上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民二（民）终字第3438号上诉人（原审被告）上海新浪潮房地产经纪事务所。投资人＊＊＊，业务经理。被上诉人（原审原告）上海同鹏企业管理有限公司。法定代表人＊＊＊，执行董事。委托代理人万旭粼。上诉人上海新浪潮房地产经纪事务所因房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第23492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月13日受理后依法组成合议庭，于2015年12月1日公开开庭进行了审理，上诉人上海新浪潮房地产经纪事务所的投资人＊＊＊、被上诉人上海同鹏企业管理有限公司的委托代理人万旭粼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，案外人陈××、高××系上海市浦东新区××路712、714号一、二层房屋的所有权人，2011年6月18日，陈××、高××与上海同鹏企业管理有限公司（以下简称同鹏公司）签订《房屋租赁合同》和《确认书》，将前述房屋出租给同鹏公司，由同鹏公司实施管理、添附改建、转租收益。2012年7月30日，由同鹏公司作为甲方、上海新浪潮房地产经纪事务所（以下简称新浪潮房产）作为乙方，双方签订《租赁合同》一份，约定：甲方同意将系争商铺出租给乙方作为商业使用，乙方向甲方承诺，租赁该房屋用于经营中介公司；租赁期限自2012年8月15日起至2016年8月31日止；双方议定：第一年即2012年8月15日至2013年8月31日，每月租金为2，731元（除免租期外），第二年即2013年9月1日起至2014年8月31日止，每月租金为3，973元，第三年即2014年9月1日起至2015年8月31日止，每月租金为4，966元，第四年即2015年9月1日起至2016年8月31日止，每月租金为6，207元，租金按3个月为一支付期，先支付后使用，首期租金支付时间签约当日，总数为8，193元，以后乙方必须在每一支付期开始前支付完毕；乙方逾期支付租金的，每逾期一天，应支付租金总额的千分之二作为违约金；乙方逾期支付房租或不足额支付房租超过10天的，甲方有权选择解除本合同，合同解除的，乙方应支付甲方等额于3个月租金的违约金（保证金优先抵扣违约金），乙方在屋内的装潢视作放弃；为确保房屋附属设施安全及租赁期内相关费用的如期结算，乙方同意于签定（订）本房屋租赁合同的同时支付给甲方保证金8，193元；等等。《租赁合同》签订后，新浪潮房产支付同鹏公司保证金8，193元，2012年8月15日，同鹏公司将系争商铺交付给新浪潮房产使用。新浪潮房产于2015年3月3日从系争商铺内迁出，2015年5月26日，新浪潮房产将系争商铺的钥匙交还给同鹏公司。另新浪潮房产租金支付至2015年2月底。2015年5月11日，同鹏公司向新浪潮房产寄送《解除合同通知书》，通知新浪潮房产，因新浪潮房产拖欠租金构成违约，根据合同约定，自2015年5月15日起双方签订的《租赁合同》解除，请新浪潮房产于2015年5月25日前向同鹏公司支付拖欠租金12，415元及违约金14，898元，并交还商铺。2015年6月，同鹏公司诉至原审法院，要求判令：1、确认同鹏公司与新浪潮房产签署的《租赁合同》于2015年5月15日解除；2、新浪潮房产支付拖欠的2015年3月1日至5月15日房屋租金12，415元（4，966元／月）、逾期支付违约金1，887.08元（按？12，415元的每日千分之二自2015年3月1日起计算至同年5月15日）及解除合同违约金14，898元（4，966元＊3），新浪潮房产已支付的保证金8，193元优先抵扣租金违约金后，新浪潮房产实际还应支付租金和违约金总额为21，007.08元；3、新浪潮房产按月租金4，966元支付同鹏公司自2015年5月16日起至2015年5月26日止的房屋使用费。新浪潮房产辩称，同意由同鹏公司没收押金，不同意支付其他费用。另外，如果法院认为新浪潮房产违约需承担违约金，合同约定的违约金过高，要求法院依法调整。审理中，同鹏公司表示，同鹏公司从未向新浪潮房产承诺商铺内只开设二家中介，新浪潮房产对此也未举证。新浪潮房产提出的解除合同情形不符合《租赁合同》约定的解除条件。原审认为，同鹏公司与新浪潮房产签订的《租赁合同》系双方真实意思表示，内容于法不悖，合法有效。新浪潮房产自2015年3月起未向同鹏公司支付租金，新浪潮房产称系由于同鹏公司在商铺内引进了好几家做房产的中介，导致其生意做不出，故新浪潮房产已口头通知同鹏公司解除合同，并于2015年3月3日搬离系争商铺，故不再支付租金。对此，法院认为，新浪潮房产对其所述的同鹏公司口头承诺新浪潮房产商铺内只引进二家房产中介及新浪潮房产口头通知同鹏公司因付不出租金而解除合同未举证证明，即使新浪潮房产曾口头通知同鹏公司解除合同，因新浪潮房产主张解除合同的理由并不符合合同约定及法律规定，故该解除通知也不产生解除合同的法律效力，因此，即便新浪潮房产已于2015年3月3日搬离系争商铺，也不能免除其支付租金的义务。鉴于新浪潮房产逾期支付租金，且超过合同约定的宽限期，故同鹏公司于2015年5月11日向新浪潮房产发送解除函，符合合同约定及法律规定，为此，双方签订的《租赁合同》于2015年5月15日解除。合同解除后，新浪潮房产应当将系争房屋返还给同鹏公司，并与同鹏公司结清所欠租金。同鹏公司主张由新浪潮房产承担2015年3月1日至2015年5月26日止的房屋租金及使用费，符合合同约定及法律规定，应予准许。至于同鹏公司主张的违约金，法院认为，同鹏公司主张由新浪潮房产承担自2015年3月1日起至2015年5月15日止的逾期付款违约金，符合合同约定，可予准许。但是，综合新浪潮房产的违约状况、新浪潮房产违约可能给同鹏公司造成的实际损失等因素考虑，合同约定的逾期付款违约金按应付租金总额的日千分之二计算，显属过高，故新浪潮房产主张调整，法院予以采纳，违约金由法院参照违约给同鹏公司造成的损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平、诚实信用原则酌定为按应付租金的日万分之五计算。因合同解除至租期结束还有一年多，故同鹏公司主张的相当于3个月租金的合同解除违约金，尚属合理，新浪潮房产主张过高，依据不足，法院不予采纳。同鹏公司主张新浪潮房产已付保证金抵扣违约金，符合合同约定，法院予以采纳。原审法院审理后于二〇一五年九月二十四日作出判决：一、原告上海同鹏企业管理有限公司与被告上海新浪潮房地产经纪事务所签订的《租赁合同》于2015年5月15日解除；二、被告上海新浪潮房地产经纪事务所应于本判决生效之日起十五日内按每月4，966元支付原告上海同鹏企业管理有限公司自2015年3月1日起至同年5月26日止的房屋租金及使用费；三、被告上海新浪潮房地产经纪事务所应于本判决生效之日起十五日内支付原告上海同鹏企业管理有限公司《租赁合同》合同解除违约金6，705元（已扣除保证金）；四、被告上海新浪潮房地产经纪事务所应于本判决生效之日起十五日内按12，415元的日万分之五向原告上海同鹏企业管理有限公司支付自2015年3月1日起至2015年5月15日止的逾期付款违约金。负有给付金钱义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费432元，减半收取计216元，由被告上海新浪潮房地产经纪事务所负担。判决后，新浪潮房产不服，上诉至本院称，2002年8月上诉人承租的商铺周边入住居民只有200多户，且也只有几户商家入住，商铺周边一片荒凉。被上诉人当时的经理说只会招租不超过2家房地产中介公司，上诉人出于对大公司品牌和王经理的信任就与被上诉人签订了租赁合同。但后来被上诉人的工作人员频繁更换及陆续又招租了5家房地产中介公司，致本来只有1，000多户的小区总计有6家房地产中介公司做一个小区的生意，竞争相当激烈，导致上诉人的收入入不敷出，经与被上诉人商量后先是一个月一付，之后实在无力支付，故上诉人于2015年1月通知被上诉人表示上诉人准备搬离系争商铺并交付钥匙，2015年3月3日上诉人实际搬离，并通知被上诉人来验收商铺并收取钥匙，但被上诉人以种种理由拖延验房，造成上诉人还在使用系争商铺的假象。一审判决不顾本案事实，且故意加重对上诉人的惩罚，所作判决明显不公，请求二审在查清事实后依法改判。被上诉人同鹏公司辩称，《租赁合同》是双方经过协商一致后签订的，被上诉人并没有承诺过只招租2家房地产中介公司，且相应的经营风险也应由上诉人自己承担。上诉人的工商登记至今还在系争商铺内，上诉人并没有向被上诉人提出要求解除合同和搬离商铺的意思，也没有书面通知愿意向被上诉人交付钥匙，被上诉人是于2015年5月21日才拿到钥匙，故因上诉人的原因导致被上诉人一直无法出租系争商铺，给被上诉人造成极大损失。一审据此所作判决是正确的，请求二审依法维持原判。经本院审理查明，原审认定事实无误，本院依法予以确认。另查，《租赁合同》第八条乙方义务2约定：乙方逾期支付租金的，每逾期一天，应支付租金总额的千分之二作为违约金。第十条违约责任－乙方的违约责任约定：乙方有下列情况之一的……，甲方有权选择解除本合同，合同解除，双方权利、义务如下……（2）乙方应支付甲方等额于3个月租金的违约金（保证金优先抵扣违约金），违约金不足以抵付甲方损失的，差额部分乙方仍应予以赔偿。……乙方逾期支付房租或不足额支付房租超过10天的；……。本院认为，上诉人新浪潮房产与被上诉人同鹏公司于2012年7月30日签订的《租赁合同》系双方真实意思表示，且于法不悖，故双方均应按约履行。而在履约中，新浪潮房产以同鹏公司违反其在涉案小区内只招租2家房地产中介的承诺、导致其经营困难为由提前搬离涉案商铺，同鹏公司据此诉至法院要求新浪潮房产承担相应违约责任。对此，新浪潮房产既未提供相应证据证明同鹏公司曾有过该承诺，且市场行情、收入多寡等系经营风险，因此新浪潮房产所述入不敷出，难以归责于同鹏公司，在此情况下，新浪潮房产应按约承担相应的违约责任。鉴于新浪潮房产未提供证据证明其曾发函要求解除合同或双方曾达成口头解除约定及同鹏公司接受系争商铺，因此，即使新浪潮房产于2015年3月3日搬离系争商铺，也不发生解除《租赁合同》的法律效力，在此情况下，原审确认以同鹏公司于2015年5月11日向新浪潮房产寄送《解除合同通知书》、通知新浪潮房产于5月15日解除双方签订的《租赁合同》为合同解除日，合法有据，本院予以认同。鉴于新浪潮房产支付租金至2015年2月底，而其实际于2015年5月26日向同鹏公司交付钥匙，故新浪潮公司还应支付2015年3月1日起至2015年5月26日占用系争商铺的租金及使用费。至于逾期付款违约金和解约违约金能否并用的问题，鉴于“乙方逾期支付租金的，每逾期一天，应支付租金总额的千分之二作为违约金”，是对乙方（新浪潮房产）在合同履行过程中逾期支付租金所应承担违约金的约定，即该时合同并不解除，双方仍继续履行合同；而本案系因“乙方逾期支付房租或不足额支付房租超过10天的”，则甲方（同鹏公司）选择解除本合同，故其时新浪潮房产承担的是“合同解除的，乙方应支付甲方等额于3个月租金的违约金（保证金优先抵扣违约金）”，即上述两项违约金系新浪潮房产在不同的情况下所应承担违约责任的约定，现同鹏公司系选择解除合同进而要求新浪潮房产承担违约责任，则应适用解约违约金的约定，因此逾期付款违约金和解约违约金不应并用。原审并用上述两项违约金，加重了新浪潮房产的负担，本院依法予以纠正。上诉人新浪潮房产的其余上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第23492号民事判决第一、二、三项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第23492号民事判决第四项；三、驳回上海同鹏企业管理有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费人民币216元，由上海同鹏企业管理有限公司负担43.2元，由上海新浪潮房地产经纪事务所负担172.8元；二审案件受理费人民币432元，由上海同鹏企业管理有限公司负担86.4元，由上海新浪潮房地产经纪事务所负担345.6元。本判决系终审判决。审判长  陈懿欣审判员  翟从海二〇一五年十一月二十日书记员  周 益附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……