重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终6680号上诉人（原审被告）：重庆工业设备安装集团有限公司第二分公司，住所地重庆市渝中区中山二路99号4楼5楼，统一社会信用代码91500000742873900W。负责人：陈军，经理。委托诉讼代理人：贺飞亚，重庆瑞海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈志辉。委托诉讼代理人:杨天福，长寿区天福法律咨询事务所工作者。上诉人重庆工业设备安装集团有限公司第二分公司（以下简称工业安装集团二公司）因与被上诉人陈志辉劳动争议一案，不服重庆市巴南区人民法院(2017)渝0113民初5654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。工业安装集团二公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判驳回陈志辉的一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由陈志辉承担。主要事实及理由：1、法律没有规定停工留薪期满后是由用人单位要求员工返回用人单位或者由劳动者主动到用人单位初报道，故公司没有通知陈志辉返回工作岗位的义务；2、客观上，陈志辉停工留薪期满后已四年有余未为公司提供劳动，不符合劳动关系定义；3、一审中公司已举示证据证明，公司是在经鉴定陈志辉没有继续治疗需求，陈志辉承诺与公司协商解决此工伤事故并协商无果的情况下发出的《终止（解除）劳动合同通知书》。工伤事故发生至今6年有余，期间双方已多次协商，公司提出过为陈志辉另行安排工作，保留劳动关系的主张，但陈志辉均以其工伤未治愈为由，要求继续治疗，并认为自己不能胜任任何工作。综上，陈志辉拒绝为公司提供劳动，劳动关系已实质不存在，公司有权解除劳动关系，请求判如所请。陈志辉辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈志辉向一审法院起诉请求：1.判令撤销工业安装集团二公司作出的终止（解除）劳动合同通知书；2.判令工业安装集团二公司为陈志辉购买包括工伤保险在内的社会保险；3.判令工业安装集团二公司继续承担后续治疗费用。事实和理由：陈志辉于2011年6月11日到工业安装集团二公司承接的重庆理工大学花溪校区汽车科技实验大楼工程项目部现场工地上班。同年7月11日，陈志辉在工作中因脚手架倒塌而受伤，后被送往重庆市第七人民医院和重庆市西南医院治疗至今，尚未治愈。2012年3月6日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局（以下简称九龙坡人社局）认定陈志辉受伤属工伤。陈志辉的工伤后仍在治疗中，工业安装集团二公司于2016年5月6日向陈志辉邮寄送达终止（解除）劳动合同通知书的行为违法，双方的劳动关系成立，工业安装集团二公司应为陈志辉购买五险一金，并承担陈志辉因工伤产生的治疗和康复等费用。陈志辉为维护其合法权益，遂诉请如上。一审法院认定事实：陈志辉系工业安装集团二公司聘用的工人，2011年7月11日，陈志辉在工业安装集团二公司承接的重庆理工大学花溪校区汽车科技实验建设工程工作时，因脚手架垮塌受伤。经重庆市第七人民医院治疗诊断为双跟骨粉碎性骨折，盆骨多发骨折（左骨髋臼粉碎性骨折、左趾骨上下支骨折），腰1/2椎体压缩性骨折伴椎管狭窄，腰2椎体左侧椎板骨折，双肺挫伤，额部挫裂伤，左足底内外侧神经挫伤，双侧胸腔积液等。2012年3月6日，九龙坡人社局认定陈志辉受伤属工伤。工业安装集团二公司未为陈志辉办理工伤保险。2012年5月20日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会（以下简称九龙坡劳鉴委）鉴定陈志辉为伤残捌级，一般医疗依赖，无护理依赖。2012年8月7日，重庆市劳动鉴定委员会（以下简称重庆劳鉴委）再次鉴定原告陈志辉为伤残捌级，无护理依赖。2013年10月23日，重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会（以下简称渝中劳鉴委）鉴定陈志辉为伤残捌级，无护理依赖。2016年1月26日，工业安装集团二公司与陈志辉达成治疗终结司法鉴定的协议，载明：工业安装集团二公司与陈志辉根据工业安装集团二公司财务报销单对受伤后已发生的工资、医疗费等费用进行对账，确定工业安装集团二公司与陈志辉不能统一的工伤后已花费金额；对账清楚之后，工业安装集团二公司委托重庆市法医学会司法鉴定所对陈志辉分别做工伤劳动能力鉴定和治疗终结鉴定，判断陈志辉目前的劳动能力等级和是否需要继续治疗等。2016年4月18日，重庆市法医学会司法鉴定所作出渝法医所[2016]临床C鉴字43号司法鉴定意见书，鉴定原告为八级工伤残，左侧髋臼内固定物取出需8000元，左跟骨需长期门诊随访，每年约需检查费4000元。2016年5月6日，工业安装集团二公司向陈志辉发出终止（解除）劳动合同通知书，载明：1.工业安装集团二公司认为与陈志辉解除劳动关系的时间为2011年6月30日重庆理工大学花溪校区汽车科技实验建设工程项目竣工时；2.如果仲裁委及人民法院认为双方建立的并非以完成一定工作量为期限的劳动关系，那么工业安装集团二公司通过本函正式作出意思表示，陈志辉停工留薪期及医疗期已过，超过4年未向工业安装集团二公司提供任何劳动，陈志辉拒绝向工业安装集团二公司提供劳动的行为属于旷工，已严重违反工业安装集团二公司的规章制度，本函发出后，双方解除劳动关系。次日，陈志辉签收该终止（解除）劳动合同通知书。2017年4月10日，陈志辉向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请裁决撤销工业安装集团二公司于2016年5月6日邮寄的终止（解除）劳动合同通知书。同月17日，该委作出超时未决定受理案件证明书。同月19日，陈志辉诉请如上。一审审理中，陈志辉申请撤回对重庆工业设备安装集团有限公司的起诉，并撤回第2、3项诉讼请求，仅要求撤销工业安装集团二公司作出的终止（解除）劳动合同通知书。一审法院认为：陈志辉受伤经九龙坡人社局认定属工伤，故其与工业安装集团二公司存在劳动关系，双方均应按法律规定行使权利履行义务。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”，工业安装集团二公司以陈志辉违反公司规章制度即旷工为由解除劳动合同，应对其存在旷工的事实承担举证责任。本案中，陈志辉在工伤治疗期间，与工业安装集团二公司多次协商解决未果，工业安装集团二公司未举示陈志辉停工留薪期届满后通知陈志辉到单位报到并为其安排相应的工作岗位的相应证据，故陈志辉不存在拒绝提供劳动和旷工的事实；工业安装集团二公司认为自2011年6月30日项目竣工时其已解除与陈志辉的劳动关系，而陈志辉此时处于工伤治疗期间，工业安装集团二公司据此解除与陈志辉的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十九条（二）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”规定的情形，系违法解除。又据劳动合同法第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销”规定，陈志辉要求继续履行劳动合同，工业安装集团二公司应当继续履行，并撤销于2016年5月6日对陈志辉作出的终止（解除）劳动合同通知书。综上，陈志辉要求撤销工业安装集团二公司于2016年5月6日作出的终止（解除）劳动合同通知书，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）项、第四十三条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，判决：撤销重庆工业设备安装集团有限公司第二分公司于2016年5月6日向陈志辉作出的终止（解除）劳动合同通知书。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆工业设备安装集团有限公司第二分公司负担，一审法院予以免收。二审查明的事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，工业安装集团二公司上诉认为，陈志辉的工伤事故发生至今6年有余、停工留薪期满后已4年有余，期间双方多次协商，公司提出为陈志辉另行安排工作，但陈志辉均以其工伤未治愈为由拒绝工作，工业安装集团二公司以陈志辉旷工违反公司规章制度为由解除劳动合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”工业安装集团二公司作为行使管理职责的用人单位，应对陈志辉存在拒绝提供劳动和旷工的事实承担举证责任。但在一、二审中，工业安装集团二公司均未举示在陈志辉停工留薪期届满后，工业安装集团二公司履行了通知陈志辉到单位报到并为其安排工作岗位的证据，工业安装集团二公司应当承担举证不能的责任，故一审认定陈志辉不存在拒绝提供劳动和旷工的事实，作出撤销工业安装集团二公司作出的终止（解除）劳动合同通知书的判决符合法律规定，本院予以确认。综上所述，工业安装集团二公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人工业安装集团二公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖 琴审 判 员 蒋 科代理审判员 肖 飞二〇一七年十月十七日法官 助理 王晓静书 记 员 李彦莹