重庆市黔江区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0114民初2322号原告：李翔，男，汉族，1983年5月5日出生，住重庆市黔江区。被告:王娅，女，土家族，1973年4月5日出生，住重庆市黔江区。委托代理人：张玉金，重庆纵深律师事务所律师。原告李翔诉被告王娅装修合同纠纷一案，原告李翔向本院提起诉讼，本院立案受理后，由本院代理审判员敬也丁独任审判，于2017年5月18日开庭审理了本案。后因案情复杂，本案依法转为普通程序，由本院审判员谢鹏担任审判长，与代理审判员敬也丁、人民陪审员龚正勇组成合议庭，依法适用普通程序于2017年7月18日公开开庭进行了审理。原告李翔，被告王娅的委托代理人张玉金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李翔向本院提出诉讼请求：1.支付原告工程余款43000.00元;2.支付2015年12月8日至2016年1月31日工程款违约金49680.00元;3.按合同约定工程保修终止;4.本案全部诉讼费用由被告承担。主要事实和理由：原告于2015年9月20日与被告王娅签订《装修合同》，工期为两个月，合同总价为46万元。根据合同约定，签订合同时被告支付第一次30%的进度款（138000元）；木工完工时被告支付原告第二次35%的进度款（161000元）；工程完工验收合格时被告支付原告第三次30%的进度款（138000元）；余下5%（23000）双方约定于验收合格后的六个月内由被告支付给原告。在装修过程中，经被告方要求，与原告约定在合同相关内容之外增加了装修项目，经原告的方量清单统计，实际增加金额为52020.79元。工程于2015年11月20日如期完工，原告多次通知被告验收结算，但被告均不予以验收并于2015年12月8日开始使用。经原告多次催收，被告于2016年1月15日支付给原告113000元。后经案外人调解与原告达成一致，增加项目的费用为25000元，并扣留20000元与支付余下5%一并支付。被告于2016年1月31日向原告支付30000元（25000元作为第三次进度款的尾款、5000元作为增加项目部分）。另据合同约定，被告未按期支付第三次进度款，每延误一天需按照合同总价的2‰支付违约金，按此标准计算至2016年1月31日止的违约金为49680元。综上原告诉至法院，请求判如前述。被告王娅辩称，一是原告方要求被告方支付工程款43000元的请求不能成立，因原、被告是合同包干价460000元，由原告方按照施工图纸进行装修，在实际施工过程中，原告方未对外面的露台部分进行装修。该部分价值60000元左右的装修价款应予以扣除。事实上被告已经支付原告总计442000元的款项。扣除未装修的部分，实际已经支付款超了。二是增加工程装修不属实，按照合同约定增加的工程量需双方签字确认，事实上并没有确认，因此不存在增加工程量的问题。三是原告要求被告支付违约金的理由不能成立，因被告方并没有违约，同时按照合同约定只是对二期、三期的款项未支付的支付违约金，实质上已经支付了，综上请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。原告李翔围绕诉讼请求举示了以下证据：1.合同书复印件，拟证明合同中关于违约金、工程保修的约定；2.银行交易明细清单，拟证明被告支付款项明细：3.被告擅自使用及正式营业时间的证明,拟证明被告未经验收擅自适用；4.毛涛的证人证言，拟证明工程增加费用为25000元；5.照片两张，拟证明施工事实；6.证人证言两份，拟证明施工进度及被整改的情况；7.照片一张及曾厚林证人证言一份，拟证明施工增量部分；8.打印图片5张，拟证明现有活动雨棚是原告购买系增量部分；9.增量部分清单，拟证明被告合伙人冯小云（音）对清单核算认可未签字。被告王娅质证认为，对证据1的真实性无异议，但是不能够达到原告的证明目的；对证据2的真实性无异议，证明了被告付款442000事实；证据3与本案无关联性；证据4在形式上不合法，同时毛涛并不清楚工程是否增加或者减少情况，不予认可。被告王娅围绕抗辩事由举示了以下证据：1.合同书，拟证明了该合同属于包干价460000元；2.施工图纸，拟证明了露台部分原告方并没有按照图纸进行装修，而该部分属于合同包干价460000之内的部分，原告未施工应当扣除相应的费用；3.转款回单，拟证明了被告已经支付了原告442000元的装修款；4.照片及收条，拟证明了原告方施工存在质量问题，被告请人维修花费2300元；5.工程全部施工图纸,拟证明合同包括的装修范围；6.证明一份，证明原告方装修之后被告的店面有漏水现象，通知原告整改，原告未来整改。7.何越收条一份，证明漏水整改花费5800元。原告李翔质证认为，证据1正好能证明原告未按期付款的情况；证据2中展示的装修工程中的露台部分系原告方施工完毕的，但因两城同创被城管执法大队强制拆除；对证据3无异议；对证据4有异议，原告方未尽保修义务的原因在于被告未按约定付款；对证据5的真实性无异议，但对工程方量的计算方式有异议；对证据6真实性有异议，证明出具人与被告间存在利害关系；对证据7的真实性、关联性均有异议。经审理查明，2015年9月20日，为开设“西米几样菜”餐馆，以被告为乙方，原告方为甲方签订《合同书》。合同约定该工程的总造价为460000元，签订合同时付138000元，木工完成时付161000元，完工验收合格时付138000元。验收合格后六个月内付23000元。工程项目或施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面的变更协议。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应自接到验收通知后两天内组织验收，填写工程验收单。同时结清工程尾款，办理移交手续(见附表二：工程结算单)。违约责任约定未办理验收手续的，甲方提前使用或擅自动用工程用品的,视为工程合格，由此而造成的损失由甲方负责；并视为甲方自动放弃保修权利，乙方仍有追偿尾款的权利。甲方未按期支付第二、第三次工程款，每延误一天向对方支付违约金工程总造价的2‰。2015年12月10日“西米几样菜”餐厅正式营业，2017年1月、5月被告王娅分别为该餐厅的漏水支出整改费5800元和2300元。另查明，被告王娅为该“西米几样菜”工程共向原告李翔支付了442000元，其中于2015年9月23日支付138000元，2015年11月3日支付161000元，2016年1月15日支付113000元，2016年1月31日支付30000元。本院认为：对于本案的争议焦点，本院认定如下：１．诉争的工程是否已验收合格及原告的保修义务如何履行；２．被告是否存在违约行为；3.该工程是否存在增加工程量；4.违约金的标准是否过高及如何调整。首先是关于诉争的工程是否已验收合格及原告的保修义务如何履行的问题，在工程竣工后，虽原告方并未向被告方发出书面的验收通知，但2015年12月10日被告方已经正式营业。按照合同约定，未经验收擅自使用的视为工程合格且免除承揽人的保修义务，故该工程在2015年12月10日已视为验收合格，在被告擅自使用后产生的损失由被告自行承担，故被告要求原告就两次修理漏水支出的费用合计8100元抵扣余欠的工程款的抗辩，于法无据，依法不予支持。二是关于被告王娅是否存在违约行为的问题，从原、被告双方签订的合同约定可以看出在完工验收合格时需再次支付工程款138000元，因被告的擅自使用将使用的日期视为验收合格的日期，即在2015年12月10日被告需按合同向原告支付第三次进度款138000元，但被告在2016年1月15日、1月31日才分别向原告支付了113000元、30000元，被告逾期付款的行为构成违约。三是关于该工程是否存在增加工程量的问题，原告提供的工程增加项目清单均未得到被告方的签字认可，也未得到被告方的追认，故对原告方提出的增量部分不予认可；对被告方提出因工程中存在减少项目要求对工程价款予以扣除的抗辩，因该部分系不能归咎于原、被告双方的客观原因而拆除，对被告方的抗辩不予采信。因原、被告双方对合同总价款及付款金额均无异议，故对原告方主张被告支付尾款43000元中18000元的部分（460000-442000），于法有据，予以支持，其余部分，于法无据，予以驳回。四是关于违约金的标准是否过高及如何调整的问题。合同约定的违约金的标准为以逾期付款之日起至清偿完毕之日止以总价款460000元为基数按照每日2‰计算，被告在庭审中辩称违约金的标准过高主张调整。以每日2‰的标准以460000元为基数计算，不但远高于原告方的实际损失，也违反了关于违约金上限的法律规定，调整为以余欠的工程款按照年利率24%计算为宜。2015年12月10日至2016年1月15日的违约金为3312元（24%/360*36*138000）,2016年1月16日至2016年1月31日止的违约金为250元，共计3562元。故对原告主张违约金49680元的3562元的部分，于法有据，予以支持；其余部分，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告王娅于本判决生效之日起十日内向原告李翔支付装修款18000元及违约金3562元；二、确认原告李翔对“西米几样菜”餐厅的装修保修义务于2015年12月10日终止；二、驳回原告李翔的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2118元，由原告李翔负担1779元，被告王娅负担339元。如不服本本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 长  谢 鹏代理审判员  敬也丁人民陪审员  龚正珉二〇一七年十月十三日书 记 员  杨 超