重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝03民终1730号上诉人(原审原告）：重庆市泰顺食品有限公司，住所地重庆市涪陵区，统一社会信用代码91500102759271738Y。法定代表人：黄坤明，该公司总经理。委托诉讼代理人：尤克丹，重庆天亿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪代碧，女，1972年6月7日出生，汉族，居民，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：杨永东，重庆隆腾律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：玛氏食品（中国）有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖经济开发区，统一社会信用代码91110000600037341L。法定代表人：孟家奕，该公司总经理。上诉人重庆市泰顺食品有限公司（以下简称泰顺食品公司）因与被上诉人汪代碧、玛氏食品（中国）有限公司（以下简称玛氏食品公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院(2017)渝0156民初1245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案���已审理终结。泰顺食品公司上诉请求：撤销原判，并依法改判。其理由为：一、若玛氏食品公司与我公司是买卖合同关系，我公司分销玛氏食品公司的产品，我公司自行承担销售人员的费用及风险，那么，玛氏食品公司就完全没有必要直接向汪代碧支付费用，而玛氏食品公司却向汪代碧支付了费用，可以证明汪代碧系玛氏食品公司雇请。二、原审认定我公司向卢海峰支付过大额款项，并以此认定卢海峰代我公司支付过汪代碧工资，但我公司并未委托过玛氏食品公司支付过汪代碧工资，当然就更不可能委托玛氏食品公司的员工代为支付汪代碧的工资了，因此，一审判决认定卢海峰代我公司支付过汪代碧工资是错误的。事实上，本案中，玛氏食品公司支付给汪代碧的金钱，就是应当支付给汪代碧的工资，我公司工作人员冉小丽支付的部分也是代玛氏食品公司支付的汪代碧工资，故，应当认定汪代碧的用人单位是玛氏食品公司。三、虽然我公司与汪代碧签订了劳动合同，但真实原因是因为永辉超市要求进场促销员必须具有劳动合同，而玛氏食品公司又远在北京，无法及时提供劳动合同，而要求我公司代为签订的，因此，不能根据劳动合同确定用工主体。汪代碧辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。玛氏食品公司辩称：一审判决对案件事实查明清楚，且对法律关系的认定正确、合法。汪代碧入职后泰顺食品公司时与其办理了入职手续，对此有《入职函》予以证明，并且在入职后双方还签订有书面《劳动用工合同》。以上足以说明双方劳动关系的建立。尽管泰顺食品公司对此提出异议，但是我公司认为，《劳动用工合同》是作为判断、认定劳动关系的最主要是甚至是标志性证据。至于在日常用工管理过程中，工资如何发放、如何考勤等事宜只能反映日常管理的细节和方式，不能否定劳动合同的证明效力。玛氏食品公司与泰顺食品公司签订的《分销商销售合同》来看，二者之间仅是商品分销的买卖关系，玛氏食品公司向泰顺食品公司支付的费用也仅是业务提成费、或者服务费，而没有代发工资项目的支付。故此，也不存在泰顺食品公司代玛氏食品公司发工资的事实。综上，请法院驳回上诉请求，维持一审判决。泰顺食品公司向一审法院起诉请求判决：要求不支付汪代碧解除劳动合同的经济补偿金7600元、一次性生活补助费5670元。一审法院经审理查明，2012年11月3日，泰顺食品公司出具了入职函，内容如下：“兹有人员汪代碧为重庆泰顺食品有限公司的员工，现入职永辉超市武隆店德芙品牌促销员”。同日，汪代碧与泰顺食品公司签订了《劳动用工合同》，合同约定：“甲方（泰顺食品公司）聘用乙方（汪代碧）在甲方永辉武隆店担任临时岗位工作，合同期限为一月，自2012年11月3日至2012年12月3日。甲方的权利义务：负责支付乙方工资，每月基本工资910元、提成工资90元、电话补贴30元、所有保险加完金额300元……”。2013年2月17日，汪代碧与泰顺食品公司签订了《劳动用工合同》，合同约定：“甲方（泰顺食品公司）聘用乙方（汪代碧）在甲方永辉武隆店担任临时岗位工作，合同期限为壹年，自2013年2月17日至2013年12月31日。甲方的权利义务：负责支付乙方工资，每月基本工资1040元、提成工资200元、电话补贴30元、补贴所有保险费及其它费用，每月补贴合计金额230元……”。泰顺食品公司在上述劳动用工合同中的甲方栏加盖了公章，汪代碧在协议中的乙方栏签字。自2012年11月3日起至2016年5月30日止，汪代碧一直在永辉超市武隆店从事德芙巧克力的销售工作。2016年5月30日，泰顺食品公司停止在永辉超市武隆店销售德芙巧克力。卢海峰、冉小丽、泰顺食品公司分别给汪代碧支付过工资。2016年12月25日，汪代碧以公司未缴纳社会保险为由向泰顺食品公司发出了书面的解除劳动关系通知书。2017年2月13日，汪代碧申请了劳动仲裁，武隆区劳动人事争议仲裁院于2017年3月13日作出了仲裁裁决书。汪代碧于2017年3月20日收到了仲裁裁决书。冉小丽系泰顺食品公司的会计。泰顺食品公司给卢海峰汇过多次款，汇款用途为其他应付款。另查明，泰顺食品公司（销售合同中的乙方）与玛氏食品（中国）有限公司（销售合同中的甲方）签订了《2016年度分销商销售合同》，合同第4页4.7条约定：“乙方同意由于乙方在对甲方产品的了解，对其自身的资���及人手方面存在不足，需要不时地请求并授权甲方销售支持人员给予协助和支持，具体包括协助合同条款的谈判、市场活动执行等操作，但合同条款等最后由乙方确认。乙方确认其没有义务寻求甲方在此方面的协助和支持，甲方仅应乙方的请求提供相应的协助和支持”。第4页4.8条约定：“乙方同意根据上述协议第4.7条授权甲方销售支持人员代为办理的事宜，由乙方承担一切责任和风险，与甲方无关。”2015年5月至2016年4月，汪代碧领取工资的情况如下：1900元、1900元、1900元、3000元、4600元、3800元、3000元、3800元。一审法院认为，虽然泰顺食品公司的法定代表人不认识汪代碧，但泰顺食品公司在汪代碧从事销售工作的入职函、劳动用工合同中盖了公章，且泰顺食品公司也以自己公司的名义给汪代碧发放过工资，汪代碧从事的工作也属泰顺食品公司履行《分��商销售合同》中的内容。尽管在劳动合同约定的工作期满之后，泰顺食品公司未与汪代碧签订书面劳动，但汪代碧还是从事原来的工作，该工作仍是泰顺食品公司的业务范围，应视为劳动合同的延续。尽管汪代碧的部分工资是通过卢海峰支付的，但泰顺食品公司向卢海峰汇过大额款项，工资是谁在支付并不能真正说明谁是法律上的用人单位，在各方对用人单位存在争议时，如果有书面劳动合同佐证的，应当以书面劳动合同为准，故汪代碧与泰顺食品公司存在劳动合同关系。泰顺食品公司辩称汪代碧是玛氏食品公司的职工问题：在玛氏食品公司与泰顺食品公司签订的《分销商销售合同》中约定了“销售支持人员代为办理的事宜，由泰顺食品公司承担一切责任和风险”，玛氏食品公司支付给泰顺食品公司的费用是按销售合同约定支付的业务提成费、服务费，并非员工的工资。其主张无事实依据和法律规定，不能成立。因泰顺食品公司未给汪代碧缴纳社会保险，汪代碧以此理由解除劳动合同后，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，应当支付经济补偿金。汪代碧的工作时间为3年7个月，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，应支付4个月的经济补偿金。虽然劳动合同中约定了工资标准，但劳动者的工资应以实际领取的为���。汪代碧在解除劳动合同前十二个月的平均工资为高于1900元，汪代碧自愿按1900元/月主张经济补偿金未损害国家利益及他人利益，经济补偿金的标准按1900元/月计算，为7600元。由于泰顺食品公司停止在永辉超市武隆店销售巧克力后未与汪代碧解除劳动合同关系，也未安排其他工作，汪代碧处于失业状态。泰顺食品公司未给汪代碧缴纳失业保险金，汪代碧系农村居民，根据《失业保险条例》第二十一条“单位招用的农民合同制工人连续工作满1年，本单位并已缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助。补助的办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”参照《重庆市失业保险条例实施办法》第十条“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放”、以及第十三条“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”的规定，武隆县失业保险金的标准为1050元/月，其应享有的一次性生活补助金为5670元（1050元×9月×120%×50%）。汪代碧在收到仲裁裁决书的15日内未向一审法院起诉，其在庭审中要求支付工资已超过起诉的时效期间，一审法院不予支持。玛氏食品公司非汪代碧的用工主体单位，其与本案无关。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《失业保险条例》第二十一条，《重庆市失业保险条例》第二十四条、第三十一条，参照《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、��十三条的规定，判决：泰顺食品公司在判决生效后立即支付汪代碧的经济补偿金7600元、一次性生活补助费5670元，合计13270元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由泰顺食品公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案，汪代碧为证明其与泰顺食品公司存在劳动关系，举示了入职函、加盖了泰顺食品公司印章的劳动合同，以及泰顺食��公司发放工资的银行交易记录，足以证明双方从2012年11月3日建立了劳动关系，虽然泰顺食品公司主张其与汪代碧签订劳动合同是因为永辉超市要求进场促销员必须具有劳动合同，而玛氏食品公司远在北京，无法及时提供劳动合同，而要求其代为签订的，但该主张没有依据，明显不具说服力，而且，其在2013年2月17日还与汪代碧续订了劳动合同，足以表明其并非代玛氏食品公司履行永辉超市的进场要求，而是与汪代碧直接订立劳动合同。其次，在前述劳动合同履行期间，其直接支付过劳动报酬，足以表明双方劳动关系是真实存在的，对于其工作人员冉小丽支付的部分报酬，虽然其辩解其工作人员冉小丽是代玛氏食品公司支付汪代碧工资，但并未举示相关证据，也与情理不合，故，其主张不能认定；对于玛氏食品公司支付的部分报酬。本院认为，在劳动合同的实际履行���，用人单位通过与自己存在业务关系或者关联关系的企业支付职工工资的情况较为普遍，也并不违反法律的禁止性规定，本案，在泰顺食品公司与汪代碧的劳动合同未解除的情况下，作为劳动者，其付出劳动，获得报酬即可，至于支付报酬的为何，并非其所关心，也并不影响已经建立的劳动关系，故，泰顺食品公司以玛氏食品公司曾支付过汪代碧报酬而主张汪代碧系玛氏食品公司的职工是不能成立的，一审判决认定汪代碧的用人单位是泰顺食品公司，进而判决其支付解除劳动合同的经济补偿金、一次性生活补助费是正确的，泰顺食品公司的上诉请求缺乏根据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持���判。二审案件受理费10元，由重庆市泰顺食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 川审判员 简元华审判员 吴 聪二〇一七年十月三十一日书记员 张 洋