湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘07民终1068号上诉人（原审原告）：高建保，男，1969年3月11日出生，汉族，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：朱天华，湖南龙马律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高乃保，男，1968年9月26日出生，汉族，住湖南省汉寿县。上诉人（原审被告）：高超海，男，1990年3月3日出生，汉族，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：黎斌，常德市新星法律服务所律师。被上诉人（原审被告）：刘振彪，男，1989年12月27日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。上诉人高建保、高乃保、高超海因与被上诉人刘振彪健康权纠纷一案，均不服湖南省汉寿县人民法院（2016）湘0722民初2107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高建保及其委托诉讼代理人朱天华、上诉人高乃保、上诉人高超海的委托诉讼代理人黎斌、被上诉人刘振彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高建保上诉请求：依法撤销（2016）湘0722民初2107号民事判决，改判刘振彪赔偿其损失299621元，并由高乃保、高超海承担连带赔偿责任。一审判决对部分损失金额计算错误，应当按一审法庭辩论终结时的上一统计年度即2016年度湖南省城镇居民人均可支配收入31284元计算残疾赔偿金。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。本案系高乃保、高超海、刘振彪共同报复、共同实施的故意伤害案件，三人有共同的意思联络，并共同实施侵权行为。高建保对自己受伤没有过错，一审判决其自行承担40%的赔偿责任不当。一审判决对医疗费、后续治疗费、陪护费、误工费、被抚养人生活费、营养费等金额的认定及计算错误。高乃保针对高建保的上诉请求辩称，一审判决程序违法，送达违反法律规定；一审判决实体处理不当，请求依法驳回高建保的全部诉讼请求，依法将本案发回重审。高超海针对高建保的上诉请求辩称，高超海未对高建保实施侵权行为，不是本案的责任主体；一审法院公告送达传票程序违反法律规定，导致高超海无法到庭参加诉讼，其程序违法，请求依法发回重审。刘振彪针对高建保的上诉请求辩称，本案系侵权之诉，依法应适用过错责任归责原则；2、高乃保、高超海父子与高建保、胡昌文等发生争吵扭打前，与刘振彪无意思联络，事发时不存在共谋；3、高建保另行提起民事诉讼的刑事附带民事诉讼案件，其残疾赔偿金不应列入经济损失赔偿范围；4、一审判决对高建保部分物质损失金额认定计算并无不当。高乃保、高超海上诉请求：依法撤销（2016）湘0722民初2107号民事判决，将本案发回重审。事实和理由：1、一审判决程序严重违法，一审诉状副本及开庭传票没有直接送达，而是公告送达。高乃保、高超海均不知本案的情况。2、一审判决采信的证据不真实；3、一审判决认定事实不清。高建保针对高乃保、高超海的上诉请求辩称，1、高乃保上诉请求与事实不符，根据一审审理情况，高乃保的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，其权利得到了保障，没有影响其诉权的行使。2、高超海上诉称被剥夺了诉权也与事实不符。其父亲参加了诉讼，高超海不可能不知情；3、其上诉称一审事实不清也无证据及理由，故高乃保、高超海的上诉理由不能成立，其上诉请求不能支持。刘振彪针对高乃保、高超海的上诉请求辩称，请求法院依法处理。高建保向一审法院起诉请求：判令刘振彪赔偿高建保残疾赔偿金（含被抚养人生活费13538元）186566元、医疗费40779.78元、后续治疗费8000元、误工费37742元、护理费16733元、住院伙食补助费2500元、营养费5000元、交通费500元、司法鉴定费1800元，共计299620.78元，并判决由高乃保、高超海承担连带赔偿责任。一审法院认定事实，2015年1月5日8时许，高建保在汉寿县朱家铺镇江东村丁家组自己的承包山地旁与正在操作挖机进行挖掘施工的高超海发生争吵，后被人劝开。不久，高超海拿着两把菜刀，来到高建保处准备与其打架，高建保见状，亦从其小轿车后备箱拿出一把马叶子刀，双方准备打架，后被人劝开。尔后，高建保驾车到其姐夫胡昌文家（家住朱家铺镇××）休息，并告知胡昌文自己被高超海欺负了。高超海给其父亲高乃保打电话称其被高建保欺负了，高乃保接到电话后，遂驾车（载高超海的学徒刘振彪）从常德市赶回汉寿县朱家铺镇江东村。之后，高乃保打电话给高建保，辱骂高建保并约其到挖机旁解决矛盾。尔后，高建保驾车（载胡昌文）到约定地点，胡昌文与高乃保在交涉过程中再次产生矛盾，发生扭打，尔后，高建保、高超海、刘振彪等先后参与扭打，在打斗过程中，刘振彪持木板将高建保的左腿脚踝处打伤。高建保受伤后，被送往常德市第一人民医院进行门诊、住院治疗，2015年1月30日，出院时被诊断为左侧三踝及距骨开放粉碎性骨折并踝关节脱位等，共花费门诊、住院医药费37149.3元。2015年7月28日，常德市龙阳司法鉴定所就高建保所受损伤出具司法鉴定意见书，认定：高建保构成8级伤残，误工时间为180天，护理时间为90天。高建保共花费鉴定费500元。高建保的户口性质系农业家庭户口，自2013年6月起一直居住在常德市××区武陵镇××路常沅社区嘉美江南大院24号楼24栋2层203号，其陈述从事门窗制作等。高建保共有1个被扶养人即其母亲吕玉珍（公民身份号码为），由包括高建保在内的4个子女共同赡养。另查明，法院在审理刘振彪故意伤害刑事案件时，高建保曾向法院提起过刑事附带民事诉讼，后因高建保未按时到庭参加诉讼，法院于2016年11月24日作出刑事附带民事裁定书，裁定按撤诉处理。一审法院认为，本案共有二个争议焦点：1、高建保的起诉是否属于重复起诉？若不属于重复起诉，高建保的损失如何计算？2、高乃保是否是本案适格被告？各被告是否应对高建保的损失承担民事赔偿责任？若应承担民事赔偿责任，则各被告应如何承担？关于焦点一：高建保的起诉是否属于重复起诉方面，本案中，法院在审理刘振彪故意伤害刑事案件时，高建保曾向法院提起过刑事附带民事诉讼，后因高建保未按时到庭参加诉讼，法院于2016年11月24日作出刑事附带民事裁定书，裁定按撤诉处理，但法律并未禁止刑事附带民事诉讼案件被裁定按撤诉处理后刑事附带民事案件的原告人以普通民事案件的原告另行提起民事诉讼，且刑事附带民事诉讼中裁定按撤诉处理，并未对损害赔偿进行实体处理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（五）项“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：。(五)对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”的规定，高建保的起诉不属于重新起诉。高建保的损失计算标准方面，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”的规定，高建保主张按民事侵权案件的标准计算损失，符合法律规定，应予支持。根据相关法律规定及采信的证据，对高建保主张的损失认定如下：1、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）179120元。高建保主张其继父李跃云系其被扶养人，根据《中华人民共和国婚姻法》第二十七条第二款“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定”的规定，本案中，高建保未提交证据证明其受过继父李跃云的抚养教育，故对其该项主张，不予支持。2、医药费37149.3元。3、误工费20955.94元。4、护理费7200元。5、住院伙食补助费2500元。6、交通费500元。7、鉴定费500元。高建保的损失共计247925.24元。关于焦点二：高乃保是否是本案适格被告方面，本案中，高建保系起诉要求高乃保、高超海、刘振彪承担侵权赔偿责任，庭审已查明，高乃保接到高超海的电话驾车赶回江东村后，未仔细了解事情起因、经过，劝阻高超海采取合理方式如报警、请求村委会、乡政府工作人员调解解决矛盾，而是直接打电话给高建保，辱骂高建保并约其到挖机旁解决矛盾，在交涉过程中未冷静克制再次产生矛盾，发生扭打，是导致后来高建保在扭打中被打伤的原因之一，故高乃保系本案适格被告。各被告是否应对高建保的损失承担民事赔偿责任方面，庭审已查明，高超海在与高建保发生争吵后，未采取合理的矛盾解决方式如报警、请求村委会、乡政府工作人员调解，而是未冷静克制，先是持刀威胁、挑衅，致矛盾加深，之后又打电话给其父亲高乃保，高乃保与高建保交涉过程中再次产生冲突发生扭打后，没有劝阻，而是积极参与打斗，亦是导致后来高建保在扭打中被打伤的原因之一。刘振彪随高乃保到达江东村后，未仔细了解事情起因、经过，劝阻高超海采取合理方式如报警、请求村委会、乡政府工作人员调解解决矛盾，且在双方发生扭打后，没有劝阻，而是积极参与打斗，在打斗中用木板将高建保打伤，是导致高建保受伤致残的直接原因。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，高乃保、高超海、刘振彪均应对高建保的损失承担赔偿责任。同时，高建保在与高超海发生矛盾后，未采取合理的矛盾解决方式，面对高超海的持刀威胁、挑衅，未隐忍退让，而是持刀争锋相对，离开现场后，受高乃保电话所激，返回现场，在交涉过程中未冷静克制，再次产生冲突、发生扭打，亦是导致后来自己在扭打中被打伤的重要原因。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任”及第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，结合高乃保、高超海、刘振彪、高建保的过错程度，酌情确定高乃保、高超海、刘振彪对高建保的损失分别承担10%、10%、40%的赔偿责任，高建保自负40%的责任。故高乃保、高超海、刘振彪应分别赔偿高建保各项损失24792.53元、24792.53元、99170.1元。高超海经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第六条第一款、第十二条、第二十六条，《中华人民共和国婚姻法》第二十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十四条第一款第五项、第一百四十四条规定，判决：一、刘振彪于本判决生效之日起十日内赔偿高建保各项损失99170.1元；二、高超海于本判决生效之日起十日内赔偿高建保各项损失24792.53元；三、高乃保于本判决生效之日起十日内赔偿高建保各项损失24792.53元；四、驳回高建保的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求均提交了证据。高建保提交了二组证据。第一组包括1、常住人口登记卡；2、村委会证明；该组证据拟证明高建保与继父李跃云存在抚养关系；第二组证据1、常德市第一人民医院住院医疗费发票、2、该院住院病历，该组证据拟证明高建保支出后续医疗费2305.04元。高乃保对上述证据质证后认为四份证据不属于新证据，均在一审庭审时提交过；高超海质证认为，四份证据在一审时已提交，不属于新证据，且与高超海是否承担责任不具有关联性。刘振彪质证提出，该四份证据未在一审庭审时提出，已超出举证时间，不应当予以采信。本院经对上述二组证据审查后认为，高建保在其生父去世时，尚未成年。其继父李跃云与其母亲吕淑珍结婚时，高建保15岁。其继父长期与高建保生活、且居住至今，应认定其继父李跃云尽到了抚养责任。故本院对常住人口登记卡、村委会证明予以采信。其提交的医疗费票据确系高建保取内固定物而产生，客观真实，并有住院病历佐证，对常德市第一人民医院医疗费票据、住院病历本院予以采信。高超海提交一份刑事附带民事裁定书，拟证明高超海下落明确，不需公告送达传票。高建保恶意规避法律，单独提起民事诉讼。经本院审查该份证据，与高超海拟证明的事实不具有关联性，不作本案证据采信。本院二审审理查明，高建保的母亲吕玉珍与继父李跃云于1984年5月结婚，二人结婚时，高建保尚未成年，其母亲与继父婚后与高建保一直共同生活、居住至今。且二人以父、母亲的身份将其户籍登记在高建保户籍名下。另查明，高建保于2016年1月15日-17日，在常德市第一人民医院住院2天，行内固定克氏针取出术，花费医疗费用2305.04元。二审审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点一是一审程序是否存在违法。经查，一审法院在高乃保、高超海两父子居住地公告送达一审开庭传票。一审开庭时，高乃保的委托诉讼代理人到庭参加诉讼并答辩。高乃保作为高超海的同住成年家属，到庭应诉，应视为一审开庭传票已经送达给高乃保、高超海父子，送达程序并未违法，高乃保及高超海上诉认为一审送达程序违法的主张不能成立。争议焦点二是一审判决高建保自行承担40%的赔偿责任是否恰当。经查，本案起因系高超海操作挖掘机挖山时，与高建保发生争吵而引发，双方对此均未冷静处理，均操持刀具等危险物品相互进行吵骂、挑衅。虽二人经劝阻后分开，但高建保在接到高超海父亲高乃保电话后，仍未采取合法途径解决矛盾，平息事端，而是又返回案发现场，与高乃保等人交涉。在该过程中再次发生冲突致矛盾升级导致扭打，并造成自己受伤的损害后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故高建保虽为被侵权人，但对本案损害后果的发生具有过错，依法可以减轻侵权人的责任。一审判决其自行承担40%的过错责任并无不当。高建保上诉认为其不应当承担40%的主张不能成立。争议焦点三是一审判决未按照2016年度湖南省城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金是否正确。经查，高建保依照2015年度湖南省城镇居民人均可支配收入标准，向一审法院提起诉讼，请求依此标准获得残疾赔偿金。至一审法庭庭审辩论终结时，高建保对该项诉讼请求并未进行变更，故一审法院根据其起诉主张予以判决并无不当。高建保上诉认为应当按照2016年度标准计算残疾赔偿金的主张不能成立。争议焦点四是高乃保、高超海应否承担连带赔偿责任。经查，高建保与高超海之间因挖掘机施工作业发生争吵，高超海对此并未冷静处理，而是电话告知其父亲高乃保。高乃保遂邀约刘振彪等人驱车前往本案案发地，并打电话用言语挑衅、辱骂高建保。最终导致双方矛盾升级，引发打斗事件，并致高建保受伤。刘振彪、高乃保、高超海三人共同实施打斗行为，造成高建保受伤的损害后果，该损害后果系由刘振彪、高乃保、高建保三人共同侵权行为造成。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。故刘振彪、高乃保、高超海对高建保的损失应当承担连带赔偿责任。一审判决刘振彪、高乃保、高超海按份分别承担40%、10%、10%的赔偿责任不当，予以纠正。高建保上诉认为高乃保、高超海应当承担连带赔偿责任的理由成立，本院予以支持。对高建保上诉认为被抚养人生活费、后续治疗费计算错误的上诉理由，经查，高建保被抚养人为其母亲吕玉珍、继父李跃云，二人可参照高建保的身份作为生活费计算的标准。但高建保起诉仅主张吕玉珍的为6092元，李跃云的为7446元，二人共计13538元，视为对其权利的处分，对该主张本院予以支持。一审判决未支持其继父李跃云的被抚养人生活费不当，予以纠正。高建保后期取内固定物住院2天，花费住院费2305.04元，客观真实，并有住院病历及住院费发票佐证，本院依法予以支持，并认定其后续产生医疗费2305.04元，住院伙食补助费200元。故高建保因本案所受损失包括：1、医疗费39454.34元（37149.3元+2305.04元）；2、残疾赔偿金186566元（173028元+抚养人生活费13538元）；3、误工费20955.94元；4、护理费7200元；5、住院伙食补助费2700元（2500元+200元）；6、交通费500元；7、鉴定费500元。上述损失共计257876.28元，由高建保自行承担40%的责任。对剩余损失154725.76元（257876.28元×60%），由刘振彪、高乃保、高超海共同连带赔偿。综上所述，高建保的上诉请求部分成立，予以支持；高乃保、高超海的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第六条第一款、第八条、第二十六条，《中华人民共和国婚姻法》第二十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省汉寿县人民法院（2016）湘0722民初2107号民事判决；二、刘振彪、高乃保、高超海连带赔偿高建保各项损失154725.76元，该款项于本判决生效之日起五日内给付；三、驳回高建保的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5795元，由高建保负担2318元，由刘振彪、高乃保、高超海共同负担3477元；二审案件受理费1598元，由高建保负担298元，由刘振彪、高乃保、高超海共同负担1300元。本判决为终审判决。审 判 长  樊 英审 判 员  戚 盛代理审判员  廖泽轩二〇一七年十月二十五日书 记 员  陈 颖附：本判决所依据的法律、司法解释条文《中华人民共和国侵权责任法》第四条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。