河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫04民终2812号上诉人（原审第三人）：郭迎杰，男，汉族，住郏县。委托诉讼代理人：郭晓刚，河南红达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王保营，男,汉族，住郏县。委托诉讼代理人：李龙伟，河南天广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周胜辉，男，汉族，住郏县。被上诉人（原审原告）：郭顺廷，男，汉族，住郏县。委托诉讼代理人:肖宝殿，郏县“148”法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：杨国增，男，汉族，住郏县。上诉人郭迎杰因与被上诉人郭顺廷、王保营、周胜辉、杨国增提供劳务者受害责任纠纷一案，不服郏县人民法院（2016）豫0425民初2965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭迎杰及其委托诉讼代理人、被上诉人郭顺廷、王保营、周胜辉、杨国增及其委托诉讼代理人参加诉讼。本案现已审理终结。郭迎杰上诉请求：依法撤销郏县人民法院作出的（2016）豫0425民初2965号民事判决，依法改判郭迎杰不承担民事赔偿责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、郭迎杰与郭顺廷之间不存在雇佣关系。一审中五份工友的证人证言及四个工友出庭作证，证明郭迎杰与王保营之间根本就不存在转包事实，郭迎杰与其他工友同工同酬，都是受雇于王保营，由王保营支付工资，连郭顺廷也认可受雇于王保营，王保营答应每天给他100元工资。二、本案不存在郭迎杰给郭顺廷发工资的事实。一审法院在没有任何证据的情况下证明垒每块砖0.23元的价格包含小工工资缺乏依据，不符合常理，属事实认定错误。三、本案中房屋先是包给了杨国增，后转包给了王保营，郭迎杰与王保营之间不存在转包关系。四、一审中郭顺廷到工地干活是由王保营的儿子提议，指使郭迎杰通知郭顺廷。综上，郭迎杰与王保营之间不存在转包关系，与郭顺廷之间不存在雇佣关系，郭迎杰不应当承担30%的赔偿责任。郭顺廷辩称，一、一审法院的调查笔录客观公正，郭迎杰上诉状中所述每人每天垒600块砖不符合事实，每个成熟的施工人员每天所垒砖远远高于600块砖。二、王保营按照每块砖0.23元给郭迎杰结算符合常理，其结算关系说明双方存在转包关系。三是郭迎杰自认郭顺廷是郭迎杰通知的并在郭迎杰的带领下，按照郭迎杰的分工和组织施工的，原审法院认定事实正确，事实清楚，请求维持原判。王保营辩称，王保营向一审法院提交的郭迎杰写的15000元的收款条及双方算账凭据照片能够证明王保营直接将承包款发放给郭迎杰，与郭顺廷没有关系。郭顺廷的工资由郭迎杰发放，郭顺廷与郭迎杰系雇佣关系，王保营与郭迎杰系转包关系，二审应维持原判。周胜辉辩称，周胜辉是房主，承包给了杨国增，后转包给了王保营，不清楚施工过程，对一审判决无异议。杨国增述称，周胜辉之兄让杨国增承包该工程，但杨国增又介绍给王保营，由王保营以每平方15元支付给杨国增，但未实际支付，杨国增不应承担连带责任。郭顺廷向一审法院起诉请求：依法判令王保营、周胜辉赔偿郭顺廷医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费等486630.20元；诉讼费等由王保营、周胜辉等承担。一审法院认定事实：2015年8月，周胜辉在自家老宅基上兴建四间二层北屋楼房，经周胜豪介绍，将工程的劳务部分（包工不包料）以每平方180元的价格承包给了没有建筑资质的杨国增。杨国增接到该工程后，又和周胜豪一起找到了王保营，让王保营组织施工人员，每平方仍按180元价格，但建房工具则由杨国增提供，工具使用费用由王保营负责向杨国增支付。王保营在组织施工过程中又将垒砖的工程以每块砖0.23元的价格承包给了郭迎杰。郭顺廷与郭迎杰系同村村民，郭顺廷之前跟随王保营干活，郭迎杰在组织垒砖过程中叫上郭顺廷去做小工，工资每天100元。2015年9月23日上午8时左右，郭顺廷从一层向二层吊料时，吊运机的老杆旋转，将郭顺廷从二楼甩落在地，导致郭顺廷摔伤并造成多处骨折。经郏县人民医院诊断为：1、失血性休克；2、蛛网膜下腔出血并颅内积气；3、颅底骨折；4、左侧额顶枕部头皮挫伤；5、左侧顶部头皮裂伤；6、双肺肺挫伤；7、双侧肋骨多发骨折；8、左侧液气胸；9、右侧胸腔积液；10、部分胸椎、腰椎椎体及附件、左侧肩胛骨多发骨折；11、T11椎体爆裂骨折伴瘫痪；12、左侧胸壁下、后背部、椎管及腹膜后积气；13、第11、12胸肋关节脱位；14、右侧第11后肋骨折；15、腰1左侧横突骨折、分离；16、腰2、3左侧横突骨折；17、胸10向前I°滑脱。共住院治疗63天，花去医疗费62171.9元，经主治医生认可，购买人血白蛋白3915元，于2015年11月24日出院。住院期间王保营支付门诊费用1367.9元，垫付医疗费用31500元，共计32867.9元。2016年3月15日和11月30日，郭顺廷向一审法院院提出申请，要求对自己的伤残等级及护理依赖进行鉴定。经一审法院司法技术科委托，2016年4月20日平顶山和平法医临床司法鉴定所作出平和平司鉴所[2016]临鉴字第070号鉴定意见书，鉴定意见为：郭顺廷的伤残程度构成二级伤残，鉴定费700元。2017年2月18日平顶山平安法医临床司法鉴定所作出平安司鉴所[2017]临鉴字第23号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人郭顺廷存在完全护理依赖，鉴定费600元。诉讼中，1、郭迎杰以杨国增、郭迎杰与本案有利害关系为由，申请追加杨国增、郭迎杰为第三人参加诉讼；2、郭顺廷增加诉讼请求，请求赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费等共计276895.15元。3、郭顺廷增加护理费153010元，并缴纳诉讼费。4、王保营称周胜辉家建房中将垒砖的工程承包给郭迎杰，郭顺廷是郭迎杰雇佣干小工，对此郭迎杰则不予认可，称其和郭顺廷均受雇于王保营。郭顺廷认可王保营是雇主，郭迎杰、郭顺廷的工资由王保营发放。2017年3月13日和3月17日一审法院对王建召和孙国停进行了询问，均证实农村建房承包中垒每块砖0.23元左右价格中包括小工工资，不含小工工资的每垒一块砖价格为0.16-0.17元左右。另查明，1、2015年河南省农村居民人均纯收入为10853元/年，2015年农林牧渔业为28849元/年，居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资为30482元/年。一审法院认为,郭顺廷在周胜辉自家宅基上建房工程中受伤致残，对此事实，周胜辉、王保营等均表示认可，故一审法院予以认定。周胜辉将建房工程交于不具有安全建设施工条件的杨国增组织人员施工，并导致安全事故的发生，存在选任不当的过错，对郭顺廷在施工过程中受伤致残应承担相应的赔偿责任。杨国增接手该工程后，在不具有安全生产能力的情况下将工程转包给王保营组织施工，其自身也存在过错，应对郭顺廷受伤致残承担相应的赔偿责任。王保营在组织施工过程中，未能提供保障安全的工作环境，且将垒砖的工程以每块砖0.23元的价格承包给了郭迎杰，王保营的行为也存有过错，对该事故的发生也应承担相应的赔偿责任。诉讼中，郭迎杰否认其和郭顺廷之间存在雇佣关系，称其和郭顺廷都是受雇于王保营。但根据王保营和郭迎杰认可的每块砖0.23元的价格以及王保营和杨国增的陈述、一审法院对相关建筑人员的调查笔录等证据能够证明该每块砖0.23元价格中应包括小工工资，即郭顺廷的工资（不含小工工资的每垒一块砖价格为0.16-0.17元左右），也就是说王保营在组织施工过程中将垒砖的工程承包给了郭迎杰，郭迎杰在组织垒砖过程中雇佣郭顺廷在该工地上工作，郭迎杰和郭顺廷之间存在雇佣关系。郭迎杰做为雇主，对郭顺廷在工地上遭受的人身损害应当承担赔偿责任。郭顺廷在明知没有安全防护的情况下进行施工作业，在施工中未尽到安全注意义务，自身存在过错，也应当对其损害承担一定的责任。根据各方的过错程度，结合本案实际情况，对郭顺廷受伤致残造成的损失，本院酌定周胜辉承担15％的责任，杨国增承担15％的责任，郭顺廷承担20％的责任，王保营承担20％的责任，郭迎杰承担30％的责任为宜。郭顺廷应得各项赔偿损失数额如下：1、医疗费：62171.9+3915+1367.9=67454.8元；2、护理费：①、2015年居民服务业人均工资为30482元/年÷365天=83.51元，每人每天83.51元，按二人护理、实际住院天数63天计算，即83.51元×63天×2人=10522.26元。②由于郭顺廷存在完全护理依赖，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款之规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”，结合郭顺廷受伤时的年龄，确定郭顺廷的护理期限为5年，按1人护理，即83.51元×1825天×1人=152405.75元，护理费共计162928.01元；3、误工费：2015年农林牧渔业为28849元/年即（28849÷365天）=79.04元，按定残（2015年9月23日至2016年4月20日）前一天计算计210天，即79.04元×210天=16598.4元；4、住院伙食补助费：按实际住院天数63天计算，每天30元，即30元×63天=1890元；5、营养费：按住院天数63天，每天10，即10元×63天=630元；6、鉴定费1300元；7、伤残赔偿金：（因2015年农村居民人均纯收入10853元/年，郭顺廷伤情为二级伤残，赔偿系数为90%，郭顺廷62岁）10853×18年×90%=175818.6元；8、交通费：郭顺廷提供的交通费票据部分票号相连，但郭顺廷受伤是事实，在治疗期间会产生一定的交通费用，因此酌情认定为600元适宜。上述费用总计427219.81元；8、精神抚慰金：因为郭顺廷伤情为二级伤残，本院酌定为40000元。周胜辉、杨国增、王保营、郭迎杰各赔偿10000元。王保营垫付的32867.9元应从王保营支付款项中予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、周胜辉于本判决生效之日起十日内赔偿郭顺廷医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、伤残赔偿金、交通费等共计427219.81元中的15%即64082.97元；二、杨国增于本判决生效之日起十日内赔偿郭顺廷医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、伤残赔偿金、交通费等共计427219.81元中的15%即64082.97元；三、王保营于本判决生效之日起十日内赔偿郭顺廷医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、伤残赔偿金、交通费等共计427219.81元中的20%即85443.96元。扣除王保营已支付的32867.9元，计52576.06元；四、郭迎杰于本判决生效之日起十日内赔偿郭顺廷医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、伤残赔偿金、交通费等共计427219.81元中的30%即128165.94元；五、周胜辉、杨国增、王保营、郭迎杰各赔偿郭顺廷精神抚慰金10000元；六、驳回郭顺廷的其他诉讼请求。案件受理费7749元，由周胜辉负担1335元，由杨国增负担1335元，由王保营负担1128元，由郭迎杰负担2310元，由郭顺廷负担1641元。二审中当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，一审法院对相关建筑人员的调查笔录等证据能够证明：垒每块砖0.23元的价格中应包括小工工资；不含小工工资的每垒一块砖价格为0.16-0.17元左右。本案中王保营和郭迎杰都认可每垒一块砖的价格是0.23元，因此可以认定，王保营在组织施工过程中将垒砖的工程承包给了郭迎杰。同时，二审庭审中郭顺廷也认可：王保营按0.23元一块砖的价格给郭迎杰结算符合常理，其结算关系说明双方存在转包关系；且在施工过程中的分工和组织均有郭迎杰实施，所以他们之间存在雇佣关系。综上可以认定，郭迎杰在组织垒砖过程中雇佣郭顺廷在该工地上工作，郭迎杰和郭顺廷之间存在雇佣关系。郭迎杰做为雇主，对郭顺廷在工地上遭受的人身损害应当承担赔偿责任，一审法院酌定郭迎杰承担30%的赔偿责任，并无不当，其上诉所称不应承担责任的理由不能成立。综上所述，郭迎杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3065元，由上诉人郭迎杰负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 波审 判 员  沈伟轩审 判 员  窦士报二〇一七年十月二十日法官助理  刘士浩法官助理  桓 旭书 记 员  马欢欢附:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。