北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终4920号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京北方空间建筑科技股份有限公司，住所地本市海淀区增光路38号401、403室。法定代表人：夏新，总经理。委托诉讼代理人：张沙沙，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李佩，北京市力珉律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司，住所地山东省潍坊市潍城区309国道351公里处。法定代表人：孙美峰，总经理。委托诉讼代理人：张英海，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：管国文，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。原审第三人：辽宁新风企业集团有限公司，住所地辽宁省辽阳县首山镇朝阳街。法定代表人：周凤威，董事长。委托诉讼代理人：于福祥，辽宁玉乾律师事务所律师。上诉人北京北方空间建筑科技股份有限公司（以下简称北方空间公司）、山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司（以下简称鑫达鲁鑫公司）因与原审第三人辽宁新风企业集团有限公司（以下简称辽宁新风公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2014）东民初字第15294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北方空间公司之委托诉讼代理人李佩，鑫达鲁鑫公司之委托诉讼代理人管国文，辽宁新风公司之委托诉讼代理人于福祥，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北方空间公司上诉请求：1、请求依法改判鑫达鲁鑫公司赔偿北方空间公司重做防水工程所花的材料费1990693.8元，施工费359582.81元，咨询费450000元。2、请求依法改判鑫达鲁鑫公司赔偿北方空间公司维修所支出的工程费208504元、施工工人费20322元、吸尘费1400元、差旅费23423元、材料费143740元。3、请求依法改判鑫达鲁鑫公司赔偿北方空间公司因漏水支付给第三人的赔偿金1803644.8元。4、请求依法撤销一审判决第三项，改判驳回鑫达鲁鑫公司的反诉请求。5、诉讼费用由鑫达鲁鑫公司承担。事实和理由：鑫达鲁鑫公司怠于履行防水施工工程的保修义务，导致工程返工重做，北方空间公司因重做支出的费用应由鑫达鲁鑫公司承担。维修部分费中，一审法院以费用证据与报销凭证存在矛盾及票据未体现供货单位为由，对部分维修费用未予支持，属于事实认定错误。北方空间公司已实际支付辽宁新风公司赔偿款，且该损失因鑫达鲁鑫公司未履行保修义务造成，鑫达鲁鑫公司应赔偿北方空间公司该部分损失。北方空间公司已经向鑫达鲁鑫公司超额支付工程款，一审法院要求北方空间公司向鑫达鲁鑫公司支付剩余工程款的判决缺乏事实依据。鑫达鲁鑫公司针对北方空间公司的上诉辩称：不同意北方空间公司的上诉请求。辽宁新风公司补偿给北方空间公司的材料差价款应当予以扣除，如果支持此项费用，将造成北方空间公司获益2次导致极大不公平。北方空间公司主张的45万元咨询费用自相矛盾，不应予以支持。涉案工程根本未进行过维修，维修费用完全不应该支持。关于北方空间主张的支付辽宁新风公司赔偿事项，无直接证据予以证明，且该赔偿是在鑫达鲁鑫公司未参与的情况下进行。本案工程尾款不是付多了而是付少了，应该全额支付。鑫达鲁鑫公司上诉请求：1、请求撤销北京市东城区人民法院（2014）东民初字第15294号民事判决，依法驳回北方空间公司的全部诉讼请求，改判鑫达鲁鑫公司不承担任何责任。2、诉讼费用由对方承担。事实和理由：一审判决对案件关键事实认定不清，并在认定事实错误的情况下作出错误裁判。北方空间公司没有防水施工资质却承接该工程，发包人辽宁新风公司及中标人北方空间公司对此存在重大过错，应承担责任。涉案工程屋面防水本应铺设双层防水材料，而实际仅铺设一层，这是工程发生质量问题的最关键的事实和原因，双方约定的工程质保期为2年也可对此印证。而这种结果是由北方空间公司所致，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十二条规定发包人承担过错责任的情形。同时，涉案工程未经竣工验收而擅自使用，应适用上述司法解释第十三条规定处理。一审法院没能将工程质量修复与工程重做区分清楚也导致了本案认定事实错误。本案因认定事实、证据采纳方面存在严重错误，因此导致适用法律错误。北方空间公司针对鑫达鲁鑫公司上诉辩称：不同意鑫达鲁鑫公司的上诉请求。本案争议是鑫达鲁鑫公司是否在防水工程保修期内履行保修义务，是否应当承担未履行保修期内义务所导致的我方费用以及赔偿责任。根据建设工程质量条例规定，双方对于质保期2年约定是无效的。本案工程是2009年9月实际交付使用，2011年年底发生大面积渗漏，在保修期内。鑫达鲁鑫公司作为施工单位没有按照合同约定以及法律规定履行保修义务，北方空间公司另行委托其他单位进行施工重做，相关费用应当由鑫达鲁鑫公司承担，因其没有及时履行保修义务，给北方空间公司造成损害应当由鑫达鲁鑫公司承担。辽宁新风公司述称，同一审陈述意见,服从法院判决。北方空间公司向一审法院起诉请求：1、判令鑫达鲁鑫公司赔偿北方空间公司因重作防水工程所花费的材料费1990693.8元，施工费359582.81元，咨询费450000元；2、要求鑫达鲁鑫公司赔偿北方空间公司因漏水给辽宁新风公司造成损失，导致辽宁新风公司扣除北方空间公司施工款损失1803644.8元；3、要求鑫达鲁鑫公司赔偿北方空间公司维修所支出的防水工程费208504元，施工工人费20322元，吸尘器费1400元，差旅费23423元，材料费143740元，诉讼费由鑫达鲁鑫公司承担。鑫达鲁鑫公司向一审法院反诉请求：判令北方空间公司向鑫达鲁鑫公司支付剩余工程款175470.3元（其中包含质保金145167.32元），并给付违约金88153.27元（按合同总款3％计算）。一审法院认定事实：2008年8月18日，北方空间公司与辽宁新风公司签订《钢结构及围护系统供货合同》，约定工程名称为新风高压共轨燃油喷射项目一号、二号联合厂房，建工定做范围为本工程地面以上除门、窗、防火涂料、地脚锚栓、屋、墙面内板及虹吸排水等之外的钢结构及压型钢板围护系统的加工制作；提供钢结构及压型钢板围护系统的必要包装、运输，并承担标的物装卸运输费用。北方空间公司按照辽宁新风公司的要求提供下列加工原材料，钢结构，主结构采用Q345钢，次结构采用Q235钢，原料均为国内大型钢厂本年度生产的合格产品。本工程屋面为双层PVC防水卷材。屋面底版（钢承板）厚度0.8毫米，墙面纯平小波纹板外板厚度0.5毫米，墙面纯平小波纹板内板厚度0.42毫米，檩条采用专用C型或Z型檩条。合同总价为人民币58543518.17元。同日，北方空间公司与辽宁新风公司还签订《钢结构及围护系统安装合同》，约定北方空间公司负责新风高压共轨燃油喷射项目一号、二号联合厂房钢结构及彩色压型钢板围护系统的安装。合同总价为人民币2381417.78元。2009年3月16日，北方空间公司与鑫达鲁鑫公司签订《北京北方空间钢结构有限公司辽宁新风公司高压共轨燃油喷射项目一号联合厂房厂房钢结构屋面防水系统工程施工合同》，约定承包方式为北方空间公司负责采购保温板，鑫达鲁鑫公司提供0.3毫米厚PE膜、1.2毫米厚表面防滑复合无纺布型PVC防水卷材（鲁鑫牌）及辅料并负责安装。施工内容为屋面防水系统工程，包含PE膜的铺设、保温板的安装、PVC卷材防水层的施工，施工工艺为机械固定法。本工程大面施工于2009年4月10日完成，若完工期限超过2009年4月15日，北方空间公司将追究鑫达鲁鑫公司工期延误责任，鑫达鲁鑫公司承担违约责任。细部处理于2009年4月22日完工。本工程工程量45195.48平方米，单价58元／平方米。本工程采用固定总价，一次性包死，总价款2621337.84元。工程质量达到《屋面工程质量验收规范》验收标准。在工程质保期内，鑫达鲁鑫公司积极配合北方空间公司工作，做好售后服务工作，如产品在正常操作情况下出现质量问题，鑫达鲁鑫公司免费提供维修服务。质保期为自验收合格之日起2年。合同签订，北方空间公司在当日内支付合同总价款的10％预付款，用于保障鑫达鲁鑫公司原材料的及时供应。鑫达鲁鑫公司施工完成总工程量的1／3时，经北方空间公司现场项目经理签字确认后，北方空间公司在3日内支付给鑫达鲁鑫公司合同总价款的25％。鑫达鲁鑫公司施工完成总工程量的2／3时，经北方空间公司现场项目经理签字确认后，北方空间公司在3日内支付给鑫达鲁鑫公司合同总价款的23％。鑫达鲁鑫公司施工完成总工程量的90％时，经北方空间公司现场项目经理签字确认后，北方空间公司在3日内支付给鑫达鲁鑫公司合同总价款的14％。鑫达鲁鑫公司全部工程施工完毕后，经北方空间公司与鑫达鲁鑫公司，业主，监理四方验收合格后，北方空间公司在3日内支付给鑫达鲁鑫公司合同总价款的23％。合同总价款的5％作为质保金，待工程竣工保修期满3日内结清。工程竣工最终通过北方空间公司、业主、监理三方验收为验收合格，竣工日期为鑫达鲁鑫公司送交竣工验收报告的日期。需修改后才能达到竣工要求的，应为鑫达鲁鑫公司修改后提请验收的日期。鑫达鲁鑫公司工程竣工后，以书面形式向北方空间公司提出验收，自提请之日起30日，北方空间公司组织四方进行验收。工程质量不合格，鑫达鲁鑫公司负责无条件在规定期限内返工，并承担质量不合格的违约责任，并承担因此造成的经济损失。该合同的签订地为北京市东城区。上述合同签订后，鑫达鲁鑫公司按约定开始进行施工。2009年9月4日，北方空间公司与鑫达鲁鑫公司签订《工程洽商记录》，约定办公楼屋面防水保温施工为本工程后续工作，屋面防水面积约1600平方米，由鑫达鲁鑫公司进行包工包料施工（包括保温板的采购与安装），施工单价为130元／平方米，工程日期为15个工作日，开工日期按照北方空间公司指令为准。工程竣工，按实际展开面积测量计算为准。本工程办公楼屋面防水保温施工完毕，一周内支付本工程所有价款。在鑫达鲁鑫公司完成上述施工后，北方空间公司已向鑫达鲁鑫公司支付工程款2718994.54元。经北方空间公司与鑫达鲁鑫公司协商，双方一致认定涉诉工程总造价为2894465元。2012年2月15日及2月28日，北方空间公司曾通过传真方式告知鑫达鲁鑫公司防水工程出现渗漏现象，要求鑫达鲁鑫公司维修。另查，2011年12月16日，辽阳县工程质量监督站出具《质量问题通知单》，其中工程名称为高压共轨1号厂房，形象进度为屋面防水完工。存在问题为该工程屋面防水采用鑫达鲁鑫公司生产的PVC防水卷材，经1年多使用后，该材料存在屋面大面积爆裂渗漏。处理意见为该工程屋面工程必须返工重做，保证使用功能，否则该工程不予以验收。根据《建筑工程质量管理条例》第六章第四十条二款规定，屋面防水工程保修期为5年。2012年2月27日，辽宁新风公司委托辽宁省工程质量检测中心对鑫达鲁鑫公司铺设的PVC防水卷材进行质量检测。同年3月12日，该中心出具《防水材料检测报告》，其中断裂伸长率及热处理尺寸变化率不合格。因防水工程需要重做，2012年3月16日，北方空间公司与案外人西卡渗耐防水系统（上海）有限公司签订《标准防水产品销售合同》（总金额1792540元，已支付），购买防水材料。同月18日，北方空间公司与案外人张成果签订《防水工程施工合同》（总金额359582.81元，已支付341603.66元），由张成果负责辽阳新风1号厂房PVC防水卷材安装。同月19日、26日及2012年4月9日，北方空间公司分别与案外人上海岛海实业有限公司签订三份《购销合同》（金额分别为56020元、67463.40元、16670元，均已支付），为新风集团新厂房的重做防水工程购买固定螺钉、金属垫片、金属压条、收口铝压条等材料。另，北方空间公司与案外人西卡渗耐防水系统（上海）有限公司签订《标准防水产品销售合同》前，曾于2013年3月7日与案外人潍坊市宏源防水材料有限公司签订《产品购销合同》，购买该公司生产的PVC防水卷材。但因辽宁新风公司指定需要使用西卡渗耐防水系统（上海）有限公司生产的防水材料，故该份合同未继续履行，但发生材料费用58000元（已支付）。2012年3月16日，北方空间公司与案外人大连经济技术开发区长井生活服务有限公司（以下简称长井公司）签订《工程顾问咨询协议书》，约定北方空间公司向该公司支付辽阳新风项目咨询费450000元（已支付），由长井公司负责协助北方空间公司办理与西卡渗耐防水系统（上海）有限公司的供货等事宜。2012年6月28日，北方空间公司与辽宁新风公司签订《协议书》三份，其一约定为保证辽阳新风1号厂房屋面防水材料质量，经辽宁新风公司指定使用“西卡渗耐”品牌防水卷材，辽宁新风公司同意支付北方空间公司材料差价，具体如下，辽阳新风1号厂房屋面面积43972.05平方米，办公楼面积为1900平方米，总面积为45872.05平方米，西卡渗耐防水卷材的材料差价为18元／平方米，差价总额为825696.9元。其二约定就新风高压共轨燃油喷射项目联合厂房屋顶漏水物资损失情况事宜达成一致，1号联合厂房屋顶因漏水造成辽宁新风公司的相关经济损失费用可从北方空间公司的工程尾款中扣除，相关经济损失分用经双方确认共计2629341.70元。其三约定，经北方空间公司与辽宁新风公司结算，确认辽宁新风公司未付北方空间公司工程尾款总额为3099273.68元，扣除辽宁新风公司的相关经济损失费用2629341.70元，尾款数额为469932.00元。辽宁新风公司指定防水材料差价为825696.90元，故辽宁新风公司应付北方空间公司工程款1295629.00元。庭审中，北方空间公司提供了辽宁新风公司出具的物资损失（明细）目录及相关明细，其中防水抢险人工加班、出勤费用992565元，防水抢险购置物资费用124479元，厂房屋顶漏水造成部分库存成品、再制品锈蚀费用869061.9元，厂房屋顶漏水造成损坏零部件费用44750元，厂房屋顶漏水造成监控及网络设备损失费用67980元，厂房屋顶漏水导致设备设施故障费用12000元，单位工程费506735.8元，防水抢险员工就餐费用为11770元。同时，北方空间公司还提出，在重做防水前，北方空间公司还曾经对鑫达鲁鑫公司所作防水工程进行修复，支出防水工程费208504元，维修施工工人费20322元，吸尘器费1400元，差旅费23423元，材料费143740元。其中，维修施工工人费实际是购买零星材料的费用，为了做账需要而改为工人费。吸尘器费是购买吸尘器的费用，但吸尘器仍在用。差旅费无法体现发生日期，材料费除一张票据显示购买单位为“新风”外，无法体现购买单位。经询，北方空间公司称维修是为了防止损失辽宁新风公司的损失进一步扩大，采取了用胶粘裂缝，仍然漏水后覆盖塑料布的临时措施。对此，鑫达鲁鑫公司不认可物资损失和维修费用，认为物资损失是业主单方编制，不能认定实际损失，无法确认北方空间公司主张的维修费用系因为维修产生。且维修有更经济的替代措施，即直接采取覆盖塑料布的方式。同时，就北方空间公司主张的曾通知鑫达鲁鑫公司维修一事，鑫达鲁鑫公司称在接到北方空间公司通知后，曾到现场进行查勘，发现有部分防水材料出现龟裂，因超过质保期，故北方空间公司曾同意自行维修。就工程完工及验收时间问题，北方空间公司主张1号厂房防水工程于2009年4月左右完工，但并未验收。办公楼屋面防水约同年9月份左右完工，亦未进行整体验收。鑫达鲁鑫公司对上述时间不持异议，但主张在完工时，北方空间公司已经进行了验收。鑫达鲁鑫公司提交了张红起与孙美峰的录音及网上打印的防水材料价格，证明58元的单价铺设的是一层防水的价格。对此，北方空间公司称因张红起已离职，无法核实是否为张红起的声音，不认可录音的真实性、合法性和关联性，也不认可网上打印的防水材料价格。鑫达鲁鑫公司提交GB12952-2003防水卷材国家规范及中国建筑材料科学研究总院苏州防水研究院关于GB12952-2003《聚氯乙烯防水卷材》标准的说明，证明GB12952-2003第7.3条规定防水产品的贮存期为生产日起的一年，一年贮存期外或使用状态，不能按该标准判定为不合格。故北方空间公司提交的质量问题检测是在超过三年之后，无法反映质量问题。对此，北方空间公司认可国家规范，不认可说明的真实性、合法性、关联性。辽宁新风公司认可国家规范，不认可说明的内容。诉讼中，鑫达鲁鑫公司主张在进行涉诉工程PVC防水卷材施工前，相关材料必须向有关部门进行检测，故申请法院到辽宁工程质量检测中心调取相关检测报告。经法院调取，该机构表示根据相关规定，防水材料在施工前必须进行检测，但该中心并未保存有鑫达鲁鑫公司主张的卷材检测报告。此外，法院向长井公司核实，该公司工作人员称该公司签订了《工程顾问咨询协议书》，也收到了45万元。因该公司系西卡渗耐防水系统（上海）有限公司的代理商之一，最先向西卡渗耐防水系统（上海）有限公司报备了辽阳新风项目，故北方空间公司必须通过该公司购买防水材料。如果直接从西卡渗耐防水系统（上海）有限公司购买防水材料，必须支付咨询费。因西卡渗耐防水系统（上海）有限公司出面协商，故该公司同意以咨询费形式解决。对此，北方空间公司及辽宁新风公司认可真实性，鑫达鲁鑫公司不认可真实性。法院向西卡渗耐防水系统（上海）有限公司发函询问，是否通过长井公司向北方空间公司出售防水产品？是否必须通过通过长井公司向北方空间公司销售？该公司答复未通过长井公司向北方空间公司出售防水产品。北方空间公司可以直接向西卡渗耐防水系统（上海）有限公司购买。对此，北方空间公司认可回函的真实性，但不认可回函的内容，认为通过长井公司的居间议价使北方空间公司减少了购买费用。鑫达鲁鑫公司认可真实性，辽宁新风公司称不清楚情况。经询，北方空间公司称向案外人潍坊市宏源防水材料有限公司购买的防水卷材并没有使用。一审法院认为，北方空间公司与鑫达鲁鑫公司订立的《北京北方空间钢结构有限公司辽宁新风公司高压共轨燃油喷射项目一号联合厂房厂房钢结构屋面防水系统工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格遵守。现北方空间公司与鑫达鲁鑫公司就鑫达鲁鑫公司施工的工程质量问题产生争议，根据已查明的事实，在发现鑫达鲁鑫公司施工的厂房、办公楼漏水后，北方空间公司曾致函鑫达鲁鑫公司，告知涉诉防水工程出现漏水情形，要求鑫达鲁鑫公司予以维修，鑫达鲁鑫公司也认可曾收到北方空间公司发出的通知。就维修问题，鑫达鲁鑫公司主张漏水发生时，已超出合同约定的保修期，虽然合同中约定的保修期为2年，但依据国务院颁布的《建筑工程质量管理条例》，屋面防水工程最低保修期为5年，故本案涉诉工程的保修期应认定为5年。同时，依据北方空间公司提供的相关检测机构出具的结论，鑫达鲁鑫公司所使用的防水卷材存在质量问题。根据建设部颁布的《房屋建筑工程和市政基础设施工程实行见证取样和送检的规定》，用于屋面的防水材料必须实施见证取样和送检，而该规定所称的见证取样和送检是指在建设单位或工程监理单位人员的见证下，由施工单位的现场试验人员对工程中涉及结构安全的材料在现场取样，并送有关单位进行质量检测。故送检系施工单位负责，建设单位仅为见证责任。鑫达鲁鑫公司未就其在进行防水施工前，对防水材料进行取样送检提供证据，且该防水工程在5年保修期内出现质量问题，故应认定鑫达鲁鑫公司在为北方空间公司进行的屋面防水施工工程存在质量问题，鑫达鲁鑫公司应依据合同约定承担维修并赔偿损失。关于鑫达鲁鑫公司提出的漏水情形系因应铺设了单层防水材料所致的答辩意见，无相关事实依据，法院对此意见不予采纳。在防水工程出现漏水情况后，根据辽阳县工程质量监督站出具《质量问题通知单》，处理意见为该工程屋面工程必须返工重做，保证使用功能，否则该工程不予以验收。故北方空间公司在鑫达鲁鑫公司拒绝修复的情况下，另行委托他人重做，于法有据，相关费用应由鑫达鲁鑫公司负担。因北方空间公司与辽宁新风公司约定辽宁新风公司按照每平方米18元标准负担材料差价，且实际由辽宁新风公司承担82569.9元。向案外人潍坊市宏源防水材料有限公司购买的防水卷材并没有使用，故北方空间公司的该部分诉讼请求扣除辽宁新风公司承担的材料差价及未使用的材料款的剩余部分，应予支持。西卡渗耐防水系统（上海）有限公司答复未通过长井公司向北方空间公司出售防水产品。故向长井公司支付的咨询费，法院不予支持。关于北方空间公司主张要求鑫达鲁鑫公司赔偿的修复费用，该笔费用虽系在辽阳县工程质量监督站出具《质量问题通知单》之后，此时涉诉工程必须重做，仅维修不能解决所存在的问题。但因情况紧急，鑫达鲁鑫公司未予维修的情况下，北方空间公司在重做前采取维修措施，防止对辽宁新风公司造成更大损失，具有一定合理性。关于更经纪的替代措施，鑫达鲁鑫公司主张可以采取铺塑料布的方式进行。北方空间公司指出其举证的维修施工工人费实为材料费，因该费用证据与其提交的报销凭证存在矛盾，且北方空间公司举证的关于购买胶、塑料布等材料的票据中有票据体现购货单位是“新风”，且并不体现购货单位。综上，法院对于上述费用结合相关票据和实际情况酌情确定为20万元。关于鑫达鲁鑫公司提出的反诉请求，北方空间公司应向鑫达鲁鑫公司支付剩余工程款中除质保金外部分。而因质保期未届满，故鑫达鲁鑫公司要求北方空间公司支付质保金，依据不足，法院不予支持。关于鑫达鲁鑫公司要求北方空间公司支付违约金的诉讼请求，因鑫达鲁鑫公司施工的工程存在漏水情形，鑫达鲁鑫公司亦未履行维修义务。在此情况下，鑫达鲁鑫公司的该项诉讼请求，依据不足，法院不予支持。鑫达鲁鑫公司关于扣除质保金后的剩余工程款计算有误，法院将对金额予以调整。关于北方空间公司要求鑫达鲁鑫公司赔偿辽宁新风公司扣除北方空间公司施工款损失的诉讼请求，就该项主张，北方空间公司仅提供了其与辽宁新风公司就该问题签订的协议，以及辽宁新风公司自行制作的损失项目表。现鑫达鲁鑫公司对于北方空间公司与辽宁新风公司签订的协议不予认可，在此情况下，北方空间公司要求鑫达鲁鑫公司赔偿该笔费用，因未能提供证明产生损失结果的直接证据，故法院不予支持。据此，一审法院判决：一、山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司于本判决生效后十五日内赔偿北京北方空间建筑科技股份有限公司重作防水工程所花费的材料费一百一十万六千九百九十六元九角、施工费三十五万九千五百八十二元八角一分；二、山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司于本判决生效后十五日内赔偿北京北方空间建筑科技股份有限公司维修费用二十万元；三、北京北方空间建筑科技股份有限公司于本判决生效后十五日内给付山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司剩余工程款人民币三万零七百四十七元二角一分；四、驳回北京北方空间建筑科技股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司的其他反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：另查一，鑫达鲁鑫公司于二审中提交日期为2009年4月18日的检验报告一份，该报告检验结论部分载明：经抽样检验所检项目符合GB12952-2003标准规定的L类I型要求，判该批产品合格。出具单位为国家建筑材料工业建筑防水材料产品质量监督检验测试中心。鑫达鲁鑫公司以此证明其防水材料是合格产品。北方空间公司质证称对该证据的真实性予以认可，但认为该证据只能证明在施工前后时期鑫达鲁鑫公司仓库送检卷材合格，而本案争议的是未履行保修义务所造成的损失，故对该证据的关联性以及证明目的不予认可。另查二，关于涉案工程的交付使用时间，北方空间公司称整体交付时间为2009年9月，鑫达鲁鑫公司称1号厂房防水工程的交付时间为2009年4月，办公楼屋面防水工程的交付时间为2009年9月。另查三，关于一审法院向西卡渗耐防水系统（上海）有限公司发函询问及相应回函一节，经本院审查发现函件寄送地址为江苏省苏州市，并非该公司登记注册地，本院遂赴上海市就此问题进行进一步核实。经询，西卡渗耐防水系统（上海）有限公司认可该回函系其出具，但同时称：回函第二项内容需要有条件，即北方空间公司可以直接向我公司购买，但需要经长井公司认可。当时北方空间公司认为长井公司报价高，想从我公司直接购买材料，但我们不能直接卖给北方空间公司，我们必须得到长井公司的认可，我公司就让北方空间公司与长井公司协商。经我公司核对一审法院针对长井公司的询问笔录，其中的陈述内容属实。长井公司与我公司存在长期合作关系，是我公司培训、认可的承建商。如跳过长井公司直接从我们这里购买，根据我公司与长井公司之间合同约定，长井公司有权向我公司提出诉讼。如北方空间公司直接向承建商购买材料，其价格会比合同价再加45万元还高。另查四，关于北方空间公司与案外人上海岛海实业有限公司签订的三份《购销合同》价格，一审法院认定金额有误，金额分别应为（56020元、67463.4元、16670.4元）。除上述事实外，本院二审查明的事实与一审法院查明的其他事实无异，本院予以确认。本院认为，建设工程实行质量保修制度，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。建设工程施工合同中约定正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的，该约定无效。根据《建筑工程质量管理条例》第四十条规定，屋面防水工程正常使用条件下的最低保修期限为5年，而本案中，鑫达鲁鑫公司与北方空间公司签订的施工合同中的保修期低于上述行政法规规定的最低期限，故双方之间关于缩短工程保修年限的约定，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。鑫达鲁鑫公司仍应按照5年期限承担保修义务。一审法院对此认定正确，本院首先对此予以明确。根据本案现有证据显示，涉案工程于质保期内发生质量问题，北方空间公司亦告知鑫达鲁鑫公司涉案工程出现渗漏现象，要求其履行维修义务。但鑫达鲁鑫公司在收到上述通知后，未履行自身应尽保修义务。在此情况下，北方空间公司另行委托他人履行该项义务，具有合理依据。对于由此造成的北方空间公司的损失，鑫达鲁鑫公司应承担相应赔偿责任。关于赔偿损失的具体数额，根据相关工程质量监督机构出具的《质量问题通知单》，其中明确载明防水材料存在屋面大面积爆裂渗漏，该工程屋面工程必须返工重做，以保证使用功能。因此，北方空间公司因重做防水工程所支出的材料费和施工费，应由鑫达鲁鑫公司赔偿。但须指出，因北方空间公司与辽宁新风公司之间有材料费差价负担的约定，且辽宁新风公司实际负担了825696.9元，故该笔费用不属于北方空间公司实际发生的损失，应予以扣除。同时，关于北方空间公司主张的其向案外人张成果支付的施工费，根据本案现有证据，尚不足以证明北方空间公司已经全额支付了合同价款，一审法院依据合同价款对施工费予以计取，处理有误，本院予以纠正。该施工费的具体数额，本院依据本案现有证据调整为341603.66元。关于北方空间公司向案外人潍坊市宏源防水材料有限公司购买防水卷材而发生的材料费支出，因未实际使用于涉案工程，故此部分材料费应由北方空间公司自行负担，其要求鑫达鲁鑫公司予以赔偿的上诉主张，缺乏依据，本院不予采信。关于北方空间公司向案外人长井公司支付的咨询费，根据一审法院向长井公司调查核实的情况及本院向西卡渗耐防水系统（上海）有限公司调查核实的情况，可以佐证北方空间公司主张的事实，鑫达鲁鑫公司虽对此不予认可，但未提交充分有效的证据予以反驳，故本院对北方空间公司的事实主张予以采信。该笔费用亦应属于北方空间公司实际发生的损失，鑫达鲁鑫公司应当予以赔偿。一审法院对此处理有误，本院予以纠正。关于一审法院认定的鑫达鲁鑫公司应赔偿的修复费用一节，须指出，如一审判决所述，上述费用虽发生于相关工程质量监督机构出具《质量问题通知单》后，但在鑫达鲁鑫公司不履行保修义务的情况下，北方空间公司基于情况紧急在重做前采取必要措施，具有一定程度的客观合理性，亦防止了屋面漏水可导致的损失进一步扩大。一审法院结合当事人举证质证和本案实际情况，将该笔费用酌情予以确定，处理原则正确，数额并无不当，本院对此予以确认。关于北方空间公司要求鑫达鲁鑫公司赔偿辽宁新风公司扣除其工程款损失的诉讼请求，因其未能提供证明产生损失结果的直接证据，一审法院对此不予支持，处理并无不当，本院不持异议。关于鑫达鲁鑫公司反诉请求部分，因本案已确定了鑫达鲁鑫公司应承担的赔偿责任，且涉案工程已于2009年交付，在此情况下，对于工程未支付的尾款，北方空间公司亦应履行给付义务，北方空间公司关于要求驳回鑫达鲁鑫公司全部反诉请求的上诉请求，本院不予支持。另需指出的是，关于北方空间公司应支付的尾款数额，一审法院以质保期未满为由对其中质保金的部分予以扣除，但经本院审查，涉案工程已于2009年交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，应以转移占有建设工程之日为竣工日期。以此计算，工程质保期已于一审审理中届满。据此，一审法院以此工程质保期未满为由对鑫达鲁鑫公司的该部分反诉请求未予支持，处理有误，本院予以纠正。因鑫达鲁鑫公司于二审中的上诉请求，仅要求驳回北方空间公司的全部诉讼请求，改判其不承担责任，即其自身上诉请求未涉及反诉部分，限于我国民事诉讼法规定的二审审理范围，本院不宜于二审中对其反诉请求予以直接支持。但鉴于本案系发回重审后上诉案件，当事人已经多年诉讼，如再行要求双方就此另诉解决,无疑会致使当事人诉累的产生，并对司法资源造成浪费。加之，从工程质保金的自身性质分析，系用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。鉴于此，本院基于案件公平与效率兼顾的角度考量，在符合民事诉讼法规定的前提下，参照合同法关于债务抵消的规定，将上述北方空间公司应返还的质保金从其应得赔偿款中予以扣除，以促定纷止争。关于鑫达鲁鑫公司主张的违约金，一审法院以其未履行保修义务为由不予支持，处理并无不当，且鑫达鲁鑫公司亦未就此提出上诉，故本院不持异议。据此计算，鑫达鲁鑫公司应赔偿北方空间公司重作防水工程损失数额为：材料费1106996.9元、施工费341603.66元、咨询费450000元，共计1898600.56元。扣减北方空间公司应返还的工程质保金144723.25元，总计1753877.31元。综上所述，一审法院处理有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市东城区人民法院（2014）东民初字第15294号民事判决第二项、第三项、第五项；二、撤销北京市东城区人民法院（2014）东民初字第15294号民事判决第四项；三、变更北京市东城区人民法院（2014）东民初字第15294号民事判决第一项为：山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司于本判决生效后十五日内赔偿北京北方空间建筑科技股份有限公司重作防水工程损失1753877.31元；四、驳回北京北方空间建筑科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46809元，由北京北方空间建筑科技股份有限公司负担28522元（已交纳），山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司负担18287元（于本判决生效之日起7日内交纳）。反诉案件受理费2627元，由山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司负担2321元（已交纳），北京北方空间建筑科技股份有限公司负担306元（于本判决生效之日起7日内交纳）。二审案件受理费53561元，由北京北方空间建筑科技股份有限公司负担30853元（已交纳），山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司负担22708元（已交纳10870元，余款于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  周梦峰审判员  李 珊审判员  姚 颖二〇一七年十月二十日书记员  胡 月-2--1-