云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）文中民二终字第255号上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司丘北县支行组织机构代码：21829010—0。地址：丘北县锦屏镇人民路2号。法定代表人何文红，该行行长。委托代理人肖炜捷，云南杨柏王律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）曾造全，男，汉族，1974年11月6日生，住四川省江安县，现住云南省丘北县。委托代理人余有荣，云南华汇（文山）律师事务所律师，特别授权。上诉人中国农业银行股份有限公司丘北县支行（以下简称农行丘北支行）因与被上诉人曾造全储蓄存款合同纠纷一案，不服丘北县人民法院（2015）丘民初第713号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案法律事实是：2011年4月25日，原告在被告银行开了一个银行账户，银行卡号为：62×××14，户名为曾造全。2015年7月3日上午9时左右原告到丘北县城新城区农业银行准备转账支付工人工资时发现卡上余额只剩39余元。经银行工作人员查询交易明细得知，存款是在2015年7月2日凌晨至3日凌晨期间被他人分四笔转走、取走，总计金额295,350元，同时产生手续费125.61元。原告于2015年7月3日10时到丘北县公安局报案，丘北县公安局于2015年7月28日以信用卡诈骗案立案侦查，现该案正在侦办过程中。现已查明，原告曾造全银行卡存款是异地取现、转账支取，于2015年7月2日23时30分至2015年7月3日0时15分被人在湖南省娄底市农业银行娄星支行从原告银行卡上分四次进行取现和转账，共取走295,350元，同时产生手续费125.61元。其中第一笔时间7月2日23时30分03秒，交易码4254，交易渠道ATUO，传票号WP720007，交易金额200,000.00元，手续费50.00元，转入卡号62×××16，户名梁小娜，开户省份为浙江省（开卡行号19-0252）；第二笔7月2日23时32分11秒，交易码4213，交易渠道ATMP，传票号Acd60242，交易金额5,000.00元，手续费25元；第三笔7月2日23时33分11秒，交易码4213，交易渠道ATMP，传票号Acd60243，交易金额5,000.00元，手续费25元；第四笔时间7月3日0时15分34秒，交易码4254，交易渠道ATUO，传票号WP720001，交易金额85,350.00元，手续费25.61元，卡内余额39.43元，转入卡号62×××77，户名朱光玲，开户省份为安徽省（开卡行号12-0301）。案发后原告曾造全找到被告银行沟通，要求被告支付存款本金，但被告以存款已被他人冒名取走为由拒绝支付。原审法院认为，储蓄存款合同是指存款人将人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构根据存款人的请求支付本金和利息的合同。储蓄存款合同一般表现为存折、存单或其他储蓄存款凭证。本案中，储蓄存款合同作为实践性合同，自原告曾造全将钱存入银行时，储蓄存款合同就已经成立。被告发给原告的银行卡只是作为履行储蓄存款合同关系的一种工具。本案是围绕原告银行卡上的存款被盗取产生的储户与银行之间的存款合同纠纷，并不是针对银行卡提起诉讼，故本案应属于储蓄存款合同纠纷。对于本案是否适用“先刑后民”原则的问题，原、被告双方之间所形成的法律关系是储蓄存款合同关系，至于卡内存款被他人转账盗取而涉及的经济犯罪问题，属于独立的刑事法律关系。虽然与本案部分事实相关，但涉及的法律关系并不相同，刑事案件是否审结不影响本案的处理。原、被告之间已形成合法的储蓄存款合同关系，双方应依约全面履行义务。被告有保障存款安全以及支付存款本金及利息的义务，且被告有义务建立安全、高效的计算机处理系统，提供安全的交易场所，被告发给原告的银行卡应当具有识别性和唯一性，被告有义务鉴别银行卡的真伪。本案中，被告主张原告有可能泄露密码及委托他人取款，被告就负有举证证明该款项在何时、何地被何人支取，是否为原告或其委托人支取或被盗取的证据。因被告未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。从原告提交的证据来看，原告的存款被盗取时，其银行卡并未丢失，原告本人也未离开丘北县，可以认定为被告对储户的存款保管不当造成原告存款的丢失，被告应承担保管不善的赔偿责任。故原告的诉讼请求有事实和法律根据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：被告中国农业银行股份有限公司丘北县支行于判决生效后十日内支付原告曾造全存款本金人民币295,475.61元。案件受理费5,732元，减半收取2,866元，由被告中国农业银行股份有限公司丘北县支行负担。原审宣判后，被告农行丘北支行不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法驳回被上诉人曾造全一审的诉讼请求；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院凭被上诉人单方的一份接处警登记表，不加分析和判断就认定上诉人有过错，实为认定事实不清，证据不足，二审人民法院应改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。又根据《最高人法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”根据以上规定，明确举证责任的一般规则是谁主张谁举证，“但法律另有规定的除外”，即举证责任的分配具有法定性，由法律分配，不能由法官来分配。举证责任所指向的是法律关系的基本事实，即权利及法律关系的构成要件所依赖的事实。同时根据相关法律、法规规定，本案不适用举证责任倒置。本案被上诉人认为银行卡存款被他人冒名转走，属于法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实，被上诉人应依据上述规定承担举证责任。本案中，被上诉人仅出具《公安机关立案告知书和受案回执》、情况说明，以证明款被“冒名转走”，上诉人认为是举证不充分。本案存在诸多可能性：持卡人本身的过错或过失造成信息及密码泄露给犯罪分子，认定持卡人对存款的损失承担全部责任。文山农行富宁县支行有个类似案件，持卡人委托别人取款，被代取款人伪造了卡将存款取走，本案并不排除此种情形的可能性。因为取款和消费的前提是被上诉人将其编制的极密密码（密码具有极密性、唯一性、私有专属性）输入任何一家有银联标志的银行，各银行都会无条件按照指令支付的义务，包括可能是被上诉人将密码告知他人取款或者过失泄露密码被盗取资金的情况。如果本案能够成立的话，将会出现一批人把卡信息和卡密码通过各种秘密的方式告诉给其他人伪造，自己去公安机关报案，然后向银行主张损失，这必然会造成金融秩序的紊乱，后果不堪设想。所以，本案在没有充分证据证明被上诉人存款被盗或者其没有过错，也没有证据证明上诉人有过错的情况下，不能盲目的判决上诉人承担责任。二、本案被上诉人主张“被冒名取走”，应“先刑后民”原则处理。1、被上诉人称卡内资金是否是被异地盗刷银行卡，仅提供其单方的一份《公安机关立案告知书和受案回执》、情况说明是不足以证明的。本案在被上诉人曾造全提起民事诉讼前，公安机关仅是凭被上诉人一面之词，其报案的事实是否存在，公安机关并未查明，只是认为是刑事案件，出具《公安机关立案告知书和受案回执》，一审法院在刑事案件未侦破之前就开庭审理民事案件，而被上诉人在庭审中又没有一份有效证据能证明上诉人存在过错和违约的事实，无法确认上诉人有无过错，同时被上诉人也未举证证明自已私有的、专属的、极密的密码没有故意或者过失泄漏给他人的证据证明自己无过错，仅凭一份《公安机关立案告知书和受案回执》就证明上诉人有过错，纯属认定事实不清，证据不足。2、本案应“先刑后民”，才能查清本案客观事实，作出公正判决。本案出现“刑民交叉”的问题，在本案无证据证明谁对谁错的情况下，民事案件不应在证据不足的情况下盲目判决，而应“先刑后民”。“先刑后民”在实体上的适用包括的情况有:第一是主体关联，即民事案件中的当事人，同时又是刑事案件中的犯罪嫌疑人或者被害人;第二是事实关联，事实关联有两种:（1）有事实相同，即民事案件、刑事案件的产生基于同一法律事实;（2）事实相关，即刑事犯罪与民事纠纷并非基于同一法律关系产生，而是由不同性质的基础事实引起，但不同基础事实之间存在密切关联。本案有可能是被上诉人自己的故意或过失造成，既然被上诉人称是异地盗刷银行卡并已经报案，谁是谁非，应待公安机关侦破后就一目了然。而不应在民事审判中，无证据证明谁是谁非的情况下，强行判决上诉人承担责任。三、一审法院认定错误。1、一审法院认为属于储蓄存款合同纠纷错误。本案属于银行卡纠纷，不是储蓄存款合同纠纷。最高人民法院关于《民事案件案由规定》第96条明确规定“银行卡纠纷”的情形。即银行卡纠纷是指商业银行、银行卡持卡人、特约商户、实际取款人或刷卡人在银行卡的发行与使用过程中产生的权利义务纠纷。《中国人民银行银行卡业务管理办法》（1999年3月1日起施行）第2条规定：“本办法所称银行卡，是指由商业银行（含邮政金融机构）向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具”。该法第5条规定:“银行卡包括信用卡和借记卡”。在民事案由中，将银行卡纠纷分为：信用卡纠纷和借记卡纠纷。银行卡纠纷的性质既可以是合同纠纷，也可以是侵权纠纷。储蓄存款合同是指存款人与金融机构订立的存款将人民币或外币存入金融机构，金融机构有权支配存入资金，存款人可以支取本息的协议。储蓄存款合同纠纷是指存款人与金融机构之间订立、履行、变更、终止储蓄存款合同发生的权利义务纠纷。《储蓄管理条例》第3条的规定，储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或者存单作为凭证，个人凭存折或者存单可以支取存款本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动。《中国人民银行关于执行《储蓄管理条例》若干规定》（银发[1993]7号1993年1月12日起施行）第1条规定:“储蓄存款是指个人所有的存入在中国境内储蓄机构的人民币或外币存款”。在本案中，被上诉人所持有的银联卡属于银行卡中的借记卡，是上诉人发给被上诉人用于消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的支付工具。因此，本案的纠纷应定性为“银行卡纠纷”，而不是储蓄存款合同纠纷，本案系定性错误，请二审予以纠正。2、一审法院认为“至于卡内存款被他人转账盗取而涉及的经济犯罪问题，属于独立的刑事法律关系。虽然与本案部分事实相关，但涉及的法律关系并不相同，刑事案件是否审结不影响本案的处理”的认为错误。本案应“先刑后民”，才能查清本案客观事实，作出公正判决。因此刑事案件的侦破、审结直接影响本案的处理，其理由在第二点中已经阐述清楚，在此不再赘述。3、一审法院认为:“本案中，被告主张原告有可能泄露密码及委托他人取款，被告就负有举证证明该款项在何时、何地被何人支取，是否为原告或者其委托人支取或被盗取的证据。因未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果”的认为错误。被上诉人的银行卡是经过升级而成的芯片卡，芯片卡已成为国际上通用的金融卡消费发展方向。芯片卡容量大，可以存储密匙、数字、证书、指纹等信息，卡上有读写保护和数据加密保护，并且在使用保护上采取个人密码、卡与读写器双向认证。芯片卡复制难度极高，具备很强的抗攻击能力。根据《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条规定：“申请金穗借记卡必须设定密码，凡密码相符的金融借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易，持卡人应妥善保管金穗借记卡密码，因密码泄露或卡片保管不当造成损失，由持卡人负责。”本案中，由于被上诉人持有的卡密码只有其知晓，且是自己设定的，其对密码具有妥善保管和保密的义务。上诉人作为银行无法知道，而卡上的钱是输入正确密码后成功转款、取款的，就足以证明是被上诉人未能妥善保管密码，对其账户内的资金损失存在过错，其应承担全部责任。上诉人在一审提出“原告有可能泄露密码及委托他人取款”，完全是法律法规允许的合理怀疑，应依法得到支持。4、一审法院认为“从原告提交的证据来看，原告的存款被盗取时，其银行卡并未丢失，原告本人也未离开丘北县，可以认定为被告对储户的存款保管不当造成原告存款丢失，被告应承担保管不善的赔偿责任。故原告的诉讼请求有事实和法律依据”的认为错误。是否为“盗取”，没有公安机关对本案的侦查终结，是不足以认定的；取款的卡是否真伪，应通过鉴定才知晓，不能仅凭法院的片面之词就认为是假卡，否则鉴定机构根本不需要存在；最为关键的是密码是被上诉人自己设定的，只有其知道，如前所述有可能是被上诉人自己泄露的密码，而银行只要密码输入正确，卡片信息正确，款就会被支取，故不存在存款丢失的问题，更不存在对存款保管不善的问题，其诉请是空中楼阁，于法无据。总之，一审法院对于上述认定，没有任何充分的证据相互印证，违背了案件依靠法律事实来予以相互印证的根本原则，属于主观上的想当然，是不客观、不公正的荒谬判决，属于“无源之水，无本之木”。综上所述，被上诉人所举的证据都不能证明上诉人有过错，本案涉及刑事案件，且属于“刑民交叉”，应“先刑后民”在无充分证据盖棺定论前，应依法撤销一审判决，改判上诉人不承担责任，以维护上诉人的合法权益。被上诉人曾造全辩称，首先，一审法院认定事实正确，适用法律准确，判决结果公正。其次，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，恳请上级法院依法驳回上诉，维持原判，具体理由如下：第一，上诉人称一审法院认定上诉人存在过错事实不清、证据不足的主张不能成立。一审法院认定上诉人存在过错，是基于转账交易行为地发生在湖南省娄底市娄星支行，是异地转账。而案发时答辩人是在云南省丘北县城，并且银行卡一直为答辩人持有，并未丢失。以上事实有证人皮某，曾瑞和曾聪的证言证实。由此可以认定犯罪分子转账使用的不是答辩人持有的银行卡，而是复制卡，转帐行为人不是答辩人。因此可以判定，上诉人的ATM柜员机没有能够识别出银行卡的真伪，而错误支付导致答辩人的存款被盗取。答辩人一审阶段提供的证据已经充分证明了上诉人存在过错。一审法院认定上诉人对答辩人存款被盗取存在过错，认定事实正确，上诉人的上诉理由不能成立。第二，上诉人称本案存在多种可能性，不排除答辩人泄露密码甚至委托别人取款后报案的可能性，但是我们要说明的是公安机关对刑事案件立案侦查是要经过严格审查的，对于当事人的报案经审查确实存在犯罪事实的才立案侦查，并非只要报案就立案侦查。因此，所谓的这种可能性仅仅是上诉人的一种主观推测，并未提供相应的证据证明。上诉人认为一审法院认为上诉人主张原告有可能泄露密码及委托他人取款就负有举证证明该款项在何时何地被何人支取，是否为原告或者其委托人支取或被盗取的证据的认定错误的主张是不符合我国《民事诉讼法》举证责任分配规则的。答辩人主张自己没有泄露密码，更没有委托他人取款属于不存在的消极事实。最高人民法院《关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复》（[2003]民一他字[2003]第16号）中规定，根据证据学原理，对于不存在的消极事实不应当由主张不存在事实的一方承当举证责任。第三，上诉人认为本案应当按先刑后民处理无法律依据。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”答辩人与上诉人之间属于储蓄合同关系，而存款被盗取属于刑事法律关系，二者是两个独立的法律关系。由于这两种法律关系并非同一法律关系，双方当事人也不相同。因此，一审法院根据以上规定审理本案并依法作出判决是正确的。本案不能按照先刑后民的程序来处理。第四，上诉人主张本案属于银行卡纠纷的主张不能成立，一审法院认定本案属于储蓄合同纠纷适用法律正确。储蓄合同是指存款人将人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构根据存款人的请求支付本金和利息的合同，储蓄合同系实践性合同，自存款人将款项存入储蓄机构起生效。本案中，答辩人在上诉人营业网点开户，就已经与上诉人订立了储蓄合同，自答辩人将款项存入被告银行起生效，被告就有按照答辩人要求支付存款本金和利息的义务。因此，答辩人与上诉人之间订立的合同符合储蓄合同的法律特征，属于储蓄合同。银行卡、借记卡仅仅是履行储蓄合同的一种工具或方式，而本身不是一种法律关系。并且本案中原告起诉针对的是存款而不是银行卡，因此，上诉人主张本案属于银行卡纠纷是错误的。综上所述，一审法院认定事实正确，适用法律准确，判决结果公正，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。恳请上级人民法院依法判处，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院认定的法律事实与一审一致。综合本案在二审中争议焦点问题为：1、本案应否适用“先刑后民”原则进行处理；2、农行丘北支行是否应对曾造全承担赔还本金责任。一、关于本案应否适用“先刑后民”原则进行处理的问题。主审人认为，刑事法律关系与民商事法律关系、刑事责任与民事责任是完全异质的两种法律关系和法律责任。本案中，发卡行与持卡人之间因申领银行卡行为而建立了合同法律关系，被上诉人作为持卡人诉请发卡行承担卡内资金损失的赔偿责任，与他人伪造银行卡涉嫌犯罪是两个独立的事实和法律关系，且上诉人在一、二审中却未提供证据对被上诉人涉嫌犯罪，或与他人共同实施犯罪行为故意造成异地刷卡的主张予以证实。故本院认为，本案的处理并不必然以刑事责任的承担为前提，不适用“先刑后民”的原则进行处理。二、关于农行丘北支行是否应对曾造全承担赔还本金责任的问题。主审人认为，本案中，自被上诉人曾造全在上诉人处办理借记卡的开卡手续存入一定现金后取得银行卡时，双方的储蓄存款合同关系就已经成立，该合同合法有效，双方均应按合同约定严格履行。故上诉人负有依照合同履行到期还本付息、确保持卡人卡内资金交易安全，保障持卡人合法权益不受侵犯的义务。从目前公安机关侦查的情况看，被上诉人曾造全银行卡存款于2015年7月2日23时30分至2015年7月3日0时15分被人在湖南省娄底市农业银行娄星支行分四次被取现和转账支取。曾造全本人2015年7月2日晚仍在丘北并使用该银行卡，其2015年7月3日9时在丘北新城区农行办理业务时发现卡内的钱被转走。综上，曾造全已举证证明了存款被异地支取时其本人未离开丘北且持有银行卡，对卡和密码的保管不存在过错，不具备短时间内异地支取及伪造银行卡的能力。上诉人未能举证证明曾造全对涉案借记卡、密码存在保管过失，或者实则为持卡人自行取款等事实，应当承担举证不利的法律后果。故一审判决支持被上诉人曾造全要求上诉人履行支付存款的诉请处理得当，应予以维持。另曾造全因存款被他人支取即以违约之诉提起诉讼，主张上诉人作为发卡行负有保障储户存款安全和交易安全的责任，要求上诉人承担相应的合同责任，一审法院将案由定为储蓄存款合同纠纷，并严格依照合同审查上诉人是否存在违约行为并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5732元，由上诉人中国农业银行股份有限公司丘北县支行承担。一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。如果义务人未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不自动履行原审判决，权利人可在原审判决规定的履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审 判 长  杨 琴审 判 员  沈盈吟代理审判员  张雯静二〇一五年十一月十三日书 记 员  缪松霖