西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书(2016)陕0113民初6236号原告：兴润建设集团有限公司陕西分公司。住所地：西安市雁塔区朱雀大街南段**号*座****室。负责人：巨某，系该公司总经理。委托代理人：柴玉成，北京市君致律师事务所西安分所律师。委托代理人：胡艳，北京市君致律师事务所西安分所律师。被告：陕西朴华实业有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区建东街*号。法定代表人：赵某某，具体职务不详。被告：张某某，男，汉族。被告：王某某，男，汉族。原告兴润建设集团有限公司陕西分公司（以下简称：兴润公司）与被告陕西朴华实业有限公司(以下简称：朴华公司)、张某某、王某某合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告兴润建设集团有限公司陕西分公司委托代理人柴玉成、胡艳，被告张某某到庭了参加诉讼，被告朴华公司、王某某经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称，原告与陕西朴华公司于2009年9月23日签订一份《联合经营协议》，该协议约定：原告与朴华公司合作共同承接工程项目，由朴华公司自负盈亏，并承担和履行所接工程项目施工过程中所产生的一切债务。2010年2月2日，原告与朴华公司共同承接了“西岳新家园”项目，该项目工程位于西安市××××村。在该项目工程施工过程中，分别与陕西融信成混凝土有限公司、陕西飞跃实业有限公司产生货款纠纷，后经西安市雁塔区人民法院和西安市中级人民法院就上述纠纷做出了裁决。原告根据上述裁决于2013年5月23日向西安市雁塔区人民法院提起诉讼，要求朴华公司赔偿损失，经法院审理作出判决，判决认为：朴华公司应当承担主要责任，原告实际履行了100万元债务，剩余债务并未履行，实际损失并未发生，故仅就已经履行100万元损失进行审理判决，剩余损失待实际发生后可另案主张权利。西安市雁塔区人民法院作出判决后，朴华公司提起上诉，西安市中级人民法院做出了维持原判的终审判决。原告现又实际履行完毕了剩余债务543959元，并承担了案件执行费7800元。起诉条件成就，朴华公司存在严重过错导致原告遭受重大经济损失，应当承担赔偿责任，且经贵院查明被告张某某、王某某作为朴华公司股东期间并未实际出资到位，故应当在未出资范围内对朴华公司债务承担连带责任。为维护社会公平正义，维护当事人的合法权益，现提起诉讼，请求判令：1、被告向原告赔偿损失551759元；2、被告承担本案诉讼费用。被告陕西朴华实业有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。被告王某某未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。被告张某某辩称，原告所陈述的不是事实，2009年9月23日双方签订的《联合经营协议》是无效协议。在2010年2月10日双方签订的《工程经营管理补充协议》，在开始部分明确为2009年9月23日双方签订的《联合经营协议》补充条款。《工程经营管理补充协议》和《联合经营协议》均是无效协议。原告自行将工程私下转包给赵祖龙，转包行为是违法的。原告作为一级资质施工企业，丝毫没有尽到自己的审查管理义务，故请求驳回原告诉讼请求，保护答辩人的合法权益。经审理查明，2009年9月23日兴润公司与朴华公司签订《联合经营协议》一份，约定：“甲方为兴润公司，乙方为朴华建筑装饰有限公司，甲方授权乙方代表甲方在其资质范围内开展业务，在甲方业务关系以外联系工程项目的招投标工作及相关事务，甲方承认其唯一性、合法性；乙方代表甲方进行的各项活动不得影响甲方的企业声誉、不得超出其授权范围，不得私自转让甲方资质。乙方先联系的工程项目甲方要全力协助，工程项目签订后归乙方所有。项目中标后，由甲方协助乙方与业主签订施工合同（含补充协议），并要符合甲方关于合同管理的有关规定；并由乙方自筹资金、自担风险、自负盈亏，并承担和履行合同规定的承包人的全部责任和义务，负责施工项目从开工直至竣工验收结算完毕及工程保修期满全过程管理。未经甲方许可乙方不得将中标项目的全部或任何部分分割、转让、转包或分包给任何第三方。甲方按本协议的规定向乙方收取管理费，乙方按规定交纳报建、招投标和施工过程中应由施工单位承担的各项费用，同时承担履行工程施工合同所发生的各种税费等。乙方向甲方上缴协议规定的费用后，乙方独自承担民事责任。对其在生产经营活动中发生的债权、债务及其他一切经济、法律责任，全部由乙方自行承担”。2010年2月2日，兴润公司与陕西朴华建筑装饰有限公司签订《工程经营管理补充协议》一份：约定：“甲方为兴润公司，乙方为陕西朴华建筑装饰有限公司，甲乙双方就西岳新家园的经营管理，除严格遵守二零零九年九月二十二日签订的《联合经营协议》外，还应遵守如下补充条款：1、乙方对西岳新家园的合同条款进行有效评审，承认甲方与建设单位签订的合同中的各项内容并无条件履行，乙方不得用甲方和建设单位签订的施工合同做借款或者做出不利于甲方的事情，对造成的后果乙方承担全部责任。2、乙方委托赵祖龙作为甲方合同签订的代理人实施合同签订，并在建设工程合同中委托代理人处签名，并按规定负责工程项目的经营管理工作，乙方对合同中委托代理人所做的一切后果负责”。2010年7月9日陕西朴华建筑装饰有限公司名称变更为陕西朴华实业有限公司。另查明，2014年3月17日，西安市雁塔区人民法院作出（2013）雁民初字第03687号民事判决书，确定：“一、陕西朴华实业有限公司应当于本判决生效后十日内向原告山东兴润建设有限公司陕西分公司赔偿损失700000元；二、驳回原告其余诉讼请求。案件受理费19047元，由陕西朴华实业有限公司承担10000元，原告山东兴润建设有限公司陕西分公司承担9047元”。后陕西朴华实业有限公司不服该判决上诉至西安市中级人民法院，西安市中级人民法院作出（2014）西中民三终字第00464号民事判决书，驳回上诉，维持西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第03687号民事判决书。关于本案原告所主张的551759元的损失，原告表示分3部分计算得来。分别是：1、依据山东省肥城市人民法院（2013）肥执字第451-1号执行裁定书，其公司分别于2014年10月13日支付陕西融信成混凝土有限公司两笔款项30000元、20000元，2014年3月26日支付陕西融信成混凝土有限公司100000元,2014年7月14日支付陕西融信成混凝土有限公司70000元，合计付款220000元。陕西融信成混凝土有限公司向原告出具了四份收款收据。原告为此支付案件受理费、申请费7800元。2、依据陕西省西安市中级人民法院（2012）西民三终字第00088号民事调解书，原告向陕西飞跃实业发展有限公司分别于2014年、2015年、2016年分9次合计支付货款300000元。3、依据西民三终字第00088号民事调解书确定应支付诉讼费15706元、7853元；（2014）西中民三终字第00464号民事判决书确定应支付的诉讼费400元。对于上述费用，原告表示在2013年起诉时，已就400元和7853元向法院主张过。再查明，根据（2016）陕01执复17号执行裁定书认定，王某某在陕西朴华建筑装饰有限公司成立时注册出资245万元，但实际并未出资到位，王某某注册资金不实。（2016）陕01执复18号执行裁定书认定，张某某在陕西朴华建筑装饰有限公司成立时注册出资255万元，但实际并未出资到位，张某某注册资金不实。上述事实，有《联合经营协议》、《工程经营管理补充协议》（2013）雁民初字第03687号民事判决书，（2014）西中民三终字第00464号民事判决书，（2013）肥执字第451-1号执行裁定书，（2012）西民三终字第00088号民事调解书，（2016）陕01执复17号执行裁定书，（2016）陕01执复18号执行裁定书，收款收据，诉讼费专用票据及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭核对无误证，可以作为认定案件事实的依据。本院认为，兴润公司与朴华公司之间签订的《联合经营协议》与《工程经营管理补充协议》，因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，合同认定无效”之规定，依法应当认定为无效合同。造成合同无效的主要过错在朴华公司，兴润公司亦负有一定的责任。根据朴华公司与兴润公司签订的《联合经营协议》及《工程经营管理补充协议》约定其实质为朴华公司借用兴润公司的建筑资质，兴润公司收取相应的管理费用，对外签订的施工合同由朴华公司自筹资金、自担风险、自负盈亏，并承担和履行合同规定的承包人的全部责任和义务，朴华公司对合同的条款进行有效评审，承认兴润公司与建设单位签订的合同中的各项内容无条件履行。综上所述，朴华公司借用兴润公司建筑资质，在“西岳新家园”项目中所实施的行为，对外造成的损失，由原告承担30%的责任，被告承担70%的责任。原告依据生效法律文书主张被告赔偿损失551759元，经查明兴润公司共计实际履行了52万元的债务，该笔52万元属于兴润公司实际发生的损失应当按照责任比例由双方予以承担，被告应当承担364000元，原告的诉讼请求本院部分予以支持。根据《公司法》第二十八条第一款、第三十一条的规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的帐户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。股东不实出资的，公司现有资产不足以偿还债权人债务的，公司股东应在不实出资数额的范围内向债权人承担补充赔偿责任，公司设立时的股东承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”，本案中，依据（2016）陕01执复17号执行裁定书，（2016）陕01执复18号执行裁定书，可以认定被告张某某与王某某存在出资不实的情形。综上所述，兹依据《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第六十条、第六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条之规定，判决如下：一、被告陕西朴华实业有限公司应当于本判决生效后十日内向原告兴润建设集团有限公司陕西分公司赔偿损失364000元。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告陕西朴华实业有限公司财产不足以清偿本判决第一项内容的，被告张某某、王某某在未出资本息范围内承担补充赔偿责任。三、驳回原告其余诉讼请求。本案案件受理费9318元，由被告陕西朴华实业有限公司承担6523元，原告承担2795元。鉴于原告已预交，故被告陕西朴华实业有限公司应在支付上述款项时一并支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长 宁 莎人民陪审员 常 璐人民陪审员 陈 黎二〇一七年十月十二日书 记 员 李彦霖打印：相丽华校对：李彦霖2017年月日送达