云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云04民终693号上诉人（原审被告）：云南省玉溪市富康建筑装饰工程有限公司。住所地：玉溪市红塔区李棋街道康井社区。法定代表人：瞿国富，董事长。委托诉讼代理人：赵洋，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：刘玉萍，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：郑明能，男，1969年9月18日生，汉族，住玉溪市红塔区。被上诉人（原审原告）：卢云红，男，1963年2月27日生，汉族，住玉溪市红塔区。被上诉人（原审原告）：高秀红，女，1973年1月18日生，汉族，住住玉溪市红塔区。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：罗桂勇，云南凌云（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：褚玉春，男，1982年11月16日生，汉族，住玉溪市红塔区，现羁押于玉溪市看守所。上诉人云南省玉溪市富康建筑装饰工程有限公司（以下简称富康公司）因与被上诉人郑明能、卢云红、高秀红、褚玉春建设工程合同纠纷一案，不服玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富康公司上诉请求：一、撤销原判，驳回郑明能、卢云红、高秀红对其公司的诉讼请求；二、诉讼费由郑明能、卢云红、高秀红、褚玉春负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判决由富康公司承担责任不当。1.郑明能提供的《公司内部劳务分包协议书》从内容上看是富康公司将工程分包给郑明能，但合同中无富康公司的印章及法定代表人的签名，仅有褚玉春的个人签名，且不能代理富康公司，故本案合同主体是褚玉春和郑明能，与富康公司无关，不能约束富康公司。2.郑明能、卢云红、高秀红与褚玉春系合伙关系才出资给褚玉春参与投标，并非是对富康公司善意的信任而签订分包合同，一审认定褚玉春与郑明能、卢云红、高秀红为分包合同关系错误。3.褚玉春出具给郑明能的收条虽注明：此款用于缴纳投标保证金，中标后履行保证金及投标费用。但褚玉春只用于投标费用，并未缴纳保证金，且富康公司提交的证据也证实相关保证金是由案外人所交，富康公司并未占有使用涉案款项202万元。二、褚玉春无实际履行能力，在和郑明能等人签订合同时先履行部分合同，诱骗对方继续交款94万元，在收到对方款项后拒不履行，已涉嫌合同诈骗，根据规定，法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处。三、被挂靠人对挂靠人的债务应否承担责任及承担何种责任我国现行法律并未明确规定，一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条程序性的规定，判决富康公司与褚玉春承担连带支付责任属适用法律错误。郑明能、卢云红、高秀红辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。褚玉春辩称，本案只应由其承担支付尚欠工程款的责任。郑明能、卢云红、高秀红向一审法院起诉请求：一、确认双方签订的《公司内部劳务分包协议书》无效；二、判令富康公司返还郑明能、卢云红、高秀红支付的履约保证金、农民工工资保证金、准备金共计202万元整，自2016年5月25日起按照同期银行贷款利率计算资金占用费至款项实际偿还之日止，利随本清；三、判令富康公司支付郑明能、卢云红、高秀红施工费18785元（其中：围栏及简易房施工费16335元、进场路面施工材料费700元、门头架安装费1750元），自起诉之日起按照同期银行贷款利率计算利息至款项实际偿还之日止，利随本清；四、判令富康公司赔偿郑明能、卢云红、高秀红投标预算费损失人民币15000元，自起诉之日起按照同期银行贷款利率计算利息至款项实际偿还之日止，利随本清；五、诉讼费由富康公司承担。诉讼过程中，郑明能、卢云红、高秀红申请追加褚玉春作为本案共同被告，并将诉讼请求变更为：一、确认郑明能、卢云红、高秀红与富康公司、褚玉春之间签订的《公司内部劳务分包协议书》无效；二、判令富康公司与褚玉春共同返还郑明能、卢云红、高秀红支付的履约保证金、农民工工资保证金、准备金共计202万元整，自2016年5月25日起按照同期银行贷款利率计算资金占用费至款项实际偿还之日止，利随本清；三、判令富康公司、褚玉春支付郑明能、卢云红、高秀红施工费18785元（其中：围栏及简易房施工费16335元、进场路面施工材料费700元、门头架安装费1750元），自起诉之日起按照同期银行贷款利率计算利息至款项实际偿还之日止，利随本清；四、判令富康公司、褚玉春共同赔偿郑明能、卢云红、高秀红投标预算费损失人民币15000元，自起诉之日起按照同期银行贷款利率计算利息至款项实际偿还之日止，利随本清；五、诉讼费、保全费由富康公司、褚玉春承担。同时还向一审法院提出财产保全申请，一审法院经审查作出（2017）云0402民初805号保全裁定。一审法院确认的案件事实：郑明能、卢云红、高秀红系合伙关系。卢云红与褚玉春于2016年2月10日预先签订协议书，约定由褚玉春借用富康公司资质对涉案工程中标后，再整体转包给郑明能、卢云红、高秀红进行施工，并由郑明能、卢云红、高秀红支付投标前的一切费用及中标后的履约保证金、农民工工资保证金、准备金，由郑明能、卢云红、高秀红按照工程总价款的1%、3%分别支付富康公司的管理费和褚玉春的好处费等。2016年2月17日，郑明能、卢云红、高秀红汇款108万元至褚玉春个人名下，由褚玉春用于交纳参与投标的保证金、中标后履约保证金及投标费用。2016年3月10日，富康公司收到《中标通知书》后，遂与发包方玉溪市红塔区李棋中心小学签订了《建设工程施工合同》取得了红塔区李棋街道康井小学综合楼及食堂建设项目。因该建设项目涉及高压变电器的搬迁，签订施工合同时，合同中未填写工期及合同签订时间，直至2016年4月，才在前述合同中填写了合同签订的时间和工期。2016年5月24日，郑明能、卢云红、高秀红汇款94万元至富康公司名下，用于交纳涉案工程的农民工工资保证金及准备金，后该笔款项由富康公司出纳褚桂琼支出至褚玉春会计徐丽波处，被褚玉春挪作他用。2016年3月20日左右，郑明能、卢云红、高秀红开始进场施工，陆续完成了工程中的围栏搭建、临时简易房拆除、进场路面平整、门头架搭建等工作，并支付了相关施工费用18785元。此外，郑明能、卢云红、高秀红于2016年9月15日支付投标预算费15000元。在后续施工过程中，因工程所涉履约保证金、农民工工资保证金及相关保险费用等系案外人韩永波以富康公司名义交纳，褚玉春将郑明能、卢云红、高秀红交付的相关款项挪用后无法向郑明能、卢云红、高秀红出具交纳相关费用的原始单据，双方发生争议，郑明能、卢云红、高秀红要求褚玉春返还保证金、准备金及支付施工费用未果，便于2016年10月左右撤离施工现场。一审法院认为，本案的争议焦点为富康公司针对郑明能、卢云红、高秀红的诉讼请求是否需要与褚玉春承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，郑明能、卢云红、高秀红与褚玉春均系无相应施工资质的自然人，双方签订的协议书违反了相关法律的规定，应予认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。对于郑明能、卢云红、高秀红主张返还投标保证金、履约保证金、农民工工资保证金及准备金202万元及支付利息（按中国人民银行同期贷款基准利率计算）的诉讼请求，符合前述法律规定，应予支持；对于郑明能、卢云红、高秀红主张的施工费用18785元及支付利息的诉讼请求，因郑明能、卢云红、高秀红已将劳动与建筑材料物化，已经履行的内容不能适用返还的方式恢复到签约前的状态，故只能按折价补偿的方式处理，即由褚玉春支付该施工费并按前述标准计付相应利息；对于郑明能、卢云红、高秀红主张的投标预算费损失15000元及支付利息的诉讼请求，因对合同无效，褚玉春具有主要过错，故确定褚玉春应赔偿该费用的三分之二即10000元。关于计算该损失利息的主张，依法无据，不予支持。如前所述，褚玉春借用富康公司的资质用于对涉案工程的投标已形成“挂靠关系”。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。根据上述规定，建筑施工企业转让、出借建筑资质的，除了应当承担行政处罚责任，还应当承担一定的民事责任。民事诉讼中将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，以便二者共同对外承担民事责任，这既是对被挂靠人允许他人以自己的名义挂靠经营归责的程序回应，也是规范市场主体、治理非法挂靠的法律举措。本案中，褚玉春与卢云红签订协议书将中标的涉案工程整体转包给郑明能、卢云红、高秀红施工的行为从属于褚玉春的挂靠经营活动，富康公司的资质在挂靠活动中已被褚玉春借用，富康公司作为被挂靠人，依法应当与挂靠人褚玉春一同对外承担连带责任。富康公司关于其不是适格被告、本案案情涉嫌合同诈骗罪，建议移交公安机关查处以及并未实际占用原告的资金的抗辩主张不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：“一、原告卢云红与被告褚玉春之间于2016年2月10日签订的《公司内部劳务分包协议书》无效；二、被告云南省玉溪市富康建筑装饰工程有限公司、褚玉春连带返还原告郑明能、卢云红、高秀红支付的履约保证金、农名工保证金、准备金共计2020000元并支付利息（按年利率4.75%，自2017年3月22日起计算至款项实际清偿之日止）；三、被告云南省玉溪市富康建筑装饰工程有限公司、褚玉春连带支付原告郑明能、卢云红、高秀红施工费18785元及利息（按年利率4.75%，自2017年3月22日起计算至款项实际清偿之日止）；四、被告云南省玉溪市富康建筑装饰工程有限公司、褚玉春连带赔偿原告郑明能、卢云红、高秀红投标预算费10000元；五、驳回原告郑明能、卢云红、高秀红的其他诉讼请求。上述二至四项中确定的被告应付款项限于本判决生效之日起二十日内付清。”二审中，当事人均未提交新证据。经征询当事人对一审法院确认事实的意见，富康公司对以下事实提出异议：1、一审仅认定郑明能、卢云红、高秀红合伙关系不当，认为褚玉春与其三人也存在合伙关系；2、高秀红支付褚玉春的108万元款项是用于支付参与围标公司的费用，一审认定系用于缴纳中标保证金不当；3、一审漏认定高秀红将94万元款项支付到富康公司名下后褚贵琼又将款项支付给徐丽波均是褚玉春安排的事实；4、郑明能进场施工及支付投标预算费用的情况富康公司并不清楚。郑明能、卢云红、高秀红、褚玉春对一审认定的事实无异议。对双方无争议的事实，本院予以确认。富康公司就其所提异议，并未提供证据证实，且一审法院认定的事实有相应证据证实，本院对其异议不予采信。本院认为，二审中各方当事人对一审法院认定褚玉春以富康公司名义与卢云红签订的公司内部劳务分包协议书无效及褚玉春应向郑明能、卢云红、高秀红返还已付履约保证金等202万元及利息、支付施工费18785元及利息、赔偿投标预算费10000元无异议，本院予以确认。争议的焦点是富康公司应否与褚玉春对上述债务承担连带支付责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。该规定将挂靠人与被挂靠人列为共同诉讼人，不仅是程序性的规定，也是规范建筑市场，便于二者共同对外承担民事责任的举措。本案中，褚玉春与郑明能、卢云红、高秀红发生建设工程合同关系的行为从属于褚玉春的挂靠经营活动，富康公司的资质在挂靠活动中已被褚玉春借用，其作为被挂靠人，应与挂靠人褚玉春一同对外承担连带责任，富康公司上诉认为其不应与褚玉春承担连带责任的理由不成立，不予支持。关于富康公司认为本案涉嫌合同诈骗罪，建议移交公安机关的主张，因本案系当事人在建设施工过程中发生争议引发的民事纠纷，本院在审理中并未发现涉及犯罪的线索、材料，富康公司也未提供证据证实，故对其该上诉主张本院不予支持。综上，富康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23376元，由云南省玉溪市富康建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄延林审判员  龚 辉审判员  殷红珍二〇一七年十月十八日书记员  张 静