四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川05民终677号上诉人（原审被告、反诉原告）：王某，男，1988年11月12日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。委托诉讼代理人：张镭，泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川万通路桥建筑安装有限公司，住所地：泸州市江阳区石油路219号，统一社会信用代码：X。法定代表人：杨世林，总经理。委托诉讼代理人：陈桂林（公司员工），男，1964年11月12日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。上诉人王某因与被上诉人四川万通路桥建筑安装有限公司（以下简称：万通公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2016）川0502民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王某的委托诉讼代理人张镭，被上诉人万通公司的委托诉讼代理人陈桂林到庭参加听证。本案现已审理终结。上诉人王某上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。主要事实和理由：上诉人未计量工程实施系实际发生应当予以确认，上诉人实际退场时间为2015年8月30日，在实际退场前均有持续的进行施工，在第一次及第二次计量过程中，计量但未计价部分包含在未计量清单中。被上诉人并无证据证明整改费用实际发生并支付，不应当支持该部分费用。上诉人在退场时确认的应付款项应由上诉人支付给第三方，不应当在工程款项中扣除。上诉人实际应得的工程款项应为3449435.25+1027152.16-2347629.74=2128957.67元。被上诉人万通公司答辩称：一审认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人万通公司向一审法院起诉请求：1、王某向万通公司支付工程款、垫付款、不合格工程整改汇总费、停工赔偿费，各项损失共计2786493.54元并支付利息（利息从起诉之日起，以2786493.54为基数，按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算，至付清之日止）；2、本案诉讼费用由王某承担。上诉人王某向一审法院反诉请求：1、万通公司向王某支付工程款275万元和利息（从2015年9月1日起，以275万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，至付清之日止）；2、诉讼费由万通公司承担。一审法院认定事实：中选通知书及高县宜贾路（凤仪乡至四烈乡公路）改建工程合同协议书证实，万通公司于2014年10月23日从高县农村公路项目管理处处中选高县宜贾路（凤仪乡至四烈乡公路）改建工程并交纳了履约保证金、差额履约保证金、民工工资保证金，三项共计2565022元；2014年11月18日，万通公司实际与高县农村公路项目管理处签订协议，取得了高县宜贾路（凤仪乡至四烈乡公路）改建工程的承建权。万通公司与王某签订的《工程项目施工联营协议》、《工程项目经营管理咨询费协议》、《质量安全责任书》证实，万通公司中选涉案工程后于2014年11月14日与王某签订协议，将中选到的工程实际交由王某施工，万通公司按约收取工程款2%的咨询服务费，王某承诺依法经营、独立核算、自负盈亏并承担所有的经济和法律责任；同日，万通公司、王某之间就上述万通公司交纳的保证金2565022元，王某签署一份“借条”，作为王某向万通公司的借款处理，同时约定利息为按月3.5%。涉案项目的监理方四川鑫华建设项目管理有限公司于2015年9月15日向万通公司出具的《复工通知》、涉案项目的业主方高县农村公路项目管理处于2016年12月23日签章认可的《情况说明》以及庭审询问均证实，王某施工至2015年6月30日起因拖欠民工工资及材料款而出现停工，至2015年7月5日全面停工，后于2015年8月31日撤场。2015年9月16日，万通公司在项目部张贴《通知》（监理方签章认可），要求王某两日内到万通公司处说明情况；另外，该份《通知》亦证实王某于2015年6月30日起停工，于2015年7月5日全面停工。2015年9月20日的《通知》及照片证实，万通公司再次在项目张贴《通知》，要求王某两日内到工地现场勘验、核实工程合格及不合格等情况。2015年9月23日监理方签章认可的《情况说明》及庭审询问证实，王某实际于2014年11月24日开始施工；万通公司于2015年9月22日接手涉案工程继续施工直至工程完工，工程完工后，万通公司已收到业主方退还的保证金；从王某2015年6月30日开始停工至万通公司接手涉案工程，共计因王某个人原因而导致停工83日。庭审询问证实，王某撤场时存在其施工期间已产生但尚未支付的欠款；王某的父亲同在工地上为王某工作，其出具的欠条原件及相应原债权人的付款说明、转款依据等证实，万通公司接手涉案工程后代王某付款1281363元；万通公司另提交了其他欠条复印件作为代付款依据，真实性在本案中不予确认，双方及其他关联方可另案解决。至于王某在全面停工前施工工程的价值问题，王某提交了工程支付月报及对应的进度表，该月报得到了业主方、监理方，特别是万通公司方的共同签章认可，应予采信，即截止2015年6月26日结算，王某施工了的工程价值3449435.25元；王某另提交了仅有工程监理方签章认可的未计量进月报的王某于2015年6月中旬至7月底施工的工程量及价值，欲证实王某施工的工程价值另有1027152.16元，但该证据与其他证据在时间上矛盾，其他多份证据均已证实王某施工至2015年6月30日起停工，2015年7月5日全面停工，且该处王某称的施工时间段与其提供的月报上的统计时间亦存在重叠，故该证据不予采信；如果说王某提交的监理方签章认可的所谓未计量进月报的王某于2015年6月中旬至7月底施工的工程量及价值的证据与监理方签章认可的关于王某停工时间的证据相互矛盾，亦应认为是监理方出于谨慎义务的修正。涉案工程的监理方向万通公司发出的《整改通知》及二者共同于2015年9月28日出具的《情况说明》，结合相应的照片、监理方认可的整改清单以及万通公司进行整改的支付明细表，证据相互印证、链条完整，证实王某施工的工程存在损坏和有缺陷的部分，万通公司接手工程后进行了整改，花费515360.4元。付款凭证及庭审询问证实，王某施工期间，工程业主方从2014年12月23日起，多次共向万通公司支付工程款总计3389603.43元，万通公司直接按约扣除了2%的咨询服务费67792.29元；另外，万通公司在此期间为了保证己方的施工资质，需向工程技术专业人员支付“压证费”25200元，万通公司称该费用按约应由王某承担，所以其在收到业主方付费时直接进行了扣除；万通公司在收到业主方付费时预扣了63848元的税费，但该税费后来实际已由王某承担，万通公司以王某尚欠其其他款项欲冲抵为由，一直未支付给王某。针对以上王某签字确认的“借条”，万通公司据此在收到业主方支付的工程款时扣除了本金256502.2元，并按月息3.5%扣除了王某施工期间的利息628431.2元。万通公司在收到业主方付款并在扣除了如上费用后总计向王某转账支付2347674.74元，该转款总计被银行扣除手续费45元，王某实际收款2347629.74元。万通公司为停工83日另主张了停工损失，包括挖掘机停工期间租金26000元、装载机停工期间租金18300元、配料机停工期间租金33200元、带班人员工资16600元、房租费用1400元、煮饭人员工资5000元，各项总计100500元，但其证据不足，本案中不予认定，双方或其他关联方可另案解决。一审法院认为：王某实际施工的工程价值3449435.25元；万通公司接手工程后为王某支付的王某拖欠的材料款等款项（即代付款1281363元）系王某实际施工期间产生的，应由王某承担；至于整改费用515360.4元，系王某施工不善所致，应由王某承担主要责任，但万通公司明知王某无资质而与王某签约，亦存在过错，承担次要责任，一审法院酌定主要责任为70%、次要责任为30%，则王某承担整改费用360752.28元；抵扣后，王某实际施工的工程净价值3449435.25－360752.28元－1281363＝1807319.97元。但王某已实获支付2347629.74元，超出部分的540309.77元应退还后续实际施工单位，即万通公司。至于其他非王某实际施工而产生的直接费用，含“压证费”、“借款”及其利息、咨询服务费，均不应由王某承担，理由是双方均不得因工程领域的挂靠而获利；另外，万通公司诉请的王某实际施工期间产生的直接税费63848元，该费用确应由王某承担，但经庭审查明，已由王某实际承担；银行手续费45元按银行交易惯例应由作为转出方的万通公司自行承担。综上所述，王某仅就其实际施工的工程价值及实际施工期间的直接费用承担责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第三条第一款第（一）项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、王某于本判决生效之日起十日内退还四川万通路桥建筑安装有限公司工程款540309.77元；二、驳回四川万通路桥建筑安装有限公司的其余诉讼请求；三、驳回王某的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22665元，减半收取计11333元，四川万通路桥建筑安装有限公司负担6731元，王某负担4602元；反诉案件受理费29752元，减半收取计14876元，由王某负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院审理查明事实与原审法院查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案当事人的主要争议焦点在于，一、王某实际施工的工程价值认定；二、万通公司主张的整改费用认定；三、万通公司代王某支付款项认定。对此，本院评述如下：一、关于王某实际施工的工程价值认定问题。各方当事人对于结算了的王某施工工程价值3449435.25元无异议。各方争议为王某主张的2015年6月中旬至7月底施工的工程及前期结算时计量未计价的工程总价值1027152.16元的认定问题。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王某主张2015年6月中旬至7月底施工的工程及前期结算时计量未计价的工程总价值1027152.16元，提交了仅有工程监理方签章认可的未计量资料，该证据与其他证据在时间上矛盾，2015年9月16日、2015年9月20日万通公司出具的通知（监理方签章认可），2015年9月15日监理方出具的复工通知，2015年9月23日万通公司情况说明（监理方签章认可），2016年12月22日万通公司情况说明（业主方签章认可）等均证实王某于2015年6月30日起停工，于2015年7月5日全面停工，且王某主张的未计量工程施工时间段与王某提供的月报上的统计时间亦存在重叠，王某主张前期结算时计量未计价，与其提供的有万通公司、监理方签章的月报资料不符，而王某对其上述主张也未提供充分证据予以佐证，应由其自行承担举证不能的责任，对其主张，本院依法不予支持。二、关于万通公司主张的整改费用认定问题。涉案工程的监理方向万通公司发出的《整改通知》及二者共同于2015年9月28日出具的《情况说明》，结合相应的照片、监理方认可的整改清单以及万通公司进行整改的支付明细表，监理方签章的整改完毕报告等证据能相互印证王某施工的工程存在损坏和有缺陷的部分，万通公司接手工程后进行了整改，花费515360.4元。王某主张未发生该部分整改费用，未提供证据予以证明，本院依法不予支持。三、关于万通公司代王某支付款项认定问题。根据本案现有证据欠条、收条、银行回单、付款说明等能够佐证，万通公司接受工程后为王某支付拖欠的材料款等款项1281363元，王某对退场时签订拖欠款项欠条1281363元无异议，对该款项由其承担也无异议，王某认为上述应付款应由其支付给第三方，不应当在工程款中扣除，本院认为，王某挂靠万通公司实际施工期间产生的材料款等，万通公司已举示上述证据证明已对外支付，王某对上述款项应由其支付并无异议，现万通公司为王某支付后，万通公司主张在王某的工程款中予以扣减，一审法院予以支持，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52417元，由上诉人王某承担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 何 锋审判员 何 燕二〇一七年十月十七日书记员 许琦民