广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终14761号上诉人(原审被告):陈国庆，男，汉族，1970年8月6日出生，住湖南省岳阳市华容县，被上诉人（原审原告）：许锡典，男，汉族，1980年11月24日出生，住广东省普宁市，委托诉讼代理人：王正文，广东安国律师事务所律师。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司华容支公司，营业场所湖南省岳阳市华容县马鞍新区杏花村中路8号，统一社会信用代码914306231863605132。负责人：蔡刚，该公司经理。委托诉讼代理人：王征旺，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人陈国庆因机动车交通事故责任纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（以下简称一审法院）（2017）粤0115民初2120号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陈国庆的上诉请求：1、请求撤销一审法院第二项判决，依法改判上诉人向被上诉人许锡典支付25905.14元。2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人许锡典承担。事实与理由：一、一审法院依据国营在岗职工平均工资，以每年72659元的计算标准计算被上诉人许锡典的误工费，是适用标准错误。应改判误工费为26977.7元（不服金额10446.66元），被上诉人许锡典称其在广州客支优企业管理有限公司工作。据该公司的商事登记信息显示，该公司属于商务服务业。根据广东省统计局提供的2015年度的数据，商务服务业在岗职工年平均工资为52377元。二、一审法院超过被上诉人许锡典主张，判决支付57764.48元的被扶养人生活费没有依据，应改判被扶养人生活费为53212.6元（不服金额4551.88元），被上诉人许锡典没有提供充分证据其在城镇工作生活超过一年的时间，其户口性质为农村户口。因此，应该适用农村居民标准计算相关的各项赔偿数额。退一步说，即使适应城镇标准，也不应该超过被上诉人许锡典主张的赔偿数额。三、一审判决支付被上诉人许锡典出院后护理费14640元及1000元的营养费依据不足（不服金额15640元），根据被上诉人许锡典提供的证据，出院小结和诊断证明书上，医嘱部分均没有护理及添加营养的意见，被上诉人许锡典另外提供的医生开具《情况说明》，开具的时间不清楚，其内容与出院小结和诊断证明不一致。被上诉人许锡典在2016年9月26日擅自离开医院，办理自动出院手续，证明本次受伤对身体、行动影响有限，被上诉人许锡典根本不需要护理。一审法院仅依据该《情况说明》支持被上诉人的请求明显依据不足，依法应予驳回。被上诉人许锡典答辩称：1、根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，误工费应当是按受害人的误工时间计算，上诉人陈国庆是对误工费的工资标准提出异议，许锡典在一审已经提交两份工资证明，证明许锡典工资是每个月工资为1万，一审法院计算误工费的工资标准是远远低于许锡典实际的收入。2、上诉人陈国庆对被扶养人生活费金额有异议，根据广东省高级人民法院粤高法（2016）128号文件，全省年人均消费支出是20300元，一审法院按该标准计算是正确的。许锡典的诉求是笼统的数字，一审法院适用标准计算并依法进行调整没有超过许锡典的诉求。3、上诉人陈国庆认为许锡典出院后的护理费和营养费依据不足，许锡典一审时已经提交了相关的证据，其中医院的《情况说明》里面有明确指出出院后休息半年，故一审法院判决支持许锡典主张的营养费和护理费是正确的。原审被告中国人民财产保险股份有限公司华容支公司（以下简称为保险公司）述称：同意上诉人陈国庆的上诉意见。1、被上诉人许锡典提供的两份工作证明，其中一份除了有单位出具的证明外并没有银行流水及工资签收条予以证实；另一份的工作证明，出具该证明的公司法定代表人为许锡典的妻子，且许锡典为该单位的公司股东。故该两份工作证明不足以证明许锡典的误工损失，因此许锡典主张的误工费依据不足，应按广州市最低工资标准计算。2、一审法院对被扶养人生活费的计算时间是有误的，被扶养人的计算年限应计算到年份，而且计算的起始时间应当从定残前一日计算而不是从事故发生前一天计算。3、关于护理费，虽然被上诉人许锡典有住院和出院护理的医嘱，但是并未对出院后的护理，护理等级进行医嘱，即使出院后的确需护理费，但不能同等住院的护理费，也应当按住院的护理费3%计算。许锡典向一审法院起诉的诉讼请求：请求判决保险公司支付交强险赔偿金110000元，陈国庆支付赔偿金56805元（算式［252012－110000］×40%）【其中：医疗费41265.76元（51265.76元-10000元）、住院伙食补助费500元（100元/天×5天）、营养费1000元、交通费500元、护理费15040元（80元/天×5天＋80元/天×183天）、误工费60000元（10000元/月×6月）、伤残赔偿金69514元（34757元/年×20年×0.1）、鉴定费980元、被扶养人生活费53212.6元（父亲许怡丰15年共8314.46元、母亲黄映慧19年共10531.65元、儿子陈鸿亮14年共15520.33元、女儿陈美圆17年共18846.16元）、精神损害扶慰金10000元。以上各项共252012元】。一审法院经审理查明：2016年9月25日11时许，许锡典驾驶粤Ｆ×××××二轮摩托车由西往东驶入广州市南沙区金隆路，其间与陈国庆驾驶由北往南行驶的湘Ｆ×××××二轮摩托车相撞，致许锡典受伤。公安机关认定，许锡典未让优先车辆通行而承担事故主要责任，陈国庆驾驶制动不合格机动车而负事故次要责任。许锡典因左胫腓骨粉碎性骨折、左小腿血管神经损伤而住院治疗5天，费用51265.76元。医院为此出具书面证明（《情况说明》）：（出院后）休息半年且其间需陪护一人、加强营养，一年后拆除内固定。2017年2月14日，许锡典因上述伤情被鉴定为十级伤残。另查明，一是许锡典于事故发生时在广州从事某品牌便利店开发管理工作；二是许锡典与妻子陈娟生育了儿子陈鸿亮（2012年3月6日出生）和女儿陈美圆（2014年10月1日出生），以及许锡典父亲许怡丰（1951年8月3日出生）和母亲黄映慧（1954年11月11日出生）共同生育了四个子女；三是保险公司为湘Ｆ×××××二轮摩托车第三者交强险承保人，事故发生于保险期内，并且保险公司已为许锡典直接向医院支付医疗费1万元；四是公安部《人身损害受伤误工损失日准则》第10.2.16胫腓骨骨折误工时间为120日，第10.8.5胫神经损伤误工时间为180日至365日。一审法院认为，陈国庆违章驾车致许锡典受伤，构成侵权，应承担百分之三十过错赔偿责任。对于许锡典的损失，首先由保险公司在保险赔偿限额内承担，余下不足部分由陈国庆按照过错比例赔偿。对于许锡典主张赔偿项目，理由充分，均予支持。关于各项损失金额的计算和酌定：医疗费51265.76元、住院伙食补助费500元（100元/天×5天）、营养费1000元（据情酌定）、交通费500元（据情酌定）、护理费15040元（80元/天×188天）、误工费37424.36元（国营在岗职工平均工资72659元/年÷365天×188天）、伤残赔偿金69514.4元（城镇居民人均可支配收入34757.2元/年×20年×0.1）、伤残鉴定费980元（据发票定）、被扶养人生活费57764.48元[从2017年4月1日误工期满起算。父亲许怡丰9627.41元（算式25673.1元/年×15年×0.1÷4人）；母亲黄映慧11552.90元（算式25673.1元/年×18年×0.1÷4人）；儿子陈鸿亮16687.52元（算式25673.1元/年÷12月×156月×0.1÷2人）；女儿陈美圆19896.65元（算式25673.1元/年÷12月×186月×0.1÷2人）]、精神损害扶慰金3000元（据伤情和过错酌定，在交强险内优先赔付）。以上各项之和236989元，扣除保险公司已经垫付医疗费10000元，保险公司应支付赔偿金110000元，陈国庆应支付赔偿金35096.7元[算式（236989－120000）×30%]。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，于2017年6月16日作出判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司华容支公司于判决发生法律效力之次日起十日内，向原告许锡典支付110000元；二、被告陈国庆于判决发生法律效力之次日起十日内，向原告许锡典支付35096.7元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1818元，由原告许锡典负担236元，被告陈国庆负担383元，被告中财保险公司负担1199元。本院二审期间经审理查明的事实与一审查明的事实一致。另查，发生交通事故当天，许锡典入住广州市第一人民医院南沙医院（即广州市南沙中心医院）治疗，于2016年9月29日自行离开医院，该医院因与无法再与许锡典取得联系，按许锡典自动出院办理出院手续处理。许锡典的医疗费51265.76元，除保险公司、许锡典分别直接向该医院支付的10000元、3000元外，余额38265.76元，该医院尚未收取。对于该医院尚未收取的医疗费，各方当事人在二审期间均表示同意在本案中一并处理。一审期间，许锡典因误工费的计算标准为证明其主张的工资收入，向一审法院提交由广东维客佳便利店有限公司于2017年1月10日出具的《证明》，该《证明》的内容为：许锡典于2014年10月17日至2016年9月23日在该公司任职业务经理，平均年收入约8-12万元之间。提交由广州客支优企业管理有限公司于2017年3月3日出具的《证明》，该《证明》的内容为:许锡典在该公司任职经理，主持该公司的筹备设立、运营管理等全面工作，从2016年9月23日起至2017年9月22日止，待遇为人民币10000元/月；2016年9月25日因发生交通事故至今无法正常工作，该公司无法向其正常发放待遇。许锡典为证明其主张的护理费（包括出院后的护理费）和营养费，向一审法院提交了的《情况说明》，内容为：建议许锡典出院后暂时半年，住院期间及休息期间陪护一人，加强营养。等。该《情况说明》的“落款”处只有“主管医师：陈伟练”打印的文字，没有该《情况说明》的出具日期，并盖有“广州市南沙中心医院外科住院诊断专用章”字样的印章。许锡典为证明其在发生本案交通事故前已经长期在城镇生活工作，向一审法院提交了银行流水记录，并在二审庭审时当庭认为其提交的银行流水记录不是其工资收入的流水记录，而是其消费退货转帐支出的流水记录，不是用于证明其工资收入。许锡典向一审法院提交的广州客支优企业管理有限公司《营业执照》（副本）（复印件）显示：该公司的经营范围为“商业服务业”，法定代表人“陈娟”。对陈国庆和保险公司关于该公司法定代表人“陈娟”与许锡典的妻子陈娟为同一人的主张，许锡典并没有予以否议。陈国庆在二审期间当庭表示对一审法院从误工期满（2017年4月1日）起算被扶养人生活费没有异议。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于许锡典误工费计算的工资标准问题。根据许锡典为证明其主张的工资收入所提交的二份《证明》显示，发生交通事故时，许锡典在广州客支优企业管理有限公司任职该公司任职经理，主持该公司的筹备设立、运营管理等全面工作，且是该公司法定代表人陈娟的丈夫。故许锡典是完全有能力向法院提交如工资收入的银行流水、工资签收凭证、缴交社保和个人所得税、该公司向其支付工资等相关的证据予以证明，但上诉人并没有向法院提交，应视为其不能举证证明其最近三年平均收入状况。因此，仅凭许锡典的二份《证明》，不足以证明其主张的收入情况。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、第三十五条第二款的规定，受害人不能举证其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度（一审法院辩论终结时的上一统计年度）职工的平均工资计算。根据许锡典提交的广州客支优企业管理有限公司《营业执照》，该公司的营业范围是“商业服务业”，许锡典在该公司任职经理，本院予以确认许锡典在交通事故前所从事行业为“商业服务业”，并参照广东省高级人民法院《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》（粤高法【2016】128）的国有服务业在岗职工年平均工资57231元的标准计算其误工费为29477.88元（57231元/年÷365天×188天）。审查一审法院计算误工费所参照的工资标准不当，本院予以纠正。上诉人陈国庆该部分的上诉理由成立，本院予以采纳，但上诉人陈国庆主张以52377元的年平均工资标准计算误工费，该数额与上述《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的数额不符，本院不予采纳。关于是否按城镇居民标准计算相关赔偿项目（伤残赔偿金和被扶养人生活费）数额的问题。许锡典向一审提交的银行流水，以及其为证明其工作收入的《证明》，虽然不能证明其最近三年平均收入状况，但足以证明事故发生前其早已经在城镇居住生活工作的事实，一审按照城镇居民标准计算相关的赔偿费（伤残赔偿金和被扶养人生活费），并无不当，本院予以确认。关于被扶养人生活费的数额认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八的规定，本案被扶养人生活费参照上述《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的城镇居民（一般地区）年人均消费性支出25673.1元标准计算，被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年；被扶养人六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。由于上诉人对一审法院从误工期满（2017年4月1日）起算被扶养人生活费没有异议，且一审按该误工期满的时间起算各被扶养人生活费的年限并无不当。故该误工期满时，被扶养人许怡丰年满65周岁、被扶养人黄映慧年满62周岁、被扶养人陈鸿亮年满5周岁（60个月）、被扶养人陈美圆年满2周岁6个月（30个月），被扶养人许怡丰的计算年限为15年（20-65-60）、被扶养人黄映慧的计算年限为18年（20-62-60）、被扶养人陈鸿亮的年限为156个月（18×12-60）、被扶养人陈美圆的计算年限为186个月（18×12-60）。故一审按上述的计算年限以年人均消费性支出25673.1元的标准计算被扶养人生活费57764.48元（许怡丰9627.41元、黄映慧11552.90元、陈鸿亮16687.52元、陈美圆19896.65元）的数额无误，本院予以确认。由于许锡典一审起诉要求被扶养人生活费为53212.6元（许怡丰8314.46元、黄映慧10531.65元、陈鸿亮15520.33元、陈美圆18846.16元）都少于一审认定的数额，视为许锡典对自己权利的处分，一审法院在许锡典未增加该部分诉求的情况下，超过许锡典的诉求确定被扶养人生活费为57764.48元，是不当的，本院予以纠正。上诉人陈国庆该上诉理由成立，本院予以采纳，本院按许锡典的诉求对本案的被扶养人生活费予以更正为53212.6元。关于出院后护理费及营养费的认定问题。虽然许锡典因事故后受伤住院治疗5天后不经过医院同意且不办出院手续，就擅自离开医院。但是，即使许锡典擅自出院，根据许锡典的伤情和医院出具的《出院小结》《住院患者诊断证明书》《情况说明》，以及中山大学《法医鉴定中心司法鉴定意见书》所显示的内容，足以证明许锡典的受伤后确实是需要休息和在休息期间需要有人陪护，且需要在住院期间和休息期间加强营养。一审法院据此按误工时间计算认定该出院护理费和营养费的数额，并无不当，本院予以确认。上诉人周国庆该部分的上诉请求，理据不足，本院不予支持。综上所述，许锡典的各项损失如下：医疗费51265.76元、住院伙食补助费500元、营养费1000元、交通费500元、护理费15040元、误工费29477.88元、伤残赔偿金69514.4元、伤残鉴定费980元、被扶养人生活费53212.6元、精神损害扶慰金3000元（在交强险内优先赔付）。以上各项共计为；224490.64元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，上述赔偿金，先扣除保险公司已经垫付医疗费10000元，保险公司应支付赔偿金110000元，陈国庆应支付赔偿金31347.19元【（224490.64元－120000元）×30%】。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初2120号民事判决第一项；二、变更广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初2120号民事判决第二项为：陈国庆于判决发生法律效力之次日起十日内，向许锡典支付31347.19元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1818元，由许锡典负担286元，由陈国庆负担333元，由中国人民财产保险股份有限公司华容支公司负担1199元。本案二审案件受理费50元，由许锡典负担20元，陈国庆负担30元。本判决为终审判决。审判长  潘志刚审判员  王汇文审判员  余军梅二〇一七年十月十三日书记员  陈慧兰