贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔04民终771号上诉人（原审被告）：安顺市西秀区张华汽修汽配修理场，安顺市西秀区东关办红村干河。经营者：张华，男，个体工商户，住贵州省安顺市西秀区。被上诉人（原审原告）：陈海星，男，住贵州省安顺市西秀区。上诉人安顺市西秀区张华汽修汽配修理场（以下简称“张华修理场”）因与被上诉人陈海星劳动争议一案，不服安顺市西秀区人民法院(2016)黔0402民初2084号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张华修理场上诉请求：一、请求依法撤销原判；二、请求依法改判上诉人向被上诉人按照2012年工伤赔偿标准支付工伤标准；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一，上诉人所做的工伤鉴定的鉴定部分是左右眼，最终得出六级伤残的鉴定结论。事实上，被上诉人的左眼不是本次工伤所致。一审认定的事实导致上诉人的责任加重，上诉人不应为被上诉人的旧伤承担责任。第二，上诉人与被上诉人的劳动关系已在2013年7月解除，按照《工伤保险条例》的规定，其一次性伤残补助金的计算不应当按照16个月计算，而应为受伤前12个月平均工资；被上诉人的工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应当按照2012年安顺市职工月平均工资计算。而一审法院按照2013年安顺市职工月平均工资计算于法无据；上诉人既未提供护理人员的收入情况证明，也没有提供护理人员的人数证明，一审法院却认定以一人护理并按照2012年居民服务业职工平均工资计算并支持了该请求于法无据。被上诉人陈海星二审中未作答辩。原审原告陈海星一审诉称：1、判决被告支付原告因工伤造成的一次性伤残补助金58704元、一次性医疗补助金95394元、一次性就业补助金95394元、停工留薪期工资22014元、住院期间伙食补助金1800元、住院期间护理费14214元、医药费4659元、鉴定费1720元、住宿费500元、车费5000元，共计299399元；2、解除劳动合同关系。事实和理由：2013年7月10日9时左右，陈海星在被告处修理401287号振兴农用车时被螺钉致伤右眼。原告分别在安顺市人民医院、贵州省人民医院、贵阳爱尔眼科医院、中山大学附属医院检查治疗。2014年12月12日经安顺市人力资源和社会保障局认定原告所受之伤为工伤，该伤情经安顺市劳动能力鉴定委员会评定为伤残六级、停工留薪期180天。2016年5月11日，原告向仲裁委申请仲裁后，原告的诉求得到了支持，裁决对原告请求的一次性伤残补助金按2013年度社会平均工资计算为47206.42元，原告认为应当按2016年的社平工资计算，仲裁裁决对原告诉请的住宿费、车费未支持。现向人民法院提起诉讼，请求支持诉讼请求。审理中，原告陈海星以在第二次鉴定中产生检查费、住宿费、鉴定费1329.5元为由，要求在原诉讼请求基础上增加支付1329.5元。原审被告安顺市西秀区张华汽修汽配修理场一审辩称，原告起诉的各项赔偿依据不符合事实，从原告的陈述以及工伤认定可以知道，原告受伤部位为右眼，原告起诉的各项赔偿依据为劳动能力鉴定结论书，该鉴定书所鉴定的受伤部分不仅包括右眼，还包括了左眼，并且左眼不是本次工伤导致，但鉴定结论显示的是左眼和右眼的综合影响，因此原告按照六级伤残计算不符合事实，应按照原告受伤的客观情况进行赔偿；原告计算的各项数据无法律依据，一次性伤残补助金的计算基数应为受伤前12个月平均工资，一次性医疗补助金、一次性就业补助金应当按照2013年安顺地区的社平工资计算，因双方的劳动关系已在2013年7月解除，因此按照2016年的平均工资计算无法律依据，停工留薪期待遇我方已支付11000元，应予扣除，住院伙食补助费及护理费应当按照实际住院天数计算，我方已垫付医药费，故不存在医药费的损失，住宿费和车费应当有票据支持；双方劳动关系已在2013年解除。一审法院认定事实：1、2013年初，原告陈海星到被告安顺市西秀区张华汽修汽配修理场工作，每月工资2000元，双方未签订书面劳动合同，亦未参加工伤保险，同年7月10日，原告陈海星在被告安顺市西秀区张华汽修汽配修理场修理车辆过程中眼睛受伤，被告安顺市西秀区张华汽修汽配修理场的经营者张华带其到安顺市人民医院住院治疗134天于2013年11月21日出院，其所受之伤经该院诊断为：1、右眼钝挫伤：右眼外伤性白内障、右眼晶体不全脱位、右眼脉络膜破裂、右眼瞳孔括约肌损伤、脉络膜破裂、视网膜震荡，2、颌面部挫裂伤，3、右侧筛窦骨折。原告陈海星仅支付在安顺市人民医院住院期间产生的部分医疗费，其余医疗费均由张华支付。原告陈海星在安顺市人民医院住院治疗期间，于2013年7月17日至7月18日在贵州省人民医院进行检查产生医疗费437.50元，同年8月27日到贵阳爱尔眼科医院进行检查产生医疗费435元及交通费70元，同年10月14日至10月15日在广东省中山大学附属眼科医院进行检查产生医疗费309.25元。原告陈海星从安顺市人民医院出院后又在多家医院进行检查和治疗，分别于2014年1月16日在贵阳爱尔眼科医院检查产生医疗费463元及交通费43.50元；2014年2月25日在贵州省人民医院检查产生医疗费10.50元及交通费35元；2014年2月26日在贵州省人民医院检查产生医疗费37元，同日在贵阳医学院附属医院检查产生医疗费17.50元及交通费15.50元；2014年2月27日至2月28日在贵州省人民医院住院治疗1天，产生医疗费2412.12元及交通费70元；2014年3月4日在安顺市人民医院检查产生医疗费23.60元；2016年5月23日、5月26日及11月23日在贵州省人民医院检查产生医疗费279.50元及交通费64元;2016年11月22日在贵阳爱尔眼科医院检查产生医疗费6.50元及交通费35元。上述医疗费4431.47元、交通费333元已由原告陈海星自行支付。原告陈海星受伤至今，张华曾支付过原告陈海星6000元生活费，张华还曾通过银行转账5000元给原告陈海星用于支付医疗费。2、2014年3月20日，原告陈海星向安顺市西秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与被告安顺市西秀区张华汽修汽配修理场之间的劳动关系，该委于同年4月29日作出仲裁裁决，确认原告陈海星与被告安顺市西秀区张华汽修汽配修理场从2013年3月5日至2013年7月10日存在事实劳动关系。被告安顺市西秀区张华汽修汽配修理场不服该裁决，逐向本院提起诉讼，本院于同年7月1日作出(2014)西民初字第993号判决书，判决确认被告安顺市西秀区张华汽修汽配修理场与原告陈海星自2013年1月至2013年10月期间存在劳动关系。被告安顺市西秀区张华汽修汽配修理场不服该判决，向安顺市中级人民法院提起上诉，该院于同年9月24日作出（2014）安市民终字第331号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。3、2014年12月12日，经原告陈海星申请，安顺市人力资源和社会保障局作出编号为0402201416404《工伤认定决定书》，认定原告陈海星所受之伤属于工伤认定范围，予以认定为工伤。被告安顺市西秀区张华汽修汽配修理场不服该决定，向镇宁布依族苗族自治县人民法院提起行政诉讼，要求撤销《工伤认定决定书》，该院于2015年10月28日作出（2015）镇行初字第12号行政判决书，判决驳回安顺市西秀区张华汽修汽配修理场的诉讼请求。被告安顺市西秀区张华汽修汽配修理场不服该判决，又向安顺市中级人民法院提起上诉，该院于2016年3月31日作出（2016）黔04行终1号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。4、2015年8月17日，安顺市劳动能力鉴定委员会作出安市劳鉴工字[2015]380号关于陈海星工残等级鉴定的通知，对原告陈海星的伤残等级评定为六级，停工留薪期为180天，其中创伤治疗期30天，康复治疗期150天。原告陈海星支付鉴定费520元。2016年5月11日，原告陈海星作为申请人以安顺市西秀区张华汽修汽配修理场为被申请人向安顺市西秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、被申请人造成申请人六级伤残的一次性伤残补助金58704元、一次性医疗补助金95394元、一次性就业补助金95394元、停工留薪期工资22014元、住院期间伙食补助金1800元、住院期间护理费14214元、医药费4659元、鉴定费1720元、住宿费500元、车费5000元，共计299399元；2、解除申请人与被申请人的劳动关系。安顺市西秀区劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月22日作出西劳人仲裁字[2016]9号仲裁裁决书，裁决：1、自裁决之日起申请人与被申请人解除劳动关系；2、由被申请人一次性支付申请人此次工伤各项待遇及费用共计人民币253126.66元。该裁决书于2016年6月22日送达原告陈海星，于同月27日送达被告安顺市西秀区张华汽修汽配修理场。被告安顺市西秀区张华汽修汽配修理场亦于2016年7月13日向本院提起诉讼，要求判决不支付原告陈海星工伤赔偿待遇及费用。在本案审理过程中，被告安顺市西秀区张华汽修汽配修理场对安顺市劳动能力鉴定委员会作出的安市劳鉴工字[2015]380号鉴定意见不服，提出重新鉴定的申请。2017年4月6日，贵州省劳动能力鉴定委员会作出编号为201702031-Z贵州省劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为伤残六级，该鉴定为最终鉴定结论。原告陈海星为此支付鉴定费700元、检查费480元及交通费62元。一审法院认为：职工因工作原因受到事故伤害，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。依照《工伤保险条例》规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告陈海星与被告安顺市西秀区张华汽修汽配修理场之间形成的事实劳动关系已被生效法律文书予以确认，原告陈海星在工作过程中致伤眼睛，且所受之伤已被安顺市人力资源和社会保障局认定为工伤，被告安顺市西秀区张华汽修汽配修理场虽对工伤认定不服，但其提起的行政诉讼已被生效的裁判文书予以驳回其诉讼请求，现该工伤认定已生效。被告安顺市西秀区张华汽修汽配修理场未按照规定参加工伤保险，故应当按照《工伤保险条例》的规定项目和标准向原告陈海星支付各项工伤保险待遇及费用。原告陈海星关于要求解除劳动合同关系的诉讼请求，其与被告安顺市西秀区张华汽修汽配修理场的劳动关系起止时间已被生效的法律文书确定为自2013年1月起至2013年10月止，故本院确定双方已于2013年10月解除劳动关系。原告陈海星的伤残等级评定为六级，停工留薪期为180天，其中创伤治疗期30天，康复治疗期150天，根据《工伤保险条例》的规定及相关证据，原告陈海星的工伤保险待遇及费用为：1、一次性伤残补助金，六级伤残为16个月的本人工资，陈海星受伤前的月工资为2000元，该工资未低于其受伤前上一年度即2012年度安顺市社会平均工资35405元（2950.42元/月）的60%，故其一次性伤残补助金计算为2000元×16个月=32000元，原告陈海星要求按照2016年度安顺市社会平均工资计算该待遇，于法无据，本院不予支持。2、一次性工伤医疗补助金，依据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条的规定，一次性工伤医疗补助金的标准以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，六级伤残为26个月。原告陈海星与被告安顺市西秀区张华汽修汽配修理场于2013年10月解除劳动关系，原告陈海星的一次性工伤医疗补助金应当以2012年度安顺市职工月平均工资为基数计算，但被告安顺市西秀区张华汽修汽配修理场同意按照2013年度安顺市职工月平均工资计算，系其对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认，故原告陈海星的一次性工伤医疗补助金经计算为40250元/年÷12个月×26个月=87208.33元；3、一次性伤残就业补助金，依据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条的规定，一次性伤残就业补助金的标准以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，六级伤残最高26个月，最低8个月。原告陈海星的一次性伤残就业补助金经计算为40250元/年÷12个月×26个月=87208.33元，理由同上述第二项，不再赘述。4、停工留薪期工资，依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。原告陈海星的停工留薪期为180天即6个月，经计算为2000元×6=12000元。5、住院伙食补助费，依据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条第一项的规定，伙食补助标准按照每人每天10元计算，原告陈海星住院天数共计135天，经计算为10元×135天=1350元。6、住院期间护理费，依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，以及依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入情况和护理人数、护理期限确定。原告陈海星未提供护理人员的收入情况证明，亦未提供护理人员数的证明，故本院确定以一人护理，按2012年居民服务业职工平均工资22243元为标准，经计算为22243元/年÷365×135=8226.80元。7、医疗费，按有效票据确定为4911.47元，被告安顺市西秀区张华汽修汽配修理场辩称已支付原告陈海星的全部医疗费，但其并未提供证据予以佐证，故本院不予采纳。8、鉴定费，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，因工伤发生的劳动能力鉴定费，按照规定从工伤保险基金中支付。原告陈海星在安顺市××能力鉴定委员会及贵州省劳动能力鉴定委员会共支付劳动能力鉴定费1220元，本院予以确定，原告陈海星要求支付的1200元司法鉴定费不属于工伤保险待遇范畴，故本院不予支持。9、交通费，依据《工伤保险条例》第三十条及《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条第二项的规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费从工伤保险基金中支付，据实报销，根据陈海星提交的有关联的票据确定为395元。上述九项共计人民币234519.93元，原告陈海星诉请合理部分，本院予以支持，被告安顺市西秀区张华汽修汽配修理场已支付的11000元应予扣除，故被告安顺市西秀区张华汽修汽配修理场实际支付原告陈海星工伤保险待遇及费用为223519.93元。关于原告陈海星诉请的住宿费，虽提供了住宿费票据，但其中2017年3月27日的住宿费票据与本案无关联性，其余票据不能反映具体的时间，故本院不予支持。被告安顺市西秀区张华汽修汽配修理场关于原告按照六级伤残计算各项赔偿依据不符合事实的辩称，贵州省劳动能力鉴定委员作出的鉴定结论为最终结论，故原告按照六级伤残计算各项工伤保险待遇及费用，合法有据，被告的辩称理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告安顺市西秀区张华汽修汽配修理场于判决生效后十五日内支付原告陈海星一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院期间护理费、医疗费、鉴定费、交通费共计223519.93元；二、驳回原告陈海星要求解除劳动合同关系的诉讼请求；三、驳回原告陈海星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由被告安顺市西秀区张华汽修汽配修理场负担。上诉人张华修理场上诉请求：一、请求依法撤销原判；二、请求依法改判上诉人向被上诉人按照2012年工伤赔偿标准支付工伤标准；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一，上诉人所做的工伤鉴定的鉴定部分是左右眼，最终得出六级伤残的鉴定结论。事实上，被上诉人的左眼不是本次工伤所致。一审认定的事实导致上诉人的责任加重，上诉人不应为被上诉人的旧伤承担责任。第二，上诉人与被上诉人的劳动关系已在2013年7月解除，按照《工伤保险条例》的规定，其一次性伤残补助金的计算不应当按照16个月计算，而应为受伤前12个月平均工资；被上诉人的工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应当按照2012年安顺市职工月平均工资计算。而一审法院按照2013年安顺市职工月平均工资计算于法无据；上诉人既未提供护理人员的收入情况证明，也没有提供护理人员的人数证明，一审法院却认定以一人护理并按照2012年居民服务业职工平均工资计算并支持了该请求于法无据。本院二审期间，上诉人张华修理场与被上诉人陈海星均未提交新证据。二审对一审认定的事实予以确认。本案争议焦点为：1.本案中，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应以何年为标准计算。2.护理费应如何计算。本院认为，关于争议焦点一。被上诉人陈海星与上诉人张华修理场的劳动合同关系起止时间已被安顺市中级人民法院（2014）安市民终字第331号生效法律文书确定为自2013年1月起至2013年10月止，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：“第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定”的规定，本院确定双方于2013年10月解除劳动关系。上诉人对安顺市劳动能力鉴定委员会作出的安市劳鉴工字[2015]380号鉴定意见不服，提出重新鉴定的申请。2017年4月6日，贵州省劳动能力鉴定委员会作出编号为201702031-Z贵州省劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为伤残六级，根据《工伤保险条例》第二十六条：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”的规定该鉴定为最终鉴定结论。关于一次性工伤医疗补助金的赔偿标准，依据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条的规定，一次性工伤医疗补助金的标准以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，六级伤残为26个月。被上诉人陈海星与上诉人张华汽修于2013年10月解除劳动关系，被上诉人陈海星的一次性工伤医疗补助金应当以2012年度安顺市职工月平均工资为基数计算，但在一审中，上诉人张华汽修在庭审中同意按照2013年安顺地区的社平工资进行计算，本院认为，该陈述系对自己权利的处分。根据诚实信用原则，当事人在民事活动中应当诚实，守信。上诉人在一审中已同意按照2013年的安顺市平均工资来计算一次性工伤医疗补助金，二审又对其反悔的上诉理由本院不予采纳。故被上诉人陈海星一次性工伤医疗补助金应当按照2013年安顺市职工月平均工资为标准计算；关于一次性伤残就业补助金的赔偿标准，依据依据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金的标准以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，六级伤残最高26个月，最低8个月”的规定，故被上诉人陈海星一次性工伤医疗补助金应当按照2013年安顺市职工月平均工资为标准计算。理由同所述，此处不再赘述。综上，上诉人认为被上诉人的工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应当按照2012年安顺市职工月平均工资计算的上诉理由本院不予采纳。关于争议焦点二。被上诉人是六级伤残，根据《工伤保险条例》第三十三条：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，该伤残等级需要住院护理，且被上诉人陈海星提供了具体的住院证明，根据法院查实，其实际住院天数是135天。据此，被上诉人的护理期限应当是135天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款、第三款：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”的规定，被上诉人未提供护理人员的收入情况说明，亦未提供护理人员数的证明，参照上述法律规定，本院确定护理人数为一人，按2012年居民服务业职工平均工资22243元为标准，经计算为22243元/年÷365×135=8226.80元。据此，上诉人认为一审法院对于护理费的计算错误的上诉理由本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，安顺市西秀区张华汽修汽配修理场的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一、二审案件受理费由安顺市西秀区张华汽修汽配修理场负担。本判决为终审判决。审判长 刘    熹审判员 黄  光  美审判员 李  德  江二〇一七年十月二十七日书记员 刘治杏（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。