重庆市南川区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0119民初3385号原告（反诉被告）重庆锦辉建筑集团有限公司，住所地重庆市南川区新建路6号，统一社会信用代码91500119768865730B。法定代表人传廷友，该公司总经理。委托代理人周祥宁，重庆黎先进律师事务所律师。被告（反诉原告）重庆市博嘉房地产开发有限公司，住所地重庆市南川区南城街道大星居委，统一社会信用代码91500119688916681R。法定代表人谢生敏，该公司总经理。委托代理人袁敏强，该公司员工。委托代理人刘华彪，重庆春意律师事务所律师。原告（反诉被告）重庆锦辉建筑集团有限公司（以下简称锦辉建筑公司）与被告（反诉原告）重庆市博嘉房地产开发有限公司（以下简称博嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月30日立案受理后，依法由审判员刘丹适用简易程序于2016年6月28日公开开庭进行审理。因案件复杂，本院于2017年8月15日转为普通程序进行审理，依法由审判员骆云伟担任审判长、与审判员刘丹、人民陪审员冯道春适用普通程序于2017年9月19日、2017年10月10日公开开庭进行审理。原告（反诉被告）重庆锦辉建筑集团有限公司委托代理人周祥宁被告（反诉原告）重庆市博嘉房地产开发有限公司委托代理人刘华彪、袁敏强（第一次庭审系李永福、夏超）参加诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）重庆锦辉建筑集团有限公司诉称，2012年2月21日，锦辉建筑公司与博嘉公司签订《建筑工程施工合同》（金佛美庐酒店整改工程），合同约定了工程地点、工程名称、承包范围及内容等条款。原告签订合同后于2012年3月1日开始施工，该工程完工后未经过竣工验收被告就住进酒店开始营业，2013年12月5日被告组织相关单位对该工程进行竣工验收。原告于2014年3月向被告提交建设工程结算报告书，被告直至现在也未进行工程结算。经原告进行项目工程汇总计算，整个工程分为三部分共计造价5902698.75元，其中南川区三泉五星级酒店零星工程造价4806094.89元、签证工程造价783618.64元、三泉五星级酒店外工程造价312985.22元。其中被告通过银行转账方式向原告支付了2251000元工程款，还下欠3651698.75元工程款尚未支付完毕。为此，原告诉至法院，请求人民法院1、判令被告支付原告下欠的工程款3651698.75元。2、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告增加一项诉讼请求，要求被告从2014年1月5日起以未付工程款为基数按照每日千分之一的标准给付原告违约金至付清为止。被告博嘉公司辩称，1、原、被告于2012年2月21日签订了建设工程施工合同，原告进场施工，施工完毕后于2014年3月提交了工程结算报告书，被告收到报告书后对其审核，审核后双方差额太大，双方一直没有进行最终的工程结算。2、被告已支付工程款为2308000元。3、因工程款没有进行最终结算，工程款双方发生争议还在诉讼中，不具备支付条件，故被告并没有违约，不应当支付违约金。反诉原告博嘉公司诉称，锦辉建筑公司提出工程于2013年2月25日竣工验收，按照双方签订的施工合同第四条工期约定为乙方即锦辉建筑公司应在接到施工图及技术交底之日起60日个工作日。锦辉建筑公司于2012年3月25日开工，2013年2月25日竣工，历时11个月，合同规定了工期为60个工作日，按照施工合同第15条第2款约定，锦辉建筑公司不能按期完工，每逾期一天，应当向我方支付结算总价千分之一的违约金。为此，请求人民法院1、判令锦辉建筑公司以2750000元为基数，按照每日千分之一的标准支付博嘉公司从2012年5月25日起至2013年2月25日的违约金742500元。审理中，博嘉公司变更该项诉讼请求，即要求以2587300元为基数，按照每日千分之一的标准支付博嘉公司从2012年5月25日起至2013年2月25日的违约金698571元。反诉被告锦辉建筑公司辩称，由于博嘉公司多次变更设计、变更图纸，最多的时候在2012年8月、10月，通过工程签证单可以反映，且增加工程量，已经远远超出合同施工范围，所以造成未能在合同约定的工期内完工，故我方不存在违约，不应当支付违约金。经审理查明，2012年2月21日,博嘉公司（甲方）与锦辉建筑公司（乙方）签订《建设工程施工合同》（金佛美庐酒店整改工程），合同约定：工程名称为金佛美庐酒店整改工程及其它工程。承包范围及内容为金佛美庐酒店整改工程的安全防护搭设、按整改施工图该拆除的内墙拆除及所有现浇板、柱、屋面老虎窗、砖砌体等结构构件工作内容，桥、消防道路等其它工程。包括安全防护的搭设。工期：2012年3月1日起，乙方接到施工图及技术交底之日起60个工作日。标准层（不浇板部分不超过30天）。承包方式及合同价款：施工总承包，即由乙方包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工。材料由乙方提供，报甲方确认及核价后使用。工程结算：工程量根据施工图纸按乙方实际完成工程量按实结算。工程款按重庆市2008年土建、维修、市政、装饰、安装、园林相关定额（缺项的参照现行的与之相适应的项目套用相关定额计算）。人工费每工日增调23元，管理费取总价的10%，税金3.41%，签证计时工作：技工按120元/工日计算，平工按70元/工日计算。工程款付款方式：每月进度款以当月进度款总价的80%付给乙方，乙方在当月25日报进度预算，在当月30日前甲方应完成相关审批手续，并将进度款付给乙方。工程完工，并经相关部门、甲方验收合格，并提供相关资料报甲方审定合格后方能进行结算。工程款以结算总额的95%扣除进度款后，工程完工一个月内一次性付给乙方。余款为结算金额的5%，作为本工程的保修金，待本工程完工验收合格满一年后无任何质量问题，甲方在七天内把5%保修金支付给乙方（保修金不含拆除部分、不计取利息）。工程完工验收：完工日期为乙方递交完工验收报告的日期，若需整改后才给达到完工要求的，应为整改后重新递交完工验收报告的日期。完工结算：本工程完工合格后，且乙方向甲方提交完整的完工资料五套，提交资料之日起一个月内，甲、乙双方办理完结算手续。结算完毕后，根据工程款开具正规工程发票交予甲方。违约责任：除不可抗力及甲方原因外，乙方不能按期完工，每逾期一天，应向甲方支付结算总价1‰的违约金；逾期完工超过十天或无故停工超过三天，甲方有权解除合同。除不可抗力及质量问题外，甲方如不能按时支付工程款，每逾期一天，影响乙方支付总金额1‰的违约金。合同签订后，原告锦辉建筑公司于2012年3月25日进场施工，2013年2月25日完工并经博嘉公司验收合格。2013年12月5日，整个工程竣工验收。2014年3月份，锦辉建筑公司向博嘉公司提交《重庆市建筑工程结算书》，载明工程造价为5902698.75元元。博嘉公司在收到该结算书后进行审核，制作了一份《重庆市建设工程结算报表》，该结算报表载明预算部审定造价为1918973.41元，审减差额为3983725.34元。锦辉建筑公司对该份《结算表》不予认可，因双方对工程结算总价未能达成一致意见，锦辉建筑公司在审理过程中申请对其施工的案涉工程的工程造价进行司法鉴定。本院委托了重庆华西工程造价咨询有限公司对上述鉴定事项进行鉴定。重庆华西工程造价咨询有限公司于2017年8月9日作出重华西价【2017】司鉴字第930号《鉴定意见书》，鉴定意见为：1、重庆市锦辉建筑集团有限公司施工的南川区金佛美庐酒店整改工程的工程造价为3267154.69元，明细见附件。2、在以上结论中，被告认为应扣减713279元，原告认为应增加69117元，双方各自的扣减或增加的金额和理由详见附件《原、被告对鉴定初稿异议问题及处理记录》。锦辉建筑公司为本次鉴定支付了鉴定费用90000元。因博嘉公司对该鉴定意见书有异议，申请司法鉴定人员出庭接受质询，后重庆华西工程造价咨询有限公司鉴定人员袁园于第二次开庭日到庭接受了质询。另查明，博嘉公司已支付锦辉建筑公司工程款2308000元。以上事实，有原告提交的《建设工程施工合同》、签证单、金佛美庐酒店整改工程会议纪要、签到表、三泉五星级酒店工程材料价格核定表、电子图纸、《司法鉴定意见书》、鉴定费发票，被告提交的现场收方签证单（编号007）、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、建设工程竣工验收意见书、俊怿酒店材料申报表、结算业务申请书、汇款凭证等证据以及原、被告的当庭陈述，这些证据的真实性、合法性、关联性已经庭审质证和本院审查，其证明力足以认定。本院认为，博嘉公司与锦辉建筑公司签订的《建设工程施工合同》对双方当事人均具有约束力，双方当事人应当按照合同内容履行其各自的义务。锦辉建筑公司已经按照合同约定完成了施工内容，被告博嘉公司应当履行其支付工程款的义务。关于工程款的认定问题。经本院委托的重庆华西工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见书，锦辉建筑公司所施工的南川区金佛美庐酒店整改工程的工程造价为3267154.69元，被告博嘉公司对该份鉴定意见书中的部分项目提出异议，重庆华西工程造价咨询有限公司在该份司法鉴定意见书的第074-079页就双方存有争议的部分单独罗列出来，并详细阐述了鉴定机构所作出的鉴定意见的具体理由。博嘉公司在第二次庭审中申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员也当庭对博嘉公司有异议的部分作出回答。本院认为，对博嘉公司提出的本工程采用哪种定额、5-7层砖墙面抹灰工程量、5-7层转角处挂钢丝网、建筑材料转运的运距问题等的认定问题，重庆华西工程造价咨询有限公司作为专业的建筑工程类造价机构，已经在鉴定意见书中明确予以说明，且鉴定人员也当庭对上述问题作出解答，现博嘉公司也未提供其他充分证据予以推翻该份鉴定意见书，因此，本院采纳重庆华西工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见确认锦辉建筑公司所施工的南川区金佛美庐酒店整改工程的工程造价为3267154.69元，博嘉公司已支付工程款2308000元，同时双方均确定该工程的保修期已过，故博嘉公司尚欠锦辉建筑公司959154.69元，现原告主张3651698.75元，超出的部分，本院不予支持。关于锦辉建筑公司主张的逾期付款违约金的认定问题。锦辉建筑公司以博嘉公司未按合同约定支付工程款,主张博嘉公司以未付款为基数按照每日1‰的标准支付其从2014年1月5日至付清该款为止的违约金。本院认为，按照双方签订的《建筑工程施工合同》第六条约定“工程款以结算金额的95%扣除进度款后，工程完工一个月内一次性付给乙方。余款为结算金额的5%，作为本工程的保修金，待本工程完工验收合格满一年后无任何质量问题，甲方在七天内把5%保修金支付给乙方（保修金不含拆除部分、不计取利息）。”本案中，原、被告均确认原告于2013年2月25日完工验收，整体工程于2013年12月5日竣工验收，原告要求被告从2014年1月5日支付下欠工程款795796.96元（959154.69元-3267154.69元×5%）的违约金，本院予以确认。对于保修金的支付时间，博嘉公司应当按照合同约定从原告完工验收合格满一年即2014年2月25日后七天内即2014年3月4日之前支付给锦辉建筑公司保修金163357.73元（3267154.69元×5%），博嘉公司未按时支付保修金，应当支付原告从2014年3月5日起至付清该款为止的违约金。关于原告主张的违约金的计算标准，虽然双方的施工合同中的约定“每逾期一天，应向乙方支付总金额1‰的违约金”，但由于该标准超过了国家规定的民间借贷年利率24%的上限，且博嘉公司当庭也提出违约金的计算标准过高，要求法院予以调减，因此本院按照月利率2%的标准计算被告未按期付款的违约金。综上，对于被告下欠的工程款795796.96元，从2014年1月5日起按照月利率2%的标准计付原告违约金至付清该款为止，对于被告下欠的保修金163357.73元，从2014年3月5日起按照月利率2%的标准计付原告违约金至付清该款为止。对于被告博嘉公司提出的因双方对结算金额有争议，尚在诉讼，被告不存在违约的抗辩理由，因双方合同中明确约定了付款时间，被告应当严格按照合同约定履行其义务，对其抗辩，本院不予采信。关于博嘉公司主张锦辉建筑公司工期延误的违约金的认定问题。原、被告签订的施工合同约定工期为60个工作日，而本案中，博嘉公司与锦辉建筑公司均确认在锦辉建筑公司施工过程中，博嘉公司变更设计和图纸，且增加了工程量，锦辉建筑公司所实际施工的范围已经超出了合同约定的施工范围。同时，锦辉建筑公司在庭审中陈述在施工过程中系博嘉公司现场指认需要变更的地方，在施工完毕后，双方再签订签证单予以确认。而博嘉公司也未提供证据证明其将变更后的图纸或资料在合同约定的施工期间已经交付给锦辉建筑公司，双方当事人亦未对增加工程量的工期进行约定。因此，锦辉建筑公司未能在合同约定的60个工作日内完工，其原因不在于锦辉建筑公司，而是博嘉公司在施工过程中变更设计、增加工程量所致，加之博嘉公司也未提交其他证据证明锦辉建筑公司存在违约行为，故其要求锦辉建筑公司支付工期延误的违约金698571元，无事实依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告重庆市博嘉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告重庆锦辉建筑集团有限公司工程款959154.69元和违约金（其中，以795796.96元为本金，从2014年1月5日起按照月利率2%计算至付清之日止；以163357.73元为本金，从2014年3月5日起按照月利率2%计算至付清之日止）。二、驳回原告重庆锦辉建筑集团有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告重庆市博嘉房地产开发有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36000元（原告已缴纳），鉴定费90000元（原告已缴纳），合计126000元，原告重庆锦辉建筑集团有限公司负担52608元，由被告重庆市博嘉房地产开发有限公司负担73392元；反诉案件受理费5393元（反诉原告已缴纳），由反诉原告重庆市博嘉房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。同时，直接向该院预交本诉上诉费36000元（反诉上诉费5393元）。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  骆云伟审 判 员  刘 丹人民陪审员  冯道春二〇一七年十月二十日书 记 员  杨江亮