浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终3618号上诉人（原审原告）：章德利，男，1976年10月28日出生，汉族，住安徽省歙县委托代理人：张亚梅，上海浩信（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州力全装饰工程有限公司，住所地杭州市余杭区仁和街道栅庄桥村。统一社会信用代码：91330110599566499E。法定代表人：包艳晓，总经理。委托代理人：卢璇，江苏义科律师事务所律师。上诉人章德利因与被上诉人杭州力全装饰工程有限公司（以下简称力全公司）劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017)浙0110民初364号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年5月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：2014年4月起，章德利与力全公司开始存在经济往来。2016年2月28日，章德利作为乙方与力全公司作为甲方签订《加工承揽合同》。章德利与力全公司在该合同中约定：乙方为甲方生产加工木柜，甲乙双方为平等主体，人身上不具有隶属关系……一、本合同所指生产加工行为是：甲方向乙方下达生产加工木柜订单，由乙方按照甲方提供之生产加工图纸、技术指标……利用乙方自身设备、技术、劳力等，完成产品的生产加工，乙方对生产、保管过程中的货物风险，安全事故，人工纠纷等独立承担责任，与甲方无关，甲方只对乙方最后工作成果进行验收，并支付价款……四、乙方权利与义务。1、乙方自行招揽工人，对其进行支配管理并承担责任，与甲方无涉。2、乙方自备相应工具，凭借其工具技术劳力等完成承揽工作。……8、因商场入场需要，乙方应当自行为乙方及其承揽的工人办理意外保险或其他相关保险并提供保险材料，若乙方未能提供，由甲方以甲方名义为乙方及其人员代为办理意外保险业务，该代办保险并不具任何劳动关系，产生的相关费用及其责任均由乙方承担，与甲方无涉。另查明，力全公司给予章德利预支一部分款项，最后按核实的完成工作量予以不定期结款。章德利于2017年1月9日向法院提起诉讼，请求判令章德利与力全公司于2014年3月6日-2016年6月13日期间存在劳动关系，本案诉讼费由力全公司负担。原审法院认为，本案焦点为章德利与力全公司是否存在事实劳动关系。事实劳动关系指的是，劳动者与用人单位之间没有订立书面的劳动合同，但双方实际享有并履行了劳动法规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。其基本特征是，劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，并获取用人单位支付的劳动报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，章德利主张其于2014年3月-2016年6月在力全公司工作，双方存在劳动关系。应由主张劳动关系成立的当事人对劳动关系成立的事实承担举证责任，但本案章德利未能提供有效证据予以证明双方之间存在劳动关系，其应承担举证不能之责任。另，章德利与力全公司签订有《加工承揽合同》，明确双方之间系承揽合同关系。章德利对此提出异议，但并未提供足以推翻的证据，故对章德利的异议不予采信。实践中，力全公司并未对章德利工作进行考勤，劳动报酬系按木工工程量不定期结算，完成工程所需工具人员均可由章德利自行负责。章德利与力全公司不存在人身、经济和组织上的实质隶属关系，不符合劳动关系的基本特征。故对章德利要求确认双方存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回章德利的诉讼请求。案件受理费5元，由章德利负担。宣判后，章德利不服，向本院提出上诉称：一、一审认定事实错误。一审在认定事实时，在对本案特殊情形及事实未加以考虑的情况下，仅以力全公司提交的一份所谓的加工承揽合同就认定案涉双方系加工承揽关系。一审法院认定事实是错误的。本案的真实情况如下：章德利在力全公司工作两年多以来，双方一直是按照劳动关系的模式来执行的。力全公司对章德利予以劳动安排和管理，章德利按照力全公司的安排，提供劳动服务。至于工资发放的不定时和不定额、以及公司考勤制度的灵活性等情形是由于力全公司财务管理的不规范以及力全公司项目工作的特殊性造成，与章德利无关。除了计件工资外，章德利并未获取其它任何利润。章德利除了提供劳动服务、领取劳动报酬外，其他各项支出均是公司自行负责，包括章德利出差费用及工具等均予以报销。这些均是劳动关系的特性。至于力全公司与章德利之间存在一份所谓的加工承揽合同，系力全公司为规避自身的劳动法义务、在章德利整夜加班后意识不清醒且自身法律意识欠缺的情形下指使章德利签署的。章德利自身法律知识浅薄，当时并不清楚签字后的法律后果，仅是作为力全公司的公司员工、听从力全公司的指令行事。且该份加工承揽合同本身存在很多的问题，并不满足加工承揽的合同法律属性要求，其法律效力不能确定。因此，本案中虽存在所谓的加工承揽合同，但案涉双方事实上是以劳动关系的模式来执行的。然一审法院在认定事实时却对本案的特殊情形未加以考虑，仅简单以一份不具法律效力的加工承揽合同就作出了如此的事实认定，这显然是错误的。二、一审证据采信错误。1、一审对章德利提交的证据认定错误。一审中，章德利虽未能提交证明案涉双方系劳动关系的直接证据，但提交了9份间接证据，这些证据形成了一个完整的证据链，能够证明章德利的主张。因此，在对这些证据予以认定时应结合所有的证据来一起予以确定能否证明其待证事实，然而一审对章德利提交的这些证据割裂单独地予以采信，分别认定章德利的9份证据均不能证明其主张，而未综合考虑所有的证据，从而作出了错误的证据认定。2、一审对力全公司提交的加工承揽合同予以采信是错误的。力全公司一审时提交的那份加工承揽合同是力全公司在章德利签字后私自又改动过的，其中添加和改动了一些针对章德利证据2的规避性文字，由于其的改动，导致该份合同的骑缝章不能对齐。三张纸新旧程度不对。庭审时，审判人员对此证据效力瑕疵予以认可并要求力全公司庭后针对该情况提交情况说明或其它证据，但从判决书中并未看到力全公司的补充证据。该份加工承揽合同并不符合加工承揽的特性。该份合同中连加工承揽的单价、总价等价款都没有约定，这不符合加工承揽合同的必备要件的规定。该份合同的条款约定与章德利的实际工作不符。章德利并不是按照该份承揽合同来执行，而是仅提供劳动，其它的诸如工具、运输、保管等均由力全公司负责。因此，章德利与力全公司之间虽曾签署过加工承揽合同，但双方实际上并未按照该合同来执行，然一审在该份加工承揽合同存在法律效力疑义的情况下就简单对其三性予以了认可，并认定该证据能证明双方间的加工承揽关系，这样的证据认定显然是错误的。三、一审判决错误。一审在事实认定错误和证据采信错误的基础上，判定章德利与力全公司之间系加工承揽关系，而非劳动关系，该判决是错误的。章德利和力全公司双方虽然签订了所谓的加工承揽合同，但事实上双方均未按照加工承揽的模式而是按照劳动关系的模式进行的工作，应认定为劳动关系。综上，一审法院在证据采信和事实认定错误的基础上，做出了错误的判决。请求撤销原判；依法改判章德利与力全公司存在劳动关系并由力全公司承担本案一、二审的诉讼费用。被上诉人力全公司辩称：章德利系一个自由承揽的木工小老板，自由接单，不接受单位管理，双方按定单不定期结算，无任何隶属关系，不符合劳动关系的特征。章德利的举证不能证明双方的劳动关系，反而印证了双方的承揽关系。故一审认定双方无劳动关系，事实清楚，证据充分。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人力全公司在二审期间未向本院提交新的证据；上诉人章德利向本院提交了1、束庆春的银行卡交易明细清单，欲证明力全公司是不定期发放工资的财务特点，束庆春系力全公司的员工，而非章德利的小工；2、名片，欲证明束庆春系力全公司的员工，而非章德利的小工。经质证，被上诉人力全公司认为两份证据均不属二审新证据，不应作为证据使用。证据1，与力全公司无关，无法证明力全公司向其支付工资。而且，从转帐的金额也可以看出系不定额不定期，系束庆春与他人的承揽关系，与本案无关，均系工程结算款。并且并不排除章德利与束庆春具有共同的承揽关系。证据2，三性均不认可，且与力全公司无关，不能证明其系力全公司员工，因为名片可以自行印制。本院认为章德利仅提交了名片，尚不能证明束庆春系力全公司的员工，因此，束庆春的银行卡交易明细清单尚不能证明系力全公司所发放的工资。故对章德利所提交的证据均不能证明其所要证明的目的。经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，章德利与力全公司之间未订立书面劳动合同，章德利认为其与力全公司之间存在劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。而本案中，力全公司并未对章德利进行考勤，报酬亦是按木工工程量计，且不定期结算，完成工程所需工具、人员亦可由章德利自行负责。章德利与力全公司并不存在人身、经济和组织上的实质隶属关系，故不符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》。且章德利与力全公司签有《加工承揽合同》，明确双方之间系承揽合同关系。对该《加工承揽合同》，章德利虽有异议，但并未提供足以推翻的证据，故原审法院对章德利要求确认双方之间存在劳动关系的诉讼请求未予支持并无不当。章德利的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由章德利负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  睢晓鹏代理审判员  秦海龙二〇一七年十月二十五日书 记 员  项 琳????7?