云南省玉溪市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)云04民终697号上诉人（原审原告）：杜位勇，男，1955年4月19日生，汉族，住易门县。法定代理人：刘某（系杜位勇之妻），1957年5月30日生，汉族，住易门县。委托诉讼代理人：杜金（系杜位勇之子），1982年3月11日出生，汉族，住昆明市五华区。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：苏志宏，云南苏志宏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：易门县市场服务中心。地址：易门县龙泉街道兴隆街**号。法定代表人：李兴，系该中心副主任。委托诉讼代理人：王懿筠，云南震中律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人杜位勇因与被上诉人易门县市场服务中心（以下简称市场服务中心）承揽合同纠纷一案，不服云南省易门县人民法院（2016）云0425民初933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜位勇上诉请求：撤销原判，改判市场服务中心赔偿其医疗费190764.77元、误工费28612.35元（365天×78.39元）、定残前护理费138663.44元（415天×334.13元）、住院伙食补助费11200元（112天×20年×60%）、后期治疗费20000元、残疾赔偿金343332元（28611元×20年×60%）、定残后的护理费286110元（28611元×20年×50%）、鉴定费7000元、交通费872元、精神抚慰金10000元，合计1036554.56元。事实与理由：一、原判认定事实违背客观，没有依据。被上诉人绿汁综合市场的管理员只有叫上诉人喊两个人帮修理市场房顶上的凤凰木枯枝，没有说过更换破损的石棉瓦。二、原审认为在工作中，如何操作、什么时间完成工作都是由上诉人自己掌握，不受市场服务中心指挥管理，有悖客观事实。三、原审以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，作为驳回上诉人诉讼请求的事由，适用法律错误。上诉人为被上诉人提供劳务受到损害，被上诉人负有法律上的赔偿责任，上诉人依法具有诉讼请求权，原审要求上诉人变更诉讼请求，上诉人不明就里。四、被上诉人与上诉人之间形成事实劳务关系，上诉人在为被上诉人提供劳务过程中遭受人身损害，上诉人提供的证据能够证明。另，一审未经双方申请擅自对杜位勇的居住情况等进行调查，违反了民诉法第64条、以及民诉法解释第94、96条的规定，属程序违法；上诉人起诉的是用人单位责任纠纷，如果法院审理认为本案不属于用人单位责任纠纷，属于其他案由的话，应根据认定的事实确定案由之后作出判决，而不是驳回上诉人的诉讼请求。市场服务中心答辩称，请求驳回上诉，维持原判。杜位勇向一审法院起诉请求：1、判令市场服务中心赔偿杜位勇医疗费190764.77元、误工费28612.35元（365天×78.39元）、定残前护理费138663.44元（415天×334.13元）、住院伙食补助费11200元（112天×100元）、后期治疗费20000元、残疾赔偿金343332元（28611元×20年×60%）、定残后的护理费286110元（28611元×20年×50%）、鉴定费7000元、交通费872元、精神抚慰金10000元，合计1036554.56元。2、案件受理费由市场服务中心承担。一审法院认定事实：市场服务中心管理的易门县绿汁镇综合农贸市场内石棉瓦房上面的凤凰树枯枝需要修理。经市场服务中心申请，易门绿汁镇林业工作站批准，同意修理该市场内凤凰树的枯枝。市场服务中心的工作人员谢桂华与杜位勇协商后达成口头协议，由杜位勇来修理该凤凰树的枯枝及更换破损的石棉瓦，市场服务中心支付500元的报酬。2015年5月28日，杜位勇带着修理树枝的梯子、手锯等工具，雇请李云宏、赖应文一起修理该凤凰树枯枝。赖应文、李云宏爬上石棉瓦房顶修理枯枝，在修理的过程中，赖应文踩的石棉瓦断裂，赖应文从房顶掉落，后赖应文又爬上石棉瓦房，杜位勇也跟着赖应文爬上石棉瓦房与赖应文一起修理枯枝，在修理过程中，杜位勇和赖应文踩的石棉瓦断裂，两人从石棉瓦房顶掉落，造成杜位勇受伤。另查明，经刘某申请，易门县人民法院于2017年5月12日以（2017）云0425民特4号民事判决书判决：一、杜位勇为限制民事行为能力人。二、刘某为杜位勇的监护人。杜位勇受伤前，多年在易门县绿汁镇周边从事修补水管等临时性的工作。一审法院认为，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务关系。本案中杜位勇与市场服务中心的工作人员协商后达成协议，由杜位勇修理绿汁镇综合农贸市场内凤凰树的枯枝及更换破损的石棉瓦，市场服务中心支付500元的报酬，从协议的约定来看，杜位勇按照市场服务中心的要求完成工作，交付了工作成果，市场服务中心给付报酬；从实际施工来看，杜位勇用自己的工具，雇请李云宏、赖应文完成该工作；在工作中，如何操作、什么时间完成工作都是由杜位勇自己掌握，不受市场服务中心的指挥管理。根据以上分析，本案不具有雇佣关系的法律特征，杜位勇、市场服务中心之间不构成雇佣关系，杜位勇诉称其与市场服务中心之间形成雇佣关系的意见，无相应证据予以证实，不予认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”本案中，经一审法院就法律关系向杜位勇释明，其可变更诉讼请求，但杜位勇坚持其诉请，仍以雇佣关系要求市场服务中心赔偿，杜位勇的主张无事实、法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“驳回原告杜位勇的诉讼请求。”二审中，被上诉人市场服务中心没有提交新证据。上诉人杜位勇提交了易门县人民法院的判决及该判决的起诉状、传票复印件一份，欲证实该案同样系法院要求当事人变更案由，当事人没有变更，但法院直接变更案由后作出了实体判决，以此说明本案一审处理不恰当。经质证，被上诉人认为上诉人提交的不属于新证据，且判例不具备对下一个判决的引用价值。经审查，杜位勇提交的判决、起诉状、传票等均与本案无关，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。对于一审认定的案件事实，被上诉人市场服务中心无异议，上诉人杜位勇提出如下意见：1、“由原告（杜位勇）来修理该凤凰树的枯枝及更换破损的石棉瓦”与事实不符，上诉人认为当时是喊杜位勇叫两个人来帮着修理一下枯枝，这个事情不是杜位勇自己能完成的，而且当时也没有说过要更换破损的石棉瓦，个人是没有办法修的；2、“雇请李云宏、赖应文一起修理该凤凰树枯枝”与事实不符，上诉人认为二人并非上诉人雇请，因为该活计并非上诉人的活计，不应由上诉人雇请，三人均是帮被上诉人在做。经审查，杜位勇针对其提出的异议，并未提交充分证据予以证实，故不予采信。据此，一审认定案件事实并无不当，本院予以确认。本院二审另查明：一审庭审中，一审法院经审理认为杜位勇主张与市场服务中心形成雇佣关系不成立，遂向杜位勇行使释明权，告知其变更诉讼请求。杜位勇坚持不予变更。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；……。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条规定：“人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”第三百三十条规定：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”本院认为，一审期间，对双方当事人如何商谈砍伐枯枝、报酬如何支付、人工如何召集、如何管理等均作了详细审查，结合商谈之后的履行事实，本案上诉人杜位勇与被上诉人市场服务中心之间形成承揽法律关系。杜位勇上诉认为其与市场服务中心形成事实劳务关系，其在为市场服务中心提供劳务过程中遭受人身损害等与查明的事实不符，本院不予采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”一审法院根据法律的规定向相关人员进行调查取证，其程序合法。杜位勇上诉认为一审程序违法依据不足，本院也不予采信。一审法院基于审理查明的事实认为，杜位勇诉请主张的“雇佣关系”不能成立，遂于一审审理中向杜位勇行使释明权，告知其变更诉讼请求，否则自行承担诉讼风险，但杜位勇拒绝对诉讼请求予以变更。此时，根据法律规定，法官行使释明权后，当事人不变更诉讼请求的，一审法院应当从程序上裁定驳回起诉，以便当事人在明确法律关系后重新起诉。杜位勇上诉主张法院若审查认为本案属于其他案由，应根据认定的事实确定案由后作出判决与法律规定不符，对其该主张本院不予支持。本案中，经一审法院告知后，杜位勇仍未变更诉讼请求，由于杜位勇主张的法律关系性质与一审法院根据案件事实认定的不一致，一审法院不应作出实体判决，驳回杜位勇的诉讼请求，而应驳回其的起诉。一审对此处理不当，本院予以纠正。综上所述，杜位勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审径行判决处理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条、第三百三十条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，裁定如下：一、撤销云南省易门县人民法院（2016）云0425民初933号民事判决；二、驳回杜位勇的起诉。一审案件受理费7065元，退还杜位勇；上诉人杜位勇预交的二审案件受理费14129元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 荆 燕审判员 吴析咛审判员 ＸＸＸ二〇一七年十月二十日书记员 李潇涵