云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云04民终602号上诉人（原审被告）：云南省玉溪市富康建筑装饰工程有限公司。住所地：玉溪市红塔区李棋街道康井社区。法定代表人：瞿国富，董事长。委托诉讼代理人：冯超，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张学，男，1973年7月15日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：张有祥，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：玉溪市红塔区李棋街道办事处康井社区居民委员会第二居民小组。负责人：邵文龙，组长。被上诉人（原审被告）：褚玉春，男，1982年11月16日生，汉族，住玉溪市红塔区,现羁押于玉溪市看守所。被上诉人（原审被告）：殷绍荣，男，1958年5月17日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。被上诉人（原审被告）：殷健程，男，1986年1月1日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：殷绍荣（系殷健程父亲），住云南省玉溪市红塔区玉兴街道办事处中所**幢*号。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：王丽华，女，1953年7月17日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。原审被告：玉溪市红塔区李棋街道办事处康井社区居民委员会。负责人：褚光荣，主任。委托诉讼代理人：李永福，兴诚信法律服务所工作人员。代理权限：特别授权代理。上诉人云南省玉溪市富康建筑装饰工程有限公司（以下简称富康公司）因与被上诉人张学、玉溪市红塔区李棋街道办事处康井社区居民委员会第二居民小组（以下简称康井二组）、褚玉春、殷绍荣、殷健程、王丽华、原审被告玉溪市红塔区李棋街道办事处康井社区居民委员会（以下简称康井社区）建设工程分包合同纠纷一案，不服玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富康公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判富康公司不承担付款责任及连带支付责任；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于被挂靠人是否需与挂靠人对外发生的债务承担责任以及承担何种责任等问题，我国现行法律法规及司法解释无明确规定。一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条程序性的规定，判决富康公司与褚玉春对尚欠工程款承担连带支付责任属适用法律错误。二、褚玉春、殷绍荣、殷健程及王丽华虽系一审法院依职权追加为被告参加诉讼，但无论系依申请还是依职权追加，根本目的是为了查清案件事实，依法保护各方当事人的合法权益。因此，民事责任的承担应根据具体事实情况及当事人之间的法律关系综合确定。一审法院在认定褚玉春、殷健程、殷绍荣、王丽华需在本案中承担责任的情况下，又以褚玉春、殷健程、殷绍荣、王丽华系一审法院依职权追加，张学只要求殷绍荣承担责任为由，判决褚玉春、殷健程、王丽华在本案中不承担责任错误，与民事审判以事实为依据、以法律为准绳的基本原则相悖。且张学仅要求殷绍荣承担责任，意味着其明确放弃要求褚玉春、殷健程、王丽华承担责任。对此，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，如原告放弃对追加的共同被告的诉讼请求，而法院查明该追加的被告承担部分责任，则原告不能将责任份额加于其他被告身上，其他被告在原告放弃的诉讼请求范围内免责。本案中，既然张学放弃对应承担责任的褚玉春、殷健程、王丽华追责，则其要求上诉人承担责任的诉讼请求亦不能成立。三、富康公司只是向褚玉春提供挂靠的资质，既未收到工程款，也未从中获得任何利益，褚玉春借用富康公司资质与康井二组签订施工合同后自主组织施工建设独立核算、自主经营、自负盈亏，后其又以个人名义将钢筋制作加工及安装分包给张学，再由张学组织工人施工，期间富康公司从未参与过，故富康公司与张学之间并不存在合同关系，也不清楚张学与褚玉春之间的权利义务关系，包括结算和欠款的真实性等。据此，即便在施工合同、分包合同无效的情况下，根据合同相对性原理，仅应由与张学建立分包合同关系的相对方褚玉春承担工程款支付责任。在富康公司未收取管理费或获得其他利益的情况下，由富康公司对褚玉春个人拖欠的分包工程款等承担付款责任必将进一步损害富康公司利益导致公司破产，不符合公平合理的原则。另，除本案所涉工程，张学与褚玉春之间还存在北城中学教学楼、康井九组综合用房等多个项目的分包合同关系，相关项目分包合同关系的建立、工程价款的结算支付等均系张学与褚玉春自行处理确定，张学对褚玉春系相关项目实际经营者、实际承包人的身份从未提出异议，相反均认可接受。截至一审诉讼前，张学从未要求富康公司对褚玉春实施行为予以追认或确认，也未要求支付褚玉春未付工程款，故张学不属于善意第三人。四、涉案工程的名义发包人为康井二组、实际发包人为康井二组与玉溪建成房地产开发有限公司、实际承包人和违法转包人为褚玉春。富康公司仅为名义承包人，不属于上述司法解释规定的“发包人”，无法定或约定义务应在发包人欠付工程款的范围内对张学承担支付工程款的责任，一审判决富康公司需与康井二组、殷绍荣在其欠付褚玉春工程款173981.09元范围内承担连带支付责任不符合法律规定。张学答辩同意原判。康井二组辩称，其不应承担责任，至于其他当事人应如何承担责任由法院依法判决。褚玉春辩称，本案只应由其承担支付尚欠工程款的责任。殷绍荣、殷健程答辩同意原判。王丽华未作答辩。康井社区辩称，一审未判决其承担责任，至于富康公司应否承担责任由法院审查认定。张学向一审法院起诉请求：一、判令富康公司支付张学钢筋制作加工工程款（包含安装人工款项）192860.94元；二、判令康井社区、康井二组在欠付工程价款范围内对张学承担支付责任；3、诉讼费用由富康公司、康井社区、康井二组承担。诉讼中，一审法院依职权追加褚玉春、殷绍荣、殷健程、王丽华为被告参加诉讼，张学明确表示追加的四被告中，只要求殷绍荣承担责任。一审法院确认的案件事实：2009年11月6日、11月18日，康井二组（甲方）与玉溪建成房地产开发有限公司（以下简称建成公司）（乙方）分别签订了《合作建房协议》、《合作建房补充协议》，约定由康井二组提供土地，建成公司提供资金，双方合作开发新建集体公房（湖滨小苑）综合楼项目。协议第四条：“工程项目建设完工后，按设计规划审批所示的图纸为依据，一层商铺除值班室12（补充协议为24平方）平方左右外前三分之二产权归甲方所有，后三分之一（以规划审批的图纸为准测量的长度）归乙方所有（乙方可以配套用作车库等用途）；二层房屋产权全部归甲方所有，三层以上含三层的房屋产权全部归乙方所有，并由乙方自行销售处理。”双方签订上述协议后，于2012年11月29日，就建盖康井二组综合用房工程以康井二组的名义与富康公司签订《建设施工合同》、《补充协议》，该合同实际为褚玉春挂靠富康公司名义与康井二组签订。褚玉春作为实际施工人，又将建盖房屋扎钢筋的工程分包（双方未签订书面承包合同）给不具备施工资质的张学。张学组织工人将康井二组综合用房扎钢筋工程施工完毕后，2015年9月21日，褚玉春与张学经结算应支付张学工程款540300.95元，褚玉春以“玉溪市富康建筑装饰工程有限公司康井社区二组新建综合用房工程项目部”的名义向张学出具结算单。后褚玉春向张学支付了347640.01元，剩余192860.94元未付，经张学催要，2016年2月6日，褚玉春连同之前张学所做另外两处工程合并向其出具欠条一份载明：“兹有云南省玉溪市富康建筑装饰工程有限公司二处褚玉春欠张学（人）北城中学、九队、二队工程工人工资钢筋制作、安装款，共计人民币311014.94元。（大写叁拾壹万壹仟零壹拾肆元）。此据。此款在2016年6月30日前付清。欠款人：褚玉春。2016年2月6日。”欠条加盖有“玉溪市富康建筑装饰工程有限公司北城中学教学用房项目部”、“玉溪市富康建筑装饰工程有限公司康井社区二组新建综合用房工程项目部”的印章。褚玉春承包康井二组新建综合用房欠张学扎钢筋工程款192860.94元，现仍未支付。康井二组综合用房工程于2013年1月14日开工，于2015年1月31日竣工并验收合格，同日交付康井二组使用。2016年3月10日，经发包方与承包方结算，康井二组综合用房工程最后审定结算价款9038630.45元，结算审查定案表载明：若在审计结算报告签字后30日内将结算尾款一次付清则按结算方案二约定的结算总价下浮5%（总价9720212.79元），如达不到此条件则不同意下浮。该工程款由被告殷绍荣自2013年7月17日至2016年4月15日间分10笔支付给褚玉春，其中现金、转账支付9笔合计7700000元，不足部分为1笔经康井二组、殷绍荣同意用建盖好的部分房屋作价1650660元折抵，总计共向褚玉春支付工程款9350660元，超过结算价款支付312029.55元，但因殷绍荣未按时向褚玉春支付全部工程款，褚玉春不同意下浮约定5%，即：486010.64元（9720212.79元×5%=486010.64元），至此发包方尚欠褚玉春工程款173981.09元（486010.64元﹣312029.55元=173981.09元）未付。建成公司于2009年11月11日设立，注册资本323万元，两名股东分别为王丽华（持股60.0619%）、殷健程（持股39.9381%），其中王丽华为法定代表人，殷绍荣为实际控制人。2016年3月1日，建成公司经股东会决议通过解散公司，2016年8月9日建成公司清算完毕并形成清算报告，同年8月11日建成公司登记注销。清算报告第三条：“公司财务情况：截止2016年8月9日，公司资产总额为22525.37元，其中：净资产为14525.37元，负债总额为8000.00元。”第五条：“公司债权、债务处置情况：截止2016年8月5日公司全部债务已全部清理完毕。”第六条：“公司剩余财产分配情况：公司剩余财产已按规定分配完毕。”清算报告最后单独载明：“股东会确认以上清算报告并承诺：公司注销后，若发生债权债务纠纷由股东共同承担法律责任。”一审法院认为，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”该解释将合作开发房地产合同定性为合伙，参照该规定康井二组与建成公司合作建房，对外虽以康井二组的名义与富康公司签订建设工程施工合同，但发包方仍应认定为建成公司和康井二组，二者应对由此产生的法律后果承担连带责任。康井二组认为其依约为出地方，不承担支付工程款的责任的答辩主张，于法无据，不予支持。褚玉春借用富康公司资质与康井二组签订建设工程施工合同，违反法律的强制性规定为无效合同，挂靠人褚玉春又把建房工程扎钢筋部分分包给自然人张学亦为无效合同，但现康井二组综合用房工程已竣工验收并交付使用，故褚玉春应向张学支付欠付工程款192860.94元。富康公司作为具备专业资质的建设工程公司允许褚玉春借用自己的名义从事挂靠经营，应当承担因挂靠行为所产生的一切法律后果，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”依照该条文规定的精神，富康公司、褚玉春应当对尚欠张学工程款承担连带支付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案建成公司的实际控制人殷绍荣、褚玉春均认可现发包方尚有工程尾款173981.09元未向褚玉春支付。故康井二组、建成公司应在未付工程尾款173981.09元范围内与富康公司、褚玉春承担连带支付责任。因建成公司经股东决议解散，经过清算后剩余净资产由股东分配，并已注销。清算报告载明：“公司注销后，若发生债权债务纠纷由股东共同承担法律责任”，故建成公司的股东殷健程、王丽华及实际控制人殷绍荣应在建成公司未付工程尾款173981.09元的债务范围内与富康公司、褚玉春承担连带支付责任。经释明，张学拒绝申请追加褚玉春、殷健程、殷绍荣、王丽华为本案被告参加诉讼，四人系法院为查明案件事实依职权追加，且张学明确表示，四人中只要求殷绍荣在未付工程款范围内承担责任，故殷绍荣应在173981.09元的债务范围内与富康公司承担连带支付责任，褚玉春、殷健程、王丽华在本案中不承担责任。康井社区并非本案的适格被告，其在本案中不承担责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：“一、由被告云南省玉溪市富康建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张学工程款192860.94元；被告玉溪市红塔区李棋街道办事处康井社区居民委员会第二居民小组、被告殷绍荣在欠付工程款173981.09元范围内与被告云南省玉溪市富康建筑装饰工程有限公司向原告承担连带支付责任；二、驳回原告张学的其它诉讼请求。”二审中，当事人均未提交新证据。经征询各方当事人对一审法院确认事实的意见，富康公司提出褚玉春与张学进行结算及支付工程款的情况，其公司未参与，也不清楚，由法院审查认定。康井二组对一审法院就康井二组与建成公司之间关系的认定无异议，对其余事实，认为其未参与也不清楚。张学、褚玉春、殷绍荣、殷健程、康井社区均无异议。王丽华未发表意见。经审查，富康公司、康井二组提出未参与的事实，除王丽华未发表意见外，其余当事人均无异议，且一审法院认定的事实有相应证据证实，故本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案各方当事人对一审认定褚玉春与富康公司之间存在挂靠关系、褚玉春将涉案扎钢筋工程分包给张学的合同无效、褚玉春尚欠张学工程款192860.94元及发包方康井二组、建成公司尚欠工程尾款173981.09元均无异议，本院予以确认。二审争议的焦点是：一、富康公司对褚玉春所欠工程款应否承担连带责任。二、在张学只要求富康公司、康井二组、殷绍荣承担责任的情况下，应否扣除其余应承担连带责任的当事人的责任份额。关于焦点一，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。根据上述规定，建筑施工企业转让、出借建筑资质的，除了应当承担行政处罚责任，还应当承担一定的民事责任。民事诉讼中将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，以便二者共同对外承担民事责任，这既是对被挂靠人允许他人以自己的名义挂靠经营归责的程序回应，也是规范市场主体、治理非法挂靠的法律举措。本案中，褚玉春与张学发生建设工程分包关系的行为从属于褚玉春的挂靠经营活动，富康公司的资质在挂靠活动中已被褚玉春借用，富康公司作为被挂靠人，依法应当与挂靠人褚玉春一同对外承担连带责任。富康公司上诉认为其不应与褚玉春承担连带支付工程款的理由不成立，不予支持。关于焦点二，根据法律规定，连带债务人都有义务向债权人清偿债务，即债权人可同时或先后要求连带债务人全体或部分或一人履行全部或部分义务，被请求之债务人不得以超出自己应付份额为由，提出抗辩。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，褚玉春认可欠张学工程款192860.94元，作为发包方的建成公司实际控制人殷绍荣也认可尚欠褚玉春工程尾款173981.09元，故康井二组和建成公司作为实际发包人，依法应在未付工程尾款的范围内与富康公司、褚玉春承担连带支付责任。因建成公司经股东决议解散，并明确公司注销后，发生债权债务纠纷由股东共同承担法律责任，故殷健程、王丽华、殷绍荣应在建成公司未付工程尾款的范围内与康井二组、富康公司、褚玉春承担连带支付责任。但由于一审法院依职权追加褚玉春、殷健程、殷绍荣、王丽华作为被告参加诉讼后，张学已明确表示只要求四人中的殷绍荣在未付褚玉春的工程尾款范围内承担责任，此行为系张学对自己民事权利的处分，应予尊重。且一审法院判决由康井二组、殷绍荣在欠付工程款范围内承担连带支付责任后，康井二组、殷绍荣均未上诉，应予维持。综上，一审法院判决富康公司承担支付张学尚欠工程款192860.94元，由康井二组、殷绍荣在欠付褚玉春工程款173981.09元的范围内与富康公司承担连带责任并无不当，应予维持。综上，富康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3863元，由云南省玉溪市富康建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄延林审判员  龚 辉审判员  殷红珍二〇一七年十月十八日书记员  张 静