陕西省铜川市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕02民终336号上诉人（原审原告）:薛朋,男,1983年6月29日生，汉族,住铜川市王益区。委托诉讼代理人：王建武、杨敏敏，陕西稼轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）:中国工商银行股份有限公司铜川分行,住所地：铜川市新区华原东道7号。负责人：吴浩强，行长。委托诉讼代理人：张松志，陕西天地行律师事务所律师。上诉人薛朋、中国工商银行股份有限公司铜川分行（以下简称工行铜川分行）提供劳务者受害责任纠纷一案，铜川市王益区人民法院于2017年07月19日作出(2017)陕0202民初439号民事判决，薛朋、中国工商银行股份有限公司铜川分行对该判决均不服，向本院提起上诉。本院2017年8月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人薛朋及其委托诉讼代理人王建武、杨敏敏、工行铜川分行委托诉讼代理人张松志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛朋上诉请求:1.依法撤销一审判决，判令工行铜川分行承担本案全部责任；2.一、二审诉讼费由工行铜川分行承担。事实与理由：2016年10月21日，上诉人薛朋接到工行铜川分行工作人员的口头通知，为其整理办公楼外墙废弃的网线，在整理过程中，因动力电电缆存在漏电，上诉人被电击，从三米多高的梯子上摔落，造成多处受伤致残，工行铜川分行作为雇主和电缆的所有者及管理者，依法应对上诉人承担赔偿责任。本案工行铜川分行存在重大过错，没有对上诉人在工作过程中提供必要的劳动保护，其依法应承担全部赔偿责任，一审认定事实不清、适用法律错误，应依法予以改判。工行铜川分行辩称:工行铜川分行与薛朋没有形成雇佣关系，也没有劳务关系，不应承担赔偿责任。中国工商银行股份有限公司铜川分行上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回薛朋的诉讼请求；2.本案诉讼费由薛朋负担。事实与理由：上诉人提交的会议纪要、证人证言、结算票据以及薛朋受伤时的借款申请可证明，上诉人与薛朋之间没有劳务关系，上诉人与国奥科技服务部之间存在合同关系，薛朋进行网络维护是职务行为，一审对该部分事实的认定是错误的，请求二审予以纠正。根据劳动法和工伤保险条例规定，员工在履行职务过程中受伤的，应当由工伤保险处理。上诉人薛朋的伤残鉴定存在问题，其两次住院均没有关于视神经方面的诊断结论，但在鉴定时却出现“左眼视神经萎缩，右眼屈光不正，构成六级伤残”的结果，与病历不符，该鉴定结论不应采信。综上，一审认定事实不清，判决结果不公正。薛朋辩称，薛朋受工行铜川分行的临时雇佣维护网络线路，并非受国奥科技服务部的指派，双方并未签订整理网线的书面合同，工行铜川分行与薛朋形成劳务关系。工行铜川分行在事故发生后，要求薛朋提供国奥科技服务部的盖章证明，否则拿不到钱。薛朋向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告支付人身损害赔偿金：643048.84元。2.由被告承担本案诉讼费用。原审判决认定:2016年7月份，工行铜川分行工作人员电话联系薛朋为其单位整修废弃网络线缆。2016年10月21日，薛朋在进行废弃网络线缆整修高空作业时，被电击落从梯子上摔下，造成薛朋受伤，后被送往铜川市中医医院救治，因伤势严重，后又转院至铜川矿务局中心医院住院治疗66天，主要诊断为：创伤性脑损伤，其他诊断为：左颞、右颞创伤性硬膜下血肿，多发性大脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、弥漫性创伤性脑水肿、颅底骨折、脑脊液耳漏、右颞颅骨骨折，后又在解放军第四军医大学唐都医院住院治疗12天，主要诊断为：双侧颅骨缺损（额颞顶）、创伤性癫痫，其他诊断为：左侧颞顶硬膜下血肿、重型颅脑损伤术后。原告薛朋诉前于2017年4月7日经陕西蓝图司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人薛朋本次外伤致右颞顶部开颅术后缺损25c㎡以上，构成九级伤残；2、被鉴定人薛朋本次外伤致左颞顶部开颅术后构成十级伤残；3、被鉴定人薛朋本次外伤致左眼视神经萎缩，右眼屈光不正，构成六级伤残；4、被鉴定人薛朋本次外伤致双侧面神经不全瘫，构成九级伤残；5、被鉴定人薛朋本次外伤致右侧1-7肋骨骨折，构成十级伤残；6、被鉴定人薛朋本次外伤致重型颅脑损伤，脑外伤后遗症，误工期为360日，护理期为150日（护理日以2017年2月21日出院之日起计算）；7、被鉴定人薛朋还需服抗癫痫治疗，口服脑血疏联合高压氧治疗，后续治疗费18000-20000元。另查明，工行铜川分行2015年第一次会议纪要说明，工行铜川分行电子耗材定点供应项目供应商名单中有铜川市国奥科技服务部，联系人为薛朋。会议纪要中就铜川分行电子耗材定点供应项目供应商名单中，除了铜川市国奥科技服务部还有另外五家供应商，工行铜川分行与铜川市国奥科技服务部没有买卖合同，也无维修协议。工行铜川分行认为废弃网络线缆整修工作是由铜川市国奥科技服务部来承担，薛朋属于铜川市国奥科技服务部指派的人员，并提供工行铜川分行与铜川市国奥科技服务部之间长期结算票据，结算票据只能说明工行铜川分行与铜川市国奥科技服务部发生过业务往来，工行铜川分行无其他证据证明事故发生时薛朋是受铜川市国奥科技服务部的委派整理废弃网络线缆。铜川市国奥科技服务部系薛朋与其妻子二人开办的个体服务部，事故发生后，工行铜川分行以薛朋为铜川市国奥科技服务部员工的名义向铜川市国奥科技服务部垫付薛朋的费用共计200,000元整，该垫付费用不能证明薛朋为工行铜川分行整理废弃网络线缆是受铜川市国奥科技服务部的委派。对薛朋替工行铜川分行进行废弃网络线缆整修的事实双方均认可。原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告薛朋为被告工行铜川分行整修废弃网络线缆，双方形成劳务关系，薛朋为提供劳务一方，工行铜川分行为接受劳务一方。事故发生时，原告薛朋进行废弃网络线缆整修高空作业时，没有按照行业规定采取相应的安全保障措施，被电击落从梯子上摔下，作为一个成年人，其应该预料到操作的危险性，对本次事故的发生其自身具有过错，应承担50%的责任。被告工行铜川分行在原告薛朋作业过程中，对原告的作业环境可能遇到的高压危险没有告知原告，导致原告受伤，故对原告受伤应承担50%的赔偿责任。经核实，原告主张医疗费332605.07元、住院伙食补助费30元/天×（66+12）天=2340元、营养费20元/天×（66+12）天=1560元、残疾赔偿金28440元/年×20年×56%=318528元、后续治疗费20000元、鉴定费3600元、住宿费124.27元均合理，予以支持。误工费按照2015年陕西省在岗职工平均工资56896元，每天误工费用为56896元÷365天=156元/天，误工期限360天，即156元/天×360天=56160元，护理费按照90元/天的标准计算，由于原告受伤严重，住院期间按照每天两人护理，出院后按照每天一人护理，共计90元/天×（66+12）天×2人+90元/天×150天=27540元。被抚养人生活费按照2016年陕西省城镇居民人均生活消费支出19369元×（18-8）÷2×56%=54233.20元，交通费酌情支持2000元，以上合计818690.54元，对精神抚慰金支持15000元。综上所述，工行铜川分行应当承担818690.54元×50%+15000元=424345.27元，薛朋自负818690.54元×50%=409345.27元。工行铜川分行垫付薛朋的费用200,000元，从赔偿薛朋的赔偿款中予以冲抵后，工行铜川分行再赔偿薛朋224345.27元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条的规定，判决：被告中国工商银行股份有限公司铜川分行在本判决生效后三十日内赔偿原告薛朋224345.27元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10230元，由被告中国工商银行股份有限公司铜川分行负担5115元，由原告薛朋自负5115元。二审中，上诉人薛朋提交了薛朋个人的完税票据和国奥服务部的工商登记信息，证明其单独与工行铜川分行发生过业务关系及国奥科技部的基本情况。工行铜川分行对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为完税票据不能证明薛朋与工行单独发生过业务关系。对完税票据，因该证据与本案没有关联性，本院不予采信；对工商登记信息，本院予以采信。本案的基本事实没有变化，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1、本案的责任划分是否适当；2、双方当事人之间是否形成劳务关系。关于本案的责任划分是否适当的问题。上诉人薛朋作为成年人应当预见其所从事的工作存在一定的危险性而未采取相应的安全防护措施，致使其被电击摔伤，存在一定的过错应承担相应的责任。工行铜川分行作为雇主，对雇员从事雇佣活动时的安全负有责任，由于其未尽到安全保障义务，致使薛朋在维修时因线缆漏电被电击受伤，因此，其亦应承担相应的赔偿责任。综上，一审判决对责任的划分并无不当，上诉人薛朋的上诉理由不能成立。关于双方之间是否形成劳务关系的问题。工行铜川分行主张其所提交的会议纪要、证人证言、结算票据、借款申请等证据足以证明，上诉人与薛朋之间没有形成劳务关系，薛朋进行网线维护是职务行为。上述证据显示工行铜川分行与国奥科技服务部之间存在电脑耗材采购业务，但就本案整理废弃网线的业务，薛朋一审庭审陈述其接到工行铜川分行的电话，要求为其整理废弃网线，工行铜川分行也承认是他们直接联系的薛朋，工行铜川分行提交的薛朋受伤后的借款申请虽注明薛朋系国奥科技服务部的员工，因国奥科技服务部在2014年已变更为个人独资企业，投资人朱鑫鑫系薛朋的妻子，实质上该服务部为夫妻店，属性上应属于个体工商户，因而一审认定双方之间形成劳务关系并无不妥，上诉人工行铜川分行的上诉理由也不能成立。关于上诉人薛朋的伤残鉴定是否存在问题。证据规则第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案上诉人工行铜川分行在一审庭审中，虽对薛朋的伤残鉴定意见提出异议，但其并未申请重新鉴定，也未提交足以反驳的证据，该鉴定机构及鉴定人均具有相应的资质，一审采信该鉴定意见并无不妥。上诉人薛朋在二审中提交的补充鉴定申请属于增加的新的请求，故上诉人薛朋的该部分请求可另案主张。综上，两上诉人的上诉人理由均不能成立，一审判决正确，应予以维持原判；唯对未支持部分漏判，本院予以加判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下:一、驳回上诉，维持原判。二、驳回上诉人薛朋的其他诉讼请求。二审案件受理费4665元，薛朋与中国工商银行股份有限公司铜川分行各负担2332.5元。本判决为终审判决。审判长  任平印审判员  董 敏审判员  陈建安二〇一七年十月十七日（院印）书记员  张丽艳