重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终6662号上诉人（原审被告）：沙坪坝区徐生记百厨盛典大酒楼，住所地重庆市沙坪坝区，统一社会信用代码92500106MA5UA3T6XC。经营者：刘浪。委托诉讼代理人：刘志伟，重庆律缘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：段辉芬，女，1968年3月18日出生，汉族，无固定职业，住重庆市沙坪坝区，委托诉讼代理人：杨小凤，重庆远博律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁华强，重庆远博律师事务所律师。上诉人沙坪坝区徐生记百厨盛典大酒楼（以下简称徐生记酒楼）因与被上诉人段辉芬劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初7664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月29日进行了询问，上诉人徐生记酒楼的经营者刘浪、委托诉讼代理人刘志伟，被上诉人段辉芬、委托诉讼代理人杨小凤到庭参加询问。本案现已审理终结。徐生记酒楼上诉请求撤销原审判决，依法改判为。主要事实和理由：段辉芬的诉请没有经过仲裁，法院不应当受理，或者应当裁定驳回起诉；原判支持段辉芬的请求错误，对段辉芬的诉请应当予以驳回。段辉芬3月15日单方解除劳动合同，不应获得3月份全部工资；餐具损耗扣款符合约定，且发生在2014年4月，已过时效；年休假薪资已过时效；失业保险不适用个体工商户，段辉芬是个人原因中断就业，段辉芬不符合领取失业保险的条件，没有权利享受失业保险。段辉芬辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。段辉芬向一审法院起诉请求：1.徐生记酒楼支付段辉芬2017年3月、4月工资4500元；2.徐生记酒楼补发公摊扣款900元（15元／月×12个月×5年）；3.徐生记酒楼支付2012年至2017年未休年休假工资5172.41元（2250元／月÷21.75×5天×5年×200﹪）；4.徐生记酒楼赔偿段辉芬失业保险待遇损失18900元（1050元／月×15个月×120﹪），上述合计27222.41元。事实和理由：段辉芬于2012年3月12日开始在徐生记酒楼处前厅岗位工作，工作期间徐生记酒楼未给段辉芬缴纳社会保险，段辉芬也未享受过带薪年休假，徐生记酒楼亦未支付过段辉芬未休年休假工资报酬。因徐生记酒楼未发放段辉芬2017年3月、4月工资，2017年4月22日，段辉芬以徐生记酒楼未依法为段辉芬缴纳社会保险为由，依据劳动合同法第三十八条规定，通知解除劳动合同，双方就上述待遇协商未果，请求法院依法判决。庭审中，段辉芬撤回2017年4月工资的诉讼请求，一审法院当庭裁定予以准许。一审法院认定事实：2012年11月1日，段辉芬与徐生记酒楼签订《劳动合同书》，约定合同期限自2012年3月13日至2018年3月12日，其中试用期三个月，根据经营管理工作需要段辉芬在前厅岗位工作，工作时间执行标准工时制，基本工资为1300元，具体构成由徐生记酒楼的福利及标准规定执行，每月工资以人民币形式于每月20日前发放。入职后，段辉芬的工资标准为基本工资＋工龄工资＋全勤奖，2015年11月开始，段辉芬基本工资调整为1700元。工龄工资从入职后每满半年增加50元，2016年9月开始，段辉芬工龄工资增至450元。全勤奖50元，如有迟到、早退、请病假、事假或者旷工等情形，没有全勤奖励。2016年5月，因段辉芬照顾其生病父亲，请事假1个月，徐生记酒楼未支付工资。徐生记酒楼通过银行卡转账按月发放工资，段辉芬在工资明细表中签字确认。段辉芬系非农业家庭户口，工作期间，徐生记酒楼未为其缴纳社会保险。2014年4月1日，徐生记酒楼向员工发出《内部通启》，内容为：“鉴于店面餐具流失、破损严重，经分析后发现是因员工操作不当、责任心不强导致餐具流失、破损，经研究决定，对此严重问题作出如下规定：1.员工在工作期间损坏餐具用具需自行申报者，玻璃器皿按照购买价7折赔偿，瓷器餐具按照购买价格8折赔偿；2.员工在工作期间损坏餐具非自行申报者，经查出后，由该员工对损坏的餐具按照餐具原价进行赔偿；3.经每月盘点流失、破损的餐具用具无人申报的，由全体员工每人每月公摊15元餐具耗损费用，经理及上级别人员每人每月承担20元；4.客人在用餐期间损坏餐具，须由当班管理人员告知客人，并按照餐具原价进行赔偿；5.员工在服务过程中因客人原因造成的餐具损耗，须有相关管理人员核实后再进行赔偿。生效时间：2014年4月1日。”此后，徐生记酒楼每月在段辉芬工资中扣除15元餐具耗损公摊费用。2017年3月15日，段辉芬就确认解除劳动关系和经济补偿金向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会超过五个工作日未作出受理决定。2017年3月24日，段辉芬向一审法院提起诉讼，但因将徐生记酒楼名称错写为“重庆市沙坪坝区徐生记”，于2017年3月29日段辉芬撤回起诉，一审法院裁定准许撤回起诉。同日，段辉芬再次向一审法院提起诉讼。段辉芬在徐生记酒楼处上班至2017年3月31日中午，之后段辉芬未回徐生记酒楼处上班。2017年3月31日，徐生记酒楼向段辉芬发出《同意解除劳动合同的函》，函的内容为：段辉芬，你于2017年3月23日向沙坪坝区人民法院提起诉讼要求解除与我方的劳动合同，我方特出此函进行告知，同意于2017年3月31日我方收到沙坪坝区人民法院起诉状副本之日为你我双方解除劳动合同之日。”2017年4月22日，段辉芬又以挂号信方式向徐生记酒楼邮寄了解除劳动合同通知书，徐生记酒楼于次日签收。2017年4月27日，段辉芬就工资、未休年休假工资报酬及失业保险待遇损失等向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会超过五个工作日未作出受理决定。2017年5月9日，段辉芬向一审法院提起诉讼，望判如所请。一审另查明，2014年徐生记酒楼安排段辉芬休年休假5天，2015年4天，2016年6天，2017年暂未安排。关于2012年和2013年休假情况，徐生记酒楼抗辩已安排休假，即使未安排也补发了未休年休假工资报酬，但工资发放明细表未保存。一审审理中，段辉芬对2017年3月以前已领取的工资金额无异议，但认为每月公摊扣款15元不合理，应予以补发。关于2017年3月工资金额，徐生记酒楼制作的段辉芬工资为1642.5元，即基本工资1700元，除以应出勤31天，乘以段辉芬实际出勤30.5天（3月31日下午段辉芬请假），扣除公摊15元、扣除违规处罚20元，应发工资为1642.5元。此外，徐生记酒楼认为工龄工资是福利，不一定要发，全勤奖50元，因段辉芬3月31日下午请假，也不应该发。段辉芬认为，3月31日下午是休生日假，应为全勤。公摊15元不合理，20元违规处罚没有段辉芬确认签字，不认可。针对福利放假，徐生记酒楼仅认可有三八妇女节福利放假半天，生日没有福利放假。针对本案的争议焦点，结合当事人举证、质证情况，一审法院评判如下：一、段辉芬2017年3月工资及公摊扣款问题根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞职、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，段辉芬工作至2017年3月31日上午，徐生记酒楼理应支付段辉芬2017年3月的工资，徐生记酒楼称段辉芬3月仅有基本工资，就此徐生记酒楼应对劳动报酬减少原因负有举证责任，徐生记酒楼未举示相应证据，故段辉芬应执行原工资标准，即基本工资1700元＋工龄工资500元＋全勤奖50元。福利放假是企业的自主经营行为，并无法律强制力。段辉芬主张3月31日下午未上班是休生日假，但徐生记酒楼否认有生日福利放假，对段辉芬该主张法院不予采信。全勤奖属于公司经营管理的一种方式，是一种激励机制，应属合理。3月31日下午段辉芬请假未上班，不符合全勤奖发放条件，对该项主张法院不予支持。企业没有处罚权限，劳动者自愿接受除外，该违纪处罚清单系徐生记酒楼单方制作，段辉芬对违纪行为予以否认，故徐生记酒楼罚款行为不符合法律规定。综上，徐生记酒楼应支付段辉芬2017年3月工资2149.43元〔1700+500-（1700+500）÷21.75个工作日×0.5个工作日〕。关于每月15元公摊扣款问题，徐生记酒楼系餐饮企业，餐具、杯具是徐生记酒楼提供给段辉芬的劳动工具，段辉芬有爱护的责任和义务，但是杯具、餐具为陶瓷或玻璃器皿，为易碎物品，在正常使用情况下亦容易发生破损，如果徐生记酒楼没有证据证明毁损系段辉芬故意或者重大过失所致，破损应属于自然损坏而列入徐生记酒楼的经营成本，不应将责任转嫁给劳动者，故徐生记酒楼每月公摊扣款行为没有法律依据，应予以补发。徐生记酒楼举示了《内部通启》，证明执行扣款的时间为2014年4月1日，段辉芬虽主张从2012年3月就实行了扣款，但未举示相反的证据佐证，故一审法院采信徐生记酒楼的事实主张，徐生记酒楼应补发段辉芬2014年4月-2017年2月公摊扣款510元（2014年9个月＋2015年12个月＋2016年11个月＋2017年2个月）。二、关于未休年休假工资报酬问题根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。关于2012年、2013年未休年休假工资报酬，截至段辉芬向仲裁机构提请仲裁之日，时间已逾3年，徐生记酒楼抗辩已经支付了未休年休假工资报酬，故段辉芬对未支付未休年休假工资报酬负有举证责任，段辉芬未举示相应证据，应承担举证不能的法律后果，对2012年、2013年未休年休假工资报酬的主张一审法院不予支持。《企业职工带薪休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。现徐生记酒楼尚需支付段辉芬2015年1天、2017年1天〔（30+28+31）÷365×5=1.22〕的未休年休假工资报酬。《企业职工带薪休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休年休假天数，按照其日工资收入的300﹪支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。《企业职工带薪休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。故徐生记酒楼应支付段辉芬2015年未休年休假工资报酬175.14元〔（1825+1983+1935+1933+1863+1139+1927+1935+1985+1981+2085+2085）÷12+15〕÷21.75×1×200﹪=175.14元、2017年未休年休假工资报酬198.97元（2177+2135+15+15+2149.43）÷3÷21.75×1×200﹪=198.97元，上述合计374.11元。三、关于失业保险待遇损失问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条赋予劳动单方解除劳动合同的权利，如果用人单位确实存在该条规定的情形，劳动者提出解除劳动合同，双方劳动关系即时解除。本案中，段辉芬在2017年3月15日向仲裁机构以未缴纳社会保险为由要求解除与徐生记酒楼的劳动合同，并支付经济补偿金，因仲裁机构超期未作出受理决定，段辉芬要求解除劳动关系的意思表示没有到达徐生记酒楼，此时劳动关系没有解除。期后段辉芬起诉到法院，徐生记酒楼于2017年3月31日收到起诉状副本，段辉芬要求解除合同的意思表示到达徐生记酒楼，劳动关系于2017年3月31日解除，之后段辉芬邮寄解除劳动关系通知书的行为并无法律效力。根据《失业保险条例》第十四条、第十六条的规定，城镇职工领取失业保险金的前提之一是非因本人意愿中断就业，失业保险金由社会保险经办机构按月发放。人力资源和社会保障部《实施若干规定》第十三条规定，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由解除劳动关系的，属于非因本人意愿中断就业。《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定，单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。现段辉芬属于非因其本人意愿中断就业，应当享受按月领取失业保险金的待遇。由于徐生记酒楼没有为段辉芬缴纳失业保险费，应当赔偿段辉芬相应的失业保险待遇损失。段辉芬系非农业家庭户口，失业保险金按月领取，从段辉芬与徐生记酒楼2017年3月31日解除劳动关系，到法庭辩论结束，段辉芬可以按月领取4个月的失业保险金5040元（1050元/月×4个月×120%），故徐生记酒楼应当支付段辉芬失业保险待遇损失5040元。段辉芬在之后产生的失业保险待遇可待实际损失产生后另案主张。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪休假实施办法》第十条、第十一条，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《失业保险条例》第十四条、第十六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、限被告沙坪坝区徐生记百厨盛典大酒楼于本判决发生法律效力后五日内支付原告段辉芬2017年3月工资2149.43元、公摊扣款510元、未休年休假工资报酬374.11元和失业保险待遇损失5040元，上述合计8073.54元；二、驳回原告段辉芬的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，本院予以免收。本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交举示证据。本院查明的事实与前述一审审理查明的事实相同。本院认为：对徐生记酒楼上诉提出的段辉芬的诉请没有经过仲裁，法院不应当受理，或者应当裁定驳回起诉理由，经查2017年4月27日，段辉芬就工资、未休年休假工资报酬及失业保险待遇损失等向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会超过五个工作日未作出受理决定。2017年5月9日，段辉芬向一审法院提起诉讼。据此，一审法院受理段辉芬的起诉，并予以判决并无不当，徐生记酒楼的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。段辉芬虽于2017年3月15日提出仲裁申请，请求确认解除劳动关系，但段辉芬在徐生记酒楼工作至当月31日，徐生记酒楼于31日函告段辉芬同意解除劳动合同，原判支持段辉芬3月份全部工资诉请正确。徐生记酒楼在工资中扣发餐具损耗没有法律依据，原判支持段辉芬补发该部分薪酬诉请的评判正确，本院予以确认。徐生记酒楼认可至2014年4月起在工资中扣发餐具损耗，原判查明徐生记酒楼欠发段辉芬未休年休假工资，因段辉芬的该部分诉请属于其应得的薪酬，徐生记酒楼上诉认为超过时效没有法律依据，原判支持段辉芬的诉请正确。《中华人民共和国社会保险法》第四条规定，中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费。徐生记酒楼关于失业保险不适用个体工商户的上诉理由与法律规定相悖，本院不予采纳。徐生记酒楼没有为段辉芬缴纳失业保险费，扣欠发段辉芬工资，段辉芬据此提出解除与徐生记酒楼的劳动关系，属于非因本人意愿中断就业，符合领取失业保险的条件，有权享受失业保险待遇，原判据此支持段辉芬的相关诉讼请求并无不当。综上所述，徐生记酒楼的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沙坪坝区徐生记百厨盛典大酒楼负担。本判决为终审判决。审判长  赖生友审判员  刘 毅审判员  乔 艳二〇一七年十月十九日书记员  陈 胜