陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终10169号上诉人（原审被告）:陕西天烨房地产开发有限责任公司，住所地西安市新城区华清东路145号。法定代表人：郭武，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘增良，陕西圣迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡振兴，陕西圣迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:西安益丰实业发展有限公司,住所地西安市长安区枫栖路长安新花园30302号。法定代表人：惠永良，该公司总经理。委托诉讼代理人：李娜，陕西汉廷律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨肖肖，陕西汉廷律师事务所律师。上诉人陕西天烨房地产开发有限责任公司（以下简称：天烨公司）因与被上诉人西安益丰实业发展有限公司（以下简称：益丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2017)陕0111民初614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天烨公司法定代表人郭武、委托诉讼代理人刘增良、胡振兴，被上诉人益丰公司委托诉讼代理人李娜、杨肖肖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天烨公司上诉请求：1、依法撤销西安市灞桥区人民法院(2017)陕011民初614号民事判决书，将本案发回重审；或依法改判为：要求益丰公司履行合同交付竣工资料及竣工图纸的义务后据实结算、己实际支付的40万元应予从余款中扣减、代付的17万元工程款应予从余款中扣减，并撤销一审判决第二项；2、一、二审诉讼费由益丰公司承担。事实和理由：一、涉案安置楼工程系天烨公司为西安市房地产开发总公司代建工程，西安市房地产开发总公司为实际付款方，并非是一审判决中所认定的“房屋购买人”。《西安市灞桥区十里铺街办米家崖村6#安置楼工程竣工结算协议书》中确约定“此款由西安市房地产总公司及时支付给甲方，由甲方及时支付给乙方”。因此涉案代建工程，其付款顺序按照双方约定，实际付款方式为西安市房地产开发总公司付给天烨公司，天烨公司再付给益丰公司。二、一审判决天烨公司承担违约责任支付200万元违约金显系错判，既不符合事实也不符合协议约定。造成天烨公司余款来付的原因，并非是天烨公司有意不付款，恰恰是益丰公司违约在先。在协议中第六项明确约定“单方有意违约赔偿对方200万元”，可见违约金成就条件为“单方有意违约”，而天烨公司未全额付款的原因系益丰公司过错违约在先，违约金条件并未成就。（一）余款未付并非天烨公司单方有意违约，是益丰公司首先违反了合同约定。1、益丰公司未按主合同约定，履行其交付完整竣工资料的义务。交付完整竣工资料义务在先，天烨公司付款义务在后。2、工程存在严重质量问题，作为施工单位的益丰公司拒绝配合维修在先，存在严重违约。3、益丰公司未依照国家规定对其已收款足额开具税票，亦违反合同义务。（二）本案余款未付的直接原因是益丰公司不履行合同义务，拒不交付竣工资料及竣工图纸，导致实际付款人西安市房地产总公司无法对工程进行审计造成的。三、一审判决对已付款项数额认定存在错误，应予纠正。（一）涉案工程实际己支付款项为49172950元，一审判决认定的已支付款项为48772950元，一审判决对天烨公司已支付的40万元没有认定，存在错误。（二）天烨公司因涉案房屋为益丰公司代付17万元，一审判决对此没有认定，存在错误。四、即使存在违约，一审判决的违约金明显过高，超过国家法律规定。益丰公司辩称，一、益丰公司与天烨公司签订的《建设工程施工合同》、《协议》具有合同相对性，仅约束益丰公司与天烨公司。涉案的6号楼是天烨公司作为发包方发包给益丰公司施工的，并不是西安市房地产总公司发包的，西安市房地产总公司没有对益丰公司的直接付款义务。天烨公司不能以第三方西安市房地产总公司未支付其款项而拒绝支付益丰公司工程款。二、一审判决天烨公司承担200万元的违约金既有合同依据亦有法律依据。天烨公司与益丰公司2015年6月11日签订的结算“协议”中约定益丰公司的义务是在签订协议三日内，交钥匙，完善交接手续，配合天烨公司与安置户逐户交验房。签订协议后，益丰公司即按照协议约定进行交钥匙等，没有任何违约行为。协议约定天烨公司的义务是按时间节点付款。协议第六条载明以上协议内容由天烨公司与益丰公司严格遵守，单方有意违约赔偿对方200万元。很明显该违约责任针对的是该协议中的内容，并非之前施工过程中的所有协议，天烨公司没有按照此协议付款即构成违约，且是有意违约（并没有法定免责事由等）。而且，以欠付工程款4047700元为基数，按照年利率24%从2015年8月份计算至2017年8月份利息应为1942896元，天烨公司迟延支付工程款的行为还在继续，益丰公司的利息损失将更高。除利息损失外，因天烨公司迟延支付工程款，己被多家材料商、施工队起诉至法院，益丰公司为此也支出了大量的费用。200万元的违约金根本不存在过高情形。三、天烨公司主张的质量问题不应得到支持。天烨公司提交的部分质量问题证据，在开庭前益丰公司从未收到，益丰公司不知情，且根据协议约定，土建质保1年、水暖工程质保2年、屋面防水质保3年，土建早已过了质保期，水电保修金已经(2016)陕01民终6773号判决书确认给付，天烨公司在该案中也没有提交有效的证据证明水电存在质量问题的证据，故如水电有质量问题，天烨公司应自行承担。四、一审确定的工程款金额正确无误，应予维持。一审中，双方对40万元有争议，益丰公司为证明40万元未收到，提交了益丰公司发给天烨公司的工程款账户文件（工程款必须转入公司账户），如天烨公司不按照约定付款，应自行承担不利后果。请求维持原判。益丰公司向一审法院起诉请求：1、判令天烨公司向益丰公司支付工程款4938662元、违约金200万元；2、判令天烨公司向益丰公司支付开工前损失5万元；3、判令本案诉讼费用由天烨公司承担。一审法院认定事实：2010年10月15日，益丰公司、天烨公司签订建设工程施工合同一份，约定天烨公司将其开发的位于西安市灞桥区十里铺街道办事处米家崖的“米家崖安置项目6#楼”项目（建筑面积约26689平方米，剪力墙结构，地下3层地上22层）土建安装发包给益丰公司进行施工。该合同主要约定：工程承包范围为甲方（天烨公司）提供的施工蓝图中全部土建工程、给排水工程、电焊工程（其中弱电部分只作埋管、穿钢丝）、采暖通风工程、消防工程（其中消防烟感穿线及验收由甲方分包），不包含塑钢窗、电梯安装；工程价款依据及承包方式为，本工程按一类取费，土建执行陕西省1999年《建筑工程综合概预算定额》及相关取得文件、安装工程执行2001年《全国安装定额、陕西省价目表》及相关取费文件，其中贷款利息按百分之一计取，安全文明施工费用不计取，养老统筹由甲方代扣代缴、人工费按陕建发（2009）199文件调整结算、施工，期间若人工费用国家政策性调整，由双方另行协商解决，四项保险不计取，本工程主材执行市场价、由甲方（天烨公司）认质认价；本工程承包方式为包工包料；工程工期660天，开工日期为2010年10月30日，竣工日期为2012年8月31日。合同签订后，益丰公司依合同约定及天烨公司指令开始实际施工。2014年11月28日经益丰公司、天烨公司及西安市灞桥区十里铺街道办事处验收后，三方工作人员签字（益丰公司另加盖印鉴）确认涉案工程(米家崖安置项目6号楼/23层/框剪结构/建筑面积31148.26平米)验收合格。2015年1月31日，益丰公司、天烨公司签订“西安市灞桥区十里铺街道办事处米家崖村6#安置楼工程竣工结算协议书，”该协议书载明：“甲方：陕西天烨房地产开发有限责任公司/乙方：西安益丰实业发展有限公司，协调方：西安市灞桥区十里铺街道办/经甲、乙双方充分协商，西安市灞桥区十里铺街道办从中协调商定，米家崖村6#安置楼工程含税总造价最终确定为：伍仟叁佰伍拾万元（53500000元），一次性定死，不再结算，此款由西安市房地产总公司及时支付给甲方，由甲方及时支付给乙方。说明：此结算包括图纸内所有工程、变更、签证及加层，塑钢窗、电梯的安装配合，（不含塑钢窗的制作安装、电梯的采购安装，消防、电视、电话、网络只做预埋）。”2015年6月11日，双方再次签订书面协议一份，该协议载明：“甲方：陕西天烨房地产开发有限责任公司/乙方：西安益丰实业发展有限公司/经街办、村组协调，甲乙双方协议，达成以下协议内容：一、原定甲、乙、丙三方协议仍然有效。甲方扣除工程总造价的60万元，即5350万元-60万元=5290万元为最终工程结算造价。二、截至本协议签订日之前（不含签订日），甲方已支付乙方工程款共计46181988元（按双方财务对账为准）欠付工程款金额及保修金金额依据本协议第一套确定。保修金按工程总造价3%计取。三、本协议签订日三天内，甲方支付乙方工程款100万元。乙方收款后于当日将6#楼钥匙交给甲方，双方完善交接手续。乙方配合甲方与安置户逐户交、验房。四、甲方于2015年8月15日前再付乙方160万元。五、剩余欠付工程款即工程总价-46181988元-160万元-100万元-保修金，甲方于2015年12月1日之前先支付150万元、其余于质保期满前将所有欠付工程款支付完毕。六、以上协议内容由甲、乙方双方严格遵守，单方有意违约赔偿对方200万元。七、（以行业规范为依据）工程保修期土建为一年；水暖工程为两年；屋面防水为三年，本协议签字之日起算。保修期满二十日内按本协议约定，保修金甲方应逐步按约退还给乙方。退还比例为：屋面、防水为保修金总额的5%；水暖为15%，其余为土建退还比例。若有质量问题，乙方要及时维修，否则因质量引起的问题由乙方自理。七、此协议具有法律效力。甲方签字盖章：陕西天烨房地产开发有限责任公司/乙方签字盖章：西安益丰实业发展有限公司”。2015年6月15日，天烨公司向案外人西安九鼎物业管理有限公司（涉案楼宇物业管理公司）移交涉案楼宇单元门、入户门、电水暖井钥匙及水卡电卡。2014年1月3日，益丰公司向天烨公司发出其公司（20140103）号文件，该文件载明：“陕西天烨房地产开发有限责任公司：根据我公司2010年10月15日双方签订的建设工程施工合同增订条款。因我公司名称变更现将我公司企业账户转发贵公司：公司名称：西安益丰实业发展有限公司，银行账户：37×××83，开户行名称：西安工行长安北街分理处。工程款必须转入我公司银行账户，并且开据我公司财务专用章的收款收据，否则无效，由此造成的经济损失，经济纠纷，全部由贵公司承担，并承担相应的法律民事责任。特此通知，此通知一式二份，甲、乙双方各执一份。/钤印：西安益丰实业发展有限公司（原西安市益丰建设工程有限责任公司）2014年1月3日/钤印：陕西天烨房地产开发有限责任公司西安第一分公司财务专用章/2014.1.6”。天烨公司收到上述文件后在该文件上加盖了“陕西天烨房地产开发有限责任公司西安第一分公司财务专用章”印鉴。庭审中益丰公司自认，截止2017年4月6日天烨公司共已向其支付工程款48772950元（2015年6月11日协议前已付46181988元，协议后至今已付2590962元）；但主张2015年6月15日、2016年2月3日其虽分别向益丰公司出具100万元、10万的收款收据各1张，但2015年6月15日其实际仅收到天烨公司（转账方式）70万元，2016年2月3日其实际未收到天烨公司支付的任何款项；同时益丰公司补充出示2015年6月15日进账单1张，该单载明益丰公司收到天烨公司转账支付的款项为70万元。就此天烨公司自认，2015年6月11日协议前其已付给益丰公司46181988元，协议后至今又支付2990962元，截止2017年4月6日共已支付49172950元；同时天烨公司出示了益丰公司向其出具的收款收据60张。一审法院认为，签订建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。上述合同签订后，益丰公司履行施工了义务，涉案工程已经天烨公司验收且投入使用，但天烨公司至今未依约向益丰公司支付余款。现益丰公司依双方就结算及余款支付办法达成的协议要求天烨公司向其支付余款，依法予以支持，唯具体数额以法院确认为准。益丰公司、天烨公司就已付款数额存有40万元争议；天烨公司虽主张其据实按收款收据支付了该40万元，但未就此出具充分证据加以证明；而益丰公司出示了争议收款收据出具当天，其仅收到该收据所载明部分款项的转账凭证，故对天烨公司的此项主张不予采信，天烨公司已付工程款为48772950元。此外，截止判决确定之日，屋面防水保修金79350元（结算工程款5290万元×总保修金比例3%×5%=79350元）尚未满退还期限（保修金自2015年6月11日起算），应予扣除。就此天烨公司未付余款数额应为4047700元（结算工程款5290万元－天烨公司已付工程款48772950元－屋面防水保修金79350元=4047700元）。益丰公司另诉请天烨公司向其支付违约金200万元，天烨公司也确未依书面协议约定办法向益丰公司全面履行付款义务，显属违约，故对益丰公司的该项诉请予以支持。同时，益丰公司还诉请天烨公司向其支付开工前损失5万元，但双方当事人在两次结算中均明确约定，协议结算价为“一次性定死不再结算”，故益丰公司该项诉请无事实及法律依据，依法不予支持。天烨公司虽主张，其为益丰公司垫付相关费用案件尚未审结，但本案并不以该案的审理结果作为事实或裁判依据，故不采信天烨公司该项主张。天烨公司另主张，益丰公司施工工程存质量问题，但其未就此在法定期限内提起反诉，故对天烨公司的此项主张亦不予采信，天烨公司可另诉加以救济。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、天烨公司于判决生效后十五日内向益丰公司支付工程款4047700元；二、天烨公司于判决生效后十五日内向益丰公司支付违约金200万元；三、驳回益丰公司的其他诉讼请求。案件受理费60720元，由天烨公司负担52540元，益丰公司负担8180元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：天烨公司提交的证据一（税务发票），益丰公司不认可。天烨公司未能提交原件，加之西安市房地产总公司与天烨公司之间是买卖关系还是代建关系，与本案的处理并无必然的因果关系，对该证据本院不予认定。天烨公司提交的证据二（2016年9月27日西安市房地产开发总公司给天烨公司的告知函），益丰公司表示与本案无关。天烨公司提交证据原件，该证据印证本案的事实，本院对其予以认定。天烨公司提交的证据三（2015年7月28日记账凭证一组）、证据四（2016年6月30日记账凭证一组），益丰公司对真实性无异议，不认可证明目的。由于益丰公司一审中提交的同期收款收据注明“此款必须转让本公司账户，否则无效”，因此，对该两组证据本案不予认定。天烨公司提交的证据五（西安市灞桥区十里铺街道办事处文件、米家崖一组告知函、照片一组、律师函一份），益丰公司不认可。由于就质量问题天烨公司并未提起反诉，对该两组证据本案不予认定。本院认为，本案争议的主要问题是：一、天烨公司是否存在违约行为，是否应当承担200万元的违约金2015年1月31日天烨公司、益丰公司间协议虽然约定，工程款由西安市房地产总公司及时支付给天烨公司，由天烨公司及时支付给益丰公司。但2015年6月11日，双方再次签订书面协议一份，载明：三、本协议签订日三天内，甲方（天烨公司）支付乙方（益丰公司）工程款100万元。乙方收款后于当日将6#楼钥匙交给甲方，双方完善交接手续。乙方配合甲方与安置户逐户交、验房。四、甲方于2015年8月15日前再付乙方160万元。五、剩余欠付工程款即工程总价-46181988元-160万元-100万元-保修金，甲方于2015年12月1日之前先支付150万元、其余于质保期满前将所有欠付工程款支付完毕。六、以上协议内容由甲、乙方双方严格遵守，单方有意违约赔偿对方200万元。因此，天烨公司未按照2015年6月11日双方间的协议履行，构成违约。2015年6月11日协议约定的违约金明显过高，鉴于益丰公司并未提交证据证明其的损失，加之益丰公司未按照合同约定提交竣工资料，本院考虑天烨公司的主观过错程度，酌情确定天烨公司承担违约责任为：以欠款金额4047700元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计付利息（自2015年6月15日起本院确定的给付之日）。天烨公司上诉主张益丰公司未履行其交付完整竣工资料的义务；未履行维修义务；未依照国家规定对其已收款足额开具税票。由于益丰公司未履行上述义务，并非天烨公司可以不支付工程款的事由，故对天烨公司的主张，本院不予采信。二、关于冯强所收40万元款项的问题天烨公司提交了2015年6月19日、2016年2月5日、2016年5月12日冯强出具的三张收条，冯强虽然是益丰公司工作人员，但与该三张收条对应的益丰公司收款收据均注明“此款必须转让本公司账户，否则无效”；二审中益丰公司亦明确表示该公司没有收到上述40万元，故本案中，对天烨公司主张应当从工程款中扣除40万元，本院不予支持。就该40万元，天烨公司可另行主张。三、关于天烨公司主张的17万元代付款问题就该部分主张，天烨公司一审中提交了借条、收条等证据，但均为孤证，不足以证明天烨公司的主张，因此，一审法院没有支持天烨公司该主张，并无不妥。综上所述，天烨公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持西安市灞桥区人民法院(2017)陕0111民初614号民事判决第一、三项；二、变更西安市灞桥区人民法院(2017)陕0111民初614号民事判决第二项为：陕西天烨房地产开发有限责任公司于判决生效后十五日内向西安益丰实业发展有限公司支付上述第一项4047700元的利息（按照中国人民银行公布的同期贷款利率自2015年6月15日起计付至判决书生效之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计88080元，由益丰公司负担26424元，天烨公司负担61656元。本判决为终审判决。审 判 长  张 熠审 判 员  罗振中代理审判员  陈 晶二〇一七年十月二十三日书 记 员  ＸＸＸ