山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终1889号上诉人（原审被告）：德州市奇姿装饰有限公司，住所地德州经济开发区康博大道北首。法定代表人：陆海荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：李培，山东九公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩广山，男，1976年3月16日出生，汉族，住夏津县。委托诉讼代理人：韩光磊，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。原审被告：德州市佰利置业有限公司，住所地德州运河经济开发区新港前街13号。法定代表人：马群伟，该公司经理。委托诉讼代理人：李亚骏，山东铜镜律师事务所律师。原审被告：刘维军，男，1968年8月17日出生，汉族，住德州市。原审被告：刘恋，男，1989年12月30日出生，汉族，住德州市。上诉人德州市奇姿装饰有限公司（以下简称奇姿公司）因与被上诉人韩广山、原审被告德州市佰利置业有限公司（以下简称佰利公司）、刘维军、刘恋建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院(2016)鲁1402民初3038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奇姿公司上诉请求：撤销(2016)鲁1402民初3038号民事判决，依法改判；一、二审案件受理费由韩广山负担。事实和理由：佰利.金湖湾6#楼外墙保温工程并不是韩广山单独施工，共同施工人还有候某和孙庆义，支付韩广山的工程款中还应扣除已经支付给候某和孙庆义的工程款；由于韩广山延误工期，未进行后期修复，造成发包人佰利公司罚款6万元以及后期维修费1万元，应由韩广山负担；一审判决中认定了佰利.金湖湾6#楼外墙保温工程量是由韩广山和候某共同完成，但是却判决奇姿公司支付韩广山6#楼外墙保温全部工程量的工程款，属于认定事实错误。韩广山答辩称，奇姿公司一审中虽然提交了其与候某签订���施工合同，但是却没有证据证明候某已经施工。故奇姿公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。佰利公司述称，佰利公司与奇姿公司签订的佰利.金湖湾1#楼、2#楼、6#楼的外墙保温施工合同，与韩广山没有任何法律关系，也不应负有向韩广山支付工程款项的义务。刘维军、刘恋述称，同意奇姿公司的上诉请求。韩广山向一审法院起诉请求：1.判决奇姿公司、佰利公司、刘维军、刘恋支付韩广山工程款项140831.07元及2013年10月起至实际交付之日止的利息，暂计算为21000元；2.奇姿公司、佰利公司、刘维军、刘恋承担本诉讼的全部费用。一审法院认定事实：2013年6月，佰利公司开发的佰利.金湖湾一期项目1#、2#、6#楼的外墙保温工程对外承包给奇姿公司，双方签订了《��墙保温工程施工承包合同》，约定工程名称佰利.金湖湾一期项目1、2、6号楼，工程地点运河经济开发区佰利.金湖湾项目内施工内容外墙保温自开始施工至验收合格内的所有工作工期自6月28日至8月30日外墙保温面积约3.5万平米，每平米造价48元。奇姿公司指派刘恋作为其驻地代表并且约定了工程款的过付及质量安全，权利义务等。合同签订后，奇姿公司的施工代表刘恋先与候某签订一份《外墙保温工程施工承包》，由候某对金湖湾6#楼部分保温进行施工，施工日期自2013年6月28日至2013年8月30日，2013年8月21日刘恋又与韩广山签订佰利.金湖湾一期项目6#楼《外墙保温工程承包合同》，将6#楼部分外墙保温承包给韩广山施工，双方就工程面积、工程造价、双方的权利义务进行了约定，由韩广山对佰利.金湖湾6#楼外墙保温工程进行施工，每平米48元，施工日期自2013年8月21日至2013年9月18日，施工面积约6000平米（后经佰利公司与刘恋结算，实际施工面积3012.90平米），保温工程款加上6#楼外墙保温条、外墙加砌块保温面积、外墙钢丝网保温面积，共计涉及施工款项170831.07元，刘恋支付完3万元现金后，其他款项一直没有支付。又查明，佰利.金湖湾一期项目系由佰利公司开发，目前已经竣工并交付使用，外墙保温项目由奇姿公司承包，刘维军和刘恋为该项目经理。6#楼前期的平面末作沿子、窗口系吴华政所做，已经给付吴华政工程款10000元，应从总工程款中扣除，当事人双方对此均无异议。一审法院认为，当事人的合法权益应受法律保护。本案中佰利公司与奇姿公司签订的《外墙保温工程施工承包合同》中明确刘恋是奇姿公司派驻佰利工地的施工代表，合同上委托代理人刘维军的签名及奇姿公司合同上的公章，可形成完整的证据链，证明刘恋、刘维军的行为属于职务行为。奇姿公司辩称涉案工程并非韩广山个人完成，并提交驻地代表刘恋与候某签订的合同及候某收取工程款的收条证明其观点，但所提交的施工合同与韩广山提交的施工合同无论在时间上还是在内容上均不一致，对此辩称，一审法院不予认可。佰利公司与奇姿公司的施工代表刘恋对佰利置业工程结算清单、结算协议与韩广山所述形成完整的证据链，可以证明奇姿公司未从佰利公司支取的工程款属于韩广山。在施工前，为便于施工由吴华政做了初期平面末沿子、窗口的基础工程，合计工程款为10000元，应从未付工程款中扣除，韩广山和奇姿公司对此签字认可。故奇姿公司欠付韩广山工程款140831.07元。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法��可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。”本案中佰利公司作为发包人应在拖欠工程款的范围内对实际施工人即韩广山承担责任。《中华人民共和国民法通则》第六十三条二款规定“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”故对韩广山对刘维军、刘恋的诉求不予支持。奇姿公司所提韩广山个人欠款及孙庆义的借条、候某工程款领取的收条，因无证据证明与该案存在关联，奇姿公司可另行主张权利。综上所述，奇姿公司应当给付韩广山拖欠的工程款140831.07元，佰利公司在拖欠奇姿公司工程款的范围内承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定判决：一、德州市奇姿装饰有限公司自本判决生效后十日内偿付韩广山工程款140831.07元及利息（自2013年10月起至实际付款之日止的利息，按人民银行同期贷款利率计算）。二、德州市佰利置业有限公司在拖欠德州市奇姿装饰有限公司工程款的范围内对以上款项承担连带清偿责任。三、驳回韩广山对刘维军、刘恋的诉讼请求。案件受理费1768元，由德州市奇姿装饰有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。奇姿公司申请证人候某和胡某出庭作证。候某证明：2013年6月底与刘恋签订6号楼的外墙保温施工合同，一直干到8月中旬，也就是公司第一次拨款结账的时间，施工了2000多平米，剩余的工程没有再干。当时施工时，带班的是孙庆义，用的是胡某的吊篮，去结账时孙庆义一块跟着去的，扣除了一两万的质保金。胡某���明：2013年7月1日，候某与我签订《吊篮租赁合同》，用于佰利.金湖湾一期项目6#楼的外墙保温工程，租赁了8台吊篮，当时带班的是孙庆义，后来候某不干了，给我结清了租赁费。后来韩广山开始使用吊篮，孙庆义继续给韩广山当带班，韩广山干的是北边的工程，用不了那么多吊篮，还给我退回了几个，韩广山也给了我结清了租赁费，再后来是李洪平继续对6号楼的外墙保温继续施工。同时奇姿公司提交针对上述两证人证言的书面证据四份，分别为证据一、候某与胡某签订的《吊篮租赁合同》及孙庆义签字的吊篮发货清单，证明2013年7月1日，候某为佰利.金湖湾6#楼施工，租赁8台吊篮及7月3日又增发1台的事实；证据二、韩广山吊篮回单，证明2013年9月6日，韩广山因用不了那么多吊篮而退回的事实，间接证实韩广山实际施工人数少；证据三、李洪平与胡某签订的《吊篮租赁合同》及吊篮发货清单，证明8月26日因韩广山施工进度问题，李洪平开始6#楼的施工；证据四、佰利公司2013年8月14日支付奇姿公司47万元工程款的网上银行单子回单，证明支付候某工程款的时间节点，是在佰利公司按已经完工的工程量给奇姿公司支付款项后，就将候某施工的工程款给了候某；证据五、2013年8月8日佰利公司确认的《工程阶段拨款审批表》及由佰利公司工程部和监理公司的负责人崔明新签字确认的落款时间为2013年8月3日的德州佰利.金湖湾小区《工程施工联系单》，证明截止到2013年8月14日佰利公司支付已经完工的工程款时，6#楼已经施工完成了2746平米，而此时，韩广山还没有与奇姿公司的项目负责人刘恋和刘维军签订施工合同。韩广山对奇姿公司提交证据的质证意见：对证据一，吊篮租赁合同是奇姿公司与候某签订，也没有说明是用于6#楼的施工，���本案无关，吊篮发货清单是否为孙庆义签字不能确认；对证据二，该证据名称为电动吊篮发货清单，不能证明奇姿公司证明的内容；对证据三，同证据一的质证意见；对证据四，对证据的真实性请法庭核实，即使证据真实也只能说明已经完成的工程量，无法说明是由谁实际施工，工程阶段拨款审批表也只能说明是1#楼、2#楼、6#楼的工程款一共是47万元，与本案保温工程由谁施工没有关联性。佰利公司对奇姿公司提交的证据四，即支付奇姿公司47万元工程款的网上银行电子回单的真实性无异议，对其他证据没有发表意见，要求法院对证据的真实性予以核实。刘维军、刘恋对奇姿公司提交证据的真实性和证明目的均无异议。韩广山向本院提交由山东天柱建设监理咨询有限公司德州分公司的崔明新出具的证明一份，内容为佰利一期6#楼北立面、东西立面、南立面做两蓝的��墙保温，经监理验收质量合格（施工现场人员韩广山）。同时注明：6#楼外墙保温由三个施工班组，其中有韩广山施工班组。上述证据证明6#楼一共有3个施工队，韩广山是其中一支，这与韩广山在一审中提交的证据及佰利公司在一、二审中的陈述一致，三个施工队分别为：刘洪平、吴华政、刘恋（也就是韩广山）。奇姿公司质证认为，崔明新作为证人没有出庭，无法核实证据的真实性；该证明仅能证明韩广山对6#楼施工过，无法证明韩广山的施工工程量。对于韩广山在6#楼施工这一事实奇姿公司没有异议，只是对韩广山施工的工程量有异议。刘维军、刘恋质证认为，其他两只施工队是在8月26号之后才进场施工的，该证明只能证明韩广山在6#楼干过活，其他无法证明。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年8月5日，佰利公司对奇姿公司施工的佰利.金湖湾小区6#���已经完成的工程量出具了《工程施工联系单》，该联系单中显示：“成活部分434平方米，粘贴板部分2312平方米”，该联系单由山东省建设监理咨询有限公司的负责人崔明新签字，佰利公司的工程部盖章。2013年8月8日，佰利公司工程部出具了《工程阶段拨款审批表》，1#楼、2#楼、6#楼外墙保温工程款按照审核值的70%计算，为472607.18元。2013年8月14日，佰利公司向奇姿公司支付工程款47万元，2013年8月15日，奇姿公司向候某、孙庆义支付工程款8万元。2014年1月23日，佰利公司与奇姿公司就6#楼外墙保温已经完成的总工程量进行了结算，结算总面积为3012.904平方米、线条533.80米、外墙加砌块保温面积722.96平方米、外墙钢丝网保温面积718平方米，总工程款为170831.07元。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：韩��山在案涉工程中的施工工程量。针对此焦点，奇姿公司提交了与候某签订的6#楼《外墙保温工程施工承包合同》、《工程施工联系单》、《工程阶段拨款审批表》、佰利公司支付47万元工程款的网上银行电子回单及候某和孙庆义出具的收到条，证明在6#楼的总工程量中包括候某施工的2746平方米及已经支付给候某和孙庆义8万元工程款。本院认为，韩广山与奇姿公司签订的6#楼《外墙保温工程施工承包合同》约定的施工工期为自2013年8月21日韩广山进场之日至9月18日，而候某与奇姿公司签订的6#楼《外墙保温工程施工承包合同》在8月15日奇姿公司向候某支付工程款时已经结束，该日期之前的工程量是由候某施工完成。结合佰利公司2013年8月5日出具的6#楼《工程施工联系单》及8月8日出具的《工程阶段拨款审批表》，可以认定6#楼已经完成的工程量中包括2013年8月8日之前由候��施工完成的部分。韩广山向一审法院提交佰利公司工程量清单，主张涉及到6#楼的工程量都是由韩广山施工完成。本院认为，韩广山是与奇姿公司签订的承包合同，其与佰利公司之间并无合同关系，佰利公司工程量清单是奇姿公司与佰利公司结算工程款的证据，根据已经查明的事实，在佰利公司工程量清单中包含候某施工的工程量，韩广山依据该清单主张全部工程款无事实依据，韩广山不能提供其具体施工的工程量，故对韩广山的诉讼请求依法不予支持，韩广山可在取得实际施工工程量的证据后另行主张权利。故奇姿公司的上诉请求本院予以支持，一审法院认定事实不清，本院予以纠正。综上所述，德州市奇姿装饰有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销山东省德州市德城区人民法院(2016)鲁1402民初3038号民事判决；二、驳回被上诉人韩广山的诉讼请求。一、一审案件受理费1768元，由被上诉人韩广山负担；二审案件受理费1768元，由被上诉人韩广山负担。本判决为终审判决。审判长 Ｘ           Ｘ审判员 郑     卫     华审判员 高红梅二〇一七年十月十七日书记员 庄           宁