上海市第二中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2015）沪二中刑初字第10号 公诉机关上海市人民检察院第二分院。 被告人龚伟忠，男，1964年4月5日出生，汉族，住上海市杨浦区。 辩护人徐一鸣，上海市东方理律律师事务所律师。 上海市人民检察院第二分院以沪检二分诉刑诉(2015)2号起诉书指控被告人龚伟忠犯诈骗罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员谢某某出庭支持公诉。被告人龚伟忠及其辩护人徐一鸣、被害人何某1、证人陆某某到庭参加诉讼。现已审理终结。 上海市人民检察院第二分院指控：被告人龚伟忠于2012年9月至2014年5月期间，虚构其经营的公司为客户增资、验资需要资金周转等事实，以允诺支付高额利息为诱饵，骗取被害人何某1、陈某、王某某钱款共计1亿6千余万元人民币(以下币种均为人民币，略)。嗣后，被告人龚伟忠将上述钱款主要用于赌博、归还旧债。2014年6月4日，被告人龚伟忠向公安机关投案。 为证实指控事实，公诉人当庭宣读了被害人何某1、陈某、王某某的陈述笔录，证人陆某某、姚某某、顾某某、何2等人的证词笔录，出示并宣读了《借款协议》、出入境记录、相关帐目明细等书证材料，公信中南会计师事务所出具的《司法鉴定意见书》及公安机关《受案登记表》、《到案经过》，上海市浦东新区人民法院《刑事判决书》、上海市监狱管理局《释放证明书》及被告人龚伟忠的供述等证据。据此，公诉机关认为，被告人龚伟忠的行为构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，又系累犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条的规定，追究其刑事责任。 被告人龚伟忠提出，其向被害人何某1、陈某、王某某的借款均是民间借贷关系，没有虚构借款的理由或隐瞒事实，其已不欠陈某的借款，所欠何某1的钱款也是借款的利息，共8,000余万元，本金已还清；其向被害人王某某借款，是朋友间的借款行为，言明用于公司的经营，无欺骗行为；其用于澳门参赌的钱款均是自己的自有资金及向其他朋友的借款，无本案被害人的钱款。 辩护人提出，龚伟忠与何某1、陈某都是做高利贷生意者，龚与何有数百次借还资金的往来，且互有出借资金的行为，双方资金往来数十亿，与陈某也有上亿元的资金往来，在平时的借款中也无需向对方说明借款的用途；没有证据能证明龚用于澳门参赌的钱款是来源于三名被害人的借款，且龚伟忠已归还了何、陈两名被害人的本金；龚与被害人王某某系朋友关系，龚向王借款时也无虚构借款用途的行为，因此，起诉指控龚伟忠虚构其经营的公司为客户增资、验资需要资金调转等事由，骗取各被害人的借款，用于赌博、归还旧债而构成诈骗罪，指控不能成立。 经审理查明，2013年11月至2014年5月期间，被告人龚伟忠以其经营的公司为客户增资、验资需要资金周转等事由为名，以高额利息为条件，向被害人何某1、王某某借款，且在借还款过程中，龚隐瞒其在澳门赌场豪赌输巨款、无偿还借款能力等事实，分别骗借得被害人何某1、王某某借款不能归还，何约1.3亿元，王为97万元。2014年6月4日，被告人龚伟忠向公安机关投案。 证明上述事实的证据有： 1、被害人何某1的陈述证明：何某1于2011年9月经朋友介绍认识了龚伟忠，之后龚伟忠以其经营的公司为客户增资、验资需要资金周转等理由不断向何某1借款，利息为每天千分之一点五至千分之三不等。龚伟忠前期按约有借有还，至2013年10月底，龚伟忠向何某1的借款均已本息还清，11月起，龚不能按时还款。2013年底、2014年初，何某1听说龚伟忠在澳门参赌后向龚询问，龚否认，至同年3月龚才承认把钱用于澳门的赌博。4月初，何某1让其弟弟何2与龚伟忠一起到澳门相关赌场查到龚参赌输钱的部分资料。何某1还证明，在龚伟忠归还何某1借款过程中，何有时会让龚将还款直接汇到何指定的第三方帐户上，这种还款方式，龚累计还款近1亿元，审计时未纳入。至案发，龚伟忠还欠何本金1.6亿余元。 2、被害人王某某的陈述笔录证明，多年前王某某就认识了龚伟忠，2014年4月，龚伟忠打电话给王某某称，龚经营的公司做票据贴现业务，急需资金周转，向王借款，王某某同意，并分三次共借款给龚97万元，但龚到期未归还。 3、证人姚某某、顾某某的陈述笔录分别证明，姚某某、顾某某将各自开设的银行卡帐户交龚伟忠使用。 4、相关银行出具的有关龚伟忠控制并使用的银行帐户资金往来凭证、何某1使用的银行帐户资金往来凭证等书证证明了龚伟忠、何某1相互往来的部分资金金额。 5、被告人龚伟忠出具给王某某三张借条及王某某提供的银行汇款《转账回执》证明了龚伟忠向王某某三次借款共计97万元，归还日期在2014年5月16日之前。 6、上海公信中南会计师事务所有限公司《司法鉴定意见书》证明，2013年11月1日至2014年5月28日，在龚伟忠控制使用的相关银行帐户与何某1使用的相关银行帐户资金往来中，龚伟忠共收到何某1钱款共173,525万元，划出钱款共146,328.30万元，净流入额为27,196.70万元；2014年4月25日至2014年5月7日，王某某三次汇入龚伟忠控制使用的相关银行帐户内钱款共计97万元。 7、由辩护人提供且未被纳入审计报告中的相关银行汇款资料证明，龚伟忠于2014年1月23日还何某1借款250万元。 8、证人何2的证言笔录证明，何某1得知龚伟忠在澳门参赌而不能归还借款后，委托何2与龚伟忠于2014年4月10日一起至澳门相关赌场查明龚参赌及输赢情况，由龚伟忠用龚的身份证在几家赌场打印了龚参赌的帐单。前述帐单反映，2013年10月至2014年2月间，龚伟忠参赌输款人民币1.5亿余元。该书证当庭经被告人龚伟忠辨认，龚予以确认。 9、公安机关《出入境记录》证明，2012年10月至2014年3月间，龚伟忠有六十余次出入澳门的时间记录。 10、上海市杨浦区市场监督管理局档案室《档案机读材料》证明，龚伟忠经营的5家公司的经营范围情况。 11、公安机关出具的《到案经过》及被告人龚伟忠到案的第一份供述笔录证明，龚伟忠于2014年6月4日主动到公安机关陈述了其以自己经营的公司为客户验资、增资需资金周转为由向何某1、陈某等人多次借款累计达数亿元，其中部分借款用于在澳门赌博，在澳赌博输款上亿元。 12、上海市浦东新区人民法院(2003)浦刑初字第951号《刑事判决书》、上海市监狱管理局出具的《释放证明》证明，被告人龚伟忠于2003年10月8日因犯挪用公款罪被判有期徒刑七年，2007年10月22日被假释，2009年7月22日假释期满。 13、被告人龚伟忠供述，其与何某1都是从事高利贷生意的人。2011年其通过朋友介绍认识了何某1，在以后的交往中，龚以自己经营的公司为他人验资、增资需要资金周转向何借款，起初借款数额较小，以后数额越来越大，且以后双方都不过问借款的具体用途，在2013年10月底前其向何某1的借款均已还清。至案发，其尚欠何某1借款1.9亿元，其中含利息6,000万元。其于2011年起就去澳门参赌，从2013年10月起参赌数额越来越大，至案发时，共计输了上亿元人民币。2013年年底，何某1问过其是否在澳门赌博的事，其没有回应何。2014年4月初，其与何某1弟弟何2一起至澳门相关赌场用自己的身份证打印了其参赌的记录。其与王某某是朋友关系，其以公司经营需资金周转而向王借款，共97万元，其向王某某隐瞒了借款的用途，将此借款用于归还他人的借款，此款到期后不久，其向公安机关投案了，没有还。龚伟忠还供述，其还何某1借款时，有约1亿元钱款还至何指定的第三方帐户上，未被审计纳入。 上述证据均经当庭宣读、质证等法庭调查程序查证属实，予以确认。 针对被告人龚伟忠的辩解及辩护人辩护意见的评析： 一、被告人龚伟忠及其辩护人提出，龚伟忠与被害人何某1均是做高利贷生意者，龚向何借款的用途何是明知的，龚与何之间系民间借贷关系；龚与被害人王某某系朋友关系，龚在向王借款时也没有虚构借款的用途，龚伟忠无非法占有借款的故意，龚的行为不构成诈骗罪。 本院认为，1、被告人龚伟忠经营的5家公司经营范围均不可向他人出借资金，因此，龚伟忠以其经营的公司为他人办理增资、验资、出借资金需资金周转为由，向被害人何某1借款，该行为属龚个人行为。2、被告人龚伟忠向被害人何某1第一次借款时，向何讲明借款的用途，说明何某1虽知道龚伟忠是做高利贷生意者，但也需要龚明确告知将借款再出借给他人的具体用途，之后何出借钱款不再向龚过问用途，是以龚未作变更为前提，客观上龚伟忠将部分借款用于了澳门豪赌，对何进行了隐瞒，龚此行为属隐瞒事实真相。3、被告人龚伟忠投案时，向公安机关讲明了从被害人何某1等人处借来的钱款，部分被用于了在澳门赌场的豪赌，这与在案证据相符。4、被告人龚伟忠向被害人王某某借款97万元时，已负债上亿元，无偿还能力，龚向王隐瞒了该事实，客观上又不能还款。龚伟忠在公安侦查阶段也供认，其向王某某借款时隐瞒了借款的用途，其将此借款用于了归还他人的借款。 综上，被告人龚伟忠虚构借款用途，隐瞒将部分借款用于澳门豪赌输款及无偿还能力等事实，骗取被害人巨额借款占为己有。 二、被告人龚伟忠及辩护人提出，对龚伟忠向何某1借款的审计从2013年11月1日起审，审计不具有完整性，龚伟忠实际已不欠何某1本金，无实际占有何钱款的事实。 本院认为，何某1、龚伟忠均确认在2013年10月底前，双方借款本息均按时结清，故不能认定龚在2013年10月底之前有非法占有何某1借款的故意，本案从2013年11月1日开始确认龚对何有诈骗的故意和诈骗行为，并从此时间节点审计龚诈骗何借款的金额合理。何某1、龚伟忠均确认，在龚伟忠还款时，何某1让龚还款至第三方帐户上的金额约1亿元，但无其他证据证明，未被审计纳入，这1亿元数额不是准确数额。本案审计是根据现查明的双方资金往来银行凭证得出，起诉结合双方确认龚还款至第三方约1亿元不准确的数额，认定龚还有约1.6亿元本金未归还何，此数额也不是准确数额。龚伟忠在公安侦查阶段所作的有罪供述，承认尚欠何某1借款的本金有1.3亿元，予以确认。 三、被告人龚伟忠及其辩护人提出，起诉还认定，被告人龚伟忠于2012年9月起，采用相同方式骗得被害人陈某借款287万余元，用于赌博、还旧债等，但因龚伟忠与陈某借还款过程中，龚按陈的要求将400万元借款还至第三方丁娟的个人帐户上，此笔还款未在审计之中，故龚伟忠实际已还清了陈某的本金。 本院认为，被告人龚伟忠在向被害人何某1骗借钱款时，有按何的要求将还款汇至第三方帐户的情况存在，现龚伟忠辩解按陈某的要求将还款中400万元汇至第三方丁娟个人帐户上，此汇款在查明的银行凭证中有反映，但陈某因故未能到庭接受法庭的质证，目前也无丁娟此人的任何身份信息，对龚伟忠的辩解无法排除，起诉认定龚伟忠骗借被害人陈某钱款，其中287万元本金未归还，证据不充分。 另外，公诉机关根据龚伟忠主动投案，并供认将向何某1、陈某处借得的钱款部分用于了澳门参赌，输款上亿元，故起诉时认定龚具有自首情节。但庭审时，龚伟忠否认将何某1、陈某的借款用于澳门参赌，否认诈骗何某1、陈某、王某某的事实，故公诉人当庭撤销对龚自首情节的认定。 本院认为，虽认定被告人龚伟忠骗借被害人陈某钱款，其中287万元本金未归还的证据不充分，但认定龚伟忠骗借被害人何某1、王某某借款未归还的事实清楚，证据确实、充分，龚伟忠在庭审时否认诈骗被害人何某1、王某某钱款的事实，已不符合自首认定的条件，故对公诉机关当庭撤销认定龚伟忠自首情节的意见予以采纳。 本院认为，被告人龚伟忠以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人何某1、王某某钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予处罚。公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人龚伟忠及辩护人提出龚已还清向陈某借款的本金辩解与辩护意见，因陈某不能到庭接受法庭质证等原因，该辩解不能被排除，故此节起诉事实不予认定。被告人龚伟忠因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人龚伟忠系主动投案，在量刑时予以考量。为保障公民的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人龚伟忠犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，罚金人民币二百万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月4日起至2029年6月3日止。罚金应于判决生效后的三个月内交纳。) 二、违法所得追缴后发还被害人，不足部分予以退赔。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  何仁利 审 判 员  朱春媚 人民陪审员  余震源 二〇一五年十一月二十五日 书 记 员  胥保平 附：相关法律条文 附：相关的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。 第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。