.贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终4709号上诉人（原审被告）：湖南高城消防实业有限公司贵州分公司，地址贵阳市云岩区君子巷53号2单元附14号。负责人：李洪,该公司经理。委托诉讼代理人：韩志文，贵阳市云岩区三马法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：江甫祥，男，1972年10月26日出生，汉族，住贵州省六枝特区。委托诉讼代理人：余兰娟，贵州辅晟律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：陈贵华，男，1976年12月7日出生，汉族，住贵州省六枝特区。上诉人湖南高城消防实业有限公司贵州分公司（以下简称湖南高城消防公司贵州分公司）因与被上诉人江甫祥、陈贵华劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初3306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南高城消防公司贵州分公司上诉请求：依法撤销原判，发回重审；本案一、二诉讼费由江甫祥、陈贵华承担。事实和理由：1、湖南高城消防公司贵州分公司从2016年5月20日至今从未以公司名义安排任何人到本案事故工地工作，原判认定湖南高城消防公司贵州分公司与江甫祥从2016年5月20日至今存在事实劳动关系缺乏事实依据。2、证人叶某与江甫祥有利害关系，陈贵华、龙卫红在一审开庭时未到庭作证，原判采信上述人员的证词缺乏事实依据。3、原判适用原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条来处理本案系适用法律错误。江甫祥辩称，江甫祥从事拆卸、安装消防管道工作属于湖南高城消防公司贵州分公司业务组成范围，江甫祥接受湖南高城消防公司贵州分公司的管理；江甫祥在为湖南高城消防公司贵州分公司工作中受伤，江甫祥在住院期间的医疗费用系湖南高城消防公司贵州分公司支付，原判认定江甫祥与湖南高城消防公司贵州分公司存在劳动关系正确。陈贵华辩称，包括陈贵华在内的工人均是龙卫红安排在工地上施工的，江甫祥是陈贵华从家中叫来的，龙卫红从单位把工资领来交给陈贵华，再由陈贵华发给大家。陈贵华不清楚其与其余工人是什么关系，亦不清楚龙卫红与湖南高城消防公司贵州分公司是什么关系。江甫祥向一审法院起诉请求：依法确认江甫祥与湖南高城消防公司贵州分公司2016年5月20日至今存在事实劳动关系；诉讼费由湖南高城消防公司贵州分公司承担。一审法院认定事实：2016年5月27日江甫祥在贵阳市王家桥北京华联施工时，从脚手架上摔落，当日入住贵阳市第一人民医院住院治疗，经医院诊断为：重度闭合性颅脑损伤：1、脑挫裂伤；2、右侧额、颞部下出血；3、左侧枕骨骨折。2016年5月30日转入贵州医科大学附属医院住院治疗，2016年7月11日出院。贵阳市王家桥北京华联东山店消防改造工程系湖南高城消防公司贵州分公司承包，湖南高城消防公司贵州分公司与北京华联综合超市股份有限公司于2016年7月6日签订有《北京华联贵阳东山店消防改造工程合同》，开工时间为2016年5月20日。2016年12月王家桥北京华联生活超市消防安装工程经贵阳市云岩区公安消防大队验收合格，该备案卷宗材料载明：施工单位湖南高城消防公司贵州分公司，施工单位龙卫红（现场负责人、工程师）、陈贵华（被告施工组组长、专业工长）。2016年7月11日江甫祥出院前，龙卫红、陈贵华前往贵州医科大学附属医院看望江甫祥，并在病历上书写“此次受伤是在东山北京华联工地造成，情况属实，经治疗，已能出院，后续情况，待复查结果出来再定。”2017年3月9日江甫祥向云岩区人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出云劳人仲裁字[2017]第93号裁决书驳回江甫祥申请。江甫祥不服，诉来法院。一审法院认为，本案争议焦点之一，江甫祥受伤时是否在湖南高城消防公司贵州分公司承包的工地做工？湖南高城消防公司贵州分公司与北京华联综合超市股份有限公司签订的《北京华联贵阳东山店消防改造工程合同》时间虽然是2016年7月6日，但合同载明的开工时间为2016年5月20日，应是份先开工后补签的合同。湖南高城消防公司贵州分公司就该工程向贵阳市云岩区公安消防大队报备材料中载明龙卫红为施工单位现场负责人，陈贵华为施工组组长，龙卫红、陈贵华为江甫祥出具的书面材料证实，江甫祥受伤是在东山北京华联工地造成，故对江甫祥系在湖南高城消防公司贵州分公司承包工地受伤的事实予以确认。本案争议焦点之二，江甫祥是否与湖南高城消防公司贵州分公司存在劳动关系？根据劳社部发（2015）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定：“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”及（2014）9号《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，贵阳市王家桥北京华联东山店消防改造工程系湖南高城消防公司贵州分公司承包的项目，湖南高城消防公司贵州分公司未提供证据证明其将工程发包给其它有资质单位，对于在该项目做工并因工受伤的劳动者由湖南高城消防公司贵州分公司承担用工主体责任，故对江甫祥请求确认江甫祥与湖南高城消防公司贵州分公司2016年5月20日至今存在事实劳动关系的诉请，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条之规定，判决如下：原告江甫祥自2016年5月20日起至今与被告湖南高城消防实业有限公司贵州分公司存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告江甫祥承担（已交）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院查明如下：二审中，湖南高城消防公司贵州分公司向本院提交证据二组。第一组证据为工程开工令1份。主要内容为该工程开工令载明北京华联综合超市股份有限公司第二分公司于2016年8月16日给湖南高城消防公司贵州分公司的工程开工令，涉案工程于2016年8月16日开工，工期113天。欲证明涉案工程于2016年8月16日才开工，江甫祥与湖南高城消防公司贵州分公司不存在劳动关系。江甫祥认为该工程开工令可能是事后补签的，湖南高城消防公司贵州分公司应当在一审中提交，对真实性有异议。第二组证据为中国人民银行支付系统专用凭证1份。主要内容为北京华联综合超市股份有限公司于2016年9月26日向湖南高城消防公司贵州分公司支付款项385000元。欲证明北京华联综合超市股份有限公司向湖南高城消防公司贵州分公司支付款项的时间吻合，进而证据涉案工程系2016年8月16日开工，江甫祥与湖南高城消防公司贵州分公司不存在劳动关系。江甫祥认为与本案无关联性，有可能该款系涉案工程款中的一部分，不能证明涉案工程开工时间。二审中，湖南高城消防公司贵州分公司向本院申请证人龙卫红作证。证人龙卫红作证的主要内容为龙卫红自称其不是湖南高城消防公司贵州分公司的职工，而是包工头，其与湖南高城消防公司贵州分公司有业务往来，事故发生时江甫祥的工作撤除旧管道作废品处理，是陈贵华联系江甫祥来的，江甫祥受伤时龙卫红不在事发现场，江甫祥的医疗费开始是龙卫红支付的，涉案工程开工时间在2016年8月份，具体哪天记不清楚了，江甫祥在医院治疗时，陈贵华与龙卫红去看望江甫祥，江甫祥要求龙卫红写了一份条子，内容载明事发地在北京华联工地。江甫祥的工资是卖掉撤除的旧管道的资金支付的。湖南高城消防公司贵州分公司认为虽然湖南高城消防公司贵州分公司将涉案工程发包给龙卫红、陈贵华，但事发时涉案工程还没有开始施工。江甫祥撤除的旧管道的行为与湖南高城消防公司贵州分公司无关，是龙卫红的个人行为。除此之外，二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，虽然湖南高城消防公司贵州分公司与北京华联综合超市股份有限公司签订的《北京华联贵阳东山店消防改造工程合同》时间为2016年7月6日，湖南高城消防公司贵州分公司在二审中又提供工程开工令和中国人民银行支付系统专用凭证以及申请证人作证，欲证明主张涉案工程开工时间为2016年8月16日，但《北京华联贵阳东山店消防改造工程合同》载明的开工时间为2016年5月20日，湖南高城消防公司贵州分公司在二审中提供证据及证人证言与《北京华联贵阳东山店消防改造工程合同》载明的开工时间为2016年5月20日不吻合，且上述证据湖南高城消防公司贵州分公司应在一审中提交，现湖南高城消防公司贵州分公司在二审中提交，本院对湖南高城消防公司贵州分公司在二审中提供证据及证人证言关于涉案工程开工时间的证明目的不予支持。湖南高城消防公司贵州分公司就该工程向贵阳市云岩区公安消防大队报备材料中载明龙卫红为施工单位现场负责人，陈贵华为施工组组长，龙卫红、陈贵华为江甫祥出具的书面材料亦证明了江甫祥受伤是在东山北京华联工地造成，故原判对江甫祥系在湖南高城消防公司贵州分公司承包工地受伤的事实予以确认并无不当，本院予以维持。诉讼中，湖南高城消防公司贵州分公司与龙卫红均认可北京华联综合超市股份有限公司将涉案工程发包给湖南高城消防公司贵州分公司，湖南高城消防公司贵州分公司将涉案部分工程发包给没有施工资质的龙卫红，龙卫红聘请江甫祥施工，江甫祥在施工中受伤，根据原劳社部《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，原判支持江甫祥要求确认江甫祥与湖南高城消防公司贵州分公司从2016年5月20日至今存在事实劳动关系的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，湖南高城消防公司贵州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南高城消防公司贵州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  邓 艳审判员  谌致华二〇一七年十月二十六日书记员  邢 海