贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终4136号上诉人（原审被告）：贵州九通市政园林建设有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区尚义路31号附1号。法定代表人：梁平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴强，贵州北斗星律师事务所律师。委托诉讼代理人：付梅，贵州北斗星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：永州市水利水电建设有限责任公司，住所地湖南省永州市冷水滩区河东梅湾新村1巷6号（原冷水滩区双洲路）。法定代表人：欧学平，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘震，贵州道卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：文廷杰，贵州道卫律师事务所实习律师。原审第三人：邓家明，男，1973年3月27日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。上诉人贵州九通市政园林建设有限公司（以下简称“九通建设公司”）因与被上诉人永州市水利水电建设有限责任公司（以下简称“永州建设公司”）及原审第三人邓家明建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2017）黔0181民初206号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人九通建设公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判；2、本案的诉讼费由永州建设公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误：1、章少雄与永州建设公司贵州分公司未挂靠关系，九通建设公司与永州建设公司贵州分公司签订《土方工程施工合同》后，以出具《授权委托书》的形式委托章少雄作为其代理人，负责该工程项目包括签署合同、现场管理以及工程收付款的所有事宜，在合同履行的过程中九通建设公司就该部分工程项目的所有对接工作均是与章少雄及其班组负责人进行，永州建设公司贵州分公司并未实际履行合同，工程款也不要支付至其的账户，永州建设公司贵州分公司与章少雄的上述行为，名为委托代理实为挂靠关系；2、邓家明与案外人刘勇在九通建设公司处领款的行为系被授权而为之，属职务行为；3、永州建设公司诉请的工程款，九通建设公司已经全额支付，但一审法院以永州建设公司贵州分公司未对邓家明及刘勇的领取工程款的行为未经授权、追认自由，认为该部分工程款不应予以扣除，属事实认定错误；4、《结算单》对结算金额的认定及对余款的支付都有附有条款，其是双方的只是意思表示，双方对结算工程范围、工程量、工程总价款以及支付方式等均进行了约定，现永州建设公司就已经结算支付了工程款得到工程量要求九通建设公司再次支付工程款，违背了双方的真实意思表示。二、一审法院适用法律错误：根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条及最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条的规定，邓家明与刘勇领取款项的行为系经永州建设公司允许，已形成表见代理，且属于职务行为，故九通建设公司已经全部支付了工程款。永州建设公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，九通建设公司的主张一审认定事实错误并无依据：1、章少雄是受永州建设公司指派代为行使其在《土方工程施工合同》中的相关权利，章少雄与永州建设公司是代理关系；2、永州建设公司已就工程款收付事项明确指定收款人，且委托书中特别指明代理人无转委托权，邓家明以及刘勇所收工程款并未的到授权，其二人的行为不属于职务行为；3、九通建设公司于2015年2月2日通过公司协商会议对合同工程款的数额达成共识，确认应付永州建设公司工程款286万元，自2014年4月至2015年2月止，九通建设公司累计向永州建设公司指定账户支付工程款2734600元，尚有125400元未支付；二、一审法院适用法律正确，九通建设公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉依法维持原判。邓家明未到庭陈述意见。永州建设公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决九通建设公司支付其工程款125400元；2、判令九通建设公司支付其违约金暂时计算为16239元（违约金按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年2月17日至2017年3月15日为16239元，实际主张计算至工程款清偿完毕止）；3、案件受理费由九通建设公司承担。一审法院认定事实：2014年4月20日，永州建设公司贵州分公司（乙方）与九通建设公司贵安新区清扬路绿化工程施工8标项目经理部（甲方）签订《土方工程施工合同》，约定九通建设公司贵安新区清扬路绿化工程施工8标项目经理部发包给永州建设公司贵州分公司下列工作内容：零星工程，KO—K6段场地回填土、回填种植土等的使用挖掘、运土、平场机械作业的项目；工程的土方开挖、外运、土方回填、平场、现场清理；施工过程要减少对周围环境道路的影响，从车上掉下来的土造成的路面污染由乙方处理，并遵守交通规则，严禁超速行驶。合同约定工程期为15日，暂定自2014年4月21日至2014年5月6日。合同约定工程价格及支付方式：综合单价为包干价，甲方所交接的施工界面完成回填验收合格后5个工作日内支付给乙方85%工程款，工作全部完成验收合格后付余额15%。合同约定违约责任：甲方应按本合同约定及时支付工程款，若有逾期，甲方应向乙方支付违约金，违约金数额为应付金额的银行同期贷款利率计算支付利息。同日，永州建设公司出具授权委托书，明确案外人章少雄为永州建设公司代理人，代理人授权以永州建设公司名义就九通建设公司在贵安新区清扬道路绿化建设项目园林工程施工第8标的项目合作签署工程合同、现场管理、工程款收付的所有事宜，并允许工程款直接汇入开户名章少雄的个人账户。2014年10月6日，永州建设公司贵州分公司与九通建设公司对案涉合同内工程量予以结算，九通建设公司需支付永州建设公司2860000元工程款。后九通建设公司支付了永州建设公司工程款2734600元，剩余125400元工程款未支付。上述事实，有双方的陈述，施工合同、授权委托书、补充协议、结算单、汇款清单等证据在卷佐证。上述证据经庭审质证，一审法院予以认定。一审法院认为，永州建设公司与九通建设公司签订《土方工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，系有效合同，双方均应按照合同约定全面履行义务。九通建设公司出具的结算单表明需支付永州建设公司2860000元工程款，但尚欠125400元未支付完毕。故永州建设公司提出九通建设公司支付125400元工程款的诉请，应予支持。永州建设公司关于从2015年2月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算支付违约金至付清工程款之日止（2015年2月17日至2017年3月15日间为16239元）的诉讼请求，因合同约定：违约金数额为应付金额的银行同期贷款利率计算支付利息，但对于工程款付款日期约定不明确，故应从结算单出具之日起即2014年10月6日起开始计算违约金，永州建设公司诉请自2015年2月17日起算，未违反法律规定，遵其意愿。九通建设公司关于刘勇、邓家明收取了12万元工程款，应予以扣除的答辩意见，首先，永州建设公司未认可收到此笔款；其次，九通建设公司未举证证明刘勇、邓家明获得永州建设公司代为收取工程款授权，应当承担举证不能的责任。故对此答辩意见，一审法院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：贵州九通市政园林建设有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付永州市水利水电建设有限责任公司工程款125400元及违约金（违约金自2015年2月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3826元，减半收取1913元，由贵州九通市政园林建设有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于九通建设公司提出章少雄与永州建设公司贵州分公司系挂靠关系，邓家明、刘勇与章少雄为合伙人的上诉理由，从涉案合同与授权委托书来看，章少雄仅是永州建设公司的委托代理人，没有其他证据表明章少雄与永州建设公司贵州分公司为挂靠关系。再者，邓家明与刘勇虽然在涉案工程运输土石方，但是亦没有证据证实此二人与章少雄系合伙关系，故对该上诉理由，本院不予支持。关于九通建设工程提出涉案工程款已经支付完毕的上诉理由，本案中，九通建设公司称永州建设公司主张的125400元工程欠款，已经支付给邓家明与刘勇以及现场清理费用，此二人系经章少雄授权在其处领取工程款，综合全案证据得知，邓家明与刘勇确有向九通建设公司领取款项的行为，但永州建设公司不认可此二人系公司员工，称从未委托其领取涉案工程款项，九通建设公司亦未提供证据证明其主张，应承担举证不能的后果，故邓家明与刘勇在九通建设公司领取的款项不能视为涉案工程价款，对该上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人九通建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3826元，由贵州九通市政园林建设有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  黄智静审判员  陈 伟二〇一七年十月十八日书记员  王 颖