江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣01民终1789号上诉人（原审原告）：张力，男，汉族，1973年1月13日出生，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：盛玲芳，江西求正沃德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中麦控股有限公司，住所地：江西省南昌市高新开发区火炬大街201号，统一社会信用代码:913601067567957126。法定代表人：王献蜀，公司董事长。委托诉讼代理人：李昌林，江西昌林律师事务所律师。上诉人张力与上诉人中麦控股有限公司（以下简称中麦控股公司）股权转让纠纷一案，因双方当事人均不服南昌高新技术产业开发区人民法院（2017）赣0191民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张力上诉请求：1、撤销南昌高新技术产业开发区人民法院（2017）赣0191民初153号民事判决；2、改判支持上诉人张力的全部一审诉讼请求237.9万元；3、本案一、二审诉讼费、保全费全部由中麦控股公司承担。事实和理由：一、一审法院认定本案案由为合同纠纷，而不是股权转让纠纷，属于对本案法律关系定性错误。案由的界定主要是依据案件基础法律关系的性质。双方当事人签订的《股权转让协议》的真实意图是股权转让方式的投资，因股权转让而签订《协议书》、《补充协议书》的真实意图也是为了解决股权转让纠纷。故本案的案由应定为股权转让纠纷。二、一审法院以双方当事人签订的《股权转让协议》未经股权转让目标公司中麦通信网络有限公司其他股东同意且未取得审批机构批准而认定无效，属于机械适用法律。三、一审法院认为张力向中麦控股公司支付的750万元为投资款本金，承诺20%投资款为违约金，属于定性错误。1、中麦控股公司未付的183万元的性质为投资款本金，虽中麦控股公司以利息抗辩，并认为过高，但依照法律规定，在双方对付款顺序没有约定的情况下，应优先扣除利息等费用，作为主债务的投资款本金是被作为最后顺位清偿，因此剩余183万元均为投资款本金。2、关于额外20%投资款150万元的性质。张力认为该投资款属于投资回报，是对逾期收益的补偿，相对于法律允许的24%的民间借贷保本收益利并不高。此外，合同用了“投资款”，从合同体系上，也应与后面约定的违约金及利息做不同的解释，才更符合当事人的真实意思。而法院将该款性质定为违约金，超过了当事人缔约意思及合同文本。四、一审法院以银行同期贷款利率的四倍为标准调整违约金额，没有法律依据，且显失公平。上诉人中麦控股公司辩称：一、股权转让协议无效，因为股权转让协议是基础性协议，所以后面签订的一系列协议都属于无效协议。二、一审认定的赔偿金过高，应担按照合同无效的相关法律规定处理。上诉人中麦控股公司上诉请求：1、改判一审判决第一项，判决一审判决第一项支付款金额中再扣除1187102元；2、本案一、二审诉讼费用由张力承担。事实和理由：一、张力在一审诉讼请求和理由是以股权转让合同纠纷起诉，一审法院在确定张力主张的股权转让合同无效后，按理应驳回其股权投资款的诉讼请求，但一审法院在张力未变更诉讼请求和起诉理由的情况下，按照有效合同法律关系裁判，让张力从无效合同中取得股权投资收益，超出了一审诉讼请求。二、一审判决上诉人中麦控股公司承担股权投资款750万元的四倍同期银行贷款利息108万元，又判决上诉人中麦控股公司承担违约金37万元，违背了处理无效合同的法律原则，也让上诉人中麦控股公司多承担了张力的损失。应将违约金37.1477万元扣除，同时愿意按照银行一倍利息承担。上诉人张力辩称，一、股权转让协议不能机械理解，而且不论前面签订的股权转让协议是否有效，双方签订的补充协议重新又对双方的义务作出了新的意思表示。二、张力的目的是为了投资，投资收益不应按照银行同期利率一倍计算，而且上诉人中麦控股公司也没有提供任何证据证明利息过高。请求法院依法判决。上诉人张力向一审法院提出诉讼请求：1、中麦控股公司立即向其支付投资款183万元；2、中麦控股公司立即向其支付前述欠款30%的违约金54.9万元；3、中麦控股公司承担本案诉讼费、保全费。一审法院审理查明：2016年9月5日，中麦控股公司经行政登记变更为现有名称，之前的名称为巴士在线控股有限公司。2016年3月，中麦控股公司与张力签订股权转让协议并约定，双方根据相关法律及案外人中麦通信公司章程的规定，中麦控股公司将其在中麦通信公司的1.5%股权以750万元的对价转让给张力，张力应在协议签订后5个工作日内支付转让对价，双方应在协议生效之日起30日内配合中麦通信公司办理变更登记手续，该协议从双方签字或盖章之日生效。合同签订后，张力于2016年3月18日通过银行转账的方式将股权对价款750万元交付给中麦控股公司。2016年8月10日，中麦控股公司向张力和案外人任俊分别出具承诺函，其上载明：张力及任俊通过张力转款给其账户共计750万元用于投资其在中麦通信公司共计1.5%的股权，因其自身原因，至今未办理完成工商登记手续，其承诺股权登记手续于2016年9月30日之前完成，如未如期完成登记，其在5个工作日内按120%返还投资款。2016年11月28日，张力和案外人任俊作为共同原告对中麦控股公司向一审提起诉讼，称其与中麦控股公司签订股权转让协议，中控控股公司同意将其在中麦通信公司1.5%的股权转让给张力和任俊，张力将股权转让款750万元转给中麦控股公司后，中麦控股公司既未在协议约定的时间内也未在承诺函中承诺的时间内办理股权变更登记手续，中麦控股公司在承诺函中表示如未如期完成工商登记，同意在5个工作日内按120%返还投资款，张力和任俊多次要求中麦控股公司退还投资款900万元，但中麦控股公司均未返还，为维护张力和任俊的合法权益，要求判决：（1）双方的股权转让协议解除，（2）中麦控股公司向其返还投资款共计900万元，（3）中麦控股公司向其支付逾期未还股款利息6.25万元，（4）中麦控股公司承担诉讼费。2016年12月8日，一审依张力和任俊的申请作出（2016）赣0191民初1348号民事裁定书，裁定冻结中麦控股公司的银行存款906.25万元或查封、扣押其他等价值财产，案件申请费0.5万元由张力和任俊负担。2016年12月12日，中麦控股公司、张力及案外人邓长春就返还投资款签订协议书并约定，张力通过邓长春介绍投入750万元购买中麦控股公司的股权，因中麦控股公司未按承诺书办理股权转让变更手续，其自愿于协议签订之日起一周内向张力支付投资股权本金750万元，并按承诺书的内容支付20%的投资款150万元，共计返还给张力900万元，自愿支付张力投资款利息50万元，张力基于中麦控股公司积极返还款项，同意向一审撤销对中麦控股公司的起诉，自愿承担因其违约造成张力诉至法院产生的诉讼费、保全费、律师费等损失共计18万元（以实际核算费用为准），邓长春对中麦控股公司的前述款项承担连带担保责任，任何一方不履行该协议的，违约方应向守约方支付前述所有款项30%的违约金；同日，中麦控股公司、张力及邓长春签订补充协议并约定，张力同意放弃当日签订的协议书中投资款利息35万元，只收取15万元投资利息。2016年12月14日，张力和任俊以与中麦控股公司达成庭外和解为由，申请撤回起诉，一审经审查于当日作出（2016）赣0191民初1348号民事裁定书，裁定准许张力和任俊撤回起诉，案件受理费减半收取计3.7619万元，由张力和任俊负担。张力为该次诉讼支出案件受理费3.7619万元、诉讼保全费0.5万元、诉讼财产保全责任保险费1.814万元、律师费9万元，共计15.0759万元。2016年12月19日、2017年1月13日中麦控股公司通过银行转账的方式共向张力退还750万元款项。张力和中麦控股公司共同确认，从张力转款之日起至中麦控股公司返还款项之日止，中麦控股公司占用700万元的时间为276天，50万元的时间为301天。案外人中麦通信公司于2015年7月20日制作的公司章程中载明，中麦通信公司由被告中麦控股公司和依英属维尔京群岛法律成立的案外人BOLHoldingsGroupLimited合资经营，中麦控股公司的出资比例为92%，任何一方转让其出资额，不论全部或部分，都须经另一方同意，章程的修改必须经董事会会议一致通过决议，并报原审批机构批准。中麦控股公司表示，其清楚案外人任俊以张力名义受让案涉股权，但其仅与张力签订了股权转让协议、协议书和补充协议，案涉股权转让纠纷发生在其与张力之间，其与任俊无关系。一审法院认为，本案的争议焦点有：1.股权转让纠纷作为本案案由是否适宜，2.股权转让协议是否有效，3.协议书和补充协议书是否有效，4.张力第一项诉讼请求中提及的款项是什么性质。关于第一个争议焦点股权转让纠纷作为本案案由是否适宜。中麦控股公司辩称，其与张力之间争议的款项是因中麦控股公司向张力转让其在案外人中麦通信公司1.5%的股权引起，而中麦通信公司章程中明确载明，中麦控股公司是其股东，并持有92%的股份，中麦控股公司的确与张力签订了与股权转让的相关协议，双方均表示未签订过与借款相关的协议，故，中麦控股公司关于本案案由应为民间借贷纠纷的主张不成立。本案案涉款项中750万元是因中麦控股公司向张力转让股权引起，剩余款项是因张力第一次向法院起诉中麦控股公司后，双方为了解决纠纷再次签订协议书和补充协议而产生的，而双方在签订该两份协议时均是作为平等民事主体，并约定返还和支付的款项为投资款、投资返还款产生的利息损失、守约方为诉讼支出的维权损失，据此，本案案由不应为股权转让纠纷，而是合同纠纷。关于第二个争议焦点股权转让协议是否有效。中麦控股公司辩称，股权转让协议未经中麦通信公司的其他股东同意而无效；《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续，否则，转让无效；张力未提交中麦通信公司其他股东同意其转让股权的证据，也未提交该股权转让经审批机关批准的证据，故张力与中麦控股公司签订的转让协议无效，自始不具法律效力。关于第三个争议焦点协议书和补充协议书是否有效。中麦控股公司辩称，协议书和补充协议因股权转让协议的无效而无效；该两份协议是在张力第一次向法院起诉中麦控股公司按照协议向其偿还款项的情况下，双方为了解决纠纷达成庭外和解签订的，且张力依协议撤回了对中麦控股公司的起诉。据此，协议书和补充协议是张力与中麦控股公司各自真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，成立并生效，各方应依约履行权利义务。张力依约撤回起诉，中麦控股公司依约履行了部分义务即向张力返还款项750万元，对该两份协议约定的剩余款项即以750万元的20%计算的投资款150万元、投资款产生的利息15万元、张力支付的与第一次诉讼相关的费用15.0759万元，尚未依约支付给张力，该行为显属违约，中麦控股公司理应承担违约责任。关于第四个争议焦点张力第一项诉讼请求中提及的款项是什么性质。张力认为，中麦控股公司按照协议书向其支付的750万元由部分投资款、投资款利息损失、投资回报和诉讼费组成，其要求中麦控股公司向其支付的183万元是投资款；中麦控股公司辩称其返回给张力的750万元是投资款本金，协议书中约定的150万元性质为违约金，张力诉请的183万元包含该150万元违约金，其还要中麦控股公司承担183万元产生的违约金54.9万元，属于违约金重复计算，且协议书中约定的违约金过高，本案违约金应以750万元为基数按民间借贷案件中6%/年计算。经查，当事人签订的协议书中并未对其中各种款项的支付顺序做详细约定，750万元从张力转给中麦控股公司到中麦控股公司返还给张力的时间平均约为10个月，该款项因双方签订的股权转让协议无效及中麦控股公司未办理股权变更登记而未真正用于投资；结合750万元的来龙去脉、双方在协议书中的约定等，对案涉款项的性质及数额确定如下：（1）中麦控股公司向张力返还的750万元视为张力原本支付给中麦控股公司的股权对价款本金；（2）双方在协议书中约定的以750万元的20%计算的投资款150万元和投资款利息损失15万元过高且显失公平，750万元产生的利息损失以银行同期贷款年利率4.35%的4倍计算为宜，即108.75万元（750万元×4.35%/年÷12个月×10个月×4）；（3）张力支付的与第一次诉讼相关的费用15.0759万元，该款项是经中麦控股公司认可的张力为追回750万元股权对价款支出的维权损失；（4）违约金54.9万元，结合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定及张力转给中麦控股公司750万元未用于投资的事实，明显过高，根据张力主张的按未支付款项的30%计算违约金的要求，酌定调整违约金的数额为37.14777万元[（108.75万元+15.0759万元）×30%]。综上所述，张力要求中麦控股公司向其支付183万元款项的主张，其中750万元产生的利息损失108.75万元、张力支付的与第一次诉讼相关的费用15.0759万元、违约金37.14777万元，共计160.97367万元，有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、中麦控股有限公司于本判决生效之日起十日内向张力支付款项160.97367万元。二、驳回张力的其他诉讼请求。案件受理费2.5832万元，诉讼保全费0.5万元，共计3.0832万元，原告张力负担0.0832万元，被告中麦控股有限公司负担3万元。二审审理过程中，双方当事人均未提供新证据。本院审理查明的事实与一审认定事实一致。针对二审争议焦点，本院认为，一、关于本案的案由问题。本案双方的纠纷系股权转让所引起，后因股权转让协议无法履行而就相关补偿问题达成了《协议书》、《补充协议》，形成了新的债权合同关系，作为债权人的张力有权选择是依据基础的股权转让法律关系起诉，还是依据后续形成的债权合同法律关系起诉。现张力选择依据股权转让法律关系起诉，系其意思自治，且不违反法律规定，故本案案由应定为股权转让纠纷。二、关于双方签订的《股权转让协议》、《协议书》、《补充协议》的效力问题。首先，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。国务院颁布的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。本案中，张力所要购买的股份属于中外合资经营企业的股份，无证据证明经过合营他方同意和报相关审批机构批准，依照前述法律的规定，张力与中麦控股公司签订的《股权转让协议》无效。其次，虽然《股权转让协议》无效，但并不能因此否定有过错的一方应承担的缔约过失责任。双方签订的《协议书》、《补充协议》实质上是对违约责任承担问题的约定，具有一定的独立性，且并不违反法律、法规的强制性规定，中麦控股公司以《股权转让协议》的效力来否定《协议书》、《补充协议》的法律效力没有法律依据，本院不予支持。三、关于张力所主张的给付款项认定问题。双方签订的《协议书》、《补充协议》虽然具有一定的独立性，但其存在的基础法律关系是股权转让法律关系，实质上是在股权转让协议无法履行的情况下，双方对于缔约过失违约责任的约定。至于张力主张该150万元属于“投资回报”的意见，本院认为，双方是因为股权转让所引起，即使股权转让行为依法完成，张力也是依据股权获取相关股权收益，而股权收益具有不固定性，张力所主张的“投资回报”却是固定的，不符合股权收益的特征，不属于法律意义上的“投资回报”，故对张力该观点不予采信，而认定张力所主张的所有款项均属于违约金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条的第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中张力的损失主要来源于其给付的750万元转让费被中麦控股公司占有期间所导致的资金可得利益损失和因另案相关诉讼行为所导致的损失，除此之外，并无证据证明存在其它损失。在前述情况下，本院认为张力主张麦控股公司按照协议约定给付的金额过高，应予以适当减少。酌定中麦控股公司给付张力750万元被占有期间的损失按照年利率24%计算，即1388333.32元［7000000×（24%÷360天）×276天+500000×（24%÷360天）×301天］。另案诉讼相关费用损失150759元，系中麦控股公司认可的张力的维权实际损失，也应于支持。但对张力主张的其它损失，不予支持。综上，中麦控股公司应支付给张力的款项为1539092.32元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、撤销南昌高新技术产业开发区人民法院（2017）赣0191民初153号民事判决第二项；二、变更南昌高新技术产业开发区人民法院（2017）赣0191民初153号民事判决第一项为：上诉人中麦控股有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人张力1539092.32元；三、驳回上诉人张力其他诉讼请求；四、驳回上诉人中麦控股有限公司其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一案件受理费25832元，诉讼保全费5000元，共计30832元，上诉人张力负担10792元，上诉人中麦控股有限公司负担20040元；二审上诉人张力预交案件受理费25832元，按照其不服一审判决部分的上诉请求数额计算应预交11492.64元，上诉人中麦控股有限公司预交案件受理费15483.92元，合计26976.56元，上诉人张力负担13976.56元，上诉人中麦控股有限公司负担13000元，退还上诉人张力14339.36元（25832元-11492.64元）。本判决为终审判决。审判长  张宗华审判员  沈 莉审判员  曾 琴二〇一七年十月十六日书记员  涂巧君