陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终9843号上诉人（原审原告）：席彬林，男，1962年3月4日出生，汉族，陕西省西安市未央区村民，住。委托诉讼代理人：贺佳玥，陕西博硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘军锋，男，1985年5月10日出生，汉族，中国体育彩票西安市未央区凤城九路彩票站代销者，住陕西省白水县。委托诉讼代理人：呼海龙，陕西许小平律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈骥，陕西许小平律师事务所实习律师。上诉人席彬林因与被上诉人刘军锋合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初4556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。席彬林上诉请求：判令1、撤销原判，改判支持席彬林的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由刘军锋承担。事实和理由：1、席彬林起诉刘军锋是基于双方之间形成的合同，并不是与彩票销售机构之间的彩票合同。本案案由应为合同纠纷，并非彩票纠纷。依据《合同法》总则及买卖合同的规定，席彬林给付刘军锋5万元，刘军锋承诺交付相应彩票，而合同履行过程中实际交付的彩票远少于席彬林购买的彩票的数量。在付款充足，投注机无故障的情况下，刘军锋应按照收取的投注金额履行出票义务，但因刘军锋违约导致投注期满无法出票，席彬林无奈解除合同，基于刘军锋违约要求刘军锋承担赔偿责任。2、席彬林进店表示要买的多，刘军锋承诺出票，表示彩票机余额不足时只要席彬林付款就及时充值，保证正常投注。席彬林于2017年3月12日17:52:52以刷卡方式支付了投注金，席彬林刷卡成功后款项已到账，刘军锋与银行之间的结算不能对抗刷卡人与收款人之间的款项往来。剩余彩票未能出票的原因不是彩票销售机余额不足，而是刘军锋收取投注金却不给彩票机充值，导致彩票机在两期彩票的时间内没有余额可供出票。直到18:09才有余额才能出票，此时投注期已满，无法出票。依据合同法第107条规定刘军锋应承担违约责任。3、席彬林自进店起一直表示要买5万元彩票，刷卡前已消费14722元，刷卡后还有35278元用于投注，刘军锋直到18:09:20才给席彬林出票，导致18：10时第59期投注时间已过，不能继续出票，刘军锋没有将31714元及时出票，造成席彬林可得1761倍奖金损��系刘军锋的过错所致。席彬林和刘军锋并不要求成立彩票合同，席彬林的请求基础也不是彩票合同，一审驳回席彬林的诉请的理由和依据错误。刘军锋辩称，1、彩票的售卖、开奖和兑奖构成了完整的彩票买卖合同关系，席彬林的上诉理由割裂了购买彩票的行为，本案系彩票买卖合同纠纷，而非普通买卖合同纠纷。2、席彬林在购买彩票时并未明确告知投注1500倍，当日店面信用额度不可能为席彬林出具1500倍投的彩票，刘军锋一直按照席彬林的要求在56期、57期出票，58期没有出票，59期出票2张各99倍，席彬林是在59期开奖之后看到所选数字中奖，才声称自己一直投注的1500倍。彩票是要式合同，所购彩票以本张彩票打印信息为准，没有出票，双方之间未形成1500倍投的彩票买卖合同关系，刘军锋无需承担违约责任。3、席彬林进店时工作人员已告知店内投注机余��不足，若大额出票需要充值后才能继续购买。席彬林表示认可。最开始赊销彩票给席彬林，也是因其未要求大额出票。在刘军锋多次要求下才刷卡支付购票款，席彬林作为资深彩民知晓购票金额较大应该与工作人员预约，但席彬林并未预约。因刘军锋充值、出票需要时间，当日店内还有其他顾客，刘军锋无过失。本案中彩票合同未成立是因彩票销售设备存在销售限额所致，未出票的责任不在刘军锋，刘军锋不存在缔约过失。4、刘军锋已按游戏规则退还席彬林预付投注金额，席彬林无权再主张其他任何权利。请求驳回席彬林的上诉请求。席彬林向一审法院起诉请求判令刘军锋：1、赔偿席彬林损失64764元并承担2017年3月12日至实际支付之日期间的利息；2、承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：刘军锋承认席彬林在本案中所主张的事实，但认为，席彬林虽在2017年3月12日向其账户转账支付5万元，实际到账时间为当日20:9:57和次日9:36:29，按照《彩票管理条例》规定，禁止赊销彩票；另体育彩票每期销售时间仅为10分钟，第17031259期彩票在18:10:00即停止销售，不可能按照席彬林要求出完所有的彩票；彩票合同属于要式合同，席彬林付款后刘军锋未予出票，说明双方的合同关系并未成立，其已按照《“11选5”电脑体育彩票游戏规则》第十一条规定，将席彬林给付的投注金额退还给席彬林，现不同意承担赔偿责任，请求驳回席彬林诉请。一审法院认为，刘军锋承认席彬林在本案中所主张的事实，故对席彬林主张的事实予以确认。《中国体育彩票购票须知》第一条规定：兑奖号码以本张彩票记录的电脑打印数码为准。因此，彩票合同属于要式合同，应以书面形式订立。本案中，席彬林向刘军锋支付投注金额属���，但该款并未立即到账，刘军锋未能及时按照席彬林要求销售彩票，双方的彩票合同并未成立，且刘军锋并无过错，现刘军锋已将席彬林所付投注金额退还席彬林，故席彬林再要求刘军锋赔偿其损失的请求，无事实和法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，判决：驳回席彬林的诉讼请求。案件受理费1419元，席彬林已预交，由席彬林自行承担。经审理查明，除“刘军锋承认席彬林在本案中所主张的事实”外，原审查明的其余事实属实，本院依法予以确认。另查明，席彬林于2017年3月12日17：38购买1张“体育彩票”第56期30倍投（合计540元）彩票，17：39购买1张第56期10倍投（合计180元）彩票，17：43至17：45之间购买7张第57期99倍投（每张合计1782元），未购买第58期。2017年3月12日晚上，刘军锋已将未出���的余款及实际中奖金额全部支付给了席彬林。二审中，席彬林称其一进店就向工作人员提出要购买“11选5”体育彩票的1500倍投，就此无证据证明。刘军锋称其一审承认的是席彬林刷卡5万元的事实。本院认为，本案的争议焦点是：刘军锋应否赔偿席彬林损失64764元并承担相应利息。关于刘军锋应否赔偿席彬林损失64764元并承担相应利息的问题。本案系双方因席彬林在刘军锋的彩票代销机构刷卡支付5万元、席彬林认为刘军锋未按其要求出票给其造成损失而产生的纠纷，区别于彩票持有人基于彩票与彩票发行机构之间形成的、获得中奖机会的期待利益的彩票合同，席彬林与刘军锋在本案中并非一般意义上的彩票合同关系。根据席彬林起诉、上诉的事实与理由，其与刘军锋之间的权利义务关系的本质属于合同关系。现席彬林主张��向刘军锋的工作人员提出要购买11选5体育彩票的1500倍投、刘军锋一方承诺出票，而刘军锋未按其要求出票构成违约、应承担赔偿损失的责任。因一方面，一是根据“11选5”电脑体育彩票的游戏规则，该彩票提供了数种不同的投注方式，由投注者自愿购买，每10分钟销售一个奖期；席彬林系于2017年3月12日17:52:52刷卡付款5万元（应先用于支付此前赊欠的购票款），当时正在销售的是当天“11选5”电脑体育彩票的第58期，其刷卡之后当天正在销售以及将要销售的是第58至88期彩票，实际未购买第58期，于18:09:20和18:09:30各出第59期99倍投彩票一张，第59期于18:10开奖，当天23时进行最后一期第88期中奖号码的开奖，即席彬林当时刷卡后扣除此前所欠购票款后的余额，其在当天可以用来继续购买彩票的奖期和时间范围包括第58期开始直到当天23时开奖的最后一期第88期的彩票，可能��来购买其中任何一期的彩票、选择任一投注方式，并非在席彬林刷卡后就只能购买第59期的彩票，或者当天销售的最后一期彩票就是第59期，且可多退少补，由此可见，余款的用途并不唯一指向购买第59期，客观上存在诸多可能性和不确定性；二是通过席彬林在刷卡5万元之前购买的第56期、第57期彩票的数量及投注方式来看，席彬林购买每一期彩票的数量及投注方式并不固定，没有确定的、一惯的交易习惯，基于在第58期销售期间刷卡5万元并不能得出余额就必然是购买将要销售的下一期即第59期的彩票、亦不能因此得出席彬林作出了要求工作人员为其购买第59期1500倍投的彩票的意思表示。另一方面，一是“11选5”电脑体育彩票游戏规则“若因销售终端故障、通讯线路故障和投注站信用额度受限等原因造成投注不成功，应退还投注者投注金额”的规定说明投注站销售彩��有信用额度限制，该项管理性措施客观上对彩票代销机构的销售行为及投注者的购票行为会形成一定限制和约束，而彩票代销机构对于投注站信用额度的规定明知，正常情况下对于投注者购买彩票的要求特别是大额购票的不会不考虑其投注站信用额度而承诺余款全部出特定时间段内销售的某一期彩票；二是购买彩票属于即时履行的交易活动，席彬林全程都在现场，在其当时未对工作人员的操作行为和过程提出异议时，应视为接受。基于以上，在余款用途有诸多可能性以及存在投注站信用额度限制的情况下，席彬林主张其要求购买的是“11选5”电脑体育彩票第59期1500倍投的彩票、刘军锋工作人员承诺对余款全部出票且出即将开奖的第59期彩票，则其应该就其上述事实主张承担举证责任，但其现有证据不足以证明其上述事实主张成立，即席彬林所主张的刘军锋所负合同���务本身尚无充分证据证明。而违约的前提或基础是有约定而未按约定履行义务，在一方主张的约定内容本身依据不足时，评判对方是否违约尚无基础和标准。因此，在本案中，席彬林所主张的要求刘军锋用5万元扣除之前赊购彩票费用外的余额购买的彩票的数量及投注方式、刘军锋一方的承诺均不足以认定的情况下，其要求刘军锋承担违约责任的事实基础依据不足，要求刘军锋赔偿其损失并承担利息无依据，原判驳回其诉讼请求正确，应予维持。综上所述，席彬林的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费1419元，由席彬林负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐居文代理审判员  李沫雨代理审判员  郑 蓉二〇一七年十月二十三日书 记 员  王超帅