江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣04民终1748号上诉人（原审被告）：九江海天设备制造有限公司，住所地江西省九江市经济技术开发区九瑞大道79号，统一社会信用代码913604007697567041。法定代表人：陈后胜，董事长。委托诉讼代理人：喻全胜，该公司党群工作部主任。被上诉人（原审原告）：黄峻，男，1972年2月5日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。上诉人九江海天设备制造有限公司因与被上诉人黄峻劳动争议纠纷，不服浔阳区人民法院(2017)赣0403民初1104号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人九江海天设备制造有限公司上诉请求：1.撤销(2017)赣0403民初1104号民事判决，改判上诉人不承担黄峻经济补偿金及补缴社会保险费的责任。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人未收到被上诉人提交的《被迫解除劳动合同书》，一审的认定与事实不符。2.上诉人未收到被上诉人提交的《被迫解除劳动合同书》，被上诉人应按规章履行按时上下班的劳动合同义务。3.被上诉人一年以来基本处于旷工状态，上诉人无需支付经济补偿金。4.上诉人一直给被上诉人缴纳社保至2016年11月，无需再给被上诉人补缴各项社保费用。被上诉人黄峻辩称：上诉人应依法支付经济补偿金，请求驳回其上诉请求，并补交社会保险费用。黄峻一审诉请：1.撤销被告2016年11月30日作出的《解除劳动合同关系通知》；2.依照《劳动合同法》第40条第3款的规定解除原告与被告之间的劳动关系；3.被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金133355.49元；4.被告补足原告基本社会保险应由被告缴纳的费用；5.被告补发原告2016年1月份工资；6.依法支付原告自2016年11月至今的生活费。一审法院认定的事实：1988年10月，原告被招入被告前身九江船用机械厂工作，在其下属运输公司任汽修工，1996年6月，原告被安排在九江船用机械厂下属生活公司，任厂内司机兼液化气管理员。1997年1月，原告与九江船用机械厂签订劳动合同，约定合同期限为无固定期限，工作内容范围为生活公司的工作。1999年8月，原告又到九江船用机械厂下属运输公司工作，任汽修工。2004年，九江船用机械厂改制为被告。2009年9月，原、被告签订劳动合同，约定合同期限为无固定期限。合同第二条约定：原告同意按被告生产经营需要，安排在生产安全部司机工作，被告因生产经营变化需要，经双方协商一致，可以调整原告的工作岗位或生产经营任务。合同第四条约定原告的劳动报酬包括岗位工资、绩效工资，支付的工资不低于最低工资标准，奖金、津贴、补贴按有关规定执行。合同第八条劳动合同的变更、解除和终止条款中约定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，被告提前30日以书面形式通知原告或者额外支付一个月工资后，被告可以解除劳动合同。2015年，原告所开车辆报废后，被告未再安排原告从事司机工作，拟调整原告工种。原告于2015年6月24日向九江市经济技术开发区劳动争议仲裁院提起劳动仲裁，要求被告按劳动合同履行，安排原告驾驶符合国家安全标准的生产车辆。该院以原告申请不在劳动争议仲裁范围为由不予受理，原告遂于2015年6月25日诉至本院。本院于2015年9月24日作出(2015)浔民一初字第1290号民事裁定书，裁定驳回原告的起诉。该案审理期间的2015年7月6日，被告人力资源部向原告下发综合办人力资源[2015]第63号人事通知，称：“经公司研究决定，生产安全部黄峻工种由司机调整为挂钩工，自2015年7月6日起按新岗位考勤、考核工作，并支付薪酬。”原告接通知后未按通知要求从事挂钩工工作，2015年7月被记旷工17天，2015年8月被记旷工22天，此后虽正常上下班，但除2015年10月19日至2015年12月18日期间由被告安排借调到江西中船航海仪器有限公司从事汽车驾驶员工作正常提供劳动外，未在被告安排的工作岗位上工作。2015年12月28日，原告作为申请人，以被告为被申请人，再次向九江经济技术开发区劳动人事争议仲裁院提起仲裁，要求裁决：1、2009年9月原、被告签订劳动合同真实有效，工作内容条款为有效条款。2、撤销被告综合办[2015]第063号人事通知，要求继续履行劳动合同。3、被告按原工资标准支付仲裁期间的工资损失3000元。该院于2016年2月4日作出九开劳社仲案字【2015】第(127)裁决书，裁决：“一、确认2009年9月申请人与被申请人签订的《劳动合同》真实有效，工作内容款为有效条款。二、驳回申请人其他仲裁请求”。裁决书于2016年2月14日向原告送达后，原告不服该裁决，于2月22日诉至本院。本院于2016年5月17日作出(2016)赣0403民初306号民事判决书，判决：“一、原告黄峻与被告九江海天设备制造有限公司2009年9月签订的《劳动合同》有效，工作内容条款为有效条款。二、撤销被告九江海天设备制造有限公司2015年7月6日作出的综合办人力资源[2015]第63号《人事通知》。三、驳回原告黄峻的其他诉讼请求。”判决生效后，双方均未上诉。原告仍在被告处上班，但双方并未就工作岗位调整达成一致。2016年9月5日，原告向被告人事部门寄送《被迫解除劳动合同通知书》，以有效的劳动合同未经依法协商变更，被告一直不安排合同约定的工作，不提供合同约定的工作条件等为由而通知被告于2016年9月5日正式被迫解除劳动合同，要求被告支付劳动报酬、出具解除劳动合同证明、办理档案和社会保险关系移转手续、支付经济补偿金。此后，原告未再到被告处上班，被告后以原告自2016年10月26日起至2016年11月25日连续旷工23天，严重违反公司规章制度为由，按公司《员工手册》第九章第二节第7条第(6)款，决定自2016年11月26日起解除与原告的劳动关系，并于2016年11月30日制作《解除劳动合同关系通知》。2016年12月，原告作为申请人，以被告为被申请人，向九江经济技术开发区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求：1.撤销被告2016年11月30日作出的《解除劳动关系通知》，认定被告违法解除劳动合同；2.依照《劳动合同法》第40条第3款的规定解除双方的劳动关系；3.被告支付违法解除劳动合同赔偿金133355.49元；4.补足应由被告缴纳的基本社会保险费用、补缴住房公积金、赔偿未缴纳失业保险所产生的支付失业金费用12000元；5.补发2016年1月工资；6.支付自2016年11月至今的生活费。2017年3月29日，该委作出九开人社仲案字[2017]02号裁决书，驳回原告所有仲裁请求。原告不服该裁决，遂又诉至本院。另查明，原告2015年1月至7月共获得报酬16376.95元，2015年8月至10月，被告每月向原告发放1270元，2016年1月至8月，被告每月向原告发放1280元。被告为原告办理了参加社会保险手续，但有部分期间未有缴纳其应缴部分。原审法院认为，原、被告2009年签订的劳动合同合法有效，双方均应依法履行。被告因经营需要导致岗位设置变化，使原告无法在原工作岗位上从事劳动，被告虽对原告的工作岗位做出人事调整，但该人事调整因违反协商一致原则，经仲裁、诉讼后被本院予以撤销，此后双方仍未就工作岗位的变动重新协商一致，原告因此长期无法提供正常劳动，获取正常劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项的规定，其可以提出解除劳动合同，故原告2016年9月5日寄送书面解除通知并随之未再接受被告劳动管理的行为已产生解除双方劳动合同关系的法律后果，本院对此予以确认。被告在原告以实际行为作出解除劳动合同关系的意思表示后，仍以原告旷工严重违反规章制度为由作出解除通知，因双方间劳动合同关系已因原告的先行解除行为而对双方关系无实质影响，不产生相应法律后果。故对原告的第一、二项诉请本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，因原告的合法解除行为，被告应当给付解除劳动合同关系的经济补偿金，故原告的第三项诉请虽性质有误，但为避免诉累，本院对该诉请按解除劳动合同关系的经济补偿金予以支持。被告与其前身九江船用机械厂虽在法律上各为独立主体，但因被告所举证据并不足以证实原告在从未九江船用机械厂工作到为被告工作的用人单位转换过程中已获得经济补偿，根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释(四)》第五条的规定，在计算经济补偿时，将其在九江船用机械厂的工作年限合并计算为被告的工作年限，自1988年10月起计。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，对2008年1月1日之前的工作年限，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二项的规定，参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条的规定，被告应补偿原告19个月的月平均工资，对2008年1月1日之后的工作年限，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被告应补偿原告9个月的月平均工资，共计应补偿28个月的月平均工资。因原、被告在工作岗位须协商变更期间，原告不能提供正常劳动，无法获取正常工资，因此对于计算经济补偿的月平均工资根据双方举证情况，本院按被告提出变更工作岗位前的2015年1月至7月的月平均工资予以确认为2339.49元(16376.95元÷7个月)，总计被告应付给被告解除劳动合同关系的经济补偿金65505.72元。原告关于补发2016年1月工资的诉请因其未有明确数额，且经庭审查明被告未发的系2012年11月份的工资，故对此诉请本院不予处理。原告已于2016年9月以其实际行为解除了与被告的劳动合同关系，其要求被告支付2016年11月以后的生活费缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位应依法缴纳社会保险费，故对原告关于要求被告补足社会保险费的诉请本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告九江海天设备制造有限公司在判决生效后五日内向原告黄峻支付解除劳动合同关系的经济补偿金65505.72元；二、被告九江海天设备制造有限公司在判决生效后一个月内按社会保险经办机构核定的缴费数额为原告黄峻补足应缴纳的社会保险费；三、驳回原告黄峻的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告九江海天设备制造有限公司负担。二审期间，双方未提交新的证据。本院经审查，认定事实与原审法院基本一致。本院认为，一审法院判决后，被上诉人黄峻未在法定期限内提出上诉，视为其对一审判决内容的认可，故本院对被上诉人黄峻二审中超出上诉人上诉请求的相关诉请不予审理。一审法院认定被上诉人2016年9月5日向上诉人寄送书面《被迫解除劳动合同通知书》并随之未再接受上诉人劳动管理的行为已产生解除双方劳动合同关系的法律后果。上诉人认为其并未收到被上诉人寄送的《被迫解除劳动合同通知书》，该寄送《被迫解除劳动合同通知书》的行为并未产生解除双方劳动关系的法律效果。本院认为，通过对被上诉人一审向法院提交的顺丰速运快递寄件客户存根单及顺丰公司派件存根复印件综合分析相互印证，上诉人在2016年9月5日应当收到被上诉人寄送的《被迫解除劳动合同通知书》，故本院对上诉人以未收到《被迫解除劳动合同通知书》为由，否认一审法院认定双方解除劳动的辩解，不予支持。一审法院依据上述事实认定上诉人需支付被上诉人65505.72元经济补偿金于法有据，应予维持。关于上诉人给被上诉人补交社会保险费用的问题。二审中，上诉人自认因政策原因存在部分年份未给员工交纳社会保险费的情况，依据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，上诉人理应给被上诉人补缴相关费用。综上所述，一审法院查明事实清楚、程序适当，应予维持，上诉人上诉理由不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人九江海天设备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 薇审判员 罗柳军审判员 罗 乐二〇一七年十月十八日书记员 黄 勇