江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)苏03民终1516号上诉人（原审原告）：宿迁市鑫达城建工程有限公司,住所地宿迁市宿豫区锦华名座商铺14A、14B。法定代表人：范桂东，该公司总经理。委托诉讼代理人：张飞，男，1987年1月9日出生，汉族，该公司员工，住泗阳县。委托诉讼代理人：朱波，男，1965年11月19日生，汉族，该公司员工，住宿迁市宿城区。被上诉人（原审被告）：新沂市万恒置业有限公司,住所地新沂市北沟街道新东村市府东路北侧中石油加油站西侧。法定代表人：李勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：成凤忠，北京市君佑律师事务所律师。上诉人宿迁市鑫达城建工程有限公司（以下简称鑫达公司）因与被上诉人新沂市万恒置业有限公司（以下简称万恒公司）排除妨害纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2015)新民初字第02827号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人鑫达公司的委托诉讼代理人张飞、朱波，被上诉人万恒公司的委托诉讼代理人成凤忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鑫达公司的上诉请求为：依法判决撤销一审判决，改判被上诉人返还交付被占用财产（查封财产）或予以赔偿；将被上诉人的犯罪行为移交公安机关查处；被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、上诉人请求被上诉人排除妨害的物品已经被新沂法院裁定保全，查封的期限为：2015年12月21日-2017年12月21日。上诉人虽承担了对保全物品的保管义务，但上诉人根本无法进入现场。2、被上诉人擅自处理查封物品，根据法律规定应当予以罚款等处罚，并赔偿上诉人的损失。被上诉人万恒公司辩称：1、上诉案件不能离开原审判决查明事实和适用法律，上诉人增加、变更诉讼请求与上诉案件没有任何关联性；2、上诉人所称的一些财产的所有权并不是上诉人的，比如脚手架、塔吊等；3、被上诉人曾积极与上诉人联系要求上诉人运走施工垃圾性的废料，但上诉人并没有及时去清理现场，被上诉人没有任何侵权行为。综上，一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。鑫达公司向一审法院起诉请求：1、判令万恒公司停止对其所承建的位于万恒东1号1、2、3号楼工地所有财产的侵害、排除妨碍，撤离施工场地，并交付该工地相关财产，具体财产包括其公司财物（1、2、3号在建大楼、塔吊3台、用电设施、总水表箱、办公及仓储用房、办公用品、西大门、工地建筑材料若干）、施工班组陈某、徐增虎、谢某个人施工工具各一套；2、由万恒公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月24日，鑫达公司、万恒公司签订《万恒东1号二期工程施工协议》一份，主要内容为：万恒公司将新沂市万恒东1号二期1、2、3号楼及附属工程中的土建及水电安装工程（以下称涉案工程）发包给鑫达公司施工，承包方式为包工包料。2014年12月29日，鑫达公司进场施工。2015年7月9日，鑫达公司、万恒公司签订《补充协议》一份，主要内容为：涉案工程在施工过程中出现以下问题：1.1号楼售楼款小于工程总款，售楼款约为1400万元，工程款约为1800万元，二者相差约400万元；2.1号楼部分房屋被万恒公司销售；3.1号楼另有10套房屋被第三方保全。经双方再次协商，达成如下补充协议：1.1号楼被万恒公司销售及第三方保全的房屋共计19套，价款约800万元，参照原施工协议，万恒公司应全额支付该款；万恒公司累计已支付200万元，并承诺于2015年7月底支付100万元，8月底付100万元，9月10日前付100万元，下余300万元于10月15日前付清。2.1号楼剩余11套房屋全部按原协议抵付工程款，另由鑫达公司从2、3号楼中任意选择10套房屋抵付工程款；以上房屋原则上由鑫达公司销售，价格按照万恒公司同期售房价下浮5%，万恒公司应当在5日内将房屋全部备案到鑫达公司指定人员名下；如万恒公司销售，应当在售房合同签订3日内将售房款（定金、首付款、到账房贷等）支付给鑫达公司；鑫达公司销售的房屋，房贷到万恒公司账户2日内必须支付给鑫达公司。3.万恒公司未在约定时间付款，鑫达公司有权停工待款；停工待款期间，万恒公司应支付各项费用，并在复工前付清。4.协议签订后重新约定工期，鑫达公司需在保质保量保安全的情况下倒排后续主体施工进度计划，并严格按照计划施工。5.双方确认以房抵付工程款的房屋房号为：（1）1号楼：2-301、2-302、2-401、2-402、2-501、2-502、3-301、3-302、3-401、3-501、3-502；（2）3号楼：1-401、2-102、2-201、2-202、2-301、2-302、2-401、2-402、2-501、2-502。另查明，1.2015年11月，万恒公司安排其他施工队继续施工建设涉案工程。2.在本案审理过程中，鑫达公司提供江苏银行网上银行电子回单及工商服务业统一收款收据复印件各一份，塔吊租赁协议两份，以证明其对涉案工地的夹心板房、塔吊设备拥有所有权和使用权的事实。鑫达公司提供证人陈某、谢某的证言，以证明瓦工组长陈某留在涉案工地的施工工具有：搅拌机南通400型2台、南通350型1台、活动卸料平台6个、活动脚手架30副、娃娃车两部、新型山东鲁2**型号铲车一台、老式铲车台、打砖平板车6台、手推车10辆、铁镐等杂物，粉刷班组徐增虎的个人施工工具有：双轮手推车12辆、单轮手推车4辆、铁锨45把、2米铝合金刮尺40根、护角铝合金线条800米、大油桶12个、水管9捆、小皮桶70个、生活用电线100米。钢筋班组谢某个人施工机器设备和电缆：一台闪光对焊机、两台钢筋弯角机、三台钢筋箍式成型机、一台大型钢筋切断机、一台小型钢筋切断机、五芯远东电缆100米、四芯铝芯远东电缆50米、钢筋大剪刀一把。3.2015年12月11日，一审法院作出（2015)新民初字第02827-1号民事裁定，查封了涉案工地的塔吊3台、混凝土搅拌机3台、铲车2台、电线电缆、水管及所有电箱、办公用房及所有办公用品等相关建设施工设备、机器。4.2015年11月17日，鑫达公司以返还抵债房屋价款和工程进度款及违约金，并赔偿其停工期间的损失等事项为由向一审法院提起诉讼。一审法院认为：鑫达公司、万恒公司签订了建设工程施工合同，由鑫达公司承建万恒公司所开发的万恒东1号二期1、2、3号楼及附属工程。在工程建设过程中，双方产生纠纷，万恒公司安排其他施工队继续施工建设涉案工程。对于鑫达公司要求万恒公司撤离施工场地，返还涉案工地的诉讼请求，其本意在于继续履行合同，但该工地已经由万恒公司安排他人继续施工，该施工合同客观上已经不能履行，且鑫达公司已另行提起诉讼要求万恒公司支付工程款及停工期间的损失，故对鑫达公司的该项诉讼请求，不予支持。对于鑫达公司要求万恒公司返还财产的诉讼请求，因涉案工程1、2、3号楼为鑫达公司承建，其所有权并非归其所有，对鑫达公司要求返还该项财产的诉讼请求，不予支持。关于施工班组陈某、徐增虎、谢某个人施工工具各一套，仅凭鑫达公司提供的证人证言，无法确认该项工具的存在、具体数量以及所有权关系，故对返还该项财产的诉讼请求，不予支持。对于其余财产，万恒公司亦明确表示鑫达公司可随时运走，并不存在妨碍返还的事实，鑫达公司可根据双方之间签订的施工协议约定取回所涉设备，万恒公司并不存在妨碍其取回设备的事实，故对鑫达公司的该项诉请，亦不予支持。综上，鑫达公司、万恒公司之间排除妨害诉讼的实质为双方之间的建设工程纠纷，且双方已就该纠纷另行提起诉讼，双方之间的建设工程合同已不具有继续履行的可能，故对鑫达公司在本案中所提诉讼请求，不予支持。据此，遂依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回鑫达公司的诉讼请求。案件受理费1050元，由鑫达公司负担。二审庭审中，上诉人鑫达公司向法庭提交一审法院于2015年12月11日作出的查封裁定书一份，该裁定书载明，一审法院对鑫达公司上诉主张的涉案物品采取查封措施，查封期限为两年。被上诉人万恒公司质证称，对该裁定书的真实性和合法性没有异议，但对其关联性有异议，采取查封的物品均是鑫达公司向法院罗列的，万恒公司工地上有哪些建筑工具只有施工方清楚，万恒公司作为建设方不清楚涉案物品是否真实存在。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：查封、扣押、冻结财产是司法机关为保障司法活动顺利进行和生效裁判有效执行而采取的法律强制措施，被查封财产非经法定程序不得擅自处分。最高人民法院《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二条规定：“人民法院进行财产保全，由立案、审判机构作出裁定，一般应当移送执行机构实施”，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条规定：“诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施…”,《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第44条规定：“被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结的财产的，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任”，根据上述规定，对擅自处分已被查封财产的，由执行法院在执行程序中依据相关规定予以处理。本案中，涉案财产已被一审法院在审理上诉人与万恒公司另案建设工程施工合同纠纷中采取了保全措施，且目前仍在保全期限内。当事人申请诉中财产保全，是为了确保将来生效法律文书得到顺利有效的执行，因此在诉讼中进行财产保全的财物须在执行程序中解决。当涉案财产被擅自处分时，应由执行法院在执行程序中依相关规定予以处理，故本案不属于人民法院民事案件的受理范围，原审法院直接作出判决不当，本院予以纠正。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销江苏省新沂市人民法院（2015)新民初字第02827号民事判决；二、驳回宿迁市鑫达城建工程有限公司的起诉。一审案件受理费1050元，及二审案件受理费1050元，均予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 王 超审判员 黄传宝审判员 赵淑霞二〇一七年十月三十一日书记员 薛淑淑