北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终10100号上诉人（原审被告）：李方通，男，1979年11月22日出生，北京恭敬李餐饮有限公司法定代表人，住山东省德州市。委托诉讼代理人：刘召勇，男，北京恭敬李餐饮有限公司职工。委托诉讼代理人：王洪泉，山东益联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京老磁器口豆汁店，住所地北京市东城区龙潭路器件三厂南墙。法定代表人：徐刚，总经理。委托诉讼代理人：郑朋，男，北京老磁器口豆汁店法务经理。委托诉讼代理人：罗谬，重庆一宇律师事务所律师。上诉人李方通因与被上诉人北京老磁器口豆汁店（以下简称老磁器口豆汁店）合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2017）京0101民初12809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李方通上诉请求：撤销一审判决，将本案发回一审法院重审;本案诉讼费由老磁器口豆汁店承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1.一审法院一方面认定双方之间是实际的租赁关系，一方面又认定双方签订的合作经营协议是真实的意思表示，自相矛盾。老磁器口豆汁店在明知没有转租权的情况下，同李方通签订所谓的合作经营协议书，系无权处分的行为。李方��在不知其没有转租权的情况下签订合同，一审法院在没有查明事实的情况下，认定双方签订的合作经营协议是双方的真实意思表示是错误的。2.老磁器口豆汁店隐瞒其与原房屋出租人签订的房屋承租合同中双方约定不得转租房屋的事实，将房屋转租，事后也未得到出租人的追认，转租协议无效。3.一审法院依据北京市东城区商业网点管理处（以下简称商业网点管理处）提供的说明就认定商业网点管理处知情并认可老磁器口豆汁店的转租行为是错误的。首先，老磁器口豆汁店与商业网点管理处于2014年7月1日签订的房屋租赁合同书第九条约定“乙方在租赁期间，不得擅自转租、转借、私自交换商业用房给第三方，如确需和第三方合作，应事先向甲方书面申报，经甲方同意并办理有关手续后，乙方方可执行……”2016年1月1日该双方签订的合同也是作出同样的约定。由此可��老磁器口豆汁店如将房屋转租应提前书面申请并同意，而非事后追认或知情。其次，商业网点管理处于2017年8月8日出具的说明与原租赁合同的内容明显自相矛盾，怀疑为老磁器口豆汁店造假或某个人私盖公章的行为。4.老磁器口豆汁店在明知出租方不允许转租的情况下，假借合作经营之名，行非法转租之实，因此双方签订的合作经营协议书系以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效合同。5.老磁器口豆汁店非法转租给李方通的经营场地和合同中的面积不符且有若干违建，因此该合同还有欺诈的行为，一审法院对案件的基本事实都没有查清。二、一审法院审判程序不合法。1.一审法院由代理审判员采取独任审判没有法律依据，代理审判员不是审判员，不是审判员就不能独任审判。根据《中华人民共和国法院组织法》第37条规定，法院可以设立助理审判员，助理审判员协助审判员工作，可以临时代行审判员职务。因此，法院的助理审判员只能“临时”代行审判员职务，不应该全面、彻底代行审判员职务行使审判权。在法律文书中表述为代理审判员，于法无据。2.对于本案不应适用简易程序审理。本案存在假合作真转租的欺诈转租、无权处分、以合法形式掩盖非法目的等多种法律关系以及其他需要查明的事实，所以本案并非事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。三、一审法院遗漏了当事人。1.李方通提交的原件合作经营协议中，第一页甲方为徐刚和王志祥，后也有王志祥和徐刚的签字，从该原件中可以看出徐刚和王志祥的签字是一上一下，每个名字均不居中，可见是同时签上去的，不是后加的，且名字后都附有身份证号码。一审法院不认可李方通的原件，而认定老磁器口豆汁店故意隐去王���祥名字的复印件。因此，一审法院对证据的认定错误，应追加王志祥为本案当事人，才能全面查明案情。2.合作经营协议书乙方处有北京市佑一居饭庄的盖章，且是在乙方盖章处，代表人才是李方通，一审法院仅凭双方的认可就认定与北京市佑一居饭庄无关，缺乏依据。一个与合同无关的民事主体为何在合同上盖章的事实应予查清，因此应追加北京市佑一居饭庄为被告参加诉讼，才能全面客观地查明案情。3.本案应追加商业网点管理处作为第三人参加诉讼，对其于2017年8月8日出具的说明进行解释。综上，请求二审法院依法查明事实，支持李方通的上诉请求。老磁器口豆汁店辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回李方通的上诉请求，维持原判。一、老磁器口豆汁店一开始是以合同纠纷起诉的，后来因双方对案件纠纷的性质有分歧，一审法院确定本案为租赁合同纠纷，与确认合作经营协议书合法有效并不冲突。二、一审程序合法，没有任何问题。一审没有遗漏当事人，王志祥在本案出具了其并非本案合作经营协议书一方当事人的声明，一审认定王志祥并非合同一方主体正确。老磁器口豆汁店最初起诉时是将北京市佑一居饭庄作为共同被告的，由于李方通再三向一审法院说明其仅是借用北京市佑一居饭庄的章，北京市佑一居饭庄实际与合同的履行没有关系，老磁器口豆汁店才将北京市佑一居饭庄撤诉的。三、商业网点管理处出具的说明真实有效，其对于老磁器口豆汁店的转租行为是知晓并认可的，涉案合作经营协议书是真实有效的合同。老磁器口豆汁店向一审法院起诉请求：1.确认2011年6月20日双方依法签订的《合作经营协议书》于2017年6月19日终止；2.李方通将位于北京市��城区天坛北里5号楼前商业楼320平方米房屋腾空退还给老磁器口豆汁店；3.李方通依法赔偿老磁器口豆汁店损失每天5000元（自2017年6月21日起至房屋腾空返还之日止）；4.判令李方通承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：本案诉争的房屋属于北京市东城区天坛北里5号楼前商业楼一部分，所有权人为商业网点管理处，自2011年6月1日至2016年6月30日，老磁器口豆汁店租赁上述房屋中的380.15平方米。2016年1月1日老磁器口豆汁店与商业网点管理处签订租赁合同，增加租赁面积为766.14平方米，租赁期限为三年。2011年6月20日，老磁器口豆汁店法定代表人徐刚（甲方）与李方通（乙方）签订《合作经营协议书》，第一条双方约定乙方负责在甲方提供的地点开展中高档餐饮经营活动。第二条合作经营时效为以甲方提供的经营地点拥有的合法使用权为准最长不超过陆年，自协议签订之日计算。第三条甲方以实物出资形式参与合作，提供320平米房屋供双方合作经营使用。第五条利润分配方式为乙方应保证乙方经营管理期内，甲方第一年度月收益不低于伍万捌仟肆佰元；第二、三年度甲方月收益不低于陆万捌仟元；第四、五、六年度甲方月收益不低于柒万叁千元。协议签订后，李方通按照协议约定每月支付收益，并支付保证金10万元。老磁器口豆汁店提交的合作经营协议书原件中第一页甲方为徐刚，乙方为李方通；最后一页甲方处由徐刚签字，乙方处加盖北京市佑一居饭庄公章并由李方通签字。李方通提交的合作经营书原件中第一页甲方为徐刚和王志祥，乙方为李方通；最后一页甲方处加盖老磁器口豆汁店公章并由徐刚和王志祥签字，乙方处加盖北京市佑一居饭庄公章并由李方通签字。一审审理期间，双方均认可该协议书与北京市佑一居��庄无关，仅仅是加盖了公章。李方通自认其提交的合作经营协议书中甲方处王志祥的签字是其单方要求王志祥签的，对于王志祥是否在老磁器口豆汁店持有的协议书签字不清楚，并称合同后续履行过程中与王志祥没有任何关系，租金也是由李方通交给徐刚。另查，李方通最后一笔租金219000元于2017年6月8日支付给徐刚，汇款中摘要：面-6.7.8月房租。徐刚于2017年6月12日在扣除6月1日至20日房租后将剩余171000元退还给李方通，李方通认可收到上述退款。庭审中，双方均认可日租金为2433元。2017年6月4日及6月15日老磁器口豆汁店分别向李方通发出告知函，告知其合作经营协议书于2017年6月19日期满，并要求李方通将其承租房屋交还，李方通认可收到上述两份告知函。再查，商业网点管理处于2017年6月23日向老磁器口豆汁店提供了北京市东城区天坛北里5号楼��商业楼房屋所有权证书，标注仅限于办理诉讼使用，并加盖其公章。后商业网点管理处于2017年8月8日出具说明“告知老磁器口豆汁店法人代表徐刚其原转租及与他人合作经营的合同到期后不得再续签”。一审法院认为：双方签订的合作经营协议是真实意思表示，不违反法律规定，双方均应当按照协议约定履行。该协议虽然名为合作经营协议书，但根据双方的汇款凭证及支票存根上面均标注为租金。老磁器口豆汁店仅仅提供房屋归李方通使用，李方通按月向其交纳租金，老磁器口豆汁店并不参与李方通饭店的经营管理，不承担亏损，也不参与分红，故该院认定双方实际上为租赁合同法律关系。商业网点管理处向老磁器口豆汁店提供房屋所有权证书并出具说明，该院认定商业网点管理处知情并认可老磁器口豆汁店的转租行为。对于协议签字主体，��院认为虽然李方通提交的协议书中有王志祥的签字，但是该签字是李方通单方要求王志祥签的，对老磁器口豆汁店不发生法律效力，且李方通与老磁器口豆汁店均认可协议的实际履行与王志祥及北京市佑一居饭庄均没有任何关系。徐刚担任老磁器口豆汁店法定代表人，其有权对外签订合同并收租金，老磁器口豆汁店也认可徐刚的职务行为，另李方通提交的协议书中也加盖有老磁器口豆汁店公章，故该院认定协议签订主体为老磁器口豆汁店和李方通，老磁器口豆汁店作为原告起诉李方通，诉讼主体并无不当。老磁器口豆汁店与李方通签订合作经营协议书约定租赁期限为六年，截止日期为2017年6月19日。租赁期届满后，老磁器口豆汁店与李方通未能就延长租赁期限达成新的合意，故该院对老磁器口豆汁店要求确认2011年6月20日签订的《合作经营协议书》于2017年6月19日终止的诉讼请求予以支持。合同终止后，李方通承租的房屋应予返还，故该院对老磁器口豆汁店要求李方通将其占有的北京市东城区天坛北里5号楼前商业楼房屋腾空并交还给老磁器口豆汁店的诉讼请求亦予以支持。由于李方通在协议到期后拒不腾空交还房屋，老磁器口豆汁店有权要求其赔偿损失，对于损失金额，老磁器口豆汁店主张其每天损失5000元，但对于超出日租金部分金额并未提供相关证据予以证明，故该院以日租金2433元作为依据来计算损失，对于超出部分不予支持。由于老磁器口豆汁店已经扣除了2017年6月1日至20日的房租，故其租金损失应当自2017年6月21日起开始计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十二条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百三十五条之规定，判决：一、确认北京老磁器口豆汁店与李方通于二〇一一年六月二十日签订的《合作经营协议书》于二〇一七年六月十九日终止；二、自判决生效之日起十日内，李方通将其承租的北京市东城区天坛北里5号楼前商业楼房屋腾空并交还给北京老磁器口豆汁店；三、自判决生效之日起十日内，李方通赔偿北京老磁器口豆汁店经济损失，自二〇一七年六月二十一日起至上述房屋实际腾空交还之日止，按照每天二千四百三十三元计算；四、驳回北京老磁器口豆汁店其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。由于李方通对于商业网点管理处出具的说明的真实性持有异议，本院责令老磁器口豆汁店补充说明商业网点管理处出具该说明的具体经办人和签发人，老磁器口豆汁店重新提交了盖有商业网点管理处公章的内容相同的说明，并在该说明的下方注明了“出具证明人”和“签发人”。李方通对该说明���予认可，认为签发人和出具证明人的身份无法核实，坚持本案应追加商业网点管理处为第三人。北京市佑一居饭庄在本案审理过程中向本院提交参加诉讼申请书，请求作为共同被告参加本案诉讼。北京市佑一居饭庄称，李方通签订涉案合作经营协议书时，使用北京市佑一居饭庄的章和资质，李方通为此要向北京市佑一居饭庄支付使用费，北京市佑一居饭庄没有参与涉案合作经营协议书项下的经营活动，也没有与老磁器口豆汁店有过沟通，但是如果李方通不能继续涉案合作经营协议书项下的经营，也会影响到北京市佑一居饭庄的相应收益，故本案与北京市佑一居饭庄具有利害关系，且北京市佑一居饭庄是在涉案合作经营协议书中盖章的一方主体，故应当作为共同被告参加诉讼。老磁器口豆汁店一审中最初将李方通和北京市佑一居饭庄作为共同被���起诉，2017年7月25日的询问笔录中记载，李方通本人称，北京市佑一居饭庄并不是租赁方，当时就是为了签订合作经营协议，需要找一个公司盖章，所以就盖了北京市佑一居饭庄的公章；北京市佑一居饭庄从未使用过涉案房屋；租金也是李方通个人付的，每次都付给徐刚。2017年8月11日的询问笔录中，李方通再次表示，北京市佑一居饭庄在合同中没有权利义务，就是当时签合同的时候盖了一个章。当日，老磁器口豆汁店向一审法院申请撤回对北京市佑一居饭庄的起诉。二审中，李方通称，在签订合作经营协议书时，李方通是借用北京市佑一居饭庄的手续签合同，实际经营是由李方通进行，李方通给北京市佑一居饭庄手续使用费。老磁器口豆汁店认为北京市佑一居饭庄在涉案合作经营协议书中只是盖了章，并没有参加涉案合作经营协议书项下的经营，其不是本案必要的共同诉讼参加人；北京市佑一居饭庄在一审中曾经作为被告，但其在二审中却提出要参加诉讼；李方通在一审中主动请求撇清北京市佑一居饭庄的责任，在二审中却鼓动北京市佑一居饭庄参加诉讼，意在拖延诉讼。一审法院2017年8月11日开庭笔录中记载，李方通称，“当时签协议时王志祥是投资人，所以让他在我的协议上签字了，但是对方是否签字，我不清楚。当时原告协议书上甲方是徐刚一个人，我签字的时候也没有王志祥，我的协议书在甲方处后来加上的王志祥”“从来没有给过王志祥租金，签完协议之后王志祥并没有参与过，我的租金都是交给徐刚，有事情也是找徐刚，没有找过王志祥”。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于合同主体问题，李方通提出一审法院应将王志祥作为本案当事人以查明事实，但王志祥在一审中出具了关于其仅以见证人身份在涉案合作经营协议书上签字，并非该协议一方主体，也与该协议无任何经济、法律关系的声明，与李方通在一审中关于王志祥未参与涉案协议项下的经营等陈述相符，据此，一审法院未将王志祥认定为涉案合作经营协议的主体，本院对此不持异议。李方通还提出一审法院应当追加北京市佑一居饭庄作为共同被告，但是根据李方通和北京市佑一居饭庄的陈述，北京市佑一居饭庄在涉案合作经营协议书的签订过程中，仅提供公章资质给李方通使用，在涉案合作经营协议书的履行过程中，北京市佑一居饭庄并不参与该协议的履行，仅是从李方通处就其使用北京市佑一居饭庄的公章资质收取使用费，故北京市佑一居饭庄虽然在涉案合作经营协议书中盖章，但其并非承担该协议权利义务的主体，北京市佑一居饭庄虽与本案的��理结果有一定的利害关系，但并不属于必要的共同诉讼参加人。同时考虑到，北京市佑一居饭庄在本案一审中本来是共同被告，老磁器口豆汁店基于李方通关于北京市佑一居饭庄不是涉案协议主体的陈述，才将北京市佑一居饭庄申请撤诉，李方通在二审中作出与其一审相反的陈述，违反民事诉讼中的禁止反言规则，有违诉讼诚信。综上，本院对李方通关于一审法院应当追加北京市佑一居饭庄为共同被告的上诉主张，不予支持。一审法院确认涉案合作经营协议书的主体为老磁器口豆汁店与李方通，本院不持异议。关于合同效力问题，一审法院通过双方当事人对于涉案合作经营协议书权利义务及协议履行情况的陈述，最终认定双方之间实际的法律关系为租赁合同法律关系。李方通认为老磁器口豆汁店未经原产权所有人商业网点管理处提前书面许可，实施转租���签订的涉案合作经营协议书，属于以合法形式掩盖非法目的的无效合同。首先，商业网点管理处出具证明，对于磁器口豆汁店的转租行为表示认可。其次，根据相关法律规定，只要行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实且不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的，民事法律行为即为有效，涉案老磁器口豆汁店的转租行为属于老磁器口豆汁店与李方通之间的真实意思表示，且法律、行政法规并未有关于禁止转租的强制性规定，转租行为也没有违反公序良俗，涉案合作经营协议书不属于以合法形式掩盖非法目的的无效合同。商业网点管理处是否出具认可老磁器口豆汁店转租行为的证明，对涉案合作经营协议书的效力并不产生影响。李方通关于涉案协议应为无效合同的相关上诉主张，本院不予支持。商业网点管理处的说明对于本案审理不具有实质性作用，且在本院要求下，商业网点管理处再次提交了相同内容的说明，加盖公章并注明了相关经办人员和核发人信息，李方通虽然不认可，但未提交相反证据予以证明，商业网点管理处在说明中的意思表示清楚、明确，故本院认为没有必要追加商业网点管理处为第三人。李方通关于本案应追加商业网点管理处为第三人的上诉主张，本院不予支持。关于一审程序问题，一审法院在一审中已经明确告知双方当事人本案由代理审判员独任审判采用简易程序进行审理，李方通并未就此提出异议，李方通亦未提交证据证明一审法院由代理审判员独任审判采用简易程序进行审理，对其诉讼权利、义务造成实质性影响，故本院认为不属于导致案件发回重审的严重程序问题。综上，李方通的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1676元，由李方通负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  葛 红审 判 员  孙兆晖审 判 员  赵婧雪二〇一七年十月二十七日法官助理  李 楠书 记 员  余周祺