四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终8041号上诉人（原审原告）：夏靖，男，1970年3月1日出生，汉族，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：苏秋文，四川路石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏运成，男，1965年7月26日出生，汉族��住四川省双流县。上诉人夏靖与被上诉人夏运成民间借贷纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2017）川0116民初1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人夏靖的委托诉讼代理人苏秋文到庭参加诉讼，被上诉人夏运成经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。夏靖的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判由夏运成向夏靖偿还借款本金47737.07元，向夏靖支付利息、逾期违约金和罚息（以欠付本金为基数计算至实际清偿之日止）；2、一、二审的诉讼费用由夏运成承担。事实和理由：夏运成与第三方公司签订的咨询、审核、服务合同系自愿签订，不违反法律规定，夏靖代夏运成向第三方公��支付的费用，是基于夏运成的同意和明确授权，故不属于预先扣除利息，不应在借款中扣除。被上诉人夏运成未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。夏靖向一审法院起诉，请求判令：1、依法解除夏靖、夏运成签订的《借款协议》（编号：28011154）；2、依法判令夏运成向夏靖偿还借款本金47737.07元；3、依法判令夏运成向夏靖支付从逾期日起至实际清偿之日止的利息、逾期违约金、罚息，截止2016年3月1日该项费用应为人民币13525.5元；4、依法判令夏运成支付夏靖因本次诉讼产生的律师费3502元。一审法院查明：2014年10月31日，夏运成签署了一份《信访咨询费收取告知书》，该告知书记载：“由于信和公司对您的家庭/企业进行了实地考察，因此要收取200元的信访咨询费。信访咨询费在您借款成功获批时，从实际放款金额中一次性扣除……”。2014年11月4日，夏靖作为出借人与夏运成签订了一份《借款协议》，约定：夏运成在夏靖处借款本金52076.8元，还本付息方式为每月等额本息，月偿还数额为2690.64元，服务费支付方式为提款时一次性支付，还款起止日期自2014年11月30日至2016年10月30日，还款分期月数为24个月，还款日为每月30日；夏靖的付款方式为网上银行汇款，由夏靖通过网上银行汇款至夏运成中国建设银行成都龙腾路支行账号为62×××56的账户中。经夏运成同意及授权夏靖将借款本金数额在扣除代替被告应缴纳给信和汇金信息咨询（北京）有限公司（以下简称：“信和汇金公司”）的咨询费、信和汇诚信用���理（北京）有限公司（以下简称：“信和汇诚公司”）的审核费及信和惠民投资管理（北京）有限公司（以下简称：“信和惠民公司”）的服务费后的剩余款项支付至夏运成的上述账户中；夏运成未按约按时足额还款，应按照当月应付未付金额10%计算违约金，不低于100元，每月单独计算；夏运成逾期还款每日按未还金额的0.2%收取罚息；如果夏运成擅自改变借款用途或严重违反还款义务（逾期达到15天及以上），夏靖有权提前终止本协议，夏运成须在夏靖提出终止协议要求的三日内一次性支付余下的所有本金、利息、罚息和逾期违约金；因夏运成未还款而带来的调查费、律师费、诉讼费等实现债权的费用，均由夏运成承担。同时，夏靖向夏运成出具了一份《还款管理服务说明确认书》，确定了还款方式、还款账户、还款时间及还款计划，夏运成注明“以上内容真实，我无异议。”并签字捺印。夏运成于同日与信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司签订了一份《信用咨询及管理服务协议(借款人)》，约定：夏运成经信和惠民公司推荐，与特定的出借人于2014年11月4日签署《借款协议》，夏运成在获得《借款协议》约定款项的同时向信和汇金公司支付咨询费8212.22元，向信和汇诚公司支付审核费724.61元，向信和惠民公司支付服务费3139.97元，咨询费、审核费和服务费共计12076.8元。夏运成授权出借人在向其提供借款本金的当日一次性将咨询费、审核费和服务费从借款本金中扣除，扣除的咨询费、审核费和服务费由出借人代为支付给信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司。次日，夏靖向夏运成转款39800元。信和汇金公司、信和汇诚公司、信���惠民公司分别向夏运成出具收据，分别载明收到夏运成咨询费8212元，审核费724.61元，服务费3139.97元。夏运成借款后至今，共计偿还了两期借款本息，自2015年1月30日起未再还款。《借款协议》已于2016年10月30日到期。另查明：通过全国企业信用信息公示系统查询，夏靖系信和汇金公司、信和惠民公司股东之一；夏靖为本案支出律师费3502元。诉讼中，夏靖明确利息、逾期违约金及罚息之和按年利率24%计算。上述事实，有当事人的身份证复印件、《信访咨询费收取告知书》、《信用咨询及管理服务协议（借款人）》、《借款协议》、借款申请表、还款管理服务说明书、信和还款事项客户告知书、委托扣款授权书、收据、银行卡复印件、银行转账记录、委托协议及发票以及夏靖的当庭陈述在案为据。一审法院认为，夏靖、夏运成签署的《借款协议》及转款明细真实、有效、受法律保护，对夏运成向夏靖借款的事实予以确认。关于借款本金数额的认定。一审法院认为，尽管《借款协议》约定借款金额为52076.8元，但夏靖实际仅向夏运成转款39800元。《借款协议》约定的借款本金实际是将由夏靖代缴的咨询费、审核费、服务费及信访咨询费合并计入本金后的数额。夏靖系信和汇金公司与信和惠民公司股东之一，其将上述费用计入本金并在支付借款时预先从本金中扣除的行为实为扣除借款利息，是对民间借贷高额利息的规避，不符合民间借贷的交易习惯。依照《中华人民共和国合同法》第二百条规定:“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息���先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”，对于夏靖所称的咨询费、审核费、服务费、信访咨询费不宜将其计入本金。故一审法院认定夏靖实际给付的借款本金数额为转账金额39800元。夏运成已归还借款本金4339.74元及200元信访咨询费，尚欠夏靖借款本金为35260.26元。关于夏靖对利息、违约金、罚息的主张。诉讼中夏靖明确利息、逾期违约金及罚息之和按年利率24%计算，是对其民事权利的合法处分，且不违反法律规定，故对于夏靖要求夏运成支付从逾期之日起至清偿之日止的利息、逾期违约金及罚息按年利率24%计算的诉讼请求予以支持。关于夏靖对律师费的主张。《借款协议》约定因夏运成未还款而导致夏靖支出的律师费由夏运成承担，现夏靖实际支出律师费3502元，故对于夏靖要求夏运成支付律师费3502元的诉讼请求予以支持。关于夏靖要求解除《借款协议》的主张。夏靖、被告签订的《借款协议》已于2016年10月30日到期，合同关系已经消灭，客观上合同权利义务已经终止，不存在可解除的合同关系。故夏靖无需要求解除《借款协议》。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、夏运成于本判决生效后十日内向夏靖归还借款35260.26元；二、夏运成于本判决生效后十日内向夏靖支付借款利息、逾期违约金及罚息（以借款本金35260.26元为基数，从2015年1月31日起按年利率24%计算至借款本金付清之日止）；三、夏运成于本判决生效后十日内向夏靖支付律师费3502元；四、驳回夏靖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费710元，由夏运成负担。二审中，当事人没有提交新证据。本案二审中查明的事实与一审一致。本院认为，自然人之间的借款合同是实践性合同，应自款项交付之日起生效，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先扣除的，应当按照实际借款金额计算本息。本案中，夏靖与夏运成签订《借款协议》，约定借款金额为52076.8元，但夏靖仅实际交付39800元，其余款项夏靖主张系代夏运成支付的咨询费、审核费和服��费，并提交《信用咨询及管理服务协议》、《信访咨询费收取告知书》及信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司出具的收据为证。对此，本院认为，信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司收取费用的依据是为借款人提供借款咨询、出具审核意见、推荐出借人等服务，而夏靖既是出借人，又是信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司股东、监事，应提交证据证明前述三公司确已实际提供相应服务、三公司收取的相关费用系必要、合理费用，但夏靖未能提交相应的证据予以证明。故本院认定夏靖代借款人支付中介费用的行为具有以合法形式掩盖非法目的即夏靖以其实际控制的关联公司名义收取咨询费、信访咨询费、审核费和服务费等中介费用以达到预扣利息或超过法定保护利率年息24%的目的之性质，故本院确认应以夏靖实际转款金额39800元为借款��金。根据案涉《借款协议》之约定及夏靖的陈述，案涉借款每月偿付本金2169.87元，夏靖自认夏运成已经偿还2期本金共计4339.74元，已支付信访咨询费200元，故夏运成尚欠本金35260.26元，对夏靖多主张的部分，本院不予支持。关于利息、逾期违约金、罚息。因夏靖与夏运成对利息、逾期违约金、罚息的支付进行了约定，该约定对双方具有约束力，夏靖有权向其主张。但对于尚未履行期间所欠的利息、逾期违约金、罚息，按本金余额折算超出年利率24%的部分不受法律保护，本院不予支持。故本院对夏靖提出的利息、违约金、罚息总计在年利率24%以内予以支持。综上所述，夏靖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人夏靖负担。本判决为终审判决。审判长 姚 兰审判员 李婧杰审判员 王 婷二〇一七年十月十六日书记员 李 莉