四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川04民终1172号上诉人（原审被告）：张继虹，女，1969年7月4日出生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：姚超，云南省曲靖市中兴法律服务所法律服务工作者。执业证号32503131107532。上诉人（原审被告）：付昕晖，男，1966年12月23日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：李斌，四川攀法律师事务所律师。执业证号15104199510383285。被上诉人（原审原告）：肖霞，女，1976年2月1日出生，汉族，住四川省郫县。被上诉人（原审原告）：盛强，男，1964年4月15日出生，汉族，住四川省攀枝花市西区。被上诉人（原审原告）：许林娟，女，1977年4月24日出生，汉族，住四川省攀枝花市西区。被上诉人（原审原告）：刘浩宇，男，1987年3月27日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。四被上诉人共同委托诉讼代理人：董德，四川民慷律师事务所律师。执业证号15104200110665554。上诉人张继虹、付昕晖因与被上诉人肖霞、盛强、许林娟、刘浩宇合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市西区人民法院（2017）川0403民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人张继虹的委托诉讼代理人姚超，上诉人付昕晖及其委托诉讼代理人李斌，被上诉人肖霞、许林娟、刘浩宇及其委托诉讼代理人董德，被上诉人盛强的委托诉讼代理人董德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张继虹、付昕晖上诉请求：1.撤销一审判决，驳回肖霞、盛强、许林娟、刘浩宇的全部诉讼请求；2.本案一审、二审全部诉讼费由肖霞、盛强、许林娟、刘浩宇承担。事实和理由：1.双方签订的《债转股协议书》约定的原文是张继虹、付昕晖承诺“保证南国早春公司在2016年8月份开业”，这里的开业是针对云南南国早春文化传媒有限公司（以下简称南国早春公司）开业而言，而不是所谓的金麟影院是否取得相应的行政许可，一审判决混淆了公司开业和金麟影院取得行政许可的日期；同时公司取得放映许可证的日期是2016年8月31日，在这种情况下，仅以有效期为2016年9月1日起计算就认定张继虹、付昕晖违约与事实不符，认定事实错误。2.张继虹、付昕晖一审中提交的工资表等证据证实，南国早春公司在2016年8月份就开始营业并取得营业收入，也获得了大地院线的授权开始播放电影并举行了金麟影院的开业仪式，8月份的员工工资也开始发放，开业仪式也是双方商量且被上诉人也参加了的，这些足以证实2016年8月份南国早春公司已经在双方的共同努力下良性运转。3.如果认定上诉人违约，违约金明显过高，南国早春公司2016年12月16日形成股东会决议，公司实行所有权与经营权分离，外聘总经理负责公司日常经营管理，决议确定给总经理的考核指标为年票房收入450万至500万元，即便按上诉人主张的金麟影院在2016年11月11日正式营业，与约定的8月份也仅差2个月零11天，按每年500万的票房收入计算，每月的营业额也仅有40万元，扣除成本和人工工资，利润多少不得而知，仅违约2个月就要的违约金明显过高。肖霞、盛强、许林娟、刘浩宇辩称：1.南国早春公司早已设立，其经营范围主营是电影放映，在2016年5月15日订立《债转股协议书》时，公司电影院尚未开业，连装修都未完成，尚缺乏资金购置设备设施，协议明确南国早春公司的资产状况，均是金麟影院的建造装修和场地使用权等情况，没有指向其他的经营内容，约定我方出资的300万元用于支付金麟影院设施设备款项，不足部分由南国早春公司融资，从订立合同的目的看，约定“南国早春公司在2016年8月份开业”的内容就是指“电影放映营业”，而非公司的存续和公司开始销售预包装食品和玩具。2.电影放映证载明的有限期是2016年9月1日至2017年9月1日，也就是说行政许可的起始日是2016年9月1日，涉及电影院开业需要筹备经营活动场所等必备条件后，还要具备诸多许可条件，诸如电影放映经营许可证、公共卫生许可证、食品卫生许可证、安全消防方面的许可等等，若缺乏这些条件就无法开业，员工、管理人员工作和领取工资以及股东参与管理与是否开业无法律上的关联；2016年8月影院没有票房收入，直到2016年11月11日开业才有票房收入，影院才开始正式营业，上诉人违约事实成立。3.对于债转股协议而言，对于合同双方的违约责任的约定是相互和对等的，上诉人承诺如约投资300万元，被上诉人承诺公司电影院在2016年8月份内开业，任一方违约都要承担60万元违约金；我方作为守约方的经济损失是客观存在的，事实上整个债转股涉及被上诉人的资金总量为1248万元，逾期开业至少造成错过国庆黄金周以及导致春节期间影院运行未能完善，实际损失远远高于60万元。肖霞、盛强、许林娟、刘浩宇向一审法院起诉请求：1.判令张继虹、付昕晖支付违约金60万元；2.由张继虹、付昕晖承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：张继虹、付昕晖二人系夫妻关系。2016年5月15日，肖霞、盛强、许林娟、刘浩宇作为甲方（债权人）、张继虹作为乙方（债务人）、付昕晖作为丙方（债务人）、南国早春公司作为丁方（目标公司）签订了《债转股协议书》，该协议内载明“第三条债务确认，甲乙丙丁四方确认：截止本协议签订之日，甲方对乙方的待（债）转股债权总额为948.5万元，经协商后甲方自愿放弃298.5万元利息，即以650万元作为债转股债权。第四条债转股实施方式：1.甲方向南国早春公司投资300万元人民币，该300万元资金按约定时间约定条件进入甲乙共管账户。该300万元资金投资形式的资产系丁方公司资产。……甲方承诺：若该300万元资金未按上述约定支付，将承担如下责任：承担60万元违约金的违约责任。甲方并承诺将用其所占南国早春公司所占股权用于投资300万元义务的担保。张继虹、付昕晖承诺：甲方如约定履行上述300万元投资情况下，保证南国早春公司在2016年8月份内开业，否则承担如下违约责任：承担向甲方支付60万元违约金的违约责任。……第五条债转股后目标公司的股权构成，2.债转股完成后，南国早春公司的股权构成为：（1）甲方以650万元的债转股资产以及300万元的货币投资向丁方出资，占丁方注册资本的45％；其中：刘浩宇占5.8％；许林娟占27％；盛强占5.8％；肖霞占6.4％。（2）乙方以“金麟影院”主体工程、装修工程、11年场地使用费等资产、费用出资占丁方注册资本的55％。”肖霞、盛强、许林娟、刘浩宇已按约定时间向南国早春公司投资300万元。南国早春公司营业执照载明的登记时间为2016年5月18日，经营范围为电影放映、预包装食品、玩具销售、广告设计、制作、代理、发布（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2016年8月26日南国早春公司举行了具有一定形式的曲靖金麟国际影城开业典礼。2016年8月30日曲靖市新闻出版广电局向南国早春公司颁发了云广影放字D20号《云南省电影放映经营许可证》，有效期为2016年9月1日至2017年9月1日。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点之一，对《债转股协议书》中约定的开业该如何理解。本案中，双方签订了《债转股协议书》，该协议书中载明“张继虹、付昕晖承诺：甲方如约定履行上述300万元投资情况下，保证南国早春公司在2016年8月份内开业，否则承担如下违约责任：承担向甲方支付60万元违约金的违约责任。”但对于开业双方存在不同的理解，肖霞、盛强、许林娟、刘浩宇认为开业是指法律意义上的开业，必须要具备电影放映经营许可证、公共卫生许可证、食品卫生许可证、安全许可证等，南国早春公司实际领到《云南省电影放映经营许可证》是在2016年9月，金麟影院到第一次庭审时都还没有取得消防安全证，因金麟影院未在2016年8月内依法开业，现肖霞、盛强、许林娟、刘浩宇已按约履行了300万元的投资，张继虹、付昕晖就应按约保证南国早春公司在2016年8月份内取得所有合法手续后进行开业。2016年8月26日举行的开业仪式，仅是一种形式而已，并不是南国早春公司合法开业的表现形式。张继虹、付昕晖认为南国早春公司于2016年8月26日举办了开业庆典且有营利性收益，并于2016年8月30日前具备了开业的行政审批条件，所以张继虹、付昕晖已经履行完毕了合同义务，应属于已经开业。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”和第六十二条第（五）项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。”的规定，一审法院认为，双方在协议书中对南国早春公司开业时间进行了约定，尽管南国早春公司营业执照载明的登记时间为2016年5月18日，《云南省电影放映经营许可证》颁发时间为2016年8月30日，但该经营许可证的有效期为2016年9月1日至2017年9月1日，这与张继虹、付昕晖承诺的保证南国早春公司在2016年8月份内开业（合法）不符。本案的争议焦点之二，张继虹、付昕晖是否构成违约，其违约金应如何认定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿”的规定，庭审中，一审法院查明南国早春公司的《云南省电影放映经营许可证》的有效期为2016年9月1日至2017年9月1日。从中可以看出，所谓的开业应该是电影放映的主业，且应在取得相关合法经营许可证等手续的前提之下进行开业，并不是张继虹、付昕晖所称的南国早春公司在2016年8月内已经在形式上举行了开业典礼（《电影管理条例》中未有试营业的有关规定，且必须是依法取得《电影放映经营许可证》后，方可放映），且销售了食品等经营收入，这与张继虹、付昕晖保证南国早春公司在2016年8月份内开业（合法开业应指电影放映主业开业）并不相符，实际构成违约。本案中，肖霞、盛强、许林娟、刘浩宇虽未举证证明张继虹、付昕晖违约后造成的具体损失，但肖霞、盛强、许林娟、刘浩宇投资300万元，张继虹、付昕晖承诺后，又不能保证在承诺的时间2016年8月内依法开业，致使肖霞、盛强、许林娟、刘浩宇投资后，资金成本回收以及获取利润等目的不能实现，其损失不言而喻。结合张继虹、付昕晖在本案中确实存在违约行为及违约的时间，另外综合考虑合同法相关规定、涉案合同、合同双方的地位、约定违约金的性质、当事人过错程度、违约行为造成的损害以及市场预期利益等因素，一审法院决定适当酌减违约金20万元，张继虹、付昕晖向肖霞、盛强、许林娟、刘浩宇支付违约金40万元，超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第五项、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告张继虹、付昕晖于本判决生效之日起十日内共同向原告肖霞、盛强、许林娟、刘浩宇支付违约金40万元；二、驳回原告肖霞、盛强、许林娟、刘浩宇的其他诉讼请求。二审庭审中，张继虹、付昕晖当庭提交了以下证据：1.“曲靖金麟国际影院（8月）工资表”拟证明金麟影院2016年8月份已开业经营；2.南国早春公司建行银行账户明细，载明南国早春公司在2016年8月开始有往来账，拟证明当时公司已经开始营业；3.国家企业信用信息公示系统关于南国早春公司的企业信用信息公示报告，载明南国早春公司在2014年、2015年经营状况是歇业，2016年经营状况为开业，结合证据1、2、3拟证明张继虹、付昕晖不存在违约行为。4.金麟影院卖品部、票房收入明细与南国早春公司资产负债表，拟证明被上诉人经营南国公司过程中，公司是亏损状态；5.2016年股东会决议、聘书，内容为公司所有权经营权分离，考核聘任经理的目标是影院年收入450至500万元。结合证据4、5主张违约损失应符合公司实际经营状况，被上诉人主张的违约金过高。肖霞、盛强、许林娟、刘浩宇质证意见为：张继虹、付昕晖未在举证期限内提交证据。证据1、2没有公司盖章，不予质证；证据3的真实性没有异议，但报告中并未显示2016年开业的具体时间，不能证明上诉人的主张。对资产负债表的真实性没有异议，但不能证明公司是否亏损，与本案没有关联，其他证据为复印件，聘请经理管理影城，确定的450至500万元票房收入目标是对经理的考核标准，不能证明上诉人的主张。本院二审期间，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认；对于张继虹、付昕晖主张事实和在二审庭审中当庭提交的证据的证明力，本院将结合案件的争议焦点和其他案件事实综合判断。本院认为：本案二审的争议焦点有：1.张继虹、付昕晖是否存在违约行为；2.如果张继虹、付昕晖存在违约，应该承担的违约金如何确定。一、2016年5月15日签订的《债转股协议书》中载明南国早春公司的经营范围为电影放映、预包装食品、玩具销售、媒体传播等，主营“金麟影院”；各方一致确认南国早春公司的资产如下：“金麟影院”的影厅和装修工程、设施设备、11年场地使用费；肖霞、盛强、许林娟、刘浩宇承诺出资300万元用于支付设备设施款，不足部分由南国早春公司融资，张继虹、付昕晖承诺南国早春公司在2016年8月份内开业。从合同全文来看，南国早春公司的资产都是与“金麟影院”相关，肖霞、盛强、许林娟、刘浩宇承诺的出资也是用于购置“金麟影院”设备设施，本案双方当事人均是南国早春公司投资人，公司主营的“金麟影院”开业符合双方的投资目的和共同利益，合同的内容也是为筹备“金麟影院”的开业，张继虹、付昕晖作出的承诺应当是南国早春公司的“金麟影院”如期开业；南国早春公司是通过“金麟影院”经营电影放映取得票房收入，协议签订时，张继虹、付昕晖承诺2016年8月内开业，应当预见到公司经营电影放映所需的条件，取得电影放映经营许可证是必备的前提条件，南国早春公司在2016年8月30日才取得电影放映经营许可证，许可期限是从2016年9月1日开始，南国早春公司在2016年8月尚不完全具备开业经营电影放映的条件，一审中双方当事人也确认南国早春公司在2016年11月11日才首次获得电影放映票房收入，张继虹、付昕晖未能按约定履行承诺义务，构成违约，张继虹、付昕晖的相关主张不足以证明其全面履行了合同义务，本院不予支持。二、关于违约金的确定问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，一审判决对本案合同约定的违约金60万元，酌减为40万元，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，张继虹、付昕晖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人张继虹、付昕晖负担。本判决为终审判决。审 判 长 王金涛审 判 员 冯明钢审 判 员 李 涛二〇一七年十月二十五日法官助理 谢园玲书 记 员 刘 悟