安徽省亳州市谯城区人民法院民 事 判 决 书(2017)皖1602民初3896号原告：周保林，男，1972年12月10日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。委托诉讼代理人：王善利，安徽王善利律师事务所执业律师。执业证号：13416199110577611。被告：安徽纪淞堂中药饮片有限公司，住所地，安徽省亳州市谯城区十八里工业园区。法定代表人：廖中凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：王磊，安徽承义律师事务所执业律师。执业证号：13401198910250195。委托诉讼代理人：董志军，安徽董志军律师事务所执业律师。执业证号：13416199910529037。被告：廖中凯，男，1976年11月4日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。委托诉讼代理人：王磊，安徽承义律师事务所执业律师。执业证号：13401198910250195。委托诉讼代理人：董志军，安徽董志军律师事务所执业律师。执业证号：13416199910529037。被告：亳州市中兴建筑工程有限责任公司，住所地，安徽省亳州市谯城区。法定代表人：朱金星，该公司董事长。委托诉讼代理人：李东风，安徽重信众合律师事务所执业律师。执业证号：13416201010506877。被告：许效忠，男，1962年12月24日出生，汉族，住河南省信阳市狮河区。被告：宋亮亮，男，1982年5月16日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。委托诉讼代理人：董志军，安徽董志军律师事务所执业律师。执业证号：13416199910529037。原告周保林诉被告安徽纪淞堂中药饮片有限公司（以下简称安徽纪淞堂饮片公司）、亳州市中兴建筑工程有限责任公司（以下简称亳州中兴建筑公司）、廖中凯、许效忠、宋亮亮承揽合同纠纷一案，于2017年7月11日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月5日公开开庭进行了审理。原告周保林及其委托诉讼代理人王善利，被告安徽纪淞堂饮片公司的委托诉讼代理人王磊、董志军，被告亳州中兴建筑公司的委托诉讼代理人李东风，被告廖中凯的委托代理人王磊、董志军，被告宋亮亮的委托代理人董志军到庭参加诉讼。被告许效忠经本院送达开庭传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周保林诉称，诉讼请求：1.要求前四位被告支付70O万元工程款及逾期支付工程款的利息（按银行规定利率的计算，2017年4月30日至2017年7月1日止利息壹佰万元整）至付清工程款止。被告宋亮亮承担连带支付责任。2.诉讼费和财产保全费由被告承担。事实与理由：2015年5月23日亳州市中兴建筑工程有限责任公司与安徽纪淞堂中药饮片有限公司签订了建筑工程施工合同，2015年6月7日亳州市中兴建筑工程有限责任公司负责人许效忠和原告签订了协议叫原告为安徽纪淞堂中药饮用有限公司在十八里镇工业园区内投资建造厂房、办公楼等项目，在2016年8月1日亳州市中兴建筑工程有限责任公司负责人许效忠给原告写了委托书将安徽纪淞堂中药饮片有限公司在十八里镇工业园区内建造厂房、办公楼等项目全部交给原告投资建设。故此所有投资建设都由原告个人出资，工程完工后，原告与第一被告结算，第一被告尚欠原告70O万元工程款。第一被告于2017年4月6日给原告写了还款计划书，宋亮亮为担保人，可是第一被告并没有按时支付工程款给原告。被告的行为侵犯了原告的合法权益。为此原告向法院提起诉请法院依法作出公正的判决。安徽纪淞堂饮片公司、廖中凯、宋亮亮辩称，1.原、被告之间不存在发包商关系，纪淞堂公司向周保林、许效忠工程承包商亳州市中兴建筑工程有限责任公司对周保林代理人资格不予确认，故此纪淞堂公司当庭提出反诉请求撤销2017年4月6日纪淞堂公司出具的工程款还款计划。2.被告纪淞堂公司与工程承包商亳州市中兴建筑工程有限责任公司之间的工程验收尚未完成，工程决算也没有办理，因此应付工程款数现在尚无法确定。本案原告基于亳州市中兴建筑工程有限责任公司的承包工程，因上述理由而不成立，请求驳回原告诉讼请求（代理人王磊）同意第一代理人的答辩意见，针对诉状内容所说，亳州市中兴建筑工程有限责任公司的负责人许效忠所称是错误的，根据亳州市中兴建筑工程有限责任公司与纪淞堂公司双方签订的工程建筑承包合同也是原告提交的证据之一，亳州市中兴建筑工程有限责任公司的法定代表人是朱金星，项目经理是许金安，而许效忠只是亳州市中兴建筑工程有限责任公司的委托代理人，许效忠与原告所签订的包括协议以及所出具的委托书，均未征得亳州市中兴建筑工程有限责任公司授权同意。事后也没有征得亳州市中兴建筑工程有限责任公司对该行为的确认，因此许效忠与原告周保林所签订的协议以及委托书均不具有法律效力。诉状所称许效忠将纪淞堂的新建厂房办公楼建设项目等工程建设项目交给原告投资建设，没有事实根据，许效忠与周保林之间签订的协议对纪淞堂、亳州市中兴建筑工程有限责任公司均为无效，双方没有确认。纪淞堂公司与周保林出具的工程款还款计划，纪淞堂有重大误解，不有法律效力。该工程还款计划书约定，领取工程款时因由许效忠写好工程款领单方可支付，而到目前原告周保林尚未出示由许效忠签署的领款单，而进行诉讼显而是错误。因该还款计划书有重大误解又不具有法律效力，因此保证人宋亮在该还款计划书上签字承担保证人，该保证也不具有法律效力，宋亮亮不应当承担保证责任（董志军代理人）。廖中凯是被告纪淞堂的法定代表人，其行为系职务行为，因此他不应当作为本案的被告，更不应该承担责任。亳州中兴建筑公司辩称：一、原告要求答辩人支付700万元工程款没有法律依据。答辩人与安徽纪淞堂中药饮片有限公司签订了《建设工程施工合同》，承建纪淞堂中药饮片有限公司厂房、办公楼等，现该项目已完工，未竣工验收。原告与答辩人从未签订过合同，《工程款还款计划书》系安徽纪淞堂中药饮片有限公司给原告出具，答辩人不知情，依据合同相对性，与答辩人无关。故原告要求答辩人支付700万元工程款没有法律依据。二、许效忠非答辩人亳州市中兴建筑工程有限公司负责人，仅为纪淞堂项目《建设工程施工合同》签订的委托代理人，代理权限为合同签署。亳州市中兴建筑工程有限公司法定代表人是朱金星，纪淞堂工程项目的负责人为项目经理许金安。2016年8月1日许效忠出具的委托书，答辩人不知情，也不认可。许效忠仅为纪淞堂项目《建设工程施工合同》签订的委托代理人，代理权限为合同签署。综上、恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。许效忠未答辩，也未向法庭提供证据材料。周保林围绕诉讼请求、安徽纪淞堂饮片公司、廖中凯、宋亮亮、亳州中兴建筑公司就其抗辩意见依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换。对周保林所举证据，本院认证如下：上述证据符合证据规则的特性，能够证明其主张，对其证据效力予以认定。对安徽纪淞堂饮片公司、廖中凯、宋亮亮以及亳州中兴建筑公司所举证据一，本院予以确认并在卷佐证。对安徽纪淞堂饮片公司、廖中凯、宋亮亮所举证据二，本院认证如下：该组证据证明上述被告安徽纪淞堂饮片公司已经向实际施工人周保林以及许效忠、亳州中兴建筑公司支付部分工程价款的事实，对其证据效力不予认定。对亳州中兴建筑公司所举证据二，本院认为，工程价款存在许效忠、周保林部分领取的事实，说明实际施工人应为许效忠、周保林，对其证据效力不予认定。根据上述认定的证据材料及庭审中当事人的陈述，审理查明的事实为：2015年5月23日亳州中兴建筑公司与安徽纪淞堂饮片公司签订《建筑工程施工合同》，约定：安徽纪淞堂饮片公司将在十八里镇工业园区内建造厂房、办公楼等项目发包与亳州中兴建筑公司建设。2015年6月7日亳州中兴建筑公司委托人许效忠与周保林签订转包上述工程协议，约定：安徽纪淞堂饮用公司在十八里镇工业园区内投资建造厂房、办公楼等项目由周保林投资承建。许效忠与周保林之间还约定：上述项目所产生利润各占50%。工程一切事宜由周保林全权负责，许效忠不在过问。后因工程结算、验收等原因，周保林、许效忠与安徽纪淞堂饮片公司产生纠纷，经协商安徽纪淞堂饮片公司于2017年4月6日向周保林出具《工程款还款计划书》，安徽纪淞堂饮片公司同意按照如下还款计划承诺还款：由许效忠负责写好工程领款单方可支付，1.自2017年4月底支付壹佰万元。2.2017年6月底再支付贰佰万元。3.余款分批于2017年阳历9月底前支付清。上述工程建筑总价款为37602540元。工程已经完工。经许效忠向安徽纪淞堂饮片公司书写领款单、委托书，安徽纪淞堂饮片公司将部分工程款支付许效忠、周保林等人。安徽纪淞堂饮片公司在庭审中向法庭提出民事反诉，请求撤销2017年4月6日安徽纪淞堂饮片公司向周保林出具的《工程款还款计划书》。根据周保林的申请，本院于2017年6月20日对安徽纪淞堂饮片公司名下的坐落于安徽省亳州市谯城区十八里镇工业园区办公楼（产权证号：20××98）不动产进行了查封。周保林缴纳财产保全费5000元。本院认为，竣工日期为2016年6月30日,安徽纪淞堂饮片公司至今未提质量问题。安徽纪淞堂饮片公司本应按约定向周保林支付工程款,却未支付,形成纠纷。周保林与被告亳州中兴建筑公司、许效忠之间存在事实上的承包关系。周保林无建筑资质，其承包诉争工程总项目或部分项目的行为无效。建设工程承包合同无效，但建设工程已经安徽纪淞堂饮片公司承诺计划还款，承包人请求安徽纪淞堂饮片公司按照还款约定支付结算价款的，应予以支持。安徽纪淞堂饮片公司关于“纪淞堂公司与周保林出具的工程款还款计划，纪淞堂有重大误解，没有法律效力。该工程还款计划书约定，领取工程款时因由许效忠写好工程款领单方可支付，而到目前原告周保林尚未出示由许效忠签署的领款单，而进行诉讼显而是错误。因该还款计划书有重大误解又不具有法律效力，因此保证人宋亮在该还款计划书上签字承担保证人，该保证也不具有法律效力，宋亮不应当承担保证责任”的抗辩意见，本院认为，安徽纪淞堂饮片公司经与周保林结算主动向周保林出具《工程款还款计划书》，安徽纪淞堂饮片公司没有证据证明其存在重大误解的情况下向周保林书写了《工程款还款计划书》，其抗辩存在重大误解显然不能成立。周保林向法庭主张安徽纪淞堂饮片公司还款，许效忠并未向其书写工程领款单，但该约定对其向周保林支付约定款项并不产生实质影响，且许效忠经本院送达开庭传票未到庭参加诉讼，视为其放弃对原告的起诉进行抗辩的权利，由此产生的法律后果，应由许效忠自行承担，因此，对周保林的合理请求依法可作缺席判决予以支持。宋亮亮向其提供担保按时还款的行为，符合法律规定，宋亮亮应当承担连带担保责任。亳州中兴建筑公司关于“答辩人与安徽纪淞堂中药饮片有限公司签订了《建设工程施工合同》，承建纪淞堂中药饮片有限公司厂房、办公楼等，现该项目已完工，未竣工验收。周保林与答辩人从未签订过合同，《工程款还款计划书》系安徽纪淞堂中药饮片有限公司给原告出具，答辩人不知情，依据合同相对性，与答辩人无关。故原告要求答辩人支付700万元工程款没有法律依据”以及“许效忠非答辩人亳州市中兴建筑工程有限公司负责人，仅为纪淞堂项目《建设工程施工合同》签订的委托代理人，代理权限为合同签署”的抗辩意见，本院认为，亳州中兴建筑公司委托许效忠做出相关公司委托事项，周保林也实际为该工程进行了包工、包料等工程的承包，即亳州中兴建筑公司与周保林之间存在违法转包的事实。因安徽纪淞堂饮片公司同意向周保林分歧还款，且没有证据证明涉案工程存在质量问题，工程也已经投入使用，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对于周保林诉求的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，参照交付使用时间并按银行同期贷款利率计算至还清该工程款时止。亳州中兴建筑公司将将建筑资质出借给被告许效忠、周保林，上述各被告均从中获取利益并导致拖欠实际施工人工程款不能及时给付，均具有一定的过错，应对所欠周保林工程款承担清偿责任。计算利息时间应自未按照约定未还款之日起计算。廖中凯是安徽纪淞堂饮片公司的法定代表人，其行为系职务行为，廖中凯在本案中不承担民事责任。周保林没有证据证明许效忠在本案中系转包人（承包人转包与周保林），许效忠在本案中不承担民事责任。周保林为实现债权的保全费5000元，根据《诉讼费缴纳办法》第三十八条第三款和《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，应由亳州市中兴建筑工程有限责任公司、安徽纪淞堂中药饮片有限公司、宋亮亮承担。许效忠经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃对原告的起诉进行抗辩的权利，由此产生的法律后果，应由其自行承担，对原告的合理请求依法可作缺席判决予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《诉讼费缴纳办法》第三十八条规定，判决如下：一、亳州市中兴建筑工程有限责任公司于判决生效之日起五日内给付周保林工程款7000000元和利息（基数为100万元，自2017年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清之日止；基数为200万元，自2017年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清之日止；基数为400万元，自2017年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清之日止；）。二、安徽纪淞堂中药饮片有限公司对亳州市中兴建筑工程有限责任公司应付原告周保林的上述款项在欠付亳州市中兴建筑工程有限责任公司工程款的范围内承担连带清偿责任。三、亳州市中兴建筑工程有限责任公司、安徽纪淞堂中药饮片有限公司于本判决生效之日起五日内向周保林支付保全费5000元四、宋亮亮对安徽纪淞堂中药饮片有限公司向周保林的上述一、三项付款责任承担连带责任。五、驳回周保林要求廖中凯、许效忠共同承担支付工程款的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费60940元，由亳州市中兴建筑工程有限责任公司、安徽纪淞堂中药饮片有限公司、宋亮亮负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。审 判 长  李献忠人民陪审员  王晓宇人民陪审员  邢春峰二〇一七年十月九日书 记 员  陈 旭附本案相关法律条文：一、《中华人民共和国民法通则》第八十四条【债的定义】债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百零六条【归责原则】公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。二、《中华人民共和国合同法》第五十六条【无效或被撤销合同的效力】无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第六十一条【合同约定不明的补救】合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第一百一十三条【损害赔偿的范围】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第二百六十九条【定义】建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。三、《中华人民共和国建筑法》第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。四、《中华人民共和国担保法》第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。六、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条【举证责任】当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律为数指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。七、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五十五条证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。谯城区法院执行款专户名称如下：账户名：亳州市谯城区人民法院执行款专户账号：34×××89开户行：中国建设银行股份有限公司亳州华佗支行亳州市中级人民法院上诉账号：13×××48账户名：安徽省亳州市中级人民法院开户行：工行亳州市分行魏武支行。