新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新01民终2784号上诉人（原审原告）：李曼熔，女，1960年12月22日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：李强辉，新疆远平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭建辉，男，1971年7月29日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。上诉人李曼熔因与被上诉人郭建辉建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初2692号判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李曼熔向本院提出上诉请求称：请求撤销原判，依法改判支持我的原审全部诉讼请求。事实理由：一审程序错误。郭建辉是乌鲁木齐恒信民生建筑安装有限公司的项目负责人，他与我方签订合同的行为是职务行为。乌鲁木齐恒信民生建筑安装有限公司是本案的适格被告。一审漏判工程款35033.48元，该款是项目经理于利与我结算的。质保金也不应扣除，我们双方约定的质保期是一年，已过了质保期。被上诉人逾期付款，已构成违约，合同中对我方的违约约定了违约金，在对方违约的情况下，也应同等对待，故我方主张的违约金应得到支持。综上，我方提起上诉。上诉人李曼熔向一审法院提出诉讼请求：1、判令郭建辉支付剩余工程款合计人民币373604.75元；2、判令郭建辉承担违约金22416.28元；3、本案诉讼费用由郭建辉承担。一审法院查明事实：2013年7月13日，李曼熔（承包人、乙方）与郭建辉（发包人、甲方）签订《建筑分包合同》一份，约定：工程内容为天山康居苑三期保障性住房四标段15#-16#、15#社区用房外墙保温工程；承包方式为纳入土建施工单位的总承包管理范围的专业分包，外墙保温所需一切人工、材料、机械均由乙方提供；综合单价（含税价）为EPS板保温115元/平方米，XPS保温140/平方米，斜板刮腻子刷氟碳漆20元/平方米（氟碳漆为甲供），勒角贴蘑菇砖48元/平方米（蘑菇砖为甲供）；本工程采取综合单价，工程量按投影面积结算；本工程按进度支付工程款，外墙腻子完成后，按实际完成工程量支付40%，工程竣工验收合格后年底前支付至总价的80%，视项目部资金情况最晚在2014年7月前支付至总价的95%，剩余价款作为保修金待保修期满后三个月内一次性付清；协议任何一方不能全面履行职责均属违约，违约造成的经济损失由违约方承担责任。合同签订后，李曼熔遂依约进行了施工。2015年1月18日，双方形成《天山康居苑劳务费结算单》一份，载明：天山康居苑15#、16#、15#社区用房外墙保温工程量及劳务费总价为940474.27元，减去15#楼外墙漆扣除材料款1903元，为938571.27元。郭建辉在该结算单上签字确认。2015年6月1日，李曼熔出具《承诺》一份，载明：“李曼熔在天山康居苑欠范利平挤塑板、苯板材料款共293000元，此款郭总（郭建辉）从李曼熔劳务费中扣除支付给范利平。”2017年3月23日，李曼熔诉至法院，请求如诉。庭审中，郭建辉主张应扣除维修费用1575元、钢筋吊环费用250元、斜屋面刷氟碳漆1225元、分摊家政保洁费用3811.2元，根据郭建辉出示证据显示上述费用均产生于2013-2014年期间，且无李曼熔签字确认，李曼熔亦当庭表示不认可。另，李曼熔主张其还施工了合同外的6#社区用房外墙保温工程，庭审中李曼熔、郭建辉均认可该部分工程系案外人张强实际施工，但李曼熔主张系其找张强去施工的，郭建辉则主张已直接向张强支付工程款。关于付款情况，李曼熔认可已收到工程款310000元，郭建辉主张向李曼熔支付工程款3680000元。庭审中，李曼熔对于郭建辉出示的2013年10月15日金额70000元的收据、2013年10月26日金额100000元的收条以及2014年1月4日金额100000元的收条均予以认可，对2013年9月29日支付给张涛的18000元收条以及2014年1月24日支付给张强的20000元收据均不认可系向李曼熔付款。另，郭建辉还主张于2013年12月31日向李曼熔付款60000元，未举证。一审法院认为，李曼熔、郭建辉于2013年7月13日签订《建筑分包合同》属实，根据合同约定，李曼熔向郭建辉承接天山康居苑三期保障性住房四标段15#-16#、15#社区用房外墙保温工程，该工程的结算价款为938571.27元，郭建辉应当依约向李曼熔支付工程款。因双方合同中对质保期未作约定，根据相关法律规定，保温工程的最低保修期限为5年，涉案工程至今尚在保修期内，故郭建辉应当将工程款支付至95%即891642.71元（938571.27元×95%=891642.71），剩余5%的工程款按照合同约定作为保修金待保修期满后三个月内一次性付清。关于郭建辉主张应扣除维修费用1575元、钢筋吊环费用250元、斜屋面刷氟碳漆1225元、分摊家政保洁费用3811.2元，因上述费用均产生于双方结算之前，李曼熔亦当庭表示不认可，故一审法院不予采信，双方在之后的结算应视为对双方债权债务的确认，而结算时郭建辉并未提出上述费用。关于已付款的数额，郭建辉主张已付款368000元，但因李曼熔对2013年9月29日支付给张涛的18000元收条以及2014年1月24日支付给张强的20000元收据均不认可，郭建辉亦无其他证据证明该款应作为向李曼熔的付款，另郭建辉对于其主张于2013年12月31日向李曼熔付款60000元未能举证，故一审法院不予采纳，已付款数额应以李曼熔认可的310000元为准。对于李曼熔主张其还施工了合同外的6#社区用房外墙保温工程，因合同中对此未做约定，李曼熔亦未能举证张强系为其进行施工，故一审法院不予采信。另，对于应支付给案外人范利平的材料款293000元，李曼熔同意从郭建辉应给付的工程款中扣除，一审法院予以确认。综上，郭建辉应向李曼熔支付剩余工程款288642.71元（891642.71-310000-293000=288642.71）。对于李曼熔主张的违约金22416.28元，因双方在合同中并未做约定，一审法院不予支持。依照《中华人共和国合同法》第二百一十九条的规定，判决一、郭建辉给付李曼熔工程款288642.71元；二、驳回李曼熔的其他诉讼请求。当事人在二审中未提供新证据。本院审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为：当事人对其主张的事实负有举证责任，如不能举证或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、本案中，李曼熔主张郭建辉系乌鲁木齐恒信民生建筑安装有限公司的项目经理，其行为系职务行为，本案的适格被告应是乌鲁木齐恒信民生建筑安装有限公司。但李曼熔对郭建辉的职务身份及郭建辉与乌鲁木齐恒信民生建筑安装有限公司之间的关系未提供证据证明。故对李曼熔的该条上诉主张，本院不予支持。二、李曼熔主张2015年6月25日，由于利给其出具的结算单载明的工程款35033.48元亦应得到支持。对此，本院认为，该结算单仅有于利的签字，未经郭建辉签字确认。对于于利与郭建辉之间的关系以及于利给李曼熔出具结算单的行为对郭建辉是否有约束力的事实，李曼熔未能举证，故李曼熔主张该款由郭建辉承担给付责任缺乏法律依据，本院不予支持。三、李曼熔主张其与郭建辉双方约定的质保期为一年，故质保金应予给付。对于外墙保温工程的质保期，根据国务院《建设工程质量管理条例》以及《民用建筑节能条例》的规定，外墙保温的质保期最低为五年。因国家对外墙保温工程的质保期有明确的强制性规定，当事人的约定不得违反强制性规范，故李曼熔的该条上诉主张无法律依据，本院不予支持。四、李曼熔主张郭建辉应当承担违约金。违约金作为违约责任的承担方式，需当事人明确约定。而李曼熔与郭建辉对郭建辉逾期付款的违约金责任未作约定，故李曼熔要求郭建辉承担逾期付款违约金无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，李曼熔的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2387.57元，由上诉人李曼熔负担（已付）。本判决为终审判决。审判长 黎 剑审判员 王 宏审判员 黄淑梅二〇一七年十月二十三日书记员 马恒雯