云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民二终字第715号上诉人（一审被告）邓丽娟，女。上诉人（一审被告）付廷银，男。二上诉人共同委托代理人陈园园，云南国平律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审原告）黄遹，男。委托代理人李贵红、戴启明，云南领正律师事务所律师，特别授权代理。上诉人邓丽娟、付廷银因与被上诉人黄遹民间借贷纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民联初字第464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月15日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案经报请批准延长审限，现已审理终结。一审法院经审理确认的本案事实是：2013年12月25日，原告与被告邓丽娟签订个人投资经营贷款借款合同（以下简称第一份合同），约定被告邓丽娟向原告借款人民币170万元用于个人周转，借款期限为从2013年12月25日起至2014年6月24日止，约定年利率为22.4%，并约定还款方式为到期一次性归还本金，每月24日支付利息。2014年6月25日，原告与被告邓丽娟再次签订借款合同一份（以下简称第二份合同），约定借款期限为从2014年6月25日起至2014年12月24日止，除借款期限外，第二份合同与第一份合同的其他内容均一致。2014年6月25日，被告付廷银与原告签订最高额保证合同一份，约定由被告付廷银对上述170万元借款提供保证，保证方式为连带保证，保证范围为本金、利息、罚息、违约金、实现债权的律师费、公证费、诉讼费等费用之和。另查明，根据原告的指示，被告邓丽娟通过转账或汇款等方式向案外人周霞账户内汇入共计48.50万元，其中2013年12月25日8.50万元、2014年1月24日8.50万元、2014年4月4日8.50万元（5万元＋3.50万元）、2014年4月24日8.50万元（4.50万元＋4万元）、2014年6月9日8.5万元（5万元＋3.50万元）、2014年7月4日4万元、2014年8月5日2万元。现原告诉至一审法院，请求判令：一、两被告连带归还原告借款本金人民币170万元；二、两被告连带归还原告借款本金人民币170万元按自2014年6月25日起至还清之日止的利息；三、两被告连带归还原告借款本金人民币170万元按自2014年6月25日起至还清之日止的逾期罚息；四、两被告连带支付原告为主张权利而支出的律师费人民币20万元。根据以上事实，一审法院认为：由于原告、被告邓丽娟对双方之间的借贷关系，及原告指示被告邓丽娟将还款汇入案外人周霞账户的事实均无异议，故一审法院依法对上述事实予以确认。关于借款本金数额问题，《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”被告邓丽娟辩称，原告让被告邓丽娟预先支付了8.50万元的利息，该笔费用应在本金中予以扣除，故借款本金为161.50万元，一审法院认为，根据原被告出示及一审法院依法调取的证据，原告于2013年12月25日15时03分通过转账方式向被告邓丽娟的账户汇入170万元，2013年12月25日14时39分，被告邓丽娟通过转让方式向周霞账户内汇入8.50万元，故被告邓丽娟的辩解于法有据，依法予以支持，一审法院依法确认借款本金为161.50万元。关于被告邓丽娟已经偿还的具体数额问题。根据被告邓丽娟出示的证据，一审法院依法确认被告邓丽娟在2014年1月24日至2014年8月5日期间共向案外人周霞的账户汇入共计40万元。关于上述40万元的性质问题，被告邓丽娟认为，该款项全部为被告邓丽娟支付给原告的利息及本金。原告只认可被告邓丽娟支付了第一份合同约定的全部利息，认为其他款项为被告邓丽娟与案外人周霞因其他债权债务关系而产生，与原告无关。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被告邓丽娟按照原告的指示，已向周霞账户内汇入40万元，并且认为该40万元包含应支付给原告的利息及本金。原告认为，被告邓丽娟支付给周霞的款项中，包含被告邓丽娟与周霞之间的其他款项，一审法院认为，原告对其主张的事实负有举证责任，但是原告提供的证据不足以证明其主张，故应由原告承担不利后果，一审法院依法对被告邓丽娟的辩解予以采纳，确认被告邓丽娟已向原告还款40万元。关于原告要求被告邓丽娟还款有无事实及法律依据的问题。原告认为，第二份合同与第一份相互独立，系两个独立的借款行为，第一份合同载明的权利义务已经履行完毕，被告未按第二份合同的约定履行合同义务，根据原被告之间第二份合同第十条第（五）款第5、11项的约定，被告邓丽娟未按合同约定按期、足额支付利息，被告邓丽娟陈述其经营困难，被告邓丽娟的行为足于让原告产生不安，符合法律规定的行使不安抗辩权的情形，故要求被告邓丽娟提前归还借款。被告邓丽娟认为，原被告双方只存在一个借款行为，第二份合同实际是对第一份合同借款期限的变更，其已经支付了全部利息，并已返还了部分本金，被告邓丽娟不存在违约行为，原告无权要求被告邓丽娟提前偿还借款。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，第一份合同约定的还款期限截止后，被告邓丽娟并未按约定期限归还本金，双方重新签订第二份借款合同，除了借款期限之外，第二份合同的内容与第一份合同一致，借款本金仍为第一份合同中载明的161.50万元，两份合同具有延续性，第二份合同实为对第一份合同履行期限的变更，故一审法院对原告认为第一份合同已经履行完毕，第二份合同与第一份合同没有关联性的意见不予采纳。根据第二份合同第二十一条及第二十四条的约定，被告邓丽娟应于2014年12月24日一次性偿还借款本金。本案中，根据被告邓丽娟出示的还款记录，其并未按照合同约定履行按期还款义务，被告邓丽娟的行为已构成违约，原告要求被告还款的请求有事实及法律依据，依法予以支持。关于原告应返还的本金及应支付的利息数额问题。根据原告与被告邓丽娟的约定，被告邓丽娟共需向原告支付利息361760元（161.50万元×22.4%）。即被告邓丽娟共需向原告返还本金161.50万元，并支付利息361760元，由于被告邓丽娟已经偿还了40万元，依法予以扣除，则被告邓丽娟还需偿还原告借款本金及利息共计1576760元（161.50万元＋361760元-40万元）。关于原告要求被告邓丽娟支付罚息的请求，一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”根据原被告第二份合同第十条第（四）款第1项的约定，借款人未按约定期限还款的，贷款人有权就贷款逾期部分从逾期之日按约定的借款利率加收50%的罚息。本案中，截至2014年12月24日，被告邓丽娟未按约定还款，故原告要求被告邓丽娟支付罚息的请求有事实依据，依法予以支持。根据中国人民银行颁布的金融机构六个月至一年（含一年）人民币贷款基准利率6%（年利率）的标准，原告主张的罚息已经超过同类贷款利率的四倍，故依法按照年利率24%的标准支持罚息。关于原告要求被告邓丽娟支付律师费20万元的主张，原告认为，被告邓丽娟的行为已构成违约，根据合同约定，应由被告邓丽娟承担原告实现债权的律师费。被告邓丽娟、付廷银认为，根据云南省律师服务收费标准，原告律师最高可以收取68450.67元的代理费，原告律师收取20万元的律师代理费，既严重违规，又与市场行情不符，不应予以支持。一审法院认为，根据原被告双方第二份合同第十一条的约定，贷款人为实现债权的律师代理费由借款人承担。本案中，原告为实现债权，确已支付了律师代理费，原告要求被告邓丽娟支付律师费的请求有事实依据，依法予以支持。关于被告邓丽娟应支付的律师费数额问题，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项的规定，当事人就有关合同价款约定不明确的，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案中，原告与被告邓丽娟并未对律师费数额进行约定。参照《律师服务收费管理办法》、《云南省律师服务收费管理实施办法》、《云南律师服务收费标准（暂行）》的相关规定及被告邓丽娟的陈述，一审法院依法支持律师代理费68450.67元。关于被告付廷银应承担的责任问题。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”根据被告付廷银与原告黄遹签订的最高额保证合同，被告付廷银对原告与被告邓丽娟之间的借款本金、利息、实现债权的律师费承担连带保证责任。原告要求被告付廷银承担连带保证责任的请求有事实及法律依据，依法予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款之规定，判决：“一、被告邓丽娟于本判决生效之日起十日内偿还原告黄遹借款本金、利息共计1576760元及罚息（从2014年12月25日起至本判决确定的还款期限届满之日止，按照24%的年利率计算）；二、被告邓丽娟于本判决生效之日起十日内支付原告黄遹律师代理费人民币68450.67元；三、被告付廷银对上述债务承担连带责任；四、驳回原告黄遹的其他诉讼请求。”一审判决宣判后，邓丽娟、付廷银不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第一、二、四项，改判从本息（本金是1615000元＋利息361760元）中扣除上诉人已归还的545000元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉的主要事实和理由为：一、借款合同履行期间，自2013年12月25日至2014年8月5日期间，邓丽娟共向被上诉人偿还本息合计545000元，而非一审法院查明的485000元，实属事实认定错误。二、一审法院判决邓丽娟承担逾期还款的罚息，缺乏事实及法律依据，系法律适用错误。邓丽娟与被上诉人达成期限为一年的借款合同，借款本金1615000元，年利率22.4%，一年的利息为361760元。合同履行期间，邓丽娟偿付本息460000元，不但利息已经全额支付完毕，甚至本金已提前偿还了98240元。邓丽娟无任何违约行为，被上诉人无权通过诉讼要求邓丽娟提前偿还本金，更无权要求再次支付利息。被上诉人的起诉已经侵害到了邓丽娟使用借款的期限权。三、被上诉人违约欲提前收回借款，启动诉讼，按照合同约定，被上诉人为此支付的律师代理费应由其本人承担，一审法院判决由邓丽娟承担该笔费用，系法律适用错误。按照双方签订的借款合同约定，“因借款人、抵押人或保证人的违约行为导致贷款人聘请律师的费用由违约方承担。”本案中，邓丽娟无任何违约行为，反而是被上诉人违约，因此支付的律师代理费应由被上诉人承担。四、被上诉人委托的律师事务所违规收取律师代理费，一审法院支持68450.67元的律师代理费有违市场行情，实属奇高。被上诉人本次的诉讼标的为1831693元，按照《云南省律师服务收费标准》最高可以收取68450.67元的律师代理费。按照一般市场行情2000000元左右的诉讼标的，律师费一般是2-3万元，被上诉人委托的律师事务所居然收取200000元的律师代理费，严重违规。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人黄遹答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求及理由均无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。对于一审判决认定的法律事实，上诉人提出异议，认为上诉人还款金额共计应为545000元，一审法院仅认定485000元错误。上诉人在2014年2月-6月份期间从银行自动取款机汇款85000元给案外人周霞，但是因上诉人没有保留汇款小票，银行也因为设备存在缺陷，无法调取到底单，因此上诉人现在没有这笔85000元汇款的证据。除此之外，双方当事人对一审判决认定的其他法律事实均无异议，本院予以确认。针对上述异议，上诉人向本院提交一份录音光盘及录音书面整理材料，欲证明虽然被上诉人在一审审理中对上诉人支付过85000元还款不予认可，但是在该份上诉人的委托代理人陈圆圆与被上诉人的委托代理人李贵红的对话录音中，李贵红是认可的。经质证，被上诉人认为上诉人应当提交录音的原件及播放设备，但上诉人未予提交，被上诉人不予质证。被上诉人认为，从书面整理资料来看，该对话是双方的委托代理人就调解或者和解事宜在进行协商，即使真的存在这个录音，根据民事诉讼法的相关规定，双方在调解或者和解过程中所作出的妥协、让步也不应的作为法院裁判的依据。上诉人主张还款85000元，但没有任何直接证据证明该笔款项已经归还，该录音资料也不能作为证据被采纳，应承担举证不能的法律后果。二审审理中，上诉人当庭更正：一审判决遗漏认定的汇款金额应为60000元，而非85000元。本院认为，上诉人提交的该份录音光盘系双方当事人的委托代理人在协商和解事宜的对话，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。即使该录音是真实的，被上诉人的委托代理人为达成和解的目的所作陈述不得作为对其不利的证据，故本院对该录音不予采纳。因此，上诉人虽主张一审判决遗漏认定60000元的汇款，但未提交证据予以证实，故本院对其事实异议不予确认。综上，本案经二审审理查明的案件事实与一审判决认定的法律事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、被上诉人应偿还的借款金额是多少，是否应承担罚息？二、上诉人是否应向被上诉人支付律师代理费；如应支付，金额如何认定？本院认为：针对争议焦点一，因双方当事人对一审判决认定的借款本金1614700元、借期内利息361760元均无异议，本院予以确认。虽然上诉人主张在一审判决认定的还款金额中少计算了60000元，但其未能提交充分、有效的证据予以证实，故本院对上诉人的该主张不予支持。因此，一审判决认定上诉人应向被上诉人归还的借款金额1576760元无误，本院予以维持。关于上诉人是否应承担罚息的问题。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”根据双方当事人在借款合同中对罚息的约定，借款人未按约定期限还款的，贷款人有权就贷款逾期部分从逾期之日按约定的借款利率加收50%的罚息。该约定实际上是对逾期利息的约定，因本案借款期限现已届满，上诉人未按约定期限归还借款，被上诉人要求上诉人承担罚息的请求符合上述法律规定及双方的约定，本院予以支持。但因被上诉人主张的罚息利率“按约定的借款利率加收50%的罚息”已经超出中国人民银行同期贷款利率的四倍，故对超出部分的利息，本院不予保护；一审判决按照年利率24%计算的处理不当，本院予以纠正。因贷款利率一直在不断调整、有所浮动，故被上诉人主张的罚息应按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。针对争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”双方当事人在借款合同中明确约定与本合同有关的一切费用，包括但不限于贷款人实现债权的律师代理费由借款人承担。因此，被上诉人依据双方合同的约定，有权要求上诉人承担律师代理费，一审法院按照云南省律师服务收费标准等规定判决上诉人承担律师代理费68450.67元并无不当，本院予以维持。因双方当事人对一审法院判决上诉人付廷银承担连带责任均无异议，本院对此予以维持。综上，一审判决对罚息的处理不当，本院予以纠正。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二款及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、维持昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民联初字第464号民事判决第二项，即“二、被告邓丽娟于本判决生效之日起十日内支付原告黄遹律师代理费人民币68450.67元”；二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民联初字第464号民事判决第一、三、四项“一、被告邓丽娟于本判决生效之日起十日内偿还原告黄遹借款本金、利息共计1576760元及罚息（从2014年12月25日起至本判决确定的还款期限届满之日止，按照24%的年利率计算）；三、被告付廷银对上述债务承担连带责任；四、驳回原告黄遹的其他诉讼请求”；三、邓丽娟于本判决生效之日起十日内偿还黄遹借款人民币1576760元以及该款从2014年12月25日起至还清款项之日止按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息；四、付廷银对上述债务承担连带保证责任，付廷银承担保证责任后，有权向邓丽娟追偿；五、驳回黄遹的其他诉讼请求；六、驳回邓丽娟、付廷银的上诉请求。一审案件受理费人民币23054元，由邓丽娟、付廷银承担人民币18885元，黄遹承担人民币4169元；二审案件受理费人民币23054元，由邓丽娟、付廷银负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审 判 长  饶丽佳代理审判员  秦 伟代理审判员  吕秋霞二〇一五年十一月十日书 记 员  龚有朝