成都高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2017)川0191民初1895号原告：四川汇兴科技有限责任公司，住所地：成都市金牛区二环北一段241号1栋3楼31.32。法定代表人：郭小英。委托诉讼代理人：舒利娟，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。一般授权代理人。被告：刘恺，男，汉族，1971年2月6日出生，住成都市锦江区。被告：四川德英融资担保有限公司，住所地：成都市武侯区航空路1号1栋13楼1号。法定代表人：刘恺。被告：成都龙武文化发展有限公司，住所地：成都市成华区航天路8号。法定代表人：刘兴奎。原告四川汇兴科技有限责任公司（以下简称汇兴公司）诉被告刘恺、四川德英融资担保有限公司（以下简称德英担保公司）、成都龙武文化发展有限公司（以下简称龙武公司）借款合同纠纷一案，本院于2017年2月14日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员罗莎担任审判长，与人民陪审员杨淑芳、张荣共同组成合议庭，于2017年8月28日、10月10日公开开庭进行了审理。原告汇兴公司的委托代理人舒利娟到庭参加诉讼，被告刘恺、德英担保公司、龙武公司经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，本案现已缺席审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告刘恺偿还原告借款本金15530000元以及借款期内的利息（利息计算以未偿还借款本金为基数，按照月利率1.5%，从2014年7月1日起至借款本金偿清之日止）；2、被告刘恺按照借款金额的5%向原告支付违约金；3、被告刘恺按照合同约定向原告支付因借款产生的相关费用；4、被告德英担保公司、龙武公司对被告刘恺在本案中上述第一、二、三项偿还义务承担连带清偿责任；5、本案的诉讼费由被告刘恺、德英担保公司、龙武公司承担。诉讼过程中，原告自愿将上述第一项诉讼请求中利息的起算时间推迟为2014年7月4日，本院予以准许。事实与理由：被告刘恺于2014年6月份与原告签订《借款协议书》，约定借款金额为1253万元，借期6个月，利息按月息1.5%计算，并约定该笔借款产生的相关费用由被告刘恺承担，被告刘恺未能按时偿还借款本息，给原告造成了巨大的经济损失以及名誉损失，被告刘恺应按照借款金额的5%向原告支付违约金。根据合同约定，被告德英担保公司、龙武公司自愿为被告刘恺上述借款提供连带责任担保。《借款协议书》签订后，原告实际向被告刘恺支付借款本金1553万元。现约定的还款期限已届止，被告刘恺并未向原告偿还借款本息，被告德英担保公司、龙武公司亦未向原告承担连带保证责任，原告多次催收讨要无果。被告刘恺、德英担保公司、龙武公司未予答辩，亦未提交证据材料。经审理查明，2014年6月，原告作为出借人（乙方）与被告刘恺作为借款人（甲方），被告德英担保公司作为保证人（丙方），被告龙武公司作为保证人（丁方）签订《借款协议书》一份。该协议第一条借款金额及用途约定：“1、因甲方资金需求，乙方同意为其在成都市范围内通过向社会募集的方式借款12530000.00元（大写：壹仟贰佰伍拾叁万元整）。2、乙方所借款项，共计12530000.00元（大写：壹仟贰佰伍拾叁万元整），全部交由甲方使用。（1）上述借款的本金和利息全部由甲方承担。（2）因上述借款产生的相关费用（包括但不限于担保费、保证金、居间服务费、手续费、评估费、等），共计838620元（大写：捌拾捌万陆仟贰拾元整），全部由甲方承担。（3）借款利率及期限，以乙方与其出借人签订的《借款合同》为准。3、甲方承诺，对上述所借款项，共计12530000.00元（大写：壹仟贰佰伍拾叁万元整），甲方将全部用于收购四川德英融资担保有限公司的相关费用。”第二条借款本金及利息的支付方式和期限约定：“1、甲方指定乙方将其所筹借的12530000元（大写：壹仟贰佰伍拾叁万元整）全部转入甲方指定的以下账户：户名：徐军；账号：62×××79；开户行：中国农业银行成都科技园支行。2、甲方应按照乙方与其出借人签订的《借款合同》约定的利息，至迟在每次付息日前5个日历天将当期利息足额转入乙方指定账户。（1）乙方指定以下账户作为利息转入账户：户名：罗凡，账号：62×××32，开户行：建行成都第九支行中海国际储蓄所。（2）甲方指定以下账户作为向乙方支付当期利息的账户：户名：王青成，账号：62×××48，开户行：中国建设银行成都高新支行。（3）如果甲方以其他账户，或以其他方式向乙方指定账户支付利息的，应当对所支付的该笔利息用途进行明确备注，或以其他书面形式对该笔利息用途进行辅证。否则，乙方将不认可甲方的当期利息支付行为。3、甲方应按照乙方与其出借人签订的《借款合同》约定的借款期限到期日前2个日历天内将本金12530000.00元（大写：壹仟贰佰伍拾叁万元整）及当期利息足额转入乙方指定的以下账户内：户户名：罗凡，账号：62×××32，开户行：建行成都第九支行中海国际储蓄所。”第三条责任和义务约定：“······2、如果甲方未按时足额支付和归还12530000.00元（大写：壹仟贰佰伍拾叁万元整）的借款本息，则构成违约，甲方应按上述借款金额的5%向乙方支付违约金，并按照乙方与其出借人签订的《借款合同》约定的标准支付逾期还款的罚息及违约金等。此外，甲方还应赔偿乙方因甲方违约所遭受的全部损失（包括但不限于诉讼费、鉴定费、公告费、律师费等）。3、丙、丁方为本次甲方的借款行为提供连带责任保证。保证范围为借款本金及利息，违约金，公证费，律师费，诉讼费及为实现债权发生的其他费用等。若甲方未能在本协议约定期限内偿还本次借款本息，丙、丁方应当在借款到期之日起5个日历天内无条件向乙方清偿本协议项下所有债务。”上述协议书签订后，原告对外募集资金，并指定其员工案外人罗凡的银行账户作为资金收支账户。原告于本案中提交了部分与借款人签订的借款合同和转款凭证。其中，2014年6月26日，原告作为借款方与案外人曹俊芳作为出借方，汇通信用融资担保有限公司作为担保人签订《担保借款合同》，约定借款200000元，借款期限6个月，自2014年6月30日至2014年12月30日，月利率1.5%，指定的借款收取账户户名为罗凡，账号为62×××32。曹俊芳于2014年6月30日向罗凡的上述银行账户转款200000元；2014年6月30日，原告作为借款方与案外人代春莲作为出借方，汇通信用融资担保有限公司作为担保人签订《担保借款合同》，约定借款200000元，借款期限6个月，自2014年6月30日至2014年12月30日，月利率1.5%，指定的借款收取账户户名为罗凡，账号为62×××32。代春莲于2014年6月30日向罗凡的上述银行账户转款200000元；2014年7月1日，原告作为借款方与案外人余颜兮作为出借方，汇通信用融资担保有限公司作为担保人签订《担保借款合同》，约定借款200000元，借款期限6个月，自2014年7月1日至2015年1月1日，月利率1.5%，指定的借款收取账户户名为罗凡，账号为62×××32。余颜兮于2014年7月1日向罗凡的上述银行账户转款200000元；2014年7月4日，原告作为借款方与案外人王福增作为出借方，汇通信用融资担保有限公司作为担保人签订《担保借款合同》，约定借款300000元，借款期限6个月，自2014年7月4日至2015年1月3日，月利率1.5%，指定的借款收取账户户名为罗凡，账号为62×××32。王福增于2014年7月4日向罗凡的上述银行账户转款300000元。2014年6月25日至7月14日期间，罗凡的银行账户62×××32陆续收到借款人转来的款项16530000元。罗凡该银行账户转出情况为：1、2014年6月26日，向案外人杨青的银行账户62×××97转款1080000元；2、2014年6月26日、6月27日、7月1日，向徐军的银行账户62×××18分别转款3920000元、5000000元、2600000元；3、2014年7月4日，向徐军的银行账户62×××79转款2400000元；4、2014年7月2日，向原告转款1400000元。另外，该银行账户还有两笔来自徐军的转入款。2014年7月2日、7月14日，徐军通过其银行账户62×××79转入款项500000元、370000元，共计870000元。2014年6月26日，徐军向原告出具《收条》一份，载明：“今收到汇兴科技有限责任公司委托罗凡转入徐军农行账户：62×××18人民币叁佰玖拾贰万元整。转入杨青上海银行：62×××97壹佰零捌万元整。”2014年6月27日，徐军向原告出具《收条》一份，载明：“今收到汇兴科技有限责任公司委托罗凡将人民币伍佰万元整转入徐军账户：62×××18。”2014年7月4日，徐军向原告出具《收条》一份，载明：“现收到罗凡590万（伍佰玖拾万元整）转入徐军农行科技园支行（62×××79）。”原告陈述该《收条》载明的590万元包括2014年7月1日向徐军的转款260万元和2014年7月4日向徐军的转款240万元，以及90万元因借款产生的担保费等其他费用。2016年10月12日，被告德英担保公司作为保证人向原告出具《承诺》一份，载明：“2014年6月，刘凯向四川汇兴科技有限责任公司借款本金1553万元，四川德英融资担保有限公司、成都龙武文化发展有限公司作为保证人，自愿为刘凯的该笔借款承担连带保证责任。保证范围为借款本金及利息、违约金、公证费、律师费、诉讼费及为实现债权发生的其他费用等，并承诺在该笔借款到期之日起5日内无条件向债权人四川汇兴科技有限责任公司清偿所有债务。2014年12月，该笔借款期限已届满，债务人未偿还借款，四川德英融资担保有限公司、成都龙武文化发展有限公司作为保证人亦暂无能力承担保证责任，因此，四川德英融资担保有限公司现承诺自愿继续作为保证人，为刘凯的该笔债务继续承担连带保证责任，担保期限至借款人刘恺偿清所有借款之日止。”原告陈述，该《承诺》中三处“刘凯”为笔误，应为“刘恺”。2016年10月19日,原告向被告刘恺、德英担保公司分别发出《催告函》，载明：“鉴于2014年7月，你及保证人四川德英融资担保有限公司（下称“德英担保”）和成都龙武文化发展有限公司（下称“龙武文化”）与我公司四川汇兴科技有限责任公司签订的《借款协议书》，约定你向汇兴科技借款15530000.00元（大写：壹仟伍佰伍拾叁万元整），借款期限6个月，借款利率1.5%每月。因该笔借款产生的相关费用由你承担（以实际计算为准）。作为保证人为该笔借款承担连带保证责任。借款协议签订后，我公司实际向你提供借款本金1553万元整（大写：壹仟伍佰伍拾叁万元整万元整）。截目2016年10月14日你未偿还我公司借款本金及利息，亦未支付借款产生的相关费用。为此，我公司特向你发出本函，请你于2016年10月30日前向本人归还借款本金1553万元整，结清欠付的利息，并向我公司支付因该笔借款产生的相关费用。同时，你还应当根据《借款协议书》的约定承担违约责任，支付违约金。对此，本公司保留通过法律途径追究你违约责任的权利。特此函告！”2016年10月31日，被告刘恺、德英担保公司分别签收了上述《催告函》，被告刘恺签收的《催告函》左下方空白处有手写字样“德英公司上划汇通担保费80万元，保证金200万元（实际划入海讯账户），实用1273万元。”被告德英担保公司签收的《催告函》左下方空白处有手写字样“其中上划汇通保证金（转入海讯账户）贰佰万元（200万元），担保费捌拾万元（80万元），公司实际用款壹仟贰佰柒拾叁万元整（￥1273万元）。”2017年8月29日，罗凡出具《情况说明》一份，载明：“本人罗凡（身份证号：），2013年5月3日至2017年8月10日，在四川汇兴科技有限责任公司（下称“汇兴科技”）任财务一职。2014年6月，刘恺以汇兴科技为名义借款人进行融资，汇兴科技与众债权人签订《借款合同》融资，并与刘恺、四川德英融资担保有限汇兴科技、成都龙武文化发展有限汇兴科技《签订借款协议书》，再将资金出借给刘凯。汇兴科技指定本人账户（户名：罗凡；账号：62×××32；开户行：建行成都第九支行中海国际储蓄所）为资金收支账户。2014年6月25日至2014年7月15日，本人该建行账户共收到资金1740万元（其中1653万元为客户实际投资，徐军退款87万元），总计支出1740万元，其中1640万元的支出为出借给刘恺的借款。该笔借款具体收支情况如下：1、2014年6月26日，本人通过上述账户向徐军账户转款392万元，向杨青账户转款108万元；2、2014年6月27日向徐军转款500万元；3、2014年7月1日向徐军账户转款260万元；4、2014年7月2日向汇兴科技转款140万元（由汇兴科技支付汇通担保保证金及担保费）；5、2014年7月4日向徐军转款240万元。以上5笔支出共计1640万元。2014年7月2日，本人该建行账户收到徐军退款50万元；2014年7月14日收到徐军退款37万元，两笔收入共计87万元，均为刘恺退还给汇兴科技的借款。最终，汇兴科技实际向刘凯提供借款1553元。特此说明。”原告陈述，该《情况说明》中两处“刘凯”为笔误，应为“刘恺”。另查明，原告为实现案涉债权委托律师提起诉讼，由其关联公司四川海讯电子开发集团有限公司与北京市惠诚（成都）律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定律师费360000元，分次支付。原告目前向律师事务所支付了80000元律师费。此外，原告于本案中提起财产保全，委托中国太平洋财产保险股份有限公司成都中心支公司提供保全担保，为此支付了担保费24000元。上述事实，有原告的当庭陈述，原告提交的《借款协议书》、《中国建设银行客户回单》、《个人活期明细》、徐军出具的三张《收条》、德英担保公司出具的《承诺》、原告向刘恺和德英担保公司发出的《催告函》、罗凡出具的《情况说明》、原告与案外人签订的《担保借款合同》及转款凭证、《民事委托代理合同》、律师费发票、律师费支付凭证、保全担保费发票及支付凭证等证据在案佐证，本院予以认定。本院认为，原告提交的《借款协议书》、《收条》、《催告函》及转款凭证能够证明原告与被告刘恺之间形成了借贷合意并实际向被告刘恺交付了借款，双方之间的借款关系有效，被告刘恺应按《借款协议书》的约定向原告履行还款义务。《借款协议书》约定的借款金额为12530000元，并约定原告对外募集资金后将款项转入徐勇的银行账户62×××79。原告实际将1080000元转入了杨青的银行账户62×××97；将11520000元转入了徐军的银行账户62×××18；将2400000元转入了徐军的银行账户62×××79。上述共计15000000元。原告现主张借款本金15530000元，其构成为：除上述款项外，于2014年7月2日通过罗凡的银行账户转给原告自身的1400000元是代替被告刘恺支付的居间费和担保费等，根据协议约定应由被告刘恺承担，故计入借款本金，与前述转款合计16400000元。该款项扣除被告刘恺退回的两笔借款，即通过徐勇的银行账户62×××79于7月2日、7月14日转回的870000元，得出借款本金15530000元。对此，本院认为，实际借款金额与约定金额不一致的，应以实际的出借金额确定借款本金。本院注意到，原告并未完全按照《借款协议书》约定的收款账户向被告刘恺交付借款本金，而《借款协议书》约定的收款账户持有人徐勇三次向原告出具《收条》，其中2014年6月26日、6月27日的《收条》内容与原告上述转款情形能够互相对应，2014年7月4日的《收条》金额虽与实际付款金额之间存在90万元差额，但亦能证明徐勇一直向原告进行确认收款。更重要的是，被告德英担保公司于2016年10月12日向原告出具的《承诺》（该份《承诺》中多次出现“刘凯”，结合文义及最后“借款人刘恺”的正确书写，对原告笔误的主张予以采信），以及2016年10月经被告刘恺、德英担保公司签收的《催告函》中，均清楚载明借款本金15530000元，《催告函》上的手写字样虽针对担保费、保证金提出质疑，但未否定载明的借款本金金额，结合原告提交的转款凭证、及其关于借款本金构成的说明、徐勇出具的《收条》等，本院确认原告向徐勇、杨青的转款15000000元为原告向被告刘恺出借的金额。除此之外，原告还主张2014年7月2日通过罗凡的银行账户转给原告自身的1400000元计入借款本金，但该笔款项并非被告刘恺或其指定的收款账户收取而是原告收取，原告未举证证明该笔款项的用途，亦未举证证明与被告刘恺就该款项计入借款本金形成了合意，本院对原告将该款项计入借款本金的主张不予支持。根据原告的陈述，被告刘恺通过徐勇的银行账户退回了借款本金870000元，故实际借款本金应为14130000元。《借款协议书》约定借款利率及期限“以乙方与其出借人签订的《借款合同》为准。”原告于本案中提交了四份与出借人签订的《担保借款合同》，约定的借款利率均为月利率1.5%，借款期限均为6个月。该约定与《催告函》中关于借款利率和期限的内容一致，与被告德英担保公司出具的《承诺》中“2014年12月，该笔借款期限已届满”的内容亦能相互印证，故本院对原告关于借款利率和借款期限的主张予以采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条第二款，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”被告刘恺未举证证明已向原告清偿借款本金和依约支付利息，现借款期限已经届满，故被告刘恺应偿还原告借款本金14130000元。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：……（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。故，原告自最后一笔款项出借时间即2014年7月4日起，按照月利率1.5%计算利息至借款本金偿清之日止的请求，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。对于原告主张被告刘恺按照借款金额的5%支付违约金和支付因借款产生的相关费用的请求，《借款协议书》约定“如果甲方未按时足额支付和归还12530000.00元（大写：壹仟贰佰伍拾叁万元整）的借款本息，则构成违约，甲方应按上述借款金额的5%向乙方支付违约金，并按照乙方与其出借人签订的《借款合同》约定的标准支付逾期还款的罚息及违约金等。此外，甲方还应赔偿乙方因甲方违约所遭受的全部损失（包括但不限于诉讼费、鉴定费、公告费、律师费等）。”原告现主张的相关费用包括律师费和保全担保费，因《借款协议书》中未明确约定保全担保费，且该笔费用并非因被告刘恺违约而必然产生的费用，故本院对该笔费用不予支持；对于违约金和律师费，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。按照实际借款本金14130000元的5%计算违约金为706500元，原告实际支付律师费80000元，两项合计786500元，原告主张的借款利率为月利率1.5%，经计算未超出年利率24%，故本院予以支持。关于原告主张被告德英担保公司、龙武公司对被告刘恺应偿还的借款本息及应支付的违约金、律师费承担连带清偿责任的请求，《借款协议书》中未明确约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”之规定，保证期间应确定为六个月，原告于2016年11月28日提起诉讼已超过保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，被告龙武公司对此不承担保证责任。被告德英担保公司在保证期间经过后，于2016年10月12日再次向原告出具《承诺》，自愿对案涉借款承担连带保证责任，并承诺“在该笔借款到期之日起5日内无条件向债权人四川汇兴科技有限责任公司清偿所有债务”、“四川德英融资担保有限公司现承诺自愿继续作为保证人，为刘凯的该笔债务继续承担连带保证责任，担保期限至借款人刘恺偿清所有借款之日止”，应视为双方形成了新的担保合意，“5日内”为被告德英担保公司承诺的还款期限。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”之规定，原告于2016年11月28日提起诉讼向被告德英担保公司主张权利未超过保证期间，借款本息、违约金、律师费亦均在担保范围内，故对原告关于被告德英担保公司承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决如下：一、被告刘恺于本判决生效之日起十日内向原告四川汇兴科技有限责任公司偿还借款本金14130000元并支付利息，利息的计算方法为：以借款本金为基数，自2014年7月4日起按照月利率1.5%计算至借款本金偿清之日止；二、被告刘恺于本判决生效之日起十日内向原告四川汇兴科技有限责任公司支付违约金706500元、律师费80000元；三、被告四川德英融资担保有限公司对被告刘恺应承担的本判决第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告四川汇兴科技有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费收取114980元，保全费5000元，公告费300元及因本案产生的后续公告费，由被告刘恺、四川德英融资担保有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审 判 长 罗 莎人民陪审员 张 荣人民陪审员 杨淑芳二〇一七年十月十日书 记 员 王昳楠