湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂28民终921号上诉人（原审被告）：重庆恒通建设（集团）有限公司，住所地重庆市万州区国本路140号。法定代表人：程甦，总经理。委托诉讼代理人：谭伟东，湖北施南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向业香，女，1975年4月6日出生，苗族，住重庆市黔江区。被上诉人（原审原告）：刘正全，男，1963年1月15日出生，汉族，住重庆市璧山县。委托诉讼代理人：刘灿（系刘正全之子）。被上诉人（原审被告）：陈敬，男，1974年12月10日出生，土家族，住湖北省保康县。原审被告：重庆市华升建筑工程（集团）有限公司，住所地重庆市万州区天城大道839号。法定代表人：黄春雷，总经理。委托诉讼代理人：谭伟东，湖北施南律师事务所律师。上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司（以下简称重庆恒通公司）因与被上诉人向业香、刘正全、陈敬、原审被告重庆市华升建筑工程（集团）有限公司（以下简称重庆华升公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2016）鄂2827民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人重庆恒通公司的委托诉讼代理人谭伟东、被上诉人向业香、被上诉人刘正全的委托诉讼代理人刘灿、被上诉人陈敬、原审被告重庆华升公司的委托诉讼代理人谭伟东到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延长审理期限三个月，扣除审限一个月，现已审理终结。重庆恒通公司上诉请求：一、撤销（2016）鄂2827民初1336号民事判决，将本案发回重审或依法改判重庆恒通公司不承担责任；二、由向业香、刘正全、陈敬承担本案二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误，一审法院遗漏了必须参与诉讼的当事人向将，导致本案事实认定不清。重庆恒通公司将承建的部分工程通过内部承包方式承包给了向将，一审法院认定该分包无效，进而直接认定重庆恒通公司与陈敬的合同无效错误；二、一审适用法律错误，本案争议的基础法律关系系租赁合同关系，并非建设工程施工合同关系，一审判决重庆恒通公司承担连带责任于法无据。向业香、刘正全辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。重庆恒通公司承包工程后，将工程分包给不具有建筑资质的个人，其行为属违法行为，应当承担法律后果。向业香出租的钢模、搅拌机等建筑设备系用于重庆恒通公司承包的工程。向将是重庆恒通公司的项目经理，其将工程转包给陈敬系职务行为，对外不应由向将承担民事责任，应由重庆恒通公司承担责任，向将不属于必须参加诉讼的当事人或第三人。一审判决重庆恒通公司和陈敬承担连带责任符合法律规定。陈敬辩称，向业香、刘正全的陈述属实，其租赁的建筑设备确实用于重庆恒通公司的工地，重庆恒通公司与陈敬未结算、付款。重庆华升公司述称，重庆华升公司为案涉工程的发包方，已将所有的工程款支付给重庆恒通公司，重庆华升公司在本案中不应当承担责任。向业香、刘正全向一审法院起诉请求：1、重庆恒通公司、重庆华升公司、陈敬立即支付向业香、刘正全设备租赁款共计127597元及资金占用期间的利息；2、重庆恒通公司、重庆华升公司、陈敬承担本案诉讼费；3、重庆恒通公司、重庆华升公司、陈敬承担连带责任。一审法院认定事实：2013年11月26日重庆华升公司中标来凤县讨火车至橙木园公路改扩建工程。2014年2月重庆华升公司作为发包方将该工程分成四个工区分别承包给了重庆恒通公司建设，双方为此签订了各工区的施工合同。重庆恒通公司亦分别成立了四个标段的项目部，其中二标段项目总负责人为案外人向将，为此重庆恒通公司与案外人向将于2014年2月10日签订了承包合同，即讨橙线二标段项目的实际施工人为案外人向将。此后案外人向将又作为该项目部的负责人与陈敬于2014年10月25日签订了工程承包合同，将该项目中新建道路路基工程、防护与加固工程分包给了陈敬。此后陈敬组织相关人员进行道路施工、建设，为项目建设的需要，陈敬在刘正全处欠下了搅拌机租金13000元、在向业香处欠下铲车租金60000元和钢模租金54597元。此款经向业香、刘正全多次向陈敬催收未果，来凤县旧司镇政府亦多次组织相关人员就向业香、刘正全的欠款及类似人员的欠款纠纷进行协调、处理，但还是未支付。2015年7月21日，陈敬向向业香出具了两张欠条，其欠向业香铲车租金60000元和钢模租金54597元，共计114597元。亦于同日，陈敬向刘正全出具了一张欠条，其欠刘正全搅拌机租金13000元。在三张欠条上，双方均未约定还款时间及利息、逾期利息。2016年11月4日，向业香、刘正全诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的……”之规定，本案中讨橙线二标段的实际施工人为案外人向将，向将借用了重庆恒通公司的名义进行二标段的建设、施工，故2014年2月10日重庆恒通公司与案外人向将之间签订的承包合同违反了法律规定，应当依法认定该承包合同无效。同时依据该解释第四条“……没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”之规定，本案中案外人向将借用重庆恒通公司二标段项目部的名义再与陈敬之间进行分包，其行为应依法认定为无效行为，且重庆恒通公司作为项目的承包人，将工程中的一部分分包给不具有建筑资质的陈敬，亦违反了法律的相关禁止性规定，故2014年10月25日案外人向将与陈敬之间签订的工程承包合同亦无效。因合同无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失……”之规定，本案中，重庆恒通公司及陈敬依据无效合同取得了向业香、刘正全所有的铲车、钢模和搅拌机租赁收入，依法应当予以补偿，且重庆恒通公司及陈敬在本案中具有过错，应当赔偿向业香、刘正全因此受到的经济损失即资金占用期间的利息。故向业香、刘正全诉请重庆恒通公司与陈敬连带支付相关设备的租赁款及自2015年7月22日起至本金支付完毕时止的资金占用期间的利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。针对利率的具体数额问题，一审法院酌情参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，确定资金占用期间的具体利率为年利率6%。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、重庆恒通建设（集团）有限公司和被告陈敬在判决生效后十日内连带支付向业香铲车租金60000元、钢模租金54597元，合计114597元，并按年利率6%支付自2015年7月22日起至本金还清时止的利息（按114597元为本金进行计算）；二、重庆恒通建设（集团）有限公司和陈敬在判决生效后十日内连带支付刘正全铲车租金13000元，并按年利率6%支付自2015年7月22日起至本金还清时止的利息（按13000元为本金进行计算）；三、驳回向业香、刘正全的其它诉讼请求。案件受理费2852元，减半收取1426元，由向业香、刘正全承担126元，由重庆恒通建设（集团）有限公司和陈敬连带负担1300元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经二审审理查明，陈敬于2015年7月21日给刘正全出具的欠条上载明“今欠到刘正全搅拌机租金13000元”。一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点为陈敬租赁铲车、钢模、搅拌机的行为是否构成表见代理，重庆恒通公司是否应当承担支付责任。对此，本院分析评判如下：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据上述规定，构成表见代理应当满足以下条件：1、须为无权代理；2、须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由；3、须相对人与无权代理人实施了民事法律行为；4、须相对人善意且无过失。具体到本案,重庆恒通公司未授权陈敬向向业香、刘正全租赁铲车、钢模、搅拌机等，陈敬的行为属于无权代理，向业香、刘正全将铲车、钢模、搅拌机租赁给陈敬使用，租赁行为已经发生。认定陈敬的行为是否构成表见代理的关键在于认定陈敬的行为在外观上是否存在使向业香、刘正全相信陈敬具有代理权的表象及向业香、刘正全主观上是否善意、无过失。陈敬的行为在外观上存在使向业香、刘正全相信陈敬具有代理权的表象。从对外施工名义上看，案涉工程系重庆华升公司中标后转包给重庆恒通公司，虽然重庆恒通公司陈述其又通过内部承包的方式将工程转包给向将，向将又将工程转包给陈敬，但根据重庆恒通公司与向将在承包合同第一条的约定，重庆恒通公司依据向将的请示决定同意向将设立项目部和向将在施工阶段必须做好公司的宣传及标示标牌，树立公司的形象。即无论重庆恒通公司是否将工程另行转包，案涉工程对外是以重庆恒通公司的名义施工，项目部也系以重庆恒通公司的名义设立，陈敬因施工对外所实施的行为，具有使人相信其具有代理权的表象。具体到本案，从案涉租赁的设备及使用地点看，本案所涉租赁物为建设施工所需的铲车、钢模、搅拌机，租赁物亦实际用于了案涉工程。在《讨橙线二工区陈敬欠债（有欠条）清单》中也列明了本案所涉款项，从重庆恒通公司支付该清单中部分款项的事实也可以佐证重庆恒通公司认可上述租赁物用于案涉工程。因此陈敬为施工需要租赁铲车、钢模、搅拌机的行为，在外在表现上有使向业香、刘正全相信其具有代理权的表象。向业香、刘正全主观上是善意且无过失。案涉工程位于来凤县，因施工的标示标牌及项目部均是以重庆恒通公司的名义设立，向业香、刘正全作为当地人，其已经形成了案涉工程系由重庆恒通公司施工的认知。在陈敬因施工需要向其租赁建筑设备时，向业香、刘正全有理由相信陈敬系代表重庆恒通公司与其从事民事法律行为，同时建筑设备也是实际用于案涉工程的施工工地，其已经履行了出租人的义务。对于向业香、刘正全而言，其已经尽到了审慎注意义务。同时陈敬在其他类似纠纷中在欠条上加盖重庆恒通公司项目部公章的行为及重庆恒通公司在处理二工区陈敬欠债纠纷时，支付部分欠款的事实，也可以佐证陈敬系以重庆恒通公司的名义对外实施民事行为，向业香、刘正全对陈敬有代理权的信赖在主观上是善意无过失。因此陈敬租赁建筑设备的行为构成表见代理，所产生的法律责任应由重庆恒通公司承担，向业香、刘正全要求重庆恒通公司承担租赁费用的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。对于陈敬是否应当承担支付责任的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”一审判决陈敬承担支付责任，陈敬未在法定期限内提出上诉，系其对自身权利的处分，该判决未违反法律禁止性规定，也未损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，因此对一审法院判决陈敬承担支付责任予以维持。综上所述，重庆恒通公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2852元，由上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司负担审 判 长 郜帮勇审 判 员 李 丽审 判 员 杨 芳二〇一七年十月二十日法官助理 何奕娥书 记 员 赖宏为