.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院刑事判决书（2017）辽02刑终133号原公诉机关辽宁省大连经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）何占平，男，1973年1月5日出生，汉族，高中文化，大连锦恒机械设备有限公司法定代表人，户籍地辽宁省庄河市。曾因犯诈骗罪于2001年11月26日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；曾因犯诈骗罪于2003年4月30日被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四千元，2009年7月减刑释放；因犯合同诈骗罪于2015年10月26日被判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元，现在湖南省岳阳监狱服刑。辩护人张国辉，系湖南岳州律师事务所律师。辽宁省大连经济技术开发区人民法院审理辽宁省大连经济技术开发区人民检察院指控原审被告人何占平犯诈骗罪一案，于2016年11月18日作出（2016）辽0291刑初204号刑事判决。原审被告人何占平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年4月，被告人何占平以高价帮被害人阎某卖车为名，从其手中骗走三辆轿车，分别是车牌号为×××的宝马7401Li轿车、×××宝马740Li轿车、×××雷克萨斯270吉普车。被告人何占平承诺短期内将卖车款260万元支付给被害人阎某。随后，被告人何占平以低价将三辆车卖给鞍山”兴达”二手车行，所得款项全部用于归还个人债务。根据大连金州新区价格认定中心鉴定，车牌号为×××的宝马7401Li轿车价值为人民币35万元、×××宝马7401Li的轿车价值为人民币37.5万元、×××雷克萨斯270吉普车价值为人民币29万元。公安机关于2015年11月6日将该鉴定意见电话通知被害人阎某，其表示拒绝签字，但未提出重新鉴定的申请。车牌号为×××的宝马7401Li轿车、辽B0L**宝马740Li轿车的登记所有人为郑某，郑某系被害人阎某的妻子。×××雷克萨斯270吉普车的登记所有人为苏某。郑某和苏某分别将上述车辆交由被害人阎某处理。案发后，车牌号为×××的宝马7401Li轿车、×××宝马740li轿车已被追回，被大连市公安局经济技术开发区分局扣押。根据银行转账记录，2014年5月15日、16日，被告人何占平分别转账给郑某10万元、15万元。另查，被告人何占平因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年5月30日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，于2015年10月26日被湖南省常德市鼎城区人民法院以合同诈骗罪判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币10万元。本案被害人阎某于2015年5月5日向大连市公安局经济技术开发区分局报案，该局于同年5月28日立案，于同年12月23日作出起诉意见书，于2016年3月1日移送大连经济技术开发区人民检察院审查起诉。原审法院认定上述事实的证据有常住人口基本信息，案件来源，情况说明，车辆买卖协议，抵押协议，机动车登记信息，全国被盗抢汽车信息打印件，刑事判决书，起诉意见书，农业银行个人客户关联合约信息（附交易明细光盘1张），银行转账记录，证人崔某、谭某、张某证言，被害人阎某陈述，被告人何占平的供述和辩解等。原审法院认为，被告人何占平以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，侵犯了他人的财产权利，扰乱了社会治安秩序，已构成诈骗罪。被告人何占平系累犯，应从重处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第六十九条、第七十条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人何占平有期徒刑十三年五个月，并处罚金人民币二十万元；与前罪判处的有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元实行并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币三十万元；扣押在案的车牌号为×××的宝马7401Li轿车、×××宝马740Li轿车各一辆，由扣押机关返还被害人阎某；责令被告人何占平退赔被害人阎某人民币290000元。上诉人何占平的上诉理由是：1、原审判决程序错误，应当适用再审程序，由湖南省常德市鼎城区人民法院一并管辖；2、原审判决认定其犯诈骗罪证据不足，其与被害人阎某之间是代理销售车辆的合同关系，没有非法占有的目的，也没有故意隐瞒事实真相及虚构事实的行为，没有非法占有他人财物，有实际付款给郑玥的行为；本案被害人不能确定，于某将设有抵押权的车辆转卖给他人，逃逸并拖欠其款项，不能排除于某犯罪的可能。辩护人持相同的辩护意见，另外还补充以下辩护意见：1、本案属于侵占行为，上诉人何占平拿车时没有非法占有他人财物的故意，在帮助阎某卖车后没有及时付代收款，因自身被关押导致不能讨账及退车；2、原审判决责令上诉人何占平退赔被害人经济损失没有法律依据。本院认为，上诉人何占平以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人何占平系累犯，予以从重处罚。关于上诉人何占平提出原审判决程序错误的上诉理由和相关辩护意见，经查，上诉人何占平在合同诈骗案审理的过程中，公安机关虽然对其涉嫌诈骗已经立案，但是在湖南省常德市鼎城区人民法院作出一审判决前并未移送审查起诉，不属于鼎城区人民法院在判决宣告前发现还有其他罪没有判决的情形，原审法院适用刑法第七十条之规定，对新发现的漏罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照数罪并罚的规定决定执行的刑罚，程序并无不当，对此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于上诉人何占平提出没有非法占有的目的、不构成诈骗罪的上诉理由和相关辩护意见，经查，虽然上诉人何占平及被害人阎某关于谁主动提出卖车、约定交付车款的时间等细节描述并不完全一致，但是双方对于260万元车辆报价均予以认可，且都知道该报价要远高于案涉车辆的实际市场价格，不论是谁先提出卖车，上诉人何占平对自己能够高价卖车表示确认并允诺实施后，被害人阎某基于对何占平的信任才会让其将车先行开走，但上诉人何占平自身并无高价卖车的能力，证人崔某证实其中一台宝马轿车收车价格仅40多万，与何占平承诺的高价相差甚远，且何占平在侦查机关曾经供述自己当时着急用钱，而其在明知报价高于市场价、不可能从中赚到差价的情形下，将被害人阎某提供的三台车辆倒卖给二手车行用于抵顶个人债务或自身资金周转，并未按照约定给付阎某全部车款，结合上诉人何占平当时已无偿还能力的经济状况，足见其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，构成诈骗罪，对此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于上诉人何占平提出已经向被害人支付部分车款的上诉理由和相关辩护意见，经查，原审法院对于上诉人何占平转账给被害人阎某妻子郑某25万元人民币的事实已经确认，现有证据不能证明何占平与郑某之间存在其他经济往来，25万元转款时间与提车时间相隔较近，不能排除该25万元系何占平偿还部分车款的可能性，根据有利于被告人原则，应当将25万元从犯罪数额当中予以扣除，对此上诉理由和辩护意见本院予以采纳。关于辩护人提出责令退赔被害人经济损失没有法律依据的辩护意见，经查，上诉人何占平的行为已经构成犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。故原审法院判决责令上诉人何占平退赔被害人经济损失，符合法律规定，对此辩护意见本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省大连市经济技术开发区人民法院（2016）辽0291刑初204号刑事判决第(一)项对上诉人何占平的定罪部分和第（二）项，即”被告人何占平犯诈骗罪”、”扣押在案的车牌号为×××的宝马7401Li轿车、×××宝马740Li轿车各一辆，由扣押机关返还被害人阎某”；二、撤销辽宁省大连市经济技术开发区人民法院（2016）辽0291刑初204号刑事判决第（一）项对上诉人何占平的量刑部分和第（三）项，即”判处有期徒刑十三年五个月，并处罚金人民币二十万元；与前罪判处的有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元实行并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币三十万元”、”责令被告人何占平退赔被害人阎某人民币290000元”；三、上诉人何占平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；与前罪判处的有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元实行并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十万元。责令上诉人何占平退赔被害人阎某人民币四万元。本判决为终审判决。审判长裘春华审判员何晶晶审判员陈超凡二〇一七年十月二十四日书记员曹丽倩（代）