福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽08民终1093号上诉人（原审被告）：厦门恒洋装饰工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区。法定代表人：张文，总经理。委托诉讼代理人：饶小艳，福建博益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷永刚，男，1973年12月20日出生，汉族，居民，住甘肃省正宁县，委托诉讼代理人：丁楚琪，福建厦洋律师事务所律师。原审被告：福建省龙岩市金茂置业有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区。法定代表人：曾新锡，董事长。上诉人厦门恒洋装饰工程有限公司（以下简称恒洋公司）因与被上诉人雷永刚及原审被告福建省龙岩市金茂置业有限公司（以下简称金茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院(2016)闽0802民初4861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人恒洋公司的委托诉讼代理人饶小艳和被上诉人雷永刚的委托诉讼代理人丁楚琪参加诉讼，原审被告金茂公司经本院传票传唤，无正当理由拒不参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人恒洋公司上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审程序有误，应裁定撤销一审判决，发回原审人民法院重审。本案上诉人有明确的送达地址及随时可以联系的法定代表人的手机，且一审的民事起诉状、一审民事裁定书、原审被告的答辩状及举证材料和一审判决书，原审法院均能顺利送达，但一审2017年4月24日开庭的开庭传票上诉人却从未收到，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第4项，“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”，所以本案应当依法撤销一审判决并发回重审。二、一审认定事实有误，应当予以改判。根据上诉人与被上诉人签订的《工程劳务合同》约定，被上诉人承包范围为预埋件埋设、龙骨固定、石材的干挂施工等，外墙石材干挂安装单价按270元/平方米，同时特别注明该单价包含人工、龙骨预埋件等钢材、辅材等和石材，但实际施工过程中，被上诉人施工的工程中所有石材均由业主提供，双方约定的合同单价理应相应扣减，扣减幅度双方无法达成一致的，可以委托有资质的第三方进行评估；同时，被上诉人未能严格按图纸施工，为节约成本擅自减小龙骨密度，合同单价也应当相应变更，所以，一审法院草率以合同约定的单价作为定案依据，未充分考虑到实际施工过程中的客观事实，完全是主观臆断，脱离事实。根据上诉人与被上诉人签订的《工程劳务合同》第五条约定：“包工包料单价：外墙石材干挂安装单价按270元/㎡（此价格含人工费、龙骨预埋件等钢材、辅料等和石材）。”一审判决上诉人该支付给被上诉人的工程款总数为1437147.90元，该工程款包含了石材款。但本案所涉工程中，石材并非由被上诉人提供，因此，该270元/㎡的单价中，应当扣除石材款。即使按照最便宜的石材价格，每平方米按50元计算，5322.77㎡×50元/㎡＝266138.5元，已经超过上诉人的诉讼请求。上诉人与被上诉人签订的《工程劳务合同》第一条约定的是“龙岩体育公园裙楼外墙石材干挂工程”，第二条约定的承包范围“预埋件埋设、龙骨固定、石材的干挂施工等。”但被上诉人施工工程中，在3-6#楼合计445.45㎡没有采用干挂，而是采取的是“点挂”。“点挂”部分，一方面不符合上诉人与被上诉人的合同约定，另一方面，业主每平方米的单价只按150元结算给上诉人。这120元/㎡的差价（445.45㎡×120元/㎡=53454元）应当扣除。被上诉人在施工过程因存在各种问题，被业主（原审被告金茂公司）处罚三次，合计罚款12000元，该款应由被上诉人承担。被上诉人雷永刚辩称：一、一审法院的送达程序完全符合法律规定，上诉人恒洋公司经法院依法传唤，无正当理由缺席庭审活动，应当视为其放弃答辩、质证等诉讼权利。二、一审法院对案件认定事实清楚。1、首先，上诉人与原审被告事先签订的《墙面干挂石材施工合同》第二点“乙方承包范围”的第3小点中已明确约定：“除石材由原审被告根据设计图纸提供外，其他材料均由上诉人提供”，并且在《墙面干挂石材施工合同》第五点“乙方承包单价”的第2小点中也已明确约定：“以上单价（即，310元/㎡）含设计、材料采购（除石材外）、加工制作……”，可见，上诉人与原审被告已明确约定石材由原审被告提供，并且单价310元/㎡是不含石材的。其次，上诉人与被上诉人后签订的《工程劳务合同》第三点“承包方式”的约定：“被上诉人应承担包人工、包机械、包材料（龙骨、预埋件等钢材，及现场辅助材料、焊条、角码、挂件、云石胶、结构胶、角钢、螺丝、化学锚栓等）……”，由此可见，“包材料的部分”均未提到过需要由被上诉人提供所谓的“石材”，被上诉人只需要根据设计图纸向原审被告下单，按照原审被告提供的石材进行施工。最后，在《工程劳务合同》第五点“包工包料价”中约定：“外墙石材干挂安装单价按：270元/㎡”，该价格是比上诉人与原审被告之间签订的单价低了整整40元/㎡，上诉人签订310元/㎡的单价都不包括提供石材，而被上诉人按270元/㎡的单价就可以包括石材费用，不符合客观事实。上诉人所辩称的：“此价格含人工费、龙骨预埋件等钢材、辅材等和石材”，此处的“石材”的原意并非上诉人所辩称的需要由被上诉人提供石材而是“石材下料单”。2、上诉人辩称被上诉人未按图纸施工，但其却未向一、二审法院提交相应的证据材料，且该石材干挂工程已竣工并经验收合格，上诉人的抗辩观点完全是缺乏事实依据的，应承担举证不能的不利后果。3、根据外墙装修行业的市场行情，包工包料单价310元/㎡，不可能含有石材费用的，更何况是270元/㎡，上诉人的上诉理由显然已违背市场行情的，完全是在恶意拖延审判时间。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人雷永刚向一审法院起诉请求：判令恒洋公司、金茂公司共同支付雷永刚工程款共计287750元及该款自2016年12月9日起至实际支付之日按银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：2013年5年17日，金茂公司（发包方暨甲方）与恒洋公司（专业承包方暨乙方）签订《“金茂体育公园1号”墙面干挂石材施工合同》一份。合同主要约定：工程名称为金茂体育公司1号石材墙面工程；承包方式为包工包料；综合单价为310元／平方米；所有石材干挂项目均安装完毕并竣工初验合格后七日内，甲方支付工程款累计达到工程承包总价的95%，本工程预留最终结算总价的5%作为保修金，在工程交付使用后二年内一次无息结清。同时，恒洋公司（甲方)与雷永刚（乙方）签订《工程劳务合同》一份，合同主要约定：工程名称为龙岩体育公园裙楼外墙石材干挂工程；承包范围为预埋件埋设、龙骨固定、石材的干挂施工等；工程实行乙方包工包钢结构，甲方承包负责的管理方式；外墙石材干挂安装单价按270元／平方米（此价格含人工、龙骨预埋件等钢材、辅材等和石材）；工程交工验收后，甲方支付乙方工程总造价至97%，剩余工程总造价的3%作为工程保修金，保修期为二年。落款时间为2012年12月15日。合同签订后，雷永刚依约组织工人进行外墙干挂施工，工程于2016年9月交工验收。2016年10月，恒洋公司、金茂公司就雷永刚已完成的工程进行验收结算，恒洋公司、金茂公司共同确认外墙干挂施工总工程量为5322.77平方米，每平方米310元，工程款合计约1650059元。一审法院另查明，以恒洋公司为原告诉金茂公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2016年9月13日作出（2016）闽0802民初5111号民事调解书后，金茂公司依据该调解书确定的义务已向恒洋公司支付金茂体育公园1号干挂石材安装工程价款1567555元，占工程总造价的95%。同时，截至2016年12月16日，恒洋公司只向雷永刚支付工程款115万元,故雷永刚诉至一审法院，请求判如所诉。一审法院认为，金茂公司与恒洋公司签订的《“金茂体育公园1号”墙面干挂石材施工合同》、恒洋公司与雷永刚签订的《工程劳务合同》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。讼争工程由雷永刚施工并经金茂公司、恒洋公司竣工验收合格后，恒洋公司应依约向雷永刚支付工程价款。恒洋公司、金茂公司共同确认外墙干挂施工总工程量为5322.77平方米，即恒洋公司应按每平方米270元支付雷永刚工程款合计1437147.9元。鉴于《工程劳务合同》中双方工程总造价的3%作为工程保修金，保修期为二年，故恒洋公司应依约支付雷永刚工程价款约为1394033.5元（1437147.9元×97%）。截至起诉之日即2016年12月16日，恒洋公司累计支付雷永刚工程款115万元，尚欠工程款244033.5元。恒洋公司拖欠雷永刚上述工程价款，已构成违约，应限额支付,并承担相应的违约责任。对于《工程劳务合同》所涉总造价3%的工程保修金部分，因保修期未满，故对雷永刚的该部分诉请，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审庭审中，金茂公司作为讼争工程的发包人，主张其已付清了前述工程价款，并提供了相应的证据证明，故雷永刚诉请金茂公司应对本案讼争工程款及其利息承担共同清偿责任，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，雷永刚的诉请部分有理，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、恒洋公司应于一审判决生效之日起十日内支付雷永刚工程款244033.5元，并以尚欠的工程款244033.5元为本金，从2016年12月9日计算至款清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的支付利息。二、驳回雷永刚的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5632元，减半收取计2816元，由雷永刚负担316元，恒洋公司负担2500元。本院二审期间，上诉人恒洋公司向本院提交如下证据：证据一：工程处罚通知单、图片、微信聊天记录截图及转账凭证。证明：由于被上诉人雷永刚施工的问题导致上诉人恒洋公司被业主金茂公司处罚三次的事实，处罚后，上诉人向金茂公司缴纳了12000元的罚款，该罚款不是在工程款内扣除，应当由被上诉人雷永刚承担。证据二：工程量汇总表；证明：2016年4月份结算时，讼争工程的3-6#楼石材点挂部分单价按照150元计算。经质证，被上诉人雷永刚认为：一、证据一的真实性由法庭裁决。上诉人恒洋公司所提交的证据已经超过举证期限，不属于新证据。金茂公司在一审中确认处罚通知单出具后，并未收到上诉人恒洋公司的实际罚款。上诉人恒洋公司提交的转账凭证仅体现短信记录，金额不一致，对转账记录的关联性不予认可。二、证据二只能证明施工过程中对工程量的确认，实际上的工程量以及工程款应当以最终结算为准，该工程已经竣工验收，金茂公司已经支付全部工程款。被上诉人雷永刚未向本院提交新证据。经审查，本院认为，上诉人恒洋公司提交证据一真实合法，并与本案具有关联性，应作为证据予以认定；证据二是施工过程中的工程量汇总，并不是最终结算，单价应以最终结算为准。二审中，对一审认定的事实，上诉人恒洋公司提出如下异议：一、一审判决认定“同时，恒洋公司（甲方）与雷永刚（乙方）签订《工程劳务合同》一份”有异议，两份合同并不是同时签订，《工程劳务合同》签订在前，签订时间是2012年12月15日；二、一审判决认定“恒洋公司、金茂公司共同确认外墙干挂施工总工程量为5322.77平方米，每平方米310元”有异议，最终支付并不是按照每平米310元，有扣减五万多元的工程款；三、一审判决认定“金茂公司依据（2016）闽0802民初5111号民事调解书确定的义务已向恒洋公司支付金茂体育公园1号干挂石材安装工程价款1567555元，占工程总造价的95%”有异议，金茂公司未支付1567555元，调解书中扣减了512167元。被上诉人雷永刚对一审查明的事实没有异议。对双方当事人无争议的事实，本院予以确认，对有争议的事实在下述理由部分予以认定。二审另查明，因上诉人恒洋公司存在工程质量及施工管理问题，原审被告金茂公司于2013年9月13日、2014年3月22日、2016年8月24日向其发出《工程处罚通知单》，分别处以罚款1000元、10000元、1000元，合计罚款12000元。本案二审的争议焦点为：一、一审法院开庭传票是否依法送达？二、上诉人恒洋公司是否超付工程款？对此，本院作如下分析与认定：关于一审法院开庭传票是否依法送达问题。本院认为，经查阅一审卷宗P153、156-157页，一审法院将原审被告金茂公司提供的答辩状一份及证据副本18张、2017年4月24日9:00开庭传票一张，通过特快专递邮件一并向上诉人恒洋公司送达，根据中国邮政速递物流股份有限公司龙岩市分公司龙腾营业部《邮件全程跟踪查询》显示，该邮件于2017年4月21日上午11:40由上诉人恒洋公司工作人已签收、妥投。一审法院已依法送达了开庭传票，上诉人恒洋公司承认收到了原审被告金茂公司答辩状及举证材料，而否认收到开庭传票，有失诚信。关于上诉人恒洋公司是否超付工程款问题。本院认为，2016年10月，上诉人恒洋公司、原审被告金茂公司就被上诉人雷永刚已完成的工程进行验收结算，上诉人恒洋公司、原审被告金茂公司共同确认外墙干挂施工总工程量为5322.77平方米，每平方米310元，工程款合计1650059元。对以上事实，各方当事人均无异议。上诉人恒洋公司与原审被告金茂公司签订《“金茂体育公园1号”墙面干挂石材施工合同》约定，外墙石材干挂安装为包工包料，综合单价为310元/㎡（不含干挂石材）。上诉人恒洋公司与被上诉人雷永刚签订《工程劳务合同》约定，外墙石材干挂安装为包工包料，单价为270元/㎡，上诉人恒洋公司认为270元/㎡包含干挂石材，该主张与原审被告金茂公司约定的单价不符，双方验收结算确认的工程款中，也没有干挂石材一项，其主张是对合同约定单价包含石材的理解有误。上诉人恒洋公司主张被上诉人雷永刚在施工3-6#楼合计445.45㎡没有采用干挂，而是采用“点挂”施工，应扣减工程款53454元，但根据该工程的验收结算看，在结算中并未扣减该部分的工程款，该主张没有扣减的事实依据。被上诉人雷永刚在施工过程中存在工程质量及施工管理问题，为此，原审被告金茂公司对上诉人恒洋公司分三次处以共计罚款12000元，该罚款应从被上诉人雷永刚应得工程款中扣减。被上诉人雷永刚应得工程款为1394033.5元-已付工程款1150000元-罚款12000元=232033.5元，故上诉人恒洋公司没有超付工程款。综上所述，上诉人恒洋公司主张超付工程款，理由不能成立，应予驳回，但其主张应扣减12000元罚款，本院予以支持。原审法院审判程序合法，适用法律正确，因上诉人恒洋公司在二审中提供新证据，造成认定事实部分改变，对判决结果予以部分纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初4861号民事判决。二、上诉人厦门恒洋装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人雷永刚工程款232033.5元，并以尚欠的工程款232033.5元为本金，从2016年12月9日计算至款清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的支付利息。三、驳回被上诉人雷永刚的其他诉讼请求如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5632元，上诉人厦门恒洋装饰工程有限公司负担5532元，被上诉人雷永刚负担100元。一审案件按原审判决计收。本判决为终审判决。审 判 长 郑国柱审 判 员 张文池审 判 员 郭胜华二〇一七年十月十一日法官助理 李馀彬书 记 员 郑冬明引用的主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。