贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔03民终4384号上诉人（一审被告）：江西龙马建设集团有限公司（原江西省龙马建设工程有限公司），住所地江西省上饶市广丰经济开发区建业路，统一社会信用代码913611227969795591。法定代表人：严玉火，董事长。委托诉讼代理人：周立彬，江西洪胜律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：朱武海，男，1963年2月8日生，汉族，四川省泸县人，住四川省泸县。委托诉讼代理人：杨志平，贵州与力律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：郎劲，男，1970年9月17日生，汉族，重庆市渝中区人，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：高如兰，女，1945年7月2日生，汉族，重庆市人，住重庆市渝中区。上诉人江西龙马建设集团有限公司（以下简称龙马公司）与被上诉人朱武海、郎劲合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2016）黔0322民初2335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人龙马公司上诉请求：依法撤销贵州省桐梓县人民法院（2016)黔0322民初2335号民事判决书第二项判决，裁定中止审理或改判驳回被上诉人朱武海对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定案件事实错误，适用法律错误。一、一审法院认定《江西省龙马建设工程有限公司内部经营责任制承包合同书》真实性没有充分证据，是错误的。对于该《内部承包合同书》，龙马公司一直否认其真实性、合法性，一审法院却认定“分公司负责人鲁仕华以龙马公司名义与郎劲签订《内部承包合同书》明确郎劲任涉案工程项目承包负责人”，在无其他证据佐证下一审法院认定该合同是鲁仕华签订并加盖印章，在鲁仕华未出庭认可、无其他证据佐证的情况下，一审法院认定该合同的真实性系错误的。二、本案鲁仕华、郎劲等人涉嫌伪造公司印章刑事犯罪，应当中止审理，否则，案件基本事实无法查明。一审法院在庭审中未采信龙马公司出示的上饶市广丰区公安局受案登记表、立案决定书及立案告知书，认为本案有关当事人涉嫌刑事犯罪与本案无关是错误的。龙马公司从未认识郎劲，更未与其有业务上的往来。现郎劲涉嫌伪造公司印章，在刑事案件尚未查清之前，应中止审理本案，并查清涉案合同的印章是否郎劲伪造后收取保证金。三、一审法院对涉案印章不进行鉴定是错误的。一审法院认为“公章对外代表公司，对公章的管理和使用属于公司内部管理行为，本案加盖公司印章的行为是遵义分公司行为……”，但庭审并未提交证据证明涉案印章是龙马公司遵义分公司加盖。四、郎劲应退还朱武海履约保证金20万元。龙马公司从未收到朱武海20万元履约保证金，根据权利义务对等原则及合同无效原则，龙马公司无过错，无退还义务。综上，特提起上诉。被上诉人朱武海辩称：一、龙马公司忽略了桐梓县人民法院（2016）黔0322民初1019号民事判决，该判决已确认龙马公司与涉案合同的关系；二、龙马公司提出的刑事诉讼问题，实为恶意拖延诉讼；三、龙马公司无论追究鲁仕华的民事责任或刑事责任，不影响本案的审理。被上诉人郎劲辩称：一、松江绿洲的总承包合同是龙马公司遵义分公司、鲁仕华与发包方签订的；二、鲁仕华签订该合同后，以内部承包的形式给了郎劲，郎劲组织了项目管理人员，并以朱武海等三个劳务班组进行施工，郎劲在该项目中，不仅向鲁仕华支付100万元保证金，还支付了项目部工作人员工资、水电费、材料费30万元，以及未支付的40多万元。龙马公司遵义分公司负责人鲁仕华要求郎劲将费用以书面形式报给他，以便向政府索赔，结果政府只赔偿30多万给房开公司用于支付民工工资。三、该项目总承包合同目的不能实现不能怪郎劲，朱武海的20万元已用于该项目；四、关于鲁仕华与郎劲是否涉及私刻公章需要证据核实。综上，请求维持一审法院判决。被上诉人朱武海向一审法院起诉请求：一、解除朱武海与龙马公司下设的松江绿洲建设工程项目部于2015年8月10日签订的《建设工程劳务施工承包合同》；二、判令龙马公司、郎劲共同退还朱武海履约保证金20万元并承担违约责任。一审法院认定事实：2015年8月11日，江西省龙马建设工程有限公司（甲方）与郎劲（乙方）签订《江西省龙马建设工程有限公司内部经营责任制承包合同书》，就甲方与贵州凯瑞房地产开发有限公司（业主）签订的松江绿舟集镇新区建筑工程，交乙方承包，乙方实行独立核算，甲乙双方共同组建满足施工要求的项目人员，由郎劲任项目承包负责人，张志鹏为技术负责人，余家富为安全员。合同上加盖江西省龙马建设工程有限公司公章及法定代表人张荣权印章，该合同的签订地点在江西省龙马建设工程有限公司遵义分公司。2015年9月10日，郎劲以江西省龙马建设集团有限公司松江绿洲建设工程项目部名义与朱武海签订了《建设工程劳务施工承包合同》及《松江绿洲二期建筑工程施工承包合同-补充协议（1）》，将桐梓县松坎镇松江绿洲二期建设土建工程劳务发包给朱武海施工，合同对施工范围、价款等内容作了明确，同时约定，乙方为保证本合同的履行，向甲方缴纳履约保证金100万元，本合同签订后乙方即时缴纳20万元（如乙方在合同签订次日内未缴纳或未足额缴纳，则本合同立即作废，并由乙方承担违约责任）。该合同上加盖了江西省龙马建设集团有限公司松坎镇“松江绿洲集镇新区”建设工程项目部专用章，郎劲作为委托代理人签名。同日，江西省龙马建设集团有限公司松江绿洲集镇新区工程项目部向朱武海发出《进场通知书》，但朱武海一直未进场施工，2015年9月22日，朱武海向郎劲交缴纳了20万元履约保证金，郎劲出具了收据。现朱武海以与龙马公司、郎劲之间的合同事实上不能履行已解除，向一审法院提起诉讼。庭审中，龙马公司提出对合同中龙马单位印章进行鉴定，同时提出本案涉嫌刑事犯罪，应中止审理。另查明，江西省龙马建设工程有限公司于2014年6月27日设立江西省龙马建设工程有限公司遵义分公司，鲁仕华为遵义分公司的负责人，江西省龙马建设工程有限公司于2015年8月20日变更名称为江西龙马建设集团有限公司，法定代表人张荣权变更为严玉火。对“松江绿洲集镇新区”建设工程所产生的纠纷中，一审法院（2016）黔0322民初1019号民事判决书中，江西省龙马建设工程有限公司认可涉案“松江绿洲集镇新区”项目部系龙马公司设立，郎劲系该项目负责人。2017年3月25日，江西省龙马建设工程有限公司以其贵州遵义分公司负责人鲁仕华、郎劲等人私刻总公司印章，利用总公司的名义向徐信源等人借款及承包分包工程项目收取保证金，以被诈骗向上饶市广丰区公安局报案，2017年4月5日，上饶市广丰区公安局广公（刑）受案字【2017】0947号受案登记表，建议初查，有证据证明有犯罪事实，建议及时立案侦查。2017年4月20日，上饶市广丰区公安局广公（刑）立字【2017】1064号立案决定书及立案告知书对江西省龙马建设工程有限公司被伪造公司印章案，立案侦查。本案在审理过程中，因朱武海无承包施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第七条：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持之规定，一审法院认定郎劲以江西省龙马建设集团有限公司松江绿洲建设工程项目部名义与朱武海签订了《建设工程劳务施工承包合同》及《松江绿洲二期建筑工程施工承包合同-补充协议（1）》，属无效合同，而朱武海提出的第一项诉讼请求解除双方于2015年8月10日签订的《建设工程劳务施工承包合同》的前提是合同有效，经向朱武海释明，朱武海变更第一项诉讼请求为确认朱武海与江西省龙马建设工程有限公司下设的松江绿洲建设工程项目部2015年8月10日签订的《建设工程劳务施工承包合同》无效。庭审中，朱武海对第二项诉讼请求变更为判令龙马公司、郎劲共同退还朱武海履约保证金20万元，放弃承担违约责任（按银行贷款利息支付资金占用费）的诉讼请求。一审法院认为：本案争议的焦点是郎劲以江西省龙马建设集团有限公司松江绿洲建设工程项目部名义与朱武海签订的《建设工程劳务施工承包合同》及《松江绿洲二期建筑工程施工承包合同-补充协议（1）》所收取履约保证金的行为，应由谁承担责任。朱武海认为，郎劲是项目部的负责人，合同上有龙马公司的印章，故龙马公司应当承担责任。江西省龙马建设工程有限公司认为，龙马公司无涉案项目工程，郎劲的行为与龙马公司没有任何关系，龙马公司对其不承担任何法律责任。郎劲认为，涉案工程是郎劲与江西省龙马建设工程有限公司遵义分公司的负责人鲁仕华以江西省龙马建设工程有限公司签订的，该保证金应由郎劲和鲁仕华承担责任。一审法院认为，（2016）黔0322民初1019号民事判决书中，江西省龙马建设工程有限公司认可涉案“松江绿洲集镇新区”项目部系龙马公司设立，郎劲系该项目负责人。江西省龙马建设工程有限公司遵义分公司是其设立的分公司，龙马公司对其设立的分公司有监督管理职责，分公司用总公司公章对外的民事行为，是朱武海所不能控制的，而江西省龙马建设工程有限公司对其设立的遵义分公司有监督管理职责，分公司负责人鲁仕华以江西省龙马建设工程有限公司名义与郎劲签订《江西省龙马建设工程有限公司内部经营责任制承包合同书》中明确郎劲任涉案项目承包负责人，郎劲以涉案项目部名义与朱武海签订的《建设工程劳务施工承包合同》及《松江绿洲二期建筑工程施工承包合同-补充协议（1）》并收取保证金的行为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，郎劲以江西省龙马建设工程有限公司涉案项目部名义与朱武海签订的合同，其代理行为有效，能够发生与有权代理相同的法律后果，被代理人应当向相对人承担责任，即江西省龙马建设工程有限公司应当向朱武海承担责任。江西省龙马建设工程有限公司与郎劲签订《江西省龙马建设工程有限公司内部经营责任制承包合同书》，因郎劲不是江西省龙马建设工程有限公司的员工，双方之间并非内部承包关系，而系施工合同中的挂靠关系，分别是涉案项目的名义施工人和实际施工人，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款之规定，对朱武海请求龙马公司、郎劲共同退还履约保证金20万元的诉讼请求，应予支持。对江西省龙马建设工程有限公司提出对涉案公章进行鉴定的申请，并提供了上饶市公安局治安警察支队证明、上饶市广丰区市场监督管理局证明，以证明公章是伪造的。一审法院认为，公章对外代表公司，对公章的管理和使用属公司的内部管理行为，本案中，加盖龙马公司公章的行为是其遵义分公司的行为，而遵义分公司是龙马设立的分公司，龙马对其设立的分公司有监督管理职责，分公司用总公司公章对外的民事行为，是朱武海所不能控制的，而江西省龙马建设工程有限公司对其设立的遵义分公司有监督管理职责，公章真伪不能改变本案的法律事实，也不能免除其法律责任，故对龙马公司申请对公章鉴定的申请，不予支持。对龙马公司提出本案涉嫌刑事犯罪应中止审理的抗辩，其提供的上饶市广丰区公安局广公（刑）受案字[2017]0947号受案登记表、广公（刑）立字[2017]1064号立案决定书及立案告知书，本案民事责任的承担，并不以刑事案件的结果为依据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条中止诉讼的情形，故对龙马公司提出本案涉嫌刑事犯罪应中止审理的抗辩，不予支持。对龙马公司提出追加当事人的申请，不符合法律规定，不予支持。对郎劲辩称与朱武海签订的《建设工程劳务施工承包合同》已经作废，朱武海汇的20万元已转给和朱武海一起的另一股东的抗辩，其仅提供遵义富城建筑工程有限公司松江新城建设工程项目部与胡登振签订的《建设工程劳务施工承包合同》，一审法院认为，该合同与本案无关，郎劲未提供其他证据佐证其合同作废并退还了20万元保证金的事实，故对郎劲的抗辩，不予采信。综上，本院认为，朱武海未提供具有劳务作业法定资质，其与龙马公司签订的《建设工程劳务施工承包合同》，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第七条、之规定，朱武海与江西省龙马建设工程有限公司下设的松江绿洲建设工程项目部2015年8月10日签订的《建设工程劳务施工承包合同》无效。朱武海明知自己无承包施工资质，而龙马公司对朱武海的资质未作审查，合同无效双方均有过错，合同签订后，朱武海未进场施工，龙马公司收取朱武海的保证金20万元，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，对朱武海请求江西省龙马建设工程有限公司、郎劲退还履约保证金20万元的诉讼请求，应予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项第二项、第七条之规定，判决：一、朱武海与江西省龙马建设工程有限公司下设的松江绿洲建设工程项目部2015年8月10日签订的《建设工程劳务施工承包合同》无效；二、江西省龙马建设工程有限公司（现变更名称为江西龙马建设集团有限公司）、郎劲于本判决生效后立即退还朱武海履约保证金20万元。案件受理费4300元，由江西省龙马建设工程有限公司、郎劲负担。本案二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院在二审中查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、龙马公司与郎劲是否签订《内部承包合同书》；二、本案是否应当中止审理；三、龙马公司是否应承担退还朱武海20万元保证金的责任。针对争议焦点一，在桐梓县人民法院审理的（2016）黔0322民初1019号案件中，龙马公司已自认涉案“松江绿洲集镇新区”项目部系其设立，郎劲系该项目负责人。现该案判决已发生法律效力，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”之规定，上述事实已由龙马公司自认，且经生效判决确认。结合本案证据，足以认定龙马公司遵义分公司负责人鲁仕华以龙马公司名义与郎劲签订涉案《内部承包合同书》的事实。针对争议焦点二，公章对外代表公司，对公章的管理和使用属公司的内部管理行为。本案中，与郎劲签订《内部承包合同书》并加盖公司印章的行为系龙马公司遵义分公司负责人所为，龙马公司对其设立的分公司有监督管理职责，分公司用总公司公章对外的民事行为，总公司应承担责任。朱武海起诉要求龙马公司、郎劲承担的是民事合同责任，而龙马公司遵义分公司的相关人员是否涉嫌犯罪系追究其内部人员的刑事责任，该刑事案件的处理并不能直接影响本案中龙马公司对外应承担的相应民事责任，故对龙马公司上诉认为本案应中止审理的理由，本院不予采纳。针对争议焦点三，龙马公司以签订《内部承包合同书》的形式允许郎劲以龙马公司名义进行施工，双方属于挂靠关系；而郎劲的身份对外彰显为龙马公司涉案项目的负责人，朱武海在签订合同时有理由相信郎劲系代表龙马公司，故郎劲以项目部名义与朱武海签订的《土建工程劳务施工承包合同》的合同主体应认定为龙马公司和朱武海，但朱武海并不具备相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，双方签订的前述合同应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，合同无效后，龙马公司理应对朱武海交纳的20万元履约保证金承担返还责任。综上，龙马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由江西龙马建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  袁晶晶代理审判员  马天彬代理审判员  张 鹏二〇一七年十月二十日法官 助理  娄 强书 记 员  刘守迪