甘肃省秦安县人民法院民 事 判 决 书(2017)甘0522民初824号原告：夏某，男，汉族，湖北省竹山县人。委托诉讼代理人：王某，男，汉族，甘肃省会宁县人，系湖北省竹山县某村村民委员会推荐。被告：甘肃某公司，住所地：兰州市城关区。法定代表人：李某，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：曹乾、姚燕燕，甘肃合睿律师事务所律师。原告夏某与被告甘肃某公司确认劳动关系纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，于2017年9月12日公开开庭进行了审理。原告夏某的委托诉讼代理人王某与被告甘肃某公司的委托诉讼代理人曹乾均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏某向本院提出诉讼请求：1.判令确认夏某与甘肃某公司之间自2016年9月30日至2016年10月10日期间已构成事实劳动关系；2.本案诉讼费由甘肃某公司承担。事实与理由：夏某于2016年9月份接到老乡周明华的电话，称甘肃某公司秦安县西小河小湾河水库工地项目部缺工人，让夏某再联系十个工人，月工资6000元，包吃包住。夏某就联系了刘某、邵某、任某、朱某等人，于2016年9月29日夏某联系的工人全部到达甘肃某公司承包的秦安县西小河小湾河水库工程工地，2016年9月30日夏某与自己联系的工人开始在该工程项目部工地干活，项目部由李某1、李某2负责分配夏某等人干活，双方一直未签订书面劳动合同。2016年10月10日夏某与刘某、邵某等工友在该项目部工地护坡干活，夏某在高约6米的架子上操作切割机时，脚底打滑不慎从高处坠地致伤。夏某受伤后被领班李某1、李某2和工友一起送至秦安县人民医院救治，经诊断为：1、左胫腓骨远端粉碎性骨折；2、左胫腓骨陈旧性骨折畸形愈合。住院治疗66天后出院在家休养。因甘肃某公司自用工之日起未与夏某签书面劳动合同，夏某申请工伤认定时，需提供劳动关系证明。为此，夏某为了维护自己的合法权益，于2017年3月10日特向秦安县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求仲裁确认夏某与甘肃某公司自2016年9月30日至2016年10月10日期间已构成事实劳动关系。秦安县劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月16日作出了秦劳人仲不字[2017]第03号不予受理案件通知书，夏某不服该裁决书，依据《中华人民共和国劳动仲裁调解法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，于2017年3月24日向秦安县人民法院起诉，恳请法院确认夏某与甘肃某公司之间自2016年9月30日至2016年10月10日期间已构成事实劳动关系。秦安县人民法院按照甘肃省人力资源和社会保障厅甘人社通（2013）235号文件第一条第（三）项的规定，省直属机关、事业、企业单位和社会团体的争议仲裁委员会有将该文件第一条中除第（一）、（八）项外的劳动争议授权天水市劳动人事争议仲裁委员会代为代理，认为：“申请劳动仲裁是向法院提起劳动争议诉讼的前置程序，必须要进行。按照《最高人民法院》第一条第一款“劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理，当事人提起诉讼的，人民法院按照以下情形分别处理：（一）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁”之规定，本案仲裁管辖应为天水市劳动人事争议仲裁委员会，告知夏某向天水市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁”。于2017年3月30日直接作出了（2017）甘0522民初字403号民事裁定书，裁定对夏某的起诉不予受理。夏某又向天水市中级人民法院提起了上诉，天水市中级人民法院又裁定驳回上诉，维持了（2017）甘0522民初字403号民事裁定书。夏某几经周折经天水市人事劳动争议仲裁委给秦安县人事劳动争议仲裁委授权。秦安县人事劳动争议仲裁委受理了夏某的仲裁一案，于2017年7月24日作出了秦劳人仲案[2017]第06号裁决书，裁决甘肃某公司与夏某之间不存在劳动关系。现夏某认为秦安县人事劳动争议仲裁委认定的事实不清，作出的[2017]第06号裁决完全错误。为维护夏某的合法权益，依据《中华人民共和国劳动仲裁调解法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，提起诉讼，请求确认夏某与甘肃某公司之间自2016年9月30日至2016年10月10日期间已构成事实劳动关系。被告甘肃某公司辩称,夏某与甘肃某公司之间无事实劳动关系，夏某的诉讼请求无任何事实及法律依据，依法应予以驳回。理由为:一、夏某向秦安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁违反天水市中级人民法院的终审生效法律文书。天水市中级人民法院（2017）甘05民终377号终审《民事裁定书》认定“天水市劳动人事争议仲裁委员会对本案劳动争议具有管辖权，秦安县劳动人事争议仲裁委员会对本案劳动争议无管辖权”，夏某向秦安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁违反天水市中级人民法院的终审生效裁定书，夏某应当向天水市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。二、甘肃某公司与夏某不存在事实劳动关系。甘肃某公司在收到秦安县劳动人事争议仲裁委员会送达的受理案件通知书、举证通知书之前，从来就不认识夏某，根本就不存在夏某为甘肃某公司提供劳务，甘肃某公司给夏某劳动报酬的事实，甘肃某公司与夏某之间更不会形成隶属关系。夏某在民事起诉状中所陈述的事实与甘肃某公司无关。三、甘肃某公司将夏某诉称的秦安县西小河小湾河水库工程劳务分包给成县某公司，该项目工程劳动用工的招聘、管理、发放工资均由成县某公司负责。成县某公司是否与夏某建立事实劳动关系与甘肃某公司无关。甘肃某公司于2016年8月23日将涉案秦安县西小河小湾河水库工程项目劳务分包给成县某公司，并签订了《劳务分包合同》。在该合同中明确约定，涉案工程所有劳务人员的选聘与解除均由成县某公司自行决定，成县某公司选聘的劳务人员与甘肃某公司不存在任何劳动关系。成县某公司是具有民事权利能力和民事行为能力，能够独立承担民事责任的法人组织，具备用工主体资格。夏某是否是成县某公司选聘的劳务人员，甘肃某公司并不清楚，也无权过问。如果成县某公司雇佣了夏某，且夏某在从事成县某公司安排的工作时受伤，应当主张与成县某公司存在劳动关系，或者雇佣关系。庭审中，当事人为证明其主张的事实和支持其诉讼请求，提供了以下证据材料：（一）夏某提供的证据和申请法院调取的证据及证明的事项：1.秦劳人仲案[2017]06号裁决书原件1份，用以证明夏某已经申请过劳动争议仲裁，完成了前置程序。2.秦安县人民法院民事裁定书原件1份、天水市中级人民法院民事裁定书原件1份，用以证明夏某已经走完了前置程序。3.证人证言2份，证人身份证复印件各1份，用以证明夏某在甘肃某公司承包的西小河工程干活，干活时约定了工资，夏某在干活的过程中受伤。4.被告提交的劳动争议答辩状原件1份，用以证明被告将部分工程以劳务分包的方式承包给了成县某公司。5.夏某申请法院对李某3的调查笔录1份。李某3称，其是秦安县西小河小湾河水库工程建设领导小组办公室成员，也是某局副局长。秦安县西小河小湾河水库工程建设领导小组办公室将秦安县西小河小湾河水库工程发包给甘肃某公司，秦安县西小河小湾河水库工程建设领导小组办公室不同意甘肃某公司对该工程进行分包或转包，但劳务可以向有资质的劳务公司购买，劳务人员由劳务公司管理，劳务人员的报酬由劳务公司支付。6.夏某申请法院调取的秦安县西小河小湾河水库工程建设领导小组办公室与甘肃某公司签订的与本案有关联的合同复印件1份。（二）甘肃某公司提供的证据及证明的事项：7.（2017）甘05民终377号《民事裁定书》原件1份，用以证明经（2017）甘05民终377号《民事裁定书》认定，夏某应当向天水市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。8.成县某公司的营业执照、开户许可证及法定代表人身份证复印件各1份，用以证明成县某公司是具有民事权利能力和民事行为能力，并能够独立承担民事责任的法人组织，有用工主体资格。9.《劳务分包合同》原件1份，用以证明：（1）甘肃某公司与成县某公司在双方签订的合同中明确约定：成县某公司的工作人员与甘肃某公司不存在任何劳动关系，甘肃某公司对成县某公司的工作人员在施工期间发生的一切安全事故或对第三人造成的人身、财产侵权不承担任何民事赔偿责任；（2）夏某由成县某公司招聘、分配工作、管理，夏某的工资由成县某公司发放，夏某的用人单位应为成县某公司。10.李某1和夏某商量对夏某的赔偿事宜时的手机通话录音光盘1张，用以证明夏某因工受伤住院治疗期间，成县某公司为夏某支付了医疗费、生活费等63000元，双方只是就后续治疗费没有达成一致；秦安县西小河小湾河水库的劳动用工由成县某公司负责，夏某与成县某公司之间构成劳动关系。11.甘肃某公司申请的证人王某1出庭作证称，其是王某1，是成县某公司的法定代表人，成县某公司与甘肃某公司签订了劳动合同，合同是其签字的，盖了公司的章子。成县某公司与甘肃某公司之间是劳务分包关系，成县某公司只分包劳务，不包工程。2016年10月初，工地上的人联系了夏某，联系来之后说夏某要干活，其就让干活了。夏某与成县某公司没有签订合同，夏某是临时工，工资有时候是一个月结一次，有时不是。干活时，其给夏某安排活，其考勤，其给夏某发工资，工资每天200元，夏某领过工资，夏某给工地上的人打过条子。每干一天活都会记录工资，成县某公司管施工安全，甘肃某公司管工程质量。成县某公司与夏某是雇佣关系。2016年10月份的时候，夏某在西小河小湾河水库干活的过程中由于其自己操作失误掉落摔伤，受伤后将夏某送往医院治疗，医疗费都是成县某公司出的，因就赔偿的事宜没有达成协议，夏某起诉到了法院。经质证，甘肃某公司对证据1的真实性及证明目的均认可，但认为该裁决书违反了天水市中级人民法院的裁定书，该裁决书不符合法律规定。对证据2的真实性认可，该证据证明秦安县劳动人事争议仲裁委员会对该争议没有管辖权，秦劳人仲案[2017]06号裁决书违反了生效裁判文书。对证据3，属于证人证言，证人应当出庭作证，并接受质询，证人均未出庭，其真实性无法确认，不认可。对证据4的真实性认可，甘肃某公司分包的是劳务。对证据5，夏某没有异议，甘肃某公司对真实性无异议，认为被调查人称该工程不允许分包，指的是工程不允许分包而不是劳务，这与甘肃某公司的主张一致，认可。对证据6，夏某没有异议，甘肃某公司对合同的内容认可，合同中不允许分包的约定指的也是不容许将工程分包，但劳务是允许的。夏某对证据7的真实性认可，对证明目的不认可，该裁定书并未裁定具体由哪个仲裁委员会仲裁，只是裁定应由有管辖权的仲裁委员会受理。对证据8，均属复印件，且与本案没有关联性，夏某不认可。对证据9，与本案没有关联性，该劳务合同中关于劳动关系及损害赔偿的约定不符合法律规定，夏某不认可。对证据10,一是该录音没有经过当事人的同意，系偷录，并且录音人也没有告知其代表何人进行赔偿；二是夏某向录音人陈述夏某的代理人为有偿代理，这一陈述不能成立，夏某明确称其给代理人要给报酬，但夏某诉讼代理人以公民身份代理，至今未收取任何费用。对证据11，夏某对证人陈述的夏某由成县某公司和甘肃某公司共同管理，夏某干的活是甘肃某公司的，这些陈述夏某认可，对其他陈述不认可。甘肃某公司认为证人与其之间不存在劳动关系，对证人的其他证言认可。本院对上述证据综合评判如下：对证据1，甘肃某公司对该证据的真实性及证明目的均认可，故对该证据的真实性及证明目的予以确认，该裁决书是否违反了天水市中级人民法院的裁定书，本院将在说理部分评述。对证据2，甘肃某公司对其真实性认可，该证据系两级法院作出的民事裁定书，证明了夏某与甘肃某公司之间的劳动争议的仲裁机构为天水市劳动人事争议仲裁委员会，秦安县劳动人事争议仲裁委员会无管辖权的事实，对该证据证明此事实的证据效力予以确认。对证据3，该两份证据系证人出具的书面证言，根据法律规定，证人应当出庭作证，确有困难无法出庭的经法庭许可才能提交书面证言，但该证人也未说明未出庭的原因，甘肃某公司对其证言不认可，该证据的真实性存疑，故对该证据的效力不予确认。对证据4，甘肃某公司对其真实性认可，故对该证据的真实性予以确认。对证据5、6，夏某没有异议，甘肃某公司对真实性及内容认可，该证据内容真实，与本案相关，故对该证据的证据效力予以确认。对证据7，夏某对真实性认可，该证据系天水市中级人民法院作出的民事裁定书，证明了夏某与甘肃某公司之间的劳动争议的仲裁机构为天水市劳动人事争议仲裁委员会，秦安县劳动人事争议仲裁委员会无管辖权的事实，对该证据证明此事实的证据效力予以确认。对证据8，该证据虽系复印件，但该证据上均盖有成县某公司的公章，该证据来源合法，内容真实，与本案相关，故对该证据的证据效力予以确认。对证据9，该证据系甘肃某公司与成县某公司所签订的劳务合同，其来源合法，内容真实，与本案有关联性，故对该证据的证据效力予以确认。对证据10,该证据属录音资料，夏某以该录音没有经过当事人的同意，系偷录，录音人也没有告知其代表何人进行赔偿抗辩，录音虽为李某1与夏某通话时李某1偷录的，但偷录内容没有侵犯他人隐私，没有违反法律禁止性规定，故对该证据证明夏某受伤后夏某就治疗费与李军交谈的事实的证据效力予以确认。对证据11，夏某对证人陈述的夏某由成县某公司和甘肃某公司共同管理，夏某干的活是甘肃某公司的，这些陈述夏某认可，对其他陈述不认可。但夏某未提出能足以推翻该证言的有效证据，结合证据8、9，该证言真实，与案件有关联性，故对该证据证明夏某经成县某公司的法定代表人王某1同意到秦安县西小河小湾河水库工程工地干活，夏某与成县某公司未签订书面劳动合同。夏某工资每天200元，夏某的工资由成县某公司发放，夏某的工作安排、考勤，施工安全由成县某公司负责实施管理，甘肃某公司对工程质量进行管理事实的证据效力予以确认。本院经审理认定事实如下：2012年12月22日，秦安县西小河小湾河水库工程建设领导小组办公室与甘肃某公司签订合同协议书，将秦安县西小河小湾河水库工程发包给甘肃某公司。合同载明：工程价款为67885066.10元，工期为760天，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人。未经发包人同意，承包人不得将工程的其它部分或工作分包给第三人。合同签订后，甘肃水利机械化工程公司按合同约定入场施工。2016年8月23日，甘肃某公司与成县某公司签订了劳务分包合同，甘肃某公司将其承包的秦安县西小河小湾河水库工程的劳务分包给成县某公司。2016年9月30日，夏某经成县某公司的法定代表人王某1同意到秦安县西小河小湾河水库工程工地干活，夏某与成县某公司未签订书面劳动合同。夏某工资每天200元，夏某的工资由成县某公司发放，夏某的工作安排、考勤，施工安全由成县某公司负责实施管理，甘肃某公司对工程质量进行管理。2016年10月10日，夏某在秦安县西小河小湾河水库工地干活从高处坠地受伤。事后，夏某向秦安县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认夏某与甘肃某公司自2016年9月30日至2016年10月10日期间已构成事实劳动关系。秦安县劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月16日作出了秦劳人仲不字[2017]第03号不予受理案件通知书。夏某于2017年3月24日向秦安县人民法院提起诉讼，请求判令夏某与甘肃某公司之间自2016年9月30日至2016年10月10日期间已构成事实劳动关系。秦安县人民法院经审查认为本案仲裁管辖应为天水市劳动人事争议仲裁委员会，夏某应向天水市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，夏某与甘肃某公司之间的劳动争议未经有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会仲裁，夏某向秦安县人民法院起诉不符合法律规定，于2017年3月30日作出了（2017）甘0522民初字403号民事裁定书，裁定对夏某的起诉不予受理。夏某又向天水市中级人民法院提起了上诉，天水市中级法院于2017年6月12日作出（2017）甘05民终377号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。后夏某向天水市人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，天水市劳动争议仲裁委员会收到夏某的仲裁申请后委托秦安县人事劳动争议仲裁委员会仲裁，2017年7月24日秦安县人事劳动争议仲裁委员会作出了秦劳人仲案[2017]06号裁决书，裁决:甘肃某公司与夏某之间不存在劳动关系。另查明，秦安县西小河小湾河水库工程建设领导小组办公室不同意甘肃某公司对该工程进行分包或转包，但劳务可以向有资质的劳务公司购买，劳务人员由劳务公司管理，劳务人员的报酬由劳务公司支付。本院认为，本案争议焦点是：一、秦安县劳动人事争议仲裁委员会对夏某与甘肃某公司之间的劳动争议进行仲裁是否违反天水市中级人民法院的生效裁定书？二、夏某与甘肃某公司之间是否自2016年9月30日至2016年10月10日期间存在劳动关系？关于秦安县劳动人事争议仲裁委员会对夏某与甘肃某公司之间的劳动争议进行仲裁是否违反天水市中级人民法院的生效裁定书的问题。夏某与甘肃某公司之间的劳动争议的仲裁管辖机构虽经天水市中级人民法院裁定认定为天水市人事劳动争议仲裁委员会，但夏某向天水市人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，天水市劳动争议仲裁委员会收到夏某的仲裁申请后委托秦安县人事劳动争议仲裁委员会仲裁，秦安县人事劳动争议仲裁委员会对夏某与甘肃某公司之间的劳动争议进行仲裁是受天水市劳动争议仲裁委员会的委托授权，且天水市劳动争议仲裁委员会的授权符合甘肃省人力资源和社会保障厅甘人社通【2013】235号文件精神，故秦安县劳动人事争议仲裁委员会对夏某与甘肃某公司之间的劳动争议进行仲裁不违反天水市中级人民法院的生效裁定书。关于夏某与甘肃某公司之间是否自2016年9月30日至2016年10月10日期间存在劳动关系的问题。劳动关系是劳动者在劳动中与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。因此，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件来认定，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中夏某由案外人成县某公司招用，其具体工作安排、工资发放、考勤均由成县某公司负责，夏某与甘肃某公司之间从未就夏某从事的工作及劳动报酬进行协商，没有形成劳动关系的共同合意，而成县某公司与甘肃某公司系劳务分包关系，甘肃某公司与夏某之间没有管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。故夏某诉请确认夏某与甘肃某公司之间自2016年9月30日至2016年10月10日期间存在劳动关系，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条的规定，判决如下：夏某与甘肃某公司之间自2016年9月30日至2016年10月10日期间不存在劳动关系。案件受理费10元，由夏某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。审 判 长  邵平安审 判 员  潘小林人民陪审员  郑永强二〇一七年十月三十日书 记 员  杨娜婷