北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终11869号上诉人（原审原告）：北京农村商业银行股份有限公司马坡支行，住所地北京市顺义区马坡地区西马坡村西。法定代表人：王春雨，行长。委托诉讼代理人：陈晓明，男，北京农村商业银行股份有限公司马坡支行风险管理部副经理。被上诉人（原审被告）：北京金宝房地产开发有限公司，住所地北京市顺义区潮白河旅游开发区。法定代表人：刘春畅，董事长。委托诉讼代理人：张恒智，男，北京金宝房地产开发有限公司职员。被上诉人（原审被告）：邹志刚，男，1975年9月11日出生，住北京市顺义区。被上诉人（原审被告）：金美仙，女，1969年5月5日出生，住吉林省珲春市。上诉人北京农村商业银行股份有限公司马坡支行（以下简称农商银行马坡支行）因与被上诉人北京金宝房地产开发有限公司（以下简称金宝房地产公司）、被上诉人邹志刚、被上诉人金美仙金融借款合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院(2015)顺民(商)初字第14073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人农商银行马坡支行之委托诉讼代理人陈晓明，被上诉人金宝房地产公司之委托诉讼代理人张恒智到庭参加诉讼。被上诉人邹志刚、金美仙经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农商银行马坡支行上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判按照《抵押合同》第三十五条约定的违约金的标准支付违约金；一、二审诉讼费由邹志刚、金美仙及金宝房地产公司承担。事实和理由：一审认定事实错误。1.《抵押合同》第三十五条约定的50%违约金条款生效条件是邹志刚与金美仙拒绝或拖延办理抵押登记。本案农商银行马坡支行已经提供初步证据予以证明上述事实，因金美仙提出异议登记，擅自更换居住地及通讯方式，且邹志刚亦怠于与农商银行马坡支行沟通联系，故邹志刚和金美仙的行为构成拒绝或拖延履行办理抵押登记。2.举证责任应由邹志刚和金美仙承担。一审中邹志刚与金美仙拒不出庭应诉，视为放弃其诉讼权利，应承担不利法律后果。邹志刚和金美仙应证明其不存在拒绝或拖延履行办理抵押登记行为，一审将该举证责任强加给农商银行马坡支行显然违背法律规定。金宝房地产公司辩称：同意一审判决，不同意农商银行马坡支行的上诉请求及事实理由。邹志刚、金美仙未到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。农商银行马坡支行向一审法院起诉请求：1.邹志刚、金美仙共同偿还所欠贷款本金735983.93元及利息、罚息、复利（截至2016年6月17日，借期内利息和罚息合计28705.90元，复利571.22元；自2016年6月18日起至实际清偿之日止，按照2010马坡个借00037的《借款合同》约定计算罚息和复利）；2.金宝房地产公司对上述债务承担连带保证责任；3.判令邹志刚、金美仙共同支付违约金367991.97元；4.判令邹志刚、金美仙、金宝房地产公司承担本案诉讼费、保全费、公告费等诉讼中产生的一切费用。一审法院认定事实：2010年4月22日，农商银行马坡支行作为贷款人（乙方）与邹志刚作为借款人（甲方）签订编号为2010马坡个借00037的《借款合同》，合同约定甲方借款用于购买住房，并以所购商品房向乙方提供抵押担保；借款金额为人民币捌拾壹万元；借款期限为30年，即自2010年4月23日至2040年4月23日。合同第六条约定，借款利率根据甲方每次支用借款的具体期限确定，以借款支用当日人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，并按以下标准浮动：借款用于商品房按揭或转按揭的，实际执行利率为基准利率下浮动30%。第七条约定，本合同项下每笔借款期限内，遇人民银行调整贷款利率，实际执行利率按以下方式进行调整：借款期限在1年以内的，执行原借款利率不变；借款期限在1年以上的，于次年1月1日起，根据新的规定重新确定相应档次的基准利率，并按本合同第六条约定的比例浮动。第十二条约定，本合同及其项下担保合同生效，并在抵押或质押依法设立后，甲方可以按以下方式支用本合同项下借款：借款支用前，甲方必须向乙方提交《个人借款支用申请单》和有关资料，经乙方审核同意后，甲乙双方按本合同约定，确定借款支用的具体金额、用途、期限、利率、还款方式和指定的收款账户等，甲方填写借款借据，乙方据实发放。第十四条约定，甲方在本合同项下支用的借款，采用以下还款方式：等额本息法，所支用借款的期限在一年以上的，分期还款，除首、末期外，甲方按照每月相等的金额平均偿还借款本息，首、末期利息按照实际天数计算，末期还款的金额应包括所有尚未偿还的借款本息及费用，每月25日为约定的还款日。第二十一条约定，甲方未按本合同及其附件的约定归还借款本息，或者出现本合同约定的借款提前到期的情形，均视为借款逾期，乙方从借款逾期之日起按逾期天数，对逾期偿还的借款本金，在本合同约定的实际执行利率基础上加收30%的逾期罚息，逾期罚息率计算公式为：逾期罚息率=基准利率×（1±浮动比例）×（1+30%）。第二十三条约定，甲方未按本合同约定清偿的借款利息，乙方按本合同第二十一条规定的逾期罚息率计收复利。第二十四条约定，本合同有效期内，发生下列情况之一的，乙方有权停止甲方支用本合同项下借款：（一）甲方向乙方提供虚假的证明材料而取得借款的；（二）采用“等额本息法”、“等额本金法”或“按季付息到期还本”等方式分期还款，甲方逾期未还款超过90天的……第二十五条约定，有本合同第二十四条第（一）、（二）、（三）、（五）、（六）、（七）、（八）、（九）、（十）项约定情形的，乙方有权宣布全部借款提前到期，并有权解除本合同。2010年4月22日，农商银行马坡支行（甲方）与被告金宝房地产公司（乙方），为确保甲方与合同主债务人邹志刚签订的编号为2010马坡个借00037合同（《借款合同》）项下的还款义务得到切实履行，签订编号为2010马坡个保00037《保证合同》。合同约定：乙方保证担保的范围为主合同项下的全部债权，包括主合同项下的授信额度、借款、承兑金额、其他形式的债权及其利息、复利、罚息、手续费、违约金、损害赔偿金和所有其他应付费用；乙方所担保的主合同项下的债务履行期限为2010年4月23日至2040年4月23日；乙方为主合同项下债务履行提供阶段性保证担保，至编号2010马坡个抵00037的《抵押合同》项下抵押权设立时，该阶段性保证担保自动解除；本合同保证方式为连带责任保证，即乙方与主合同的债务人对主合同项下债务共同承担连带偿还责任；本合同保证期间为自主合同约定的债务履行期限届满之次日起两年；如出现主合同约定的债务提前到期的情形，则保证期间为甲方向主合同债务人通知还款之次日起两年；主合同债务人未按约定履行债务时，乙方应承担连带保证责任；在本合同约定的阶段性保证担保方式下，主合同债务履行期届满，或出现本合同第十二条、第二十一条约定的情形（主合同债务提前到期的，甲方有权要求乙方提前承担连带保证责任，履行清偿主合同项下全部债务之义务），用于替换阶段性保证担保的抵押权仍未设立的，乙方应按照本合同约定承担保证责任，甲方有权要求乙方清偿主合同项下全部债务。2010年4月22日，农商银行马坡支行（甲方）与邹志刚（乙方）签订合同编号2010马坡个抵00037《抵押合同》，约定乙方抵押担保的范围为主合同项下的全部债权；以期房或以其他未取得产权证的房屋抵押的，乙方应于取得产权证后5日内到登记机关办理抵押登记手续。合同第三十四条约定，乙方有下列行为之一的，应向甲方支付违约金，违约金按所担保主合同项下债权金额的20%计算，违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应承担赔偿责任：……（三）未经甲方同意擅自处分抵押财产的；（四）抵押财产发生毁损、灭失、价值减少、或抵押财产权属发生争议，或抵押财产被查封、被扣押、被监管未及时通知甲方、或未及时采取补救措施造成损失扩大的……合同第三十五条约定，本合同签订后，乙方拒绝或者拖延办理抵押登记，致使抵押权未能设立的，或因不能对抗第三人，抵押权无法实现的，乙方应向甲方支付违约金，违约金按所担保主合同项下债权金额50%计算，违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应就不足部分予以赔偿。2010年4月23日，邹志刚填写借款借据，申请贷款81万元。农商银行马坡支行于2010年4月23日向邹志刚发放贷款81万元。另查明，2009年12月1日，金美仙签署《共同还款声明》，承诺作为借款人的配偶和房屋共有人，愿意共同偿还贷款，并承担不可撤销的连带还款责任。2012年5月21日，邹志刚、金美仙达成离婚协议，约定：位于北京市顺义区××室房屋一套，建筑面积135平方米，归女方所有（该房余下未偿还的银行贷款均有男方在2014年底负责全部还清）；婚后所有债权债务由男方享有和承担。同日，邹志刚、金美仙领取离婚证。2014年12月19日，顺义区××房屋登记至邹志刚名下。2015年3月12日，金美仙向房屋管理部门提出异议登记申请。截至一审庭审之日，邹志刚名下位于顺义区××房屋未办理抵押登记。金宝房地产公司在一审庭审中称，于2014年12月31日前将邹志刚房产所有权证交付农商银行马坡支行，金美仙的异议登记在2015年3月12日，期间两个多月的时间原告没有办理抵押登记，农商银行马坡支行在抵押登记办理时间上存在过错。农商银行马坡支行在一审庭审中称，办理抵押登记需要邹志刚、金美仙到场，由于二人不配合，一直未能办理抵押登记。再查明，2015年4月28日、5月29日，邹志刚分别签收农商银行马坡支行发送的两份《个人逾期贷款催收通知书》。2015年6月23日，农商银行马坡支行工作人员向邹志刚寄送《贷款提前到期通知书》，通知邹志刚于收到本通知之日剩余借款到期。但农商银行马坡支行没有提交证据证明邹志刚本人收到该通知。农商银行马坡支行提交的按揭贷款交易明细显示邹志刚于2015年6月30日后未再偿还贷款。农商银行马坡支行于2016年6月17日庭审中，当庭宣布合同编号2010马坡个借00037《借款合同》借款提前到期，要求被告立即偿还本金、利息、罚息、复利，保证人承担保证责任。一审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案邹志刚、金美仙经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。农商银行马坡支行与邹志刚签订的《借款合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，法院予以确认。合同各方均应按约定履行各自的合同义务。农商银行马坡支行依照合同约定及邹志刚申请向邹志刚发放贷款，邹志刚未按约定偿还借款本息，《借款合同》约定贷款人逾期未还款超过90天的，农商银行马坡支行有权宣布全部借款提前到期，农商银行马坡支行当庭通知借款提前到期，故农商银行马坡支行要求邹志刚清偿贷款本金、利息、罚息、复利的诉讼请求符合双方约定及法律规定，法院予以支持。金美仙在共同还款声明中承诺愿意共同归还贷款，并承担不可撤销的连带还款责任，故农商银行马坡支行要求金美仙偿还上述债务的主张于法有据，法院予以支持。农商银行马坡支行与金宝房地产公司签订的《保证合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，法院予以确认。《保证合同》约定，主合同债务提前到期，用于替换阶段性保证担保的抵押权仍未设立的，金宝房地产公司承担保证责任。合同中对抵押权未设立原因未作区分，故无论抵押权未设立原因是邹志刚的违约或金美仙的不配合或其他，在主合同债务提前到期、抵押权未设立的情况下，金宝房地产公司应承担保证责任。农商银行马坡支行与邹志刚签订的《抵押合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，法院予以确认。邹志刚未按约定履行合同，构成违约，农商银行马坡支行主张以未付借款本金即735983.93元为基数计算违约金，法院对此不持异议。农商银行马坡支行主张邹志刚承担未付借款本金50%的违约责任，对此农商银行马坡支行应提交相应证据，本案中农商银行马坡支行提交的证据不足以证明邹志刚拒绝或拖延办理抵押登记，但本案中抵押财产确实发生权属争议，法院确认邹志刚依据合同承担未付借款本金20%的违约责任。判决：一、邹志刚偿还农商银行马坡支行七十三万五千九百八十三元九角三分借款本金及利息、罚息、复利（截至二○一六年六月十七日，利息为二万八千七百零五元九角，复利为五百七十一元二角二分；自二○一六年六月十八日起至实际清偿之日止，按编号为2010马坡个借00037《借款合同》约定的罚息利率计算罚息和复利），金美仙承担连带责任，于判决生效后七日内执行；二、金宝房地产公司对判决第一项债务承担连带保证责任，金宝房地产公司在承担连带保证责任后，有权向邹志刚、金美仙追偿；三、邹志刚向农商银行马坡支行支付违约金十四万七千一百九十六元七角九分，于判决生效后七日内执行；四、驳回农商银行马坡支行的其他诉讼请求。如果邹志刚、金美仙、金宝房地产公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方均无新证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审期间的争议焦点为邹志刚应否按照《抵押合同》第三十五条的约定向农商银行马坡支行承担违约责任。农商银行马坡支行上诉主张金美仙提出异议登记，擅自更换居住地及通讯方式，且邹志刚怠于与农商银行马坡支行沟通联系，故邹志刚和金美仙的行为构成拒绝或拖延履行办理抵押登记。对此本院认为，金美仙提出异议登记的事实并不能直接推导出邹志刚拒绝或拖延履行办理抵押登记的事实，现农商银行马坡支行既未提供证据证明其就办理抵押登记事宜通知过邹志刚，亦未提交证据证明邹志刚明确拒绝办理抵押登记，本院难以认定邹志刚的行为符合拒绝或拖延履行办理抵押登记的情形。农商银行马坡支行关于举证责任应由邹志刚和金美仙承担的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。一审法院综合全案事实，酌情确认邹志刚承担未付借款本金20%的违约责任并无不当，本院予以维持。综上所述，农商银行马坡支行的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6820元，由北京农村商业银行股份有限公司马坡支行负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  郑吉喆代理审判员  熊 静二〇一七年十月二十三日法官 助理  张 清书 记 员  张晓华