四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终10111号上诉人（原审被告、反诉原告）：成都市科陆洲电子有限公司。住所地：四川省成都市武侯区武科东三路*号*号楼。法定代表人：饶陆华，董事长。委托诉讼代理人：姚寓书，泽丰（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张莲君，女，1984年5月6日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市晟成建筑工程有限公司。住所地：广东省深圳市福田区深南中路****号国际文化大厦1808B。法定代表人：雷曼平，总经理。委托诉讼代理人：杨晓红，四川明之鉴律师事务所律师。上诉人成都市科陆洲电子有限公司（以下简称科陆洲公司）因与被上诉人深圳市晟成建筑工程有限公司（以下简称晟成公司），承揽合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人科陆洲公司上诉请求：撤销原判，改判支持科陆洲公司的诉讼请求。事实和理由：1.四川省建筑工程质量检测中心的鉴定结论有误。2.一审判决认定事实错误。金刚砂地坪出现质量问题以后，科陆洲公司即多次找晟成公司沟通协调，但晟成公司怠于修复；金刚砂地坪出现空鼓、裂缝，但基层混凝土没有任何质量问题，既然四川省建筑工程质量检测中心不能证明金刚砂地坪的空鼓、裂缝等质量问题是混凝土基层造成的，那肯定是金刚砂地坪自身的质量问题。被上诉人晟成公司辩称，一审判决对反诉部分认定事实清楚，适用法律正确。对本诉部分，科陆洲公司并未提出违约金过高，要求调整的主张，一审法院直接调整错误。晟成公司向一审法院起诉请求：1.科陆洲公司支付晟成公司质量保证金57660.74元；2.科陆洲公司支付晟成公司违约金（以质量保证金为基数，按每日万分之五从2013年9月29日起计算至科陆洲公司实际清偿时止）。科陆洲公司反诉请求：1.晟成公司依法履行对科陆洲公司金刚砂地面的维修义务；2.晟成公司支付科陆洲公司损失的房屋租金1155276元。一审法院认定事实：2011年12月31日，晟成公司（乙方）与科陆洲公司（甲方）签订《施工服务合同》，约定乙方向甲方提供金刚砂及液体硬化剂地面系统铺设于甲方指定的成都市武侯区工业园科陆电子厂区地面，甲方向乙方购买金刚砂材料（BASFMastertop410C金属骨料）、液体硬化剂材料（BASFLapidolith液体硬化固封剂）；乙方提供施工所需的所有设备、人力和消耗品，根据技术资料和现场要求处理素地，并按照技术资料所述施工材料；合同金额为金刚砂地坪施工合计284332.55元，液体硬化剂地坪施工合计292274.8元，共计576607.35元，结算以实际的面积计算，以上价格含税，不含地面混凝土的材料及施工；该工程自2012年1月15日开工，工期为80天；甲方驻地代表为齐校平；甲方的职责负责施工场地满足地坪基层物理性能达到相关要求；乙方保证地面达到其提供的技术资料所述的物理和化学性能，保证施工工艺符合规范要求，因混凝土基层的质量、条件或平整度原因而导致地面系统的其他质量问题，乙方不承担责任；质保期自验收合格之日起12个月，在规定保修期内，如因乙方原因造成材料开裂、脱层，由乙方负责免费维修；付款方式：进场前7天甲方向乙方支付合同总价30%的预付款172982.21元，乙方金刚砂施工完成后7天内甲方支付施工款至50%即进度款115321.47元，乙方液体硬化剂施工完成后7天内甲方支付施工款至约90%（按实际工程量结算），结算后留保证金（合同金额的10%），剩余10%的施工款57660.74元作为质保金，在施工验收合格满一年后15日内甲方再行支付给乙方；甲方未按合同规定的期限向乙方付款，每延期一天应向乙方支付应付款项万分之五的违约金。同日，双方还签订了1份《巴斯夫化学建材产品买卖协议书》，约定科陆洲公司向晟成公司购买金属骨料和液体硬化固封剂，合同价款2139324.46元。上述合同签订后，晟成公司向科陆洲公司提供了金属骨料和液体硬化固封剂，并对涉案厂房的地坪进行了金刚砂及液体硬化剂施工。2012年9月13日，晟成公司向科陆洲公司发出《地坪施工验收表》，载明涉案厂房内部金刚砂地坪和液体硬化剂施工全部完成、厂房外带卸货平台2**.92平方米金刚砂地坪和液体硬化剂施工已完成，要求监理及业主验收，深圳市中行建设监理有限公司成都分公司成都科陆洲工业园项目监理办在监理审核意见处注明“厂房外卸货平台处为金刚砂地坪情况属实”并盖章，工作人员亦签名；科陆洲的工作人员齐校平于2012年9月15日在验收表上“甲方代表审核意见”处签名。2013年12月25日，晟成公司向科陆洲公司要求支付质保金，并将相应金额的增值税发票交付给科陆洲公司，科陆洲公司工作人员予以签收。在本案的审理过程中，科陆洲公司申请对涉案厂房的2层、3层、4层和5层地面出现裂缝、空鼓的产生时间、产生原因以及与晟成公司施工的因果关系进行鉴定。根据案情需要，一审法院对科陆洲公司的该鉴定申请予以准许，并委托四川省建筑工程质量检测中心对上述鉴定事项进行鉴定。双方提交的鉴定材料有《巴斯夫化学建材产品买卖协议书》、《施工服务合同》、《科陆电子（成都）研发生产基地MASTERTOP100耐磨地坪工程施工方案及报价》、产品送货单。四川省建筑工程质量检测中心经审查回函认为，涉案金刚砂地坪的混凝土基层与金刚砂及液体硬化剂施工不是同一个施工单位，且提供的资料及现场试验无法确定混凝土基层情况，也无法确定金刚砂及液体硬化剂对混凝土基层是否有所影响，因此四川省建筑工程质量检测中心无法对金刚砂地坪空鼓裂缝是否是混凝土自身还是金刚砂及液体硬化剂所致进行鉴定。一审法院认为，晟成公司与科陆洲公司签订的《施工服务合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应按约履行各自的义务。本案的争议焦点是在质保期内涉案厂房2层至5层地面是否出现裂缝、空鼓以及裂缝、空鼓是否是晟成公司施工造成。对此一审法院认为，依据本案查明的事实，科陆洲公司于2012年9月15日对涉案厂房地坪工程进行了验收，按照《施工服务合同》的约定，质保期为自验收合格之日起12个月。首先，科陆洲公司未举证证明其在签署《地坪施工验收表》后的12个月内就其所称的涉案厂房地面出现裂缝、空鼓情况向晟成公司提出过维修要求。其次，虽然在本案审理过程中查明涉案厂房的2层至5层地面存在裂缝、空鼓情况，但结合涉案厂房地面混凝土的材料及施工不是由晟成公司完成以及四川省建筑工程质量检测中心所作出的无法鉴定的回函，现有证据不能证明涉案厂房地面存在的裂缝、空鼓情况是在质保期内产生的，也不能证明涉案厂房地面的裂缝、空鼓是晟成公司施工造成。因此，涉案厂房地坪工程的质保期应从2012年9月15日起计算12个月，科陆洲公司应按《施工服务合同》约定在2013年9月15日后15日内即于2013年9月30日前向晟成公司支付工程的质保金57660.74元，故一审法院对晟成公司要求科陆洲公司支付质保金57660.74元的诉请予以支持。鉴于此，由于科陆洲公司主张的反诉请求系基于晟成公司对涉案厂房地坪工程的施工出现质量问题的事实，但科陆洲公司对该事实未能举证证明，故科陆洲公司的反诉请求缺乏事实依据，不予支持。对于晟成公司主张的违约金。科陆洲公司未按约向晟成公司支付质保金，已构成违约，应当支付违约金。晟成公司主张按《施工服务合同》约定的每日万分之五的标准计算违约金，一审法院认为该违约金的计算标准过高，结合本案案情，考虑科陆洲公司的过错程度及晟成公司的资金利息损失，酌情将违约金计算标准调整为中国人民银行同期贷款利率，即以质保金57660.74元为基数，从2013年10月1日始按中国人民银行同期贷款利率计算至质保金57660.74元付清之日，故对晟成公司主张的违约金予以部分支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条规定，判决：一、科陆洲公司于判决生效之日起十日内向晟成公司支付质保金57660.74元；二、科陆洲公司于判决生效之日起十日内向晟成公司支付违约金，违约金的计算方法为：以质保金57660.74元为基数，从2013年10月1日始计算至判决确定的质保金57660.74元给付之日止，以中国人民银行同期贷款利率为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付质保金57660.74元，上述违约金计算至质保金57660.74元付清之日止；三、驳回晟成公司的其他诉讼请求；四、驳回科陆洲公司的诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1474元，由科陆洲公司负担；反诉案件受理费7600元，反诉案件保全费2520元，共计10120元，由科陆洲公司负担。二审中，科陆洲公司提交：1.晟成公司发送科陆洲公司的《律师函》；2.科陆洲公司《律师函回函》；3.科陆洲公司发送晟成公司的《联络函》；4.晟公司发送科陆洲公司的电子邮件及附件《协议书》。拟证明双方多次就金刚砂地面的维修事宜进行沟通，科陆洲公司也要求晟成公司进行维护。晟成公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，科陆洲公司未提出过金刚砂地面维修事宜。本院认为，上述证据系科陆洲公司一审庭审后提交的证据，本院二审中组织双方进行质证。科陆洲公司发送的《律师函回函》《联络函》均未提交证据证明晟成公司收到，《协议书》上科陆洲公司未加盖印章，不能证明双方达成一致。因此，本院对上述证据不予采信。本院经审理查明的案件事实与一审法院审理查明的事实一致，对此，本院予以确认。本院认为，晟成公司与科陆洲公司签订的《施工服务合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。本案二审争议的焦点有三个，现分别评述如下：一、关于案涉金刚砂地面是否存在质量问题的问题。科陆洲公司于2012年9月15日对案涉工程进行了验收，科陆洲公司提交的证据不足以证明其在质保期内向晟成公司提出过质量问题及维修要求；同时，四川省建筑工程质量检测中心回函，载明“该金刚砂地坪的混凝土基层与金刚砂及液体硬化剂施工不是同一个施工单位，且提供的资料中及现场试验无法确定混凝土基层情况，也无法确定金刚砂及液体硬化剂对混凝土基层是否有所影响。因此，我中心无法对该金刚砂地坪空鼓裂缝是否是混凝土自身还是金刚砂及液体硬化剂所致进行鉴定”，鉴于混凝土基层不是晟成公司施工，无法确定混凝土基层情况，由此所导致的无法鉴定的后果不应由晟成公司承担，而应根据举证责任的规定，由科陆洲公司承担不利后果。因此，科陆洲公司提交的证据不足证明案涉金刚砂地面存在质量问题，其要求晟成公司修复的主张不能成立。二、关于租金损失的问题。科陆洲公司主张租金损失系基于金刚砂地面存在质量问题，但如前所述，科陆洲公司对此未能举证证明，其租金损失的主张不能成立。三、关于科陆洲公司是否应退还质保金的问题。案涉工程项目2012年9月15日验收，案涉合同约定质保期12个月，质保金在施工验收合格满一年后15日内支付。因此，科陆洲公司应退还质保金，一审判决正确，本院予以维持。另，晟成公司虽提出违约金调整不当，但其并未上诉，应视为其接受一审判决。一审法院酌情调整违约金并无不当，本院予以维持。综上，科陆洲公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9074元，由成都市科陆洲电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾光勇审判员  曹 洁审判员  张卫敏二〇一七年十月十日书记员  袁龙飞