四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终10851号上诉人（原审原告）：成都天号坊房地产经纪有限公司，住所地：四川省成都市青羊区家园路8号1栋12层3号。法定代表人：ＸＸ，总经理。委托诉讼代理人：陈亚，四川万帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付祥林，男，1996年10月18日出生，汉族，住四川省简阳市。上诉人成都天号坊房地产经纪有限公司（以下简称天号坊公司）因与被上诉人付祥林劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初1610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，经过调查、阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天号坊公司上诉称，1.撤销一审判决，依法改判；2.改判天号坊公司向付祥林支付拖欠的工资826元；不予支付付祥林违法解除劳动合同赔偿金2552.81元。事实和理由：一、一审仅依据付祥林提供的APP成交记录支持付祥林的佣金请求，属认定事实不清。天号坊公司提交的王薇的APP主页及其账号下的成交记录可以充分证明付祥林所提交的成交记录在公司任何人的APP上都能看到，该成交记录不能作为其佣金提成依据。天号坊公司提交的付祥林2016年5月份提成情况，证明了有房屋确认成交单及开发商将佣金支付后才有提成。一审中付祥林提交的APP成交记录显示，两笔成交记录均是处于未结佣状态，故即使认为该两笔成交记录系付祥林促成，但是一直未结佣，付祥林也没有达到提成条件。一审认为应当由天号坊公司提供证据证明案涉四套房屋的实际佣金额，但天号坊公司从未收到过案涉房屋的佣金。对本案涉及的APP成交记录是否系付祥林促成、该成交记录第三方是否已经支付佣金及支付佣金的比例，法院可以向第三方核实。二、天号坊公司对公司规章制度进行了张贴公告、在QQ群中进行了发布，付祥林因严重违反公司规章制度，天号坊公司依法与其解除劳动关系合法。一审法院认定天号坊公司属于违法解除，属于认定事实不清，适用法律错误。被上诉人付祥林提交书面意见辩称，1.销冠APP属于个人账号登录。每个员工的账号都只能看见自己的成交记录。公司的管理员账号可以将其他已绑定公司名下的账号，转移到其他员工名下，但是销冠APP每成交一笔都会有积分奖励，所以积分奖励与成交记录能成为佣金提成的依据。2.双方已解除劳动合同，开发商与天号坊公司结佣是公司与开发商之间的合约，天号坊公司应当发放拖欠的工资以及提成。3.结佣过程由开发商以及天号坊公司完成，付祥林没有权限查看结佣过程。且付祥林提交的房屋APP截图，显示佣金为房价的3%。4.付祥林至今都不知道违反了天号坊公司的什么制度，至于张贴的公告以QQ群发布的消息，从来没有看到过。请求驳回上诉，维持原判。天号坊公司向一审法院起诉请求：1.天号坊公司不予支付付祥林拖欠工资8395元；2.天号坊公司不予支付付祥林违法解除劳动合同赔偿金2960元。一审法院认定事实：2016年2月23日，付祥林入职天号坊公司处工作，双方签订《劳动合同》，主要约定：付祥林从事房地产经纪人岗位，工资为底薪+业绩提成；若付祥林违反天号坊公司的规章制度，天号坊公司可以解除劳动合同；所有经纪人（包括试用期）3000元×任务完成率（超额完成任务按3000元计发）；经纪人每月业绩任务10000元；当月无业绩，保底1600元。连续三个月无业绩，第三个月保底1200元，并根据情况综合评定是否继续留用；佣金提成：30%-45%；0-8000：30%，8001-16000:35%，16001-24000:40%，24001及以上：45%。各分段累加计算提成。2016年3月付祥林领取工资2772元；2016年4月付祥林领取工资1280元；2016年5月付祥林领取工资276.45元；2016年6月、7月天号坊公司未向付祥林发放工资。2016年7月13日，天号坊公司通知付祥林解除劳动关系，付祥林未再到天号坊公司处上班。2016年8月15日，付祥林向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：天号坊公司支付拖欠工资8395元及违法解除劳动合同赔偿金2960元。该仲裁委员会于2017年1月23日作出成青劳人仲委裁字（2017）第00055号《仲裁裁决书》，裁决天号坊公司支付付祥林拖欠的工资8395元、违法解除劳动合同赔偿金2960元。天号坊公司不服该裁决，遂起诉至一审法院。一审庭审中，天号坊公司、付祥林一致确认天号坊公司未向付祥林发放2016年6月基本工资440元、2016年7月基本工资386元。一审庭审中，1.付祥林提交其在天号坊公司APP内个人账号下的成交记录二份（复印件），其中一张成交记录显示，客户：刘；物业：嘉通云玺6栋1单元1701室；成交金额：305000元；成交时间为2016年3月31日；状态为未结佣。另一张成交记录显示，客户：邓哥；物业：嘉通云玺6栋1单元806室；成交金额：248566元；成交时间为2016年3月31日；状态为未结佣。以证明天号坊公司未向付祥林支付上述佣金提成。天号坊公司针对付祥林的该组证据提交了王薇的APP主页及其账号下的成交记录，以证明付祥林所提交的两笔成交记录在公司任何人的APP上都看到，付祥林的证据不能证明该两笔交易是其促成的，付祥林主张该两笔交易的佣金提成没有依据。针对天号坊公司的质证意见，付祥林陈述，付祥林离职后，天号坊公司将付祥林移除该APP，并将付祥林的订单业绩全部转到了王薇的名下。天号坊公司提交《天号坊员工停、离职及辞退制度》、张贴公告照片、QQ截图，以证明天号坊公司将公司规章制度进行了公示公告，因付祥林违反公司规章制度做私单，故与其解除劳动关系。付祥林对该证据的真实性不予认可，认为没看到过上述规章制度，且也从未做私单。3.天号坊公司申请证人王云飞（天号坊公司人事主管，现已离职）出庭作证，证人陈述，付祥林存在做私单的情况。以证明付祥林违反公司制度，天号坊公司与其解除劳动合同关系是合法的。付祥林对证人证言的真实性、合法性、关联性不予认可。一审法院认为：付祥林于2016年2月23日进入天号坊公司处工作，双方建立劳动关系。关于天号坊公司是否拖欠付祥林工资的问题。双方《劳动合同》约定，付祥林的工资为底薪+业绩提成。付祥林提交的天号坊公司APP中付祥林个人账户内的两笔成交记录以证明天号坊公司未支付该两笔业绩提成，天号坊公司不予认可，但未提交证据证明该两笔交易是其他人促成的。另，付祥林作为劳动者，公司因其离职而将其销售业绩转给其他员工的理由符合常理，故一审法院对付祥林提交的两笔交易记录的真实性、合法性、关联性予以采信。天号坊公司应当根据《劳动合同》的约定向付祥林支付上述交易的提成。付祥林主张该两笔交易的佣金为成交价乘以0.03，天号坊公司不予认可，但未举证证明该两笔交易的实际佣金额，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“……与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，天号坊公司应当承担不利的后果，故对付祥林陈述的佣金计算方式予以采信。基于前述认定，2016年3月份，付祥林共完成两笔交易，该月销售业绩为16606.98元（305000元×0.03+248566元×0.03），根据双方劳动合同的约定，付祥林应当享有2016年3月份的提成款为5442.79元[8000元×30%+（16000元-8000元）×35%+（16606.98元-16000元）×40%]。一审庭审中，双方一致确认2016年6月、7月分别尚有基本工资440元、386元未支付。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”之规定，天号坊公司应当向付祥林支付拖欠的工资共计6268.79元（5442.79+440元+386元）。关于天号坊公司是否应当支付付祥林违法解除劳动合同赔偿金的问题。天号坊公司主张付祥林违反公司规章制度做私单约定，其提交《天号坊员工停、离职及辞退制度》、张贴公告照片、QQ截图、证人证言予以证明，一审法院认为上述证据系天号坊公司单方面出具且未经付祥林进行确认，故对上述证据的真实性、合法性、关联性不予采信。天号坊公司未提交其他有效证据证明该主张，故对于天号坊公司的上述主张，因证据不足，不予支持。故，本案并不属于《劳动合同》的约定及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的天号坊公司可以解除劳动合同的情形。天号坊公司于2016年7月13日以付祥林违反公司规章制度做私单为由解除与付祥林的劳动合同，该行为违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条和第八十七条的规定，天号坊公司应当向付祥林支付赔偿金。根据一审法院查明的事实，付祥林在天号坊公司处工作期间的月平均工资为：2552.81元（2772元+1280元+276.45元+5442.79元+440元）÷4个月。天号坊公司应当向付祥林支付的赔偿金计算为：2552.81元（2552.81元/月×0.5个月×2）。天号坊公司关于不应向付祥林支付赔偿金的诉讼主张，于法无据，不予支持。综上，天号坊公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、天号坊公司于判决生效之日起十日内支付付祥林拖欠的工资6268.79元；二、天号坊公司于判决生效之日起十日内支付付祥林违法解除劳动合同的赔偿金2552.81元；三、驳回天号坊公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由天号坊公司负担。本案二审审理期间，天号坊公司提交了以下证据：《嘉通.云玺渠道分销协议及工作附件》《关于嘉通云玺渠道分销工作附件》，拟证明佣金及结佣的条件。付祥林未发表质证意见。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.天号坊公司应否支付付祥林2016年3月的销售提成；2.天号坊公司解除与付祥林的劳动合同关系是否合法。对上述争议焦点本院评析如下：（一）关于付祥林要求天号坊公司向其支付2016年3月的销售提成应否得到支持的问题。付祥林的工资为底薪+业绩提成，本案中，付祥林为支持其2016年3月销售提成的主张，提交了其APP中个人账户内的成交记录，虽然天号坊公司不予认可，并提交其公司员工王薇的APP交易记录以否定付祥林的主张，但天号坊公司并未提交本案所涉两笔交易是其他人促成的证据，故对天号坊公司的主张本院不予采纳。根据付祥林提交的证据，一审法院所确认的付祥林完成的两笔销售业绩有事实依据。对于付祥林主张的提成比例以及是否达到支付条件的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，对于提成比例及是否达到支付提成的条件，属于用人单位掌握的证据，由于付祥林已离开天号坊公司，故应由天号坊公司提交第三方是否已支付佣金的证据，由于天号坊公司未提交证据，故应承担举证不能的法律后果。一审判决天号坊公司支付付祥林尚未支付的提成款并无不当，本院予以确认。（二）关于天号坊公司解除与付祥林的劳动关系是否合法的问题。天号坊公司主张付祥林违反公司规章制度做私单，根据《天号坊员工停、离职及辞退制度》的规定，天号坊公司解除与付祥林的劳动关系合法。而对于付祥林是否存在做私单的事实，仅有天号坊公司申请的证人作证，该证人证言并无其他证据相印证，故不足以证明付祥林存在违反公司规章制度的事实，故天号坊公司以此为由解除与付祥林的劳动关系无事实依据，系违法解除，一审判决天号坊公司支付付祥林违法解除劳动合同的赔偿金并无不当。综上，天号坊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人成都天号坊房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 滕 洁审判员 崔俊安二〇一七年十月二十五日书记员 薛潇瑞