福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）泉民终字第4010号上诉人（原审原告）林锦治，女，汉族，1980年10月16日出生，住福建省晋江市，系原晋江市陈埭镇日鑫制鞋厂经营者。被上诉人（原审被告）毛祥奎，男，汉族，1972年2月29日出生，住重庆市丰都县。委托代理人滕久银，重庆市彭水县桑柘法律服务所法律工作者。上诉人林锦治因与被上诉人毛祥奎工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院(2015)晋民初字第2177号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2014年6月20日，毛祥奎在林锦治经营的晋江市陈埭镇日鑫制鞋厂（下称日鑫制鞋厂）工作时右上肢不慎被机台伤及，后被送往解放军180医院治疗16天，于2014年7月6日出院。出院医嘱：3个月内对禁止负重以及持重物；待骨愈合后酌情手术取出内固定物（术后1-2年）。林锦治已承担毛祥奎住院治疗医疗费用37191.15元，毛祥奎自行承担医疗费919.45元及劳动能力鉴定费320元。2014年8月22日，泉州市人力资源和社会保障局认定该事故于为工伤事故（泉人社工认晋字[2014]519号）。2014年12月31日，泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定毛祥奎伤残为九级（泉劳鉴委伤字[2014]1332号），护理等级未认定。毛祥奎于2015年1月22日提出自愿与林锦治解除劳动关系的书面申请。林锦治已结清毛祥奎工作期间的全部工资，毛祥奎2013年工资总数为38850元（即2013年2月27日至2014年1月份的总工资），毛祥奎未参加工伤保险。2015年2月28日，林锦治提起本案诉讼，请求判决非林锦治不应赔偿毛祥奎的损失。审理中，毛祥奎表示同意在本案的赔偿数额中扣除1400元的手机价款。另查明，原告在被告受到伤害后向支付了4500元（其中500元为现金支出，没有书写借条），原告所经营的日鑫制鞋厂已经在2015年1月22日办理了注销工商登记。以上事实，有原告提供的其本人身份证、被告身份证、《关于对毛祥奎的工伤认定决定》、《劳动能力鉴定结论书》、出院小结、疾病证明、发票、医疗费用、费用清单、仲裁裁决书、送达回证、工资清单、收条、借条、个体工商户登记信息表和被告提供的其本人身份证、企业登记信息表、工伤认定书、鉴定发票及鉴定书、住院病历及医疗发票、工资表、裁决书等证据为证。审理中，双方当事人争议的焦点为：1.被告的平均工资是多少；2.被告受伤后原告是支付4500元还是仅借支500元给被告；3.原告应否支付被告医疗费，住院伙食补助费，住院护理费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇。原审判决认为，被告提供的工资表虽不是原件，但原告作为雇主对工资的数额负有举证责任却未能提供确实充分的证据来予以反驳原告所提供的证据，故对该工资表应予以采纳。关于被告的平均工资是多少的问题，因双方均确认被告2013年工资总数为38850元（即2013年2月27日至2014年1月份的总工资），对2014年1月份后的工资情况原告作为雇主未能举证证明，故应按被告主张的每月5500元予以计算，由此被告的月平均工资可按4516元计算[即（38850元÷11个月×6个月+5500元×6个月）÷12个月]。关于被告受伤后原告是支付了4500元还是仅借支了500元给被告的问题，因原告方对2014年被告受伤前的工资发放情况未能举证证明，故对原告方的主张不应予采纳，由此应认定被告受伤后原告借支给被告500元。关于原告应否支付被告医疗费，住院伙食补助费，住院护理费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。具体认定如下：1.医疗费919.45元有相关医疗票据为证，应予以认定；2.住院伙食补助费480元（16天×30元）、住院护理费1280元（16天×80元）及劳动能力鉴定费320元，均合法有据，应予以认定；3.一次性伤残补助金按被告月平均工资4516元计算应为40644元（9个月×4516元）；4.停工留薪期工资结合被告的受伤情况可按4个月计算应为18064元（4个月×4516元）；5.被告主张一次性工伤医疗补助金20951元（28×0.2个月×44895元/12月）及一次性伤残就业补助金20951元（28×0.2个月×44895元/12月），合法有据，亦予以认定。以上合计为103609.45元。综上所述，晋江市陈埭镇日鑫制鞋厂系个体工商户，其注销后相关的权利义务应由作为经营者的原告承担。被告在工作时间和工作场所内，因工作原因受伤，已构成工伤事故，依法应当享有工伤保险待遇。因原告没有依法为被告办理工伤保险及缴纳工伤保险费，故原告应当依照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准向工伤职工被告支付费用，扣除原告已支付的500元及被告表示同意在本案的赔偿数额中扣除的1400元手机价款，原告还应支付给被告101709.45元。被告于2015年1月22日向晋江市劳动争议仲裁委员会提出自愿与原告解除劳动关系的申请，符合法律规定，故被告与原告之间的劳动关系应予解除。原、被告的其他诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，均依法不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第二条、第十四条第一款第（一）项、第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、《福建省实施办法》第二十一条第二款、第二十六条、第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、被告毛祥奎与原告林锦治的劳动关系自2015年1月22日起解除。二、原告林锦治应于本判决生效之日起十日内支付被告毛祥奎医疗费、住院伙食补助费、住院护理费、劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等共计101709.45元。三、驳回原告林锦治的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由原告林锦治负担。原审判决宣判后，原告林锦治不服，向本院提起上诉。上诉人林锦治上诉称，一、上诉人开办的厂为个体工商户，劳动行政部门认定被上诉人所受伤害为工伤是错误的，被上诉人据此提出的赔偿请求不当，上诉人不应赔偿其损失。二、原审中，双方均确认被上诉人2013年工资总额为38850元，因此其月平均工资应为3500元，原审仅以上诉人作为雇主未能举证证明2014年1月份后的工资情况而认定上诉人的月工资为5500元是不当的。三、被上诉人受伤后，上诉人向其支付了4500元，原审仅扣除500元，对其余的4000元未予扣除不当。综上，原审判决认定事实不清，请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审的部分诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费用应由被上诉人承担。被上诉人毛祥奎上诉称，一、双方的劳动关系及答辩人的工伤已经过行政认定。二、答辩人2014年后的月工资为5500元有工资凭条为证。三、4000元是上诉人返还的合同押金，不是支付工伤费用。综上，原审认定事实清楚，判决正确，请求予以维持。经审理查明，当事人二审中的主要争议是：1.上诉人应否承担被上诉人的工伤保险待遇支付责任；2.被上诉人2014年间的月平均工资数额；3.上诉人支付被上诉人的4500元是否属于工伤费用。除上述争议所涉事实外，当事人对原审判决查明认定的其余事实均无争议。就上述争议，双方于二审中均未提供新的证据。经查阅本案原审卷宗，本院补充查明如下事实：2015年1月9日，毛祥奎以日鑫制鞋厂为被申请人向晋江市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：被申请人支付申请人医疗费919元、一次性工伤医疗补助金26966元、一次性伤残就业补助金26966元、一次性伤残补助金36996元、停工留薪期工资34770元、后续治疗费15000元、住院护理费2928元、住院伙食补助费480元、交通费1000元、营养费4000元、鉴定费320元。上述仲裁委员会于同年2月2日作出晋劳仲案[2015]41号裁决书，裁决：“一、被申请人应于本裁决书生效之日起三日内支付申请人医疗费919.45元、住院伙食补助费480元、住院护理费1280元、停工留薪期工资22000元、一次性伤残补助金49500元、劳动能力鉴定费320元、一次性工伤医疗补助金20951元、一次性伤残就业补助金20951元，共计人民币壹拾壹万陆仟肆佰零壹元肆角伍分（￥116401.45）。二、申请人与被申请人之间的事实劳动关系自即日起解除。三、驳回申请人主张的其他仲裁请求。”本院认为，上诉人林锦治原经营的日鑫制鞋厂与被上诉人毛祥奎之间存在事实劳动关系，被上诉人在劳动关系存续期间遭遇工伤并造成劳动功能障碍等级（伤残）九级，有劳动行政部门的工伤认定决定和《劳动能力鉴定结论书》为证，上诉人对此虽有异议，但日鑫制鞋厂并未在法定期限内申请行政提议或提起行政诉讼，也未申请重新鉴定，故原审以上述已经发生法律效力的行政认定和鉴定结论作为认定本案相关事实的依据是正确的，本院予以确认。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条及《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，日鑫制鞋厂作为用人单位未为被上诉人办理工伤保险，应支付其相应的工伤保险待遇，因该厂在本案诉讼前已注销，故应由作为经营者的上诉人承担其相应的法律责任，原审判决对此认定正确，本院亦予确认。鉴于上诉人未举证证明被上诉人2014年1月份后的工资支付情况，原审结合双方对2013年度工资总额的共认，对被上诉人提供的2014年3月份以后工资计算表予以采信，符合民事诉讼证据的高度盖然性原则，由此计算出被上诉人的月平均工资为4516元并认定上诉人已支付的4500元中有500元为借款，并无不妥，上诉人有关于此的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉人林锦治的上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人林锦治负担。本判决为终审判决。审 判 长  欧阳波审 判 员  王一平代理审判员  陈 琼二〇一五年十一月十九日书 记 员  吴悦明速 录 员  吴名冠附注本案适用的主要法条及执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。