陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终12376号上诉人（原审原告）：西安市长安消防设备厂，住所地陕西省西安市长安区灵沼乡冯村。法定代表人柏美义，该厂厂长。委托代理人安培荣，陕西连邦律师事务所律师。委托代理人干永红，陕西连邦律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：陕西奥达建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区建国路111号。法定代表人王发友，该公司总经理。委托代理人王国华，男，员工，住。委托代理人张春博，男，该公司员工，住陕西省咸阳市杨凌区。上诉人原告西安市长安消防设备厂（以下简称：消防厂）与上诉人陕西奥达建筑工程有限公司（以下简称：奥达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初1007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。消防厂上诉请求：一、变更原判为：奥达公司立即支付消防厂工程款527512.8元及逾期付款违约金（以527512.8为基数，从2013年12月12日起至实际付款之日，按每日千分之一计算）；二、一、二审诉讼费由奥达公司承担。事实及理由：双方签订的《分项工程分包施工合同》中明确约定发包方未按约定付款，每延期一日，应按日逾期付款额的千分之五，向承包方支付违约金。一审中，为减轻奥达公司的损失，已经将违约金从每日千分之五降为每日千分之一。一审法院认为双方约定违约金过高，调整为按中国人民银行同期贷款利率计算，显属错误。消防厂要求按照每日千分之一支付违约金，不算高，更不算过高。奥达公司辩称，一审法院调整违约金数额程度适当，符合法律规定。人民法院应当驳回消防厂的上诉。奥达公司上诉请求：一、撤销原判，驳回消防厂的诉讼请求；二、诉讼费用由消防厂承担。事实及理由：一、一审法院认定消防厂实际完成工程造价为877512.8元，由此得出奥达公司下欠消防厂527512.8元的基本事实缺乏证据证明。双方约定防火门面积按实际供货量结算。消防厂主张奥达公司下欠货款，其应当负有证明其实际供货量的责任。一审中，消防厂没有提供其实际供货面积的证据，明显没有举证证明责任。二、一审法院适用法律错误。消防厂一直没有向奥达公司提供资料，导致工程消防验收迟迟无法进行，违反了合同的约定，因此奥达公司享有要求其提供资料、证书的先履行抗辩权。一审法院没有查明消防厂违约没有提供资料、证书的事实，判令奥达公司支付消防厂下欠货款及违约金，适用法律不当。消防厂辩称，双方形成了结算单，一审法院据此认定工程造价是正确的。付款期限已经届满。消防厂已将涉案工程的相关资质、检验报告、合格证交付奥达公司，所以奥达公司称其享有先履行抗辩权没有事实依据，请求人民法院驳回奥达公司上诉。消防厂向一审法院起诉请求：判令奥达公司支付工程款527512.8元及延期支付的违约金（以527512.8为基数，从2013年12月12日起按日千分之一计算至实际支付日）。一审法院认定事实：2012年5月21日，消防厂与奥达公司签订了《分项工程分包施工合同》，约定：1、奥达公司将八府庄安置工程17#、18#、22#、23#楼的防火门制作及安装工程分包给消防厂；2、防火门均价为每平方米340元，合计面积按实际供货量结算；3、消防验收以60天为限；4、奥达公司如未按约定支付价款，每延期一日，除应按日逾期付款额的千分之五向消防厂支付违约金外，还应赔偿消防厂相应的损失。合同签订后，消防厂按照约定履行相关义务，奥达公司亦支付部分工程款35万元。消防厂称该工程已于2013年12月12日经验收合格，并出具有杨波、李磊签字确认的“工程进度质量安全验收认可书”予以佐证。2014年11月25日及2014年12月1日，双方分别对消防厂所做22#、23#楼、17#、18#楼的防火门制作及安装工程进行了统计，确定消防厂实际完成工程造价为877512.8元，对此，消防厂出具有奥达公司工作人员张周礼签字确认的工程明细表及清单予以佐证。因奥达公司未付清款项，消防厂曾于2016年9月28日向一审法院提起诉讼，后撤诉。从消防厂开始施工至第一次提起诉讼前，奥达公司共向消防厂付款350000元，下欠527512.8元未付，诉讼中双方曾协商以房抵债未果。另查，该工程在消防厂第一次提起诉讼前已实际交付使用。一审法院认为，消防厂、奥达公司签订的《分项工程分包施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违背法律规定应为有效，依法应受法律保护，双方均应按照协议约定履行各自的义务。奥达公司对已经支付给消防厂的款项35万元认可，但对工程的实际造价不认可，结合合同中“防火门均价为每平方米340元，合计面积按实际供货量结算”的约定以及有奥达公司工作人员周先礼签字确认的工程明细表和清单来看，涉案防火门工程实际造价确为消防厂主张的877512.8元，故奥达公司拖欠消防厂工程款527512.8元事实清楚；鉴于合同中明确约定“消防验收以60天为限”，且该涉案工程在消防厂第一次提起诉讼前已实际交付使用，奥达公司亦未对该工程提出过质量问题，故对奥达公司因工程未经验收而未向消防厂支付剩余工程款的辩称，不予采信，消防厂请求奥达公司支付剩余工程款527512.8元有事实及法律依据，依法予以支持。另，消防厂主张的违约金计算标准过高，依法予以调整，由于2014年12月1日双方已对工程量进行了核对，故该利息的计算时间应从2014年12月2日开始为宜。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：奥达公司于判决生效之日起十日内向消防厂支付工程款527512.8元及逾期支付的违约金（以527512.8元为基数，从2014年12月2日起按银行同期贷款利率计算至一审法院确定的给付之日）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费9075元由奥达公司承担。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：二审中，奥达公司称张周礼是其工作人员，担任工长职务。消防厂称杨波、李磊是其工作人员。本院多次询问奥达公司一审中消防厂所提交的2014年12月1日的《八府庄17#、18#木质防火门清单》、《八府庄安置工程明细表》中张周礼的签名是否属实，奥达公司均答复其不知道。本案争议的焦点问题是：奥达公司应当支付消防厂工程款及违约金的数额。本院认为：消防厂与奥达公司于2012年5月21日签订的《分项工程分包施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同生效后各方当事人均应依照约定全面履行义务。合同签订后，消防厂制作、安装了防火门，奥达公司应当支付工程款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”二审中，本院多次询问奥达公司一审中消防厂所提交的2014年12月1日的《八府庄17#、18#木质防火门清单》、《八府庄安置工程明细表》中张周礼的签名是否属实，奥达公司均答复其不知道。奥达公司对张周礼签名的真实性不明确表示肯定或者否定，因此应当视为其认可该签名的真实性。依据《八府庄17#、18#木质防火门清单》、《八府庄安置工程明细表》，奥达公司应当支付消防厂工程款877512.8元。奥达公司已经付款35万元，下欠527512.8元尚未支付，应当承担继续履行的民事责任。奥达公司迟延付款，应当赔偿消防厂违约金。合同约定奥达公司如未按约定支付价款，每延期一日，除应按日逾期付款额的千分之五向消防厂支付违约金外，还应赔偿消防厂相应的损失。消防厂主张的日千分之一违约金计算标准较高，应当予以调整，一审法院判令违约金按银行同期贷款利率计算标准偏低，本院酌情调整为按照年利率24%计算。综上所述，消防厂的上诉请求部分成立,奥达公司的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”规定，判决如下：一、变更西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初1007号民事判决为：本判决生效后十日内，陕西奥达建筑工程有限公司支付西安市长安消防设备厂工程款527512.8元及逾期付款违约金（以527512.8元为基数，按照年利率24%计算，自2014年12月2日起至判决给付之日止）；二、驳回西安市长安消防设备厂其余诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9075元，二审案件受理费18150元，共计27225元，由西安市长安消防设备厂负担1225元，陕西奥达建筑工程有限公司负担26000元。本判决为终审判决。审判长  田任华审判员  张 鹏审判员  郝海辉二〇一七年十月三十日书记员  汪靖朝