河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫01民终11923号上诉人（原审原告）：郭金梅，女，1985年9月14日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：郭国桢，新郑市法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张永强，男，1978年7月14日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：王连栓，河南豫新律师事务所律师。上诉人郭金梅因与被上诉人张永强不当得利纠纷一案，不服新郑市人民法院（2017）豫0184民初1705号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法开庭进行了审理。上诉人郭金梅的委托诉讼代理人郭国桢、被上诉人张永强的委托诉讼代理人王连栓和赵留喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭金梅上诉请求：1、撤销新郑市人民法院（2017）豫0184民初1705号民事判决，改判张永强��还郭金梅159000元；2、本案一、二审诉讼费用由张永强承担。事实和理由：一、郭金梅在2015年1月25日向张永强账户汇款165000元，张永强用于购买机器。此后，张永强既不与郭金梅签订合伙协议，也不让郭金梅参加经营管理，更没有约定盈亏承担办法。庭审表明，郭金梅与张永强之间根本不具备合伙的法定要件。一审判决认定郭金梅与张永强系合伙关系，属事实认定错误。二、《中华人民共和国民法通则》规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”个人合伙的基本特征是合伙人之间共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，规定非常具体明确。一审判决认定郭金梅与张永强系合伙关系，属于明显的适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。张永强辩称，一审法院判决认定事实清��，适用法律正确，依法应予以维持。郭金梅的上诉理由不能成立，二审法院依法应驳回郭金梅的诉讼请求，维持一审判决：1、郭金梅向张永强账户转账的16.5万元，是郭金梅与张永强和付某三方合伙开办针织厂的合伙投资款，该款已用于针织厂购买机器了，而不属于不当得利。2、郭金梅上诉称没让其参加经营管理与客观事实不符。郭金梅积极参与合伙所办的针织厂经营合伙事务，并通过微信向朋友圈发布合伙所办的针织厂开业及其参与生产的图片以及“我们合伙办的厂”、“今天正式生产的内容”，并公开承认是合伙的事实并且将她自己的车和电脑交给厂里使用，郭金梅与张永强和付某三方合伙开办针织厂的合伙事实以及郭金梅积极参与合伙事务的事实。3、事实上，郭金梅诉讼的目的就是不想承担合伙亏损的风险，隐瞒客观事实，故意回避合伙事实。请求二审法��依法应驳回郭金梅的诉讼请求，维持一审判决。郭金梅向一审法院的诉讼请求：1、依法判令张永强返还郭金梅不当得利159000元；2、本案的诉讼费用及其他诉讼费用由张永强承担。原审法院经审理查明：郭金梅与张永强原系同事关系，因张永强邀请郭金梅合伙办厂，郭金梅于2015年1月25日向张永强转账165000元，后张永强向郭金梅转账6000元。郭金梅曾于2016年就该款以民间借贷为由将张永强起诉至该院，要求张永强返还借款本金159000元及利息，该院经审理于2017年1月5日作出（2016）豫0184民初2597号民事判决书，驳回了郭金梅的诉讼请求。现郭金梅就上述款项以不当得利为由再次起诉，请求处理。另查明，1、郭金梅曾于2015年3月在朋友圈发表过“我们和伙办的厂”、“今天正式生产”的内容；2016年张永强曾向郭金梅发送“机器装好”、“不想在干”的��机短信，郭金梅曾向张永强发送“真的吗？明天去算账，卖机器吧”的手机短信。2、庭审时郭金梅述称，其确实将自己的面包车和电脑交由厂里使用，车是张永强说的给上保险，电脑说的是装监控用的，她想着自己也没有用，就让张永强用了，不是贡献；庭审时张永强述称，其与郭金梅、付某合伙办的厂没有起名，说过叫东升，这个厂一直处于试营业状态，搬过三次厂址，所以一直没有办理工商登记。3、证人刘某出庭作证时称他于2014年年底开始与付某、张永强合伙开办纺织厂，后来因买机器缺钱，张永强就找他堂嫂郭金梅借了16万余元钱，当时郭金梅给张永强转款时他也在场，2015年过完年他就不干了；证人柳某出庭作证时称其在2016年4月至9月之间在张永强开办的纺织厂上班，期间没有见过郭金梅，听说纺织厂的合伙人是付某、刘某，但刘某没有钱，另外合同书上郭金梅的签名不是她本人，合同书是假的。4、证人付某出庭作证时称2015年年初她与郭金梅、同事张永强系合伙开办针织厂，开始刘某和郭金梅是一股，后来刘某不干了，她们一直经营到2015年年底，之后由张永强一人经营，但都没有退伙，2015年4月份左右她签了份由张永强起草的合伙协议，她签名时郭金梅、张永强他们都签过字了，后来在2016年3、4月份时算过一次账，但没有谈拢，只是郭金梅把她的车和电脑弄走了；证人杨某、吕某、靳某的陈述与付某的陈述基本一致，杨某并称其与郭金梅、张永强都是同事。5、案件审理过程中，经该院释明，郭金梅不同意将本案案由变更为合伙纠纷继续审理。6、该院在审理郭金梅诉张永强民间借贷纠纷一案期间，根据郭金梅申请，河南蓝天司法鉴定中心经该院委托，于2016年9月29日作出豫蓝鉴文【2016】字第178号司法鉴定意见书，���意见书倾向认定张永强向法庭提交的关于张永强、付某、郭金梅合伙办厂的《合同书》上郭金梅的签名不是郭金梅本人书写。原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。郭金梅主张张永强取得165000元没有合法依据，应返还下余款项159000元，并为此向法庭提交了银行流水、司法鉴定意见书复印件、证人证言和录音资料，虽然张永强所提交的《合同书》系其与合伙人付某补签，且未经郭金梅签名确认，但是由于郭金梅在起诉状中自认其向张永强汇款是由于张永强邀请郭金梅加入合伙，郭金梅并在朋友圈发表过“我们和伙办的厂”、“今天正式生产”的内容，还曾向张永强发送“真的吗？明天去算账，卖机器吧”的手机短信，加之庭审时郭金梅还自认其将面包车和电脑交由纺织厂使用，且张永强辩称涉案款项实为郭金梅与其合伙的投资款项，同时，郭金梅关于其在张永强不返还款项的情况下却不让张永强出具手续的解释也明显不符合日常生活惯例，故涉案款项应认定为郭金梅、张永强与付某合伙办厂期间原告的出资为宜。合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。本案中郭金梅、张永强与付某并没有解除合伙关系，双方对合伙期间账目、企业财产状况及债权债务等情况并未进行清算。综上所述，郭金梅所提交证���不足证明其主张，对郭金梅请求判令张永强返还不当得利159000元的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回郭金梅的诉讼请求。案件受理费3480元，由原告郭金梅负担。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为：郭金梅在起诉状中自认其向张永强汇款是由于张永强邀请郭金梅加入合伙，并在朋友圈发表过其合伙的投资的微信，郭金梅关于其在张永强不返还款项的情况下却不让张永强出具手续的解释也明显不符合日常生活惯例，涉案款项应认定为郭金梅、张永强与付某合伙办厂期间的出资为宜。郭金梅上诉要求按不当得利返还16.5万元的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（��）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3480元，由上诉人郭金梅负担。本判决为终审判决。审判长  马清来审判员  陈启辉审判员  曾小潭二〇一七年十月九日书记员  朱琳欣