山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）鲁01民终6488号上诉人（原审被告）：方院生，男，1964年7月24日出生，汉族，山东省丝绸集团有限公司经理，住济南市。委托诉讼代理人：张晓明，山东德衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东龙信小额贷款有限公司，住所地济南市。法定代表人：曹亦男，董事长。委托诉讼代理人：高玉裕，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于佳莹，北京大成（济南）律师事务所律师。原审被告：山东海澜天韵集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：蔡东，董事长。原审被告：蔡东，男，1977年7月6日出生，汉族，山东海澜天韵集团有限公司董事长，住江苏省南京市。原审被告：杨兵花，女，1977年1月16日出生，汉族，住江苏省溧水县。上诉人方院生因与被上诉人山东龙信小额贷款有限公司（原济南市龙信小额贷款有限公司，以下简称龙信公司）、原审被告山东海澜天韵集团有限公司（以下简称海澜公司）、蔡东、杨兵花民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初2361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方院生上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回龙信公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由龙信公司负担。事实与理由：本案借款主债务已经清偿完毕，方院生作为保证人不应再承担保证责任，理由如下：根据龙信公司与海澜公司、蔡东在庭审中的陈述，龙信公司同时出借两笔款项，一笔是龙信公司出借200万元给仇明，除仇明以其房产抵押外，并由海澜公司、蔡东、杨兵花提供保证；另一笔是龙信公司出借100万元给海澜公司，由蔡东、杨兵花、方院生提供保证。龙信公司自认第一笔200万仇明的借款已经全部还清，证明龙信公司收到偿还的借款200万元及其利息；而蔡东声称海澜公司、蔡东向龙信公司已偿还借款本息260万元，并未区分偿还哪笔借款，因此至少说明260万元的还款中至少有三分之一是针对本案借款的还款（按照两笔借款本金比例计算）。特别是，龙信公司自认给仇明的抵押房产解押，也就是说，在200万元仇明的借款纠纷中，龙信公司放弃了对物的担保行权，根据担保法第28条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃对物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”之规定，200万元仇明的借款纠纷中，作为保证人的海澜公司、蔡东、杨兵花已被免除保证责任，因此海澜公司、蔡东偿还给龙信公司的260万元在其被免除保证责任的情况下，不应作为对200万元仇明的借款还款，否则构成恶意串通损害方院生的利益。该还款应当首先认定为用于清偿本案的借款本息，其数额足够清偿本案100万元本金及其利息。担保法第28条并未规定债权人、保证人、提供抵押的主债务人之间可以约定担保范围及担保份额，也没有规定“除当事人另有约定的除外”等但书，因此该条是强制性规定，即使债权人、保证人、提供抵押的主债务人之间约定了担保范围或担保份额，保证人仍可以在债权人放弃物保的情况下免责。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第38条规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”也就是说，由第三人提供物的担保的，才可以与债权人、其他保证人约定担保范围及担保份额，而由主债务人提供物的担保的，是不可以与债权人、其他保证人约定担保范围及担保份额的。该规定与担保法第28条规定立法本意如出一辙，相互印证了：同一债权既有保证人又有主债务人提供的物的担保的（本案为抵押），主债务人提供的物的担保责任是第一顺位的，其他保证人提供的担保责任是第二顺位的，且当事人之间不得约定改变这一顺位，即使约定也归为无效；如债权人放弃对主债务人提供的物的担保，其他保证人可以在放弃范围内免除保证责任，本案涉及到的第一笔200万仇明的借款清偿问题即属于这种情况。另外，龙信公司及海澜公司、蔡东均自认200万元借款的主债务人仇明系蔡东、杨兵花控股的海澜公司的员工，证明仇明、海澜公司、蔡东、杨兵花四者之间存在利害关系，其利益是一致的，而龙信公司在两笔借款中均为债权人，对两笔借款的所有情况均是明知的，因此，海澜公司、蔡东、杨兵花在200万元仇明借款债务中不得放弃已被免除保证责任的权利，不得首先代替仇明偿还债务，龙信公司也不得首先接受对仇明债务的清偿，否则即为恶意串通损害本案保证人方院生的利益。特别是，海澜公司作为本案的主债务人不积极清偿本案的主债务，却在已经被免除保证责任的情况下清偿200万元仇明借款的保证债务，且已经没有其他财产可供追偿，将严重侵害方院生的利益。被上诉人龙信公司辩称，方院生的上诉请求与理由无事实及法律依据。1.方院生在上诉状中所称的两笔借款，借款主体不一致，担保不相同，蔡东虽然都为两笔借款提供了保证，但不能因此就主观的认定蔡东代案外人仇明偿还的部分款项就是代本案借款人海澜公司偿还的借款。2.本案当中并不存在人保、物保的问题，在案外人仇明的借款偿还完毕后，龙信公司对其房产进行了解押，解押行为对本案各当事人并未造成损害，两笔借款系独立的借款，之间不存在任何关系，再者，物权法第176条对人保、物保并存的情况下作了明确规定，债权人、担保人之间是有权对债权的时间顺序进行约定的，如果仇明的200万元借款本息未结清的话，龙信公司也不会将仇明所抵押的房产进行解押。3.方院生不能主观的认为蔡东为两笔借款提供了保证，蔡东代偿另外一笔借款就是侵害了方院生的利益，方院生既然在本案所涉借款中提供了担保，在借款人未按期偿还借款的情况下，理应承担相应的连带清偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告海澜公司、蔡东、杨兵花均未陈述意见。龙信公司向一审法院起诉请求：1.海澜公司偿还借款100万元及利息、罚息（以100万元为基数，自2015年11月24日起至还清之日止，按年利率36%计算）；2.海澜公司支付违约金30万元；3.蔡东、杨兵花、方院生承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年6月2日，龙信公司（债权人、下同）与海澜公司（债务人、下同）签订LXXD2015借字第06002号借款合同一份，该借款合同约定：借款金额100万元，借款期限三个月。借款用途为补充营运资金，借款年利率18%，如借款人未按期还款且又未就展期事宜与贷款人达成协议，即借款逾期的，贷款人有权对逾期的借款计收罚息，罚息利率为借款利率上浮100%。借款发放账户信息，债务人账号户名海澜公司，账户156401****5110。针对债务人的其他每一项违约行为，债权人可要求债务人支付本合同项下借款金额30%的违约金。同日，龙信公司分别与蔡东、杨兵花、方院生签订保证合同，合同约定：蔡东、杨兵花、方院生为海澜公司的涉案借款提供担保，担保的范围包括：主合同项下全部主债权、利息（包括复利和罚息）、手续费、违约金、赔偿金以及丙方应当交纳的评审费、罚息、违约金、甲方实现上述债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、公证费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等），担保期限为主合同履行期限届满之日起两年。同日，龙信公司通过其在建设银行济南济东支行账户向海澜公司156401****5110账户转款100万元。龙信公司陈述，海澜公司利息支付到了2015年11月23日，之后的利息未再支付。海澜公司主张本金偿还了20万元到30万元，利息付到2015年12月份，但其未提交证据予以证明。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。龙信公司提交的借款合同、转账记录等证据能够证实海澜公司向龙信公司借款100万元的事实，对于该事实，予以确认。海澜公司主张偿还了部分本金，但其未提交证据予以证明，对海澜公司的该主张，不予采信。龙信公司关于海澜公司偿还借款100万元的诉讼请求，事实清楚、证据充分，予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。龙信公司主张利息、罚息以100万元为基数，自2015年11月24日起至还清之日止，按照年利率36%计算，超过法律规定的上限，超过部分不予支持，且利息的截止时间应当予以调整。故对龙信公司诉讼请求利息、罚息应当调整为：以100万元为基数，自2015年11月24日起至判决生效之日止，按照年利率24%计算。龙信公司主张海澜公司支付违约金30万元，龙信公司主张的利息、罚息、违约金已超过年利率24%，超过部分，不予支持。故对龙信公司主张海澜公司支付违约金30万元的诉讼请求，不予支持。龙信公司与蔡东、杨兵花、方院生分别签订保证合同，蔡东、杨兵花、方院生应承担连带保证责任。龙信公司主张蔡东、杨兵花、方院生承担连带还款责任，合法有据，予以支持。判决：一、山东海澜天韵集团有限公司于判决生效之日起10日内偿还济南市龙信小额贷款有限公司借款100万元；二、山东海澜天韵集团有限公司于判决生效之日起10日内支付济南市龙信小额贷款有限公司利息、罚息：以100万元为基数，自2015年11月24日起至判决生效之日止，按照年利率24%计算；三、蔡东、杨兵花、方院生对上述判决第一、二条确定的还款义务承担连带清偿责任。四、驳回济南市龙信小额贷款有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，济南市龙信小额贷款有限公司负担3800元，山东海澜天韵集团有限公司、蔡东、杨兵花、方院生负担12700元；保全费5000元，由山东海澜天韵集团有限公司、蔡东、杨兵花、方院生负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙信公司提交其与仇明、高晶于2015年6月1日签订的LXXD2015借字第06001号借款合同，该合同载明仇明、高晶向龙信公司借款200万元，借款期限3个月，自2015年6月1日起至2015年8月31日止；龙信公司主张该合同担保方式为蔡东、海澜公司及杨兵花提供连带责任保证，仇明以其名下一套住房提供担保。经质证，方院生对上述证据无异议。二审另查明，涉案借款合同约定的借款期限三个月系指2015年6月2日至2015年9月1日。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”因此，蔡东同时作为龙信公司两笔借款保证人应负担保证债务的情况下，还款应当依照上述司法解释的规定，优先冲抵2015年8月31日到期的200万元借款。而且，为本案借款合同提供担保的方式为蔡东、杨兵花、方院生提供连带责任保证，并无以房产提供物的担保的情形。而且，方院生主张涉案借款已经偿还，仅有当事人陈述，并无其他证据予以证明，方院生应承担举证不能的法律责任。龙信公司原名称为济南市龙信小额贷款有限公司，于诉讼中变更为现名称；因仅系名称变更，故本院对一审判决不再予以变更。综上所述，方院生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人方院生负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  吴彦沛审判员  刘 洋二〇一七年十月二十三日书记员  姚 敏