四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终11624号上诉人（一审原告）：熊明高，男，1965年10月15日出生，汉族，住四川省崇州市。委托诉讼代理人：杨杰，四川经川律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：崇州市住房和建设局。住所地：四川省崇州市崇阳街道学苑南路***号。负责人：周华，局长。委托诉讼代理人：岳明，四川悟德律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：四川万胜建设工程有限公司。住所地：成都市武侯区武侯大道双楠段30号法定代表人：陈萌，经理。上诉人熊明高因与被上诉人崇州市住房和建设局（以下简称住建局）、四川万胜建设工程有限公司（以下简称万胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服崇州市人民法院（2017）川0184民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年9月21日公开开庭进行了审理。上诉人熊明高的委托诉讼代理人杨杰，被上诉人住建局的委托诉讼代理人岳明，被上诉人万胜公司法定代表人陈萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。熊明高上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.住建局向熊明高支付所欠工程款期间的资金利息146119.16元；2.万胜公司向熊明高支付工程价款37888.85元。事实及理由，1.住建局应向熊明高支付逾期付款利息。因为：住建局未按约定的时间和数额向万胜公司支付工程款，占用资金，必然导致熊明高利息损失。涉案工程的实际施工人是熊明高，并由其垫资修建，利息受损人是熊明高，受益人为住建局。法律虽规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但工程款的范围应当包含工程款的利息，利息属于法定孳息，既然实际施工人可以突破合同的相对性向发包人要求支付工程款，那么实际施工人就可以突破合同的相对性要求发包人支付工程款利息。于本案中，若由万胜公司向住建局主张利息显然不现实，针对涉案工程，实际垫资的是熊明高而不是万胜公司，住建局拖延付款并不导致万胜公司的利息损失。若不允许熊明高向住建局主张利息损失，则住建局任意拖欠工程款、损害熊明高的利益而不能依法对其制约，显然与立法精神相悖。2.万胜公司应向熊明高支付欠付工程价款应该是37888.85元。虽然在《项目管理合同》中约定万胜公司拟派人员并约定了工资为3000元/月，但实际上万胜公司从未派驻人员进行管理，因此不应在应付工程款中扣减24000元（3000元/月*8个月）。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）第十七条、二十条的规定请求撤销原判，改判支持熊明高的上诉请求。住建局辩称，1.熊明高要求住建局支付资金利息无法律依据，住建局未与熊明高签订合同，基于合同相对性，熊明高无权向住建局主张工程款利息；2.《建工解释》第二十六条是针对工程款的规定，而工程款不包括利息，针对工程款利息有独立的法律条文规定，于本案中，不应适用《建工解释》第二十六条；3.本案系建设工程合同纠纷案件，非侵权案件，而住建局是基于合同履行义务，熊明高关于住建局作为受益人，应承担相应的责任的主张与事实不符；4.熊明高所述的垫资事宜是承包方内部的问题，与住建局无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。万胜公司辩称，万胜公司是按照其与熊明高签订的《项目管理合同》向其支付工程款的。但支付款项的最终结算应当考虑到工程实际施工过程中发生的工程总造价3%的管理费（78494.29元）、工程总造价2%的所得税（52632.86元）以及万胜公司派驻现场的人员工资。另外由于熊明高未按照合同约定向万胜公司提供材料购买的相关发票，还应在万胜公司的应付工程款中扣除成本发票29605.98元。综上，即使不计算万胜公司派驻现场的人员工资，万胜公司都仅应向熊明高支付8282.87元，而一审判决认定万胜公司应向熊明高支付13888.85元与事实不符。请求二审法院按照合同约定据实计算万胜公司应向熊明高支付的款项金额。一审法院认定事实：本案属建设工程施工合同纠纷，熊明高以万胜公司名义与住建局签订的《建设工程施工合同》以及熊明高与万胜公司签订的《项目管理合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定，属上述合同均属无效合同，但涉案工程经竣工验收合格，根据《建工解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，住建局已按工程审定金额支付了全部工程款并无不当。本案争议焦点有如下：一、熊明高主张为住建局垫付的设计费等费用能否得到支持；二、熊明高能否向住建局主张逾期付款的利息；三、2015年4月18日万胜公司按熊明高出具的委托书向唐琦支付的工程款的行为是否符合熊明高的要求，万胜公司是否应该向熊明高支付337800元；四、万胜公司扣除熊明高管理费、税收是否符合合同约定；五、万胜公司向熊明高支付工程款是否符合双方的约定。关于第一个争议焦点，熊明高主张住建局应支付垫付款58650元及利息21114元。熊明高只提供了发票和收据，未提供住建局委托其支付设计费等费用的证据，也未提供该设计费应由住建局承担的证据，故对熊明高的该主张一审法院不予支持。关于第二个争议焦点，熊明高作为涉案工程的实际施工人、住建局是发包人，根据《建工解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，由于住建局已按合同约定支付了全部工程款，不存在欠付工程款，故熊明高的该主张一审法院不予支持。关于第三个争议焦点，2015年4月18日熊明高出具的《委托函》，万胜公司按照委托书的要求将工程款338700元支付给唐琦。熊明高则认为该委托书明确要求委托人签字和受托人在承诺中同时签字盖印生效，因唐琦的字不是当天签订的，熊明高出示一份没有唐琦签字的委托书复印件拟证实万胜公司在委托支付条件不成就时就向唐琦付款，熊明高自述该《委托函》是其打印好签字按印后通过快递向万胜公司邮寄送达。一审法院认为仅凭熊明高持有一份没有唐琦签字按印的复印件不能证明唐琦是事后补签的名，且该《委托函》没有载明有效期限，而在该《委托函》后的2015年5月11日，熊明高向万胜公司又出具《承诺函》，承诺该项目剩余工程款由唐琦收取，后万胜公司向唐琦付款675000元，故一审法院认为万胜公司受熊明高委托向第三方支付是熊明高的真实意思表示，故对熊明高的该主张一审法院不予支持。关于第四个争议焦点，管理费和税收缴纳均属于工程价款约定的一部分，虽然合同无效，但应参照合同约定处理。涉案工程款为2631643元，万胜公司已全部收到，按照熊明高与万胜公司《项目管理合同》约定，固定收取的费税有管理费为工程总造价的3%、企业所得税按工程总造价的2%由万胜公司向税务机关缴纳，每月一名管理人员的工资3000元，施工时间为2011年1月20日至2011年9月26日，共计8个月，工资为24000元还有营业税及配套税费，根据上述约定，固定税费为131582.15元（2631643元×5%），熊明高已实际收到2462172元，万胜公司除固定费用外还扣除了13888.85元（2631643元-2462172元-131582.15元-24000元），万胜公司未提供扣款的证据，故对该13888.85元应支付的熊明高，由于该欠款无法查明万胜公司在什么时间扣除的，故一审法院酌定从万胜公司最后一次向熊明高付款的2016年2月1日起计算，由于双方未对资金占用利息标准进行约定，应根据《建工解释》第十七条的规定确定，至于万胜公司认为熊明高未提交建筑发票的问题，可另行主张。关于第五个争议焦点，虽然熊明高与万胜公司签订的《项目管理合同》属无效合同，但仍应参照合同约定处理，该合同在财务与债权债务管理中约定熊明高应与所有债权人（包括法人、自然人）核对帐务，办理帐务结算清单，双方签字盖章后交甲方（万胜公司）财务部门，作为结清工程尾款及退还质保金的依据。还要编制项目用款（付款）计划，经甲方（万胜公司）批准后作为付款依据，及时足额支付劳务费、设备租金、材料货款及分包工程款。按时向甲方（万胜公司）财务科提供上月经项目负责人签字的实付工资表，否则甲方（万胜公司）有权从本月所转工程款中代扣付人工工资（不能准确计量时按20%暂扣，待乙方（熊明高）计量支付后退还剩余部分）。所以万胜公司在收到住建局支付的工程款后，熊明高还应按照合同约定编制项目用款计划、办理债务结算清单等，故熊明高在领款时还应具备相应的财务手续，万胜公司在收到住建局支付的9次工程款后，在2天内付给熊明高的有3次、3天内付给熊明高的有4次，4天内付给付熊明高的有2次、5天内给付熊明高的有1次，9天内给付熊明高的有1次，一审法院认为万胜公司向熊明高支付工程款均在合理期限内，故，对熊明高主张万胜公司支付逾期付款利息的请求不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决如下：一、万胜公司在判决生效之日起十五日内给付熊明高工程款13888.85元及资金占用利息（利息计算方式：以13888.85元为基数，从2016年2月1日起计算至判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的同类同期贷款利率为标准计算。若未按判决确定的给付之日给付工程款，上述利息计算至本金付清之日止）；二、驳回熊明高的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11264元、由熊明高负担11114元、万胜公司负担150元。二审中，熊明高申请证人马某出庭作证，拟证明：万胜公司并未派人进驻施工现场。本院对其证人证言的关联性及证明力在其后予以阐述。各方当事人未提交其他证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。本院另查明，2014年12月24日，万胜公司（甲方）与熊明高（乙方）签订《项目管理合同》。合同约定了：“……第二条项目管理方式：公司监督与项目自主管理相结合，乙方自主经营、独立核算、自负盈亏、单独承担项目的全部法律责任。第三条管理费：乙方按本工程总造价3%向甲方缴纳企业管理费，按业主付款分期扣除……第四条税收管理：一切税金由乙方承担（包括营业税及配套税费、企业所得税等）乙方提供成本发票，其中：企业所得税按工程总造价2%交回公司，由公司统一向企业所在地税务机关缴纳……”另《项目管理合同》还对工程概况及管理范围、项目管理目标及内容、财务与债权债务管理、违约责任、违约责任等事项进行了约定。本院认为，根据庭审已查明的事实，本案二审争议的焦点是：一、熊明高应否向住建局主张工程款的资金占用利息146119.16元；二、万胜公司向熊明高支付的工程款中应否扣减24000元。现就上述争议焦点分述如下：关于第一个争议焦点，本院认为，其一，合同具有相对性，除非法律有明确规定，非合同当事人不能诉请主张合同权利。本案中，《建设工程施工合同》系住建局（发包人）与万胜公司（承包人）签订，合同权利、义务仅约束住建局与万胜公司，而熊明高系代表万胜公司与住建局签订合同，其并非合同相对方。其二，根据《建工解释》第二十六的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，住建局已向万胜公司结清《建设工程施工合同》项下的工程款，并不存在欠付工程款的情形，且该工程款仅仅指本金，而不含利息。因此，熊明高要求住建局承担利息的主张于法无据，本院依法不予支持。关于第二个争议焦点，双方最大的争议在于万胜公司是否按照其与熊明高签订的《项目管理合同》的约定，派代表进驻施工现场。万胜公司抗辩其履行了派员到施工现场实施管理的合同义务，对此万胜公司负有举证证明责任。二审中，本院已限万胜公司于2017年10月9日前举示其实际发生了相应管理费用的相关证据，但万胜公司并未按期提交。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定、第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”之规定。一审法院在未查明该事实的情形下径行按照《项目管理合同》约定的管理人员工资3000元/月的标准在万胜公司应向熊明高支付的工程款中扣除24000元不当，本院依法予以纠正。故万胜公司应向熊明高支付的工程价款中不应扣除24000元，即万胜公司应向熊明高支付的工程款为37888.85元。另，万胜公司主张熊明高未按照《项目管理合同》向其提供成本发票，系万胜公司在二审中提出的新主张，依法不属于二审审理的范畴。综上，熊明高的上诉主张部分成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销崇州市人民法院（2017）川0184民初412号民事判决；二、四川万胜建设工程有限公司在本判决生效之日起十五日内给付熊明高工程款37888.85元及资金占用利息（利息计算方式：以37888.85元为基数，从2016年2月1日起计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的同类同期贷款利率为标准计算。若未按本判决确定的给付之日给付工程款，上述利息计算至本金付清之日止）；三、驳回熊明高的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11264元，由熊明高负担7885元，四川万胜建设工程有限公司负担3379元；二审案件受理费3980元，由熊明高负担2786元，四川万胜建设工程有限公司负担1194元。本判决为终审判决。审判长  张引千审判员  赵 韬审判员  王 果二〇一七年十月十九日书记员  梅芳芝