黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）黑民终字第166号上诉人（原审被告）李红梅，女，1973年6月14日出生。委托代理人唐德明，黑龙江千叶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）ＸＸ，男，1984年10月22日出生。委托代理人王国东，男，1959年2月6日出生。委托代理人马继东，黑龙江继东律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）大庆伟业房地产开发有限公司。法定代表人孙国辉，职务经理。上诉人李红梅与被上诉人ＸＸ、大庆伟业房地产开发有限公司（以下简称伟业公司）财产损害赔偿纠纷一案，绥化市中级人民法院于2015年7月5日作出（2014）绥中法民一民初字第27号民事判决。李红梅不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷和调查，询问当事人。本案现已审理终结。原审判决认定，ＸＸ与李红梅因房屋动迁产生争议，2011年12月31日，李红梅占有应由ＸＸ回迁的商服房屋（面积504平方米），双方诉至法院，法院判决认定李红梅占有诉争房屋之前，ＸＸ己合法占有使用本案诉争房屋，并判决李红梅迁出。李红梅自2011年12月31日占有该争议房屋。终审判决后，李红梅于2014年4月13日从占有的房屋内迁出，共占有ＸＸ应回迁的经营用房28个月14天。经ＸＸ申请，法院依法委托绥化恒利价格评估有限公司，对涉案房屋在李红梅占有期间28个月14天的经营损失进行鉴定。因鉴定机构对经营损失无法鉴定，ＸＸ于2014年11月30日变更诉讼请求第一项，要求李红梅赔偿占有经营用房28个月14天的租赁损失，鉴定机构出具价格评估报告书，鉴定意见：涉案房屋2011年12月31日至2014年4月31日租金533614元。另查明，李红梅占有ＸＸ房屋期间，ＸＸ支付房屋物业、取暖、水、电等费用共计56529元。ＸＸ在房屋动迁前用于经营农机和农机配件，因李红梅占有该房屋，致ＸＸ无法经营使用该经营用房。ＸＸ向原审提起诉讼，请求判令：1.李红梅赔偿占有经营用房28个月14天的租赁损失，及物业费、取暖费、水电费等56529元。2.诉讼费用由李红梅承担。主要理由：ＸＸ与李红梅因房屋动迁产生争议，2011年12月31日，李红梅侵占应ＸＸ回迁的商服房屋（面积504平方米），双方诉至法院后，法院认定李红梅侵占ＸＸ回迁房屋的事实，并判决李红梅迁出。终审判决后，李红梅于2014年4月13日从侵占的房屋内迁出。至此，李红梅共侵占ＸＸ经营用房28个月14天。李红梅侵占房屋期间，ＸＸ支付房屋物业、取暖、水、电等费用共计56529元。ＸＸ在房屋拆迁前即用于经营农机和农机配件，经营良好，回迁后本应有更大的经营收益，却被李红梅非法侵占，致使ＸＸ每月损失最少11万元，这些损失，完全是由李红梅的侵权造成的，依法应由李红梅予以赔偿。李红梅辩称：李红梅不承担赔偿责任，ＸＸ诉请应予驳回。主要理由：一、李红梅与伟业公司签订协议约定的回迁位置是1号楼南数第1户，2010年8月16日，房屋拆迁补偿协议第5条明确约定了回迁位置和面积。ＸＸ拆迁房屋仅168平方米，拆迁补偿协议仅约定回迁面积和位置是1号楼第一户，没有约定从哪个方向数的第1户，还约定ＸＸ进不上第一户交85万元，可见伟业公司和ＸＸ明知第一户是李红梅的。二、回迁协议有效。三、ＸＸ没有停业损失。四、因ＸＸ和伟业公司签订的协议约定不明，导致发生争议，应由伟业公司和ＸＸ承担责任。2014年3月10日，经安达市住建局等政府部门协调，李红梅与伟业公司达成协议，补偿李红梅385万元，约定李红梅倒出该房屋后，如果ＸＸ有赔偿要求，李红梅不承担责任。因ＸＸ错误申请，导致李红梅损失，李红梅保留请求损失赔偿的权利。伟业公司答辩称：一、本案争议的房屋权属纠纷经法院判决已经确认完毕，权属纠纷不是本案审理范畴。本案是侵权纠纷，根据侵权责任法和物权法的规定，侵权人既不是伟业公司，与伟业公司也无法律关系，本案双方诉争和伟业公司无关。二、生效判决和房屋权属，均认定伟业公司不承担侵权责任。建议撤回追加伟业公司为第三人，本案的法律结果和实际经济责任承担结果与伟业公司均无关。本案争议的焦点是：1.李红梅是否非法占有ＸＸ圣世嘉园小区1号楼第一户1、2层504平方米的房屋。2.李红梅占有时间。3.李红梅占有房屋期间是否给ＸＸ造成了损失，损失数额多少。4.对于ＸＸ的损失，李红梅及伟业公司应当如何承担责任。原审法院认为，ＸＸ与李红梅因伟业公司拆迁房屋回迁安置问题产生纠纷，绥化市中级人民法院（2013）绥民一初字第1号以及黑龙江省高级人民法院（2013）黑民终字第81号判决认定了李红梅占有ＸＸ回迁房屋的事实，并判决李红梅迁出，对该判决认定的事实予以确认，故ＸＸ主张李红梅占有其回迁房屋的事实成立，应予认定。李红梅占有ＸＸ经营用房28个月14天，双方无异议，应予认定。对于ＸＸ请求李红梅承担占有期间给其造成的损失问题，根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条的规定："占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求损害赔偿"，因ＸＸ的损失与李红梅占有该房屋有直接因果关系，故此ＸＸ要求李红梅赔偿损失的请求证据充分，予以支持。李红梅抗辩其与伟业公司签订协议，对于ＸＸ的损失不承担赔偿的理由不充分，不予支持。ＸＸ在审理期间，申请对位于安达市北四道街"圣世家园"小区一号楼南数第一户面积为504平方米（一、二楼各为252平方米）商服用房的28个月14天的租赁损失进行鉴定，鉴定意见为：涉案房屋2011年12月31日至2014年4月31日租金533614元，对于该鉴定意见伟业公司虽有异议，但未提出反驳的证据和理由，应予采纳。对于ＸＸ主张李红梅占有房屋期间，ＸＸ支付房屋物业、取暖、水、电等费用共计56529元是否应当由李红梅承担的问题。因该笔费用的票据系相关部门开具的收据，且ＸＸ确已向相关部门实际缴纳，但ＸＸ并未实际占有、使用该房屋。该房屋由李红梅实际占有、使用。因此，该笔费用应由实际占有人李红梅承担。综上，ＸＸ请求李红梅赔偿损失及李红梅占有该房屋期间，ＸＸ缴纳的各项费用应由李红梅承担的诉讼请求有理，应当予以支持。对于伟业公司作为双方争议房屋的拆迁人及开发人，因其与李红梅签订的回迁协议中，未明确阐明李红梅回迁"一号楼，南数第二户"，导致李红梅的回迁协议安置房与ＸＸ回迁安置房相混，致使李红梅在回迁协议未履行完毕的情况下，占有ＸＸ应回迁的房屋，给ＸＸ造成的损失，与伟业公司有直接因果关系。因此，伟业公司应对李红梅赔偿ＸＸ的损失负连带赔偿责任。判决：一、李红梅于判决生效之日起十日内赔偿ＸＸ损失533614元。二、李红梅于判决生效之日起十日内支付ＸＸ已缴纳的物业、取暖、水、电等费用共计56529元。三、伟业公司对上述款项承担连带给付责任。一审案件受理费31892元，由ＸＸ负担22191元，李红梅负担9701元。鉴定费5000元、保全费5000元由李红梅负担。伟业公司对李红梅负担的上述费用承担连带责任。李红梅不服原审判决，向本院提起上诉请求：撤销一审判决，李红梅不应承担赔偿590143元的责任，如需赔偿应由伟业公司承担，上诉费用由被上诉人负担。主要理由：一、李红梅没有非法侵占ＸＸ的回迁房屋。李红梅与伟业公司签订协议，约定回迁位置就是南数第一户一、二层。已得到伟业公司认可，李红梅不构成侵权。二、价格评估报告缺乏基础依据，评估结论不准。评估确定采用市场比较法，报告没有市场资料，评估人出庭接受质询时，也没能出示市场调查资料。评估报告如何调查，缺乏科学论证精神。评估报告中的基准日为2011年12月31日至2014年4月13日，基准日为800余天，并不科学，应精确到某一日。三、评估内容为租金，委托项目和要求均是未经营损失，二者不一致，应视为没委托，评估报告不能作为证据使用。四、一审判决超出ＸＸ诉讼请求，程序违法。ＸＸ请求赔偿经营损失及其费用，判决虽表述变更诉讼请求，但李红梅从不知道ＸＸ变更诉请，也未收到变更申请。如果ＸＸ在2014年11月30日变更诉请，法院不能在2014年8月6日委托鉴定租赁费用。2015年1月31日作出评估报告，只有法院知道变更诉请，没有送达，也未征求李红梅意见，是否需要重新确定举证期限。2014年11月30日是星期日，不是工作日，原审认定变更诉讼请求虚假，即使属实，未送达申请，程序违法。五、本案的结果是伟业公司过错造成，应由伟业公司承担赔偿责任。李红梅与伟业公司的协议，也说明李红梅无过错，否则伟业公司不能主动承担责任。此协议已经履行，按协议约定，ＸＸ损失只能由伟业公司承担。ＸＸ辩称：李红梅的上诉请求应予驳回。主要理由：1.生效判决已认定李红梅非法侵占房屋，并判其迁出。李红梅向最高人民法院申诉，法院查明，李红梅于2014年3月10日与伟业公司达成协议，获得了380万元的经济补偿，并同意迁出侵占房屋，最高人民法院裁定终结审查。2.原审判决认定的司法鉴定依据充分，程序合法。因鉴定机构无法鉴定经营损失，ＸＸ放弃部分诉讼请求，请求鉴定租金损失。鉴定人出庭接受质询，解答和证明鉴定所涉问题，鉴定结论科学，对本案有直接证明作用。李红梅没有证据予以反驳。3.ＸＸ是放弃部分诉讼请求，不属于增加、变更诉请范围。4.侵权时间为2011年12月31日至2014年4月13日，共28个月14天，李红梅多次自认。5.李红梅是侵权的直接行为人，应承担赔偿责任。伟业公司与李红梅签订的协议与ＸＸ无关，不能产生对抗ＸＸ的法律效果。本院二审期间，李红梅举示六份租赁合同复印件，意在证明原审鉴定意见确定房屋租金每日640元，价格过高，六份租赁合同每日租金不超过100元。ＸＸ质证意见：租赁合同中承租方李祥是李红梅父亲，其余合同均为复印件，对证据真实性有异议。诉争房屋面积为504平方米，李红梅提供的租赁合同都是在100平方米以下，位置也不在诉争房屋所在地，不具有可比性。本院认证认为：证据未提供原件，真实性不予认定。即使证据真实，也不能证实六份租赁合同所涉房屋的参考性优于鉴定意见所参照的房屋。本院二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。另查明，2014年3月10日，李红梅与伟业公司就诉争房屋拆迁安置补偿签订协议书一份。协议约定：一、伟业公司（乙方）给付李红梅（甲方）385万元，作为伟业公司安置在圣世家园小区1号楼南数第一户一、二层营业房，共计440平方米的房屋补偿款，该款给付后乙方不再给甲方安置营业房屋（440平方米）。二、协议签订后三日内，伟业公司给付李红梅300万元，余款85万元存入征收办账户，待李红梅于2014年4月15日之前将房屋倒出后，此款由征收办给付李红梅。三、协议签订后，伟业公司为李红梅出具该小区安置商服7号楼北2号（69.01平方米）、北3号（82.23平方米）、北4号（69.01平方米）的回迁安置手续。四、协议签订后，双方拆迁事宜及相关补偿款项全部结清，互不相欠。五、李红梅倒出房屋后，如ＸＸ要求李红梅就房屋赔偿任何经济损失，李红梅不承担经济赔偿责任。协议签订后，李红梅已收到伟业公司支付的385万元。本院认为，ＸＸ与李红梅因房屋回迁安置产生的纠纷，本院（2013）黑民终字第81号民事判决认定，ＸＸ与伟业公司签订的拆迁补偿协议合法有效，对诉争房屋享有合法占有权，应受法律保护。李红梅强行入户，不具有合法性。李红梅与伟业公司在判决生效后，达成和解协议并履行完毕，最高人民法院已裁定终结对生效判决的再审审查。故李红梅非法占有诉争房屋，已经判决认定，本院不再审查。关于李红梅是否应承担赔偿责任的问题。李红梅非法占有诉争房屋，已造成了ＸＸ的财产损失，李红梅应当承担赔偿责任。伟业公司与ＸＸ签订拆迁安置协议，但未按约定履行，造成财产损害后果，原审判决认定伟业公司承担连带赔偿责任正确。李红梅主张其与伟业公司协议约定，李红梅不承担赔偿ＸＸ损失的责任。因李红梅与伟业公司签订协议，ＸＸ并未参与，也不认可协议约定内容。依据合同相对性原则，该约定仅在李红梅与伟业公司之间发生效力，对协议外的第三人ＸＸ不发生法律效力。李红梅可依协议另行向伟业公司主张权利。原审认定赔偿财产损害责任主体正确。关于鉴定机构出具的评估意见是否应予采信的问题。鉴定意见依据法院要求，计算李红梅占有诉争房屋期间，即2011年12月31日至2014年4月13日的房屋租金。李红梅对其占有的时间并不否认，鉴定意见计算时间正确，但将占有的时间段称为基准日不当。原审经当事人协商确定鉴定机构，委托鉴定要求明确、程序合法。鉴定人员在一审出庭接受质询，详细阐述了评估依据，选取诉争房屋周围三户房屋作为参照，而李红梅举示的租赁合同真实性存疑，即使证据真实，租赁合同所涉房屋位置、面积、房屋状况等，与鉴定意见所选择的房屋相比较，并不具有优先参考性，不能推翻鉴定意见确定的租金数额。故原审依据鉴定意见确定诉争房屋2011年12月31日至2014年4月13日的租金为533614元，并无不当。ＸＸ已实际缴纳诉争房屋的物业、取暖、水、电等费用56529元，上述费用均属于ＸＸ的财产损失，应予赔偿。关于原审是否存在程序违法问题。原审法院于2014年8月6日委托对诉争房屋经营损失进行鉴定，因鉴定机构无法鉴定营业损失。ＸＸ于2014年11月30日申请将经营损失变更为租金损失赔偿，减少了其原主张赔偿的数额。原审法院于2014年12月2日出具的确认委托机构书中，明确写明鉴定房屋租赁损失，三方当事人均签字确认，表明法院已经告知诉讼请求变更情况。而案件的基本事实、法院审理范围未发生变化，原审法院未书面送达变更申请、重新给予答辩期等，并不违反法律规定，不构成程序违法。本院对李红梅该项上诉请求，不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9701.43元、公告费300元，由李红梅负担。本判决为终审判决。审 判 长  李维东代理审判员  王晓兵代理审判员  李艳梅二〇一五年十一月二十一日书 记 员  孙 佳