内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内07民终1147号上诉人（原审原告）：海拉尔区鑫富鑫农机经销部，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。经营者:张永和，男，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。委托诉讼代理人:吴鹏东，内蒙古典威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨建，男，住内蒙古自治区额尔古纳市。被上诉人（原审被告）：滕新花，女，住内蒙古自治区额尔古纳市。被上诉人（原审被告）：杨存学，男，住内蒙古自治区额尔古纳市。上诉人海拉尔区鑫富鑫农机经销部（以下简称农机经销部）因与被上诉人杨建、滕新花、杨存学买卖合同纠纷一案，不服呼伦贝尔市海拉尔区人民法院(2017）内0702民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。农机经销部上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持农机经销部的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由杨建、滕新花、杨存学承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清、适用法律错误。首先，农机经销部与杨建于2015年5月4日签订《商品信用销售协议书》，约定杨建在签订协议时交付农机经销部150000元，2015年7月l日前交付180000元，2017年2月1日给付340000元，即杨建共计应给付670000元。杨存学、滕新花承担连带担保责任。合同签订后，杨建给付农机经销部330000元，剩余340000元拒绝给付。无奈之下，农机经销部提起诉讼要求杨建继续履行合同，但杨建在一审庭审过程中亦明确表示不再支付剩余的340000元。这意味着农机经销部至少将受到340000元的损失。而一审法院却认为因农机经销部取回了标的物，故杨建免除继续履行价金及对标的物的损害赔偿义务。这是严重的认定事实、适用法律错误。依照合同法的规定，杨建拒绝支付剩余款项的行为为严重的违约行为，其理应承担相应的违约责任。违约责任旨在弥补守约方的损失。该案中农机经销部已经明确面临着无法收回340000元的损失，在涉案车辆没有经过评估作价的前提下，一审法院擅自认定农机经销部取回的车辆能够弥补340000元的损失，没有依据。其次，双方虽在协议中约定如杨建不按时交款，农机经销部有权取回车辆。但从合同文义角度出发并结合合同目的，农机经销部取回车辆并非不再履行合同，而是行使先履行抗辩权的一种表现形式。在杨建不履行合同的前提下，农机经销部拒绝继续让被上诉人使用该车辆。但这并不意味着，农机经销部将车辆取回，就免除了杨建继续履行的义务；更不意味着，农机经销部将车辆取回，就免除了杨建承担违约责任、赔偿损失的责任。2.一审法院程序违法。首先，一审法院应在认定农机经销部损失并作出判决之后，如杨建无力支付，在执行阶段经双方协商同意，一审法院方可采用将涉案车辆评估作价、不足部分由杨建补足的执行方式。其次，农机经销部在一审审理过程中，多次请求承办法官去往涉案车辆现场，在农机经销部依约取回车辆前固定车辆状况等相应证据，但都被承办法官拒绝。农机经销部认为这是对涉案车辆价值评估作价的前置关键程序，一审承办法官的消极不作为，已构成程序违法。杨健、滕新花、杨存学均未发表答辩意见。农机经销部向一审法院起诉请求：1.杨建给付拖欠农机经销部购车款340000元及按照每日114元支付自2017年2月1日起计算至给付之日的滞纳金；2.杨建承担违约金20000元；3.杨存学、滕新花对上述债务承担连带给付责任。一审法院认定事实：2015年5月4日，杨建（乙方）通过信用销售方式从农机经销部（甲方）处购买五征雷诺曼产品一台，该车发动机编号为6B14A001498，底盘号31503TD09013，销售价670000元。《商品信用销售协议书》约定：本协议项下所称的杨建须是已获得农机购机补贴资格的用户；杨建在签订本协议时交付农机经销部150000元，剩余款项于2015年7月1日前交付180000元，于2017年2月1日给付340000元；杨建将所有补贴手续及材料存放农机经销部处专门保管，待补贴款发放后七日内汇入农机经销部指定的账户，计入还款金额；在杨建未全部支付购机款前，农机经销部向杨建披露该产品的所有权归山东五征集团有限公司所有；杨建如果每迟延一天还款，每天需要向农机经销部支付滞纳金114元，逾期还款五天视为杨建违约；担保人自愿以所有的资产为杨建承担连带担保；在杨建使用该机械期间所发生的所有费用、事故、风险等均由杨建承担；杨建如果不能偿还欠款时，农机经销部由此产生的包括但不限于损失、诉讼、交通等费用全部由杨建承担；本协议签订后，任何一方不得违反本协议，否则赔偿对方违约金20000元；本协议经甲方、乙方、担保人签章后生效。该协议落款处由杨建签名、担保人滕新花签名。另查明，杨建已给付农机经销部330000元，剩余340000元未给付。农机经销部于2017年3月将该车取回。截止到2017年5月18日，农机经销部未对该车再次出卖。一审法院认为，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，农机经销部虽未在《商品信用销售协议书》签字或者盖章，但已经向杨建交付涉案车辆，并且杨建已接受，故农机经销部与杨建的买卖合同成立。双方应当按照合同约定履行合同义务，因杨建未按照合同约定于2017年2月1日前向农机经销部支付购车款340000元，农机经销部于2017年3月将该车取回。也就是说，农机经销部行使取回权后占有涉案车辆，杨建因迟延支付部分价款而丧失占有。鉴于庭审中杨建表示其已无力支付购车款，即杨建无法履行相应义务从而丧失赎回权，农机经销部继续占有标的物且一直不予再次出卖。该院认为，这种情况下，如果买受人已经支付部分价金，即使出卖人取回了标的物，也无需偿还买受人已付的价金，同时买受人也免除继续履行价金及对标的物的损害赔偿义务。故该院对农机经销部主张的杨建支付其购车款340000元的诉讼请求，不予支持。关于农机经销部主张的杨建按照每日114元支付自2017年2月1日起计算至给付之日的滞纳金的诉讼请求，根据双方合同中约定杨建若每迟延一天还款，则每天需向农机经销部支付滞纳金114元，逾期还款五天视为杨建违约，故该院对农机经销部的该项诉讼请求维护部分为114元×5＝570元。关于农机经销部按照合同约定主张杨建支付违约金20000元的诉讼请求，符合法律规定，该院予以维护。农机经销部与滕新花签订的保证合同系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，故滕新花应当对上述款项承担连带给付责任。农机经销部主张的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。关于杨建抗辩农机经销部取回涉案车辆后，双方就此事再无争议。该院认为，杨建应当就其该项主张，向该院提交证据予以证明，但其未能提交，应由其承担不利的后果，该院对其该项抗辩不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、被告杨建支付原告违约金20000元、滞纳金570元，合计元20570元，于本判决生效之日付清；二、被告滕新花对上述款项承担连带给付责任。被告滕新花承担连带给付责任后，有权向被告杨建追偿。三、驳回原告海拉尔区鑫富鑫农机经销部其他诉讼请求。案件受理费6700元，减半收取计3350元，由被告杨建、滕新花负担。本院审理期间，各方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷，农机经销部依据其与杨建签订的《商品信用销售协议书》中约定的条款，主张双方之间存在着所有权保留形式的买卖关系，并说明在杨建未全部支付价金的前提下取回涉案农机具，属于行使出卖人的取回权，并要求杨建给付剩余价款。经庭审查明，农机经销部未采取公证等证据保全形式取回涉案农机具后，其一直占有该农机具并未再次出卖。同时，杨建未向农机经销部支付价款进行回赎，且杨建在一审中明确表示其无力给付剩余货款。鉴于本案发生的客观事实，一审法院认定农机经销部对杨建已支付的330000元无需返还、杨建亦免除继续履行价金及对标的物的损害赔偿义务，未失公允，本院予以维护，对农机经销部的该项上诉主张不予支持。关于农机经销部主张的滞纳金及违约金的问题。涉案《商品信用销售协议书》中第5条第（3）项中的滞纳金条款意在明确对逾期还款的界定，即逾期还款五天视为杨建违约，而违约后所应承担的违约金为第6条约定的20000元，该两个条款是相互联结的。一审法院判令杨建支付5天的滞纳金从而认定杨建逾期还款违约行为存在，进而判令杨建支付20000元违约金符合双方合同的约定，本院予以维护，农机经销部一审中主张的滞纳金计算的期限超过合同的约定，超过的部分系对违约金的重复主张，对其该项上诉主张不予支付。综上所述，农机经销部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2124元，由上诉人海拉尔区鑫富鑫农机经销部负担。本判决为终审判决。审判长 汪 伟审判员 申玉芹审判员 阿 润二〇一七年十月十六日书记员 陈 蕾