云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云04民终597号上诉人（原审原告、反诉被告）：张泽坤，男，汉族，1962年10月29日生，住昆明市嵩明县。委托诉讼代理人：寸永宽，上海段和段（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李荣普。上海段和段（昆明）律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：红塔区正新建筑材料经营部，经营场所：玉溪市红塔区明珠路31-11号。经营者：王建新，男，汉族，1969年3月13日生，住玉溪市红塔区。上诉人张泽坤因与被上诉人红塔区正新建筑材料经营部（以下简称正新建材经营部）合同纠纷一案,不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张泽坤及其委托诉讼代理人寸永宽，被上诉人正新建材经营部经营者王建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张泽坤上诉请求：1、依法撤销云南省玉溪市红塔区人民法院(2017)云0402民初924号民事判决第一、第二项，并依法改判被上诉人正新建材经营部向上诉人张泽坤返还已支付货款和运费合计38730元、赔偿上诉人因返工造成各项经济损失合计140082.41元；2、一、二审所有的案件受理费由被上诉人承担。庭审中，上诉人变更诉讼请求，将其请求改判被上诉人正新建材经营部向上诉人张泽坤返还已支付货款和运费变更为合计61400元。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，应于纠正。被上诉人一审陈述自认的事实，能够证明或足以推定上诉人要被上诉人提供的土工膜使用在大石板社区农田水利工程施工中。同时，被上诉人在一审庭审中承认大石板社区农田水利工程第一标段的土工膜，也是由红塔区正新建筑材料经营部提供的，生产厂家为成都鑫天路工程材料有限公司。在一审庭审时被上诉人承认第一标段出现质量问题并退货的事实，一审法院确认的事实与被上诉人的自认陈述相矛盾，应予以纠正。二、一审法院分析证据失当，导致上诉人经济损失未予支持。上诉人为证明自己的主张向一审法院提交了“收款收据”、“电话录音”等相关证据，足以证实被上诉人交付的土工膜已使用在本案涉及的工程中，由于被上诉人提供的土工膜确实存在质量问题，给上诉人造成了巨大经济损失，一审未进行分析认定错误。庭审中，上诉人称一审判决后，经上诉人与家人核对，一审判决由上诉人支付拖欠正新建材经营部的土工膜货款22670元上诉人实际已经支付。因此，上诉人要求被上诉人正新建材经营部返还货款和运费合计61400元。正新建材经营部答辩称，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审法院的判决。主要理由如下：被上诉人于2016年2月19日向上诉人供货5000平方米，2016年3月17日供货3000平方米属实，被上诉人卖给上诉人的土工膜是山东生产的，上诉人对被上诉人所销售的产品有异议，应该在第一时间联系被上诉人进行协商处理，上诉人未在第一时间通知被上诉人到现场对监理的抽样的土工膜进行过认定、取样、送检。上诉人单方取样送检，对于单方检测结果被上诉人不予认可。另外，上诉人单方取样送检的是成都鑫天路工程材料有限公司生产的，而被上诉人卖给上诉人的土工膜是山东生产的，双方认可的收款收据上并没有写明土工膜生产厂家是成都鑫天路工程材料有限公司，而上诉人自己取样送检的了成都鑫天路工程材料有限公司生产的产品，上诉人取样送检和实际使用的不相符合。上诉人不敢第一时间通知被上诉人到现场对土工膜进行认定，而是有目的的想通过电话录音来达到其不想履行赔偿还被上诉人货款22670元。对于上诉人尚欠被上诉人22670元的货款，其在一审也作了认可，现上诉人陈述已经支付与事实不符。张泽坤向一审法院起诉请求：1、判令正新建材经营部返还张泽坤已支付的货款及运费61400元，并赔偿张泽坤因返工造成的各项经济损失140082.41元，两项合计200800.41元；2、本案诉讼费用由正新建材经营部承担。一审庭审中，张泽坤变更诉讼请求，将其请求判令正新建材经营部返还张泽坤已支付的货款及运费变更为38730元。正新建材经营部向一审法院反诉请求：1、判令张泽坤支付拖欠的土工膜货款22670元；2、本案诉讼费用由张泽坤承担。一审法院认定事实如下：张泽坤于2016年2月19日、3月17日向正新建材经营部购买规格型号为600克的土工膜8000㎡，单价7.6元/㎡，双方还约定，由正新建材经营部负责送货至张泽坤指定地点，由张泽坤承担600元运费。正新建材经营部按张泽坤的要求将上述土工膜送至其指定的地点，并将产品合格证和检验报告交付张泽坤。经结算，张泽坤应当支付正新建材经营部土工膜货款及运费61400元。张泽坤支付了38730元，余款22670元至今未付。2016年3月30日，云南润邦工程咨询有限公司云南省中央财政小型农田水利重点县红塔区建设项目监理部（以下简称监理部）现场检查发现张泽坤已使用的土工膜与送检样品不符，遂对已使用的第一批土工膜进行抽样送检。云南博泰工程质量检测有限公司出具的复合土工膜检测报告检测结果为“该样品的所检指标除纵、横向最大负荷下的伸长率符合外，其余指标均不符合《土工合成材料非织造布复合土工膜》GB/T17642－2008的有关规定”。2016年4月6日，监理部发出《整改通知》，要求对已使用在1号、2号、5号柔性水塘的土工膜进行拆除返工，整改所发生的一切费用及耽误的工期由承包人自行承担。一审法院认为，张泽坤、正新建材经营部虽然存在买卖土工膜的合同关系，但张泽坤提交的证据不足以证实正新建材经营部交付的土工膜存在质量问题并且已使用在本案涉及的工程中，张泽坤要求正新建材经营部退回货款及赔偿损失的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。张泽坤拖欠正新建材经营部的土工膜货款未支付，其行为无理，正新建材经营部要求张泽坤支付货款的反诉请求有事实及法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，第一百零九条、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决：“一、驳回原告（反诉被告）张泽坤的全部诉讼请求；二、由原告（反诉被告）张泽坤于本判决生效之日起十天内支付被告（反诉原告）红塔区正新建筑材料经营部土工膜货款22670元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2156元、反诉案件受理费183元（合计2339元），由原告（反诉被告）张泽坤负担。”本院二审期间，张泽坤向本院提交了一份云南博泰工程质量检测有限公司复合土工膜检测报告、整改通知、损失清单三份证据。证明：正新建材经营部提供的土工膜确实为不合格产品，并给其造成巨大经济损失。正新建材经营部质证认为，其卖给上诉人的土工膜是山东生产的，上诉人未在第一时间通知被上诉人到现场对监理抽样的土工膜进认定，单方取样送检的是成都鑫天路工程材料有限公司生产的，对于单方检测结果被上诉人不予认可。对于张泽坤提交的该组证据是否能够证明其主张，本院结合其他证据进行评判。关于原审认定的案件事实，张泽坤对于余款22670元未付的认定有异议，其余案件事实双方均无异议，本院依法予以确认。本院认为，二审双方当事人争议的焦点为：张泽坤使用的经云南博泰工程质量检测有限公司抽样检测的不合格土工膜是否是正新建材经营部交付？余款22670元张泽坤是否应当支付？针对上述争议焦点，本院认为，本案张泽坤与正新建材经营部双方系口头达成买卖土工膜的合同关系，未签订书面合同，未约定土工膜的产地、品牌，在双方的往来单据中仅记载有土工膜的数量及货款。根据张泽坤提交的现有证据并不能够证实其向正新建材经营部购买的土工膜即为《云南博泰工程质量检测有限公司复合土工膜检测报告》中所指土工膜，也不能证明正新建材经营部交付的土工膜为不合格产品，据此其应承担举证不能的法律后果，故对于其诉讼请求不予支持。对于被上诉人正新建材经营部反诉张泽坤拖欠土工膜货款22670元的诉请，因上诉人张泽坤一审及二审上诉状中均自认，其在二审审理中另行主张，属二审新增诉讼请求，在被上诉人不予承认又无其他证据支持的情况下，只能按照禁反言的原则来认定案件事实，对其请求，不予支持。综上所述，张泽坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3923元，由上诉人张泽坤负担。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 韩顺平审判员 张艳波二〇一七年十月十六日书记员 耿柏芸