山东省鱼台县人民法院刑 事 判 决 书（2017）鲁0827刑初74号公诉机关山东省鱼台县人民检察院。被告人贾宝新，男，1993年9月16日出生于四川省江油市，汉族，中专文化，无业，住江苏省昆山市，因涉嫌诈骗罪，经鱼台县公安局决定，于2016年11月17月被刑事拘留，经鱼台县人民检察院批准，于2016年12月22日被逮捕。辩护人卢献卫，山东英辩律师事务所律师。被告人葛承吉，男，1988年11月30日出生于江苏省如东县，汉族，初中文化，无业，住江苏省昆山市。因犯盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪，于2009年11月24日被江苏省常州市武进区人民法院分别判处有期徒刑三年六个月并处罚金一万元、有期徒刑三年并处罚金五千元、有期徒刑六个月并处罚金二千元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金一万七千元，于2013年6月19日被假释；因涉嫌诈骗罪，经鱼台县公安局决定于2016年11月16月被刑事拘留，经鱼台县人民检察院批准，于2016年12月22日被逮捕。辩护人胡云龙，山东英辩律师事务所律师。鱼台县人民检察院以鱼检公刑诉[2017]71号起诉书指控被告人贾宝新、葛承吉犯诈骗罪、非法获取公民个人信息罪，于2017年6月2日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鱼台县人民检察院指派检察员王景辉出庭支持公诉，被告人贾宝新及其辩护人卢献卫、被告人葛承吉及其辩护人胡云龙到庭参加诉讼。现已审理终结。鱼台县人民检察院指控：一、诈骗2016年6月份至11份，被告人葛承吉、贾宝新商议，由葛承吉向贾宝新提供公民个人交易信息，贾宝新利用该信息通过电话化名联络，以赠送礼品收取保价费、物流费、展某及代收税款返货款等方式诈骗，并二人分赃，共涉案178840元。具体如下：1、2016年6月份，贾宝新以展某、入场证的名义，骗取刘某4000元。2、2016年6月份，贾宝新以邮寄费、保价费、拍卖费名义先后骗取李某1300元、3590元、4670元。3、2016年6月份，贾宝新以展某的名义骗取王某2500元。4、2016年6-8月份，贾宝新以邮寄、物流保价费骗得江某300元；以税收骗得9800元；以会员费骗得29800元；以好处费骗得30000元。5、2016年6、7月份，贾宝新以邮寄费、物流保价费、税收名义先后骗取李某2300元、3980元。6、2016年7、8月份，贾宝新以展某、税收的名义先后骗取蔡某9800元、15000元。7、2016年8、9月份，贾宝新以展某的名义先后骗取杨某19800元，葛承吉分赃4000元。8、2016年11月份，贾宝新以缴纳手续费、税收的名义，欲骗取杨某45000元，贾宝新、葛承吉驾苏Ｅ×××××轿车带礼品玉玺、会员证等到鱼台县约定与杨某交易时被当场抓获。侵犯公民个人信息经公安机关查获，贾宝新持有的电脑提取公民交易信息2万余条，葛承吉持有电脑提取公民交易信息6千余条。公诉机关提供了下列证据：1、笔记本电脑等物证；2、办案说明等相关书证；3、证人钱某的证言；4、被害人杨某、江某等人的陈述；5、贾宝新、葛承吉的供述；6、视听资料、电子数据。公诉机关认为，被告人贾宝新、葛承吉骗取他人财产巨大，非法获取公民个人信息，其行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第三款的规定，应当分别以诈骗罪、侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。诈骗罪应以数额巨大、侵犯公民个人信息罪应以情节特别严重，择处法定刑，并视诈骗罪犯罪对像为老年人从重情节，诈骗罪部分未遂从轻等情节以及二被告人认罪态度及葛承吉累犯，应从重处罚等情节。建议分别判处：被告人贾宝新犯诈骗罪，判处有期徒刑五至七年并处罚金；犯侵犯公民个人信息罪判处有期徒刑三年六个月至五年六个月并处罚金，数罪并罚执行有期徒刑七至十年并处罚金。被告人葛承吉犯诈骗罪，判处有期徒刑三至五年并罚金；犯侵犯公民个人信息罪判处有期徒刑三年至五年并处罚金，数罪并罚执行有期徒刑五至八年并处罚金。被告人贾宝新辩解：对指控其的犯罪事实，不持异议，但认为，诈骗罪的所有指控事实均系被告人葛承吉指使。对于侵犯公民个人信息认为只有个人信息六千余条，且均来自于被告人葛承吉提供。其辩护人的辩护意见是：对于指控诈骗和非法侵犯公民个人信息的罪名和定性不持异议，同时认为，被告人贾宝新所有的诈骗指控均系被告人葛承吉教唆并共同参与。对于侵犯公民个人信息罪应排除电脑信息备份重复条数，且不能证明葛承吉获取信息非法，贾宝新就获取非法，另，获取个人信息用于诈骗二者成立牵连犯，应以诈骗罪一罪处罚。关于量刑，应考虑被告人共同犯罪中从犯、未遂及认罪态度好等情节，建议在有期徒刑四年以下量刑。被告人葛承吉辩解：对诈骗指控其只认可诈骗杨某未遂的指控，对于指控杨某案中贾宝新给其4000元，认为系给予其的房租费。对于其他诈骗指控其均未参与。对于侵犯个人信息的指控，认为其系正常履职获得的个人信息。其辩护人的辩护意见是：对指控被告人诈骗罪第7、8部分，不持异议；对于侵犯公民个人信息罪的指控，应以单位犯罪处理或以公诉机关抽样核实的信息认定个人信息条数。考虑诈骗未遂情节及被告人认罪等情节，建议对其判处二年以下有期徒刑。另，电脑及戒指系他人所有应予返还。经审理查明：一、侵犯公民个人信息2016年11月17日鱼台县公安局对被告人贾宝新、葛承吉共同租住处江苏省昆山市张浦镇玫瑰苑45栋104室进行搜查。查获贾宝新白色魔影电脑主机一台(标记为C1)、白色联想牌笔记本一台(标记为C3)；葛承吉黑色宏基牌笔记本一台(标记为C2)。经济宁市公安局电子数据检验鉴定中心出具电子证物检查工作记录：其中C1部分内容截图如下：“证明于2016年6月18日江苏中国邮购公司安排安徽省安庆市迎江区程敦路北四巷51号2单元104江某女士在当地举行奖品发放活动会……2016年6月20日中国梦航天梦纪念金条9800徐悲鸿十二生肖小骏马59000”等物品及价格一宗。C3：以“返款”、“发货表”为文件名的办公文档，创建时间为2016年3月6日，访问时间2016年4月24日。C2：最后一次正常关机时间2016年11月16日23：19：33。被告人贾宝新持有的C1、C3电脑提出公民信息2万余条，被告人葛承吉持有电脑C2提取公民信息6千余条。二、诈骗被告人贾宝新通过他人或网上购买的方式获得大量公民交易信息(含姓名、购货品名、电话等信息)然后通过拨打电话实施诈骗活动：利用撑握的公民个人交易信息通过拨打电话，明确说出公民姓名、购买的商品等(此为：先声夺人，营造真实知情氛围)，虚构自己身份(多以国家收藏协会王飞自称)说出公民购买商品中奖或增值(给公民许利下诱饵，开始下套)，免费赠送奖品(多以一套58个国家钱币相赠，实则价值几十元，此则为：情感投资，说明自己不是为利，让对方信以为真)，采用快递员(多为自己假扮)上门送货，收取低额保价费(多为数百元，此则为：让对方相信收取保价费，自己并不吃亏，保价费并不高于奖品，且让对方有了用较低价款测试这种收费经营方式的可信性，为进一步诈骗埋下伏笔)，收取后再进一步说明对方所购商品或藏品增值巨大拍卖利益丰厚是否由其展览拍卖(许以财富愿景)，再以他人名义(再假扮收藏协会领导吴浩天)鼓动耸勇(对被害人既诱又推，步步紧逼迫其上套)，被害人同意拍卖展出后，马上提出不同展厅展出获利不同，当然展费也不同。当被害人多提出低价位展厅时，马上许以可享高价位展厅待遇(营造步步让利的假象)，快递员上门收展某再赠送保价商品(彻底打消被害人出钱时的谨慎、怕上当的心理，反正手里有对方的商品，钱出去，不回来也不吃亏，其实该保价商品根本不值展费款额)，收取了被害人展某，也就套住了被害人，使被害人不得不硬着头皮跟着其向前走。过一段是时间后，电话通知被害人藏品拍卖成功，价值巨大，马上转款，但要先收税款(顺理成章又一套，要想得钱，先出钱，不出钱，前面交的钱也白费，真是前有诱铒后有追兵，让被害人只有咬牙进，不能见难收)，快递员再上门收税款，再赠证书或事实上的低价商品，让被害人“幸福”得被骗，在此后如果能继续，被告人继续行骗，无非是许一利，设一收费环节，不能继续下去了，就换电话走人。被告人贾宝新采取这种方式共骗取下列被害人现金178840元，具体分述如下：1、2016年6月份，贾宝新化名“王飞”以展某、入场证的名义，骗取重庆市万州区刘某4000元。2、2016年6月份，贾宝新化名“王飞、吴浩天”以邮寄费、保价费、拍卖费名义先后骗取黑龙江省伊春市李某1300元、3590元、4670元。3、2016年6月份，贾宝新化名“王飞”以展某的名义骗取山西省岚县王某2500元。4、2016年6至8月份，被告人贾宝新化名“王飞、吴浩天”电话联系安徽省安庆市江某，以邮寄、物流保价费骗得300元；以税收骗得9800元；以会员费骗得29800元；以好处费骗得30000元。5、2016年6、7月份，贾宝新化名“王飞”以邮寄费、物流保价费、税收名义先后骗取辽宁省盖州市李某2300元、3980元。6、2016年7、8月份，贾宝新化名“王飞、吴浩天”以展某、税收的名义先后骗取四川省大竹县蔡某9800元、15000元。7、2016年8、9月份，被告人葛承吉将其经手获得的山东省鱼台县杨某的交易信息提供给被告人贾宝新，以供贾宝新实施诈骗。贾宝新化名“王飞、吴浩天”以展某的名义先后骗取杨某19800元，得赃后，贾宝新向葛承吉分赃4000元。8、2016年11月份，贾宝新以缴纳手续费、税收的名义，欲骗取杨某45000元，贾宝新与葛承吉相邀后，驾苏Ｅ×××××轿车带礼品玉玺、会员证等到鱼台县约定与杨某交易时被侦查人员当场抓获，并扣押贾宝新现金7300元，扣押葛承吉现金2200元，均由侦查机关退还被害人杨某。另查明，被告人葛承吉因犯盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪，于2009年11月24日被江苏省常州市武进区人民法院分别判处有期徒刑三年六个月并处罚金一万元、有期徒刑三年并处罚金五千元、有期徒刑六个月并处罚金二千元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金一万七千元，于2013年6月19日被假释；经江苏省祥口镇司法所于2015年2月8日假释矫正期满，予以解除社区矫正。由解除社区矫正证明书为证。上述事实，有下列证据：关于侵犯公民个人信息的认定1、搜查笔录及物证电脑，证实指控二被告人持有的公民信息的客观性载体的存在及由二被告人持有，取证的真实性、合法性。虽然，葛承吉的辩护人提出电脑C2系葛承吉同住女朋友钱某所有。但证人钱某向侦查机关作证时从未向侦查机关主张电脑系其本人所有，且在侦查机关搜查扣押物证时其在场并签字且未提出异议，因此，辩护人的该质证意见，无证据及合理性理由支持，不予采纳。2、关于公民信息条数的认定：电子证物检查工作记录及光盘，证实对电子数据的采集、量化认定，数据内容的读取，系以电子数据的原始取证、读取和量化，应予认定。被告人贾宝新及其辩护人提出个人信息只有六千余条，多余均为复制。公诉机关出示光盘，并提出个人信息条数系经过计算获得，且重复部分已经扣除。公诉机关出示随机核实的公民个人信息，表明：或电话联系通畅或身份信息如家庭地址等属实，以印证指控公民信息的真实性。对此，依法对批量公民个人信息的条数，应根据查获的数量直接认定，且公诉机关的计算已排除了重复计算及不真实性部分。3、关于被告人持有信息来源的认定及二被告人是否共同参与诈骗的认定。被告人贾宝新在侦查机关的供述：葛承吉提供给我一部分买收藏品人的信息，让我给他联系骗他们钱，二人平分。杨某的交易信息是葛承吉提供的；姜莉萍的信息是从网上购买的，葛承吉给我说过姜的电视购物经历，但没有收藏品记录，是我自己努力，所以没分给葛承吉(钱)。蔡福寿的信息，葛承吉不知道，也没分给葛钱。辽宁营口的李某2的信息是网上购买的。葛承吉提供的重庆万州区姓杨或姓王的(王某)，骗得钱没有给葛，但葛知道此事。网上购买的佳木斯的(李某1)信息，因资源是电视购物客户，不是收藏品客户，骗得钱没给葛。我骗取对像的信息来源共分两部分，一部分是2016年6月份我花钱从网上买的信息，都是有电视购物经历。一部分是2016年7月份葛承吉给我的信息，葛在原来上班的地方偷拍收藏的人的姓名、地址、电话，他共给我二张图。我们都在贤明科技公司，我在电视购物部门上班，葛在收藏部门上班。贤明公司原来管理很严格，所有的资料个人不能留存，葛说他是偷拍下来的。被告人贾宝新在庭审中的供述：采用这种诈骗方式是葛承吉向我授意的，他向我提供部分公民个人信息。我2台电脑上的个人信息都是葛提供给我的。对于指控的杨某案中给了葛4000元，其他指控也应该给葛钱了。所有指控中的吴浩天是葛假冒的。在侦查机关讯问时我说：都是我一个人，是为了保他，其实是我们两个人干的。被告人葛承吉在侦查机关的供述：我和贾宝新一块骗的杨某，第一次骗得19800元，第二次我们打算骗杨某45000元时，被公安局抓获。我负责把杨某的信息提供贾宝新，贾负责联系，第一次骗得19800元，给我4000元。提供给贾宝新的信息是我在贤明公司上班时偷偷留存的公司客户信息，原来在我女朋友电脑里(C2)，发给贾宝新后删除了。贤明公司是一家电视购物诈骗公司，是做收藏品、保健品推销的。贤明公司解散后，我和贾参与诈骗杨某一人两次。是我提供给贾宝新杨某的信息，诈骗成功分给我一部分(钱)。我给贾宝新提供的一页信息，有12-20个信息，我只知道杨某这个，其他的还有没有诈骗成功，我不知道。被告人葛承吉在侦查机关的再次供述：我原来讲过，我在贤明公司上班，公司倒闭后，我在公司电脑上拍了一部分原来客户信息，后来我把这些信息给了贾宝新，并说“你和客户沟通，你要是搞定的话，愿意给我点钱就给我点的钱。后来贾就拿着这些客户信息和客户沟通，至于搞定多少，我就不知道的了，搞定就是客户同意给钱。被告人葛承吉在庭审中的供述：我提供给贾宝新一张跟单表，其中有杨某的。我电脑上的公民个人信息是贤明公司的共享资源，我在公司上班时留存的。指控的这些被害人的信息我记不清，杨某也是贾宝新告诉我的。后来给我4000元是房租。我们共享的这些信息不可以向外人提供，但贾宝新也是公司员工。我提供给贾宝新信息看他正在卖产品，正好也是喜欢收藏的客户，我提供给贾宝新信息是我自行决定。其在所有指控中没有冒充过吴浩天。法庭讯问：对于贾宝新推销产品真伪不辨情况下，为什么向其提供信息？被告人葛承吉当庭不能回答。贤明公司工商登记书证，证实贤明公司的相应情况。被告人贾宝新、葛承吉在侦查机关供述一致的是：贤明公司管理严格，葛承吉偷偷拍下公民个人信息给了贾宝新，让贾宝新沟通、搞定分赃。但葛承吉辩解只有杨某一人信息，其授意诈骗过。被告人贾宝新在庭审中供述，信息来源，将原来供述的两来源，一是网上购买，一是葛承吉提供，变为均是葛承吉提供，将原供述只有其一人参与实施了除杨某案以外的指控，变为葛承吉全部参与。被告人葛承吉将信息来源供述为其在履行员工职责中共享获得，但向他人提供则未获得被收集人的同意。综合上述证据，由于公诉机关未能提供贤明公司关于客户信息方面的证据，虽然二被告人有过葛承吉偷拍取得的供述，但贾宝新的供述亦系来自葛承吉向其的转述。现被告人葛承吉庭审中予以翻供，虽然葛承吉的翻供确有怀疑成份在里面，但现有证据并不足以推翻其庭审翻供供述，有鉴于此，可作对被告人葛承吉有利的认定：被告人葛承吉在履行职责或提供服务过程中获得的公民个人信息，未经收集者同意，向他人提供；其中杨某信息为明知贾宝新犯罪仍予提供。同时认定，被告人贾宝新以实施犯罪为目的，通过购买、收受方式获取公民个人信息，应为：以其他方法非法获取公民个人信息。同时结合以上供述：仅能认定被告人贾宝新与葛承吉在杨某案指控中有共同意思联络和行为，葛承吉参与其他指控的证据，仅只达到证明怀疑可能性的程度，证据并不确实充分，不予认定。关于指控诈骗部分的认定1、被害人刘某、李某1、王某、江某、李某2、蔡某、杨某的陈述，分别印证被告人贾宝新关于诈骗时间、方式、细节、数额的指控。虽然贾宝新当庭供述葛承吉亦参与实施，但上述被害人并未具体明确供述系二人作案，且被告人葛承吉从未有过参与除杨某案的供述，故认定贾宝新参与全部诈骗事实，葛承吉参与杨某案的诈骗事实。且鱼台县公安局抓获经过，对于二人参与杨某案亦是人赃俱获，应为证据客观、真实、充分。2、收藏证书、物证玉玺(假)、快递单印证被告人犯罪情节，佐证被告人关于作案细节供述的真实性。3、关于移送涉案苏Ｅ×××××车辆的认定机动车行驶证、投保单、融资租赁合同证实该机动车登记所有情况，尚未达到供犯罪所用的本人财物的认定程度。部分退赃条证实在侦查机关退赃情况。三、全案证据1、刑事判决书、释放证明书、假释证明书证实被告人葛承吉犯罪前科印证被告人的累犯情节。2、二被告人的户籍信息，证实二被告人具有完全刑事事责任年龄的主体资格。上述证据，均经当庭质证，认证程序合法有效，证据确实充分，予以认定。本院认为，被告人贾宝新利用非法方法获取公民个人信息，通过电信网络随机拨打公民电话，伺机实施诈骗行为；在诈骗过程中，虚构事实诱以高利，隐瞒保价商品价值，骗取被害人钱款，且层层设局，步步骗钱，其行为已构成诈骗罪。且被告人贾宝新系利用电信网络通过随机拨打电话，向不特定的多人、多次实施诈骗行为，应为利用通讯工具，实施电信网络的诈骗犯罪。被告人葛承吉明知被告人贾宝新具有上述行为，仍向其提供被害人杨某的交易信息，且参与分赃，参与具体实施，应为与被告人贾宝新共同故意犯诈骗罪，且在共同犯罪中二人均积极参与实施，共同追求犯罪结果的发生，均应为主犯，均应对共同参与的犯罪负责。被告人贾宝新、葛承吉在共同参与实施的指控的第8起犯罪中，因侦查机关的到场抓获，而未得逞，应为因意志以外的原因而致犯罪未得逞，应认定诈骗犯罪未遂，应比照既遂犯从轻处罚。综上，被告人贾宝新诈骗既遂案款合计133840元，被告人贾宝新诈骗未遂案款45000元；被告人葛承吉诈骗既遂案款19800元，未遂案款45000元。依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》二、(一)规定：诈骗数额三万元以上的为数额巨大。(五)电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不量刑幅度的，依照处罚较重的处罚，达到同一量刑幅度的，以诈骗既遂处罚。故，被告人贾宝新应以诈骗数额巨大既遂处罚，未遂部分作为酌定从重情节考虑。被告人葛承吉以诈骗数额巨大未遂处罚，既遂部分作为从重情节考虑。被告人贾宝新违反国家规定，通过购买、收受等方式获取公民个人信息2万余条，应为以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重；被告人葛承吉在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息6000余条，且未经被收集者同意向他人提供，应为违反国家规定向他人提供公民个人信息，情节严重。故被告人贾宝新、葛承吉的行为分别构成侵犯公民个人信息罪，公诉机关关于该罪情节特别严重的认定系基于指控的个人信息系交易信息等可能影响人身、财产安全的公公民个人信息，由于本案指控该类信息并未全部得到印证，因此该部分应作对被告人有利的认定和处断。二被告人均犯数罪，应数罪并罚。被告人葛承吉曾因故意犯罪，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯有期刑以上刑罚之罪，应为累犯，应对其所犯数罪分别从重处罚。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，应予支持。公民个人信息是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、地址、帐号密码、财产状况、行踪轨迹等。近年来，利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动持续高发，侵犯公民个人信息，扰乱无线电通讯管理秩序等上下游犯罪不断蔓延。严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益，严重干扰电信网络秩序，严重破坏社会诚信，严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定，故可对二被告人从重处罚。被告人贾宝新使用的电脑二台、葛承吉使用的电脑一台，应为作案工具，予以没收。二被告人的违法所得分别为124340元，10300元(均扣除侦查机的退赃，其中二人共同违法得10300元)，应予追缴，返还相应被害人。被告人贾宝新认罪态度相对被告人葛承吉较好，可对贾宝新从轻处罚。贾宝新及其辩护人从轻处罚意见，予以采纳。二被告人的辩护人关于二被告人其他从处宽处罚情节，与审理查明的事实不符，不予支持。故依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一款、第二款、第三款、第六十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  董 磊人民陪审员  霍学全人民陪审员  范学瑞二〇一七年十月十九日书 记 员  吴 静