湖北省襄阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鄂06民终2144号上诉人(原审被告):湖北谷山投资有限公司，住所地：襄阳市樊城区新华路7号铁道大厦15层，统一社会信用代码：914206007446204729。法定代表人：李长青，该公司董事长。委托诉讼代理人：包宗涛，湖北隆中律师事务所律师。被上诉人(原审原告):保康县国土资源局，住所地：保康县城关镇光千路7号，统一社会信用代码：11420626011199748R。法定代表人：冯祖成，该局局长。委托诉讼代理人：余志文，湖北襄金律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘军，男，系保康县土地储备供应中心主任。上诉人湖北谷山投资有限公司（以下简称谷山公司）因与被上诉人保康县国土资源局（以下简称保康国土局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服湖北省保康县人民法院（2016）鄂0626民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谷山公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回保康国土局的起诉或发回重审。事实和理由：一、本案属于行政征收争议，不是民事纠纷，不属于人民法院民事案件的受理范围。1、本案不是建设用地使用权合同纠纷，而是行政征收争议。2、保康国土局征收及提出本案主张的依据不是合同，而是政府部门的政策，属于行政征收性质，不属于民事案件。3、纵观全国类似案例，核定征收补缴土地出让价款的案件都适用行政征收程序，而不适用民事诉讼程序。因此，一审判决认为本案属于平等民事主体之间的合同争议，于法无据，与双方争议的事实和证据相左。二、保康国土局的行政征收程序没有终止，无权提起民事诉讼，一审法院严重违反法定诉讼程序。保康国土局是在民事诉讼过程中作出的程序决定，没有纠正行政追缴和民事诉讼程序的重复交叉进行的错误，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项规定的“属于人民法院受理民事诉讼的范围”和一案不能两处的规则。因此，一审法院重复立案处理严重违反民事诉讼程序规定。三、一审判决认为容积率增加与事实及证据不符。1、出让合同中2.5的容积率属计算错误。2、保康国土局的错误源自规划部门最初用地条件的计算错误。3、土地成交价435万元与3.2万平方米建设规模和5.0以上容积率相当，未增加容积率。因此，一审判决认为增加了容积率与事实、证据及基本常识不符。另二审庭审过程中提出补充上诉理由，如下：一、关于一审法院程序错误。应当通知保康县财政局为共同被告。二、关于估价报告的错误。1、估价报告计价依据错误，不存在容积率由2.5调整到5.76，5.76调整到5.81的计算基础。2、估价日期定于2011年4月13日与事实不符。3、估价日期2012年12月10日容积率从5.76调整到5.81后，已补缴罚款，依据一事不二处原则，无需重复追缴出让金。因此，本案一审法院除了不属于人民法院受案范围和行政征收程序没有终止以外，还有遗漏共同诉讼当事人的程序错误。另有估价报告缺乏事实依据，一事二处，认定事实与证据不符，适用法律不当，判决不公等错误。保康国土局辩称，本案属于民事争议，保康国土局与谷山公司之间属于民事合同法律关系；本案中，保康国土局存在违约责任，但不存在行政征收，且保康国土局已经终止了所谓的行政征收行为，而前期的行为并没有对谷山公司产生任何影响；补交土地出让金的计算方法是正确的，计算的标准有利于谷山公司，且这种计算方法是符合相关规定的。保康国土局向一审法院起诉请求：判令谷山公司支付违约金(增加建筑容积率后补缴土地出让金)6010066元；承担本案全部诉讼费用。在诉讼过程中保康国土局变更诉讼请求，要求谷山公司按评估报告支付违约金(增加建筑容积率后补缴土地出让金)1882763元。一审法院认定事实：2009年12月23日，谷山公司经竞拍取得位于保康县××镇××路（宗地号为010701016）的一宗国有建设用地使用权，宗地面积为5901.68平方米，建设用地使用权出让价款为人民币4350000元，2010年1月3日,保康国土局与谷山公司签订了《国有建设用地使用权出让合同》，合同主要内容为：出让人保康国土局，受让人谷山公司。本合同项下出让宗地编号为010701016，宗地总面积为5901.68平方米，宗地坐落于保康县××镇××路，出让宗地的用途为城镇用地；本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为4350000元，每平方米737.08元；付款时间为合同签订之日起20日内，一次性付清；受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物、构筑物及附属设施的，应符合市（县）政府规划管理部门确定的出让宗地规划条件（见附件3）。其中：建筑总面积15000平方米，建筑容积率不高于2.50，建筑限高50米，建筑密度不高于23%，不低于18%；本合同项下宗地用于住宅项目建设，根据规划建设管理部门确定的规划建设条件，本合同受让范围内住宅建设总套数不少于200套。其中套型建筑面积90平方米以下住房套数不少于100套，住宅建设套型要求为出让宗地用于住宅项目建设，40%土地用于廉租房建设，建设套数不少于120套，总面积5900平方米，每套50平方米以内，60%土地用于商品房开发，建设总套数不少于200套，其中户型为90平方米以下的普通商品住房不少于100套，本合同项下宗地范围内配套建设的经济适用房、廉租住房等政府保障性住房，受让人同意建成由政府回购；建设项目在2010年2月28日之前开工，在2013年2月28日之前竣工；受让人应当按照本合同约定的土地用途、容积率利用土地，不得擅自改变；本合同项下宗地建筑容积率、建筑密度等任何一项指标高于本合同约定最高标准的，出让人有权收回高于约定的最高标准的面积部分，有权按照实际差额部分占约定标准的比例，要求受让人支付相当于同比例国有建设用地使用权出让价款的违约金。双方签订合同后，保康国土局交付了出让宗地的使用权，谷山公司缴纳土地出让价款4350000元。2010年4月28日,保康县建设局给谷山公司签发地字F-50000047号《建筑用地规划许可证》，批准“保康谷山丰苑小区”建设规模为5901.68平方米。2010年7月28日保康县建设局给谷山公司签发建字第F-50000096号、建字第F-50000097号《建设工程规划许可证》，许可被告保康谷山丰苑小区住宅楼2#：层数：18层，面积：18216.4㎡，地下：1层，面积：1237.8㎡；3#：层数：11层，面积：5850.6㎡；4#：层数：9层，面积：3246.57㎡。2011年4月28日，保康县城乡规划局给谷山公司签发建字第F-50000194号《建设工程规划许可证》，许可谷山公司丰苑小区廉租房层数：8层，面积：5188.96平方米。2012年11月8日保康县城市管理执法局对谷山公司作出保城罚字〔2012〕第391号行政处罚决定书，对谷山丰苑小区建设项目2号住宅楼超规划审批违建面积共计1032.10平方米给予限期补办超规划审批违建建筑面积的建设工程规划许可证，并处64518.80元和353.60元罚款的行政处罚。谷山公司按处罚决定交纳罚款。2012年12月12日，保康县城乡规划局给谷山公司签发建字第F-50000421号《建设工程规划许可证》，许可丰苑小区住宅楼2#层数：第19层，面积：1218.99平方米；3#层数：超建部分面积：286.49平方米；4#层数：地下1层，面积：276.24平方米；值班室层数：1层，面积：22.10平方米。2012年“谷山丰苑小区”3号楼、4号楼竣工。2012年10月26日，保康县城乡规划局出具了《关于谷山丰苑小区3、4号楼规范验收意见》：“3号楼于2010年7月规划许可审批办证层数为11层，建筑面积为5850.6平方米，实际建设12层，超规划许可扩建第十二层建筑面积为153.35平方米，四号楼规划许可审批办证层数为9层，建筑面积为3246.57平方米，实际建设清溪路面上9层，清溪路面下一层，超规划许可清溪路面下1层建筑面积为257.63平方米，另未经规划许可新建物业办公室.值班室，建筑面积为22.1平方米。3、4号楼超规划许可建筑总面积为433.08平方米。我局先予验收，超规划许可的433.08平方米按县城市管理委员会意见的办理。”2013年4月10日，谷山公司在保康县城关镇清溪路谷山丰苑小区内建设二层物业及设备用房，二层房屋建筑面积共111.68㎡，2013年5月9日，保康县城市管理执法局对谷山公司因未取得建设工程规划许可证，在保康县城关镇清溪路谷山丰苑小区内建设二层物业及设备用房，作出保城罚字〔2013〕第029号行政处罚决定书，对谷山公司给予8934.40元罚款。2014年10月10日保康县城乡规划局对谷山公司谷山丰苑小区及1、2号楼出具规划验收意见，主要内容为“……2014年10月对谷山丰苑小区及1号楼、2号楼是否按规划许可建设进行了检查核实，基本情况如下：一、谷山丰苑小区规划许可情况。1、总用地面积为5901.68平方米。2.该建设项目1号楼、2号楼、3号楼、4号楼均办理了建设工程规划许可证。1号楼许可8层，建筑面积为5188.96平方米（县政府要求配建的廉租房）；2号楼许可地上19层（起初许可地上18层，建筑面积19454.2平方米，县城管局处罚后补办地上第19层、建筑面积1219.19平方米），地下一层，建筑面积为20673.39平方米……二、该项目实际建设情况。1、实际用地面积5901.68平方米。2、该建设项目的1号楼、2号楼、3号楼、4号楼符合规划……三、验收存在问题及原因。绿地率不符合规划审批要求……以上存在问题原因是因该项目的二期用地被县政府协调用于县应急救援中心的建设。四.处理建议。该项目1号楼为县政府配建建设的廉租房，经审查符合规划要求；2号楼经审查符合规划要求，建议予以规划竣工验收”。3号楼、4号楼已于2012年10月26日通过规划竣工验收。2014年10月10日“谷山丰苑小区”1号楼、2号楼竣工验收。依据该“竣工验收意见”谷山丰苑小区1号楼、2号楼、3号楼、4号楼住宅楼实际竣工后建筑面积为35544.12平方米，以此计算建筑容积率为34306.32（35544.12减去地下室面积1237.80）平方米（建筑面积）÷5901.68平方米（用地面积）＝5.81。2014年8月8日，保康国土局给谷山公司送达“关于谷山丰苑小区开发建设中调整容积率应补缴土地出让价款的函”，内容为谷山丰苑小区实际建筑容积率比土地出让时规划部门确认的容积率增加应补交土地出让价款1775600元，谷山公司未补交。2015年5月20日，保康县人民政府给谷山公司座落于保康县××镇××路××、××、××、××、5城镇住宅土地办理土地使用权证。2015年12月30日，保康县城乡规划局以保规字〔2015〕6号文件作出《关于出具省委巡视组反馈问题整改相关情况的说明》，确认谷山公司开发的“谷山丰苑小区”规划许可的容积率为5.76，实际建设的容积率为5.81，处理建议为超出土地出让合同部分的建筑面积由保康国土局依法追缴土地出让金。2016年3月4日，保康国土局以保国土资函〔2016〕12号作出追缴告知书，要求谷山公司因容积率增加应补缴土地出让价款11330044元。因此产生纠纷，保康国土局诉至法院。在审理过程中，保康国土局于2016年9月9日向一审法院提出申请，理由为追缴的出让金测算依据不足，没有依据双方签订的出让合同约定或对应建设部门批准调整容积率时土地部门实施的政策时间节点进行测算。现根据《民事诉讼证据规则》相关规定，申请法院指定土地评估机构对追缴的土地出让金分别进行评估：一是依据双方签订的土地出让合同第35条约定，评估超容积率应支付相当于同比例国有建设用地使用权出让价款的违约金；二是该项目建设工程规划许可时间为2011年9月9日，请依据国土资源部《关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》，评估批准调整容积率时的土地市场楼面地价，核定应补交的土地出让价款。一审法院经审查同意申请并随机选定襄阳诚作房地产评估有限公司为评估鉴定机构，该公司作出（襄阳）诚作（2016）（鉴）字第078号土地估价报告，评估鉴定谷山公司调整容积率（由2.5调整到5.76、由5.76调整到5.81）应补缴地价款为1882763元。经质证原告对土地评估报告无异议，谷山公司对评估报告有异议，认为计算依据是错误的，不存在容积率增加，规划许可的容积率是5.76；评估确认的日期是不成立的，与事实不符；容积率第二次调整是事实，但保康县城管执法局已进行处罚；评估的依据是错误的，评估报告估价开发程度为宗地红线内外“五通”不属实。谷山公司对土地评估报告的异议，一审法院予以采信。一审法院认为，保康国土局代表国家以土地所有者的身份将位于保康县××镇××路（宗地号为010701016号）的一宗国有建设用地使用权采取招标、拍买等公开竞价方式对外出让，谷山公司通过竞拍取得该宗建设用地使用权后，双方在平等、自愿的基础上协商签订的《国有建设用地使用权出让合同》是双方当事人真实意思表示，合同未违反我国现行法律法规的强制性规定，体现了民法的平等、自愿原则，该合同依法成立，应受法律保护，双方当事人均应按照合同约定行使权利、履行义务。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》也明确土地出让合同为民事合同。双方在《国有建设用地使用权出让合同》第35条中明确约定谷山公司增加建筑容积率高于本合同约定最高标准的，出让人（保康国土局）有权按照实际差额部分占约定标准的比例，要求受让人（谷山公司）支付相当于同比例国有建设用地使用权出让价款的违约金，由此可以理解本条所指的违约金实际上也就是增加建筑容积率后应补交土地出让的价款。在合同履行中，谷山公司未按合同约定，单方增加建筑容积率虽然经过有关政府职能部门批准，但其行为性质最终是改变了合同约定的容积率，因双方在合同中未明确约定有关政府职能部门审核同意增加容积率后如何补交土地出让价款，为此保康国土局依据国家政策、部门规章规定计算应当补缴的土地出让价款，以此弥补合同约定不明确的不足，同时谷山公司也因增加容积率从中获得了一定的利益，故保康国土局要求其补缴土地出让金，符合合同约定及关于民事活动应当遵循公平、等价有偿、诚实信用的原则，经评估鉴定谷山公司调整容积率应补缴的土地出让价款为1882763元。谷山公司辩称本案不属于民事纠纷，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议”，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订”，同时《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条和第十六条赋予了土地使用者和土地管理部门平等的合同解除权，守约方同样享有违约赔偿请求权，其请求权属于民事诉讼范围。因此，国有土地出让合同纠纷应当属于民事诉讼范围。谷山公司辩称合同中容积率2.5属计算错误。双方签订合同时虽约定建设规模，但谷山公司交纳土地出让金是按竞标时容积率2.5标准交纳的，并非属计算错误，谷山公司应按变更后的容积率补交土地出让金；谷山公司辩称因超过许可证批准的许可面积，保康县城市管理执法局给予两次罚款，根据一事不二处的原则，不应再交纳土地出让金的辩称，谷山公司被执法部门处罚是因谷山公司建筑超过许可面积被罚款，谷山公司辩称与事实不符，不予支持；谷山公司辩称本案超过诉讼时效，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百七十条规定“未授权给公司、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制”，土地出让收入虽然可以由国土资源管理部门负责具体征收，但该收入应该及时足额缴入国库，没有法律法规将该权利授权给公民、法人经营使用，国家也没有对该收入授权相关部门直接使用、管理，更没有授权相关部门决定收取或免收，因此从保护国家财产的角度出发，本案不应当适用一般诉讼时效的规定。综上所述，保康国土局有权提起民事诉讼，对保康国土局要求谷山公司补缴增加建筑容积率后土地出让价款的诉讼请求，应按评估鉴定报告补缴1882763元，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条、第十六条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百七十条规定，《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、限湖北谷山投资有限公司于判决生效之日起十日内支付给保康县国土资源局违约金(即补缴土地出让金)1882763元。二、驳回保康县国土资源局的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53916元，鉴定费30000元，合计83916元，由保康县国土资源局负担32172元，湖北谷山投资有限公司负担51744元（案件受理费21744元，鉴定费30000元），限于判决生效之日起十日内交纳。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决已认定的事实属实。本案争议焦点系上诉人谷山公司在与被上诉人保康国土局之间签订的《国有建设用地使用权出让合同》在各自履行后，上诉人谷山公司实际使用及验收的容积率，超过了合同约定的容积率。被上诉人保康国土局是否有权依据双方的合同，请求上诉人谷山公司以违约金方式补缴超过约定容积率部分的土地出让金。本院认为，被上诉人保康国土局对上诉人谷山公司该请求不属于民事诉讼受案审理范畴。理由如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定，“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定”。该条规定的财产关系，按照民法的内涵，指的是不包括具有纵向行政隶属关系的财产关系，只包括平等主体之间的财产关系。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十二条规定，“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施”。《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”。第三十八条第二款规定，“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证”。第四十三条规定，“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管并公示”。第四十五条规定，“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收”。《国有土地使用权出让收支管理办法》第五条规定，“土地出让收入由财政部负责征收管理，可由市、县国土资源管理部门负责征收”。2011年10月26日，国土资源部对山西国土厅《关于房地产用地调整容积率后补缴地价款有关问题的函》中明确“《关于严格落实房地产调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》规定，坚决制止擅自调整容积率行为。经依法批准调整容积率的，市、县国土资源主管部门应当按照批准调整时的土地市场楼面地价核定应补缴的土地出让价款。征收应补缴的土地出让价款……”。从上述的各项规定中，可以明确国有建设用地的出让过程中虽以市、县人民政府土地管理部门作为出让主体，但是涉及到土地使用容积率的标准，则由同级城市规划部门审查确定，同时，也规定了容积率在土地出让合同签订后，发生变更的审查批准主体及程序规定。本案中，上诉人谷山公司在实际施工过程中，已取得规划部门核发的建设工程规划许可证。且规划部门对地面建设工程的竣工手续业已验收确认。两项内容中确认的容积率，与上诉人谷山公司和被上诉人保康国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定的容积率均不一致，且上诉人谷山公司也已取得了诉争土地的国有土地使用权证。国有土地管理部门及城市规划部门按照法律规定均担负着对国有建设用地资源合理开发使用及配置的管理职能和职责。从本案确认的事实中，两部门的行政审批存在不一致的事实。现被上诉人保康国土局依据与上诉人谷山公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》主张上诉人谷山公司土地容积率超过了合同约定，并主张应按照违约条款承担补缴土地出让金的违约责任，不能构成平等的民事主体之间的纠纷，因本案所争议的土地容积率的变更不属上诉人谷山公司擅自变更，在履行中存在规划部门的核准审批及验收事实。而现既为合同主体，亦为国有土地行政主管部门的被上诉人保康国土局以容积率超过合同约定，主张合同违约责任，权利义务并不对等。同时，从上述的规范性文件中也明确了国有土地部门对超出容积率的土地出让金的“征收”职责，亦属明确的行政行为。综上所述，被上诉人保康国土局请求上诉人谷山公司因容积率超出合同约定而应承担支付土地出让金的违约责任的主张，经本院审查，不属民事诉讼受案审理范围。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销保康县人民法院（2016）鄂0626民初588号民事判决；二、驳回保康县国土资源局的起诉。一审案件受理费53916元，退还保康国土局；上诉人谷山公司预交的二审案件受理费53916元予以退还。本判决为终审裁定。审判长 苏 轶审判员 魏 俊审判员 严庭东二〇一七年十月二十六日书记员 岳伟峰