上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2015）闵民二（商）初字第1167号原告红阳建工集团有限公司，注册地上海市闵行区。法定代表人陈炬，该公司董事长。委托代理张霞，女，该公司员工。委托代理人张笑含，女。被告毛钟伟，男，汉族，1952年8月8日出生，户籍地江苏省太仓市。被告毛海明，男，汉族，1983年5月27日出生，户籍地上海市。被告滕州市金泓房地产开发有限公司，注册地山东省滕州市。原告红阳建工集团有限公司与被告毛钟伟、毛海明、滕州市金泓房地产开发有限公司企业承包经营合同纠纷一案，本院于2015年5月28日立案受理后，因无法向被告毛钟伟、毛海明、滕州市金泓房地产开发有限公司直接或邮寄送达诉讼文书，需公告送达诉讼文书，为此本案于2015年6月29日由简易程序转成普通程序审理，并由代理审判员汤晓音，人民陪审员邢美新、谢志保组成合议庭，于2015年10月28日公开开庭进行了审理。原告红阳建工集团有限公司的委托代理人张霞、张笑含到庭参加诉讼，被告毛钟伟、毛海明、滕州市金泓房地产开发有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告红阳建工集团有限公司诉称，2010年9月10日，原告与被告毛钟伟签订《经营目标、利润、风险责任考核合同（外地分公司）》一份，双方约定，因拓展业务需要原告同意成立红阳建设集团有限公司山东滕州分公司，由毛钟伟承包经营、自负盈亏，承包期自2010年9月10日至2013年9月9日止共3年，承包范围为山东滕州。合同第七条并约定，被告毛海明、滕州市金泓房地产开发有限公司自愿承担连带保证责任，保证范围为毛钟伟基于该合同条款及法律行为产生的一切经济和法律责任。2011年6月16日，原告与毛钟伟签订《内部项目责任承包合同》，约定原告将滕州市润恒城一期工程项目委托给毛钟伟组织施工，实行项目经济责任承包制。之后，毛钟伟负责经营滕州市润恒城一期工程项目期间，以项目部印章与山东连云山混凝土有限公司、王成栋签订买卖合同并拖欠货款，致使原告被诉至法院，银行账户被冻结存款人民币（以下币种相同）4，150，000元。最终原告被法院强制执行4，230，996.94元。原告认为毛钟伟理应依据约定返还垫付款并承担违约责任，毛海明、滕州市金泓房地产开发有限公司应依约承担相应的连带责任。现原告诉至法院，要求判令：1、被告毛钟伟返还原告垫付的执行款4，230，996.94元；2、被告毛钟伟支付原告以1，070，000元为基数，自2014年12月10日起至2015年1月8日止，以1，043，278元为基数，自2015年1月8日起至判决生效之日止，以3，187，719元为基数，自2015年1月23日起至判决生效之日止，均按每月2％计算的逾期付款违约金（暂计算至2015年5月21日为363，957.88元）；3、被告毛钟伟赔偿原告账户冻结损失1，462，133.33元并支付罚款50，000元。4、被告毛钟伟支付原告信誉赔偿金110，609.81元。5、被告毛钟伟支付原告其他涉案损失（上诉费及差旅费）52，247元；6、被告毛海明、滕州市金泓房地产开发有限公司对毛钟伟的上述付款义务承担连带清偿责任；7、案件受理费、公告费由三被告共同负担。原告红阳建工集团有限公司对其诉称事实提供了以下证据：1、《经营目标、利润、风险责任考核合同（外地分公司）》（编号2010-WD-006）一份，证明被告毛钟伟承包经营滕州分公司，自负盈亏，承包期限自2010年9月10日至2013年9月9日，并约定双方权利义务，被告毛海明、滕州市金泓房地产开发有限公司承诺承担连带保证责任；2、《内部项目责任承包合同》（编号HY-2011-NB-80）一份，证明原告将滕州润恒城一期工程项目委托被告毛钟伟组织施工，实行项目经济责任承包制。合同第八条11款约定凡被告毛钟伟以项目部章对外签订材料及其他合同，原告对此不承担责任，因此引起对方起诉而影响原告信誉的，原告可以向三被告主张信誉赔偿金，起诉标的在500，000元内的按5%收取，超过500，000元的部分按照2%收取；3、民事起诉状、预拌混凝土买卖合同、对账单、（2014）枣民四商终字第104号民事判决书、（2014）滕法执字第2140号执行裁定书、网上银行电子回单（执行款扣划）、内部往来款结算凭证、（2013）滕商初字第4625号民事裁定书、网上银行电子回单（上诉费）、费用报销单一组，证明被告毛钟伟以滕州分公司印章与山东连云山混凝土有限公司签订买卖合同，以项目部印章对账结算，后因被告毛钟伟拖欠货款被起诉至法院，2014年12月10日原告被山东省滕州市人民法院执行1，070，000元，2015年1月8日法院退还多执行的款项26，722.06元，该案原告累计被执行1，043，277.94元，并支付诉讼费13，090元、差旅费5，056元。自2014年1月16日至2014年12月10日期间，原告账户被山东省滕州市人民法院冻结950，000元；4、民事起诉状、钢材购销合同、对账单、（2014）枣民四商终字第83、84号民事判决书、（2015）滕法执字第5、6号执行裁定书、山东省滕州市人民法院案款缴纳证明、（2013）滕商初字第2043、2044号民事裁定书、网上银行电子回单（上诉费）、费用报销单一组，证明被告毛钟伟以滕州分公司印章与王成栋签订钢材购销合同，以项目部印章对账结算，后因被告毛钟伟拖欠货款，王成栋分两案起诉至法院，因该两案2015年1月23日原告被法院执行3，187，719元，并支付诉讼费31，710元、差旅费2，391元。自2013年6月14日至2015年1月23日期间，原告账户被山东省滕州市人民法院冻结3，200，000元；5、2013年10月8日、2014年9月18日承诺书各一份，证明被告毛钟伟承诺内部承包经营滕州市横润城一期工程项目引发的纠纷，因滕州分公司印章及项目部章引发的纠纷产生的法律责任由被告毛钟伟承担，包括原告被强制执行款项、利息、冻结款项利息、因被起诉造成的名誉损失、原告为案件支出的诉讼费、上诉费、差旅费、执行费等；6、（2013）滕商初字4625号协助冻结存款通知书回执三份，证明山东连云山混凝土有限公司起诉本案原告案件的冻结情况（毛钟伟在承诺书中已认可王成栋案件冻结原告账户3，200，000元，王成栋案件的冻结回执因法院未归档尚无法阅卷）。被告毛钟伟、毛海明、滕州市金泓房地产开发有限公司未作答辩，亦未提供证据。本院对上述证据的认证意见：原告提供的证据3、4中的费用报销单系内部结算凭证，在无其他证据予以佐证的情况下，真实性、关联性均难以确认，本院不予采纳；原告提供的其他证据均真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采纳。经对上述证据进行质证、认证，并结合当事人的陈述，本院确认本案事实如下：2010年9月10日，红阳建设集团有限公司（甲方）与毛钟伟（乙方）签订《经营目标、利润、风险责任考核合同（外地分公司）》（编号2010-WD-006）一份，约定：鉴于乙方在山东滕州地区已经承接建筑工程业务，为了方便工程的管理和深入开拓市场，乙方要求在山东滕州设立分公司……一、承包范围和期限。1、因乙方业务开拓需要，甲方同意成立红阳建设集团有限公司山东滕州分公司，自2010年9月10日起，该分公司由乙方承包经营、自负盈亏，承包期至2013年9月9日止共3年。2、乙方只能在山东滕州范围内承揽工程施工业务，如超出上述地区，则需另外签订考核合同。3、甲方所述其它分公司、项目部可进入山东滕州以甲方名义承接工程业务，进入的分公司、项目部可设置相应的山东滕州分公司分支机构，由山东滕州分公司协助甲方进行管理。山东滕州分支机构的工程项目管理费全部归甲方所有，甲方根据当年收益情况可对乙方给予适当的奖励；二、承包方式和考核指标。……四、财务管理。……4、乙方须按时支付民工工资、应付材料款、机具设备款、工程款等合理费用。如发生纠纷，甲方有权向乙方追索损失，并根据发生额按月息2％向乙方计收违约金。对乙方造成的民工上访闹事或应付材料款、机具设备款、工程款等拖欠导致甲方银行账户被冻结的，甲方有权对乙方另处以五万元以上的罚款。5、乙方承包期间，工程所需的质量、安全、民工工资等保证金（押金）和项目部垫资、带资以及维修保养等费用均由乙方承担处理。无论何种原因造成上述资金无法收回和损失及项目部造成的亏损均由乙方负责处理和承担，不得以任何理由将责任推向甲方；6、项目纠纷。（1）所有因乙方经营的工程项目而引起的纠纷，由乙方承担由此而产生的一切经济责任和法律责任，但甲方应积极配合乙方工作，若甲方因上述纠纷而涉诉或为此承担经济责任和法律责任，甲方有权向乙方追索由此而产生的一切损失和费用。如乙方因管理不善或自有资金不足等原因造成项目资金周转困难，向甲方借用资金，则该项目管理费提高1％并承担相应的利息及违约责任。（2）因乙方经营的工程项目与第三方发生诉讼或仲裁纠纷，而导致甲方的公司银行账户被法院采取财产保全措施的，甲方可向乙方主张因财产保全措施而产生的损失，具体的损失赔偿金额根据甲方被保全资金额按月息2％来计算；七、履约担保。……2、本合同由滕州市金泓房地产开发有限公司及毛海明为乙方提供担保，担保人对乙方基于本合同所签订的合同条款及法律行为所引起法律责任承担连带保证责任。该合同乙方签章处由毛钟伟签字，下方由毛海明签名，并由滕州市金泓房地产开发有限公司盖章。2011年6月16日，红阳建设集团有限公司（甲方）与毛钟伟（乙方）签订《内部项目责任承包合同》（编号HY-2011-NB-80）一份，约定甲方将滕州市润恒城一期工程项目委托给乙方组织施工。该合同还约定，……乙方应严格按照甲方规定使用项目部印章，凡乙方以项目部印章对外签订材料及其它合同或协议，甲方对此不承担任何责任。如因此类合同或协议产生纠纷，引起对方起诉而影响甲方公司信誉的，甲方可视受损程度向乙方主张信誉赔偿金，赔偿金的具体确定方式为：起诉标的在500，000元内（含500，000元）按标的的5％收取，超过500，000元的部分按2％收取。上述协议签订后，毛钟伟即承接滕州市润恒城一期工程项目进行施工。2013年10月，山东连云山混凝土有限公司依据与红阳建设集团有限公司滕州分公司之间的预拌混凝土买卖合同（合同加盖红阳建设集团有限公司滕州分公司印章，合同履行过程中对账结算单加盖润恒城项目部印章）将红阳建工集团有限公司及红阳建设集团有限公司滕州分公司诉至山东省滕州市人民法院［案号（2013）滕商初字第4625号］，要求支付货款899，025元及违约金30，000元。原审法院判决红阳建工集团有限公司向山东连云山混凝土有限公司支付上述货款及相应逾期付款违约金。因不服原审民事判决，红阳建工集团有限公司上诉于山东省枣庄市中级人民法院［案号（2014）枣民四商终字第104号］。最终二审判决驳回上诉，维持原判。因该案，红阳建工集团有限公司被山东省滕州市人民法院冻结账户金额950，000元（冻结期间为2014年1月16日至2014年12月10日）；2014年12月10日被强制执行1，070，000元，2015年1月8日，法院退还多执行的26，722.06元，累计被执行1，043，277.94元；支出上诉费13，090元。2013年5月，王成栋依据与红阳建设集团有限公司滕州分公司之间的钢材购销合同（合同加盖红阳建设集团有限公司滕州分公司印章，合同履行过程中对账结算单加盖润恒城项目部印章）将红阳建工集团有限公司及红阳建设集团有限公司滕州分公司诉至山东省滕州市人民法院［案号（2013）滕商初字第2043、2044号］，第2043号案件中要求支付货款912，755.33元、利息及违约金37，912元，第2044号案件中要求支付货款1，438，710.31元、利息及逾期付款违约金71，935元。原审法院判决红阳建工集团有限公司向王成栋支付上述货款及相应利息，驳回其余诉讼请求。因不服原审民事判决，红阳建工集团有限公司上诉于山东省枣庄市中级人民法院［案号（2014）枣民四商终字第83、84号］。最终二审判决驳回上诉，维持原判。因该两案，红阳建工集团有限公司被山东省滕州市人民法院冻结账户金额3，200，000元（冻结期间为2013年6月14日至2015年1月23日）；2015年1月23日被强制执行3，187，719元；支出上诉费31，710元。2013年10月8日，毛钟伟出具《承诺书》一份，言明：“因实施滕州润恒城城区改造一期工程项目，于2010年9月10日同红阳建设集团有限公司签订了红阳建设集团有限公司内部项目责任承包合同……，在实施滕州润恒城城区改造一期项目期间，因材料欠款诉讼，于2013年6月14日由山东省滕州市人民法院，案号（2013）滕商初字第2043、2044号冻结了红阳建设集团有限公司建设银行上海闵行支行，账号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX9，金额3，200，000元。因本人经营不善导致上述诉讼事项累及公司并给公司造成了一定的经济损失，本人承诺由此产生的一切经济责任均由本人承担，并纳入内部责任承包合同考核”。2014年9月18日，毛钟伟再次出具《承诺书》一份，言明：“本人毛钟伟企业内部承包经营的滕州市润恒城一期工程，对外以原红阳建设集团有限公司（现更名为红阳建工集团有限公司）、红阳建设集团有限公司滕州分公司名义签订的合同引发一系列诉讼，给公司造成重大经济损失和名誉损失，包括但不限于：一审案号（2013）滕商初字第2043号，原告王成栋；一审案号（2013）滕商初字第2044号，原告王成栋；一审案号（2013）滕商初字第4625号，原告山东连云山混凝土有限公司……。本人承诺，内部承包经营的滕州市润恒城一期工程引发的纠纷（包括但不限于因红阳建设集团有限公司滕州分公司印章及滕州市润恒城一期项目部印章引发的纠纷），其产生的一切经济及法律责任均由我本人毛钟伟自愿承担（包括但不限于红阳公司被强制执行的款项及其利息、公司被冻结款项的利息、公司因被起诉所造成的名誉损失、公司为上诉案件所支出的诉讼费、上诉费及执行费，以及处理纠纷所产生的差旅费等相关支出）。”经查明，2013年4月，经上海市工商行政管理局核准，红阳建设集团有限公司变更企业名称为红阳建工集团有限公司。本院认为，原告与三被告之间签订的《经营目标、利润、风险责任考核合同（外地分公司）》及原告与被告毛钟伟签订的《内部项目责任承包合同》，系缔约各方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定中的效力性规范，为有效合同。该合同对各方的权利义务进行了明确约定，故缔约各方受合同内容的约束。原告提供的证据材料已经清楚表明毛钟伟在承包原告滕州分公司期间涉及诉讼，为此原告被冻结银行账户存款累计4，150，000元以及原告为毛钟伟代为履行了付款义务4，230，996.94元，并支出上诉费用44，800元。因此，三被告应按合同约定承担相应责任。但本院注意到，对于原告银行账户被冻结的责任承担，既约定了“具体的损失赔偿金额根据甲方被保全资金额按月息2％来计算”的内容，又约定了原告可以对毛钟伟处以罚款50，000元。而所谓的罚款系违约金性质，与上述损失赔偿额属于重复计算，加重了当事人负担，不应得到本院的支持。被告毛钟伟、毛海明、滕州市金泓房地产开发有限公司经本院合法传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃自己的抗辩等其他诉讼权利，对此产生的法律后果应由其承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第三款，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告毛钟伟于本判决生效之日起十日内返还原告红阳建工集团有限公司款项4，230，996.94元；二、被告毛钟伟于本判决生效之日起十日内支付原告红阳建工集团有限公司以1，070，000元为基数，自2014年12月10日起至2015年1月8日止，以1，043，277.94元为基数，自2015年1月9日起至本判决生效之日止，以3，187，719元为基数，自2015年1月23日起至本判决生效之日止，均按每月2％计算的逾期付款违约金；三、被告毛钟伟于本判决生效之日起十日内赔偿原告红阳建工集团有限公司银行账户被冻结损失1，462，133.33元；四、被告毛钟伟于本判决生效之日起十日内支付原告红阳建工集团有限公司信誉赔偿金110，609.81元；五、被告毛钟伟于本判决生效之日起十日内支付原告红阳建工集团有限公司其他涉案损失44，800元；六、被告毛海明、滕州市金泓房地产开发有限公司共同对被告毛钟伟的上述第一项至第五项偿债义务承担连带清偿责任。在保证人承担保证责任后，有权向债务人毛钟伟追偿；七、驳回原告红阳建工集团有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55，689.61元，公告费560元，合计56，249.61元，由原告红阳建工集团有限公司负担402.12元，被告毛钟伟、毛海明、滕州市金泓房地产开发有限公司共同负担55，847.49元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  汤晓音人民陪审员  谢志保人民陪审员  邢美新二〇一五年十一月二十四日书 记 员  刘 侃附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。三、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。