山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终1250号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地日照市东港区黄海二路9号，统一社会信用代码91371102X13592156F负责人：郭和平，总经理。委托诉讼代理人：翟玉强，山东律苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪照强，男，1966年1月22日出生，汉族，居民，住日照市日照经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：李强，男，1990年4月16日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审被告）：李娜，女，1985年2月6日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人李强、李娜的委托诉讼代理人：陈丰祥，日照东港正律法律服务所法律工作者。被上诉人李强、李娜的委托诉讼代理人：殷海涛，日照东港正律法律服务所法律工作者。上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司因与被上诉人汪照强、李强、李娜机动车交通事故责任纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2017）鲁1191民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成了合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担汪照强损失中误工费3823.48元；2、一、二审案件受理费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决支持汪照强二次手术期间的误工费损失错误。关于案件涉及损失中误工费、伤残赔偿金等内容已经由（2015）日开民一初字第277号民事调解书予以确认，其中误工费用为14000元，残疾赔偿金为46755元，并已支付完毕。依据最高院司法解释的规定，自定残后损失仅为残疾赔偿金，不再存在误工损失。（2017）鲁1191民初435号民事判决书引用了（2015）日开民一初字第277号民事调解书的内容，即确认了伤残情况及定残事实，故汪照强第二次后续治疗费用的诉讼中误工费损失不应支持。被上诉人汪照强辩称，一审判决正确。被上诉人李强、李娜辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，依法维持原判。汪照强向一审法院起诉请求：1.判令中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司、李强、李娜赔偿汪照强因交通事故造成的经济损失31766.05元；2.诉讼费用由中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司、李强、李娜负担。一审法院认定事实：2014年12月12日19时许，在G204线青墩村路段，李强驾驶鲁Ｌ×××××号牌小型客车沿G204线由北向南行驶，与由东向西横过G204线的汪照强相撞，致汪照强受伤。2014年12月15日，日照市公安局交通警察支队开发区大队作出日公交认字【2014】第00275号道路交通事故认定书，认定李强负事故的主要责任，汪照强负事故的次要责任。汪照强受伤后在日照市中医医院住院治疗44天（自2014年12月12日至2015年1月25日），支出住院医疗费37516.47元。汪照强的伤情为右胫腓骨开放性粉碎性骨折、右下1牙齿缺失等。2016年7月7日，汪照强在日照市中医医院住院治疗21天（自2016年7月7日至28日），进行右胫腓骨骨折后内固定物取出及牙齿修复，支出住院医疗费9249.25元，门诊医疗费11299元。2015年3月18日，汪照强以李强、中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司为被告诉至一审法院。同年6月9日，一审法院做出（2015）日开民一初字第277民事调解书，由中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司赔偿汪照强医疗费10000元、护理费3520元、误工费14000元、残疾赔偿金46755元、交通费600元，合计74875元，已实际履行完毕；调解协议约定汪照强保留后续治疗费的诉权，超出交强险限额部分由李强承担90%的民事赔偿责任。汪照强系山东金海玻璃有限公司的职工，每月平均工资3823.48元。一审另查明，鲁Ｌ×××××号牌小型客车系李娜所有，双方当事人协商同意由李强承担民事赔偿责任。该车辆事发时在中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司投保交强险一份。一审法院认为，李强驾驶的鲁Ｌ×××××号牌客车与汪照强相撞，致汪照强受伤的事实，有当事人陈述、日照市交警支队开发区大队的道路交通事故认定书证实，且中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司、李强、李娜无异议，一审法院予以认定。根据双方当事人在事故中的过错以及事故发生的原因，李强应承担事故主要责任。双方当事人协商由李强承担90%的民事赔偿责任，系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，一审法院予以支持。汪照强因本次事故入院进行的后续治疗，必然产生交通费、护理费等合理损失，中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司的不再承担赔偿责任的辩解，一审法院不予支持。鲁Ｌ×××××号牌客车在中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司投保交强险一份，且本案交通事故发生在交强险期限内，中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司应在交通事故责任强制保险范围内对汪照强的损失承担赔偿责任，不足部分，由李强承担90%的民事赔偿责任。汪照强支出医疗费20548.25元，有住院病历、医疗费单据等证据证实，一审法院予以认定。汪照强共住院21天，主张住院伙食补助费924元，一审法院予以支持。汪照强住院治疗以及人员护理已实际支出交通费用，一审法院酌定300元。根据汪照强提交的证据，应当按照城镇居民标准计算相关损失。汪照强的护理费参照2016年度山东省城镇居民人均可支配收入34012元计算21天为1957元。根据汪照强的伤情，参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第5.4.6.1条规定，对汪照强的误工时间认定30日为宜，汪照强的误工费参照受伤前的月均工资3823.48元计算3823.48元。一审判决：一、中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司在交强险限额内赔偿汪照强护理费1957元、误工费3823.48元、交通费300元，合计6080.48元，于判决生效后十日内付清；二、李强赔偿汪照强医疗费20548.25元、住院伙食补助费924元，合计21472.25元的90%为19325元，于判决生效后十日内付清；三、驳回汪照强对李娜的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费594元，由李强负担。一审审理过程中，汪照强提交账号为911020800016201434454，名称为汪照强自2016年1月12日至2016年2月2日的活期存款账户明细证实其月工资收入为3823.48元，中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司、李强、李娜应赔偿其误工费3823.48元×2个月。二审审理过程中，本院责令被上诉人汪照强向本院提交关于其因误工减少收入的相关证据，汪照强向本院提交存折交易明细复印件两张，载明自2014年11月19日至2016年5月5日期间，工资发放及支取情况。中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司对该证据的质证意见为：根据一审查明的事实，汪照强于2014年12月至2015年1月第一次住院治疗，于2016年7月份第二次住院治疗，但通过汪照强提交上述证据看，汪照强第一次住院确定的误工时间内，工资照常发放；自2016年4月份发放工资后再无其他记录，工资是否停发，无法证实。李强、李娜对上述证据的质证意见同中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，但同时认为汪照强二次住院期间的误工费依照法律规定应包含在交强险赔偿责任范围内应当予以支持。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。…受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”由此可见，在被侵权人有固定收入时，其误工费应当按照实际减少的收入予以计算。本案，汪照强称其月工资收入为3823.48元，并要求中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司、李强、李娜按此月工资收入标准赔偿其二次手术治疗期间的误工费，故汪照强应对其二次手术治疗期间实际减少的收入情况提供证据证实。汪照强二次手术住院期间为2016年7月7日至2016年7月28日，而从其一、二审提交的证据来看，并不能证实该次住院期间其因住院治疗而造成固定收入的实际减少，故汪照强主张中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司、李强、李娜应按其月工资收入标准赔偿二次手术治疗期间误工费的理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司关于其不应赔偿汪照强二次手术治疗期间误工费的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持日照经济技术开发区人民法院（2017）鲁1191民初435号民事判决第二、三项和案件受理费负担部分；二、撤销日照经济技术开发区人民法院（2017）鲁1191民初435号民事判决第一项；三、中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司在交强险限额内赔偿汪照强护理费1957元、交通费300元，合计2257元，于判决生效后十日内付清；四、驳回汪照强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费50元，由被上诉人汪照强负担。本判决为终审判决。审判长  王义宽审判员  刘玉玉审判员  王春燕二〇一七年十月十六日书记员  梁 虹