.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2017）甘09民终918号上诉人（原审被告）：冯正建，男，甘肃省酒泉市人，现住甘肃省酒泉市。委托诉讼代理人：雷洁，酒泉市肃州区总寨法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：酒泉市金宝菜业有限公司，统一社会信用代码×××。法定代表人：薛兴明，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：武廷明，男，甘肃省酒泉市人,住甘肃省酒泉市。委托诉讼代理人：刘娟萍，甘肃玉关律师事务所律师。上诉人冯正建、酒泉市金宝菜业有限公司因与被上诉人武廷明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2017）甘0902民初1650号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯正建及其委托诉讼代理人雷洁、上诉人酒泉市金宝菜业有限公司的法定代表人薛兴明、被上诉人武廷明的委托诉讼代理人刘娟萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。冯正建上诉请求：1.依法撤销酒泉市肃州区人民法院（2017）甘0902民初1650号民事判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清。1.酒泉市金宝菜业有限公司与上诉人签订建筑工程承包合同之时，已经在合同中明确约定该工程项目由上诉人组织工人施工作业，并承担施工过程中的安全保障义务。按照合同约定，被上诉人武廷明的各项赔偿费用应由上诉人冯正建承担。2.被上诉人武廷明提交的司法鉴定意见是其单方申请做出，该鉴定的真实性、准确性、公开性都得不到保证。二审庭审中，冯正建又对上诉理由进行了补充：1.伤残级别过高，赔偿数额计算不合理，被上诉人的计算标准应按2015年度伤残赔偿标准计算。被上诉人主张的误工费用过高，被上诉人系短期务工人员，工资标准应按照短期务工人员工资计算。2.被上诉人酒泉市金宝菜业有限公司一审开庭未到庭，鉴定报告没有经过被上诉人酒泉市金宝菜业有限公司质证，程序不合法。3.被上诉人武廷明存在过错，应该自行承担30%的责任。武廷明辩称，应当驳回冯正建的上诉请求。1.起诉是2017年，按照2016年的标准认定没有错误。2.就伤残鉴定的问题，一审法院已明确告知在庭审结束后七日内提交书面申请，但冯正建主动放弃重新鉴定的权利。本案鉴定意见的机构、鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见依据充足，属合法有效的鉴定。3.武廷明是否具有过错，上诉人没有证据证实。酒泉市金宝菜业有限公司辩称，我们跟冯正建和武廷明没有任何关系，工程是承包给赵明才的，就是在干活的过程中我看见老冯在干活，跟赵明才的合同写的很清楚，安全责任由他们自己负责。酒泉市金宝菜业有限公司上诉请求：1.撤销酒泉市肃州区人民法院（2017）甘0902民初1650号民事判决，依法改判或驳回被上诉人武廷明对上诉人的一审诉讼请求或发回重审。2.本案涉诉费用由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定事实不清。本案中，原审仅凭被上诉人在一审中的口头陈述和该污水处理工程的主体是上诉人，在上诉人未到庭的情况下执意判决上诉人承担连带赔偿责任是明显错误的。本案中，上诉人的污水处理工程是承包给赵明才的，上诉人未向被上诉人冯正建承包过该工程，上诉人也不认识被上诉人武廷明。武廷明辩称，一审经法院合法传唤，酒泉市金宝菜业有限公司无正当理由拒不到庭，原审法院依据民事诉讼法第一百四十四条的规定，依法进行缺席审理程序正当。2.上诉人所称将污水处理工程承包给赵明才，不认识武廷明一事，与上诉人冯正建诉状中所陈述的事实相悖，亦无证据证实。冯正建辩称，赵明才也没有资质。武廷明向一审法院起诉请求：1.依法判令被告冯正建赔偿原告的各项经济损失133328.6元；2.被告酒泉市金宝菜业有限公司与被告冯正建承担连带赔偿责任；3.涉诉费用由被告承担。一审法院认定事实：原告武廷明常年跟随被告冯正建从事建筑工作。2015年7月19日，原告跟随被告在酒泉市金宝菜业有限公司修建污水处理池时，被跌倒的钢筋砸伤腰部，后被送往酒泉市第二人民医院进行诊疗，诊断为腰椎骨折、腰部脊髓损伤、腰部软组织损伤，住院治疗21天。2016年7月19日，经甘肃科证司法鉴定所鉴定，原告构成七级伤残。因赔偿问题，诉至法院。一审法院认为，被告酒泉市金宝菜业有限公司经传票方式传唤，无正当理由拒不到庭，是对自身诉讼权利的放弃，应视为其承认武廷明在本案中主张的事实，被告冯正建亦对武廷明主张的事实予以认可，故对武廷明主张的事实予以确认。被告冯正建虽对原告所提交的《（2016）临鉴字J第254号司法鉴定意见书》提出异议，但在规定时间内未提出重新鉴定申请，故该鉴定意见书可以作为本案定案的依据。被告冯正建提出原告对于损害的发生存在过错，但未举证予以证实其主张，故对于该辩解意见，不予采信。原告武廷明所主张的各项费用中，被告冯正建仅认可刘秀花诊所出具的金额为229.8元的票据，对于原告提交的其他医药费票据，因其关联性无法确定，不予采信，故原告的医疗费，确定为229.8元。原告所主张的误工费39977元、残疾赔偿金55488元、被扶养人生活费7922元、鉴定费2310元、交通费420元，均有相应证据予以证实，且计算标准符合法律规定，予以支持。对于护理费、营养费等费用应按照实际住院天数和相应标准计算，经计算，武廷明的护理费应为15825元（105.5元×150天），营养费应为600元（10元×60天），住院伙食补助费应为800元（40元×20天）。此次事故造成原告身体残疾，确对其精神上造成了一定影响，但原告诉请的5000元精神损害抚慰金过高，根据受诉法院所在地的平均生活水平，一审法院调整为4000元。对于原告所要求的后期治疗费用2000元，因尚未产生，不予支持。原告可在后期治疗结束后，另行主张。对于原告提出要求被告酒泉市金宝菜业有限公司与被告冯正建承担连带赔偿责任的诉请，一审法院认为，原告为被告酒泉市金宝菜业有限公司所修建的是污水处理池，属于建设工程。被告冯正建属没有建设工程施工资质的个人，被告酒泉市金宝菜业有限公司将建设工程承包给没有资质的个人修建，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条所规定的应当由发包人和雇主承担连带责任的情形，故对于原告的该项诉请，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告冯正建赔偿原告武廷明医药费229.8元；二、被告冯正建赔偿原告武廷明误工费39977元；三、被告冯正建赔偿原告武廷明护理费15825元；四、被告冯正建赔偿原告武廷明营养费600元；五、被告冯正建赔偿原告武廷明住院伙食补助费800元；六、被告冯正建赔偿原告武廷明被告冯正建赔偿原告武廷明残疾赔偿金55488元；七、被告冯正建赔偿原告武廷明被扶养人生活费7922元；八、被告冯正建赔偿原告武廷明鉴定费2310元；九、被告冯正建赔偿原告武廷明交通费420元；十、被告冯正建赔偿原告武廷明精神损害抚慰金4000元；十一、被告酒泉市金宝菜业有限公司对上述（一）至（十）项费用承担连带赔偿责任；十二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1483元，由冯正建、酒泉市金宝菜业有限公司负担。二审期间，上诉人酒泉市金宝菜业有限公司提供污水处理土建工程承包合同和付款凭证，以证明是和赵明才签订的施工合同，工程款也是和赵明才结算的。上诉人冯正建对合同和付款凭证真实性没有意见，但认为与己无关。被上诉人武廷明对两份证据的真实性和关联性均不认可，认为无法确认是赵明才本人签的字且付款凭证显示是借条，没有相应的银行流水账单。经法庭询问，上诉人冯正建承认其与上诉人酒泉市金宝菜业有限公司未签订过合同，工程是赵明才介绍的，结算也是赵明才和金宝公司结算，自己再和赵明才结算，结合上诉人酒泉市金宝菜业有限公司提供的承包合同和付款凭证，能够证实上诉人酒泉市金宝菜业有限公司将废水处理土建工程承包给赵明才，赵明才又将工程转包给上诉人冯正建。经二审查明的其他事实与一审认定的无异，并有证人证言、欠条、诊断证明、司法鉴定意见书、当事人陈述等证据证实，予以确认。本院认为，本案争议的焦点有四点：一是上诉人酒泉市金宝菜业有限公司是否应承担连带赔偿责任；二是司法鉴定意见书能否作为定案依据；三是被上诉人的伤残赔偿金和误工费应当如何认定；四是被上诉人自身对损害结果的发生是否存在过错。关于上诉人酒泉市金宝菜业有限公司是否应承担连带赔偿责任，经二审查明，两上诉人之间不存在直接的工程承包关系，但根据上诉人酒泉市金宝菜业有限公司在庭审中的陈述，其将工程承包给了赵明才，赵明才也没有建设污水处理池的资质，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，上诉人酒泉市金宝菜业有限公司应当承担连带赔偿责任。上诉人酒泉市金宝菜业有限公司和上诉人冯正建所提合同中已进行了安全责任约定，上诉人酒泉市金宝菜业有限公司不应承担连带赔偿责任的主张，无法律依据，不能成立。关于司法鉴定意见书能否作为定案依据。上诉人冯正建认为，该司法鉴定意见书系被上诉人单方所作，鉴定的准确性、真实性、公开性都得不到保证，同时也未经上诉人酒泉市金宝菜业有限公司质证，程序不合法，不应作为定案依据。经查，一审中，就是否申请重新鉴定，法庭已向上诉人冯正建释明，其未在法定期限内提交申请，可视为对司法鉴定意见书效力的认可。同时，上诉人酒泉市金宝菜业有限公司确认已收到了一审开庭传票，其无正当理由不参加庭审，应自行承担相应的法律后果，上诉人冯正建关于司法鉴定意见书未经上诉人酒泉市金宝菜业有限公司质证，不具有证据效力的主张不能成立。关于被上诉人伤残赔偿金、误工费的认定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算，一审判决以2016年标准计算被上诉人伤残赔偿金正确。关于被上诉人的误工费，根据上诉人冯正建的陈述，被上诉人已跟其干活两三年，并非其在上诉状中所说系短期务工人员，故一审判决以建筑行业平均工资计算误工费正确。关于被上诉人是否应自行承担一定的过错责任，鉴于一、二审中上诉人冯正建均未举出被上诉人自身存在过错的相关证据，故对上诉人冯正建的该项上诉理由不予支持。综上所述，冯正建、酒泉市金宝菜业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5070元，由上诉人冯正建负担2535元，上诉人酒泉市金宝菜业有限公司负担2535元。本判决为终审判决。审判长蔺春辉审判员崔莉娟代理审判员苏小红二〇一七年十月十六日书记员陈立玲