龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽08民终1385号上诉人（原审原告、反诉被告）：龙岩科晶空心砖有限公司，住所地龙岩市新罗区。法定代表人：周荣生，执行董事。委托诉讼代理人：陈强华，男，住福州市鼓楼区，系上诉人公司经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省龙岩市泰弘窑炉有限公司，住所地龙岩市新罗区。法定代表人：邓华，总经理。委托诉讼代理人：吴永焕，龙岩市新罗区西城法律服务所法律工作者。上诉人龙岩科晶空心砖有限公司（以下简称科晶公司）、福建省龙岩市泰弘窑炉有限公司（以下简称泰弘公司）合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初8346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人科晶公司的委托诉讼代理人陈强华和上诉人泰弘公司的法定代表人邓华及其委托诉讼代理人吴永焕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人科晶公司上诉请求：一、依法撤销原审判决并改判支持一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费由泰弘公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本合同的纠纷是因为水泥面不平，安装轨道工要翻倍，再加上泰弘公司广东工地结束时已经临近年底，用工紧张引起，跟施工图没有任何关联。二、一审判决认定发生纠纷后科晶公司将合同发包给他人施工是错误的。庭审中泰弘公司出具在科晶公司施工现场拍的照片，可以证明属于泰弘公司施工范围尚未开工，邓华也当庭承认这一点，所以没有任何证据证明科晶公司将合同发包给他人施工。且科晶公司起诉的目的是让泰弘公司履行合同。所以原审判决认定科晶公司违约是错误的。录音、证人可以证明科晶公司多次催促泰弘公司派人进场施工，泰弘公司答辩与反诉状也多次讲到因水泥面不平无法施工，都可证明是泰弘公司违约，应双倍返还定金。合同明确规定轨道由泰弘公司安装，邓华放的是轨道的样，轨道一旦确定，窑墙必须严格与它保持一定距离，泰弘公司派技术员打水平，也是为了快速安装轨道，科晶公司平整场地是在泰弘公司技术员指导下进行，所以场地不平应由泰弘公司负责。由此可见泰弘公司出错真实，并且损失金额有确切证据。三、庭审中泰弘公司称是科晶公司擅自变更施工顺序才导致出错是没有依据的。一审认定的施工范围是合同有罗列的内容，泰弘公司利用科晶公司粗心大意不认真等弱点故意将安装轨道漏掉，并在庭审中反复强调，但合同中另一条款写明窑外轨道每米50元另外算，这说明了所有轨道都由泰弘公司安装。泰弘公司辩称：一审关于建窑合同的判定是完全正确的。科晶公司违约，将窑交给别人做，导致泰弘公司没办法掌握窑的数据，没有办法按照之前的约定制作摆渡车，所以一审关于摆渡车的认定是错误的，违背了摆渡车应当与窑大小相匹配的事实。上诉人泰弘公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判购买摆渡车定金14000元归上诉人所有，并判令科晶公司赔偿泰弘公司因其违约放弃购买摆渡车而给上诉人带来的经济损失25888.6元（即：损失65888.6元－定金14000元－已付款26000元=25888.6元）；二、判决本案一审、二审诉讼费由科晶公司承担。事实和理由：泰弘公司认可判决第二项，但对第一项不服。该第一项判决是有关购买摆渡车，原审没有正确了解摆渡车的使用及制作常识，从而导致该项判决错误。一、关于科晶公司所建的隧道窑及对应摆渡车的常识说明。隧道窑的建设都是按照客户要求以及客户提供的场地大小等情况来设计。摆渡车是用来载物进出窑的，摆渡车在窑内、外两条轨道上滑动，两条轨道间的距离、高度等也是根据窑的大小、长短而定。摆渡车制作必须与轨道间距以及窑的大小、长短相匹配。二、科晶公司违约将窑砌筑让他人施工，泰弘公司不清楚供摆渡车滑动的轨道间距、高度。这种情况下，泰弘公司就须依赖于科晶公司提供窑内外的相关数据信息（或由科晶公司直接指定摆渡车制作的参数数据）。但原审法院却认为泰弘公司提出这要求超出合同约定、显属违约，原审法院该错误认定源于没有正确认识上述摆渡车使用及制作原理，从而作出错误的认定。三、2016年9月18日双方在摆渡车销售单上约定：设备技术参数按乙方（即泰弘公司）制定的标准执行，当时之所以这样约定，是因为2016年7月28日双方签订《建窑做工合同》，明确该窑由泰弘公司砌筑施工。因此，履行该摆渡车有关参数约定，是以双方履行《建窑做工合同》为条件的。现在科晶公司违约解除《建窑做工合同》，摆渡车有关参数约定的履行就失去基础性前提条件。原审判决没有正确认识建窑与摆渡车参数约定这两者先后及相关联的内在关系，断章取义地理解摆渡车销售单所记载的参数约定，从而得出错误的裁判。四、如果按原审判决认定的思路，在《建窑做工合同》解除的情况下由泰弘公司凭空单方面制定摆渡车技术参数，那么制作出来的摆渡车就不能与该窑相匹配，不能正常投入使用。从这角度分析，也显而易见原审裁判有关摆渡车参数的认定是错误的。五、根据《合同法》第二百五十一条、第二百五十七条的规定，科晶公司在解除《建窑做工合同》后，有义务向承揽人（泰弘公司）协助提供窑的相关情况，以让承揽人准确地制作出与窑相匹配的摆渡车。六、泰弘公司为了制作摆渡车已购买了大部分的材料（详购买材料票据），已投入前期费用达65888.6元，现科晶公司单方面解除建窑合同，故继续履行摆渡车定作合同有赖于科晶公司提供窑的相关情况数据，而科晶公司拒绝提供，过错在于科晶公司。科晶公司在一审本诉中提出解除摆渡车定做合同，这恰恰证明是科晶公司单方面违约，根据《合同法》定金罚则，14000元的定金应由泰弘公司没收，并赔偿泰弘公司的其他损失（即：损失65888.6元－定金14000元－已付款26000元=25888.6元）。如果现在科晶公司能够如实提供窑的相关情况数据，该摆渡车定作合同仍然可以继续履行。科晶公司辩称：一、摆渡车是用来摆渡窑车，窑车定了，摆渡车大小与摆渡车轨道位置就定了，庭审时摆渡车已经堆积如山，做好这么多摆渡车，不可能改变施工方案。二、庭审时科晶公司多次提到施工方案没有改变，并且法官也问了泰弘公司：“原告说施工方案没有改变，你要不要做。”三、再退一步，泰弘公司若过来采集数字，随时都可以过来，另外为了精准，绝大部分摆渡车轨道安装都在现场安装。综上所述，应驳回上诉。科晶公司向一审法院提出诉讼请求：泰弘公司双倍返还订金12万元，损失赔偿3万元，合计15万元。泰弘公司向一审法院提出反诉请求：1、科晶公司已交付的建窑定金2万元以及购买摆渡车定金4万元归属泰弘公司所有。2、科晶公司赔偿泰弘公司违约解除《建窑做工合同》损失38150元（扣减定金后）、违约解除定作摆渡车合同损失25888.6元(扣减定金后），两者合计64038.6元。一审法院认定事实：2016年7月28日，科晶公司（甲方、发包方）与泰弘公司（乙方、承包方）签订《建窑做工合同》一份，就科晶公司隧道窑建窑施工主要约定：1、承包方式为包工不包料，建设材料、建设工具、厨房用具及燃料由甲方提供，乙方负责建设；2、承包范围为燃烧室窑墙砖混砌筑，窑门指挥协作安装、窑顶耐火纤维模块安装，其余由甲方负责；3、承包工资合计144000元；4、款项支付：签订合同时交定金2万元，乙方工人进场时甲方支付2万元，乙方在砌标准耐火砖时甲方支付3万元，乙方在单边窑墙主体完工后甲方支付3万元，乙方在双边窑墙主体完工后甲方支付2万元，乙方在窑吊顶及窑内轨道安装完成后付清余款；5、甲方应按时按质为乙方提供建设材料和工具，为乙方施工提供建设场地和搭好工棚，有权督促乙方施工进度和施工质量；6、乙方应按甲方隧道窑提供的设计图纸施工，按甲方审查同意后图纸保质保量进行施工建设；此外，还对窑的质量标准进行了约定。合同签订后，科晶公司向泰弘公司支付定金2万元。此后，科晶公司一直未向泰弘公司提供窑的设计图纸。双方发生纠纷后，科晶公司将窑体的建设发包给他人施工。庭审中，科晶公司陈述，设计窑炉、建窑不需要图纸，双方口头讲好怎么做就可以。泰弘公司对此予以否认。一审另查明，2016年9月18日，科晶公司与泰弘公司签订《销售合同》，主要约定：科晶公司向泰弘公司购买自动摆渡车两台，每台350**元；预收定金4万元；设备技术参数按泰弘公司制定的标准执行，指导设备安装及调试由泰弘公司负责等。合同签订后，科晶公司向泰弘公司支付定金4万元。双方对于交货日期未约定。庭审中，泰弘公司陈述，科晶公司提供窑的整体设计图纸及参数、提供摆渡车的具体参数及每个部件的详细尺寸后，泰弘公司才能履行摆渡车合同。一审法院认为：科晶公司与泰弘公司之间的合同关系明确合法,依法予以认定。一、关于《建窑做工合同》的履行。科晶公司主张因泰弘公司前期派人到场打水平放样出错导致后期建窑发生纠纷，未提供充分证据证明，且打水平不在泰弘公司的承包范围内，双方对此也未另行约定，故对科晶公司该主张不予采信。双方在合同中约定科晶公司应向泰弘公司提供设计图纸用以施工，但科晶公司至今未向泰弘公司提供设计图纸，且科晶公司在庭审中也明确无法提供设计图纸。科晶公司主张双方口头约定无需提供设计图纸，泰弘公司对此予以否认，科晶公司也未提供其他证据证明，对科晶公司该主张不予采信。科晶公司现已将建窑工程交由他人施工，显属违约，应承担相应违约责任。科晶公司作为给付定金的一方不依约履行合同义务，无权要求泰弘公司返还定金20000元。泰弘公司主张科晶公司另行赔偿损失38150元，未提供证据证明，不予支持。二、关于《摆渡车销售合同》的履行。双方在合同中约定，设备技术参数按泰弘公司制定的标准执行，指导设备安装及调试由泰弘公司负责等。泰弘公司在庭审中陈述，要求科晶公司提供具体参数，否则无法制作摆渡车。科晶公司对此表示无法提供。泰弘公司提出的要求明显超出合同的约定，该行为显属违约，应承担相应违约责任。泰弘公司作为收受定金的一方不依约履行合同义务，应当双倍返还定金。根据担保法相关规定，定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十。摆渡车销售合同总标的为70000元，故定金数额应为14000元，泰弘公司应双倍返还定金即返还28000元。科晶公司因摆渡车销售合同已向泰弘公司支付40000元，泰弘公司应予返还，并另行支付违约金14000元，即泰弘公司应向科晶公司支付54000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条之规定，判决：一、泰弘公司应于判决生效之日起十日内支付科晶公司54000元；二、科晶公司支付的《建窑做工合同》定金20000元归泰弘公司所有；三、驳回科晶公司的其他诉讼请求；四、驳回泰弘公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费3300元，由泰弘公司负担1200元，由科晶公司负担2100元。反诉案件受理费1390元，由泰弘公司负担1160元，由科晶公司负担230元。本院二审中，泰弘公司提交以下证据：证据一：摆渡车图彩印件一份，共四张。证明：1、摆渡车的样式；2、摆渡车尺寸必须与窑大小相匹配。不同的窑有不同尺寸的摆渡车；3、科晶公司不提供窑的数据及不协助采集，泰弘公司没办法制作出合格的摆渡车。证据二：泰弘公司为制作摆渡车而已经购买的材料照片四张，证明：泰弘公司已早就开始着手制造摆渡车，只是因为对方违约解除窑制作合同，且没有提供其另行制作窑的大小，数据，导致泰弘公司没办法按照窑的大小制作相应尺寸的摆渡车。科晶公司质证认为证据一不清楚，对证据二的真实性不予认可，如果泰弘公司真的购买了这么多材料，科晶公司就会履约合同。经审查，本院认为泰弘公司提供的证据一与本案标的无关，本院不予采信，证据二真实性无法确认，本院不予认定。科晶公司在二审中未提交新证据。经审理查明，对原审判决查明认定的事实，科晶公司提出异议认为：1、一审庭审之后科晶公司才将窑体建设发包给他人施工；2、一审法院遗漏事实：建窑合同中的轨道安装是由乙方负责。泰弘公司对一审认定“庭审中，泰弘公司陈述，科晶公司提供窑的整体设计图纸及参数、提供摆渡车的具体参数及每个部件的详细尺寸后，泰弘公司才能履行摆渡车合同”有异议，认为“泰弘公司陈述”之后遗漏了“因为科晶公司违约将窑另外承包给别人做”。对于原审认定的其余事实，双方当事人均无异议，本院对双方无争议的事实予以确认。对于双方当事人有异议的事实，本院认为根据一审庭审笔录及《建窑做工合同》，对科晶公司、泰弘公司提出上述异议均不予采纳。本案二审的争议焦点为：《建窑做工合同》及《销售合同》的违约责任如何认定？双方当事人的损失数额如何认定？以及该损失如何承担？对此，本院作如下分析与认定。一、关于《建窑做工合同》违约责任及损失认定的问题。本院认为，根据《建窑做工合同》第一条第六款：“乙方的权利和义务：（1）、按甲方隧道窑提供的设计图纸施工”之条款，科晶公司应向泰弘公司提供设计图纸用以施工，但科晶公司至今未向泰弘公司提供设计图纸，并已将建窑工程交由他人施工，其行为显属违约，应承担相应违约责任。科晶公司主张是由于泰弘公司打水平放样失误导致水泥地面不达标而无法施工，并不存在没有设计图纸无法施工的情形，但泰弘公司对此予以否认，且打水平放样并不在泰弘公司的承包范围内，故本院对科晶公司该主张不予采信。根据科晶公司在一、二审庭审过程中的陈述应认定其已将建窑工程交由他人施工，科晶公司主张并未将该合同工程发包给他人施工，其未违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院据此认定科晶公司无权要求泰弘公司返还定金20000元，并无不当，本院依法予以维持。由于该合同系科晶公司违约，因此科晶公司要求泰弘公司赔偿损失，于法无据，本院不予支持。二、关于《销售合同》违约责任及损失认定的问题。本院认为，双方当事人签订的《销售合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律与行政法规，合法有效。《销售合同》备注栏第2项明确约定摆渡车设备技术参数按泰弘公司制定的标准执行，指导设备安装及调试亦由泰弘公司负责。该《销售合同》并未注明泰弘公司履行摆渡车有关参数约定是以双方履行《建窑做工合同》为条件。现泰弘公司主张因《建窑做工合同》未履行，应由科晶公司提供具体参数，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。泰弘公司明确表示科晶公司未提供具体参数无法制作摆渡车，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”之规定，应认定泰弘公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。原审法院据此认定泰弘公司应返还科晶公司40000元，并另行支付违约金14000元，并无不当，本院依法予以维持。由于该合同系泰弘公司违约，因此泰弘公司要求科晶公司赔偿损失，于法无据，本院不予支持。科晶公司要求泰弘公司赔偿因违约解除该合同的损失，未能提供证据证明，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4347元，由上诉人龙岩科晶空心砖有限公司负担2200元，由上诉人福建省龙岩市泰弘窑炉有限公司负担元2147元。本判决为终审判决。审 判 长 郑国柱审 判 员 张文池审 判 员 郭胜华二〇一七年十月十九日法官助理 吴金燕书 记 员 张 雯《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。