江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终774号上诉人（原审原告）:周仁其，男，1968年8月15日出生，汉族，住江苏省海安县。委托诉讼代理人：周东华，北京市隆安（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛三丫，北京市隆安（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:吴向阳，男，1964年12月23日出生，汉族，住江苏省海安县。上诉人周仁其因与被上诉人吴向阳物权确认纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安高民初字第00011号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月15日立案后，依法组成合议庭于2016年4月18日进行了听证，又于2017年7月12日公开开庭进行了审理，上诉人周仁其及其委托诉讼代理人周东华、毛三丫、被上诉人吴向阳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。周仁其上诉请求：请求二审查明事实，依法改判支持其一审诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：一审法院未能查明事实，仅借用了上诉人在2005年7月在南通市中级人民法院诉讼的部分陈述，上诉人与被上诉人间是合作建房的法律关系，而不是建设工程施工合同关系，2005年起诉时因案涉房屋未通过竣工验收而无法分割，被上诉人仅以应当分给上诉人的部分经济适用房及被他人侵占的店面房和34万元的借款等合计216万元作为其已经支付的款项显属错误，上诉人应分得的房屋不止被被上诉人已经处置的房屋数量。案涉工程除部分门窗外基本建成，而上诉人的工程签证单也被被上诉人以一万元买走，该事实由上诉人的会计出庭作证证明，故现在房屋已经符合分割的条件，依法应当确认上诉人分房协议中的份额。吴向阳答辩称，一审判决公正合理，请求二审驳回上诉，维持原判。周仁其向一审法院起诉请求：确认双方按2000年1月10日签订的房屋所有权分割协议，将河滨东路28号沿街营业用房15间中11间，上下共22间及河滨东路28号13间车库中的9间、28间车棚中的8间归周仁其所有，因吴向阳无法返还房屋，故请求判决吴向阳给付案涉房屋的拆迁补偿款。一审法院认定事实：周仁其曾因向吴向阳追索工程款而于2005年7月21日向一审法院提起诉讼，后因周仁其的诉讼请求超出级别管辖范围，一审法院将案件移送南通市中级人民法院(以下简称南通中院)审理。经审理后，南通中院于2006年9月25日作出（2006）通中民一初字第0012号民事判决。判决书审理查明中载明：1998年8月27日，物资公司经海安县人民政府批准同意在海安县海安镇河滨东路28号地段开发经济适用房。1999年1月5日，苏中一公司中标取得上述地段的建设资格，同年1月18日，物资公司与苏中一公司签订建设工程施工合同，约定工程建筑面积为3181.74平方米，共六层，工程造价1385300元，开工时间为1999年1月20日至同年8月4日。在海安县人民政府批准列项前，吴向阳与周仁其作为代表人的海城公司于1998年8月5日签订协议一份，约定吴向阳将河滨东路28号六层商住楼、四栋别墅及车棚工程承包给海城公司施工，其中商住楼承包价为380元/平方米，车棚为280元/平方米，别墅为500元/平方米，最后按实际建筑面积计算总造价。1998年11月16日，物资公司与海城公司签订协议书一份，约定物资公司将河滨东路18-20号的部分土地出让给海城公司开发，海城公司向物资公司缴纳土地开发费132万元。1998年11月20日，周仁其、吴向阳签订协议一份，双方约定以前所签协议全部作废，由吴向阳履行1998年11月16日协议书中物资公司的责任和权利，由周仁其履行上述协议书中海城公司的责任和权利。物资公司与苏中一公司签订建设工程施工合同后，实际由周仁其组织人员对工程进行施工。又查明，苏中一公司于1998年12月30日注销，其债权债务由江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中集团）承担，苏中集团与南通市宏大建筑工程公司（以下简称宏大公司）组建南通宏大建筑安装工程有限公司（以下简称宏大安装公司），关于河滨东路28号经济适用房承建方是周仁其还是苏中一公司，南通市中级人民法院（2003）通中民一终字第1035号民事判决书中认定：“苏中一公司发出投标书参与工程招标，但其在发出投标书后不久，即被工商注销，其已不具备企业法人资格，故其在注销之后签订的施工合同归于无效；苏中一公司在被注销后，已没有经济主体资格和有关企业行为能力，所以作为承建河滨东路28号经济适用房工程的主体也已不可能，苏中一公司或宏大公司与该工程没有关系”。周仁其在施工过程中，于2000年2月14日作出保证，在确保工程质量的前提下，保证主体工程（约4700平方米）在2000年5月20日前完成工程竣验，营业用房在2000年6月20日前完成竣验，全部工程在2000年6月30日前交付。2000年11月23日，周仁其向吴向阳作为代表的物资公司出具申请书载明：“因本人承包河滨东路28号工程中钢材超出原预算，而且原协议的工程全部结束结算工程款的住房未考虑此项目，现申请甲方补贴乙方（周仁其）在营业用房顶部的全部钢材。在甲方贴付钢材后，乙方将在2001年3月10日前全部结束河滨东路28号工程，以便甲方将住房交户使用。如不能交付，乙方放弃原甲方给付工程款的全部住房”。在（2006）通中民一初字第0012号案件的庭审中，周仁其陈述其于2001年7月30日前离开工地，吴向阳陈述周仁其于2001年1月离开工地，未能完成整个工程。该案审理中，吴向阳申请非为周仁其施工人员的证人到庭作证，证人刘某陈述：自2001年3月起参与施工半年的事实；证人张某陈述：自2001年4、5月起至春节期间施工的施工；证人丁某陈述：2001年4月至2004年陆续在工地安装铝合金窗的事实。吴向阳要求周仁其出示签证单，确认周仁其的实际施工量，周仁其自认存有吴向阳的签证单，但被吴向阳以10000元买去，对此周仁其未能提供证据加以证实。该案审理中，周仁其提供了2000年1月10日的分房清单（车棚、车库，即该案中周仁其提供的第10份证据，亦即在本案中的主要证据），以证明周仁其、吴向阳就该工程承建利益分配方案。南通中院审理后认为：周仁其以实际施工人的身份，提出支付工程款的请求，符合相关司法解释的规定，周仁其主体适格，吴向阳是本案涉案工程开发项目的承办人，对其开发的项目盈亏最终承担责任，吴向阳的被告主体资格适格。周仁其无承建工程的资格，与吴向阳签订的协议违反了建筑法的禁止性规定，为无效合同。但周仁其承建工程已经验收合格的部分，吴向阳应当按照合同约定支付工程款。周仁其、吴向阳于1998年8月5日签订的协议书涉及到工程造价问题，可作为工程造价款的计价依据，从这一合同依据出发，周仁其的工程量一经确认，其应得的工程款也可以确定。但周仁其在工程未全部完工，又未交付已完工工程的情况下，自行离开工地，未对已完工工地进行固定，以致现对周仁其已完工的工程量无法直接确定，周仁其又无其他证据证明其离开后的后续工程量，因此无法通过扣减的办法确定周仁其实际已完工的工程量。海安中信会计事务所对工程造价作出了司法鉴定，但并未根据双方或一方提交的经确认的签证核算工程量。而是根据实际已包含了非周仁其施工和未验收合格的工程的施工图纸测算的工程量。因此，将其作为周仁其完成的工程量明显有误，对该鉴定报告的结论，难以采信。据此，南通中院依据相关法律规定，判决驳回了周仁其要求吴向阳支付其工程款1862510元及利息损失的诉讼请求。周仁其不服（2006）通中民一初字第0012号民事判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。审理中，周仁其为证明工程量清单已被吴向阳以10000元买走，向二审法院提交了工地原管理签证单的工人杨某的证人证言，杨某在证言中证明其在河滨东路28号经济适用房做施工和资料，工程队周仁其不付工资，开发商吴向阳代付工资，吴向阳把全部资料拿走了。周仁其为证明其在涉案工程中所作的工程量，向二审法院提交了水电、沙石、木材等15组证据，涉及款项合计3983035.70元。吴向阳质证认为：1.上述证据不属于新证据，且没有关联性；2.周仁其主张吴向阳以10000元的价格买去了清单没有证据证明；3.周仁其是做建筑施工的，他可以将其他的费用拉入计算，且无法证明上述费用发生于涉案工程；4.工程量确定应当是双方认可的，周仁其单方提供的工程量不能作为定案的依据。二审庭审中，双方当事人对于南通中院查明的案件事实不持异议。江苏省高级人民法院经审理后认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，由于证人杨某本人没有到庭，且杨某原为周仁其工地管理施工和资料的工人，对其所作证言，不予采信。对二审庭审中提交的15组证据，周仁其当庭称，由于自2000年起，其房屋被海安县人民法院查封，在二审期间，封条被雨水风化后，才打开门窗取得上述15组证据。周仁其的上述主张不符合生活常识，无法证明15组证据所发生的费用均用于涉案工程，与本案的关联性存有疑问。周仁其虽然在一审中向法院提交了施工图纸和设计修改通知单，但上述证据只能证明整个工程的工程量，而部分工程又是其他施工人完成，因此，周仁其所完成的工程量通过施工图纸和设计修改通知单无法确定，海安中信会计事务所虽根据周仁其的申请及海安县人民法院的委托对工程造价作出了鉴定，但上述鉴定结论是根据实际已包含了非周仁其施工和未经验收合格的工程的施工图纸测算的工程量。因此，将该鉴定结论作为周仁其完成工程量的依据，据此得出周仁其应得工程款的数额，与事实不符，故对该鉴定报告的结论，不予采信。因此，对周仁其提出要求吴向阳给付其工程款1862510元的上述主张，不予支持。江苏省高级人民法院于2006年12月18日作出（2006）苏民终字第0258号民事判决书，驳回上诉，维持了南通中院的一审判决。本案审理过程中，周仁其以2000年1月10日与吴向阳签订的“房屋和车库（棚）分配”方案作为证据，要求确认分配方案中的房屋归周仁其所有。周仁其在南通中院一审审理过程中将上述分配方案作为第10号证据提交法庭。周仁其举证时称：这份证据证明周仁其与吴向阳就该工程承建利益分配方案。吴向阳质证时称：10号证据与本案无关联性，吴向阳是受物资公司的委托从事销售房屋的，这份证据不能证明吴向阳在本案中的主体资格。南通中院认证该证据时认为：该证据与本案无关，实际也没有履行。同时南通中院在审理查明也明确载明：上述房屋施工过程中，周仁其、吴向阳双方曾协商对房屋和车库进行分配，后未能实施，由建设方将售房款和工程款合计216万元给付周仁其。南通中院在2006年3月28日开庭审理中，周仁其、吴向阳就“房屋和车库（棚）分配”方案（即10号证据）及工程款支付情况有以下陈述：吴向阳陈述：所谓分房是工程全部结束后结付乙方（周仁其）的工程款，在2000年11月23日的协议上可以表明。2000年1月10日的分房协议后来并没有执行，而是后来形成新的协议，确认给周仁其的房屋是以这些房屋抵算工程款或以出售房屋的价款抵算工程款。审判长 询问周仁其，吴向阳的以上陈述是不是这个意思时，周仁其称：是这个意思，但房子已经被吴向阳卖了，我并没有拿到房款。吴向阳接着称：卖的钱已经结付周仁其已完成工程量的工程款，他已经全部拿到工程款，已收到我216万元，这些房子正好卖了216万元。周仁其称：当时房屋卖的钱，没有给到我216万，估计是210万，为了解决问题，6万元就算了，拿的钱都打了收条的；抵算的房屋有103、104、105、202、302、205、303、304、305、403、404、503、505、603、604、605，16套房屋，每套9.8万元，共计156.8万元，其余6间店面是3.2万元一间，共计19.2万元，当时只有40万块砖头，共6.4万元，以上合计182.4万元；现在这6间店面房由他人占有，这19.2万元我算我取得，其他156.8万元我收到了。周仁其所称的抵算房屋的门牌号××年1月10日所签订的“房屋和车库（棚）分配”方案基本一致。审理过程中，周仁其、吴向阳一致确认涉案房屋已被拆迁的事实。本案审理过程中，周仁其为证明其2000年7月前才离开工地的，申请证人金某到庭作证，金某称：“我是承包的周仁其河滨东路28号经济适用房、门面房的所有的人工，是从1999年进场的；2000年年初经济适用房完工，2000年年底门面房结束。我离开的时候，外墙面已经粉刷完毕了，楼梯也有了，虽然门窗没有装好，但是有些人已经开始装修了，已经封顶了。除了门窗外，已经具备交付的条件，水电也部分到位了。但是时间太长了，有些东西我也记不太清了。我承包的房屋，建筑面积是多少，时间太长了，我确实记不清了。2000年他们都走了，我是最后一个离开的，大概是2001年年初我离开的”。证人黄某到庭作证称：“十几年前，河滨东路有个六层的房子，金某找我去做支模的，另外还有两层的房子，也是做的支模的。我和金某是有协议的，做的是人工。我是做两层房子的正负零向上的模板，中途还停过工。大约2002年7月份我还到这个房子整过模板的。我走的时间具体是什么时候已记不清了，好像是2002年年底的时候”。此外，周仁其为证明其所做工程量还申请证人杨某到庭作证，杨某称：“周仁其找我做施工资料，一个是经济适用房，还有一个是两层和车库车棚，我是1999年7月份去的，一直做到营业用房起好了，除了门窗没装的时候我离开的，大概是2001年年底，同时也把营业用房的施工资料也带走了。到第二年的夏天因为吴向阳把1万元工资给了我，我就把资料给了吴向阳。当时由于我向周仁其要不到工资，××了，吴向阳找到我，说他把工资给我，让我把资料给他”。一审法院认为：周仁其曾因向吴向阳追索工程款而向南通中院提起诉讼，要求吴向阳支付工程款1862510元及相应利息。经审理后，南通中院以周仁其在未完成施工任务的情况下自行离开工地，无法最终确定工程量，而依法驳回了周仁其的诉讼请求。此后。周仁其不服判决向江苏省高级人民法院提起上诉，江苏省高级人民法院审理后依法判决维持一审判决。依据上述判决结果：周仁其离开工地的时间，无论是周仁其陈述的2001年7月31日，还是吴向阳陈述的2001年1月，周仁其均应向吴向阳或物资公司清算组交付已完工工程。然而周仁其在工程未全部完工，又未交付已完工工程的情况下，自行离开工地，未对已完工工地进行固定，以致对周仁其已完工的工程量无法直接确定。尽管周仁其在本案审理过程中又再次申请证人出庭作证，证明其实际离开工地的时间和工程资料已被吴向阳花一万元买走，但三位证人的证言不能达到周仁其的证明目的，法院不予采信。周仁其在南通中院审理与吴向阳建设工程施工合同纠纷一案时，曾向法院提供了“房屋和车库（棚）分配”方案（双方均称为分房协议），该证据经一、二审法院审理后均确认：双方曾协商对房屋和车库进行分配，后未能实施，由建设方（吴向阳）将售房款和工程款合计216万元给付周仁其。事实上，周仁其在上述诉讼过程中也从未主张要求吴向阳向其交付“分房”协议中所涉房屋。双方的争议焦点主要是周仁其实际施工的工程量。南通中院作出一审判决后，周仁其的上诉理由是认为施工图纸、设计修改通知单以及工程量鉴定报告应当作为认定其实际施工工程量的依据，并要求吴向阳按鉴定结论支付其工程款，亦未要求吴向阳向其交付“分房”协议中所涉房屋。此外，周仁其在南通中院2006年3月28日开庭审理时也自认了吴向阳的陈述，即“所谓分房是工程全部结束后结付乙方（周仁其）的工程款；2000年1月10日的分房协议后来并没有执行，而是后来形成新的协议，确认给周仁其的房屋是以这些房屋抵算工程款或以出售房屋的价款抵算工程款”。综上所述，周仁其作为涉案工程的实际施工人，在施工过程中从吴向阳手中已领取了分房协议所涉房屋的售房款和工程款合计216万元（周仁其自认有6间价值19.2万元店面房被他人占有，算作其已收取的工程款）。后因其自行离开涉案工程，而导致其实际施工的工程量无法得到确认，应得工程款也无法最终核算。周仁其在南通中院2006年3月28日开庭审理时也认可了吴向阳所称“分房”协议并没有执行的陈述。据此，在周仁其实际施工工程量无法确认，“分房”协议并未实际履行的情况下，周仁其要求法院将“分房”协议项下的房屋确认归其所有，并按拆迁补偿协议支付其拆迁补偿金的诉讼请求缺乏事实依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回周仁其的诉讼请求。案件受理费27360元，由周仁其负担。本院二审期间，周仁其提供了吴向阳名下已被拆迁房屋的房屋征收评估报告，证明案涉房屋已经被拆迁及其补偿标准。吴向阳对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本案争议焦点为：1、周仁其、吴向阳之间的法律关系是建设工程施工合同关系还是合作建房法律关系；2、吴向阳履行义务的方式是给付款项还是交付房屋；3、周仁其请求赔偿损失是否具有依据。本院认为，依法成立的合同受法律保护。1998年11月20日,周仁其、吴向阳签订协议，约定由吴向阳履行1998年11月16日协议书中物资公司的相关义务并享受相关权利，由周仁其履行上述协议中海城公司的义务并享受相关权利。该协议确定了周仁其、吴向阳分别挂靠于上述两公司的法律地位，因该挂靠行为违反了法律和法规的禁止性规定，双方的合同关系应确认为无效。关于争议焦点1，物资公司与海城公司签订的合同为建设工程施工合同，物资公司为发包人，海城公司为承包人，周仁其、吴向阳的协议中约定由吴向阳履行1998年11月16日协议书中物资公司的相关义务并享受相关权利，由周仁其履行上述协议中海城公司的义务并享受相关权利。则吴向阳处于发包人的地位，周仁其处于承包人的地位，双方的权利义务仍体现了建设工程施工合同中的权利义务关系。只是周仁其、吴向阳在履行合同过程中对工程款的给付方式约定为以房屋抵款。而合资合作协议是指双方共同出资、共同管理、共同享有开发成果的合同。在本案中，所有的建设资金由周仁其提供并完成建设，建设过程中的债务亦非由合作两方共同承担，而是由周仁其对外独立承担债务、享有债权，故该事实不符合合资合作的法律特征，本案双方的法律关系仍应当是建设工程施工合同的关系。关于争议焦点2，本案中双方当事人的权利义务来源于物资公司与海城公司的合同约定，吴向阳、周仁其签订协议分别替代履行物资公司和海城公司的义务，并相应享有各自所替代公司的权利，吴向阳应当向周仁其给付工程款，周仁其在工程结束后，就其应得工程款已经向法院起诉，南通中院与江苏省高级人民法院分别作出了一、二审判决，该案的二审判决为生效判决，如果周仁其尚有工程款应由吴向阳给付，则其诉讼请求应当通过对生效判决申请再审的途径解决。由于周仁其、吴向阳在协议履行过程中改变了吴向阳履行义务的方式，由吴向阳给付周仁其一定数量的房屋作为工程款，而且周仁其在对工程竣工时间作出承诺，如在约定期限内不能完工，其放弃原甲方给付工程款的全部住房。该承诺为附条件生效的民事法律行为，因条件不成就，生效判决据此认定双方对房屋进行分配的协议并未实际履行。而从双方实际履行来看，分房协议应当是对周仁其完成全部工程后应当所得工程款折算房屋的数量，但周仁其没有能完成全部工程量，两次诉讼中周仁其均自认其离开工地时门窗等项目未能完工，则周仁其要求按照协议取得全部约定房屋的条件亦不成立。按照合同履行方式，如果周仁其未能完成全部工程量，则应当有两种补救途径，一是仍然根据物资公司与海城公司的约定，由吴向阳替代物资公司给付周仁其已完工程的工程款；二是根据周仁其已完工的工程量确定其应当享有的房屋份额。但这两种救济途径中均存在周仁其施工的工程量的确认，对其已完工程的工程量确认在原南通中院一审判决、江苏省高级人民法院的二审生效判决中已经作出审理，且本案中双方亦未将该内容作为诉讼请求和争议焦点进行抗辩，故在本案中不宜再予以审查，而且双方在协议中未对周仁其不能完成全部工程量时扣减房屋的数量和顺序作出约定，即对条件不能成就时的处理方式作出条件限制约定，法院亦无法直接确认应当扣减的房屋，故周仁其要求按照其与吴向阳的协议直接确认其应当享有的房屋无事实依据，本院不予支持。关于争议焦点3，因周仁其请求确认其与吴向阳协议中约定的房屋归其所有的主张不能得到支持，则案涉房屋在吴向阳名下被拆迁，周仁其不享有房屋拆迁利益，亦无主张房屋被拆迁后请求吴向阳赔偿拆迁利益的法律依据，故该诉讼请求不能得到支持。综上所述，周仁其的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27360元，由上诉人周仁其负担。本判决为终审判决。审判长倪红晏审判员曹璐审判员卢丽二0一七年十月二十三日书记员徐红燕附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；