贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔23号民终1454号上诉人(原审被告)贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿，住所地贵州省兴义市雄武乡沙地村。负责人臧赛谦，系该煤矿负责人。委托诉讼代理人胡峰贵州年成律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人(原审原告)赵仕清，男，1971年3月29日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。上诉人贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿与被上诉人赵仕清劳动争议一案，不服贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初3332号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。原审原告赵仕清向本院提出诉讼请求：1、判决解除原、被告之间的劳动关系；2、判决被告支付原告工伤保险待遇324819.93元；3、诉讼费由被告承担。被告兴发煤矿负责人经合法传唤未到庭参加诉讼，也未提供任何证据。一审法院经审理认定事实如下：原、被告之间存在劳动关系。原告于2016年2月23日到黔西南州医院检查，支付检查费220元，于2月26日到黔西南州骨科医院检查，支付检查费210元，于3月1日、3月25日到贵阳市公共卫生救治中心检查，共支付检查费580元，于2016年3月25日入住贵州林东矿业集体有限公司总医院，共住院52天，支付医疗费9283.93元，出院诊断为煤工尘肺壹期。同年9月2日，原告经黔西南州医院诊断为煤工尘肺壹期，支出检查费780元。同年7月4日，原告所患职业病经黔西南州人力资源和社会保障局认定为工伤；同年9月30日，原告经黔西南州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级，支付鉴定费320元。之后，原告向兴义市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求：解除原、被告之间的劳动关系并由被告支付七级工伤保险待遇313746元、医疗费11073.93元。该仲裁委于2017年3月15日，作出兴劳（人）仲案裁字[2017]15号仲裁裁决书，裁决解除原、被告之间的劳动关系，由被告支付原告七级工伤待遇184789.93元。经函询兴义市社会保险事业局被告兴发煤矿是否为原告赵仕清缴纳相应年度的工伤保险费，2017年6月13日，该局函复本院称，经从贵州省工伤保险征收管理系统查实，截止至2017年6月12日，贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿在发生工伤时间内无工伤保险参保缴费记录。一审法院认为，原、被告之间存在劳动关系，原告被确诊为职业病，并经有权部门鉴定为工伤，鉴定为伤残七级，依法应享受工伤保险待遇。原告在诉讼中请求解除与被告的劳动关系，因被告未到庭，视为没有诚意挽留原告、不愿继续保持与原告的劳动关系，故对原告要求解除双方劳动关系的请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，原、被告解除劳动关系，原告依法应享受的工伤保险待遇为：治疗职业病产生的医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费、劳动能力鉴定费。根据《工伤保险条例》规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或情况特殊需延长的，须经劳动能力鉴定委员会确认。停工留薪期内原工资福利不变，原告的停工留薪期工资从住院之日（2016年3月25日）计算至伤残等级鉴定之日（2016年9月30日）共6个月零5天，故停工留薪工资按6个月零5天计算。因原告向本院提交的工资表，用以证明其月工资为8465元，因该工资表系复印件且无被告签章，本院不予采纳。故原告停工留薪工资标准按原告住院时（2016年3月25日）的上一年度，即2015年黔西南州在岗职工月平均工资4413元计算，原告应享受的停工留薪工资为：4413元/月×6个月零5天=27213.5元。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、六十四条，《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》[2011]第27号的规定，一次性伤残补助金七级伤残为13个月本人工资，因双方均未提供证据证明被告工资具体数额，故原告本人工资按原告被诊断为职业病时（即2016年5月16日）上一年度（即2015年）黔西南州在岗职工月平均工资4413元计算，一次性伤残补助金为：4413元/月×13个月=57369元。一次性工伤医疗补助金，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，七级伤残12个月。因原告申请仲裁的时间不确认，但原告于2016年9月30日被鉴定为伤残七级，兴义市劳动争议仲裁委员会于2017年3月25日作出仲裁裁决，故原告提起仲裁请求解除劳动关系的时间基本可以确定为2016年9月30日至2017年3月25日期间，由于2015年后贵州省实行省级统筹，贵州省2015年在岗职工月平均工资为4424.50元，但原告主张按3955.5元/月计算，低于统筹地区平均工资，属于权利的处分，故一次性工伤医疗补助金应按原告主张的3955.5元/月的标准计算，为：3955.5元/月×12月=47466元。本案中，原告的一次性就业补助金计算标准与一次性工伤医疗补助金计算标准一致，一次性就业补助金为：3955.5元/月×12月=47466元。伙食费为10元/天，原告住院52天，伙食费为：10元/天×52天=520元。住院期间交通费酌情按300元计算。《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。”，原告于2016年3月25日住院，故在2016年3月1日、3月25日到贵阳市公共卫生救治中心检查，共支出检查费580元，以及2016年9月2日到黔西南州医院支出的检查费780元，共计1360元检查费可并入医疗费由被告承担，医疗费与上述检查费共计10643.93元，而原告仅主张10373.93元，低于部分属于权利的放弃，故原告因患职业病产生的医疗费（含检查费）以10373.93元计。原告系职业病，治疗期间生活能自理，原则上不需要护理，确需护理的应出具相应的证明，因原告未提供证据证明护理费是必然产生的，故对原告主张的护理费，本院不予支持。根据上述规定，原告应享受的工伤保险待遇如下：1、鉴定费：320元2、住院伙食补助费：520元3、医疗费（含检查费）：10373.93元4、停工留薪期工资：27213.5元5、一次性伤残补助金：57369元6、一次性工伤医疗补助金：47466元7、一次性伤残就业补助金：47466元8、交通费300元上述8项合计为：191028.43元。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”，因被告没有为原告缴纳工伤保险费用，发生工伤事故后，依法应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告工伤保险待遇，故原告因患职业病应享受的工伤保险待遇191028.43元，应由被告承担。综上，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告赵仕清与被告贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿之间的劳动关系；二、由被告贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿支付原告赵仕清治疗职业病产生的医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费共计191028.43元。案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿承担。原审宣判后，上诉人贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿不服该判决，向本院提起上诉，其上诉请求撤销原判。事实与理由：一审判决上诉人未到庭视为没有诚意挽留被上诉人，判决解除与上诉人的劳动关系不客观，上诉人检查出尘肺病出院后未及时回矿上上班，未和矿上协商调岗事宜，上诉人和被上诉人劳动合同约定工资是按计件支付，一审判决停工留薪工资过高，只应支付52天4874元。被上诉人赵仕清在二审审理期间未提交书面答辩意见。综合当事人诉辩请求与理由，归纳本案二审争议焦点为：原审判决上诉人与被上诉人解除劳动关系及停工留薪待遇计算是否正确。二审经审理查明的事实与原审查明的一致。本院认为，经审查上诉人与被上诉人之间依法成立劳动关系，在劳动关系存续期间，被上诉人患煤工尘肺壹期，经黔西南州医院诊断为煤工尘肺壹期职业病，黔西南州人力资源和社会保证局作出认定被上诉人的职业病为工伤并经黔西南州劳动能力鉴定委员会对被上诉的职业病评定为伤残七级。上诉人与被上诉人劳动关系存续期间，上诉人未依法为被上诉人缴纳工伤保险费，故对被上诉人的工伤保险待遇承担给付责任。一审人民法院根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《工伤保险条例》第六十二条、六十四条，《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》[2011]第27号的规定，计算被上诉人的医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金共计191028.43元并无不当。上诉称一审判决解除上诉人与被上诉人劳动关系不客观，停工留薪工资计算过高，经查：被上诉人于2016年3月被诊断为煤工尘肺病后就未到上诉人处上班，上诉人也未要求其到岗，一审法院根据客观事实判决双方解除劳动关系符合实际情况，根据《工伤保险条例》第三十三条规定一审法院判决被上诉人停工留薪期工资从住院之日计算至伤残等级鉴定之日并无不当，故上诉人的上诉理由没有事实和法律依据不能成立。综上所述，上诉人上诉无理，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿承担。审判长  陈蕊丽二〇一七年十月二十三日书记员  黄定梅