北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2017)京行终4273号上诉人（原审原告）济南比高商贸有限公司，住所地山东省济南市历下区解放东路34-1号2号楼410室。法定代表人田均庆，总经理。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人赵刚，主任。委托诉讼代理人石峰，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。上诉人济南比高商贸有限公司（简称比高公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初3746号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。北京知识产权法院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：比高公司。2.申请号：16810549。3.申请日期：2015年4月27日。4.指定使用服务（第35类、类似群3509；3501-3504；3506-3508）：药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或者批发服务；广告；计算机网络上的在线广告；商业管理咨询；组织商业或广告交易会；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；人事管理咨询；开发票；商业审计；寻找赞助。4.标志：二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：上海卓佳天晟网络科技有限公司。2.注册号：15490004。3.申请日期：2014年10月11日。4.专用权期限至2026年3月6日。5.标志：6.核定使用服务（第35类、类似群3508；3501-3507）：寻找赞助；广告；特许经营的商业管理；进出口代理；人事管理咨询；商业企业迁移；开发票；会计；自动售货机出租。（二）引证商标二1.注册人：厦门市集美区康桥药店。2.注册号：6408229。3.申请日期：2007年11月30日。4.专用权期限至2020年9月20日。5.核定使用服务（第35类、类似群3502；3505-3506；3508）：商业组织咨询；自动售货机出租；商业场所搬迁；计算机数据库信息系统化。6.标志：（三）引证商标四1.注册人：惠东县黄埠丰台鞋材贸易行。2.注册号：15805316。3.申请日期：2014年11月27日。4.专用权期限至2026年1月27日。5.标志：6.核定使用服务（第35类、类似群3501-3508）：广告；工商管理辅助；特许经营的商业管理；进出口代理；替他人推销；人事管理咨询；复印服务；商业企业迁移；会计；自动售货机出租。（四）引证商标五1.注册人：厦门合信达贸易有限公司。2.注册号：6007943。3.申请日期：2007年4月19日。4.标志：5.专用权期限至2020年5月6日6.核定使用服务（第35类、类似群3501-3503）：进出口代理；推销（替他人）；替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）；商业行情代理；商业信息代理；市场分析；商业研究；贸易业务的专有咨询；广告；拍卖。三、被诉决定2017年3月30日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经审查作出商评字【2017】第31741号《关于第16810549号“小于大于孕育及图”商标驳回复审决定书》，以诉争商标构成《中华人民共和国商标法》第三十条和第三十一条所指情形为由，决定：驳回诉争商标在复审服务上注册申请。比高公司不服商标评审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。比高公司在诉讼中明确表示对被诉决定作出的程序、诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二、四、五核定使用的服务类似均不持异议，并提交了其已经在其他类别上成功注册的与诉争商标类似的商标的商标注册证等证据以支持其诉讼请求。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标五不构成近似商标，但与引证商标一、二、四构成近似商标。比高公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用与之形成了唯一对应关系。其他商标的注册情况与本案无关。比高公司提交的作品登记证书不能成为诉争商标可以与引证商标相区分从而应予注册的当然依据。因此，商标评审委员会认定诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》第三十条之规定并无不当。综上，被诉决定证据确凿，审查程序合法。比高公司的诉讼理由缺乏事实和法律依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回济南比高商贸有限公司的诉讼请求。比高公司不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。比高公司的主要上诉理由是：诉争商标与引证商标一、二、四未构成近似商标，故诉争商标应当被核准注册。商标评审委员会服从原审判决。本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有诉争商标与引证商标档案、被诉决定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。申请注册的商标即便通过使用具有一定影响，但如果同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标构成相同或者近似商标，一般也不应当被核准注册。本案中，比高公司明确认可诉争商标指定使用服务与引证商标核定使用的服务类似，本院经审查亦予以确认。诉争商标为图形和文字组合商标，均属于其显著识别部分，其中诉争商标的显著识别图形部分与引证商标一、四及引证商标二的显著识别图形部分构成要素、构图、外观、整体视觉等方面相近，构成近似商标。虽然诉争商标与引证商标五未构成近似商标，但引证商标五核定使用的服务分别属于3501-3503群组，引证商标一、四核定使用的服务中均包含有上述三个类别的服务项目，引证商标二核定使用的服务中则包含3502群组的服务项目，鉴于诉争商标与引证商标一、二、四均构成近似商标，故原审法院认定诉争商标与引证商标五不近似对商标评审委员会的审查结论并无实质影响。比高公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用与之形成了唯一对应关系，而其他商标的注册情况与本案无关。比高公司提交的作品登记证书也不能成为诉争商标可以与引证商标相区分从而应予注册的当然依据。因此，商标评审委员会认定诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》第三十条规定并无不当，比高公司有关有关诉争商标应当被核准注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上，比高公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由济南比高商贸有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓军代理审判员  樊 雪代理审判员  陈 曦二〇一七年十月二十五日书 记 员  苗 兰