贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终3723号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司贵州省分行营业部，住所地贵州省贵阳市云岩区省府路1号。负责人：蒋云志。委托诉讼代理人：罗安生，男，该行员工。被上诉人（原审原告）：车新，女，1972年2月9日出生，汉族，住所地贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：卢忠凯，贵州泽行律师事务所律师，执业证号：15201201610934176。上诉人中国工商银行股份有限公司贵州省分行营业部（以下简称工行省分行营业部）因与被上诉人车新信用卡纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初2580号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成了合议庭进行了审理，本案现已审理终结。工行省分行营业部上诉请求：撤销云岩区人民法院（2017）黔0103民初2580号民事判决，依法改判。事实与理由：1.一审法院的判决减轻了被上诉人应妥善保管银行卡及密码的注意义务，加重了银行的违约责任；2.上诉人不存在违约行为且对其被侵权的事实不存在过错责任，应由侵权人承担赔偿责任。车新辩称，被盗刷的信用卡一直由原告个人使用并贴身携带，信用卡被异地盗刷时原告一直身在贵阳市的工作单位上班，不可能在外地使用信用卡。原、被告之间建立了信用卡服务的合同关系，但被告却未对其提供的信用卡服务实施安全保护措施，以至被盗刷，更未及时采取补救措施，被告的过错行为已严重侵害了原告的合法权益。车新向一审法院提出的诉讼请求：1.原告车新对于2016年7月8日发生于天津刷卡人民币40000元和大连刷卡人民币1000元的两笔信用卡（卡号：53×××96）交易不承担还款责任，被告向原告赔付资金损失41000元及信用卡挂失费20元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明的事实：2004年3月16日，原告向被告工行省分行营业部申请办理牡丹卡贷记卡，普卡，之后经被告工行省分行营业部审核同意，向原告发放牡丹贷记卡；2004年10月9日，原告因被盗而遗失在先申请的牡丹贷记卡，于2004年10月10日向被告申请挂失卡号为53×××09的牡丹信用卡；同日，原告即向被告申请补办信用卡，被告经审核同意后向原告发放了一张卡号为53×××96、信用额度为5000元、存款计息、小额透支的牡丹信用卡普通卡。原告为该卡设置消费密码。2016年7月8日中午11时27分和29分，原告在中国工商银行贵溪支行的ATM机上分别取现1000元和500元；同日下午15时17分，原告持有的该卡账户在在天津卓杭商贸有��公司产生POS支出跨行消费4万元，同日15时26分，原告持有的该卡账户在大连市安格票务中心产生POS支出跨行消费1000元；同时，原告车新收到工行95588提示的消费短信，之后原告立即前往中国工商银行贵溪支行进行查询，得知信用卡账户被使用在外地消费后，原告当即拨打工行95588客服电话办理了信用卡挂失，由此产生20元的费用；2016年7月9日，原告在贵阳市公安局云岩分局中华中路派出所进行报案。原告当庭提交一份信用卡交易明细单、工行短息信息截图和两份POS机支出交易刷单复印件，拟证明原告在2016年7月8日11时27分在工行贵溪支行ATM机上取现时，涉案信用卡在原告身上，信用卡盗刷消费发生在天津和大连，POS支出刷卡单上签字非原告签字，故涉案信用卡是伪卡盗刷消费。被告认可真实性，但认为没有关联性，原告存在无卡取现和委托他人交易可能，且POS机存在移动可能。被告当庭提交一份空白的《中国工商银行牡丹信用卡章程》和《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》，拟证明原告申请信用卡时的章程和合约与举证的空白章程和合约内容类似，原告已经签字认可章程和合约中约定条款，原告对丢失信用卡或泄露密码造成的损失由原告自行承担。原告表示不认可，该空白章程与本案无关。一审法院认为，原告车新与被告工行省分行营业部之间因申领和使用牡丹信用卡存在储蓄合同关系，原、被告双方应当遵守相应合同义务，银行应对信用卡用户具有保护客户合法权益和相关信息安全的义务。经查，2016年7月8日上午11时27分和11时29分，原告在中国工商银行贵溪支行ATM机上分别取现1000元和500元；被告认为该两笔取现为无卡取现，但是并不能举证证明，应当承担举证不能的后果，故对被告���该观点不予采纳，原告应是持卡进行取现，截止该日11时29分，本案涉案牡丹信用卡应在原告身上的事实予以确认。另，本案涉案款项消费地点为天津卓杭商贸有限公司和大连市安格票务中心；款项消费时间分别为2016年7月8日下午15时17分和15时26分；被告认为消费交易对应的POS机存在移动可能，但被告未能举证证明发生消费交易时候，该两笔交易对应的POS机不在天津和大连或在贵阳，被告应当承担举证不能的后果，故对被告该观点不予采纳；根据交易习惯，POS机一般存于申领使用的公司处用于交易结算，本案涉案款项交易地应为天津和大连；故从原告上午持卡取现的时间与地点，以及本案涉案款项消费的时间和地点等因素来看，原告不可能在几小时内分别于天津和大连进行消费后，再往返贵阳，因此在发生信用卡POS支出跨行消费的时候，真实的信用卡在原告身上，故可排除本人消费或授权他人消费可能。原告挂失信用卡产生的20元费用，是原告在信用卡账户被案外人连续两次消费时的紧迫状况下而采取的为防止损失扩大的防护行为，该费用是在被告未尽到保障原告信用卡资金账户安全的情况下发生。信用卡消费必须同时满足读取并核实信用卡信息和正确输入交易密码才能完成。原告为该信用卡设置交易密码，交易密码为持卡人设定并仅为其掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台交易时的银行工作人员并不知晓，同持卡人身份证、签名一样，具有身份识别功能，是持卡人进入电子交易系统的钥匙或者身份凭证；同时，原、被告并无证据证实对方对密码泄露存在故意或过错，根据密码的私密性而仅能为原告所知晓并保密，本案所涉信用卡交易密码被案外人知晓，可认定是由原���疏忽所致。被告作为信用卡的发卡行，对其所发行的信用卡具有安全保障义务。为督促银行在履行保护客户合法权益和相关信息安全的义务中不断升级和完善管理系统，提高安全防范能力，提供更加安全的交易环境和工具；并且也为提醒银行客户在保管交易介质和交易密码中提高安全意识，防止信息泄露，在本案中，根据原、被告双方的违约责任大小而按比例承担因此次信用卡消费造成的资金损失。根据公平原则，被告对此次损失的70%即28714元承担赔偿责任，原告对损失的30%自行承担责任，故对原告要求被告赔偿存款损失28714元的诉请，于事实法律有据予以支持，对超出部分不予支持。判决：一、被告中国工商银行股份有限公司贵州省分行营业部于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告车新资金损失人民币28714元；二、驳回原告车新的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费826元，减半收取413元，由原告负担123.9元，被告负担289.1元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，上诉人与被上诉人之间成立信用卡合同关系，双方应当共同保障信用卡内的资金安全使用。作为上诉人发放的银行卡，上诉人应当积极履行相关安全保障义务，提高银行卡防伪标准，防止被非法复制，上诉人应当妥善保管银行卡密码，防止密码被非法窃取。因双方均未完全��到上述义务，存在违约行为，导致银行卡被盗刷的事实出现，现被上诉人因此损失41020元，原判依据双方未履行义务与该损失的因果联系程度确定上诉人承担70%的责任并无不当，并未存在加重上诉人责任的情形出现，故本院对上诉人认为原判减轻了被上诉人应妥善保管银行卡及密码的注意义务，加重了银行的违约责任的主张不予采纳。关于上诉人认为其不存在过错责任，应由侵权人承担赔偿责任的主张，案外人侵权法律事实与本案所涉的违约法律事实系不同的法律事实，同时现并未明确有侵权责任主体，故该事实不是本案的审理范围。当然，本案上诉人与被上诉人均系被侵权主体，如侵权损失被追回，该追回利益应按上述比例分别返还上诉人与被上诉人。综上所述，工行省分行营业部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚���适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费517元，由上诉人中国工商银行股份有限公司贵州省分行营业部负担。本判决为终审判决。审判长  谢清明审判员  喻厚智审判员  袁波文二〇一七年十月三十日书记员  杨林翰