文书内容广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0604民初15399号原告：梁炘成，男，1985年11月15日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区，委托诉讼代理人：叶永亮，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。被告：伍镇豪，男，1994年1月12日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区，原告梁炘成与被告伍镇豪民间借贷纠纷一案，本院于2018年7月5日立案后，依法适用简易程序审理，因被告下落不明需公告送达，本案转为适用普通程序，组成合议庭进行审理。本案于同年11月9日公开开庭，原告梁炘成及委托诉讼代理人叶永亮到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告伍镇豪向原告归还借款本金32.88万元；2、被告伍镇豪向原告支付违约金10万元；上述两项金额暂计共42.88万元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年11月1日，被告伍镇豪以资金周转为由向原告借款35万元，并出具了借条，约定了借款期限，口头承诺月息2分。原告前后通过银行转账的方式向被告账户汇款32.88万元。借款期满后，被告恶意逃避该债务，截止起诉之日依然未还本付息，严重损害原告权益。为维护自身的合法权益，原告遂起诉，请求法院判如所请。诉讼中，原告明确诉讼请求的违约金没有具体的计算方式，是根据借条约定的金额来主张的。若法院认为违约金过高，同意按照年利率24%进行调整，从借款到期之日2016年4月2日开始计算违约金，主张计算到庭审之日2018年11月9日，后续的部分不主张。原告补充陈述：被告借款的意图是从事P2P收益，投入被告自己的理财产品中，因此从2015年年底开始，分多批次向原告借款，但实际双方没有按照借条上的内容履行。就借款、还款情况，原告陈述如下：原告与被告在2010年认识，原告是演艺人员，年收入超过百万元，其在桂城嘉盛广场温摩酒吧演出时与被告认识，被告是酒吧的服务员。2013年被告职业走向P2P投资金融，原告还在这家酒吧工作。当时被告向原告提出让其考虑过投资，当时原告是拒绝的。后来见被告先后开了宝马、保时捷等车辆，被告告知原告投资P2P收入很高，当时原告只投入了约3万元，被告告知原告是投资到平安银行。后原告陆续通过转账、现金、支付宝或者微信方式交付款项给被告让其帮忙投资，总共投资大约150万元。被告告知原告是投资给平安银行的“陆金所、新一贷、友金所和诺远金融公司”，但是原告对于具体的操作并不清楚。原告与被告的投资合同很多都是后补的，原告出于对被告的信任也没有对投资合同关系进行处理。后来原告发现被告的车辆是从租车公司租来的。2015年年中和2017年1月到2月间，原告就被告骗原告投资的事情到派出所报案，派出所没有受理。2015年11月1日，原告到被告家里找到被告父亲要求解决投资款的问题，被告才向原告补写了（本案）借条，借条显示的款项是原告陆续投资的款项，不是借款。2015年11月9日至2016年10月31日，被告对原告虚构P2P平台有借款人需要借款到澳门赌博的事实，欺骗原告把出借款转账到被告的账户后出借给平台的借款人。原告通过自己的银行账户和原告母亲的银行账户给被告转账出借款项，被告答应给原告补写借款协议，借款协议由原、被告和借款的第三方一起签订，但是被告一直推脱没有写，而这些出借款项实际是被告使用了，原告后来才知道这些款项是被告用来赌博了。2016年10月31日，原告开始催促被告还款，被告谎称家人健康有问题，需要借款，所以原告同日最后一次借给被告4万元。这期间的借款没有约定利息、还款时间等。被告借款后未还款、支付利息。被告未作答辩，在诉讼中未举证。经审查，被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证及抗辩的权利。原告围绕诉讼请求提交了身份证复印件、借条、梁炘成名下中国农业银行卡交易明细清单（账号62×××27）、梁钻和名下中国农业银行卡交易明细清单（账号62×××15、62×××71）、梁钻和出具的情况说明、户口本等证据，并提交了证据的原件予以核对，证据来源合法，内容真实，本院对真实性予以确认，关于借条、银行卡交易明细清单、梁钻和出具的情况说明能否证明原告主张的事实，本院将结合借据内容和查明事实在下文另作论述。本院经审理认定事实如下：原告与被告于2010年因工作关系认识。2015年11月19日至2016年10月31日原告陆续通过自有的银行账户以及案外人梁钻和的两个不同银行账户向原告转账合计32.88万元。详细转账情况如下表：            日期              梁炘成账户转账              梁钻和账户转账              合计                  2015-11-19                            4万元                                2016-3-1                            2万元                                2016-6-23              3万元                                              2016-6-27              3万元                                              2016-8-16                            3万元                                2016-9-21                            2万元+5万元              7万元                  2016-10-19              1.88万元                                              2016-10-20              5万元                                              2016-10-31                            2万元+2万元              4万元                  合计              12.88万元              20万元              32.88万元      另查明一，案外人梁钻和与原告梁炘成是母子关系。上述20万元是梁钻和代原告向被告转账。另查明二，诉讼中，原告提交一借条，内容为：兹因生意近来手头不便，而向梁炘成借款，共借35万元整。借款期限为2015年11月1日到2016年4月1日。违约责任：如果乙方（伍镇豪）不能按期归还借款，违约金拾万元整。借款人伍镇豪。借条出具时间：2015年11月1日。原告在庭审中明确该借条显示的借款为2015年11月1日前原告陆续委托被告投资P2P平台的投资款，与本案起诉的借款本金无关。本院认为，原告以被告未依约归还借款为由提起诉讼，本案属民间借贷纠纷。原告的诉求能否得到支持，关键在于原、被告之间的民间借贷关系是否成立生效。根据法律规定，自然人之间的借款合同属于实践合同，其生效要件一是双方有借款合意，二是有款项的交付。原告为主张借贷关系成立并生效一方，对借款关系成立并已交付负有举证责任。原、被告就本案的所涉款项并未签订借款合同或借据，原告虽提供了银行交易记录拟证明其已向被告交付出借款项，对于该部分款项是否为借款性质，本院分述如下：首先，原告未提供充分证据证明就该部分款项原、被告之间作为借款的合意；其次，根据原告的陈述，其将款项交付被告目的是通过被告将款项转借他人以获取利息收益，因此，原、被告之间不属于借贷关系；再次，原告就双方借款的过程、交付情况等不能清晰陈述，且就原告所述其在交付150万元委托被告理财未返还，原、被告双方未订立书面合同的情况下，于2015年11月19日至2016年10月31日间持续将累计达32.88万元转账给被告，与一般商事交易常理相悖，令人难以信服。综上所述，原告对双方之间的借贷关系成立未能提交充分的证据证明，应承担举证不能的法律后果。对原告主张被告返还借款32.88万元并支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：驳回原告梁炘成的诉讼请求。案件受理费7732元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  马咏红人民陪审员  李健莹人民陪审员  罗雪荣二〇一八年十一月二十六日书 记 员  吴 滢