浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙杭商终字第2590号上诉人（原审被告）：叶朝生。上诉人（原审被告）：朱健华。上诉人（原审被告）：李晓桃。上诉人（原审被告）：沈琪。被上诉人（原审原告）：杭州瑞立房地产集团有限公司。法定代表人：张晓平。委托代理人：任旭荣、文萍，浙江楷立律师事务所律师。原审被告：杭州欣盛房地产开发有限公司。法定代表人：叶朝生。原审第三人：杭州欣盛宏业房地产开发有限公司。法定代表人：叶朝生。上诉人叶朝生、朱健华、李晓桃、沈琪因与被上诉人杭州瑞立房地产集团有限公司（以下简称瑞立公司）、原审被告杭州欣盛房地产开发有限公司（以下简称欣盛公司）、原审第三人杭州欣盛宏业房地产开发有限公司（以下简称宏业公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨商初字第640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月1日受理后，依法组成合议庭分别于2015年1月30日、2015年9月22日两次开庭进行了审理。上诉人、原审被告和原审第三人的共同委托代理人周庆艺，被上诉人的委托代理人任旭荣、文萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定如下事实：宏业公司于2007年3月22日登记成立，注册资本50000000元。欣盛公司、杭州市房地产开发集团有限公司和瑞立公司持有公司的股权比例分别为70%、20%和10%。叶朝生为公司的法定代表人，担任董事长，朱健华为公司第一任总经理，后聘任为公司顾问，李晓桃为公司第二任总经理，沈琪为公司财务副经理。公信中南会计师事务所出具的公信中南业（2013）2444号审计报告记载：（1）宏业公司自2009年10月起通过基金公司委托贷款总额达8.5亿元，委托净收益利率为4％，而在2009年末公司尚有长期借款9亿元，按综合贷款利率为6.6996％计算，与前述委托贷款净收益利率4％之差计算，宏业公司委托基金公司对外贷款损失利息达7423900元。（2）宏业公司自2009年5月起向关联公司出借款项累计45.59亿元，借款利率为5.31-6.11%。其中，截至2011年9月宏业公司出借给杭州欣盛嘉业房地产公司（以下简称嘉业公司）累计35.93亿元。2011年4月11日，就上述涉及委托基金放贷和向关联企业出借资金一事，瑞立公司致函给叶朝生及董事，并提出补偿方案：为体现同股同权的原则，由宏业公司向瑞立公司出借资金作为补偿，借款期限为1年，利率为5.3101%。之后，宏业公司出借给瑞立公司1.9亿元，借款利率5.3%，期限为15个月。2008年9月10日《董事会纪要》，宏业公司在销售东方郡项目的销售优惠1-3%，凭股东签字优惠最高达5%。公信中南会计师事务所出具的公信中南业（2013）2444号审计报告记载：优惠5%以上的135套住宅及7套商铺的销售，给宏业公司造成损失20295099.09元。宏业公司出具统计表记载：东方郡项目的销售折扣率为2.1%。2011年4月26日，宏业公司董事会作出决议，同意按净利润5%的总额给予经营团队及公司员工奖励，操作时间可根据项目进展及交付情况分批发放。按照净利润15.6亿元计算，可分配奖金78000000元。宏业公司向欣盛公司、嘉业公司人员发放2011年4月至2012年9月奖金共计31679023元。宏业公司支付欣盛公司员工2010年体检费用110214元、2010年终会费用393945元。2010年6月28日，宏业公司与沈琪签订《买卖合同》。合同约定：价款共计6423406元；该房款于2010年6月28日支付首期房款3223406元，于2011年9月30日前采用银行按揭贷款方式支付房款3200000元。合同签订后，宏业公司于2010年6月13日收到沈琪首付款3223406元，于2010年7月29日收到按揭款3200000元。2010年7月29日，沈琪向宏业公司申请退回按揭款。2010年7月30日，宏业公司将按揭款退回给沈琪。2011年6月25日，沈琪归还上述按揭款。涉《商品房买卖合同》剩余房款延迟支付，按照合同约定的每日万分之四计算，其损失分别如下：徐某延迟支付359天，共计损失86160元；叶某甲延迟支付269天，共计损失152472元；叶某乙、冯某延迟支付290天，共计损失109040元；李晓桃延迟支付438天，共计损失430992元；朱某甲延迟支付403天，共计损失157218元；洪某甲延迟支付208天，共计损失53248元；洪某乙延迟支付208天，共计损失53248元；汤某延迟支付497天，共计损失234584元；洪某丙延迟支付394天，共计损失312271元；杨某、朱某乙延迟支付287天，共计损失192162元。2013年12月21日，瑞立公司发函给监事会，请求对上述事项提起股东代表诉讼。2013年12月10日，监事会回复上述问题属于内部争议，应该内部解决。原审法院审理认为：瑞立公司以公司董事、高级管理人执行公司职务时违反忠实义务给公司造成损失为由向监事会提出书面请求，监事会收到后拒绝提起诉讼，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，瑞立公司有权提起股东派生诉讼。股东派生诉讼主要针对董事、高级管理人的不当行为，并非涉及股东，故瑞立公司要求欣盛公司承担赔偿责任，缺乏依据，该院不予支持。涉委托基金放贷和向股东关联企业出借资金，瑞立公司于2011年4月11日提出过补偿方案，依据同股同权的原则，由宏业公司向瑞立公司出借资金。为此，宏业公司已经向其出借资金1.9亿元。由此可见，董事会实际上已经对此问题作出处理。上述资金的拆借，均为有偿借贷，且已经实际收回，并没有造成公司损失。至于利息差异问题，涉及银行长期借贷和公司短期拆借不同性质，公司的经营班子盘活资金，属于正常执行公司职务行为。瑞立公司要求叶朝生、朱健华、李晓桃、沈琪赔偿此项损失，该院不予支持。2008年9月10日《董事会纪要》已经明确东方郡项目销售优惠1-3%，凭股东签字优惠最高达5%，公司的经营班子，应该严格执行。尽管整个楼盘的折扣率为2.1%，但不能因此掩盖个别销售的不当行为。折扣率高于5%的销售，属于特例销售，应该由谁特批由谁负责。即便有些特殊房子难以销售，也应该经由董事会作出决议，进行处置。公司的经营班子没有认真履行董事会决议，事后也未能追索损失，未尽到忠实义务。瑞立公司要求叶朝生、朱健华、李晓桃、沈琪赔偿损失20295099.09元，该院予以支持。2011年4月26日《董事会决议》，同意按净利润5%的总额给予经营团队及公司员工奖励，操作时间可根据项目进展及交付情况分批发放。按照净利润15.6亿元计算，可分配奖金78000000元。奖金如何分配，虽属于经营班子的职权，但其将其中的31679023元分配给欣盛公司、嘉业公司员工，已经超越了《董事会决议》所确定的分配对象。公司的经营班子没有认真履行董事会决议，擅自扩大发放对象，未尽到忠实义务。瑞立公司要求叶朝生、朱健华、李晓桃、沈琪赔偿损失31679023元，该院予以支持。同理，宏业公司支付欣盛公司员工2010年体检费用110214元、2010年终会费用393945元。公司的经营班子没有认真履行董事会决议，擅自扩大福利的享受对象，未尽到忠实义务。瑞立公司要求叶朝生、朱健华、李晓桃、沈琪赔偿2010年体检费用损失110214元、2010年终会费用损失393945元，该院予以支持。宏业公司与沈琪之间的《买卖合同》，约定于2011年9月30日前采用银行按揭贷款方式支付购房余款3200000元。沈琪于2010年7月30日支付了按揭款之后，沈琪的付款义务已经履行完毕。同日，沈琪利用其经营班子成员的机会向公司退回该笔按揭款，相当于向公司借款。比照之前股东向公司借款的方式，应该支付相应的银行贷款利息。截至2011年6月25日归还，经核算，共计利息损失129889元。公司的经营班子没有认真监管，事后也未能追索损失，未尽到忠实义务。瑞立公司要求叶朝生、朱健华、李晓桃、沈琪赔偿损失129889元，该院予以支持。李晓桃作为公司总经理，应该严格按照其与公司所签订的《商品房买卖合同》，在约定的时间内支付剩余房款2460000元。其延期支付所应该承担的违约金430992元，应该自动履行。公司的经营班子没有认真监管，事后也未能追索损失，未尽到忠实义务。瑞立公司要求叶朝生、朱健华、李晓桃、沈琪赔偿损失430992元，该院予以支持。徐某等人迟延支付剩余房款，没有追索违约金，经营班子基于能及时回收购房款，作出放弃，属于经营决策范畴，通常来讲不应该干涉。瑞立公司要求叶朝生、朱健华、李晓桃、沈琪赔偿徐某等人迟延支付的损失，该院不予支持。上述所得的赔偿损失，应归于宏业公司。综上，该院依据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2014年11月5日作出如下判决：一、叶朝生、朱健华、李晓桃、沈琪于判决生效之日起五日内赔偿给宏业公司有关违反折扣率规定所造成的损失人民币20295099.09元；二、叶朝生、朱健华、李晓桃、沈琪于判决生效之日起五日内赔偿给宏业公司有关违反奖金发放规定所造成的损失人民币31679023元；三、叶朝生、朱健华、李晓桃、沈琪于判决生效之日起五日内赔偿给宏业公司有关违反福利支出规定所造成2010年体检费用损失人民币110214元、2010年终会费用损失人民币393945元；四、叶朝生、朱健华、李晓桃、沈琪于判决生效之日起五日内赔偿给宏业公司有关沈琪按揭款所造成的利息损失人民币129889元；五、叶朝生、朱健华、李晓桃、沈琪于判决生效之日起五日内赔偿给宏业公司有关李晓桃迟延支付所造成的违约金损失人民币430992元；六、驳回瑞立公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币323684元，由瑞立公司承担人民币19421元，叶朝生、朱健华、李晓桃、沈琪承担人民币304263元。上诉人叶朝生等四人不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：叶朝生等人并没有违反宏业公司董事会决议擅自行事，更没有造成宏业公司经济损失，特别是原审判决第一、第二、第三项判决涉及的擅自提高房屋销售折扣率和滥发奖金的所谓违反董事会决议造成公司损失的事项并不存在。瑞立公司于2011年4月11日发函给叶朝生董事长《关于给予杭州瑞立房地产集团有限公司融资补偿的方案》，该函件证明瑞立公司早在2011年4月2日对于东方郡项目楼盘房屋定价、实际销售情况以及对非在册员工发放奖金的情况知悉并予以认可。原审判决错误地将保护宏业公司利益曲解成宏业公司的大小股东之间的利益纠纷，违背了《公司法》的立法本意，在叶朝生等人正常履行职务行为且没有造成宏业公司损失的情况下，要求叶朝生等人进行赔偿。具体理由如下：一、叶朝生等人并未违反董事会决议擅自提高东方郡房屋销售折扣率造成宏业公司经济损失。原审判决认定2008年9月10日董事会会议纪要明确东方郡项目楼盘销售折扣率最高为5%，而叶朝生等人擅自批准135套住宅及7套商铺折扣超过5%，造成了公司损失。众所周知，一个房地产项目是否盈利，不是看一房一室的销售价格，而是看整个楼盘综合销售业绩。东方郡项目楼盘销售整体优惠折扣率为97.9%，销售均价远高于周边楼盘（2009年均价14280元、2010年均价26181元），不但没有造成公司损失，反而包括瑞立公司在内的全体股东均获得了丰厚的回报。瑞立公司仅占宏业公司注册资金的10%，但是至今收到的股东分红达到了1.3亿元，故叶朝生等人不但无过反而有功。宏业公司于2011年4月26日形成的《董事会决议》中有明确表述：“公司董事会对于公司经营团队所做出的工作及取得的良好业绩给予了充分肯定。一致同意按照项目净利润5%给予经营团队和员工奖励。”该决议上有瑞立公司法定代表人张晓平的签字认可。该董事会决议形成时间在本案所涉的135套住宅及7套商铺销售完成之后，董事会已经知悉了上述房屋销售情况。这份证据有力地证明了叶朝生等人并没有违反公司董事会决议造成公司损失，董事会对于叶朝生等人的工作及销售业绩是予以认可的。即使少部分房屋销售折扣告于2008年9月10日董事会决议确定的折扣率，董事会（包括瑞立公司指派的董事）亦在2011年4月26日予以认可。一审法院断章取义，作出了错误的认定和判决。二、叶朝生等人并未挪用宏业公司资金给欣盛公司及嘉业公司人员发放奖金和福利，发放的奖金符合董事会批准的数额，且按照税法的规定必须奖金与工资合并计税。《公司法》第148条规定的公司董事、高级管理人员挪用公司资金违反忠实义务，是指董事、高级管理人员利用分管、负责或者办理某项业务的权利或职权所形成的便利条件，擅自将公司所有或公司有支配权的资金挪作他用，主要是为其个人使用或者为与其有利害关系的他人使用。但原审判决认定叶朝生等人“挪用”的资金人民币31679023元属于宏业公司董事会批准的销售奖励款项，并非叶朝生等人个人使用或者为与其有利害关系的他人使用，且遵照2011年4月26日《董事会决议》“发放时间可根据项目进展及交付情况分批发放”的要求，该笔奖金的发放时间具有滞后性。在实际发放时，原来为宏业公司工作的部分员工已经调至嘉业公司或欣盛公司工作。以欣盛公司为主至今共开发了三个房产项目，即2004年至2009年的东方润园项目（欣盛公司）、2006年至2011年的东方郡项目（宏业公司）、2006年至今尚未结束的东方福邸项目（嘉业公司）。这三个房产项目开发时间有重叠交叉，工作人员同时为三个房产开发项目工作服务，所以有部分欣盛公司的员工未与宏业公司签订劳动合同，但是为宏业公司工作。例如本案叶朝生等人均未与宏业公司签订劳动合同，亦未领取过宏业公司的工资，但由宏业公司聘为董事长、总经理等高管职务，且一直在为宏业公司工作，这就是支持叶朝生等人上诉理由的最好证据，这一节事实瑞立公司都是明知的。根据《国家税务总局关于调整个人取得全年一次性奖金等计算征收个人所得税方法问题通知》（国税发（2005）9号）规定：“年度各种奖金是指半年奖、季度奖、加班奖、先进奖、考勤奖等全年一次性奖金以外的其他各种名目奖金。对于此类奖金，应一律与当月工资、薪金收入合并，按税法规定缴纳个人所得税”。因此为了便于与员工工资合并计税，将奖金转入员工所在公司统一发放。一审时叶朝生等人提供了领取奖金人员与宏业公司的劳动或劳务关系，证明并不是挪用资金为其他公司人员发放奖金。原审判决书第18页第19行“本院经审查认为，证据5、证据6可以证明本案所涉发放奖金等事实，故确认其证据效力”，但在判决时却无视证据效力武断地认为是为欣盛公司和嘉业公司员工发放奖金。叶朝生等人已经提供了领取奖金人员名单和在宏业公司处工作的时间及职务，请二审法院核实。原审判决认定叶朝生等人侵占宏业公司资金为其他公司员工体检、开办年会等事实亦不成立，具体理由同上。根据《公司法》第50条之规定，经理行使如下职权：（1）主持公司生产经营管理工作、（7）决定聘任或解聘除应由董事会决定聘任或解聘以外的负责管理人员。也就是说，除了总经理以外的管理人员由总经理决定聘任或解聘，所以认定对哪些为宏业公司工作的人员发放奖金的职权应属于总经理而不是董事会。只要没有超越董事会确定的奖金数额，即不属于违反董事会决议。三、瑞立公司的部分诉请未经《公司法》规定的诉讼前置程序，法院不应受理。瑞立公司于2013年12月21日发函给宏业公司监事会，请求提起股东代表诉讼时，函件中未包括一审起诉状中第（六）和第（七）项内容，也就是原审判决书中第四、第五项判决内容，该两项请求不符合《公司法》的规定。原审判决书第21页第1-2行认定的事实内容有部分错误。瑞立公司从未向宏业公司监事会提出针对无息借款给财务副总沈琪和允许部分购房人迟延支付购房款的诉讼，故瑞立公司未经诉讼前置程序无权起诉，法院应驳回该二项起诉，告知瑞立公司先行向宏业公司监事会提出申请。即使法院可以审理上述行为，亦不应作出赔偿的判决。沈琪于2010年6月28日购买了东方郡19幢104商铺一间，合同约定的付款条件为：“买受人于2010年6月28日支付首期房款人民币32233406元，余款320万元至2011年9月30日交房时通过银行按揭方式支付”。因沈琪在6月13日就以现金支付了32233406元，早于合同约定的付款时间。并且至2010年7月提前办理完毕按揭手续，银行将房屋按揭款320万元汇入宏业公司账户，此时宏业公司合计收到了沈琪的购房款64233406元。而根据购房合同约定，沈琪在2010年7月仅需支付320万余元即可，剩余的款项应于2011年9月支付。故沈琪因家庭经济周转困难，申请退还多支付的款项，符合合同约定。沈琪于2011年7月23日提前如数支付了剩余房款320万元，未给公司造成任何损失，故不存在变相无息借款给财务副总沈琪的事实。李晓桃的购房合同中约定除首付款以外，余款通过银行按揭支付。由于按揭手续须银行审核批准，何时完成审核在于银行而非房产公司或购房人能够控制，所以不能机械地认为未能立即完成按揭手续就是购房人李晓桃违约。从购房合同的实际履行情况来看，全部房款均已收到，并没有造成公司损失。原审判决第五项要求叶朝生等人赔偿的430992元系购房合同中约定的违约金，未经法院对李晓桃是否违约及是否应支付这一数额的违约金做出判决之前，本案的一审法院就要求叶朝生等人予以赔偿缺乏事实和法律依据。四、一审法院严重忽视宏业公司并未受到经济损失这一事实，将一起“股东代表诉讼”审理成“小股东权益受损的赔偿诉讼”，在小股东利益并未受损的情况下片面偏袒小股东，成为小股东发泄不满的工具。本案表面上是“股东代表诉讼”，实际上从一审起诉状上可以看出，瑞立公司一直声称自己作为小股东，合法权益被大股东欣盛公司侵犯。从瑞立公司自己提供的证据可知，瑞立公司指派的董事张晓平和其指派的代理人张美兰多次参加宏业公司董事会，对公司管理、房产销售、利润分配、人事任免等问题均参与并做出决议。同时张晓平作为瑞立公司的法定代表人，亦多次参加宏业公司股东会，行使股东权利。以本次诉讼来说，恰恰是宏业公司尊重瑞立公司的股东权利才协助其单方委托上海会计师事务所进行审计，充分尊重了瑞立公司的股东权益。特别是这次审计已经是瑞立公司对宏业公司做的第二次审计了。早在2011年3月1日瑞立公司就委托了浙江中企华会计师事务所对东方郡项目进行了专项审计，叶朝生等人向中企华会计师提供了全部财务信息、房屋销售价格表、重要合同等。故瑞立公司对于宏业公司的经营财务情况非常清楚。绝非其一审诉状所称的“一无所知”。从原审判决书第21页第20-27行、第22页第1-17行原审法院认定的事实和第23页的内容可见：一审法院审理案件不是考虑宏业公司利益是否受到损失，而是考虑叶朝生等人的行为是否严格按照董事会尤其是否按照瑞立公司的意见办理。若没有按照瑞立公司意见就是错的，就要承担赔偿责任。而瑞立公司一再推翻自己已经同意的决议，对于自己签过字的决议不予认可。所以引起本案诉讼的根源不是侵害了小股东利益或高管违反忠诚勤勉义务，而是瑞立公司及其关联公司于2011年4月27日从宏业公司处借款1.9亿元后逾期13个月仍未归还，严重影响了宏业公司的资金周转，宏业公司被迫向原审法院提起诉讼后，瑞立公司才在2014年1月还清了借款。瑞立公司因宏业公司向其追讨拖欠的借款而心怀不满，故以纯属公司管理内部事务向一审法院提起诉讼，以莫须有的违法行为要求追究宏业公司高管的责任。一审法院在审理时错误适用了《公司法》，导致判决错误。五、原审判决对于叶朝生等人过错大小及承担的责任份额未加区分。叶朝生等人在宏业公司当中所担任职务不同，起的作用不一样。一审法院判令叶朝生等人承担共同赔偿责任，但未认定每个人的过错大小和责任份额。综上所述，请二审法院撤销原审判决，驳回瑞立公司的一审诉讼请求。被上诉人瑞立公司在审理中答辩称：一、叶朝生等人违反董事会决议擅自压低东方郡房屋销售折扣率的事实清楚、证据确凿。2008年9月10日宏业公司《董事会纪要》是东方郡项目房屋销售的依据且优惠最高只能达5%，对此叶朝生等人已明确认可。但是，叶朝生等人试图以整个项目销售平均折扣率不超过5%来掩盖其擅自批准销售折扣超5％以上的135套住宅及7套商铺，给宏业公司造成两千多万元损失的事实。只需认真读一下《董事会决议》的内容，就可以得出董事会要求每套房屋销售折扣均不得超过5%的结论，根本没有歧义也可能不存在第二种解释。首先，商品房受座落、房型、朝向、楼层、景观、日照等各种因素影响，“一房一价”这是人所共知的常识。从叶朝生等人一审中提供的定价表以及相关定价审批手续就可以看出，每套房屋销售前都会有各不相同认购价格（即“一房一价”），具体销售中再根据客户按揭／一次性付款／团购等情况给予不同的折扣，这是房地产公司销售房屋的惯常操作。本案中关于折扣的《董事会决议》就是经营团队在销售中必须遵照的依据。如果按照叶朝生等人所称只要整个项目不超过5%即可，那么像《董事会决议》第三条“3、凭股东签字优惠最高达5%”就没有任何意义。按叶朝生等人的逻辑，优惠高于5%的只要高管同意根本就不需要股东签字，高管哪怕免费赠送几套都也是可以的，只要最终整个项目平均折扣率不超过5%就行。可见，这种解释明显与《董事会决议》内容相悖，也不符合行业惯例。其次，东方郡房屋整体销售折扣率97.9%仅是叶朝生等人自己的主张，一审法院并未认定。一审法院对此部分的描述是“宏业公司出具的统计表记载：东方郡项目的销售折扣率为2.1%”，这里仅是“宏业公司出具的统计表记载”，法院并没有予以认定。相反，关于叶朝生等人在一审中提交的证据4“东方郡住宅销售折扣率统计表”，一审法院认为“该证据的真实性无法确认，故对其证据效力不予认定”。关于叶朝生等人主张的97.9%，其仅提交了自行编制的整个项目的平均折扣率统计表，并未提供每幢房屋的销售合同或实际销售收入的财务凭证，故根本无法证明整个项目的平均销售折扣率为97.9%。第三，在《审计报告》披露高管擅自批准销售折扣超5％以上的135套住宅及7套商铺之前，瑞立公司对此根本不知情，更不可能认可。关于2011年4月11日《融资补偿方案》中第二段提及“沈琪女士向我们介绍了……（三）房屋及车位销售定价表及实际销售情况”，真实的情况是：当时沈琪仅仅介绍了房屋及车位定价和实际销售的大致情况，但并未告知高管竟然存在违反《董事会决议》、擅自批准销售折扣超5%的135套住宅及7套商铺的事实，直至2013年8月9日《审计报告》出具时瑞立公司才知悉这一真相。若叶朝生等人声称瑞立公司早已知悉并认可，就应当提供充分的证据，比如曾在2011年会谈时即向瑞立公司提供了详细的每套房屋的定价表、实际销售价格表，或者曾就该问题向董事会专题汇报时提供过确凿详实的资料等，否则根本不具有说服力、更不具备证明力。同样，关于叶朝生等人提及的2011年4月26日《董事会决议》，其形成虽是在涉案135套住宅及7套商铺销售完成之后，但高管并未曾向董事会披露存在涉案房屋系其擅自批准、折扣超过5%的这一事实。该《董事会决议》只能证明董事会知道整体项目销售情况好，故对高管业绩认可和奖励，但并不能证明董事会及瑞立公司已经知悉涉案135套住宅及7套商铺销售的具体情况、更不能证明董事会及瑞立公司对高管擅自批准低价售房予以认可。东方郡项目销售情况确实良好，瑞立公司并不否认。但是，为公司和股东创造利润本是高管应尽之职责，销售业绩尚可并不代表高管们可以无视公司利益和董事会规定，侵占本应属于公司的利益（如李晓桃以93%的折扣购买了前述135套低价房中的一套）、或是任意拿公司利益给自己的亲戚朋友等关系户作人情。即使整个项目的平均折扣率如叶朝生等人所称为97.9%，也不能掩盖高管违反《董事会决议》任意打折销售135套住宅和7套商铺的不当行为。况且，正如叶朝生等人自己在一审中提供的诸多证据显示，东方郡房屋销售状况火爆、供不应求，若高管将公司利益置于首位，根本没有必要如此打折（有的房屋销售实际折扣甚至高达72%、78%、79%、80%）。故一审法院认定本案高管违反忠实义务、擅自批准低价售房应赔偿给公司造成的损失是正确的。二、叶朝生等人挪用公司资金给大股东欣盛公司及其全资子公司嘉业公司员工发放奖金的事实清楚、证据确凿。首先，关于叶朝生等人声称瑞立公司对高管滥发奖金一事早已知悉和认可与事实不符。虽然2011年4月11日《融资补偿方案》中第二段提及“沈琪女士向我们介绍了……（四）关于公司向非在册员工发放奖金的有关情况”，而真实的情况是，沈琪当时仅介绍了存在向个别非在册员工发放奖金一事。本案争议的挪用公司资金给非员工发放奖金的事实发生在2011年4月-2012年9月期间，在前述《融资补偿方案》形成之后，瑞立公司也是在2013年8月9日《审计报告》出具后才知悉这一真相，故根本不能证明瑞立公司对2011年4月-2012年9月期间高管挪用公司资金给非员工发放奖金是明知和认可的。其次，2011年4月26日《董事会决议》关于奖金发放范围是非常明确的，即限于“经营团队及公司员工”，并不包括可向宏业公司之外的其他公司员工发放。至于叶朝生等人均系公司高管，属于奖金发放对象的“经营团队”范围，故其自宏业公司获得奖金是有依据的。但不能因为叶朝生等人未与宏业公司签订劳动合同，就得出其他未与公司签订劳动合同的人同样可以从宏业公司获得奖金的结论。尤其是《审计报告》显示，2011年4月至2012年9月，属于宏业公司的31679023元被用作给利害关系人即大股东欣盛公司及其全资子公司嘉业公司的员工发放奖金，当然属于挪用公司资金甚至涉嫌侵占公司资金违法行为。再次，叶朝生等人应对其向大股东欣盛公司、嘉业公司员工发放奖金的合理依据承担举证责任。一审中叶朝生等人并未提供领取奖金人员与宏业公司存在劳动或劳务关系的证明，而是提供了一张自行打印的列表（劳动关系清单），显示有79人分别与三个公司签订劳动合同的情况。至于其在上诉状中提及“已经提供了领取奖金人员名单和在宏业公司处工作的时间及职务，请二审法院核实”，实际上指的就是这份打印列表，仅仅属于其陈述的一部分，不能起到证明作用。事实上，叶朝生等人一审提交的社保个人缴纳部分明细表恰恰证明宏业公司员工人数通常仅为20、30人，而其所列劳动关系清单中共有79人，大部分是欣盛或嘉业公司的员工，并没有理由在宏业公司领取奖金。如果叶朝生等人称“工作人员同时为三个项目服务”，就应当举证证明哪些欣盛公司或嘉业公司员工实际为宏业公司提供了哪些服务，哪些人具备可在宏业公司领取报酬的合法依据，而非只是声称或陈述欣盛公司和嘉业公司的人员在为宏业公司工作。若叶朝生等人不能提供证据的，应当承担举证不利的后果。瑞立公司认为，原审判决第18页第19行“本院经审查认为，证据5、证据6可以证明本案所涉发放奖金等事实，故确认其证据效力”，指的是一审法院仅确认证据证明了本案高管存在向宏业、欣盛及嘉业三个公司员工发放奖金共31679023元这一事实，并非确认高管向三个公司员工发放奖金具有合理依据，故在后文认定高管“将其中31679023元分配给欣盛公司、嘉业公司员工，已经超越了《董事会决议》所确定的分配对象。”至于叶朝生等人提及税法规定合并计税之说，其前提是员工应得该部分奖金的才涉及合并报税，而本案欣盛及嘉业公司员工显然不应取得该部分奖金，故并不适用税法合并计税的规定。该部分奖金系宏业公司高管擅自扩大奖金发放对象所致，且高管给其他公司员工发放奖金并无合理依据，明显违反《董事会决议》和对公司应尽的忠实义务，故依法应承担赔偿31679023元损失的责任。三、瑞立公司的全部诉请均经过《公司法》规定的股东代表诉讼前置程序。2013年11月11日，瑞立公司第一次书面请求监事会对宏业公司控股股东及董事长叶朝生等损害公司利益行为提起股东代表诉讼（包括起诉状中第（一）至第（五）项，监事会2013年12月10日书面复函称收到请求，但拒不提起股东代表诉讼，此后监事会既未就上述事项提议召开股东会商讨，更未对损害公司利益行为进行监督核查，严重失职。为此，瑞立公司于2014年4月10日向宏业公司监事会发出《关于对监事会失职抗议及要求提起股东代表诉讼的函》，并补充了关于高管“未经公司股东会／董事会同意变相无息借款给给财务副总沈琪个人使用（一审庭审中已改为挪用公司资金）”、“未经股东会／董事会同意允许部分购房人迟延支付购房款”的损害公司利益行为（即起诉状中第（六）、（七）项），要求监事会对朱健华、李晓桃、沈琪也提起股东代表诉讼。函件同时抄送宏业公司及宏业公司董事会，但此后监事会既无任何回复、也拒不提起诉讼，故瑞立公司已完成《公司法》规定的提起股东代表诉讼的前置程序，有权代表宏业公司提起诉讼。关于两次要监事会提起股东代表诉讼的事实，叶朝生等人本身是清楚的，故其在一审中也并未提出异议，现因原审判决对其不利而否认事实则有失诚信。关于朱健华、沈琪挪用公司资金320万元给沈琪个人无偿使用。沈琪所签《商品房买卖合同》第七条第3款第（2）项约定的是“余款320万元应于2011年9月30日之前采用银行按揭方式支付。应于签约当日与指定按揭银行办理按揭手续……若买受人延迟办理或不提供完整资料的，则视作买受人逾期付款，按本合同第八条（逾期付款违约责任）办理。”而叶朝生等人上诉状中引用该合同的付款条件却是“余款320万元至2011年9月30日交房时通过银行按揭方式支付”，将合同约定的付款期限在2011年9月30日之前篡改为2011年9月30日时，将宏业公司2010年7月29日本应收到的按揭款曲解为沈琪提前支付的款项，为沈琪朱健华和沈琪随后挪用宏业公司资金找理由。按照该合同原文约定，该余款（按揭款）320万元的付款时间是：沈琪应于签约当日（2010年6月28日）与指定按揭银行办理按揭，宏业公司根据银行实际放款时间收款。而非叶朝生等人篡改合同文字后所称的沈琪在2011年9月30日支付。事实上，沈琪已按照合同约定办理按揭，宏业公司于2010年7月29日收到按揭款，这是双方依约履行的必然结果，并非叶朝生等人所称公司提前收到按揭款，而是公司本应收到按揭款，沈琪本无理由要求退回。更为关键的一点是：沈琪亲笔所写《退房款申请书》中已写明“现申请将原本人现金交入的房款退还”，“现金交入的房款”指的是其已支付的首付款，而非银行按揭款。因此，沈琪与朱健华共谋、利用职务之便，挪用公司的资金320万元根本就不是按揭款，也不存在按揭款付款期限的争议，而是属于宏业公司的售房首付款。通过偷换白纸黑字清楚写明的合同文字达到混淆视听的目的是不明智也是毫无意义的。李晓桃未在合同约定的时间内支付剩余房款（按揭款）事实也非常清楚。李晓桃签订的《商品房买卖合同》中第六条第3项第（2）点约定，“余款（人民币）贰佰肆拾陆万元整采用银行按揭方式支付，买受人应于签约当日与指定按揭银行办理按揭手续，并提供银行所需的所有材料，若买受人延迟办理或不提供完整资料的，则视作买受人逾期付款，按本合同第七条的约定办理”（即按每日万分之四承担违约金）。而李晓桃并未于2010年6月10日签约当日与指定银行办理按揭手续；宏业公司实际收款也是在2011年9月22日（见《审计报告》第17页列表中“贷方收款日期”）。瑞立公司也同意按揭手续须银行审核批准，何时完成审核在于银行，也从不认为李晓桃应当在签约当日完成按揭手续。但是，按照合同约定，李晓桃负有在签约当日向银行办理按揭手续的合同义务，而其未在签约当日申请银行按揭就是明显的违约，对此整个高管团队未予监管也未予追索，违反了对公司的忠实义务，应当对宏业公司损失承担赔偿责任。四、叶朝生等人负有向法庭说明涉案各行为具体审批及实施行为人等相关事实的义务，拒绝说明的，应当承担共同侵权的连带责任。对瑞立公司来说，《审计报告》反映出宏业公司高管存在违反《董事会决议》及违反对公司忠实义务给公司造成一系列损失的事实，但究竟是谁审批、谁实施、每个高管究竟起多大作用等细节瑞立公司无从知晓。瑞立公司认为几个叶朝生等人系合谋，应当承担共同侵权的连带责任。实际上，在一审庭审过程的提问环节，瑞立公司曾询问瑞立公司每一涉案行为究竟是谁审批、谁实施，但瑞立公司的代理人以“代理人不知情”为由搪塞。即便代理人确实不知情，其也应向其委托人核实，并负有向法庭陈述案件相关事实的义务。鉴于叶朝生等人拒不向一审法院说明每一涉案行为的具体责任人，故法院只能判决叶朝生等人共同承担赔偿责任。根据《侵权责任法》第八条，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，故叶朝生等人应对给宏业公司造成的损失承担连带赔偿责任。综合上述，一审法院认定主要事实清楚、证据确凿、适用法律正确，二审应当予以维持。二审期间，原审被告欣盛公司陈述称：同意叶朝生等人的上诉意见。欣盛公司有部分的工程销售人员是为宏业公司工作的，但是劳动合同关系没有转过去，奖金是根据工作表现分配的。二审期间，原审第三人宏业公司陈述称：同意叶朝生等人的上诉意见，叶朝生等人在宏业公司的工作没有不当之处，没有给宏业公司造成损失。二审期间，上诉人叶朝生等四人向本院提交如下证据：证据1，经营团队奖金分配统计表，欲证明该表系宏业公司将31679023元奖金划入欣盛公司，由该公司发放给69名经营团队成员的明细。其中有50人由宏业公司缴纳过社保和签订过劳动合同或者支付过工资，有10人在宏业公司任命过工作职务，另有9人为欣盛公司的房地产项目实际工作过，但是社保和劳动合同都没有签订。关于缴纳社保的记录见上诉人一审提交的证据6。证据2，房屋销售折扣统计表，欲证明凡是欣盛公司的员工购房的可以按照93%的价格签约，超出95%的2%的房款由欣盛公司承担，即没有给瑞立公司造成任何的经济损失。证据3，东方郡股东优惠确认单22份，欲证明凡是超出95%折扣的房款均由签单的股东承担，在宏业公司项目清算时股东收回该款项，所以不存在上诉人擅自打折造成公司损失的事实。这部分优惠的款项在2015年2月已经回到公司帐户。经质证，对上诉人叶朝生等四人向本院提交的证据，瑞立公司认为：证据1，“欣盛宏业公司经营团队奖金分配表”，对其真实性、合法性和关联性均有异议。统计表仍然是叶朝生等人控制下的宏业公司所列，真实性无法确认，且其效力仅相当于一方当事人的陈述，不具有证明力。就统计表中内容而言：1．关于“为宏业公司工作内容”一栏，叶朝生等人应当提供的是这些人为宏业实际工作的具体内容及相关证据，仅仅给每个人造个职务名称，不能证明这些人为宏业公司工作过。2．“是否与宏业公司有劳动合同”一栏仅系叶朝生等人自己所列，并没有提供劳动合同，对这些人是否与宏业公司存在劳动合同的真实性无法确定；且即便按该栏显示，也只有31人与宏业公司有劳动合同。3．“有无领取工资"一栏也是叶朝生等人自己所列，并没有相关证据证明某人在宏业公司领取过款项，更不能证明领取的款项性质即为工资。4．“是否由宏业缴纳社保”一栏，据瑞立公司初步核对，应仅有28人在宏业公司正常参加社保，该栏数据不实；即便按照该表，最多也只有48人宏业公司为其缴过社保（很多人仅缴纳过1个月、2个月）。5．即便按该统计表，那些既没有与宏业公司签劳动合同、也未领取工资、宏业公司也未为其缴纳社保的至少有16人，且结合一审中叶朝生等人的证据六显示，该表中至少有19人明确是属于大股东欣盛公司和嘉业公司的员工。6．即便领取奖金人员中有些是宏业公司员工，也不是高级管理人员将宏业资金挪用至欣盛公司和嘉业公司滥发奖金的依据。这些人在欣盛公司和嘉业公司领取奖金的真实原因在于他们为欣盛公司和嘉业公司提供过服务，否则他们可以直接在宏业公司领取，没有必要转到欣盛公司和嘉业公司后再发。综上，该统计表不能证明表中69人系宏业公司经营团队成员，不能证明其中50人由宏业公司缴纳过社保或签过劳动合同或支付过工资，更没有证据证明10人在宏业公司任命过工作职务及9人为宏业公司的房地产项目实际工作过。这些都系叶朝生等人的单方陈述。宏业公司高级管理人员向上述人员发放奖金完全无合理依据。举个例子：第25陈某、第26吕某，按照叶朝生等人一审提供的证据六，该两人分别是2012年2月、2011年12月才开始与嘉业签订劳动合同的，宏业公司董事会发放奖金的决议作出是在2011年4月，针对的是2011年4月之前对公司作出贡献的高级管理人员和员工，这两人显然既非宏业员工也非经营团队成员，而是大股东欣盛公司和嘉业公司聘用的员工，根本不是奖励对象，故叶朝生等人违反忠实义务发放奖金的过错是明显的。证据2，房屋销售折扣统计表，对其真实性、合法性和关联性均有异议。该份证据形成时间不明，不能证明销售房屋时股东欣盛公司曾同意承担超过两个点的折扣；即便如此，恰恰证明高级管理人员违反关于折扣不超过5％的董事会决议规定，高级管理人员仅听从大股东欣盛公司的指使，而不遵守董事会决议规定，违反了对公司的忠实义务。证据3，“东方郡股东优惠确认单”，对其真实性、合法性和关联性均有异议。真实性无法确认，所有签单共22张，证据形成时间不明，不能证明高级管理人员在销售房屋时存在这些股东签单。大部分签单只提到给予折扣，未提及股东愿意承担超过董事会决议的折扣，或者并没有关于股东愿弥补宏业公司这些折扣损失的具体时间。即便如此，恰恰证明叶朝生等人仅听从大股东的指使，而不遵守董事会决议规定，违反了忠实义务。而且审计报告反映出共有135套住宅和7套商铺销售超过董事会决议关于最高折扣95％的规定，而叶朝生等人提交证据二、三显示共有72套（50套销售给员工＋22张股东签单）房屋销售系股东要求超过折扣，另外72套低价房屋的销售则系高级管理人员擅自打折，违反忠实义务，损害了宏业公司的利益。欣盛公司、宏业公司同意其证明对象。对被上诉人叶朝生等人提交的上述证据，本院认证如下：证据1，不足以证明所列人员的身份和宏业公司向其发放奖金的理由，对其证明力本院不予确认。证据2、证据3，因争议的该部分款项宏业公司已经收回，故该证据对于本案争议已无意义，对其证明力本院不予确认。二审期间，被上诉人瑞立公司向本院提出申请，请求本院出具调查令或调取宏业公司2009年—2012年每月缴纳社会保险的人员名单。本院认为，该申请事项与本案争议的处理没有关联性，依法不予准许。二审期间，被上诉人瑞立公司向本院提交如下证据：证据1，2014年4月10日《关于对监事会失职抗议及要求提起股东代表诉讼的函》，欲证明：2014年4月10日，瑞立公司再次致函宏业公司监事会，补充了关于高管“未经公司股东会／董事会同意变相无息借款给给财务副总沈琪个人使用（一审庭审中已改为挪用公司资金）”、“未经股东会／董事会同意允许部分购房人迟延支付购房款”的损害公司利益行为（即起诉状中第（六）、（七）项；一审判决中第四、五项），要求监事会对朱健华、李晓桃、沈琪也提起股东代表诉讼。证据2，宏业公司基本情况、备案审核表，欲证明王大为系宏业公司的监事会主席。证据3，EMS寄送底单及签收证明，欲证明2014年4月10日《关于对监事会失职抗议及要求提起股东代表诉讼的函》已送达给宏业公司的监事会主席王大为、并同时抄送至宏业公司董事会和宏业公司。以上三份证据共同证明：瑞立公司已完成股东代表诉讼的前置程序，因监事会拒绝提起诉讼，故瑞立公司有权提起股东代表诉讼。经质证，对被上诉人瑞立公司向本院提交的证据，叶朝生等人认为：对三份证据的真实性没有异议。证据1的落款时间是2014年4月10日，而本案瑞立公司起诉时间为2014年4月16日，没有达到公司法规定的30天的时间。对证据2、证据3没有异议。欣盛公司和宏业公司认为：质证意见与叶朝生等人相同。对被上诉人瑞立公司提交的上述证据，本院认证如下：该证据能够证明瑞立公司提起派生诉讼前履行了前置程序，瑞立公司有权依法提起本案诉讼。对其证明力本院予以确认。二审期间，原审第三人宏业公司向本院提交如下证据：证据1，建设银行存款明细账，欲证明欣盛公司于2015年2月6日将各个股东签字负责的东方郡95折以下房款共计20295099.09元汇入宏业公司账户，用于弥补房款差价。并未给宏业公司造成经济损失。证据2，建设银行转账支票，证明对象同上。证据3，工商银行进账单，证明对象同上。证据4，宏业公司收款收据，证明对象同上。证据5，杭州银行转账支票，证明股东杭州二轻房地产开发有限公司将东方郡95折以下房款13829237.85元汇入欣盛公司账户，由其转交宏业公司，用于弥补房款差价。证据6，工商银行进账单，证明对象同上。证据7，欣盛公司收款收据，证明对象同上。证据8，建设银行转账支票，证明股东保亿集团有限公司将东方郡95折以下房款1577022.85元汇入欣盛公司账户，由其转交宏业公司，用于弥补房款差价。证据9，工商银行进账单，证明对象同上。证据10，欣盛公司收款收据，证明对象同上。证据11，兴业银行转账支票，证明股东杭州华生投资有限公司将东方郡95折以下房款2987905.39元汇入欣盛公司账户，由其转交宏业公司，用于弥补房款差价。证据12，工商银行进账单，证明对象同上。证据13，欣盛公司收款收据，证明对象同上。经质证，对原审第三人宏业公司提交的上述证据，瑞立公司认为：真实性无法确认。即便真实，恰恰证明叶朝生等人违反董事会决议低价销售房屋的事实成立，迫于本次诉讼，叶朝生等人及关联股东才将因低价销售给宏业公司造成的损失予以弥补，但是，高级管理人员违反忠实义务、损害宏业公司利益的行为是成立的，判决应予以体现，只是无需再判决赔偿损失而已。叶朝生、欣盛公司同意其证明对象。对原审第三人宏业公司提交的上述证据，本院认证如下：证据1-4与本案争议事实具有关联性，对其证明力予以确认。证据5-13与本案争议事实没有有关联性，对其证明力不予确认。二审期间，原审被告欣盛公司未向本院提交新的证据。经审理，本院除对宏业公司为欣盛公司员工支付体检费和年终会费、李晓桃等部分购房人延迟支付购房款给宏业公司造成损失的事实不予确认外，对原审法院认定的其余事实予以确认。另查明如下事实：一、瑞立公司提起第六、第七项诉讼请求已经履行了股东派生诉讼前置程序；二、欣盛公司于2015年2月6日将东方郡项目超出九五折销售的房款差价共计20295099.09元汇入宏业公司账户；三、公信中南会计师事务所《审计报告》载明：……3、关于公司奖金未在本公司发放的情况。宏业公司自2009年1月至2012年12月，共发放工资奖金72992061.31元，其中有公司成本列支但在欣盛公司（系控股股东）和嘉业公司（欣盛公司的全资子公司）发放的（公司称系管理层奖金）31679023元。我们查阅董事会的相关决议，并没有奖励款可以在欣盛公司和嘉业公司发放的描述，同时作为奖金发放的主体之一嘉业公司与公司之间并没有投资或被投资的关系……；四、朱建华于2011年1月25辞去宏业公司总经理职务；五、叶朝生同时为宏业公司、欣盛公司和欣盛公司股东杭州华生投资有限公司的法定代表人，叶朝生、朱健华、李晓桃、沈琪均系杭州华生投资有限公司的股东。本院认为：我国公司法规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。瑞立公司作为宏业公司股东之一，在履行先诉请求前置程序后，以宏业公司董事、高级管理人员执行职务时违反忠实义务给公司造成损失为由提起股东派生诉讼，符合法律规定。公司董事、高级管理人的忠实义务，主要是指公司董事、高级管理人员不得将自己或利害关系人的利益置于公司利益之上，不得利用职权牺牲公司利益为自己或利害关系人谋利。我国公司法对公司董事、高级管理人员忠实义务的规定主要体现在第二十一条、第一百四十八条等条文中，违反忠实义务的行为主要表现为挪用公司资产、自我交易、关联交易、篡夺公司商业机会、擅自竞业等行为。对于双方在二审中的争议焦点，本院分析如下：第一，欣盛公司于2015年2月6日将东方郡超出95折折扣销售的房款差价共计20295099.09元汇入宏业公司账户，瑞立公司诉称的该项损失已经不存在，故对瑞立公司该项诉讼请求，本院不予支持。第二，《中华人民共和国公司法》第二十一条禁止公司董事、高级管理人员违反忠实义务利用关联关系损害公司利益。违反该规定给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。宏业公司董事长叶朝生同时系欣盛公司董事长，另为欣盛公司股东杭州华生投资有限公司的法定代表人，叶朝生、朱健华、李晓桃、沈琪均系杭州华生投资有限公司的股东。叶朝生、朱健华、李晓桃、沈琪通过人事安排和投资关系，与欣盛公司、欣盛公司全资子公司嘉业公司之间存在关联关系。宏业公司董事会决议同意的奖金，本应向本公司经营团队和员工发放，其向非公司员工发放奖金，应当有合理充分的依据或经股东会、董事会同意。叶朝生等人辩称因欣盛公司、嘉业公司和宏业公司员工存在部分混同及合并计税的需要而采取该发放方式，不能成为其将3000余万元巨额资金直接汇入关联公司的合理理由。叶朝生、李晓桃、沈琪等董事、高级管理人员违反董事会决议，将31679023元以工资、奖金名义汇入与其具有关联关系的公司并由其支配，应认定其利用关联关系转移宏业公司利益，给宏业公司造成了损害，违反了董事和高级管理人员的忠实义务，应共同向公司承担赔偿责任。因朱建华当时已经卸任宏业公司总经理，其不承担赔偿责任。第三，关于体检费，瑞立公司公司提供的证据不足以证明体检对象均为欣盛公司员工，即使宏业公司为部分非宏业公司员工支付了体检费，亦属于管理层行使经营管理权的合理范围，故对瑞立公司该项诉讼请求，本院不予支持。第四，宏业公司董事会决定全体股东及公司全体员工参加2010年度工作总结会议，宏业公司邀请其控股股东员工共同参加，带有联谊性质，属董事和高级管理人员经营管理权范畴，瑞立公司对该事实亦知情且未表示反对，不应认定为董事和高级管理人员违反忠实义务。第五，沈琪虽系公司高级管理人员，但其以市场价向宏业公司购买房屋时，与宏业公司之间系平等主体关系，无异于普通购房者，双方的权利义务应适用合同法的规定进行认定。沈琪提前支付按揭款之后，宏业公司放弃期限利益向其退还按揭款，系公司高级管理人员行使经营权的行为，且沈琪在合同约定的期限内履行了付款义务，亦未对公司预期利益造成影响，宏业公司董事及高级管理人员对此没有违反忠实义务。同理，李晓桃与宏业公司之间就房屋买卖产生的权利义务应适用合同法的规定进行认定。未经裁判确认，李晓桃是否存在违约行为尚无定论，宏业公司亦无损失产生，瑞立公司请求赔偿的前提条件不成立。故对瑞立公司上述两项诉讼请求，本院均不予支持。综上，叶朝生等四人的部分上诉请求，本院予以支持。原审判决认定事实部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十七条第一款、第一百四十八条第（八）项、第一百四十九条、第一百五十一条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨商初字第640号民事判决；二、叶朝生、李晓桃、沈琪于本判决生效之日起十日内赔偿杭州欣盛宏业房地产开发有限公司损失31679023元；三、驳回杭州瑞立房地产集团有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币323684元，由杭州瑞立房地产集团有限公司负担人民币141801元，被告叶朝生、李晓桃、沈琪负担181883元；二审案件受理费313684元，由杭州瑞立房地产集团有限公司负担130937元，叶朝生、李晓桃、沈琪负担182747元。叶朝生、朱健华、李晓桃、沈琪于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续；杭州瑞立房地产集团有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12020244090********）。审 判 长  程雪原代理审判员  夏文杰代理审判员  朱晓阳二〇一五年十一月十六日书 记 员  夏吉兰