新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新23民终1442号上诉人（原审被告）：太原向明智能装备股份有限公司，统一社会信用代码：91140100715946502L，住所地：山西省太原市经济技术开发区唐槐路89号。法定代表人：武建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺水建，山西华闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：马学军，该公司经理。被上诉人（原审原告）：新疆准东特变能源有限责任公司，统一社会信用代码：91652327076094701X，住所地：新疆昌吉州吉木萨尔县准东经济技术开发区（新疆天池能源有限公司南露天煤矿西侧工业广场）。法人代表：杨晓东，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔江城，该公司法务专员。委托诉讼代理人：丁晓晓，该公司法务专员。上诉人太原向明智能装备股份有限公司（以下简称向明公司）因与被上诉人新疆准东特变能源有限责任公司（以下简称特变公司）买卖合同纠纷一案,不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2017）新2327民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人向明公司的委托诉讼代理人贺水建、马学军，被上诉人特变公司的委托诉讼代理人崔江城、丁晓晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人向明公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人要求赔偿133万元经济损失的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足，本案所涉合同是被上诉人提供的格式合同，不允许上诉人改动，合同中确定了合同总价款，且为固定价格，但未约定双方履行合同的期限，合同违约条款中约定的几乎都是对上诉人违约的处理方式，而没有约定被上诉人违约如何处理，显失公平。该合同存在重大瑕疵，致使上诉人无法履行。在合同履行过程中，由于情势变更，上诉人要求被上诉人协商修改合同调整价格是合理合法的。二、合同履行过程中是被上诉人违约，而非上诉人，被上诉人以自己的行为表示不再履行合同。上诉人向被上诉人发函请求修改合同或增加合同价款的行为，说明上诉人希望继续履行合同，被上诉人在还没有与上诉人解除合同的情况下，于2017年4月另行招标，是明显的单方提前终止合同的违约行为。三、一审判决认定上诉人与被上诉人之间合同价款和被上诉人与他人之间的合同价款差价133万元属于”替代履行损失”没有法律依据，上诉人和被上诉人没有约定可以由他人”替代履行”，上诉人完全有能力自己履行合同，没必要由他人替代履行自己的合同义务。请求二审人民法院重新审理，作出公正判决。被上诉人特变公司辩称，一审法院给了双方当事人充分的时间提交证据，一审程序合法，判决正确。合同是在双方达成一致意见的情况下签订的，该合同是有效的，上诉人单方取消合同执行的行为是根本违约。上诉人称未约定交货时间，与事实不符。上诉人称原材料价格上涨造成其没有利润，其作为市场主体对原材料价格上涨应当有预期。一审判决上诉人承担经济损失正确，被上诉人已告知其如果取消合同的执行，将给被上诉人造成经济损失，按照合同的约定，上诉人应当承担经济损失。原审原告特变公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告签订的采购合同；2、判令被告向原告赔偿损失133万元；3、判令由被告承担本案的案件受理费、保全费。一审法院认定事实：2016年6月，原、被告签订了《新疆准东五彩湾北一电厂1号2号机组（2×660MW）工程带式输送机及二工位伸缩装置采购合同》，合同金额为495万元，合同还对付款方式及付款比例、交货时间、交货地点、收货单位、技术服务等等做了详细的约定。合同签订后，由于市场原材料上涨等因素，被告认为继续生产将会给自己带来巨大损失。2016年12月29日，被告向明公司向原告准东公司发《工作联系函》要求把付款方式做一些调整，并要求支付部分预付款。2017年1月3日，原告准东公司回函表示不同意，并要求被告向明公司严格按照合同条款执行。2016年12月30日，原告准东公司向被告向明公司发了关于”皮带机及二工位交货期”的函，要求被告向明公司全部设备于2017年6月15日前到货。2017年3月7日，被告向明公司给原告准东公司发《工作联系函》明确表示”因材料涨价，如执行本合同将造成亏损，我公司经过慎重考虑决定取消对本合同的执行。”2017年3月15日，原告准东公司回函：”如果贵公司与我单方解除合同将对北一电厂工期造成严重影响，并给工程带来重大损失，为此我公司将追究贵公司的法律责任”。2017年4月10日原告准东公司就同一设备再次招标，与中标单位安徽盛运重工机械有限责任公司签订了《设备采购合同》，合同总金额为628万元，产生实际差价损失133万元。为此原告准东公司起诉一审法院要求与被告向明公司解除合同，并赔偿损失133万元。一审法院认为，原告准东公司与被告向明公司自愿签订的买卖合同，是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，是有效合同。庭审中原告主张解除合同，被告同意，一审法院予以确认。至于违约责任，合同明确约定交货期为按原告要求，2016年12月30日原告向被告发函，要求于2017年6月15日交货，可被告2017年3月7日却回函”因材料涨价，如执行合同将造成亏损，我公司给过慎重考虑，决定取消本合同的执行”，同年3月15日原告又发函”如果贵公司与我单方解除合同将对北一电厂工期造成严重影响，并给工程带来重大损失，为此我公司将追究贵公司的法律责任”来综合分析，被告不履行合同的意思表示明确，根据合同约定，应承担违约责任。被告辩解，同年3月18日又向原告回函希望和谈，但原告称没有收到，被告又无证据证实，为此对被告的辩解不予采信。合同第11.16.3条款约定：”如果卖方的利益不能达到买方的要求，买方可选择解除全部或部分合同，未解除的部分卖方仍应履行，解除部分买方有权另行采购，卖方应承担差价部分损失，交货违约责任及其他损失。”本案中，被告向明公司以原材料涨价为由拒不履行合同，导致原告准东公司按当时市场价格向其他公司采购并不构成违约，造成差价损失133万元属于替代履行损失，对该损失被告向明公司在合同订立时完全可以预见，故原则上可以认定为原告准东公司的直接损失。因此，原告准东公司要求被告向明公司赔偿损失133万元合法有据，一审法院依法予以支持。判决：一、解除原、被告签订的《新疆准东五彩湾北一电厂1号2号机组（2×660MW）工程带式输送机及二工位伸缩装置采购合同》。二、被告太原向明智能装备股份有限公司赔偿原告新疆准东特变能源有限责任公司经济损失133万元整于本判决生效之日起五日内付清。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明，2017年5月10日，被上诉人就本案所涉设备与安徽盛运重工机械有限责任公司签订了《新疆准东五彩湾北一电厂1号2号机组（2×660MW）工程带式输送机及二工位伸缩装置采购合同》一份，安徽盛运重工机械有限责任公司系本案所涉设备第一次招标时的投标人之一，双方签订合同时未再次进行招标。除上述事实外，其他事实与一审法院查明的其他事实一致，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，双方当事人签订的《新疆准东五彩湾北一电厂1号2号机组（2×660MW）工程带式输送机及二工位伸缩装置采购合同》系其真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，双方当事人均应遵照履行。但在合同履行过程中，上诉人于2016年12月29日向被上诉人发函，要求把付款方式作一些调整，并支付部分预付款。后上诉人又于2017年3月7日向被上诉人发函，告知由于原材料和外购配套件价格上涨，上诉人决定取消合同的执行。由此可见，上诉人实际上明确表示了拒绝履行合同，其行为已经构成根本违约。上诉人虽辩称其于2017年3月18日又再次向被上诉人发函进行协商，并没有解除合同，但被上诉人否认收到了该函件，上诉人亦未提供证据证实被上诉人实际收到了该函件。在上诉人决定取消合同执行的情况下，被上诉人另行向第三方采购并无不当。根据双方所签合同第11.16.3条约定：”如果卖方的利益不能达到买方的要求，买方可选择解除全部或部分合同，未解除的部分卖方仍应履行，解除部分买方有权另行采购，卖方应承担差价部分损失，交货违约责任及其他损失。”因此，对于因上诉人违约造成被上诉人另行采购所产生的差价损失133万元，上诉人理应向被上诉认进行赔偿。综上，上诉人向明公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16770元，由上诉人太原向明智能装备股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 华审 判 员  张进羽审 判 员  郑洪彪二〇一七年十月三十一日法官助理  张文玲书 记 员  吕佳丽