北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终7378号上诉人（原审原告）：冯锦，女，1980年2月9日出生，住宁夏银川市。委托诉讼代理人：赵勇，北京市鑫诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高育新，男，1970年4月12日出生，住山西省太原市。委托诉讼代理人：尚宏斌，山西泰格律师事务所律师。原审第三人：北京清大维森科技有限责任公司，住所地北京市海淀区上地十街1号院2号楼17层1711室。法定代表人：高育新，董事长。上诉人冯锦因与被上诉人高育新、原审第三人北京清大维森科技有限责任公司（以下简称北京维森科技公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第28440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯锦上诉请求：1.撤销（2015）海民（商）初字第28440号民事判决第三项、第四项，改判高育新立即停止违反竞业禁止的行为，停止损害北京维森科技公司的行为；2.本案一审、二审诉讼费用由高育新负担。事实和理由：冯锦对于一审判决的事实认定以及适用法律均予以认同，对于一审判决载明的高育新构成经营同类业务、违反对公司忠实义务的认定予以认同，同时对于一审判决认为冯锦没有提供证据证明高育新的行为给北京维森科技公司造成损失一节亦予以认可，但是对一审判决的部分结果不予认同。1.一审判决认定高育新存在“未经股东会同意，自营或者为他人经营所任职公司同类的业务”的情形，违反了董事对公司应当负有的忠实业务，但同时驳回冯锦要求高育新停止违法行为的诉讼请求，于法无据。2、一审法院认定的诉讼费用分担有误。一审法院认定了高育新存在违法行为，但判令冯锦负担全部诉讼费，不符合法律规定。高育新辩称，1.高育新对一审判决的结果不持异议，但是对于一审认定高育新违反忠实义务的结论持保留意见。2.驳回冯锦的诉讼请求有法律依据。高育新在山西四家公司虽然为注册的名义股东，但是高育新的行为并未给冯锦造成实际损失，因此不存在所谓的停止对冯锦侵害的问题，且高育新的行为与损害事实之间并无因果关系，因此应当驳回冯锦的诉讼请求。3.本案诉讼费应当由冯锦承担，因为一审判决驳回了冯锦的全部诉讼请求。北京维森公司陈述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应予维持。同意高育新的全部答辩意见。冯锦向一审法院起诉请求：1.判令高育新向第三人北京维森科技公司赔偿损失人民币200万元；2.判令高育新给付第三人北京维森科技公司竞业禁止收入人民币200万元；3.判令高育新立即停止违反竞业禁止之行为，停止对第三人北京维森科技公司的损害行为；4.判令由高育新负担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：北京维森科技公司成立于2008年11月13日。公司登记的经营范围包括：技术推广，销售计算机、软件及辅助设备、安全技术防范产品、通讯设备、电子产品，计算机系统服务。根据公司章程记载，股东认缴注册资本100万元（实缴50万元），包括：高育新认缴35万元（实缴17.5万元）、冯锦认缴35万元（实缴17.5万元）、王志新认缴30万元（实缴15万元）；股东分期缴付的出资时间应为2010年11月6日。高育新任法定代表人、董事长，冯锦任董事、王志新任总经理、赵静任监事。公司网页介绍称，“北京清大维森科技有限责任公司是专业从事人面智能识别、后台分析比对系统研究和人面识别产品生产的专业化公司……在清华大学著名人脸识别权威苏光大教授的亲自指导下，维森科技不断创新进取，产品不断更新。维森科技不仅承担着公安、民航、金融等领域多个大型重点项目的开发……”山西清大维森科技有限公司成立于2010年11月18日，法定代表人郭爱珍，注册资本110万元。股东包括：高育新、吴春平、肖永峰、郭爱珍。高育新任监事。公司经营范围包括：计算机系统服务；电子产品的研发与销售。山西清大维森贸易有限公司成立于2011年8月10日，法定代表人吕莉，注册资本100万元。股东包括：高育新、吕莉、宋新权、ＸＸＸ。公司经营范围包括：计算机软硬件及外围设备、电子产品、视频监控设备的销售；计算机系统集成、综合布线。山西中科博杰信息工程有限公司成立于2014年12月24日，法定代表人、执行董事高育新，注册资本3000万元。股东包括：山西中科博杰科技有限公司、高育新、王云。公司经营范围包括：计算机软硬件、电子产品、集成电路设备的研发及销售；计算机系统集成；安防设备、普通机械设备……该公司网站上有“自2012年太原市公安局正式引用中科博杰人脸识别系统”的相关报道。根据2010年国家知识产权局所颁证书记载，北京维森科技公司拥有“嵌入式人脸识别监测器及其检测方法”发明专利（高育新、郝晓谷）、“摄像机补光装置”实用新型专利（杨兵兵、王学东）、“针孔摄像机”外观设计专利（杨兵兵、王学东）。2010年4月，北京维森科技公司作为技术受让方，与清华大学（电子工程系）签订“通用人脸识别技术”的技术转让合同书，落款处分别有高育新与苏光大的签字。2015年7月1日，赵静给冯锦发送了一份《回复函》，称：“鉴于北京清大维森科技有限责任公司董事长高育新违反《公司法》第149条，你要求我以公司监事身份对其提起诉讼。因我现已不在北京清大维森科技有限责任公司上班，且长期不在北京，故客观上不具备起诉高育新的条件。因此，请你依据《公司法》的相关规定，自行提起诉讼即可。”一审诉讼期间，该院根据冯锦的申请，向太原市地方税务局、太原高新技术产业开发区地方税务局发出《调查令》，授权冯锦的律师赵勇调查高育新在山西中科博杰信息工程有限公司交纳个人所得税的情况，但没有查到相关纳税记录。另，该院根据冯锦的申请，向山西省公安厅、山西省太原市公安局发出《协助调查函》，请协助查明与北京维森科技公司、山西清大维森科技有限公司、山西清大维森贸易有限公司、山西中科博杰信息工程有限公司是否签订过采购合同等。山西省公安厅于2016年4月15日回函该院，答复如下：“山西省公安厅与山西中科博杰科技有限公司于2014年1月签订‘人口信息人像比对系统’建设合同，价款200万元，2014年12月已支付建设资金180万元，项目已建设完成并于2014年12月通过验收，剩余尾款20万元尚未支付。”该函所附《政府采购合同》（晋政采[2013—256]G153—C30—G1）落款处有山西中科博杰科技有限公司法定代表人高育新的签字。一审法庭上，冯锦、高育新、北京维森科技公司对该证据的真实性没有异议，但均认为该证据与本案诉讼涉及的三家公司没有关联。为证明北京维森科技公司的业务往来状况，冯锦提供了该公司与中建一局集团第五建筑有限公司、湖南宝菲特电子科技发展有限公司、阳城县农村信用合作社联合社、晋城市农村信用合作社联合社、天津居安新华科技发展有限公司、淄博市临淄区广播电视局等单位的合同书、意向书、往来票据等的复印件。因冯锦未能提供证据原件，高育新及第三人北京维森科技公司否认上述证据的真实性、有效性。一审法院认为，本案是损害公司利益责任纠纷，核心争议是北京维森科技公司的董事长高育新是否尽到了其对公司的忠实义务。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。该法第一百四十八条列举了董事违反忠实义务的情形，如：第五项“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”；第七项“擅自披露公司秘密”等。与本案相关者，实际上包含了三类情形：披露公司秘密、谋取公司商业机会、经营同类业务。可分述如下。第一，本案没有证据表明存在高育新披露公司秘密或允许他人使用其所掌握的商业秘密的情形。根据我国反不正当竞争法的相关规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。首先，从技术信息的角度看，北京维森科技公司是高育新所参与发明的“嵌入式人脸识别监测器及其检测方法”的专利权人，也是清华大学（电子工程系）“通用人脸识别技术”的技术受让方，但就这些发明专利或受让技术，与高育新参与建设的山西省公安厅“人口信息人像比对系统”是否同一技术，是否属于“允许他人使用”的范畴，冯锦没有提供任何证据予以证明。其次，从经营信息的角度看，高育新作为北京维森科技公司的董事长，应当有权掌握本公司的客户资料，但就冯锦提供的合同书、意向书或往来票据等公司相关经营资料复印件来看，所涉及的客户范围与山西省公安厅“人口信息人像比对系统”没有任何交集，看不出公司客户资料等经营信息被第三方非法使用的可能。当然，鉴于一审法庭无法确认这些资料复印件与本案争议事实的关联，且真实性无从核查，该院不予采纳。第二，本案没有证据证明涉案商业机会属于或应当属于北京维森科技公司。冯锦指控高育新违反忠实义务的主要事实涉及“存在直接竞争关系的山西清大维森科技有限公司、山西清大维森贸易有限公司和山西中科博杰信息工程有限公司”，但没有举证证明该三家公司实际进行过或正在进行的任何经营活动。冯锦申请本院调查的结果，是山西省公安厅与山西中科博杰科技有限公司于2014年1月签订过“人口信息人像比对系统”《政府采购合同》。根据冯锦提供的工商查询结果，山西中科博杰科技有限公司是2014年12月24日成立的山西中科博杰信息工程有限公司的法人股东，两家公司虽有关联关系，但属于各自独立的法人。在一审法庭上，冯锦、高育新、北京维森科技公司对于调查获得的“人口信息人像比对系统”《政府采购合同》，均确认与本案诉讼涉及的三家公司没有关联，该院尊重当事各方的这一意见。因此，该《政府采购合同》上虽然有高育新在山西中科博杰科技有限公司“法定代表人”一栏处的签字，但不能认为该合同所代表的商业机会属于或应当属于北京维森科技公司，更不能认定高育新存在“利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会”的行为。第三，本案是否属于“经营同类业务”的情形。在案证据及当事人陈述可以反映如下内容：（1）高育新是北京维森科技公司的董事长、法定代表人，公司“专业从事人面智能识别、后台分析比对系统研究和人面识别产品生产”。（2）高育新还是成立于2010年的山西清大维森科技有限公司的股东、监事，成立于2011年的山西清大维森贸易有限公司的股东，成立于2014年的山西中科博杰信息工程有限公司的股东、法定代表人、执行董事。（3）上述四家公司的经营范围都包含计算机系统服务、安防（监控）设备等相似内容。（4）山西中科博杰信息工程有限公司的网站上存在“自2012年太原市公安局正式引用中科博杰人脸识别系统”的报道。（5）山西中科博杰科技有限公司中标的山西省公安厅“人口信息人像比对系统”《政府采购合同》的“法定代表人”一栏处有高育新的签字，而该公司是冯锦起诉涉及的山西中科博杰信息工程有限公司的法人股东。综合上述证据，不难看出，北京维森科技公司的“人面智能识别、后台分析比对系统”与山西中科博杰信息工程有限公司网站上的“中科博杰人脸识别系统”、山西中科博杰科技有限公司中标的山西省公安厅“人口信息人像比对系统”之间存在系统集成上的差异性、技术上的关联性。因此该院认定，高育新在山西涉案四家公司所进行的经营活动属于与北京维森科技公司同类的业务，而其未对北京维森科技公司的股东会披露其在山西设立公司、参与同类业务活动的任何信息，属于“未经股东会同意，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的情形，违反了董事对公司应当负有的忠实义务。第四，本案没有证据证明北京维森科技公司因高育新的经营同类业务行为所遭受的损失。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”由于冯锦、高育新、北京维森科技公司均否认山西中科博杰科技有限公司与本案存在关联，在案证据不能认定山西中科博杰科技有限公司中标的山西省公安厅“人口信息人像比对系统”《政府采购合同》属于或者应当属于北京维森科技公司的商业机会，因此，本案冯锦没有提供任何证据证明北京维森科技公司遭受了实际经济损失，甚至包括期待利益的损失。综上所述，虽然高育新的行为构成经营同类业务的违反对公司忠实义务的行为，但由于冯锦没有提供证据证明高育新的行为给第三人北京维森科技公司造成损失，故其诉请应予驳回。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回冯锦的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系冯锦以损害公司利益责任纠纷为由对高育新提起诉讼，要求确认高育新存在违反竞业禁止行为，请求判令高育新停止违法行为。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条的规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”董事在违反忠实义务后须承担将违法所得的收入归还公司、赔偿损失、返还财产等民事责任。本院认为，一审法院认定高育新确实存在有违董事忠实义务的行为，但是各方均认可高育新担任股东的四家山西公司涉及的业务与本案损害公司利益责任纠纷无关；且冯锦虽主张判令高育新停止竞业禁止行为，但并未明确说明高育新具体存在何种违法行为以及是否仍旧持续的问题；同时，对于高育新作为北京维森科技公司的董事违反对公司的忠实义务的行为，尚可通过北京维森科技公司公司内部治理的方式予以解决。故，本院认为一审法院根据现有证据判决驳回冯锦的全部诉讼请正确，本院予以维持，冯锦的上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，冯锦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由冯锦负担。本判决为终审判决。审 判 长  强刚华审 判 员  刘海云代理审判员  刘 婷二〇一七年十月三十一日法官 助理  孙 鑫书 记 员  陈剑书