广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤02民终1392号上诉人（原审被告）：洪月明，男，汉族，1970年8月27日出生，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：游北灵、叶华丽，均系广东众同信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：仁化县周田镇鸡龙村委会上门村小组。负责人：熊新明,系村小组长。被上诉人（原审原告）：仁化县周田镇鸡龙村委会下门村小组。负责人：饶春来，系村小组长。被上诉人（原审原告）：仁化县周田镇鸡龙村委会上岭村小组。负责人：赖善良，系村小组长。被上诉人（原审原告）：仁化县周田镇鸡龙村委会下岭一村小组。负责人：朱胜华，系村小组长。被上诉人（原审原告）：仁化县周田镇鸡龙村委会下岭二村小组。负责人：朱卫平，系村小组长。被上诉人（原审原告）：仁化县周田镇鸡龙村委会司土坝村小组。负责人：杨春州。原审被告：朱祖华，男，汉族，1953年1月8日出生，住广东省仁化县。上诉人洪月明因与被上诉人仁化县周田镇鸡龙村委会上门村小组、仁化县周田镇鸡龙村委会下门村小组、仁化县周田镇鸡龙村委会上岭村小组、仁化县周田镇鸡龙村委会下岭一村小组、仁化县周田镇鸡龙村委会下岭二村小组、仁化县周田镇鸡龙村委会司土坝村小组（以下简称：“六个村小组”）及原审被告朱祖华财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省仁化县人民法院（2016）粤0224民初743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人洪月明委托诉讼代理人游北灵与被上诉人六个村小组负责人熊新明、饶春来、赖善良、朱胜华、杨春州到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人洪月明上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审定性为财产损害赔偿纠纷有误，六个村小组主张赔偿的主要依据是朱祖华与仁化县周田镇鸡龙村委会（以下简称鸡龙村委会）签订的《中心坝承包合同》，该合同已被生效判决确认为合法有效，洪月明是受雇于朱祖华，也是基于该承包合同而实施的开挖鱼塘的行为，即朱祖华与洪月明实施行为是依据承包合同。因合同行为而产生的损害赔偿纠纷，应以合同纠纷处理更合适。且原审法院也是依据承包合同发包人与承包人的身份、合同内容及法律确定鸡龙村委会与洪月明、朱祖华的责任，故本案应属合同纠纷。二、原审未追加鸡龙村委会属程序违法。原审判决第七页第八行：“鸡龙村委会很显然怠慢发包方的权利，以致监督缺失，未能制止朱祖华、洪月明的开挖行为，导致损害结果的产生，鸡龙村委会存在一定的过错，应承担30%的赔偿责任，由于鸡龙村委会并不是本案必须共同进行诉讼的当事人，且六原告不要求鸡龙村委会参加本案的诉讼，对此本院已作出（2016）粤0224民初743号《民事裁定书》，驳回朱祖华要求追加鸡龙村委会为本案第三人的申请”，属程序违法。原审未追加鸡龙村委会作为本案的当事人，就此认定鸡龙村委会因监督缺失致使损失产生，应承担次要责任，实际上是剥夺了鸡龙村委会答辩、举证期法定责任及诉讼权利。故原审未追加鸡龙村委会的情况下认定其承担30%的责任明显程序违法。三、原审认定洪月明与朱祖华共同承担70%的损害赔偿责任认定事实错误。首先洪月明的诉讼主体不适格，前述中已强调本案应为合同纠纷，六个村小组追究责任也是因承包合同的履行行为产生的赔偿责任，故从合同相对性来讲，洪月明并非该承包合同的相对方，故诉讼主体不适格。其次洪月明是受雇于朱祖华，并非赔偿主体。原审判决第七页倒数第三行：“至于洪月明的责任，洪月明明知没有办理采沙许可证，而进行非法采沙，并进行销售获利，洪月明提供的证据并没有涉及其是受雇于朱祖华，依前述证据认定，其行为应认定为与朱祖华合作采沙，故洪月明应与朱祖华共同承担土地恢复费用”，该属认定事实错误。承包合同是朱祖华与鸡龙村委会签订的，挖沙的许可手续应当是二者办理。洪月明仅是受朱祖华的雇佣，帮其履行合同义务。因鸡龙村委会资金贫乏，随即将挖沙变卖抵扣洪月明的工程款，不能就此认定洪月明有销售获利。在《关于对洪月明在仁化县周田镇经营沙石采沙利润情况的审核报告》证实洪月明并未在此挖沙中获利。最后，洪月明原审期间提交了《调查笔录》可证实受雇于朱祖华，均是朱祖华说了算，由此可证实洪月明受雇于朱祖华。四、六个村小组并非适格主体。原审判决第六页第三段：“但涉案土地的权属应当本属于六个村小组，也正因为如此县政府才可能将涉案土地裁决给六个村小组，那么作为权利人的六个村小组固然有权诉求毁损土地的责任人承担相应的责任，故六个村小组是本案适格的主体”，该属认定事实错误。六个村小组是在2015年10月15日才经仁化县政府裁定拥有土地的所有权、使用权。在其获得该权属之前不能主张涉案土地的所有权和使用权。县政府认定六个村小组享有涉案土地的权属并非依据案发当时六个村小组享有涉案土地的权属，可能是历史遗留问题，也可能因为其他流转问题。2015年才认定土地权属归六个村小组，六个村小组固然不能主张在此之前该土地的租赁、承包费用归其所有，也不能主张恢复土地费用。综上原审法院程序违法，认定事实错误，请求本院依法改判。被上诉人六个村小组二审答辩称：认可法院判决，至于洪月明的责任问题由法院作出裁判。原审被告朱祖华经本院合法传唤未到庭亦未提出答辩。六个村小组向原审法院起诉请求：一、判令朱祖华、洪月明赔偿土地恢复地貌费用3900300元；二、判令朱祖华、洪月明负担涉及“中心坝”土地案件的所有费用。事实和理由：鸡龙村委会“中心坝”（地名）耕地的所有权属六个村小组所有。2007年9月，朱祖华从他人手中转包了该片土地，当时承包合同明确约定不得在该土地上挖沙取土，2009年，朱祖华与时任村委会主任杨齐辉串通，通过不正当手段签订了一份开挖30亩鱼塘用于抗旱的合同，雇请洪月明非法挖取沙石，经村民阻拦至2012年才停止挖沙。至此，“中心坝”土地被洪月明和朱祖华非法破坏84.9亩。原审法院认定事实：2007年11月12日，朱祖华与鸡龙村委会签订一份《中心坝承包合同》，合同约定鸡龙村委会将“中心坝”（地名）土地发包给朱祖华承包经营管理，其中合同第3条约定：“在承包期内，乙方（朱祖华）在经营中、开发中，不能在中心坝内挖沙挖石卖，更不能有破坏现象情况，只能建设绿化开发。”2009年10月至2010年6月，朱祖华邀请洪月明在“中心坝”以开挖鱼塘的名义挖取沙石，经国土资源局测量队勘测，开挖面积达84.9亩。由于六个村小组的村民对朱祖华、洪月明的挖沙行为意见纷纷，便要求鸡龙村委会交回“中心坝”土地权属。2015年10月15日，仁化县人民政府作出仁府行决[2015]21号《关于“中心坝”土地所有权、使用权争议的处理决定》（已生效），该《处理决定》决定鸡龙村委会“中心坝”土地的所有权、使用权归六个村小组所有。2015年11月3日，仁化县人民法院作出（2015）韶仁法周民初字第107号民事判决书判决解除了鸡龙村委会与朱祖华签订的《中心坝承包合同》，2016年1月23日，韶关市中级人民法院（2016）粤02民终58号民事判决书维持原判。2017年5月22日，经广东德众资产评估有限责任公司评估涉案84.9亩土地恢复费用为3900300元。原审法院认为，首先，本案是否属于人民法院民事诉讼的范围。朱祖华认为根据《土地管理法》规定，因挖损、塌陷、压占等造成土地破坏，用地单位和个人应当按照国家有关规定负责复垦，并不是进行赔偿，所以应驳回六个村小组的诉求。土地复垦是指对生产建设活动和自然灾害损毁的土地，采取整治措施，使其达到可供利用状态的活动。故土地复垦是由政府土地行政主管部门处理，而本案是朱祖华、洪月明在承包土地上非法采沙，造成土地毁损，根据《中华人民共和国物权法》第三十六条：“造成不动产或动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”的规定，故权利人诉求恢复原状的费用属人民法院民事诉讼的范围；其次，本案争议的焦点：一、六个村小组是否具有原告主体资格；二、本案的赔偿责任主体是谁，应如何承担责任。一、六个村小组是否具有原告主体资格问题，六个村小组虽然在2015年10月15日才被县政府裁定拥有涉案土地的所有权、使用权，但涉案土地的权属应该本属于六个村小组，也正因为如此县政府才可能将涉案土地裁决给六个村小组，那么作为权利人的六个村小组固然有权诉求毁损土地的责任人承担相应的责任，故六个村小组是本案适格的主体。朱祖华、洪月明认为六个村小组不具备原告主体资格的辩解意见不正确，原审法院不予采纳。二、本案的赔偿责任主体是谁，应如何承担责任的问题，首先，鸡龙村委会是否是赔偿责任人之一，鸡龙村委会与朱祖华签订的《中心坝承包合同》是合法有效的，这已由韶关市中级法院（2016）粤02民终58号民事判决书作出了认定，也就是说涉案土地被毁损时鸡龙村委会是作为发包方，根据《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称“《土地承包法》”）第十三条第（二）、（三）项：“发包方享有下列权利（二）监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地；（四）制止承包方损害承包地和农业资源的行为；”的规定，鸡龙村委会很显然怠慢发包方的权利，以致监督缺失，未能制止朱祖华、洪月明的挖沙行为，导致损害结果的发生，鸡龙村委会存在一定的过错，应承担30%的赔偿责任，由于鸡龙村委会并不是本案必须共同进行诉讼的当事人，且六个村小组不要求鸡龙村委会参加本案的诉讼，对此原审法院已作出（2016）粤0224民初743号民事裁定书，驳回了朱祖华要求追加鸡龙村委会为本案第三人的申请，故鸡龙村委会应承担的部分3900300元×30%=1170090元土地恢复费用原审法院不予处理。朱祖华作为涉案土地的承包方，根据《土地承包法》第十七条第（二）项：“承包方承担下列义务（二）依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；”以及《中华人民共和国物权法》第三十六条：“造成不动产或动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”的规定，朱祖华应当承担70%的土地恢复费用，即应承担3900300元×70%=2730210元；至于洪月明的责任问题，洪月明明知没有办理采沙许可证，而进行非法采沙，并进行销售获利，洪月明提供的证据并没有涉及其是受雇于朱祖华，依前述证据认定，其行为应认定为与朱祖华合作采沙，故洪月明应与朱祖华共同承担土地恢复费用，洪月明辩解自己是受雇于朱祖华，不应承担赔偿责任的理由不充分，原审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十六条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十三条第（二）、（三）项、第十七条第（二）项之规定，原审法院作出如下判决：限朱祖华、洪月明于判决生效之日起十日内赔偿仁化县周田镇鸡龙村委会上门村小组、仁化县周田镇鸡龙村委会下门村小组、仁化县周田镇鸡龙村委会上岭村小组、仁化县周田镇鸡龙村委会下岭一村小组、仁化县周田镇鸡龙村委会下岭二村小组、仁化县周田镇鸡龙村委会司土坝村小组土地恢复费用2730210元。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19002元(此款六个村小组已预交)，由朱祖华、洪月明负担13000元，仁化县周田镇鸡龙村委会上门村小组、仁化县周田镇鸡龙村委会下门村小组、仁化县周田镇鸡龙村委会上岭村小组、仁化县周田镇鸡龙村委会下岭一村小组、仁化县周田镇鸡龙村委会下岭二村小组、仁化县周田镇鸡龙村委会司土坝村小组负担6002元，鉴定费23500元，由朱祖华、洪月明负担。二审中，双方未提交新的证据。本院补充查明：原审法院于2017年9月4日向鸡龙村委会调查，鸡龙村委会表示尊重法院判决意见及六个村小组的意见。本院认定事实与原审法院认定事实一致。本院认为，原审法院依据原审原告六个村小组的诉请，确定本案为财产损害赔偿纠纷并无不妥，即使本案存在请求权竞合，违约责任和侵权责任竞合，当事人选择侵权责任，属于当事人意思自治，应予准许，上诉人洪月明对此提出的异议，本院不予采纳。六个村小组虽然在2015年10月15日才被县政府裁定拥有涉案土地的所有权、使用权，但已表明涉案土地的权属本属于六个村小组，作为权利人的六个村小组享有本案的主体资格、是本案适格的主体，上诉人洪月明对此提出的异议，本院不予采纳。关于洪月明是否受雇于朱祖华采沙，因洪月明是明知朱祖华没有办理采沙许可证，而进行非法采沙，并进行销售获利，洪月明提供的证据并没有充分证明涉及其是受雇于朱祖华，因此，在本案现有证据下，不能认定洪月明受雇于朱祖华采沙，而只能认定两人合作采沙，上诉人洪月明对此提出的上诉，本院不予采纳。至于鸡龙村委会尊重法院判决意见及六个村小组的意见未参与诉讼问题，经二审委托一审法院调查，鸡龙村委会已明确尊重法院判决意见及六个村小组的意见，在此情况下，已无必要追加鸡龙村委会参与本案的诉讼。综上所述，原判认定事实清楚，所作判决正确；上诉人的上诉，证据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38004元，由上诉人洪月明负担。本判决为终审判决。审判长  焦晓巍审判员  危 晖审判员  李飞洲二〇一七年十月三十日书记员  张倍旗