江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）赣民二终字第107号上诉人（原审原告）上海回归线广告有限公司，住所地：上海市浦东新区龙东大道5179号3幢201室。法定代表人张建川，该公司总经理。委托代理人罗兴，上海市华诚律师事务所律师。委托代理人王志童，上海市华诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江西博能信江房地产开发有限公司，住所地：江西省上饶市经济开发区晶科大道。法定代表人温显来，该公司总经理。委托代理人林上鑫，该公司法律顾问。原审被告中文天地出版传媒股份有限公司，住所地：江西省上饶市信州区南环路2号。法定代表人赵东亮，该公司董事长。委托代理人彭欣，该公司证券法律部职工。委托代理人应站锦，该公司证券法律部职工。原审被告江西信江实业有限公司，住所地：江西省上饶市经济开发区旭日片区七六大道西段。法定代表人温显来，该公司总经理。上诉人上海回归线广告有限公司（以下简称回归线广告公司）因与被上诉人江西博能信江房地产开发有限公司（以下简称博能信江公司）、原审被告中文天地出版传媒股份有限公司（以下简称中文传媒公司）、江西信江实业有限公司（以下简称信江实业公司）服务合同纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2015）饶中民二初字第9号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人回归线广告公司委托代理人罗兴、王志童，被上诉人博能信江公司委托代理人林上鑫，原审被告中文传媒公司委托代理人彭欣、应站锦到庭参加诉讼，信江实业公司经合法传唤无正当理由未按时到庭，本院依法缺席审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年6月22日，回归线广告公司（乙方）与原江西鑫新实业股份有限公司（甲方）就博能·翰林印象项目签署了《整体推广服务合同书》（以下简称《服务合同》）。该合同规定：一、整合推广服务内容：乙方提供整合推广服务具体内容详见本合同附件一《项目服务内容》；乙方分阶段的具体工作内容，由双方通过工作例会等形式，在上述服务内容的范围内，每月确定，其文件是本合同的有效附件。本合同中涉及到开盘后的整合推广服务内容为暂定，具体内容双方另行协商。二、委托服务期限：本合同委托期限暂定为：2010年6月20日至2012年6月19日，共计24个月。具体合作期限以双方认可的分阶段实施服务内容时间为准。三、阶段性服务、收费及付款方式：（一）、服务阶段。1、开盘前期服务阶段，时间暂定为2010年6月20日至2010年9月30日。2、开盘后整合推广服务阶段，本阶段基于前期服务阶段成果经甲方签字认可后，双方另行商议执行。如甲方认为乙方前期服务之成果未能达到预期效果，甲方可提出解除合同，双方可根据前期实际工作内容及服务成果协商出最终服务费用，经双方认可后方可解除合同。（二）、服务收费。1、（1）为积极协助甲方的前期工作顺利展开，项目开盘前期营销企划、整合推广综合取费为人民币10万元整；如因甲方单方面提出终止合同，前期费用的支付双方另行商议，但总额不超过人民币20万元整。（2）项目开盘后整合推广收费：乙方之整合推广服务费按总销售额的3‰取费，并按月费形式支付。如实际实施，则前期已支付的服务费在本阶段分5个月予以扣回。2、付款方式：（1）项目开盘前服务费付款方式：合同签订之日起7日内甲方向乙方支付服务费3万元；《项目营销策划报告》、《项目VI系统设计稿》、《售楼中心视觉平面VI展示应用系统设计稿》完成后甲方向乙方支付服务费4万元；《项目楼书、折页、户型单张等设计稿》完成后进驻售楼处开始内部认购前甲方向乙方支付服务费2万元；项目正式开盘前甲方向乙方支付服务费1万元。（2）项目开盘后整合推广服务费支付方式：每月第一周内结清上月整合推广服务费的90%，剩余的10%待合作满整年度时，予以结算。…。附件一：《项目服务内容》：一、广告推广整体策略计划；二、推广策略制定；三、整合推广计划执行时间表制定；四、广告基础创作表现；五、推广策略执行／广告创作／广告监控。2011年11月19日，上饶市工商行政管理局出具证明：江西鑫新实业股份有限公司重大资产重组已于2010年7月29日取得中国证监会的正式核准批复，并于9月中旬完成了鑫新股份资产过户手续，原江西鑫新实业股份有限公司名下资产全部过户到三个全资子公司。其中项目博能·翰林印象A地块面积38536.2平方米，B地块面积8762.8平方米过户到博能信江公司名下，并于2010年10月20日在上饶市城乡规划局办理了建设用地规划许可证。项目博能·翰林院75652平方米面积过户到江西博能房地产开发公司名下，并于2012年4月27日在上饶市建设局办理了建筑工程施工许可证。2011年2月16日，博能信江公司与回归线广告公司联系工作的职员李剑出具了一份《工作成果交付确认单》：就博能翰林印象项目，我司委托上海回归线广告有限公司提供“整合推广服务”，并约定提供的具体的服务成果，以双方签订的合同附件《项目服务内容》的形式固定了下来。在项目开盘前后，上海回归线广告有限公司陆续以电子邮件方式合同附件《项目服务内容》中如下工作成果发送至我司企业邮箱，我司已查收，现予以确认。项目服务内容：广告推广整体策略计划等。2012年5月29日，回归线广告公司就本案争议向上饶县人民法院提起过诉讼。经该院查实，博能·翰林印象自2011年1月1日至2011年11月1日止，共销售住宅用房备案372套，备案总金额为106，776，009元。后回归线广告公司提出了撤诉申请，上饶县人民法院作出了准许撤回起诉的裁定。博能·翰林印象项目开盘后，关于开盘后整合推广服务阶段，回归线广告公司与博能信江公司并未进行协商及达成后续服务工作的合意。为此，回归线广告公司多次通过电子邮件询问，但博能信江公司均未予以答复。2011年2月16日以后，回归线广告公司通过电子邮件发送的服务方案等也未得到博能信江公司的确认。2010年7月20日和同年11月11日，原江西鑫新实业股份有限公司分别付给了回归线广告公司广告策划费3万元和5万元。2011年6月3日，博能信江公司又给付了回归线广告公司广告策划费2万元，回归线广告公司共收到广告策划费10万元。因回归线广告公司认为其所做工作已涉及博能·翰林印象项目开盘前后二个阶段，应当按约定的总销售额的3‰取费，故诉至原审法院，请求判令博能信江公司、中文传媒公司、信江实业公司支付回归线广告公司服务费，暂未计翰林印象项目第1、5、10、11、12、13号楼及商铺，为1801027.17元；支付自2012年6月20日至判决生效之日止的服务费利息，暂计至2015年3月8日为281453.67元（1，801，027.17元×5.75%×992天／365天）；承担本案诉讼费。原审法院认为，本案争议焦点为：一、本案合同权利义务主体的认定；二、回归线广告公司服务工作阶段的认定和回归线广告公司广告策划费如何计算。关于本案合同权利义务主体的认定。博能·翰林印象项目《服务合同》虽系回归线广告公司与原江西鑫新实业股份有限公司签订，但原江西鑫新实业股份有限公司将该项目用地转让给信江实业公司后，信江实业公司出资成立了博能信江公司，项目博能·翰林印象A地块面积38536.2平方米，B地块面积8762.8平方米也过户到博能信江公司名下，并于2010年10月20日在上饶市城乡规划局办理了建设用地规划许可证。博能信江公司作为依法成立的独立法人，且在此后开发的过程中，也享用了回归线广告公司的服务成果，故其是《服务合同》的后续实际履行方，应当是该合同权利义务的主体。原江西鑫新实业股份有限公司经资产重组，其股份资产过户于中文传媒公司，但该股份资产中并不包含本案所涉博能·翰林印象项目用地，故本案纠纷与中文传媒公司无关。信江实业公司是博能信江公司的股东，且已依法履行了出资义务。故博能信江公司的行为应由公司自行承受。关于回归线广告公司服务工作阶段的认定和回归线广告公司广告策划费如何计算。回归线广告公司认为其服务工作包含了博能·翰林印象项目开盘前后二个阶段，故对开盘后的服务工作应按约定取费。回归线广告公司在博能·翰林印象项目开盘后仍做了一些服务工作，这从博能信江公司与回归线广告公司联系工作的职员李剑出具的一份《工作成果交付确认单》中可以得到印证。但回归线广告公司做了一些服务工作是否表明就自然进入了《服务合同》规定的开盘后整合推广服务阶段，这就要对《服务合同》的相关规定进行分析、研判。《服务合同》第一条约定：本合同中涉及到开盘后的整合推广服务内容为暂定，具体内容双方另行协商。可见该阶段的服务内容尚未确定且需另行商定明确。该合同第三条第（一）项第2款规定：开盘后整合推广服务阶段：本阶段基于前期服务阶段成果经甲方签字认可后，双方另行商议执行。可见具体执行亦需另行商议。在实际履行过程中，客观事实是开盘后整合推广服务阶段的服务工作回归线广告公司与博能信江公司并未在一起进行过协商，更无达成双方的合意。因此，即使回归线广告公司在博能·翰林印象项目开盘后做了一些暂定的该阶段的服务内容的工作，也不表明其实际进行了合同约定的该实质阶段。从博能信江公司此后另请了其他单位进行策划的行为来看，博能信江公司的真实意思是不打算与回归线广告公司协商进入第二阶段的服务工作。但博能信江公司的行为属于单方终止合同的行为，根据《服务合同》第三条第（二）项第（1）的规定，前期费用的支付就要另行商议了，总额可以增加到20万元。故回归线广告公司的第一项诉请，根据《服务合同》的规定和博能信江公司的履约行为，支持增加广告策划费10万元。综上所述，博能信江公司是《服务合同》的后续实际履行方，是该合同权利义务的主体。回归线广告公司要求中文传媒公司、信江实业公司承担本案所涉合同义务的主张，不予采纳。回归线广告公司认为其服务工作包含了博能·翰林印象项目开盘前后二个阶段的主张不能成立，其要求按约定的取费标准计算广告策划费的诉讼请求不予支持，相应的利息请求亦不予支持。但依约定，根据博能信江公司的履约行为，增加支付回归线广告公司广告策划费10万元。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条、第八条、第六十条、第八十五条、第八十六条、第一百一十九条的规定，判决：一、由博能信江公司支付回归线广告公司服务费总计20万元，扣除已支付的10万元，实际应付10万元；二、驳回回归线广告公司的其他诉讼请求。上述应付款项限判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23，631元，由回归线广告公司负担20，000元，博能信江公司负担3，631元。回归线广告公司不服一审判决，上诉称：一、原审认定事实错误。原审认为回归线广告公司与博能信江公司只有在对第二阶段服务进行具体协商后才进入第二阶段的履约是错误的。（一）《服务合同》明确约定，如果博能信江公司同意履行第二阶段约定的，则在前期服务阶段成果书上签字确认；如果认为未能完成前期成果预期的，可以解除合同。因此本案中自博能信江公司的代表李剑签署《工作成果交付确认单》后，第二阶段就已经确认开始履行。而且博能信江公司也从来没有书面提出解除《服务合同》。（二）《服务合同》自签订之日起生效，约定了博能信江公司在整个合同履行过程中的付款义务和博能信江公司在第一阶段审查回归线广告公司服务成果的权利，以及在第二阶段继续要求博能信江公司服务的权利。博能信江公司怠于行使合同权利，对回归线广告公司主动提供服务置之不理，不能免除其支付服务费的义务。二、原审法律适用错误。原审认为博能信江公司委托九天公司进行销售时《服务合同》解除没有法律依据。首先，博能信江公司作为房地产开发公司，同时委托两个或两个以上的策划、销售公司协助销售楼盘是非常正常的情况。《服务合同》约定“如甲方认为乙方前期服务之成果未能达到预期效果，甲方可提出解除合同，双方可根据前期实际工作内容及服务成果协商出最终服务费用，经双方认可后方可解除合同”，本案没有达成约定解除合同的条件，也不存在法定解除的情形。根据合同法的规定，无论是约定解除还是法定解除，都是自解除通知到达对方时解除，而博能信江公司从未明确作出过解除合同的意思表示。因此原审法院认为《服务合同》已解除无法律依据。三、博能信江公司因其违约行为而获利，违反了公平公正原则和诚实信用原则。根据《服务合同》的约定及目前双方提交的证据来看，如果博能信江公司正常履约，至少应当支付200万元以上的策划、销售成本。但博能信江公司在未解除《服务合同》的情况下，拒绝支付服务费，并通过九天公司的名义继续使用回归线广告公司提供的设计方案，以此逃避支付服务费的义务。博能信江公司因其违约行为而非法获利超过130余万元，回归线广告公司因此损失超过180万元。综上，请求二审法院撤销原判，并依法改判支持回归线广告公司的原审诉讼请求，即判令博能信江公司支付回归线广告公司服务费，暂未计翰林印象项目第1、5、10、11、12、13号楼及商铺，为1801027.17元及支付自2012年6月20日至判决生效之日止的服务费利息，暂计至2015年3月8日为281453.67元或发回重审；上诉费用由博能信江公司承担。博能信江公司答辩称：一、一审判决认定事实正确。1、《服务合同》约定：“乙方分阶段的具体工作内容，由双方通过工作例会等形式在服务内容范围内确定，本合同中涉及开盘后的整合推广服务内容为暂定，具体内容双方另行协商。…本阶段基于前期服务阶段成果经甲方认可后双方另行商议执行…，具体实施内容待实施前，另行商定明确”。可见第二阶段须经双方另行协商后进行。由于回归线广告公司开盘前期服务阶段《项目楼书》未完成，导致合作破裂，博能信江公司拒绝回归线广告公司的服务，更谈不上协商第二阶段工作。回归线公司误读合同，混淆前期阶段与第二阶段的界线。2、《工作成果交付确认单》确认开盘前期服务成果是协商第二阶段的基础，并非必然进行第二阶段。况且《确认书》也只是对前期阶段四项工作中三项工作予以确认，前期第四项工作《项目楼书》未提交确认，进入第二阶段协商的客观基础未具备，回归线广告公司认为做了第二阶段的工作是错误的。3、回归线广告公司前期服务阶段以没有时间为由始终没有参加每月的工作例会，对博能信江公司的需求无法充分了解，导致前期服务不切实际，沟通困难，是博能信江公司终止合同的主要原因之一。二、一审判决适用法律正确。1、由于《项目楼书》未能在开盘前提交，影响了博能信江公司的开盘效果。博能信江公司当面告知回归线广告公司解除合同，并多次电话通知其来饶办理解约手续。回归线广告公司以未付清服务费推拖。博能信江公司无奈从开盘后即终止了《服务合同》。2、博能信江公司终止服务合同是回归线广告公司的过错所引起。博能信江公司与江西九天公司就项目第二阶段的服务达成协议，将项目策划创作设计工作全程委托江西九天公司。三、博能信江公司并未获利。1、《瀚林印象》是一个小盘，总销售额计人民币1.6亿元，按《服务合同》计算，总服务费计人民币48万元。现博能信江公司已支付给江西九天公司的服务费计人民币38万元，已支付给回归线广告公司计人民币10万元，按一审判决还另需支付给回归线广告公司10万元，则本项目服务费58万元，博能信江公司损失10万元。2、回归线广告公司上诉称至少应当支付200万元以上毫无根据。综上，回归线广告公司上诉请求无事实与法律依据。请求二审法院依法维持原判。中文传媒公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。回归线广告公司的起诉已过诉讼时效。江西鑫新实业股份有限公司经资产重组，所涉博能·翰林印象项目用地已经转移给了信江股份有限公司，本案纠纷与中文传媒公司没有法律关系。请求驳回上诉，维持原判。信江实业公司未答辩。二审查明的案件事实与原审相同，对于原审认定的事实，本院予以确认。本院认为：根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：2010年6月22日回归线广告公司与原江西鑫新实业股份有限公司就博能·翰林印象项目签署的《服务合同》是否解除？回归线广告公司是否履行了《服务合同》第二阶段义务？博能信江公司应否支付回归线广告公司第二阶段的服务费1801027.17元及利息281453.67元？回归线广告公司与原江西鑫新实业股份有限公司签署的《服务合同》中约定：回归线广告公司分阶段的具体工作内容，由双方通过工作例会等形式每月确定，合同中涉及到开盘后的整合推广服务内容为暂定，具体内容双方另行协商。具体合作期限以双方认可的分阶段实施服务内容时间为准。开盘后整合推广服务阶段基于前期服务阶段成果经江西鑫新实业股份有限公司签字认可后，双方另行商议执行。如江西鑫新实业股份有限公司认为回归线广告公司前期服务之成果未能达到预期效果，江西鑫新实业股份有限公司可提出解除合同，双方可根据前期实际工作内容及服务成果协商出最终服务费用，经双方认可后方可解除合同。项目开盘前期营销企划、整合推广综合取费为人民币10万元整；如因江西鑫新实业股份有限公司单方面提出终止合同，前期费用的支付双方另行商议，但总额不超过人民币20万元整。从上述合同约定的内容看，《服务合同》对“开盘前期服务阶段”的权利义务做了明确约定，对第二阶段“开盘后整合推广服务阶段”的约定则具有意向性，如需继续履行第二阶段则需要双方进一步商议和确认，并约定了终止合同的条件及单方终止合同的费用支付。《服务合同》签订后，回归线广告公司履行了“开盘前期服务阶段”的合同义务，博能信江公司亦向回归线广告公司支付了该阶段的服务费10万元。博能信江公司给回归线广告公司出具一份《工作成果交付确认单》后，双方并未对第二阶段“开盘后整合推广服务阶段”的履行进行协商并达成继续履行的合意。故《服务合同》尚未进入第二阶段的履行。博能信江公司在未与回归线广告公司解除合同的情形下又另请其他公司进行策划。博能信江公司的行为属于单方终止合同的行为，根据《服务合同》的约定，博能信江公司单方面终止合同，应支付总额不超过20万元的前期费用。回归线广告公司上诉主张自博能信江公司签署《工作成果交付确认单》后即开始履行第二阶段，且博能信江公司也从未书面提出解除《服务合同》，原审认为委托了第二个公司就必须解除与第一个公司的合同在逻辑上是错误的。本院认为，合同是当事人经协商达成的意思表示一致的合意，一方不得将自己的意志强加给另一方。《服务合同》明确约定了进入“开盘后整合推广服务阶段”的条件是需经江西鑫新实业股份有限公司签字认可回归线广告公司的前期服务阶段成果并双方另行商议执行。由此可见，进入第二阶段的条件除了确认回归线广告公司的前期工作成果外，还必须经双方商议后执行。博能信江公司虽向回归线广告公司出具了《工作成果交付确认单》，但双方并未就进入“开盘后整合推广服务阶段”的工作达成继续履行的合意。故双方并未实际进入《服务合同》第二阶段的履行。根据《服务合同》的约定，博能信江公司单方解除合同，除支付项目开盘前期营销企划、整合推广综合取费为人民币10万元外，还需向回归线广告公司支付总额不超过人民币20万元的服务费。回归线广告公司认为签署《工作成果交付确认单》即开始履行第二阶段的主张缺乏合同依据。原审判决博能信江公司因单方解除合同向回归线广告公司支付20万元的服务费的认定符合合同约定。回归线广告公司要求博能信江公司支付第二阶段的服务费1801027.17元及利息281453.67元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人回归线广告公司的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23631元，由上海回归线广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓相红审判员  赵建艳审判员  王 冬二〇一五年十一月九日书记员  陈 娟附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……