江苏省淮安市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)苏08民终719号上诉人(原审被告):南京南化建设有限公司，住所地南京市六合区杨新路229号。法定代表人：武光，该公司董事长。委托诉讼代理人：王广军，江苏振泽律师事务所律师。上诉人(原审原告):沈国荣，男，1976年9月27日出生，汉族，个体工商户，住盱眙县。委托诉讼代理人：郭龙盛，江苏宗泽律师事务所律师。原审被告：中国石化管道储运有限公司，住所地徐州市南郊翟山新村VII区。法定代表人：张惠民，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨涛，北京市隆安（南京）律师事务所律师。原审被告：中石化南京工程有限公司，住所地南京市栖霞区马群科技园马群大道3号。法定代表人：徐德勤，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙军，江苏金路律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙嘉文，江苏金路律师事务所实习律师。上诉人沈国荣因与上诉人南京南化建设有限公司（以下至裁定主文前简称南化建设公司），原审被告中国石化管道储运有限公司（以下至裁定主文前简称管道储运公司）、中石化南京工程有限公司（以下至裁定主文前简称南京工程公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服盱眙县人民法院(2016)苏0830民初3244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。沈国荣上诉请求：1、请求二审人民法院撤销一审判决第一项，改判南化建设公司赔偿2723000元（70%的主要责任）；2、南化建设公司承担本案一、二审诉讼费、鉴定费等。事实和理由：一、原审法院归责原则错误。1、沈国荣饲养繁殖梅花鹿，在本案前没有发生过梅花鹿因梅花鹿舍、围栏等原因外逃的情形，证明沈国荣具备养殖条件，不存在过错责任。2、南化建设公司的施工没有通知沈国荣，没有对施工环境进行有效考察，并制订合理的施工方案，施工噪音造成梅花鹿外逃的损失沈国荣无法避免，明显是南化建设公司应承担过错责任。3、因南化建设公司的施工噪音巨大造成梅花鹿受惊吓外逃，是直接、根本原因，当然也是主要原因。特别是期间梅花鹿外逃后又要返回的情况下，南化建设公司不听公安机关的劝阻继续施工，造成所有梅花鹿外逃，损失扩大的责任全部在南化建设公司。二、原审法院适用法律错误。南化建设公司的施工噪音属于环境污染，所造成的损害应由南化建设公司对其行为的合法性、正当性、合理性承担举证责任，原审没有完全适用该法律规定，客观上加重了沈国荣的举证负担。综上，一审法院在查明有关事实后，归责原则和适用法律错误，加重了沈国荣的举证责任和分担损失的责任，应由南化建设公司承担主要赔偿责任。被上诉人南化建设公司辩称：在一审中原审法院鉴定三次，原审法院采纳的鉴定意见是违法的。本案原审原告至今没有证明所谓的梅花鹿走失，与南化建设公司的正常施工有因果关系。南化建设公司的施工完全履行了相关的政府审批、社区通知等各项审批手续，南化建设公司作为实际施工单位，完全按照规范施工，无任何违法违规的证据，包括施工所造成的噪音究竟是多少，与高速公路上载重卡车所产生的噪音孰大孰小，无法判定本案中南化建设公司应承担责任。本案中沈国荣的养鹿场距施工地点150米，中间隔着浓密的树林阻隔，而养鹿场距离村庄最近的路程十几米远，据沈国荣称，梅花鹿在此地已经过了两个春节，春节村民会燃放烟花炮竹，施工噪音不会超过烟花炮竹的声音，沈国荣称施工噪音将梅花鹿吓跑不符合常理。沈国荣作为专业的养鹿人，不管什么原因，在鹿群逃跑后，本该想方设法加固鹿舍，追回鹿群，挽回损失，但是本案中沈国荣却对在鹿场周围游荡的鹿群不管不问，没有采取任何追回的措施，在一审中，沈国荣只提供一个所谓的专家证明，称鹿群一旦走失，便无法追回，这份证明恰恰证明了沈国荣在鹿群逃离后没有采取任何行动。即使鹿群逃离圈舍与施工有关，南化建设公司只应承担鹿群追回的责任，鹿群走失是沈国荣的故意放任造成的。原审判决认为国家重点工程应当停工，否则要赔偿，是不当的。原审判决在未对任何证据做出认定的情况下，认定一个模糊的案件事实，本案一审中沈国荣提供的证据基本不合法，其他三方当事人已经在一审中当庭发表了质证意见，淮新元评字（2017）第30号评估报告中明确称鉴定人不出庭，违反法律规定，属于非法证据。原审判决故意回避了争议焦点，沈国荣涉嫌刑事犯罪，在本案中不具备合法性，沈国荣没有任何合法权益被侵犯，沈国荣损失是其自己造成的。请求二审法院依法改判，驳回沈国荣的诉讼请求，并将案件移送公安机关。原审被告管道储运公司述称：本案中管道储运公司没有任何过错和侵权行为，原审判决中与管道储运公司相关的事实认定清楚，适用法律正确，管道储运公司对一审法院判决管道储运公司不承担侵权责任没有异议。原审被告南京工程公司述称：对一审法院判决南京工程公司不承担责任的结果无异议，南京工程公司在本案中并无过错，依法无需承担任何赔偿责任。南化建设公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回沈国荣的诉讼请求；2、沈国荣承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决故意回避了案件主要的争议焦点，本案中被上诉人涉嫌刑事犯罪，不具有合法利益。《国家重点野生动物名录》将梅花鹿列为国家一级重点保护动物。根据《中华人民共和国野生动物保护法》规定，野生动物资源属于国家所有。该法第十七条规定，驯养繁殖国家重点保护野生动物的，应当持有许可证。该法第二十七条规定，禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品。因科学研究、人工繁育、公众展示展演、文物保护或其他特殊情况，需要出售、购买、利用国家重点保护野生动物的，应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准，并按照规定取得和使用专用标识，保证可追溯。该法第二十八条规定，对列入名录的野生动物，可以凭人工繁育许可证，按照省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门核验的年度生产数量直接取得专用标识，凭专用标识出售和利用，保证可溯源。该法第三十三条规定，运输国家重点保护野生动物出县境的，应当持有许可证、批准文件的副本或者专用标识，以及检疫证明。该法第四十七条规定，未取得人工繁育许可证繁育重点保护动物的，应予没收，并处以野生动物价值一倍以上五倍以下的罚款。该法第四十八条规定，未经批准、未取得或未按照规定使用专用标识或者未持有、未附有人工繁育许可证、批准文件的副本或者专用标识出售、购买、运输重点保护动物的，由县级以上人民政府野生动物保护主管部门或者工商管理部门按照职责分工没收野生动物和违法所得，并处野生动物价值二倍以上十倍以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据上述规定，梅花鹿的养殖、出售、收购、运输甚至是繁育均需取得省级人民政府相应的许可和批准，而沈国荣在没有办理任何手续的情况下进行收购、运输和养殖的行为已经严重违反了《中华人民共和国野生动物保护法》。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十一条规定，非法收购、运输、出售国家重点保护动物、珍贵动物的行为构成犯罪。根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”包括国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物。因此，沈国荣非法购买、运输梅花鹿的行为已经涉嫌犯罪。需要说明的是：从南化建设公司加入本案一审诉讼后，沈国荣购买、运输、驯养国家一级保护动物梅花鹿的行为是否违法始终是本案一审中的主要争议。南化建设公司认为，法律只能保护合法权益，如果对沈国荣的利益是否合法不加甄别，判决就难免沦为违法犯罪的保护伞。二、所谓损失是沈国荣的故意行为造成的，与南化建设公司施工没有关系。一审法院仅仅以沈国荣“多次向盱眙县公安局报警并阻止施工，但被告没有停止施工”为由判令南化建设公司赔偿，十分荒唐。1、鲁宁线安全隐患整治二期工程（江苏段）线路施工Ⅰ标段系经国家发改委批准的国家重点工程。该工程在施工前已经办理了各项审批手续，并在施工沿线各个社区进行了公示，张贴了公告。上诉人作为该工程的实际施工单位，完全是按照审批的线路和设计要求，进行规范施工，并无任何违法、违规行为。2、原审判决认定“2016年4月12日被告南化建设公司在施工中，因挖掘机作业噪音大，造成原告养殖的梅花鹿受惊吓”没有证据。南化建设公司在施工时使用的施工机械均为正规企业生产的合格产品，施工过程中未产生超出国家标准的噪音。而沈国荣并没有提供任何法定机构出具的检测报告，证明南化建设公司在施工期间存在噪音污染的事实。需要特别说明的是，沈国荣的养殖场和南化建设公司的工地之间至少相隔150米的距离，且有茂密的树林阻隔。而沈国荣的养鹿场距离村庄最近仅十多米远，中间没有任何遮挡。养鹿场在春节期间即村民红白喜事的鞭炮声中都能安然无恙，150米开外且隔着茂密树林的正常施工不可能造成鹿群的惊吓逃逸。3、沈国荣作为专业养鹿人，在鹿群逃跑后本该想方设法追回鹿群，加固鹿舍，挽回损失，所谓亡羊补牢。但是，本案中沈国荣却对在鹿场周围游荡的鹿群不管不问，没有采取任何追回的措施，甚至没做丝毫的努力。特别是，即使根据原审判决，鹿群逃跑后有37头返回鹿场。沈国荣依然没有对鹿舍做任何加固，防止再次逃逸。直至八个多月后，还有两只鹿被人发现死在鹿场附近。沈国荣在鹿跑出鹿场后所做的唯一事情就是组织人员非法阻止国家重点工程的施工。可以说，梅花鹿最终逃逸，完全是沈国荣故意造成的。原审判决却认为在这种情况下，国家重点工程必须停工，否则就要对违法养殖国家一级重点保护动物的人赔偿，滑天下之大稽。一审法院把国家重点工程视为儿戏，说停就能停。三、原审判决未对证据做出认证的情况下认定案件事实，使判决成了无源之水。本案一审中沈国荣提供的证据基本不合法，南化建设公司已经在一审庭审中提出具体质证意见，在此不做赘述，仅择一、二例做出说明。1、比如沈国荣证据第二组第4沈国荣与黄胜利购鹿协议。根据《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证管理办法》第2条、第6条、第10条的规定，即便是取得《驯养繁殖许可证》的单位和个人，需要出售、利用国家一级保护动物的，必须经林业部或其授权的单位批准。该协议明显违反法律甚至涉嫌构成犯罪。2、再比如原审法院据以认定梅花鹿价格的淮新元评字（2017）第30号评估报告。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”但是，该鉴定报告中明确声明：“评估人员没有义务给予进一步的咨询、证词或出席法庭。”公然对抗《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。沈国荣辩称：1、沈国荣对所养的驯鹿具有合法的财产权益，按照南化建设公司的逻辑，沈国荣养殖的梅花鹿被杀死、吓跑都是不需要承担任何责任，显然错误，南化建设公司所称的野生动物与本案沈国荣所驯养的梅花鹿并不是同一概念，沈国荣从上海的黄胜利处购买的梅花鹿是长春双阳梅花鹿的子代产品，在中国农业出版社和中国农业科学技术出版社公开发行的生态养鹿和梅花鹿养殖等丛书中，均表明梅花鹿在我国广泛驯养，沈国荣也在积极的办理相关的手续中，盱眙林业部门也有相关的证明，沈国荣并非非法养殖。2、南化建设公司称是沈国荣故意行为造成财产损害也不属实，沈国荣上诉理由中也提到本案由于南化建设公司的施工噪音，属于环境污染，应当由南化建设公司承担相应的举证责任，南化建设公司在没有通知沈国荣的情况下，特别是梅花鹿又回到圈舍附近的情况下，公安部门出面协调，要求南化建设公司停止施工，以便将外逃的梅花鹿捉回，但是南化建设公司不听劝阻，偷偷强行施工，造成梅花鹿再次出逃，其相关的责任应当由南化建设公司全部承担。3、南化建设公司所称的沈国荣敲诈国家重点工程也无依据，期间南化建设公司向盱眙县公安局、盱眙县纪委报案称沈国荣涉嫌敲诈，经公安局和纪委核查后不予立案，南化建设公司所称的国家重点工程，并没有法律依据说对国家集体个人的财产权益造成侵害时不予赔偿，在施工期间故意隐藏施工单位的名称字号，在公安机关和纪委调查时，也隐瞒事实真相，一审中，由南京工程公司申请追加南化建设公司，才得知南化建设公司的主体。4、南化建设公司所称的施工期间没有噪音以及高速公路卡车噪音也无依据，根据上述理由环境污染的证据，应当由南化建设公司提供相关证据，南化建设公司所称的烟花炮竹能吓跑梅花鹿是生活常理，也没有相关的证据证明。2015年4月12日，有相关的目击证人，证明南化建设公司施工噪音，造成沈国荣驯养的梅花鹿狂躁、激动，冲破围栏，冲向山林，造成沈国荣的财产损失，显然沈国荣不应当对梅花鹿的逃跑承担责任。5、盱眙县公安局和盱眙县林业局接受沈国荣及附近村民的申请，要求追回梅花鹿，但盱眙县公安局和盱眙县林业局没有相应的能力和技术手段，因为梅花鹿的习性中，外逃奔跑期间头部血压特别高，强行被逮住的话，梅花鹿会死亡，在强行抓捕过程中，也会伤人。6、对于鉴定报告的内容应当予以采信，原审法院多次协调联系相关的部门，在盱眙县价格认证中心出具相关价格认证的情况下，对鉴定的结论具有一定的可信性，可以作为价格认定的依据，梅花鹿属于特殊的动物，能够鉴定价格的单位比较少。7、结合上诉人沈国荣的理由，南化建设公司存在相当过错，请求支持沈国荣的诉请。管道储运公司述称：对一审法院判决管道储运公司不承担责任的结果无异议，管道储运公司在本案中并无过错，依法无需承担任何赔偿责任。南京工程公司述称：对一审法院判决南京工程公司不承担责任的结果无异议，南京工程公司在本案中并无过错，依法无需承担任何赔偿责任。沈国荣向一审法院起诉请求：1、请求判令三原审被告连带赔偿原审原告财产损失5275150元；2、诉讼费、鉴定费等由原审被告承担。一审法院认定事实：2014年8月31日、2015年1月18日，原审原告分别与盱眙县盱城镇宣化居委会、盱眙县林柴场签订关于盱眙县盱城镇境内象山采石场废弃塘口及相应荒地的租赁协议，原审原告在租赁场地范围内建设梅花鹿养殖场，但是没有相关审批手续。根据国家林业局养鹿场良好管理规范，养殖场要有鹿舍，鹿舍应封闭，能保证人、鹿安全和舒适，保证操作的正常进行，能容纳不同鹿种、年龄、性别、个体大小，并能防止逃逸。鹿舍就高有遮阳棚、寝床和运动场，应有与圈养规模相适应的精、粗饲料槽和水槽。饲养繁殖母鹿的鹿舍还应设置鹿栏。围墙应选用坚固、耐久和无毒材料，高度不小于1.8米，厚度不小于0.24米。墙体表面整洁、坚固、光滑，没有任何可能伤害鹿的裂缝或孔隙，没有任何可能伤害鹿的突起物，如棱角、铁钉、铁丝结、绳结。围墙不应使用围栏或网状材料，如钢筋围栏、铁管围栏、水泥围栏、木柱围栏，网状材料，如呢绒网、铁丝网、电焊网。原审原告的养殖场没有相应的鹿舍，围墙使用的铁丝网，没有达到硬件条件。原审被告管道储运公司经江苏省发展和改革委员会批准，对有安全隐患的鲁宁线江苏段进行整治，其中鲁宁线安全隐患整治二期工程（江苏段）线路施工I标段淮安盱眙段，该建设工程由原审被告管道储运公司发包给原审被告南京工程公司施工，南京工程公司又将该工程全部转包给南化建设公司施工，施工前没有严格观察周围环境，没有注意到原审原告养殖梅花鹿，根据现有证据施工前没有通知周围居民，亦没有通知原审原告。原审被告南京工程公司施工线路中“象山公园西侧输油阀室外侧，经象山公园向东北”，该线路经过原审原告租赁经营的养殖场附近。2016年4月12日原审被告南化建设公司在施工中，因挖掘机作业噪音巨大，造成原审原告养殖的梅花鹿受惊吓后在围栏内情绪激动奔跑，踩踏造成原审原告养殖的鸡、鹅死亡及逃向野外山林。梅花鹿受惊吓撞坏致围栏损坏。后返回养殖场37头，山坡上还有梅花鹿出入，因原审被告南化建设公司又继续施工，所有梅花鹿惊吓逃走。造成原审原告损失鹿78头。造成原审原告受侵害后，多次向盱眙县公安局报警求助并阻止施工，但是原审被告南化建设公司没有停工。造成原审原告财产损失引起民事诉讼。一审法院认为：争议焦点一，原审原告的损失与原审被告的施工作业有无因果关系及各自的责任比例。原审原告选择盱眙县盱城镇境内象山采石场废弃塘口及相应荒地系安静之地养殖梅花鹿，原审被告南化建设公司施工项目部在相关社区的公示栏张贴施工告示，但是原审被告南化建设公司在原审原告养殖场附近施工前没有严格勘察周围环境，没有注意到原审原告养殖梅花鹿，没有单独通知原审原告。南化建设公司施工中，挖掘机作业发出的噪音，造成原审原告养殖的梅花鹿受惊吓逃向野外山林，原审被告南化建设公司在原审原告报警的情况下继续施工，尤其是后来梅花鹿返回养殖场37头，原审被告南化建设公司仍继续施工，造成所有梅花鹿惊吓逃走，原审被告南化建设公司应当承担侵权责任。而原审原告养殖梅花鹿无手续，养殖条件不过关，亦是本次损失的直接原因。结合本案损失的原因，梅花鹿的损失原审原告自行承担60%，南化建设公司承担40%。争议焦点二，原审原告的损失大小的认定。在施工前梅花鹿还有多少头的问题。2014年9月27日沈国荣与黄胜利人购鹿协议与调查笔录，结合其他证人证词，能够证明购买种公梅花鹿60头，种母梅花鹿20头，共80头。在原审原告提交的证据六中的情况说明中当时80头，现存78头，认定造成原先损失鹿78头，因原审原告诉讼中陈述80头有虚假，且没有证据证明78头梅花鹿的公母数，认定损失58头公梅花鹿，20头母梅花鹿。梅花鹿的损失根据淮新元评字（2017）第30号评估报告，结合黄胜利的证词，参照盱眙县价格认证中心盱价认定发（2017）6号价格认定结论书，公梅花鹿每只55000元，58只，损失3190000元；母梅花鹿每只35000元，20只，损失700000元，梅花鹿合计损失3890000元是符合客观实际的。争议焦点三，三原审被告是否均承担赔偿责任。原审被告管道储运公司鲁宁线安全隐患整治二期工程（江苏段）线路施工I标段盱眙县境内发包给有资质的原审被告南京工程公司施工，无责任，不承担赔偿责任。南京工程公司虽然将该工程全部转包给南化建设公司施工，但承担责任没有法律依据，亦不承担赔偿责任。一审法院判决：一、原审被告南化建设公司赔偿原审原告沈国荣梅花鹿损失1556000元。二、驳回原审原告沈国荣的其他诉讼请求。一审案件受理费48726元，评估费25850元，合计74576元，由原审原告沈国荣44746元，由原审被告南化建设公司负担29830元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明：沈国荣至今没有取得梅花鹿驯养繁殖许可证。本院认为：《中华人民共和国野生动物保护法》第二十五条第一、第二款规定：“国家支持有关科学研究机构因物种保护目的人工繁育国家重点保护野生动物。前款规定以外的人工繁育国家重点保护野生动物实行许可制度。人工繁育国家重点保护野生动物的，应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准，取得人工繁育许可证，但国务院对批准机关另有规定的除外。”该法第二十七条第二款规定：“因科学研究、人工繁育、公众展示展演、文物保护或者其他特殊情况，需要出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品的，应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准，并按照规定取得和使用专用标识，保证可追溯，但国务院对批准机关另有规定的除外。”《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款规定：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“刑法第三百四十一条第一款规定的‘珍贵、濒危野生动物’，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”根据该解释的附录，梅花鹿属于国家一级保护野生动物，且非法猎捕、杀害、收购、运输、出售梅花鹿2只即属于情节严重，非法猎捕、杀害、收购、运输、出售梅花鹿3只以上即属于情节特别严重。依据上述规定，驯养繁殖的梅花鹿亦属于《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”。沈国荣未取得梅花鹿驯养繁殖许可证，即购买、驯养梅花鹿的行为，涉嫌刑事犯罪。根据《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一条第3款的规定，本案应当裁定驳回起诉。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销盱眙县人民法院(2016)苏0830民初3244号民事判决；二、驳回沈国荣的起诉。一审案件受理费48726元，退还沈国荣，评估费25850元由沈国荣负担；上诉人沈国荣预交的二审案件受理费28584元予以退还，上诉人南京南化建设有限公司预交的二审案件受理费48726元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 华 林审判员 李前兵审判员 邹艳萍二〇一七年十月十一日书记员 孙 欣