四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川13民终1047号上诉人（原审原告）四川希望华西建设工程总承包有限公司，住所地成都市青羊区青龙街51号1栋15层1-11号。法定代表人张丽华，董事长。委托代理人邓晓刚，四川铸信律师事务所律师。委托代理人王全兵，四川铸信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）柳春，男，1965年7月17日生，汉族，住南充市顺庆区。被上诉人（原审被告）刘俊峰，男，1972年9月12日生，汉族，住重庆市梁平县。委托代理人李莉萍，北京德恒（成都）律师事务所律师。委托代理人熊正，北京德恒（成都）律师事务所律师。上诉人四川希望华西建设工程总承包有限公司（以下简称希望华西公司）与被上诉人刘俊峰、柳春追偿权纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第4596号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由民三庭副庭长龚莉担任审判长、与审判员董行、张梓欣组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人希望华西公司的委托代理人邓晓刚与被上诉人刘俊峰的委托代理人李莉萍、熊正到庭参加了诉讼。原审被告柳春经本院公告送达未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。希望华西公司原审起诉请求：1、柳春、刘俊峰向希望华西公司支付2330285.65元及利息113743元。2、诉讼费由柳春、刘俊峰承担。原审查明，2006年12月4日，希望华西公司(甲方)与柳春（乙方省道302线万阿公路通水段改建G段工程项目部的代表）签订了《工程项目管理合同》，该合同载明：第一条：工程概况1.1工程名称：省道302线万阿公路通江至水宁寺段公路改建工程G合同。1.2工程地点：通江县。1.3工程业主：巴中市公路管理局。1.4道路里程：17.17km。第三条：项目管理方式：自主管理、独立核算、自负盈亏。第五条：双方责任5.1甲方责任5.1.1督促指导乙方全面履行《建设工程施工合同》及补充合同。5.1.4督促乙方按合同约定支付劳务费、供货商贷款（含设备租金）及分包工程款。如乙方无正当理由拖欠，甲方将在第一次提醒、第二次警示后，第三次除按应付款金额代扣支付以上款项外，另按应付款金额的20%处罚乙方。5.2乙方责任5.2.1负责全面履行《建设工程施工合同》及补充合同，按工程结算总价的2.2%向甲方缴纳费用（包括总机构管理费、公司管理费、利润等）。乙方独立核算、自负盈亏，个人所得税由乙方成本核算后按核算应缴数额由乙方负责缴纳。5.2.9乙方享有自工程业务联系、施工、竣工直至缺陷责任期满扣除上交甲方管理费用及税费后的全部债权并承担相应债务。第六条：违约责任6.8乙方未按劳务合同、材料供应合同、设备租赁合同、专业分包合同约定，及时足额支付相关款项，对甲方信誉造成影响，除向甲方代扣支付外，乙方应向甲方支付相关款项30%的违约金。6.9因乙方隐瞒债务，导致发生民事诉讼，乙方向甲方支付实际瞒报金额2倍的违约金。6.15由于乙方的过错，导致甲方在法律上对任何第三方负赔偿责任，在造成甲方损失的情况下甲方有权向乙方追偿，并要求乙方支付违约金人民币10000元。第十条：其它10.1本合同履行过程中若发生纠纷，应由双方协商解决，乙方自愿放弃利用本合同进行民事诉讼的权力。甲方保留追诉乙方法律责任的权利。2010年5月31日希望华西公司（甲方）与刘俊峰（乙方）签订了《协议书》，该协议书载明：“本着诚信为本和互谅互让原则，为争取尽快尽早的解决省道S302线万阿公路通水路G合同段（以下简称G合同段）峻交后的遗留问题。经四川希望华西建设工程总承包有限公司（以下简称：希望华西公司）与成都市美庐建材有限公司（以下简称：成都美庐公司）刘俊峰双方友好协商，达成如下协议：一、希望华西公司委托巴中市公路局将省道S302线万阿公路通水路G合同段所有剩余款项（含审计费、质保金）转入刘俊峰账户，转入款项的支付由成都美庐公司法定代表人刘俊峰全权负责（希望华西公司向巴中市管理局出具相应的授权委托手续）。二、希望华西公司在省道S302线万阿公路通水路G合同段项目部的一切债权债务（包括：人工、设备、材料、税务、工伤等）由刘俊峰审核G合同段项目部的债权债务并对债务全部进行清偿。”同时，在2008年12月1日希望华西公司相继向巴中市公路管理局出具了【《关于迅速解决工程计量及支付欠款等问题的紧急函》的复函】载明：“巴中市公路管理局：现委托项目经理刘俊峰（身份证号：）处理贵局53号文中所要求办理的四项工作，在贵局的监控下在工程计量结算款内对有关债务进行清偿和资金收支使用管理，并在贵局的指导下对通水路G段中存在的问题采取措施，挽回负面影响。”以及出具的《委托书》载明：“巴中市公路管理局：现授权委托刘俊峰为我公司的合法代理人，以本公司的名义处理省道S302线万阿公路通江至水宁寺段公路改建工程G标段工程交验和在贵局的监控下对结算资金额度内的收支管理事宜，并由其承担相应责任。本委托书自该工程保修期满后自行失效。”希望华西公司举证的（2014）巴州民初字第818号民事判决书载明判决内容为：“一、由被告四川希望华西建设工程总承包有限公司在本判决生效后三日内向原告巴中市巴州区鑫源沙石加工厂偿付下欠的货款933326.15元及利息；利息自2009年1月1日起至本判决确定的履行期限时止，按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算。……”继后希望华西公司提起上诉，四川省巴中市中级人民法院作出（2014）巴中民终字第296号民事判决：“驳回上诉，维持原判。”希望华西公司举证的（2014）巴州民初字第819号民事判决载明判决内容为：“一、由被告四川希望华西建设工程总承包有限公司在本判决生效后三日内向原告何光明偿付下欠的货款819279.50元及利息；利息自2009年1月1日起至本判决确定的履行期限时止，按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算。……”继后希望华西公司提起上诉，四川省巴中市中级人民法院作出了（2014）巴中民终字第295号民事判决：“驳回上诉，维持原判。”通过执行，希望华西公司累计向案外人支付了下欠货款及利息共计2305165.65元以及二审上诉费25120元，共计2330385.65元。一审法院向巴中市交通运输局公路局调取的证据载明的基本事实：省道S302线万阿公路G合同段名义上由希望华西公司承包，该工程实际是由柳春挂靠希望华西公司进行施工，在与发包人往来的转账凭证中《借款单》上的借款人均是“柳春”、在往来的公函中“承包人”、“项目经理”均为“柳春”。希望华西公司没有举证证明，巴中市交通运输局公路局向刘俊峰支付过款项。原审认为，本案的争议焦点为：一是希望华西公司与柳春之间的法律关系性质以及希望华西公司是否对柳春具有追偿权，二是刘俊峰的行为是否属于债务加入且由此产生希望华西公司对刘俊峰的追偿权，三是本案的处理办法。一、关于希望华西公司（甲方）与柳春（乙方省道302线万阿公路通水段改建G段工程项目部代表）之间的法律关系性质以及希望华西公司是否对柳春具有追偿权。希望华西公司与柳春签订的《工程项目管理合同》约定了以下内容：由柳春“自主管理、独立核算、自负盈亏”、希望华西公司督促柳春“按合同约定支付劳务费、供货商贷款（含设备租金）及分包工程款”、柳春“按工程结算总价的2.2%向甲方缴纳费用（包括总机构管理费、公司管理费、利润等）。乙方独立核算、自负盈亏，个人所得税由乙方成本核算后按核算应缴数额由乙方负责缴纳”、柳春“享有自工程业务联系、施工、竣工直至缺陷责任期满扣除上交甲方管理费用及税费后的全部债权并承担相应债务”、由于柳春的过错，导致希望华西公司在法律上对任何第三方负赔偿责任，在造成希望华西公司损失的情况下希望华西公司有权向柳春追偿，并要求柳春支付违约金人民币10000元。以上约定清楚地反映以下事实：一是柳春系借用希望华西公司的资质从事案涉项目工程，二是柳春对于案涉项目对外承担全部责任，三是柳春对于希望华西公司的义务主要就是交纳管理费，四是柳春与希望华西公司彼此经济关系独立。据此，应当确定：希望华西公司与柳春之间属于借用建筑资质或者为“挂靠”的法律关系性质。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进入施工，违反法律的强制性规定，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，双方签订的《工程项目管理合同》依法应当无效。但是，由于二者之间经济关系彼此独立，基于合同以及相关法律的规定，案涉工程产生的对外债务最后应当由柳春承担偿还责任，因希望华西公司予以了支付，由此产生了希望华西公司对柳春的追偿权。二、刘俊峰的行为是否属于债务加入且由此产生希望华西公司对刘俊峰的追偿权。（一）希望华西公司的举证不能充分证明刘俊峰无条件加入到对案涉工程产生的外部债务的偿还之中，与希望华西公司成为共同的债务人，对案涉工程产生的外部债务承担偿还责任。债务加入是指第三人加入到其它债的关系中，与原债务人一起向该债权人承担责任的现象。债务加入既不同于债务转移，也不同于连带责任保证。债务加入并不导致原债务人退出债务关系。债务加入一般存在以下情况，债务加入合意一般由债务人、第三人、债权人三方当事人共同形成，债务加入合意成立即生效；也可以由第三人与债权人两方当事人达成合意形成。以上情况，债权人有权直接向第三人主张权利。至于债务人与第三人之间达成的合意，在债权人并未明确或以其行为表示同意第三人与债务人之间的债务加入合意的情况下，债权人无权主动要求第三人履行债务。债务加入不妨碍该债权人直接向原债务人主张权利。但在第三人支付该加入债务之后，从而产生第三人对原债务人的追偿权。据上，由于希望华西公司的举证不能证明刘俊峰与希望华西公司之间建立了“挂靠”合同关系，不能证明刘俊峰是案涉建设项目的实际投资人；加之刘俊峰付款应当来源于案涉工程尾款。同时由于希望华西公司与刘俊峰签订的《协议书》中约定了以余下工程款支付相应债务的内容，故希望华西公司的举证不能充分证明刘俊峰无条件加入到对案涉工程产生的外部债务的偿还之中，与希望华西公司成为共同的债务人，对案涉工程产生的外部债务承担偿还责任。（二）退一步而言，就算刘俊峰的行为构成债务加入，刘俊峰与希望华西公司成为共同的债务人，也是增加相关债权实现的途径，即相关债权人就所属债权可以向刘俊峰主张权利，也可以向希望华西公司主张权利，即产生了债务加入的法律后果；但是不妨碍债权人直接向债务人希望华西公司主张债权。刘俊峰直接向相关债权人履行债务之后，其有权向希望华西公司追偿；在没有特别约定或者法律规定的情况下，无论如何，希望华西公司没有权利向刘俊峰行使追偿权。据上，希望华西公司凭其与刘俊峰2010年5月31日签订的《协议书》以及其单方出具的委托书，以刘俊峰构成债务加入为由，向刘俊峰追偿案涉债务，缺乏充分的事实基础，缺乏法律依据。综合上述，本案的处理办法。首先，柳春作为案涉工程的实际施工人，其施工过程中在外购买建筑材料而产生的债务应当由其最后负责清偿。希望华西公司作为被挂靠人依法承担了案涉债务，实际导致柳春依照无效的《工程项目管理合同》不当获得了财产。为此，希望华西公司作为被挂靠人在依法承担了最后应当由柳春承担的所属债务之后，依法有权向实际施工人柳春追偿，包括由此产生的利息损失。其次，希望华西公司主张刘俊峰为案涉债务的加入者而应作为被追偿者的债务责任，没有法律依据。其诉讼请求应当予以驳回。据上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”之规定，判决：一、柳春在判决生效后十日内偿付希望华西公司债务2330285.65元及利息113743.00元；二、驳回希望华西公司对刘俊峰的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26352元，由柳春负担。希望华西公司上诉请求：撤销一审判决，对本案予以改判，支持上诉人的一审诉讼请求，即判令二被上诉人向上诉人支付2330285.65元及利息113743元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清。刘俊峰的行为属于债务加入，但一审未予采纳，没有据此认定希望华西公司对刘俊峰的追偿权。希望华西公司2006年12月4日与柳春签订《工程项目管理合同》明确柳春对项目的管理方式为：自主管理、独立核算、自负盈亏。后又于2010年5月31日与刘俊峰签订了《协议书》，约定由刘俊峰办理该项目结算，收取工程项目所有余款，承担该工程项目债权债务并对债务全部进行清偿。此后，希望华西公司替案涉项目支付了材料款等款项，但依照合同约定，款项的支付应由柳春及刘俊峰承担。所以希望华西公司享有对二人的追偿权。本案已有证据证明刘俊峰的行为属于债务加入，刘俊峰在本案中应承担相应的责任。刘俊峰答辩称：1、上诉人向刘俊峰主张追偿权于法无据。2、被上诉人刘俊峰在本案并非与柳春共同挂靠或债务加入。3、上诉人与刘俊峰签订的协议不属于债务转让协议。也不属于第三人代为履行债务协议。柳春未作答辩。二审查明，二审中，希望华西公司提交了1、刘俊峰因案涉工程G合同段在希望华西公司处的借款单，5页，金额454525元。2、刘俊峰领款单，4页，金额20000元。拟证明与在希望华西公司与刘俊峰2010年5月31日签订《协议书》之前，刘俊峰已经参与了案涉项目的管理。实际上刘俊峰是与柳春合作以内部承包的方式承包了案涉项目。刘俊峰对此质证认为该组证据中除了领款单外没有原件，真实性不予认可。而领款单未记载所领款项是什么款，不能证明刘俊峰参与了案涉项目管理，与本案无关。对领款单的真实性本院予以认可。另查明，二审中，刘俊峰认可2010年5月31日与希望华西公司签订《协议书》的真实性，对签订该《协议书》的背景和目的，未在本院要求的期限内作出任何解释、陈述。再查明，希望华西公司起诉请求的利息113743元系由2330285.65元为本金从该金额的支付之日起至起诉之日止按银行同期贷款利率计算的利息。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案主要争议焦点为刘俊峰是否应承担对希望华西公司的偿付责任。2010年5月31日刘俊峰与希望华西公司签订《协议书》中的第一条约定，希望华西公司委托巴中市公路局将案涉项目的所有剩余款项转入刘俊峰账户，转入款项的支付由刘俊峰全权负责。第二条约定，案涉项目部的一切债权债务由刘俊峰审核并对债务全部进行清偿。对于该《协议书》签订的背景及目的，希望华西公司陈述刘俊峰因与柳春合作内部承包了案涉工程，所以签订了案涉《协议书》，并举出了证据欲加以证明。刘俊峰虽否认领款单与案涉工程有关，但未说明，也未举证证明领款单的起源、性质。刘俊峰对是否参与案涉项目完全进行了否认，仅认为其与希望华西公司是委托关系，希望华西公司委托其接收工程款及清偿债务，所以签订了案涉《协议书》，但其陈述并无任何证据印证，在本院指定的期间内，也未作出签订《协议书》的背景及目的合理解释。应当承担举证不能的不利法律后果。从该《协议书》第一、二条的字面意思来看，两条约定系平行约定，该协议书第二条并未明确表示该条的生效需以第一条约定已履行作为前提。也就是说，协议并未约定刘俊峰在收到案涉项目剩余款项之后才承担对外清偿案涉项目全部债权债务的义务。案涉《协议书》约定内容的实质为希望华西公司将案涉项目的债权债务打包转由刘俊峰承担。那么根据该《协议书》的约定，刘俊峰应当承担偿还案涉工程全部债权债务的义务，希望华西公司在承担清偿责任后，可向刘俊峰进行追偿。对希望华西公司的上诉理由，本院予以支持。综上，希望华西公司的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，拟判决如下：一、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第4596号民事判决第二项；二、变更四川省南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第4596号民事判决第一项为“柳春、刘俊峰在判决生效后十日内偿付希望华西公司债务2330285.65元及利息113743.00元；”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费26352.00元，由刘俊峰负担。本判决为终审判决。审判长 龚 莉审判员 董 行审判员 张梓欣二〇一七年十月十六日书记员 刘奕汐