四川省眉山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川14民终1162号上诉人（原审原告）：吴志红，男，1975年9月20日出生，汉族，四川省眉山市东坡区。委托诉讼代理人：袁林，四川乐嘉律师事务所眉山分所律师。被上诉人（原审被告）：四川金象化工产业集团股份有限公司，住所地四川省眉山市东坡区金象化工产业园区。法定代表人：雷林,董事长。委托诉讼代理人：陈志贤，北京金杜（成都）律师事务所律师。上诉人吴志红因与被上诉人四川金象化工产业集团股份有限公司（以下简称金象公司）合同纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2017）川1402民初997号民事判决，上诉至本院。本院于2017年9月27日立案受理后，依法组成合议庭于2017年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人吴志红委托诉讼代理人袁林，被上诉人金象公司委托诉讼代理人陈志贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴志红上诉请求：撤销四川省眉山市东坡区人民法院（2017）川1402民初997号民事判决并依法改判。事实和理由：1.金象赛瑞在全国中小企业股份转让系统挂牌，其股票代码为834994，该股票不定向人群也可以购买，并且可以自由交易，符合公司上市的基本性质，应认定为上市。2.依照大多数理解金象赛瑞在全国中小企业股份转让系统挂牌就是上市行为。金象公司辩称，驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.案涉双方之间签署的《股份回购协议》已经履行完毕。2.案涉双方之间签署的《回购股东补偿协议》依法成立但未生效，吴志红依据尚未生效的合同主张权利，没有事实和法律依据。吴志红向一审法院起诉请求：金象公司支付吴志红回购股份的补偿款35520元。一审法院认定事实：2012年12月14日，金象公司作为甲方与作为乙方的吴志红签订《四川金象化工产业集团股份有限公司回购股东补偿协议》（以下简称：《回购股东补偿协议》），载明：甲、乙双方曾于2008年签署《四川金象化工产业集团股份有限公司股份回购协议》（以下简称《回购协议》），甲方已依照《回购协议》回购乙方股份，并以6元人民币/股的价格向乙方支付了相应回购价款。在《回购协议》中甲方承诺“如果公司在未来10年内上市，公司按照回购价的5倍对出让方给与补偿”。甲方已于2010年11月以经营性资产对四川金象赛瑞化工股份有限公司（以下简称：金象赛瑞）增资，目前甲方持有金象赛瑞55.876%的股份。现金象赛瑞计划申请在中国境内首次公开发行股票及上市（以下简称：上市）。甲方股东大会批准对2008年签署《回购协议》并实际向甲方出售股份的股东（以下简称：回购股东）支付一定的补偿款。双方同意，补偿价格为15元/股（税前），甲方依法履行个人所得税代扣代缴义务后实际按12元/股支付乙方，乙方实收补偿款总额为35520元。本协议自双方签字盖章之日起成立，同时满足以下两个条件之日起生效：1.2013年1月23日前，签署本协议的回购股东人数占回购股东总人数的90%以上、且所对应的被回购股份数占被回购股份总数的90%以上；2.金象赛瑞在《回购协议》签署之日起10年内（即2018年12月前）成功上市。双方分别在《回购股东补充协议》上签名、盖章。吴志红及金象公司一致确认《回购股东补偿协议》中约定的第一个生效条件已经成就。全国中小企业股份转让系统有限责任公司作为全国股权系统的运营机构，于2012年8月22日获证监会同意组建，2013年1月16日正式揭牌运营，由证监会直接管理。2015年12月1日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司向金象赛瑞发出股转系统[2015]8367号函，载明“四川金象赛瑞化工股份有限公司：你公司报送的《四川金象赛瑞化工股份有限公司关于股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的申请报告》（金象[2015]98号）及相关文件收悉。根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》、《非上市公众公司监督管理办法》、《全国中小企业股份转让系统业务规则（实行）》等有关法律法规、部门规章及相关业务规则，经审查，现同意你公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌，转让方式为协议转让。你公司申请挂牌时股东人数未超过200人，按规定中国证监会豁免核准你公司股票公开转让，你公司挂牌后纳入非上市公众公司监管。请你公司按照有关规定办理挂牌手续。”后金象赛瑞在全国中小企业股份转让系统（即新三板）挂牌，其股票代码为834994，并发生了交易。一审法院认为，案件的争议焦点为：金象赛瑞在全国中小企业股份转让系统挂牌是否属于《回购股东补偿协议》中约定的上市？狭义的上市即首次公开募股，指企业通过证券交易所首次公开向投资者增发股票，以期募集用于企业发展资金的过程。广义的上市除了公司公开（不定向）发行股票，还包括新产品或服务在市场上发布、推出。在中国环境下，上市分为中国公司在中国境内上市或上海、深圳证券交易所上市（A股或B股）、中国公司直接到境外证券交易所以及中国公司间接通过海外设立离岸公司并以该离岸公司的名义在境外证券交易所上市三种方式。《中华人民共和国证券法》第四十八条规定：“申请证券上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意，并由双方签订上市协议。”第五十条规定：“股份有限公司申请股票上市，应当符合下列条件：（一）股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行；（二）公司股本总额不少于人民币三千万元；（三）公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为百分之十以上；（四）公司最近三年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件，并报国务院证券监督管理机构批准。”2013年12月13日，国务院正式发布《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》（国发[2013]49号）明确指出，全国股转系统是经国务院批准，依据证券法设立的证券交易场所，主要为创新型、创业型、成长型中小微企业发展服务。该决定第二条规定“在全国股份转让系统挂牌的公司，达到股票上市条件的，可以直接向证券交易所申请上市交易”，第三条规定“挂牌公司依法纳入非上市公众公司监管，股东人数可以超过200人。股东人数未超过200人的股份公司申请在全国股份转让系统挂牌，证监会豁免核准。挂牌公司向特定对象发行证券，且发行后证券持有人累计不超过200人的，证监会豁免核准”。《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》第1.10条规定：“挂牌公司是纳入中国证监会监管的非上市公众公司，股东人数可以超过二百人。股东人数未超过二百人的股份有限公司，直接向全国股份转让系统公司申请挂牌。股东人数超过二百人的股份有限公司，公开转让申请经中国证监会核准后，可以按照本业务规则的规定向全国股份转让系统公司申请挂牌。”第2.1条规定：“股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌，不受股东所有制性质的限制，不限于高新技术企业，应当符合下列条件：（一）依法设立且存续满两年。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算；（二）业务明确，具有持续经营能力；（三）公司治理机制健全，合法规范经营；（四）股权明晰，股票发行和转让行为合法合规；（五）主办券商推荐并持续督导；（六）全国股份转让系统公司要求的其他条件。”《全国中小企业股份转让系统有限责任公司管理暂行办法》第三条规定：“股票在全国股份转让系统挂牌的公司（以下简称挂牌公司）为非上市公众公司，股东人数可以超过200人，接受中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）的统一监督管理。”《非上市公众公司监督管理办法》第二条规定：“本办法所称非上市公众公司（以下简称公众公司）是指有下列情形之一且其股票未在证券交易所上市交易的股份有限公司：（一）股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人；（二）股票公开转让。”《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则（试行）》第三条规定：“下列机构投资者可以申请参与挂牌公司股票公开转让：（一）注册资本500万元人民币以上的法人机构；（二）实缴出资总额500万元人民币以上的合伙企业。”第五条规定：“同时符合下列条件的自然人投资者可以申请参与挂牌公司股票公开转让：（一）投资者本人名下前一交易日日终证券类资产市值500万元人民币以上。证券类资产包括客户交易结算资金、在沪深交易所和全国股份转让系统挂牌的股票、基金、债券、券商集合理财产品等，信用证券账户资产除外。（二）具有两年以上证券投资经验，或具有会计、金融、投资、财经等相关专业背景或培训经历。投资经验的起算时间点为投资者本人名下账户在全国股份转让系统、上海证券交易所或深圳证券交易所发生首笔股票交易之日。”从以上法律法规、部门规章及业务规则规定可看出，在全国股转系统挂牌与在证券交易所上市存在以下区别：一是准入条件不同，在全国股权系统挂牌不设财务门槛，申请挂牌的公司可以尚未盈利，其准入条件明显低于在证券交易所上市；二是投资者群体不同，证券交易所市场的投资者以中小投资者为主，而全国股转系统实行了较为严格的投资者适当性制度，是以机构投资者为主的市场，普通自然人进入投资有严格的限制，其投资者群体范围明显小于证券交易所市场；三是全国股转系统是中小微企业与产业资本的服务媒介，主要是为企业发展、资本投入与退出服务，不是以交易为主要目的；四是在全国股转系统挂牌的公司并非上市公司，而是纳入非上市公众公司管理，非上市公众公司的前提为股票未在证券交易所上市交易的股份有限公司，且在全国股份转让系统挂牌的公司，达到股票上市条件的，可以直接向证券交易所申请上市交易，即在全国股转系统挂牌并非上市。本案中，《回购股东补偿协议》约定的上市为“在中国境内首次公开发行股票及上市”，该协议签订时，全国股转系统尚未成立，当时约定的上市应指在证券交易所上市而非在全国股转系统挂牌，故《回购股东补偿协议》约定的生效条件之一即“金象赛瑞在《回购协议》签署之日起10年内（即2018年12月前）成功上市”目前并未成就，吴志红要求金象公司支付补偿款35520元的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，经审判委员会讨论决定判决：驳回吴志红的诉讼请求。二审诉讼过程中双方均未提交新的证据。案涉双方对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明事实予以认定。本院认为：根据双方签订的《回购股东补偿协议》，补偿必须同时满足1.2013年1月23日前，签署协议的回购股东人数占回购股东总人数的90%以上、且所对应的被回购股份数占被回购股份总数的90%以上；2.金象赛瑞在《回购协议》签署之日起10年内（即2018年12月前）成功上市。只有同时满足上述两个条件，吴志红才有权要求金象公司支付补偿款。若任一条件不满足，吴志红均无权要求金象公司支付补偿款。因双方均确认第一个条件已经满足，且根据双方的诉辩主张，吴志红核心抗辩理由为在全国中小企业股份转让系统挂牌为“新三板上市”，属于合同约定的上市；金象公司不予认可。故本案争议焦点为在全国中小企业股份转让系统挂牌是否系双方补偿协议约定的上市，支付补偿款的第二个条件是否成就。首先，合同“第七条协议的生效”约定为“上市”，而并未注明“新三板上市”或包含“新三板上市”。其次，吴志红与金象公司签订补偿协议时间为2012年12月14日，全国中小企业股份转让系统尚未成立，吴志红并未提交证据予以证明双方签订合同时即遇见到未来可能出现的新三板上市并将之包含于付款条件中。第三，补偿协议的签订缘由为2008年11月3日《回购协议》中约定的上市主体发生变更，两份协议对“上市”的约定一致，在2008年上市不可能解读为包含“新三板上市”的情况下，吴志红主张2012年的协议关于上市的约定包含“新三板上市”不能得到支持。最后，一审法院梳理了在全国股转系统挂牌与在证券交易所上市的法律法规、业务规则等，明确了二者在准入条件、投资者群体、交易目的、接受监管等方面的不同，得出全国股转系统挂牌与在证券交易所上市实属两个概念，论证充分，说理透彻，且全国中小企业股份转让系统有限责任公司就《关于同意四川金象赛瑞化工股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》（股转系统函[2015]8367号文件）中明确记载:公司挂牌后纳入非上市公众公司监管。结合协议对未来金象赛瑞为“上市公司”的预期，将双方约定的上市理解为包含“新三板上市”明显不符。故在全国中小企业股份转让系统挂牌不属于双方补偿协议约定的上市，支付补偿款的第二个条件未成就。吴志红尚无权主张金象公司支付补偿款。综上，上诉人的上诉理由不成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费688元，由上诉人吴志红负担。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 唐 部审判员 孙春红二〇一七年十月三十一日书记员 宋鸿杰