河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫04民终3259号上诉人（原审原告）：王伟，男，1975年7月15日出生，回族，现住平顶山市。上诉人（原审原告）：王利红，女，1974年7月28日出生，回族，住址同上。系王伟之妻。二上诉人共同委托诉讼代理人：贺锋，河南首位律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹淑红，女，1968年11月13日出生，汉族，住平顶山市新华区。委托诉讼代理人：郭文红，河南金豫律师事务所律师。原审第三人：王金河，男，1965年5月3日出生，回族，住平顶山市湛河区。上诉人王伟、王利红因与被上诉人曹淑红、原审第三人王金河案外人执行异议之诉一案，不服平顶山市湛河区人民法院（2016）豫0411民初3228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王伟、王利红及其共同委托代理人贺锋，被上诉人曹淑红及其委托诉讼代理人郭文红到庭参加了诉讼，原审第三人王金河经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王伟、王利红上诉请求：撤销原判，改判支持王伟、王利红的原审诉讼请求。事实与理由：原审认定事实错误。王伟、王利红对诉争的房屋拥有权利，足以排除曹淑红对该房屋的执行。一审中王伟、王利红提交了2012年8月20日王金河打的40万元借条，2012年12月1日85万元借条，2013年11月26日36万元借条，2015年10月31日80万元借条，前三张借条合计161万元，再加上王伟、王利红在诉争的房屋内装修入住的事实，结合2015年10月31日的借条，可以肯定在2015年10月31日，王伟、王利红与王金河就诉争的房屋的抵账问题，进一步进行书面化确认。诉争房屋抵账81万元，符合市场行情。因双方系至亲，彼此信赖，没有形成书面协议，没有相互防范意识，更没有考虑到第三人会另行主张该房屋的执行权利问题。但根据我国民法通则及合同法，口头协议受法律保护。至于王伟、王利红在2016年11月份就125万元起诉的事，是因为见到法院的查封公告、无法甄别其法律后果的愤懑表现，并不是故意欺骗法院，而是对与王金河法律关系理不清的表现。另外，王金河将诉争房屋以调解书形式抵给甄某某、将其它曾抵押给王伟、王利红的财产转让给李书亭、付俊超，对本案没有实质影响。曹淑红辩称，一、王伟、王利红对诉争的房屋不拥有任何权利，不足以排除曹淑红对该房屋的执行。1、王伟、王利红没有与王金河签订书面房屋买卖合同，也没有办理房屋买卖或抵押登记手续，其不具有排除执行的权利。2、本案诉争房屋产权至今仍登记在王金河妻子虎佩红名下，根据物权法的规定，该房屋所有权人仍是虎佩红，不是王伟、王利红，王伟、王利红对房屋没有任何权利。3、王金河对本案房屋没有处分权，王伟、王利红称该房屋抵债给二人的理由不能成立，抵债行为是无效的，不受法律保护。二、王伟、王利红与王金河之间的借贷是虚假的，所借的125万元现金根本不存在，上述抵押、抵账都是虚假的，意图达到隐藏、转移财产的目的。1、王利红系王金河侄女，二者系亲属关系，其目的是弄虚作假，隐藏、转移财产。2、王伟、王利红所依据的125万元借条，没有银行转账凭证，是事后伪造的。3、王伟、王利红根本就没有支付125万元现金的能力，也没有合法款项来源，王利红原系食品厂普通职工，因企业破产早已下岗，至今无业，王伟系新华区城管执法局职工，二人根本就没有支付125万元现金的能力，也没有合法款项来源。4、王金河将其全部房产、汽车抵押给王伟、王利红，其价值大大超过125万元，因此借据及抵押是虚假的。5、既然王金河将其全部房产、汽车抵押给王伟、王利红，但在王金河将本案涉诉房屋通过调解抵押给甄某某，将其他房产转让给李书亭、付俊超，王伟、王利红却对此没有提出任何异议，由此说明，借据及抵押是虚假的。三、王伟、王利红所称的抵押，没有办理抵押登记手续，不具有担保物权的抵押效力，也不具有优先受偿权。四、王伟、王利红与王金河之间的借贷关系未经法院认定和判决，而曹淑红的借贷关系有生效的法院调解书确认，本案涉诉房屋也经生效的裁定书所保全，故王伟、王利红不能对抗生效的法律文书。五、即使王伟、王利红与王金河之间存在借贷关系，也仅仅是普通债权，不能对抗生效的法律文书。综上，一审事实清楚，判决适当，请求维持原判。王金河经依法传唤，无正当理由未到庭，未答辩。一审法院查明的事实：2014年，曹淑红作为原告，以王金河为被告，向法院提起民间借贷之诉，并提出诉前保全申请，该院于2014年12月29日作出（2015）湛保字第2号民事裁定，将王金河、虎佩红名下的位于本市开源路南段广厦御园5单元10层东户的房屋等予以查封。后该于2015年3月23日作出（2015）湛民一初字第39号民事调解书，对双方如下调解协议予以确认：王金河自愿于2015年6月23日前归还曹淑红借款153万元，利息部分双方自愿另行协商。后王金河拒不履行该调解书确定的给付义务，曹淑红申请强制执行。该执行局于2016年9月29日作出（2015）湛保民字第2号查封公告，对本案诉争的房屋予以查封公示。后该于2016年10月21日作出（2015）湛执字第227号公告，责令王金河限期搬离本案诉争房屋，逾期将依法强制执行。后王伟、王利红提出书面异议。经审查，该院于2016年11月17日作出(2016）豫0411执异25号执行裁定，驳回王伟、王利红的异议请求。王伟、王利红不服该裁定，遂引发本案诉讼。另查明，王伟、王利红系夫妻关系，王金河与虎佩红为夫妻关系，王金河与王利红系叔侄关系。2012年8月20日，王金河向王伟出具借条，证实借王伟现金40万元整。2012年10月30日，王金河向王伟、王利红出具一份书面材料，内容为：现将开源路南段广厦御园（南楼）5单元10层东户及地下室3间、食品总厂9号楼东2单元4层西户及地下室1间、中兴路中段中兴铭座8楼807号房、广厦御园北7号车库、食品总厂5号楼东第6间车库、豫Ｄ×××××号新款帕萨特轿车等一律抵押给王伟、王利红。2012年12月11日王金河又向王伟出具借条一份，证实借到王伟现金85万元。2016年11月10日，王伟以2012年8月20日、2012年12月11日这两份借据为依据，以王金河、虎佩红为被告，提起民间借贷之诉，要求王金河夫妇共同向王伟清偿借款125万元并承担案件诉讼费。因王伟未在法院限定的期间内缴纳诉讼费，法院裁定该案按王伟自动撤回起诉处理。但庭审中，王伟、王利红提供两份借条以证明除了上述125万元借款，王金河还向王伟借款36万元，在用本案诉争的位于本市开源路南段广厦御园5单元10层东户及地下室作价81万元冲抵借款后，王金河尚欠王伟80万元借款未还。该两份借条一份是王金河2013年11月26日向王伟出具的，内容为：今借王伟现金36万元；一份是王金河于2015年10月31日出具的，内容为：借王伟现金80万元整。王伟在下方备注：1、原王金河在此之前给王伟写的所有借条一律作废，以后只以此条为准。2、此借条一式两份，双方各持一份。王伟、王利红认可其与王金河未就本案诉争房屋抵账事宜达成书面协议。此外，王伟、王利红还提供李某某、宋某、王某、任某、杨某某的证人证言，以证明王金河因拍卖公司和文化投资公司等急需用钱，以借款金额开放、不封顶的方式向王伟、王利红借钱，其中有47万元是王伟向证人宋某、王某、任某、杨某的，王伟还向其妹妹借款不到20万元，王伟、王利红还用其所有的位于本市开源路南段西食品厂家属院5号楼3单元2楼西户的房屋办理抵押贷款，借的钱或贷款的钱借给王金河了。再查明，本案诉争的位于本市开源路南段广厦御园5单元10层东户的房屋，系虎佩红于2009年1月13日从出卖人河南广厦集团房地产开发有限公司处以466978元的价格购买，其中21万元首期房款于2009年1月2日前已支付，下余256978元办理公积金贷款。该房2013年1月至2015年12月的物业费由王伟交纳。对此，王伟、王利红表示其于2013年1月找人装修该房，并实际使用该房。2014年12月12日，甄某某作为原告，以王金河、虎佩红作为被告，提起民间借贷之诉。经调解，法院于2015年1月8日作出（2014）湛民二初字第369号民事调解书，对双方达成的如下调解协议予以确认：1、王金河、虎佩红向甄某某借款共计240万元，王金河、虎佩红自愿将其所有的本案诉争的房屋一套及7号车库一间、位于本市湛河区开源路南段西食品厂家属院5号楼1层东第6间车库及大众帕萨特轿车一辆（豫Ｄ×××××）作价150万元冲抵借款给甄某某。上述房屋及车库、车辆于2015年3月26日之前交付给甄某某，并协助为甄某某办理过户手续…。此外，虎佩红、王金河分别于2016年2月5日、2016年7月4日将位于本市湛河区开源路南段3号院9号楼西5单元4层西户的房屋一套及位于本市中兴路中段东侧中兴铭座8层东北西户F8层房屋一套以40万元、27万元的价款分别转让给李书亭、付俊超，并办理公证及房屋转让合同登记备案手续。庭审中，王伟、王利红对上述调解书及房屋转让事实表示不知情，认可豫Ｄ×××××号帕萨特车登记在王金河名下，为分期付款车辆，2014年至今由王伟、王利红使用。除此之外，食品总厂5号楼东第6间车库由王伟、王利红占用，但食品总厂9号楼东2单元4层西户及地下室1间、中兴路中段中兴铭座8楼807号房并没有交付给王伟、王利红。一审法院认为，本案系案外人执行异议纠纷，争议焦点为王伟、王利红对位于本市开源路南段广厦御园5单元10层东户的房屋这一执行标的是否拥有权利，该权利是否足以排除执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案诉争的房屋虽没有取得房屋所有权证，但根据网签备案的情况，该房屋系以王金河之妻虎佩红的名义在王金河、虎佩红婚后购买，在无相反证据予以推翻的情况下，依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条之规定，该房屋应认定为王金河、虎佩红夫妻共同财产。2012年8月20日，王金河向王伟出具40万元的借条；2012年10月30日，王金河出具书面意见将包括本案争议的房屋在内的财产一律抵押给王伟、王利红。王伟、王利红述称上述财产是为其向王金河提供连续、不封顶的借款提供担保的。但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十五条、第二百零三条第一款的规定，抵押合同为从合同，设立的目的是为债权提供担保，即便是“为一定期限内将要连续发生的债权提供财产担保”，也应设定最高债权额度，否则，抵押人的责任范围就没有明确，最高额抵押合同因缺少主要条款而不成立。其后，王伟、王利红依据该抵押合同使用该房屋，并交纳相应的物业费，又依据2013年11月26日、2015年10月31日出具的两份借条及王伟在2015年10月31日借条下方的备注内容，以证明王金河用本案诉争的位于本市开源路南段广厦御园5单元10层东户及地下室抵价81万元冲抵借款，王金河尚欠王伟借款80万元未还。对此，该院认为，首先，上述借条及备注内容与王伟2016年11月10日向法院起诉的事实相矛盾，再加上王金河未到庭，无法确定上述借条及备注内容的真实性；其次，2015年10月31日借条下方的备注内容是王伟单方书写，单凭王金河的这两份借条的内容无法反映王金河有以本案诉争房屋折价冲抵王伟借款的意思表示，同时考虑到该房以虎佩红名义购买，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权，故不能认定王金河、虎佩红与王伟就本案诉争房屋达成以物抵债的协议。综上，本院认为，即便王伟、王利红与王金河之间存在债权、债务关系，但王伟、王利红提供的证据不足以证实其取得了本案争议房屋的相应权利，并足以排除执行，应承担举证不能的不利责任，故对其诉讼请求应予驳回。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十五条、第二百零三条第一款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回王伟、王利红的诉讼请求。案件受理费100元、公告费600元，由王伟、王利红负担。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。案外人执行异议之诉的主要目的在于通过诉讼排除对特定执行标的强制执行，一是案外人对执行标的享有合法真实的实体权利，即物权和部分法定优先权，二是案外人享有实体权利能够足以排除对执行标的物的强制执行。本案中涉诉房屋以虎佩红名义购买，系王金河、虎佩红的夫妻共同财产，二人对共同所有的财产，有平等的处理权，王伟、王利红没有提交相应的合法有效的书面买卖合同或相应的合法有效的抵押登记手续，也没有提交王金河、虎佩红与王伟、王利红就本案诉争房屋达成以物抵债情况的相关协议，无法证实其对本案诉争的房屋享有相应的物权和法定优先权。债权与物权是两个不同性质的权利，本案中王伟、王利红提交的借据只能证明王伟、王利红与王金河之间存在债权、债务关系，但该债权、债务并无其他相关证据证实其法律效力，该债权、债务关系尚处于不确定性，不能据此证明王伟、王利红对本案诉争的房屋享有相关的实体权利。另外，虽然王伟、王利红提交了2012年10月30日王金河向其出具的书面材料，以证明王金河将包括本案涉诉房屋在内的财产抵押给了二人，但后来王金河将诉争房屋以调解书形式抵给甄某某、将其它财产转让给李书亭、付俊超并办理了登记备案手续，该情况也说明王伟、王利红对本案诉争的房屋没有取得并享有相应的合法权利。从全案来看，王伟、王利红所提交的证据不足以证实其主张，无法排除对执行标的物的强制执行。故原审对王伟、王利红的主张不予支持，并无不当。综上，王伟、王利红对其上诉的主张，证据不足，依法应承担不利后果，其上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人王伟、王利红负担。本判决为终审判决。审判长  张小青审判员  王光辉审判员  李泉钦二〇一七年十月二十五日书记员  张 苗附主要法律条文：第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。