福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽07民终1056号上诉人（原审被告、原告）：福建南平联强混凝土有限公司，住所地南平市延平区夏道镇文田村。法定代表人：庄强，董事长。委托诉讼代理人:高继榕，福建双剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：黄建华，男，1970年8月26日出生，汉族，住福建省南平市延平区。委托诉讼代理人:朱金凤，南平市“148”法律服务所法律工作者，法律援助。委托诉讼代理人:冯积仁，南平市“148”法律服务所法律工作者，法律援助。上诉人福建南平联强混凝土有限公司（以下简称南平联强公司）因与被上诉人黄建华劳动争议纠纷一案，不服南平市延平区人民法院(2017)闽0702民初1589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南平联强公司上诉请求：撤销(2016)闽0702民初1589号民事判决，驳回黄建华的诉讼请求。事实和理由：一、黄建华具有故意制造工伤的情节，南平联强公司不应承担责任。二、一审认定事实存在错误。首先，南平联强公司提供的黄建华的工资表以及银行转账记录可以证明，黄建华在发生事故前十二个月月平均工资是3059.58元/月。黄建华在一审中举证的“郭*华”支付给其的款项与南平联强公司无关，一审将第三人“郭*华”支付给黄建华的款项认定属于黄建华发生事故前十二个月工资范围，并据此计算出黄建华在事故发生前十二个月月平均工资是3701元是错误的。黄建华的月平均工资是3059.58元，一审以月平均工资3701元/月计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金是错误的。其次，在黄建华、南平联强公司与保险公司签订的《保险赔偿协议书》中已经明确赔付了黄建华的第一次住院伙食补助费及护理费，一审在本案中继续判决南平联强公司赔付该两项费用没有法律依据。第三、黄建华是在2017年4月与南平联强公司解除劳动关系，此时其年龄是47岁，而不是45.3岁，因此，黄建华所在统筹地区的人口平均预期寿命与解除劳动关系时黄建华的年龄之差是24.8岁，只能按五个月计算一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，一审判决按5.06个月计算是错误的。第四、因为黄建华自己不愿将个人医社保关系转入南平联强公司，所以双方口头约定以“其它”款项名义转入，由黄建华自行缴纳，南平联强公司在一审中提供的工资表中有“其它”一栏已经包括了企业应承担的医社保费用，不存在南平联强公司不为其缴纳企业应承担部分的事实。黄建华辩称，请求驳回上诉，维持原判。黄建华向一审法院起诉请求：1.南平联强公司支付黄建华工伤赔偿款及后续治疗费用共计155473元（住院伙食补助费1428元、停工留薪期工资34511元、护理费15971元、一次性伤残补助金49993.2元、一次性工伤医疗补助金23225.4元、一次性伤残就业补助金23225．4元、后续治疗费7119元）；2.南平联强公司支付黄建华垫付的社保、医保中单位应承担的部分计12752.49元。南平联强公司向一审法院起诉请求：南平联强公司无需向黄建华支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、首次停工留薪期待遇、首次住院伙食补助费、首次护理费、二次停工留薪期待遇、住院伙食补助费、护理费等。一审法院认定事实：一、南平联强公司与黄建华于2014年6月1日签订《劳动合同》，黄建华工作岗位为驾驶员，双方于2017年3月14日终止劳动合同关系;二、2015年11月16日，黄建华驾驶南平联强公司的闽Ｈ×××××号重型货车从顺昌卸完混凝土后返回南平，行至国道316线230KM+700M路段发生侧滑，与对向行驶的闽I-ID28**号轻型货车发生碰撞造成右脚受伤。黄建华当即被送往南平市第一医院住院治疗。顺公交认字（2015）00046号《道路交通事故认定书》认定：本起事故因单方当事人的过错导致发生交通事故；当事人黄建华的行为对本起事故负全部责任；三、黄建华二次住院治疗计34天，医疗费已由南平联强公司支付，南平市第一医院出具的《疾病证明书》上载明“建议休息90天，加强营养。”《道路交通事故伤员再次手术费用估价清单》中记载“二次取内固定物项目需要进行再次手术预计约需住院14天，估价合计金额13570元。”《估价清单附表》中“医疗服务项目”项下其中一项记载“诊疗费*20天”。黄建华于2016年7月1日回南平联强公司工作；四、2016年7月14日，黄建华、南平联强公司、中国人民财产保险股份有限公司南平分公司（以下简称财产保险公司）签订《保险赔偿协议书》，其中载明“经核实闽Ｈ×××××号重型货车所有人系南平联强公司，该车在该车在财产保险公司有投保车上人员责任险（司机），限额5万，被保险人系南平联强公司。”并核定黄建华损失金额合计71443.37元，其中医疗费26233.39元、误工费计15000元、护理费计10400元（100元/天×104天）、伙食补助费及营养费各计3120元（30元/天×104天）、后续治疗费13570元，按保险限额赔偿5万元，南平联强公司已支付医疗费，约定财产保险公司将赔偿款26233.39元转入南平联强公司账户，将赔偿款23766.61元转入黄建华账户。财产保险公司已以此协议将23766.61元转至黄建华账户；五、2016年9月28日，南平市人力资源和社会保障局作出南人社认（2016）1-114号《认定工伤决定书》，认定黄建华受到的事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。对该《认定工伤决定书》双方当事人均未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼。2017年1月4日，南平市劳动能力鉴定委员会作出南劳鉴（2016）第885号《劳动能力鉴定结论书》，对黄建华的劳动能力鉴定结论为伤残玖级；六、南平联强公司在黄建华受伤后未工作期间支付黄建华生活费计7150元（每月1300元×5个半月）；七、黄建华在南平联强公司工作期间，南平联强公司未为黄建华向社会保险机构缴纳社会保险费及工伤保险费，黄建华自行向劳动保障部门缴纳了2014年基本养老保险费3120元、2015年基本养老保险费3840元及医疗保险费2640元、2016年基本养老保险费5040元及医疗保险费2916元。八、黄建华向南平市劳动争议仲裁委员会申诉，诉求：1.南平联强公司工伤支付工伤赔偿款及后续治疗费共计人民币157676.4元；2.南平联强公司支付社保、医保中单位应承担的部分共计人民币12752.49元。南平市劳动争议仲裁委员会于2017年4月25日作出延劳仲案（2017）第043号仲裁裁决书，裁决：1.黄建华与南平联强公司解除劳动关系；2.南平联强公司在仲裁裁决书生效之日起三日内由南平联强公司一次性支付工伤待遇款92962.47元给黄建华。上述事实双方当事人没有争议。一审对双方当事人有争议的事实认定如下：事故发生前12个月即2014年11月至2015年10月黄建华的平均工资是多少？南平联强公司主张2014年11月至2015年10月黄建华的平均工资计3059.83元[（3148元+3394元+2569元+3091元+3081元+3254元+3246元+2085元+3247元+3011元+3347元+3245元）÷12个月]，其提交的证据为南平联强公司在中行账户的2014年12月至2015年11月流水记录及2014年11月至2015年10月工资表打印件、2015年11月至2016年12月工资表复印件；黄建华主张南平联强公司每月发放给黄建华工资除从南平联强公司账户转账支付外，还有2014年11月至2015年9月的部分工资以及2015年12月、2016年1月工资均是从郭*华的工行账户（62×××02）转账支付给黄建华，而2015年10月之后其他月份的工资都从南平联强公司另一银行账户转账支付给黄建华，故2014年12月至2015年11月黄建华的平均工资计3701元[（4848元+4394元+3569元+4091元+3081元+4254元+4246元+2085元+3247元+3011元+3347元+4245元）÷12个月]，黄建华提交的证据为其银行历史明细清单。对对方提交的证据，黄建华质证认为南平华强公司提交的2014年11月至2015年10月工资表不是原件是打印件，是虚假的；南平华强公司质证认为“郭*华”不知何人，黄建华所说“南平联强公司另一银行账户”不知何账户，银行历史明细与本案无关。一审法院认为，2015年10月2014年11月至2015年10月工资表为打印件，无证明力，不予采信。南平联强公司掌握公司职员2014年11月至2015年10月工资表，南平联强公司未予提交，亦无不提交的合理正当理由，应承担不利后果，且黄建华提交的其银行历史明细清单上体现的2016年1月、2月从“郭*华”账户转入的金额与南平联强公司提交的2015年11月至2016年12月工资表上体现的黄建华2015年12月、2016年1月的工资金额一致，故对黄建华的主张及提交的银行历史明细予以采信。故一审法院认定2014年11月至2015年10月黄建华的平均工资计3701元。一审法院认为，南平联强公司与黄建华在2014年6月1日至2017年3月14日期间形成劳动合同关系，劳动者的合法权益依法应受法律保护。关于南平联强公司是否应支付黄建华工伤保险待遇赔偿款问题。黄建华在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，已认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。南平联强公司未为黄建华缴纳工伤保险费，南平联强公司应当支付黄建华工伤保险待遇赔偿款。黄建华受到的事故伤害是否为工伤的认定，属行政受案范围，不属民事受案范围，且南平联强公司未在法定期限内对相关部门作出的黄建华的工伤认定决定申请行政复议或提起行政诉讼，南平联强公司主张黄建华受伤不为工伤、南平联强公司不应支付黄建华工伤保险待遇赔偿款不能成立，不予支持。关于黄建华主张的工伤保险待遇项目和数额问题。1.住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资，黄建华二次住院计34天，福建省人力资源和社会保障厅、福建省财政厅《关于印发省本级工伤职工住院伙食补助费和异地就医所需交通食宿费标准的通知》规定，工伤职工在用人单位所在县（市、区）行政区域内就医的，其住院伙食补助费按每人每天20元标准计发，故住院伙食补助费计680元（20元／天×34天）；黄建华劳动能力鉴定为伤残玖级，黄建华二次住院34天、医疗机构建议休息90天，故护理费计15966元（上一年度居民服务、修理和其他服务业职工平均工资标准46997元／年÷365天×124天）；根据《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第二条的规定，工伤职工停工留薪期是指职工遭受事故伤害或者患职业病后，暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”黄建华于2015年11月16日发生工伤住院治疗，于2016年7月1日回到南平联强公司工作，停工留薪期计7.5个月，黄建华在事故发生前12个月的平均工资为3701元，故停工留薪期工资计27757.5元（3701元/月×7.5个月），扣减南平联强公司已付黄建华该期间生活费7150元，南平联强公司应支付黄建华停工留薪期工资20607.5元。黄建华主张按照交通运输、仓储和邮政业66657元/年标准计算，没有事实和法律依据，不予采纳。《保险赔偿协议书》仅是南平联强公司、财产保险公司、黄建华三方对案涉交通事故车上人员责任险理赔款如何赔付的约定，且未参加工伤保险的用人单位赔偿工伤劳动者的工伤保险待遇应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付，故对南平联强公司提出的护理费、住院伙食补助费、误工费（停工留薪期工资）应以财产保险公司所核定的人伤损失金额为准的主张，不予采纳；南平联强公司所有的闽Ｈ×××××号重型货车在财产保险公司有投保车上人员责任险，所谓车上人员责任险，系指在保险期间内，被保险人及其允许的合法驾驶人在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使车上人员遭受人身损害，对被保险人依法应承担的赔偿责任，由保险人按照约定给予赔偿的一种责任保险，车上人员险的理赔前提在于被保险人对于受伤的车上人员依法应负有相应的经济赔偿责任。本案中，车上人员黄建华构成工伤，产生了工伤赔偿责任和车上人员责任险保险权利的交叉问题，本案确定了南平联强公司对黄建华应负的工伤赔偿责任，黄建华作为案涉交通事故的全责方不应再兼得南平联强公司所投保的案涉车上人员责任险理赔款。故保险公司转入黄建华账户的23766.61元扣减后续治疗费13570元后计10196.61元，应为南平联强公司已付款应在住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资中予以扣减，便于计算，在护理费该项中予以扣减。故确定南平联强公司还应支付黄建华住院伙食补助费680元、护理费5769.39元（15966元-10196.61元）、停工留薪期工资20607.5元；2.一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，一次性伤残补助金为9个月的本人工资、黄建华经南平市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级，南平联强公司应支付黄建华一次性伤残补助金为33309元（3701元/月×9个月）；3.一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。…具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算，其标准均按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，其中九级伤残每满一年发给0.2个月。福建省最后一次公布的人口平均预期寿命男性71.8岁，南平市2016年度职工月平均工资为4589.66元（统筹地区上年度职工平均工资55076元/年÷12个月），黄建华在终止劳动关系时即2017年3月时为46.5岁（2017.3-1970.8），故一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金各计23223.67元[4589.66元×（71.8-46.5）×0.2]；4.后续住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资，《道路交通事故伤员再次手术费用估价清单》中明确记载“二次取内固定物项目需要进行再次手术预计约需住院14天”，故确定后续住院伙食补助费计280元（20元/天×14天）、后续住院护理费计1803.2元（l28．8元／天×14天）。黄建华已于2017年1月4日被评定为玖级伤残，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原工资福利待遇，故黄建华主张后续停工留薪期工资，没有法律依据，不予支持。关于南平联强公司应否支付黄建华已缴纳的社会保险费中南平联强公司应承担部分及数额问题。为劳动者缴纳社会保险费是用人单位法定义务，在南平联强公司与黄建华劳动关系期间，南平联强公司未为黄建华缴纳社会保险费，黄建华已自行缴纳，南平联强公司理应将其法定应承担部分支付给黄建华，黄建华已缴纳2014年基本养老保险费3120元、2015年基本养老保险费3840元及医疗保险费2640元、2016年基本养老保险费5040元及医疗保险费2916元，双方劳动合同关系期间为2014年6月1日至2017年3月，故南平联强公司应支付黄建华社保险费赔偿款11216.64元[（3120元/年÷12个月×7个月+6480元+7956元）×18/26]。南平联强公司主张其已将该款项支付给黄建华，没有相应证据证实，不予采纳。综上，一审法院判决如下：一、福建南平联强混凝土有限公司应于判决生效之日起七日内支付黄建华住院伙食补助费680元、护理费5769.39元、停工留薪期工资20607.5元、一次性伤残补助金33309元、一次性工伤医疗补助金23223.67元、一次性伤残就业补助金23223.67元、后续住院伙食补助费280元、后续住院护理费1803.2元，合计108896.43元；二、福建南平联强混凝土有限公司应于判决生效之日起七日内支付黄建华社会保险费赔偿款11216.64元；三、驳回福建南平联强混凝土有限公司的诉讼请求；四、驳回黄建华的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。南平联强公司对一审认定黄建华在事故发生前12个月月平均工资是3701元有异议，黄建华对一审认定的事实没有异议。对于双方当事人争议的黄建华在事故发生有12个月月平均工资的问题。本院认为，黄建华主张南平联强公司在2014年11月至2015年9月中部分月份通过公司的银行账户以及郭*华的工行账户将其工资分两部分进行转账支付，其提交了银行历史明细清单可以证明2016年1月、2月从“郭*华”账户转入黄建华账户的金额与南平联强公司提交的工资表上体现的黄建华2015年12月、2016年1月的工资数额是一致的，而南平联强公司未能提供反驳证据证明其通过其他方式向黄建华支付了2015年12月、2016年1月的工资，因此，黄建华所称其在2014年11月至2015年9月期间工资收入是由南平联强公司账户转入的金额与“郭*华”账户转入的金额共同组成的可能性较高，经核算，可以认定黄建华在2014年11月至2015年10月的平均工资为3701元。南平联强公司认为黄建华在本案事故发生前前十二个月的月平均工资为3059.58元，依据不足，本院不予采纳。综上，本院对一审认定事实予以确认。本院认为，黄建华在南平联强公司工作期间，南平联强公司未为黄建华办理工伤保险，2015年11月16日黄建华在从事南平联强公司安排的劳动过程中受伤，南平联强公司应当依法赔偿黄建华全部工伤保险待遇损失。关于南平联强公司提出的黄建华在本次事故中有明显故意的问题。本院认为，黄建华因本次事故所受的伤害经南平市人力资源和社会保险局认定为工伤，在法定期间内，南平联强公司未提出行政复议或行政诉讼，该《认定工伤决定书》已经发生法律效力，南平联强公司以黄建华存在在本次事故发生中有明显故意为由欲排除或减少用人单位应承担的法律责任，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。对于南平联强公司提出一审重复计算住院伙食补助费及护理费的问题。经查，因南平联强公司投保涉案车辆车上人员责任险，黄建华取得理赔款23766.61元，根据《保险协议书》的约定，该款包括了后续治疗费、住院伙食补助费、护理费。一审认为该款在扣除后续治疗费后的余额10196.61元应在南平联强公司应承担的住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资中予以扣减。由于10196.61元不足以全部抵扣前述三项费用，一审仅将该款在护理费15966元予以扣减。因此，一审没有重复计算黄建华的住院伙食补助费、护理费，南平联强公司认为黄建华的第一次住院伙食补助费及护理费重复计算的上诉理由不能成立。关于南平联强公司提出的一审计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的年龄差不实的问题。本院认为，一审中双方当事人均确认双方解除劳动关系是在2017年3月14日，因此，一审按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与此时黄建华年龄之差计算前述二项费用，并无不当。关于社会保险费用的问题。黄建华与南平联强公司签订的《劳动合同》中未约定南平联强公司将其应承担社会保险费用一并计入工资进行发放，而南平联强公司提供的《工资表》中“其它”一栏指向不明，不能证明该栏款项即南平联强公司承担的社会保险费用。由于南平联强公司未依法为黄建华办理社会保险，系黄建华自行缴纳了相关费用，因此，南平联强公司应当将其法定应承担的部分赔偿给黄建华。综上所述，南平联强公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南平联强公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 许发清审 判 员 陈荣富审 判 员 黄晓健二〇一七年十月十一日法官助理 邱 翠书 记 员 张素珍本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。