湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘31民终682号上诉人（原审原告）：龙某某，女，2010年1月31日出生，苗族。法定代理人曾罕琳（龙某某母亲），女，1978年9月23日出生，汉族。法定代理人龙红根（龙某某父亲），男，1974年6月29日出生，苗族。上诉人（原审被告）：赵某，男，2010年8月2日出生，汉族。上诉人（原审被告）：赵吉强（赵某父亲），男，1974年9月26日出生，汉族。上诉人（原审被告）：敬槲（赵某母亲），女，1973年5月5日出生，汉族。上诉人龙某某因与上诉人赵某、赵吉强、敬槲监护人责任纠纷一案，不服湖南省花垣县人民法院(2016)湘3124民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日受理后，依法组成合议庭，于2017年10月10日组织双方当事人进行了询问和调解，上诉人龙某某的法定代理人曾罕琳、上诉人赵吉强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人龙某某的上诉请求及答辩意见：请求二审撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一审认定因果法律关系错误，适用法律错误，导致责任划分错误。首先，造成龙某某伤残的原因是由于赵某的侵权行为直接引起，伤残结果与赵某的侵权行为具有直接必然的因果关系，而监护人的监护能力与伤残结果无必然因果关系；其次，原判直接用监护责任来掩盖侵权责任，适用法律错误；其三，赵某的法定监护人未尽到监护责任，不具有法定的可以减轻其侵权责任的事由，依法应承担全部赔偿责任。上诉人获得医保报销与侵权赔偿属于两种不同的法律关系，不适用损益相抵原则，原判将医疗费扣除社保报销费用错误。原判计算护理费错误，根据湖南省统计局公布的2014年湖南省居民服务、修理和其他服务从业人员年平均工资为40520元，而非原审认定的30917元，且在计算日平均工资时，未扣除休息日错误。原判认定交通费、康复期住宿费、伙食费等系不就近就医属扩大损失而不予支持错误，首先，侵权责任法和人身损害赔偿司法解释均没有对就就近治疗作出限制性规定；其次，湖南省湘雅附二、附三医院均属于我省统筹范围内的定点医疗单位，均未超出我省范围，是合理就医地点范围；其三，原判遗漏我县县级医疗机构2014年均未开设康复科的重要事实，主观推断上诉人康复期间上述三项损失为不就近就医的扩大损失，属于认定事实不清。营养费应与住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算。残疾赔偿金应适用重审法庭辩论终结时的上一年度即2016年的标准计算，原审适用一审法庭辩论终结的2014年标准计算错误。因重审与一审相比较，更靠近受害人损失的实际填补，更有利于受害人权益保护，符合司法解释的精神。原判酌定的精神抚慰金明显偏低，且不应按责任比例承担。上诉人的鉴定费应予支持，被上诉人提出的两次重新鉴定费，不应由上诉人承担，且后续检查交通费应予支持。上诉人赵某、赵吉强、敬槲上诉请求及答辩意见：撤销原判，依法改判驳回龙某某的诉讼请求。事实与理由：原判认定事实不清，有意袒护被上诉人。发生伤害事故主要是因曾罕琳把赵某带下楼与龙某某玩耍造成，当时曾罕琳坐在店门口看到两个小孩子在台阶上玩耍不制止其危险行为，未履行监管职责，导致意外事故发生，应由其承担全部责任。一审适用《民法通则》第四条、《侵权责任法》第十六条、二十二条、三十二条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条判决本案错误。本案只是意外事故，行为人主观上并无过错，不应承担侵权责任。一审采信《湖南省芙蓉司法鉴定中心司法鉴定意见书》作为定残依据错误。该鉴定意见依据不完整，没有进行现场拍片检查，其鉴定的准确性、真实性、公开性均得不到保证。一审认定的赔偿项目和标准不合法。其中医疗费用中的门诊费没有相关病历和诊断证明印证，不能予以采信；护理人员没有减少收入，不应支持护理费；去长沙鉴定所产生的交通食宿费不应由上诉人承担；依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神损害抚慰金包含在残疾赔偿金中，不应重复支持。上诉人龙某某的一审诉请：判决赵某、赵吉强、敬槲赔偿龙某某的医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、康复期间伙食费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续检查费及交通费、鉴定费、重新鉴定费用等共计157188.2元。一审法院认定事实：龙红根系龙某某的父亲，曾罕琳系龙某某的母亲；赵吉强系赵某的父亲，敬槲系赵某的母亲。曾罕琳与敬槲原系朋友关系。赵吉强一家在花垣县教育局旁边经营一个卖服装、鞋的店面，门牌编号现为“建设中路88号”，店名“七波辉”。2014年8月24日19时许，曾罕琳带龙某某去赵某家玩耍，当时赵吉强在店内看店，赵某在二楼卧室，敬槲不在家，曾罕琳带龙某某到二楼卧室，让两个小孩一起玩耍。进二楼卧室的楼梯在店内右边。监控视频显示，三个顾客于19时47分34秒进入赵吉强店内，19时48分15秒至18秒曾罕琳走出店外坐在店面左边玻璃门口，19时48分22秒至24秒赵某、龙某某先后走出店外，后到店面左边化妆品店面（店名现为“小家碧玉”）门口的台阶上玩耍，台阶紧邻赵吉强店面左边。19时49分0秒三个顾客走出店外。19时49分46秒，又有四个顾客走入店内，19时50分20秒走出。19时50分28秒又有三个顾客进入店内，于19时51分26至30秒期间走出，同时，另三个顾客进入店内，该三个顾客于19时52分42秒至47秒期间走出。19时52分25秒至28秒期间，赵某在第五台阶上右脚往第四台阶踩空，重心失衡，手碰到站在第四台阶上的龙某某，致使龙某某从台阶上摔下，曾罕琳立即起身将龙某某抱起坐回玻璃门口。龙某某摔下受伤，后被送往花垣县人民医院进行拍片检查，检查结果为右尺骨上段骨折。2014年8月25日龙某某前往中南大学湘雅三医院住院治疗，2014年9月4日行右桡骨小头脱位切开复位克氏针内固定手术，2014年9月6日出院，出院诊断为右孟氏骨折，建议每3周、3月复查X线。2014年10月15日原告前往长沙中南大学湘雅二医院做康复治疗，2014年12月26日康复治疗完毕，诊断为右肘关节功能障碍。2015年1月8日，湘西州双雄司法鉴定所对龙某某因外伤致右孟氏骨折行内固定治疗评定为九级伤残，此次鉴定费用600元，由龙某某支付。龙某某2015年7月27日向本院起诉，被告对湘西州双雄司法鉴定所鉴定意见书有异议，申请重新鉴定，2015年10月28日，湘西州擎天司法鉴定中心对龙某某因外伤致右孟氏骨折行克氏针内固定手术治疗评定为九级伤残，此次鉴定费用1200元，由被告支付。本案重审过程中，龙某某自行委托湘西州双雄司法鉴定所评定伤残等级和评估营养期，2016年8月9日，该鉴定所出具鉴定意见书，龙某某因伤被评定为十级伤残，营养期90日，此次鉴定费用800元，由原告支付。后一审法院指定湖南省芙蓉司法鉴定中心对龙某某伤残等级和营养期进行评定，该鉴定中心于2017年4月28日出具鉴定意见书，认定龙某某右尺骨鹰嘴骨折累及骨骺，评定为X（拾）级伤残，营养期为90日左右，此次鉴定费用1615元，由被告支付。另查明,本案事故发生时，龙某某、赵某年龄均在4岁左右，赵某无个人财产。一审法院认为，本案属于健康权纠纷。争议焦点为：一、责任如何划分；二、赔偿项目与数额如何确定。一、责任划分《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”一审法院认为，此处规定的“无民事行为能力人造成他人损害”，侧重于从结果意义上进行事实上的评价，是一种客观的事实。从事发前后监控视频看，龙某某与赵某在一起玩耍过程中，因赵某右脚踩空，重心失衡，手碰到龙某某，导致龙某某从台阶上摔下受伤，对此事实，双方当事人均无争议。龙某某与赵某在事发时均年仅四岁左右，属于完全无民事行为能力人。因此本案责任认定应适用上述关于责任主体的特殊规定。两个完全无民事行为能力人一起玩耍，是一种共同、整体的行为，应置于双方监护人的共同监护之下，结合查明的事实以及实地察看情况来看，龙某某与赵某的监护人均监护不力，才导致本案事故发生。赵某右脚踩空，重心失衡属于生活中的意外，手碰到龙某某应是本能、无意识的行为。根据以上法律规定，结合本案实际以及诚实信用和公平原则，一审法院确定原被告双方各承担50%的责任。原告关于赵某直接侵权行为导致龙某某受伤而要求被告承担全部赔偿责任的主张，与事实和法律相悖，一审法院不予认同。法律意义上的意外事件一般是指行为虽然造成了损害后果，但行为人不是出于故意或过失，而是由于不能预见的原因引起。本案中龙某某与赵某属于完全无民事行为能力人，因而不能从法律层面上对其有无法律上的过错（故意或过失）进行评价。一审法院对赵某、赵吉强、敬槲关于本案属于意外事件的主张，从法律意义层面而言，不予赞同。被告关于赵吉强与曾罕琳之间形成委托监护、监护职责已经转移至曾罕琳，以及被告不存在过错而应由原告之母曾罕琳承担全部责任的主张，未有充分证据佐证，一审法院不予认可。二、赔偿项目与数额1.医疗费：医疗费用应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告提交了事故发生后在花垣县人民医院门诊治疗的医药费收据6张，原告母亲曾罕琳的医保费用清单四张，金额合计391.8元；在中南大学湘雅三医院住院治疗医药费收据一张，金额8985.73元；在中南大学湘雅三医院门诊治疗医药费收据9张，金额合计2421.5元；在中南大学湘雅二医院门诊治疗医药费收据13张，金额合计5212元。以上金额共计17011.03元。个人医保卡中的资金属于个人财产，从医保卡支付医疗费应认定为其个人支付。医药费收据以及曾罕琳医保费用清单的时间与龙某某受伤治疗期间吻合且支付内容与龙某某伤势相关，一审法院对原告提交的医药费票据的关联性予以认可。原告选择在长沙进行治疗和康复，就医疗行为本身而言，并未超出合理医疗的必要限度，产生的医疗费也在合理医疗范围之内，过度医疗是就医疗行为本身而言，且被告亦没有证据证明原告存在过度医疗行为，因此对被告提出原告存在过度医疗的主张，一审法院不予认可。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，一方面受害人对医保和侵权人的赔偿不能兼得，另一方面侵权人也不能因受害人享有医保而减轻赔偿责任。同时，在社会保险领域，医疗费用是受害人的实际损失，是补偿性质的赔偿，根据损失填平原则，医保报销的费用受害人不能再次获得赔偿。这与商业保险不同，根据《中华人民共和国保险法》第四十六条规定，受害人对商业保险赔偿与侵权人的赔偿可以同时获得。本案中龙某某通过医疗保险报销医疗费用3071.54元，应在医疗费总额中予以扣除，基本医疗保险基金报销的费用，医保机构可通过法律途径向有关责任主体追偿。商业保险赔偿3315元，不应扣除。原告提交的康复期间的病历资料与医药费票据之间相吻合，康复期间的病历资料、医药费票据与原告受伤情况、前期治疗情况相符，且被告未举证否定康复治疗的合理性与必要性，故对被告提出原告康复治疗没有医院证明，对康复治疗的事实（必要性）不认可的主张，一审法院不予认可。据此，原告实际支出的医疗费用为13939.49元（17011.03-3071.54=13939.49）。被告应向原告支付的医疗费用为6969.75元[（17011.03-3071.54）×50%=6969.75]。2.护理费：原告受伤时年仅四岁，无论就近治疗还是选择在长沙进行治疗，均需护理，其父母担任护理工作是人之常情，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，无论从事护理工作的人是谁，护理费都应当予以赔偿。原告父母进行护理时，从表面上看没有护理费的实际支出，但其护理活动仍然具有金钱价值，此种亲情行为不能强制施惠于他人，至于护理人员实际工资有没有减少，系其与其工作单位之间的内部关系，不是本案中免予计算护理费的理由。从原告提交的工资证明看，曾罕琳、龙红根的工资实际上并没有减少，因此不能以其工资收入水平为标准计算护理费用，护理费用应参照从社会购买一般护理服务的所需费用为标准予以计算。根据查明的事实，原告受伤后住院治疗13天，康复治疗72天，共计85天。结合原告的伤势，护理人员确定为1人为宜。参照湖南省2014年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资30917元的标准，计算原告的护理费为7199.85元（30917元÷365天×85天=7199.85），被告应赔偿的数额为3599.92元（7199.85×50%=3599.92）。3.交通费：关于受伤治疗期间的交通费，原告主张金额为3672元，并向本院提交了交通费票据43张，被告不予认可，理由是原告选择去长沙就医，增加了支出，部分交通费票据的地点与原告就医的地点不一致。一审法院认为，选择条件好的医院治疗无可厚非，原告选择在长沙湘雅医院进行治疗和康复，就医疗行为本身而言虽并未超出合理医疗的必要限度，但本案中原告的伤势在就近医院亦可治疗，不就近就医由此增加的交通费用属于扩大损失，应由原告自行承担，故对于原告要求被告承担治疗期间交通费用的诉讼主张，一审法院不予支持。龙某某主张重审过程中在法院组织下去长沙鉴定的交通费768.5元，有车票等予以证实，予以计算，被告应承担384.25元（768.5×50%=384.25）。4.住宿费：原告主张住宿费金额为7301元，并向本院提交康复治疗期间住宿费票据57张，金额合计7301元，被告不予认可，理由是原告选择去长沙就医，增加了支出，住宿费用不应由被告承担，且票据的付款单位为花垣县公安局，不能证明原告实际支出住宿费。同上所述，一审法院认为不就近就医增加的住宿费用属于扩大损失，应由原告自行承担，故对于原告要求被告承担住院治疗和康复期间住宿费用的诉讼主张，一审法院不予支持。另，原告主张重审过程中在法院组织下去长沙鉴定住宿花费215元，有发票予以证实，予以计算，被告应承担107.5元（215×50%=107.5）。5.住院伙食补助费：原告主张住院伙食补助费用为1300元，根据查明的事实，原告从2014年8月25日前往长沙就医，2014年9月6日出院，共计13天。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准（100元/人•天）予以确定，故原告的住院伙食费为1300元（100元×13天=1300），被告应赔偿的数额为650元（1300元×50%=650）。另外，原告主张康复期间伙食补助费14400元，重审过程中去长沙鉴定伙食费225元，经审查认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条仅将伙食补助费限于“住院治疗期间”这一特殊时空，不能任意扩大至门诊治疗和鉴定过程中，原告提交康复期间的病历和医药费票据不能证明其在住院治疗，故其主张康复期间和鉴定过程中的伙食补助费，缺乏法律依据，一审法院不予支持。6.营养费：芙蓉司法鉴定中心司法鉴定意见书显示，龙某某右尺骨鹰嘴骨折累及骨骺，营养期为90日左右。由于龙某某常住地在花垣县，结合其在事发时仅4岁左右的事实及受伤情况，参照当地国家机关工作人员县内出差伙食补助标准，本院酌定被告应赔偿龙某某的营养费为2250元（50元×90天×50%=2250）。7.残疾赔偿金：本案审理过程中，一审法院审判委员会讨论决定，指定由湖南省芙蓉司法鉴定中心对原告龙某某评定伤残等级和评估营养期。事故发生在2014年，重审过程中本院要求当事人进行鉴定、当事人申请鉴定均发生在2016年，故本案应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）及《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）作为评定伤残等级和营养期的标准。该鉴定中心根据龙某某病历资料，影像资料，经临床法医学检查，分析认为：龙某某右尺骨鹰嘴骨折累及骨骺、右桡骨小头脱位可以认定。已行右桡骨小头脱位切开复位克氏针内固定术。龙某某右尺骨鹰嘴骨折累及骨骺，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.10.10.h），评定为X（拾）级伤残。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）10.2.4b）、A.2，营养期为90日左右。该中心出具的司法鉴定意见书结论为：龙某某右尺骨鹰嘴骨折累及骨骺，评定为X（拾）级伤残，营养期为90日左右。（1）芙蓉司法鉴定中心鉴定意见是否采纳被告提出鉴定时没有重新拍片检查功能恢复情况，以及未将2014年11月24日中南大学湘雅二医院X线诊断报告书作为鉴定资料摘要、作为鉴定依据之一的湘雅二医院2014年12月26日关于“右尺骨鹰嘴骨折术后，右肘关节功能障碍”的疾病诊断证明是虚假证明，与前述X线诊断报告书相互矛盾，从而鉴定无效。经查，2014年11月24日湘雅二医院X线诊断报告书结论是“右肘关节骨质未见明显异常，关节间隙未见明显变窄。”这与2015年2月26日湘雅二医院X线诊断报告书诊断结论是一致的，而2015年2月26日湘雅二医院X线诊断报告书和原始片子是作为鉴定依据的。《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.10.10.h）款项的内容为：四肢长骨一骺板以上线性骨折。从该内容看，适用该项标准，只要确诊四肢长骨一骺板以上存在线性骨折，即可评定为十级伤残，2014年12月26日关于“右尺骨鹰嘴骨折术后，右肘关节功能障碍”的疾病诊断证明书对该伤残等级评定并没有影响。《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）10.2.4b）关于营养期的内容为：尺骨鹰嘴骨折，手术治疗，营养60-90日。该鉴定机构对于龙某某伤势的分析认定，与龙某某的受伤情况、病历资料是相符合的。故龙某某的伤势评定为十级伤残和营养期评定为90日左右是符合上述标准的。被告提出鉴定过程中鉴定人员篡改病历资料，鉴定意见书不能作为证据采信。被告主要理由是鉴定过程中阅片记录与治疗过程中X线诊断报告结论不一样，以及阅片记录中中南大学湘雅三医院2014年8月26日CT（1411246）与2014年9月5日X片编号相同，属于虚假证明。鉴定过程中，本院除向鉴定机构附送龙某某病历资料以外，还附送了X线、CT检查等原始片子共9张作为鉴定依据。X线、CT检查是临床诊断骨折等疾病的一种重要检查方法，鉴定过程中的阅片记录则是鉴定人员阅读原始X线、CT片子独立作出的诊断意见，不同于医院医生的诊断报告。鉴定人员对被鉴定人受伤时、内固定术后及内固定钢针摘除术后X线、CT片子进行阅片，能够在客观上了解被鉴定人的损伤、治疗及愈合情况，不存在篡改病历的情形。经查，“1411246”是病人ID号，一般情况下，伤者在同一医院作上述检查，只要提供上一次检查的ID号，其不同时间段作的X线、CT检查的ID号就可能相同，CT片与X线片编号相同，不能由此得出证据是虚假的结论。因此一审法院对被告该异议不予采纳。一审法院指定湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定由院审判委员会讨论决定，选择、指定（变更）鉴定机构的通知均已合法送达了双方当事人，重审过程中鉴定程序合法。因此，一审法院对被告提出指定鉴定机构程序违法的主张不予认可。据此，一审法院对湖南省芙蓉司法鉴定中心的司法鉴定意见依法予以采纳。（2）按原审法庭辩论终结还是按重审法庭终结时的上一统计年度的相关数据计算残疾赔偿金对于一审法庭辩论终结是指原审法庭辩论终结还是指重审阶段法庭辩论终结，双方当事人存在分歧。原告主张是指重审阶段法庭辩论终结，被告主张是指原审法庭辩论终结。原告理由主要是：司法解释规定一审法庭辩论终结时的上一年度而不是规定侵权行为发生时的上一年度，是因为前一期间更靠近受害人损失的实际填补，因此重审法庭辩论终结更靠近受害人损失的实际填补，有利于受害人的利益保护，符合司法解释的立法目的，如以原审法庭辩论终结为标准，则意味着赔偿义务人的赔偿责任相对固定，重审导致受害人获得赔偿时间延后，赔偿义务人因发回重审而获得额外利益，违反公平正义，也会鼓励赔偿义务人尽量拖延诉讼，降低诉讼效率；原审判决未生效，发回重审后原审判决已撤销，重审为有效的一审，是一个全新的审理程序，变更了诉讼请求、重新举证质证、发表了新的辩论意见，重审审级上仍然是一审；司法解释规定残疾赔偿金自定残之日起按20年计算，因重审中定残日是在2017年，应采用定残日上一年度标准计算赔偿金，否则导致本院采纳2015年的鉴定意见。被告理由主要是：案件延期审理是由于原告原因导致，被告对案件延期审理没有过错，赔偿按照2016年的标准进行计算，不符合法律规定。一审法院认为，一审法庭辩论终结时的上一统计年度，是指原审法庭辩论终结时的上一统计年度。首先，本案发回重审的原因是原审基本事实不清，但原审中以原审法庭辩论终结时的上一统计年度的城镇居民人均可支配收入作为计算残疾赔偿金的标准是正确的，发回重审是对原审在审理或判决中的事实认定错误进行处理，并不影响重审过程中继续以此标准计算残疾赔偿金。其次，赔偿义务人正确、合法的赔偿责任在应然层面上是唯一、固定不变的，不能因发回重审或再审而增加或减少其赔偿责任，而以重审法庭辩论终结上一年度为标准将可能增加或减少义务人的赔偿责任。一审法庭辩论终结时间点的确定离不开原审，离开原审将会使赔偿责任变化不定，与实体正义不符，也会诱发当事人通过反复申诉、申请再审而期望案件重新审理适用新标准获得更多赔偿或减少赔偿的法律风险。至于重审导致受害人获得赔偿时间滞后，因两审终审制度是诉讼法规定的基本制度，依法进行的诉讼程序造成的此种法律后果，诉讼参与人有予以接受的义务。比如审限对赔偿标准的影响，尽管都是在法定审限内审理案件，但不同时间点开庭完全可能造成“一审法庭辩论终结时上一统计年度”的不同，从而影响赔偿责任的大小，这在适用法律上并无错误，当事人也不能以此为由而否定裁判结果，原因即在于诉讼中的当事人对程序法上的制度安排有接受的义务。再次，本案实际情况，延期举证和延期审理是由原告的原因所致。最后，一审法庭辩论终结时上一年度的确定，并不需要依据定残日进行确定，定残日的不同影响的只是计算残疾赔偿金的年限。原审中法庭辩论于2015年终结，其上一统计年度是2014年。经查，湖南省统计局公布的《湖南省2014年国民经济和社会发展统计公报》显示，2014年湖南省城镇居民人均可支配收入为26570元。龙某某居住在花垣县城，应按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金。故被告应赔偿龙某某的残疾赔偿金数额为26570元（26570元×20年×10%×50%=26570）。8.精神损害抚慰金：本次事故造成原告十级伤残，其精神上必然遭受一定创伤，故其要求给予精神损害抚慰金，既合乎情理，也于法有据，符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条与《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的相关规定，但龙某某诉请10000元精神损害抚慰金过高，应予核减。本院结合龙某某的伤势、年龄、事故后果以及本地平均生活水平等因素，酌定为2000元。被告应承担1000元（2000×50%=1000）。9.鉴定费：原告受伤后共进行四次鉴定，第一次鉴定费600元，由原告支付的，第二次1200元由被告支付的，第三次800元，由原告支付的，第四次1615元，由被告支付的。第一次鉴定是在法院受理本案之前，属于原告自行搜集证据，该项鉴定费用应由原告自行承担；第三次鉴定是重审过程中，法院要求双方当事人在法院组织下进行鉴定的情况下原告执意自行委托进行鉴定，该项鉴定费用应由原告承担；第二次和第四次鉴定是在法院组织下进行的鉴定，费用按双方责任比例负担，即被告应承担1407.5元[（1200+1615）×50%=1407.5]。被告多支付1407.5元，为减少当事人诉累，本案中在计算被告应承担的赔偿总额中予以扣减。10.后续检查费、交通费：原告主张后续检查费、交通费10560元，缺乏证据证明，且原告已进行康复治疗，故不予支持。上述赔偿项目数额，扣减被告多支付的1407.5元鉴定费以后，被告应承担的数额合计为40123.92元。赵某、赵吉强、敬槲主张龙某某申请诉讼保全错误导致其受损。一审法院认为，原告申请诉讼保全是否错误以及被告是否因申请错误受损，不属于本案健康权纠纷的审理范围。如赵某、赵吉强、敬槲认为原告申请诉讼保全错误致其受损，可另行通过法律途径寻求救济。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第六十七条、第九十条之规定，判决如下：一、被告赵某、赵吉强、敬槲于本判决生效之日起七日内共同赔偿原告龙某某医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计40123.92元；二、驳回原告龙某某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在判决指定履行期间届满之日起两年内，向本院申请强制执行。案件受理费879.75元，诉讼保全费1270元，合计2149.75元，由原告龙某某负担1596.65元，由被告赵某、赵吉强、敬槲共同负担553.10元。二审中，双方当事人均未提交新证据，且对原审认定的案件基本事实无异议，本院对原审认定的案件事实予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点为原判责任划分是否公平；鉴定结论应否采信；赔偿项目及标准是否合法。本案系无民事行为能力人造成他人的损害，属于特殊侵权，依据《侵权责任法》第三十二条规定，应由其监护人承担侵权责任，故本案案由应确定为监护人责任纠纷，而非一审确定的健康权纠纷。同时本案系两未年成人在玩耍过程中不慎跌倒导致的意外伤害事故，行为人和受害人主观上均无恶意，不存在过错。依据《侵权责任法》第二十四条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。故原判确定双方当事人各担50%责任并无不当。原审采信的芙蓉司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.10.10.h的标准认定龙某某的伤情构成10级伤残，依据充分，原审予以采信正确。该标准中的“四肢长骨一骺板以上线性骨折”主要是指四肢长骨至骺板以上很轻微的小裂缝，没有影响到骺板，而本案受害人为“右尺骨鹰嘴骨折累及骨骺”，显然较该标准严重，只是因术后骨折已愈合，肘关节间隙未见明显变窄，鉴定中心综合考虑后，才依据该标准鉴定为十级伤残。故上诉人赵吉强主张该司法鉴定结论明显依据不足的理由不能成立，对其重新鉴定申请，本院不予准许。原审认定的龙某某医疗费用、交通食宿费用、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等项目及标准，说理充分，认定准确，本院予以确认。但在护理人员没有减少收入的情况下，支持护理费3599.92元不当，本院予以纠正。且在已经酌定精神抚慰金为2000元的情况下，又按责任比例减少1000元不当，本院予以纠正。故本案赔偿费用总计应为37524元。同时，龙某某作为无民事行为能力人，且无个人财产，不应在判决主文中列为赔偿义务人。综上，两上诉人的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。原审审判程序合法，认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以部分改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更湖南省花垣县人民法院（2016）湘3124民初382号民事判决第一项为“上诉人赵吉强、敬槲于本判决生效之日起七日内共同赔偿上诉人龙某某医疗费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金合计37524元。二、维持湖南省花垣县人民法院（2016）湘3124民初382号民事判决第二项，即“驳回原告龙某某的其他诉讼请求”。义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在判决指定履行期间届满之日起两年内，向本院申请强制执行。一审案件受理费879.75元，诉讼保全费1270元，二审案件受理费879.75元，合计3029.5元，由上诉人龙某某承担1514.75元，上诉人赵吉强、敬槲承担1514.75元。本判决为终审判决。审判长  彭志友审判员  向才文审判员  龙少松二〇一七年十月二十三日书记员  刘桂林