湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘07民终1576号上诉人（原审原告、反诉被告）：常德市益商汇美物业服务有限公司，住所地湖南省常德市武陵区南坪办事处汇金社区皂果路（汇美家居广场）。法定代表人：刘佑林，该公司负责人。委托诉讼代理人：黄宗刚，湖南宏声律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐玉靓，湖南宏声律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：徐占强，男，1982年3月3日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：阳家道，常德市经开区善德法律服务所法律工作者。上诉人常德市益商汇美物业服务有限公司（以下简称汇美物业公司）与上诉人徐占强建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服湖南省常德市武陵区人民法院（2017）湘0702民初1192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汇美物业公司的委托诉讼代理人黄宗刚、上诉人徐占强的委托诉讼代理人阳家道到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇美物业公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判徐占强履行对常德市汇美家居广场屋顶防水改造工程的返工及质量保修义务，并由徐占强承担二审诉讼费用。事实和理由：一、汇美物业公司与徐占强签订的《屋面防水承包合同》虽系无效合同，但法院的生效判决已判决汇美物业公司全额支付工程款，徐占强也应承担相应的合同义务，即保证所完成的工程达到合同约定的要求。二、依据法律规定，徐占强在法定的质量保修期内应当履行保修义务。徐占强上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汇美物业公司的诉讼请求，并改判汇美物业公司向徐占强支付防水工程承包款120000元和2014年度防水工程维修费60000元，由汇美物业公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、汇美物业公司的诉讼请求不仅违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，而且超过了诉讼时效。一审判决予以支持不仅否定了生效法律文书已经确认的事实，而且违反了法律的规定，是完全错误的。二、一审判决即使��用过错原则判决由徐占强赔偿鉴定书所鉴定的全部损失也是错误的。由于汇美物业公司没有资金能力，单方要求徐占强采取从下往上的简单堵漏方法进行施工，而且汇美物业公司明知该方法达不到质量效果，因此双方在合同中约定每年均由徐占强进行维修，每年的维修费承包价为60000元。显然，汇美物业公司对达不到质量效果的此种结果不仅知晓而且是单方要求的。因此，其过错责任应由汇美物业公司自行承担，徐占强并无过错可言。一审法院将鉴定的损失138256元全部判令由徐占强承担，显然也是错误的。三、徐占强请求按约定结付工程余款120000元及2014年度维修费60000元的反诉请求，一审判决不予支持也是错误的。对于汇美物业公司的上诉，徐占强辩称，一、汇美物业公司主张徐占强应承担返工及维修义务没有事实依据。1、双方对防水施工工程进行了验���且验收合格。2、双方都对防水施工合同无效没有争议，但汇美物业公司仍然要求徐占强按照合同约定承担保修义务没有事实依据。3、防水工程漏水的主要原因是房屋主体结构存在质量问题，不是徐占强施工方式不当所造成。4、对漏水处采取从下往上补漏的施工方式是双方约定并同意的，即使存在漏水现象也不应由徐占强一个人承担责任。二、汇美物业公司主张本案应当适用权利对等原则不能成立，本案应当适用建设工程司法解释的相关规定。请求驳回汇美物业公司的上诉请求并支持徐占强的上诉请求。对于徐占强的上诉，汇美物业公司辩称，一、徐占强施工的屋面防水工程没有达到合同约定的质量标准，存在严重的质量问题，按照合同约定徐占强应当无条件返工或维修。二、徐占强施工的屋面防水工程没有经过验收，也没有经过结算。请求驳回徐占强的上诉请求并支持汇美物业公司的上诉请求。汇美物业公司向一审法院起诉请求：1、判令徐占强履行对常德市汇美家居广场屋顶防水改造工程的返工及质量保修义务；2、判令徐占强赔偿汇美物业公司损失150000元；3、由徐占强承担本案诉讼费用。徐占强向一审法院反诉请求：判令汇美物业公司向徐占强支付防水工程改造承包款120000元和2014年度的防水工程维修款60000元，并由汇美物业公司承担反诉诉讼费用。一审法院认定事实：2013年10月28日，汇美物业公司法定代表人刘佑林（甲方）与徐占强（乙方）签订了《屋面防水承包合同》，并约定：甲方将其总承包的汇美家居广场工程，因工程需要，屋面防水工程甲方委托乙方包工包料施工。1、工作内容为所有屋面防水工作；2、总工期85天，从2013年11月1日开工，至2014年1月15日前完成；3、单价���按时完成工作内容的工作，按520000元一次包死，该单价包括管理费、劳保支出费等。除修改外不开点工，工程量按实结算。4、结算方式：签订合同后二天内首次支付工程款叁拾捌万元，验收给付贰万元，工程完工一年后支付工程款陆万元，两年后支付工程款剩余款项陆万元。2013年11月13日，汇美物业公司李少明、孙继军等在汇美楼面防水工程验收单上签字确认，并由李少明批复：“部分未维修的店面除外，已维修的暂未发现漏水现象”，修补意见：“已维修的部分暂未发现重漏现象，未维修的店面需进一步抓紧施工，彻底补完”。2014年春季下雨后，汇美家居广场屋面漏水继续发生。至今，汇美家居广场二楼屋顶仍发生漏水。2016年1月14日，江勇、李少明（甲方）与段勇、徐占强（乙方）进行了结算，并确定到2016年1月14日止，欠工程款壹拾叁万伍仟壹佰伍拾壹元，��部结给徐占强。2017年1月16日，汇美物业公司向常德市鼎城区人民法院申请对汇美家居广场屋顶防水改造工程质量及返工保修造价鉴定。2017年4月18日，湖南德源司法鉴定所做出司法鉴定意见书：1、常德市汇美家居广场二楼屋顶堵漏点漏水是承包人徐占强堵漏防水施工不当造成的；2、因堵漏处的漏水造成的补救措施及租赁户的补偿费用共160958.50元，按漏水比例63.16%计算即160958.50元×63.16%=101661元；3、因堵漏处的漏水造成业主吊顶装饰受损，其恢复费用57941元×63.16%=36595元。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。从事建筑工程施工的承包人，应当取得相应的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认���无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，本案中，汇美物业公司将汇美家居广场的防水工程分包给不具有资质的徐占强，并签订了承包合同，双方的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，双方签订的合同应为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，徐占强堵漏防水施工不当造成汇美家居广场堵漏点继续漏水，汇美物业公司因堵漏处的漏水造成的损失经鉴定由徐占强按漏水比例63.16%计算共计138256元。徐占强反诉要求汇美物业公司支付徐占强工程款120000元以及60000元维修费，因双方均认定2016年1月14日，江勇、李少明（甲方）与段勇、徐占强（乙方）进行了结算，并确定到2016年1月14日止，欠工程款壹拾叁万伍仟壹佰伍拾壹元，全部结给徐占强；且常德市武陵区人民法院（2016）湘0702民初2619号民事判决书、常德市中级人民法院（2016）湘07民终1666号民事判决书已确认该工程款。故徐占强的反诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐占强于本判决生效后10日内赔偿常德市益商汇美物业服务有限公司损失138256元；二、驳回常德市益商汇美物业服务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回徐占强的反诉请求。案件本诉受理费3300元，反诉受理费1650元，由徐占强负担。本院二审��间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年11月13日，汇美物业公司对徐占强施工的楼面防水工程进行了预验收，并明确了徐占强对其施工的堵漏防水工程应承担三年维修义务。2013年11月25日，汇美物业公司对徐占强施工的防水工程再次进行了验收，结论为“经检查，已修理过的漏水处未发现渗漏现象。”徐占强等人在2016年1月14日与汇美物业公司的工作人员对汇美家居广场2013年维修账目进行了结算，双方确定汇美物业公司到2016年1月14日止所欠徐占强的工程款数额为135151元。2016年9月23日，徐占强向常德市武陵区人民法院提起诉讼，要求汇美物业公司及刘佑林向其支付维修工程款135151元，常德市武陵区人民法院于2016年10月20日作出（2016）湘0702民初2619号民事判决，判决汇美物业公��向徐占强支付工程款135151元。汇美物业公司不服判决向常德市中级人民法院提起上诉，常德市中级人民法院于2017年2月8日作出（2016）湘07民终1666号民事判决，驳回了汇美物业公司的上诉并维持原判。除了上述人民法院生效判决所确认的汇美物业公司欠付徐占强135151元工程款之外，徐占强并未提交合法有效的证据材料证明汇美物业公司在此之外还欠付其所主张的工程款和维修费。徐占强提交的证据材料“汇美广场防水验收”能够证明相关工程已经验收的情况，对其相应的证明效力予以采信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、徐占强是否应赔偿汇美物业公司的损失138256元，并负有对汇美家居广场屋顶防水改造工程的返工及质量保修义务；二、汇美物业公司是否欠付徐占强工程款120000元及维修费用60000元。关于争议焦点一，本案中，由于徐占强不具备防水维修工程所需的施工资质，因此徐占强与汇美物业公司签订的屋面防水承包合同为无效合同。但徐占强完成本案相关工程后，汇美物业公司对徐占强的工作成果验收合格后已接受并投入了使用，双方对工程款也进行了结算，并且在汇美物业公司拖欠徐占强部分工程款的情况下，人民法院作出的生效判决支持了徐占强要求汇美物业公司向其支付剩余工程款的请求，故徐占强实际上已经享有了参照双方签订的合同约定要求汇美物业公司支付工程价款的权利，则徐占强也应当承担相应的合同义务。本案诉讼过程中的相关司法鉴定意见已认定汇美家居广场二楼屋顶堵漏点漏水是因承包人徐占强堵漏防水施工不当造成的，且因堵漏处的漏水给汇美物业公司造成了相应的损失，因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的相关规定，徐占强应当赔偿司法鉴定意见所确定的因堵漏处的漏水给汇美物业公司造成的损失138256元。徐占强虽然主张汇美物业公司要求其赔偿损失已超过诉讼时效，并且是汇美物业公司单方要求徐占强采取从下往上的简单堵漏方法进行施工，但根据查明的案件情况，汇美物业公司在提起本案诉讼前即已要求徐占强赔偿损失，并未超过法定的诉讼时效期间，徐占强也未能提供证据证明是汇美物业公司的要求而导致徐占强堵漏防水施工不当，故徐占强要求改判其无需赔偿汇美物业公司损失的上诉主张不能成立，本院不予支持。此外，按照徐占强与汇美物业公司的约定，徐占成对所施工的堵漏防水工程应承担三年的维修义务，汇美物业公司提起本案诉讼时已超过了三年的保修期间，且徐占成作为自然人也不具备施工资质，故汇美物业公司要求徐占强履行对常德市汇美家���广场屋顶防水改造工程的返工及质量保修义务的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，根据查明的案件事实，徐占强等人在2016年1月14日与汇美物业公司的工作人员对汇美家居广场2013年维修账目进行了结算，双方确定汇美物业公司到2016年1月14日止所欠徐占强的工程款数额为135151元。此后由于汇美物业公司未支付该笔工程款，徐占强还在2016年9月23日向人民法院提起诉讼，要求汇美家居广场向其支付维修工程款135151元并已得到人民法院生效判决的支持。本案诉讼中，徐占强提起反诉要求汇美物业公司向其支付防水工程承包款120000元和2014年度防水工程维修费60000元，但除了已有的人民法院生效判决所确认的汇美物业公司欠付徐占强135151元工程款之外，徐占强并未提交合法有效的证据材料证明汇美物业公司在此之外还欠付其所主张的工程款和维��费，故徐占强要求汇美物业公司向其支付工程承包款120000元和防水工程维修费60000元的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，汇美物业公司和徐占强的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8550元，由上诉人常德市益商汇美物业服务有限公司负担3300元，上诉人徐占强负担5250元。本判决为终审判决。审判长  金春明审判员  严钦华审判员  彭 炜二〇一七年十月二十五日书记员  赵丹丹附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。