安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖10民终499号上诉人（原审原告）：祁门县华鹏物业管理有限公司，住所地安徽省祁门县新城区祥和华府小区，组织机构代码证07236279-9。法定代表人：方丽华，总经理。委托诉讼代理人：叶力心，祁门县祁山镇法律服务所法律工作者，法律工作者执业证号31217011104591。上诉人（原审被告）：黄山市志诚投资置业有限公司，住所地安徽省祁门县长途汽车站旁边，统一社会信用代码913410245563001998。法定代表人：陈土祥，总经理。委托诉讼代理人：汪文胜，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孙振发，男，该公司法务。上诉人祁门县华鹏物业管理有限公司（以下简称华鹏公司）因与上诉人黄山市志诚投资置业有限公司（以下简称志诚公司）物业服务合同纠纷一案，不服安徽省祁门县人民法院（2017）皖1024民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月23日公开开庭进行了审理。上诉人华鹏公司的法定代表人方丽华及其委托诉讼代理人叶力心、上诉人志诚公司的委托诉讼代理人汪文胜、孙振发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华鹏公司上诉请求：1.在一审判决的基础上增加赔偿数额45091.34元；2.一、二审案件诉讼费由志诚公司承担。事实和理由：一、一审核减志诚公司报送的顶楼储藏室面积和阁楼面积中的一半错误，志诚公司应按实际面积全额交纳物业费。《黄山市物业服务收费管理实施细则》第16条虽有对储藏室和阁楼收取一半面积物业费的规定，但该规定系指层高最高处不超过2.2米的储藏室和阁楼，而本案均超过2.2米，志诚公司在楼梯以外也以七层住宅销售，且志诚公司将房屋移交给华鹏公司时，七层的储藏室、阁楼都是以住宅进行交房。志诚公司应支付物业费为79220元（2017年2月份前拖欠的物业费83078元+2017年3月份的物业费9000元-电费12858元），故在一审判决物业费77226.13元的基础上应增加1993.87元。二、一审判决认定志诚公司支付的介入费34162.53元错误，应为47400元（79000平方米×2元×30%），一审少计算13237.47元。根据双方交接的交房面积核对函、物业费核对函及华鹏公司送达的物业费催收函证实，华鹏公司已向志诚公司主张了30%的介入费，志诚公司对各项费用均无异议，志诚公司交付的总面积为79000平方米，一审减少计算介入费的面积错误。三、一审对华鹏公司起诉主张的电脑等办公用品损失29860元未予判决。华鹏公司承接案涉小区物业后，前期投入费及物品，志诚公司在一审中是认可的，根据案涉《前期物业服务合同》第二十八条规定，志诚公司应当赔偿。志诚公司辩称，一、关于物业费。双方在《前期物业服务合同》中没有约定收取阁楼、储藏室物业费，一审对储藏室和阁楼按一半面积计算物业费正确；华鹏公司上诉称储藏室、阁楼超过2.2米，没有依据；业主按照住宅价格购买阁楼并不改变其性质。二、关于介入费。根据《前期物业服务合同》，不能将30%的介入费与30%的前期介入费和开办费划等号；华鹏公司没有提前介入项目开发建设，其主张介入费没有依据；华鹏公司称建筑面积为79000平方米，未提供证据证明。三、关于电脑等办公用品。29860元电脑等办公用品系志诚公司出资购买，属于全体业主所有，华鹏公司无权取走。志诚公司上诉请求：1.合同没有解除，改判志诚公司支付物业管理费64460.72元；2.改判志诚公司不予支付介入费34162.53元；3.要求华鹏公司返还开办费35000元；4.本案诉讼费用由华鹏公司承担。事实和理由：一、一审认定物业费数额不正确。华鹏公司起诉时主张物业费70220元，一审增加诉请9000元，物业费总计为79220元，再减去多收的阁楼、储藏室物业费1901.28元（79220元×4.8%÷2）、电费12858元，志诚公司应付物业费为64460.72元。二、一审判决志诚公司支付开办费（介入费）不正确。华鹏公司没有提供介入服务，无需支付介入费。华鹏公司购买办公设备支出29860元，而志诚公司已支付35000元开办费，华鹏公司擅自离开案涉小区，其应退还35000元开办费，志诚公司无需支付后续介入费。志诚公司之所以从2016年6月未支付物业费，是因双方就多收阁楼、储藏室物业费未达成一致，志诚公司未违约。三、原审判决案涉合同于2017年3月31日解除没有依据。一审时，志诚公司是在华鹏公司擅自撤离致合同无法履行、要求华鹏公司退还前期介入费和开办费的前提下，同意解除合同。综上，恳请二审法院查明事实，依法改判。华鹏公司辩称，一审法院对案件事实认定基本正确。华鹏公司在起诉时已将电费12858元扣除，一审判决志诚公司支付介入费正确，但少计算了13237.47元，志诚公司拖欠物业费，构成违约。根据《前期物业服务合同》约定，志诚公司应当支付介入费，志诚公司违约引起合同终止的，华鹏公司收取的介入费和开办费不予退还。一审中，志诚公司同意解除合同。华鹏公司于2017年4月1日通知志诚公司接管小区物业，但不表示华鹏公司擅自撤离，一审认定《前期物业服务合同》于2017年3月31日解除正确。请求驳回志诚公司的上诉请求。华鹏公司向一审法院起诉请求：1.要求依法解除物业服务合同；2.要求志诚公司支付物业管理费70220元；3.三年内项目未完成的30%介入费43449元；4.案件诉讼费用由志诚公司承担。诉讼过程中，华鹏公司增加诉讼请求：志诚公司支付38860元（包括2017年3月份的物业管理费9000元及赔付华鹏公司进驻小区的前期投入电脑等办公用品费用29860元）。一审法院认定：华鹏公司提供的证据一、二，即华鹏公司营业执照、法人证明机构代码、志诚公司的工商登记信息等证据，一审法院予以确认；证据三前期物业服务合同，该合同是双方当事人的真实意思表示；证据四物业费收取核对函，可以证明华鹏公司向志诚公司发出物业费核对函以及华鹏公司计算物业费用的方式及具体数额的事实，其中华鹏公司主张物业费开票金额自2016年6月至2017年2月总额为83078元；证据五物业费催收函，可以证明华鹏公司向志诚公司催收物业费用及华鹏公司要求志诚公司支付30%介入费（78000平方×2元/平方×30%＝46800元）的事实；证据六华鹏公司出具给志诚公司的电费收支情况信函，可以证明华鹏公司自2015年3月18日至2016年10月26日期间收取电费的事实，华鹏公司向志诚公司表达其收取10%以及用电费冲抵2015年3-4月份物业费用11388元、2015年7-8月份物业费用15525元、2016年1-5月份物业费用35643元，以及华鹏公司向志诚公司表示志诚公司支付给华鹏公司22108元时少付了969元、华鹏公司向志诚公司收取介入费15482元的意思表示、收支折抵后结余12858元；证据七志诚公司出具给华鹏公司的交房通知书、证据八测绘单位黄山市三金房地产估价经纪有限公司制作的“祥和华府各幢楼测绘面积一览表（竣工）”，该证据均真实、合法，可以作为住宅建筑面积的计算依据，住宅建筑面积总计58338.36平方米，其中2012年8月16日至2014年3月3日，在住宅中的第7层“用途”注明为“储藏室”的建筑面积共计1851.88平方米，2015年11月至2016年6月20日在“用途”中标明为“住宅”，同时在相应的“所在层次”的第7层中注明为“阁楼”的建筑面积共计949.74平方米。志诚公司提供的证据一前期物业服务合同（含华鹏公司的《物业管理方案》），一审法院认为华鹏公司的《物业管理方案》未经当事人双方共同约定，不能作为《前期物业合同》的附件；证据二志诚公司出具给华鹏公司的工作联系函及回复，一审法院认为，工作联系函是志诚公司一方的意思表示，亦无其他证据证实已经送达给华鹏公司，不能作为定案证据，《关于物业费催收函的回复》可以证明志诚公司已经收到华鹏公司物业催收函的事实，同时表达了志诚公司对华鹏公司的物业服务质量表达不满及其支付物业费前置条件的意思表示；证据三业主反映的文字材料，一审法院认为，该证据不符合证据规则要求，不能作为本案的定案证据；证据四志诚公司的举报信和祁门县房地产管理中心的会议记录复印件，一审法院认为，举报材料是当事人向行政主管部门反映问题和要求，不能作为定案证据，会议纪录证明祁门县房地产管理中心于2017年2月23日召集双方当事人协调的事实；证据五华鹏公司法定代表人方丽华发给凌敏的手机短信及三名证人的书面证明，一审法院认为，方丽华的手机短信可以证明华鹏公司以手机短信的方式通知志诚公司于2017年4月5日前派人接管小区物业的事实，证人证言不符合证据规则要求，不能作为定案证据。一审法院认为，焦点一、关于储藏室、阁楼的物业费问题。华鹏公司依据志诚公司提供的竣工测绘住宅建筑面积中明确标注有储藏室面积1851.88平方米、阁楼面积949.74平方米，该“储藏室和阁楼”可理解为“顶层跃层和阁楼”。对于华鹏公司主张物业费用中已含有该两项面积的费用，应当按照上述面积所占比例减半计算。焦点二、关于30%介入费问题。志诚公司没有证据证明其三年内项目已经完成，且业主委员会尚未成立，对此志诚公司承担举证不能的责任。华鹏公司主张“总房屋建筑面积”作为介入费计算依据，与《前期物业服务合同》第二十二条中“按实际交付住宅总建筑面积”不符，不予支持。30%的介入费应当根据合同约定，以住宅总面积58338.36平方米为基数计算，同时应扣除七楼中标注“储藏室”与“阁楼”面积的一半即1400.81平方米，为34162.53元【（58338.36-1400.81）×2×30%＝34162.53元】。焦点三、关于华鹏公司主张志诚公司赔付前期投入29860元购买电脑等办公用品费用问题。志诚公司以物业费用收取有误为由，未支付物业费用，又未主动与华鹏公司协商解决，存在一定过错。华鹏公司没有主动与志诚公司协商解决，则以志诚公司没有支付物业费用为由要求解除物业服务合同，也存在一定过错。由于《前期物业服务合同》主要条款表述不规范、合同履行期限约定不明确，双方的过错行为均不符合《前期物业服务合同》第七章违约责任中所约定的追责情形，对华鹏公司该项主张不予支持。另外，关于电费数额问题。在没有其他证据证明的情况下，电费具体数额可以依据华鹏公司提供的证据予以认定。综上，双方签订的《前期物业服务合同》，在程序和形式要件上没有严格按照《物业管理条例》“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业”的要求办理，鉴于该合同已经实际履行，为最大限度保护业主合法权益，合同约定的权利义务不损害国家或他人权益的，对双方当事人具有法律约束力。2016年6月至2017年2月，华鹏公司向志诚公司送达《物业核对函》明确物业费开票金额共计83078元，志诚公司称华鹏公司多收了储藏室和阁楼的物业费，但没有提供证据证明。根据“祥和华府小区各幢楼竣工测绘面积一览表”核算，住宅建筑面积共计58338.36平方米，其中包含第七层中的储藏室面积1851.88平方米、阁楼面积949.74平方米。自2016年6月至2017年2月，华鹏公司应收取物业费确定为81084.13元【83078元×（100%-4.8%÷2）】。2017年3月的物业费用，华鹏公司主张参照2017年1-2月物业费用的平均数计算为9000元，符合本案实际情况，予以支持。基于双方同意以电费抵扣物业费，可根据华鹏公司提供的电费收支情况进行计算，即冲抵后结余12858元。自2013年12月11日《前期物业服务合同》签订后至2016年5月止，双方已经实际结算了该期间的物业费用，志诚公司主张自2014年6月至2016年5月华鹏公司多收了阁楼和储藏室的物业费，既无证据，又不属于华鹏公司的诉请范围，不作处理。一审庭审结束后，志诚公司要求华鹏公司退还其在退出物业管理后所收取的物业费120147元，不属案件争议范围，不作处理。因此，自2016年6月至2017年3月止，志诚公司实际应当支付的物业费用共计77226.13元（81084.13+9000-12858＝77226.13元）。30%介入费应当依据《前期物业服务合同》第二十二条的约定处理，即志诚公司应当支付30%的介入费34162.53元给华鹏公司。华鹏公司增加诉讼请求主张赔付电脑等办公用品共计29860元，无事实根据。华鹏公司于2017年2月17日以诉讼方式向志诚公司明确表示，要求依法解除物业服务合同，又于2017年4月1日以手机短信方式通知志诚公司于同年4月5日之前派人接管小区物业；志诚公司在诉讼中明确表示同意解除《前期物业服务合同》，并于2017年4月1日实际接管物业管理。对此，双方解除物业服务合同时，虽然交接方式不友善、有瑕疵，并不能改变志诚公司依据双方真实意思表示接管物业的客观事实。在小区业主委员会没有成立之前，志诚公司作为住宅建设单位接管小区物业，不构成违约、也不构成侵权。因此对于华鹏公司的该项主张不予支持。同时，《前期物业服务合同》终止的时间可以确定为2017年3月31日。合同解除后，双方应当本着平等协商的原则，严格按照双方的约定及相关法律法规妥善办理交接手续。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四条、第七条、第九条第一款、第六十条、第九十三条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第六十条，《物业管理条例》（中华人民共和国国务院令第666号）第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条，并参照《黄山市物业服务收费管理实施细则》第十六条的规定，判决：一、原告祁门县华鹏物业管理有限公司与被告黄山市志诚投资置业有限公司于2013年12月11日签订的《前期物业服务合同》自2017年3月31日解除；二、被告黄山市志诚投资置业有限公司应承担自2016年6月至2017年3月物业管理费用90084.13元的给付义务，履行中，扣除电费结算余额12858元，被告黄山市志诚投资置业有限公司应实际给付原告祁门县华鹏物业管理有限公司77226.13元；三、被告黄山市志诚投资置业有限公司应给付原告祁门县华鹏物业管理有限公司介入费34162.53元；四、上述判决中的第二、三项履行款共计111388.66元于本判决生效之日起十日内付清；五、驳回原告祁门县华鹏物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3351元，财产保全费1070元，共计4421元，由原告祁门县华鹏物业管理有限公司负担1768.4元；由被告黄山市志诚投资置业有限公司负担2652.6元。二审中，志诚公司向本院提交了以下证据：证据一、华鹏公司会议决议；证据二、祥和华府小区业主反映情况，以上证据证明华鹏公司已于2017年3月31日毁约，应退还志诚公司35000元介入费和开办费，志诚公司不应给付华鹏公司介入费34162.53元；证据三、业主胡东反映管理问题，证明华鹏公司服务存在问题，违反《前期物业服务合同》；证据四、业主朱金和证言，证明华鹏公司违反《前期物业服务合同》；证据五、开办费发票，证明2015年8月15日志诚公司又给付华鹏公司开办费16692元，该费用应返还；证据六、劳动仲裁申请书，证明华鹏公司2017年3月31日单方毁约；证据七、祁门县劳动人事仲裁受理通知书，证明华鹏公司的员工沈卫星因华鹏公司单方毁约后提起的劳动仲裁。华鹏公司对志诚公司二审提交证据的意见为：证据一至七，均不属于新证据，一审中没有提交；对证据一，志诚公司的证据来源不合法，且不能达到其证明目的，该决议只是华鹏公司内部的管理，与是否违反前期服务合同无关；对证据二的真实性、合法性均有异议，来源不合法，没有业主的签字，其中吴敏自2000年4月1日起就是志诚公司的员工；对证据三、四的真实性、合法性均有异议，日期不明确，不能达到其证明目的；证据五为志诚公司支付给华鹏公司的介入费，该笔费用不在本案的审理范围，不能达到其证明目的；证据六、七与本案无关联，真实性无异议，且劳动争议目前没有任何结论。本院认证意见：志诚公司二审提交的证据一至七，未在一审举证期限内提交，均不属于二审新证据；证据一，来源不合法，且不能达到其证明目的，本院不予采信；证据二至四，真实性无法核实，本院不予采信；证据五开办费发票，本院对真实性予以认定；证据六、七，具有真实性，但与本案无关联性，本院不予认定。二审查明：坐落于安徽省祁门县新城区的祥和华府小区系由志诚公司开发。2013年12月11日，志诚公司与华鹏公司签订了一份《前期物业服务合同》，约定：志诚公司选聘华鹏公司对祥和华府提供前期物业服务；建筑面积101858平方米；物业费由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，标准为多层住宅0.55元/月·平方米，商业物业0.60元/月·平方米；纳入物业管理范围的已竣工但未出售，或者因志诚公司原因未能按时交给物业买受人的物业，其物业费由志诚公司按100%交纳；物业费按年交纳；志诚公司应承担华鹏公司的前期介入费和开办费，按实际交付住宅总建筑面积按2元/平方米收取，此费用自每次物业交付前十日志诚公司支付华鹏公司50%，项目交付的三年内，如志诚公司项目未完成，或入住率达不到成立业主委员会的条件，志诚公司再支付30%的前期介入费和开办费，余款在成立业主委员会之日付清；华鹏公司违反协议，未达到管理服务质量约定标准，志诚公司有权要求限期改正，如非华鹏公司因素造成则双方协商解决；志诚公司违反协议，华鹏公司有权要求限期改正；任何一方无法律依据不得无故提前终止合同，如华鹏公司违约，则应返还志诚公司支付的前期介入费和开办费；如志诚公司违约，则应支付华鹏公司实际投入费用，华鹏公司收取的前期介入费和开办费不予退还；当华鹏公司收取的物业费达不到应收总额的70%，导致华鹏公司不能正常运营的，华鹏公司有权解除合同，华鹏公司应返还前期收取的介入费和开办费等。合同签订后，华鹏公司进驻祥和华府小区进行前期物业管理。2014年12月29日华鹏公司通知志诚公司，介入费和开办费总额为81476元，已付35000元，合同约定先支付50%，余额5738元未付等。从2012年8月至2016年6月，经黄山市三金房地产估价经纪有限公司测绘，祥和华府竣工的住宅建筑面积共计58338.36平方米，住宅建筑面积中第七层储藏室共计1851.88平方米、阁楼共计949.74平方米。2016年11月29日，华鹏公司通知志诚公司2016年6-9月未售房物业费共计35236元；2016年12月13日，华鹏公司通知志诚公司2016年10-12月未售房物业费共计28863元；2017年2月10日，华鹏公司通知志诚公司2017年1-2月未售房物业费共计18979元。上述物业费计算单价均为0.55元/月·平方米，物业费合计83078元。2016年11月，华鹏公司向志诚公司发出《物业费催收函》，载明：志诚公司已累计五个月（2016年6-10月）未支付物业费，小区入住率不高，望志诚公司按时交纳物业费等。2015年3月25日，华鹏公司与志诚公司签订一份《电费代收协议》，约定：每隔三个月的月底，电费由华鹏公司按供电公司价格向住户收取；每次电费总额的10%用于支付华鹏公司收电费的报酬，其余电费冲抵志诚公司未售房应付的物业费等。至2016年10月26日止，华鹏公司收取的电费抵扣物业费、介入费后，结余12858元。自2016年6月至今，志诚公司未向华鹏公司支付物业费。2017年4月1日，华鹏公司通知志诚公司：因志诚公司拖欠物业费十个月已违约，华鹏公司根据合同约定终止合同，要求志诚公司于2017年4月5日前接管小区物业。志诚公司于同年4月1日接管物业，但双方未办理正常交接。一审庭审中，华鹏公司和志诚公司均表示同意解除《前期物业服务合同》。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、一审判决解除《前期物业服务合同》及解除时间是否正确；二、案涉物业费、介入费应如何确定，一审判决志诚公司支付华鹏公司介入费、物业费是否正确。关于焦点一。案涉《前期物业服务合同》，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。根据本案现有证据反映，华鹏公司提供物业服务至2017年3月31日，且双方在一审中均表示同意解除案涉合同。故，一审判决《前期物业服务合同》于2017年3月31日解除，并无不当。关于焦点二。双方签订《前期物业服务合同》后，华鹏公司提供了案涉祥和华府小区的前期物业服务，志诚公司应依约向华鹏公司支付物业费和介入费。根据案涉合同约定，志诚公司应支付未售房屋的物业费，由于储藏室和阁楼位于房屋第七层，层高和功能与正常住宅存在差别，一审对储藏室和阁楼的物业费按照住宅物业费的一半计算及2017年3月的物业费按照9000元计算，并无不妥。2016年6月1日之前，双方对物业费已结清，志诚公司无权就已交纳的物业费重新计算并要求华鹏公司退还。2016年6月至2017年2月底，志诚公司拖欠物业费81084.13元，应付2017年3月的物业费9000元，扣除华鹏公司收取电费结余款12858元，志诚公司尚欠物业费77226.13元，该欠款其应支付给华鹏公司。案涉合同约定，项目交付的三年内，如志诚公司项目未完成，或入住率达不到成立业主委员会的条件，志诚公司再支付30%的前期介入费和开办费。本案中，无证据证明该项目交付的三年内，该项目已完成，或入住率达到成立业主委员会的条件。故，志诚公司应再支付30%的前期介入费和开办费，即34162.53元。另外，华鹏公司上诉主张志诚公司支付电脑等办公用品损失29860元，缺乏证据佐证，不予支持。综上，华鹏公司、志诚公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6402.07元，由上诉人祁门县华鹏物业管理有限公司负担3429.60元，上诉人黄山市志诚投资置业有限公司负担2972.47元。本判决为终审判决。审判长  宋浩之审判员  郑卫东审判员  黄继顺二〇一七年十月十九日书记员  张 军