山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民再4号上诉人（一审原告、反诉被告）：于建国，男，1968年8月16日出生，汉族，住河北省沧州市运河区。委托诉讼代理人：曹国臣，山东阳光桥律师事务所律师。上诉人（一审被告）：杨风勇，男，1964年1月20日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：王文才，山东古平律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：张卫龙，男，1964年12月13日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：张润生（系张卫龙哥哥），男，1952年10月25日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：张化祯，山东九达律师事务所律师。上诉人于建国因与上诉人杨风勇、张卫龙合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院作出的（2016）鲁1402民初1098号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于建国及其委托诉讼代理人曹国臣、上诉人杨风勇的委托诉讼代理人王文才、上诉人张卫龙的委托诉讼代理人张化祯、张润生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于建国上诉请求：一、撤销（2016）鲁1402民初1098号民事判决，依法作出公正裁判；二、本案诉讼费用由被上诉人张卫龙、杨风勇承担。事实和理由：一、一审法院对（2012）景民二初字第209号案件（以下简称209案）的损失计算有误。于建国为缴纳保证金共计借现金550万元（50万元用于交法院、500万元用于交民生银行深圳分行），50万借款日为209案立案之日起至2012年5月7日、500万元借款日为2012年6月26日，民生银行深圳分行将487万元保证金（500万元保证金扣除调解结案损失13万元）汇入天津特达钢铁销售有限公司账户的时间为2012年10月18日。一审法院认定借款的数额、计息基数、计息时间均有错误。二、一审法院将调解结案的损失13万元、209案律师差旅费未判令两被上诉人分担是错误的。因209案的被告提出诉讼主体异议，为减少利息支出、尽快结案，才在调解过程中做出小幅让步，这样做实际上降低了该案的费用。于建国并非209案的诉讼主体，其无权对该案实体权利作出决定，至于调解时是否让步、让步多少均无权决定，民生银行深圳分行进行调解也不需要经过于建国同意。至于209案律师差旅费，依据法律行业通则以及同律师事务所所签“委托代理合同”，当事人理应支付案件差旅费用，这部分损失也应由上诉人、被上诉人分担。三、被上诉人张卫龙曾提供40万元的承兑汇票作为担保、费用，因三方当事人对费用的计算及分担未达成一致意见，上诉人无法判断是否返还、返还多少，故至今未能返还；而且双方当事人也未约定该承兑汇票的返还时间。因此一审法院判令上诉人支付被上诉人张卫龙自2012年11月1日至判决生效之日的利息无事实及法律依据。杨风勇辩称，一、民生深圳分行不能向本案中的三位当事人进行追索，不会产生相应的损失，于建国所诉的损失均是没有必要产生的，也不是为了三人共同利益而产生的，因此杨风勇不应承担相应损失。二、关于于建国所称的借款数额及利息的计算问题，于建国在原审以及发回重审以后均主张了固定数额的利息，目前已是二审阶段不应就利息的问题重新主张权利。三、根据一审法院调取的证据来看，民生深圳分行贴现时支付的贴现金额在482万元左右，最终调解结案时民生银行取得了487万元，这其中民生银行是不存在损失的并且获利五万元。案外人景鹏公司在整个案件中属于恶意挂失的出票人，其不应当获得相应的利益，民生深圳分行只能根据法律规定提起撤销除权判决之诉根本不需要支付所谓的13万元。四、于建国主张的209案中律师及律师差旅费均不需要于建国自己支出，根据票据法的规定，民生深圳分行如果是最后合法持票人，只能提起除权判决之诉，该银行对于维护自己权利而支出的费用应当由该银行自己承担或者由恶意挂失的出票人景鹏公司承担。张卫龙辩称，一、同杨风勇的答辩意见。二、于建国扣押张卫龙40万元承兑汇票，是在张卫龙并不认可的情况下强行扣留的，该汇票的价值理应退还给张卫龙。杨风勇上诉请求：一、依法撤销（2016）鲁1402民初1098号民事判决书第一项，驳回于建国对杨风勇的诉讼请求。二、所有诉讼费用由于建国承担。事实及理由：一、原审法院认定事实错误。涉案汇票的最后持票人不是中国民生银行深圳分行，于建国提供的民生沧州银行的说明能够证明民生深圳分行不是合法的最后持票人。二、原审法院适用法律错误。1、顶名诉讼属于虚假诉讼，依法应当驳回于建国的诉讼请求。本案中，第一，民生银行深圳分行并不是最后合法的持票人，而于建国为其委托律师提起撤销除权判决之诉；在民生深圳分行起诉涉案汇票的出票人河北景鹏预应力钢绞线有限公司的撤销除权判决的诉讼中，景鹏公司的律师即本案于建国的律师，也就是说于建国既代理民生深圳分行，同时代理景鹏公司，在该诉讼中存在恶意串通的行为。第二，在于建国代理双方的情况下达成了民事调解书，并为景鹏公司支付了13万元“损失”；景鹏公司虚构事实恶意挂失涉案汇票致使涉案汇票无法向付款行承兑，却在撤销除权判决之诉中获取了额外的13万元本不属于损失的利益；与此同时，根据涉案汇票贴现的实际情况来看，民生深圳分行在最后实际获益近5万元。第三，撤销除权判决之诉与被上诉人提起的本诉，侵害了上诉人等人的合法权益，扰乱了审判秩序，破坏了诉讼诚信。2、涉案汇票在张卫龙、于建国等人流转时，并没有基于真实的交易关系及债务关系。因此，基于该汇票所达成的费用分担协议是无效的。3、原审法院认定三人签订费用分担协议时已经提起撤销除权判决之诉因而判决三人分担相关的费用，于法无据。4、原审法院判决超出于建国诉讼请求范围。5、民生深圳分行支出的调解损失13万元、诉讼费、律师服务费、差旅等费用不应由杨风勇承担，应由恶意挂失的景鹏公司承担。于建国辩称，一、杨风勇关于票据法律关系的论述与本案不是同一个法律关系，与本案没有关联性。二、关于三方协议效力的认定，因该费用分担协议系在涉案票据进入诉讼程序后，三方当事人签订的协议，是三方真实意思表示，合法有效。三、关于费用的计算以及分担，同上诉意见。张卫龙述称，同意杨风勇的上诉意见。张卫龙上诉请求：一、依法撤销原判决；二、改判于建国退还扣押的40万元银行承兑汇票款及利息（2012年11月10日银行承兑兑付之日起计算、按银行同期银行贷款利率）；三、上诉费、一审反诉费由于建国承担。事实及理由：一、2012年5月11日，于建国以张卫龙提供的银行承兑汇票（票号：1020005220107101）涉诉为由，扣押了张卫龙交其贴现的40万元银行承兑汇票，强行作为诉讼费用保证金（两张分别为20万元的银行承兑汇票，票号：4020005220240903、4020005220240887），2012年5月16日在德州见面时，在于建国故意隐瞒诉讼主体和口头承诺费用在5万元以内的情况下，诱骗张卫龙和杨风勇与他签订了一份协议。事实证明涉案票据诉讼是民生银行深圳分行与景鹏公司，与签署协议的三方并无关系。而原审法院认为该协议是在平等、自愿的基础上订立的，合法有效，此判决有误。二、按照《支付结算办法》第33条第二款规定：“最后一次背书转让的背书人是最后的持票人”。按照最高院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见，依据200条提起的诉讼必须只能以公示催告的申请人景鹏公司，民生银行不具有向前手追索的权利，所以这个诉讼与协议签署人无丝毫关系，再次证明协议是在于建国的欺骗下签署的。三、按照《民事诉讼法》的规定，顶名诉讼是违法的。原被告必须是和案件有利害关系的当事人，被上诉人提供的证据不能证明该诉讼与协议签署人有利害关系。于建国约定民生银行起诉，他出钱是明显的顶名诉讼、违法诉讼产生的费用，让于建国主张的人分担无事实依据和法律依据。四、即使认定协议有效，于建国的作为也超出了协议的授权和约定。责任与权利对等是协议签署和履行的基本原则，张卫龙应享有协议约定的涉案票据诉讼所需费用的知情权与决定权。2012年6月26、27日，于建国500万元保证金的高息借款，发生于协议签署后，既然是诉讼费用，按约定理应三人认可、分别筹集、各自分担，于建国在张卫龙毫不知情的情况下，自作主张产生的巨额利息，事后要求三人分担，有违责任与权利相等的原则。五、按于建国的说法，票据“出事”，经手人却要分担费用。为什么民生深圳银行是当事人而不承担任何费用，被上诉人一人同他人的约定，损害了其他人的利益，后果自负，合理的费用应由四方分担。六、原审法院认定的保证金所产生的利息，计算有误，不是年息20％而是年息18％，应予纠正。于建国辩称，答辩意见同上诉意见。杨风勇述称，没有意见。于建国向一审法院起诉请求：依法判决杨风勇、张卫龙分别给付于建国垫付费用219383.5元，并承担本案诉讼费用。张卫龙向一审法院反诉请求：依法判决于建国返还保证金40万元及利息，诉讼费用由于建国承担。一审法院认定事实：票号为1020005220107101的银行承兑汇票（以下简称涉案汇票），金额500万元，出票行中国工商银行景县有限公司，出票人河北景鹏预应力钢绞线有限公司，收款人河北华通金属材料有限公司，出票日2011年12月1日，到期日2012年5月7日。涉案汇票在流通过程中经杨风勇、张卫龙等数人转至于建国手中，后于建国将涉案汇票交天津特达钢销售有限公司，2011年12月6日天津特达钢销售有限公司背书转让给中国民生银行沧州分行，后涉案汇票依次背书的单位有民生深圳分行、中国邮政储蓄银行深圳分行，2011年12月8日由民生深圳分行回购涉案汇票并背书委托收款。2012年2月13日，景鹏公司对涉案汇票提出公示催告申请书。2012年4月25日景县法院出具（2012）景公催字第1号民事判决书，对涉案汇票作出除权判决。2012年5月7日，民生深圳分行对景鹏有限公司提起撤销（2012）景公催字第1号民事判决书之诉并查封涉案汇票的票款500万元，案号为（2012）景民二初字第209号。2012年10月12日，民生深圳分行与景鹏公司自愿达成协议，由景县法院出具调解书结案。209案调解书的内容：“一、被告河北景鹏预应力钢绞线有限公司因申请公示催告失误造成涉案汇票（汇票票号：1020005220107101）无效，赔偿给原告中国民生银行股份有限公司深圳分行500万元；原告支付给被告费用13万元。上述抵顶后被告实际赔偿给原告487万元。于2012年10月12日履行。二、原告于2012年10月12日将涉案汇票原件提交予景县法院入卷。原告收到被告赔偿款487万元后，原、被告双方不得再就涉案汇票提起诉讼。三、原、被告双方再无其他争议。四、案件受理费23400元，诉讼保全费5000元，共计28400元由原告承担。”后双方按协议履行。2012年5月16日，张卫龙与杨风勇、杨泉（于建国的代理人）签订协议（以下简称三方协议），协议约定：“有一张被挂失的银行承兑汇票，已进入诉讼程序。该银行承兑票面情况具体如下：票号：1020005220107101、金额：500万元整、出票行：景县工行、出票日：2011年12月1日、到期日：2012年5月7日、出票人：河北景鹏预应力钢绞线有限公司、收款人：河北华通金属材料有限公司。该票在流通过程中有数人经手，经协商大家一致同意：该票诉讼过程中产生的费用共同平均承担，特此证明”。2012年5月17日，于建国收取张卫龙40万元承兑汇票（票号20240903、20240887），到期日均为2012年11月10日。一审法院认为：经当事人确认本案的争议焦点为，一、三方协议是否有效；二、于建国为209案支付的诉讼费、保全费、保证金、损失、律师费等共计658150.6元，杨风勇、张卫龙是否分担；三、张卫龙要求于建国返还40万元银行承兑汇票的权益（含孳息）是否应予支持。焦点问题一、二，三方协议是原被告为解决因承兑汇票流转过程中被挂失的遗留问题、也为避免发生更大损失而提起诉讼所产生费用的分担问题而签订。可从以下四个方面来分析，第一、三方协议是原被告之间签订的。目前我国民间贴现均发生在相互了解、熟知的公民个人之间和个人与企业之间。该案原被告三方即是这种相对固定的贴现主体。第二、三方协议从签订时间来看，发生在涉案汇票被除权，票据权利人向申请公示催告人提起撤销权诉讼之时。第三、三方协议从签订的内容来看，三方承诺分担的费用即是针对涉案票据的撤销之诉而专门签订的。第四、2012年5月17日的40万元承兑汇票，于建国称是张卫龙交的，张卫龙称是于建国扣得，不管是交的还是扣得，张卫龙提起诉讼是在2012年11月1日，也就是209案结案之后各方对费用没有协商一致的情况下才提起的诉讼。基于以上四方面的考虑，原、被告三方是在涉案汇票被除权后基于贴现主体的义务而在平等、自愿的基础上协商订立的该协议，该协议不违反法律规定，为有效协议，各方均应遵守。209案所发生的所有必要的、合理的费用均应是原、被告三方分担的费用范围。该案于建国提交的诉讼费（28400元）、保证金所产生的利息损失、代理费都是必要的、合理的都属约定分担费用。但保证金所产生的利息损失应为343185元【4811000元×0.02／30×107天（2012年6月26日至2012年10月12日）】；方荣花律师于2012年5月9日收取代理费30000元，2012年10月11日收取50000元，两次收费均在诉讼期间，且代理费的总额80000元未超收费标准，故代理费80000元予以支持。另，调解结案的损失130000元，不属诉讼必需、合理的费用，该费用于建国承担时若经过两被告的认可可以分担，但在本案的诉讼过程中原告没有提供被告认可分担该笔费用的证据，被告也不追认，故该笔费用不予支持；广东巨龙律师事务所收取的20000元办案费用，仅出具了收据，不符合证据的形式要件，不予支持；其他差旅费1万多元，多为方荣花的住宿费、机票、车票、餐费等费用，该部分费用没有证据证明需当事人另行支付，故该部分费用也不予支持。综上认定的费用合计为451585元（28400元＋343185元＋80000元），应属三人分担协议可预期的必要、合理的费用，原被告各分担150528元。被告辩称涉案费用应由209案的被告景鹏公司承担，不应由本案被告承担的辩称不予采纳。理由有三，第一、诉争费用由原被告分担是基于三方协议的约定，三方协议是原被告意思自治的体现，原被告作为有行为能力的自然人既有约定，产生费用就应按约定负担。第二、209案的法律关系与本案是两个法律关系，不能混为一谈。一个是基于票据追索权而提起的诉讼，一个是普通债的分担协议。该费用没有在209案中解决，是原告启动本案诉讼的条件之一。第三、该费用没有在209案中解决主要是为了缩短诉讼周期，减少诉讼所占资金的损失。209案不终结，查封的500万元汇票款就一直被闲置，且预交保证金的利息于建国每月还应支付近10万元。关于反诉部分也就是焦点三，于建国收取张卫龙40万元银行承兑汇票，于建国辩称其于2012年5月贴现388000元，对此张卫龙不认可，于建国未再提供证据，于建国的该辩称不予采纳。该汇票到期日2012年11月10日，也就是到2012年11月10日该汇票就能无条件兑付40万元，故张卫龙要求于建国返还40万元的请求应予支持。张卫龙要求的利息损失由于未有约定，故损失可从起诉之日计算。一审判决：一、被告杨风勇支付原告于建国费用150528元。二、被告（反诉原告）张卫龙支付原告（反诉被告）于建国费用150528元。三、原告（反诉被告）于建国返还被告（反诉原告）张卫龙40万元银行承兑汇票的权益40万元。以上二、三项相抵后原告（反诉被告）于建国还应返还被告（反诉原告）张卫龙款249472元及利息，利息计算自2012年11月1日至判决生效之日，利率按中国人民银行同期同段贷款利率计算。以上给付款项于判决书生效10日内一次付清。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4437元，由原告于建国负担1501元，被告杨风勇、张卫龙各负担1468元，反诉费3285元由原告（反诉被告）于建国负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案的焦点问题是：一、2012年5月16日各方当事人签订的协议是否有效；二、上诉人于建国为209案所支付的费用的具体数额；三、张卫龙要求于建国返还40万元银行承兑汇票款及利息应否支持；四、原审判决关于利息损失的计算是否超出于建国的诉讼请求。关于第一个焦点问题，即各方当事人签订的协议的效力问题，本院认为，该协议是各方当事人在平等、自愿的基础上，为共同均担209案所产生的费用而签订的，该协议并不违反法律规定，应认定为有效协议。张卫龙称该协议是在于建国的欺骗下签订的，但并未提交证据予以证实。杨风勇以涉案汇票流转时没有基于真实的交易关系及债权债务关系为由主张该协议无效，其主张没有法律依据。因此，张卫龙、杨风勇关于涉案协议无效的主张均不能成立，本院不予支持。关于第二个焦点问题，即上诉人于建国为209案所支付的费用的具体数额问题，从以下几个方面进行分析：第一，基于三人签订的协议，209案所产生的费用应由三人均担。张卫龙关于民生深圳分行也应当分担费用的主张以及杨风勇关于损失应由景鹏公司承担的主张均不能成立，本院不予支持。第二，关于保证金所产生的利息损失，于建国称一审认定借款数额、计息基数、计息时间均有错误，而张卫龙、杨风勇则称一审对保证金的利率计算有误。本院认为，原审中于建国提交的借款合同、银行转账记录等证据能够证实于建国曾向他人借款用于交纳209案的保证金。但银行转账记录证实实际借款数额为481.1万元，而不是于建国主张的500万元。另外，借款合同中约定的利率为月息18‰，一审按照月息20‰计算利息存在不当，本院予以纠正。计息的时间应从借款之日（即2012年6月26日）起至209案确定的给付之日（即2012年10月12日）止，共计107天。综上，保证金的利息损失数额为4811000元×0.018／30×107天＝308866.2元。第三，关于209案调解过程中的13万元，该13万元属于于建国对权益的放弃，没有证据证明于建国当时征得了张卫龙和杨风勇的同意或者事后追认，因此该13万元不能认定为支出的费用。第四，一审已经将8万元的律师代理费作为209案的诉讼费用予以了支持，于建国主张律师的差旅费也应由三人均担，但并未提供证据证明该费用属于必要费用，一审法院对该部分费用不予支持并无不当。综上所述，于建国为209案所支付的费用的具体数额为28400元+308866.2元+80000元=417266.2元，于建国、杨风勇、张卫龙三人应各分担139088.73元。关于第三个焦点问题，即张卫龙要求于建国返还40万元银行承兑汇票款及利息应否支持的问题，本院认为，张卫龙将40万元银行承兑汇票交给于建国用于209案诉讼，而209案已经于2012年10月12日调解结案，此时于建国在扣除张卫龙应分担的费用后，应及时将剩余部分返还给张卫龙，于建国称无法判断是否返还以及不知返还多少的上诉理由不能成立，本院不予支持。扣除张卫龙应分担的费用139088.73元后，于建国还应返还张卫龙260911.27元。因张卫龙与于建国对利息没有约定，因此利息应从张卫龙起诉于建国之日（即2012年11月1日）起计算，利率按中国人民银行同期贷款利率计算。张卫龙要求于建国返还全部40万元银行承兑汇票款及利息的主张不能成立，本院不予支持。关于第四个焦点问题，即原审判决关于利息损失的计算是否超出于建国的诉讼请求的问题，本院认为，于建国起诉时要求三人均担利息损失38.9万元，一审判决认定的利息损失数额并未超过38.9万元，因此原审判决关于利息损失的计算并未超出于建国的诉讼请求。杨风勇关于于建国主张的利息损失只有20万元的主张没有事实依据，其关于原审判决超出诉讼请求的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人于建国的上诉理由均不能成立，本院不予支持。上诉人张卫龙、杨风勇关于利息损失计算错误的上诉理由能够成立，一审判决对利息损失计算存在不当，本院予以纠正。上诉人张卫龙、杨风勇的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销山东省德州市德城区人民法院（2016）鲁1402民初1098号民事判决；二、上诉人杨风勇支付上诉人于建国费用139088.73元，于本判决生效之日起十日内付清；三、上诉人于建国返还上诉人张卫龙260911.27元及相应利息，利息自2012年11月1日起至本判决生效之日，按中国人民银行同期贷款利率计算，于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回于建国、张卫龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7722元，二审案件受理费7722元，共计15444元，由上诉人于建国负担9223元，由上诉人杨风勇负担3110.5元，由上诉人张卫龙负担3110.5元。本判决为终审判决。审判长  叶卫国审判员  赵瑞玲审判员  张枭烈二〇一七年十月十二日书记员  韩兴福