山东省济宁市兖州区人民法院民 事 判 决 书（2014）兖民初字第1303号原告：郭文忠，农民住重庆市忠县金鸡镇黄龙村4组112号。委托代理人：黄书惠，山东滋阳律师事务所律师。被告：山东兖州建安总公司，住所地济宁市兖州经济开发区创业路15号。法定代表人：杨杰，职务总经理。委托代理人：漆安鲁，山东九州匡正律师事务所律师。委托代理人：陈建辉，山东兖州建安总公司法制办主任。被告：兖州市建安总公司海情丽都北区高层项目部。负责人：颜红星。委托代理人：刘以均，兖州市建安总公司海情丽都北区高层项目部技术员。被告：颜红星，农民。委托代理人：崔东梅，山东民桥律师事务所律师。原告郭文忠与被告山东兖州建安总公司（以下简称兖州建安公司）、兖州市建安总公司海情丽都北区高层项目部（项目部）、颜红星建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郭文忠及其委托代理人黄书蕙，被告兖州建安公司委托代理人陈建辉、漆安鲁，被告项目部委托代理人刘以均，被告颜红星的委托代理人崔东梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭文忠诉称，第一被告承揽建设兖州市海情丽都小区部分工程，并设立项目部即第二被告兖州市建安总公司海情丽都北区高层项目部。2011年5月13日，第二被告将一、二被告承揽建设的海情丽都小区D4、D8、D11、D12号楼工程的水、电、暖、通风、人防工程大包与原告施工，工期为2011年5月16日至2012年6月1日，工程价款为655万元，双方并约定了付款方式等事宜。合同签订后，原告2011年6月开始施工，但是，由于被告主体等先工程行为施工缓慢，加之被告不按期付款，造成工程久拖不能顺利施工，2012年10月份后，造成原告被迫撤离。原告被迫撤离后，被告不结算已施工工程款，尚欠原告工程款项，原告索要未果，故诉至法院，请求依法判令被告给付工程款57795.57元、鉴定费40000元，并按中国人民银行同期贷款利率赔偿原告自2012年12月1日至付款之日的逾期付款损失。被告兖州建安公司辩称，因原告未有按照约定完成施工任务，工程款尚未结算。关于原告主张的损失，原告方的管理人员理应由原告支付各种费用，与被告兖州建安公司没有任何关系；案外人起诉原告，原告所承担的诉讼费及执行费应由原告自行承担，工程款利息应依照双方的合同约定来处理。被告兖州建安公司承揽了海情丽都工程后，将其中的部分分包给第三被告，双方签订了合同，至于第三被告和原告之间的工程结算，应由双方进行结算确认。第一被告兖州建安公司与原告之间没有签订过任何施工合同，原告不应向兖州建安公司主张权利。被告项目部辩称，项目部于2011年5月13日与原告就海情丽都小区D4、D8、D11、D12号楼的水、电、暖、通风、人防工程签订了大包合同，工程价款655万元，双方约定了付款方式等事宜，原告起诉我方给付工程款的理由不成立。项目部从开工至主体工程完工对承包班组一直按照合同约定付款，根据合同约定基础完工付合同价款的4%即26.2万元，我方于2011年9月10日至11月25日累计付款26.2万元。根据合同第六条第二款约定，主体完成付至合同价款的11%即72.05万元，我方已累计付款63.74万元，因原合同约定是包工包料，所以郭文忠撤场后造成的损失也应由其承担，安装工程返工损失257130元，扣除应付给郭文忠的8.31万元，原告应赔付我方17.403万元。另外原告撤离施工现场，需重新组织队伍，耽误工期15天，产生损失72000元。被告颜红星辩称，原告诉讼事实不清，证据不足。原告提交的证据仅能其施工的工程，原告施工的工程没有按照合同约定施工，在施工过程中，原告不按合同约定采购相应的材料导致合同无法继续履行，对不履行的后果，原告应负全部责任，原告所施工的工程存在质量问题，导致返工。工程结算核定书缺乏公正性和真实性，鉴定结论和事实存在较大差异，鉴定结论不能作为有效证据使用。请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2011年5月13日，被告颜红星以项目部的名义与原告郭文忠签订合同，合同约定，工程为D4、D8、D11、D12号楼及地下一层人防费；施工范围为原告按照施工图纸、图纸会审、招标文件及招标答疑商所有安装工程内容；工地上的安全达标以及施工工程中的历史用电用水安装。工期2011年5月16日至2012年6月1日，工程一次性包死（包工包料）总价款655万元；付款方式，基础完成后付至合同价款的4%，主体完成8层后工程款累计付至合同价款的7%，主体完成后工程量累计付至合同价款的11%；主体结构（二次结构）验收合格后，工程款累计付款至合同价款的16%，从工程主给、排水、地暖、电器、通风及太阳能预留完成后，工程款付至合同价款的45%；工程达到初验条件，工程款付至合同价款的55%；竣工验收合格后移交所有房屋钥匙10日内，工程款累计付至合同价款的65%；工程经结算审计完成后30日内，工程款累计付至结算造价的95%；余款结算造价的5%保修期满一次性付清。合同签订后，原告又与姚小军签订了劳务合同，由姚小军负责原告转包工程的施工。2012年6月1日姚小军按照原告的安排进场施工，施工至2012年6月，结构封顶后，因材料不全，无法正常施工，2012年10月6日至12月初姚小军及其他施工人员陆续撤离施工现场。因原告未有付清姚小军及施工人员的费用，姚小军及其施工人员多次上访，姚小军于2014年2月12日诉至本院，要求本院判令原告郭文忠支付人工工资。本院在审理期间被告项目部于2014年4月11日向姚小军出具证明，内容为：兖州海情丽都D4、8、11、12号楼及地下车库工程水电安装工程，由兖州建安总公司海情丽都高层项目部承包给郭文忠施工，承包方式包公包料，姚小军以包清工的方式承包了郭文忠的分包安装水电项目。工程2011年6月1日开工，2012年6月12日结构封顶，结构封顶后，因安装材料不全导致工程无法正常施工，姚小军多次催促郭文忠采购材料，但迟迟未得到准确答复，导致工程处于半瘫痪状态，2012年10月6日至12月初安装施工队开始陆续撤离施工现场。撤离现场时施工部位如下，⑴、D4、8、11、12号楼及地下车库的一次性结构预埋预留施工完成，地下室及四栋楼内原预埋管与1／2进行了试穿；⑵D4号楼二次结构墙内预埋管及预埋线盒完成（2-5层）及（10-17层）；⑶施工期间的施工现场临时水电安装及维修；⑷D4、8、11、12号楼9-17层强、弱电箱箱体预埋安装完成；⑸厨卫间预留安装孔洞已通完。以上仅证明已完成施工部位，后我项目部安装班组在施工过程中，发现有多处预埋管线不通现象又重新进行返工处理。原告持该证据于2014年6月16日，向本院提起诉讼，因原、被告双方对完成的工程量存有异议，依据原告的申请，本院委托山东中明工程造价咨询有限公司对原告所完成的工程量进行评估，并出具了鲁中明工价字（2015）第014号工程结算核定书，认定原告所完成工程总值1163141.00元，经原、被告双方质证，该报告认定工程造价有误，山东中明过程造价咨询有限公司召集原、被告双方到场，对工程量进行确认后于2015年10月28日，做出工程结算（调整）核定书，认定工程鉴定总值为1107995.66元，其中核算书海情丽都北区变更部分为89695.09元。原告为此支付鉴定费40000元。被告主张累计付款637400元，原告不予认可，认为637400元款项中，其中3张收据，不是原告出具，分别是2013年3月26日朱本生领取的2400元，2012年6月27日姚敦林领取的40000元，2012年9月12日刘均领取的20000元。另查明，姚敦林、朱本生、刘均系原告施工工程招用的施工人员。上述事实，主要是根据原告提交的证明，水电施工协议，原告与被告项目部签订的合同书，被告建安公司提交的项目管理目标责任书，被告项目部提交的原告郭文忠等人的收款收据；被告颜红星提供的监理通知单，项目部与李庆立、吕心立签订的施工合同；山东中明过程造价咨询有限公司工程结算（调整）核定书，原、被告的陈述认定的，均已附录在卷。本院认为，被告颜红星以兖州市海情丽都北区高层项目部的名义与被告建安公司签订的项目管理目标责任书目标约定，被告颜红星为承包人，兖州建安公司除收取9%的管理费外，其余工程款项均归属颜红星，因此该合同实为转包合同。兖州建安公司与颜红星之间、被告颜红星、项目部与原告之间存在着建设工程施工合同关系，两个建设工程施工合同关系是相对独立的法律关系。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告建安公司已付清全部的工程款，因此被告建安公司不应再承担清偿责任。原告郭文忠未有取得建筑施工企业资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原告郭文忠与被告项目部签订的合同应属无效。虽然合同无效，但本案所涉及的工程已经交付使用，被告应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，向原告支付工程款，由于原、被告对原告所完成的工程量及造价由异议，因此应以山东中明工程造价咨询有限公司工程结算（调整）核定书所认定的工程总值1028300.67元为原告所完成的工程总价款。因原告所提交的证明中证实工程于2012年6月12日结构封顶，因原告安装材料不全导致工程无法正常施工，因此核算书中海情丽都北区变更部分89695.09元，应由原告承担。综上被告项目部向原告支付的款项应为637400元，被告项目部、颜红星欠原告工程款为380900.57元。被告项目部所提供的证据不足以证明原告的施工成果不合格，也不足以证明项目部为原告的施工成果支付了修复费用或其他损失。被告项目部、颜红星可在补强证据后，另行主张损失。姚敦林、朱本生、刘均系原告方的施工人员，从项目部支付款项，应认定项目部向原告支付的工程款项；原告未有按照合同约定完成工程的施工，且双方一直未有结算，因此原告要求被告支付逾期付款损失，理由不当，本院不予支持。原告因申请评估所支付的费用由原告承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的意见》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告兖州市建安总公司海情丽都北区高层项目部、颜红星于判决生效后十日内给付原告郭文忠工程款380900.67元；二、驳回原告的其他损失请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9987元，原告郭文忠负担3991元，被告兖州市建安总公司海情丽都北区高层项目部、颜红星负担5987元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  袁长海审 判 员  栾昌泉人民陪审员  赵 双二〇一五年十一月十三日书 记 员  朱前前