甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）甘民三终字第46号上诉人（原审被告）凌海市农光种植科技有限责任公司（以下简称“农光公司”）。住所地：凌海市大凌河镇凌河村。法定代表人徐艳杰，该公司经理。委托代理人艾伟，该公司经理。委托代理人孙嘉璐，该公司员工。被上诉人（原审原告）丹东农业科学院（以下简称“丹东农科院”）。住所地：辽宁省凤城市草河经济管理区。法定代表人景希强，该院院长。委托代理人梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。委托代理人孙涛，该公司员工。被上诉人（原审被告）张掖市甘州区光农种植农民专业合作社（以下简称“光农合作社”）。住所地：张掖市甘州区沙井镇西二村。法定代表人朱玉印，该公司经理。委托代理人赵相儒，甘肃振泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）朱玉印。委托代理人赵相儒，甘肃振泽律师事务所律师。上诉人农光公司因侵害植物新品种权纠纷一案，不服张掖市中级人民法院（2015）张中民初字第17号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人农光公司的委托代理人艾伟、孙嘉璐，被上诉人丹东农科院的委托代理人孙涛、被上诉人光农合作社和朱玉印的委托代理人赵相儒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2014年12月9日，丹东农业科学院一审起诉称：“丹玉405号”玉米品种由原告选育，于2013年5月1日取得植物新品种权，品种权号：CNA20070662.4，品种权人：丹东农业科学院。2013年8月，原告发现被告在临泽县鸭暖乡暖泉村十九社生产数百亩“丹玉405号”杂交玉米种。原告认为，被告未经品种权人许可，擅自生产、经营“丹玉405号”的行为侵犯原告植物新品种权，依法应当承担侵权责任。请求人民法院责令被告立即停止侵权，不得生产经营“丹玉405号”杂交玉米种，并请求被告连带赔偿原告损失500000元，本案所产生的4000元鉴定费在判决时予以考虑。光农合作社及朱玉印答辩称：对原告起诉的事实和理由没有异议的是：1、原告享有“丹玉405号”植物新品种权。2、被告光农合作社在临泽县鸭暖乡暖泉村有生产行为。3、被告光农合作社没有生产玉米杂交种的资质。对原告起诉的事实和理由有异议的是：1、2013年度光农合作社在原告指控侵权地临泽县鸭暖乡暖泉村种植玉米��交种是受本案被告农光公司的委托生产。2、光农合作社与被告农光公司、生产基地签订合同形成的法律事实并非合作社法定代表人朱玉印的个人行为，原告起诉朱玉印个人没有事实和法律依据。3、光农合作社生产的玉米杂交种是“紫光4号”，而并非“丹玉405号”。4、如果承担责任也应是被告农光公司，原告要求光农合作社承担连带赔偿责任无事实和法律依据。被告农光公司答辩称：l、农光公司不具备本案被告的主体资格。2、农光公司培育的“紫光4号”没有侵犯原告的植物新品种权。3、原告起诉赔偿500000元的损失没有事实和法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。原审法院经审理查明，“丹玉405号”玉米品种由原告选育，于2013年5月1日取得植物新品种权，品种权号：CNA20070662.4，品种权人：丹东农业科学院。2013年8月，原告发现被告在临泽县鸭暖乡暖泉村十九社生产“丹玉405号”杂交玉米种，面积达600亩。原告认为，被告未经品种权人许可，擅自生产、经营“丹玉405号”构成侵权，依法应当承担侵权责任，请求人民法院责令被告立即停止侵权，不得销售生产的“丹玉405号”号杂交玉米种子；并请求被告连带赔偿原告损失500000元，本案所产生的4000元鉴定费在判决时应予以考虑。原审法院在向被告光农合作社、朱玉印、农光公司送达各项诉讼手续的同时，曾以书面方式要求被告在指定限内就是否鉴定作出答复，被告逾期均未作出答复，遂依原告申请，委托北京玉米种子检测中心就涉嫌侵权地提取的玉米果穗与农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心备案的“丹玉405号”繁殖材料进行真实性鉴定。该中心依据法定程序检测后，出具BJYJ201300101135号检验报告一份，鉴定结论为：对照样品与送检样品“相��或极近似”，原告为此支付鉴定费用4000元。原审法院认为，关于原告的诉讼主体资格是否适格的问题。农业部颁发的植物新品种权证书上已明确记载，玉米新品种丹玉“405号”的品种权人为丹东农业科学院，作为品种权入，有权依据法律对他人未经许可擅自生产经营授权品种的行为提起侵权诉讼，丹东农科院作为原告提起本案诉讼，主体资格适格。关于被告是否在被控侵权地点生产“丹玉405号”以及被告是否构成侵权的问题。被告光农合作社、朱玉印虽认可在原告指控的临泽县鸭暖乡暖泉村十九社制种的事实，但认为是被告农光公司委托其生产，亲本也由其提供，并提供与被告农光公司签订的合同予以证实，被告农光公司对其事实没有异议，予以确认。关于被告农光公司认为其委托生产的是“紫光4号”，甘肃省农作物种子质量监督检测中心对侵权案件不具有摄录、取样资质，摄录、取样地点无法证明与其公司有关，也与摄录地块的制种农户没有合同关系，取样时没有通知被告农光公司到场，亦没有公证部门参与，故其证据不具有合法性和公证性。但在本案庭审及质证过程中，并未提供任何证据证明自己的主张，被告光农合作社认可在涉案地点生产杂交种的事实，甘肃省农作物种子质量监督检测中心取样时虽未通知被告到场，但取样现场照片、被取样农户、取样过程摄像资料可以证实该中心取样的客观性、真实性以及与本案的关联性，结合原告代理人在临泽县鸭暖乡暖泉村十九社现场取得的摄像资料中证人田学军的证言，能够证明原告主张的案件事实。本案中虽然原告自行取得的摄像资料在证据形式上可能存有瑕疵，但考虑品种权人取证困难、维权障碍大等客观情况，在被告没有举出相反证据的情况下���应根据优势证据规则予以采信，鉴于该视听资料已完成基本证明责任，可以真实反映当时现场的原始状况。庭审中，被告农光公司虽对被告光农合作社延期向法庭提供的与被告农光公司工作人员刘志宇的场景录音、电话录音以及双方工作人员在发种子时的分样袋装种子不予质证，但结合原、被告双方提供的《种子生产预约合同》、《农作物种子生产合同》可以相互印证，能够证明2013年被告农光公司委托被告光农合作社在临泽县鸭暖乡暖泉村十九社繁殖玉米杂交种的事实。在涉案地点提取的样品经依法鉴定，与“丹玉405号”受保护繁殖材料“相同或极近似”。故被告辩称所制种玉米是“紫光4号”不构成侵权的理由不能成立。原审法院依据上述证据认定被告农光公司实施了为商业目的生产“丹玉405号”杂交玉米繁殖材料的事实。关于被告光农合作社、朱玉���、农光公司如何承担侵权责任的问题。原审法院认为，本案被告光农合作社接受被告农光公司的委托生产玉米杂交种，双方在合同中明确约定生产的是“紫光4号”，但鉴定结果却是“丹玉405号”，故认定构成侵权。根据最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第八条之规定：“以农业或者林业种植为业的个人、农村承包经营户接受他人委托代为繁殖侵犯品种权的繁殖材料，不知道代繁物是侵犯品种权的繁殖材料并说明委托人的，不承担责任”。并且双方在同中也明确约定：“如遇知识产权纠纷，一切责任由甲方承担”。故被告光农合作社在本案中不承担责任。被告朱玉印是被告光农合作社的法人，接受被告农光公司委托生产杂交玉米种都是以其公司的名义完成，原告起诉被告朱玉印个人不是本案适格的主体。被告农光公司未经品种权人许可，为商业目的委托被告光农合作社生产原告所有的品种“丹玉405号”，被告农光公司委托种植行为构成侵权，依法应当承担侵权责任。关于损失赔偿额的问题。原审法院认为，因原告损失和被告获利均难以计算，原告要求适用定额赔偿并无不当，本院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条，结合本案实际情况，具体赔偿数额由本院综合考虑侵权的性质、期间、后果等因素确定为500000元。鉴此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款（一）、（七）项、《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条、第二条、第六条第一款��第三款之规定，判决：一、被告凌海市农光种植科技有限责任公司应立即停止侵权，不得生产经营玉米品种“丹玉405号”。二、被告凌海市农光种植科技有限责任公司赔偿原告丹东农业科学院损失500000元，本款项于判决生效后十五日内付清。三、被告张掖市甘州区光农种植农民专业合作社、朱玉印在本案中不承担责任。案件受理费8800元，鉴定费4000元，被告凌海市农光种植科技有限责任公司承担。上述案件受理费、鉴定费由被告凌海市农光种植科技有限责任公司与本判决第二项判令的款项一并给付原告。原告预交的案件受理费不再退还。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，农光公司不服，请求撤销原判，依法改判上诉人不承担责任，��、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由是：（一）一审判决认定事实错误。1、庭审中被上诉人明确实际种植面积将近440亩。2、光农合作社在正常经营活动中不可能仅与上诉人合作，不能推定鸭暖乡暖泉村十九社是在为上诉人繁育种子。（二）一审法院判决采用的几份证据均是无效的。1、甘肃省农作物种子质量监督检测中心不具有见证、摄录的资质，在临泽县鸭暖乡暖泉村十九社摄录、提取玉米样本证据不具有真实性、合法性，与本案没有关联性。2、田学军的录像不具有合法性、真实性、本案没有关联性。这份证据是被上诉人丹东农科院没有告知录像的情况下偷录田学军的。3、北京玉米种子检测中心检验报告，是先有鉴定报告后起诉追加上诉人为被告。剥夺了上诉人选择鉴定机构的权利。（三）一审法院办案程序违法，对朱玉印逾期提交的玉米种子封样���录音资料两份，在庭审结束后，专门为两被上诉人举行了一次质证。三被上诉人答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，程序适当，请求予以维持。二审期间，农光公司向法庭提交了一审法院的司法鉴定提示书和无法鉴定情况说明，丹东农科院向法庭提交了视频资料截图。经审查，上述证据在一审期间已经存在，本院依法确认其效力。本院二审查明的事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，结合上诉人的上诉理由和答辩人的答辩意见及本案的事实，双方争议的焦点可以归纳为涉案种子是否是上诉人农光公司委托种植？甘肃省农作物种子质量监督检测中心在临泽县鸭暖乡暖泉村十九社摄录、提取玉米样本的证据，是否具有真实性、合法性、关联性？田学军的录像能否采信？法院委托北京玉米种子检测中心检验报告的鉴定程序是否合法？朱玉印逾期提交的玉米种子封样和录音资料是否可以采信？关于涉案种子是否是上诉人农光公司委托种植的问题：光农合作社与临泽县鸭暖乡暖泉村十九社于2013年3月签订了《农作物种子生产合同》，上诉人农光公司与光农合作社于2013年5月签订了《种子预约生产合同》，光农合作社接受农光公司的委托在暖泉村十九社种植玉米，结合光农合作社的法庭陈述和朱玉印和刘志宇通话录音内容，足以认定涉案种子系农光公司委托种植，该上诉理由与事实不符，本院不予支持。关于甘肃省农作物种子质量监督检测中心在临泽县鸭暖乡暖泉村十九社摄录、提取玉米样本的证据，是否具有真实性、合法性、关联性的问题：甘肃省农作物种子质量监督检测中心作为负责农作物种子质量检验、质量纠纷田间现场鉴定及种子生产田间检验工作的单位，其在暖泉村十九社摄录、提取玉米样本的证据的行为具有客观性、真实性，上诉人的上诉理由，本院不予支持。关于法院委托北京玉米种子检测中心检验报告的鉴定程序是否合法的问题。经审查，本案在一审期间，法院曾以书面方式要求农光公司在指定限内就是否鉴定作出答复，农光公司逾期均未作出答复，法院依法审理阶段也征询了农光公司关于鉴定的意见，农广公司明确表示不申请重新鉴定。因此，一审法院从甘肃省农作物种子质量监督检测中心提取保全的证据后，于2013年10月31日委托北京玉米种子检测中心进行鉴定并得出鉴定结论，不违反法律规定，本院予以采信。关于田学军的录像能否采信的问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零六条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗��方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”田学军虽然属于偷录，但不属于上述法条规定的情形，对其证明效力，本院予以支持。关于朱玉印逾期提交的玉米种子封样和录音资料是否可以采信的问题：根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零一条第一款、第一百零二条第一款“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。”“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”朱玉印逾期提交的玉米种子封样和录音资料属与案件基本事实有关的证据，一审法院已经责令朱玉印说明理由并予以采纳，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人凌海市农光种植科技有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  李 红代理审判员  李雪亮代理审判员  刘锦辉二〇一五年十一月十三日书 记 员  赵婉蓉