河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）唐民一终字第924号 上诉人（原审原告）：迁西县弘泰劳动就业服务中心，住所地：迁西县城关桃源街1号。 法定代表人：张永宏，该公司经理。 委托代理人：李学银，河北奔驰律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：开滦（集团）有限责任公司荆各庄矿业分公司，住所地：唐山市开平区栗园镇荆各庄村。 负责人：王学俊，该公司经理。 委托代理人：王玉成，该公司法律顾问。 被上诉人（原审被告）：杨拓，男，1979年3月9日生，汉族，工人，现住迁西县。 上诉人迁西县弘泰劳动就业服务中心、开滦（集团）有限责任公司荆各庄矿业分公司因工伤保险待遇纠纷一案，不服河北省迁西县人民法院（2015）迁民初字第617号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院审理查明：被告杨拓于2002年6月3日由弘泰派遣到荆各庄矿处从事巷道掘砌工作。2012年10月9日13时许，杨拓在工作时被耙斗刮伤。杨拓前后两次在唐山市第二医院住院治疗，共住院143天，期间由荆各庄矿请人安排人员护理，住院医疗费已由荆各庄矿支付。2012年11月14日唐山市人力资源和社会保障局认定杨拓之伤为工伤，2014年5月15日唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定停工留薪期二十个月，2014年8月14日唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定杨拓之伤为五级伤残、延长停工留薪期两个月。另审理查明，被告杨拓受伤后从弘泰处借取5000元，于2012年10月和2012年12月分别领取当月工资1498.42元和1036.37元，杨拓受伤前12个月平均工资为7670.49元，受伤前12个月工伤保险平均月缴费工资为6672.73元。 迁西县弘泰劳动就业服务中心一审起诉，要求与杨拓一次性解决五级伤残各项待遇、按派遣合同规定由第三人开滦（集团）有限责任公司荆各庄矿业分公司承担相应支付的费用。 原审法院认为，《工伤保险条例》第三十六条关于劳动者五级伤残待遇是解除还是保留劳动关系的选择权在劳动者。原、被告以合同方式先行约定解除内容，形式上貌似自愿、合法，实质是排除劳动者依法享有的选择的权利。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款（二）之规定，双方的约定属无效条款。在杨拓伤残后要求保留劳动关系的情况下，原告以有约定为由要求解除劳动关系的请求本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，用工单位荆各庄矿与用人单位弘泰对被告杨拓的损害应承担连带赔偿责任。依据《工伤保险条例》第十条等相关规定，用人单位应以职工实发工资为基数向社保机构缴纳工伤保险费用。工伤保险缴费工资应为本人上一年度的实发的月平均工资。被告提交的证据证实其伤前12个月的实发月平均工资为6979.8元，而原告弘泰为其缴费工资为6672.73元。本案被告工伤保险工资标准以本人实发的月平均工资6979.8元作为本人工资来计算相关待遇符合法律基本精神。被告杨拓陪护费的要求事实和法律依据不足，本院不予支持。为维护双方当事人合法权益，依据《工伤保险条例》第十条、第三十三条、第三十六条、第六十四条，《河北省工伤保险实施办法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项、第九十二条之规定，判决如下：一、原告迁西县弘泰劳动就业服务中心向被告杨拓支付五级伤残以下待遇：一次性伤残补助金125636.4元（6979.8元/月×18个月），停工留薪期工资166219.99元（7670.49元/月×22个月-1494.42元-1036.37元），住院伙食补助2860元（20元/天×143天），交通费550元。以上合计人民币295266.39元。执行时扣减去先期支付的人民币5000元，实际再支付各项待遇人民币290266.39元。限判决生效后三十日内履行。二、保留被告杨拓与原告迁西县弘泰劳动就业服务中心的劳动关系，由原告迁西县弘泰劳动就业服务中心自被告杨拓停工留薪期满次月起每月按4885.86元（6979.8元×70%），为被告杨拓发放伤残津贴。如当地最低工资标准超过判付4885.86元津贴，差额部分由原告迁西县弘泰劳动就业服务中心补足。同时，由原告迁西县弘泰劳动就业服务中心为被告杨拓缴纳应交纳的各项社会保险，其中应由杨拓本人缴纳的部分由其本人支付。三、第三人开滦（集团）有限责任公司荆各庄矿业分公司对上述一、二项义务承担连带赔偿责任。四、驳回原、被告及第三人的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告迁西县弘泰劳动就业服务中心承担。 判后，迁西县弘泰劳动就业服务中心、开滦（集团）有限责任公司荆各庄矿业分公司不服，向本院提出上诉。 上诉人迁西县弘泰劳动就业服务中心上诉请求：要求二审法院撤销一审法院（2015）迁民初字第617号民事判决书并改判。其主要上诉理由是：上诉人与第三人的派遣合同和上诉人与被上诉人的劳动合同均写明，在合同履行期间一旦发生五、六级工伤伤残等级均一次性解决，同时解除劳动关系，该条款约定并不违背法律规定，因为上诉人只是派遣单位，不具备安排工人上班的具有实体的单位，只是起到介绍作用。本案第三人是特殊用工主体，招收工人完全是井下采煤作业，被上诉人是否能上班，不由上诉人决定，所以说，被上诉人从事的工作属特殊行业。一审判决保留劳动关系，没有履行合同约定，五、六级伤残应一次性解除合同。一审法院认定关于五、六级伤残解除劳动关系的约定属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款（二）项规定的无效条款。上诉人认为该认定违背了当事人自愿原则。因为五、六级伤残属于自愿条款，那么在双方签订合同时，进一步明确约定该条款，就说明了一旦发生该伤残等级一次性解除合同并计算应享有的伤残待遇问题。该条款无论是从形式上和实际工作上都不违背法律规定。上诉人自2003年3月开始与本案第三人签订派遣合同以来，近十年时间，凡发生五、六级工伤伤残等级的职工，均一次性得到解决，无一例保留劳动关系，享受津贴待遇的职工均一次性解决。 上诉人开滦（集团）有限责任公司荆各庄矿业分公司上诉请求：1、依法撤销（2015）迁民初字第617号民事判决中第一、二、三判项。2、判令上诉人对被上诉人不承担工伤保险责任的连带责任。3、依照工伤保险条例第64条规定的本人工资，即伤前12个月平均月缴费工资（6672.73）核发被上诉人的停工留薪期工资待遇、伤残津贴，不支付被上诉人的交通费。其主要上诉理由是：1、被上诉人是由迁西弘泰劳动就业服务中心以劳务派遣形式派到上诉人处工作的。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（二）款：劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因公伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位。因此上诉人，即用工单位不承担连带责任。一审法院平均上诉人承担连带责任错误。2、工伤保险条例第64条规定的本人工资为伤前12个月平均月缴费工资（6672.73）。依据劳社险中心函（2006）60号单位职工本人缴纳基本养老保险费的基数原则上以上一年度本人月平均工资为基础，在当地职工平均工资的60%--300%的范围内进行核定。因此应依据缴费工资核发被上诉人的停工留薪期工资待遇。而一审法院依据被上诉人的实发工资为基数计算停工留薪期工资、伤残津贴错误。3、依据工伤保险条例在当地救治的不支付交通费，判决支付被上诉人交通费错误。 被上诉人杨拓答辩称：1、答辩人认为原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2、上诉人没有依法为答辩人缴纳失业保险和医疗保险，答辩人要求依法补缴。 经审理查明，被上诉人杨拓受伤后，上诉人迁西县弘泰劳动就业服务中心已经支付给杨拓7500余元交通费等费用。二审查明的其他事实与一审判决查明的事实相一致，有双方当事人陈述、书证等证据记录在卷予以证实。 本院认为，综合双方的诉辩意见，本案双方争议的焦点是：一、双方是否应当解除劳动关系、一次性解决；二、上诉人开滦（集团）有限责任公司荆各庄矿业分公司是否应对工伤保险待遇赔偿项目承担连带责任；三、被上诉人的工伤保险待遇的赔偿数额计算是否正确。 关于第一个焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定了劳动合同终止的六种情形，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十三条规定：用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。本案中，上诉人迁西县弘泰劳动就业服务中心与被上诉人杨拓在双方签订的劳动合同第五条第（二）项约定：乙方（被上诉人）因公致残被鉴定为五级、六级伤残的，本人必须写出申请与用人单位解除或终止劳动关系，由用工单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。《中华人民共和国工伤保险条例》规定，在劳动者因工伤致五、六级伤残时，是否解除或终止劳动关系，应由职工本人申请，用人单位不能强迫。本案中，用人单位在格式合同中写入上述条款，显然侵害了劳动者的权益。也违反了上述法律法规的规定。因此，一审判决认定其为无效条款并无不当。 关于第二个焦点。一审判决判令上诉人承担连带责任的法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条。该条第二款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”此条中的损害，指的是因用工单位违反有关劳务派遣规定的行为给劳动者造成的损害，而本案被上诉人杨拓并非因用工单位的违法行为产生损害，而是因为工伤造成了损害，所以本案不适用该条规定。但是，上诉人迁西县弘泰劳动就业服务中心与开滦（集团）有限责任公司荆各庄矿业分公司签订的劳务派遣协议第五条第（四）项中约定的甲方义务3规定：甲方（开滦（集团）有限责任公司荆各庄矿业分公司）“负责对因公受伤的劳务派遣人员停工留薪期期间的管理。依据乙方提供的停工留薪期确认手续（乙方负责为劳务派遣人员申报停工留薪期，但在申报前，应同甲方沟通），支付停工留薪期工资待遇，停工留薪期满停发待遇。”根据此条约定，上诉人开滦（集团）有限责任公司荆各庄矿业分公司有支付停工留薪期待遇的义务，故应对停工留薪期待遇承担连带责任。 关于第三个焦点。依据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第六十四条的规定，停工留薪期工资应按杨拓受伤前12个月的平均实发工资计算，而一次性伤残补助金和伤残津贴则应以遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资为标准计发。原审判决在判项中确定的杨拓受伤前12个月的平均实发工资和遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资均不正确，应予纠正。 根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条第四款的规定，职工到统筹地区以外的医疗机构就医时，其交通费才享受工伤保险待遇。被上诉人主张的550元交通费系在本地就医发生，而且上诉人迁西县弘泰劳动就业服务中心已经给付被上诉人7500余元的交通费等费用，所以，被上诉人主张的550元交通费不应支持。关于缴纳社会保险的问题，不属于人民法院审理民事案件范围，应由社会保险行政管理部门处理。 综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十三条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十四条第二款、第三十六条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销河北省迁西县人民法院（2015）迁民初字第617号民事判决； 二、由上诉人迁西县弘泰劳动就业服务中心给付被上诉人杨拓支付五级伤残以下待遇：一次性伤残补助金120109.14元（6672.73元/月×18个月），停工留薪期工资166219.99元（7670.49元/月×22个月-1494.42元-1036.37元），住院伙食补助2860元（20元/天×143天）。以上合计人民币289189.13元。执行时扣减去先期支付的人民币5000元，实际再支付各项待遇人民币284189.13元。限判决生效后三十日内履行。上诉人开滦（集团）有限责任公司荆各庄矿业分公司对停工留薪期工资166219.99元承担连带给付责任。 三、保留被上诉人杨拓与上诉人迁西县弘泰劳动就业服务中心的劳动关系，由上诉人迁西县弘泰劳动就业服务中心自被上诉人杨拓停工留薪期满次月起每月按4670.91元（6672.73元×70%），为杨拓发放伤残津贴。 四、驳回上诉人、被上诉人的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 一审、二审案件受理费各10元共计20元，由上诉人迁西县弘泰劳动就业服务中心负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 文 审 判 员  刘群勇 代理审判员  赵 阳 二〇一五年十一月十二日 书 记 员  刘丽莉