上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三（民）终字第1605号上诉人（原审原告）陶慧。委托代理人＊＊＊。上诉人（原审被告）上海英冕劳务派遣有限公司，住所地上海市闵行区三鲁公路＊＊＊弄＊＊＊号1幢第一层119室。法定代表人＊＊＊。委托代理人沈成良，上海市康正律师事务所律师。委托代理人沈潜，上海市康正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海市第六人民医院。法定代表人＊＊＊，院长。委托代理人沈成良，上海市康正律师事务所律师。委托代理人沈潜，上海市康正律师事务所律师。上诉人陶慧因与上诉人上海英冕劳务派遣有限公司（以下简称英冕公司）、被上诉人上���市第六人民医院（以下简称六院）劳务派遣合同纠纷一案，陶慧与英冕公司均不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第386号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年8月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明：陶慧于2007年6月进入六院食堂工作，由案外人A公司（以下A公司）为其缴纳社会保险费。2007年12月28日，陶慧与案外人B公司（以下简称B公司）签订期限为2008年1月1日至2009年12月31日的劳动合同，由该公司派遣陶慧至六院工作。对于陶慧2008年1月1日之前在六院工作的工龄，陶慧已经领取经济补偿，之后未曾领取过经济补偿。英冕公司与陶慧分别在2009年12月29日、2011年12月31日及2013年12月30日签订期限为2010年1月1日至2011年12月31日、2012年1月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2015年12月31日的劳动合同，由英��公司派遣陶慧至六院工作。陶慧的劳动手册记载，2007年6月21日至同年12月31日的用人单位为科健公司，2008年1月1日至2011年8月31日的用人单位为B公司，2011年9月1日至2013年3月31日的用人单位为英冕公司，2013年4月1日至2014年11月26日的用人单位为案外人C公司（以下简称C公司）。陶慧2008年1月至2011年8月的社会保险费由B公司代缴，2011年9月至2013年3月的社会保险费由英冕公司代缴，2013年4月至2014年11月的社会保险费由C公司代缴。六院及英冕公司表示陶慧的工资自2010年1月起一直由英冕公司支付至2014年11月，社会保险费委托C公司代缴。2014年11月22日，六院向英冕公司出具退回劳务派遣公司的通知，以陶慧殴打同事范红梅及沈静为由将其退回英冕公司，并要求英冕公司重新安排合适人选接替陶慧。2014年11月30日，C公司为陶慧开具了上海市单位退工证明，记载劳动合同解除日期为当月26日。英冕公司确认C公司开具退工单的行为即代表是英冕公司的行为。扣除加班工资后，陶慧离职前十二个月的平均工资为3，904.83元。2015年2月16日，陶慧向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求六院支付2012年1月至2014年8月期间未订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额106，226.35元及违法解除劳动合同的赔偿金53，202.20元，并由英冕公司对六院的上述支付义务承担连带责任。该仲裁委员会于2015年4月24日作出沪劳人仲（2015）办字第245号裁决，由六院和英冕公司于裁决生效之日起十日内支付陶慧违法解除劳动合同的赔偿金38，001.80元，对陶慧的其余申诉请求不予支持。陶慧、六院及英冕公司均不服裁决，分别提起诉讼，原审法院列先起诉的陶慧为原审原告，六院及英冕公司为原审被告。陶慧的原审诉请为要求六院支付其因该院2012年1月1日至2014年11月26日期间违反劳动合同法不订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额120，016.52元及违法解除劳动合同的赔偿金58，036.44元，并由英冕公司对六院的上述支付义务承担连带责任。六院的原审诉请为其院无需向陶慧支付违法解除劳动合同的赔偿金38，001.80元。英冕公司的原审诉请为其公司无需支付陶慧违法解除劳动合同的赔偿金38，001.80元。原审认为：陶慧与英冕公司签订有劳动合同，由英冕公司派遣至六院工作，故陶慧与英冕公司建立有劳动关系。陶慧的社会保险费由谁代缴及用工手续实际由谁办理并不影响陶慧与英冕公司之间的劳动关系。六院及英冕公司主张陶慧存在殴打同事的行为，六院就此提供证人证言及被殴打员工的病历，但证人均系六院处工作人员，与六院存在利害关系，而病历无挂号单据及仪器检查报告相佐证，且就诊���院为六院，故对证人证言及病历不予确认。在六院及英冕公司未提供其他证据证明陶慧存在殴打同事行为的情况下，对该主张不予采信。英冕公司认可案外人C公司为陶慧开具退工单的行为系代表英冕公司，故可确认英冕公司已开具退工单解除了与陶慧的劳动合同。因六院及英冕公司未提供充分证据证明陶慧存在殴打同事的行为，英冕公司也未就该公司主张的系陶慧主动要求离职提供证据予以证明，故可认定英冕公司解除劳动合同的行为并不符合法律规定，故英冕公司应当向陶慧支付赔偿金。然陶慧要求六院支付赔偿金缺乏法律依据，六院也无需向陶慧支付仲裁委员会裁决的赔偿金38，001.80元。根据法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。陶慧于2008年1月1日���2009年12月31日期间由案外人B公司派遣至六院工作，2010年1月1日起由英冕公司派遣至六院工作，上述期间陶慧的工作场所和工作岗位均未发生变化，仅是与陶慧签订劳动合同的主体发生变化。现六院及英冕公司均未举证证明劳动合同主体的变化系由陶慧的原因引起，且B公司未曾向陶慧支付过经济补偿，故陶慧要求计算赔偿金时工龄自2008年1月1日起算合法有据。经核算，英冕公司应向陶慧支付赔偿金54，667.62元。如前所述，陶慧与英冕公司建立有劳动关系，双方签订有期限为2010年1月1日至2011年12月31日、2012年1月1日至2013年12月31日及2014年1月1日至2015年12月31日的固定期限劳动合同，劳动合同内容系双方真实意思表示，对双方具有约束力。因此，陶慧要求六院支付2012年1月1日至2014年11月26日期间违反劳动合同法不订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额120，016.52元��要求英冕公司承担连带责任缺乏依据，不予支持。综上，原审依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款及第二款第一项的规定，于2015年7月20日判决：1、上海英冕劳务派遣有限公司于判决生效之日起七日内支付陶慧违法解除劳动合同的赔偿金54，667.62元；2、上海市第六人民医院不需支付陶慧违法解除劳动合同的赔偿金38，001.80元；3、驳回陶慧的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。原审判决后，上诉人陶慧不服，向本院提起上诉称：1、其在六院同一岗位工作多年，却被以不同主体的名义签订多份劳动合同，但其依法符合签订无固定期限劳动合同的条件。2、违法解除劳动合同的赔偿金之计算基数应当为实际工资，法院不应主动将加班工资剔除。3、法律规定用工单位和劳务派遣单位为并立的共同当事人，理应共同承担责任，由此，陶慧诉请撤销原判，依法改判支持其原审所有诉请。上诉人英冕公司对上诉人陶慧的诉请不予接受，并认为其公司基于陶慧的违纪行为及表达离职的意愿而作出的解除劳动合同行为合法，不应支付赔偿金。故英冕公司亦提起上诉，请求撤销原判第一项，依法改判其公司无须支付陶慧违法解除劳动合同的赔偿金54，667.62元。被上诉人六院对上诉人陶慧的诉请不予接受，认为其院与陶慧之间并非劳动关系，无须与陶慧签订劳动合同；且作为劳务派遣法律关系中的用工单位，无须就用人单位的赔偿金支付义务承担连带责任。上诉人陶慧对上诉人英冕公司的诉请亦不予接受。经审理查明，原审法院认定的上述事实无误，本院予以确认。二审中，上诉人英冕公司陈述：被上诉人六院因为上诉人陶慧存在违纪事实将其退回；其公司考虑留用陶慧，将其更换用工单位；双方协商的时候，陶慧表示其不愿继续留在其公司工作，已另寻到了新工作，表达了希望离职的意思。其公司基于上述情况，未让陶慧提交辞职报告就为其开具了退工单。陶慧对英冕公司的上述陈述不予认可。本院认为：根据查明事实，上诉人陶慧、上诉人英冕公司与被上诉人六院三方之间构成劳务派遣法律关系。签订劳动合同之主体应为用人单位与劳动者，而英冕公司与陶慧已签订有期限为2010年1月1日至2011年12月31日、2012年1月1日至2013年12月31日及2014年1月1日至2015年12月31日的固定期限劳动合同。劳动合同内容系双方真实意思表示，对双方具有约束力。陶慧主张作为用工单位的六院应与其签订无固定期限劳动合同并进而要求该院支付未予签订的双倍工资差额，因上述主张均无依据，本院不予采纳；继而对陶慧要求英冕公司就六院支付双倍工资差额承担连带责任的诉请，本院亦不予支持。上诉人英冕公司主张其公司系因上诉人陶慧被退回后表达了离职意愿而解除双方之间劳动合同。然该主张在陶慧否认的情况下，英冕公司并未提供证据予以证实。故本院认定英冕公司解除劳动合同行为难称有据，应向陶慧支付赔偿金。关于赔偿金的计算基数，应以劳动者正常劳动的对价为依据，而加班工资属劳动者正常出勤时间之外提供劳动的额外报酬，不应予以计入。经审查，原审就赔偿金数额之核定并无不当，可予维持。关于本案的其他问题，原审已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，本院予以认同，不再赘述。综上，上诉人陶慧与上诉人英冕公司的上诉请求，理由均难成立，本院均不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉人陶慧、上诉人上海英冕劳务派遣有限公司的上诉请求，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陶慧、上诉人上海英冕劳务派遣有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱鸿代理审判员  叶佳代理审判员  顾颖二〇一五年十一月五日书 记 员  陆慧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百��十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……