云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）普中民终字第303号上诉人（原审被告）田育琴，女，汉族，1972年12月6日生，初中文化，四川省德阳市旌阳区人，个体户，现住普洱市思茅区。委托代理人黄云秋，云南泊江律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）杨旭，女，汉族，1977年9月30日生，中专文化，云南省墨江哈尼族自治县人，个体户，现住普洱市思茅区。委托代理人郑晓东，云南标点律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人田育琴与被上诉人杨旭合伙协议纠纷一案，不服云南省思茅区人民法院（2015）思民初字第333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月2日受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2015年8月13日组织各方当事人进行了法庭调查询问。上诉人田育琴及其委托代理人黄云秋，被上诉人杨旭及其委托代理人郑晓东到庭参加诉讼。于2015年11月17日到九龙饭店进行现场勘查。本案现已审理终结。原审法院经审理，确认如下法律事实：被告田育琴向案外人承租普洱市思茅区梅园路18号1幢综合楼经营九龙酒店，2013年10月，原、被告口头约定共同合伙经营在九龙酒店旁搭建的九龙饭店，同时约定投资额由原、被告双方各承担百分之五十，收益亦由双方各享有百分之五十。原、被告达成合伙协议后，在对九龙饭店进行装修及购买餐具、桌椅、厨具的过程中，以原告的名义支付的金额共计为211103元。另，合伙期间，九龙饭店因购买麻将机支出8000元，对厨房进行吊顶花费3000元，买花支出3000元，原告向被告给付了一年的租金共计45000元。合伙经营期间，原、被告发生了矛盾，原告于2014年4月离开了九龙饭店，自此未参与九龙饭店的经营。本案审理过程中，原、被告双方针对各自的投资金额无法达成一致意见，原告认为包含租金其共出资了256103元，被告则认为原、被告双方出资一人一半，包含租金双方共出资了385651元。基于以上事实原审法院认为，原、被告虽并未正式订立书面合伙协议，但原、被告对合伙事项进行了口头约定，该约定系双方当事人真实的意思表示，双方当事人提供资金，共同参与对合伙项目即九龙饭店的经营管理，且本案诉讼过程中，双方当事人亦认可合伙关系存在的事实，因此，原、被告之间的合伙关系依法应予确认。原告并不能证明被告阻止其参与九龙饭店的经营活动且被告亦不同意解除合伙关系，故原告无法依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定行使合同解除权，但庭审中被告提出九龙饭店自原告离开后就因经营不善导致一直停业至今，原、被告欲将九龙饭店进行转让，综合考虑本案具体案情，在合同无法继续履行或强制履行成本过高的情形下，强制履行合同显然是非理性的选择，且法律并未明确禁止对守约方行使合同解除权，故原告请求解除原、被告之间建立的合伙关系的诉讼请求，原审法院予以支持。关于原告要求被告返还出资款及资金占用费的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任”，庭审中，被告陈述九龙饭店从九龙酒店占用了一部分，九龙饭店系九龙酒店的餐饮部，基于方便经营考虑，原审法院确定合伙关系解除后九龙饭店归被告经营使用，由其享有饭店投资价值。原、被告并不能提供九龙饭店合伙经营期间的财务情况，从原、被告提交的证据显示，双方当事人投资支出主要系用于饭店的搭建及装修，基于公平、公正原则及原告参与经营的时间考虑，被告获得九龙饭店单独经营权及饭店投资价值后，原告的投资款被告应进行返还。原告提供的证据能证明在对九龙饭店进行装修及购买餐具、桌椅、厨具的过程中，其支付的金额为211103元，因被告不能证明该款其进行了分摊，故该款应确定为原告的出资。原、被告基于真实意思表示建立合伙关系，双方应共同参与对饭店的经营管理，但原告却于2014年4月离开九龙饭店，消极对待原、被告之间的矛盾并拒绝继续参与对九龙饭店的合伙经营，其属合伙关系解除的违约方，虽被告并无证据证明因违约方解除合伙关系其所遭受的具体损失，但合同履行过程中应恪守诚实信用原则，如违约方不对守约方进行赔偿显失公正，综合考虑本案案情，原审法院将合伙关系解除后原告应向被告赔偿的金额确定为30000元，经折抵，被告尚需向原告返还出资款181103元，至于其请求支付资金占用费的诉讼请求无法律依据，原审法院不予支持。据此判决：解除原告杨旭与被告田育琴之间的合伙关系；由被告田育琴于判决生效之日起三十日内向原告杨旭返还出资款181103.00元；合伙关系解除后九龙饭店由被告田育琴经营使用，由其获得九龙饭店的投资价值；驳回原告杨旭的其他诉讼请求。案件受理费4467.00元，减半收取2233.50元，由原告杨旭承担。一审判决宣判后，原审被告田育琴不服，向本院提起上诉。上诉请求撤销一审民事判决，依法改判驳回被上诉人杨旭的诉讼请求。事实和理由为一、上诉人向一审法院提交《文龙装饰九龙酒店工程结算清单》用于证明九龙饭店总台（收银台）的装修费为69548.68元的事实。但一审法院未经现场核实，错误的以该证据显示的工程名称为“九龙酒店后厅”而非九龙饭店为由，不认可该笔费用；二、上诉人向一审法院提交《租房协议》、三份房主出具的《租金收条》，用于证明上诉人与被上诉人共同经营的九龙饭店年租金为90000元的事实。上诉人与被上诉人对租金无异议，且被上诉人已经支付其应承担的45000元租金，一审法院错误的以房主未出庭进行证实为由不予采信该组证据；三、九龙饭店共投资385651元，按照合议协议约定双方各应承担50%，上诉人的出资应为192825.5元，一审法院认定被上诉人出资211103元与本案事实不符，被上诉人支出的211103元中的一半已由上诉人承担。四、一审法院适用法律错误，不能适用《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，解除合伙协议应分割合伙财产。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，违反了合伙关系解除时应当对合伙财产进行清算的法定程序。被上诉人杨旭答辩认为民事诉讼当事人需对自己的主张承担举证责任，本案上诉人不服判决之处均为其因举证不能而承担的不利后果。九龙饭店系九龙酒店承包范围内的添附建筑，现处于上诉人实际控制、管理、支配下，只能由九龙酒店的承包人也既是上诉人取得全部合法财产。原判认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，依法应当维持原判。二审中，双方当事人均未向本院提交证据。本院组织双方当事人对现场进行查看，双方对查看笔录均签字认可。经查阅卷宗、二审法庭调查，综合双方当事人对一审判决认定无异议的事实，本院确认如下法律事实：上诉人田育琴向案外人承租普洱市思茅区梅园路18号1幢综合楼经营九龙酒店，2013年10月，上诉人田育琴与被上诉人杨旭口头约定在九龙酒店旁搭建九龙饭店，并由二人共同合伙经营，同时约定投资额双方各承担百分之五十，收益双方各享有百分之五十。对九龙饭店进行装修及购买餐具、桌椅、厨具，以被上诉人杨旭的名义支付的金额共计为211103元。对九龙酒店后厅装修及购买麻将机、花，以上诉人田育琴的名义支付的金额共计80548.68元。合伙经营期间，被上诉人杨旭向上诉人田育琴给付一年的租金共计45000元。合伙经营时间为2013年12月1日至2014年4月1日，期间双方发生矛盾，被上诉人杨旭于2014年4月离开九龙饭店，自此未参与九龙饭店的经营。经本院进行现场查看，情况如下：九龙饭店搭建在九龙酒店旁的空地上，与九龙酒店东面相连，现三面均封闭，东面于九龙酒店后厅相连。九龙饭店未单独留有出入门，进入九龙饭店需穿过九龙酒店前厅，或由后厅南面玻璃门进入，再通过九龙酒店后厅，才能进入搭建起的九龙饭店。九龙饭店营业场所包括九龙酒店后厅。九龙酒店后厅建有酒柜、收银台，内设两个小包间及一个大包间。九龙饭店内建筑物、大型物品均与上诉人田育琴、被上诉人杨旭经营期间一致，并无毁损、遗失。本院认为，上诉人田育琴与被上诉人杨旭口头约定合伙经营九龙饭店，该约定系双方当事人的真实意思表示，双方均提供资金搭建装修饭店、购买经营所需物品，并共同经营，但经营不善导致饭店停业，双方欲转让饭店且矛盾激化，无共同合伙经营的可能，故，原审判决解除上诉人与被上诉人之间的合伙关系，理由得当，本院予以支持。上诉人与被上诉人本应恪守诚实信用原则，依照协议友好协作，共同经营，共享受益、共担风险。但被上诉人于2014年4月违约独自离开饭店，后未再参与饭店经营，虽主张上诉人拒绝其参与九龙饭店合伙经营，致其不能共同劳动，但未能向本院提供证据证实。原审法院判决合伙关系解除后被上诉人应向上诉人赔偿30000元违约金，双方当事人未提出异议，本院依法予以确认。被上诉人提供的证据能证明在对九龙饭店进行装修及购买餐具、桌椅、厨具的过程中，其支付的金额为211103元，因上诉人不能证明对该款进行了分摊，该款应确定为被上诉人的出资。对于上诉人提供收据欲证明其对九龙饭店厨房吊顶支付3000元，被上诉人抗辩认为该款用九龙饭店营业款支付，因该收据无付款人名称，不能证实该款系上诉人支付，故对此主张本院不予认可。但上诉人提供的证据能证明在对九龙饭店营业范围内九龙酒店后厅装修及购买麻将机的过程中，支付的金额为77548.68元，被上诉人认可上诉人买花支出3000元，三笔款项共计80548.68元，因被上诉人不能证明对该款进行了分摊，该款应确定为上诉人的出资。双方当事人约定投资额各承担百分之五十，根据本案查明事实，双方投资金额并未依照约定各出资百分之五十，但双方当事人对此均未提出异议，本院对此问题不再评判。本院现场查看九龙饭店与九龙酒店相连，未单独留出入门，进入饭店必须经过九龙酒店，且九龙饭店营业场所包括九龙酒店后厅。原审法院基于方便经营考虑，确定合伙关系解除后九龙饭店归上诉人经营使用，由其享有饭店投资价值，符合本案实际情况，本院予以维持。因双方当事人未能提供九龙饭店合伙经营期间的财务情况，现无法查实合伙期间的盈利、亏损。结合本案证据、现场情况综合来看，双方当事人投资支出主要用于饭店的搭建、装修及购买厨房用具等营业物品。现九龙饭店基本设施与营业期间一致，价值较高物品均良好保存。上诉人获得九龙饭店单独经营权后，即完全取得双方当事人对饭店投资的价值，故应对被上诉人投资款进行返还，但若按照投资金额全额返还，对上诉人显失公平。综合被上诉人经营使用时间、物品自然损耗情况，本院酌情确定对被上诉人投资金额折旧15%，即上诉人应返还被上诉人的投资款为211103元－（211103元×15%）－30000元＝149438元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持思茅区人民法院（2015）思民初字第333号民事判决第一项，即“解除原告杨旭与被告田育琴之间的合伙关系”；二、撤销思茅区人民法院（2015）思民初字第333号民事判决第二、三项，即“由被告田育琴于本判决生效之日起三十日内向原告杨旭返还出资款181103.00元；合伙关系解除后九龙饭店由被告田育琴经营使用，由其获得九龙饭店的投资价值；驳回原告杨旭的其他诉讼请求”；三、改判由上诉人田育琴于本判决生效之日起三十日内向被上诉人杨旭返还出资款149438元；合伙关系解除后九龙饭店由上诉人田育琴经营使用；四、驳回被上诉人杨旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费维持一审判决，二审案件受理费4467元，由上诉人田育琴负担3700元，由被上诉人杨旭负担767元。本判决为终审判决。如果负有义务的当事人不自动履行本判决书确定的给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。享有权利的当事人可在本判决书规定履行期限届满后二年内向云南省普洱市思茅区人民法院申请执行。审判长  韩瑞斌审判员  熊西南审判员  邱继娇二〇一五年十一月二十五日书记员  李如楠