湖南省常德市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)湘07刑终152号原公诉机关湖南省石门县人民检察院。上诉人(原审被告人)王昌耀，男，1993年2月15日出生于湖南省石门县，土家族，初中文化，农民，住石门县。因犯非法持有枪支罪，2015年8月19日被常德市武陵区人民法院判处拘役六个月；因涉嫌犯聚众斗殴罪，2016年8月23日被取保候审，2017年7月20日经石门县人民法院决定逮捕。现羁押在临澧县看守所。辩护人胡振华，湖南悦凌律师事务所律师。湖南省石门县人民法院审理石门县人民检察院指控原审被告人王昌耀犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪一案，于二O一七年七月十八日作出(2017)湘0726刑初249号刑事判决。原审被告人王昌耀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。常德市人民检察院指派检察员刘林出庭履行职务。上诉人(原审被告人)王昌耀及其辩护人胡振华到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定：一、寻衅滋事罪2015年10月至2016年1月期间，高某与张某3军(均另案处理)分别在石门县西北乡一带各开设了一家流动赌场。期间，张某3军认为高某所开设的赌场抢了自己的生意，便指使被告人王昌耀与李某2(另案处理)等人去砸高某的赌场，并交给王昌耀一把猎枪，明确在砸场子时可以开枪。2016年1月的一天晚上，王昌耀伙同李某2并邀约了覃超、肖某以及覃佐成、张某2(均另案处理)等人携带猎枪、砍刀、棒球棒等凶器，开两辆小汽车前往高鹏在雁池乡白泥村村民覃某2家开设的赌场。到达现场后，王昌耀持棒球棒，李某2持猎枪，覃超、肖某以及覃佐成、张某2等人各持一把砍刀，由肖某和张某2持刀把门，李某2、覃超以及王昌耀、张某2、覃佐成等人冲入赌场，驱赶场内赌博人员，将用于赌博的桌椅以及覃某2家的桌椅砸烂，在离开现场时李某2对天鸣枪示威。上述事实，有下列证据予以证明：1、同案人覃超供述，证明张某3军给王昌耀打电话，说去把郑某3开的场子冲了，覃超当时和王昌耀、李某2在一起，都同意，天黑时李某2开车，到雁池和约好的人汇合，去了雁池珠宝街山上郑宇开的赌场处，下车后，覃超等持刀，王昌耀拿一个棒球棒，李某2拿一把猎枪，六个人冲到郑某3场子后，把用于赌博的台子掀了，走的时候李某2就用猎枪朝天放了一枪。2、同案人肖某供述，证明有一天晚上，王昌耀与肖某、李某2等去砸郑某3和高某开的赌场，李某2开了一辆黑色的轿车，另外还租了一辆面的车，拿了砍刀，李某2拿的是一把猎枪，冲进去把人吓跑，然后把赌博的桌子砸了，走的时候李某2朝天放了一枪。3、同案人李某2的供述，证明郑某3、高某在雁池也开了一个赌博场子，张某3军知道后就安排李某2、王昌耀等带人携带张某3军的猎枪等去砸了场子，砸场后李某2还朝天放了一枪。4、证人郑某1的证言，证明春节前高某组织了一些人在雁池、磨市一带开设了赌博场所，快过年的时候听说赌场被砸了，而且听别人说王昌耀当时带的刀，李某2带着猎枪，在现场李某2还开了枪。5、证人李某1的证言，证明在农历年腊月十几的晚上，送人到雁池乡白泥村的王某2家打牌，许多人在此，一会儿进来七八个人，其中李某2和王昌耀、覃超在里面，李某2和王昌耀他们几个人手里面有刀和木棒，进来之后就查问郑某3是否在此，后来就拿椅子把桌子给砸了，屋里的三四十人也就跟着从各个门出去了，听到屋外面有一声枪响，声音很大，枪响之后外面已经没有什么人了。6、证人覃某1的证言，证明农历去年腊月间，郑某3和其妻开车到覃某1家里，说王昌耀和李某2到郑某3在雁池开的赌场上闹事，砸场子，覃某1就打电话问李某2，是不是在雁池砸了郑某3的场子，李某2说郑某3经常在外面放风威胁，确实砸了场子。7、证人张某1的证言，证明那天在赌场搞服务，一会儿，有参赌的人就往外面跑，又听见“砰”的一声，像打枪或放炮的那种声音，以为是派出所抓赌的来了，就跑了，路上听说是所街王昌耀、李某2带人到场子上闹事、砸场子，还开了枪。8、证人覃某2的证言，证明农历年前腊月十几，有人在家里打牌，当天晚上八九点样子，听到砸东西的声音，然后就有人哄跑，然后又听到砰的一声，以为是派出所来抓赌的，等没声音了去看，发现打牌的人已经跑了，桌子也被掀翻了，破了两个热水瓶，坏了一把木椅，大门被踹了个印，偏屋有块玻璃破了。9、现场照片，证明案发现场的情况。10、被告人王昌耀的供述，证明的事实与同案人、证人证明的情况基本一致。二、聚众斗殴罪砸赌场事件以后，2016年2月13日21时许，高鹏与张耀军约定在石门县城殡仪馆前公路与双溪桥公路交汇处“谈判”。双方各自邀约帮手，携带枪支等凶器，做好了斗殴准备。高某邀约了李某3及杨某2、黄某(另案处理)等人携带手枪、砍刀、迷彩服、头套等工具开车前往。张某3军邀约了被告人王昌耀及杨某3、覃凯，王昌耀又邀约了李某2等人。当晚23时许，张某3军与王昌耀、李某2、杨某3、覃凯等人携带三支猎枪驾车到达，等候对方。次日凌晨1时10分许，高某、李某3、杨某2、黄某到达现场，张某3军安排王昌耀、杨某3下车与高某“谈判”，高某、李某3持手枪下车迎前，黄某、杨某2等人戴头套持砍刀随后，双方见面后言语不合随即发生枪战。高某被猎枪击中颈部，黄某被猎枪击中头部、胸部、腹部，王昌耀被手枪击中腹部倒地。混战中，王昌耀又被同伙张某3军开车碾压。随后高某、李某3、黄某、杨某2等人乘车逃离，张某3军等人驾车逃离。参与斗殴的人员中，高某颈部、上胸部被枪击伤致纵膈气肿，颈部及胸壁气肿，重伤二级；王昌耀右侧腰部被枪击伤致横结肠、小肠多处穿孔，腹部积血，后腹膜血肿，弥漫性腹膜炎，重伤二级；黄某被枪击伤致左侧小脑挫伤并出血，蛛网膜下腔出血，意思障碍，小脑内异物存留，重伤二级。2016年7月11日，被告人王昌耀到公安机关投案，如实供述了犯罪事实。上述事实，有下列证据予以证明：1、同案人高某供述和辩解，证明2015年下半年的时候场子被王昌耀带人砸了。年前的一天，打了电话给张某3军，大年初六晚上10点多钟的时候张某3军来电话，约定到殡仪馆见面，高某认为约到那么偏僻的地方可能要打架，就邀上李某3还有一个姓黄的一起开车到张某3军约定的石门殡仪馆上方与绕城线相接的地方，看到张某3军的车停在路边，殡仪馆方向还停有一辆小车。到后将车靠在一农户稻场边，王昌耀最先过来，左右边各跟一个人，一个拿的大散弹枪，一个拿的一把短枪……在扭打的过程中，枪就响了，听到响了好几枪。车上有黑色头套、迷彩服、剁骨刀。2、同案人李某3供述和辩解，证明2016年2月的一天晚上发生斗殴，高某邀了李某3，李某3又邀了另外的朋友一起参加，带有杀猪刀。3、同案人李某2的供述和辩解，证明2016年2月14日凌晨张某3军邀约李某2带着几把散弹枪去红土坡找高某谈判时，双方发生了枪战，伤了几个人，王昌耀和杨某3下车朝高某停车的地方走过去，看到高某、李某3和两个穿迷彩服、戴头套的男子也下了车，高某从口袋里掏出一把手枪，王昌耀一躲闪，枪响了，王昌耀就倒地了，倒地之后又听枪响，不知道是谁打的，就跑，跑的过程中又听到几声枪响；王昌耀和杨某3下车时没有拿枪。4、同案人杨某3的供述，证明大年初六的晚上按张某3军安排去找高某谈判，两辆车上都坐满了人，在红土坡殡仪馆上方老公路和绕城线交汇处等高某，约二十来分钟，高某的车到后张某3军就要杨某3和王昌耀下去找高某谈，王昌耀喊了两声高某之后，高某和另外四个人下车，王昌耀就对高某说是不是有什么误会，高某没做声，从身上掏出一把仿六四的手枪朝王昌耀开了一枪，王昌耀就中枪倒地了……同时我们这边的人也朝高某他们开了枪，双方对射，一共开了七八枪……王昌耀躺在地上，说是肚子中枪了。5、同案人杨某2的供述，证明年后初几的一天下午，李某3打电话说高某准备重新开场子，要杨某2和黄某一起乘的士车来到石门县城，李某3和高某开车接到他之后说到场子上去，当时李某3和高某都带着手枪，车上还放着有刀，问高某是不是去打架，也就同意了，到约定地点之后，高某就叫后排的人将头套戴起，对方的人也到了，高某和李某3拿着手枪先下了车，其他人在后面下了车，高某和李某3走在前面，还没搞明白怎么回事，对方就开枪了，是什么枪没听清楚，反正“砰”的一声很大，后面高某和李某3也开枪对射，双方打了几枪之后，李某3、高某、黄某就上车了，发现黄某已经中枪了，高某准备开车时车被对方撞下了土坎，开不动了，对方跑了，发现高某已经受伤了。6、证人王某1的证言，证明案发当日凌晨1点多钟在家睡觉，听见有人吼叫，跟着就听到了像电视里打枪一样的声音，响了两三声，老公龚某站在窗户口边看边说有人开枪哒，快点报警，于是就拨打了110报警电话。7、证人龚某的证言，证明家住红土坡社区殡仪馆路段与绕城线交叉路口，案发当日凌晨1点多的时候正在睡觉，被汽车喇叭惊醒，又听到几声枪响，是两种枪声，因为一种枪声比较脆，一种比较沉闷；看到站在黑色轿车旁边的几个人开了枪，连开了三枪，当时黑色轿车旁边还倒了一个人，估计是被枪打伤了。8、证人涂某的证言，证明2016年正月初七凌晨1时许，正在睡觉，突然听到门前有“砰”的声音，就赶紧起来开门看情况，在窗户上观察，听到“砰”两声枪响，借着车尾灯的闪光，看到有一个人倒在地上。天亮后在家门口的墙上看到应该是枪击的痕迹，上面有很多被打扁的小铅弹，同时在门前和公路上发现了两个弹壳。9、证人郑某2的证言，证明2016年2月14日凌晨3时，在医院值班，到骨外科会诊，病人是颈部伤，病人头脑清醒，颈前到左耳后部分沾满了血，说是枪打的，清洗后可以看见多处点状圆形伤口，伤口高密度状。10、证人杨某1的证言，证明2月14日凌晨2点11分接到120电话，到县城殡仪馆附近去急诊，2点13分前往现场，大约十分钟之后，看到了县城殡仪馆往东公路的交叉路口的现场，有一辆黑色的轿车冲下了土坎，轿车尾部约5米远的地方，趴着一名男子，腹部有血，手上有血，右侧骨关节脱位，一侧腰部有一处弹壳。到达医院之后进行CT扫描，发现病人腹腔里面有一枚弹头，有积血，肠子被打伤了。11、医疗资料与伤情鉴定，其中，①澧县第三人民医院医疗资料，证明黄某脑外伤后遗症、全身多处枪弹残留；湘常倚司鉴所2016医临鉴字第661号法医临床司法鉴定意见书，证明黄某因被散弹枪击致三处重伤、三处轻伤，综合评定为重伤二级；②中南大学湘雅医院医疗资料，证明高某被散弹枪击约有26颗散弹残留；湘常倚司鉴所2016医临鉴字第224号法医临床司法鉴定意见书，证明构成一处重伤，三处轻伤，综合评定为重伤二级；③石门县人民医院医疗资料，证明王昌耀腹部枪伤，腹内脏器损伤，弥漫性腹膜炎，肠穿孔，右股骨骨折；湘常倚司鉴所2016医临鉴字第197号法医临床司法鉴定意见书，证明膛管枪支如手枪射击，弹头滞留腹腔，右侧腰部枪击致横结肠、小肠穿孔破裂、腹腔积血、后腹膜血肿，弥漫性腹膜炎形成，三处重伤，综合评定为重伤二级；12、公安机关制作的现场勘查笔录、处警说明等，证明在现场勘查提取7.62毫米手枪弹壳二枚，12毫米的猎枪弹壳一枚，猎枪弹杯一个，黑色头套一个。13、被告人王昌耀的供述，证明高某将车停好后和李某3一起下车了，后排座上也下来三个穿着迷彩服、带露眼头罩的人，王昌耀喊了一声高某，高某把右手放在衣服口袋里，后面三个人拿的有凶器，王昌耀刚转身还没开始跑，就听砰一声枪响，王昌耀就倒在地下了，是高某打的，骨折是张某3军开车撞的。关于全案的综合证据有：1、手机通话记录，分别证明高某、王昌耀、李某3、黄某、张某3军、覃凯、覃超、李某2、杨某2、杨某3之间通话联系的情况。2、线索来源及归案材料，证明被告人系在刑事立案后电话通知到案，归案后如实供述，具有坦白情节。3、被告人的前科资料，证明被告人曾因非法持有枪支被判处刑罚。4、被告人及同案人、证人的户籍资料，分别证明各自的年龄、民族等基本身份情况。原审认为：被告人王昌耀伙同他人破坏社会秩序，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪；伙同他人聚众斗殴，并致三人重伤，系积极参加者，其行为已构成聚众斗殴罪；犯数罪，应数罪并罚；在寻衅滋事共同犯罪中，被告人行为积极，其主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；在聚众斗殴共同犯罪中，系积极参加者；被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚；有前科，应酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(二)项、第二百九十二条第一款第(四)项、第六十九条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定判决：被告人王昌耀犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑四年。宣判后，原审被告人王昌耀以“1、其有自首情节，原审未予认定；2、其提供了同案犯覃某某的藏匿地点，公安机关据此将覃某某抓获归案，另上诉人检举他人贩卖毒品重要线索，公安机关已立案侦查。因此上诉人王昌耀具有立功情节，应从轻处罚”为由提出上诉。原审被告人王昌耀的辩护人提出：上诉人王昌耀提供了同案犯的藏匿地点，检举了他人贩卖毒品的重要线索，应当认定为立功。常德市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。二审期间，上诉人王昌耀提供同案犯的藏匿地点、检举他人贩卖毒品的线索，应认定有立功表现。经审理查明，二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。另查明，上诉人王昌耀提供了同案犯的藏匿地点、检举他人贩卖毒品的犯罪事实，具有立功表现。二审认定上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证明：1、常德市公安局指挥中心接警单、常德市公安局武陵分局南坪派出所出具的抓获经过，证明上诉人王昌耀于2017年6月17日向公安机关举报了在逃人员覃事烟的行踪，公安机关在常德汇元宾馆8203房间将在逃人员覃事烟抓获。2、常德市公安局指挥中心接警单、常德市鼎城区公安局受案回执、立案决定书、拘留证、抓获材料、情况说明、常德市鼎城区人民检察院批准逮捕决定书、常德市鼎城区公安局对嫌疑人杨敏的讯问笔录、对王昌耀的询问笔录、常德市人民检察院对证人吴某的询问笔录，证明上诉人王昌耀于2017年6月16日向公安机关举报了嫌疑人杨某4向他人贩卖毒品的情况。同年7月5日，公安机关对杨某4涉嫌贩卖毒品一案立案侦查，同日杨某4被刑事拘留。本院认为：上诉人(原审被告人)王昌耀伙同他人破坏社会秩序，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪；伙同他人持械聚众斗殴，并致三人重伤，其行为已构成聚众斗殴罪；在寻衅滋事犯罪中，王昌耀行为积极，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；在聚众斗殴犯罪中，王昌耀系积极参加者；王昌耀犯数罪，应数罪并罚，其归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；王昌耀有前科，可酌情从重处罚；其提供同案犯的藏匿地点、检举他人贩卖毒品的事实，经查证属实，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。上诉人王昌耀提出：其有自首情节。经查，王昌耀非主动投案，依法不能认定为自首。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人王昌耀及其辩护人辩称：王昌耀提供同案犯的藏匿地点、检举他人贩卖毒品的事实，应当认定为立功。经查，属实，故该上诉、辩护理由成立，本院予以采纳。综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确、审判程序合法，鉴于二审期间出现新的证据，证实上诉人王昌耀有立功表现，依法可从轻判处。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(二)项、第二百九十二条第一款第(四)项、第六十九条、第六十七条第三款、第六十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，判决如下：一、维持湖南省石门县人民法院(2016)湘0726刑初249号刑事判决的定罪部分；二、撤销湖南省石门县人民法院(2016)湘0726刑初249号刑事判决的量刑部分；三、上诉人王昌耀犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年六个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月20日起至2021年1月19日止)。本判决为终审判决。审判长  詹仕萍审判员  吴 坤审判员  李 丹二〇一七年十月三十一日书记员  郑 凡附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》相关法律条款：第二百九十三条第一款第(二)项有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；第二百九十二条第一款第(四)项聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：(四)持械聚众斗殴的。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者有提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚，有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。