广西壮族自治区来宾市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂13民终934号上诉人（原审原告）：陈正云。被上诉人（原审被告）：柳州市南天劳务服务有限公司。法定代表人：王世日，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：中国石化销售有限公司广西来宾石油分公司。法定代表人：郑海泉，该公司经理。委托诉讼代理人：卢春林，北京市中瑞（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫金才。上诉人陈正云因与被上诉人柳州市南天劳务服务有限公司（以下简称“南天劳务公司”）、中国石化销售有限公司广西来宾石油分公司（以下简称“来宾石油分公司”）劳动争议纠纷一案，不服金秀瑶族自治县人民法院（2017）桂1324民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人陈正云、被上诉人南天劳务公司法定代表人王世日、来宾石油分公司委托诉讼代理人卢春林、莫金才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈正云上诉请求：1、撤销金秀瑶族自治县人民法院（2017）桂1324民初193号民事判决；2、判令被上诉人南天劳务公司支付拖欠上诉人2008年1月－2015年12月未足额发放延长工作时间的工资报酬128820.07元和经济补偿金32205.05元；被上诉人来宾石油分公司承担连带责任；3、判令被上诉人南天劳务公司与上诉人至今存在劳动关系；4、判令南天劳务公司支付上诉人工资3643.4元、2004年6月－2015年12月的经济补偿金38467.5元；被上诉人来宾石油分公司承担连带责任；5、本案诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人值班不是延长工作时间，驳回上诉人的诉讼请求没有法律依据。2014年9月上诉人调入的金秀大桥加油站位于国道线上，是24小时营业的加油站。考勤表只记录白班和夜班，值班就是延长工作时间应属加班。2、一审判决认定双方于2016年1月5日解除劳动合同，没有法律依据。因被上诉人单方变动上诉人的工作地点及工作岗位等，双方多次协商未达成一致意见，上诉人于2016年1月5日才被迫向被上诉人提出解除劳动合同，至今被上诉人未作任何答复也未依法为上诉人办理相关手续，因此双方至今仍存在劳动关系。3、一审判决不支付上诉人的一个月工资及解除劳动合同的经济补偿金，没有法律依据。劳动仲裁部门对工资的仲裁是一裁终局，被上诉人没有提起行政诉讼，已生效。上诉人2015年国家法定节假日加班费，被上诉人以基本工资为基数的3倍发放，未按《劳动法》第四十四条的规定发放已构成违法，上诉人申诉解除合同被上诉人应当支付经济补偿金。同时被上诉人未按《上岗协议》支付相关的劳动报酬，上诉人以《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同是合理合法的，被上诉人应当支付经济补偿金给上诉人。被上诉人南天劳务公司辩称：1、一审判决被上诉人与上诉人解除劳动合同的时间为2016年1月5日，不需支付上诉人一个月工资正确。上诉人提交解除合同申请后双方之间合同已解除，之后上诉人没有上班提供劳动，也不应取得劳动报酬；2、判令被上诉人不需支付上诉人的经济补偿金正确，两被上诉人没有违反《劳动合同法》第三十八条任何一项劳动者获取经济补偿的条件。2016年1月5日，陈正云以被上诉人不给付足额加班费及调整其工作岗位为由要求解除与被上诉人的劳动合同；之后申请仲裁的理由，也是认为两被上诉人违反《劳动合同法》第三十八条第二项的规定，未足额支付加班费而解除劳动合同应支付经济补偿。经劳动仲裁及一审判决，均认定两被上诉人不存在未足额支付加班费的行为。被上诉人没有违反《劳动合同法》第三十八条的规定，而导致劳动者单方提出解除劳动合同，因此，上诉人申请解除劳动合同被上诉人不应支付经济补偿金。同时，被上诉人改变上诉人陈正云的工作地点、岗位及待遇，属政策性调整，被上诉人已按《劳动合同法实施条例》规定的法定程序执行，经多次协商陈正云不愿与原加油站的外包单位签订劳动合同，且之后陈正云根本不愿与被上诉人协商，被上诉人才两次书面通知调整陈正云的工作岗位。综上，请求驳回上诉人陈正云的上诉，维持原判。被上诉人来宾石油分公司辩称：1、上诉人陈正云在2016年1月5日不服从被上诉人的工作安排，自己提出辞职并不再上班，根据《劳动合同法》的相关规定，送达时间就是解除时间，即双方解除劳动合同的时间应为2016年1月5日；2、被上诉人与上诉人陈正云签订的《上岗协议》约定上岗时间至2015年12月31日已届满，被上诉人与上诉人陈正云已没有法律上的劳动关系，且陈正云因个人的原因向被上诉人提出辞职，要求支付经济补偿金没有事实和法律依据。一审法院判决正确，请求维持原判。陈正云向一审法院起诉请求：1、判令被告柳州市南天劳务服务有限公司支付原告2008年1月至2015年12月31日未依法足额发放延长工作时间的工资报酬128820.07元和拖欠延长工作时间的工资报酬的25%的经济补偿金32205.02元，合计161025.09元，同时判令被告中国石化销售有限公司广西来宾石油分公司承担连带责任；2、本案诉讼费用由被告承担。柳州市南天劳务服务有限公司向一审法院起诉请求：1、请求确认原告与被告陈正云双方签订的劳动合同于2016年1月5日解除；2、判决原告依法不需支付被告陈正云工资3643.4元；3、判决原告依法不需支付被告陈正云的经济补偿金38467.5元；4、本案诉讼费用由被告陈正云承担中国石化销售有限公司广西来宾石油分公司向起诉请求：1、判决柳州市南天劳务服务有限公司不需向被告陈正云支付经济补偿金42110.9元；2、判决中国石化销售有限公司广西来宾石油分公司不需对柳州市南天劳务服务有限公司与被告陈正云之间的经济补偿承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告陈正云承担。一审法院认定事实：陈正云于2004年6月入职广西柳州石油分公司，被安排在该公司的下属机构即广西柳州金秀石油分公司的加油站工作。2007年11月至2012年7月30日，广西柳州石油分公司与柳州市南天劳务服务有限公司建立劳务派遣关系，并把原告陈正云安排到柳州市南天劳务服务有限公司工作，再由柳州市南天劳务服务有限公司将原告陈正云派遣到广西柳州金秀石油分公司工作。来宾建市后，被告中国石化销售有限公司广西来宾石油分公司于2012年7月成立（该公司是具有独立管理的分公司），继续履行广西柳州石油分公司与柳州市南天劳务服务有限公司签订的劳务派遣合同，柳州市南天劳务服务有限公司继续派遣原告陈正云到来宾石油分公司工作。期间，原告陈正云于2004年6月至2013年12月31日，在中国石化销售有限公司广西来宾石油分公司金秀石油分公司桐木第一加油站任加油员。2014年1月1日至2014年8月31日，调到桐木第二加油站任加油员。2014年9月1日至2015年12月31日，调到金秀大桥加油站任加油员。2012年7月25日，被告柳州市南天劳务服务有限公司与原告陈正云签订的《劳动合同书》约定：合同期限为无固定期限。工作内容为：按甲方需要，派乙方到广西来宾石油分公司为营业员。同意续订（一）：由2015年1月1日至2016年12月29日。2014年12月31日，被告中国石化销售有限公司广西来宾石油分公司与原告陈正云签订的《上岗协议》约定，岗位期限为：上岗协议以2015年1月1日作为始订日期，以2015年6月30日作为协议终止之日。岗位约定：乙方同意安排在甲方所辖内加油站工作，服从用工单位调配，并必须完成甲方规定的数量指标、质量指标（含服务质量）和工作任务。甲方因工作需要，可以调整乙方的工作，乙方愿意服从甲方的安排，并服从所属部门负责人的工作安排。同意续订：由2015年7月1日至2015年12月31日。续订日期为：2015年6月30日。2015年9月份后，被告柳州市南天劳务服务有限公司根据国家用工制度政策，向全体员工传达了国家用工制度改革政策等，并组织职工学习及说明情况。于同年12月1日，被告柳州市南天劳务服务有限公司向原告陈正云发出《关于调整工作岗位的通知》，通知内容为：陈正云同志：由于用工单位受到国家政策的重大调整，你原工作的部门已按上级部门的要求实行外包。鉴于以上实情，公司决定调你到柳州市区或来宾市区的其他企业和物业公司从事保安及保洁岗位上工作。是否服从（本人意见）签名：2015年12月1日。备注：1、如服从分配，公司另下工作调动报到通知书。2、不服从分配，公司将按《劳动合同法》的有关规定办理相关或办理失业救济金的领取手续。3、限接到通知的三天内回复，否则视为不同意。陈正云接到通知后，未予答复。同年12月24日，被告柳州市南天劳务服务有限公司向原告陈正云发出《工作调整通知》，通知内容为：陈正云同志：鉴于你原来工作的加油站已实行外包，由于你本人不愿意与外包公司签订劳动合同，现调你到中石化来宾石油分公司忻城县城加油站担任保安工作，月工资标准为1450元（参照柳州市最低工资标准的1.2倍）。请于2016年1月1日到岗报到上班。原告陈正云接到该通知后，不接受被告柳州市南天劳务服务有限公司的劳务派遣，不去新的岗位报到，也不再上班。于2016年1月5日向被告柳州市南天劳务服务有限公司递交了《申请解除劳动合同的报告》，报告称：由于用工单位违反了合同相关条款，延长劳动时间不予给付足额加班费，用人单位在原用工单位还需要用工的条件下将本人派遣到武宣八宝加油站任保安工作，基于以上原因，依据《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，本人要求解除劳动合同，并要求用人单位和用工单位给付经济补偿金，以及相应的加班费，同时办理社会保险相关的转移手续。被告柳州市南天劳务服务有限公司收到原告陈正云《申请解除劳动合同的报告》。2016年6月21日，原告陈正云向金秀瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、申请人与被申请人自2016年5月31日开始解除劳动合同；二、被申请人南天劳务公司自解除劳动合同之日起15日内，为申请人补缴纳2009年1月1日至2016年5月31日期间的社会保险；三、被申请人南天劳务公司支付申请人2008年1月至2015年12月31日拖欠申请人的超时加班工资131211.83元及拖欠超时加班工资25%的经济补偿金32802.96元，合计164014.79元；四、1、被申请人来宾石油分公司违反劳动合同法规定，应支付申请人自2004年6月至2007年10月31日共4年，未足额支付加班费而解除劳动合同的经济补偿标准的二倍赔偿金（2015年工资总额38284.75元÷12个月×4月×2=25523.17元）；2、被申请人南天劳务公司违反劳动合同法规定支付申请人自2007年11月至2016年5月共9年，未足额支付加班费而解除劳动合同的经济补偿标准的二倍赔偿金（2015年工资总额38284.75元÷12个月×9月×2=57427.12元）；五、被申请人南天劳务公司支付申请人2016年1月至5月份工资（2015年工资总38284.75元÷12个月×5个月=15951.98元）；六、裁决被申请人来宾石油分公司退回申请人的电工证。2016年8月16日，金秀瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲案字（2016）71号《劳动仲裁裁决书》，裁决：一、申请人陈正云与被申请人柳州市南天劳务服务有限公司的劳动关系于2016年2月5日解除；二、被申请人柳州市南天劳务服务有限公司支付给申请人陈正云工资3643.4元；三、被申请人柳州市南天劳务服务有限公司支付给申请人陈正云经济补偿金38467.5元；四、驳回申请人陈正云的其他仲裁申请。当事人收到金秀瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出的金劳人仲案字（2016）71号《劳动仲裁裁决》后，均不服裁决的结果，分别向一审法院起诉。一审法院认为，原告陈正云与被告柳州市南天劳务服务有限公司签订的《劳动合同书》，以及原告陈正云与被告中国石化销售有限公司广西来宾石油分公司签订的《上岗协议》，均系当事人的真实意思表示，内容符合法律法规规定，合法有效。原告陈正云在加油站值班是否属于加班的问题。值班与加班在工作中是两个不同的概念。值班是劳动者根据用人单位的要求，在正常的工作时间之外，承担一定的非生产性、非本职工作的责任。加班是指法定工作时间之外，用人单位安排劳动者继续从事原工作岗位的工作或者与单位生产有密切相关的工作。本案中，原告在夜间的值班期间内，工作职责为值守和安保工作，原告没有证据证明值班人员在夜间值班即23点至6点30分期间仍然要从事加油作业，因此不存在加油工作延续的情形，故原告在这段时间为值班时间。从《值班考勤表》可以看出，其在2015年间工作月上班天数最多为21天，有原告的签名确认，因此原告每月正常工作时间，没有超过法律规定的每月上班不得超过21.75天的规定。另从《2015年薪酬发放表》上统计，原告有加班的月份，被告来宾石油分公司依法发放相应的加班费，原告有值班时间的，被告来宾石油分公司按照双方签订的《上岗协议》发放值班津贴2元每小时，原告亦在该表上签名确认。因此，原告请求的延长工作时间即值班时间的工资报酬，被告已足额按时发放，原告陈正云请求法院判令被告柳州市南天劳务服务有限公司支付2008年1月至2015年12月31日的未依法足额发放延长工作时间的工资报酬128820.07元和拖欠该延长工作时间的工资报酬的25%的经济补偿金32205.02元，合计161025.09元的诉讼请求，没有事实及法律依据，不予支持。关于陈正云与柳州市南天劳务服务有限公司解除劳动合同的时间，是否应当支付陈正云的工资3643.4元问题。2015年9月份后，由于受到国家用工制度改革政策的重大调整，柳州市南天劳务服务有限公司对公司的用工制度进行改革，多次组织全体员工进行了学习培训。陈正云在原岗位上班到2015年12月30日止，之后不再上班，并于2016年1月5日，向柳州市南天劳务服务有限公司递交了“申请解除劳动合同的报告”。因此，陈正云并未按照劳动合同法第三十七条的规定，提前三十日提出解除劳动关系，而是从2016年1月1日起不再上班提供劳动，依法不应获得劳动工资。柳州市南天劳务服务有限公司请求确认其与陈正云双方签订的劳动合同于2016年1月5日解除、判决其依法不需支付陈正云的工资3643.4元，事实清楚，证据充分，应予支持。关于柳州市南天劳务服务有限公司应否支付陈正云的经济补偿金38467.5元问题。柳州市南天劳务服务有限公司按照国家用工改革制度政策，向陈正云发出《关于调整工作岗位的通知》并征求意见（期间陈正云未提出意见），且依据与陈正云签订的《劳动合同》约定，有权调整陈正云的工作岗位。陈正云接到《工作调动通知》后，不接受指派，也不再提供劳动，又不与被告协商，单方主动提出解除劳动关系，依照劳动部（1996）354号《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十条的规定：“劳动者按照《劳动法》第二十四条规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金”。因此，柳州市南天劳务服务有限公司请求判决其依法不需支付陈正云的经济补偿金38467.5元，事实清楚，证据充分，应予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条、第十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、驳回本案原告陈正云的诉讼请求；二、确认本案原告陈正云与本案被告柳州市南天劳务服务有限公司2012年7月25日签订的《劳动合同书》于2016年1月5日解除；三、本案被告柳州市南天劳务服务有限公司不需支付陈正云的工资3643.4元、经济补偿金38467.5元，合计42110.9元；四、本案被告中国石化销售有限公司广西来宾石油分公司不需对陈正云的经济补偿金承担连带责任；五、驳回本案被告柳州市南天劳务服务有限公司的其他诉讼请求；六、驳回本案被告中国石化销售有限公司广西来宾石油分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由原告陈正云负担。二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审查明的事实无异议，本院予以确认。综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、陈正云与南天劳务公司的劳动关系何时解除；南天劳务公司是否应向陈正云支付2016年1月1日至2月5日工资3643.4元。二、南天劳务公司是否应向陈正云支付因违反劳动合同法相关规定而解除劳动合同的经济补偿金；本院认为，关于陈正云与南天劳务公司的劳动关系何时解除问题，根据《劳动合同法》第三十七条的规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。因此，提前预告是劳动者的义务，在法定期限届满前，劳动者与用人单位之间的劳动合同仍然有效，只有预告期届满劳动合同才解除，劳动者也应当按照劳动合同约定继续履行劳动义务，但用人单位在预告期限内不能对劳动者提出的解除劳动合同进行抗辩。因此，一审判决确认陈正云与南天劳务公司的劳动关系在2016年1月5日解除正确，因为上诉人陈正云在提出解除合同时并未履行提前三十日的义务，且在提交申请的一个月内并未继续履行劳动的义务，申请解除劳动合同的通知送达之日即为解除之日，通知送达之日该行为即产生法律效力，无需用人单位批准或同意，也无权要求用人单位多支付一个月的劳动报酬。上诉人上诉认为支付劳动报酬的裁决事项为终局裁决已生效的理由，本院认为亦不成立，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理”的规定，因此，支付陈正云‘2016年1月1日至2月5日工资3643.4元’终局裁决的结果因有当事人起诉并未生效，一审法院按照非终局裁决一并处理正确。关于南天劳务公司是否应向陈正云支付因违反劳动合同法相关规定而解除劳动合同的经济补偿金38467.5元问题。经济补偿是国家要求用人单位承担的一种社会责任，即，用人单位解除或者终止劳动合同时，应当支付给劳动者的一定经济补助，以帮助劳动者在失业阶段维持基本生活，不至于生活水平急剧下降。正是由于这种社会责任是国家强加给用人单位的义务，因而，何种情况下用人单位应当担责，需要有法律明确规定。我国《劳动合同法》第46条规定了用人单位支付经济补偿的七种情形，这七种情形只要满足其中之一，用人单位就得无条件向劳动者支付相应的经济补偿金。经济补偿的法定性决定了法律没有明确规定用人单位应当支付的情形下，用人单位有权拒绝支付经济补偿。本案中，上诉人南天劳务公司因政策变化导致劳动者的劳动岗位、劳动地点及劳动报酬发生变化，在与劳动者陈正云协商变更劳动合同约定的内容过程中过，未能协商一致即调整了上诉人陈正云的工作地点，是导致陈正云提出解除劳动合同的原因，但该原因不构成劳动者被迫解除劳动合同、用人单位应当支付经济补偿金的法定情形。根据《劳动合同法》第三十八条的规定，只有六种情形之一，劳动者单方解除劳动合同，劳动者才能获取经济补偿。本案中，上诉人根据《劳动合同法》第三十八条第（二）项‘用人单位未及时足额支付劳动报酬’的规定，向用人单位申请解除劳动合同，同时也是以该理由向仲裁部门申请仲裁支付经济补偿。根据被上诉人的排班考勤表及工资发放表，上诉人的加班工资、值班补贴均已足额发放，且双方约定的工资构成中已包含加班工资，因此，用人单位及用工单位并不存在‘未及时足额支付劳动报酬’的情形，上诉人根据《劳动合同法》第三十八条的规定，请求支付加班工资及经济补偿金没有事实及法律依据，一审法院不予支持正确。综上所述，上诉人陈正云的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈正云负担。本判决为终审判决。审判长 吴   小   娟审判员 赵   小   丽审判员 罗   永   森二〇一七年十月二十六日书记员 谢   聪   乐书记员 田桂冬（实习生）