四川省成都市新都区人民法院民 事 判 决 书(2017)川0114民初825号原告：中国物流有限公司成都分公司，住所地成都市新都区物流大道1号，注册号510125000023095。负责人：高强。委托诉讼代理人：郑小娟，四川同怡律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李甜，四川同怡律师事务所律师，一般授权代理。被告：马彪，男，汉族，1970年8月29日出生，住成都市成华区。委托诉讼代理人：陈波，四川博深律师事务所律师，特别授权代理。第三人：中国物流股份有限公司，住所地北京市西城区三里河东路乙23号楼6层，统一社会信用代码911100001347611208.法定代表人：梁伟华。委托诉讼代理人：郑小娟，四川同怡律师事务所律师，特别授权代理委托诉讼代理人：李甜，四川同怡律师事务所律师，一般授权代理。原告中国物流有限公司成都分公司（以下简称中国物流成都分公司）诉被告马彪与第三人中国物流股份有限公司（以下简称中国物流公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年8月4日立案受理，于2016年9月1日作出（2016）川0114民初4166号民事判决。原告中国物流成都分公司不服，向四川省成都市中级人民法院提起上诉。四川省成都市中级人民法院于2016年11月17日作出（2016）川01民终10081号民事裁定书，以原审判决遗漏当事人为由，撤销原判，发回本院重审。本院于2017年2月6日进行重新立案登记后，依法组成合议庭适用普通程序于2017年4月18日在第三审判庭公开开庭进行了审理。原告中国物流成都分公司负责人高强因故未到庭参加诉讼，其委托诉讼代理人郑小娟、李甜到庭参加诉讼；被告马彪及其委托诉讼代理人陈波到庭参加诉讼；第三人中国物流公司法定代表人梁伟华因故未到庭参加诉讼，其委托诉讼代理人郑小娟、李甜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中国物流成都分公司向本院提出如下诉讼请求：判决原告不支付被告解除劳动关系经济补偿金54000元。事实与理由：成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会作出的新都劳人仲案字（2016）第0279号仲裁裁决认定事实有误，原告不应支付被告经济补偿金。被告作为原告处驾驶员，由于其所驾驶车辆已达报废车年限的客观原因，原告按照《劳动合同》的相关约定为被告重新安排工作，工作性质和内容与之前都基本相似，只是被告出于其患有慢性支气管炎，向公司申请另行安排。原告接到被告的申请后，考虑到被告的身体原因，遂按照被告的要求为其安排了相对轻松的质押员工作，期间经公司书面及口头多次通知被告到公司上岗，被告无任何正当理由拒绝到公司上班，也拒绝和公司任何协商，截止2015年12月24日连续旷工长达14天。故原告按照《人事管理制度》第七十三条的规定及《劳动合同法》第三十九条第二款的规定，合法解除了与被告的劳动关系，不应向被告支付经济补偿金。此外，原告一直以现金形式发放工资，被告经常出车在外，其工资一直由其妹妹马红英带领，工资表上也是马红英签字，新都区劳动仲裁委员会认定被告的月工资为4500元有误，被告的月平均工资应为2128元。被告马彪辩称，原告应该支付被告经济补偿金。1、被告主张经济补偿的理由是原告未足额支付工资和未依法购买社会保险。2、原告主张其合法解除合同，但被告首先未收到解除合同的通知。其次，根据《劳动合同法》相关规定，原告应对其系合法解除合同进行举证。本案中，原告以被告旷工14天为由作出解除决定，被告认为该解除行为依据不足。3、原告作为专业运输公司对车辆报废年限是知晓的，劳动合同是签订在车辆报废之后，按照相关规定，原告以车辆达到报废年限而解除劳动合同是不合理的。4、根据《劳动合同法》规定，证明工资的事实应该由用人单位举证，被告是根据原告的工资表，计算出4500元的月平均工资，且原告在2015年是没有足额发放工资的。5、劳动仲裁之后，被告就不服仲裁的事项提起诉讼，因为原告起诉在先，根据相关法律规定就终止了被告的程序。所以，法院应当处理被告要求原告补足未足额发放工资22500元的请求。6、对于原告阐述马彪的月平均工资为2128元，被告不予认可。7、针对第三人，希望依法判令其承担相应责任。第三人辩称：与原告意见一致。经审理查明，被告于2003年6月到原告处上班，从事运输部门驾驶员岗位工作，原、被告双方于2015年1月1日签订《劳动合同》期限为2015年1月1日起至2017年12月31日、《岗位聘任协议书》期限为2015年1月1日起至2015年12月31日，约定被告继续从事运输部门驾驶员岗位工作，该协议第四条约定了被告底薪为650元/月加计件工资，协议第五条约定了原告按3970元/月缴费基数为被告缴纳保险，保险的个人缴纳部分在被告当月工资中代扣代缴。被告领取2014年12月及2015年度的工资情况（加上社保）为：2014年12月6046.72元，2015年1月6994.92元，2月3916.5元，3月3593.71元，4月950元，5月1361.4元，6月2384.26元，7月1830.24元，8月950元，9月950元，10月950元，11月950元。原告未支付被告2015年12月份的工资，原告为被告购买社保至2015年12月，2015年成都市月最低工资标准为1500元。因被告所驾驶的车辆于2015年11月报废，原告于2015年11月23日作出人事调动通知，通知马彪由运输部集装箱驾驶员调到运输部长途运输驾驶员副驾。马彪收到该调动通知。马彪于2015年11月23日向原告提出申请，陈述其因本人身体原因，不适合长途运输车副驾或到城市配送项目部开城市配送车的岗位，请求原告公司另行安排。马彪自述将该申请交给原告后，原告管理人员告知其回家休息等通知。原告于2015年12月7日作出人事调动通知，通知马彪由运输部集装箱驾驶员调到质押部质押员。原告未举证证明曾向马彪送达该通知。原告举证其公司员工于2015年12月23日发送给“136××××4967”的短信一则显示：“马彪，你好，我是质押部的邓超，公司多次打电话通知你到质押部上班，截止今天你还未到部门报道，请尽快到岗上班。”原告于2015年12月24日作出《中国物流有限公司成都分公司劳动合同解除通知书》，部分内容为“马彪：总经办于2015年12月7日通知你到质押部质押员岗位报道，期间经公司书面及口头等多次通知，你无正当理由仍拒绝上班，截止2015年12月24日已连续旷工14天，按照法律法规的规定及公司《人事管理制度》第七十三条规定及公司班子讨论决定，给予除名和解除劳动合同的处理决定。”原告于2015年12月30日向“136××××4967”的电话号码发信息称：“马彪，十二月二十五日电话通知你到公司领取解除合同通知书，你至今未来领取，邮寄地址不详，望你看到短信速到公司领取或将详细地址告知，将通知书邮寄与你”。2016年4月4日，被告向原告发出《解除劳动合同通知函》，以原告未足额支付工资及未为其购买社会保险为由，告知原告解除原、被告双方的劳动关系，原告于2016年4月9日收到该函件。在此之后，被告向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、原告向被告支付工资22500元；2、原告向被告支付经济补偿金58500元（4500*13个月）；3、原告向被告出具解除或终止劳动合同证明以及办理档案和社会保险转移手续。成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月17日作出新都劳人仲案字（2016）第0279号仲裁裁决，裁决：1、原告支付被告解除劳动关系经济补偿金54000元；2、驳回被告的其他仲裁请求。原、被告均不服，均诉至本院。被告不服起诉后我院受理的案号为（2016）川0114民初4365号，诉讼请求为：1、原告向被告支付工资22500元；2、原告向被告支付经济补偿58500元；3、请求原告向被告出具解除或终止劳动合同的证明，以及办理档案和社会保险转移手续。被告于2016年9月1日当庭撤回了（2016）川0114民初4365号案件的起诉，本院作出口头裁定准予撤回起诉。以上事实，有当事人主体信息、当事人陈述、工资表、短信截图、《中国物流有限公司成都分公司劳动合同解除通知书》、《劳动人事管理制度》、《申请》、人事调动通知单、《劳动合同书》、《岗位聘任协议书》、《解除劳动合同通知函》、仲裁裁决书及送达证明、庭审笔录等在卷予以佐证。本院认为，关于被告2015年11月23日后上班情况的问题。被告自述其于2015年11月23日申请调岗后，原告让其回家等通知便未再上班，构成自认。另，本院结合被告领取工资的情况以及被告所驾驶车辆于2015年11月报废的事实，认定原告的陈述具有高度盖然性，本院予以采信。原告以被告在2015年12月份有在岗补贴70元而其他月份的在岗补贴为300元来证明被告自2015年12月7日起才未上班，本院不予采信，因马彪未在2015年12月份的工资表上签字，也即未认可其当月在岗补贴为70元。综上，本院认定被告自2015年11月23日后未到被告公司上班。关于原告主张其已于2015年12月份合法解除与被告劳动关系问题。本院认为，“应当上班而故意不上班”才能认定为“旷工”。对于未上班的事由，被告已给出了合理的解释，即其一直在等待原告重新安排工作。相反，原告并未举出证据证明其在2015年12月7日作出调岗通知后“多次口头或书面通知”过被告到岗上班。原告在未向马彪送达第二次调岗通知的前提下，于2015年12月23日短信通知马彪上班，且不论马彪是否收到，随即于一天后即以马彪“旷工14天违反公司规章制度”为由解除了双方劳动关系，该解除所依据的“马彪旷工14天”的事实并不成立，该解除行为不能认定为合法解除，故本院认定原告关于其已于2015年12月份合法解除与被告劳动关系的主张不成立。关于原、被告双方劳动合同于何时解除的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，原告于2015年11月24日出具《解除劳动合同通知书》，并于2015年12月30日向“136××××4967”的电话发送短信告知被告合同已解除，但原告未提交充分证据证明马彪于当时收到该解除劳动合同的通知，故本院认定原、被告双方的劳动关系直至2016年4月9日即原告收到马彪向其发出的解除劳动合同通知之日才告解除。关于原告是否应当支付马彪经济补偿的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”之规定，原、被告虽然在《岗位聘任协议书》中约定按底薪650元加计件工资的模式发放被告工资，但因被告在2015年12月份以前均在岗上班，2015年12月份未在岗上班但也非因被告自身原因，故原告在2015年度支付被告的每月工资均不应低于2015年度成都市最低月工资标准1500元。而本案中，原告在2015年4、5、8、9、10、11月支付被告的工资均低于成都市最低月工资标准，构成未足额支付工资。被告有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”以及该法第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”之规定，解除与原告的劳动关系并要求原告支付经济补偿。关于计算马彪经济补偿月工资的确定问题。如前所述，因原告在2015年4、5、8、9、10、11月未足额支付工资，且其自2015年12月起非因自身原因没有上班，故计算被告解除合同前十二个月月平均工资应按正常上班情况下的2014年12月6046.72元、2015年1月6994.92元、2月3916.5元、3月3593.71元、4月1500元、5月1500元、6月2384.26元、7月1830.24元、8月1500元、9月1500元、10月1500元、11月1500元进行计算，为2814元/月。关于原告应支付被告经济补偿具体数额问题，被告于2003年6月起在原告处工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款、第四十六条、四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，原告应支付给被告的经济补偿应分段计算，2003年6月至2007年12月31日期间为2814元/月×5个月=12865元。2008年1月1日至2016年4月9日期间为2814元/月×8.5个月=21871元，两项合计37989元。关于被告要求原告支付其工资22500元的问题。由于被告不服仲裁裁决诉至法院后，当庭撤回起诉，根据《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第一条“当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力。”之规定，仲裁裁决（除中国物流成都分公司已起诉的部分外）的内容已发生法律效力，即确定“中国物流成都分公司不支付马彪工资22500元”以及“驳回马彪其他仲裁请求”的仲裁裁决已发生法律效力，故本院对被告要求原告支付22500元的诉讼请求不予支持。另外，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，原告中国物流成都分公司系第三人中国物流公司设立的分公司，故第三人应承担原告所应承担的民事责任。具体到本案中，应由第三人中国物流公司支付被告经济补偿37989元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十四条第一款、第四十六条第一款、第四十七条、第四十八条、第九十七条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、第三人中国物流股份有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付被告马彪经济补偿金37989元；二、驳回原告中国物流有限公司成都分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已因适用简易程序而减半收取），由中国物流有限公司成都分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  蒋园园人民陪审员  欧阳春人民陪审员  马春荣二〇一七年十月九日书 记 员  魏丹婷