广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终9300号上诉人（原审被告)：佛山市富源贸易有限公司，住所地广东省佛山市顺德区乐从镇乐从居委会细海工业区15-1号之二，组织机构代码98016603-X。法定代表人：陈新辉。委托诉讼代理人：温黎珊，该司员工。被上诉人（原审原告）：陈水光，男，1980年3月10日出生，汉族，住广东省怀集县，上诉人佛山市富源贸易有限公司（以下简称富源公司）因与被上诉人陈水光身体权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初20071号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。陈水光向一审法院起诉请求判令：1.富源公司一次性赔偿陈水光因工作期间受到的伤害造成的各项损失共计318108.05元；2.由富源公司承担诉讼费。一审法院认定事实：陈水光系富源公司聘请的员工，双方在2014年2月9日签订了劳动合同，约定陈水光从事装卸工作，月基本工资为1510元。2015年5月14日，陈水光在富源公司仓库卸钢材时，被背后滑下的钢材压倒受伤。陈水光随即被送到乐从医院医疗，被诊断为1.右腓骨下段骨折；2.右内、后踝骨折；3.右跟骨粉碎性骨折；4.右小腿骨筋膜室综合症。陈水光于2015年5月15日被转送至佛山市第一人民医院治疗，行内固定手术。2015年6月13日出院。2015年6月24日，陈水光再次于佛山市第一人民医院住院治疗，住院期间行右跟骨斯氏针取出术，于2015年7月13日出院。2016年7月11日，陈水光第三次于佛山市第一人民医院住院治疗，住院期间行右三踝骨折内固定取出术，于2016年7月18日出院。陈水光的伤情经广东经纬司法鉴定所出具鉴定意见认定构成十级伤残。另查，陈水光于2016年10月28日向佛山市顺德区民政和人力资源社会保障局申请工伤认定，因其提出工伤申请已超过受理的期限，被告知不予受理。2016年11月10日，陈水光向佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，被告知由于伤情未被认定为工伤，该争议不属于劳动争议范畴，决定不予受理。一审法院认为：公民的生命健康权应受法律保护。针对双方的诉辩，法院逐一分析如下：关于本案的责任主体及责任范围问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，陈水光系富源公司的员工，在从事雇佣活动中受到损害，富源公司应承担赔偿责任。至于富源公司抗辩认为陈水光的情况属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围，不能主张人身损害赔偿。法院认为，陈水光虽未在规定期间内申请工伤认定，但其未能在行政部门认定工伤并不当然导致其索赔的权利灭失，陈水光有权循人身损害赔偿责任要求相关责任人承担赔偿义务。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定系指经过工伤认定程序之后的有关工伤待遇赔偿纠纷不适用本条规定，本案中陈水光未被认定为工伤，其未循工伤待遇赔偿纠纷主张赔偿，而选择按照人身损害赔偿纠纷主张赔偿，未违反上述规定，法院对富源公司的该抗辩意见不予采纳。陈水光的损失，法院确定如下：1.医疗费，票据为629.5元,依陈水光主张629元。2.住院伙食补助，陈水光主张住院55天，按照每天100元的标准计算55天为5500元。3.误工费，根据双方签订的劳动合同约定月基本工资为1510元，富源公司举证的工资签收条有陈水光的签名，法院采纳富源公司的工资主张，计得事故发生前一年平均工资为2517.75元【（2593元+2500元+2570元+2568元+2546元+2795元+2481元+2685元+2421元+2350元+2286元+2418元）12】。至于误工期间，陈水光2015年5月14日至2015年6月13日第一次住院29天，医嘱全休30天，2015年6月24日至7月13日第二次住院，虽第一次住院后医嘱未注明休息期间，考虑伤势情况确实需要合理的休息期间，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（公安部GB/T521-2004）10.2.17踝部骨折120日，10.2.19跟、距骨骨折140日误工期间的标准，酌定陈水光第二次住院后休息期间，从2015年5月14日开始共计140天误工期。2016年7月11日至2016年7月18日陈水光第三次住院，出院后酌情给予30天误工期，综上，陈水光的误工期间共为177天。故计得误工费为14854.73元（2517.75元30天177天），扣减富源公司2015年5月支付的工伤期间工资768元，误工费应为14086.73元。4.伤残赔偿金，采纳富源公司提供的鉴定意见，陈水光伤势构成十级伤残，按照城镇标准计算为34757.2元×20年×0.1=69514.4元。5.被抚养人生活费，被抚养人为：陈紫晴（2006年2月25日生）计8年，陈钰沅（2011年7月11日生）计13年，陈钰汶（2011年7月11日生）计13年，陈水光主张18875.1元，未超过法定赔偿数额，予以支持。6.司法鉴定费2000元，因未采纳陈水光提供的鉴定报告，对鉴定费不予支持。以上合共108605.23元。因未有证据证明陈水光对自身损害的发生具有过错，故陈水光的损失应由富源公司按照100%承担即为108605.23元。综上，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十七条、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、佛山市富源贸易有限公司应于判决生效之日起十日内向陈水光支付赔偿款108605.23元；二、驳回陈水光的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半为1045.27元，由陈水光自行负担688.4元，由富源公司负担356.87元。上诉人富源公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回陈水光要求富源公司支付伤残鉴定费的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由陈水光负担。事实与理由：一、原审认定事实错误。1.陈水光住院期间的伙食费已经由富源公司现金支付完毕，无需重复支付。且根据人社局文件，2015年5月14日的工伤职工住院伙食补助费标准应为每天35元。而且，陈水光有提出工伤认定的权利，虽然其没有按照法律规定的时间主张，实体权利仍然存在，但胜诉权已灭失。原审支持陈水光的诉求将导致工伤人员规避法律的规定，根据赔付金额高低衡量循工伤还是人身损害途径索赔。二、原审认定事实错误。陈水光是富源公司的员工，双方存在劳动关系，应由《工伤保险条例》调整。陈水光无权循人身损害赔偿途径要求富源公司承担赔偿义务。原审适用法律错误，陈水光虽未认定为工伤，但仍是劳动关系存续期间受伤，应属于由《工伤保险条例》调整的劳动关系，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。按照《广东省工伤保险条例》第十二条第三款的规定，富源公司已经支付了陈水光所有的医疗费和住院伙食补助费，其他损失因陈水光没有在规定时限内主张权利导致不能享受相关待遇，应由陈水光自行承担不利后果。即使富源公司应支付相关待遇，也应依据十级伤残的结论，参照《广东省工伤保险条例》十级伤残待遇标准确定赔偿费用。三、诉讼费应由陈水光承担。被上诉人陈水光辩称，一、富源公司拒绝为陈水光参保，害怕承担责任，就采取各种手段拖延工伤认定。二、陈水光按照人身损害赔偿提出诉讼符合法律规定。三、陈水光同意按照十级伤残计算人损的伤残赔偿金。四、原审适用法律正确。双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为：陈水光是富源公司员工，在工作时受伤，其虽未在规定期间内申请工伤认定，但未能由行政部门认定工伤并不当然导致其索赔的权利灭失。富源公司在陈水光受伤后并未为其申报工伤，而陈水光本人亦因超过申请工伤认定的时间，现已无法循工伤待遇赔偿途径主张赔偿。陈水光选择按照人身损害赔偿途径主张赔偿，并不违反法律规定，原审认定陈水光有权循人身损害赔偿责任要求相关责任人承担赔偿义务并无不当。富源公司上诉提出陈水光因未能及时申请工伤认定，不应再支持其关于人身损害方面的赔偿请求，依据不足，本院不予采纳。由此，原审按照人身损害的相关规定，审查双方的过错、核定赔偿的项目范围和金额并无不当。富源公司对部分赔偿项目数额核定提出的异议，实际是主张按照工伤赔偿待遇标准支付，但如上所述，本案系按照人身损害赔偿的相关规定核定陈水光应获得的赔偿，富源公司提出的如工伤职工住院伙食补助费标准应为每天35元、医疗费和住院伙食补助费之外无需赔偿以及按照工伤十级伤残待遇标准确定赔偿费用等主张，本院均不予采纳。富源公司还提出已经支付住院伙食补助费3000元不应重复支持，但陈水光并不确认，富源公司也没有提交证据证实，故本院对其该事实主张不予采纳。综上，富源公司上诉所提，依据不足。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2090.54元，由上诉人佛山市富源贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 舒 琴审判员 谭允仪审判员 王志恒二〇一七年十月二十七日书记员 陈燕玲