广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终14553、14554号上诉人[原审法院（2017）粤0112民初548号案被告、（2017）粤0112民初571号案原告]：方洁。委托诉讼代理人（方洁的丈夫）：王旭辉。被上诉人[原审法院（2017）粤0112民初548号案原告、（2017）粤0112民初571号案被告]：广州市乐商软件科技有限公司。法定代表人：焦宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓以超，广东广鸿律师事务所律师。上诉人方洁因与被上诉人广州市乐商软件科技有限公司（下称广州乐商公司）劳动争议纠纷两案，不服广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初548、571号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。原审法院判决:一、广州市乐商软件科技有限公司应当于判决发生法律效力之日起七日内向方洁支付销售提成4404元；二、广州市乐商软件科技有限公司应当于判决发生法律效力之日起七日内向方洁支付违法解除劳动合同赔偿金10650.15元；三、驳回广州市乐商软件科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回方洁的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的,应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，从判决确定的履行期限届满次日起,加倍支付延迟履行期间的债务利息。两案受理费合计20元,由广州市乐商软件科技有限公司负担。上诉人方洁上诉请求：依法判决广州乐商公司向方洁支付违法解除劳动合同赔偿金11753.94元、违法约定试用期赔偿金11753.94元、销售提成74240元。广州乐商公司通过非诚信诉讼行为，滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务、广州乐商公司应向无过错方方洁支付合理维权费用公证费1210元、律师费5000元，共计6210元。被上诉人广州乐商公司答辩称：同意原审判决结果，不同意上诉人的上诉请求与理由。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院另查，本案一审期间，方洁为证明其应得提成及计算方法，提交了《广州市乐商软件科技有限公司销售部销售顾问管理制度2016年1月1日》（V1.3），规定：7.1销售部薪资标准：总工资=基本工资+增值工资+岗位工资+特殊津贴，特殊津贴由绩效奖金、业绩提成、区域补贴、年终奖几大部分组成。7.2级别及薪酬规定提成标准除实习期外均为10%。7.6.1项目提成标准及计算方式：项目总提成=（合同金额-合同总成本）*综合提成系数，项目综合提成系数=（产品金额+源码金额*70%+定制金额*40%+取证金额+实施金额*40%）*10%合同总金额，合同总成本包括：业务成本、评测成本、服务成本和税费成本。7.6.2按阶段提成：适用人群为销售顾问。7.6.3阶段提成标准：项目总提成*阶段发放比例*阶段评分系数*80%。公司对各阶段提成发放80%，剩余20%在收到项目尾款后一并发放。据此规定方洁主张乐商公司未足额发放提成,在本案一、二审中就其主张的提成的计算依据、计算方法和金额提交了书面说明：（1）乐商公司与山西太行医药集团有限公司签订的合同（编号“iMall+B2B-TH-2016-7-20”），合同总价537000元，评测费20000元、服务费15000元、税费6%为32220元。计算提成总金额537000-20000-15000-32220=469780元。总提成469780×10%=46978元。回款情况：2016年8月销售回款为20万元，占合同总额的37.24%，该阶段提成比例是37.24%，已支付提成为12261.15-2641.76=9619.39元。该合同约定的履行期7个月，从2016年7月20日至二审庭审之日2017年9月20日已经14个月，视为合同款项已经全部支付，广州乐商公司尚欠提成为46978-9619.39=37358.61元。（2）乐商公司与江西仁和中方医药股份有限公司签订的合同（编号“iMall+B2B-RHZF-2016-8-10”），合同总价135000元，评测费25000元、服务费15000元、税费6%为8100元。计算提成总金额135000-25000-15000-8100=86900元，总提成86900×10%=8690元。回款情况：8月回款5.4万元，已支付提成为8690×54000/135000×0.95×80%=2641.76元。该合同履行期4个月，从2016年6月16日合同签订至二审庭审之日2017年9月20日已经15个月，视为合同款项已经全部支付，尚欠提成为8690-2641.76=6048.24元。（3）乐商公司与江西仁者药业有限公司签订的合同（编号“iMall+B2B-JXRZ-2016-6-16”），合同总价150000元，评测费30000元、服务费15000元、税费6%为9000元。计算提成总金额150000-30000-15000-9000=96000元，总提成应为96000×10%=9600元。回款情况:6月回款6万元,已支付提成为4800×6万/15万×80%×0.68=1044.48元；7月回款3万元，已支付提成为4800×3万/15万×80%×0.9=691.2元。2016年11月24日已经全部回款，尚欠提成9600-1044.48-691.2=7864.32元。（4）乐商公司与长治市广泰大药房连锁有限公司签订的合同（编号“iMall+B2B-GT-2016-7-20”），合同总价458000元，评测费20000元、服务费15000元、税费6%为27480元。计算提成总金额458000-20000-15000-27480=395520元。总提成395520×10%=39552元。尚欠提成39552元。（5）淮南药之都大药房连锁有限公司（二期）合同，广州乐商公司在《解除劳动关系通知书》中确认该合同尾款提成为940元，广州乐商公司应支付提成为940元。另外，方洁主张因广州乐商公司违法解除劳动合同，导致其被迫离开工作岗位，而无法在收到项目回款时拿到提成，广州乐商公司应承担违法解除劳动合同导致方洁直接的提成损失。又查：二审中，方洁要求提交如下材料作为二审新证据：1、2016年9月20日的微信聊天记录打印件。2、与李凡和梁树雄的两份邮箱邮件打印件。3、广州乐商公司销售总监梁树雄谈话的录音光盘。提交上述材料拟证明销售顾问提成和销售管理制度真实存在。广州乐商公司不同意上述证据作为二审新证据，质证称：对三份证据的真实性、关联性和证明力都不予确认，三份证据都是复印件，没有相应原件核对。再查，二审中，方洁以为证明其提成真实存在为由，申请本院向广州乐商公司收集调取该公司如下材料：1、《销售顾问管理制度》；2、3602116619100050834的账户及企业法人兼总经理焦宇的个人中信银行账户62×××80的账户在2016年3月1日到2017年6月30日的银行流水；3、在职销售顾问刘海艳、孔华健、谭琪云、朱晓莹、罗源育、梁健强、欧晓雯等人2016年3月1日到2016年10月30日工资卡账号（包括焦宇的个人中信银行账号62×××80）的银行记录；4、2016年3月1日到2016年10月30日工资发放的银行记录；5、李凡邮箱ｌｉｆ×××＠ｉｍａｌｌ.ｃｏｍ.ｃｎ、梁树雄邮箱lsx@imall.com.cn、黎敏生邮箱lms@imall.com.cn中关于方洁邮箱ｆａｎ×××＠ｉｍａｌｌ.ｃｏｍ.ｃｎ的往来邮件；6、广州乐商公司的四份合同，合同编号分别为“iMall+B2B-TH-2016-7-20”、“iMall+B2B-RHZF-2016-8-10”、“iMall+B2B-JXRZ-2016-6-16”、“iMall+B2B-GT-2016-7-20”。本院认为，第一，关于方洁申请法院调查取证的请求，经审查，方洁二审申请法院调查取证收集证据，但又不能证明本案存在符合法律规定的二审应予接纳法院调查取证申请的事由，故本院对其该项请求不予接纳。第二，关于销售提成的问题。广州乐商公司否认与方洁存在支付提成款的约定，不同意向方洁支付提成。有鉴于：方洁就其主张的提成提交了规章制度依据《广州市乐商软件科技有限公司销售部销售顾问管理制度2016年1月1日》（V1.3），虽然该文件没有加盖广州乐商公司的印章，但方洁关于该文件存放于公司电脑系统，作为公司规章制度予以执行的解释合理。其二，广州乐商公司2016年9月20日以邮件方式送达给方洁的《解除劳动关系通知书》载明该公司应付给方洁江西仁者药业有限公司、山西太行医药集团有限公司、江西仁和中方医药股份有限公司和淮南药之都大药房连锁有限公司的提成，虽然方洁对广州乐商公司在邮件中确认的提成金额不予确认，但足以证实该公司确认方洁在该公司与前述4家公司签订的合同中应获得提成。其三、提成款属于劳动报酬组成部分，对于双方争议的提成款支付金额的争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任”的规定，广州乐商公司应对发放提成的规章制度、计算依据和支付金额承担举证责任。但广州乐商公司提交的证据不足以证实其拒绝支付提成的抗辩理由成立，广州乐商公司应承担举证不能的不利后果。由于方洁就其主张的提成款提交了《广州市乐商软件科技有限公司销售部销售顾问管理制度2016年1月1日》（V1.3）的制度规定，同时就提成款的计算依据和金额提交了详细说明，该计算依据和计算方法与广州乐商公司此前发放的1044.48元和12261.15元两笔款项可以相互印证,本院对其主张的提成款的计算依据和方法予以采信。又因广州乐商公司违法解除双方劳动关系导致方洁在全部合同回款前离职,所以方洁主张按总提成金额而非按回款金额确定提成理由成立,本院予以支持。但由于方洁提交的证据不足以证实其参与了广州乐商公司与长治市广泰大药房合同签订工作，因此，对其该项提成主张本院不予支持。综上，根据方洁前述计算说明，广州乐商公司应向方洁支付尚欠的销售提成52211.17元（37358.61+6048.24+7864.32+940）,原审判决第一项处理欠妥，本院予以纠正。第三,关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。双方对于广州乐商公司应向方洁支付解除劳动合同赔偿金均无异议，但由于收入提成是方洁劳动报酬的组成部分，基于前述理由，加入提成收入后方洁离职前平均工资金额相应调整，广州乐商公司应向方洁支付违法解除劳动合同赔偿金26585.87元[（2452元+2375元+2480元+2340.48元+1044.48元+2960.44元+12261.15元+1632.9元+52211.17元）÷6×2]。鉴于方洁本案起诉请求广州乐商公司支付违法解除劳动合同赔偿金11356元低于依法核算的赔偿金，属于其对自己民事权利的处分行为，本院予以照准，方洁二审增加赔偿金金额，属于增加诉讼请求，本院依法不予支持。故广州乐商公司应向方洁支付解除劳动合同赔偿金11356元，原审判决第二项处理欠妥，本院予以纠正。至于方洁的其余上诉请求，本院认可原审法院对相关事实的认定和处理意见，不再赘述。综上所述，原审判决第三项、第四项并无不当，本院予以维持；原审判决第一项、第二项应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初548、571号民事判决第三项、第四项；二、变更广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初548、571号民事判决第一项为：广州市乐商软件科技有限公司应当于判决发生法律效力之日起七日内向方洁支付销售提成52211.17元；三、变更广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初548、571号民事判决第二项为：广州市乐商软件科技有限公司应当于判决发生法律效力之日起七日内向方洁支付违法解除劳动合同赔偿金11356元。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。两案一、二审案件受理费各20元共40元，均由被上诉人广州市乐商软件科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏韵怡审判员  叶嘉璘审判员  杨玉芬二〇一七年十月二十六日书记员  薛淑婷郑翠影