福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽01民终4470号上诉人（原审被告）：福州市吉诺汽车驾驶员培训有限公司，住所地福州市仓山区建新镇金洲南路806号汇创名居二期18#楼1层01店面，统一社会信用代码91350100559567403A。法定代表人：林振良，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：冯斌，北京中银（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林云芳，北京中银（福州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林晨晖，男，1991年12月6日，出生，汉族，住福州市晋安区，委托诉讼代理人：刘启，福建亚太天正律师事务所律师。上诉人福州市吉诺汽车驾驶员培训有限公司（下称“吉诺公司”）因与被上诉人林晨晖挂靠经营合同纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初4802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。吉诺公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，导致错误判决。案涉《承包经营管理合同》签订后，被上诉人并未将约定的11辆教练车和配套教练员交由上诉人经营管理。被上诉人于起诉状中诉称自2015年9月开始至今，吉诺公司应支付给林晨晖承包费25万元，但一审判决认定累计结欠32.5万元，前后矛盾，上诉人不存在拖欠承包费情形。此外，一审判决按日千分之一标准计算违约金没有事实与法律依据，也明显过高。二、一审法院未经传票传唤上诉人即作出缺席判决，属于程序违法。上诉人已于2016年12月14日将公司住所地由“福州市仓山区盖山镇则徐大道625号4楼一层101室”变更至“福州市仓山区建新镇金洲南路806号汇创名居二期18#楼1层01店面”，法定代表人由“潘光明”变更至“林振良”，但一审判决载明变更前信息，可见未向上诉人有效地址送达法律文书，上诉人也确未收到相关文书。故一审法院违法缺席判决，本案应发回重审。林晨晖辩称，一、一审判决认定事实清楚。1.案涉合同签订前，答辩人全额出资购买的11辆教练车挂靠上诉人名下经营的事实已然存在，且上诉人于2017年2月出具的《声明》也确认该挂靠事实。2.答辩人在起诉状中关于“自2015年9月开始至今，吉诺公司应支付给林晨晖承包费25万元”的陈述，属于笔误，但答辩人诉请判令上诉人支付承包费32.5万元，证据充分可支持诉请。3.答辩人主张的违约金属于双方意思自治约定的，且违约金是否过高及调整意见，当事人应当在一审庭审结束前主张，其未参加一审诉讼应承担不利后果。二、一审法院关于本案起诉状、开庭传票等法律文书的送达方式符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。林晨晖向一审法院起诉请求：1.吉诺公司支付拖欠的承包费32.5万元及按每日千分之一的标准计算的滞纳金58875元（暂计至2016年9月10日，应按上述标准计至款项还清之日止）；2.吉诺公司继续履行《承包经营管理合同》；3.诉讼费由吉诺公司承担。诉讼中，林晨晖撤回第二项诉讼请求。一审法院认定事实：2013年11月1日，林晨晖与吉诺公司签订《承包经营管理合同》，约定：林晨晖自行出资购置教练车辆（车号分别为：闽A16**学、闽A30**学、闽A30**学、闽A30**学、闽A06**学、闽A31**学、闽A38**学、闽A37**学、闽A31**学、闽A28**学、闽A17**学）共十一辆，教练车的产权归林晨晖，吉诺公司对上述十一辆教练车确认并未进行出资购买行为，并认同林晨晖对上述教练车具有到期更新权利，吉诺公司应无条件配合，林晨晖自愿将11辆教练车和配套教练员承包给吉诺公司经营管理，承包方式为包干基数，超收分成；学员报名费统一交吉诺公司管理，吉诺公司在扣除每个学员2550元考试管理费后，剩余款项归教练员所得，所有涉及门店及教练车辆的安全、经营风险及相关费用均由吉诺公司承担，承包合同为长期合同；承包经营期间，吉诺公司每年的承包费基数为30万元，不足部分由吉诺公司补足给林晨晖，超过部分，吉诺公司按每学员1000元的标准付给林晨晖，在每月5号前，吉诺公司按照25000元标准预缴承包费，每年度届满前10日内，双方共同结算确定林晨晖应得之年度承包费，林晨晖应得之年度承包费确定3日内，吉诺公司应付清该款项，吉诺公司逾期支付林晨晖应得承包费时，应按逾期支付金额每日千分之一标准向林晨晖支付滞纳金；如有争议，双方未能协商一致，交由乙方（林晨晖）所在地人民法院管辖。2015年8月底前，吉诺公司未能履行合同约定义务，自2015年9月开始至今，吉诺公司应付给林晨晖承包费25万元，经林晨晖多次催款仍未付。另查明，2014年12月15日，吉诺公司的法定代表人潘光明在当年的承包费结算表中手书“年度结算，按照合同年招生已满300名报考，超额85名×1000元＝85000元，应支付。潘光明2014.12.15”。该表格显示当年报名人数为385人。2015年11月8日，潘光明在当年的承包费结算表中手书“年度结算总人数差4人。潘光明2015.11.8”。该表格显示当年报名人数为296人。一审法院认为，案涉《承包经营管理合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。林晨晖依约履行了合同义务，吉诺公司未按约支付承包费用，已构成违约，应承担相应违约责任。根据合同约定及吉诺公司的法定代表人潘光明确认的2015年度结算情况，2015年吉诺公司除每月应向林晨晖支付25000元之外，无须支付其他费用，故截至2016年9月5日，吉诺公司累计结欠林晨晖承包费32.5万元。林晨晖主张的滞纳金58875元实为违约金，其计算方法符合合同约定，计算天数少于实际天数，系其自由处分权利行为，予以准许。林晨晖诉请吉诺公司偿还32.5万元承包费并支付暂计至2016年9月10日的违约金58875元（此后的违约金计至还清欠款之日止）的诉讼请求，合理合法，予以支持。吉诺公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，应承担放弃答辩及举证、质证权利所产生的法律后果。判决：吉诺公司应于本判决生效之日起十五日内向林晨晖支付承包费32.5万元及违约金58875元（暂计至2016年9月10日，此后的违约金以32.5万元为基数，按照日千分之一的标准计至款项还清之日止）。案件受理费7058元，由吉诺公司负担。本院二审期间，林晨晖围绕上诉请求向本院提交了一份吉诺公司出具的《声明》，拟证明案涉11辆教练车由上诉人管理。经质证，上诉人吉诺公司对该《声明》的真实性无异议，但认为仅能确认车辆所有权，而不能证明已移交给上诉人经营管理的事实。经审查，该《声明》系一审诉讼结束后吉诺公司出具的，属于二审新证据，且与本案存在关联，故本院予以确认。根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。二审另查明，吉诺公司于2017年2月出具一份《声明》，确认其公司名下的闽A28**学、闽A06**学、闽A30**学、闽A38**学、闽A30**学、闽A17**学、闽AB9**学、闽AB6**学、闽AB5**学、闽AB5**学、闽AB9**学等11辆教练车的实际所有权人为林晨晖。又查，据企业工商登记信息显示，吉诺公司于2010年7月30日成立，公司联络员于2016年6月22日登记为刘巧云，住所地于2016年11月2日由“福州市仓山区盖山镇则徐大道625号4#楼一层101室”变更为“福州市仓山区建新镇金洲南路806号汇创名居二期18#楼1层01店面”，法定代表人和经理于2016年12月14日均由潘光明变更为林振良。本院认为，关于一审送达程序问题。一审法院向吉诺公司原法定住所地“福州市仓山区盖山镇则徐大道625号4#楼一层101室”邮寄送达开庭传票等应诉材料，并已由公司在工商登记备案的联络员刘巧云本人签收，故林晨晖起诉吉诺公司的相关诉讼材料已实际送达，属有效送达，并未损害吉诺公司的程序权利，该送达程序合法。吉诺公司收到起诉状、开庭传票等相关文书后，无正当理由拒不参加庭审等诉讼活动，视为主动放弃诉讼权利，应自行承担不利的法律后果。一审法院据此对其缺席审理和判决，符合法律规定，上诉人关于一审法院送达不当致违法缺席判决的上诉意见，缺乏依据，本院不予采纳。关于林晨晖是否已按《承包经营管理合同》履行交车义务及吉诺公司欠付承包费情况。首先，吉诺公司于一审诉讼中已签收应诉材料并知晓相关诉请，但其既未到庭抗辩，亦未提交书面答辩意见，故放弃答辩应视为对该诉请的默认，现其上诉反驳有违民事诉讼诚实信用之原则，亦有无视司法诉讼严肃性之嫌。其次，时任吉诺公司法定代表人的潘光明在签订案涉合同后，又分别于2014、2015年度承包费结算表格中所作结算情况，其行为应认定为代表吉诺公司之确认，结合案涉11辆教练车所有权归属确认的《声明》，在现有缺乏有效反证证明教练车已退还林晨晖的情况下，应确认林晨晖已按约交付合同项下车辆并由吉诺公司使用至今。因此，鉴于吉诺公司未能举证证明其已支付相关款项，林晨晖自认已收到2015年8月份之前的承包费并主张至2016年9月5日止共11个月的承包费32.5万元，与合同约定的每月承包费25000元计算标准相符，故一审法院关于欠付承包费的认定并无不当，应予维持。至于林晨晖于起诉状中“事实和理由”部分所作的“自2015年9月开始至今，吉诺公司应付给林晨晖承包费25万元”陈述与其诉请主张明显不符，与事实亦有冲突，故其作笔误解释合理，本院予以采信。关于按日千分之一计算违约金是否过高问题。案涉《承包经营管理合同》系双方意思自治所为，内容合法有效，该计算标准并未明显过高，且吉诺公司于一审诉讼中自行放弃相关抗辩，故一审法院以此标准计算违约金，无明显瑕疵，应予维持。综上，上诉人吉诺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7058元，由福州市吉诺汽车驾驶员培训有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 林秀榕审 判 员 薛闳引审 判 员 王燕燕二〇一七年十月二十九日法官助理 官永琪书 记 员 林 俊