重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终993号上诉人（原审被告）：张政，男，1983年3月9日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：周大猛，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：毛某，女，1991年1月9日出生，汉族，住重庆市武隆区。被上诉人（原审原告）：胡某，女，2011年5月17日出生，汉族，住重庆市武隆区。法定代理人：毛某,系胡某之母，1991年1月9日出生，汉族，住重庆市武隆区。被上诉人（原审原告）：李继秀，女，1951年6月18日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。以上三位被上诉人共同委托诉讼代理人：张仲文，重庆星空律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：向长林，男，1983年6月19日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：聂洪波，重庆渝东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王树波，男，1987年6月25日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。被上诉人（原审被告）：彭水苗族土家族自治县保家镇大河坝村民委员会。负责人：谢朝明，该村民委员会主任。委托诉讼代理人：夏庆娟，重庆才学律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭水苗族土家族自治县保家镇人民政府，住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县保家镇鹿山社区五组，组织机构代码77175864-5。法定代表人：黄建明，该镇镇长。委托诉讼代理人：彭万洪，男，1969年6月30日出生，苗族，彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：向福伦，重庆市彭水县保家法律服务所法律工作者。上诉人张政因与被上诉人毛某、胡某、李继秀（以下简称毛某等三人）、向长林、王树波、彭水苗族土家族自治县保家镇大河坝村民委员会（以下简称大河坝村委）、彭水苗族土家族自治县保家镇人民政府（以下简称保家镇政府）生命权纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院(2017)渝0243民初684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16号立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张政上诉请求：撤销原判，依法改判或者将本案发回重审。事实和理由：1.一审违反了当事人处分原则。毛某等三人选择以生命权纠纷提起诉讼，但一审法院最终适用提供劳务者受害责任法律关系进行判决，判非所请。2.一审漏列当事人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第90条“因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的规定，本案应当追加“狮栗子树”的所有人或管理者参加诉讼。3.一审法院认定胡显彪是在从事雇佣活动的过程中死亡，违反了生活常识，亦不符合证据优势规则。如果铲车要通过的路段有障碍，铲车本身就能够清除，不需要挖掘机；毛某等三人举证的证据，不能证明张政安排了胡显彪操作向长林的挖掘机从事劳务活动。事故现场，“狮栗子树”是因根须被斩断而倒塌，挖掘机底部搭建有平台，并且事故地段系沙路，路面平整；结合唐某的调查笔录陈述“胡显彪曾三次试图挖倒该狮子树”，可以认定胡显彪是在挖树的过程中被砸的。毛某等三人辩称，1.一审判决不违反处分原则。毛某等三人曾选择“生命权纠纷”起诉，但撤诉后本案的起诉在庭审中明确了以法庭查明的法律关系为准。2.本案不存在漏列当事人的问题。“狮栗子树”的所有人或管理人就是死者胡显彪。3.一审法院事实认定正确。根据民事诉讼证据的高度盖然性原则和举示的证据，可以推断出胡显彪死亡是系从事雇佣活动。向长林辩称，向长林与胡显彪不存在雇佣关系，一审判决向长林不承担责任正确。大河坝村委辩称，村委与胡显彪不存在法律关系，并且胡显彪挖树也与村委无关，一审判决村委不承担责任正确。保家镇政府辩称，政府既不是村级公路的投资者，也不是公路施工的组织、实施者；与胡显彪的死亡无事实上的因果关系。毛某等三人向一审法院起诉请求：张政、向长林、王树波、大河坝村委、保家镇政府连带赔偿因胡显彪死亡产生的死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金，处理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、伙食费，以上费用共计908853元。一审法院认定事实：彭水县保家镇大河坝村七组21户村民于2016年年初自发筹资修建小地名“后大湾”至“二层岩”的公路，便口头租赁了张政的挖掘机对该公路进行施工修建，2016年3月底，张政雇请（约定6000元/月）胡显彪为其挖掘机驾驶员进行施工。2016年4月底，为加快施工进度，保家镇大河坝村七组组长唐某联系了向长林（拥有一台挖掘机）进场施工，向长林雇请王树波为其驾驶挖掘机。2016年5月7日至8日均因下雨而停工。2016年5月9日早上，胡显彪驾驶向长林的挖掘机从“二层岩”行驶至“后大湾”，在“后大湾”操作挖掘机时因公路靠内侧的“狮栗子树”倒塌砸坏挖掘机，挖掘机的机仓将胡显彪颈部卡住导致其窒息死亡。本案中，各方当事人对胡显彪的死亡是否是因从事雇佣活动所致存在分歧。毛某等三人认为胡显彪系受雇主张政、向长林、王树波指示在事发地公路内侧开挖土石方，目的是为了填平事故发生处往保家方向附近的公路坑函，以便铲车及运油车能够顺利通行，在作业过程中被意外倒下的“狮栗子树”砸坏挖掘机驾驶室致胡显彪死亡。张政、向长林、保家镇政府均提出胡显彪系私自驾驶向长林的挖掘机用于挖自家的“狮栗子树”时因树倒下导致胡显彪死亡。毛某等三人为证明其主张，提交了胡某、王某1、李某的询问笔录各一份。胡某证实事发当天早上6点过，胡显彪接到一个电话，胡显彪打电话时说“今天下雨了嘛，还要上班吗”。王某1证实事发当天早上七点过，因下雨，胡显彪和胡某受其电话邀请去他家看电视。期间，胡显彪接到两个电话，第一个电话是对方说把挖掘机开去填路，胡显彪接到第二个电话时边接电话边外出离开，没有听清楚电话的内容。李某证实事发当天上午，胡显彪给其打电话说铲车要上来，叫她把辣椒苗拔了。另查明，胡某、王某1、李某、胡显彪均系保家镇大河坝村七组人，胡显彪因其自家房屋已破旧，故其为张政驾驶挖掘机期间临时居住在胡某家。涉案“狮栗子树”系胡显彪自家所有。王某1的房屋位于施工地点“二层岩”公路下方不远处，胡某的房屋位于事发地点往“后大湾”方向不远处的公路上方，李某的房屋位于事发地旁边，事发地点处的公路系当地村民2015年自行筹资并由张政所修建完工，该处公路呈倒“V”型转弯，公路外侧是斜坡。张政与向长林各自的挖掘机事发前的施工地点均位于“二层岩”，事发前一天，两台挖掘机分别停靠于施工地点“二层岩”公路两侧，两台挖掘机的停放不影响相互之间的前后通行，张政的挖掘机连接的是钻头，向长林的挖掘机连接的是铲斗，两台挖掘机相互配合进行施工。施工地点“二层岩”与胡显彪死亡地点距离大约2公里。从保家镇大河坝村民委员会至“二层岩”的公路需要先经过胡显彪死亡地点，再经过“后大湾”，最后到达“二层岩”，2016年初租用张政的挖掘机修建的公路是从“后大湾”往“二层岩”方向施工修建。经现场查看，沿胡显彪出事地点处公路往保家镇大河坝村委会方向大约两百米处有一段长约30米的易滑坡泥泞公路路段，即从保家镇大河坝村委会沿公路至胡显彪出事地点，需要先经过该泥泞路段。通过事发现场照片显示事发地公路内侧是土坎，且事发时挖掘机底部及附近有许多被挖出的风化石块。毛某等三人认为挖掘机底部的风化石块是因为路面不好，需要搭台来继续挖风化石；张政等人认为是因树太大故需要搭台以便于挖树。倒塌的“狮栗子树”原生长于公路内侧，树根须处的土壤不稳固，其显露在外的根须在2015年修建该处公路时被挖断一部分，树的直径及树干均较大，胡显彪在事发地操作挖掘机期间，没有其他人在场，事发现场也没有斧头、锯子、绳子等砍树的工具。事发地点处附近有电线穿过，因树倒塌导致电线被压断。2016年5月7日至8日，因天时下雨，胡显彪在武隆休假，5月8日下午，胡显彪从武隆回到“后大湾”胡某家，2016年5月9日上午6时33分，王树波给胡显彪打过电话，通话时长1分12秒，王树波陈述电话内容为王树波问胡显彪“路面怎么样”、“铲车开得上来不”，胡显彪回答“路面可以”；上午7时32分，因在下雨，王某1给胡显彪打过电话，邀请胡显彪、胡某去王某1家看电视，胡显彪与胡某便一起前往王某1家看电视；上午9时2分，张政曾给胡显彪打过电话，通话时长1分3秒，张政陈述其给胡显彪打电话是基于当天下雨，张政通知胡显彪当天不上班；同时，9时左右，张政给向长林打电话询问是否可以施工，并谈到为张政的铲车加油的事情；9时左右，向长林从保家镇三江口村驾驶皮卡车（该皮卡车上面装载有两桶油，系用于两台挖掘机）去接王树波一起前往“二层岩”看能否施工，在接到王树波后便由王树波驾驶向长林的皮卡车；上午9时10分，王树波曾给胡显彪打过电话，通话时长3分2秒，王树波陈述电话内容为王树波询问胡显彪“上面雨大吗”，胡显彪回答“在下雨”；上午9时52分，胡显彪给王树波打过电话，通话时长1分21秒，王树波陈述电话内容为胡显彪说“他想把向长林的挖机开下来”，王树波回答“我没有权利答复，你要问向总”，当时王树波在开皮卡车，向长林坐在副驾驶室，向长林让王树波给胡显彪说不得行，那台挖机容易滑链。向长林陈述其没有叫王树波给胡显彪打过电话。事发当天早上，张政还联系了彭某驾驶铲车前往作业地点“二层岩”，该铲车系第一次从大河坝开往施工现场施工。彭某驾驶的铲车与王树波驾驶的皮卡车一前一后往“二层岩”方向行驶。事发时，李某在家，因其房屋隔事发地不远，在听到树倒地的巨响后其最先到达事发现场，但因树倒下时压断了电线便未敢前往挖掘机处，紧接着向长林和彭某也到达了事发现场。胡显彪出事之前未驾驶过向长林的挖掘机，张政挖掘机机仓的钥匙正好能够打开向长林挖掘机机仓的锁，向长林挖掘机的钥匙挂在向长林挖掘机钥匙孔内。事发后，保家镇政府立即委托重庆市彭水县保家法律服务所对事故情况进行调查。重庆市彭水县保家法律服务所分别对唐某（保家镇大河坝村七组组长）、王某2（保家镇大河坝村村支部书记）、谢朝明（保家镇大河坝村委会主任）、郁某（保家镇政府人武部部长）、王树波进行了询问并制作了调查笔录。唐某在调查笔录中陈述胡显彪出事地点叫“后大湾”，2015年修建“后大湾”的公路时，胡显彪曾三次试图挖倒该“狮栗子树”，但都被唐某阻止；张政和向长林各有一台挖掘机进行施工；保家镇大河坝村委会以每月3000元请唐某来负责修建公路期间的协调管理工作，保家镇大河坝村委会曾口头要求向长林负责修路的安全。王某2在调查笔录中陈述保家镇大河坝村委会没有人安排胡显彪去挖树，2015年修建“后大湾”公路期间，当修建至胡显彪出事地点前面500米处时，因自筹资金不足便于2015年停工，保家镇政府也责令保家镇大河坝村委会停止对大河坝村七组公路的修建；张政、向长林的挖掘机进场施工与保家镇大河坝村委会没有书面或者口头的约定。谢朝明在调查笔录中陈述保家镇大河坝村委会无人安排胡显彪到事发现场，也不清楚张政、向长林是如何进场施工。郁某在调查笔录中陈述其分管村级通达公路及安全方面工作，“颜家当门”至“二层岩”的公路属于村民自筹资金所修建，不属于县交委下达的通达、通畅工程的项目。张政、向长林均陈述其二人非合伙关系。毛某等三人没有举示证据证明保家镇政府对涉案公路进行出资，保家镇政府提出其并未出资修建涉案公路。毛某、胡某、李继秀与胡显彪分别是妻子、女儿、母亲的身份关系，胡显彪的父亲已过世；死者胡显彪生于1987年6月24日，系农村居民；胡某、李继秀均系城镇居民；李继秀共生育有三个子女（包括胡显彪在内）。胡显彪在发生事故时已经在城镇连续居住一年以上。一审法院认为，本案的主要争议焦点在于：一、胡显彪的死亡是因其私开向长林的挖掘机挖自家树木所致还是从事张政的雇佣活动所致；二、张政等人应否承担责任；三、毛某等三人主张的赔偿项目和标准如何确定。（一）关于胡显彪的死亡是因其私开向长林的挖掘机挖自家树木所致还是从事张政的雇佣活动所致的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，所谓“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。结合本案审理查明的事实，根据民事诉讼证据的高度盖然性原则，毛某等三人举示的证据相比张政等人举示的证据更具有证据的优势，能够共同推断出事发当天胡显彪操作向长林的挖掘机系从事与施工作业相关的劳务活动。理由在于：第一，综合本案查明的事实来看，倒塌的“狮栗子树”原生长于公路内侧，树根须处的土壤不稳固，其显露在外的根须在2015年修建该处公路时被挖断一部分，树的直径及树干均较大，事发地点处附近有电线穿过，挖树存在树倒塌可能压断电线的安全隐患，事实上树倒塌过程中也压断了附近的电线。作为常理、常情考虑，如果胡显彪是驾驶挖掘机挖树，那么胡显彪应当事先准备挖树的相关工具（包括斧头、锯子或绳子等），事发现场未发现相关工具。另外，如果胡显彪意欲挖掉其自家的“狮栗子树”，则其一人之力难以顺利完成，胡显彪为张政驾驶挖掘机期间临时居住在胡某家，王某1、胡某、李某三人的住处均距离事发地不远，事发当天，三人均在家，从常理上考虑，胡显彪应当向胡某、王某1或者李某寻求帮助，但事发时只有胡显彪一人在场。故推断胡显彪是私自驾驶向长林的挖掘机挖自家树的观点从常理、情理上均不成立。第二，2016年5月7日至8日，因天时下雨，胡显彪在武隆休假，5月8日下午，胡显彪从武隆回到“后大湾”胡某家。事发当天上午6时33分，王树波给胡显彪打过电话，询问“路面怎么样”、“铲车开得上来不”；9时2分，张政给胡显彪打过电话；9时左右，张政给向长林打电话询问是否可以施工，并谈到为张政的铲车加油的事情；9时左右，向长林从保家镇三江口村驾驶皮卡车接上王树波一起驾驶皮卡车前往施工地点，而向长林的皮卡车上装载有两桶油，用于两台挖掘机；张政还联系了彭某驾驶铲车前往作业地点“二层岩”，该铲车系第一次从大河坝开往施工现场施工；上午9时10分，王树波给胡显彪打过电话；上午9时52分，胡显彪给王树波打过电话。事发不久，向长林和彭某也到达了到达事发现场。综合分析，虽然事发当天上午张政与胡显彪的通话内容无法确定，但结合前述事发当天上午发生的一系列事实，完全有可能系张政安排胡显彪驾驶挖掘机填公路，以保障皮卡车及铲车顺利通行，为下一步施工作准备。第三，沿胡显彪出事地点处公路往保家镇大河坝村委会方向大约两百米处有一段长约30米的易滑坡泥泞公路路段，即从保家镇大河坝村委会沿公路至胡显彪出事地点，需要先经过该泥泞路段。且张政联系了铲车前往“二层岩”，事发时挖掘机附近有许多被挖出的风化石块。事发当天，张政的挖掘机头连接的是钻头，向长林的挖掘机头连接的是铲斗，使用向长林的挖掘机开挖风化石更有利于提高效率。为便于运油的皮卡车顺利通行，由胡显彪用向长林的挖掘机将事发地周围的风化石挖出，用于填补该泥泞公路，以便于皮卡车的顺利通行，毛某等三人的说法更具有合理性。（二）关于张政等人在本案中应否承担责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，胡显彪系张政雇请的挖掘机驾驶员，其在从事张政的雇佣活动中死亡，胡显彪为提供劳务一方，张政为接受劳务一方，应根据双方各自的过错承担相应的责任。胡显彪作为长期从事挖掘机驾驶的作业者，本身应对施工地点的环境是否安全以及需要采取什么方式的安全保护有相应的预判能力，应做到谨慎注意的义务，但其在施工中缺乏安全意识和疏于安全防范，所选择的在自家“狮栗子树”旁边挖取石块本身存在安全隐患，因此胡显彪对损害的发生存在重大过错，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。张政对胡显彪在作业中的安全客观上不能提供更多的安全保障，更主要是靠日常的安全提醒及施工人本人的安全注意。综合全案因素考量，由张政承担50%的赔偿责任为宜。另外，现有证据无法证明张政与向长林之间存在合伙关系，且张政与向长林均否认其双方存在合伙的事实，故毛某等三人主张张政与向长林之间存在合伙的事实不成立。向长林在本案中无需承担赔偿责任。王树波系向长林雇请的挖掘机驾驶员，也不应当承担赔偿责任。本案张政雇请胡显彪开挖掘机所修建的“后大湾”至“二层岩”的公路属于村民自筹资金所修建，不属于村通达、通畅工程的项目，故保家镇政府和大河坝村委在本案中也不应当承担赔偿责任。（三）关于毛某等三人主张的赔偿项目和标准如何确定的问题。1.死亡赔偿金。胡显彪虽系农村居民，但其在发生事故时已经在城镇连续居住一年以上，且有正当收入来源，应当按照城镇居民标准计算死亡赔偿金。支持死亡赔偿金544780元（27239元/年×20年）。胡显彪的母亲李继秀共生育三个子女，胡某与李继秀均系城镇居民，故胡某的被扶养人生活费为128323元（19742元／年×13年÷2），李继秀的被扶养人生活费为98700元（19742元／年×15年÷3）。死亡赔偿金（含被扶养人生活费）共计771803元，予以支持。2.丧葬费31050元符合法律规定，予以支持。3.精神损害抚慰金，酌定20000元。4.办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和伙食费。处理胡显彪丧事必然支出交通费，结合本案实际情况，酌定支持1000元。住宿费，酌定600元。伙食费无法律依据，不予支持。综上，合理损失共计824453元，张政应当赔偿412226.5元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、张政于判决生效后二十日内赔偿毛某、胡某、李继秀因胡显彪死亡产生的死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、丧葬费、精神损害抚慰金、办理丧事支出的交通费、住宿费共计824453元的50%即412226.5元；二、驳回毛某、胡某、李继秀的其余诉讼请求。案件受理费4944元，由张政负担2461元，由毛某、胡某、李继秀负担2483元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审中争议的焦点是：1.一审是否违反“处分原则”以及漏列当事人，应否据此将本案发回重审？2.胡显彪发生事故时，是从事挖风化石填路的雇佣活动还是私人挖树行为？3.张政等人对胡显彪的死亡应否承担责任？针对以上焦点，分别评述如下：一、关于焦点1。毛某等三人以生命权纠纷起诉张政等人，要求承担连带责任；虽然其提交的起诉状中没有明确主张张政等人承担责任所依据的具体法律关系，但在庭审中明确说明了以法院查明的法律关系为准。经审查，一审庭审围绕胡显彪发生事故时是否从事雇佣活动的事实进行了审查，不存在漏审的情形；最终判决雇主张政承担赔偿责任，该判项亦未超出毛某等三人的诉讼请求范围。因此，张政上诉主张一审违反“处分原则”没有事实依据，本院不予采纳。另外，根据查明的事实，涉案“狮栗子树”系胡显彪自家所有，胡显彪一家人就是树的管理人和所有人；本案中，胡显彪因本次事故死亡，其妻子毛某、母亲李继秀均是本案当事人。因此，本院对张政关于一审漏列“狮栗子树”的管理人或所有人的上诉理由，不予采纳。二、针对焦点2。对该焦点事实，各方当事人均未出示充分有效的证据证实其主张。根据无争议的事实，以及当事人举示的证据，并结合日常生活经验，胡显彪事发时挖风化石填路的可能性更大。具体理由如下：对胡显彪事发时系挖风化石搭台准备挖树的事实主张，没有证据证实，亦不符合日常生活经验。首先，一方面，根据现场情况，“狮栗子树”树根旁边的土没有被挖掘的痕迹，也没有遗留挖树的辅助工具，亦没有人员帮忙开挖。从现场的情况看，没有胡显彪欲挖树的痕迹。另一方面，当事人出示的证据中，仅有一份证据与该事实有关联，唐某在调查笔录中陈述胡显彪曾三次试图挖倒该“狮栗子树”，都被唐某阻止。该证据性质属于证人证言，证人未亲自出庭作证，真实性未能核实；即便属实，也只能证明胡显彪曾有过挖树的意图，仅能间接证明事发当天胡显彪有可能去挖树。其次，从日常生活经验分析，胡显彪事发时欲挖树的可能性不大。根据各方当事人无争议的事实，对事发地附近地形状况，以及胡显彪在事故发生前的活动轨迹梳理并确认如下：从保家镇大河坝村民委员会至“二层岩”的公路需要先经过事发地点，再经过“后大湾”，最后到达“二层岩”，事发地点与“二层岩”距离大约2公里，张政与向长林各自的挖掘机停靠于“二层岩”公路两侧。王某1的房屋位于“二层岩”公路下方不远处，胡某的房屋位于事发地点往“后大湾”方向不远处的公路上方，李某的房屋位于事发地旁边。2016年5月7日至8日，因天时下雨，胡显彪在武隆休假，5月8日下午，胡显彪从武隆回住在“后大湾”胡某家；2016年5月9日当天下大雨，上午6时33分，王树波给胡显彪打过电话；上午7时32分，王某1给胡显彪打过电话，后胡显彪与胡某前往“二层岩”王某1家；上午9时2分，张政曾给胡显彪打过电话；上午9时10分，王树波曾给胡显彪打过电话；之后胡显彪独自开向长林的挖掘机，从“二层岩”行驶至“后大湾”，在“后大湾”操作挖掘机开挖风化石，因公路靠内侧的“狮栗子树”倒塌砸坏挖掘机，挖掘机的机仓将胡显彪颈部卡住导致其窒息死亡。根据以上事实，若胡显彪当天是去挖树，那么就是说胡显彪在下着大雨的早上，偷开向长林的挖掘机，独自一人冒雨前往2公里外挖树。下大雨的天气不适宜挖树，并且通常情况下未经主人家准许不会存在偷偷摸摸开挖掘机的情况，况且事故地点附近有电线穿过，挖树存在树倒塌压断电线的安全隐患，而事实上事故发生后树倒下确实压断了附近的电线。因此，以上事实主张并不符合社会大众通常的认知，作为一个理性的普通人，不会选择在一个下大雨的天气里，偷开他人挖掘机，独自一人挖树。毛某等三人对胡显彪事发时系挖风化石填路以便通行的事实主张，与双方无争的客观事实不矛盾，并且有部分证据证实，更符合人们的日常生活经验。首先，一方面，若胡显彪事发时系挖风化石填路以便通行，该事实与各方当事人无争议的事实并不矛盾。根据各方当事人无争议的事实，对张政以及向长林事发当天的活动轨迹确认如下：9时左右，张政给向长林打过电话；张政当天早上联系了彭某驾驶铲车前往作业地点“二层岩”。9时左右，向长林从保家镇三江口村驾驶皮卡车（该皮卡车上面装载有两桶油，系用于两台挖掘机）去接王树波一起前往“二层岩”。之后，彭某驾驶的铲车与王树波驾驶的皮卡车一前一后往“二层岩”方向行驶。事故发生后，向长林和彭某紧接着就到达了事发现场。通过分析胡显彪、向林长、张政的活动轨迹，可以得知，事发前张政与向长林、胡显彪均有通话，向长林的雇员王树波也给胡显彪打过电话；并且张政当天派彭某驾驶铲车与向长林一起前往“二层岩”。因此，事发当天张政与向长林欲开工或作开工准备的事实是可以认定的，而胡显彪作为张政雇请的人员，事发当天早上就在施工地点“二层岩”处的王某1家，其受张政指派从事相关劳务也在情理之中。另一方面，毛某等三人一审中举示的王某1、李某的询问笔录。王某1证实听到第一个电话是对方说把挖掘机开去填路，胡显彪接到第二个电话时边接电话边外出离开，没有听清楚电话的内容。从胡显彪的活动轨迹时间看，其到王某1家后接到的第一个电话是张政打来的，第二个电话是王树波打来的。李某证实事发当天上午，胡显彪给其打电话说铲车要上来，叫她把辣椒苗拔了。虽然王某1、李某未出庭作证，无法核实证言的真实性；但因证言内容与无争议的事实吻合，对证实当天早上张政电话联系胡显彪要求开挖掘机填路的事实，仍具有一定的证明效力。其次，胡显彪事发时系挖风化石填路以便通行，符合日常生活经验。一审法院现场查看，事发地点处的公路呈倒“V”型转弯，公路外侧是斜坡；沿事发地点处公路往保家镇大河坝村委会方向大约两百米处有一段长约30米的易滑坡泥泞公路路段，而从保家镇大河坝村委会沿公路至胡显彪出事地点，需要先经过该泥泞路段。根据现场的情况，事发地有一段易滑坡泥泞路段，并且公路外侧是斜坡，为了防止向长林和彭某的车子过路打滑，甚至打滑导致翻车下公路的风险，胡显彪在事发时所挖的风化是用于填路以便通行有很大可能性。另外，胡显彪受张政指派挖风化石填路，能合理解释胡显彪为什么会在一个下大雨的天气里，独自一人开挖掘机挖风化石。三、针对焦点3。基于对焦点2的分析，最终认定胡显彪是受张政指派，在开挖掘机填路的过程中死亡。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，胡显彪系张政雇请的挖掘机驾驶员，其在从事张政的雇佣活动中死亡，应根据双方各自的过错承担相应的责任。张政作为雇主，指派胡显彪冒雨在户外施工作为，对其雇请人员疏于管理，存在过错。“狮栗子树”原生长于公路内侧，树根须处的土壤不稳固，其显露在外的根须在2015年修建该处公路时被挖断一部分，胡显彪选择在“狮栗子树”附近挖取石块，容易导致土壤松动，“狮栗子树”有倒塌的风险。胡显彪作为“狮栗子树”的所有人，疏于对树木的管理，并且作为长期从事挖掘机驾驶的作业者，应对施工地点的环境有无安全隐患尽到足够的谨慎注意义务，但其未能预见倒塌风险，在施工中缺乏安全意识和疏于安全防范；因此胡显彪对损害的发生存在重大过错，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。一审综合案情，酌情认定张政承担50%的赔偿责任，疏于自由裁量权范围，并无明显不当。向长林、王树波、大河坝村委、保家镇政府与胡显彪的死亡无法律上的因果联系，不应承担责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2462元，由张政负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 刘文玉二〇一七年十月二十六日法官助理 孙正心书 记 员 安秀艳