安徽省亳州市谯城区人民法院民 事 判 决 书（2015）谯民二初字第00462号原告：亳州市亿方建材有限公司。住所地安徽省亳州市谯城区古井工业园区（王辛庄村民委员会）。组织机构代码58455086-5。法定代表人：任卫东，该公司执行董事。委托代理人：张禹，安徽王善利律师事务所律师，执业证号码13416199110710070。被告：安徽华骐环保公司环保科技股份公司。住所地安徽省马鞍山经济技术开发区梅山路409号。组织机构代码73734642-8。法定代表人：王健，该公司董事长。委托代理人：徐刚，安徽华冶律师事务所律师，执业证号码13405199520544696。被告：安徽省亳州市建筑有限公司。住所地安徽省亳州市魏武大道146号。组织机构代码70509824-7。法定代表人：刁怀民，该公司总经理。委托代理人：李万强，亳州市谯城区花戏楼法律服务所法律工作者。执业证号码3120301011100171。原告亳州亿方建材公司（以下简称亳州亿方建材公司）与安徽华骐环保公司环保科技股份公司（以下简称安徽华骐环保公司）、安徽省亳州市建筑有限公司（以下简称安徽亳州建筑公司）买卖合同纠纷一案，本院2015于年6月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月22日公开开庭审理了本案。亳州亿方建材公司的委托代理人张禹，安徽华骐环保公司的委托代理人徐刚，安徽亳州建筑公司的委托代理人李万强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告亳州亿方建材公司诉称：被告安徽华骐环保公司在亳州市古井镇承建亳州市古井镇污水处理厂新建厂区工程。被告安徽亳州建筑公司的代理人“李桂齐”、“胡长翔”分别于2012年10月3日、4日与亳州亿方建材公司签订了《预拌混凝土供货合同》和《钢材购销合同》两份，被告安徽华骐环保公司作为担保人在上述两合同中均加盖了公司印章。两合同对交货方式、价格、结算方式和期限均作了约定。在违约责任中特别约定“乙方逾期付款，每逾期一天按总金额的日千分之五支付违约金”；“因乙方违约致使甲方采取诉讼方式实现债权的，乙方应当承担甲方为此支付的律师费、公证费、差旅费等费用”；“施工过程中一月内不使用甲方混凝土，乙方必须付清混凝土余款”。合同签订后，亳州亿方建材公司积极履行合同义务，到2013年1月30日止，亳州亿方建材公司为被告安徽亳州建筑公司供应混凝土价值人民币1284460元，被告安徽亳州建筑公司到2013年4月30日止仅付700000元，其行为即构成违约，从2013年2月1日开始支付违约金。尚有混凝土本金人民币584460元没有支付给亳州亿方建材公司，截至2013年7月30日违约金为人民币246799元；经2013年6月结算被告安徽亳州建筑公司欠钢筋款人民币410000元，并承诺每晚付一天货款，每吨钢材加付5元的利息，到2013年8月2日利息为人民币24300元。后被告安徽亳州建筑公司没有支付亳州亿方建材公司货款。被告安徽亳州建筑公司的上述行为，已经构成严重违约，被告安徽亳州建筑公司应该承担约定的违约责任；因被告安徽亳州建筑公司在本买卖合同中严重违约，且根据《担保法》的规定，安徽华琪环保公司作为担保人就安徽亳州建筑公司对原告负有的义务承担连带责任，责任包括：支付下余货款、利息损失、违约金以及原告为实现债权所支付的律师费等费用，故亳州亿方建材公司有权要求二被告支付全部的混凝土款和违约金；亳州亿方建材公司多次催要货款未果，为了实现债权，有权提起诉讼解决，根据合同约定由此产生的律师费也应该按照约定由二被告承担。故请求：一、依法判令被告安徽亳州建筑公司共同支付原告货款人民币994460元及利息271099元(本利息计算至2013年7月30日,以后的利息和违约金按照约定计算至还清之日止)；二、责令被告安徽亳州建筑公司支付原告为实现债权而支出的律师费人民币30000元；三、被告安徽华骐环保公司对以上一、二两项诉求承担连带担保责任；四、本案的诉讼费由被告承担。原告亳州亿方建材公司针对其诉讼请求及陈述的事实和理由提交的证据有：一、企业法人营业执照和机构代码证，证明：原告诉讼主体适格；二、《预拌混凝土买卖合同》和《钢材购销合同》，证明：合同对交货方式、价格、结算方式和期限均作了约定。在违约责任中特别约定“乙方逾期付款，每逾期一天按总金额的日千分之五支付违约金”；“因乙方违约致使甲方采取诉讼方式实现债权的，乙方应当承担甲方为此支付的律师费、公证费、差旅费等费用”；“施工过程中一月内不使用甲方混凝土，乙方必须付清混凝土余款”。约定“乙方未按照合同约定如期向甲方付款的，乙方应按每吨每月加付人民币300元与甲方结算货款”。三、对账函和欠条，证明：证明被告欠原告混凝土款人民币584460元，钢筋款人民币410000元并承诺钢材“每晚付一天货款，每吨钢材加付5元的利息”。四、工程款申请表、借条、收条、工程款支付申请表，证明：安徽亳州建筑公司申请支付工程款，详细的工程款清单、建筑工程取费表等均由胡长祥编制；胡长祥系安徽亳州建筑公司在古井的项目负责人；李桂奇（李飞）曾向古井镇政府暂借工程款，安徽亳州建筑公司的法定代表人刁怀民签字同意；李桂奇与李飞是同一人，且是安徽亳州建筑公司在古井项目部的负责人。五、委托代理合同和发票，证明：亳州亿方建材公司为实现债权而支出律师费用人民币30000元，按照合同约定应该由安徽华骐环保公司承担。六、三方协议，证明：李桂奇是建筑公司工程负责人。被告安徽华骐环保公司辩称：1、原告诉请被告安徽华骐环保公司承担担保责任所依据的案涉买卖合同上的安徽华骐环保公司项目部印章是伪造的，被告安徽华骐环保公司从未为案涉买卖提供过担保，因此要求被告安徽华骐环保公司承担担保责任没有事实依据。2、本案涉及伪造被告安徽华骐环保公司印章应属于刑事案件范畴，应移送公安机关进行侦查。因此请求驳回原告对安徽华骐环保公司的诉请。被告安徽华骐环保公司就其抗辩及陈述的事实和理由提交的证据有：一、被告的营业执照、机构代码证复印件，证明：被告的主体资格。二、安徽亳州市谯城区古井镇污水处理厂（一期）工程《建设一移交（BT）项目合同文件项目合同》【编号：HQ12026】，证明：就安徽亳州市谯城区古井镇污水处理厂（一期）工程被告安徽华骐环保公司与安徽亳州市谯城区古井镇人民政府存在工程总承包关系。三、被告安徽华骐环保公司与安徽亳州建筑公司所签《施工合同书》（2012年11月12日），证明：就安徽亳州市谯城区古井镇污水处理厂（一期）工程被告安徽华骐环保公司将其中的土建部分交由安徽亳州建筑公司施工以及双方就该工程土建部分存在施工合同关系的事实。四、1、工程款支付申请表（2012年11月18日）、工程款支付申请表（2013年11月18日）、工程款支付申请表（2013年5月22日），证明：案涉工程土建部分由安徽亳州建筑公司施工，施工中所需混凝土、钢材由安徽亳州建筑公司购买以及安徽亳州建筑公司据此向被告安徽华骐环保公司申请给付工程款的事实。五、被告安徽华骐环保公司向安徽亳州建筑公司支付工程款的单据，证明：被告安徽华骐环保公司涉案工程土建工程进度款包括所需混凝土、钢材款，已经支付给安徽亳州建筑公司的事实，进一步证明李桂奇（李飞）、胡长祥为安徽亳州建筑公司的工作人员。六、盛业军、赵建斌承诺书，证明：被告安徽华骐环保公司从未使用案涉工程项目管理部的印章与原告签订混凝土、钢材买卖合同。七、申请（2013年1月11日）、介绍信存根（0097941）、证明（2013年10月21日），证明：被告安徽华骐环保公司涉案工程项目管理部印章2013年1月18日才交付文印社刻制，从而进一步证明案涉《亳州市预拌混凝土买卖合同》、《钢材购销合同》系伪造。证据八、《南京师范大学司法鉴定中心鉴定意见书》（南师大司鉴中心【2014】文鉴字第47号），证明被告安徽华骐环保公司案涉工程项目部印章2013年1月18日程交付文印社刻制，从而进一步证明案涉《亳州市预拌混凝土买卖合同》、《钢材购销合同》系伪造。九、工作联系单两份，进一步证明被告安徽华骐环保公司使用的真实的项目部印章，从而进一步证明涉案买卖合同上项目部印章系伪造。十、公司报案材料，证明：被告安徽华骐环保公司就涉案伪造印章之事向公安机关报案的事实。十一、（2013）亳民二初字第0054号民事判决书（一审）、（2014）皖民二终字第0558号民事裁定书，证明：该案此前已经亳州中院一审、省高院二审并发回重审的事实。被告安徽亳州建筑公司辩称：一、安徽亳州建筑公司从未与原告公司有业务上的往来，也没有授权任何单位或个人与原告公司签订过任何买卖合同，也没有收到起诉状中所谓的预拌混凝土和钢材货物，更不欠原告分文货款。二、民事诉状中所谓“被告安徽亳州建筑公司代理人李桂齐、胡长翔”分别于2012年10月3日、4日与亳州亿方建材公司签订了《预拌混凝土供货合同》和《钢材购销合同》更是无中生有。1、安徽亳州建筑公司没有李桂齐、胡长翔这两个人，他二人不能充当安徽亳州建筑公司的代理人，起诉状中称李桂齐、胡长翔为安徽亳州建筑公司代理人，缺乏事实依据。2、起诉状中2012年10月3日、4日签订的《预拌混凝土供货合同》与原告向法庭举证的《亳州市预拌混凝土买卖合同》明显不符。3、起诉状中“李桂齐、胡长翔”的姓名与《预拌混凝土买卖合同》、《钢材购销合同》上李桂奇、胡×翔的姓名明显不符。三、两份买卖合同上的“李桂奇、胡×翔”不仅是买卖合同签约人、买受人而且是买卖合同的相对人、收货人、欠款人。原告应将以上二人列为本案被告。1、李桂奇、胡×翔与原告亳州亿方建材公司之间发生买卖合同关系，并未借用安徽亳州建筑公司的名义签订，是以自然人的身份签订的。2、从合同的签订——供货——收货——付款——欠款都是个人行为，而非代表安徽亳州建筑公司。3、原告公司亳州亿方建材公司作为买卖合同的出卖方，也只能与其订立买卖合同的买受人李桂奇、胡×翔主张合同货款的权利。四、2012年10月3日的《亳州市预拌混凝土买卖合同》和2012年10月4日的《钢材购销合同》的卖方为原告亳州亿方建材公司（甲方）。买方：为马鞍山华骐科技环保有限公司（乙方），以上两份合同上乙方签名都是李桂奇、胡×翔。后被告安徽华骐环保公司亳州市谯城区古井镇污水处理厂项目部在担保方栏内加盖了印章，这就充分说明了以上两份合同的签约人是代表被告马鞍山华骐科技环保有限公司，而起诉状却将该两份合同签约行为人充当安徽亳州建筑公司的代理人，缺乏事实依据。五、安徽亳州建筑公司与本案被告安徽华骐环保公司签订古井镇污水处理厂土建工程分包合同（落款日期）是2012年11月12日，而李桂奇、胡×翔与原告签订的《亳州市预拌混凝土买卖合同》、《钢材购销合同》的（落款日期）日期则是2012年10月3日、4日，这就充分证实两份买卖合同在前，安徽亳州建筑公司分包土建工程合同在后。两者相差40天时间。李桂奇、胡×翔在分包土建合同前40天能代表安徽亳州建筑公司吗？六、起诉状中所谓：原告为安徽亳州建筑公司“供应混凝土价值人民币1284460元，被告安徽亳州建筑公司到2013年4月30日仅付700000元……尚有混凝土本金人民币584460元没有支付。到2013年7月30日止，违约金为人民币246799元，经2013年6月结算，被告安徽亳州建筑公司欠钢筋款人民币410000元，并承诺每晚付一天货款，每吨钢材加付5元的利息，到2015年8月2日的利息为人民币24300元”。纯属假话，缺乏事实依据。1、安徽亳州建筑公司没有接收涉案预拌混凝土和钢材货物。2、安徽亳州建筑公司没有付给原告公司700000元的货款。3、不存在违约金及利息之说。七、起诉状中要求安徽亳州建筑公司支付原告为实现债权的律师费30000元，纯属无稽之谈。原告为了维护自己的权益而支出的律师费在未查明案件事实，要求安徽亳州建筑公司支付30000元，纯属无理诉求。八、原告公司构成重复起诉，人民法院应裁定驳回起诉。1、原告2015年6月18日向一审亳州市谯城区人民法院提交的民事起诉状，与前诉2013年8月13日向一审亳州市中级人民法院提交的民事诉状和追加被告申请书的当事人相同（即原告：亳州亿方建材公司，被告安徽华骐环保公司，被告安徽亳州建筑公司）。2、前诉、后诉的诉讼标的：“支付原告货款人民币994460元及利息271099元，律师费人民币30000元”。3、前诉与后诉的诉讼请求相同，要求安徽亳州建筑公司承担还款，被告安徽华骐环保公司承担连带责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释，法释（2015）5号第247条的规定，原告于2013年6月18日向亳州市中级人民法院提起诉讼事项，在诉讼过程中，安徽亳州建筑公司和被告安徽华骐环保公司不服亳州市中级人民法院判决，向安徽省高级人民法院上诉，后发回亳州市中级人民法院重审。后原告申请撤诉，亳州市中级人民法院（2015）亳民二初字第00035号民事裁定书裁定，准许原告亳州亿方建材公司撤回起诉，该裁定书已发生效力，后原告以相同的当事人，相同的诉讼标的，相同的诉讼请求再次起诉，显然构成了重复起诉。人民法院已经受理，应依法驳回。被告亳州市建筑有限公司就其抗辩及陈述的事实和理由提交的证据有：一：企业法人营业执照、法人组织机构代码证、法定代表人证明书，证明：1.安徽亳州建筑公司是经亳州市工商局依法登记注册的集体企业性质及组织机构代码。2、刁怀民身份情况及任公司总经理职务，是该公司的法定代表人。二：亳州市谯城区古井镇污水处理厂（一期）土建工程分包合同。证明：1、被告安徽华骐环保公司将古井镇污水处理厂（一期）土建工程分包给安徽亳州建筑公司的事实与本案买卖合同不是同一法律关系。2、原告起诉《亳州市预拌混凝土买卖合同》，《钢材买卖合同》与安徽亳州建筑公司无关联。3、两份买卖合同签订在前，土建分包合同在后，两者相隔40天时间，不具有关联性。三：1、2013年8月13日民事诉状；2、2014年4月16日追加被告申请书；3、2014年6月9日对诉讼请求说明；4、（2014）皖民二终字第00558号安徽省高级人民法院民事裁定书；5、（2015）亳民二初字第00035号安徽省亳州市中级人民法院民事裁定书。证明：1、原告亳州亿方建材公司向一审亳州市中级人民法院起诉的事实。2、被告安徽亳州建筑公司，被告华骐不服亳州市中级人民法院判决向安徽省高级人民法院提起上诉，及安徽省高级人民法院裁定发回重审的事实。3、亳州市中级人民法院在重审中，原告亳州亿方建材公司申请撤诉，亳州市中级人民法院准许撤诉。4、亳州市中级人民法院（2015）亳民二初字第00035号民事裁定书生效后，原告以相同当事人、相同诉讼标的、相同诉讼请求再次向一审亳州市谯城区人民法院起诉，已构成重复起诉的事实。四：1、2013年2月5日盛业军承诺书；2、2014年5月15日古井镇人民政府证明；证明：1、李飞持盛业军的承诺书，代表安徽华骐环保公司向古井镇人民政府古井镇污水处理厂负责人李厂主任借工程款280万元的事实。2、古井镇人民政府根据李飞持被告安徽华骐环保公司承建古井镇污水处理厂项目代理人盛业军的承诺，委托并经项目负责人赵建斌签字认可，于2014年5月15日为被告安徽华骐环保公司出具垫付工程款180万元，农民工资78万元，土建扫尾工程款20万元，保安服务费2万元，共计280万元的证明事实。经庭审质证，被告安徽华骐环保公司对原告亳州亿方建材公司所举证据的发表质证意见为：对证据一无异议。对证据二的真实性和合法性有异议，1、虽然在合同的封皮上写有安徽华骐环保公司，安徽华骐环保公司认为是伪造的；2、落款时间上看，混凝土买卖合同时间是2012年12月3日，钢材购销合同的落款时间是2012年12月4日，安徽华骐环保公司项目部的章是2013年1月18日才有的，这个印章是后补的，这个印章也是伪造的。对证据三的送货单、结算单、对账单和欠条的真实性请法院予以核实。从形式上看欠条也是担保在签订合同之后形成的。对证据四的真实性和证明目的无异议。对证据五的委托代理合同的真实性无异议，对发票数额有异议。对证据六的三性均无异议。被告安徽亳州建筑公司对原告亳州亿方建材公司所举证据发表的质证意见为：对证据一无异议，对其证明目的有异议，因为原告是重复起诉相同的当时人都没有变。对证据二的“三性”均有异议，1、起诉状和证据目录上《预拌混凝土供货合同》的名称不一致，实际上是买卖合同。2、诉状上讲买方是安徽华骐环保公司，实际上是李桂奇和“××祥”（人名）个人购买的，主体资格不符。3、因购买合同的购买人李桂奇和“××祥”没有追加被告，不能证明合同的真实性。4、两份买卖合同与安徽亳州建筑公司无关联性。证据三中混凝土送货单和结算单原告没有向法庭举证，不能证明原告诉讼请求数额的真实性；对对账函和欠条的三性均有异议，对账函上仅对账结算了公司砼款，对账函是发给安徽华骐环保公司的，与安徽亳州建筑公司没有关联性；李飞、李贵奇的欠条，因为李飞、李桂奇没有到庭，不能证明其真实性。对证据四的真实性有异议，因为无原件。对证据五中的委托的代理合同和发票无异议，对代理费的发票有异议，该律师费待法庭核实后由法庭裁决。证据六三方协议，因无原件无法核实其真实性。原告亳州亿方建材公司对安徽华骐环保公司所举证据发表质证意见为：对证据一、二、三、四、五、十一无异议。对证据六有异议，与书证相矛盾。对证据七、八的真实性无异议，对其证明目的有异议，达不到其证明目的。对证据九的真实性无异议，只能证明安徽华骐环保公司管理印章混乱，不能证明印章系伪造。证据十仅证明其报案过程，达不到其证明目的被告亳州建筑有限公司对被告安徽华骐环保公司所举证据发表质证意见为：对证据一、无异议。对证据二的真实性无异议，对其关联性和证明目的有异议。古井污水处理厂工程项目合同与本案买卖合同无关联性，该合同只能证明建设工程的事实不能证明买卖合同。对证据三的土建工程分包合同与举证《施工合同书》名称不符，对其真实性不予认可，该合同与本案两份买卖合同时间不一致，本案两份买卖合同在前，与土建分包合同在后，相差40天。对证据四的三份工程款支付申请表的真实性无异议，对三份工程款支付申请表的附页有异议，该工程款申请表不能证明涉案钢材和混凝土货款的事实，只能证明工程款申请支付的事实；对附页的胡长祥不能证明是安徽亳州建筑公司的工作人员。对证据五的三性均有异议，该证据只有五张支付工程款的单据，其他都是复印件，不能证明支付工程款的真实性；该支付单据里面还有李飞（李桂奇）的借据，是向古井镇人民政府的借款条据，不能证明与本案的关联性。对证据六的三性均有异议，因盛业军，赵建斌没有到庭，不能证明其真实性，盛业军，赵建斌系被告安徽华骐环保公司的工作人员，不具有证据效力。对证据七的真实性有异议，被告安徽华骐环保公司单方刻制项目部印章的证明应以司法鉴定结论为准。对证据八的关联性无异议，与被告安徽亳州建筑公司无关联性。对证据九的关联性有异议，工程联系单与涉案工程、安徽亳州建筑公司无关联性。对证据十的报案材料，证据目录上有但没有向法庭提供。对证据十一中（2013）亳民二初字第0054号民事判决书（一审）的真实性有异议，该判决书没有生效；对（2014）皖民二终字第0558号民事裁定书的三性无异议。原告亳州亿方建材公司对被告亳州建筑有限公司所举证据发表质证意见为：对证据一、二、四无异议，对证据三的1、2、3无异议，对4有异议。被告安徽华骐环保公司对被告亳州建筑有限公司所举证据发表质证意见为：对证据一、三无异议，对证据二的证明目的有异议，相反能证明涉案的混凝土、钢材购买方是安徽亳州建筑公司。对证据四的真实性无异议，证明目的有异议，达不到其证明目的。经庭审举证、质证，合议庭对原、被告所举证据认证如下：（一）对原告亳州亿方建材公司所举6组证据的认证意见：证据1能够证明原告的诉讼主体适格，安徽华骐环保公司无异议，应予以认定。证据2《亳州市预拌混凝土买卖合同》和《钢材购销合同》两份合同上加盖有被告“安徽华骐环保公司亳州市谯城区古井镇污水处理厂项目管理部”印章，因此，对该两份合同的真实性予以认定。证据3中对账函系胡长祥出具，欠条系李飞（李桂奇）出具，该二人在《亳州市预拌混凝土买卖合同》和《钢材购销合同》上在乙方委托代表人或代理人处签字。安徽华骐环保公司认为该二人的签字作为安徽华骐环保公司的结算依据不足，其真实性无法确认。安徽亳州建筑公司对该组证据不持异议。对该组证据反映的李桂奇和胡长祥结算的欠款数额予以认定。对证据4工程联系单经鉴定该联系单上的盖章与被告提供的项目部印章不是同一枚印章，不能证明原告的证明目的，其与本案不具有关联性，故对其不作认定。证据5委托代理合同约定的委托事实已实际发生，律师费收取符合律师收费规定并出具有发票，对该组证据予以认定。（二）对安徽华骐环保公司所举11组证据的认证意见：证据1证明安徽华骐环保公司的诉讼主体适格，应予以认定。证据2该施工合同已经双方当事人认可属实，予以认定。证据3对分包合同及分包事实，双方当事人均无异议，对其真实性予以认定。证据4、证据5涉及的是安徽华骐环保公司和安徽亳州建筑公司之间分包合同履行的事实，其中部分内容与本案待查明的事实有关，安徽亳州建筑公司对该两组证据的真实性不持异议，则本案对该两组证据的真实性予以认定。证据6的2013年6月2日的欠条系亳州亿方建材公司所举证据3的欠条，该欠条系李桂奇出具，安徽华骐环保公司将该证据作为己方证据举证证明李桂奇是安徽亳州建筑公司的人，而安徽亳州建筑公司虽对该欠条真实性不持异议，但认为该欠条并不能证明李桂奇与安徽亳州建筑公司之间的关系。同之前对原告的证据3的认证，对该证据6的真实性予以认定，对其证明目的在论证时再作阐述。证据7盛业军、赵建斌未能作为证人出庭，亳州亿方建材公司和安徽亳州建筑公司对其承诺均持异议，对该证据7不予认定。证据8中的介绍信存根上介绍的刻章单位是马鞍山京旺刻章，而说明上则显示是亳州市众鑫文印社刻制，该组证据之间相互矛盾，对该组证据真实性不作认定，对其证明目的不予采纳。对安徽华骐环保公司所举从古井镇政府复印的9张付款凭证（复印件）及三方协议，安徽亳州建筑公司对该9张付款凭证认为系复印件不予质证，对三方协议的真实性无异议。因此，对三方协议的真实性予以认定，9张付款凭证因无原件核对，安徽亳州建筑公司在庭审时认为其中李桂奇2013年2月7日、2013年2月8日、2013年2月9日出具的3张付款凭证与其举证的证明能相互印证，其陈述的证明目的对该3张凭证予以认可，因此，对该3张付款凭证予以认定，其余付款凭证因系复印件，且安徽亳州建筑公司不予认可，本案不作认定。对安徽华骐环保公司所举承诺书上加盖的印章真实性，安徽亳州建筑公司否认该印章的真实性，该印章经庭审辨识，与本案中安徽亳州建筑公司在本案出庭诉讼手续上加盖的印章以及安徽华骐环保公司之前所举证的“工程款支付申请表”等证据上加盖的安徽亳州建筑公司的印章不是同一枚印章，与其在亳州市工商行政管理局备案的印章亦不相同，但该印章是否系伪造，因无其他相关证据证明，不能确定。因此，对该份证据本案暂不作认定。（三）对安徽亳州建筑公司所举证据1证明其诉讼主体资格的有关材料予以认定；对证据2该分包合同与安徽华骐环保公司所举证据3相同，认定意见同对该证据3的认定，对其证明目的在以下的论证中再作阐述；证据3该组证据均系法律文书且双方没有异议，对其真实性予以认定；证据4的盛业军证言因未能作为证人出庭，对该证据不予认定；对2014年5月15日古井镇人民政府证明双方对其真实性均无异议，对其真实性予以认定。经审理查明：安徽华骐环保公司在与亳州市谯城区古井镇人民政府签订安徽省亳州市谯城区古井镇污水处理厂（一期）工程建设-移交（BT）项目合同后，于2012年11月12将该工程的土建施工部分分包给安徽亳州建筑公司。之前，亳州亿方建材公司作为甲方（供方）与马鞍山华骐科技环保有限公司作为乙方（需方）分别于2012年10月3日、2012年10月4日签订了《预拌混凝土供货合同》和《钢材购销合同》，《亳州市预拌混凝土买卖合同》第五项2约定“付款方法:按月支付方式付款80%，余款累计到下次付款，累计付80%，依此类推，余款一个月内付清全部余款（50天为一付款周期）”、在第七项（一）违约责任中约定“乙方逾期付款，每逾期一天按总金额的5‰支付违约金”；“因乙方违约致使甲方采取诉讼方式实现债权的，乙方应当承担甲方为此支付的律师费、公证费、差旅费等费用”；（二）其他约定事项约定：“乙方委托或指派李桂奇作为代理人/委托代表人，代理人或委托代表人权限为：代理/代表乙方与甲方签订合同、核对（结算）、确认甲方供应的混凝土等”。“乙方由于其它原因造成停止供料一个月，乙方无条件支付砼款”。《钢材购销合同》第五条2约定“乙方应于货物签收之日起50天向甲方付此批货款的全款和每吨元/吨/天的服务费”，第七条约定“乙方未按合同约定如期向甲方支付货款的，乙方不能向其它钢材供应商进购材料，同时，乙方应按每吨每月加付人民币300元与甲方结算货款，依据乙方付款总吨数计算，直至货款付清之日止”。“甲方给乙方的钢材仅限于乙方亳州市古井镇污水处理厂工程使用，不得用于其它工地项目或转卖，否则视为乙方违约，甲方有权解除合同”。并在《钢材购销合同》签名处上方注明：“价格按当天亳州市市场价结算”。在《亳州市预拌混凝土买卖合同》和《钢材购销合同》签字处，甲方处盖有亳州亿方建材公司印章及委托代理人江亚东签名，乙方代表签字的是李桂奇和胡长祥，“安徽华骐环保公司亳州市谯城区古井镇污水处理厂项目管理部”印章加盖在担保方处，在《钢材购销合同》担保方盖章处日期为“1月10日”，在《亳州市预拌混凝土买卖合同》的担保方盖章处未写日期，但打印有“担保方承担本合同经济连带责任”字样。2013年6月2日，李桂奇出具欠条“今做古井镇污水处理厂工程，欠到江亚东钢材款本息共计41万元整。备注：捌拾壹吨，从今天起每吨每天加付5元利息。欠款人：李飞/李桂奇341227197011018356。”2013年8月12日，亳州亿方建材公司致马鞍山华骐科技环保有限公司-古井镇污水处理厂新建厂区“对账函”，要求确认截止到2013年8月11日尚欠砼款584460元，同日，胡长祥在该对账函上签字“金额、方量属实”。另查明：在承建亳州市污水处理厂工程中，安徽亳州建筑公司分别于2012年11月18日、2013年元月23日、2013年5月22日通过该工程监理单位安徽科创工程项目管理有限公司申报“工程款支付申请表”，该三次工程款支付申请后所附的工程量清单中的编制人均是胡长祥签名。又查明：亳州市谯城区古井镇人民政府（甲方）、安徽华骐环保公司（乙方）、安徽亳州建筑公司（丙方）签订三方协议，就亳州市谯城区古井镇污水处理厂项目农民工工资支付达成协议。其中甲方盖章处李厂签字，乙方处盛业军签字，丙方处李飞/身份证上李桂奇签字。再查明：安徽华骐环保公司企业原名称为：马鞍山市华骐环保科技发展有限公司。亳州亿方建材公司委托律师代理费用30000元。本院认为：一、根据亳州亿方建材公司举证的《亳州市预拌混凝土买卖合同》和《钢材购销合同》，该合同系亳州亿方建材公司与李桂奇、胡长祥二人签订，合同抬头的乙方处虽然写有“马鞍山华骐科技环保有限公司”，但该名称与安徽华骐环保公司变更前后的企业名称均不一致，安徽华骐环保公司未在该合同的乙方处加盖印章。亳州亿方建材公司未有证据证明李桂奇、胡长祥与安徽华骐环保公司是何关系，不能认定李桂奇、胡长祥二人是代表安徽华骐环保公司签字，亳州亿方建材公司与安徽华骐环保公司之间存在买卖合同关系的事实不能成立。二、《亳州市预拌混凝土买卖合同》和《钢材购销合同》的乙方签订人是李桂奇、胡长祥。根据该两份合同约定，合同中的钢筋混凝土应用于“亳州市古井镇污水处理厂”工地，亳州亿方建材公司提供的送货单也显示该混凝土钢筋已送至“亳州市古井镇污水处理厂”工地使用。安徽华骐环保公司将其承包的安徽省亳州市谯城区古井镇污水处理厂（一期）工程的土建部分全部分包给安徽亳州建筑公司。对李桂奇、胡长祥在《亳州市预拌混凝土买卖合同》和《钢材购销合同》的乙方代表落款处签字的行为，安徽亳州建筑公司虽称李桂奇代表安徽华骐环保公司，但因无安徽华骐环保公司与李桂奇之间关系的证明，安徽华骐环保公司也未在该两份合同的签章处盖章，故不能认定李桂奇代表安徽华骐环保公司的事实。而安徽亳州建筑公司2012年11月18日、2013年元月23日、2013年5月22日三次申报的“工程款支付申请表”后所附的工程量清单中，编制人均为“胡长祥”。在“三方协议”中，李桂奇代表丙方即安徽亳州建筑公司签字，安徽亳州建筑公司在其签字处加盖有公章。且李桂奇、胡长祥签订购买的钢材混凝土均已送至安徽亳州建筑公司施工的“亳州市古井镇污水处理厂”工地，并在该“亳州市古井镇污水处理厂”土建工程中使用。故李桂奇、胡长祥签订《亳州市预拌混凝土买卖合同》和《钢材购销合同》及根据合同约定进行结算的行为应视作其为安徽亳州建筑公司履行职务的行为，对李桂奇、胡长祥出具的钢材款欠条和混凝土款对账函，其行为所产生的法律后果应由安徽亳州建筑公司承担。亳州亿方建材公司与李桂奇、胡长祥之间签订的《亳州市预拌混凝土买卖合同》和《钢材购销合同》内容不违反有关法律规定，双方均应按照合同约定履行各自的义务。对亳州亿方建材公司起诉要求偿还钢材款410000元及违约金按《钢材购销合同》约定的每吨每月加付人民币300元的约定，则81吨每月加付的利息为12150元，该加付的利息超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，对其超出部分不予支持。对于混凝土欠款584460元，按照《亳州市预拌混凝土买卖合同》约定“乙方逾期付款，每逾期一天按总金额的5‰支付违约金”，则每日违约金2922.30元，亳州亿方建材公司依此计算违约金截至其起诉前的2013年7月30日，违约金已达246799元，该违约金过高，应酌情调整为混凝土欠款总额584460元的30%即175338元。对以上欠款及违约金，应由安徽亳州建筑公司承担偿还责任。三、对安徽华骐环保公司提出的涉案《亳州市预拌混凝土买卖合同》和《钢材购销合同》担保方处加盖有“安徽华骐环保公司亳州市谯城区古井镇污水处理厂项目管理部”印章不是其真实印章及已过担保时效的意见。第一，因该项目部印章已经南京师范大学司法鉴定中心南师大司鉴中心[2014]文鉴字第47号司法鉴定意见书鉴定，与安徽华骐环保公司提供的检材样本上的“安徽华骐环保公司亳州市谯城区古井镇污水处理厂项目管理部”印章系同一枚印章，安徽华骐环保公司称该印章系从施工工地现场拿回，经鉴定与工程联系单上的印章不是同一枚印章，认为该从工地拿回的印章应属于伪造印章，但因其承认该印章系从施工工地拿回，而对该施工印章系伪造的事实举证不足。故对其称涉案两份合同上加盖的项目部印章系伪造的事实不予认定。该项目部在《亳州市预拌混凝土买卖合同》和《钢材购销合同》的担保方签章担保的事实可以认定。第二，安徽华骐环保公司称亳州亿方建材公司未在保证期间内要求其承担担保责任，已超过担保时效。按照合同约定及涉案混凝土钢筋的结算事实，混凝土结算单上显示最后一次送货时间是2013年6月26日，钢筋材料依照李桂奇出具欠条的时间应认定为2013年6月2日，亳州亿方建材公司起诉要求安徽华骐环保公司还款的时间是2013年9月13日。亳州亿方建材公司在2013年9月13日提起诉讼时对安徽华骐环保公司将土建工程分包给安徽亳州建筑公司的事实并不知情，而该涉案两份合同的抬头处写的是“马鞍山华骐科技环保有限公司”，亳州亿方建材公司在本案审理时通过安徽华骐环保公司的抗辩及举证才确认李桂奇、胡长祥不是代表安徽华骐环保公司签订买卖合同的事实。亳州亿方建材公司在2013年9月13日起诉时已经要求安徽华骐环保公司承担债务人应承担的还款责任，与《中华人民共和国担保法》第二十六条“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”规定的情形不相符合；且安徽华骐环保公司的担保无效，其承担的责任亦不属于担保责任，故安徽华骐环保公司认为已超过担保时效的意见不能成立。安徽华骐环保公司亳州市谯城区古井镇污水处理厂项目管理部是安徽华骐环保公司在承建亳州市谯城区古井镇污水处理厂项目时设立的临时分支机构，该分支机构未经法人的书面授权而提供保证，保证合同无效，但因此给债权人造成损失的，应根据其过错承担相应的民事责任。本案中，安徽华骐环保公司亳州市谯城区古井镇污水处理厂项目管理部明知其不具有担保资格而为他人出具担保，亳州亿方建材公司也应当知道安徽华骐环保公司亳州市谯城区古井镇污水处理厂项目管理部不具有担保资格，其接受该项目部在担保方处盖章，未尽到审慎审查及合理注意义务，双方均存在一定过错，则对亳州亿方建材公司起诉的《亳州市预拌混凝土买卖合同》和《钢材购销合同》中拖欠的混凝土款及钢材款损失，应由安徽华骐环保公司按照损失的二分之一承担连带偿还责任。四、安徽华骐环保公司认为本案涉及刑事犯罪，应移送有关公安机关处理。根据本案审理查明的相关事实，并未发现存在刑事犯罪事实，安徽华骐环保公司及安徽亳州建筑公司称有关印章存在伪造的事实依据不充分，其可依法向有关机关反映查实，并不影响本案买卖合同关系的审理及认定。本案不符合移送案件的相关规定，不作移送处理。五、亳州亿方建材公司对其律师代理费用损失提供有支出发票依据，本案的委托代理属实，委托代理费用已经发生。但因本案仅《亳州市预拌混凝土买卖合同》约定因乙方违约致使甲方采取诉讼方式实现债权的，乙方应当承担甲方为此支付的律师费、公证费、差旅费等费用。因此，被告安徽亳州建筑公司应按混凝土款所占总货款的比例支付原告律师费，即应承担17631元[584460÷（584460﹢410000）×30000］。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）107条，《中华人民共和国担保法》第五条、第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告安徽省亳州市建筑公司于本判决生效之日起十日内支付原告亳州亿方建材公司钢材款410000元及违约金（按照欠条出具时中国人民银行同期同类贷款利率的4倍自2013年6月2日起计算至本判决确定的还款之日止），支付原告亳州亿方建材公司混凝土款584460元及违约金175338元，支付原告亳州亿方建材公司律师代理费17631元；二、被告安徽华骐环保公司对上述第一判项中被告安徽亳州建筑公司应支付的总款数额的二分之一承担连带支付责任；三、驳回原告亳州亿方建材公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16190元，由安徽亳州建筑公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，在递交上诉状的次日起七日内，向亳州市中级人民法院预交上诉案件受理费16190元，上诉于亳州市中级人民法院。在交费后后三日内，请将上诉案件受理费缴纳收据提交本案主审人。上诉期满后七日内未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王 雷审 判 员  张士中人民陪审员  张利伟二〇一五年十一月十一日书 记 员  苏勇军附本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民法通则》第二十四条被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》１０７．企业法人的分支机构不具有法人资格。分支机构以自己的名义对外签订的保证合同，一般应当认定无效。但因此产生的财产责任，分支机构如有偿付能力的，应当自行承担；如无偿付能力的，应由企业法人承担。《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。第二十九条企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。第十七条企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。