云南省瑞丽市人民法院民 事 判 决 书（2015）瑞民二初字第405号原告陈卫兵，男，汉族，1973年6月28日出生，经商，身份证住址江西省高安市，现住瑞丽市。原告侯跃元，男，汉族，1972年6月16日出生，身份证住址云南省德宏傣族景颇族自治州瑞丽市畹町经济开发区，现住瑞丽市。被告瑞丽奥佳煤化房地产开发有限公司组织机构代码57186196-3住所地瑞丽市新安路31号法定代表人李致利，系公司总经理。原告陈卫兵、侯跃元与被告瑞丽奥佳煤化房地产开发有限公司（以下简称奥佳公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2015年8月28日受理，依法组成合议庭，于2015年10月19日公开开庭进行了审理。原告陈卫兵、侯跃元到庭参加诉讼，被告奥佳公司经合法传唤未出庭。本案现已审理终结。原告诉称，原告侯跃元2013年属云南省畹町军医，与原告陈卫兵是多年朋友，因原告陈卫兵想在瑞丽买房，原告侯跃元正好接到通知单位有团购房，而原告侯跃元自己有房，故决定将该购房名额给原告陈卫兵。2013年11月30日，原告侯跃元、陈卫兵在贝叶湾售楼处办理购房协议，并由原告陈卫兵交付购房款的30%为11万元，因当时购房协议以原告侯跃元名义办理，故交款收据由原告侯跃元签名，但办理购房手续及交款收据由实际购房人即原告陈卫兵保存，等到交房时办理原告陈卫兵的房产证。当日，原、被告双方签订编号GA014《贝叶湾选房认筹书》约定，原告购买被告开发建设的瑞丽江花园Ⅱ期3栋1单元1701号房，预定建筑面积为134.59平方米，单价每平方米为2822元，被告于当日收取原告首付房款11万元，被告告诉原告于2014年10月1日交房，但至今未交付，且至今也尚未取得《商品房预售许可证》。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定,商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同，应当认定无效，故原、被告签订的《贝叶湾选房认筹书》应当认定为商品房预售合同，并无效。根据合同法第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各承担相应的责任”的规定，被告至今尚未取得《商品房预售许可证》属于违法售房，且未向原告交房。原告为维护其合法权益，向法院提起诉讼，请求：1、确认原告与被告签订的《贝叶湾选房认筹书》无效；2、由被告返还原告购房款11万元，并赔偿原告自2013年11月30日起至付清款项之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告侯跃元当庭明确表示，选房认筹金系原告陈卫兵所交，该款项及其资金占用费均应返还和支付给原告陈卫兵。对此，原告陈卫兵当庭表示同意。被告奥佳公司未提出书面答辩，也未向法院提交任何证据；同时，其对原告提交的证据也未到庭质证，应视为其放弃答辩、举证、质证权。针对原告的诉请，本案调查重点为：1、本案是商品房预约合同纠纷，还是商品房预售合同纠纷；2、原、被告双方签订的《贝叶湾选房认筹书》效力如何；3、被告应否返还原告选房认筹金，资金占用费应如何计算。原告陈卫兵、侯跃元为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据：一、《贝叶湾选房认筹书》原件一份，欲证明原、被告于2013年11月30日签订该认筹书，对双方的权利义务进行了约定。二、收据原件一份，欲证明2013年11月30日签订认筹书后，原告依约向被告支付了选房认筹金11万元。三、《退款承诺》原件一份，欲证明被告承诺于2015年2月10日前退还原告房款11万元，若不能按时还款则自2015年2月10日起计算资金占用费每月百分之二进行补偿。四、《企业法人营业执照》（正本、副本）、《组织机构代码证》（正本、副本）、《税务登记证》复印件各一份，欲证明被告系依法注册登记的企业法人，法定代表人为李致利。在诉讼过程中，本院于2015年6月30日依法向瑞丽市住房和城乡建设局发函及该局于2015年7月6日向本院复函，可以证明被告奥佳公司开发建设的瑞丽江花园Ⅱ期-“贝叶湾”项目已进行立项审批，取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，但至今未办理《建筑工程施工许可证》和《商品房预售许可证》。经质证，原告对该组证据无异议。通过双方当事人对上述证据材料的质证，本院认证如下：依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第七十二条之规定，在诉讼过程中，一方当事人对于对方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，以及一方当事人提出的证据，另一方当事人认可的，应该予以确认。故对于本院的发函及瑞丽市住房和城乡建设局的复函，原告无异议，本院予以采信。对于原告提交的第一组、第二组、第三证据均为原件，且证据形式合法、内容真实，本院予以确认；第四组证据虽为复印件，但经核对，内容真实合法，本院予以确认。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：被告是依法成立的企业法人，经营范围为房地产开发及物业管理。原告侯跃元、陈卫兵系朋友，原告侯跃元将其团购房名额给原告陈卫兵。2013年11月30日，原告侯跃元、陈卫兵与被告签订《贝叶湾选房认筹书》约定，原告向被告申购由被告开发的瑞丽江花园Ⅱ期-“贝叶湾”项目的3栋1单元1701号住宅房源，建筑面积约134.59平方米，单价为2822元/平方米，总房款为379813元，付款方式为按揭贷款；签订《商品房购销合同》后，选房确认书自行作废，具体以《商品房购销合同》之内容执行等。该认筹书第1页上“乙方：”处由原告侯跃元签名，“客户签字确认购房方式：”处及第2页上“乙方：”处均由原告陈卫兵签名。当日，原告陈卫兵向被告交纳选房认筹金11万元。被告自开发建设瑞丽江花园Ⅱ期—“贝叶湾”项目至今未办理《建筑工程施工许可证》和取得《商品房预售许可证》。2014年12月28日，被告向原告出具《退款承诺》约定：“本公司承诺于2015年2月10日前退还侯跃元所付3栋1单元1701号房款￥110000.00元，若不能按时还款则自2015年2月10日起计算资金占用费每月百分之二进行补偿。”另，该承诺书上还写有原告陈卫兵的名字及其开户行、卡号。被告至今未退款，原告索款无果，于2015年8月28日向本院提起诉讼，请求解决。本院认为，原、被告双方签订的《贝叶湾选房认筹书》属预约合同，本案为商品房预约合同纠纷。被告从开发组建瑞丽江花园Ⅱ期—“贝叶湾”工程项目至今未办理《建筑工程施工许可证》，亦未取得《商品房预售许可证》，因此，《贝叶湾选房认筹书》依法无效。被告因该合同收取原告选房认筹金11万元，应当予以返还；同时，因被告的过错导致合同无效，故被告应赔偿原告的损失，其应按双方签订《退款承诺》约定的时间即从2015年2月10日起，并按原告主张的按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息至实际清偿之日止。原告陈卫兵为本案的实际购房人和实际付款人，原告侯跃元为名义购房人，且原告侯跃元当庭表示选房认筹金及其利息损失均由原告陈卫兵享有，原告陈卫兵对此无异议，故应予准许。被告经合法传唤未到庭参加诉讼，依法应承担因其不到庭参加诉讼而产生的对其不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告陈卫兵、侯跃元与被告瑞丽奥佳煤化房地产开发有限公司签订的《贝叶湾选房认筹书》无效。二、被告瑞丽奥佳煤化房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告陈卫兵选房认筹金人民币11万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2015年2月10日起至实际清偿之日止的资金占用利息。三、驳回原告陈卫兵、侯跃元的其他诉讼请求。若负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2731元，由被告瑞丽奥佳煤化房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于德宏州中级人民法院。并预交上诉费2731元；若有新证据，与上诉状一并提交。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后二年内申请本院强制执行。审 判 员  俸桂仙审 判 员  王海珍人民陪审员  向明宏二〇一五年十一月三日书 记 员  寒 燕附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：…；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……二、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条商品房预售，应当符合下列条件：已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证；持有建设工程规划许可证；按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金到达工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明；商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。