辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽04民终1320号上诉人（原审被告）：抚顺市房产经营总公司，住所地：抚顺市顺城区临江路中段25号。法定代表人：张立民，该公司经理。委托代理人：张源，辽宁金朋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：抚顺市创新房地产开发有限责任公司，住所地：抚顺市顺城区临江路中段25号。法定代表人：刘九五，该公司经理。委托代理人：胡大为，该公司法务人员。被上诉人（原审原告）：抚顺银行股份有限公司新抚支行，住所地：抚顺市新抚区西四路7号。负责人：张庆党，该单位行长。委托代理人：曹琳，该单位员工。委托代理人：庞熙霖，该单位员工。被上诉人（原审被告）：张恩仁，男，1965年6月21日出生，住抚顺市新抚区。被上诉人（原审被告）：抚顺市房地产置业担保有限责任公司，住所地：抚顺市顺城区临江路中段25号。法定代表人：谷岩滨，该公司经理。委托代理人：李明，该公司员工。上诉人抚顺市房产经营总公司（以下简称房产经营公司）、上诉人抚顺市创新房地产开发有限责任公司（以下简称创新开发公司）因与被上诉人抚顺银行股份有限公司新抚支行（以下简称抚顺银行新抚支行）、被上诉人张恩仁、被上诉人抚顺市房地产置业担保有限责任公司（以下简称置业担保公司）借款合同纠纷一案，不服新抚区人民法院（2017）辽0402民初594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人房产经营公司委托代理人张源、创新开发公司委托代理人胡大为、被上诉人抚顺银行新抚支行委托代理人曹琳、庞熙霖、置业担保公司委托代理人李明到庭参加诉讼。被上诉人张恩仁经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人房产经营公司、创新开发公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或维持一审判决第一项、第三项；撤销一审判决第二项，改判被上诉人抚顺市房地产置业担保有限责任公司在一审判决第三项抵押物价值之外对一审判决第一项承担连带责任；加判驳回被上诉人抚顺银行股份有限公司新抚支行对上诉人房产经营公司、创新开发公司的诉讼请求。2.由被上诉人抚顺银行股份有限公司新抚支行负担上诉费。事实理由：1.一审严重违反法定程序，应当发回重审。一审适用简易程序审理，却超过六个月做出判决。根据最高院民事诉讼法解释规定，构成严重违反法定程序，应当裁定撤销一审判决，发回重审。2.一审适用法律错误，应予改判纠正。根据我国《担保法》第二十八条规定，既有保证担保又有债务人物的担保，保证人仅对物的担保之外的部分承担担保责任。一审在查明被上诉人张恩仁用自有房屋抵押担保的情况下，判决上诉人等对全部债务承担连带责任，显属适用法律错误，应予改判纠正。3.上诉人及抚顺市创新房地产开发有限责任公司分别出具的《连带责任保证书》系被上诉人抚顺银行股份有限公司新抚支行提供的格式文书，且其内容违法，不具有担保的法律效力。被上诉人抚顺银行股份有限公司新抚支行对上诉人抚顺市房产经营总公司及抚顺市创新房地产开发有限责任公司的诉讼请求应予驳回。被上诉人抚顺银行新抚支行辩称：一、一审法院符合法律规定程序进行审理。根据《民事诉讼法》第一百五十七条第一款规定的“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件”的规定，适用简易程序审理，一审法院并无违反法定程序，上诉人要求撤销一审判决，无法律依据。二、一审适用法律得当，应予维持原判。（一）上诉人提出根据我国《担保法》第二十八条规定，既有物的担保又有人的担保，应首先实现物的担保，但《担保法》规定有约定的按约定执行；（二）被上诉人与其他被上诉人张恩仁、抚顺市房地产置业担保有限公司签订的《个人借款合同》中第四十五条6.3款约定“主合同项下的债权既有物的担保又有人的担保的，担保人放弃对担保物权的抗辩权，即不以贷款人首先行使主合同项下的担保物权作为其履行保证责任的前提”；一审法院判决抚顺市房地产置业担保有限公司承担连带责任，适用法律得当。（三）被上诉人与两上诉人分别签订了《连带责任保证书》，在第三条关于权利行使顺位的规定，“主合同债权同时受债务人或第三人提供抵押担保的，债权人有权自行决定行使权利的顺序，债权人有权要求保证人立即支付债务人的全部到期应付款而无需先行行使担保物权；债权人放弃担保物权或其权利顺位或变更担保物权的，保证人仍按本合同承担保证责任而不免除任何责任”。因此一审法院判决无误。三、被上诉人与上诉人签订的《连带责任保证书》未违反法律规定的无效条款的规定，且上诉人抚顺市房产经营总公司与抚顺市房地产置业担保有限公司隶属于上下级关系及股东，对其开展的业务具有领导、指导性质，已做到明知、熟知，应承担担保责任。请求维持原判。被上诉人抚顺银行新抚支行向一审法院起诉请求：请求判令第一被告张恩仁偿还原告个人住房抵押贷款本金48283.41元，自2015年1月30日起至2016年9月12日，贷款本金逾期余额54645.43元，本金合计102928.84元，欠息14147.89元，本息合计117076.73元，以及至贷款本息还清之日止的罚息、复息；判令原告对第一被告提供抵押的房屋的全部拍卖、变卖、折价款项优先受偿；判令第二、三、四被告承担连带保证责任；被告承担本案诉讼费及发生的一切费用。一审法院认定事实：2012年8月15日，原告为贷款人，被告张恩仁为借款人和抵押人，被告置业担保公司作为连带责任保证人签订《个人借款合同》。该合同约定：借款种类：个人住房抵押贷款；借款额度人民币20万元、借款用途购车，借款期限60个月。自2012年8月15日起至2017年8月15日止；借款利率为按月息8.5334‰，按月结算，贷款利息自实际放款日起计算。担保方式：采用抵押、保证方式的担保；支付方式：受托支付方式。还款方式：等额本息还款法，借款人连续两个付款期或在本合同期内累计三个月付款期未按时偿还贷款本息的等提前收回贷款；违约责任：借款人未按合同约定用途使用贷款，贷款人有权对违约使用部分在违约使用期间按本合同约定利率上浮100%计收违约金，未支付的利息计收复利；借款人未按合同规定归还全部贷款本息或未按合同约定的分次还款计划清偿的贷款即为逾期贷款。贷款人有对逾期贷款在逾期期间按本合同约定利率上浮50%计收利息，未支付的利息计收复利。被告张恩仁与原告签订抵押承诺书，以其所有的位于新抚区XX路XX-X号楼X单元XXX号建筑面积85.93平方米私有住宅房屋做抵押，作为偿还贷款及相关利息等保证，并办理了他项权证，权利人为原告。2016年4月28日，被告房产经营公司和被告创新开发公司向原告出具连带责任保证书；鉴于被告置业担保公司为向原告申请借款的债务人提供连带责任担保，其均承担连带责任担保（包括但不限于保证书作出前已经发生的债权），保证范围为主债权本金及利息（包括利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用。借款合同签订后，原告于2012年8月28日依约向被告张恩仁履行借款义务20万元，被告张恩仁向原告出具借据。在合同履行中，被告张恩仁和被告置业担保公司仅还付原告部分借款本金及利息，被告张恩仁及其他被告未能依约向原告履行还付全部借款本金及利息，自2015年1月30日起至2016年9月12日，被告张恩仁一共拖欠14期贷款本金，合计为102928.84元、利息14147.89元，未偿还。原告向被告催要未果，故来院告诉，请求判令被告张恩仁偿还贷款本金102928.84元、利息14147.89元。以及至贷款本息还清之日止的罚息、复息；判令原告对第一被告提供抵押的房屋的全部拍卖、变卖、折价款项优先受偿；判令第二、三、四被告承担连带保证责任；被告承担本案诉讼费及发生的一切费用。一审法院认为：原、被告之间的金融借贷合同系双方真实意思表示，符合法律规定，属有效合同，对当事人具有法律约束力，双方应按照约定履行各自义务。现被告未按约定期限偿付到期借款，系民事违约行为，故原告要求被告张恩仁还付尚欠借款及利息、罚息、复息及对该二被告提供抵押担保的房屋享有拍卖、变卖、折价款项优先受偿权，被告置业担保公司、房产经营公司、创新开发公司承担连带担保责任的主张，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十六条、第十八条、第三十三条之规定，判决如下：一、被告张恩仁于本判决生效后十日内，还付原告抚顺银行股份有限公司新抚支行借款本金102928.84及截止2016年9月12日的利息14147.89元，和自2016年9月13日起至被告还清借款本金及利息之日的利息、罚息、复息（利息按月8.5334‰计算，罚息按每月利率的1.5倍计算，复息按合同约定和欠息数额计算）；二、被告抚顺市房产置业担保有限责任公司、抚顺市房产经营总公司、抚顺市创新房地产开发有限责任公司对上述款项承担连带责任；三、原告对被告张恩仁的位于新抚区XX路XX-X号楼X单元XXX号（建筑面积85.93平方米）住宅房屋享有优先受偿权；被告如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2642元，本院减半收取1321元，由被告张恩仁负担，其余三被告承担连带责任。本院二审期间，上诉人房产经营公司、创新开发公司与被上诉人均未提供新的证据。在本院审理过程中，二上诉人承认其与抚顺银行新抚支行签订的《连带责任保证书》为每年签订一次，已经签署多年。本院查明的其它事实基本同一审认定。本院认为，当事人应当对自己主张的事实承担举证责任。上诉人上诉请求改判被上诉人抚顺市房地产置业担保有限责任公司在一审判决第三项抵押物价值之外对一审判决第一项承担连带责任一节，因抚顺市房地产置业担保有限责任公司并未上诉，与此同时，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定：担保法与本法规定不一致的，适用本法。本着新法优于旧法的原则，抚顺银行新抚支行有权按约定实现债权，二上诉人这一上诉主张没有法律依据。关于上诉人要求驳回被上诉人抚顺银行股份有限公司新抚支行对上诉人房产经营公司、创新开发公司的诉讼请求一节，理由是两上诉人分别出具的《连带责任保证书》系被上诉人抚顺银行股份有限公司新抚支行提供的格式文书，且其内容违法，不具有担保的法律效力，本院认为签署《连带责任保证书》为各方多年来习惯性做法，且其内容不违反法律规定，二上诉人并未及时提出异议，在本次诉讼中才提出异议，理由不充分。二上诉人上诉请求没有事实依据，本院不能支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。案件受理费2642元，由上诉人抚顺市房产经营总公司、抚顺市创新房地产开发有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长 卢广瑜审判员 杨锐& # xB;审判员 李      艳二〇一七年十月三十日书记员 王   春   玲