.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2017）甘09民终933号上诉人（原审被告）：尹良喜，男，安徽省长丰县人，暂住瓜州。委托诉讼代理人：杨燕，新疆君始律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:牛海河，男，甘肃省民乐县人，住新疆维吾尔族自治区阿勒泰市。委托诉讼代理人：武兴军，瓜州县渊泉法律服务所法律工作者。原审被告:中交第三公路工程局有限公司，统一社会信用代码×××。法定代表人:黄腊泉，该公司经理。委托诉讼代理人：贾俊，该公司柳新项目部负责人。上诉人尹良喜因与被上诉人牛海河、原审被告中交第三公路工程局有限公司提供劳务者受害赔偿责任纠纷一案，不服甘肃省瓜州县人民法院（2016）甘0922民初1930号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人尹良喜的委托诉讼代理人杨燕，被上诉人的委托诉讼代理人武兴军，原审被告中交第三公路工程局有限公司的委托诉讼代理人贾俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。尹良喜上诉请求：1.依法撤销甘肃省瓜州县人民法院（2016）甘0922民初1930号民事判决第一项，改判上诉人赔偿被上诉人牛海河医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费31018元，或是发回重审；2.一、二审诉讼费及邮寄费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院对牛海河的伤残等级认定错误，上诉人对两次的鉴定意见均不认可不能作为计算赔偿的证据使用。（1）甘肃科证司法鉴定所（2016）临鉴字W第116号鉴定意见书严重违反相关法律规范，鉴定意见书中的”甘肃计量研究院检定证书”没有加盖”甘肃省计量研究院检定专用章”，其鉴定结论当然也是无效的。（2）第二次鉴定甘肃省天平司法医学鉴定所（2017）临鉴字135号鉴定意见书，该鉴定的检验过程可以反映，该鉴定没有医学活体检查的过程，牛海河并没有到鉴定现场，该鉴定不符合鉴定相关程序规定。（3）对第二次鉴定甘肃省天平司法医学鉴定所（2017）临鉴字135号鉴定意见书虽然是法院依法指定的鉴定机构，但是对该鉴定意见书在庭审中并没有出示，没有经过原被告双方的质证却作为定案的证据，这是严重违反诉讼程序的。2.一审法院判决上诉人对被上诉人的受伤承担70%的赔偿比例过高。（1）一审法院认为被上诉人受伤是因为其在工作中疏于观察周围的环境，未尽到合理的注意义务。但事实上，被上诉人对自己的作业环境非常熟悉，对在天黑视线不明的情况下爬到水车罐顶的危险性有完全的足够的理解和认知。其次，对被上诉人而言，其在上水作业的时候根本不需要爬上罐顶。被上诉人根本不是因为职务需要爬上罐顶，即被上诉人爬上罐顶摔伤与其工作职责没有联系，也不是工作的需要。（2）一审法院关于上诉人过错在于上诉人私自改装车辆，且未安装防护栏，给原告的工作环境造成了安全隐患的认定，是错误和毫无依据的。上诉人是否改装过水车，且是否安装防护栏、以及安装多高的防护栏都与上诉人擅自爬上水罐没有关系。被上诉人应自行承担主要责任，至少应当承担70%的责任。3.一审法院对赔偿的项目以及赔偿数额的认定有错误。对误工期、营养期、护理期、二次手术费的确定应当根据医疗机构的相关医嘱确定，而不能根据鉴定确定。（1）对误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工天数应当根据医嘱（24+90天计算）。对误工工资标准，虽然被上诉人的工作是在工地上开洒水车，但实际上还是属于工地的临时工人，其工作有临时性和季节性的特点，而非真正意义上的从事交通运输行业。一审法院按照2016年甘肃省交通运输行业年平均工资计算标准错误，应当按照被上诉人实际月工资4000元的标准计算。误工费应当为15199元。（2）护理费。对护理期的确定依据医疗机构的医嘱、诊断证明来确认，而不能依据鉴定机构的鉴定确认。被上诉人的出院医嘱有”全休一个月”加上住院的24天，其护理天数应为54天，计算护理费应为6320元。（3）后续治疗费没有明确医嘱，对其费用应待实际发生时再行主张，10000元的后续治疗费判决错误。（4）营养费420元有重复计算。综上，上诉人认为各项赔偿的数额为伤残赔偿金47536元、误工费15199元、护理费6320元、营养费600元、交通费61元、住宿费300元、治疗费33380.73元、住院伙食补助费960元，共计103396.73元。上诉人对以上损失承担30%的责任，上诉人应当赔偿的金额是31018元。牛海河辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。中交第三公路工程局有限公司认为与案件无关，没有发表答辩意见。牛海河向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿雇佣原告干活期间造成原告损害的医疗费1579.7元、误工费30906元、护理费14040元、住院伙食补助费960元、营养费1200元、残疾赔偿金95068元、鉴定费2970元、交通费61元、住宿费1300元、后续治疗费10000元，合计158084.70元。2.被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年8月2日，被告尹良喜雇佣原告牛海河为其在被告中交第三公路工程局有限公司承建的国道312线柳园至星星峡段中的马莲井施工路段驾驶洒水车从事洒水工作，同月24日下午，原告在检查正在装水的水罐时，不慎从洒水车上掉下摔伤。原告受伤后，被告尹良喜将其送往哈密地区中心医院住院治疗24天，被诊断为：左股骨近端骨折，出院医嘱：勿负重3个月，每一月复查X线，不适门诊随诊。住院期间，被告尹良喜为原告预支治疗费47000元，给付生活费2000元，合计49000元；牛海河住院期间产生治疗费34240.03元，其中用于摔伤治疗31801.03元,用于肝病治疗2439元。原告出院后，按医嘱复查，产生费用1579.7元。2016年10月10日，牛海河申请甘肃科证司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行了司法医学鉴定，结论为：1、九级伤残；2、误工期180天；3、护理期120天；4、营养期60天；5、后续治疗费约需10000元左右。司法鉴定产生交通费61元、住宿费300元、鉴定费2970元。被告尹良喜对原告的伤残等级不服，重新申请了司法鉴定，结论为九级伤残，产生鉴定费3000元。原告系农村户籍，但长期居住在城市。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。被告尹良喜雇佣原告牛海河从事洒水车驾驶工作，双方之间已形成劳务关系，原告在从事雇佣工作中因劳务受到自身损害，应根据双方各自的过错承担相应责任。原告牛海河作为一个完全民事行为能力人，在从事雇佣工作过程中疏于观察周围环境，未尽到合理的安全注意义务，存在一定过错，对自己的损伤应承担一定责任；被告尹良喜私自改装车辆，且未安装防护栏，给原告的工作环境造成了安全隐患，存在较大过错，应承担主要赔偿责任；被告中交第三公路工程局有限公司与原告受伤无因果关系，也不存在过错，不承担责任。原告要求被告尹良喜赔偿伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、医疗费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、后续治疗费的请求符合法律规定，应予支持，但数额应参照甘肃省2016年道路交通事故赔偿标准（原告主张）、伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限及各自责任等因素确定；其要求被告中交第三公路工程局有限公司承担赔偿责任的请求因证据不足，不予支持。被告尹良喜关于诉讼主体不适格、伤残等级不准确、应按农村标准计算伤残赔偿金的辩解意见，因证据不足不予采纳，其要求原告承担其重新申请司法鉴定产生的鉴定费的辩解意见，因两次鉴定结果伤残等级相同，系扩大的损失，不予采纳；其关于原告治疗肝病的费用应予剔除、原告拿走被告预交的治疗费应予返还的辩解意见，符合法律规定，应予采纳。被告中交第三公路工程局有限公司关于其不承担责任的辩解意见符合法律规定，应予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告尹良喜赔偿原告牛海河医疗费(包括后续治疗费)、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费129422.6元（详见赔偿清单）；二、原告牛海河返还被告尹良喜已垫付的医疗费、生活费49000元；三、驳回原告牛海河要求被告中交第三公路工程局有限公司承担赔偿责任的诉讼请求。上述一、二项相抵，被告尹良喜赔偿原告牛海河损失80422.6元,限于判决生效后30日内一次性给付。案件受理费3462元，原告牛海河承担1651元,被告尹良喜承担1811元;鉴定费2970元,原告牛海河承担891元,被告尹良喜承担2079元。二审期间，上诉人提供洒水车照片三张，分别为涉案洒水车、网上商家出售和肃州园林使用的洒水车照片，以证明三辆洒水车均有二三十公分的防护栏，是为了清洗罐顶做扶手用的，涉案洒水车不存在安全隐患。被上诉人对涉案洒水车照片无异议，对非本案涉诉车辆的两张照片的真实性、合法性有异议。对以上照片的真实性本院予以确认。因上诉人对甘肃科证司法鉴定所（2016）临鉴字W第116号司法鉴定意见书中的《甘肃省计量研究院检定证书》存有异议，被上诉人补充提交了由鉴定机构核对备注的检定证书和情况说明，上诉人对该检定证书予以认可。对被上诉人补充提供的检定证书和情况说明，本院予以确认。二审查明的事实与一审认定的无异，并有诊断证明、鉴定意见书、居住证、当事人陈述等证据证实，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.被上诉人牛海河的伤残等级应该如何认定；2.上诉人应对被上诉人的损害后果承担多大的责任；3.被上诉人的误工费、营养费、护理费、二次手术费应该如何认定。关于被上诉人的伤残等级，一审中，因上诉人对被上诉人提供的（2016）临鉴字W第116号鉴定意见书存有异议，由法院组织双方协商，委托甘肃天平医学鉴定所就牛海河的伤残等级重新鉴定，重新鉴定的结果与原鉴定结果一致。上诉人提出新作出的（2017）临鉴字135号鉴定意见书，未经双方质证，经查，一审中上诉人已就该鉴定意见发表质证意见。针对上诉人提出（2016）临鉴字W第116号鉴定意见书违反程序，存在检定证书未加盖公章问题，因上诉人对被上诉人补充提交的检定证书予以认可，并当庭表示：”如果检定证书真实，就认可科证的司法鉴定意见书。”故上诉人关于被上诉人伤残等级的上诉理由不能成立，一审法院对被上诉人伤残等级的认定依据合法，予以确认。关于上诉人应承担的责任，上诉人认为被上诉人爬上罐顶并非因职务行为，经查，上诉人对被上诉人是受其雇佣从事洒水车驾驶工作，且受伤是因检查正在装水的水罐时，不慎从洒水车上摔落这一事实认定没有异议，现上诉人并未举出被上诉人装水并查看水罐系从事非职务行为的相关证据，应自行承担举证不利的法律责任。同时，结合二审中上诉人提供的洒水车照片，案涉洒水车确系改装车辆，一审认定上诉人私自改装车辆，给被上诉人的工作环境造成了安全隐患并无不当。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，上诉人作为雇主应当对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任，一审结合双方的过错程度，认定由上诉人承担主要责任正确。关于对被上诉人误工费、营养费、护理费、二次手术费的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，”误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，虽然被上诉人提供的出院记录中医嘱注明：”患者出院后患肢勿负重3个月，适量锻炼，每一个月复查X线，不适门诊随访。”但被上诉人随后就伤残程度及因伤误工、护理期限等问题进行了司法医学鉴定，该鉴定意见结合医嘱、影像学资料等情况，确定被上诉人因伤误工期为180天，从证据效力上来说，该鉴定意见对于确定被上诉人因受伤对劳动能力和生活能力的影响具有更强的针对性，故一审法院结合司法鉴定意见书，将被上诉人的误工期计算至定残日前一天正确。同时，经审理查明，被上诉人受上诉人雇佣从事车辆驾驶员工作，被上诉人为此还提供了从业资格证、驾驶员服务证，现双方均未举出证明被上诉人近三年平均收入的证据，故一审法院以2016年甘肃省交通运输行业职工年平均工资作为计算标准正确。关于护理期限，司法鉴定意见书确定为120天，上诉人并未能举出证据否定该司法鉴定意见书，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款”护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”的规定，一审确定护理期限正确。关于后续治疗费，一审根据鉴定意见认定后续治疗必然发生，可以与本次赔偿问题一并处理正确。关于上诉人所提一审对营养费存在重复计算的问题，经查，一审法院在汇总赔偿数额时确实存在重复计算营养费的问题，应当予以纠正。综上所述，尹良喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果存有瑕疵，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持甘肃省瓜州县人民法院（2016）甘0922民初1930号民事判决书第二项、第三项；二、变更甘肃省瓜州县人民法院（2016）甘0922民初1930号民事判决书第一项为：上诉人尹良喜赔偿被上诉人牛海河医疗费（包括后续治疗费）、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费129002.6元。上述执行事项相抵后，上诉人尹良喜赔偿被上诉人牛海河损失80002.6元，限于本判决生效后30日内一次性给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费6432元，由上诉人尹良喜负担3890元，被上诉人牛海河负担2542元；二审案件受理费3462元，由上诉人尹良喜负担。本判决为终审判决。审判长蔺春辉代理审判员赵建兵代理审判员苏小红二〇一七年十月二十四日书记员龚海娇