中华人民共和国 江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2015)苏中商外初字第00117号 原告吴汉起，男，1973年5月12日生，韩国籍，暂住中华人民共和国江苏省苏州市。 委托代理人李仁福，上海中筑律师事务所律师。 被告中国工商银行股份有限公司吴江平望支行，住所地中华人民共和国江苏省吴江市平望镇通运路68号（时代广场8幢101号）。 负责人费健铭，行长。 委托代理人毛禹辰，江苏立泰律师事务所律师。 委托代理人刘学梅，江苏立泰律师事务所律师。 原告吴汉起与被告中国工商银行股份有限公司吴江平望支行（以下简称工商银行平望支行）借记卡纠纷一案，本院于2015年8月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月19日公开开庭进行了审理，原告吴汉起委托代理人李仁福、被告工商银行平望支行委托代理人毛禹辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴汉起诉称，其在工商银行平望支行处开办了一张卡号为62×××21的借记卡并在该卡内存入人民币。2015年2月1日下午4时左右，吴汉起在海宁市尖山高尔夫球场打完球发现手机上收到当日12：47分POS消费三笔共支出30万元，余额2768.09元的短信。案发时，涉案银行卡在吴汉起身边，银行卡密码也从未泄露或更改，吴汉起当即向工商银行客服致电询问被盗刷事实同时申请挂失，16：10工商银行客服来短信提示临时挂失已成功。同日，吴汉起到苏州市吴江区公安局平望派出所报案。后犯罪分子之一、案外人陈明奇被公安机关抓获，查明：2015年2月1日下午，陈明奇在海南省临高县“志明药行”内，采取持复制的银行卡在POS机上刷卡套现，从吴汉起涉案银行卡内盗刷人民币30万元，后陈明奇已被江苏省苏州市吴江区人民法院（以下简称吴江法院）（2015）吴江刑二初字第00290号刑事判决书认定犯信用卡诈骗罪，该判决书已发生法律效力。吴汉起认为，其在工商银行平望支行开办银行卡，即与工商银行平望支行形成了储蓄存款合同关系，工商银行平望支行对吴汉起涉案银行卡内的存款负有安全保障义务，然在吴汉起妥善保管银行卡的前提下，工商银行平望支行并未识别伪卡也就是未尽到资金安全保障义务，导致吴汉起银行卡内存款被案外人凭伪卡盗刷，给吴汉起造成了存款资金损失30万元，工商银行平望支行收到伪卡信息支付款项构成严重违约，应赔偿吴汉起相应经济损失。故吴汉起特诉至法院，请求判令工商银行平望支行赔偿其存款资金损失人民币294000元以及相应的利息损失（自2015年2月1日起至实际赔偿日止，以294000元为本金，按中国人民银行同期人民币活期存款利率计算）。 吴汉起提交的涉案证据为： 证据1、涉案借记卡照片打印件，证明其与工商银行平望支行存在储蓄存款合同关系； 证据2、交易明细清单，证明2015年2月1日12时47分至48分之间涉案银行卡被他人复制而消费3次，金额为30万元； 证据3、手机短信，证明（1）吴汉起的手机在2015年2月1日收到涉案银行卡POS机消费信息；（2）吴汉起申请挂失的信息；（3）苏州市吴江区公安局平望派出所报案记录信息； 证据4、（2015）吴江刑二初字第00290号刑事判决书，证明刑事判决已认定犯罪分子使用复制的伪卡在POS机上刷卡消费，工商银行平望支行接受伪卡信息支付30万元，即因过错导致吴汉起经济损失。 被告工商银行平望支行答辩称：1、本案涉及刑事犯罪，应该遵循先刑后民原则，中止审理；2、吴汉起对借记卡密码的保管存在重大疏忽。根据中国人民银行《银行卡业务管理办法》以及《中国工商银行借记卡章程》的相关规定，对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易，均视为本人行为。本案的转账交易，基于正确有效的密码，工商银行平望支行履行了审核义务，符合密码相符的要求，吴汉起作为持卡人，负有妥善保管银行卡及密码的义务，其对借记卡信息及密码妥善保管存在重大疏忽，应当承担相应的法律后果；3、吴汉起应当向犯罪嫌疑人追偿。根据吴江公安局的询问笔录，陈明奇已将分得赃款中的6万元交给了自己的女友黄晓霞用于购车，而黄晓霞同时承诺愿意退赔给吴汉起。吴江法院刑事判决书明确由陈明奇退赔剩余犯罪所得，陈明奇也在案发后退赔了部分赃款给吴汉起。所以即使工商银行平望支行需要承担部分责任，也应由吴汉起向犯罪人陈明奇追偿不能后，再向工商银行平望支行主张。综上，请求法院在考虑代理人答辩意见的情况下依法裁判。 工商银行平望支行提交的涉案证据为： 证据1、2015年4月10日吴江公安局对陈明奇所作的讯问笔录一份，证明犯罪人陈明奇系从“嘉兴人”处得到吴汉起的银行卡信息进行套现； 证据2、2015年3月12日平望派出所对陈明奇所作的讯问笔录以及2015年3月13日平望派出所对黄晓霞所作的询问笔录，证明犯罪人陈明奇将6万元赃款交由黄晓霞，黄晓霞承诺退赔； 证据3、（2015）吴江刑二初字第00290号刑事判决书，证明陈明奇已向吴汉起退赔6000元，对剩余犯罪所得款项仍由陈明奇退赔。 被告工商银行平望支行对原告吴汉起提交证据的真实性均无异议。原告吴汉起对被告工商银行平望支行提交真实性无异议，但对关联性及证明目的有异议。 根据当事人对证据的质证情况并经法庭审核，本院认为，由于相对方对证据真实性均不持异议，故对双方提交证据的真实性均予以认定。对其证明力则结合事实查明综合予以认定。 经审理查明：原告吴汉起开立中国工商银行借记卡一张，卡号为62×××21，开户行为工商银行平望支行。2015年2月1日12时47分至12时48分，吴汉起先后收到短信三条，分别显示其尾号6121卡POS（消费）支出10万元，总计30万元，余额为2768.09元。吴汉起随即向工商银行申请挂失，后收到95588发送的短信，确认已为该卡办理临时挂失。同日，吴汉起至苏州市吴江区公安局平望派出所（以下简称平望派出所）报案，平望派出所对此予以受理并展开侦查。2015年3月12日，案外人陈明奇被刑事拘留，同年4月17日被逮捕，2015年6月19日，苏州市吴江区人民检察院向吴江法院对陈明奇提起公诉。吴江法院经过审理，于2015年7月17日作出（2015）吴江刑二初字第00290号刑事判决，依据该判决书记载，苏州市吴江区人民检察院指控：2015年2月1日下午，被告人陈明奇在海南省临高县“志明药行”内，采用持复制的银行卡在POS机上刷卡套现等手段，从被害人吴汉起的中国工商银汉卡（申领地为中国工商银行吴江平望支行）内盗刷人民币30万元。归案后，被告人陈明奇如实供述了自己的犯罪事实。另查明，案发后，公安机关已追回赃款人民币6000元，发还被害人吴汉起。吴江法院认为，被告人陈明奇以非法占有为目的，使用伪造的信用卡，实施信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。故依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人陈明奇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月。二、责令被告人陈明奇退赔尚未被追回的犯罪所得人民币二十九万四千元，发还被害人吴汉起。三、暂扣于平望派出所的作案工具：信用卡复制机一台，予以没收。该判决生效后，目前尚在执行过程中。庭审中，吴汉起确认迄今为止尚未收到任何执行所得款项。 另查明，依据吴江公安局对犯罪人陈明奇所作的讯问笔录记载，陈明奇系从一个“嘉兴人”处得到涉案借记卡的信息，套现后将所分得的款项中的6万元给了其女友黄晓霞，黄晓霞在对其所作的询问笔录中陈述该6万元其愿意退出来还给被害人。 本院认为，本案系涉外借记卡纠纷，故应按照涉外民商事案件确定法律适用。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。本案中，双方当事人一致选择适用中华人民共和国法律，故本案依法适用中华人民共和国法律。 本案中，吴汉起在工商银行平望支行申请开立涉案借记卡，工商银行平望支行核准发卡，双方间建立合法有效的储蓄存款合同关系。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。工商银行平望支行作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，负有保障客户存款安全的义务，其应当对所发行的银行卡具有鉴别真伪的能力，并应采取相应技术手段防范借记卡被复制和伪造。本案中，在案外人复制涉案借记卡并凭该复制的卡取现时，工商银行平望支行未能及时识别该卡系伪卡，取款行为并非卡主本人行为，仍然付款给案外人，可见，工商银行制发的借记卡以及相应交易系统存在一定技术缺陷，从而造成了卡主吴汉起相应存款损失。工商银行平望支行作为发卡行，未能充分尽到对涉案借记卡的交易安全保障义务，应对此承担相应赔偿责任。对于工商银行平望支行抗辩认为只要使用正确的密码进行交易均视为本人行为的主张，本院认为，银行系统对储户交易指令的审查应当包含卡片信息和密码两个方面，只有两者均真实，才能构成本人的取款或消费。而本案中，在借记卡本身系复制的情况下，仅凭密码正确并不能视为支付行为即具有正当性。至于吴汉起是否对其借记卡密码的保管存在重大疏忽，由于该项主张的举证责任在于工商银行平望支行，在工商银行平望支行未能提交相应证据予以证明的情况下，本院对此依法不予支持。 对于具体的损失金额，由于案外人陈明奇在刑事案件案发后已退回赃款6000元并已发还吴汉起，吴汉起亦主动在本案中将该6000元予以扣除，本院对此予以确认，故目前吴汉起的经济损失为294000元，工商银行平望支行应对上述款项承担相应赔偿责任。工商银行平望支行赔偿上述款项后，可以向侵权人进行追偿。另，由于（2015）吴江刑二初字第00290号刑事判决亦责令陈明奇退赔未被追回的犯罪所得人民币294000元，发还被害人吴汉起，而该刑事判决尚在执行过程中，如追回相应犯罪所得，则应在上述赔偿金额中予以扣减。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 被告工商银行平望支行于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴汉起经济损失人民币294000元及相应利息（以人民币294000元为基数，自2015年2月1日起至实际清偿日止，按照中国人民银行同期人民币活期存款利率计算）； 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币5800元，由被告工商银行平望支行负担。 如不服本判决，原告吴汉起可在判决书送达之日起三十日内，被告工商银行平望支行可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院，开户行：中国农业银行南京山西路支行，账号：10×××75，汇款凭证复印件寄交本院）。 （本页无正文） 审 判 长  赵晓青 代理审判员  林银勇 代理审判员  徐飞云 二〇一五年十一月二十三日 书 记 员  朱雯俊 附:本判决适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国商业银行法》 第六条商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。