.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2017）内22民终1156号上诉人（一审原告）：黄金宝，男，1967年11月30日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。委托诉讼代理人：孔祥玲，内蒙古松柏律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：科右前旗额尔格图镇政府，住所地内蒙古自治区科右前旗额尔格图镇本街。法定代表人:乔广坤，镇长。被上诉人（一审被告）：内蒙古科沅建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰浩特市都林街丁丽香口腔门诊楼上。法定代表人：魏利，董事长。委托诉讼代理人：汤海，男，1970年5月22日出生，汉族，该公司副经理，现住内蒙古自治区乌兰浩特市山城路3号副36号5单元601室。被上诉人（一审被告）：辛海全，男，1965年2月5日出生，蒙古族，个体，现住内蒙古自治区科右前旗科尔沁镇兴科一期20号楼1号门市。委托诉讼代理人：孙晓光，内蒙古光信律师事务所律师。上诉人黄金宝因与被上诉人科右前旗额尔格图镇政府（以下简称额尔格图镇政府）、内蒙古科沅建筑工程有限责任公司（以下简称科沅公司）、辛海全建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区科右前旗人民法院(2017)内2221民初2573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄金宝及委托诉讼代理人孔祥玲，被上诉人科沅公司委托诉讼代理人汤海、被上诉人辛海全及委托诉讼代理人孙晓光到庭参加诉讼。被上诉人额尔格图镇政府经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄金宝上诉请求：一、请求撤销一审法院判决，改判支持上诉人一审全部诉请，即要求被上诉人给付上诉人工程款960000元，并从起诉之日起至付清全部工程款之日止，按银行同期贷款利率给付利息；二、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：额尔格图镇政府欲建敬老院，辛海全挂靠科沅公司与额尔格图镇政府签订《敬老院土建施工合同书》。辛海全将该工程转包给黄金宝。黄金宝于2012年5月10日开始进入施工现场，但是因该工程施工地点位置在山坡处，主体施工的同时，需要必要的山壁石夯填，但该工程属于《敬老院土建施工合同书》以外的工程。同年10月30日黄金宝按质按量完成全部工程，经过验收合格后，黄金宝撤出工地。黄金宝完成的土建工程的工程款已经结算完毕。2013年11月26日，辛海全与额尔格图镇政府签订敬老院附属工程的《工程施工协议书》，协议书中施工内容的第五条约定的回填工程，不包括黄金宝已经回填完毕工程。黄金宝夯填的山壁石工程系额尔格图镇政府与科沅公司合同之外，又系额尔格图镇政府与辛海全协议之外，也是辛海全与黄金宝所签合同之外工程，是黄金宝与额尔格图镇政府之间实际建立的施工合同关系而产生的施工工程，所以应由额尔格图镇政府支付工程款。山壁石回填工程经测绘为18725立方米，因敬老院北侧菜园子所占地部分，不是黄金宝进行的施工，黄金宝实际完成16000立方米的回填工程，按照当时的价格为每立方米60元。一审法院在未查清案件基本事实的前提下，只是简单认定黄金宝提供的证据不能作为定案依据而驳回黄金宝的诉请，不能让人信服，故要求二审法院改判被上诉人给付工程款960000元。科沅公司辩称，科沅公司与黄金宝之间无合同关系，所以黄金宝要求科沅公司给付工程款是错误的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。辛海全辩称，黄金宝所主张的工程是双方合同外工程，黄金宝不是实际施工人，辛海全没有给付义务，所以黄金宝无权主张权利。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。黄金宝向一审法院起诉请求：一、要求被告给付工程款960000元，从起诉之日起至付清全部工程款之日止按照银行同期贷款利率给付利息；二、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实如下：2012年7月10日额尔格图镇政府与科沅公司签订了额尔格图镇敬老院工程施工合同，实际该工程是辛海全挂靠科沅公司。2012年6月5日黄金宝与辛海全签订了额尔格图镇敬老院土建工程施工合同，约定该工程于2012年5月10日开工，到同年8月30日竣工，该工程实际2012年5月末开工，同年10月30日基本完工。由于黄金宝施工的敬老院院内需要回填，该回填工程是额尔格图镇与辛海全签订的施工合同。后回填工程实测为18725立方米。现黄金宝以该18725立方米的回填中其完成了16000立方米为由要求三被告给付工程款960000元。一审法院认为，黄金宝与辛海全签订的额尔格图镇敬老院施工合同，因黄金宝未有施工资质而违反法律的强制性规定，该合同无效，但黄金宝已经完成了施工，并结算了工程款。黄金宝与辛海全均认可回填工程不属于双方土建工程的合同内容，属于合同之外的部分。故本案争议焦点为，该回填工程是否由黄金宝完成？黄金宝主张回填工程与辛海全存在口头约定，并进行了施工，辛海全对此不承认，只认可是委托黄金宝代为管理回填工程，黄金宝对其主张未举证证明。黄金宝未提交证据证实其与额尔格图镇存在回填工程的合同关系，且额尔格图镇亦不认可与黄金宝存在任何合同关系，额尔格图镇认可与辛海全签订了回填工程及附属设施施工合同，并有施工合同证明。辛海全对此予以认可。故无法认定黄金宝与额尔格图镇存在回填工程合同关系。黄金宝主张回填是其找的陈某及辛巴特尔的车运输的土方，并由黄金宝给出具的手续，由辛海全在工程款中给结算的。但证人陈某与辛巴特尔均不承认与黄金宝存在车辆雇用关系，运费也不是黄金宝结算的，而是辛海全找的陈某与辛巴特尔并结算的运费。黄金宝的证人刘某1及高某均不能明确证实回填工程属于黄金宝承包，并由黄金宝完成及结算了工程款。虽然辛巴特尔与辛海全是亲属关系，但其与陈某并未证实是给黄金宝运输回填山壁石的事实，且黄金宝又不能提交其他证据证明该回填工程是其独立完成。黄金宝提供的李恒权录音虽说是黄金宝干的回填，但仅凭李恒权的录音不能作为定案的依据。故黄金宝主张回填工程由其完成证据不足，该院不予支持。黄金宝主张其完成了16000立方米的回填，主要依据是其提交的所谓的”签证单”，该”签证单”并不是完成工程量多少的证据，而是回填工程的设计图纸，故黄金宝该主张不能成立。黄金宝主张山壁石每立方米碾压后的价款为60元，与其所述的与辛海全口头约定的按照当时定额结算不一致，即使按照黄金宝自己提供的预决算书定额的价格才是24元每立方米，故黄金宝请求按照60元每立方米结算山壁石价款不能成立。综上黄金宝没有证据证明其与被告存在山壁石回填施工合同关系，并且黄金宝不能举证证明该工程是其实际施工，故对黄金宝的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告黄金宝的诉讼请求。案件受理费13400元，减半收取6700元由原告黄金宝负担。二审中，辛海全提交其与额尔格图镇政府于2017年3月15日签订的补充协议，用以证明合同双方主体，与黄金宝无任何关系。经黄金宝质证认为协议签订时间是2017年，但该工程在2013年施工完，该证据与事实不符。辛海全提交结算凭证16枚，用以证明辛海全与额尔格图镇政府结算事实，与黄金宝无关。经黄金宝质证认为黄金宝一直与辛海全直接结算。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为，黄金宝要求额尔格图镇政府、科沅公司、辛海全给付山壁石夯填工程款960000元的事实及法律依据。黄金宝针对焦点问题向本院复举一审提交的其与辛海全签订的敬老院土建工程施工合同一份、施工图纸一份、录音资料二份、证人证言二份，用以证明夯填工程包含在施工合同中，黄金宝已将工程完工，故要求给付该笔工程款。上述证据经科沅公司质证认为，科沅公司与黄金宝之间无合同关系，夯填工程与科沅公司承包的工程无关，所以对上述证据不予认可。辛海全质证认为对其与黄金宝签订合同的真实性无异议，但夯填工程与该合同无关；对施工图纸的真实性无异议，但无法证明黄金宝是实际施工人；对录音证据不认可，无法确认其真实性；对证人证言不予认可，因证人并未证明双方存在山壁石夯填合同关系。结合双方的举证、质证意见，本院认为，黄金宝出具的其与辛海全所签合同，在一审中黄金宝主张山壁石夯填不包含在该合同范围内，而二审中又主张包含在该合同中，其主张自相矛盾，且双方均认可该合同的工程款已经结算完毕，故对二审中黄金宝提出山壁石工程包含在该合同的主张，本院不予支持。黄金宝所提交的施工图纸虽有额尔格图镇政府工作人员签字，但该图纸无法确认黄金宝为山壁石工程的实际施工人，故对该份证据不予采信。黄金宝提交的录音证据，因未有其他证据佐证，故不能单独作为有效证据使用，本院不予采信。黄金宝在一审申请证人刘某2、高某出庭作证，接受双方当事人质询时，因两位证人无法明确表述质询问题，故对该两位证人证言不予采信。另外，在二审庭审中，本院已向黄金宝释明是否能够提交购买山壁石及人员劳务等费用支出证据，黄金宝明确表示没有此类相关证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定”在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。而本案中，黄金宝虽向三被上诉人主张山壁石工程款，但并未提交证据证明与三被上诉人或其中的哪一方存在合同关系，且也未提交证据证明山壁石夯填是由其施工的事实。故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，黄金宝所提举的证据不足以证明待证事实，应承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人黄金宝的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13400元，由上诉人黄金宝负担。本判决为终审判决。审判长曲威审判员李英革审判员崔玲玲二〇一七年十月三十日书记员倪作鹏