四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川04民终1157号上诉人（原审原告）：刘洪伟，男，汉族，1974年12月30日出生，住四川省攀枝花市西区。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团四川有限公司攀枝花分公司，住所地四川省攀枝花市东区江南二路二村139号。统一社会信用代码：91510400714412920X。负责人：王俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：张清明，四川广聚律师事务所律师。执业证号：15104201610633508。上诉人刘洪伟因与被上诉人中国移动通信集团四川有限公司攀枝花分公司（以下简称中国移动攀枝花分公司）电信服务合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市西区人民法院（2017）川0403民初829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月11日公开开庭进行了审理。上诉人刘洪伟，被上诉人中国移动攀枝花分公司的委托诉讼代理人张清明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘洪伟上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判中国移动攀枝花分公司立即赔偿刘洪伟：恢复攀枝花市西区的中国移动3G信号（如中国移动攀枝花分公司因业务合并或升级不能继续提供3G信号，应提供不低于原服务的、可以替代的4G甚至5G信号）；强化2G信号流量上网；赔偿刘洪伟自2016年1月以来至二审判决之日止的3G网络不畅流量套餐使用费（20元/月）；2012年前后因中国移动通信集团公司（以下简称中国移动）未关闭NET接入点，造成多收费用近800元；网速延误对工作影响的相关损失。二、中国移动攀枝花分公司刊登攀枝花日报向攀枝花市西区中国移动3G用户道歉。三、一审及二审诉讼费由中国移动攀枝花分公司承担。四、一审审判员回避。事实和理由：一、一审判决违法认定事实。一审判决认定“中国移动攀枝花分公司并未中断3G信号”是违法认定事实。中国移动攀枝花分公司并没有提供证据证明攀枝花市西区还有中国移动3G信号服务，相反上诉人刘洪伟的证据表明诉讼期间攀枝花市西区花山中心社区已经没有中国移动3G信号。二、一审判决违规审查证据。（一）一审判决认定刘洪伟与中国移动攀枝花分公司签订了“全球通WAP套餐”电信服务合同是违规审查证据。刘洪伟并没有和中国移动攀枝花分公司签订“全球通WAP套餐”电信服务合同，而是刘洪伟在2007年5月28日通过四川省10086移动服务热线直接和中国移动通信集团四川有限公司（以下简称中国移动四川公司）签订了“全球通WAP套餐”电信服务合同；（二）一审判决认为“因刘洪伟与中国移动攀枝花分公司在‘全球通WAP套餐’中并未约定使用3G网络”也是违规审查证据。2009年1月7日中国移动正式获得TD-SCDMA3G牌照，中国移动推出了“三不政策”，不换卡、不换号、不登记，只要换了3G手机，就可以使用TD网络。刘洪伟此时已和中国移动约定在3G网络中使用“全球通WAP套餐”，且刘洪伟可以使用3G信号流量上网。根据《中华人民共和国合同法》规定应以最新签订的合同有效，而2007年6月1日，刘洪伟与中国移动四川公司签订的“全球通WAP套餐”电信服务合同已失去法律效力；（三）一审判决认为“因刘洪伟未向法庭提交中国移动攀枝花分公司未关闭CMNET接入点，造成刘洪伟资费损失近800元的相关证据”故该诉讼请求不予支持错误。中国移动攀枝花分公司是所有文件、政策、数据和证据的保管方，对该笔费用应由中国移动攀枝花分公司承担举证责任；三、一审判决违纪大量删除对中国移动攀枝花分公司不利的庭审记录，故意偏袒中国移动攀枝花分公司，歪曲了刘洪伟已成为3G用户并使用长达10年3G网络流量服务的事实，全球通WAP套餐只要一直交费，合同就会执行下去，也说明了2G到3G信号流量上网服务并非技术上不能达到，到4G、5G依然如此。本案纠纷起由是因为中国移动攀枝花分公司突然撤掉刘洪伟所在攀枝花市西区中国移动3G基站，才导致不能为刘洪伟提供3G信号流量上网服务而又拒绝提供可以替代服务或更好服务所引起的诉讼。四、申请二审法院在案件审理中让一审审判员回避。中国移动攀枝花分公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，刘洪伟的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。理由：一、关于刘洪伟要求中国移动攀枝花分公司恢复攀枝花市西区的中国移动3G信号（如中国移动攀枝花分公司因业务合并或升级不能继续提供3G信号，应提供不低于原服务的，可以替代的4G信号甚至5G信号）与事实不符。中国移动攀枝花分公司从未向客户承诺3G网络的建设规模和服务时间，并且向所有3G客户提供了免费更换4G卡服务，客户换卡后配置4G终端不需要变更号码就可使用中国移动攀枝花分公司的4G网络。本地5G网络的建设也将根据技术、市场发展进行规划，现客观上不能作出具体安排或承诺，刘洪伟的该项请求没有事实、法律及合同依据。刘洪伟当时订购的“GPRS全球通WAP套餐”产品，是限定在2G网络GPRS网络条件下使用的通信产品，2G、3G、4G这3种网络是按照国家指定的制式和频段独立开发和建设的，三种网络之间各自独立使用不同的设备、频段、网络通讯协议等。刘洪伟己定制的WAP套餐业务和移动公司推出的其他4G流量业务是各自基于不同网络和技术前提下提供的服务，不可混同。刘洪伟要求中国移动攀枝花分公司满足该套餐产品在3G、4G(甚至5G)网络条件下使用，超出了双方就该产品10年前达成的网络产品服务关系和相关约定。二、刘洪伟在2007年6月1日订购了“GPRS全球通WAP套餐”，服务及资费内容为：“20元月租，不限CMWAP流量，CNNET流量0.01元/KB”，至今中国移动攀枝花分公司仍在提供服务。GPRS全球通WAP不限量套餐业务是基于当时的技术背景推出的服务，移动公司与用户在双方约定之时并不能对未来技术变革作出预判，双方约定服务仅使用于2G网络，也符合双方约定的目的，对价公平。故中国移动攀枝花分公司没有法定或约定义务保证刘洪伟订购的“GPRS全球通WAP套餐”在3G或其他网络条件下的使用，刘洪伟后续以3G网络不畅为由，要求退还2G套餐使用费340元的诉求，也就不可能得到支持；三、对于刘洪伟认为中国移动攀枝花分公司未关闭NET接入点造成收费近800元应由中国移动攀枝花分公司赔偿的诉求，与事实和约定不符。在“全球通WAP套餐”下，若使用手机上网访问WAP网站产生的接入点为CMWAP的GPRS流量，不会产生费用；访问其他非WAP网站及使用其他业务产生的接入点为CMNET的流量，按照O.01元／KB计算费用。对于这两个接入点系不同客户接入网络的不同需求，NET接入点是目前智能手机、PC端接入互联网的必要节点，未经通信管理部门允许，中国移动攀枝花分公司无权予以关闭，且关闭会导致大量智能手机、PC无法正常接入互联网，作为中国移动攀枝花分公司无权控制刘洪伟的手机设置和消费行为，产生的费用应当由刘洪伟自行承担。四、对于刘洪伟提及网速延误影响工作赔偿损失不应得到支持，中国移动攀枝花分公司已证实为刘洪伟提供的2G网络产品符合双方约定。刘洪伟向一审法院起诉请求：一、判令中国移动攀枝花分公司立即赔偿刘洪伟：恢复攀枝花市西区的中国移动3G信号（如中国移动攀枝花分公司因业务合并或升级不能继续提供3G信号，应提供不低于原服务的、可以替代的4G甚至5G信号）；强化2G信号流量上网；自2016年1月以来，3G网络不畅流量套餐使用费，17月×20元／月＝340元，2012年前后因中国移动未关闭NET接入点，造成多收费用近800元，总计340＋800＝1140元，网速延误对工作影响相关的损失；二、判决中国移动攀枝花分公司登攀枝花日报公布案件判决结果；三、中国移动攀枝花分公司承担本案的诉讼费。在原审诉讼过程中，刘洪伟放弃要求中国移动攀枝花分公司登攀枝花日报公布案件判决结果的诉讼请求。一审法院认定事实：2006年5月11日，四川省通信管理局向包括四川移动通信有限责任公司在内的单位发出《关于四川移动通信有限责任公司增值业务资费备案的通知》。附件《关于移动增值业务资费标准的报告》（川移司[2006]188号）中的附件一移动增值业务资费标准列表内关于案涉套餐的内容为：WAP套餐1:20元月租，不限CMWAP流量，CMNET流量0.01元/KB，适用全球通和神州行客户（中移数[2002]15号）。四川移动营业厅在2006年印发的业务宣传单中，“新业务资费表”栏倒数第五行表格是针对全球通客户“全球通WAP套餐”的约定：月服务费20元/月，月功能费包含客户当月使用手机上网访问WAP网站产生的接入点为CMWAP的GPRS流量费，访问其他非WAP网站及使用其它业务产生的接入点为CMNET的流量按照0.01元/KB计算。2007年6月1日，刘洪伟与中国移动攀枝花分公司签订了全球通WAP套餐服务合同，全球通WAP的资费标准为：20元月租，不限CMWAP流量，CMNET流量0.01元/KB。该业务内容为“GPRS”业务，性质为2G业务。2009年中国移动获得第三代移动通信（3G）业务经营许可。目前，2G业务、3G业务仍在正常运行。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。2007年6月1日，刘洪伟与中国移动攀枝花分公司签订了“全球通WAP套餐”电信服务合同，该合同是双方的真实意思表示，合法有效。中国移动攀枝花分公司向刘洪伟提供了“全球通WAP套餐”服务，全球通WAP的资费标准为：20元月租，不限CMWAP流量，CMNET流量0.01元/KB。刘洪伟与中国移动攀枝花分公司应当按照“全球通WAP套餐”的约定履行义务，超出合同约定之外的，当事人一方无权要求对方无条件履行。该网络流量套餐为2G业务，至今2G业务仍在正常运行，而且中国移动攀枝花分公司并未中断3G信号，在刘洪伟与中国移动攀枝花分公司“全球通WAP套餐”合同中并未约定中国移动攀枝花分公司应无条件地将刘洪伟的GPRS进行升级，因此，对于刘洪伟要求恢复攀枝花市西区的中国移动3G信号（如中国移动攀枝花分公司因业务合并或升级不能继续提供3G信号，应提供不低于原服务的、可以替代的4G甚至5G信号）和强化2G信号流量上网的诉讼请求，不予支持。因刘洪伟与中国移动攀枝花分公司在“全球通WAP套餐”中并未约定使用3G网络，对于刘洪伟要求中国移动攀枝花分公司支付2016年1月至2017年5月期间的3G网络不畅流量套餐使用费340元的诉讼请求，不予支持。因刘洪伟未向法庭提交中国移动攀枝花分公司未关闭CMNET接入点，造成刘洪伟资费损失近800元的相关证据，故对其要求中国移动攀枝花分公司支付资费损失800元的诉讼请求，不予支持。因刘洪伟未向法庭提交因网速延误对工作影响造成的损失的相关证据，故对其要求中国移动攀枝花分公司赔偿其因网速延误对工作影响的损失的诉讼请求，不予支持。刘洪伟在庭审中明确表示放弃要求中国移动攀枝花分公司刊登攀枝花日报公布案件判决结果的诉讼请求，刘洪伟有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回刘洪伟的诉讼请求。案件受理费25元，由刘洪伟负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审庭审中，上诉人刘洪伟提交以下证据材料：一、刘洪伟的手机主页截屏（打印页两页），第一页显示时间是10月8日，地点在米易，网络为2G；第二页显示时间是10月9日，地点在仁和，最高网速为6.7KB。上诉人刘洪伟拟以此证明到目前为止，中国移动攀枝花分公司还是提供的2G服务，且网速很慢；二、云南省通信管理局对云南移动公司的《限期整改通知书》（复印件），内容为“移动云南有限公司：从2014年5月起，我局接到多起客户反映，用户于2003年办理了你公司20元GPRS不限流量套餐，2014年到营业厅开通了4G上网功能，使用一段时间后，昆明移动公司在未告知用户的情况下，擅自将用户4G上网功能关闭，存在未履行告知义务，单方面违约行为。对此，我局提出如下要求……”。上诉人刘洪伟拟以此证明中国移动攀枝花分公司没有履行告知义务，存在单方面违约行为；三、刘洪伟与中国移动四川公司、中国移动攀枝花分公司客服通话录音资料。刘洪伟拟以此印证其一审提交的整理的录音文字资料的真实性。中国移动攀枝花分公司质证认为，对证据一的真实性不确定，不能直接证明刘洪伟手机的信号不好，周围环境也不能确定，该组证据没有证明力；证据二与本案没有关联性，真实性也不能确认；证据三录音资料不是新证据，对其真实性不认可，没有提供录音资料的原始载体，是否编辑过也不确定，没有证明力。对于上述证据，本院的认证意见为，证据一手机主页截屏打印页仅显示个别时间和地点的网速及信号，不具有连续性，不能达到其证明目的，依法不予采信；证据二《限期整改通知书》与本案缺乏关联性，依法不予采信；证据三通话录音资料与刘洪伟一审提交的文字资料相对应，中国移动攀枝花分公司对真实性不予认可，但未提交证据予以反驳，故对该通话录音资料依法予以采信，能够证明刘洪伟与中国移动四川公司及中国移动攀枝花分公司沟通的事实。经本院二审审理查明的事实与原判查明基本一致，上诉人刘洪伟对原判查明的“2007年6月1日，刘洪伟与中国移动攀枝花分公司签订了全球通WAP套餐服务合同，全球通WAP的资费标准为：20元月租，不限CMWAP流量，CMNET流量0.01元/KB。该业务内容为GPRS业务，性质为2G业务。目前，2G业务、3G业务仍在正常运行”有异议，除此之外，双方当事人对原判查明的其他事实均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。本院二审另查明，刘洪伟与中国移动攀枝花分公司建立了电信服务合同关系，号码为135××××4858。在此基础上，2007年5月28日，刘洪伟通过拨打10086移动服务热线开通了“全球通WAP套餐”，该套餐生效时间为2007年6月1日。2006年5月11日，四川省通信管理局向包括四川移动通信有限责任公司在内的单位发出的《关于移动增值业务资费标准的报告》（川移司[2006]188号）中的附件增值业务资费标准列表分为短信、彩信、GPRS、彩铃等几大类，其中GPRS项下包含：……WAP套餐1:20元月租，不限CMWAP流量，CMNET流量0.01元/KB，适用全球通和神州行客户（中移数[2002]15号）。二审庭审中，双方当事人一致认可，中国移动于2009年取得第三代移动通信（3G）业务经营许可。刘洪伟在庭审中明确其一审主张网络延误对工作影响造成的相关损失系指名誉和信用损失，其工作都需要用到网络，因网络不畅，对于职务升迁、领导对其的信任造成了影响，损失远远不止3万元，刘洪伟主张至少应赔偿其3万元。本院认为，刘洪伟与中国移动攀枝花分公司建立了电信服务合同关系，号码为135××××4858。在此基础上，2007年5月28日，刘洪伟通过拨打10086移动服务热线开通了“全球通WAP套餐”，该套餐生效时间为2007年6月1日，故本案的电信服务合同纠纷发生于刘洪伟与中国移动攀枝花分公司之间。本案的争议焦点为：一、一审判决是否违反法定程序；二、按照按照“全球通WAP套餐”约定中国移动攀枝花分公司应向刘洪伟提供2G通信技术服务还是3G通信技术服务；三、刘洪伟主张的自2016年1月以来3G网络不畅流量套餐使用费340元的上诉请求是否应予支持；四、在2012年前后是否因中国移动未关闭NET接入点造成了多收费近800元；五、刘洪伟主张的因网速延误对工作影响相关的损失3万元是否应予支持。关于一审判决是否违反法定程序的问题。刘洪伟上诉称一审判决违法删除了对中国移动攀枝花分公司不利的庭审记录，没有在判决书中全部反映出中国移动攀枝花分公司答辩状的内容。经查，一审庭审笔录并未进行过删减，至于答辩状内容是否必须要全文引用，最高人民法院对此并未作出强制性规定，对于中国移动攀枝花分公司答辩的意见，一审法院在综合考虑当事人在法庭上的答辩意见综合表述，而未全文引用，并无不当，故刘洪伟该上诉理由缺乏事实与法律依据。至于上诉人刘洪伟在二审期间要求一审审判员回避的主张，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条第一款规定“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出”，本案中，刘洪伟未在法律规定的时限内向一审法院提出回避申请，且在一审法院询问双方当事人是否申请回避时，刘洪伟明确表示不申请，现一审程序已经终结，二审中上诉人刘洪伟对一审审判员提出回避申请，但并未举证证明一审审判员具备法律规定需要回避的情形，其该项申请不符合法律规定，故一审判决程序合法，刘洪伟上诉提出一审判决违反法定程序的主张与本院查明的事实不符，依法不能成立。关于按照“全球通WAP套餐”约定，中国移动攀枝花分公司应向刘洪伟提供2G通信技术服务还是3G通信技术服务的问题。中国移动攀枝花分公司提供的案涉号码135××××4858的WAP套餐信息截图、《关于四川移动通信有限责任公司增值业务资费备案表的通知》、《关于移动增值业务资费标准报告》及新业务宣传单均表明刘洪伟订购的“全球通WAP套餐”，该业务为GPRS项下业务，资费标准为“20元月租，不限CMWAP流量，CMNET流量0.01元/KB”。“GPRS”是通用分组无限服务技术的简称，它是GSM移动电话用户可用的一种移动数据业务，属于第二代移动通信中的数据传输技术，介于2G和3G之间，为实现从GSM向3G的平滑过渡奠定了基础，刘洪伟订立“全球通WAP套餐”系2007年，二审中刘洪伟与中国移动攀枝花分公司均认可中国移动是于2009年取得第三代移动通信（3G）业务经营许可，故在中国移动取得3G经营牌照之前中国移动攀枝花分公司不可能与刘洪伟约定中国移动攀枝花分公司要在3G通信技术下为刘洪伟提供“全球通WAP套餐”服务。综合增值业务资费标准列表载明的“全球通WAP套餐”系GPRS项下业务及中国移动于2009年才取得3G经营牌照的事实，足以认定刘洪伟于2007年订购的“全球通WAP套餐”系中国移动2G业务下的套餐，按照套餐内容约定，中国移动应向刘洪伟提供2G通信技术服务。2009年中国移动取得3G经营牌照后，如果使用3G手机，可以使用2G、3G两种信号，并可以使用3G信号流量上网。本案中，刘洪伟认可在中国移动取得3G通信技术后并没有与中国移动攀枝花分公司订立新的电信服务合同将手机套餐变更为3G业务下的套餐，而可以使用3G信号流量上网与3G业务下套餐系两个不同的概念，且上诉人刘洪伟订购的“全球通WAP套餐”明确系2G业务下套餐，故刘洪伟上诉要求中国移动攀枝花分公司恢复攀枝花市西区的中国移动3G信号（如中国移动攀枝花分公司因业务合并或升级不能继续提供3G信号，应提供不低于原服务的、可以替代的4G甚至5G信号）的上诉理由与合同约定不符不能成立，本院依法不予支持。上诉人刘洪伟办理的2G网络下的“全球通WAP套餐”至今已经有十余年，中国移动通信集团公司已经突破3G、4G通信技术，并即将迎来5G时代。社会在发展，时代在进步，上诉人刘洪伟可以根据自身需要合理选择各类通信服务的种类，现刘洪伟举证的系列证据能够证实中国移动攀枝花分公司现在依然在提供2G通信服务，可以连接2G信号上网，故中国移动攀分司已经按照“全球通WAP套餐”电信服务合同的约定履行了义务，故刘洪伟要求强化2G信号的上诉请求亦不能成立。关于刘洪伟主张的自2016年1月以来3G网络不畅流量套餐使用费340元（17月×20元/月）的上诉请求是否应予支持的问题。因刘洪伟与中国移动攀枝花分公司订立的“全球通WAP套餐”电信服务合同约定中国移动攀枝花分公司向刘洪伟提供的系2G通信技术，3G通信技术并双方约定“全球通WAP套餐”电信服务合同项下约定内容，中国移动攀枝花公司已经依约履行了合同义务，在此情况下刘洪伟要求中国移动攀枝花分公司赔偿其自2016年1月以来3G网络不畅流量套餐使用费340元（17月×20元/月）的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。关于在2012年前后是否因中国移动未关闭NET接入点造成了多收费近800元的问题。刘洪伟订购的“全球通WAP套餐”资费标准为“20元月租，不限CMWAP流量，CMNET流量0.01元/KB”，即通过WAP上网不限流量，而通过NET上网会产生相应费用，NET及WAP是手机上网的两种接入方式，在订立合同时双方并未明确约定NET接入点由谁进行关闭，手机机主可以通过设置进行关闭，亦可向中国移动客服申请关闭，在刘洪伟没有向中国移动攀枝花分公司申请关闭NET接入点的情况下其使用NET接入点上网应按照套餐约定支付相应费用，且刘洪伟并未提交证据证明其因中国移动攀枝花分公司的过错造成了多交费近800元的相关证据，故刘洪伟上诉要求中国移动攀枝花分公司赔偿因未关闭NET接入产生的流量费800元的请求缺乏事实与法律依据不能成立。关于刘洪伟主张的因网速延误对工作影响相关的损失3万元是否应予支持的问题。因刘洪伟未能举证证明中国移动攀枝花分公司的网络延误并给其造成了损失，以及损失为3万元的事实，故对该上诉请求本院依法不予支持。至于刘洪伟要求中国移动攀枝花分公司刊登攀枝花日报向攀枝花市西区中国移动3G用户道歉以及要求中国移动攀枝花分公司赔偿其从2017年6月至二审判决之日止3G网络不畅套餐流量使用费的上诉请求，系其二审新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，因中国移动攀枝花分公司不同意调解，也不同意由第二审人民法院一并审理，不属于二审法院审理的范围，本院已经当庭告知刘洪伟可另行起诉。综上所述，上诉人刘洪伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由刘洪伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 张渝婕审 判 员 刘起新审 判 员 黄 雷二〇一七年十月三十日法官助理 鲁 艳书 记 员 彭 铄