广西壮族自治区南宁市江南区人民法院民 事 判 决 书（2015）江民一初字第1642号原告黄梅芳。委托代理人林震，南宁市江南区法律援助中心法律援助者。受南宁市江南区法律援助中心指派，提供法律援助。被告广西奥科力水电管业有限公司。法定代表人陈蒸能，董事长。委托代理人邓贤臣，南宁市阳光法律事务所法律工作者。原告黄梅芳诉被告广西奥科力水电管业有限公司劳动争议纠纷一案，本院2015年9月2日受理后，依法适用普通程序，于2015年10月29日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。本案相关事实及裁判意见如下：一、原告入职时间：2010年3月8日。二、原告入职后，被告与原告签订有书面劳动合同。最后一份书面劳动合同的期限为2014年1月1日至2014年12月31日。被告为原告缴纳2012年1月至2014年2月的基本养老、基本医疗、失业保险费，缴纳2012年4月至2014年2月的工伤、生育保险费。三、原告入职的岗位：仓库管理员。四、原告在职期间月平均工资：2557元。五、2014年4月25日，原告向被告出具《承诺书》：申请被告公司将各项社会保险款项支付给原告，由原告自行缴纳。2014年12月31日，原告与被告签订《解除劳动合同通知书》：原告向被告提出解除劳动合同；被告盖章同意与原告解除劳动合同，于当日生效。六、原告向被告提供劳动至2015年3月18日。2015年3月18日，被告方的工作人员口头通知与原告解除劳动关系。被告向原告发放2015年1月的工资3804元、2月份的工资2169元,3月工资1841元。七、原告的仲裁请求：要求被告支付：1、2015年1月1日至2015年3月18日未签订书面劳动合同的二倍工资差额7814元；2、违法解除劳动关系的赔偿金28127元；3、失业保险的损失20160元。八、2015年7月8日，南宁市社会保险事业局作出南社保函[2015]326号《关于黄梅芳等2人可否享受失业保险待遇的复函》，内容：黄梅芳等2人在被告单位工作期间，单位为其缴纳失业保险期限为2013年9月至2014年2月；根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十四条、第十八条的规定，张杰、黄梅芳等2人暂不符合申领失业保险待遇的条件。八、南劳人仲裁字[2015]第1030号《仲裁裁决书》仲裁结果：1、被告支付2015年2月1日至2015年3月18日的未签订书面劳动合同的二倍工资差额4010元；2、原告其他仲裁请求，不予支持。九、原告的诉讼请求与劳动争议仲裁请求一致。十、被告的答辩意见：劳动合同法第八十二条规定，支付二倍工资差额是用工之日起一年内，而被告对原告的用工之日是2010年3月8日，大大超过了一年时间。按被告习惯的作法，每年春节休假以后才与员工签订劳动合同，签订合同的时间追溯到元旦。但原告后来不愿与被告签订合同，因此没有再签订书面劳动合同，不是被告公司的过错。原告属于自动离职，原告主张违法解除劳动合同赔偿金和失业保险金的损失不成立。请求法院驳回原告的诉讼请求。十一、争议焦点：1、原告主张的二倍工资差额是否成立？如何计算？2、原告与被告劳动关系何时因何种事由终止？效力如何？3、原告主张的违法解除劳动关系的赔偿金是否成立？4、原告主张的失业保险金的损失是否成立？十二、本院裁判意见：劳动者、用人单位的合法权益，受法律保护。用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同；用工之日起超过一个月不满一年未签订书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付二倍工资，由《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条、第八十二条，分别明文规定。无论是原告与被告因2014年12月31日签订《解除劳动合同的通知书》而解除最后一份书面劳动合同，还是该合同因期限届满终止，双方的最后一份书面劳动合同建立的劳动关系于当日终止。在2015年1月1日起，双方的在事实上的劳动关系存续，被告即应与原告签订新的书面劳动合同。被告关于“在春节休假结束后才与劳动者补签当年的书面劳动合同属于公司惯例”的主张，与上述法律关于签订书面劳动合同的强制性规定不合，本院不予采纳。原告与被告在事实上建立劳动关系的两个月中，被告在2015年1月期间，仍可补签书面劳动合同；被告超过一个月后还未与原告补签书面劳动合同的，在2015年2月和3月，应向原告支付二倍（即双份）工资。被告已经向原告发放的了2015年2月份的工资2169元、3月工资1841，还应向原告补发此期间的二倍工资的差额（另一份工资）。原告主张的二倍工资差额，合法有据的部分为4010元（2169元+1841元）。2015年1月份属于被告可以补签书面劳动合同的期间，此期间不计付二倍工资。原告关于此期间二倍工资差额的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。被告关于初始用工时间超过一年即无须支付二倍工资差额的辩解，并无理据，本院不予采纳。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，由法释[2001]33号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，明文解释。被告关于是原告自行离职的主张，未完成举证责任的，本院不予采信。本院采信系被告职员口头通知原告终止事实上的劳动关系。被告方职员口头通知与原告终止事实上的劳动关系的，并不符合劳动法、劳动合同法关于合法终止劳动关系的规定，属于被告违法解除劳动关系的性质。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，被告违法解除与原告的劳动关系，应向原告支付相当于经济补偿标准二倍的赔偿金。原告应得的违法解除劳动关系的赔偿金计28127元（平均工资2557元/月×工作年限折合5.5个月×2倍）。原告此项诉讼请求，合法有据，本院予以支持。无论原告签订《承诺书》，承诺被告无需为原告缴纳社会保险费，还是原告与被告协商约定，被告无需为原告缴纳社会保险费，均违反法律的强制性规定，承诺或约定无效。南宁市社会保险事业局于2015年7月8日作出《关于黄梅芳等2人可否享受失业保险待遇的复函》（南社保函[2015]326号），已确认原告不符合领取失业保险待遇的，因被告没有按时足额为原告缴纳失业保险费存在过错，被告应向原告赔偿损失。失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准，由《中华人民共和国社会保险法》第四十七条明文规定。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第（一）项规定，累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；第（二）项规定，累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金。第二十条规定，失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年以上的，在按当地最低工资标准的70%发放。第三十六条规定，单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金2倍。原告没有举证证明其在其他用人单位累计缴纳（或累计应缴纳）失业保险金的年限，则原告在被告单位累计应缴纳失业保险金的年限为满5年不满6年，折合应可领取14个月失业保险金。则原告应得的失业保险金的损失合法有据的部分计27440元（1400元/月×70%×14个月×2倍）。原告仅主张20160元，是原告行使处分权，本院予以支持。本案因当事人各执己见而调解不成。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条，参照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告广西奥科力水电管业有限公司向原告黄梅芳支付2015年2月份的二倍工资的差额人民币4010元；二、被告广西奥科力水电管业有限公司向原告黄梅芳支付违法解除劳动关系的赔偿金人民币28127元；三、被告广西奥科力水电管业有限公司向原告黄梅芳赔偿失业保险金的损失人民币20160元；四、驳回原告黄梅芳其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告广西奥科力水电管业有限公司负担9元，由原告黄梅芳负担1元。上述应付款项，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级之被执行财产所在地人民法院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时上诉人应在上诉期限届满之日起七日内，向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费10元，款汇：待结算财政款项中院诉讼费专户；开户行：中国农业银行南宁市竹溪支行（网银转账请点选“中国农业银行古城支行”，再在备注栏里注明“竹溪支行”），帐号20×××17。上诉人逾期不交，又不提出缓交、减交或免交申请的，则按自动撤回上诉处理。审 判 长  李立勋人民陪审员  曹惠芬人民陪审员  黄祥舢二〇一五年十一月十一日书 记 员  刘露聪