四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终2636号上诉人（原审被告）：四川其亿建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市成华区东三环路二段龙潭工业园。法定代表人：周玉国，该公司总经理。委托诉讼代理人：强力，四川法丛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：绵阳市涪城区海浪不锈钢加工装饰部。经营场所：四川省绵阳市涪城区圣水南街**号阳光水岸*栋。经营者：瞿坤，男，汉族。上诉人四川其亿建筑工程有限公司（以下简称其亿建筑公司）因与被上诉人绵阳市涪城区海浪不锈钢加工装饰部（以下简称海浪装饰部）建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院(2016)川0703民初5741号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。其亿建筑公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院举证责任分配不当，导致本案事实不清，证据不足。按照“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，被上诉人作为实际施工人，应对其实际完成的工程量进行举证。被上诉人仅以其自行制作的工程量结算单作为依据要求上诉人支付工程款，缺乏客观性。为查明案件事实，上诉人在一审中提出对实际完成的工程量进行司法鉴定，被一审法院当庭驳回导致该案事实无法查清。一审法院以上诉人为案涉工程的承建方实际掌握工程施工资料，要求被上诉人提供上诉人施工的工程量，违反了“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，属举证责任分配错误。二、一审判决的违约金过高，应当予以降低。由于被上诉人已经支付了一半以上的工程款，仅仅只是部分违约，却被判决要求承担全部工程价款10%的违约金，显属过高。虽然合同约定违约方承担合同价款10%的违约责任，但违约金的基本属性为补偿性，既然是补偿就应当只考虑被上诉人的实际损失。海浪装饰部答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。海浪装饰部向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告立即向原告支付欠付的工程款421803.65元及按年利率9%支付逾期付款期间的资金占用利息；2、请求依法判令被告向原告支付违约金92180.40元；3、请求判令被告立即退还原告预交的工程款质保金30000元；4、本案诉讼费用全部由被告承担。一审法院经审理查明：绵阳裕都实业有限公司系中国科技城总部经济试验区八标段的开发商，被告其亿建筑公司系该项目的承建方，2012年4月12日，原告与被告其亿建筑公司八标段签订《建筑工程施工劳务分包合同》，约定由原告负责八标段4、6层办公楼的楼梯扶手、幕墙栏杆的制作、安装，工程实行包工包料，单价为165元/米，付款方式为按工程进度付款，并约定若任何一方违约应按工程总造价的10%支付违约金，2012年4月16日双方签订《补充协议》，约定原告缴纳30000元工程质量保证金，工程验收合格后一次性无息退还，并约定如遇建设方设计变更相关事项，本着事实就是原则进行增减结算。同日，原告缴纳了保证金30000元，在施工过程中，八标段项目部于2013年6月7日给原告发出通知，依据设计变更及技术核定单增加钢化玻璃栏板、钢绳不锈钢栏杆（外楼梯）、屋面上人孔钢爬梯，单价为：钢化玻璃栏板每米280元，屋面上人孔钢爬梯每米100元，钢绳不锈钢栏杆每米165元。工程完工后，原告自行结算工程款为921803.65元，被告已支付50万元，因尾款及保证金未付，原告遂起诉。一审法院认为：本案的争议焦点在于被告其亿建筑公司是否应当承担支付工程款的义务以及应支付多少工程款。就被告四川其亿建筑工程有限公司是否应当承担支付工程款的义务而言，四川其亿建筑工程有限公司作为案涉工程的承建方，对案涉工程的施工当然具有管理义务，在认可原告实施了《建筑工程施工劳务分包合同》约定的楼梯扶手、栏杆制作安装的前提下，一方面否认其是《建筑工程施工劳务分包合同》的主体，并且不认可在《建筑工程施工劳务分包合同》上签名的古世珍、刘君的身份，另一方面又不能解释原告为何能到案涉工程完成劳务，其陈述本就自相矛盾。再结合被告曾经通过公司账户支付过原告工程款，刘代成作为时任其亿建筑公司总经理在年度结算工程款的说明上签名、相关部门组织原、被告进行调解并现场收方等事实，足以认定被告系合同主体且该合同已得到履行，故确认被告其亿建筑公司应承担给付工程款的义务。关于被告其亿建筑公司应支付多少工程款的问题，原告提供自行制作的结算清单以证明被告共计应向原告支付工程款921803.65元，并自认被告已支付了50万元，尚有工程款421803.65元及保证金30000元未支付，被告以该清单系原告单方出具为由不予认可。因中国（绵阳）科技城金家林总部经济试验区规划建设和环保局已组织原、被告进行了现场收方，再考虑被告作为案涉工程承建方实际掌握工程施工资料的实际，在向被告作出释明，并要求被告限期提供原告所施工的工程量及结算依据，被告在限定期限内未提供相应证据，故原告的证据形成优势，予以采信，对原告要求被告支付工程款421803.65元及退还保证金30000元的主张予以支持。原告还要求被告按年利率9%支付逾期付款期间的资金占用利息，并主张被告承担违约金92180.4元，因《建筑工程施工劳务分包合同》中对违约责任明确约定为“按该工程造价的10%赔付”，一方面按年利率9%计算资金占用利息于法无据，另一方面违约金已能弥补原告的资金占用损失，故对原告所主张的违约金予以支持。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告四川其亿建筑工程有限公司于本判决生效后5日内支付原告绵阳市涪城区海浪不锈钢加工装饰部工程款421803.65元、保证金30000元、违约金92180.4元，以上合计543984.05元。二、驳回原告绵阳市涪城区海浪不锈钢加工装饰部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5090元，由被告四川其亿建筑工程有限公司负担。除经二审审理查明的事实与一审一致外，还查明：1.中国（绵阳）科技城金家林总部经济试验区规划建设和环保局于2016年11月30日出具《情况说明》载明：中国（绵阳）科技城金家林总部经济试验区规划建设和环保局于2016年4月至10月期间组织双方进行了四次调解。在调解期间，绵阳裕都公司、其亿建筑公司、裕都总部城项目部、瞿坤班组四方进行了现场收方，并进行了录音录像。2.上诉人其亿建筑公司在二审中申请对被上诉人所实际完成的工程造价进行司法鉴定。本院认为：一、关于工程量及工程价款的认定问题。关于工程项目的单价，双方于2012年4月12日签订的劳务合同及2013年6月7日的通知进行了明确，双方在执行中没有争议。经审查海浪装饰部的经营者瞿坤所提交的工程结算清单上的单价，与2012年4月12日签订的劳务合同及2013年6月7日的通知上载明的单价一致，对瞿坤所提交的工程结算清单上的单价的合法性和真实性予以认可。关于工程项目的工程量，虽然瞿坤所提交的工程结算清单上的量是海浪装饰部的经营者瞿坤单方统计和书写。但中国（绵阳）科技城金家林总部经济试验区规划建设和环保局出具《情况说明》证明：绵阳裕都公司、其亿建筑公司、裕都总部城项目部、瞿坤班组四方进行了现场收方，并进行了录音录像。表示各方对海浪装饰部所完成的工程量是进行了现场收方。虽然没有形成书面的收方记录，但通过录音录像的方式对收方情况进行了记录和保存，以确保收方过程的真实性。同时，其亿建筑公司并未提交证据证实瞿坤所提交的工程结算清单上的量存在虚假。据此，对瞿坤所提交的工程结算清单上的方量的合法性和真实性予以认可。综上，海浪装饰部经营者瞿坤所提交的工程结算清单载明的工程价款符合本案客观事实和证据，客观真实，一审法院予以认定正确。其亿建筑公司关于系海浪装饰部经营者瞿坤单方制作，不应被采信及申请进行司法鉴定的上诉理由不能成立。二、关于违约金是否过高的问题。由于海浪装饰部在2014年6月即完成了全部工程，共计921803.65元工程款，其亿建筑公司仅陆续支付50万元，尚欠421803.65元。由于欠款时间已经超过三年，按合同总价10%计算的违约金92180.4元并未超过银行同期贷款利率的四倍，符合法律规定，不属于过高的范畴。据此，其亿建筑公司要求将违约金调低的上诉理由也不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，即“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9240元，由上诉人四川其亿建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 左 迪审判员 罗 琴审判员 冯安石二〇一七年十月二十七日书记员 龚泾羽