辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终9175号上诉人（原审第三人）：徐长虹，男，1967年5月1日出生，汉族，无业，住辽宁省铁岭市银州区。委托诉讼代理人：李刚，辽宁守衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋剑英，男，1963年11月18日出生，汉族，无业，住辽宁省昌图县文化大街**号14-428。委托诉讼代理人：高新，辽宁义善源律师事务所律师。原审被告：中国共产党沈阳铁路局党校，住所地沈阳市棋盘山开发区英达镇英达街3-105。原审被告：沈阳铁道建筑桥隧工程有限公司，住所地沈阳市和平区中兴街七巷4号。法定代表人：任书杰，该公司经理。委托诉讼代理人：王朝毅，男，1963年12月12日出生，该公司员工。原审被告：沈阳北方建设股份有限公司，住所地沈阳市大东区东北大马路143号。法定代表人：李兴国，该公司董事长。委托诉讼代理人：毕媛，女，1982年12月1日出生，汉族，该公司员工，住辽宁省海城市析木镇缸窑岭村（下堡道南自然屯）76号。原审被告：铁岭市银和房地产开发有限公司，住所地铁岭市银州区银州工业园区辽海北路1号。法定代表人：金延峰，系公司经理。委托诉讼代理人：马洪臣，辽宁守衡律师事务所律师。原审被告：沈阳铁路局沈阳工程建设指挥部，住所地辽宁省沈阳市和平区总站路100号西楼B座。原审被告：沈阳铁路局，住所地沈阳市和平区太原北街4号。法定代表人：张海涛，该局局长。委托诉讼代理人：毕东权，男，1989年12月25日出生，满族，该公司综合部部长，住址内蒙古兴安盟突泉县突泉镇振兴南路140号。上诉人徐长虹因与被上诉人宋剑英、原审被告中国共产党沈阳铁路局党校、原审沈阳铁道建筑桥隧工程有限公司、原审沈阳北方建设股份有限公司、原审铁岭市银和房地产开发有限公司、原审沈阳铁路局沈阳工程建设指挥部、原审被告沈阳铁路局建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初8750号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。徐长虹上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人签订施工合同因不具备资质而无效，依据有关法律规定，如该工程竣工验收合格，被上诉人有权请求参照合同约定支付工程款，但本案中工程虽然完工，被上诉人却从未向上诉人提交竣工验收材料，涉案工程至今也未进行竣工验收；2、上诉人承认工程项目事实，但被上诉人主张要求支付的价款过高，应减除我方施工部分的工程价款。因橡胶坝基础设施工程是橡胶坝主体施工不可分割的一部分，因被上诉人对这部分工程迟迟未施工才由我方施工，所以应在原合同价款中扣除。被上诉人提交的进货收据与事实不符，一审中上诉人提交了三份网上询价，证明同规格、同质量橡胶坝袋价格远低于被上诉人的发货价，其提供的票据不具有真实性，司法解释规定的是参照合同约定支付工程价款，并非按照合同支付，因此，本案需考虑实际价格因素确定工程价款情况，而不应照搬合同约定内容。被上诉人并未按照合同约定施工，对于其未完成的工程内容，上诉人应免除支付义务；3、双方未约定支付工程价款时间或约定不明确，因此以2016年7月1日为工程款结清日错误。合同中约定进度款不是全部工程款，进度款需依进度确定，被上诉人未提交任何有关工程进度的证据，因此，上诉人是否应支付工程价款并不明确，对于付款时间未约定或约定不清的，应以竣工验收日为结算日，因为竣工验收合格后，被上诉人才有权要求支付工程价款。宋剑英辩称：同意一审判决。双方签订的合同虽然是无效合同，但根据相关司法解释，工程虽未经验收，但已经实际交付，故被上诉人有权主张工程款，一审判决认定的工程款单价为双方合同明确约定，因此依照该标准认定工程款符合事实和法律，而工程总量视为第三人在一审中自认，一审认定工程款总额应为二审支持。双方虽然在合同中并未明确约定结算工程款的日期，但依据建设工程司法解释，实际施工人以工程交付之日主张工程款，应予支持。沈阳北方建设股份有限公司辩称：同意一审判决。沈阳铁道建筑桥隧工程有限公司、原审铁岭市银和房地产开发有限公司、沈阳铁路局未发表意见。宋剑英向一审法院起诉请求：1、要求被告给付原告工程款294440元；2、要求被告给付逾期付款利息（自2016年7月1日至判决确定的付款之日止，以中国人民银行同期同类贷款利率计算，截止起诉日，暂计为3202元），合计297642元；3、诉讼费由被告承担。一审法院查明，2016年6月5日，原告宋剑英（乙方）与第三人徐长虹（甲方）签订橡胶坝施工协议书，约定甲方将沈阳铁路局党校河流橡胶坝施工工程承包给乙方，内容为橡胶坝材料及施工、安装、设计、泵房设备及安装，工程名称为河流橡胶坝截流，地点为中国共产党铁路局党校院内，付款方法为分两次付清，第一次开工后付款100,000.00元,材料进场完工后进度款结清，留质保金5%。合计工程款为19,000.00元/延长米，结算按实际发生的延长米计算，协议工期为15个有效工作日，按甲方基础完成的时间计算工期，甲方责任为提供施工人员住宿的帐篷，配合乙方完成工程施工。基础部分甲方按时完成，提前通知乙方进场。乙方责任为在甲方进行基础施工时，乙方指导甲方按图施工，配合甲方完成基础施工。基础部分质量由甲方负责，坝体部分由乙方负责，自然条件下，质保期20－30年。合同签订后，被告铁岭市银和房地产开发有限公司法定代表人金延峰向原告支付橡胶坝首付款100，000.00元，原告按照合同约定进行施工，坝体总长是21.60米，橡胶坝袋长16.60米，工程交付后，原告未收到剩余工程款，故诉讼来院。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同属无效合同，本案承包人宋剑英属于自然人，不具备工程承包主体资格，故原告宋剑英与第三人徐长虹签订的橡胶坝施工协议书属无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告宋剑英与第三人徐长虹签订的橡胶坝施工协议书虽属无效合同，且未经竣工验收，但现已交付使用，第三人徐长虹应参照合同约定支付剩余工程款。双方在合同中约定工程款按每延长米19,000.00元计算，但未约定延长米的计算方法，本院认为原告施工的橡胶坝袋的长度是原告施工的主体工程长度，而橡胶坝袋之外的坝体部分属于该工程的附属设施，故工程的延长米数应按照工程主体部分即16.60米来计算延长米。合同约定每延长米19,000.00元，故工程总价款应为315,400.00元，扣除已支付工程款100,000.00元及质保金15770.00元（工程价款的5%）,第三人徐长虹应给付的剩余工程款数额为199,630.00元。关于原告提出的增加工程量部分，因原告未提供证据，故对原告工程量增项部分工程款的请求不予支持。原告宋剑英于2016年6月份完成施工，根据双方在合同中的约定即材料进场完工后进度款结清，故除质保金外的剩余工程款应于2016年7月1日结清，其逾期利息的计算应从2016年7月1日开始，因双方在合同中对逾期利息未作出约定，故应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算给付利息。原告未能提供证据证明是第三人徐长虹代表被告铁岭市银和房地产开发有限公司签订橡胶坝施工合同，亦未能提供被告中国共产党沈阳铁路局党校、沈阳铁道建筑桥隧工程有限公司、沈阳北方建设股份有限公司、沈阳铁路局沈阳工程建设指挥部、沈阳铁路局应承担给付工程款及利息的证据，故本院对原告请求被告给付工程款及利息的诉讼请求，不予支持。判决：一、第三人徐长虹于本判决生效后七日内给付原告宋剑英工程款199630元;二、第三人徐长虹于本判决生效后七日内按照中国人民银行同期同类贷款利率给付原告宋剑英利息，从2016年7月1日起至判决确定的给付日。三、驳回原告宋剑英其他诉讼请求。案件受理费5,765.00元，由第三人徐长虹负担。二审中，上诉人围绕上诉请求向法庭提交两份报价单，用以证明原审被上诉人提交的购买橡胶坝袋厂家票据不属实。被上诉人对上述证据的真实性均提出异议，认为证据为上诉人单方制作，且与本案无关联性。本院认为，被上诉人宋剑英系自然人，不具备建筑施工企业资质，故一审认定其与上诉人徐长虹签订的涉案工程合同无效，并无不当。二审中，上诉人提出涉案工程未经竣工验收，故不应在参照合同约定支付工程款，但涉案工程现已交付发包人实际使用，且上诉人对涉案工程已完工的事实亦无异议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，上诉人虽非涉案工程的发包人，但在涉案工程已实际交付使用后，在发包人不享有质量抗辩权的情况下，上诉人做为涉案工作的转包方，其以涉案工程未通过竣工验收为由，拒绝履行支付工程款义务，与上述法律规定不符，故一审判定其支付工程款，并无不当；对于上诉人主张支付价款过高及应扣除基础施工部分款项的上诉请求，在当事人签订的施工协议中，约定的涉案结算方式为单价19000元/延长米计算。二审中，上诉人对涉案工程主体16.6延长米及单价均无异议，故一审据此计算涉案工程总价款315400元（19000元/延长米*16.6延长米），并无不当。对于上诉人提出基础部分工程款应予扣除的主张，因在当事人签订的施工协议中，已明确约定了基础部分由上诉人施工，故对于其主张该部分工程款应予扣除的主张，与协议约定不符，本院不予采信。对于上诉人主张利息计付时间节点问题。在当事人签订的施工协议中，虽约定了涉案工程款项分两次付清，第二次支付款项时间节点为材料进场完工后，但二审中当事人对涉案工程完工时间存有异议，且当事人均未提出有效证据，对其各自主张的完工时间节点予以佐证，故一审以2016年7月1日起判定上诉人计付利息，存有不当。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，在被上诉人未提出有效证据证明其交付涉案工程时间节点的情况下，以被上诉人起诉之日起计息，符合上述法律规定，故对于上诉人应计付利息的时间节点，以被上诉人一审起诉之日计算，即：2016年9月28日。综上所述，徐长虹的上诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初8750号民事判决第一项；二、撤销辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初8750号民事判决第三项三、变更辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初8750号民事判决第二项“第三人徐长虹于本判决生效后七日内按照中国人民银行同期同类贷款利率给付原告宋剑英利息，从2016年7月1日起至判决确定的给付日”为“上诉人徐长虹于本判决生效后七日内给付被上诉人宋剑英工程款利息，以欠付工程款199630元为本金，自2016年9月28日起至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算”；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。四、驳回上诉人徐长虹其他诉讼请求；五、驳回被上诉人宋剑英其他诉讼请求。一审案件受理费5765元，由上诉人徐长虹负担3909元，被上诉人宋剑英负担1856元；二审案件受理费5765。二审案件受理费5765元，由上诉人徐长虹负担5715元，被上诉人宋剑英负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 李 倩审 判 员 相 蒙代理审判员 陈 铮二〇一七年十月三十一日书 记 员 陈超杰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。