内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内08民终1131号上诉人（原审被告）：梅银生，男，1957年4月25日出生，汉族，佘太水泥厂职工，住内蒙古自治区乌拉特前旗大佘太镇。委托诉讼代理人：刘振国，乌拉特前旗乌拉山镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐会，男，1967年3月27日出生，汉族，个体户，住内蒙古自治区乌拉特前旗大佘太镇。被上诉人（原审原告）：许秀英（徐会妻子），女，1967年10月20日出生���汉族，个体户，住内蒙古自治区乌拉特前旗大佘太镇。二被上诉人的委托诉讼代理人牛甜甜，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。上诉人梅银生因与被上诉人徐会、许秀英排除妨害纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2016）内0823民初1952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月24日公开开庭进行了审理。上诉人梅银生及其委托诉讼代理人刘振国，被上诉人徐会、许秀英的委托诉讼代理人牛甜甜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人梅银生上诉请求：一、请求撤销乌拉特前旗人民法院（2016)内0823民初1952号民事判决书；二、驳回二被上诉人一审诉求；三、受理费、上诉费、司法鉴定费由二被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人对争议楼顶并不拥有主权。被上诉人一审��称：徐会、许秀英于2011年4月6日依法取得富民小区1栋117.04(连体二楼）商用底店的房屋产权证。2016年4月16日，发现梅银生在徐会、许秀英屋顶私自搭建房屋……故依据《侵权责任法》、《物权法》之规定判令被告停止侵害、排除妨碍、赔偿损失。虽然被上诉人取得了房屋产权，但对楼顶并不拥有主权，因为楼顶是业主共有的。本案涉及争议楼顶更为特殊，因为开发商在该二楼楼顶东端又增加一层三楼把上诉人两个通行的房门就留在东端二楼楼顶，所以这段楼顶就是上诉人行走的平台，能说被上诉人对这段楼顶也拥有主权吗?没有主权其侵权之诉状就不能成立。最高法院《民事案件由规定理解与适用》57页“排除妨害纠纷”释义：排除妨害纠纷是指因为物受到他人的妨碍而引发，排除妨害是物权保护的重要方法，被上诉人未取得物权就无从谈排除妨害的保护。二、上诉人没有破坏被上诉人房屋结构和防水层；因被上诉人没有取得该楼顶的主权，所以法院将该案定为排除妨害纠纷是错误的，比较贴近的案由应该是业主共有权纠纷。业主共有权：包括使用权，收益权和修缮改良权。现代社会为提高共同生活条件而允许建筑物共有人对共有部分单纯进行修缮和改良。上诉人为防寒、防雨、防晒在两门之间内搭建一个临时采光棚是符合法律规定的，何况采光棚不等于违章建筑。被上诉人诉称破坏楼顶的防水层更是虚假诉讼。上诉人在采光房内、外都铺了地板砖，只能是加固了楼顶的隔热、防寒、防水性能，不存在破坏防水层的事实，对被上诉人是有利而无害。综上：乌拉特前旗人民法院（2016)内0823民初1952号民事判决认定事实错误，适用法律不当应予撤销。被上诉人对楼顶不拥有主权，故不存在排除妨害情节也构不成侵权，故请求二审法院依法驳回被上诉人一审诉求。被上诉人答辩称：1、被上诉人对争议的楼顶享有所有权。一审中被上诉人提供的房屋产权证书证实被上诉人对楼房享有所辖房屋具有所有权，具有主体资格，要求排除妨害符合法律规定，一审案由正确。2、根据一审鉴定，上诉人属违章建筑，所破坏的房屋防水面积为28.9平米，恢复原状需要4615元。一审法院判决上诉人停止侵害，并赔偿损失完全正确，本案应予维持。经一审审理查明：2011年，徐会、许秀英购买了乌拉特前旗大佘太镇富民小区1号楼12号一楼和Z12号二楼上下两层商业用房，徐会、许秀英依法办理了房屋所有权证。2010年8月25日，梅银生购买了该富民小区1号楼3楼的232号住房，该住房西侧一部分在徐会、许秀英楼顶的西侧，南侧一部分在徐会、许秀英楼顶之上，西侧的住房有向东开的门，南侧的房有向北���的门，梅银生必须从西侧的房经过徐会、许秀英的楼顶才能进入南侧的房。梅银生为了遮风避雨，在未经徐会、许秀英同意和相关部门审批的情况下，在东门、北门之间的露天楼顶上加盖了彩钢房、铺设了地板、安装了护栏等建筑物。徐会、许秀英认为梅银生侵犯了其合法权益，向法院提起了诉讼，同时申请对徐会、许秀英房屋原结构被破坏及防水被破坏后的修复费用进行评估。经人民法院委托，内蒙古科利京工程咨询监理有限责任公司做出了《乌拉特前旗大佘太镇富民小区房屋损害质量鉴定报告》，认定一、被告搭建在原告楼顶上的彩钢房无相关的设计要求、图纸、城建规划许可证，视为非法建筑，建议拆除；二、恢复到原有建筑的费用需要4615元，为此，徐会、许秀英向该鉴定公司支付了5000元鉴定费。一审法院认为，不动产的相邻各方，应当按照有���生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理相邻关系，给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。梅银生未经允许，擅自封闭楼顶，在楼顶上搭建建筑物，安装护栏，破坏防水层，致使徐会、许秀英的楼顶受损，梅银生应当承担排除妨害的责任，将擅自搭建的建筑物拆除，并对徐会、许秀英受损的房屋承担赔偿责任。对于楼顶恢复原状的费用，经鉴定，该费用确定为4615元，此款应当酌情确定梅银生是否给付徐会、许秀英。梅银生未提供任何证据证实徐会、许秀英的二楼露天楼顶为梅银生建筑物的专有部分，故对于梅银生的答辩意见不予支持。由于梅银生在西侧、南侧房屋间通行时必须经过徐会、许秀英楼顶，故梅银生可以在徐会、许秀英的楼顶上两门之间通行，徐会、许秀英不得阻拦。依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十九条、第九十一条、第九十二条的规定，判决：一、被告梅银生于本判决生效之日起十五日内将位于乌拉特前旗大佘太镇富民小区1号楼12号、Z12号原告楼顶上的彩钢房及附属设施拆除并恢复楼顶原样；二、如被告梅银生不按期履行本判决第一项义务，则恢复原状由原告徐会、许秀英进行，被告梅银生于上述拆除期间届满之日起十五日内给付原告经济损失4615元；三、被告梅银生于本判决生效之日起十五日内给付原告鉴定费5000元；四、驳回原告徐会、许秀英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由原告徐会、许秀英负担374元，被告梅银生负担176元。二审中双方当事人均未提供新证据。经二���审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案二审争议焦点为：上诉人是否构成侵权；是否应当拆除彩钢房；是否应当承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分。《中华人民共和国物权法》第七十条规定：【对建筑物区分所有权】业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。第七十一条规定：【���主对专有部分行使所有权】业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。第七十二条规定：【业主对共有部分的权利义务】业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。本案梅银生与徐会、许秀英属相邻方，两家共用的楼顶应属于业主共有部分，应共同管理。梅银生未经合法程序，擅自封闭楼顶，在楼顶上搭建建筑物，安装护栏，破坏防水层，致使徐会的楼顶受损，梅银生应当承担排除妨害的责任，将擅自搭建的建筑物拆除，并对徐会、许秀英受损的房屋承担赔偿责任。对于楼顶损害及恢复原状的费用，经鉴定，该费用确定为4615元，如梅银生不履行拆除违法建筑物并恢复原状的责任，此款应当由梅银生给付徐会、许秀英。综上，���诉人的上诉无事实与法律依据，本院不予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元由上诉人梅银生负担。本判决为终审判决。审判长  毛爱萍审判员  罗一民审判员  塔 娜二〇一七年十月九日书记员  韩 姣