吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)吉24民终1364号上诉人(一审被告)：吉林省蓝天集团有限公司，住所地：吉林省延吉市迎宾路1001号。法定代表人：宋曾军，该公司董事长。委托诉讼代理人：金学权，吉林诚途律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶冶，吉林诚途律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：延吉三联塑胶有限公司，住所地：吉林省延吉市建工街长虹胡同1-3号。法定代表人：王海东，该公司总经理。委托诉讼代理人：李龙男，吉林首泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王庆森，该公司经理。上诉人吉林省蓝天集团有限公司（以下简称蓝天公司）因与被上诉人延吉三联塑胶有限公司（以下简称三联公司）之间买卖合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2016）吉2401民初7267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蓝天公司上诉请求：撤销（2016）吉2401民初7267号民事判决；依法改判驳回三联公司的诉请，并由三联公司承担全部诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。双方之间根本不存在涉案争议模板的买卖关系，三联公司一审中承认销售清单中关于模板价格是后填的事实也对此予以印证。三联公司提供的检验报告中的模板并不是给蓝天公司提供的塑料模板，其产品型号规格等均与销售清单不一致。双方之间就涉案模板是试用关系，根本就没有约定过定价及回收价。双方之间没有所谓回收价的问题。本案一审委托的鉴定部门并非是第一次的委托，第二次鉴定时，该鉴定书中无法体现出吉林分公司是鉴定主体，连营业执照都没有。双方之间的试用关系时间为2013年的7月至9月，及2014年的一少部分，但鉴定中的评估基准时间为2013年7月至2015年，该鉴定公司超范围进行鉴定，其确定的鉴定基准日为2017年5月15日。鉴定的取材与三联公司提供的材料并不一致，一审法院凭鉴定公司的传真件及三联公司自己填写的28元回收价，认定所谓的28元回收价错误。综上，鉴定公司在一审鉴定时程序违法，且其超越评估基准日范围作出的鉴定是无效鉴定。一审法院采信证据有误，双方之间并未约定回收价格。2、一审判决适用法律错误，双方之间是模板试用关系，并无买卖关系。双方没有约定模板价格，一审判决按照鉴定的价格确认蓝天公司应向三联公司给付模板价格为964267元错误。三联公司辩称：蓝天公司主张的模板试用并没有证据证明，双方之间是买卖关系，蓝天公司所说的模板的不同名称，实际是同一个模板，只是叫法不同。蓝天公司对鉴定书提出来的异议是不成立的，蓝天公司没有向一审法院提出过书面异议，现在二审才提出来，当时取材的时候鉴定人员亲自到场，而且蓝天公司的工作人员也到场并认可。2013年至2015年蓝天公司都使用模板了，约定的28元回收价是存在的，双方原来达成的是口头买卖协议。综上，一审判决判决正确，请求二审法院维持原判，驳回蓝天公司的上诉请求。三联公司向一审法院起诉请求：判令蓝天公司立即支付拖欠的货款1085017元及利息；诉讼费及一切费用由蓝天公司承担。一审法院认定如下事实：2013年7月至2014年10月24日为止，被告从原告处购买了六防木塑料建筑模板。其中，规格为1.2*2.44的模板为2350张，规格为1.83*0.915的模板为6890张，还有螺纹管54米、胶圈24个，价格为3735元。2015年，被告返回原告规格1.83*0.915的模板3031张，双方约定的回收价格为28元，总价格为84868元。另查，原告提供给被告的规格1.83*0.915的模板，0006831号1000张的销售清单上，无被告方签收人员签字。在庭审中，原告主张1000张和150张已提供给被告，被告方以无签字确认为由予以否认。根据原告申请，本院委托辽宁新天衡资产鉴定评估有限公司对规格为1.2*2.44和1.83*0.915模板的市场价格进行鉴定，经鉴定规格为1.2*2.44的模板每张价格为137元；规格为1.83*0.915的模板每张价格为77元，但该价格已扣除回收的模板价格28元。在庭审中，原告根据鉴定价格，主张规格为1.2*2.44模板价格为321950元（2350张X137元）；规格为1.83*0.915模板价格为844200元{8040张X105元（鉴定价格77元+回收价格28元）}，包括双方有争议的1000张的模板价格和28元的回收价格。一审法院认为：根据原告提供的销售清单和入库单，被告蓝天公司已接收原告提供的规格为1.2*2.44的模板2350张和规格为1.83*0.915模板6890张以及螺纹管54件、胶圈24件（价格为3735元），退回的规格为1.83*0.915模板3031张，双方对此无异议，本院对这一事实予以确认，并认定原、被告之间的买卖合同关系成立。原告主张规格1.83*0.915的模板1000张和150张，实际已交付给被告，但被告予以否认，且销售清单无被告签字签收，原告这一主张本院不予支持。因双方没有约定模板价格，在庭审中经原告申请，对模板的单张价格进行鉴定，规格为1.2*2.44的模板价格为137元，即321950元（137元X2350张）；规格为1.83*0.915的模板价格为77元，因评估该模板价格时，已扣除回收模板价格28元，故应加上回收价格28元，即单价为105元，模板价格为723450元（6890张X105元），但应扣除退还的回收价格84868元，即638582元（6890张X105元-84868元）。综上，被告应给付原告的模板价格为964267元（321950元+638582元+3735元）。被告主张双方之间不存在买卖关系，系试用模板关系的主要抗辩意见，因被告已实际使用原告模板，这一抗辩意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条之规定，判决：一、被告吉林省蓝天集团有限公司于本判决发生法律效力之日立即支付原告延吉三联塑胶有限公司人民币964267元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年11月1日至全部给付货款之日止）；如被告吉林省蓝天集团有限公司未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告延吉三联塑胶有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费15310元（原告已预交），原告延吉三联塑胶有限公司负担1715元，被告吉林省蓝天集团有限公司负担13595元；保全费1474元、鉴定费5000元，合计6474元，由原告延吉三联塑胶有限公司负担726元，由被告吉林省蓝天集团有限公司负担5748元。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明如下事实：辽宁新天衡资产鉴定评估有限公司的鉴定报告的鉴定结论是：1.2*2.44的建筑模板每张价格为137元；规格为1.83*0.915的模板每张价格为77元。在2017年6月12日由辽宁新天衡资产鉴定评估有限公司出具的说明中又称鉴定报告中的价格均已扣除工厂回收废料价格，但并未具体指明工厂回收废料价格是多少。三联公司主张的28元/张的模板回收价格仅是其公司单方主张。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：当事人对自己提出的反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。蓝天公司虽主张其与三联公司之间是模板试用关系，但其提供的证据并不足以证明其事实主张，其应承担举证不能的不利后果。一审中，蓝天公司认可已实际接收并使用三联公司提供的规格为1.2*2.44的模板2350张和规格为1.83*0.915的模板6890张以及螺纹管54件、胶圈24件，退回的规格为1.83*0.915的模板3031张。在蓝天公司不能提供相反证据证明其实际接收并使用的涉案模板系无偿使用的情况下，一审法院根据三联公司提供的、双方无异议的销售清单和入库单，运用逻辑推理和日常生活经验，认为双方之间存在买卖模板合同关系，有事实和法律依据，并无不当。因双方对争议的模板价格约定不明，一审判决按照法律规定以经过鉴定的市场价格确定涉案争议模板的价格，于法有据，本院予以支持。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议，能够提供证据证明存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，应当申请重新鉴定。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，无正当理由不提出鉴定申请，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。一审中，蓝天公司虽对一审法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议，但并未依法提出相关重新鉴定申请或要求补充鉴定，应当承担由此而导致的不利后果。蓝天公司二审中以鉴定机构不具备鉴定资质、超范围鉴定、鉴定程序违法、所作鉴定结论无效等为由，主张一审判决所采信的鉴定结论违法，于法无据，本院不予支持。三联公司主张的28元/张的模板回收价格仅是其公司单方主张，并无相关依据，鉴定报告中也未具体指明工厂回收废料价格，故对三联公司主张的模板回收价格为28元的主张，无合同和法律依据，本院不予支持。一审法院认定模板回收价格为28元错误，本院予以纠正。根据谁主张，谁举证的举证原则，三联公司对需要鉴定的事项负有举证责任，一审中三联公司并未要求对鉴定结论进行补充鉴定，致使对案件争议的模板工厂回收价格无法通过鉴定结论予以认定，对此三联公司应承担举证不能的不利后果。蓝天公司已实际接收并使用三联公司提供的规格为1.2*2.44的模板2350张和规格为1.83*0.915模板6890张以及螺纹管54件、胶圈24件。根据一审法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论，蓝天公司应支付对价款856215元（6890张*77元+137元*2350张+3735元）。但鉴于三联公司已回收规格为1.83*0.915模板3031张，三联公司自认上述模板回收价款为84868元，故将上述已回收的模板价款扣除后，蓝天公司最终应向三联公司支付货款771347元及利息。综上，蓝天公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实部分不当，致使判决结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：一、维持延吉市人民法院（2016）吉2401民初7267号民事判决第二项；二、变更延吉市人民法院（2016）吉2401民初7267号民事判决第一项为吉林省蓝天集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付延吉三联塑胶有限公司货款771347元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年11月1日至全部给付货款之日止）；如吉林省蓝天集团有限公司未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15310元，延吉三联塑胶有限公司负担3797元，吉林省蓝天集团有限公司负担11513元；保全费1474元、鉴定费5000元，合计6474元，由吉林省蓝天集团有限公司负担。二审案件受理费13443元，由吉林省蓝天集团有限公司负担11513元，由延吉三联塑胶有限公司负担1930元。本判决为终审判决。审判长  张新颜审判员  金春秋审判员  崔 玉二〇一七年十月十六日书记员  金 美