新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵12民终140号上诉人（原审原告）：梁君荣，男，1969年10月31日出生，汉族，住新疆哈密市。委托诉讼代理人：王伟，新疆廉正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈翠英，女，1962年1月18日出生，汉族，住新疆生产建设兵团第十三师。上诉人梁君荣因与被上诉人陈翠英装饰装修合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2017）兵1202民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梁君荣及其委托诉讼代理人王伟，被上诉人陈翠英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁君荣上诉请求：撤销原判，改判：1、被上诉人支付上诉人装修款30100元及利息；2、一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实不清，举证责任分配不当。2014年4月中旬，上诉人为被上诉人装修其位于火箭农场某小区某号楼某单元某室的房屋。双方口头达成约定：装修方式为包工包料，装修总价款为53000元，在上诉人施工过程中，又按被上诉人要求增加了二级吊顶、背景墙、酒柜及衣柜项目，双方约定开工前被上诉人支付20000元，之后每月支付5000元，被上诉人于5月份开工前支付了20000元后，余款一直拖延拒付，后经与被上诉人儿子协商，其子转账9900元至上诉人银行卡。工程完工后，被上诉人对剩余装修款及上诉人增加的装修工程款项只字未提。经与被上诉人多次协商未果的情况下，上诉人无奈只好将被上诉人诉至法院。在一审诉状中上诉人将增加的装修工程估算价格为7000元，加双方约定装修价款53000元合并起诉为60000元。一审法院未查清本案基本事实，错误将举证责任分配给上诉人，在被上诉人已明确认可装修价款53000元，而未完成付清53000元举证责任的情况下判决驳回上诉人的诉讼请求，明显有误。2.在一审庭审中，上诉人与被上诉人对装修房屋增加部分的价款存有争议，一审法院应当行使释明权，告知上诉人对涉案房屋装修进行鉴定，而不应当直接以上诉人证据不足予以驳回。综上，请求二审依法改判。陈翠英辩称：对装修房屋总价款53000元无异议，但被上诉人已于2014年8月20日、9月15日、10月13日、12月8日、12月27日分别支付上诉人20000元、5000元、9900元、5000元、5000元，合计44900元，加被上诉人垫付瓷砖款8190元、815元，共计53905元。据此，被上诉人已超付了装修款，不同意梁君荣的上诉请求。梁君荣向一审法院起诉请求：1、被告支付装修款30100元及利息(自2015年1月20日起至实际支付之日止，利率按中国人民银行同期贷款年利率4.6%计算)；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年4月中旬,原被告双方达成一份口头装饰装修合同，约定由原告对被告位于第十三师火箭农场某小区某号楼某单元某室的房屋进行装修。装修方式为包工包料，装修总价款为53000元，装修期限自2014年4月20日起至2014年10月30日止。原告于2014年4月20日开始对被告的房屋进行装修，直至2014年12月底原告才将房屋装修完工。装修完工后，原告认为被告还欠付其装修款30100元，故诉至法院。一审法院认为：原告对被告欠付其装修款的请求，应当提供证据加以证明，但在庭审中原告并未提交证据证实其请求，而被告对原告的请求又不予认可。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告对其请求应承担举证不能的法律后果。原告要求被告支付装修款30100元及利息的请求，不符合法律规定，该院不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2017年5月15日作出判决如下：驳回原告梁君荣的诉讼请求。案件受理费552元，减半收取276元，邮寄送达费30元均由原告梁君荣负担。本院二审期间，梁君荣围绕其上诉请求，向本院提交以下新的证据:梁君荣尾号2175的农业银行卡交易短信记录及交易明细清单、梁君荣向被上诉人儿子发送其银行账户信息的短信记录，用以证明仅收到陈翠英装修款29900元，梁君荣向陈翠英儿子追款并发送其银行账户信息。陈翠英向本院提交以下新的证据:其子汪东明尾号9795的建设银行账户交易明细清单、农业银行银行卡存款业务回单、中国银行交易小票、顺辉瓷砖材料调拨单，用以证明其已向梁君荣付清全部装修款。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。陈翠英针对梁君荣提交的新的证据发表质证意见如下:认可梁君荣尾号2175的农业银行卡交易短信记录及交易明细清单、梁君荣向其儿子发送其银行账户信息的短信记录的真实性，但其已通过现金或转账的方式将全部装修款付清，故对该组证据的证明目的不认可。梁君荣针对陈翠英提交的新的证据发表质证意见如下：认可汪东明尾号9795的建设银行账户交易明细清单、中国农业银行银行卡存款业务回单、中国银行交易小票、顺辉瓷砖材料调拨单真实性，但不认可瓷砖款包括在装修总价款内，否认收到除29900元以外的剩余装修款，对该组证据的证明目的不认可。本院认为，对梁君荣、陈翠英提交的证据形式上的真实性，本院予以确认，对上述证据的证明目的，本院将在本院认为部分予以综合评断。二审中，本院依法补充查明以下事实:2014年7月30日、9月3日，陈翠英分别于顺辉瓷砖专卖店购买8190元、815元瓷砖供房屋装修使用。2014年8月20日、9月15日、10月13日、12月8日，陈翠英从其子汪东明尾号9795建设银行卡分别取现17000元、5000元、9900元、5000元；上述日期同日，梁君荣尾号2175的农业银行卡分别现存20000元、5000元、9900元、5000元，梁君荣否认第一笔20000元、第四笔5000元款项系陈翠英所转，但自认：1.与陈翠英约定付款方式为先付20000元、后每月支付5000元；2.先是收到陈翠英20000元，后收到9900元；3.2015年2月8日其向陈翠英儿子发送其银行账户信息的原因是有5000元陈翠英认为已经付了，其让陈翠英好好想想。对梁君荣所称瓷砖款不包括在装修款内、装修存在增项且双方商议价款为7000元的事实，陈翠英始终予以否认。本院认为，本案争议的焦点为：一、陈翠英应付梁君荣装修款的具体数额；二、陈翠英是否已向梁君荣付清装修款；三、一审是否违反法定程序。一、关于陈翠英应付梁君荣装修款的具体数额问题。上诉人梁君荣主张被上诉人陈翠英应付其装修款的总额为60000元，包括双方最初约定的装修价款53000元及其后约定的装修增项价款7000元。被上诉人陈翠英认可双方最初约定装修价款为53000元，但认为双方约定装修方式为包工包料，其垫付瓷砖款应由梁君荣负担，且施工中并不存在增项，不应再增加费用，其应付梁君荣装修款数额应为53000元-8190元-815元=43995元。经审查，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，梁君荣与陈翠英均认可最初约定的装修价款为53000元，装修方式为包工包料，但双方并无书面装饰装修合同或其他书面协议，对于双方约定的包工包料不包括瓷砖款、施工中存在增项且约定价款为7000元，均应由主张装修款未付清的梁君荣予以举证证明。本案一审中，梁君荣未向法庭提交证据；二审中提交银行卡交易短信记录、交易明细及其与陈翠英儿子的短信记录亦仅能证明陈翠英向其付款事实，亦不能证明其主张，故其应当承担举证不能的不利后果。综上，对于陈翠英应付梁君荣装修款的具体数额，应以陈翠英自认的数额43995元认定，对梁君荣上诉所提陈翠英应付其装修款的具体数额为60000元之上诉理由，本院不予采纳。二、关于陈翠英是否已向梁君荣付清装修款的问题。梁君荣主张仅收到陈翠英装修款29900元，剩余款项未收到。陈翠英则称款项已全部付清。在陈翠英应付梁君荣装修款具体数额确定的情况下，对于装修款已付清的事实，应由陈翠英举证予以证明。根据二审查明的事实，2014年8月20日、9月15日、10月13日、12月8日，陈翠英从其子汪东明尾号9795建设银行卡分别取现17000元、5000元、9900元、5000元；上述日期同日，梁君荣尾号2175的农业银行卡分别现存20000元、5000元、9900元、5000元。陈翠英儿子汪东明银行卡取现的日期、金额与梁君荣银行卡现存的日期、金额几乎完全一致。梁君荣虽否认第一笔20000元、第四笔5000元款项系陈翠英所付，但并未提交证据证明上述款项系他人所付，且其自认：1.与陈翠英约定付款方式为先付20000元、后每月支付5000元；2.先是收到陈翠英20000元，后收到9900元；3.2015年2月8日其向陈翠英儿子发送其银行账户信息的原因是有5000元陈翠英认为已经付了，其让陈翠英好好想想。由各证据之间的关联程度，并结合梁君荣自认事实，应认为陈翠英提交的证据能够达到高度盖然性的证明标准，可以证明陈翠英已分四次向梁君荣支付装修款共计39900元的事实。另外，陈翠英还称其于2014年12月27日通过现金方式支付梁君荣5000元，但其提交银行卡交易明细与梁君荣账户明细并不能对应。综上所述，陈翠英应付梁君荣装修款具体数额为43995元，对于剩余装修款43995元-39900元=4095元已付清的事实，陈翠英应继续举证证明，现其未能提交充分、有效的证据证明其已将剩余装修款全部付清，应承担举证不能的法律后果，陈翠英应当支付梁君荣装修尾款4095元及相应的利息。上诉人梁君荣主张一审判决举证责任分配不当、陈翠英欠付其装修款及利息应予支付的上诉请求，部分成立，本院予以支持。三、关于本案一审程序是否违法的问题。上诉人梁君荣主张一审法院在当事人对装修增项价款存有争议的情况下，未向其告知可申请鉴定，程序违法。依前述分析，本院认为，对装修中存在增项的事实，仅有上诉人梁君荣的单方陈述，被上诉人陈翠英不予认可，梁君荣亦不能提交证据予以证明，既不能证明存有增项，便无法对所谓增项进行鉴定，故本案无鉴定的必要，上诉人梁君荣主张一审法院未告知其可鉴定、程序违法之上诉理由，无事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，梁君荣的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2017）兵1202民初290号民事判决；二、被上诉人陈翠英支付上诉人梁君荣装修款4095元及自2015年1月20日起至本判决确定给付之日止以本金4095元，年利率4.6％计算的利息，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回梁君荣的其他诉讼请求。被上诉人陈翠英如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费552元，减半收取276元，由上诉人梁君荣负担；二审案件受理费552元，由上诉人梁君荣负担450元，被上诉人陈翠英负担102元。本判决为终审判决。审 判 长 杨  伟  新审 判 员 胡  旭  东代理审判员 游  乐  然二〇一七年十月七日书 记 员 巴哈古丽·夏