北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终11844号上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司淮北分行，住所地安徽省淮北市淮海中路17号。负责人：吕杰，党委书记。委托诉讼代理人：黄湘，北京君合（海口）律师事务所律师。委托���讼代理人：李万平，北京市君合律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：范冰冰，女，1981年9月16日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李沐珣，上海中建中汇（北京）律师事务所律师。上诉人招商银行股份有限公司淮北分行（以下简称招行淮北分行）因与被上诉人范冰冰肖像权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初56338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人招行淮北分行的委托诉讼代理人黄湘、李万平，被上诉人范冰冰的委托诉讼代理人李沐珣，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。招行淮北分行上诉请求：撤销北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初56338号民事判决书，依法改判驳回范冰冰的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由范冰��承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、招行淮北分行使用范冰冰的肖像是经过范冰冰同意的，是有权使用。招商银行股份有限公司南通分行（以下简称招行南通分行）等多家分行与范冰冰工作室签订了《肖像、剧照、图片使用协议》（以下简称使用协议），该协议第一条约定使用期限自2015年5月20日至2016年11月10日，第三条约定在协议生效日期前的范冰冰肖像、剧照、图片在招商银行及其分支机构微信公众号或其他方式使用的所有争议/纠纷即告终结，不再存在任何未了纠纷或争议。招行南通分行已按约定支付了使用费，本案中招行淮北分行在微信公众号上发布的涉案文章均发布于2015年6月26日，在协议规定的试用期内，范冰冰不得就该使用追究任何责任，招行淮北分行使用范冰冰的肖像是经过范冰冰同意的有权使用。2、招行淮北分行不构成侵犯范冰冰的肖��权。根据法律规定，侵犯肖像权应具备两个条件，一是未经同意，二是以营利为目的。本案中，招行淮北分行使用的是网络广泛使用公知公用的剧照，无主观侵权故意，且有授权使用的同意。招行淮北分行并未在涉案文章中宣传自己的产品，涉案微信中的“招行朝朝盈”不是招行淮北分行的理财产品，而是由中信银行股份有限公司为基金托管人，招商基金管理有限公司管理运作的货币基金，文章中没有正式的产品说明书，而有很多关于小招分享等金融信息，并不是完全以营利为目的的微信公众号，没有利用范冰冰肖像权宣传招行理财产品的商业行为。二、一审判决赔偿9万元经济损失属于适用法律错误及证据不足。1、判决赔偿9万元经济损失证据不足。范冰冰即使有经济损失也应当通过相关事实证明损失及与本案的因果关系，而不能仅依据范冰冰的陈述或所谓的“代言费”、“使用费”进行确定。本案中适用的《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定被侵权人的损失无法确定的，以侵权人获得的利益确定，本案中范冰冰既未提供自己损失的证据，亦未提供招行淮北分行获得利益的证据，一审应根据实际情况确定，但一审并没有。招行南通分行与范冰冰签订的使用协议约定肖像权使用费仅是2万元，一审判决的是使用协议的4.5倍是远远超出市场正常价格。2、微信受众范围小，影响范围小，一审判决缺乏合理性。该肖像权仅使用于微信平台，在接到异议后，已经及时删除涉诉文章及图片。该微信传阅范围小，受众范围小，在非省会的四线城市，阅读量仅有47次，产生影响微乎其微，对范冰冰不构成实质影响，情节显著轻微，9万元的经济损失赔偿没有相关事实依据。范冰冰辩称：范冰冰同意一审判决，不同意招行淮北分行的上诉请求。范冰冰向一审法院起诉请求：1、判令招行淮北分行赔偿范冰冰经济损失50万元；2、判令招行淮北分行于全国发行的媒体中公开道歉（对道歉形式、时长没有具体要求）。一审法院认定事实：范冰冰提供了（2016）京长安内民证字第14212号《公证书》原件、（2017）京方正内民证字第81258号《公证书》原件，用以证明招行淮北分行未经范冰冰许可，擅自使用范冰冰肖像进行商业宣传，构成对范冰冰肖像权的侵权。并极易使公众认为范冰冰为获取经济利益随意代言商品，造成范冰冰社会评价降低，严重侵害范冰冰名誉权。招行淮北分行未质证。招行淮北分行提供了招行招招盈材料六张，用以证明招行招招盈与招行淮北分行微信发布内容不存在关联关系。范冰冰对招行淮北分行上述证据的真实性、关联性、证明目的均不认可。根据当事��陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2016年8月18日，北京市长安公证处出具（2016）京长安内民证字第14212号《公证书》对在线浏览涉案文章相关网页的过程进行保全公证。《公证书》中显示微信公众号招行淮北分行【微信号：×××】于2015年6月26日发布了一篇标题为“【小招推荐】一招赢，招招盈｜能遇见，就好不容易！”的文章（以下简称涉案文章）。涉案文章中使用了范冰冰照片六张及一张来自范冰冰微博的景物照片。2017年6月9日，北京市方正公证处出具（2017）京方正内民证字第81258号《公证书》对在线浏览涉案文章相关网页的过程进行保全公证。《公证书》中显示微信公众号招行淮北分行于2015年6月26日发布了涉案文章。涉案文章中使用了范冰冰照片六张及一张来自范冰冰微博的景物照片。涉案文章末尾有招行淮北分行营业��、淮北濉溪支行的营业地址、联系电话。《公证书》还对招行淮北分行微信公众号的详细资料查询进行了公证，显示账号主体为招行淮北分行，工商执照注册号/统一社会信用代码×××。庭审中，范冰冰认可涉案文章已删除。范冰冰对其主张的经济损失未提交证据。一审法院认为：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。公民的肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案的争议焦点有二：一是招行淮北分行在涉案文章中使用范冰冰照片是否侵犯范冰冰肖像权和名誉权；二��如果招行淮北分行构成侵权，招行淮北分行应当承担何种责任及责任大小。对于争议焦点一，关于肖像权，范冰冰作为国内知名演员，其肖像具有一定的商业价值。本案中，从范冰冰提交的两份《公证书》显示，招行淮北分行在其微信公众号使用的照片即为范冰冰照片，能看清本人的是六张，其使用范冰冰照片的行为未经范冰冰同意。且招行淮北分行使用范冰冰照片对理财产品进行介绍、推广、宣传的行为，明显具有商业性和营利目的，构成对范冰冰肖像权的侵犯。关于名誉权，根据法律规定，以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权。关于招行淮北分行使用范冰冰肖像照片是否构成对范冰冰名誉权的侵害，在本案中并无充分证据表明因���行淮北分行使用照片导致范冰冰社会评价降低，故不宜认定招行淮北分行对范冰冰名誉权构成了侵害。对于争议焦点二，招行淮北分行在明知无范冰冰授权的情况下故意使用范冰冰肖像用以营利，存在一定的主观恶意，故对于范冰冰要求招行淮北分行赔礼道歉的诉讼请求，一审法院予以支持，具体道歉形式由一审法院确定。关于范冰冰主张的经济损失，范冰冰虽未举证，但范冰冰系演艺行业从业人员，其从业经历也证实其肖像较之常人更具经济价值，招行淮北分行应当对在涉案文章中使用范冰冰肖像起到审慎义务。一审法院将结合招行淮北分行的过错程度、侵权行为的情节、侵权行为的时间及范围与程度、侵权行为可能获取的利益等情形综合考虑，对招行淮北分行赔偿范冰冰的经济损失数额予以酌定。综上，依照《中华人民共和国民法通则》���一百条、第一百零一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条之规定，判决：一、招商银行股份有限公司淮北分行于判决生效之日起十日内在招商银行股份有限公司淮北分行微信公众号（微信号：×××）上向范冰冰赔礼道歉（道歉内容须经一审法院审定，如招商银行股份有限公司淮北分行拒绝履行该义务，一审法院将把判决书主要内容在全国发行的媒体上进行刊登，刊登费用由招商银行股份有限公司淮北分行负担）；二、招商银行股份有限公司淮北分行于判决生效后十日内赔偿范冰冰经济损失9万元；三、驳回范冰冰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规���，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、招行淮北分行提供使用协议及付款回单作为证据，用以证明范冰冰放弃追究招商银行股份有限公司以及相关分支机构于2016年11月10日前未经授权使用范冰冰肖像、剧照、图片的侵权赔偿责任。范冰冰认可协议的真实性，但认为协议中已经明确协议使用期限至该协议生效之日，而本案诉争之侵权行为发生于系公证书上述协议生效之后，招行淮北分行于公证书出具之时，即2017年6月9日尚在使用范冰冰的照片，已经超过协议约定的使用期限，因此该证据与本案缺乏关联性。各方对上述证据的真实性不持异议，本院对此证据的真实性予以确认，但协议已经明确约定了使用期限。本案诉争之侵权行为，已经超过协议期限，因此本院对此协议的关联性不予认定。2、本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：招行淮北分行称其使用已经经过范冰冰的同意，应对此提供相应证据。招行淮北分行二审期间虽然递交使用协议作为证据，但上述协议的授权使用期限于本案诉争侵权行为发生时已经结束。招行淮北分行以此作为范冰冰同意使用肖像的证据，缺乏依据。现招行淮北分行未能提供其已经获得范冰冰同意使用肖像之证据，本院对招行淮北分行此项上诉意见不予采纳。招行淮北分行上诉称其不构成侵犯范冰冰之肖像权。招行淮北分行作为股份有限公司的分支机构，以取得利润并分配给股东等出资人为目的，系营利性机构。其在微信公众号中使用范冰冰肖像宣传金融产品，具有营利目的。在未经范冰冰同意的情况下，已经侵犯��冰冰之肖像权。招行淮北分行关于其行为不构成侵犯肖像权之上诉意见，本院亦不予采纳。范冰冰作为有一定知名度之演艺行业从业人员，其肖像具有一定价值。一审法院综合本案使用情况，酌定经济损失数额并无不当。招行淮北分行关于赔偿9万元经济损失适用法律错误、证据不足之上诉意见，本院不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费700元，由招商银行股份有限公司淮北分行负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谷绍勇审 判 员 潘 蓉审 判 员 沈 放二〇一七年十月十三日法官助理 魏 举书 记 员 李 峥