山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终6076号上诉人（原审原告）：赵继芳，男，1967年3月10日出生，汉族，居民，现住章丘市振兴街**号。委托诉讼代理人：邱洪奇，山东千舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：马翠萍，山东千舜律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：章丘市民委员会，住所地章丘市。负责人：马素利，村委委员。委托诉讼代理人：孟令卫，章丘市法律援助中心律师。上诉人赵继芳因与被上诉人章丘市民委员会（以下简称三涧溪村委会）农村土地承包合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2016）鲁0181民初4632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人赵继芳的委托诉讼代理人邱洪奇、马翠萍,被上诉人三涧溪村委会负责人马素利及委托诉讼代理人孟令卫参加诉讼。本案现已审理终结。赵继芳上诉请求：1、判令撤销山东省章丘市人民法院(2016)鲁0l81民初4632号民事判决书，查清事实后予以改判，支持赵继芳的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由三涧溪村委会承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，严重违反法定程序，适用法律错误，依法应予改判。一、原审判决没有认定，三涧溪村委会未依约修复水道给赵继芳造成损失，是错误的。原审法院对1995年1月1日赵继芳与三涧溪村委会签订的果园承包合同、2001年1月11日续签的承包果园补充协议书、2002年12月26日签订的协议书均做出了认定，认定了三涧溪村委会在济王路国道拓宽后应予修复水道的义务，以及在济王路国道拓宽后，三涧溪村委会未履行水道修复义务的事实。在2003年春季，涉案水道处的济王路国道拓宽工程即已完成，至今已有14年，l4年来三涧溪村委会未履行约定的义务即修复水道，给赵继芳果园的灌溉工作带来了巨大困难，由于灌溉不及时造成果园的减产停产损失。三涧溪村委会没有为赵继芳修复水道造成赵继芳经济损失是客观存在的事实，原审法院对这一点没有做出认定，系认定事实不清。另说明，在1995年1月1日，赵继芳与三涧溪村委会签订果园承包合同时，水道(水泥槽)已经存在；在2001年1月11日赵继芳与三涧溪村委会续签果园承包补充协议书时，水道依然存在。二、三涧溪村委会在原审第一次庭审时辩称赵继芳违反2001年1月11日承包果园补充协议书的辩解不成立，因为2001年1月11日承包果园协议书第五条约定赵继芳在承包期间随着市场的需要、需要新品种、需自行办理、植换更新，结合l995年果园承包合同第九条与2001年承包果园补充协议书第六条约定不再禁止赵继芳转包给他人。三、赵继芳在原审第二次庭审时明确了主张损失的依据，在2002年12月26日赵继芳在每亩土地上种植3000余棵杨树苗，按照2003年春季每颗树苗最低价l元价格计算，每亩3000棵作价为3000元，45亩树苗在2003年春季收益产值应为l3．5万元(1元／棵×3000棵／亩×45亩)；而三涧溪村委会在第二次庭审时未到庭，视为三涧溪村委会对赵继芳主张损失依据的认可，所以，原审判决不支持赵继芳的损失主张是错误的。四、退一步，假如原审法院对赵继芳主张损失的依据不予支持，则原审法院应当依法对计算损失的专门性问题委托鉴定机构予以鉴定，所以原审法院直接以赵继芳按照杨树苗的损失进行计算、确实不当为由不予支持，是判决错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第76条第二款规定，原审法院应当对赵继芳的经济损失等专门性问题委托具备资格的鉴定机构予以鉴定；为确定赵继芳的损失，赵继芳申请二审法院依法委托专业鉴定机构予以鉴定。五、原审判决在程序方面存在多处严重违反法定程序的情形。1、原审判决在认定赵继芳第一项诉讼请求即要求三涧溪村委会修复水道的请求不明确、具体时，应当向赵继芳释明，要求其变更诉讼请求、明确诉讼请求的具体履行内容，并告知仅判决继续履行协议、存在履行内容不明确而无法执行的风险；赵继芳坚持不变更的，可以根据赵继芳的请求作出相应的判决，并告知赵继芳在履行中发生新的争议可就具体履行内容另行起诉。2、原审判决在认定赵继芳损失计算方式不当的同时，应向赵继芳释明正确的计算方式，并要求其变更诉讼请求，在原审法院履行了释明义务之后，赵继芳不予变更的，原审法院方可予以判决。3、本案庭审时，三涧溪村委会经传唤未到庭，应视为放弃抗辩权，即对赵继芳提出的诉讼请求是认可的，对三涧溪村委会认可的事实，且不违反法律规定的情形下，原审法院应当依法支持赵继芳的诉讼请求。4、原审法院在2016年7月13日立案，在2017年5月18日向赵继芳送达了一审判决书，致使一审审判期限达10个月有余，严重超过法定的6个月审判期限，属于严重违反了法定程序。六、本案原审判决程序的违法、事实认定的错误，致使原审判决错误地适用了法律规定。综上所述，原审判决程序违法、认定事实错误、适用法律错误。为了维护赵继芳的合法权益，赵继芳依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条及第一百七十条第一款第二项、第三项、第四项之规定，望二审法院判如所请。三涧溪村委会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予维持。赵继芳的上诉请求无事实与法律依据。赵继芳向一审法院起诉请求：1.判令三涧溪村委会履行协议，并赔偿1年1茬杨树苗的损失13.5万元；2.诉讼费由三涧溪村委会承担。一审法院认定事实：1995年1月1日，赵继芳与三涧溪村委会签订果园承包合同一份，约定赵继芳承包三涧溪村委会果园45亩。2001年1月11日，赵继芳、三涧溪村委会达成承包果园协议书一份，约定延期承包。2002年12月26日，赵继芳、三涧溪村委会达成协议一份，约定：“由于济王路拓宽，果园水道（水泥槽）需拆除，对今后果园的灌溉造成困难，但因拓宽尺度未定，如再修水道无法定位，为了不影响果园的灌溉，由三涧溪村委会出资购买水带360米供果园灌溉使用，在济王路拓宽定点后，由三涧溪村委会再修复水道。如三涧溪村委会不履行诺言，给果园造成灌溉上的损失，由村委会承担”。现因济王路拓宽后，三涧溪村委会未修复水渠，致有本案。一审法院认为，首先，当事人的诉讼请求应当具体明确，本案赵继芳凭2002年12月26日的协议要求三涧溪村委会修复水渠，但水渠的长度、宽度在协议中均未有体现，其在本案中亦未进行明确，故赵继芳该项诉讼请求属于请求不明，一审法院不予支持。其次，当事人应为自己的主张提供证据，赵继芳要求三涧溪村委会赔偿损失13.5万元，计算依据为承包45亩土地，一亩地种植3000棵杨树苗，每棵1元，共计13.5万元，但未提交书面证据证实，而且赵继芳与三涧溪村委会签订的合同系承包果园，如果存在损失的话，亦应按果园收益进行计算，现赵继芳按照杨树苗的损失进行计算，确属不当，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。三涧溪村委会经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩权，相应的法律责任由其自行承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百四十四条的规定判决：驳回赵继芳的诉讼请求。案件受理费3000元，由赵继芳负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，赵继芳提起诉讼的依据系其与三涧溪村委会于2002年12月26日达成的协议，该协议对修复水道的标准等没有具体的约定，其诉讼请求要求履行协议，一审法院不予支持并无不当。根据该协议的约定，给果园造成灌溉上的损失，由村委会承担，赵继芳应举证证明灌溉上的损失具体是多少，其按照承包45亩土地，一亩地种植3000棵杨树苗，每棵1元，共计13.5万元要求赔偿其损失，该损失没有事实及法律依据，故一审法院不予支持亦无不当。关于一审审判期限的问题，经查一审庭审笔录，一审法院于2016年9月5日第一次开庭审理结束时，双方均同意庭下调解，扣除庭下调解的时间2016年9月5日至2017年3月21日的时间，一审没有超过6个月的审限。综上所述，上诉人赵继芳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3000元，由上诉人赵继芳负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  刘彦亭审判员  武绍山二〇一七年十月十九日书记员  徐 敏