江苏省盐城市大丰区人民法院民 事 判 决 书（2014）大民初字第2132号原告赵华东，男，汉族。委托代理人左伟保，江苏华昕律师事务所律师。被告淮安通源担保有限公司，住所地淮安市淮海北路49号。法定代表人董永军，通源公司董事长。被告董永军，通源公司董事长。委托代理人王蓬涛（二、三被告共同委托），江苏淮海潮律师事务所律师。被告大丰市白驹镇村镇建设综合开发服务公司（该公司已于2012年6月13日被吊销），住所地盐城市大丰区白驹镇大白路18号。法定代表人宗圣勇，白驹村建公司总经理。原告赵华东与被告淮安通源担保有限公司（以下简称通源公司）、董永军、大丰市白驹镇村镇建设综合开发服务公司（以下简称白驹村建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月11日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告赵华东的委托代理人左伟保，被告通源公司、董永军的共同委托代理人王蓬涛，被告白驹村建公司法定代表人宗圣勇及到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵华东诉称，2007年7月18日，被告通源公司与原告签订建设工程施工合同，被告将大丰市白驹车站商住楼工程承包给原告施工。2008年3月6日，就涉案工程款的给付问题，被告董永军与原告签订建设工程施工承包合同。后因被告未能按约履行支付工程款的义务，导致原告资金不足无法施工，期间施工断断续续。2008年8月3日，原告与白驹村建公司签订一份补充协议，双方就复工等问题达成一致意见，同时协议中明确了之前违约责任的承担以及工程款支付方式等。原告复工后，在主体工程已完工、部分房屋已交付使用的情况下，被告拒绝支付工程款。现请求法院判令被告通源公司、董永军、白驹村建公司连带支付原告赵华东工程款200万元，并承担该款自2009年8月至实际履行之日止按同期银行贷款利率计算的利息。被告通源公司、董永军共同辩称，1、原告起诉主体不适格，被告董永军的行为要么是职务行为，要么是个人行为。不能将董永军与通源公司列为共同被告；2、我方与原告签订工程施工合同后，严格按照合同约定支付工程款。但原告竟在2008年底不辞而别。原告离场时尚有多项附属工程未按图施工且对外结欠大量的材料款。原告的行为给我方造成了巨大损失。致使案涉的工程至今未能竣工验收。我方保留追究原告赔偿损失的权利。鉴于案涉工程未能竣工验收且工程存在质量问题，原告主张工程款为时尚早；3、由于原告系个体施工，无工程施工资质，双方间的工程施工合同无效。鉴于目前工程面积已经基本确定，扣除被告方支付的费用、工程垫付款（不含迟延交付房屋索赔款），我方已超付工程款。原告方应赔偿我方相应的损失。综上，请求法院查明事实后依法驳回原告的诉讼请求。被告白驹村建公司辩称，1、案涉的工程，双方均是按照协议约定履行的。出售房屋的资金，基本上均支付给了原告。另外，我本人和分管的副镇长还每人借款5万元给原告。是原告的原因导致了案涉的工程未能进行竣工验收；2、原告在工程施工过程中极不负责，给我方带来了巨大的损失且工程存在严重的质量问题。就相关的工程质量问题，我方已多次进行了整改、重做。综上，请求法院查明事实后依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2007年1月18日，被告通源公司（乙方）与被告白驹村建公司（甲方）签订《联合开发协议书》一份，该协议约定，甲乙双方联合开发大丰市白驹镇原汽车站商住楼工程；甲方提供开发资格等相关手续，工程由乙方以甲方名义投资承建；乙方独立经营，自负盈亏，经济、安全、质量、债权债务等民事行为均由乙方承担；乙方开发销售时，甲方提供相关手续，实行专款专用，甲方开票，乙方收款；乙方向甲方缴纳管理费3万元，其中开始办手续时交1万元，主体工程开工付1万元，主体封顶付1万元；在工程的建设、销售过程中，甲方帮助乙方协调纠纷，解决与周边群众、单位之间的矛盾和问题等等。后为办理该工程的建设许可证，被告白驹村建公司与案外人大丰市兴达建筑集团有限责任公司（下称兴达建筑公司）签订了《建设工程施工合同》一份，该合同无签订日期，合同记载的工程施工单位兴达建筑公司也从未介入过该工程施工。2007年7月18日，原告赵华东（承包人，乙方）与被告董永军（发包人，甲方）签订建设工程施工协议一份，内容为：“一、工程概况，工程名称为大丰市白驹车站商住楼，工程地点为大丰市白驹镇，工程内容为土建、水电安装工程；二、工程承包范围为土建、水电安装工程；三、工程时间，开工时间为2007年7月24日，主体完工日期为2007年11月10日，工期总天数为130个晴天；五、工程款支付，双方约定工程款支付时间为一层完成付工程款的10%，二层完成付工程款的10%，三层完成付工程款的10%，四层完成付工程款的10%，五层完成付工程款的10%，内外粉刷结束付款85%，审计结束15天内全部付清97%，最后3%在一年内结清；六、工程结算，本工程结算按施工图纸加签证变更进行，按实结算，结算材料价格按照盐城市场指导价执行（甲乙双方认可），工程结算土建、水电，按2007年江苏省定额下浮7个点；八、乙方在开工进场前交付甲方工程保证金30万元，甲方承诺在一层结束返还给乙方（特殊情况特殊办）；九、违约责任，乙方如果在甲方规定的时间内合格提前完成，甲方可以对乙方每提前一天奖励壹仟人民币，以此计算。如果乙方不能合格的按时完工，每拖后一天，罚款壹仟元人民币以此计算（不可抗拒除外）等内容”。合同签订后，原告组织人员进场施工。后因资金困难等问题停工。2008年3月6日，被告通源公司的法定代表人董永军（甲方）与赵华东（乙方）签订《建设工程施工承包合同》，约定：一、工程承包为白驹车站商住楼水、电、土建工程（车库面前垫土、防水、路面铺设与转弯处幕墙不再承包之内）。房屋内的消防由乙方负责，房屋外的消防设施由甲方负责；二、工程期限，2008年7月30日前工程全部完工并达到验收合格。施工期间，如因相邻关系造成群众阻碍工程由甲方处理，并承担乙方停工人员基本工资及机械承租金。如乙方原因的，导致工程延期给甲方造成的经济损失由乙方承担；三、工程款，乙方承包甲方白驹车站商住楼水、电、土建工程。总工程款为306万元，总承包面积3600平方米，工程造价以850元／平方米为准（以测绘局实际完工面积结算，多退少补），乙方只承担施工税（包括挂靠费、工地工人保险费、项目经理工资1000元／月），其他规费及税金由甲方负责。乙方施工税甲方补给乙方1.5万元现金；四、乙方承包甲方白驹车站商住楼水、电、土建工程1号、2号不包括在工程内，车库按占地面积计算，每平方米按850元计算工程款；五、项目付款，甲方以部分房子抵押作为工程款，房屋编号为门面3号、4号、10号、11号、12号、13号、14号，住宅202室、302室、402室、207室、307室、407室、208室、308室、408室、205室、305室、405室包括12套车库手续及产权由甲方办理，乙方概不负责。该抵押房销售的款项按工程进度支付工程款，本协议在履行期间乙方、公证和鉴证机关有权随时查看甲方对抵押的销售账目，如发现销售的抵押房款未按进度支付给乙方，乙方有权停工；七、施工期间，如房屋未出售，主体三层后甲方要给付乙方每层框架主体9万元，砖砌体每层6万元，粉刷每层4万元，如果资金不到位无法施工，损失由甲方负责；九、甲方承包给乙方的水电、土建工程，水到室内就行，不装浴缸、坐便器，装一个装潢水龙头，室内不粉白，电装到室内，装一个灯头试电，其他灯具一律不装，只装一扇进户防盗门，其他门不装。但甲方要配合乙方施工，提前把水电接送到乙方的所在位置，以便乙方施工；十、甲方借给乙方35万元，在二层框架主体三层开始付25万元，四层开始付10万元，否则乙方有权停工，并甲方承担各种费用（有借条）。保证金3万元，于工程结束验收合格后满一年返还。注：本协议签字后三日内开工，未按时开工所造成的一切损失由乙方承担。协议签订后，原告组织人员复工，后又停工。2008年8月5日，被告白驹村建公司（甲方）与原告赵华东（乙方）签订补充协议一份，内容为：“为保证车站商住楼工程顺利复工建设，甲乙双方就复工的相关事宜达成如下补充协议，1、乙方在2008年3月6日和董永军签订的施工承包合同继续生效，从合同签订之日起白驹车站商住楼工程一切事务由甲方接管；2、甲方在工程复工后派一名正式工作人员到工地现场售房部组织、策划售房事宜及协调工程建设中的相关事务，并派一名财务人员到现场开票收取房款；3、甲方确保所收房款均按进度用于工程，在工程未竣工之前一律不予拨付他用，否则乙方有权停工，一切损失由甲方负责；4、甲方在现场收取房款后即按2008年3月6日所定合同条款的付款时间和进度拨付工程款（付款单据上只需有村建开发公司负责人的签字），工程完工经验收合格后按2008年3月6日合同相关条款结清工程款（在本工程售房款中列支且质保金除外）；5、2008年春节前后董永军与赵华东等人约定的停工损失（包括口头约定）和2008年3月6日董永军与乙方所定施工合同约定、由于董永军未履行合同条款的停工而造成的相关误工费用，经甲乙双方协商同意总费用定为20万元人民币（具体认定明细见附件一），由甲方在本工程商品房销售款中支付（支付的前提是乙方确保所提供的证据真实、合法、合理）。如一方认为20万元不足按乙方和董永军协商的意见处理；6、乙方提出的因停工后建材上涨价差以乙方与董永军协商意见处理，如上述双方未商定，甲方将冻结董永军两套商品房的售楼款；7、董永军以前对赵华东承诺的借款贷款利息甲方继续认可。凭银行贷款利息单据、担保单据等相关证据结算；8、乙方在工程复工后加强对工地现场的封闭管理，与工地无关的人员不经甲方许可一律不得进入工地；9、工程竣工验收合格后如甲方没将所有工程款（3万元质保金除外）与乙方结清，乙方可质押相应未结工程款额1.5倍的房子不交给甲方；10、乙方在本次工程复工后注重工程质量、安全、进度方面的管理，确保工程在2008年10月30日前保质保量的完成，如非甲方的责任，而乙方未能按期竣工交付所有责任将由乙方来承担等内容”。此后，原告组织人员重新复工。2009年8月，赵华东因无运转资金，离开施工场所，工程停工。其所承包施工的白驹车站商住楼的主体工程已基本完工，部分房屋已预售，但整个工程未完工，未进行全面的竣工验收，建设方、施工方未对工程进行结算。2011年7月14日、2013年3月19日，本院曾先后受理了案外人杨如、肖红相、陈相风、陈纪军、刘凤彩诉赵华东、通源公司、董永军、白驹村建公司建设工程施工合同纠纷案。本院就杨如一案于2011年10月11日作出（2011）大商初字第0385号民事判决，判决：一、赵华东偿还杨如货款等计人民币375213元，并承担该款自2011年7月14日起至实际履行之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息。于本判决生效后三十日内履行。二、通源公司、白驹开发公司对赵华东的上述还款义务，在未付工程款的范围内负连带清偿责任。案件受理费8188元，减半收取4094元，财产保全费2816元，合计6910元，由赵华东负担。就肖红相一案作出（2011）大民初字第1495号民事判决，判决：一、赵华东支付肖红相施工工资人民币89400元，并承担该款自2009年7月1日起至实际履行之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率2倍计算的利息。于本判决生效后十日内履行。二、通源公司、董永军、白驹村建公司对赵华东的上述还款义务，在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。案件受理费2803元，保全费1146元，合计3949元，由赵华东负担。就陈相风一案作出（2011）大民初字第1497号民事判决，判决：赵华东给付陈相风钢材款计人民币527830元，并承担该款自2011年7月14日起至实际履行之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息。于本判决生效后十日内履行。二、通源公司、白驹村建公司对赵华东的上述还款义务，在车站商住楼房屋验收、具备使用条件后的150万元范围内承担连带清偿责任。三、驳回陈相风的其它诉讼请求。案件受理费11428元，保全费4334元，合计15762元，由陈相风负担2349元，赵华东负担13413元。就陈纪军一案作出（2011）大民初字第1496号民事判决，判决：一、赵华东给付陈纪军工程款计人民币90881.47元。并承担此款自2011年7月14日起至实际履行之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息。于本判决生效后30日内履行。二、通源担保公司、董永军、白驹开发公司对赵华东的上述还款义务，在未付工程款的范围内负连带清偿责任。案件受理费2484元，财产保全费1066元，合计3550元，由陈纪军负担450元，赵华东负担3100元。就刘凤彩一案作出（2013）大民初字第0601号民事调解书，内容为：一、赵华东于2013年7月30日前给付刘凤彩工程款105000元（含诉讼费、利息）。二、白驹村建公司、通源公司、董永军对赵华东的上述还款义务，在欠付工程款范围内负连带清偿责任。三、刘凤彩按照2009年4月1日刘凤彩与赵华东签订的建设工程承包协议书中约定的工程质量及建筑法规的规定对其施工的工程质量承担质量保证责任。四、本纠纷一次性处理完毕，双方余无纠葛。案件受理费2340元，减半收取1170元，由刘凤彩负担。上述文书生效后，赵华东、通源公司、董永军、白驹村建公司均未履行上述给付义务，上述案件均已向本院申请强制执行，目前正在执行中。2015年5月7日，本院依照原告赵华东的申请对案涉工程中由原告实际施工完成的工程量进行司法鉴定。后因其未能缴纳鉴定费用。本院司法鉴定科于2015年8月4日作出终止鉴定决定。诉讼中，双方一致认可如原告赵华东按照合同约定及图纸保质、保量完成工程施工任务，工程款总额应为2991300元。原告认可已从被告白驹村建公司处取得工程款908400元，从被告董永军处取得工程款265912元。关于未施工部分，原告赵华东认为未施工工程部分为楼宇门、楼梯扶手、室内消防、室内公共部分涂料、西面北面外墙涂料、屋顶防水保温未施工。被告白驹村建公司认为除了上述未施工的工程部分之外还有部分水电工程、卷帘门也应当在总工程款中扣除。因原告未能按约完成工程施工任务，我公司自行委托他人进行施工并支付了各项费用共计337000元，应从总工程款中予以扣减。原告对于被告提供的未施工部分的工程款不予认可。上述事实，有建设工程施工协议、建设工程施工承包合同、补充协议、借条、协议书、收条、证明、付款凭证、收据、付条、（2011）大民初字第1496号民事判决书、证人证言以及到庭当事人陈述等证据在卷证实。本院认为，根据法律规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，因原、被告双方对于原告实际施工完成的工程量及工程价款，未完成工程施工部分的工程价款存有争议且双方无法达成一致意见，原告赵华东于2015年5月7日向本院提出就其实际施工完成的工程量进行申请司法鉴定后，因未能缴纳鉴定费用而向本院撤回了鉴定申请。依据现有证据尚不足以认定，原告实际施工完成的工程量。据此，原告要求被告承担责任的依据不足，本院不予支持。待原告确有证据证实其实际施工完成的工程量，可向被告另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第一百零四条、第一百零五条的规定，判决如下：驳回原告赵华东的诉讼请求。案件受理费22800元，由原告赵华东负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本7份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  朱剑媚代理审判员  徐 辉人民陪审员  肖书平二〇一五年十一月二十日书 记 员  董文臻附相关法律条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释法释（2015）5号第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零四条人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。第一百零五条人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。