广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东中法民五终字第1780号上诉人（原审原告）：广东勤信投资管理有限公司，住所地：广东省东莞市南城区新城市中心区元美东路东侧东莞市商业中心B座1015。法定代表人：杨红霞，总经理。委托代理人：郭晖，广东海法（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗先和。上诉人广东勤信投资管理有限公司（以下简称勤信公司）因与被上诉人罗先和劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法南民一初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：勤信公司原名称为东莞市勤信投资咨询有限公司，成立日期为2013年8月22日，后于2014年4月29日变更名称为广东勤信投资管理有限公司。2014年8月1日，勤信公司与罗先和签订劳动合同，约定合同期限自2014年8月1日起至2015年7月31日止，罗先和在勤信公司处担任业务经理，每月工资为2000元。罗先和于2014年8月15日向勤信公司提出辞职，2014年8月30日离职。罗先和于2014年9月26日向东莞市劳动人事争议仲裁院南城仲裁庭申请劳动仲裁，请求勤信公司支付罗先和业绩提成5867元、未签订劳动合同的二倍工资差额36091元、解除劳动关系经济补偿金4725元、补缴社会保险10720.81元。仲裁庭裁决：确认勤信公司与罗先和之间的劳动关系已解除；勤信公司支付罗先和未签订劳动合同的二倍工资差额31674.33元；驳回罗先和的其他申诉请求。勤信公司不服该仲裁裁决，遂提起本案诉讼。勤信公司主张罗先和的入职时间为2014年8月1日，罗先和在此之前是在勤信公司处做兼职，为勤信公司介绍业务，由勤信公司支付业务提成给罗先和。勤信公司提交员工花名册、考勤表以证明罗先和的入职时间，并提交融资业务宣传资料、淘宝网截图照片、银行流水等证据以证明罗先和以个人名义制作宣传资料，没有用勤信公司名义对外宣传，且罗先和有从事胶水销售业务，并非全职在勤信公司处工作。罗先和则主张其于2013年7月15日入职勤信公司处，勤信公司每月通过其法定代表人杨红霞或股东刘键锋的银行账户转账发放工资给罗先和，罗先和提交的对账单显示从2013年9月至2014年9月其银行账户收到杨红霞或刘键锋转账数额分别为：2013年9月2900元、10月2000元、11月2000元、12月2600元、2014年1月4300元、2月2900元、3月2000元、4月5700元、5月2600元、6月5000元、7月2091元、8月2000元、9月4609元，其中2014年1月29日的转账备注栏显示有“工资”的内容。罗先和并提交了签订时间分别为2013年9月、10月、12月、2014年4月的多份《委托申请金融机构贷款合同》，勤信公司为上述合同中的受托人，罗先和作为勤信公司的经办人在合同上签字。罗先和申请证人代某出庭作证，证人称其在2014年3、4月份入职勤信公司处，其入职时罗先和已是勤信公司的员工，勤信公司处没有兼职的员工。原审法院认定上述事实的证据，有勤信公司提交的员工花名册、考勤表、融资业务宣传资料、淘宝网截图照片、银行流水、工商查询结果、仲裁裁决书，罗先和提交的劳动合同、工商登记资料、查询结果、员工通讯录、支付宝付款凭证、委托申请金融机构贷款合同、银行流水对账单、工资摘要、名片、证人证言以及本案一审庭审笔录等。原审法院认为，双方存在劳动合同关系，双方有义务自觉遵守劳动法律、法规。罗先和已于2014年8月30日离职，确认双方的劳动关系已解除。双方对双方建立劳动关系的时间有不同主张，勤信公司主张在2014年8月1日以前与罗先和不存在劳动关系，勤信公司提交的员工花名册、考勤表均为其单方制作，不能证明罗先和的入职时间；勤信公司提交的融资业务宣传资料、淘宝网截图照片、银行流水等证据也无法证明勤信公司所主张的罗先和在勤信公司处做兼职。勤信公司作为用人单位，应当保存有员工的入职登记资料，但勤信公司未提交罗先和的入职登记表等证据以证明罗先和的入职时间，应承担举证不能的不利后果。罗先和提交的银行流水对账单显示勤信公司的法定代表人杨红霞或股东刘键锋从2013年9月起开始按月向罗先和的银行账户转账，虽勤信公司主张该款是勤信公司向罗先和支付介绍业务的提成，但在2014年1月29日的转账备注栏显示有“工资”的内容，可证明勤信公司向罗先和支付的款项为工资。罗先和提交的多份《委托申请金融机构贷款合同》签订时间均在2014年8月1日之前，罗先和作为勤信公司的经办人在合同上签字，亦可证明罗先和在2014年8月1日之前已作为勤信公司的员工经办业务。罗先和申请出庭作证的证人也证实勤信公司早于证人入职勤信公司处，且勤信公司处并无兼职的员工。根据双方的上述举证情况，结合勤信公司的成立日期为2013年8月22日的事实，认定双方建立劳动关系的时间为2013年8月22日。罗先和于2013年8月22日入职勤信公司处，勤信公司应于罗先和入职之日起的一个月内与罗先和签订劳动合同，但勤信公司直至2014年8月1日才与罗先和签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，勤信公司应向罗先和支付未签订劳动合同的二倍工资差额。罗先和于2014年9月26日申请劳动仲裁，勤信公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的期间应为2013年9月26日至2014年7月31日。按罗先和2013年9月26日至2014年7月31日期间的工资情况，勤信公司应向罗先和支付的未签订劳动合同的二倍工资差额为：2900元÷30天×5天＋2000元＋2000元＋2600元＋4300元＋2900元＋2000元＋5700元＋2600元＋5000元＋2091元=31674.33元。对勤信公司诉请无须支付罗先和未签订劳动合同的二倍工资差额31674.33元，不予支持。综上，原审法院遂依照依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认勤信公司与罗先和的劳动关系已解除。二、勤信公司于判决发生法律效力之日起五日内向罗先和支付未签订劳动合同的二倍工资差额31674.33元。三、驳回勤信公司的其他诉讼请求。本案一审诉讼费5元，由勤信公司负担。一审宣判后，勤信公司不服，向本院提起上诉称：原审法院错误地将勤信公司与罗先和于2013年8月22日至2014年7月31日期间建立的居间关系认定为劳动关系，属事实认定不清、证据不足。第一，勤信公司与罗先和已经于2014年8月1日签订劳动合同，故不存在未签订劳动合同的二倍工资差额。勤信公司于2013年8月22日登记成立，成立之初为了降低运作成本，勤信公司与罗先和达成合作关系：由罗先和作为居间人，为勤信公司介绍业务，勤信公司按照每笔20%的比例给罗先和结算介绍费，个别客户罗先和还可以在勤信公司的收费基础上增加点数，由勤信公司收费后每月结算一次费用支付给罗先和。罗先和在兼职期间，不必听从勤信公司的考勤管理及规章制度，至根据业务计算报酬。首先，罗先和提交的《委托申请金融机构贷款合同》上的客户并不是勤信公司的客户，而且该合同是复印件，勤信公司不确认其真实性，此证据不能证明2014年8月1日前双方的劳动关系；其次，罗先和提交的《银行账户交易明细》显示的是勤信公司支付给罗先和的业务提成，并不是固定工资，也不能证明2014年8月1日前双方的劳动关系。最后，罗先和从2012年3月至今一直从事胶水销售业务，这点从罗先和提交的银行流水可以看出，其除了与勤信公司相关的居间业务收入外，一直都有与胶水相关的业务收入。而且已经注名是货款收入。以上足以说明罗先和不必服从勤信公司管理，是兼职为勤信公司介绍业务的。后勤信公司根据自身的业务发展情况，希望对部分兼职人员提供一个稳定的工作环境和待遇，劝导他们加入勤信公司，成为公司一员，因此，勤信公司与罗先和于2014年8月1日正式签订劳动合同，建立劳动关系。第二，罗先和并没有足够证据证明双方于2013年8月22日起存在劳动关系。首先，在罗先和提交银行转账记录中，并不是固定的工资收入，而是根据业务收入提取的居间报酬。之所以2014年1月29日的转账备注栏显示由“工资”内容，是因为罗先和要求勤信公司填写的，方便罗先和办理贷款业务。其次，证人代某入职时间不足两个月，对勤信公司的人员架构不清楚，并不能反应罗先和与勤信公司之间成立劳动关系。原审法院对于上述情况仅凭2014年1月29日的银行转账备注栏上显示“工资”两字以及不清楚勤信公司人员架构情况的证人证言就认定双方于2013年8月22日起成立劳动关系，否认双方确认的劳动合同签订时间为2014年8月1日的客观事实，在此前提下做出的判决属认定事实不清、证据不足。根据《中华人名共和国民事诉讼法》第一百七十条第三项之规定，特诉至二审法院。综上所述，上诉请求：一、撤销原审判决第二项、第三项；二、依法发回重审或依法改判勤信公司不必向罗先和支付未签订劳动合同的二倍工资差额。罗先和未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕勤信公司的上诉请求，本案二审争议焦点：勤信公司是否需支付罗先和未签订劳动合同的二倍工资差额。勤信公司主张在2014年8月1日以前与罗先和不存在劳动关系，因其提供的员工花名册、考勤表均为单方制作，而融资业务宣传资料、淘宝网截图照片、银行流水等证据也无法证明勤信公司所主张的罗先和在勤信公司处做兼职。而罗先和提交的银行流水对账单显示勤信公司的法定代表人杨红霞或股东刘键锋从2013年9月起开始按月向罗先和的银行账户转账，虽勤信公司主张该款是勤信公司向罗先和支付介绍业务的提成，但在2014年1月29日的转账备注栏显示有“工资”的内容，并结合罗先和提交的多份《委托申请金融机构贷款合同》签订时间均在2014年8月1日之前，罗先和作为勤信公司的经办人在合同上签字，以及证人证言的内容，原审法院认定双方于2014年8月1日前存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。罗先和入职后，双方并未签订书面劳动合同，原审法院判令勤信公司应向罗先和支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额正确，本院予以维持。综上所述，勤信公司上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由广东勤信投资管理有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  陈晓艳审 判 员  陈文静代理审判员  陈美苑二〇一五年十一月五日书 记 员  张珊珊第8页共8页