福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽07民终1213号上诉人（原审被告）：泉发建设股份有限公司，住所地石狮市灵秀镇华中街泉发大厦5F。法定代表人：庄清泉，董事长。委托诉讼代理人：陈适平，福建泉顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈志强，男，1981年8月20日出生，汉族，住武夷山市。委托诉讼代理人：彭澜，北京市盈科（福州）律师事务所律师。上诉人泉发建设股份有限公司（以下简称泉发建设公司）因与被上诉人陈志强挂靠经营合同纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2017）闽0782民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。泉发建设公司的上诉请求：撤销武夷山市人民法院（2017）闽0782民初613号民事判决，将本案发回重审或改判驳回陈志强的一审诉讼请求、司法鉴定费由陈志强负担。事实与理由：本案纠纷系由案外人陈淼钦的违法行为造成的，责任应由陈淼钦个人承担，不应由泉发建设公司承担，且陈志强本人也负有责任。一审判决认定事实不清，程序违法，将陈淼钦个人违法犯罪的后果全部归责于泉发建设公司，是错误的。一、本案纠纷系由陈淼钦伪造公司公章签订合同、盗领工程款的违法犯罪行为引起的，泉发建设公司也是该行为的受害者。从双方提交的证据来看，陈淼钦伪造了泉发建设公司的公章及福建省泉发建设工程有限公司肇东分公司（以下简称肇东分公司）的公章，并用伪造的公章与包括陈志强在内的单位、个人签订合同。陈淼钦的该行为显然已构成伪造公司印章罪，是刑事犯罪行为。另一方面，在涉案工程款进入陈淼钦私设的肇东分公司账户后，陈淼钦私自将该款转入其个人账户，该行为也构成刑事犯罪。一审法院对此不予说明与认定，是错误的。二、泉发建设公司与陈志强并未建立挂靠经营合同关系。首先，泉发建设公司与肇东分公司既未向陈志强出借过资质亦未向陈志强作出任何授权。陈志强在一审提交的相关合同、协议及授权委托书上的公章皆为伪造的公章，一审法院以公章均为真实有效的假前提为基础认定事实，显然是错误的。其次，肇东分公司本身并无建筑资质，其无权让其他人挂靠经营。《建筑资质挂靠协议》不能成立。其三，陈志强一审提交的《武夷山东站房屋装修工程劳务分包合同》《工程转包合同》《合同封账协议》分别于2014年11月10日、2014年11月11日、2016年12月30日签订的，而肇东分公司早于2014年10月23日就已注销，该公司公章也已被收缴。故陈志强与肇东分公司并无挂靠经营合同关系，仅与陈淼钦个人存在业务往来。三、一审认定泉发建设公司至少存在两枚公章，且均公开使用过，该认定有误。首先，一个公司有且只有一枚公章，这是常识，也是法定的。其次，陈志强一审提交的《授权委托书》上盖的公章与法定代表人的私章均系伪造的，但由于陈志强系在庭审中当庭提交该证据，致使泉发建设公司未能与其他两份合同上加盖的公章一同申请鉴定，一审判决却借此认定该《授权委托书》系泉发建设公司的真实意思表示，显然是偷梁换柱的错误认定。其三，陈志强提交的关于“建阳市2012年度烟基毁损项目修复工程”的相关资料亦系伪造的假材料，泉发建设公司从未参与该项目的招投标及施工。四、一审判决对陈志强提供的相关合同、协议、授权委托书上所盖的肇东分公司公章的真实性避而不谈，遗漏认定重要事实。上述合同中加盖的公章没有数字编码，与工商登记中的公章显然不同。该伪造的假公章不仅涉及本案合同是否成立，还涉及相关人员的违法犯罪行为，一审不予以说明，显然是错误的。五、泉发建设公司从不知道涉案工程及陈志强的存在。陈志强始终是与陈淼钦个人联系，工程款也由陈淼钦个人账户转付，管理费也由陈淼钦个人收取。从一审调取的银行交易明细来看，涉案工程款最终进入陈淼钦个人账户，其中200000元转入陈淼钦儿子陈东的个人账户，余款分5次被消费。该款项的最终去向进一步证实返还工程款的义务在于陈淼钦个人，与泉发建设公司没有任何关系。六、一审程序违法。1.本案案情复杂，且涉及刑事犯罪，依法不应适用简易程序。一审法院在泉发建设公司提出申请后，仍坚持按简易程序审理，程序显属不当。2.本案涉嫌多种犯罪，应当移送公安，以查明案件事实。一审法院在泉发建设公司提出申请后，径行审理判决，程序严重违法。3.一审法院对泉发建设公提出调取涉案账户的开设资料、注销情况、银行预留印签样本等证据的申请未予支持，致使该案事实与责任未能进一步查清。4.一审在涉案工程款的去向已明确的情形下不予追加相关人员参与诉讼，不仅遗漏当事人，且增加诉累，程序明显不当。5.一审提供给司法鉴定机构的检材样本未经质证、确认，严重损害泉发建设公司的权益，显属不当。七、本案的受理费及司法鉴定费在泉发建设公司申请鉴定的事项成立后，均应由陈志强承担。综上，请求二审法院支持泉发建设公司的上诉请求。陈志强辩称，一审判决认定事实请求，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：福建省泉发建设工程有限公司成立于2003年5月28日，2016年9月5日将企业类型由有限责任公司变更为股份有限公司，同时变更企业名称为“泉发建设股份有限公司”。2012年4月16日，泉发建设公司注册成立肇东分公司，负责人为陈淼钦，住所地黑龙江省××××号，经营范围系以公司名义承揽业务，该分公司于2014年10月23日注销登记。2013年12月1日，肇东分公司（甲方）与陈志强（乙方）签订《建筑资质挂靠协议》，协议载明：甲方为泉发建设公司的肇东分公司，承诺和保证已经得到泉发建设公司的同意，代表泉发建设公司进行建筑工程的经营。现乙方需要挂靠甲方所在的泉发建设公司进行对外承包工程，甲方已经得到泉发建设公司的同意，和乙方签订本挂靠合同。并约定：乙方以泉发建设公司的名义承接甲方经营许可证范围内的经营项目，但由乙方实际操作所接项目，自收自支。甲方向乙方收取管理费，管理费比例为乙方以泉发建设公司的名义承揽的工程项目合同额的1%。当工程款通过甲方的账户转款时，甲方除了收取1%的管理费外，没有其他任何权利，在收到款的当日应将支付给乙方的99%工程款打入乙方指定的账户。甲乙双方任何一方违约，违约金为所涉违约项目标的额的30%等。2013年12月3日，肇东分公司向中铁一局京福铁路客专闽赣V标项目经理部二公司分部（以下简称京福V标二公司）出具《授权委托书》，该委托书载明了“陈志强在和贵单位签订和履行合同过程中一切关于武夷山东站工区事项的签字和其他一切行为，均代表本公司”等内容。2014年3月20日，京福V标二公司（甲方）与泉发建设公司（乙方）签订《基础和主体结构劳务分包合同》，约定：京福V标二公司将位于建阳市将口镇京福铁路武夷山东站的基础和主体结构工程采用劳务分包模式，分包给泉发建设公司施工，合同总价4162888元。2014年5月28日，京福V标二公司（甲方）与泉发建设公司（乙方）签订《武夷山东站综合工区机具库钢结构工程分包合同》，约定合同总价1551423元；2014年11月10日，京福V标二公司（甲方）与肇东分公司（乙方）签订《武夷山东站房屋装修工程劳务分包合同》，约定合同总价6003836元。以上三份合同，总价计11718147元，并均指定陈志强负责办理工程计量签认，陈志强亦以委托代理人身份在合同上签名。另，2014年6月5日泉发建设公司亦向京福V标二公司出具《授权委托书》，该委托书载明：“我庄清泉系福建省泉发建设工程有限公司的法定代表人，现授权委托福建省泉发建设工程有限公司肇东分公司的陈志强同志为我公司的代理人，以本公司的名义结算新建铁路合福线闽赣段（Ⅳ标段）武夷山东站综合工区作业车库及机具库钢结构工程活动。……代理人在结算中签署的一切文件和处理与之相关的一切事务，我均予以承认。……收款单位：福建省泉发建设工程有限公司肇东分公司，账号41×××50。”2016年12月30日，京福V标二公司与肇东分公司签订《合同封帐协议》，协议载明：肇东分公司所承建京福V标二公司的工程已于2016年12月30日全部结算完毕，经双方核算确认，肇东分公司完成的全部施工任务结算总价为11718620元等。自2014年5月30日起至2017年1月22日，京福V标二公司共向肇东分公司转账支付工程款11370000元，肇东分公司通过陈淼钦账户向陈志强转账支付10863500元。其中本案所涉工程款，京福V标二公司于2017年1月22日向肇东分公司转账400000元，肇东分公司于2017年2月10日向陈淼钦转账409648.79元，2017年2月28日陈淼钦的账户通过网银向陈东转账200000元，余款主要在2017年3月16日被分成5笔以消费支出。陈志强因未领到该笔款项所对应的396000元工程款，故而形成诉讼。再查明，2017年5月2日京福V标二公司出具施工情况说明，载明：我管段内京福高铁武夷山东站房屋工程由福建省泉发建设工程有限公司承建，并授权陈志强负责现场施工。该公司所承建工程已于2015年6月前完成，且南昌铁路局管理单位已于当月入住等。一审法院认为，本案争议的主要焦点为：陈志强与泉发建设公司及肇东分公司是否存在挂靠经营合同关系；泉发建设公司是否应承担民事责任；陈志强主张的支付工程款396000元及违约金118800元能否支持。关于陈志强与泉发建设公司及肇东分公司是否存在挂靠经营合同关系的问题。首先，公章是公司对外进行民事活动的能够代表公司真实意思表示的法律凭证。本案经过司法鉴定，泉发建设公司至少存在两枚公章，并均公开使用过，对外具有同等的法律效力。因此，以泉发建设公司分别与京福V标二公司签订的《基础和主体结构劳务分包合同》和《武夷山东站综合工区机具库钢结构工程分包合同》，以及其向京福V标二公司出具的《授权委托书》，均可视为是泉发建设公司的真实意思表示，对泉发建设公司具有合同约束力；其次，根据上述两份分包合同及授权委托书的记载，泉发建设公司明确授权陈志强为公司代理人，负责办理工程计量签认和工程款结算，且工程款要转入肇东分公司账户。因此，可以认为泉发建设公司知道并同意陈志强挂靠肇东分公司承接施工武夷山东站相关工程；第三，2013年12月1日肇东分公司与陈志强签订的《建筑资质挂靠协议》，及2013年12月3日肇东分公司向京福V标二公司出具的《授权委托书》，均表明陈志强系挂靠泉发建设公司对外承包工程，并得到泉发建设公司的同意，所承接的工程亦由陈志强自收自支，肇东分公司只收取1%的管理费。因此，陈志强与肇东分公司签订的《建筑资质挂靠协议》，均是双方当事人的真实意思表示。至于泉发建设公司与肇东分公司如何对公章进行使用，系其内部管理问题，陈志强作为外部善意第三人，并不存在过错。综上，本案符合挂靠经营合同的法律特征，陈志强与肇东分公司之间成立挂靠经营合同关系。关于泉发建设公司是否需要承担民事责任的问题。首先，《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。因此，肇东分公司签订讼争《建筑资质挂靠协议》的民事责任依法应由泉发建设公司承担。其次，肇东分公司已于2014年10月23日注销登记，但该分公司的公章并未全部收缴，银行账户亦未全部销户，仍然在继续使用，而且肇东分公司仍然存在债权债务未依法清算的情况下，办理了注销登记，泉发建设公司存在管理上的过错，亦应当对此承担民事责任。综上，尽管泉发建设公司未直接与陈志强签订《建筑资质挂靠协议》，但仍应对其肇东分公司的行为承担民事责任。对于讼争钱款的去向，泉发建设公司可另案向相关人员主张权利，并不需要将本案移送公安机关处理。对于泉发建设公司还主张的应当追加陈淼钦、陈东等人参加诉讼以承担责任，因不符合合同相对性原则，不予采纳。关于陈志强主张的支付工程款396000元及违约金118800元能否支持的问题。本案系挂靠经营合同纠纷，根据查明的案件事实，陈志强是自然人，并无独立承揽建设工程的相应资质。案涉武夷山东站相关劳务分包合同系由泉发建设公司出借资质证书、营业执照等材料，以泉发建设公司及其肇东分公司的名义签订的，并约定由肇东分公司收取1%的管理费，实际由陈志强投资管理、独立核算、自负盈亏。上述行为显然违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定的“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，本案讼争《建筑资质挂靠协议》应认定为无效，对此陈志强与肇东分公司均有过错，应各自承担相应责任。同时，由于陈志强作为讼争工程的实际施工人，其施工的过程就是将劳务及建筑材料物化到建设工程中的过程，与此相对应的是京福V标二公司已向肇东分公司支付工程款11370000元，而且确认案涉工程已于2015年6月前完成，南昌铁路局管理单位也已入住。因此，扣除肇东分公司已经向陈志强支付的工程款10863500元，其余属于肇东分公司因合同而取得的财产，在合同被确认无效后，应当予以返还。又因肇东分公司的民事责任依法应由泉发建设公司承担，故陈志强主张泉发建设公司应当返还工程款396000元，符合法律规定，应当予以支持。但其依据《建筑资质挂靠协议》主张的118800元违约金，因该协议被确认为无效，无法支持，但可以支持自判决确定的给付期限次日起按人民银行同期贷款基准利率计算的逾期付款利息。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决：一、泉发建设公司应于判决生效之日起10日内返还陈志强工程款396000元，并支付自该给付期限的次日起至该款付清之日止按人民银行同期贷款基准利率计算的逾期付款利息。二、驳回陈志强的其他诉讼请求。一审案件受理费8948元，减半收取计4474元，由陈志强负担1032元，泉发建设公司负担3442元；司法鉴定费7400元，由泉发建设公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的肇东分公司与陈志强是否存在挂靠经营合同关系的事实，亦属于本案的争议焦点，本院将在裁判理由中一并分析、认定。双方当事人对一审认定的其他事实均无异议，本院对双方均无异议的一审认定事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.陈志强与肇东分公司是否存在挂靠经营合同关系的问题；2.泉发建设公司应否承担本案付款义务的问题。1.关于陈志强与肇东分公司是否存在挂靠经营合同关系的问题。虽然讼争《建筑资质挂靠协议》上加盖的肇东分公司的公章与其工商登记的公章不一致，但是，日常经济往来中，公司使用多枚印章的情形并不少见。故《建筑资质挂靠协议》的印章与备案印章不同，并不能当然否定该印章及协议的真实性，还应当结合印章使用人的身份及《建筑资质挂靠协议》的实际履行情况等事实综合判断。从泉发建设公司的上诉意见来看，其陈述《建筑资质挂靠协议》中使用的印章是陈淼钦伪造，故可以推定在《建筑资质挂靠协议》中加盖印章的是陈淼钦。而基于当时陈淼钦仍是肇东分公司负责人的身份，其有权代表肇东分公司对外签订协议，陈淼钦使用的肇东分公司印章也理应认定为是肇东分公司的有效印章。另外，从《建筑资质挂靠协议》的后续履行过程来看，泉发建设公司承接案涉工程后，授权陈志强负责现场施工，相关工程款进入肇东公司账户后，又经陈淼钦账户转入陈志强账户，即《建筑资质挂靠协议》既得到了陈淼钦的确认，也得到了实际履行。因此，可以认定《建筑资质挂靠协议》是由陈淼钦代表肇东分公司签署，确属肇东分公司的真实意思表示。泉发建设公司认为肇东分公司与陈志强不存在挂靠经营合同关系的上诉意见，不能成立，本院不予采纳。2.泉发建设公司应否承担本案付款义务的问题。泉发建设公司提出本案工程款的支付义务由陈淼钦承担。但是，本案的合同双方系陈志强与肇东分公司，根据“合同相对性”的原则，讼争工程款的返还义务应由肇东分公司承担。而肇东分公司系泉发建设公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，其民事责任应由泉发建设公司承担。至于陈淼钦是否存在私刻公章、私设公司账户的行为，是泉发建设公司的内部管理问题，在没有证据证明陈志强与陈淼钦存在恶意串通的情况下，不影响陈志强主张权利。故泉发建设公司的该上诉理由，无事实与法律依据，本院不予采纳。另外，泉发建设公司提出本案涉嫌刑事犯罪应移送公安审查。但是，根据现有证据判断，与讼争纠纷相关联的事实均已经查清，且无论陈淼钦是否构成犯罪均不影响泉发建设公司在本案中的责任，故泉发建设公司的该上诉理由，本院不予采纳。泉发建设公司提出，一审法院适用简易程序审理本案属程序违法。因本案是否可以适用简易程序审理，属于一审法院自主判断范畴，且一审法院的实体处理结果并无不当，故该上诉意见本院不予采纳。泉发建设公司还提出一审未同意其调取涉案账户的开设资料、注销情况等证据的申请，属程序违法的等问题。因上述证据与本案审理并无关联，故一审法院未予调取，并无不当。综上，泉发建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8948元，由泉发建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  熊建安审判员  陈君精审判员  曾 毅二〇一七年十月二十四日书记员  张 隽本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。