河南省洛阳市洛龙区人民法院民 事 判 决 书(2017)豫0311民初3735号原告：徐智洪，男，汉族，1960年9月6日生，住辽宁省瓦房店市。委托代理人：刘新民，河南铭志律师事务所律师，特别授权。被告张兴伟，男，汉族，1965年12月3日生，住汝州市。委托代理人：张捷、郭祥，河南广文律师事务所律师，一般代理。第三人：姜伟，男，1969年10月24日生，住许昌市长葛市。原告徐智洪诉被告张兴伟承揽合同纠纷一案，洛阳市中级人民法院（2016）豫03民终10070号民事裁定书以事实不清、证据不足为由，撤销我院（2015）洛龙伊民初字293号民事判决，于2017年5月2日发回重审，本院于2017年7月6日立案后，另行组成合议庭并通知姜伟作为第三人参加诉讼，于2017年9月20日公开开庭进行了审理，原告徐智洪及委托代理人刘新民、被告张兴伟及委托代理人张捷、郭祥到庭参加了诉讼，第三人姜伟经合法传唤无正当理由未到庭，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即归还拖欠我8万元打井款;2、判令被告从起诉之日起至还款之日止按银行同期贷款利率付息。3、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年，被告张兴伟多次和我联系说他在伊滨承包几眼机井，合同都写好了，让我把这活给干了，口头约定400元一米，口头合同成立后，于2014年元月给诸葛镇下徐马村打第一眼机井220米，尔后又给李村镇××××自然村打第二眼机井280米，共500米，价值20万元，被告已付给我12万元，还欠我8万元。后多次向被告讨要，被告以伊滨区账没结完为借口不予兑现，无奈诉至人民法院。被告辩称：一、原告起诉答辩人属诉讼主体错误，原告与答辩人之间不成立合同关系。1、答辩人与案外人姜伟之间成立承揽合同关系。2013年12月5日答辩人与李向阳共同承接了洛阳市伊滨区2013年度农村饮水安全工程施工Ⅰ标段工程，并将其中位于诸葛镇下徐马村和李村镇老井村的两口饮水井，按照400元/米的价格转包给了案外人姜伟，并向姜伟支付了8万元工程首付款，此事实在原告作为证据提交的《电话录音》中多次得到印证。2、姜伟安排原告具体领工干活，并向原告支付打井费用。原告提交的“电话录音”证据中，多次自认是姜伟安排其干活，并向其支付打井费用。如果案外人姜伟只是简单的居间介绍人，为何能够直接安排原告干活，并将高达4万元的打井费用支付给原告？综合分析“电话录音”不难得出一开始就是由姜伟安排原告干活，原告受姜伟管理、并向其领取劳动报酬。3、答辩人与原告之间不成立合同关系。首先，关于涉案饮水井的地理位置、井深规格、打井费用、结算方式等主要合同内容均是由答辩人与姜伟洽谈确定，答辩人并未就上述合同事项与原告进行过任何协商，答辩人与原告之间不存在合同关系。其次，原告家住辽宁省，答辩人家住汝州市，在打井之前双方并不相识，答辩人直到姜伟安排其打井时才见到原告，答辩人不可能将涉及金额巨大的打井项目交给一个自己并不认识的人。后因答辩人经常联系不上姜伟，且姜伟不按打井工程进度向原告支付打井费用，答辩人考虑到原告异地揽活不易，且急切拿钱回家过年，才在姜伟的同意下直接向原告支付了8万元打井款，但这并不能说明答辩人与原告之间存在合同关系。二、答辩人已经结清打井工程款项，不再欠付任何打井工程款，原告起诉答辩人要求支付打井费用没有事实和法律依据。答辩人与案外人姜伟口头约定的两口饮水井井深共计500米，但是在最终验收测量时发现，两口饮水井井深分别只有220米、230米，应支付的打井费用为18万元。但是其中位于李村镇老井村的水井由于井壁不直水泵下不去无法使用，答辩人又另外找人对该问题水井进行了维修，并将深井从230米加深至300米，共计发生维修费用5.6万元，目前该水井仍不能正常使用。答辩人先后向姜伟和原告共计支付了打井款16万元，再算上维修费用5.6万元，答辩人不再欠付任何打井费用。考虑到原告的实际困难，对因水井质量不合格而发生的维修费用损失及后续维修费用，答辩人不在本案中向原告主张，并保留另案追诉的权利。再退一步说，如果原告觉得自己打井的费用没有结清，也应该向雇佣其打井的姜伟主张，原告起诉答辩人要求支付打井费用没有事实和法律依据。三、从事实与证据上讲，原告没有任何直接证据证明答辩人与原告存在合同关系，但其提交的电话录音却可以充分证明第三人姜伟与其构成雇佣关系，其打井报酬应向第三人索要而非答辩人。从合同义务上讲，暂且不论原告与谁构成合同关系，原告作为合同一方，应按约全面履行合同义务，其挖凿的水井经维修后现仍无法正常使用，导致附近居民无法正常用水，原告未履行合同义务就要求合同相对方付款没有任何事实和法律依据。综上，请求法院依法查明事实，驳回原告的诉讼请求，维护答辩人合法权益。第三人姜伟在庭审前向本院出具证明一份，述称：2014年元月，张兴伟让我给他介绍打井的钻机，在洛龙区诸葛镇打机井。我给他联系了辽宁的徐智洪给他打井，张兴伟经我手付徐智洪39800元，买钢管1万元左右，平时花费1万元左右，共计6万元全用在打井过程中。后来他们就直接联系了，怕我向他们要中介费就都把我抛开了，以后他们怎么付款、打井多少米都没有告诉我，更没有在这件事上收到付款，张兴伟更不可能把钱经我再转交徐智洪。本案的焦点是原告与被告及第三人的关系，被告应否支会原告打井款，以及所打井的深度、是否存在其他人施工问题。原告向本院提交了其与被告的二十一段电话录音，用以证明给被告打井两眼共500米，400元/米，张兴伟是雇主，姜是中间介绍人。已付120000元，欠80000元未付。被告对证据的真实性无异议，对证明方向有异议，认为原告的第一、三、四段电话录音并未证明原被告成立合同关系，反而证明原告受姜伟雇佣成立雇佣关系，由姜伟向原告支付费用，后来由于经常联系不上姜伟，且姜伟也不能按照打井工程进度支付打井费用，被告考虑到原告异地揽活不易，且将近年底原告也急需拿钱回家过年，后来才在姜伟的同意下直接向原告支付了部分打井费用。该录音证据第八、第十六、第十七段显示两口井分别深220米、280米，共500米，已付12万元，下欠80000元，被告在第十七段录音中称“以前的账结出来给你，没事，我欠你的钱不会不给你，那个钱没结出来。”本院认为该录音证据符合证据的真实性、合法性和关联性，予以认定，认定原告所打的两口机井深500米，并由第三人和被告共同支付原告打机井款120000元，对被告辩称是受第三人委托付款不予认定。被告提交的《工程竣工移交证书》，原告质证无异议，认为该证据证明工程已经完工，应该支付这笔款项。本院对该证据予以认定。对被告提出的井深和质量异议，被告提交了维修协议，并申请证人张某出庭作证，以证明原告所打的老井村的机井深230米且存在质量问题，原告对真实性与证明方向均有异议，认为通话记录均未提到深度不够。本院结合双方对真实性无异议的通话录音，对该组证据不予认定。关于第三人出具的证明，双方当事人对此证据无异议，本院对第三人的陈述采信，结合通话录音，认定涉案的两口井由被告转包给姜伟，再由姜以400元/米又转包给原告施工。根据原、被告及第三人的陈述、答辩及提交的证据和质证意见，本院认定事实如下：2013年12月，被告从河南舜禹水利建筑工程有限公司取得承揽了五口机井的施工工程，并将涉案的两口井转包给第三人姜伟，姜伟又按400元/米交由原告具体施工。第一口位于诸葛镇下徐马村，井深220米，第二口井位于李村镇××××自然村，井深280米，并于2014年6月30日完工并交付使用单位老井村。原告从姜伟处收取工程款39800元，后因姜伟不到场，由被告直接付给原告80000元，并承诺余欠80000元付给原告，因未支付，原告提起诉讼。上述事实由原告提交的其与被告的电话录音、第三人向本院提交的证明、被告提交的《工程竣工移交证书》等在卷为证。本院认为：被告将承包的涉案两口机井转包给第三人姜伟，姜伟又转包给原告施工，应当由第三人支付原告工程款，被告在通话录音中认可下欠原告的打井款且承诺由其还款，故应当与第三人共同承担支付原告打井款的义务，原告的诉讼请求应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经合议庭评议并报院审判委员会讨论决定，判决如下：被告张兴伟、第三人姜伟于判决生效后十日内给付原告工程款80000元；被告张兴伟、第三人姜伟于判决生效后十日内给付利息（以80000元为基数。按银行同期贷款利率，从起诉之日即2015年5月15日计算至判决确定付款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费1800元，由被告张兴伟、第三人姜伟承担（原告已预交，执行时一并给付原告）如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审 判 长  赵爱国审 判 员  张 静人民陪审员  常红冉二〇一七年十月二十七日书 记 员  杨国华