广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终11551号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市中柏电脑技术有限公司，住所地:广东省深圳市福田区华强北路深纺大厦第17层A座1702，组织机构代码:27931823-4。法定代表人:谢向群。委托代理人:史峰鸣，广东世纪华人律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：讯华致远（北京）科技有限公司，住所地:北京市朝阳区望京东路8号院2号楼1323室，组织机构代码66155357-7。法定代表人:刘立伟，董事长。委托代理人:雷力，广东深长城律师事务所律师。委托代理人:金兆秀，广东深长城律师事务所律师。上诉人深圳市中柏电脑技术有限公司（以下简称中柏公司）因与被上诉人讯华致远（北京）科技有限公司（以下简称讯华致远公司）定作合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民二重字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中柏公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、依法指定深圳市其他区人民法院按一审程序审理本案或直接改判中柏公司无需赔偿讯华致远公司货款276701元（人民币，以下币种均同）及利息、讯华致远公司向中柏公司支付违约金243500元；三、判令讯华致远公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院程序违法。（一）本案是经原二审发回重审的案件，一审法院却接受讯华致远公司于二零一四年九月二十五日签署的《民事起诉状》另行立案受理（见判决书第2页第5行），并只就该起诉状的诉讼请求进行审理（见判决书第2页第2段），而未对原一审讯华致远公司提交的起诉状中的诉讼请求进行审理。因此，一审法院对本案的审理完全是对一个新案件的审理，而不是对原审案件的重新审理，其如此处理发回重审的案件，程序显然严重违法。（二）本案中中柏公司是依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定行使解除权，一审法院强行认为中柏公司自愿依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条之规定行使解除权，却未释明法律后果，明显违法。二、一审法院对中柏公司与讯华致远公司之间的法律关系定性错误。涉案《采购订单》中所列商品有通用的商品名称和规格，可分别适用于当时市场上不同型号的电脑，而不仅限用于中柏公司处的电脑。中柏公司只关注商品本身，而不关心商品的制作过程，也从未指派员工监督商品的制作。因此，本案当事人之间成立的是针对特定规格型号的散热片的买卖合同法律关系，而非定作合同法律关系。三、一审法院认定中柏公司与讯华致远公司之间“由指定日期交付货物变更为不定期交付货物”没有事实和法律依据。涉案《采购订单》中已明确约定了交货时间、方式和地点。交付时间是2011年2月10日，交付方式是送货，交付地点是深圳市宝安区石岩镇应人石村文韬工业园D栋4楼。中柏公司尽管在履行期届满后接收了部分货物，但讯华致远公司迟延履行已是不争的事实，原审法院认为中柏公司接收了讯华致远公司迟延交付的货物就是对交付货物时间的修改的观点如果成立的话，那么在合同履行中就不存在迟延履行的违约行为了。因为，按一审法官的逻辑，合同一方当事人如果在履行期限届满后履行义务，对方当事人一旦接受履行，那么履行期就已修改为接受履行之时，如多次接受，那就修改为不定期履行的合同，何来迟延履行之说。然而，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款明确规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，不但确认了迟延履行是一种违约行为，而且还规定了迟延履行的违约责任。显然，原审法院认定中柏公司与讯华致远公司之间“由指定日期交付货物变更为不定期交付货物”的事实是不成立的，讯华致远公司构成迟延履行的违约。四、一审法院对讯华致远公司的“损失”的认定错误。首先，既然原审法院认可中柏公司有权解除合同，那么就不能适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，因为既然有权解除合同，就不存在必须履行合同的义务，而该条款规定的是不履行义务或者履行义务不符合约定造成对方损失的赔偿额的范围。相反，因解除合同给对方造成损失的赔偿额范围应区别于因不履行义务或者履行义务不符合约定造成对方损失的赔偿额范围，只应是直接损失，不包含可得利益的损失。其次，讯华致远公司未举证证明其损失，其既未证明在何时何地生产了涉案商品，也未证明生产涉案商品花费了多少成本。最后，一审法院未对涉案商品的残值进行评估，更无法确定实际损失。因为根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，所以涉案商品应归讯华致远公司所有，其残值应在直接损失中扣除。一审法院认定中柏公司向讯华致远公司收取涉案产品自行处理有违上述法律规定。五、讯华致远公司违约事实确凿，理应向中柏公司支付违约金。涉案《采购订单》约定了迟延履行违约金的计算方式，而讯华致远公司的迟延履行违约事实又是确定无疑，中柏公司依据约定主张违约金理应得到支持。综上，鉴于一审法院程序严重违法以及关于损失额的主要事实二审法院可能无法查明而不能直接改判，本案又不能发回重审，故为维护中柏公司的合法权益，望二审法院能指定其他区法院重审本案，支持中柏公司的上诉请求。被上诉人讯华致远公司答辩称：一、讯华致远公司对一审判决查明的事实认为是完整清晰的，对事实的认定以及法律的适用是正确的，请求二审法院对一审判决予以维持。二、针对中柏公司在上诉状中提到的上诉事实及理由，首先讯华致远公司认为一审法院审理程序并无不当，发回重审的案件应当适用一审程序审理，该期间讯华致远公司作为原告变更诉讼请求是合法有据的；其次，讯华致远公司认为一审认定双方之间存在定作合同法律关系是恰当正确的，这个案件是发回重审之后中柏公司再次提起上诉的，本案已经审理，对双方之间定作关系认定事实准确，而对双方法律关系，中柏公司在2013年1月29日向本院提起上诉当中，其第三项上诉请求也明确了双方之间存在定作合同关系，据此，其本次上诉对双方的法律关系提出的异议，是与其之前提出的观点自相矛盾的，是不能够采信的。三、中柏公司认为一审判决对双方指定交付货物变更为不定期交付货物认定有误，我方认为其主张与实际不相一致的，一审法院根据双方提交的证据以及查明的履行合同的相关事实，作出的认定是正确的。四、中柏公司主张对一审判决认定讯华致远公司损失的认定有误，我方认为是不符合客观事实，一审判决对损失的认定并无不当。五、中柏公司主张在合同履行中讯华致远公司违约是与实际不符的，双方实际的履行中，是由于中柏公司的违约行为导致本案争议纠纷发生，一审法院驳回其反诉请求，认定讯华致远公司不存在违约行为的结论是正确的。讯华致远公司向原审法院提起诉讼，请求判令：中柏公司赔偿讯华致远公司损失276701元及利息18624元（利息按中国人民银行同期贷款利率从2011年2月20日暂计至起诉之日）并承担本案诉讼费。中柏公司提出反诉，请求判令：讯华致远公司向中柏公司支付违约金243500元，并承担本案诉讼费。原审法院经审理查明，2011年1月6日，讯华致远公司与中柏公司通过传真方式签订编号为CGDD-001-101231-019的《采购订单》，约定中柏公司向讯华致远公司订购散热片等产品（详见一审判决书附表），合计货款315200元。《采购订单》中“订货人信息”栏载明到货日期为2011年2月10日；“送货地址”为深圳市宝安区石岩镇应人石村文韬工业园D栋4楼。《采购订单》备注条款载明：“……3、货物必须与所提供的样品或此订单描述的相一致，否则买方有权退货和取消订单。4、如来料测试过程中出现品质不合格率达到2%，我公司有权更换或批退全部产品及收回退款处理。5、交货前应联系交货时间和地点。6、逾期交货，按货值的1%为日赔偿金，直到到货。7、供应方回传的传真复印件（加盖供应方公章）与原件具有同等法律效力。8、供应方交货请在16:30前到，若在16:30后交货造成我厂加班，从17:30后按100元/小时收加班费。9、所交付产品必须符合RoHS要求，及相关的国际法律法规要求。10、来料规格、型号、包装如与订单不符，或有混料、以次充好情形的，供应方应支付需方货值3%的处罚。11、来料性能、品质不达双方约定标准，需方在同意让步有条件接受下，供应方应在8小时内现场解决，否则如造成停线，按1000元／日计算补偿。12、供应方若未收到需方书面认可（含电子邮件）擅自延期交货，需支付500元／日赔偿，直至交货为止。”上述《采购订单》签订后，讯华致远公司于2011年1月22日向中柏公司交付订单商品编号为12-50038-01的产品2500个（单价2.6元），中柏公司于2011年5月4日转账支付讯华致远公司货款99753.4元，其中包括该笔货款6500元；讯华致远公司于2011年4月13日向中柏公司交付订单商品编号为22-20002-01的产品230个（单价71.8元），中柏公司于2011年8月5日转账支付讯华致远公司货款38414元，包括该笔货款16514元；讯华致远公司于2011年8月27日向中柏公司交付订单商品编号为22-20002-01的产品50个（单价71.8元），中柏公司于2011年12月23日转账支付讯华致远公司该笔货款3590元；讯华致远公司于2011年12月5日、2011年12月22日向中柏公司交付订单商品编号12-20006-01的产品经重新加工的产品分别50个、100个（单价从71.8元增加为79.3元），中柏公司于2011年5月4日转账支付讯华致远公司该笔货款11895元；讯华致远公司于2012年2月17日向中柏公司交付订单商品编号22-20002-01的产品520个（单价71.8元），中柏公司未支付该笔货款。2012年4月9日，讯华致远公司委托广东深长城律师事务所向中柏公司出具一份《律师函》，要求中柏公司接收讯华致远公司为涉案《采购订单》生产的各项成品3550件。中柏公司已于2012年4月11日收到上述《律师函》。因中柏公司拒绝收取涉案未交货的产品及支付涉案货款，讯华致远公司于2012年5月10日提起原审诉讼，请求判令中柏公司支付涉案货款278606元及自2011年2月20日起按中国人民银行同期贷款利率计至起诉之日止的利息18624元。在原审诉讼中，中柏公司于2012年6月12日向讯华致远公司出具一份《解除函》，主张讯华致远公司一直未依约履行，致使中柏公司不能实现合同目的并造成巨大损失，构成根本违约，故要求解除涉案《采购订单》。讯华致远公司确认收到上述函件。2012年11月1日，经原审法院在原审中通知双方当事人对讯华致远公司生产的涉案产品数量及类型进行现场清点，中柏公司拒绝到场。同日，经原审法院及讯华致远公司工作人员到讯华致远公司存放涉案产品的惠州市博罗县罗阳镇博新路梅花林场百果园惠州鑫长风电子有限公司仓库进行现场清点，讯华致远公司已生产尚未交付的涉案产品为H55独显200个、G41独显350个、G41集显1500个、H55集显1500个（对应涉案商品编号详见附表），上述产品经清点后封存于上述仓库，由讯华致远公司继续保管。讯华致远公司提交证据涉案《产品规格书》，主张涉案电脑配件系根据中柏公司需求，讯华致远公司编制并由双方确认《产品规格书》，讯华致远公司按该规格书进行生产。中柏公司对上述证据真实性不予确认。讯华致远公司提交显示讯华致远公司职员赵致昊分别于2012年2月20日、2012年2月26日向中柏公司职员钟亮发出的电子邮件，主张业务经理赵致昊于2012年2月20日告知中柏公司采购部负责人钟亮，愿让出4成货款以催促解决积压库存，未得到中柏公司回复；2012年2月26日讯华致远公司再次告知中柏公司，限其2012年2月29日提走积压库存产品，否则将通过法律途径追讨全部损失。中柏公司对上述函件真实性均不予确认。中柏公司提交其与案外人深圳市赛威特实业有限公司于2010年12月27日签订的关于该公司向中柏公司订购两种型号计算机2480台、合计货款6527000元的《购销合同》及该公司于2011年4月8日向中柏公司出具载明收到中柏公司支付的上述合同无法按期交货的补偿金18万元的《收条》，主张因讯华致远公司违约导致中柏公司不能如期履行上述《购销合同》，给其造成损失。讯华致远公司对中柏公司提交的上述证据真实性均不予确认。讯华致远公司请求中柏公司赔偿的损失为中柏公司拒绝收取的涉案产品货款，即订单商品编号为分别22-20001-01、22-20002-01、22-20005-01、22-20006-01的产品各1500个、200个、1500个、350个，货款分别为100500元、14360元、100500元、25130元；另包括中柏公司已经收取但未支付货款的订单商品编号为22-20002-01的520个产品货款37336元，上述未收货及未支付的货款共计277826元。原审法院认为，讯华致远公司与中柏公司于2011年1月6日签订的《采购订单》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，上述合同依法成立，对双方当事人均具有法律约束力。关于双方争议的涉案合同性质，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；定作合同为承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该成品并给付报酬的合同。结合该院查明的事实，涉案《采购订单》更符合定作合同的特征，因此本案应为定作合同纠纷，对中柏公司关于本案合同为买卖合同的答辩意见，该院不予采纳。由于本案为定作合同纠纷，中柏公司作为定作人有权随时解除合同，但因解除合同造成承揽人损失的，应当赔偿损失。关于双方是否存在违约行为的问题。中柏公司主张讯华致远公司未依约在2011年2月10日前交付涉案产品，存在违约行为，要求讯华致远公司赔偿损失。涉案《采购订单》中“订货人信息”栏载明到货日期为2011年2月10日；备注栏又约定：“交货前请联系交货时间和地点”，“供应方交货请在16：30前到，若在16：30后交货造成我厂加班，从17：30后按100元/小时收加班费”。根据上述约定，讯华致远公司在生产完毕后送货时应先征询中柏公司意见，如果在未取得中柏公司同意的情况下强行送货，按照合同约定应当向中柏公司支付加班费。讯华致远公司除在2011年1月22日向中柏公司交付部分产品外，其余交付时间均在涉案《采购订单》约定的到货日期之外，除2012年2月17日所送产品中柏公司未支付货款外，其余时间所送产品，中柏公司均未对讯华致远公司送货时间提出异议并在接收货物后支付了货款。根据订单的约定及原中柏公司的实际履行情况可以认定，双方在履行过程中已经对讯华致远公司送货时间进行了修改，由指定日期交付货物变更为不定期交付货物。中柏公司据此主张讯华致远公司迟延履行，并要求赔偿损失，依法不能成立，故对中柏公司的反诉请求，该院依法不予支持。由于中柏公司在讯华致远公司没有违约的情况下解除涉案合同，应依法赔偿讯华致远公司的损失。关于讯华致远公司损失的认定。讯华致远公司已依约生产完毕涉案产品，讯华致远公司主张中柏公司解除合同造成讯华致远公司的损失为中柏公司未收取产品的价款及已收取未支付的货款。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。讯华致远公司请求中柏公司赔偿的损失未超过合同履行后可以获得的利益，亦没有过高之处，故该院对讯华致远公司主张的损失，依法予以支持。讯华致远公司主张自2011年2月20日起按同期贷款利率计算上述损失的利息，该院酌情调整上述利息起始日为中柏公司解除涉案合同之日即2012年6月12日。至于涉案产品的残值，可由中柏公司向讯华致远公司收取涉案产品后自行处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百一十三条第一款、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、中柏公司应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿讯华致远公司276701元及该款按中国人民银行同期贷款利率从2012年6月12日起计至实际清偿之日止的利息；二、驳回讯华致远公司的其他诉讼请求；三、驳回中柏公司的全部反诉请求。本案案件受理费5759元（已由讯华致远公司预交），反诉案件一审受理费2476.3元，（已由中柏公司预交），均由中柏公司负担。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，本案原审法院于2012年5月10日立案受理，并经审理于2013年1月11日作出（2012）深福法民二初字第3838号民事判决书。中柏公司不服该判决，提起上诉。本院经二审审理，于2014年5月19日依法作出（2013）深中法商终字第687号民事裁定书，认为中柏公司作为定作人依法有权随时解除合同，但其因解除合同导致讯华致远公司损失的，应向讯华致远公司赔偿损失，原审未认定本案合同解除，未向讯华致远公司释明可以变更诉讼请求，二审不宜直接视讯华致远公司的本诉请求为赔偿损失，故裁定撤销原审法院（2012）深福法民二初字第3838号民事判决，将本案发回原审法院重审。二审中，双方均未提交新证据。本院认为：本案二审争议焦点在于：1、原审判决是否存在程序违法。本案是经本院（2013）深中法商终字第687号民事裁定书裁定发回重审的案件，该裁定认为应向讯华致远公司释明可以变更诉讼请求，故裁定撤销原审法院（2012）深福法民二初字第3838号民事判决，将本案发回原审法院重审。讯华致远公司根据本院裁定变更诉讼请求，原审法院按照讯华公司变更后的诉讼请求进行审理，本院认为并无不妥。2、本案涉及的法律关系。定作合同为承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该成品并给付报酬的合同。结合本案查明的事实，涉案《采购订单》更符合定作合同的特征，因此本案应为定作合同纠纷。3、关于双方是否存在违约行为的问题。本案既为定作合同纠纷，中柏公司作为定作人有权随时解除合同，如像中柏公司所述讯华致远公司迟延交货造成其不能实现合同目的，应及时提出解除合同，但中柏公司直至2012年6月12日才向讯华致远公司出具一份《解除函》，而讯华致远公司已生产出订单所涉货物并造成库存，中柏公司应当赔偿损失。至于中柏公司反诉主张讯华致远公司逾期交货违约金，由于中柏公司未对讯华致远公司送货时间提出异议并在接收货物后支付了货款，应视为对交付货物日期进行了变更，讯华致远公司并未违约，原审法院对中柏公司的反诉请求不予支持，本院认为并无不妥。综上，中柏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9002元，由深圳市中柏电脑技术有限公司负担。决为终审判决。审判长 刘   茹审判员 范 志 勇审判员 李 兴 旺二〇一七年十月十六日书记员 成琳（兼）