北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终7390号上诉人（原审被告）：刘峰，男，1982年5月9日出生，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：奚征宇，上海润一律师事务所律师。委托诉讼代理人：王思奇，上海润一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓璟玥，女，1986年1月13日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：刘冰，北京瀚江律师事务所律师。上诉人刘峰因与被上诉人邓璟玥民间委托理财合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初32008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘峰上诉请求：1.撤销（2016）京0108民初32008号民事判决，将本案发回重审或者改判驳回邓璟玥的诉讼请求；2.本案诉讼费用由邓璟玥负担。事实和理由：一审法院认定事实有误，适用法律不当。一、对于《顶峰一期信托产品资产管理计划——资产管理合同》（以下简称《资产管理计划》）履行过程中的重要情况，刘峰均及时口头或者通过微信与投资人沟通，案外人刘秀红也主动对股票账户资产净值进行微信播报。邓璟玥对没有配资的情况是知悉且默认的，对股票账户资金变化情况始终是知情的，而且对于归集资金没有实施配资的情况通过账户资金变化情况可以做出准确判断。邓璟玥主张不知情，与事实不符。二、邓璟玥提供的《股票操作退出协议》表明，刘峰是在邓璟玥同意的情况下进行了股票交易，双方对原合同生效条件的事实进行了修改或形成了新的委托理财关系。刘峰、邓璟玥和其他参与人以同事间委托炒股、集合资金为基础签订了《资产管理计划》，因配资风险显现而放弃实际配资，但没有变更合同的意思，邓璟玥等参与人始终知道账户资金情况，认可暂停平安信托投资，应视为各方对《资产管理计划》的生效条件进行了变更，即取消了生效条件，双方委托理财关系持续至期限届满、双方协商清退之日。三、根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，无偿的委托合同，除因受托人故意或者重大损失给委托人造成损失外，不应对委托人的损失承担赔偿责任。本案中，刘峰在委托理财期间，未有过错或者故意造成委托人经济损失的行为，一审法院判决刘峰向邓璟玥返还全部投资款，适用法律错误。且邓璟玥未按照《资产管理计划》的约定向刘峰支付参与费，刘峰亦未通过委托理财谋取经济利益，如让刘峰承担所有损失，有悖公平原则。四、本案投资当时股票市场行情下滑，如果继续按照《资产管理计划》约定进行投资，损失会更大，刘峰的行为实际是减少损失，基于公平原则，刘峰不应承担后续还款责任。邓璟玥辩称，根据本案事实，《资产管理计划》签订后，刘峰未与中国平安信托签订平安信托合同，所以合同约定的条件未生效。刘峰本人没有证券从业人员资格，没有按约定聘请著名私募团队，也没有在平安信托设立子账户，在没有告知邓璟玥相关事实，也没有征得邓璟玥明确同意的情况下，擅自进行股票操作，其行为存在重大过错，给邓璟玥造成重大损失，应当承担相应责任，应当返还全部理财款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应予维持。邓璟玥向一审法院起诉请求：1.刘峰返还邓璟玥理财款本金12万元；2.刘峰按中国人民银行同期贷款利率向邓璟玥支付理财款的利息5220元（自2015年6月1日起计算至2017年3月1日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：邓璟玥与刘峰于2015年5月26日签订《资产管理计划》。其中风险揭示书显示：资产管理人将聘请著名私募团队为投资顾问对本计划的投资提供投资建议，本计划将按照投资顾问的投资建议作出投资决策……资产管理人依照克尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用资产管理计划财产，但不保证一定盈利，也不保证最低收益。合同约定：二、释义资产委托人：参与认购的投资者，资产管理人：刘峰，资金融资方：中国平安信托。投资顾问：刘峰及著名私募团队为投资顾问为本计划的投资提供投资建议。信托账户：资产管理人在中国平安信托开立的子账户，用于托管资产，进行登记结算等。资产管理合同生效日：签署信托合同，开立子账户开始生效。六、资产管理的浮动绩效资产管理计划按照资产管理的收益来分段计提浮动绩效。净值超过1.1以上部分分段计提。净值区间为1.1-1.5元，计提超过部分的20％；净值区间为1.5-2.0元，计提超过部分的30％。净值超过2.0元，计提超过部分的40％。七……3、参与程序资产委托人直接将认购金额划转到管理人刘峰账户，初始金额达到500万以后，由管理人刘峰与平安信托签署信托合同，将资金转入平安信托规定的子账户。八……资产管理人的义务：（1）自本合同生效之日起，以诚实信用、勤勉尽责的原则管理和运用资产管理计划财产；（2）配备足够的具有专业能力的人员进行投资分析、决策，以专业化的经营方式管理和运作资产管理计划财产……十二、合同的生效和终止：1、生效本合同于平安信托合同签署之日起生效。本合同自生效之日起对资产委托人、资产管理人具有同等的法律约束力。2、终止本合同有效期为半年，半年到期合同终止……合同签订后，2015年5月25、26日，邓璟玥共向刘峰支付理财款20万元。合同签订后，刘峰未与中国平安信托签订平安信托合同，也未聘请著名私募团队为投资顾问，未在平安信托设立子帐号，而是开始在自己账户中进行了相关股票操作。刘峰本人并无证券从业人员资格。刘峰主张，其曾将不再与中国平安信托签订平安信托合同的事项告知过邓璟玥，邓璟玥同意其开始进行股票交易，就此提供了公证书及微信聊天记录。但其提供的公证书及微信聊天记录内容不全，仅有2016年7月以后的各方就股票讨论交流的情况，而并无刘峰曾明确告知过邓璟玥未与平安信托签订信托合同、邓璟玥在明知合同未生效的情况下同意其进行股票交易的充分明确的内容，也即没有邓璟玥有关变更合同生效条件的明确表示。邓璟玥表示，其是在2016年时才知道合同没有生效的情况，当时因为发生了大亏损，刘峰主动提出会承担85％的损失，后来给大家发了函，才知道没有签订信托合同、合同没有生效。邓璟玥提供一份《股票操作退出协议》，主张是刘峰发给案外人的，其中载明：2015年5月，甲乙双方签订了《资产管理计划》，甲方出资30万元交付乙方，由乙方作为资产管理人，连同其他出资人共计汇总5170000元人民币，拟申请平安信托进行配资投入股票二级市场。因股市发生系统性风险，没有实际实施配资，上述资产管理合同未世纪达成生效条件。经甲方及其他出资人同意，由乙方基于全部投资人投入的本金进行了股票交易。截至2016年3月3日，账户净资产为2035704.28元人民币……刘峰主张该协议显示邓璟玥同意其进行了股票交易，邓璟玥表示这是刘峰单方拟定的协议，其并不认可其中的表述。邓璟玥认可，2016年3月22日刘峰向其返还8万元，但还有12万元尚没有返还。双方均认可，投资账户中的净值仅有原投资金额的37％。一审法院认为，按照合同法的规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。《资产管理计划》是刘峰及邓璟玥的真实意思表示，经双方签字后合同成立，双方并对合同的生效时间进行了约定，特别约定本合同于平安信托合同签署之日起生效。但涉案资产管理合同签订后，刘峰未与中国平安信托签订平安信托合同，也未聘请著名私募团队为投资顾问，未在平安信托设立子账号，而是自行在自己账户中进行了相关股票操作。刘峰主张，其曾将不再与中国平安信托签订平安信托合同、资产管理合同生效的事项告知过邓璟玥，邓璟玥同意其开始进行股票交易，双方之间就合同生效的条件已进行了变更，但其并未就曾明确告知邓璟玥未与平安信托签订信托合同、邓璟玥在明知合同未生效的情况下同意其进行股票操作进行充分有效的举证，应承担举证不能的不利后果，该院认定双方之间未达成新的有关合同生效条件的变更合意，资产管理合同尚未生效。委托理财、资产管理具有很强的专业性，刘峰有偿为邓璟玥进行理财，应尽到必要的审慎注意义务，在合同未生效的情况下，其不应进行相应操作却擅自进行了操作，对因此给邓璟玥造成的资金损失具有过错，应承担相应责任。因此，刘峰除已返还的8万元以外，还需向邓璟玥返还另外12万元本金。邓璟玥主张刘峰支付从2015年6月1日计算至2017年3月1日的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算，该院认为，考虑本案的实际情况，利息损失的起算点不应是2015年6月1日，而应从双方发生争议、刘峰返还8万元之时即2016年3月22日起算，计算至实际付清之日止，按照中国人民银行同期定期存款基准利率计算。对邓璟玥超出部分的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定，判决：1.自判决生效之日起10日内，刘峰向邓璟玥退还本金12万元，并赔偿利息损失（以12万元为本金，从2016年3月22日起算，计算至2017年3月1日，按照中国人民银行同期定期存款基准利率计算）；2.驳回邓璟玥的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院补充认定如下事实：双方当事人陈述，《资产管理计划》中投资平安信托是指平安信托投资公司，进行结构化的理财，由平安信托公司根据刘峰等募集资金比例，再向刘峰等提供资金杠杆。邓璟玥陈述，其一直认为刘峰已经与平安信托签署了合同，《资产管理计划》已经发生法律效力，后邓璟玥参与刘峰组建的微信群聊并发言等内容都是基于上述认识，并非认可并同意刘峰转移投资其他股票。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”本案中，刘峰与邓璟玥签署《资产管理计划》是双方当事人真实意思表示。该合同明确约定“于平安信托合同签署之日起生效”，现双方均确认刘峰未与平安信托签署合同，一审法院据此认定《资产管理计划》约定的生效条件未成就，有事实及法律依据。在《资产管理计划》至今仍未生效，相关条款亦未履行的情况下，邓璟玥基于刘峰占有、使用其资金的事实，要求刘峰返还投资资金，并无不当。刘峰上诉主张，邓璟玥知晓并认可暂停平安信托投资，应视为双方对《资产管理计划》的生效条件进行了变更，即取消了生效条件，双方委托理财关系持续至期限届满、双方协商清退之日。对此本院认为，根据《资产管理计划》及双方当事人陈述，双方当事人对于投资内容是有明确约定和预期的，即与平安信托签订合同，进行结构化理财，刘峰提供的证据包括微信群聊天记录等，虽然各方有关于股票投资、收益甚至赎回等相关问题的讨论，但并没有关于刘峰明确通知无法进行平安信托配资的内容，亦没有邓璟玥明确同意刘峰可进行其他股票理财操作的陈述，刘峰提供的证据不足以证明其主张，本院无法认定双方就《资产管理计划》的生效条件和投资内容进行了变更，故对刘峰的该项上诉主张不予支持。在刘峰未能就《资产管理计划》生效条件的变更提供证据予以证明的情况下，《资产管理计划》属于未生效合同，故刘峰无权依据《资产管理计划》关于委托人支付参与费用等关于合同履行部分的内容，以及《中华人民共和国合同法》关于无偿委托合同的规定，主张权利或者进行抗辩，本院对刘峰关于一审法院适用法律错误的上诉意见不予采信。综上所述，刘峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2804元，由刘峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄占山审 判 员  刘海云代理审判员  刘 婷二〇一七年十月三十一日法官 助理  孙 鑫书 记 员  翟 晨