四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终10855号上诉人（原审被告）：汤万根，男，1970年7月15日，汉族，住四川省彭州市。委托诉讼代理人：胡建国，彭州市丽春法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：李富蓉，女，1974年4月26日出生，汉族，住四川省彭州市。委托诉讼代理人：胡建国，彭州市丽春法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：彭州市九尺镇杨建家电服务部。住所地：四川省彭州市。个体工商户经营者杨显建，男，1972年4月28日，汉族，住四川省彭州市。委托诉讼代理人：王永孜，四川泰仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖常双，男，1986年9月12日出生，汉族，住四川省彭州市。委托诉讼代理人：李德平，北京德恒（成都）律师事务所律师。上诉人汤万根、李富蓉、彭州市九尺镇杨建家电服务部（以下简称杨建服务部）因与被上诉人廖常双提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2017）川0182民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。汤万根、李富蓉上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一审判决按城镇居民标准计算残疾赔偿金有误。1、汤万根、李富蓉提供了大量的证据证明廖常双是以农业劳动为主要生活来源的农民，只是有时临时做一些拆卸、安装护栏、门窗等活路。2、廖常双之女廖莎琳居住生活在农村，应按农村居民标准计算被扶养人生活费。3、成都市中级人民法院（2015）成民终字第4380号民事判决已经认定彭州市九尺镇万森铝塑门窗经营部（以下简称万森经营部）通常情况下业务不饱和，说明汤万根、李富蓉经营的万森经营部只经营小型临时的护栏、雨棚安装，在万森经营部承揽业务的不止廖常双，廖常双安装门窗护栏等只是副业。廖常双辩称，廖常双受伤前一直在汤万根和李富蓉经营的门市工作，工作量很大，汤万根还准备给廖常双参加社会保险。汤万根、李富蓉提供的证明是虚假证明，当时的村支部书记和村长都不承认出具过这样的证明。廖常双由部分土地被征用，应按照城镇居民标准赔偿。杨建服务部述称，同意汤万根、李富蓉对赔偿标准的上诉意见。杨建服务部上诉请求：撤销原审判决，改判杨建服务部不承担赔偿责任。事实和理由：一审判决认定事实有误，适用法律不当。一审判决对杨建服务部提出的共同安装雨棚的事实未予认定，万森经营部同时在为两家个体工商户制作和安装雨棚，杨建服务部是消费者，在整个过程中杨建服务部未参与任何事项，不清楚作业高度。万森经营部有营业执照，其经营事项理应在2米以上的高度作业，杨建服务部作为消费者有理由相信万森经营部有能力完成雨棚制作和安装，消费者不可能通过专业的知识对所谓的资质进行判断。杨建服务部已经尽到普通消费者的注意义务，无法预料承揽人及其雇员因自身原因受到的伤害。万森经营部应选择合格的安装人员，不应由消费者来辨别和选用。一审判决引用《高处作业分级》是1983年4月发布的，未对防护措施和资质作出规定，更未要求消费者审查或者注意资质等内容，《高处作业分级》与案件没有关联性。廖常双起诉称是高空作业，在高度上大于高处作业，一审法院降低杨建服务部承担责任的门槛违背了民事诉讼的处分原则。廖常双辩称，两家商铺是分开的，廖常双在拆杨建服务部旧雨棚时发生的事故。一审庭审过程中，杨显建明确陈述看见了工人喝了酒，还穿的拖鞋，但杨显建没有制止，存在过错。高空作业应有资质，杨建服务部将工作包给施工单位，使施工人员处于危险中。汤万根、李富蓉辩称，同意廖常双的答辩意见。廖常双2017年2月13日向一审法院起诉请求：判令李富蓉、汤万根共同赔偿医疗费226517.16元、后续治疗费20000元、住院伙食补助费4300元、营养费3440元、误工费90684.11元、住院期间的护理费22429.33元、定残后的护理费83175元、交通费2000元、残疾赔偿金417831.60元（含廖莎琳的被扶养人生活费53975.60元、廖刚银的被扶养人生活费77108元、骆兴玉的被扶养人生活费77108元）、精神损害赔偿金20000元，赔偿金额共计890377.20元，杨建服务部承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2014年8月10日左右，万森经营部的实际经营者汤万根经人介绍，承接了杨建服务部商铺雨棚的制作及安装工作。万森经营部指派廖常双具体负责，并按安装雨棚的面积支付廖常双的劳务报酬。2014年8月15日，廖常双在为杨建服务部的商铺拆除雨棚过程中从高处摔下致伤。廖常双受伤后即被送彭州市中医医院抢救，当日转至成都上锦南府医院住院治疗。2014年9月25日又转至彭州市中医医院住院治疗，2014年10月20日出院。2015年11月10日，廖常双因颅脑缺损，继续在彭州市中医医院住院治疗，2015年11月27日出院。2015年11月24日，廖常双肋骨骨折、腰椎骨折后遗腰部活动受限经四川华西法医学鉴定中心鉴定为两处十级伤残；2015年11月2７日，廖常双脑外伤所致精神障碍经四川华西法医学鉴定中心鉴定为七级伤残，部分护理依赖。廖常双曾以劳动争议为由申请仲裁，万森经营部对仲裁裁决不服提起诉讼。成都市中级人民法院以（2015）成民终字第4380号民事判决书作出终审判决，确认万森经营部与廖常双不存在劳动关系，并在判决书中载明：万森经营部通常情况下业务并不饱和，其操作模式是由该经营部对外承揽制作、安装业务，并备好原材料、提供机具，再找廖常双等人具体实施，按照完成工作量或计时发放报酬。廖常双根据万森经营部安排从事制作、安装等工作。另查明，1、廖常双在本次事故发生前长期居住在彭州市，家中部分土地被征用，廖常双长期在外从事安装雨棚、门窗、护栏等工作。廖常双于2010年1月6日生育婚生女廖莎琳，依靠夫妻二人共同扶养。廖常双的父亲廖刚银出生于1957年7月21日、母亲骆兴玉出生于1961年3月12日，共同生育子女二人。2、事故发生时，拆除的雨棚高度在3米左右，廖常双作业时未带安全帽等高处作业必须的保护设备且穿拖鞋作业。3、在审理过程中，经双方认可李富蓉垫付医疗费100208元。4、万森经营部已于2015年10月23日依法注销，万森经营部登记经营者为李富蓉，实际经营者为汤万根，二人系夫妻关系。一审法院认定以上事实，主要采信了身份信息，廖常双提交的接处警登记表、录音证据、照片2张、民事判决书、九尺镇公立卫生院病情证明单、彭州市中医院出院病情证明三份、成都上锦南府医院出院病情证明一份、住院费明细清单、医疗及药品费用发票、四川大学华西医院处方签、司法鉴定意见书2份、鉴定费发票，汤万根、李富蓉提交的证明、调查笔录、民事判决书、注销登记、土地承包合同、证言、照片等证据和庭审笔录。一审法院认为，关于万森经营部与廖常双之间的法律关系问题。万森经营部对外承揽制作、安装业务，并备好原材料、提供机具，再找廖常双等人具体实施，按照完成工作量或计时发放报酬，廖常双在事发的当天根据万森经营部安排从事制作、安装雨棚工作，符合雇佣合同的法律特征，可以认定万森经营部与廖常双之间的用工关系属雇佣关系。关于万森经营部与杨建服务部之间的法律关系问题。万森经营部承接杨建服务部商铺雨棚的制作及安装工作，凭交付约定的工作成果，由杨建服务部给付报酬，符合承揽合同的特征，故万森经营部与杨建服务部之间系承揽合同关系。杨建服务部辩称与万森经营部系经营者与消费者关系，与查明的事实不符，对该抗辩意见不予采纳。关于廖常双的行为是否构成高处作业的问题。廖常双拆卸雨棚位置在高度为3米左右的一楼楼顶，根据《高处作业分级》规定，凡坠落基准面2米以上（含2米）有可能坠落的高处进行作业，均为高处作业，廖常双拆除雨棚的行为构成高处作业。故对杨建服务部辩称没有达到高空作业的标准的抗辩意见不予采纳。关于赔偿主体和责任划分问题。廖常双在从事雇佣活动中遭受人身损害，万森经营部作为雇主应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”廖常双在安装作业中安全保护意识不强，明知在距地面2米多的高处拆除雨棚存在危险，既不具有高处作业的从业资格，又无安全帽等高处作业必须的保护设备，且作业时穿拖鞋作业，与损害后果具有因果关系，具有一定过错，应自行承担30%的责任；由万森经营部承担50%的责任，因万森经营部已注销，应由登记经营者李富蓉和实际经营者汤万根共同承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”和《高处作业分级》中对高处作业高度的相关规定，杨建服务部明知拆除雨棚的作业位于3米左右的高空，在既未要求万森经营部提供，也未对万森经营部是否具有高空作业操作资格进行审查的情况下，将高空拆卸和安装雨棚的工作交给万森经营部完成，存在明显的选任过错，一审法院酌情确定杨建服务部承担20%的赔偿责任。关于赔偿标准问题。廖常双系农村户籍，是否按城镇居民标准计算其残疾赔偿金，应根据最高人民法院[2005]民他字第25号复函中的标准来判断，综合考虑廖常双的经常居住地、工作地、获取报酬地、生活消费地等因素进行确定。廖常双虽长期居住在农村，但家中土地已被部分征用，受伤之前在外从事安装雨棚、门窗等工作，且在受伤时也在从事拆除雨棚的工作，并非从事农业劳动，故相关损失应安装城镇居民标准赔偿。一审法院对廖常双的损失确定如下：1、医疗费，根据医疗费正式票据，确定为226517.16元。2、后续治疗费,虽彭州市中医院出院病情证明书载明“继续服用抗癫痫药物，一月复查肝功一次”，但实际治疗费用不明确，可待实际发生后另行起诉。3、误工费，误工时间自受伤之日起计算至定残前一天共469天，参照居民服务、修理和其他服务业上一年度就业人员平均工资计算为42749.67元（33270元/年÷365天×469天）。4、护理费，住院期间的护理费参照当地护工同级护理报酬60元/天计算为4980元（60元/天×83天）；定残后的护理费，以受诉法院所在地上一年度服务行业的平均工资为计算基数，部分护理依赖按50%计算。定残后的护理赔偿期限为5年，5年之后，可根据其恢复生活自理状态另行主张。故定残后的护理费为83175元（33270元/年×5年×50%）。以上护理费合计88155元。5、交通费，虽然廖常双未提供交通费的相关证据，但治疗过程中必然会产生交通费用，根据入院治疗的事实酌定500元。6、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算为2490元（30元/天×83天）。7、营养费，因无医疗机构的意见，不予支持。8、残疾赔偿金，按城镇居民人均可支配收入标准计算为220122元（26205元/年×20年×42%）。廖莎琳的被扶养人生活费为56674.38元（19277元/年×14年×42%÷2）。廖刚银与骆兴玉在事故发生时均未达到法定退休年龄，廖常双的证据不足以证明其父母均丧失劳动能力且无生活来源，对廖常双主张其父母的被扶养人生活费的诉讼请求不予支持。故以上残疾赔偿金合计276796.38元。9、精神损害抚慰金酌定为10000元。以上损失合计647208.21元，精神损害抚慰金由李富蓉、汤万根承担7000元，杨建服务部承担3000元。除精神损害抚慰金外，廖常双因事故所受损失为637208.21元，其中廖常双自行承担191162.46元（637208.21元×30%），李富蓉、汤万根应共同承担318604.11元（637208.21元×50%），加上精神损害抚慰金7000元，总计承担325604.11元。杨建服务部承担127441.64元(637208.21元×20%），加上精神损害抚慰金3000元，共计承担130441.64元。品迭李富蓉、汤万根垫付的医疗费100208元后，李富蓉、汤万根还应给付225396.11元，杨建服务部承担130441.64元。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条、第十条、第十一条规定，判决：一、李富蓉、汤万根于判决生效之日起五日内给付廖常双赔偿款225396.11元，杨建服务部于判决生效之日起五日内给付廖常双赔偿款130441.64元；二、驳回廖常双的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5341元，由廖常双负担1602元，杨建服务部负担1068元，李富蓉、汤万根负担2671元。二审中，各方当事人均无新证据提交。根据二审中当事人一致的陈述，本院认定以下事实：杨建服务部门市为临街底层商铺，旧雨棚为3.6米*2.4米钢架结构雨棚，廖常双使用器械切割旧雨棚时站立在商铺顶端伸出外墙月60厘米宽的屋檐上。本院查明的其他事实和采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，根据双方的主张，本案的争议焦点是：1、是否遗漏当事人；2、残疾赔偿金标准如何确定；3、杨建服务部是否应承担侵权责任。对争议焦点，本院分述如下：遗漏诉讼当事人问题。杨建服务部上诉主张其相邻商铺经营者应作为当事人，但根据照片显示廖常双摔伤时拆除的雨棚是杨建服务部专有的，与紧邻商铺的雨棚并未形成一体，因此不应追加杨建服务部紧邻商铺的经营者为诉讼当事人。杨建服务部对诉讼当事人的上诉理由，缺乏事实依据，本院依法不予支持。残疾赔偿金标准。廖常双是农村户籍居民为无争议的事实，其残疾赔偿金若要例外按城镇居民标准计算，需要符合其经常居住地或者主要收入来源地为城镇的要求。残疾赔偿金立法上采用未来收入丧失说，是对未来收入可能减少的定型化赔偿，因此采取收入为主、居住为辅的确定标准。廖常双长期在李富蓉、汤万根经营的万森经营部从业是客观事实，工作量的饱和程度不影响廖常双在城镇就业事实的认定，其残疾赔偿金已经符合按城镇居民标准计算的法定条件。被扶养人生活费计入残疾赔偿金，应以相同的标准计算。汤万根、李富蓉对残疾赔偿金和被扶养人生活费标准的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。侵权责任问题。杨建服务部主张自己一方的身份是消费者，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”，杨建服务部本身就是经营者，为经营需要安装雨棚，明显不具备消费者身份。杨建服务部需要更换雨棚，由万森经营部加工制作和安装，杨建服务部支付相应报酬，双方构成承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”杨建服务部只承担定作、指示或者选任过错相应的侵权责任，杨建经营部定作的雨棚安装在商铺顶部，明显超过2米，其作业面又在狭窄的悬空屋檐，拆除旧雨棚和安装新雨棚都属于《高处作业分级》（GB/T3608-2008）所规定的高处作业，《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》高处作业人员需要取得高处安装、维护、拆除作业操作证，承揽人的资格应在定作人选任审查的范围之列，至二审辩论终结，杨建服务部也一直强调万森经营部办理了工商营业执照，杨建服务部就没有责任，说明至二审是杨建服务部仍没有认识到作为定作人，选任承揽人时应当审验国家规定的证照，因此一审判决认定杨建服务部存在选任过错并无不当，确定的赔偿比例也在适当范围之内。至于杨建服务部主张一审判决适用1983年的《高处作业分级》，国家并未施行过杨建服务部所主张的该规定，其主张一审判决适用法律不当的理由不成立。杨建服务部主张不承担侵权责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，汤万根、李富蓉的上诉请求不成立，应予驳回；杨建服务部的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，汤万根、李富蓉上诉部分1527元，由汤万根、李富蓉负担，多预交的3814元予以退回；彭州市九尺镇杨建家电服务部上诉部分1052.2元，由彭州市九尺镇杨建家电服务部负担，多预交的9629.8元予以退回。本判决为终审判决。审判长 唐 健审判员 胡 瑜审判员 谢 芳二〇一七年十月十二日书记员 童庆勇