广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终17877号上诉人（原审被告、反诉原告）：杨世耀，男，1950年2月14日出生，汉族，住广州市花都区。上诉人（原审被告）：杨德江，男，1977年7月4日出生，汉族，住广州市花都区。上诉两上诉人共同委托诉讼代理人：叶景达，广东富颂达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：邓本天，男，1971年2月18日出生，汉族，住广东省英德市。委托诉讼代理人：何润榕，广东合邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓燕，广东合邦律师事务所实习律师。上诉人杨世耀、杨德江因与被上诉人邓本天建设工程合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2015）穗花法民三初字第597号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。杨世耀、杨德江上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判杨世耀、杨德江向邓本天支付工程款559273元；2、改判邓本天向杨世耀、杨德江赔偿损失510471元；3、本案一审本诉、反诉费用及二审费用由邓本天承担。事实和理由：一、双方结算工程款为620000元，此后，杨世耀和杨德江向邓本天支付了60000元，其中通过银行转账支付30000元，现金支付30000元。银行转账的日期和收据的日期相差了7、8天，邓本天陈述转账的款项与收据的款项是同一笔款项没有证据证明，也不符合常理和生活逻辑。二、《建筑承包合同》约定由杨世耀、杨德江负责通电，是指由杨世耀、杨德江负责接通电源至施工现场，而施工过程中产生的电费应由施工方即邓本天承担，这是建筑行业的行规。三、案涉工程存在严重质量问题，在没有解决工程质量问题之前，杨世耀、杨德江有权拒付工程款，邓本天无权要求杨世耀、杨德江工程款及利息。四、一审法院委托的广州市科技咨询中心没有对房屋质量问题制作维修方案的资质，故其不接受本案的委托。杨世耀、杨德江向广东省建科建筑设计院、广州市鲁班建筑集团有限公司等鉴定机构咨询，均表示建筑物是否由设计院设计、是否经过审批手续并不是判断能否评估、鉴定的依据。故涉案房屋完全是可以通过评估、鉴定制作维修方案的。请求二审法院依法委托评估、鉴定，以为本案的审理提供合法的依据。五、《建筑承包合同》第六条付款方式中的“基础完成付10万元”的约定，仅仅是约定付款时间，而不是说基础工程的造价为10万元，且该“基础”仅仅是地基基础，而没有包括主体结构工程。涉案房屋经鉴定存在诸多质量问题，因此，即使最终无法通过评估、鉴定损失，也应当在总工程款1020943元的基础上酌定损失。综上，请求二审法院支持杨世耀、杨德江的上诉请求。邓本天二审答辩称：一、一审法院第一项判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持。二、一审法院第二项判决认定事实与适用法律有误，应按照双方合同的约定，按月息1.5%的标准计算逾期利息给邓本天。三、广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司出具的两份《检测鉴定报告》，所依据的原始资料不齐全，故其鉴定报告不真实、失去了科学性和准确性，不应被采信。四、一审法院程序合法，杨世耀、杨德江上诉没有事实和法律依据，应驳回其全部上诉请求。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，维护邓本天的合法权益。因本案纠纷，邓本天于2015年4月30日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1、杨世耀、杨德江连带向邓本天支付工程款620000元及利息141980元（自2014年1月25日起至还清之日止，按月利息1.5%计算，暂计至2015年4月28日）；2、本案诉讼费由杨世耀、杨德江承担。杨世耀、杨德江提起反诉请求：1、邓本天赔偿杨世耀损失暂定800000元(以实际评估金额为准)；2、案件受理费由邓本天负担。一审法院认定事实：涉案工程位于广州市花都区狮岭镇杨一村五一一队德滋里陂八巷x号，所在土地权属人为杨世耀。杨德江系杨世耀的儿子。2013年6月3日，杨德江作为甲方与邓本天签订一份《建筑承包合同》，约定杨德江将杨屋村内一栋宿舍楼面积约900平方米的工程以包工包料的形式交与邓本天承建。合同约定：“一、工程的承包范围及装饰要求1、主体工程按图施工，楼层高3.3米，做一个三级化粪池，一共六层，排污管做10米，首层做4.5米高。二、装饰工程：1、外墙做18墙，内墙做12墙红砖。2、楼地面工程一至六楼地砖做600×600规格的耐磨砖。梯级铺耐磨梯级砖，厕所阳台铺300×300防滑砖。通道、厅、房贴墙裙1.5米高，用300×300瓷片，阳台厕所贴到顶。楼梯右边贴瓷片1.2米高加压顶。3、外墙四周贴外墙砖，所有内墙均批水泥石灰砂浆。包做灶台水泥板加耐磨砖。三、用材料1、钢材采用国标材质的钢材，水泥用台泥或同级500﹟水泥，采用1.00mm天马铝材，5mm厚白色玻璃，铁门用1.00mm铁板门，采用一级红砖，所有厕所门采用塑钢门，排水管道采用联塑牌A级管。四、材料标准：1、外墙砖价格15元/平方标准，地板砖价格为14元/平方标准，瓷片价格为14元/平方标准，铁门价格为300元/栋，厕所门为150元/栋。2、楼梯扶手采用DN63厚1.00mm栏杆，用不锈钢焊制。本工程面积按投影面积计算单价为1100元/平方米。六、付款方式基础完成付10万元，每做一层楼面三天内付3万元，工程完成余款约59万元，余款在工程结束之日起三年付清给乙方，每年付给乙方19.7万元，如不能按时结算款，按月利息1.5%计算付给乙方。（后以手写方式添加：做红砖付3万元，做瓷片付3万元，做铝合金付3万元，做门付3万元正）……八、甲方负责通水、通电、平地，乙方应对工程质量负责，符合国家相关施工质量要求，工程质量等级必须达到合格验收标准，乙方对施工安全负责，在施工建设中的一切安全事故由乙方承担。”邓本天提交的上述合同结尾处手写“保修期3年”，杨德江、杨世耀提交的上述合同结尾处没有添加手写字样，但在合同第八条工期处写明：工期从2013年6月3日至2014年1月1日完工，乙方必须按期完成工程。邓本天对杨世耀、杨德江提交的合同第八条工期不予确认，但不申请笔迹鉴定。邓本天向一审法院提交一份由杨德江签字的手写结算单，写明总工程款1020000元，支付400000元，余620000元，本工程款分三年付清，第一年付款：2014年12月30日付款206666元，第二年付款：2015年12月30日付款206666元，第三年付款：2016年12月30日付款206666元。该结算单还写明：2014年1月24日合格验收。杨世耀、杨德江陈述：对杨德江的签字确认，对“合格验收”四个字不确认，但不申请笔迹鉴定。杨德江、杨世耀亦向一审法院提交一份由邓本天签字的手写结算单，写明总工程款1020943元，总支363595元，欠62万元，2014年保修期三年，电费726.38元。杨世耀、杨德江向一审法院提交广州农村商业银行股份有限公司五华分理处出具的杨世耀的《业务凭证》一张，注明由杨世耀于2015年2月10日向邓本天转账20000元。杨世耀、杨德江向一审法院提交邓本天出具的2015年2月17日、2015年3月23日的《收据》两张，金额分别为20000元、10000元。杨世耀、杨德江向一审法院提交2015年10月30日广州农村商业银行股份有限公司建设北支行出具的杨世耀的《账户历史交易明细清单》，其中2015年3月15日杨世耀向邓本天转账10000元。杨世耀、杨德江提交上述证据，拟证明杨世耀、杨德江在签订结算单后向邓本天支付60000元。邓本天陈述：杨世耀、杨德江提交的上述证据中广州农村商业银行股份有限公司五华分理处的《业务凭证》中显示的2015年2月10日杨世耀支付的20000元与杨世耀、杨德江提交的邓本天于2015年2月17日出具的《收据》中的20000元实为一笔，2015年3月15日杨世耀向邓本天转账10000元与杨世耀、杨德江提交的邓本天于2015年3月23日出具的《收据》中的10000元也实为一笔，故邓本天只收取了杨世耀、杨德江支付的30000元，且这30000元并不是工程款本金，只是利息。杨世耀、杨德江陈述：广州农村商业银行股份有限公司五华分理处的《业务凭证》中显示的2015年2月10日杨世耀支付的20000元与杨世耀、杨德江提交的邓本天于2015年2月17日出具的《收据》中的20000元不是一笔，2015年3月15日杨世耀向邓本天转账10000元与杨世耀、杨德江提交的邓本天于2015年3月23日出具的《收据》中的10000元也不是一笔，中间间隔了七八天，且《收据》写的是“杨德江建房款”，转账人为杨世耀。邓本天陈述：其自2015年至今未见过杨德江，邓本天收到杨世耀的银行汇款后，收据给的是杨世耀本人。关于欠付工程款，杨世耀、杨德江认为：实际工程款620000元扣除60000元及电费726.38元，尚欠559273.92元；邓本天认为：实际工程款620000元扣除30000元，尚欠590000元。杨世耀、杨德江向一审法院提交建设施工图纸八份，拟证明邓本天提交该施工图纸，但邓本天没有按照施工图纸进行施工，导致工程出现质量问题。邓本天对该份证据不予确认。邓本天向一审法院提交杨德江签字的《变更通知》复印件，通知称：“现双方协租现定一至五层楼层，高为3.2米，六楼层高为3.6米，双方签字为定。”杨世耀、杨德江对该项证据不予确认。邓本天向一审法院提交冯某、肖某等人作出的《证明》两份并申请肖某出庭作证，肖某作出证言称：两份证据均保证真实，内容不是我写的，签字是我签的，签字的都是邓本天的工人，有一两个不是同一时间签名，涉案工程中有改动的地方是杨世耀、杨德江改动的，但是杨世耀、杨德江保证说私人建房不用书面确认了。杨世耀、杨德江对上述证明及肖某的证言不予确认。邓本天与杨世耀、杨德江均确认：涉案工程已使用。杨世耀于2015年11月17日向一审法院申请对涉案工程的质量问题及涉案工程的建设是否符合《建筑承包合同》及建筑施工图纸的约定进行鉴定，后杨世耀于2016年3月18日变更鉴定检测项目为：1、该房屋主体结构（包括：首层至六层的混凝土柱，二层至屋面层的混凝土梁及混凝土楼板）的混凝土强度等级是否达到设计图纸要求；2、该房屋楼层高度（结构层高度）是否达到《建筑承包合同》及设计图纸的约定要求；3、阳台厕所的装饰瓷砖（规格、粘贴范围和高度）是否达到《建筑承包合同》约定要求；4、厨房预留门楣是否达到《建筑承包合同》及设计图纸的约定要求。5、地基基础梁的截面尺寸是否达到设计图纸的要求。一审法院依法摇珠选定广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司对上述内容进行鉴定。广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司于2016年7月5日出具《杨世耀、杨德江房屋部分建筑工程质量检测鉴定报告》，称：（一）楼层高度1、经与设计图纸比对，按设计图纸要求其首层至六层抽检楼层的层高大部分不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》的允许偏差范围；2、经与《建筑承包合同》约定层高对比，按《建筑成本合同》约定要求其首层至六层抽检楼层的层高全部不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》的允许偏差范围。（二）阳台、厕所饰面砖粘贴高度1、实测饰面砖外形尺寸规格与《建筑承包合同》约定的尺寸规格不符；2、混凝土柱面的饰面砖均粘贴至楼板底，墙面饰面砖粘贴至梁底面。（三）厨房门楣已检查入厨房门洞均未设置门楣。广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司于2016年7月5日出具《混凝土强度及地梁截面尺寸检测鉴定报告》，称：（一）地梁截面尺寸测量可检测地梁截面尺寸为200×380mm，由于该房屋条形基础布置方向与设计图纸不符，检测数据无法与设计图纸对比。（二）根据批量抽样检测结果，混凝土强度鉴定结论如下：1、首层至六层框架柱混凝土强度检测批准定值为20.8MPa，不满足设计图C25的要求；2、二层至四层梁、板混凝土强度检测批准定值为20.2MPa，满足设计图C20的要求；3、五层至屋面层梁、板混凝土强度检测批准定值为22.2MPa，满足设计图C20的要求。邓本天对两份报告的真实性予以确认，对合法性和关联性不予确认。杨世耀、杨德江对两份报告予以确认。杨世耀为上述鉴定支付35000元。杨世耀于2017年3月23日向一审法院申请对涉案房屋存在的质量问题制作维修方案，一审法院确定由广州市科技咨询中心进行鉴定，广州市科技咨询中心于2017年4月10日作出《退案函》，认为由于本案讼争房屋不是通过合资格的设计院进行设计，没有经过相关的审批手续，故该中心不接受本案的委托。一审诉讼中，邓本天陈述：其没有建筑施工资质。经一审法院依法释明，邓本天表示：如果涉案合同无效，其不变更诉讼请求。杨世耀表示：如果涉案合同无效，其不变更反诉请求。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”邓本天没有取得建筑施工资质，故杨德江与邓本天签订的《建筑承包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，根据邓本天提交的杨德江签字的涉案工程手写结算单及杨世耀、杨德江提交的由邓本天签字的手写结算单显示，涉案工程已经结算，杨德江尚欠工程款620000元。其中邓本天提交的杨德江签字的涉案工程手写结算单上有杨德江签字的“合格验收：2014年1月24日”的字样，虽然杨世耀、杨德江对此证据不予确认但又不申请笔迹鉴定，杨世耀、杨德江又未能提交相反证据对邓本天的上述证据予以反驳，故认定涉案工程已于2014年1月24日竣工验收。因邓本天与杨世耀、杨德江对结算之后杨世耀支付邓本天的工程款数额有争议，根据杨世耀、杨德江提交的杨世耀支付工程款的《业务凭证》、《收据》两张、《账户历史交易明细清单》，杨世耀、杨德江主张已支付邓本天工程款60000元，邓本天认为其中有重复部分，杨世耀已支付30000元，从上述情况看，本案中杨世耀支付款项后，邓本天都向杨世耀出具《收据》，两张《收据》显示杨世耀支付30000元，杨世耀提交的《业务凭证》与《账户历史交易明细清单》与《收据》日期相近，但没有其他《收据》进行佐证，故根据日常生活法则，认定杨世耀支付工程款30000元。虽然杨世耀不是《建筑承包合同》的合同相对方，但杨世耀是涉案工程所在房屋的实际权属人，与杨德江为父子关系，且对邓本天进行涉案工程施工并未提出异议，涉案工程施工过程中，杨世耀也与邓本天针对涉案工程内容进行协商并在结算后向邓本天支付工程款，因此邓本天主张杨德江、杨世耀向其支付工程款590000元的诉讼请求，合理合法，予以支持。因《建筑承包合同》中并未约定涉案工程所用电费由邓本天支付，反而约定由杨德江负责通电，故杨世耀、杨德江答辩称涉案工程款需扣减电费726.38元的主张，没有理由和依据，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”根据邓本天提交的由杨德江签字的手写结算单，工程款分三年付清，第一年付款2014年12月30日付款206666元，第二年付款2015年12月30日，付款206666元，第三年付款2016年12月30日付款206666元，因此邓本天主张杨德江、杨世耀按照中国人民银行同期同类贷款利率向其支付自2014年12月31日支付以206666元为基数的利息、自2015年12月31日支付以206666元为基数的利息、自2016年12月31日支付以206666元为基数的利息的诉讼请求，于法有据，予以支持。超出部分，没有理由和依据，不予支持。杨世耀反诉要求邓本天赔偿因工程质量对杨世耀、杨德江造成的损失，并申请对涉案工程的质量问题进行评估鉴定，广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司作出《杨世耀、杨德江房屋部分建筑工程质量检测鉴定报告》及《混凝土强度及地梁截面尺寸检测鉴定报告》，上述报告显示涉案工程首层与六层抽检层高不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》的允许偏差范围，饰面砖外形尺寸规格与《建筑承包合同》约定的尺寸规格不符，首层至六层框架柱混凝土强度不满足C25的要求。因邓本天提交了杨世耀签字的《变更通知》复印件，同时佐以证人肖某的证言为证，证明涉案工程层高的变更是经杨世耀同意后进行的。另外，邓本天提交的杨德江签字的涉案工程手写结算单上有杨德江签字的“合格验收：2014年1月24日”的字样，杨德江、杨世耀并未对上述手写结算单提出笔迹鉴定，亦没有提交相反证据予以证明，故认定涉案工程已经杨德江合格验收，且涉案工程已经使用，杨世耀、杨德江在邓本天起诉前并未对工程质量提出过任何异议，故杨世耀以涉案工程部分工程不符合《建筑承包合同》约定的质量标准为由要求邓本天赔偿损失，依据不足，不予支持。至于混凝土强度问题，因涉案工程首层至六层框架柱混凝土强度不满足C25的要求，是属于工程的地基基础工程及主体结构的质量问题，邓本天理应对此质量问题承担责任。因广州市科技咨询中心向本院作出的《退案函》称，涉案房屋不是通过合资格的设计院进行设计，没有经过相关的审批手续，故不能接受对涉案房屋存在质量问题的修复方案的委托，故按照邓本天与杨德江签订的《建筑承包合同》第六条付款方式中的“基础完成付10万元”的约定，酌定邓本天针对混凝土强度存在质量问题向被告杨世耀赔偿损失50000元。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2017年7月11日作出判决如下:一、杨德江、杨世耀于本判决发生法律效力之日起十日内向邓本天支付工程款590000元；二、杨德江、杨世耀于本判决发生法律效力之日起十日内向邓本天支付上述欠付工程款的利息，利息计算标准为：1、以206666元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年12月31日起计至付清之日止；2、以206666元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2015年12月31日起计至付清之日止；3、以206666元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年12月31日起计至付清之日止；三、邓本天于本判决发生法律效力之日起十日内向杨世耀赔偿损失50000元；四、驳回邓本天的其他诉讼请求；五、驳回杨世耀的其他反诉请求。案件受理费11420元，由邓本天负担2128元，由杨德江、杨世耀负担9292元。反诉案件受理费5900元，由邓本天负担369元，由杨世耀负担5531元。鉴定费35000元，由邓本天负担。经审查，一审法院查明事实并无不当，本院予以确认。二审过程中，杨世耀向本院提交一份申请书，请求二审法院依法委托鉴定机构对案涉房屋存在的质量问题制作维修方案。邓本天向本院提交了其在施工过程中采购水泥、钢材、沙子、瓷砖的收款收据和送货单共50张，拟证明邓本天为履行案涉房屋的施工，是依据双方合同约定采购的建筑材料。对于邓本天二审提交的证据，杨德江、杨世耀发表质证意见如下：1、邓本天提交的证据已经超过法定期限；2、邓本天所提供的收据送货单并不能证明相应的原材料是用于案涉工程，邓本天也没有提供相应材料的质量合格证书、发票等，不能证明这些原材料是符合质量要求的；3、一审法院依法委托的鉴定机构，已经鉴定了案涉工程是存在质量问题的。庭审中，双方当事人均确认案涉工程约定保修期为三年。本院认为：邓本天二审提交的收款收据和送货单，不能证明相应的原材料是用于案涉工程，也不能证明案涉工程不存在质量问题，杨德江、杨世耀对此也不予认可，本院对该证据不予采信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅对上诉人提出的上诉请求进行审查。邓本天未取得建筑施工资质，一审法院对案涉《建筑承包合同》的效力认定及合同无效的处理适用法律正确，认定合法，本院不再赘述，予以维持。案涉工程已经验收合格投入使用，双方对工程款结算余额均确认为620000元。但对于结算后，杨德江和杨世耀支付给邓本天的工程款存在争议。一审法院对此分析充分，并根据日常生活法则，认定杨世耀在结算后支付了工程款3万元，并无不当，本院予以维持。关于案涉工程的质量问题。首先，该工程已经验收合格投入使用，已过双方均约定的三年保修期，对装饰工程部分的质量异议，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。其次，对楼层高度不满足混凝土结构工程施工质量验收规范允许的偏差范围问题，根据证据《变更通知》和证人肖某的证言，案涉工程的层高变更是经过杨世耀同意的，现杨德江和杨世耀对此提出异议，缺乏依据，本院不予支持。最后，对首层至六层框架柱混凝土强度不满足C25的要求问题，属于工程基础工程和主体结构工程问题，在相关鉴定机构不接受制定维修方案的情况下，一审法院酌情判令邓本天赔偿50000元，属于其行使自由裁量权，杨德江和杨世耀没有提供证据证明该赔偿款不足以修复此质量问题，本院对一审法院的处理予以维持。关于案涉工程电费承担的问题，双方在合同中约定由杨德江负责通电，杨德江、杨世耀也没有提供证据证明案涉工程的电费应由邓本天承担。因此，一审法院驳回杨德江、杨世耀要求在工程款中扣减电费的主张，并无不当，本院予以维持。综上所述，杨德江、杨世耀的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8668元，由杨德江、杨世耀负担。本判决为终审判决。审判长  刘贤君审判员  韩志军审判员  刘 卉二〇一七年十月二十六日书记员  眭 翘