四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终10462号上诉人（原审被告）：吴继帅，男，汉族，1980年12月24日出生，住四川省平昌县。委托代理人：徐芳秀，四川品森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：首创置业成都有限公司。住所地：四川省成都市成华区建设路*号。法定代表人：胡卫民。委托代理人：罗俊，四川英特信律师事务所律师。原审被告：殷元元，女，汉族，1985年11月16日出生，住辽宁省瓦房店市。上诉人吴继帅因与被上诉人首创置业成都有限公司（以下简称首创置业）、原审被告殷元元商品房预售合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2016）川0108民初2051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴继帅上诉请求：撤销原判，改判驳回首创置业的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.案涉补充协议约定，在房屋他项权证办妥之前，本人连续或累计三期不按期足额归还按揭贷款，自己的行为才构成根本违约，首创置业无证据证明吴继帅存在这一情况，故个人没有根本违约，同时案涉的他项权证已办理完毕，不应适用该条规定，一审法院未查明该事实，认定合同解除存在错误。2.首创置业没有证据证明其实际损失，吴继帅的行为也没有给首创置业造成实际损失，首创置业在已收取全部购房款且无损失的情况下，一审法院判决上诉人承担房款10%的违约责任没有事实和法律依据。同时，一审法院未查明吴继帅已经缴纳的购房款及已支付的装修款，在判决时未予考虑，存在错误。3.《补充协议》第二条第三款第E项、第四条关于开发商有权解除合同的约定加重了个人的义务，未加黑加粗和加注特定标识，也未向吴继帅释明，根据法律规定应属于无效的格式条款，一审判决以此进行判决应当被撤销。4.《商品房买卖合同》《补充协议》已经实际履行完毕，不具备解除条件；首创置业与银行签订的保证合同未取得吴继帅的承认，吴继帅也未与首创置业签订保证合同，首创置业自愿偿还贷款不应向自己追偿，而不是解除合同。5.一审判决吴继帅每日支付80元房屋占用费没有事实和法律依据。首创置业辩称，根据《商品房买卖合同》及补充协议约定，买受人连续或者累计三期不按时足额归还银行按揭贷款本息首创置业可单方面解除合同。补充协议约定买受人未按与银行的贷款合同约定按期足额偿付贷款本息给出卖人造成损失及费用，由买受人承担。若买受人未在出卖人承担保证责任后五日内未向出卖人赔偿全部损失的，出卖人有权要求违约金并解除合同。吴继帅向银行归还贷款金额与本案不是同一法律关系，与本案无关。因吴继帅违约导致退还房屋，装修损失应由吴继帅承担，一审法院判决违约金是适当的。补充协议第二条第二款第3项E、第4项是双方协商一致签订，不存在“加重对方责任。排除对方主要权利”的情形，也不具备法律规定可撤销条件，吴继帅关于上述规定属于“格式条款”应认定无效或撤销的理由不能成立。案涉房屋至今尚登记在首创置业名下，案涉买卖合同未履行完毕。吴继帅知道首创置业为其贷款承担担保责任且对此认可，而不是与其无关。首创置业承担保证责任时，保证期限尚未届满，一审判决吴继帅每天支付80元房屋占用费是合理的，且低于当地平均水平。殷元元辩称，自己与呈继帅已离婚，不应判令承担与案涉房屋纠纷的任何责任。首创置业向一审法院起诉请求：1.解除首创置业与吴继帅、殷元元之间的《商品房买卖合同》及《补充协议》；2.首创置业单方办理《商品房买卖合同》登记备案的注销手续和案涉房屋预告登记的注销手续；3.吴继帅、殷元元立即返还房屋，并从判决生效之日起至返还房屋止，按每日80元的标准向其支付房屋占有使用费，吴继帅、殷元元向其支付违约金93724元，支付律师费34000元，支付首创置业因承担保证责任而产生的270874.26元，上述所有款项从吴继帅、殷元元购房款中直接扣除，剩余部分返还给吴继帅、殷元元，并由吴继帅、殷元元承担诉讼费用。一审法院认定事实：2010年10月15日，首创置业与建行四川分行签订《个人住房/商业用房借款最高额保证合同》，约定首创置业为购置位于成都市保和乡胜利村第2、3、4、12、13、14组首创国际城项目所属之住房、商业用房房产而与建行四川分行发生借贷关系的债务人提供连带责任保证。担保的债权为自2010年10月15日至2012年10月14日期间因建设银行向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，担保责任的最高限额为340000000元。2010年10月21日，首创置业与吴继帅、殷元元签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定吴继帅、殷元元购买首创置业开发的位于成都市保和乡胜利村第2、3、4、12、13、14组地块上建设的“首创国际城”项目北4幢1单元5层0505号房屋，建筑面积86.44平方米，套内建筑面积68.68平方米，房屋按套内建筑面积计算，单价6823.30元，总价款468624元。吴继帅、殷元元采取贷款方式付款，首期支付购房款总价的31.71%，其余价款向建行四川分行借款支付。补充协议约定，若买受人未按与银行的贷款合同的约定按期足额偿付贷款本息，导致出卖人作为买受人的担保人向银行承担了相关担保责任，给出卖人造成的损害及产生的所有费用（包括但不限于银行扣划贷款本息、罚息、诉讼费用、执行费、律师费用及催讨费用等）由买受人承担。若买受人在出卖人承担担保责任后五日内未向出卖人赔偿全部损失的，出卖人有权要求买受人承担总房款每日万分之二的违约金，并有权单方面解除合同及补充协议。补充协议第二条约定“…在房屋他项权证办妥之前，如发生买受人所购的房屋被司法机关查封，或买受人连续或累计三期不按时足额归还银行按揭款本息等事项的，则视为买受人根本违约，买受人同意出卖人可单方面解除合同、并配合办理撤销备案登记和注销房屋权属证书。买受人同意出卖人直接从其已付的房款中扣除相当于总房价20%的违约金和出卖人因此遭受的损失…”;补充协议第十二条约定：“…4.无论何种原因导致合同及本补充协议解除，买受人均应于合同解除后的7个工作日内配合出卖人到相关房产管理部门办理该房屋合同备案登记的撤销手续…6、无论何种原因导致合同及本补充协议解除，如该商品房已经交付，买受人必须于解除合同之日起的十天内将该商品房按合同及补充协议约定的交房标准交回出卖人。如延迟交回，每延迟一天，按购房款总额万分之五向出卖人支付违约金…7.无论何种原因导致合同及本补充协议解除，如需买受人承担违约金、赔偿金及相关损失的，出卖人可优先直接从应退还给买受人的款项中扣除…”合同签订后，吴继帅、殷元元支付首付款148624元。同日，吴继帅、殷元元与建行四川分行签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定吴继帅、殷元元向建行四川分行借款320000元，借款期限为240个月。建行四川分行于2010年12月1日发放贷款。因吴继帅、殷元元未按约履行还款义务，建行四川分行于2016年1月12日向首创置业发出《中国建设银行个人贷款履行责任通知书》，要求首创置业承担保证责任。2016年1月22日，建行四川分行扣划了首创置业的保证金270874.26元。首创置业支付律师费20000元。另查明，2012年1月5日，吴继帅与殷元元通过法院调解离婚，案涉商品房归吴继帅所有。庭审后，吴继帅向一审法院提交新证据。经双方质证，首创置业认可吴继帅提交的发票、建行贷款支付凭证，证明首创置业的购房款已由银行贷款支付完毕；其余证据均为重复举证。一审法院认为，首创置业与吴继帅、殷元元双方签订的《商品房买卖合同》是双方当事人在平等自愿的基础上签订的，为双方真实意思表示，且内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据一审法院查明的事实和当事人的陈述，案涉合同为吴继帅、殷元元婚姻关系存续期间签订，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”的规定，吴继帅、殷元元虽已经离婚，但案涉房屋是在夫妻关系存续期间购买，且借款合同为吴继帅、殷元元共同签订，吴继帅、殷元元应对偿还贷款负连带责任。吴继帅、殷元元的抗辩理由于法无据，一审法院依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，当事人有权约定解除合同的条件。按照首创置业与吴继帅、殷元元双方签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》的约定，如发生买受人所购的房屋被司法机关查封，或买受人连续或累计三期不按时足额归还银行按揭款本息等事项的，则视为买受人根本违约，买受人同意出卖人可单方面解除合同、并配合办理撤销备案登记和注销房屋权属证书。买受人同意出卖人直接从其已付的房款中扣除相当于总房价20%的违约金和出卖人因此遭受的损失，因吴继帅、殷元元未按期归还银行借款本息引发的纠纷，首创置业有权解除合同并要求吴继帅、殷元元支付违约金。本案中，吴继帅、殷元元逾期归还银行贷款，首创置业履行了代偿义务，首创置业要求解除案涉《商品房买卖合同》及《补充协议》的诉讼请求符合合同约定，于法有据，一审法院依法予以支持。合同解除后，吴继帅、殷元元依据合同取得的房屋应当返还给首创置业，首创置业要求单方办理有关撤销房屋合同备案及预告登记的诉讼请求，一审法院依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，合同解除后，吴继帅、殷元元依据合同取得的房屋应当返还给首创置业，吴继帅、殷元元迟延返还房屋的，应当按照约定支付违约金，本案中，首创置业请求吴继帅、殷元元返还房屋，并从判决生效之日起至返还房屋止，按每日80元的标准向首创置业支付房屋占有使用费于法有据，一审法院依法予以支持。关于案涉的违约金是否应调减的问题，吴继帅、殷元元认为合同约定违约金过高，请求人民法院依法调减。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定。对违约金是否过高的审查，应结合当事人合同履行情况、违约的主观过错程度、违约给对方造成损失的情况等综合进行评判。根据案涉《商品房买卖合同》的约定，吴继帅、殷元元若违约，应当就其违约行为向首创置业支付总房款百分之二十的违约金，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础，本案中，双方当事人均未提供证据证明吴继帅、殷元元逾期归还银行按揭贷款的行为，给吴继帅、殷元元造成的实际损失是多少，因此，本案无法根据实际损失与违约金是否存在差额，约定的违约金是否过分高于损失，进行判断，只能结合合同的约定及履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等，进行判断。本案吴继帅、殷元元因逾期归还银行贷款，导致首创置业承担代偿义务，代偿的范围包含未归还的本金、利息以及罚息等，首创置业应就此代偿部分向吴继帅、殷元元行使追偿权，吴继帅、殷元元应予履行。案涉《商品房买卖合同》因吴继帅、殷元元的违约行为导致合同被解除，责任虽然在吴继帅、殷元元，但吴继帅、殷元元由于逾期归还银行贷款，已承担了相应的处罚，因此，对吴继帅、殷元元的处罚不宜过重，一审法院根据公平原则，酌情将违约金调整至总房款的百分之十。吴继帅、殷元元对其违约行为支付了违约金，该违约金已足以弥补首创置业的损失，首创置业要求吴继帅、殷元元赔偿本案律师代理费损失34000元的诉讼请求法律依据不足，一审法院依法不予支持。因吴继帅、殷元元不履行与银行签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，首创置业代为其履行归还银行借款本息的责任，依法取得追偿权，首创置业要求吴继帅、殷元元支付代偿款270874.26元的诉讼请求事实清楚，法律依据充分，一审法院依法予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、解除首创置业与吴继帅、殷元元签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》；二、吴继帅、殷元元在本判决生效之日起三日内协助首创置业办理本案商品房的撤销备案手续、撤销预告登记手续；三、吴继帅、殷元元在本判决发生效力之日起十日内向首创置业返还案涉商品房，并支付房屋占有使用费（自判决生效之日起至实际返还首创置业之日止，每日按80元的标准计算）；吴继帅、殷元元在本判决发生效力之日起十日内向首创置业支付违约金46862元；吴继帅、殷元元在本判决发生效力之日起十日内向首创置业支付代偿款270874.26元，上述款项从吴继帅、殷元元的购房款中直接扣除；四、驳回首创置业的其他诉讼请求。本案案件受理费8430元，诉保全费2513元，共计10943元，由吴继帅、殷元元承担。二审中，吴继帅提交了以下新证据:中国建设银行个人账户对账单。载明：吴继帅于2016年1月21日向还款账户转款，后被建行四川分行收款。拟证明吴继帅在正常履行银行的按揭贷款合同。户口本及出生医学证明。载明：吴继帅的家庭成员情况。拟证明案涉房屋已经交付，现在吴继帅的父母和小孩均在房内居住。证人吴某的证言，主要内容为：吴继帅与殷元元在签订房屋买卖合同时自己在场，开发商没有对合同条款进行告知，案涉房屋目前居住有吴某及其妻子、吴继帅及其妻子、吴继帅哥哥的孩子，吴继帅的孩子。质证过程中，首创置业对上述证据1的真实性没有异议，但认为该对账单不能证明其之前就没有造成违约。对证据2的真实性没有异议，但认为登记在户口本的全部人员的户口都是在平昌县，与本案无关。本案是吴继帅违约引起，不能因为有人居住就不承担违约责任。证据3中，吴某与吴继帅有利害关系，没有其他证据相互印证，不能作为定案依据。本院认为，证据1与一审中首创置业提交过的对账单一致，由建设银行依法出具，具有真实性、合法性、关联性，但该证据仅证明吴继帅于2016年1月21日转款，尚不能证明其之前也是按时还款，故不能达到其证明目的。证据2中仅载明吴继帅家庭成员构成情况和吴继帅与小孩的关系，载明的内容与本案争议的案涉合同是否应当解除的事实无关，故不具有关联性，本院不予采信。证据3中吴某与吴继帅是父子，存在利害关系，吴某的证明力较弱，且系孤证，又无其他在案证据相印证，本院不予采信。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，案涉房屋买卖合同补充协议第十二条之5约定：无论何种原因导致合同及本补充协议解除，买受人已在银行办理按揭贷款手续的，买受人负责办妥贷款担保合同解除和抵押登记撤销的手续。出卖人在收到买受人的书面通知且担保贷款合同解除、抵押登记撤销后30天内，在按合同及本补充协议扣除有关款项后，将其余款项退还买受人。补充协议第二十条之7约定，如买受人采用银行按揭贷款方式支付房价款且出卖人已实际收取银行按揭贷款的，买受人自愿在出卖人扣除相关款项后，由出卖人将其余应退款用于代买受人偿还所欠银行按揭款并直接支付给按揭银行。如不足扣除或支付上述款项的，买受人另行补足；如不需扣除或扣除后有剩余，留存于出卖人处，由买受人自行到出卖人处领取，但该款不应计收利息；如需由出卖人承担违约金、赔偿金及相关损失的，出卖人在返还购房款时一并支付。以上事实，有经过一审质证、认证的《补充协议》予以证实。本院认为，吴继帅、殷元元与首创置业签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行相应义务。根据二审中双方的争议情况，本案的争议焦点一是案涉补充关于“未按时付款导致解除合同”的约定是否属于无效的格式条款；二是吴继帅、殷元元在本案中的违约行为是否构成根本违约，案涉合同是否应当解除；三是现有证据能否证明首创置业所受到的损失，吴继帅支付的购房款及装修款是否足以抵偿上述损失，一审判令二人支付违约金是否正确；四一审判决吴继帅每日支付80元的房屋占用费是否正确。现结合事实证据分析认定如下：一、关于案涉合同补充协议有关未按时付款导致解除合同的约定是否无效的问题，本院认为，虽然案涉补充协议第二条第三款第E项、第四条关于买受人未按时足额付款，导致出卖人作为担保人代为偿还贷款后，由买受承担偿还包括贷款本息在内的各项费用、支付违约金，并使出卖人有权单方面解除合同的规定，由首创置业提前在合同中预先约定，且在签订时未与吴继帅、殷元元协商，但该约定系基于二人选择按揭贷款方式购房，并由首创置业在二人不能按照偿还贷款时代为偿还剩余全部贷款，而对双方在解决后续问题中权利义务的规定；根据按揭贷款买房中各方权利义务的分配原则，该约定并未不合理地加重吴继帅、殷元元的责任和免除其权利、减轻或免除首创置业的义务，虽未进行特别标识，也属于无效的格式条款。故吴继帅关于上述规定属于无效格式条款的上诉意见不能成立，本院不予采纳。二、关于吴继帅、殷元元在本案中的行为是否构成根本违约，案涉合同是否应当解除的问题，本院认为，首先，一审判决认定案涉合同解除的合同依据是案涉补充协议第二条第二款之4关于买受人连续或累计三期未按时归还银行贷款、应视为根本违约的规定，因自2015年10月1日至2017年1月12日吴继帅、殷元元已连续四期未足额偿还银行按揭贷款，符合该规定，应视为根本违约，首创置业也有合同解除权，故一审判决基于首创置业关于解除解除合同的诉讼请求，判令解除合同及其补充协议正确，本院予以维持。其次，案涉房屋虽已交付，首创置业也因吴继帅的按揭贷款而获得了全部房款，但根据双方关于按揭买房的约定、建行四川省分行分别与吴继帅、首创置业所签借款合同、借款最高额保证合同的约定，在吴继帅违约偿还贷款导致首创置业承担保证责任的情况下，吴继帅二人与首创置业之间的购房合同及其补充协议解决相关问题的条款是此时确定双方权利义务的依据，故该合同及补充协议并未履行完毕，吴继帅关于其已履行完毕，不具备解除条件的上诉意见亦不成立，本院不予采纳。三、关于现有证据能否证明首创置业所受到的损失，吴继帅支付的购房款及装修款是否足以抵偿上述损失，是否应判决二人支付违约金的问题，本院认为，首先，在双方明确以违约金作为解决合同解除时后续问题的方式的情况下，即使守约方不能证明己方所受损失，此时也应以违约金作为确定双方的权利义务的首要方式，但该违约金应以不明显超出守约方所受损失为前提。因首创置业未举证证明所受的全部损失，一审法院根据双方的合同履行情况及过错程度，酌情认定由吴继帅、殷元元按购房总价的10%承担违约金并无不当，本院予以维持。其次，关于吴继帅支付的购房款及装修款是否足以抵偿首创置业所受损失，因吴继帅、殷元元本案一审未提起反诉和申请房屋装修价值鉴定，一审法院未对此进行审查并按违约金方式解决双方现阶段的纠纷亦无不当。故吴继帅上述该上诉意见不能成立，本院不予采纳。四、关于吴继帅应否支付每日80元房屋占用费的问题，本院认为，因案涉房屋已判令返还首创置业，吴继帅、殷元元具有及时腾退的义务，一审判决自合同解除之日起吴继帅、殷元元支付房屋用费并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人吴继帅的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按原审判决执行。二审案件受理费8430元，由吴继帅负担。本判决为终审判决。审判长  曾光勇审判员  张卫敏审判员  曹 洁二〇一七年十月二十三日书记员  李慧玲