贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔05民终2477号上诉人（原审被告）邓向平，男，1966年9月16日生，汉族，农民，贵州省威宁县人。被上诉人（原审原告）王某，男，2001年11月7日生，汉族，学生，高中文化，贵州省威宁县人。法定代理人王某1，男，1979年11月8日生，汉族，农民，小学文化，贵州省威宁县人，住，系原告王某之父。委托代理人马迁祝，贵州浩锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司威宁县支公司，住所地威宁县草海镇广园路欢歌嘉年华楼下。法定代表人顾中华，系该公司经理。委托代理人方婷，中国平安财产保险股份有限公司毕节中心支公司员工。上诉人邓向平因与被上诉人王某、中国平安财产保险股份有限公司威宁县支公司（以下简称平安财保威宁支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省威宁县人民法院（2016）黔0526民初344号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人邓向平不服上述判决，上诉请求：撤销原判决，二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院存在程序违法：1、关于传唤问题，上诉人未收到法院关于诉讼的文书，包括传票、原告起诉状等，在没有收到任何原告及法院文书的情况下，2017年3月28日，上诉人收到威宁县人民法院(2017)黔0526民初344号民事判决书，上诉人对此事毫不知晓。2、一审法院侵害上诉人是否申请回避权利，在被上诉人的诉讼中，一审法院并没有将审判人员的组成人员名单告知上诉人，上诉人也未收到关于审判人员的组成通知。侵害了上诉人申请审判人员和书记员是否回避的权利。明显侵犯了上诉人的诉讼权利。3、关于文书送达问题，此案并非当庭宣判，因此判决书应当在作出之日立即送达上诉人，但是(2017)黔0526民初344号民事判决书在2017年2月18日已经做出，但是上诉人在2017年3月28日才领取到(2017)黔0526民初344号民事判决书。因此，一审法院的文书送达并不符合法律规定。一审法院作出缺席判决违法，一审法院未通知上诉人任何事由，上诉人在不知晓任何情形的情况下，一审法院在没有有效保护上诉人的诉讼权利和其他合法权益，一审法院没有按照法律规定进行送达的情形下，作出缺席判决存在违法性。4、一审法院剥夺了上诉人的诉讼权利，一审法院未通知上诉人进行答辩、在法定期限内举证，未告知上诉人参加诉讼，上诉人未完成诉讼的一系列程序，一审法院严重侵害了上诉人的诉讼权利和其他合法权益。二、事实部分失实，一审原告称其2016年9月17日11时许，乘坐上诉人车辆支付25元，一审原告所称并非事实，在案发当日，上诉人是免费搭乘一审原告的，并没有收取任何费用，因为一审原告及其他乘车人和上诉人均有一定的亲友关系，所有上诉人没有人收取乘车人任何费用，属于好意搭乘。三、关于贵州水矿控股集团有限公司总医院司法鉴定所对一审原告的鉴定，属于一审原告单方行为作出，上诉人并没有参与质证，上诉人对其真实性、合法性、关联性并不认可。四、一审原告主张的伤残赔偿金应当按照农村户口计算王某系学生，众所周知学生是有寒暑假的，王某主张根本不符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第四条规定连续居住的性质，王某主张经常居住地为威宁县城是没有法律依据的。王某称其为威宁县城学生，而作为学生其主要任务是学习文化知识，没有任何收入来源，王某在庭审中也未提供相应的收入来源证据，王某对其主张的伤残赔偿金未提供相应的证据加以证明，应当承担由此产生的不利后果。依据最高人民法院民一庭关于《经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（2005）民他字第25号明确规定：“受害人虽然为农村户口，但在城市工作、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。”的规定，王某并不符合经常居住地和主要收入来源地均为城市的条件，在庭审中根据王某身份证得知王某系贵州省威宁县麻乍镇箐岩村六组人，为农村户口，而非城镇户口。作为事故的受害人应以农村户口计算伤残赔偿金。五、王某主张的营养费、住院生活补助费、护理费、车费、精神抚慰金不应赔偿，营养费应当根据具体的伤残情况和医疗机构出具的意见确定，王某未提供相应的证据证明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，王某对其主张的营养费未提供相应的证据加以证明，应当承担由此产生的不利后果。住院生活补助费用，在被上诉人王某住院期间，上诉人已经支付了3000元的住院生活补助费用，因此被上诉人在一审中主张住院生活补助是无理的。护理费的支付应当根据医疗机构的证明和法律规定，被上诉人住院期间，上诉人有参与护理，因此，在护理费中应当扣减上诉人参与护理的费用。交通费应当出具正式票据，并且相应凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。而王某主张车费并不符合以上法律规定的条件，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，王某应当承担由此产生的不利后果。王某是无偿乘车，上诉人属于好意搭乘，并且是王某自愿主动要求搭乘。本案中邓向平和王某属于好意同乘关系，根据最高人民法院公布的《李源等诉徐建等机动车交通事故责任纠纷案—机动车交通事故责任案件中证据的运用及好意同乘中民事责任的承担》公报案例（天津市第一中级人民法院（2013）一中民少终字第61号）中的指导性意见，在好意同乘情况下，应当酌情减轻责任人的民事赔偿责任，并对精神损害赔偿金不予支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定，王某对自身的损害事实和损害后果的发生有过错，应当免除侵权人的精神损害赔偿责任。被上诉人王某答辩称：请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。原判认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。一审原告王某诉讼请求:请求判令两被告共同赔偿我经济损失88959.28元，并承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2016年9月17日11时许，我支付人民币25元乘坐被告邓向平驾驶的号牌为贵Ｆ×××××小型普通客车从威宁县麻乍镇富乐前往嘎利方向，该车行驶至嘎利到富乐4Km+300M处（小地名为松毛梁子）时，因操作不当，车辆驶离道路掉下路坎，造成我受伤、车辆受损的交通事故。事故发生后我被送往贵州水矿控股集团有限公司总医院住院治疗20天，被告邓向平垫付了全部医疗费。经威宁县公安局交通警察大队认定，被告邓向平承担此次事故的全部责任。被告邓向平为贵Ｆ×××××号小型普通客车七个座位在被告平安财保威宁支公司处投保了座位险。我的伤情经贵州水矿控股集团有限公司总医院法医司法鉴定所鉴定为十级伤残，护理期60天，营养期90天，后续治疗费7720元至9900元之间。一审法院认定事实：2016年9月17日11时许，原告乘坐被告邓向平驾驶的号牌为贵Ｆ×××××小型普通客车从威宁县麻乍镇富乐前往嘎利方向，该车行驶至嘎利到富乐4Km+300M处（小地名为松毛梁子）时，因操作不当，车辆驶离道面掉下路边，造成原告受伤、车辆受损的交通事故。事故发生后原告被送往贵州水矿控股集团有限公司总医院住院治疗20天，被告邓向平垫付了全部医疗费。经威宁县公安局交通警察大队认定，被告邓向平承担此次事故的全部责任。被告邓向平为贵Ｆ×××××号小型普通客车七个座位在被告平安财保威宁支公司处投保了单个座位限额2万元的座位险，事故发生时，该车在保期内。原告伤情经贵州水矿控股集团有限公司总医院法医司法鉴定所鉴定为十级伤残，护理期60天，营养期90天，后续治疗费7720元至9900元之间，鉴定费1900元。另查明，2015年贵州省城镇居民人均可支配收入为24579.64元。一审法院认为：本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。被告邓向平驾驶机动车因操作不当，导致机动车驶离路面掉下路边，造成原告受伤，存在过错，威宁县公安局交通警察大队认定被告邓向平承担此次事故的全部责任的结论合法有效，本院予以确认，被告邓向平应对原告的经济损失承担赔偿责任。原告的损失为：残疾赔偿金24579.64元/年x20年x10%=49159.28元，护理费60天x100元/天=6000元，营养费90天x100元/天=9000元，住院治疗20天生活补助费20天x100元/天=2000元，鉴定费1900元，后续治疗费鉴定意见为7720元至9900元之间，本院酌定为8310元，车旅费原告主张1000元，由于原告未提交相关票据，故本院结合六盘水到威宁××路线距离酌定车旅费为400元，原告主张精神抚慰金1万元，由于原告伤残等级为十级，故原告主张过高，本院结合原告实际病情考量，酌定为4600元较为妥当，以上各项共计81369.28元。由于被告邓向平为贵Ｆ×××××号小型普通客车七个座位在被告平安财保威宁支公司处投保了单个座位限额2万元的座位险且事故发生时在保期内，故以上损失被告平安财保威宁支公司应承担2万元，剩余61369.28元由被告邓向平承担。至于被告平安财保威宁支公司答辩称2万元座位险已支付给被告邓向平医治原告王某的医疗费19329.84元而只剩670.16的主张，虽然平安财保威宁支公司提交了一份汇丰银行的打款凭证，由于被告邓向平未到庭予以认可且该打款凭证不能说明已付给原告19329.84元医疗费，故该主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第七项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第二十一条、第二十二条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：由被告邓向平赔偿原告王某残疾赔偿金等损失人民币61369.28元，由被告中国平安财产保险股份有限公司威宁县支公司赔偿原告王某残疾赔偿金等损失人民币20000元。限本判决生效后十日内履行。本院二审中，被上诉人平安财保威宁分公司提交了保险抄单和赔款通知书各一份，证明其已经向上诉人赔偿了被上诉人王某的医疗费19329.84元和贵Ｆ×××××号车的车辆维修费施救费14500元的事实，各方对此事实无异议。原判查明事实无误，本院依法予以确认。二审争议的焦点：原审是否存在程序错误和认定案件事实错误？原审以贵州水矿控股集团有限公司总医院司法鉴定所对被上诉人王某作出的鉴定意见书作为认定案件事实的依据是否法律依据？原审认定伤残赔偿金、营养费、住院生活补助费、护理费、车费、精神抚慰金是否有误？本院认为：关于原审程序是否存在错误，原审卷宗有上诉人签名并加盖手印的送达文书名称为通知和传票的送达回证一份，并有上诉人手拿传票所拍摄的照片一张，二审中上诉人也认可照片体现的是其本人，原审法院依法向上诉人送达了传票，上诉人在法院传票传唤的时间未到庭参加诉讼，原审根据法律规定进行缺席审判并无不当，上诉人称其不识字不能成为其不按时到庭参加诉讼的法定理由。原审判决作出时间和上诉人签收判决书的时间虽间隔40日，但上诉人的上诉期限是自上诉人签收判决书之日起计算，并不影响上诉人行使上诉权。故原审审理和送达程序并无不当，上诉人认为原审程序违法，侵犯了其诉讼权利的上诉请求不予支持。关于本案是否存在无偿搭乘的事实，上诉人称其无偿搭乘被上诉人王某，但并未提交证据证明该事实，且根据交警部门出具的交通事故认定书载明，上诉人驾驶的贵Ｆ×××××号车系小型普通客车，根据其车辆的运营性质，原审认定本案不存在无偿搭乘的事实并无不当。关于贵州水矿控股集团有限公司总医院司法鉴定所对被上诉人王某作出的鉴定意见书，虽系被上诉人王某在诉前单方申请进行，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：”一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，上诉人二审中对该鉴定意见书提出异议，但未提供反驳该鉴定意见的证据，一审法院据此未采纳其重新鉴定申请，并无不妥。经查，据以作出该鉴定意见的依据为被鉴定人王某在贵州水矿控股集团有限公司总医院的住院病历左肩关节X片和左锁骨三维重建片，其依据较为充分；同时，作出该鉴定意见的鉴定机构及鉴定人具有相应资质。上诉人未提供证据证明存在鉴定程序违法或者依据不足的情形，故该鉴定意见应当作为认定案件事实的根据。关于残疾赔偿金的标准，由于2015年贵州省户籍制度改革，取消了农业户口和非农业户口的性质区分，消除了户籍性质区分导致的不合理利益差异，体现了对生命、健康利益最大限度的平等保护。原审判决按照贵州省城镇常住居民人均可支配收入标准计算被上诉人的残疾赔偿金的处理并无不当关于营养费，被上诉人王某的伤情经鉴定需要营养期90日，原审依据鉴定意见支持被上诉人营养费并无不当。关于住院伙食补助费，上诉人上诉称其已经向被上诉人王某的父亲支付3000元，但上诉人并未提供证据证明该事实，且被上诉人不予认可收到该3000元，原审按照被上诉人的住院天数支持住院伙食补助费并无不当。关于护理费，上诉人称其护理了被上诉人14日，被上诉人对上诉人护理的事实予以认可，故对于被上诉人王某的护理费部分，应扣减上诉人参与护理的部分。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，上诉人和被上诉人并未提交护理人员的工资收入状况证明，故应当参照2015年贵州省居民服务业或者其他服务行业年平均工资35528元计算被上诉人的护理费，原审按照100元/天计算护理费没有法律依据。被上诉人称其父母在上诉人护理期间也参与护理，但根据上述解释规定，被上诉人并未提交医疗机构或者鉴定机构有明确要求多人护理的意见，故对于上诉人护理的14日的护理费应予扣减。即护理费为35528元/年÷365日×（60日-14日）=4477.50元。关于车旅费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，被上诉人并未提交车旅费发票，原审酌情支持被上诉人400元车旅费没有法律依据，车旅费不应予以支持。关于精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”本案中，交通事故致被上诉人王某构成十级伤残，给其身体带来伤害的同时也使其承受精神痛苦，原审法院结合我地区的生活水平，酌情判决赔偿其精神损害抚慰金4600元并无不当。上诉人称是被上诉人主动要求搭乘，其属于好意搭乘，但并未提供证据证明，故上诉人请求免除精神损害的赔偿责任没有事实和法律依据，依法不予支持。关于被上诉人平安财保威宁分公司已经向上诉人支付赔偿被上诉人王某的医疗费19329.84元和贵Ｆ×××××号车的车辆维修费施救费14500元的事实，上诉人在二审中认可收到被上诉人平安财保威宁分公司支付的赔偿款项共计33829.84元，分别用于被上诉人王某的治疗和其所有的贵Ｆ×××××号车的维修。虽被上诉人平安财保威宁分公司未提起上诉，但该款项系同一交通事故中的赔偿，本着节约司法资源的审判原则，应当对被上诉人平安财保威宁分公司的理赔金额中对已经支付的部分予以扣减。综上，被上诉人因交通事故产生的损失为：残疾赔偿金49159.28元；住院伙食补助费2000元；护理费4477.50元；鉴定费1900元；后续治疗费8310元；精神抚慰金4600元，以上共计70446.78元。被上诉人平安财保威宁分公司在车上人员责任险范围内还应向被上诉人王某支付670.16元，剩余69776.62元，应由上诉人邓向平承担。综上所述，上诉人上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销贵州省威宁县人民法院（2016）黔0526民初344号民事判决，即：由被告邓向平赔偿原告王某残疾赔偿金等损失人民币61369.28元，由被告中国平安财产保险股份有限公司威宁县支公司赔偿原告王某残疾赔偿金等损失人民币20000元。二、由上诉人邓向平赔偿被上诉人王某因交通事故产生损失人民币69776.62元，由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司威宁县支公司赔偿被上诉人王某残疾赔偿金等损失人民币670.16元。二审案件受理费2024元，由上诉人邓向平负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  陈红梅审 判 员  黄塑希二〇一七年十月十九日法官助理  詹 淼书 记 员  刘文星