重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终709号上诉人（原审被告）：石柱土家族自治县制鞋厂，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾街道宾河路**号。法定代表人：谭茂萍，该厂厂长。上诉人（原审被告）：重庆明达鞋业股份合作公司，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾街道宾河路29号，组织机构代码：71164415-2。法定代表人：刘尚明，该公司经理。二上诉人的共同委托诉讼代理人：谭登胜，重庆星兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈之会，女，1964年8月14日出生，土家族，居民，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：周柳，重庆律缘律师事务所律师。上诉人石柱土家族自治县制鞋厂（以下简称石柱制鞋厂）、重庆明达鞋业股份合作公司（以下简称明达公司）因与被上诉人陈之会养老保险待遇纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院（2017）渝0240民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日受理后，依法组成合议庭，以调查询问的方式审理了本案。石柱制鞋厂、明达公司的共同委托诉讼代理人谭登胜，陈之会的委托诉讼代理人周柳接受了法庭的调查询问。本案现已审理终结。石柱制鞋厂、明达公司共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈之会起诉或驳回陈之会诉讼请求。事实和理由：1.本案未经过劳动争议仲裁前置程序，一审法院受理不当，一审法院认定本案经过了劳动争议仲裁前置没有法律根据且理由不当。2.本案已经超过仲裁时效，一审法院认定未超过仲裁时效不当，应予以纠正。3.一审判决关于石柱制鞋厂、明达公司应当为陈之会建立养老保险账户并缴纳养老保险费用的认定内容错误，不符合陈之会用工时的法律及政策规定。陈之会不具备建立养老保险统筹的身份。石柱制鞋厂、明达公司无权决定是否为陈之会缴纳养老保险。石柱制鞋厂、明达公司对陈之会的用工不具有违法性。4.一审判决适用法律错误，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。从该规定来看，劳动者要求用人单位赔偿损失的前提是“社会保险机构不能补办”，然而根据石柱土家族自治县社保局出具的说明证明陈之会能够“补缴达龄前符合企业职工养老保险规定的应参保未参保的年限”，不符合用人单位赔偿损失的条件。5.一审判决支付养老金具体损失的数额计算缺乏法律依据，且显失公平。陈之会答辩认为，对石柱制鞋厂、明达公司的上诉请求，不予认可。未经仲裁前置程序的的上诉理由不成立，超过仲裁时效的理由不予认可，本案是养老保险待遇赔偿，陈之会从退休到死亡时都享有退休待遇，是整体债权，故不存在全部失效或部分失效；石柱制鞋厂、明达公司有为陈之会缴纳养老保险的义务。一审法院根据重庆市高院相关会议纪要及劳动争议司法解释三，按照陈之会退休前一年的标准计算的养老保险待遇正确。石柱制鞋厂、明达公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。陈之会向一审法院起诉请求：石柱制鞋厂、明达公司共同按月（从陈之会年满50岁当月起至死亡时止）支付陈之会退休金3500元。一审法院认定事实：一、对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。陈之会与石柱制鞋厂自1996年7月29日起至1998年7月存在劳动关系，与明达公司自1998年8月起至2006年8月存在劳动关系。期间，未签订书面劳动合同，陈之会的工作岗位为缝纫工，石柱制鞋厂、明达公司未为陈之会建立社会基本养老保险账户。陈之会于1991年3月14日农转非。二、对于当事人双方有争议的事实，认定如下：1.陈之会达到退休年龄的时间，本案陈之会属于工人身份，应认定于年满50周岁时达到退休年龄，即于2014年8月14日达到退休年龄。2.本案是否经过劳动争议仲裁前置程序，陈之会提交了石柱土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称石柱劳动仲裁委）于2016年9月12日作出的石劳人仲不字[2016]第55号《不予受理通知书》，石柱劳动仲裁委认为申请人（陈之会）已达到法定退休年龄，不属于仲裁受理范围，决定不予受理。《不予受理通知书》证明了本案经过了劳动争议仲裁前置程序，时间为2016年9月12日；本案的诉讼请求与劳动争议仲裁请求的内容都是属于养老保险待遇损失，虽然具体数额及支付方式不同，但是属于当事人变更诉讼请求的权利，所以本案已经过了劳动争议仲裁前置程序；劳动争议仲裁机构对本案争议未作实体裁决，陈之会向本院起诉不受劳动争议仲裁机构作出的《不予受理通知书》上载明的十五日内起诉的时间限制。3.本案发生劳动争议的时间，本案系养老保险待遇损失纠纷，发生劳动争议的时间就是陈之会年满50周岁的时间，即双方于2014年8月14日发生劳动争议。4.陈之会达到退休年龄上年度的月平均养老金数额。根据石柱土家族自治县社会保险局（以下简称石柱社保局）出具的证明显示，2013年城镇职工养老保险退休人均养老金为1937.87元/月。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.陈之会的诉讼请求是否超过仲裁时效；2.陈之会是否存在养老保险待遇损失以及合理数额。一、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，陈之会在退休后即知道或应当知道自己不能享受养老保险待遇，故从2014年8月14日起开始计算仲裁时效。但陈之会的养老保险待遇损失系持续产生的损失，则陈之会在各个时段的养老保险待遇损失的仲裁时效应单独计算。陈之会于2016年9月9日才申请仲裁主张养老保险待遇损失，则在2015年9月9日后产生的养老保险待遇损失并未超过仲裁时效，应予支持；在2015年9月9日前产生的养老保险待遇损失，已超过一年的仲裁时效，且陈之会未能提供证据证明存在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款、第三款规定的仲裁时效中断、中止的情形，则该段时间的养老保险待遇损失，不予支持。二、石柱制鞋厂、明达公司未提供证据证明其为陈之会补缴了相应的未参保年限的社会基本养老保险金。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十二条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者退休后依法享受社会养老保险待遇，职工应当参加社会基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳养老保险费用。石柱制鞋厂、明达公司作为陈之会的用人单位，依法应为其建立养老保险账户并缴纳养老保险费用。陈之会在石柱制鞋厂、明达公司单位工作期间，石柱制鞋厂、明达公司未依法为其缴纳社会基本养老保险费，现也未为其补办，导致陈之会无法享受社会养老保险待遇，石柱制鞋厂、明达公司应赔偿陈之会的养老保险待遇损失。其中，陈之会与石柱制鞋厂自1996年7月29日起至1998年7月存在劳动关系，与明达公司自1998年8月起至2006年8月存在劳动关系，则陈之会在石柱制鞋厂的工作年限约为2年，在明达公司的工作年限约为8年。确认陈之会的养老保险待遇损失为：2年÷15年×70%×1937.87元/月=180.87元/月，8÷15年×70%×1937.87元/月=723.47元/月。该养老保险待遇损失，自2014年8月14日陈之会达到法定退休年龄开始产生，但根据前述的仲裁时效规定，陈之会于2015年9月9日前产生的养老保险待遇损失，已超过仲裁时效，不予支持。故该院确认，陈之会的养老保险待遇损失自2015年9月9日起，由石柱制鞋厂按照180.87元/月赔付，由明达公司按723.47元/月赔付。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十二条、第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、由石柱制鞋厂自2015年9月9日起至陈之会死亡时止，按180.87元/月的标准向陈之会赔付养老保险待遇损失；二、由明达公司自2015年9月9日起至陈之会死亡时止，按723.47元/月的标准向陈之会赔付养老保险待遇损失；三、驳回陈之会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由石柱制鞋厂和明达公司负担。石柱制鞋厂、明达公司、陈之会在本案二审期间均未举示新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：1.陈之会的诉请是否经过了仲裁前置和超过了仲裁时效；2.陈之会的诉请应否予以支持。本院对前述争议焦点评述如下：关于焦点一。陈之会就其与石柱制鞋厂、明达公司之间养老保险待遇纠纷向石柱县劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，已经经过了仲裁前置。石柱县劳动人事争议仲裁委员会认为陈之会达到了法定退休年龄，作出不予受理的决定，仅仅是作了形式审查，并未作出实体审查。陈之会在收悉《不予受理通知书》后提起诉讼的期限应适用民事诉讼时效两年的规定。陈之会于2014年8月14日达到了退休年龄，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，陈之会自退休时起知悉其权利被侵害，但本案陈之会主张的养老保险待遇损失一直持续产生，陈之会于2016年9月9日申请仲裁，对2015年9月9日之后产生的养老保险待遇损失未超过仲裁时效。关于焦点二。职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。陈之会与石柱制鞋厂自1996年7月29日起至1998年7月存在劳动关系，与明达公司自1998年8月起至2006年8月存在劳动关系。石柱制鞋厂、明达公司作为用人单位应为陈之会缴纳与陈之会劳动关系存续期间的基本养老保险费，但未有证据证明石柱制鞋厂、明达公司缴纳或补缴了陈之会在用人单位工作期间基本养老保险费。石柱土家族自治县社会保险局出具的说明，只是认为陈之会可以个人身份补缴养老保险费，并未明确用人单位可以补缴，而且石柱制鞋厂、明达公司至今也没有为陈之会补缴养老保险费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应受理”，对陈之会要求石柱制鞋厂、明达公司赔偿损失应予支持。对于陈之会的养老保险待遇损失，一审判决认定并无不当，本院予以确认。综上所述，石柱制鞋厂、明达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，减半收取5元，由石柱土家族自治县制鞋厂、重庆明达鞋业股份合作公司各负担2.5元。二审案件受理费10元，由石柱土家族自治县制鞋厂、重庆明达鞋业股份合作公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  丁咏梅审判员  陈明生审判员  王军峰二〇一七年十月七日书记员  曹 琳