山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终2699号上诉人（原审原告）：王云阁。委托诉讼代理人：崔玉同，山东康桥（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于艳春，山东康桥（青岛）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山煤国际能源集团青岛有限公司。法定代表人：李文权，董事长。委托诉讼代理人：张政颖，山东畅海律师事务所律师。上诉人王云阁与上诉人山煤国际能源集团青岛有限公司（以下简称山煤青岛公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初15017号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。王云阁的委托诉讼代理人于艳春，山煤青岛公司的委托诉讼代理人张政颖，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王云阁上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.请求依法改判山煤青岛公司支付王云阁补发2015年5月至2016年3月的工资83330元；支付1999年11月至2011年1月期间的加班工资1647325元；支付2008年至2015年期间的带薪年休假工资146520元；支付1999年11月26日至2015年4月期间补偿同工同酬的工资1418000元；赔偿因未给王云阁缴纳社会保险造成的退休金损失7377600元。3.诉讼费用由山煤青岛公司承担。事实与理由：一、一审判决对于本案关键证据未予提及和认定，导致认定事实不全面。仲裁阶段及一审法院认定事实如下：王云阁与山煤青岛公司之间存在劳动关系、山煤青岛公司于2002年7月注册成立、王云阁在山煤青岛公司处工作并历任科长及以上职务、山煤青岛公司从未给王云阁缴纳过任何社会保险、王云阁和山煤青岛公司双方从未签订劳动合同、王云阁和山煤青岛公司双方从未解除劳动关系、王云阁后期自行购买了社会保险。在仲裁阶段山煤青岛公司的代理人承认的事实还包括：王云阁在山煤青岛公司处历任的科长及以上职务；王云阁“临时工”身份；证人史某的“正式工”身份普通职员的职务；对于史某和王云阁的工资差额也予以承认。仲裁阶段及一审法院未予认可和涉及的证据如下：1、王云阁证据8、9、10，分别为山煤青岛公司2005年冬储取暖费发放表、2004年正式职工年终奖金发放表、2007夏季防暑降温福利发放表，表中显示王云阁并未列入其中。综上可以看出，王云阁与山煤青岛公司的“正式”职工的区别仅仅是因为“正式工”和“临时工”的身份，因此身份遭受不公平待遇。2、王云阁证据11、12、13，分别为王云阁的退休审批表、养老保险缴费记录、补缴医疗保险81731.16元的单据。该三份证据清楚的表明因为山煤青岛公司未给王云阁缴纳社会保险，造成王云阁自行缴纳保险而受到的直接损失。根据证据14计算得知，王云阁按照最低标准自行缴纳的社保金额为256059.125元，补缴的医保金为81731.16元，因为山煤青岛公司行为使王云阁受到了损失，因为王云阁只是按照最低标准自行缴纳社会保险，其实际的损失远不止于此。3、本案中，王云阁的损失主要体现在两个方面：一是山煤青岛公司未为其按照法律规定足额办理各项保险，导致王云阁不能享受本应享受的退休待遇，这一部分损失属于侵害行为直接造成的财产损失，应按照被侵权人受到的直接损失赔偿；二是山煤青岛公司未为王云阁缴纳养老保险，逼迫王云阁只好于2015年通过其他渠道按照最低标准自行购买了各项保险，为此个人支出30余万元，证据12、13已经充分证明这一点。但是自行购买后的退休待遇明显低于山煤青岛公司应为其缴纳各项保险退休后的待遇。本案王云阁承担了本该山煤青岛公司应该承担的费用而减益，山煤青岛公司因未为劳动者缴纳养老保险而增益，为保护劳动者合法权益，平衡劳动者与用人单位之间的利益，王云阁主张按照劳动者实际损失来计算被告的赔偿金额，有理有据，应当得到支持。4、一审判决对于证据7山煤青岛公司一般职工史某的工资银行流水单未予认定，该证据为银行方面提供，具有非常高的证明力，一审法院将此忽略错误。这样无法体现山煤青岛公司中“正式”职工和“非正式”职工的工资差额，影响同工同酬的认定。二、一审法院适用法律错误。1、一审判决中对于当事人有争议的事实和证据的认定王云阁“补偿同工同酬工资及赔偿因未缴纳社会保险造成的退休金损失“两项诉讼请求不属于劳动争议案件的受理范围，该不予审理依据未予说明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用适用法律若干问题的解释一》第一条规定：劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议……（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条下列纠纷不属于劳动争议：（一）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷……通过以上的条款规定可以看出，上诉人要求的这两项诉求均为劳动争议案件受理范围。用人单位为劳动者办理社会保险是其法定义务，用人单位未为劳动者缴纳社会保险，属于侵害劳动者合法权益的行为。根据《侵权责任法》的相关规定，侵害造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿，被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿。2、一审法院依据《青岛市企业工资支付规定》第二十一条之规定，判决山煤青岛公司按照最低工资标准的80%支付王云阁2015年5月至2016年3月期间的工资，适用法律错误。《青岛市企业工资支付规定》第二十一条规定，“用人单位因生产经营暂时困难安排职工待岗，未超过一个工资支付周期的，用人单位应当按照劳动合同约定的标准支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，经与劳动者协商一致，可以降低工资支付标准，但是不应低于当地最低工资标准的80%；协商不成的，双方可以解除劳动合同，用人单位按照规定支付经济补偿金。”根据此条规定，有两个必要条件：用人单位生产经营暂时困难；与劳动者协商一致。这两个条件在本案中是不存在的。一审法院以此为据降低王云阁本应得到的劳动报酬属于适用法律错误，不利于保护劳动者合法权益。3、一审判决依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定对于证人史某在仲裁阶段的证人证言不予认定，这个判决对其证人证言中有关涉及史某的工资数额部分也未予认定。史某的工资数额有银行流水单据予以佐证，不是单纯的证人证言。一审法院因证人史某的身份问题而将全部证言和证据不予采信，属于错误适用最高院的规定。综上，请二审法院查明事实，依法撤销一审判决并改判。山煤青岛公司针对王云阁的上诉辩称，王云阁的上诉无事实及法律依据，请求依法驳回。山煤青岛公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、由王云阁承担本案诉讼费用及其他费用。事实和理由：一审判决认定2015年5月至2016年3月期间王云阁处于休息待岗状态无事实和法律依据，因此，期间王云阁未在山煤青岛公司工作，山煤青岛公司也未委托其处理任何，同时也无证据证明其休息待岗，且在仲裁庭审中王云阁也承认此期间未在山煤青岛公司工作，故山煤青岛公司无需支付其待岗工资。王云阁针对山煤青岛公司的上诉辩称，双方一直存在劳动关系，应依法得到支持。王云阁向一审法院起诉请求：1.山煤青岛公司向王云阁补发2015年5月至2016年3月的工资83330元；2.判令山煤青岛公司向王云阁支付1999年11月至2011年11月期间的加班工资1647325元；3.山煤青岛公司向王云阁支付2008年至2015年期间的带薪年休假工资146520元；4.判令山煤青岛公司向王云阁支付1999年11月26日至2015年4月期间补偿同工同酬的工资1418000元；5.判令山煤青岛公司向王云阁赔偿因未给王云阁缴纳社会保险造成的退休金损失共计7377600元；6.判令由山煤青岛公司承担本案的诉讼费用。山煤青岛公司向一审法院提出诉讼请求：1.山煤青岛公司无须支付王云阁2015年5月至2016年3月期间的工资22000元；2.山煤青岛公司无须支付王云阁2008年至2015年期间未休年休假工资报酬3678元；3.王云阁承担本案诉讼费及其它费用。一审法院认定事实：双方对以下事实无争议：1.山煤青岛公司于2002年7月1日经青岛市黄岛区工商行政管理局核准注册成立，系自然人投资或控股的法人独资企业；2.2016年3月23日，王云阁向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决山煤青岛公司补发王云阁2015年5月至2016年3月期间的工资83330元；支付王云阁1999年11月至2011年11月期间的加班工资1647325元；支付王云阁2008年至2015年期间的带薪年休假工资146520元；支付王云阁1999年11月26日至2015年4月期间补偿同工同酬工资1418000元；赔偿王云阁因未缴纳社会保险造成的退休金损失共计7377600元。2016年8月26日，青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2016]第20322号裁决书，裁决：一、山煤青岛公司于裁决生效之日起七日内一次性支付王云阁2015年5月至2016年3月期间的工资22000元；二、山煤青岛公司于裁决生效之日起七日内一次性支付王云阁2008年至2015年期间未休年休假工资报酬3678元；三、驳回王云阁的其它仲裁请求。对当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.关于双方之间是否存在劳动关系的问题。王云阁主张自1999年11月开始即与山煤青岛公司存在劳动关系，但山煤青岛公司于2002年7月1日注册成立，在此之前，双方无法建立合法的劳动关系，故对王云阁的该项主张一审法院依法不予采纳。山煤青岛公司主张没有王云阁的出勤记录，双方之间不存在劳动关系，但山煤青岛公司并未向法庭提交由其掌握的考勤表、工资表以证明自己的主张，同时山煤青岛公司的工会主席（代理人）王炎在劳动仲裁阶段自认王云阁和其原系同事关系，山煤青岛公司未向法庭提交证据证明双方之间的劳动关系已经解除或者终止，且山煤青岛公司一直以每月2000元的标准向王云阁发放工资，山煤青岛公司对此无法做出合理解释，山煤青岛公司应承担举证不能的法律后果。王云阁虽然担任过青岛银丰源物流有限公司的法定代表人并在该公司缴纳社会保险，但不能因此就认定王云阁与该公司存在劳动关系，且我国现行法律并不排除劳动者建立双重劳动关系，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动关系。综合双方的举证质证情况，一审法院依法认定双方自2002年7月1日起存在劳动关系。2.关于王云阁主张的2015年5月至2016年3月期间的工资83330元的问题。王云阁自2011年底开始未到山煤青岛公司处上班，至2015年4月份，山煤青岛公司未解除与王云阁的劳动关系并每月为其发放工资2000元，应视为王云阁处于待岗状态。在此期间，山煤青岛公司超过法定标准为王云阁多发的待岗工资，系对自身民事权利的处分，一审法院予以准许。因双方未解除劳动关系，王云阁在山煤青岛公司处于待岗状态，山煤青岛公司应继续为王云阁发放待岗工资，具体2015年5月至12月的待岗工资为10420元（1600元/月×8×80%）、2016年1月至3月的待岗工资为4104（1710元/月×3×80%），合计为14524元。对于王云阁主张的过高部分，一审法院依法不予支持。3.关于王云阁主张的1999年11月至2011年11月期间的加班工资1647325元的问题。山煤青岛公司于2002年7月1日注册成立，王云阁于此时到山煤青岛公司处参加工作，因此王云阁主张山煤青岛公司支付其2002年7月1日之前的加班工资，缺乏事实及法律依据，一审法院依法不予支持。王云阁与仲裁阶段的证人史某系夫妻关系，双方之间有亲属利害关系，证人史某的证人身份及出庭作证证言，难以让山煤青岛公司信服，因此对证人史某的证言，一审法院不予采信。王云阁未提交其他证据证明其在山煤青岛公司处工作期间存在加班事实，应承担举证不能的法律后果，且其诉讼请求已经超过仲裁时效，因此对王云阁的该项诉讼请求，一审法院依法不予支持。4.关于王云阁主张的2008年至2015年期间的带薪年休假工资146520元的问题。王云阁主张的2008年至2013年期间的带薪年休假诉讼请求，已经超过诉讼时效，本院依法不予支持。我国制定《职工带薪年休假条例》的本意是为了维护职工休息休假权利，调动职工工作积极性，而2014年度及2015年度，王云阁处于待岗状态，并未向山煤青岛公司提高劳动，事实上处于休息状态，王云阁向山煤青岛公司主张带薪年休假工资，没有事实及法律依据，因此对王云阁的该项诉讼请求，一审法院依法不予支持。5.关于王云阁主张的1999年11月26日至2015年4月期间补偿同工同酬工资1418000元及要求山煤青岛公司赔偿因未给其缴纳社会保险造成的退休金损失共计7377600元的问题。王云阁的该两项诉讼请求不属于劳动争议案件的受理范围，一审法院不予审理。一审法院认为，王云阁在山煤青岛公司处待岗，山煤青岛公司应该支付王云阁相应的待岗工资。王云阁主张山煤青岛公司支付其加班工资、带薪年休假工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。王云阁主张山煤青岛公司支付其同工同酬工资及退休金损失的诉讼请求，不属于劳动争议案件的受理范围，一审法院不予审理。一审法院判决如下：一、山煤青岛公司于判决生效后十日内一次性向王云阁支付2015年5月至2016年3月期间的待岗工资14524元；二、驳回王云阁的其他诉讼请求；三、驳回山煤青岛公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由山煤青岛公司承担。（2016）鲁0211民初15295号案件受理费10元，减半收取5元，由山煤青岛公司承担。二审期间，王云阁出示山东省社会保险基金专用票据原件，证明该费用用于支付王云阁1996年6月至2016年11月的医保。山煤青岛公司认为该证据与本案无关。本院查明的其他事实与一审法院查明一致。本院认为，山煤青岛公司否认与王云阁存在劳动关系，但其工会主席在仲裁时认可其与王云阁系前同事，且山煤青岛公司亦向王云阁发放工资至2015年4月份，山煤青岛公司对此未能作出合理解释，一审法院认定双方存在劳动关系并无不当。关于王云阁主张的2015年5月至2016年3月工资问题，因该段期间王云阁未上班，山煤青岛公司亦未解除劳动合同，一审认定该段期间系待岗并按最低工资标准80%计算待岗工资并无不当，王云阁要求按照正常工资标准计算以及山煤青岛公司要求不予认定待岗，本院均不予采信。关于王云阁主张的加班费及带薪年休假问题，缺乏证据支持，本院不予采信。关于王云阁主张的同工同酬工资及退休金损失问题，不属于劳动争议审理范围，本院不予处理。综上，二上诉人上诉主张均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由王云阁负担10元，山煤国际能源集团青岛有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 徐 明审判员 王化宿审判员 齐 新二〇一七年十月三十日书记员 王 繁