北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终9191号上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良，经理。委托诉讼代理人：刘瑞鸽，女，1990年10月12日出生，中太建设集团股份有限公司员工，住河北省邯郸市永年县西苏乡周村九区61号。被上诉人（原审原告）：朱先贵，男，1966年2月11日出生，住安徽省巢湖市无为县。委托诉讼代理人：李春明，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张刘永，男，1962年10月31日出生，北京虎贲建筑工程有限公司经理，住湖北省武汉市洪山区。上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太集团）因与被上诉人朱先贵、被上诉人张刘永借款合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2014）丰民（商）初字第13319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中太集团上诉请求：1.依法改判中太集团不承担责任或者将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费由朱先贵、张刘永承担。事实与理由：一审法院就本案认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、一审法院判决认定张刘永的行为构成表见代理，认定事实错误，适用法律错误。1.从表见代理的客观表象上看，张刘永在一审庭审中主张的把《工程施工承包协议》及《借条》送到中太集团西安分公司盖章缺乏证据支持，其没有中太集团的授权，也无法证实其是在中太集团西安分公司处盖章，一审法院在只凭张刘永口述的情况下，即认定张刘永代理行为有效,实属错误。2.朱先贵与张刘永签订借条时缺乏主观上的善意且有过失，即使张刘永在签订《工程施工承包协议》之时，有代理权，在签订借条直接涉及到金钱利益之时，应当向中太集团核实，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定，应由朱先贵举证证明其善意且无过失地相信行为人张刘永具有代理权。因此一审法院的审理认定事实错误。3.一审法院认定中太集团市场管理部经理魏翔认可张刘永是中太集团三局项目经理，不能作为认定张刘永表见代理的依据。无论魏翔说的是真或假，均是在张刘永的无权代理行为后知晓的，亦不符合表见代理中相对人在行为之时善意且无过失。而与之相反，其在与张刘永订立合同时已经非常清楚此笔借款是打到张刘永的个人账户，张刘永一审庭审中主张写借条时中太集团也了解情况，没有证据支持，因此一审法院的审理认定事实错误，适用法律错误。二、一审法院认定中太集团承担偿还借款本息责任，没有事实和法律依据。1.中太集团第三工程局下设没有西安分公司，即使存在该西安分公司，中太集团也没有给西安分公司配备过中太集团正在使用并经工商局备案的公章，北京天平司法鉴定机构出具的鉴定意见也证实，《工程施工承包协议》及借条上的印章与中太集团正在使用并合法备案的公章不是同一枚，该两份证据上的印章系他人私刻，本案涉嫌刑事犯罪，而一审法院将他人违法犯罪的行为认定为中太集团的行为,适用法律错误。2.一审法院一方面认定张刘永享有代理权，代理行为有效，一方面又判决张刘永承担还款责任，自相矛盾。而本案的事实是此笔借款进入张刘永的个人账户，应由张刘永承担偿还义务。就本案案情和证据来看，即使本案系中太集团或张刘永未中标项目，案涉协议签订地点为此项目地点符合正常思维，但借款事实发生在2012年4月份，张刘永在案涉项目未中标的前提下，在2014年3月份，距离借款日期两年之久时，出具的还款承诺显示签订地点依然为项目所在地，不符合正常逻辑思维，而案涉借款关系发生在张刘永个人和朱先贵之间，此种强行与所谓未中标项目发生联系的行为，不排除是向中太集团转嫁债务。依据张刘永陈述，其在与朱先贵签订借条时，明确告知朱先贵，如果项目中标不成，就由张刘永个人来偿还，后来是由于朱先贵不同意，才加盖了中太集团的公章，可以看出朱先贵此时的心理是应该对张刘永的行为产生怀疑的，而朱先贵要求在借条上加盖中太集团公章的行为，也恰恰证实了其主观上已经产生了怀疑，不符合表见代理要求相对人在行为之时主观上是善意且无过失的规定。客观上，案涉借款进入了张刘永个人账户，未进入中太集团的账户，依据表见代理的规定，要求代理人有代表被代理人行为的表象，具体到本案，认定表见代理，应当有案涉借款进入到中太集团账户的表象，而与之相反，本案借款进入了张刘永的个人账户，不符合表见代理的构成要件。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法改判，支持中太集团的上诉请求。朱先贵辩称，不同中太集团的上诉请求。一审判决中太集团和张刘永承担还款义务有多种法律可以适用。一、张刘永作为中太集团的员工，持有中太集团盖章的合同和借条，通过证据可以得知，中太集团的魏翔经理认可张刘永是中太集团项目经理的身份，基于此项，一审法院判令中太集团承担还款义务，适用法律正确。同时，张刘永自愿承担还款义务，一审判决其与中太集团共同承担责任是正确的。二、通过一审庭审，可以得知，张刘永和中太集团之间是挂靠关系，依据相关法律规定，朱先贵主张被挂靠人和张刘永共同承担责任，也同样于法有据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回中太集团的上诉请求，维持原判。张刘永辩称，关于50万元借款张刘永认可是其所借，同意归还，关于中太集团否认其盖章的陈述，张刘永不认可。中太集团前几年管理是很混乱的，张刘永之前是挂靠在中太集团，中太集团还为张刘永在天津开设了账户，同时中太集团有几百个分公司，中太集团是默认各分公司可以使用公司公章的，涉案协议是中太集团西安分公司办理的，至于公章是不是中太集团西安分公司私刻的，张刘永不得而知。朱先贵向一审法院起诉请求：1.判令中太集团、张刘永归还借款本金50万元；2.判令中太集团、张刘永支付利息，自2012年4月25日起每月按借款总额的2%为标准计算至实际付清之日止；3.由中太集团、张刘永承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年4月18日，朱先贵（乙方）与中太集团（甲方）签订《工程施工承包协议》，约定：甲方将门头沟区永定镇小园村四号地安置房工程发包给乙方施工。甲方处加盖中太集团公章及李文健人名章。同年4月24日，中太集团、张刘永向朱先贵出具借条，其上记载：今借到朱先贵人民币50万元整。（注：此款是通过朱先贵个人银行卡汇到张刘永个人银行卡内，此款归还时应还给朱先贵本人。）借款单位处加盖中太集团公章，借款人处张刘永签名。同年4月25日，朱先贵将借款50万元汇款至张刘永银行卡内。2014年3月26日，张刘永向朱先贵出具还款承诺，其上记载：2012年4月18日，张刘永作为中太集团代理人与朱先贵在北京市丰台区青塔西路3号签订《工程施工承包协议》。后因履行该协议需要，向朱先贵借款50万元。现承诺于2014年4月30日前归还20万元，2014年5月30日前还清全部欠款，月息按2%计算。如到期不还，朱先贵有权向北京市丰台区人民法院提起诉讼。在一审庭审中，中太集团否认《工程施工承包协议》上的其公司印章、李文健人名章和借条上的其公司印章，并提出司法鉴定。经司法鉴定结论为：1.2012年4月18日《工程施工承包合同协议》上“中太建设集团股份有限公司”与提供和提取的样本上同名的公章不是同一枚公章盖印的，其上法定代表人“李文建”的印章与提供的样本上同名的人名章不是同一枚印章盖印的。2.2012年4月24日借条上“中太建设集团股份有限公司”的印章与提供和提取的样本上“中太建设集团股份有限公司”公章印文不是同一枚公章盖印的。2014年6月30日和2014年7月1日，朱先贵的委托诉讼代理人李春明与中太集团市场管理部经理魏翔电话联系解决上述借款的还款问题。魏翔答复张刘永是中太集团三局项目经理，其问过三局，三局会尽量与朱先贵协调处理何时还款。另查，中太集团第三工程局企业类型系有限责任公司分公司，非独立企业法人单位。一审法院认为：债务应当清偿。本案中，朱先贵持有中太集团盖章、张刘永签名的借条、转账凭证、张刘永出具的还款承诺等证据，可以认定朱先贵与中太集团、张刘永之间成立借款合同关系。现借款期限已过，中太集团、张刘永应履行偿还借款义务。尽管中太集团辩称借款与其无关，经司法鉴定《工程施工承包合同协议》及借条上中太集团公章与提供和提取的样本上“中太建设集团股份有限公司”公章印文不是同一枚公章盖印，但张刘永与中太集团第三工程局系挂靠关系，中太集团市场管理部经理魏翔亦认可张刘永是中太集团三局项目经理，张刘永陈述《工程施工承包合同协议》及借条是送到中太集团第三工程局西安分公司盖章，朱先贵有理由相信张刘永享有代理权，该代理行为有效。故对中太集团答辩意见，该院不予采纳。张刘永出具的还款承诺对借款利息进行了约定，应视为对借条的补充，合理部分，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条规定，判决：一、中太建设集团股份有限公司、张刘永于判决生效之日起十日内偿还朱先贵借款50万元；二、中太建设集团股份有限公司、张刘永于判决生效之日起十日内支付朱先贵借款利息（以50万元为基数，自2012年4月25日起至实际付清之日止，按照《还款承诺》约定的月息2%计算，以中国人民银行同期贷款利率的四倍为限）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明;没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据在案证据显示，张刘永系中太集团第三工程局项目经理。虽司法鉴定结论显示借条及《工程施工承包合同协议》中的公章和提取的样本上同名的公章不是同一枚公章盖印，但根据张刘永的陈述，借条及《工程施工承包合同协议》均是张刘永本人送到中太集团负责人陈洪斌处进行的盖章，故朱先贵对于其手中持有的借条及《工程施工承包合同协议》，无法判断公章的真实性，朱先贵有理由相信张刘永是代表中太集团与其进行合作并借款，因此中太集团与张刘永应当向其承担共同还款责任。中太集团的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11300元，由中太建设集团股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 赵婧雪审 判 员 曹 欣审 判 员 孙兆晖二〇一七年十月二十七日法官助理 李 楠书 记 员 余周祺