.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}包头市中级人民法院民事判决书（2017）内02民终1855号上诉人（原审原告）：张明，男，1977年11月1日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区包头市。被上诉人（原审被告）：包头市广源工程有限责任公司。法定代表人：安勇新，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷双，内蒙古嘉祺律师事务所律师。上诉人张明因与被上诉人包头市广源工程有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院(2017)内0204民初1810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张明，被上诉人包头市广源工程有限责任公司的委托诉讼代理人雷双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张明上诉请求：撤销（2017）内0204民初1810号民事判决书；判决被上诉人向上诉人支付非法解除劳动合同赔偿金18年＊1640元／月=29520兀；判决被上诉人向上诉人支付2003年至今的基本生活费14年*7200=100800元。本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：在本案一审时，一审法官问上诉人是否追加诉讼请求，上诉人当庭表示要求追加，而一审法官置之不理并未记录在笔录当中，此行为系程序违法。根据上诉人当庭提供的：1、改制文件；2、被上诉人为上诉人缴纳保险的事实；3、被上诉人登报要求解除与上诉人劳动关系的事实；以上事实可证明上诉人与被上诉人之间真实存在劳动关系。上诉人于1998年进入包头市煤气公司下设烽源燃气具经营有限责任公司工作，2001年公司因改制，烽源燃气具经营有限责任公司与包头市广源工程有限责任公司重组合并，上诉人与被上诉人劳动关系一直存续至今，双方已形成无固定期限的劳动合同关系，双方并未解除劳动关系。2016年9月12日在上诉人无任何错误的情况下，被上诉人登报要求解除与上诉人之间的劳动关系。在未有任何理由的情况下，从2006年开始被上诉人拒绝为上诉人安排任何工作岗位、缴纳社保及支付基本生活费至今，导致上诉人基本生活及生存条件受到极大的影响。上诉人在生活所迫的情况下多次与被上诉人协商，要求安排工作岗位、发放工资，但被上诉人视若罔闻、置之不理至今。综上所述，上诉人认为，一审法院判决认定事实不清，适用法律不当，故上诉人恳请贵院依法正确认定事实、适用法律，支持上诉人的上诉请求。包头市广源工程有限责任公司辩称，张明与被上诉人一致认可双方从未签订过劳动合同，张明本人从未在被上诉人处进行过工作，被上诉人也从未向张明发过任何工资，张明本人没有任何可以证明双方存在劳动关系的证据。张明与被上诉人之间不存在劳动关系，双方属于社保缴费挂靠关系。张明自2005年6月起，便由其作为发起人设立了两个有限责任公司，其在两公司中均担任法定代表人及执行董事的职务。据此，张明自行经营两公司的行为可以进一步印证，其与被上诉人之间不存在劳动关系。张明与被上诉人之间是社保缴费挂靠关系。因张明本人拖欠答辩人社保费用共计26184.86元，致使被上诉人不愿再为其继续垫付社保费用，按照社保部门停保的要求，被上诉人公告对张明进行了停保。本案中，张明多次声称被上诉人于2003年开始不为其发放工资，从2006年起不给其安排工作岗位、不给其缴纳社会保险。如果张明、被上诉人之间存在劳动争议，那么无论从2003年起，还是从2006年开始张明已经知道其权利被侵害（是否成立暂且不论），应当在法定的仲裁时效内提起仲裁，但其直到现在才申请仲裁，很明显，其仲裁请求己过仲裁时效。原审法院认定事实清楚，适用法律正确的，应予维持。张明向一审法院起诉请求：1、被告应向原告依法支付非法解除劳动合同赔偿金18年×1640元/月=29520元；2、被告向原告支付2003年至今的基本生活费14年×7200元=100800元。一审法院认定事实：原告张明是包头市骏捷贸易有限公司的法定代表人及股东，该公司成立于2005年6月23日，也是包头市红钳子商贸有限责任公司的法定代表人及股东，该公司成立于2007年7月6日。原告称其与被告存在劳动关系，原告不能提供2003年-2007年其与被告存在劳动关系的相关证据材料，且原告在其诉状中称从2006年开始被告拒绝为原告安排任何工作岗位、缴纳社保及支付基本生活费至今。原告为证明其主张向本院提交了如下证据：证据一、2016年9月14日登在包头日报的与原告解除劳动关系公告一份（复印件），证明我与被告存在劳动关系，如果没有劳动关系，被告也不用登报解除劳动关系；证据二、包财企（2003）78号包头市财政局文件（复印件），证明烽源公司合并在广源公司；证据三、包广燃发（2005）4号包头市广源燃气工程有限责任公司文件（复印件），证明烽源公司归广源公司管理，划入改制重组，于2003年11月成立包头市广源燃气工程有限责任公司，上级主管部门将其职工61人全部剥离进入被告公司，但是被告上面写到其公司建议不再列入剥离范围或者进行破产；证据四、包国资（2005）24号包头市人民政府国有资产监督管理委员会文件一份（复印件），证明烽源公司是广源公司的子公司，根据文件第一项烽源公司本身为独立核算的股份有限公司，括号中写改制时从总公司剥离，作为广源公司的子公司由广源公司代管，第三项，市燃气总公司改制时，烽源公司剥离到广源公司是市政府决定的，对烽源公司是否分立，请市政府决定，是被告公司自己的请示报告；证据五、《仲裁裁决书》一份及送达回证一份（复印件），证明已经经过仲裁前置程序。被告质证：对证据一的真实性认可，对证明目的不认可，原告与被告一直存在社保缴费挂靠关系，挂靠在我公司的二级单位包头市盛烨贸易有限责任公司，但是该公司已在2014年注销，原告将费用缴纳到包头市盛烨贸易有限责任公司，后该公司将该笔费用缴纳到我公司，由我公司代为缴纳社保，出具解除劳动关系公告的目的是由于原告长期拖欠社保代缴的费用在公司多次催促下仍未缴纳，经与社保部门沟通后，社保部门要求以公告的方式停止为原告缴纳社保，公告下发后，原告可以依据公告领取失业保险金，但是原告未领取，故不能证明双方存在劳动关系。对于社保挂靠的关系，原告在诉状及仲裁庭审中是认可的。且原告认可其没有在被告处工作；对证据二的真实性不认可，因为是复印件，也没有说明证据来源，证明目的不认可，只认可包头市燃气总公司进行过改制；对证据三的真实性不认可，因为是复印件，也没有说明证据来源，证明目的不认可，无法证明原告与改制是存在关系，无法证明原告是否包括在61人内；对证据四的真实性不认可，因为是复印件，也没有说明证据来源，证明目的不认可；对证据五无异议。被告为证明其主张向本院提交如下证据：证据一、《仲裁裁决书》一份（复印件），证明原告的仲裁请求超过仲裁时效，原告于2007年成立了包头市红钳子商贸有限责任公司，系该公司股东，原被告之间不存在劳动关系；证据二、《企业信用信息公示报告》二份及《董监高投资及任职报告》一份（复印件），证明原告于2005年6月23日出资190万（占公司股权95%）成立了包头市骏捷贸易有限公司并在该公司内担任执行董事及经理职务，原告又于2007年7月6日出资45万（占公司股权90%）成立包头市红钳子商贸有限责任公司，并在该公司担任执行董事的职务，且两公司一直存续经营中。原告与被告不存在劳动关系。原告质证：对证据一真实性认可，不认可证明目的；对证据二的真实性不认可，没有加盖公章，这两个公司只是以我名义成立的，但是朋友的公司，只是挂我的名义，因为朋友不方便，现在两个公司的经营状况不清楚。一审法院认为，原告张明是包头市骏捷贸易有限公司的法定代表人及股东，该公司成立于2005年6月23日，也是包头市红钳子商贸有限责任公司的法定代表人及股东，该公司成立于2007年7月6日。原告称其与被告存在劳动关系，但原告不能提供2003年-2007年其与被告存在劳动关系的相关证据材料。且原告在其诉状中称从2006年开始被告拒绝为原告安排任何工作岗位、缴纳社保及支付基本生活费至今，该表述与原告称其与被告存在劳动关系的主张相矛盾。综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，原告未向本院提供其与被告存在劳动关系的相关证据，原、被告双方不存在劳动关系，原告的诉讼请求本院不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告张明的诉讼请求。案件受理费10元，一审适用简易程序减半收取5元，由原告张明负担。二审审理查明，1998年1月至2003年12月张明在包头市燃气有限公司参加社会保险，2004年1月至2016年9月张明在包头市广源工程有限责任公司参加社会保险。2016年9月12日，包头市广源工程有限责任公司在包头日报发布解除劳动关系公告，内容为：张明鉴于你从2011年10月起直到现在未到公司上班，已严重违反了公司的规章制度，根据《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定，我公司决定解除与你之间的劳动关系。我公司已多次与你联系办理解除劳动关系的相关事宜，并向你邮寄送达了《解除劳动关系通知书》。因你未在规定期限内到公司办理，现特向你公告送达，自公告之日起，我公司与你之间的劳动关系正式解除。又查明，张明是包头市骏捷贸易有限公司的法定代表人及股东，该公司成立于2005年6月23日，也是包头市红钳子商贸有限责任公司的法定代表人及股东，该公司成立于2007年7月6日。张明在二审庭审中陈述，其为包头市燃气有限公司下属包头市烽源燃气具经营有限责任公司的员工，随着该公司重组合并到包头市广源工程有限责任公司工作，工作至2007年。本院认为，根据上诉人张明的包头市社会保险参保证明以及被上诉人发布的解除劳动关系公告，可以认定张明系包头市广源工程有限责任公司的员工。包头市广源工程有限责任公司称与张明系社保缴费挂靠关系，且解除劳动关系公告是为了办理停保，包头市广源工程有限责任公司对于该辩解理由未提供充分的证据予以证明，对于该辩解理由本院不予支持。包头市广源工程有限责任公司未经过法定程序，于2016年9月12日通过报纸公告解除劳动关系不符合相关法律规定，张明请求支付非法解除劳动劳动合同赔偿金29520元应予以支持。关于张明主张2003年至今的生活费问题，张明二审时陈述在包头市广源工程有限责任公司工作到2007年，但未向法庭提供其在此期间提供劳动未获得报酬的证据，且张明在其后未提供劳动期间已经在外成立公司，故对于张明请求生活费本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院(2017)内0204民初1810号民事判决；二、包头市广源工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付张明非法解除劳动合同赔偿金29520元；三、驳回张明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共15元，由包头市广源工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长张志强审判员包杏花审判员王伟二○一七年十月二十七日书记员张景文本判决所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。