浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终4527号上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州快嘉服饰有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区九华路*号**幢第*层。法定代表人:江满义，执行董事兼经理。委托代理人（特别授权代理）：郑筠、潘炳祝，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州尚嘉嘉服饰有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区丁桥镇临丁路***号综合大楼*幢*层西侧。法定代表人:潘懿宁，该公司总经理。委托代理人（特别授权代理）：钱雪慧、王耀军，浙江金道律师事务所律师。上诉人杭州快嘉服饰有限公司（以下简称快嘉公司）因与被上诉人杭州尚嘉嘉服饰有限公司（以下简称尚嘉嘉公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初415号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明：2015年7月7日，尚嘉嘉公司（乙方，供方）与快嘉公司（甲方，需方）签订《购销合同》，约定：共计羽绒服5176件，金额926521元；大货面料由乙方提供；主要原材料由乙方根据甲方的要求到甲方指定地进行采购；合同生效后，甲方在7个工作日内支付合同总货款的20%预付金，此预付金作为乙方面辅料采购的专用资金；甲方凭乙方和面料商相应采购合同，预付20%面料预付款到面料商，剩余预付款打到乙方账户；乙方根据甲方要求并经甲方验收合格入库后30天凭甲方入库单发票支付中期合格品60%货款；各合同单款（或批次）的20%合格品尾款作为质量保证金，在甲方收到货物并验收合格入库后2个月内如无任何质量问题情况下且乙方将甲方所有的文件、资料、样衣及含有甲方标识的物料返还时付清所有尾款；如果乙方不能按合同规定及时交货，除因不可抗力者外，货期延误按延期3日内每逾期一天应付1%计收日赔偿金；延期3天以上的按1.5%计收日赔偿金；延期10天以上仍无法交货的，甲方有权提出索赔或取消合同；等。另，该购销合同对案涉羽绒服的款号、颜色、尺码、数量、单价、交货期等均作明确约定。2015年7月21日、7月29日，快嘉公司分别支付案涉预付款100000元、85300元。2015年9月30日至11月3日期间，尚嘉嘉公司共计交付案涉羽绒服4011件。2015年11月26日，尚嘉嘉公司向快嘉公司发送《催告函》，载明：贵我双方于2015年7月7日签订《购销合同》，约定我方提供定制羽绒服共5176件；现我司已经提供羽绒服4011件，尚有1165件羽绒服因贵司电话告知取消故而未再交付；本着诚实信用原则，我司以书面方式向贵司确认，请贵司在三个工作日内予以书面回复；逾期未回复，视为贵司取消后续预定；等。2015年12月2日，快嘉公司的代理律师向尚嘉嘉公司发送《函》，载明：贵司存在迟延交付的行为，且至今仅向我委托人交付了4011件衣服，而我委托人从未采取电话的方式告知贵司取消剩余服装的生产；贵司迟延交付的行为已属违约，应向我委托人承担迟延交付的违约责任；且至今为止，贵司尚剩余1165件服装未向我委托人交付，因服装销售存在季节性因素，贵司不交付剩余服装的行为已构成根本违约；我委托人有权解除合同，且贵司应向我委托人赔偿损失；自贵司收到本函之日起，贵司与我委托人于2015年7月7日签订的《购销合同》解除；请贵司收到本函之日起七日内与我委托人协商违约金及赔偿事宜；等。2016年1月13日，尚嘉嘉公司诉至原审法院请求判令：一、确认合同解除无效；二、快嘉公司向尚嘉嘉公司支付货款500102元，并赔偿利息损失1579元（按银行贷款利率暂计至2016年1月4日，此后利息另计）；三、本案诉讼费用由快嘉公司负担。快嘉公司反诉请求：一、确认案涉购销合同于2015年12月3日解除；二、尚嘉嘉公司向快嘉公司支付违约金966841.97元；三、尚嘉嘉公司向快嘉公司赔偿损失201850.95元；四、反诉诉讼费用由尚嘉嘉公司负担。原审法院认为：案涉购销合同系双方真实意思表示，内容不违法，对双方具有约束力。尚嘉嘉公司以买卖合同为案由，要求快嘉公司支付货款，并无不当。在无证据表明已交付的案涉羽绒服存在质量问题的情况下，快嘉公司应支付货款并承担逾期付款责任。案涉购销合同约定交货期，在未有证据表明双方对交付期限另行达成合意的情况下，尚嘉嘉公司逾期交付案涉羽绒服，构成违约，应承担相应的违约责任。快嘉公司据此要求依约解除合同，具有事实和法律依据，合同自通知到达尚嘉嘉公司时即2015年12月3日解除。快嘉公司反诉主张的违约金过高，该院酌情调整至按日千分之一的标准计算。经分段计算，截至2015年12月3日，违约金为人民币38909元。快嘉公司反诉要求尚嘉嘉公司赔偿损失人民币201850.95元，但未提交证据予以证实，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认案涉《购销合同》于2015年12月3日解除。二、杭州快嘉服饰有限公司于判决生效之日起十日内向杭州尚嘉嘉服饰有限公司支付货款人民币500102元。三、杭州快嘉服饰有限公司于判决生效之日起十日内向杭州尚嘉嘉服饰有限公司赔偿逾期付款利息损失人民币1579元（暂计至2016年1月4日，此后至判决确定的履行日止的逾期付款利息损失按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率另计）。四、反诉被告杭州尚嘉嘉服饰有限公司于判决生效之日起十日内向反诉原告杭州快嘉服饰有限公司支付违约金人民币38909元。五、驳回原告杭州尚嘉嘉服饰有限公司、反诉原告杭州快嘉服饰有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的本诉案件受理费人民币4408.5元，由杭州快嘉服饰有限公司负担（应于判决生效之日起七日内交纳原审法院）。反诉案件受理费人民币7659元，由杭州快嘉服饰有限公司负担7404元，由杭州尚嘉嘉服饰有限公司负担255元（应于判决生效之日起七日内交纳原审法院）。宣判后，快嘉公司不服，向本院提出上诉称：一、浙江出入境检验检疫鉴定所出具的《鉴定报告书》存在着错用检验方法、违法转包鉴定业务、鉴定人未实际参与鉴定等严重错误，不能作为认定事实的依据，但一审法院却根据《鉴定报告书》认定案涉产品质量合格，一审法院认定事实错误。（一）浙江出入境检验检疫鉴定所根本不具备检测羽绒服的能力，在未经法庭允许的情况下，违法转包给不具有司法鉴定资格的案外人检测，其所作出的《鉴定报告书》不符合证据的合法性要求，不能作为定案依据。鉴定人朱开济在庭审中表示，《鉴定报告书》中的实验数据系案外人浙江检验检疫科学技术研究院绍兴分院作出的，据查浙江检验检疫科学技术研究院绍兴分院与浙江出入境检验检疫鉴定所不存在隶属关系，且不具备司法鉴定资格。我国法律对司法鉴定机构的资质制定了严苛的准入条件，就是为了确保司法鉴定意见能够由相关领域里最权威的机构、专家做出，一个不具有相关领域鉴定资格的机构、专家应当拒绝接受委托，并由法院另行指定鉴定机构。但是，浙江出入境检验检疫鉴定所却在不具备检测羽绒服能力的情况下，未经法庭允许擅自将鉴定工作非法转包给不具有司法鉴定资格的第三方。司法鉴定机构的鉴定资格来源于双方当事人的认可和法院的委托，浙江检验检疫科学技术研究院绍兴分院既不是双方当事人认可的鉴定机构，也不是法院指定的鉴定单位。如果通过这种“转包”方式所作出的鉴定报告都可以被作为认定事实的依据，那么任何没有鉴定能力的鉴定机构都可以“大包大揽”鉴定业务，然后轻易的转包给其他机构处理。那么法律、司法解释有关鉴定机构资格的严苛规定就会形同虚设，程序上法院指定鉴定机构和当事人共同确认就会毫无意义。因此，浙江出入境检验检疫鉴定所出具的《鉴定报告书》严重违反了法律的规定，不能作为认定本案事实的依据。（二）鉴定人经法院通知未全部到庭作证，且三位鉴定人至始至终都未参与鉴定过程。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，经人民法院通知，鉴定人应当出庭作证，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据。快嘉公司向法院提出申请通知鉴定人全部到庭接受质询，但是在《鉴定报告书》中签字的三位鉴定人只到庭了一位。按照法律规定，《鉴定报告书》中签字的三位鉴定人都应当对鉴定结论的客观真实性负责，并且应当全部到庭接受质询，但是鉴定人并没有全部到庭接受质询。更令人匪夷所思的是，经过质询，出庭的鉴定人朱开济工程师是航空航天领域的高级工程师，对羽绒服行业以及鉴定报告中的专业术语以及鉴定结论一窍不通。本案的鉴定机构和鉴定人，将严肃的司法鉴定当做儿戏，不仅损害了双方当事人的权益，而且严重侵害了司法的权威，但是一审法院对于鉴定机构以及鉴定人的违法行为置若罔闻，仍然采纳《鉴定报告书》的结论，严重侵害了快嘉公司的合法权益。（三）快嘉公司与尚嘉嘉公司所确认的样品检测范围是对案涉样品针对GB/T14272-2011各项指标进行全检（请见双方签字的司法鉴定笔录），但是浙江出入境检验检疫鉴定所未经法庭和双方当事人的准许，推脱检测义务，仅针对其中不到三分之一的项目进行检测。《鉴定报告书》得出的鉴定意见当然不具有客观公正性。（四）GB/T14272-2011正文及其附录，对各项指标的检测方法以及计量标准均进行了详细的规定，但是《鉴定报告书》只是简单地罗列实验的结论性数据。既没有列明详细的检测方法、检测环境、实验次数，也未列明具体的计算过程和科学论证过程，让本案各方都无法对有关数据和结论的科学性进行分析。因此《鉴定报告书》的鉴定意见根本不具备客观真实性，不能作为本案的定案依据。（五）案涉样品虽然已经被破坏，但是剩余的样品仍然可以满足原材料、色牢度、色差、理化性能等指标的检测。因此，一审法院以样品无法重新检验为由拒绝快嘉公司关于样品重新鉴定的申请，显然错误！二、快嘉公司提交了更具权威性的杭州市质量技术监督检测院出具的《检验报告》（报告编号：1415100506008），该《检验报告》证明案涉产品质量严重不符合GB/T14272-2011所规定的质量标准，但是一审法院却认为“无证据表明已交付的案涉羽绒服存在质量问题”明显违背了客观事实。三、一审法院不仅对于本案违约责任的分配显失公平，而且对于案涉违约金的计算明显错误。（一）一审法院认为快嘉公司反诉的违约金数额过高，违背了合同双方意思自治的原则，纵容了尚嘉嘉公司的不诚信行为。快嘉公司认为，违约金分为惩罚性违约金和补偿性违约金。案涉的《购销合同》是关于羽绒服的买卖合同，在服装行业中，羽绒服是最具有季节性特点的服装产品，因为这类产品一旦过季，即无法销售，就会对买方快嘉公司带来诸如商品滞销、无端增加库存成本等不利后果，进而造成重大损失。快嘉公司和尚嘉嘉公司都是服装行业从业者，对于羽绒服产品销售的季节性应当明知，因此双方约定了较为严格的违约责任，而双方所约定的这种违约责任是建立在双方对商业风险以及生产和销售能力充分认知的基础上的。所以，案涉《购销合同》所约定的违约责任是惩罚性违约责任，而非补偿性违约责任，因此，一审法院认为快嘉公司反诉主张的违约金过高没有事实和法律依据。（二）一审法院有关案涉违约金的认定以及计算错误。首先，即使按照一审法院酌情认定的“按日千分之一的标准计算违约金”（见一审判决书第六页）也应当为403661.05元，但是一审法院却计算成38909元。其次，按照双方的约定，案涉违约金应当分为三块，具体为（1）未交付货物的逾期违约金；（2）已交付货物的逾期违约金；（3）未交付货物多余约定数量3%部分的违约金。根据案涉《购销合同》的计算，前述三项的数额分别为：259949.91元、340601.34元、363624.3元（详见附表）。但是一审法院对于该部分违约金没有做出任何评价，就驳回了快嘉公司关于该部分违约金的反诉请求，一审法院的做法，对快嘉公司显失公平。四、由于尚嘉嘉公司的严重违约行为，导致快嘉公司遭受了重大损失。快嘉公司提供了其与第三方的购销合同以及往来款项的凭证，这些证据足以证明快嘉公司的部分损失，但是一审法院却对快嘉公司所提交的损失证据不予认定，一审法院的认定明显违背客观事实。现上诉请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。尚嘉嘉公司提交答辩意见称：一、浙江出入境检验检疫鉴定所出具的《鉴定报告书》不存在需要重新鉴定之情形，应当作为认定事实的依据。首先，快嘉公司提出浙江出入境检验检疫鉴定所在未经法庭允许的情形下，非法转包给不具有司法鉴定资格的案外人检测这一事实，未提供相应证据证明。而且，浙江出入境检验检疫鉴定所出具的《鉴定报告》的内容或者落款都显示这是由双方选定的鉴定机构、鉴定人员经过合法程序作出，不存在违反法律的情形。退一步说，根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十三条：“司法鉴定机构接受委托后，可根据情况自行鉴定，也可以组织专家、联合科研机构或者委托从相关鉴定人名册中随机选定的鉴定人进行鉴定”之规定，浙江出入境检验检疫鉴定所可以委托联合科研机构进行实验数据的采集，并不影响浙江出入境检验检疫鉴定所作为鉴定机构发表鉴定结论。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”之规定，法律规定鉴定人应当出庭作证，但是没有规定鉴定人应当全部出庭作证。而且，鉴定人出庭作证是为了便于第三人对鉴定意见进行质证，本身没有独立的诉讼法上的意义。最后，《鉴定报告》的鉴定范围是浙江出入境检验检疫鉴定所与委托人协商后制定的，《鉴定告知书》与《羽绒服的质量鉴定计划》中均未出现“全检”字样，快嘉公司提到的“请见双方签字的司法鉴定笔录”，尚嘉嘉公司也未找到“全检”字样。《鉴定报告》内的检查项目已经足够对产品的合格性作出判断，鉴定机构已经满足了委托单位的要求。二、快嘉公司提交的杭州市质量技术监督检测院出具的《检验报告》（报告编号：1415100506008）系单方委托作出，不符合证据合法性要求。根据《民事诉讼法》第76条和《民诉法解释》第121条规定，民事诉讼中鉴定程序的启动只能通过当事人申请和法院依职权委托两种方式。一方当事人自行委托鉴定不符合上述规定，所得鉴定意见不符合证据的合法性要求。杭州市质量技术监督检测院出具的《检验报告》是快嘉公司单方委托作出，浙江出入境检验检疫鉴定所出具的《鉴定报告书》是一审法院委托的鉴定机构作出的，且检测项目、检测人员均与快嘉公司协商确定。因此，《鉴定报告书》的证明力强于《检验报告》，《鉴定报告书》的鉴定结果是产品合格，一审法院认为“无证据表明已交付的案涉羽绒服存在质量问题”符合客观事实。三、一审法院有权对案涉违约金作出相应调整且计算正确。根据《最高人民法院关于适用（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，法院有权对违约金过高作出酌情调整。根据快嘉公司的计算方式，违约金为964175.55元，但是快嘉公司仅付了185300元的预付金，且收到了4011件的羽绒衣，而且快嘉公司没有提供证据证明其所遭受到的损失，违约金的约定明显过高。事实上，在合同的履行过程中快嘉公司支付预付款延期违约以及打样提供延期违约的行为，均给尚嘉嘉公司按时交货造成极大的影响，理应责任自担。根据一审法院判决调整至按日千分之一的计算标准，尚嘉嘉公司以快嘉公司未支付的货款500102元计算，从2015年9月15日和9月20日分别计算到2015年12月3日，核对一审判决的计算无误。综上，请求驳回上诉、维持原判。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。快嘉公司以一审鉴定程序违法为由向本院提交司法鉴定申请书一份，请求对案涉服装的质量进行重新鉴定。本院认为，原审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论，程序合法，依据充分，对快嘉公司要求重新鉴定的申请不予准许。经审理，本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为：关于鉴定问题。原审法院根据快嘉公司申请，依法委托具有相应鉴定资质的浙江出入境检验检疫鉴定所对案涉羽绒服抽样进行质量鉴定。浙江出入境检验检疫鉴定所接受委托后，经双方当事人现场确认检材，检测项目亦经与申请人快嘉公司协商确定。至于快嘉公司上诉称浙江出入境检验检疫鉴定所未经法院允许非法转包给不具有司法鉴定资格的案外人浙江检验检疫科学技术研究院绍兴分院进行检测一节，本院认为，根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十三条“司法鉴定机构接受委托后，可根据情况自行鉴定，也可以组织专家、联合科研机构或者委托从相关鉴定人名册中随机选定的鉴定人进行鉴定”，浙江出入境检验检疫鉴定所可以联合相关科研机构对案涉羽绒服进行实险检测，鉴定人依据鉴定标准对实验数据作出分析后出具鉴定报告。在快嘉公司对鉴定报告提出异议后，原审法院亦通知鉴定人出庭接受询问。由此可见，原审法院依法委托浙江出入境检验检疫鉴定所作出的鉴定结论，程序合法，依据充分，并经过充分质证，原审将该鉴定结论作为裁判依据，符合法律规定。至于快嘉公司一审提交的《检测报告》，因该《检测报告》系由快嘉公司单方委托作出，原审不予采纳并无不当。关于迟延交货违约金的问题。经审查，在案涉《购销合同》签订后，快嘉公司并未按约及时支付预付款与货款，鉴于双方互有违约，且迟延交货违约金的约定计算标准过高，故根据本案实际情况，原审酌情按日千分之一的标准计算违约金38909元并无不当。至于快嘉公司要求赔偿损失201850.95元的主张，因快喜公司对此未能提交有效证据证明，且原审已支持其迟延交货违约金的主张，故原审不予支持亦无不当。综上，快嘉公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16476元，由上诉人杭州快嘉服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏明贵审判员  陈 剑审判员  崔 丽二〇一七年十月二十九日书记员  边佳宁????1?