上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民四（商）终字第2352号上诉人（原审被告）上海锦辉艺术传播股份有限公司，住所地上海市长宁区中山西路＊＊＊号1幢6170室。法定代表人孙某某，董事长。委托代理人沈洋，上海众华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海兰馨影业有限公司。法定代表人杨某某，董事长。委托代理人傅钢，上海市协力律师事务所律师。上诉人上海锦辉艺术传播股份有限公司（以下简称锦辉公司）为与被上诉人上海兰馨影业有限公司（以下简称兰馨公司）合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第2494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月5日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年12月21日公开开庭进行审理。上诉人锦辉公司的委托代理人沈洋、被上诉人兰馨公司的委托代理人傅钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审理查明，2014年1月28日，兰馨公司、锦辉公司签订《承包经营合同》，约定兰馨公司将位于张杨路＊＊＊号兰馨·悦立方项目所属新兰馨剧场以承包经营方式整体交予锦辉公司，承包经营面积约600平方米，包含248座的剧场主体、剧场附属演员休息室及后场等。锦辉公司承诺承包期间每年进行戏剧演出类文化经营活动不少于200场。锦辉公司承包经营期限为6年，自2014年4月1日起至2020年3月31日止。承包经营期间，锦辉公司须向兰馨公司支付的年承包费用为：第一年人民币1，200，000元，第二年1，300，000元……承包费用按季度结算，先交后用，锦辉公司应于每年3月、6月、9月、12月分别向兰馨公司支付后三个月承包经营费。自合同签订日起10个工作日内，锦辉公司应支付本合同约定的首年承包费用总额的12.50%计150，000元的保证金，作为履行合同的担保。承包经营期满后兰馨公司悉数返还锦辉公司所交付的保证金。属承包经营范围和内容的相关水电、人员使用等成本由锦辉公司自行承担。有下列情形之一的，一方可书面通知另一方解除本合同：……锦辉公司未按合同约定从事相关文化经营活动，或每年戏剧演出类文化经营活动少于200场、锦辉公司逾期不支付承包费，超过30天等，发生以上情形的，自守约方将解除合同通知书送达违约方之日或通知书中规定之日起本合同即解除，并按本合同追究违约方的责任。违约方应向另一方支付违约金。违约金按日违约金计算：日违约金为年承包费用的千分之一；违约天数为自违约事实发生之日起至纠正违约之日止日历天；违约造成的另一方经济损失超过违约金的，违约方应支付赔偿金。赔偿金根据经济损失的程度据实计算。如锦辉公司违约，兰馨公司有权从锦辉公司支付的承包保证金中扣除相应的违约金、赔偿金；不足部分，锦辉公司仍应按本合同规定向兰馨公司支付。兰馨公司依照本合同规定将租赁保证金作相应抵扣后，锦辉公司应在十日内予以补足，超过三十日仍未补足的，兰馨公司有权单方解除合同。合同任何一方因自身原因要求提前解除合同，应至少提前两个月以书面形式提出，经对方同意后，方能提前解除。锦辉公司如要求提前解除合同，已支付的承包保证金归兰馨公司所有，并应向兰馨公司支付相当于两个月承包费的违约金；兰馨公司要求提前解除合同时，应双倍返还已收取的承包保证金（无息）和锦辉公司预付的承包费，并应向锦辉公司支付相当于两个月的承包费作为违约金。双方还约定，兰馨公司积极向浦东新区文化主管部门和地方管理部门争取对新兰馨剧场和演出项目的专项资金扶持，浦东新区地方财力形成的对该剧场的扶持资金统一进入兰馨公司账户后，经兰馨公司、锦辉公司双方共同确认，次月初按30%：70%比例份额在双方之间分配。同年3月18日，兰馨公司、锦辉公司签订《补充协议》，约定兰馨公司向锦辉公司提供保安、保洁和垃圾处置服务，服务费用为5，000元，兰馨公司同意锦辉公司在兰馨·悦立方西侧墙面设置高度不高于2.20米，宽度不宽于6米的广告位、租赁费用为5，000元／月。双方还约定，兰馨公司是锦辉公司紧密的票务合作伙伴，双方按演出项目签订相关票务结算补充协议。合同签订后，锦辉公司向兰馨公司支付保证金150，000元。但自2014年10月1日之后的承包费及服务费等锦辉公司均未支付。2015年3月，锦辉公司发函通知兰馨公司，决定于同月31日退出“新兰馨剧场”（锦辉演艺空间）的承包经营。同月31日，兰馨公司回复公函，表示收到锦辉公司解除合同的通知函，有如下事项需要执行：一、根据承包经营合同第七条第五款，因锦辉公司自身原因要求提前解除合同，已支付的承包保证金150，000元归兰馨公司所有，锦辉公司还应支付相当于两个月承包费的违约金200，000元；此外锦辉公司还拖欠从2014年10月至2015年3月31日计6个月的承包费660，000元；故锦辉公司需支付兰馨公司违约金及承包费共计860，000元。按合同规定，以上钱款请于今日起十个工作日内支付至兰馨公司账户。二、在4月份已经并售票的演出，因事关双方声誉，请锦辉公司务必妥善执行完毕，让锦辉公司在新兰馨剧场完美谢幕。三、在4月演出结束后五个工作日内，完成剧场整体的检查与接收工作，并结清自2014年10月至我方接收剧场期间的水、电、清洁等物业费用。同年4月8日，锦辉公司工作人员签收了该公函。另查明，2013年4月8日至2015年3月15日，锦辉公司开展89场戏剧演出。2015年4月9日至同年5月17日，锦辉公司开展12场戏剧演出。截止2015年5月4日，锦辉公司尚有水电费32，049.65元未支付。庭审中，双方均确认锦辉公司于2015年5月19日完成清场。又查明，2015年6月23日，锦辉公司的公司名称由上海锦辉艺术传播有限公司变更为上海锦辉艺术传播股份有限公司。2015年6月25日，兰馨公司向原审法院提起本次诉讼，请求判令：1、《承包经营合同》及《补充协议》于2015年5月31日解除；2、锦辉公司支付欠缴承包经营费817，000元；3、锦辉公司支付欠缴服务费、广告位费用80，000元；4、锦辉公司支付违约金935，100元；5、锦辉公司支付至合同解除时的水电费用32，049.65元。庭审中，兰馨公司明确第二项诉讼请求系2014年10月1日至2015年5月31日的租金，其中2014年10月至2015年3月的租金每月100，000元，2015年4月及5月的租金每月为1，300，000元÷12月。第三项诉讼请求系2014年10月1日至2015年5月31日的物业费和广告费。第四项诉讼请求由三部分构成：一、因锦辉公司拖欠支付租金而产生的违约金：2014年10月至2014年12月租金300，000元的违约金，以1，200，000元为基数自2014年9月2日起算至2015年5月31日止按日千分之一计算，计326，400元；2015年1月至3月租金300，000元的违约金，以1，200，000元为基数自2014年12月2日起算至2015年5月31日止按日千分之一计算，计217，200元；2015年4月至5月的租金217，000元的违约金，以1，300，000元为基数自2015年3月2日起算至2015年5月31日止按日千分之一计算，计118，300元。二、因第一年不满200场经营活动而产生的违约金：以1，200，000元为基数自2015年4月1日起算至2015年5月31日止按日千分之一计算，计73，200元。三、因提前解约而产生的违约金200，000元。原审法院认为，兰馨公司、锦辉公司签订的《承包经营合同》及《补充协议》系当事人真实意思表示，应确认为合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。因锦辉公司愿意支付兰馨公司2014年10月至2015年3月的承包经营费600，000元、服务费及广告位费用60，000元、截止5月中旬的水电费用32，049.65元，原审法院对此予以确认。兰馨公司愿意将应付锦辉公司的政府专项扶持资金350，000元与本案的诉讼请求予以抵销，故原审法院对此予以认可。纵观本案，争议焦点在于：一、系争合同于何时解除；二、锦辉公司是否应当支付2015年4月1日至2015年5月31日的承包经营费及服务费、广告位费；三、兰馨公司方主张的违约金是否重复计算；四、演出票款能否在本案中予以抵销。对于第一个争议焦点，兰馨公司主张行使合同解除权，自2015年5月31日起解除系争合同及协议，而锦辉公司则抗辩其已于同年3月行使了合同解除权，合同已于该月31日解除。证据显示，锦辉公司将解除承包经营的通知送达兰馨公司后，兰馨公司于2015年3月31日回函。该份回复的公函未对锦辉公司要求解除合同提出异议，仅对后续费用支付、违约金的赔付及后续演出的开展提出意见。而兰馨公司的诉讼请求既不认可锦辉公司对合同的解除又要锦辉公司承担单方解除合同而产生的违约责任，明显矛盾。原审法院认为，结合该公函的文意理解，应当认定兰馨公司当时是同意锦辉公司解除合同的，现兰馨公司以诉讼的形式对锦辉公司的解约提出异议，属事后的反悔，原审法院不予认可。系争《承包经营合同》及《补充协议》已于2015年3月31日解除。对于第二个争议焦点，兰馨公司因主张合同自2015年5月31日解除，故要求锦辉公司支付直至该日的承包费用217，000元、服务费及广告费20，000元。而锦辉公司则抗辩相应费用只应支付至合同解除的2015年3月31日。庭审中，双方均确认锦辉公司最后一场演出的时间为2015年5月17日，从兰馨公司处清场的时间为2015年5月19日。原审法院认为，系争合同及协议已于同年3月31日解除，虽然兰馨公司再行主张其后的费用看似不妥，但锦辉公司为后续演出的完成实际又占用场地一个半月有余，该期间的费用系因善后而产生，在双方未作出新的约定的情况下，可以比照之前的约定由锦辉公司对兰馨公司作出相应的补偿。考虑到锦辉公司的实际善后时间未达到两个月，原审法院仅对兰馨公司要求锦辉公司支付善后期间的使用费237，000元中的190，109元予以支持。对于第三个争议焦点，兰馨公司分别要求锦辉公司支付逾期支付承包费用的违约金，一年不满200场演出的违约金，以及提前解约违约金。锦辉公司则抗辩过高且计算重复。原审法院认为，锦辉公司在系争合同项下确实产生三个违约行为，而相应的违约责任在合同中亦分别有所约定，故兰馨公司主张三项违约金与法不悖。然而锦辉公司辩称违约金过高，原审法院现酌情将逾期支付承包费用的违约金的计算方式调整为以实际欠款金额按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，结合合同约定的锦辉公司应于每年3月、6月、9月、12月分别向兰馨公司支付后三个月承包经营费，将计算的起点调整为次月首日，即：2014年10月至2014年12月承包费300，000元的违约金，以300，000元为基数自2014年10月1日起算至2015年5月31日止；2015年1月至3月承包费300，000元的违约金，以300，000元为基数自2015年1月1日起算至2015年5月31日止，均按中国人民银行同期贷款利率四倍计算。至于兰馨公司主张的2015年4月至5月的承包费217，000元的违约金，原审法院已认定该项费用属善后补偿使用费，非合同中的承包费，兰馨公司对此仍要求计算违约金，无法律依据，原审法院不予支持。至于一年不满200场演出的违约金，及锦辉公司提前解约的违约金，合同均已作明确约定，原审法院在此不作调整，均予以支持，并确认锦辉公司方已支付的保证金150，000元归兰馨公司所有。至于第四个争议焦点，演出票款能否在本案中予以抵销。锦辉公司虽欲行使抵销权，但《补充协议》约定，双方按演出项目签订相关票务结算补充协议，故在对票务结算有新的约定的情况下，本案对此暂不予抵销。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：一、确认兰馨公司与锦辉公司签订的《承包经营合同》及《补充协议》于2015年3月31日解除；二、锦辉公司应判决生效十日内支付兰馨公司2014年10月至2015年3月的承包经营费250，000元（承包经营费600，000元扣除锦辉公司应得的政府专项扶持资金350，000元）；三、锦辉公司应判决生效十日内支付兰馨公司2014年10月至2015年3月的服务费30，000元；四、锦辉公司应判决生效十日内支付兰馨公司2014年10月至2015年3月的广告位费用30，000元；五、锦辉公司应判决生效十日内偿付兰馨公司2015年4月1日至2015年5月19日的使用费用190，109元；六、锦辉公司应判决生效十日内支付兰馨公司水电费32，049.65元；七、锦辉公司应自判决生效十日内偿付兰馨公司违约金（1、因拖欠支付承包经营费而产生的违约金：分别以300，000元为基数自2014年10月1日起算至2015年5月31日止，以300，000元为基数自2015年1月1日起算至2015年5月31日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算；2、因第一年不满200场经营活动而产生的违约金73，200元；3、因提前解约而产生的违约金200，000元）。一审案件受理费21，288元，减半收取计10，644元，由兰馨公司负担3，479元，由锦辉公司负担7，165元。原审判决后，锦辉公司不服，向本院提起上诉称，一、系争《承包经营合同》已于2015年3月31日解除，兰馨公司在该日向锦辉公司所发的公函中并没有要求支付后续的承包费或使用费。更何况，2015年4月、5月的演出并不是锦辉公司自己进行的演出，而是先前组织安排的外出演出机构进行的演出，当时演出时已按照兰馨公司的要求全面移交给兰馨公司组织安排。2015年5月19日仅是指锦辉公司最终取回部分遗留在剧场的物品，并非锦辉公司占用剧场至2015年5月19日。原审法院判决锦辉公司在合同解除后仍比照合同约定的承包费标准继续支付2015年4月、5月的剧场使用费既无依据，亦不合理。二、原审判决对违约金重复计算且金额过高。1、锦辉公司签约后已向兰馨公司支付过150，000元保证金，该保证金是履约定金性质，依法不能和违约金条款同时主张。2、锦辉公司并非恶意逾期付款。一方面是经营严重亏损，无力及时支付款项；另一方面是兰馨公司拖欠锦辉公司近500，000元的政府补贴分成和票款，而且双方对于解约善后事宜和费用结算产生巨大争议，故锦辉公司具备抗辩权和抵销权。3、逾期违约金是在合同继续履行的情况下适用，而本案中，在合同已经解除、150，000元保证金被没收同时，兰馨公司还主张200，000元提前解约违约金，属重复计算。4、一年演出不满200场是因兰馨公司未按照约定提供充分的配合与支持导致的，即使认定锦辉公司对此存在违约，系争合同赋予兰馨公司的权利也仅是合同解除权，原审法院判决锦辉公司因此需支付73，200元违约金无事实与法律依据。5、违约金是损害补偿性质而非惩罚性质，本案中如果合同正常履行一年，兰馨公司的收益为1，200，000元承包费，而按照原审判决，因锦辉公司拖欠半年费用及提前解约将导致兰馨公司获得约500，000元的巨额违约金，原审判决的违约金过分高于实际损失，法院应予适当减少。三、兰馨公司尚欠锦辉公司票款95，858元，由于双方并未就票务结算签订新的补充协议，故该票款应在本案中予以抵销。综上，锦辉公司上诉请求撤销原审判决第五项和第七项，依法改判驳回兰馨公司对此的相关诉讼请求或发回重审。兰馨公司答辩认为，一、双方签署的是六年期的《承包经营合同》，锦辉公司单方要求解除合同，但是演出的票已经对外销售，为避免不必要的纠纷，兰馨公司建议锦辉公司继续演出，锦辉公司选择继续演出并使用兰馨公司的资源，原审法院比照之前的承包费判令锦辉公司支付场地使用费是合法合理的。二、在合同履行过程中，兰馨公司并不存在违约，锦辉公司在此前的函件称其因经营亏损要退出，并没有提到过兰馨公司存在违约。兰馨公司收到政府补贴款的时间为2015年4月，此时锦辉公司已提出解除合同，故锦辉公司就此不存在抗辩权。锦辉公司在不同时期实施了数个违约行为，原审法院依约判决锦辉公司承担相应的违约责任，并不存在重复计算及违约金过高的问题。三、关于票款的问题，是双方在《承包经营合同》约定的另一个合同关系，需双方另行协商，不应在本案中予以抵消，原审对此判决并无不当。综上，兰馨公司请求驳回上诉，维持原判。双方当事人在本院二审审理期间均未提交新的证据材料。经审理查明，原审判决查明的事实均属实，本院予以确认。本院认为，一、关于2015年4月1日至5月19日的场地使用费问题。锦辉公司认为，双方已于2015年3月31日解除合同，故其不应再行支付此后的场地使用费。对此，本院认为，根据锦辉公司确认，2015年4月1日至5月19日期间的演出合同均由锦辉公司与演出商签订，很显然，在该些合同中必然约定由锦辉公司提供相应的演出场地，但锦辉公司既未提供证据证明其已将该些合同项下的相应权利义务转移给兰馨公司，亦未提供证据证明兰馨公司已同意免除锦辉公司支付该期间的相应费用或由兰馨公司来承接该些合同项下的相关权利义务，故原审判决锦辉公司支付2015年4月1日至5月19日的场地使用费并无不当，本院依法予以维持。二、关于违约金的问题。首先，就锦辉公司逾期支付承包费是否存在抗辩权的问题。锦辉公司认为，兰馨公司拖欠其近50万元的政府补贴及票款，且双方对解约善后存在巨大争议，故其有抗辩权及抵销权。对此，本院认为，锦辉公司从2014年10月起开始拖欠承包费，根据先付后用的约定，锦辉公司应于2014年9月支付后三个月的费用，锦辉公司主张兰馨公司向其取票的时间起始于2014年10月28日，故锦辉公司以兰馨公司拖欠其票款而其有权行使抗辩权的上诉意见，缺乏相应的事实依据。至于政府补贴的发放，政府补贴的发放时间本身并不以双方当事人的意志来确认，根据兰馨公司的确认该补贴发放的时间为2015年4月，晚于锦辉公司提出解除合同的时间，而锦辉公司拖欠承包费的时间早于政府补贴发放的时间，故锦辉公司以此为由主张抗辩权，本院亦不予支持。其次，关于保证金的性质问题。锦辉公司主张保证金具有定金的性质，故兰馨公司仅能选择适用保证金或违约金。对此，本院认为，双方在合同中并未就保证金属定金性质进行明确约定，且双方就解除合同的后果中明确的违约责任对保证金的处理亦不符合定金的性质，锦辉公司的此项上诉意见，本院不予采纳。再次，兰馨公司是以锦辉公司存在三种不同的违约行为而主张三种违约责任，该些违约行为所对应的违约责任，双方在合同中均有明确约定，故双方当事人应依约诚实履行合同。锦辉公司关于违约金重复计算及过高的上诉理由，本院不予采纳。三、关于票款抵扣的问题。虽然双方并未就相关票务结算签订过补充协议，但票务结算与本案承包经营费用的结算属不同的法律性质，兰馨公司不同意在本案中一并处理，故本院在此不作处理，锦辉公司可另行向兰馨公司主张权利。综上，本院认为，锦辉公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币9，096元，由上诉人上海锦辉艺术传播股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 清审判员 陆文芳二〇一五年十一月二十日书记员 吴娟娟附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。……