江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）九中民一终字第616号上诉人（原审被告）赵佑军，男，1968年2月4日出生，汉族，住江西省星子县。被上诉人（原审原告）宋林生，男，1968年8月8日出生，汉族，住江西省星子县。委托代理人徐飞，星子县法律援助中心律师。原审被告江西共青第三建筑工程公司。住所地：江西省共青城市南湖大道。组织机构代码：705654661。法定代表人熊森林，该公司经理。委托代理人熊纲财，男，1959年8月10日出生，汉族，住江西省。上诉人赵佑军因与被上诉人宋林生及原审被告江西共青第三建筑工程公司（以下简称共青三建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省星子县人民法院（2015）星民一初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，共青三建公司承包共青城市景湖明珠项目工程后，将模板安装工程分包给没有相应施工资质的赵佑军，赵佑军雇佣宋林生等人负责具体施工。在施工过程中，赵佑军提供模板等施工设备，宋林生等人按45元/㎡计算劳动报酬。2014年11月3日，宋林生在工地施工时受伤被送往九江县中医院住院治疗17天，伤情被诊断为右肱骨外科颈粉碎性骨折、右肱骨大结节粉碎性骨折，经星子升扬法医学司法鉴定所鉴定，宋林生的伤情被评定为十级伤残，误工时间为180天，护理误工时间为60天，后续治疗费为7000元。宋林生受伤后，赵佑军已支付宋林生赔偿款2000元，对其他损失，赵佑军及共青三建公司均未赔偿，宋林生也未从保险公司获得理赔。宋林生儿子宋平（1999年10月17出生）需要宋林生夫妻抚养，宋林生父亲宋尚竹（1935年6月4日出生）需要包括宋林生在内的八个子女赡养。原审认为，赵佑军雇佣宋林生从事模板安装工作，赵佑军作为雇主，对宋林生的受伤应承担赔偿责任。共青三建公司在承包共青城市景湖明珠项目工程后，将模板安装工程分包给不具备相应资质条件的赵佑军，共青三建公司对宋林生的受伤应当与赵佑军承担连带赔偿责任。而宋林生可列入赔偿范围的损失为医疗费18683.6元、后续治疗费7000元、营养费374元（22元/天×17天）、住院伙食补助费340元（20元/天×17天）、误工费19620元[39268元/年（宋林生诉请按该标准计算误工费，因不超过现行建筑行业标准，原审法院予以认可）÷360天×180天]、护理费7080元[118元/天（宋林生诉请按该标准计算护理费，因不超过现行护理行业标准，原审法院予以认可）×60天]、残疾赔偿金20234元（10117元/年×10%×20年）、被抚养人生活费1132.2元（7548元/年×10%÷2人×3年）、被赡养人生活费471.75元（7548元/年×10%÷8人×5年）、精神抚慰金2000元、交通费300元（酌定）、鉴定费700元，合计77935.54元，扣除赵佑军已支付的赔偿款2000元，宋林生仍应获得的赔偿款为75935.54元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第七条、第十六条、第二十二条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、赵佑军于判决生效之日起十日内赔偿宋林生各项损失75935.54元；二、共青三建公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回宋林生其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1720元，由赵佑军负担。宣判后，上诉人赵佑军不服原审判决，向本院提起上诉称：1、宋林生与赵佑军口头约定，宋林生从赵佑军处承包共青城景湖明珠工地模板安装，按45元/㎡计算承包费，安装完工后结算费用，双方对此没有争议。依据合同法的规定，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而雇佣关系是指受雇佣人从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。显然赵佑军与宋林生之间建立的是承揽关系而非雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，宋林生的受伤损失主要应由其自行承担。2、宋林生的伤情被鉴定为十级伤残，赵佑军对此存有异议，申请二审法院对宋林生的伤情重新鉴定。3、假定赵佑军与宋林生之间系雇佣劳务关系，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定。同时，宋林生在事故中自身存在疏忽大意的过失，没有尽到安全注意义务，存在重大过错，其应当承担主要过错责任。4、宋林生的残疾赔偿金等损失应当依据农村标准确定。综上，故请求二审法院撤销原审判决，改判赵佑军承担宋林生损失的三分之一的责任，由赵佑军承担本案一、二审案件受理费的三分之一。被上诉人宋林生口头答辩称：1、赵佑军与宋林生之间是雇佣关系，赵佑军承包模板工程，模板系赵佑军提供的，宋林生仅仅是提供劳务，受赵佑军管理、支配和监督，约定报酬45元/㎡，双方不是承包关系。2、关于伤残等级，赵佑军在原审就应当提出重新鉴定申请，二审提出重新鉴定没有依据。3、宋林生在事故过程中没有过错。4、原审判决本来就是按农村标准计算宋林生的残疾赔偿金等损失。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告共青三建公司陈述称，共青三建公司将模板安装工程发包给赵佑军，共青三建公司同意在赵佑军不能赔付的范围内承担赔偿责任。经本院二审查明，赵佑军从共青三建公司承揽模板安装工程后，又将该安装工程交由宋林生等三人具体施工，双方口头商定以45元/㎡结算报酬。宋林生等人在实际施工中又召集多人参与施工，由宋林生与赵佑军结算报酬再转发给其他施工人员，宋林生称其与其他施工人员报酬相同。宋林生受伤前作业的高度约1.5-2.0m，对宋林生受伤的原因，宋林生称是踩断了方料导致摔下受伤，赵佑军称是宋林生在作业时因自己不注意脚下踩空导致摔下受伤，但双方均未举证证明各自的主张。宋林生从事模板安装施工近十余年，本案事故发生时，赵佑军不在现场。本院查明的其他事实与原审一致。本院认为，赵佑军将其承揽的模板安装工程交由宋林生等人具体施工，由赵佑军提供模板，宋林生等人自带工具，双方约定按45元/㎡结算报酬，至于宋林生等人如何组织施工赵佑军并不过问，赵佑军与宋林生等人形成劳务关系，宋林生等人为劳务提供者，赵佑军为劳务接受者。赵佑军称其按45元/㎡与宋林生结算报酬，双方之间为承揽关系。本院经审查认为，赵佑军与宋林生等人约定按45元/㎡结算只是双方约定计算报酬的一种方式，并不影响双方劳务关系的成立，故赵佑军的该项上诉理由依法不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”具体到本案，赵佑军作为接受劳务一方，其明知高处作业的危险性，本应采取可行的防护措施，做好安全防范，然其并未设置安全防护设施，也未尽到在现场检查和提醒安全施工的义务，导致本案事故的发生，赵佑军对此负有较大过错，依法应承担与其过错相应的赔偿责任。宋林生从事模板安装作业十余年，其明知高处作业的危险性，也具备一定的高处作业经验和安全防范意识，然其在离地面近2米的施工面上作业时，因未尽到相应的自身安全注意义务，导致跌落受伤，故其自身也存有一定的过错，对其自身损害应承担相应的责任。原审认定双方为雇佣关系且未考虑各自的过错情况，而判令赵佑军对宋林生的损害承担全部赔偿责任不当，依法应予纠正。原审法院依据本案相关证据认定宋林生受伤的各项损失为77935.54元，本院认为原审认定正确，故予以确认。赵佑军称应按农村居民相关标准确定宋林生的各项损失，经本院审查，宋林生受伤的损失中残疾赔偿金项下的损失原审法院均系按农村居民相关标准计算，赵佑军该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。至此，本院综合赵佑军和宋林生各自的过错程度并结合本案实际，酌定赵佑军承担80%的责任，宋林生自负20%的责任，即赵佑军应赔偿宋林生的各项损失62348.43元（77935.54元×80%），扣除已付款2000元后，尚需赔偿60348.43元。赵佑军认为宋林生未尽安全注意义务，存在重大过错，其应当承担主要过错责任的上诉理由依据不足，本院不予采纳。二审期间，赵佑军向本院申请对宋林生的伤残情况进行重新鉴定。本院经审查认为，赵佑军在原审诉讼中并未申请重新鉴定，且其在原审和二审中均未提供足以推翻原鉴定结论的证据，故其二审申请重新鉴定，本院不予准许。综上，赵佑军的上诉请求部分有理，有理部分本院予以支持。原审认定事实部分不清，导致适用法律错误，案件处理结果欠当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省星子县人民法院（2015）星民一初字第54号民事判决第二项、第三项，即“二、被告江西共青第三建筑工程公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任。三、驳回原告宋林生其他诉讼请求。”；二、变更江西省星子县人民法院（2015）星民一初字第54号民事判决第一项为“由上诉人赵佑军于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人宋林生各项损失60348.43元。”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计2785元，由上诉人赵佑军负担2213元，被上诉人宋林生负担572元。本判决为终审判决。审 判 长 尹  强代理审判员 章 康 娜代理审判员 欧阳中学二〇一五年十一月十日书 记 员 胡 芯 瑜