上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三（民）终字第1798号上诉人（原审被告）上海市对外服务有限公司。法定代表人李×，董事长。委托代理人施僶。被上诉人（原审原告）王谷鸣。委托代理人刘苏尼（系被上诉人妻子）。委托代理人王凤云，上海达隆律师事务所律师。原审被告斯百全化学（上海）有限公司，住所地上海市松江区申港路＊＊＊号**。法定代表人彭××，总经理。委托代理人刘慧慧，上海东方华银律师事务所律师。委托代理人周开畅，上海市汇业律师事务所律师。上诉人上海市对外服务有限公司（以下简称外服公司）因与被上诉人王谷鸣、原审被告斯百全化学（上海）有限公司（以下简称斯百全公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月31日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审查明：斯百全公司于2005年7月14日成立，2008年1月1日与外服公司签订劳务合同，就劳务派遣事宜进行约定。2005年7月15日，王谷鸣与外服公司建立劳动关系，同日，被派遣至斯百全公司工作。2007年6月19日，王谷鸣与外服公司签订期限为2007年7月15日至2008年7月14日的劳动合同，记载王谷鸣实际居住地为上海市四平路＊＊＊弄＊＊＊号204室，因工作需要王谷鸣至斯百全公司工作，每月工资3，500元，双方还就其他事项作了约定。2008年6月，王谷鸣与外服公司签订期限均为2008年7月15日至2010年7月14日的劳动合同及派遣协议书，其中劳动合同记载合同终止后可自动续延2年；派遣协议书记载外服公司将王谷鸣派遣至斯百全公司工作，每月工资6，000元，双方还就其他事项作了约定。2012年7月15日，王谷鸣与外服公司分别签订劳动合同、劳动合同内容确认书、派遣协议书，其中劳动合同记载：“乙方（王谷鸣）理解并承诺：愿服从用工单位（斯百全公司）根据其经营需要、乙方工作能力及其表现而安排或者调动的工作岗位、工作内容、劳动定额等”；劳动合同内容确认书记载王谷鸣住址为上海四平路＊＊＊弄＊＊＊号204室，相关文书送达地为上海市松江区申港路＊＊＊弄C3刘苏尼（系王谷鸣妻子）收，合同期限为2012年7月15日至2014年7月14日；派遣协议书记载根据工作需要王谷鸣到斯百全公司工作，期限为2012年7月15日至2014年7月14日，王谷鸣担任电子商务经理一职，每月工资9，100元，双方还就其他事项做了约定。2014年7月8日，王谷鸣与外服公司签订劳动合同及劳动合同内容确认书，其中劳动合同内容确认书记载王谷鸣住址为申港路＊＊＊弄C3，相关文书送达地址为上海市肇嘉浜路＊＊＊号××广场29E2刘苏尼收，合同期限为2014年7月15日至2016年7月14日。2014年7月15日，王谷鸣与外服公司签订派遣协议书，期限为2014年7月15日至2016年7月14日，王谷鸣担任IT／区域销售经理，每月工资10，100元，双方还就其他事项作了约定。2014年8月起，斯百全公司将王谷鸣调离销售团队，并表示王谷鸣不再享有佣金，王谷鸣多次表示异议。2014年10月30日，王谷鸣与斯百全公司总经理李××谈话，主要内容：王谷鸣：“但是我是员工，我现在要知道岗位职责吧？或者说我现在的新岗位有什么事情吧，你什么都没有。”李××：“……现在我想问问你，到A20那边做IT工作你个人态度或者决定是什么？”王谷鸣：“……我没问题啊，我以前的事情一定要解决啊，我以前的没有解决啊……”李××：“到A20做IT你是没有问题？”王谷鸣：“没有问题，我第一时间就告诉你……但是我前面事情没有解决。”李××：“……下周一开始，你到A20去工作好吧？”王谷鸣：“下周一到A20去工作，那我还是没有得到之前的区域调岗通知书啊。”李××：“我跟你说过么，第二季度之前，6月份之前的佣金，我们给你正常发放，第二季度以后，你已调离了销售团队。”王谷鸣：“那我还是不能接受，我今天才知道现在我是调离了要换岗，包括下周去A20，就是为了换岗，来达到做IT的这个事情。”李××：“我已经给你解决了，你的销售佣金到第二季度，第二季度之后就不再有销售佣金了……所以公司是有权利，来做这些调整的。”王谷鸣：“不不不，公司在做这些调整之前必须跟员工达成一致，我不同意……”李××：“我是希望你能慎重考虑，下周一开始到A20工作。好伐，然后在IT方面为公司。”王谷鸣：“这我会考虑，但是我之前，还是要求你帮我解决这个困惑。”李××：“我已经跟你解决了，很明确答复的了。”王谷鸣：“我不能接受。”2014年10月31日，李××向王谷鸣发送电子邮件，记载：“你已同意在2014年9月初正式转为IT，公司也在9月1日通过人事经理即你的妻子刘苏尼正式告知你的新工作岗位和汇报对象，这2个月的时间里你也一直从事IT的工作，由于公司只有你一个IT人员，鉴于：1）A20工厂准备上ERP系统，需要IT的全力支持；2）你以前也是在A20处上班，熟悉A20的工作环境；3）公司财务已整体转到A20，需要IT的持续帮助；4）公司支付你300元交通补助。现公司正式通知你：请你于2014年11月3日起至A20工厂处上班，全力辅助A20的相关IT工作，尽快搭建起新的ERP系统，并严格遵守A20处的相关工作规定。如不如期至A20处上班，将视为旷工处理。”2014年11月2日，王谷鸣向李××发送电子邮件，记载：“根据劳动合同我的工作职位是IT以及区域销售经理，工作地点是肇家浜路＊＊＊号××广场29E2。1、公司在2014年10月31日，同时终止我本人美国邮箱和中国邮箱……2、公司在2014年8月终止了我区域销售经理的工作，将我的销售区域和销售订单，分别重新分配给了销售部的同事：张×（区域销售经理），郭×（区域销售经理），黎××（销售助理），并将我在2014年7月以及2014年8月已经录入公司ERP系统的销售订单全部更改为以上销售的名字，这些行为均在我根本不知情的情况下发生。此后公司总经理李××，也就是你，口头通知我我不再是区域销售经理。我不同意公司随意变更我工作职责职位……3、根据劳动合同我的工作地点是肇家浜路＊＊＊号××广场29E2，并且我从未在松江A20处上班！我不同意公司单方面要求我2014年11月3日到松江A20工作的决定！我将继续正常到××上班！公司上述行为事实上已经终止了我正常工作的基本条件，违反了劳动合同以及相关法律。我再次明确表明我不同意公司终止我区域销售经理的职务，不同意变更工作地点！我将继续正常到××上班！”2014年11月3日，李××向王谷鸣发送电子邮件，记载：“王谷鸣：鉴于以下原因：1）公司财务已于2014年10月14日整体转至松江区申港路＊＊＊号A20处，准备上ERP系统，需要IT的全力支持，应顾全大局；2）你以前也是A20处员工；3）公司支付你每月300元交通补贴；4）公司已多次与你沟通，希望你全力支持公司的ERP上线，A20工厂的安全系统升级，并多次告知你拒绝的后果；5）2014年11月3日，你并未如期至松江A20报道，严重违反了公司的工作纪律。请你明天开始按时至松江A20处工作……后果自负……”2014年11月3日至同月5日，王谷鸣正常至上海市徐汇区肇嘉浜路＊＊＊号××广场29楼E2考勤，未至上海市松江区申港路＊＊＊号A20处报到。2014年11月5日，王谷鸣通过私人邮箱向李××及斯百全员工发送电子邮件，内容为：“我每天按时在××上下班，并打卡考勤。由于公司单方面停止我的两个工作邮箱，导致我无法正常接收正常工作邮件，现将我的私人邮箱公开……”。2014年11月5日，斯百全公司向王谷鸣出具解除劳动关系通知书，记载“王谷鸣：目前您在本公司从事IT工作，现鉴于：1）您拒绝服从公司工作安排，拒绝提供ERP系统前期准备工作及公司工厂的IT支持，严重违反岗位职责；2）您拒绝公司合理的工作地点调动，拒不到公司工厂所在地A20工作，且公司多次告知您后果；3）您违反劳动者应尽的勤勉义务，公司多次给你机会并劝说您至A20工作并承诺给您每月300元交通补助，但您仍连续三天不按照公司要求提供劳动。公司研究决定，自2014年11月5日起正式解除与您的劳动关系。”2014年11月7日，外服公司向王谷鸣出具解除劳动关系通知书，记载：“根据商社斯百全化学（上海）有限公司于2014年11月7日致我部的书面通知，经通知工会，现决定以相同理由与您解除（终止）劳动关系，您的最后工作日为2014年11月5日。”同日，外服公司雇员工会工作委员会表示对王谷鸣“解除劳动关系通知书”已收到。原审另查明：2014年9月12日，斯百全公司向全体员工发送电子邮件，附件为考勤规定执行考勤机打卡制度，记载六个月内累积旷工达到二天者，构成严重违反公司工作纪律，公司可立即解除劳动合同。原审再查明：王谷鸣在2012年12月之前工作地点为上海市松江区申港路＊＊＊弄C3，之后工作地点变更为上海市徐汇区肇嘉浜路＊＊＊号××广场29楼E2。在职期间，斯百全公司除支付王谷鸣工资外，另支付数额不等佣金。2014年12月25日，王谷鸣向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、外服公司支付解除劳动合同赔偿金349，287元，斯百全公司承担连带赔偿责任；2、外服公司支付2014年第三季度佣金120，800元，斯百全公司承担连带赔偿责任；3、斯百全公司报销2014年9月至同年11月电话费945.06元，外服公司承担连带责任。2015年2月10日，该仲裁委员会作出裁决：对王谷鸣全部申诉请求均不予支持。王谷鸣不服该仲裁裁决，遂提起诉讼。王谷鸣的原审诉请为：1、外服公司支付违法解除劳动合同赔偿金302，160元，斯百全公司承担连带赔偿责任；2、斯百全公司支付2014年第三季度佣金120，750元，外服公司承担连带赔偿责任；3、斯百全公司支付2014年9月至同年11月电话费945.06元。原审认为：关于违法解除劳动合同赔偿金，王谷鸣表示其同意斯百全公司调整其工作地点，但不同意斯百全公司降低其工资待遇。根据法律规定，用人单位与劳动者协商一致的，可以变更劳动合同内容，根据2014年7月15日派遣协议书显示，王谷鸣工作岗位为“IT／区域销售经理”，之后斯百全公司单方将王谷鸣调离销售岗位并不支付其佣金，王谷鸣多次提出异议。根据2014年10月30日谈话记录及之后电子邮件内容显示，斯百全公司将王谷鸣调整到上海市松江区申港路＊＊＊号A20从事“IT”工作，不再从事销售岗位，结合斯百全公司之前支付王谷鸣工资及佣金的事实，斯百全公司该调岗行为实质上降低了王谷鸣的工资待遇，王谷鸣对此提出异议，并无不当。2014年11月3日至同月5日王谷鸣至上海市肇嘉浜路＊＊＊号××广场29楼E2正常出勤，未至上海市松江区申港路＊＊＊号A20报到，并非无故旷工。斯百全公司据此将王谷鸣退回外服公司，外服公司据此解除王谷鸣的劳动合同，缺乏事实依据。外服公司应支付王谷鸣解除劳动合同赔偿金。王谷鸣要求斯百全公司就赔偿金承担连带赔偿责任，缺乏法律依据，不予支持。经核算，外服公司应支付王谷鸣解除劳动合同赔偿金245，112.16元。原审另对王谷鸣的其余诉请作出认定，并依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条的规定，于2015年7月14日判决：1、上海市对外服务有限公司于判决生效之日起七日内支付王谷鸣解除劳动合同赔偿金245，112.16元；2、驳回王谷鸣的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。原审判决后，上诉人外服公司不服，向本院提起上诉称：被上诉人王谷鸣系由其公司派遣至原审被告斯百全公司工作。斯百全公司以王谷鸣严重违反规章制度为由将其退回，故其公司依据法律规定及劳动合同约定与王谷鸣解除劳动合同，不应承担支付赔偿金的法律责任。由此，外服公司诉请撤销原判第一项，改判其公司不支付王谷鸣解除劳动合同赔偿金245，112.16元。被上诉人王谷鸣辩称外服公司的诉请并无依据，应予驳回。原审被告斯百全公司则赞同上诉人外服公司之诉请，并称：1、其公司与被上诉人王谷鸣之间不存在岗位变更、降低薪资的情况，关于工作地点的变化也只是因履行工作职责需要而进行的调整，且其公司亦增加了交通补贴；2、岗位变更应以其公司的正式书面通知为准；3、即便认定存在岗位变更，双方就岗位也达成一致意见，且其公司亦承诺佣金可以继续主张；4、其公司并未取消王谷鸣的佣金，没有降低其任何工资待遇。由此，在其公司没有对王谷鸣的薪酬作出调整，且承诺其可以继续主张佣金的情况下，王谷鸣仅仅以佣金问题作为抗辩，拒不至指定的合理地点上班，理由不成立。由此，其公司将王谷鸣退回至上诉人外服公司并无不当。原审被告斯百全公司对原审查明事实之“2014年8月起，斯百全公司将王谷鸣调离销售团队，并表示王谷鸣不再享有佣金”提出异议，称其公司并未就被上诉人王谷鸣不再享有佣金作出明确意思表示，且其公司二审中补充提供2014年10月31日的双方谈话录音显示其公司表示王谷鸣的佣金在其去“A20”工作后可继续享有。上诉人外服公司对斯百全公司提出的该项异议予以认可，对该公司补充提供的谈话录音亦予认可。王谷鸣则对斯百全公司提出的该项异议不予认可，称根据其原审提供的2014年10月30日其与斯百全公司总经理李××的谈话录音，李××已明确表示其于2014年第三季度起不再享有销售佣金；王谷鸣对斯百全公司二审补充提供的谈话录音证明力不予认可，表示该录音只显示斯百全公司表示可以继续主张原有佣金，就继续享有原销售岗位工资标准并未明确答复。经查，原审该节查明事实系指向王谷鸣被调离销售岗位之后是否可以仍然享有佣金，并非指向其是否能主张原有已完成销售任务的佣金。由此，王谷鸣的辩称意见合理有据，本院予以采纳，对斯百全的该节异议不予认定。经审理查明，原审法院认定的上述事实无误，本院予以确认。二审中，原审被告斯百全公司补充事实称，被上诉人王谷鸣于2014年9月1日就知道其岗位被调整为IT经理，并表示完全支持岗位调整。为此，该公司二审补充提供王谷鸣于该日发送的电子邮件欲以佐证。上诉人外服公司对斯百全公司补充的事实予以认可。王谷鸣则对该节补充事实不予认可，亦对电子邮件的真实性与关联性予以否认。经查，该电子邮件中，王谷鸣亦提出了调岗后的个人收入、主管待遇等问题。全文而看，难以认定王谷鸣已无条件同意斯百全公司对其进行调岗。由此，对斯百全公司补充的该节事实，本院不予认定。二审中，原审被告斯百全公司补充事实称，其公司财务部已从2014年10月14日集中在“A20”办公。为此，该公司二审补充提供与案外人“金××”等的电子邮件欲以佐证。上诉人外服公司对斯百全公司补充的事实予以认可。王谷鸣则对该节补充事实不予认可，亦对电子邮件的真实性与关联性予以否认。经查，因该节补充事实与案涉争议并无直接关联，本院不予审查。二审中，原审被告斯百全公司陈述，最后一份劳动合同期内，被上诉人王谷鸣兼任“IT”和区域销售经理工作，以“IT”工作为主，区域销售经理工作为辅；王谷鸣则陈述，其以区域销售经理工作为主，“IT”工作为辅。上述事实，由二审谈话笔录予以佐证。二审中，经本院主持调解，各方未能达成一致意见。本院认为：本案争议焦点在于被上诉人王谷鸣是否存在原审被告斯百全公司所主张之严重违纪行为。斯百全公司主张对王谷鸣的工作地点变化仅因履行工作职责需要而进行的调整，在其公司出具正式书面通知之前，不存在对其岗位变更、降低薪资等问题。然根据在案证据及各方陈述，案外人李××作为时任斯百全公司的总经理，已然向王谷鸣作出了自2014年第三季度起调离销售岗位，不再享有销售佣金之意思表示，继而要求其至本市松江区申港路＊＊＊号A20工作。上述意思表示可以认定系李××之职务行为，代表斯百全公司作出。因王谷鸣同时担任斯百全公司的“IT”与区域销售经理，减少其工作内容亦属对其岗位的调整，而该调整又涉及对其于原工作岗位上可预期的薪资待遇的变动。虽然，斯百全公司与王谷鸣就相关争议进行多次沟通，但在薪资待遇等问题仍存争议的情况下，本院难以认定王谷鸣对斯百全公司之于其岗位及工作地点的调整全然认可，亦难认定双方就此最终达成了合意。在此基础上，本院赞同原审就斯百全公司退回行为及上诉人外服公司解除行为均无事实依据之认定，理由不再赘述。由此，外服公司应当向王谷鸣支付违法解除劳动合同的赔偿金。综上，上诉人外服公司及原审被告斯百全公司的二审主张，本院均难以采纳。上诉人外服公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海市对外服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱鸿二〇一五年十一月二十日书记员  陆慧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……