陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终10880号上诉人（原审原告）偶晓安委托诉讼代理人：郭敏娜，陕西泽诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊艳，陕西泽诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）陕西金泰恒业房地产有限公司法定代表人：马亚鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：李建博，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁厚玉，陕西永嘉信律师事务所律师。上诉人偶晓安与上诉人陕西金泰恒业房地产有限公司（以下简称金泰公司）劳动争议一案，均不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初4343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人偶晓安之委托诉讼代理人郭敏娜与李俊艳、上诉人金泰公司之委托诉讼代理人李建博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。偶晓安上诉请求：1、依法改判金泰公司支付偶晓安违法解除劳动关系的经济赔偿金71397.5元；2、依法改判金泰公司补发偶晓安2016年1月份工资11049.76元，2016年2月份工资11051.41元，2016年3月份工作13193.7元，4月份工资13193.7元，5月份工资13202.29元，6月份工资14673.7元，及拖欠工资总额76364.56元的25%的经济补偿金19091.14元，以上合计95455.7元。3、本案诉讼费用由金泰公司承担。事实和理由：1、一审判决适用法律错误，应当按照偶晓安的应发工资标准计算经济补偿金71397.5元。偶晓安离职前12个月的平均工资为14279.5元，经济补偿金应当以税费前的应发工资为标准计算。2、一审法院未支持偶晓安要求补发2016年1-6月工资的诉请显属错误。2016年1月-2016年5月31日，金泰公司仅按月支付偶晓安部分工资，远低于2015年度偶晓安的月平均工资。6月份偶晓安仍然待岗却亦未支付该月工资。金泰公司强迫偶晓安待岗且按照最低工资发放报酬的行为违法。金泰公司辩称，其公司解除与偶晓安的劳动合同关系是合法解除，不需要支付经济补偿金。其公司不存在无故拖欠或克扣偶晓安工资的情况，偶晓安第二项上诉请求无事实依据，应依法驳回。金泰公司上诉请求：1、判令金泰公司与偶晓安之间解除劳动关系为合法解除。2、判令金泰公司不向偶晓安支付“违法解除劳动关系”赔偿金。3、判令在计算偶晓安2015年6月至2016年5月期间月平均工资时扣减掉不在该期间产生的奖金和绩效工资及不属于法定工资的科目取暖费、降温费。4、判令偶晓安承担本案诉讼费。事实和理由：金泰公司作出《员工待岗管理暂行办法》后，告知了包括偶晓安在内的职工，该办法对偶晓安具有约束力。金泰公司依据该办法解除与偶晓安的劳动关系，不属于违法解除。金泰公司不应向偶晓安支付经济赔偿金。即使判令金泰公司支付经济赔偿金，一审法院对偶晓安2015年6月至2016年5月期间的平均工资计算亦错误。一审法院在计算该期间月平均工资时并未减去不在该期间产生的奖金和绩效工资以及不属于法定工资的科目。偶晓安辩称，金泰公司违法解除与偶晓安的劳动关系，应当支付经济赔偿金，一审法院认定违法解除并判决金泰公司支付经济赔偿金正确。《员工待岗管理暂行办法》系金泰公司单方制定，内容本身违法，且未向偶晓安送达，对偶晓安不产生效力。偶晓安离职前12个月的平均工资为14279.5元（税费前），经济补偿金应以此标准计算。偶晓安向一审法院起诉请求：1、金泰公司补发偶晓安2016年1月份工资11049.76元，2016年2月份工资11051.41元，2016年3月份工资13193.7元，4月份工资13193.7元，5月份工资13202.29元，6月份工资14673.7元，及拖欠工资总额76364.56元的25%的经济补偿金19091.14元，以上合计95455.7元。2、金泰公司支付偶晓安未提前一个月书面通知偶晓安解除劳动关系的代通知金14673.7元。3、金泰公司支付偶晓安2016年福利费9680元。4、金泰公司支付偶晓安2015年度集团年度奖金16000元。5、金泰公司支付偶晓安违法解除劳动合同的经济赔偿金71397.5元。一审法院认定事实，偶晓安于2014年1月8日入职金泰公司，从事水暖工作。双方签订了期限自2014年1月8日起至2017年3月1日止的劳动合同，并约定偶晓安的年薪不低于6.68万元/年。因金泰公司组织管控调整，偶晓安于2016年3月1日起待岗，待岗期间金泰公司按每月1480元标准向偶晓安支付工资。2016年5月31日，金泰公司作出《关于待岗期结束劳动合同解除的通知》，称“偶晓安同志：根据公司组织管控调整，你在公司2016年2月双选过程中无用人部门接收。根据公司《员工待岗管理暂行办法》（陕金房司字[2014]28号）文件精神，自2016年3月1日你开始待岗，期限为3个月，自2016年3月1日至2016年5月31日。公司已于2016年3月1日组织面谈会，告知你待岗结束后如还未上岗即解除劳动合同。现待岗期已结束，公司按照规定办法解除与你的劳动合同，向你支付相应的经济补偿金。”另查明，2016年3月至5月期间，偶晓安未到金泰公司处履行劳动义务。再查明，偶晓安在职期间的工资通过银行转账代发，2015年6月至2016年5月期间偶晓安的月平均工资为10839.31元。庭审中，偶晓安未提供有效证据证明其工资中包含福利费及集团年度奖金。金泰公司主张其依据《员工待岗管理暂行办法》解除与偶晓安的劳动关系，但未提供该办法向偶晓安本人告知的相关证据。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。2016年5月31日，金泰公司作出《关于待岗期结束劳动合同解除的通知》，以待岗期结束为由，决定解除与偶晓安的劳动关系。金泰公司解除劳动关系不符合法律规定的程序及条件，其主张系依据《员工待岗管理暂行办法》解除与偶晓安的劳动关系，亦未提供该办法向偶晓安本人告知的有效证据，故应认定金泰公司系违法解除双方劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。偶晓安于2014年1月8日入职金泰公司处，金泰公司于2016年5月31日违法解除双方劳动关系，金泰公司应向偶晓安支付5个月工资标准的赔偿金。2015年6月至2016年5月期间偶晓安的月平均工资为10839.31元，赔偿金为54196.55元。对于偶晓安主张金泰公司补发2016年1月至6月份的工资及支付拖欠工资的补偿金的诉请，因在此期间，金泰公司向偶晓安支付的工资并不低于年薪6.68万元，且偶晓安2016年3月至5月期间未实际履行劳动义务，金泰公司已于2016年5月31日作出解除双方劳动关系决定，故偶晓安该诉请缺乏事实依据，依法不予支持。对于偶晓安主张金泰公司支付2016年福利费及2015年集团年度奖金的诉请，因偶晓安未提供有效证据证明双方存在福利费及年度奖金的约定，且奖金的发放属于用人单位的用工自主权，故对偶晓安该诉请，亦不予支持。对于偶晓安主张金泰公司支付未提前一个月书面通知解除劳动关系的代通知金的诉请，缺乏事实与法律依据，亦不予支持。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决如下：一、被告陕西金泰恒业房地产有限公司于本判决生效之日起十日内向原告偶晓安支付违法解除劳动关系的赔偿金54196.55元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告偶晓安的其余诉讼请求。案件受理费10元，由偶晓安承担。本院二审期间，金泰公司提交两组新证据：1、偶晓安2015年6月至2016年5月工资表、会计凭证（北京银行客户回单5份及对应财务明细表），证明偶晓安劳动关系终止前12个月工资流水中包含了2015年降温费、2015年的取暖费、2015年全年的绩效奖金、2015年全年的安全专项奖金。2、兴业银行网上银行付款回单4份及对应财务明细表，证明2015年9月2日发放的7477.7元是2014年集团奖，2015年10月14日发放的5136.8元也是2014年集团奖，2015年11月12日发放的4200元是2014年安全风险抵押金，2015年11月17日发放的3160.9元是2014年对标奖、2016年5月6日发放的2304.72元是2015安全专项奖。偶晓安的质证意见为：对第1组证据中所有的表格、工资发放表真实性不认可，因没有偶晓安的签字；对所有的北京银行客户回单的真实性认可，但对证明目的不认可，因证据系金泰公司单方制作，且偶晓安银行流水账户上显示均为工资，并认为上述证据均不属于二审新证据；对第2组证据中的4份兴业银行的网上银行付款回单真实性认可，对证明目的不认可，无法证明其系金泰公司所称的发放科目，对于全部表格真实性不认可，系金泰公司单方制作，无偶晓安签字。偶晓安未提交新证据。结合双方当事人的举证及法庭调查等情况，本院认定事实如下：金泰公司二审中提交的北京银行客户回单、兴业银行的网上银行付款回单，偶晓安对真实性予以认可，且该回单日期能够与偶晓安工资流水中发放日期相互对应，回单中的数额能够与会计凭证中财务发放明细表的数额相互对应，故本院对金泰公司二审中提交的新证据予以采信，该证据能够证明金泰公司给偶晓安于2015年7月21日发放2015年降温费1000元，2015年9月2日发放2014年集团奖7477.7元，2015年10月14日发放2014年集团奖5136.8元，2015年11月12日发放2015年取暖费1200元，2015年11月12日返还2014年安全风险抵押金4200元，2015年11月17日发放2014年对标奖3160.9元、2015年12月10日发放2015年4-10月绩效工资1424.61元，2016年2月5日发放2015年年度绩效工资63919.80元，2016年5月6日发放2015安全专项奖2304.72元，2016年5月10日发放2015年安全专项奖4159.36元。上述2014年集团奖、2014年安全风险抵押金、2014年对标奖、2015年4-5月绩效工资不应计算在偶晓安离职前一年应领取的工资之内。另2016年2月5日发放的2015年度绩效工资63919.80元中2015年6月至2016年5月期间的绩效工资为37286.55元，2016年5月6日、10日发放的2015年安全专项奖6464.08元中2015年6月至2016年5月期间的安全专项奖为3770.71元。经核算，2015年6月至2016年5月期间，偶晓安的月平均工资为7003.86元。一审判决查明的其余事实属实。本院认为，本案争议焦点为：1、金泰公司解除与偶晓安之间的劳动合同是否为违法解除？若系违法解除，赔偿金应如何计算？2、偶晓安要求补发2016年1-6月工资及拖欠工资25%的补偿金能否支持？关于争议焦点1,在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。2016年5月31日，金泰公司作出《关于待岗期结束劳动合同解除的通知》，决定解除与偶晓安的劳动关系。金泰公司对于其解除行为的合法性负有举证责任。金泰公司称其依据《员工待岗管理暂行办法》的规定解除与偶晓安的劳动关系，但金泰公司未提交该办法已向偶晓安告知的证据，金泰公司解除劳动关系的程序及条件亦不符合法律规定，故应认定金泰公司系违法解除其与偶晓安之间的劳动关系。一审法院认定金泰公司解除劳动关系行为违法，符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。偶晓安于2014年1月8日入职金泰公司，金泰公司于2016年5月31日违法解除双方劳动关系，金泰公司应向偶晓安支付5个月工资标准的赔偿金。2015年6月至2016年5月期间，偶晓安的月平均工资为7003.86元，赔偿金应为35019.28元，故一审判决主文第一项中的赔偿数额应予变更。关于争议焦点2，偶晓安与金泰公司签订劳动合同中约定偶晓安的年薪不低于6.68万元/年，并未约定月工资数额。2016年1月、2月的工资已经给偶晓安发放。2016年3月至5月期间偶晓安待岗未提供劳动，金泰公司亦向偶晓安支付了待岗工资。2016年5月31日金泰公司已经作出解除双方劳动关系的决定。另，自2015年6月至2016年5月期间，金泰公司向偶晓安支付的工资并不低于年薪6.68万元。故偶晓安主张补发2016年1-6月工资及拖欠工资25%的补偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，偶晓安的上诉请求不能成立，金泰公司的上诉请求部分成立，本院对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初4343号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初4343号民事判决第一项为：陕西金泰恒业房地产有限公司于本判决生效之日起十日内向偶晓安支付违法解除劳动关系的赔偿金35019.28元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由偶晓安负担。二审案件受理费20元，由陕西金泰恒业房地产有限公司负担10元，偶晓安负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  王吉利审 判 员  任 蕾代理审判员  姬 钊二〇一七年十月二十日书 记 员  周媛媛