辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽03民终2378号上诉人（原审被告）：由天祥。委托诉讼代理人：黄晓魁，辽宁紫泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张彦。法定代理人：由天祥。委托诉讼代理人：黄晓魁，辽宁紫泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李玉宝。上诉人由天祥、张彦因与被上诉人李玉宝排除妨害纠纷一案，不服鞍山市千山区人民法院（2016）辽0311民初1884号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人由天祥及上诉人由天祥、张彦的共同委托诉讼代理人黄晓魁，被上诉人李玉宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。由天祥、张彦上诉请求：1、撤销原判并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费及鉴定费用。事实和理由：一、原审认定如下事实错误。（一）认定“上诉人在被上诉人享有的土地上搭建房屋、放置物品”事实错误。1、鞍山市千山区汤岗子镇人民政府《勘测界定图》可以证明：早在2003年，即上诉人承租杨恒山房屋之前，杨恒山房屋西北侧贴临位置即已存在搭建的简易工棚，即该贴临的简易工棚不是上诉人搭建；2、被上诉人应当对“贴临简易工棚是由上诉人搭建”的基本事实承担举证证明责任，否则应当承担不利后果。原审认定上诉人侵权事实错误。（二）认定“杨恒山房屋西北侧‘贴临简易工棚’所占土地属于被上诉人所有”事实错误。原审在被上诉人已将部分土地权利出卖给案外人的情况下，混同认定被上诉人享有涉案土地权利，直接导致此认定事实错误。二、原审拒绝追加且遗漏必须参加诉讼的当事人即房主杨恒山，错误判决上诉人承担法律责任，严重违反法律规定。假设原审查明了被上诉人享有涉案土地权利，那么杨恒山作为房屋的所有权人、出租人、搭建人才是侵权人。因此杨恒山是本案的真正被告，原审应当追加而未予追加严重违反法律规定。三、原审未向上诉人由天祥依法送达《起诉状》及《开庭传票》等法律文书、未裁定处理管辖权异议即对无管辖权的本案越权作出实体判决、未将上诉人的反诉与本诉合并审理、依职权调取《杨恒山地籍调查表》、《李玉宝土地登记档案及勘测定界图》、《杨恒山询问笔录》等，严重违反法定程序。李玉宝辩称：同意原审判决。李玉宝向一审法院起诉请求：要求判令二被告立即归还强行侵占厂房300平方米、场地2000平方米，厂棚135平方米；要求二被告赔偿损失50万元。由二被告承担鉴定费5500元。一审法院认定事实：2008年起，被告由天祥承租土地使用权人及房屋所有权人为案外人杨恒山位于鞍山市千山区汤岗子镇汤岗子村的地块，经营鞍山市千山区汤岗子祥隆酒业批发部，该批发部于2008年11月6日成立，个体户目前状态为注销，核准日期为2015年3月30日。2015年3月31日在该经营场所成立注册人为张彦的鞍山市千山区汤岗子镇雨琦酒水批发部，由被告由天祥经营。案外人杨恒山房屋所处的土地为千山区汤岗镇汤岗村农民集体所有。原告李玉宝的土地在案外人杨恒山土地的西侧，其土地权属性质为国有土地使用权。现被告在其承租的杨恒山房屋西侧搭建简易房屋，并放置物品，致使双方发生争议。另查，案外人杨恒山土地地籍调查表显示宗地面积为351平方米（东西19.5米×南北18米），其中建筑占地334.9平方米（东西11.5米×南北15.5米，二层）。土地四至是房屋北墙外1.5米，西墙外1米，东墙外7米，南墙外1米。原告李玉宝土地登记档案及勘测定界图显示，原告李玉宝土地面积坐标从1-2-3-4-5-6-J12-10-11-1。再查，被告张彦经司法鉴定为诊断脑血管病所致精神障碍，器质性痴呆，暂无民事行为能力。故法院依职权指定由天祥为张彦的法定代理人。现原告认为被告强行侵占厂房300平方米、场地2000平方米、厂棚135平方米，而诉至法院。一审法院认为：公民的合法权益受法律保护。原告系二被告经营的鞍山市千山区汤岗子镇雨琦酒水批发部所在地西侧的邻居。被告经营的鞍山市千山区汤岗子镇雨琦酒水批发部的房屋及土地是从杨恒山处租赁的，房屋所有权人及土地使用权人系杨恒山。杨恒山的询问笔录证实其土地使用面积是房屋西侧仅为墙外1米的距离，其余不在其土地使用范围之内。被告租用杨恒山的土地及房屋，应以杨恒山土地和房屋使用证书记载面积为准，现被告在原告所享有的土地上搭建房屋、放置物品，侵犯了原告的合法权益，系违法的，应停止侵权，故原告要求被告倒出侵占原告的院落并拆除被告租赁的杨恒山房屋西侧的库房，该院予以支持。关于原告主张损失50万元一节，因原告未补缴诉讼费，该院不予审理。关于被告辩称其未收到案件送达相关手续一节，因多次给被告打电话，拒绝来法院领取，故该院依法向被告由天祥经营的祥隆烤肉店送达，于玲玲系该烤肉店经理，并附有送达照片。关于被告提出管辖权异议一节，因该院于2016年10月27日向被告进行送达，故被告提出管辖权异议已经超过期限。关于被告提出反诉一节，要求如果法院支持原告的诉讼请求，拆除该厂房，将对被告造成损失要求原告赔偿暂计3万元，因被告提起反诉请求与本案不属同一法律关系，且基于法院未发生效力的判决基础上主张权利，故该院不予审理。关于被告辩称依据鞍山市千山区土地征用整理事务站（2003年11月绘制的地块定界图）可以证明涉案房屋为杨恒山所有，在杨恒山房屋后即已存在原告诉争厂房的划定，因由天祥承租房屋所有权人杨恒山房屋产房，因此由天祥并不存在主观过错一说，由于根据勘测定界图李玉宝土地使用面积坐位标结合李玉宝土地登记档案显示，原告李玉宝土地面积坐标从1-2-3-4-5-6-J12-10-11-1，因此在杨恒山房屋后即已存在原告诉争厂房侵犯了李玉宝土地使用范围。关于被告辩称原告取得该地块直至起诉之前，其并没有向由天祥主张过排除妨害，因此原告的诉讼请求已超过诉讼时效一说，由于被告现仍然存在侵权行为，故未超过诉讼时效。关于被告要求追加涉案房屋、厂房的所有权人杨恒山追加为本案共同被告一节，虽由天祥承租房屋所有权人为杨恒山房屋产房，但侵权实际人为本案被告，且杨恒山询问笔录已经陈述其已经租赁给被告，同时原告主张被告侵占地方的厂房并非案外人杨恒山所建，故杨恒山并非实际侵权人，因此该院不予追加。综上，依照《中华人民共和国物权法》第十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，判决：被告张彦、由天祥于本判决发生法律效力之日起十日内倒出鞍山市千山区汤岗子镇雨琦酒水批发部所在地房屋墙西侧1米以外的土地，将地上附着物自行拆除，费用由被告自行负担。案件受理费100元，鉴定费5500元，共计5600元，由被告张彦、由天祥承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为：本案争议焦点是：一、原审审判程序是否违法？二、上诉人在被上诉人享有土地使用权的土地上搭建房屋、放置物品的事实是否存在？关于争议焦点一：其一，关于案外人杨恒山应否参加诉讼问题。依据一审期间原审法院对杨恒山所作的询问笔录可知，杨恒山否认本案诉争的贴临其房屋西侧的简易工棚系其所建，二审中，被上诉人李玉宝亦认可该简易工棚系其所建，只是被上诉人改动过房盖。据此，杨恒山与本案双方当事人之间争议无法律关联。原审未予追加杨恒山为本案当事人参加诉讼并无不当；其二，上诉人主张原审法院未向其依法送达起诉状等应诉手续，二审庭审中，上诉人由天祥认可其系祥隆烤肉店登记经营者，且通过其经营的祥隆酒业批发部司机王英斌得知其被李玉宝起诉的事实并委托王英斌为其诉讼代理人出庭应诉，由此说明其已收到原审向其送达的相关信息，故原审将送达证等相关应诉手续送达至上诉人的经营场所并无不当。此外，原审向二上诉人送达相关应诉手续后，上诉人并未在法定期限内提出管辖异议，故原审认定上诉人提出的管辖异议超期正确；其三、关于上诉人提出的反诉应否受理问题。因上诉人在原审提起的反诉系赔偿之诉，与被上诉人提起的排除妨害之诉属不同的法律关系，且该项诉求能否成立需以本案的裁判结果为前提，故原审对此未予受理并无不当；其四、原审法院为查明案件基本事实、解决双方争议，依职权到相关部门调取材料，并未违反法律规定。综上，对二上诉人提出的原审审判程序违法的主张，本院不予支持。关于争议焦点二：依据被上诉人李玉宝提供的其于2007年3月15日取得的诉争土地国有土地使用权证，结合原审对案外人杨恒山的调查笔录以及本院现场勘查，应当认定，本案诉争简易工棚所在位置处于被上诉人李玉宝持有土地使用权证范围之内，李玉宝亦自认该简易工棚系其所建，故上诉人在被上诉人享有土地使用权范围内的简易工棚及院内放置物品，侵犯了李玉宝的合法权益。原审据此判决上诉人倒出该占用土地正确，本院予以维持。至于该简易工棚，鉴于非上诉人所建，上诉人在倒出场地后可不予拆除，由被上诉人李玉宝自行处理。上诉人主张被上诉人李玉宝已将该简易工棚所占土地转让给案外人，因其不能提供证据证明该主张，且依据被上诉人持有的国有土地使用权证，上诉人所主张的事实亦不成立，故本院不予采信。综上所述，由天祥、张彦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人由天祥、张彦负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 娟审 判 员  张瑞虹代理审判员  闫 亚二〇一七年十月三十日书 记 员  姜 珊