四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川13民终1451号上诉人（原审原告）王胜，男，1989年10月16日出生，汉族，住南充市顺庆区。委托诉讼代理人陈刿、南充市顺庆区诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）南充市元顺机械制造有限公司，住所地南充市嘉陵区春江路二段。法定代表人唐元，董事长。委托诉讼代理人张小友，四川张小友律师事务所律师。委托诉讼代理人张铃爽，四川张小友律师事务所律师。上诉人王胜因与被上诉人南充市元顺机械制造有限公司（简称元顺公司）定金合同纠纷一案，不服南充市嘉陵区人民法院（2016）川1304民初1238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由民三庭副庭长周朝阳担任审判长，与审判员何顺红、罗晓翠组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审查明，2015年2月4日，王胜（乙方）、吴永红（乙方），与元顺公司（甲方）签订《协议书》约定：“①甲方将嘉陵区滨河路满乐街‘阳光水岸’开发项目商品混凝土（简称商砼）约壹万伍仟立方米承包给乙方供货。②乙方向甲方交定金贰佰万元正。双方指定转：南充市元顺机械制造有限公司开户行：高坪联社清溪分社，账号：88×××38。③甲方保证补给乙方每立方米伍拾元利润。（本协议七条补给乙方）。④借款每月按拾万元正支付利息（及利息伍分，5%）。⑤进场后三个月退定金壹佰万，第四个月退伍拾万，第五个月退伍拾万。退款部分不再计息，达到预售条件如有未退定金部分，用项目门面市场价下浮20%（百分之贰拾）冲抵未退定金。⑥甲方保证该项目商混由乙方供货（或乙方指定的商混厂家）如未保证，按两倍定金返还给乙方。⑦乙方与甲方施工单位签订商品混凝土供货合同，按南充市场标准，同价、同等其他条件执行。甲方另外给乙方补贴每立方米伍拾元，数量以乙方供货量为准，付款方式与甲方施工方付乙方供货款同步。⑧本协议一式贰份，甲乙双方各壹份，具同等效益。⑨本协议签定当日（2015年2月4日）乙方转款于甲方。如未转款，本协议自动作废。乙方全额转款本协议即生效”。王胜、吴永红在该协议尾部乙方处签名、捺印。元顺公司法定代表人在甲方处签名、捺印，并加盖了公司印章。2015年2月2日，案外人向文秀向王胜持有的银行卡（开户行：南充市商业银行；账号为：62×××96）转款1,400,000元。2015年2月3日，案外人向文秀向王胜持有的银行卡（开户行：南充市商业银行；账号为：62×××96）转款600,000元。2015年2月4日，王胜通过四川省农村信用社向元顺公司账户（开户行：高坪联社清溪分社，账号：88×××38）转款2,000,000元，进账单右下角注明：商品混凝土定金。同日，元顺公司向王胜出具收据一张，载明“收到王胜定金金额贰佰万元整，附注：2015年2月4日通过银行转入市元顺清溪联社经手人严莉辉”。2015年3月6日，元顺公司法定代表人向王胜持有的银行卡（开户行：中国工商银行股份有限公司四川省南充分行；账号：62×××95）转款60,000元；2015年4月3日，元顺公司法定代表人向王胜持有的银行卡（开户行：四川省农村信用社；账号：62×××39）转款80,000元；2015年4月10日，元顺公司法定代表人向王胜持有的银行卡（账号：62×××35）转款60,000元。2015年5月11日，元顺公司法定代表人向王胜持有的银行卡（账号：62×××35）存入现钞50,000元。2015年5月16日，元顺公司法定代表人向王胜持有的银行卡（账号：62×××35）转款50,000元。2015年6月10日，元顺公司法定代表人向王胜持有的银行卡（账号：62×××35）转款10,000元。2015年7月1日，元顺公司法定代表人向王胜持有的银行卡（账号：62×××35）转款40,000元。2015年7月15日，元顺公司法定代表人向王胜持有的银行卡（账号：62×××35）转款30,000元。2015年8月10日，元顺公司法定代表人向王胜持有的银行卡（账号：62×××35）转款40,000元。2015年9月25日，元顺公司法定代表人向王胜持有的银行卡（账号：62×××35）转款60,000元。2015年9月30日，元顺公司法定代表人向王胜持有的银行卡（账号：62×××35）转款40,000元。2016年3月28日,元顺公司法定代表人向王胜持有的银行卡（账号：62×××35）转款50,000元。2015年9月2日，元顺公司法定代表人向合同乙方吴永红持有的银行卡（账号：62×××18）转款10,000元。2015年9月28日，元顺公司法定代表人向合同乙方吴永红持有的银行卡（账号：62×××18）转款10,000元。2015年11月25日，元顺公司法定代表人向合同乙方吴永红持有的银行卡（账号：62×××18）转款20,000元。2016年2月6日，元顺公司法定代表人向合同乙方吴永红持有的银行卡（账号：62×××18）转款20,000元。2015年12月28日，王胜向唐元出具收条一份，内容为“今收到唐元利息伍万元，小写50,000元王胜”。2016年2月6日，案外人王太平在2015年12月28日的收条下半部分再次出具收条，内容为“今收到唐元借款利息大写：伍万元，小写50,000元正收款人：代王胜王太平”。2016年3月3日，王胜向唐元出具一份材料，内容为“今收到唐元付利息陆万元，小写60,000元收款人王胜”。2016年12月22日，吴永红作出说明一份，内容为“本人和王胜与元顺公司于2015年2月4日签订的协议，本人未实际履行协议的义务，因而不主张权利，不参与诉讼，合同的权利和义务由王胜全权负责，与本人无关”。2016年3月27日后，元顺公司未再向王胜支付利息。王胜遂起诉请求，1、依法判令元顺公司依照合同第6条约定按双倍定金返还王胜，即返还王胜4,000,000元；2、依法判令元顺公司支付约定利息（截止2016年5月4日尚未支付部分690,000元）。诉讼中，王胜向本院提出保全申请，本院依法采取了保全措施。王胜在庭审中陈述，其在案涉工程已修到三楼的时候才知道案涉工程的商砼系他方在供应。同时查明，元顺公司的经营范围及方式为生产、销售：农用汽车，废有色金属收购；房地产开发、经营（以上经营范围涉及行政可的凭有效许可证、资质或审批文件经营）。再查明，王胜在签订合同时系投资理财公司的工作人员。吴永红系该投资理财公司催收欠款人员。王胜系经吴永红介绍与元顺公司签订案涉协议。案外人向文秀系王胜之母。原审认为，结合王胜与元顺公司诉辩主张、举证质证及庭审辩论情况，本案的争议焦点为：一、关于王胜向元顺公司支付款项的定性，系定金（债的担保），还是民间借贷的本金，王胜所主张的诉讼请求是否应得到支持的问题；二、吴永红是否为案件当事人；三、王胜增加的诉讼请求如何处理。一、关于王胜向元顺公司支付款项的定性，系定金（债的担保），还是民间借贷的本金，王胜所主张的诉讼请求是否应得到支持的问题。根据双方签订的《协议书》第②条约定以及协议的履行过程来看，2015年2月4日，王胜向元顺公司转款的进账单明确载明了用途为商砼定金，元顺公司在收到转款后，向王胜出具的收据中也注明系定金。此两份证据佐证了双方协议第②条约定所交付款项的性质为定金。虽然王胜并非商砼的生产企业，但其可以联系相关的商砼生产厂家来向元顺公司履行合同约定的义务。而根据现在商砼供应买方市场的行情，供货方向需货方交付定金也较为常见。故应认定双方对案涉款型的性质约定属定金性质，且王胜已交付协议约定的定金，故定金合同成立。从合同内容来看，双方约定并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条规定的无效或可变更、可撤销的法定情形，故该协议应属合法有效，双方均应按照协议内容履行各自的义务。本案中，元顺公司未按照协议约定，要求王胜向其供应商砼，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。”之规定，王胜有权要求元顺公司立即向王胜双倍返还定金。根据双方协议约定，供应商砼的数量约为15,000平方米，按照市场行情，商砼单价一般在250-350元/m3之间，结合本案情况，酌定按照300元/m3计算，双方约定供应商砼的总价即为4,500,000元。故对王胜要求元顺公司立即向王胜双倍返还定金的数额未超过1,800,000元的部分依法应予支持。对于超出定金部分1,100,000元，元顺公司应及时返还。根据法理，当事人不应因违法行为而获利，故王胜主张元顺公司支付资金占用费用的主张依法应予支持。但根据《协议书》第④条，元顺公司在占用该笔资金期间也应该参照借款支付利息，但该约定超过了法律规定的上限，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予以支持。”之规定，元顺公司从2015年2月4日至2016年3月28日13个月零25天已向王胜支付利息790,000元，以1,100,000元为基数按照年利率36%计算，13个月应支付利息429,000元，超出法律规定上限的数额为361,000元。故从2016年3月4日起，元顺公司应以1,100,000元为基数按照年利率24%计付利息至上述款项还清之日止，但多支付的361,000元应优先抵扣未支付的资金利息。对于元顺公司辩称案涉款项仅系民间借贷的意见，与本院查明事实不符，故依法不予采纳。因案涉供应商砼的协议无法继续履行，合同目的已落空，经庭审询问原告，其并不主张解除合同，但双方协议的解除条件已成就，且王胜主张适用定金罚则，故双方签订的协议应予解除。二、关于吴永红是否为案件当事人的问题。从王胜向法院提交的吴永红出具的说明情况来看，其并非案件当事人。这与庭审中，王胜所述吴永红本为其所在投资理财公司的催款人员，其让吴永红在协议书上签字系为日后收款之便的意见相互印证，且王胜每月向吴永红支付5,000元的费用，综上，认定吴永红并非本案当事人。三、关于王胜增加的诉讼请求如何处理的问题。审理中，王胜增加了一项诉讼请求，即按照协议约定继续履行《协议书》的第①、③条中约定的义务，补给王胜750,000元利润。经过庭审释明，其特别授权代理人已当庭表示放弃该项诉讼请求。但庭审后，其表明仍然主张该项权利，但本案中王胜代理人的代理权限为特别授权，授权范围包括承认、放弃、变更诉讼请求，故王胜庭审后申请撤销其特别授权委托诉讼代理人的意思不符合法律规定，对其意见不应予采纳。同时，如果按照王胜所主张的内容，双方所签订的供货协议已无法继续履行，故其主张内容也不应得到支持。另，庭审中王胜对元顺公司法定代表人唐元向吴永红转款的事实不予认可，因上述几笔款项均有转款凭证支持，双方在签订案涉协议时，吴永红作为合同相对方，双方并未确定利息的收取人，且在变更合同当事人情况后，王胜并未告知元顺公司，故对王胜的意见不予采纳。综上，为了结纠纷，维护当事人的合法权益，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：一、元顺公司于本判决生效之日起十五日内向王胜返还1,800,000元；二、元顺公司于本判决生效之日起十五日内向王胜返还1,100,000元并支付资金占用费（资金占用费：以1,100,000元为基数从2016年3月4日起按照年利率24%的标准计付至该款项还清之日止，但已支付的361,000元应从中扣减）；三、驳回王胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44,320元、保全费5,000元，共计49,320元，元顺公司承担34,524元，王胜承担14,796元。宣判后，王胜不服向本院提起上诉称：1.王胜与元顺公司签订的《协议书》明确定金2,000,000元，是双方的合意表示。元顺公司给王胜出具的收据也载明2,000,000元的性质是定金。故王胜交付的2,000,000元全是定金，原审关于“2,000,000元包括部分借款”的认定不当，应予以纠正。2.虽然协议中约定王胜承包的商砼约15,000立方米，但只是一个预估的数量，还需签订主合同来最终确定商砼数量。从元顺公司违约后承包给案外人的商砼数量可知，元顺公司实际所需商砼达15,000～30,000立方米，故本案无法确定主合同的标的额。3.案涉协议未约定商砼单价，原审估算的商砼单价300元/立方米未经质证，不应作为本案的计算依据。4.王胜诉请元顺公司履行合同，但原审以“案涉协议书已无法履行”撤销本案合同不当。即或本案合同无法履行，元顺公司也应按照合同约定向王胜支付750,000元利润，并承担违约责任。原审以王胜特别授权代理人已放弃除诉状请求外增加的750,000元利润请求为由，不听取王胜本人不放弃增加请求的意见不当。综上，请求撤销原判，支持王胜在原审中的诉讼请求（包括增加的750,000元利润请求）。被上诉人元顺公司答辩称，一个案件只有一个法律关系。根据案涉《协议书》关于定金和利息的约定，本案既存在买卖合同又存在民间借贷关系，本身就具有不合理性。本案名为买卖关系，实为民间借贷。元顺公司本应提起上诉，但基于各种原因没有上诉。根据双方实际履约情况看，王胜从始至终都在收取利息，且收条中也写明了已收款的性质是利息。本案只应适用定金法则，且对定金的约定不能超过总标的20%。王胜在一、二审中均未对商砼价格进行举证，应自行承担举证不能的法律后果。原审法院不仅将2,000,000元中的部分按定金双倍返还，还将扣除定金后的余款按民间借贷关系判决了利息，该处理错误。综上，王胜的上诉请求不成立，请求二审法院严格审查本案的合法性。二审查明，本院在审理中要求王胜在2017年7月19日前对商砼单价承担举证责任，否则以原审确定的商砼单价300元/立方米作为本案的定案依据。王胜至今未向本院提供商砼单价的证据。二审查明的其余事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据王胜的上诉理由与被上诉人元顺公司的答辩理由，本案二审争议焦点为，一、本案定金的确定问题；二、利息的支付问题；三、利润的问题。一、关于本案定金的确定问题。根据王胜与元顺公司的《协议书》约定，王胜为向元顺公司承包提供15,000立方米商砼交付定金2,000,000元。元顺公司在收款后给王胜出具的收据载明了款项性质“定金”，由此，原审法院确定本案法律关系为定金合同纠纷正确。故元顺公司主张本合同适用定金法则，理由充分，本院予以支持。王胜虽主张元顺公司实际所需商砼达15,000～30,000立方米，不是双方协议约定的商砼数量15,000立方米，现无法确定本案总标的数额，但对于总标的即总价款的确定只需明确商砼数量及单价即可。原审按照协议约定确定本案商砼数量为15,000立方米正确。王胜虽对原审法院确定的商砼单价300元/立方米持有异议，但在本院审理中未按本院要求提供商砼的单价，故原审确定的商砼单价应作为本案的定案依据。本案约定的总价款应为4,500,000元（约定的商砼数量15,000立方米×单价300元/立方米=4,500,000元）。原审根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%”之规定，确定本案的定金为900,000元（总价款4,500,000元×20%=900,000元），并判令元顺公司向王胜支付定金的双倍1,800,000元处理正确，本院予以维持。二、关于利息的支付问题。案涉2,000,000元虽约定的是定金，但王胜与元顺公司签订《协议书》又约定“借款每月按拾万元正支付利息”，即每月按利率5%支付2,000,000元的利息100,000元。原审按照双方的约定判令元顺公司对于定金之外的余款1,100,000元（2,000,000元－定金900,000元=1,100,000元）向王胜支付利息的处理适当。因双方约定的月利率5%超过了有关利息上限的规定，原审对已付借款的利息按利率36%计算，并将超付的利息361,000元（截止2016年3月28的已付利息790,000元－1,100,000元按利率36%从2015年2月4日计至2016年3月3日的应付利息429,000元=361,000元），抵扣以1,100,000元借款本金为基数和按利率24%确定的利息，处理正确，本院予以维持。三、关于利润的问题。王胜在原审中依据《协议书》关于“元顺公司保证补给王胜每立方米50元利润”的约定，在提起诉讼后又增加诉请，要求元顺公司按承包的商砼数量15,000立方米给付利润750,000元，其特别授权代理人在庭审中放弃了该主张。王胜在庭审后申请撤销其代理人的该放弃主张，未被原审法院采纳，且原审认为合同目的已不能实现，无法继续履行，未支持王胜的利润主张。王胜虽上诉坚持其利润主张，但元顺公司现已不能履行《合作协议》，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：“收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”之规定，元顺公司在被判令承担双倍返还定金的责任后，无需再按《合作协议》向王胜承担750,000元的利润损失。再则，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，原审已按照该规定的上限判决元顺公司承担了借款利息。故王胜关于元顺公司应支付750,000元利润的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44,320元，由王胜负担。本判决为终审判决。审判长  周朝阳审判员  何顺红审判员  罗晓翠二〇一七年八月十日书记员  林 凤