湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂09民终1108号上诉人(原审被告):汪传秀，男，汉族，1943年2月27日出生，汉族，湖北省大悟县人，住大悟县。委托诉讼代理人：徐峰，湖北勤才律师事务所律师。被上诉人(原审原告):明礼春，男，汉族，1962年2月1日出生，湖北省大悟县人，住大悟县。被上诉人(原审被告):熊义光，男，汉族，1965年8月20日出生，湖北省大悟县人，住大悟县。委托诉讼代理人:王斌，湖北律之心律师事务所律师。上诉人汪传秀因与被上诉人明礼春、熊义光提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省大悟县人民法院（2017）鄂0922民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汪传秀的委托诉讼代理人徐峰，被上诉人明礼春，被上诉人熊义光的委托诉讼代理人王斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪传秀上诉请求:1.撤销原判，改判上诉人不应承担赔偿责任或依法将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认定的事实不清，上诉人汪传秀与被上诉人明礼春不存在雇佣关系。熊义光委托本人帮忙介绍施工人员到其家中做工，本人也是施工人员，不是雇主，熊义光是雇主，应当承担全部责任。明礼春违规操作，是导致其受伤的主要原因，应减轻雇主的赔偿责任。法医鉴定是明礼春单方提供，不能作为裁判依据，一审法院认定明礼春损失的项目和标准明显过高，应当依法纠正。误工费、护理费应按2016年度湖北省农民纯收入标准计算，营养费与误工费、护理费、住院伙食补助费发生重复支出，不能重复计算，残疾赔偿金不能依单方鉴定作为依据，后期治疗费以实际发生数额为准，不宜参照法医鉴定意见处理，精神损害抚慰金明显过高。2.原审法院适用法律错误，被上诉人熊义光应当依法承担全部赔偿责任。熊义光是雇主，其与上诉人及明礼春等人存在雇佣关系，上诉人与其没有签订建设工程承包合同，没有承包该工程，根据我国侵权责任法第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，熊义光应当承担全部责任，上诉人不应承担赔偿责任。明礼春辩称，本人同意一审判决；本人没有违规造成事故，出事的早上本人还提醒过不能这样做，上诉人与熊义光不听本人的提醒才造成本人受伤，本人的伤情也经过鉴定；上诉人称赔偿过高，但一审法院是根据法律规定得来的。熊义光辩称，1.本人与上诉人是建筑工程发包与承包的建设工程施工合同关系，本人将自己的房屋加层工程发包给上诉人，双方虽未签订书面合同，但双方已在实际履行工程承包合同，汪传秀组织明礼春、证人熊友六等人进行施工，本人将应支付的工程款支付给汪传秀，故此，本人与汪传秀的建设工程施工合同关系已经成立并在实际履行。2.上诉人汪传秀与明礼春之间形成雇佣关系，明礼春是汪传秀组织的施工人员，其劳务报酬由汪传秀支付，符合雇佣关系基本特征。上诉人汪传秀主张其是帮助本人介绍施工人员，受本人委托代为向施工人员支付劳务报酬的理由与事实不符，一审法院对于雇佣关系的认定正确。3.一审法院适用法律正确。一审法院适用侵权责任法和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定明礼春的损失和汪传秀的赔偿责任正确，确定本人不承担雇主赔偿责任正确。4.本人提供的建筑材料是否存在质量问题不是本案确定赔偿责任及责任大小的法定事由，且上诉人没有证据证明本人提供的建筑材料存在质量问题。5.上诉人上诉主张明礼春强行违规施工作业，法医鉴定不能作为裁判依据，一审法院认定的损失过高的理由，本人赞同。明礼春向一审法院起诉请求：1.依法判令熊义光、汪传秀赔偿明礼春医疗费、误工费等损失共计225000元；2、由熊义光、汪传秀承担诉讼费用。一审法院认定事实：熊义光自有房屋加盖第三层，将工程承包给汪传秀承建（包工不包料），汪传秀雇请明礼春等人到熊义光家砌墙，明礼春在熊义光家做工两天。2016年10月30日上午，明礼春在施工过程中，新建的墙体突然倒塌将明礼春腰部、右腿砸伤。明礼春受伤后在大悟县人民医院住院治疗44日，共用去医疗费55757.17元。2017年6月6日经大悟法盾法医司法鉴定所鉴定，明礼春腰椎骨折已构成十级伤残，胫腓骨骨折已构成十级伤残，误工期为210日，护理期为75日，营养期为75日，后续必然费用为23600元。事故发生后，熊义光给付医疗费10000元。此后双方对赔偿事项协商未果，明礼春于2017年5月4日诉至法院，要求熊义光、汪传秀赔偿其各项损失共计225000元。另认定，汪传秀无建筑资质。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。明礼春受汪传秀雇佣到熊义光家建房，因墙体坍塌而受伤的事实清楚，证据充分，汪传秀应当承担民事赔偿责任。但明礼春忽视安全意识，未尽到自身安全注意义务，应减轻雇主的赔偿责任，法院因此确定明礼春自负20%的责任，汪传秀承担60%的责任。熊义光作为房主，在发包工程时未审核承建人的资质，将工程发包给无建筑资质的汪传秀承建，存在选任过失，应当承担20%的责任。明礼春因身体受伤造成的经济损失为：医疗费55757.17元；误工费，因明礼春是农业户口，无固定收入，也未提交证据证明其最近3年的平均收入，参照2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准计算为18101.42元（31462元／年÷365天/年×210天）；护理费，参照上述标准计算为6714.45元（32677元／年÷365天/年×75天）；残疾赔偿金，因明礼春人体两处构成十级伤残，计算数额为30540元（12725元／年×20年×12％）；住院伙食补助费2200元（50元／天×44天）；营养费1500元（20元／天×75天）；后期治疗费23600元；法医鉴定费1000元；精神损害抚慰金酌定为5000元；共计144413.04元。上述经济损失，由汪传秀赔偿6647.82元（144413.04元×60％），熊义光赔偿28882.61元（144413.04元×20％），其余损失由明礼春自行承担。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、汪传秀于判决生效后7日内赔偿明礼春各项经济损失86647.82元；二、被告熊义光于本判决生效后七日内赔偿原告明礼春各项经济损失18882.61元（28882.61-10000）元；三、驳回明礼春其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1200元，由明礼春负担400元，汪传秀负担600元，熊义光负担200元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人汪传秀向本院提交了如下证据：收条一份，拟证明工人的工资只是由其帮工友代领。明礼春质证认为，这个钱是汪传秀发的，但是熊义光和汪传秀怎么交代的本人不清楚。熊义光质证认为，该证据属于上诉人自己的陈述，不是证据，另外，该单据正好证明五个施工人员的工资含明礼春是汪传秀支付，不能证明汪传秀是代收代付工资。本院认为，该证据不足以证明工人的工资只是由其帮工友代领的事实，不予采信。被上诉人明礼春、熊义光未向本院提交新证据。对于一审法院认定的事实，上诉人汪传秀认为，墙倒塌是因为下雨泡水，当时，本人不要明礼春做墙，因墙在流水，但明礼春非要上去做，做到5层后墙就倒了，然后，明礼春自己从脚手架跳下来摔倒。鉴定本人不清楚，没看过，后来明礼春没与本人协商过就直接起诉了，本人没有建筑资质。明礼春和熊义光对一审法院认定的事实无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人汪传秀提出的上述异议没有相关证据支持，本院不予采信。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，汪传秀承认明礼春等人做事是由其安排，施工人员的劳务报酬也是由其发放，双方之间符合雇佣关系的法律特征，一审法院认定汪传秀与明礼明形成雇佣关系，汪传秀与熊义光形成建筑工程承包合同关系正确，判决汪传秀承担60%的赔偿责任并无不当。汪传秀上诉称其是受熊义光委托帮忙介绍施工人员到熊义光家中做工，其自己也是施工人员，不是雇主，熊义光是雇主的理由缺乏证据支持，本院不予采信。上诉人虽对法医司法鉴定提出异议，但未提出相关反证足以反驳，又未在法定期限内提出重新鉴定申请，一审法院采信该法医司法鉴定结论合法。一审法院对明礼春损失中的精神损害抚慰金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费的认定，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，本院予以确认。综上所述，汪传秀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由汪传秀负担。本判决为终审判决。审判长  陈红元审判员  夏建红审判员  李国华二〇一七年十月九日书记员  胡 聪