山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终6928号上诉人(原审原告)：张美英（曾用名张承芬），女，1965年6月9日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：张昆，山东辰静律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东振华济南人民百货有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘跃华,董事长。委托诉讼代理人：岳冬雪，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人张美英与被上诉人山东振华济南人民百货有限公司(以下简称振华百货公司)劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院(2016)鲁0103民初7491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张美英上诉请求：1.依法撤销原审判决，依法认定张美英与振华百货公司自1994年8月至2016年5月期间存在劳动关系并判令振华百货公司向张美英支付经济补偿金52716元；2.本案一、二审诉讼费由振华百货公司承担。事实与理由：一审法院没有采信张美英提交的“上岗证”、“人民商场内部结算单”、“振华百货公司工资发放流水”等证据，反而采信了振华百货公司提供的大量主观陈述、自证证据和与其有利害关系的证人证言，导致一审法院对事实认定错误。张美英与振华百货公司之间存在劳动关系，且张美英在济南人民商场股份有限公司的工作年限也应当合并计算为振华百货公司的工作年限，请求二审法院依法改判，维护劳动者合法权益。振华百货公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回张美英的上诉请求，维持原判。张美英向一审法院起诉请求：1、振华百货公司向张美英支付经济补偿金52716元。2、认定张美英与振华百货公司自1994年8月至2016年5月期间存在劳动关系。一审法院认定事实：2016年11月23日，张美英向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求确认与振华百货公司的劳动关系、要求振华百货公司支付经济补偿金，该委经审理作出济市中劳人仲不[2016]208号仲裁决定书，决定：“对张美英的仲裁申请，本委不予受理。”张美英不服该决定，在法定期限内诉至一审法院。另查明，振华百货公司成立于2008年3月13日。以上事实，有仲裁决定书、企业登记信息及当事人陈述予以证实。对有争议的证据和事实一审法院认定如下：案件审理过程中，张美英提交了合格证、结算单，以证实其1994年即应聘至济南人民商场股份有限公司，2010年12月16日被安排到振华百货公司，其与振华百货公司直至2016年5月均存在劳动关系。振华百货公司对合格证真实性不予认可，认为合格证上载明的“张成芬”与张美英的曾用名不相符，凡是1994年到济南人民商场做营业员的员工，无论是厂家聘用还是商场聘用，均需经过岗前培训，培训合格即发此证，因此即便持有该证书也不能证明其劳动关系。振华百货公司对结算单的真实性无异议，主张结算单恰恰能够证明张美英的劳动关系在厂家，只有厂家聘用员工需要缴纳服务保证金以及工牌费，振华百货公司聘用的人员无需缴纳此两项费用；结算单位载明张美英（帕丝特），证明张美英在缴纳该保证金时的劳动关系是帕丝特品牌的厂家，另缴纳事由一栏，在右侧有六位的数额“88****”是营业员的工牌号，如果是振华百货公司聘用的，工牌号码均为数字1开头，免费发放，不需缴纳工牌费，而厂家聘用员工，工牌号均为数字8开头，且领取工牌时，需缴纳10元的工牌费；因此，合格证与结算单可以证明张美英系厂家聘用员工，与振华百货公司不存在劳动关系。审理过程中，为证实双方的劳动关系及工资发放情况，张美英提交了银行账户交易明细，明细显示工资的发放单位系振华百货公司。振华百货公司称：银行账户交易明细不能证明双方存在劳动关系，张美英所在的山东某钟表眼镜珠宝有限公司自2009年10月进入振华百货公司的商场，直至2016年5月其营业员工资一直由振华百货公司代其发放；2016年6月之后，该公司自行发放工资，振华百货公司不再代发。振华百货公司聘用的员工工资卡的开户行为中国建设银行，而张美英属于代发工资，其工资卡开户行为中国工商银行，所以张美英与振华百货公司之间不存在劳动关系，系振华百货公司代厂家发放工资。为证实系代厂家发放工资，振华百货公司提交了公司会计凭证中的代发工资名单（2015年1月至2015年3月、2015年5月至2016年5月）。振华百货公司称：振华百货公司是代厂家发放工资，名单均系单独打印制作，振华百货公司聘用人员的工资是在内部系统中打印的，从该名单可以看出山东亨达利钟表眼镜珠宝有限公司旗下若干品牌的营业员的工资均由振华百货公司代为发放，其中包括张美英，该工资单上的工资金额与张美英提交的银行交易流水中的金额一致。为证实双方不存在劳动关系，振华百货公司向一审法院申请证人孙某某（振华百货公司会计）、杨某某（振华百货公司主管）、孔某（山东亨达利钟表眼镜珠宝有限公司员工）、姜某某（山东亨达利钟表眼镜珠宝有限公司员工）出庭作证。证人孙某某证明：振华百货公司的正式员工的工资由振华百货公司发放，厂家聘用人员的工资是由厂家发放，只有个别的厂家由振华百货公司代发，山东某钟表眼镜珠宝有限公司的人员的工资是由振华百货公司代发的；振华百货公司正式员工的工资通过中国建设银行发放，代发的厂家聘用员工的工资通过中国工商银行发放。证人杨某某证明：在百货卖场的营业员有振华百货公司的正式员工，也有厂聘员工，张美英不是振华百货公司的聘用员工，是山东某钟表眼镜珠宝有限公司的厂聘员工，山东某钟表眼镜珠宝有限公司的员工的工资由振华百货公司代发，张美英的工资发放到中国工商银行，杨某某本人的工资发放到中国建设银行。证人孔某证明：其与张美英是同事，张美英大约是2013年被山东某钟表眼镜珠宝有限公司聘用，在山东某钟表眼镜珠宝有限公司的精工品牌工作；2015年1月至2016年5月期间，山东某钟表眼镜珠宝有限公司员工的工资由振华百货公司代发，工资卡原来是中国工商银行的，现在是莱商银行的工资卡。证人姜某某证明：其与张美英是同事关系，都是山东某钟表眼镜珠宝有限公司聘用的，张美英在山东某钟表眼镜珠宝有限公司的精工品牌工作，山东某钟表眼镜珠宝有限公司员工的工资由振华百货公司代发，工资卡原来是中国工商银行的，现在是莱商银行的工资卡。一审法院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，振华百货公司于2008年3月13日登记成立，即在此之前其不具备用工单位的主体资格，不具备与张美英建立劳动关系的条件。故张美英要求确认与振华百货公司于1994年8月至2008年3月12日期间存在劳动关系的请求，无事实依据，一审法院不予支持。本案中，结合振华百货公司提交的代发工资名单及证人证言，可以认定振华百货公司向张美英转账支付工资的行为系代山东某钟表眼镜珠宝有限公司发放工资。张美英未能举证证实其与振华百货公司有建立劳动关系的合意，也未能举证证实双方存在管理与被管理的关系，故，张美英要求确认自2008年3月13日至2016年5月期间与振华百货公司存在劳动关系，无事实依据，一审法院不予支持。基于双方不存在劳动关系，张美英要求振华百货公司支付经济补偿金，于法无据，一审法院不予支持。一审法院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张美英的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张美英为证实其与振华百货公司存在劳动关系，提交了振华百货公司工作胸牌和健康证各一份。振华百货公司质证称上述证据不属于新证据，应当不予认可。仅凭上述证据不能证明双方当事人之间劳动关系的存在，振华百货公司的员工胸牌为1开头，张美英提交胸牌为8开头，可以说明其并非振华百货公司所聘员工。张美英所提交证据不属于民事诉讼法中规定的新证据，且与待证事实之间无关联，本院不作为新证据予以采纳。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题为张美英与振华百货公司之间是否存在事实劳动关系。1994年8月至2008年3月12日期间，振华百货公司尚未登记成立，张美英也未向振华百货公司提供劳动，一审法院认定该期间张美英与振华百货公司之间不存在劳动关系正确，本院予以确认。为证明2008年3月13日至2016年5月期间与振华百货公司存在事实劳动关系，张美英提交合格证、结算单、工资卡银行账户交易明细等证明其向振华百货公司提供劳动并接受其管理。本院认为，张美英提交的证据虽能证明其接受振华百货公司的管理，但振华百货公司的这种管理是为了维护自身营业秩序，提高经营业绩，仅限于与入驻品牌商家约定及行业惯例的范围之内，与用人单位对劳动者的管理有着本质的区别，不能以此证明张美英与振华百货公司之间形成了建立劳动关系的合意。故，一审法院认定张美英与振华百货公司之间不存在劳动关系并无不当，本院予以确认。鉴于张美英与振华百货公司之间不存在劳动关系，张美英要求振华百货公司支付经济补偿金的诉讼请求无事实依据，本院不予支持，综上所述，张美英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张美英负担。本判决为终审判决。审判长  车言江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一七年十月十三日书记员  张 强