浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民终1473号上诉人（原审被告）：杨怡，女，1987年3月27日出生，汉族，住嘉善县。委托诉讼代理人：王建明，浙江金九鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱利强，男，1986年8月16日出生，汉族，户籍所在地：嘉兴市秀洲区，现住嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：施霁，浙江泰豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚春新，浙江泰豪律师事务所律师。原审被告：殷涛，男，1987年2月1日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。上诉人杨怡因与被上诉人朱利强、原审被告殷涛民间借贷纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初1961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨怡上诉请求：撤销一审判决，改判驳回朱利强的一审诉讼请求。事实和理由：1、朱利强起诉称，2014年11月1日，朱利强为殷涛向沈锦涛的20万元借款提供担保，但当时殷涛已结欠朱利强100余万元债务逾期未还，朱利强正向殷涛及其父母逼债，在此情形下，朱利强还为殷涛担保，与常理不符。2、殷涛自2014年9月起先后与其他女性有不正当交往，当时，杨怡与殷涛已分居，本案借款发生于殷涛、杨怡夫妻关系名存实亡期间。3、本案借款事实仅凭殷涛在签订借款协议时出具的收条不足以认定，借款协议约定的交付方式是汇款，而非现金。4、朱利强主张的代偿事实，仅凭其取款凭证，无法证明。5、原审适用法律错误，杨怡与殷涛不存在恶意逃债的事实，也没有共同举债的合意，及借款用于家庭生活的事实。朱利强辩称，朱利强担保的该笔借款发生于殷涛、杨怡夫妻关系存续期间，依法应认定为夫妻共同债务。杨怡未提供证据证明殷涛与沈锦涛明确约定为殷涛个人债务，也没有证据证明杨怡和殷涛约定了婚姻关系存续期间所得归各自所有，且沈锦涛知道该约定。殷涛二审中未作答辩。朱利强向一审法院起诉请求：殷涛、杨怡偿还朱利强代偿款248000元，赔偿朱利强为实现债权支出的代理费16000元及相应利息损失（自2016年2月7日起按照银行贷款利率要求计算至结清之日）。一审法院认定事实：2014年11月1日，殷涛向沈锦涛借款200000元并签订借款协议书1份，约定借款期限为三个月，于2015年1月31日止前还清，如逾期不还清，殷涛应按银行同期贷款利率6%的四倍向沈锦涛支付逾期利息，同时支付40000元违约金并承担沈锦涛实现债权过程中可能涉及的律师费、诉讼费、交通费、执行费等一切合理费用。约定由朱利强作为保证人，担保的范围包括借款本息、违约金和沈锦涛为实现债权过程中可能涉及的律师费、诉讼费、交通费、执行费等一切合理费用。同日，殷涛出具收条确认已经收到沈锦涛的借款200000元。后因殷涛未履行还款义务，保证人朱利强为被告代偿借款本息共计248000元，2016年2月6日，沈锦涛出具收据1份，载明担保人朱利强为债务人殷涛代为偿还上述借款本金200000元、利息48000元合计248000元，并且沈锦涛已收到上述担保代偿款。另查明，殷涛与杨怡原系夫妻关系，于2011年2月14日登记结婚，于2015年9月1日协议离婚。殷涛的借款发生于二者夫妻关系存续期间。一审法院审理认为，本案系追偿权纠纷。朱利强提供的借款协议、收条、收据及工商银行取款凭证，能够共同证明朱利强为殷涛向沈锦涛的借款承担保证担保及代偿的事实，杨怡辩称本案借款及代偿事实并未真实发生且沈锦涛不具有出借人资格，然并未就此提供足以反驳的相反证据证明，故对其抗辩意见不予采信。朱利强要求殷涛偿还代偿款248000元及按照银行同期贷款利率赔偿利息损失的诉请，具有事实与法律的依据，予以支持。关于实现债权支出的费用，因朱利强未能提供证据证明其实际为实现债权支出的代理费用，故对朱利强该诉请不予支持。殷涛与杨怡原系夫妻关系，殷涛的借款（2014年11月1日）发生在二者婚姻关系存续期间，杨怡辩称债务发生时，殷涛、杨怡已发生不正常的夫妻关系外观并且朱利强对此系知情，该债务属于殷涛的个人债务。但是，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”，杨怡并未提供证据证明本案债务系沈锦涛与殷涛约定的个人债务，亦未提供证据证明杨怡和殷涛约定了婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，且沈锦涛知道该约定。因此朱利强就殷涛所负债务主张追偿权，应当按夫妻共同债务处理，对杨怡的抗辩意见不予采信。诉讼中，殷涛经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃一审抗辩权利，应承担由此带来的法律后果，依法可以缺席判决。据此，原审法院依据《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、殷涛、杨怡于判决生效之日起七日内共同向朱利强支付代偿款248000元及利息损失（以248000元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，从2016年2月7日开始计算至被告实际清偿日止）；二、驳回朱利强的其他诉讼请求。案件受理费5260元、公告费200元，共计5460元，由殷涛、杨怡共同负担，于判决生效后七日内交纳。二审中，当事人没有提交新证据。应本院要求，朱利强提供了其尾号为3255的工行卡于2016年2月6日的明细清单。清单显示，张树明（朱利强称是其姐夫）于当日先通过银行自助终端转账10万元给朱利强，朱利强柜面取出，随后张树明又通过相同方式转账10万元给朱利强，朱利强再次通过柜面取出。对于双方争议的事实，本院认定如下：2014年11月1日，殷涛与沈锦涛签订借款协议1份，约定殷涛向沈锦涛借款20万元，借款期限为三个月，于2015年1月31日前还清，如逾期不还清，殷涛应按银行同期贷款利率6%的四倍向沈锦涛支付逾期利息，同时支付40000元违约金并承担沈锦涛实现债权过程中可能涉及的律师费、诉讼费、交通费、执行费等一切合理费用。朱利强、董云良作为保证人在借款协议上签字，担保期限为主债务届满之日起两年，担保范围包括借款本息、违约金和沈锦涛为实现债权过程中可能涉及的律师费、诉讼费、交通费、执行费等一切合理费用。殷涛在借款协议中注明：请将此款打入农业银行殷涛帐号82×××74。同日，殷涛出具收条确认收到沈锦涛的借款现金200000元。现朱利强称因借款人殷涛未按时归还该借款，朱利强于2016年2月6日取现20万元为殷涛向沈锦涛代偿了借款本金20万元及利息48000元，故向殷涛、杨怡追偿。本院认为，关于朱利强主张的代偿事实，朱利强提供了沈锦涛出具的收据以及两份取款凭证。对于取款凭证，根据朱利强账户的交易明细，朱利强账户取款时并无20万元存款，仅有8000余元，而是由张树明先通过银行自助终端转账10万元给朱利强，朱利强柜面取出，随后张树明又通过相同方式转账10万元给朱利强，朱利强再次通过柜面取出，遂形成了两次相隔21分钟的取款共计20万元的取款凭证。朱利强对张树明为何分两次向其转账，无法作出合理解释，朱利强与张树明的上述操作，明显疑点重重，故仅凭朱利强的两次取款凭证，无法证明其已履行了代偿义务。朱利强还称之所以通过现金的方式代偿借款，是因为要与沈锦涛面对面协商还款事宜，如果沈锦涛同意让掉利息，朱利强即归还20万元借款本金，并让沈锦涛出具收据。但朱利强的该主张与收据记载的内容并不相符，根据收据，朱利强不但归还了本金20万元，还支付了利息48000元。如此大额的款项，朱利强全部通过现金支付，亦不合常理。而对于收据，仅有沈锦涛的签名，朱利强并未申请沈锦涛出庭作证，该收据的真实性，无法予以认定。并结合前述分析，本院认为，朱利强提供的证据并不足以证明其主张的代偿事实，朱利强向殷涛、杨怡进行追偿，缺乏相应的依据，本院不予支持。综上，杨怡关于原审对代偿事实认定的上诉理由成立，本院予以支持，但本案改判系因二审中出现了新的证据所致，原审判决不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初1961号民事判决；二、驳回朱利强的诉讼请求。本案一审案件受理费5260元，公告费200元，合计5460元，由朱利强负担；二审案件受理费5020元，由朱利强负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 蕾审 判 员  宁建龙审 判 员  褚 翔二〇一七年十月十日法官助理  汪先才书 记 员  吴 宵