河南省民权县人民法院民 事 判 决 书（2017)豫1421民初2576号原告：季广，男，1970年1月8日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。原告：余兴军，男，1973年6月18日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。原告：孙峰，男，1971年7月10日出生，汉族，住河南省柘城县。三原告委托诉讼代理人：段超，河南心诚律师事务所律师。被告商丘市康翔置业有限公司，住所地河南省民权县车站南路南段西侧（花园路北侧、苏州路东段）。法定代表人：何崇良，该公司执行董事。委托诉讼代理人：轩蕾，河南太昊律师事务所律师。被告：河南省广硕建设工程有限公司，住所地河南省民权县产业集聚区工业大道东段北侧。法定代表人：王志荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵卫华，河南广民律师事务所律师。原告季广、余兴军、孙峰与被告商丘市康翔置业有限公司（以下简称康翔公司）、河南省广硕建设工程有限公司（以下简称广硕公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年8月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人段超，被告康翔公司的委托诉讼代理人轩蕾，广硕公司的委托诉讼代理人赵卫华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。季广、余兴军、孙峰提出诉讼请求：依法确认原告与被告康翔公司签订的《建设工程施工协议书》无效；判令二被告连带支付原告建设工程款120万元；判令被告康翔公司返还原告保证金35万元；诉讼费由被告承担。事实与理由：三原告是合伙关系，季广作为合伙人代表与康翔公司签订了《建设工程施工协议书》，约定原告以包工包料的方式承包被告承揽的民权县南海路市政项目工程，工程计价按照河南省最新定额（2008年定额，人工机械按2013年施工期间发布价结算）先预后决（内容详见附件1）。合同签订后，原告依约于2013年6月12日向时任康翔公司法定代表人惠永正账号汇入履行合同保证金100万元，并于2013年7月27日支付该工程招标代理费3万元，截至2016年10月11日，原告已完成工程量5140平方米，未进行路面上油的工程量2300平方米，施工完成路段已经验收。但是，被告未与原告结算全部工程款，其中120万元工程款被他人冒领，且尚有35万元保证金未归还。由于该工程属于被告广硕公司中标的民权县市政工程，完全转包实属无效。康翔公司辩称，原告与被告公司签订的施工协议是无效合同，由于原告所施工的合同工程尚未竣工验收，原告诉请于法无据，请依法驳回原告的诉请。广硕公司辩称，被告原名称是民权县正兴市政建设工程有限公司，于2014年8月份变更为河南省广硕建设工程有限公司；民权县南海路市政工程是李玉贤借用被告的资质中标，被告并没有将该工程转包给原告；李玉贤在民权县给政府招商引资，与政府搞异地置换，民权县南华汽车站项目工程、民权县格兰艺堡小区及民权县广场花苑小区等开发工程均是李玉贤招商引资进来的，其是民权县政府招商引资的功臣；李玉贤置换的市政工程均是由其找建设公司中标，并承包给其他人施工；工程款都是李玉贤向政府催要，政府将工程款汇入中标公司后，中标公司扣除管理费再汇入李玉贤个人账户上，李玉贤根据实际施工人员的施工进度发放；2013年8月份，民权县民生路、民主路、电力大道、南海路等市政工程由李玉贤承包给其他人施工后，又委托王某使用被告的资质中标；截止2015年9月28日，经李玉贤向民权县政府催要工程款，民权县住建局通过民权县财政国库支付中心共汇入被告账户160万元，应李玉贤要求，被告扣除管理费2.1万元，于当天汇入李玉贤账户157.9万元；由此可见，原告与被告之间不存在合同关系，被告也没有将该工程转包给原告，被告不应当承担支付原告工程款的民事责任；根据原告的起诉，本案审理的是确认合同无效纠纷，不是建设工程施工合同纠纷；根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；原告与被告之间没有签订合同，也没有取得原告的财产，原告要求被告支付建设工程款120万元，无事实依据及法律依据。请依法查明事实，驳回原告对被告的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告康翔公司对原告提交的《建设工程施工协议书》提出异议，但无相反证据证明，故其异议不能成立，本院不予采信，该证据与本案待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，故本院作为认定案件事实的根据；原告提交的监理及广硕公司的施工证明，因涉案工程未完工，且未经验收，故该证据无法达到其证明其完成施工工程量的证明目的，其证据效力本院不予确认。被告广硕公司提交的证人王某的证言，因证人未出庭作证，其证据效力本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：案外人李玉贤借用被告广硕公司资质中标民权县南海路市政工程，三原告是合伙关系，后季广作为合伙人代表与康翔公司签订了《建设工程施工协议书》，该《建设工程施工协议书》未显示签约时间，约定原告以包工包料的方式承包民权县南海路市政项目工程，工程计价按照河南省最新定额（2008年定额，人工机械按2013年施工期间发布价结算）先预后决；原告在工程总造价的数额上下浮8％支付给康翔公司，此款作为康翔公司的正常利润；自签订合同之日起，原告向康翔公司交纳100万元保证金，作为原告向康翔公司下浮的8％提前支付，待工程完工结算后，多退少补，康翔公司保证给原告的工程总量不少于1500万元人民币。合同签订后，原告于2013年6月12日向时任康翔公司法定代表人惠永正账号汇入履行合同保证金100万元，并于2013年7月27日支付该工程招标代理费3万元，后原告对民权县南海路市政工程进行部分施工。2015年9月28日，民权县财政国库支付中心共汇入广硕公司账户工程款160万元，被告广硕公司根据其与李玉贤的约定，将该款扣除管理费2.1万元后，于当日汇入李玉贤账户157.9万元。截至目前，民权县南海路市政工程尚未完工，原告自认已收到工程款40万元及收到退还保证金65万元。本院认为，原告季广、余兴军、孙峰与被告康翔公司、广硕公司建设工程合同纠纷一案，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；上述规定使用的是“不得”，应为效力性强制性规定，违反该效力性强制性规定的合同无效。本案中，被告广硕公司中标民权县南海路市政工程，广硕公司与康翔公司之间无关于涉案工程的相关约定，但在庭审中，原、被告均无法作出合理解释的情况下，由被告康翔公司与原告签订了承建上述中标工程的《建设工程施工协议书》，推断为康翔公司在不明原因的情况下又将涉案工程全部转包给原告，违反了效力性强制性规定，故原告与被告康翔公司签订的《建设工程施工协议书》为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案民权县南海路市政工程至今未完工，且现有证据能够证明广硕公司已将拨付的涉案工程款扣除约定的管理费后，转至案外人李玉贤名下，同时，原告主张的120万元工程款无计算来源及依据，故原告主张的该工程款无事实和法律依据。原告与康翔公司签订了《建设工程施工协议书》约定：原告在工程总造价的数额上下浮8％支付给康翔公司，此款作为康翔公司的正常利润，原告向康翔公司交纳100万元保证金，作为原告向康翔公司下浮的8％提前支付，待工程完工结算后，多退少补。从上述约定可以看出，该100万元并非单纯的保证金，其中还包含有原告应向被告康翔公司支付的利润，且现涉案工程尚未完工结算，同时，原告主张被告康翔公司应向原告退还保证金35万元亦无计算来源及依据，故原告主张退还的保证金亦无事实和法律依据。综上所述，原告的诉讼请求，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条，《最最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告季广与被告商丘市康翔置业有限公司签订的《建设工程施工协议书》无效；二、驳回原告季广、余兴军、孙峰的其他诉讼请求。案件受理费18750元，减半收取9375元，由原告季广、余兴军、孙峰负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判员  崔振江二〇一七年十月十日书记员  孔奕博