四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终7747号上诉人（原审被告）：郑益，男，1975年11月3日出生，汉族，系原成都市金牛区优丽雅装饰材料厂经营者，住成都市成华区。委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：路懋翔，男，1963年3月21日出生，藏族，住四川省马尔康县。上诉人郑益因与被上诉人路懋翔劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初4011号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。郑益上诉请求：请求二审法院撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初4011号民事判决，改判郑益不支付路懋翔经济补偿金30895元、代通知金3089.5元、2016年2月1日至2月17日工资1420.5元。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。郑益对一审查明相关事实有异议。首先是入职时间有异议。一审中，路懋翔未提交相关证据，未庭前提交书面申请，而是当庭要求证人出庭作证。郑益不认识证人，也未与证人建立过劳动关系。本案中，双方签订的劳动合同能够反映路懋翔入职时间。其次，对工资认定有异议。用工期间，郑益以现金方式发放员工工资，由员工签字领取。一审中，也向法院提交了工资表，也向法院说明了工资表格式及路懋翔要求不买社保，每月有400元社保补助。一审法院认为工资项目为补助工资，不能完整证明路懋翔工资收入情况不当。相关代通知金无事实依据和法律依据。郑益2016年1月28日开始放假，根据法律规定，2016年2月14日正式上班。路懋翔作为员工，理应上班，但并未回郑益处上班，属自动离职，双方劳动关系解除。一审法院认定应当支付代通知金没有法律依据。2016年2月1日至17日，路懋翔未进行工作，不存在2月工资的发放。即便应当发放，也应按照最低工资标准1500元/月计算。路懋翔辩称，2006年7月，本人系通过金牛区黄金路中段清水六组张贴的招聘广告应聘的，当时是厂长崔代香接待的。当时厂正在进行筹建，之后经培训正式工作。2006年保底工资500元每月，逐渐涨至2015年的3500元每月。2015年下半年，应厂里效益不好，工资降到3000元每月。相关证人证言、职工入职表、花名册等能够证明。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。路懋翔向一审法院起诉请求：判令郑益支付解除劳动关系经济补偿金32000元、未提前书面通知解除劳动关系的代通知金3200元、2016年2月1日至2月17日的工资1800元、2006年至2016年未休年假工资19862元、2006年至2016年未签订书面劳动合同二倍工资差额35200元。一审法院认定事实：郑益为成都市金牛区优丽雅装饰材料厂（以下简称优丽雅材料厂）的经营者（个体工商户），该厂自2006年7月19日起开始经营，于2016年3月10日注销。2006年7月，路懋翔进入优丽雅材料厂从事普工工作，2010年9月1日，路懋翔与优丽雅材料厂签订了为期6年的书面劳动合同（2010年9月1日至2016年8月31日），双方约定路懋翔的全勤工资不低于850元，合同还约定：有下列情形之一的，甲方（优丽雅材料厂）可以解除劳动合同，但应提前30日以书面形式通知乙方（路懋翔），（4）甲方企业歇业、宣告破产或者濒临破产处于法定整顿期间的。路懋翔在郑益处工作期间，郑益未为路懋翔购买社会保险。2016年1月31日郑益给路懋翔放假，同年2月17日，郑益口头通知路懋翔工厂要关闭，叫路懋翔不用上班了。嗣后，路懋翔要求郑益支付经济补偿金及补缴社会保险无果，遂向成都市金牛区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2016年4月18日，成都市金牛区劳动争议仲裁委员会以优丽雅材料厂已经注销为由终止了该案的仲裁程序。一审庭审中，路懋翔陈述其平均月工资为3200元，郑益提交了路懋翔签字的工资表，但该工资表载明的工资项目为补助工资，路懋翔认为其每月工资除了签字领取的补助工资外还有其他部分，郑益未能提交相应证据。一审庭审中，路懋翔申请证人出庭作证，该证人系路懋翔前同事，其证明路懋翔在2008年之前即在优丽雅材料厂工作。一审法院另查明，2015年度成都市城镇私营单位就业人员平均月工资为3089.5元。一审法院认为，路懋翔与优丽雅材料厂签订了书面劳动合同，建立了劳动关系。虽然优丽雅材料厂已经注销，但郑益作为经营者仍应对其劳动者承担相应的用工主体责任，因此路懋翔以用工单位的经营者作为郑益，提起诉讼并无不当。关于路懋翔主张的解除劳动关系经济补偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；……”第四十六条第（六）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；”该案郑益注销优丽雅材料厂，应当按前述规定向路懋翔支付经济补偿金。路懋翔的月工资标准是计算经济补偿金的依据，该案中路懋翔陈述其月平均工资为3200元，郑益提交的工资表载明路懋翔平均月工资大概为1500元，但郑益提交的工资表工资项目为补助工资，郑益提交的工资表不能完整证明路懋翔的收入状况，本着公平的原则，酌定以2015年度成都市城镇私营单位就业人员平均月工资的标准计算经济补偿金，另外关于路懋翔入职时间的问题，采信路懋翔的陈述及证人当庭的证实，即路懋翔的入职时间为2006年7月。郑益应支付路懋翔的经济补偿金应为30895元（3089.5元×10年）。关于路懋翔主张的郑益未提前书面通知解除劳动关系的代通知金问题，双方在劳动合同中约定了出现“企业歇业、宣告破产或者濒临破产处于法定整顿期间的”情况，郑益可以解除劳动合同，但应提前30日以书面形式通知路懋翔，该案中郑益未未按约定履行前述义务，则应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定向路懋翔支付一个月工资作为书面预告解除劳动合同的替代。关于路懋翔要求郑益支付2016年2月1日至2月17日的工资的请求，郑益何时与路懋翔解除劳动合同应由郑益举证。该案中，郑益未能举证予以证明，故采信路懋翔的陈述，即双方之间劳动合同解除的时间为2016年2月17日，郑益应支付路懋翔2016年2月1日至2月17日期间的工资1420.5元（3089.5元÷21.75天×10天）。关于路懋翔要求郑益支付2006年至2016年未休年假工资的请求，根据路懋翔的陈述，郑益每年为路懋翔放假的时间均达到了路懋翔应休年假的时间，因此对该项请求不予支持。关于路懋翔要求郑益支付路懋翔未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，双方于2010年签订了为期6年的书面劳动合同，路懋翔主张的2006年至2010年期间的二倍工资差额已经超过仲裁时效，对路懋翔的该项请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，判决：一、郑益于判决生效之日起十日内支付路懋翔经济补偿金30895元、代通知金3089.5元、2016年2月1日至2月17日的工资1420.5元，共计35405元；二、驳回路懋翔的其他诉讼请求。案件受理费5元，由郑益负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人未向法院提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：1、郑益是否应当支付路懋翔经济补偿金。如应支付，具体金额为多少；2、郑益是否应当支付路懋翔代通知金。如应支付，具体金额为多少；3、郑益是否应当支付路懋翔2016年2月1日至2月17日的工资。如应支付，具体金额为多少。对此，本院做如下评述：关于经济补偿金的问题。郑益主张路懋翔系自动离职，但在路懋翔明确否认的情况下未提交证据证明。路懋翔相关郑益2月17日口头通知其工厂要关闭、叫其不用上班的陈述与优丽雅材料厂注销时间即2016年3月10日注销的事实相互印证。故一审法院认定本案双方劳动关系解除系因郑益注销优丽雅材料厂，郑益应支付路懋翔经济补偿金并无不当。该认定也符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条相关规定。就涉及确定经济补偿金具体金额、双方存在争议的路懋翔入职时间而言。郑益虽向法院提交相关《劳动合同》以证明路懋翔入职时间。但该《劳动合同》相关“劳动合同期限”的记载仅能证明该份劳动合同中，双方约定的合同期限，并不必然证明路懋翔入职时间即为该合同载明的合同起始时间，也不能合理排除路懋翔之前已入职优丽雅材料厂的可能性。在路懋翔明确否认且郑益未提交其他证据证明其主张的情况下，一审法院根据当事人陈述，结合另案原优丽雅材料厂工作人员陈述，采纳路懋翔关于入职时间为2006年6月的主张并以此作为计算经济补偿金依据并无不当。该认定也符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定。就涉及确定经济补偿金具体金额、双方争议的工资标准而言。郑益为证明其主张，虽向法院提交了相关工资表，但相关工资表中相关款项所载明的明目为“补助工资”。也即，根据工资表记载，不能完整反映路懋翔领取工资的情况。郑益虽就该“补助工资”作说明，但其路懋翔要求不买社保、每月有400元社保补助的陈述若为事实，违反法律相关规定，且该说明也无证据证明。因此，在双方均未提交证据证明路懋翔工资标准的情况下，一审法院酌定以2015年度成都市城镇私营单位就业人员平均月工资作为计算经济补偿金的标准并无不当，也体现了公平原则。综上，一审法院认定郑益应支付路懋翔经济补偿金30895元并无不当。关于代通知金的问题。根据双方签订的劳动合同，有甲方应提前30日以书面形式通知乙方即路懋翔的明确约定，其中包括“企业歇业、宣告破产或者濒临破产处于法定整顿期间的”情形。故一审法院根据查明的本案双方劳动关系解除系因郑益注销优丽雅材料厂的事实，认定郑益未按约定履行提前通知义务，应当依据《中国人民共和国劳动合同法》第四十条之规定向路懋翔支付一个月工资作为书面预告解除劳动合同的替代并无不当。就代通知金金额而言，如上所述，在双方均未提交证据证明路懋翔工资标准的情况下，一审法院酌定以2015年度成都市城镇私营单位就业人员平均月工资为标准，确定代通知金金额为3089.5元也无不当。关于2016年2月1日至2月17日的工资的问题。在郑益未提交证据证明与路懋翔解除劳动关系的具体时间的情况下，一审法院采信路懋翔的陈述，认定双方之间劳动合同解除的时间为2016年2月17日并无不当。郑益虽主张路懋翔上述期间未提供劳动，但未提交证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，郑益应承担举证不能的不利后果。综上，一审法院认定郑益应当支付路懋翔2016年2月1日至2月17日的工资1420.5元并无不当。综上所述，郑益的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑益负担。本判决为终审判决。审判长  夏旭东审判员  范艾玓审判员  冯 燕二〇一七年十月十三日书记员  宋沁蔚