贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔民终556号上诉人（原审被告、反诉原告）：王正宏，男，汉族，1977年7月2日生，住仁怀市。委托诉讼代理人：谢金良，贵州庭野律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：王华，女，汉族，1965年3月2日生，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：韩金华，贵州森黔律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司，住所地贵州省遵义市播州区南白镇。法定代表人：胡洪吉，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈仁超，该公司法务部主任。委托诉讼代理人：施登俊，贵州舸林律师事务所律师。原审被告：王明阳，男，汉族，1964年3月14日生，住仁怀市。上诉人王正宏、王华与被上诉人贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司（以下简称鸿发公司）及原审被告王明阳建设工程施工合同纠纷一案，因不服贵州省遵义市中级人民法院于2017年2月9日作出的（2015）遵市法民初字第225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案受理后，依法组成合议庭于2017年7月4日进行调查。上诉人王正宏及委托诉讼代理人谢金良律师、王华及委托诉讼代理人韩金华律师，被上诉人鸿发公司委托诉讼代理人施登俊律师、陈仁超，原审被告王明阳经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王正宏上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、驳回鸿发公司要求王正宏支付工程款的请求；3、本案一、二审诉讼费用由鸿发公司承担。上诉事实及理由：1、一审法院认定双方为建设工程施工合同法律关系不当，应认定为承揽合同关系。双方签订的《建筑工程承包合同》在形式上不符合建设工程施工合同示范文本的要求，内容上未约定工程质量要求、未涉及施工图纸、未约定保修范围等内容，且发包方应为单位，个人不能作为建设工程的发包方，双方签订的《建筑工程承包合同》约定，鸿发公司应按照王正宏的要求完成七栋制酒车间的工程并在四个月之内交付劳动成果，双方成立承揽合同关系。2、一审程序不当，应当追加建设制酒车间的实际施工人杨学彬为本案当事人。王正宏与鸿发公司并无任何来往，均是与杨学彬沟通实施，并以各种形式向杨学彬支付了1000多万工程款，无论杨学彬作为实际施工人还是利害关系人，均应作为当事人参加诉讼，一审遗漏案件当事人，属于程序违法。3、一审认定事实错误。王正宏与鸿发公司并非协商解除合同，而是因为鸿发公司在履行合同过程中无故停工，经双方协商后仍然无法完成合同约定的工程，过错在于鸿发公司，王正宏行使法定解除权，合同解除后鸿发公司应当赔偿王正宏的经济损失。且根据双方的合同约定，王正宏40%之外的合同尾款的时间为工程交付使用后的一年时间，因此鸿发公司有先履行的义务，王正宏无任何违约行为，鸿发公司应承担违约责任。4、一审在事实不清的情况下，判决上诉人全额支付工程款无事实和法律依据。虽然合同中对质量问题约定不明确，但鸿发公司修建的制酒车间不能满足最基本的生产、储存白酒的需要，交付的工程不符合质量要求，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”之规定，应对鸿发公司的工程款予以扣减，在一审中，上诉人请求扣减已完成工程量价款的50%。一审中，上诉人请求进行造价评估和质量鉴定，对于不能进行评估和鉴定，作为施工方的鸿发公司应当承担主要责任。一审对于工程价款的计算错误，法院认可三期王华工程剪力墙单价为1500元/立方米，毛石砼墙单价为600元/立方米，同为鸿发公司施工，同一地段，且合同未约定单价有争议，法院应认可相同单价，其中的差额应予总金额中扣除。5、一审计算的王正宏已支付款项错误。一是2013年3月7日的借款60万一审法院已经认定，即便按照法律认可利息2%的计算，利息也应当计算为2个月*12000元/月=24000元；二是2014年1月24日领条一张，载明领到黔井仁禾一期工程现金250万元，余吉洪、吴永义签字领取，一审未提交，二审予以补交应予认可。综上，扣除50%的工程款，减去利息24000元、领条250万元、剪力墙、毛石砼墙差价2025957元，上诉人付款已超额支付。鸿发公司辩称：1、一审判决事实清楚，证据充分，本案是建设工程施工合同，对方提出的本案为承揽合同的理由不能成为拒绝支付工程款的依据。2、该工程计价的问题，被上诉人与上诉人进行结算，双方对工程总金额进行确定，现在提出计算有误与事实不符。3、关于本案的工程质量是否合格的问题，双方是中途解除合同进行收破方结算，工程未完工，不存在竣工验收合格的标准，在一审中上诉人主张工程不合格，一审法院准予被上诉人的鉴定申请，由于双方合同对质量标准没有约定而出具了不能鉴定的报告，本案不存在不合格的问题，根据谁主张谁举证的原则，质量问题应当是对方举证。4、关于本案上诉人提供的新证据不属于新证据。5、关于杨学彬是否追加为被告，上诉人的理由不能成立，杨学彬是鸿发公司的项目经理，本案的原告是鸿发公司，反诉应当针对的是原告被告，不涉及其他人。请求驳回上诉人的上诉请求。鸿发公司向一审法院起诉请求：1、王正宏、王明阳、王华连带支付工程款11952645.50元；2、本案诉讼费由王正宏、王明阳、王华承担。审理过程中变更诉讼请求为：1、由王正宏支付工程款7420027.50元；2、由王明阳支付工程款656773元；3、由王华支付工程款2687028元；4、本案诉讼费由王正宏、王明阳、王华承担。王正宏、王华向一审法院提出反诉请求：1、解除鸿发公司与王正宏、王华于2012年8月11日签订的《建筑工程承包合同》；2、鸿发公司赔偿因违约造成王正宏的经济损失1920000元、造成王华的经济损失2880000元；3、鸿发公司提供对王正宏、王华工程建设已完成工程部分的相关工程验收合格资料，如工程质量不合格应减少工程价款和赔偿损失；4、反诉费由鸿发公司负担。一审法院认定事实：2012年8月11日，鸿发公司与王正宏签订《建筑工程承包合同》，约定如下“一、工程地点：茅台镇椿树村星宿坎组水井堡。二、工程内容：黔井仁禾酒厂扩建工程之制酒车间及相关配套设施建设。三、承包方式：包工包料，遵义鸿发建筑公司严格按照王正宏要求及施工图组织施工。四、合同工期：七栋制酒车间在本合同签订后四个月内完成，其余的六个月内完成。五、质量标准：遵义鸿发建筑公司对工程质量执行终生负责制，工程必须符合《建筑工程质量验收规范》的规定，严格按国务院《建筑工程质量管理条例》执行，工程质量必须是合格工程。六、合同单价：1、车间建筑加减0以上含室内外清光及室外散水沟和室内地坪包干价798元/平方米（不含水电、门窗）；2、毛石挡土墙380元/立方米（含勾缝）；3、毛石混泥土900元/立方米；4、基桩开挖并回填1300元/立方米；5、加减0以下基础圈梁2000元/立方米；6、室内墙裙砖和人工工资70元/平方米；7、酒库、制曲房、办公楼单价另行协商。七、付款方式：遵义鸿发建筑公司进场正式开展工作后，王正宏预付200万元整，在进入第三个月时，王正宏按照建筑工程款总额的40%支付遵义鸿发建筑公司（含已预付款200万元在内）；尾款王正宏在2014年1月前全部支付遵义鸿发建筑公司。八、施工安全。九、双方责任：1、王正宏提供施工图纸，现场水、电、路三通；2、施工地块四周地界的纠纷由王正宏负责解决，且不能影响施工进度；3、王正宏按约定准时支付遵义鸿发建筑公司工程款；4、遵义鸿发建筑公司按要求规范施工，保证工期，按时交付使用；5、遵义鸿发建筑公司承担合同单价风险，合同签订，中途不再修改；6、遵义鸿发建筑公司完成一道工序，王正宏验收后方进入下一道工序。十、四个月内遵义鸿发建筑公司不能完成七栋车间的交付使用，遵义鸿发建筑公司按不能交付使用的窖坑数的租金赔付给王正宏。若遵义鸿发建筑公司按期交付使用，王正宏奖励遵义鸿发建筑公司20万元整”。该合同有贵州省仁怀市茅台镇黔井仁禾酒厂盖章，王正宏在法人代表处签名。王明阳、王华未与鸿发公司签订书面合同，但其认可双方系按照王正宏与鸿发公司签订的上述《建筑工程承包合同》内容履行。2013年8月7日，王正宏、王明阳、王华、李华强作为甲方与鸿发公司的该工程项目部负责人余吉洪、吴永义作为乙方形成会议纪要，载明：“一、工程停工时间太长，必须立即组织在2013年8月10日前全面复工；二、恢复工程施工后甲方必须无条件保证工程施工的电通、水通、路通三通，甲方必须保证有2000元的预备油，若缺油停电给乙方造成损失，所有损失由甲方承担；三、甲方必须按照合同约定按照工程进度及时向乙方支付工程进度款；四、乙方在此次工程复工后，未经甲方同意任意停工，即为乙方自动放弃，甲方终止与乙方产生的任何关系，结束与乙方任何合同约定关系和经济关系，甲方有权另行组织施工队伍进场施工”。2014年4月，鸿发公司就涉案工程的已完工部分向王正宏、王明阳、王华分别提交工程结算书进行结算，该结算书载明三期工程每一期的工程量及计价表。王正宏于2014年5月13日对第一期工程量及计价进行确认，一期工程总价为13770027.50元。王明阳于2014年5月4日对第二期工程量及计价进行确认，二期工程总价为5301590元。王华于2014年4月25日对第三期工程量进行确认，三期工程总价经一审法院计算为6930268.50元。鸿发公司进场时，王正宏、王明阳、王华分别向鸿发公司支付70万元，双方当事人均认可该70万元已包括在王正宏、王明阳、王华对已付工程款举证的部分。鸿发公司曾以贵州省仁怀市茅台镇黔井仁禾酒厂为被告向一审法院提起诉讼，要求支付工程款。一审法院于2015年6月17日作出(2015)遵市法民二初字第27号民事裁定书，查明贵州省仁怀市茅台镇黔井仁禾酒厂未在仁怀市市场监督管理局登记注册，并认定该酒厂未依法成立，不具备诉讼主体资格，裁定：驳回遵义鸿发建筑公司的起诉。另查明，贵州遵义鸿发建筑工程有限公司的企业名称于2014年11月3日经遵义市住房和城乡建设局核准变更为贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司，其法定代表人经核准变更为胡洪吉，住所地经××为贵州省××白镇。贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司具有建筑业企业资质证书，资质类别及等级为：市政公用工程施工总承包叁级，建筑工程施工总承包贰级。本案审理过程中，王正宏、王明阳、王华申请对涉案工程的部分工程质量进行鉴定，王华申请对涉案工程的部分工程造价进行评估。一审法院委托鉴定及评估后，贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所对一审法院委托鉴定作出答复，载明：“委托方要求的是质量检测鉴定而非安全性鉴定，建筑质量主要包含设计质量、施工质量、材料质量，设计图中必须含有结构布置、尺寸要求、材料选用等相关参数，施工必须按图施工尤其是材料选用必须符合设计要求。委托方无法提供有效的结构施工设计图。没有设计图纸，缺乏相关质量评价依据，故我单位不能接受该项委托”。贵州正方司法鉴定所作出工程结算鉴定送审资料，载明了委托方应提交鉴定所需的共13项资料。此后，王明阳明确表示放弃质量鉴定申请。王华明确表示放弃工程造价评估申请。同时，王正宏、王华申请对涉案第一、三期工程原有的鉴定项目内容中隐蔽工程的质量进行鉴定。一审法院委托鉴定后，贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所对我院委托鉴定作出回函，载明：“我中心司法鉴定所技术人员到现场进行勘察，经技术人员对现场进行勘察并收集相关资料后，认为该项目不具备检测鉴定条件，原因如下：1、涉及委托鉴定的工程共四栋，其中三栋建筑无任何资料，且向相关人员确认该项目确无其他规范化设计、施竣工资料；2、部分鉴定目的和要求因现场原因和无正规设计图纸无法实现。故该建筑不具备鉴定条件，无法进行检测鉴定，不能接受委托”。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：1、王正宏、王明阳、王华向鸿发公司支付工程款的条件是否已成就；2、王正宏、王华主张解除合同是否符合法律规定；3、鸿发公司应否向王正宏、王华赔偿损失。关于焦点一，王正宏与鸿发公司签订的建筑工程承包合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，鸿发公司亦具备建筑业相应资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”规定，王明阳、王华亦认可按照王正宏与鸿发公司签订的合同内容履行，故王正宏、王明阳、王华与鸿发公司之间形成建设工程施工合同关系。对王正宏、王华主张双方系承揽合同关系的辩解理由，不予采信，予以驳回。对王正宏、王华主张其与实际施工人杨学彬之间形成合同关系，应当追加杨学彬参加诉讼的辩解理由，因本案建设工程施工合同系王正宏与鸿发公司所签，故对该辩解理由，不予采信。合同履行过程中，王正宏、王明阳、王华分别与鸿发公司就已完工工程部分的工程量及工程价款的结算达成协议，对双方当事人均具有法律约束力，鸿发公司依据结算材料要求支付工程款，王正宏、王明阳、王华以因鸿发公司原因导致工程存在质量问题及逾期竣工为由要求拒付、减付工程款及赔偿损失，一审法院不予支持。对鸿发公司要求王正宏、王明阳、王华分别支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。关于王正宏、王明阳、王华分别已向鸿发公司支付工程款的数额认定如下：第一、王正宏就第一期工程主张已付工程款10150000元。对于其中的3800000元，王正宏主张全部通过现金陆续支付给杨学彬，且杨学彬没有向其出具依据。一审法院认为，鸿发公司对王正宏的该项主张不予认可，王正宏应当就该事实负有举证责任，王正宏未提交证据证明其主张，应承担举证不利的后果，故一审法院认定王正宏已支付工程款6350000元。第二、王明阳就第二期工程主张已支付工程款5853998元。对于其中第7号证据，王明阳主张因工程需要使用塔吊，90000元系王明阳支付给陈登，有鸿发公司施工人员刘澍签字认可。鸿发公司认可刘澍是其工作人员，该塔吊费也实际支出，但因合同约定包工包料，故不包括塔吊费，即对该90000元不予认可。一审法院认为，王明阳所举证据有鸿发公司工作人员刘澍签名，该塔吊费亦用于涉案工程建设，故对王明阳主张该90000元作为已付工程款，予以采信。对于其中第8号证据，王明阳主张前期工程系林勇在做，后来林勇转包给鸿发公司，林勇余留下来的材料款由王明阳支付，且有刘澍出具的证明及现场施工记录为证，故该375181元应作为已付工程款。鸿发公司对林勇签字的领条不予认可，但认可在现场施工记录上签名的袁志宝是其工作人员，并主张需要向袁志宝本人确认。一审法院认为，经向鸿发公司释明后，鸿发公司没有在规定的期限内通知袁志宝到庭对现场施工记录原件的签名予以确认，应承担不利后果，一审法院对该组证据予以采信，故该组证据载明的375181元应作为已付工程款予以抵扣。对于其中第19、20、21号证据中的利息问题，王明阳主张按每月4%自借款之日起计算至2015年9月止的利息抵扣工程款，三笔借款利息分别为300000元、276000元、168000元。鸿发公司认为利息约定超出了法律相关规定，并同意按每月2%自借款之日起计算至双方结算之日即2014年5月4日的利息抵扣工程款。一审法院认为，该三张借条均载明借款月利率为4%，王明阳在工程款结算时抵扣本息。双方当事人均同意借款本息用于抵扣工程款，因该利息约定超过法律规定，鸿发公司同意按每月2%计算利息，系对其民事权利的处分，一审法院予以确认。鸿发公司主张利息应计算至双方当事人结算之日即2014年5月4日，与借条载明内容相符，应予以采信，故三笔借款利息分别计算为54000元、42000元、20920元。综上，王明阳已支付工程款5226918元。第三、王华就第三期工程主张已向遵义鸿发建筑公司支付工程款7708631元。对于其中第1号证据，王华主张该223131元系鸿发公司进场之前付的材料款，有刘澍在场确认。鸿发公司认为该清单不是刘澍书写，且林勇亦不是公司工作人员，故对该223131元不予认可。一审法院认为，王华提交的该份2015年8月15日的证明与王明阳提交的2015年8月15日的证明内容一致，但王华提交的现场遗留材料清单中不包含搅拌机、塔吊等内容，其与证明的内容不相符，故王华提交的该组证据不足以证明其事实主张，一审法院不予采信。对于其中第3号证据，鸿发公司不予认可，认为与本案不具关联性。王华主张该10万元系按杨学彬要求，在超一售房部为其付房款10万元，杨学彬妻子黄四经办，答应在工程结算时抵扣，但未提交证据证明其主张，应承担举证不利的后果，对此亦不予采信。对于其中第12号证据，鸿发公司认为因利息不得预先在本金中扣除，故只认可本金25.40万元抵扣工程款。王华提交的欠条三张及结算清单一张均为复印件，故对真实性不予认可。一审法院认为，欠条及结算清单没有原件予以核对，不予采信。从借条载明的内容看，46000元的利息已预先在本金中扣除，并支付现金254000元，故一审法院认定该笔借款本金为254000元。对于其中第16号证据，王华主张胡书春三人是给鸿发公司提供材料的，因鸿发公司没有付材料款，该三人就去堵王明阳的二期工程，王华就向该三人支付了部分款项，该三人持有由余吉洪签字、鸿发公司盖章的单子来，于是才付款的。并且称该三人还要凭此单付其他款，所以王华没有持有该单子。鸿发公司认为该证据没有加盖公司印章，故不予认可。一审法院认为，王华主张该70000元抵扣工程款，鸿发公司不予认可，王华提交的证据不足以证明其事实主张，应承担举证不利后果，不予采信。对于上述证据中的利息问题，王华主张第4号证据以20万元为本金，月息四分，从2012年12月20日算到2015年9月，利息为26.40万元；第7、8号证据以60万元为本金，月息三分，从2013年3月算到2015年9月，利息共计54万元；第10号证据，其中一张以30万元为本金，月息五分，从2013年8月算到2015年9月，利息共计39万元。另一张以40万元为本金，月息四分，从2013年8月算到2015年9月，利息共计41.60万元；第12号证据以30万元为本金，月息五分，从2013年10月算到2015年9月，利息共计36万元；第13号证据以10万元为本金，月息五分，从2013年10月算到2015年9月，利息共计11.50万元；第14号证据以14万元为本金，月息五分，从2013年11月算到2015年9月，利息共计15.40万元。鸿发公司认为利息约定超出了法律相关规定，并同意按每月2%自借款之日起计算至双方结算之日止即2014年4月25日的利息抵扣工程款。一审法院认为，上述借条载明的借款月利率均超过2%，且王华在工程款结算时抵扣本息。双方当事人均同意借款本息用于抵扣工程款，因该利息约定超过法律规定，鸿发公司同意按每月2%计算利息，系对其民事权利的处分，一审法院予以确认。鸿发公司主张利息应计算至双方当事人结算之日即2014年4月25日，与借条载明内容相符，应予以采信，其中第4号证据计算利息为64000元，第7、8号证据计算利息为159960元，第10号证据计算利息为119000元；对于第12号证据，因已认定借款本金为254000元，故利息计算为35560元；其中第13号证据计算利息为12000元，其中第14号证据计算利息为14924元。综上，王华已支付工程款5599444元。根据双方当事人结算工程款的数额以及一审法院确认的三被告已向鸿发公司支付工程款的数额，一审法院认定王正宏还应支付工程款7420027.50元（13770027.50元-6350000元），王明阳还应支付工程款74672元（5301590元-5226918元），王华还应支付工程款1330824.50元（6930268.50元-5599444元），以上三项共计8825524元。关于焦点二，王正宏、王华主张解除与鸿发公司于2012年8月11日签订的《建筑工程承包合同》，鸿发公司在诉讼中亦表示同意双方合同已经解除，经一审法院审查，王正宏、王明阳、王华与鸿发公司进行结算后，双方均认可涉案合同没有继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”规定，一审法院对王正宏、王华要求解除本案《建筑工程承包合同》的反诉请求，予以支持。关于焦点三，王正宏、王华主张鸿发公司赔偿损失，系依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、第二百七十八条规定，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”及第二百七十八条“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”规定，一审法院已认定双方当事人系建设工程合同关系而非承揽合同关系，王正宏、王华主张赔偿损失的依据与上述法律规定不符。本案合同约定鸿发公司应按照王正宏、王华要求及施工图组织施工，以及施工图纸由王正宏、王华提供，结合贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所关于“委托方无法提供有效的结构施工设计图。没有设计图纸，缺乏相关质量评价依据，故我单位不能接受该项委托”以及“涉及委托鉴定的工程共四栋，其中三栋建筑无任何资料，且向相关人员确认该项目确无其他规范化设计、施竣工资料；部分鉴定目的和要求因现场原因和无正规设计图纸无法实现。故该建筑不具备鉴定条件，无法进行检测鉴定，不能接受委托”的事实，王正宏、王华未按合同约定向鸿发公司提供规范的设计图纸及施工要求，其提供的证据亦不足以证明鸿发公司未按照其建设要求和标准施工以及擅自停工，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，王正宏、王华应承担举证不利的后果。对王正宏、王华关于要求鸿发公司赔偿损失、并提供已完成工程部分的相关工程验收合格资料，如工程质量不合格，则应减少工程价款和赔偿损失的反诉请求，因双方就已完工工程部分进行结算，如前所述，一审法院对王正宏、王华的该项反诉请求不予支持，予以驳回。一审法院判决：一、王正宏于判决生效后十日内支付贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司工程款7420027.50元；二、王明阳于判决生效后十日内支付贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司工程款74672元；三、王华于判决生效后十日内支付贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司工程款1330824.50元；四、解除贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司与王正宏、王华于2012年8月11日签订的《建筑工程承包合同》；五、驳回贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回王正宏、王华的其他反诉请求。本诉案件受理费93516元，由鸿发公司负担24314元，由王正宏负担55000元，由王明阳负担4202元，由王华负担10000；王正宏预交反诉案件受理费22080元，由王正宏负担22000元，由鸿发公司负担80元；王华预交反诉案件受理费29840元，由王华负担29800元，由鸿发公司负担40元。本院二审期间，王正宏逾期提交证据：2014年1月24日领条一张，拟证明已支付款项中应加上该笔250万款项。鸿发公司质证意见为：真实性认可，但是不属于新证据，该领条领到的现金250万元，一审已经认定，是由项目负责人余吉洪和吴永义领取工程款之后发给工人，不应当重复进行认定。本院认为，该领条载明2014年1月24日领到的现金250万元整的内容，与一审已经认定的王正宏提交的第三号证据2014年1月20《付款委托》中载明的委托支付250万人工工资款一致，均由项目负责人签字，对该笔250万元能够形成证据锁链，一审中已予以认定，在未有证据证明存在其他已付款项的情况下，本院不重复进行认定，据此该证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审期间，上诉人王华与被上诉人鸿发公司于2017年10月25日达成调解协议：“上诉人王华与被上诉人鸿发公司就本案王华部分纠纷达成以下协议：一、双方确认王华欠付鸿发公司工程价款为60万元。二、付款方式及付款期限：2017年10月25日付款20万元，2017年12月31日前付款40万元。三、本案王华纠纷部分一审诉讼费按照一审判决承担，二审上诉费减半收取由王华承担。”本院已以(2017)黔民终556号民事调解书依法予以确认。本院认为，本案上诉人王华上诉纠纷部分已通过调解解决，对此不再赘述。综合上诉人王正宏与被上诉人之间的诉辩主张及理由，本案二审中争议焦点是：第一，双方签订的合同涉及的法律关系是建设工程施工合同关系还是承揽合同关系？第二，是否存在实际施工人及是否应当追加当事人参与诉讼？第三，本案的解除合同应适用约定解除权还是法定解除权的问题？合同解除是哪一方责任导致？鸿发公司是否应承担因解除合同造成的损失？第四，王正宏已支付部分计算是否有误？第五，工程质量的举证责任问题？（一）关于本案法律关系的问题。王正宏上诉主张本案的法律关系为承揽合同关系，应按照承揽工作成果不符合质量要求的规定，对工程款应按照已完成工程量价款的50%予以扣减。本院认为，首先，案涉合同为王正宏代表黔井仁禾酒厂与鸿发公司签订，合同名称为《建筑工程承包合同》，工程内容为黔井仁禾酒厂扩建工程之制酒车间及相关配套设施建设，鸿发公司具有建筑业企业资质证书，双方签订的《建筑工程承包合同》合法有效。其次，案涉工程除土建工程外，涉及厂房、酒井，符合《建筑法》第二条第二款“建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备安装活动。”之规定的建筑及附属设施的建造。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”之规定，本案的法律关系系建设工程施工合同法律关系，对于上诉人认为本案系承揽合同关系而非建设工程施工合同法律关系的主张，本院不予采信。（二）关于追加当事人参与诉讼问题。王正宏主张本案的实际施工人为杨学彬，应当追加杨学彬为本案当事人，一审程序不当。本院认为，首先，《建筑工程承包合同》系王正宏与鸿发公司签订，杨学彬并非合同当事人；其次，该合同未有杨学彬的签字，上诉人二审中亦未能提供证据证明杨学彬实际施工人的身份；第三，根据鸿发公司的陈述，杨学彬是该公司的项目负责人，鸿发公司作为合同相对方参与诉讼无误，一审程序并无不妥，对于上诉人的该上诉理由本院不予采信。（三）关于合同解除的问题。本院认为，本案的合同解除系双方协议解除，鸿发公司不应承担因解除合同造成的损失。王正宏、王华一审反诉主张解除双方签订的《建筑工程承包合同》，鸿发公司在诉讼中亦表示同意双方合同已经解除，双方对合同解除已达成一致意见。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”之规定，对双方的合同解除予以确认并无不妥，本院予以维持。王正宏上诉主张鸿发公司任意停工导致案涉合同应符合法定解除的条件，应当基于鸿发公司的违约行为承担解除合同造成的损失，本院认为，在王正宏未按照《建筑工程承包合同》约定向鸿发公司提供规范的设计图纸及施工要求，也未按照双方的结算支付工程价款已然构成违约的情况下，其提供的证据不足以证明鸿发公司未按照其建设要求和标准施工以及擅自停工，并且，王正宏并无充分证据证明其受到的实际损失和范围，据此，本院对上诉人主张要求鸿发公司承担赔偿损失的上诉理由，不予采信。（四）关于王正宏欠付工程款的问题。一审认定王明阳欠付二期工程款为74672元，王明阳未提出上诉，也未出席二审调查提出异议，视为对一审认定的事实予以认可，本院予以确认。王华纠纷部分双方已自愿达成调解协议，确认王华欠付三期工程款为60万元，本院予以确认。关于王正宏欠付工程款的问题。首先，对于一期工程总款的部分，王正宏上诉主张一是工程款应予以扣减50%，该主张无事实依据与法律依据，本院不予采信；二是主张工程价款的计算错误，一期工程的剪力墙、毛石砼单价应比照三期工程王华认可的单价，对其中的差额应在总金额中扣除，本院认为，王华的单价确认是基于三期工程王华仅认可工程量，未认可工程价款的情况下作出，而对于一期工程，王正宏与鸿发公司双方对工程量及工程价款已达成一致，比照第三期工程予以扣减无事实依据与法律依据，本院不予采信。据此，一期工程的总价款仍应以2014年5月13日王正宏对一期工程量及计价的确认，总价为13770027.50元。其次，对于已付款项部分，王正宏一是主张2013年3月7日的借款60万应认定利息，以月2%计息两个月24000元应作为已付款项，但该借条涉及自然人之间的借款，还款期限为1个月，未约定利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”之规定，该60万元不应计付利息抵扣工程款；二是主张2014年1月24日领条载明的现金250万元应予以抵扣，本院认为，该250万工人工资一审法院已经认定，在未有其他证据予以佐证该250万现金系已支付的其他款项的情况下，本院对该主张不予采信。据此，一审认定已支付金额为6350000元，王正宏一期欠付款项为7420027.50元，本院予以确认。（五）关于工程质量举证责任的问题。本案案涉工程未进行竣工验收，双方因合同不能继续履行已进行了工程量及价款的确认结算，对于工程整体而言的质量问题已不在本案的审理范围内，对于鸿发公司已完成工程部分的质量问题，在双方已做结算的情况下，上诉人主张因质量问题不合格应扣除50%的已完成工程款没有事实依据与法律依据。一审中上诉人提出工程质量的鉴定申请，但由于鉴定申请方不能提供合同约定应提供的施工图纸，对于已完成部分工程质量的标准难以确定导致鉴定不能，上诉人应承担举证不能的责任，一审认定并无不妥，本院予以维持。综上，王正宏的上诉请求不能成立。因王华部分已经另行出具调解书，对于贵州省遵义市中级人民法院（2015）遵市法民初字第225号民事判决第三项王华部分，不再予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回王正宏的上诉请求，维持贵州省遵义市中级人民法院（2015）遵市法民初字第225号民事判决第一、二、四、五、六项。二审案件受理费，王正宏预交的案件受理费55000元，由王正宏负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 君审 判 员  伍 静审 判 员  贾鸿雁二〇一七年十月二十五日法官助理  李 婕书 记 员  刘 竹