陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕04民终1332号上诉人（原审被告）：陕西祥隆建设工程有限公司，住所地西安市未央区凤城二路天心大厦16层。法定代表人：王晓云，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋海红，男，该公司职工。委托诉讼代理人：仁栋，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：咸阳众拓路业有限公司，住所地咸阳市渭城区人民东路1号。法定代表人：惠登民，该公司总经理。委托诉讼代理人：安谦，男，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：宋奇，陕西咸益律师事务所律师。被上诉人被告：张建议，男，1970年4月19日出生，汉族。上诉人陕西祥隆建设工程有限公司（以下简称祥隆公司）因与被上诉人咸阳众拓路业有限公司（以下简称众拓公司）、张建议建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院(2016)陕0404民初1169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人祥隆公司的委托诉讼代理人宋海红、任栋，被上诉人众拓公司的委托诉讼代理人安谦、宋奇，被上诉人张建议到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祥隆公司上诉请求：1、撤销原判，改判由张建议承担责任，上诉人祥隆公司不承担责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，涉案工程上诉人祥隆公司未曾参与，系被上诉人张建议冒用上诉人名义签订的；2、被上诉人张建议与上诉人间曾经是否存在挂靠关系与本案无关，二被上诉人间的业务关系更与上诉人无关，原审认定“张建议与祥隆建设公司系挂靠关系，与众拓路业公司有此项合同业务往来，并已进行了结算”错误；3、原审认定合同有效错误，该合同系冒用，且二被上诉人间未签订建设工程承包合同，上诉人祥隆公司对冒用行为未曾追认，对其不发生法律效力，其次，被上诉人众拓公司存在过错，对合同审查不力。众拓公司辩称，原审判决正确，上诉人祥隆公司所述不实，应予驳回。上诉人祥隆公司与被上诉人张建议间挂靠关系属实，被上诉人张建议持有上诉人祥隆公司项目部公章对外签订合同，本案合同有效，上诉人祥隆公司应当承担责任，且上诉人祥隆公司承认的旬麟二级公路工程与本案工程均系被上诉人张建议以上诉人名义在承包的工程，上诉人祥隆公司割裂两个同时完成的工程与事实不符。张建议辩称，本案与上诉人祥隆公司无关，修路是其一人承揽的，未与业主煤场签订合同，亦未告知上诉人祥隆公司，修路因质量问题未维修，煤场的人没有付款。众拓公司向一审法院起诉请求：一、两被告共同承担连带责任，立即支付工程款225954元，并从2012年12月27日起按日0.1%的标准承担迟延付款违约金（截止起诉日为169462元）二、由二被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年9月14日众拓路业公司与祥隆建设公司旬麟二级公路XL-10合同段项目经理部签订工程承包合同一份，该合同中项目部负责人为张建议。项目所在地为彬县韩家百湾煤矿，项目所在地为彬县城西街。工程项目AC-25，工程数量6000平米，结算单价78元，预计造价468000元，双方约定以实际铺筑面积结算。付款办法：机械进场后，付款30万元整；工程完工后，一次性结算付款。未按照合同约定日期支付工程款的，每逾期约定日期一天支付所欠工程款的0.1%作为迟延付款补偿金。2013年元月5日经祥隆建设公司旬麟二级公路XL-10合同段项目经理部与众拓路业公司结算，铺筑面积为6743元，结算价78元，总价为525954元，已经预付300000元，剩余225954元未支付。另查明，张建议与祥隆建设公司系挂靠关系，与众拓路业公司有此项合同业务往来，并已进行了结算，结算结果为铺筑面积为6743元，结算价78元，总价为525954元，已经预付300000元，剩余225954元未支付。一审法院认为，原、被告之间签订的工程承包合同是在双方平等自愿的基础上签订，合同内容合法有效，为有效的合同。双方应该按照合同的约定履行。该工程承包合同约定以实际铺筑面积结算，2013年元月5日经结算总价为525954元，已经预付300000元，剩余225954元未支付，该合同中祥隆建设公司旬麟二级公路XL-10合同段项目经理部无独立法人资格，其责任应由祥隆建设公司承担，现原告要求祥隆建设公司支付该笔款项的请求，本院予以支持。本案中张建议与祥隆建设公司系挂靠关系，张建议应与祥隆建设公司对该支付款项承担连带责任。因双方在合同中约定日0.1%的赔偿金，虽为双方之约定，但该约定明显过高，超过了未支付利息所造成的损失，故对于原告要求支付该违约金的请求，不予支持，该项可按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。对于祥隆建设公司辩称的合同中的公章虚假，系张建议个人私刻的意见，仅为其单方陈述，且对众拓路业公司而言，其不明知，不能作为认定案件的依据。祥隆建设公司虽有报案记录，但该记录仅为查询依据，不具备其他法律效力。故对于祥隆建设公司的辩称，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定,并经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、陕西祥隆建设工程有限公司旬麟二级公路XL-10合同段项目经理部与咸阳众拓路业有限公司签订的《工程承包合同》合法有效；二、陕西祥隆建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付咸阳众拓路业有限公司工程款225954元及利息（利息自2013年元月6日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；三、张建议对以上支付义务承担连带责任。案件受理费7231元，由陕西祥隆建设工程有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：上诉人祥隆公司提供的证据一《旬邑县底庙镇至麟游县崔木镇公路改建工程施工协议书》来源合法，客观真实，且合同明确了工程范围及项目经理等信息，故本院对其予以采信，但是上诉人祥隆公司在一审庭审中亦明确了旬麟公路项目系被上诉人张建议以其名义承揽；对证据二张建议出具的《情况说明》与被上诉人张建议所述不符，不予采信。二审查明的事实与一审基本一致。本院认为，本案的焦点为上诉人祥隆公司与张建议在争议工程中是否存在挂靠关系。本案中，虽然上诉人祥隆公司认为其未授权亦未知晓被上诉人张建议在旬邑县底庙镇至麟游县崔木镇公路改建工程工程外，另行承揽了彬县韩家百湾煤矿工程，二被上诉人就该工程签订的《工程承包合同》超出了旬麟公路范围故与其无关，但是该《工程承包合同》中加盖有“陕西祥隆建设工程有限公司旬麟二级公路XL-10合同段项目经理部”公章，且上诉人祥隆公司亦承认在旬麟公路项目上与被上诉人张建议间存在挂靠关系，上诉人祥隆公司许可被上诉人张建议使用其相关资质并以其名义对外签订合同，该行为违反了相关法律的强制性规定，应当对此承担相应责任，被上诉人众拓公司在旬麟公路项目进行过程中，与祥隆公司旬麟公路项目部签订了争议工程的《工程承包合同》，被上诉人众拓公司并不具备区分被上诉人张建议与上诉人祥隆公司挂靠范围的能力，故上诉人的该节上诉理由不符合法律规定，本院不予支持，至于上诉人祥隆公司辩称被上诉人张建议冒用公章一节，因其并未提供充分证据予以证明，故本院对其该节上诉理由不予采信。原审判决认定原审原告众拓公司与原审被告祥隆公司间合同效力、合同履行情况及应支付工程款及利息的事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，但是，上诉人祥隆公司及被上诉人张建议间虽存在挂靠关系，本案的实际发包人确系被上诉人张建议，被上诉人张建议应首先承担给付工程款的责任，上诉人祥隆公司基于挂靠关系对该工程款的给付应承担连带责任，原审法院对该部分责任划分不清，应予更正。综上所述，上诉人祥隆公司的上诉请求不成立，原审判决认定事实清楚，但是对于付款责任承担主体的认定不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持咸阳市渭城区人民法院(2016)陕0404民初1169号民事判决第一项；二、变更咸阳市渭城区人民法院(2016)陕0404民初1169号民事判决第二、三项为张建议于本判决生效后十日内支付咸阳众拓路业有限公司工程款225954元及利息（利息自2013年元月6日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；陕西祥隆建设工程有限公司对以上支付义务承担连带责任。二审案件受理费4689元，由陕西祥隆建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 彬审判员 陈军伟审判员 丁 辉二〇一七年十月二十五日书记员 张燕宁