山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终5536号上诉人（原审原告）：宋树玉，男，1959年6月5日出生，汉族，济钢集团有限公司退休职工，户籍所在地济南市，现住济南市。委托诉讼代理人：宋增超(系上诉人宋树玉之子)，男，1984年6月5日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：周军，男，1956年9月20日出生，汉族，济钢集团有限公司退休职工，住济南市。委托诉讼代理人：周晓刚（系被上诉人周军之子），男，1984年7月9日出生，汉族，住济南市。上诉人宋树玉因与被上诉人周军不当得利纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初2216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋树玉上诉请求：一、请求二审法院查清事实，依法改判。由被上诉人退还上诉人不当得利款项两万元整，并支付同期银行贷款利息。二、一审二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：2017年3月17日济南市历城区人民法院出具(2016)鲁0112民初2216号判决，上诉人认为一审法院认定事实错误。1.上诉人宋树玉提供的通话录音及收到条均显示为了周军之子周晓刚达到缓刑目的。2.2014.2.27张某某及黄某某收到退款9万元。3.上诉人之子于2014年3月18日被历城区公安分局刑事拘留，同年4月24日取保候审，根据《刑事诉讼法》的相关规定，宋树玉之子超过法定最长拘留期限，但不符合批准逮捕的条件，历城区公安分局变更了强制措施。根据以上法定事实结合，张某某及黄某某谅解书表明“本人给付周晓刚9万元人民币”的表述结合济南市历城区检察院出具的对宋树玉之子的不起诉决定书充分说明了周军为了争取其子周晓刚缓刑收到了上诉人宋树玉两万元。在周晓刚的判决书中，明确表示了“积极退赔取得被害人谅解”获得缓刑。综上所述，一审法院认定上诉人自愿代替宋增超向被害人退赃是站不住脚的。事实是周晓刚的父亲为了能积极退赃获得缓刑，又因为家里缺钱，遂向上诉人及刁某某各求借到两万元。周军辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法予以维持。宋树玉向一审法院起诉请求：1、判令周军立即返还不当得利2万元并支付同期银行的贷款利息；2、本案诉讼费用由周军负担。一审法院认定事实：2013年11月至12月期间，周军之子周晓刚经宋树玉之子宋增超介绍，与案外人张某某相识后，以虚构事实、隐瞒真相的方法，收取张某某现金8万元，周晓刚非法占有其中的1万元，后又骗取张某某现金3万元。被害人报案后，济南市公安局历城区分局以涉嫌诈骗罪立案，于2014年3月18日对周晓刚、宋增超刑事拘留，后提请对两人批准逮捕。2014年4月24日，济南市历城区人民检察院以事实不清，证据不足为由，决定不批准逮捕宋增超；以无社会危险性为由，决定不批准逮捕周晓刚。2014年4月24日，济南市公安局历城区分局决定对周晓刚、宋增超取保候审。2015年5月25日，济南市历城区人民检察院认为宋增超主观上非法占有的故意事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对宋增超不起诉。2015年5月25日，济南市历城区人民检察院以涉嫌诈骗罪，对周晓刚提起公诉。2015年6月17日，一审法院作出（2015）历城刑初字第147号刑事判决书，判决周晓刚犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金两万元。2014年3月27日，宋增超的父亲即宋树玉，周晓刚的父亲即周军，共同出具退款条一张，载明“今退还人民币伍万圆整给黄某某、张某某退款人：周军2014.3.27；退款人：宋树玉退款两万人民币整2014.3.27；退款人：刁某某退款两万元人民币2014.3.27；共计人民币玖万圆整”。2014年3月27日，张某某及黄某某共同出具收到条一张，载明“今收到宋增超及周晓刚家属赔偿款9万元整（玖万元整）收到人：黄某某张某某2014年3月27日”。当日，张某某及黄某某作为谅解人共同出具谅解书一份，载明“本人给付周晓刚9万元人民币委托其与宋增超为我丈夫黄某军办理缓刑相关事宜，尽管两人都进了最大努力，但没有办成，也没有将9万元退还给我。现周和宋已主动向我认错，并将9万元及其他物品退还给我。本着给周和宋悔过自新的机会，同时，考虑到周和宋都比较年轻，并且家庭确实比较困难，我对周和宋的不当行为表示谅解。恳请公安及司法机关本着‘教育为主，惩罚为辅’的原则，给予周和宋一个悔过自新、重新做人的机会，对两人从轻或免于刑事处罚。谅解人：黄某某张某某关于不当得利的事实，宋树玉述称，当时因周军需要9万元退赃，退赃后为周晓刚和宋增超办理取保候审，宋树玉因当时不知道宋增超是否参与分赃，就同意拿了钱，并将上述退款条中载明由其退还的2万元款项交付给了周军，周军又将该2万元交给了被害人；宋树玉后来了解到宋增超并未参与分赃，不应承担刑事责任，因此不应该交纳2万元进行退赃，所以，宋树玉要求周军返还不当得利2万元。宋树玉对于已将2万元款项交付给周军的主张，除其陈述外，未提供其他证据证实。上述事实，有宋树玉、周军共同提交的一审法院（2015）历城刑初字第147号刑事判决书，宋树玉提交的济南市历城区人民检察院济历城检公刑不诉〔2015〕23号不起诉决定书一份，周军提交的退款条复印件、黄某某和张某某共同出具的收条及谅解书各一份，一审法院（2015）历城刑初字第147号刑事一审卷宗中的周晓刚和宋增超的询问笔录、公安机关的起诉意见书及宋树玉、周军当庭陈述为证，经庭审质证，足以认定。对有争议的证据和事实，一审法院认定：宋树玉提供其与周军的通话录音一份，拟证明周军认可宋树玉向其交付2万元的事实。周军对该录音的真实性无异议，称该录音能够说明宋树玉、周军均是替自己的儿子垫付的赃款，周军在电话中对宋树玉的陈述并未认可，不能证明不当得利的事实，周军并未收到宋树玉的2万元。宋树玉提供的录音中，并没有周军认可收到宋树玉款项的内容，一审法院采信周军的质证意见，对该证据不予采信。一审法院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。根据宋树玉、周军提供的证据，能够证实宋树玉、周军均系代替各自的儿子向被害人退还了赃款，并通过该款项的退还，已实际取得了被害人对周晓刚和宋增超两人的谅解。宋树玉提供的证据，并不足以证实宋树玉向周军交付2万元现金的事实，也不足以证实周军取得了涉案2万元款项或其他财产利益的事实。在周晓刚及宋增超均被刑事拘留后，宋树玉、周军作为家属，自愿代替周晓刚及宋增超向被害人进行了退赃，宋树玉、周军作为完全民事行为能力人，上述退赃行为是其本人各自真实意思的表示，该行为合法有效。对于宋增超最终是否受到刑事处罚及对周晓刚犯罪事实的认定问题，是司法机关依法独立行使检察权和审判权的结果。检察院决定不起诉宋增超，并不等于周军因此而取得财产利益。因此，宋树玉主张涉案2万元周军取得的不当利益，于法无据，一审法院不予采信。宋树玉要求周军返还不当得利2万元及利息，证据不足，于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告宋树玉的诉讼请求。案件受理费300元，由原告宋树玉负担。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定,没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。不当得利的构成要件应为:（1）取得不当利益;（2）造成他人损失;（3）得利人取得利益没有合法根据。本案一审中宋树玉主张涉案2万元系周军取得的不当利益。根据双方当事人提交的证据，能够证实宋树玉、周军分别代宋增超、周晓刚向被害人退还赃款，以便取得被害人对周晓刚和宋增超两人的谅解。根据本案现有证据，并不足以证实宋树玉向周军交付2万元款项，亦不足以证实周军取得了其他财产利益。因此，根据上述法律规定，宋树玉主张涉案2万元系周军取得的不当利益，无事实依据，一审法院对宋树玉基于不当得利法律关系要求周军返还不当得利2万元及利息未予支持并无不当。二审中宋树玉主张涉案款项系周军向其借款，并据此提交通话录音证据、治安调解协议书等证据，并申请证人出庭作证、申请法院调查取证予以证明其主张。本院认为，基于特定基础法律关系而产生的纠纷,当事人必须就其基础法律关系展开诉讼,而不能避开基础法律关系直接提起不当得利诉讼。本案宋树玉一审中明确以不当得利提起本案诉讼,二审中又上诉主张双方之间系借贷关系，故宋树玉可基于其主张的基础法律关系另行起诉主张权利。因此，对宋树玉二审中基于借款关系申请证人出庭作证、申请法院调查取证，本院不予准许。综上所述，宋树玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人宋树玉负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  赵平洋审判员  王立强二〇一七年十月十一日书记员  郑香丽