.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2017）内01民终3035号上诉人(原审被告)：海亮广场管理集团有限公司。法定代表人：冯海忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：马世勇，内蒙古丰洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志，内蒙古丰洲律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：呼和浩特市铱尚行商贸有限责任公司。法定代表人：张花荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：李祯，内蒙古星洋律师事务所律师。上诉人海亮广场管理集团有限公司（以下简称海亮公司）因与被上诉人呼和浩特市铱尚行商贸有限责任公司（以下简称铱尚行公司）服务合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初1371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年07月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海亮公司委托诉讼代理人马世勇、被上诉人铱尚行公司委托诉讼代理人李祯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海亮公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回铱尚行公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。一、一审判决据以认定海亮公司欠付铱尚行公司1364200.7元服务费及相应违约金的主要依据内中烨鉴字【2016】5号海亮广场金宝街项目招商服务费数额司法鉴定报告及夏宁签字的《商户租赁信息交接明细表》缺乏证据或证据不具有证明力。内蒙古中烨会计师事务所作出的司法鉴定报告由两部分组成，第一部分，对双方提供的53份合同所涉佣金的鉴定；第二部分，即根据铱尚行公司提供的有夏宁签字的交接单和对结账明细表对双方53份合同之外27家商铺所涉佣金的鉴定。1.鉴定报告对双方提供的53份合同部分所涉佣金所采用的是合同平米日租金单价×商铺面积平米数×45天应付佣金数的模式。本案当事人之间争议的问题是佣金计算与《金宝街商业项目招租服务咨询合同》、《补充协议》、《海亮?金宝街房屋租赁、经营合同书》中约定的免租期、租金内含物业费的相应部分、以抽成扣点结算佣金方式核减联营商户无营业额、无扣点的情形；佣金计收与承租人合同履行期限关系、承租人撤场中止或解除租赁关系、拒交租金及相关物业、水电暖等费用、佣金支付条件等影响和决定佣金数额、给付等因素。而该鉴定报告只是在忽略上述影响佣金计算、佣金给付等一切因素后所作出的纯单一、简单的罗列计算，与案件争议无关，达不到解决当事人之间争议的目的，故该鉴定报告对53份合同所涉佣金数额的鉴定不具有证明力，不能作为法庭裁判的根据。2.鉴定报告中对53份合同之外27家无合同商铺所涉佣金结论的鉴定意见，首先亦存在与上述53份合同单一、简单的罗列计算，达不到法庭鉴定以解决当事人之间争议的目的的缺陷。其次，能够作为鉴定的检材，必须是以当事人双方一致确认无误的真实、客观材料为前提先决条件。而有夏宁签字的交接单和对结账明细表是铱尚行公司在原二审期间炮制的伪证，海亮公司至始否定其证明效力；法庭也未认定其真实、合法性。以一个效力待定的证据材料作为鉴定的材料显然丧失客观的鉴定基础，因而鉴定报告对53份合同之外27家无合同商铺佣金鉴定的意见也是无效的，不具有证明力。二、本案主要的争议在如何结合合同约定计算商铺日租金平米单价以确定应付佣金的数额对此，应严格按照当事人双方签订的《金宝街商业项目招租服务咨询合同》、《补充协议》、《海亮?金宝街房屋租赁、经营合同书》的约定进行。上述三个法律文件是佣金产生和核算的基础和根本，与应付佣金的数额息息相关。脱离了这三个法律文件，无视这三个法律文件的约定和条件，则应付佣金的数额将成为无源之水、无本之木。一审判决简单地以内蒙古中烨会计师事务所作出的司法鉴定报告作为判决的根据，脱离《金宝街商业项目招租服务咨询合同》、《补充协议》、《海亮?金宝街房屋租赁、经营合同书》的约定，无视决定或影响商铺日租金平米单价的重要因素进行判决，严重损害了海亮公司的合法权益。铱尚行商贸公司辩称：一审认定事实清楚，证据充分，应当维持。一、鉴定报告认定是正确的。服务费的计算是正确的，根据商业项目招租合同中7.1.2约定不包括水电费及杂费。对免租期的扣除问题，合同中没有约定，服务费不能扣除免租期。海亮公司未能举证证明物业费的金额，所以无法扣除。金宝街商业项目咨询服务合同中，承租人撤场或解除租赁关系的不影响服务费的给付。海亮公司的理由不能成立。二、关于没有合同的服务费的鉴定问题，既然合同都在海亮公司处，以铱尚行公司持有的证据作为鉴定结论应当合法有效。铱尚行公司向一审法院起诉请求：1、海亮公司支付铱尚行公司招商服务费1364200.7元；2、海亮公司承担迟延给付的违约金，按照日万分之三，自2014年1月19日计算至实际给付之日止；3、海亮公司承担本案鉴定费用29000元；4、海亮公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、2013年4月，海亮公司（甲方）与北京源之通商贸有限责任公司（乙方）签订《招租服务合同》，约定甲方委托乙方就海亮广场金宝街商业项目提供服务咨询工作。其中约定：3.招商建筑面积约3.1万㎡（其中地上约2.5万㎡，地下约0.6万㎡），最终面积及物业分类均以政府最后批准的文件及国家认可的测绘机构出具的报告为准。4.甲方委托乙方进行招租的服务期限：自本合同签订生效之日起至2013年12月31日止。5.1.1乙方租户：是指经甲方同意由乙方完成租赁合同签署的租户。5.1.2退租：本合同中所谓”退租”，是指甲方与乙方租户签订的租赁合同，因乙方租户的原因而被解除，甲方有权扣除租户所缴纳全部款项，且不再向乙方支付剩余款项。7.1.1甲方与租户之书面租赁合同约定以固定租金方式收取租金，服务咨询费以《租赁合同》条款的内容确定，即以每天／㎡标准租金计算出的45天的商铺租金作为乙方的服务费收取计算标准。7.1.2服务费计算标准中不包括物业管理费、推广费、水电费及其它杂费。7.2.1.5如甲方与租户之书面租赁合同约定以抽成租金方式收取租金的，则服务费以该租户开业之后3个月的平均租金为标准租金计算出45天的商铺月租金作为乙方服务费用。10.3为配合乙方的招商工作，甲方应负责安排专人协调与乙方的工作，甲方主要协调人员为：王超、夏宁。12.1如甲方无正当理由，未按时足额支付本合同范围内的各期服务费用的，按甲方违约处理：如甲方逾期付款超过20日，从逾期的第21日起，每逾期一日按逾期付款金额的万分之三支付违约金；若甲方逾期付款超过30日，乙方有权经书面通知甲方解除本合同，并由甲方向乙方付清已完成的本合同规定工作的相应款项及按逾期付款天数支付违约金。12.2因乙方租户原因未能按时向甲方支付相关应付费用而导致支付服务费的条件未能满足的，不视为甲方违约，甲方不承担上述违约责任。17.争议的解决：甲、乙双方因执行本合同发生的所有争议，应通过友好的方式协商解决。如果在一方书面通知另一方该争议之日起30个工作日内未能协商解决的，任何一方均应向甲方住所地呼和浩特市有管辖权的人民法院提起诉讼。合同另对其他权利和义务等事项作了详尽约定，双方在合同上加盖公章予以确认。之后，海亮公司（甲方）与北京源之通商贸有限责任公司（乙方）又签订《补充协议》，约定：1.1委托区域：甲方委托乙方进行海亮广场金宝街项目的B1层区域的招商工作，该标的建筑面积6354.58平方米，使用面积5690平方米。1.3佣金结算：结算方式及结算时间与《内蒙古呼和浩特市海亮广场金商业项目招租委托代理合同》相同。第二条关于抽成租金佣金结算方式：根据《内蒙古呼和浩特市海亮广场金商业项目服务咨询合同》第7.2.1.5条约定。考虑到项目自身状况及招商难度，如乙方成功引进知名品牌商家联营的，因招商所需拓展费用较大，可先按平均租金按比例支付，支付比例同租赁商户相同。余款可参照委托代理合同多退少补。（平均租金暂定4元）。上述合同及协议签订后，北京源之通商贸有限责任公司随即开始为海亮公司进行招商服务咨询工作，招租商户共计80户。二、2014年7月15日，海亮公司（甲方）、北京源之通商贸有限责任公司（乙方）与铱尚行公司（丙方）签订《合同主体变更补充协议》，约定：从2013年6月25日（变更日）起，丙方将取代乙方成为既有合同的乙方，丙方将获得既有合同下原来乙方拥有的各种权利和利益，以及承担既有协议下原来乙方承担的各种义务和责任，并按照既有合同约定履行乙方未履行的责任和义务，并享受既有合同自变更日起乙方原有但未享受的权利，乙方不再是原合同项下的一方主体，不再享有和承担原合同项下的权利和义务。三方同时还约定了其他条款的内容，并加盖公章予以确认。三、2016年10月20日，内蒙古中烨会计师事务所有限责任公司出具内中烨鉴字［2016］5号海亮广场金宝街项目招商服务费数额司法鉴定报告，记载服务费的计算：1.根据53份《租赁合同》计算，签订总面积12956.18㎡，按照《招租服务合同》及《补充协议》确定的计算方法计算出45天商铺租金为2816978.15元。其中按抽成佣金计算方式，三份合同总面积1499．96㎡，商铺租金269992.8元。2、根据夏宁签字的《商户租赁信息交接明细表》计算，未见租赁合同的27家商户总面积4763.87㎡，45天商铺租金1039552.57元。3、综上审计得出铱尚行公司应向海亮公司收取服务费共计3856530.72元（2816978.15元＋1039552.57元）。2013年5月至2014年6月，海亮公司向北京源之通商贸有限责任公司支付服务费共计2492330.02元。一审法院认为，本案系服务合同纠纷，铱尚行公司、海亮公司与北京源之通商贸有限责任公司签订的《招商服务合同》、《补充协议》及《合同主体变更补充协议》，是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该院对其合法性、有效性予以确认，各方应依照约定全面履行各自的义务。上述合同及协议签订后，北京源之通商贸有限责任公司已完成80户租户的招商工作，产生服务费共计3856530.72元，北京源之通商贸有限责任公司已将其合同约定的权利义务转移给铱尚行公司，故铱尚行公司主张海亮公司支付剩余服务费1364200.7元（3856530.72元-2492330.02元）的诉讼请求，该院予以支持。关于逾期付款违约金，根据《招租服务合同》的约定，该院支持以剩余服务费1364200.7元为基数，自2014年1月19日起，按照日万分之三的标准计算至实际给付之日止。对于海亮公司的辩称理由，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：海亮广场管理集团有限公司于本判决生效后三十日内一次性支付呼和浩特市铱尚行商贸有限责任公司服务费1364200.7元及逾期付款违约金（以1364200.7元为基数，自2014年1月19日起，按照日万分之三的标准计算至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8910元、鉴定费29000元，由海亮广场管理集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本案的争议焦点是：海亮公司是否欠付铱尚行公司服务费，如欠付，欠付的金额是多少？内蒙古中烨会计师事务所作出的鉴定报告是否可以作为认定本案事实的依据？本院认为，内蒙古中烨会计师事务就海亮广场金宝街项目中招商服务费数额进行司法会计鉴定所作的内中烨鉴字［2016］5号司法鉴定报告，系在本案的审理过程中根据当事人提出的申请，由人民法院依法委托内蒙古中烨会计师事务所作出的。该司法会计鉴定委托程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备相应的资质，鉴定程序不存在违反法律规定的情形。关于司法鉴定报告的实体部分，即鉴定的依据以及计算方法问题，针对海亮公司提出的异议，本院评判如下：一、海亮公司上诉称有夏宁签字的交接单和对结账明细表是铱尚行公司在原二审期间炮制的伪证，不具有证明力，依据该证据作出的鉴定意见是无效的。对此，本院认为，首先，海亮公司不能证明该证据系铱尚行公司炮制的伪证；其次，夏宁作为证人在本案诉讼过程中出庭接受了双方当事人的质询，其明确表示有其签名的交收清单、商户租赁信息交接明细表、海亮?金宝街对结账明细表均是真实的，是经其核对无误后签字确认的；第三，海亮公司与北京源之通商贸有限责任公司签订的《内蒙古呼和浩特市海亮广场金宝街商业项目招租服务咨询合同》中明确约定”为配合乙方（即北京源之通商贸有限责任公司）的招商工作，甲方（即海亮公司）应负责安排专人协调与乙方的工作。甲方商业项目主要协调人员为王超、夏宁”，夏宁作为海亮公司原工作人员，受海亮公司指派负责协调与北京源之通商贸有限责任公司为海亮广场金宝街商业项目招租事宜，其代表海亮公司接受招租材料、核对租户信息、对北京源之通商贸有限责任公司提供的对结账明细表进行核实并签字确认的行为均系夏宁履行职务的行为，其行为后果应由海亮公司承担。综上，海亮公司的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。二、海亮公司上诉称计算服务费应当考虑《海亮?金宝街房屋租赁、经营合同书》中约定的免租期以及商户退租、拒交租金等因素，本院认为，《内蒙古呼和浩特市海亮广场金宝街商业项目招租服务咨询合同》中关于”服务费的计取”部分约定：”服务咨询费以《租赁合同》条款的内容确定，即以每天／㎡标准租金计算出的45天的商铺租金作为乙方的服务费收取计算标准。服务费计算标准中不包括物业管理费、推广费、水电费及其它杂费”，该条款既明确约定了服务费的计算方法，又对服务费计算标准中不包含的项目作了排除约定，排除约定中并不包含免租期、商户退租及拒交租金等因素，且根据《内蒙古呼和浩特市海亮广场金宝街商业项目招租服务咨询合同》条款第5.1.3（3）：”对乙方按本合同约定期限自行引进并最终全力促成与甲方完成签约之租户，乙方有权按本合同约定收取服务咨询费用”及第7.2.1：”以固定租金方式收取租金，甲方与乙方租户签署LOI（租赁意向书），则服务费的支付如下......”，北京源之通商贸有限责任公司为海亮公司提供招租服务并促成海亮公司与租户签订租赁合同的，海亮公司就应当向北京源之通商贸有限责任公司支付服务费，租户退租、拒交租金等均不是双方约定的海亮公司拒付服务费的事由。综上，海亮公司的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于海亮公司主张的计算部分租户服务费时应当将物业费从租金内剔除的理由，本院认为，海亮公司在二审庭审中陈述，根据海亮公司与租户的约定，租金中包含物业费的租户仅有滔博运动与麦当劳，但海亮公司未能提供其与麦当劳的租赁合同，即海亮公司未能提供证据证明麦当劳的租金中包含物业费；对于滔博运动，虽然海亮公司提供的合同中约定了租金包含物业费，但合同中对于物业费的计费标准没有约定，海亮公司也未提供其他证据证明物业费所占租金比例以及应核减的金额。综上，海亮公司对其主张所依据的事实未能提供证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。本院对海亮公司的这一主张不予支持。四、关于海亮公司主张的以抽成扣点结算佣金方式应核减联营商户无营业额、无扣点的情形，本院认为，根据海亮公司（甲方）与北京源之通商贸有限责任公司（乙方）签订的《补充协议》约定：考虑到项目自身状况及招商难度，如乙方成功引进知名品牌商家联营的，因招商所需拓展费用较大，可先按平均租金按比例支付，支付比例同租赁商户相同；余款可参照委托代理合同多退少补；（平均租金暂定4元）。又根据本案的实际，对于联营方的营业额、扣点等具体情况，海亮公司作为联营一方应当持有相关证据，且海亮公司主张核减无营业额、无扣点的情形，海亮公司对其主张的事实应当承担举证责任，海亮公司未提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。海亮公司的这一主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，内蒙古中烨会计师事务所有限责任公司出具的内中烨鉴字【2016】5号海亮广场金宝街项目招商服务费数额司法鉴定报告，鉴定程序合法，鉴定依据客观真实，且已经当事人当庭质证，可以作为认定本案相关事实的依据，一审予以采信并无不当。海亮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17080元（上诉人已预交），由上诉人海亮广场管理集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长白雪松代理审判员额日德尼代理审判员卜芳二〇一七年十月十二日书记员刘敏