江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终5010号上诉人（原审原告）：李治明，男，1957年3月2日生，汉族，住江苏省徐州市经济开发区。委托诉讼代理人：薛拥军，江苏凤泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽宏志建设工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市庐阳区濉溪路278号财富广场703、706室。法定代表人：陈对航，该公司总经理。委托诉讼代理人：田方方，安徽国天律师事务所律师。上诉人李治明因与被上诉人安徽宏志建设工程有限责任公司（以下简称宏志公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初3146号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。李治明上诉请求：撤销一审判决，改判支持李治明的一审诉讼请求。事实与理由：1、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》规定的一次性伤残补助金，给付的前提是劳动关系解除或终止，而李明治并未提出解除或终止劳动关系。一审法院判决给付一次性伤残补助金，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，按照《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》由被上诉人承担工伤保险责任，应以完成一定工作作为合同期限，被上诉人与上诉人之间约定的工程内容为印象城A楼的木工工作，具体为混凝土打磨，该工程在2015年12月底完工，因此，正常的情况下应当是劳动关系至2015年12月底。由于上诉人受伤，享受医疗期待遇，劳动关系应当在医疗期满后终止。一审判决10个月的医疗期也就是在2016年8月劳动关系终止。劳动关系终止不是上诉人提出解除劳动合同，因此，应当判决被上诉人支付25000元的就业补助金。2、李明治伤情严重，行动受限，住院治疗近二百天，且最后一次住院取内固定的时间为2016年11月2日，距工伤发生时间（2015年10月27日）已超过12个月，一审法院认定停工留薪期及护理期间明显过短，违背事实。宏志公司辩称，1、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人也为上诉人缴纳了相关的保险费用，其中应由保险基金支付的，上诉人应当向保险基金主张。2、关于一次性伤残就业补助金，依据《工伤保险条例》的规定，伤残就业补助金只在双方解除劳动关系后对于劳动者的一种补偿，在本案中，双方不存在劳动关系，且上诉人已经达到了法定的退休年龄，依据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定，宏志公司不应当支付一次性伤残就业补助金。一审判决作出后，宏志公司为了避免诉累，对此项未提出上诉。3、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院维持原判。李治明向一审法院起诉请求：判令宏志公司支付李治明停工留薪期工资126000元（9000元/月×14月）、护理费15760元（80元/天×197天）、一次性伤残补助金81000元、一次性伤残就业补助金25000元。一审法院认定事实：2015年5月，李治明受案外人刘某的聘用，到宏志公司转包给刘某的徐州市印象城酒店A楼木工工程工地工作。2015年10月27日13时左右，李治明在徐州市印象城酒店A楼工地进行混凝土打磨作业时，从组合架摔落致左腿受伤。同日，李治明到徐州市××山区中医院就诊，被诊断为左髌骨开放性骨折，并住院治疗，当日行左髌骨清创切开复位内固定术，李治明经治疗后于2015年11月13日出院，共住院17天，出院医嘱：石膏固定术后4-6周拍片复查。2016年3月8日-5月9日、5月31日-7月30日、9月5日-10月10日，李治明又三次入住徐州市中心医院康复科进行了康复治疗，共住院167天。2016年10月10日，李治明又入住徐州市中心医院，于10月13日行左髌骨骨折内固定取出术，后于2016年11月2日出院，共住院23天。以上共计住院197天。2016年1月13日，徐州市人力资源和社会保障局作出徐人社工认字（2015）第2118号工伤认定决定书，认定李治明受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2016年12月30日，徐州市劳动能力鉴定委员会对李治明的伤残情况作出了徐劳工鉴通（2016）第201612177号劳动能力鉴定结论通知书，认定李治明2015年10月27日的工伤为九级伤残无生活自理障碍。2017年3月6日，徐州市劳动能力鉴定委员会对李治明的伤残情况作出了徐劳工复鉴通（2017）第5号劳动能力鉴定复核鉴定结论通知书，认定李治明2015年10月27日的工伤为九级伤残无护理依赖，同时撤销徐劳工鉴通（2016）第201612177号鉴定结论。2017年5月8日，李治明向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决宏志公司支付住院伙食补助费3940元、停工留薪期工资108000元（9000元/月×12月）、护理费15760元（80元/天×197天）、一次性伤残补助金81000元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、鉴定费400元。2017年5月12日，徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会以李治明的申请不符合受理条件为由，作出泉劳仲不字（2017）第78号不予受理通知书，决定不予受理，并于2017年5月17日将不予受理通知书送达于李治明。李治明不服该不予受理通知书，于2017年5月19日起诉至法院。另查明，李治明在徐州市印象城酒店A楼工地工作时，宏志公司已为其缴纳工伤保险费。2017年2月，徐州市医疗保险基金管理中心将李治明的一次性伤残补助金核定为37701元，且已将该款支付至宏志公司。一审法院认为，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，宏志公司将其承包的徐州市印象城酒店A楼木工工程转包给不具备用工主体资格的自然人刘某，因此对于刘某聘用的李治明在工作中受到的工伤，宏志公司应承担工伤保险责任。李治明主张的停工留薪期工资126000元（9000元/月×14月），根据其收入及停工留薪期限，法院酌定支持41890元（4189元/月×10月）；李治明主张的护理费15760元（80元/天×197天），根据其护理期限及参照本地护工的劳务报酬标准，法院酌定支持8000元（80元/天×100天）；李治明主张的一次性伤残补助金81000元，根据徐州市医疗保险基金管理中心的核定，该费用为37701元，故法院支持37701元；李治明主张的一次性伤残就业补助金25000元，根据李治明的伤残等级（九级）及其年龄，法院予以支持2500元（25000元×10％）。综上，宏志公司应支付李治明停工留薪期工资41890元、护理费8000元、一次性伤残补助金37701元、一次性伤残就业补助金2500元，合计90091元。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条规定，判决：一、宏志公司于判决发生法律效力之日起十日内给付李治明90091元；二、驳回李治明的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇并非以劳动关系为前提。针对工程建设领域用工实际情况，为保障农民工的权益，国家制订了一系列法律、法规及政策，明确施工承包单位对其非法分包工程所雇用的农民工承担损害赔偿责任。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条也明确规定，具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。李治明系在工作中受到伤害，应依法享有工伤待遇。虽然李治明与宏志公司之间不存在劳动关系，亦不存在劳动关系解除之说，但李治明与实际施工人之间为雇用关系，在李治明于2017年5月8日向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，主张一次性伤残就业补助金之时，应推定李治明主张终止雇用关系。李治明于1957年3月2日出生，至2017年5月，已超过法定的退休年龄，依据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定，李治明主张的一次性伤残就业补助金数额不能成立。但是，宏志公司在一审法院作出判决后，未提出上诉，应视其认可法院的判决结果，故本院对一审法院认定的一次性伤残就业补助金数额不再调整。综上，李治明有关一次性伤残就业补助金的主张，无事实与法律依据，本院不予采纳。2、关于停工留薪期与护理期。一审法院结合李治明的伤情、劳动能力鉴定结论，以及住院治疗的情况，酌情认定停工留薪期与护理期，并无不当，本院予以维持。综上所述，李治明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  张向东审判员  史善军审判员  程 叶二〇一七年十月二十日书记员  孙晓明