新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院民事裁定书（2017）兵民申355号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆昆仑工程建设有限责任公司，组织机构代码：22866517-2。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。法定代表人：曾宁波，该公司党委书记。委托诉讼代理人：张琼丹，女，该公司工作人员。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：新疆远景房地产开发有限公司，组织机构代码：55240974-4。住所地：新疆维吾尔自治区五家渠市。法定代表人：蔡春贵，该公司董事长。再审申请人新疆昆仑工程建设有限责任公司（以下简称昆仑公司）因与被申请人新疆远景房地产开发有限公司（以下简称远景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2016）兵06民终397号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。昆仑公司申请再审称，1、远景公司要求昆仑公司赔偿租金和违约金损失缺乏事实和法律依据。涉案工程逾期完成是因为远景公司自行将挖土方、边坡支护、降水工程等三项工程分包给第三方逾期造成的，与昆仑公司无关，本案中远景公司没有提供任何证据证实昆仑公司的施工项目存在逾期。远景公司与昆仑公司签订的施工协议书和补充协议书均明确约定，远景公司将三项工程直接予以扣除，由远景���司自行分包，不存在2015年4月1日昆仑公司向远景公司提交工程联系单放弃三项工程的事实。涉案工程主体完工时间为2014年10月，并非远景公司主张的2015年6月9日验收通过，对工程逾期时间227天的计算方式缺乏依据。一审法院认定2016年5月18日远景公司取得预售许可，而在此之前商铺并未完成出租，从竣工时开始计算租金，按商铺每年1000元/平方米的30%计算租金损失，缺乏法律依据。2、远景公司要求昆仑公司返还超付工程款2004086.83元缺乏事实依据。双方并未对已完工程量的工程价款进行约定，也未进行工程决算，一、二审法院认定应付工程款为30510128.07元缺乏依据，对昆仑公司增加工程量、人工成本等均不考虑，本案应通过工程造价的方式予以确认。昆仑公司对远景公司已付款30988708.5元亦不认可，抵款商铺未办理过户手续，应在已付款中扣除。3、远景公司要求昆仑公司完善竣工资料验收的诉讼请求不明确，其起诉不具备法律规定的条件，应予驳回。昆仑公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项的规定申请再审。本院经审查认为，1、昆仑公司应否承担租金损失及违约金。涉案工程计划开工时间为2014年4月21日，因前期准备工作影响，远景公司通知昆仑公司实际开工时间为20l4年5月15日，工期相应顺延。2015年4月1日，昆仑公司仍未完工，向远景公司提交工程联系单显示，涉案工程于2014年5月开工，至2015年4月1日主体未完工，昆仑公司放弃合同承包范围内的电气工程、装饰工程、给排水工程、砼墙面抹灰工程，以及降水工程、土石方开挖工程、桩基及边坡支护工程，室内预埋消防弱电套管由远景公司负责疏通，远景公司签章认可。2015年6月9日，昆仑公司负责施工的人防地下商业街经验收，主体基本符合要求。自2014年5月15日起计算至2015年6月9日，昆仑公司工期为389天，延误227天（389天-162天）。由于昆仑公司未提供工期合理顺延的相关证据，在一、二审中仅是抗辩称工期延误是远景公司造成，但并未提出证明其主张的具体事实理由和相关证据。在申请再审期间，昆仑公司又提出是因为远景公司自行将挖土方、边坡支护、降水工程等三项工程分包给第三方造成工程逾期，但亦未提供证据予以证实，故对昆仑公司的该项主张不予支持。昆仑公司主张涉案工程主体完工时间为2014年10月，并非远景公司主张的2015年6月9日验收通过，该主张与本案查明的事实不符。一审法院根据双方签字的工程联系单、涉案工程分部工程质量验收记录表、涉案工程质量验收记录以及涉案工程竣工验收记录等证据，认定涉案工程于2015年6月9日经验收主体基本符合要求正确。昆仑公司主张2016年5月18日远景公司才取得预售许可，一审法院从2015年6月9日竣工时开始计算商铺租金不当，但正是因为昆仑公司施工工程延期，远景公司办理相关手续相应延期，故一审法院将租金损失计算至涉案工程竣工验收并无不当。一审法院结合昆仑公司逾期的天数，涉案工程取得预售许可的时间以及远景公司委托新疆亚新联众商业管理有限公司对外招商的最低租赁价格，还有双方在合同中对工程逾期处罚的约定，按照远景公司所主张的商铺每年1000元/平方米的价格，酌情确定昆仑公司承担30%租金损失并无不当。2、关于涉案工程价款的认定问题。昆仑公司与远景公司在合同中约定涉案工程总价款为43709168.21元，2015年4月1日昆仑公司向远景公司提交工程联系单，表示放弃合同承���范围内的电气工程（3562725.51元）、装饰工程（38l6085.01元）、给排水工程（298824.27元）、砼墙面抹灰工程、降水工程（1000000元）、土石方开挖工程（挖土方1710000元+回填812100元）、桩基及边坡支护工程（1000000元），室内预埋消防弱电套管由远景公司负责疏通，远景公司签章认可。昆仑公司另行完成给排水预埋管套工程款为694.65元。综上，昆仑公司已完工部分工程款为30510128.07元[43709168.21元-3562725.51元-38l6085.01元-298824.27元-1000000元-l710000元-812100元-1000000元-l000000元（暂列金额）+694.65元]。昆仑公司在一审期间并未对工程总价款提出异议，也未提出本案存在增加工程量的事实，在二审时才向法院提交了《五家渠市长征西街地下人防工程施工协议书》和《五家渠市长征西街地下人防工程补充协议书》，主张涉案工程存在钢筋及混凝土量增加，同时增加了大量的人工费。因昆仑公司在本案中并未提出反诉，故二审法院对该部分未作实体处理正确。3、关于已付工程款中以房抵款的问题。一审中远景公司提供了《工程款顶房协议书》，双方同意以8间商铺折抵工程款，昆仑公司主张其中7间未办理过户手续，不能折抵工程款。以房抵款协议是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。因本案为建设工程施工合同纠纷，房屋是否已经办理产权手续，属于商品房买卖涉及的问题，不影响商铺折抵工程��事实的认定，双方当事人可以通过其他途径解决商铺过户的问题。4、关于远景公司要求昆仑公司完善竣工验收资料，配合竣工验收的诉讼请求是否适当的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继��履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据上述规定，一、二审法院判令昆仑公司作为承包人，配合发包人远景公司提交涉案工程的相关竣工验收资料并无不当。5、昆仑公司在本案申请再审期间提交的地基验槽记录、人防结构工程质量验收记录以及分部工程质量验收记录表等，均属于一、二审之前已经形成的证据，且不能推翻生效判决认定的事实；其提交的2016年6月17日的《函告》，系于本案诉讼至法院后邮寄给远景公司，内容均为昆仑公司自行陈述，远景公司亦未作出回复，故不能作为推翻本案基本事实的证据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回新疆昆仑工程建设有限责任公司��再审申请。审判长党新安代理审判员江帆代理审判员丁卫军二〇一七年十月三十日书记员马婷1