辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终6791号上诉人（原审原告）：赵振霞，女，1956年9月5日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：郑宝珍，系辽宁省合同法研究会工作人员。上诉人（原审被告）：沈阳战友旅行社有限公司，住所地沈阳市沈河区。法定代表人：高忠华，系该公司经理。委托诉讼代理人：邓金玉，系辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳战友旅行社有限公司铁西分公司，住所地沈阳市铁西区。负责人：吴宝良，任该分公司经理。委托诉讼代理人：邓金玉，系辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王雪，女，1991年11月24日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。被上诉人（原审被告）：徐德凯，男，1989年8月6日出生，汉族，住辽宁省朝阳县。被上诉人（原审被告）：沈阳金桥国际旅行社有限公司，住所地沈阳市沈河区。法定代表人：赵冬梅，系该公司经理。被上诉人（原审第三人）：阳光人寿保险股份有限公司辽宁分公司，住所地沈阳市沈河区。负责人：张德辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐小男，男，该公司员工。上诉人赵振霞、沈阳战友旅行社有限公司（以下简称战友旅行社）因与被上诉人沈阳战友旅行社有限公司铁西分公司（战友旅行社铁西分公司）、王雪、徐德凯、沈阳金桥国际旅行社有限公司（以下简称金桥旅行社）、阳光人寿保险股份有限公司辽宁分公司（以下简称阳光人寿辽宁分公司）旅游合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2015）苏民三初字第1266号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵振霞上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一是，上诉人在苏家屯区居住十年，且有居住和工作证明，依据最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，上诉人在赔偿金认定上应按城镇居民标准计算；二是，上诉人在与旅行社签订合同后，完全按旅行社的安排和要求参加与旅游相关的游乐项目，非个人因素导致受伤，且事故发生时，多人受伤，上诉人不存在过错。旅行社应承担以外伤害责任，履行赔偿义务，因此，被上诉人应承担100%责任。战友旅行社辩称，在没有证据证明上诉人为城镇居民的情况下，应按照农村标准确认赔偿标准。一审法院判决错误，请求法院予以驳回。与上诉人签订合同的是金桥旅行社，按照合同法合同相对性原则，按照旅行社条例37条规定均由签订合同的旅行社赔偿，若认定受托社存在过错的情况下也应由委托社先赔偿后在进行追偿。不应该直接判定非合同相对方代为赔偿。虽然金桥旅行社苏家屯门市部在签订旅游合同时已注销，但依据旅行社条例实施细则21条规定，门市部由旅行社设立，服务范围仅限招来旅游者及旅游咨询，不具备签订合同的主体资格，与旅游者签订合同的门市部，依法应以旅行社名义签订，因此本案的旅游合同以金桥旅行社的名义签订，应由金桥旅行社承担合同相对人的法律责任。王雪辩称，上诉人的上诉请求与理由与我无关，不进行答辩。阳光人寿辽宁分公司辩称：上诉人的上诉请求与理由与我无关。战友旅行社上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实，依法改判。若上诉人存在过错的情况下，应先由意外险的保险公司和责任险的保险公司向向游客进行赔偿。过错方金桥金桥旅行社应当共同承担连带赔偿责任；对于未查明，且出具伪证的误工费，一审不应判令支持，违反因违法行为收益的基本法律原则。对于没有证据证明的城镇连续居住满一年以上的农村户口的上诉人不应对法律进行扩大解释和适用，应按农村人口标准计算残疾赔偿金，或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：原审判决存在诸多错误，同时漏列当事人。一、赵振霞受伤是交通事故意外伤害，还是乘坐游艇造成的意外伤害，基本事实差距较大，且没有证据在自有活动期间是导游给赵振霞购买的游艇票，即使购买了游艇票，也不能推定旅行社就对游客发生的损害之间存在过错和责任，这部分事实没有查清，因果关系混乱，认定过错责任没有事实依据和法律根据。二、一审判决认定赵振霞为农村户口，没有证据证明应适用城镇人口标准计算伤残赔偿金的情况下，直接判令按照农村和城镇标准的平均数计算伤残赔偿金，属于随意创造法律。三、赵振霞同时出具了两份误工证明，且误工时间重叠，出具误工证明的单位不同，自己承认一天在一处工作8小时我，不可能同时在两边上班，后又说一边不给开钱，是免费的，赵振霞提供的证据相互矛盾，先后陈述不一，如此判决太过儿戏。四、一审判决漏列与本案有利害关系的当事人。旅行社责任险的出单公司是平安保险公司，我方依据《关于旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定请求追加，一审法院未予追加。五、责任主体认定错误。本案为旅游合同纠纷，应由签订旅游合同的一方承担违约责任，拼团转团接受委托的旅行社的过错导致游客受伤时，依法应先由签约的旅行社承担旅游合同违约责任后再向受托社进行追偿，而不应判令受托社向游客进行赔偿。六、虽然签订旅游合同的金桥旅行社苏家屯门市部已经注销，但成立该门市部的金桥旅行社应承担旅游合同的违约责任和经济赔偿责任。金桥旅行社管理本身具有过错，应承担连带赔偿责任。七、本案意外险和旅行社责任险的使用中产生了竞合，一审判决适用法律错误，应先由意外险的保险公司阳光人寿辽宁分公司先承担赔偿责任后剩余部分由旅行社责任险向游客进行直接赔付。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当。赵振霞辩称，赵振霞在健康情况下随团旅游，在旅游期间发生事故，我方认为旅行社有直接的赔偿义务。王雪辩称，不发表意见。阳光人寿辽宁分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、本案为旅游合同关系，赵振霞与答辩人间为人寿保险合同关系，答辩人不应在本案中对赵振霞承担赔偿责任。二、战友旅行社无权要求答辩人承担赔偿责任。只有赵振霞才享有保险金请求权，战友旅行社无保险金请求权。此外，本案中意外险与旅行社责任险在适用中没有产生竞合，战友旅行社主张由答辩人承保的意外险先承担赔偿责任后再由旅行社责任险赔付，无任何法律及事实依据，属主观臆想。三、一审法院没有漏列于本案有利害关系的当事人，不符合发回重审的范畴。一审开庭前战友旅行社没有申请追加承保旅行社责任险的平安保险公司为第三人，应视为战友旅行社主动放弃追加的权利。应依法驳回战友旅行社对答辩人的诉讼请求。徐德凯和金桥旅行社对二上诉人的上诉均未答辩。一审法院认定事实：2015年8月15日，案外人王丹作为代表与被告徐德凯工作人员签订团队旅游合同，约定2015年8月17日至2015年8月18日（共2天1夜）包括原告赵振霞在内的18人到大连西中岛2日游，旅游费用145元/人。旅游者同意采用拼团方式出团。旅行社负责车、住、三正一早，其余时间自由活动。2015年8月15日，被告徐德凯工作人员暨被告王雪将包括原告在内的18名游客参加被告沈阳战友旅行社铁西分公司西中岛两日游（出团日期：2015年8月17日）的散客拼团确认单发送给被告沈阳战友旅行社铁西分公司，该公司就该18名游客向第三人阳光保险公司投保阳光人寿和泰安心旅行团体意外伤害保险。2015年8月17日，沈阳战友旅行社铁西分公司组织原告在内的旅行团出游，旅行社负责车、住、三正一早，其余时间自由活动。旅游期间，沈阳战友旅行社铁西分公司随团导游为原告代买游艇票，原告在乘坐游艇时受伤。原告回沈后经沈阳市苏家屯区中心医院诊断为胸椎骨折（T12），自2015年8月18日至2015年9月15日在该院住院治疗28天，住院期间重症护理1天，一级护理1天，二级护理26天，门诊及住院共支出医疗费人民币35050.82元，出院后遵医嘱休息114天。2016年3月4日至2016年4月6日，原告因取出骨折内固定装置在沈阳市苏家屯区中心医院进行二次住院治疗10天，住院期间一级护理1天，二级护理9天，门诊及住院共支出医疗费用人民币8887.98元，出院后遵医嘱休息58天。2017年2月21日，经沈阳佳实司法鉴定所司法鉴定原告赵振霞T12椎体压缩性骨折评为十级伤残。原告事故发生前系沈阳市苏家屯区百寿全寿衣店职工，月收入2400元。原告户口性质为农业户口。现原告因向被告主张赔偿费用诉讼来院。另查明，沈阳金桥国际旅行社有限公司苏家屯门店于2015年6月3日办理工商注销登记。该店负责人为被告徐德凯。上述事实，有原、被告、第三人庭审时陈述笔录、旅游合同、散客拼团确认单、医疗费票据、门诊病历、住院病志、诊断书、护理证明、护理费发票、鉴定费收据、辅助器具费收据、复印费票据、误工工资证明在卷佐证。一审法院认为，在经取得原告同意后，原告被拼团至被告沈阳战友旅行社铁西分公司组织的西中岛二日游并实际接受沈阳战友旅行社铁西分公司的旅游服务，故原告与被告沈阳战友旅行社铁西分公司之间建立直接的旅游合同法律关系。被告沈阳战友旅行社铁西分公司随团导游代原告购买游艇票，但其未举证证明向原告告知乘坐快艇可能存在的风险和危险，沈阳战友旅行社铁西分公司因未履行告知和警示义务，且在原告受伤后未对原告进行及时有效的救助，故被告沈阳战友旅行社铁西分公司对原告在旅游行程中受伤存在过错。此外，原告作为完全民事行为能力人，应当对乘坐游艇行为的危险性有合理认知，因此，原告亦存在一定过错。由于原告与被告沈阳战友旅行社铁西分公司均存在过错，综合考虑各自违约的严重程度、造成的后果等因素，酌情认定应当由被告战友旅行社铁西分公司对原告损失承担60%的赔偿责任，原告自行承担40%的责任。又因被告沈阳战友旅行社铁西分公司系被告沈阳战友旅行社依法成立的分支机构，故沈阳战友旅行社铁西分公司的民事责任应由被告沈阳战友旅行社承担。受害人遭受人身损害的，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费，赔偿义务人应当予以赔偿。关于原告主张的医疗费，根据票据确认为43938.8元。关于原告主张护理费，根据原告提供护理费票据，确认为8800元。关于原告主张的误工费12600元，原告系沈阳市苏家屯区百寿全寿衣店非全日制工，其工资标准2400元，原告因此次事故误工172天，原告主张误工费符合法律规定，予以确认。关于原告主张营养费，结合本案实际情况及原告伤情，酌定为500元。关于原告主张交通费800元，结合原告的病情及住院天数，酌定为400元。关于原告主张的伙食补助费3800元，符合法律规定，予以确认。关于原告主张复印费85元，因原告提供相关票据予以佐证，故予以确认。关于原告主张辅助器具费共计1660元，结合原告伤情且原告提供相关票据予以佐证，故本院予以确认。关于原告主张鉴定费1000元，因实际发生且提供票据予以证明，故予以支持。关于原告主张伤残赔偿金62252元，原告系农村户口，在城镇以提供劳务为生，但其未提供长期在城镇居住的证明，故应按照城镇常住居民人均可支配收入和农村常住居民人均可支配收入的平均值标准计算，结合原告十级的伤残等级，原告主张的的伤残赔偿金应为（31126+12057）÷2×20×10%=43183元。关于原告主张精神抚慰金5000元，因此原告本次选择旅游合同违约之诉，而非侵权之诉，故原告的该项诉讼请求，不予支持。综上，原告的各项损失合计为人民币115966.8元。关于原告要求被告沈阳金桥旅行社、沈阳金桥旅行社苏家屯门店承担赔偿责任一节，因被告沈阳金桥旅行社苏家屯门店已于2015年6月3日注销，原告自2015年8月15日与被告徐德凯工作人员达成旅游协议，协议未加盖沈阳金桥旅行社或其苏家屯门店公章，故原告要求沈阳金桥旅行社承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。关于原告要求被告徐德凯、王雪承担赔偿责任的诉讼请求，因经原告同意其被拼团后在接受被告沈阳战友旅行社铁西分公司的旅游服务过程中受伤，故就涉案纠纷，原告要求被告徐德凯、王雪承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。关于被告沈阳战友旅行社要求第三人阳光保险赔偿原告损失一节，因原告与第三人阳光保险公司系人身保险合同关系，与本案非同一法律关系，第三人阳光保险公司不应在本案对原告承担民事赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：被告沈阳战友旅行社有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告赵振霞医疗费、护理费、误工费、营养费、交通费、伙食补助费、复印费、辅助器具费、鉴定费、伤残赔偿金等各项费用共计人民币69580.08元（115966.8元×60%）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2409元，由原告负担1325元，由被告沈阳战友旅行社有限公司负担1084元。二审中，当事人没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，赵振霞以旅游合同违约赔偿提起本案诉讼。关于旅游合同旅游经营者主体确定问题。本案中赵振霞被拼团参加战友旅行社铁西分公司组织的旅游，战友旅行社铁西分公司实际为赵振霞提供旅游服务，并为赵振霞和团队其他游客投保人身意外伤害保险，战友旅行社铁西分公司与赵振霞间形成旅游服务合同关系，其他为赵振霞拼团的人员和机构为对战友旅行社铁西分公司的代理销售行为。关于战友旅行社是否应承担违约赔偿责任及原审判决的责任承担是否适当问题。本案中，战友旅行社铁西分公司所组织的旅游行程中的乘坐快艇虽为自费项目，但该旅游项目为战友旅行社铁西分公司推荐和组织，战友旅行社铁西分公司的导游人员负有向旅游者告知风险和危险的义务，尤其针对赵振霞的年龄和身体状况，对乘坐游艇旅游项目，战友旅行社铁西分公司未尽特别的危险和风险告知义务，导致高概率意外事故发生，救助措施不当，存在违约。根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条“旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，对给赵振霞造成的人身损害应承担相应违约赔偿责任。原审所认定的战友旅行社铁西分公司承担60%赔偿责任，赵振霞对乘坐游艇的危险性应有合理认知，存在过错，承担40%赔偿责任，并无不当。关于本案应否追加战友旅行社投保旅行社责任险保险公司为本案主体问题。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。”的规定，战友旅行社作为旅游经营者有权利请求追加所投保的旅行社责任保险的保险公司为第三人参加诉讼，人民法院可以追加，在一审未予追加的情况下，本院二审不予追加，战友旅行社可以在承担旅游经营者应负的赔偿责任后再行主张权利。关于阳光人寿辽宁分公司是否应在本案中承担保险理赔责任和是否应在该保险理赔后对剩余金额承担违约赔偿责任问题。战友旅行社所提出的向阳光人寿辽宁分公司投保人身以外伤害保险，为赵振霞与阳光人寿辽宁分公司间形成的保险合同及理赔关系，与战友旅行社铁西分公司应负的旅游合同违约赔偿不属于同一法律关系，阳光人寿辽宁分公司是否向赵振霞理赔不影响本案旅游合同赔偿纠纷处理。原审未对赵振霞与阳光人寿辽宁分公司的保险合同关系进行裁判，并无不当。关于一审所确定的赔偿标准和赔偿数额是否适当问题。其中，针对赵振霞的赔偿标准应按照城镇居民还是按照农村人口确定问题，原审按照两个赔偿标准的平均值确定伤残赔偿金赔偿标准，考虑原审所作出的责任划分，本院二审不予变更和调整。原审所确定的其他赔偿项目和标准也并无不当。综上所述，一审判决判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。赵振霞和沈阳战友旅行社有限公司分别交纳的二审案件受理费2409元，由二上诉人各自负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 关宇宁审判员 李 涛二〇一七年十月十二日书记员 刘 潇