广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书(2017)粤0113民初3134号原告：张龙，男，1995年3月6日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：曾敏祥，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：何丽嫦，广东诺臣律师事务所律师。被告：广州市亚通装饰工程有限公司，住所地广州市番禺区南村镇汉溪大道东（延伸段）387号2420房（仅限办公用途）。法定代表人：吴国强,职务总经理。委托诉讼代理人：张立东，广东云智律师事务所律师。委托诉讼代理人：宗钊霞，广东云智律师事务所实习律师。原告张龙与被告广州市亚通装饰工程有限公司（以下简称“亚通公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年4月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案当事人原告张龙的委托诉讼代理人何丽娥、曾敏祥，被告亚通公司的法定代表人吴国强及委托诉讼代理人张立东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张龙向本院提出诉讼请求：1.判令解除原被告之前签订的《装饰工程合同书》；2.请求判令被告立即返还原告已支付的工程款67500元，并从起诉之日起按银行同期贷款利率支付逾期利息至清偿之日止；3.请求判令被告承担本案诉讼费用。诉讼中，变更第1项诉讼请求为：判令确认原告与被告之间签订的《装饰工程合同书》无效。事实和理由：2016年12月26日，原告与被告签订了《装饰工程合同书》，约定被告承担工程名称为万达Bl座外活动房的工程设计、施工、安装任务（以下简称“涉讼工程”）。工程施工安装内容及费用以双方签认的工程报价单中的项目与单价为依据，按实际工程量结算，增减项目需经双方协商确定单价签订后生效，增减设计、施工、安装项目。工期以交首期工程款的第二天算起，管理处明文规定的不允许装修的法定节假日除外。双方同意以报价单为本工程单价及数量的基础约定，计算时以实际工程量为准。不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延，损失由乙方承担。合同签订当天，原告依约向被告支付了第一批工程款67500元，涉讼工程按合同约定应在2016年12月27日开工，但被告直到2017年1月9日才开始施工，截止诉讼之日，被告实际施工只有两天，并未完成涉案工程。现原告已履行了相应义务，但因情势变更（第三人的原因）导致合同履行不能，被告负有返还原告向其支付工程款的义务。原告曾多次催告，但被告一直拒付。原告与被告签订的《装饰工程合同书》，由于被告并不具备钢结构工程专业承包企业资质，是为无效。因本案合同无效，因本合同取得的财产，依法应予以返还。至于被告已施工的工程量，原告认为从被告提交的图片来看，被告仅施工了双方签订的工程预算表中第一项基础装修工程中第6小项中的店铺立柱横梁。但原告认为被告施工的该项工程并未按约定提供160*160方同主架圈梁，被告在拆除后已自行拿走材料。在本案合同无效的前提下，被告应全额返还原告工程款67500元。本案中的工程已经被拆除，而被告对此是负有过错责任，对于仅是一条立柱实际施工的部分我方确认，但是因为被告是作为合同履行方，应当提供自己的钢材相应的价格，被告提供给原告的报价单是含有相应的利润，我方同意扣除1万元，要求被告返还剩余的57500元。被告亚通公司辩称，《装饰工程合同书》已经成立并生效，我方认为属于加工承揽关系，不应适用建设工程施工合同的规定，应当认定为双方已经实际履行的委托加工定制合同。被告已经按照合同约定认真履行合同的义务，投入了资金购买了材料，也按照合同进行了现场的施工，履行了合同的义务。因为原告没有遵照约定办理审批报建手续，被城管等部门强制拆除，被告施工的建筑物造成双方的实际损失，导致该合同目的根本不能实现，主要过错在于原告，因此请求依法驳回原告的诉讼请求。施工过程：2016年12月26日双方签订合同，同时被告向原告提出了工程预算单并经原告签认，在2016年12月28日实际施工，主要围栏、地面的地基基础，到2017年1月9日经万达物业管理处通知称原告建的地址属于违建要求拆除地基，在2017年1月9日进行第一次拆除，当时是被告拆除的，经双方重新协商在2017年2月4日双方重新确立新的开工地址并重新开工，到2017年2月10日按照新约定的内容拆除了两处花坛并进行水泥的铺设，2017年2月14日被告安排电焊工入场安装主体钢架，2017年2月23日城管及相关部门拆除了建筑物，自此双方的合同无法履行。鉴于被告提供了充足的证据已经足以证明实际完成的工作量包括地面修整，电线水管铺设，水泥底座、水泥基础上的钢结构焊接，在完成上述委托加工工作认为基础上产生的人工费，所有的劳动和取得的报酬全部体现在被告提供的装修项目确定表中，基于此事实和委托加工无名合同的规定，我方认为本案应当根据工程量结算的金额确定双方争议的工程款金额。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对本案的证据和事实，本院认定如下：2016年12月26日，张龙（甲方）与亚通公司（乙方）签订了《装饰工程合同书》，约定：甲方委托乙方承担涉讼工程的设计、施工、安装任务；工期以交首期工程款的第二天算起；甲方协助乙方办理施工申请审批等手续，负责缴纳物业管理处报批的一切费用；合同签订后，甲方预付乙方双方签订的报价单中工程款总额的40%（含定金），乙方才进场施工；施工安装竣工验收当天甲方付清乙方全部工程款；合同还约定其他内容。同日，张龙与亚通公司签名（盖章）确认了《工程预算表》，载明合同工程总造价135355元（不含税金）。双方确认涉讼工程的用途为用作寿司店。2016年12月26日，张龙向亚通公司支付了第一批工程款67500元。2017年4月1日，张龙通过邮政特快专递（单号：1064261807321）向亚通公司发出《退款通知函》，载明：“……鉴于我们之间的合同已终止，请贵公司于收到本函之日起五日内主动联系我并向我退回第一批工程款67500元”。该邮件于2017年4月2日签收，签收人为同事。张龙提交了其委派现场管理人员与亚通公司的法定代表人吴国强的微信聊天记录，以证明延迟开工的事实。亚通公司质证意见为提交的微信聊天记录不完整，只有部分记录，对真实性不认可，我方提交的是完整聊天记录。亚通公司为证明其履行合同完成工程情况，及因张龙原因导致涉讼工程被依法强制拆除，无法继续履行合同的事实，提交了如下证据：1.张龙及其现场管理人员与吴国强、亚通公司现场主管吴胜强、邓重龙以及万达物业管理处的主管安建平的微信聊天记录；2.涉讼工程现场照片若干、二次施工位置图和效果图；3.亚通公司制作装修项目确定表，没有张龙的签名确认，显示完成总造价为88616.6元，第一次面积为21.5㎡、第二次的面积为25.54㎡，其中写明第一次管理人工费9800元、第二次管理人工费14000元、车油费补贴2000元、加班及福利3000元项目等。张龙的质证意见为除对于照片认可外其余证据均不认可，没有我的签名确认，现场已经夷为平地，确认拍摄地点是施工的地点。2017年4月21日，张龙以要求亚通公司返还工程款为由，向本院提起诉讼。庭审中，张龙述称，涉讼工程的场地为我方向万达物业管理公司承租来的，涉讼工程建设的活动房是钢结构工程，涉讼工程没有取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证；第一次施工在2017年1月9日开工，并在当天停工并拆除，之后双方按照原来的合同继续履行，第二次重新选址后，我方只确认施工时间有两天，2017年2月23日亚通公司施工队通知我称有城管拆除档口，在现场看到有工作人员拆除涉讼工程，被告实际施工工程量很少，双方没有结算。亚通公司述称，我公司没有取得建筑施工企业资质，涉讼工程包括土方工程和钢结构工程，2017年1月9日我方拆除第一次施工工程，第二次施工在2017年2月4日开工，在2017年2月23日停工，后被城管部门拆除完毕，地面还没有完全恢复原状，全部实际施工量以我方提交的《装修项目确定表》为准，我方几乎包工包料，我方已经实际施工并存在人工和材料成本。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，涉讼工程为钢结构的工程，张龙未办理涉讼工程的规划报建手续，已违反相关法律法规强制性规定，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当……认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，亚通公司没有取得建筑施工企业资质，故《装饰工程合同书》为无效合同，对此，张龙与亚通公司均存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。”本案中，双方对涉讼工程未进行最终结算，根据当事人的陈述和提交的证据显示，亚通公司确已部分履行《装饰工程合同书》及涉及拆除事项。亚通公司提交的《装修项目确定表》为其单方制作的实际施工的工程项目，虽张龙对此不认可，但施工现场已被拆除，已无法现场核对工程量，故本院根据双方过错程度及本案的相关证据予以酌情确定工程价款。《装修项目确定表》中的第一次管理人工费9800元、第二次管理人工费14000元、车油费补贴2000元、加班及福利3000元项目，因亚通公司没有取得建筑施工企业资质，且上述项目与涉讼工程没有直接关系，故本院不予采纳。综上，本院酌情支持张龙应向亚通公司支付工程价款29908.3元【（88616.6元-9800元-14000元-2000元-3000元）÷2】。张龙已向亚通公司支付了67500元，因此，亚通公司应向张龙退还37591.7元（67500元-29908.3元）。因张龙与亚通公司双方对于合同无效均存在过错，故对于张龙要求支付利息的诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、确认原告张龙与被告广州市亚通装饰工程有限公司签订的《装饰工程合同书》无效；二、被告广州市亚通装饰工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告张龙退还工程款37591.7元；三、驳回原告张龙的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1488元，由原告张龙负担548元，被告广州市亚通装饰工程有限公司负担940元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  易 洁人民陪审员  王小敏人民陪审员  谢海明二〇一七年十月十六日书 记 员  杜嘉华