湖南省郴州市苏仙区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘1003民初244号原告：郴州市新世纪郴阳房地产开发有限责任公司，住所地：郴州市苏仙区曹家坪路2号。法定代表人：余辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：唐建雄，湖南众望归律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆中政，湖南众望归律师事务所律师。被告：刘志军，男。委托诉讼代理人：胡久丰，湖南天夫律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈泽环，郴州市北湖区正义法律服务所法律工作者。原告郴州市新世纪郴阳房地产开发有限责任公司（以下简称郴阳公司）与被告刘志军合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序开庭进行了审理。原告郴阳公司的委托诉讼代理人唐建雄；被告刘志军的委托诉讼代理人胡久丰、陈泽环到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郴州市新世纪郴阳房地产开发有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告签订的《项目合作开发意向协议书》和2015年1月27日签订的《郴阳﹒融圆项目联席会议纪要》。2.判令被告赔偿原告经济损失65199元。3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年4月1日，原告作为甲方与被告作为乙方签订了《项目合作开发意向协议书》，合作开发郴州市东城区域G5地块，该协议第三条约定：“股权确定及比例：1.本项目（四块土地约260亩计算）总股本暂定为5454.6万元。双方约定：甲方出资现金3000万元占55%股权，乙方出资现金2545.6万元占45%股权；2.甲方所占项目55%股权，出资额3000万元应在本项目第一块土地出让合同约定的最后交款截止时间三天前到位；3、乙方以496户团购房资源及土地挂牌前期工作作为本项目一期（约44亩土地）股权比例45%的份额，但不能作为实际现金出资额（股本金）；乙方在整个项目（约260亩土地）乙方所占项目45%股权，实际出资额2454.6万元（以现金计算）应在分批次全部到位……”。第六条约定：“……2、乙方在该地块土地摘牌前的所有费用，均由乙方承担，不计入该地块项目成本，均不作为乙方的实际（现金）投入。……4、运作本项目第一个地块时，乙方负责提供约500户团购资源（最少不低于450户），团购房资源共享，要求团购均价不低于3050元/平方米。5、本项目第一块土地摘牌后，乙方应在不超过土地合同约定第二次缴纳土地出让金时间截止日前的15天内，收取团购户房款达到2300万元以上，如不足2300万元，则乙方应补足该款项并自行承担筹款利息。乙方在规定时间内，仍无法达到2300万元，该款由甲方补足，甲方按补足的款项增补本项目的股本金，乙方相应减少本项目的股本金。6、后续开发资金的约定。项目第一块土地取得后，超过5300万元费用的来源，原则上在项目开发过程中运作中消化。如果项目消化不了，超过5300万元的追加投资部分，由双方按股份比例以现金形式追加。追加投资金额，以联席会议纪要及甲方书面通知为准。在约定时间追加资金未到位的，有能力一方，可以短期垫付（时间不超过3个月），但必须征得经对方同意后，由资金未到方提出书面申请。要求：（1）出借方是自有资金的，借款人承担银行同期贷款利息；（2）出借方是外借资金的，借款人承担借款合同约定利息。借期超过3个月后，资金仍未到位，所垫付方可单方面将债（垫付金额）转股。具体位置，所垫付金额除以5454.6万元加追加投资总金额，确定为所垫付金额的股权比例，对原持有股份以此类推增加或减持……14、……未达到股权比例实际投资额的部分，应以现金补足。否则，视为所欠对方债务，对方有权使用法律手段进行追缴，并未实际缴纳欠款的时间计算利息（按银行同期贷款利率的2倍计算利息）。”协议第七条约定：“（二）乙方责权：……3、确保前期团购户数能达到450户，团购均价至少达到3050元/平方米，该前期团购户在项目第一块土地取得之日起二个月内转到甲方名下……”。协议签订后，原告积极筹资履行协议。2014年6月24日，原告与郴州市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，以5260万元的土地出让金依法摘牌取得了协议约定的第一块土地的使用权。因被告提供的团购房户数、单价和收取购房款金额远低于协议的约定，被告非但不按约补足资金缺口，还截留购房款，导致项目资金严重短缺。为此，原告竭尽全力支付了土地出让金及滞纳金、交易费、契税及项目的一切开支。不仅如此，在政府返还前期费用3000万元后被告不按约出资，也不按约履行后期追加投资的义务。无奈，原告通过多种途径筹集资金，以解燃眉之急。2015年1月27日双方签订了《郴阳·融圆项目联席会议纪要》，约定：“……二、由于乙方（刘志军）在2014年8月25日前未达到意向协议的要求，经双方协商同意重新确定乙方（刘志军）在本项目中的股份份额配比。1、在2015年1月25日17时前以乙方（刘志军）实际完成的团购房源户数及团购款作为乙方（刘志军）计算股份份额的依据；2、具体计算乙方（刘志军）股份而以以下两点相加为原则：即依据本条第①款计算值、第②款计算值、第③款及第一条第④款的计算值相加。①以乙方（刘志军）完成的团购房源户数（以与甲方签订认购协议为准）除以450户乘以45%乘以50%确定团购房源户数股份份额；②以乙方（刘志军）完成的团购房源户数实际到款定金金额除以2300万元乘以45%乘以50%确定团购金额股份份额；③2015年1月25日17时至2015年4月期间，乙方（刘志军）完成的团购房源户数及实际到定金金额，分别按①款计算原则的80%及按②款计算原则的80%的和值；三、团购户均价确定：乙方（刘志军）负责的团购户均价应达到均价3050元/平方米，否则乙方（刘志军）应自行补足差额部分房款……四、土地出让金滞纳金的承担。由于乙方（刘志军）违反意向协议的约定，未按期支付乙方应到土地出让金款项部分，造成本项目土地出让金缴纳违约而产生滞纳金，该滞纳金由乙方（刘志军）全部承担。”但被告仍不按约履行出资义务。针对被告的违约行为，原告多次发函告知并催促被告履约，被告均未履行。造成双方至今无法签订正式合作协议。合作项目所有投资和开发均由原告支付，被告分文未出。名为双方合作，实为原告单独开发。综上，被告已构成根本性违约，合同已无继续履行的必要，故原告诉请解除协议，要求被告赔偿损失。被告刘志军辩称：原告诉称被告不按约出资已经构成根本性违约，无事实依据。1.未能及时交清第一期土地出让金产生的滞纳金143.83万元的责任在原告，滞纳金系因原告未能在2014年9月底之前付清第一地块土地出让金5260万元，与被告无关；滞纳金未实际支付，要求被告承担30%的工作经费无正当性。2.被告未能依据《项目合作开发意向协议书》完成团购任务2300万元，是房地产行情政策不佳因素和原告擅自修改小区建设规划的原因，被告无责任。3.被告未截留购房款。因原告未能按时拨款，原告拖欠工资问题严重，为避免群体事件，被告不得不将该部分房款用于支付民工工资。4.原告单方面以通知的形式扣减答辩人的股份，以及追加资金本金不符合同约定，也无法律依据。综上，原告无视法律规定和合同约定，请法院予以驳回原告的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.被告对原告提供的证据④《项目合作开发意向协议书》的证明方向提出异议，本院认为，《项目合作开发意向协议书》的真实性双方予以认可，而该证据所证明的内容在协议书皆有原文体现，故本院对该组证据予以采信。2.被告对原告提供的证据⑤交易费发票、基金缴款书等证据的证明方向提出异议，被告认为其也交纳了一部分费用，本院认为，发票及缴款书等缴费凭证均署名原告，而被告未提交任何证据证实由其交纳了部分款项，故被告异议不成立，本院予以采信该组证据。3.被告对原告提供的证据⑥《关于项目合作开发协议中股份事项的函》的回函、协议书、欠条等的合法性提出异议，认为该组证据均是原告单方面出具，对其不产生法律效力，经审查，欠条、协议书均有被告签字，且欠条与协议书之间相互印证，而回函则确系原告单方面出具，故本院对该组证据中的协议书、欠条予以采信，回函不予采信。4.被告对原告提供的证据⑦《联席会议纪要》的证明方向提出有异议，认为会议程序存有瑕疵，内容对其不公。本院认为，《联席会议纪要》系《项目合作开发意向协议书》中明确约定双方出现争议时自由协商的处理方式，经查证，该纪要有被告签名及印有原告公章，系双方真实意思表示，对双方具有约束力。被告作为从事地产行业的商人，对其团购价格应具有辨识能力，故被告异议不成立，本院予以采信该组证据。5.被告对原告提供的证据⑧《支付项目资金的函》的证明方向提出异议，认为原告未提交缴纳滞纳金的依据，现有证据不足以证明原告遭受的损失，本院认为，被告异议成立，本院不予采信。6.被告共向本院提交四组证据，原告对四组证据的真实性、关联性均提出异议，本院认为，被告提供的证据①②真实性无法确定，本院不予采信，证据③与本案无关联，本院不予采信，证据④载明的内容与原、被告庭审中认可的事实一致，本院予以采信。经审理查明：原告系一家具有从事房地产开发与经营资质的企业。被告刘志军原系郴州市商盟房地产开发有限公司总经理，其代表郴州商盟房地产开发有限公司与郴州高科投资控股有限公司和湖南郴州有色金属产业园区管理委员会共同开发房地产，三方于2011年8月10日签订了《土地前期开发整理协议书》，约定由郴州商盟房地产开发有限公司投资3000万元进行地块土地整理，由于郴州商盟房地产开发有限公司未取得土地摘牌，郴州高科投资控股有限公司同意按《土地前期开发整理协议书》约定退还郴州商盟房地产开发有限公司投资款3000万元及投资回报12394444.02元。被告因上述项目遂与原告合作开发郴阳·融圆项目。双方于2014年4月1日以原告作为甲方、被告作为乙方签订了《项目合作开发意向协议书》。双方对《项目合作开发意向协议书》的签订与生效没有异议，主要内容为：“一、合作项目概况：1、项目名称：郴州市东城区域G5地块；2、项目地址：郴州市西河东路与郴县路交汇处东南角地块；3、项目规模：用地面积约260亩（分4块用地），具体位置、四至范围等详见附图；4、项目一期地块名称：国有储备土地2013-85号宗地。二、合作开发运作模式：1、本项目双方合作开发，以甲方为主导，乙方协助的形式；2、本项目为分阶段开发，分阶段进行土地挂牌。土地摘牌，以甲方名义进行土地摘牌。项目开发以甲方名义，由甲方主导进行全程开发建设，乙方参与项目管理。三、股权确定及比例：1、本项目（四块土地约260亩计算）总股本暂定为5454.6万元。双方约定：甲方出资现金3000万元占55%股权，乙方出资现金2454.6万元占45%股权；2、甲方所占项目55%，出资额3000万元应在本项目第一块土地出让合同约定的最后交款截止时间三天前到位；3、乙方以496户团购房资源及土地挂牌前期工作作为本项目一期（约44亩土地）股权比例45%的份额，但不能作为实际现金出资额（股本金）；乙方在整个项目（约260亩）所占项目45%股权，实际出资额2454.6万元（以现金计算）应在分批次全部到位；乙方应在政府返还前期垫付的费用到位后的30天到位股本金，具体为：①在第1块土地摘牌后，政府返还前期费用后的30天内，按乙方股本金总额的20%到位；②在第2块土地摘牌后，政府返还前期费用后的30天内，按乙方股本金总额的50%到位；③在第3块土地摘牌后，政府返还前期费用后的30天内，按乙方股本金总额的80%到位；④在第4块土地摘牌后，政府返还前期费用后的30天内，按乙方股本金总额的100%到位，直至达到2454.6万元。乙方在约定时间内，约定的股本金款项未到位的，该款由甲方补足，甲方按补足的款项增补本项目的股权，乙方相应减少本项目的股权。在项目资金充足情况下，经双方协商同意，甲方实际投入的现金股本金逐步退还时，则乙方可按同比例递减交纳乙方现金出资额。4、在甲方出资额已到位，并取得土地后，乙方为以现金实际出资未到位前，本项目实际现金投入成本归甲方所有；乙方现金实际出资应按前款要求逐步到位，直至达到双方约定的股权比例为止。5.当本项目一期运营比较成功且项目资金比较充足或项目需要资金时，双方均可按持股比例退还或增加股本金。四、项目运营投资成本确认。双方只认定实际以现金出资额为实际运营投资成本。无形资产，项目前期运作以及已发生的费用不计入实际成本。项目成本返还，按经双方认可的实际投入现金额为准。但乙方前期的修建性详规设计甲方认为可以使用的，按实际发生费用（以合同、票据为准，票据要求符合甲方和税务规定），且该费用未列入政府返还部分的前提下，甲方可以确认为乙方的实际现金成本投资。五、项目利润比例及分配……六、双方约定：……2.乙方在该地块土地摘牌前的所有费用，均由乙方承担，不计入该地块项目成本，均不作为乙方的实际（现金）投入。……4、运作本项目第一个地块时，乙方负责提供约500户团购资源（最少不低于450户），团购房资源共享，要求团购均价不低于3050元/m2。5.本项目第一块土地摘牌后，乙方应在不超过土地合同约定第二次缴纳土地出让金时间截止日的前15天内，收取团购户房款达到2300万元以上，如不足2300万元，则乙方应补足该款项并自行承担筹款利息。乙方在规定时间内，仍无法达到2300万元，该款由甲方补足，甲方按补足的款项增补本项目的股本金，乙方相应减少本项目的股本金。6、后续开发资金的约定。项目第一块土地取得后，超过5300万元费用的来源，原则上在项目开发过程中运作中消化。如果项目消化不了，超过5300万元的追加投资部分，由双方按股权比例以现金形式追加。追加投资金额，以联席会议纪要及甲方书面通知为准。在约定时间追加资金未到位的，有能力一方，可以短期垫付（时间不超过3个月），但必须征得经对方同意后，由资金未到方提出书面申请。要求：①出借方是自有资金的，借款人承担银行同期贷款利息；②出借方是外借资金的，借款人承担借款合同约定利息。借期超过3个月后，资金仍未到位，所垫付方可单方面将债（垫付金额）转股。具体为，所垫付金额除以5454.6万元加追加投资总金额，确定为所垫付金额的股权比例，对原持有股份以此类推增加或减持；举例：追加总金额为1000万元，甲方应追加550万元，乙方应追加450万元；乙方无法按时到位，甲方垫付300万元，乙方逾期未还，该垫付300万元转为甲方股份，股权比例为：300万元÷（5454.6+1000）万元×100%=4.65%，即甲方在该项目持股比例为55%+4.65%=59.65%，乙方在该项目持股比例为45%-4.65%=40.35%。……14.本项目如遭遇不可抗拒因素，造成亏损时，双方按各自股权比例承担亏损。未达到股权比例实际投资额的部分，应以现金补足，否则，视为所欠对方债务，对方有权使用法律手段进行追缴，并按未实际缴纳欠款的时间计算利息（按银行同期贷款利率的2倍计算利息）。七、双方责权。（一）甲方责权：1、在土地摘牌前保证2000-3000万元到位。2、负责组建项目部，配置相应项目管理人员，对项目进行科学运作、开发、建设、管理。3、项目建设过程做到公开、公正，确保项目质量，节约项目成本。4、甲方在项目运营时主观上不得作出有损乙方单方面利益的事项。5、当土地挂牌价格超出了甲方实际承受能力时，甲方有权放弃土地摘牌，不作为甲方违约。6、有按约定取得本项目利润的权利。（二）乙方责权：1.负责土地摘牌前的各项关系协调，以及项目前期的矛盾、纠纷处理。2、本项目土地挂牌及挂牌保证金缴纳应考虑甲方的实际情况。3.确保前期团购户数能达到450户，团购均价至少达到3050元/m2，该前期团购户在项目第一块土地取得之日起二个月内转到甲方名下……九、合约生效的约定。本协议在甲方取得本项目的第一块土地约44亩土地后生效，否则，本协议无效，不具有法律责任，双方各自不承担责任，各自发生的费用各自承担。土地取得后，双方签订正式合作协议……”。协议签订后，原告于2014年6月18日通过公开交易以5260万元的土地出让金取得协议中约定的位于郴州市××区白露××镇编号为××号地块的国有建设用地使用权，并于2015年5月6日取得该地块的《国有建设用地使用权证》，后陆续办理了房地产开发的相关手续和证件，交纳了5260万元土地出让金及相关税费等费用。截止2014年12月24日，被告向原告提供了204套团购房资源，由原告收取购房款10360968元，其中2287000元购房款被被告刘志军截留，后刘志军的叔叔刘南生以在融圆项目建设的工程款补足。2014年9月3日，原告向被告刘志军发出关于按期履行协议的函，该函确认刘志军投入资金30万元。另郴州高科投资控股有限公司于2014年12月24日退还郴州商盟房地产开发有限公司投资款2000万元，2015年2月13日退还投资款1000万元，但被告未向原告履行出资义务。原告认为被告提供的团购户数和收取的团购房款不符合《项目合作开发意向协议书》的约定，于2015年1月27日与被告签订了《郴阳·融圆项目联席会议纪要》,该纪要载明：“一、团购截至时间的确定。1、双方同意截至2015年1月25日17时作为乙方（刘志军）团购房源户数（以与郴阳公司签订认购协议书为准）及团购定金款的截止时间，该期间全额计算乙方（刘志军）的股份份额配比。2、同意在2015年1月25日17时至2015年2月5日期间，乙方（刘志军）按甲方审批的价格完成的团购户数、及团购定金款可以适当计算刘志军股份份额；以完成的团购户数、及团购定金款的80%计算刘志军股份份额。3、同意2015年4月6日至融圆营销中心开放之日止，刘志军按甲方审批的价格完成的团购户数、及团购定金款可以适当计算刘志军股份份额；以完成的团购户数、及团购定金款的50%计算刘志军股份份额。4、融圆营销中心开放之日后乙方（刘志军）的团购房源户数及团购定金款不作为计算刘志军股份份额的依据，融圆营销中心开放之日以实际开发之日为准。二、刘志军股份份额确定。意向协议中明确乙方（刘志军）股份份额为45%，达到45%的股份份额的前提为乙方（刘志军）应在2014年8月25日前达到团购房源500户（不少于450户）收取团购款达到2300万元以上，由于乙方（刘志军）在2014年8月25日前未达到意向协议的要求，经双方协商同意重新确定乙方（刘志军）在本项目中的股份份额配比。1、在2015年1月25日17时前以乙方（刘志军）实际完成的团购房源户数及团购款作为乙方（刘志军）计算股份份额的依据；2、具体计算乙方（刘志军）股份份额以以下两点相加为原则：即依据本条第①款计算值、第②款计算值、第③款及第一条第4款的计算值相加。①以乙方（刘志军）完成的团购房源户数（以与甲方签订认购协议为准）除以450户乘以45%×50%确定团购房源户数股份份额；②以乙方（刘志军）完成的团购房源户数实际到款定金金额除以2300万元乘以45%×50%确定团购金额股份份额；③2015年1月25日17时至2015年4月5日期间，乙方（刘志军）完成的团购房源户数及实际到款定金金额，分别按①款计算原则的80%及按②款计算原则的80%的和值；三、团购户均价确定。乙方（刘志军）负责的团购户均价应达到均价3050元/m2,否则乙方（刘志军）应自行补足差额部分房款。团购均价的确定应团购房源所在整体栋号所有房源价格计算均价。四、土地出让金滞纳金的承担。由于乙方（刘志军）违反意向协议的约定，未按期支付乙方应到土地出让金款项部分，造成本项目土地出让金缴纳违约而产生滞纳金，该滞纳金由乙方（刘志军）全部承担。五、本会议纪要作为意向协议的补充，本会议纪要与意向协议有冲突的，以本会议纪要决定为准。该本会议纪要一式四份，同具法律效力，甲、乙双方各执一份”。后被告亦未履行出资义务，2016年9月28日被告因犯挪用资金罪被本院判处有期徒刑五年二个月，现在郴州监狱服刑。另查明：郴阳·融圆项目第一期工程共五栋，其中1栋、2栋已经完工，并已售完，其他工程在建。本院认为：原、被告合作开发郴阳·融圆项目旨在共担风险、互惠互利，原告如约对项目进行了投资建设，并取得项目土地及办理了相关手续，被告未能完成团购任务和未按约出资，后双方签订《郴阳·融圆项目联席会议纪要》，被告仍未全面履行其合同义务，致使原告单方出资建设该项目，且郴阳·融圆项目第一期已完工的房屋已经销售完毕，客观上被告不能补足团购房源至450户，亦未能继续履行约定的出资义务，被告的行为已构成严重违约，其违约行为致使原告的合同目的无法实现，原告因此主张解除《项目合作开发意向协议书》和《郴阳·融圆项目联席会议纪要》，于法有据，本院予以支持。合同的权利义务终止，不影响合同中结算条款的效力，被告刘志军根据该合同所享有的权益，其可另行主张权利。被告辩称未能完成团购任务，系房地产市场变化等不可抗力因素及原告擅自更改小区规划而导致，本院认为，被告作为从事地产开发投资的商人，应对市场有一定辨识能力，且市场变化不属法律意义上的不可抗力因素，因此带来的风险，应由被告自己承担；其称原告擅自更改小区规划，但被告在原告项目建设过程中未提出异议，故本院不予采信该辩称理由。原告要求被告承担违约金65199元，根据原告提交的计算清单，系以被告前期未出资金额计算按照银行同期贷款利率计算三个月得出，《项目合作开发意向协议书》与《郴阳·融圆项目联席会议纪要》均未有上述计算依据的条款，《项目合作开发意向协议书》第六条第六款系对后续开发资金未到位情形的违约金承担方式的约定，原告以此作为计算被告前期未到位资金的违约金，与合同内容相悖，故原告要求被告承担违约金的主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告郴州市新世纪郴阳房地产开发有限责任公司与被告刘志军于2014年4月1日签订的《项目合作开发意向协议书》；二、解除原告郴州市新世纪郴阳房地产开发有限责任公司与被告刘志军于2015年1月27日签订的《郴阳·融圆项目联席会议纪要》；三、驳回原告郴州市新世纪郴阳房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。本案案件受理费1429.98元，由被告刘志军承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  曾郴卉人民陪审员  胡贵成人民陪审员  李葵生二〇一七年十月二十五日书 记 员  李 珍附法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。