贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔23民终958号上诉人（原审原告）：胡忠友，男，1970年8月19日出生，汉族，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：谭清礼，贵州道仁律师事务所律师。上诉人（原审原告）：花蕾，女，1974年6月3日出生，汉族，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：赵显忠(系花蕾之夫)，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：谭清礼，贵州道仁律师事务所律师。上诉人（原审原告）：傅强，男，1964年8月22日出生，汉族，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：谭清礼，贵州道仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州怡和房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区中山东路79号。法定代表人：罗丽英，该公司董事长。委托诉讼代理人：何寅，系贵州怡和房地产开发有限责任公司员工。原审第三人:深圳市浩丰达爆破工程有限公司,住所地深圳市福田区梅林路与皇岗路交界西南蓝天绿都家园主楼12968室。法定代表人：梁成喜。上诉人胡忠友、花蕾、傅强因与被上诉人贵州怡和房地产开发有限责任公司（以下简称“怡和公司”）及原审第三人深圳市浩丰达爆破工程有限公司（以下简称“浩丰达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡忠友、花蕾、傅强上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审案件受理费由被上诉人怡和公司负担。事实和理由：1、车位抵偿款770000元应按月利率2%自2014年1月1日起计算资金占用费至车位抵偿之日止，一审判决未计算该部分资金占用费，无任何法律依据。怡和公司的法定代表人罗丽英曾提出，用金州国际负一楼1-086至1-089、1-057、1-058、1-093、1-210、3-037号车位抵偿上诉人爆破款项，但并未提出不再支付该部分车位抵偿款的资金占用费，上诉人已明确主张该部分资金占用费，但一审判决直接将抵偿款项视为欠付工程款本金予以扣减，未计算该部分车位抵偿款的资金占用费，无事实和法律依据。2、对《房屋认购书》的失效及抵偿未成功，上诉人无任何过错，一审判决仅计算资金占用费至《房屋认购书》签订之日止，无任何事实与法律依据。2015年10月至12月，怡和公司拟将开发的金洲国际E-21-4、D-28-5、E-15-5（仅抵偿张朝素64720元）、C-10-3、C-24-3、E-17-4号六套房屋向上诉人或案外人销售后抵偿部分工程款项，胡忠友、傅强及案外人谭世福、庞斌、张朝素等也分别与怡和公司签订了《房屋认购书》，怡和公司未在认购书约定期限内与上诉人及案外人签订《商品房买卖合同》，导致认购书失效，过错在于怡和公司而非上诉人。3、房屋抵偿无效，怡和公司应承担向上诉人支付未抵偿成功的工程款项及支付相应资金占用费至清偿完毕时的责任。4、怡和公司于2016年1月支付傅强的100000元应优先抵扣资金占用费，一审判决直接作为本金予以扣减无法律依据。怡和公司未作答辩。浩丰达公司未作陈述。胡忠友、花蕾、傅强向一审法院起诉请求：1、判令被告怡和公司支付原告胡忠友、花蕾、傅强劳务费用2037713元，并从2014年1月1日起按月利率2%支付资金占用费至清偿完毕之日止；2、诉讼费用由被告怡和公司承担。一审法院认定事实：2011年11月11日，怡和公司、贵州金利鑫房地产开发有限公司（以下简称“金利鑫公司”）作为发包方，将兴义市桔山新区机场大道中段兴义市“金洲国际”第一至五块地的石方爆破、排渣、装车工作发包给浩丰达公司黔西南分公司，双方签订了《工程施工合同》。11月15日，浩丰达公司黔西南分公司将前述工程的爆破工程发包给胡忠友施工，双方签订了《爆破工程内部承包合同》。之后，胡忠友与花蕾、傅强三人合伙组织人员进行施工。完工后，金利鑫公司、怡和公司与赵显忠（系花蕾之夫）、胡忠友等多次协商结算，最终于2014年11月20日确定金洲国际场平爆破工程款总价为8131727.70元，约定金利鑫公司支付4013363元，怡和公司支付4118363元。在施工过程中，怡和公司支付了工程款968300元，结算之后于2016年1月24日支付了100000元。结算后，胡忠友、花蕾、傅强经与怡和公司协商一致，以怡和公司开发的“金洲国际”房屋和车位抵偿爆破工程款，为此怡和公司与胡忠友、花蕾、傅强及案外人签订了多份《房屋认购书》和《停车位使用协议》、《停车位购买协议》，并注明抵爆破款，其中2015年10月1日怡和公司与胡沙沙（胡忠友之女）签订的负1-093号车位的《停车位购买协议》和《停车位使用协议》，抵扣爆破款90000元；2015年10月6日怡和公司与张朝素签订的负1-210号车位的《停车位使用协议》，抵扣爆破款85000元；2015年10月7日怡和公司与赵显忠签订的负1-086号、负1-087号、负1-088号、负1-089号、负1-057号、负1-058号车位的《停车位购买协议》，抵扣爆破款510000元；2015年11月13日怡和公司与吴忠宜签订的负3-037号车位的《停车位购买协议》，抵扣爆破款85000元。以上车位共计抵扣爆破款770000元。2015年10月1日，与胡忠友签订三份《房屋认购书》，与李彦桥、谭世福、白莹各签订一份《房屋认购书》，约定E-21-04号房抵扣277560元、D-28-05号房抵扣267956元、C-31-03号房抵扣379488元，C-3-04号房抵扣364702元，C-24-03号房抵扣368160元，C-4-03号房抵扣383736元；2015年10月6日，与张朝素签订的《房屋认购书》，约定E-15-5号房抵扣借款和爆破款246720元；2015年11月3日，与傅强签订的《房屋认购书》，约定E-17-04号房抵扣277560元；与庞斌签订的《房屋认购书》，约定C-10-3号房抵扣379488元。胡忠友、花蕾、傅强仅认可C-3-04号（李彦桥）、C-4-03号（白莹）、C-31-03号（胡忠友）三套房屋已经办理了网签手续，抵扣爆破款为1112350元，其他的不予认可。因胡忠友、花蕾、傅强与怡和公司未按照《房屋认购书》的约定签订《商品房买卖合同》，该部分《房屋认购书》已自动失效。一审法院认为，涉案的爆破工程作业属于专业性强、危险性大的作业，应当有相应的爆破资质才可以进行爆破作业，浩丰达公司将其从怡和公司及金利鑫公司处承包的爆破工程以内部承包方式分包给没有爆破资质的胡忠友，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，该分包合同无效，但胡忠友、花蕾、傅强三人合伙对该爆破工程已施工完毕，应认定该三人具有诉讼主体资格，怡和公司应当在欠付工程款范围内向胡忠友、花蕾、傅强承担责任。因怡和公司、金利鑫公司与胡忠友一方已在《场平工程结算再次核对如下》上签字确认胡忠友一方施工的工程总价款为8131727.70元，金利鑫公司承担4013363元，怡和公司承担4118363元，故怡和公司辩解该工程未进行结算的主张不成立。胡忠友、花蕾、傅强就怡和公司在其施工中支付的968300元及结算之后于2016年1月24日支付给傅强的100000元无异议，予以确认。对于双方协议用车位抵扣的部分，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，涉案的九份《停车位购买协议》自签订时成立并生效，购买人已取得相应车位的使用权，九个车位共抵偿爆破工程款770000元。对于房屋抵扣工程款问题，胡忠友、花蕾、傅强自认金洲国际C-3-04号（李彦桥）、C-4-03号（白莹）、C-31-03号（胡忠友）三套房屋办理了网签手续并抵偿爆破工程款1112350元，怡和公司无异议，予以确认。对于2015年10月1日至11月3日怡和公司分别与胡忠友、傅强及案外人谭世福、庞斌、张朝素等人签订的《房屋认购书》，因双方未按约签订《商品房买卖合同》，认购书已自动失效，该部分工程款未实际抵偿。怡和公司主张因恢复白云尚城围墙及绿化交纳的保证金20000元应由赵显忠承担，因双方未对该20000元保证金达成合意进行抵扣，且该恢复围墙及绿化工程与本案爆破工程无关，该问题在本案不予处理。故怡和公司还应支付胡忠友、花蕾、傅强工程款本金1167713元（以怡和公司应付的4118363元，扣减已经支付的1068300元、车位抵扣的770000元、房屋抵扣的1112350元）。对于资金占用费的计算问题，胡忠友、花蕾、傅强主张从2014年1月1日开始计算，怡和公司无异议，故以此时间起算利息。因部分《房屋认购书》未按时签订《商品房买卖合同》而自动失效，导致抵偿爆破款未成功，双方对此均有过错，故资金占用费应计算至签订《房屋认购书》时止较为合理。对于利息计付标准，双方于2012年8月11日约定按4%的月利率计算，在诉讼过程中胡忠友、花蕾、傅强自愿按月利率2%计算，参照民间借贷司法解释的规定予以确认，怡和公司应按月利率2%支付胡忠友、花蕾、傅强从2014年1月1日起至签订《房屋认购书》时止的资金占用费。其中545516元计算至2015年10月1日止为21个月，资金占用费为229116.72元；344637元计算至2015年10月6日为21个月零5天，资金占用费为145896.33元；277560元计算至2015年11月3日止为22个月零2天，资金占用费为122496.48元，共计应支付资金占用费497509.53元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十九条、第二十六条规定，判决：一、限被告贵州怡和房地产开发有限责任公司在本判决生效后10日内支付原告胡忠友、花蕾、傅强爆破工程款1167713元及资金占用费497509.53元，共计1665222.53元；二、驳回原告胡忠友、花蕾、傅强的其余诉讼请求。诉讼费22593元（其中案件受理费35186元，减半收取17593元；保全费5000元），由被告贵州怡和房地产开发有限责任公司负担18463元，原告胡忠友、花蕾、傅强共同负担4130元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实如下：2011年11月11日，怡和公司、金利鑫公司将兴义市桔山新区机场大道“金洲国际”商住小区第一至五块地的石方爆破、排渣、装车工作发包给浩丰达公司黔西南分公司，双方签订了《工程施工合同》，约定工程由承包方全额垫资，完成爆破方量和排渣工程，双方核算、核定后一个月内由怡和公司和金利鑫公司各付总款的50%。11月15日，浩丰达公司黔西南分公司将该工程的爆破工程转包给胡忠友施工，并与胡忠友签订了《爆破工程内部承包合同》。胡忠友遂与花蕾、傅强三人合伙施工。2012年8月17日，怡和公司、胡忠友、傅强形成的会议纪要载明，怡和公司在每月的5日前按胡忠友完成工程量的30%支付进度款，余款在工程完工后一月内结算并一次性支付，超期结算支付的按4%的月利息收取资金占用费。在施工过程中，怡和公司支付胡忠友工程款968300元。2014年11月20日，金利鑫公司、怡和公司同胡忠友和花蕾之夫赵显忠最后对完工的工程进行结算及核对，确定胡忠友、花蕾、傅强的爆破工程款总价为8131727.70元，该款由金利鑫公司承担4013363元，怡和公司承担4118363元。怡和公司对于尚欠的工程款3150063元及资金占用费，经与胡忠友、花蕾、傅强协商一致后，用“金洲国际”九个车位和九套房屋以及支付傅强100000元现金的方式予以抵偿，其中约定车位的抵扣总款为770000元，具体抵扣如下：1、2015年10月1日与胡沙沙签订负1-093号车位的《停车位购买协议》，抵扣90000元；2、2015年10月7日与张朝素签订负1-210号车位的《停车位使用协议》，抵扣85000元；3、2015年10月7日与赵显忠签订负1-086号、负1-087号、负1-088号、负1-089号、负1-057号、负1-058号车位的《停车位购买协议》，抵扣510000元；4、2015年11月13日与吴忠宜签订负3-037号车位的《停车位购买协议》，抵扣85000元。房屋认购书约定的抵扣总款为2747794元，具体情况如下：1、2015年10月1日，怡和公司与胡忠友签订的三份《房屋认购书》，约定E-21-04号房抵扣277560元、D-28-05号房抵扣267956元、C-31-03号房抵扣379488元；与李彦桥、谭世福、白莹分别签订的《房屋认购书》，约定C-3-04号房抵扣364702元、C-24-03号房抵扣368160元、C-4-03号房抵扣368160元；2、2015年10月6日，与张朝素签订的《房屋认购书》，约定E-15-5号房抵扣借款和爆破款64720元；3、2015年11月3日，与傅强签订的《房屋认购书》，约定E-17-04号房抵扣277560元；与庞斌签订的《房屋认购书》，约定C-10-3号房抵扣379488元。以上九个车位购买人已取得相应的使用权，九套房屋仅有李彦桥、白莹、胡忠友认购的C-3-04号、C-4-03号、C-31-03号办理了网签手续，三套房屋共抵扣爆破工程款1112350元。怡和公司于2016年1月24日支付了傅强100000元。另查明，在签订认购书时，涉案认购的九套房屋就已被贵阳市中级人民法院执行（2013）筑民初字第147号民事调解书予以查封。签订认购书后，怡和公司报送贵阳市中级人民法院申请解封，其中C-3-04号、C-4-03号、C-31-03号房屋得到解封，其余六套未得到解封。同时查明，在《房屋认购书》后，张朝素、庞斌、谭世福与怡和公司在签订认购合同后，分别交付了购房款64720元、379488元、368160元，总计812368元，该款已被花蕾丈夫赵显忠收取，由怡和公司向张朝素、庞斌、谭世福出具收据，收据上注明抵扣赵显忠爆破款。怡和公司还收取了庞斌交付的契税、维修基金14268元，谭世福交付的契税、维修基金19621元。本院认为，本案二审争议焦点为：1、怡和公司于2016年1月24日支付傅强的100000元应否作为抵扣怡和公司应付的资金占用费；2、怡和公司应否支付抵扣成功的车位抵偿款及未抵扣成功的房屋认购款资金占用费直至清偿为止。关于争议焦点一，怡和公司于2016年1月24日支付傅强的100000元应否作为抵扣怡和公司应付的资金占用费。根据傅强在二审中的陈述，以及怡和公司在一审中提交已经胡忠友、花蕾、傅强质证无异议的《怡和房开付金洲国际爆破费用明细》，怡和公司支付傅强的100000元为工程款本金，而非资金占用费，故该100000元不能作为抵扣怡和公司应付的资金占用费。关于争议焦点二，怡和公司应否支付抵扣成功的车位抵偿款及未抵扣成功的房屋认购款资金占用费直至清偿为止。涉案爆破工程结算后，根据怡和公司与胡忠友、花蕾、傅强及胡忠友、花蕾、傅强认可的案外人签订的车位购买协议及房屋认购书，怡和公司用以抵偿的九个车位和九套房屋价款及支付傅强的100000元现金共计3617794元，与实欠工程款本金3150063元相差467731元，该差额应为结算的资金占用费，故不再单独以抵扣的车位款计算资金占用费。因未抵扣成功的房屋认购款中包含有结算的资金占用费在内，故不能以抵扣未成功的房屋认购款计付资金占用费。怡和公司在2016年1月24日支付傅强工程款100000元后再未付款，双方对所欠工程款超期支付作了按4%月利率支付资金占用费的约定，胡忠友、花蕾、傅强在本案诉讼中自愿要求按月利率2%计算资金占用费不违反法律规定，怡和公司应自2016年1月25日起，以尚未支付的工程款本金1167713元（总工程款4118363元-车位抵扣款770000元-房屋抵扣款1112350元-施工中支付的968300元-支付傅强的100000元=1167713元）按月利率2%向胡忠友、花蕾、傅强支付资金占用费，至本判决确定的履行期限届满日止。另，赵显忠收取的庞斌、谭世福、张朝素认购的三套房屋价款，因认购房屋未能网签，怡和公司与胡忠友、花蕾、傅强以及赵显忠均不认可该款作为爆破工程款抵扣，故本案不认定该款抵扣爆破工程款，案外权利人可按另一法律关系处理。综上所述，胡忠友、花蕾、傅强的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初736号民事判决；二、由被上诉人贵州怡和房地产开发有限责任公司在本判决生效后10日内支付上诉人胡忠友、花蕾、傅强爆破工程款1167713元、资金占用费467731元，其中爆破工程款1167713元本金按月利率2%自2016年1月25日起计算资金占用费，至判决确定的履行期限届满之日止；三、上诉人胡忠友、花蕾、傅强的其余诉讼请求，不予支持。一审诉讼费22593元（含保全费5000元），由上诉人胡忠友、花蕾、傅强负担6444元，被上诉人贵州怡和房地产开发有限责任公司负担16149元；二审案件受理费35186元，由上诉人胡忠友、花蕾、傅强负担32214元，贵州怡和房地产开发有限责任公司负担2972元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  尹慧兰二〇一七年十月十七日书记员  黄礼坤