浙江省德清县人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0521民初4346号原告：德清武康瀚林装饰服务部，住所地浙江省德清县。经营者：史广华，男，1967年1月23日出生，汉族，住江苏省东台市。委托代理人：范荣坤，浙江宪道律师事务所律师。被告：俞红彬，男，1973年8月27日出生，汉族，住浙江省德清县。委托代理人：方卫兴，浙江宝象律师事务所律师。原告德清武康瀚林装饰服务部与被告俞红彬装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年11月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人范荣坤、被告俞红彬及其委托代理人方卫兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告装修款人民币297000元，支付利息人民币12203元（利息暂计算至2016年11月4日，要求到实际支付日）；2.判令原告对被告所欠装修款人民币297000元及利息享有优先受偿权。事实和理由：2015年9月18日，原被告双方签订《德清武康瀚林装饰服务部工程承包合同》一份，约定被告将位于德清县后坞村岭脚下49号房屋装饰工程发包给原告，工程价款为人民币542000元，合同签订后原告按约完成了装修工程，但被告仅支付工程款人民币245000元，余款297000元未付，经原告多次催讨，被告未支付。被告辩称，一、合同价542000元不是最终工程价，以合同价起诉被告要求支付合同价于法无据。本案中原告起诉的工程款542000元，这仅仅是一个合同价，不是最终结算工程价。根据合同1.3条约定，最终工程款应按实际的工程量来确定，原告作为起诉方，应对实际发生的工程结算价承担举证责任，而不是以合同造价。同时说明，这个举证责任不在被告，而在原告。二、被告擅自入住使用，仅依法视为工程质量问题无异议，不能理解为工程合同价就等于工程结算价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中工程未经双方验收，被告擅自入住使用，这一行为按法律规定，仅视为被告无法对原告的工程质量提出抗辩（视同为工程质量合格通过验收）。不能扩大理解为实际工程量结算价就是工程合同价，工程款仍以合同按实结算。三、本案中，缺乏双方签字确认的工程报价单等重要依据，因缺乏工程款结算的重要口径，使得工程款的结算客观不能。由此产生的不利后果由承担举证责任的原告承担。理由如下：1.施工安装内容范围无法确定。根据双方合同（1.3条）约定“工程施工安装内容以双方签认的工程报价单中项目为准。”据此可知，施工安装内容范围以工程报价单中项目为准。但原告举证不能，并无提交双方签认的工程报价单，故无法确定施工内容与范围。2.施工单价、计价标准、计价方法无法确定。根据双方合同（1.3条）约定，“施工费用以双方签认的工程报价单中单价为依据，按实际工程量结算”。据此可知，工程款的确定应以“双方签认的工程报价单为依据，按实结算。”本案中，工程施工范围、工程施工单价等工程款结算的重要口径均无法确定，使得工程款无法结算，由此产生的不利后果，由原告承担。3.未经原被告双方签认的工程报价单，不仅使得施工范围、施工单价无法确定，同时也给一些不良商家利用专业优势，以次充好、偷工减料的空间。根据《浙江省实施》第21条之规定“由经营者提供装修材料的，应当书面约定材料的名称、品牌、规格、型号、等级和价格等”。而不是随意约定一个单价了之。四、本案原告并无设计、装修资质，本案《工程承包合同》为无效。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。2.根据：①《中华人民共和国建筑法》第26条第1款：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”②《建设工程质量管理规定》第2条第2款：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”③《建筑装饰装修管理规定》第11条：“凡从事建筑装饰装修的企业，必须经建设行政主管部门进行资质审查，并取得资质证书后，方可在资质证书规定的范围内承包工程。”④《住宅室内装饰装修管理办法》第22条：“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”⑤《全国室内装饰企业资质管理办法》第7条：“室内装饰企业设计资质分为甲、乙、丙三级，施工资质分为甲、乙、丙、丁四级。”本案中，原告登记性质为个体工商户，经营范围包括室内装饰设计、施工等，但并无装修设计及施工的资质，属于无资质经营，合同无效。退一万步，即使在合同有效的情况下，原告的工程款也应按实际工程量结算，以合同价主张工程款既无合同依据，也无法律依据。五、《工程承包合同》无效后的后续处理，仍因缺乏工程款结算依据，原告应承担举证不能的不利后果。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条：建设工程合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。1.参照合同约定支付，参照的是合同约定的结算条款（即双方签认的工程报价单按实结算）结算，不是参照合同价542000元支付。2.正如上述，本案因无双方签认的工程报价单等结算依据，故无法根据合同约定确定工程结算价。3.原告无资质，《工程承包合同》无效的情况下，其工程款中依法应扣去间接费、利润和税金，只能计取直接费。4.被告认为，工程款鉴定亦客观不能，因本案中施工履行过程中，施工内容范围、施工量清单、工程交底单、工程报价单等重要鉴定口径缺乏，而原告又是举证责任方，仅仅凭原告一面之词，被告又有争议的情况下，鉴定途经客观不能，不利后果由举证责任方的原告承担。六、原告存在无资质经营的欺诈行为，应承担退一赔三的责任。1.本案适用《消费者权益保护法》，本案中，被告系农村自有住宅装修，为生活消费而接受原告服务，依《消费者权益保护法》第2条规定适用消法。2.装修在前，民宿设立在后，民事法律行为的定性应以行为发生时的情况确定，不能以其后的变化行为定性。3.原告无资质经营行为属于“欺诈”。被告作为一名普通消费者、老百姓，只认准找一家装修公司装修靠谱，免得因发生乱象或纠争而后悔，被告始终以为原告是一家正规的装修公司。直到本案诉讼发生，通过律师才知道原告没有装修资质，被告认为有工商营业执照的就是正规装修公司，原告的营业执照摆在公司大厅显眼位置。根据《国务院办公厅关于》规定：“无资质、超范围等经营行为”，属于商贸活动中的欺诈行为予以打击。4.原告应对其欺诈行为，承担退一赔三的责任。《消费者权益保护法》第55条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”对此权利，被告声明保留。综上所述，原告要求被告支付装修款人民币297000元的诉请，事实不清、证据不足，请求驳回原告诉请。本院经审理认定事实如下：2015年9月18日，原告与被告签订《工程承包合同》,约定由原告承包被告位于后坞村岭脚下49号的房屋装饰装修工程，工程工期140个工作日，自2015年9月20日起，工程总造价542000元。合同注明，工程付款方式为一期20%水电，二期20%泥工，三期30%木工，四期20%油漆，五期10%尾款，本工程总造价伍拾肆万贰仟元整，在无特殊情况下无增减项，客户要求除外，如增加减项需经双方协调处理，水电按实计收。原告按约完成相应的装修工程，至2016年9月28日，被告利用案涉房屋开办的德清县莫干山镇榉舍客栈已对外营业。被告共已支付原告装修款245000元。上述事实，有下列证据证明：1.《工程承包合同》；2.收据；3.当事人的陈述。本院认为：原告为被告所有的房屋进行装饰装修，且已经交付使用，故无论合同是否有效，被告均应按约支付相应的款项。一、关于工程款数额，原被告双方签订的工程承包合同已明确总造价为542000元，如增加减项需经双方协调处理，本案中原、被告均未提供增加或减少工程项目的联系单，故视为无增减项，工程总价即为542000元。被告称材料均为被告购买，但未举证证明，原告认可被告购买材料款为25187元，故对该款项从工程总价中予以扣除，被告未付工程款共计271813元。二、关于利息，至2016年9月28日，原告装修房屋已投入使用，2016年9月29日起被告应向原告支付剩余款项，故被告应支付原告逾期付款利息1182.39元（暂计至2016年11月4日，2016年11月5日起至实际支付日利息按未付款271813元按银行同期贷款利率计算）。三、关于优先受偿权，至2016年9月28日原告完成相应装修工程，于2016年11月4日起诉请求优先受偿权，在规定的6个月内，法律应予保护。优先受偿权范围仅限工程款，不包括逾期付款利息。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条之规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告俞红彬支付给原告德清武康瀚林装饰服务部装修款271813元及逾期付款利息1182.39元（暂计至2016年11月4日，2016年11月5日起至实际支付日利息按未付款271813元按银行同期贷款利率计算），于判决生效之日起十五日内履行；若未履行，则原告德清武康瀚林装饰服务部就装修款271813元对被告俞红彬位于德清县后坞村岭脚下49号房屋申请法院拍卖后因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿；二、驳回原告德清武康瀚林装饰服务部其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币2878元，保全费2020元，共计4898元，由原告德清武康瀚林装饰服务部承担396元，由被告俞红彬承担4502元。限本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 员 沈筱婕二〇一七年十月二十三日法官助理 徐银银代书记员 傅 琪当事人自动履行汇款至：工行德清支行/德清县人民法院执行款专户xxx