贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终4678号上诉人（原审被告）：袁鼎，男，1980年10月6日出生，布依族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：王晓红，贵州听君律师事务所律师，执业证号：15201201111996362。委托诉讼代理人：范贤伟，贵州听君律师事务所实习律师，证号：2301161111417。被上诉人（原审原告）：袁泽裕，男，1965年10月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：周天球，贵州文福律师事务所律师，执业证号：15201199010678901。原审第三人：陈露，男，1962年9月21日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。原审第三人：李堂庆，男，1972年1月9日出生，汉族，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：陈涌，贵州公达律师事务所律师，执业证号：15201201610177819。上诉人袁鼎与被上诉人袁泽裕、原审第三人陈露、李堂庆合伙纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初2416号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人袁鼎向本院提出上诉请求：一、撤销原判驳回被上诉人袁泽裕全部诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人袁泽裕负担。事实与理由：原审第三人李堂庆设立的金鼎商贸部就是我和被上诉人袁泽裕合伙的实体，金鼎商贸部经营的“仁怀市中铁快运网点”表明合伙实体已经成立。原审第三人李堂庆是当地人且负责现场的经营管理故我和被上诉人袁泽裕商量将合伙收益的5%给他。合伙人变成了我、被上诉人袁泽裕、原审第三人李堂庆。我为合伙投入了40多万元，我认为合伙已经成立且现在合伙存在严重亏损，被上诉人袁泽裕要求直接撤回20万元投资款没有法律依据。被上诉人袁泽裕发表答辩意见：1、我方和袁鼎合作的项目实体运营并非金鼎商贸部，金鼎商贸部与我和袁鼎的合作无关系，当时约定李堂庆的哥哥李堂杰占5%的干股；2、关于袁鼎的投入我们不认可，所有的投入都是袁鼎自己说的，没有证据证明，我方出资20万是用于合伙的租房和装修，而不是给李堂庆租房和装修；3、金鼎商贸部是2012年3月1日开业的，但是我发现该商贸部不是我的合伙指向，所以我就报案了，不存在说因为经营不下去要求退伙，我没有参与经营管理，关于袁鼎涉嫌诈骗的问题，公安机关正在侦查。原审第三人陈露发表答辩意见：这个案子与我并无利害关系。当时是我跟心连心公司签合同拿到的授权经营中铁快运仁怀网点，然后我又把授权转给袁鼎，由于袁鼎是个人不能直接承接网点，于是就有金鼎商贸部与心连心公司直接签订合同的事件。原审第三人李堂庆发表答辩意见：我是合伙人之一占5%的股份，当时三个人口头约定以我的名义开金鼎商贸部。我是本地人注册经营管理都是由我来做的，没有在合伙协议上补签名字，金鼎商贸部资金使用都是根据口头指示。租房子给租金的那一次是被上诉袁泽裕口头给我讲的支付了148000元，之后的支付款项都是上诉人袁鼎给我指令，被上诉人袁泽裕为什么不继续给我指令的原因我不清楚。当时口头约定一般的合伙事务我自行处理，重大事务需要向他们二人回馈。我主要是向袁鼎回馈的，因为袁泽裕的儿子在现场所以他是知情的。被上诉人袁泽裕向原审法院提出诉讼请求：1、被告限期向原告返还其收取的钱款人民币20万元，并按照工商银行五年期流动资金贷款年利率6.9%支付原告资金占用费至全款归还完毕为止，现先支付原告至2015年10月8日资金占用费人民币5.06万元，两项共计人民币25.06万元；2、诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：2012年2月6日，原、被告签订《合伙协议》一份，主要约定：“1、经双方协商，袁鼎与袁泽裕共同组建中铁快运贵州省及茅台镇两个经营店。2、袁鼎占股份的百分之四十八，袁泽裕占股份的百分之四十七。3、未尽事宜，双方协商解决。”该份《合伙协议》中双方未约定合伙事务执行的具体事项，亦未载明剩余5%股份的归属情况。庭审中，原告称该股份是由李堂庆的哥哥在仁怀市公安局工作的李堂杰占有，作为利用中铁快运经营的保护费，所以不能将李堂杰的名字写在合伙协议上，被告及第三人称该股份由仁怀市本地人李堂庆占有，因为公司设在仁怀市，合伙人中有一个本地人办事情会比较方便，所以双方约定给予李堂庆5%的干股。2012年2月8日，袁泽裕通过中国农业银行将10万元转入伍某1账户内，并向袁鼎支付10万元人民币的现金，袁鼎收到款项后向袁泽裕出具收条一张，载明：“收袁泽裕投资二十万元办理仁怀市中铁货运的房屋租金及装修。袁鼎。2012年2月8日”。同日李堂庆作为乙方与李德洪作为甲方，签订《房屋租赁合同》一份，约定李堂庆租用李德洪位于酒都新区国酒大道A栋1、2、3号门面用于金鼎仓储商务部的经营，年租金14.8万。2012年2月13日，李堂庆以经营者的名义向工商局递交《个体工商户开业登记申请书》，申请开业场所名称为“金鼎仓储商贸部”，经营范围为“普通货物运输”。2012年2月16日，金鼎仓储部取得个体工商户营业执照。2012年2月23日，心联心公司作为发包方与金鼎商贸部作为乙方，签订《承包经营合同》，主要约定：“一、承包部门：心联心公司所属的中铁快运仁怀市专营店”。二、承包业务范围：办理中铁快运货物托运的快包、普包、发送业务、转运、到达、转运配送业务……承包经营期限：2012年3月1日起至12月31日止。合同期满，双方无疑义，合同可续签一年。”合同同时对承包费用及支付方式以及双方权利义务约定了多项具体事项。并明确乙方（金鼎商贸部）有权在承包期内，按规定使用中铁快运的标示、中铁快运运单、包裹单。网点员工按要求穿戴中铁快运工装、佩戴工作牌。乙方的联系人处署名为陈露。2012年2月25日，陈露作为甲方与袁鼎作为乙方签订《承包协议书》一份，主要约定：“陈露将坐落在仁怀市的中铁快运网店承包给袁鼎经营，承包期限为1年，从2012年3月1日起至2013年3月30日止。乙方承包经营期间，实行独立核算、自负盈亏、自主经营、自主用工。年承包金为12万元，采取先缴纳后使用原则。”2012年3月1日，中铁快运仁怀市网点开始运营。2012年3月20日，袁泽裕向中铁快运成都分公司贵阳经营部询问金鼎商贸部是否与其存在业务关系，得到回复称袁鼎未与中铁快运贵阳营业部及贵阳市心联心物流有限公司签订过任何工作协议后，袁泽裕认为袁鼎诈骗其二十万元，遂于2012年6月5日向公安机关报案称袁鼎涉嫌合同诈骗罪，贵阳市公安局云岩分局经侦查后于2012年9月27日向袁泽裕出具《不予立案通知书》，袁泽裕于2012年9月28日申请复议，贵阳市公安局云岩分局于2012年10月14日向袁泽裕出具《复议决定书》，维持不予立案决定。2012年11月6日，袁泽裕向贵州省仁怀市公安局控告袁鼎、李堂庆诈骗其二十万元。贵州省仁怀市公安局于2013年7月26日向袁泽裕出具《不予受理案件告知书》。后袁泽裕又向贵州省仁怀市工商局提交《关于金鼎仓储商贸部违法经营的举报》，2012年11月1日，仁怀市工商局盐津分局向袁泽裕出具《关于对金鼎商贸部使用“中铁快运”标示的调查处理情况回复函》载明：“袁泽裕：2012年10月16日，我分局接到市局领导批转《关于金鼎仓储商贸部违法经营的举报》的文件后，于10月19日牌分局执法人员林叶、陈思良前往金鼎商贸部经营场所进行现场调查处理……我分局认为，关于举报人诉称金鼎商贸部非法使用中铁快运标示的问题，因“中铁快运”标示的专有权人中铁快运股份有限公司未提出异议，并且有相关的授权委托，不能认定被举报人金鼎商贸部构成企业名称侵权行为，故对举报人的诉求不予支持。”2013年11月28日，袁泽裕向贵阳市云岩区人民检察院提交《请求责成督促贵阳市公安局云岩分局对袁鼎、李堂庆、陈露涉嫌构成合同诈骗罪和伪造企业公文、证件、印章罪立案侦查的报告》，2015年8月27日，贵阳市云岩区人民检察院答复函称：“你不服贵阳市公安局云岩分局2012年9月27日作出的筑云公（刑）不立字[2014]40号《不予立案决定书》，于2013年11月27日向我院申请立案监督。我院侦查监督部门审查认为，根据公安机关初查阶段调取的证据，达不到认定有犯罪事实需要追究袁鼎、李堂庆、陈露等人刑事责任的刑事立案条件，贵阳市公安局云岩分局对该案不立案的决定符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条的规定。对于你在申诉材料中反映相关经营许可证可能涉嫌被伪造的情形，我院已要求贵阳市公安局云岩分局继续调查，如查实相关人员涉嫌犯罪需要追究刑事责任，符合刑事立案条件，我院将及时监督公安机关依法立案。”后因公安机关至今未对袁鼎等人伪造企业公文、证件、印章罪立案侦查。原告因此诉至法院，请求如前。另查明，2012年3月1日，中铁快运股份有限公司成都分公司与心联心公司签订《专营代理合同》，授权人为中铁快运股份有限公司成都分公司，代理人为心联心公司，合同主要约定：“代理人在授权经营的区域内，按照代理权限范围和双方约定，从事中铁快运业务。代理权限范围：按照中铁快运经营模式、业务管理规章和相关管理规定，代理经营中铁快运业务。专营网店名称为遵义仁怀市专营店。代理经营的产品类型：快运、普包包裹。授权人为代理人提供以下代理经营服务内容：1、中铁快运有关业务服务规范、作业程序及标准。2、有偿提供业务专用联系卡和宣传品。3、有偿为专营店提供服装和胸卡。4、为专营店提供CT设计、店内揭示揭挂、车身标识标准并可根据代理人申请有偿提供相应制作服务。本合同有效期为1年，自2012年3月1日至2012年12月31日。代理人不得私自转让代理权或私自开设代理分之机构。”庭审中，原告因为该合同约定代理人不得私自转让代理权或者私自开设代理分支机构，而心联心物流有限公司又将代理权私自转让为由，认为被告的行为构成诈骗罪。另查明，心联心公司与金鼎商贸部签订的《承包经营合同》所约定的“中铁快运仁怀市专营店”和陈露与袁鼎签订的《承包协议书》中约定的“仁怀市中铁快运网点”均是指心联心公司与中铁快运股份有限公司成都分公司签订的《专营代理合同》中约定的位于贵州省××路××三小对面）的“遵义仁怀市专营店”的专营权。另原告从未向被告明确表示同意以个体工商户性质成立金鼎商贸部作为原被告的合伙企业。原审法院认为：个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动，并按照出资比例或者约定承担合伙债务。本案中在心联心公司与金鼎商贸部签订的《承包经营合同》所约定的“中铁快运仁怀市专营店”和陈露与袁鼎签订的《承包协议书》中约定的“仁怀市中铁快运网点”均是指心联心公司与中铁快运股份有限公司成都分公司签订的《专营代理合同》中约定的位于贵州省××路××三小对面）的“遵义仁怀市专营店”的专营权的情况下，被告对收到原告人民币20万元合伙款、李堂庆以个人名义设立的个体工商户金鼎商贸部在贵州省国酒大道经营中铁快运经营点的事实原被告及第三人均无异议，只是原告对金鼎商贸部取得中铁快运仁怀经营点的经营权的合法性有异议，但金鼎商贸部是否合法取得中铁快运仁怀经营点的经营权属另一法律关系，其法律后果应由中铁快运公司主张，不属于本案审理范围。因此本案争议焦点为金鼎商贸部是否能认定为原被告合伙协议中约定设立的经营实体。关于此问题，首先从金鼎商贸部的工商登记主体上来看，金鼎商贸部系第三人李堂庆以其个人名义设立的个体工商户，并非设立的合伙企业。因此金鼎商贸部能作为原被告合伙出资设立的经营实体必须得到原被告一致同意，庭审中原告从未认可金鼎商贸部作为原被告设立的经营实体，因此应由被告承担其已告知原告金鼎商贸部的企业性质且原告明确表示同意金鼎商贸部作为原被告合伙设立的经营实体的举证证明责任。而庭审中被告称其口头告知过原告金鼎商贸部的工商登记性质，原告出资20万用于房屋装修及支付房租应视为原告同意，但原告出资在设立金鼎商贸部之前，无法证实原告同意金鼎商贸部作为原被告合伙设立的经营实体，故被告应承担举证不能的法律后果。其次从金鼎商贸部的经营情况来看，金鼎商贸部2012年3月1日金鼎商贸部开业，开始以中铁快运名义在贵州省经营快递业务，被告称原告及其儿子一直参与了经营管理业务，但从其提交的证据来看，其提交的金鼎商贸部的账本、清单等证据上无原告的签字，且从时间上看，金鼎商贸部2012年3月1日开业，原告于同月20日即开始陆续向中铁快运股份有限公司成都分公司调查、向公安机关报案，故原告参与经营的证据不足。综上所述，金鼎商贸部不能认定为原被告合伙协议中约定设立的经营实体。因此原被告签订的《合伙协议》约定的经营实体未设立，导致原被告合伙目的未能实现，且从签订《合伙协议》至今已近五年之久已无继续履行必要，故原告诉请被告退还为合伙事务的出资人民币20万元的诉请于法有据，法院予以支持。对于原告要求被告按照工商银行五年期流动资金贷款年利率6.9%支付原告资金占用费至全款归还完毕为止的请求，因本案争议的20万元系原、被告合伙时原告的出资，双方《合伙协议》对此并未有书面约定，原告也未能提供之后双方就此情况有补充约定的证据，故原告要求被告承担资金占用费，于法无据，法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决如下：一、被告袁鼎于本判决生效之日起十日内一次性退还原告袁泽裕出资款人民币20万元；二、驳回原告袁泽裕其他诉讼请求。案件受理费人民币5059元，减半收取2529.5元，保全费1770元，共计人民币4299.5元，由袁泽裕负担510.5元、袁鼎负担2789元（原告已预交，被告承担部分在履行上述判决义务时一并支付原告）。二审庭审过程中，上诉人袁鼎提交如下证据：证据一：部分运单334份，证明2012年2月6日签订的合伙协议已经实际履行，金鼎商贸部就是部分运费收入55748.1元；证据二：李堂庆等部分报销清单35份，金额49000元；金鼎商贸部支出票据15份，涉及金额7500元左右。证明金鼎商贸部于2012年开业之后就开始营业，已经产生了57000元金额，出于亏损状态；证据三：票据进款交接单6份、承运网点上站交接证5份。证明上诉人与被上诉人于2012年2月6日签订的合伙协议已经履行，金鼎商贸部于2012年成立并一直实际经营。被上诉人袁泽裕发表质证意见：证据一、二、三均不认可，该证据体现的是金鼎商贸部的运营情况，金鼎商贸部与我无关。原审第三人陈露发表质证意见：这些证据与我没有关系，不清楚具体情况。原审第三人李堂庆发表质证意见：证据一、二、三均认可，同意上诉人袁鼎的证明目的。上诉人袁鼎申请证人出庭。证人伍某1到庭陈述：我是上诉人袁鼎的司机，我听上诉人袁鼎说他和被上诉人袁泽裕以及原审第三人李堂庆共同合伙开公司，原审第三人李堂庆占5%的股份，开的公司就是中铁快运，当时被上诉人打的10万元款是我代收的，这个钱用来交房租了，被上诉人袁泽裕的儿子袁昊江当时在金鼎商贸部打票将近一个月。证人伍某2到庭陈述：我是2012年2月份至2013年12月份在金鼎商贸部工作，我与证人伍某1是亲兄弟关系。上诉人袁鼎、被上诉人袁泽裕、原审第三人李堂庆一起合伙开的金鼎商贸部，这个事情是听受让人袁鼎告诉我的。法人代表是李堂庆这是我看营业执照知道的，袁昊江是在金鼎商贸部呆了一个月左右，主要是管账，我听袁鼎说他是袁泽裕的儿子。被上诉人袁泽裕发表质证意见：证人伍某1是袁鼎的驾驶员，证人伍某2是证人伍某1的兄弟也是金鼎商贸部的员工，证人伍某1所陈述的事实是听上诉人袁鼎说的，证人伍某2所说的事实是证人伍某1说的。两位证人与上诉人袁鼎的利害关系。证人伍某1称被上诉人袁泽裕的儿子袁昊江的工作是制表，而证人伍某2说被上诉人袁泽裕的儿子袁昊江是财务管理，这是矛盾的。上诉人袁鼎、原审第三人李堂庆在提问证人时采取了诱导式发问，证人证言我们不认可。原审第三人陈露发表质证意见：我不清楚。原审第三人李堂庆发表质证意见：证人已经说明袁鼎与袁泽裕、李堂庆共同合伙开立了金鼎商贸部，说明合伙事实的成立，证人证言是真实的，我认为可以采信。至于发问方式是否合适，应当由法庭认定。其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：上诉人袁鼎与被上诉人袁泽裕、原审第三人李堂庆之间是否成立合伙关系。合伙的概念既可以从法律行为的角度给出，也可以从组织形态的角度给出。就法律行为的角度而言，合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的协议；就组织的角度而言，合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的企业组织形态。由此可知，无论是从法律行为角度还是从组织形态角度，都强调合伙的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。合伙的首要条件是合伙应当达成合伙一致的意思表示并明确合伙成员，如果没有明确的书面约定的情况下应当通过当事人的行为推定其意思表示。本案中，上诉人袁鼎与被上诉人袁泽裕于2012年2月6日签订《合伙协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，依法成立并生效。该协议约定的合伙主体为上诉人袁鼎与被上诉人袁泽裕。二者的合伙份额为95%,被上诉人袁泽裕称另一合伙人为案外人李堂杰,上诉人袁鼎称另一合伙人为原审第三人李堂庆占股5%。合伙持续时间较长，且利益关系较各个参与人关系甚大，因此一般各个合伙人均以书面形式确定相应的权利义务关系。原审第三人李堂庆不是2012年2月6《合伙协议》签订者，原审第三人李堂庆称加入上诉人袁鼎与被上诉人袁泽裕合伙后并未在补充签订合伙协议确定相应权利与常理不符，上诉人袁鼎与被上诉人袁泽裕对另一合伙人均有不同意见的情况下且没有书面证明佐证的情况下，不宜将原审第三人李堂庆认定为上诉人袁鼎与被上诉人袁泽裕的合伙人。原审第三人李堂庆于2012年2月13日申请设立的金鼎仓储商贸部之工商登记信息无法体现与被上诉人袁泽裕之间的关联性。证人证言称被上诉人袁泽裕就是金鼎仓储商贸部的合伙人之一但没有其他客观证据佐证，且证人与上诉人袁鼎有利害关系，故其证言证明效力并不大于上诉人袁鼎的称述；证人证言称被上诉人袁泽裕的儿子曾经参与金鼎仓储商贸部的经营管理和制单，但是上诉人袁鼎提供金鼎仓储商贸部的账本、清单等证据上没有被上诉人袁泽裕或其儿子的签字，亦无法与证人证言形成对应关系。被上诉人袁泽裕的儿子在公安机关所做笔录无法直接证明其参与金鼎仓储商贸部的经营。现有证据无法得出金鼎仓储商贸部的经营与被上诉人袁泽裕之间的关联性。综上，原判认定事实清楚适用法律错误，但结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5059元，由袁鼎负担。本判决为终审判决。审判长  李广审判员  余鑫审判员  汪静二〇一七年十月三十一日书记员  杨婷