山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终8424号上诉人（原审原告）：赵伟东。委托诉讼代理人：刘振全，平度银和法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：潘效武。上诉人（原审被告）：李永花。委托诉讼代理人：潘效武。被上诉人（原审第三人）：李集才。上诉人赵伟东、上诉人潘效武、李永花因与被上诉人李集才民间借贷纠纷一案,不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初9602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵伟东上诉请求：改判第一项潘效武、李永花还应偿还赵伟东40000元；改判第二项潘效武、李永花还应偿还赵伟东42000元；改判潘效武、李永花未支付给赵伟东6000元借款；改判潘效武、李永花支付律师费18000元。事实和理由：一、潘效武、李永花借赵伟东40000元借款有借条予以证实，原审法院以借条没有相应的借款交付证据予以佐证而不认可借款事实是错误的；二、潘效武、李永花借李集才136000元，有银行转账94000元，收条42000元予以证实，原审法院认定借款为94000元，属认定事实错误；三、一审法院认定2016年2月12日转账给李集才6000元，未进行质证，不应采纳；四、借款约定律师费由潘效武、李永花承担，一审法院未予认定。潘效武、李永花辩称，一、实际只借了10万元，双方口头约定每个月利息是6000元，6个月是36000元利息，赵伟东让潘效武打4万元条，潘效武虽提出过异议，但赵伟东说这是行业规则，所以潘效武就给赵伟东打了40000元的收条；二、当时借李集才10万元，实际给了潘效武96000元，等于扣除了第一个月的6000元，应该给94000元，潘效武就将2000元退了回去，双方约定每个月还6000元，还完本金以后再多还几个6000元，所以打了136000元的条；三、对该6000元现在有取款凭证；四、借条上没有约定由潘效武、李永花承担律师费，合同约定是由担保人承担律师费，实际上没有担保人，因此不应承担律师费。上诉人潘效武、李永花上诉请求：撤销原审判决，改判第一项为欠赵伟东借款本金0.9万元；改判案件受理费、保全费等大部分由赵伟东承担，二审诉讼费用由赵伟东承担。事实和理由：一、潘效武提交的2000元银行转账记录、一审法院调取的3000元转账记录，证明潘效武已向赵伟东还款5000元，赵伟东予以认可，但该两笔款项一审法院漏判；二、2016年2月18日，也就是潘效武向赵伟东借款当日，潘效武从银行分别提取6000元、60000元现金交付赵伟东，一审法院未予采纳；三、潘效武给赵伟东出具的10万元借条，虽载明了月息2.5%，但口头约定半年内没有利息，一审应将认定为还本金，而不是利息。赵伟东辩称，根据谁主张谁举证原则，应由潘效武举证证实其观点。赵伟东向一审法院起诉请求：1.依法判令潘效武、李永花偿还借款本金276000元，利息45343.56元（月息2%计）共计321343.56元及至实际付款时的利息；2.诉讼期间判二人仍按借款本金276000元月息2%向原告支付利息，至借款付清为止；3.律师代理费18000元由二人承担；4.本案的诉讼费由潘效武、李永花负担。一审法院认定事实：一、关于潘效武与赵伟东的借款事实。赵伟东提交了借条2张，金额分别为100000元和40000元，借款日期均为2016年2月18日；赵伟东同时提交了100000元银行转账小票，欲证明出借事实。一审法院认为，赵伟东提交的40000元借条没有相应的借款交付证据予以佐证，不能认定借款事实成立；潘效武借赵伟东100000元的事实有借条和转账记录证明，足以认定；潘效武称收到100000元后又取出现金6000交付给赵伟东，仅有取款记录，无法证明该6000元交付给赵伟东，对于潘效武主张的事实，不予认可。二、关于潘效武与第三人李集才的借款事实。赵伟东提交了金额为136000元的借条1张、96000元的银行转账小票1张和债权转让协议1份，欲证明潘效武向第三人李集才借款136000元，后第三人李集才将该债权转让给赵伟东。根据银行记录可以看出，2016年1月12日，第三人李集才通过银行转账给潘效武96000元，2016年1月13日，潘效武又转账给李集才2000元。对此，潘效武解释称，按约定第三人李集才应该潘效武打款94000元，后发现多打款2000元，潘效武就又转账还给第三人李集才2000元；第三人李集才解释称，出具借条当天，第三人李集才通过银行转账给潘效武96000元并交付给潘效武现金40000元，其与潘效武在借条所示借款发生之前，有一笔金额2000元的现金借款，2016年1月13日潘效武给第三人李集才转账2000元是该笔现金借款的的偿还；赵伟东解释称，96000元的借款是第三人李集才通过银行转账给潘效武，42000元以现金的方式由第三人李集才交付给潘效武。本院认为，赵伟东与第三人李集才对借款经过所述不一致，赵伟东与潘效武均称2016年1月13日潘效武给第三人李集才转账2000元是因为第三人李集才疏忽多打了2000元而还给第三人李集才的，且在2016年1月12日借条下方手写载明“……将所借款项中的玖万肆仟元转入潘效武……”，多处线索均表明本次借款的实际金额为94000元，故一审法院认定，潘效武于2016年1月12日向第三人李集才借款94000元。三、关于潘效武还款的事实。根据潘效武申请，一审法院调取了潘效武的银行转账记录，记录显示：2016年2月12日，潘效武转账给第三人李集才6000元；2016年3月11日，潘效武转账给第三人李集才6000元；2016年3月18日，潘效武转账给赵伟东6000元；2016年4月15日，潘效武转账给第三人李集才2000元；2016年4月18日，潘效武转账给第三人李集才4000元；2016年4月20日，潘效武转账给赵伟东6000元；2016年5月19日，潘效武转账给第三人李集才4000元；2016年5月25日，潘效武转账给第三人李集才1800元；2016年6月7日，潘效武转账给赵伟东3000元；2016年9月22日，潘效武转账给赵伟东2000元；2016年10月25日，潘效武转账给赵伟东3000元。潘效武与第三人李集才的借条未约定借期内利息，潘效武在借期内向第三人李集才的打款应视为对本金的偿还。潘效武与赵伟东100000元借条约定借期内利息为月息2.5%，对于潘效武已经支付的利息，予以认可，对于潘效武未支付的利息，应当按照月息2%计。潘效武在借期内向赵伟东的打款超过每月利息的部分应当视为对本金的偿还。具体计算方式为：1.潘效武与赵伟东，借款本金100000元，月息约定2.5%，借期自2016年2月18日至2016年8月17日，双方未约定每月还息日，该院将每月17日作为当月还息日，仅计算月息，不精确到日息。潘效武2016年3月18日还款6000元后，剩余本金为96500元；潘效武2016年4月20日还款6000，扣除2016年3月18日至2016年4月17日的利息2412.5元，剩余本金92912.5元；潘效武2016年6月7日还款3000元，扣除2016年4月18日至2016年5月17日的利息2322.8元，剩余本金92235.3元；至借期届满，潘效武欠息3个月（按月息2%计）计5534.1元，本金92235.3元，潘效武2016年9月22日、2016年10月25日两笔还款共计5000元，视为对借期内利息的偿还，至2016年10月25日，潘效武欠赵伟东本金92235.3元，借期内利息534.1元及逾期利息。2.潘效武与第三人李集才，借期内潘效武累计偿还本金23800元，尚欠本金70200元。四、关于其他事实。第三人李集才将其对潘效武享有的债权转让给了赵伟东。潘效武与李永花系夫妻关系。赵伟东要求的律师代理费，未提供正式发票，仅凭收据不能证明其代理费支出情况。一审法院认为，借款人应当如期偿还借款本息，未按期还款应当支付逾期利息。赵伟东与第三人李集才之间的债权转让协议自通知潘效武之后即对潘效武生效，潘效武应当向赵伟东清偿全部借款本息及逾期利息。李永花系潘效武配偶，对潘效武借款应承担共同清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、潘效武、李永花欠赵伟东借款本金92235.3元、利息534.1元及逾期利息（以92235.3元为本金，按年利率24%，自2016年8月18日计算至实际清偿之日），于判决生效后十日内付清；二、潘效武、李永花欠赵伟东借款本金70200元及逾期利息（以70200元为本金，按年利率24%，自2016年7月12日计算至实际清偿之日），于判决生效后十日内付清；三、驳回赵伟东对潘效武、李永花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6390元，减半收取3195元，保全费2270元，合计5465元，由赵伟东负担2693元，由潘效武、李永花负担2772元。本院二审期间，潘效武、李永花提交证据一、银行转帐记录。证明：2016年2月12日潘效武给了赵伟东6000元。赵伟东经质证，对真实性无异议，认可收到6000元。证据二、农业银行取款记录。证明：2016年2月18日取款6000元及60000元，该款项当天就还给了赵伟东。赵伟东经质证，对该证据真实性没有异议，但这两笔钱并没有给付赵伟东。证据三、农业银行交易明细清单（一审时已提交）。证明：2016年6月17日向赵伟东转账2000元，2016年8月26日向赵伟东转账3000元。赵伟东经质证，对2000元的还款予以认可，对3000元还款，经庭后落实未提出异议。本院认为，潘效武、李永花提交的证据一、证据三，赵伟东均予以认可，本院予以采纳，对潘效武、李永花提交的证据二，该证据系潘效武借款当日的取款记录，不能证明该款项已实际交付给赵伟东，该证据缺乏与待证事实的关联性，本院不予采纳。本院另查明，2016年6月17日潘效武向赵伟东转账2000元，2016年8月26日潘效武向赵伟东转账3000元。双方庭审中均同意将该5000元还款作为本金直接从原审判决第一项借款本金92235.3元中扣除，其他利息及逾期利息认定不变。本院对原审查明的其他事实予以确认。本院认为，对于上诉人赵伟东的上诉请求，一、民间借贷系实践性合同，合同自出借人提供借款时生效。赵伟东虽然提供了4万元的借条，但未能提交相应的交付款项的证据，因此，赵伟东应承担举证不能的法律后果，一审法院认定该4万元借款事实不成立并无不当；二、上诉人赵伟东虽提交了李集才与潘效武之间关于136000元借款的借条、42000元的收条，但潘效武抗辩42000元的款项并未实际交付该42000元实际系对利息的约定，结合李集才仅向潘效武转账94000元款项，也未能提交相应证据证明42000元资金的来源，因此，一审法院认定借款的实际金额为94000元并无不当；三、对于潘效武于2016年2月12日转账给李集才的6000元，赵伟东在二审对证据质证后表示认可，一审法院认定潘效武于2016年2月12日转账给李集才6000元并无不当；四、关于律师费，因赵伟东与潘效武在借条中并未约定律师费由债务人承担，因此，一审法院未支持赵伟东的律师费主张并无不当。综上，上诉人赵伟东的上诉请求不成立，本院不予支持。对于上诉人潘效武、李永花的上诉请求，本院认为，一、潘效武、李永花在一审中已提交了向赵伟东还款2000元、3000元的证据，双方庭审中均同意将该5000元还款作为本金直接从原审判决第一项借款本金92235.3元中扣除，其他利息及逾期利息认定不变，因此，潘效武、李永花欠赵伟东借款本金应为87235.3元；二、关于潘效武称收到100000元后又分别取出现金6000元、60000元交付给赵伟东，对此，赵伟东不予认可，而且潘效武、李永花也未能提交相关证据证明该款项已实际交付给赵伟东，因此，一审法院对潘效武、李永花于借款当日还款66000元的抗辩未予采纳并无不当；三、因潘效武与赵伟东在借条中约定了借款利率，潘效武、李永花抗辩双方口头约定六个月内不用支付利息，但未能提交相应的证据予以证明，对其抗辩本院不予采纳，一审法院对潘效武归还赵伟东的款项按照先还利息再还本金的方法进行计算并无不当。综上，上诉人潘效武、李永花的上诉请求部分成立，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初9602号民事判决第二项、第三项。二、变更山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初9602号民事判决第一项为：潘效武、李永花欠赵伟东借款本金87235.3元、利息534.1元及逾期利息（以87235.3元为本金，按年利率24%，自2016年8月18日计算至实际清偿之日），于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6390元，减半收取3195元，保全费2270元，合计5465元，由赵伟东负担2921元，由潘效武、李永花负担2544元。二审案件受理费2000元（由上诉人赵伟东预交），由上诉人赵伟东负担，二审案件受理费1881元（由上诉人潘效武、李永花预交），由上诉人潘效武、李永花负担1768元，由赵伟东负担113元。本判决为终审判决。审判长  刘松云审判员  张馨月审判员  张仁珑二〇一七年十月二十六日书记员  冯耀辉