山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁民终1323号上诉人（原审原告）：刘效廷。委托诉讼代理人：张可海，山东鲁北（广饶）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：科达集团股份有限公司，住所地山东省广饶县大王经济技术开发区。法定代表人：刘峰杰，董事长。委托诉讼代理人：娄涛，该公司职工。委托诉讼代理人：程世洋，山东鲁成律师事务所律师。原审第三人：刘树林。上诉人刘效廷因与被上诉人科达集团股份有限公司、原审第三人刘树林案外人执行异议之诉一案，不服山东省东营市中级人民法院（2016）鲁05民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。刘效廷及委托诉讼代理人张可海，科达集团股份有限公司的委托诉讼代理人娄涛、程世洋到庭参加诉讼。刘树林经本院传票传唤，因服刑不能到庭，且亦未委托诉讼代理人，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘效廷上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持刘效廷的一审诉讼请求;2.一、二审案件受理费由科达集团股份有限公司承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。1.一审法院在刘树林有正当理由不出庭参加诉讼的情况下，违法剥夺了刘树林参加庭审的权利。刘树林现在山东潍北监狱服刑，无法到一审法院参加诉讼，而本案需要刘树林到庭查明事实，案件的审理结果又与刘树林有重大利害关系，因此刘树林有出庭参加诉讼的必要性。本案一审明知刘树林本人不可能参加诉讼，仅以刘树林没有委托诉讼代理人为理由，非法剥夺刘树林参加诉讼权利。2.一审诉讼中，刘效廷曾申请证人武某出庭作证，而一审法院未告知刘效廷无端拒绝证人出庭作证的理由，使刘效廷的一份重要证据因一审的原因变的存在瑕疵，以至于没有被采纳。二、一审法院认定事实不清。1.由于一审法院非法剥夺刘树林参加诉讼的权利，致使庭审中部分证据处于事实无法查明状态，一审法院在知道刘树林处所的情况下，应当对刘树林进行调查，制作调查笔录，查明案件事实，做出公正判决。2.刘效廷提供的证据六即其与刘树林发送的短信记录，科达集团股份有限公司以该证据不是原始载体为由，对该证据的真实性有异议，刘效廷当庭把载有该证据的原始载体交予法庭时，科达集团股份有限公司没对该原始证据发表质证意见，一审法庭便认可科达集团股份有限公司的质证意见，对刘效廷交的原始证据视而不见。科达集团股份有限公司辩称，一、一审法院程序正当。1.一审法院在开庭审理前依法向刘树林送达了开庭传票，刘树林未依法出庭或委托诉讼代理人出庭是对自身诉权的放弃，而非一审法院剥夺其诉讼权利。2.刘效廷在举证期限届满前未向一审法院申请武某出庭作证；并且在庭审时，武某也没有到一审法院准备出庭作证。刘效廷在上诉状中所述的一审法院拒绝证人武某出庭作证，实属违背客观事实、虚假陈述。二、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。刘效廷在一审庭审中，并未向一审法院提交记载证据六短信记录的手机，其在上诉状中的陈述违背客观事实。1.涉案房屋的所有人是刘树林。从不动产物权公示的效果看，刘效廷并不享有涉案房产的所有权。根据《中华人民共和国物权法》第9条、16条、17条，《房屋登记管理办法》（建设部令168号）第25条、32条之规定，结合东营市不动产登记中心的查询结果可以确定涉案房屋的所有权人为刘树林，并不是刘效廷所有。2.涉案房屋所有人刘树林和刘效廷之间未签署过任何形式的房屋买卖合同。通过一审庭审及刘效廷提交的证据材料来看：无法证实刘效廷因为客观原因而没有和房屋所有人刘树林签署房屋买卖合同。3.刘效廷更是从未合法占有过涉案房屋。涉案房屋自2013年10月份后，就一直无人居住，闲置至今。通过科达集团股份有限公司和刘效廷在一审中提交的证据充分可以证实：涉案房屋的物业费交纳至2013年12月份，其后一直没有交纳；水费交纳至2013年10月份，此时水表显示221（刘效廷提交的收费收据也可以证实），涉案房屋直至2017年2月8日，水表仍旧显示为221。4.刘效廷也未曾向房屋所有人刘树林支付过购买涉案房屋的价款。通过一审法院审理可以看出：刘效廷从未向涉案房屋所有人刘树林名下支付过任何的房屋价款。5.一审法院依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》判决本案，适用法律正确，刘效廷并不享有涉案房屋的所有权，也没有排除科达集团股份有限公司执行的权利。刘树林未陈述意见。刘效廷向一审法院起诉请求：1.判决停止对原告购买的东营市东营区胜利大街102号30幢1单元501室房屋的强制执行措施，停止评估、拍卖程序；2.依法确认原告与第三人刘树林2013年11月的房屋买卖行为合法有效，确认该房屋所有权人为原告刘效廷；3.本案诉讼费用全部由被告负担。一审法院认定事实：一审法院（2016）东刑二初字第3号刑事判决书判决第三人刘树林挪用资金罪，判处有期徒刑五年，未归还的款项1325万元，责令予以退赔。判决后，刘树林提起上诉，2015年6月18日，山东省高级人民法院作出（2014）鲁刑一终字第98号刑事裁定，驳回刘树林的上诉，维持原判。2016年1月8日，申请执行人科达集团股份有限公司向一审法院申请强制执行未归还的款项1325万元。2016年1月28日，一审法院作出（2016）鲁05执15号执行裁定，查封登记在被执行人刘树林名下的位于东营市东营区胜利大街102号30幢1单元501室的房产。2016年3月24日，一审法院作出（2016）鲁05执15-1号执行裁定，裁定对上述房产启动评估、拍卖程序。案外人刘效廷针对涉案房产向一审法院提起书面执行异议，一审法院于2016年12月2日作出（2016）鲁05执异45号执行裁定，裁定驳回案外人刘效廷的异议请求，故原告刘效廷于2016年12月21日向一审法院提起案外人执行异议之诉。原告刘效廷主张2013年11月，原告与第三人刘树林达成口头买卖协议，原告购买第三人涉案房屋，价格为65万元，由原告偿还第三人银行逾期贷款51000元，支付首付款143750元，并由原告支付第三人在银行剩余的按揭贷款，后因第三人因刑事犯罪被拘捕，双方一直未办理房屋变更登记。原告已经支付了大部分房款并实际占有，且自2013年11月至2016年11月，涉案房屋银行贷款一直由原告按月偿还，迄今已经偿还220970元，截止2016年11月，原告已经支付房款415720元。根据原、被告提交的证据，可以认定涉案房屋所有权人为第三人刘树林，原告刘效廷未与第三人签订任何形式的房屋买卖合同，也未合法占有涉案房屋，未支付全部房屋价款。原告也认可未办理产权变更登记手续。一审法院认为，本案争议的焦点问题是原告刘效廷对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益，应否许可对涉案房产的评估、拍卖执行。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，原告刘效廷提交的录音资料不能证明其与刘树林成立了合法有效的房屋买卖合同关系，其提交的取款、打款记录也不足以证明其已支付了涉案全部房屋价款，且涉案房产未办理过户登记，不发生物权变动效力，原告刘效廷尚不享有涉案房产的物权。即使如原告所述双方存有房屋买卖合同关系，其对涉案房产也仅享有债权请求权，该请求权属债法上的权利，不具有排他的效力，与被告科达集团股份有限公司本案据以执行的债权相比并不具有优先性。其主张合法占有涉案房屋证据不足，其对涉案房产尚未形成物权法所保护的占有事实。故依据法律规定，原告刘效廷对涉案房产不享有所有权，原告主张依法确认涉案房产归其所有的诉讼请求不能成立。因其不享有所有权亦不享有足以排除强制执行的民事权益，故不应停止涉案房产的执行，应当许可被告科达集团股份有限公司对涉案房产的执行。综上，原告主张依法确认买卖行为有效、涉案房屋归其所有、停止评估拍卖并排除执行的主张，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于的解释》第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条第（二）项之规定，判决：驳回原告刘效廷的诉讼请求。案件受理费10300元，由原告刘效廷负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，案外人在被执行财产上如欲产生排除执行的效力，应符合在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同并已合法占有该不动产的要件。本案中，刘效廷未与刘树林签订任何形式的房屋买卖合同，录音资料不能证明刘效廷与刘树林成立了合法有效的房屋买卖合同关系，取款、打款记录也不足以证明刘效廷已支付了涉案全部房屋价款，刘效廷亦未在法院查封前合法占有涉案房屋和办理产权变更登记手续。故其异议不具备对抗查封的合法事由。即使如刘效廷所述双方存有房屋买卖合同关系，因涉案房产仍登记在刘树林名下，刘效廷在实际办理房屋过户登记手续前，其对涉案房产也仅享有债权请求权，而非所有权，也并不优先于申请执行人科达集团股份有限公司依据生效判决对刘树林享有的债权。综上，刘效廷对涉案房产依法并不享有所有权以及排除执行的其他实体权益，故其主张享有涉案房屋的所有权，并据此请求停止执行涉案房产缺乏法律依据，一审法院不予支持正确。对于刘效廷主张一审法院违反法定程序审理案件和未保障当事人诉讼权利问题，其未提交相应证据证实，本院不予采信。综上所述，刘效廷的上诉理由不能成立。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由刘效廷负担。本判决为终审判决。审判长  李守军审判员  栾建德审判员  陈 浩二〇一七年十月二十四日书记员  王 策