海南省海口市美兰区人民法院     民 事 判 决 书     （2015）美民一初字第585号     原告（反诉被告）：徐某，男，1975年5月4日出生，汉族，公民身份号码：×××，住海口市。   委托代理人：高某1，海南颖川律师事务所律师。   委托代理人：周某，海南法立信律师事务所律师。   被告（反诉原告）：海南金太阳国际旅行社有限公司，企业法人营业执照号码：460000000275394，住所地：海口市白龙南路42号万福大厦9楼A区。   法定代表人：罗某，执行董事。   委托代理人：高某2、郭某，海南建亚律师事务所律师。   第三人：陈某，男，1990年7月17日出生，汉族，公民身份号码：×××，海南沃德国际旅行社计调员，住海口市。   原告（反诉被告）徐某诉被告（反诉原告）海南金太阳国际旅行社有限公司、第三人陈某合同纠纷一案，本院于2015年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月1日、2015年7月3日公开开庭进行审理。原告徐某及其委托代理人高某1和周某、被告的委托代理人郭某、第三人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   被告（反诉原告）海南金太阳国际旅行社有限公司反诉称，2013年1月12日，经友好协商，反诉原告与反诉被告就共同开发海口散客市场事宜签订《旅游合作合同》。合同签订后，双方合作的散客市场一直处于亏损状态，根据合同第二条第3项“如果产生亏损，则乙方相应承担亏损的13%”（即反诉被告应承担亏损的7%）的约定，合同生效3个月后的亏损共计1787928.79元，按照7%计算，反诉被告应承担125155.015元。另据该合同第六条第7项约定，对于乙方（反诉被告）的应收旅游款，由双方于第三个月的12日前进行核对结算，乙方应在结算后的第二天向甲方（反诉原告）支付。截至2015年1月15日，反诉被告仍有旅游款1358637元未向反诉原告支付。综上所述，因双方合作一直处于亏损状态，并不产生毛利分红，故反诉被告在本诉中的诉讼请求毫无根据。按照合同约定，反诉被告应向反诉原告承担亏损并支付旅游款。现反诉原告提起反诉，请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付旅游款1358637元（截至2015年1月26日）；2、判令反诉被告承担全部诉讼费用。   原告（反诉被告）徐某辩称，反诉原告请求反诉被告支付旅游款1358637元不属于反诉范围，且没有法律依据。1、该项反诉请求不属于反诉范围，不在本案受理范围。2013年1月12日，反诉原告与反诉被告及第三人就合作开发海口散客旅游市场签订《旅游合作合同》，约定，乙方（即反诉被告和第三人）享有海口散客拼团业务13%的单团毛利分红，其中反诉被告占7%，第三人占6%，合作期限为2013年1月12日至2014年12月31日。合作过程中因第三人宣布退出，于是三方在2014年4月30日终止了《旅游合作合同》的履行。接着2014年5月1日，就上述同一业务反诉原告与反诉被告重新签订了一份为期三个月的《金太阳市场开拓合作合同》，利润分成为5：5，期间从2014年5月1日起至2014年7月31日止。前后两份合同主体不一样，利润分成也不相同，属于两个不同的法律关系。本诉中，反诉被告是针对2013年1月12日反诉原告与反诉被告和第三人签订的《旅游合作合同》主张单团7%的毛利分红，而反诉原告提起的该项诉讼请求属于履行反诉原告与反诉被告签订的《金太阳市场开拓合作合同》发生的，与本诉请求并非基于同一法律事实提出，不属于反诉的范围。且前后两份合同约定的管辖法院也不相同，前一份合同约定由反诉原告所在地的法院管辖，第二份合同约定由反诉原告注册地的法院管辖。反诉原告的注册地在海口市玉沙路，属于海口市龙华区法院的管辖范围，而反诉原告现在的办公地址在海口市白龙南路，属于美兰法院的管辖范围。故此，该项请求不属于美兰法院管辖范围。2、反诉原告要求反诉被告支付尚未回收的旅游款没有法律依据。《旅游合作合同》第六条第6款约定：乙方（即反诉被告和第三人）对于通过营销顾问工作带来的游客的应收款项由乙方依授权代表甲方负责收取，并由乙方承担补足未回收款项的责任，乙方两人承担连带责任。“根据该约定，对于反诉被告带来的游客，只有反诉原告授权反诉被告收取旅游资费，而反诉被告没有收取的，反诉被告才承担补足未回收款的责任；如反诉原告没有授权反诉被告收取，对未回收款项反诉被告则不负补足的责任。双方合作期间，所有与游客之间的合同都是反诉原告与游客签订的，反诉被告如需代反诉原告收取旅游款，必须要有反诉原告的授权才能代为收取，但反诉原告从未向反诉被告出具过收取游客旅游款的授权委托书，也没有向反诉被告提供盖有反诉原告财务章的收款票据或财会章等，反诉被告在没有反诉原告授权的情况下没有义务代反诉原告收取旅游款，反诉原告无权要求反诉被告承担未回收回来的旅游款。综上所述，反诉原告的反诉请求没有事实和法律依据，不符合反诉条件，请求驳回反诉原告的起诉。   第三人陈某述称，第三人原是被告海南金太阳国际旅行社有限公司的职员，负责海口散团的计调。当时第三人参与签订《旅游合作合同》仅是作为顾问，并未参与合同的实际经营，也没有取得合同约定的分红。2014年4月30日，第三人与被告解除劳动合同，第三人便退出《旅游合作合同》，故对于2014年4月30日之后的合同履行情况第三人不清楚。第三人对反诉原告提出的反诉请求没有意见。   经审理查明，2011年1月12日，被告（反诉原告）海南金太阳国际旅行社有限公司（甲方）与原告（反诉被告）徐某、第三人陈某（共同为乙方）就共同开发海口散客市场签订《旅游合作合同》，合同约定：乙方按甲方提供的经营管理体系，结合自身独特的营销模式进行海口散客拼团产品营销活动的运作，为甲方带来更多的散客市场客源；本合同有效期两年，从2013年1月1日开始至2014年12月30日止；陈某工资2000元/月、流量工资0.8元/人，徐某工资2000元/月、流量工资1.0元/人（第二条第2项）；乙方可享有甲方海口散客拼团业务13%的单团毛利分红（其中徐某为7%、陈某为6%、单团散客的所有收入减去单团所有成本，但是甲方的人员工资、办公费用等不纳入成本分摊），海口散客拼团业务的收支即盈亏状况应经由双方认可，如果产生亏损，则乙方相应承担亏损的13%，但是对于本合同生效后的前三个月所产生的亏损则由甲方全部承担；乙方享有海口散客板块业务的40%的年终纯利分红（其中徐某为25%，陈某为15%，年终纯利为一年里团队的总收入减去此板块的人员工资、毛利奖励、分摊的办公费用）；乙方对于通过营销顾问工作带来的游客的应收款项由乙方依授权代表甲方负责收取，并由乙方承担补足未回收款项的责任，乙方两人承担连带责任（第六条第6项）；对于乙方的应收旅游款，由双方于第三个月的12日前进行核对结算，例如1月份的应收旅游账款在3月12日前结清，乙方应当在核对结果后的第二天向甲方支付应收旅游款，如遇特殊情况，乙方可向甲方汇报申请延期，经甲方同意批准后，方可延期，具体时间由甲方决定（第六条第7项）；本合同自双方签字之日起生效。   合同签订后，双方依约开展海口散客市场经营活动。2014年5月1日，原告徐某（甲方）与被告海南金太阳国际旅行社有限公司签订《金太阳市场开拓合作合同》，合同约定：双方就原告委托被告接待其以被告名义开发的客户组织的旅游者事宜达成如下协议，本协议签订之前，原告已经开拓了旅游海口散市场及一定的自有客源，为此，被告同意专门成立海口散事业部，并由双方依本协议约定共同合作继续经营部原有业务；双方本着利益共享、风险共担的原则进行合作，并且海口散事业部单独列账、独立核算；合作期限为3个月，自2014年5月1日起至2014年7月31日止；原告客户团队业务接待垫资全部由被告负责投入，原告不承担被告所有的运营成本和人员工资及因运营产生的变动成本，双方团队毛利以5:5盈亏共担的形式进行利润分配（团队毛利指团队所产生的所有利润（含采购及其他地接埋账），减去外办分佣及人头返佣、客户接待费、广告费用、税金后的实际金额）；原告负责收回所有开拓、联络团队、办事处（包括散客）的旅游费用（包括机票、车、船票、旅游款项等）；对于每个年度原告负责的海口散事业部开发客户的到期应收账款，被告有权先从原告应当分得的利润预扣，对于合作期满时仍未收回来的应收账款，被告亦先从原告应得的利润中扣除，利润不足以扣除的，则原告应向被告以现金形式给付不足部分，合同终止时，应收账款均归原告所有、由原告追讨，但被告必须无条件配合原告追讨，同时原告支付被告现金的方式，可经双方协商后制定还款计划，并按计划由原告按时支付给被告；在本合同履行中发生争议，任何一方可以向被告注册所在地有管辖权的人民法院起诉解决；本协议自双方签字盖章之日起生效。   2014年8月24日，原告徐某签名出具一份《海口散徐某还款计划书》，写明：截止2014年8月24日徐某总欠海南金太阳国际旅行社有限公司人民币合计2049572元，约定还款如下：1、在2014年9月15日前还65万元，2、2014年9月15日后每周还14万元，如未按约定时间还款，按每月百分之一收滞纳金，截止2014年11月30日前还清全部欠款，3、如2014年11月30日未还清金太阳全部欠款，按合作协议严格执行。2015年1月，被告制作一份《徐总12月到目前为止回款明细》，载明：上期余额1606597元，12月1日至1月6日期间回款明细（共242960元），余额1363637元。原告在该表格尾部备注：“截止16日目前海口散徐某欠金太阳海口散团款1363637元整，以上欠款徐某确认并签字如下：确认 徐某 2015年元月15日。”之后，被告再制作一份《徐某欠海南金太阳国旅款明细》，载明：截止2014年8月24日徐某欠金太阳款2049572元，从2014年8月29日至2015年1月26日期间回款明细（共690935元），应收款余额1358637元。该明细表包含2015年1月的《徐总12月到目前为止回款明细》的内容。   2015年1月28日，原告徐某以被告海南金太阳国际旅行社有限公司未依约向其支付毛利分红为由提起本案诉讼，请求：判令被告向原告支付70万元（暂以海口散客拼团业务单团毛利为1000万元计算，最终以海口散客拼团业务单团毛利计算）。审理过程中，被告海南金太阳国际旅行社有限公司认为：双方合作的散客市场一直处于亏损状态，并不产生毛利分红，根据《旅游合作合同》第二条第3项“如果产生亏损，则乙方相应承担亏损的13%”的约定，合同生效3个月后的亏损共计1787928.79元，按照7%计算，原告应承担125155.015元；另据该合同第六条第7项约定，对于乙方的应收旅游款，由双方于第三个月的12日前进行核对结算，乙方应在结算后的第二天向甲方（即被告）支付；截至2015年1月15日，原告仍有旅游款1358637元未向被告支付。因此，被告作为反诉原告，以原告徐某为反诉被告，提起反诉，反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付125155.015元（按合作合同生效三个月后亏损额的7%计算）；2、判令反诉被告向反诉原告支付旅游款1358637元（截至2015年1月26日）；3、判令反诉被告承担全部诉讼费用。本院依法受理反诉并与本诉合并审理。审理中，原告申请对原、被告合作期间（即2013年1月1日起至2014年4月30日止），海口散客拼团业务单团毛利状况进行审计。本院依法将该鉴定事项委托海口市中级人民法院对外委托审计。海口市中级人民法院技术装备处鉴定监督中心受理后开展对外委托鉴定工作，后因申请人徐某逾期未缴纳鉴定费，导致委托事项无法进行，故将本案的鉴定工作终结对外委托。本院就双方合作期间的盈亏情况是否申请司法审计问题征询被告意见，被告明确表示其不申请司法审计。2015年11月20日，原告徐某以其错过缴纳鉴定费导致鉴定委托被退回为由，向本院申请撤回本诉请求的起诉。同年11月26日，被告（反诉原告）亦向本院提交申请书，申请撤回其第一项反诉请求即“判令反诉被告向反诉原告支付125155.015元（按合作合同生效三个月后亏损额的7%计算）”的起诉。本院已依法裁定准予原告撤回本诉请求的起诉以及反诉原告撤回第一项反诉请求的起诉。   关于旅游团款欠费问题，原告（反诉被告）提出：游客到原告处报名参团，旅游费由被告直接派人来收取，有时候是原告收取，月底双方就当月的旅游费及游客人数进行对账。对于被告提供的2014年8月24日《海口散徐某还款计划书》（本院备注为1号证据）、2015年元月15日《徐总12月到目前为止回款明细》（本院备注为2号证据）及《徐某欠海南金太阳国旅款明细》（本院备注为3号证据）三份证据材料，原告质证对其文本真实性予以认可，但主张1号证据是在被告将原告关在房间里的情况下原告被胁迫签下的。同时，原告在庭审中表示其确实有欠被告旅游费未付，但是数额并不是还款计划书中列明的数额，至于欠款具体数额原告并未统计。但原告在之后的庭审陈述中又称：2号证据及3号证据中反映的欠款是真实的，但这是原告与被告一起向债务人催款的款项，而不是原告应付给被告的款项，原告所收取的旅游费已全部交给被告；原告前述所指的欠款是指2014年5-7月份的分红扣款，即双方在《金太阳市场开拓合作合同》中约定的5:5分成款，被告称这三个月亏损，原告须按照50%的比例补偿给被告，而原告没有补偿，所以是对被告欠款。被告（反诉原告）称：原告经营海口散客市场，散客通过原告报名参团，大部分的旅游团费由原告收取，原告将游客的单价与行程报给被告，被告联系相关旅游事宜并组团发团，原告收取的旅游团费在月底由双方对账，这是双方对账后核算的结果，体现双方的真实意思，被告并未对原告采取胁迫手段；原告应当将其收取的旅游费全部交给被告，在扣除成本后双方再进行利润分配，实际上原告也陆续交还部分旅游费，但现尚欠1358637元未付给被告。   关于《旅游合作合同》与《金太阳市场开拓合作合同》的问题。原告声称：第三人参与了《旅游合作合同》的经营履行，但是其没有享受6%的分红，仅是享有合同第二条第2项约定的工资和流量工资；2014年4月30日，因第三人退出合作，该合同终止，原告与被告遂另行签订《金太阳市场开拓合作合同》进行重新合作，这是两份分属不同法律关系的合同。被告提出：这两份合同的权利义务是一致的，后者是对前者的部分变更（是在分红比例上对前者进行调整），前者没有终止，仍继续履行；第三人在第一份合同中仅是作为顾问，没有参与实际经营，亦未取得分红，之后第三人退出合作，因此没有参与第二份合同的签订，第三人原所享有的利润由原、被告重新约定。第三人对被告的上述陈述表示认同，并认可其实际领取到《旅游合作合同》中第二条第2项约定的工资和流量工资。原告、被告及第三人均承认《旅游合作合同》没有结算、分红。   本院确认的上述事实，有《旅游合作合同》、《金太阳市场开拓合作合同》、《公证书》、海口散客收付明细、JTY海口散客政策执行单、《海口散徐某还款计划书》、《徐总12月到目前为止回款明细》、《徐某欠海南金太阳国旅款明细》以及三方当事人的陈述笔录等在案为凭，这些证据材料已经庭审质证和本院的审查，可以采信。   本院认为，一、关于本案反诉的受理问题。原告、被告及第三人签订《旅游合作合同》，共同开发海口散客市场。之后第三人退出合作，原、被告另行签订《金太阳市场开拓合作合同》，约定共同合作继续经营海口散事业部原有业务。原告与被告虽然对两份合同的承继关系说法不同，但该两份合同是双方之间合作经营旅游散客市场的依据。被告（反诉原告）反诉请求反诉被告支付旅游款1358637元，依据的基础法律关系是双方之间的合作合同关系，与原告的本诉诉讼请求基于相同法律事实。反诉原告系本诉的被告，反诉被告系本诉的原告，反诉的当事人未超出本诉的当事人范围。故反诉原告提起要求反诉被告向其支付旅游款1358637元的反诉请求，符合法律规定，应予受理该反诉并合并审理。现原告撤回其本诉请求的起诉，反诉原告未撤回该项反诉请求，应当继续审理。   二、《旅游合作合同》及《金太阳市场开拓合作合同》均是合同各方当事人协商一致所签订，体现其真实意志，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。两份合同均有关于原告收回应收旅游款交付被告的约定，在第三人退出前份合同的合作后，原、被告在后份合同中明确约定原告负责收回旅游费并交付给被告。原告（反诉被告）于2014年8月24日出具《海口散徐某还款计划书》明确其未付给被告（反诉原告）旅游款的数额，并作出还款计划承诺。该计划书体现的内容与《金太阳市场开拓合作合同》的相关约定相符合。反诉被告抗辩该材料系其被胁迫所签，未举证证实，应承担举证不能的不利后果。同时，该还款计划书与《徐总12月到目前为止回款明细》、《徐某欠海南金太阳国旅款明细》相互印证，形成完整的证据链，足以确认该欠款的事实及数额。反诉被告确认欠款数额并承诺还款，双方由此形成债权债务关系，反诉被告作为债务人理应向反诉原告支付尚欠的款项。反诉原告诉请反诉被告支付余款1358637元，于法有据，应予以支持。   依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   反诉被告徐某须于本判决发生法律效力之日起十日内，支付反诉原告海南金太阳国际旅行社有限公司旅游费欠款人民币1358637元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案反诉受理费15354元，减半收取7677元，由反诉被告负担。因反诉原告已预交反诉费18154元，其撤回部分反诉请求对应的反诉费2800元，本院已裁定减半收取1400元，由反诉原告自行负担，故原收取的反诉费9077元退还反诉原告。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。                                    piqwiibkaooz0bpwgr           案件唯一码                   审 判 长 吴 小 亮           人民陪审员 胡 萍           人民陪审员 王 惠 花                               二O一五年十一月二十七日                     法官助理 王 硕           书 记 员 谭 立 婷                               附：相关法律及司法解释条文     《中华人民共和国民法通则》   第八十四条 债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。     债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。   第一百零八条 债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。     《中华人民共和国合同法》   第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。   当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。   第四十四条第一款 依法成立的合同，自成立时生效。   第六十条第一款 当事人应当按照约定全面履行自己义务。     《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百五十三条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间 履行其他义务的，应当支付迟延履行金。     《最高人民法院关于适用的解释》   第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。