新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书(2017)兵08民终741号上诉人(原审被告)：石河子市中新创包装容器有限公司，住所地石河子市北泉镇阳光小区南区66栋2号。法定代表人：李瑞敏，该公司经理。委托诉讼代理人：张宏新，新疆双信律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：来桂香，女，l965年10月l3日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：郑新华，新疆新石律师事务所律师。原审第三人：张桂芹，女，1969年4月13日出生，住石河子市。上诉人石河子市中新创包装容器有限公司(以下简称中新创公司)因与被上诉人来桂香、原审第三人张桂芹劳动争议一案,不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初2047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中新创公司的委托诉讼代理人张宏新、被上诉人来桂香及其委托诉讼代理人郑新华到庭参加诉讼。原审第三人张桂芹经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人中新创公司上诉请求：一、撤销石河子市人民法院(2017)兵9001民初2047号民事判决；二、驳回被上诉人来桂香的一审诉讼请求；三、由被上诉人来桂香负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与原审第三人张桂芹系食堂承包关系，食堂外包协议约定，原审第三人自主经营、自负盈亏，自行与其工作人员签订劳动合同，支付劳动报酬，上诉人代原审第三人预先支付人员工资。因此，上诉人仅为介绍人身份，为原审第三人代发人员工资，并由原审第三人代为领取。一审认定上诉人与被上诉人来桂香存在劳动合同关系，缺乏事实和法律依据。二、上诉人已经与原审第三人进行了承包结算，被上诉人的工资在结算之内。原审第三人不具备单位缴费资格，故其雇用人员的社会保险费由上诉人代缴，也合情合理。一审判决认定事实的证据不足，适用法律不当，被上诉人的一审诉求于法无据。被上诉人来桂香辩称：一、被上诉人于2015年3月到上诉人处找工作被安排到公司食堂工作，而原审第三人是2015年4月才到公司食堂工作。上诉人一审所称将被上诉人介绍给原审第三人，由原审第三人进行面试不属实。二、上诉人所称支付原审第三人承包费没有充分证据证实。一审中上诉人虽提供了承包协议、食堂结算表及原审第三人向上诉人出具的两份收条，但并未提供相应的会计凭证予以佐证。原审第三人张桂芹未出庭，也未提交书面陈述材料。来桂香向一审法院请求判令：1.被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金5000元；2．被告为原告缴纳2015年3月l3日至2017年2月22日期间的社会保险费；3．被告向原告支付未签订劳动合同双倍工资27500元；4.送达费由被告承担。一审法院认定事实：被告中新创公司于2009年2月25日在石河子工商行政管理局登记成立，属于自然人投资或控股的有限责任公司。原告自述，2015年3月13日，原告经人介绍进入被告职工食堂从事杂工工作，约定工资2500元每月。2017年2月22日，被告将原告辞退。工作期间，被告未与原告签订劳动合同，未给原告缴纳保险费。2017年2月27日，原告向石河子市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，石河子市劳动争议仲裁委员会以原告的请求不属于劳动争议处理范围为由不予受理。一审法院认为，该案争议的焦点是：一、原、被告之间是否存在劳动关系；二、原告的各项请求是否成立，能否得到支持。关于争议焦点一。原、被告及第三人均认可2015年3月13日至2017年2月22日期间原告在被告单位职工食堂工作的事实。关于原、被告之间是否存在劳动关系问题。首先，根据当事人陈述及证人证言，可以认定原告是经人介绍到被告单位应聘，被告单位的工作人员将原告安排至食堂工作，第三人并未直接招聘原告。且第三人到被告职工食堂工作的时间晚于原告，也从未将其承包食堂及原告系其个人雇佣的情况告知原告。其次，原告工作期间由被告支付其工资，虽然被告提出系代第三人向原告支付，但原告对此并不知情。第三，被告在给原告支付工资的同时，亦向第三人支付工资，并为第三人缴纳了社会保险费。虽然被告提出系第三人委托其代缴社会保险费，但未提交充分证据证实。原、被告在2015年3月13日至2017年2月22日期间存在劳动关系。关于未订立书面劳动合同二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告于2015年3月13日到被告单位工作，被告未与原告签订书面劳动合同，应当支付原告未订立书面劳动合同二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。据此，被告应当支付原告2015年4月13日至2016年3月13日期间的未订立书面劳动合同二倍工资。被告提出原告于2015年1O月13日已经达到退休年龄，自次日起双方系劳务关系，原告只能主张2015年4月13日至1O月13日期间的未订立书面劳动合同双倍工资，且该主张已经超过仲裁时效的意见，没有法律依据。关于补缴社会保险费的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。依法参加社会保险、缴纳社会保险费是用单位的一项法定义务，被告应当为原告补缴2015年3月13日至2017年2月22日期间的社会保险费。关于解除劳动关系经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；(七)法律、行政法规规定的其他情形”。解除劳动关系经济补偿金的目的在于确保非因劳动者本人原因解除劳动关系时，劳动者能够从用人单位得到一定的经济补偿。第三人陈述因第三人承包的食堂丢了东西，第三人认为是原告所为，将原告予以辞退。但被告及第三人均未提供相关证据，不能证明被告解除与原告之间的劳动关系符合法律规定。因此，被告应当支付原告解除劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。原告在被告单位工作时间为2015年3月l3曰至2017年2月22日，被告应当支付原告两个月的经济补偿金。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决：一、被告石河子市中新创包装容器有限公司于判决书生效之日起十五日内支付原告来桂香未订立书面劳动合同二倍工资275OO元[25OO元／月×11个月]；二、被告石河子市中新创包装容器有限公司为原告来桂香补缴2015年3月13日至2017年2月22日期间的社会保险费；三、被告石河子市中新创包装容器有限公司于判决书生效之日起十五日内支付原告来桂香解除劳动关系经济补偿金5000元[2500元／月×2个月]；四、第三人张桂芹不承担责任。邮寄送达费9O元，由被告石河子市中新创包装容器有限公司负担(原告已预付)。二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定的事实，上诉人与被上诉人均无异议，本院予以确认。另查明：1.2015年1月3日，上诉人与原审第三人签订《员工食堂外包协议》一份，主要内容为：上诉人将员工食堂承包给原审第三人经营，承包期限为3年，自2015年1月3日起至2018年12月31日止。原审第三人自主经营，自负盈亏；生产期膳食供应时间午餐为1：30--2：20，晚餐为7：30--8：00，非生产期膳食供应时间午餐为1：30--2：20；原审第三人自行与其工作人员签订劳动合同，支付劳动报酬；上诉人与原审第三人提供服务的人员之间无劳动关系，不对原审第三人一方的人员进行管理；原审第三人外包的食堂服务企业生产为唯一目的，不允许对外营业，不准改变用途，不准转包。上诉人代原审第三人预先支付厨师和服务员的工资，每月2500元。2.2016年6月8日，上诉人与原审第三人签订《委托代缴社会保险费协议书》一份，主要内容为：原审第三人委托上诉人为其代缴社会保险费，缴费基数为2650元，社会保险费全部由原审第三人承担，年底一次性从原审第三人承包款中扣除。3.2017年2月24日，被上诉人丈夫郭某与上诉人单位办公室主任刘某通电话，通话主要内容为：刘某称是被上诉人自己不愿意干，上诉人单位又找了人，不需要被上诉人了；被上诉人是季节工，上诉人可以辞退被上诉人；未发的工资直接打到被上诉人卡上。本院认为，本案争议的焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；上诉人应否支付被上诉人未订立劳动合同二倍工资、为被上诉人补缴社会保险费、支付被上诉人解除劳动关系补偿金。上诉人自2015年1月起将食堂承包给了原审第三人经营，但该食堂仅服务于上诉人单位员工，营业时间也配合单位的生产工作安排，因此食堂工作是维持上诉人单位正常工作的业务组成部分，被上诉人自2015年3月至2017年2月22日一直在食堂从事服务员工作，工作期间需要遵守上诉人单位的相关规定，且在此期间只为上诉人单位提供劳动，由上诉人支付劳动报酬。上诉人与被上诉人之间符合成立劳动关系的基本特征。虽然上诉人与原审第三人约定了“原审第三人自行与其工作人员签订劳动合同，支付劳动报酬；上诉人与原审第三人提供服务的人员之间无劳动关系，不对原审第三人一方的人员进行管理”等内容，但上诉人明知原审第三人没有用工主体资格，仍将食堂业务承包给原审第三人，由原审第三人雇佣人员，从而规避了应由用人单位依法承担的签订劳动合同、缴纳社会保险、支付经济补偿金等责任。因此，上诉人与原审第三人签订的《员工食堂外包协议》、《委托代缴社会保险费协议书》中的相关约定均为无效，应当认定上诉人与被上诉人存在劳动关系。一审法院判令上诉人支付被上诉人未订立书面劳动合同二倍工资，为其补缴社会保险费，支付其解除劳动关系经济补偿金正确，本院予以确认。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人的各项上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人石河子市中新创包装容器有限公司负担(已预交)。本判决为终审判决。审判长 范 晓审判员 杨新宝审判员 李红敏二〇一七年十月十五日书记员 陈 丽