河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫01民终13088号上诉人（原审被告）：河南腾达铝业有限公司，住所地河南省巩义市回郭镇新3**国道清西路段北侧。法定代表人：任亚红，董事长。委托代理人：赵地、司萍萍，河南振山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省中小企业投资担保股份有限公司，住所地河南省郑州市金水路266号楷林国际18层。法定代表人：关湘平，董事长。委托代理人：高祥兵、薛晓旭（实习），北京市中创（郑州）律师事务所律师。原审被告：郑州市大发铝业有限公司，住所地河南省巩义市回郭镇清西村。法定代表人：邵会钦。原审被告：任亚红，女，1970年11月8日出生，汉族，住河南省郑州市。原审被告：邵华峰，女，1977年1月1日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。原审被告：赵现军，男，1975年8月3日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。原审被告：刘根明，男，1957年4月26日出生，汉族，住河南省巩义市。原审被告：邵会钦，男，1947年4月3日出生，汉族，住河南省巩义市。原审被告：邵宏钦，男，1950年5月14日出生，汉族，住河南省巩义市。上诉人河南腾达铝业有限公司因与被上诉人河南省中小企业投资担保股份有限公司，原审被告郑州市大发铝业有限公司、任亚红、邵华峰、赵现军、刘根明、邵连峰、邵新峰、邵会钦、邵宏钦追偿权纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2016)豫0191民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人河南腾达铝业有限公司的委托代理人司萍萍，被上诉人河南省中小企业投资担保股份有限公司的委托代理人高祥兵、薛晓旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：上诉人对有偿使用费232068元不予承担连带责任。被上诉人河南省中小企业投资担保股份有限公司辩称一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。河南省中小企业投资担保股份有限公司起诉请求：一、被告大发铝业有限公司向原告支付代偿的借款本息7437521.36元，财产有偿使用费计人民币232537.28元（代偿费3000000部分，按月利率2%计算，财产有偿使用费至2015年11月23日共计123697.99元；代偿4000000元部分，按月2%计算，财产有偿使用费至2015年11月23日共计108839.29元。财产有偿使用费实际计算至本息全部清偿之日止），以上共计7670058.64元；二、被告腾达铝业、任亚红、邵华锋、赵现军、刘根明、邵会钦、邵宏钦对上述第1项诉讼请求承担连带清偿责任；三、被告承担本案的保全费、案件受理费等全部诉讼费用。原审查明：2014年5月9日，原告与被告大发铝业签订编号为豫投保反字（2014）05036号《委托担保合同》一份，约定：委托事项为被告大发铝业向交通银行洛阳分行（以下简称债权人）借款（包括但不限于贷款、开立银行承兑汇票、开立银行信用证、开立保函、委托贷款等），与债权人签订主合同（主合同指大发铝业因在本条所约定的期限和最高额度内向债权人借款而与债权人签署的一系列合同、协议及其修改、变更或补充），自2014年5月12日至2015年8月12日借款本金最高额人民币叁佰万元，被告大发铝业向原告申请为上述借款提供担保，原告同意提供；担保费率为担保金额全额的年2.5%，担保费按年收取，第一年的担保费应于原告提供担保前一次性付清，原告担保期限超过一年的，被告大发铝业应于第一年期满前向原告交纳第二年的担保费；被告大发铝业应提供原告认可的反担保措施（反担保合同另订）；原告为实现债权发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、差旅费、调查费、财产保全担保费等）由被告大发铝业承担；被告大发铝业违约的，原告有权提请债权人提前收回本笔债权，债权人也有权提前清收债权并有权从被告的账户中扣收资金，被告大发铝业除按本合同其他条款承担责任外，原告有权对大发铝业收取伍拾万元人民币的违约金，且原告所收担保费不再退还，由此造成的一切经济损失由被告大发铝业及反担保人承担，如被告大发铝业逾期偿还债务，原告除按原执行的收费标准向被告收取担保费外，另在担保的债务逾期期间内，按未清偿的债务逐日收取千分之三的逾期违约金，如被告未能按约还款致使原告承担担保责任，履行代偿的，自代偿之日起，被告大发铝业按代偿额的日千分之三向原告支付财产有偿使用费。2014年5月13日被告大发铝业与交通银行洛阳分行签订编号为S413660M120140280350号《小企业流动资金借款合同》一份，约定：贷款人民币叁佰万元整，期限不超过12个月，自首次放款之日起计，到期日为2015年5月12日；利率为贷款实际发放日（分笔发放的以各笔贷款发放之日分别确定）12个月（期限）基准利率上浮35%；逾期贷款和挪用贷款的罚息依逾期或挪用的金额和实际数（自逾期或挪用之日起，计至本息清偿之日）计算，逾期贷款的罚息利率按本合同约定利率上浮50%。同日，原告与交通银行洛阳分行签订编号为413660A1201400271962号《保证合同》一份，约定：鉴于大发铝业和交通银行郑州分行签订了编号为S413660M120140280350的小企业流动资金借款合同（以下简称主合同），原告愿意为实现主合同项下的债权提供保证；原告担保的主债权为主合同项下的本金人民币叁佰万元整；合同项下的保证为连带责任保证；保证范围为主合同项下本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用；债务人大发铝业未按时足额偿还全部或部分贷款、融资款本金或债权人交通银行洛阳分行垫付款项或相应利息时，原告应无条件的向债权人立即支付债务人的全部到期应付款项。2014年5月9日，被告任亚红向原告提交《个人信用（反担保）保证函》一份，载明：由于原告为被告大发铝业向浦发银行郑州分行、交通银行洛阳分行自2014年5月10日至2015年8月10日借款（包括但不限于开立银行承兑汇票、借款、开立信用证、开立保函、委托贷款、定期存单质押贷款等）本金最高额人民币壹仟万元提供担保（具体内容以保证合同为准），我方自愿为该担保提供反担保，保证范围为原告担保的主债权本息、罚息、违约金、赔偿金（包括缔约过失责任）、实现债权的费用及原告履行保证责任而实际发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、差旅费、调查费、财产保全担保费等）、应收的费用及损失；承担保证责任的方式为连带责任保证；若被告大发铝业不能按约如期归还借款，原告承担保证责任，我方同意于原告履行代偿责任之日起五日内履行保证责任，向原告清偿，如我方逾期清偿上述款项，则向原告支付上述代偿款项总额日千分之二的逾期违约金。同日，被告腾达铝业向原告提交《法人信用（反担保）担保函》一份，被告邵华锋、赵现军、刘根明、邵会钦、邵宏钦向原告提交《个人信用（反担保）保证函》各一份，均载明：由于原告为被告大发铝业向交通银行洛阳分行自2014年5月12日至2015年8月12日借款（包括但不限于开立银行承兑汇票、借款、开立信用证、开立保函、委托贷款、定期存单质押贷款等）本金最高额人民币三百万元提供担保（具体内容一保证合同为准），我方自愿为该担保提供反担保，保证范围为原告担保的主债权本息、罚息、违约金、赔偿金（包括缔约过失责任）、实现债权的费用及原告履行保证责任而实际发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、差旅费、调查费、财产保全担保费等）、应收的费用及损失；承担保证责任的方式为连带责任保证；若被告大发铝业不能按约如期归还借款，原告承担保证责任，我方同意于原告履行代偿责任之日起五日内履行保证责任，向原告清偿，如我方逾期清偿实属款项，则向原告支付上述代偿款项总额日千分之二的逾期违约金。2015年6月30日、2015年9月30日，交通银行洛阳分行向原告出具《证明》各一份，分别载明：因被告大发铝业已经不具备还款付息能力，经催告保证人（原告），由其于2015年6月30日、2015年9月30日履行代偿义务，代偿金额分别为壹拾叁万伍仟捌佰叁拾捌元捌角柒分（￥135838.87）、叁佰零柒万陆仟叁佰叁拾肆元零陆分（￥3076334.06），以上代偿款项，已经从原告河南省中小企业投资担保股份有限公司的保证金账户划转至被告大发铝业贷款账户中归还贷款。2014年6月5日，原告与被告大发铝业签订委《托担保合同》一份，约定：委托事项为被告大发铝业向浦发银行郑州分行（以下简称债权人）借款（包括但不限于贷款、开立银行承兑汇票、开立银行信用证、开立保函、委托贷款等），与债权人签订主合同（主合同指甲方因在本条所约定的期限和最高额度内向债权人借款而与债权人签署的一系列合同、协议及其修改、变更或补充），自2014年6月1日至2015年12月31日借款本金最高额人民币柒佰万元，被告大发铝业向原告申请为上述借款提供担保，原告同意提供；担保费率为担保金额全额的年2.5%，担保费按年收取，第一年的担保费应于原告提供担保前一次性付清，原告担保期限超过一年的，被告大发铝业应于第一年期满前向原告交纳第二年的担保费；被告大发铝业应提供原告认可的反担保措施（反担保合同另订）；原告为实现债权发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、差旅费、调查费、财产保全担保费等）由被告大发铝业承担；被告大发铝业违约的，原告有权提请债权人提前收回本币债权，债权人也有权提前清收债权并有权从被告的账户中扣收资金，被告大发铝业除按本合同其他条款承担责任外，原告有权对大发铝业收取伍拾万元人民币的违约金，且原告所收担保费不再退还，由此造成的一切经济损失由被告大发铝业及反担保人承担，如被告大发铝业逾期偿还债务，原告除按原执行的收费标准向被告收取担保费外，另在担保的债务逾期期间内，按未清偿的债务逐日收取千分之三的逾期违约金，如被告未能按约还款致使原告承担担保责任，履行代偿的，自代偿之日起，被告大发铝业按代偿额的日千分之三向原告支付财产有偿使用费。2014年6月6日，原告与浦发银行郑州分行签订编号为YB7601201428151101《保证合同》一份，约定：合同项下的保证方式为连带责任保证，保证范围除本合同所述主合同，还及于由此产生的利息（本合同所指利息包括利息、罚息和复利）、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行本合同而发生的费用、以及债权人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等），以及根据主合同经债权人要求债务人需补足的保证金；合同所担保的主合同为债务人大发铝业与浦发银行郑州分行于2014年6月6日签订的《流动资金借款合同》（编号：76012014281511），主债权为浦发银行郑州分行向被告大发铝业提供的金额为人民币肆佰万元整的融资及利息、违约金、损害赔偿金、费用等上述保证范围所约定的债权。同日，被告大发铝业与浦发银行郑州分行签订《流动资金借款合同》一份，约定：合同项下借款金额为人民币肆佰万元整；借款期限为自首次提款之日起一年；逾期罚息利率按计收罚息日适用的贷款利率加收30%执行；为合同项下债务提供担保的担保人及担保合同包括但不限于保证人河南省中小企业投资担保股份有限公司《保证合同》编号为YB7601201428151101。2014年6月5日，被告腾达铝业向原告提交《法人信用（反担保）担保函》一份，被告赵现军、邵宏钦、邵会钦、刘根明、邵华锋、向原告提交《个人信用（反担保）保证函》各一份，均载明：由于原告为被告大发铝业向浦发银行郑州分行自2014年6月6日至2015年9月6日借款（包括但不限于开立银行承兑汇票、借款、开立信用证、开立保函、委托贷款、定期存单质押贷款等）本金最高额人民币柒百万元提供担保（具体内容以保证合同为准），我方自愿为该担保提供反担保，保证范围为原告担保的主债权本息、罚息、违约金、赔偿金（包括缔约过失责任）、实现债权的费用及原告履行保证责任而实际发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、差旅费、调查费、财产保全担保费等）、应收的费用及损失；承担保证责任的方式为连带责任保证；若被告大发铝业不能按约如期归还借款，原告承担保证责任，我方同意于原告履行代偿责任之日起五日内履行保证责任，向原告清偿，如我方逾期清偿上述款项，则向原告支付上述代偿款项总额日千分之二的逾期违约金。2015年11月2日，浦发银行郑州分行向原告出具《代偿证明》一份，载明：因大发铝业未能按约偿还债务本息，你方分次代偿相关本息，2015年6月30日代偿欠息及罚息110606.04元；2015年9月29日代偿本金1000000元；2015年10月23日代偿本金2999968.46元，利息及罚息114773.93元，合计3114742.39元；截止2015年10月23日，你方已依约履行保证责任，以上代偿本息金额共计人民币肆佰贰拾贰万伍仟叁佰肆拾捌元肆角三分（￥4225348.43元）；该笔贷款现已结清。原审认为：被告大发铝业与交通银行洛阳分行签订的《小企业流动资金借款合同》及其与浦发银行郑州分行签订的《流动资金借款合同》，后与原告河南省中小企业投资担保股份有限公司签订的《委托担保合同》、《保证合同》，被告腾达铝业、任亚红、邵华峰、赵现军、刘根明、邵会钦、邵宏钦分别向原告出具的法人/个人《保证函》均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。根据双方合同约定，原告为被告大发铝业贷款履行了代偿义务，被告大发铝业应当予以偿还，因被告大发铝业未按时偿还贷款，导致原告承担担保责任，其中向交通银行洛阳分行代偿本息3212172.93元，向浦发银行郑州分行代偿本息4225348.43元，以上共计7437521.36元，故原告主张被告大发铝业返还代偿款7437521.36元，本院予以支持；原告请求被告大发铝业按月利率2%分别支付3000000元、4000000元代偿款自代偿之日起至2015年11月23日止的财产有偿使用费123697.99元、108839.29元共计232537.28元及自2015年11月24日后的财产有偿使用费，根据《委托担保合同》约定，被告如被告未能按约还款致使原告承担担保责任，履行代偿的，自代偿之日起，被告大发铝业按代偿额的日千分之三向原告支付财产有偿使用费；本院认为该约定系违约金性质，明显过高，原告诉请按月利率2%计算财产有偿使用费，符合规定，本院予以准许，自2015年6月30日起以135838.87元为基数，按月利率2%计算至2015年11月23日止146天的财产有偿使用费13222元，自2015年9月30日起以3076334.04元为基数，按月利率2%计算至2015年11月23日止54天的财产有偿使用费110748元，自2015年6月30日起以110606.04元为基数，按月利率2%计算至2015年11月23日止146天的财产有偿使用费10766元，自2015年9月29日起以1000000元为基数，按月利率2%计算至2015年11月23日止53天的财产有偿使用费35333元，自2015年10月23日起以2999968.46元为基数，按月利率2%计算至2015年11月23日止31天的财产有偿使用费61999元，共计232068元，故对原告该项诉请，本院予以部分支持，被告大发铝业应偿还原告财产有偿使用费232068元另以7437521.36元为基数按月利率2%计算自2015年11月24日起至实际清偿之日止的财产有偿使用费用；原告请求被告腾达铝业、任亚红、邵华峰、赵现军、刘根明、邵会钦、邵宏钦对上述债务承担连带清偿责任，根据腾达铝业出具的《法人信用（反担保）保证函》、任亚红、邵华峰、赵现军、刘根明、邵会钦、邵宏钦出具的《个人信用（反担保）保证函》，约定担保范围为原告担保的主债权本息、罚息、违约金、赔偿金（包括缔约过失责任）、实现债权的费用及原告履行保证责任而实际发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、差旅费、调查费、财产保全担保费等）、应收的费用及损失；承担保证责任的方式为连带责任保证；若被告大发铝业不能按约如期归还借款，原告承担保证责任，我方同意于原告履行代偿责任之日起五日内履行保证责任，向原告清偿，如我方逾期清偿上述款项，则向原告支付上述代偿款项总额日千分之二的逾期违约金。故原告该项诉请，本院予以支持；被告腾达铝业辩称原告撤回对保证人邵新峰、邵连峰的起诉加重了其担保责任，其原告撤诉不应被准许，根据《中华人民共和国担保法》第十二条：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”本案中，各保证人人未约定保证份额，原告有权选择任何一个保证人承担全部保证责任，被告腾达铝业该项辩称并无依据，本院不予支持。被告大发铝业、任亚红、邵华峰、赵现军、刘根明、邵会钦、邵宏钦经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告郑州市大发铝业有限公司于本判决生效后十日内偿还原告河南省中小企业投资担保股份有限公司代偿款7437521.36元、财产有偿使用费232068元，另以7437521.36元为基数按月利率2%计算自2015年11月24日起至实际清偿之日止的财产有偿使用费用；二、被告河南腾达铝业有限公司、任亚红、邵华峰、赵现军、刘根明、邵会钦、邵宏钦对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告河南省中小企业投资担保股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民国和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理65490元，由被告郑州市大发铝业有限公司、河南腾达铝业有限公司、任亚红、邵华峰、赵现军、刘根明、邵会钦、邵宏钦负担。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：被上诉人河南省中小企业投资担保股份有限公司履行了代偿义务，有权请求支付代偿之日至2015年11月23日止的有偿使用费；原审判决支付有偿使用费232068元，符合法律规定及双方当事人合同约定，上诉人请求对有偿使用费232068元不予承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4781元，由上诉人河南腾达铝业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 安 军审判员 侯军勇审判员 张向军二〇一七年十月十日书记员 王梦龙