山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁09民终1618号上诉人（原审原告）：泰安市汇丰典当有限公司宁阳分公司，住所地宁阳县。法定代表人：孙涛，经理。委托诉讼代理人：尹逊伟，山东泰润律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯军，山东泰润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰安美达毛纺有限公司，住所地宁阳县磁窑经济开发区。被上诉人（原审被告）：山东彩山铝业有限公司，住所地宁阳磁窑经济开发区。法定代表人：陈祥付，董事长。委托诉讼代理人：刘荣明，男，系被上诉人山东彩山铝业有限公司法规部主任。被上诉人（原审被告）：余永忠，男，1958年9月13日出生，汉族，住宁阳磁窑经济开发区。被上诉人（原审被告）：陈强，男，1972年6月25日出生，汉族，住山东。被上诉人（原审被告）：程令华，男，1962年6月6日出生，汉族，住宁阳县。上诉人泰安市汇丰典当有限公司宁阳分公司（以下简称汇丰公司）与被上诉人泰安美达毛纺有限公司（以下简称美达公司）、山东彩山铝业有限公司（以下简称彩山公司）、余永忠、陈强、程令华民间借贷纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2016）鲁0921民初2207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汇丰公司上诉请求：撤销宁阳县人民法院（2016）鲁0921民初2207号民事判决，依法改判支持上诉人的上诉请求。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律有误。一、违约责任是因为当事人违反合同所承担的责任，只有当主合同完全履行，才不计算违约金。根据上诉人与被上诉人美达公司、彩山公司签订的借款合同，美达公司支付上诉人借款逾期利息及违约金应计算至借款实际清偿完毕之日止。二、根据借款合同第七条第一款约定，被上诉人彩山公司、余永忠、陈强、程令华应对被上诉人美达公司实现债权的费用承担连带责任。一审法院只判决被上诉人美达公司支付上诉人实现债权的费用是错误的。三、上诉人与美达公司、彩山公司签订的借款合同约定了上诉人无须先向美达公司追偿或起诉处置担保物，即有权直接要求保证人彩山公司承担连带保证责任，优先实现保证债权。这是合同当事人的真实意思表示，双方应受该约定的约束。一审法院认定上诉人与彩山公司未明确约定先后顺序属于认定事实错误。根据合同第七条第三款约定，被上诉人余永忠、陈强、程令华自愿出具担保函，与彩山公司的保证责任是并行的，不受担保物权存在与否的影响，应直接承担担保责任。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人彩山公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人程令华答辩意见同上。被上诉人美达公司、余永忠、陈强未到庭陈述答辩意见。原告汇丰公司向一审法院起诉请求：1、要求被告美达公司立即偿还当金4000000元及月综合服务费及利息、违约金1920000元（剩余综合服务费及利息、违约金，以4000000元为基数，按月综合服务费2.7%及典当月利率0.3%，每天加收所欠当金日万分之六的违约金，自2016年6月16日起计算至实际还清当金之日止），支付律师代理费150000元，共计6070000元；2、确认原告对被告美达公司提供的抵押担保的房产（宁房权证字第××号、土地证号：宁国用（20**）字第×××号）享有优先受偿权，有权对该抵押物在折价、拍卖、变卖后所得的价款上述债权范围内优先受偿；3、被告彩山公司、余永忠、陈强、程令华对上述付款承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年9月18日，原告与美达公司签订房地产典当合同一份，合同约定：美达公司因资金周转需要，向原告借款人民币4000000元，典当期限60天，自2014年9月8日起至2014年11月16日止，典当综合服务费2.7%，典当月利率为0.3%，逾期还款，每天加收所欠当金日万分之六的违约金，原告实现债权的费用由被告承担。为保证原告债权实现，被告美达公司自愿以其名下的房产、土地进行担保并与原告办理了抵押登记。同日，原告与美达公司签订了借款合同、合同约定被告彩山公司作为保证人，自愿承担连带清偿责任。其余被告于合同签订当日分别向原告出具担保函，自愿承担连带责任担保。合同签订后，原告依约向第一被告支付了4000000元当金，典当期限内，第一被告仅支付600000元综合服务费、利息。当期届满后，第一被告不再按时支付月综合服务费及利息，截止2016年6月16日，尚欠原告当金400万元及月综合服务费及利息、违约金1920000元未偿还，已构成违约。虽经原告多次催要，但被告至今并没有履行还款义务，原告为维护自己的合法权益，诉至贵院，望判如所诉。一审法院认定事实：2014年9月18日，原告与被告美达公司签订房地产典当合同一份，约定：原告为典当行，被告为当户，典当种类房地产抵押，典当金额4000000元，典当期限60日，自2014年9月18日起至2014年11月16日止，月综合服务费2.7%，典当月利率0.3%，逾期每天加收所欠当金日万分之六的违约金。原告提交的当票签发时间为2014年9月19日。同日，原告还与被告美达公司、彩山公司签订借款合同一份，合同约定：被告美达公司向原告借款4000000元，借款用途为购纱，借款期限自2014年9月18日起至自2014年11月16日止，借款月利率3%，逾期以借款金额的日万分之十向原告支付罚息（违约金），贷款人实现债权发生的费用包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等由借款人承担。合同还约定：被告彩山公司对贷款人的债务承担连带责任保证，担保期限从借款到期之日起两年，担保范围包括债务本金、利息、罚息、违约金、贷款人实现债权的费用；保证人保证责任与物的担保系平行的，并列的，贷款人可以优先实现保证债权，不受担保物权存在与否的的影响。被告美达公司以其名下的房产（房权证号：宁房权证宁字第××号）、土地（土地证号：宁国用20**字第×××号）为该笔借款提供抵押担保，双方于2014年9月18日办理了抵押登记手续，房屋他项权证号：宁房他证宁字第150077**号。同日，被告余永忠、陈强、程令华各向原告提交担保函一份，担保函内容是：美达公司向原告借款4000000元，自愿为借款人的该笔借款提供担保，并承担连带法律责任，借款人到期如不能按时偿还借款，愿偿还该笔借款本息及相关费用，保证期间从借款到期之日起两年。2014年9月19日，原告向被告美达公司支付借款4000000元，被告美达公司收到借款后向原告出示借据一份，借据记载的收款时间为2014年9月18日。原告与被告美达公司双方先后签订了房地产典当合同和借款合同，两份合同约定的借款金额均为4000000元，但原告只向被告美达公司发放一次借款4000000元。被告美达公司借款当日，向原告支付利息120000元，于2014年11月17日支付利息120000元。借款到期后，被告美达公司又于2014年12月11日、2015年1月6日、2月15日三次向原告支付利息360000元（每次120000元）。后原告多次向被告美达公司催要借款未果，于2016年6月16日诉至一审法院，并支出实现债权的费用（律师费）150000元。诉讼中，原告要求法院以借贷关系审理本案。一审法院认为，原告与被告美达公司因一笔借款在签订典当合同后又签订借款合同，被告美达公司收到借款后向原告出具的是借据，依照有关规定，双方之间的法律关系应按照民间借贷处理。原告与被告美达公司、彩山公司签订的借款合同除借款利率约定过高外，其余内容合法有效，被告美达公司借款到期后未按合同约定还款属违约，原告要求被告美达公司偿还下欠借款本金、利息、违约金及实现债权费用的诉讼请求，一审法院应于支持。原告在被告美达公司借款时收取的借款利息等费用120000元应从借款本金扣减，被告美达公司实际借款本金为3880000元。依照最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第26条规定，被告向原告已支付的480000元借款利息按月利率3%计算的，借款利率未超出法律规定，一审法院应予支持，被告已偿还的借款利息480000元，按借款本金3880000元计算，已还至2015年1月23日。原告要求被告美达公司向原告偿还下欠的借款利息及违约金时，其息及违约金总计不应超过年利率的24%。被告美达公司用其房产和土地对该笔借款提供了抵押担保，双方已依法办理了抵押登记，原告要求对被告美达公司用于抵押的财产享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院应予支持。依照借款合同约定原告要求被告彩山公司对被告美达公司偿还借款本息及实现债权费用承担连带责任的诉讼请求，一审法院应予支持，原告要求被告余永忠、陈强、程令华对被告美达公司偿还借款本息承担连带责任的诉讼请求，一审法院应予支持。因该笔借款既有物保，也有人保，借款合同约定保证人保证责任与物的担保系平行的，并列的，贷款人可以优先实现保证债权，不受担保物权存在与否的的影响，但并未明确约定原告实现债权时物保和人保的先后顺序，被告余永忠、陈强、程令华提交的担保函对原告实现债权时物保和人保的先后顺序也未作明确约定，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，若美达公司不履行到期债务，债权人应先就该物的担保实现债权，保证人在物的担保不能清偿的范围内承担连带责任。被告彩山公司、余永忠、陈强、程令华或替被告美达公司清偿后，可依照《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定另案向债务人和其他未还款的保证人追偿。依照依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告泰安美达毛纺有限公司偿还原告泰安市汇丰典当有限公司宁阳分公司借款本金3880000元；支付借款利息及违约金（借款本金3880000元，自2015年1月24日起至本判决确定的履行期限届满之日按月利率2%计算）。二、被告泰安美达毛纺有限公司支付原告泰安市汇丰典当有限公司宁阳分公司实现债权的费用150000元。以上一二两项于本判决生效后五日内通过一审法院一次付清。三、被告泰安美达毛纺有限公司如不能在上述期限内清偿所欠原告泰安市汇丰典当有限公司宁阳分公司借款本息及实现债权费用，原告对被告泰安美达毛纺有限公司提供抵押的房产（房权证号：宁房权证宁字第××号）、土地（土地证号：宁国用20**字第×××号）享有优先受偿权。四、被告彩山公司、余永忠、陈强、程令华对被告泰安美达毛纺有限公司欠原告泰安市汇丰典当有限公司宁阳分公司借款本息及实现债权的费用在抵押财产不足清偿的范围内负连带清偿责任。五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54290元由被告泰安美达毛纺有限公司、山东彩山铝业有限公司、余永忠、陈强、程令华负担。二审中，当事人没有提交新证据，经二审审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，双方争议的焦点问题：1、借款逾期利息及违约金的计算期限。2、被上诉人山东彩山铝业有限公司、余永忠、陈强、程令华承担保证责任的范围及方式。关于双方争议的第一个焦点问题，本院认为，上诉人与美达公司签订典当合同后又签订借款合同，系当事人真实意思表示，合同内容除有关利息的约定超出法律规定外，其他内容并不违反法律强制性规定，应为合法有效。上诉人根据合同约定实际交付了款项，被上诉人美达公司收到借款并出具借据，应视为双方形成民间借贷关系。该借款合同中有关利息、违约金总额的约定因超过法律规定，一审法院予以调整为按月利率2%计算并无不当，本院予以维持。上诉人原审诉求为要求支付利息、违约金计算至实际还清当金之日止，因违约行为系持续性行为，在合同义务完全履行前，逾期利息及违约金应当持续计算，因此上诉人要求美达公司支付借款逾期利息及违约金（借款本金3880000元，按月利率2%，自2015年1月24日起至借款实际清偿之日止）于法有据，本院予以支持。关于第二个争议焦点，本院认为，上诉人与被上诉人美达公司、彩山公司签订的借款合同，明确约定借款人的义务：“贷款人实现债权发生的费用包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等由借款人承担。”保证人的责任：“保证人愿就本合同项下借款人对贷款人的全部债务（包括但不限于本金、利息、罚息、违约金、甲方实现债权的费用）承担无限连带责任担保。”上述合同条款对各缔约人具有拘束力，彩山公司作为保证人应当就上诉人实现债权的费用承担连带责任。被上诉人余永忠、陈强、程令华出具的担保函中均载明“……我自愿以所有资产作为担保为泰安美达毛纺有限公司偿还该笔借款本息及相关费用，并承担相关法律责任。”结合条款文意及查明事实，可以确认该“相关费用”包括“实现债权的费用”，因此三被上诉人对上诉人实现债权的费用亦应承担连带责任。有关保证人与担保物权并存时追偿顺序问题，在借款合同中进行了特别约定：“贷款人无须先向借款人追偿或起诉或处置担保物，即有权直接要求保证人承担连带保证责任，即保证人保证责任与物的担保系平行的，并列的，贷款人可以优先实现保证债权，不受担保物权存在与否的的影响……”根据该条款，上诉人有权直接要求彩山公司承担保证责任，而无须先向美达公司主张权利或处置担保物，此系合同缔约人意思自治范畴，是对物保、人保并存时顺序权益的重新约定，各缔约方均应遵守，因此原审法院认定当事人未约定实现债权时物保和人保的先后顺序不当，应予纠正。因顺序权益的放弃应当采用明示的方式，而被上诉人余永忠、陈强、程令华并非借款合同的缔约方，三人出具的担保函中亦未明确同意放弃借款人提供物保时的顺序权益，因此上诉人主张余永忠、陈强、程令华不受担保物权影响，直接承担连带保证责任无事实和法律依据，本院不予采信。综上，上诉人汇丰公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销宁阳县人民法院（2016）鲁0921民初2207号民事判决；二、被上诉人泰安美达毛纺有限公司偿还上诉人泰安市汇丰典当有限公司宁阳分公司借款本金3880000元；支付借款利息及违约金（借款本金3880000元，按月利率2%，自2015年1月24日起至借款实际清偿之日止）；三、被上诉人泰安美达毛纺有限公司支付上诉人泰安市汇丰典当有限公司宁阳分公司实现债权的费用150000元；四、上述二、三项确定的债务于本判决生效之日起十日内付清；五、被上诉人泰安美达毛纺有限公司如不能在上述期限内清偿借款本息、违约金及实现债权费用，上诉人对被上诉人泰安美达毛纺有限公司提供的房产（房权证号：宁房权证宁字第××号）、土地（土地证号：宁国用20**字第×××号）享有优先受偿权；六、被上诉人山东彩山铝业有限公司对上述借款本息、违约金、实现债权的费用承担连带清偿责任。被上诉人彩山铝业有限公司承担保证责任后，有权向被上诉人泰安美达毛纺有限公司追偿；七、被上诉人余永忠、陈强、程令华对上述借款本息、违约金、实现债权的费用在抵押财产不足清偿的范围内承担连带清偿责任。被上诉人余永忠、陈强、程令华承担保证责任后，有权向被上诉人泰安美达毛纺有限公司追偿；八、驳回上诉人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54290元由泰安美达毛纺有限公司、山东彩山铝业有限公司、余永忠、陈强、程令华负担；二审案件受理费54290元，由上诉人泰安市汇丰典当有限公司宁阳分公司负担27145元，由泰安美达毛纺有限公司、山东彩山铝业有限公司、余永忠、陈强、程令华负担27145元。本判决为终审判决。审判长 阎 鹏审判员 张 岩审判员 张晓丹二〇一七年十月九日书记员 李丹丹