河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 判 决 书(2017)豫1303民初第4270号原告（执行案外人）：唐杰，男，1962年6月29日生，汉族，住河南省南阳市。委托诉讼代理人：张汉卿，河南宛信律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：李岩（申请执行人），男，1980年2月1日生，汉族，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：田淀，河南怡和律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王晓东，河南怡和律师事务所律师。代理权限为特别授权。第三人：胡杰（被申请执行人），男，1962年10月8日生,汉族,高中文化程度，自由职业，南阳市卧龙区。原告唐杰与被告李岩、第三人胡杰案外人执行异议之诉一案，本院于2017年5月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告唐杰及其委托诉讼代理人张汉卿，被告李岩的委托诉讼代理人田淀，第三人胡杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告唐杰向本院提出诉讼请求：请求卧龙区法院立即停止对位于南阳市××山大道与××路交叉口东北角金冠小区2号楼4单元401室的强制执行，并解除查封。本案的一切诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与第三人胡杰系世交，多年来一直相互帮助和支持。胡杰因生意需要，先是以原告名义于2012年在宛城区××庙信用社贷款20万元由其使用，后又于2014年1月19日向原告借款20万元(转账)。胡杰实际其欠原告63万元。念多年的关系，胡杰于2015年3月31日向原告出具抵押手续，承诺于2015年12月底前不不上借款，就将其金冠小区的一套单元房抵给原告。其后胡杰确实没有办法了，连最后一期月供都交不上了。胡杰与原告商定，由原告将最后一期月供15847元交了，房子归原告所有。就这样，原告于2015年10月27日交了最后一期房款后从胡杰及建设银行领回了房屋钥匙及全套购房手续。但由于房产证已在办理中，过不成户，导致金冠小区的房子实际上归原告所有，但手续上仍是胡杰的名字。综上，胡杰名义购买的金冠小区2号楼4单元401室早已于2015年10月份抵偿给原告，由原告控制和使用，该房已经不是胡杰的财产，房屋交给原告时该房不涉及任何诉讼，更不存在查封、保全，况且抵偿的价款远低于所欠债务。所以，该抵偿行为合法有效。根据合同法第130条、60条及物权法第15条，原告已取得该房屋的所有权，没有登记只是物权未设立，第三人胡杰应当配合原告办理房屋过户手续。被告李岩系执行案件的申请人，第三人胡杰系执行案件的被申请人。在执行程序中被告李岩申请法院对原告具有所有权的金冠小区2号楼4单元401室房产强制执行。原告对贵院的执行提出案外人异议，贵院于2017年5月17日作出（2017）豫1303执异15号自执行裁定，驳回了原告的异议申请。为此根据民诉法第227条的规定，提起执行异议之诉，请贵院查明事实，支持原告的诉讼请求。被告李岩辩称，异议人唐杰没有任何理由排除法院的执行。理由：1、被执行人胡杰和异议人唐杰签订的借款抵押协议，属于一般债权，不属于以物抵债行为，双方也没有任何买卖房屋的合同，异议人唐杰未取得查封房屋的物权。2、按照异议人唐杰说法，2015年10月27日其代替胡杰交了最后期房款，拿到了房屋钥匙和购房手续，但是该房至今仍然无人居住，也没有装修，不符合常理。3、该房至今证件不齐，没有预售许可证，被执行人胡杰持有的是金冠公司的购房合同，如果被执行人胡杰房屋抵债给异议人唐杰，那么到金冠公司办理买卖合同的更名行为，岂不是很简单？但是双方没有，从此点说明双方存在串通，恶意阻却法院的执行。4、双方借款行为，仅显示有20万元的银行汇款交易记录，且不是唐杰和胡杰，其他借款行为更不足以证实是胡杰借款。综上，异议人唐杰的异议理由完全不符合《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定，应当驳回异议。第三人胡杰述称，支持原告的理由。我欠原告63万元左右，所以将本案争议的房子直接抵押给原告。经审理查明，本案争议房屋位于南阳市××山大道信××路交叉口东北角××小区××楼××单元××室，该房屋系第三人胡杰于2008年1月20日与南阳金冠电气有限公司签订《职工住宅协议书》，以124565元的价格购买此房，并于2008年3月15日与中国建设银行南阳分行签订了《个人住房主（商业用房）借款合同》，以按揭方式购买该房屋。原告唐杰与第三人胡杰系世交，胡杰因资金周转困难向唐杰借款。2015年1月20日，唐杰的妻弟李震向胡杰的妻子姚娅娜转款200000元。2015年3月31日，胡杰与唐杰签订《借款抵押协议》一份，内容为：“胡杰今借唐杰现金肆拾万元整，加上以唐杰名下高庙名下信用社贷款，贰拾叁万元整，商定于二0一五年十二月底还清，到期不还时以胡杰的一套房子做偿还，胡杰不得反悔，房子金冠小区2号楼4楼4号。”出借人唐杰，借款人胡杰。被告李岩与第三人胡杰等发生民间借贷纠纷，李岩将胡杰等以民间借款纠纷为由诉至本院后申请诉讼保全。本院于2015年11月18日，作出（2015）宛龙民一初字第541号民事裁定书，查封、扣押或冻结被告胡杰、王爱平、淅川县富鑫机械制造有限公司价值200万元的财产。2016年1月18日，本院依法查封了胡杰所有的位于南阳市××山大道信××路交叉口东北角××小区××楼××单元××室房屋××套。唐杰以金冠小区2号楼4单元401室房屋所有权系其所有，向本院提出异议。2017年5月5日，本院作出（2017）豫1303执异15号执行裁定书，驳回唐杰的异议请求。上述事实有当事人陈述、作出（2017）豫1303执异15号执行裁定书、（2015）宛龙民一初字第541号民事裁定书、《借款抵押协议》、《职工住宅协议书》、《个人住房主（商业用房）借款合同、银行汇款单及流水等证据佐证，在庭审中均向双方当事人进行了出示或宣读，已记录在卷，足以证实。本案争议的主要焦点为：2015年3月31日，胡杰与唐杰签订的《借款抵押协议》效力问题？本院认为，原告唐杰与第三人胡杰2015年3月31日签订的《借款抵押协议》约定：2015年12月底，如果胡杰不能及时偿还借唐杰的630000元，胡杰用其所有的金冠小区2号楼4楼4号抵偿。两人签订的这份协议，其实质为“以物抵债”。“以物抵债”是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。《中国人民共和国担保法》第四十条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。第六十六条规定，出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。第二百一十一条规定，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。当事人在债务清偿期届满前达成代物清偿协议，约定债务人不履行到期债务时抵债物（包括动产和不动产）归债权人所有的代物清偿协议，该协议实际上具有担保债权实现的目的，财产直接归债权人所有与禁止流抵（质）条款的约定内容是一致的。法律设定禁止流抵、流质的目的主要是基于平衡双方当事人利益考虑，防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益，维护民法的平等、公平原则。本案中，胡杰、唐杰所订的《借款抵押协议》约定在债务清偿期届满前明确约定债务人不履行到期债务时抵债物归债权人所有的代物清偿协议，该协议因违反了禁止流押、流质的强制性规定，是不符合法律规定的，应认定为无效协议。故，唐杰无权按约定取得抵押房产的所有权。且唐杰与第三人胡杰所签订的《借款抵押协议》仅是当事人双方签订，既无公证机关公证，又无其他单位和个人证明，签订时间是否真实，更无原建设房屋单位变更购房合同，因此，该《借款抵押协议》系孤证，不能对抗人民法院查封的司法行为。原告唐杰及第三人胡杰称，争议房屋已经实际交付给唐杰，唐杰具有所权。本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，唐杰与胡杰之间存在借贷关系，双方达成以物抵债协议后，虽然胡杰向唐杰交付了房屋，但因未办理物权转移手续，即未“交付”。唐杰提交的装修费用记账情况及唐杰提交的替胡杰偿还最后一笔房贷的凭证，均不能证明争议房屋的所有的权已变更为其本人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。诉讼中，唐杰称胡杰欠其630000元借款，但唐杰仅提交了李震汇给胡杰妻子姚娅娜200000元的转账凭条，剩余430000元唐杰未提交证据。唐杰提交的证据不能证明涉案房屋的所有的权在法院查封前已属其所有。被告李岩虽对唐杰与胡杰之间借贷的真实性有异议，但本案系案外人异议之诉，故对唐杰与胡杰之间的借贷事实不予审理。如果唐杰由于代物清偿协议无效，原债务未实际获得清偿，唐杰可依原债务主张权利。综上所述，依照《《中国人民共和国担保法》第四十条、六十六条规定，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第二款的规定，判决如下：驳回原告唐杰的诉讼请求。案件受理2791元，由原告唐杰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  牛 娅人民陪审员  王学强人民陪审员  余 飞二〇一七年十月十二日书 记 员  葛 雪