云南省迪庆藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云34民终48号上诉人（原审被告）：何联应，男，1957年5月10日生，白族，云南省大理市人，住云南省香格里拉市。委托诉讼代理人：冯晓虎，云南大济律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨继华，男，1974年8月9日生，白族，云南省鹤庆县人，住云南省鹤庆县。委托诉讼代理人：陶春霖，云南忠信勤明律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。原审第三人：税其永，男，1964年6月28日出生，汉族，四川省合江县人，现住云南省香格里拉市。原审第三人：张加义，男，1975年8月17日生，白族，云南省鹤庆县人，住云南省鹤庆县。上诉人何联应因与被上诉人杨继华、原审第三人税其永、原审第三人张加义施工合同纠纷一案，不服云南省香格里拉市人民法院（2016）云3401民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何联应及其委托诉讼代理人冯晓虎，被上诉人杨继华及其委托诉讼代理人陶春霖，第三人税其永、第三人张加义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何联应的上诉请求：撤销云南省香格里拉市人民法院（2016）云3401民初605号民事判决，重新计算何联应应付工程款。事实和理由：杨继华在一审中诉何联应拖欠工程款574500.00元，一审庭审过程中，杨继华对何联应提出的工程量、工程价款没有异议。何联应针对自己的答辩提交了相应的证据进行了证明。一审法院对何联应提交的证据，除第7份证据部分不予确认外，其他的都予以确认，在一审判决第七页至第八页“经审查……”一段载明。何联应提交的证据1至证据5证明的是何联应支付尼西信用社工程款情况，证明共支付工程款（381362.00元＋未完工程26481.35元＋脚手架15000.00元＝422843.35元）。尼西信用社总工程款为463155.60元，减去已支付的422843.35元后，何联应还应当支付给杨继华40312.25元。证据6到证据7证明的是哈巴信用社的工程款支付情况，证据6证明何联应已支付哈巴信用社工程款334000.00元，未完成工程的工程款为132990.40元。哈巴总工程款为466390.00元。除去已支付的334000.00元后，还剩132930.00元。实际支付的工程款和未完成工程款总和为466990.40元，已大于总工程款466390.00万元。一审法院认为，哈巴信用社未完成的工程款是57000.00元，就算是57000.00元，应该支付而未支付的工程款132930.00元－57000.00元＝75930.00元。那么75930.00元＋40312.25元＝116242.25元。怎么一审法院最后认定何联应应该支付杨继华工程款274721.55元。杨继华辩称，并不清楚何联应的账目是怎么计算的，何联应支付给我的钱我都拿给了税其永和张加义，我自己垫付的都有十七、八万了，一审判270000.00元，等于我没有赚钱，如果何联应直接支付给我这个帐还可以算清楚，何联应支付给第三人造成了各方之间的账混乱。一审对各方之间的账目进行了详细计算，并不是像何联应说的计算有误。原审第三人税其永述称，何联应收到的96000.00元的条子是杨继华盖的章，不是我的签字和盖章，怎么出来的我不清楚，如果我收到96000.00元，那么已经高于我应收的款项。原审第三人张加义述称，工程是我做的，但是多少钱也不清楚，也没有人来找我算过，没有进行结算。杨继华向一审法院起诉请求：1.判令何联应支付施工费用574500.00元；2.本案诉讼费由何联应承担。一审法院认定事实：2014年10月18日，杨继华与何联应签订《内部施工工程协议》，约定何联应将其承建的香格里拉市农村信用社哈巴信用社营业用房拆除重建项目、尼西信用社营业用房迁建项目转包给杨继华施工，工程按施工图纸进行，合同单价为每平方米530元，工程款按工程进度拨付，工程进度款按实际完成工程的80%支付，审计结束后支付剩余款项。合同签订后，杨继华将尼西信用社工程交由第三人税其永组织工人施工，将哈巴信用社工程交由第三人张加义组织工人施工。2016年，工程完工经发包人验收合格并交付使用。根据发包人提供的施工图纸，经双方当事人确认，建筑总面积为1863.33平方米，其中尼西980.20平方米，哈巴883.13平方米。一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故本案何联应与杨继华于2014年10月18日签订的《内部施工工程协议》无效，但因工程已验收合格，现杨继华请求参照合同约定支付工程价款，一审法院依法予以支持。针对双方争议焦点一，何联应提交了收条原件、尼西工程结算单原件、尼西信用社工地未完成工程单复印件各一份，主张杨继华未完成工程部分交由他人施工，支出施工费用共计54843.35元（28362.00元+26481.35元），对此，杨继华及第三人均主张与其无关，一审法院认为应付工程款中应扣除原告及第三人未施工部分费用，本案杨继华及第三人税其永作为施工方应当提交相关证据以证明其已完成的工程量情况，杨继华及第三人未提交证据亦未反驳，根据何联应提交的证据，一审法院确认杨继华未施工部分的费用为54843.35元。针对争议焦点二，何联应提交哈巴信用社工程结算单原件2份，主张杨继华未施工部分交由他人施工支出132990.40元，对此，第三人张加义主张只有粉刷部分未做，并提出双方约定粉刷的单价为15元/㎡，结合本案其他证据，一审法院依法扣除未做部分工程款15元/㎡×3800㎡＝57000.00元。对于争议焦点三，杨继华主张借支何联应45000.00元，一审法院结合第三人税其永及何联应的陈述及有关证据，认为该笔45000.00元借款已通过代杨继华支付第三人税其永工程款（支付50000.00元）的方式予以抵消，杨继华可在应支付给第三人的款项中相应扣除。综上，何联应已支付杨继华工程款共计249000.00元，支付第三人税其永工程款共计192000.00元。支付第三人张加义工程款240000.00元，以上三项共计已支付681000.00元。对于争议焦点四，根据本案有效证据，一审法院认为杨继华支付第三人税其永的105000.00元，在同一时间何联应已相应支付给杨继华，故不存在垫付情形。第三人张加义向杨继华出具了424500.00元的收条，向何联应出具了240000.00元的收条，但只认可实际共收何联应、杨继华工程款320000.00元，其中确认何联应支付了240000.00元，认可杨继华支付80000.00元。一审法院认为，本案第三人存在重复向何联应、杨继华出具收条的情况。庭审中杨继华主张垫付了90000.00元余元，剩余款项系何联应支付杨继华后杨继华再行支付给张加以。综上，一审法院确认杨继华垫付金额为80000.00元。何联应还应支付杨继华剩余工程款共计：194721.55元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二、三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：何联应于判决生效之日起二十日内支付杨继华工程费用共计274721.55元（194721.55元+80000.00元）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：何联应在二审中提交证据1.云南省香格里拉市人民法院（2017）云3401民初327号民事调解书一份，证据2.协议书一份。两份证据证明何联应另支付给牟家有工程款10000.00元。证据3.云南省香格里拉市人民法院（2017）云3401民初607号传票一份，举证通知书一份，应诉通知书一份，证据4.起诉状一份，证据5.身份证复印件一份，营业执照一份，证据6.香格里拉县云晟建筑材料租赁站周转材料租赁合同一份，证据7.欠条一份。以上五份证据证明何联应因尼西信用社工程欠香格里拉市云晟租赁站设备租赁费20000.00元被起诉的事实（共35000.00元，何联应已支付15000.00元）。对上述证据，杨继华、税其永、张加义均未提出异议，税其永认可35000.00元的设备租赁费应该由其承担。上述证据，各方当事人均未提出异议，本院予以采纳，可以认定何联应已支付牟家有25000.00元，加上调解书将15000.00元调解确认为10000.00元，何联应共支付牟家有35000.00元，经庭审查明，牟家有为税其永的工人。另外可认定因尼西工程产生的设备租赁费35000.00元，应当由税其永承担，但由何联应向香格里拉市云晟租赁站出具了欠条，视为何联应已为税其永承担设备租赁费35000.00元，计算工程款时应计算进何联应已支付给税其永的工程款中。本院认为,本案涉及香格里拉市农村信用社尼西信用社营业用房迁建项目以及哈巴信用社营业用房拆除重建项目。该两个项目的工程款，部分由承包人何联应直接支付分包人给杨继华，部分直接支付给实际施工人税其永及张加义。本案中，当事人之间的分包、转包合同都属无效，何联应支付给杨继华及第三人的款项，都应当作为何联应已支付的工程款。至于杨继华与第三人之间的工程款是否支付或超付不属于本案审理范围，杨继华诉求的未付工程款，应当在总工程款中扣除何联应已支付的工程款以及未施工部分工程款。两个工程的工程款分别计算如下：一、尼西信用社营业用房迁建项目：1.总工程款：980.20㎡×530元/㎡＝519506.00元。2.未做工程。根据一审查明的事实，未作工程款为26481.35元，本院予以确认。3.何联应单独支付给案外人部分。经二审庭审查明，何联应单独支付给税其永的工人王磊87362.00元，第三人税其永予以认可。二审查明支付给税其永工人牟家有35000.00元，虽支付了35000.00元，但原应支付的为40000.00元，5000.00元为牟家有因调解放弃，故该处应以40000.00元计算。何联应单独支付给案外人的为87362.00元+40000.00元＝127362.00元。4.何联应直接支付给杨继华的工程款。经二审庭审查明，双方当事人确认，为100000.00元一笔，5000.00元一笔，共计105000.00元。5、何联应直接支付给税其永的工程款。经二审庭审查明，双方当事人无异议的有30000.00元一笔，20000.00元一笔，56000.00元一笔，何联应支付50000.00元后税其永支付给牟家有50000.00元一笔，4000.00元支付给税其永儿子税昌平一笔，35000.00元设备租赁费。另外，何联应提出还支付过2000.00元的一笔，但税其永认为该笔费用是由于何联应未支付工程款延误工期造成，但其未提交证据予以证明，故本院认定2000.00元何联应已作为工程款支付。另，2015年8月11日何联应出具欠条借杨继华45000.00元，一审查明何联应支付给税其永50000.00元工程款，但并未打借条，该两笔费扣减，认定何联应还支付了5000.00元工程款。故何联应支付给税其永工程款为30000.00元+20000.00元+56000.00元+50000.00＋4000.00元+35000.00元+2000.00元＋5000.00元＝202000.00元。综上，何联应就尼西工程还应当支付519506.00元（总工程款）-26481.35元（未做工程款）-127362.00元（何联应支付给案外人的部分）-105000.00元（何联应直接支付给杨继华的工程款）-202000.00（何联应直接支付给税其永的工程款）＝58662.65元。二、哈巴信用社营业用房拆除重建项目工程款：1.总工程款。883.13㎡×530元/㎡＝468058.90元。2.未做工程。第三人张加义认为其未粉刷的为3800㎡×15元/㎡＝57000.00元，何联应提出其因未粉刷支付了江森伟92400.00元并提交了证据，因何联应提交了其支付未完粉刷工程款的证据，本院予以确认未完工程为92400.00元。何联应提出因楼梯及残疾人通道工程需支付王超40590.40元，杨继华及张加义、税其永都认为楼梯及残疾人通道不属于房屋主体工程，不属于其工程范围，何联应也未提供证据予以证明，故对其提出需支付王超的40590.40元的事实不予认可。3.何联应支付给杨继华的工程款。经庭审查明，各方当事人确认为54000.00元一笔，支付给杨继华40000.00元后杨继华支付给张加义的40000.00元一笔。合计为94000.00元。4.杨继华支付给张加义的工程款。经庭审查明，各方当事人确认为230000.00元一笔。综上，何联应就哈巴工程还应当支付468058.90元(总工程款)-92400.00元（未做工程）-94000.00元（何联应直接支付给杨继华的工程款）-230000.00元（何联应直接支付给张加义工程款）＝51658.90元。故何联应还应当支付给杨继华香格里拉市农村信用社尼西信用社营业用房迁建项目以及哈巴信用社营业用房拆除重建项目工程款：58662.65元+51658.90元＝110321.55元。综上所述，本案因当事人提交新的证据，结合庭审查明事实，何联应的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省香格里拉市人民法院（2016）云3401民初605号民事判决；二、上诉人何联应于本判决生效之日起二十日内支付给被上诉人杨继华工程费用共计110321.55元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费4564.00元，由被上诉人杨继华承担。本判决为终审判决。审判长  唐晓冬审判员  耿晓燕审判员  松晓芳二〇一七年十月九日书记员  余志成