宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)宁01民终2066号上诉人（原审原告）：上海宝银创赢投资管理有限公司，住所地：上海市虹口区海宁路137号7层C座733B室。法定代表人：崔军，该公司执行董事。上诉人（原审原告）：上海兆赢股权投资基金管理有限公司，住所地：��国（上海）自由贸易试验区金湘路201弄15号808室。法定代表人：常誉，该公司执行董事。两上诉人的共同委托诉讼代理人：孙仕琪、张亮敏，北京市竞天公诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：银川新华百货商业集团股份有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区新华东街97号。法定代表人：曲奎，该公司董事长。委托诉讼代理人：张存明、杨玉君，宁夏兴业律师事务所律师。上诉人上海宝银创赢投资管理有限公司、上海兆赢股权投资基金管理有限公司因与被上诉人银川新华百货商业集团股份有限公司公司决议撤销纠纷一案，不服宁夏回��自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初8464号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人及委托代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院查明，上海宝银创赢投资管理有限公司、上海兆赢股权投资基金管理有限公司、物美控股集团有限公司均系银川新华百货商业集团股份有限公司的股东，其中物美控股集团有限公司的持股比例为30.93%。《银川新华百货商业集团股份有限公司章程》（2015年3月修订）第四十条规定，股东大会是公司的权力机构，依法行使下列职权：......（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬��项；......。第五十二条规定，提案的内容应当属于股东大会职权范围，有明确议题和具体决议事项，并且符合法律、行政法规和本章程的有关规定。第五十三条规定，公司召开股东大会，董事会、监事会以及单独或者合计持有3%以上股份的股东，有权向公司提出议案；单独或者合计持有3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时议案并书面提交召集人；召集人应当在收到提案后2日内发出股东大会补充通知，公告临时提案的内容；除前款规定的情形外，召集人在发出股东大会通知公告后，不得修改股东大会通知中已列明的提案或增加新的提案；股东大会通知中未列明或不符合本章程第五十二条规定的提案，股东大会不得进行表决或作出决议。第九十六条规定，董事由股东大会选举或更换，任期三年；董事任期届满，可连选连任；董事在任期届满以���，股东大会不能无故解除其职务；董事任期从就任之日起计算，至本届董事会任期届满时为止；董事任期届满未及时改选，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规、部门规章和本章程的规定，履行董事职务。第一百一十二条规定，公司设董事会，对股东大会负责。第一百一十四条规定，董事会行使下列职权：（一）召集股东大会，并向股东大会报告工作；......；（十六）法律、行政法规、部门规章或本章程授予的其他职权。第一百一十六条规定，董事会制定董事会议事规则，以确保董事会落实股东大会决议，提高工作效率，保证科学决策。《董事会议事规则》经股东大会批准后实施。第一百二十二条规定，代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事，可以提议召开董事会临时会议；董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。第一百二十三条规定，董事会召开临时董事会会议的通知方式为：传真、电子邮件或电话方式；通知时限为：会议召开前3日。第一百二十五条规定，董事会会议应有过半数的董事出席方可举行；董事会作出决议，必须经全体股东的过半数通过；董事会决议的表决，实行一人一票。第一百二十七条规定，董事会决议表决方式为：举手表决或投票表决；董事会临时会议在保障董事充分表达意见的前提下，可以用通讯方式进行并作出决议，并由参会董事签字。第二百零八条规定，董事会可以找章程的规定，制定章程细则；章程细则不得与章程的规定相抵触。第二百一十二条规定，本章程附件包括股东大会议事规则、董事会议事规则和监事会议事规则。《银川新华百货商业集团股份有限公司董事会议事规则》（2012年11月修订）第五条规定，董事会会议分为定期会议和临时会议；董事会每年应当至少召开四次。第七条规定，有下列情形之一的，董事会应当召开临时会议：（一）代表十分之一以上表决权的股东提议时；（二）三分之一以上董事联名提议时；（三）监事会提议时；（四）董事长认为必要时；（五）二分之一以上独立董事提议时；（六）经理提议时；（七）证券监管部门要求召开时；（八）本公司《公司章程》规定的其他情形。第九条规定，董事会会议由董事长召集和主持；......。第十条规定，召开董事会定期会议和临时会议，公司证券部应当分别提前十日和五日将书面会议通知，通过直接送达、传真、电子邮件或者其他方式，提交全体董事和监事以及经理、董事会秘书；非直接送达的，还应当通过电话进行确认并作相应记录；情况紧急，需要尽快召开董事会临时会议的，可以随时通过电话或者其他口头方式发出会议通���，但召集人应当在会议上作出说明。第十三条规定，董事会会议应当有过半数的董事出席方可举行。有关董事拒不出席或者怠于出席会议导致无法满足会议召开的最低人数要求时，董事长和董事会秘书应当及时向监管部门报告。第十六条规定，董事会会议以现场召开为原则。必要时，在保障董事充分表达法意见的前提下，经召集人（主持人）、提议人同意，也可以通过视频、电话、传真或电子邮件表决等方式召开。董事会会议也可以采取现场与其他方式同时进行的方式召开。非以现场方式召开的，以视频显示在场的董事、在电话会议中发表意见的董事、规定期限内实际收到传真或者电子邮件等有效表决票，或者董事事后提交的曾参加会议的书面确认函等计算出席会议的董事人数。第二十一条规定，除本规则第二十条规定的情形外，董事会审议通过会议提案并形成��关决议，必须有超过公司全体董事人数之半数的董事对该提案投赞成票。法律、行政法规和本公司《公司章程》规定董事会形成决议应当取得更多董事同意的，从其规定。第三十三条规定，凡下列事项，须经董事会讨论并作出决议，待提请公司股东大会讨论通过并作出决议后方可实施：（一）......；（二）选举和更换董事，有关董事的报酬事项；......。第三十六条规定，在本规则中，”以上”包括本数。本规则由董事会制订报股东大会批准后生效，修改时亦同。本规则由董事会修订、补充与解释。2016年9月6日，银川新华百货商业集团股份有限公司董事会公告了《关于召开2016年第二次临时股东大会的通知》，拟定于2016年9月21日召开银川新华百货商业集团股份有限公司2016年第二次临时股东大会。2016年9月10日，物美控股集团有限公司向银川新华百货商业集团股份有限公司董事会提交《关于向银川新华百货商业集团股份有限公司2016年第二次临时股东大会增加临时提案的通知函》，称银川新华百货商业集团股份有限公司第六届董事会及监事会任期即将届满，为保障公司稳定发展，维护全体股东的利益，根据《公司法》、《公司章程》及相关规定，物美控股集团有限公司作为公司持股3%以上的股东，现向公司将于2016年9月21日召开的2016年第二次临时股东大会增加以下提案：一、《关于新华百货董事会换届选举的议案》（董事候选人简历见附件一），提名曲奎、梁庆、邓军、张凤琴、郭涂伟、王金录为公司第七届董事会非独立董事候选人，提名张莉娟、梁雨谷、张爱珍为公司第七届董事会独立董事候选人；根据《公司章程》的规定，公司第七届董事会由9人组成（包括独立��事3名）。第七届董事会董事的任期为自公司本次股东大会批准之日起三年，连选可连任，单独立董事的连续任期不得超过六年。二、......。以上关于董事会及监事会换届选举的议案将采用累积投票的方式进行表决，请将上述提案提交公司2016年第二次临时股东大会进行审议。2016年9月11日，银川新华百货商业集团股份有限公司董事会向公司董事发出《银川新华百货商业集团股份有限公司第六届董事会第二十八次会议紧急通知》，称因公司控股股东已向公司董事会提出在股东大会上增加临时提案，鉴于该等提案涉及公司董事会的换届选举，该事项对公司具有重大影响，时间紧急，为此公司定于2016年9月12日上午在公司老大楼写字楼七层会议室召开第六届董事会第二十八次会议，本次会议以现场结合通讯方式召开表决，审议事项包括上述关于董事会换届选举的议案等内容��2016年9月12日，银川新华百货商业集团股份有限公司第六届董事会第二十八次会议在公司老大楼七层会议室召开，银川新华百货商业集团股份有限公司全体董事参加了该次会议，会议由董事长曲奎主持，审议并一致通过了上述关于董事会换届选举的议案，形成了《银川新华百货商业集团股份有限公司第六届董事会第二十八次会议决议》。当日，银川新华百货商业集团股份有限公司董事会发布了《银川新华百货商业集团股份有限公司关于2016年第二次临时股东大会增加临时提案的公告》，决定将上述关于董事会换届选举的议案提交银川新华百货商业集团股份有限公司2016年第二次临时股东大会审议。银川新华百货商业集团股份有限公司2016年第二次临时股东大会于2016年9月21日召开，该次临时股东大会审议通过了上述关于董事会换届选举的议案，并选举产生了银川新华百货���业集团股份有限公司董事会第七届董事。上海宝银创赢投资管理有限公司、上海兆赢股权投资基金管理有限公司提出诉讼请求：撤销被告银川新华百货商业集团股份有限公司第六届董事会第二十八次会议审议通过的《关于银川新华百货商业集团股份有限公司董事会换届选举的议案》；本案诉讼费用由被告承担。原审法院认为，根据公司法规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。本案中，银川新华百货商业集团股份有限公司董事会于2016年9月6日发布《关于召开2016年第二次临时股东大会的通知》，拟定于2016年9月21日召开银川新华百货商业集团股份有限公司2016年第二次临时股东大会。物美控股集团有限公司于2016年9月10日向银川新华百货商业集团股份有限公司董事会提交《关于向银川新华百货商业集团股份有限公司2016年第二次临时股东大会增加临时提案的通知函》，要求在公司2016年9月21日召开的2016年第二次临时股东大会增加《关于新华百货董事会换届选举的议案》。根据《银川新华百货商业集团股份有限公司章程》的规定，公司召开股东大会，董事会、监事会以及单独或者合计持有3%以上股份的股东，有权向公司提出议案；单独或者合计持有3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时议案并书面提交召集人；召集人应当在收到提案后2日内发出股东大会补充通知，公告临时提案的内容。《银川新华百货商业集团股份有限公司董事会议事规则》的规定，选举和更换董事的事项，须经董事会讨论并作出决议，待提请公司股东大会���论通过并作出决议后方可实施；召开董事会定期会议和临时会议，公司证券部应当分别提前十日和五日将书面会议通知，通过直接送达、传真、电子邮件或者其他方式，提交全体董事和监事以及经理、董事会秘书；非直接送达的，还应当通过电话进行确认并作相应记录；情况紧急，需要尽快召开董事会临时会议的，可以随时通过电话或者其他口头方式发出会议通知，但召集人应当在会议上作出说明。虽然《银川新华百货商业集团股份有限公司章程》规定召开董事会会议的通知时限为会议召开前3日，但银川新华百货商业集团股份有限公司董事会需在收到物美控股集团有限公司提交的《关于新华百货董事会换届选举的议案》后2日内发出股东大会补充通知，并公告该临时提案的内容，且物美控股集团有限公司明确提出要求在2016年9月21日召开的2016年第二次临时股东大会���加《关于新华百货董事会换届选举的议案》。故银川新华百货商业集团股份有限公司需要尽快召开董事会会议，对该提案进行审议，该情形属于情况紧急，公司董事会可以根据《银川新华百货商业集团股份有限公司董事会议事规则》的规定，随时通过电话或者其他口头方式发出会议通知，且银川新华百货商业集团股份有限公司董事长亦在公司第六届董事会第二十八次会议中就此情况进行了说明。所以，银川新华百货商业集团股份有限公司第六届董事会第二十八次会议的召集程序并不违反法律、行政法规或者公司章程及公司董事会议事规则的规定。《银川新华百货商业集团股份有限公司章程》并未规定董事任期届满前何时举行换届选举，银川新华百货商业集团股份有限公司第六届董事会第二十八次会议审议通过的《关于新华百货董事会换届选举的议案》涉及公司董��会换届选举，并非解除董事职务，故该董事会决议并不违反公司章程的规定，亦不存在违反法律、行政法规的情形。故上海宝银创赢投资管理有限公司、上海兆赢股权投资基金管理有限公司要求撤销银川新华百货商业集团股份有限公司第六届董事会第二十八次会议审议通过的《关于银川新华百货商业集团股份有限公司董事会换届选举的议案》的诉讼请求不能成立，不予支持。经院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第一百零九条、第一百一十条、第一百一十一条、第一百一十二条规定，判决：驳回原告上海宝银创赢投资管理有限公司、上海兆赢股权投资基金管理有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告上海宝银创赢投资管理有限公司、上海兆赢股权投资基金管理有限公司负担。宣判后，原告不服，提起上诉，请求：1.撤销银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初8464号民事判决；2.改判支持上诉人一审诉讼请求；3.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审认定事实错误。一、《董事会议事规则》与《公司章程》规定冲突，本案应当适用《公司章程》，章程并未授予董事会审议股东临时提案的权利。被上诉人以”召集人应当在收到提案后2日内发出股东大会补充通知”为由紧急召开临时董事会无任何依据。二、《公司章程》约定董事会任期为三年，任期届满欠股东大会不能无故解除其职务。董事会换届并非紧急情况，原审法院认为选举和更换董事并非解除董事职务故而不存在违反法律法规的情形，该认定明显存在错误。新华百货第六届董事会于2013年11月15日召开的临时股东大会选举产生，将于2016年11月15日任期届满，距离换届选举尚有充足的时间，因此，董事会换届并不构成紧急情形。事实上也违法剥夺了其他有提案权股东提起董事候选人的权利，损害了公司其他股东的利益。被上诉人辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。二审查明，《银川新华百货商业集团股份有限公司章程》第二百一十条规定，本章程附件包括股东大会议事规则、董事会议事规则和监事会议事规则。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是被上诉人银川新华百货商业集团股份有限公司第六届董事会第二十八次会议审议通过的《关于银川新华百货商业集团股份有限公司董事会换届选举的议案》的召集���序、表决方式是否违反法律、行政法规或《公司章程》的规定，应否撤销。被上诉人董事会于2016年9月6日通知拟定于2016年9月21日召开2016年第二次临时股东大会，其股东物美控股集团有限公司于2016年9月10日向被上诉人董事会提交了增加临时提案的通知，增加《关于新华百货董事会换届选举的议案》。根据《银川新华百货商业集团股份有限公司章程》规定，公司召开股东大会，董事会、监事会以及单独或者合计持有3%以上股份的股东，有权向公司提出议案；单独或者合计持有3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时议案并书面提交召集人；召集人应当在收到提案后2日内发出股东大会补充通知，公告临时提案的内容。《银川新华百货商业集团股份有限公司章程》附件包括股东大会议事规则、董事会议事规则和监事会议事规则。《董事会议事规则》规定，选举和更换董事的事项，须经董事会讨论并作出决议，待提请公司股东大会讨论通过并作出决议后方可实施；召开董事会定期会议和临时会议，公司证券部应当分别提前十日和五日将书面会议通知；情况紧急，需要尽快召开董事会临时会议的，可以随时通过电话或者其他口头方式发出会议通知，但召集人应当在会议上作出说明。《董事会议事规则》是对董事会所议事项的具体细化，与《公司章程》不存在冲突。本次董事会审议的议案为董事会换届选举方案，并不是对原董事职务的提前解除，且该方案需提交临时股东会通过，不存在损害其他股东的权益。被上诉人第六届董事会第二十八次会议的召集程序并不违反法律、行政法规或者公司章程及公司董事会议事规则的规定。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费100元，由上诉人上海宝银创赢投资管理有限公司、上海兆赢股权投资基金管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  牛有成审 判 员  倪新秀代理审判员  王 刚二〇一七年十月十八日书 记 员  尉欣妍