重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终5446号上诉人（原审被告）：陈光勤，男，1966年5月29日出生，汉族，住重庆市綦江区。上诉人（原审被告）：余运莲，女，1966年10月22日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：陈光勤，男，1966年5月29日出生，汉族，住重庆市綦江区。被上诉人（原审原告）：张晓燕，女，1979年9月29日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托代理人：邓科，重庆渝綦律师事务所律师。上诉人陈光勤、余运莲因与被上诉人张晓燕民间借贷纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2017）渝0110民初4034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈光勤、余运莲上诉请求撤销重庆市綦江区人民法院（2017）渝0110民初4034号民事判决第一项并依法改判，由张晓燕承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定按照月利率3%计算利息。但陈光勤与张晓燕之间签订的借款合同中没有约定利息，应视为不支付利息。陈光勤与张晓燕之间签订第一份借款合同约定借款本金50万元，收取服务费2万元，但张晓燕实际出借款项只有48.20万元，关于服务费的约定属于“砍头息”，违反了法律规定。陈光勤与张晓燕之间签订第二份借款合同明确说明第一份借款合同失效，根据张晓燕提供的第一份合同上也划有“作废”字样，而第二份借款合同中又没有约定利息。因此，不应计算计算借期内利息，陈光勤在借期内归还的44万元都是归还的本金。张晓燕辩称，一审适用法律正确，认定事实清楚。应维持一审判决。张晓燕向一审法院请求判决：1.陈光勤、余运莲共同向张晓燕清偿借款本金85000元及服务费（服务费按3分/10天计算，自2016年11月15日起至清偿完为止）；2.服务费以借款本金525000元为基数计算，按3分/10天计算，自2016年11月7日起至2016年11月14日止；3.陈光勤、余运莲承担本案的诉讼费、律师费、保全费。一审法院认定事实：陈光勤、余运莲于1988年9月26日登记结婚，在夫妻关系存续期间的2016年9月28日，张晓燕与陈光勤签订合同编号为20160928001的借款合同。借款合同约定：陈光勤因资金周转困难向张晓燕借款，用于偿还邮政储蓄银行贷款，借款金额为500000元。陈光勤指定收款账户为邮政储蓄银行綦江支行余运莲的账户，借款期限为20天，自2016年9月28日起（以张晓燕实际出借款项之日起算，陈光勤应另行出具收条）至2016年10月17日止。该笔借款共收取服务费20000元。张晓燕有权监督借款使用情况，了解陈光勤的偿债能力等情况，陈光勤应该如实提供相关资料，陈光勤如不按合同规定使用借款，张晓燕有权收回部分借款，并对违约部分参照银行规定加收罚息（陈光勤提前还款的，应按规定减收利息）。陈光勤如逾期还款，除应承担张晓燕实现债权的费用（包括但不限于张晓燕支出之律师费、诉讼费、差旅费等）外，还应按陈光勤逾期还款金额每日千分之五的比例赔偿张晓燕损失；在主张违约金时，张晓燕无需对其损失另行举证，同时双方均放弃《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的违约金或损失赔偿金调整请求权。本合同履行过程中发生争议，由当事人双方友好协商解决，也可由第三人调解，协商或调解不成的，可由任意一方向张晓燕所在地法院起诉。本合同自双方签章之日起生效，本合同一式二份，双方各持一份，具有同等法律效力；本合同项下的一切形式的通知、催告均采用书面形式向本合同各方预留的地址发送，如地址变更，应及时通知对方，书面通知以发送之日起三日届满视为送达。合同签订后，张晓燕当日向陈光勤指定的余运莲的邮政储蓄银行綦江支行账户上转款297000元、陈光勤随即向张晓燕出具收条。收条载明：“今收到张晓燕依据2016年9月28日所签订的《借款合同》约定，交来借款人民币500000元【借款伍拾万元为通过转账（现金或转账）支付】。收款人:陈光勤2016年9月28日”。张晓燕于2016年10月12日又向该账户上转款185000元。陈光勤未按期归还该款，张晓燕与陈光勤又于2016年11月7日签订合同编号为20161107001的借款合同。借款合同约定：陈光勤因资金周转困难向张晓燕借款，用于偿还邮政储蓄银行贷款，借款金额为525000元；陈光勤指定收款账户为邮政储蓄银行綦江支行余运莲的账户，借款期限为4天，自2016年11月7日起（以张晓燕实际出借款项之日起算，陈光勤应另行出具收条）至2016年11月10日止。张晓燕有权监督借款使用情况，了解陈光勤的偿债能力等情况，陈光勤应该如实提供相关资料，陈光勤如不按合同规定使用借款，张晓燕有权收回部分借款，并对违约部分参照银行规定加收罚息（陈光勤提前还款的，应按规定减收利息）；陈光勤如逾期还款，应承担张晓燕实现债权之费用（包括但不限于张晓燕支出之律师费、诉讼费、差旅费等）。经张晓燕与陈光勤友好协商，张晓燕与陈光勤于2016年9月28日签订的编号为的合同失效，到期未还款金额，服务费按3分/10天计算。本合同履行过程中发生争议，由当事人双方友好协商解决，也可由第三人调解，协商或调解不成的，可由任意一方向张晓燕所在地法院起诉，本合同自双方签章之日起生效，本合同一式二份，双方各持一份，具有同等法律效力；本合同项下的一切形式的通知、催告均采用书面形式向本合同各方预留的地址发送，如地址变更，应及时通知对方，书面通知以发送之日起三日届满视为送达。2016年11月15日陈光勤通过他人还款给张晓燕440000元，其余款项张晓燕催收未果，2017年4月25日，张晓燕与重庆渝綦律师事务所签订法律事务委托合同。合同约定重庆渝綦律师事务所接受张晓燕委托，指派邓科律师为张晓燕与陈光勤、余运莲借款纠纷一案在一审程序中提供法律服务，担任代理人，委托权限为一般授权，在签订合同时张晓燕应向重庆渝綦律师事务所支付律师服务费4000元。合同签订后，张晓燕向重庆渝綦律师事务所支付了律师服务费4000元。一审诉讼中，根据张晓燕的财产保全申请，一审法院依法查封了陈光勤名下位于XX房产。一审庭审中，张晓燕陈述2016年签订借款合同后张晓燕实际向被告余运莲转款48.20万元，当时扣除了2万元的服务费后写的收条50万元，2016年11月7日借款合同金额是根据2016年9月28日的借款合同，结合张晓燕违约的事实，将约定的违约金降低一半后计算而来，并未实际交付52.50万元。陈光勤、余运莲认可张晓燕陈述的前述事实，但陈述除转账归还张晓燕44万元外，并在张晓燕办公室另归还现金3万元，张晓燕对归还现金事实予以否认。一审法院认为，虽然张晓燕与陈光勤在合同上载明的借款金额为50万元和52.50万元，但张晓燕实际向陈光勤交付的借款只有48.20万元。因公民之间的借贷属实践性合同，应当以实际交付的借款计算利息，双方约定的服务费和违约金之和超过了月3%，对张晓燕已经支付的部分，应当按照月3%计算利息。按照先息后本的还款顺序，至2016年11月15日陈光勤还款44万元后，陈光勤还欠张晓燕借款本金62546元，对于陈光勤未予归还部分的利息，应当以62546元本金为基数，按月息2%支付逾期利息。该借款虽然是以陈光勤个人名义对外所借，但发生在陈光勤与余运莲夫妻关系存续期间，且直接转款到余运莲的账户上，属于夫妻共同债务，因此对张晓燕要求陈光勤与余运莲归还实际尚欠的借款及其利息部分，一审法院依法予以支持；对于张晓燕超出实际借款及其利息的请求，一审法院依法予以驳回。至于陈光勤辩称另归还张晓燕3万元现金，因陈光勤未提供足够的证据证明，对此不予支持，因此对陈光勤辩称已经归还47万元的辩解，与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采信和支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二零六条、第二百零七条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第三十条的规定，判决：一、陈光勤、余运莲在判决生效后立即归还张晓燕借款62546元及其利息（利息按月息2%计，从2016年11月16日起至款付清时止）和律师费4000元；二、驳回张晓燕的其余诉讼请求。一审案件受理963元、财产保全费1020元，共计1983元由陈光勤、余运莲承担1474元，张晓燕承担509元（此费张晓燕已预交，陈光勤、余运莲在履行上述义务时一并付给张晓燕）。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。本院认为，二审争议焦点在于如何确定尚欠借款本息。双方举示的证据证明张晓燕向陈光勤出借48.2万元，陈光勤归还44万元。陈光勤主张其另行归还3万元，未提供证据证明，一审法院不予支持，并无不当。虽然张晓燕与陈光勤签订的两份《借款合同》均未明确表述约定有利息。但2016年9月28日的《借款合同》约定了20天的服务费2万元（按月利率3%计算，50万元20天的利息为1万元），并约定了逾期损失按日千分之五计算。2016年11月7日的合同虽未明确约定服务费，但在借款本金为48.20万元时，将本金记为52.50万元，并约定到期未还金额服务费按3分/10天（月利率9%）计算。一审法院认定双方约定的服务费和违约金之和超过月利率3%，对于已支付部分，按月利率3%计算，未支付部分按月利率2%计算，并无不当。29.7万元为基数，2016年9月28日至2016年11月15日按月利率3%计算；18.50万元为基数，2016年10月12日至2016年11月15日按月利率3%计算。扣除利息后，应扣本金419454元，尚欠本金62546元。一审法院判决陈光勤归还借款本金62546元及2016年11月16日之后的利息，并无不当。综上所述，陈光勤与余运莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清偿，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1926元，由陈光勤和余运莲负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈秀良审 判 员  王丽丹代理审判员  吴跃辉二〇一七年十月十日法官 助理  胡 彬书 记 员  杨 曦