江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终4854号上诉人（原审被告）：袁吉瑞，男，1981年1月9日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张新生，江苏胜家律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周尚，男，1981年11月14日出生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审原告）:刘传明，男，1966年1月29日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：高虎，江苏浩然风律师事务所律师。上诉人袁吉瑞、周尚因与被上诉人刘传明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2017）苏0312民初846号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人袁吉瑞及其委托诉讼代理人张新生，上诉人周尚，被上诉人刘传明的委托诉讼代理人高虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁吉瑞、周尚上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：被上诉人原驾驶的车辆为苏Ｃ×××××号罐车，被上诉人驾驶的苏Ｃ×××××号罐车，两上诉人并不知道。被上诉人对该车辆性能不能完全掌握，因此在工作时操作不当，存在重大过失，被上诉人应承担50%的责任。刘传明辩称，依据上次诉讼及本案一审时查明的事实，两上诉人之间系合伙关系，因此依据法律规定，提供劳务一方因劳务受到损失的，根据双方的过错承担责任，两上诉人应当承担连带责任。刘传明向一审法院起诉请求：1、判令袁吉瑞、周尚赔偿医药费222元、伤残赔偿金80304元（40152元/年×20年×10%）、误工费15394.8元（5131.6元/月×3个月）、护理费1440元[（14×7-80）×80元/天]、营养费3060元[（14×7-8）×34元/天]、鉴定费1300元，共计102220.8元；2、本案诉讼费由袁吉瑞、周尚承担。一审法院认定事实：刘传明受雇于袁吉瑞、周尚，从事罐车运输工作。2016年7月15日下午，刘传明在进行翻灰工作时，在车上用三角带绑定放灰管时，由于三角带断裂致使刘传明从车上摔下受伤。刘传明受伤后，被送至徐州市第一人民医院住院治疗，行右桡骨远端粉碎性骨折闭式复位外固定术＋左髋关节脱位闭式复位术，于2016年7月23日出院，诊断为右桡骨远端粉碎性骨折、左髋臼骨折、左髋关节脱位、牙齿缺少、头面部外伤、全身多处软组织损伤，出院医嘱为出院带药、定期复查、建议6-8周内视复查情况拆除右前臂外固定装置、3月内视复查情况去除外固定支具、建议左髋部手术治疗、术后加强营养、住院期间及院外需陪护、3月内患肢避免负重等。刘传明住院8天，医疗费为30083.34元。刘传明伤后，周尚给付刘传明11000元。另查明，刘传明为A2驾驶证，刘传明具有道路运输从业人员资格，从业资格类别为货运驾驶员，初次发证时间2002年7月15日，有效期至2020年3月26日；2009年10月14日，徐州市贾汪区农村社会养老保险事业管理处向刘传明核发了贾汪区被征地农民基本生活保障卡；证人袁某当庭陈述“其与刘传明是工友关系，在被告袁吉瑞、周尚处干活，给二被告开车。2016年7月15日，其和刘传明一起在电厂干活时，刘传明从车上掉下摔伤。平时工资由二被告发放，每月5000元，每天60元生活费。被告袁吉瑞、周尚是合伙关系。刘传明干了3、4个月。周尚不在的时候，袁吉瑞做主。被告袁吉瑞、周尚说是二人合伙买的车，有什么事也是他们二人共同协商处理”。本案在审理过程中，经刘传明申请，法院委托徐州医学院司法鉴定所对刘传明进行伤残等级、误工期限、营养期限及护理期限进行鉴定。徐州医学院司法鉴定所于2017年5月2日出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘传明右腕部的损伤构成人体损伤十级伤残，误工期限为26周左右，护理期限为14周左右，营养期限为14周左右。为此，刘传明支付鉴定费1300元。刘传明因与袁吉瑞、周尚提供劳务者受害责任纠纷于2016年8月12日诉至一审法院，一审法院以（2016）苏0312民初7029号立案受理，经审理认为，“依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，刘传明在受雇于被告袁吉瑞、周尚工作期间从车上掉下摔伤，通过刘传明提供的证人证言，可以认定二被告为合伙关系，被告袁吉瑞、周尚作为刘传明刘传明的雇主，应对刘传明的合理损失承担相应的赔偿责任。刘传明在工作过程中未能注意自身安全，对于损害的发生亦存在一定过错，可适当减轻被告的赔偿责任。综合本案案情，酌定刘传明承担10%的民事责任，被告袁吉瑞、周尚承担90%的赔偿责任。……认定刘传明的各项损失为：1、医疗费：30083.34元；2、误工费：刘传明具有道路运输从业人员资格，本院参照道路运输业在岗职工平均工资56406元/年计算，误工期限刘传明主张3个月，结合刘传明伤情本院予以支持，计14101.5元；3、护理费：参照护工收入标准支持80元/天，护理期限结合刘传明伤情酌定80天，计6400元；4、住院伙食补助费：20元/天×8天＝160元；5、营养费：16元/天×8天＝128元；6、交通费：酌定支持500元”。遂于2016年11月3日作出判决，“一、被告袁吉瑞、周尚于本判决生效后十日内赔偿刘传明刘传明各项损失共计35235.56元；二、驳回刘传明刘传明的其他诉讼请求”。一审法院（2016）苏0312民初7029号民事判决书已生效。一审法院认为，刘传明与袁吉瑞、周尚间形成雇佣关系，刘传明在从事雇佣活动过程中身体受到伤害的事实已为法院生效判决确认，袁吉瑞、周尚拒不到庭参加诉讼是对自己诉讼权利的放弃，并不影响法院的审判。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘传明在工作过程中未能注意自身安全，对于损害的发生亦存在一定过错，可适当减轻被告的赔偿责任。综合本案案情，酌定刘传明承担10%的民事责任，袁吉瑞、周尚承担90%的赔偿责任。经刘传明举证，结合司法鉴定意见书关于“被鉴定人刘传明右腕部的损伤构成人体损伤十级伤残，误工期限为26周左右，护理期限为14周左右，营养期限为14周左右”的鉴定意见，确认刘传明的各项损失为：医疗费222元；对于刘传明主张的误工费，刘传明具有道路运输从业人员资格，且事故也发生在从事罐车运输工作中，参照道路运输业在岗职工平均工资56406元/年计算，扣除已经法院判决袁吉瑞、周尚给付的3个月误工费，确认刘传明误工费为15144.62[（26-12）×7×56406元/365]元；护理费：参照护工收入标准支持80元/天，结合鉴定意见14周左右的护理期限，扣除已经法院判决袁吉瑞、周尚给付的80天的护理费，确认刘传明的护理费为1440[（14×7-80）×80元/天]元；营养费：3060[（14×7-8）×34元/天]；刘传明为失地农民，因伤致残为10级，残疾赔偿金为80304（20年×40152元/年×10%）元。综上，遂判决：一、袁吉瑞、周尚赔偿刘传明医疗费199.8元、误工费13630.16元、护理费1296元、营养费2754元、残疾赔偿金72273.6元，合计90153.56元，于判决生效后十日内付清；二、驳回刘传明的其余诉讼请求。二审期间，上诉人袁吉瑞、周尚向法庭提供6211出车记录单，6211、137登记证书及行驶证，证明当时刘传明开的是6211车，误把137开走，刘传明不是受雇于137车主，刘传明也不是干了三四个月。被上诉人刘传明质证认为出车记录单只能证明刘传明驾驶过该辆车，并不能证明刘传明没有驾驶过137车，且两辆车刘传明都开过，其他证据不能证明上诉人的观点。本院认为，上诉人提供的证据不能证明被上诉人在受伤时存在重大过错，不能认定作为本案定案依据。二审查明事实与一审认定事实相一致，本院予以确认。本院认为，上诉人袁吉瑞、周尚上诉主张被上诉人刘传明在工作时不能按照通常的操作规程导致其从车上摔下，存在重大过失，应承担50%的责任。但上诉人并未向法庭提供有关此方面的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人袁吉瑞、周尚应承担举证不能的不利后果。且上诉人袁吉瑞、周尚与被上诉人刘传明之间的法律关系及相关事实业已由（2016）苏0312民初7029号生效民事判决所确定。故上诉人袁吉瑞、周尚以被上诉人存在重大过错，应承担50%责任的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。至于袁吉瑞、周尚在二审庭审中补充的上诉请求，因超过上诉期限，本院不予理涉。综上所述，上诉人袁吉瑞、周尚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由上诉人袁吉瑞、周尚负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  孙尚武审判员  王 峰二〇一七年十月十六日书记员  刘文婷