湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘07民终1476号上诉人(原审被告)：史必红，男，1970年7月3日出生，汉族，村民，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：杨志芳，湖南龙阳律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：周庆田，男，1971年7月2日出生，汉族，村民，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：黄敏，湖南扬世律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：湖南中城房地产开发有限公司，住所地湖南省汉寿县龙阳镇环城社区沧浪西路南侧(烟草公司斜对面)。法定代表人：刘红兵，公司总经理。被上诉人(原审被告)：马辉，男，1970年2月2日出生，汉族，村民，住湖南省汉寿县。上诉人史必红因与被上诉人周庆田、湖南中城房地产开发有限公司(以下简称中城房产公司)、马辉民间借贷纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院(2017)湘0722民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人史必红及其委托���讼代理人杨志芳、被上诉人周庆田及其委托诉讼代理人黄敏、被上诉人马辉到庭参加了诉讼。被上诉人中城房产公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史必红上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判不承担连带清偿保证担保责任。事实和理由：在2013年3月26日至2013年9月25日保证期间内，周庆田从未向其主张过保证担保责任，即使在保证期间主张过保证担保责任，也已超过了诉讼时效；担保的范围应为200万元借款未包含利息；转账的10万元为租金，而非履行的担保责任，一审判决认定事实不清，适用法律错误。周庆田辩称，在担保期间内已向史必红、马辉提出担保要求承担保证责任，并有《个人活期明细帐查询》和史必红支付10万元利息的事实，能够证实主张过权利，因此并未超过诉讼时效，中城房产公司出具的���率证明，是对借款时口头利率的确认，而非2014年3月20日约定的利息，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。马辉辩称，同意史必红的上诉理由，借款时未约定利息。中城房产公司经传票传唤未到庭应诉，亦未提交书面的答辩意见和证据材料，应当视为对其诉讼权利的放弃。周庆田向一审法院起诉请求：1．判令中城房产公司偿还借款本金及利息共计740万元；2、判令史必红、马辉对中城房产公司所欠借款本金200万元及利息170万元承担连带担保责任。一审法院认定事实：案外人刘伯高欠周庆田200万元债务。2013年2月25日，刘伯高、中城房产公司的法定代表人葛朝阳、周庆田、史必红、马辉经协商后，达成了将刘伯高所欠周庆田的200万元债务转移给中城房产公司，由中城房产公司负责偿还的协议。随��，中城房产公司的法定代表人葛朝阳向周庆田出示了金额为200万元的现金《借据》一份，史必红、马辉以担保人名义在《借据》上签名。2013年3月26日，中城房产公司向周庆田借款200万元，用于支付汉寿圣都大厦房产建设项目建安税。对上述债务，周庆田与中城房产公司约定利息按月利率4%计付。周庆田从2013年3月开始一直向中城房产公司、史必红、马辉催讨债务。截止起诉之日止，周庆田按月利率4%标准收受了利息51万元，其中史必红支付10万元，中城房产支付41万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案主债务是否有效；二、史必红、马辉保证担保范围是否及于借贷利息；三、马辉、史必红的保证担责任是否已经免除；四、本案当事人约定的主债务的利息是否有效？关于争议焦点一，本案主债务分为两笔，债务金额分别为200万元，其中一笔为中城房产公司直接向周庆田出示借据后所借。由周庆田提交的证据显示中城房产公司向周庆田出示借据后，周庆田依约向中城房产公司交付了借款现金，双方之间的借贷合法，并已生效。另外一笔债务系中城房产公司转让承受债务人刘伯高所欠周庆田的债务。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。刘伯高将所欠周庆田的债务转给中城房产公司时，经过了债权人周庆田的同意，该债务转让合法、有效。由此可知，本案主债务合法、有效。关于争议焦点二，《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款规定“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。由周庆田提交的证据及中城房产公司向周庆田支付借款利息的行为可��本案主债务为有息债务。史必红、马辉承诺对中城房产公司所欠周庆田的200万元债务承担保证担保责任时，并未约定保证担保的范围，故史必红、马辉承担的保证担保范围依法确认为主债权及利息。关于争议焦点三，《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。史必红、马辉承诺对中城房产公司所欠周庆田的200万元债务承担保证担保责任时，并未约定保证担保的方式，故史必红、马辉承担的保证担保的方式依法应确认为连带保证。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。中城房产公司承受刘伯高所欠周庆田的200万元债务时，并未约定债务���还时间，同时史必红、马辉承诺对中城房产公司所欠周庆田的200万元债务承担保证担保责任时，也未约定保证担保的期间，故对史必红、马辉的保证担保期间确认为周庆田主张主债务起六个月。周庆田从2013年3月26日开始向中城房产公司、史必红、马辉催讨债务，故史必红、马辉的保证担保期间为2013年3月26日至2013年9月25日。《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。周庆田在前述保证期间内一直未间断地要求史必红、马辉承担保证责任，可见史必红、马辉的保证责任并未免除。史必红、马辉辩称保证责任已免除的主张与客观事实不符，不予采纳。关于争议焦点四，周庆田提交的证据显示周庆田、中城房产公司约定的本案债务的利息按月利率4%计付。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。周庆田、中城房产公司约定本案主债务按月利率4%计付，不符合上述司法解释的规定，超出司法解释规定的月利率2%的标准，超出部分无效，故对主债务的利息计付标准依法确认为月利率2%。从《借据》出示之日，按月利率2%计至起诉之日，本案债务的利息为404万元，其中含有保证担保债务的利息为204万元，另一笔债务的利息为200万元，扣减已支付的利息51万元，尚余353万元未予支付。上述未清偿的债务本金、利息共计753万元，周庆田起诉要求偿还债务本金、利息740万元，系其个人处分行为，且不损害他人权益，予以支持。综上所述，中城房产公司承受刘伯高所欠周庆田的债务，同时又向周庆田借款后，一直未清偿债务，违反法律规定，故对周庆田起诉要求中城房产公司偿还债务，同时支付利息的诉讼请求予以支持。史必红、马辉对中城房产公司所欠周庆田的债务200万元自愿承担连带保证担保责任，但一直未清偿保证担保的债务，违反法律规定，故周庆田要求史必红、马辉对上述债务200万元及利息承担连带保证担保责任的诉讼请求予以支持。史必红、马辉承担保证责任后，有权向中城房产公司追偿，也可要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。判决：一、扣减已给付利息51万元，湖南中城房地产开发有限公司偿还周庆田债务本金400万元、利息340万元，两项共计740万元，限本判决生效后五日内付清；二、扣减史必红已给付的利息10万元，史必红、马辉对湖南中城房地产开发有限公司所欠原告周庆田的债务394万元(本金200万元、利息194万元)承担连带清偿保证担保责任，限本判决生效后五日内付清。史必红、马辉承担保证责任后，有权向中城房产公司追偿，也可要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。案件受理费6.36万元、诉讼保全费0.5万元，两项共计6.86万元，由湖南中城房地产开发有限公司负担3.43万元，史必红、马辉共同负担3.43万元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：对史必红提交的周庆田于2014年1月28日出具的10万元领条，因无法证明该笔款项的用途，亦无其他证据予以佐证，与本案不具有关联性，本院不予采信。对周庆田提交的蔡建华出具的证明，虽然蔡建华未出庭作证，但具有无法到庭的客观情况，��有相关部门出具的证明予以证实，证明内容与一审中的证据相互印证，能够作为证明本案客观事实的依据，本院予以采信。一审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据双方主张的事实及理由，本案的争议焦点为：1、史必红的保证责任是否免除，该担保是否超过诉讼时效；2、本案保证担保的范围应如何认定。一、关于史必红的保证责任是否已免除，是否已超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。本案中，由于2013年2月25日，葛朝阳代表中城房产公司向周庆田出具借条时，与周庆田未约定还款期限��周庆田可以随时向借款人主张权利，根据本案查明的事实，借款后周庆田已于2013年3月26日向债务人主张权利要求返还借款，因此，中城房产公司对该笔借款的还款期限最早应为2013年3月26日。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”的规定，史必红、马辉在上述借条上签字时，未约定保证方式，作为承担连带责任保证的担保人，依据本案查明认定的还款期限，保证期间应自2013年3月26日起至2013年9月25日。经查明，圣都大厦遗留问��协调处理办公室证实，在借款未还发生纠纷后，周庆田一直向债务人及保证人追讨借款，说明周庆田在保证期间内，一直在向保证人主张权利，要求承担保证责任的事实，且史必红向周庆田转款10万的事实，印证周庆田并未间断要求保证人承担责任，史必红亦在履行保证义务。故史必红作为保证人的保证责任不能免除。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案应从周庆田向史必红主张承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，同上述未过保证期间的理由可证，因周庆田未间断的向史必红主张权利，依据关于诉讼时效中断、中止的规定，周庆田在提起诉讼���未超过保证合同的诉讼时效。一审判决对保证责任的承担以及诉讼时效的认定准确，本院予以确认。二、关于本案保证担保的范围应当如何认定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款的规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。2013年2月25日，葛朝阳代表中城房产公司向周庆田出具借条，载明今借到周庆田现金贰佰万元整，虽然借条上未对利息予以约定，但根据中城房产公司出具的证明，证实当时约定了月息4%，与出具借条时的在场人蔡建华出具的证明，相互印证，形成了证据锁链，达到了高度盖然性的证明标准，能够证实当时双方对于利息进行了口头约定，且周庆田与中城房产公司并无紧密关系，对于如此一笔借款未约定利息，亦不符合常理，因此，应当认定口头约定的利息为借款合同的一部分。据此，依据《中华���民共和国担保法》第二十一条第二款的规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。史必红作为担保人在借条上签字时，未对保证担保范围进行约定，应当对全部债务承担责任，且蔡建华出具的证明证实，在出具借条时史必红、马辉在场，应当知晓对于利息的口头约定，马辉亦未提起上诉，应是对该事实不持异议。故一审判决认定史必红对所负债务及利息承担保证责任的认定，并无不当，本院予以确认。综上所述，史必红的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。被上诉人中城房产公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38320万元，由史必红负担。本判决为终审判决。审 判 长  卜玉苹审 判 员  李 冲代理审判员  彭珊珊二〇一七年十月二十四日书 记 员  宋金灵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。