西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)藏01民再11号抗诉机关：西藏自治区人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：国网山西供电工程承装公司，住所地山西省太原市迎泽区青年路16号，统一社会信用代码×××。法定代表人：刘如星，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦升，西藏雪成律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈波，西藏雪成律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：四川华海建设集团有限公司，住所地四川省成都市金牛区一环路西三段33号,统一社会信用代码×××。法定代表人：夏征宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：李阳，西藏宏伟律师事务所律师。被申诉人（一审第三人、二审原审第三人）:郁伟成，男，汉族，住湖北省十堰市，经商，现住拉萨市。委托诉讼代理人：ＸＸ，西藏子产律师事务所律师。申诉人国网山西供电工程承装公司（以下简称山西供电公司）因与被申诉人四川华海建设集团有限公司（以下简称四川华海公司）、郁伟成建设工程合同纠纷一案，不服本院（2014）拉民二终字第66号民事判决，向西藏自治区人民检察院申诉。西藏自治区人民检察院作出藏检民（行）监〔2017〕54000000002号民事抗诉书，向西藏自治区高级人民法院提出抗诉。西藏自治区高级人民法院作出（2017）藏民抗2号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。西藏自治区人民检察院指派检察员普布卓玛、聂坤勇出庭。申诉人山西供电公司的委托诉讼代理人秦升、被申诉人四川华海公司的委托诉讼代理人李阳、被申诉人郁伟成及其委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西藏自治区人民检察院抗诉认为，１、二审判决认定”结合本案的证据，国网山西供电公司除了本案所涉及的夺底变电站工程外，确实存在墨竹工卡～拉萨换流站工程即曲哥变电站工程。”属认定事实错误。本案中，双方当事人均未提供任何证据证明墨竹工卡～拉萨换流站工程与曲哥变电站工程是同一个工程，根据现有证据能够证实墨竹工卡～拉萨换流站工程与曲哥变电站工程确系两个不同的工程。曲哥变电站位于拉萨市城关区蔡公堂乡，而墨竹工卡～拉萨换流站在拉萨市林周县。因此，二审判决认定墨竹工卡～拉萨换流站工程即曲哥变电站工程，缺乏事实依据。2、二审判决认为”山西供电公司没有举出充足的证据证明曲哥变电站与郁伟成无关，也进一步导致其无法合理解释以曲哥变电站账户向四川华海公司支付工程款的原因，同时山西供电公司的举证不能导致其应当承担的不利后果是，对于山西供电公司以墨竹工卡～拉萨换流站账户向郁伟成支付的工程款2850000元，不应当认定为山西供电公司向郁伟成支付的夺底变电站工程的工程款。”属举证责任分配显失公平。本案中，郁伟成对其诉讼主张所依据的事实，有责任提供证据加以证明，郁伟成应举证证明其为曲哥变电站工程的实际施工人及工程量、工程造价、工期等事实存在，而郁伟成仅向法庭提供了工作周期为4天的工作票，在其未提供证据或者证据不足以证明其事实主张时，应当承担举证不利后果。因此，二审判决认定山西供电公司承担举证不利后果，举证责任分配错误，事实认定错误。3、二审判决认为”一审判决在山西供电公司确实存在曲哥变电站工程，且付款时明确是以曲哥变电站的账户，而郁伟成又主张其为曲哥变电站实际施工人的情形下，认为付款方可以针对款项进行解释，不符合本案的实际情况，本院予以纠正。”属适用法律错误。根据山西供电公司与四川华海公司签订的《220kV夺底变电站#2主变及SVC扩建工程劳务施工合同》(以下简称《夺底变电站合同》)，双方并未明确约定付款方式、方法以及付款账户。从山西供电公司付工程款的实际情况来看，2012年10月23日山西供电公司通过墨竹工卡～拉萨换流站账户向郁伟成承建的夺底工程支付了15000元的工程款（代付油款），2013年2月5日郁伟成出具的收条载明山西供电公司代付87944元，都是通过墨竹工卡～拉萨换流站账户支付的夺底工程款。此外，山西供电公司向西藏天济劳务有限公司（以下简称西藏天济公司）、四川广安智丰建设公司支付曲哥变电站工程款和墨竹工卡～拉萨换流站工程款时，也使用了夺底变电站账户和墨竹工卡～拉萨换流站账户，进行不固定的付款。以上两个账户均属于山西供电公司在银行处开设，山西供电公司所付款项，四川华海公司和郁伟成均未出具收条或收据注明该款项的用途，山西供电公司作为付款方，在无明确约定款项用途的情况下，有权针对款项用途作出解释。四川华海公司、郁伟成无证据证明，墨竹工卡～拉萨换流站220kV工程账户上所付的款项不是本案涉及工程的工程款，应自行承担举证不能之责。综上，西藏自治区拉萨市中级人民法院（2014）拉民二终字第66号民事判决，认定的基本事实缺乏证据证明，认定事实错误，适用法律错误。申诉人山西供电公司称，1、撤销拉萨市中级人民法院（2014）拉民二终字第66号民事判决；2、再审改判或发回重审，并支持申诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由：1、二审判决举证责任分担违法。⑴我国法律并未规定在建设工程合同关系中，债务方付款必须以指定或特定的账户履行其债务，否则其履行债务的行为无效。但二审判决认为”山西供电公司负有举证证明曲哥变电站与郁伟成无关的证明责任，同时还需要合理解释不以夺底变电站账户支付款项而以曲哥变电站账户支付款项的理由。”违法向申诉人分配举证责任，存在两点错误：①曲哥变电站没有独立账户；②申诉人只需证明确实支付了款项，至于为什么通过某账户支付，无法定的证明责任。⑵依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。申诉人已经依法提供了足够的证据证明已向二被申诉人支付了6348669元，且明确表示该款全部为夺底变电站工程款。二被申诉人在以该款中涉及其他工程款进行抗辩时，除应当证明有与申诉人有关的其他工程外，还应当证明该其他工程的工程款是多少，并进一步从已经支付的6348669元中扣除其他工程的工程款，方能正确得出夺底变电站实际已经支付的工程款，再与合同价款相对比，才能合法的认定本案申诉人的诉讼请求是否成立，金额是多少。但二审判决违法免除了二被申诉人的前述举证责任，毫无依据的将申诉人从”墨竹工卡～拉萨换流站”账户支出的，用于支付夺底变电站工程的2850000元，从已支付款中划出，变为不明款项。2、二审判决事实认定严重错误。⑴关于合同是否有效的问题。第一，申诉人的西藏分公司虽未成立，但依照民事诉讼法解释第五十三条及《中华人民共和国公司法》的规定，作为一个已经履行的、双方认可的合同，申诉人应当是合同有效的主体；第二，申诉人在一审中提交了杨六彬经公证的《法人授权委托书》，明确写有：”授权范围为：代理人全权代表总公司在西藏办理备案手续、合同签订、项目管理等以及工程建设相关的一切事宜。代理人签署的一切文件我公司均予认可，并承担法律责任。”该公证内容足以证明杨六彬代被申诉人四川华海公司（以下简称被申诉人1）签订合同的合法有效性；第三，合同虽名为劳务施工合同，但合同内容包含劳务、机械、材料部分，合同价款也包含人工、材料、机械等所有费用，故合同应为建设工程承包合同，被申诉人1具有签订合同的资质；第四，合同签订后，被申诉人1履行合同的方式、人员管理等内容，均与申诉人无关，即被申诉人1让被申诉人郁伟成（以下简称被申诉人2）来管理人员、承认或变更合同的履行内容，均是被申诉人1的权利；第五，被申诉人1在一审中辩称被申诉人2是其施工队，该辩称足以认定被申诉人1履行合同的事实；第六，申诉人与二被申诉人之间一直以公账进行合同价款的支付，足以认定被申诉人1履行合同；第七，一审中，被申诉人1曾提交了反诉状，并反诉称”反诉人与被反诉人在2012年5月20日签订《夺底变电站合同》，合同签订后反诉人依约施工......”依照民事诉讼法解释第九十二条的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明，被申诉人1已经承认了本案工程系其施工，则不存在实际施工人。⑵二审判决错误认定曲哥变电站与墨竹工卡～拉萨换流站为同一个工程。第一，无论是申诉人还是二被申诉人，均未提出或者认可曲哥变电站工程与墨竹工卡～拉萨换流站工程是同一工程；第二，两个工程从名称及地理位置看，均不可能为同一工程；第三，曲哥变电站工程与墨竹工卡～拉萨换流站工程，分别有不同的中标通知书及合同，根本不可能是同一工程。⑶二审判决将申诉人已经向二被申诉人支付的2850000元工程款，认定的不知去向。被申诉人1在二审中提交了曲哥变电站工作票，无论该票是否真实，至少能证明二被申诉人与墨竹工卡～拉萨换流站工程无关。曲哥变电站工程系由西藏天济公司完成，该公司与申诉人不仅签订有合同，且该公司已出具了说明，双方资金往来凭证，也能证明曲哥变电站工程由该公司完成。二被申诉人抗辩夺底工程款中包含曲哥变电站工程款，应当举证证明其参与曲哥变电站工程及工程款数额。现二被申诉人未举证证明，则应当支持申诉人的主张。但二审判决认定内容，无法律逻辑，前后矛盾，致使2850000元工程款去向不明。⑷一审中，被申诉人2已经认可超领工程款，但二审判决竟违法未予认可，颠倒事实，严重违法。一审中，被申诉人2辩称，不存在垫资情形，只存在工程款超拨，经过结算才能弄清楚。足以说明申诉人多付了二被申诉人工程款。⑸关于申诉人超付工程款1401669元的说明。依照一、二审庭审笔录，且经双方认可的事实是，申诉人共向二被申诉人支付了6348669元工程款，而合同约定价款为4947000元。申诉人超付工程款1401669元的原因，是二被申诉人故意拖欠民工工资和材料款，使得大量民工、材料供应人员信访、上访，申诉人不得已垫支了民工工资和材料款，从而导致多支付了1401669元工程款。3、关于申诉抗诉中提交的证据材料的说明。本案一、二审中，对双方诉辩未提及的问题，申诉人未进行举证，因二审无证据盲目认定，为证明案件事实，申诉人方提供了新证据。4、二审判决认定事实和适用法律错误。二审判决从事实认定、举证责任分配、法律适用上均存在错误，导致判决错误，给申诉人造成了严重损失，二被申诉人利用二审判决，又引出（2016）藏0102民初302号、（2016）藏01民终244号民事判决，已将申诉人损失扩大到4298331元。被申诉人四川华海公司辩称，1、关于夺底乡合同是否有效的问题。从事实看，夺底乡的工程合同明显无效。合同的订立是由被申诉人2与申诉人之间先订了口头协议，由申诉人把工程发包给被申诉人2，被申诉人2进场施工二十多天，才找到被申诉人1，要求借被申诉人1公司项目部的账号转账。被申诉人1出于帮忙，才出借了账号，而不是出借资质。在此背景下签订的合同无效。从合同主体看，当时合同的主体山西省电力公司供电工程承装公司西藏分公司（以下简称山西电力西藏分公司）没有成立，至今也没有成立，一个不存在公司加盖印章的合同，显然无效。从合同性质看，双方签订的合同是劳务协议，但实施的却是工程合同，双方实际上是以协议来规避法律，合同无效。2、关于付款六百多万元的问题。六百多万元被申诉人1没拿过一分钱，凡是申诉人打到公司项目部账上的钱款，虽然都认可，但被申诉人1均如数转付给了被申诉人2，且被申诉人2也认可。3、是否存在申诉人超付一百多万元的问题。申诉人自己也提到该公司是国有企业，而且还是国内比较知名的国有企业。从逻辑上说四百多万元的工程能够多付一百多万元，这是不符合逻辑和常理的。4、被申诉人1没有要求过申诉人付款，而且在本案中也没有盖过一个章，在整个项目的实施过程当中，从未派过一个管理人员，也从未委托过任何一个人对外就工程进行相应的民事活动，更未收取过管理费。因此，无论从事实、法律、证据、道义和社会公平正义的角度来讲，被申诉人1都不应当与被申诉人2一起对申诉人承担共同责任。申诉人如果要求返还，也应当向被申诉人2要求返还，而与被申诉人1无任何关系。综上所述，（2014）拉民二终字第66号民事判决，结果正确，但将被申诉人1认定为出借资质是错误的。被申诉人1之所以未提起申诉，主要是考虑判决结果未影响被申诉人1的实际利益，同时也是为了节约司法成本。被申诉人郁伟成辩称，夺底变电站、曲哥变电站就是两个工程。通过（2016）藏0102民初302号和（2016）藏01民终244号民事判决，事实已经很清楚，二被申诉人不应返还申诉人所谓的超付工程款，这也再次确认了（2014）拉民二终字第66号民事判决是正确的。检察院虽然提出了抗诉，并不能说明抗诉是恰当的，恳请依法驳回申诉人及抗诉机关的请求，维持原判决。原告山西供电公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告返还垫付工程款1401669元，并向原告出具工程款发票；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：220kV夺底变电站#2主变及SVC扩建工程由郁伟成负责施工。2012年6月8日，四川华海公司昌都项目部（承包方）与并未成立的山西电力西藏分公司（发包方）签订了《夺底变电站合同》，载明：”工程名称是220kV夺底变电站#2主变及SVC扩建工程；本工程施工范围包括SVC扩建和#2主变扩建，承包人的承包费用还包括在工程项目建设期和保修期内，完成本工程的工作内容的各项费用，应包括人工、材料、机械、设备、施工管理、临时设施费、措施费、维护、利润、税金、政策性文件规定及合同包含的建设周边环境协调等所有风险、责任，各项应有费用；部分主材费（钢筋、接地扁钢及其他钢结构、水泥、门窗、电暖器、空调、轴流风机、钢格栅板、事故排油管、投光灯及路灯、单层百叶风口、可开组合式进风过滤器）要单独计列，但此项费用包含在承包总价中。此项费用在合同双方确认的情况下，可由施工总承包商直接支付；合同开工日期2012年5月1日，竣工日期2012年7月15日；合同总价为人民币肆佰玖拾肆万柒仟元整（含税），含所有材料采购，此总价为工程量未发生变更的合同总价，若发生因涉及变更产生的变更费用，发包方根据实际费用进行增减，承包方单位的企业所得税由乙方承担，工程中所涉及的营业税、教育费附加、城建税及西藏本地税种由乙方承担。”该合同还约定了其他内容，杨六彬在承包人处签字并加盖四川华海公司昌都项目部的公章，承包人处写明”承包人的开户银行是建行昌都分行中支营业部；账号是×××”。郁伟成按约完成了工程施工任务，并交付给山西供电公司。在该工程施工过程中，郁伟成向山西供电公司申请借款，山西供电公司通过其在中国建设银行股份有限公司拉萨北京中路支行设立的拉萨市夺底220kV变电站账户（账号为×××）和墨竹工卡～拉萨换流站220千伏账户（账号为×××），共向四川华海公司昌都项目部支付了工程款4520000元。2012年10月22日，山西供电公司通过银行转账向中国石油天然气股份有限公司西藏拉萨销售分公司支付柴油款15000元。郁伟成于2012年10月23日向山西供电公司出具一份借款单，在借款单上注明代付油款15000元。2012年12月21日，谭万辉代郁伟成向山西供电公司借款30000元，并向该公司出具了借款单。在工程施工过程中，郁伟成从山西供电公司处现金领取工程款533733元。2012年12月24日，郁伟成出具一份欠条，载明：”夺底220kV变电站沙、二五石、转土总计292960，已付肆万元整，余额252960(大写贰拾伍万贰仟玖佰陆拾元整)在2013年1月底支付（付清）。”2013年1月19日，拉萨市城关区夺底乡洛欧村村民委员会向山西供电公司出具收据，载明：”今收到夺底乡220kV变电站拖欠沙、二五石、砖土运输费用共计252960元（贰拾伍万贰仟玖佰陆拾元整）。至此，所拖欠沙、二五石、砖土运输费用已全部结清。”在工程施工过程中，郁伟成于2013年1月25日在谭万辉关于民工工资30082元的说明上签字，注明属实可以支付；郁伟成于2013年1月25日在朱光祥关于工人工资48642元的说明上签字，注明属实可以支付；郁伟成于2013年1月25日在熊学良关于工人工资61620元的说明上签字，注明属实可以支付；郁伟成于2013年1月25日在龚威关于工人工资11000元的说明上签字，注明属实可以支付；郁伟成于2013年1月26日在李泽良关于民工工资210000元的说明上签字，注明属实。山西供电公司依郁伟成的签字，共向上述说明人支付了工人工资361342元。2013年2月5日，郁伟成向山西供电公司出具收条，收到代付水泥款、电线款等共计364394元。郁伟成以四川华海公司的名义向山西供电公司提供了一份金额为4947000元的虚假建筑业统一发票。2013年2月5日，郁伟成向山西供电公司出具保证书，载明：”给你单位所开发票有问题我郁伟成负责跟贵单位无关。注：给贵单位上交一张正规发票2013年3月15日之前。”2013年8月，山西供电公司名称由”山西省电力公司供电工程承装公司”变更为”国网山西供电工程承装公司”。2013年12月12日，郁伟成在一份《西藏拉萨夺底路洛鸥村发电站民工工资表》上签字，并注明属实，山西供电公司依龚建波的收条，向其支付了民工工资272090元。一审法院判决：一、第三人郁伟成于判决生效之日起十五日之内向原告国网山西供电工程承装公司返还工程款1401669元；二、第三人郁伟成于判决生效之日起十五日之内向原告国网山西供电工程承装公司提供金额为4947000元的工程款发票；三、被告四川华海建设集团有限公司对以上内容与第三人郁伟成承担共同责任。上诉人四川华海公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2014）城民二初字第74-3号民事判决，依法改判或发回重审。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审法院认定事实：二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实基本一致。另查明，曲哥变电站工程系山西供电公司的工程，山西供电公司向四川华海公司支付的款项当中，存在以山西省电力公司供电工程承装公司墨竹工卡～拉萨换流站220kV的账户即曲哥变电站的账户支付款项的情形，此部分款项共计2850000元。二审法院认为：一、一审判决对于本案所涉建设工程合同的效力、合同当事人的地位和权利义务的认定以及郁伟成借用四川华海公司的资质签订合同并实际施工的事实认定，符合本案已有证据和相关法律规定，予以确认。确认一审判决的具体内容为：1、山西电力西藏分公司未成立，以其名义签订合同而产生的相应权利义务应由山西供电公司承受；2、因郁伟成借用四川华海公司的资质签订合同，违反了法律法规的强制性规定，本案所涉《夺底变电站合同》应当认定为自始无效；3、虽合同无效，但合同所涉的夺底变电站工程由山西供电公司实际交付给了郁伟成进行施工，郁伟成作为实际施工人享有向山西供电公司主张工程款的权利。二、山西供电公司起诉要求郁伟成、四川华海公司返还超付的夺底变电站工程款1401669元，山西供电公司主张的事实和理由应归纳为：山西供电公司在夺底变电站工程中应付工程款为合同价4947000元，郁伟成已领取了6348669元，山西供电公司超付1401669元。故本案的审理重点应是：1、山西供电公司已支付郁伟成夺底变电站款项是否是6348669元；2、山西供电公司因夺底变电站工程应向郁伟成支付的工程款是否是4947000元。三、具体审查本案的两个审理重点。1、对于山西供电公司已经向郁伟成支付的夺底变电站款项是否是6348669元进行审查。山西供电公司对于其已经向郁伟成支付的夺底变电站工程款的问题，主张其已经支付的款项为6348669元。经审查，山西供电公司已经支付的工程款为6348669元，当中有部分款是以”山西省电力公司供电工程承装公司墨竹工卡～拉萨换流站”账户支付的，该部分金额为2850000元；结合本案证据，山西供电公司除了本案所涉的夺底变电站工程外，确实存在”墨竹工卡～拉萨换流站”工程即曲哥变电站工程。对于曲哥变电站工程，四川华海公司和郁伟成均辩称曲哥变电站的实际施工人也是郁伟成，并提交了曲哥变电站的工作票和证人证言等相关证据。在此情况下，结合山西供电公司在支付该部分款项时明确是以”墨竹工卡～拉萨换流站”即曲哥变电站的账户支付的事实，山西供电公司负有举证证明曲哥变电站与郁伟成无关的证明责任，同时还需合理解释不以夺底变电站账户支付款项而以曲哥变电站账户支付款项的理由。对此，山西供电公司提交了一份以山西电力西藏分公司的名义与西藏天济公司签订的《220kV曲哥变电站SVC扩建工程劳务施工合同》（以下简称《曲哥变电站合同》），欲证明山西供电公司将曲哥变电站承包给了西藏天济公司。因该合同中山西电力西藏分公司并未成立，该合同的效力及具体履行情况因山西供电公司未提交相关证据，无法查清，且四川华海公司提交了曲哥变电站的工作票和证人证言等相关证据，山西供电公司提交的合同在其未进一步充分举证的情况下不具有更强的证明力。因此，山西供电公司提交的以山西电力西藏分公司的名义与西藏天济公司签订的《曲哥变电站合同》，不予采信。因山西供电公司没有充足的证据证明曲哥变电站工程与郁伟成无关，亦无法合理解释以曲哥变电站账户向四川华海公司支付工程款的原因。山西供电公司因举证不能，应当承担的不利后果是：对山西供电公司以”墨竹工卡～拉萨换流站”账户所付2850000元工程款，不应当认定为山西供电公司向郁伟成支付的夺底变电站工程的工程款。一审判决在山西供电公司确实存在曲哥变电站工程且付款时明确是以曲哥变电站的账户、而郁伟成又主张其为曲哥变电站实际施工人的情形下，认为付款方可以针对款项进行解释，不符合本案的实际情况，应予以纠正。综上所述，山西供电公司以”墨竹工卡～拉萨换流站”账户支付的2850000元不应当认定是其支付的夺底变电站工程款，且该部分款项金额已大于其主张超付的1401669元工程款金额，导致山西供电公司的诉讼请求不成立。故对山西供电公司要求四川华海公司、郁伟成返还1401669元超付工程款的诉讼请求，不予支持。2、山西供电公司因夺底变电站工程应当向郁伟成支付的工程款是否是4947000元。在前项审理重点的审查中，山西供电公司因举证不能，对其主张已向四川华海公司支付的夺底变电站工程款中的2850000元得不到认定，且该金额已经超过其主张的超付工程款金额时，其诉讼请求不成立，故对于其主张的其他支付款项是否应当认定以及夺底变电站具体工程款数额，不再进行审查。此外，基于前述理由，结合郁伟成在本案中提出要求支付工程款的反诉请求在一审中已经撤回的情况，四川华海公司在二审中提出对夺底变电站、曲哥变电站工程进行造价鉴定的申请已无必要，故不予委托鉴定。二审法院判决：一、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2014）城民二初字第74-3号民事判决；二、驳回国网山西供电工程承装公司的全部诉讼请求。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：山西供电公司再审庭审中及庭审后向本院提交的4组证据，即：（2014）城民二初字第74－2号民事裁定书、民事反诉状各1份（复印件）、编号为〔2012〕JZGM-008号和〔2012〕JZXTP-003号的中标通知书各1份（复印件）、山西供电公司支付工程款的原始账目凭单（共59份）、《西藏电力有限公司2012年新增第一批非物资类集中规模招标项目墨竹工卡～拉萨换流站220kV双回线路工程施工（I标段）施工合同书》（共121页）和《西藏电力有限公司2012年新增第一批集中规模施工、监理招标转竞争性谈判项目乃琼、夺底、曲哥三座220千伏变电站各加装2组30MvarSVC装置工程(夺底、曲哥变电站部分)及夺底220kV变电站2﹟主变工程施工合同书》（共122页）各一本；郁伟成再审庭审中提交的2组证据，即：手写标注曲哥变电站钢构架图片（共12张）和夺底变电站钢构架图片（共32张）。根据《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第十条：”申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定的'新的证据'：（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；（二）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（三）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。”双方再审提交的上述6组证据材料，均不符合法定再审新的证据标准，故对上述6组证据材料的证明能力，本院均不予确认。各方当事人对上述6组证据材料的举证、质证意见，本院均不予采信。再审查明事实与一、二审查明的事实及依据证据基本一致。但二审认定的”曲哥变电站工程系山西供电公司的工程，山西供电公司向四川华海公司支付的款项当中，存在以山西省电力公司供电工程承装公司墨竹工卡～拉萨换流站220kV的账户即曲哥变电站的账户支付款项的情形，此部分的款项共计2850000元。”与客观事实不符，属认定事实错误，本院予以纠正。本院再审认为，经庭审举证、质证，本案争议焦点归纳为：一、《夺底变电站合同》是否有效。二、申诉人已向二被申诉人支付的工程款是否应为6348669元，是否存在超出合同价款4947000元多付1401669元的事实。三、二被申诉人是否应对申诉人多付的1401669元工程款,共同承担返还责任。关于争议焦点一，虽然签订合同的山西电力西藏分公司并未成立，但山西供电公司于2014年1月20日向一审提交的《情况说明》、《企业名称变更核准通知书》以及支付工程款的履行行为，均已明确显示山西供电公司为合同的实际发包人，且四川华海公司、郁伟成均未提出异议；合同上显示的合同相对人四川华海公司昌都项目部，虽不具有独立企业法人资格，但合同中所附的四川华海公司资料、四川华海公司于一审提交的经过公证的《法人授权委托书》以及该公司接受山西供电公司付款的行为，足以证明四川华海公司具有合同承包人的身份，且得到山西供电公司的认可。因此，山西供电公司、四川华海公司，均具有合同主体资格和诉讼主体资格。本案涉及的合同名称虽系劳务施工合同，但从合同内容上看，该合同的内容除劳务部分外，还包含机械、材料等部分，合同约定的总价款也包含人工、材料、机械等费用，故该合同关系应确认为建设工程承包合同关系。因各方当事人均认可郁伟成为合同的实际施工人，且所涉合同价款的支付与接受、工人的雇佣、监督和管理、工人工资待遇的发放及工程利益的获得者，均为郁伟成，而四川华海公司与郁伟成又都否认双方存在劳务关系或者委托关系，故四川华海公司与郁伟成已经形成，无资质实际施工人借用他人资质，违法承揽工程的事实。山西供电公司与郁伟成订立的合同，虽系双方真实意思表示，但该合同关系违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款”......禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的强制性规定。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程案件的解释）第一条第二项”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”郁伟成借用四川华海公司资质与山西供电公司签订的合同，属于无效合同，无效合同自始无效。但该合同工程现已交付山西供电公司，依照建设工程案件的解释第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然各方当事人均认可合同工程未经结算，但山西供电公司已经接受了郁伟成的履行，依照司法解释的规定，参照合同约定价款，山西供电公司应当向郁伟成支付工程款4947000元。山西供电公司诉称合同主体合法，合同有效的诉讼主张，不符合法律规定，本院不予支持。四川华海公司、郁伟成所辩称合同订立程序、合同主体、合同性质均违法，合同无效的事由，与客观事实不符，本院不予采信。关于争议焦点二，经一、二审及再审查明，且经四川华海公司、郁伟成认可，山西供电公司向四川华海公司转账支付和直接向郁伟成支付的工程款共计6348669元，而《夺底变电站合同》价款仅为4947000元，四川华海公司、郁伟成超出该合同价款受领了1401669元。虽然四川华海公司、郁伟成辩称，山西供电公司从墨竹工卡～拉萨换流站账户支付的2850000元工程款，并非夺底变电站工程的工程款，而是郁伟成承包的山西供电公司另一工程”墨竹工卡～拉萨换流站”工程即曲哥变电站工程的工程款，故应当从山西供电公司支付的6348669元工程款中扣除2850000元工程款，山西供电公司不仅未超付夺底变电站工程款，反而欠付夺底变电站工程款。但四川华海公司、郁伟成均未提供证据证明山西供电公司从墨竹工卡～拉萨换流站账户支付的2850000元工程款，并非夺底变电站工程款。而山西供电公司为证明曲哥变电站工程与郁伟成无关、曲哥变电站与墨竹工卡～拉萨换流站并非同一工程，于一、二审提交了《曲哥变电站合同》，该合同显示，承包人为西藏天济公司，工程地点在拉萨市城关区蔡公堂乡，工期为2012年5月20日至2012年7月15日，合同价款3700000元。虽然四川华海公司、郁伟成均不认可该合同，但未提出证据证明该合同不具有证据效力，故该合同的证明力，本院予以确认。四川华海公司为反驳《曲哥变电站合同》证明事项，于二审提交了1份《（曲哥变电站）变电站（发电厂）第二种工作票》（以下简称曲哥工作票），该工作票上明确载明，包括工作负责人郁伟成在内，加上工作人员李善和、陆金福、沈延春、袁卫新，共5人于2012年9月21日至2012年9月24日，在曲哥变电站安装SVC扩建工程10kV管母支架。结合双方提供的证据，从曲哥合同和曲哥工作票内容上看，墨竹工卡～拉萨换流站与曲哥变电站，从名称上、地理位置上，即可识别不具有相同性，不能认定为同一工程；而郁伟成所辩称的5人在曲哥变电站工程工作三天多，就有2850000元的工程量的事由，因其未提供相应的证据证明，且与曲哥合同约定的两个月工期，合同价款3700000元相比较，明显不合常理；从四川华海公司同时提交的9份《（夺底变电站）变电站（发电厂）第二种工作票》（以下简称夺底工作票）内容上看，郁伟成雇佣的李泽良、熊学良、谭万辉等工人，确实参加了夺底变电站的施工，同时也反证了山西供电公司从墨竹工卡～拉萨换流站账户支付的，且经郁伟成签字认可的，李泽良、熊学良、谭万辉等人的工人工资款，系夺底变电站的部分工程款。因此，四川华海公司、郁伟成辩称的，山西供电公司从墨竹工卡～拉萨换流站账户支付的2850000元工程款，并非夺底变电站工程款的事由，既缺乏证据证明，又不符合常理，且与其一、二审自认的不存在垫资，只存在超付，多付的是增加的工程量的工程款的诉辩意见相悖，本院不予采信。二审判决认定的”山西省电力公司供电工程承装公司墨竹工卡～拉萨换流站220kV的账户即曲哥变电站的账户”、”墨竹工卡～拉萨换流站工程即曲哥变电站工程。”、”对于山西供电公司以墨竹工卡～拉萨换流站账户支付的2850000元工程款，不应当认定为山西供电公司向郁伟成支付的夺底变电站工程的工程款。”属认定事实错误，本院予以纠正。山西供电公司付款的两个账户，均系其于银行所开设，两个账户名称虽不一致，并不影响其支付工程款的事实成立。而四川华海公司、郁伟成在接受支付时，均未提出所受领款项非本案合同工程款。因此，山西供电公司诉称四川华海公司、郁伟成在夺底变电站工程中多领工程款1401669元的主张，既有事实根据，又有法律依据，本院予以支持。关于争议焦点三，虽然四川华海公司、郁伟成一直辩称，四川华海公司与本案无关，且郁伟成是实际施工人，四川华海公司不应与郁伟成共同向山西供电公司承担返还工程款和交付发票的责任。但一、二审及再审均已经查明，四川华海公司违法出借资质给郁伟成，不仅存在过错，也是导致本案纠纷产生的主要原因之一，其违法出借资质的行为与本案存在因果关系，应当与郁伟成共同承担向山西供电公司返还多受领的1401669元工程款的责任。而郁伟成作为实际施工人，交付工程后，仍应向发包人山西供电公司提供与合同价款相符的建设工程发票。四川华海公司作为合同的相对人，亦应当与郁伟成共同承担向发包人山西供电公司提供与合同价款相符的建设工程发票的责任。因此，四川华海公司、郁伟成辩称的四川华海公司与本案无关，在本案中不应承担责任的事由，与客观事实不符，且与法律规定相悖，本院不予采信。山西供电公司诉请由四川华海公司、郁伟成返还多付的1401669元工程款，并交付与合同价款相符的建筑工程发票的主张，既有事实根据，又有法律依据，本院予以支持。此外，二审判决认为”结合山西供电公司在支付该部分款项时明确是以”墨竹工卡～拉萨换流站”即曲哥变电站的账户支付的事实，山西供电公司负有举证证明曲哥变电站与郁伟成无关的证明责任，同时还需合理解释不以夺底变电站账户支付款项而以曲哥变电站账户支付款项的理由。”、”因山西供电公司没有充足的证据证明曲哥变电站工程与郁伟成无关，亦无法合理解释以曲哥变电站账户向四川华海公司支付工程款的原因。山西供电公司因举证不能，应当承担不利后果”、”山西供电公司因举证不能，对其主张向四川华海公司支付的夺底变电站工程款中的2850000元得不到认定，且该金额已经超过其主张的超付工程款金额时，其诉讼请求不成立，故对于其主张的其他支付款项是否应当认定以及夺底变电站具体工程款数额，本案中不再进行审查。”违反法定”谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，二审判决举证责任分配不当，本院予以纠正。综上所述，二审判决认定的部分事实错误，本院予以纠正。检察机关抗诉意见成立，申诉人山西供电公司的申诉事由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第十条规定，判决如下：一、撤销本院（2014）拉民二终字第66号民事判决；二、被申诉人郁伟成于判决生效之日起十日内向申诉人国网山西供电工程承装公司返还工程款1401669元；三、被申诉人郁伟成于判决生效之日起十日内向申诉人国网山西供电工程承装公司提供金额为4947000元的工程款发票；四、被申诉人四川华海建设集团有限公司对以上内容与被申诉人郁伟成承担共同责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10173.78元，由国网山西供电工程承装公司承担；二审案件受理费17415元，由四川华海建设集团有限公司、郁伟成，各承担8707.5元。本判决为终审判决。审判长 高 小 红审判员 次  央审判员 德吉梅朵二〇一七年十月二十五日书记员 白玛曲宗