河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终774号上诉人（原审被告）：王会秋，女，1970年7月13日出生，汉族，住河南省汝阳县。上诉人（原审被告）：王旭周，男，1969年10月9日出生，汉族，住河南省汝阳县，系王会秋丈夫。二上诉人共同委托诉讼代理人：王利乐，洛阳市洛龙区法律援助中心指派律师，一般代理。被上诉人（原审原告）：张佳丽，又名王琪琪、王琦琦，女，1997年3月17日出生，汉族，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：张书女，女，1970年6月30日生，汉族，住址同上，系张佳丽之母，一般代理。委托诉讼代理人：张国辉，汝阳县法律援助中心指派律师，特别授权。上诉人王会秋、王旭周因与被上诉人张佳丽物权纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2016）豫0326民初1584号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王会秋、张旭周及其共同委托诉讼代理人王利乐，被上诉人张佳丽及其委托诉讼代理人张国辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王会秋上诉请求：一、撤销河南省汝阳县人民法院（2016）豫0326民初1584号民事判决书，并改判或发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在审理本案过程中，存在程序违法情形，应发回重审。(一)本案涉及土地确权纠纷，应由土地所在地乡级人民政府即陶营镇政府进行土地确权，而一审法院却直接对本案进行审理，违反了土地确权的前置程序，应依法发回重审。根据本案事实，被上诉人父亲王会峰、母亲张书女于2001年2月15日协议离婚，之后，被上诉人即与母亲张书女离开父亲王会峰并离开王会峰住所地即陶营镇××村，与张书女共同生活，至今已将近十七年。本案涉及争议4.2亩耕地部分，××住院无力耕种。在王会峰去世之前，由黄滩村村委会及王会峰共同委托上诉人王会秋与本案王旭周共同管理并使用，以免土地处于荒废状态。上述事实在一审中由双方及一审法院予以认可。根据《中华人民共和国土地管理法》及相关法律之规定，农村所有的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有，可以依法确定给集体所属成员个人使用。在本案中，案涉4.2亩土地的所有权属于黄滩村村委会第一生产小组。王会峰在生前对本案争议土地具有使用权。在王会峰去世之后，本应收回集体所有。同时，被上诉人离开黄滩村将近十七年，户口也不在黄滩村，更不是黄滩村村民，对黄滩村集体所有的土地没有占有、使用等权益。因此，关于本案争议4.2亩土地，上诉人与被上诉人究竟谁具有使用权，尚待陶营镇政府进行确认。(二)根据上述，本案争议4.2亩土地属于黄滩村1组所有，但一审法院强硬判决由上诉人进行返还，即使返还，也应返还给黄滩村1组，而不是被上诉人。一审法院在审理过程中，遗漏追加必要共同诉讼人即黄滩村1组作为当事人参加本案诉讼，属于程序违法，应依法发回重审。王旭周上诉请求：同王会秋上诉意见。张佳丽辩称，一、上诉人的上诉理由不能成立，理由：1、上诉人称：“本案没有经陶营乡政府处理，一审程序违法，没有任何法律依据”，我国《农村土地承包法》第五十一条规定因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。根据上述规定乡政府处理非必经程序。2、上诉人称：“一审遗漏当事人也没有任何事实根据和法律依据”，我国《农村土地承包法》第十四条规定发包方承担下列义务：（一）维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同；第二十条规定耕地的承包期为三十年。第二十六条规定承包期内，发包方不得收回承包地。根据上述规定村委会仅仅是土地所有人，在土地发包后，土地的使用权已经分离出去，在承包期限内发包方无权收回土地的使用权。二、我国《继承法》第三条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：公民的收入、房屋、储蓄和生活用品等等”；第四条规定：“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理”；第十条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母”。本案土地于1998年承包、承包期限为30年，现在仍在承包期限内，张佳丽是王会锋唯一的第一顺序继承人，所以一审法院判决上诉人返还4.2亩土地，事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，并无不当之处。张佳丽向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告返还张佳丽的责任田4.2亩；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1995年，张佳丽父亲王会锋、母亲张书女结婚，1997年3月17日，张佳丽出生。1998年第二轮土地延包后，所在村集体分给张佳丽及其父亲王会锋、母亲张书女共三个人的责任田4.2亩，位于本村村，属30年不动地，另有1亩多机动地，位于本村村。2001年，张书女与王会锋协议离婚，离婚协议约定：张佳丽由张书女抚养，王会锋每月负担100元抚养费直至张佳丽年满18周岁，财产部分除洗衣机1台、被子8条、板箱3个由张书女带走，其余归王会锋所有。王会锋、张书女离婚后，张佳丽随母亲张书女另到他处生活，王会锋虽未再婚，但张佳丽及其母张书女与王会锋基本中断来往。此期间，原属家庭共同承包的责任田和机动地均由王会锋耕种，张书女及张佳丽均未对耕地一事提出异议。2015年11月份，王会锋因病去世后，除王会锋原居住宅院由王会秋、王旭周实际管理、占有外，村东的4.2亩责任田及村北1亩多机动地也均由王会秋、王旭周耕种。张书女及张佳丽均认为张佳丽系王会锋唯一法定继承人，王会秋、王旭周无权占有王会锋耕地和宅院等财产，要求王会秋、王旭周将相应财产交还给张佳丽。王会秋、王旭周不同意。纠纷经王会锋生前所在村村民委员会及家族人员调解，但未能达成和解意见，张佳丽除提起本案诉讼，要求王会秋、王旭周交还责任田，还另案提出由王会秋、王旭周返还所占有的宅院等其它财产的诉讼。双方当事人对以下事实存在争议：1、张书女与王会锋达成离婚协议后，张书女及张佳丽是否按协议丧失了对原有耕地的权益，张佳丽是否有因虐待王会锋而丧失对王会锋死亡后所遗留耕地的使用权。2、王会锋生前是否有口头遗嘱存在、效力如何？对第一个争议，张佳丽认为，张书女和王会锋协议离婚后，耕地只是由王会锋代种，耕地中本就有张佳丽份额，在王会锋去世后，张佳丽作为唯一的第一顺序法定继承人，对王会锋所遗留的所有耕地的使用权享有继承权，因王会锋患病时，张佳丽尚未成年，没有能力对王会锋进行赡养，不能据此判定张佳丽丧失对王会锋所遗财产的继承权。王会秋、王旭周认为，依据离婚协议，张书女除带走的财产外，剩余财产均归王会锋所有，张书女和张佳丽另到别处生活后，对王会锋从不关心，事实上张佳丽已中断与王会锋的来往，××时因不尽赡养义务而构成对王会锋的虐待，且耕地实际上早已放弃。张佳丽不应该再享有继承权。对此，一审法院认定，国家第二轮土地延包时，农村土地发包虽是以家庭户为单位，但家庭户的每个成员按人头均有承包权益。事实上，王会锋、张书女一家也是按三人分得土地。张书女与王会锋协议离婚时，约定除张书女带走财产外，其余归王会锋所有，协议中约定的其余财产范畴中应包括了耕地使用权在内，但张书女本人放弃土地使用权的行为只代表其本人意志，不能以此理解为当时还为幼儿的张佳丽也放弃了土地使用权，张佳丽虽未对王会锋后来一直耕种土地并获得收益的行为提出异议，但在第二轮土地延包有效承包期间内，张佳丽作为土地发包对象所享有的相应权益并不丧失。因此，王会秋、王旭周耕种的4.2亩耕地中，本就有张佳丽的份额，王会秋、王旭周无权占有。张佳丽出生时间为1997年3月17日，到2015年3月17日年满18周岁，王会秋、王旭周提出王会锋2011年即开始患病，张佳丽当时尚未成年，即便在张佳丽已满18周岁的当年，也不能因张佳丽自身能力问题而无力对王会锋尽赡养义务而理解为张佳丽对其父亲王会锋进行了虐待。在王会锋死亡当年，张佳丽才刚满18周岁的情况下，无论张佳丽是否曾对王会锋进行过赡养，张佳丽作为王会锋唯一第一顺序继承人对王会锋所遗包含耕地使用权在内的财产享有继承权。对第二个争议，王会秋提交邻居刘某、过路人王宏伟及姑姑王某欠当庭证言，刘某、王宏伟均证明王会锋去世的前一天，证人刘某与王旭周将王会锋从王旭周家大门口的三轮车上将王会锋搀架进王旭周家屋内后，当时王会锋意识清醒，王会锋对王会秋、王旭周说：我不行了，家里的房子、树、地就交你俩了；证人王某欠证言证明张书女在与王会锋离婚后曾表示过包括土地在内的任何财产都不再要了，王会锋去世前约15分钟曾对王会秋说：我生活不能自理了，得靠你照顾了，以后我的地、院子、房子都属于你了。张佳丽质证认为，从证人陈述的情况看，王会锋生前完全有能力立书面遗嘱，或者录音录像，证人与被告有利害关系，证言内容不可信。对此，一审法院认为，法律规定的口头遗嘱有严格的程序性规定，被告的证人证言所陈述的情况不符合口头遗嘱的相关规定，对被告所述王会锋有口头遗嘱存在的事实无法认定。一审法院认为，王会秋、王旭周现耕种的王会锋所遗村东4.2亩承包地中，有1.4亩本系张佳丽的承包地，使用权人应归张佳丽享有；另外2.8亩地的承包使用权系王会锋遗产，该2.8亩承包地的相应使用权应由张佳丽继承，王会秋作为王会锋的第二顺序继承人，在有第一顺序继承人的情况下，对王会锋的财产不享有继承权。王会秋、王旭周耕种王会锋所遗耕地的行为侵犯了张佳丽的财产权益，应将该4.2亩耕地返还给张佳丽。王会秋、王旭周所提要求张佳丽承担王会锋生前赡养费、医疗费共180000元的请求，与本案不属同一法律关系，在本案中不予处理。王会秋、王旭周可酌定是否另案提起诉讼。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五条第二款、《中华人民共和国继承法》第十条、第十七条第五款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（四）项之规定，判决：王会秋、王旭周于判决生效后10日内将耕种的4.2亩土地返还给张佳丽。受理费100元，由王会秋、王旭周承担。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》规定：“维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同；承包期内，发包方不得收回承包地。”国家第二轮土地延包时，农村土地发包虽是以家庭户为单位，但家庭户的每个成员按人头均有承包权益。家庭承包经营的主体是农户，家庭成员个人不与土地承包经营权挂钩，农户内部的人员流动不应影响土地承包经营权的内容和范围。本案张佳丽及其父亲王会锋、母亲张书女是按一户三人分得责任田4.2亩，在第二轮土地延包有效承包期间内，张佳丽的户口虽迁出铁炉营村，并不属于法律规定可以收回承包地的情形，张佳丽作为土地发包对象所享有的相应权益并不丧失，故王会秋、王旭周耕种王会锋所遗耕地的行为侵犯了张佳丽的财产权益。现张佳丽作为家庭承包户的成员，诉求王会秋、王旭周返还该4.2亩耕地，合法有据，应予以支持。综上，王会秋、王旭周的上诉理由均不能成立，本院依法不予采信。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人王会秋、王旭周承担。本判决为终审判决。审判长  王鑫杰审判员  邢 蕾审判员  赵淑婷二〇一七年十月二十五日书记员  姚显营