四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川11民终1360号上诉人（原审被告）：银广厦集团有限公司，住所地:深圳市福田区香梅路宏浩花园裙楼103号。法定代表人：陈镇文，该公司董事长。委托诉讼代理人：王桢强，广东深信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：犍为浩洋商贸有限公司，住所地：四川省犍为县玉津镇公园路。法定代表人：杨端容，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶欣，犍为县孝姑法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：鲜明均，男，1966年2月1日出生，汉族，居民，住四川省阆中市。上诉人银广厦集团有限公司（以下简称银广厦公司）因与被上诉人犍为浩洋商贸有限公司（以下简称浩洋公司）、鲜明均建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省犍为县人民法院（2016）川1123民初1859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人银广厦公司的委托诉讼代理人王桢强，被上诉人浩洋公司的委托诉讼代理人叶欣到庭参加诉讼，被上诉人鲜明均经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人银广厦公司上诉请求：一、依法撤销（2016）川1123民初1859号民事判决第二项；发回重审或改判驳回浩洋公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审审理严重违反法定程序。（一）经查阅一审卷宗，浩洋公司的委托代理人陈芳系犍为县孝姑法律服务所法律工作者，其作为公司员工担任委托诉讼代理人，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条有关诉讼代理人的规定。(二)浩洋公司的一审委托诉讼代理人叶欣与鲜明均的委托诉讼代理人刘建军、黄加其，系同一法律服务所的法律工作者，该代理行为明显违反《乡镇法律服务业务工作细则》的规定。（三）鲜明均系四川省阆中市的人，并非犍为县玉津镇凤凰社区人员，犍为县玉津镇凤凰社区居委会向一审法院出具的《诉讼代理人推荐函》，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款第（三）项的规定。二、一审法院对无效合同适用违约金条款属适用法律错误。《海博春天龙池广场门窗及栏杆制作安装承包合同》（以下简称《制作安装合同》）系鲜明均与浩洋公司签署，浩洋公司并无建筑装饰装修工程施工资质，安装合同无效，其违约条款也无效。一审法院在合同无效情形下，仍按合同约定判处违约金明显属于法律适用错误。若我公司应承担违约责任，合同约定的违约金过高，请求进行调减；我公司即使存在违约行为，浩洋公司也未提供证明其因违约造成损失的证据，一审判决我公司支付违约金和利息没有法律依据。三、一审认为鲜明均与银广厦公司系挂靠关系，并据此判决我公司承担连带责任没有法律依据。银广厦公司与鲜明均未就双方承担连带责任进行约定，鲜明均的行为也不构成表见代理，由银广厦公司承担连带责任没有法律依据。四、一审认定事实错误。（一）《制作安装合同》未经竣工验收，一审法院认定案涉工程已竣工验收没有事实依据；工程未验收未结算，不符合约定的付款条件，一审法院认定付款条件成就，并从2016年1月20日起判决我公司支付逾期利息的处理无事实依据；一审法院对工程价款的结算、支付、抵销等问题也未查清。1.浩洋公司未提供保温节能验收合格的证据；2.《现场收方签字单》不符合签字的要素，不能据此确定工程价款；该签字单未载明付款时间，一审认定我公司从2016年1月20日起支付逾期利息没有事实依据；3.一审未查明黄发明出具的《收条》载明的内容是否真实，工程款结算没有证据支持；4.鲜明均出具的《承诺书》载明的杨端容选购四川天禹房地产开发有限公司（以下简称天禹公司）的两套房产的事实没有查明。同时，杨端容因选购两套房产而对天禹公司负有债务，与银广厦公司享有天禹公司工程款的债权属不同主体，不能进行抵销；5.一审法院未查明杨端容收到的3笔款的性质和付款原因；6.《制作安装合同》约定了5%的质保金，该合同虽无效，实际施工人也应保障工程质量合格，质保金的约定对当事人具有约束力，本工程结算时也应扣除5%的质保金；（二）银广厦集团有限公司海博春天龙池广场商住小区工程项目专用章（以下简称项目专用章）仅为工程资料章，该章的印文刻有“此章仅限工程资料用”的字样，鲜明均用于签订《制作安装合同》超越了公章用途。一审法院未查清鲜明均是否具有签订合同和进行结算的授权，其对外签订合同进行结算的行为属无权代理，浩洋公司明知此事实，本案不符合表见代理的特征，我公司不应承担支付责任。（三）一审法院未同意银广厦公司对《承诺书》上的印章真伪进行鉴定的申请，导致该承诺书的出具人是银广厦公司还是鲜明均的事实未查清，二审法院应同意我公司对印章真伪进行鉴定的申请。五、银广厦公司承建犍为海博春天·龙池广场一期工程（1、2号楼）（以下简称海博春天一期工程）后，成立了项目部，刻制了项目部印章，印章不清楚由谁保管。因海博春天一期工程是上诉人成都分公司的负责人周祥明与鲜明均联系商谈，周祥明去世后，上诉人对该工程的相关资料未找到，故不清楚上诉人与鲜明均是否存在挂靠协议，也无法核实鲜明均提供的《项目内部管理承包协议》的真实性；海博春天一期工程由鲜明均以上诉人的名义进行施工，我公司不允许鲜明均以公司名义对外签订合同，海博春天一期工程的工程款在扣除我公司的管理费和应缴税费后，根据周祥明的委托全部转入鲜明均的账户。鲜明均虽与我公司存在挂靠关系，但其对外签订合同的行为与我公司无关，本案不具备表见代理的特征，法律也未规定我公司因挂靠行为应承担连带支付责任。综上，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人浩洋公司辩称，一、本案程序合法。（一）浩洋公司的一审委托诉讼代理人陈芳系该公司的员工，于2017年4月27日取得法律工作者的资格，其在一审期间以员工身份担任代理人符合法律规定；（二）鲜明均虽系四川省阆中市人，但其长期在犍为县管理工程，租房居住在犍为县凤凰社区，该社区推荐公民作为鲜明均的委托诉讼代理人符合法律规定；刘建军、黄加其虽系犍为县孝姑法律服务所的法律工作者，但黄加其系鲜明均的朋友，其以公民身份进行诉讼不违反法律规定。（三）一审庭审过程中，银广厦公司对陈芳、刘建军、黄加其作为委托诉讼代理人的身份也无异议，三人在一审作为委托诉讼代理人不违反法定程序；二、鲜明均是以上诉人员工的身份与我公司签订的《制作安装合同》，上诉人应支付工程款。（一）鲜明均与我公司签订合同时持有上诉人的授权委托书、项目专用章，其系海博春天一期工程的项目负责人，且我公司在签订合同时并不清楚鲜明均与上诉人系挂靠关系的事实，鲜明均提供的以上材料有理由使我公司相信其是银广厦公司的员工，双方签订合同产生的权利义务应由上诉人承担；（二）涉案工程施工期间，上诉人曾两次向我公司支付工程款，该行为也证明了鲜明均的员工身份，上诉人应承担对该员工签订合同、结算工程所产生的义务；（三）鲜明均以银广厦公司的名义对外签订的《劳务分包合同》已全部结算完毕，该合同与本案涉诉的合同均加盖了项目专用章。案外人因劳务分包产生纠纷向一审法院诉讼的（2015）犍为民初字第1030号案件中，上诉人也委托了鲜明均进行诉讼，并按该院作出的（2015）犍为民初字第1030号民事调解书的内容履行了付款义务，以上事实同样证明了鲜明均系海博春天一期工程的项目负责人，其签订合同产生的义务应由上诉人承担；三、1.浩洋公司具有建筑装饰装修工程资质，《制作安装合同》并不因此无效；《制作安装合同》签订后，我公司按约开始施工，保温工程于2015年6月9日检测合格，有检测报告为证。涉案工程全部竣工后，我公司将包括保温工程在内的相应资料交给了银广厦公司，用于海博春天一期工程的验收，该工程已投入使用一年多的事实也印证了制作安装工程竣工验收合格的事实，工程款支付条件已成就；2.《现场收方签证单》是上诉人的项目经理黄发明实际验收后，交由鲜明均再次进行的确认，该收方签证单客观真实，应予确认。3.因天禹公司差欠银广厦公司的工程款，银广厦公司又差欠我公司的工程款，各方协商一致确定以修建房屋变卖的价款抵销以上工程款。我公司选了两套住房后，由上诉人向天禹公司出具了《承诺书》，鲜明均作为项目负责人签字，并在上诉人成都分公司处加盖了上诉人的印章，该《承诺书》真实。天禹公司变卖房屋获得价款870,940元，向杨端容支付了640,940元，向银广厦公司支付了23万元，银广厦公司收到该款扣除管理费后，向我公司支付220,800元，并在转款回单上备注了支付门窗工程的内容，以上事实足以证明银广厦公司已认可了《承诺书》。四、根据本案事实和合同的约定，保温层验收合格的时间是2015年6月19日，上诉人未按约支付95%的工程款，合同质保期届满时间是2016年6月19日，上诉人应支付5%的质保金，上诉人未按以上期限付款已构成违约，我公司因其违约行为已造成了损失，上诉人应支付承担违约金和逾期利息的责任，一审根据合同判决上诉人承担违约金和逾期利息损失并未违反法律的规定。综上，上诉人的主张均于法无据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人鲜明均书面辩称，本人认可黄加其作为自己的委托代理人，《承诺书》上的签名是本人的亲笔签名，该款已由银广厦公司认可支付；项目章是上诉人的成都分公司所颁发，上诉人成都分公司加盖的公司印章是否真实无法确认。浩洋公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款340,000元和逾期付款的资金利息（逾期利息按年利率6%从2015年6月3日起算，计算至本金付清时止）；2.被告支付原告违约金51,000元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：银广厦公司原名深圳市银广厦建筑工程有限公司，为犍为海博春天一期工程的承包人，发包人为天禹公司。鲜明均系该工程实际施工人，负责该工程施工任务的组织实施。工程施工过程中，鲜明均于2015年2月8日以银广厦公司名义与浩洋公司签订《制作安装合同》，将上述工程中彩铝合金窗、塑钢窗、百叶窗、飘窗栏杆、阳台栏杆、楼梯栏杆的制作与安装分包给浩洋公司，该合同上盖有项目专用章。上述合同约定的付款方式为“乙方进场安装百叶窗、门窗窗框完毕、飘窗阳台栏杆及楼梯栏杆安装完基本框架后付工程总价50%，直至乙方所有门窗及栏杆安装完毕。工程结束安装完毕后一周内甲乙双方按实收方，保温节能验收合格后甲方支付乙方工程款45%；余款5%作为质量保证金。注：在每次拨款时甲方扣6%的配合费。”上述合同约定的违约责任为：“1.甲方应及时支付工程款，以保证乙方工程顺利进行。2.乙方在合同安装期不得延误工期（门窗洞口安装条件不具备除外），保证所做工程顺利验收合格，工程质量工期延误造成甲方的损失由乙方全权负责。……3.双方签订合同后，严格按照合同执行，如有违约，按合同金额的15%赔付对方，并遵照国家相关法律、法规追究其违约责任。”上述合同签订后，浩洋公司依约完成施工。银广厦公司于2015年5月20日向浩洋公司法定代表人杨端容转账支付30万元。2015年6月3日，鲜明均以银广厦公司名义向天禹公司出具《承诺书》，载明：“我公司同意将杨端容（身份证号：）选购的四川天禹房地产开发公司开发的位于四川省犍为县玉津镇‘海博春天龙池广场’项目一期房号（1-10-1、1-14-1），面积124.42㎡*2套=248.84㎡，总价为人民币435,470.00元*2套=870,940.00元（大写捌拾柒万零玖佰肆拾元整），抵扣我公司与四川天禹房地产开发有限公司签订的犍为海博春天龙池广场一期工程（01.02号楼）合同中的工程款870,940元整（大写捌拾柒万零玖佰肆拾元整），并由我公司出具相应金额的发票。同时承诺由此产生的一切后果由本公司自行承担。”据此，天禹公司将海博春天一期工程房号为1-10-1和1-14-1的两套商品房售予他人后所得售房款870,940元，于2015年6月10日向杨端容转账支付640,940元，于2015年8月28日向银广厦公司转账支付23万元。银广厦公司于2015年8月28日向杨端容支付220,800元。2016年1月20日，经浩洋公司与鲜明均确认诉争工程款总额为1,537,235元，已付1,161,740元（其中银广厦公司支付520,800元，天禹公司支付640,940元），减去管理费35,000元，尚欠34万元未付。上述事实，有原告浩洋公司营业执照、法定代表人证明书，制作安装承包合同，承诺书，收条，现场收方签证单，被告银广厦公司营业执照、法定代理人身份证明书，变更（备案）通知书，被告鲜明均身份证复印件，中国农业银行查询回单，天禹公司财务凭证复印件以及原、被告在庭审中的陈述等证据为证。一审法院认为：鲜明均以银广厦公司名义与浩洋公司签订的《制作安装承包合同》，因鲜明均没有建设施工的相关资质，违反了建筑法的强制性规定，属于无效合同，但浩洋公司实际完成了施工，双方对工程进行验收收方，并制作了《现场收方签证单》，应视为双方对该工程量认可的结算，浩洋公司起诉要求支付工程款，应当予以支持。对于工程款应参照合同约定，以双方《现场收方签证单》为准，《现场收方签证单》是发包方和承包方对工程量及工程价款给予签字确认的一种书面文件，发包方对承包方所提报的工程结算资料审核并进行现场收方后签字确认，即应按照该签证单记载内容与承包方结算工程价款，本案中浩洋公司与鲜明均对《现场收方签证单》均无异议，且有银行转账凭证等证据佐证，一审法院予以认可。银广厦公司认为《现场收方签证单》上没有建设单位、评审中心、监理单位的签字，系原告浩洋公司与被告鲜明均的恶意串通行为，但并未提供任何证据证明，该院不予支持。关于本案资金利息和违约金问题，被告银广厦公司辩称原告即主张违约金又主张逾期利息属于重复主张的问题，因利息系原告实际损失，违约金系双方约定的惩罚性赔偿，我国法律没有规定利息和违约金不能重复计算，且被告没有举证证明利息和违约金的约定明显超过原告的实际损失，故被告辩称没有事实和法律依据，该院不予认可。本案中，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日起计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的应付之日为交付之日。本案诉争工程于2016年1月20日进行收方结算利息，原告浩洋公司主张从2016年1月20日计算，该院予以认可。鲜明均未按约定支付工程款构成违约行为，应承担违约责任，承包协议约定违约金为合同金额的15%，尚欠的工程款确定为340,000元，原告主张违约金51,000元，该院予以认可。关于被告银广厦公司是否应当承担责任的问题，一审法院认为被告鲜明均借用被告银广厦公司名义承揽工程，与银广厦公司构成挂靠关系，其系海博春天一期工程的实际施工人。鲜明均挂靠银广厦公司并以银广厦公司名义与浩洋公司签订《制作安装承包合同》，对履行该合同产生的民事责任，挂靠人鲜明均与被挂靠人银广厦公司应当承担连带责任。鲜明均主张自己是银广厦公司员工，但未提供相应证据予以证明，银广厦公司也予以否定，该院不予认可。关于银广厦公司对2015年6月3日鲜明均以银广厦公司名义向天禹公司出具的《承诺书》上所加盖的“银广厦集团有限公司”字样的公章真伪进行鉴定。因鲜明均挂靠银广厦公司承包海博春天一期工程，有权处理该工程工程款，且天禹公司已按《承诺书》实际支付870,940元。银广厦公司认为鲜明均损害了自身合法权益，可根据其与鲜明均之间的挂靠关系另行处理。所以银广厦公司提出的鉴定申请，与本案结果并无关联，该院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告鲜明均于本判决生效后十日内支付原告犍为浩洋商贸有限公司工程款340,000元及违约金51,000元，并从2016年1月20日起以本金340,000元为基数以中国人民银行发布的同期同类贷款利为基准支付利息至工程款全部付清之日止；二、由被告银广厦集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告浩洋公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3,583元由被告鲜明均、银广厦集团有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、银广厦公司提供了以下证据：1.《建设工程施工合同》、开工报告，证明上诉人对外签订合同均使用公司公章或公司合同专用章，未使用项目部印章签订合同的待证事实；2.《委托付款书》、周祥明的身份证，证明上诉人根据周祥明的委托，将海博春天一期工程的款项扣除管理费、税费后全部转入了鲜明均的账户，工程款已结清的待证事实；3.《授权委托书》，证明上诉人2015年8月28日向杨端容支付的220,800元，是刘科代杨端容出具了委托书后再支付的。二、浩洋公司提供了以下证据：1.《劳动合同》，合同载明了陈芳与浩洋公司于2015年12月26日签订劳动合同，从事销售和法务工作等内容，证明陈芳系浩洋公司的员工，其作为代理人参加诉讼符合法律规定；2.《工程承包施工补充合同》、《法定授权委托证明书》、鲜明均的身份证，以上证据均来源于天禹公司，证明上诉人承建了海博春天一期工程，并授权鲜明均为其签订合同及办理事务的代表人，负责海博春天一期工程的管理事宜的待证事实；3.《授权委托书》，证明在案外人起诉上诉人的（2015）犍为民初字第1030号案件中，上诉人委托鲜明均作为其代理人参加了诉讼，确定其为公司项目负责人，上诉人已按调解书的内容履行了付款义务的待证事实；4.《检测报告》2份，证明保温节能工程已于2015年6月19日验收合格的待证事实。以上证据经各方质证，浩洋公司对银广厦公司提供的证据1、2的“三性”无异议，认为证据1不能证明上诉人未使用项目部印章对外签订合同的待证事实；证据2不能证明工程款已结清的待证事实，反而证明了鲜明均是上诉人的员工，二者之间存在内部承包关系的事实；对证据3的三性不予认可，上诉人不能提供杨端容委托刘科代其出具委托的授权，该授权委托书不能代表杨端容的意思；银广厦公司对浩洋公司提供的《工程承包施工补充合同》的“三性”无异议，认为该证据不能证明鲜明均是其公司员工的待证事实；对其余证据的“三性”均不予认可。本院认为，浩洋公司对银广厦公司提供的证据1、2的“三性”无异议，银广厦公司对浩洋公司提供的《工程承包施工补充合同》的“三性”无异议，本院予以采信，作为认定案件事实的依据。银广厦公司提供的证据3系《授权委托书》，其未提供刘科系杨端容委托代理人的证据，该证据不能证明刘科受杨端容委托出具了委托书的待证事实，本院对该证据不予采信。浩洋公司提供的《劳动合同》与其在一审提供的授权委托书能相互印证，证明陈芳作为公司员工受公司委托参加一审案件诉讼的事实；《法定授权委托证明书》、鲜明均的身份证来源于天禹公司，系银广厦公司向天禹公司提交的材料，上诉人虽对此提出异议，但未提供以上证据不是其公司向天禹公司提供的反驳证据，本院对该证据予以采信，作为认定案件事实的依据；《授权委托书》来源于一审法院（2015）犍为民初字第1030号案件的材料，表明了鲜明均作为上诉人的代理人参加诉讼的事实，《授权委托书》客观真实，本院予以采信，作为认定案件事实的依据。《检测报告》2份系具有专业检测资质的机构所出具，符合证据的“三性”原则，本院予以采信，作为认定案件事实的依据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，1.银广厦公司与天禹公司签订了《建设工程施工合同》以及《工程承包施工补充合同》，约定银广厦公司承建天禹公司的海博春天一期工程，工期为2013年12月26日至2015年7月25日等内容。银广厦公司承建该工程后，成立了项目部，刻制了项目专用章，该印章上以较小字体在尾部注明了“此章仅限于工程资料用”等内容；2.银广厦公司于2014年1月22日向天禹公司出具了《法定授权委托证明书》以及鲜明均的身份证复印件；《法定授权委托证明书》载明了兹授权鲜明均同志，为我方签订经济合同及办理其他事务代表人，其权限是负责犍为海博春天·龙池广场商住小区一期工程项目管理事宜。委托有效期为合同工期等内容。该委托书上加盖了原深圳市银广厦建筑工程有限公司公章以及项目专用章，鲜明均的身份证复印件上也加盖了项目专用章。3.涉案工程的保温节能工程于2015年6月19日验收合格，鲜明均在一审庭审过程中认可《现场收方单》系验收工程后进行的确认，鲜明均于2016年1月20日在该收方单上注明了总结算金额1,537,235元，减去已付1,161,740元，减去管理费35,000元，差34万元等内容。4.陈芳与浩洋公司于2015年12月26日签订《劳动合同》，从事销售和法务工作等内容。5.鲜明均以银广厦公司的名义于2013年10月29日与芩明三签订了《劳务分包合同》，合同约定由芩明三对海博春天一期工程的劳务进行分包等内容，该合同由鲜明均签订，也加盖了项目专用章。案外人余开琼在芩明三处因工作原因受伤，并以提供劳务者受害责任纠纷向一审法院提起诉讼，鲜明均以银广厦公司项目负责人的身份参加诉讼，并向一审法院出具了加盖银广厦公司印章的授权委托书，该案已以调解结案。6.一审庭审过程中，鲜明均向一审法院出具了《诉讼代表人推荐函》，该函系犍为县玉津镇凤凰社区居委会出具，载明了该居委会推荐黄加其、刘建军作为本案中鲜明均的诉讼代表人的内容。本院认为，鲜明均未取得建筑施工企业资质，其挂靠银广厦公司，以公司名义与浩洋公司签订了《制作安装承包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，该合同无效。《制作安装承包合同》虽无效，但浩洋公司已按约完成了施工义务，该工程的保温节能已于2015年6月19日验收合格，鲜明均代表银广厦公司于2016年1月20日对整个工程进行了竣工结算，确定了差欠工程款的金额，应视为该工程经验收合格，该日期为竣工验收日期。浩洋公司请求参照合同约定支付工程价款的主张符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，应予支持。本案的争议焦点为：一、本案程序是否违法；二、银广厦公司应否承担支付工程款34万元的责任；三、银广厦公司应否承担支付违约金及利息的责任，利息应如何计算。一、本案程序是否违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定，当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：……（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。《最高人民法院关于适用的解释》第八十六条规定，根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。浩洋公司提供了其与杨芳签订的《劳动合同》证明二者之间存在劳动关系，浩洋公司向一审法院出具《授权委托书》，授权其工作人员杨芳作为公司的诉讼代理人参加诉讼，符合法律的规定，该授权并不因杨芳取得法律工作者的资格而无效；鲜明均身份证上载明其住址是阆中市张飞北路，浩洋公司提出鲜明均从2014年起作为海博春天一期工程的项目负责人在犍为县生活居住的意见，符合本案客观事实，犍为县玉津镇凤凰社区居委会向鲜明均出具《诉讼代表人推荐函》，推荐刘建军、黄加其作为鲜明均的诉讼代理人参加诉讼亦符合法律规定。《乡镇法律服务业务工作细则》并非法律、法规，该工作细则并未对单位工作人员取得法律工作者资格后不能以员工身份参加诉讼以及同一法律服务所的工作人员在同一案件中不得担任诉讼代理人进行禁止，同时，是否违反该工作细则不能作为是否违反民事诉讼程序的衡量标准；而鲜明均未出具其在犍为县玉津镇凤凰社区居委会的暂住证等证据进一步证明其在该社区居住的事实，该瑕疵也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定的严重违反法定程序的情形，银广厦公司以本案程序违法为由，要求发回重审的主张不符合案件事实和法律规定。二、银广厦公司应否承担支付工程款34万元的责任。根据本案查明的事实可知，鲜明均虽与银广厦公司系挂靠关系，但银广厦公司已向鲜明均出具了《法定授权委托书证明书》，授权其签订经济合同、办理其他事物，权限范围是海博春天一期工程，期限为按合同工期，即鲜明均与银广厦公司对内是挂靠关系，对外系银广厦公司的委托代理人。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”，鲜明均在《建设工程施工合同》约定的合同工期内，因海博春天一期工程所签订的合同、办理其他事务、进行的项目管理所产生的法律后果，由授权人银广厦公司承担。（一）本案中，浩洋公司并不清楚鲜明均与银广厦公司系挂靠关系，鲜明均代表银广厦公司与浩洋公司签订《制作安装合同》，系在其代理权限范围内实施的民事法律行为，该行为产生的法律后果应由银广厦公司承担。因鲜明均享有该授权，《制作安装合同》是否加盖上项目专用章以及项目专用章能否用于签订合同的事实均不影响《制作安装合同》的成立。（二）《制作安装合同》所产生的后果应由银广厦公司承担，鲜明均对该合同进行结算，签署《现场收方签证单》是履行合同约定的结算义务，也在《法定授权委托书证明书》载明的“办理其他事务、进行工程项目管理事宜”的授权范围内，该《现场收方签证单》所产生的法律后果亦应由银广厦公司承担。（三）《承诺书》由银广厦公司的授权代理人鲜明均出具，且加盖了公司的印章，银广厦公司对该印章的真实性提出异议，并申请进行鉴定。本院认为，根据本案查明的事实可知，《承诺书》系鲜明均代表银广厦公司向天禹公司出具，天禹公司根据该承诺出售了两套商品房，并将售房款870,940元向杨端容转账支付640,940元，向银广厦公司转账支付23万元。1.《法定授权委托书证明书》虽未载明鲜明均具有进行房屋折价、对工程款进行抵扣的权限，但鲜明均多次代表银广厦公司对外签订合同，银广厦公司履行了包括《工程劳务分包合同》在内合同的义务，且在以其公司为被告的诉讼中，委托鲜明均以项目负责人的身份参加诉讼，以上事实足以让天禹公司相信鲜明均具有以上授权；《承诺书》加盖公司印章的事实，进一步让天禹公司相信银广厦公司同意以房屋变价抵款的方式对债权债务进行品迭，《承诺书》真实的事实。鲜明均的以上行为符合《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，天禹公司根据该《承诺书》向浩洋公司转款640,940元的行为符合表见代理的特征，该转款行为所产生的法律后果应由银广厦公司承担。2.银广厦公司在收到天禹公司23万元转款后，于2015年8月28日向杨端容转款220,800元，并在转款凭据上注明门窗工程的行为，再次表明其对鲜明均出具《承诺书》的行为进行了追认，该行为产生的法律后果仍应由银广厦公司承担。3.鲜明均提出《承诺书》上的印章系在上诉人成都分公司处进行加盖，该印章是否真实系上诉人的内部管理问题，不能对抗善意第三人。上诉人提出对《承诺书》上印章真实性进行鉴定的意见与本案对《承诺书》是否真实有效的认定无实际意义，一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，对其鉴定申请不应准许的处理正确，本院予以维持。4.天禹公司、银广厦公司与浩洋公司就房屋变价后抵销工程款达成合意，符合《中华人民共和国合同法》第一百条“当事人互负债务，标的物的种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销”的规定，该抵销行为合法有效。上诉人认为抵销行为不合法的主张与本案查明的事实不符，本院对此不予支持。综上，一审法院根据当事人对扣除管理费35,000元达成的合意、《现场收方签证单》、《承诺书》、银行转款凭证等证据确认涉案工程款为1,537,235元，扣除管理费35,000元以及银广厦公司已支付1,161,740元，尚欠34万元的处理正确，本院予以维持。三、银广厦公司应否承担支付违约金及利息的责任，利息应如何计算。（一）涉案的《制作安装承包合同》无效，合同中关于违约金约定的条款属于无效条款，浩洋公司依据合同提出违约金51,000元的主张不符合法律规定，本院不予支持。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的参照合同约定支付工程价款，包括合同对价款的约定和支付时间的约定。根据《制作安装承包合同》的约定，银广厦公司应在保温节能验收合格后支付95%工程款；余款5%系质保金，在工程竣工验收合格后一年内退还，即其应在2015年6月19日支付剩余95%工程价款323,000元（34万元×95%），在2017年1月20日支付5%的质保金17,000元。银广厦公司未按期付款已构成违约，浩洋公司因此造成了孳息损失，其主张要求银广厦公司支付利息的主张符合法律规定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，银广厦公司支付利息的标准为：以323,000元（34万元×95%）为本金，从2015年6月20日起，以17,000元为本金，从2017年1月21日起，按中国人民银行发布的同期1至5年期贷款利率标准计息至本息付清为止。鲜明均对一审确定其承担责任的判决未提起上诉，系处分其权利，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，本院对此不进行审理。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，因二审出现新证据导致一审对鲜明均是否具有签订合同权限的认定不当，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第八十六条第一百二十一条、第三百二十三条规定，判决如下：一、撤销四川省犍为县人民法院（2016）川1123民初1859号民事判决；二、上诉人银广厦集团有限公司、被上诉人鲜明均在本判决生效后十日内共同向被上诉人犍为浩洋商贸有限公司支付工程款34万元及利息（利息从2015年6月20日起，以323,000元为本金，从2017年1月21日起以17,000元为本金，按中国人民银行发布的同期1至5年期贷款利率标准计息至本息付清为止）；三、驳回被上诉人犍为浩洋商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,583元，由上诉人银广厦集团有限公司、被上诉人鲜明均共同负担；二审案件受理费7,166元，由上诉人银广厦集团有限公司负担6,091元，被上诉人犍为浩洋商贸有限公司负担1075元。本判决为终审判决。审判长  傅晓兰审判员  李 艳审判员  杨梅娜二〇一七年十月三十日书记员  唐 颖