广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤19刑终456号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）曾飞义，绰号义哥,男，1971年12月18日生，汉族，湖南桂阳县人，小学文化，户籍所在地为湖南省桂阳县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人曾飞义犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月1日作出（2016）粤1971刑初2635号刑事判决。宣判后，原审被告人曾飞义不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人曾飞义，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。经广东省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。原判认定，2016年4月23日23时许，卢某1（另案处理）电话、短信联系被告人曾飞义购买5克冰毒，曾叫卢去到东莞市中堂镇蕉利接他。当卢与朋友驾驶小汽车去到中堂镇蕉利107国道一加油站接上曾飞义后，曾在车上将一包约重5克的冰毒交给卢，卢则通过支付宝转账400元给曾。2016年4月23日22时许，吸毒人员卢某2（另案处理）通过手机短信方式联系被告人曾飞义购买冰毒。4月24日，卢某2再次短信、电话联系曾飞义购买冰毒的事情，并与曾约定在王某1（另案处理）位于东莞市中堂镇蕉利东坊十一巷16号2楼03的出租房交易冰毒。当日5时许，卢某2来到王某1的出租房后，曾飞义向王某1借电子称、密封塑料袋，先是用电子称称量一包约重5.3克的冰毒，并用密封塑料袋装好交给卢。卢将350元放在桌上后离开。2016年4月24日5时30分许，公安机关在东莞市中堂镇莞穗大道蕉利社区人行隧道将涉嫌吸毒的卢某2抓获，缴获冰毒5.3克（检验出甲基苯丙胺成分）。当日6时许，公安机关在中堂镇蕉利东坊十一巷16号2楼03号的出租房将王某1、被告人曾飞义、卢某1、李某1、周某（后两人均另案处理）抓获。民警在曾飞义身上缴获一包约重0.47克的麻古、一部手机，在卢某1身上缴获冰毒、麻古共约重9.23克、其挂包内缴获一支手枪，在王某1身上缴获冰毒、麻古共约重0.9克，在该出租房客厅茶几缴获四包冰毒（共约重14.53克）、现金350元、吸食冰毒的水瓶等物。曾飞义指认其中一包约重1.2克的冰毒是其持有。现场所缴获的麻古、冰毒均检验出甲基苯丙胺成分。上述事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据予以证实：（一）勘验、检查、搜查笔录现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实案发现场（即抓获曾飞义的现场）位于东莞市中堂镇蕉利东坊南洲十一巷16号2楼03号房。在该房客厅一桌子上有3张100元人民币、1张50元人民币、白色晶体7包、红色药丸4包、混合白色晶体和红色药丸1包、小瓶子3个、红色小袋1个、吸毒瓶子2个、电子称1个、背包1个（内有一支手枪状物体、19发子弹状物体）。（二）鉴定意见理化检验鉴定报告：证实王某1左边裤袋装的红色药丸2包、03号房客厅桌面上透明密封袋装的白色晶体3包、卢某1随身腰包透明密封袋包装的白色晶体1包、卢某1随身腰包银色盖玻璃瓶包装的白色晶体1瓶、曾飞义随身携带的棕色皮夹包内透明密封袋包装的红色药丸1包、03号房客厅桌面上曾飞义承认持有的透明密封袋包装的白色晶体1包、王某1左边裤袋透明密封袋包装的白色晶体1包、卢某1随身腰包白色盖玻璃瓶包装的红色药丸1瓶、卢某1随身腰包中透明密封袋包装的红色药丸1包、卢某2左手上透明密封袋包装的白色晶体1包均检验出甲基苯丙胺成分。（三）物证冰毒、麻古、水瓶等，系安机关从案发现场缴获的毒品及吸毒工具。(四)书证1、常住人口基本信息:证实被告人曾飞义的身份情况，其作案时已达刑事责任年龄。2、到案经过:证实吸毒人员卢某2被公安机关查获后，主动带公安人员到王某1的出租屋，把在屋内的王某1、曾飞义等人抓获。曾飞义无自首、立功情节。3、调取证据清单及通话清单：证实公安机关调取13×××55、137××××1208、137××××9568手机的开户资料及通话记录。13×××55（使用人曾飞义）、137××××1208（使用人王某1）、137××××9568（使用人卢某2）这三个手机号码分别是以曾飞义、黄强辉、王某2的名字开户。曾飞义的手机号码13×××55与卢某2使用的手机号码137××××9568、卢某1的手机号码188××××8909于2016年4月23日至24日凌晨有多次通话。4、身份证复印件：证实证人石某的身份情况，其于2015年1月1日开始租住中堂镇蕉利东坊南洲十一巷16号2楼03房。5、搜查笔录及扣押清单等材料:证实公安机关依法对案发现场及曾飞义、卢某1等涉案人员的人身进行搜查的情况。在曾飞义身上搜出一部VIVO牌Y27白色手机、一包毒品麻古。在蕉利东坊十一巷16号2楼03房客厅茶几上搜到毒品4包、OPPO手机一部、现金350元、电子称一把、塑料密封袋一堆、二个吸食毒品的塑料瓶。在卢某1身上缴获三袋及两小瓶毒品冰毒、麻古；从卢某1挂包内搜出一支枪状物、子弹状物体19枚。从王某1身上搜出三包毒品。从卢某2身上搜出一部VIVO牌Y31手机、一包毒品冰毒。公安机关依法对上述物品进行了扣押。6、称量笔录：证实公安机关依法对缴获的毒品进行称量的情况，其中从案发现场扣押、曾飞义指认属其所有的的毒品冰毒净重1.2克，毒品麻古净重0.47克。从卢某1身上缴获的三份冰毒分别净重0.28克、6.26克、1.23克；缴获的二份麻古分别净重0.33克、1.13克，总净重为9.23克。扣押的王某1持有的三包毒品净重分别为0.16克、0.69克、0.05克，在王某1出租房扣押的毒品净重分别为4.48克、8.47克、0.38克。扣押卢某2持有的毒品净重为5.3克。7、现场检测报告书：证实卢某1、卢某2、王某1尿液的甲基苯丙胺、3，4-亚甲二氧基苯丙胺均呈阳性。李某1、周某、上诉人曾飞义的尿液甲基安非他明均呈阳性。8、行政处罚决定书：证实公安机关依法对吸毒人员卢某2强制戒毒二年，对李某1处行政拘留十五日。9、毒品缴交收据，证实公安机关将从曾飞义、王某1、卢某1、卢某2等人处扣押的毒品上交东莞市公安局禁毒支队。10、短信内容、微信聊天记录、手机通讯录、支付宝交易记录：从被告人曾飞义的手机内拍照提取，证实卢某1、卢某2等人向曾飞义购买毒品的经过及资金支付情况。卢某1（188××××8909）于2016年4月23日23时05分给曾飞义发送短信“毅哥，等下你别说多少钱，我一个朋友在车上”；2016年4月24日3时23分给曾飞义发送短信“毅哥，先那个才五个”。卢某2（137××××9568）于2016年4月24日3时52分义发送短信“仪哥，怎么样？我一直等着你给我回复呢。东西有吧？是我们直接过望牛墩拿吗？”于4时43分给曾飞义发送“好的，那等下在黄飞家见。谢谢。给你添太多麻烦了。”曾飞曾飞义（13×××55）支付宝账单记录显示4月23日收到“杰”转账400元。11、说明材料：证实卢某2发送给曾飞义的手机信息已被其删除，无法提取卢某2发送给曾飞义的信息。曾飞义、卢某1、王某1于2016年6月2日所做讯问笔录的讯问地点“东莞市公安局新和派出所”是笔误，实际上的讯问地点是“东莞市第二看守所”，以《提讯提解证》为准。12、说明材料：称量笔录、提取笔录中反映在曾飞义身上查获的一包净重1.20克疑似毒品的冰毒，该处是笔误。按照曾飞义笔录反映，该冰毒在房间客厅茶几上搜到，并且曾飞义指认了该包毒品，并承认该毒品是其所有，因此该包毒品的认定情况，以曾飞义笔录供述为准。（五）证人证言1、王某1的证言:2016年4月23日21时许，阿某2来到我的出租房。他说手机没电，借了我的手机，打了一个电话给“老四”购买毒品，具体数量不清楚。后来我跟阿某2出去到了中堂中明酒店附近的路边交易，我见到了老四，但没看到他们交易的过程。然后我和阿某2又开车去了望牛墩中心广场，阿某2下了车，之后他去了哪里我就不清楚了。我一个人开车回出租房，通过电话找老四购买一克毒品。老四去到我出租房，当时阿峰和一名陌生女子都在里面吸毒。他把用透明密封袋装的约1克毒品交给我，我把现金100元给了他，他就离开了。次日3时许，阿某2、阿某1(卢某1)来到我的出租房，阿某1告诉我他捡到一支枪。当时阿某1挂着一个黄色的斜挂包。阿某2、阿某1分别拿出冰毒、麻古一起吸食。过了约十分钟，卢某2打电话给阿某2说购买毒品，不久她就来到我的出租房里。卢某2对阿某2说她没那么多钱，不能要那么多货。阿某2就问我有没有透明密封袋和电子称。我就拿了一堆透明密封袋和一把电子称给他。阿某2从身上拿出了一包冰毒，然后就从中分出一些冰毒，用透明密封袋装着给了卢某2。卢某2放了400元在桌面上就离开了。不久，公安机关过来将我们抓获。我所吸食的毒品是向老四和老王购买的。辨认笔录：王某1辨认出卢某2、周某、卢某1、曾飞义、和李某1，其中曾飞义就是阿某2，李某1、周某就是在他出租屋吸毒的阿峰和陌生女子，卢某1就是阿某1。指认笔录：王某1指认出中堂镇蕉利村东坊十一巷16号2楼03房就是其出租屋。2、卢某2的证言：2016年4月23日22时许，我受朋友“东北老四”的委托打电话给王某1（137××××1208）买10个冰毒，王某1叫我直接联系“义哥”（曾飞义）。我即打电话给“义哥”（13×××55）问他有无“10个货、多少钱，何时可取？”。“义哥”称他正从东莞市望牛墩去王某1的住处，等会复我。次日3时40分，我见“义哥”没有回复，于是用自己的手机137××××9568给“义哥”，内容是：“仪哥，怎么样？我一直在等着你给我回复呢。东西有吧？是我们直接过望牛墩拿吗？”4时许，“义哥”打电话给我说有货，10个货要600元，并叫我去王某1王某1位于东莞市中堂镇蕉利社区蕉利东坊十一巷16号2楼03房拿。通话结束后，我又发信息给“义哥”说“好的，那等下在黄飞家见。谢谢。给你添太多的麻烦了”。4时40分，“东北老四”开车送我去王某1的家。途中汽车坏了，“东北老四”叫我帮他拿货，但是身上只有350元，“东北老四”就叫我先拿5个货，等他拿到钱再拿另外的5个。我独自一人去到王某1的出租房，敲门后是“义哥”开门，里面有王某1、二名男子、一名女子。“义哥”、王某1、其中一名男子（卢某1）围在一张某边吸食冰毒，另一名男子与女子在玩手机。我对“义哥”说只有350元，能不能先拿一半货，“义哥”就说可以。“义哥”用电子称各称一半重量（约5克），然后用塑料袋分开包装好。我不知道电子称、塑料袋是何人的，当时电子称和塑料袋就放在台面上。我将350元放在台面上。“义哥”将放在台面上的二包冰毒的其中一包（约5个）交给我。这时“东北老四”打电话给我说已拿到钱，等会再帮忙拿5个货。我拿着冰毒离开。当走到莞穗大道蕉利社区人行隧道时，被警察盘查抓获。我不知道“义哥”的真名用义还是仪，之前我在电话里记录“义哥”的姓名叫曾凡仪，我发信息给他就叫他“仪哥”。我不知道王某1姓黄还是王，就随意写了“黄飞”。我的微信号是×××，QQ号76×××53，电话号码是137××××9568（借用朋友谢克静儿子的同学王某2的身份证登记开户）。辨认笔录：卢某2辨认出曾飞义就是义哥，辨认出王某1、卢某1、李某1、周某。其中卢某1就是当时在王某1出租房吸食冰毒的男子。指认现场笔录：卢某2指认出购买毒品现场（东莞市中堂镇蕉利社区蕉利东坊十一巷16号2楼03房）、被抓获的现场（东莞市中堂镇莞穗大道蕉利社区人行隧道）。指认笔录：卢某2指认出137××××9568就是其使用的手机号码，并对毒品称量照片作出指认，指认出王某1的手机号137××××1208，指认出曾飞义的手机号13×××55。3、李某1的证言：2016年4月23日22时许，周某以微信联系我，叫我带她出去玩，我就开车过去中堂镇东泊社区篮球场接上周某。当天22时30分许，我们去到东莞市中堂镇蕉利东坊十一巷16号2楼03房，进去时有王某1和另外一名黑衣男子（经辨认系曾飞义）在里面。当天23时许，我们四人就在房内客厅的茶几上吸食冰毒。吸完后，我和周某就坐在沙发上面玩手机，王某1和黑衣男子就出去了。4月24日1时许，王某1一个人回来，3时许，黑衣男子和一名白衣男子也过来了，他们三人在客厅吸食冰毒。过了一会身着黄白相间连衣裙的女子也过来了。她跟王某1在那里聊天，我和周某继续玩手机，那名身着黄白相间连衣裙的女子在那里坐了约半个小时就离开了。辨认笔录：李某1辨认出卢某2就是黄白相间连衣裙的女子，辨认出王某1，辨认出曾飞义就是黑衣男子，卢某1是白衣男子。指认笔录：李某1指认出东莞市中堂镇蕉利社区东坊十一巷16号2楼03房就是其吸毒的现场；指认出现场的吸毒工具。4、周某的证言：证实其案发当天与李某2、“胖子”、王某1一起在王某1的出租房吸食冰毒，后被抓获的事实。指认笔录：周某指认出中堂镇蕉利东坊十一巷16号2楼03房就是吸毒的现场；指认出现场的吸毒工具。5、莫某的证言：证实东莞市中堂镇蕉利东坊南洲十一巷16号二楼03出租房于2015年1月开始租给石某，当时石某与王某1住在一起。2015年年底，就只有王某1一个人在该出租房住。2016年4月开始，我看见有男男女女来出租房找王某1。从开始租住至今都由王某1交房租。王某1的电话号码是137××××1208。辨认笔录：莫某辨认出王某1。6、卢某1的证言:2016年4月23日23时许，我在东莞市中堂镇和朋友陈爽接待完客户后，毒瘾犯了，于是就用手机188××××8909打电话问“义哥”是否有冰毒？“义哥”说有，还叫我去中堂镇蕉利去顺便接一下他。我驾驶黑色中华小车（车牌粤Ｔ×××××）去中堂蕉利107国道一加油站路段找义哥。途中我发信息给义哥拿5个冰毒，意思就是5克左右，还跟他说车上有朋友，叫他不要说多少钱，因为我不想陈爽知道太多。之后义哥上了车，坐在前排。我在车上对义哥说用支付宝转账，他说可以。于是我转了400元给他（因为之前找别人买5克都是大约400元）。途中义哥将一包冰毒交给我。我和陈爽将义哥送到中堂镇振兴路一路口,义哥下车。我和陈爽吃了麦当劳就各自回去。我手机上的短信“毅哥，等下你别说多少钱，我一个朋友在车上”、“毅哥，先那个才五个”这些对话内容就是我向“义哥”购买5个（即5克）冰毒的情况。因为我是用拼音打字，普通话“毅”、“义”是同音，所以有时短信上显示“毅哥”。我只有一个手机号码：188××××8909，微信号及QQ号都是494738780。4月24日2时多，我又接到义哥电话叫我到望牛墩镇工商银行路段接他。我到现场后，义哥和另一名男子上了我的车，义哥跟我说刚才给我的5个冰毒要500元，说我只转了400元给他，我说到时候再补给他。4时30分许，我与义哥来到王某1家里，见到王某1及不认识的一男一女在房里面，我发现台面上放有两小包冰毒和一个吸食冰毒的工具，就是用塑料瓶及吸管做成的。那名陌生的女子在吸毒，我们几个也一起吸。过了大概30分钟，义哥去开门，一名较胖的女子来到该出租房，并与王某1、义哥打招呼、说话。期间较胖女子接到电话，然后对义哥说快一点，外面还有人等着她。我见到义哥用电子称称了一包冰毒，并将该包冰毒交给较胖的女子，较胖的女子将约200元现金放在桌子上后，又与义哥说起什么支付宝200元的事情，当时我也没留意他们说什么内容，也未注意较胖的女子是否有吸食冰毒，但看到义哥把一包东西给该较胖女子。不久，那较胖的女子就出去了。约20分钟后，民警赶到将我们抓获。我向“义哥”购买的5克冰毒已经被民警扣押了，我被抓获时共有9.23克毒品。辨认笔录：卢某1辨认出王某1、李某1、曾飞义、卢某2、周某。其中卢某2就是较胖的女子，曾飞义就是义哥，李某1、周某是一起吸毒后被抓获的男子和女子。指认笔录：卢某1指认出吸食毒品的地点为中堂镇蕉利社区东坊南洲十一巷16号2楼03房；指认出其手机号码188××××8909、吸食毒品的工具、向曾飞义购买冰毒的手机短信、通过支付宝转账购买冰毒的记录。（七）被告人的供述和辩解曾飞义的供述和辩解：2016年4月23日22时，我一个人从东莞市中堂镇南国雅苑的住处去到王某1的出租房玩。当时王某1一个人在家，过了约半小时有我不认识的一男一女到了王某1家，我就在房间的客厅茶几旁边坐下来。茶几上已经放有几条用麻古和冰毒混合好的毒品，我就自己拿来吸食，王某1和我不认识的那一男一女也跟着轮流吸食毒品。大概23时许，老王过来，他坐下吸了两口冰毒就离开了。离开的时候送了我一小包麻古和一小包冰毒。过了十几分钟，又有一名陌生男子到王某1家，也坐下来吸食毒品，他过了十多分钟就走了。王某1跟我讲那名男子叫老四，他刚才送了十多个冰毒过来，我就看到有两包大包的冰毒加起来差不多20克，放在王某1坐的位置前面。4月24日1时左右，我一个人从王某1出租房出来去望牛墩拿笔记本电脑。1时多，卢某2打电话给我，问我在哪？有没有冰毒吸食？我说王某1家里有冰毒吸食，如果要买的话，王某1刚找人送了冰毒过来，可以找王某1联系一下那个卖冰毒的人。3时多一点，朋友阿某1（经辨认系卢某1）电话给我，我叫他开车到望牛墩中国工商银行接我回中堂。之后卢某1开车过来，我跟一个叫阿飞的朋友上了他的车，阿飞在天盈酒店就下车了，我在车上睡觉。在望牛墩路口，卢某1说捡到一个包。回到王某1的出租房楼下，卢某1还在打电话，我一个人先上去，接着一两分钟后卢某1上来，我看到他手里拿着一个棕色的包。我就在客厅坐了下来，卢某1和王某1坐在我左手边，一男一女坐我对面。卢某1把包放在他的旁边，然后我、卢某1、王某1及陌生男女一起在客厅吸食毒品。过了十几分钟，卢某2就打电话给我叫我开门，我去开门。卢某2就过来坐下，吸了几口冰毒。接着她问我给多少钱，王某1说10个冰毒600元，再加50元车费。王某1就将放在茶几上的一包冰毒拿给卢某2，卢某2就说钱不够，只有400元，她先要一半。王某1叫我帮忙将一包冰毒分出一半，并拿了一个空塑料袋出来。我就将那包冰毒取出一半装到那空的塑料袋里，王某1用电子称称了一下，两袋都是5克多一点。卢某2问我们钱给谁，我说把钱放在茶几上吧。等一下王某1打电话叫“老四”过来拿。卢某2就将400元放在茶几上，还说一会儿将250元拿过来，另一包冰毒等一下拿。卢某2离开不久就有民警过来将我们抓获，缴获放在茶几上的几包冰毒。现场查获有我的一小包麻古和一小包冰毒，经称重一小包麻古净重0.47克，一小包冰毒净重1.20克。麻古是放在我的一个棕色皮制钱包内的。冰毒是放在房间客厅的茶几台面上的。我的微信号是×××，昵称叫石林古，QQ号28×××53，电话号13×××55。我的支付宝账号13×××55。卢某2的电话是137××××9568，卢某1的电话是188××××8909。我没有通过短信、微信贩卖毒品，不知道186××××9758、137××××7343，150××××2861这几个手机号码是谁的。我没有卖过毒品给卢某1、“公子”和“小山东”。2016年4月23日卢某1在支付宝账号上转了400元给我，这不是贩卖毒品的钱，而是他还款给我。因为他之前借了我400元。辨认笔录：曾飞义辨认出卢某1（阿某1）、王某1、李某1、卢某2、周某。指认笔录：曾飞义指认出中堂镇蕉利东坊十一巷16号2号楼03房就是吸毒及被抓获的现场；指认出吸食冰毒的工具、手机信息、微信内容及毒品的称量过程。原审法院认为，被告人曾飞义无视国法，违反毒品管理法规，明知是毒品而贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条的规定，判决：一、被告人曾飞义犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。二、随案移送的白色VIVO手机一部、人民币350元，予以没收，上缴国库。上诉人曾飞义提出：1、我持有的1.2克冰毒，0.47克麻古，是用于吸食的，不是贩卖。卢某2供述向我购买的5.3克冰毒，称重记录是4.96克，加上卢某1供述向我购买的5克冰毒，总量等于9.96克，不足10克。2、被抓前我看到卢某1有一小瓶麻古有几十颗，这些麻古应该就是他被缴获的9.23克毒品，不包括我卖给他的部分。卢某1供述向我购买的5克冰毒，没有提取到实物，他的供述是孤证，不能证实我贩卖给他。3、公安机关对涉案毒品的称重、鉴定有问题，应重作。请求本院以贩卖毒品不足10克，在三年以下有期徒刑幅度内改判。经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人曾飞义所提出的上诉意见，经查，1、曾飞义向卢某1贩卖约5克冰毒的事实，有卢某1的证言直接证实，同时还有从曾飞义的手机中提取，卢某1交易前后发给其的手机短信，及卢某1向曾飞义支付毒资的支付宝转账记录予以印证。公安机关抓获卢某1后，从其身上缴获其中一袋冰毒的重量与其供称向曾飞义购买的冰毒重量基本吻合。故曾飞义向卢某1贩卖冰毒约5克的事实足以认定。原审判决认定该事实成立，并非仅仅依据卢某1的证言，还依据了相互印证的书证、物证等证据，曾飞义所提的卢某1的证言属于孤证，认定其向卢某1贩卖毒品证据不足的意见不能成立，本院不予采纳。2、曾飞义所提的其目测卢某1持有的麻古重9.23克；公安机关在本案中对毒品的称重、鉴定存在问题的意见，均是其主观臆想，没有证据印证，其要求重新鉴定的理据不足，本院不予采纳。曾飞义向他人贩卖毒品，故其被捕时从身上及现场缴获属其所有的毒品均应计入贩卖数量。原审判决认定曾飞义贩卖毒品冰毒十克以上，属数量较大，所处刑罚在法定幅度以内，并无不当。本院认为,上诉人曾飞义无视国法，贩卖毒品冰毒，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。曾飞义所提的上诉意见，经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杜新春审判员  黄泽思审判员  黎梓材二〇一七年十月十日书记员  黄浩峰