云南省勐腊县人民法院民 事 判 决 书(2017)云2823民初40号原告：云南瑞宁电力安装工程有限公司。住所地云南省昆明市高新区海源中路戛纳小镇*幢*层****号。法定代表人：张霁冬，职务总经理。委托诉讼代理人：黄旭波，男，1972年12月13日出生，汉族，云南省景洪市人，云南瑞宁电力安装工程有限公司职工，住景洪市。特别授权代理。委托诉讼代理人：赵恩芙，云南景诚律师事务所律师。特别授权代理。被告：邓之舒，男，1982年9月11日出生，汉族，湖南省衡阳市人，住曲靖市。委托诉讼代理人：叶薇，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。原告云南瑞宁电力安装工程有限公司（以下简称瑞宁公司）与被告邓之舒承揽合同纠纷一案，本院于2017年2月4日立案后，依法适用普通程序审理。案件审理过程中，被告邓之舒于2017年3月28日向本院提出反诉，本院予以受理。本案于2017年4月26日公开开庭进行了第一次审理，原告瑞宁公司委托诉讼代理人黄旭波、赵恩芙、被告邓之舒委托诉讼代理人叶薇到庭参加了诉讼。诉讼中，原告瑞宁公司申请对被告邓之舒提供劳务施工完成的麻黑线麻黑村低电压台区综合改造工程是否存在质量问题，以及修复费用是多少申请鉴定，被告邓之舒申请对其提供劳务施工完成的麻黑线麻黑村低电压台区综合改造工程的工程量及施工费进行鉴定。本院于2017年6月2日移送委托鉴定，云南科信司法鉴定中心于2017年8月31日以原告瑞宁公司表示鉴定的工程质量，原告瑞宁公司已自行修复，故无需鉴定，而被告邓之舒以人在外地，无法抽出时间配合鉴定为由作出退卷处理。被告邓之舒于2017年9月5日向本院申请撤回反诉，本院口头裁定予以准许。本案于2017年9月26日恢复审理，并于2017年9月27日公开开庭进行了第二次审理，原告瑞宁公司委托诉讼代理人赵恩芙、被告邓之舒委托诉讼代理人叶薇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告瑞宁公司向本院提出诉讼请求：1.解除原告瑞宁公司西双版纳项目部与被告于2016年10月6日签订的《2016年10KV麻黑线麻黑村低电压台区综合改造工程施工班组劳务用工协议书》。2.判决被告支付违约金39476元（按合同总价65794元×30%×2）。3.判决被告支付赔偿金43424元（按合同总价65794元×33%×2倍）。4.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更第三项诉讼请求为：要求被告赔偿返工修复质量问题产生的修复费用暂定45000元（以鉴定评估为准）。事实和理由：2016年10月6日，因勐腊县易武镇10KV麻黑线麻黑村低电压台区综合改造工程项目，原告西双版纳项目部与被告签订了《2016年10KV麻黑线麻黑村低电压台区综合改造工程施工班组劳务用工协议书》及施工安全协议书，上述协议约定原告将该标段工程劳务发包给被告进行施工，具体内容为0.4KV线路架设约1.818公里，协议价为33000元每公里，新装变压器1套5800元，施工费用按实际工程量计算。被告必须按照设计要求，按照原告的安全和技术管理进行施工，进行线路复测分坑，铁塔基础开挖、浇制、回填及接地网系统安装制作，负责工程施工所需材料的运输等。低压工期为2016年10月9日8时至10月11日20时，高压工期为2016年11月23日8时至20时。被告需严格按照国家或者行业标准，以及原告对被告一切质量要求执行，做到零缺陷质量要求，被告需按照《35千伏及以下架空电力线路及验收规范（GB50173-92）》、《施工质量及检验评级标准》的有关规定进行施工，如造成返工，一切返工费用由被告承担。如任何一方未履行协议或未完全履行协议，应承担违约责任，违约责任按每违约一项为本协议总价的30%缴纳违约金，若因违约导致损失超过违约金的，还应支付赔偿金。协议签订后，被告对上述工程进行施工。施工期间，被告与其雇佣的工人因工钱支付产生争议，双方协商后由原告直接支付被告的工人，工程款在施工完毕、竣工结算时抵扣。施工期间，被告无视协议约定，消极怠工，工期届满仍未施工完毕，仅完成了工程量33%，且完成的工程存在严重质量问题，无法投入使用，原告不得以要求被告返工修复，并愿意给予期限对余下的工程继续施工，但被告拒不返工，还向原告索要高额工程款未果后即撂挑子走人。庭审中，原告表示双方协议约定的10KV线路工程，被告仅完成了三分之一部分的工程，被告完成的工程也未按照协议的约定进行施工。被告没有施工完成的工程，原告在诉讼中已自行施工完毕，现涉案工程已交付业主方使用。涉案工程的开工时间是2016年10月9日，暂停施工时间是2016年10月18日，停工原因系被告不按照原告的要求进行施工，原告也确实到施工现场要求被告停工。停电只是阶段性停电，停电通知由供电所通知，再由原告联系被告的施工人员。原告要求被告承担违约金的依据是被告施工的工程质量不达标，未按期完工，赔偿金就是赔偿返工修复费用。关于被告延误工期、违约的方面，原告没有证据证实。工程款双方至今没有结算。被告辩称，被告没有违约，双方至今没有结算，因此原告陈述的被告仅完成了33%的工程量无依据，也与客观事实不符。被告不清楚原告如何计算得出合同总价，因为本案合同约定的总价是按实际施工工程量。原告也未向被告支付过任何劳务费，违约的是原告。被告已将合同约定的工程全部施工完毕，现有证据不能证明工程存在质量问题。不同意解除双方签订的合同，因为工程量和劳务费至今没有结算，合同的主要义务均未履行完毕。庭审中，被告表示被告撤离工地的时候已按原告的要求完成了施工任务，不存在没有按协议完成施工的情况。如果及时停电，被告能够按期完工的，因为高压电台安装需要原告方停电才能施工，何时停电由原告电话通知被告，电力部门没有按时停电造成工期延误，工期延误不能归责于被告，被告不存在违约的情形。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告瑞宁公司向本院提交了如下证据：1、瑞宁公司营业执照复印件1份、法定代表人身份证明书复印件1份、身份证复印件1份、企业信息网络查询打印件1份，欲证明原告的诉讼主体资格。2、（甲方）云南瑞宁电力安装工程有限公司西双版纳项目部与（乙方）邓之舒于2016年10月6日签订的《2016年10KV麻黑线麻黑村低电压台区综合改造工程施工班组劳务用工协议书》复印件1份（与原件核对无异），欲证明原告将勐腊县易武镇麻黑村低电压台区综合改造工程劳务分包给被告进行施工，但被告不履行合同约定，延期交付不合格工程，施工完成的工程存在质量问题的事实。3、劳务工资表复印件2份（与原件核对无异），欲证明原告在麻黑村、大漆树村、三丘田村电力改造工程期间，原告为被告的18名工人垫付了工资64350元的事实。经质证，被告认可原告证据1、2的真实性、合法性、关联性。认为劳务工资表不能确定原告在本案中实际支付工人的工资数额。被告向本院提交了如下证据：1、邓之舒的身份证复印件1份，欲证明被告的诉讼主体资格。2、（甲方）云南瑞宁电力安装工程有限公司版纳项目部与（乙方）邓之舒于2016年10月6日签订的《2016年10KV麻黑线麻黑村低电压台区综合改造工程施工班组劳务用工协议书》复印件1份（与原件核对无异），欲证明原、被告双方的合同关系及权利义务。3、云南电网有限责任公司西双版纳供电局于2016年12月9日制作的《关于邓之舒、王相柱信访的回复》复印件1份（与原件核对无异），欲证明原告欠付被告劳务费，被告向云南电网有限责任公司西双版纳供电局信访的事实。经质证，原告认可被告证据1、2、3的真实性、合法性、关联性。本院认为，原告提交的证据1，被告无异议，能证明原告的身份信息，本院予以采信。原告证据2与被告证据2一致，双方当事人认可真实性，能证明原告将勐腊县易武镇麻黑线麻黑村低电压台区综合改造工程劳务分包给被告进行施工的事实，本院予以采信。证据3因被告不认可，认为工资表上载明的工人工资还包含了案外人王相柱三丘田村低电压台区综合改造工程中工人的工资，以及原告在麻黑线大漆树村低电压台区综合改造工程中的工人工资，现原告也不能明确本案中代被告支付工人工资的具体数额，故不能确认工资表载明的全部工资即是本案原告代被告垫付本案工人的工资，本院不予采信。被告提交的证据1，原告无异议，能证明被告的身份情况，本院予以采信。证据3能证明被告向云南电网有限责任公司西双版纳供电局提交信访材料，被告向云南电网有限责任公司西双版纳供电局放映原告拖欠其施工费，经云南电网有限责任公司西双版纳供电局组织调解无果的事实，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年10月6日，（甲方）云南瑞宁电力安装工程有限公司版纳项目部与（乙方）邓之舒签订《2016年10KV麻黑线麻黑村低电压台区综合改造工程施工班组劳务用工协议书》1份，约定工程名称为10KV麻黑麻黑村低电压台区综合改造工程，工程地点为云南省勐腊县易武乡麻黑村。工程内容：1、10KV线路新立Φ190×12m电杆2根（台变杆），新安装拉线2套；2、更换S13-315KVA变压器1台，JP柜-315KVA1台；3、0.4KV线路新立Φ190×12m（6+6）分段杆19根，新安装拉线14套；4、改造0.4KV架空线路1.218Km，其中：导线采用JKLGYJ-1KV-70/10绝缘线架设0.87Km，采用JKLGYJ-1KV-120/20绝缘线架设0.348Km；5、改造0.22KV下户线路0.6Km，导线采用BLV-25塑料铝芯线；6、新安装重复接地5套。本协议工作范围包括以下工作内容：1、严格按照设计要求，甲方安全及技术管理要求进行施工。2、线路复测分坑，铁塔基础开挖、浇制、回填及接地网系统安装制作。3、负责工程施工所需材料的运输、其中含基础钢筋加工、运输及安装。4、工程内容所涉及的改造项目内容。5、负责“计量装置装拆记录单”填写。6、拆除旧线路及设备应登记造册后，运送到甲方指定地点。7、负责做好隐蔽工程记录，对铁塔接地应测量好接地电阻值。8、负责提供编制竣工资料所需要的现场资料及图纸。9、除工程所需材料由甲方提供外，施工现场所需的安全警示设置、施工器具及安全器具等需由乙方自行负责准备。低压工期为2016年10月9日8:00时至2016年10月11日20:00时。高压工期为2016年11月23日8：00时至2016年11月23日20:00时。乙方进场后，如低压在2016年10月9日8:00时至10月11日20:00时内无法满足甲方规定的工期进度及安全质量要求完成，高压在规定的2016年11月23日8:00时至11月23日20:00时送电，除人为不可抗力的原因外，包括天气原因，材料不足或者非双方所能预见控制事件发生的，乙方必须承担延迟送电造成的所有经济损失及后果，还应承担相应的法律责任。协议价款为0.4KV线路架设33000元/公里，铁塔基础15000元/基，0.2KV线路架设30000元/公里，新装变压器5800元/套，10KV线路架设45000元/公里，总计施工费用按实际工程量结算。乙方进场后甲方预付合同总金额的10%，双方以工程完工清单结算后甲方预付60%，验收合格后支付总价款（包含预付款）90%，工程结算总金额的10%作为乙方质量保质金，质保1年期届满，甲方返还乙方10%质保金。甲方和乙方必须认真履行自己的职责，如任何一方未履行本协议义务、或未完全履行本协议义务约定的要求，应承担违约责任。违约责任按每违约一项按本协议总价的30%交纳违约金，若违约给对方造成的损失超过违约金的，还应支付赔偿金，补充违约金不足的部分。该协议还约定了质量要求、验收标准、保修等其他权利义务。邓之舒于2016年10月9日开始组织工人进行施工。瑞宁公司现已将涉案的麻黑线麻黑村低电压台区综合改造工程交付发包人云南电网有限责任公司西双版纳供电局使用。邓之舒与瑞宁公司至今未对涉案的劳务费和工程量进行结算。诉讼中，经瑞宁公司、邓之舒申请，本院委托云南科信司法鉴定所对涉案的工程是否存在质量问题，以及涉案的工程的实际工程量和劳务费进行评估鉴定。因瑞宁公司在鉴定过程中向云南科信司法鉴定所表示涉案工程存在的质量问题已自行修复，无需鉴定，邓之舒虽预交了鉴定费，但以人在外地，不能抽出时间配合鉴定为由，致使云南科信司法鉴定所于2017年8月31日作出退卷处理。本院认为，原告将从云南电网有限责任公司西双版纳供电局承包取得的10KV麻黑麻黑村低电压台区综合改造工程以劳务分包的方式交由被告进行施工，被告按照原告的要求进行施工，并向原告交付劳动成果，原告按约定支付被告劳动报酬，本案为承揽合同纠纷。原、被告双方签订的《2016年10KV麻黑线麻黑村低电压台区综合改造工程施工班组劳务用工协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。关于双方签订的《2016年10KV麻黑线麻黑村低电压台区综合改造工程施工班组劳务用工协议书》能否解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”的规定，即定作人在承揽人完成工作之前，定作人依法可以随时解除合同，而定作人解除合同后的法律后果就是赔偿因此给承揽人造成的损失。定作人在签订定作合同后随时解除合同是其法定的权利，现双方协议约定由被告提供劳务施工的低电压综合改造工程，原告也已交付发包人云南电网有限责任公司西双版纳供电局投入使用，客观上不再具备继续履行合同的条件，故对原告要求解除双方签订的《2016年10KV麻黑线麻黑村低电压台区综合改造工程施工班组劳务用工协议书》的诉讼请求，符合法律规定及本案客观事实，本院予以支持。对被告辩称涉案的工程量和劳务费至今没有结算，不同意解除合同的辩解，与客观事实和法律规定不符，本院不予采纳。对原告以被告没有按协议约定的工期完工，没有按协议约定完成施工任务，以及完成的工程存在质量问题为由主张被告违约，要求被告支付违约金及赔偿修复费用的问题。因被告并不认可原告的该主张，认为被告已按协议约定及原告的要求完成了施工任务，没有按期完工系因电力部门未能及时停电，责任在于原告。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任当事人承担不利的后果。”的规定，故原告应举证证明被告实际完成的工程数量少于协议约定的证据，以及被告完成的工程存在质量问题的证据，延误工期的责任在于被告的证据，现双方并未对原告施工完成的工程量和劳务费进行结算，虽原告在诉讼中对被告施工完成的工程质量问题申请了鉴定评估，但在鉴定评估过程中又以申请鉴定的质量问题已自行修复为由向鉴定机构申请撤回鉴定，现仅有原告陈述，并无相应证据佐证其主张成立，故对原告要求被告承担违约金及赔偿修复费用的诉讼请求，证据不足，本院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告云南瑞宁电力安装工程有限公司与被告邓之舒于2016年10月6日签订的《2016年10KV麻黑线麻黑村低电压台区综合改造工程施工班组劳务用工协议书》。二、驳回原告云南瑞宁电力安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1871元，由原告云南瑞宁电力安装工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。双方当事人在上诉期限内均未提起上诉的，本判决即发生法律效力。审 判 长  朱正武人民陪审员  张文军人民陪审员  耿健荣二〇一七年十月二十七日书 记 员  盘丽珍