陕西省留坝县人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0729民初6号原告：成朝明，男，汉族，住重庆市黔江区五里乡。委托诉讼代理人：张建华，重庆西田律师事务所律师。被告：云阳县鑫生劳务有限公司，住所地：重庆市云阳县青龙街道。法定代表人：王春鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：吕永鹏，陕西恒爱律师事务所律师。被告：中交一公局厦门工程有限公司，住所地：福建省厦门市集美区银江路141号。法定代表人：谷世平，该公司总经理。委托诉讼代理人：狄龙，男，该公司职员。原告成朝明与被告云阳县鑫生劳务有限公司（以下简称鑫生公司）、中交一公局厦门工程有限公司（以下简称厦门公司）、劳动争议纠纷一案，原告成朝明于2017年1月10日向本院起诉；本院于2017年1月10日立案后，依法适用简易程序，因案情疑难复杂，于2017年6月5日转为普通程序，依法组成合议庭，于2017年8月14日公开开庭审理了本案。原告成朝明的委托诉讼代理人张建华、被告鑫生公司的委托诉讼代理人吕永鹏、被告厦门公司的委托诉讼代理人狄龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告成朝明向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告与被告鑫生公司的劳动关系于2016年8月31日依法解除，并由被告鑫生公司向原告支付解除劳动合同经济补偿金12150元；2.要求被告鑫生公司向原告支付工伤保险待遇共计647927.19元，具体为：一次性伤残补助金105300元、一次性医疗补助金71115元、一次性就业补助金71115元、停工留薪待遇102060元、护理费75600元、住院伙食补助费18400元、继续医疗费4337.19元、二次手术费和康复费19万元（医疗费134396.80元、护理费22320元、住院伙食补助费16700元、营养费16583.20元）、伤残鉴定和交通住宿费1万元；前两项请求合计660077.19元；3.要求被告厦门公司对上述赔偿款承担连带责任。事实和理由：原告于2015年5月25日开始在被告处工作，岗位工种是高速路修建模板制作、混凝土灌注，工资为270元/天。2015年7月22日下午16时，原告在拆模过程中坠落受伤，随后送入留坝县医院检查，后转至汉中市中心医院住院治疗，于2016年3月8日出院。2016年1月26日，留坝县人力和社保局作出（2016）04号《认定工伤决定书》，认定原告所受伤害系工伤。2016年8月3日，陕西省劳动能力鉴定委员会再次作出[陕劳鉴（2016）55号]，认定原告构成七级伤残。原告的工伤保险待遇赔偿，经留坝县劳动人事争议仲裁委员会审理，作出留劳人仲字（2016）第9号裁决书，原告不服，特诉至法院。被告鑫生公司承认原告主张的关于劳动关系、工伤七级伤残的认定，但认为，1、本案是原告和被告鑫生公司之间的工伤保险待遇赔偿纠纷，其他人不应承担责任；2、被告不应承担原告在仲裁裁决以后发生的治疗费用，因为，本案原告在2016年8月31日向被告提出解除劳动合同，之后又提出要求被告支付解除劳动合同补偿金一次性工伤保险待遇的仲裁申请，留坝县劳动和人事争议仲裁委员会已经根据其仲裁申请作出了裁决，所以，原告既然选择了解除劳动关系并申请一次性工伤医疗补助金，就应受到相关法律法规的限制，承担相应的风险，法律规范中“一次性”明显具有排除“继续”的意义。原告在仲裁裁决之后发生的治疗费用，应由原告自行承担。并且，原告在仲裁裁决之后产生的治疗费用，并没有经过仲裁程序，直接在法院审理中提出，程序不合法，不应支持。3、原告的工资计算为270元/天不合理。证人王朝东出具的证明，无其他证据印证，其与原告为同乡，也是原告的包工头，与原告有一定的利害关系，不应采信其证言；而且，原告的工作时间不满2个月，工资是按天数计算，在遭遇事故前1年的工资不确定，因此，被告认为原告的工资计算标准应按汉中市上一年度职工平均月工资2800元计算。4、原告成朝明在汉中市中心医院的住院费已由被告鑫生公司支付，期间还向原告支付生活费16000元，请求从赔偿款中扣减。被告厦门公司承认原告主张的关于劳动关系、工伤七级伤残的认定，但认为，被告厦门公司和鑫生公司的合同明确约定，工伤事故责任由鑫生公司全部负责，且鑫生公司为独立法人，有合法用工的权利和处理工人工伤及其他纠纷的义务，因此被告厦门公司不承担任何责任。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的王朝东出具的工资表、证人成飞、成朝忠、王朝东的证言，被告鑫生公司认为原告与其公司是劳动关系，工资表应该是其公司出具，因此对王朝东出具的工资表及成飞、成朝忠、王朝东的证言不予认可；但在庭审调查中，被告鑫生公司陈述为原告成朝明的工资由王朝东代为发放，其公司不知道工资具体数额，与其质证意见前后矛盾，因此，对原告的证据4、5中关于成朝明工资按日计算为270元/天的事实予以确认。对原告的成宇身份证复印件、重庆市黔江区人民检察院出具的工作和收入证明，被告鑫生公司认为仲裁时原告未出具该份证据，且成朝明在仲裁时陈述受伤后主要是妻子游莲红护理，即使其儿子成宇照顾了，也无证据证明成宇的收入具体减少情况；因该组证据可以证明成宇的工作和工资情况，但无法证明成宇的收入实际减少，故对真实性予以确认。对原告提交的游莲红的劳动合同书、工资条、重庆黔渊商贸有限公司公司的营业执照复印件，被告鑫生公司认为仲裁裁决时未提交，不予认可；因该劳动合同书、工资条、印业执照复印件无法证实游莲红的收入实际减少情况，故不予采信。对原告提交的解除劳动合同通知书，被告鑫生公司提出未收到该通知书，不予认可；因该通知书上只有原告签名，无被告签收确认，无法确认被告是否收到，故该证据不予采信；庭审调查时，原、被告均认可仲裁裁决中关于解除劳动合同的内容，故对原、被告劳动合同于2016年8月31日解除的事实予以确认。对原告提交的黔江民族医院住院诊断证明、入院记录、出院证、住院费用明细表汇总表、黔江民族医院发票5张、重庆市黔江中心医院门诊收据1张，被告鑫生公司认为发生在劳动仲裁之后，不予认可；这两组证据的来源、形式均符合规定，可以证实原告成朝明在黔江民族医院住院、门诊等治疗情况，本院对真实性予以确认。对原告提交的黔江民族医院的说明，被告鑫生公司不予认可；黔江民族医院的该份说明中关于2017年3月7日之前的部分，与原告提交的住院病历、费用汇总单等证据相互印证，可以证实原告成朝明在黔江民族医院的住院治疗情况，予以确认，对该份说明中关于2017年3月7日之后的部分内容，无法确定真实性，不予确认。对原告提交的住院证复印件，被告鑫生公司不予认可；因该住院证为复印件，且无法确定真实性，故不予采信。对原告提交的火车票12张、票据和发票11张、住宿发票1张、手撕发票6张，被告鑫生公司提出产生于劳动仲裁裁决之后，不予认可，根据证据的形式要求，该份证据中的火车票和住宿发票真实性予以确认，对其他票据不予认可。对被告厦门公司提交的桥梁工程合同及附件、合同终止协议，原告成朝明不予认可，认为桥梁工程合同为无效合同，因合同甲方为项目部，且承包的内容不符合法律规定；另外，二被告在2015年7月1日签订了合同终止协议，工伤事故发生在2015年7月22日，因此无法适用合同的约定条款。被告云阳公司对被告厦门公司的证据无异议；因该桥梁工程合同符合法定要件，合同双方均具有签订合同的权限，故该桥梁合同及附件予以确认；对合同终止协议的真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年2月3日，被告厦门公司下辖的宝汉高速公路坪坎至汉中（石门）段PH-11项目经理部与被告鑫生公司签订桥梁混泥土及钢筋工程合同，将宝汉高速公路PH-11标段部分桥梁钢筋制作、运输、安装等工程分包给被告鑫生公司施工。原告成朝明于2015年5月25日开始在被告鑫生公司承包的施工工地从事模板制作、混泥土浇筑工作。2015年7月22日16时，原告成朝明在宝汉高速公路PH-11标段施工工地拆卸模板过程中，从桥墩坠落受伤，随后被送往留坝县医院检查，当日被送往汉中市中心医院住院治疗，经诊断为：创伤性休克、多发性盆骨骨折、右侧股骨颈骨折、右侧股骨近端粉碎性骨折、胸部损伤、双肺挫伤并胸腔积液、右侧多发肋骨骨折、右侧气胸、颅脑外伤、蛛网膜下腔出血、双侧额部硬膜下积液、右侧腰背部软组织钝挫伤、右足跖骨近端骨折、尾骨骨折、右侧胫腓骨陈旧性骨折、腰椎骨质增生、右肾周间隙积血、右侧腰大肌血肿、电解质紊乱、高钠高氯血症、2型糖尿病。被告鑫生公司支付了全部住院费用，并向原告支付16000元生活费，原告支付了门诊费用1725.90元。原告成朝明于2016年3月8日出院后回家休养，于2016年5月27日在黔江民族医院购药支付428元，于6月14日在黔江中心医院门诊支付231.99元。2016年9月3日至9月4日，原告成朝明在黔江民族医院住院治疗支付住院费1705.36元；9月5日，原告在黔江民族医院购药支付242.44元，10月28日购药支付224.43元，12月4日购药支付268.69元。2016年12月8日，原告为了取出内固定装置并缓解右侧髋部疼痛及跛行，在黔江民族医院住院治疗，经诊断为：右侧髋关节创伤性关节炎、右侧股骨颈骨折内固定术后并股骨头坏死、右侧髂骨骨折内固定术后并部分髂骨缺损、右侧耻骨上支骨折内固定术后、右侧髋臼骨折内固定术后、右侧下颌骨骨折内固定术后、右侧胫骨骨折畸形愈合、2型糖尿病，于2017年3月7日出院，原告支付住院费、检查费合计93223.22元。另查明，原告成朝明于2015年5月25日开始在被告鑫生公司处工作，双方未签订劳动合同，被告鑫生公司未给原告办理工伤保险；从2015年5月25日至受伤之日的工资已由王朝东代发。原告成朝明之子成宇于2016年1月20日向留坝县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2016年1月26日作出认定工伤决定书（留人社工伤认决字[2016]04号），认定成朝明的事故伤害属工伤；2016年8月3日，陕西省劳动能力鉴定委员会最终鉴定为七级伤残。经原告成朝明申请，留坝县劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月15日作出裁决书。本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。本案中，原告成朝明在被告鑫生公司的工地工作，双方未签订劳动合同，被告未为原告办理工伤保险，但其存在事实劳动关系，在劳动争议仲裁和本案审理过程中，双方均认可，本院予以确认；2015年7月22日，原告成朝明受工伤致残后无法继续工作，并在仲裁和本案庭审中均提出于2016年8月31日与被告鑫生公司解除劳动关系，被告鑫生公司当庭认可，因此，原告成朝明请求确认其与被告鑫生公司的劳动关系于2016年8月31日依法解除，本院予以支持。原告成朝明主张劳动期间工资为270元/天，被告鑫生公司虽然不认可，但却当庭承认成朝明的工资是由王朝东代为计发的事实，因此，原告成朝明的工资应按每天270元计算，被告鑫生公司提出按汉中市上一年度职工平均月工资2800元计算的主张于法无据，本院不予支持。根据劳社部的规定和工作实际情况，原告平均每月工资为270元/天×21.75天=5872.50元。依据《劳动合同法》三十八条的规定，原告与被告鑫生公司解除劳动合同，被告应向原告支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告成朝明与被告鑫生公司的劳动关系期间共计1年3个月零6天，因此，经济补偿金为5872.50元/月×1.5=8808.75元，原告诉请超出的部分不予支持。《劳动法》规定，劳动者因工伤残的，依法享受工伤保险待遇。原告成朝明受伤后经认定为工伤七级伤残，依法应享受相应的工伤保险待遇；被告鑫生公司作为用人单位，未依法为原告办理工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应由被告鑫生公司按照规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用。原告成朝明主张由被告厦门公司对经济补偿金和工伤保险待遇承担连带责任，不符合法律规定，也无事实依据，本院不予支持。原告成朝明的工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金；原告主张为105300元，原告的工资为5872.50元/月，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，计算为5872.50元/月×13月=76342.50元，原告诉请超出的部分不予支持。2、一次性工伤医疗补助金；原告主张为71115元，根据《工伤保险条例》第三十七条、《陕西省实施办法》第二十四条的规定，汉中市2015年度职工平均工资为4284.25元/月，故计算为4284.25元/月×15月=64263.75元，原告诉请超出的部分不予支持。3、一次性伤残就业补助金；原告主张为71115元，根据《工伤保险条例》第三十七条、《陕西省实施办法》第二十四条的规定，计算为4284.25元/月×15月=64263.75元，原告诉请超出的部分不予支持。4、停工留薪期待遇；原告主张102060元，庭审中原、被告一致确定停工留薪期为8个月，故停工留薪期待遇为5872.50元/月×8月=46980元，原告诉请超出的部分不予支持。5、工伤医疗待遇，包括医疗费、住院伙食补助费、康复费、辅助器具费、护理费；原告主张医疗费共计138733.99元（不包括被告鑫生公司已支付的部分）、住院伙食补助费35100元、护理费97920元、营养费16583.20元，均计算至本案开庭之日，被告鑫生公司提出，原告在仲裁裁决时寻求一次性解决，被告承担了一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，那么仲裁裁决（2016年12月15日）之后产生的一切费用，均不应由被告承担；本院认为，根据原告成朝明提交的证据证实，其于2016年12月8日即再次住院做取出内固定手术、治疗因受伤产生的疼痛、关节炎等遗留病情，在仲裁裁决作出时，原告已经在医院住院治疗，且该次住院与工伤伤情具有直接关系，因此，原告在仲裁裁决之后产生的住院治疗和相关费用，应由被告鑫生公司承担；被告鑫生公司的抗辩意见，本院不予采纳。原告成朝明的工伤医疗待遇具体为：医疗费，原告提交的证据证明实际产生医疗费共计98050.03元，本院予以支持，原告诉请超出的部分，不予支持；护理费，原告主张按120元/天计算，符合劳动和就医所在地实际情况，予以确认，护理天数按原告实际住院治疗的天数计算为321天，故护理费为120元/天×321天=38520元，原告诉请超出的部分不予支持；住院伙食补助费，根据原告实际住院天数按30元/天计算为9630元，原告诉请超出的部分不予支持；原告主张二次住院的营养费，无法律和事实依据，不予支持。6、鉴定、交通住宿费；原告成朝明主张伤残鉴定、交通住宿费用共计1万元，根据原告提交的票据，结合本案实际情况确定为1300元，对超出部分不予支持。综上所述，原告成朝明的损失为：经济补偿金8808.75元、一次性伤残补助金76342.50元、一次性工伤医疗补助金64263.75元、一次性伤残就业补助金64263.75元、停工留薪期待遇46980元、医疗费98050.03元、护理费38520元、住院伙食补助费9630元、交通住宿费1300元，合计408158.78元；要求由被告鑫生公司承担，本院予以支持。被告鑫生公司提出扣减已支付的16000元，予以支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第三款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第五十四条、第六十二条第二款之规定，判决如下：一、被告云阳县鑫生劳务有限公司向原告成朝明支付经济补偿金和工伤保险待遇共计408158.78元，扣减16000元，还应支付392158.78元。以上款项限于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告成朝明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告云阳县鑫生劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。审 判 长 唐 丁代理审判员 王 琪人民陪审员 权小琴二〇一七年十月二十四日书 记 员 简 凤