重庆市万州区人民法院民 事 裁 定 书（2017）渝0101民初6091号之一原告：梁邦国，男，1956年2月5日出生，汉族，住重庆市江津市。委托诉讼代理人：邹中贵，重庆市九龙坡区渝州法律服务所法律工作者，特别授权。被告：欧科学，男，1954年10月5日出生，汉族，住重庆市万州区。第三人：深圳广汇正通金融管理信息服务有限公司，住所地广东省深圳市光明新区公明街道长圳社区长升路二巷8号，统一社会信用代码91440300306088746U。法定代表人：包继华。第三人：深圳广汇正通投资管理有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室，统一社会信用代码91440300305938294Q。法定代表人：包继华。原告梁邦国与被告欧科学、第三人深圳广汇正通金融管理信息服务有限公司（以下简称广汇正通服务公司）、第三人深圳广汇正通投资管理有限公司（以下简称广汇正通投资公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2017年5月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告梁邦国的委托诉讼代理人邹中贵到庭参加诉讼，被告欧科学、第三人广汇正通服务公司、第三人广汇正通投资公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告梁邦国向本院提出诉讼请求：1.被告欧科学返还原告借款本金10万元；2.被告欧科学以10万元为基数，按《出借咨询服务协议》约定的利率标准向原告支付自2015年9月29日起计算至付清之日止的利息；3.被告承担本案的法律服务费（按照尚欠本金的3%计算）；4.案件受理费由被告承担。事实与理由：2014年9月28日，原告梁邦国与第三人广汇正通服务公司、第三人广汇正通投资公司三方在重庆签订出借咨询服务协议，原告通过正通贷线下优选系列（聚信宝三期）给第三人出借10万元，出借期限为2014年9月28日至2015年9月28日（12个月），出借利息为年化13.5%，出借资金收回方式为按月付息，到期一次性还本，第三人委托收付账号为：账户名：深圳广汇正通金融管理信息服务有限公司(包通)，开户行：招商银行重庆分行较场口支行，账号：6214850231xxxxxx。同日，原告向包通（账号：6214850231xxxxxx）转账10万元。2014年10月8日，第三人广汇正通服务公司向原告出具了认购确认函,确认原告在“正通贷”平台线上所认购的“正通聚信宝三期（按月付息到期还本）”理财计划对应标的已成立，具体为：认购金额10万元，期限12个月，年化收益率13.5%，认购日期2014年9月28日，计息日期2014年9月30日。现第三人广汇正通服务公司与第三人广汇正通投资公司处于停滞状态，第三人无钱归还原告，而第三人借款200万元给被告，且该债权已经到期，但第三人怠于行使到期债权，故原告曾多次与被告协商，要求其将应支付给第三人的借款支付给原告，但被告一直不予理会。综上，鉴于第三人享有到期债权且怠于行使，造成原告的合法到期债权无法实现，原告特提起本案诉讼，请求支持原告的诉讼请求。被告欧科学未作答辩。第三人广汇正通服务公司未作答辩。第三人广汇正通投资公司未作答辩。围绕本案诉讼请求，原告梁邦国提交了出借咨询服务协议、银行转款回单、认购确认函、保证担保协议、授权委托书、司法审计意见书（部分）、审计说明、“欧科学”项目吸收存款明细表作为证据，被告及第三人均未提交任何证据。本院依职权向重庆市公安局渝中区分局调取了关于广汇正通投资公司重庆分公司涉嫌非法吸收公众存款案司法审计意见书及附件、询问笔录、立案决定书、起诉意见书、关于“欧科学项目”归还本金和支付利息的数据情况审计说明、借条。本院依法对上述证据进行认证并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月28日，原告梁邦国作为甲方（出借人）与第三人广汇正通服务公司作为乙方（咨询服务人）、第三人广汇正通投资公司作为丙方（风险管理人）共同签订了《正通贷出借咨询服务协议（合同编号：20140000xx）》，约定甲方参与“聚信宝三期”（正通贷线下项目），出借金额为10万元，出借期限为自2014年9月28日起至2015年9月28日止，以认购函为准，出借利息之年利率为13.5%，采取“按月付息、到期一次性还本”的方式收回出借资金。同日，原告梁邦国向第三人指定的账户给付10万元。2014年10月8日，第三人广汇正通服务公司向原告梁邦国作出《认购确认函》，确认原告在“正通贷”平台线下所认购的“聚信宝三期”理财计划对应标的已成立,认购金额为10万元，期限为12个月，年化收益率为13.5%，认购日期为2014年9月28日（合同编号：20140000xx），标底成立日期为2014年9月30日，计息日期为2014年9月30日。另查明，2015年7月23日，重庆市公安局渝中区分局作出渝公中刑立字[2015]10xxx号立案决定书，决定对第三人广汇正通服务公司非法吸收公众存款案立案侦查。经接受重庆市公安局渝中区分局委托，重庆万隆方正会计师事务所对广汇正通投资公司重庆分公司涉嫌非法吸收公众存款案进行司法审计，并于2016年9月2日作出万隆方正司审字[2016]第0xx号《关于广汇正通投资公司重庆分公司涉嫌非法吸收公众存款案司法审计意见书》，认定：第三人广汇正通投资公司与第三人广汇正通服务公司系“两个牌子，一套人马”，且成立后并没有在深圳开展业务，并分别于2014年6月11日和2014年8月4日设立了广汇正通投资公司重庆分公司和广汇正通服务公司重庆分公司，在重庆开展业务，广汇正通投资公司重庆分公司于2014年7月起开始吸收存款，公司成立以来，共有三个投资项目，其中的“欧科学项目”共吸收包含原告梁邦国于2014年9月28日转款给付的10万元在内的投资款195.2万元。本院经审查认为，原告依据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定提起本案之债权人代位权诉讼，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”即只有在同时符合上述四项条件时，债权人才享有合同法第七十三条规定之代位权。同时，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”本案中，原告与第三人签订案涉协议，且原告将案涉款项转款给付第三人，而现第三人广汇正通服务公司因涉嫌非法吸收公众存款已被重庆市公安局渝中区分局立案侦查，即原告作为债权人提起本案代位权之基础性行为本身涉嫌非法集资犯罪，故本案应当裁定驳回原告的起诉。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人可再行诉讼。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第一款第三项、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告梁邦国的起诉。预交的案件受理费2750元，在本裁定生效后予以退还。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长  曾 途人民陪审员  周筱莉人民陪审员  杨继萍二〇一七年十月二十四日书 记 员  杨程程书 记 员  蔡林希