.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2017）宁03民初64号原告：吴忠市利通区金星镇新区大寺。住所地：宁夏回族自治区吴忠市。责任人：马新仁，系寺管委员会主任。委托诉讼代理人：杨金钟，系宁夏天纪律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：马维良，男，1957年5月21日出生，回族，系该大寺主任。特别授权代理。被告：吴忠市永昌房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区。法定代表人：杨义林，系该公司董事长。委托诉讼代理人：田梅，女，1981年4月20日出生，回族，系该公司员工。特别授权代理。被告：吴忠市永盛建筑安装工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区。法定代表人：杨治，系该公司总经理。委托诉讼代理人：何占华，男，1966年12月21日出生，回族，系该公司员工。特别授权代理。原告吴忠市利通区金星镇新区大寺（以下简称新区大寺）诉被告吴忠市永昌房地产开发有限公司（以下简称永昌公司）、吴忠市永盛建筑安装工程有限公司（以下简称永盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2017年07月05日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告吴忠市利通区金星镇新区大寺的委托诉讼代理人马维良、杨金钟，被告吴忠市永盛建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人何占华，被告吴忠市永昌房地产开发有限公司的委托诉讼代理人田梅，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新区大寺诉讼请求：一、依法判决被告返还原告多支付工程款4170570元、工程款损失2437044元（计算至2017年6月30日）共计6607614元；二、依法判决被告返还多占用原告工程款（以原告大殿租金收入抵顶的工程款）260000元（计算至2017年6月30日），以上两项合计6867614元；三、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2008年原告依法取得位于吴忠市利通北街西侧一宗国有土地，批准建设吴忠市新区清真大寺及附属工程。吴忠市人民政府于2008年8月I1日给原告颁发”吴国用2008第0294号国有建设用地使用权证”。因此原告与二被告口头订立了建设工程承包协议，约定由二被告承建原告新区大寺及附属商业用房、住宅等所有工程。工程款原告以现金、大殿租金等收入抵顶。上述工程建成后二被告将礼拜寺范围的工程移交给原告使用。原告共计支付工程款现金80万元；二被告将建成的商业房、住宅销售得款12298389元；原告还将建成的大殿以租赁形式交由二被告对外出租，租赁费抵顶工程款。而二被告交付的建设工程于2010年5月22日经吴忠市建设工程质量监督站验收多处不合格，二被告在获取巨额销售款后拒绝进行不合格工程维修，拒绝进行工程款决算，导致2016年8月23日发生火灾。2017年4月19日，双方就工程款结算等事宜达成一项协议。2017年5月20日，双方就建设工程款结算问题委托宁夏众业工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，最终经双方确定二被告施工的工程款共8927818.54元。而原告支付给二被告的工程款现金和抵顶房屋销售款二项就多支出4170570.46元；被告占用原告大殿对外出租营业按照约定自2008年6月开始，租金260000元。二被告占用原告多支付工程款因双方未约定违约金计算办法，故最低按照拖欠建设工程款损失的规定计算。但二被告仍然以种种理由拒绝返还多占用原告工程款，严重侵害了原告合法权益。综上，经过结算后二被告多占用原告的工程款依法应当予以返还，占用期间给原告造成的损失应当予以赔偿。特向人民法院依法提起诉讼，请求依法判决，维护原告的合法权益。被告永昌公司答辩意见：一、我公司于2004年代建新区大殿4350.61平方米，水房子是1127.1平方米，共计5477.71平方米，按照图纸计算工程总计5980732.33元，当时因为新区大寺在施工过程中提出大寺需要委托其他人进行二次装修，要求我公司不做二层以上的水、电、消防工程，扣减二层以上水、电、消防的工程造价76万元，实际工程造价为5220732.33元。根据双方2005年6月份签订的土地使用转让协议，新区大寺工程结算及大殿一层租赁合同，目前工程结算情况如下：新区大寺已通过土地转让8.5亩抵顶工程款2280732.38元，该8.5亩由我公司自行开发且销售，根据协议新区大寺将院内一层营业房、二层商网、小别墅、院内大殿北边二层别墅建设用地使用权8.5亩转让给永昌公司，并按照2010年2月22日吴忠市人民政府作出的吴忠市人民政府关于吴忠市新区大寺补办新区大寺土地的出让手续的批复，办理土地使用权变更登记手续，将4064.1平方米的土地使用权变更为永昌公司，并由新区大寺承担所有的转让费用。二、在2002年10月至2007年11月由马国雄支付工程款现金442650元，2007年年底至2008年9月13日由寺管会财务支付工程款现金137350元，新区大寺又向我公司支付工程款现金7万元，以上共计支付现金工程款65万元。三、新区大寺将大殿一层租赁给永盛公司使用，期限为50年，自2008年9月20日至2058年9月20日到期，50年租金抵付工程款145万元。综上，新区大寺以土地出让使用权、现金、租赁等方式，总计支付我公司工程款4460732.33元，尚欠工程款84万元。被告永盛公司答辩意见：答辩意见和永昌公司的答辩意见一致。永昌公司和永盛公司是一个公司，一个管开发、一个管建筑，涉案工程具体是由永盛公司建筑的，和原告进行协商是由被告两个公司一并进行协商。原告将工程款支付给了二被告公司，支付情况就是永昌公司陈述的情况。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于证据的证明目的及各方当事人对真实性有异议的证据，本院结合查明的案件事实综合进行认定。经审理查明，被告永昌公司和永盛公司是一套人马两块牌子，永昌公司是负责开发的公司，永盛公司是负责建筑的公司。2008年原告与二被告口头订立了建设工程承包协议，约定由二被告承建原告新区大寺及附属商业用房、住宅等所有工程。工程建成后，吴忠市规划和城市管理局于2006年12月30日颁发《建设项目规划验收合格证》。2008年，原告办理涉案土地使用权证，用途为宗教用地。2008年9月17日，原告与被告永盛公司签章形成一份《新区大寺工程结算单》，结算总价为5980732.33元。2008年9月20日，原告（甲方）与被告永盛公司（乙方）进行工程结算，签章形成《新区大寺工程结算及大殿一层租赁合同》，内容为：”经甲、乙双方认可结算，并达成以下大殿一层租赁合同如下：一、乙方为甲方建筑大殿三层，水房子二层，共建筑面积为4780㎡，及院落修整铺砖，总工程造价为5980732.38元。二、甲方将南面、西面及北面、东面部分土地8.5亩顶给乙方现已开发。（院落用砖铺平为共同院落）顶工程款2280732.38元。三、下余欠工程款3700000元，在二〇〇二年十月至二〇〇七年十一月由马国雄付现金共442650元，二〇〇七年底至二〇〇八年九月十三日由寺管会财务付给乙方共137350元，总计甲方结至二〇〇八年九月十三日付给乙方现金580000元。四、结至在二〇〇八年九月十三日甲方欠乙方工程款3120000元。五、甲方将大殿一层租赁给乙方使用，期限50年（伍拾年），自二〇〇八年九月二十日至二〇五八年九月二十日到期，到期后乙方将一层大殿按当时的原有现状交给甲方。伍拾年租金顶付工程款1450000元。下余欠乙方工程款1670000元。六、协议达成之日，甲方再付给乙方现金70000元（柒万元整），下欠总工程款1600000（壹佰陆拾万元整）”。2017年4月15日，原告与被告永昌公司签章形成一份《关于新区大寺有关问题处理建议》，内容为：”新区大寺寺管会：贵寺提出解决的有关问题，我司本着实事求是，消除误会，避免社会负面影响，尽快协商解决问题的原则，我司建议如下：一、同意土地使用权全部归寺管会所有。二、同意所有建筑工程按国家当年规定的建筑预算定额价格等成本决算。三、同意工程决算后的总价扣除当年营业房及二层住宅实际销售价的总额。四、已顶账的营业房及二层住宅的拆迁等问题，全部由贵寺寺管会全权负责处理，我司不承担任何责任和经济费用等。五、以上原则条款经双方商定后，具体细节问题以双方签订的合同为主。”2017年5月20日，原告与被告永昌公司及宁夏众业工程造价咨询公司三方签章形成一份《基本建设工程决算审核定案表》，审定工程总造价为8927818.54元（审定值中不含劳保基金）。至本案诉讼前，被告认可原告已付二被告工程款65万元。营业房及二层住宅由二被告出资建设并销售得款12298389元。二被告将大殿予以出租。2017年7月5日，原告新区大寺向本院提起诉讼，诉讼请求：一、依法判决被告返还原告多支付工程款4170570元、工程款损失2437044元（计算至2017年6月30日）共计6607614元；二、依法判决被告返还多占用原告工程款（以原告大殿租金收入抵顶的工程款）260000元（计算至2017年6月30日），以上两项合计6867614元；三、本案诉讼费用均由被告负担。本院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告和二被告双方就涉案工程施工于2008年口头订立的建设工程承包协议、2008年9月17日原告与被告永盛公司签章形成的《新区大寺工程结算单》、2008年9月20日原告与被告永盛公司签章形成的《新区大寺工程结算及大殿一层租赁合同》、2017年4月15日原告与被告永昌公司签章形成的《关于新区大寺有关问题处理建议》、2017年5月20日原告与被告永昌公司签章形成的《基本建设工程决算审核定案表》，均不违反法律、行政法规的强制性规定，均系合法有效。当事人协商一致，可以变更合同。就涉案工程的结算问题，虽然原、被告于2008年形成了《新区大寺工程结算单》和《新区大寺工程结算及大殿一层租赁合同》，但2017年原、被告对工程结算等问题又进行了变更并于2017年形成《关于新区大寺有关问题处理建议》和《基本建设工程决算审核定案表》，该行为应视为是双方对之前结算依据重新进行协商并予以确定，故原告主张以2017年形成的《关于新区大寺有关问题处理建议》和《基本建设工程决算审核定案表》两份证据作为本案纠纷处理的依据，符合本案事实和法律规定，本院予以支持。二被告依据《关于新区大寺有关问题处理建议》第五条内容：”以上原则条款经双方商定后，具体细节问题以双方签订的合同为主”，抗辩该证据仅是建议，双方最终并没有签订合同，不应作为结算依据，本院对该抗辩意见不予采信。理由为：1.针对解决涉案工程款结算的问题而言，这两份证据内容包含了当事人、标的、价款报酬等主要内容，符合生效合同要件；2.被告已对该两份证据予以签章确认，故该两份证据并非原告的单方要约行为；3.双方于2017年5月20日进一步形成的《基本建设工程决算审核定案表》便是实际履行2017年4月19日形成的《关于新区大寺有关问题处理建议》的具体行为；4.第五条仅是约定”具体细节问题以双方签订的合同为主”，并未约定另行签订合同后，该证据才能生效，故《关于新区大寺有关问题处理建议》并不是一份附生效条件或附期限的协议；5.被告主张争议的8.5亩土地使用权归其所有。经核，2010年吴忠市人民政府批复原告，涉案土地1669.8平方米为商业用地，2394.3平方米为住宅用地，该4046.10平方米亦于当年在原告名下办理了国有建设土地使用权出让合同。被告在庭审中虽然抗辩其已取得8.5亩土地的开发权、建设权、使用权，但其提交的落款为2005年的《土地使用权转让协议》与原告持有的吴国用（2008）第0294号《国有土地使用权证》和2010年《国有建设用地使用权出让合同》内容不符，亦与2017年《关于新区大寺有关问题处理建议》第一条内容不符，该条内容为:”同意土地使用权全部归寺管会所有”。6.双方争议的营业房及二层住宅问题，原告主张是其委托被告承建并予以销售；被告主张8.5亩土地归其享有使用权，在8.5亩土地上建设的营业房和二层住宅系其独自开发建设，应归其所有。经核，在2008年形成的《新区大寺工程结算及大殿一层租赁合同》中，原被告虽注明8.5亩土地已开发，但双方并未明确约定开发后的房屋归被告所有。而在2017年双方形成的《关于新区大寺有关问题处理建议》内容对前一份合同内容予以了变更，被告同意土地使用权全部归寺管会所有，亦同意工程决算后的总价扣除当年营业房及二次住宅实际销售价的总额。2017年双方形成《基本建设工程决算审核定案表》，与2008年《新区大寺工程结算单》相比较，就是其中多了营业房及二层住宅的工程造价。如营业房及二层住宅确系被告自行开发并建设，则原被告对该工程的建设造价无需进行计算。诉讼中被告并未提交证据可以证明双方之前约定过争议房屋所有权归被告所有，而从《关于新区大寺有关问题处理建议》和《基本建设工程决算审核定案表》两份证据内容显示，原告仅以房屋出售款冲抵应向被告支付的建设营业房和二层住宅所对应的工程造价，也即：原告享有营业房和二层住宅的所有权，原告对被告只支付施工工程款，对于被告已销售房屋的所得款，扣除掉被告应得工程价款之外，须返还给房屋的所有权人即原告。7.2008年《新区大寺工程结算及大殿一层租赁合同》第五条内容为：”甲方（原告）将大殿一层租赁给乙方（被告）使用，期限50年，...五十年租金顶付工程款1450000元”，在2017年形成的《关于新区大寺有关问题处理建议》中并未涉及房屋租赁问题，故关于一层大殿租赁费抵顶部分工程款的计算，应当遵循2008年《新区大寺工程结算及大殿一层租赁合同》第五条内容进行计算，年租金为29000元（1450000元÷50年）。自2008年9月至诉讼之前2017年6月，被告已经使用了8年9个月，租赁费抵顶工程款253750元（8×29000+29000÷12×9），应当计入原告已付被告工程款数额内。据上，原告的部分诉讼请求应当予以支持。2017年原被告对涉案工程造价确定为8927818.54元；庭审中查明原告已经支付被告工程款65万元，原告虽然主张已付款为80万元但没有提交充足的付款证据，本院不予采信；被告使用原告房屋8年9个月，产生租赁费253750元予以抵顶工程款；被告将营业房及二层住宅销售得款为12298389元；扣减之后，被告返还原告售房款4274320.46元[12298389元-（8927818.54元-65万元-253750元）]。对于原告诉请该部分款项的利息，虽然被告占用了售房款资金，但在双方2017年最终结算意见形成之前原告也未付清工程款，故本院不予支持。就涉案工程的建设系二被告与原告共同协商，二被告本系一套人马二块牌子，在诉讼之前的多次协商过程中，二被告均有参与行为，故涉案款项由二被告共同承担返还义务。综上，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第七十七条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告吴忠市永昌房地产开发有限公司、吴忠市永盛建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内一次性返还原告吴忠市利通区金星镇新区大寺售房款4274320.46元；二、驳回原告吴忠市利通区金星镇新区大寺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59873元，由原告吴忠市利通区金星镇新区大寺负担22752元，由被告吴忠市永昌房地产开发有限公司、吴忠市永盛建筑安装工程有限公司负担37121元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。审判长韩芬代理审判员马春燕代理审判员何芹二〇一七年十月二十六日书记员王丽荣