北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终9120号上诉人（原审原告）：刘卫卓，女，1992年7月28日出生，未来新颖文化传媒（北京）有限公司员工，住山西省夏县。被上诉人（原审被告）：通号工程局集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号一区11号楼1-4层(园区)。法定代表人：郭庆英，董事长。委托诉讼代理人：刘春华，男，1960年6月19日出生，通号工程局集团有限公司北京分公司员工，住北京市朝阳区慧忠北里108楼709号。委托诉讼代理人：邓心刚，北京市鉴杜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：通号工程局集团有限公司北京分公司，营业场所北京市丰台区丰台南路101号4幢2层。负责人：兰庆锁，总经理。委托诉讼代理人：周春红，女，1968年12月12日出生，通号工程局集团有限公司北京分公司员工，住北京市丰台区怡海花园恒泰园14楼3门202号。委托诉讼代理人：邓心刚，北京市鉴杜律师事务所律师。上诉人刘卫卓因与被上诉人通号工程局集团有限公司（以下简称通号公司）、被上诉人通号工程局集团有限公司北京分公司（以下简称通号北京分公司）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院(2017)京0106民初13871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘卫卓上诉请求：撤销一审判决，改判：1.通号北京分公司支付我2016年5月6日至2016年11月20日未与我签订劳动合同二倍工资39158元，由通号公司承担连带清偿责任；2.通号北京分公司支付我2016年5月6日至2016年11月20日期间我休息日加班工资及法定节假日的加班工资19402元，由通号公司承担连带清偿责任；3.通号北京分公司支付我未提前30日通知而强行与我解除劳动关系的代通知金5594元，由通号公司承担连带清偿责任。事实和理由：我以求职身份向通号北京分公司投递简历，并入职，但现在通号北京分公司又称我当时系实习，与事实不符，通号北京分公司与我自2016年5月6日至2016年11月20日期间存在劳动关系，应当支付我上述款项。通号公司辩称，同意一审判决，请予维持。刘卫卓与案外人山东鲁铁人力资源管理咨询有限责任公司（以下简称山东鲁铁公司）存在劳动关系，与我公司不存在劳动关系，故不同意支付上所有款项。通号北京分公司辩称，同意一审判决，请予维持。答辩意见同通号公司。刘卫卓向一审法院起诉请求：1.通号北京分公司支付我2016年5月6日至2016年11月20日未与我签订劳动合同二倍工资39158元，由通号公司承担连带清偿责任；2.通号北京分公司支付我2016年5月6日至2016年11月20日期间我休息日加班工资及法定节假日的加班工资19402元，由通号公司承担连带清偿责任；3.通号北京分公司支付未提前30日通知我，而强行与我解除劳动关系的代通知金5594元，由通号公司承担连带清偿责任。一审法院认定事实：刘卫卓主张其于2016年5月8日入职通号北京分公司，岗位是财会，双方未签订劳动合同；在职期间其经常在休息日和节假日加班，通号北京分公司从未支付其加班工资；2016年11月20日通号北京分公司将其辞退。刘卫卓就其上述主张向法院出具了4月25日邮件截图及附件个人简历、5月25日邮件截图及附件职工登记表、5月5日至5月6日网上购买车票信息、考勤记录、工资流水、工资单、毕业证、外包通知、交接清单、11月20日购买车票信息、电话录音及文字材料等证据加以佐证。其中考勤记录载明自2016年5月至2016年l0月刘卫卓在通号北京分公司工作；交接清单中载明2016年11月17日移交人为刘卫卓；工资流水中2016年8月19日载明为工资项的付款方为通号北京分公司，金额为2542元。通号公司、通号北京分公司对职工登记表的毕业时间、电话录音及文字材料的真实性持有异议，对其他证据的真实性不持异议。通号公司、通号北京分公司主张刘卫卓自2016年5月至2016年7月作为在校大学生，在通号北京分公司实习，自2016年8月1日至2016年11月刘卫卓是作为山东鲁铁公司的派遣工在通号北京分公司工作，与通号公司、通号北京分公司不存在劳动关系。通号公司、通号北京分公司就其主张出具了电子邮件、[2016]42号人事通知、考勤表、服务项目外包合同、关于服务外包人员的安排通知及名单、[2016]67号人事通知、开卡业务凭证、养老保险缴费凭证、山东鲁铁公司员工工资单、浦发银行证明、浦发银行账单明细、通号工程局财务[2016]124号文件、通工局京财务[2016]65号文件、致山东鲁铁公司的函、山东鲁铁公司关于调配刘卫卓工作的通知、刘卫卓亲属与公司工作人员往来短信息等证据加以佐证。其中加盖有通号北京分公司和山东鲁铁公司公章的服务项目外包合同中载明山东鲁铁公司向通号北京分公司提供外包服务人员，且所有人员的劳动人事、工资福利、社会保险等各方面均隶属于山东鲁铁公司；关于服务外包人员的安排通知及名单中显示有刘卫卓；开卡业务凭证显示开户单位名称为山东鲁铁公司，其中客户姓名第41栏为刘卫卓；养老保险缴费凭证中载明刘卫卓的参保地为山东省菏泽市定陶县；盖有浦发银行公章的证明中载明客户姓名刘卫卓2016年9月26日（金额：5594元）、2016年10月25日（金额：5077.4元）、2016年11月25日（金额：5529.2元）、2016年12月26日（金额：2950元）工资发放单位为山东鲁铁公司。刘卫卓对服务项目外包合同、关于服务外包人员额安排通知及名单、开卡业务凭证、养老保险缴费凭证、山东鲁铁公司员工工资单、浦发银行证明、致山东鲁铁公司的函、刘卫卓亲属与公司工作人员往来短信息的真实性持有异议，对其他证据的真实性不持异议。另查明，2016年12月5日，刘卫卓以通号公司、通号北京分公司为被申请人向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台仲裁委员会）申请仲裁，请求裁决通号公司、通号北京分公司：1.支付2016年5月6日至2016年11月21日未签订劳动合同二倍工资39158元；2.支付2016年5月6日至2016年11月20日休息日加班工资及法定节假日加班工资19402元；3.支付未提前30日通知解除劳动关系代通知金5594元。2017年5月5日，丰台仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2017]第600号裁决书，裁决：驳回刘卫卓的各项仲裁请求。一审法院认为，当事人应当依法主张权利，且就其主张的事实有责任出具证据加以证明。因服务项目外包合同、关于服务外包人员的安排通知及名单均加盖有山东鲁铁公司公章，开卡业务凭证系浦发银行提供，养老保险缴费凭证加盖有社保经办机构公章，浦发银行证明加盖有银行公章，虽刘卫卓对上述证据的真实性均不予认可，但未提出反证，故对上述证据，法院予以采信。根据上述证据载明的内容，刘卫卓与通号公司、通号北京分公司不存在劳动关系。故刘卫卓主张通号公司、通号北京分公司支付2016年5月6日至2016年11月20日未签订劳动合同二倍工资、2016年5月6日至2016年11月20日休息日加班工资、法定节假日加班工资、未提前30日通知解除劳动关系代通知金的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。判决：驳回刘卫卓的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动关系的建立，需要用人单位与劳动者双方的意思表示一致。刘卫卓虽曾向通号北京分公司报送求职简历，但通号北京分公司已明确告知不能直接与其建立劳动关系。刘卫卓工作期间，山东鲁铁公司为刘卫卓等人办理浦发银行卡；盖有浦发银行济南分行营业部公章的由该营业部出具的证明显示，山东鲁铁公司为刘卫卓发放过工资；盖有菏泽市定陶区社会劳动保险事业处公章的基本养老保险参保缴费凭证显示，社会保险经办机构系定陶县社会保险事业管理局。虽然刘卫卓对上述情况均不予认可，但未提出反证；加之刘卫卓提交的职工登记表的工作经历部分显示，2016年8月1日起刘卫卓由山东鲁铁公司安排在通号北京分公司服务项目工作，故一审法院采信上述证据，并判令刘卫卓与通号公司、通号北京分公司不存在劳动关系正确。对于在此之前的工作，因刘卫卓尚未毕业，且通号北京分公司曾以电子邮件方式发送[2016]42号文给刘卫卓，显示刘卫卓系实习生身份。刘卫卓认可其知晓其实习生身份，但认为实习是试用期的意思，本院不予采信。由于双方劳动关系不成立，故刘卫卓主张通号公司、通号北京分公司支付2016年5月6日至2016年11月20日未签订劳动合同二倍工资、2016年5月6日至2016年11月20日休息日加班工资及法定节假日加班工资、未提前30日通知解除劳动关系代通知金的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院未予支持并无不当。综上所述，刘卫卓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘卫卓负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王晓云审 判 员 刘 洁审 判 员 王 磊二〇一七年十月三十一日法官助理 金 铭书 记 员 张 晨