云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）昆民二终字第994号 上诉人(原审原告)罗艳辉，男，1988年1月11日生，壮族，云南省人，住红河哈尼族彝族自治州弥勒县。 委托代理人张乾来，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）云南建工基础工程有限责任公司。 住所：云南省昆明市经济技术开发区信息产业基地林溪路**云南建工集团**。 法定代表人周成明，该公司执行董事。 委托代理人张镇、杨艳婷，云南南极律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人罗艳辉因与被上诉人云南建工基础工程有限责任公司（以下简称：建工公司）确认劳动关系纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2015）呈民初字第1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理确认的本案事实是：被告建工公司是非自然人出资有限责任公司。该公司承建了昆明市官渡区五里中央商务区安置房A21及A22号地块土石方及桩基础工程。被告与案外人云南方顺基础工程有限公司（以下简称：方顺公司）签订了《“昆明市官渡区五里中央商务区A21、A22地块回迁安置房”项目基坑支护喷面、锚杆施工劳务分包协议书》，约定工期从2012年8月31日起至2012年12月31日止。自然人陈群才是包工头，承包了建工公司在该工地的锚索活计。原告罗艳辉于2014年5月到五里中央商务区工地从事锚索工作，并与老板陈群才口头约定：包吃包住每个月2000元，年底结清。陈群才向原告罗艳辉发工资，原告受陈群才管理，罗艳辉与陈群才没有签订书面用工协议。2014年8月27日11时左右，罗艳辉在工地注浆过程中，水泥浆溅到其左眼受伤。事发后原告罗艳辉向昆明经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其与建工公司之间存在事实劳动关系，该仲裁委员会于2015年4月8日作出昆经开劳人仲案字（2015）第89号仲裁裁决，驳回原告的仲裁申请请求。原告罗艳辉不服该仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼，请求判决支持其诉讼请求。 原审法院认为:本案系用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系的劳动争议案件。劳动关系是指依法建立的由劳动者提供劳动，用人单位提供生产资料，并支付工资，二者结合的劳动过程中产生的权利义务关系。一般应符合以下条件：1、劳动者与用人单位双方主体资格合法；2、劳动者与用人单位有隶属关系，用人单位对劳动者进行管理和人事安排，用人单位的规章制度（如考勤、考核等）适用于劳动者；3、用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利；4、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，陈群才是包工头，承包了建工公司在五里中央商务区工程的锚索活计。陈群才招用了原告罗艳辉，对其进行管理，向其发放工资。被告建工公司未对原告罗艳辉进行实际管理和指挥，也未对其进行人事安排及发放工资，罗艳辉与建工公司没有隶属关系。被告建工公司作为发包方承担用工主体责任，并不意味着其与劳动者之间存在劳动关系，双方没有订立劳动合同的合意,也不具备构成劳动关系的基本特征，故对原告认为其与被告之间存在劳动关系的主张，证据不充分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告罗艳辉与被告云南建工基础工程有限责任公司之间不存在劳动关系。二、驳回原告罗艳辉的诉讼请求。 原审判决宣判后，上诉人罗艳辉不服，向本院提起上诉，请求：一、请求撤销原审判决，依法确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系成立；二、依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。其上诉的主要事实及理由为：原审认定事实错误，进而导致适用法律错误。庭审中，上诉人所出示的工作服原件及照片均可以证实，上诉人工作时均不能随意着装，而按照被上诉人的要求穿工作服、戴安全帽，并且上诉人也参加被上诉人的安全工作培训及案例事故应急演习，所以，上诉人不仅受被上诉人的约束管理，更受被上诉人的实际管理。原审依据工资是由陈群才发放，不受被上诉人管理，认定双方不存在事实劳动关系，是错误的。上诉人并不否认其工资是由陈群才发放的，但这并不必然割裂上诉人与被上诉人的事实劳动关系的认定，是否直接从被上诉人处领取工资并不是确定形成劳动关系的关键，关键在于上诉人的工资来源于被上诉人，只不过是由陈群才代发。上诉人与被上诉人之间已经形成事实上的关系，请求二审法院依法改判确认双方之间的劳动关系成立。 被上诉人建工公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人实际是与陈群才存在劳动关系，其应起诉的对象是陈群才而非被上诉人。请求驳回上诉，维持原判。 二审中，双方当事人均未提交新证据，经询问双方当事人对于原审法院审理确认的案件事实的意见，上诉人提出异议认为：一、对于被上诉人是否与方顺公司签订过分包协议的事实其并不清楚；二、对于原审认定“自然人陈群才是包工头，承包了建工公司在该工地的锚索活计。原告受陈群才管理，罗艳辉与陈群才没有签订书面用工协议。”有异议，上诉人认为其并不清楚陈群才是否承包了锚索活计，陈群才就是被上诉人的人，上诉人认可工资是由陈群才发，上诉人除受陈群才的管理外也受被上诉人公司其他人员的管理，被上诉人的其他人员还培训过上诉人。上诉人认可与陈群才没有签订过书面用工协议。 对于上诉人所提事实异议，本院经审查后认为：一、根据被上诉人原审提交了《昆明市官渡区五里中央商务区A21﹑A22地块回迁安置房”项目坑支护喷面、锚杆施工劳务分包施工协议书》以及方顺公司出具的《情况说明》，能够证实被上诉人与方顺公司签订过分包协议的事实，原审对此认定正确，本院予以确认。二、对于原审认定自然人陈群才是包工头的事实，首先，被上诉人并未认可其将劳务分包给陈群才；其次，案外人方顺公司在《情况说明》中已表明，其公司承包了被上诉人的工程后未再分包或转包给任何单位及个人，亦不认可陈群才系其公司工作人员；再次，虽然陈群才在昆明市公安局菊花派出所询问时称其是包工头承包了被上诉人的锚索活计，但其在原审庭审及二审庭审中，又称是案外人杨洪波承包，其为杨洪波工作。陈群才的陈述前后矛盾。因此，原审认定自然人陈群才是包工头，承包了建工公司在该工地的锚索活计的事实，依据不足，本院不予确认。综合诉辩主张，结合审查本案证据材料，本院确认如下法律事实：被上诉人建工公司是非自然人出资有限责任公司。该公司承建了昆明市官渡区五里中央商务区安置房A21及A22号地块土石方及桩基础工程。期间被上诉人与案外人方顺公司签订了《“昆明市官渡区五里中央商务区A21、A22地块回迁安置房”项目基坑支护喷面、锚杆施工劳务分包协议书》，约定工期从2012年8月31日起至2012年12月31日止。2014年5月上诉人罗艳辉自行到五里中央商务区工地找工作，自然人陈群才接洽后同意罗艳辉在该工地做工，并与罗艳辉约定：包吃包住每个月2000元，年底结清。工作期间罗艳辉向陈群才预支过部分工资，罗艳辉与陈群才没有签订书面用工协议。2014年8月27日11时左右，罗艳辉在该工地注浆过程中，水泥浆溅到其左眼受伤。之后，罗艳辉向昆明经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其与云南建工公司之间存在事实劳动关系，该仲裁委员会于2015年4月8日作出昆经开劳人仲案字（2015）第89号仲裁裁决，驳回罗艳辉的仲裁申请请求。罗艳辉不服该仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼，请求：确认罗艳辉与云南建工公司。 综合双方诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系。 本院认为：劳动关系是劳动者付出劳动，在法律规定及双方约定的范围内服从用人单位的管理，并由用人单位支付报酬的法律关系。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当签订劳动合同。劳动者与用人单位没有签订劳动合同的，可根据劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定来确定双方之间是否存在事实劳动关系。该通知第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，上诉人罗艳辉系在被上诉人承建的工地提供劳动过程中受伤，虽然被上诉人不认可上诉人系其员工，也不认可上诉人在为其做工，但被上诉人未能就上诉人为何在其工地提供劳动受伤的事实做出合理解释。上诉人罗艳辉穿着印有“云南建工基础公司”的工作服，持有“云南建工基础工程有限公司”的出入证，尽管该出入证上的姓名为“罗焱辉”，但被上诉人亦认可其公司并无名为“罗焱辉”的员工，故可确认上诉人持有的名为“罗焱辉”的出入证就是其本人的出入证。据此，足以认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。被上诉人虽辩称上诉人系与案外人陈群才建立了劳务关系，但其在庭审中并不认可陈群才是其员工，亦不认可与陈群才存在承包关系；而根据案外人方顺公司出具的《情况说明》来看，该公司与被上诉人的劳务分包协议在上诉人受伤之前已经履行完毕，且该公司亦表明陈群才及罗艳辉均不是其公司员工。故被上诉人不能提供证据证实在上诉人受伤时，其将承建的工地转包的事实成立，亦不能对陈群才、罗艳辉此时为何在其承建的工地上作业做出合理解释；关于罗艳辉的工资报酬，罗艳辉认可从陈群才处签字预支过部分工资；陈群亦认可罗艳辉临时需要用钱会向其借支款项，且其向罗艳辉按月发放了工资，但认为借支及发工资时都不需要签字。故根据双方的陈述只能证实罗艳辉向陈群才借支过工资，并无有效证据证实陈群才是罗艳辉工资报酬的支付主体。尽管上诉人进入工地是与陈群才接洽、上诉人向陈群才预支过款项，且被上诉人与陈群才相互否认存在承包或员工关系，但该工地公示的被上诉人公司班组通信录上有陈群才的名字，上诉人也有理由相应陈群才的行为是代表被上诉人。综上，被上诉人不认可与上诉人存在事实劳动关系的抗辩理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，上诉人提出的上诉主张成立，本院予以支持。原审法院判决说理部分对于劳动关系的内涵的表述正确，但在对本案证据认证及事实认定部分有误，导致判决结论错误，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项，《中华人民共和国劳动合同法》第七条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下： 一、撤销昆明市呈贡区人民法院(2015)呈民初字第1094号民事判决； 二、确认上诉人罗艳辉与被上诉人云南建工基础工程有限责任公司之间存在事实劳动关系； 原审案件受理费人民币10元，二审案件受理费人民币10元，共计20元，由被上诉人云南建工基础工程有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 茜 审判员 刘 华 审判员 杨 艳 二〇一五年十一月十日 书记员 黄秋茼