广州铁路运输中级法院行 政 裁 定 书（2017)粤71行终1673号上诉人（原审原告）：吕文林，女，1975年4月2日出生，汉族，住广东省广州市花都区，上诉人（原审原告）：李健铭，男，1990年1月9日出生，汉族，住广东省英德市，两上诉人共同委托代理人：刘俊杰，广东凯成律师事务所律师。两上诉人共同委托代理人：郁明哲，广东凯成律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州市花都区人民政府新雅街道办事处，住所地：广东省广州市花都区新雅街雅源中路18号。法定代表人：杨元师，主任。委托代理人：张凯斯，该街道办工作人员。委托代理人：杨蜀，广东誉理律师事务所律师。上诉人吕文林、李健铭因诉被上诉人广州市花都区人民政府新雅街道办事处（下称新雅街道办）宣告成立业主大会筹备组纠纷一案，不服广州铁路运输第一法院（2017）粤7101行初696号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。原审法院经审理查明：吕文林、李健铭是广州市花都区迎宾大道合和新城部分物业业主。2016年8月8日，吕文林、李健铭等人向新雅街道办邮寄了《关于成立合和新城业主委员会的申请》，以合和新城小区具备申请成立业主大会的条件为由，请求新雅街道办准予并会同业主共同组建业主大会筹备组。新雅街道办在接到该申请后，与吕文林、李健铭等人共同召开会议对该事项进行讨论。根据原广州市规划局穗规批﹝2011﹞72号《关于广州市合和（花都）置业发展有限公司迎宾大道以南地段住宅项目规划调整的审批意见书》的审批内容显示，合和新城的修建性详细规划的总建筑面积调整为1584967平方米。新雅街道办于2016年9月29日答复吕文林、李健铭，称合和新城小区交付面积未达到先期开发面积的50%。吕文林、李健铭认为新雅街道办不作为，向原审法院提起行政诉讼，请求判令新雅街道办立即宣告成立合和新城业主大会筹备组。原审法院认为，《广东省物业管理条例》第十三条规定：“百分之二十以上业主可以联名向街道办事处、乡镇人民政府提出成立业主大会的书面要求。已交付使用的物业建筑面积达到物业管理区域建筑面积百分之五十以上的，业主可以向街道办事处、乡镇人民政府提出成立业主大会的书面要求。符合前两款情形之一的，街道办事处、乡镇人民政府应当在三十日内会同物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门指导、协助业主推荐产生业主大会筹备组。业主大会筹备组由业主代表、建设单位以及街道办事处、乡镇人民政府代表七至十五人组成，其中业主代表应当不少于首次业主大会筹备组人数的百分之六十。业主大会筹备组成员名单应当自成立之日起七日内在物业管理区域的显著位置公告。”《广州市物业管理暂行办法》第二十条规定：“物业管理区域内，符合下列情形之一的，业主可以联名向街道办事处、镇人民政府提出成立业主大会的书面要求：（一）占已交付使用物业业主总人数20%以上业主联名的；（二）已交付使用的物业建筑面积达到物业管理区域或者先期开发部分建筑面积50%以上的。符合前款规定的，街道办事处、镇人民政府应当在收到书面申请后7日内会同联名业主将组建首次业主大会筹备组的事项公告全体业主，公告时间不少于15日，公告内容应当包括筹备组的组成、业主代表的条件、产生方式以及业主提交资料的方式和期限等。”新雅街道办具有依申请指导、协助业主推荐产生业主大会筹备组的职能，具有依申请会同联名业主在一定条件下向全体业主公告组建首次业主大会筹备组事项的职能。《广东省物业管理条例》第十一条第一款、第二款规定：“业主依法成立业主大会，选举业主委员会。业主大会由物业管理区域内全体业主组成，代表和维护全体业主在物业管理活动中的合法权益，依法履行职责。”第十五条规定：“业主大会筹备组应当自成立之日起六个月内，组织召开首次业主大会会议。业主大会筹备组履行下列职责：（一）确定首次业主大会会议召开的时间、地点、形式和内容；（二）拟订管理规约草案和业主大会议事规则草案；（三）确认业主身份，确定业主在首次业主大会会议上的投票权数；（四）确定业主委员会委员候选人产生办法及名单；（五）召开首次业主大会会议的其他准备工作。前款（一）至（四）项的内容应当在首次业主大会会议召开十五日前在物业管理区域的显著位置公告并书面通知全体业主。”会同联名业主公告组建首次业主大会筹备组的事项和宣告成立业主大会筹备组是完全不同性质的行为。新雅街道办作为行政机关，对主大会筹备组的成立仅具有指导、协助等职能，宣告合和新城业主大会筹备组成立显然不属于新雅街道办的行政职权范围，无论合和新城业业主大会筹备组是否具备成立条件，均不应由新雅街道办通过行政手段宣告其成立。吕文林、李健铭要求新雅街道办立即宣告合和新城业业主大会筹备组成立的请求，已经超越新雅街道办的行政职权范围，且该诉讼请求不属于行政诉讼请求，不属于行政诉讼案件受理范围，吕文林、李健铭的起诉应予驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，裁定驳回吕文林、李健铭的起诉。上诉人吕文林、李健铭不服原审裁定，向本院提起上诉称：一、本案庭审争议焦点是业主大会筹备组是否具备成立的条件，而非宣告业主大会筹备组成立是不是具体的行政行为。上诉人在原审庭审中主张，合和新城的居民向新雅街道办递交了正式申请，并与街道办工作人员开了3次会议，共同探讨业委会成立的事宜，认为根据广州市房管局的政府网站“阳光家园”上的数据，合和新城小区交付物业的建筑面积已经达到了物业管理区域或者先期开发部分建筑面积50%以上，具备成立条件，新雅街道办应当立即宣告成立合和新城业主大会的筹备组。而被上诉人在原审庭审中主张，其在收到合和新城业主的申请后，与业主召开了3次会议，经讨论和研究认为，合和新城小区交付物业的建筑面积未达到物业管理区域或者先期开发部分建筑面积50%以上，不符合成立业主大会的条件，故不存在行政不作为的情形。然而，原审未围绕上述争议焦点，通过审理查明“阳光家园”网站上的数据这一重要证据，反而认为诉讼请求不属于行政案件受理范围，宣告业主大会筹备组成立不属于行政行为。根据相关法律规定，被上诉人应当在接到申请后首先审查条件是否成立，之后应当会同联名业主将组建首次业主大会筹备组的事项公告全体业主。至于“宣告”业主大会筹备组成立还是将业主大会的筹备组成立的信息“公告”于全体业主，是同一个意思表示，均是被上诉人的职责所在，违反了这一程序的行为即构成行政不作为。二、原审完全应当释明法律，以促使庭审达到诉讼目的。本案应当参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定，从保护行政相对人的原则出发，强调法官的释明义务。而原审在开庭时询问上诉人是否要撤回对被上诉人行政不作为的诉讼请求，只保留要求其立即宣告业主大会筹备组成立的诉讼请求，从而改变了上诉人胜诉的基础。宣告业主大会筹备组成立和公告业主大会筹备组成立，从字面理解均为对外界宣布业主大会筹备组成立，以促使业主大会成立程序的推进。被上诉人如果不履行该行政行为，则业主大会筹备组就不能够按程序成立。但原审机械适用法律，裁定驳回了上诉人的起诉，导致合和新城居民对原审裁决普遍误解，对法院的公信力造成了无可挽回的负面影响。综上，请求判令：1.撤销（2017）粤7101行初696号行政裁定；2.被上诉人未在法定期限内履行“会同联名业主将组建首次业主大会筹备组的事项公告全体业主”的法定义务，构成行政不作为；3.责令被上诉人立即会同联名业主将组建首次业主大会筹备组的事项公告全体业主;4.诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人新雅街道办二审未提交书面答辩意见。经审理查明，原审法院查明事实清楚，且有相应证据予以证实，本院予以确认。本院认为，《广东省物业管理条例》第十三条规定：“百分之二十以上业主可以联名向街道办事处、乡镇人民政府提出成立业主大会的书面要求。已交付使用的物业建筑面积达到物业管理区域建筑面积百分之五十以上的，业主可以向街道办事处、乡镇人民政府提出成立业主大会的书面要求。符合前两款情形之一的，街道办事处、乡镇人民政府应当在三十日内会同物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门指导、协助业主推荐产生业主大会筹备组。……”《广州市物业管理暂行办法》第二十条规定：“物业管理区域内，符合下列情形之一的，业主可以联名向街道办事处、镇人民政府提出成立业主大会的书面要求：（一）占已交付使用物业业主总人数20%以上业主联名的；（二）已交付使用的物业建筑面积达到物业管理区域或者先期开发部分建筑面积50%以上的。符合前款规定的，街道办事处、镇人民政府应当在收到书面申请后7日内会同联名业主将组建首次业主大会筹备组的事项公告全体业主，公告时间不少于15日，公告内容应当包括筹备组的组成、业主代表的条件、产生方式以及业主提交资料的方式和期限等。”本案中，上诉人在原审庭审中诉请“要求被上诉人立即宣告成立合和新城业主大会筹备组”与上述法规规定的“会同联名业主将组建首次业主大会筹备组的事项公告全体业主”，显属不同行为，且已超出被上诉人指导、协助业主推荐产生业主大会筹备组的职权范围。因此，原审依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，裁定驳回上诉人的起诉，并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人的上诉请求，因系二审期间提出的新的诉讼请求，故本院不予审查。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 邓 军审判员 谭建军审判员 陈作斌二〇一七年十月二十七日书记员 李梦瑶