新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院民 事 判 决 书(2017)新0105民初1371号原告：王兵，男，1968年11月27日出生，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：金山，新疆百丰天圆律师事务所律师。被告：新疆宏达建筑工程有限责任公司乌鲁木齐分公司，住所地乌鲁木齐市水磨沟区温泉西路587号2楼2层203号。负责人：胡廷贵，该分公司经理。被告：新疆宏达建筑工程有限责任公司，住所地新疆博州博乐市团结路26号。法定代表人：王夕朝，该公司董事长。二被告共同委托诉讼代理人：李疆生，男，新疆宏达建筑工程有限责任公司乌鲁木齐分公司副经理。原告王兵与被告新疆宏达建筑工程有限责任公司乌鲁木齐分公司（以下简称宏达乌鲁木齐分公司）、新疆宏达建筑工程有限责任公司（以下简称宏达公司）劳动争议一案，本院于2017年5月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王兵、二被告共同委托诉讼代理人李疆生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王兵提出诉讼请求：1.判令原告与被告宏达乌鲁木齐分公司解除劳动关系；2.判令被告宏达乌鲁木齐分公司支付原告工资125000元；3.判令被告宏达乌鲁木齐分公司补缴原告2016年5月至2017年2月的养老保险和失业保险费及利息（以每年社保机构核定的比例为准）；4.判令被告宏达乌鲁木齐分公司支付原告经济补偿金12500元；5.判令二被告共同返还原告《安全B类证》；6.判令二被告就上述第2、3、4条诉讼请求承担共同责任。事实和理由：原告与被告宏达乌鲁木齐分公司于2016年4月签订劳动合同，合同载明：原告担任项目经理工作，月工资为12500元。工作期间，原告多次向被告索要自己的工资，被告没有给原告缴纳社保，支付工资。但是被告一直拒绝给付且第二被告恶意占有原告的《安全B类证》，已经严重侵害原告的合法利益，原、被告就该劳动合同纠纷已由水磨沟区人事争议仲裁委员会作出水劳仲裁字第（2017）第112号仲裁裁决书，原告不服该仲裁裁决，现特向法院起诉，恳请法院判如所请！二被告共同辩称，原、被告于2016年4月签订的是试用期劳动合同，试用期工资每月12500元，期满后再和总公司签订劳动合同。但是被告干了三个月后，不能胜任工作，自动离职。被告多次和原告联系，但是原告拒绝回公司上班。被告认为，原告2016年6月22日至2016年9月3日在被告处工作。对于所欠发的工资37500元，同意给付原告。对于原告请求的2016年5月至2017年2月社保及期间利息，只同意给2016年6月22日至9月3日期间的社保及期间利息。2016年6月，原告才将社保转入被告单位。且被告给原告缴纳社保的比例不应按照每年社保机构核定比例，而是应当按照实际缴费基数为准。2016年4月原告与原单位解除劳动合同。不同意支付原告的经济补偿金12500元。对于返还安全B类证，这不属于第二被告的义务，因为原告的原因，第二被告没有和原告签订劳动合同，第二被告没有占有原告的安全B类证。被告宏达乌鲁木齐分公司提出反请求：1.不支付原告2016年4月25日至2016年6月22日、2016年9月6日至2017年2月25日工资87500元；2.不补缴原告2016年5月至6月、2016年9月至2017年2月的养老保险费和失业保险费及利息。事实和理由：2016年4月原告与被告达成试用劳动合同，并于2016年4月25日双方签订了一份试用劳动合同，合同约定试用期原告工资12500元，合同内容是由告填写的，因原告有三个月试用期，双方对其它事项均未约定，双方也没有在合同落款处签字盖章。双方在《劳动合同变更书》明确约定本合同“本合同变更为试用期三个月满期后再与总公司签订劳动合同”，双方在甲乙方处签字盖章和签署合同签订时间。合同签订后被告称其有事未处理完，待处理完后再来公司上班。2016年6月22日原告到公司工作，几天后公司派其到公司与另一公司合作的工学院工地工作，工作二十余天，期间因不胜任工作，被工地负责人退回公司。后在公司又待了一段时间，公司派其他工地，原告不愿前往。2016年9月初自动离职后，就没有再回公司上班。公司派人与原告多方联系，原告始终拒绝与公司协商劳动合同事宜，也拒绝回公司上班。2017年2月2l日，原告向水磨沟区劳动人事争议仲裁委员申诉，要求与被告解除劳动合同、支付工资、赔偿金及补缴保险。2017年4月lO曰，水磨沟区劳动人事争议仲裁委员会作出水劳仲案字[2017]第112号仲裁裁决书。被告认为水磨沟区劳动人事争议仲裁委员会认定事实错误，裁决结果显失公正，理由如下：一、原告未给被告提供劳动，仲裁以劳动关系存续为由裁定被告支付原告2016年4月25日至2016年6月22日、2016年9月6日至2017年2月25曰工资没有事实和法律依据。劳动报酬是劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价，体现的是劳动者创造的社会价值。也就是说劳动者获得劳动报酬是需要向用人单位提供的，不提供劳动显然是不能获得劳动报酬的。而原告于2016年9月6日自动离职，再未回被告处工作，经被告多次通知要求原告回被告处上班，未给被告提供劳动，裁决书以劳动关系存续为由裁决被告支付原告未提供劳动期间的劳动报酬，显然是于法无据。也与被告的公司规章制度相悖。也与《劳动法》第四十六条“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”的规定不符。这里的“同工同酬”，是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，支付同等的劳动报酬。二、裁决被告补缴原告2016年5月至2017年2月的养老保险费和失业保险费及利息错误。原告虽然于2016年4月25日与被告签订了试用期间的劳动合同，但原告签订合同后以有私事处理为由并没有到被告处上班工作。原告于2016年6月6日到被告处填写了“参加社会保险人员情况登记表(表四)，于2016年6月22日到被告处工作，2016年5月份原告没有为被告提供劳动，其社保也没有转入被告单位，且2016年9月6日原告离职后没有给被告提供劳动，属于自动离职，裁决被告补缴原告2016年5月至2017年2月的养老保险费和失业保险费及利息错误。综上所述，裁决事实不清、证据不足，被告依法起诉至人民法院，请求人民法院依法公正裁判。原告王兵针对被告宏达乌鲁木齐分公司的反请求辩称，不同意被告的第一项诉讼请求，双方于2016年4月25日签订劳动合同书，并实际履行了劳动合同。实际用工日期是2016年4月25日，原告于2016年4月25日就已经开始向被告提供劳动。被告应从2016年4月25日支付工资。但截至2017年2月25日，被告未向原告支付任何工资，被告的做法违反劳动合同及《中华人民共和国劳动合同法》。我方要求被告支付2016年4月25日至2017年2月25日的工资。被告在诉状中自述，与原告达成的是试用劳动合同，这是明显违反法律规定的。双方在2016年4月25日签订书面劳动合同时没有试用条款，在转注册安全B类证时，被告把本人持有的劳动合同拿走了，劳动合同第十页是被告擅自添加的。不认可第二项诉讼请求，双方于2016年4月25日建立劳动关系，被告就应当为被告缴纳社会保险。被告所述原告不到公司上班，不是事实。原告是国家注册的一级建造师，根据相关规定，注册一级建造师必须有相关学历，原告的水平已经得到国家认证，原告不存在被告所述不能胜任工作的情形。不存在原告自动离职的说法。我自从签订劳动合同后，就尽职尽责。被告称2016年6月6日原告到被告处填写参加社会保险人员登记表，更能说明被告没有从双方建立劳动关系，即2016年4月25日开始给原告缴纳社保。原告的社保都是其自行缴纳的，被告没有给原告缴纳一分钱社保。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：二被告共同提交考勤表，证明原告2016年6月22日到公司上班，7月原告因不能胜任工作，被工地退回公司，一直工作到9月3日，9月6日离开后再也没有给公司提供劳动。原告对该证据的真实性，合法性和关联性均不认可，认为考勤表没有企业盖章，是原告单位自己制作的，没有原告签名，无法证明原告6月上班、7月被退回的说法。二被告提交考勤表制作不规范，本院对该证据的真实性不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月25日王兵到宏达乌鲁木齐分公司从事管理工作，同日签订了劳动合同，约定：合同期限自2016年4月25日至2018年4月25日，王兵在宏达乌鲁木齐分公司项目经理岗位从事管理工作，试用期工资12500元/月，每月30日为发薪日。另查明，2016年4月21日，王兵的一级建造师注册证书的聘用企业变更为宏达公司。庭审中，二被告确认王兵的安全B类证书在宏达乌鲁木齐分公司材料员处。庭审中，王兵陈述2016年9月初，因宏达乌鲁木齐分公司胡廷贵让其等安排，此后未向二被告提供劳动。庭审中，王兵与宏达乌鲁木齐分公司均同意解除双方之间的劳动合同。另查明，王兵本人向社保账户支付了2016年6月至8月期间其本人和单位应当承担的社会保险费。另查明，2017年2月21日王兵向乌鲁木齐市水磨沟区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求：1.宏达乌鲁木齐分公司补缴王兵2016年4月25日至2017年2月25日期间的社会保险费；2.宏达乌鲁木齐分公司支付王兵2016年4月25日至2017年2月25日工资125，000元（12，500元/月×10个月）；3.宏达乌鲁木齐分公司支付王兵经济补偿金31250元（12,500元/月×25%）；4.宏达乌鲁木齐分公司支付王兵赔偿金12，500元；5.解除宏达乌鲁木齐分公司与王兵之间的劳动合同；6.宏达公司归还王兵劳动合同、安全B类证；7.宏达公司承担连带责任。2017年4月10日仲裁委作出水劳仲裁字（2017）第112号《仲裁裁决书》，裁决：一、宏达乌鲁木齐分公司与王兵解除劳动关系；二、宏达乌鲁木齐分公司支付王兵工资125，000元（12，500元/月×10个月）；三、宏达乌鲁木齐分公司给王兵补缴2016年5月至2017年2月的养老保险费和失业保险费及利息（以每年社保机构核定的比例为准）；四、驳回对宏达公司的仲裁请求；五、驳回王兵的其他仲裁请求。宏达乌鲁木齐分公司、王兵均不服水劳仲裁字（2017）第112号仲裁裁决，起诉至我院。另查明，2015年乌鲁木齐市不含“三险一金”最低工资标准为1124元/月。本院认为，王兵和宏达乌鲁木齐分公司均同意解除双方之间的劳动合同，对此本院予以确认。王兵于2016年4月25日到宏达乌鲁木齐分公司工作并签订劳动合同，于2017年2月21日申请仲裁请求解除劳动关系，故双方劳动关系存续的时间为2016年4月25日至2017年2月21日。本案争议焦点一、宏达乌鲁木齐分公司应当支付王兵工资的数额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，双方签订的劳动合同约定的王兵试用期每月工资为12，500元，王兵为宏达乌鲁木齐分公司提供正常劳动的时间为2016年4月25日至2016年8月底，故应支付此期间工资52,874元（12，500元/月÷21.75天×5天+12，500元/月×4个月）。2015年乌鲁木齐市不含“三险一金”最低工资标准为1124元/月，2016年9月初起王兵因宏达乌鲁木齐分公司未给其安排工作未向宏达乌鲁木齐分公司提供劳动，宏达乌鲁木齐分公司应当向王兵支付此期间生活费6，343元（1124元/月×5个月+1124元/月÷21.75天×14天），故宏达乌鲁木齐分公司应当支付王兵2016年4月25日至2017年2月21日期间工资共计59,217元（52,874元+6，343元）。本案争议焦点二、宏达乌鲁木齐分公司是否应当支付王兵经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”根据上述规定，劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条要求与用人单位劳动合同的，应当事先告知用人单位。本案中，王兵于2017年2月21日向仲裁委申请仲裁要求解除与宏达乌鲁木齐分公司的劳动关系，但未提供证据证明其事先已告知宏达乌鲁木齐分公司其因宏达乌鲁木齐分公司存在拖欠劳动报酬或者存在劳动合同法第三十八条规定的其他情形而要求与其解除劳动合同。在此情形下，王兵要求宏达乌鲁木齐分公司支付经济补偿金的请求不符合法律规定，本院不予支持。本案争议焦点三、宏达乌鲁木齐分公司是否应当为王兵补缴2016年5月至2017年2月的养老保险费和失业保险费及利息（以每年社保机构核定的比例为准）。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，王兵已经缴纳了2016年6月至8月期间其本人和宏达乌鲁木齐分公司应当承担的的社会保险费，故此期间的社会保险费已经缴纳，宏达乌鲁木齐分公司无须补缴，王兵为宏达乌鲁木齐分公司垫付的用人单位应当承担的部分，可另行主张返还。宏达乌鲁木齐分公司应当为王兵补缴2016年5月、2016年9月至2017年2月的养老保险费和失业保险费及利息（以每年社保机构核定的比例为准）。庭审中，二被告认可王兵的安全B类证在宏达乌鲁木齐分公司材料员处，故王兵要求返还安全B类证的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，宏达乌鲁木齐分公司是宏达公司设立的分公司，宏达乌鲁木齐分公司的民事责任由宏达公司承担，故宏达公司应当与宏达乌鲁木齐分公司共同承担上述责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告王兵与被告新疆宏达建筑工程有限责任公司乌鲁木齐分公司之间的劳动合同于2017年2月21日解除；二、被告新疆宏达建筑工程有限责任公司乌鲁木齐分公司、新疆宏达建筑工程有限责任公司支付原告王兵2016年4月25日至2017年2月21日期间工资共计59,217元（12，500元/月÷21.75天×5天+12，500元/月×4个月+1124元/月×5个月+1124元/月÷21.75天×14天）；三、被告新疆宏达建筑工程有限责任公司乌鲁木齐分公司、新疆宏达建筑工程有限责任公司给原告王兵补缴2016年5月、2016年9月至2017年2月的养老保险费和失业保险费及利息（以每年社保机构核定的比例为准）；四、被告新疆宏达建筑工程有限责任公司乌鲁木齐分公司、新疆宏达建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内给原告王兵返还王兵的安全B类证；五、驳回原告王兵要求被告新疆宏达建筑工程有限责任公司乌鲁木齐分公司、新疆宏达建筑工程有限责任公司支付经济补偿金12，500元的诉讼请求。上述款项59,217元，宏达乌鲁木齐分公司、宏达公司须于本判决生效之日起十日内向王兵一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告宏达乌鲁木齐分公司已预交），由原告宏达乌鲁木齐分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  马彦玲人民陪审员  宋 峰人民陪审员  胡映春二〇一七年十月三十日书 记 员  杨 鹏