广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤03民终4525号上诉人（原审被告、反诉原告）：曹秦生，男，汉族，1957年12月17日出生，住所地：甘肃省天水市秦州区，委托诉讼代理人：李铁成，广东雅尔德律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳和记黄埔中航地产有限公司，住所地：深圳市福田区福中三路1280号黄埔雅苑商场3楼B区，组织机构代码：75760604-7。法定代表人：周伟淦。委托诉讼代理人：王仁端，广东深天正律师事务所律师。上诉人曹秦生因与被上诉人深圳和记黄埔中航地产有限公司（以下简称：和记黄埔地产公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服福田区人民法院（2016）粤0304民初字第10626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹秦生上诉请求：一、撤销原审第一项判决，发回重审或改判曹秦生无须支付和记黄埔地产公司基本租金1785845.65元、推广费42257.7元、POS机租金7500元及违约金；二、判令一审及二审诉讼费由和记黄埔地产公司承担。事实与理由：一、涉案租赁物没有防水层，属租赁物工程质量问题，系审查租赁合同关系中的基本事实，一审法院漏查了该事实，应发回重审。二、推广费、POS机租金不是租赁合同纠纷法律关系，一审法院审理法律关系混乱，应当发回重审。本案案由为租赁合同纠纷，法院审查的范围应当仅限于租赁合同关系，但一审法院对推广费、POS机租金进行了审查并判令，应当发回重审。三、和记黄埔地产公司招商时，承诺商场开业率达到70%以上，但一审法院对该基本事实未予认真审查，应当发回重审。和记黄埔地产公司招商时，承诺商场开业率达到70%以上，与部分商户进行了口头约定，与部分商户进行了书面约定。一审时，曹秦生请求调取其他商户的书面合同，但一审法院未予准许；曹秦生申请调取其他商户的书面合同目的为查清承诺商场开业率达到70%以上的基本事实，但一审法院未予调查，应当发回重审。四、一审法院认定和记黄埔地产公司于2015年1月15日向曹秦生发出律师函错误，属基本事实查明错误，应发回重审。和记黄埔地产公司诉称其于2015年1月15日向曹秦生发出律师函，但未提供快递单，也未提供签收入，一审法院对催缴租金的基本事实查明错误，应发回重审。五、和记黄埔地产公司提出诉讼时间为2016年5月3日，其诉请2015年5月4日之前的租金已过诉讼时效，应予以驳回。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果不公，应予依法发回重审或改判。请二审法院依法支持曹秦生的上诉请求。和记黄埔地产公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。和记黄埔地产公司向一审法院起诉请求：曹秦生支付和记黄埔地产公司2014年11月1日至2016年1月31日期间的基本租金2183315元、推广费42257.7元、POS机租金7500元、提成租金20573.27元、经营保证金21129元及上述欠款逾期付款期间的违约金（违约金按未缴付款项每日万分之五标准计算，自2014年11月1日起计至还清之日止，暂计至2016年1月31日的违约金为273816.15元）。曹秦生向一审法院反诉请求：1、终止租赁合同和补充协议；2、和记黄埔地产公司赔偿商铺消防改造工程、空调安装工程、电器安装工程、店面装修工程等施工费用共计547436元；3、和记黄埔地产公司退回已收铺租金、物业管理费、推广费、水电费、POS机租金共439732元；4、和记黄埔地产公司退回押金及租赁保证金527404元；5、和记黄埔地产公司补偿曹秦生员工工资735222元。一审法院认定事实：2014年3月31日，和记黄埔地产公司（甲方）与曹秦生（乙方）签订租赁合同及补充协议约定：甲方将涉案商铺出租给乙方使用，租期自2014年4月1日起至2017年3月31日止。第一年租金每月140859元，第二年租金每月147902元，第三年租金每月155415元，每月5日前交付租金；免租期60天从租赁期开始日起算，但乙方须按补充协议向甲方支付推广费，并向受托管理人支付免租装修期内的物业服务费及实际发生的杂项费用；乙方应从免租装修期届满之日或实际营业之日（按较早日期为准）起按补充协议第5条的约定支付租金、物业服务费、推广费等杂项费用；推广费指甲方就宣传推广该商场而收取的费用，乙方应当自租赁期开始日起向甲方支付推广费为每月2817.18元；自本补充协议签署之日起7日内，乙方须向甲方及受托管理人支付经营保证金474694.83元（相当于三个月的基本租金以及物业服务费），作为乙方在整个租赁期内全面、忠实履行本补充协议各项条款的担保，其中422577元向甲方支付，剩余52117.83元向受托管理人支付；乙方应于每个公历月第5日或之前支付当月基本租金、推广费、POS机租金、物业服务费等；自开业日起的任何一个公历年度内，乙方不得连续3日或累计7日中途停业，乙方如需中途停业，应事先征得甲方的书面批准，否则视为乙方违约；乙方未按照本补充协议约定支付任何租金、推广费、物业服务费或其他应付款项，甲方有权要求受托管理人终止向乙方提供包括物业管理服务等，乙方同时应按照逾期付款金额每日万分之五的标准自逾期之日起支付逾期付款违约金；乙方欠缴以上款项超过30日的，甲方及受托管理人有权直接在经营保证金中扣除乙方欠缴的费用及相应的违约金，甲方及受托管理人有权采取本补充协议第15.4条款约定的救济措施；乙方违反约定未经甲方的书面批准而中途停业的，甲方及受托管理人有权采取本补充协议第15.4条款约定的救济措施；本补充协议中，公历月指公历每月1日至本月最后一日，公历年指公历每年1月1日至本年12月31日，自租赁期开始日起每一年为一个租赁年度。补充协议签订后，曹秦生交纳了经营保证金422577元，一个月租金140859元、三个月推广费8451.54元、三个月POS机租金1500元。2014年4月1日，和记黄埔地产公司向曹秦生交付了商铺，双方签署了商铺验收记录。收铺后，曹秦生对涉案商铺进行了装修。曹秦生举证证明，装修涉案商铺花费了547436元。2014年7月15日，涉案商铺开始营业。2014年7月21日，和记黄埔地产公司向曹秦生发出《世纪汇商场按期开业优惠确认函》，免除涉案商铺7、8月份租金，9月份租金按提成租金收取。2014年9月份，涉案商铺的营业收入为89449元。曹秦生开业经营后，未再支付租金。2015年1月15日，和记黄埔地产公司向曹秦生发出律师函：截至2014年12月31日，曹秦生累计拖欠各项费用308925.63元，已构成严重违约，要求曹秦生在收到此函3日内还清拖欠款项。2016年5月3日，和记黄埔地产公司提起本案诉讼。一审审理中，2016年6月6日，涉案商铺撤场。和记黄埔地产公司称2016年7月31日与曹秦生解除了租赁合同关系，曹秦生予以确认。一审法院认为，和记黄埔地产公司与曹秦生签订的租赁合同及补充协议是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同履行过程中，曹秦生长期拖欠租金以及其它费用，构成违约，依据合同约定应支付欠缴的租金及费用，和记黄埔地产公司有权要求曹秦生按照逾期付款金额每日万分之五的标准自逾期之日起支付逾期付款违约金，一审法院予以认定。曹秦生辩称因涉案商场开业率未能达到和记黄埔地产公司签订合同时承诺的百分比，责任在和记黄埔地产公司。但经查，补充协议第20.4条约定租赁合同取代所有之前达成的与租赁涉案商铺事宜有关的书面或口头的约定，故曹秦生的该抗辩主张，一审法院无法采纳。关于曹秦生反诉请求终止租赁合同和补充协议。和记黄埔地产公司、曹秦生已确认于2016年7月31日终止了双方租赁合同关系，曹秦生的该项反诉请求已无必要。关于和记黄埔地产公司主张曹秦生拖欠的各项费用，一审法院作如下认定：1、经营保证金。曹秦生已依约向和记黄埔地产公司支付相当于三个月租金的经营保证金，和记黄埔地产公司再次主张曹秦生应支付经营保证金21129元，没有依据，一审法院不予支持。2、2014年9月份的提成租金。和记黄埔地产公司于2014年7月21日承诺免除曹秦生2014年7、8月份的租金，9月份的租金按提成租金收取，9月份涉案商铺营业收入为89449元，和记黄埔地产公司主张曹秦生支付该月提成租金为89449×23%=20573.27元。根据补充协议第15.5条款约定：“乙方未按照本补充协议约定支付任何租金、推广费、质量保证金、经营保证金、物业服务费或其他应付款项，甲方有权要求受托管理人终止向乙方提供包括物业管理服务等各项服务，乙方同时应按照逾期付款金额每日万分之五的标准自逾期之日起支付逾期付款违约金。乙方欠缴以上款项超过30日的，则甲方及受托管理人有权直接在经营保证金中扣除乙方欠缴的费用及相应的违约金，甲方及受托管理人有权采取本补充协议第15.4条款约定的救济措施”。据此，曹秦生已向和记黄埔地产公司支付422577元的经营保证金，和记黄埔地产公司自曹秦生逾期支付租金之日的第30日起有权在经营保证金中扣除乙方欠缴费用及相应违约金以减少损失。故对于2014年9月份的提成租金，应于2014年9月5日缴纳，曹秦生可于2014年10月5日从租金的经营保证金扣除该月份租金20573.27元及逾期付款违约金308.60元（20573.27元×0.0005×30天），扣除后剩余经营保证金为401695.13元。因已在经营保证金中对2014年9月份的提成租金和违约金予以扣除，故对和记黄埔地产公司的该项主张，一审法院不再重复支持。3、基本租金。和记黄埔地产公司请求曹秦生支付租金自2014年11月1日至2016年1月31日，在可请求权利的范围内，一审法院予以支持。曹秦生已支付2014年10月份的租金，故曹秦生还应支付2014年11月份至2016年1月31日期间的基本租金。根据补充协议第20.8条款约定，因合同租赁期开始日为2014年4月1日，则协议第一个租赁年度为2014年4月1日至2015年3月31日，该年度月租金为140859元；第二个租赁年度为2015年4月1日至2016年3月31日，该年度月租金为147902元。对于曹秦生拖欠的租金和违约金，和记黄埔地产公司可在经营保证金中予以扣除以减少损失，具体为：2014年11月份租金，应于2014年11月5日前缴纳，曹秦生可于2014年12月5日从剩余的经营保证金401695.13元中扣除该月份租金140859元及逾期付款违约金2112.89元（140859元×0.0005×30天），扣除后剩余经营保证金为258723.24元；2014年12月份租金，应于2014年12月5日缴纳，曹秦生可于2015年1月5日从其余经营保证金中扣除该月份租金140859元及逾期付款违约金2112.89元，扣除后还剩余经营保证金115751.35元；2015年1月份租金，应于2015年1月5日缴纳，曹秦生可于2015年2月5日从其余经营保证金扣除该月份租金140859元及逾期付款违约金2112.89元，完全扣除剩余经营保证金后，该月份尚有租金25107.65元及逾期违约金未支付。同时，根据补充协议第5.8条款约定“若租赁期的首月和租赁合同届满或提前终止的尾月，乙方占用该房产不足一个月时，租金、物业服务费、推广费、POS机租金以及杂项费用将根据当月实际占用天数按比例计算。若在租赁期的某一公历月内上述费用出现不同的计费标准，则参照本款所述租赁期的首月和租赁合同届满或提前终止的尾月的情形分段计算”，至2016年1月31日，曹秦生应支付的基本租金为2015年1月租金25107.65元+281718元（2015年2月至2015年3月共2个月×140859元）+1479020元（2015年4月至2016年1月共10个月×147902元）=1785845.65元，对和记黄埔地产公司诉请的基本租金超出部分，一审法院不予支持。4、推广费。和记黄埔地产公司已就其对商场进行推广活动完成了基本举证义务，和记黄埔地产公司要求曹秦生支付推广费，符合合同约定。和记黄埔地产公司主张推广费自2014年11月起开始计算，未超出可主张权利的范围，一审法院予以照准，即曹秦生应支付2014年11月1日起至2016年1月31日的推广费，即2817.18元×15个月=42257.7元。5、POS机租金。和记黄埔地产公司请求自2014年11月起开始计算，未超出可主张权利的范围，一审法院予以照准。故曹秦生应支付2014年11月1日至2016年1月31日的POS机租金共15个月×500元=7500元。6、逾期付款违约金。和记黄埔地产公司要求曹秦生支付基本租金、推广费的逾期付款违约金，符合合同约定，曹秦生应以每月应付未付款为基数，以每月应付款之日为起算日期，按日万分之五计算至实际履行之日止（详见判决附表）。关于曹秦生反诉请求和记黄埔地产公司赔偿消防改造工程、店面改造工程等店面装修费用547436元。因由曹秦生违约，拖欠租金至租赁合同关系终止，曹秦生要求和记黄埔地产公司赔偿该费用没有合同依据和法律依据。关于曹秦生反诉要求和记黄埔地产公司退回已收租金、物业管理费、推广费、水电费、POS机租金也因上述原因及曹秦生已实际使用涉案商铺，一审法院不予支持。关于曹秦生反诉和记黄埔地产公司退回租赁保证金527404元，经查，曹秦生交纳的租赁保证金为422577元，根据租赁合同约定，该租赁保证金可以抵扣曹秦生所欠的租金，该项反诉请求一审法院部分予以支持。该422577元租赁保证金已按租赁合同的约定在本案中抵扣了曹秦生所欠的租金及违约金。关于曹秦生反诉要求和记黄埔地产公司补偿涉案店铺员工工资735222元，没有合同依据和法律依据，一审法院亦予以驳回。据此，一审法院判决：一、曹秦生应于判决生效之日起十日内向和记黄埔地产公司支付截至2016年1月31日的基本租金1785845.65元、推广费42257.7元、POS机租金7500元及上述费用的相应逾期付款违约金（违约金的计算基数和起算时间详见判决附表，各项费用的相应违约金均以各项费用每月发生金额为基数按日万分之五计算至实际履行之日止）；二、驳回和记黄埔地产公司的其余诉讼请求；三、驳回曹秦生的其余反诉请求。如果当事人未按判决指定期间履行上述义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27189元（和记黄埔地产公司已预交），由和记黄埔地产公司负担5929元，曹秦生负担21260元。反诉案件受理费12399元，由和记黄埔地产公司负担2329元，曹秦生负担10070元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，和记黄埔地产公司与曹秦生签订的租赁合同及补充协议是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应遵照履行。曹秦生主张涉案商铺没有防水层，存在工程质量问题，但其并未举证加以证实，亦未举证证明其曾因涉案商铺漏水向出租人主张修缮未果，故本院不予采信。推广费、POS机租金均为涉案租赁合同及补充协议所约定内容，原审法院对此审理无误。曹秦生主张和记黄埔地产公司在签约时承诺其商场开业率达到70%以上，但并未举证加以证明，应当承担举证不能之责任。曹秦生在一审诉讼期间并未提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，其于二审期间提出诉讼时效抗辩，本院不予支持。综上，曹秦生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21320元，由上诉人曹秦生负担。本判决为终审判决。审判长 唐    毅审判员 曹    静审判员 张    睿二〇一七年十月二十六日书记员 林晓翔（兼）