陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕05民终1945号上诉人（原审被告）：陕西德飞新能源科技集团有限公司。法定代表人：贾飞温，系该公司总经理。原审被告：陕西德飞新能源科技集团有限公司大荔分公司。负责人：贾飞温，系该公司总经理。共同委托诉讼代理人：高社，系陕西英博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东远东伟业（集团）有限公司西安分公司。法定代表人：江继领，系该公司经理。委托诉讼代理人：喻胜修，陕西质正律师事务所律师。上诉人陕西德飞新能源科技有限公司（以下简称德飞新能源公司）因与被上诉人山东远东伟业（集团）有限公司西安分公司（以下简称远东伟业公司）、原审被告陕西德飞新能源科技有限公司大荔分公司（以下简称德飞新能源大荔分公司）建设工程合同纠纷一案，不服大荔县人民法院(2016)陕0523民初1290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人德飞新能源公司的诉讼代理人高社、被上诉人远东伟业公司委托诉讼代理人喻胜修、原审原告的诉讼代理人高社到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德飞新能源公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销陕西省大荔县人民法院作出的（2016）陕0523民初1290号民事判决书第一、二项判决。2.本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定“后双方于2014年1月23日对工程进行了结算，结算全部价款为959.6437万元”的事实有误。二、原审判决第二项“由被告陕西德飞新能源科技有限公司、陕西德飞新能源科技有限公司大荔分公司于本判决生效后三十日内共同向原告山东伟业（集团）有限公司西安分公司返还合同履行保证金201000元及利息”的判决缺乏事实依据。远东伟业公司辩称：请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。两份结算书是经原签订合同的代表人张杰的确认，证明两份结算书是客观存在的，具体数额也是双方认可的，上诉人认为没有结算的理由不能成立。德飞新能源大荔分公司并没有上诉，说明其已经认可了一审判决。通过工作联系单，延期是在合理期限内的，两公司也是同意的。德飞新能源大荔分公司辩称：认同德飞新能源公司的上诉意见。远东伟业公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告立即支付所欠工程款270.6437万元及迟延支付工程款违约金171.049826万元，合计441.693526万元。二、请求判令被告立即返还所欠合同履约金20.1万元及利息12.703423万元，合计32.803423万元。以上两项合计474.496949万元。三、诉讼费由被告承担。一审法院查明：2011年9月28日，原告远东伟业与被告德飞新能源大荔分公司签订了《陕西德飞新能源科技有限公司101#、102#厂房施工合同》，约定由原告承建被告陕西德飞新能源项目镍氢电池厂房101#、102#厂房工程，合同工期为90天，合同价款为670万元，增加部分按“陕西99定额”及相应取费标准进行计算，变更部分按报价单中的单价以下浮系数进行调整。合同第21.1（1）条约定：“双方约定发包人其他违约责任：不按照合同约定付乙方工程款甲方应承担合同造价的1‰/天累计罚款。”合同签订后，原告按照约定向被告德飞新能源大荔分公司支付了合同履约金67万元，并按照合同约定积极组织施工，于2012年8月25日竣工验收交付使用，2014年1月22日结算完成，双方在编号为DF-2014-005、DF-2014-006的两份《建筑工程竣工确认书》上签字确认，结算金额为7079997.26元、2516440.33元，共计959.6437万元。截止目前，被告共支付原告工程款689万元及退还原告46.9万元合同履约金，现下余工程款270.6437万元未支付、合同履约金20.1万元未返还。一审法院认为，原告与被告德飞新能源大荔分公司签订了“陕西德飞新能源科技有限公司101#、102#厂房施工合同”，该合同依法成立并生效。合同签订后，原告按照约定向原告支付了合同履行保证金67万元，后按照合同约定完成被告指定及附加工程，并于2012年8月15日经过陕西泾渭建设监理有限责任公司第十八项目部监理、陕西中天岩上工程勘测有限公司勘察验收，并由原告将工程交付被告使用，后双方于2014年1月23日对工程进行了结算，结算全部价款为959.6437万元，应视为原告履行了双方签订的建设工程合同的建设义务，被告理应按照结算价款向原告支付工程款及返还合同履行保证金，现被告仅向原告支付工程款689万元，剩余270.6437万元至今未付，显属违约，被告德飞新能源大荔分公司理应承担违约责任，但双方对违约金的约定为合同造价的1‰/天明显过高，考虑到公平原则，本院依法予以下调，应自结算之日2014年1月23日起按照银行同期贷款利率的1.5倍计算较为适宜，故原告要求被告支付剩余工程款270.6347万元及违约金的诉请本院予以支持；关于合同履行保证金67万元，已查明，被告仅返还了46.9万元，剩余20.1万元应当返还，因双方对该部分保证金利息未作约定，依法应自结算之日2014年1月23日起按照同期银行贷款利率的1.5倍计算，故原告要求被告德飞新能源大荔分公司返还20.1万元合同履行保证金及利息的请求本院予以支持。因被告德飞新能源大荔分公司系被告简称德飞新能源公司设立的分公司，该分公司不具有法人资格，其民事责任应由总公司承担，故被告简称德飞新能源公司对上述债务承担偿还责任。判决：一、由被告陕西德飞新能源科技有限公司、陕西德飞新能源科技有限公司大荔分公司于本判决生效后三十日内共同向原告山东远东伟业（集团）有限公司西安分公司支付剩余工程款2706347元及违约金（违约金自2014年1月23日起按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算至实际付款日止）；二、由被告陕西德飞新能源科技有限公司、陕西德飞新能源科技有限公司大荔分公司于本判决生效后三十日内共同向原告山东远东伟业（集团）有限公司西安分公司返还合同履行保证金201000元及利息（利息自2014年1月23日起按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算至实际付款日止）；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费44760元，由原告山东远东伟业（集团）有限公司西安分公司负担4760元，由被告陕西德飞新能源科技有限公司、陕西德飞新能源科技有限公司大荔分公司共同负担40000元。二审庭审中，双方没有提交新的证据，二审查明的事实与一审基本相同，对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点：1、上诉人与被上诉人是否进行了工程结算，如果结算了，价款是多少；2、被上诉人是否违约。关于结算的问题。已查明，在2015年4月16日的工作联系单中，明确“2014年1月22日结算完成。”且张杰（代表陕西德飞新能源科技有限公司大荔分公司在涉案施工合同中签字）在该工作联系单上签字“以上工程内容属实，各款项以施工结算单为准。”说明其认可2014年1月22日结算的事实，所以双方已经结算，工程款为结算单载明的959.6437万。故德飞新能源公司主张双方未进行工程结算的理由不能成立。关于远东伟业公司是否违约的问题。2011年9月28日双方在《陕西德飞新能源科技有限公司101#、102#厂房施工合同》合同中虽然约定施工期限为90日，但2012年6月30日、2012年8月5日工作联系单都涉及增加变更工程的内容，2012年8月13日的工作联系单显示8月14日进行厂房地面阶段性验收。以上证据表明，双方认可增加变更工程内容，且德飞新能源公司未提供证据证明工程延期是由于远东伟业公司原因造成。所以德飞新能源公司主张远东伟业公司拖延工期，构成违约的上诉理由不能成立。综上所述，德飞新能源公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37211元，由陕西德飞新能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓维强代理审判员  亢俊谦代理审判员  左继刚二〇一七年十月二十五日书 记 员  贺珊珊