湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘07民终1225号上诉人（原审被告）：常德市鼎城区善卷中学。住所地湖南省常德市鼎城区武陵镇红云路。法定代表人：王胜利，该校校长。委托诉讼代理人：曾铮，湖南协平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢某，男，2001年3月29日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。法定代理人：佘某，女，1977年12月27日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区，系谢某之母。委托诉讼代理人：陈科，湖南金州（常德）律师事务所律师。上诉人常德市鼎城区善卷中学（以下简称善卷中学）因与被上诉人谢某教育机构责任纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2016）湘0703民初1946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人善卷中学的委托诉讼代理人曾铮、被上诉人谢某的法定代理人佘某、委托诉讼代理人陈科，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。善卷中学上诉请求：请求撤销原审判决，改判善卷中学对一审错判的112553元不承担赔偿责任；二审上诉费用由谢某承担。事实与理由：一、一审判决对责任比例认定错误，上诉人最多承担30%责任。事故发生的这堂体育课，老师进行了相应的安全教育，事故系谢某在自由活动期间，擅自进行具有风险性活动引起的，谢某对自己受伤存在重大过错，至少应承担主要责任。二、一审判决采信按《职工工伤与职业病致残等级标准》作出的鉴定意见认定谢某构成九级伤残是错误的。本次事故中的伤者与学校不属于劳动关系，对伤者遭受到的人身损害，应依法采信按《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》作出的鉴定意见。三、一审判决对残疾补偿金等损失数额认定错误，多计算损失144696元。1、因按《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》认定原告伤情不构成伤残，一审法院错误计算谢某的残疾赔偿金125136元。2、营养费多认定2700元。谢某病历记载中并没有需要营养的医嘱，没有任何法律作出过“营养费应采信鉴定机构意见”的规定。3、原审判决护理费标准不当，多计算6160元。谢某出院后的后续护理，应按住院时的50%计算，一审按100%计算不当。而且，谢某未提供护理人员的收入证明，故应按城镇私营企业服务业员工标准即80元／天计算。4、一审判决1000元交通费没有依据。谢某未提供任何证据证明其存在交通费的损失，结合原告受伤地点与治疗医院的距离，即使不乘坐普通交通工具，交通费最多不超过300元，故一审判决多计算700元。5、一审判决善卷中学承担10000元精神抚慰金不当，本案中谢某未构成伤残，不应支持精神抚慰金的请求。谢某辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。事实与理由：1、一审判决对责任比例的划分正确。事故发生在体育课上，老师在旁边，学校与老师并没有尽到相关义务。事后学校也没有及时送医就诊，虽然体育老师将谢某先送到医院，但一直放在大厅不交钱就诊。2，一审法院对工伤和道交标准都不适合的情况下，有权裁判适用工伤标准。根据相关惯例，也有适用工伤标准的情形。3、关于残疾赔偿金有事实依据，合理合法；关于营养费，法律也有相应规定；关于交通费，伤者住院就诊鉴定所产生的交通费合理合法，善卷中学上诉请求没有任何依据；关于护理费，一审法院参照护工的行情判定并无不当。谢某向一审法院起诉请求：依法判令善卷中学赔偿谢某经济损失182761元。一审法院认定事实：谢某原系善卷中学1303班的学生。2016年3月10日下午，谢某在上体育课因自己玩“跳山羊”的游戏时不慎摔倒受伤，后被送往常德市第一人民医院住院治疗11日，共花费医疗费17925元，其损伤经谢某的法定代理人佘某委托常德市岐黄司法鉴定所鉴定，构成九级伤残。谢某的法定代理人多次要求善卷中学赔偿未果，故诉至法院。在一审诉讼过程中，善卷中学对谢某单方委托作出的鉴定不服，申请重新鉴定，一审法院依法委托常德市凯信司法鉴定所进行了鉴定，鉴定意见：1、谢某外伤致左侧尺、桡骨骨折行开放复位内固定术后，依据《劳动能力—职工工伤与职业病致残等级（GB∕T16180—2016）》标准5.9.2.23项之规定，该损伤已构成九级伤残。2、谢某外伤致左侧尺、桡骨骨折行开放复位内固定术后，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》标准之规定，该损伤不构成伤残等级。3、医疗终结时间90天（含住院11天在内），住院期间医疗费按实际支出计算，陪护1人60天，营养日90天。遵医嘱适时住院取内固定物，预计医疗费6000元左右，住院10天，陪护1人10天。一审法院认为，本案系教育机构责任纠纷，争议的焦点：一、谢某的损失如何分担；二、谢某的伤残等级应采用什么标准；三、损失数额如何确定。关于争议焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条规定：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任”。谢某系善卷中学的在校学生，未满十八周岁，属限制民事行为能力人，学校组织的体育教学活动具有一定的安全风险性，谢某在上体育课玩游戏时受伤，善卷中学未举证证明学校课前进行了相应的安全教育，课中采取了必要的安全措施和尽到了法定的管理职责，因此，善卷中学具有过错，应当承担主要责任；谢某在课中未从事教学活动安排的内容，导致损害的发生，亦具有一定过错，应承担相应的责任。根据本案的实际情况和双方的过错程度，善卷中学与谢某承担责任的比例可确定为70%和30%。关于争议焦点二、《道路交通事故受伤人员伤残评定》在适用范围和对象上均作出了明确界定，即“本标准适用于交通事故受伤人员的伤残程度评定”，而谢某并非因交通事故致残，且目前对于非工伤、非道路交通事故定残标准法律没有明确规定，按照现阶段通行模式，可以适用《劳动能力—职工工伤与职业病致残等级》标准作为谢某定残的鉴定依据；常德市凯信司法鉴定所受一审法院委托，依法独立行使鉴定权利，其鉴定程序合法，依据《劳动能力—职工工伤与职业病致残等级（GB∕T16180—2016）》标准作出的鉴定意见，客观、公正，一审法院作为定案依据予以采纳。关于争议焦点三、谢某主张的损失数额为182761元，其中1、医疗费17925元与其提供的票据相符，予以支持；2、护理费，因谢某未提供护理人员的工资证明，参照本地护工的报酬确定为每人每日150元，计9000元（60日×150元／日）；3、住院伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定为每人每日100元，计1100元（11日×100元／日）；4、营养费，根据谢某的受伤情况和医嘱意见确定为每日30元，计2700元（90日×30元／日）；5、残疾赔偿金，根据谢某的伤残等级，按照本地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算，2016年度湖南省城镇居民人均可支配收入为31284元，计125136元（31284元／年×20×20%）；6、后期取内固定物费，根据鉴定意见，确定为6000元，7、精神损害抚慰金，根据谢某的伤残等级，确定为10000元；8、交通费酌定为1000元。以上共计172861元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十七条第二款、第三款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、常德市鼎城区善卷中学于本判决生效后十日内赔偿谢某经济损失121002.7元（172861元×70%）二、驳回谢某的其他诉讼请求。案件受理费900元，由常德市鼎城区善卷中学负担630元，谢某负担270元。二审中，当事人没有提交新证据。对二审当事人争议的事实，本院认定如下：为了证明谢某对损害的发生存在过错，应承担主要责任的事实，在一审中，善卷中学仅仅提交了谢某所在班级体育老师和班主任的两份书面的情况说明材料，但该两份证据材上两位老师均没有签名，善卷中学既未申请证人出庭作证，也未说明证人不能出庭的原因，证人亦没有出庭接受质询。谢某对证据的合法性、真实性、关联性均有异议，本院认为，该组证据不能达到善卷中学的证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案当事人二审争议的焦点问题是：一、对谢某的损失，谢某与善卷中学应按何比例承担责任；二、谢某的伤残等级应采取什么标准认定；三、对谢某的损失数额应如何确定，善卷中学与谢正奇应如何分担损失。关于争议焦点一，谢某系善卷中学的在校学生，未满十八周岁，属限制民事行为能力人，学校组织的体育教学活动具有一定的风险性，谢某系在上体育课玩游戏时受伤。善卷中学未举证证明学校课前进行了相应的安全教育，课中采取了必要的安全措施和尽到了法定的管理职责，因此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条的规定，善卷中学具有过错，应当承担主要责任；但谢某在课中未从事教学活动安排的内容，导致损害的发生，亦具有一定过错，应承担相应的责任。一审法院根据双方的过错程度，确定善卷中学与谢某承担责任的比例为70%和30%并无不当。善卷中学关于学校尽到了安全教育的义务，一审判决对责任比例认定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，《职工工伤与职业病致残等级》标准是对劳动法律关系职工因公负伤和因病致残程度的鉴定，其目的是保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的劳动者获得医疗救治和经济补偿。而《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，是基于发生了侵权行为，目的是客观评价受伤者的伤残程度。两者的适用对象、基础法律关系及承担的社会功能并不一致。对于既非工伤又非道路交通事故的人身损害赔偿案件，除侵权人与受害人之间存在劳务关系、雇佣关系等用工关系的参照适用《职工工伤与职业病致残等级》标准以外，其余的均参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。一审法院依法委托的常德市凯信司法鉴定所对谢某的损伤，分别依据《劳动能力—职工工伤与职业病致残等级（GB∕T16180—2016）》标准认定构成九级伤残、依据《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》标准，认定谢某损伤不构成伤残。因谢正奇受伤既非工伤又非道路交通事故致伤，故谢某损伤定残宜采信常德市凯信司法鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》标准，作出的不构成伤残等级的鉴定意见。一审法院采信依据《劳动能力—职工工伤与职业病致残等级》标准对谢某损伤的鉴定意见不当，本院予以纠正。善卷中学关于伤残应依法采信常德市凯信司法鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》标准作出的鉴定意见的上诉理由成立，本院予以支持。关于争议焦点三，（1）根据采信的按《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》作出的鉴定意见，谢某不构成伤残等级，故谢某的损失不应计算残疾赔偿金。（2）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算……”。因谢某未提供护理人员的工资证明，一审法院参照本地护工的报酬确定为每人每日150元计9000元（60日×150元／日）并无不当。善卷中学对其关于谢某出院后的后续护理，应按住院时的50%计算；谢某未提供护理人员的收入证明，应按城镇私营企业服务业员工标准即80元／天计算的上诉理由并未提供相应依据，故善卷中学关于护理费多计算6160元的上诉理由不能成立。（3）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”因常德市凯信司法鉴定所的关于营养日90天的鉴定意见亦可视为医疗机构的意见，一审法院根据谢某的受伤情况和常德市凯信司法鉴定所鉴定意见，确定营养费为每日30元，计2700元（90日×30元／日），并无不当，善卷中学关于谢某病历记载中并没有需要营养的医嘱，没有任何法律作出过“营养费应采信鉴定机构意见”的规定，营养费多认定2700元的上诉理由不能成立。（4）《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”虽然本院采信依据《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》标准作出的鉴定意见，谢某损伤不构成伤残等级，但根据谢某取出内固定物后留下的伤残的后果、善卷中学的过错程度和承担责任的经济能力和常德市的平均生活水平，仍可确定谢某精神损害抚慰金为10000元。善卷中学关于谢某未构成伤残，不应支持精神抚慰金的上诉理由不能成立，本院不予支持。（5）一审法院在谢某未提供交通费票据的情况下，根据谢某及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗情况，酌定谢某实际发生的交通费用为1000元并无不当。善卷中学上诉请求交通费酌减700元也未提供相应的证据证明，故对其该项上诉请求，本院不予支持。对一审认定的谢某的医疗费、住院伙食补助费、后期取内固定物费等损失数额，善卷中未提出上诉，本院予以认可。故本院认定谢某损失为47725元。善卷中学应该承担的谢某的损失额为36407.5元[（47725元-10000元）X70%+10000元]，谢某自行承担11317.5元。综上所述，善卷中学的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省常德市鼎城区人民法院（2016）湘0703民初1946号民事判决第二项，即驳回谢某的其他诉讼请求；二、变更湖南省常德市鼎城区人民法院（2016）湘0703民初1946号民事判决第一项为常德市鼎城区善卷中学于本判决生效后十日内赔偿谢某经济损失36407.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3955.22元，善卷中学负担2768.65元，谢某负担1186.57元；二审案件受理费2551.06元，谢某负担765.32.元，善卷中学负担1785.74元。本判决为终审判决。审判长  孙权新审判员  赵昌华审判员  张 利二〇一七年十月二十日书记员  周小娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。