重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终6663号上诉人（原审被告）：沙坪坝区徐生记百厨盛典大酒楼，住所地重庆市沙坪坝区，统一社会信用代码92500106MA5UA3T6XC。经营者：刘浪。委托诉讼代理人：刘志伟，重庆律缘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：段辉芬，女，1968年3月18日出生，汉族，无固定职业，住重庆市沙坪坝区，委托诉讼代理人：杨小凤，重庆远博律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁华强，重庆远博律师事务所律师。上诉人沙坪坝区徐生记百厨盛典大酒楼（以下简称徐生记酒楼）因与被上诉人段辉芬劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初5537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月29日进行了询问，上诉人徐生记酒楼的经营者刘浪、委托诉讼代理人刘志伟，被上诉人段辉芬、委托诉讼代理人杨小凤到庭参加询问。本案现已审理终结。徐生记酒楼上诉请求撤销原审判决，依法改判为。主要事实和理由：段辉芬的诉请没有经过仲裁，法院不应当受理；段辉芬是个人原因单方面解除劳动合同关系，徐生记酒楼无需支付经济补偿金。段辉芬辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。段辉芬向一审法院起诉请求：1.确认段辉芬与徐生记酒楼于2017年4月23日解除劳动关系；2.判决徐生记酒楼支付段辉芬经济补偿金12375元（从2012年3月12日至2017年4月23日，2250元×5.5个月）。事实和理由：段辉芬于2012年3月12日到徐生记酒楼处工作，月平均工资2250元。因徐生记酒楼未为段辉芬缴纳社会保险，段辉芬要求解除与徐生记酒楼的劳动关系，并请求徐生记酒楼支付经济补偿金。一审法院认定事实：徐生记酒楼系工体工商户，于2012年3月16日登记成立。2012年11月1日，段辉芬与徐生记酒楼签订《劳动合同书》，约定合同期限自2012年3月13日至2018年3月12日，其中试用期三个月，根据经营管理工作需要在前厅岗位工作，工作时间执行标准工时制，基本工资为1300元，具体构成由徐生记酒楼的福利及标准规定执行，每月工资以人民币形式于每月20日前发放。入职后，段辉芬的工资标准为基本工资＋工龄工资＋全勤奖，徐生记酒楼通过银行卡转账按月发放，段辉芬在徐生记酒楼制作的工资明细表中签字确认。2015年11月开始，段辉芬基本工资调整为1700元。工资工龄工资从入职后每满半年增加50元，2017年3月开始，段辉芬工龄工资增至500元。其中，2016年3月-4月，2016年6月-2017年2月期间段辉芬的工资分别为：2135元、2014元、2423元、1801元、1630元、1398元、2177元、2183元、2179元、2177元、2135元。2016年5月，因段辉芬照顾其生病父亲，请事假1个月，徐生记酒楼未支付工资。工作期间，徐生记酒楼未为段辉芬缴纳社会保险。2014年4月1日，徐生记酒楼向其员工发出《内部通启》，内容为：“鉴于店面餐具流失、破损严重，经分析后发现是因员工操作不当、责任心不强导致餐具流失、破损，经研究决定，对此严重问题作出如下规定：1.员工在工作期间损坏餐具用具需自行申报者，玻璃器皿按照购买价7折赔偿，瓷器餐具按照购买价格8折赔偿；2.员工在工作期间损坏餐具非自行申报者，经查出后，由该员工对损坏的餐具按照餐具原价进行赔偿；3.经每月盘点流失、破损的餐具用具无人申报的，由全体员工每人每月公摊15元餐具耗损费用，经理及上级别人员每人每月承担20元；4.客人在用餐期间损坏餐具，须由当班管理人员告知客人，并按照餐具原价进行赔偿；5.员工在服务过程中因客人原因造成的餐具损耗，须有相关管理人员核实后再进行赔偿。生效时间：2014年4月1日。”此后，徐生记酒楼每月在段辉芬工资中扣除15元餐具耗损公摊费用。2017年3月15日，段辉芬就确认解除劳动关系和经济补偿金向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会超过五个工作日未作出受理决定。2017年3月24日，段辉芬向一审法院提起诉讼，但因将徐生记酒楼名称错写为“重庆市沙坪坝区徐生记”，段辉芬于2017年3月29日撤回起诉，一审法院裁定准许撤回起诉。同日，段辉芬再次向一审法院提起诉讼。在此期间，段辉芬在徐生记酒楼处上班至2017年3月31日中午，之后段辉芬未回徐生记酒楼处上班。2017年3月31日，徐生记酒楼向段辉芬发出《同意解除劳动合同的函》，函的内容为：段辉芬，你于2017年3月23日向沙坪坝区人民法院提起诉讼要求解除与我方的劳动合同，我方特出此函进行告知，同意于2017年3月31日我方收到沙坪坝区人民法院起诉状副本之日为你我双方解除劳动合同之日。”2017年4月22日，段辉芬又以挂号信方式向徐生记酒楼邮寄了解除劳动合同通知书，徐生记酒楼于次日签收。一审审理中，段辉芬对2017年3月以前已领取的工资金额无异议，但认为每月公摊扣款15元不合理。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条赋予劳动单方解除劳动合同的权利，如果用人单位确实存在该条规定的情形，劳动者提出解除劳动合同，双方劳动关系即时解除。本案中，段辉芬在2017年3月15日向仲裁机构以未缴纳社会保险为由要求解除与徐生记酒楼的劳动合同，并支付经济补偿金，因仲裁机构超期未作出受理决定，段辉芬要求解除劳动关系的意思表示没有到达徐生记酒楼，此时劳动关系没有解除。期后段辉芬起诉到法院，徐生记酒楼于2017年3月31日收到起诉状副本，段辉芬要求解除合同的意思表示到达徐生记酒楼，劳动关系于2017年3月31日解除，一审法院予以确认。而段辉芬主张劳动关系于2017年4月23日解除，此时双方劳动关系已经解除，期后段辉芬邮寄解除劳动关系通知书的行为并无法律效力，对段辉芬要求确认劳动关系于2017年4月23日解除的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。现段辉芬在起诉状事实和理由中已经明确解除劳动关系的理由为未缴纳社会保险，且徐生记酒楼确实存在未为段辉芬缴纳社会保险的违法事实，故徐生记酒楼应当支付经济补偿金。关于段辉芬的工作年限，虽段辉芬、徐生记酒楼事后补签的劳动合同载明段辉芬入职时间为2012年3月13日，但徐生记酒楼于2012年3月16日才登记成立，其入职时间不可能早于徐生记酒楼成立时间，故一审法院认定段辉芬于2012年3月16日入职，于2017年3月31日解除劳动关系，段辉芬的工作年限满5年不足5年半；关于段辉芬解除劳动合同前12个月的平均工资，段辉芬对徐生记酒楼举示的工资明细表金额无异议，仅对15元公摊扣款合理性不予认可。一审法院认为，徐生记酒楼系餐饮企业，餐具、杯具是徐生记酒楼提供给段辉芬的劳动工具，段辉芬有爱护的责任和义务，但是杯具、餐具为陶瓷或玻璃器皿，为易碎物品，在正常使用情况下亦容易发生破损，由此造成的损失应属于徐生记酒楼经营成本，不应转嫁给劳动者，其公摊扣款行为一审法院不予认可。段辉芬解除劳动合同前12个月实际工作11个月，平均工资为2037.91元〔（2135元＋2014元＋2423元＋1801元＋1630元＋1398元＋2177元＋2183元＋2179元＋2177元＋2135元）÷11个月＋15元〕，故徐生记酒楼应当支付段辉芬经济补偿金11208.51元（2037.91元×5.5个月），对段辉芬超出的主张，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、确认原告段辉芬与被告沙坪坝区徐生记百厨盛典大酒楼劳动关系于2017年3月31日解除；二、被告沙坪坝区徐生记百厨盛典大酒楼于本判决发生法律效力后五日内支付原告段辉芬经济补偿金11208.51元。三、驳回原告段辉芬的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，本院予以免收。本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交举示证据。本院查明的事实与前述一审审理查明的事实相同。本院认为：对徐生记酒楼上诉提出的段辉芬的诉请没有经过仲裁理由，经查2017年3月15日，段辉芬就解除劳动关系、支付经济补偿金等向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会超过五个工作日未作出受理决定，段辉芬据此向一审法院提起诉讼。一审法院受理段辉芬的起诉，并予以判决并无不当，徐生记酒楼的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。徐生记酒楼在与段辉芬存在劳动关系期间，未为段辉芬缴纳社会保险费，段辉芬据此提出解除劳动关系，支付经济补偿金的请求符合法律规定，原判对此予以支持正确。综上所述，徐生记酒楼的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沙坪坝区徐生记百厨盛典大酒楼负担。本判决为终审判决。审判长  赖生友审判员  刘 毅审判员  乔 艳二〇一七年十月十九日书记员  陈 胜