四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2013)成民初字第01414号原告（反诉被告）：四川宏大建筑工程有限公司。住所地：成都市金牛区红花小区红花西路**号。法定代表人：杨德成，总经理。委托诉讼代理人：刘俊儒，公司员工。委托诉讼代理人：秦蓉清，四川典章律师事务所律师。被告（反诉原告）：四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司。住所地：四川省遂宁市开善路五建大厦。法定代表人：罗启明。委托诉讼代理人：徐江柳，上海市建纬（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂五洋，北京金诚同达律师事务所律师。原告（反诉被告）四川宏大建筑工程有限公司（以下简称宏大公司）因与被告（反诉原告）四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司（以下简称欣茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。宏大公司的委托诉讼代理人秦蓉清，欣茂公司的委托诉讼代理人徐江柳、涂五洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏大公司向本院提起的诉讼请求：1.判令欣茂公司支付工程款2221963元；2.判令欣茂公司支付工程款垫资利息10184452元（按照合同约定暂计至2010年7月16日，其后发生的利息计至全款支付完毕时止）；3.判令欣茂公司支付违约金1410000元，以上各项合计13816415元；4.本案诉讼费由欣茂公司承担。事实和理由：2007年5月19日双方签订《西郡兰庭项目建筑施工协议》（以下简称《施工协议》）约定：欣茂公司将其开发的位于犀浦的“西郡兰庭”项目交由宏大公司承建，双方在该协议中对各自权利义务进行了详细约定。2007年8月9日宏大公司正式施工，2009年12月11日工程全部竣工验收合格。但是欣茂公司却故意拖延办理决算，在郫县的多次干预下，欣茂公司于2011年5月7日召开“西郡兰庭”项目结算工作并作出《会议纪要》，2011年10月9日双方达成《西郡兰庭项目工程结算协议》（以下简称《结算协议》），确定工程按2000定额三级二档二类工程取费，按决算总价让利3%给甲方的约定取消，该协议签订10日内双方必须对结算结果进行确认，15日内完成结算。同日，欣茂公司出具承诺同意按原合同安全文明施工费执行，2011年12月7日，宏大公司向欣茂公司送交了工程价款为54815845.66元的工程结算书，欣茂公司审核并签字确认，双方确认工程总造价为54815845.66元。该工程自开工以来，原告按约履行全部义务，但是由于欣茂公司资金出现严重短缺，造成该工程多次、长时间的停、窝工，造成宏大公司巨大经济损失。经双方确认的工程造价为54815485.66元，而欣茂公司仅支付了52593882.00元，给宏大公司产生的垫资利息为10184452元，尚欠宏大公司工程款及利息12406415元未支付。宏大公司多次要求欣茂公司支付剩余工程款及利息，但是欣茂公司至今未支付，已构成严重违约。综上所述，请求法院维护宏大公司权益，判如所请。欣茂公司辩称，双方对工程总造价、是否让利发生分歧。根据《西郡兰庭项目建筑施工协议》的各项约定进行工程造价结算，本案工程总造价应当为52544944.36元，欣茂公司已向宏大公司支付工程款56745414.17元，欣茂公司已超额支付工程款320余万元工程款，不存在拖欠宏大公司的工程款。由于宏大公司管理混乱，资金困难，欣茂公司一再超额支付款项，不存在宏大公司垫资情况，故宏大公司要求支付垫付资金利息的诉讼请求不成立。欣茂公司没有逾期付款的违约行为，也没有肢解分包，由于宏大公司拖延工期，欣茂公司在支付8%已配给费的情况下将部分工程分包，宏大公司不仅没有损失反而获得高额回报，故宏大公司关于违约金的请求不成立。宏大公司的所有请求都不成立，诉讼费应由宏大公司自行负担。欣茂公司向本院提起的反诉请求：1.判令宏大公司退还欣茂公司超额拨付的工程款3200469.81元及资金占用利息（约13874304.53元，此金额暂按截止日期为2013年8月31日计算）；2.判令宏大公司赔偿欣茂公司工期延误违约金5117877.58元；3.判令宏大公司赔偿欣茂公司合同违约金1576384.33元，承担给欣茂公司造成的实际经济损失；4.本案诉讼费由宏大公司承担。欣茂公司在诉讼中申请撤回第二项、第三项诉讼请求。事实和理由：2007年5月19日，双方签订《施工协议》，约定欣茂公司将西郡兰庭部分工程发包给宏大公司，工程内容是施工图范围内的土建、水、电等各部分工程（不包括消防、电梯），建筑面积约4.7万平方米（最终以竣工结算为准），工程总造价约4700万元（最终以工程竣工结算为准），工程造价按四川省建筑工程计价定额四类工程三级二档及相关配套文件执行，宏大公司按决算总价让利3%给欣茂公司。合同工期约定为总日历天数360天，开工时间从2007年5月（具体开工时间以欣茂公司通知为准），工期以欣茂公司通知的开工时间顺延为竣工日期等权利义务进行约定。在履行过程中，宏大公司屡次违约，工期推进缓慢，经欣茂公司多次催促，虽基本完成合同约定的工程施工内容，但客观上造成了欣茂公司向宏大公司超额支付工程款的事实。2011年10月9日，双方签订《“西郡兰庭”项目工程结算协议》，约定该协议签订后10日内双方必须对结算结果进行确认，15日内完成结算工作，对此任何一方不得再提出异议或反悔，如因一方提出异议或反悔则此《结算协议》无效，将按2007年6月6日双方共同签订的《施工协议》的各项约定执行，因反悔或诉讼引起的一切后果由反悔方负责。而后宏大公司一再拖延，超过结算协议要求的15日时限没能完成结算工作，且以诉讼方式提出异议，按照双方结算协议的约定，双方应当转按2007年5月19日双方签订的《西郡兰庭项目建筑施工协议》的各项约定进行结算，故案涉工程的总造价应为52544944.36元。截至本案反诉前，欣茂公司共计向宏大公司支付工程款56745414.17元，减去工程总造价2544944.36元，欣茂公司向宏大公司超额支付工程款3200469.81元，故宏大公司应退还欣茂公司超额支付的款项。综上所述，请求法院维护欣茂公司权益，判如所请。宏大公司辩称，1.欣茂公司的反诉请求与事实不符，欣茂公司不仅没有超额拨付工程款，还欠宏大公司工程款，欣茂公司将利息计算成已付的工程款，以该种方式造成超付的情形。2.在施工过程中，因为欣茂公司没有足额支付工程款，还将宏大公司承包范围内的工程强行分包给他人，而且“5·12地震”导致工期延误，不仅是简单的停工检查，在震后因材料、人工短缺，宏大公司无法在短期内组织恢复到震前的情况，而且因为欣茂公司一直没有办理施工许可证导致无法正常施工，故工期违约责任全部在欣茂公司。3.宏大公司向欣茂公司报送了工程结算报告，欣茂公司对该工程结算报告存有分歧，对刘玉成的签字不予认可。案涉工程造价52544944.36元是欣茂公司单方面计算的结果，宏大公司不予认可，故欣茂公司的反诉请求与事实不符，请求驳回欣茂公司的反诉请求。经审理查明，2007年5月，欣茂公司在郫县犀浦镇取得土地使用权从事房地产开发，批准文件号郫计基（2005）90号，项目名称为“西郡兰庭”。2007年5月19日，欣茂公司（甲方）与宏大公司（乙方）签订《西郡兰庭项目建筑施工协议》（以下简称《施工协议》）。协议约定：工程名称为西郡兰庭；工程内容是施工图范围内的土建、水、电等各部分工程（不包括消防、电梯），建筑面积约47000平方米（最终以竣工结算为准）；工程总造价约人民币47000万元（最终以工程竣工结算为准）；施工工期为总日历天数360天，开工时间从2007年5月（具体开工时间以欣茂公司通知为准）；工程质量标准符合国家现行《建筑工程施工质量验收规范》和《施工质量验收统一标准》，达到合格标准；工程收费1.工程造价按四川省建筑工程计价定额（SGD1-2000）四类工程三级Ⅱ档及相关配套文件执行，宏大公司按决算总造价让利3%给欣茂公司。2.安全文明措施费按（SGD1-2000）定额计取，劳动保险费取下限，临时设施费按50%计取，按有场地标准结算；宏大公司在完全知晓该项目的具体情况下，决定用承包该工程施工总造价的35%投资购买该新居工程的房屋，投资购房价格为该项目A区按2850元/㎡均价确定的每一套房屋的价格，具体另签投资购房协议，协议内容除价格以外应与甲方本项目其它投资购房协议内容基本一致；欣茂公司不按合同约定按时向宏大公司支付工程进度款，按人民银行同期贷款利率承担资金利息，工期顺延；本工程所有的工程款欣茂公司必须按宏大公司指定的银行账号转账支付；工程竣工验收合格交付后七日内付合同价款总额的80%，工程竣工验收合格备案后三十日内付合同价款总额的90%，工程竣工发包方收到竣工决算报告后三个月内办理完工程决算或提出意见，工程竣工决算完成后90天内付决算款总额的95%，留存5%作为工程质量保修金，保修金按国家规定退还，不计资金利息；乙方提供的竣工结算报告的决算金额不得超出实际工程决算金额的5%，若超出5%造成的审计费用的增加由乙方承担；甲方不按合同约定按时间向乙方支付工程进度款，按人民银行同期贷款利率承担资金利息，工期顺延；本协议由双方法定代表人签字并加盖单位公章后生效，如一方违约，则赔偿另一方总价3%的违约金，并负责承担由此造成的一切经济和法律责任等权利义务的约定。2007年8月9日，欣茂公司通知宏大公司进场施工。2008年10月23日，欣茂公司向西郡兰庭项目各标段（施工企业）发出《通知》“为了缓解各标段资金压力，确保工程建设进度，经我司与你单位磋商确定;外墙保温、外墙涂料、塑钢窗、防盗门等分项工程由我公司统一进行分项招标，你方协调配合施工，施工所需脚手架、垂直运输机械由各标段负责提供。到时甲方给乙方综合配合费8%”，宏大公司的委托代理人刘俊儒在该《通知》上签署“同意”。2009年4月5日，欣茂公司与宏大公司签署《说明》，载明：“2009年4月5日甲、乙双方签订的《建设工程施工合同》仅用于西郡兰庭项目报建办理相关手续使用，合同条款对甲、乙双方均无约束力”。2009年12月11日，案涉工程由建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位进行竣工验收，验收结论为合格。2011年5月6日，欣茂公司组织8个项目部的负责人统一召开“西郡兰庭”项目的竣工结算工作会议，形成了《会议纪要》。2011年10月9日，欣茂公司与宏大公司签订《“西郡兰庭”项目工程结算协议》（以下简称《结算协议》），其中约定：在原《施工协议》约定的“工程类别”上让步，同意本工程按2000定额三级二档二类工程取费；将原协议上“乙方按决算总价让利3%给甲方”的这项约定予以取消，不再让利；住宅天棚的抺灰工程乙方未做，甲方同意按住宅天棚抺灰面积工程造价的30%给乙方计算该工程造价；双方一致同意，安全文明措施费按0.1%计取，劳动保险费取下限，临时设施费按50%计取，按有场地标准计算；关于资金利息的计算，同意按工程的实际结算价为计算依据，按合同约定的拨款时间超拨了的部分（包括代支、代付款项等）按乙方委托甲方借款的利率执行，由乙方支付给甲方，反之，甲方未拨足的部分也按同口径计算给乙方；此次结算，是甲乙双方按照施工协议的各项约定、以及各种经济签证、定价通知和各种函件以及本协议约定为依据进行的结算，是按甲乙双方已签字确认的工程量为结算依据；本协议签订后10日内双方必须对结算结果进行确认，15日内完成结算工作；以上各条是甲乙双方真实意愿的表达，任何一方都不得再提出异议或反悔，如因一方提出异议或反悔，则此《结算协议》无效，将按2007年5月19日双方共同签订的《施工协议》的各项约定执行，因反悔或诉讼引起的一切后果由反悔方负责等约定。2011年12月7日，宏大公司出具案涉工程土建部分的工程预（结）算书工程造价为51193144元，刘玉成在该预（结）算书上的中介机构审核人处签字。该预（结）算书报送欣茂公司后，但欣茂公司不予认可。2012年1月6日，宏大公司出具案涉工程水电安装部分的工程预（结）算书，其造价为3622701.66元，欣茂公司审核后予以认可。在审理中，双方当事人对往来的付款情况产生争议。欣茂公司认为实际已付款为56745414.17元。宏大公司认为实际收款为52593882元。但双方在对账中，宏大公司对其中委托借款产生的利息3132000元计入已付的工程款不予认可；对2008年6月24日四川中机建设工程质量检测中心收取的检测费1.2万元计入已付工程款不认可；对2008年7月18日质量技术监督稽查分局6万元计入已付款不认可；对2010年4月13日刘俊儒出具《借条》100万元计入已付款不认可；对2011年12月6日赵猛科出具的《领款单》11820元计入已付款不认可，对欣茂公司支付的其它款项未提出异议。另查，1、在履行过程中，宏大公司多次向欣茂公司出具《借款委托》，用以支付人工费、材料款。双方在《借款委托》中约定：借款期为六个月，实际借款金额以借款票据为准，按月息叁分，按六个月计算一次性预付利息给欣茂公司。利息计算以资金到位时起计算6个月，使用资金如不到一个月按一个月计算，超过一个月不到二个月按二个月计算，以此类推。以后进度款应拨付工程款时互换票据，弃减借款。借款作为工程款，请欣茂公司按宏大公司的付款委托将剩余款项直接支付给劳务公司、材料商。2、欣茂公司在审理中提供一份案涉工程土建部分造价为50613357.07元的结算报告书，该结算报告书上无建设单位、中介机构、施工单位的签字和印章，也无落款时间。欣茂公司认为该报告是在宏大公司报送的结算报告基础上将安全文明施工费进行了调整的结果，但宏大公司以欣茂公司当庭提供的结算报告上无双方的签字，不予认可。3、欣茂公司于2017年9月11日申请撤回部分反诉请求即“2.判令宏大公司赔偿欣茂公司工期延误违约金5117877.58元；3.判令宏大公司赔偿欣茂公司合同违约金1576348.33元，承担给欣茂公司造成的实际经济损失”。4、2009年4月5日，欣茂公司与宏大公司签订《建设工程施工合同》，并报相关部门已备案。5、2008年6月23日，宏大公司向欣茂公司出具《法定代表人授权委托书》中“委托刘俊儒同志负责西郡兰庭工程项目合同履行及施工事宜”。6、欣茂公司在审理中对加盖了宏大公司印章的《工程造价预（结）算书》发表的质证意见前后存在矛盾，导致双方就案涉工程的造价结算结果无法达成一致的意见。7、在审理中，宏大公司对案涉工程造价申请鉴定，因未在规定时间内交纳鉴定费，其鉴定申请被技术部门退回。欣茂公司在2017年9月22日审理中明确表示对案涉工程的造价不申请鉴定，但对宏大公司报送的《工程造价预（结）算书》发表与以前不同的质证意见，认为从结算报告记载的工程款54815845.66元中扣除宏大公司未施工的天棚抺灰工程款213893.82元，然后再按合同约定下浮3%后，作为双方案涉工程结算款。宏大公司认为欣茂公司存在故意拖延诉讼，损害了宏大公司的权益，要求按2009年签订的备案合同进行工程造价结算。以上事实有《西郡兰庭项目建筑施工协议》、《建设工程施工合同》、收据、转款凭证、竣工验收报告、会议纪要、《项目工程结算协议》、结算报告、《委托付款书》、《借款委托》、《授权委托书》等证据材料佐证。本院认为，双方于2007年5月19日签订的《西郡兰庭项目建筑施工协议》、2009年4月5日签订的《建设工程施工合同》，因未进行招投标，违反招投标法规定，均为无效协议。针对双方争议的问题作如下评析：一、关于双方案涉工程造价结算金额的认定问题。案涉工程于2009年12月11日经竣工验收合格，双方应当对案涉工程造价进行结算。从审理情况看，宏大公司在起诉时主张双方工程造价总金额为54815845.66元，并向欣茂公司报送了该结算报告，但欣茂公司不认可宏大公司报送的结算报告。宏大公司在欣茂公司否认结算报告的情况下，请求对案涉工程进行工程造价鉴定，但因宏大公司未在规定时间内缴纳鉴定费用，被技术部门退回，工程造价鉴定工作无法进行。但是在2017年9月22日最后一次庭审中，欣茂公司对宏大公司报送的工程结算报告当庭作出新的质证意见，对宏大公司报送的水电安装部分工程价款3622701.66元、土建部分的工程造价51193144元予以确认，认为应从中扣除天棚抺灰项目款213893.82元，再下浮3%工程造价后，是欣茂公司应付的工程款。宏大公司认为欣茂公司对宏大公司提供的结算报告发表的意见存在前后矛盾，是故意拖延本案诉讼的行为，严重损害了宏大公司的权益，双方现应当按2009年4月备案合同的约定对案涉工程进行造价结算。本院认为，因双方当事人签订《施工协议》和《建筑工程施工合同》为无效协议，对案涉工程造价的结算应以双方实际履行的协议进行结算。从查明的情况看，双方在本案中履行的是《施工协议》，宏大公司按照《施工协议》中约定的结算标准向欣茂公司报送了工程造价为54815845.66元的结算报告，虽然欣茂公司就该结算报告作出前后不同的质证意见，但从欣茂公司对结算报告作出的最终质证意见看，并未否认结算报告中的结算标准，只是对天棚抺灰款213893.82元和下浮3%工程款提出异议，欣茂公司对工程结算报告提出的异议可以根据有关证据作出分析认定，并不损害宏大公司的权益。从2011年10月9日双方签订的《结算协议》看，双方取消了在《施工协议》中下浮3%工程款的约定；对宏大公司未施工的天棚抺灰工程，欣茂公司同意按住宅天棚抺灰面积工程造价的30%给宏大公司计算该工程造价，故宏大公司在结算报告中未下浮3%和计算了天棚抺灰款213893.82元，符合双方《结算协议》的约定。另外，欣茂公司认为宏大公司未在约定时间完成结算工作，双方的《结算协议》为无效协议的问题。本院认为，从查明情况看，双方未在15日内完成结算工作，是欣茂公司未履行结算义务造成的，故欣茂公司认为《结算协议》无效的理由没有事实依据，本院予以驳回。综上，双方案涉工程的工程造价款为54815845.66元。二、关于欣茂公司已付工程款认定问题。欣茂公司认为已付款为56745414.17元。宏大公司认为实际收款为52593882元。从双方对账情况看，宏大公司对其中委托借款产生的利息3132000元计入已付的工程款不予认可；对2008年6月24日四川中机建设工程质量检测中心收取的检测费1.2万元计入已付工程款不认可；对2008年7月18日质量技术监督稽查分局6万元计入已付款不认可；对2010年4月13日刘俊儒出具《借条》100万元计入已付款不认可；对2011年12月6日赵猛科出具的《领款单》11820元计入已付款不认可，对欣茂公司支付的其它款项未提出异议。关于委托借款产生的利息3132000元是否计入已付问题，本院认为，因欣茂公司在审理中既未提供实际借款单据，也未提供计算利息的组成证据，存在借款金额与转款金额不一致的情况，说明欣茂公司存在预先扣息的事实，故宏大公司认为利息3132000元不应作为已付款的理由成立。关于2008年6月24日四川中机建设工程质量检测中心收取的检测费1.2万元是否计入已付款问题，本院认为，该票据上记载的送检单位为欣茂公司，而非宏大公司，欣茂公司也未提供该笔款与宏大公司有关联性的证据，故欣茂公司将检测费1.2万元计入已付款没有事实依据。关于2008年7月18日质量技术监督稽查分局6万元是否计入已付款问题，本院认为，该票据上记载的被罚没人为宏大公司，而非欣茂公司，宏大公司对该笔款未向执法部门缴纳，故欣茂公司将该笔款计入已付款的理由成立。关于2010年4月13日刘俊儒出具《借条》100万元是否计入已付款问题，本院认为，从本案的证据材料显示刘俊儒系宏大公司案涉项目上的负责人，欣茂公司按刘俊儒要求将100万元转入了成都恒隆劳务有限责任公司中，而且支票存根上注明为代宏大公司付劳务费，故欣茂公司计入已付款有事实依据，本院予以支持。关于2011年12月6日赵猛科出具的《领款单》11820元是否计入已付款问题。本院认为，该《领款单》上载明支付案涉工程水电工组的11月份人工劳务工资，并提供了银行转款凭证，说明欣茂公司付款的事实，其付款与宏大公司的案涉工程有关联性，故欣茂公司将11820元计入已付款符合事实，本院予以支持。综上，从欣茂公司已付款56745414.17元中，扣除计入的利息款3132000元及检测费1.2万元后，欣茂公司已付宏大公司案涉工程款为53601414.17元。综上，双方案涉工程结算的总款为54815845.66元，欣茂公司已付宏大公司工程款为53601414.17元，欣茂公司尚欠宏大公司工程款1214431.49元，欣茂公司认为超付工程款的反诉请求没有事实依据，本院予以驳回。关于欣茂公司是否承担欠款利息问题。根据双方于2011年10月9日签订的《结算协议》约定，双方应在《结算协议》签订后15日内完成结算，因欣茂公司未及时履行结算义务，给宏大公司造成一定损失，欣茂公司应从2011年10月25日起按人民银行同期贷款利率承担拖欠工程款的利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十一条、第二百七十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）四川宏大建筑工程有限公司工程款1214431.49元，并承担从2011年10月25日至本判决确定给付日止按人民银行公布的同期同类贷款利率的欠款利息；二、驳回原告（反诉被告）四川宏大建筑工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费104698.49元，由原告（反诉被告）四川宏大建筑工程有限公司负担41879.40元，被告（反诉原告）四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司负担62819.09元。反诉受理费80322.50元，由被告（反诉原告）四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。审判长  唐云国审判员  龚 耘审判员  赵 锋二〇一七年十月十二日书记员  龙春光