山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁09民终2260号上诉人（原审被告）：山东领先置业有限公司，住所地肥城市。法定代表人：朱建江，总经理。委托诉讼代理人：柳建平，男，该公司法务人员。委托诉讼代理人：叶秋祺，男，该公司法务人员。被上诉人（原审原告）：安徽省安源消防工程有限公司泰安分公司，住所地肥城市。负责人：张雪梅，经理。委托诉讼代理人：张吉慧，肥城潮泉法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：武瑞金，男，该单位工作人员。上诉人山东领先置业有限公司（以下简称领先公司）因与被上诉人安徽省安源消防工程有限公司泰安分公司（以下简称安源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2017）鲁0983民初1159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人领先公司上诉请求：撤销肥城市人民法院（2017）鲁0983民初1159号民事判决，予以改判或发回重审，一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。原审法院认定的2014年7月6日、2014年7月6日、2014年12月20日三份工程竣工报告，仅仅是施工单位对其所承包的工程已完工，通知监理单位、建设单位对其工程完工的事实进行审核。依双方约定，应由被上诉人完成消防竣工验收合格时，被上诉人才完成协议书约定的内容，而被上诉人承包的消防工程仅完成了1号楼、2号楼的消防验收备案手续，A座、A座裙楼、B座、B座裙楼至今未完工及办理消防竣工验收备案手续。工程竣工报告虽盖有上诉人公司的公章，但经核实，是监理公司办理1号楼、2号楼消防验收备案手续时，被上诉人将其混在一起，形成的所谓的工程竣工报告，与客观事实不相符。本案中，A座楼的工程并未完工，根据协议约定，上诉人支付的工程价款已经超出了协议约定的付款进度。被上诉人要求支付剩余工程款，上诉人要求被上诉人继续完成消防安装工程及验收备案手续，系正当行使顺序履行抗辩权。上诉人认为涉案总工程量为6798705元，除去已经支付的4678495元外，上诉人根据双方约定另外以两套商品房抵顶826000元工程款，即上诉人已经支付工程款为5504495元。原审法院以“君越国际一期消防工程结算协议”作为认定事实依据错误，该协议实际为承包方完成一定工程量后要求发包方对其完成的工程量进行确认的申请，且被上诉人未按照协议约定按期完成1号楼、2号楼消防验收备案手续，A座裙楼至今未办理消防验收备案手续，上诉人对外承担了大量的违约赔偿款额，原审对此未作认定。二、原审法院审判程序违法。一审法院未宣布闭庭即下达判决，且上诉人在本诉法庭辩论前提交反诉状，一审法院应当合并审理，而在2017年7月3日下达本诉判决书的同时作出不予受理的告知，属于程序违法。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。被上诉人安源公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应依法驳回上诉人的上诉请求。原告安源公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还原告工程款2665312元及违约金462698.16元；2.案件受理费、财产保全费等由被告承担。事实和理由：2012年4月26日至2014年9月4日期间，原告与被告先后3次签订了消防安装施工工程合同及补充协议。合同签订后，原告按照合同规定进行了施工。施工期间因原告其他原因变更了合同项下施工单位名称，2015年1月2日双方签订了变更函。2014年7月6日原被告及山东恒信建设监理有限公司三方对消防安装施工工作进行了全部竣工验收，结论已完成合同约定的各项内容，出具了《工程竣工报告》，目前，合同项下的办公楼及住房已交付使用。2015年10月26日，原被告双方对该项工程的工程款结算进行了审核，并签订了《工程款结算协议》。审核确定应付工程款7323807元，已支付4658495元，剩余工程款2665312元。后经原告多次催要，无果。为维护合法权益，特具状起诉，请人民法院依法判如所请。一审法院认定事实：2012年4月26日，山东华盛特克科技有限公司泰安分公司作为承包人与被告领先公司作为发包人签订协议书一份，约定由山东华盛特克科技有限公司承建位于肥城市南外环新城办事处驻地的山东鑫旺金融中心A、B座1#2#住宅的消防工程。合同中约定：资金来源为自筹；结构层次为框架；工程承包范围为金融中心A、B楼及地下室1#2#住宅，消防按山东青岛原创设计院设计图纸的全部消防内容即发包方招标时所得预算清单内容的全部内容（包工包料审图，从市证管网接进致验收备案），并协调好工程与消防有关的其他事宜。开工日期与竣工日期均为与土建同步。质量标准及质保期：工程质量标准为达到消防部门审图要求，并（合格）验收备案。质保期自竣工验收合格开始一年期限。合同总价款为金额（大写）：肆佰壹拾万整，实行闭口价按栋计价如下（A楼1951823，B楼820341，AB地下室：695464，1#：366186，2#：366186）；工程款支付为双方约定的工程款（按栋号形象进度支付），单项工程主体封顶付单项总价的20%，主体验收付单项总价的10%，达竣工验收标准付单项总价30%，发包方收到验收备案证明后10个工作日内付至单项工程的95%，5%做保修金按规定结清。工程变更：本工程工程量的增减不作调价依据，实行闭口价，承包人不得擅自变更，否则一切后果由承包人承担。竣工验收：本工程必须与土建工程同步验收，并不得以其他任何理由推迟验收备案，如因工程整改或推迟验收交房，所造成的损失均由承包人承担；违约责任:如果发包人未按合同及时支付工程款，则应按银行同期贷款利率计息，如果因承包人原因导致工程竣工验收备案不合格，发包人将要求承包人承担发包人所产生的全部损失。2013年8月30日，双方又签订补充协议一份，对工程中承包范围（补充协议中为负责清单所有工程的安装、保证通过消防主管部门验收备案）、合同总价款（补充协议中为肆拾陆万玖仟贰佰贰拾柒元整469227）、工程款支付（补充协议中为双方约定的工程款，工程安装结束支付60%，发包方收到验收备案证明后10个工作日内付至单项工程的95%，5%做保修金按规定结清）、进行了调整变更。2014年9月4日，山东华洋智能建设有限公司作为承包人与被告领先公司作为发包人签订了补充协议一份，主要内容为：原山东华盛特克科技有限公司泰安分公司负责人武瑞金与被告领先公司签订的消防工程继续有效，但现变更为山东华洋智能建设有限公司为承包方，享有合同的主体资格，行使原山东华盛特克科技有限公司泰安分公司的权利和义务。如承包主体资格发生矛盾均有承包人自行办理，与发包人无关。工程名称为山东鑫旺金融中心一期消防；结构层次为剪力墙；工程承包范围为鑫旺金融中心1#2#楼增顶部分、1#2#楼室外管网部分、控制室增项部分、泵房和水箱间及泵房至水箱间管道连接部分、高配室低配室储油间和发电机房部分、1#2#B座电气火灾监控和电梯视频监控工程。合同估算价：约计2858306.21元，结算下浮22%，施工完成后的结算和审计按照山东省安装工程2003年消耗量定额、2013年价目表、人工66元/日计算，工程类别按国家规定取费，材料及设备价格以泰安市信息价为准。信息价没有的双方协商确定。工程款支付：按形象进度付款，承包范围内的消防工程及电梯监控工程全部施工完成拨至已完工程的70%，消防验收合格备案后10天内付至工程总造价的95%，5%做保修金，质保期满结清，优先以房抵款。2015年1月2日，原告安源公司向被告领先公司出具变更函一份，内容为原山东华盛特克科技有限公司泰安分公司与被告领先公司所签订的消防工程合同，于2014年9月4日经双方协议表示同意变更为山东华洋智能建设有限公司，享有原合同的主体资格，行使原合同的权利义务继续有效。由于消防验收标准提高，现将原告安源公司变更为原合同的承包主体资格，享有原承包人的权利义务关系，并按公司及相关的法律法规，行使权利和承担法律责任。经双方协商，均表示同意再次变更原告安源公司为新的承包人。原被告在该变更函中盖章确认。2015年10月26日，原、被告签订了君越国际一期消防工程结算协议，施工范围为A座、B座楼及其地下车库消防施工部分；、1#楼、2#楼消防施工部分；1#楼2#楼B座楼室外管网施工部分；3#楼、4#楼的预留预埋施工。结算价格及结算审核约定：根据合同约定和工地实际情况，原告安源公司已基本完成合同约定施工工作量，现申请被告领先公司对原告安源公司消防施工进行结算审核。2014.4.26日签订的合同价中的410.0万元（原合同价为420.0万元，但由于通风排烟系统和电梯系统中的联动报警部分不具备施工条件而没安装去掉10万元工程款）、2013.8.30日签订的合同价46.9227万元，2014.9.4日签订的合同价222.9478万元（在原协议价285.8306万元的基础上下浮了22%）；以及变更签证部分107.1109万元（其中误工费16万元，签证变更91.1109万元，被告领先公司要对照合同施工范围逐一审核，在2015.12.15前完成，若不能完成，按原告提供的107.1109万元结算）。到2015.7.31为止，被告领先公司支付给原告安源公司消防工程款365.8495万元。消防检测验收前后应付的工程款、检测验收费用问题的处理办法及其约定：1、消防检测验收前后应付的工程款：根据施工进度及施工合同双方商定，君悦国际一期消防检测验收之前即2015.11.5日前付给原告安源公司消防工程款100万元，1#2#楼、A座裙楼消防检测验收合格十天内给原告安源公司支付工程款到结算价的95%（其中的A座楼付到合同价195.1823万元的75%即146.3867万元），剩余款项质保期满付清。2、检测验收费问题额处理办法及其约定：若省消防检测中心按正常收费则费用由原告安源公司承担；若因前后两次检测验收间隔时间超过规定时间而多收的费用（含处罚费用），由被告领先公司承担，原告安源公司要提供第一次整改是被告领先公司原因的证明；原告安源公司在2015.12.5日前使1#2#楼A座裙楼的消防验收合格，未能完成备案手续则每拖延一天罚款一万。关于A座楼、B座楼检测验收的问题及解决方案：1、B座楼检测验收的问题及解决方案：由于B座楼的实际建筑结构与原消防建审后的图纸不相符，造成了目前不能检测验收或检测验收不合格的状况。B座楼消防验收解决方案：按照2015.5.5日武瑞金提报给李勇的“关于君越国际B座消防工程检测验收之解决方案”解决，或者另行协商找出解决办法，但由此产生的一切费用由被告领先公司承担。2、A座楼的检测验收若继续由原告安源公司完成，则被告领先公司按照合同价195.1823万元的75%即146.3867万元付清工程款后，另行商定解决处理办法。2017年3月10日，原告安源公司依据2012年4月26日、2013年8月30日、2014年9月4日、2016年5月14日、2016年11月22日签订的协议，自行计算得出：被告共应支付原告工程款732.3807万元（A座楼195.1823万元×75%+B楼820341元×95%+AB地下室695464元×95%+1号楼366186元×95%+2号楼366186元×95%+469227元×95%+222.9478万元×95%+107.1109万元=7234514元+2016.11.22签订的变更签证部分应付工程款89293元），被告已支付4658495元。庭审中，被告认为涉案工程量为6798705元，已支付原告4678495元。涉案工程君悦国际金融中心1号楼、2号楼及山东鑫旺金融中心A座经原、被告及监理单位山东恒信建设监理有限公司验收，分别于2014年7月6日、2014年7月6日、2014年12月20日竣工，原告安源公司、被告领先公司、监理单位均在竣工报告中盖章确认。2015年9月2日，被告领先公司为原告出具“应急照明配电箱变更”，内容为经原告安源公司同意，现场应急照明配电箱，原消防强起点灯变更为强切点灯。原告据此主张因为被告的原因影响了工程的进度，被告对此不予认可。2016年11月22日，因君悦国际3#4#楼室外管网消防工程、地下车库消防预留预埋工程不在一期消防施工范围之内，增加了部分工程量。施工单位、监理单位、审计单位、建设单位均签字确认。原告主张该部分工程量为89293元，从该“变更签证单”中无法明确原告主张的数额。被告对此不予认可，认为该部分工程量包含在2014年9月4日签订的补充协议中。该部分工程量亦未在2015年10月26日的结算协议中涉及。庭审中，被告领先公司主张在2015年7月24日，通过银行转账的方式向山东华洋智能建设有限公司支付工程款20000元，故已共计支付原告工程款4678495元。原告对该20000元数额表示认可，但认为被告支付的是原告为其先行垫付的消防检测费，该费用应当由被告支付。原告提交了关于该款项的收据一份，收款事由为A座裙楼1#2#排烟、应急照明安全指示检测费。庭审中，被告领先公司提交了照片复印件两份认为原告在施工时存在安装的消防栓中均没有消防水管，导致无法正常使用，原告对此不予认可。被告的主张亦未提交其他证据佐证。一审法院认为，关于涉案工程量和工程款的支付情况，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定计算工程价款。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。双方当事人在建设工程施工过程中形成的协议书、补充协议、工程变更单以及其他往来函件等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。本案中，协议及补充协议签订后，原告按照约定履行了施工义务，涉案工程竣工后，被告领先公司就所有工程作出了“君越国际一期消防工程结算协议”，该合法有效。庭审中，原告依据双方之前签订的协议及补充协议自行计算得出涉案工程量为7323807元，并提交了具体的计算明细，从明细看其中的7234514元的计算符合合同的约定，其中原告主张依据2016年11月22日的变更签证单得出的89293元，没有明确的计算依据，无法得出原告主张的数额，且被告对此也不予认可，故该部分工程量，一审法院不予支持，原告可待证据充分后另行主张。关于已支付的数额，原告主张已支付4658495元，被告认可以上数额，认为在2015年7月24日又支付原告20000元，原告对该数额予以认可，但认为该费用是为被告垫付的消防检测费用，原告的该主张仅提交了其自行制作的收据一份。对该20000元，一审法院认为，该笔费用已经由被告实际支付原告，该款项的用途应由原告自行支配，其主张用于为被告垫付消防检测费，无充分证据佐证，故对其主张，一审法院不予采纳，一审法院认定被告已支付原告4678495元。其次，关于被告主张曾到现场查看，发现原告安装的消防栓中没有消防水管，导致无法正常使用，故不予支付工程款的问题，一审法院认为，发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。本案中，被告分别于2014年7月6日、2014年7月6日、2014年12月20日在涉案工程君悦国际金融中心1号楼、2号楼及山东鑫旺金融中心A座的竣工报告中盖章确认，又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付工程价款的，该主张一审法院不予采纳。再次，关于被告主张因原告在施工过程中，未能按照合同约定施工进度与土建同步，导致延期，不予支付工程款的问题，一审法院认为，结算协议生效后，承包人依据协议要求支付工程款，发包人以因承包人原因导致工程逾期竣工为由，要求拒付工程款的，不予支持。本案中，双方已经在2015年10月26日的结算协议中盖章确认，该结算协议已经生效，被告再以因原告原因导致工程逾期竣工为由，要求拒付工程款，一审法院不予支持。最后，原告请求的违约金问题。双方当事人在协议中认可的违约责任为：如果发包人未按合同及时支付工程款，则应按银行同期贷款利率计息。庭审中，原告要求自签订结算协议之日起按照每天万分之四计算违约金计算至起诉之日（原告主张为2017年3月10日），无事实及法律依据，一审法院自双方签订协议之日起按银行同期贷款利率计算违约金至原告主张的起诉之日止。综上所述：被告领先公司欠原告工程款2556019元（7323807元-89293元-4678495元），应予以支付，并自2015年10月26日起支付违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告山东领先置业有限公司于本判决生效之日起十日内，给付原告安徽省安源消防工程有限公司泰安分公司工程款2556019元；二、被告山东领先置业有限公司于本判决生效之日起十日内，给付原告安徽省安源消防工程有限公司泰安分公司违约金（本金2556019元，自2015年10月26日起至2017年3月10日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31824元，财产保全费5000元，由被告山东领先置业有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、上诉人提交的与武瑞金签订的两份商品房订购协议书，用于证明上诉人将位于君悦国际小区3号二单元703室和903室的两套商品房抵顶被上诉人的工程款，被上诉人虽对该证据真实性无异议，但主张该协议未实际履行，上诉人也未提供其他证据佐证双方存在以房抵顶工程款的合意，上诉人该项主张本院不予采信；二、上诉人提交25份照片，用于证明被上诉人承接的消防工程没有安装完毕，大部分的设施没有相关的保温措施，且消防栓未安装水管、枪头，所以被上诉人所完工的工程不符合双方签订合同所约定的内容。本院认为，涉案消防工程完工后，上诉人公司已经组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，现又主张工程质量存在瑕疵，该主张证据不足，本院不予采信。三、上诉人提交由苏州秉诚工程造价咨询有限公司提供的工程造价控制月报一份，用于证明被上诉人承接的工程的消防水管完成的工作量为80%、消防报警完成60%。本院认为，该证据是上诉人单方委托中介机构作出，被上诉人对该证据的真实性存有异议，且内容与双方公司盖章确认的工程竣工报告存在冲突，无其他证据予以佐证，本院不予采信；四、上诉人提交的山东恒信建设监理有限公司提供的情况说明，用于证明本案中涉及的山东鑫旺金融中心A座未完成消防安装，对2014年12月20日的《工程竣工报告》中山东恒信建设监理有限公司的盖章不予认可。本院认为，山东恒信建设监理有限公司作为监理单位，有责任对建设项目各阶段工作进行监理，其项目总监理工程师在2014年12月20日的《工程竣工报告》中署名并加盖公章，系履行其监理职责，应承担相应责任。该《竣工报告》对于工程名称、面积、工期以及各项竣工条件均有明确记载，不存在易混淆的情形，现山东恒信建设监理有限公司单方声明该署名及盖章行为无效证据不足，本院不予采信。被上诉人安源公司提交书面证明六份，证据来源于小区住户，提交照片21张，证据来源于现场拍摄，用于证明A座工程、B座工程及一号和二号楼已经全部交付使用。经质证，上诉人主张鑫旺金融中心B座及裙楼和A座裙楼的一至三层已抵押给鑫旺集团公司，鑫旺集团在未经上诉人同意下强行使用B座一、二层和A座一层，并非上诉人将被上诉人承接的消防设施完工后交付给业主使用；主张证人未出庭作证，其出具的证言不能作为定案依据，且经上诉人核实，对车辉、刘木华的证明真实性不予认可，对业主高义强、曹书峰、于芳的证明是否是其本人签名存有异议且认为入住时间不符。对A座裙楼服务中心工作人员纪二丽出具的证明真实性存有异议，且使用时间不符。本院认为，被上诉人提交的照片及书面证言，能够与其他经庭审查明的事实相互印证，证实涉案工程已投入使用。其他经审理查明的事实与一审查明相一致，本院予以确认。本院认为，双方争议的焦点问题是：1、涉案工程是否已经竣工验收。2、涉案工程价款如何确定。关于第一个争议焦点，涉案工程已经双方当事人及监理单位山东恒信建设监理有限公司进行验收，分别于2014年7月6日、2014年7月6日、2014年12月20日出具《工程竣工报告》，该报告中明确记载“已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准……”，双方当事人及监理单位均在该报告中盖章确认，现上诉人又主张工程质量存在瑕疵，证据不足，本院不予采信。关于第二个争议焦点，被上诉人按照双方签订的协议及补充协议计算得出涉案工程量为7323807元，并提交了具体的计算明细，除2016年11月22日的变更签证单得出的89293元无具体计算依据外，剩余7234514元的工程价款计算符合双方合同约定，应予支持。现上诉人已实际支付4678495元，尚欠工程款2556019元。一审法院基于上述事实判令上诉人支付下欠工程款及违约金并无不当，本院予以维持。关于程序问题。上诉人在一审普通程序法庭辩论结束后提交新的反诉状，一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定，决定不予受理并书面告知双方当事人，适用程序并无不当。综上，上诉人领先公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31824元由上诉人领先公司负担。本判决为终审判决。审判长 阎 鹏审判员 张 岩审判员 张晓丹二〇一七年十月二十五日书记员 李丹丹