山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终9023号上诉人（原审被告）：台玻青岛玻璃有限公司。法定代表人：林伯实，董事长。委托诉讼代理人：张宝菊，山东文康律师事务所律师委托诉讼代理人：马进松，山东文康律师事务所律师被上诉人（原审原告）：冯俊珍。委托诉讼代理人：陈艳，山东晨鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘运中，山东晨鸿律师事务所律师。上诉人台玻青岛玻璃有限公司（以下简称台玻公司）因与被上诉人冯俊珍劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初4552号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人台玻公司的委托诉讼代理人张宝菊、马进松，被上诉人冯俊珍的委托诉讼代理人陈艳，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。台玻公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，确认上诉人与被上诉人解除劳动合同合法，改判上诉人与被上诉人不继续履行劳动合同;2、撤销一审判决第二项，改判上诉人不向被上诉人支付病假工资差额1617元、2014年12月31日至2015年5月31日期间待岗工资2346元。3、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定上诉人与被上诉人违法解除劳动合同，并判决上诉人与被上诉人恢复劳动关系，明显属于认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。（一）一审判决认定被上诉人不属于无故旷工，明显属于认定事实不清。1、上诉人处的《员工工作规则》通过民主程序制定，并且依法告知了被上诉人，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，该《员工工作规则》可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。2、上诉人处《员工工作规则》第47条第9款明确规定：“员工不办理任何请假手续或请假未经批准不出勤者，属于旷工行为”，自2015年6月1日起，被上诉人在未履行任何请假手续的情况下未到上诉人处工作，其行为应当被认定为旷工。3、因被上诉人存在旷工行为，符合上诉人处《员工工作规则》第47条第9款规定的严重违反规章制度的情形，上诉人在征求工会意见后，依据《劳动合同痃》第三十九条规定与被上诉人解除劳动合同，并非违法解除。综上，一审判决回避了被上诉人未履行请假手续的事实，未依据上诉人处合法有效的《员工工作规则》认定被上诉人属于旷工的事实，明显认定事实不清。（二）一审判决认定上诉人与被上诉人解除劳动合同程序违法，明显属于适用法律错误。1、上诉人与被上诉人解除劳动合同的法律依据是《劳动合同法》第三十九条的规定，且上诉人已根据《劳动合同法》第四十三条的规定提前通知了工会，上诉人系依法与被上诉人解除劳动合同，并不存在任何违反法定程序的情形。2、一审判决根据原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第35条规定，以上诉人在被上诉人医疗期满后，没有对被上诉人进行劳动能力鉴定，也没有通知被上诉人上班为由，认定上诉人与被上诉人解除劳动合同违反了法定程序，明显属于适用法律错误。综上，一审判决在已查明上诉人系以被上诉人严重违纪为由与其解除劳动合同的情况下，依据原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第35条规定认定上诉人程序违法，明显属于适用法律错误。（三）上诉人系依法与被上诉人解除劳动合同，且双方之间的劳动合同已经继续履行，一审判决恢复上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系，明显属于适用法律错误。根据一审查明的事实，被上诉人自2014年9月30日生病之后再未到上诉人工作，至今已经接近两年，双方之间的劳动合同明显已经不能继续履行，一审判决恢复上上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系，明显属于适用法律错误。二、一审判决上诉人向被上诉人支付病假工资差额、待岗工资等，明显属于认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。（一）被上诉人自2014年9月30日起休病假，上诉人已依法足额向被上诉人支付了病假工资，不存在拖欠被上诉人病假工资的情形。（二）一审中，被上诉人的诉讼请求为支付“2014年9月30日至2015年10月30日期间的病假工资32500元”，并未要求支付“待岗工资”，一审判决在被上诉人未提出相关主张的情况下，自行判决上诉人支付“待岗工资”，明显属于认定事实不清，适用法律错误。冯俊珍辩称，一审认定的事实当中除了关于认为被上诉人请事假之外的其他事实认定正确，适用法律正确。因此，请驳回上诉人的上诉请求。被上诉人之所以没有上诉是考虑到各种原因，并非是对一审判决的全部认可。冯俊珍向一审法院起诉请求：1、判决台玻公司于2015年6月18日解除劳动合同行为违法，冯俊珍与台玻公司继续履行劳动合同；台玻公司支付冯俊珍2010年7月1日至2015年6月30日期间带薪年休假工资17241.30元及2014年9月30日至2015年10月30日期间的病假工资32500元；2、案诉讼费由台玻公司承担。一审法院经审理查明，1、2010年7月5日，冯俊珍到台玻公司工作，并签订了劳动合同，合同期限为2010年7月5日至2011年7月4日。合同到期后，双方又续签二年的劳动合同。2013年7月5日，双方签订了无固定期限劳动合同。2、冯俊珍于2014年9月30日生病，××M3型”，至2015年9月29日多次入院治疗，其中2015年5月28日至6月24日第11次住院，2015年8月5日至8月7日第12次住院，2015年8月15日至8月30日第13次住院，2015年9月14日至9月29日再次住院。2014年9月30日之后，冯俊珍未再上过班。3、冯俊珍工资已发放至2015年3月份，2014年10月份至2015年3月份的工资分别为900.93元、900.93元、1200元、900.93元、980.93元、877.93元。冯俊珍与台玻公司双方均认可冯俊珍患病前12个月的月平均工资为2199.55元。4、冯俊珍称其累计工作年限为15年，但未提供足够证据予以证明。冯俊珍提供的《郭家台子社区居委会证明》《胶南市六汪镇法家庄村民委员会证明》、《胶南市六汪镇教育办公室出具的证明》，证明冯俊珍在1992年3月至1995年7月期间在法家庄小学任教，但台玻公司对上述《证明》的真实性不予认可。5、台玻公司提供的《事假申请表》显示：2015年3月30日至2015年5月29日期间，台玻公司给予冯俊珍事假，事假理由为：患病在家休养（病假期已满）。6、2015年6月17日，台玻公司以冯俊珍自2015年6月1日起，无故不请假不上班，连续旷工已达5天为由，依据《员工工作规则》第47条第9款规定，决定给予冯俊珍解除劳动合同的处分，对此，征求工会的意见。台玻公司工会于同日答复台玻玻璃公司，同意台玻公司给予冯俊珍解除劳动合同的处分。2015年6月18日，台玻公司解除了与冯俊珍的劳动合同。7、《员工行为规则》第47条第9款规定：员工不办理任何请假手续或请假未经批准不出勤者，属旷工行为；员工全年无故旷工累计5个工作日及以上者，属于严重违反公司规章制度情形，经查证确实者给予辞退或解除合同的处分并根据情节追偿经济损失。台玻公司提供的《关于台玻青岛玻璃有限公司修订补充部分条款的讨论意见》、《台玻青岛玻璃有限公司工会委员会员工代表讨论登记表》显示《员工行为规则》的修订经过职工代表的讨论。《厂内培训记录表》上有冯俊珍的签字。8、2015年12月25日，冯俊珍向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“黄岛区劳动仲裁委”）提起劳动仲裁，请求：请求判决台玻公司于2015年6月18日解除劳动合同违法，冯俊珍与台玻公司继续履行劳动合同；台玻公司支付冯俊珍2010年7月1日至2015年6月30日期间带薪年休假工资17241.30元及2014年9月30日至2015年10月30日期间的病假工资32500元。黄岛区劳动仲裁委于2016年2月23日作出青黄劳仲案字(2016)第20065号裁决书，裁决：1、台玻公司自裁决生效之日起十日内一次性支付冯俊珍2014年9月30日至2014年12月30日期间的病假工资1142.02元及2014年12月31日至2015年5月31日期间的待岗工资2346元，两项共计3488.02元；2、驳回冯俊珍的其他仲裁请求。冯俊珍不服仲裁裁决，遂诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）台玻公司解除与冯俊珍的劳动合同是否合法；（二）台玻公司应当支付冯俊珍病假工资的数额；（三）台玻公司是否拖欠冯俊珍带薪年休假工资。一、台玻公司解除与冯俊珍的劳动合同是否合法。一审法院认为，台玻公司解除与冯俊珍的劳动关系不合法，理由如下：第一，台玻公司解除与冯俊珍的劳动关系，违反了法定程序。原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第35条规定：“请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同；医疗期满后仍不能从事原工作也不能从由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。”由于冯俊珍在医疗期满并未病愈，仍在接受治疗，所以根据规定，在冯俊珍医疗期满之后，台玻公司应当通知冯俊珍对冯俊珍劳动能力进行鉴定，并根据鉴定的结果，再决定劳动合同是否还能履行，如不能履行，再决定是否解除与冯俊珍的劳动合同，并给予相应的待遇。然而在本案中，冯俊珍医疗期满后并未病愈，台玻公司既没有对冯俊珍的劳动能力进行鉴定，也没有通知其上班，径行解除与冯俊珍的劳动合同，违反了法定程序。第二，台玻公司认定冯俊珍无故旷工不当。从冯俊珍提供的病历来看，2015年5月28日至6月24日，冯俊珍正在住院，而且在此之后还有多次住院的记录，这说明冯俊珍正在生病住院，客观上无法工作，并非是有能力上班而不上班，所以冯俊珍的行为并不属于无故旷工。二、台玻公司应当支付冯俊珍病假工资的数额。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第3条规定“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。”即使算上冯俊珍当教师的三年又四个月的工作年限，冯俊珍提供的证据也不足以证明其有十年工作经历，至冯俊珍生病时，冯俊珍在台玻公司处工作尚不满5年，所以冯俊珍应当享有的医疗期为三个月，医疗期到2014年12月31日止。故冯俊珍主张2015年1月至10月的病假工资无法律依据，一审法院不予支持。仲裁裁决台玻公司支付冯俊珍2014年12月31日至2015年5月31日期间的待岗工资2346元，因台玻公司未对仲裁提起诉讼，视为台玻公司同意向冯俊珍支付上述期间的待岗工资。《青岛市企业工资支付规定》第20条（一）规定：“劳动者因病或者非因工负伤停止工作，××救济费：（一）在规定的医疗期内，停工医疗累计不超过6个月的，由用人单位发给本人工资70%的病假工资，因支付给冯俊珍2015年10月份、11月份、12月份的工资低于上述标准，所以台玻公司应当给冯俊珍补足医疗期工资差额1617元。三、台玻公司是否拖欠冯俊珍带薪年休假工资。《职工带薪年休假条例》第4条规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。”2014年，冯俊珍已休病假3个月，所以冯俊珍不享有2014年度的带薪年休假。2015年，冯俊珍一直未上班，且台玻公司已给了其三个月事假，所以冯俊珍亦不应再享有2015年的休假。台玻玻璃公司的工资单和考勤表只保存二年，做法并不违反法律的规定，故2010年至2013年期间带薪休假的举证责任在冯俊珍，现冯俊珍没有证据证明其未休假，故其应当承担举证不能的法律后果。台玻公司未对劳动仲裁提起诉讼，视为对仲裁的认可。综上，一审法院判决如下：台玻公司解除与冯俊珍劳动合同违法，恢复台玻公司与冯俊珍劳动合同关系；二、台玻公司于判决生效之日起十日内支付冯俊珍病假工资差额1617元及2014年12月31日至2015年5月31日期间的待岗工资2346元；三、驳回冯俊珍的其它诉讼请求。案件受理费10元（冯俊珍已预交），减半收取5元，由台玻公司负担。本院查明的其他事实与一审法院查明一致。本院认为，关于双方是否应恢复劳动关系的问题，因被上诉人被诊断为××M3型”而多次住院进行治疗，上诉人在被上诉人医疗期满后，未通知被上诉人进行劳动能力鉴定，亦未通知其上班，上诉人直接以其旷工为由解除劳动合同程序违法，一审法院判令双方恢复劳动关系并无不当。上诉人主张被上诉人无故旷工以及解除劳动合同合法，本院不予支持。上诉人主张其已足额支付了被上诉人病假工资，与事实不符，一审法院核算并判令其支付欠付差额，符合法律规定。另外，上诉人主张被上诉人未主张待岗工资，一审判令其支付错误，但仲裁裁决裁令被上诉人支付该项费用，上诉人未提起诉讼，视为对该项仲裁裁决的认可，一审予以确认并无不当。综上，上诉人上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人台玻青岛玻璃有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 明审判员 王化宿审判员 齐 新二〇一七年十月十日书记员 王 繁