四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终11078号上诉人（原审原告及反诉被告）:成都星辰建筑工程有限责任公司，住所地：成都市蒲江县鹤山镇朝阳大道198号。法定代表人:王军，董事长。委托代理人:肖林，四川英鼎律师事务所律师。委托代理人:陈远威，男，1965年1月5日出生，汉族，住四川省蒲江县。系该公司员工。上诉人（原审被告及反诉原告）:中国五冶集团有限公司第一工程分公司，住所地：成都市成华区新鸿路五冶生活基地102号5楼。负责人:张刚，经理。委托代理人：王鑫源，男，1981年4月26日出生，汉族，住成都市成华区。系该公司员工。上诉人（原审被告及反诉原告）：中国五冶集团有限公司，住所地：成都市锦江区五冶路9号。委托代理人：王鑫源，男，1981年4月26日出生，汉族，住成都市成华区。系该公司员工。法定代表人：程并强，董事长。上诉人成都星辰建筑工程有限责任公司（以下简称星辰公司）与上诉人中国五冶集团有限公司（以下简称五冶公司）、中国五冶集团有限公司第一工程分公司（以下简称五冶分公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服（2015）成郫民初字第4478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案受理后，依法组成合议庭，因双方当事人均同意不开庭，本案不开庭进行了审理，现已审理终结。星辰公司上诉请求：1、请求法院查明事实后重新判决支持其一审诉讼请求；2、诉讼费由五冶公司、五冶分公司承担。事实和理由：一审判决在认定事实部分已经载明了案涉的质保金为两项工程所欠质保金881066.74元，但在判决时却仅认定了星辰公司的一项工程质保金272290.29元，遗漏了另外一项工程质保金608775.82元，因此导致判决错误，故请二审在查明事实的基础上予以改判。五冶公司及五冶分公司答辩称，对一审法院判决主文的第一项没有异议。对于星辰公司上诉主张的另一项608775.82元工程质保金，一审法院不予支持的认定是正确的。首先，星辰公司在2015年起诉时，该质保金不具备退款条件。因为2012年1月13日工程竣工验收，按5年的质保期，质保金退还的时间应为2017年1月14日。其次，双方签订的分包合同中已明确约定，防水工程的质保期为5年，期满后须五冶分公司对案涉工程无质量异议，并由监理工程师、物业管理单位及甲方对质量问题确认无异议后，方可办理返还手续。五冶公司及五冶分公司上诉请求：1、发回一审法院重新审判或依法改判星辰公司赔偿五冶公司、五冶分公司项目部管理人员工资损失252286.56元；2、诉讼费由星辰公司承担。事实和理由：1、一审判决遗漏了对“4号地块3#、4#、5#楼工程”工期滞后的基本事实及责任的认定。因案涉“一号工程生活配套区德源公共房及成型套房1#、2#、3#、4#楼工程”、“4号地块3#、4#、5#楼工程”两个工程及相应两份《施工分包合同》，故一审法院理应结合五冶公司、五冶分公司的反诉请求及相关证据进行全面认定。然而，一审仅对“一号工程生活配套区德源公共房及成型套房1#、2#、3#、4#楼工程……属三边（边设计、边施工、边整改）工程等原因”进行了模糊的概述，对“4号地块3#、4#、5#楼工程”工期滞后的事实却只字不提。依据《民事诉讼法》第一百七十条的规定，一审对本案的基本事实认定不清，二审应当发回重审或改判。2、一审对“一号工程生活配套区德源公共房及成型套房1#、2#、3#、4#楼工程”工期滞后责任认定错误。《证据规则》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。结合本案，五冶公司、五冶分公司证明星辰公司存在实际工期滞后于合同约定竣工日后，如星辰公司予以反驳或抗辩，理应举证证明存在工期顺延事实、顺延事实制约关键线路施工（因果关系）、工期顺延天数大于或等于实际延误天数等。结合本案，一审法院在未查明诸如涉及变更等因素是否为影响星辰公司工期的原因力、是否制约星辰公司关键线路施工、延误工期的实际天数等前提下，仅以“工程属于三边工程”这一毫无证据支撑、模糊的、概括性的论述否决反诉请求，实则排除了星辰公司的举证责任，继而免除了星辰公司的损害赔偿责任。3、依据合同约定及法律规定，星辰公司应当承担工期滞后的损失赔偿责任。依据《施工分包合同》约定，分包人必须按照分包合同约定的竣工日期或承办人同意顺延的工期竣工，否则除承担违约金外，还应赔偿承办人由此产生的经济损失。同时，依据《民法通则》第六十一条、《合同法》第五十八条等规定，无效合同不能免除应当由过错方承担的相应责任。结合本案，在两份《施工分包合同》项下，星辰公司未提交相关证据证明存在工期顺延的情形，案涉工程工期分别延误41天、106天的事实是明确的，五冶公司、五冶分公司为此增加的项目部管理人员工资损失252286.56元是实际发生的，星辰公司必然应对该损失承担过错赔偿责任。星辰公司辩称，1、案涉工程属于“三边工程”，具有特殊性，星辰公司对施工进度无法掌控。2、星辰公司仅负责案涉工程的土建施工，因五冶公司属于总包方，其在其他部分如门窗、外围散水等部分的施工也存在分包，故该部分工期的确定与星辰公司无关。3、案涉工程所约定的工期与实际并不相符，五冶公司并未与星辰公司确定开工及竣工日期。4、结算时，五冶公司并未提出工期的抗辩，二审时才提出，该请求已超过诉讼时效，故不应得到支持。星辰公司向一审法院起诉请求：1、判令五冶公司、五冶分公司共同支付星辰公司修建的成都“一号”工程生活配套区德源员工房及成型套房1#、2#、3#、4#楼工程质保金272290.29元（从2013年4月6日起按同期银行贷款利率计算占用资金损失直到付清前述工程质保金之日止）。2、判令五冶公司、五冶分公司共同支付星辰公司修建的成都“一号”工程生活配套区德源员工房及成型套房Ⅱ期4号地块3#、4#、5#楼工程质保金1108775.82元（从2014年2月12日起按同期银行贷款利率计算占用资金损失直到付清前述工程质保金之日止）。3、诉讼费由五冶公司、五冶分公司承担。五冶公司、五冶分公司向一审法院反诉请求：1、判决星辰公司支付工期延误违约金783500元；2、判决星辰公司支付五冶公司、五冶分公司项目管理人员工资损失252286.56元；3、判决诉讼费及保全费由星辰公司承担。一审法院认定事实：星辰公司与五冶分公司于2010年9月20日签订《（成都“一号”工程生活配套区德源员工房及成型套房）施工分包合同》。合同约定由星辰公司负责分包修建成都“一号”工程生活配套区德源员工房及成型套房1#、2#、3#、4#楼工程（以下简称8号地块工程），合同暂定价为3500万元（含税），工程承包人与分包人签订的分包合同结算价款的全部税金由分包人承担，已含在本合同价款中，合同约定竣工日期为2011年1月25日，分包人必须按照合同约定的竣工日期或承包方同意顺延的工期竣工。否则工程竣工时间超过约定工期10天以内（含10天），超出期间分包方按合同总价1‰/日向承包方支付违约金；工程竣工时间超过约定工期10天以上30天以内（含30天），超出期间分包方按合同总价2‰/日向承包方支付违约金；工程竣工时间超过约定工期30天以上，分包方除按合同总价3‰/日向承包方支付超出期间的违约金之外，还应赔偿承包方由此产生的一切经济损失，同时甲方有权解除合同并勒令分包方退场，由此引起的所有费用由分包方承担。合同签订后，星辰公司因工程属于“三边”工程（边设计、边施工、边整改）等原因，未能按合同约定的工期完成施工任务。该工程于2011年3月7日竣工验收，星辰公司与五冶公司实际履行合同的工程价款为42505735.4元，扣除已付工程款后，五冶分公司尚欠星辰公司质保金272290.29元。另外，星辰公司与五冶分公司于2010年12月1日签订《（成都“一号”工程生活配套区德源员工房及成型套房Ⅱ期工程）施工分包合同》，合同约定由星辰公司负责分包修建成都“一号”工程生活配套区德源员工房及成型套房Ⅱ期4号地块3#、4#、5#楼工程（以下简称4号地块工程）。合同暂定价为4335万元（含税），合同约定竣工日期为2011年7月5日，但该工程实际于2012年1月13日竣工验收。此工程实际总价款为69677533元，扣除已付工程款及在诉讼过程中已支付的50万元质保金外，五冶分公司尚欠星辰公司质保金608775.82元。两项工程所欠质保金共计881066.74元，为此诉至本院。一审法院认为，根据星辰公司、五冶分公司、五冶公司本诉及反诉诉辩意见，并结合双方所举证据，本案争议涉及的问题在于两份施工分包合同的效力及责任主体的问题，质保金是否应当退还的问题，五冶公司、五冶分公司主张的工程逾期和违约责任的问题。关于案涉两份施工分包合同的效力及责任主体问题，五冶公司作为案涉工程的承包人，其将工程分包给星辰公司承建，并由五冶分公司与星辰公司签订《（成都“一号”工程生活配套区德源员工房及成型套房）施工分包合同》及《（成都“一号”工程生活配套区德源员工房及成型套房Ⅱ期工程）施工分包合同》的行为，违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“……建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定。星辰公司与五冶分公司签订的两份施工分包合同因违反上述法律强制性规定，应认定为无效合同。案涉工程分别于2011年3月7日、2012年1月13日竣工验收并投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，五冶公司及其分公司负有退还星辰公司质保金的责任。但工程经过竣工验收，因此对保证金也应当参照合同约定的条款支付。因此，对五治公司提出应按约定期限退还保证金的抗辩，一审法院予以支持。因此，对本诉原告的请求，一审法院支持退还其《（成都“一号”工程生活配套区德源员工房及成型套房）施工分包合同》约定的保证金。五治公司应当按约定退还保证金272290.29元并计算资金占用利息。关于五冶公司、五冶分公司诉称工期违约和人员工资问题。结合一审法院查明的事实，星辰公司确有延误工期的事实。但该工期的延误是因工程在施工过程中设计、施工方案变更等客观原因造成的。同时，因两份施工分包合同为无效合同，合同中对延误工期的约定对星辰公司不发生效力，五冶公司及其分公司要求星辰公司承担违约责任已无依据；五冶分公司向一审法院提交的项目部管理人员工资清单因证据效力较弱又无其它证据佐证。故一审法院对五冶公司及其分公司反诉主张的工期违约金、人员工资等请求不予支持。《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，五冶公司虽不是案涉两项施工分包合同的相对方，但根据其自认并依据上述法律规定，五冶公司在本案中应当承担责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:一、中国五冶集团有限公司在本判决生效之日起十日内向成都星辰建筑工程有限责任公司支付质保金272290.29元，并且从2016年3月7日起按照中国人民银行同期贷款利率以272290.29元为基数计算资金占用利息。二、驳回成都星辰建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。三、驳回中国五冶集团有限公司第一工程分公司、中国五冶集团有限公司的全部诉讼请求。一审本诉案件受理费17230元，保全费5000元，共计22230元，由中国五冶集团有限公司承担9780元，由成都星辰建筑工程有限责任公司承担12450元，反诉案件受理费14122.08元，由中国五冶集团有限公司承担。本诉案件受理费已由成都星辰建筑工程有限责任公司垫付，五冶公司、五冶分公司在履行上述给付义务时将此款支付给星辰公司。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一是案涉4号地块工程质保金是否应当返还的问题。二是星辰公司是否构成工期延误并造成实际损失。现分别阐述如下：一、对于案涉4号地块工程质量保修金是否应当返还的问题。依一审查明事实，五冶公司于案涉4号地块工程尚有质保金608775.82元未退还给星辰公司。五冶公司、五冶分公司对该质量保修金未退还及质保期为5年的基本事实并无异议，但主张星辰公司起诉时该质保期尚未届满。经本院核定，案涉4号地块工程于2012年1月13日通过竣工验收，故至2017年1月12日即已届满，星辰公司自2017年1月13日即可主张返还。鉴于一审星辰公司主张时，涉及“屋面防水工程、卫生间、厨房、阳台和外墙面的防渗漏”的5年质保期尚未满期，故星辰公司主张全部返还该质保金于法无据。届至本案二审阶段，案涉4号地块工程的质保期已届满，星辰公司主张返还的时间条件已然成就；同时，五冶公司、五冶分公司亦未提交证据证明案涉4号地块工程存在需要星辰公司在保修期内履行保修义务并作相应扣减的证据，依法应当承担举证不能的不利责任。于此，基于上述事实，并为减轻当事人诉累，本院对星辰公司请求五冶公司给付案涉4号地块工程质保金608775.82及其利息的上诉请求予以支持，利息的起算时间为2017年1月13日。二、关于是否构成工期延误损失的问题。本院认为，案涉4号地块工程及8号地块工程两份工程分包合同均为无效合同，合同中关于工期的约定因合同无效而丧失对当事人的约束力。同时，鉴于星辰公司仅从五冶公司处承包部分工程，且五冶公司、五冶分公司提交的的人员及工资发放情况等证据系五冶公司、五冶分公司单方提供，并无其他足以采信之证据佐证，对其真实性、合法性、关联性，本院均不予确认，不予采信。故，对五冶公司、五冶分公司主张的项目管理人员工资损失252286.56元的上诉请求，不予支持。综上，星辰公司的上诉请求成立，五冶公司、五冶分公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持成都市郫都区人民法院（2015）成郫民初字第4478号民事判决第一项即“中国五冶集团有限公司在本判决生效之日起十日内向成都星辰建筑工程有限责任公司支付质保金272290.29元，并且从2016年3月7日起按照中国人民银行同期贷款利率以272290.29元为基数计算资金占用利息”；二、维持成都市郫都区人民法院（2015）成郫民初字第4478号民事判决第三项即“驳回中国五冶集团有限公司第一工程分公司、中国五冶集团有限公司的全部诉讼请求”；三、撤销成都市郫都区人民法院（2015）成郫民初字第4478号民事判决第二项即“驳回成都星辰建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求”；四、中国五冶集团有限公司在本判决生效之日起十日内向成都星辰建筑工程有限责任公司支付质保金608775.82元，并且从2017年1月13日起按照中国人民银行同期贷款利率以608775.82元为基数计算资金占用利息；五、驳回成都星辰建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决承担的方式负担。二审案件受理费成都星辰建筑工程有限责任公司预交17230元，中国五冶集团有限公司第一工程分公司、中国五冶集团有限公司预交14122.08元，共计31352.08元，由中国五冶集团有限公司全部承担。本判决为终审判决。审判长  张引千审判员  龚 耘审判员  袁晟翔二〇一七年十月二十日书记员  李 静