广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤13民终2578号上诉人（原审被告）：龚心满（系惠州市惠阳区秋长工喜木雕装饰厂经营者），男，汉族，1979年1月25日出生，住址：湖北省天门市，委托诉讼代理人：邱丽平，系四川华敏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭克武，男，布依族，1965年1月17日出生，身份证地址：贵州省独山县，委托诉讼代理人：严慧丹，系广东日升律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈春江，系广东日升律师事务所律师。上诉人龚心满因与被上诉人谭克武工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法秋民初字第418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月28日公开开庭审理了本案。上诉人龚心满及其委托诉讼代理人邱丽平，被上诉人谭克武及其委托诉讼代理人严慧丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人龚心满不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：撤销（2015）惠阳法秋民初字第418号民事判决书，由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由如下：1.被上诉人主张的工资与事实不符。2015年3月22日被上诉人入职于上诉人处，上诉人与被上诉人约定的工资为2500元，但是因为被上诉人才到公司工作3天半，所以未与被上诉人签订劳动合同。上诉人认为被上诉人计算工伤赔偿待遇的基数过高，应当按照上诉人与被上诉人约定的2500元/月计算。2.被上诉人主张护理费没有任何依据，应当驳回诉讼请求。被上诉人没有提交任何证据显示被上诉人在住院期间需要护理，且根据被上诉人提交的出院小结及其出院证明并没有要求被上诉人在住院期间需要护理。3.被上诉人主张的住院伙食补助费标准过高，被上诉人主张的住院伙食补助费应当按照50元/天计算，即被上诉人住院伙食补助费为50×30=1500元。被上诉人谭克武辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。原审原告谭克武向一审法院起诉请求：1、解除双方的劳动关系；2、依法判决被告赔偿原告停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、伙食补助费、交通费等费用，总计98500元；3、依法判决被告赔偿原告交通费601元，再次鉴定费350元，2015年3月22日至2015年4月2日未付工资1333元，合计2284元；4、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于2015年3月22入职被告所经营的惠州市惠阳区秋长工喜木雕装饰厂工作，担任木工备料工，没有签订书面劳动合同及购买社保。2015年4月2日，原告在工厂正常工作时间内受伤，后被送往惠州惠阳秋南医院住院治疗，至2015年5月2日出院，共住院30天，由原告的妻子周忠秀护理，住院期间产生的医疗费全部由被告支付。《出院小结》显示出院诊断为：胸11椎体压缩性骨折。出院医嘱为：1.卧床休息1个月，门诊随诊。2个月后拍片复查。原告谭克武在2015年5月18日向惠州市惠阳区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，惠州市惠阳区人力资源和社会保障局于2015年7月1日作出惠阳人社工伤认字[2015]第0711号《工伤认定决定书》，认定原告谭克武此次受到的人身伤害属于工伤，按规定享受工伤待遇。2015年7月23日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字[2015]年C00364号《劳动能力鉴定（确认）结论书》，对原告此次工伤鉴定为：劳动功能障碍等级玖级，生活自理障碍达不到等级，确认停工留薪期为：2015年04月02日至2015年08月02日。原告因工伤赔偿纠纷向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2015年9月2日，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会以主体不适格为由作出惠阳劳人仲案字[2015]1132号《不予受理通知书》，原告遂于2015年9月16日向法院提起诉讼。案件审理过程中，因原告谭克武的伤残等级问题，被告向广东省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，广东省劳动能力鉴定委员会于2016年3月11日出具了粤劳鉴再字[2016]0216号《省级劳动能力鉴定结论》，鉴定结论为：再次鉴定伤残等级为玖级，此次重新鉴定产生鉴定费用350元由原告自行支付。另查明，原告入职后被告未支付过工资给原告，事故后被告向原告另支付了1800元。另查明，惠州市惠阳区秋长工喜木雕装饰厂成立于2014年1月28日，性质为个体工商户，后因经营不善，于2015年7月29日注销，其经营者为龚心满。再查明，2014年7月1日起惠州市在岗职工月平均工资为3927元。一审法院认为，一、关于原告请求解除与被告劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条之规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”庭审中，被告对原告请求的解除双方的劳动合同关系没有异议，可视为双方协商一致解除劳动合同关系，因此，本院对原告的该项主张予以支持。二、关于原告工资数额的问题。原告主张其受伤前月工资为4000元/天，被告主张原告的工资为2500元/月，但双方均未提供有效的证据予以证明，根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，应参照2014年惠州市在岗职工月平均工资3927元作为原告的月平均工资。三、关于被告应向原告支付工伤保险待遇具体金额的问题。本案的原告与惠州市惠阳区秋长工喜木雕装饰厂建立劳动关系，在职期间未为原告参加工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款的规定“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”，应由惠州市惠阳区秋长工喜木雕装饰厂承担原告应享受的工伤待遇。但该厂在2015年7月29日因经营不善已被依法注销，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定，被告龚心满作为该厂的经营者应当承担原告应享受的工伤待遇。原告因本次工伤所依法获得的赔偿确认如下：1、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金：原告的工伤经职能部门鉴定为劳动功能障碍玖级，且庭审时原被告同意解除双方的劳动关系，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，被告应支付原告工伤玖级伤残待遇的一次性伤残补助金35343元（3927元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金7854元（3927元/月×2个月）和一次性就业补助金31416元（3927元/月×8个月）。2、停工留薪期工资：根据《广东省工伤保险条例》第二十六条之规定，被告应向原告支付2015年4月2日至2015年8月2日停工留薪期工资为15708元（3927元／月×4个月）。3、住院伙食补助费：原告受伤后共住院30天，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条之规定，惠州市工伤职工住院治疗的伙食补助标准按照每人每天35元计算，因此，被告应向原告支付住院伙食补助费为1050元（35元／天×30天）。4、护理费：结合原告的伤情及本案的实际情况，一审法院认为原告主张受伤住院期间由其妻子陪护的事实可信度较高，予以采信。但原告未提供证据证明护理人员的工资收入，因此，护理费酌情按80元／天计算为2400元（80元／天×30天）。5、交通费：根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款之规定：“……。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”原告因工伤住院治疗势必会产生交通费用，对原告主张的受伤住院期间的交通费200元予以支持。但对原告主张的因重新鉴定所产生的交通费用601元，没有法律依据，一审法院不予支持。6、鉴定费：原告自行支付了两次鉴定费总额为650元，且重新鉴定的结论与原结论一致，根据《广东省工伤保险条例》第四十九条的规定，因此，原告进行鉴定所支付的鉴定费650元应由被告承担。7、22015年3月22日至2015年4月2日的工资：原告的月工资为3927元，工作天数为12天，这12天的工资数额应为3927元/月÷30天×12天=1570元，原告请求的工资数额为1333元，未超过该范围，一审法院予以准许，因此，被告需向原告支付2015年3月22日至2015年4月2日的工资数额为1333元。因此，被告需向原告支付工伤保险待遇共计95954元。事故后被告向原告已支付1800元，扣除被告已支付的金额，被告还需向原告支付94154元。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十九条、第五十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告谭克武与被告龚心满的劳动关系解除。二、被告龚心满于本判决生效之日起七日内向原告谭克武支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、交通费、鉴定费及2015年3月22日至2015年4月2日的工资，共计94154元。三、驳回原告谭克武的其他诉讼请求。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系工伤保险待遇纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，双方对交通费、劳动能力鉴定费、2015年3月22日至2015年4月2日劳动者工资的计算金额均无异议。上诉人在本案庭审中撤销对住院伙食补助费的上诉请求，符合真实意思表示及诉权的放弃、撤销，本院依法予以准许。本案的争议焦点是：劳动者的工资数额如何确定；以及每日护理费标准。关于劳动者的工资数额如何确定的问题。在计算劳动者的工伤保险待遇时，双方对工资基数的数额存在较大争议。用人单位主张双方约定每月工资为2500元/月，但用人单位在一审阶段规定的时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料。至于用人单位在二审阶段提交证人证言及三月份工资表，由于其中证人均为用人单位曾经的员工，且工资表无劳动者的确认签字，其证明力较薄弱，在缺乏相关证据予以佐证情形下不能单独作为认定案件事实的依据，故本院对用人单位关于工资数额认定的主张不予认可。依据《广东省工资支付条例》第四十四条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。本案中，劳动者主张其受伤前工资为4000元/月，但劳动者亦未能提供相应证据予以证实。故，原审法院参照2014年惠州市在职职工月平均工资3927元作为劳动者的月平均工资，依据《广东省工伤保险条例》相关规定，以每月3927元为工资基数判令用人单位向劳动者支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金及停工留薪期工资并无不当，本院予以维持。关于每日护理费标准的问题。依据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。本案中，劳动者因工伤住院30天，医嘱卧床休息，用人单位应参照本地区从事同等级别护理的劳务报酬标准向劳动者支付护理费。原审法院根据本地区的具体情况，酌情支持护理费80元/天并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人龚心满的上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  丁晓鹏审 判 员  刘宇慧二〇一七年十月二十四日法官助理  陈佳汝书 记 员  钟润美