陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终3161号上诉人（原审被告）：陕西鼎裕网络科技有限公司，住所地：西安市高新区锦业路绿地领海B栋1207室。法定代表人：王广红，系该公司董事长。委托诉讼代理人：朱花宁，陕西希友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海礼岚投资管理有限公司，住所地：上海市奉贤区大叶公路6758号4幢4030室。法定代表人：肖昭，该公司总经理。委托代理人：黄苗宇，男，汉族，1984年10月1日出生，住西安市雁塔区，该公司员工。上诉人陕西鼎裕网络科技有限公司(以下简称陕西鼎裕公司)因与被上诉人上海礼岚投资管理有限公司（以下简称上海礼岚公司）委托合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初926号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陕西鼎裕公司的委托诉讼代理人朱花宁、被上诉人上海礼岚公司的委托诉讼代理人黄苗宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西鼎裕公司上诉请求：1、依法撤销原判，驳回上海礼岚公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由上海礼岚公司承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，双方签订协议属实，但并未实际履行，故陕西鼎裕公司不应支付上海礼岚公司佣金。2、上海礼岚公司提交的证据并不能证明其主张，其提交的证据并非本案证据，不能作为认定案件事实的依据，上海礼岚公司并未履行《代理商合作协议》及补充协议。3、一审法院程序违法，适用法律错误。在一审庭审程序并未完结的情况下匆忙下判，属程序违法。综上，请求二审驳回上海礼岚公司的诉讼请求。上海礼岚公司辩称，双方之间的协议合法有效，且已经履行了合同，一审已经提供了履行的证据。关于所有的证据及资料，都是我们由陕西鼎裕公司所提供的后台管理系统中下载的，至于材料显示为宁夏蓝海系统，是因为陕西鼎裕公司给我们提供的系统显示的就是蓝海系统，代理编号和合同编号一致，可以证明我们已经履行了合同。综上，请求二审维持原判。上海礼岚公司向一审法院起诉请求：请求依法判令陕西鼎裕公司支付代理费85263.75元，并由陕西鼎裕公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年11月6日，上海礼岚公司与陕西鼎裕公司签订一份《代理商合作协议》及补充协议，约定：甲方（陕西鼎裕公司）拥有宁夏蓝海大宗商品交易中心会员单位资质，经相关行政部门批准，具有从事大宗产品的销售、国内贸易及电子商务等业务的资格。乙方（上海礼岚公司）在行业具有较大的行业知名度和客户资源。甲乙双方在共同遵守宁夏蓝海大宗商品交易中心各项市场管理制度和交易规则的基础上，本着平等协商、互惠互利、优势互补、诚实信用的原则，双方签订本协议。乙方作为甲方的代理商，为甲方从事的开发客户相关业务。代理费用（计算方法）：乙方所开发客户产生的手续费总额的75%；代理报酬支付时间：每周四返上一周手续费佣金。乙方自行负担代理期间相关业务活动的费用。如果乙方代理成功，有权要求甲方按照合同约定支付代理报酬。任何一方违反本协议中的约定，均构成违约。违约方应承担因此而给守约方造成的一切责任和损失；违约行为导致本协议无法履行的，守约方有权终止本协议；守约方有权要求违约方赔偿因其违约所造成的直接损失。甲方如果未按合同约定及时向乙方支付代理费用的，则乙方有权追究甲方逾期付款及利息，利息自合同约定甲方应付款之日的次日起至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算。乙方有下列情形之一的，甲方有权立即取消乙方之代理人资格并解除本合同，乙方应得的代理报酬，甲方不予支付。同时，甲方还有权要求乙方支付违约金，并赔偿甲方因此所遭受的损失及相关法律责任。（1）利用代理人身份变相非法集资或融资的；（2）以代理人名义从事甲方代理业务以外的经营活动的；（3）向客户作承诺、获利保证或共担风险承诺的；（4）其他违反法律、法规，有损于甲方利益和客户利益的行为。乙方所属客户或层级分销商客户异常交易行为：乙方50%以上客户在同一IP地址下单；乙方客户恶意刷单（乙方交易账户平仓单持仓时间不超过5分钟的单子占总平仓单数量达到50%即为刷单、剥头皮）。本合同有效期为壹年，自2015年11月6日至2016年11月5日。协议签订后，上海礼岚公司即按照协议约定向陕西鼎裕公司推广客户，并于2015年12月10日至2015年12月18日推介客户在陕西鼎裕公司方宁夏蓝海大宗商品交易中心平台上进行实际交易。其中，第一周（12月10日）交易中存在平仓时间少于5分钟的违规行为。陕西鼎裕公司发现后即电话向上海礼岚公司提出异议。第二周（12月14日至12月18日），交易数量大，且基本不存在违规（平仓时间少于5分钟仅有二笔）。后上海礼岚公司要求陕西鼎裕公司支付代理费，陕西鼎裕公司以上海礼岚公司违规操作为由予以拒绝。上海礼岚公司遂诉至法院。审理中，陕西鼎裕公司称当时口头言明安置成本价上下浮动20％，上海礼岚公司对此予以否认，称双方并无此口头约定。上海礼岚公司提供（自后台管理系统下载）客户归属，客户交易明细，客户交易报表详情，平仓时间详情统计，平仓数量及佣金统计等，称产生的手续费共计113685元，其中第一周（2015年12月10日）交易7笔，手续费5520元，应付佣金4140元。平仓时间少于5分钟的6笔，存在违规，达85.71%。第二周（2015年12月14日至12月18日）交易128笔，手续费108165元，应付佣金81123.75元。平仓时间少于5分钟的2笔。陕西鼎裕公司应向上海礼岚公司支付的佣金为85263.75元。庭审中，法庭要求陕西鼎裕公司对上海礼岚公司提供的客户交易明细，客户交易报表详情，平仓时间详情统计，平仓数量及佣金统计等进行核查反馈，陕西鼎裕公司始终未予反馈。一审法院认为，上海礼岚公司与陕西鼎裕公司签订的《代理商合作协议》及补充协议，并未违反法律、法规的禁止性规定，为有效合同。双方均应按约履行。在合同的履行中，上海礼岚公司在2015年12月10日至2015年12月18日推介客户在陕西鼎裕公司方宁夏蓝海大宗商品交易中心平台上进行实际交易。其中，第一周（12月10日）交易中存在平仓时间少于5分钟的违规行为，且违规达85.71%，依据双方协议的约定，陕西鼎裕公司有权拒付上海礼岚公司此部分佣金。陕西鼎裕公司发现上海礼岚公司违规行为后即电话向上海礼岚公司提出异议，但并未明确提出终止合同履行（陕西鼎裕公司亦未提供终止上海礼岚公司代理资格及合同履行的相关证据），表明陕西鼎裕公司同意上海礼岚公司在修正违规后继续履行合同。第二周（2015年12月14日至12月18日）上海礼岚公司推介的客户继续交易128笔，手续费108165元，应付佣金81123.75元，平仓时间少于5分钟的为2笔，并未超过50%。根据双方协议约定，依法应认定为有效履约行为，陕西鼎裕公司应依法支付上海礼岚公司此部分佣金。现上海礼岚公司要求陕西鼎裕公司支付佣金85263.75元，法院依法认定并支持81123.75元。需要说明的是，双方确实签订协议，存在代理商合作行为。上海礼岚公司对其主张提供相关证据佐证，但陕西鼎裕公司在法庭要求后，始终未反馈对上海礼岚公司主张佣金的相关核查情况及证据，法院依据证据规则，依法对上海礼岚公司提供的客户交易详情，平仓时间详情，平仓数量及佣金统计予以认定。综上，兹依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：被告陕西鼎裕网络科技有限公司于本判决书生效后十日内支付原告上海礼岚投资管理有限公司代理佣金81123.75元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1932元，由原告承担932元，被告承担1000元。原告已垫付，被告自本判决生效后直接给付原告1000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上海礼岚公司与陕西鼎裕公司2015年11月6日签订的《代理商合作协议》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，应属有效合同，对双方当事人均有约束力，《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”本案中，上海礼岚公司在第一周交易中存在平仓时间少于5分钟的违规行为，且违规达85.71%，根据双方协议约定，陕西鼎裕公司有权拒付该部分佣金。陕西鼎裕公司在发现上海礼岚公司上述违规行为后，即向上海礼岚公司提出异议，嗣后，上海礼岚公司在第二周的交易中未存在违规行为，按照双方协议约定，陕西鼎裕公司应支付给上海礼岚公司该部分佣金，原审法院依据相关证据确认该部分佣金为81123.75元，并无不当。陕西鼎裕公司上诉认为在发现上海礼岚公司违规行为后即终止了合同履行，证据不足，其所述本院不予采信。关于陕西鼎裕公司上诉认为原审法院违反法定程序，经查与事实不符，据此，陕西鼎裕公司上诉理由不能成立。综上所述，陕西鼎裕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1932元，由陕西鼎裕网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈平审判员  李刚审判员  李涛二〇一七年十月十三日书记员  张媛