北京市高级人民法院刑 事 判 决 书（2014）高刑终字第441号原公诉机关北京市人民检察院第二分院。上诉人（原审被告人）杨春妹，女，59岁（1956年2月15日出生），原北京市怀柔县服务公司；因涉嫌犯挪用公款罪于2011年4月21日被羁押，同年5月6日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。辩护人徐平，北京市大成律师事务所律师。北京市第二中级人民法院审理北京市人民检察院第二分院指控原审被告人杨春妹犯贪污罪、挪用公款罪一案，于二Ο一二年十二月二十日作出（2012）二中刑初字第1062号刑事判决。宣判后，杨春妹提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于二Ο一三年七月十六日作出（2013）高刑终字第109号刑事裁定，以原审判决认定杨春妹犯贪污罪的事实不清楚为由，撤销原判，发回原审法院重新审判。北京市第二中级人民法院依法另行组成合议庭重新审理后，于二Ο一四年八月十三日作出（2014）二中刑初字第106号刑事判决。宣判后，杨春妹不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察员高宏伟、代理检察员王乐依法出庭履行职务。上诉人杨春妹及其辩护人徐平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京市第二中级人民法院刑事判决书认定：一、贪污的事实（一）2001年间，被告人杨春妹在担任北京市怀柔县服务公司、北京康盛服务公司（以下简称康盛公司）经理期间，利用职务便利，在康盛公司下属企业春光商场改制过程中，虚假折抵退休职工医疗费，并在评估过程中，隐瞒有关房产已建成和投入使用的事实，进而低估资产，非法占有公共财物，共计价值人民币1220万余元。一审法院认定上述事实的证据有：中共怀柔县委组织部通知、怀柔区商务委员会纪律检查委员会出具的证明文件、康盛公司工商档案资料；恒源评估公司资产评估报告、康盛公司关于对春光商场进行改制的请示、关于对康盛公司春光商场进行改制的申请、关于将康盛公司春光商场改制为有限责任公司的申请、怀柔县商业委员会关于春光商场进行改制请示、申请的批复、康盛公司向怀柔县国有资产管理局报送的关于春光商场职工买断企业净资产的请示、怀柔县国有资产管理局批复、市体改委、市经委关于进一步加快本市国有小企业改革的若干意见、怀柔县服务公司与宏怀公司、县经管站签订的拆迁安置协议、怀柔县服务公司与县经管站签订的补充协议、县经管站出具的说明文件、康盛公司与宏怀公司签订的拆迁安置协议、北京怀柔望怀建筑工程公司出具的说明文件、康盛公司致县经管站的函件及附件、房屋所有权转移登记申请书、存量房屋买卖合同、房屋租赁合同、怀柔县服务公司与北京怀建集团恒新泰有限公司签订的协议、工程竣工验收备案表及县经管站出具的说明、房屋土地测绘技术报告书、北京市消防局建筑工程消防验收意见书、工程竣工验收备案表、北京怀柔望怀建筑工程公司出具的说明、蒋×与李×1、蔡×签订的中介协议、杨春妹与蔡×、李×1签订的股权转让意向书、股权转让协议、补充协议及杨春妹与蔡×签订的补充协议、康弘娱乐公司、康弘富莱尔公司、春光商场、隆福饭庄等单位的工商档案资料、北京高地经典房地产评估有限责任公司出具的房地产估价报告；证人张×1、王×1、吕×1、崔×、赵×、陈×1、徐×1、杜×1、吴×、范×、邹×、梁×1、王×2、郭×1、段×、谭×、苏×、方×、梅×、王×3、金×、张×2、牛×、魏×、李×2、娄×、张×3、孙×、孟×、王×4、彭×、张×4、刘×1、赫×、万×、陈×2、杜×2、解×、刘×2、刘×3、池×、柳×、薛×、徐×2、蒋×、蔡×等人的证言及被告人杨春妹在侦查阶段的供述。（二）2001年间，被告人杨春妹在担任原北京市怀柔县服务公司、康盛公司经理期间，利用职务便利，采用将国有土地使用权无偿转让给其个人控制公司的方式，非法占有康盛公司8271.21平方米的国有土地使用权，共计价值人民币7074365.91元。一审法院认定上述事实的证据有：康盛公司关于将所属南小街17号院土地按改制政策转让给改制企业康弘娱乐公司的请示及所附土地转让协议书、康盛公司关于土地重组转制的申请、怀柔县京怀国有土地使用权出让合同、怀柔县房地局用地科发证函、京怀国有土地使用证、北京市城镇国有土地登记审批表、土地使用权名称变更说明、北京国地不动产咨询中心土地估价报告、怀柔县人民政府第四十七期专题会议纪要；证人郭×2、闫×、陈×3、刘×4、张×5、胡×等人的证言及被告人杨春妹在侦查阶段的供述。二、挪用公款的事实2000年11月间，被告人杨春妹在担任北京市怀柔县服务公司、康盛公司经理期间，利用职务便利，私自指使下属人员从康盛公司设立的账户转出公款人民币358989元，用于其购买康盛公司下属怀兴饭庄改制后成立的北京怀兴饭庄有限公司的股份。2011年4月21日，被告人杨春妹被抓获归案。案发后，检察机关冻结了房产6套及国有土地使用权8271.21平方米。一审法院认定上述事实的证据有：驰原公司工商登记档案资料打印件、驰原公司在北京农商银行青春路支行的账户对账单、转账支票、存款凭条；证人吕×2、崔×、吕×1、李×3、陶×、梁×2、徐×1等人的证言及被告人杨春妹在侦查阶段的供述以及抓获经过、立案决定书、拘传证、拘留证、逮捕证、检察机关《关于对杨春妹涉案房产和土地办理禁止交易的函》、常住人口基本信息打印件等。一审法院判决书还列述了辩护人当庭宣读、出示的北京市人民政府办公厅文件《北京市人民政府办公厅转发市体改委市经委关于进一步加快本市国有小企业改革若干意见的通知》、《怀柔县服务公司关于将未参与改制评估的剩余资产及106名离退休职工移交给改制企业管理的报告》、《怀柔政务53期》；康盛公司收取春光商场租金的凭证、康盛公司将收取的租金用于退休职工药费的表格、《关于印发企业重组转制有关政策的通知》文件；丧葬费支出凭单、报销医疗费的凭证、怀柔劳动和社会保障局《关于企业转制预留离退休人员费用的批复》、支票存根以及记账凭证、借款凭证、会计记录及证人闫×、陈×3、柳×、穆×、杨×2等人的证言等。一审法院在判决书中列述的证明上述事实的有关证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认；对辩护人当庭宣读、出示的证据，一审法院认为不影响本案的定性或与本案无关联，均不予确认。一审法院认为，被告人杨春妹身为国有企业中的国家工作人员，在企业改制过程中，利用负责改制的职务便利，采取隐瞒、骗取等手段非法占有巨额国有资产，其行为已构成贪污罪；其又利用职务便利，挪用公款用于个人购买改制企业股份的营利活动，其行为又已构成挪用公款罪，且系挪用公款数额巨大不退还，对其所犯贪污罪、挪用公款罪依法应当数罪并罚。北京市人民检察院第二分院指控被告人杨春妹犯贪污罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于被告人杨春妹贪污犯罪造成的损失大部分可以挽回，挪用公款犯罪造成的损失亦可以挽回，案发前个人尚未实际全部占有贪污犯罪的财产等情节，对被告人杨春妹所犯贪污罪和挪用公款罪均酌予从轻处罚。根据被告人杨春妹犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判决：被告人杨春妹犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。已冻结在案的房屋产权及国有土地使用权收归北京市怀柔区人民政府国有资产监督管理委员会（附清单）。继续追缴被告人杨春妹的犯罪所得，发还北京市怀柔区人民政府国有资产监督管理委员会。杨春妹上诉提出，一审判决不公，其是冤枉的，侦查机关取得的都是假证据，其委托律师调取了证据，希望二审法院查明事实，公正判决。杨春妹的辩护人提出的辩护意见为：康盛服务公司下属春光商场改制时，用预留25个退休的康盛服务公司员工、但非春光商城职工的预留医药费用抵扣净资产的做法，符合当时政策规定，已经向改制主管部门请示汇报，并获得批准，不是贪污的表现形式；春光商场改制时，杨春妹没有“隐瞒有关房屋已经建成和投入使用的事实”，将因拆迁补偿并出租的房屋作为“在建工程”评估是评估机构自行评估的结果，杨春妹不存在刻意隐瞒资产真实情况的情形。康盛公司将包括土地在内的全部资产、所有在职职工及退休职工无偿转让给康弘公司，是在怀柔县政府指导下的企业改制行为，是作为北京康盛公司改制后的遗留问题来处理，而不是杨春妹贪污国有资产的情形。在改制时，贪污指控涉及的财产和杨春妹没有任何权属关系；杨春妹没有、也不可能“非法占有”涉案国家财产。一审法院认定杨春妹犯贪污罪和挪用公款罪，事实不清、证据不足，恳请二审法院撤销原判，宣告杨春妹无罪，如认定杨春妹实施的行为构成挪用公款罪，也应参照适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定予以改判。北京市人民检察院派员发表的出庭意见为：一审判决认定杨春妹犯贪污罪的部分事实不清，证据不足，部分证据虚假。原判认定杨春妹在服务公司下属企业春光商场改制过程中，虚假折抵退休职工医疗费，证据不足；认定杨春妹隐瞒“春光商场”新楼已建成并投入使用的证据不足；认定杨春妹使用两套合同骗取审批，证据尚未充足；认定杨春妹“利用职务便利采用将国有土地使用权无偿转让给其个人控制的公司方式，非法占有康盛公司国有土地使用权”尚缺少必要证据。一审判决认定服务公司或杨春妹在企业改制时进行“虚假折抵”、实际不负担职工相关费用的意见缺少充分的证据。一审判决认定杨春妹犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实充分，建议二审法院对贪污罪部分予以改判，对挪用公款罪部分驳回上诉，维持原判。在本院庭审中，杨春妹的辩护人申请出示了《怀柔县服务公司西马道2号楼房屋产权证发放统计表》及服务公司部分暖气费、洗理费、补助及医疗保险费、银行转账凭证等，欲证明《统计表》中没有孟×的名字，陈×1证其与孟×是邻居，是其介绍孟×做评估业务的证言是虚假的；以及康盛公司一直以收取的租金用于退休职工包含医药费在内的各项支出。经查，辩护人所出示的《统计表》仅能反映居住该楼的产权人的姓名，不能确认孟×的真实住址。所出示的财务表格及银行转账凭证等均系复印件，没有出证单位的证明及公章确认，表格所列人员无签字、转账凭证指向的内容不清，且没有财务人员的签字盖章，故辩护人所出示的前述证据，对案件事实不具有证明力，本院不予确认。在本院审理期间，北京市人民检察院向本院提出需要调取新的证据并申请证人陈×1、徐×1、陈×3、郭×2、孟×、刘×4、闫×、李×4等人出庭作证。在本院庭审时，证人陈×1、徐×1、陈×3、孟×、刘×4出庭作证，检察员当庭宣读了在二审期间调取的证人闫×、郭×2、李×4的证言，并出示了证人薛×的证明及支出凭证复印件。经查，前述所列证人证言均已在一审法院公开开庭审理中举证质证，并非新的证据，个别证人证言本身前后矛盾，对同一证人在不同时期所作不同证言，既没有合理解释，又没有相关证据印证，本院不予采信。对于出示的支出凭证复印件，经查，该支出凭证显示不出所开具的单位，多数没有单位印章及会计和出纳的签章，现有签章模糊不清，无法辨认核实，不具有证明效力，本院不予确认。对于上诉人杨春妹所提“一审判决不公，其是冤枉的，侦查机关取得的都是假证据”的上诉理由，经查，上诉人杨春妹借助其国家工作人员的地位，借助受委派实施改制并系国有公司经理的身份，利用改制中政策、制度、管理中存在的漏洞，采用压低国有资产价值、无偿转让国有土地使用权的手段，将国有财产非法占为己有。另杨春妹在改制中，使用国有公司资金为其个人购买改制后非国有公司的股份，致使国有资产遭受重大损失，杨春妹的行为依法已分别构成贪污罪和挪用公款罪。一审法院经公开开庭审理，并对相关证据进行举证质证，认定杨春妹犯贪污罪、挪用公款罪的基本事实清楚，证据确实。对于杨春妹的辩护人所提“康盛服务公司下属春光商场改制时，用预留25个退休的康盛服务公司员工抵扣净资产的做法，符合当时政策规定，不是贪污的表现形式”的意见，经查，县政府确定的改制对象是春光商场，是分步骤按成熟条件先后进行的，并非康盛服务公司全部下属公司同时进行改制，杨春妹采用冒用康盛服务公司25名退休职工名义折抵国有资产，被冒用的退休职工并未实际享受到改制后应得利益，但被折抵的资产被杨春妹实际占有。所提“杨春妹没有隐瞒有关房屋已经建成和投入使用的事实；评估是评估机构自行评估的结果，杨春妹不存在刻意隐瞒资产真实情况的情形”的意见，经查，春光商场、隆福饭庄在评估期间已实际建成，与原有建筑的价值差距明显，且杨春妹已经将新建筑对外签订了租赁合同，对于“春光商场”应如何进行评估，杨春妹应当明知；评估机构是根据委托人的委托事项进行评估，“在建工程”显系违背事实，且“在建工程”应属待确定价值，用待确定价值作为改制价值折抵，明显与客观事实不符。所提“康盛公司将土地无偿转让给康弘公司，是在怀柔县政府指导下的企业改制行为，其相应对价是康弘公司106名退休职工及多名重病号的医疗费用，而不是杨春妹贪污国有资产的情形”的意见，经查，国有土地不存在无偿转让的理由，辩护人所提涉案相关企业承担了106名退休职工及多名重病号的医疗费用，即为有偿转让，但有偿转让就必须确定转让的财产价值，不可能在没有确定偿付对象，没有确定转让价值的情况下，就决定将国有土地使用权无偿转让给非国有公司使用；且在案没有证据证实康弘公司实际承担了106名退休职工及多名重病号的医疗费用。所提“驰原公司、康盛服务公司和怀兴饭庄三个单位的财务凭证和账簿表明，徐×1退股的款项出自怀兴饭庄，杨春妹不存在挪用公款的行为”的意见，经查，杨春妹对于自己没有实际出资，而购买了怀兴饭庄的股权一节无异议，在案证人崔×的证言及驰原公司在北京农商银行对账单、转账支票、存款凭条证实，杨春妹购买徐×1的股权款系从驰原公司支出。故杨春妹及其辩护人分别所提上诉理由和辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。对于检察员发表的出庭意见，经查，检察院申请出庭作证的证人证言，不能否定一审法院已经庭审质证的证据效力，不能否定杨春妹所犯贪污罪的事实，杨春妹的行为确已构成贪污罪。故对于北京市人民检察院所提一审判决认定杨春妹犯贪污罪的事实不清，证据不足，部分证据虚假，建议二审法院予以改判的意见，本院不予采纳，所提对挪用公款维持原判定罪的意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人杨春妹身为国有企业中的国家工作人员，在企业改制过程中，利用负责改制的职务便利，采取隐瞒、骗取等手段非法占有巨额国有资产，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处；杨春妹又利用职务便利，挪用公款用于个人购买改制企业股份的营利活动，其行为又已构成挪用公款罪，且挪用公款数额较大，依法应与其所犯贪污罪并罚。一审法院根据杨春妹犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依法对其所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。鉴于上诉人杨春妹贪污犯罪造成的损失大部分可以挽回、挪用公款犯罪造成的损失亦可以挽回等情节，并鉴于在本院审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》公布实施，对刑法第三百八十三条作出了修正，根据从旧兼从轻的原则，因法律的变化导致一审法院对杨春妹所犯贪污罪和挪用公款罪量刑不当，应予改判。综上，本院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十四条第一款、第六十九条、第六十一条、第六十四条和《中华人民共和国刑法修正案（九）》第四十四条第一款第三项、第二款、第五十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市第二中级人民法院（2014）二中刑初字第106号刑事判决书主文第二项、第三项，即：二、已冻结在案的房屋产权及国有土地使用权收归北京市怀柔区人民政府国有资产监督管理委员会（附清单）。三、继续追缴被告人杨春妹的犯罪所得，发还北京市怀柔区人民政府国有资产监督管理委员会。二、撤销北京市第二中级人民法院（2014）二中刑初字第106号刑事判决书主文第一项，即：一、被告人杨春妹犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三、上诉人杨春妹犯贪污罪，判处有期徒刑十四年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十八年。（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年4月21日起至2029年4月20日止）本判决为终审判决。审 判 长  李颖丽审 判 员  邓 钢代理审判员  任卫国二〇一五年十一月十日书 记 员  王 蕊