安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖18民终1222号上诉人（原审被告）：安徽浩森机电科技有限公司，住所地安徽省广德县经济开发区文正东路以北。法定代表人：于莉，该公司经理。委托诉讼代理人：涂中良，安徽华睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：许庆仁，安徽华睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：亚都建设集团有限公司，住所地浙江省桐乡市屠甸镇振兴路68号。法定代表人：张元锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚根林，该公司工作人员。上诉人安徽浩森机电科技有限公司（以下简称浩森机电公司）因与被上诉人亚都建设集团有限公司（以下简称亚都建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广德县人民法院（2016）皖1822民初4176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月5日公开开庭进行了审理。上诉人浩森机电公司委托的诉讼代理人涂中良，被上诉人亚都建设公司委托的诉讼代理人姚根林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浩森机电公司请求：依法撤销（2016）皖1822民初4176号民事判决，发回广德县人民法院重审，或改判驳回亚都建设公司的诉讼请求。事实与理由：一、浩森机电公司的付款条件尚未成就，不应向亚都建设公司支付工程款。1、根据《补充合同（协议）》约定，支付工程款的前提条件是案涉工程经竣工验收，而本案所涉工程至今未竣工验收。2、《2016年7月7日安徽浩森机电科技有限公司工程纠纷协调会会议纪要》记载“…….具体工程款以双方最终核算为准，……浩森机电公司如在7月18日前找不到能使项目继续运转下去的合伙人，开发区管委会将对项目进行嫁接。待嫁接成功后再约定各债权人商讨债务分配事宜”。而案涉工程亚都建设公司仅仅完成30%的工程量，双方无法进行最终核算；至今开发区管委会对该项目也没进行嫁接，其他债权人也没有商讨债务分配事宜。3、亚都建设公司提供的造价明细中的办公楼、宿舍楼、门卫室、围墙的造价均为预算造价，不是结算价格。根据一审法院现场查明，亚都建设公司仅完成涉案工程的30%。4、《2016年7月7日安徽浩森机电科技有限公司工程纠纷协调会会议纪要》证明，亚都建设公司与浩森机电公司在开发区管委会的协调下对2016年7月1日形成的案涉工程造价进行了实质性变更，双方均一致同意具体工程造价以双方最终核算为准，而双方并未对案涉工程进行最终核算。二、案涉工程实为姚根林挂靠亚都建设公司施工。故亚都建设公司以原告名义起诉无事实和法律依据。三、案涉工程实际上是吴连成和姚根林合伙承建，如浩森机电公司无力支付相应的工程款，则责任由吴连成承担。由此可知吴连成与本案存有利害关系。浩森机电公司在一审中申请追加吴连成为被告，一审法院不予准许有违法律规定。四、造价明细单及结算清单是姚根林与浩森机电公司等对涉案工程量计算工程款的具体标准，不是双方对涉案工程款的最终核算，不是浩森机电公司支付工程款的依据。亚都建设公司辩称，吴连成只是中间人，也没有为案涉工程款提供担保，与本案工程款的给付没有任何关系。所谓的预算就是工程量，亚都建设公司已完成了144万元的工程量，浩森机电公司应支付已完成工程量80%的工程款。请求驳回上诉，维持原判。亚都建设公司向一审法院起诉请求：1、判令解除亚都建设公司与浩森机电公司于2015年9月11日签订的《补充合同（协议）》和2015年10月26日签订的《建设工程施工合同》；2、依法判令浩森机电公司支付亚都建设公司工程款1871332元及利息66372元（利息以1448388元为基数，从2016年7月2日起按基准利率5.85％计算至2016年12月22日，之后利息计算至实际清偿之日止）；3、判令浩森机电公司支付亚都建设公司履约保证金46万元及利息125088元（其中60万元利息从2015年9月17日起至2015年11月30日止为26280元；46万元利息从2015年12月1日起按月息1.8％计算至2016年11月23日止为98808元，以后利息计算至实际清偿之日止）；4、判令浩森机电公司立即支付亚都建设公司钢管及吊篮租金149355元（暂计算至2016年11月23日，最终计算至原告退场为止）；5、判决亚都建设工司在上述各项范围内对工程拍卖款项享有优先受偿权。一审法院认定事实：2015年9月11日，亚都建设公司与浩森机电公司签订了一份《补充合同（协议）》，合同约定：亚都建设公司承建浩森机电公司新建厂区的厂房、办公楼及宿舍楼等工程。工程名称为新建厂区1#厂房（含钢结构）、新建厂区办公楼及宿舍楼、传达室、室内外附属及道路工程。工程承包范围为施工图范围内所有土建、水电安装工程，包工包料。总工期为180天，具体以施工许可证日期和开工报告为准。合同价款暂估为1200万元。该合同第八条第二款对工程款的支付进行了详细的约定：（1）、履约保证金在签订合同三天内乙方汇入甲方指定账户60万元。（2）、第一次付款2015年12月1日前支付已完成工程量的80％工程款，以后按月完成工程量的80％的工程款支付给予承包人（每月25日上报、次月10日前支付工程款），第一次支付工程款时履约保证金同时退还（无息）。（3）、工程通过初始验收合格后支付不少于每阶段工程暂估价的85％。（4）、竣工验收后28天内承包方提交工程结算书，同时提供备案资料，56天内发包方完成工程结算审计（到期未完成审计或回复时按承包人提交的工程结算书造价作为最终双方确认造价），并支付至审定造价总价的90％（多不返还，少由发包人按结算总比例余额支付给承包人）；结算造价余额10％作为工程垫付款和工程质量保修金（其中5％作为工程垫资款和5％作为工程质量保修金）；具体支付及返还如下：当竣工验收合格之日起满12个月后，由发包人七天内支付给承包人5％工程垫资款付款和5％的工程质量保修金（不计息）；工程款支付期限为7个工作日，延期支付作为发包人违约支付（需承担工程款延期相应的同期银行贷款利息直至付清），发包人未按约定期内支付工程款28天以上，施工单位可暂停施工，并要求承担相应损失。同时，合同还对其他内容进行了约定。亚都建设公司于2015年9月15日通过银行转账方式向浩森机电公司账户汇入工程保证金60万元。2015年10月26日，双方补签订了一份《建设工程施工合同》，该份合同中约定的工程名称、工程承包范围、合同价款、工程款的支付等内容与《补充合同（协议）》一致。该合同约定的开工日期为2015年9月18日，竣工日期为2016年5月18日，合同工期总天数为240天。该份合同加盖了双方公司的印章，周勇定作为浩森机电公司方代表予以签字确认。合同签订后，亚都建设公司进场施工，于2015年12月份停工至今。目前，亚都建设公司已经完成的工程有：办公楼基础框架施工到2层、宿舍楼基础、传达室及部分围墙。就上述已完成的工程量未支付任何工程款项。2016年4月21日，浩森机电公司向亚都建设公司出具了《承诺书》一份，该承诺书内容为：经甲乙双方友好协商，关于办公楼、宿舍楼工程停工退还保证金事宜协商如下：一、根据双方签订的合同，乙方于2015年9月17日汇入60万元工程履约保证金，约定12月1日前退还保证金60万元。由于甲方只退还14万元，甲方自愿承担1.8％的月息计息，直至退清。60万元利息至2015年11月30日为26280元。二、甲方承诺2016年5月20日前退还20万元保证金，46万元利息至2016年5月20日为46920元。2016年5月20日前甲方支付履约保证金20万元及利息73200元。三、甲方承诺2016年6月30日前退还26万元保证金，26万元利息至2016年6月30日为6240元。四、甲乙双方协商，办公楼、宿舍楼工程款及工程款利息由乙方跟吴连成结算，甲方同意接受吴连成的要求，甲方与吴连成协商不成的，乙方按与甲方签订的施工补充协议履行结算。…，…。2016年5月20日，亚都建设公司就其已经施工的部分办公楼土建、宿舍楼土建、门卫土建、围墙土建分别制作了建筑工程取费表，其中办公楼土建造价为1094794.73元、宿舍楼土建造价为211898.02元、门卫土建造价为81422.9元、围墙土建造价为60272.76元。在该四份建筑工程取费表的下方浩森机电公司均书写了如下内容：“以上结算我公司已确认，注：资金紧张，不能支付结算款。当时吴连成承诺，不能支付的工程款由吴连成本人承担，并支付给亚都建设公司。”该建筑工程取费表尾部均加盖了浩森机电公司的印章，并由经办人周勇定签字确认，尾部书写的时间为2016年7月1日。2016年7月1日，双方就办公楼、宿舍楼、围墙、门卫室的工程造价形成了明细，该明细确认的办公楼、宿舍楼、围墙、门卫室的工程造价与四份建筑工程取费表确认的造价一致，总计工程款为1448388元。该明细表加盖了浩森机电公司的印章，并由经办人周勇定签字确认。该明细表尾部由亚都建设公司的人员姚根林书写了备注，内容为：“如征宇公司林敏能担保2016年4月21日签的履约保证金承诺书，本工程可以重新审定，如超过2016年7月15日未能担保，按以上预算造价为准。”同日，双方又就钢管租金补偿和吊篮租金补偿达成了明细表，其中钢管租金明细记载2016年2月8日至2016年7月2日的钢管租金为64339元，7月2日之后钢管租金按实计算，直至结算退场。经办人周勇定在明细上备注：“同意实际支付60000元”。吊篮租金明细记载2016年2月8日至2016年7月2日的吊篮租金为10080元，7月2日之后吊篮租金按实计算，直至结算退场。经办人周勇定在明细上备注：“同意实际支付10000元”。该两份明细表加盖了浩森机电公司的印章，并由经办人周勇定签字确认。2016年7月7日，双方在广德县开发区管委会的主持下召开了工程纠纷协调会，会议记载了浩森机电公司欠亚都建设公司的工程款及保证金为200余万元（二期工程，具体以双方最终核算为准）。由于浩森机电公司未支付亚都公司工程款和退还履约保证金，故亚都建设公司起诉至法院。本案在审理过程中，考虑双方并无继续履行合同的意思表示，故当庭向亚都建设公司进行了释明，随后亚都建设公司增加诉讼请求，要求解除双方于2015年9月11日签订的《补充合同（协议）》和2015年10月26日签订的《建设工程施工合同》。经询问，浩森机电公司也同意解除双方签订的《补充合同（协议）》和《建设工程施工合同》。一审法院认为，亚都建设公司与浩森机电公司签订的《补充合同（协议）》和《建设工程施工合同》是双方当事人真实的意思表示，不违反法律的禁止性规定，应当合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。由于双方当事人无继续履行合同的意思表示，且均同意解除双方签订的合同，故对于亚都建设公司要求解除合同的诉请，依法予以支持。本案的第一个争议焦点是亚都建设公司主张的工程款、履约保证金、钢管租金和吊篮租金数额如何确定以及浩森机电公司是否承担给付责任。首先，针对亚都建设公司主张工程款的诉请。由于亚都建设公司承建的工程并未完工，但亚都建设公司就已经完工的部分工程制作了造价明细，总金额为1448388元，浩森建设公司经办人周勇定于2016年7月1日予以签字确认并加盖了公司印章，故应当视为双方对已完工部分工程的工程造价进行了核算。根据合同约定，应当予以支付。但鉴于合同约定了结算造价余额10％作为工程垫付款和工程质量保修金（其中5％作为工程垫资款和5％作为工程质量保修金），待竣工验收合格之日起满12个月后，由发包人七天内支付给承包人。而本案涉案工程尚未竣工验收，故应当扣除10％即144838.8元，亚都建设公司待该工程通过验收合格后再行主张。因此，需支付亚都建设公司工程款为1303549.2元及自2016年7月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息。对于亚都建设公司主张的零星工程款422944元，由于亚都建设公司未能提供证据证明其实施了该零星工程，也没有证据证明该款项经过了双方核算，故该项诉请缺因乏事实及法律依据，不予支持。虽然亚都建设公司提供的建筑工程取费表和承诺书上约定了浩森机电公司不能支付的工程款由吴连成承担，但吴连成并未在建筑工程取费表和承诺书上签字确认，故该约定对吴连成不产生法律约束力，仍应当由浩森机电公司承担给付工程款的责任。对浩森机电公司要求追加吴连成为被告的请求，不予采信。其次，针对亚都建设公司主张的履约保证金的诉请。亚都建设公司汇入60万元保证金属实，根据2016年4月21日向亚都建设公司出具的承诺书，明确约定了履约保证金给付的方式，并约定了按月息1.8％计算利息。因此，亚都建设公司要求退还履约保证金46万元及利息的诉请，符合法律规定，依法予以支持。最后，针对亚都建设公司主张的钢管租金和吊篮租金的诉请。根据亚都建设公司提供的双方于2016年7月1日达成的明细，双方对钢管租金和吊篮租金已经达成了约定，注明同意实际支付钢管租金60000元和吊篮租金10000元，应当认为亚都建设公司对该约定予以认可，故之后的租金，不予支持。本案第二个争议焦点是亚都建设公司主张对涉案工程享有优先受偿权，是否予以支持。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案双方签订的《建设工程施工合同》约定的竣工日期为2016年5月18日，而亚都建设公司实际上于2015年12月份已停工；本案亚都建设公司于2016年12月13日起诉主张优先权，已经超过了六个月的期限。因此，对于亚都建设公司主张工程款优先权的诉请，不予支持。判决：一、解除原告亚都建设集团有限公司与被告安徽浩森机电科技有限公司于2015年9月11日签订的《补充合同（协议）》和2015年10月26日签订的《建设工程施工合同》；二、被告安徽浩森机电科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告亚都建设集团有限公司工程款1303549.2元及利息（利息以1303549.2元为基数自2016年7月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定给付之日止）；三、被告安徽浩森机电科技有限公司于判决生效之日起十日内退还原告亚都建设集团有限公司工程履约保证金46万元并承担违约利息125088元（利息计算至2016年11月23日，之后利息以46万元为基数按月息1.8％计算至判决确定给付之日止）；四、被告安徽浩森机电科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告亚都建设集团有限公司钢管租金6万元和吊篮租金1万元；五、驳回原告亚都建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28250元，由亚都建设集团有限公司负担5300元，安徽浩森机电科技有限公司负担22950元。二审中，双方当事人均无新的证据提供。一审认定的案件事实正确，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为：案涉工程的《建设工程施工合同》、《补充合同（协议）》是亚都建设公司与浩森机电公司签订，该合同是双方的真实意思表示，且不违反法律的规定，对双方均有法律上的约束力，双方均应按约履行合同义务，享受合同权利。亚都建设公司作为《建设工程施工合同》、《补合同（协议）》中约定的承建方，当然享有追索工程款的权利，浩森机电公司关于案涉工程的实际施工人是姚根林，亚都建设公司只是被挂靠单位，无权起诉的上诉理由，无法律依据，依法不能成立。案涉工程的合同当事方为亚都建设公司和浩森机电公司，吴连成非合同当事方，不享有合同权利，不承担合同义务。建设工程取费表及承诺书中虽然均有若浩森机电公司不能支付工程款，则工程款支付义务由吴连成承担的对吴连成付款义务的设定，但吴连成并未在建设工程取费表及承诺书上签字确认，建设工程取费表及承诺书中关于案涉工程款支付义务由吴连成承担的设定对吴连成不发生法律效力，吴连成与本案争议的处理无法律上的利害关系，故浩森机电公司关于一审法院对其申请追加吴连成为被告违反法律规定的上诉理由不能成立。亚都建设公司提出解除合同，浩森机电公司同意解除合同，一审法院根据双方的意思表示解除了案涉建设工程施工合同。根据合同法的规定，合同解除的法律后果是尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权有求被偿损失，且合同中除清理和结算条款外，合同中的其他条款对当事人不再有约束力。具体到本案中，亚都建设公司应将已完工的施工成果交付给浩森机电公司，浩森机电公司应向亚都建设公司支付已完工部分的工程款。因此，浩森机电公司关于根据合同约定，该工程尚未竣工验收，不应支付工程款的上诉理由不能成立。2016年7月1日浩森公司在《亚都建设集公司承建的浩森机电公司办公楼、宿舍楼、围墙、门卫室造价明细》上签章确认亚都建设公司已施工部分的工程款为1448388元，虽然在该造价明细中列明的为预算造价，但结合双方就案涉工程的合同签订时间、该造价明细的形成时间可以得该预算造价实为结算价，浩森机电公司应按此结算价向亚都建设公司支付工程款。《安徽浩森机电有限公司工程纠纷协调会纪要》中的内容，只是行政机关对浩森机电公司与相关单位发生工程纠纷后提出的指导性处理意见和建议，对各民事主体不具有强制力。因此，浩森机电公司关于依《安徽浩森机电有限公司工程纠纷协调会纪要》的记载，双方无法进最终核算、开发区管委会对该项目没有进行嫁接、其他债权人也没有商讨债务分配事宜，案涉工程款付款条件未成就的上诉理由也不能成立。综上所述，浩森机电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22430元，由安徽浩森机电科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡德明审 判 员 赵 萍审 判 员 周宏韬二〇一七年十月三十日法官助理 李 娜书 记 员 熊彩虹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……