湖北省应城市人民法院民 事 判 决 书(2015)鄂应城民初字第00660号原告徐桃香，女，1950年3月13日出生，汉族，住武汉市硚口区。委托代理人李宗毅，湖北锡爱律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托代理人张高峰，系徐桃香之夫。代理权限：代为提起诉讼，增加、变更诉讼请求，调解，签收法律文书等特别授权。被告余元斌，男，1965年9月21日出生，汉族，现住湖北省荆门市。委托代理人蔡成华，湖北京中律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为承认、反驳诉讼请求，提起反诉，进行和解，代为上诉，代收法律文书。第三人湖北中利环保建筑材料有限责任公司。住所地：湖北省应城市古城大道以南烟应公路以东。组织机构代码：788155-8。法定代表人余元斌，公司执行董事。原告徐桃香诉被告余元斌、第三人湖北中利环保建筑材料有限责任公司（以下简称中利公司）股东出资纠纷一案。本院于2015年6月1日立案受理后，依法组成由审判员丁政芳担任审判长，审判员黄明、人民陪审员谢义斌参加评议的合议庭并由刘康担任法庭记录，于2015年7月14日公开开庭进行了审理。庭审前，被告余元斌于2015年7月6日向本院申请调取湖北中房建设工程总承包有限公司（以下简称中房总承包公司）委托孝感市鑫达拍卖有限公司拍卖股权的有关资料，本院依法进行了调取。原告徐桃香及其委托代理人李宗毅、张高峰，被告余元斌的委托代理人蔡成华到庭参加诉讼。第三人中利公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐桃香起诉称：原告委托儿媳杨玲于2011年10月28日与中利公司签订了《承包经营及股权转让协议书》，由原告出资收购中利公司全部资产及股权，以361.2万元收购了全部股权、承债方式承接了1223.7万元债权（不包含55.6万元隐性债务），并投入1015万元购买新设备、投资118万元对原有设备、设施进行维修改造，上交承包费70万元，累计投资高达2800余万元。为引荐技术及管理人才，通过中间人介绍，又于2014年4月16日与被告签订了《合作经营协议书》，约定由被告余元斌出资1164万元收购原告实际控股的中利公司52.5%股权，且分三年将收购出资1055万元支付给原告，105万元用于流动资金。合同签订后，为便于开展经营、简化程序，在被告仅支付部分收购资金的情况下，原告同意将中利公司原法定代表人、股权进行了变更登记，由被告余元斌担任中利公司的法定代表人。根据合同约定，中利公司资金必须由双方控制使用，银行现金的支取、转账必须双方同意后方能使用，货款的回笼必须进公司账户，财务开支收入单据必须由双方的管理人员签字后为有效单据。然而，被告余元斌利用其法人身份，指定其女儿余启文为公司出纳，不让原告及委托的管理人员参与、监督中利公司财务，发生被告余元斌和女儿余启文截留、挪用公司资金245.5万元、冒领供应商材料款37万元、应收款82万元不入账。因长期拖欠职工工资、原料款、运费，引发2014年12月17日至20日连续四天的堵门事件，被告却关机玩失踪，导致中利公司被迫关门、停业，债权人纷纷登门索债。鉴于被告未按照合同约定支付收购资金，且拒不履行合同义务，原告通过与被告代理律师协商，初步达成被告退股意向，但由于被告原因未签字履行。为维护原告合法权益，避免给公司造成重大损失，特提起诉讼请求：1.认定被告已构成根本性违约，解除原、被告签订的《合作经营协议书》；2.判令被告返还原告享有的中利公司的52.5%股权；3.判令被告承担本案的一切诉讼费用。原告徐桃香为支持其诉讼请求，向法庭提交如下证据：第一组证据、原告和被告身份信息。证明：原、被告主体身份。第二组证据、1.《承包经营及股权转让协议书》。2.原告投资清单及附件说明。3.收回原中利公司个人投资股权证。证明：⑴原告以儿媳杨玲的名义于2011年10月28日与中利公司签订了《承包经营及股权转让协议书》，原告是公司的实际投资人；⑵原告在与被告合作前，原告对中利公司投入已高达2800余万元（含设备投入、土地征用、代为偿还公司债务、收购职工个人股等），按约定原告新增投入的产权归原告所有；⑶中利公司原有资产按现有净资产折算，折算系数已调整至0.3。第三组证据、1.《合作经营协议书》。2.中利公司工商登记档案。3.杨玲出具的“股权转让说明”。证明：⑴被告知晓并认可原告与中利公司签订的《承包经营及股权转让协议书》，知晓中利公司全部资产已归原告所有的事实；⑵双方同意将中利公司资产作价2200万元进行合作，约定被告出资1164万元方能享有中利公司52.5%的股权；⑶在被告仅支付部分收购款的情况下，原告依《合作经营协议书》约定将中利公司52.5%的股权提前变更到被告头上，但被告此时未实际支付对价的股权转让金。第四组证据、1.“110”出警记录及解除合作协议通知邮件。2.原、被告代理人协调及邮件记录。证明：⑴可确认如下事实：未履行合同约定的给付收购款义务，转移公司资金265.5万元，隐瞒公司应收账款75万元并隐藏公司310余万元的应收款凭证，双方认可被告实际支付收购款524万元（含支付给中房总承包公司的100万元）；⑵因被告未按约定支付收购款、挪用公司资金、玩失踪等导致公司停产，合作目的无法实现，原告已于2015年2月17日通过邮件方式通知解除双方合作协议；⑶发出解除通知后，原、被告代理人进行过多次解决和协商。第五组证据、“孝恒兴审字【2015】第16号中利公司审计报告”一份（庭审中原告补充提交）。证明：⑴原告已退还中利公司个人股的财务记录；⑵原告全面履行了合作义务；⑶原告在合作协议前投入中利公司的资金状况；⑷被告将中利公司的现金265万元据为己有；⑸被告将应收账款379万元予以隐藏。被告余元斌答辩称：一、原告请求认定被告根本违约，解除所签订的协议不符合法律规定，依法应当驳回。理由是：1.根据合同法的规定，解除合同是当事人的权利，属于当事人自治的原则，法院不能以公权力来解决双方签订的合同。2.不是被告根本违约，而是原告不守约，导致企业无法运转，以达到其自己独占企业的目的。双方所签的协议第五条第三款约定，公司的贷款任何股东不得挪用、借支或变相为个人所有。原告串通他人将公司900万元借款转到其亲戚账上并实际占有，导致公司无法运转是公司停产的真正原因。原告是想通过被告来把产品质量搞好后再将被告赶走，自己生产、自己经营、自己赚钱。至今不与被告清算亦不退还被告600多万元的投资。二、原告要求被告返还52.5%的股权不仅不合法而且很荒唐。理由是：1.被告是通过竞买的方式从中房总承包公司股权持有人手中获得，并在工商部门办理了转让手续，并不是从原告手中获得。2.中利公司原股东均为个人，其中几个股东是名义股东持股，股权的实际所有人为中房总承包公司，而不是原告的。原告称被告所获得的股份是其享有的毫无道理，也很荒唐。3.从工商登记资料反映看，原告所持有的572万股权都是需要原告出现金来增资的，原告不仅没有拿钱注入反而从公司拿走几百万。因此，原告自己所持有的股份都是虚的，而被告是出资600多万元获得的，原告主张被告所持股份是原告的亦很荒唐。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告余元斌为支持其答辩意见，庭审中向法庭提交以下证据：第一组证据、1.企业基本信息。2.企业变更信息。3.变更登记申请表。4.公司登记（备案）申请表。5.徐桃香、余元斌身份证。6.中利公司章程。7.指定代表人或共同委托代理人的证明及委托人身份证明。8.委托书（杨玲）。9.中利公司股东会议（关于股权转让及增加注册资本的决议）。10.股权转让协议四份（华晓飞、彭志国、杨玲、陈新明）。11.企业登记证明颁发及归档记录表。12.股份转让协议书。13.中房总承包公司收款收据一份。以上证据证明：⑴中利公司注册资本为1204万元，其中余元斌占股632万元，徐桃香占股572万元；⑵余元斌受让的股份名义上为个人，实际为中房总承包公司持有的国有股，在2014年1月10日从孝感市鑫达拍卖有限公司竞拍购得，竞买价为202万元，余元斌已经支付102万元。⑶余元斌所占632万元的股份系华晓飞、彭志国、杨玲、陈新明通过拍卖后转让获得，不是徐桃香转让的。⑷徐桃香所占572万元股份系增资获得，应该由徐桃香用现金增资，徐桃香实际增资为零。第二组证据。1.合作经营协议书一份。2.举报材料一份。3.银行汇票贰张。证明：⑴余元斌和徐桃香约定（协议第五条第三款）以中利公司货款专用于企业发展需要，属公司的共同财产，任何一方股东不得挪用、借支或变相为个人所有；⑵徐桃香串通相关人员将公司2014年4月15日从湖北银行所贷900万元转走侵占；⑶企业不能正常运行纯属徐桃香无视双方所订协议的约定，侵占贷款所致。第三组证据。“孝感市鑫达拍卖有限公司拍卖资料总结报告”（根据被告余元斌申请，本院依法调取）。证明：被告的股份是竞买来的，不是从原告处转让的，原告不是实际的所有人。第三人中利公司未到庭参加诉讼，也未提交证据。经庭审质证，被告余元斌对原告徐桃香提交的第一组证据无异议。对第二组证据中的第1份、第2份、第3份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。对第三组证据中的第1份证据的真实性、关联性无异议，但对合法性有异议，认为原告的股权和资产陈述不真实；对第2份证据的真实性、合法性、关联性无异议；对第3份证据的真实性、合法性关联性有异议，认为不符合证据规则的要求，对证明目的有异议。对第四组证据中的第1份和第2份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，其中对解除通知书邮件的真实性、合法性有异议，对原、被告两委托代理人的QQ对话真实性无异议，但认为只是双方的代理律师沟通的协商意见。对第五组证据审计被告的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该报告是2015年3月份出具的，被告2015年1月份已将中利公司的公章交给了中房总承包公司，原告应当没有公章可以使用。该报告属原告单方委托，是没有委托书的虚假报告。原告徐桃香对被告余元斌所举第一组证据中的第1份至第11份证据的真实性无异议，但认为在变更股权登记时被告没有支付股权转让的对价，之所以进行股权变更是基于双方的合作协议以及徐桃香的授权；对第12份证据的真实性无异议，但合法性、关联性有异议，认为中房总承包公司不是中利公司的股东，其无权转让股权。中房总承包公司对中利公司的投资是国有资产，根据承包经营及股权转让协议约定国有资产已实际转让给了原告。被告与中房总承包公司签订的股权转让协议实质是代原告履行国有资产转让手续；对第13份证据的真实性无异议，但合法性、关联性有异议，认为该资金实际由原告支付，被告已将收据转给了原告。另外，对被告第⑷项要证明的内容有异议，认为原告的增资款在前期承包经营期间就已投入了资金。对第二组证据中的第1份证据真实性无异议，但证明内容有异议，认为900万元贷款是在双方签订合作协议之前，对此被告完全是知晓的。且贷款的抵押物是原告的房产，贷款的用途被告也完全知晓，中利公司经营无需贷款，原告不存在违约事实。对第2份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。对第3份证据的真实性无异议，证明内容有异议，认为原告以自己的资产做担保贷款已偿还了前期投入的债务，被告完全知晓。对第三组证据拍卖资料来源的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为中房总承包公司无权处分中利公司的股权，处理的应该是资产。竞买登记表是原告委托被告填写的，原告本人没有到场。被告支付的100万元拍卖款已冲抵了原告的收购款，实际是原告的出资。经本院核实，除原告徐桃香所举第二组证据中第2份“原告投资清单及附件说明”系单方制作不予认定外，原、被告双方所提交的其他证据均来源真实且与本案有关联，本院认为可作为查明案件事实的根据，予以采信。本院根据原、被告的陈述以及对证据的认定和庭审调查，查明本案事实如下：2011年10月28日中利公司(甲方)与杨玲(乙方)签订一份《承包经营及股权转让协议书》(以下简称《协议书》)，主要内容是：中利公司经股东会批准就中利公司的生产经营承包事项与杨玲达成协议。其中协议第一条主要约定：甲方2006年在应城市成立，注册资金人民币300万元(以下所涉币种均为人民币)，公司总资产17669430.77元，总负债12237019.91元，所有者权益5432410.86元，实际总股本12040000元。第二条：承包经营期限三年，即2011年10月28日至2014年10月27日。第四条：承包经营期内，乙方与甲方原来财务彻底分开，甲方财务记账日期从2011年9月30日截止，乙方财务记账日期从本协议生效之日起开始。乙方在甲方的新增投入均由乙方出资，产权归乙方所有，但乙方新增投入资金的金额必须经甲方确认。第六条：乙方根据生产经营情况在承包期内代甲方偿还全部债务(见审计报告中的福州明细表)，但乙方代甲方偿还债务的金额必须经甲方确认。第七条：乙方每年在甲方的新增投入以及代甲方偿还的债务均以甲方当年增资扩股的方式入股甲方。在新的股本结构中，甲方原来股东的总股本必须按现有净资产入股，即总股本12040000元折价成5432410.86元入股，而乙方在甲方的新增投入以及代甲方偿还债务的资金则原价入股。即甲方原来股东的总股本一律按1：0.45折算入股，乙方在甲方的新增投入以及代甲方偿还债务的资金一律按1：1折算入股。甲乙双方每年按期到工商行政管理机关办理股东和股权变更登记手续。第十一条：乙方向甲方三年共交承包费120万元。第十二条：在承包经营期内，甲方原来的股东必须将其在甲方所持的股份全部转让给乙方，乙方必须收购甲方原来股东的全部股份。在本协议生效之日起三个月内，甲方原来的股东如果提出将其在甲方所持有的股份自愿全部转让给乙方，乙方必须收购甲方原来股东的全部股份，股份转让协议由提出转让的股东与乙方协商签订，但甲方股东湖北中房建设工程总承包有限公司所持有的国有股份必须经过公开拍卖。该《协议书》还就其他内容进行了约定。中利公司在杨玲承包经营前的股权结构是：工商注册资本为人民币300万元；登记的股东有3人，分别为：彭志国，出资200万元，占66.7%、陈新明，出资50万元，占16.7%、华晓飞，出资50万元，占16.7%。但根据中利公司的股东名册及出资情况表记载，公司实际有出资人(股东)41名，其中中房总承包公司是唯一的出资法人，其余出资人40名均为自然人(包括原告徐桃香)，公司的总出资额为1204万元，中房总承包公司出资673.25万元，占总出资额的55.92%。公司的法定代表人为张明星(属40名出资人之一)。在杨玲承包经营期间，中利公司于2012年10月15日将公司注册资本由300万元增资到632万元，同时将公司股东变更为4人，分别为：杨玲，出资332万元，占52.5316%、彭志国，出资200万元，占31.6456%、陈新明，出资50万元，占7.9114%、华晓飞，出资50万元，占7.9114%，法定代表人由张明星变更为了杨玲。上述变更在工商部门办理了登记手续。2013年10日11日，中利公司作出股东会决议，内容为：“将原股东所持有该公司股权以每股不低于1：0.30的比例向承包人进行转让(其中：湖北中房建筑总承包有限公司所持有的该公司国有股份报市政府同意后每股按不低于1：0.30的比例对外公开转让)，转让价款及其他转让条款另行签订”。该决议由中房总承包公司加盖公司公章和12名出资人(股东)签名确认。根据湖北中房实业发展有限公司（中房总承包公司的上级部门）于2013年10月18日向应城市人民政府作出的鄂中房【2013】26号《关于湖北中利环保建筑材料有限公司国有股份依法公开转让的报告》和2013年10月28日应城市国有资产管理局向应城市人民政府作出的《关于国有资产处置的建议》文件以及相关批文可知，经应城市人民政府审批同意，中房总承包公司于2013年12月13日委托孝感市鑫达拍卖有限公司，通过采取公告、登记、实施拍卖的方式，于2014年1月10日将其“持有的中利公司55.92%国有股权”，以202万元的成交价公开拍卖给了竞买人余元斌(该次拍卖登记的竞买人共有2人，即原告徐桃香和被告余元斌)。拍卖成交的当日，中房总承包公司与余元斌签订了一份《股权转让协议书》，双方就股权转让金的支付时间、双方的权利义务、违约责任以及办理股权转让工商变更登记等事项逐一进行了约定。上述拍卖的股权被告余元斌已支付中房总承包公司100万元，剩余转让尾款102万元至今没有支付。在履行过程中，2014年3月27日中利公司作出“关于股权转让及增加注册资本的决议”。主要内容是：1.因中利公司发展经营需要，需将原股东股权进行转让，原股东放弃优先受让权。2.中利公司原股东杨玲将其持有的52.53%股权332万元、原股东彭志国将其持有的31.65%股权200万元、原股东华晓飞将其持有的7.91%股权50万元、原陈新明将其持有的7.91%股权50万元分别以1：1的比例转让给受让人余元斌。3.原中利公司注册资本632万元人民币，实收632万元人民币，变更为注册资本1024万元，实收资本1204万元人民币，本次增资572万元，出资人为徐桃香。增资后中利公司的股东、出资额、出资比例、出资时间变更为股东余元斌和股东徐桃香，其中股东余元斌出资额为632万元、出资比例为52.49%、出资时间为2014年3月27日；股东徐桃香出资额为572万元、出资比例为47.51%、出资时间为2014年3月27日。4.免去杨玲执行董事(法定代表人)兼经理职务，同意选举余元斌为执行董事(法定代表人)兼经理职务，同意选举徐桃香为监事。5.全体股东一致表决同意修改公司章程。同日，4名股东分别与余元斌签订一份《股权转让协议》，并修订了新的中利公司公司章程。同年3月28日中利公司提交上述股东会决议、股权转让协议、新的公司章程等相关文件资料，在工商行政管理机关经核准后，办理了公司变更登记手续。变更后的中利公司股权结构为：公司注册资本1204万元，股东余元斌出资632万元、占52.49%；股东徐桃香出资572万元、占47.51%；法定代表人余元斌；余元斌为执行董事兼总经理；监事为徐桃香。中利公司经上述变更后，2014年4月16日被告余元斌(甲方)与原告徐桃香(乙方)签订一份《合作经营协议书》(以下简称“4.16合作协议”)，主要约定：一、甲、乙双方共同投资经营湖北中利环保建筑材料有限责任公司的住所、法定代表人、注册资本、经营范围及性质按工商部门登记为准。二、甲、乙双方出资情况。公司由甲、乙两方股东共同投资经营，总投资为贰仟肆佰万元，包括启动资金和收购资金两部分，其中：1.启动资金贰佰万元，收购资金贰仟贰佰万元；2.甲、乙双方出资额及比例：收购资金，乙方让利甲方100万元。甲乙双方按占股比例行使自己的权益、义务和获取所得利益。⑴甲方出资壹仟壹佰陆拾肆万元，占52.5%；⑵乙方出资壹仟贰佰肆拾陆万元，占股47.5%；⑶甲乙双方的出资及占股暂按以上规定，以后根据各自的需要可相互协商，随时变更调整。3.任何一方不得以任何理由撤回出资。四、甲方的收购出资按约定分年度交给乙方。第一次：2013年11月30日前交纳500万元。第二次：2014年交纳300万元，其中2014年6月30日前交纳150万元，2014年12月30日前交纳150万元。第三次：2015年交纳255万元，其中2015年6月30日前交纳155万元，2015年12月30日前交纳100万元。1.甲方收购资金必须以现金方式交纳；2.甲方必须保证资金按时交纳；3.如果发生资金不按时交纳或欠交：⑴甲方按所欠交金额降低其股份并转让给乙方或第三方；⑵当年的红利分配按转让调整后的股份计算；⑶按占股份额变更公司法人、调整公司管理及职能分工；⑷甲方负责办理调整后的工商变更登记。五、盈亏分配及资金使用规定。3.公司贷款专用于企业发展需要，属公司股东的共同财产，如何一方股东不得挪用、借支或变相为个人所有。4.公司资金必须由甲乙双方控制使用，并制定财务使用程序及相关手续。⑴银行现金的支取、转账必须双方同意方能使用；⑵贷款的回笼必须进入公司账户上；⑶财务开支收入单据，必须由甲乙双方的管理人员签字为有效单据。七、协议的解除或终止。1.发生以下情形，本协议即终止。⑴公司营业执照被依法吊销；⑵公司被依法宣告破产；⑶甲乙双方一致同意解除本协议。2.本协议解除后：甲乙双方共同清算，必要时可聘请中介方参与清算，清算根据我国相关法律程序依法进行。九、其他。2.本协议约定中涉及甲乙双方内部权利义务的，若与公司章程不一致，以本协议为准。此外，“4.16合作协议”还对公司的经营管理权、转股退股等事宜进行了约定，该协议分别由被告余元斌和原告徐桃香签字并确认于当日起生效并具有法律效力。后，由于原告徐桃香与被告余元斌在履行上述“4.16合作协议”的过程中，因各自认为对方没有严格按照约定履行义务进而产生一系列(如“110”出警、向公安机关举报等)矛盾纠纷。2014年11月份被告余元斌独自离开了中利公司，至今未回到公司参与经营管理事务。在无法与被告余元斌取得联系的情况下，2015年2月27日原告徐桃香的代理律师李宗毅通过电子邮件(ｘｇｌ×××＠126.ｃｏｍ)的方式向被告余元斌的女儿余启文(472×××＠ｑｑ.ｃｏｍ)，发送了一份“关于解除《合作经营协议书》通知”，希望其子迅速转达给被告余元斌并留下了联系手机号码。为化解双方矛盾，2015年4月份原告徐桃香的代理律师李宗毅又与被告余元斌的代理律师蔡成华(春华秋实111×××＠ｑｑ.ｃｏｍ)取得联系，双方通过电子邮件的方式进行了几次沟通协调，试图达成化解矛盾的方案，但始终未能达成一致，以致成诉。另查明，中利公司的承包人杨玲系原告徐桃香的儿媳，杨玲向本院提交书面的情况说明，自认2011年10月28日其与中利公司签订的《承包经营及股权转让协议书》是经原告徐桃香授权以其个人名义所签，中利公司实际由原告徐桃香承包经营，其股权应由原告徐桃香享有。同时，还陈述其与被告余元斌所签《股权转让协议》，未收取被告余元斌分文转让费。还查明，在杨玲承包经营中利公司期间，2013年6月6日杨玲作为甲方与作为乙方的徐桃香和余元斌，签订有一份《协议书》。主要内容是为共同投资启动中利公司的设备，约定先期由余元斌投资120万元，徐桃香投资80万元。目的是为调试中利公司的设备是否能正常生产，然后根据试运行情况，由徐桃香和余元斌决定双方是否投资合作。再查明，原告徐桃香述称被告余元斌实际共计支付收购款524万元(包含支付给中房总承包公司的股权转让款102万元)，被告余元斌则抗辩已实际出资600多万元。但双方均未提交相关充足的证据予以证实。本院认为：本案是原告徐桃香与被告余元斌为合作经营中利公司，双方因履行“4.16合作协议”而引发的公司股东内部出资纠纷。原告徐桃香主张认为，其在与被告余元斌合作之前，通过投资2800余万元履行与中利公司的《承包经营及股权转让协议》，并且已实际享有中利公司的全部资产和股权的控制权(中房总承包公司折合仅占9.18%)，因此其有权出让中利公司的资产；此后其与被告余元斌签订“4.16合作协议”，实质是其愿意通过减少持股、出让资产的方式，让被告余元斌投资1164万元收购公司的资产，取得公司52.5%的股权，双方能共同合作经营公司；现因被告余元斌拒绝按约支付收购资金，且违反合作约定截留、挪用公司资金，给公司造成重大损失，故其有权解除合同收回股权。被告余元斌抗辩则认为，双方所签“4.16合作协议”应当是一份经营管理公司的协议，且是一份不完善、不规范、不完全合法的协议；被告余元斌是通过拍卖的方式以及分别从中利公司4股东，杨玲、彭志国、华晓飞、陈新明处受让获得的股权，并没有从原告徐桃香处获得股份，更不是原、被告双方签订合作协议后从原告徐桃香处获得的股权，所以不存在返还股权之说；原告徐桃香与被告余元斌签订合作协议的目的是原告为了套取中利公司的贷款为自己使用；原告徐桃香解除合作协议程序不合法，因而不能认定该经营协议已经解除。本院认为，根据原、被告双方上述争议的事实，本案的焦点可归纳为：一、对“4.16合作协议”如何定性以及是否应当解除的问题；二、被告余元斌是否应当向原告徐桃香返还52.5%的股权。为此，本院分别评判如下：关于“4.16合作协议”如何定性以及是否应当解除的问题。首先，从原、被告签订“4.16合作协议”的内容上来看，在目标公司即中利公司于2014年3月28日在工商机关办理变更登记后不久，公司全体股东就各自的出资额、占股比例、盈亏分配等重要事项又重新达成了新的约定。这一点在该协议“九、其他。2.本协议约定中涉及甲乙双方内部权利义务的，若与公司章程不一致，以本协议为准。”的约定条款中得以充分体现。在公司注册资本符合法定要求的情况下，我国法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占股比例做出约定，因为这样的约定并不影响公司以其资本对外债务的承担。本案“4.16合作协议”的性质即是属于原、被告股东内部意思自治的范畴，在既不影响公司资本对公司债务担保等对外基本功能的实现，也没有侵害他人的合法权益，又没有违反法律禁止性规定的情况下，该合作协议依法应当认定为有效。其次，原告徐桃香认为，“4.16合作协议”的实质是其愿意通过减少持股、出让资产的方式，让被告余元斌投资1164万元收购公司的资产，取得公司52.5%的股权。本院认为，原告徐桃香的主张系混淆了资产转让和股权转让二者的区别。对于中利公司的资产，原告徐桃香并无权力转让，即使要转让，转让的主体也应当是中利公司而不应是原告徐桃香。对于股权，原告徐桃香虽然通过其儿媳杨玲在承包经营中利公司期间，投入了大量资金，中途增资332万元，取得了中利公司52.53%的股权，但无证据证明在公司和其他股东对其超出认缴部分的投入已进行了实质性处理的情况下，不能认定为原告徐桃香获得了公司法规定意义上的相应股权，而应当确认为中利公司对原告徐桃香超出认缴出资部分的负债。故在原告徐桃香与被告余元斌签订的“4.16合作协议”中，双方所约定的收购资金以及占股比例，实质上是经公司全体股东内部协商一致，由被告余元斌按约定的比例承接中利公司对原告徐桃香的部分负债后，股东内部达成的新的享有公司股权及占股比例的约定。该约定经原、被告双方共同签字予以确认，未侵害其他人的权益且不违反法律法规的禁止性规定。因此，本院不能以原、被告双方各自所持的不同理解作为判定该协议效力的依据，而轻易否定“4.16合作协议”的效力，该协议应当认定为有效协议。最后，在双方履行“4.16合作协议”的过程中，由于双方产生了矛盾，被告余元斌于2014年11月份独自离开中利公司，且至今未回到公司参与经营管理事务。在无法与被告余元斌取得联系的情况下，原告徐桃香分别于2015年2月27日通过其代理律师采取向被告余元斌的女儿余启文发送“关于解除《合作经营协议书》通知”以及于2015年4月份又通过与被告余元斌的代理律师进行了沟通，双方寄希望于达成调解处理，但未果。本院认为，虽然该解除合同的通知，形式上未能直接送达给被告余元斌，但根据以上查明的事实可确认被告余元斌应当已知晓，责任不在于原告。结合“4.16合作协议”约定的被告余元斌应当按约支付的资金数额以及支付的时间，能够认定被告余元斌已以其行为表明不履行主要债务，双方签约的合同目的已无法实现。故原告徐桃香依法享有法定的解除权，其要求解除双方签订的“4.16合作协议”的主张，符合法律的规定，本院予以支持。如上所述，本案案涉“4.16合作协议”既不能认定原告徐桃香将中利公司的部分资产转让给被告余元斌，也不能认定是原告徐桃香将其享有的部分股权转让给被告余元斌。根据现有证据可证实，被告余元斌是在2013年10日11日，经中利公司作出股东会决议后，于2014年1月10日通过竞买的方式，以202万元的成交价受让了中房总承包公司实际享有的中利公司相对应的股权。该转让行为通过了中利公司股东会的决议，且履行了相应的政府行政审批手续，不违反法律的规定，被告余元斌因此而成为中利公司的股东，享有对中利公司的股东权益。至于被告余元斌受让中房总承包公司的股权后，其在中利公司占有的股权比例份额，则应当属于中利公司股东内部的意思自治范畴，与股东的投(出)资比例没有任何的关系。故原告徐桃香请求被告余元斌返还其享有的中利公司52.5%的股权，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。另外，被告余元斌抗辩其是与中利公司4名股东签订《股权转让协议》后获得的股权，因该转让的事实无证据证明，被告余元斌也未提交履行支付了股权转让对价的有关证据，且与上述事实存在冲突，故其辩解意见，本院不予采信。第三人中利公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的规定(三)》第二十二条第(二)项，最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、原告徐桃香与被告余元斌于2014年4月16日签订的《合作经营协议书》自本判决生效之日起解除。二、驳回原告徐桃香要求被告余元斌返还52.5%股权的诉讼请求。本案受理费100元，由原告徐桃香负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，汇款至孝感市中级人民法院（账户：17×××36；开户行：中国农业银行孝感市交通西路支行；收款人：湖北省孝感市中级人民法院）。发生法律效力的民事判决书，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审 判 长  丁政芳审 判 员  黄 明人民陪审员  谢义斌二〇一五年十一月二十三日书 记 员  刘 康