山西省长治市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）晋04刑再2号抗诉机关山西省人民检察院。二审上诉人（一审被告人）周云，女，出生于湖南省南县汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2013年11月1日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现在山西省女子监狱服刑。辩护人任晓宏，山西大路律师事务所律师。二审上诉人（一审被告人）陈学斌，男，出生于长子县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2013年11月1日被刑事拘留，同年11月5日被长子县公安局监视居住，2014年3月4日被长子县人民检察院监视居住，同年4月4日被逮捕。现在曲沃监狱服刑。二审上诉人（一审被告人）刘画画，女，出生于河南省登封市，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2013年11月1日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现服刑期满已释放。长子县人民检察院指控被告人周云、陈学斌、刘画画犯贩卖毒品罪一案，长子县人民法院于2014年6月24日作出（2014）长刑初字第26号刑事判决，判后，周云、陈学斌、刘画画提出上诉，本院于2014年9月17日作出（2014）长刑终字第00266号刑事裁定，已经发生法律效力。山西省人民检察院于2015年12月4日作出晋检刑抗（2015）1号刑事抗诉书，向山西省高级人民法院提出抗诉，山西省高级人民法院于2016年5月30日作出（2016）晋刑抗1号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，二审上诉人周云及其辩护人任晓宏到庭参加诉讼，长治市人民检察院指派检察员李晓、李龙出庭支持抗诉。本案现已审理终结。长子县人民检察院起诉称，被告人周云销售甲基苯丙胺17.8克、海洛因15克、甲卡西酮0.8克，现场查获甲基苯丙胺41.2008克、甲卡西酮8.4256克；被告人陈学斌、刘画画多次贩卖甲基苯丙胺及甲卡西酮，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究三被告人的刑事责任。一审法院认定：2011年前后，被告人周云在长子县等地向被告人陈学斌出售400元毒品“筋”；向被告人刘画画陆续出售毒品“冰毒”总计约11.2克；向吸毒人员胡旭光陆续出售“冰毒”总计约2克、“海洛因”总计约15克；向吸毒人员鲍建立二次出售毒品“冰毒”总计约0.8克；向吸毒人员马亚楠二次出售毒品“冰毒”约1.6克。2013年10月31日，长子县公安局侦查人员对被告人周云的住宅、人身及车辆进行搜查，其中搜查出疑似毒品“冰毒”、“筋”、“海洛因”等粉末、晶体、颗粒物品。经长治市公安司法鉴定中心鉴定，浅褐色粉末11包，净重8.4256g，分别混匀后留取适量检验，均检出甲卡西酮及咖啡因成分；白色晶体12包，净重41.2008g，分别研碎混匀后留取适量检验，均检出甲基苯丙胺成分；红色颗粒1颗，净重0.0931g，研碎混匀后留取适量检验，检出咖啡因成分；褐色颗粒1小包，净重0.3801g,研碎混匀后留取适量检验，检出海洛因及咖啡因成分；褐色颗粒1大包，净重1.6419g，研碎混匀后留取适量检验，检出海洛因及咖啡因成分。2012年前后，被告人陈学斌在长子县等地向被告人刘画画陆续出售毒品“冰毒”总计约1.4克；向吸毒人员鲍建立出售毒品“冰毒”约0.2克；向吸毒人员高琴鹏陆续出售毒品“筋”总计约1克；向吸毒人员张云亮陆续出售毒品“筋”总计约1.2克、“冰毒”约0.2克；向吸毒人员苗益峰出售毒品“筋”约0.4克；向吸毒人员王旭东出售毒品“冰毒”约0.2克；向吸毒人员ＸＸ样出售毒品“筋”约0.2克；向吸毒人员段政超陆续出售毒品“筋”总计约0.6克；向吸毒人员付建红出售毒品“筋”约0.2克；向吸毒人员王华旗出售毒品“筋”约0.2克。2013年10月31日，长子县公安局侦查人员对被告人陈学斌的住宅、人身及车辆进行搜查，其中搜查出1白色小塑料袋疑似毒品“冰毒”；3个白色小塑料空袋，内有微量疑似毒品。经长治市公安司法鉴定中心鉴定，白色晶体1包，净重0.0798g，研碎混匀后留取适量检验，检出甲基苯丙胺成分。2013年前后，被告人刘画画在长子县等地向吸毒人员马亚楠五次出售毒品“冰毒”约2.1克；向吸毒人员乔怀云出售毒品“冰毒”约1克，并居间介绍促成被告人周云与被告人陈学斌400元毒品“筋”的交易，以及促成被告人周云与吸毒人员马亚楠二次共计约1.6克毒品“冰毒”的交易。2013年10月31日，长子县公安局侦查人员对被告人刘画画的住宅、人身及车辆进行搜查，搜查出2白色小塑料袋疑似毒品“冰毒”。经长治市公安司法鉴定中心鉴定，白色晶体2包，净重1.6703g，分别研碎混匀后留取适量检验，均检出甲基苯丙胺成分。另查明，2013年10月31日，长子县公安局侦查人员对三被告人进行尿检，经检测含毒反应均呈阳性。再查明，2004年2月14日，长治市公安局郊区分局决定对吸毒成瘾人员周云强制戒毒六个月。同年5月20日，长治市公安局郊区分局决定对周云给予罚款一千元的处罚。2009年3月17日，长治市公安局（治安）分局决定对化名为王开丽的刘画画强制隔离戒毒二年。同年6月8日，长治市公安局治安分局决定对刘画画行政拘留十日，并处罚款一千元。一审法院认为：被告人周云违反国家毒品管理法规，贩卖含有甲卡西酮、甲基苯丙胺、海洛因等成分的毒品，数量大。被告人陈学斌违反国家毒品管理法规，向多人多次贩卖含有甲卡西酮、甲基苯丙胺等成分的毒品。被告人刘画画违反国家毒品管理法规，向多人多次贩卖以及居间介绍促成毒品交易。三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。三被告人均属以贩养吸，可对三被告人酌情从轻处罚。庭审中，被告人陈学斌如实供述其主要犯罪事实，当庭自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。被告人刘画画居间介绍促成被告人周云与被告人陈学斌、吸毒人员马亚楠的毒品交易，在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，对其居间介绍的部分应从轻处罚。公诉机关提交给法庭的被告人陈学斌人体尿样毒品检测单，结论为尿样检测含毒反应呈阳性，该证据材料中虽无被检测人签名（捺印）及填写时间，制作程序存在瑕疵，但结合被告人陈学斌2013年10月31日的讯问笔录中供述“公安机关工作人员对其进行尿检，结果甲基苯丙胺呈阳性是事实，无异议”，故可认定被告人陈学斌尿检含毒反应呈阳性。被告人周云的辩护人当庭向法庭提交了谭立君、凌国华、刘剑的证明材料，拟证明2011年5月份前后，被告人周云在湖南省家中装修房屋，不可能在此期间向胡旭光贩卖毒品，经查，该三份证明材料并非辩护人亲自收集，不能认定该证明材料的真实性，且该证明材料无法证明被告人周云在湖南省家中逗留的具体时间，该证明材料与本案事实无关联性，故对该三份证明材料本院不予采信。被告人周云的辩解理由及其辩护人的辩护意见，与庭审查明事实不符，本院不予采纳。被告人刘画画的辩解理由，与庭审查明事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人周云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金20000元；二、被告人陈学斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金5000元；三、被告人刘画画犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金2000元。一审判决后，被告人周云、陈学斌、刘画画向本院提出上诉。本院二审查明事实与一审一致。本院二审认为：上诉人周云违反国家毒品管理法规，贩卖含有甲卡西酮、甲基苯丙胺、海洛因等成分的毒品；上诉人陈学斌违反国家毒品管理法规，向多人多次贩卖含有甲卡西酮、甲基苯丙胺等成分的毒品；上诉人刘画画违反国家毒品管理法规，向多人多次贩卖以及居间介绍促成毒品交易，三人均构成贩卖毒品罪。上诉人周云所提其仅向马亚楠贩卖过两次毒品等上诉理由，与案件事实不符，本院不予支持。上诉人陈学斌所提其当庭自愿认罪等上诉理由及上诉人刘画画所提其只是居间介绍促成让他人买卖毒品属从犯等上诉理由，原判均已考虑，故本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。山西省人民检察院抗诉认为，本院对原审被告人周云在法定刑幅度以下量刑，属适用法律错误，具体理由如下：（一）被告人周云社会危害性大，认罪态度不好，应从严处罚。原审被告人周云无视国法，多次贩卖含有甲基苯丙胺、甲卡西酮、海洛因等成分的毒品，数量大。本案中包含另外两名被告陈学斌、刘画画及多名证人均证实从周云处购买过毒品，且刘画画多次帮周云出售毒品，可见周云在整个贩卖毒品的过程中作用突出，社会危害性大，且案发后周云不如实供述，认罪悔罪态度不好，主观恶性较深，应从严处罚。原审判决在法定刑幅度以下量刑，违背了罪刑相适应的原则。（二）原审法院对原审被告人周云判决有期徒刑十四年属适用法律错误。依据刑法第三百四十七条第二款第（一）项规定：贩卖甲基苯丙胺五十克以上的，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原审被告人周云共贩卖甲基苯丙胺57.4008克、甲卡西酮及咖啡因混合物8.4256克、咖啡因0.0931克、海洛因及咖啡因混合物17.0220克，应当判处十五年以上的有期徒刑，两级法院在无法定减轻情节的前提下，仅因“以贩养吸”的酌定从轻情节对周云在法定刑以下量刑，在裁判文书中未表明需报请最高人民法院核准，判决有期徒刑十四年，属适用法律错误，依法应予纠正。再审中，周云及其辩护人对原一、二审判决认定的贩卖毒品数量有异议，要求维持原判。本院再审查明事实与原一、二审一致。本院认为，二审上诉人周云违反国家毒品管理法规，贩卖含有甲卡西酮、甲基苯丙胺、海洛因等成分的毒品，其中贩卖甲基苯丙胺及海洛因数量达五十克以上，其行为违反《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，构成贩卖毒品罪，应当处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。长子县人民法院（2014）长刑初字第26号刑事判决及本院（2014）长刑终字第00266号刑事裁定，对周云判处有期徒刑十四年，并处罚金20000元系适用法律错误，应予纠正。山西省人民检察院抗诉有理，应予支持。原一、二审判决对陈学斌、刘画画的定罪及量刑认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2014）长刑终字第00266号刑事裁定及长子县人民法院（2014）长刑初字第26号刑事判决第一项，即被告人周云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月1日起至2027年10月31日止。罚金限本判决生效后二个月内缴纳）；二、维持长子县人民法院（2014）长刑初字第26号刑事判决第二项、第三项，即被告人陈学斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金5000元；被告人刘画画犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金2000元；三、二审上诉人周云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月1日起至2028年10月31日止。）本判决为终审判决。审判长  杨淑华审判员  郭子仪审判员  张志红二〇一七年十月二十六日书记员  宋毅强