江苏省如东县人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0623民初1808号原告：江完任，男，1968年11月23日生，汉族，住江西省南昌市南昌县。法定代理人：刘某，女，1971年4月17日生，汉族，住江西省南昌市南昌县（系江完任妻子）。委托诉讼代理人：李琪，江西赣联律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴建东，江西赣联律师事务所律师。被告：南通凤洲劳务合作有限公司，住所地江苏省南通市如东县掘港镇青园路十四号。统一社会信用代码：913206236701389733。法定代表人：汤风洲。被告：孙杰，男，1972年12月30日生，汉族，住江苏省南通市崇川区。原告江完任与被告南通凤洲劳务合作有限公司、孙杰身体权纠纷一案，本院立案受理后，依法于2017年6月15日公开开庭进行了审理。原告江完任的委托诉讼代理人李琪，被告南通凤洲劳务合作有限公司（以下简称凤洲公司）到庭参加诉讼，被告孙杰经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告江完任提出的诉讼请求:被告赔偿原告医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费等各项费用总计1003793.71元。庭审中明确由被告孙杰承担主要责任，南通凤洲公司承担次要责任。事实与理由：原、被告经人介绍认识，在2015年底，被告凤洲公司收取了原告中介费18000元后将原告介绍给被告孙杰带至沙特阿拉伯做泥瓦。2016年4月28日，原告在沙特阿拉伯工地上摔伤，当天进萨特骨科医院做腰椎固定手术，因脑部出血于2016年5月10日转萨阿德专科医院治疗。2016年8月7日由工友江保根带回国入南昌大学第一附属医院进行康复治疗。2016年10月21日经鉴定为四级伤残，大部分护理依赖，目前已丧失语言表达能力和生活自理能力。经查询，被告凤洲公司的经营范围：境内劳务合作；境内职业介绍（为有外派经营权的企业提供劳务中介）；房产信息；提供其他信息咨询服务；婚姻介绍服务。但被告凤洲公司明知其未经行政许可仍从事境外就业中介服务，其行为违反了《境外就业中介管理规定》第三条境外就业中介实行行政许可制度。第十二条境外就业中介机构应当将签订的境外就业中介服务协议书和经其确认的境外就业劳动合同报省级劳动保障行政部门备案等法律规定。此后，原告多次要求被告凤洲公司提供被告孙杰个人信息并提供代办签证的详细信息均被拒，显然被告凤洲公司是与孙杰恶意串通，企图逃避法律赔偿责任，根据该规定第三十三条单位或者个人未经劳动保障行政部门批准和工商行政管理机关登记注册，擅自从事境外就业中介活动的，由劳动保障行政部门会同工商行政管理机关依法取缔、没收其经营物品和违法所得。因非法从事境外就业中介活动，给当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。因被告凤洲公司的违法中介行为造成了原告极大的损害，直接导致原告无法进行工伤认定，现诉至法院，并依法追加孙杰为共同被告。被告凤洲公司辩称，原告通过朋友介绍认识。被告孙杰是中国电信的承包商，通过朋友介绍到被告公司来，签证手续等是交给被告孙杰办理的，被告负责国内手续，是合法的。且被告仅收一万元，全部交给了被告孙杰。原告说被告收取18000元，要提供收据证明。关于原告的伤残赔偿，南通市08年有统一规定，出境时要缴纳保险，但原告当时不愿交纳，说出了事自己负责，并签了承诺书。原、被告已签订中介合同，表明只要原告出了国，被告就完成任务，原告签字并摁印了。本案与被告无任何关系，被告不应当承担任何法律责任。被告孙杰未提交书面答辩状，在法定期限内未提交证据。根据原、被告的陈述，结合证据，本院确认如下事实，2015年11月26日，被告凤洲公司作为乙方与合同所载甲方中国通信服务股份有限公司签订委托招工协议，协议载甲方因境外工程所需，委托被告凤洲公司在国内有关地区招收熟练建筑工（土建、电塔安装）及项目经理等工种，并约定……2、甲方代理人保证，工人出境前，及时与工人在国内签订雇佣劳动合同，给工人办理在境外合同期内的人身意外伤害保险及工伤保险，并承担保额费用……4、工人在雇佣合同期内，由甲方代理人全权负责工人在境外的组织、管理、考核、工资按时发放及人身安全等相关事项。若甲方代理人和工人在合同期内发生劳务纠纷，负责与工人友好协商解决，与乙方无任何经济关系及相关法律责任……合同尾部由合同所载甲方中国通信服务股份有限公司国内代理人孙杰、被告凤洲公司分别签字、盖章。2016年1月2日，原告（合同乙方）与被告凤洲公司（合同甲方）签订劳务中介服务合同，合同载被告凤洲公司接受国内代理人委托，推荐原告去雇主工地上从事建筑、电塔安装等工作。被告凤洲公司介绍原告与国内代理人直接签订劳动用工合同……未经被告凤洲公司同意，原告私自与雇主解除合同等，须赔偿被告凤洲公司100000元，且承担所有的经济损失及法律责任……2016年1月18日(2月4日)，原告与合同所载甲方中国通信服务股份有限公司签订劳动用工合同，合同对合同期限、工作时间、工资待遇及甲、乙方的责任作了详细约定。原告、被告孙杰分别在合同尾部处签名。2016年4月28日，原告在沙特阿拉伯工地工作过程中摔伤，当日被送往萨特骨科医院治疗，同年5月被送往萨阿德专科医院。2016年8月7日，原告由工友江保根带回国内，至南昌大学第一附属医院进行康复治疗。受原告妻子委托江西南莲法医学司法鉴定所对原告的伤残等级等进行鉴定，并于2016年作出南莲鉴定[2016]临鉴字第242号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：1、原告出血性脑挫伤术后造成四肢瘫评定为四级伤残；胸12椎体骨折术后评定为十级伤残；2、存在大部分护理依赖；3、诊疗费用按其住院期间实际医疗支出（凭发票）认可。后续诊疗（含取椎体内固定物）费用按壹万叁仟元处理；4、误工期两年，营养期两年（均自受伤之日起计算）原告陈述的回国后费用支出情况:医疗费62317.44元,其中（1）56856元的医疗费票据原件、3700元鉴定费票据已由江保根带给被告孙杰；（2）此外原告支付的费用为5400.32元，其中医疗费1550.32元，针灸费用3850元。（1）庭审中原告陈述，原告在沙特阿拉伯治疗的医疗费用由当时的工地项目承建商中国化学工程第七建设有限公司支付，在诉讼中就该部分费用不向被告主张赔偿。（2）江西省南昌市赣江公证处于2017年5月15日作出（2017）赣洪江证内字第2493号公证书，对申请人江保根口述，由他人代书的“情况说明”办理保全证据公证。“情况说明”载，①原告及其申请人至沙特阿拉伯后由孙杰接机，并由其安排原告、申请人至达曼工地工作；②承建工程的是中国化学工程第七建设有限公司；③2016年4月28日下午原告在工作过程中从架子上摔至地面的钢管上致伤。原告在沙特阿拉伯治疗花费的医疗费均由中国化学工程第七建设有限公司支付；④孙杰曾将原告的工资汇至原告妻子刘某的银行卡；⑤孙杰安排江保根护送原告回国，孙杰要求江保根将原告的医疗费发票、鉴定报告原件、鉴定费发票原件（发票金额总计人民币64604元）带至沙特交给他，当时原告妻子刘某亦写了委托书。2016年12月8日，江保根到沙特阿拉伯后即将上述原件交孙杰。2017年5月2日，在案件承办人对被告凤洲公司法定代表人的调查中，其陈述，1、被告凤洲公司是受孙杰委托，按其要求的工种和人数招工，孙杰是个小包工头。孙杰曾告诉他，孙杰不是中国通信服务有限公司的员工，是分包商……2017年7月5日，在案件承办人对被告孙杰的调查中，其陈述：1、被告孙杰是以个人名义委托被告凤洲公司招工；2、至沙特阿拉伯后，原告与其他同去的六人都在中国第七化学建筑集团有限公司的工地上工作。且原告至沙特阿拉伯后，其EGM(相当于临时身份证)载隶属公司为“海湾蝴蝶工程公司”。孙杰与同去的其他人不在同一工地，孙杰隶属的公司与原告等人亦非同一公司；3、原告等人的工资由中国第七化学建筑集团有限公司支付给“海湾蝴蝶工程公司”，再由“海湾蝴蝶工程公司”转入案外人鲍总，由鲍总将沙币兑换成人民币后再发放给原告等人，此过程中，无论是孙杰还是鲍总均不抽取任何费用；4、原告受伤后，在医院治疗的费用由中国第七化学建筑集团有限公司直接支付给医院。另外，当时负责照看原告的其他人员的费用支出亦由中国第七化学建筑集团有限公司支付；5、原告委托江保根带来的医药费票据、鉴定材料等其均已通过他人转交给中国第七化学建筑集团有限公司。诉讼过程中，据原告陈述，原告向中国第七化学建筑集团有限公司所在地的成都市龙泉驿区人力资源和社会保障局申请工伤，该人力资源和社会保障局经调查后，依据中国第七化学建筑集团有限公司所称原告在沙特阿拉伯与“海湾蝴蝶工程公司”形成劳动关系的事实，认为原告与中国第七化学建筑集团有限公司不存在劳动关系，故而对原告的工伤认定申请未予受理，但未出具书面的不予受理通知。另查明，原告父母现健在，共生育两女江美花、江美秀，两子江完任、江细任。原、被告孙杰、案外人江保根所称的“中国化学工程第七建设有限公司”、“中国第七化学建筑集团有限公司”的正确名称应为：中国化学工程第七建设有限公司。本院认为，原、被告双方对原告经被告凤洲公司介绍至沙特阿拉伯工作，并在工作过程中受伤的事实不存争议。案件的争议焦点：原告与两被告的关系，原告要求两被告按责承担赔偿责任有无依据。关于原告与两被告的关系，原告要求两被告按责承担赔偿责任有无依据的问题，1、对于原告与被告孙杰间的关系，原告认为其与被告孙杰间形成劳务关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条的规定，被告孙杰应对原告的损害承担主要赔偿责任。对此，本院认为，劳务关系（雇佣关系）是平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。相较于劳动关系或承揽关系，其一般具备下列特征：（1）其以直接提供劳务为目的，劳务提供方可以是自然人，也可以是法人或其他组织，劳务关系的当事人间是平等的民事关系；（2）劳务提供方（雇工）与劳务接受方（雇主）间具有特定的人身关系，雇工受雇主支配，须听从雇主的安排、指挥并在其监督下为雇主提供劳务；（3）雇佣关系（劳务关系）中的风险由雇主承担，对雇工在从事雇佣活动中遭受人身损害的要承担赔偿责任。涉及到本案，（1）被告孙杰借用中国通信服务股份有限公司之名，以公司在沙特国承包建筑工程及电塔安装需要，招收原告等人赴沙特阿拉伯施工，但事实上其是以个人名义委托被告凤洲公司招工，并与原告等人签订劳动用工合同，而被告孙杰在沙特阿拉伯有未承包建筑工程及电塔安装工程，从现有证据不能确认；（2）原告出国后其登记隶属的公司为“海湾蝴蝶工程公司”，且在中国化学工程第七建设有限公司承建的工程工地工作，工资亦由该公司通过“海湾蝴蝶工程公司”几经转账支付给原告。现有证据无法证明：①原告受伤前工作的工地工程与被告孙杰有关，或者说中国化学工程第七建设有限公司曾将原告受伤前工作的工地工程分包或转包给被告孙杰，即原告提供的劳动是为被告孙杰提供劳务；②原告在中国化学工程第七建设有限公司工程工地工作需听从被告孙杰的安排、指挥并在其监督下提供劳务；③原告在中国化学工程第七建设有限公司工程工地工作的劳动报酬由被告孙杰支付。因此，仅凭目前的证据无法确认原告与被告存在事实上的劳务（雇佣）关系。故原告依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条的规定，要求被告孙杰对原告的损害承担主要赔偿责任没有事实根据，本院不予支持。2、关于原告与被告凤洲公司间的关系，原告认为被告凤洲公司明知其未经行政许可仍为原告提供境外就业中介服务，违反了《境外就业中介管理规定》，依法应对原告的损害承担赔偿责任。对此，本院认为，原告与被告凤洲公司间虽以书面合同的形式建立中介合同关系，但根据被告凤洲公司法定代表人的陈述，（1）被告凤洲公司在与被告孙杰签订委托招工协议时，实际明知被告孙杰并非中国通信服务股份有限公司的员工，其事实接受的是被告孙杰个人委托；（2）被告凤洲公司未依法取得对外劳务合作经营资格许可。依据《对外劳务合作经营资格管理办法》的规定，未取得对外劳务合作经营资格证书并办理登记的企业，不得从事对外劳务合作。在此情况下，被告凤洲公司与原告签订劳务中介服务合同，显然超出其公司经营范围，亦违反了上述管理办法的效力性规定，双方的合同应属无效。依据合同法的规定，合同无效后，应返还因合同取得的财产。有过错一方应当依法赔偿对方因此造成的损失。但是否意味着原告可以据此要求被告凤洲公司承担侵权责任，提出侵权请求呢？《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。该规定实质是关于违约责任与侵权责任竞合的问题，违约责任与侵权责任竞合，是说债务人的违法行为，既符合违约要件，又符合侵权要件，导致违约责任与侵权责任一并产生，即违约责任引发债权人索赔的请求权，侵权责任也引发债权人索赔的请求权，两个请求权有重迭之处，形成请求权的竞合。违约责任与侵权责任竞合的，受损害人可以选择违约责任或者侵权责任请求对方承担。依据该规定，合同一方可以依据合同向合同相对方提起侵权之诉或者要求合同相对方承担侵权责任的前提是：一合同相对方存在违约行为；二合同相对方对该违约行为存在过错；三因合同相对方的违约行为，导致另一方的人身、财产权益受到损害，或者说合同相对方的违约行为与合同另一方的人身、财产受损存在因果关系。否则，合同无效，有过错方一般依法应承担的应是缔约过失责任。只有当因过错方的过错行为同时符合侵权要件，导致违约责任与侵权责任一并产生时，才存在缔约过错方承担侵权责任的可能。本案中，被告凤洲公司对其与原告签订的中介劳务合同的无效存在明显过错，依法应承担缔约过错责任。但被告凤洲公司的缔约过错行为与原告在工地工作过程中受伤间是否存在因果关系呢？或者说原告在工地受伤行为是否因被告凤洲公司的过错行为所致？显然，双方间并无直接的因果关系。因此，虽然原告因工受到了伤害，被告凤洲公司存在缔约过错行为，但被告凤洲公司的过错行为与原告受伤间并无因果关系，即被告的缔约过失行为并未一并引发原告的该工伤事故，不存在合同责任与侵权责任的竞合，故原告基于其与被告凤洲公司间的劳务中介合同关系要求被告凤洲公司承担因其工作受伤所致的侵权赔偿责任，于法无据，本院不予支持。被告孙杰经本院合法传唤未到庭参加诉讼的行为，依法视为放弃法律赋予的抗辩权利，并自行承担相应的法律后果。综上，原告的请求暂无事实和法律依据，本院不予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告江完任的诉讼请求。案件受理费5418元，原告江完任预交350元，其余免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费5418元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠河南路支行）审 判 长  张晓红代理审判员  镇永娟人民陪审员  陈久春二〇一七年十月三十日法官 助理  范中达书 记 员  刘 丹