文书内容内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）赤民一终字第1914号上诉人（原审原告）杨健，住内蒙古自治区赤峰市。上诉人（原审被告）赤峰维**化制药有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区东城大街818号。法定代表人杨凤玉，总经理。委托代理人梁志超。委托代理人李长鹏，内蒙古原法律师事务所律师。上诉人杨健与上诉人赤峰维**化制药有限公司（以下简称维康公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服赤峰市红山区人民法院（2015）红民初字第2115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2001年8月，杨健到维康公司处工作。2008年1月1日，双方签定无固定期限劳动合同。该劳动合同第十条第4项约定杨健须“遵守《赤峰维**化制药有限公司基本管理办法》及《赤峰维**化制药有限公司销售管理办法》。”维康公司依法为杨健缴纳了工伤保险。2012年7月26日，杨健在工作中受伤。2012年7月28日至2012年8月14日，杨健入住赤峰市医院进行治疗。2012年8月30日，杨健所受伤经赤峰市人力资源和社会保障局认定为工伤。2012年10月13日，杨健到维康公司的安保部工作。2012年12月31日，赤峰市劳动能力鉴定委员会评定杨健的伤残等级为七级。维康公司分别向杨健支付2012年7月的工资2090元、2012年10月的工资1171.30元，但未支付杨健2012年8、9月的工资。2014年3月14日，维康公司向杨健补发4个月的停工留薪期间工资3920元。2014年3月19日，杨健被调至门卫工作。2014年3月20日，杨健请婚假十天，维康公司予以批准，并扣发杨健当月工资1435元。自此杨健未再到维康公司处工作，自2014年4月起，维康公司亦未向杨健支付工资。2014年10月8日，维康公司以杨健旷工多日，已严重违反劳动纪律为由解除了双方的劳动合同。2014年11月14日，维康公司以EMS邮件方式通知杨健已解除劳动合同。2015年4月14日，杨健向赤峰市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求维康公司向其支付住院伙食补助费680元、陪护费1721.08元、停工留薪期工资12097.50元、拖欠工资3063元、一次性医疗补助金36752元、一次性伤残就业补助金36752元、违法解除劳动合同赔偿金62019元、待岗至违法解除劳动合同期间的工资10227.30元，并由维康公司承担仲裁费用。赤峰市劳动人事争议仲裁委员会于2015年4月20日以五日内未作出受理决定为由，通知杨健向法院起诉。另查明，2013年赤峰市城镇在岗职工年平均工资为47751元（每月3979.25元）。又查明，杨健同意与维康公司解除劳动合同。双方均认可杨健停工留薪期为4个月（2012年7月至2012年10月），该期间维康公司向杨健支付2012年7月份工资2090元、2012年10月份工资1171.30元。杨健于2015年5月20日诉至原审法院，请求判令维康公司给付以下费用：住院伙食补助费680元、陪护费1721.08元、停工留薪期间拖欠的工资6120元、2014年3月份婚假期间工资994.82元、拖欠的2012年底第十三个月的全额福利工资2510元、一次性伤残就业补助金63668元、一次性工伤医疗补助金63668元、违法解除劳动合同赔偿金80579.85元、待岗至违法解除劳动合同期间的最低工资9800元；案件诉讼费用由维康公司承担。原审法院认为，劳动者的合法权益应受法律的保护。杨健及维康公司签定了书面劳动合同，双方之间的劳动关系受法律保护。杨健在工作中受伤，经依法认定为工伤，且鉴定为劳动能力七级伤残。杨健应按照《工伤保险条例》的规定，享受相应的工伤保险待遇。1、要求维康公司支付停工留薪期间的拖欠工资6120元、2014年3月份婚假期间的工资994.82元，拖欠的2012年底的第十三个月的全额福利工资2510元。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”之规定，维康公司在杨健的停工留薪期（2012年7月至2012年10月）应支付其原工资福利待遇，本案杨健未举证证明其2012年每月工资的数额，按其诉称停工留薪期每月工资2510元计算较为合理。因维康公司已分别支付了2012年7月工资2090元、2012年10月工资1171.3元、补发的停工留薪工资3920元，故尚欠杨健停工留薪期工资（2510元×4个月－2090元－1171.3元－3920元）2858.70元；庭审中维康公司同意支付杨健婚假期间工资。杨健于2014年3月20日请婚假十天，维康公司所举杨健的2014年3月的工资表中记载“病事假扣，-1435元”，但杨健仅主张994.82元不违反法律规定，对其该项诉讼请求予以支持；杨健所主张的第十三个月的工资在双方的劳动合同中并未约定，且杨健亦未能举证予以证明，故对杨健该项请求不予支持。2、要求维康公司给付待岗至违法解除劳动合同期间的最低工资9800元、违法解除劳动合同赔偿金80579.85元的请求。杨健虽举出2014年4月15日、2014年5月4日赤峰市医院出具的诊断书，其中2014年5月4日出具的诊断书未能证明休息的期限。另外杨健的上述两份证据也未能证明其已交至维康公司处，维康公司并予以批准。应认定杨健自2014年4月至收到解除通知书期间，无请假手续而未到维康公司处工作，属严重违反劳动纪律。基于杨健旷工的事实，对其请求维康公司支付2014年4月至2014年11月的最低工资的诉讼请求不予支持；双方于2008年1月1日签定的《劳动合同书》中第十条第4项中明确约定，杨健应遵守《赤峰维**化制药有限公司基本管理办法》。此约定系维康公司将上述管理办法以合同条款的形式向杨健予以告知，且该管理办法经法定程序制定，内容亦不违反法律的规定，杨健应予遵守。后基于杨健旷工的事实，维康公司依据《赤峰维**化制药有限公司基本管理办法》的规定，以书面形式通知杨健解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（三）项：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……。”之规定，该院认为维康公司以杨健严重违反劳动纪律为由解除劳动合同的行为并不违法，故对于杨健要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。3、对于杨健要求给付一次性伤残就业补助金的请求。杨健为七级伤残，依照《工伤保险条例》第三十六条第二款：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条：“……由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金,标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。”之规定，维康公司应向杨健支付一次性伤残就业补助金（每月3979.25元×16个月）63668元；4、对于杨健提出的住院伙食补助费、护理费及一次性工伤医疗补助金的请求。因维康公司已经为杨健缴纳了工伤保险，依照《工伤保险条例》第三十条：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”、第三十四条第一款：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”及第三十六条第二款之规定，上述三项费用应从工伤保险基金中支付，故杨健请求维康公司支付于法无据，不予支持。综上，并依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，判决：一、维康公司于判决生效后十日内向杨健支付停工留薪期所欠工资2858.70元、2014年3月份婚假期间的工资994.82元、一次性伤残就业补助金63668元，计67521.52元。二、驳回杨健的其他诉讼请求。宣判后，杨健及维康公司均不服，向本院提起上诉。杨健上诉请求撤销原判决第一项不支持第十三个月工资的部分，判令维康公司支付2510元；撤销原判决第二项，判令维康公司解除劳动合同违法，并支付2014年4月至2014年11月的最低工资9800元及违法解除劳动合同赔偿金80579.85元；撤销原判决第四项中不支持住院陪护费的部分，判令维康公司支付陪护费1721.08元。其上诉理由概括如下：一、第十三个月工资本身是福利工资，属福利待遇性质，不需要在劳动合同中特别约定，依《工伤保险条例》三十三条应予支付。二、原判决仅凭借考勤表、公司基本管理办法及请假审批表作出杨健旷工的认定，与事实不符。（一）考勤表只能证明杨健在2014年4月至2014年11月期间没有上班，并不能证明杨健属于旷工；公司基本管理办法第58条虽明确规定了请假程序，但实际并未依照执行。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，维康公司应负认定杨健旷工及公司基本管理办法实际履行的举证责任。（二）杨健2014年4月1日因工伤复发需要治疗，有诊断书为证，依法应给予工伤待遇。杨健在每一次诊断后都会将医院诊断书和请假条交给主管领导，由主管领导签字后上报，因未收到公司答复，故应视为默示同意。（三）即使按维康公司说法杨健未履行请假手续，按公司基本管理办法，维康公司也应在2014年4月4日作出解除劳动合同的处理决定，而杨健2014年11月14日才接到处理决定，说明维康公司4月4日前已经接到杨健请假手续，知道工伤复发的事实。故杨健的行为不能认定为“严重违反用人单位规章制度”而解除劳动合同的依据。三、根据维康公司作出的解除、终止劳动合同证明书，工资发至2014年9月，但杨健2014年4月至2014年11月14日接到解除劳动合同证明书时止的工资没有实际发放，故请求判令维康公司支付2014年4月至2014年11月的最低工资9800元。四、一审法院不支持杨健的住院陪护费属适用法律不当。一审法院判决不支持住院陪护费的依据为《工伤保险条例》第三十四条第一款：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”，但杨健请求的是其受伤后在医院治疗阶段的住院陪护费，当时只能卧床静养而不能下床活动，当然属于生活不能自理的范围，故应当适用《工伤保险条例》第三十三条第三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，判令维康公司支付陪护费1721.08元。维康公司答辩称，自2014年4月1日至9月19日，杨健未向答辩人履行任何请假手续，持续长达近6个月时间拒不上班工作，严重违反维康公司劳动纪律及基本管理办法相关规定，维康公司据此解除与杨健的劳动关系完全符合法律规定，一审法院关于解除劳动关系的事实认定正确，上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，不能成立。维康公司上诉请求撤销原判决第一项，改判驳回杨健关于一次性伤残就业补助金63668元的一审诉讼请求，由杨健承担本案诉讼费用。其上诉理由概括如下：一、本案系杨健持续旷工长达半年时间，严重违反用人单位规章制度，维康公司依据《劳动合同法》及公司管理制度的规定，单方解除劳动关系。二、杨健工伤康复上班两年多时间后，双方才解除劳动关系，从时间上讲，解除劳动合同也与工伤事故没有任何关系。三、根据《工伤保险条例》第三十七条，维康公司作为用人单位向杨健支付一次性伤残就业补助金的前提条件是双方之间劳动合同期满终止或者杨健申请解除劳动关系，而本案系维康公司依法单方解除劳动关系。综上，维康公司没有支付一次性伤残就业补助金的法定义务。杨健答辩称，维康公司上诉理由不能成立，出院是工伤治愈而并没有康复，而且一审时也提交了去北京的诊断书和就医卡，不是说和工伤没有关系了；是因为工伤导致腿伤不能上班，并非无故旷工。二审经审理查明，自2013年6月至2014年5月期间，因患肢伤情复发，杨健先后前往北京大学第三医院、赤峰学院附属医院及赤峰市医院进行治疗。另查明，2013年4月至2014年3月，杨健的月平均工资为2570.83元。赤峰市红山区系内蒙古自治区二类地区，2014年4月至2014年6月最低工资标准为1250元/月，2014年7月至2014年11月最低工资标准为1400元/月。经审理查明的其他事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于杨健主张维康公司支付拖欠的2012年第十三个月全额福利工资2510元的诉求。因杨健未能举证证明该福利工资实际发放，双方劳动合同中亦无相应约定，故对杨健该上诉请求本院不予支持。二、关于杨健主张维康公司解除劳动合同违法，并支付2014年4月至2014年11月期间最低工资9800元及违法解除劳动合同赔偿金80579.85元的诉求。首先，从举证责任分配来看，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，维康公司应就解除劳动合同之合法性负举证责任。维康公司主张该期间杨健未履行请假手续，持续旷工从而严重违反该公司基本管理办法。为此，维康公司在原审中提举了请假审批表、2014年3月至9月考勤表等证据。因请假审批表与争议期间并无直接关联，考勤表上虽有“旷工”字样记载但属维康公司单方出具亦无其他证据佐证，因此均不足以证明维康公司主张。其次，从用人单位单方解除劳动合同的程序来看，因劳动者通常属相对弱势一方，从实质公平及和谐稳定等角度考虑，调整劳动关系相关法律法规更倾向于对劳动者的保护，严格限制用人单位单方解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条即规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。”本案中，维康公司未设立工会，其单方解除劳动合同决定未经第三方监督或见证，而其辩称解除劳动合同前已多次告知杨健上班亦无证据支持。最后，从劳动者主观动机上来看，本案中杨健已在维康公司工作长达十五年，2012年因公致残疾后，劳动能力严重受损，若离开维康公司，其再就业将面临巨大困难，在这种情况下，其更不具备违反公司规章制度的主观动机。故维康公司关于杨健未履行请假手续，持续旷工的主张依据不足。而杨健主张其已向维康公司请假，亦仅提交了三份诊断书，诊断书虽客观上反映了争议期间杨健曾前往医院治疗，一定程度上佐证了其主张，但除此之外，杨健并无其他直接证据证明其已履行请假手续，加之最后一份诊断书于2014年5月4日即已出具，且并无关于所需休息日期的医嘱。考虑到以上情况，鉴于双方均未能证明杨健在争议期间是否履行请假手续，又无继续存续劳动关系的意愿，从公平角度出发并平衡双方权利义务，本院视为维康公司提出，经双方协商一致解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”等规定，维康公司应向杨健支付解除劳动合同经济补偿金34706.20元（2570.83元/月×13.5个月）。杨健请求维康公司支付2014年4月至2014年11月期间最低工资的请求本院予以部分支持，按照赤峰市红山区最低工资标准，维康公司应向杨健支付该期间最低工资9350元（1250元/月×3个月+1400元/月×4个月）。三、关于杨健主张维康公司支付陪护费1721.08元的诉求。依照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条关于“……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理”之规定，因杨健未向本院提举医疗机构出具的相关证明，对杨健该上诉请求本院不予支持。四、关于维康公司主张不应支付一次性伤残就业补助金63668元的诉求。本院认为一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇是职工因工作原因受到伤害而依法应得到的补救或补偿，不应受劳动关系解除原因等因素的影响。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”。该规定中关于“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的”两种情形仅说明了支付一次性伤残就业补助金的时间条件，不能推出非该两种情形即免除支付义务。理由如下：首先，《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：……（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金”，该法并未将终止或者解除劳动合同的原因及方式作为用人单位支付一次性伤残就业补助金的前提条件。其次，《工伤保险条例》第三十七条未规定用人单位单方解除劳动合同的情形，目的是为了强化对弱势劳动者的保护，限制用人单位在职工因工致残、劳动能力受损的情况下单方解除劳动合同。最后，《工伤保险条例》第四十二条亦明确规定，工伤职工仅在丧失享受待遇条件、拒不接受劳动能力鉴定及拒绝治疗三种情况下，停止享受工伤保险待遇。故维康公司依法应向杨健支付一次性伤残就业补助金。综上,杨健的上诉请求部分有理，本院对其有理的部分予以支持，维康公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判决确有错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：一、维持赤峰市红山区人民法院（2015）红民初字第2115号民事判决第一项，即赤峰维**化制药有限公司于判决生效后十日内向杨健支付停工留薪期所欠工资2858.70元、2014年3月份婚假期间的工资994.82元、一次性伤残就业补助金63668元，计67521.52元。二、撤销赤峰市红山区人民法院（2015）红民初字第2115号民事判决第二项，即驳回杨健的其他诉讼请求。三、赤峰维**化制药有限公司于本判决生效之日起十日内向杨健支付解除劳动合同经济补偿金34706.20元、2014年4月至2014年11月期间最低工资9350元，计44056.20元。四、驳回杨健的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由赤峰维**化制药有限公司承担；邮寄送达费80元，由双方各承担40元。本判决为终审判决。审 判 长  李国辉审 判 员  郭 宇代理审判员  吴保佳二〇一五年十一月二十六日书 记 员  苏日娜