖南湘杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭文章，男，1979年6月15日出生，汉族，司机，住湖南省平江县。上诉人中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称中华财险长沙中心支公司）因与被上诉人陈红如、谭文章机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2016）湘0626民初2235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中华财险长沙中心支公司上诉请求：依法撤销一审判决，并查明事实，依法改判，二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在计算陈红如误工天数时计算错误，依法应按定残前一天计算。二、陈红如护理费依法应按住院天数30天计算。三、一审法院未按责任划分精神抚慰金。陈红如辩称，在没有重新鉴定的情况下，应该按照一审判决认定护理期限。关于精神抚慰金，陈红如是两个十级伤残，按照岳阳地区的标准和在此次交通事故中的次要责任，一审认定精神抚慰金5000元正确。谭文章辩称，对一审判决没有异议。陈红如向一审法院起诉请求：判令陈红如的各项经济损失123329.7元由中华财险长沙中心支公司在交强险限额内予以赔偿（精神抚慰金要求在交强险内赔偿），不足部分由商业三者险内予以赔偿，仍不足部分由谭文章赔偿；本案诉讼费用由中华财险长沙中心支公司、谭文章承担。一审法院认定事实：2016年1月14日，平江县公安局交警大队认定，谭文章驾驶车牌号为湘Ａ×××××重型自卸货车由平江县南江镇往梅仙方向行驶，当行驶至梅仙镇尖地段时，与对向行驶的陈红如驶驾的无牌二轮摩托车相撞，造成陈红如受伤，二车受损的交通事故。谭文章驾驶机动车在道路上行驶未实行右侧通行，未按照操作规范安全驾驶，应承担此次事故的主要责任；陈红如未取得机动车驾驶证驾驶未依法注册登记的机动车在道路上未按照操作规范安全驾驶，应承担此次事故的次要责任。事故发生后，2015年10月19日，陈红如被送往湖南省人民医院住院治疗10天，2015年10月29日，陈红如转院至浏阳骨伤科医院继续住院治疗20天，共计住院30天，花费医疗费60240.96元。2016年11月16日，经岳阳市汉昌司法鉴定所鉴定，陈红如伤残等级为二个十级伤残，头部颅脑损伤致神经动能障碍，日常活动能力受限，构成十级伤残，左侧胫腓骨粉碎性骨折，骨盆骨折并出血构成十级伤残。其护理期为三个月，自受伤之日起休息6个月，营养期为2个月，预计后期医药费8000元（含内固定解除费用），花费鉴定费2000元。事故发生后，谭文章垫付了陈红如29764元费用。陈红如与中华财险长沙中心支公司协商确定其摩托车损失为1500元。湘Ａ×××××在中华财险长沙中心支公司投保了交强险与100万元的商业三者险，本次交通事故发生在保险期内。一审法院认为，本案争议的主要焦点有：一、陈红如的损失如何计算；二、谭文章、中华财险长沙中心支公司如何承担责任。关于焦点一，陈红如的损失经一审庭审核实如下：陈红如主张前段医疗费60240.96元均有正式医疗费发票佐证，一审法院予以支持；陈红如主张后段医药费8000元有司法鉴定确认，且主要为解除内固定费用，是陈红如康复必然会产生的费用，一审法院予以支持，陈红如医疗费共计68240.96元；住院伙食补助费，陈红如住院30天，陈红如主张3000元，一审法院根据岳阳地区经济生活水平按60元/天的标准计算，酌情支持1800元（60元/天×30天）；营养费，陈红如出院医嘱需加强营养，经鉴定确认营养期为二个月，陈红如要求营养费3600元，一审法院根据岳阳地区经济生活水平按30元/天的标准计算，酌情支持1800元；残疾赔偿金，陈红如主张31018元，因陈红如在本次交通事故造成二个十级伤残，其系农村居民，一审法院参照2016年农村居民人均纯收入标准计算为31018元（11930元/年×20年×13%），陈红如的残疾赔偿金的诉讼请求，一审法院应予支持；误工费，陈红如主张15595.5元，参照司法鉴定意见陈红如自受伤之日起休息六个月，一审法院参照2015年度农、林、牧、渔年平均工资计算为15381.8元（31191元/年÷365天×180天），酌情支持15381.8元；护理费，陈红如护理期为三个月，陈红如要求10623.5元，一审法院参照2015年度居民服务业和其他服务业标准计算为10477.9元（42494元/年÷365天×90天）；精神抚慰金，陈红如要求赔偿8000元，一审法院根据本地生活水平及当事人的过错程度及伤残程度，支持5000元；交通费，陈红如要求赔偿1500元，陈红如除提供救护车费750元票据外其余均未提供交通费票据，鉴于陈红如受伤前往湖南省人民医院和浏阳市社港骨伤科医院治疗必然会发生交通费用，一审法院酌情支持1300元；摩托车修理费，经保险公司到场定损确认为1500元，一审法院予以支持；鉴定费2000元，属陈红如损失确定必然花费的费用，一审法院予以支持。综上，陈红如的损失共计138518.68元。其中，属医疗费用赔偿限额内的费用为71840.96元，属伤残赔偿限额内的费用为63177.72元，属财产损失赔偿限额内的费用为1500元，另有不计入交强险的鉴定费2000元。关于焦点二，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡或财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险的责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由事故双方按照各自的过错比例分担责任。本案中，谭文章驾驶的事故车辆在中华财险长沙中心支公司购买了交强险，因此，对陈红如因此次交通事故造成的损失，应先由中华财险长沙中心支公司在交强险分项限额内予以赔偿。陈红如属医疗费用赔偿限额内的费用为71840.96元，已超过交强险医疗费用10000元的赔偿限额；陈红如属交强险伤残赔偿限额内的费用为63177.72元，并未超过交强险伤残110000元赔偿限额；属财产损失赔偿限额内的费用为1500元，未超过交强险财产损失2000元赔偿限额，因此应由中华财险长沙中心支公司在交强险内赔偿陈红如损失74677.72元（10000元+63177.72元+1500元）。对陈红如超出交强险责任限额范围的损失61840.96元（71840.96元－10000元），及不应计入交强险的鉴定费2000元，合计63840.96元，应由事故双方按照各自过错比例分担。由于陈红如本次交通事故的次要责任，谭文章负本次交通事故的主要责任，一审法院认定由陈红如承担30%的民事责任，由谭文章承担70%的民事责任，应该由谭文章负担44688.67元（63840.96元×70%）由于谭文章驾驶的事故车辆同时在中华财险长沙中心支公司投保了100万元的商业三者险及不计免赔特约险，一审法院认为，谭文章持有准驾车型A2的驾驶证、驾驶车辆的行驶证及道路运输证，具有合法驾驶资格，对谭文章应在商业三者险内承担的赔偿责任，应由中华财险长沙中心支公司予以赔偿。因该商业保险合同有保险人按照国家基本医疗保险的标准核减医疗费用赔偿金额的约定，且谭文章与中华财险长沙中心支公司协商约定按15%的比例核减非医保用药，应该由谭文章承担医保外用药为9276.14元。因此，对原告超出交强险责任限额的医疗费，中华财险长沙中心支公司可予免赔9276.14元［（71840.96元－10000元）×70%×15%）］。至此，中华财险长沙中心支公司应在商业三者险内赔偿陈红如35412.53元（44688.67元－9276.14元）。谭文章在中华财险长沙中心支公司在商业三者险内向陈红如赔付保险金后，还应赔偿陈红如9276.14元，事故发生后谭文章已支付陈红如29764元，相互抵减后陈红如还应返还谭文章20487.86元（29764元－9276.14元）。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条；《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、由中华财险长沙中心支公司在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿陈红如因交通事故造成的损失74677.72元；二、由中华财险长沙中心支公司在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿陈红如因交通事故造成的损失35412.53元；三、由谭文章赔偿陈红如因交通事故造成的损失9276.14元，谭文章已支付陈红如29764元，相互抵减后陈红如还应返还谭文章20487.86元；四、驳回陈红如的其他诉讼请求。以上给付内容，限赔偿义务人在判决发生法律效力之日起十日内履行到平江县人民法院履行款账户。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费2767元，由陈红如负担830元，由谭文章负担1937元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，岳阳市汉昌司法鉴定所于2016年4月15日出具《司法鉴定检验意见书》。其他事实与一审所认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：原判认定陈红如的误工天数、护理期限、精神抚慰金是否正确。（1）误工天数。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，根据岳阳市汉昌司法鉴定所出具的《司法鉴定检验意见书》，陈红如自受伤之日起休息6个月。故原判据此认定陈红如的误工费按误工时间6个月计算并无不当。（2）护理期限。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二、三款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本案中，根据岳阳市汉昌司法鉴定所出具的《司法鉴定检验意见书》，陈红如自受伤之日起需护理3个月，护理人数为1人。故原判据此认定陈红如的护理费按护理期限3个月计算并无不当。（3）精神抚慰金。受害人陈红如因本次交通事故受伤致两处十级伤残，使其在精神上遭受了严重损害，原判在确定精神损害抚慰金5000元时，已考虑当事人的过错程度、侵权行为所造成的后果、当地平均生活水平等因素，故原判酌情确定陈红如精神抚慰金5000元并无不当。综上所述，中华财险长沙中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2767元，由中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  闾开海审判员  邵莉茜审判员  何 蓓二〇一七年十月九日书记员  隋 思附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……