广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤12民终1755号上诉人（原审原告）：肇庆市经纬瀚人力资源有限公司，住所地广东省肇庆市端州区信安路敏捷广场一期2座1422室。法定代表人：伍琼华，经理。委托诉讼代理人：冼美芳、谭英霞，均为该公司职员。被上诉人（原审被告）：罗继卿，男，1969年9月9日出生，汉族，住广东省怀集县。委托诉讼代理人：李桥年，广东国政(四会)律师事务所律师。上诉人肇庆市经纬瀚人力资源有限公司（以下简称经纬瀚公司）因与被上诉人罗继卿劳动合同纠纷一案，不服广东省怀集县人民法院（2017）粤1224民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人经纬瀚公司的委托诉讼代理人谭英霞、被上诉人罗继卿及其委托诉讼代理人李桥年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人经纬瀚公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、罗继卿向经纬瀚公司赔偿直接损失3946.5元；3、本案诉讼费用由罗继卿负担。事实和理由：一、一审判决对事实认定不清。一审判决认定双方解除劳动合同原因有误。本案发生争议期间，罗继卿与经纬瀚公司之间存在劳动关系，是罗继卿唯一的公司，与罗继卿《辞职书》所写的“公司”一致。因此，双方解除劳动合同的原因是劳动者单方提出而非经纬瀚公司单方解除。二、一审判决要求经纬瀚公司恢复罗继卿工作的判决内容实际无法执行。1、罗继卿已经提出辞职，经纬瀚公司及速递怀集公司也同意其离职并履行完毕相关程序，且已聘请了其他人员从事该岗位。2、经纬瀚公司及速递怀集公司珍惜每一位员工，但罗继卿因个人违法行为被吊销驾驶证，令其无法继续从事原来工作。因此，该判决内容既不符合法律事实，也不可操作。三、罗继卿因其违法行为导致经纬瀚公司直接经济损失3946.5元。因罗继卿的个人违法行为被吊销驾驶证，不仅令其无法继续工作，而且还需经纬瀚公司紧急安排其他线段人员顶替罗继卿原岗位的工作任务，并重新招聘新人进行培训。其行为导致经纬瀚公司经济损失3946.5元[（新员工工资1350元+企业社会保险部分623.25元）×2个月]。根据《广东省工资支付条例》��十五条规定“因劳动者过错造成用人单位直接经济损失，依法应当承担赔偿责任。”由于罗继卿已经辞职，因此，其应当一次性向经纬瀚公司赔偿经济损失，该经济损失属于不可分之诉，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，故在本案中一并提起于法有据。被上诉人罗继卿辩称：一审判决认定事实清楚、法律适用正确。经纬瀚公司的上诉缺乏事实和法律依据，二审应予驳回，维持一审判决。经纬瀚公司向一审法院起诉请求：1、经纬瀚公司无须向罗继卿支付违法解除劳动合同经济赔偿金46205.64元；2、罗继卿向经纬瀚公司赔偿直接的经济损失3946.50元；3、本案诉讼费用全部由罗继卿承担。一审法院认定事实：怀集县邮电局曾分立为怀集县电信局和怀集县邮政局等单位，速递市公司和速递怀集公司均为非法人的分公司，负责人分别为林刚、梁新。罗继卿从1994年1月至2016年5月间从事投递业务员工作。罗继卿于1994年1月至1998年9月间在原怀集县邮电局从事投递业务员工作。罗继卿于1998年10月至2010年4月间在怀集县邮政局从事投递业务员工作，期间原怀集县邮电局与罗继卿签订了邮政业务委托代办协议；2004年9月，罗继卿与怀集县劳动就业服务管理中心(以下简称县劳动服管中心)建立劳动关系，罗继卿被派遣到怀集县邮电局工作，县劳动服管中心为罗继卿缴纳了社会保险费。经纬瀚公司与速递市公司签订有劳务派遣服务总协议，经纬瀚公司与速递市公司之间存在有劳务派遣服务合同关系。速递怀集公司是速递市公司的属下公司。经纬瀚公司与罗继卿于2010年5月15日至2014年5月1日先后连续签订了三份劳动合同，约定劳动期限为2010年5月1日至法定的终止条件出现时止；���作内容和工作地点为罗继卿的工作是派遣到速递市公司，罗继卿在速递市公司从事生产单位，罗继卿的工作地点为肇庆市怀集县；工作时间和休息，综合计算工时工作制，即用工单位经人力资源和社会保障部门审批，罗继卿所在岗位实行以月为周期，总工时166.64小时的综合计算工时工作制；罗继卿的工资执行所在用工单位绩效薪酬分配办法，并于每月20日发放当月工资；合同期内，双方应依法参加社会保险，经纬瀚公司应每月从罗继卿工资中代扣代缴罗继卿个人应当缴纳的各项社会保险费；经双方协商一致，本合同可以解除，其中由经纬瀚公司提出解除本合同的，应按规定支付经济补偿；有下列情形之一的，经纬瀚公司可以解除合同：“……；②罗继卿违反经纬瀚公司或用工单位规章制度的；③罗继卿严重失职，营私舞弊，对经纬瀚公司或用工单位造成重大损害的；……；⑧罗继卿不能胜任工作，经过培训或者调整工作单位，仍不胜任工作的；⑨本合同签订合同时所依据的客观情况，发生重大变化，致本合同无法履行，经双方协商未能就变更本合同达成协议的”，经纬瀚公司按照⑧、⑨项规定解除本合同的，需提前三十日书面通知罗继卿(或者额外支付罗继卿一个月的工资)，并按规定向罗继卿支付经济补偿”；罗继卿解除本合同，应当提前三十日以书面形式通知经纬瀚公司；下列情形之一的，罗继卿可以解除合同，经纬瀚公司应按规定支付经济补偿：“①经纬瀚公司或用工单位未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……；④经纬瀚公司及用工单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害罗继卿权益的；……；⑨法律、行政法规规定罗继卿可以解除劳动合同的其他情形”；达到法定退休年龄或者法定终止条件出现��本合同即行终止；经纬瀚公司违法解除或者终止本合同，罗继卿要求继续履行本合同的，经纬瀚公司应当继续履行，罗继卿不要求继续履行本合同或者本合同不能继续履行的，经纬瀚公司应规定的经济补偿标准的二倍支付罗继卿赔偿金；合同解除或者终止的手续为经纬瀚公司应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，罗继卿在十五内到经纬瀚公司办理档案和社会保险关系转移等相关手续；下列文件规定为本合同附件，与本合同具有同等效力(附件：用工单位依法制定的规章制度和员工手册)等。从2010年5月1日起，经纬瀚公司将罗继卿派遣到速递怀集公司从事投递业务岗位工作，并为罗继卿办理参加了各项社会保险费，罗继卿于2016年5月份前12个月的平均工资为3850.47元。2016年3月8日上午，罗继卿在县急救路口至一中初中部路口实施驾驶已达到报��标准的非汽车类机动车上道路行驶的，未随车携带驾驶证的违法行为。当月31日，肇庆市公安局交警支队作出公交决字［2016］第441200-2900004106号《公安交通管理行政处罚决定书》，决定给予罗继卿罚款1100元和吊销机动车驾驶证(即两轮摩托车驾驶证)的处罚。2016年5月5日,罗继卿向用工单位速递怀集公司递交了内容为“我本人因个人原因在2016年4月中旬驾驶已过报废期的摩托车，被当值交警截获，并吊销驾驶证，由于个人原因现向公司提出辞职。此致”的辞职信。速递怀集公司于当日将辞职信扫描上传给速递市公司，辞职信原件于2016年5月6日上传给速递市公司；速递市公司于5月6日将罗继卿的辞职信原件转交给经纬瀚公司，经纬瀚公司于同日(即5月6日)作出一式三份(即其公司留档一份、送速递市公司一份、送罗继卿一份)的解除劳动证明。之后，经纬瀚公司将其公司作出��解除劳动证明转交由速递怀集公司办理代送，该公司的负责人梁新便于5月6日电话通知罗继卿到速递怀集公司签领解除劳动证明，罗继卿于次日(即5月7日)到速递怀集公司向其送解除劳动证明时拒绝签领，不同意解除其与经纬瀚公司的劳动合同关系。从此罗继卿与经纬瀚公司发生劳动争议。罗继卿于2016年5月5日递交辞职信后至今未有在速递怀集公司从事投递业务岗位上班工作。罗继卿随即向怀集县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，罗继卿申请要求经纬瀚公司支付经济补偿金84380.56元及赔偿金168761.12元；怀集县劳动争议仲裁委员会于2017年2月20日作出怀劳人仲案非字（2016）30号《劳动争议裁决书》，裁决经纬瀚公司支付罗继卿赔偿金46205.64元。经纬瀚公司不服该裁决而向该院提起诉讼。在庭审中，罗继卿明确表示要求继续履行劳动合同，继续从事投递业务员��作的意见。一审法院认为：本案双方所争议的焦点为本案解除劳动合同是否为双方协商解除还是经纬瀚公司单方解除，和单方解除是否合法的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”、第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。……”、第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，���动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第六十五条“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同”的规定，由于经纬瀚公司与罗继卿之间才存在劳动合同关系，罗继卿的劳动合同期是至法定的终止条件出现时止(即为无固定期限劳动合同)，罗继卿被派遣到速递怀集公司(用工单位)工作，罗继卿的辞职信是向速递怀集公司提交，由该公司再转交经纬瀚公司，不为罗继卿向其单位经纬瀚公司提交，但经纬瀚公司���未与罗继卿当面双方协商及未作任何释明单方解除合同依法需提前三十天提出的规定和未告知依约需填写表格批准手续等，以及若罗继卿存在法定的将劳动者罗继卿退回劳务派遣单位经纬瀚公司情形的未将罗继卿退回经纬瀚公司程序手续的情况下，且罗继卿违法道路交通法规规定的行为被交警部门吊销两轮摩托车驾驶证不属合同约定解除劳动合同的情形，而经纬瀚公司便在一两天时间内仓促开具出解除劳动证明，单方解除其公司与罗继卿之间的劳动合同，其公司也未直接向罗继卿办理送该证明，罗继卿已在速递怀集公司通知并代送该证明时当即拒绝签领，应视为罗继卿反悔辞职，不同意经纬瀚公司单方解除双方的劳动合同，该证明是未生效，但罗继卿反悔辞职不同意解除合同后，经纬瀚公司未有通知罗继卿继续上班或未依程序作出是否解除劳动合同的决定，解除��继卿劳动合同的行为属于经纬瀚公司的单方行为，故应认定经纬瀚公司单方解除劳动合同；其公司单方解除也未依法事先将解除理由通知工会及未作出解除决定和未向劳动监督部门备案，经纬瀚公司单方解除与罗继卿劳动合同关系的行为违反了上述法律规定，解除的程序不合法，故该公司单方解除的行为是违反法律规定的。根据上述法律规定精神用人单位单方违法解除劳动合同行为的法律后果，劳动者可以选择要求继续履行劳动合同；也可以选择不要求继续履行劳动合同，要求依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金的，在本案中罗继卿已在庭审中确明表示不同意解除劳动合同要求恢复其工作的意见，同时该院根据本案的案情以双方继续履行劳动合同的处理方式较为妥当，故经纬瀚公司应依法恢复派遣罗继卿的工作。对于经纬瀚公司提出因罗继卿的违法行为造成了其公司直接经济损失，要求罗继卿赔偿经济损失3946.50元请求的问题，由于经纬瀚公司未与罗继卿协商便单方解除劳动合同，属程序不合法，且该请求事项未经仲裁委仲裁，违反了劳动争议案件处理“先裁后审”的规定，故经纬瀚公司该请求属理据不足，该院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条、第四十条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决：一、驳回经纬瀚公司的诉讼请求；二、限经纬瀚公司于该判决发生法律效力之日起十日内对罗继卿恢复派遣工作。案件受理费10元，减半收取计5元,由经纬瀚公司负担。二审期间，经纬瀚公司和罗继卿均没有提供新证据证实其主张。二审查明，罗继卿在一审答辩状中认为怀集县劳动争议��裁委员会作出怀劳人仲案非字（2016）30号《劳动争议裁决书》认定事实清楚，适用法律法规正确、程序合法。罗继卿于2017年3月20日庭审辩论阶段认为“如果原告需要被告继续任职，被告明天就可以上岗工作，即使要被告骑单车去投递也是可以的。”经纬瀚公司随即辩论认为“我方不同意恢复被告的工作单位，是被告提出辞职的。”罗继卿于2017年4月23日向一审法院提交一份书面材料，其中显示“鉴此，我不同意解除劳动合同，继续从事投递工作，请贵院判决不予解除我与经纬瀚公司的劳动合同，以恢复我的工作，以切实维护我的合法权益。”另查明，罗继卿认为当时其提交《辞职信》是因与速递怀集公司协商，由速递怀集公司给予罗继卿经济补偿1.5万元双方便解除劳动关系，但签署《辞职信》后速递怀集公司拒绝支付上述款项。一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为：本案是劳动合同纠纷。二审争议的焦点是：一、双方之间的劳动合同应否解除，罗继卿能否获得经济补偿金；二、罗继卿应否赔偿经纬瀚公司的经济损失3946.5元。关于双方之间的劳动合同应否解除，罗继卿能否获得经济补偿金的问题。2016年3月8日罗继卿驾驶报废摩托车进行投递工作期间被交警查处，继而作出行政处罚吊销了罗继卿的驾驶证。罗继卿于2016年5月5日向速递怀集公司提交了《辞职信》，后经纬瀚公司向其送达并要求签领解除劳动证明时，罗继卿拒绝签领。常理可知，快递行业要求时效性强，因此，快递员的交通辅助工具要求较高，且每次携带的快递物品较多，这样才能从根本上保障快递的时效性，满足客户及公司的要求。罗继卿提出其可用自行车继续进行投递工作并不符合现实，也不符合其岗位需要。同时，如罗继卿自愿辞职在提交辞职信后第二日亦不会拒绝签领解除劳动关系的证明。综上分析，本院对罗继卿抗辩认为是双方协商一致解除劳动关系的主张予以采纳，对经纬瀚公司主张罗继卿单方解除劳动关系不予采纳。双方的劳动合同关系于2016年5月6日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”和第四十六条第一款第（二）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”的规定，经纬瀚公司应当向罗继卿支付经济补偿金，而无需加倍支付。即经纬瀚公司向罗继卿支付3850.47元/月×6个月=23102.82元经济补偿金。一审判决经纬瀚公司恢复罗继卿的工作岗位不切实际且不符合法律��定，本院予以撤销。关于罗继卿应否赔偿经纬瀚公司的经济损失3946.5元的问题。如上所述，罗继卿与经纬瀚公司协商一致解除劳动关系，经纬瀚公司并无举证证明罗继卿存在故意或重大过失造成其经济损失的事实。因此，一审判决对经纬瀚公司主张罗继卿承担赔偿经济损失不予支持，并无不当，本院予以维持。经纬瀚公司主张罗继卿承担赔偿经济损失的上诉请求理据不充分，本院不予支持。综上所述，经纬瀚公司的上诉请求部分成立，对其成立部分本院予以支持，不成立部分予以驳回。一审判决认定事实部分清楚，部分不清，实体处理错误，本院依法予以撤销。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民��和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销广东省怀集县人民法院（2017）粤1224民初478号民事判决；二、肇庆市经纬瀚人力资源有限公司与罗继卿的劳动合同关系于2016年5月6日解除；三、肇庆市经纬瀚人力资源有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向罗继卿支付经济补偿金23102.82元；四、驳回肇庆市经纬瀚人力资源有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合共15元。由上诉人肇庆市经纬瀚人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  梁碧媛审 判 员  李小冬代理审判员  梁达明二〇一七年十月三十一日书 记 员  周伟航