四川省遂宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川09民终548号上诉人（原审被告）：唐德全，男，1968年6月17日出生，住四川省射洪县。委托诉讼代理人（特别授权）：杨志勇，四川君易律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘广东，男，1973年2月15日出生，住北京市大兴区。委托诉讼代理人（特别授权）：张林，四川松合律师事务所律师。原审被告：田光友，男，1966年10月7日出生，住四川省射洪县。原审被告：胥凤英，女，1972年11月4日出生，住四川省射洪县。上诉人唐德全因与被上诉人刘广东、原审被告田光友、胥凤英民间借贷纠纷一案，不服四川省射洪县人民法院（2016）川0922民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人唐德全及其委托诉讼代理人杨志勇、被上诉人刘广东的委托诉讼代理人张林到庭参加诉讼。原审被告田光友、胥凤英经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐德全上诉请求：1.撤销原判，发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人在本案的民间借贷合同中系担保人，应当适用关于保证人的法定权利义务的相关规定。2014年11月18日签订的《借款合同》载明借款用途为田光友新厂添购机器设备，付款方式及专用还款账户均为田光友的账户。虽然上诉人与田光友、胥凤英二人共同出具了《收款确认书》，但实际上被上诉人是将该笔款项转入田光友的前述账户，除2015年11月14日上诉人向被上诉人转款20万元外，均是田光友在履行还款义务，故上诉人在本案的民间借贷合同关系中名为借款人，实为保证人。《借款合同》约定的借款期限于2015年11月17日届满，上诉人的保证期间应于2016年5月17日届满。一审中，被上诉人不认可其于2014年11月6日出具给张洪喜的授权委托书及2015年11月14日签订《借款纠纷和解协议书》的事实，表明其不承认在保证期间内向上诉人主张承担保证责任，因此上诉人的保证责任应当予以免除；2.被上诉人2014年11月6日向案外人张洪喜出具授权委托书，委托其对不特定的借款人及借款项目进行催收，因此张洪喜处理借款事务所产生的法律后果应由被上诉人承担。上诉人与张洪喜多次协商后最终签订《借款纠纷和解协议书》，并向被上诉人转款20万元，该协议书的约定当然对被上诉人产生约束力；3.一审法院未通知张洪喜参加诉讼属程序错误。刘广东辩称，1.关于上诉人述称在本案借贷关系中系担保人的问题，《借款合同》明确载明唐德全的身份为借款人，上诉人应当对“借款人”的含义有清晰的认识和了解，其辩称自己是担保人的说法没有事实和法律依据；2.关于上诉人持有《借款纠纷和解协议书》并基于该协议还款20万元的问题，签订《借款纠纷和解协议书》没有被上诉人的书面授权，不排除上诉人与张洪喜达成协议以免除自身债务的可能。该协议由于没有被上诉人的授权认可，故该免除上诉人责任的协议不能对被上诉人产生效力；3.关于张洪喜未到庭参加诉讼的问题，一是上诉人没有举证证明张洪喜与被上诉人的关系，二是若强行要求张洪喜到庭参加诉讼，将严重影响本案审理进程，损害被上诉人的权利。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告田光友、胥凤英均未发表答辩意见。刘广东向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同偿还原告借款本金249994元，借款期限内利息30008元；2.判令被告依据合同承担违约责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年11月18日，被告田光友、胥凤英、唐德全通过冠群驰骋金融信息服务（上海）有限公司提供的借款信息，向原告刘广东借款100万元，并签订《借款合同》，合同载明“……第一条借款基本信息1、借款用途：用于新厂添购设备借款本金数额：人民币（大写）壹佰万元整（小写）￥1000000元还款期数、借款起止日期：12期2014年11月18日起至2015年11月17日止2、付款方式出借人提供现金加银行转账，付至借款人指定如下账户：户名（与借款人姓名一致）：田光友开户银行：中国建设银行四川省射洪县支行会计柜台账号：……借款人收到款项后，应为出借人出具本人签署的《收款确认书》，作为本合同的附件。3、借款人专用还款账户：…….第二条本息偿还方式1、分期还款表自2014年12月起至2015年11月17日止分12期按月每期还款93334元……第七条罚息和违约责任1、借款人晚于本合同第二条《分期还款表》约定的还款日期还款的，应向出借人支付罚息和违约金。2、计算方法（1）罚息：每日按当期应还未还款金额的0.05%计收罚息，每期单独计算，直至当期欠款还清之日止。（2）违约金:违约金为当期应还未还金额的10%，每期单独计算……”同日，被告田光友、胥凤英、唐德全签订《关于保证金退还或罚没的补充协议》，约定：借款人在向出借人借款时，需向出借人交纳借款本金的4%（40000元）作为保证金。借款人应于出借人向其提供借款本金时一次性全额支付给出借人。借款人按照《借款合同》的约定按时足额偿还借款本息，无任何违约情形的，则在借款人偿还全部借款本息后的7个工作日内，出借人无息退还借款人。借款人未按照《借款合同》按时足额偿还借款本息，如出现逾期还款、提前还款、不足额还款等违约情形的，由此产生的罚息、违约金等优先从保证金中扣除。同日，被告田光友、胥凤英、唐德全作为甲方（借款人）与乙方（顾问方）冠群驰骋金融信息服务（上海）有限公司签订《信用咨询及管理服务协议》约定：甲方经乙方推荐，与特定的出借人刘广东于2014年11月18日签署了借款本金100万元的《借款合同》，完成借款。甲方应向乙方支付服务费人民币12万元。服务费，是指因乙方为甲方提供信用咨询、评审、推荐出借人等系列信用相关服务而由甲方支付给乙方的报酬。甲方应于出借人向其提供借款本金时一次性全额支付给乙方。《信用咨询及管理服务协议》签订后，冠群驰骋金融信息服务（上海）有限公司出具了《还款管理服务说明书》，对该笔借款的还款账户、还款账户最低余额、还款时间、无法按时足额还款时及违约时长超过15天的相关费用、不能按时还款时的逾期违约金和罚息的计算方式、提前一次性还款的服务、还款分期表及其他事项作出了说明，被告田光友、胥凤英、唐德全在《还款管理服务说明书》的借款人处签字捺印。同日，被告田光友、胥凤英、唐德全向原告刘广东出具《收款确认书》确认三人收到刘广东借款本金100万元。2014年11月19日，原告刘广东招商银行账号52×××5向被告田光友中国建设银行账号62×××7转账84万元。借款后，至2015年8月18日，被告田光友、胥凤英、唐德全已按照约定偿还原告刘广东本金750006元和利息、罚息及违约金100332元，后不再偿还借款本息。在所还款项中，有20万元系被告唐德全根据其在审理中所出示的与张洪喜2015年11月14日签订的《借款纠纷和解协议书》于当日通过建设银行转入原告刘广东账户。一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。被告田光友、胥凤英、唐德全为共同借款人与原告刘广东签订《借款合同》约定借款本金为100万元，但自然人之间的借款合同是一种实践性合同，合同的成立及生效需要双方当事人对借款达成合意，以及出借人向借款人实际交付借款两个要件。本案中原告刘广东于合同签订后通过银行向被告田光友实际转账金额为84万元；虽然原告方在庭审中诉称代被告向案外人冠群驰骋金融信息服务（上海）有限公司支付服务费12万元，但未提交已实际支付该笔款项给案外人的支付凭证和收款依据，对原告主张该笔代被告支付的服务费12万元，不予认可。原告诉称按照约定应收取保证金40000元以抵扣借款本金及利息，无法律依据，不宜将其计入借款本金，该保证金实为预先支付的利息；借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，故原告实际给付被告借款本金为84万元。《借款合同》中双方约定罚息每日按当期应还未还款金额的0.05%计收，每期单独计算，直至当期欠款还清之日止；违约金为当期应还未还金额的10%，每期单独计算。已经超过法律保护的范畴，一审法院予以调整，应按年利率24%支付借款利息、逾期罚息和违约金。借款后，被告田光友、胥凤英、唐德全已按照约定偿还原告本金750003和利息、罚息等100332元，故尚下欠本金89994元。被告唐德全、胥凤英作为借款人与田光友共同与原告签订《借款合同》，签订合同时并未对合同条款、借款人身份、利息计算、借还款日期等提出异议，可见其对借款事实是明知的，对承担的风险及法律责任亦有预知，签订合同行为系其真实意思表示，故两被告亦应按照合同约定履行还款义务。被告唐德全认为自己没有参与借款使用不同意承担还款责任的抗辩无事实依据及法律依据，不予采纳；其提出的已经与原告刘广东签订《借款纠纷和解协议书》，应当免除还款责任的辩解，因其在诉讼中未能举出充分的证据予以证明，不予采纳。综上所述，对于原告刘广东的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百九十六条、第二百条、第二百零一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的意见》第二十七条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：“一、由被告田光友、胥凤英、唐德全于判决生效后10日内偿还原告刘广东借款本金89994元及利息、违约金、罚息，利息、违约金、罚息从2015年8月19日起以借款本金89994元计按照年利率24%计算至还清之日止。二、驳回原告刘广东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8827元，公告费600元，共计9427元，由原告刘广东负担6327元，被告田光友、胥凤英、唐德全负担3100元。”二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人双方进行了证据交换和质证。对本案二审争议的事实，本院认定如下：上诉人唐德全提交了如下新证据，1.被上诉人刘广东于2014年11月6日出具给张洪喜的《授权委托书》原件照片和手机拍摄日期截屏照片；2.刘广东个人印鉴折角对比照片；3.上诉人唐德全与张洪喜、张洪波的短信截屏；4.《借款纠纷和解协议书（草稿）》复印件一份；5.签订《借款纠纷和解协议书》当天的现场录音光盘两张（附书面摘要）；6.前述印鉴折角对比照片和现场录音存档日期的截屏照片；7.徐某、杨某和、赵某的书面证言各一份。8.证人赵某、杨某和当庭证言。上述证据拟证实张洪喜受刘广东委托处理本案借款相关催收事务的事实，《借款纠纷和解协议书》系合同当事方真实意思表示，上诉人唐德全向被上诉人刘广东一次性支付20万元后，刘广东免除唐德全在本案借款中所涉一切义务。结合被上诉人的质证意见，合议庭经评议对证据1-2的真实性、合法性、关联性予以确认；对证据3-6的关联性不予确认；对证据7-8的真实性、合法性、关联性予以确认。二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，2014年11月6日刘广东向案外人张洪喜出具授权委托书，刘广东作为出借人或债权受让人授权张洪喜作为其债权催收代理人。张洪喜的代理权限包括代为与借款人、担保人协商具体还款事宜；代为与借款人、担保人签订还款文件及其他相关文件等。代理期限为自刘广东在授权委托书上签字之日起至上述事项办理完毕止。授权委托书附特别声明：受托人在催款过程中，不能接收借款人、担保人提供的现金还款。借款人、担保人只有将款项打入刘广东本人银行账号方视为有效还款。2015年11月14日，张洪喜与上诉人唐德全在射洪县城一茶楼协商归还本案借款的相关事宜。张洪喜经与唐德全协商后就本案借款达成了《借款纠纷和解协议书》，协议书约定：“1.出借人刘广东的委托代理人张洪喜保证其所持授权委托书真实有效，非伪造或变造，其授权是出借人刘广东的真实意思表示；2.出借人承诺在唐德全与本协议签订三日内向委托特别授权代理人张洪喜指定的账户（开户行：中国人民建设银行；开户人姓名：刘广东；银行账户：62×××19支付20万元人民币后，免除署名借款人唐德全本人在ＧＱＳＣ001854号借款合同中的一切法律责任，并保证今后不得以任何理由或借口并借任何形式（司法或非司法途径）追究唐德全的责任。”张洪喜作为甲方特别授权委托代理人，唐德全作为乙方，徐某、杨某作为见证人均在该协议书上签字捺印。《借款纠纷和解协议书》签订当日，唐德全通过银行转账的方式向刘广东的中国建设银行账户62×××19转款人民币20万元。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.上诉人唐德全在本案借款合同中是借款人还是保证人。上诉人唐德全称在本案中原审被告田光友、胥凤英才是实际借款人，刘广东借款是转账给田光友，也是由田光友偿还大部分本金和利息，唐德全本人仅是通过银行转账偿还了一笔20万的借款。刘广东作为借款人未在保证期间内要求上诉人唐德全履行保证责任，因此唐德全的保证责任应当免除。经查，原审证据中证实本案借贷关系成立的《借款合同》、《还款管理服务说明书》、《收款确认书》、《信用咨询及管理服务协议》及《关于保证金退还或罚没的补充协议》中唐德全与田光友、胥凤英均作为共同借款人签字确认，且唐德全本人通过银行转账的方式向刘广东还款20万的事实，也得到了被上诉人刘广东的认可。因此，上诉人唐德全在本案借款的地位应当认定为借款人，故唐德全该上诉理由不能成立，本院不予支持；2.上诉人唐德全在本案中是否应当免除还款义务。一、二审证据中被上诉人刘广东出具给张洪喜的2014年11月6日《授权委托书》、刘广东印鉴折角对比照片、《借款纠纷和解协议书》、中国建设银行唐德全向刘广东转账20万的银行转账凭证以及证人徐某、杨某和、赵某的证言等证据可以相互印证，形成证据锁链证实案外人张洪喜受被上诉人刘广东委托向唐德全催收本案借款，双方经协商后签订《借款纠纷和解协议书》约定由唐德全一次性还款20万元后，免除唐德全对本案借款的还款责任。被上诉人刘广东承认对张洪喜从事借款催收工作知情，并曾向张洪喜出具过空白授权委托书，但否认在本案中授权过张洪喜催款。但根据《授权委托书》上的内容，刘广东属全权委托张洪喜开展借款催收工作，未指明具体处理借款事项。结合《借款纠纷和解协议书》及协议书签订当日上诉人唐德全向被上诉人刘广东按协议书约定银行账户转账20万的事实，本院对被上诉人刘广东于2014年11月6日出具给张洪喜的《授权委托书》、唐德全与张洪喜于2015年11月14日签订的《借款纠纷和解协议书》的真实性予以确认。《借款纠纷和解协议书》是借款双方真实意思表示，协议双方应当按照协议书约定的内容履行各自的权利义务。本案中由于上诉人唐德全与原审被告田光友、胥凤英是共同借款人，故其三人应当对出借人刘广东承担借款的共同清偿责任。根据和解协议书的约定，上诉人唐德全偿还部分借款后，作为债权人的刘广东免除了连带债务人之一唐德全的清偿责任，故上诉人唐德全在本案中不应再承担还款义务。上诉人唐德全的该上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，唐德全的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分事实不清，对唐德全承担责任部分处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销四川省射洪县人民法院（2016）川0922民初1488号民事判决；二、由原审被告田光友、胥凤英于本判决生效之日起10日内向被上诉人刘广东支付借款本金89994元及利息、违约金、罚息，利息、违约金、罚息的计算方法为：以本金89994元为基数，从2015年8月19日始计算至本判决确定的给付之日止，以年利率24%为标准计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息、违约金、罚息计算至本金付清之日止；三、驳回刘广东对唐德全的诉讼请求及刘广东的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8827元，公告费600元，共计9427元，由原告刘广东负担6327元，被告田光友、胥凤英负担3100元；二审案件受理费3100元，公告费600元，由原审被告田光友、胥凤英负担2200元，由被上诉人刘广东负担1500元。本判决为终审判决。审判长  任红兵审判员  康 英审判员  杨怡伶二〇一七年十月三十日书记员  张 琪