江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣01民终1843号上诉人（原审被告）：深圳市宝鹰建设集团股份有限公司，注册地：深圳市罗湖区。法定代表人：古少波，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏选，该公司员工。被上诉人（原审原告）：江西鑫隆泰建材工业有限公司，住所地：安义县。法定代表人：熊志军，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈建，该公司员工。上诉人深圳市宝鹰建设集团股份有限公司（以下简称宝鹰公司）因与被上诉人江西鑫隆泰建材工业有限公司（以下简称鑫隆泰公司）定作合同纠纷一案，不服江西省安义县人民法院（2016）赣0123民初1420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。宝鹰公司上诉请求：1、依法撤销江西省安义县人民法院（2016）赣0123民初1420号民事判决书第一项判决内容。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对原审原告庭审中提交的证据3的三性及证明目的均予以确认，上诉人认为是不正确的，庭审期间上诉人质证过程中明确表明对该份证据是不予认可的。首先，该组证据上加盖的均为所谓的项目专用章，而从该章表面标明“非经济合同章，仅用于工程资料往来”，众所周知，此处工程资料往来仅限于上诉人同工程发包方资料往来，不可能作为定作合同对账和结算依据使用。其次，从原审原告提交的证据2《购销合同》上看，合同总金额为410万元，但从原审法院最终确认该合同总金额为4546595.53元，很显然合同双方变更了合同主要权利义务，按常理，合同双方应签订补充协议并加盖公章，对账和结算时也不可能仅公用所谓的项目章予以确认。再者，从本案中另一个“步步高”工程看，合同主体双方为同一主体，而“步步高”工程签订的时间恰恰在该“融信湾”工程之后，可见，上诉人同被上诉人之间有连续的合作关系，在签订后一份《购销合同》时，被上诉人完全有时间和机会让上诉人以加盖合同章的形式对“融信湾”工程予以结算和确认，而非只用所谓的项目章予以确认。2、原审庭审中上诉人提交的证据及证明目的应被采纳，该工程实际施工期间，正是因为被上诉人取消了订单，上诉人因此被迫重新同其他材料供应商签订采购合同，由此也延误了相应的工程总工期，给上诉人造成了损失，上诉人对此保留相应的诉权。3、关于原审法院认定的违约金及比例问题，上诉认为无须支付违约金，退一步而言，即便原审法院认为需要给付违约金，上诉人也认为给付违约金比例偏高不合理。鑫隆泰公司辩称：1、证据三盖有项目部的公章的对账单，充分证明被上诉人按照合同约定履行了全部义务，而上诉人并未按照合同约定支付货款，逾期达2年之久；2、合同总金额为410万元，这是合同的暂定数目，合同第8条双方责任里面就写得很清楚，应该按照上诉人确认的加工图纸的颜色数量以及合同规定的要求进行加工生产，实际上上诉人给被上诉人下订单的数量共计为20241.2116平方。价款合计总金额为4546595.53元。上诉人实际支付405万元，还欠496595.53元，按照合同约定应于2015年7月15日前全部付清，但上诉人至今未付。取消订单的数量我方并未计算在要求对方支付的货款之内，而且合同约定是2万平方，我方已经制作超过2万立方，上诉人从未按照合同约定的付款期限支付货款。所以被上诉人有权利拒绝上诉人提出的继续加工的请求。鑫隆泰公司向一审法院起诉请求：1、宝鹰公司立即偿还货款人民币651795.79元及违约金人民币41万元；2、本案诉讼费由宝鹰公司负担。一审法院认定事实：2014年9月19日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《购销合同》（合同编号：XLT20140912-1）一份，合同约定：1、工程具体名称：融信湾花园外墙装饰工程，工程具体地点：福州市金山区港湾南路；2、产品名称、加工规格及价格：铝单板2.5mm，按加工图加工，数量为20000m2，单价为205元/m2，金额410万元……；3、合同签订后，甲方支付预付款伍万元，乙方安排生产、供货，乙方每交货金额达到50万元时，甲方在三天内必须付清此批货的所有货款，乙方开始供下一批货，依次类推，预付款在最后一批货款中扣除；4、双方确定加工图纸、颜色、预付款到帐，乙方在10个工作日交第一批货；5、甲方连续超过30天未下订单，从乙方最后一批发货之日起35天内须将所有货款全部付清；6、验收方式及期限：货物到达交货地点后甲乙双方代理人清点数量并签字后，甲方应及时按约定质量标准验收，如出现质量问题应3天内给乙方书面说明，乙方负责派人处理，逾期不说明，视为合格；7、甲方或乙方违约，均可追究对方承担本合同10%的赔偿责任。合同签订后，原告按被告要求，从2014年10月17日起至2015年6月10日止共向被告“融信湾”工程发送各种规格型号的铝单板20241.2116m2，总计价款4546595.53元。2014年9月25日被告支付原告预付款5万元，2014年12月9日、2015年1月31日、4月1日、5月16日各付给原告银行承兑汇票100万元，被告共计向原告支付货款人民币405万元（含预付款5万元），尚欠原告货款496595.50元至今未支付。2015年6月30日，原告（乙方）与被告（甲方）就被告承揽的“步步高”工程项目所用铝单板签订《氟碳喷漆铝单板产品购销合同》（合同编号：BYDLXM-MQCL-2015-JXXLT-LB）一份（附单价确认表一份），合同对产品的名称、规格、单价产品的技术标准和质量要求；交货方式、地点、时间；运输方式及费用负担；验收标准、结算方式及期限；订单、供货日期确定方法及随货资料要求等均作了约定。其中第七条约定：产品到甲方独立项目工地或指定地点后，经甲方独立项目相关人员确认并收货，货到15天内支付该批次货款的80%，60天内付清，第十条约定……甲方未能按时支付货款的，应按该批货货款金额每日0.5%赔偿乙方，最高限额为该批货全部货款的5%；独立项目结算后甲方未能按约定支付独立项目结算款的，按同期银行利率计算赔偿乙方。合同签订后，原告按被告要求从2015年8月6日起至2016年4月11日共向被告“步步高”工程发送各种规格型号的铝单板4211.5766m2，共计价款916181.65元，2016年5月11日经被告复核，确认总价款为人民币914855.28元，庭审中，原告确认这一数额。被告收货后，分别于2015年9月6日付款147886元、9月25日付款244298元、11月23日付款209157元、2016年1月28日付款60393元、4月5日付款10万元，共计向原告支付货款人民币761734元，尚欠原告货款人民币153121.28元至今未付。原告见被告久未支付货款，遂诉至本院，提出了上述诉请。一审法院受理后，被告于2016年11月28日提出管辖权异议申请，2016年12月1日一审法院裁定：驳回被告的管辖权异议申请。被告不服裁定，依法提起上诉，2017年3月27日，南昌市中级人民法院裁定：驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为，原被告之间签订的两份铝单板《购销合同》，从内容看双方应为定作合同关系，均系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，依法成立，合法有效，受法律保护，双方均应按照约定全面履行自己的义务。原告应当按约履行铝单板交付义务，被告应当按约履行付款义务。根据查明的事实，原告按照被告的要求分批次向被告发送了各种规格型号的铝单板，被告也已实际使用，有被告加盖公章的结算单、对账单、发货清单等证据证实，因此，可以认定原告已按约履行了合同义务。作为合同相对方的被告，并未按约付清全部货款，属严重违约，应对剩余未付货款承担付款义务，并应承担逾期付款损失。原告主张按“融信湾”工程《购销合同》约定，按合同总额的10%计算逾期付款损失，数额过高，与事实不符，有失公允，应调整。对“融信湾”工程的违约损失，比照被告未支付货款的10%确定损失数额较为合理，超出部分不予支持。对“步步高”工程，按照双方合同的约定，应以双方结算的尚欠货款数额为基数，从2016年6月11日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。被告关于2015年6月8日原告取消订单的2261.3691m2应在“融信湾”工程供货总量中扣除的辩解主张，因原告主张的“融信湾”工程供货数量提供了被告加盖公章的对账单，均为原告实际发送被告指定工地的货物，被告也是按实际收到货物进行对账验收并加盖公章确认，被告提出的原告取消订单的货物数量应不在其中，故被告的这一辩解主张与事实不符，证据不足，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司于本判决生效后10日内支付原告江西鑫隆泰建材工业有限公司“融信湾花园外墙装饰”工程货款人民币496595.53元并赔偿逾期付款损失人民币49659.55元。二、被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司于本判决生效后10日内支付原告江西鑫隆泰建材工业有限公司“步步高?梅溪新天地示范区项目玻璃幕墙”工程货款人民币153121.28元并赔偿逾期付款损失（以153121.28元为基数，自2016年6月11日起至还清款日止，按中国人民银行同期同类人民币货款基准利率计算）。三、驳回原告江西鑫隆泰建材工业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14358元，由原告江西鑫隆泰建材工业有限公司负担4358元，被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司负担10000元，被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司负担的部分于上述付款时间内一并付清。本院二审期间，当事人未提交新证据。对一审法院认定的事实和证据，本院予以确认。本院认为，鑫隆泰公司与宝鹰公司签订的《购销合同》合法有效，双方均应遵照履行。关于“融信湾”工程，鑫隆泰公司所供货物款项计4546595.53元，此有双方对账单为据，宝鹰公司主张对账单上该公司印章非用于对账，但并未否认该印章的真实性，且对账单上有该公司指定的收货人签字确认。宝鹰公司主张已取消部分订单，应扣除相应款项，但双方对账单是对已实际所供所收货物及其款项的确认，宝鹰公司之主张不能成立。宝鹰公司未按《购销合同》第五条约定，在最后一批发货之日起35天内付清全部货款，已违约，应承担违约责任。关于违约金，《购销合同》第十五条已有约定，一审法院以未支付货款的10%计算实属恰当。因此，宝鹰公司提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，宝鹰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9263元，由上诉人深圳市宝鹰建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 欧阳晓明审判员 王  璐审判员 万 俊 健二〇一七年十月二十七日书记员 周 海 燕