湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）长中民一终字第03636号上诉人（原审被告）湖南兴湘建设有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区人民中路65号老建材局办公楼214号。法定代表人温茨华，董事长。委托代理人樊志勤，湖南普特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杜应清。委托代理人罗芳，湖南淡远律师事务所律师。委托代理人郭效雷，湖南淡远律师事务所律师。上诉人湖南兴湘建设有限公司（以下简称兴湘公司）因与被上诉人杜应清买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年2月26日，杜应清以长沙市芙蓉区金湘福建材商行名义，兴湘公司所属康华家园项目部以兴湘公司名义，双方签订了《钢材供货合同》一份，约定杜应清向兴湘公司所开发的湖南兴湘康华家园二期项目供应钢材，该合同对供货数量、单价等进行了约定，其中对垫资补偿金约定为按每吨每天加价3元，对违约责任约定为未按合同规定的日期足额付清货款，则从违约之日起按所欠货款金额每日千分之一赔付违约金，直至付清所有款项。兴湘公司指定收货员为刘奔。合同签订后，杜应清按约履行了供货义务，其中2014年3月31日供钢材123.718吨，计货款432985元，2014年5月14日供钢材197.004元，计货款681729元，2014年6月28日供钢材182.485吨，计货款600532元，2014年8月13日供钢材53.271吨，计货款169401元。2014年8月31日，10月31日，兴湘公司所属康华家园项目部两次与杜应清进行对账，其中确认杜应清所供钢材总数量为556.478吨，货款总额为1884647元。因兴湘公司所属康华家园项目部未按时支付货款，2014年11月10日，双方经协商一致达成了《补充协议》，约定：1、双方确认，截至2014年10月31日，需方欠供方货款2145603元（含垫资补偿金260956元），需方未付清货款前，仍按合同约定按每天每吨3元支付加价垫资补偿金；2、上述货款需方承诺在2014年11月30日前支付160万元给供方；3、如需方未按本协议第二条按时足额支付该款项，则供方有权要求需方一次性付清全部货款，且需方应按照合同约定承担相应违约责任。刘某甲系兴湘公司公司员工，所属部门为工程部，兴湘公司向刘某甲出具了《授权委托书》，授权刘某甲为公司代理人，以公司名义参与康华家园二期工程接洽联系等事宜和处理与之有关的一切事务，公司均予以承认。原审法院认为：杜应清、兴湘公司之间成立合法的买卖合同关系，杜应清已按照合同约定履行了供货义务，兴湘公司未按时足额付款的行为已构成违约，应当承担违约责任。现杜应清要求兴湘公司支付钢材货款2145603元，经查，该货款中包含了截至2014年10月31日止按3元／天／吨计算的垫资补偿金260956.10元，实际所欠货款金额应为1884647元。因垫资补偿金已计算至2014年10月31日，因此后续垫资补偿金应按杜应清诉请第二项据实计算。杜应清诉请第三项，依照双方约定应按所欠货款1‰／天计付违约金，该违约金标准过高，原审法院酌情予以核减，按每日万分之五计付，并以实际所欠货款1884647元为计算基数，因双方对违约金的计算起点约定不明，原审法院酌定自双方第一次对账日期即2014年8月31日起计付违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条之规定判决：一、限湖南兴湘建设有限公司于本判决生效后三日内向杜应清支付钢材货款1884647元及违约金（违约金计算方式：自2014年8月31日起以1884647元为基数按每日万分之五据实计付）；二、限湖南兴湘建设有限公司于本判决生效后三日内向杜应清支付截至2014年10月31日止的垫资补偿金260956.10元，并自2014年11月1日起以556.478吨为基数按3元／天／吨据实计付垫资补偿金；如湖南兴湘建设有限公司未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回杜应清的其它诉讼请求。本案受理费25464元，财产保全费5000元，共计30464元，由湖南兴湘建设有限公司承担。上诉人兴湘公司不服原审判决，上诉称：（一）原审法院程序违法，本案应适用“先刑后民”的原则，将本案交由公安机关或检查机关查处。1、通过原审期间上诉人与被上诉人提交的证据，以及原审庭审查明的基本事实，可以确定，所有有关上诉人一方《钢材供货合同》的签订、履行及对账确认等均是由“刘某甲”代表上诉人一方作出。上诉人对于《钢材供货合同》是否真实、所购钢材是否真实发生交付并不知情。2、《钢材供货合同》明确约定，是因上诉人康华家园二期工程需要才向被上诉人购买钢材，而本案涉及的康华家园二期工程至今为止尚未进行任何施工，采购钢材以及实际获得钢材的客观条件尚未具备。3、基于上述1、2点的基本事实，本案的事实只可能存在两种情况，第一种情况为：刘某甲采取向上诉人和被上诉人隐瞒真实情况的前提下（即工程尚未进入施工阶段不具备购买钢材的客观条件），与被上诉人签订《钢材供货合同》，获取钢材，并将所购钢材采取转移或套现的方式据为己有；第二种情况为：本案没有真实的钢材买卖发生，所有书面的证据材料均是被上诉人与刘某甲之间虚构的。4、无论本案的事实属于上述何种情况，本案均涉及到刘某甲的犯罪行为，甚至是刘某甲与被上诉人的共同犯罪行为。在第一种情况下，刘某甲明显涉嫌合同诈骗或者是贪污犯罪（上诉人是全资国有企业，原审法院认定刘某甲是上诉人的员工，代表上诉人履行的职务行为。）在第二种情况下，刘某甲与被上诉人涉嫌共同的伪造证据类犯罪。5、因此，根据《最高法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条，原审法院在审理本案的过程中，应当将本案的相关犯罪线索，材料移送到有关公安机关或检察机关查处。而原审法院在上诉人当庭明确陈述事实的情况下，并未将本案移送相关司法机关。6、本案应当适用“先刑后民”的原则。因为本案的真实事实是属于上述第一种还是第二种，将直接影响本案不同的处理结果。即假如属于第一种，是刘某甲的个人犯罪行为，那么本案的民事责任的归责可以依法确定。假如属于第二种，是刘某甲与被上诉人的共同犯罪行为，那么本案就是一起虚假民事诉讼，应当驳回被上诉人的诉讼请求，并追究相关责任人的法律责任，而确定本案真实事实必须经过司法机关的刑事认定。因此，本案必须先由公安或检察机关进行查处。7、原审法院程序违法的行为，可能导致本案形成错误判决，给上诉人造成重大的经济损失。根据原审法院的认定，相当于确定了本案的事实只可能是刘某甲的个人行为（即上述第一种情况），结合刘某甲将钢材转移或变现据为己有的事实，以及原审法院确定刘某甲是上诉人员工的认定，刘某甲势必构成贪污罪（上诉人是国有企业）。如果将来公安或检察机关通过侦查，确定刘某甲并没有真实取得钢材的话，本案就是一个明显的错误判决。目前，上诉人已经将本案的相关犯罪线索向有关公安、检察机关举报，但是相关机关以民事案件已经立案为由无法刑事立案，现上诉人正在向上级检察机构申诉，要求尽快进行刑事立案。（二）原审法院在程序违法的基础上，对上诉人违约责任的认定也存在错误。1、对违约金的起算时间认定有误，根据《补充协议》的约定，双方就支付期限已经有明确的约定，即首次支付货款的时间为2014年11月30日，并且明确约定在前述时间未支付相应款项的，则按合同约定承担违约责任。因此，违约金的起算时间应当是2014年12月1日。2、法院认定的垫资补偿款明显过高。根据垫资补偿金的性质及约定的计算方式，可以确定该垫资补偿款是在欠付材料款的情况下，给予被上诉人的资金补偿，在法律性质上相当于给付的资金占用利息，按约定的3元／天／吨的计算标准，折合成利息，超过了月息2.5%（按每吨钢材价格3500元计算）。如果参照民间借贷的相关规定，则超过了银行同期贷款利率四倍的上限规定。3、本案约定的违约金及垫资补偿金重复计算。上诉人在原审期间已经明确提出，但原审法院对此却未予以说明。上诉人认为，在合同违约的情况下，计算违约金的基数应当是已经确定了的欠款本金，同时违约金应当对应被上诉人的实际损失，不应当再支持被上诉人要求继续支付垫资补偿金的要求，否则，被上诉人在获得垫资补偿金的基础上（相当于月息超过2.5%），不存在再有任何经济损失。综上，请求撤销一审判决，发回重审，案件诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人杜应清答辩称：（一）原审法院审理程序合法，本案并不符合“先刑后民”的情形。本案所涉纠纷属于普通民事纠纷，适用民事诉讼法调整。上诉人未提供任何证据证明本案涉及刑事犯罪，根据民事诉讼法及证据规则的规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。本案所涉二期工程是否施工，并不影响买卖合同的效力。没有取得钢材或钢材尚未使用在项目上是两个不同的法律概念。根据法律规定，动产的所有权变动实行交付主义。本案中，杜应清已经将涉案钢材交付给了上诉人，依法完成了交付义务，即上诉人已经取得了钢材所有权，至于上诉人获得钢材后如何进行处理，或本案所涉及的康华家园项目是否开工均与本案买卖合同没有关联性。综上，双方当事人的买卖合同成立并生效，本案不适用先刑后民的规则，原审法院审理程序并不违法。（二）违约金的起算点不存在违法情形。根据购销合同第六条规定，自供方第一次送货满四个月支付货款的75%。本案中，杜应清第一次供货时间为2014年3月31日，加四个月即2014年8月1日。且双方当事人于2014年11月签订补充协议，系对欠付货款金额以及自签订补充协议后支付货款时间的约定，即补充协议并未对钢材购销合同后补充协议签的违约情况进行处理。故杜应清依据合同计算违约金起算点符合法律规定，依法应得到支持。原审法院考虑到兴湘建设公司的实际情况，酌情调整到2014年8月31日，杜应清予以认可。（三）违约金及垫资补偿金是不同的法律概念，不存在重复计算的问题。垫资补偿金是双方在合同中明确约定的，是双方当事人的真实意思表示。根据习惯，垫资补偿金实际上是对钢材价格的调整，即买卖双方对钢材价格的约定并不是资金占用利息，违约金是对违约责任承担的约定，故原审判决合理合法。本院二审中，上诉人兴湘公司提交如下证据：证据一：《情况说明》、立案决定书等，拟证明康华家园二期工程是虚构的项目，没有实际施工，不存在使用钢材的情况；项目开发商法定代表人以及上诉人公司授权的项目负责人均因涉嫌该项目合同诈骗被公安机关立案侦查；本案诉争的合同是否真实发生交易应当待公安机关对刘某甲及开发商法人代表进行确认后予以认定。证据二：《钢材购销合同》、《证明》、《送货单》、《欠条》，拟证明刘某甲以相同方式与长沙市雨花区奕宏钢材经营部签订钢材购销合同，上诉人已经将刘某甲所涉犯罪事实向公安机关举报，案件应当中止审理。证据三：询问笔录一份，拟证明上诉人向公安机关报案，公安机关目前的立案范围不能说明本案刘某甲的犯罪的全部事实。对上诉人兴湘公司提交的证据，被上诉人杜应清的质证意见为：（一）对证据一的关联性有异议，该证据不能实现其证明目的，且上诉人提供的证据（责令停工通知书）与杜应清提供的证据一致。停工原因写明是康华家园二期临河边护坡工程，并且施工单位兴湘公司，因为未办理相关手续被叫停，上诉人所称的未开工情况不属实。（二）对证据二的真实性无法核实，对关联性有异议，上诉人是否与案外人签订合同与本案没有关联。（三）对证据三的真实性无法核实，被询问人陈述的情况为个人陈述，不能作为定案依据。本院二审中，被上诉人杜应清提交如下证据：证据一：停工通知书及照片7张，拟证明康华家园二期项目实际上已经部分施工，但因为未办理部分手续而被有关部门叫停。证据二：《情况说明》一份，拟证明刘某甲涉嫌合同诈骗且被公安机关立案调查的事项与本案所涉纠纷没有关联。对被上诉人杜应清提交的证据，上诉人兴湘公司的质证意见为：（一）对证据一的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议。该停工通知书是在2014年7月30日出具的，该工程并未经过规划和建设部门认可，监察大队所查明的违法内容是依据其权限查明的，不代表该工程可以补办相应手续。对照片的真实性、合法性、关联性及证明目的有异议，该照片内容无法证明系康华家园二期工程项目，也无法看出诉争钢材的使用情况。（二）对证据二的真实性没有异议，但是对其关联性及证明目的有异议，立案只是对案件事实的初步认定，不能认定为全部的案件事实。本案认证如下：（一）对上诉人兴湘公司提交的证据一的真实性、合法性、关联性予以认定；对上诉人提交的证据二的关联性不予认定；对上诉人提交的证据三的真实性予以认定，但是对其证明目的不予认定。（二）对被上诉人提交的证据一停工整改通知书的真实性、合法性、关联性予以认定；对被上诉人杜应清提交的证据二的真实性、合法性予以认定。另，上诉人申请调查取证，本院予以准许，形成询问笔录一份。上诉人对该笔录的真实性、合法性、关联性无异议。被上诉人对该笔录的真实性、合法性、关联性无异议。本院对调查取证获得的询问笔录的真实性、合法性、关联性予以认定。本院审理查明：桑植县公安局经济犯罪侦查大队于2015年6月28日出具《情况说明》，载明：“经公安机关侦查，犯罪嫌疑人金述润所称的康华家园二期工程是虚构的，该工程根本没有在县国土局、规划局、建设局办理相关许可手续。金述润在签订、履行合同中，虚构事实、隐瞒真相。桑植县公安局根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十九条之规定，已对金述润以涉嫌合同诈骗立案侦查”。2015年6月18日，桑植县公安局以刘某甲合同诈骗立案侦查，侦查范围为刘某甲以重复发包形式骗取保证金。上诉人向桑植县公安局报案，报案内容为金述润虚构工程项目，与上诉人签订合同，且刘某甲对外以重复发包、虚构项目购买钢材等实施诈骗行为。本院审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是上诉人兴湘公司是否应当承担付款责任及违约责任。第一、本案中，上诉人兴湘公司向案外人刘某甲出具授权委托书，授权刘某甲为上诉人的代理人，以上诉人名义参与康华家园二期工程接洽联系等事宜和处理与之有关的一切事务。后刘某甲于2014年2月26日、2014年11月10日以兴湘公司康华家园项目部名义与杜应清签订《钢材供货合同》、《补充协议》。故上诉人兴湘公司系《钢材供货合同》、《补充协议》的合同主体，应履行合同义务。《停工通知书》、本院调查取证的《询问笔录》等证据能够证明康华家园二期工程虽未取得相应开工建设资质，但是临河护坡工程已经实际施工，并使用钢材。桑植县公安局虽然对刘某甲以合同诈骗立案，但其侦查范围仅为刘某甲以重复发包形式骗取工程保证金。因此兴湘建设公司并没有证据证明杜应清与刘某甲之间系虚假交易，对杜应清主张的钢材款，兴湘公司应承担支付责任。第二、双方当事人在《钢材供货合同》中并未约定违约金的起算点，原审法院酌情确定以第一次对账日期为违约金起付点，并无不当。第三、垫资补偿金系双方当事人的约定，并未违反法律、行政法规的禁止性规范。且原审法院在计算违约金基数时，已经扣减了垫资补偿款，并将违约金由每日千分之一调整为每日万分之五。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人兴湘公司的上诉请求均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25464元，由上诉人湖南兴湘建设有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  张玉霞审 判 员  游慧艳代理审判员  高 进二〇一五年十一月三十日书 记 员  刘 培附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。