河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫04民终3349号上诉人（原审原告)：丁太山，男，汉族，1944年4月1日出生，住平顶山市宝丰县。委托诉讼代理人：徐津朝，河南碧野律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南广厦集团建筑工程有限公司，住所地平顶山市建设路中段57号。统一社会信用代码：91410400715665217U。法定代表人王杰伟,总经理。委托诉讼代理人：马兵磊，河南物华律师事务所律师。上诉人丁太山因与被上诉人河南广厦集团建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服平顶山市卫东区人民法院（2017）豫0403民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丁太山及委托诉讼代理人徐津朝，被上诉人河南广厦集团建筑工程有限公司的委托诉讼代理人马兵磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁太山上诉请求：1、撤销一审判决，确认丁太山儿子丁某生前与河南广厦集团建筑工程有限公司之间存在劳动关系；2、本案诉讼费用由河南广厦集团建筑工程有限公司承担。事实与理由：一审民事判决未确定丁太山儿子丁某与河南广厦集团建筑工程有限公司之间存在劳动关系错误。一、《劳动合同法》第7条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者之间建立劳动关系”，本案中丁某是用人单位实际使用的劳动者（农民工），依据法律规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系;二、河南广厦集团建筑工程有限公司是该处工程总承包方，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题规定》第三条第四款规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不是备用主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人用的职工从事承包业务时因工受伤的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。本案中无论是余留峰使用丁某还是其他个人使用丁某，自用工之日双方之间就存在事实上的劳动关系，丁太山有基本的证据可以证明丁某与河南广厦集团建筑工程有限公司之间存在用工劳动关系，河南广厦集团建筑工程有限公司的辩驳理由依法不能成立，更无证据证明，丁太山认为本案责任的最终承担者应是河南广厦集团建筑工程有限公司。三、余留峰一直否认自己雇佣丁太山，由此可以推断出无论用工主体是谁，死者丁某生前确实在河南广厦集团建筑工程有限公司处工作，在河南广厦集团建筑工程有限公司不能举证证实自己没有雇佣丁某的情况下，可以推定河南广厦集团建筑工程有限公司就是实际用工人员，即便象一审判决确认余留峰系用工者，河南广厦集团建筑工程有限公司对此也应承担责任。四、从丁太山一审提交的证据可以证实河南广厦集团建筑工程有限公司对丁某实际使用期限己超过三个月，二者之间是存在事实上的劳动关系。五、丁太山儿子丁某与河南广厦集团建筑工程有限公司之间劳动关系证明有河南广厦集团建筑工程有限公司给丁太山出具的证明可以证实。六、参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政苦干问题规定》第四条第四项规定可知：丁某在工作时间工作场所，刚刚下班外出就餐（进行与工作职责相关并在工作时间及工作职责区���内）时受到伤害，依法应当认定为工伤。对此河南广厦集团建筑工程有限公司作为用人单位并无证据可以反驳。七、事故发生后，和死者丁某在一起工作的工友在事故科的证言充分证明丁太山儿子丁某在河南广厦集团建筑工程有限公司承包工程处工作的事实，加上河南广厦集团建筑工程有限公司出具的工作证明上又有证人的相关信息，充分证明丁太山请求依法成立河南广厦集团建筑工程有限公司答辩：河南广厦集团建筑工程有限公司与丁某不存在劳动关系，丁太山要求确定与河南广厦集团建筑工程有限公司构成劳动关系的证据不足。在仲裁裁决书中已经确定丁某与河南广厦集团建筑工程有限公司之间无订立劳动关系的合意，因此双方谈不上存在劳动关系的可能。河南广厦集团建筑工程有限公司只是承接了春华集团发包的涉案的项目，在具体的施工过程中从未与丁某签订任何的劳动合同，也从未聘用丁某在项目工地从事劳务工作，与丁某之间不存在任何的劳务关系或劳动关系。丁太山的诉讼请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。丁太山向一审法院起诉请求：1、确认丁太山之子丁某和河南广厦集团建筑工程有限公司之间存在劳动关系；2、本案诉讼费由河南广厦集团建筑工程有限公司承担。一审法院认定事实：经审理查明，丁太山系丁某的父亲。2015年11月29日17时45分许宋小康驾驶豫Ｄ×××××号现代牌小型普通客车沿平顶山市新华区建设路自西向东行驶至路温集村路段春花国际路口发生交通事故，将沿人行横道通过的丁某撞倒，致丁某受伤，后丁某经医院抢救无效于2015年12月1日死亡。2016年3月10日平顶山市新华区人民法院作出的（2016）豫0402刑初22号刑事判决书中显示证人李某的证言证实：丁某在工地上干活，听工地上的人说丁某被车撞了，其赶到医院，当时医生说丁某伤的很严重。证人丁太山证言：证实自己不知道丁某具体在哪个地方干活，丁某一直没有结婚，当地的派出所到村上对自己说儿子丁某在平顶山出车祸了。另查明，李某与丁某在春华国际茗都3#楼项目工地上从事钢筋工工作。春华国际茗都3#楼项目是由河南春华集团房地产开发有限公司开发的,河南春华集团房地产开发有限公司将春华国际茗都3#楼建设工程发包给了河南广厦集团建筑工程有限公司。2015年10月15日，河南广厦集团建筑工程有限公司与余留峰签订了一份《钢筋分项工程承包合同》，将春华国际茗都3#楼钢筋分项工程承包给了余留峰进行施工，余留峰雇佣人员从事钢筋工工作。余留峰所雇佣的工人信息需向河南广厦集团建筑工程有限公司处的春华国际茗都3#楼项目部备案，余留峰提供工资表并确认无误，该项目部依据其职工花名册协助其将工人工资及时发放给工人，该职工花名册无丁某名字。丁太山的儿子丁某在春华国际茗都3#楼项目工地上工作，是由承包人余留峰雇佣，由余留峰安排工作，接受余留峰的日常管理，与余留峰约定工资数额并进行结算。再查明，丁太山提供一份盖有河南广厦集团建筑工程有限公司资料专用章的工作证明显示丁某在河南春华国际茗都3井楼部门，从事钢筋工工作已有一年，其单位名称为春华国际茗都3#楼项目,工作日期为2014年9月至2015年9月。丁太山提供的另一份2016年2月19日宝丰县石桥镇高皇庙村村民委员出具的证明显示丁某系其村村民，从2010到2015年一直在外打工，逢年过节回家，具体打工地点又不清楚。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案丁太山的儿子丁某在春华国际茗都3#楼项目工地上工作，是由承包人余留峰雇佣，由余留峰安排工作，接受余留峰的日常管理，与余留峰约定工资数额并进行结算。河南广厦集团建筑工程有限公司与丁某之间没有签订书面的劳动合同，河南广厦集团建筑工程有限公司没有对丁某的日常工作进行管理，丁某也不受河南广厦集团建筑工程有限公司的各项劳动规章制度的约束，虽然河南广厦集团建筑工程有限公司参与了工资的发放，但其目的是保障农民工工资的及时发放，且丁某的工作将随着余留峰与河南广厦集团建筑工程有限公司之间承包合同的解除或者终止而结束，丁某与河南广厦集团建筑工程有限公司��间没有建立长期稳定劳动关系的合意。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）之规定，丁太山的儿子丁某与被告河南广厦集团建筑工程有限公司之间不符合劳动关系的特征，双方不存在劳动关系。故丁太山主张其儿子丁某与河南广厦集团建筑工程有限公司之间存在劳动关系的诉讼请求，因其未能提供有效证据予以证实，且与法院查明的事实不符，本院不予支持。河南广厦集团建筑工程有限公司的抗辩理由成立，本院予以采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告丁太山的儿子丁某与被告河南广厦集团建筑工程有限公司之间不存在劳动关系。二、驳回原告丁太山的其他诉讼请求。二审查明的事实与一审判决认定事实相一���。本院认为，河南广厦集团建筑工程有限公司与丁某之间没有签订书面的劳动合同，河南广厦集团建筑工程有限公司没有对丁某的日常工作进行管理，丁某也不受河南广厦集团建筑工程有限公司的各项劳动规章制度的约束，丁太山的儿子丁某与河南广厦集团建筑工程有限公司之间不符合劳动关系的特征，双方不存在劳动关系。丁太山的儿子丁某在春华国际茗都3#楼项目工地上工作，是由承包人余留峰雇佣，由余留峰安排工作，接受余留峰的日常管理，与余留峰约定工资数额并进行结算。故丁太山主张其儿子丁某与被告河南广厦集团建筑工程有限公司之间存在劳动关系的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决���下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  尚少辉二〇一七年十月二十三日书记员  张 苗附本案适用的法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺���判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。