山西省吕梁市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）吕民一终字第768号上诉人（原审原告）吕甲。委托代理人马清荣，山西宏文律师事务所律师。上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司吕梁中心支公司，住所地吕梁市离石区城镇中学南侧。负责人王宗普，经理。委托代理人王文，该公司员工。原审被告张乙。上诉人吕甲、上诉人阳光财产保险股份有限公司吕梁中心支公司（以下简称“阳光财保吕梁公司”）与原审被告张乙机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省临县人民法院（2015）临民初字第26号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕甲的委托代理人马清荣、上诉人阳光财保吕梁公司的委托代理人王文、原审被告张乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2014年9月2日13时许，王林龙（司机）驾驶的晋J×××××号轿车从离石出发要到临县城内，途经临县三交镇路段时，因驾驶不慎、未确保安全车距与前方原告吕甲无证驾驶的无牌二轮车相撞，致使两车受损，原告受伤。事故发生后临县公安局交通警察大队于2014年9月17日作出晋公交认字（2014）第0902013号道路交通事故认定书，认定原告负本起事故的次要责任，王林龙负本起事故的主要责任。事故发生后，原告当日被送往临县人民医院救治，被诊断为：1、右胫骨中下1／3骨折；2、右腓骨远端粉碎骨折。经手术后于2014年9月16日出院，住院15天，支出医疗费21665.84元。出院医嘱为：1、遵医嘱继续药物治疗；2、出院后隔天换药，至术后14天如伤口情况良好，予拆线；3、术后3周开始按指导进行关节、肌肉功能锻炼；4、术后3个月每月摄片1次，半年后摄片1次，一年后摄片1次，直至骨愈合；5、出院后避免患肢负重，至术后3个月视X线片骨折愈合情况决定负重，允许的时间及力量；6、1年后复查，视X线片情况与患者意愿决定是否取出内固定；7、合理营养补充钙质促进愈合；8、如有不适，随时复查。2015年1月15日，原告经山西医科大学司法鉴定中心鉴定后，鉴定意见为：原告损伤构成十级伤残，其骨折内固定需再次手术取出，支出鉴定费1500元。原告长期在临县县城及周边镇经营红白事宴全套灶具、拱门出租；原告母亲王彩青19**年8月18日生，长期居住在临县三交镇任家坪村，其共生育五个子女。晋J×××××号轿车车主为被告张乙，于2014年9月1日在被告阳光财保吕梁公司投保：1、机动车交通事故责任强制保险，保单号为1305705072014006049；2、商业险，保单号为1305705082014001317，其中有第三者责任保险（责任限额为200000元）和不计免赔率险；以上保险期限均为自2014年9月2日0时至2015年9月1日24时止，被保险人为被告张乙。原审认为，临县公安局交通警察大队作出的晋公交认字（2014）第0902013号道路交通事故认定书认定原告负本起事故的次要责任，司机王林龙负本起事故的主要责任，对此原、被告双方均未申请重新认定，故对临县公安局交通警察大队作出的事故责任划分予以认可；被告张乙作为晋J×××××号轿车的所有人，有义务在其车辆发生交通事故后按责任对原告进行赔偿，因其车辆在阳光财保吕梁公司投保交强险，故阳光财保吕梁公司作为被告张乙车辆的保险人，应首先在交强险的范围内承担赔偿责任，基于受害人的请求，亦应在商业第三者责任保险合同范围内按主要责任70%承担赔偿责任，不属保险理赔范围的应由被告张乙来承担；原告的医疗费21655.84元，系医院正规单据，予以确认；医嘱出院后继续药物治疗并隔天换药，原告要求5000元，但未提供票据，衡量本案实际情况，酌定2000元；住院伙食补助费按每天15元计算，为15×15=225元；出院医嘱合理营养补充钙质促进愈合，酌定营养期间包括住院期共100天，营养费为15×100=1500元；护理费可按本地临时工工资标准，护理期限根据住院情况和出院医嘱本院酌定共计30天，护理费为120×30=3600元；因原告以宴席灶具出租维持生活，故请求误工费每天150元，予以支持，根据相关法律规定其误工期限计算至定残前一日，在此期间原告不能通过正常工作获取劳动报酬，原告误工费为150×146=21900元；交通费、住宿费原告请求3900元，但原告票据不太规范，衡量本案的实际情况，事故发生后，原告必然要支出大量的交通费和住宿费，故酌定交通费、住宿费共计为2000元；原告为十级伤残，鉴定费1500元为应赔偿之列，根据最高人民法院的司法解释，原告的××赔偿金应按2013年城镇居民人均可支配收入标准计算为22456×20×10%=44912元；原告母亲王彩青为农业户口且在农村居住，被扶养人生活费按2013年山西省农村居民人均生活消费支出标准计算为6017×13×10%÷5=1564.42元；原告突遭变故受伤构成××，对其将来的生活必然造成极大影响，所承受的心理打击和留下的阴影终生难以消灭，要求精神损害赔偿金合法合理，但请求金额过高，酌情考虑10000元；原告依据司法鉴定意见请求后续治疗费10000元，此费用在将来会实际发生，且为节省原告的诉累，让原告及时得到诊治，予以支持；此案调解未果，据此，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司吕梁中心支公司在本判决生效15日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿原告吕甲医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、××赔偿金、交通住宿费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计93976.42元。二、被告阳光财产保险股份有限公司吕梁中心支公司在本判决生效后15日内在第三者责任保险限额范围内赔偿原告吕甲医疗费、营养费、住院伙食补助费等共计17766.59元。三、被告张乙赔偿原告吕甲鉴定费1500元。四、驳回原告吕甲的其他诉讼请求。案件受理费574元，由被告张乙负担。判后，吕甲不服，提出上诉，请求：1、依法改判上诉人赔偿项目中住院伙食费为750元，护理费为21600元，误工费为54750元。2、上诉费由被上诉人负担。事实与理由：关于住院伙食费，应当按最低按国家工作人员出差补助费标准每天50元计算，15×50元应为750元。关于护理时间确定。一审酌定为30天，纯属主观臆断、显失公平。《最高人民法院关于审理人身损失赔偿案件适用法律若干问题的解释》以下简称《解释》，第二十一条第三款明确规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”。而一审判决认定上诉人护理期限只为30天，上诉人无异于常人，分明是血肉之躯，上诉人的伤情诊断为：1、右胫骨中下1／3骨折；2、右腓骨远端粉碎骨折；上诉人衣食起居至今仍不能完全自理，至少在受伤的半年内完全依赖护理，这是可想而知的生活经验法则和规律。一审判决匠心独用，显然有失公平，请求二审改判，按180天护理期限计算护理费较为实在、公平，即180天×120元=21600元。关于误工费期限的客观认定：一审判决“按相关法律规定，误工期限计算至定残日前一天”150元×146天=21900元。依据上述《解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的误工时间可以计算至定残日前一天。一审庭审中对上诉人的伤情诊断，出院医嘱等治疗情况均予质证，各方当事人均无异议，出院医嘱明确记载为：1、继续药物治疗；4、术后3个月每月摄片1次，半年后摄片1次，一年后摄片1次，直至骨愈合。由此可以确定，上诉人骨愈合期限至少不下于“一年”。误工费应当是365天×150元=54750元。且不说上诉人一直从事经营红白事宴全套灶具，拱门出租，在县城周边已有声誉影响，该业务的基本事项“苦力搬拿物件”是必不可少的一项，上诉人正当壮年，按照临近县城市场近几年临时打工的工资标准，上诉人每天的收入也不下150元，这当然是无需考证的事实，只要对吕梁地区周边县城的风土人情稍有耳闻的人就应该清楚，．而一审判决生搬硬套上述《解释》显然不切实际，随意使用法官酌情判决权利，无形中侵害了上诉人的合法权利，更何况该《解释》规定的是“可以”计算至定残日前一天，并非应当、必须。上诉人之所以积极配合司法人员做伤残鉴定，主要目的是及时得到补偿，有效及时地治疗伤情，难道上诉人的这等行为就可以酌定为“能从事劳动了”？上诉人迄今生活起居尝不能完全自理，法院可以依职权调查核定，以便公正裁判。判后，阳光财保吕梁公司不服，提出上诉，请求：l、依法撤销（2015）临民初字第26号民事判决书并予以改判或发回一审法院重审。2、判令由被上诉人承担本案上诉费。事实与理由：一、一审法院认定按城市户籍赔付伤者相关费用缺乏法律依据，二审法院应予以重新认定。本案伤者吕甲系临县三交镇任家坪村人，长期居住在农村，一审中并未提供有效证据证明其在城市居住或以在城镇工作为收入来源。本案一审法院未查清事实情况，即错误按照城镇居民标准计算伤者的××赔偿金，二审法院应当依法改判或撤销。二、一审判决各项赔偿数额不符合法律规定标准，应当予以撤销。1、被上诉人误工费及护理人护理费标准计算错误。一审判决误工费系据被上诉人方提供的一张从事红白喜事用具出租的名片，被上诉人收入不确定，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释》第20条规定：“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，本案中被上诉人目前从事租赁活动，其误工应按《2013年山西省城镇单位从业人员在岗职工平均工资》中的“租赁和商务服务业’’标准来计算，即每日85元，一审法院按照150元每日来计算伤者误工费用，缺乏相关标准支持。护理人员无法证明其具体收入的，亦应根据“居民服务业”标准每日75元计算。一审法院不依照法律规定判决误工、护理费用，主观臆断，随意使用法官酌情判决权利，违反法律规定，应当予以撤销并予以改判。2、根据山西省关于精神损害赔偿的意见，被上诉人构成10级伤残，上诉人可给付精神抚慰金5000元，一审法院判令支付10000元，超出合理范围，应当予以改判。原审被告张乙在庭审中口头答辩称，1、一审判决的护理时间定为30天，我认为相对比较短，伤筋动骨100天。2、我在吕甲所在的任家坪村，根据村干部对其了解，其现在行动还不能自理。请求法院根据事实进行认定，给予赔偿。相对应的误工期限一审认定的也少，我认为最少应该在半年以上。二审期间双方当事人均未提供证据。经审理查明，一审判决认定基本事实属实，本院予以确认。本案争议的焦点是：上诉人吕甲因本案事故致伤，误工费、护理费、住院伙食补助费、精神抚慰金、××赔偿金的认定。本院认为，关于误工费，上诉人吕甲无固定收入，也不能提供最近三年的平均收入，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，误工时间计算至定残日前一天，于法有据，为31191元／年（租赁行业）÷365天×146天=12476.4元。关于护理费应参照山西省服务业标准计算，计算期限根据住院天数及医嘱确定，为27476元／年÷365天×30天=2258.3元。住院伙食补助费原审参照吕梁地区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，应予确认。关于精神抚慰金，上诉人吕甲构成十级伤残，确认为5000元为宜。××赔偿金原审考虑上诉人吕甲的职业及生活居住环境综合认定，本院予以确认。综上，上诉人吕甲因本案事故致伤各项损失为医疗费21655.84元＋2000元＋10000元=33655.84元，误工费12476.4元，护理费2258.3元，交通、住宿费2000元，住院伙食补助费225元，营养费1500元，××赔偿金44912元，被抚养人生活费1564.42元，精神损害抚慰金5000元，共计103591.96元，上诉人阳光财保吕梁公司在机动车交通事故强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，死亡伤残赔偿限额内赔偿68211.12元，剩余费用25380.84元按照70%在第三者责任保险限额范围内赔偿17766.59元。原审判决认定事实清楚，但适用法律失当，且在引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据时，引用顺序未按照《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》执行，应予纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、撤销临县人民法院（2015）临民初字第26号判决的第一项；二、维持临县人民法院（2015）临民初字第26号判决的第二、三、四项；三、上诉人阳光财产保险股份有限公司吕梁中心支公司于本判决生效后十五日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿原告吕甲各项损失78211.12元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费574元，由原审被告张乙负担；二审案件受理费3619元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司吕梁中心支公司负担2317元，上诉人吕甲负担1302元。本判决为终审判决。审 判 长  王晓瑜审 判 员  张晓艳代理审判员  吕 烜二〇一五年十一月十六日书 记 员  张亚楠