广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)韶中法民一终字第967号上诉人(原审原告)：周群莲，女，汉族，住广东省韶关市武江区。委托代理人：何日升，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。系周群莲的丈夫。委托代理人：官秋明,韶关市武江区惠民法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：韶关市第一建筑工程公司。住所地：广东省韶关市武江区。法定代表人：朱敏锐，该公司总经理。委托代理人：张启华、陈晓琴，广东众同信律师事务所律师。上诉人周群莲因与上诉人韶关市第一建筑工程公司地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2015）韶武法民一初字第505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月27日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。本院经审理查明：2014年12月24日上午9时35分许，周群莲骑电动车途经韶关市第九中学门口路段时不慎摔倒受伤，之后经报120急救电话，由粤北第二人民医院派车接往该院就诊，经X线检查示右胫骨平台粉碎性骨折，予夹板外固定制动等治疗，周群莲为此支付了1389.10元医疗费。之后周群莲于当日转至粤北人民医院住院治疗。周群莲在粤北人民医院的入院诊断为：1、右胫骨粉碎性平台骨折；2、右膝交叉韧带、侧副韧带损伤并膝关节积液；3、全身多处皮肤软组织挫擦伤。为此，周群莲在该院住院治疗至2015年1月16日出院，共住院23天。出院医嘱为：1、注意休息，加强营养及功能锻炼；2、随诊，1个月后返院复查；3、陪护壹人，建议休息三个月；4、壹年后返院拆除内固定，骨折愈合后二期行膝关节前后交叉韧带及侧副韧带修复重建术治疗，费用约需拾万元人民币，根据病情增减。周群莲该次住院的总费用为34136.27元，其中基本医保统筹支付22395.09元，周群莲个人支付11741.18元，周群莲另于入院当日支付了7元挂号费和诊查费。2015年2月3日，广东北江法医临床司法鉴定所受理了周群莲的委托鉴定申请，对周群莲委托的伤病关系及伤残程度进行了鉴定，并于2015年2月6日作出广北司鉴所[2015]临鉴字第048号《鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）周群莲的损伤与本次意外事故存在直接因果关系；（二）周群莲右胫骨平台粉碎性骨折评定为IX（九）级伤残。周群莲为此支付了2000元鉴定费。2015年3月13日，周群莲再次入住粤北人民医院行右胫骨内固定物去除术，并于2015年3月17日出院，共住院4天，出院医嘱为：1、注意休息，加强营养及功能锻炼；2、随诊，定期复查；3、陪护壹人，全休半个月。周群莲第二次住院治疗的费用为3199.4元，其中基本医保统筹支付1579.01元，周群莲个人支付1620.39元。2015年3月26日，周群莲在宜章县中医院购买中草药等并支付了583.80元，并于2015年1月19日购买了一张250元的座厕椅。另查明：韶关市第九中学门口所在的韶关市武江区芙蓉北路事发时因道路改建扩建工程施工，施工时间为2014年3月起至2015年9月止，施工期间实行单向通行。韶关市公安局交通警察支队、韶关市公路局已在该路段部分设置施工警示标志。韶关市第一建筑工程公司为该工程的施工人，其对施工范围已进行部分围蔽，并部分设置了安全警示标志。周群莲及证人杨某均称事发时韶关市第一建筑工程公司施工人员在抽水致使路面很滑。周群莲事发时所骑的号牌为韶关15581号日阳牌电动车办理了《广东省超标电动自行车临时通行证》，根据韶关市人民政府《关于加强电动自行车管理的通告》（韶府〔2014〕4号）第二条的有关规定，超标电动车的驾驶人应持摩托车类驾驶证驾驶，周群莲未取得该类驾驶证。《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》记载：2013年全省一般地区城镇居民人均可支配收入为32598.7元/年；2013年全省一般地区城镇居民人均消费性支出为24105.6元/年。再查明：周群莲的户口性质为非农业家庭户口，其与其前夫王光发生育了一子王鑫（曾用名：王伟超，2002年8月6日出生），周群莲父亲周元昌（1943年6月12日出生）与母亲谭美花（1944年9月20日出生）共生育了（包括周群莲在内）三个子女。周群莲就其工作及收入情况，提供了一份盖有“浈江区金胜记美食”印章的内容为：“周群莲是我金胜记美食店的收银员，受伤前每月休息2天，工资：3000元整，受伤后无法工作，而停职，特此证明。金胜记美食，2015年6月11号”的《证明》予以佐证。2015年4月28日，周群莲向原审法院提起诉讼，诉称：2014年12月24日早上9时35分左右，周群莲骑电动车上班经过韶关市第一建筑工程公司负责修建的韶关市第九中学路段，因路面坑坑洼洼，凹凸不平，施工方一直在抽水，致使路面打滑，周群莲摔倒在地，严重受伤。周群莲摔伤之后，被家人送到粤北人民医院住院治疗，住院时间从2014年12月24日至2015年1月16日，共23天，2015年3月13日至2015年3月17日再次住院4天。出院后周群莲到广东北江法医临床司法鉴定所对伤情进行了鉴定，2015年2月6日，该所作出广北司鉴所[2015]临鉴字第048号《鉴定意见书》，结论为周群莲伤残九级。周群莲要求韶关市第一建筑工程公司赔偿，由于双方意见分歧，无法解决纠纷。根据法律规定，施工单位在施工路段应当放置明显的安全护栏及其他安全标记，但在周群莲路过该路段时，施工方并未采取任何安全措施，导致周群莲摔伤，该损失依法应当由韶关市第一建筑工程公司承担赔偿责任，故请求原审法院判令韶关市第一建筑工程公司按照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》予以赔偿周群莲摔伤的损失326015.03元【1、医疗费：14951.45元（已扣减医保报销的23974.1元）；2、中草药费：583.8元；3、座厕椅费：250元；4、司法鉴定费：2000元、5、后续治疗费：100000元；6、住院伙食补助费：2700元；7、交通费：500元；8、残疾赔偿金：132360.2元；9、精神损害抚慰金：10000元、10、护理费：4050元；11、误工费：14836.26元（4945.42元/月×3个月）；12、营养费：2000元；13、被扶养人生活费：41783.32元】并由韶关市第一建筑工程公司负担诉讼费用。周群莲于某提供了韶关市应急救护指挥中心2014年12月24日的《院前急救病历》，对周群莲检查初步印象为“右下肢挫伤、脱臼”。另证人杨某（韶关市武江区西河镇塘湾村委会人）于某出庭作证，证明韶关市第一建筑工程公司的施工人员在事发地旁边的施工路段抽水及周群莲骑车跌倒受伤和救护车送周群莲到医院医治。原审法院认为：本案系因公民人身遭受侵权损害而引起的一般侵权纠纷，应适用一般侵权责任原则，即过错责任原则。关于周群莲摔伤的时间地点问题，周群莲申请出庭的证人及韶关市应急救护指挥中心出具的韶关市院前急救病历均证实周群莲于2014年12月24日上午在韶关市第九中学门口摔伤的事实，故该院予以认定。周群莲作为完全民事行为能力人，且其家庭在事发的韶关市武江区芙蓉北路附近居住，对于韶关市武江区芙蓉北路已进行具有相对规模的长达半年多的道路施工现状及通行存在的潜在危险应有充分的认识，因此周群莲在选择出行路线时应当尽量绕道出行，在必经该路段时也应小心谨慎行驶谨防摔倒。至于周群莲驾驶电动车途经事发路段时摔倒的原因，周群莲虽称因韶关市第一建筑工程公司在施工中抽水导致路滑而摔倒，而证人亦证实施工方当时在抽水，但是根据周群莲提供的广东省超标电动自行车临时通行证显示，周群莲驾驶的号牌为韶关15581号日阳牌电动自行车为超标电动自行车，而驾驶超标电动自行车必须取得摩托车类的驾驶证，但周群莲并未提供证据证明其具有摩托车的驾驶资质，而对于涉案超标电动自行车的安全性能是否合格，周群莲亦未提供证据予以证实。综合上述理由，该院认为周群莲对其摔倒受伤这一损害后果的发生负有主要过错，应承担70%的责任。韶关市第一建筑工程公司作为事发路段的施工人，在施工时应当尽量减少对道路通行的妨碍，在施工过程中确需抽水的情况下也应做好安全防范措施，确保通行的安全，但韶关市第一建筑工程公司未提供证据证明其对于抽出的水对通行构成的潜在危险采取了安全防范措施并进行了警示，故该院确定韶关市第一建筑工程公司对周群莲摔伤承担30%的责任。结合周群莲的诉讼请求，本案涉及的赔偿款项确定为以下各项费用：1、医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，周群莲对其主张的扣减医保报销后的14951.45元的医疗费提供了合法、有效的票据予以佐证，该院予以确认。2、中草药费。周群莲主张的583.80元中草药费系其在宜章县中医医院购买中草药发生的费用，但对于该部分费用周群莲并未提供证据证明该中草药是医嘱必须购买的，故对周群莲主张的该费用该院不予支持。3、座厕椅费。周群莲因右胫骨粉碎性平台骨折等确实给其如厕带来不便，其因此购买座厕椅是其生活所必须的，且其购买的座厕椅的价格亦在合理范围之内，故对周群莲主张的250元座厕椅费，该院予以支持。4、司法鉴定费。周群莲自行委托广东北江法医临床司法鉴定所对其伤病关系和伤残程度进行鉴定，但其在鉴定机构2015年2月6日作出鉴定意见后，还于2015年3月17日进行了住院治疗，故周群莲进行伤残鉴定时其病情是否已达到临床医学一般原则所承认的临床效果稳定尚不明确，故对广东北江法医临床司法鉴定所作出的广北司鉴所[2015]临鉴字第048号《鉴定意见书》该院不予采信，并对周群莲因此而产生的司法鉴定费2000元不予支持。5、后续治疗费。根据医疗机构出具的医嘱，周群莲需拆除内固定，骨折愈合后二期行膝关节前后交叉韧带及侧副韧带修复重建术治疗，费用约需100000元，根据病情增减。因此，周群莲后续治疗费的多少与其病情有关，尚无法确定，故对周群莲主张的后续治疗费该院在本案中不作处理，周群莲可待实际发生后另行主张。6、住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，周群莲两次住院共计27天，按照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》中伙食补助费100元/天的标准计算，周群莲的住院伙食补助费经计算为2700元。7、交通费。周群莲对此项损失虽未提供有关票据予以证实，但考虑到周群莲住所地与医院确实存在一定的距离，交通费属于必然要支出的费用，因此该院酌情确定为300元。8、残疾赔偿金。如前所述，因周群莲进行伤残鉴定时其病情是否已达到临床医学一般原则所承认的临床效果稳定尚不明确，该院对广东北江法医临床司法鉴定所作出的广北司鉴所[2015]临鉴字第048号《鉴定意见书》不予采信，故对周群莲主张的残疾赔偿金在本案中不作处理。同理，对于周群莲主张的被扶养人生活费该院在本案中亦不作处理。周群莲如治疗终结后仍构成伤残，届时可另行主张权利。9、精神损害抚慰金。因此次事故对周群莲造成的后果尚未最终确定，故该院对周群莲主张的精神损害抚慰金在本案中亦不作处理。10、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款的规定，周群莲两次住院治疗共计27天，医疗机构出具的疾病诊断书中载明住院期间陪护1人。至于护理人员的具体情况和收入状况，周群莲虽主张由其丈夫何日升护理并提供了韶关市好又多餐饮服务有限公司的考勤表以证明何日升的月收入为4500元，但周群莲并未提供证据证明其住院期间确实由其丈夫护理且其丈夫也因护理而存在误工损失。故周群莲的护理费应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准予以计算，经计算周群莲护理费为2700元（100元/天×27天）。11、误工费。周群莲主张按2013年全省国有单位在岗职工年均工资59345元计算其误工损失，但根据周群莲提供的浈江区金胜记美食店出具的《证明》显示周群莲的月收入为3000元，该收入接近于2013年全省城镇居民人均可支配收入及2013年国有同行业（餐饮业）在岗职工年平均工资。故该院对周群莲要求按2013年全省国有单位在岗职工年均工资59345元计算其误工损失的主张，该院不予采纳，其误工费标准应按3000元/月计算。至于误工天数，周群莲主张计算3个月的误工时间，该主张未超出医嘱载明的全休时间，故该院予以采纳。故该院予以支持的误工费为9000元（3000元/月×3个月）。12、营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，本案中医疗机构出具的出院医嘱中注明周群莲需要加强营养，该院依据周群莲受伤的实际情况，酌情确定营养费为500元。综上，该院予以支持的周群莲的损害赔偿金额共计为30401.45元。依前述确定的责任比例，韶关市第一建筑工程公司应向周群莲支付的赔偿款为9120.44元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百二十五条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，于2015年7月22日作出(2015)韶武法民一初字第505号民事判决：韶关市第一建筑工程公司应于该判决发生法律效力之日起十日内支付人身损害赔偿款9120.44元给周群莲。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，减半收取3275元，由周群莲负担3250元，韶关市第一建筑工程公司负担25元。周群莲不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误、程序违法。原审法院对本案部分主要事实没有查清。二、原审法院滥用权力。原审时，周群莲向原审法院提交的广东北江司法伤残鉴定意见被粗暴驳回,毫无事实依据和法律依据。《道路交通事故受伤人员伤残评定》第3.2条规定：“评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。”治疗终结并不等于完全康复，而是指临床医学一般原则所承认的临床效果稳定，即按临床医学的基本原则，一般得到公认而且通用的原则所承认的临床效果稳定。其中“稳定”是指临床医学一般原则所承认的伤者的表现在撤出临床治疗的情况下不再继续恶化。由此可见，伤残鉴定并非以所有治疗完全结束为必要。故周群莲进行伤残鉴定时其病情已达到临床医学一般原则所承认的临床效果稳定，因此法院应对广东北江法医临床司法鉴定所作出的广北司鉴定（2015）临鉴字第048号《鉴定意见书》予以采纳，对周群莲原审主张的司法鉴定费和残疾赔偿金应予以支持。原审法院适用法律条文错误。原审法院应适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十条第一款：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工方应当承担民事赔偿责任。”对于施工单位施工现场的法定义务，法律都有明确规定。适用于过错推定原则，是否采取足够安全措施，应由施工方承担举证责任，由于韶关市第一建筑工程公司对施工现场所采取的安全措施不得当，施工方没有采取足够的安全措施，导致周群莲受伤和车辆受损，应当依法承担主要责任。三、根据医疗机构出具的医嘱，周群莲需拆除内固定，骨折愈合后二期行膝关节前后交叉韧带及侧副韧带修复重建术治疗，周群莲主张的后续治疗费100000元是以后必然会产生的费用，因此，周群莲原审主张的后续治疗费应予以支持，请二审法院予以纠正。四、此次事故对周群莲造成的后果已经明确，周群莲主张的精神损害抚慰金应予以支持。据此，周群莲请求本院：1、撤销原审判决。2、依法改判支持周群莲的诉讼请求,诉讼费用由韶关市第一建筑工程公司负担。韶关市第一建筑工程公司也不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决已认定本案争议应适用一般侵权责任原则，即过错责任原则，但却在周群莲未完成举证责任的情况下判令韶关市第一建筑工程公司承担30％的赔偿责任，没有事实和法律依据。一、原审判决适用法律错误。原审判决判令韶关市第一建筑工程公司承担侵权责任的主要法律依据是《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条，该条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”原审判决己查明，韶关市第一建筑工程公司对施工范围已进行围蔽，并设置了安全警示标志。按照原审判决查明的该事实，应当认定韶关市第一建筑工程公司已尽到法定义务，并不符合《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条规定的承担责任的条件，原审判决适用法律错误。二、原审判决对证据采信错误。原审判决认定“证人亦证实施工方当时在抽水”，原审判决对杨某的证人证言未作全面客观的分析，只采信其陈述的不利于韶关市第一建筑工程公司的只言片语。事实上，就本案事实而言，杨某的证言内容与周群莲陈述的事实明显不相符，不应作为确定韶关市第一建筑工程公司需承担侵权责任的有效证据。比如：(1)周群莲向法庭提供的证据称杨某看到了周群莲“因滑倒摔伤的全过程”，而杨某在出庭接受质证时当庭陈述其到达现场时，周群莲已躺在地上，其并没有看到周群莲摔倒的情况；(2)周群莲提供的照片显示拍摄时的天气是晴天，而杨某当庭陈述周群莲受伤的那天是下雨天；(3)周群莲的受伤时间是2014年12月，而杨某当庭陈述其看到的事发时间是在2015年春节后；(4)周群莲称其是骑电动车摔倒后，打电话给其丈夫，随后其丈夫赶到现场，而杨某则当庭陈述她看到周群莲和她丈夫一人骑着一辆电动车；(5)杨某称施工现场没有设置警示标志，没有围蔽，而事实上该路段设有多处明显的警示标志，对施工范围亦设有围蔽。如此种种，证人杨某的证言存在的问题不一而足，明显不足为信，不能客观证明事发的真实情况，原审判决采信其所述的“施工方当时在抽水”显然存在问题。（三）周群莲未完成举证责任，应当由其承担举证不能的不利后果。原审判决认为，本案属于一般侵权责任。承担一般侵权责任，至少需要同时满足四个构成要件：(1)行为人有侵犯他人合法权益的加害行为；(2)有损害事实；(3)行为人的加害行为与损害事实之间存在因果关系；(4)行为人存在过错。而本案中，周群莲并未完成举证责任，证明本案情况同时满足以上四个构成要件。本案中，周群莲在事发时及之后均未向交警部门报案，亦无事故责任认定书，导致事故发生的真实情况不能查实，其不利后果应当由周群莲承担。周群莲在原审庭审时补充提交两张照片，明显不是在其所陈述的摔倒的时间、地点拍摄的，不能说明周群莲受伤时的现场情况，更不能说明事发当时韶关市第一建筑工程公司存在抽水的这一行为。周群莲申请出庭的证人、周群莲的自称和原审判决均认定，周群莲无证驾驶超标电动摩托车在行驶过程中摔倒受伤，按周群莲自称的时间和地点，事发当时是在白天，事发路段较宽，视野好，周群莲应当可以非常容易地分辨路面情况，而其摔倒受伤应当与其没有相应的驾驶资格和驾驶能力存在直接的关系，应当由其本人负全部责任。据此，韶关市第一建筑工程公司请求本院：1、撤销原审法院判决，改判驳回周群莲的全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由周群莲负担。二审询问时，针对周群莲提出的其尽管未拆除内固定，但评定伤残的时机已经成熟，因此，应采信广东北江法医临床司法鉴定所作出的广北司鉴定（2015）临鉴字第048号《鉴定意见书》的鉴定结论支持周群莲主张的司法鉴定费和残疾赔偿金等费用的意见，本院去函给广东北江法医临床司法鉴定所，要求该所对周群莲进行伤残等级评定时，周群莲是否已经治疗终结？是否已经达到评残时机？未拆除内固定对评定伤残等级是否有影响？书面回复并提供依据。2015年9月28日，广东北江法医临床司法鉴定所以北江司鉴所【2015】司鉴回函第27号《司法鉴定回函》回复本院：“被鉴定人周群莲于2014年12月24日因自行摔伤右膝部，伤后在粤北人民医院住院治疗，经医院诊断为：右胫骨平台粉碎性骨折；右膝交叉韧带、侧副韧带损伤并膝关节积液；全身多处皮肤软组织挫擦伤。2015年l月5日医院已行右胫骨平台骨折切开复位内固定术等相关治疗。2015年2月3日来我所评定伤残等级。中华人民共和国国家标准GBl8667—2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》对这一问题已经很明确。该规定第3.2规定：‘评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。’并参照粤鉴协【2014】12号《道标》有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与规定3.2.2适用于标准4.9.9.i.3)‘四肢六大关节内粉碎性骨(踝关节、腕关节、肘关节及髌骨除外)’之规定，被鉴定人周群莲右胫骨平台粉碎性骨折内固定术后，在鉴定时并不是按其右下肢各关节活动功能障碍评定，而是按实际损伤的结果进行评定，与鉴定的时间没有直接关联性，所以不存在鉴定时机”。周群莲向本院提供了周群莲事发时所骑的号牌为韶关15581号日阳牌电动车制造商的检验证明，上载明：“该产品经过整车检验，符合各项技术要素，同意予以出厂”。对于上述两份材料，周群莲认为广东北江法医临床司法鉴定所的北江司鉴所【2015】司鉴回函第27号《司法鉴定回函》已明确表明“在鉴定时并不是按其（周群莲）右下肢各关节活动功能障碍评定，而是按实际损伤的结果进行评定，与鉴定的时间没有直接关联性，所以不存在鉴定时机”，并认为其事发时所骑的号牌为韶关15581号日阳牌电动车制造商的检验证明足以证明该车辆检验合格。韶关市第一建筑工程公司对广东北江法医临床司法鉴定所的北江司鉴所【2015】司鉴回函第27号《司法鉴定回函》的质证意见为：鉴定结论本身是广东北江法医临床司法鉴定所出具的，对于鉴定时机是否恰当，由广东北江法医临床司法鉴定所作出回复不恰当，从撇清自己责任的角度，鉴定机构也可能这样回复，因此，该回函不代表鉴定时机已经成熟。本院认为：本案系韶关市第一建筑工程公司在道路上施工、安装地下设施未采取安全措施造成他人损害，受损害人周群莲要求施工人韶关市第一建筑工程公司承担侵权责任。因此，本案的案由应为地面施工、地下设施损害责任纠纷。原审法院定性为健康权纠纷不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院针对周群莲、韶关市第一建筑工程公司的上诉意见，归纳争议焦点为：一、广东北江法医临床司法鉴定所作出的广北司鉴定（2015）临鉴字第048号《鉴定意见书》的鉴定结论应否采信。二、原审判决确定的责任分配是否合理。三、周群莲主张的司法鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金应否支持。一、广东北江法医临床司法鉴定所作出的广北司鉴定（2015）临鉴字第048号《鉴定意见书》的鉴定结论应否采信。二审询问时，针对周群莲提出的其尽管未拆除内固定，但评定伤残的时机已经成熟，因此，应采信广东北江法医临床司法鉴定所作出的广北司鉴定（2015）临鉴字第048号《鉴定意见书》的鉴定结论的上诉意见，本院去函给广东北江法医临床司法鉴定所，要求该所对周群莲进行伤残等级评定时，周群莲是否已经治疗终结？是否已经达到评残时机？未拆除内固定对评定伤残等级是否有影响？书面回复并提供依据。2015年9月28日，广东北江法医临床司法鉴定所以北江司鉴所【2015】司鉴回函第27号《司法鉴定回函》回复本院：“被鉴定人周群莲于2014年12月24日因自行摔伤右膝部，伤后在粤北人民医院住院治疗，经医院诊断为：右胫骨平台粉碎性骨折；右膝交叉韧带、侧副韧带损伤并膝关节积液；全身多处皮肤软组织挫擦伤。2015年l月5日医院已行右胫骨平台骨折切开复位内固定术等相关治疗。2015年2月3日来我所评定伤残等级。中华人民共和国国家标准GBl8667—2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》对这一问题已经很明确。该规定第3.2规定：‘评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。’并参照粤鉴协【2014】12号《道标》有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与规定3.2.2适用于标准4.9.9.i.3)‘四肢六大关节内粉碎性骨(踝关节、腕关节、肘关节及髌骨除外)’之规定，被鉴定人周群莲右胫骨平台粉碎性骨折内固定术后，在鉴定时并不是按其右下肢各关节活动功能障碍评定，而是按实际损伤的结果进行评定，与鉴定的时间没有直接关联性，所以不存在鉴定时机”。韶关市第一建筑工程公司质证时对广东北江法医临床司法鉴定所以北江司鉴所【2015】司鉴回函第27号《司法鉴定回函》虽不认可，但未能提供证据予以推翻，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（一）项：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本”的规定，本院采信广东北江法医临床司法鉴定所作出的广北司鉴定（2015）临鉴字第048号《鉴定意见书》的鉴定结论。二、原审判决确定的责任分配是否合理。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”和《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”的规定，对于施工人是否存在过错，适用的是过错推定原则，即在事发当日，韶关市第一建筑工程公司的施工人员有否抽水及流入事发地点，应由韶关市第一建筑工程公司承担举证责任。韶关市第一建筑工程公司的施工人员在事发地旁边的施工路段抽水及周群莲骑车跌倒受伤，有证人杨某的证词及韶关市应急救护指挥中心事发当日的《院前急救病历》证实。韶关市第一建筑工程公司作为事发路段的施工人，在施工时应当尽量减少对道路通行的妨碍，在施工过程中确需抽水的情况下也应做好安全防范措施，确保通行的安全，但韶关市第一建筑工程公司未提供证据证明其对于抽出的水对通行构成的潜在危险采取了安全防范措施并进行了警示，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（一）项：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本”的规定，本院确认因韶关市第一建筑工程公司施工人员抽水流到坑坑洼洼的事发地点，致使周群莲驾驶电动车因路滑而摔倒受伤【注：韶关市第一建筑工程公司虽对部分施工范围进行了围蔽和设置了安全警示标志，但不可能对全施工路段全封闭地围蔽（要留出供附近单位、居民作通道通行）和警示】。因此，应由韶关市第一建筑工程公司承担事故的责任。事发时，周群莲驾驶号牌为韶关15581号日阳牌电动自行车为超标电动自行车，根据韶关市人民政府《关于加强电动自行车管理的通告》【韶府〔2014〕4号】第二条的规定，超标电动车的驾驶人应持摩托车类驾驶证驾驶，周群莲未提供证据证明其取得该类驾驶证，其对于损害的发生也有过错，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”的规定，本院确定韶关市第一建筑工程公司承担事故的主要责任（70%），周群莲承担次要责任（30%）。原审法院认为周群莲对其摔倒受伤这一损害后果的发生负有主要过错，应承担70%的责任，确定韶关市第一建筑工程公司承担30%的责任违反上述法律规定，本院予以纠正。三、周群莲主张的司法鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金应否支持。由于本院采信广东北江法医临床司法鉴定所作出的广北司鉴定（2015）临鉴字第048号《鉴定意见书》的鉴定结论，故对周群莲主张的司法鉴定费2000元、残疾赔偿金予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，周群莲的残疾赔偿金为:130394.8元（32598.7元×20年×20%）。周群莲主张的被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的规定，本院依法确定周群莲的被扶养人生活费为41783.04元【1、儿子王伟超，2002年8月6日出生，至事发时12周岁，（6年×24105.6元/年×20%）÷2人＝14463.36元；2、父亲周元昌，1943年6月12日出生，至事发时72周岁，（8年×24105.6元/年×20%）÷3人＝12856.32元；3、母亲谭美花，1944年9月20日出生，至事发时71周岁，（9年×24105.6元/年×20%）÷3人＝14463.36元】。周群莲主张的后续治疗费10万元，因有粤北人民医院的医嘱，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，应予以支持。周群莲主张的精神损害抚慰金10000元，由于周群莲本次跌倒受伤经鉴定机构评定为IX（九）级伤残，其精神确实受到损害，其主张的精神损害抚慰金10000元亦属合理，本院对其该请求予以支持。因原审判决认定周群莲的医疗费14951.45元，座厕椅费250元，住院伙食补助费2700元，交通费300元，护理费2700元，误工费9000元，营养费500元（以上合计30401.45元）后，各方当事人对此未提出异议，本院予以确认。周群莲的总损失为314579.29元（30401.45元+残疾赔偿金130394.8元+司法鉴定费2000元+被扶养人生活费41783.04元+后续治疗费100000元+精神损害抚慰金10000元），依前述本院确定的比例，韶关市第一建筑工程公司应向周群莲支付的赔偿款为223205.5元【（304579.29元×70%）+10000元】。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律不当。周群莲的上诉主张部分有理，对其有理部分本院予以支持。韶关市第一建筑工程公司的上诉主张不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（一）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、第二十五条第一款，第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：变更广东省韶关市武江区人民法院（2015）韶武法民一初字第505号民事判决为：韶关市第一建筑工程公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付人身损害赔偿款223205.5元给周群莲。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6550元，原审法院减半收取3275元，由周群莲负担982.5元，韶关市第一建筑工程公司负担2292.5元。原审法院应向周群莲退回2292.5元。韶关市第一建筑工程公司应向原审法院交纳2292.5元。二审案件受理费6463.03元，由周群莲负担1938.91元，韶关市第一建筑工程公司负担4524.12元。本院应向周群莲退回4524.12元，韶关市第一建筑工程公司应向本院交纳4524.12元。本判决为终审判决。审 判 长  韩文锋代理审判员  李 罡代理审判员  邹征衡二〇一五年十一月二十三日书 记 员  何海祥第19页共19页