广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终17928号上诉人（原审原告）：赖凯华，住广东省肇庆市端州区。被上诉人（原审被告）：吴镜培，住广州市从化区。上诉人赖凯华因与被上诉人吴镜培建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院(2016)粤0113民初6714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人赖凯华、被上诉人吴镜培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赖凯华上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令吴镜培支付未付人工款378062.53元给赖凯华；3、本案一、二审诉讼费由吴镜培承担。事实和理由：本案不是建设工程施工合同纠纷，而是工程施工工人工资纠纷，一审认定事实错误，二审法院应予纠正。一审期间，赖凯华提交的证据充分、事实清楚，吴镜培确实拖欠工人工资378062.53元。2013年7月20日，双方原来所约定的《广州番禺海印又一城酒店项目消防安装工程（二期）合作协议》工程人工大包干协议书已作废，因吴镜培变更工程，增加工程量，工人工作量及人工款也相应增加至967202.53元。赖凯华一审提交的班组人员人工和领取的人工款，赖凯华与吴镜培之间就增加工程量、人工工作量及人工款项967202.53元等增加事项的对话录音已证明了原来的协议约定的人工总包工程款变更为967202.53元，吴镜培还拖欠378062.53元未支付给赖凯华，一审法院没有认定所增加的人工款967202.53元是错误的，二审法院应纠正。一审判决书中称赖凯华在工人闹事时每次都不在场与事实不符，赖凯华每次都到场，不承认吴镜培直接向工人支付工资的事实。案涉工程1-7楼是按照总包干来做的，7楼以上后来因为酒店的功能变更，双方重新协商以新的价钱进行结算。整个工程是两部分，一部分是总包干，另一部分是下浮10%来结算的。吴镜培称其支付给周某兵的129395元是工程款，应是其他由吴镜培直接分包给周某兵工程所支付的费用。吴镜培二审答辩称其没有拖欠赖凯华的工程款，也没有拖欠工人的工资，且赖凯华称吴镜培拖欠378062.53元也没有提供证据证明，请求二审维持原判。赖凯华向一审法院起诉请求：1.吴镜培支付拖欠的工程款378062.53元及利息（利息自起诉之日起按照银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；2.吴镜培承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月19日，广州市番禺海某体育休闲有限公司（建设单位、甲方）、广东电某建设集团有限公司（施工总承包管理配合单位、乙方）与广东富某建设有限公司（专业承包单位、丙方）签订《施工总承包管理配合协议》，工程承包范围为广州番禺海印又一城酒店项目机电安装工程（二期）。同日，广州市番禺海某体育休闲有限公司（发包方）和广东富某建设有限公司（承包人）就广州番禺海印又一城酒店项目机电安装工程（二期）签订《工程合同》（合同编号：ZD-JG-13-PY-174）,约定工程范围为裙楼一层至五层以及塔楼六层至屋面，工程内容包括电所工程、火灾自动报警及漏电火灾报警系统、喷淋和消火栓系统，总工程款为6443439.25元。2013年7月20日，赖凯华（乙方）和吴镜培（甲方）签订《广州番禺海印又一城酒店项目消防安装工程（二期）合作协议》（以下简称为《合作协议》），约定人工总包干价为690000元，按甲方提供的图纸、清单及内容完成该项目施工及调试（其人工单价为68元/工），人工的计算依据为按甲方清单的定额人工工数×68元/工计算。火灾自动报警及漏电火灾报警系统工程定额人工工数2027.38工；喷淋、消火栓系统工程定额人工工数5762.02工。付款方式甲方按主体合同条款支付给乙方，其他条款按主体合同。2014年2月15日，赖凯华（甲方）和周某兵（乙方）签订《广州番禺海印又一城酒店项目消防安装工程（二期合作协议）》，约定乙方按照甲方提供的图纸、清单及内容完成该项目施工及调试人工的计算依据为按照甲方清单实计；火灾自动喷淋系统工程按实结算，喷头63元/点（上喷），消防栓450元/箱。工程范围为7楼以上消防喷淋所有系统管理和器材。赖凯华确认其将涉讼工程的消防水的部分转包给了周某兵。一审诉讼过程中，吴镜培和赖凯华均确认涉讼工程的发包方是广州市番禺海某体育休闲有限公司，总承包方是广东富某建设有限公司，广东富某建设有限公司将其中的机电安装工程部分以包工包料方式转包给吴镜培，吴镜培再把其中的涉讼工程（消防安装工程部分）分包给赖凯华；赖凯华找了两个班组，消防水部分交由周某兵班组施工，消防电部分交由马兵勇班组；涉讼工程已经交付发包人，验收合格，部分已投入使用；双方并未就涉讼工程进行结算。赖凯华和吴镜培对于以下问题存在较大争议：一、涉讼工程总工程款的数额问题。吴镜培主张认为，根据《合作协议》的约定，涉讼工程的工程款应为总包干价690000元。赖凯华对此则不予认可，其抗辩认为合同签订时是包干价共690000元，后由于变更图纸：合同内工程为1-26楼，后7-25楼图纸变更，由原来的公寓变成酒店，增加部分按实结算，口头约定按102元/人/日计算，下浮15%，实际为86.7元/人/日，故1-6楼按68元/人/日，7-25楼按86.7元/人/日；在吴镜培确认的上述工程量的基础上赖凯华自行计算工程款为967202.53元。为证明其上述主张，赖凯华提交了以下证据予以证明：1.周某兵与赖凯华于2016年8月24日签订的《补充协议》，2014年8月25日开始由新的施工班组进场，完成遗留的工程手续，所有工人工资由周某兵负责等；2.周某兵与赖凯华于2016年9月23日签订的《补充协议②》，载明因图纸变更所有工程量实结。3.自制的《分部分项工程计价表》，证明涉讼工程的总工程款为967202.53元。4.账本、支付证明单、发放工人工资的照片及《考勤登记表》，证明工人工资发放的情况；5.赖凯华、吴镜培以及海印工程部余总、王伟光的录音，证明涉讼工程存在增加工程。吴镜培对于《补充协议》的真实性予以确认，该协议是当时是由于赖凯华超期未完成工程，赖凯华和周某兵班组重新签订的协议，与其无关；对于《补充协议②》的真实性不清楚；对《分部分项工程计价表》当中的工程量并无异议，但是对于单价和总价均不予认可；对账本、支付证明单的真实性和合法性予以确认，均证明赖凯华支付工人工资至2014年2月至4月，后未支付，2014年8月10日工人闹事，无法找到赖凯华，其共支付80000元给周某兵；2014年8月24日，工人再次闹事，其再支付60000元，用以支付工人工资；对于照片的真实性予以确认，对于《考勤登记表》的真实性不予确认；对于录音，认为过于模糊无法辨认。二、吴镜培已向赖凯华支付的工程款的数额问题。赖凯华主张认为吴镜培仅向其支付了589140元的工程款，但吴镜培反驳认为除了上述589140元以外，其还另行向赖凯华聘请的周某兵支付了129395元。为证明其主张，吴镜培提交了以下证据予以证实：1.《各施工班组取款记录》，该记录载明2013年9月1日至2016年1月21日期间，吴镜培分别向赖凯华支付工程款的时间和数额以及其向赖凯华的班组负责人周某兵借支工程款的情况，其中周某兵于2014年8月3日借支10000元、2014年8月7日借支10000元、2014年8月11日借支80000元、2014年9月7日中秋节预付5000元、2014年10月16日借支14395元、2014年10月24日借支10000元，以上共计129395元。该列表下方赖凯华和周某兵均手写：本人已确认本人所签的所有款项，并签名确认。2.周某兵于2014年8月11日出具的《承诺书》，载明其于当日收到吴镜培支付的工人工资80000元。3.周某兵于2015年8月1日出具的《说明》，主要载明其承接涉讼工程当中的消防水工程，2014年5月至2014年8月3日期间因多次找不到赖凯华以支付工人生活费和工资，其只能向广东富某建设有限公司项目现场办公室借支费用以发放工人工资，共三笔：2014年8月3日借支10000元，2014年8月7日借支10000元以及2014年8月11日借支80000元。4.《工资表》、工资签收发放情况及《退场声明书》，证明周某兵用上述借支的100000元代为支付工人工资的情况以及杨军等八名工人领取完工资后于2014年10月16日退场。5.申请周某兵作为证人出庭作证，周某兵于庭审中陈述赖凯华将涉讼工程当中的消防水的部分转包给了周某兵，将消防电的部分转包给了马兵勇；2014年8月15日左右，由于赖凯华未到场，工人闹事，吴镜培向其支付了80000元工程款当场用以发放了工人工资；其与赖凯华进行了结算，工程款的数额为302840元，赖凯华已经向其支付了291970元，且该数额不包括其自吴镜培处借支的80000元，总额上周某兵实际上多收取了工程款；工人于2014年8月27日退场后又存在返回工地重新开工的情况，所以第二次退场时间为2014年10月16日，因此有两次结算和两次退场。吴镜培质证认为对于《各施工班组取款记录》的真实性、合法性和关联性予以确认；对于《承诺书》和《证明》的真实性、合法性和关联性均不予确认，2015年6月15日其已与周某兵确认了工程量，其仅拖欠周某兵工程款10870元，其不清楚为何周某兵还找吴镜培收取了80000元；对于《工资表》、工资签收发放情况及《退场声明书》的真实性不予确认，周某兵于2014年9月7日借支的5000元为中秋过节费用，性质上属于预付工资；对于周某兵的证人证言没有意见，认为证人陈述清楚，其欠周某兵一万多元，后面增加的工程是吴镜培直接交由周某兵做的，吴镜培没有向赖凯华支付相应的款项。此外，吴镜培和周某兵均确认除了涉讼工程以外，双方另存在直接的装饰装修合同法律关系。吴镜培和赖凯华签订的《合作协议》约定的工程范围仅仅包括房间和走廊的上喷部分，后走廊需要增加下喷部分，吴镜培便直接将该部分工程交由周某兵施工完成，但双方并未签订书面的合同。吴镜培确认其已单独向周某兵支付该部分的工程款为14395元，已经包含在其提交的《各施工班组取款记录》内，是2014年10月16日支付的。一审认为，根据赖凯华和吴镜培于庭审中的陈述及提交的证据可知，广州番禺海印又一城酒店项目的发包方是广州市番禺海某体育休闲公司，总承包方是广东富某建设有限公司，后广东富某建设有限公司将其中的机电安装工程部分以包工包料方式转包给吴镜培，吴镜培再把其中的涉讼工程（消防安装工程部分）分包给赖凯华。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”因此，吴镜培、赖凯华均作为个人，并不具备相应的资质，广东富某建设有限公司将广州番禺海印又一城酒店项目的机电安装工程非法转包给吴镜培，而吴镜培又将其中的消防水部分违法分包给了赖凯华，故赖凯华和吴镜培于2013年7月20日签订的《合作协议》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现赖凯华和吴镜培均确认涉讼工程已经验收合格。关于涉讼工程总工程款的数额问题。吴镜培和赖凯华对于涉讼工程的工程量并无异议，但是双方对于涉讼工程的工程款计价单价存在较大争议。首先，赖凯华和吴镜培于2013年7月20日签订的《合作协议》明确约定按甲方提供的图纸、清单内容涉讼工程的人工总包干价为690000元，但双方均未提交图纸、清单以证明该包干价所包含的工程项目和工程量。其次，赖凯华主张认为合同签订时是包干价，但后来变更图纸，增加部分工程，该部分据实结算，然而其并未提交充分的证据证明涉讼工程的图纸存在变更、工程量与原清单相比存在增加的情况，其提交的《补充协议②》是其与周某兵之间所签订之协议，吴镜培并非该协议的当事人一方。再次，赖凯华陈述双方口头约定增加部分的工程按102元/人/日计算，下浮15%，实际单价为86.7元/人/日，其仅提交了录音证据，但该录音较为模糊且无其他相应的证据予以佐证，吴镜培对此亦予以否认。最后，赖凯华提交的《分部分项工程计价表》所显示的金额与其主张的967202.53元并不相符。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，对于赖凯华主张涉讼工程的总工程款为967202.53元的诉讼主张，理据不足，一审法院不予支持。参照《合作协议》的约定，一审法院合理采信吴镜培所述之涉讼工程为总包干价690000元。关于吴镜培尚欠赖凯华工程款的数额问题。现赖凯华和吴镜培均对于吴镜培已支付589140元的工程款的部分均无异议，争议的焦点问题在于吴镜培另行向周某兵支付的129395元是否应当认定是向赖凯华支付的涉讼工程的工程款。根据吴镜培提交的《各施工班组取款记录》显示周某兵于2014年8月3日借支10000元、2014年8月7日借支10000元、2014年8月11日借支80000元、2014年9月7日中秋节预付5000元、2014年10月16日借支14395元、2014年10月24日借支10000元，以上共计129395元。诉讼过程中，赖凯华确认2014年9月7日中秋节预付的5000元为预支工资款项，故一审法院对此予以确认，该5000元应当认定为吴镜培已支付的涉讼工程工程款的部分。此外，吴镜培确认其和赖凯华签订的《合作协议》约定的工程范围仅仅包括房间和走廊的上喷部分，后吴镜培直接将增加的走廊的下喷部分工程交由周某兵施工完成，该部分的工程款为14395元，即为《各施工班组取款记录》内载明的2014年10月16日支付的这一笔款项，故该14395元不应当认定为吴镜培已支付的涉讼工程工程款的部分。关于周某兵分别于2014年8月3日、2014年8月7日以及2014年8月11日借支的共计100000元的款项是否属于涉讼工程工程款的问题。现吴镜培提交了周某兵于2014年8月11日出具的《承诺书》、周某兵于2015年8月1日出具的《说明》以及《工资表》、工资签收发放情况证明由于找不到赖凯华，为了平息工人闹事，周某兵分三次向其借支100000元用以支付工人工资，且周某兵亦作为证人出庭作证，证实其就涉讼工程向吴镜培借支工程款100000元用以支付工人工资的事实，但该费用并不包括在其已收取赖凯华的工程款291970元内。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，周某兵分别于2014年8月3日、2014年8月7日以及2014年8月11日借支的共计100000元的款项应当认定为涉讼工程的工程款。综上，吴镜培另行向周某兵支付的129395元当中的105000元（5000元+100000元）应当认定是其向赖凯华支付的涉讼工程的工程款。涉讼工程的工程款为690000元，现吴镜培已经向赖凯华支付的工程款为694140元（589140元+105000元），故对于其要求吴镜培支付拖欠378062.53元的诉讼，理据不足，一审法院不予支持。此外，赖凯华和周某兵明确就涉讼工程消防水部分总工程款为302840元，赖凯华实际支付了291970元，周某兵明确其收取的费用不包括向吴镜培借支的100000元，其存在多收取工程款的问题，故对于该部分工程款赖凯华可另循法律途径解决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，作出如下判决：驳回原告赖凯华的全部诉讼请求。案件本诉受理费6971元，由原告赖凯华负担。经庭询调查，一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对赖凯华的上诉请求与吴镜培的答辩意见，分析如下：赖凯华没有施工资质，一审认定赖凯华与吴镜培于2013年7月20日签订的《合作协议》无效符合法律规定，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现赖凯华和吴镜培均确认涉讼工程已经验收合格。赖凯华有权要求吴镜培支付相应的工程款。就案涉工程量，赖凯华上诉主张因吴镜培变更工程，增加工程量，工人工作量及人工款也相应增加至967202.53元，但其并未向本院提交图纸、清单以及签证单等证据予以证明。另，赖凯华陈述双方口头约定增加部分的工程按102元/人/日计算，下浮15%，实际单价为86.7元/人/日，其仅提交了录音证据，但该录音较为模糊且无其他相应的证据予以佐证，吴镜培对此亦予以否认，而赖凯华提交的《分部分项工程计价表》所显示的金额与其主张的967202.53元亦不相符。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案赖凯华提交的证据不足以证明其主张涉讼工程的总工程款为967202.53元，一审法院不予采纳并无不妥。参照《合作协议》的约定，一审法院合理采信吴镜培所述之涉讼工程为总包干价690000元并无不当。根据一审查明的事实，吴镜培已向赖凯华支付589140元，另向周某兵支付129395元，其中，赖凯华确认2014年9月7日中秋节预付的5000元为预支工资款项，该5000元应认定为吴镜培已支付的涉讼工程工程款部分。上述129395元，除一审扣除吴镜培直接将增加的走廊的下喷部分工程交由周某兵施工完成，该部分的工程款为14395元，不应认定为吴镜培已支付的涉讼工程工程款的部分外，根据周某兵出具的《承诺书》、2015年8月1日出具的《说明》以及《工资表》、工资签收发情况可认定周某兵在找不到赖凯华的情况下于2014年8月3日、2014年8月7日、以及2014年8月11日向吴镜培借支了100000用以支付工人工资，该100000元应认定为涉讼工程的工程款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，一审法院认定前述100000元+5000元=105000元为涉讼工程工程款并无不妥。赖凯华上诉认为上述费用是吴境培另分包周某兵工程的工程款与周某兵提交的证据及陈述不符，本院不予采纳。如上所述，涉讼工程的工程款为69万元，吴镜培已经向赖凯华支付的工程款为694140元（589140元+105000元），本案赖凯华要求吴镜培支付拖欠378062.53元缺乏依据，一审法院不予支持并无不妥。一审诉讼中，赖凯华和周某兵明确就涉讼工程消防水部分总工程款为302840元，赖凯华实际支付了291970元，周某兵明确其收取的费用不包括向吴镜培借支的100000元，其存在多收取工程款的问题，故，对于该部分工程款赖凯华可另循法律途径解决。综上所述，一审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人赖凯华上诉请求、理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条、第三百二十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6971元，由上诉人赖凯华负担。本判决为终审判决。审判长  郑怀勇审判员  张燕宁审判员  万力平二〇一七年十月二十七日书记员  王心怡黄妙丽