广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）惠中法民四终字第777号上诉人（原审原告、反诉被告）鲁万宝，男，汉族，1970年X月X日出生，现住东莞市南城区，委托代理人郑志华，系广东德纳律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）李吉第，男，1959年X月20日出生，香港居民，委托代理人欧阳武，系广东广惠律师事务所律师。原审第三人惠东县梁化镇光长村村民委员会，住所地：惠东县梁化镇光长村。负责人赖奕辉，系惠东县梁化镇光长村民委员会主任。上诉人鲁万宝因农村土地承包合同纠纷一案，不服惠城区人民法院（2015）惠城法民三初字第190号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见原告鲁万宝诉称，原告与被告约定被告将其从第三人处承包之农村土地承包经营权转让于原告，并约定被告须于原告交清首付50万元土地承包经营权价款前交付承包经营地给原告。但被告迟至今日，一直未能履行上述合同义务。根据《中华人民共和国农村土地承包法》等法律法规规定之规定,原告特提出上述诉讼请求，请求判令：1、被告向原告交付惠东县梁化镇光长村红至园下、蓝屋等承包土地700亩，2、向原告支付违约金人民币壹佰万元，另本案诉讼费由被告承担。原告于2015年3月12日向本院提交变更诉讼请求申请书，将诉讼请求变更为：1、解除原告与被告签署的承包经营权转包合同；2、被告向原告退还已经支付的款项人民币400000元；3、被告向原告支付违约金人民币1000000元；4、本案诉讼费由被告承担。被告李吉第辩称，原、被告签订的合作协议是原告未按照合作协议的约定履行付款，依据合作协议第九条的约定，被告有权收回合作土地的承包经营权，原告诉请要求交付土地缺乏依据；原被告签订合同后被告按照协议将协议项下的土地交付给原告，并且原告当时雇请了40多号人对土地进行简单的平整，被告履行了交付土地的责任，但由于原告不具备经济能力，存在拖欠所雇请工人的工资，拒不履行支付承包款项的事实，所以相应的合同责任应当由原告自行承担；原告现诉请交付土地，属于客观不能，由于原被告签订的合同的标的物指向的是农村的土地，并且该土地已投入经营，原被告合同签订之前该合同项下的土地也有经营，在原告拒不履行合同付款的情况下，被告为了减少损失，然后将土地收回，自行耕种，同时被告从农民手上承包的土地继续支付承包款，避免农民的损失，有关原告拖欠工人工资，拒不支付被告承包款项的事实，在第三人处明确知悉，并且被告多次请第三人出面追讨相应的款项。综上所述，原被告双方签订的合同应属于原告违约，原告的诉请缺乏依据，原告应当承担支付被告损失的责任。第三人惠东县梁化镇光长村委会述称，涉案土地已经交付给原告经营了，原告与被告合作经营涉案土地。被告李吉第反诉称，反诉人与被反诉人于2013年9月9日签订《合作协议》，该协议第6条明确约定被反诉人应在签订协议时支付50万元，第二期应在2013年12月31日前支付80万元，但被反诉人在签订后就没有适当履行付款事项，在第二期款项届满之前及之后数日都未能履行，并且关于履行付款事项拒接反诉人及第三人电话，对于付款一事迟迟拖延，反诉人依据合同第9条约定行使权利，积极履行支付村民承包款并及时对田地耕种，由于被反诉人的违约行为，被反诉人应当按照合同第9条第2款约定支付违约金共计人民币65000元，同时反诉人没收所收取的补偿款项，对被反诉人投入不作任何补偿。反诉人与被反诉人签订协议后，交付土地给被反诉人，由被反诉人雇请的工人工种、打田地、安装线路、配备电房等事项，但由于被反诉人并没有按照约定履行合同，发生拖欠工人的工资、打田地司机的劳务费及安装线路等款项，而这些款项在被反诉人没有支付情况下，村委会及村小组村民及当地政府有关部门为了农村农民的利益，要求反诉人先行代为支付，为此，反诉人代为垫付工人生活费17421元、打田费14400元、建设安装电房费用24000元、搭线路安装、材料设施费等86000元、菜场用地开关800元及借款人民币45000元，以上费用合计人民币187621元。由于被反诉人违反合同约定，并且拖延支付反诉人代为垫付被反诉人经营承包地所支出的各项费用，为此，反诉人提出反诉申请，请求判令：被反诉人支付违约金65000元。原告鲁万宝（反诉被告）辩称，从协议的内容可以看出协议名为合作实为转包，具体是什么由法院认定，而本案的争议焦点是合同履行的顺序，合作协议第九条第一项规定，因为合同没有约定土地的交付时间，本案协议签署之前双方签订了意向协议书，该协议书在2013年9月5日签订的，根据该协议书的第四条明确的约定，本案的履行顺序是乙方先交付部分首付款，然后甲方履行完毕土地交付义务后乙方再履行剩余的合同义务，因此被告的反诉请求没有合同依据。第三人惠东县梁化镇光长村委会对被告李吉第的反诉没有异议。原审法院查明的事实原审法院审理查明，2006年8月28日，被告与第三人签订《土地承包合同》，约定，被告承包位于光长村红星至园下、蓝屋等土地，四至范围：东至花树下水库北渠道，西至范屋路三下为界，南至范屋路为界，北至蓝屋村庄，面积约1682.2亩，承包期限自2007年公历1月1日起至2016年公历12月30日止；2006年9月2日，被告与第三人签订《土地承包合同》，约定被告承包位于光长村红星至园下、蓝屋等土地，四至范围：东至花树下水库北渠道，西至范屋路三下为界，南至范屋路为界，北至蓝屋村庄，面积约520亩。被告李吉第承租以上土地的行为得到惠东县梁化镇人民政府的批准。2013年9月9日，被告与第三人签订《土地延期承包合同书》，约定被告承包的位于光长村红星至园下、蓝屋等土地，四至范围：东至花树下水库北渠道，西至范屋路三下为界，南至范屋路为界，北至蓝屋村庄面积约711.8亩的土地承包期限在原承包期限的基础上再延长5年，即从2017年公历1月1日起至2021年公历12月31日止。2013年9月5日，被告李吉第（甲方）与宁夏百利园蔬菜公司签订《意向协议书》，约定甲方将厂区所有财产归属于乙方所有……合同签订后付50万元，余款2014年1月1号前付清，甲方必须在首付50万元前履行700-800亩土地给乙方，本协议签订后，如果甲方未能按期履行上述条款，乙方有权要求甲方赔偿损失100万元，如乙方没有按时付款，甲方有权收回土地。被告李吉第在该协议上签字确认，宁夏百利园蔬菜公司未签章确认。原告称，原告鲁万宝系宁夏百利园蔬菜公司的负责人，证人舒某称，该协议书是其代鲁万宝签的，舒某系鲁万宝聘请的工人。2013年9月9日，被告李吉第（甲方）与原告鲁万宝（乙方）签订《合作协议》，约定，甲方用承包的位于梁化镇光长村的属光长村下楼村小组、谢屋村小组等的土地面积约700亩土地与乙方合作，甲方提供以上土地约8年的土地承包经营权和现作业的工棚、场地及地上附着物、种植物等设备设施，乙方提供一切经营过程中资金投入、经营管理；乙方具有自主经营管理、自行投入收益、自负盈亏的完全自主权力，甲方优先销售乙方产品出口至香港；承包范围内所有收益均归乙方所有，所有风险均自行负责；本协议签订后，乙方应一次性补给甲方所有设施及厂区地上设施、建筑物及一切附着物费用共1300000元，此款分期支付，第一期在本协议签订时支付500000元，第二期在2013年12月31日前支付800000元；关于甲方权利义务的约定，未列明对合作标的物在协议后几天内移交给乙方使用，未列明交付方式；违约责任列明，如甲方违反交付土地时间及附属设施，致使乙方不能接管经营，则应双倍赔偿乙方所交付的第一期补偿款，同时赔偿乙方前期的所有投入，如乙方未能按约定时间支付甲方补偿款，每逾期一天，甲方有权加收总补偿款的5‰违约金，超10天后甲方有权收回合作的所有土地承包经营权，并没收所收取的补偿款，对乙方的投入不作任何补偿。另查一，2014年11月18日，惠东县梁化镇人力资源和社会保障所出具《证明》，内同如下：兹有刘勇、韦小付等43人于2013年10月30号来我所反映梁化汉记菜场（老板：鲁万宝）拖欠工人2013年9月至10月份工资，本所联合梁化镇综治办人员到现场了解情况，由于当时老板没有在现场，电话与菜场的联系人小关（据工人说是姓关）联系，要求他们及时支付工人工资。另查二，被告提交了三份《证明》，系梁化镇光长村委会新简村小组长黄月青、楼角村小组长蓝新容、下楼村赖国荣出具的证言，内同如下：本村小组此前发包给李吉第的田亩，在李吉第和鲁万宝签订合同后，我们村小组村民也将地交给鲁万宝耕种，当时还有部分村民没有在承包范围的地都在我们及村委书记做工作的情况下，给鲁万宝承包耕种，由于在1月中旬鲁万宝没有支付承包款项，我们村民又找村委和原承包人李吉第，李吉第为了保障村民的权益，收回承包地自行耕种，并在春节前付清村民的承包款。另查三，被告及第三人称，涉案土地已承包给案外人耕种。另查四，2013年9月2日、2013年9月5日、2013年9月10日，原告分三次共向被告支付400000元。以上事实有当事人身份证、《合作协议》、《收据》《意向协议书》、《土地延期承包合同书》、《土地承包合同》、证人证言、开庭笔录等在案佐证，可以认定。原审法院判决理由和结果原审法院认为，本案系土地承包经营权转让合同纠纷，原、被告双方争议的焦点是原、被告双方是否存在违约行为？对此，分析如下：首先，被告李吉第获得涉案土地的承包经营权后与原告鲁万宝签订《合作协议》，但该《合作协议》约定了由原告继续履行被告与第三人签订的相关《土地承包合同》，可以看出，《合作协议》实质系被告将其取得的涉案土地的承包经营权转让给原告，由原告自行经营、自负盈亏。其次，《合作协议》对涉案土地的交付时间及交付方式均未作约定，虽然被告及第三人均表示已将土地交付给原告使用，但被告及第三人均未提供证据证实已向原告交付使用的土地面积。综合本案案情、双方签订的《合作协议》、农村土地交付的特殊性，以及被告也未提供足以证实其已将涉案土地交付给原告使用的证据，原审法院认为，因双方签订的《合作协议》对土地交付的方式和时间均未作约定，故认定双方对此约定不明。最后，被告与宁夏百利园蔬菜公司签订《意向协议书》的时间系2013年9月5日，虽然证人舒某称该《意向协议书》系其代宁夏百利园蔬菜公司的负责人鲁万宝所签，但该《意向协议书》并未有宁夏百利园蔬菜公司的签章；2013年9月9日，原告与被告就《意向协议书》约定的土地事宜又签订了《合作协议》，且原、被告双方均签字确认，原审法院认为，《合作协议》系双方真实意思表示，是真实有效的，双方应按照《合作协议》的约定履行各自义务。《合作协议约定》，原告应在本协议签订时向被告支付人民币500000元，但，至本案法庭辩论终结前，原告共向被告支付人民币400000元，虽然第三人及证人证言也证实原告在履行合同过程中未向部分村民支付土地承包款，但在原告没有证据证实其已交付使用涉案土地的情况下，可视为原告行使不安抗辩权，未向被告支付剩余的款项。综上，因《合作协议》未列明土地交付的时间及方式，原告诉称被告存在违约行为及被告提出反诉称原告存在违约行为的诉请均无依据，原审法院不予支持。原审法院认为，涉案土地已交付给案外人耕种，《合作协议》已无履行可能，故解除原告与被告于2013年9月9日签订的《合作协议》，被告返还原告已支付的款项400000元。另，原告在开庭时提出的已向涉案土地上安装的设备损失及被告提出代原告垫付的工人工资问题，因未在本案中提出诉讼请求，故，原、被告可另案诉讼。综上所述，依据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决如下：一、解除原告鲁万宝与被告李吉第于2013年9月9日签订的《合作协议》；二、被告李吉第应在本判决发生法律效力之日起一次性向原告返还已支付款人民币400000元；三、驳回原告鲁万宝的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告李吉第的诉讼请求。本案受理费13900元，反诉受理费712.5元，以上两项费用共14612.5元，由原告鲁万宝承担9623元，由被告李吉第承担4989.5元。当事人二审的意见上诉人不服原审判决上诉称：一、《意向协议书》上写的是“宁夏百禾园蔬菜公司”，而不是一审判决所述的“宁夏百利园蔬菜公司”。二、“宁夏百禾园蔬菜公司”是上诉人拟成立的一家公司，该公司目前并未设计注册，宁夏回族自治区也无名称为“宁夏百禾园蔬菜公司”的企业，宁夏百禾园蔬菜公司本来就是一家拟成立而尚未设立的公司，作为主体根本就不存在，其根本不具有民事权利能力。三、现有证据足以证明《意向协议书》的签署人乙方权利义务人为原告。《意向协议书》签署时间在《合作协议》之前，是预约合同，《合作协议》是正式的协议。《意向协议书》与《合作协议》共同构成双方完整的协议内容。理由如下：首先，宁夏百禾园蔬菜公司本来就是一家拟成立而尚未设立的公司，作为主体根本就不存在，因此该协议的权利义务均应该由实际签约人承受，实际签约人委托他人签署的，由委托人承受。其次，一审庭审已经证实，舒某是受上诉人委托而签署上述协议。其三，《意向协议书》与《合作协议》内容相互印证，土地转包标的是同一标的，即同为“汉记菜场”，转让价款相同，130万，首期款相同，50万，承包期限相同，均为8年。交付时间相互印证，即《意向协议书》约定2014年1月前付清首付款，首付款付清前交付不少于700亩土地，因此在《合作协议》上土地交付时间为空白。因此足以证明《意向协议书》是《合作协议》的预合同，两份文件在双方完全自愿的情形下签署，构成完整合法的协议。四、被上诉人未能提供任何证据证明其签署的《意向协议书》是另外一个独立的合同，应当推定上诉人主张成立。综上，上诉人请求依法撤销原审判决第三项，改判被上诉人支付上诉人违约金100万元，判令诉讼费由被上诉人承担。被上诉人答辩称：请求二审法院维持一审判决。其他当事人经本院合法传唤未到庭参与诉讼，亦未提交书面答辩意见。本院查明的事实本院审理查明：原审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院判决理由和结果本院认为，本案系农业承包经营合同纠纷，合同双方的合法权益应予以平等保护。土地承包经营权流转合同是转包方与承包方权利义务发生的依据，也是厘清本案相关法律关系进而解决本案争议的基础。鉴于双方对《合作协议》并无争议，故着重就本案涉及的《意向协议书》的效力进行审查。意向书通常是指合同双方在缔结正式协议前就协商程序本身或就未来合同的内容所达成的各种约定。我国合同法并未对意向书的法律效力做出明确规定，而是交由法院在个案中就意向书是否具备合同要件进行审查。意向书并非当然不具有法律效力，如果意向书已具备合同的基本条款，当事人没有明确将排除其约束力，且一方已经履行了该意向书项下的部分义务，他方也接受的，应认为意向书的条款具有法律效力。反观上诉人提交的2013年9月5日《意向协议书》，该《意向协议书》签署乙方宁夏百禾园蔬菜公司的落款签字显示为手写的公司名称“宁夏百禾园蔬菜公司”，未加盖公司印章，也没有公司法定代表人或委托代理人的签字，这一情况导致意向书的主体不明确，不能表明宁夏百禾园蔬菜公司希望受到意向书中有关内容的约束，该意向书因此不具有法律效力。因此，本庭不再对《意向协议书》的条款是否具有合同的确定性或约束力进行审查。上诉人认为，宁夏百禾园蔬菜公司实际为其拟设立而设立失败的公司，对该公司签订的合同，应由实际签约人承继合同项下的权利义务。本院认为，宁夏百禾园蔬菜公司在《意向协议书》上的落款签字并未注明“设立中”或“筹建”字样，也没有发起人或其委托代理人的签字，且除上诉人雇请的工作人员舒某的证人证言外，上诉人未提供其他包括注册申请书或商业计划书等在内的证据证明宁夏百禾园蔬菜公司系其拟设立的公司。再者，我国公司法规定，公司设立失败时，债权人得请求发起人对公司设立行为发生的费用和债务承担连带责任，但不应将该条款理解为发起人当然地承继公司设立过程中签订的任何合同项下的权利义务，代设立中的公司之位行使合同权利、履行合同义务。故，本院对上诉人的该项主张不予认可。综上，上诉人与被上诉人农村土地承包权利义务的发生依据应为双方于2013年9月9日签署的《合作协议》，应以该《合作协议》确定上诉人与被上诉人的权利义务，进而认定双方履约或违约的情况。《合作协议》对甲方交付700亩土地的时间未作约定，根据合同法第六十二条第四项的规定，甲方可随时履行，乙方也可以随时要求甲方履行，但应当给对方必要的准备时间。依据被上诉人拖欠农场工人工资的事实以及村小组组长和成员的证人证言，被上诉人已经将土地交付给上诉人耕种，但是否符合《合作协议》约定的土地面积700亩呢？双方均没有证据证实交付的土地面积到底是多少，依据举证规则，应当由履行方即被上诉人举证证实其已经交付了700亩，否则应当承担违约责任。然而，《合作协议》没有约定具体的交付时间，只要被上诉人交付了部分土地，就应当认定为被上诉人诚实履行了合同义务，只有在上诉人提出具体明确的要求下，被上诉人没有交付才视为违约；其二，上诉人也没有完全履行交付首期款的义务，并且在雇请工人耕种承包地过程中拖欠工人工资，因此，被上诉人完全有理由相信上诉人不具备经营能力，即使在上诉人提出要求交付土地的情形下，也应当视为被上诉人行使同时履行抗辩权或者不安抗辩权。综上分析，上诉人认为应当依据《意向协议书》的约定认定被上诉人违约没有事实依据，要求被上诉人赔偿其违约金100万元无理，不应支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费14612.5元由上诉人承担。本判决为终审判决。审判长  曾求凡审判员  邹 戈审判员  卫书平二〇一五年十一月十三日书记员  吴芝仪附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。