福建省福州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）闽01刑终1169号原公诉机关福建省福清市人民检察院。上诉人（原审被告人）何春玉（绰号妹、麦），女，1974年4月5日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省福清市。因赌博于2010年10月25日被福清市公安局行政拘留十五日。因本案于2016年11月30日被福清市公安局刑事拘留，2017年1月5日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。辩护人何秀梅、林小莉，福建宇凡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑玉荣，男，1958年7月27日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2016年11月30日被福清市公安局刑事拘留，2017年1月5日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。上诉人（原审被告人）林建成（曾用名林贤枫，绰号阿成），男，1982年4月6日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2016年11月30日被福清市公安局刑事拘留，于2017年1月5日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。上诉人（原审被告人）林美贵（绰号七叔），男，1963年7月12日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福清市。因犯开设赌场罪于2009年9月21日被福清市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。因本案于2016年11月30日被福清市公安局刑事拘留，2017年1月5日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。上诉人（原审被告人）李跃锵，男，1992年5月6日出生于福建省平和县，汉族，高中文化，无固定职业，住福建省平和县。因赌博于2014年8月19日被仙游县公安局罚款人民币五百元。因本案于2016年11月30日被福清市公安局刑事拘留，2017年1月5日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。原审被告人薛行平（绰号平仔），男，1969年8月5日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福清市。因犯故意毁坏财物罪于2007年5月9日被福清市人民法院判处罚金人民币八万元。因犯开设赌场罪于2016年7月18日被福清市人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；缓刑考验期为2016年9月8日至2017年9月7日。因本案于2016年11月30日被福清市公安局刑事拘留，2017年1月5日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。原审被告人陈晶晶（绰号麻麻、眼镜），男，1986年12月28日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2017年4月13日被福清市公安局刑事拘留，同日由福清市公安局决定取保候审。原审被告人林世华(绰号世清),男，1979年2月18日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2016年11月30日被福清市公安局刑事拘留,2017年1月5日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。原审被告人林珠爱(绰号阿KO),男，1978年12月3日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福清市。因犯抢劫罪、强奸罪于2003年7月31日被本院数罪并罚判处有期徒刑十六年，并处罚金人民币五千元;2013年2月5日刑满释放。因犯危险驾驶罪于2015年7月7日被福清市人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元。因本案于2016年11月30日被福清市公安局刑事拘留，2017年1月5日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。原审被告人林桂元，男，1964年9月23日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2016年11月30日被福清市公安局刑事拘留，2017年1月5日由福清市公安局决定取保候审。原审被告人翁其文(绰号山狗)，男，1970年2月28日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2016年11月30日被福清市公安局刑事拘留，2017年1月5日由福清市公安局决定取保候审。原审被告人翁敬朱，男，1972年9月16日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2017年4月7日被福清市公安局刑事拘留，同日由福清市公安局决定取保候审。原审被告人王长娟(绰号大巴王)，男，1968年3月16日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2017年4月13日被福清市公安局刑事拘留，同日由福清市公安局决定取保候审。原审被告人翁国昇，男，1970年10月21日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福清市。因犯开设赌场罪于2008年5月3日被福清市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元，2010年10月7日刑满释放；因吸食毒品于2013年11月3日被福清市公安局行政拘留十五日；因犯开设赌场罪于2014年3月20日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元，2015年5月15日刑满释放。因本案于2016年11月30日被福清市公安局刑事拘留，2017年1月5日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。原审被告人庄少煌，男，1991年6月13日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省平和县。因本案于2017年3月11日至2017年3月13日寄押于厦门市第一看守所，2017年3月13日被福清市公安局刑事拘留，2017年3月27日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。原审被告人何玲，女，1979年3月1日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省福清市。因赌博于2012年6月13日被福清市公安局行政拘留十日；因赌博于2015年4月8日被福清市公安局行政拘留十五日。因本案于2016年11月30日被福清市公安局刑事拘留，2017年1月5日由福清市公安局决定取保候审。福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控被告人何春玉、郑玉荣、薛行平、陈晶晶、林美贵、林世华、林珠爱、李跃锵、林桂元、翁其文、翁敬朱、王长娟、翁国昇、庄少煌、何玲犯开设赌场罪、被告人林建成犯开设赌场罪、信用卡诈骗罪一案，于2017年8月25日作出（2017）闽0181刑初864号刑事判决。原审被告人何春玉、郑玉荣、林建成、林美贵、李跃锵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状及辩护词，并讯问上诉人何春玉、郑玉荣、林建成、林美贵、李跃锵，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定:一、开设赌场2016年11月上旬至2016年11月29日，被告人何春玉与同案人林民坤、陈克辉（均另案处理）合伙在福清市港头镇杭下村、占阳村、天炉村等多处场所设置赌场，纠集赌徒以扑克牌“拔九点”的方式聚众赌博，从中抽头渔利，每半小时换牌抽取人民币500元，若庄家赢钱则另按所赢金额的5%抽取，平均每日抽头约人民币5万元，平均每日赌资人民币100万元左右，累计经营约20天，累计抽头共计人民币100万元左右，累计赌资共计人民币2000万元左右。开设赌场期间，同案人陈某13负责做庄；被告人何春玉帮忙做庄及发放雇请人员的工资，已分得人民币30万元左右；同案人林某10另外将3%的股份分给被告人郑玉荣作为报酬，约定由郑玉荣在赌场内吆喝参赌，提高赌场人气，已分给郑玉荣约人民币1.3万元。同时，同案人林某10以每日人民币300元雇请被告人林世华在赌场内负责抽头，雇请被告人林美贵在赌场内负责更换扑克牌及给参赌人员发放车费补贴，雇请被告人翁国昇帮忙赔付赌资及召集赌徒，雇请被告人林珠爱在赌场内为赌徒调整赌博桌椅位次、打扫卫生等，雇请被告人陈晶晶负责纠集人员望风及在赌场内吆喝提高人气，雇请被告人林桂元、李跃锵、庄少煌在赌场周围望风，雇请被告人林建成、王长娟、翁敬朱及同案人林某11（另案处理）驾车接送赌徒到赌场参赌，雇请同案人薛某3（另案处理）负责现场管理、维持赌场秩序，雇请同案人王某11（另案处理）在赌场内负责维持赌场秩序及给参赌人员发放车费补贴，雇请同案人王某12（另案处理）负责望风及纠集人员望风。其中，被告人陈晶晶已领取17天的工资，共计人民币5000余元；被告人林珠爱已领取15天的工资，共计人民币4500元；被告人李跃锵已领取12天的工资，共计人民币3600元；被告人翁敬朱已领取11天的工资，共计人民币3300元；被告人王长娟已领取9天的工资，共计人民币2700元；被告人林世华已领取8天的工资，共计人民币2400元；被告人林桂元已领取8天的工资，共计人民币2400元；被告人林美贵已领取7天的工资，共计人民币2100元；被告人庄少煌已领取4天的工资，共计人民币1200元；被告人翁国昇已领取3天的工资，共计人民币900元；被告人林建成参与接送赌客10多天，已分得人民币1300元。被告人薛行平、翁其文、何玲等人在该赌场内放贷，以每万元日息50元至100元不等的高利提供给参赌人员，赚取高额利息，其中薛行平已放贷10余天，非法获利约人民币4000元；翁其文已放贷7天，非法获利约人民币1万元；何玲已放贷3天，非法获利约人民币3900元。同案人林金光（另案处理）将其位于福清市港头镇杭下村3-2号的住宅出租作为赌场。2016年11月29日16时许，公安民警在福清市港头镇杭下村3-2号同案人林某12住宅及附近，当场抓获被告人何春玉、郑玉荣等人以及赌徒肖某等共计77人，查扣赌资人民币1044210元及扑克牌10副等。被告人庄少煌于2017年3月11日在厦门市思明区御尚名指足浴按摩店内被公安民警抓获。被告人翁敬朱于2017年4月7日向福清市公安局投案，如实供述上述犯罪事实。被告人王长娟、陈晶晶于2017年4月13日向福清市公安局投案，如实供述上述犯罪事实。案发后，被告人陈晶晶、翁敬朱、王长娟分别向福清市公安局退出非法所得人民币5000元、3300元、2700元。二、信用卡诈骗2014年9月份，被告人林建成向浦发银行福清支行申请办理了一张卡号为62×××37的信用卡并透支使用。2015年6月至2016年8月间，被告人林建成因赌博及日常开销需要，多次持该卡透支消费及取现，并通过现金分期、部分还款等方式延长还款期限。2016年5月26日，被告人林建成还款人民币30.25元后不再还款。截止2016年8月，被告人林建成的信用卡透支欠款本金共计人民币59814.24元未归还。超过还款期限后，浦发银行福清支行即多次通过拨打电话、发送短信、邮寄信函、到访单位等方式，每月均向被告人林建成进行催收，但被告人林建成通过变更电话号码等方法逃避还款。案发至今，被告人林建成尚未还清透支款息。认定上述事实的证据有，证人肖峰、陈某1、翁某1、陈某2、何某1、王某1、王某2、张某1、林某1、陈某3、林某2、蔡某1、王某3、林某3、郑某、陈某4、何某2、游某1、杜某、王某4、任某1、林某4、卢某、杨某、林某5、翁某2、李某1、何某3、林某6、林某7、游某2、王某5、薛某1、何某4、俞某1妹妹、王某6、张某2、陈某5、何某5、李某2、张某3、陈某6、林某8、任某2、俞某2、王某7、陈某7、刘某、魏某1、蔡某2、叶某、王某8、林某9、魏某2、张某4、何某2芳、余某、薛某2、陈某8、王某9、陈某9、陈某10、何某6、陈某11、王某10、魏某3、陈某12等人的证言、检查笔录、现场照片、指认照片、报案书、授某、交易记录总表、催收记录单、信用卡申请表、资信证明表、外访照片、快递单、情况说明、告知书、物流跟踪电子单、业务条款及细则、扣押清单、收缴物品清单、银行现金缴款单、业务凭证、缴款通知书、前科刑事判决书、罪犯出监鉴定表、解除社区矫正证明书、情况说明、罪犯档案资料、记账簿、行政处罚决定书、寄押情况证明、办案说明、违法犯罪经历查询记录、被告人何春玉、郑玉荣、林建成、薛行平、陈晶晶、林美贵、林世华、林珠爱、李跃锵、林桂元、翁其文、翁敬朱、王长娟、翁国昇、庄少煌、何玲的供述、户籍证明、到案经过证明等。原审法院认为，被告人何春玉、郑玉荣、薛行平、陈晶晶、林美贵、林世华、林珠爱、李跃锵、林桂元、翁其文、翁敬朱、王长娟结伙开设赌场，情节严重；被告人翁国昇、何玲、庄少煌参与开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。被告人林建成参与开设赌场，情节严重；又以非法占有为目的，超过规定的限额和期限透支，并且经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，恶意透支金额达人民币59814.24元，数额较大，其行为分别构成开设赌场罪、信用卡诈骗罪。被告人林建成一人犯数罪，应当依法实行数罪并罚。在开设赌场犯罪中，被告人何春玉等人起主要作用；被告人郑玉荣、林建成、薛行平、陈晶晶、林美贵、林世华、林珠爱、李跃锵、林桂元、翁其文、翁敬朱、王长娟、翁国昇、何玲、庄少煌起次要、辅助作用，系从犯，对被告人郑玉荣、薛行平、陈晶晶、林美贵、林世华、林珠爱、李跃锵、林桂元、翁其文、翁敬朱、王长娟，依法予以减轻处罚；对被告人林建成开设赌场的犯罪行为，依法予以减轻处罚；对被告人翁国昇、何玲、庄少煌，依法予以从轻处罚。被告人薛行平曾因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯本罪，应当依法撤销缓刑并实行数罪并罚。被告人翁国昇、林珠爱曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内重新犯罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人陈晶晶、翁敬朱、王长娟犯罪后投案自首，依法予以从轻处罚。被告人何春玉、郑玉荣、林建成、薛行平、林美贵、林世华、林珠爱、林桂元、李跃锵、翁其文、翁国昇、何玲、庄少煌到案后均如实供述其主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人郑玉荣、薛行平、陈晶晶、林美贵、林世华、李跃锵、林桂元、翁其文、翁敬朱、王长娟、翁国昇、庄少煌、何玲到案后均积极预缴纳罚金并主动退出违法所得，有悔罪表现，均酌情予以从轻处罚。被告人林建成到案后积极预缴纳罚金并主动退出部分违法所得，有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第二十五条第一款、第六十九条、第二十六条、第二十七条、第七十七条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条的规定，作出如下判决：一、被告人何春玉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。二、被告人郑玉荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人林建成犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币四万五千元。四、撤销福建省福清市人民法院(2016)闽0181刑初472号刑事判决书中关于被告人薛行平缓刑一年的判决部分。五、被告人薛行平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元；与原判刑罚有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万五千元。六、被告人陈晶晶犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。七、被告人林美贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元。八、被告人林世华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元。九、被告人林珠爱犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元。十、被告人李跃锵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元。十一、被告人林桂元犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。十二、被告人翁其文犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。十三、被告人翁敬朱犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。十四、被告人王长娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。十五、被告人翁国昇犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万五千元。十六、被告人庄少煌犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万五千元。十七、被告人何玲犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。十八、被告人郑玉荣退出的违法所得人民币一万三千元；被告人林建成退出的违法所得人民币一千三百元；被告人薛行平退出的违法所得人民币四千元；被告人陈晶晶退出的违法所得人民币五千元；被告人林美贵退出的违法所得人民币二千一百元；被告人林世华退出的违法所得人民币二千四百元；被告人李跃锵退出的违法所得人民币三千六百元；被告人林桂元退出的违法所得人民币二千四百元；被告人翁其文退出的违法所得人民币一万元；被告人翁敬朱退出的违法所得人民币三千三百元；被告人王长娟退出的违法所得人民币二千七百元；被告人翁国昇退出的违法所得人民币九百元；被告人庄少煌退出的违法所得人民币一千二百元；被告人何玲退出的违法所得人民币三千九百元予以没收，上缴国库。十九、继续追缴被告人何春玉、林珠爱的违法所得，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人林建成的违法所得，退赔被害方。二十、未随案移送的被扣押物品由扣押机关依法处理上诉人何春玉及其辩护人称原审法院认定其属开设赌场罪中情节严重之情形，事实不清，证据不足；其在本案中起次要作用，应认定为从犯，原审判决量刑过重，请求对其从轻处罚。上诉人郑玉荣、林美贵、李跃锵称原审判决量刑过重，请求对其从轻处罚。上诉人林建成称其行为并不构成开设赌场罪，原审判决对其所犯信用卡诈骗罪量刑过重，请求对其从轻处罚。经审理查明，原判认定原审被告人何春玉、郑玉荣、薛行平、陈晶晶、林美贵、林世华、林珠爱、李跃锵、林桂元、翁其文、翁敬朱、王长娟、翁国昇、庄少煌、何玲犯开设赌场罪、原审被告人林建成犯开设赌场罪、信用卡诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。本院认为，上诉人何春玉、郑玉荣、林建成、林美贵、李跃锵、原审被告人薛行平、陈晶晶、林世华、林珠爱、林桂元、翁其文、翁敬朱、王长娟结伙开设赌场，情节严重；原审被告人翁国昇、何玲、庄少煌参与开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。上诉人林建成以非法占有为目的，超过规定的限额和期限透支，并且经发卡银行多次催收仍不归还，恶意透支金额达人民币59814.24元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人林建成身犯数罪，对其依法应予以数罪并罚。在本案开设赌场共同犯罪中，上诉人何春玉等人起主要作用，系主犯。上诉人郑玉荣、林建成、林美贵、李跃锵、原审被告人薛行平、陈晶晶、林世华、林珠爱、林桂元、翁其文、翁敬朱、王长娟、翁国昇、何玲、庄少煌起次要、辅助作用，系从犯，对其依法予以从轻、减轻处罚。原审被告人薛行平曾因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯新罪，对其依法应当撤销缓刑并实行数罪并罚。原审被告人翁国昇、林珠爱系累犯，对其依法应予以从重处罚。原审被告人陈晶晶、翁敬朱、王长娟在本案中具有自首情节，对其依法可予以从轻处罚。上诉人何春玉、郑玉荣、林建成、林美贵、李跃锵、原审被告人林世华、薛行平、林珠爱、林桂元、翁其文、翁国昇、何玲、庄少煌到案后能如实供述自己主要犯罪事实，对其依法可予以从轻处罚。关于上诉人何春玉及其辩护人称原审法院认定其属开设赌场罪中情节严重之情形，事实不清，证据不足的诉辩意见，经查，原审判决依据本案开设赌场共同犯罪中参赌人数、赌资数额等情节，认定本案属开设赌场犯罪中情节严重之情形，合理有据，并无不当，故该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人何春玉及其辩护人称其在本案中起次要作用，应认定为从犯的诉辩意见，与本案所查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人林建成称其行为并不构成开设赌场罪的上诉理由，经查，综合在案证据足以证实上诉人林建成参与本案开设赌场的共同犯罪并牟取利益，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人何春玉、郑玉荣、林建成、林美贵、李跃锵称原审判决量刑过重，请求对其从轻处罚的上诉理由，经查，原审判决已充分考虑了各上诉人的量刑情节，所判刑罚与其所应承担的刑事责任相一致，量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李  浩审判员 程  颖审判员 郭  翔二〇一七年十月十八日书记员 欧阳晓晴