四川省广安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川16民终261号上诉人（原审被告）：宏盛建业投资集团有限公司，住所地江西省上饶市。法定代表人:周金富，该公司经理。委托诉讼代理人：苏发均，四川发现律师事务所律师。委托诉讼代理人：米亚楠，四川发现律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋建平，男，1965年1月8日出生，汉族，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：杨思源，四川蜀都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴江宁，男，1976年4月9日出生，汉族，住四川省遂宁市。上诉人宏盛建业投资集团有限公司（下称宏盛公司）因与被上诉人蒋建平、被上诉人戴江宁民间借贷纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院（2016）川1623民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宏盛建业投资集团有限公司的委托诉讼代理人苏发均、米亚楠、被上诉人蒋建平的委托诉讼代理人杨思源到庭参加诉讼，被上诉人戴江宁经本院公告传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。宏盛公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人蒋建平的起诉；本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：宏盛公司与蒋建平之间不构成民间借贷法律关系，一审判决认定事实和适用法律均属错误。一、宏盛公司与戴江宁签订的《内部经济责任协议》因违反法律强制性规定而无效，戴江宁作为实际施工人具有独立民事主体的法律地位，戴江宁与宏盛公司并非同一主体，戴江宁不能代表宏盛公司，其行为也不是宏盛公司的职务行为，蒋建平是与挂靠人戴江宁直接发生的借款关系，应由戴江宁承担责任，宏盛公司与蒋建平之间没有任何法律关系，宏盛公司不应承担责任。二、《借款协议》由蒋建平与戴江宁签订和履行，宏盛公司不是借款合同当事人，并非本案适格被告，蒋建平起诉宏盛公司、一审判决宏盛公司对蒋建平承担责任均没有法律依据。1.《借款协议》中并无宏盛公司借款的意思表示和签章；2.蒋建平举证的委托书不能证明宏盛公司授权戴江宁对外借款，同时宏盛公司也对委托书上加盖的印章申请了鉴定；3.戴江宁借款的流向是借贷事实发生后戴江宁个人决定的事项，并不影响本案借贷关系当事人的认定，借款部分进入第三方宏盛建业公司账户，宏盛公司只是指定收款人，并非借款人；4.蒋建平不是实际施工人，他只是戴江宁的债权人，不能突破合同相对性以民间借贷纠纷起诉宏盛公司。三、宏盛公司确认戴江宁出具的委托魏俊明为项目账户主管的委托书，并非确认魏俊明的个人账户是宏盛公司指定和实际控管的账户，该账户接收和汇出资金都不是宏盛公司的行为。四、一审存在严重程序违法问题。1.宏盛公司在一审中已提供鉴定样本，一审法院却未对两份《委托书》上所盖的宏盛公司公章真伪进行鉴定，其取代鉴定机构选择鉴定样本是错误的；2.一审判决仅依据蒋建平的“自认”来认定已还款本息金额不合法；3.一审载明的2016年11月7日开庭审理与事实不符。蒋建平辩称，一、《借款协议》是宏盛公司授权戴江宁与蒋建平签订，该《借款协议》对上诉人有约束力。宏盛公司出具给戴江宁的《委托书》并未明确限制戴江宁对外借款，《借款协议》约定借款用于宏盛公司的项目而不是用于戴江宁本人，同时约定借款支付到宏盛公司的账户，表明借款是由宏盛公司支配使用。二、宏盛公司实际占有和使用了蒋建平按照《借款协议》支付的出借资金。三、宏盛公司通过其指定的项目账户多次向蒋建平还款，履行了《借款协议》约定的部分义务，事实上已经承认《借款协议》对其具有约束力。四、“内部协议”不能作为宏盛公司抗辩蒋建平诉讼请求的证据，但可以构成宏盛公司授权戴江宁全面负责涉案项目的自认。五、蒋建平关于利息的计算以及本息扣减的规则于法有据并符合交易习惯。综上，一审认定事实清楚，使用法律正确，请求驳回上诉人宏盛公司的上诉请求。戴江宁未提交二审答辩意见。蒋建平向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令宏盛公司、戴江宁偿还蒋建平借款本金7859139.36元，宏盛公司、戴江宁对偿还该借款本金承担连带责任；2、依法判令宏盛公司、戴江宁支付蒋建平借款利息1414699.08元，余下利息从起诉之日起按月利率2%计算，宏盛公司、戴江宁对支付该借款利息承担连带责任；3、诉讼费用由宏盛公司、戴江宁承担。一审法院认定的事实：2014年4月28日，宏盛公司向雅安经济开发区发展投资有限公司缴纳经开区永兴片区主干路网建设工程一期一标段名兴草大道南段履约保证金1012.29444万元。2014年6月16日，蒋建平与戴江宁签订《借款协议》，约定：“甲方：蒋建平……乙方：戴江宁……因戴江宁（以下简称乙方）在四川雅安经济开发区永兴片区主干路网建设工程（一期）一标段（名兴草大道南段）施工项目中需履约保证金及部分周转资金向蒋建平（以下简称甲方）借取，经甲乙双方平等协商达成如下借款协议：1、借款金额（人民币）1250万元，大写：壹仟贰佰伍拾万元整。2、借款期限：一年（从2014年6月19日至2015年6月18日止），并定于2015年6月19日前归还。具体借款时间及金额以甲方打款至乙方指定银行账户回执及乙方出具的现金收据为准，请将此款中1012.3万元转入该项目中标单位：宏盛建业投资集团有限公司账户，开户行：中国建设银行江西省（上饶市）广丰县支行：账号：36001351400052XXXX89），另87.7万元转入乙方指定工程专用资金账户，户名：魏俊明：开户行：中国建设银行四川雅安支行：账号：6217003700000XXXX65，余款150万元交现金给乙方作为周转资金，乙方收款后应向甲方出具收款凭据。3、借款利息：一年共计资金利息378万元，大写：叁佰柒拾捌万元整。本息合计1628万元（大写：壹仟陆佰贰拾捌万元整）。4、还款时间：双方约定本息实行分期偿还。乙方具体还款时间及金额分别为：第一次按季支付即2014年9月19日还款132万元；以后从2014年10月至2015年5月共8个月，分别于每月19日还款44万元；余款1144万元于2015年6月19日还清；乙方还款以银行打款回执作为甲方收据，甲方不另行向乙方出具收据（乙方还款账户名：蒋建平，开户行：工行邻水支行营业部，账号：6222022316001XXXX96）。5、乙方提供相对应的工程相关资料作为抵押担保。6、违约责任：如乙方到期不能还清甲方借款本息……，协商不成，可向邻水县人民法院起诉……”。《借款协议》签订后，蒋建平、戴江宁分别在甲方、乙方处签字捺印。2014年6月18日，宏盛公司与戴江宁就该工程项目签订了内部经济责任协议，协议约定戴江宁对四川雅安经济开发区永兴片区主干路（名兴草大道南段）进行承包。同日，蒋建平取现金150万元交由戴江宁，戴江宁出具收条。2014年6月19日，蒋建平向宏盛公司账号36001351400052XXXX89汇款1012.3万元，向魏俊明账号6217003700000XXXX65汇款87.7万元。从2014年10月1日起至2015年8月8日止，魏俊明账户向蒋建平转账共计812万元，按照合同约定的还款方式扣除借款本息，宏盛公司、戴江宁共向蒋建平归还借款本金464.0560636万元，支付借款利息至2015年7月19日，利息共支付347.9439364万元，余下借款本息未支付。对有争议的证据和事实，根据当事人陈述及经审查确认的证据，一审认定事实如下：借款协议、委托书、内部经济责任协议有效，对其真实性予以确认。蒋建平与宏盛公司之间构成民间借贷法律关系。一审法院认为，本案的争议焦点在于：蒋建平与宏盛公司之间是否形成民间借贷法律关系。针对蒋建平与宏盛公司是否形成民间借贷法律关系，蒋建平与戴江宁签订的借款协议中，虽然没有宏盛公司签章，但是该笔借款的借款用途是宏盛公司合法中标并负责施工的四川雅安经济开发区永兴片区主干路网建设工程（一期）一标段工程所需的履约保证金。因此该笔借款符合专款专用性质，该笔保证金目前仍在雅安经济开发区发展投资有限公司。2014年4月28日，宏盛公司向雅安经济开发区发展投资有限公司缴纳经开区永兴片区主干路网建设工程一期一标段名兴草大道南段履约保证金1012.29444万元，2014年6月16日，蒋建平与戴江宁签订借款协议，同日，宏盛公司委托戴江宁为该工程的项目负责人，并确认魏俊明的6217003700000XXXX65账号为该项目的财务账户。2014年6月18日，宏盛公司与戴江宁就该工程项目签订了内部经济责任协议，同日，蒋建平向戴江宁出借现金150万元。2014年6月19日，蒋建平向宏盛公司财务账户转账36001351400052XXXX89汇款1012.3万元，并向工程项目财务账户转账87.7万元。因借款合同是实践合同，借款的实际发生日期为2016年6月19日，其中向宏盛公司转账的1012.3万元性质为该项目的履约保证金，宏盛公司已实际收到该笔款项。借款协议中的借款用途为该项目的需履约保证金及部分周转资金，因此余下237.7万元的款项性质为该项目的部分周转资金。戴江宁与宏盛公司签订内部经济责任协议的行为，系戴江宁在代表宏盛公司管理该项目，戴江宁为项目向蒋建平借款的事实发生在戴江宁与宏盛公司签订内部经济责任协议之后，该内部经济责任协议证明了戴江宁就该项目进行的借款行为系宏盛公司的借款，且在借款协议签订之时，戴江宁就该项目借款事项向蒋建平递交了两份委托书，蒋建平依约将该项目的履约保证金转入宏盛公司账户。宏盛公司向戴江宁出具委托书的行为证明了戴江宁代表宏盛公司向蒋建平借款，故宏盛公司应当对该笔借款承担归还义务。庭审中，蒋建平自认宏盛公司向其归还借款本金464.0560636万元，支付借款利息347.9439364万元，两笔款项共计812万元。对于借款利息，借款协议中约定利息为月息2.52%，宏盛公司仅按约结息至2015年7月20日，由于该约定的利息超出了法律规定，依法酌定利息从宏盛公司暂停支付借款利息时按年利率24%计算。蒋建平请求戴江宁承担还款责任，由于戴江宁的借款用途是为了涉案项目的资金运转，该借款行为是戴江宁作为项目负责人履行宏盛公司内部经济责任的行为，对蒋建平请求戴江宁还款的诉讼请求，不予支持。对于委托书，宏盛公司提出印章鉴定，由于宏盛公司无法提供其与戴江宁签订的内部经济责任协议原件进行比对，宏盛公司未提供其他证据对委托书的真实性进行否认，因此对该份委托书效力予以认可。综上，一审法院对于蒋建平请求宏盛公司偿还借款本金7859139.36元的诉讼请求，予以支持，对于借款利息，从宏盛公司暂停支付借款利息时按年利率24%计算；对于蒋建平对戴江宁的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、由宏盛建业投资集团有限公司自判决生效之日起十日内归还蒋建平借款7859139.36元及支付利息，利息从2015年7月20日起按年利率24%计算至本判决确定的履行期限届满之日止；二、驳回蒋建平的其他诉讼请求。一审案件受理费66816元，诉讼保全费5000元，共计71816元，由宏盛建业投资集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。根据本案现有证据，本院就本案事实认定如下：2014年4月28日，宏盛公司向雅安经济开发区发展投资有限公司缴纳经开区永兴片区主干路网建设工程一期一标段名兴草大道南段建设工程的履约保证金1012.29444万元。2014年6月18日，宏盛公司与戴江宁就该工程项目签订了《内部经济责任协议》，协议约定戴江宁对四川雅安经济开发区永兴片区主干路（名兴草大道南段）进行承包，承包方式自负盈亏。2014年7月10日，戴江宁出具《情况说明》，表示自愿放弃上述工程的内部承包权益，改由袁志勇继续履行内部承包协议，此后内部承包权益由袁志勇承担。当日，宏盛公司与案外人袁志勇、漆明桦就上述工程签订《内部经济责任协议》，约定该工程由案外人袁志勇、漆明桦组织施工。2016年期间，因宏盛公司在上述工程建设中产生其他债务其作为被执行人，在雅安经济开发区发展投资有限公司处缴纳的履约保证金1012.29444万元已全部被执行划扣。2014年6月16日，蒋建平（甲方）与戴江宁（乙方）签订《借款协议》，借款协议约定的内容与一审认定的事实一致。该《借款协议》的附件“乙方需提供的抵押担保资料”包含两份委托书，其中一份委托书的内容为“现委托戴江宁（身份证号码：51010719760409XXXX）为四川雅安经济开发区永兴片区主干路网建设工程（一期）一标段（名兴草大道南段）项目负责人，负责该项目现场的所有事宜。被委托人无转委托权。宏盛建业投资集团有限公司日期：2014.6.16”，另一份委托书的内容为“宏盛建业投资集团有限公司：现委托魏俊明（51303119600712XXXX）为四川雅安经济开发区永兴片区主干路网建设工程（一期）一标段（名兴草大道南段）项目财务主管，请将该项目的工程款全部打入以下账户（户名：魏俊明，开户行：中国建设银行四川雅安市支行，卡号：6217003700000XXXX65若因特殊情况需要变更账户，需戴江宁与魏俊明双方到场签字同意方能变更），任何人员不得以任何理由在贵公司借取或挪用资金，否则造成的经济纠纷由贵公司负责。委托人：戴江宁，时间：2014.6.16”。2014年6月18日，蒋建平在其中国工商银行邻水支行卡号为6222022316001XXXX96的账户中取款150万元。同日，戴江宁向蒋建平出具收条，表示收到蒋建平交来的现金150万元。2014年6月19日，蒋建平向宏盛公司账号36001351400052XXXX89汇款1012.3万元，向魏俊明账号6217003700000XXXX65汇款87.7万元。2014年9月23日起，经过魏俊明账户陆续向蒋建平账户转款共计812万元，其中：2014年9月23日转款30万元、2014年10月1日转款102万元、2014年10月21日转款34万元、2014年11月18日转款10万元、2014年12月2日转款44万元、2014年12月19日转款44万元、2015年2月17日转款88万元、2015年2月20日转款300万元、2015年3月20日转款32万元、2015年5月26日转款32万元、2015年8月8日转款96万元。根据蒋建平二审庭审后本人的陈述，2014年9月23日的30万元与2014年10月1日的102万元是归还的《借款协议》约定的第一笔还款132万元，2014年10月21日的34万元和2014年11月18日的10万元归还的《借款协议》约定的第二笔还款44万元，2014年12月2日至2015年2月17日系按《借款协议》约定每月归还44万元；2015年2月20日转款300万元系提前归还的借款本金，之后每月归还32万元，已支付的利息截止2015年7月19日。。本院认为，关于本案《借款协议》的借款主体问题。2014年6月16日，戴江宁系以个人名义与蒋建平签订《借款协议》，表明的借款主体为戴江宁个人，协议中也无戴江宁是受宏盛公司委托对外借款的相关内容。虽然戴江宁在签订《借款协议》之时出示了一份宏盛公司委托戴江宁为案涉工程项目的项目负责人的委托书，但该委托书是作为《借款协议》的“乙方需提供的抵押担保资料”，且载明的内容系宏盛公司委托戴江宁为案涉项目负责人负责该项目现场的所有事宜，并无对外借款的委托授权，故无法依据该份委托书认定戴江宁与蒋建平签订该《借款协议》是职务行为。戴江宁与宏盛公司签订《内部经济责任协议》，由戴江宁承包案涉工程并自负盈亏，戴江宁并非宏盛公司的员工，戴江宁与宏盛公司之间实际是由戴江宁挂靠宏盛公司承建案涉工程。按照戴江宁与宏盛公司之间的《内部经济责任协议》，案涉工程由戴江宁自负盈亏，戴江宁与蒋建平签订的《借款协议》中明确也表明因戴江宁需要交纳履约保证金和周转资金向蒋建平借款，故戴江宁与蒋建平签订《借款协议》是为了履行《内部经济责任协议》。而蒋建平向宏盛公司的账户转款1012.3万元以及向魏俊明账户转款87.7万元，是按照《借款协议》约定将借款转入戴江宁指定的账户，不能据此认定实际的借款主体为宏盛公司。故本案《借款协议》中的借款主体应是戴江宁个人，而非宏盛公司。关于本案借款的还款责任承担主体问题。本案《借款协议》的合同双方为戴江宁与蒋建平，戴江宁作为借款主体理应承担本案借款的还款责任。但本案借款系基于戴江宁挂靠宏盛公司承建案涉工程产生的借款，如果不是基于存在真实的项目，蒋建平不会向戴江宁个人出借如此大笔借款，因为存在戴建宁与宏盛公司的挂靠关系，让借款人蒋建平相信借款是用于工程。宏盛公司允许戴江宁挂靠承建工程，与戴江宁共同实施违法行为，存在明显过错。现因戴江宁为了履行与宏盛公司之间的《内部经济责任协议》向蒋建平借款，产生本案借款纠纷，蒋建平的出借款项未能及时得以清偿的损失宏盛公司理应承担相应的责任。本案中，借款中的1012.3万元转入了宏盛公司账户用于缴纳履约保证金，现该履约保证金在宏盛公司作为被执行人的案件中全部被执行扣划，应视为该部分借款已全部被宏盛公司实际使用，而借款中的87.7万转入了魏俊明的账户，该账户系案涉项目的财务账户，该87.7万元也实际用于了案涉工程，宏盛公司应对以上两笔转款共计1100万元借款承担连带清偿责任。关于本案借款本金及下欠借款金额问题。本案中，《借款协议》约定的借款金额为1250万元，蒋建平受戴江宁指示通过转账支付的借款金额为1100万元，余下150万元蒋建平主张系现金交付。现蒋建平仅提供了戴江宁的收条及银行取款单证证明其实际交付了150万元现金，但未对具体的交付过程作出合理的说明，故不足以认定蒋建平实际履行了150万元现金的借款交付。且根据双方约定及实际履行的还款情况来看，每个月还44万元实际是按1100万元本金月利率4%付息，在中途还了300万元本金之后（本金尚余800万元）按每月32万元还款，实际履行的利息亦是月利率4%。故从现有证据及借款归还和利息支付情况来看，本案实际支付的借款本金应认定为1100万元，2015年2月20日归还本金300万元还下欠本金800万元。因已支付的借款利息按照月利率4%计算超过了年利率36%，超过部分无效，当事人可请求返还。故已归还的812万元中可返还的利息为128万[1100万元*（4%-3%）*8+800万元（4%-3%）*5]，与下欠的800万元借款本金抵扣后，尚欠借款本金672万元。故应由戴江宁向蒋建平归还借款672万元并支付利息（利息从2015年7月20日起按年利率24%计算），因宏盛公司应承担连带清偿责任的借款本金与本案认定的实际交付的借款本金一致，故应由宏盛公司对戴江宁应承担的上述债务承担连带清偿责任。关于是否有必要对两份委托书进行鉴定的问题，因未依据该两份委托书认定宏盛公司与蒋建平存在民间借贷关系，对两份委托书进行鉴定并无实质意义，故对该两份委托书无需再进行鉴定。综上所述，经本院审判委员会讨论认为，一审认定部分事实错误，致处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销四川省邻水县人民法院（2016）川1623民初954号民事判决；二、由被上诉人戴江宁自本判决生效之日起十日内归还被上诉人蒋建平借款672万元并支付利息（利息从2015年7月20日起按年利率24%计算至本判决确定的履行期限届满之日止），上诉人宏盛建业投资集团有限公司对前述债务承担连带清偿责任；三、驳回被上诉人蒋建平的其他诉讼请求。一审案件受理费66816元，诉讼保全费5000元，共计71816元，由上诉人宏盛建业投资集团有限公司与被上诉人戴江宁共同负担61816元，由被上诉人蒋建平负担10000元；二审案件受理费66816元，由上诉人宏盛建业投资集团有限公司与被上诉人戴江宁共同负担57816元，由被上诉人蒋建平负担9000元。本判决为终审判决。审判长  成代军审判员  蒋 濒审判员  成 琪二〇一七年十月三十日书记员  王 茜