北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2017)京行终2138号上诉人（一审原告）李宁，男，1961年2月20日出生，户籍所在地吉林省长春市朝阳区。委托代理人田大原，吉林衡丰律师事务所律师。委托代理人刘知会，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号楼富凯大厦A座。法定代表人刘士余，主席。委托代理人纪春雷，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人荣伟华，中国证券监督管理委员会工作人员。上诉人李宁因被上诉人中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）对其作出的行政处罚决定一案，不服北京市第一中级人民法院(2016)京01行初699号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李宁的委托代理人田大原、刘知会，被上诉人中国证监会的委托代理人纪春雷、荣伟华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2016年4月18日，中国证监会作出〔2016〕39号行政处罚决定书（以下简称被诉处罚决定），认定：李宁控制“李宁”账户、“汤某”账户、“李某菲”账户、“张某婷”账户、“张某”账户（以下简称“李宁”账户组）进行的系列行为，违反《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第八十六条第一款、第四十七条第一款、第七十七条第一款第（四）项的规定，构成证券法第一百九十三条第二款所述信息披露违法行为、第一百九十五条所述短线交易违法行为和第二百零三条所述操纵证券市场违法行为。根据当事人的违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，中国证监会决定：一、针对信息所披露违法行为，对李宁给予警告，并处以30万元罚款。二、针对短线交易行为，对李宁给予警告，并处以10万元罚款。三、针对操纵证券市场违法行为，没收李宁违法所得904,128.05元，并处以2,712,384.15元罚款。综上，对李宁给予警告，没收违法所得904,128.05元，并处以3,112,384.15元罚款。李宁不服被诉处罚决定，向北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）提起行政诉讼。一审法院经审理查明，“李宁”账户为账户号为0123661055的深圳证券账户，账户号为740029666的华泰证券资金账户，账户号为136666的国泰君安证券资金账户。“汤玫”账户为账户号为0102103936的深圳证券账户，账户号为0600570386的深圳信用证券账户，账户号为102784以及134611的国泰君安证券资金账户。“李菁菲”账户为账户号为0106871615的深圳证券账户，账户号为0600279306的深圳信用证券账户，账户号为121879及6666666的国泰君安证券资金账户。“张令婷”账户为账户号为0142349524的深圳证券账户，账户号为166666及666666的国泰君安证券资金账户。“张强”账户为账户号为0155860007的深圳证券账户，账户号为566666及139666的国泰君安证券资金账户。“李宁”账户主要由李宁本人操作。汤玫与李宁为夫妻关系，“汤玫”账户交易“元力股份”存入的交易资金全部来自于李宁，所取交易资金大部分转回李宁。李菁菲与李宁系兄妹关系，二人同为长春市嘉信房地产开发有限公司股东，“李菁菲”账户存入的交易资金主要来自李宁和汤玫，所取交易资金全部划回汤玫。“李菁菲”账户开户预留电话号码与“李宁”账户开户资料预留电话号码及李宁本人使用的电话号码相同。张令婷与李宁系亲密朋友关系，“张令婷”账户存入的交易资金全部来源于李宁。张强系李宁公司员工，“张强”账户所存入的交易资金全部来源于李宁；所取交易资金大部分转回李宁。“张强”账户开户资料预留“其他联系人”为张令婷。“李宁”账户与“汤玫”账户、“李菁菲”账户、“张令婷”账户、“张强”账户有重合的交易MAC地址。“李宁”账户组“共使用过15个MAC地址交易“元力股份”，其中，“李宁”账户使用过12个，“张令婷”账户使用过10个，“李菁菲”账户使用过4个，“张强”账户使用过4个，“汤玫”账户使用过2个。2013年8月19日，“李宁”账户组持股“元力股份”数额为7,140,200股，占上市公司已发行股份比例为5.25%。“李宁”账户组持股比例达到上市公司已发行股份5%时，当事人未按法律规定向中国证监会和深圳证券交易所作出书面报告，也未通知上市公司并予公告。截至2014年4月25日，“李宁”账户组交易“元力股份”持股比例超过上市公司已发行股份5%的交易日有40个。自2013年8月20日至2014年4月25日，“李宁”账户组累计买入“元力股份”15,012,057股，卖出27,183,237股，净卖出12,171,180股。上述期间内，李宁存在作为持有上市公司股份5%以上的股东将持有的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入的行为。在交易“元力股份”期间，“李宁”账户组在6个交易日存在异常交易，具体如下：（一）2013年7月1日，“张令婷”账户于10点14分42秒至10点17分29秒，连续申报买入6笔，申报数量为13.3万股，占同期该股市场申买量的86.67%，股价申报价格区间为7.2元至7.44元，其该时段平均申报价格较申报前一刻买委托第1档价格高0.113元，成交数量为13.1万股，占同期该股市场交易量的94.04%，股价由10点14分42秒申报前一笔的成交价7.16元，涨至10点17分29秒的7.3元，拉升股价涨幅为1.96%。之后“张令婷”账户于当日10点19分至14点52分大量卖出该股，累计卖出17.56万股，卖出均价为7.25元，较拉抬前的7.2元高出0.05元，盈利-43,047.64元。（二）2013年8月1日，“李宁”账户于9点33分39秒至9点36分48秒，连续申报买入9笔，申报数量为18.3万股，占同期该股市场申买量的72.48%，股价申报价格区间为7.86元至8.15元，其该时段平均申报价格较申报前一刻买委托第1档价格高0.086元，成交数量为18万股，占同期该股市场交易量的90.18%，股价由9点33分39秒申报前一笔的成交价7.78元，涨至9点36分48秒的8.09元，拉升股价涨幅为3.98%。此后，“李宁”、“张令婷”账户于当日9点37分至13点35分大量卖出该股，累计卖出90.74万股，卖出均价为7.87元，较拉抬前7.68元高出0.19元，合计盈利67,691.56元。（三）2013年8月20日，“李宁”账户于9点34分03秒至9点40分29秒，连续申报买入17笔，申报数量39万股，占同期该股市场申买量的74.26%，股价申报价格区间为8.40元至8.69元，其该时段平均申报价格较申报前一刻买委托第1档价格高0.052元，成交数量为31.8494万股，占同期该股市场交易量的81.96%，股价由9点34分03秒申报前一笔的成交价8.39元，涨至9点40分29秒的8.7元，拉升股价涨幅为3.69%。此后，“李宁”、“李菁菲”账户于当日9点41分至13点11分大量卖出该股，累计卖出63.3132万股，卖出均价为8.61元，较拉抬前的8.39元高出0.22元，合计盈利177,920.23元。（四）2013年8月21日，“李宁”和“李菁菲”账户于9点43分43秒至9点46分26秒，连续申报买入11笔，申报数量20.32万股，占同期该股市场申买量的77.71%，股价申报价格区间为8.65元至8.80元，其该时段平均申报价格较申报前一刻买委托第1档价格高0.095元，成交数量为20.32万股，占同期该股市场交易量的94.69%，股价由9点43分43秒申报前一笔的成交价8.62元，涨至9点46分26秒的8.76元，拉升股价涨幅为1.62%。此后，“李宁”、“李菁菲”账户于当日9点47分至11点07分大量卖出该股，累计卖出60.6万股，卖出均价为8.56元，合计盈利190,412.89元。（五）2013年10月24日，“李宁”和“张令婷”账户于9点36分01秒至9点42分30秒，连续申报买入13笔，申报数量11.55万股，占同期该股市场申买量的28.05%，股价申报价格区间为9.00元至9.27元，其该时段平均申报价格较申报前一刻买委托第1档价格高0.048元，成交数量为11.55万股，占同期该股市场交易量的47.88%，股价由9点36分01秒申报前一笔的成交价9.00元，涨至9点42分30秒的9.20元，拉升股价涨幅为2.22%。此后，“李宁”、“张令婷”账户于当日9点43分至14点42分大量卖出该股，累计卖出41.125万股，卖出均价为9.16元，较拉抬前的9.00元高出0.16元，“李宁”、“张令婷”账户合计盈利503,654.60元。（六）2013年9月18日，“张强”账户于14点50分08秒至14点52分02秒，连续申报买入11笔，申报数量为44.53万股，占同期该股市场申买量的75.51%，股价申报价格区间为8.22元至8.89元，其该时段平均申报价格较申报前一刻买委托第1档价格高0.25元，成交数量为41.9509万股，占同期该股市场交易量的91.41%，股价由14点50分08秒申报前一笔的成交价8.17元，涨至14点52分02秒的8.46元，拉升股价涨幅为3.55%，股票收盘价8.43元，收盘涨幅4.33%，偏离当日创业板指数2.92%。9月18日后的次一交易日即9月23日，“李宁”、“李菁菲、“张强”账户全天卖出70.5万股，卖出均价8.40元，较9月18日拉抬前的8.17元高出0.23元，卖出合计盈利7,496.42元。2014年，中国证监会针对李宁涉嫌违反证券法律法规一案进行调查，对李宁进行了询问。2015年10月20日，中国证监会对李宁作出行政处罚事先告知书，载明该案已由中国证监会调查完毕，李宁涉嫌违法违规的事实及拟对李宁作出没收违法所得904,128.05元，并处以3,112,384.15元罚款的行政处罚，同时载明李宁享有陈述、申辩及要求听证的权利。后中国证监会委托中国证券监督管理委员会吉林监管局（以下简称吉林证监局）送达前述告知书。2015年10月29日，吉林证监局的工作人员电话通知李宁其涉嫌的操纵证券市场违法违规案件已进入行政处罚事先告知阶段，中国证监会委托吉林证监局向李宁送达行政处罚事先告知书。李宁回应称，将于次日由本人或委托他人前往吉林证监局领取前述告知书。后因李宁未如约领取前述告知书，吉林证监局的工作人员多次打电话联系李宁，李宁均未明确前往吉林证监局领取前述告知书的时间，亦未实际至吉林证监局领取前述告知书。2015年11月13日，吉林证监局的工作人员前往吉林省长春市解放大路中吉大厦即中国证监会对李宁进行调查询问时李宁所述工作单位长春市嘉信房地产开发有限公司的住所地送达前述告知书，未查找到该公司或李宁本人。后中国证监会试图通过其他方式进行送达，亦送达未果。2016年1月27日，中国证监会在《上海证券报》公告送达前述告知书，限李宁自公告之日起60日内到中国证监会处领取前述告知书，逾期则视为送达。李宁未在前述期限内领取前述告知书。2016年4月18日，中国证监会作出被诉处罚决定。一审法院经审理认为，根据证券法第一百七十九条第一款第（七）项之规定，中国证监会具有依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处的法定职权。本案的焦点问题为：一、李宁是否为“李宁”账户组的实际控制人，进而李宁是否存在超比例持股未履行信息披露义务及是否构成短线交易行为及被诉处罚决定相应处罚幅度是否适当；二、李宁是否于2013年7月1日、2013年8月1日、2013年8月20日、2013年8月21日、2013年10月24日、2013年9月18日实施了操纵“元力股份”股票价格的行为及被诉处罚决定相应处罚幅度是否适当；三、被诉处罚决定程序是否合法。关于焦点问题一。认定行为人实际控制某一账户，需要判断行为人是否对该账户具有管理、使用或处分的权益。行为人虽非账户的名义持有人，但通过投资关系、协议或者其他安排能够实际管理、使用或处分他人账户的，也可以视为行为人实际控制该账户。根据中国证监会提交的第一组证据，“汤玫”账户交易“元力股份”存入的交易资金全部来自于李宁，所取交易资金大部分转回李宁；“李菁菲”账户存入的交易资金主要来自李宁和汤玫，所取交易资金全部划回汤玫；“张令婷”账户存入的交易资金全部来源于李宁；“张强”账户所存入的交易资金全部来源于李宁，所取交易资金大部分转回李宁。且“李宁”账户与“汤玫”账户、“李菁菲”账户、“张令婷”账户、“张强”账户有重合的交易MAC地址。“李宁”账户组“共使用过15个MAC地址交易“元力股份”，其中，“李宁”账户使用过12个，“张令婷”账户使用过10个，“李菁菲”账户使用过4个，“张强”账户使用过4个，“汤玫”账户使用过2个。同时，李宁与汤玫为夫妻关系；李宁与李菁菲为兄妹关系，两人同为长春市嘉信房地产开发有限公司股东；李宁与张令婷为亲密朋友关系；张强为长春市嘉信房地产开发有限公司员工。且李菁菲开户预留联系电话与李宁开户资料预留电话号码及李宁本人使用的电话号码相同，张强账户开户资料预留的其他联系人为张令婷。法院认为，综合以上资金关系、交易下单地址重合情况、身份关系等关联情况，足以证明李宁实际控制“李宁”账户组。李宁主张李宁并未实际控制“李宁”账户组，但未提交充分的证据予以证实，故其相关诉讼主张均缺乏事实及法律依据，不予支持。根据证券法第八十六条第一款之规定，通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。根据证券法第一百九十三条第二款之规定，发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告，或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。本案中，根据中国证监会提交的第一组证据，“李宁”账户组于2013年8月19日持股“元力股份”占上市公司已发行股份比例为5.25%。至2014年4月25日，“李宁”账户组交易“元力股份”持股比例超过上市公司已发行股份5%的交易日为40个。李宁作为“李宁”账户组的实际控制人，未依照证券法第八十六条第一款之规定履行信息披露义务，中国证监会根据证券法第一百九十三条第二款之规定进行处罚于法有据，所处警告及30万元罚款亦幅度适当。李宁的相关诉讼主张缺乏事实及法律依据，不予支持。根据证券法第四十七条第一款之规定，上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时间限制。根据证券法第一百九十五条之规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，违反本法第四十七条的规定买卖本公司股票的，给予警告，可以并处三万元以上十万元以下的罚款。本案中，根据中国证监会提供的第一组证据，自2013年8月20日至2014年4月25日，“李宁”账户组累计买入“元力股份”15,012,057股，卖出27,183,237股，净卖出12,171,180股。上述期间内，李宁存在作为持有上市公司股份5%以上的股东将持有的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入的行为。李宁作为“李宁”账户组的实际控制人，已构成证券法第四十七条第一款规定的短线交易行为，中国证监会根据证券法第一百九十五条之规定进行处罚于法有据，所处警告及10万元罚款亦幅度适当。李宁的相关诉讼主张缺乏事实及法律依据，不予支持。关于焦点问题二。证券法第七十七条第一款第（一）、（二）、（三）项明确列举的操纵证券市场的情形，本质都是凭借市场优势地位或者采用欺诈手法人为干预市场走势或影响市场行情，破坏市场正常的量价形成机制，释放虚假的市场信号，一般都具有诱使其他投资者跟风交易，操纵者从中牟利的主观恶意。证券法第七十七条第一款第（四）项规定的以其他手段操纵证券市场，亦应比照前述情形予以认定。法院认可，即使是合法的证券期货大宗交易，也可能会对市场价格产生影响，这种影响来自于正常市场供求关系的变化，对于大宗交易者而言，基于专业认知也往往能够大致预测因为供求关系的变化而对市场价格可能产生的影响。因此，并非可能影响市场价格的大宗交易就当然属于操纵市场行为，而应当对整个交易行为进行综合分析，判断交易者是否明显存在背离正常市场交易规律而人为干预甚至制造悖离真实供求关系的市场价格的主观意图和客观行为。本案中，根据已查明的事实，2013年7月1日、2013年8月1日、2013年8月20日、2013年8月21日、2013年10月24日、2013年9月18日，“李宁”账户组于前述6个交易日中4个交易日持股比超5%，其于前述交易日交易“元力股份”具有一定资金及持股优势。而于前述交易日中，“李宁”账户组交易“元力股份”的交易量占比、申买比重等数显著偏高，单个交易日申买量占比最高达到77.71％，最高成交量占比达到94.69％。且前述交易均为短时间内大笔申报买入，交易时间最短区间为1分54秒，最长区间为6分29秒。不仅如此，“李宁”账户组于申买时段内的平均申买价格均高于申报前一刻买委托第一档价格。这显然有悖于“低买高卖”的正常市场交易行为。进一步结合“李宁”账户组于前述交易日的同日或次日进行的反向卖出行为，能够认定“李宁”账户组实施的大笔申报买入意在通过人为影响市场交易价格或交易量的方法诱使其他投资者跟风买入，之后其通过反向卖出交易从中牟利。“李宁”账户组的交易行为，已经明显不符合合理交易行为一般特点，其利用自己的资金优势，人为制造悖离真实供求关系的市场价格的意图明显。从客观效果分析，“李宁”账户组的交易对于“元力股份”股票价格走势的影响权重极高。前述6个交易日“元力股份”股价涨幅分别达1.96%、3.98%、3.69%、1.62%、2.22%、4.33%，其中2013年9月18日的收盘涨幅偏离当日创业板指数2.92%。因此，李宁实际控制“李宁”账户组于前述6个交易日实施的交易行为已构成证券法第七十七条第一款第（四）项规定的以其他手段操纵证券市场，中国证监会依据前述规定进行处罚于法有据。证券法第二百零三条规定：“违反本法规定，操纵证券市场的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款……”本案中，根据深圳证券交易所市场监察部向中国证监会提供的数据显示，于2013年7月1日、2013年8月1日、2013年8月20日、2013年8月21日、2013年10月24日、2013年9月18日6个交易日，“李宁账户组”盈利金额为904,128.05元。具体为：盈利金额＝卖出金额-对应买入成本-交易费用（印花税、手续费等），其中对应买入成本按照先进先出法计算，印花税按实际发生金额计算，手续费按成交金额的0.3%计算。被诉处罚决定以此为依据认定李宁的违法所得数额并不违背证券法及有关法律法规的规定，亦不侵害李宁合法权益。中国证监会对李宁所实施的操纵证券市场违法行为，所处没收李宁违法所得904,128.05元，并处以2,712,384.15元罚款，处罚幅度亦适当。李宁的相关诉讼主张缺乏事实及法律依据，不予支持。关于焦点问题三。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第四十二条第一款规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。本案中，中国证监会作出的行政处罚事先告知书已明确载明李宁享有的陈述、申辩及要求听证的权利。中国证监会委托吉林证监局送达前述告知书时，吉林证监局的工作人员亦已于电话中明确通知李宁其涉嫌的操纵证券市场违法违规案件已进入行政处罚事先告知阶段。李宁曾明确表明于特定日期直接至吉林证监局领取前述告知书，但未如约前往领取。后为送达前述告知书，吉林证监局的工作人员又曾多次电话联系李宁领取以及采取至李宁接受调查询问时所述工作单位的住所地送达等方式。以上方式均送达未果后，中国证监会方采取公告方式送达前述告知书。中国证监会已尽就行政处罚事先告知的送达义务。中国证监会作出被诉处罚决定已履行了相应法定程序，并无违法之处。李宁的相关诉讼主张均缺乏事实及法律依据。综上，一审法院认为，被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚幅度并无不当。李宁的诉讼理由均缺乏事实及法律依据，其诉讼请求不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回李宁的诉讼请求。李宁不服一审判决，向本院提起上诉。诉称：1、李宁等人的证券帐户各自独立，一审判决将其认定为“李宁”账户组证据不足。一审判决依据汤玫、李菁菲、张令婷、张强与李宁均存在亲友关系，交易MAC地址重合，交易资金来源于李宁且所取得交易资金大部分转回李宁账户这一事实，认定李宁实际控制其他四人账户，属于错误推断。2、被诉处罚决定认定李宁等人超比例持股未履行信息披露义务操纵股价，属于事实不清，具有明显的主观推测。李宁并未控制所谓的“李宁”账户组，也不符合单独持有或者通过协议持有“元力股份”达到5％以上的事实，不应当承担信息披露义务。其次，股票市场具有极大的不确定性，李宁等人每次投入购买“元力股份”的资金量并不大，不具有人为操纵股价的先决条件。李宁等人只是巧合买到一支流入少量资金即呈现价格涨幅的股票，将其认定为是李宁人为故意操纵股价实属主观臆断。3、行政处罚程序严重违法，在完全能够联络到上诉人的情况下采取公告送达的方式，并且在《行政处罚事先告知书》中限期3日内将回执原件递交被上诉人，方式和手段明显违法，剥夺了上诉人依法享有的陈述权、申辩权，以及要求听证的权利。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判撤销被诉处罚决定。中国证监会答辩认为：1、认定李宁实际控制“李宁”账户组交易“元力股份”，是综合身份关系、资金关系、交易下单地址重合情况及其他关联情况等证据进行的认定，事实依据充分。2、因李宁实际控制“李宁”账户组，该账户组所持有的“元力股份”的实际股东为李宁本人，各账户持股情况应当合并计算，依法负有权益变动信息披露的法定义务。在2013年8月20日至2014年4月25日期间，李宁存在作为持有上市公司股份5％以上的股东，将持有的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入的行为，构成短线交易行为。3、李宁利用其控制的账户组拉升股价诱使其他投资者跟风交易，后通过反向交易从中牟利，构成“以其他手段操纵证券市场”的情形。李宁所称股价变动是市场自身状态导致、跟随趋势交易的上诉理由不能成立。4、中国证监会在作出行政处罚决定前依法履行了事先告知程序，吉林省证监局工作人员多次联系李宁，明确告知其违法案件进入事先告知程序，因李宁拒不配合，未如约领取事先告知书，且其所留通讯地址失效，调查人员在送达工作中遭到威胁，无法直接送达本人，才依法公告送达，执法程序并无违法之处。综上，一审判决认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，说理清楚准确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。本院经审理，对一审决认定的事实予以确认，不再赘述。本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点与一审判决确认的争议焦点基本相同，即：一是被上诉人认定上诉人为“李宁”账户组的实际控制人是否成立，以及基于这一前提认定上诉人存在超比例持股未履行信息披露义务和构成短线交易行为是否成立；二是被上诉人认定上诉人实施了操纵“元力股份”股票价格的行为是否成立；三是被上诉人的处罚程序是否合法正当。对于第一个争议焦点问题。关于某一账户实际控制人的认定标准，本院认可一审判决的意见，即认定行为人实际控制某一账户，需要判断行为人是否对该账户具有管理、使用或处分的权益。行为人虽非账户的名义持有人，但通过投资关系、协议或者其他安排能够实际管理、使用或处分他人账户的，也可以视为行为人实际控制该账户。本案中，中国证监会根据“李宁”账户与“汤玫”账户、“李菁菲”账户、“张令婷”账户、“张强”账户之间资金流动集中指向李宁，各账户交易MAC地址重合度较高，且各账户名义持有人与李宁之间具有特定关系的事实，认定李宁系“李宁”账户组的实际控制人并无不当。应当说，中国证监会如此认定，并非依据某一方面的直接证据，而是通过综合分析比较账户名义持有人与李宁之间的身份关系、交易下单地址重合情况、账户资金关系特别是在交易案涉“元力股份”时的资金流向等情况，采取综合分析方法作出的认定和判断。上诉人仅仅认为中国证监会的认定错误，却未就案涉五个账户之间存在的特殊关系作出令人信服的说明，亦未在行政程序和诉讼程序中提交充分的证据予以证明，因此，对李宁认为中国证监会认定其系“李宁”账户组实际控制人属于事实不清的主张，本院不予支持。根据证券法第八十六条第一款的规定，通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。根据证券法第一百九十三条第二款的规定，发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告，或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。本案中，“李宁”账户组于2013年8月19日持股“元力股份”占上市公司已发行股份比例为5.25%。李宁作为“李宁”账户组的实际控制人，既未依法向中国证监会和证券交易所进行书面报告，也未通知上市公司并予公告，中国证监会依据上述法律规定对其作出警告及30万元罚款的处罚，并无不当。根据证券法第四十七条第一款的规定，上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。证券法第一百九十五条规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，违反本法第四十七条的规定买卖本公司股票的，给予警告，可以并处三万元以上十万元以下的罚款。本案中，从2013年8月20日至2014年4月25日，“李宁”账户组累计买入“元力股份”15,012,057股，卖出27,183,237股，净卖出12,171,180股。上述期间内，李宁作为持有上市公司股份5%以上的股东，存在将持有的股票在买入后六个月内卖出，在卖出后六个月内又买入的行为。中国证监会据此依据上述法律规定对其作出警告及10万元罚款的处罚，亦无不当。对于第二个争议焦点问题。证券法第七十七条第一款规定，禁止任何人以下列手段操纵证券市场：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（四）以其他手段操纵证券市场。本案中被诉处罚决定适用的是上述规定中的第四项，属于兜底条款。对于该条款的理解以及与前三项的关系问题，本院认可一审判决的标准和逻辑，即“以其他手段操纵证券市场”的认定标准需与前三项标准在内在本质上保持一致，都是当事人凭借市场优势地位或者采用欺诈手法人为干预市场走势或影响市场行情，破坏市场正常的量价形成机制，释放虚假的市场信号，一般都具有诱使其他投资者跟风交易，操纵者从中牟利的主观恶意。本案中，根据在案证据证明的事实，“李宁”账户组在交易“元力股份”期间具有一定的资金优势，在2013年7月1日、2013年8月1日、2013年8月20日、2013年8月21日、2013年10月24日、2013年9月18日6个交易日中，交易“元力股份”的交易量占比、申买比重等显著偏高，且前述交易均为短时间内大笔申报买入，又于同日或次日进行反向卖出行为，能够认定“李宁”账户组实施的大笔申报买入意在通过人为影响市场交易价格或交易量的方法诱使其他投资者跟风买入，之后其通过反向卖出交易从中牟利。该交易行为对“元力股份”股价走势产生重要影响，实质上是利用资金优势，人为制造悖离真实供求关系的市场价格并从中牟利，构成异常交易行为。在李宁对该异常交易行为不能作出合理说明的情况下，中国证监会据此认定李宁存在“以其他手段操纵证券市场”的行为，并无不当。根据证券法第二百零三条的规定，违反本法规定，操纵证券市场的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上三百万元以下的罚款。中国证监会据此作出没收违法所得904,128.05元，并处以2,712,384.15元罚款的处罚，亦无不当。对于第三个争议焦点问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第四十二条第一款规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。根据前述规定，行政机关在作出行政处罚前，告知当事人有陈述、申辩的权利，符合听证条件的还必须告知相对人有申请听证的权利，这是行政机关履行法定程序的法定义务，行政机关不履行该义务则构成程序违法。该规定的立法目的在于规范行政机关的执法行为、充分保护相对人的合法权益，但并不意味着法律对相对人陈述、申辩权利的保护是无底线的，相反还有潜在的要求，即当行政机关履行法定程序义务，告知当事人享有陈述、申辩权利的时候，当事人应当依法、诚信、及时行使陈述、申辩权利，既包括程序上积极收取相关权利告知文书并提出推进程序的主张，也包括实体上积极表达自己对案件事实和法律适用问题的意见，这既是当事人维护自己合法权益的需要，也是及时稳定行政法律关系的必然要求。如果当事人无正当理由拒绝签收或不信守自己的承诺领取相应的程序性告知文书，或者以明示或漠视的方式放弃陈述、申辩的权利，那么自当由当事人自己承担由此造成的不利后果。本案中，中国证监会作出被诉处罚决定前，明确告知李宁其涉嫌操纵证券市场违法违规案件已进入行政处罚事先告知阶段，并将载有李宁享有陈述、申辩及要求听证权利的行政处罚事先告知书依法向李宁进行送达，李宁亦明确表示于特定日期直接至吉林证监局领取前述告知书，但李宁无正当理由未如约前往领取。后吉林证监局的工作人员又多次电话联系李宁领取该告知书，并采取至李宁接受调查询问时所述工作单位的住所地送达等方式，均未能向李宁实际送达上述行政处罚事先告知书。在以上方式送达均未果后，中国证监会采取公告方式送达前述告知书，并无不当。李宁认为中国证监会直接采取公告送达方式，导致其错过了申请听证的机会，与本案事实不符。李宁未能申请听证并行使陈述申辩的权利，该责任理当由李宁自行承担。因此，一审判决认定被诉处罚决定已履行了相应法定程序，并无不当。李宁认为被诉处罚决定程序违法的主张，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人李宁负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 行审 判 员  支小龙代理审判员  周凯贺二〇一七年十月十一日书 记 员  王雨桐