江西省上犹县人民法院民 事 判 决 书(2016)赣0724民初205号原告:廖秋香，女，1980年8月24日生，汉族，住上犹县。委托诉讼代理人袁乐毅，上犹县法律援助中心指派律师。代理权限：一般授权。被告:上犹县皮肤病防治所。住所地：上犹县犹江大道*号。法定代表人：钟仁禄，系该所所长。委托诉讼代理人胡敦麟,江西钨都律师事务所律师，代理权限：一般授权原告廖秋香与被告上犹县皮肤病防治所(以下简称上犹皮防所)医疗损害责任纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，于2016年4月21日公开开庭进行了第一次审理，审理期间因需司法鉴定且因案情复杂，本院依法转为普通程序，于2016年11月7日第二次公开开庭进行了审理。因原告廖秋香申请重新鉴定，本院于2017年9月11日再次组织双方对重新鉴定意见书进行了质证。原告廖秋香及其委托代理人袁乐毅、被告上犹皮防所委托代理人胡敦麟到庭参加诉讼及质证，本案现已审理终结。原告廖秋香向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告赔偿原告因其过错医疗行为导致原告医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、伙食费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等合计人民币416498元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年4月9日，原告因外伤在被告处治疗，自2015年4月9日至2015年5月19日一直遵照被告的医嘱进行服药、治疗。被告也一直认为这仅仅是小伤没有问题，但在被告处治疗1个多月，原告伤口不但不见好转，连皮肤及眼膜都日益变黄，精神状态也一天比一天差。2015年5月23日，原告到上犹县人民医院检查，医生诊断为药物性××。原告遂在上犹县人民医院住院治疗15天，但未有好转。2015年6月7日原告出院，根据建议，2015年6月9日原告转入赣南医学院第一附属医院住院治疗，诊断为药物性××。2015年7月5日，根据附属医院建议，原告再次转入赣州市第五人民医院住院治疗。入院诊断为药物性××。但经治疗，也没有明显效果。根据医生建议，原告于2015年8月11日办理出院，8月12日抵达北京解放军第三0二医院住院治疗，医院诊断为药物性肝损害，治疗13天后也无良好的效果。因费用开支大，医疗费用已花去15万余元。原告无法承担巨额费用且专家一致认定药物性肝损害基本上无法治愈，只有长期治疗保肝护肝。原告只好于2015年8月25日出院，出院后因得不到有效治疗，原告病情继续恶化。原告认为，原告的药物性肝损害是因被告的治疗外伤过程中，用药不当所致。为此原告多次与被告协商赔偿，但因被告没有协商的诚意未果。为维护原告合法权益，故诉至法院请求依法判决。诉讼过程中，原告变更其诉讼请求总金额为348307.6元。被告上犹皮防所辩称，一、原告当初来被告处就诊是因为她搭乘其丈夫摩托车与他人发生交通事故致伤，所产生的医疗费用与被告无关，被告不予赔偿。二、原告药物性肝损伤的发生并非被告的医疗过错导致，所以对原告提出的医疗费用赔偿，被告不予接受。理由如下：1、原告来被告处就诊是门诊治疗，不是住院治疗，被告不能对病人进行全程监管。从4月9日至5月23日期间，原告并不是每天在被告处就诊，期间有多次间断。间断期间，被告不能保证原告不到别处治疗，因此不能断定原告的药物性肝损伤是由于被告用药不当所致。2、据被告了解，原告在被告处就诊期间也同时服用他处民间草药，由于众所周知的原因，被告无法取证。原告不能同时在多处就医却一口咬定是由于被告用药不当导致的药物性肝损伤。3、原告虽然先后在上犹县人民医院、赣南附属第一医院、赣州市第五医院、解放军302医院诊断为药物性肝损伤，但无任何证据可以证明其所发生的药物性肝损伤是被告用药不当所致。4、根据教材《内科学》指出，药物性肝损伤是指在使用某种或几种药物后，由药物本身或其他代谢产物所引起的程度不同的肝损害。导致肝损伤的药物被分为可预测性和不可预测性两类，其中大多数药物性肝损伤系不可预测性，发生的本质原因在于患者自身，而不在于药物。所以原告发生的药物性肝损伤并非被告用药不当所致，而是原告特殊体质导致。5、根据被告了解，原告的聋哑是由于小时候用药导致，且原告与其丈夫因交通事故先后来被告处就诊，两人用药基本一致，原告丈夫伤势更重却先于原告痊愈。但原告迁延不愈并且发生药物性肝损伤，这也可以证明原告确属特殊体质。三、原告的损害后果与医院的医疗行为没有因果关联，没有证据证实被告的医疗行为具有过错，也没有证据证实原告的损害后果与被告的医疗行为具有因果关系。四、原告的赔偿请求没有相应依据予以支持，各项赔偿数据没有相应证据证实，15万的医疗费包含了原告原发性疾病费用及交通事故的费用，应将原发性疾病费用区分，后续治疗费、残疾赔偿金、误工费等费用没有证据证实。医疗费中住院费用凭发票计算，6万元草药治疗费用不予认可。误工费不认可，无充分证据证明原告有工作，护理费按住院天数以每天80元计算，住院伙食费、营养费按每天20元计算，交通费凭票计算，残疾赔偿金应按农村户口计算。精神抚慰金6000元过高，建议3000元。化验费、西药费与本案无关联。鉴定费用、差旅费应按双方的过错责任比例分摊计算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对各方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，双方举证、质证如下：1、原告为证明其在被告处治疗且因被告的用药不当导致药物性肝损伤的事实，提交了被告出具的用药处方、收费票据、疾病证明书、上犹县人民医院、赣南医学院第一附属医院、赣州第五人民医院、解放军302医院的住院病历资料；被告对上述证据的关联性均有异议，认为被告不存在过错且原告的肝损伤与被告的医疗行为没有因果关系。2、原告为证明被告的诊疗行为存在过错且与原告肝损伤存在因果关系，向本院提出司法鉴定申请。2016年9月13日，江西济源司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，摘录如下：“四、分析说明：1、廖秋香因外伤后局部挫擦伤并感染。上犹县皮防所对其进行抗感染和局部外敷药物治疗是符合医疗规范的。廖秋香在上犹县皮防所门诊治疗40天后出现黄疸，经多家医院诊断为药物性××。根据其提供的病历资料和病情，其药物性××诊断成立。药物性××是因使用对肝功能有损害的药物，致肝功能慢性损害。是否出现药物性肝损害是不可预料的。医方根据患者病情给予抗菌素治疗未违反治疗原则。但上犹县皮防所在治疗廖秋香的过程中存在不足：上犹县皮防所治疗廖秋香的过程中病历资料不全（无门诊病历）；治疗过程中抗生素的使用不规范，使用时间过长且频繁更换抗生素；虽然治疗中出现药物性肝损害是不可预料的，但院方在长期使用可能对肝功能有损害的药物过程中没有进行相关的检查和化验，没有及时检测肝功能情况并及时发现肝功能的损害情况。综上所述，虽然廖秋香的药物性肝损害发生不可预料，但医方在诊疗过程中存在不足之处，致患者药物性××未能及早发现，在一定程度上加重了患者的肝损害并延误了治疗。故对廖秋香的药物性肝损害发生医方应承担次要责任（参与度30%）。……五、鉴定意见：1、廖秋香的药物性肝损害发生不可预料，医方根据患者病情给予抗菌素治疗未违反治疗原则。但医方在诊疗过程中存在一定过错，致患者药物性××未能及早发现，在一定程度上加重了患者的肝损害并延误了治疗。故对廖秋香的药物性肝损害发生医方应承担一定责任（参与度为30%）。2、廖秋香患药物性××，经治疗后肝功能现已基本正常。评定为十级伤残。后续治疗费不予评定。误工时间评定至伤残评定前一日（461天）。”原告对该鉴定意见真实性、合法性有异议并以该鉴定意见中参与度不符合医学常识、没有评定后续治疗费为由，申请重新鉴定。被告则对该鉴定意见的三性均不持异议。本院依法另行委托了江西求实司法鉴定中心进行了重新鉴定。该中心出具的司法鉴定意见书摘录如下：“四、分析说明：（一）对医方诊疗行为的分析。患者廖秋香因伤在上犹县皮防所治疗，医方予以口服抗生素加局部外敷药物抗感染治疗，基本符合诊疗常规。……医方门诊先后给予患者克林霉素、罗红霉素等五种抗生素药物治疗，频繁更换抗生素易造成用药混乱，使细菌产生对多种药物的耐用性，医方频繁、反复更换抗生素依据不足，存在过错。……医方未严格按照使用说明书指导用药，罗红霉素药物使用不当，未尽到高度的注意义务，存在过错。罗红霉素使用可产生肝功能异常等不良反应，服药期间应定期检测肝功能以指导治疗方案，医方未尽到不良后果的防范义务，存在过错。医方门诊治疗期间，均未见相关门诊病历记录，违反病历书写规范，存在过错，患者经抗感染治疗后治疗效果不佳，医方未建议患者至上级医院完善检查并治疗，未尽到充分的告知义务及转诊义务，存在过错。（二）医方诊疗行为与损害后果的因果关系。……大多数药物性××是不可预测性的，可发生在用药超量时，也可发生在正常用量的情况下，其发生机制尚不清楚，不排除药物性××的发生与患者自身特异体质存在因果关系。药物性××重在预防，临床医师应熟悉所用药物的性能和不良反应，严格掌握用药指征，禁止滥用、多用、长期和大量用药，用药后一旦发生肝功能异常，应立即停用有关或可疑的药物。……上犹县皮防所为患者廖秋香提供的诊疗行为中存在抗生素使用不规范，违反抗菌药物临床应用指导原则，先后使用五种抗生素药物治疗，频繁、反复更换抗生素依据不足，超剂量使用罗红霉素，未定期检测肝功能，医方未尽到高度的注意义务及不良后果的防范义务，存在过错。虽然药物性××存在不可预测性，但罗红霉素长期、大剂量使用引起肝功能损害可能性大，加之未定期检测肝功能及时发现肝功能异常，在一定程度上延误了治疗，延长了病程。综上所述，上犹县皮肤病防治所为患者廖秋香提供的诊疗行为存在过错，其过错与患者廖秋香发生药物性××及病程延长存在主要因果关系，拟定医方过错参与度为60%-80%。……五、鉴定意见：（一）上犹县皮肤病防治所为患者廖秋香提供的诊疗行为存在过错，其过错与患者廖秋香发生药物性××及病程延长存在主要因果关系，拟定医方过错参与度为60%-80%。（二）被鉴定人廖秋香后续治疗费不予评定。（三）被鉴定人廖秋香误工期评定至评残前一日。”原告对该鉴定意见质证认为应由被告承担100%的责任，患者体质要医生才清楚，医生要根据患者体质决定用药，医院存在违反医疗常规的行为。被告对该鉴定意见不予认同，认为虽然存在不规范使用抗生素等情形，但与患者肝损伤的结果只是一个次要的因果关系。两个鉴定中心同属于省级鉴定中心，双方没有隶属关系，第一次济源鉴定中心相对更客观、更合理，而第二次求实鉴定中心的分析论述与济源鉴定中心论述基本相同，主观分析过大，缺少客观的相应依据。3、原告为证明其各项损失的计付依据，向本院提交了中稍村委会证明、原告在上犹县人民医院就诊的化验单、医疗费发票、原告在崇××章××药店××药品发票、××区依缘美制衣厂营业执照及证明、上犹县姐弟制衣厂营业执照及工时单。被告经质证认为村委会的证明不具有真实性、合法性，应由派出所出具相关证明；各种化验单、医疗费发票的关联性有异议，不能证明全部是治疗肝损伤的相关费用；制衣厂的相关证明的真实性、关联性提出异议，认为不能证明原告损害赔偿前一年的务工状态。综合分析原、被告双方的举证、质证及两份鉴定意见书，本院对原告提交的用药处方、收费票据、疾病证明书、上犹县人民医院、赣南医学院第一附属医院、赣州市第五人民医院、解放军302医院的住院病历资料予以认定，该组证据真实、合法且与本案相关联。对原告提交的中稍村委会证明、原告在上犹县人民医院就诊的化验单、医疗费发票、南康区依缘美制衣厂营业执照及证明、上犹县姐弟制衣厂营业执照及工时单予以认定，该组证据可以证实原告的损失计算依据，而被告虽提出异议但未提交证据予以反证，依据优势证据规则，本院对原告提交的该组证据予以采纳。对两份鉴定意见书，双方质证争议的焦点主要在于被告诊疗行为与原告药物性肝损伤后果之间的因果关系及过错参与度问题。而两份鉴定意见在对医方诊疗行为的分析中，均指出被告在治疗过程中使用抗生素不规范、时间过长且频繁更换抗生素，且在使用抗生素过程中未进行相关的检测并及时监测肝功能的损害情况。对此，本院认为，医方使用药物负有高度注意义务，尤其是对药物产生的不良后果具有防范义务，而药物性××重在预防，被告作为专业的医疗机构，对抗生素等药物产生不良后果的预防义务系其基本的风险防范义务，其应当预见而没有预见或已预见但轻信可以避免，存在主要的过错。且原告自身无法主动规避该不良后果发生的风险，故本院采信江西求实司法鉴定中心关于医方过错与药物性××及病程延长存在主要因果关系、过错参与度60%-80%的鉴定意见。两份鉴定意见书均对原告的后续治疗费不予评定，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月9日，原告廖秋香因交通事故受伤至被告上犹皮防所下属的水南门诊部治疗，被告的主治医师随即以门诊的方式给予原告口服药物等治疗。自2015年4月9日至同年5月19日，被告间断18次给原告开具门诊治疗处方，先后给予原告克林霉素、头孢氨苄、罗红霉素、先锋V、林可霉素五种抗生素药物治疗，原告为此花去治疗费用1237元。同年5月23日，原告因外伤无明显好转且皮肤及巩膜出现黄染，遂至上犹县人民医院住院治疗，自2015年5月23日至同年6月7日，住院15天，出院小结载明：“入院诊断：1、病毒性××？2、尿路感染？3、左小腿软组织挫伤。出院诊断：1、药物性××？2、左小腿软组织挫伤。出院医嘱：建议上级医院进一步检查。”原告为此花去治疗费3861元。同年6月9日，原告至赣南医学院第一附属医院住院治疗，自2015年6月9日至同年7月5日，住院26天。疾病证明书诊断为：“药物性××，出院医嘱为：外院继续治疗。”原告为此花去治疗费17750元。同年7月5日，原告转入赣州市第五人民医院治疗，自2015年7月5日至同年8月11日，住院36天，疾病证明书诊断为：“黄疸原因待查、药物性××？诊疗意见为：自动出院，建议转上级医院进一步诊治。”原告为此花去治疗费43422.87元。同年8月12日，原告转入解放军第三0二医院住院治疗，自2015年8月12日至同年8月26日，住院13天，诊断证明书诊断为：“1、药物性肝损害；2、电解质紊乱（低钾低钠血症）；3、贫血。”出院后建议：“1、柔软易消化饮食；2、继续保肝、降酶、退黄治疗，3日后复查电解质，继续纠正电解质紊乱；3、加强营养及能量支持治疗；4、1周后复查血常规、生化全项、凝血及腹部超声；5、不适随诊”。原告为此花去治疗费25304.94元。原告自解放军三0二医院出院后随即回至家中进行休养治疗并定期检测肝功能，自2015年10月23日至2016年11月10日，原告定期至上犹县人民医院抽血监测肝功能，共花去化验费821.18元。另查明，原告父亲廖先富于1949年7月9日出生，母亲李有凤于1953年9月9日出生，廖先富与李有凤共生育2名子女。本院认为，公民的生命健康权受法律保护，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”原告至被告处治疗，双方形成医患关系，被告应当对原告进行积极妥善的治疗。关于被告的诊疗行为与原告药物性肝损害之间是否存在因果关系及被告是否存在过错的问题。两份鉴定意见书中对被告诊疗行为的分析均认为，被告在治疗过程中存在使用抗生素不规范、时间过长且频繁更换抗生素，且在使用抗生素过程中未进行相关的检测并及时监测肝功能损害情况等过错。本院认为，被告对使用药物负有高度注意义务，尤其是对抗生素等药物的不良后果负有预见义务和规避义务。被告作为专业的医疗机构，对药物产生不良后果的预见义务系其基本的风险防范义务，且如果被告预见到药物使用将会给原告带来危险的结果，则应采取规避该损害结果的发生或尽最大努力降低损害结果，而此时原告自身是无法主动规避该风险的，因此，被告在诊疗活动中未尽到基本的诊疗义务，其过错与原告药物性××及病程延长存在主要因果关系，参照江西求实司法鉴定中心鉴定意见书中医方过错参与度60%-80%的意见，综合考虑各种原因力，本院酌定被告承担70%的民事赔偿责任。被告辩称原告药物性肝损伤的发生并非被告的医疗过错导致，与医院的医疗行为没有因果关联的辩称意见，与事实不符，本院不予采信。两份鉴定意见书均认为大多数药物性××是不可预测性的，其发生机制尚不清楚，不排除药物性××的发生与患者自身特异体质存在因果关系，故本院酌定由原告自行承担30%的责任。原告主张由被告承担100%的民事赔偿责任，无法律依据，本院仅对原告诉求合理部分予以支持。关于原告的各项损失，本院结合相关证据核定如下：1医疗费92397元。（住院费用91575.81元+化验费用821.18元）。原告另主张60000元的中草药费及2261元西药费及其他后续医疗费用，因无充分的证据予以证实且经鉴定原告并未评定后续治疗费，故本院对原告主张不合理部分不予支持。2、误工费：52200元（100元/天×522天）。原告自2015年4月9日因伤治疗持续误工至2016年9月13日评定10级伤残之日止共计误工522天，原告主张按100元/天计算符合本地经济水平及审判实践，予以支持，但其主张730天的误工时间，无事实依据，本院予以调整。3、护理费：8100元（90元/天×90天）。原告主张按90元/天计算符合本地经济水平及审判实践，但其主张107天的住院天数，与事实不符，本院按原告实际住院天数90天予以调整。4、住院伙食补助费3140元。参照本地实际经济水平及审判实践，按本县30元/天×15天，本省其他县市35元/天×（26天+36天），外省40元/天×13天。共计3140元。5、营养费2700元。30元/天×90天。6、交通费3000元。原告主张8000元交通费损失但无证据予以证实，考虑到原告及其陪护人员至赣州××××等地治疗实际产生交通费的事实，本院酌定交通费3000元。7、残疾赔偿金合计71038元（残疾赔偿金57346元+被抚养人生活费13692元）。原告构成10级伤残，且其收入来源、消费均在城镇，按28673元/年×20年×10%计算残疾赔偿金57346元。原告父母共生育二名子女，被抚养人生活费共计13692元，即9128元/年×（13年+17年）×10%÷2。8、精神损害抚慰金4000元。原告构成10级伤残，参照本地实际经济水平及审判实践，本院酌定精神损害抚慰金4000元。9、鉴定费14300元（5000元+9300元）。原告主张其他鉴定开支无证据证实，本院不予支持。以上合计250875元，该损失由被告承担70%的赔偿责任即175612.5元，剩余30%由原告自行承担即75262.5元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告上犹县皮肤病防治所于本判决生效后十五日内赔偿原告廖秋香医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费合计175612.5元；二、驳回原告廖秋香的其他诉讼请求。案件受理费6524.61元（原告已申请缓交），由被告上犹县皮肤病防治所承担4567.2元、原告廖秋香承担1957.4元，限于本判决生效后七日内交纳。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。判决生效后，如未按期履行义务，申请执行的期间为两年。审 判 长  曾祥盛审 判 员  卢建斌审 判 员  李东香二〇一七年十月二十三日代理书记员  刘国庆