江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）赣民一终字第179号上诉人（原审原告）：广大建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市。法定代表人：黄晓军，该公司董事长。委托代理人：毛源武，江西远哲律师事务所律师。上诉人（原审被告）：萍乡市鑫乐园房地产开发有限公司，住所地江西省萍乡市。法定代表人：刘卫生，该公司董事长。委托代理人：陈奇伟，江西添翼律师事务所律师。委托代理人：周忆军，江西赣兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙子业投资管理有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区。法定代表人：封硕，该公司总经理。委托代理人陈奇伟，江西添翼律师事务所律师。委托代理人周忆军，江西赣兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：萍乡市人民防空办公室，住所地江西省萍乡市。法定代表人：颜剑彬，该办公室主任。委托代理人：廖景春，江西萍信律师事务所律师。广大建设集团有限公司（以下简称广大公司）、萍乡市鑫乐园房地产开发有限公司（以下简称鑫乐园公司）、长沙子夜投资管理有限公司（以下简称子夜公司）因与萍乡市人民防空办公室（以下简称人防办）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省萍乡市中级人民法院（2015）萍民二初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广大公司的委托代理人毛源武，鑫乐园公司的法定代表人刘卫生，鑫乐园公司和子夜公司的共同委托代理人陈奇伟、周忆军，人防办的委托代理人廖景春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2005年8月29日人防办与鑫乐园公司和子业公司订立《人防工程招商引资协议书》，约定：鑫乐园公司和子业公司独立投资建设开发本案人防工程，工程竣工验收后，鑫乐园公司和子业公司对该工程在使用期内行使占有、使用、受益等权利，人防办负责立项和对项目的审批、验收、发证等工作，及其他相关内容。2005年11月30日鑫乐园公司和子业公司提交人防工程项目审批表，建议开发建设本案人防工程，后人防办和江西省人防办相继签署意见同意开发建设。鑫乐园公司和子业公司为开发建设本案工程，设立了萍乡市八一路跃进路人防工程建设项目部（以下简称项目部）。2006年10月9日项目部与广大公司订立《施工承包意向协议》，约定：本案工程由广大公司承包，签订正式合同三天内承包人支付500万元保证金，意向协议签订后承包人三天内支付开发商10万元投标保证金，中标后返还，及其他相关内容。2006年10月24日广大公司、鑫乐园公司、子业公司、项目部订立《建设工程施工合同》，约定：本案工程开工时间为2006年11月10日，合同金额暂订2800万元；因发包人原因不能按合同约定日期开工，工程师应书面通知承包人推迟开工时间，发包人赔偿因此而造成的损失，并相应顺延工期；当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据；索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知，发出通知后28天内向工程师提出延期和补偿经济损失的索赔报告及有关资料，工程师在收到承包人的索赔报告和有关资料后28天内给予答复或要求承包人补偿索赔理由和证据，未予答复或未对承包人进一步要求，视为该项索赔已经认可；非经发包人同意，承包人不得将工程的任何部分转包给他人，不得将全部工程转包他人，也不得将全部工程肢解后以发包的名义转包他人，承包人全部转包工程或肢解转包，发包人有权解除合同，合同解除后，已经订货的材料、设备由订货方退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用由发包人承担，未及时退货造成的损失由责任方承担，有过错的一方应赔偿因合同解除给对方造成的损失；及其他相关内容。2006年10月27日项目部与广大公司订立《施工承包补充合同》，约定：广大公司参加招投标，签订正式合同三天内承包人支付500万元保证金给项目部，补充合同签订后承包人三天内支付开发商10万元投标保证金，中标后返还，及其他相关内容。上述合同签订后，广大公司于2006年10月12日向鑫乐园公司支付投标保证金10万元，于2006年11月6日通过向鑫乐园公司支付500万元工程保证金，并做好了开工前的各项准备工作（包括组织施工人员和施工机械进场）。2006年11月10日江西省人防办发文同意本案工程于2006年11月18日开工建设，但项目部未向广大公司下达开工令，工程一直未能开工。2006年11月22日广大公司致函项目部，表示广大公司为本案工程做了前期准备，挖机5台、推土机1台、大型卡车15辆、施工人员约200人已经到位，要求尽早开工，但鑫乐园公司和子夜公司未予答复。2007年6月18日广大公司再次致函项目部，表示因工程不能开工，其于2007年1月30日撤回了机械设备和施工人员，但管理人员仍在现场待命，要求明确开工日期并补偿损失。2007年6月25日项目部复函广大公司，表示开工时间不能确定，经济补偿视情予以处理。2009年6月15日广大公司通过中国邮政国内特快专递向鑫乐园公司、子业公司、人防办寄送了《最终索赔申请报告》及《索赔清单》，宣布解除双方订立的《建设工程施工合同》及《施工承包补充合同》，并提出最终索赔金额为448.12万元，具体索赔项目为：1、2006年11月2日至2007年1月15日一线工人工资136.66万元；2、2006年11月5日至2007年2月5日机械设备租赁费167.76万元；3、大型设备进退场费33万元；4、510万元保证金利息损失65.1万元；5、2006年10月23日至2008年3月31日公司管理人员工资45.6万元。鑫乐园公司、子夜公司、人防办对广大公司的该索赔报告未予答复。广大公司交纳的工程保证金和投标保证金510万元，鑫乐园公司分别在2007年5月26日、11月22日、12月17日、2008年2月28日退还160万元、20万元、50万元、280万元。另查明，鑫乐园公司法定代表人刘卫生在公安机关2008年2月28日的询问笔录中陈述：本案工程是谁投资、谁受益，政府不出资，不需要招投标。鑫乐园公司收到上述500万元保证金后，刘卫生在2007年2月将其中的300万元款项用于开办萍乡市宝力豪健身会所。刘可扬在公安机关2008年2月28日的询问笔录中陈述：本案工程实际是由顾建龙、俞杭兴、杨仁迪三人垫资建设，由于他们没有建设工程施工资质，因此以广大公司的名义订立合同；广大公司收取5%的管理费，其中公司收3%、刘可扬收2%；500万元保证金实际是顾建龙、俞杭兴、杨仁迪三人支付；孙振海、章成分别支付给刘可扬150万元和50万元现金作为启动资金；工程土建项目分包给俞杭兴和杨仁迪，装修工程分包给孙振海、章成，维护工程分包给顾建龙，均没有签订分包合同。在2007年5月刘卫生退还的160万元款项中，刘可扬将其中的110万元转给俞杭兴，剩下的50万余元中有18万余元用于支付人防工程市政工程部分的图纸费，5万余元用于支付项目经理罗佰良的工资和来回路费，10.3万元用于支付孙振海朋友2台挖机的费用，8.8万元用于支付孙振海朋友6辆车的费用，另外8万元用于刘可扬自己来回的路费和其他费用。2010年7月12日浙江广大建设有限公司更名为广大公司。广大公司起诉，要求鑫乐园公司、子夜公司、人防办赔偿损失448.12万元及利息。鑫乐园公司和子夜公司抗辩，认为本案合同无效，其不承担损失责任。人防办抗辩。认为其与广大公司没有合同关系，不应承担连带责任。诉讼期间，广大公司表示本案合同使用的“浙江广大建设有限公司”印章及“合同专用章”，是其公司在外地签订合同的备用印章，其认可使用该印章订立的所有合同；原浙江广大建设有限公司下属萍乡分公司与鑫乐园公司和子业公司的往来函件均由其授权并予以认可。原审中，经原审法院释明，对本案广大公司的损失进行司法鉴定，但广大公司对履行本案合同造成的损失不申请司法鉴定。原审法院认为，关于本案是否超过诉讼时效的问题。因本案工程不能开工，广大公司刘可扬等人在2007年2月解散了施工队伍。根据扬仁迪、俞杭兴的报案及刘可扬在公安机关的询问笔录，可以证明刘可扬等人在工程队解散后至2008年2月一直在向鑫乐园公司和子业公司追讨保证金并协调赔偿事宜。2009年6月15日广大公司通过特快专递向鑫乐园公司和子业公司寄送《最终索赔申请报告》及《索赔清单》，2009年9月7日广大公司向原审法院提起诉讼。故广大公司对本案赔偿款的追讨并未间隔两年以上的诉讼时效期间，鑫乐园公司和子业公司主张本案超过诉讼时效的理由不能成立，不予支持。关于广大公司是否具有原告主体资格的问题。根据刘可扬在公安机关的陈述，可以证明刘可扬等人借用广大公司资质承包本案工程，广大公司收取管理费，刘可扬等人属于实际施工人。因本案《建设工程施工合同》是以广大公司的名义签订，而广大公司对此借名行为予以追认，视为广大公司愿意接受该合同的权利和义务，广大公司是合同的相对人。故广大公司及实际施工人刘可扬等人均可作为原告提起本案诉讼，鑫乐园公司和子业公司提出广大公司不具有原告诉讼主体资格的理由不能成立，不予支持。关于本案《建设工程施工合同》效力的问题。广大公司与鑫乐园公司和子业公司订立的《建设工程施工合同》及其《施工承包补充合同》，约定的本案人防工程属于大型基础设施。虽然该项目由鑫乐园公司和子业公司全额出资建设，但根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，本案工程建设必须进行招标。同时，由于刘可扬、俞杭兴等人没有建设工程资质，本案还属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承包工程的情形。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第（三）项的规定，本案合同属于无效合同。故鑫乐园公司和子业公司提出本案合同无效的理由成立，予以支持。关于本案合同不能履行的责任认定问题。人防办虽然与鑫乐园公司和子业公司订立了《人防工程招商引资协议书》，但其作为行政机关只是行使人防工程的协调职能，并未参与广大公司与鑫乐园公司和子业公司的合同关系，人防办在本案中不承担民事责任。故广大公司要求人防办赔偿损失的诉请不能成立，不予支持。根据鑫乐园公司法定代表人刘卫生及刘可扬在公安机关的陈述，刘卫生认为本案工程全部由其所在公司出资，可以不进行招投标。而刘可扬认为没有经过招投标程序订立的合同不具有法律效力。可见鑫乐园公司和子业公司作为项目业主具有招投标的决定权，其对本案工程没有进行招投标程序即与广大公司订立合同负有过错。结合鑫乐园公司和子业公司在江西省人防办下发了开工文件后却迟迟不予开工，鑫乐园公司收到刘可扬等人500万元工程保证金后挪做他用，致使工程保证金迟迟不能退还等事实，应当认定鑫乐园公司和子业公司在履行合同过程中缺乏善意，对合同不能履行而造成对方损失应当承担主要责任。实际施工人刘可扬已经预见到未经过招投标程序订立的合同无效，存在侥幸心理，但从其订立合同后迅速支付保证金，积极为项目施工做好准备，对合同不能履行造成自己损失承担次要责任。故广大公司要求鑫乐园公司和子业公司承担全部赔偿责任的诉请部分成立，部分予以支持。关于广大公司损失如何认定的问题。无效的合同自始没有法律约束力，本案《建设工程施工合同》中关于索赔程序的约定均属于无效条款，不予支持。根据广大公司的诉请，其损失包括两个部分，即510万元保证金的利息损失和垫付的人员工资、机械设备费用的本息。广大公司在2006年10月12日支付了10万元投标保证金，2006年11月6日支付了500万元工程保证金，广大公司认可鑫乐园公司和子业公司在2007年5月26日至2008年2月28日期间返还了510万元保证金的事实。根据鑫乐园公司和子业公司占用资金的实际情况，因双方当事人并未约定保证金利息标准，本案保证金按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息损失为35.20205万元。广大公司的人员工资和机械设备费用，鑫乐园公司和子业公司在原审法院2014年5月27日（2014）萍民三初字第2号案件庭审答辩时表示，广大公司的损失仅为四、五十万，没有四百万之多。结合刘可扬在公安机关的询问中自认损失最多为50.1万元，可以视为鑫乐园公司和子业公司对广大公司的该50.1万元损失予以认可。广大公司虽提交了索赔清单和各项目费用的证据，但该证据均为广大公司的单方面证据，其中部分证据与刘可扬在公安机关的陈述存在矛盾。因广大公司没有提交支付人员工资和机械设备费用的银行转账凭证，广大公司的上述索赔证据缺乏有效证据证明，不予认定。广大公司经原审法院释明后不申请对其所受损失进行司法鉴定，根据谁主张、谁举证的原则，应当承担举证不能的不利后果。故认定广大公司的损失为50.1万元。该损失以中国人民银行同期贷款利率从2009年7月1日计算至广大公司主张的2012年11月1日，利息为10.562444万元。故广大公司的实际损失为95.864494万元（35.20205万元+50.1万元+10.562444万元）。其他损失广大公司在提交新证据后可另行主张。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，根据双方订立合同的过错程度，对广大公司的上述损失酌定由鑫乐园公司和子业公司承担80%，即76.691595万元。广大公司要求鑫乐园公司和子业公司赔偿损失448.12万元及利息139.8134万元的诉请部分成立，予以部分支持。据此判决：鑫乐园公司和子业公司在本判决生效之日起十五日内支付广大公司赔偿款76.691595万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52955元，财产保全费5000元，由广大公司承担46047.51元，鑫乐园公司和子业公司承担11907.49元。广大公司上诉称，原审法院认定本案《建设工程施工合同》和《施工承包补充合同》无效错误。该合同所涉工程为企业所有商用项目，并非政府投资工程，订立合同是平等主体间的民事行为，并非必须招标工程。刘可扬是广大公司的项目经理，其是代表广大公司对本案工程进行施工，并为此设立了“浙江广大建设有限公司萍乡分公司”，刘可扬并非本案工程的实际施工人，不存在借用广大公司资质的情形，杨仁迪等人仅是劳务分包，并不违法。原审法院对事实认定不清，断章取义，导致错误认定本案合同无效，应当纠正。原审法院在认定合同无效后，又依照合同认定合同不能履行的违约责任，自相矛盾。合同无效则自始无效，不存在合同履行的问题，原审法院应围绕合同无效的过错责任及相关损失赔偿进行审理，但原审法院就合同不能履行造成损失的认定，属违约责任中赔偿损失的情形，而不是合同无效的损害赔偿。原审法院对广大公司损失的认定，属主观臆断，没有事实和法律依据，且在举证责任划分上存在错误。本案应由鑫乐园公司和子夜公司依照合同约定赔偿广大公司的损失。原审法院在认定广大公司损失时，仅凭庭审笔录及刘可扬在公安机关模棱两可的陈述，作出认定，在广大公司提供了大量证据的情形下，广大公司的举证责任已经结束，鑫乐园公司和子夜公司的反驳应提供证据，原审法院将举证责任划分给广大公司，有悖谁主张谁举证的民事证据原则。本案损失无须鉴定，损失金额可根据合同约定确定，即为448.12万元，原审法院不予认定不符合合同约定。原审法院认为本案不适用合同约定的索赔条款没有法律依据。根据合同约定：工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，在28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。广大公司在2009年6月3日向鑫乐园公司和子夜公司提出索赔并附有相关的费用资料，索赔金额为448.12万元，鑫乐园公司和子夜公司在收到索赔函后未答复亦未作出进一步的要求，该索赔应当成立。对本案损失还应计算诉讼期间的利息损失139.8134万元，该损失属于原索赔损失在诉讼期间的延续并已实际发生。请求二审法院撤销原判，支持广大公司的全部诉讼请求。鑫乐园公司和子夜公司答辩认为，原审法院对合同效力的认定正确，本案合同无效。按照法律规定本案工程应进行招投标程序，但本案工程未进行招投标。且刘可扬是挂靠广大公司进行本案工程施工的，刘可扬挂靠广大公司后又将本案工程转包给了俞航兴、杨仁迪等人，构成违法。本案合同无效是缔约过失责任，如果刘可扬有损失应按过错承担责任，但原审法院对损失计算不清，自相矛盾。本案中，广大公司未提供任何损失的依据，损失主要表现为双方订立了合同，没有下达开工令，但人员、设备已经到达现场造成的损失，及保证金的利息损失。广大公司没有提供充分的证据证明损失的存在，该损失不应认定。本案工程已经转包给了他人，广大公司仅收取挂靠费，如果本案工程存在损失，也与广大公司无关。广大公司没有举证证明其存在损失，其举证不能成立。本案工程保证金不是广大公司支付的，是俞航兴、杨仁迪等人汇到广大公司帐上，再转给鑫乐园公司的。如果说广大公司有利息损失，除非广大公司实际支付了该保证金，但广大公司没有提供证据证明其存在损失，原审法院对广大公司损失的认定是主观臆断，请求二审法院驳回广大公司的上诉请求。人防办辩称，本案是广大公司与鑫乐园公司和子夜公司之间的建设工程施工合同纠纷，人防办并未参与该合同，故人防办不是本案的适格主体。根据人防法的相关规定，人防办的立项、审批、监督管理不能代替行政机关对工程的立项、审批、监督管理，本案工程未能实施，不是人防办职权范围内的立项审批造成的。人防办不是本案工程的投资主体、收益主体，亦不是业主，广大公司无权要求人防办承担赔偿责任。请求二审法院驳回广大公司对人防办的诉请。鑫乐园公司和子夜公司上诉称，广大公司2009年9月7日起诉时已超过法定诉讼时效。原审法院既然对广大公司提交的2007年8月20日和2009年6月15日向鑫乐园公司、子夜公司和人防办邮寄的解除合同及索赔请求函的证据不予采信，该索赔函不能作为本案中断诉讼时效的证据。杨仁迪、俞杭兴于2008年2月仅是向公安机关举报刘卫生、刘可扬涉嫌诈骗其交纳的保证金510万元，不能视为广大公司向鑫乐园公司和子夜公司进行了索赔。而刘可扬在公安机关的询问笔录仅是其单方面的陈述，不能作为其向鑫乐园公司和子夜公司提出索赔的请求，不能作为中断诉讼时效的证据。广大公司最后一次索赔的函件是2007年6月18日发出，距其2009年9月7日起诉的时间已超过2年的诉讼时效。原审法院认定本案未超过诉讼时效错误。原审法院对广大公司提供的人工工资和机械设备损失的证据未于认定，但却又认定广大公司存在50.1万元损失，缺乏事实根据。鑫乐园公司和子夜公司提供刘可扬在公安机关的询问笔录的目的，是证明广大公司提供的448.12万元损失证据存在造假，以及刘可扬自述最多损失为50.1万元。并非认可广大公司存在50.1万元的损失。刘可扬的自述没有其他证据证明，不能作为本案事实认定的依据。从原审法院的相关认定看，该50.1万元损失是不确定的，不能作为案件事实认定的依据。原审法院认定广大公司做好了开工前的各项准备工作（包括组织施工人员和机械设备进场），缺乏证据证明。不能仅凭广大公司发出的索赔函件，就认定其做好了开工前的各项准备工作。广大公司发出的索赔函件是其的自述，没有其他证据相印证，不能作为认定案件事实的依据。况且原审法院认定刘可扬将本案工程分包给了杨仁迪、俞杭兴、顾建龙等人，广大公司和刘可扬分别收取3%和2%的挂靠费和管理费，即使存在人员和设备进场，也是杨仁迪、俞杭兴、顾建龙的人员，与广大公司无关。原审法院查明保证金510万元实际是杨仁迪、俞杭兴、顾建龙等人支付，广大公司不存在利息损失。案外人杨迪仁、俞杭兴、顾建龙等人因支付510万元保证金确存在利息损失，但本案证据证明广大公司仅归还了杨迪仁、俞杭兴、顾建龙等人510万元本金，没有支付利息，广大公司没有理由向鑫乐园公司和子夜公司追偿利息损失。由于本案没有证据证明50.1万元损失实际存在，原审法院却要鑫乐园公司和子夜公司承担50.1万元的利息错误。原审法院判决鑫乐园公司和子夜公司承担80%的责任不当，导致本案合同无效的主要原因是刘可扬挂靠广大公司承包工程，刘可扬在订立合同后，又将本案工程转包他人，并获取2%的管理费（广大公司获取3%的挂靠费），广大公司应承担合同无效的主要责任。导致本案合同无效还在于本案工程未经招投标，鑫乐园公司的法定代表人刘卫生认为本案工程系民间投资，不用办理招投标。而广大公司作为国家一级建筑施工企业，应当知道本案工程必须招投标，刘可扬在公安机关的询问笔录也认为本案工程需要招投标，本案工程未进行招投标而导致合同无效，广大公司有更大的过错。本案合同未履行是人防办没有下达开工令造成，并非鑫乐园公司和子夜公司的原因。综上，鑫乐园公司和子夜公司不应承担责任。请求二审法院驳回广大公司的诉讼请求。广大公司辩称，本案诉讼时效的问题，2006年10月24日双方订立本案合同后，到工程项目不能开工及广大公司2006年11月2日、2007年致函给鑫乐园公司索赔，鑫乐园公司、项目部复函确认2007年11月30日开工。广大公司在2009年9月7日起诉，并没有超过2年的诉讼时效。且广大公司在2009年6月向鑫乐园公司和长沙子业公司送达索赔函，鑫乐园公司和子夜公司并没有否认收到该函件，该函件的送达亦使诉讼时效中断。2007年11月至2008年2月鑫乐园公司陆续向广大公司退还保证金，该事实证明鑫乐园公司和子夜公司对广大公司主张权利是明知的，不存在诉讼时效届满的问题。广大公司是订立本案合同的主体，不存在将本案工程转包或违法分包给刘可扬的事实。刘可扬是广大公司本案工程的项目经理，并非挂靠广大公司，本案合同应当有效。本案保证金是由广大公司支付给鑫乐园公司的，鑫乐园公司和子夜公司应当承担广大公司的利息损失。2006年10月24日双方订立本案合同后，广大公司即组织人员、机械设备进场，但工程一直无法开工。广大公司于2006年11月22日、2007年将人员、设备进场的情况告知了鑫乐园公司，并租用了房子安置人员，鑫乐园公司和子夜公司应承担广大公司因此造成的全部损失。由于本案合同有效，广大公司的实际损失不存在责任划分的问题，原审法院判决鑫乐园公司和子夜公司仅承担80%责任不当。请求二审法院驳回鑫乐园公司和子夜公司的上诉请求。根据诉辩意见，本案争议焦点为：1、本案合同是否有效？2、广大公司的损失是多少？3、人防办是否应承担连带责任？4、本案诉讼是否已过诉讼时效？二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案合同效力的问题。本案工程虽系人防工程，但根据人防办与鑫乐园公司和子夜公司订立的《人防工程招商引资协议书》的约定，及江西省人民防空办公室批复的《人民防空工程项目建议书审批表》，本案工程的建设单位是鑫乐园公司和子夜公司，工程用途是平时商业经营，战时人员隐蔽、物资存放。该工程是商业项目中的应建公共工程，该工程无需单独进行招投标，故双方未经招投标订立本案合同并无不当。刘可扬系广大公司项目经理，本案合同中亦明确了其为广大公司代表的身份。广大公司在合同中使用的印章，虽与该公司在工商部门报备的印章不符，但广大公司对本案印章的使用予以认可。本案诉讼期间，刘可扬亦未要求以实际施工人的身份参加诉讼，杨仁迪等人亦未主张实际施工人地位，上述事实均表明广大公司是本案合同的相对人，广大公司与鑫乐园公司和子夜公司订立的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按该合同履行义务。关于广大公司损失的认定问题。本案中，鑫乐园公司和子夜公司为本案工程项目的开发商，且所开发的本案工程为平时的商业项目工程，在广大公司按合同约定已经进行了开工前的准备工作，且工程项目经人防办同意开工的情况下，鑫乐园公司和子夜公司未发出开工令构成违约，应赔偿广大公司因此造成的损失。广大公司主张按合同约定的索赔条款计算损失，但由于该条款为合同通用条款，合同专用条款中没有该类似的约定，根据相关司法解释，该通用条款不能适用，本案损失的索赔程序。广大公司要求按其索赔金额赔偿损失的理由不能成立，不予支持。虽然广大公司提供了相关证据证明其所受损失，但除510违约利息损失可计算外，其他证据均是广大公司单方面提供的，且没有银行转账凭证相印证，在原审法院向广大公司释明要求对其损失进行鉴定后，广大公司予以了拒绝，对此，广大公司应承担举证不能的后果。原审法院根据刘卫生、刘可扬的陈述，认定广大公司的人员工资和机械设备损失为50.1万元并无不当，应予维持。但原审法院将该损失酌定由广大公司自己承担20%的理由并不充分，应予纠正。由于广大公司在原诉请中对利息损失仅要求计算至2011年11月1日止，而对诉讼期间的利息并未主张权利，原审法院将利息损失计算至2011年11月1日并无不当，应予维持，鑫乐园公司和子夜公司应向广大公司赔偿损失95.864494万元。人防办是否应承担连带责任的问题。本案人防工程虽由人防办立项、审批、监督管理，但根据人防办与鑫乐园公司和子夜公司订立的合同，人防办仅负责对人防工程的立项、验收、发证，鑫乐园公司和子夜公司对该项目拥有占有、使用、收益的权利，故人防办并非该工程的业主，且其在发出同意开工建设的意见后，对本案工程未能开工建设并无过错，原审法院驳回广大公司要求人防办承担连带责任的诉请并无不当，应予维持。关于本案诉讼是否已过诉讼时效的问题。广大公司在与鑫乐园公司和子夜公司订立合同后，因工程不能开工，分别在2006年11月22日、2007年6月18日向鑫乐园公司和子夜公司发《函》，要求尽快开工并赔偿损失，2007年8月20日向鑫乐园公司和子夜公司发出《解除合同及索赔请求函》、2009年6月3日再次发出《最终索赔申请报告》，要求鑫乐园公司和子夜公司赔偿其损失。上述函件均产生诉讼时效中断的后果，广大公司在2009年9月7日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效期间，原审法院驳回鑫乐园公司和子夜公司主张本案已过诉讼时效的诉请并无不当，予以维持。综上，原审认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下:变更原判为：萍乡市鑫乐园房地产开发有限公司和长沙子夜投资管理有限公司在本判决生效之日起十五日内支付广大建设集团有限公司赔偿款95.864494万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52955元，财产保全费5000元，共计57955元，由广大建设集团有限公司承担46047.51元，萍乡市鑫乐园房地产开发有限公司和长沙子夜投资管理有限公司承担11907.49元；二审案件受理费59056.93元，由广大建设集团有限公司承担35434.16元，萍乡市鑫乐园房地产开发有限公司和长沙子夜投资管理有限公司共同承担23622.77元。本判决为终审判决。审 判 长  郭卫斌代理审判员  肖童亮代理审判员  李 平二〇一五年十一月三日书 记 员  张 英附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。