广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）粤06民终9048号上诉人（原审被告）：佛山市商豪电子商务有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：梁晓晴。委托诉讼代理人：吴俊杰，男，汉族，1992年4月11日出生，住广东省连州市，系该司员工。被上诉人（原审原告）：佛山市彪威电子科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：郭雪琼。委托诉讼代理人：宋歌，广东派力律师事务所律师。上诉人佛山市商豪电子商务有限公司（以下简称商豪公司）因与被上诉人佛山市彪威电子科技有限公司（以下简称彪威公司）网络服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初4679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了公开法庭调查。商豪公司的委托诉讼代理人吴俊杰，彪威公司的委托诉讼代理人宋歌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。商豪公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回彪威公司的诉讼请求；3.判令本案一、二审受理费由彪威公司承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当，应依法予以撤销。具体事实与理由如下：一、彪威公司未按照约定提供设置微商户平台所必须的资料，从而致使《微商户平台使用协议》至今未能履行完毕；根据双方所签订《微商户平台使用协议》第三第第二款的约定，乙方(彪威公司)有义务配合商豪公司及时提交本平台开通所需的各项业务资料及平台开发素材，并保证提交资料的完整性、真实性、合法性和及时性。若因乙方资料、资质或自身其它的原因导致无法申请或延迟完成的模块，相关责任由乙方自行负责。由此可见，彪威公司对《微商户平台使用协议》具有先履行“及时提交开通所需的各项业务资料及平台开发素材”的义务。但是，彪威公司在2015年1月29日签订《微商户平台使用协议》后至今，一直未履行及时提交开通平台所需资料的义务，经商豪公司分别于2015年8月5日、8月26日、l2月16日多次以电话、QQ、邮箱等催告彪威公司按要求提交装修素材，但彪威公司一直拖延，至今仍未按照指定要求提交，已构成迟延履行的违约行为。事实上，商豪公司已于2015年8月5日为彪威公司开通了微信公众号，但因彪威公司未能及时提交装修材料及商标等资料，从而导致《微商户平台使用协议》因资料欠缺而未能作进一步履行。据此，商豪公司至今未能完成产品并交付的原因在于彪威公司迟延履行的违约行为。然而，彪威公司在自身违约的情况下，却无理指责商豪公司“经多次催促至今未将约定的服务及产品(包括微商户平台、支付接口等)交付使用”，有违民事法律行为诚实信用基本原则。本案中，彪威公司在自身违约的情况下要求解除合同并申请退款，显然是没有事实与法律依据的。二、商豪公司与彪威公司之间所签订的《微商户平台使用协议》属于技术服务合同，应按照协议约定及技术服务合同的相关规定处理；一审判决认定商豪公司与彪威公司之间所签订的《微商户平台使用协议》具有定作合同性质，彪威公司具有任意解除合同的权利，是适用法律错误。本案中，《微商户平台使用协议》属于技术服务合同，商豪公司作为受托方，利用自身的技术条件，根据委托方提供的资料，为委托人建立展示推广产品及提供综合管理的微商户平台等技术成果，并提供微商户平台使用的后期技术服务。由此可见，商豪公司与彪威公司之间构成技术服务合同关系，并非一审判决所认定的定作合同性质。根据双方所签订的《微商户平台使用协议》第六条约定，本平台已完成交付或者本合同签订之日起90日之后，乙方(彪威公司)因自身原因申请解除合同的，服务款项甲方(商豪公司)可不予退还，并解除本合同。也就是说，本案彪威公司于第一次庭审中(2017年4月24日)主张解除《微商户平台使用协议》，距合同签订日(2015年1月29日)已经两年多，商豪公司根据协议约定有权不予退还服务款项。综上所述，商豪公司认为，原审判决认定事实不清，适用法律不当，应依法予以纠正。彪威公司答辩称：一、彪威公司已经履行了双方签订的《微商户平台使用协议》约定的义务，开通了微信公众账号，向腾讯缴纳了300元的费用，并向商豪公司提供了装修素材，商豪公司在邮件回复中明确表示“贵司提供的图片素材OK”；彪威公司从来不存在拖延提交的情形，相反一直是商豪公司拖延、推搪，怠于履行合同义务；彪威公司提交素材后，应该由商豪公司尽快交付协议约定的服务内容，但商豪公司一直都无法提供证据证明其所做工作；试想签订协议后彪威公司在已经全款付清9万元的情况下，如自己再拖延提交素材不仅有违经济规则，也根本不符合常理；而商豪公司收到全款9万元后，怠于履行自己的合同义务，以各种理由搪塞，所做的工作仅仅是发了几封电子邮件而已，如此违约行为还主张一分钱不退，不但有违协议约定，更违反了市场交易的诚实信用、公平的基本原则。二、案涉协议的解除事宜无论是定作合同性质，或是网络服务合同性质，均不影响因商豪公司根本违约由彪威公司提出解除的主张。商豪公司收齐全款9万元至今已两年有多，一直不履行合同义务亦不退款，已经构成了根本性违约，彪威公司已经无法再实现合同目的；开通微信公众号系为了市场推广，对于产品而言有一定的时效性，如今时间过去了这么久，市场机遇也已转瞬即逝，彪威公司对此已经根本无法再实现合同目的了，要求解除协议并退还全部款项合法合情合理。综上，一审判决事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。彪威公司向一审法院提出诉讼请求：1.商豪公司立即向彪威公司返还服务费90000元及利息（利息按照银行同期贷款利率计算，自起诉之日起算至实际清偿之日止）；2、本案的诉讼费、财产保全费及担保费由商豪公司承担。一审法院认定事实：2015年1月29日，彪威公司作为乙方与商豪公司作为甲方签订一份《微商户平台使用协议》，约定由商豪公司向彪威公司提供包括基础运营、微电商、微营销、O2O、开放平台等服务内容，其中基础运营包括基本配置（商家信息、支付设置、账号管理、系统操作日志、帮助中心）、公众号托管（自定义菜单、关注/默认回复、素材/资讯管理、微信消息）、客户管理（客户管理、客户分类管理）、店铺装修（店铺风格、首页幻灯片、导航管理）等；服务费用总年限3年，总金额为9万元的服务费；其中双方权利义务约定，一、……。二、甲方的权利义务：1、甲方在微商户平台上向乙方提供本协议第一部分约定服务内容，并负责为乙方提供产品的应用指导、服务咨询等售后服务。2……。8、甲方交付产品后，乙方应当在7天内完成验收；逾期未提出书面异议的，视为乙方完成验收并验收合格。10、甲方在交付产品时一般会采用电子邮件或QQ等方式通知乙方，通知以电子邮件或者QQ信息达到乙方系统的日期为送达日期，而不论乙方是否有明确回复。三、乙方的权利义务：1、乙方提供入驻微商户绑定微信公众账号（认证服务号），并拥有该服务号的使用权；不因微商户产品有效期终止而失效。2、乙方有义务配合甲方及时提交本平台开通所需的各项业务资料及平台开发素材，并保证提交资料的完整性、真实性、合法性、及时性。若因乙方资料、资质或自身其他原因导致无法申请或延迟完成的模块，相关责任由乙方自行负责。3、……。四、费用、结算：1、费用、结算费用结算：乙方应在本合同签署1个工作日内，将全额款项一次性支付给甲方。2、……。六、合同解除：本合同签订之日起生效，如乙方因自身原因，欲解除合同，则按照以下细则办理。1、本平台上为进入产品制作阶段的或者本合同签订之日起30日内，乙方因自身原因申请解除合同的，须向甲方支付合同总金额20%的违约金，甲方退还服务剩余款项，并解除本合同。2、本平台上为进入产品制作阶段的或者本合同签订之日起31日至90日内，乙方因自身原因申请解除合同的，须向甲方支付合同总金额50%的违约金，甲方退还服务剩余款项，并解除本合同。3、本平台已完成交付或者本合同签订之日起90日之后，乙方因自身原因申请解除合同的，服务款项甲方可不予退还，并解除本合同。4、……。七、违约责任：1、若一方违反本协议约定导致协议无法履行，另一方有权终止协议。2、若因乙方违约造成对方不良社会影响或经济损失，则守约方有权追究违约方责任，要求其消除影响、对守约一方做相应的经济赔偿，并有权终止协议。一审法院另查明，2015年1月29日，彪威公司通过转账方式向商豪公司支付30000元；2015年2月9日，通过支票方式向商豪公司支付60000元。商豪公司于2015年3月2日向彪威公司出具收据，内容为收到佛山市彪威电子科技有限公司微商户平台费用3年90000元整。一审法院又查明，2015年8月5日，商豪公司向彪威公司发送电子邮件，主要内容：已开通贵公司微信公众号，现项目缺资料如下：1、装修资料、2、商标。请尽快提供上述素材，感谢配合。同日，商豪公司向彪威公司发送“微商户装修资料”电子邮件：请按照规范，提供贵司项目装修产品素材。同年8月11日，商豪公司向彪威公司发送“贵司公众号认证成功通知函”主要内容：贵司认证已完成、已发短信通知郭总，系统操作后台已增加自定义菜单功能，请知悉！并注意查收总部快递给您的300元定额发票！贵司装修资料请尽快提供。同年8月5日、8月26日、12月16日，彪威公司方“周小姐”与商豪公司方客服三次聊天，主要内容：彪威公司的微信公众号bw208已设置成功，以及商量微商户装修素材问题。2016年1月13日，商豪公司向彪威公司发送电子邮件：请尽快提供贵司平台装修素材。同年3月1日商豪公司向彪威公司发送电子邮件：贵司提供的图片素材ok，请注意详情图尺寸现为750*5000像素，并根据最新表格填写。一审法院认为，本案所涉网络服务合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按照法律规定和合同条款的约定行使权利、履行义务。彪威公司的诉请有无事实与法律依据，具体阐述如下：关于彪威公司诉请解除双方签订的《微商户平台使用协议》的问题。第一次庭审中，彪威公司增加诉讼请求，主张解除案涉合同，商豪公司表示同意，视为双方自愿解除合同，一审法院予以准许。即案涉合同于2017年4月24日解除。关于彪威公司主张返还服务费的问题。双方在合同中并无约定商豪公司提供网络服务的起止时间，根据案涉合同条款的文义，可以推知，彪威公司缔结合同的目的是设立彪威公司公司的微商户，故彪威公司在庭审中关于服务时间应从商豪公司提供可以运行的微商户时计算的解释合乎情理，一审法院予以采信。根据案涉合同中双方的权利义务条款，彪威公司有义务向商豪公司提供设立微商户的微信公众号，以及店铺装修素材资料。依据双方的QQ聊天记录以及电子邮件，可以确认商豪公司自2015年8月间开始设置微商户的前期工作，至2015年8月11日，完成彪威公司公众号的认证。此后双方就微商户的店铺装修素材按照规范提供问题反复沟通，至2016年3月1日，商豪公司确认彪威公司提供素材符合规范，但直至诉讼阶段，商豪公司仍未能举证已向彪威公司提供案涉合同第一部分约定的微商户网络服务。虽然案涉合同并无约定提交服务的时间，属于履行时间不确定，但商豪公司已依合同收取全部服务费用至今已经两年多，仍未能向彪威公司提供可以运行的微商户网络服务，于情理不合。退一步讲，案涉合同具有定作合同性质，彪威公司具有任意解除合同的权利，故案涉合同第六部分关于乙方（彪威公司）请求解除合同的条款，不应当适用。根据商豪公司完成服务的工作量，一审法院酌定彪威公司应向商豪公司支付服务费的10%作为商豪公司的报酬，商豪公司应向彪威公司返还扣除报酬后剩余服务费，即81000元（90000-90000*10%）。关于彪威公司主张的利息问题。如上所述，由于合同并未约定提交工作成果的时间，且双方一直有就服务项目有沟通协商，未有证据显示商豪公司故意拖延时间，故彪威公司主张利息没有事实依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第二百六十三条、第二百六十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、彪威公司与商豪公司签订的《微商户平台使用协议》于2017年4月24日解除；二、商豪公司于判决发生法律效力之日起十日内向彪威公司返还服务费81000元；三、驳回彪威公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费1025元，财产保全费920元，合计1945元，由彪威公司负担195元，商豪公司负担1750元。二审期间，当事人未提交新证据。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案为网络服务合同纠纷。结合双方当事人的诉辩意见，二审期间的争议焦点是商豪公司应否向彪威公司返还服务费81000元。从双方往来的电子邮件可知，商豪公司于2016年3月1日即已经确认彪威公司提供的装修素材符合规范，商豪公司关于彪威公司未能提供装修素材等资料导致其未能完成该项目的上诉主张与双方上述往来的电子邮件所反映的内容不符，本院对该上诉理由不予采纳。另外，商豪公司与彪威公司签订的《微商户平台使用协议》第一部分约定：由商豪公司向彪威公司提供包括基础运营、微电商、微营销、O2O、开放平台等服务内容，其中基础运营包括基本配置（商家信息、支付设置、账号管理、系统操作日志、帮助中心）等设置，由协议内容可知，彪威公司缔结该协议的目的是建立己方能够运营使用的微商户平台，再结合《微商户平台使用协议》第三部分第二条、第三条权利义务内容的约定来看，商豪公司就该协议存在两项基本服务，一是微商户基础运营平台的建立，二是在该微商户平台可运营使用之后，对彪威公司提供该平台运营过程中的相关技术指导。因此商豪公司后续提供的技术服务当然应以其已经建立的微商户运营平台为基础，但自合同签订至本案诉讼发生两年多的时间，商豪公司都未能向彪威公司交付可正常运营的微商户平台，在彪威公司既错失商业时机又付出成本却无法实现合同目的的情况下，提出解除协议符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，一审法院确认双方的协议自本案一审第一次开庭之日即解除，商豪公司在一、二审诉讼期间均未对此提出异议，本院予以确认。商豪公司上诉仅称该合同的解除系因彪威公司自身原因，但本案并无证据表明彪威公司在协议的履行中存在何种过错，故商豪公司上诉主张适用《微商户平台使用协议》第六条关于因彪威公司自身原因解除合同不予退还服务费的约定缺乏事实依据，本院对该上诉理由不予采纳。综上所述，商豪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1825元，由上诉人佛山市商豪电子商务有限公司负担。上诉人佛山市商豪电子商务有限公司已经预交受理费2050元，多交的225元经申请后，由本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  陈儒峰审判员  刘 坤审判员  何希红二〇一七年十月二十七日书记员  史 伟