山东省平度市人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0283民初6779号原告：王加俊，男，1965年8月16日生，汉族，住江苏省仪征市。被告：厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司，住所地厦门市思明区镇海路37-39号民盛大厦10楼。法定代表人：康志坚，董事长。委托诉讼代理人：李立标，该访公司职工。委托诉讼代理人：郑明芳，访公司职工。原告王加俊与被告厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年7月27日立案后，依法适用简易程序，于2017年8月30日公开开庭进行了审理。原告王加俊、被告厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司的两名委托代理人李立标和郑明芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王加俊向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即支付原告剩余工程款计人民币1185968元、支付本工程违约金每天为剩余工程款的万分之四，违约金从2015年2月1日起计算到被告付款为止；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年1月1日，原、被告双方签订《青岛平度市龙腾天下城C区11#楼、12#楼及地下车库水电安装工程建筑工程分包合同》，合同约定由原告承包被告的龙腾天下城C区11#楼、12#楼及地下车库水电安装工程。合同签订后，原告按照合同约定，按时组织人员施工，工程进行到2015年春节前，由于被告的原因，本工程处于半停工状态，后期原告又继续施工到2015年5月，被告要求正式停止施工。被告方截止到2015年1月共支付给原告工程款计人民币810000元，至今未付剩余工程款。双方于2017年3月8日达成初步结算协议，并于2017年5月10日在此协议的基础上达成了最终结算价格，即：地下人防部分计人民币230327元，11#楼部分计人民币918140元，12#楼部分计人民币755904元，临时水电用工人工费计人民币30637元，空调套管安装费计人民币30960元，停工补偿工资计人民币30000元，以上共计：人民币1995968元。工程停工后，原告多次向被告追讨所欠工程款人民币1185968元及违约金，均遭到无理推诿或恶意回避。原告认为，被告拒绝支付工程款的行为已严重侵犯了原告的合法权益。故诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。被告厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司辩称，一、原告与被告的建设工程分包合同没有进行结算。原告在被告承建的青岛平度市龙腾天下城C区项目承包水电安装工程，2014年1月1日嘉颐青岛分公司与原告签订分包合同。由于建设单位的原因导致中止施工，原告已完成的经甲方、监理方审定签证的水电安装工程量价款为2233244.7元，被告已经支付原告工程款为81万元，双方至今未做最终结算。二、被告经原告同意用房屋折抵工程款，其行为合法有效。（1）被告征得原告同意，建设单位用两套房屋折抵工程款，并于2016年9月23日签订了龙腾.天下认购单的情况下，被告才于2016年9月29日与甲方签订工程款抵房协议。原告在签订认购单前又亲自看房确定A区1402#、2304#两套房，面积为87.86㎡、89.79㎡。按分包合同约定，原告已完成的经甲方、监理审定的签证工程量价款减去22%管理费（含税费）再抵房两套后，原告连5%的保修金都不足了，为此，被告根本不欠原告工程款。（2）被告与甲方签订工程款抵房协议后，该工程其他的施工分包人陆续与甲方签订了三方协议，并顺利拿到了钥匙。而原告则迟迟不去办理，有违诚实信用，其责任是无可推卸的。三、原告主张的结算协议对被告没有法律约束力。（1）从程序方面看，该结算协议的形成过程是违法的。该结算协议是原告与钟武志在私底下达成，于何时何地签订被告一概不知，被告承建该项目的项目经理纪春函、派驻该项目的负责人郑明芳也不知有此结算协议。该结算协议形成时，钟武志已不是我分公司负责人，也不是我公司职工，钟武志无权代表我公司行使职权，被告认为，该结算协议有损害我公司合法权益的嫌疑。即使钟武志是我公司负责人，也超出了其职权范围，而分公司营业执照负责人的职权范围是为公司联系业务，无权与他人私下达成结算协议。钟武志曾经私刻我公司公章被平度市人民法院追究过刑事责任。事实证明钟武志的许多行为是非法的。所以结算协议对被告没有约束力。（2）从实质方面看，该结算协议的数据缺乏事实依据。原告承包的青岛平度市龙腾天下城C区项目水电安装工程，甲方、监理在施工过程中审定的签证单共13张，总工程款为2233244.7元，根据约定扣除22%的税费及管理费，被告应得工程款1741930.9元。原告与钟武志结算协议中多出部分没有依据，且不能钟武志一人说了算。被告承建该项目的项目经理纪春函、派驻该项目的负责人郑明芳曾经多次要求原告在依据甲方、监理审定签证的工程量及价款的基础上进行结算，而原告则提出种种无理要求导致最终无法达成一致意见。原、被告双方未进行最终结算是事实。被告认为结算应当以甲方、监理审定的签证工程量价款依据，再按分包合同约定降22%个税费点后为原告应得工程款，结算应以项目经理为主，并有多个工程技术人员在场审核签署方为有效。综上，原告经甲方、监理审定签证的工程量价款实为2233244.7元，减去22%税费管理费，被告已经支付原告810000元，两套房屋折抵工程款898600元，原告连5%的保修金都不足。因此应当驳回原告的全部诉讼请求。确认原告主张的结算协议无效，对工程造价由有资质的第三方做工程造价鉴定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告提供的结算协议一份、龙腾天下城认购单一份、建筑工程施工分包合同一份、厦门嘉颐建筑工程股份有限公司单位工程内部责任制承包协议书一份、拖欠农民工工资信访登记复印件一份、王加俊和周玉琴两人与钟武志、郑明芳、纪春涵三人的谈话录音，被告提供的建筑工程分包合同一份、龙腾天下城认购单一份、建设工程施工合同一份、嘉颐分公司营业执照、平度市人民法院2016鲁02**刑初747号刑事判决书一份、青岛佳龙腾置业有限公司工程款支付审批表一份、商品房款抵付工程款协议三方抵款协议，本院调取的厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司青岛分公司企业变更信息查询结果三份及私营企业登记信息查询结果一份，本院认定如下事实：2014年1月1日，原告王加俊与被告厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司青岛分公司签订建筑工程施工分包合同一份，原告签订该合同的代表为王加明，被告签订该合同的代表为钟武志。合同约定：被告将青岛平度市龙腾天下城C区11#、12#楼及地下车库水、电安装工程分包给原告施工。被告与原告签订施工安全生产协议、施工治安、防火安全协议书的负责人为郑明芳。2013年10月21日，被告与钟武志签订了厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司单位工程内部责任制承包协议书。2017年5月10日，钟武志与原告王加俊签订结算协议，内容为：一、该工程施工上报甲方（被告）至2014年12月份审核的工程量进度款为：1、地下车库及人防部分为277982元x78%=216826元；2、11#楼12#楼为1955266元x78%=1525107元；3、空调套管安装费30960元；4、停工补偿工资为3人x5000元x2月=30000元；5、工程款延期支付违约金：1741934-810000=931934x万分之1.5x763天=106659元（2015年2月1日-2017年3月4日）。二、由于上报建设单位的形象进度只截止到2014年12月份，2015年1月-5月之间水电安装工程量由于工地未能复开工，在此期间水电安装所完成的工程量未能上报，双方约定按实结算。三、地下车库及地下人防水电安装工程部分11#、12#楼的预埋及安装实际面积计算，现结算价暂按地下室完成总产值的50%划分。四、工程量超出建设单位审核部分按双方以后核对确认后按实调整（双方约定于2017年3月9日-2017年5月31日前核对完成）。五、临时水电施工，经双方协商确认后按实计算。六、双方约定在工程移交第三方工程中如有质量问题由乙方（原告）承担全部责任，并返修至合格移交，以上经双方签字生效。原告王加俊与被告签订合同的代表钟武志在协议上签字确认。在该协议双方签订的后面，原告王加俊与被告签订合同的代表人钟武志又签字确认了审核后的工程量如下：地下室及地下人防部分为295292元x78%，计230327元；11#楼部分为1177103x78%，计918140元；12#楼部分969108x78%，计755904元；临时水电用工双方各承担50%人工费，61275元x50%，计30637元。厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司青岛分公司成立于2011年9月29日，成立时负责人为林毅坚，2012年9月17日，该公司将负责人由林毅坚变更为张文元，2014年5月26日，该公司将负责人张文元变更为钟武志，2016年5月19日，该公司负责人钟武志变更为张文元。原、被告均提供了龙腾天下城认购单两份，该两份认购单为工程款抵账，约定：以工程款抵账认购房屋两套，均为一次性付款，一套为龙腾天下城A区6-3-1402号，价款为441971元，一套为龙腾天下城A区3-1-2304号，价款为456597元；还约定：认购需于2016年9月23日前缴清房款，并于2016年10月23日，携带身份证、户口本、结婚证前往营销中心签订商品房预售合同。认购单系青岛佳龙腾置业有限公司营销中心的置业顾问、销售经理与原告王加俊签订。原告认为该认购证未办理网签已无效，被告认为该认购证有效，应当以房抵款。被告对原告提供的建筑工程施工分包合同予以认可；对原告提供的厦门嘉颐建筑工程股份有限公司单位工程内部责任制承包协议书，被告称原告没有提供原件，不予认可；对原告提供的结算单，被告认为钟武志不是其公司的员工，对其没有约束力；对原告提供的拖欠农民工工资信访登记复印件，认为该不属于“新证据”，不予质证；对原告提供的王加俊和周玉琴两人与钟武志、郑明芳、纪春涵三人的谈话录音，被告认为该录音资料形成的时间、地点说明是私下交谈，不代表被告公司意见。而且书面说有纪春函录音却没有，据纪春函证实，原告张冠李戴、谎话连篇，他始终未到酒店参与讨论原告结算事宜，所以，录音资料的真实性不予确认，不予质证。原告对被告提供的营业执照，原告予以认可；对被告提供的付款审批表，原告予以认可，但认为约定的22%税费已经扣除；对被告的刑事判决书没有异议，但认为分包协议上主要负责人为钟武志，且该协议上的公章系真实的；对被告提供的三方商品房抵付工程款协议，认为上面没有原告的签字，不清楚。对于本院调取的厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司企业变更信息查询结果三份及私营企业登记信息查询结果真实性，原、被告均予以确认。但被告认为上述信息恰恰证明了原被告签订分包合同时钟武志系被告分公司的负责人，签字是职务行为，2017年5月10日钟武志签结算协议时已经不是被告分公司的负责人，也不是被告的职工，所以不具有约束力。本院核对该录音的内容，主要是王加俊与郑明芳、钟武志两人的谈话，而被告对该内容未提出予以否认的质证意见，本院予以认定。本院认为，本案的焦点有两点：一是两份龙腾天下城认购单的效力；二是钟武志与王加俊所签订的结算协议的效力。第一，关于两份龙腾天下城认购单的效力。该两份认购单系龙腾天下城房屋销售方即青岛佳龙腾置业有限公司与原告签订的认购单，并非三方协议，因此对于销售方和王加俊之间是有效的，而被告方并非该认购单的一方，故对于原告和被告之间不发生法律效力。该认购单系附时间和条件限制的，即王加俊必须于2016年9月23日前付清房款，才发生法律效力。该认购单系以工程款抵房，所以该认购单是否履行、是否发生法律效力取决于被告是否同意将所欠原告王加俊的工程款抵房，即被告方向房屋销售方出具抵房证明。但是被告没有提供证据证明已经向销售方出具了抵房证明。该两份认购单还约定，认购人未在约定的时间签订商品房预售合同，青岛佳龙腾置业有限公司可以将王加俊所预定的房源重新公开销售。综上，因原、被告与青岛佳龙腾置业有限公司未在约定的期限内签订三方协议，且原因不在原告，该两份认购单对于原告和被告之间不具有约束力。第二，钟武志与王加俊所签订的结算协议的效力。2014年1月1日，厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司青岛分公司与王加俊签订合同时，钟武志系作为公司的代表在合同上签字确认的，2014年5月26日，该公司将负责方人张文元变更为钟武志后，钟武志不仅是该合同所涉工程项目的代表，而且系该合同所涉项目的负责人。从王加俊提供向被告索要工程款时的录音内容可以看出，谈话中的郑明芳系代表被告，在钟武志和王加俊谈到工程量结算时，郑明芳说，“你现在对我说没有用，既然钟总说对工程量那就对工程量”、“结算钟总（钟武志）说了算，我现在认了他们不认没有用，所以不要和我说”。厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司称2016年6月被告解除了与钟武志的权利义务关系，原告与钟武志签订的结算协议对被告没有约束力，但是钟武志曾经系签订合同的代表，后来又是被告分公司的负责人，被告没有提供证据证明已经通知原告与被告终止了权利义务关系，且在原告索要工程款时，钟武志在场，被告仍然没有告知原告，还让原告跟钟武志结算，此后钟武志与原告结算并签订了结算协议，原告有理由相信钟武志与原告签订结算协议时有代理权，故本院认为该结算协议有效。因原告王加俊系自然人，不具有承揽建设工程资质，故原告王加俊与被告厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司青岛分公司签订的建筑工程施工分包合同无效，但因原、被告双方已经结算，故原告根据该结算协议向被告追索工程款，本院予以支持。按照上述结算协议，被告应当向原告支付的工程款为：一、地下室及地下人防部分为295292元x78%，计230327元；11#楼部分为1177103x78%，计918140元；12#楼部分969108x78%，计755904元；临时水电用工双方各承担50%人工费，61275元x50%，计30637元，合计1935008元。二、套管安装费30960元，停工补偿工资30000元。以上共计1995968元，兑除被告已付810000元，尚欠1185968元。关于原告所诉被告支付剩余工程款每日万分之四的违约金。双方结算协议约定，被告向原告支付自2015年2月1日至2017年3月4日工程款延期支付违约金：1741934-810000=931934x万分之1.5x763天=106659元，不违反法律规定，双方应当依约履行，故其要求被告支付每日万分之四的工程延期支付违约金的诉讼请求，本院予以部分支持，即支持按照约定的每日万分之一点五计算的106659元，其余不予支持；关于原告所诉自2017年3月5日以后的违约金，应当按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率为标准计算利息，其余不予支持。被告所主张的与原告之间没有结算、用房屋折抵工程款、钟武志与原告之间的结算协议没有法律效力，并要求对原告施工的工程造价进行鉴定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第十七条的规定，判决如下：一、被告厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司于判决生效之日起10日内付给原告王加俊工程款1185968元及利息（利息以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为标准，自2017年3月5日起至判决付款之日止）；二、被告厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司于判决生效之日起10日内付给原告王加俊自2015年2月1日至2017年3月4日期间的工程款延期支付违约金106659元；三、驳回原告王加俊的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15474元，减半收取7737元，由被告厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司负担，因原告已预交，被告于判决生效后10日内直接付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判员  徐丛堂二〇一七年十月九日书记员  马世清