贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)筑民四终字第392号上诉人（原审原告）苏畅华，男，1956年12月16日出生，汉族。上诉人（原审原告）苏慧，女，1987年4月14日出生，土家族。上诉人（原审原告）苏小朋，男，1991年1月4日出生，土家族。上列三上诉人共同委托代理人安胜琴，贵州群众律师事务所律师，执业证号：15201201511448742。被上诉人（原审被告）重庆市合川区教育建筑工程有限公司贵州分公司，住所地贵阳市云岩区三桥中坝路99号“圣泉流云花园”12栋负1层1-5、1-6号。负责人李昌华，该分公司经理。委托代理人沈律，贵州灏峰律师事务所律师，执业证号：15202201110454815。上诉人苏畅华、苏慧、苏小朋因与被上诉人重庆市合川区教育建筑工程有限公司贵州分公司（以下简称合川建筑贵州分公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第404号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判查明，苏畅华系吴光珍丈夫，苏小朋、苏慧系吴光珍子女。从2014年11月19日起苏畅华、吴光珍夫妻到被告合川建筑贵州分公司处从事石工施工作业，工具自带，双方未签订合同，被告根据现场工长王臣君确认的工程量结算支付劳动报酬。2014年12月30日7时10分吴光珍在贵阳市北京西路鸭江寨路段由南往北横过机动车道时发生交通事故，吴光珍当场死亡。庭审中，原告举证了被告现场工长王臣君签字确认苏畅华于2014年11月至12月期间在被告工地施工工程量单若干，反映工程量由一人施工或二人施工。被告举证其单位2014年10月至2015年1月员工工资发放花名册无苏畅华及吴光珍名字。另查明，三原告于2015年5月12日向云岩区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，要求确认吴光珍与被告存在劳动关系，认定吴光珍为工亡。云岩区劳动人事争议仲裁院于2015年5月19日作出云劳人仲不字（2015）第143号《不予受理通知书》，决定不予受理。三原告遂诉至法院，请求：一、确认死者吴光珍上班途中因交通事故死亡为工亡；二、被告赔偿原告各项工伤待遇667559.4元（其中丧葬费26697元、一次性工亡补助金576880元，交通费、住宿费、误工费共计63982.4元）。原判认为，原告苏畅华携其妻吴光珍自带工具在被告处从事石工施工作业，被告按工程量结算支付劳动报酬，不具有用人单位支付劳动者工资的特征。被告举证的其单位员工工资发放花名册并无原告苏畅华及吴光珍名字。根据我国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，三原告所举证据不能证明吴光珍与被告存在劳动关系，因此，三原告作为吴光珍的近亲属，基于主张吴光珍与被告存在劳动关系在本案中提出的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条“解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益”的规定，判决：驳回原告苏畅华、苏慧、苏小朋的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告苏畅华、苏慧、苏小朋负担（已交）。原审宣判后，苏畅华、苏慧、苏小朋不服，向本院提起上诉称，苏畅华与吴光珍二人于2014年11月19日进入被上诉人合川建筑贵州分公司工作，从事石工施工作业，受施工现场工长王臣君指挥安排，工资为230元/天。截止吴光珍发生交通事故时，二人共计上班四十余天，被上诉人未发放过一次工资，其“工资发放花名册”中没有二人名字，实属正常。原判仅凭“花名册”中没有二人名字就认定双方不存在劳动关系，是错误的。原审中上诉人提供的现场工长王臣君制作的工时记录单清楚地记录了苏、吴二人从2014年11月至12月29日施工的工时合计48个工时，并以此发放劳动报酬。因此，双方之间存在劳动关系。故上诉请求：撤销原判，依法改判，确认双方存在劳动关系，并确定吴光珍为因工死亡，赔偿上诉人工亡各项待遇667559.4元。诉讼费由被上诉人负担。合川建筑贵州分公司答辩称，吴光珍与上诉人苏畅华是自带工具到被上诉人的工地进行作业，按完成的工程量领取报酬，与典型的劳动关系存在差别。吴光珍向被上诉人提供劳务时就已年满55周岁，已达到法定退休年龄。经二审审理查明，2014年11月19日起苏畅华、吴光珍夫妻二人到合川建筑贵州分公司承建的工地从事石工施工作业，双方未签订书面合同，苏畅华、吴光珍二人的工作由合川建筑贵州分公司的现场工长王臣君负责安排和管理。苏畅华在原审中提供了合川建筑贵州分公司现场工长王臣君签字确认苏、吴二人于2014年11月至12月期间的施工记录单，记载二人完成的工作量。2015年1月30日苏畅华签字确认的领条记载，苏畅华、吴光珍在圣泉林城国际四项目部12、17号楼完成墙面及楼梯爆木剔打48个工×230元，共计14500元。苏畅华据此主张其与吴光珍在合川建筑贵州分公司的工地做工是按每天230元结算，其在2014年11月至12月29日期间施工的工时合计48个工时，劳动报酬为14500元。合川建筑贵州分公司对于该证据的真实性予以认可。诉讼中，合川建筑贵州分公司未提供与苏畅华、吴光珍之间订立承揽合同的证据。二审查明的其余事实与原判认定事实一致，本院予以确认。本院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，本案上诉人苏畅华与其妻吴光珍于2014年11月19日至12月29日期间在合川建筑贵州分公司承建的工地从事石工施工作业，并接受合川建筑贵州分公司的现场施工人员的安排和管理，其报酬按每天230元计算，双方之间的用工关系符合上述规定关于确立劳动关系的法律特征，因此应确认吴光珍与合川建筑贵州分公司存在劳动关系为宜，本院对上诉人苏畅华等关于吴光珍与合川建筑贵州分公司存在劳动关系的上诉主张予以支持。合川建筑贵州分公司辩称其与苏畅华、吴光珍系承揽关系的主张缺乏事实依据，本院不予采信。至于吴光珍提供劳动之时达到法定退休年龄问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，因本案诉讼中合川建筑贵州分公司未提供证据证明吴光珍生前已享受养老保险待遇，因此吴光珍提供劳动时虽年满法定退休年龄但并未享受养老保险待遇，其仍然符合确立劳动关系的身份条件，合川建筑贵州分公司关于吴光珍达到法定退休年龄就不具有劳动关系主体资格的辩解理由不能成立。原判认定事实不清、适用法律错误，本院予以纠正。关于吴光珍是否因工死亡及工亡待遇问题，应由工伤认定行政机关审查确定后另行解决，上诉人苏畅华、苏慧、苏小朋在本案提出该项诉请，不符合法律规定，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第404号民事判决；二、吴光珍与重庆市合川区教育建筑工程有限公司贵州分公司存在劳动关系；三、驳回苏畅华、苏慧、苏小朋的其余诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由重庆市合川区教育建筑工程有限公司贵州分公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  邱兴权审判员  颜 云审判员  谌致华二〇一五年十一月十日书记员  黄 宋1