重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终5268号上诉人(原审被告)：张元万,男,1952年8月25日出生,汉族,住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：刘毓兵，重庆至立律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨朝宽,男,1943年7月2日出生,汉族,住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：邓科，重庆渝綦律师事务所律师。原审被告：陈开梁,男,1972年3月23日出生,汉族,住重庆市江津区。委托诉讼代理人：谢勇，重庆言实律师事务所律师。上诉人张元万因与被上诉人杨朝宽、陈开梁民间借贷纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2017)渝0110民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张元万上诉请求：撤销(2017)渝0110民初1172号民事判决并依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或发回重审，一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审没有依法追加实际借款人为共同被告并判决其承担还款责任错误。本案32万元借款的实际借款人是重庆市铜梁县侣俸建筑工程公司第三项目部，上诉人仅仅是经办人，应追加重庆市铜梁县侣俸建筑工程公司为共同被告。二、一审判决认定事实不清，应当查清后改判或者发回重审。杨朝宽收到项目业主方的款项金额并没有查清，一审以杨朝宽自认的金额为准属于认定事实不清。杨朝宽辩称，上诉人于2008年4月4日在被上诉人处亲自写了借条32万元，2008年6月13日，虽然签订了还款协议，上诉人用工程款归还，但项目部是个虚体。最后，在2016年11月，双方对借款本金、利息达成最后的协议，本案不应追加其他当事人为被告，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈开梁述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。杨朝宽向一审法院起诉请求：1.判决张元万、陈开梁共同向杨朝宽清偿借款本金1210040元（利息按借款本金359000元为基数，从2017年2月1日起按月息3%计算至清偿完为止）；2.张元万、陈开梁对杨朝宽的借款承担连带清偿责任；3.张元万、陈开梁承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2008年5月6日，张元万向杨朝宽出具借条一张约定：今借到杨朝宽第一笔现金10万元，时间2008年2月19日。第二笔现金17万元，时间2008年2月20日。第三笔5万元，时间2008年4月2日。共计三笔，总共32万元，大写叁拾贰万元。此借款按2分结息，此款暂借一年，满期后，联本贷息归还杨朝宽。如不结息计算，按月息计算。2008年6月13日，杨朝宽与重庆市铜梁县侣俸建筑工程公司第三项目部（以下简称侣俸建筑公司第三项目部）签订还款协议。该协议约定：侣俸建筑公司第三项目部（以下简称甲方）通过张元万于2008年2月19日、2月20日、4月2日三次在杨朝宽处借款人民币32万元（大写：叁拾贰万元整），用于甲方承建的重庆腾翔实业公司上邦国际社区一期景观工程A1组团1—26栋户间围墙、B1组团1-27栋户间围墙、桥北临时排污管网、A1组团1-26栋雨排水管网等工程。项目已基本完工。现杨朝宽急需资金，需甲方归还借款，双方协商归还一事达成如下协议：1、借款金额及利息、利率按借据执行；2、还款时间：第一次还款在甲方从业主第二次划拨工程款时归还，第二次还款从业主第三次划拨工程款时归还，以此类推，直至还清本金及利息；3、还款方式及数量：当甲方从业主划拨工程款数额大于40万元人民币时，按划拨金额40%归还本金及利息，当甲方从业主划拨工程款数额小于40万元人民币时，按划拨金额30%归还本金及利息。以此类推，逐次归还，当余款金额小于8万元人民币时一次性还清本息余额。4、为保证该款的安全，甲方愿以所承建的业主工程款作担保。若甲方不按协议还款时，乙方有权以本协议直接向业主方收取，不再需要甲方另具委托书，业主不配合时，有权向綦江县人民法院起诉收取。侣俸建筑公司第三项目部加盖公章，陈开梁在代表人处签名，见证人张元万签名。协议签订后，侣俸建筑公司第三项目部未按协议约定归还杨朝宽借款本息。2012年12月30日，张元万向杨朝宽出具借条一张约定：今借到杨朝宽现金2009年5月13日壹万元，2009年7月30日壹万元，2009年11月20日叁仟元，2010年6月15日5000元，2012年12月13日壹万元。2008年12月份欠杨朝宽人工工资壹仟贰佰伍拾元。此款用于工地资料和审计决算。共计39250元，大写叁万玖仟贰佰伍拾元。此款按中华人民共和国规定算利息。张元万在借条上签名。后经杨朝宽多次追收未果。杨朝宽即找张元万归还借款，张元万与杨朝宽分别于2010年2月9日，2012年2月10日、2013年2月20日、2014年2月20日，2015年4月16日，2015年9月30日将尚欠借款本息结算后，张元万以借款人名义向杨朝宽出具借条六张，张元万在借条上的担保人处代陈开梁签名。2016年11月16日，以杨朝宽为甲方与以张元万为乙方签订的《还款协议》。该协议约定：乙方于2008年2月至4月在甲方处借款32万元，又于2009年5月至2012年12月在甲方借款3.9万元，现双方就还款事宜自愿达成如下协议：一、根据原借款协议约定，双方一致确认32万元借款，现乙方应偿还甲方本金及其利息1356800元；二、2012年借款3.9万元，现乙方应偿还甲方本金及其利息123240元；三、以上二项借款本金及其利息共计1480040元，因乙方与陈开梁（陈洪）均有责任承担偿还责任，甲方协助乙方进行追偿。四、乙方已于2015年至2016年向甲方支付27万元，乙方在偿还上述款时扣除。杨朝宽、张元万在还款协议上签名，陈开梁的签名系张元万代签。协议签订后，张元万未归还杨朝宽借款本息。一审审理中，杨朝宽和张元万均确认于2015年6月，杨朝宽以购买保险名义在张元万处借款10万元。2016年8月，由陈开梁出具收款委托书给杨朝宽张元万到工程项目的业主方收取35万元，杨朝宽陈述委托收款35万元属实，但扣除其他费用后只收取17万元。一审审理中，杨朝宽变更诉讼请求，要求张元万、陈开梁归还借款32万元及利息，利息从借款之日起按月利率2%计算利息，借款39000元及利息，利息从借款之日起按中国人民银行规定的同期同类借贷利率计算利息。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。张元万因承建工程项目需要资金，向杨朝宽借款，并出具了借条、还款协议，约定了还款期限及借款利息，但张元万未按借条和还款协议的约定归还杨朝宽借款及利息，其行为已违约，应承担违约责任。张元万辩称已归还杨朝宽27万元，杨朝宽予以确认，张元万要求扣除已归还的27万元，一审法院予以采纳。因双方没有约定归还的27万元系借款本金还是利息，根据相关法律规定，对双方没有约定是归还本金还是归还利息，按先息后本予以认定，故一审法院认定张元万归还杨朝宽27万元为归还的借款利息。张元万辩称借条上只约定借款期一年内的利息，超过部分没有约定利息，对超过借款期间的利息不应主张，因张元万在借款期届满后，多次向杨朝宽出具借条，将借款本金及利息进行结算后重新出具，证明张元万认可借款利息按月利率2%计算，其辩称意见一审法院不予采纳。故杨朝宽要求张元万归还借款本金及利息，其中借款32万元从借款之日起按月利率2%计算利息，借款39000元从借款之日起按中国人民银行规定的同期同类借贷利率计算合法，一审法院予以支持。陈开梁辩称已超过保证期间，应免除保证责任，因借款保证人陈开梁的保证期已超过法律规定保证期间二年，杨朝宽要求陈开梁承担连带保证责任，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、张元万在原审判决生效后十日内归还杨朝宽借款本金359000元及利息（其中，以借款本金320000元为基数，从2008年2月20日起按月利率2%计算至付清时止，以借款本金39000元为基数，从2012年12月30日起按中国人民银行规定的同期同类借贷利率计算至付清时止，张元万已付杨朝宽利息270000元，在结算利息时予以扣减）；二、驳回杨朝宽的其余诉讼请求。案件受理费减半收取7845元，由张元万负担。本院二审中，当事人未提交新的证据。二审中，杨朝宽陈述其向张元万主张借款就不会再找侣俸建筑公司第三项目部主张借款。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点是一审是否应追加侣俸建筑公司为共同被告，进而判定一审审理程序是否违法。对前述争议焦点，本院评判如下：首先，根据已经查明的事实，本案借款中的32万元部分，最开始是以张元万的名义向杨朝宽出借的借条，后侣俸建筑公司第三项目部与杨朝宽签订还款协议，明确侣俸建筑公司第三项目部通过张元万向杨朝宽借款，款项用途为侣俸建筑公司第三项目部所承建的工程。可见张元万系接受侣俸建筑公司第三项目部的委托向杨朝宽借款。杨朝宽有权选择向委托人侣俸建筑公司第三项目部或受托人张元万主张权利。其次，张元万之后陆续向杨朝宽出具6张借条，而且在2016年11月16日，张元万与杨朝宽签订具有最终结算性质的还款协议，明确本案的所有借款（包括侣俸建筑公司第三项目部委托张元万向杨朝宽借款的32万元），张元万均应承担偿还责任，且明确张元万已经支付了27万元。通过上述事实，可以认定杨朝宽选择向受托人张元万主张权利，张元万亦愿意承担还款责任。最后，本案一审中原告杨朝宽没有向侣俸建筑公司主张权利，二审中，杨朝宽亦表示一直找的是张元万，不会向侣俸建筑公司主张权利。基于上述分析，一审法院没有追加侣俸建筑公司为共同被告并无不当，张元万承担还款责任后可另案向侣俸建筑公司主张权利。张元万关于一审程序违法应发回重审的上诉理由依据尚不充分，本院不予支持。至于张元万上诉称杨朝宽实际收到的还款不止27万元，对此，本院认为，张元万并未举示相应证据证明杨朝宽实际收到款项的金额大小，且双方在2016年11月16日的还款协议中亦明确张元万已经支付的款项为27万元，故张元万的该上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述,根据现有证据，张元万的上诉理由依据不足，不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费负担维持不变。二审案件受理费15690元由张元万负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈秀良审 判 员  王丽丹代理审判员  吴跃辉二〇一七年十月十八日书 记 员  邹春蕾