河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫02民终2166号上诉人（原审原告）魏小庆，男，汉族，1958年12月17日生，住河南省开封市经济技术开发区。委托诉讼代理人高令乾，河南千盛律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）开封市城市管理局。住所地：开封市迎宾路*号。组织机构代码：00531705-8。法定代表人娄和彦，局长。委托诉讼代理人侯少轩、刘海涛，河南地依律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）开封市银岭房地产开发有限公司。住所地开封市晋安路**号。统一社会信用代码证号：91410200732483087T(1-1）。法定代表人马培岭，董事长。委托诉讼代理人张留群，河南顺河律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人魏小庆、开封市城市管理局（以下简称开封市城管局）因与被上诉人开封市银岭房地产开发有限公司（以下简称银岭房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院(2016)豫0211民初1046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人魏小庆的委托诉讼代理人高令乾、开封市城管局的委托诉讼代理人侯少轩、刘海涛、被上诉人银岭房地产公司法定代表人马培岭及委托诉讼代理人张留群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人魏小庆上诉请求：1、判令开封市城管局、银岭房地产公司支付原审法院漏判的基础差价款247381.26元和垫付创卫费用160340元共计407721.26元；2、判令开封市城管局、银岭房地产公司承担一切诉讼费用。上诉事实与理由：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。但在该判决书中的审理查明部分，已对双方2015年5月9日双方确认进入决算的基础差价247381.26元和2015年本市创卫期间上诉人替被上诉人垫付的相关花费共计160340元进行了确认，但在判决部分却未将这两项费用共计407721.26元的承担进行判决。上诉人认为，这一情况属于原审漏判。为维护当事人的合法权益，上诉人请求二审法院依法判令被上诉人支付原审法院漏判的基础差价款247381.26元和垫付创卫费用160340元共计407721.26元。被上诉人银岭房地产公司答辩称，魏小庆的上诉请求没有事实依据，请求依法驳回。被上诉人开封市城管局答辩称，魏小庆的上诉理由没有依据，开封市城管局与开封市第六建筑工程有限公司（以下简称六建公司）没有合同关系，如果存在也是魏小庆与六建公司之间存在。请求法院驳回魏小庆对开封市城管局的上诉。上诉人开封市城管局上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，驳回魏小庆对开封市城管局的诉讼请求。事实与理由：开封市城管局认为原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审判决关于本案诉讼主体的认定错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。根据司法解释：1、开封市城管局不是本案发包人，原审判决将开封市城管局与银岭房地产公司认定为涉案工程的共同发包人没有事实和法律依据。首先，银岭房地产公司与六建公司签订的建筑工程施工合同证明涉案工程的发包人为银岭房地产公司。其次，开封市城管局与银岭房地产公司之间签订的《合作建房协议》、《合作建房补充协议》不能证明开封市城管局是涉案工程的建设方。根据上述合同约定，开封市城管局与银岭房地产公司之间是委托代建关系，开封市城管局为了解决部分职工的住房困难，将涉案经济适用房项目委托给具有房地产开发资质的银岭房地产公司，由银岭房地产公司进行建设，开封市城管局不是本案涉案工程的发包人。2、根据上述司法解释的规定，开封市城管局在原审中申请追加六建公司为本案当事人，而原审判决对此置之不理，未说明不予追加的理由。二、原审判决对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的适用错误。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，即使原审判决将开封市城管局认定为发包人，其适用法律仍然错误。原审判决开封市城管局与银岭房地产公司支付魏小庆工程款57.1482万及利息，返还魏小庆保证金35万元及利息，赔偿魏小庆损失108.4965万元。该判决显然违反了上述规定。所谓工程价款，仅仅指的是欠付的工程款。即使判决开封市城管局承担支付义务，开封市城管局也仅仅就欠付工程款本身承担责任，原审判决开封市城管局向魏小庆支付利息、保证金、损失于法无据。另外，如果开封市城管局欠付工程价款，那么欠付的对象也是银岭房地产公司，而不是六建公司。而开封市城管局与银岭房地产公司的诉讼正在进行当中，开封市城管局是否欠付银岭房地产公司工程款、欠付的具体数额是多少均未确定。况且，在二审过程中，开封市城管局已举证证明，开封市城管局已向银岭房地产公司支付工程款637.123万元，远远超出了涉案工程的合同价款。开封市城管局向银岭房地产公司支付工程款后，因银岭房地产公司和六建公司的原因，未足额支付工程款给魏小庆，其责任不应由开封市城管局来承担。三、原审判决关于本案事实的认定错误。1、原审判决认定的应付工程款的数额超出了魏小庆的诉讼请求。魏小庆在诉状中要求支付工程款的95%即518.63万元，而且魏小庆在原审庭审中举证的其与银岭房地产公司于2015年5月9日《经济损失情况说明》中认可的应付工程同样为工程款的95%即518.63万元。而原审判决认定应付工程款为工程款的97%即529.5482万元，超出了魏小庆的诉讼请求。2、本案付款条件尚未成就，魏小庆要求支付工程款没有合同依据。魏小庆与银岭房地产公司之间的合同约定：承包人先垫资施工，待工程验收合格、备案及开封市城管局支付购房款后30天内，除扣除应交税金及应向政府交纳的其他款项及工程质量保修金外，一次付清。以上约定首先印证了开封市城管局关于自己不是涉案工程发包人的主张。双方在约定付款条件时，其中一个条件是：开封市城管局支付购房款。可见，开封市城管局在涉案工程中是购房者，是开封市城管局将涉案工程委托银岭房地产公司建设后，由开封市城管局购买。对该事实双方在签订合同时是明知的，原审判决将开封市城管局认定为发包人没有证据支持。原审判决关于付款条件已经成就的认定没有依据。原审判决认为银岭房地产公司未经竣工验收擅自将房屋出售交付给买受人，这一行为应视为发包人未经竣工验收擅自使用。关于该认定：首先，魏小庆未向法庭提交任何证据，在原审庭审中也未涉及，原审判决仅仅依据魏小庆在诉状中的陈述认定上述事实没有任何依据。其次，开封市城管局于2015年6月19日起诉银岭房地产公司要求银岭房地产公司按照合同交付房屋，同时提出保全申请，原审法院已将涉案房屋采取保全措施，何来银岭房地产公司未经竣工验收擅自将房屋出售交付给买受人这一事实？如果上述事实存在，原审法院为何不按《民事诉讼法》的相关规定，对银岭房地产公司和买受人防碍民事诉讼的行为进行处理，以阻却上述事实的发生。四、原审判决关于诉讼费用的分担错误。原审判决开封市城管局与银岭房地产公司承担共同支付工程款的责任，而非连带责任。那么在对诉讼费用的分担时就应明确各方主体承担诉讼费用的具体比例和数额。而原审判决关于诉讼费的分担方式无法操作。综上所述，开封市城管局认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决开封市城管局向魏小庆支付工程款及利息、返还保证金、赔偿损失没有事实和法律依据。请求二审法院在查明事实的基础上依法撤销原审判决，驳回魏小庆对开封市城管局的诉讼请求。被上诉人魏小庆答辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人开封市城管局上诉理由不能成立，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是为了保护农民工，原审已经查明上诉人开封市城管局与银岭房地产公司是合作关系，是共同开发者、是建设方之一。上诉人开封市城管局不顾事实真相否定与银岭房地产公司的合作关系，显然不能成立，另外是否追加六建公司为被上诉人是法院决定，不是上诉人开封市城管局要求就追加的。2、上诉人开封市城管局认为原审判决适用法律错误，上诉理由是不能成立的。开封市城管局向银岭房地产公司支付的款项是他们合作双方的关系，我们不清楚上诉人开封市城管局的上诉依据是什么。3、原审判决不存在认定事实的错误，原审被告未经竣工验收擅自出售是事实，魏小庆虽然申请保全，但现在有点房屋已装上防盗窗，并且这一事实在开封市城管局诉银岭房地产公司另外的一个案件中也涉及到这一点，在原审审理过程中开封市城管局与银岭房地产公司均未对出售房屋进行否认，现在城市管理局为了上诉出尔反尔，这种出尔反尔的上诉理由不能成立。另外，魏小庆在原审中诉讼的工程款当时所写双方的损失里的95%，但是双方合同约定为97%，所以原审法院按照合同约定的97%判决有法律依据。综上，我们认为上诉人开封市城管局的上诉理由不能成立，请法院依法驳回开封市城管局的上诉。被上诉人银岭房地产公司答辩称：1、我们对于开封市城管局的上诉的部分内容予以认可和支持，但是，对于开封市城管局所述的已支付工程款数额不予认可，开封市城管局与银岭房地产公司的诉讼正在审理之中，最后以审理结果为准。2、原审判决程序违法，漏列当事人，认定事实证据不足，在原审庭审笔录第九页记录了魏小庆与六建公司有书面的施工协议，那么作为魏小庆是否是实际施工人应当查明，进一步查明魏小庆和六建公司的合同约定的权利义务，然后魏小庆才能根据他们之间的合同来主张权利，在主张权利的同时应当查明银岭房地产公司与六建公司之间的权利义务，银岭房地产是否欠六建公司的工程款，如果欠工程款，欠多少。原审判决认定的擅自使用并没有证据证明是银岭房地产公司使用，还是开封市城市管理局、魏小庆使用，没有查明之前不能认定。原审判决程序违法，认定事实证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，发回重审。魏小庆向原审法院起诉请求：判令开封市城管局、银岭房地产公司：1、支付所欠工程款114.604万元；2、返还施工保证金35万元；3、赔偿损失108.4965万元；4、支付149.604元为本金自2015年5月10日至付款日的利息（损失按月息2分计算）；5、本案诉讼费由开封市城管局、银岭房地产公司承担。原审法院经审理查明，2012年底六建公司承接银岭房地产公司和开封市城管局合作开发的金祥苑南侧经济适用房13号楼工程，魏小庆挂靠六建公司，于2012年底开始进入该工地进行土方施工，魏小庆是该工程的实际施工人。2013年6月和2014年11月魏小庆分两次向银岭房地产公司缴纳施工保证金35万元，该工程原设计主体建筑为七层（含地下室），建筑面积7000余平方米。2014年11月15日银岭房地产公司和开封市城管局签订了《建设工程施工合同》时，该主体建筑变更为五层，合同面积为5771.739平方米，合同价款为每平方米920元。魏小庆实际施工面积为5933.98平方米，工程总价款为545.926万元。合同约定的开工日期为2013年6月6日，竣工日期为2015年5月6日。2014年8月21日工程主体完工，在施工过程中，由于银岭房地产公司和开封市城管局的原因，造成长期停工，截止到2015年5月9日经双方计算确认，银岭房地产公司和开封市城管局给魏小庆造成经济损失共计108.4965万元；2015年5月18日双方决算基础差价为247381.26元；在2015年开封市创建全国卫生城市期间，该工地因创卫花费相关费用共计160340元，这一费用由魏小庆替银岭房地产公司和开封市城管局垫付。该工程于2015年5月具备竣工验收条件，按照《建设工程施工合同》约定，验收合格后应扣除工程质量保修金合同价款3%后，余款一次性付清。合同工程总价款为545.926万元，截止到2015年5月银岭房地产公司和开封市城管局实际已支付魏小庆工程款472.4万元。当时因银岭房地产公司和开封市城管局合作关系发生纠纷，致使工程无法交工验收，魏小庆的工程款无法结算，现银岭房地产公司和开封市城管局合作纠纷还在诉讼中。在该工程未经交工验收的情况下，银岭房地产公司和开封市城管局擅自将该建筑中的数套房屋出售交付给买受人使用。由于银岭房地产公司和开封市城管局之间的纠纷，至今未按照合同约定验收结算支付工程余款及损失，魏小庆和银岭房地产公司以及开封市城管局发生纠纷，魏小庆诉至法院要求解决。另查明：银岭房地产公司和开封市城管局于2010年6月6日签订《合作建房协议》一份，同年6月9日又签订《合作建房补充协议》一份，双方对合作建房的相关事宜和房屋分配进行了约定。银岭房地产公司委托陈玉广负责该项目开发建设，开封市城管局委托赵连忠负责处理涉案工程项目建设及相关事宜。原审法院认为，魏小庆挂靠六建公司承包施工涉案工程，从2012年底开始进入涉案工程工地进行土方施工，并且魏小庆分两次直接向银岭房地产公司项目委托人陈玉广缴纳了施工保证金共计35万元，本案证据显示涉案工程由魏小庆负责施工；六建公司证明该工程系魏小庆承包具体施工，工程的一切责任由魏小庆负责，因此，魏小庆是该涉案工程的实际施工人。庭审中，双方向本院提交的2015年5月9日双方共同签字确认的“金祥苑13号楼停工影响工期造成经济损失情况说明”中，对涉案工程的施工建筑面积确认为5933.98平方米，总造价为545.926万元，损失为108.4965万元，这一情况说明中对建筑面积和总造价的确认，是双方最终对涉案工程量和工程价款的确认，应作为工程结算的依据。在《建设工程施工合同》中显示银岭房地产公司为建设方发包人，但银岭房地产公司以及开封市城管局之间的《合作建房协议》和《合作建房补充协议》证明，开封市城管局也应是涉案工程的建设方之一，故银岭房地产公司以及开封市城管局应为涉案工程的共同发包人。银岭房地产公司辩称与魏小庆之间没有直接法律关系，无权直接要求银岭房地产公司支付工程款、施工保证金、也不应向魏小庆赔偿损失及利息的抗辩理由不能成立；开封市城管局以被诉主体不适格的抗辩理由不成立。在庭审中，开封市城管局举证证明，已向银岭公司支付工程款637.123万元，但不能证明该款项已支付给施工方即魏小庆，故开封市城管局向合作人银岭房地产公司的付款行为，不能认定为向施工方付款行为。《建设工程施工合同》中约定该工程的工程质量保修金为施工合同价款的3%，扣除工程质量保修金即545.926万元的3%，按照合同约定工程交付发包方应付工程款529.5482万元，开封市城管局及银岭房地产公司已支付工程款472.4万元，还应支付57.1482万元。2015年5月9日，银岭房地产公司未经竣工验收擅自将房屋出售交付买受人，这一行为应视为发包人未经竣工验收擅自使用，开封市城管局以涉案工程未经竣工验收，银岭房地产公司与六建公司双方约定的付款条件尚未成就，魏小庆主张工程款的诉求不能成立等抗辩理由不能成立。对于魏小庆主张的利息损失，魏小庆提交的与银岭房地产公司在2015年5月9日双方共同签字确认的“金祥苑13号楼停工影响工期造成经济损失情况说明”中有明确约定按月息二分计算，但银岭房地产公司提交的同日同样的情况说明中为不计利息，故魏小庆所主张利息应自魏小庆起诉之日即2016年4月27日起按照中国人民银行同期贷款利率计付。魏小庆超出诉讼请求部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、开封市银岭房地产开发有限公司、开封市城市管理局于本判决生效后十日内支付魏小庆工程款57.1482万元及利息、返还魏小庆保证金35万元及利息，以上92.1482万元的利息自2016年4月27日起按照中国人民银行同期贷款利率计付至付清之日；赔偿魏小庆损失108.4965万元；二、驳回魏小庆的其他诉讼请求。案件受理费27448元、诉讼保全费5000元，合计32448元，由魏小庆承担2448元，开封市银岭房地产开发有限公司、开封市城市管理局承担30000元。本院经审理查明，魏小庆原审中向法院提交的2015年创卫期间花费160340元费用详单上没有任何签字或盖章，银岭房地产公司对该项费用不予认可。二审期间魏小庆提交的2015年创卫期间花费详单上虽有陈玉广的签名，但该签名时间为2017年3月7日，此时银岭房地产公司已撤销了陈玉广作为涉案工程负责人的授权，且该详单上的单项费用及总费用存在与原审中提交的详单上数额不一致的情形。除上述事实外，其它与原审查明的事实相同。本院认为，魏小庆上诉主张的基础差价款247381.26元已经过银岭房地产公司盖章确认，因此该项费用应计入魏小庆的工程款，原审判决未将该项费用计入应给付魏小庆的工程款不当，本院依法予以更正。魏小庆上诉主张的2015年创卫期间的花费160304元，由于未经银岭房地产公司确认，且魏小庆原审、二审期间分别提交的两份详单存在数额不一致的情形，本院对魏小庆提供的该份证据不予采纳。故，魏小庆主张创卫期间的花费160304元证据不足，本院不予支持。关于开封市城管局上诉提出的本案诉讼主体是否有误的问题。根据开封市城管局与银岭房地产公司之间签订的《合作建房协议》、《合作建房补充协议》，开封市城管局与银岭房地产公司系合作建房，原审判决认定双方均为涉案工程发包人并无不当。开封市城管局上诉主张其不是涉案工程的发包人的理由不能成立，本院不予支持。本案应否追加六建公司为被告的问题，鉴于涉案工程系魏小庆借用六建公司的资质而承包的，该工程是魏小庆实际施工，已支付的工程款均是直接支付给了魏小庆，并未向六建公司支付任何费用，且六建公司证明魏小庆为实际施工人，因此原审法院不予追加六建公司为被告并无不当。关于开封市城管局应否承担支付利息、保证金、损失的责任问题。由于银岭房地产公司和开封市城管局作为发包人未按合同约定向实际施工人魏小庆支付工程款，原审判决银岭房地产公司和开封市城管局对魏小庆欠付的工程款自魏小庆起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率向魏小庆支付利息并无不当，因此，开封市城管局应对欠付的工程款承担支付利息的责任。保证金是魏小庆通过陈玉广交纳给了银岭房地产公司，因此，退还保证金并支付利息的责任应由银岭房地产公司承担，而不应由开封市城管局承担。原审判决开封市城管局承担退还魏小庆35万元保证金及利息的责任不当，本院依法予以更正。因停工造成魏小庆的经济损失108.4965元已经过银岭房地产公司确认，停工是因为发包人原因，因此原审判决该损失由发包人银岭房地产公司和开封市城管局共同承担正确。关于原审判决认定的应付工程款的数额是否超出了魏小庆的诉讼请求问题。魏小庆诉状中主张应付工程款为518.63万元，原审判决认定为529.5482万元，超出了魏小庆的诉讼请求，本院依法予以变更。银岭房地产公司、开封市城管局应支付魏小庆工程款518.63万元及基础差价款24.7381万元，共计543.3681万元，魏小庆已收到工程款472.4万元，银岭房地产公司和开封市城管局应再支付魏小庆70.9681万元。关于本案是否达到付款条件的问题。虽然魏小庆与银岭房地产公司之间的合同约定：“承包人先垫资施工，待工程验收合格、备案及开封市城管局支付购房款后30天内，除扣除应交税金及应向政府交纳的其他款项及工程质量保修金外，一次付清”，该约定是以开封市城管局与银岭房地产公司之间的合同按约定正常履行及支付款项为前提，但事实上，因开封市城管局与银岭房地产公司之间发生纠纷并进行诉讼，导致涉案工程未按合同约定进行验收并支付剩余工程款。因本案双方合同中约定的付款基础和前提条件发生了异常变化，又基于2015年5月涉案工程已竣工，故，本案应认定为已达到付款条件。原审判决对于魏小庆要求支付剩余工程款的诉讼请求予以支持正确。开封市城管局上诉关于本案魏小庆主张的工程款未达到付款条件的理由不能成立，本院不予支持。综上，魏小庆及开封市城管局的部分上诉请求成立，予以支持。原审判决认定事实部分不清，判决有误，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省开封市金明区人民法院(2016)豫0211民初1046号民事判决。二、开封市银岭房地产开发有限公司、开封市城市管理局于本判决生效后十日内向魏小庆支付工程款70.9681万元及利息（利息以70.9681万元为本金自2016年4月27日起按照中国人民银行同期贷款利率计付至本判决确定的付款之日止）。三、开封市银岭房地产开发有限公司、开封市城市管理局于本判决生效后十日内赔偿魏小庆损失108.4965万元。四、开封市银岭房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还魏小庆保证金35万元及利息（利息以35万为本金自2016年4月27日起按照中国人民银行同期贷款利率计付至本判决确定的付款之日止）。五、驳回魏小庆的其他诉讼请求。六、驳回开封市城市管理局的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费27448元，诉讼保全费5000元，合计32448元，由魏小庆承担4336元，由开封市银岭房地产开发有限公司承担15558元，由开封市城市管理局承担12554元。二审案件受理费34864元，由魏小庆承担4352元，由开封市银岭房地产开发有限公司承担9614元，由开封市城市管理局承担20898元。（原审案件诉讼费开封市银岭房地产开发有限公司、开封市城市管理局应承担部分魏小庆已垫付，二审案件受理费开封市银岭房地产开发有限公司应承担部分魏小庆、开封市城市管理局已垫付，待履行上述判决时一并结算。）本判决为终审判决。审 判 长  李翠莲审 判 员  周超举代理审判员  张世杰二〇一七年十月十日书 记 员  王 爽