湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)湘07刑终36号原公诉机关湖南省安乡县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄立，男，1972年1月14日出生于湖南省安乡县，汉族，大专文化，国网湖南省电力公司安乡县供电分公司原工作人员。因涉嫌犯诈骗罪，2015年9月29日被安乡县公安局刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现押于安乡县看守所。辩护人邓立群，湖南凌星律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄毅，男，1971年2月15日出生于湖南省安乡县，汉族，安乡县人，高中文化，经商。因涉嫌犯诈骗罪，2015年9月10日被安乡县公安局刑事拘留，同年10月18日被逮捕。2016年7月13日，被安乡县人民法院决定取保候审。2016年10月13日,被安乡县人民法院决定监视居住。2017年1月9日，经安乡县人民法院决定被逮捕。现押于安乡县看守所。辩护人戴红杰，湖南信义律师事务所律师。湖南省安乡县人民法院审理安乡县人民检察院指控原审被告人黄立、黄毅犯诈骗罪一案，于二O一七年二月十七日作出(2016)湘0721刑初67号刑事判决。黄立、黄毅不服，向本院提出上诉。本院于2017年3月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2017年3月16日，本院通知常德市人民检察院查阅案卷。2017年4月15日，常德市人民检察院阅卷完毕。2017年6月13日、9月11日，常德市人民检察院分别提出延期审理建议，本院分别两次决定延期审理。2017年7月12日、9月20日，常德市人民检察院分别提请本院恢复审理，本院分别两次决定恢复审理。2017年8月10日，本院公开开庭审理了本案，常德市人民检察院指派检察员刘芸出庭履行职务，上诉人黄立及其辩护人邓立群、上诉人黄毅及其辩护人戴红杰到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，原审法院经审理查明：被告人黄立、黄毅系同学关系。2011年1月7日，黄立、黄毅合伙在常德注册成立“巨丰公司”，黄立为法定代表人。2015年3月25日，巨丰公司因经营不善注销，损约400万元。黄毅、黄立为公司资金周转在民间高息借款一千余万元。为偿还高息借款，黄立、黄毅编造各种理由骗取他人借款。具体情况如下：1、2014年12月6日，黄立谎称朋友车祸需钱处理，骗取被害人彭某10万元，用于偿还债务，至今未还。2、2015年春节前，黄毅与黄立商议向“汉寿君毅财富公司”借款用于还款。2015年2月15日，黄立提供伪造的《国网安乡县供电公司公变台区集抄改造工程劳务分包协议》，黄毅在虚假的劳务分包协议上加盖巨丰公司的印章、签字，谎称承包国网安乡县供电公司公变台区集抄改造工程需要资金，黄立在单位偷得的国网湖南省电力公司安乡县供电分公司所有的金都宾馆《国有土地使用证》、《房屋所有权证》为“抵押”，以黄毅的名义与出资方代表李某签订借款合同，在“汉寿君毅财富公司”借款300万元，黄立及杨某为担保人。黄毅实际得款150万元，用于归还其与黄立的高息借款。3、2015年4月初，黄立、黄毅向颜某追讨在“汉寿君毅财富公司”借款300万元中未付的50万元。经颜某提议，黄立、黄毅同意，约定继续由黄毅向“南县中亿佰联公司”借款，并套用黄毅在“汉寿君毅财富公司”的借款资料。2015年4月9日，黄毅向南县中亿佰联投资管理有限公司借款200万元。无证据证明南县中亿佰联公司直接将借款支付给了黄毅或黄立。此后颜某将在汉寿君毅公司挪用的50万元还给黄毅，黄毅将该款用于归还其与黄立的高息借款。另查明，2015年8月20日，黄立主动向安乡县人民检察院投案，供述了自己与黄毅虚构事实或隐瞒真相，向外大量借款用于还债的事实。安乡县人民检察院接待后将黄立交由常德市电力局纪委处理。安乡县电力局职工多日不见黄立后，于2015年8月31日向安乡县公安局报案，安乡县公安局于2015年9月8日立案。黄毅、黄立分别于2015年9月10日、9月29日被安乡县公安局干警抓获归案。原审法院认定上述事实的证据有被害人陈述、证人证言、借条、借款合同、被告人供述等。原审法院认为，被告人黄立、黄毅共同以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。二被告人系共同犯罪，均系主犯。黄立的行为构成自首，依法从轻处罚。黄毅的行为构成坦白，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第六十七条第一、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，判决如下：被告人黄立犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元；被告人黄毅犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五万元。上诉人黄立上诉提出，原审认定事实错误，量刑畸重，请求二审依法改判并对黄立适用缓刑。具体理由为：1、汉寿君毅公司的负责人颜某和王某友明知黄立、黄毅提供了虚假的材料，且300万借款中有100万用于偿还黄立、黄毅向王某友的借款，50万元转借给颜某，故黄立和黄毅在汉寿君毅公司借款是与颜某、王某友相互协商的结果，不存在诈骗；2、黄毅在案发前给颜某提供了14万元过桥资金，由颜某代偿了300万元的借款，这笔借款不应认定为犯罪；3、黄立向彭某借款应属于民间借贷，且彭某对黄立表示谅解；4、黄立具有自首情节，应减轻处罚。上诉人黄立的辩护人赞成黄立的上诉理由，请求二审法院依法改判或将案件发回重审。上诉人黄毅上诉提出，上原审认定事实错误，黄毅已向颜某支付了过桥资金，委托颜某偿还了黄毅向汉寿君毅公司所借的300万元。黄毅只欠颜某的钱，没有诈骗汉寿君毅公司的财产。请求二审依法改判黄毅无罪。上诉人黄毅的辩护人赞成黄立的上诉理由，请求二审法院改判黄毅无罪或将案件发回重审。常德市人民检察院出庭检察人员提出：原审认定二上诉人犯罪的事实清楚、证据确实充分；二上诉人提出的上诉理由与事实不符，均不成立；原审法院认定黄立构成自首不当；建议二审法院裁定驳回上诉，维持原判。为支持上述意见，出庭检察人员向本院提交了一份证人颜某的供述，拟证明颜某没有提供过桥资金帮助黄立、黄毅偿还在汉寿君毅公司的300万元借款。经审理查明，2011年1月7日，上诉人（原审被告人）黄立、黄毅合伙注册成立了常德市巨丰节能工程有限公司，后更名为湖南省巨丰节能工程有限公司（以下简称“巨丰公司”），黄立为法定代表人。2015年3月25日，巨丰公司因亏损严重被注销。在经营巨丰公司期间，黄立、黄毅在社会上大量借款。为了偿还借款本金和高额利息，黄立、黄毅隐瞒自己负债累累的事实，编造朋友出车祸、巨丰公司承接电网改造工程需要资金周转等理由，诈骗他人钱款用于偿还个人债务。其中，黄立单独诈骗被害人彭某人民币（币种下同）10万元，黄毅、黄立共同诈骗汉寿君毅投资管理有限公司（以下简称“汉寿君毅公司”）162万元。具体犯罪事实如下：1、2014年12月6日，黄立谎称朋友出车祸需要钱处理，骗取被害人彭某10万元，用于偿还个人债务，至今未还。上述事实，有下列经原审法院及本院庭审质证、认证的证据予以证明：（1）被害人彭某的陈述，证明彭某与黄立是同学、同事，彭某是安乡县电力局的副局长，黄立是安乡县电力局的纪检书记。2014年12月6日，黄立打电话给彭某说他的一个朋友出车祸了，急需10万元处理，找彭某借钱。彭某相信了黄立的话，请一个朋友给黄立汇款10万元。后来黄立一直未还款。（2）证人周某良的证言，证明2014年12月6日下午，彭某给周某良打电话说，一个朋友急需10万元，请周某良帮忙转账，并发来了黄立的建行账号。周某良在当天给黄立账户转账10万元。彭某于同月8日将钱还给了周某良。（3）黄立的建设银行账户交易记录，证明2014年12月6日，周某良往黄立账户转入10万元。（4）上诉人（原审被告人）黄立的供述，证明2014年12月6日，黄立因急需钱，谎称自己的朋友出车祸急需10万元处理，找同事彭某借钱。彭某安排自己的朋友给黄立的建设银行账户上存入了10万元。黄立将10万元用于偿还借款，至今未还。2、2015年春节前，黄毅与黄立商议想办法借钱用来偿还高息借款。黄毅通过安乡君毅投资管理有限公司员工王某友的介绍，向汉寿君毅公司的法定代表人颜某（另案处理）申请借款200万元。颜某先后成立了安乡君毅投资管理有限公司、汉寿君毅公司、津市中亿佰联投资管理有限公司、安乡宏鑫投资管理有限公司，分别担任董事长、总经理或法定代表人等职务。颜某表示可以从汉寿君毅公司给黄毅借款300万，但颜某要从中挪用100万元，黄毅表示同意。随后，黄毅、黄立二人虚构了巨丰公司承接到安乡县公变台区集抄电网改造工程的事实，以黄毅的名义向汉寿君毅公司申请借款300万元。为了通过借款审查，黄立伪造了《国网安乡县供电公司公变台区集抄改造工程劳务分包协议》、安乡县电力局的《承诺书》等文件，并盗取了安乡县供电公司所有的金都宾馆的《国有土地使用证》、《房屋所有权证》，交给黄毅用于借款抵押。2015年2月15日，黄毅与汉寿君毅公司的出资方代表李某签订《借款合同》及《抵押权合同》，双方约定：黄毅向出资方借款300万元用于安乡县公变台区集抄电网改造工程，借款期限从2015年2月15日至8月14日，借款利率为月息2%；黄立、杨某对该笔借款承担连带担保责任；黄毅以金都宾馆的房屋作抵押，以巨丰公司在湖南如金信息科技有限公司常德分公司的股权（系虚构）作质押。合同签订后，汉寿君毅公司吸收了300万元的社会资金，颜某安排人员将其中的150万元转到黄毅的银行账户，颜某挪用了另外150万元。2015年春节后，黄毅、黄立向颜某追讨未付的50万元借款，颜某提议由黄毅向南县中亿百联投资管理有限公司（以下简称“南县中亿佰联公司”）借款，借到钱后颜某再给黄毅支付剩余的50万元，黄毅、黄立表示同意。2015年4月9日，黄毅以开发出租车智能管理软件系统需要资金为由，套用其在汉寿君毅公司借款时所用的虚假资料，与南县中亿佰联公司签订借款200万元的合同。南县中亿佰联公司吸收了200万元的社会资金转入颜某控制的银行账户。此后颜某将其挪用黄毅的50万元借款还给了黄毅。加上之前已取得的150万元，黄毅、黄立从汉寿君毅公司共骗得借款200万元，全部用于偿还二人的债务。黄毅通过王某友向汉寿君毅公司支付了24万元的利息。2015年9月6日，黄毅付给颜某14万元的手续费。扣除已支付的利息和手续费，黄毅、黄立实际骗得汉寿君毅公司借款162万元。上述事实，有下列经原审法院及本院庭审质证、认证的证据予以证明：（1）巨丰公司的工商登记档案资料，证明巨丰公司于2011年1月7日注册成立，股东为黄立、黄毅，法定代表人为黄立，后来变更过公司名称、注册资本等信息，2015年3月25日注销登记。（2）黄立、黄毅向借款人出具的借条数十张、证人李某平、董某刚等人的证言及安乡县公安局制作的《关于黄立、黄毅涉嫌诈骗一案所借款项情况一栏表》，证明经公安机关统计，黄立、黄毅对外借款金额高达一千余万元。（3）汉寿县金融工作办公室出具的《关于汉寿县君毅投资管理有限公司属性的情况说明》，证明汉寿君毅公司经营范围为投资管理、投资咨询服务等，不具有从事吸收公众存款和发放贷款的资格，也不属于融资性担保公司。（4）证人王某友的证言，证明王某友曾在安乡君毅财富公司风控部上班，具体负责风控调查。安乡君毅公司、汉寿君毅公司、津市中亿佰联公司都是颜某的“宏鑫集团”旗下的分公司，总部在安乡“尚一特”酒店。王某友很早之前就认识黄毅、黄立，并私人借给黄立150万元。黄毅、黄立找王某友为安乡县电力局的一个项目申请贷款200万元。2015年1月份左右，王某友引见黄毅、黄立与颜某见面商谈。见面后，颜某安排王某友带黄毅、黄立去汉寿君毅公司与李某敏、李某等人见面会谈，并通知汉寿君毅公司准备借款资料。黄毅向汉寿君毅公司借款300万元，申请的项目是安乡县农村电网集抄改造工程。黄毅提供了杨某、黄立为借款担保人，提交了安乡电力局所有的金都宾馆的4本产权证以及杨某的肥业公司做抵押，提供了黄立、黄毅在湖南如金信息科技有限公司常德分公司的股权作为质押。因金都宾馆属于国有资产，无法办理抵押登记，王某友就将产权证留在自己手上。2015年腊月，颜某同意借给黄毅300万元。王某友问颜某，为什么贷款金额比黄毅最初申请的多了100万元。颜某说：“公司年前资金紧张，我和黄毅、黄立商量好了，300万元借款借给黄毅200万元，我周转100万元，自己承担利息和佣金。”到2015年正月二十日左右，君毅公司陆续给黄毅转账150万元，钱是从李某、王某林、李某敏、代某丽、王某友等人的账户上转过去的。后来黄毅、黄立找颜某追讨未付的50万元借款。颜某对他们说：“兄弟，没办法，你们配合我一下，到南县中亿佰联公司去签一下字，我才能把剩下的50万元搞齐，还要用你们之前的资料。”黄毅、黄立不同意，说资料已经交到汉寿君毅公司了。颜某说：“这个你们不用管，几家公司都是我的公司，你们只要配合签字就行了，本金、利息、佣金都由我负责。”黄毅、黄立就同意了。然后颜某安排王某友带黄毅、黄立与南县中亿佰联公司的法定代表人覃某才(系颜某的外甥女婿)见面，以黄毅的名义向南县中亿佰联公司借款200万元，黄立作为担保人、王某友作为见证人签字。黄毅提供的借款资料就是之前在汉寿君毅公司用过的那套资料。后来南县中亿佰联公司将200万元转给颜某，钱是分多次打到多个人账户上，王某友的账户上也转过钱，颜某给黄毅发放了剩下的50万元，其中有一部分也是经王某友的账户转的。黄毅每月将4万元的利息转到王某友的账户，王某友再转给汉寿君毅公司的出纳王某林，黄毅共付了6个月的利息。黄毅曾说过他付给颜某14万元的过桥款，由颜某代黄毅把汉寿君毅公司的借款还了。（5）证人颜某的证言，证明颜某是汉寿君毅公司的法人代表、股东，安乡中亿佰联公司、安乡君毅公司的总经理，这几家公司都由颜某经营管理。颜某还是南县中亿佰联的名誉董事长。2015年时，王某友介绍黄毅、黄立向汉寿君毅公司借款，黄毅申请的借款金额是200万元。当时王某友要颜某多批100万元借款以解决公司资金周转的问题，颜某就要黄毅申请借款300万元，承诺给黄毅放贷200万元，颜某自己挪用100万，黄毅表示同意。黄毅申请借款时提交了相关的借款、担保资料，颜某不知道这些资料是伪造的。2015年春节前后，汉寿君毅公司筹集了300万元资金，颜某安排人员分多次给黄毅转账150万元，其余150万元被颜某挪用。这300万元是汉寿君毅公司从27个客户手中吸收来的，客户将钱转到汉寿君毅公司或王某友的账户上，再转给黄毅。因为黄立、黄毅被高利贷债主追得紧，黄毅催促颜某把剩余的50万元借款补齐。颜某就想起去南县中亿佰联公司贷款。颜某把王某友和南县中亿佰联公司的覃某才叫到办公室商量，让黄毅向南县中亿佰联公司申请借款200万元，黄立、王某友提供担保，借款、担保资料就用黄毅之前在汉寿君毅公司的旧材料。颜某又跟黄毅商量，黄毅也表示同意。颜某从汉寿君毅公司拿回了黄毅的借款资料交给王某友，由王某友具体操作向南县公司借款的事项。后来南县中亿佰联公司从客户那里筹集到了200万元，由覃某才的妻子刘某将钱转到颜某或王某友的账户，颜某给黄毅50万元，挪用了其余的150万元。黄毅没有归还在汉寿君毅公司所借的200万元，这笔借款到期后，颜某怕客户闹事，影响公司经营，就抽取其他客户的钱把这笔借款还给了出资人，把账做平了。2015年9月，黄毅曾给过颜某14万元，说是续签借款的手续费和利息。实际上当时黄毅尚欠部分利息，想要续签借款也要手续费，所以这14万元根本不是黄毅支付的“过桥费”，只是黄毅支付的借款利息和办理续签的手续费。（6）黄毅在汉寿君毅公司借款时所签订、提交的《借款申请书》、《借款用途说明书》、《借款合同》、《抵押权合同》、《股权质押合同》、《担保书》、《国网安乡县供电公司公变台区集抄改造工程劳务分包协议》、《承诺书》、巨丰公司的《股东会议决议》、巨丰公司与湖南如金信息科技有限公司签订的《分公司设立和运管协议》、金都宾馆《房产证》和《土地使用证》复印件、汉寿君毅公司制作的《调查报告》、《合作放贷协议》等书证，证明2015年2月15日，黄毅与汉寿君毅公司的出资方代表李某签订《借款合同》及《抵押权合同》，双方约定：黄毅向出资方借款300万元用于安乡县公变台区集抄电网改造工程，借款期限从2015年2月15日至8月14日，借款利率为月息2%；黄立、杨某对该笔借款承担连带担保责任；黄毅还以金都宾馆的房屋作抵押，以巨丰公司在湖南如金信息科技有限公司常德分公司的股权（系虚构）作质押；安乡县电力局愿提供金都宾馆房产为黄毅做抵押担保，为黄毅代偿全部借款本息。（7）证人李某的证言，证明李某受颜某的雇佣任汉寿君毅公司的风控部经理，负责做贷款申请人的资质调查。李某的妻子王某林是公司出纳。2015年初，颜某安排王某友到汉寿君毅公司办理给黄毅借款300万元的业务，包括制作合同文本、资质审查等工作。因为王某友是代表总部来办理该笔业务，所以汉寿君毅公司的工作人员没有插手。黄毅没有还这笔借款，借款到期后，总部就用其他客户的钱垫付了本息。后续就由颜某直接负责处理。汉寿君毅公司借给黄毅的300万元资金是从众多客户手上组织的资金，客户一般是把钱打到公司账户上，再由公司转到申请借款的人。黄毅的这笔借款也是这么操作的。（8）证人王某林的证言，证明王某林是李某的妻子，颜某的外甥女，任汉寿君毅公司的出纳。汉寿君毅公司的资金进出没有使用公司账户，而是使用胡某涛、李某玲、李某佳、李某敏等人的私人账户，其中胡某涛、李某玲的账户是颜某指定的总部账户。这些账户都由颜某的儿媳李某玲管理，李某玲是津市中亿佰联公司的工作人员。汉寿君毅公司发放的贷款来源于客户（出借人）的资金。虽然公司规定出借人与借款人必须签订“一对一”的借款合同，但实际上出借人和借款人可能面都没见过，出借人的钱交给汉寿君毅公司后都转到了总部去了，至于总部怎么使用资金王某林不清楚，出借人就更不清楚了，出借人只认公司。总部的王某友曾拿了黄毅的贷款资料来汉寿君毅公司办理过贷款。黄毅申请贷款的金额是300万元，王某林经手给李某玲转账240万元，但不知道李某玲有没有转给黄毅。后来颜某把黄毅借款的资料都拿走了。黄毅的借款在2015年9月到期，共付了6个月利息，每月4万元。利息都是由王某友转给王某林的。黄毅的借款到期后，李某玲给王某林转来资金用于偿还出借人。（9）证人李某玲的证言，证明李某玲是颜某的儿媳，任津市中亿佰联公司的出纳。李某玲根据颜某的安排负责管理几家公司向总部转账的账户。黄毅在汉寿君毅公司贷款300万，客户将钱转到公司账户后，再由李某玲、代某丽、王某林等人转给黄毅。黄毅付了两个月利息。2015年9月，颜某说黄毅借款的抵押物是无效的，而且黄立、黄毅出事了，借款可能要不回来了。颜某就用其他出资人的钱把这笔借款还了，把账做平了。实际上黄毅并没有还钱。（10）黄毅在南县中亿佰联公司借款时所提交的《担保书》、《国网安乡县供电公司公变台区集抄改造工程劳务分包协议》、《承诺书》、《证明》、巨丰公司的营业执照、公司章程，巨丰公司与湖南如金信息科技有限公司签订的《分公司设立和运管协议》、金都宾馆《房产证》和《土地使用证》复印件等书证，证明黄毅向南县中亿佰联公司申请借款200万元的情况。（11）证人覃某才的证言，证明覃某才是南县中亿佰联公司和南县君毅公司的法定代表人。黄毅以承接安乡县电力局的一个工程需要资金周转为由，在南县中亿佰联公司借款200万元，黄立和王某友作担保。这笔业务是由安乡君毅公司的王某友带黄毅、黄立来办理的。黄毅、王某友当初明确要求将钱讲打到颜某账户上，说要用这笔钱还汉寿的一笔贷款。覃某才给颜某打了电话，证实黄立是安乡电力局的纪检书记。南县中亿佰联公司联系了19个出资人凑集了200万元，出资人将钱统一打到南县中亿佰联公司账上，再由公司出纳刘某通过许运河（公司股东）的账户转给颜某。黄毅在借款时向南县中亿佰联公司提供了担保资料、房产抵押资料、土地证、房产证等，覃某才不知道这些资料是虚假的。后来王某友说，黄立被安乡县公安局调查，把资料拿回去了。黄毅支付了部分利息，未归还本金。黄毅、王某友曾要求覃某才隐瞒黄毅在南县中亿佰联公司贷款的情况，后来有出资人到南县人民法院起诉黄立、黄毅，事情就隐瞒不了了。（12）证人卢某刚的证言，证明卢某刚是南县中亿佰联公司的副总经理。2015年3月，王某友和黄毅来公司找覃某才，申请贷款200万元，覃某才安排卢某刚进行风险评估。随后卢某刚带人去常德和安乡考察，到黄毅的公司看了一下。同年4月上旬，王某友和黄立、黄毅带着安乡县电力局财务证明、担保书、金都宾馆的房产证、土地证等交给卢某刚，黄立和王某友签字担保。南县中亿佰联公司同意贷款200万元给黄毅。南县中亿佰联公司找出资人筹资到200万元后转给黄毅。黄毅没有归还这笔借款。（12）证人刘某的证言，证明刘某是南县中亿佰联公司的会计。黄毅在南县中亿佰联公司贷款200万，南县中亿佰联公司从出资人处筹集到200万元资金后，刘某将其中的50万通过郭某辉的账户转给黄毅的农业银行账户，其余的150万元转给安乡君毅公司的代某丽和李某玲，这是覃某才和黄毅商量好的。黄毅没有归还这笔借款，只还了三个月的利息，是王某友代还的。后来王某友找覃某才要黄毅借款时所提交的资料，此后这些资料一直没还回来。（14）证人杨某的证言及侦查人员对杨某的电话询问记录，证明杨某与黄毅是相识多年的朋友，存在资金往来。黄毅以做工程为名向汉寿君毅公司借款300万元，请求杨某做担保，杨某答应了。杨某用自己的湖南万顷丰肥业公司为黄毅提供抵押担保。杨某听黄毅、王某友说过，黄毅实际只拿到200万元贷款。黄毅曾告诉杨某，300万元的借款已归还，并向颜某支付了14万元的费用。杨某不知道黄毅申请借款的资料是假的，否则不会给黄毅做担保。（15）湖南德力电力建设集团有限公司安乡分公司与湖南鸿昌电力工程建设有限责任公司签订的《公变台区集抄改造工程劳务分包协议》及湖南鸿昌公司出具的《证明》，证明安乡县供电公司用电信息采集系统建设项目是由湖南鸿昌公司而非黄毅或巨丰公司承接，鸿昌公司没有委托黄毅以该工程向任何单位和个人借款，鸿昌公司已付清了给黄毅施工队的工程款。（16）证人黄某的证言，证明黄某是湖南如金信息科技有限公司（以下简称“如金公司”）的法定代表人、股东。如金公司与常德市中达国有资产经营管理有限公司签订协议，共同经营如金公司常德分公司，如金公司出资300万元，中达公司出资200万元。常德分公司现由中达公司的代表王某光负责管理，目前没有产生效益。黄毅是黄某的兄弟，之前曾与如金公司签订过合作经营协议，但因黄毅没能及时提供资金，该协议没生效，如金公司就和中达公司签订协议了。黄某曾委托黄毅管理常德分公司，但后来中达公司进入后就没有再让黄毅管事了。（17）证人王某光的证言，证明王某光是常德工业投资公司派驻湖南如金公司常德分公司的委托代表。常德工业投资公司和中达公司都是常德市国资委的下属公司。2013年11月，中达公司与湖南如金公司签订协议，共同成立如金公司常德分公司。2014年7月，王某光被派驻常德分公司任职。（18）湖南如金信息科技有限公司的工商登记资料、公司章程、营业执照，如金公司与中达公司签订的《产品采购合同》、《合作经营湖南如金信息科技有限公司常德分公司协议》，常德分公司营业执照等，证明如金公司与中达公司合作成立常德分公司，投资销售出租车计价器及智能软件的情况，黄毅、黄立在如金公司常德分公司没有股份。（19）证人叶某安的证言，证明2013年底时，叶某安任安乡县供电分公司的办公室主任，黄立任安乡分公司的总支副书记，分管办公室、后勤、法律及综治维稳。安乡分公司的资产文本资料由叶某安保管，放在办公室里，但办公室从来没上锁。黄立没找叶某安借过产权资料或单位印章，直到黄立向安乡县检察院自首后，叶某安才发现金都宾馆的产权证和土地使用证不见了。（20）黄立、黄毅、郭某辉等人的银行账户交易明细清单，证明黄立、黄毅借款及还款的情况，其中黄毅在2015年9月6日，向颜某支付14万元。（21）上诉人（原审被告人）黄立的供述及辩解，证明黄立曾任安乡县供电公司总支副书记，分管纪检监察工作，与黄毅是同学、朋友。2011年黄立、黄毅共同成立了巨丰公司，黄立任法人代表，2013年时法人代表变更为黄毅。2014年9月，巨丰公司申请注销。在巨丰公司经营期间，亏损了很多钱，黄立向亲戚朋友、电力局职工及社会高息借款约800万元，现在还欠约2000万元的本息。所有的借款都是黄立和黄毅共同商量的，也共同承担。2015年春节前，黄毅跟黄立说没钱了，跟王某友讲好去汉寿君毅贷款，并找杨某作担保，但还差一个担保人，要黄立作担保。黄立表示自己没有资产，能否用单位的房产做抵押，黄毅说用金都宾馆的房产做抵押。黄立表示自己可以把金都宾馆的房产证、土地证从单位拿出来作抵押。黄毅以承接安乡县公变集抄电网改造工程项目需要资金周转为由，向汉寿君毅公司申请借款300万元，杨某和黄立是担保人。实际上巨丰公司没有承接到这个工程，是湘潭宏昌公司承接的工程。黄立伪造了安乡电力分公司与巨丰公司签订《劳务外包协议》及安乡电力分公司出具的《承诺书》，伪造文件上的盖章也是黄立偷盖的单位公章。黄立还在巨丰公司的公司决议上签字，同意将持有的如金公司常德分公司的股份质押给汉寿君毅公司。黄立听黄毅说过，黄毅的哥哥是如金公司的老板，答应将如金公司常德分公司的股份转给黄毅。黄立还从叶某安那里偷出了金都宾馆的房产证、土地证交给黄毅，拿到汉寿君毅公司办理抵押贷款。汉寿君毅公司的贷款，黄毅、黄立只拿到200万元，都是分多次打到黄毅的账上，全部用来还账了。至于另外100万元的去向，黄立不清楚，要问黄毅。颜某当初承诺给黄立、黄毅发放200万元贷款，但一开始只给了150万元，还有50万元被颜某扣着。黄立、黄毅去找颜某、王某友催讨，颜某提出要他们拿着金都宾馆的房产证、土地证再去南县君毅公司申请贷款200万元，钱转到颜某账上后，颜某再将50万元转给他们，其余的事情不要他们管。黄毅、黄立为了拿到那50万元就同意了。南县君毅公司借款的事情是黄毅和王某友操作的，黄立只是在相关合同上签字。后来听黄毅说南县的贷款审批没通过。颜某不久后把剩下的50万元转给了黄毅。黄毅曾告诉黄立，已经将借汉寿君毅公司的钱还了。（22）上诉人（原审被告人）黄毅的供述及辩解，证明黄毅与黄立是初中同学、朋友，黄立是安乡供电公司副书记兼纪检书记。2009年时二人合伙注册了巨丰公司，公司经营范围是市政路灯、大型厂矿设备节能改造及其他节能工程，黄立任法定代表人，到2013年法定代表人变更为黄毅，2014年9月黄毅申请注销了巨丰公司。巨丰公司成立后没有接到什么业务，几年时间亏损了近400万元。这些亏损由黄立、黄毅共同承担，不分彼此。为了经营公司，黄立、黄毅在外面借了大量的民间资本，包括部分高利贷。二人为借钱编造了一些理由。2015年春节前，黄毅与黄立商量弄点钱还账。黄毅就找到安乡君毅公司的董事长颜某，申请贷款300万元。颜某说只能给黄毅200万元，颜某自己要拿100万元，黄毅表示同意。2015年2月14日，黄毅将准备的申请贷款300万元的相关资料交给王某友，这些资料都是由黄立伪造的。黄毅申请借款的理由是巨丰公司承接了国网安乡县供电公司第二批用电信息采集系统建设项目，但这个项目其实是湘潭一家公司中标的，巨丰公司只是给湘潭公司帮忙完成了一部分工程。黄立伪造了巨丰公司与安乡县供电公司的合同以及安乡县供电公司出具的《承诺书》，资料上的安乡县供电公司的公章也是黄立偷出单位公章盖上去的。黄立还从单位偷出了金都宾馆的房产证、土地使用证作抵押交给王某友。黄毅提交的将巨丰公司在如金公司常德分公司的股权质押给汉寿君毅公司的资料也是假的。最终颜某只给了黄毅150万元，拿走了其余的150万元。这些钱是汉寿君毅公司的客户从多个不同的银行账户转到黄毅的账上的。后来颜某、王某友又让黄毅、黄立拿同样的一套资料到南县中亿佰联公司申请贷款200万元。颜某、王某友也知道资料是假的了，但只有提交这些资料才能贷到款。两个月后，王某友转给黄毅50万。黄毅共拿到贷款200万，全部用于偿还黄毅、黄立二人的欠款。2015年9月4日，黄毅找丁某辉借款14万元转给颜某作为过桥资金，委托颜某从银行贷款将汉寿君毅公司的300万借款还了。另查明，2015年8月20日，黄立主动向安乡县人民检察院投案，供述自己与黄毅虚构事实，骗取借款用于还债的事实。安乡县人民检察院将黄立交给常德市电力局纪委处理。同年8月底，黄立隐匿行踪，潜逃至外地躲藏。安乡县电力局职工多日未见黄立后，于同年8月31日向安乡县公安局报案。同年9月8日，安乡县公安局立案侦查；同月10日，安乡县公安局民警将黄毅抓获；同月29日，安乡县公安局民警在常德市武陵区利民花园小区黄某君（系黄立的姐姐）家中将黄立抓获。上述事实，有下列经原审法院及本院庭审质证、认证的证据予以证明：（1）安乡县公安局受案登记表、立案决定书、《案件揭发过程及黄立、黄毅到案过程》，证明2015年8月31日，安乡县供电公司职工杨某文向安乡县公安局深柳派出所报案称，黄立、黄毅涉嫌采取欺骗手段骗取安乡县供电公司职工及亲友的借款。安乡县公安局于2015年9月8日立案。同月10日，在安乡县城关镇金凯茶楼将黄毅抓获。同月29日，在常德市武陵区利民花园小区黄某君（系黄立的姐姐）家中将黄立抓获。（2）证人杨某文、彭某的证言，证明杨某文、彭某分别是国网安乡县供电公司的职工、工会副主席。2015年8月20日，黄立向安乡县人民检察院投案后，安乡县人民检察院将黄立移交常德市供电公司纪委处理。黄立到检察院投案后就未到单位上班，随后下落不明。杨某文、彭某遂于2015年8月31日到安乡县公安局深柳派出所报案。（3）上诉人（原审被告人）黄毅的供述，证明2015年9月2日至6日，黄毅与黄立电话联系5次。黄毅问黄立现在什么地方，黄立不肯告诉黄毅，要黄毅不要对外讲。（4）上诉人（原审被告人）黄立的供述，证明2015年8月20日，黄立在安乡县电力公司领导的陪同下到安乡县人民检察院投案，主动交待了与黄毅虚构事实，骗取他人借款用于还债的事实。安乡县人民检察院将黄立交给常德市供电公司纪委处理。同月25日，常德市供电公司纪委将黄立放出来，说要对黄立给予纪律处分。黄立出来后住在其姐黄某君位于常德市武陵区利民花园小区的家中。同月31日，黄立从常德出发到了烟台市的表妹沈某家中。同年9月6日，黄立与黄毅通电话，黄毅说安乡县公安局正在找黄立，黄立估计自己可能会被公安机关网上追逃。同月27日，黄立从烟台返回常德后住在黄某君家中，同月29日在黄某君家中被安乡县公安局民警抓获。本院认为，上诉人（原审被告人）黄毅、黄立以非法占有为目的，隐瞒巨丰公司已经资不抵债，黄立、黄毅也早已负债累累的真相，虚构巨丰公司承接到安乡县电网改造工程的事实，利用伪造的贷款资料，共同骗取汉寿君毅公司借款168万元，其行为均已构成诈骗罪，且系数额特别巨大。原判认定黄立、黄毅共同诈骗200万元的金额认定不准确，本院予以纠正。黄毅、黄立系共同犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照二人共同诈骗的金额处罚。此外，黄立还单独诈骗被害人彭某10万元，黄立还应对该笔犯罪承担责任。黄立在主动投案后又逃跑，不构成自首。原判认定黄立具有自首情节的认定不当，但因检察机关未提出抗诉，鉴于“上诉不加刑”原则，本院不予追究。黄立、黄毅到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人黄立上诉及其辩护人提出，汉寿君毅公司的负责人颜某和王某友明知黄立、黄毅提供了虚假的材料，黄毅在汉寿君毅公司的借款中有部分被颜某挪用，还有部分偿还了王某友的借款，故黄立、黄毅在汉寿君毅借款的行为不构成诈骗。经查，现无证据证明黄毅向汉寿君毅公司提出借款申请时，颜某已明知黄毅、黄立提供的借款资料是虚假的。虽然颜某与黄毅约定，颜某可以挪用100万元借款，但该约定只能证明颜某明知黄毅实际可以拿到的借款是200万元而非合同约定的300万元，不能证明颜某已明知黄毅、黄立的真实意图是骗取200万元的借款。至于黄毅、黄立用骗取的借款偿还了其对王某友的债务的行为，是二人在犯罪既遂后对赃款的处分，不能以此证明二人的行为不构成犯罪。故黄立及其辩护人提出的该条上诉理由、辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采信。上诉人黄立、黄毅上诉及其辩护人提出，黄毅在案发前向颜某支付了14万元过桥资金，委托颜某代黄毅清偿了汉寿君毅公司300万元的借款，黄毅、黄立现在只欠颜某的钱，不欠汉寿君毅公司的钱。经查，本案现有证据，除了黄毅、黄立的供述及证人王某友、杨某的证言外，没有其他书证、证人证言等证据能够证明颜某承诺并已实际代黄毅清偿了在汉寿君毅公司的借款，其中黄立、王某友、杨某的言辞证据系传来证据且均来源于黄毅的陈述，故黄毅的供述实为孤证。相反证人颜某的证言证明黄毅没有清偿借款，黄毅所支付的14万元是借款利息和续期手续费，而非过桥资金。证人王某林的证言与颜某的证言一致，能够相互印证。故现有证据不能证明黄毅已经委托颜某偿还了借款。其次，现有证人李某、颜某等人证言及相关书证可以证明，虽然汉寿君毅公司对外经营在形式上是采取融资中介的方式，并无吸收存款、发放贷款的经营资质，但在实际经营中却是直接从出资人手中吸收资金后再发放给借款申请人。出资人、借款人之间并不直接发生联系，双方均是与汉寿君毅公司发生联系，故汉寿君毅公司的行为已涉嫌构成非法集资，常德市人民检察院也已对颜某等人犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案向本院提起公诉，本院正在审理中。故二上诉人诈骗犯罪的被害人是汉寿君毅公司而非汉寿君毅公司的出资人。虽然颜某在黄毅的借款到期后，挪用公司的资金将黄毅的借款还给了相关出资人，但本案的被害人依然是汉寿君毅公司而非颜某，理由有二：第一，颜某并非自愿为黄毅偿还借款，而是为了安抚的出资人，保障公司的正常经营；第二，颜某并非用自有资金偿还借款，而是挪用了其他出资人的出资，因为黄毅、黄立至今未偿还借款，所以汉寿君毅公司的损失至今未得到弥补。综上，二上诉人提出的该条上诉理由及辩护人提出的辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采信。上诉人黄立上诉及其辩护人提出，黄立向彭某借款应属于民间借贷，且彭某对上诉人表示谅解，不应认定为犯罪。经查，现有被害人彭某的陈述、证人周某良的证言、相关银行交易记录及黄立的供述，能够证明黄立虚构朋友出车祸需要钱处理的事实，骗取彭某10万元用于还债。黄立诈骗彭某的行为已构成诈骗罪。黄立提出的该条上诉理由及其辩护人提出的辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采信。上诉人黄立上诉及其辩护人提出，上诉人具有自首情节，应减轻处罚。经查，现有证人杨某文、彭某的证言，安乡县公安局出具的受案登记表、《案件揭发过程及黄立、黄毅到案过程》等书证及黄毅、黄立的供述等证据，能够证明黄立于2015年8月20日向安乡县人民检察院投案后，又于当月月底隐匿行踪，潜逃至外地，直至2015年9月29日在其姐姐黄某君家中被民警抓获归案。特别是在2015年9月初，黄立与黄毅电话联系后，已经得知安乡县公安局正在寻找其下落的情况下，仍然不主动与公安机关或单位联系，继续躲藏，直至被抓获归案。因黄立自动投案后又逃跑，故不能认定为自首。原审法院认定黄立构成自首的事实认定有误，应予纠正。因此，黄立提出的该上诉理由及其辩护人的辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采信。综上，原判认定本案主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但原判认定黄立、黄毅共同诈骗汉寿君毅公司200万元的金额认定有误，应扣除黄毅已支付的利息和费用，认定诈骗金额为162万元。原判认定黄立构成自首的事实不当，但鉴于“上诉不加刑”的原则，本院不予追究。黄立、黄毅共同诈骗的金额特别巨大，且无法定的减轻处罚的量刑情节，原判对黄立、黄毅在法定的量刑幅度内分别判处相应刑罚，基本适当。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款、第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 聂 敏审判员 雍 明审判员 孙雪飞二〇一七年十月十二日书记员 曾安妮附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……第二百二十五条第一款第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。……