浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终6201号上诉人（原审被告）广泰建设集团有限公司，住所地泰顺县罗阳镇泰寿路9号。法定代表人曾仁佩，董事长。委托代理人蒋锡和，浙江德睦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杭州正博新型建筑材料有限公司，住所地杭州余杭区仁和街道新桥村金家墩1号。法定代表人张正良，总经理。委托代理人金相成，浙江诺力亚律师事务所律师。委托代理人王倩蓉，浙江诺力亚律师事务所律师。上诉人广泰建设集团有限公司（以下简称广泰公司）因与被上诉人杭州正博新型建筑材料有限公司（以下简称正博公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初1873号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2013年8月9日，广泰公司杭州分公司作为需方、正博公司作为供方签订《产品购销合同》一份，约定需方在崇贤向阳村农民多高层公寓安置项目（8号地块）工程中外墙保温体系采用供方生产的正博干粉系列建筑保温材料，主要约定：产品包括界面砂浆（单价500元/吨）、无机保温胶粉（单价1620元/吨）、玻化微珠（单价1630元/吨）、抗裂砂浆（单价700元/吨），金额按实结算，以上价格含税金、运输费用；进度付款方式，自发货之日起每月结算一次，则在每月10日前付上月总货款的40%，以此类推，保温单项工程完工后30天内付至全部货款的70%，竣工验收合格后30天内付清全部货款；违约责任，需方不按期付款的，或供方不按期供货的，均按每日万分之四计付违约金。需方落款处盖有“广泰建设集团有限公司杭州分公司”印章，并签有“夏成根”。正博公司提供的《委托付款协议》载明甲方杭州余杭新农村建设有限公司、乙方广泰公司、丙方正博公司，协议主要内容如下：一、由乙方总承包，丙方分包的崇贤向阳村农民多高层公寓安置项目（8号地块）外墙保温工程，该工程合同总价1023523.50元，最终以乙丙双方结算确认为准，后附乙丙双方签订的合同、结算单。二、截止2015年6月15日，乙方已支付给丙方工程款10万元，尚欠货款923523.50元，现双方约定分期支付。（1）按合同约定保温单项工程完工后的30天内付到全部货款的70%，该保温单项工程已于2013年12月完工，现约定乙方应在2015年6月30日前支付给丙方616466.45元（即1023523.50×70%－100000）。如逾期支付此款项从2015年7月5日起按银行同期同档贷款利率计息直到款项到丙方帐户为止。（2）工程竣工验收合格后的30天内付清全部货款，现约定乙方应在2015年8月15日前付清全部余款307057.05元。如逾期支付此款项从2015年8月20日起按银行同期同档贷款利率计息直到款项到丙方帐户为止。三、第二条乙丙双方约定的应付款，乙方同意由甲方按节点直接支付到丙方帐户，乙方同意由甲方从乙方审计后的尾款中扣除应由甲方承担的税金。如乙方在本工程尾款中不够支付丙方保温工程款的，该款项由乙方支付给丙方。以上三条经各方签字盖章后直接生效。正博公司、广泰公司在各自落款处加盖公司公章，并有经办人签名，其中广泰公司落款时间为2015年7月27日。杭州余杭新农村建设有限公司未在该协议上签名盖章。正博公司提供的发货确认表载明的收货单位均为广泰公司、崇贤向阳村农民多高层公寓安置房项目8号地块，并记载以下信息，（1）2013年8月送货，无机保温砂浆3.375吨×1620元/吨＝5467.5元，玻化微珠1.65吨×1630元/吨＝2689.5元，抗裂砂浆0.72吨×700元/吨＝504元，界面砂浆0，合计8661元。（2）2013年9月送货，无机保温胶粉152.55吨×1620元/吨＝247131元，玻化微珠110.43吨×1630元/吨＝180000.9元，抗裂砂浆36.4吨×700元/吨＝25480元，界面砂浆0，网格布500×1.9元/平方＝950元，合计453561.9元。（3）2013年10月送货，无机保温胶粉105.75吨×1620元/吨＝171315元，玻化微珠59.25吨×1630元/吨＝96577.5元，抗裂砂浆57.4吨×700元/吨＝40180元，界面砂浆0，合计308072.5元。（4）2013年11月送货，无机保温胶粉64.35吨×1620元/吨＝104247元，玻化微珠40吨×1630元/吨＝65200元，抗裂砂浆21.6吨×700元/吨＝15120元，界面砂浆0，合计184567元。（5）2013年12月送货，无机保温胶粉27.225吨×1620元/吨＝44104.5元，玻化微珠6.82吨×1630元/吨＝11116.6元，抗裂砂浆19.2吨×700元/吨＝13440元，界面砂浆0，合计68661.1元。上述发货确认表均签有“数量已核对：郑芝俭”“夏成根”。另查明，广泰公司杭州分公司于2015年12月30日被申请注销；正博公司因本案诉讼支出财产保全申请费5000元。庭审中，正博公司、广泰公司对货款金额和已付款项没有异议，并认可案涉项目已于2015年1月4日完成竣工验收。正博公司原审诉讼请求：1、判令广泰公司支付价款923523.50元，支付违约金71820.49元（以616466.45元为基数按银行同期贷款年利率的5.0%自2015年7月5日计算至2017年2月6日为51605.84元，以307057.05元为基数按银行同期贷款年利率的5.0%自2015年8月20日计算至2017年2月6日为22545.56元），自2017年2月7日至实际履行完毕之日止的违约金以923523.50元为基数按银行同期贷款年利率的5.0%计算，以上合计暂计997675元；2、本案诉讼费用及财产保全费5000元由广泰公司负担。原审法院认为，正博公司与广泰公司杭州分公司之间的买卖关系合法有效，依法应予保护。因杭州分公司不具有法人资格，且已被注销，故其民事责任应由广泰公司承担。庭审中，正博公司、广泰公司对正博公司与广泰公司杭州分公司之间交易数额和付款金额没有异议，本案争议的焦点是正博公司主张的违约金是否恰当。虽《委托付款协议》因甲方未签字盖章而未生效，但正博公司、广泰公司在该协议中确认案涉保温单项工程已于2013年12月完工，而庭审中正博公司、广泰公司亦认可案涉项目于2015年1月4日完成竣工验收，故依据案涉购销合同约定，广泰公司应于2013年12月后30天内支付70%的货款，于2015年1月4日后30天内付清余款。因广泰公司未按约履行付款义务，故正博公司有权要求其承担违约责任，现正博公司自愿按《委托付款协议》约定的计算标准向广泰公司主张违约金，系其合理处分自己的合法权益，该院予以准许，但其计算公式有差错，该院予以纠正。经核算，正博公司主张2015年7月5日至2017年2月6日违约金71820.49元，未超出该院计算数额。综上，正博公司的诉讼请求理由充分，予以支持。广泰公司关于违约金应自正博公司主张权利之日起算的意见，与事实不符，不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、广泰建设集团有限公司于判决生效后十日内支付杭州正博新型建筑材料有限公司货款923523.50元；二、广泰建设集团有限公司于判决生效后十日内支付杭州正博新型建筑材料有限公司违约金71820.49元及自2017年2月7日至实际履行完毕之日止的违约金（以923523.50元为基数，按年利率5.0%计算）；三、广泰建设集团有限公司于判决生效后十日内支付杭州正博新型建筑材料有限公司因本案诉讼支出的财产保全申请费5000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6888元，由广泰建设集团有限公司负担，于判决生效后十日内交纳原审法院。上诉人广泰公司上诉称：原审法院“现正博公司自愿按《委托付款协议》约定的计算标准向广泰公司主张违约金，系合理处分自己的合法权益，本院予以准许，但其计算公式有差错，本院予以纠正，经核算，正博公司主张2015年7月5日至2017年2月6日违约金71820.49元，未超出本院计算数额，本院予以支持”。事实上，原审法院对于被上诉人的计算差错并没有予以纠正。被上诉人按《委托付款协议》约定的计算标准，主张违约金71820.49元（以616466.45元为基数按银行同期贷款年利率的5%自2015年7月5日计算至2017年2月6日为51605.84元，以307057.05元为基数按银行同期贷款年利率的5%自2015年8月20日计算至2017年2月6日为44545.56元。根据《委托付款协议》约定的计算标准，违约金实际应为71437.41元，计算如下：616466.45元自2015年7月5日计算至2017年2月6日，计19个月另2日，其中19个月违约金48803.59元，2日违约金168.89元，合计违约金48972.48元；307057.05元自2015年8月20日计算至2017年2月6日，计17个月另17日，其中17个月违约金为21749.87元，17日违约金715.06元，合计违约金22464.93元。综上，请求二审法院查清事实，撤销原审判决第二项，依法予以改判。被上诉人正博公司辩称：一审法院认为上诉人与被上诉人签订的《委托付款协议》未生效，相应约定按照双方的《购销合同》。依据案涉购销合同约定，上诉人不按期付款的，按每日万分之四计付违约金。被上诉人起诉时自愿按照年利率5.25%、5%计算违约金，计算至2017年2月6日为74151.4元。虽然一审法院判决书表述被上诉人全部按年利率5%，计算至2017年2月6日的违约金为71820.49元，但被上诉人未上诉系自动放弃。一审法院判定71820.49元，显然远远低于合同约定的违约金，因此，无论一审判决如何计算的，71820.49元也在被上诉人依法能够主张的范围内。即使上诉人对天数的计算细化成立，也不能认定一审判决的结果错误，故上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。双方当事人均未向本院提供新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。本院认为：本案二审争议焦点在于原判关于违约金的计算是否有误。根据双方的诉辩意见，对于违约金的计算标准未持争议。据此，以616466.45元为基数按银行同期贷款年利率的5.0%自2015年7月5日计算至2017年2月6日，为元49831.03元（5%÷12÷30×582×616466.45）；以307057.05元为基数按银行同期贷款年利率的5.0%自2015年8月20日计算至2017年2月6日，为22858.69元（5%÷12÷30×536×307057.05元），两项合计72689.69元。正博公司主张的违约金71820.49元，未超过上述核算的金额范围，原审法院予以支持并无不当。广泰公司上诉提出原判违约金计算有误的理由本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1586元，由广泰建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周志军审判员  韩 昱审判员  余江中二〇一七年十月十六日书记员  徐亚萍