北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终7164号上诉人（原审原告）:杭州强鑫物业服务有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区美都广场E座1409室。法定代表人：铁洪，总经理。委托诉讼代理人：史玉梅，北京市中银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:史平，男，1956年4月1日出生，杭州强鑫物业服务有限公司员工，住河北省保定市涞源县。法定代理人：唐艳亭(史平之妻)，住河北省保定市涞源县下北乡莱村岗村***号。委托诉讼代理人：王楠，北京冠楠律师事务所律师。上诉人杭州强鑫物业服务有限公司（以下简称强鑫物业公司）因与被上诉人史平劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院(2016)京0108民初13221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人强鑫物业公司委托诉讼代理人史玉梅、被上诉人史平法定代理人唐艳亭、委托诉讼代理人王楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。强鑫物业公司上诉请求：撤销一审判决第一项至第六项，依法改判强鑫物业公司无需支付史平2014年2月27日至2014年9月19日期间住院伙食补助费6120元、2014年3月1日至2014年8月31日期间停工留薪期工资12000元、2014年9月1日至2015年7月31日期间病假工资14240元、一次性伤残补助金72991.8元、医疗费115407.94元、劳动能力鉴定费200元。事实和理由：1.一审判决认定史平的伤害为工伤是错误的；2.住院伙食补助费、医疗费这两项，已经在交通事故案件中已经赔偿，不应再判；史平入职时已接近退休年龄，故强鑫物业公司无需支付其一次性伤残补助金；关于病假工资、停工留薪期工资、劳动能力鉴定费，因史平不构成工伤，故强鑫物业公司无需支付。史平辩称，同意一审判决，请求维持原判。工伤的事实已经生效判决认定；关于赔偿的款项，在交通事故的调解中，并没有向肇事方要求支付上述费用，因此强鑫物业公司应当支付。强鑫物业公司向一审法院起诉请求判令强鑫物业公司无需向史平支付：1.2014年2月27日至2014年9月19日期间住院伙食补助费6120元;2.2014年3月1日至2014年8月31日期间停工留薪期工资12000元；3.2014年9月1日至2015年7月31日期间病假工资14240元；4.2014年8月8日至2015年3月5日期间未续签书面劳动合同二倍工资差额9188.78元；5.一次性伤残补助金81433.8元；6.2014年3月至2014年8月期间以及2015年7月生活护理费12366.3元；7.2014年2月27日至2015年7月16日期间医疗费184744.31元；8.劳动能力鉴定费200元。一审法院认定事实：史平于2013年入职强鑫物业公司“西山汇”项目。2014年2月27日，史平因交通事故受伤而停止工作，此后史平未再向强鑫物业公司提供劳动。一、对于交通事故受伤及赔偿情况。据《道路交通事故认定书》：2014年2月27日19时25分，北京市海淀区永丰路西山壹号院路口北侧发生交通事故，徐某驾车由南向北行驶，行人史平由东向西通过路口，徐某车辆右前部与史平的身体接触，造成史平受伤。车辆驾驶人徐某驾驶车辆未确保安全发生交通事故，为事故发生的同等责任。行人史平通过路口时违反交通信号指示灯发生交通事故，为事故发生的同等责任。据（2014）海民初字第23687号机动车交通事故责任纠纷案：史平曾诉请要求徐某、保险公司等赔偿医疗费192340.78元、住院伙食补助费10200元（102天）、营养费18810元（定残前一日,每日30元）、护理费63940元（事故起至定残前一日,627天,家属护理）、护理用品费2208.5元、误工费41000元（20.5个月，每月2000元）、交通费2089元、残疾赔偿金370242元、残疾辅助器具费1084元（轮椅）、被抚养人生活费56919.6元、精神损害抚慰金45000元、财产损失500元、鉴定费8000元。2016年10月9日，该案达成调解，保险公司向史平支付住院伙食补助费、营养费、护理费、护理用品费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、财产损失共计284000元，双方就此事故再无争议。再据该案庭审笔录及调解笔录，史平曾收到徐某垫付现金59000元、医疗费336.37元、保险公司医疗费项下已赔付10000元。达成调解时，徐某明确表示现金59000元、医疗费336.37元以及护理费1360元不再要求返还，由其自行负担。经询，史平确认已收到（2014）海民初字第23687号民事调解书调解款284000元，认可收到笔录中载明款项。再据该案中，法大[2015]司鉴字第748号《司法鉴定意见书》（2015年11月16日出具），“被鉴定人史平明确损伤为创伤性硬膜下血肿（右侧）、蛛网膜下腔出血、硬膜下积液（右额）、左颞骨骨折、左股骨骨折内固定术后……被鉴定人目前存在以下情况：左股骨骨折内固定术后、中度智能障碍（偏重），左侧偏瘫，等”。二、对于工伤认定及鉴定情况。2015年2月9日，北京市海淀区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定2014年2月27日史平受到的事故伤害为工伤。强鑫物业公司不服工伤认定决定，先后提起复议、行政诉讼，生效的裁判文书业已驳回了强鑫物业公司的诉讼请求。2015年7月17日，北京市海淀区人力资源和社会保障局作出《劳动能力鉴定、确认结论通知书》，载明“史平……股骨转子下骨折（左，闭合）行内固定术；创伤性硬膜下血肿；硬膜下积液（右额）；蛛网膜下腔出血；脑外伤后精神障碍；多发脑梗塞；右颞骨骨折。现骨折已愈，意识不清，不识人，二便不能控制，不能站立、行走。北京大学第六医院2015年5月15日智力测验，智商48，中度低下，记忆测验，很差记忆水平”，鉴定史平已达到工伤致残四级，部分生活自理障碍。史平负担鉴定费200元。一审审理过程中，强鑫物业公司主张，虽有生效的裁判文书，但公司仍对史平的工伤认定结论不予认可，主张史平不构成工伤，但强鑫物业公司未就此主张提举证据。对于当事人有争议的证据和事实，法院认定如下：双方争议集中于史平的工资标准、史平主张的未签劳动合同二倍工资差额以及各项工伤待遇。一、对于工资标准。双方确认史平在职期间以现金形式结算工资，强鑫物业公司表示无法提交签领材料等工资支付记录。史平主张月工资2000元并提交《误工证明》为证。《误工证明》载明“兹证明史平同志，是我司员工，2013年11月入职以来一直在我司西山汇一号店工作，月工资2000元。自2014年2月27日发生交通事故以来，因其无法正常工作，我司未向其发放工资。2014.3.6”。经询，强鑫物业公司对证据真实性无异议，证明目的不予认可，主张《误工证明》仅供史平交通事故索赔使用，所载2000元工资标准与事实不符。强鑫物业公司主张史平月工资标准1470元，同史平所提交《劳动合同》。经查，该《劳动合同》载明“乙方试用期间的月劳动薪酬为1470元，试用期满后，乙方在法定工作期间内提供正常劳动的月劳动报酬为2000元”。二、对史平主张的未签劳动合同二倍工资差额。史平主张双方仅签订2013年1月8日至2014年4月7日期间劳动合同，要求强鑫物业公司支付2014年8月8日至2015年3月5日期间未续签书面劳动合同二倍工资差额。就此，史平提交《劳动合同》为证。经核对，该合同落款及骑缝处均加盖有强鑫物业公司公章。第一条载明“劳动合同类型及期限：以完成一定工作为期限，自2013年1月8日起至公司与甲方服务合同终止。本合同约定试用期，试用期自2013年1月8日起至2014年4月7日止”。经询，强鑫物业公司对合同真实性不予认可，不申请对公司公章进行鉴定，主张双方没有签订过该份劳动合同，称双方仅签订过三个月的劳动合同，2014年2月27日发生交通事故时，史平合同已经到期，史平不属于工伤。三、对史平主张的各项待遇。双方确认强鑫物业公司向史平支付工资至2014年2月，未为史平缴纳社会保险。史平主张停工留薪期六个月，要求强鑫物业公司支付2014年2月27日至2014年9月19日期间住院伙食补助费6120元、2014年3月1日至2014年8月31日期间停工留薪期工资12000元、2014年9月1日至2015年7月31日期间病假工资14240元（史平主张停工留薪期满病假期间，按照最低工资基数依照法定标准计算病假工资）、一次性伤残补助金81433.8元、2015年7月生活护理费（庭审中，史平方表示，因交通事故案件中支持了护理费，因此不再主张2014年2月27日至2014年8月31日期间生活护理费）、2014年2月27日至2015年7月16日医疗费184744.31元、劳动能力鉴定费200元。就此，史平提交以下材料为证：1、住院病案及病例材料若干。显示2014年2月27日至2014年9月19日期间（共计204天），史平在309医院住院接受治疗。2、诊断证明书若干。显示2014年9月20日、10月19日、11月17日、12月17日、12月28日，2015年1月17日、2月17日、3月17日、4月17日、5月17日、6月17日、7月17日，史平至309医院复诊，医生诊断为“脑外伤后遗症”等，医嘱休息（继续休息）一个月，门诊随诊。3、医疗费单据原件若干及海淀区仲裁委托医疗费用审批表。显示仲裁阶段经委托社保机构审核，2014年2月27日至2015年7月16日，史平医疗费用总计189452.65元，其中符合社保报销政策的费用总计184744.31元。4、鉴定费单据。显示史平支付劳动能力鉴定费用200元强鑫物业公司认可史平伤情可享受停工留薪期六个月，并发表质证意见称：对住院病历材料及诊断证明真实性不予认可，不清楚医院公章真实性；对医疗费单据及委托审批表真实性认可；对鉴定费真实性无异议。强鑫物业公司主张，史平不构成工伤，无须支付停工留薪期工资、病假工资、一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费，且交通事故案件调解款项中包含有住院伙食补助费、护理费、医疗费。最后，就双方劳动争议的仲裁情况。2015年8月6日，史平向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求强鑫物业公司支付：2014年2月28日至2015年7月31日停工留薪期工资、2014年2月27日至2015年7月医疗费报销款、一次性伤残补助金、鉴定费、2014年3月至2015年7月护理费、2014年2月27日至2014年9月19日住院期间伙食补助费、2014年4月1日至2015年3月31日未续签劳动合同二倍工资差额、2014年2月27日至2015年7月31日交通费报销款等款项。该委经审理作出京海劳人仲字[2015]第10605号仲裁裁决书，裁决强鑫物业公司向史平支付：1.2014年2月27日至2014年9月19日期间住院伙食补助费6120元;2.2014年3月1日至2014年8月31日期间停工留薪期工资12000元及2014年9月1日至2015年7月31日期间病假工资14240元；3.2014年8月8日至2015年3月5日期间未续签劳动合同二倍工资差额9188.78元；4.一次性伤残补助金81433.8元；5.2014年3月至2014年8月期间及2015年7月生活护理费12366.3元；6.2014年2月27日至2015年7月16日期间医疗费184744.31元；7.劳动能力鉴定费200元。驳回史平的其他仲裁申请请求。强鑫物业公司不服该仲裁裁决结果起诉至法院，史平未起诉。一审审理过程中，因强鑫物业公司提起行政诉讼二审（工伤认定问题），案件曾中止审理至法院就工伤认定问题出具生效裁判文书。一审法院认为，对于史平的工资标准。强鑫物业公司作为用人单位应就此承担举证责任，其公司虽主张史平月工资1470元，但未能就此提举工资支付记录等直接、有效证据，故强鑫物业公司应承担举证不能的不利责任。反观史平所持主张，史平主张月工资标准2000元，该主张与《误工证明》所显示工资情况相符。强鑫物业公司虽抗辩主张《误工证明》仅供史平交通事故索赔使用，与实际薪资不服，但强鑫物业公司作为依法成立的企业法人组织，应清楚知悉加盖公章所代表的法律含义，亦应清楚知悉提供虚假证明材料所伴随的法律责任。故在此情况下，一审法院采信史平所持主张，认定史平月工资标准2000元。对于史平主张的未续签劳动合同问题。虽强鑫物业公司否认史平所受伤害属于工伤，而主张双方间仅签订三个月期限的劳动合同，否认史平所提交《劳动合同》的真实性，但史平本人确实持有《劳动合同》原件，显示加盖有强鑫物业公司公章。经释明，强鑫物业公司表示不就《劳动合同》所加盖公章进行鉴定，故法院对强鑫物业公司作出不利推定，对史平所提交《劳动合同》予以采信。进而，据史平一方所提供《劳动合同》所载内容，史平与强鑫物业公司签订有“以完成一定工作任务”为期限的劳动合同，合同终止期为公司与甲方服务合同终止，“2013年1月8日至2014年4月7日”仅为“试用期”，而非合同终止期间。诚然，依据相关法律规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得规定试用期，但该情况仅意味着双方劳动合同中约定的“试用期”无效，并无法据此推定，双方劳动合同期限为“2013年1月8日至2014年4月7日”。史平为工伤职工，史平2014年2月27日受伤，直至2015年7月17日方完成劳动能力鉴定，此期间依据劳动合同法之规定，双方劳动合同亦属于法定续延期间。故基于以上几点原因，史平主张劳动合同期间至2014年4月7日，要求强鑫物业公司支付2014年8月8日至2015年3月5日未续签劳动合同二倍工资差额，缺乏必要事实及法律依据，法院难以支持；故强鑫物业公司无需向史平支付2014年8月8日至2015年3月5日期间未续签劳动合同二倍工资差额。对于史平的工伤认定问题。虽强鑫物业公司一再强调史平2014年2月27日因交通事故受伤不构成工伤，但史平的工伤问题业已经行政部门认定，且该行政行为效力业已经生效裁判文书确认。故在此情况下，法院对强鑫物业公司所述史平不构成工伤的主张不予采信。进而，结合《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定、确认结论通知书》等材料所载内容确认：史平2014年2月27日因交通事故受到的伤害，构成工伤，已达到职工工伤与职业病致残登记标准四级，部分生活自理障碍。对于史平主张的各项款项。依据相关法律规定，因第三人侵权而发生的工伤，如用人单位未为劳动者缴纳工伤保险，应由用人单位按照《工伤保险条例》的有关规定向劳动者支付工伤保险待遇。鉴此，在强鑫物业公司未依法为史平缴纳社会保险的情况下，其公司应承担相应法律责任。至于强鑫物业公司所主张史平部分损失业已在交通事故案件中调解解决一节，法院认为，用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。鉴此：一、对于住院伙食补助费。虽强鑫物业公司对住院病历材料真实性不予认可，但其公司并未就此提举有效反证，故法院对史平所提交住院病历材料予以采信。鉴此，2014年2月27日至2014年9月19日期间（共计204天），史平确处于住院治疗阶段。故依据《工伤保险条例》第三十条之规定，强鑫物业公司应向史平支付住院伙食补助费。现史平要求强鑫物业公司支付住院伙食补助费6120元（204天×30元每天）未超过法定标准，一审法院予以支持。二、对于停工留薪期工资。双方认可史平停工留薪期为6个月，则法院不持异议。依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，故强鑫物业公司应向史平支付停工留薪期工资。鉴此，经核算，史平要求强鑫物业公司支付2014年3月1日至2014年8月31日期间停工留薪期工资12000元（6个月×2000元每月）未超过法定标准，法院予以支持。三、对于病假工资。依据《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》第十条之规定，工伤职工停工留薪期满，需要继续治疗的，由用人单位发给生活津贴，标准不低于病假工资。史平提交有住院病历材料、诊断证明书若干，强鑫物业公司虽对该部分证据真实性不予认可，但其公司并未就此提举有效反证，故法院对史平所提交该部分证据予以采信。故经核算，史平要求强鑫物业公司支付2014年9月1日至2015年7月31日病假工资14240元（1560元×80%×7个月+1720元×80%×4个月）未超过法定标准，法院予以支持。四、对于一次性伤残补助金。依据《工伤保险条例》第三十五条之规定，四级工伤职工可获得本人21个月的工资标准的一次性伤残补助金。经核算，工伤事故发生前12个月史平月工资低于同期北京市职工平均工资的60%，故依据《工伤保险条例》第六十四条之规定，强鑫物业公司应向史平支付一次性伤残补助金72991.8元（5793元×60%×21个月）。五、对于护理费。史平放弃对于2014年2月27日至2014年8月31日期间护理费的主张，法院不持异议。至于2015年7月的生活护理费，史平2015年7月17日经鉴定为部分生活自理障碍，则依据北京市相关规定，其可从次月起取得生活护理费，故史平诉请要求2015年7月生活护理费法院难以支持。据上，强鑫物业公司无需向史平支付2014年3月至8月及2015年7月生活护理费共计12366.3元。六、对于医疗费。史平系因交通事故发生工伤，且交通事故纠纷业已经法院调解处理。现强鑫物业公司虽主张史平医疗费已在交通事故调解中进行处理，其公司无需支付，但结合（2014）海民初字第23687号案件调解笔录、调解书等内容该案件调解款中并不包含医疗费，故强鑫物业公司仍应依法向史平支付医疗费。至于具体金额，社保机构审核史平医疗费中符合报销政策金额为184744.31元，（2014）海民初字第23687号案件笔录显示史平业已获得侵权人及其保险公司支付的医疗费用三笔总计69336.37元，故在此情况下，经核算，强鑫物业公司应向史平支付2014年2月27日至2015年7月16日期间医疗费115407.94元。七、对于鉴定费。据双方均无异议的鉴定费单据，史平支付鉴定费用200元，故其诉请要求强鑫物业公司支付并无不当，强鑫物业公司应向史平支付鉴定费200元。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：1.强鑫物业公司于判决生效之日起七日内向史平支付二○一四年二月二十七日至二○一四年九月十九日期间住院伙食补助费6120元；2.强鑫物业公司于判决生效之日起七日内向史平支付二○一四年三月一日至二○一四年八月三十一日期间停工留薪期工资人民币12000元；3.强鑫物业公司于判决生效之日起七日内向史平支付二○一四年九月一日至二○一五年七月三十一日期间病假工资人民币14240元；4.强鑫物业公司于判决生效之日起七日内向史平支付一次性伤残补助金人民币72991.8元；5.强鑫物业公司于判决生效之日起七日内向史平支付二○一四年二月二十七日至二○一五年七月十六日期间医疗费人民币115407.94元；6.强鑫物业公司于判决生效之日起七日内向史平支付劳动能力鉴定费200元；7.强鑫物业公司无需向史平支付二○一四年八月八日至二○一五年三月五日期间未续签劳动合同二倍工资差额9188.78元；8.强鑫物业公司无需向史平支付二〇一四年三月至二〇一四年八月期间以及二〇一五年七月生活护理费12366.3元；9.驳回强鑫物业公司其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。强鑫物业公司提交：通过清算报告的股东会决议、国税注销证明及地税注销证明共三份证据，证明强鑫物业公司已进入清算阶段。史平对证据的真实性不予认可。经查，强鑫物业公司工商注册尚未注销，公司仍存在。一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，史平的工伤经行政部门认定，且该行政行为效力已经生效裁判文书确认，强鑫物业公司关于史平不构成工伤的主张不能成立，强鑫物业公司以史平不构成工伤为由要求不支付史平停工留薪期工资、病假工资、劳动能力鉴定费的上诉请求亦不能成立，不予支持。强鑫物业公司主张因史平入职时已接近退休年龄，故不应全额支付其一次性伤残补助金，该主张无法律依据，不予支持。用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。史平因工伤住院治疗，强鑫物业公司应当支付其住院伙食补助费。强鑫物业公司虽主张史平医疗费已在交通事故调解中进行了处理，但（2014）海民初字第23687号案件调解书中显示案件调解款不包含医疗费，故强鑫物业公司仍应向史平支付医疗费。社保机构审核史平医疗费中符合报销政策金额为184744.31元，（2014）海民初字第23687号案件笔录显示侵权人及其保险公司已向史平支付医疗费共计69336.37元，故强鑫物业公司应向史平支付医疗费115407.94元。强鑫物业公司主张不支付住院伙食补助费及医疗费的请求本院不予支持。综上所述，强鑫物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由杭州强鑫物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 秦顾萍审 判 员 姚 红审 判 员 张建清二〇一七年十月十六日法官助理 张 治书 记 员 李 湉