河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终5213号上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，汉族，1975年1月2日出生，住洛阳市老城区。上诉人（原审被告）：王峰，男，汉族，1979年3月29日出生，住洛阳市西工区。被上诉人（原审被告）：赵晓文，女，汉族，1980年8月9日出生，住洛阳市洛龙区。上诉人ＸＸ、王峰因与被上诉人赵晓文追偿权纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院(2017)豫0303民初1717号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ、王峰到庭参加诉讼，被上诉人赵晓文经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。ＸＸ上诉请求：撤销一审判决，依法查明案件事实后改判；判令被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实和理由：1、一审认定借款数额的利息错误。王峰应当按照约定和事实承担借款利息，上诉人已实际按照月息2分承担了借款利息。2、为逃避债务王峰2015年12月21日消失，后于2015年12月22日与赵晓文办理离婚，并且王峰的全部实际债务发生在两人夫妻关系存续期间，一审期间上诉人已经向法庭提供了充分的证据，故赵晓文应当承担连带还款责任。综上，一审事实不清，特提起上诉，望判决支持上诉人的诉求。王峰上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项，改判上诉人不承担第一、第二、第三项的还款31.1万元及变更第四项的利息计算方式，或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、关于借款的事实。关于刘志阳的三万元，上诉人实际收到款项为27000元，虽然借条显示为3万元，但借款合同作为实践性合同，应当以实际支付金额即27000元为本金。关于谢静的十万元，上诉人实际收到8.4万元，其他并没有收到。一审庭审当中谢静作为证人出庭接受质询，谢静既不能阐述清楚出借时间，也不能阐述清楚借款数额，对于连自身如何支付的巨额借款都不甚了解的人，对其证言的真实性很值得怀疑；另一方面，ＸＸ与谢静关于ＸＸ代偿借款的方式说法也是前后不一，自相矛盾,一个说是现金，一个说是转账，因此，对于ＸＸ是否代偿更值得怀疑。另外，借条出具日期为2015年6月8日，根据上诉人在一审庭审当中提供的银行流水，2015年6月8日之后，上诉人向谢静有多笔转账，数额远远高于十万，ＸＸ代偿的理由就很牵强，对此，谢静在庭审过程中并未作出合理解释,考虑到谢静与ＸＸ原系夫妻关系，谢静的证言不具有客观真实性。综上，该笔借款的借条没有列明出借人,谢静是否是适格的出借人,从本案相关证据来看，不能证明谢静出借人的身份，被上诉人代偿及代偿方式不符合常理，代偿不能成立。关于郑金龙的二十万元，ＸＸ仅出具借条以及其向郑金龙的转账流水，根据法律规定，行使追偿权需证明出借事实的存在。在一审庭审当中，郑金龙未出庭接受质询，另外被上诉人在庭审中对于出借事实描述的很模糊，再根据客观情况，二十万属于大笔借款，不能仅以借条就认定借款，根据法律规定，借款合同是实践性合同，以实际支付借款为合同成立要件,被上诉人需提供相对应的转账记录或者取款记录进行佐证，并对此承担举证责任。本案中，上诉人和郑金龙并不认识，郑金龙也未出庭，被上诉人在一审也未提供郑金龙向上诉人支付出借款的有关证据,被上诉人向郑金龙的转账流水存在多种可能性，在没有代偿协议的情况下，不能认定该笔转账流水与本案有关联。从尊重事实的角度，此两笔借款与（2016）豫0303民初277号判决书认定的一笔借款属于同一笔(该笔借款系2014年9月25日上诉人向ＸＸ所借的10万元)，由于上诉人没有还款，ＸＸ说该笔借款实际上出借人是郑金龙，在ＸＸ的要求下，上诉人直接给郑金龙出具借条，到期后由于未能还款，ＸＸ担心借条过期，又要求上诉人重写一张借条。由于上诉人法律意识淡薄，又长期拖欠借款未还，也就没有想太多。本案一审中法院多次通知，但郑金龙一再推脱不愿出庭作证，严重违反常理，正常情况下，郑金龙的债权如果得到偿还，即便有一万个理由，也应当出庭支持被上诉人的主张，但事实是郑金龙不愿面对，郑金龙应当是个有做人底线、有良知的人；另一方面，一笔巨额借款的本金和利息分文未付，时隔两个月又出借另一笔巨额借款,这是不符合正常人的交易习惯和常识,因此，上诉人和郑金龙之间的借贷关系不能成立。关于廖波的17.5万元，庭审当中，廖波以及被上诉人均承认此为对账凭证，在2016年9月23日出具借条的当天上诉人并未实际收到款项，被上诉人也未举证证明此借款事实的存在。从借条本身也可以看出该笔17.5万借款没有实际支付，借款合同作为实践性合同，自支付出借款之日借款合同生效，按照正常情况，利息自借款之日，也就是2016年9月23日计算，不是借条中显示的利息从2015年11月1日起。关于廖波17.5万元借条的真实情况是：2016年6月7日，西工区人民法院对于2014年3月18日至2015年8月6日ＸＸ和上诉人之间的债权债务作出(2016）豫0303民初277号民事判决书，随后，2016年7月4日，ＸＸ以代偿刘志阳、谢静、郑金龙借款为由提起诉讼，2016年9月18日，洛阳中院对（2016)豫0303民初277号民事判决上诉一案作出判决，随后在双方共同朋友的见证下，于2016年9月23日，上诉人和ＸＸ达成一致意见，除生效判决外，对于其他所有前期债权债务进行对账结算后，上诉人再支付17.5万元，双方的债权债务一次性处理完毕，按照ＸＸ的要求，上诉人向廖波出具了借条。2、关于刘志阳的三万元借条，并未约定利息，一审法院判决自2014年10月16日起支付利息是错误的。根据合同相对性及法律规定，自2014年10月16日有权要求上诉人支付逾期利息的只能是刘志阳，不能是被上诉人，被上诉人要求上诉人支付利息没有法律依据和事实依据。关于ＸＸ主张出借人为谢静的十万元借条，并没有约定利息，也没有还款期限。一审法院判决自2016年7月1日起支付利息是错误的，根据合同相对性及法律规定，利息起算时间为出借人主张权利之日，被上诉人要求上诉人支付利息没有法律依据和事实依据。关于郑金龙二十万元借条，并未约定利息，一审法院判决分别自2015年6月1日和2015年8月16日起支付利息是错误的，根据合同相对性及法律规定，有权要求上诉人支付逾期利息的只能是出借人，不能是被上诉人，被上诉人要求上诉人支付利息没有法律依据和事实依据。关于廖波17.5万元借条，虽然约定了利息，但保证人ＸＸ在约定的时间代偿了本金17.5万元，不存在支付利息的约定条件，理由是，借条明确2017年元月前归还，并没有明确元月哪一天之前归还，视为还款期限约定不明，按照交易习惯，既可以在元月1日前，也可以在元月31日前，ＸＸ在2017年1月24日作为保证人向廖波代偿本金17.5万元，应当视为上诉人已经履行了还款义务，无需再向廖波支付任何利息，ＸＸ向廖波代偿的利息大于主债权范围不属于上诉人的还款范围，ＸＸ只能在主债权范围内对上诉人行使追偿权。一审法院判决支付利息及支付利息的起止时间是错误的，被上诉人行使追偿权，应自主张权利之日（2017年4月17日）按照同期银行贷款利息计算利息。3、关于还款的问题。上诉人已于2015年4月7日、2015年10月15日分别通过建行洛阳分行向被上诉人ＸＸ还款19000元。4、关于本案ＸＸ的身份。本案涉及的5张借条，除了出借人为廖波的17.5万元借条外，其他四张借条中均不显示ＸＸ，ＸＸ不是保证人，也不承担保证人的法定或约定义务，其向刘志阳、谢静、郑金龙的转账与保证人代偿毫无关系，不能产生保证人才享有的追偿权。首先，担保方式不合法,《担保法》第13条规定：”保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，显然口头的担保形式不符合法定要件，ＸＸ在一审中没有提供书面担保合同，不是适格担保人。二、一审法院适用法律不当。一审判决认为：”保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿……ＸＸ与刘志阳、谢静、郑金龙之间虽未签订书面保证合同，但ＸＸ已履行了保证义务，其与刘志阳、谢静、郑金龙之间的保证合同亦已依法成立”，此为适用法律不当。根据被上诉人举证借条均未载明被上诉人为担保人，至于口头担保，更无任何证据加以证实口头担保的存在。三、一审判决赵晓文承担连带责任是错误的，赵晓文对于上诉人与ＸＸ之间的经济来往不知情,此款项也从未用于夫妻共同生活。综上，一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，二审法院应依法改判，支持上诉人的上诉请求。针对ＸＸ的上诉，王峰辩称，借钱时没有约定利息，现在也不应当计算利息。针对王峰的上诉，ＸＸ辩称，王峰的上诉与事实不符，属恶意摆脱债务。赵晓文未到庭，未答辩。ＸＸ向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告偿付由其垫付的欠款本金50.50万元；2、判决被告支付逾期欠款利息，本金月息2分，利息自借款之日起计算到2017年4月底，共计15.80万元，要求被告支付自2017年4月到实际支付之日的利息；3、由被告承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：王峰与ＸＸ系多年朋友关系，两人自2012年起就陆续有多笔经济往来。1、刘志阳系ＸＸ的朋友，其与王峰并不认识。2014年9月19日，王峰通过ＸＸ向刘志阳借款3万元，王峰给刘志阳出具借条一份，载明“今借刘志阳现金叁万元整（￥30000元）于2014年10月15日归还。”因王峰未按期还款，刘志阳遂向ＸＸ讨要，ＸＸ于2016年7月1日从其浦发银行账户向刘志阳转款两笔，分别是30000元、12600元。后刘志阳向ＸＸ出具收条一份，载明“今收到ＸＸ转账还款￥30000叁万元整及利息”。刘志阳作为证人出庭作证，证实ＸＸ向其转账款系替王峰偿还借款本金30000元及利息。2、谢静系ＸＸ前妻，二人于2013年3月1日协议离婚。2015年6月8日，王峰通过ＸＸ向谢静借款10万元，王峰给谢静出具借条一份，载明：“今借现金壹拾万元整（￥100000）”。谢静称其将10万元现金给了ＸＸ，ＸＸ称其通过自己的建行卡向王峰转款8.4万元（有其银行卡号为43×××34向王峰转款8.4万元的转款凭条为证），剩余的1.6万元是以现金的形式直接给了王峰。因王峰迟迟未还款，谢静遂向ＸＸ讨要上述借款，ＸＸ于2016年7月1日分两次给谢静转款共计12.6万元，因利息计算问题又给了谢静2万元。2017年1月25日谢静给ＸＸ出具收条，载明：“今收到ＸＸ归还现金壹拾肆万陆仟元整（146000）”。谢静作为证人出庭作证，证明该146000元系ＸＸ替王峰偿还上述10万元借款的本金及利息。3、郑金龙系ＸＸ的朋友，2015年5月10日、2015年7月15日，王峰两次通过ＸＸ向郑金龙借款共计20万元，王峰给郑金龙出具借条两份，分别载明：“今借郑金龙现金壹拾万元整（￥100000元）于2015年5月31日归还”、“今借郑金龙现金壹拾万元整（￥100000元）于2015年8月15日归还”。因王峰未按期还款，郑金龙遂向ＸＸ讨要，ＸＸ于2016年6月27日从其建行账户向郑金龙转款224000元、2016年7月1日向郑金龙转款24000元，共计248000元。2016年7月1日，郑金龙向ＸＸ出具收条一份，载明“今收到ＸＸ归还现金贰拾肆万捌仟元整（248000）”。郑金龙未出庭作证。4、廖波系ＸＸ之弟，2016年9月23日，王峰向廖波出具借条一份，载明“今借廖波现金壹拾柒万伍仟元整（￥175000）2017年元月前归还。如到期未按时归还按月息2分支付借款利息，借款利息从2015年11月1日起担保人：ＸＸ”。同日，王峰给廖波出具收到条一份，载明“今收到廖波现金壹拾柒万伍仟元整（￥175000元）”。因王峰未按期还款，廖波遂向ＸＸ索要借款本息。ＸＸ于2017年1月24日分两次向廖波分别转款223103.07元和24789.23元。2017年5月30日廖波给ＸＸ出具收条一份，载明“今收到ＸＸ归还现金壹拾柒万伍仟元整（￥175000），借款利息陆万陆仟伍佰元整（￥66500）”。廖波出庭作证，证实王峰曾多次向其借款，但一直未出具借条，该17.5万元的借条是王峰核对以前欠款后所写，其收到ＸＸ的款项系ＸＸ替王峰偿还这17.5万元的借款本息。另查明,1、王峰与赵晓文原系夫妻关系，两人于2015年11月22日登记离婚。2.、在庭审过程中王峰称，ＸＸ提交的涉及郑金龙的两张借条上“王峰”的签名是真实的，但内容并非本人所写，法庭询问其是否对有异议的内容申请司法鉴定，王峰明确表示不申请鉴定。一审法院认为，合法债务应当清偿。借款人在出借款项时，可以要求债务人提供担保。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，但口头保证成立的，保证人亦应承担保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中ＸＸ在王峰向廖波出具的借条上保证人处签名，故其与廖波之间的保证合同成立；ＸＸ与刘志阳、谢静、郑金龙之间虽未签订书面保证合同，但ＸＸ已履行了保证义务，其与刘志阳、谢静、郑金龙之间的保证合同亦依法成立。王峰与ＸＸ之间存在多笔经济往来，难以对每一笔还款与借款一一对应，但根据常识，借款应当出具借条，还款应收回借条或由出借人向借款人出具收款收据，本案所涉五张借条的收据王峰均未收回，应视为王峰并未偿还上述借款，王峰关于上述借款的辩解意见无事实和法律依据，该院不予采纳。本案中，王峰对其向刘志阳、谢静、廖波出具借条的真实性均无异议，其虽称向郑金龙出具的两张借条中仅签名是其所写，其他内容并非其所写，但其明确表示不对有异议的部分申请司法鉴定，故该院依法确认本案所涉的五张借条真实、有效，王峰应当按照约定偿还上述借款。因王峰违约，导致债权人向保证人ＸＸ主张权利，ＸＸ在替王峰偿还上述借款后，依法可向债务人王峰追偿。因王峰与刘志阳并未约定借款利息，故应视为借款期内不支付利息。双方对逾期利息也未约定，该院酌定从履行期限届满第二日按年利率6%支付相应的逾期付款利息。同理，王峰与郑金龙之间的借款亦应自双方约定的履行期限届满第二日按年利率6%支付相应的逾期付款利息。因王峰与谢静的借款并未约定还款期限，故自谢静向ＸＸ主张权利之日起按上述标准计算相应的逾期付款利息较为适宜。根据担保法司法解释第四十三条规定，保证人自行履行保证责任后，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。ＸＸ向上述债权人偿还款项超出上述标准部分，该院不予支持。王峰与廖波的借款约定利率不超出法律规定，ＸＸ偿还的款项亦不超出该约定，故对ＸＸ偿还廖波的借款本息数额该院予以支持。赵晓文与王峰原系夫妻关系，二人于2015年11月22日协议离婚，对于发生在二人夫妻关系存续期间的债务，赵晓文应当承担连带还款责任，反之，则不承担连带还款责任。王峰向廖波出具借条的时间为2016年9月23日，ＸＸ并未举证证明实际债务发生的时间是在2015年11月22日之前，故赵晓文对该笔债务不承担连带还款责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百零八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告王峰于判决生效后十日内给付原告ＸＸ代偿款30000元及利息（按年利率6%，自2014年10月16日起至本判决确定的给付之日止）；二、被告王峰于判决生效后十日内给付原告ＸＸ代偿款100000元及利息（按年利率6%，自2016年7月1日起至本判决确定的给付之日止）；三、被告王峰于判决生效后十日内给付原告ＸＸ代偿款200000元及利息（按年利率6%，其中100000元的利息自2015年6月1日起至本判决确定的给付之日止；另100000元的利息自2015年8月16日起至本判决确定的给付之日止）；四、被告王峰于判决生效后十日内给付原告ＸＸ代偿款175000元及利息（自2015年11月1日起至2017年5月31日前的利息为66500元；自2017年6月1日起至本判决确定的给付之日止，按年利率6%计算）；五、被告赵晓文对上述一至三项承担连带还款责任；六、驳回原告ＸＸ的其它诉讼请求。如被告王峰未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10430元减半收取5215元，由被告王峰负担。二审中，王峰主张其于2015年4月7日、2015年10月15日分别通过建设银行向ＸＸ还款15500元、3500元，共计19000元。ＸＸ认可收到该两笔款项，但辩称该19000元系王峰归还原借款，且该19000元已在二人民间借贷纠纷一案的终审判决中作为已偿还款项从借款中扣除。经查明，ＸＸ诉王峰、赵晓文民间借贷纠纷一案西工区人民法院作出(2016)豫0303民初277号民事判决后，王峰不服，向本院提起上诉。上诉理由其中一项为七层在2014年3月18日以后向ＸＸ转账还款11.2万元，其中即包含上述两笔转账。本院于2016年9月18日作出（2016）豫03民终3285号民事判决，该生效判决中已将王峰上诉主张的还款做出了分析认定。其他与一审法院查明事实一致。本院认为，王峰向刘志阳、谢静、郑金龙、廖波出具的借条的真实性均可认定，王峰辩称刘志阳、谢静均未足额支付所借款项，但未能提供相应的证据予以证明，刘志阳、谢静均出庭作证，对借款的支付方式及ＸＸ的代偿情况予以了说明，故对王峰对该两笔借款提出的上诉理由不能成立。王峰上诉称其给郑金龙出具的借条实际是借ＸＸ的款项，应ＸＸ的要求将出借人写成郑金龙，该借款已在另案诉讼中作出判决，王峰与ＸＸ之间确实有其他民间借贷诉讼及判决，但王峰的该主张缺乏相应的证据支持，故对其该上诉理由本院无法采信。ＸＸ在向王峰廖波出具的借条上保证人处签名，故其与廖波之间的保证合同成立，ＸＸ与刘志阳、谢静、郑金龙之间虽未签订书面的保证合同，但ＸＸ与刘志阳、谢静、郑金龙之间较王峰有更近的亲属、朋友关系，对借款口头担保符合常理，且ＸＸ已经实际履行了保证义务，故其与刘志阳、谢静、郑金龙之间的保证合同亦依法成立，王峰关于ＸＸ不是适格的担保人，不享有追偿权的上诉理由不能成立。一审法院对本案利息的处理原则是，借条上未约定利息的，视为借期内不支付利息，借条上约定有还款期限的，从履行期限届满第二日按年利率6%支付逾期付款利息，借款未约定还款期限的，自债权人向ＸＸ主张权利之日起按上述标准计算相应的逾期付款利息，该原则符合相应的法律规定，处理并无不当。ＸＸ向刘志阳、谢静、郑金龙偿还的款项大于主债权范围的，只能在主债权范围内向王峰行使追偿权。王峰向廖波出具的借条虽是王峰对之前借款核对后所写，但之前借款的实际发生时间当事人无法一一确认，ＸＸ又于出具借条当日向王峰出具了现金收条，借条和收条出具时王峰与赵晓文已经离婚，故该笔借款赵晓文不应承担连带还款责任。关于王峰主张的2015年4月7日、2015年10月15日的还款19000元，本院认为，首先，在ＸＸ与王峰民间借贷纠纷一案的二审诉讼中，王峰主张该两笔款项是其偿还ＸＸ的借款，该案已有生效判决；其次，该两笔款项的转账时间均发生在ＸＸ代王峰偿还借款之前，ＸＸ未代偿前，王峰就向ＸＸ偿还代偿款明显不符合常理，进而可以证明该两笔款项与本案的纠纷无关，故王峰的该项上诉理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，ＸＸ、王峰的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10888元，由ＸＸ负担4923元，王峰负担5965元。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 刘丽娜审判员 王 鹏二〇一七年十月三十日书记员 文成博