四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）自民三终字第114号上诉人（原审原告）自贡市空间艺术有限公司，住所地四川省自贡市贡井区开发区洞桥3组。法定代表人林志亨，该��司董事长。委托代理人罗军，四川中业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）周建，男，1974年5月19日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。委托代理人廖涛，四川宏宗律师事务所律师。上诉人自贡市空间艺术有限公司与被上诉人周建承揽合同纠纷一案，前由四川省自贡市贡井区人民法院于2014年4月14日作出（2014）贡井民二初字第11号民事判决，宣判后，自贡市空间艺术有限公司不服，向本院提起上诉，本院作出（2014）自民三终字第82号民事裁定，以原审判决认定事实不清、证据不足为由，发回四川省自贡市贡井区人民法院重审。四川省自贡市贡井区人民法院于2015年5月28日作出（2015）贡井民二初字第26号民事判决。宣判后，自贡市空间艺术有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本���。上诉人自贡市空间艺术有限公司的委托代理人罗军，被上诉人周建及其委托代理人廖涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2011年1月春节期间，山西省襄垣县为举办2011年元宵灯会，与自贡市空间艺术有限公司就灯组制作、安装、验收、展出等达成口头合意，由自贡市空间艺术有限公司进行承揽定作，山西襄矿晋平煤业有限公司在2011年1月31日向自贡市空间艺术有限公司支付承揽定作灯组的预付款500000元。在此期间，自贡市空间艺术有限公司与周建协商将该灯会的工程项目就制作、安装22个灯组（其中包括两组灯组维修）承包给周建，双方于2011年1月6日签订《2011年山西襄垣春节灯会灯组制作承包合同》并附有灯组制作效果图20张。合同约定：包工包料共计工程款680000元，2011年2月10日正式验收、亮灯，由周建负责组织人员制作、安装。合同��包干费用、验收时间和方式、质量要求、灯组单价、付款方式、违约责任等作了约定。其中合同第七条对双方责任约定：“如甲方（自贡市空间艺术有限公司）灯组图纸略有改动，乙方（周建）应给予积极配合。因乙方未能按规定时间内完成灯组的制作或验收不合格，延迟工期使甲方造成灯组不能按时展出等，所有的一切经济损失由乙方全部承担，并赔偿违约金为本合同金额的50%给甲方。如在制作过程中，乙方不按照甲方的要求制作或改动，（如机械传动造型等不合格），甲方有权取消和乙方继续合作，甲方可以随时调换施工队伍。并追究乙方给甲方所造成的一切损失，并赔偿总合同金额的100%给甲方”。周建在灯组制作期间，自贡市空间艺术有限公司又要求新增5个灯组，工程金额增加了180000元，周建承揽的工程总金额为860000元。周建在实施灯组工程进场时，自贡市空间艺术有限公司重新交与周建制作灯组的效果图27张，其中包括增加灯组5张，修复灯组2张，同时对双方签订合同时的效果图20张中部分灯组进行了调整。灯会现场制作中，周建委托王光杨现场负责，听从自贡市空间艺术有限公司的安排。灯组制作中，自贡市空间艺术有限公司的法定代表人林志亨对部分灯组的美工、喷绘、声音、灯光、转动、底座等方面要求改动，周建提出工程制作与效果图不一样，灯组随时在改变，增加的灯组钱不够，修复灯组如“四面佛”，基本不是修复而是重做，无法如期完工。自贡市空间艺术有限公司以周建制作的灯组达不到其要求及进度为由，安排了杨德良等人制作了2组新增灯组，并对灯组工程另行安排了美工、喷绘人员。为确保如期完工，合同履行中，自贡市空间艺术有限公司为周建垫付毛主席像的造价费87807元、运费7800元、玻璃钢产品金额18656元、灯组人物服装2161元、美工费34270元、喷绘费12767.90元、材料费5084.50元、保险费2632元，共计171178.40元。在自贡市贡井区劳动保障监察大队协调处理人工费时，自贡市空间艺术有限公司为周建垫付了人工费273200元。在合同履行过程中，自贡市空间艺术有限公司通过支付现金和银行转账的方式支付周建480000元。按照合同约定，周建承揽制作的灯组应于2011年2月12日亮灯，经山西晋平灯会指挥部检查验收，周建承揽制作的灯组在2011年2月15日才验收亮灯，但仍有部分灯组还存在无音乐和动态效果的情形。由于灯组未能按约定的期限亮灯，山西襄矿晋平煤业有限公司与自贡市空间艺术有限公司于2011年3月25日结算，送审金额2950668.60元，审定金额2250458元，扣减了自贡市空间艺术有限公司工程款700210.60元。2011年4月1日，自贡市空间艺术有限公司与山西襄矿晋平煤业有限公司正式签订了一份《2011年春节灯会制作工程合同》。自贡市空间艺术有限公司曾于2013年3月26日向原审法院提起诉讼，诉讼中经自贡市空间艺术有限公司申请，原审法院于2013年7月5日委托自贡兴达司法鉴定所对山西襄垣县2011年元宵灯会毛主席塑像价格进行司法资产评估，鉴定意见为山西襄垣县2011年元宵灯会毛主席塑像（6米高）的造价为92246元。本案在审理过程中，周建申请重新鉴定，经原审法院审查，该鉴定意见对毛主席塑像材料、人工费确定的时间节点与本案讼争事由发生时间节点不符，原审法院委托自贡兴达司法鉴定所对该鉴定意见的时间节点进行修正后补充鉴定，鉴定意见为毛主席塑像的造价为87807元。自贡市空间艺术有限公司支付鉴定费4000元。现自贡市空间艺术有限公司提起诉讼，请求：1.判令周建支付自贡市空间艺术有限公司垫付的人工费、材料费共计124006.90元；2.判令周建支付自贡市空间艺术有限公司违约金258000元、损失700210.60元；3.本案诉讼费、鉴定费由周建承担。原审法院认为，自贡市空间艺术有限公司与山西襄矿晋平煤业有限公司签订的《2011年春节灯会制作工程合同》和自贡市空间艺术有限公司与周建签订的《2011年山西襄垣春节灯会灯组制作承包合同》均系双方的真实意思表示，合法有效。自贡市空间艺术有限公司与周建签订的《2011年山西襄垣春节灯会灯组制作承包合同》，虽名为承包合同，但根据合同签约内容，符合承揽合同特性，双方签约建立的实为承揽合同的法律关系。在该合同的履行过程中，周建未能及时支付人工费，导致工人向自贡市贡井区劳动保障监察大队反映，在该监察大队的协调下，自贡市空间艺术有限公司为周建垫付的人工费273200元，周建应予承担。在灯组的制作过程中，自贡市空间艺术有限公司为周建垫付的毛主席像的造价费87807元、运费7800元、玻璃钢产品金额18656元、灯组人物服装2161元、美工费34270元、喷绘费12767.90元、材料费5084.50元、保险费2632元，共计171178.40元，周建应支付给自贡市空间艺术有限公司。自贡市空间艺术有限公司主张为周建垫付的色丁布费、电费、租金及部份材料费等共计55189.50元，因自贡市空间艺术有限公司提供的证据缺乏足够的证明力，且没有其他相应的证据予以佐证，不予支持。故对自贡市空间艺术有限公司要求周建支付人工费、材料费、保险费、差旅费、运费、电费、租金、喷绘费等共计499567.90元，予以支持444378.40元。根据双方合同约定总价款860000元，合同履行过程中，自贡市空间艺术有限公司实际支付周建480000元，品迭后，自贡市空间艺术有限公司实际多支付64378.40元，周建应支付自贡市空间艺术有限公司。故对自贡市空间艺术有限公司要求周建支付人工费、材料费等119567.90元的诉讼请求，予以支持64378.40元。自贡市空间艺术有限公司主张周建支付违约金258000元及损失700210.60元。根据双方对违约责任及损失的合同约定，周建承担违约责任及损失的前提是自贡市空间艺术有限公司灯组图纸略有改动，周建应给予积极配合。从审理查明的事实来看，双方订立合同时自贡市空间艺术有限公司提供灯组制作效果图20张，实施灯组工程进场时，重新提交灯组制作效果图27张，其中包括新增灯组5张，修复灯组2张，同时对双方签订合同时的效果图20张中部分灯组进行了调整，灯组制作中，自贡市空间艺术有限公司法定代表人再次提出对美工、喷绘、声音、灯光、转动、底座等方面要求改动，足见自贡市空间艺术有限公司要求周建���作的灯组不是双方合同约定的略有改动，周建应给予积极配合，而是合同内容发生了重大改变。双方合同同时约定，如在制作过程中，周建不按自贡市空间艺术有限公司的要求制作或改动，自贡市空间艺术有限公司有权取消和周建继续合作，自贡市空间艺术有限公司可以随时调换施工队伍，并追究周建给自贡市空间艺术有限公司所造成的一切损失，并赔偿合同金额的100%给自贡市空间艺术有限公司。该条约定赋予周建的只有绝对服从。在施工工程中，自贡市空间艺术有限公司没有选择调换施工队伍并追究周建责任，而是在灯组的制作过程中现场指挥、监督，并直接请人参与了灯组的制作，周建对自贡市空间艺术有限公司不存在违约。故对自贡市空间艺术有限公司要求周建支付违约金及损失的诉讼请求，不予支持。周建辩称在合同履行过程中，合同内容发生重大��化，导致其无法按期完工的辩解意见，予以采纳。双方合同约定包工包料，周建在自贡市空间艺术有限公司领取的材料用于了工程的制作，应当在工程价款中予以品迭，周建主张其在自贡市空间艺术有限公司领取材料系买卖合同关系，应当另案处理的辩解意见，不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十九条、第一百二十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条的规定，判决：一、周建于判决生效之日起十日内支付自贡市空间艺术有限公司64378.40元；二、驳回自贡市空间艺术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14540元，由自贡市空间艺术有限公司负担12540元，周建负担2000元；鉴定费4000元、鉴定人员出庭费用288元，由周建负担。宣判后，自贡市空间艺术有限公司不服，向本院提起上诉称：1.自贡市空间艺术有限公司与周建之间的承揽合同合法有效，周建承揽的工程不论是质量上还是工期上都违反合同约定，构成违约，且造成了自贡市空间艺术有限公司实际损失。2.在合同履行过程中，自贡市空间艺术有限公司对灯组的增加和改变符合合同约定，周建对承揽工程的调整没有提出反对意见，也没有要求增加工期，或是提出因无法按时完工而终止合同的请求，而是经双方协商一致增加了承揽费用。3.原审法院已查明由于周建怠于履行合同义务，自贡市空间艺术有限公司为按时完成承揽工程，不得已协助周建完成承揽工程，在现场指挥、监督，并直接请人参与灯组制作，原审法院却据此认定周建不存在违约行为，严重歪曲事实、违背法理。综上，原审法院认定因合同内容发生重大改变导致周建无法按期完工，周建对自贡���空间艺术有限公司不存在违约的事实不清，适用法律错误，请求撤销原判第二项，改判周建支付自贡市空间艺术有限公司违约金258000元、损失700210.60元，并由周建承担本案一、二审诉讼费。被上诉人周建在二审庭审中答辩称：承揽合同合法有效，合同约定灯组图纸略有改动，周建予以配合，但实际情况却是合同内容发生重大改变，自贡市空间艺术有限公司也参与了灯组制作，自贡市空间艺术有限公司对灯组质量应当承担责任，周建没有违约，不应承担违约金。自贡市空间艺术有限公司与周建签订合同在前，与业主签订合同在后，对损失不予认可，不应赔偿损失。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，自贡市空间艺术有限公司的上诉请求和理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。在本案二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交新证据���周建在二审中向本院申请证人王光杨、证人杨德良出庭作证。王光杨出庭作证称：灯组制作由周建承包，其受周建的委托参与了灯组制作全程，是现场负责人，其清楚灯组要在亮灯之前完工。在制作过程中，灯组发生了改变，简单变复杂，也增加了灯组，自贡市空间艺术有限公司法定代表人林志亨在现场指挥，其向林志亨口头提出过可能不能按时完工，林志亨说可以在正月十五（即2011年2月17日）完工，其也向周建打电话说过由于灯组改变导致人力财力都不够，但周建说必须做完。自贡市空间艺术有限公司没有验收，业主验收的时候有些灯组质量差了些，没有达到要求。杨德良出庭作证称：灯组制作由周建承包，其受林志亨妻子吕学兰的委托参与增加的5组灯组中的2组的制作，要求正月十三（即2011年2月15日）完工，其是小组长，技术上听林志亨的，材料��听周建的，人工由其自行安排，其制作的灯组没有改变，按时完工亮灯。对王光杨、杨德良的证言，周建认为，王光杨、杨德良的证言能够证实灯组制作的实际情况与合同约定不一致，合同内容发生重大改变，自贡市空间艺术有限公司也请人参与灯组制作，林志亨也在现场总指挥，周建不应承担违约责任。自贡市空间艺术有限公司质证认为，王光杨是受周建委托参与灯组制作的现场负责人，与周建有利害关系，杨德良也受王光杨的指挥，二人的证言的可信度值得考虑。王光杨、杨德良的证言不能证明周建没有违约，无法反映出灯组改变就不能按期完工，也没有反映出周建因可能出现的质量或工期的问题向自贡市空间艺术有限公司提出过终止合同的请求。由于周建怠于履行合同义务，林志亨才到现场指挥，协助周建完成灯组制作。结合当事人的举证、质证，本院认证如下：王光杨是受周建委托参与灯组制作的现场负责人，与周建有利害关系，其证言也不能证实灯组改变不属于合同约定的略有改动，不能达到证明目的，故对王光杨的证言，本院不予采信。杨德良的证言没有证明合同内容发生重大改变，不能达到证明目的，故对杨德良的证言，本院不予采信。本院经审理查明，2011年1月春节期间，山西省襄垣县为举办2011年元宵灯会，与自贡市空间艺术有限公司就灯组制作、安装、验收、展出等达成口头合意，由自贡市空间艺术有限公司进行承揽定作，山西襄矿晋平煤业有限公司于2011年1月31日向自贡市空间艺术有限公司支付承揽定作灯组的预付款500000元。2011年1月6日，自贡市空间艺术有限公司与周建签订《2011年山西襄垣春节灯会灯组制作承包合同》并附有20张灯组制作效果图，约定：“甲���（即自贡市空间艺术有限公司）将承接2011年春节山西襄垣灯会工程中22组灯组承包给乙方（即周建）（其中包括2组灯组维修）。一、乙方负责承包的22组灯组的全部材料费、人工费（包括美工费）、设计费、制作费、安装费等一切费用全包干制。二、承包制作工期：保证2011年2月10日正式验收、试灯，2011年2月12日亮灯……四、质量要求：乙方必须根据甲方提供的效果图进行制作施工，如在制作过程中根据具体的实物需要修改或改进（灯组内容修改，尺寸不变），乙方必须听从甲方和山西襄垣的安排，进行修改或改进。传动、机械、造型等必须达到质量要求。该图有动作，声音，追光的等等一切要求，都要按照图纸的要求来制作。五、承包价格：无论灯组大小，均按每组30900元计算，合计总金额为680000元。如有增减灯组，按实际情况增减金额，乙方必须服从甲方的统���安排……七、双方责任：1.乙方责任：如甲方灯组图纸略有改动，乙方应给予积极配合。因乙方未能按规定时间内完成灯组的制作或验收不合格，延迟工期使甲方造成灯组不能按时展出等，所有的一切经济损失由乙方全部承担，并赔偿违约金为本合同金额的50%给甲方。如在制作过程中，乙方不按照甲方的要求制作或改动，（如机械传动造型等不合格），甲方有权取消和乙方继续合作，甲方可以随时调换施工队伍。并追究乙方给甲方所造成的一切损失，并赔偿总合同金额的100%给甲方。2.甲方责任：甲方负责给乙方提供所制作灯组的图纸，和灯组展出的场地。八、验收方式：由甲方和山西襄垣共同验收。如果验收不合格，造成的一切损失由乙方全部负责。九、验收标准：根据甲方提供的效果图对乙方制作的灯组分别进行两次验收：白天和晚上亮灯……”周建在灯组制作期间，自贡市空间艺术有限公司新增灯组5组，增加工程款180000元，周建承揽工程的总金额变更为860000元。自贡市空间艺术有限公司重新交与周建27张灯组制作效果图，包括5张新增灯组，2张修复灯组，同时对双方签订《2011年山西襄垣春节灯会灯组制作承包合同》时附有的20张灯组制作效果图中的部分灯组进行了调整。在灯组制作过程中，周建委托王光杨现场负责，听从自贡市空间艺术有限公司的安排。由于自贡市空间艺术有限公司的法定代表人林志亨对部分灯组的美工、喷绘、声音、灯光、转动、底座等方面再次要求改动，自贡市空间艺术有限公司以周建不能按其要求如期完成灯组制作为由，另行安排杨德良等人参与了新增5组灯组中的2组灯组的制作，并另行安排了美工、喷绘人员。为确保如期完工，自贡市空间艺术有限公司为周建垫付毛主席塑像的造价费87807元、运费7800元、玻璃钢产品费18656元、灯组人物服装费2161元、美工费34270元、喷绘费12767.90元、材料费5084.50元、保险费2632元，共计171178.40元。在自贡市贡井区劳动保障监察大队协调处理人工费时，自贡市空间艺术有限公司为周建垫付人工费273200元。在合同履行过程中，自贡市空间艺术有限公司通过现金支付和银行转账的方式向周建支付工程款480000元。按照《2011年山西襄垣春节灯会灯组制作承包合同》的约定，周建制作的灯组应于2011年2月12日亮灯，经山西襄矿晋平煤业有限公司襄垣县2011年元宵灯会指挥部检查验收，周建制作的灯组在2011年2月15日才验收亮灯，且仍有部分灯组还存在无音乐和动态效果的情形。山西襄矿晋平煤业有限公司与自贡市空间艺术有限公司于2011年3月25日进行结算，自贡市空间艺术有限公司送审金额为2950668.60元，由于灯��没有按时亮灯和质量不合格等原因，山西襄矿晋平煤业有限公司审定金额为2250458元，扣减了700210.60元。2011年4月1日，自贡市空间艺术有限公司与山西襄矿晋平煤业有限公司补签《2011年春节灯会制作工程合同》，约定：“一、合作方式：甲方（即山西襄矿集团晋平每页有限公司选择乙方（即自贡市空间艺术有限公司）为本届灯展合作单位。并委托乙方按预审价格即人民币（大写）贰佰贰拾伍万零肆佰伍拾捌元整（2250458元）共完成26组灯组制作安装，验收合格后，协同甲方完成整个灯展工作，待灯展结束后乙方须根据甲方最终确定的设计方案提供灯组效果图，由审计部门根据灯组的工艺水平、难度、用料等因素确定灯组价格作为最终结算依据……三、灯展时间：灯展制作安装：2011年1月1日至2011年2月9日，开灯调试：2011年2月9日至2011年2月11日，正式亮灯：2011年2月11日��展出时间：2011年2月11日至2011年2月20日……”自贡市空间艺术有限公司曾于2013年3月26日向原审法院提起诉讼，诉讼中经自贡市空间艺术有限公司申请，原审法院于2013年7月5日委托自贡兴达司法鉴定所对山西襄垣县2011年元宵灯会毛主席塑像的造价费进行司法资产评估，鉴定意见为山西襄垣县2011年元宵灯会毛主席塑像（6米高）的造价费为92246元。在本案一审诉讼过程中，周建申请重新鉴定，经原审法院审查，该鉴定意见对毛主席塑像的材料费、人工费确定的时间节点与本案讼争事由发生的时间节点不符，原审法院委托自贡兴达司法鉴定所对该鉴定意见的时间节点进行修正后补充鉴定，鉴定意见为毛主席塑像的造价费为87807元。自贡市空间艺术有限公司支付鉴定费4000元。本院认为，周建在二审庭审中对一审查明的案涉工程款的部分事实有异议，但其并未在法定期限内提出上诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”、第二款“当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，周建在二审庭审中提出的异议不属于本案审理的范围，本院不予审理。本案争议焦点为：1.在案涉合同履行过程中，周建是否违约，是否应当向自贡市空间艺术有限公司支付违约金258000元；2.周建是否应当赔偿自贡市空间艺术有限公司损失700210.60元。关于在案涉合同履行过程中，周建是否违约，是否应当向自贡市空间艺术有限公司支付违约金258000元的问题。根据《2011年山西襄垣春节灯会灯组制作承包合同》��约定，周建承揽的灯组应于2011年2月10日正式验收、试灯，2011年2月12日亮灯，而《2011年春节灯会制作工程合同》约定正式亮灯时间为2011年2月11日。由于《2011年春节灯会制作工程合同》系事后补签，正式亮灯时间应以《2011年山西襄垣春节灯会灯组制作承包合同》约定的2011年2月12日为准。经灯会指挥部检查，周建承揽的灯组于2011年2月15日才验收亮灯，且仍有部分灯组存在无音乐和动态效果的情形。周建主张是自贡市空间艺术有限公司增加灯组和修改图纸导致合同内容发生重大改变才造成迟延工期，并非合同约定的略有改动。根据《2011年山西襄垣春节灯会灯组制作承包合同》的约定，自贡市空间艺术有限公司可以对灯组进行修改或改进，周建必须按照图纸的要求来制作，如有增减灯组，按实际情况增减金额，周建必须服从自贡市空间艺术有限公司的统一安排。因此，从合同内容来看，双方并未约定灯组变化的同时可以对工期进行变更。周建主张其在自贡市空间艺术有限公司增加灯组和修改图纸时已口头提出过不能按时完工，是在征得自贡市空间艺术有限公司同意后变更了工期，但其并未提交证据证明自贡市空间艺术公司同意变更工期，且自贡市空间艺术有限公司对此不予认可。周建主张其承担违约责任的前提是迟延工期使灯组不能按时展出，其虽迟延完工，但并未影响灯组按时展出，不应承担违约责任。由于灯会具有特殊的时效性，通常情况下不可能因灯组制作的原因变更展出时间，《2011年山西襄垣春节灯会灯组制作承包合同》已约定2011年2月10日正式验收、试灯，2011年2月12日亮灯，但山西襄矿晋平煤业有限公司出具的《襄垣县2011年元宵灯会指挥部通报》已载明灯会指挥部于2011年2月15日对灯组进行第三轮检查时，周建制作��灯组仍存在需要整改的情形，以及襄垣县审计局在审定核减工程款时证实灯组没有按时亮灯，故可以认定周建承揽的灯组在正式展出前没有完工、验收不合格，周建迟延工期使灯组不能按时展出，应当承担违约责任。周建主张自贡市空间艺术有限公司参与了灯组制作，对灯组质量应当承担责任。由于周建怠于履行合同义务，自贡市空间艺术有限公司不得已参与灯组制作，应视为自贡市空间艺术有限公司协助周建完成灯组制作的行为，虽然自贡市空间艺术有限公司对参与制作的灯组质量应当承担责任，但不能据此免除周建怠于履行合同义务的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”、第三款“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，周建应当向自贡市空间艺术有限公司支付违约金。根据《2011年山西襄垣春节灯会灯组制作承包合同》的约定，周建应当按合同总金额860000元的50%支付违约金，即430000元，自贡市空间艺术有限公司自愿降低违约金为258000元，即合同总金额的30%，不违反法律规定，本院予以支持。原审法院认定周建不构成违约的事实错误，本院予以纠正。自贡市空间艺术有限公司主张周建应支付违约金258000元的诉讼请求成立，本院予以支持。关于周建是否应当赔偿自贡市空间艺术有限公司损失700210.60元的问题。自贡市空间艺术有限公司与山西襄矿晋平煤业有限公司于2011年3月25日就襄垣县2011年正月十五灯会工程进行结算，自贡市空间艺术有限公司送审金额为2950668.60元，因灯组没有按时亮灯和质量不合格等原因，襄垣县审计局审定核减700210.60元，审定金额为2250458元，自贡市空间艺术有限公司同意审定金额，并于2011年4月1日与山西襄矿晋平煤业有限公司补签了《2011年春节灯会制作工程合同》，合同约定工程款为2250458元。襄垣县审计局出具的证明证实被核减的700210.60元源于灯组没有按时亮灯和质量不合格等方面，由于自贡市空间艺术有限公司另行安排杨德良等人参与了新增5组灯组中的2组灯组的制作，并另行安排了美工、喷绘人员，故自贡市空间艺术有限公司实际参与了灯组制作，对其参与制作的灯组质量应当承担责任。但从灯会指挥部通报以及灯组运行情况检查登记表来看，无法确定存在质量问题的灯组是由周建单独制作的还是由自贡市空间艺术有限公司参与制作的。由于自贡市空间艺术有限公司并未提交证据证明其送审金额2950668.60元在灯组按时亮灯且质量合格的前提下不会被核减，且《2011年春节灯会制作工程合同》约定的工程款为2250458元，自贡市空间艺术有限公司也未提交证据证明其送审金额2950668.60元为实际工程款，故不能确定自贡市空间艺术有限公司存在700210.60元的实际损失。自贡市空间艺术有限公司主张周建应赔偿损失700210.60元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上，自贡市空间艺术有限公司主张周建构成违约，应当支付违约金258000元的上诉理由成立，本院予以支持。自贡市空间艺术有限公司主张周建应赔偿损失700210.60元的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十���条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持四川省自贡市贡井区人民法院（2015）贡井民二初字第26号民事判决；二、被上诉人周建于本判决生效之日起十日内支付上诉人自贡市空间艺术有限公司违约金258000元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费14539.96元，由上诉人自贡市空间艺术有限公司负担10208.70元，由被上诉人周建负担4331.26元；鉴定费4000元、鉴定人员出庭费288元，共计4288元，由被上诉人周建负担；二审案件受理费13382.11元，由上诉人自贡市空间艺术有限公司负担9778.95元，由被上诉人周建负担3603.16元。本��决为终审判决。审 判 长  李宁川代理审判员  邓 秋代理审判员  郑 轶二〇一五年十一月三日书 记 员  杨胜果