中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2014）民三终字第5号上诉人（一审被告）：广州七色花投资顾问有限公司。住所地：广东省广州市越秀区东风路****。法定代表人：刘子刚，该公司总经理。委托代理人：何薇，北京市金杜律师事务所律师。委托代理人：王亚西，北京市金杜律师事务所律师。上诉人（一审被告）：深圳辉华仓储服务有限公司。住所。住所地：深圳市龙岗区平湖街道力昌社区富昌街**div>法定代表人：刘子刚，该公司总经理。委托代理人：陈军，北京市金杜律师事务所律师。委托代理人：王琰，广东国欣律师事务所律师。上诉人（一审被告）：明辉实业（深圳）有限公司。住所。住所地：深圳市龙岗区平湖白坭坑明辉工业城div>法定代表人：程志辉，该公司董事长。委托代理人：廖耀雄，广东国欣律师事务所律师。委托代理人：何张婧，广东国欣律师事务所律师。上诉人（一审原告）：哎呀呀饰品连锁股份有限公司（原名广东哎呀呀饰品连锁股份有限公司）。住所。住所地：广州市荔湾区康王中路**和业广场**div>法定代表人：叶国富，该公司董事长。委托代理人：张亚洲，北京市集佳律师事务所律师。委托代理人：周丹丹，北京市集佳律师事务所律师。一审被告：王军，福建省泉州市鲤城区七色花饰品店业主。上诉人广州七色花投资顾问有限公司（简称七色花公司）、上诉人深圳辉华仓储服务有限公司（简称辉华公司）、上诉人明辉实业（深圳）有限公司（简称明辉公司）因与上诉人哎呀呀饰品连锁股份有限公司（简称哎呀呀公司）、一审被告王军侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2012）闽民初字第52号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，七色花公司的委托代理人何薇、王亚西，辉华公司的委托代理人陈军、王琰，明辉公司的委托代理人廖耀雄、何张婧，哎呀呀公司的委托代理人张亚洲、周丹丹均到庭参加了诉讼。一审被告王军经本院通知，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。哎呀呀公司向福建省高级人民法院起诉称：哎呀呀公司经华茂集团股份有限公司（简称华茂公司）许可，在中国大陆地区享有独占使用五个“七色花及图”注册商标的权利。七色花公司未经许可，擅自在其生产销售的手表、首饰、化妆用具、化妆品、头饰等商品上使用与上述注册商标近似的“七色花”标识，且该公司通过与王军签订特许加盟合同，许可王军销售其提供的侵权商品，该行为也构成商标侵权行为。七色花公司签订连锁加盟合同及在其网站上突出使用“七色花”文字开展加盟招商活动，构成在与第947515号注册商标核定使用的服务相类似的服务上使用近似商标的行为，系对该商标专用权的侵犯。个体工商户王军以加盟方式开设的七色花饰品店销售使用了“七色花”文字标识的商品，亦构成商标侵权。辉华公司销售的手表、首饰、化妆用具、化妆品、头饰等商品使用了与涉案注册商标相近似的标识，并且该公司为其他被告生产或销售的侵权商品提供仓储服务，其行为构成商标侵权。明辉公司生产的化妆品、首饰盒、钟表等商品上使用了与涉案注册商标相近似的标识，该公司将这些商品提供给七色花公司销售，其行为构成商标侵权。七色花公司2010年12月6日将其原企业名称“广州啊呀呀尚韩投资顾问有限公司”变更为现名称，且其生产销售的商品以及经营的加盟服务分别与涉案注册商标核定使用的商品或服务构成相同或类似，该公司使用“七色花”字号容易造成相关公众混淆误认；王军于2012年5月登记成立含有“七色花”字号的饰品店，容易造成相关公众混淆误认。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第二条、第五条第（三）项、第九条以及《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（简称权利冲突司法解释）第四条等相关规定，七色花公司及王军的行为构成不正当竞争。根据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十六条以及反不正当竞争法之规定，被告应停止侵权并承担侵权赔偿责任，赔偿额应为被告在侵权期间因侵权所获得的利益，包括制止侵权行为的合理开支。从七色花公司网站公布的信息可知，其在全国有1500多家“七色花”加盟店，而且，根据该公司的投资人明辉国际控股有限公司（简称明辉控股公司，系香港上市公司）年报披露的信息，七色花公司因生产销售“七色花”商品以及提供加盟服务，获利巨大。辉华公司、明辉公司与七色花公司构成共同侵权，应当承担连带赔偿责任。王军因其侵权行为及不正当竞争行为，亦应当承担赔偿责任。综上，请求判令：1.七色花公司立即停止生产、销售侵犯商标权的商品的行为；2.七色花公司停止在其网站上使用“七色花”文字；3.王军立即停止销售侵权商品的行为；4.辉华公司立即停止销售侵权商品，停止为七色花公司和明辉公司生产销售的侵权商品提供仓储服务；5.明辉公司停止生产侵权商品的行为；6.七色花公司和王军停止使用“七色花”作为字号等不正当竞争行为；7.七色花公司、辉华公司、明辉公司连带赔偿经济损失及制止侵权的合理支出合计1亿元（除特别注明其他货币的情况以外，所有金额均是指人民币）；8.王军赔偿经济损失50万元；9.诉讼费用由被告承担。七色花公司答辩称：（一）哎呀呀公司诉求程序违法，七色花公司合法使用依法登记且区别于其他企业的“七色花”商号，不存在商标侵权行为。1.哎呀呀公司以被许可使用的商标权起诉依法登记的“七色花”商号权，程序违法，相关诉求依法应予驳回。七色花公司依法注册了“7magic”商标，“七色花”是对企业名称的简化使用，它来源于“7magic”，七色花公司使用“七色花”的时间早于哎呀呀公司取得商标独占使用权的时间。哎呀呀公司被许可使用的商标包括了图形“书本”、“花朵”和“七色花”文字，是图形与文字的组合，与七色花公司使用的商号“七色花”存在明显差别，七色花公司在商品及网站上使用“七色花”字样均是作为商号而不是作为商标使用，不构成侵害商标权的行为。2.七色花公司并未在商品或网站上突出使用“七色花”文字，大多被使用在防伪标签上，而且都标注全称“广州七色花投资顾问有限公司”，消费者不会直接关注“七色花”三个字。七色花公司使用的“七色花”商号，与哎呀呀公司被许可使用的商标完全不同，不会造成混淆，且经过多年的推广和宣传，七色花公司以及商号“七色花”具有较高的市场知名度。无论是在互联网上，还是行业内，以及消费者群体中，提到“七色花”，绝不会误认为是哎呀呀公司或者涉案注册商标所有人华茂公司。华茂公司不具有连锁行业的经营范围，也从未涉足过女孩时尚饰品连锁行业，因此，不存在七色花公司傍名牌的问题；哎呀呀公司从获得涉案注册商标的独占使用权至今，从未使用过该商标。这些事实足以证明七色花公司使用商号不会造成公众误认。另外，涉案的“七色花及图”商标并非驰名商标，不应享有扩大的保护。（二）哎呀呀公司称七色花公司存在不正当竞争行为，没有事实和法律依据。七色花公司使用“七色花”商号符合法律规定，而且所有产品上都标注了生产厂家、产地等信息，不存在引人误解的虚假宣传，不属于不正当竞争行为。（三）七色花公司不存在侵权行为，无须承担赔偿责任。而且哎呀呀公司从未生产销售过带有涉案注册商标的产品，其所称的损失根本不存在，其请求巨额赔偿没有事实和法律依据。此外七色花公司近年均处于亏损状态，哎呀呀公司称七色花公司公司获取巨额利润没有事实依据。综上，请求驳回哎呀呀公司的诉讼请求。王军答辩称：其销售的产品是由七色花公司提供，有合法来源并支付了对价，且并不知道销售的是侵权产品，也没有不正当竞争的故意，不应承担侵权责任。辉华公司答辩称：（一）辉华公司仅是依据协议提供仓储服务，对仓储对象是否存在侵害商标权的情形完全不知道。根据法律规定，故意为侵犯商标权行为提供仓储、运输等便利条件的才构成商标侵权，故辉华公司不构成商标侵权行为，无需承担任何责任。（二）辉华公司不存在销售行为，与本案其他被告之间也不存在共同侵权行为，无需承担连带责任。综上，请求驳回哎呀呀公司对辉华公司的诉讼请求。明辉公司答辩称：（一）明辉公司的生产许可范围为化妆品，哎呀呀公司称明辉公司生产首饰盒、钟表、杯、梳子等被控侵权商品，不是事实。（二）明辉公司受七色花公司的委托生产部分化妆产品，对哎呀呀公司诉称的产品包装上使用了与涉案注册商标相近似的标志完全不知情，由此产生的责任应由委托人承担。（三）除受委托加工的产品之外，明辉公司销售给七色花公司的产品均使用自有商标，不存在侵权行为。（四）哎呀呀公司称明辉公司与七色花公司有共同侵权行为，与事实不符。请求驳回哎呀呀公司对明辉公司的诉讼请求。哎呀呀公司向一审法院提交了以下28组证据：证据1、2、3、4、5，分别为第947515号、第924371号、第921738号、第932436号、第917937号“七色花及图”注册商标（简称涉案注册商标）的注册证、续展证明、注册商标变更证明，用于证明涉案注册商标的注册时间、商标标志及核定使用的商品或服务范围。上述证据还证明涉案注册商标均在有效期内，华茂公司是涉案注册商标的权利人。涉案注册商标的标志均相同，其标志见下图。证据6、7、8、9、10，分别为上述五个涉案注册商标的使用许可合同，内容为2010年9月9日华茂公司分别将涉案注册商标许可给哎呀呀公司独占使用。用于证明哎呀呀公司对五个涉案注册商标享有独占使用权，享有合法的诉权。11.（2012）闽泉通证民字第3061号公证书，主要内容为：2012年7月31日，哎呀呀公司在位于泉州市鲤城区温陵北路177号的七色花饰品店购买了“儿童头箍”等五件商品，该饰品店店铺名称和饰品的包装上使用了“七色花”文字标识。证明被告的行为构成商标侵权及不正当竞争。四被告对证据1－11的真实性无异议，但认为哎呀呀公司违反了其与华茂公司的许可合同中不得改变文字的约定。12.律师函及EMS快递单，证明哎呀呀公司的代理人向七色花饰品店的经营者王军邮寄了律师函，对其在经营的首饰、化妆用具、化妆品等商品上使用了与涉案注册商标近似的“七色花”标识的商标侵权及不正当竞争行为进行函告，要求其立即停止在销售的产品及企业名称中使用“七色花”标识。七色花公司、辉华公司、明辉公司对证据12，质证认为真实性不能确认。王军认可该证据的真实性。13.王军的回函、《个体工商户营业执照》、《七色花加盟授权协议书》及附件、收款收据及付款凭证，证明王军通过与七色花公司签订协议成为该公司的特许加盟店，销售带有“七色花”标识的商品。对证据13，七色花公司、辉华公司、明辉公司质证认为对盖有七色花公司公章的材料的真实性予以认可，其余的不予认可。王军对该证据的真实性予以确认。14.公证书61份，内容为2012年4月至2012年7月期间，哎呀呀公司在哈尔滨、广州、长沙、杭州、南宁等地的“七色花”店铺，购买带有“七色花”商标的香水、手表、眼影、发饰等商品的情况，用来证明被告大量生产并广泛销售带有“七色花”标识的被控侵权商品。四被告对证据14，质证认为真实性无异议。15.（2012）粤广广州第067138号公证书，内容为哎呀呀公司对七色花公司的网站进行了网页公证，证明该公司在其网站http：／／www.7magic.com.cn上宣称“七色花全球时尚连锁第一品牌”，该公司通过加盟方式销售侵权商品，侵犯了哎呀呀公司的商标专用权。七色花公司、辉华公司、明辉公司对证据15，质证认为真实性无异议，证明内容不予认可。王军认为与其无关。16.（2012）粤广广州第221246号公证书，内容为对明辉公司的官网“http：／／www.mingfaigroup.com／”进行网页公证，证明被告销售被控侵权产品获利巨大。17.七色花公司的登记资料，证明该公司是广州奥天联华化妆品有限公司的全资子公司。18.广州奥天联华化妆品有限公司的登记资料，证明其投资人是在英属维尔京群岛注册成立的“威峰国际有限公司”；“威峰国际有限公司”的登记资料，证明其股东是“奥天集团有限公司（AllTeamGroupLimited）”七色花公司、辉华公司、明辉公司对证据16、17、18的真实性无异议，但对其证明内容不予认可，认为证据18与本案无关联。王军对真实性无异议，但认为与其无关。19.商标局在商标案件中认定的289件驰名商标（三），内容为“七色花及图”商标曾被认定为驰名商标，证明涉案注册商标经过使用具有很高的知名度。七色花公司、辉华公司、明辉公司对证据19的真实性无异议，但认为该驰名商标与本案无关，哎呀呀公司并没有得到使用在第16类商品上注册的驰名商标的授权。王军认为真实性无法确认。20.明辉控股公司2012年中期业绩公告，内容为该公司的官方网站公示的其销售七色花商品的获利情况，证明被告销售被控侵权产品的获利巨大。21.明辉控股公司2012中期报告，内容为该公司的官方网站对其销售七色花商品的获利进行公告，证明被告销售被控侵权的产品获利巨大。七色花公司、辉华公司、明辉公司对证据20、21的真实性无异议，对与本案的关联性不予认可。王军质证认为与其无关。22.《证明》、产品销售资料等，证明哎呀呀公司对涉案注册商标进行了广泛使用，涉案注册商标具有很高的知名度。四被告认为证据22系哎呀呀公司单方制作，真实性、关联性和合法性无法确认，且其使用行为违反了其与华茂公司的合同约定。23.广东省第十二届人民代表大会代表证、视察证，证明哎呀呀公司的法定代表人叶国富2013年1月成为广东省第十二届人民代表大会代表，充分体现了社会的认可和肯定，也证明了哎呀呀公司和涉案注册商标具有很高的知名度。四被告认为证据23与本案无关，真实性无法确认。24.（2012）粤广广州第091558号、（2012）粤广广州第113778号、（2012）闽泉通证民字第3382号三份公证书，内容为2012年5月7日，哎呀呀公司在位于广州市黄浦区大沙西路54号的“七色花”店铺购买了带有“七色花”商标的摆动卡通钥匙扣等3件商品；2012年5月25日，哎呀呀公司在位于惠州市博罗县桥东五路的“七色花”店铺购买了带有“七色花”商标的西柚防晒乳等4件商品；2012年8月16日，哎呀呀公司在王军的七色花饰品店购买了带有“七色花”商标的浴球、唇彩等28件商品，证明七色花公司、明辉公司大量生产并广泛销售被控侵权商品，王军仍继续销售被控侵权商品。四被告对该证据的真实性无异议，对证明内容不认可。25.付款凭证，证明支付的相关合理费用。四被告对证据25的真实性无异议。哎呀呀公司在一审庭审结束后向法庭提交了如下证据：26.华茂公司的简况等介绍，证明该公司是一家大型企业，长期持续使用“七色花及图”商标，其在文具等商品上的“七色花及图”商标已经成为驰名商标，该品牌的学具和教仪产品市场占有率达15%以上。27.华茂公司的“七色花及图”商标被认定为驰名商标的资料，证明驰名商标的知名度和美誉度可以延及涉案注册商标，加之哎呀呀公司对涉案注册商标的使用和宣传，涉案注册商标具有很高的知名度。七色花公司、辉华公司、明辉公司认为证据26、27的真实性无法确认，对其证明内容和证明对象均不予认可。28.哎呀呀公司十家门店的出货装箱单，证明其已广泛使用涉案注册商标，并具有很高的知名度。七色花公司、辉华公司、明辉公司对证据28的真实性、合法性和关联性均不予认可。对证据26、27、28，王军均未到庭质证。七色花公司向一审法院提交了以下13份证据：1.哎呀呀门店购货公证书，证明该公司在销售的产品上没有使用涉案注册商标。2.哎呀呀公司及华茂公司购货公证书，证明哎呀呀公司在销售的产品上没有使用涉案注册商标。哎呀呀公司质证认为真实性无异议，但对证明内容有异议，哎呀呀公司既销售“哎呀呀”商品，也销售“七色花”商品，七色花公司仅选择“哎呀呀”商品进行购买公证。3.七色花公司的营业执照，证明其拥有合法商号权。哎呀呀公司对真实性无异议，对证明内容有异议。4.商标证，证明七色花公司拥有7magic注册商标。哎呀呀公司质证认为真实性无法确认。5.哈呀呀公司及伊呀呀公司的网站信息，证明企业名称简化是一种商业惯例。哎呀呀公司对真实性不予认可，且认为与本案无关联，即使企业名称简化也不能侵犯他人的合法权利。6.有关“七色花”的网络信息，证明七色花公司没有突出使用“七色花”。哎呀呀公司质证认为七色花公司在店面招牌、购物袋及被控侵权商品上突出使用了“七色花”，并且在被控侵权产品的文字表述中也向公众说明使用的是七色花品牌。7.七色花公司的税务报表，证明其处于亏损状态。哎呀呀公司不认可该证据的证明力，认为上市公司年报公布的七色花品牌获利的证据证明力高于该证据。8.哎呀呀公司设立的信息，证明企业名称简化是惯例。9.广州哎呀呀企业管理顾问有限公司的有关信息，证明企业名称简化是惯例。哎呀呀公司质证认为真实性无异议，但与本案无关联，即使企业名称简化也不能侵犯他人的合法权利。10.七色花公司销售的产品及照片，证明其没有突出使用七色花文字，且哎呀呀公司没有生产相关产品，二者不会导致混淆。11.哎呀呀公司的宣传资料，证明其没有生产相关产品，七色花公司没有突出使用七色花文字，两者不会混淆。哎呀呀公司质证认为七色花公司在店面招牌及购物袋以及被控侵权商品上突出使用了七色花，并且其在有关产品的文字表述中也向公众说明使用的是七色花品牌。一审庭审结束后，七色花公司向法庭提交了如下证据：12.广州七色花沙河店、景泰店购货公证书，证明哎呀呀公司提交的出货清单是虚假的，其未使用过涉案注册商标。13.广州七色花沙河店、景泰店工商登记信息，证明上述两个店系由哎呀呀公司开设。哎呀呀公司对证据12、13，质证认为合法性和关联性没有异议，但对证明对象有异议。哎呀呀公司使用七色花作为店招系使用涉案注册商标的主要部分，哎呀呀公司的店内既有哎呀呀商品，又有七色花商品，七色花公司仅挑选哎呀呀的商品。王军未到庭质证。辉华公司没有向法庭提供证据。明辉公司向法庭提交了以下3份证据：1.明辉公司的工业产品生产许可证，证明其只生产化妆品。2.明辉公司的产品及照片，证明其销售的产品使用自己的品牌。3.商标证，证明明辉公司拥有自己的注册商标。哎呀呀公司质证认为真实性无异议，商标证与本案无关，生产许可证并不能证明其没有生产其他产品。一审法院对哎呀呀公司提交的证据认证如下：由于四被告对哎呀呀公司提交的证据1－11、14－18、20、21、24、25的真实性无异议，故予以确认。对证据12、13、19、22，全体被告或者部分被告虽有异议，但并未提供充分的相反证据予以否定，故也予以确认。证据23、26、27因与本案无关联性，不予确认。对七色花公司提交的证据认证如下：对证据1、2、3、8、9、12、13，哎呀呀公司及其他被告对其真实性不持异议，故予以确认；对证据4、5、6、10、11，哎呀呀公司虽持异议，但并未提供充分的相反证据予以否定，故也予以确认；证据7系七色花公司单方制作，且与哎呀呀公司提交的有关公开证据及法院保全的材料明显不符，不予确认。对明辉公司提交的证据，哎呀呀公司及其他被告对其真实性均不持异议，故予以确认。一审法院受理本案后，根据哎呀呀公司的申请，对四被告进行证据保全，在被告现场进行被控侵权物扣押、拍照并做调查笔录，并经庭审质证，各当事人对保全证据的真实性均无异议。在对七色花公司进行证据保全时，在问及该公司的财务帐册时，该公司人事经理梁少婉陈述：七色花公司主要的帐册、销售数据、生产数据都在辉华公司，在广州设立七色花公司的主要目的在于招商。该公司的产品总监刘碧凤也在现场并在调查笔录上签字。在辉华公司现场，法院证据保全审判人员对该公司副总经理李韩辉的询问笔录内容如下：（1）问：你单位的货向全国各地发的吗？答：是的。（2）问：现在你仓库中的货都是七色花品牌的吗？答：是的，都是七色花的。（3）问：仓库中货值有多少？答：货值几百万。（4）问：仓库中七色花的品种有多少？答：有约1700多种。（5）问：依照裁定书，本应每个品种扣押一件样品，因琐碎品种多，取部分样品，同时予以封条封住，等开庭时或诉讼双方调解后再予以处理？答：同意这样处理。（6）问：你们这个仓库是专门为七色花作仓储的吗？答：是。（7）问：是向全国各地连锁店发货的吗？答：是的。（8）问：全国各地连锁店有多少家？答：1000多家，具体要查阅后才知。在明辉公司现场，法院证据保全审判人员对该公司综合事务部经理黄吉华的询问笔录内容反映该公司财务部门提供了其2010年、2011年的年报，法院要求该公司提供财务报表，黄吉华表示可以两个工作日内邮寄提供。该公司后来并没有向法院邮寄有关财务报表。一审法院经审理查明以下事实：宁波华茂集团总公司于1996年12月21日在第26类的商品上注册了第917937号“七色花及图”商标，核定使用的商品为：花边，衣带，发带，编带，鞋带，头发装饰品，头饰（小绒球），发网等。该公司1996年12月28日在第21类商品上注册了第921738号“七色花及图”商标，核定使用商品为：非贵重金属制厨房用具，非贵重金属制厨房容器，非电气炊具，水果杯，纸盘，茶叶罐，梳子，刷子，化妆用具等。该公司1997年1月7日在第14类商品上注册了第924371号“七色花及图”商标，核定使用商品为：镀金制品，珠宝，首饰，仿金制品等商品。该公司1997年1月21日在第3类商品上注册了第932436号“七色花及图”商标，核定使用商品为：清洁、去渍用制剂，皮革膏，鞋油，上光剂，化妆品用香料，化妆品（不包括动物用化妆品），牙膏，动物用洗涤剂，动物用化妆品，宠物用香波等。该公司于1997年2月14日在第35类服务上注册了第947515号“七色花及图”商标，核定使用的服务包括工商管理辅助、商业咨询、商业管理辅助、推销（替他人）等服务。上述涉案注册商标均经过续展，处于有效状态。2009年11月10日，上述涉案注册商标的注册人名义变更为华茂公司。哎呀呀公司成立于2009年8月，经营范围为批发和零售贸易（含首饰、工艺品、日用百货，国家专营专控商品除外）；饰品设计、开发等。2010年9月9日，哎呀呀公司与华茂公司签订五份商标使用许可合同，约定将五个涉案注册商标许可给哎呀呀公司独占使用。许可期限自2010年10月1日起至2013年9月30日，许可使用费为每个商标每年12万元。哎呀呀公司开设有“哎呀呀”门店，也有部分“七色花”门店，其中既有销售七色花品牌的商品，也有销售哎呀呀品牌的商品。七色花公司成立于2007年11月7日，其原企业名称为广州阿呀呀尚韩投资顾问有限公司，2010年12月6日变更为现名称，现任法定代表人为刘子刚，经营范围为项目投资咨询、企业管理策划，日用百货、纺织品、工艺美术品、化妆品、首饰、饰品陈列道具的批发和零售等。该公司原实际控制人为奥天集团有限公司。2010年8月31日，明辉控股公司收购了奥天集团有限公司的股权，从而间接收购七色花公司的销售网络。七色花公司的主要任务是通过与加盟商签订特许加盟协议，向全国各地招揽加盟商，扩大七色花商品的销售业务。辉华公司成立于2012年1月12日，法定代表人为刘子刚，经营范围为临时储存化妆品、化妆工具、文具、饰品、玩具、礼品袋等物品，国内货运代理等；该公司专门为七色花商品提供货物仓储，并由其向全国各地的七色花商店发货。明辉公司成立于1992年9月7日，法定代表人程志辉，股东为明辉塑胶实业有限公司，经营范围为生产经营塑胶制品、酒店房间日用品、家庭日用品、旅行手袋、洗发水、沐浴液、润肤露等。明辉公司的官网显示：该公司系明辉控股公司（香港上市公司，股票代号03828.HK）设在深圳的生产基地，明辉控股公司在2010年9月收购七色花公司后，成功跻身于国内零售业，拥有超过一千家加盟店，是国内领先的时尚休闲女性化妆品与饰品零售的品牌。明辉控股公司对七色花商品的财务数据公告如下：2010年9月1日至2010年12月31日，七色花商店总数为1381间（含加盟店1013间，经销店366间，自营店2间），总收入为81.4百万港元，毛利率为32.9%，纯利率为18.3%，即14.8962百万港元。至2011年12月31日，加盟店总数为1258间，2011年度七色花产品税后盈利33.3百万港元。至2012年6月30日，加盟店总数为1340间，2012年上半年七色花品牌零售业务收入为97.9百万港元。王军系福建省泉州市鲤城区七色花饰品店的业主，2012年5月21日，七色花公司与王军签订了《加盟授权协议书》，约定王军作为受许可方加入七色花特许经营销售网，期限为3年。协议约定受许可方享有从特许方指定进货渠道进货并在协议规定的范围内进行销售的权利；所有带有表示七色花或七色花相关商品的标识，均属特许方所有，未经特许方书面专项授权，受许可方不得擅自使用。王军依照该协议向七色花公司交纳了保证金1万元、陈列道具款34314.35元、装修保证金3000元。2012年6月5日，王军向辉华公司分别汇款4.9万元和2.6万元（共计7.5万元）购货。2012年8月1日，依哎呀呀公司的申请，泉州市通淮公证处工作人员到王军开设的七色花加盟店，购得卡通手柄风扇一个、纱料带小鸭夹一个、浪漫双色蝴蝶夹一个、亮片领结儿童头箍一个、儿童防晒太阳帽一个，支付货款49.3元并取得收据一张，上述商品上均标有“七色花”字样，店面照片显示店招上有“7MAGIC”、（七色花）等字样。哎呀呀公司还向法庭提交了61份公证书，证明在黑龙江哈尔滨，广东广州、深圳、惠州、东莞，湖南长沙、湘潭、浏阳、永州、醴陵、株州，浙江桐乡、富阳、宁波、杭州，广西南宁，湖北鄂州，重庆万州、长寿，四川成都、双流等地，均开设有七色花公司的销售店，店招上均标有“7magic”及“七色花”文字。公证书显示从上述商店购买的发饰、皮筋、指甲油、梳子、钟、发卡等商品约有400件，经比对，这些商品基本上都与五个涉案注册商标核定使用的商品相同或相类似。七色花公司提交的公证书显示，公证人员到哎呀呀公司的“哎呀呀”店中未购买到七色花商标的商品，到哎呀呀公司的“七色花”店中也未购买到七色花品牌的商品。一审法院进行证据保全时，在明辉公司的仓库，随机扣押了113件标有七色花标识的商品，这些商品区别在于有些标注在显著的位置、有些仅在价格标签上。将上述商品与五个涉案注册商标核定使用的商品范围比对，除其中袜子、保温瓶、挎包、皮套、围巾、婚纱青蛙、手套、相框、两用包、粘钩、音箱、帽子、纹身贴、精品贴、手机贴膜共17件商品不相同或不类似外，其余85%的商品均与涉案注册商标核定的商品相同或者相类似。一审法院认为：哎呀呀公司通过与华茂公司签订合同的方式，取得了涉案注册商标的独占使用权，其合法权益应受法律保护。商标法第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，构成商标侵权。涉案注册商标虽为“七色花”文字与扇形和书本图形的组合，但文字部分构成其显著部分。七色花公司在其网站单独使用或与“7magic”组合使用“七色花”文字，宣传推销七色花商品、招徕他人加盟，王军、辉华公司、明辉公司生产或销售“七色花”商品，因这些商品大部分与涉案注册商标核定使用的商品相同或类似，而四被告在商品上使用的“七色花”文字与涉案注册商标的文字部分相同，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为与哎呀呀公司有特定联系，依照商标法及实施条例的规定，应当认定四被告在生产、销售的商品上标注“七色花”标识的行为构成商标侵权，依法应当承担相应的法律责任。同时，七色花公司、王军擅自将他人注册商标中的“七色花”文字注册为企业名称及个体工商户的商号，易使相关公众误认为系哎呀呀公司或者与哎呀呀公司有关联，其行为构成不正当竞争。企业名称是区别不同市场主体的标志，其中，商号是区别不同企业的主要标志。哎呀呀公司获得涉案注册商标许可的时间比七色花公司变更为现名称的时间早，且涉案注册商标均注册于1997年前后，商标权人通过长期使用，并且在第16类的“教学教具”等商品上的商标曾被认定为驰名商标，在中小学生中享有较高的知名度，而七色花公司经营的时尚少女饰品，二者的相关公众具有一定的重合，七色花公司将“七色花”作为其商号，并在其官网上单独使用或者与“7magic”组合使用，因“七色花”并非“7magic”的中文翻译，诉讼中七色花公司始终无法对在“七色花”商标已在相关公众中享有一定知名度的情况下，为何将“七色花”文字申请登记为其商号作出合理解释，且这种使用方式也易使相关公众误认为七色花公司网站中提供的七色花商品系哎呀呀公司提供，或者与哎呀呀公司有关联，从而造成混淆误认，依照反不正当竞争法第二条的规定，该行为已构成不正当竞争，依法应当制止。依照最高人民法院权利冲突司法解释第四条“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任”，结合哎呀呀公司的诉求，七色花公司应承担限期更正其企业名称，且更正后的商号不得含有“七色花”文字的法律责任。七色花公司在其网站单独或者与“7magic”组合使用“七色花”标识，目的在于宣传七色花品牌，吸引更多的商户加盟，该行为构成商标使用行为，已构成商标侵权，应当承担相应的侵权责任。七色花公司认为其系合法使用其商号，不构成商标侵权及不正当竞争行为，没有法律依据。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，应认定为商标侵权。根据查明的事实，王军经营的店铺的店招中标有“7magic”、“七色花”字样，该“七色花”文字系突出使用，其销售的商品上同样标有“七色花”标识，应当认定王军将“七色花”文字登记成个体工商户商号的行为已构成商标侵权。同时，这种使用方式易使相关公众误认为王军开设的店铺销售的七色花商品系哎呀呀公司提供或者与其有关联，从而造成混淆、误认，依照反不正当竞争法第二条的规定，还应认定为不正当竞争行为。哎呀呀公司主张王军开设的个体店的“七色花”商号应停止使用有理，应予支持。《中华人民共和国侵权责任法》（简称侵权责任法）第八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。根据查明的事实，七色花公司与明辉公司都由明辉控股公司直接或间接控股，辉华公司与七色花公司的法定代表人也相同，且辉华公司是专门为七色花商品作仓储的，因此，可以认定该三家公司是关联企业。在实施对哎呀呀公司商标的侵权过程中，明辉公司负责组织生产或协调七色花商品的货源，辉华公司负责七色花商品的仓储、发货并收取货款，七色花公司负责七色花商品、品牌的宣传招商、签订加盟协议、扩大销售网络，三家公司分工协作，共同实施侵权，依照侵权责任法的规定，应当承担连带责任。辉华公司不仅专门为七色花品牌的商品提供仓储服务，根据王军提供的证据，它还承担向全国各地的七色花经营店发货并收取货款的职责，并非通常意义上的仓储单位，商标法实施条例第五十条第二项规定的有关仓储单位免责的规定不适用于该公司。辉华公司抗辩认为其仅是提供仓储服务，不应承担连带侵权责任的理由不能成立。明辉公司主张其仅生产化妆品，但与其官网显示的内容明显不符，其官网介绍其系国内领先的时尚休闲女性化妆品与饰品的生产企业，且其营业执照记载的经营范围也远不止化妆品，还包括家庭日用品等。明辉公司主张其属于受托生产，但其始终未能提供相应证据证明，因此，其作为生产企业，理应承担相应的责任。关于本案的赔偿问题。因为双方当事人都曾到对方相关的经营商店购买商品，且均可以选择其所需的商品购买，故哎呀呀公司认为七色花公司销售的商品几乎全是七色花品牌、七色花公司认为哎呀呀公司从未销售过七色花品牌的商品的主张，证据不足，均不予采信。哎呀呀公司每年交纳60万元使用费获得五个涉案注册商标的独占使用权，根据其举证，可以证明其使用了涉案注册商标。哎呀呀公司选择根据被告的侵权获利计算赔偿，有法律依据，应予支持。根据查明的事实，按照哎呀呀公司获得商标许可使用的时间，被告使用七色花标识的侵权获利可分为三段计算：（1）2010年10月1日至2010年12月31日，参照2010年9月1日至同年12月31日共四个月七色花商品税后利润为14.8962百万港元，可得出三个月的税后利润约为14.8962÷4×3＝11.17215百万港币；（2）2011年七色花牌零售业务税后利润为33.3百万港元；（3）关于2012年1月至9月30日的利润计算问题。明辉公司拒绝提交其财务帐册，对此应承担相应的举证不利的法律后果。根据本案的证据，2012年1至6月七色花品牌零售业务收入为97.9百万港元。推算其1至9月份的业务收入约为97.9÷6×9＝146.85百万港元，其净利润率参照2011年的18.3%比例估算，可以得出2012年1至9月份的利润为26.87355百万港元。以上三段合计为71.3457百万港元，折合人民币为58004054元（按照本案诉状送达之日2012年10月26日的汇率：1港元＝0.813元人民币）。结合上述被告获得利润的情况，另考虑侵权行为的性质、商标许可的种类、时间、范围和制止侵权行为的合理支出等因素，以及考虑被告生产销售的部分商品不属于涉案注册商标核定的商品范围，也不构成类似商品等情况，确定本案的赔偿数额。王军与七色花公司系加盟关系，其系通过合法途径向辉华公司进货，依照商标法第五十六条第三款的规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”，因此王军不应承担赔偿责任。综上，一审法院判决如下：（一）七色花公司、王军、辉华公司、明辉公司立即停止对哎呀呀公司享有独占使用权的第947515号、第924371号、第921738号、第932436号、第917937号五个注册商标专用权的侵害，即七色花公司立即停止侵害上述五个注册商标的经营店的招商活动，停止在其网站上单独使用或者与“7magic”组合使用“七色花”标识；王军应立即停止侵害上述五个注册商标的商品销售行为；辉华公司应立即停止侵害上述五个注册商标的商品销售及仓储服务；明辉公司应立即停止生产、销售侵害上述五个注册商标的商品；（二）七色花公司、王军应在判决生效后一个月内变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“七色花”文字；（三）七色花公司、辉华公司、明辉公司在本判决生效之日起十日内连带赔偿哎呀呀公司经济损失3000万元；（四）驳回哎呀呀公司的其他诉讼请求。一审案件受理费544300元，由哎呀呀公司负担352400元，七色花公司、辉华公司、明辉公司共同负担191800元，诉讼保全费5000元，由七色花公司、辉华公司、明辉公司共同负担。七色花公司不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定事实错误。1.一审判决错误地采信哎呀呀公司为了诉讼而炮制的虚假证据，并据以认定该公司实际销售了使用涉案注册商标的商品，实际使用了涉案注册商标，认定事实错误。一审法院既没有对哎呀呀公司的使用情况进行审查，也没有考虑七色花公司对该公司商标使用证据提出的异议，以及足以推翻该证据的大量反驳证据。哎呀呀公司始终无法提供任何一件带有涉案注册商标的产品实物，充分说明其没有实际使用涉案注册商标。2.一审判决认定各地开设的七色花店铺的店招上均标有“7magic”及“七色花”文字，与证据内容相矛盾，认定事实错误。哎呀呀公司提交的多份公证书中根本就没有附店招照片，还有多份公证书中文字及照片都显示店招是“7magic阿呀呀”或“7magic”，没有“七色花”文字。七色花加盟店的店招存在多种形式，无论哪一种形式都是突出“7magic”。3.一审判决认定哎呀呀公司提交的61份公证书显示其购买的约400件商品基本上都与涉案注册商标核定使用的商品相同或相类似，也是错误的。七色花公司在一审庭审时提交了详细的对比统计表，说明哎呀呀公司公证购买的产品中有30%以上不属于涉案注册商标核定使用的商品范围。4.一审判决认定法院查扣的113件商品中，有85%的商品与涉案注册商标核定使用的商品相同或类似，与事实不符。上述113件商品中有50余件、近50%的商品与涉案注册商标核定使用的商品范围不同。5.一审判决还刻意忽略了重要的案件事实。（1）对哎呀呀公司提交的61份公证书，七色花公司提出了多方面的质疑，并提交了书面质证意见。一审判决称“四被告对证据14质证认为真实性无异议”，与事实不符。（2）七色花公司对于其商号的来源，在一审中已经提交了证据6予以证明，并详细说明了理由，因为七色花公司使用的商标是“7magic”，“七色花”是由该商标演变而来的商号。“七色花”一词来源于前苏联作家瓦.卡泰耶夫在上世纪四十年代创作的著名童话故事《七色花》，该故事被改编为电影、动画和话剧，并通过各种形式在世界范围内广为流传。中国境内有许多机构、书籍、电视节目或电台节目都以“七色花”作为名称，是一个被广泛使用的公有词汇。“七色花”童话故事，与“7magic”商标含义吻合，所以七色花公司将“七色花”作为商号使用。七色花公司早在2008年就开始使用“七色花”概念，早于哎呀呀公司成立时间及获得涉案注册商标使用许可的时间。一审判决称七色花公司不能对商号作出合理解释，与事实不符。（二）一审判决依据错误的事实，错误地适用法律，作出的认定也是错误的。1.一审判决以七色花公司在商品上使用七色花文字、将七色花文字作为商号，易使相关公众产生误认为由，认定构成商标侵权和不正当竞争，没有事实和法律依据。由于哎呀呀公司及涉案注册商标的所有人并未实际使用过这些商标，故相关公众不会混淆误认，因此一审判决认定商标侵权或不正当竞争不具备法定构成要件。2.七色花公司合理使用商号，既没有“突出使用”，也已尽到区分义务，不会使相关公众产生误认，不存在侵权行为。七色花公司实际使用、推广的商标是“7magic”商标，无论是店招、商品包装，还是网站，都在显要部位标注“7magic”。涉案注册商标是一个图形文字组合商标，上半部分为七个花瓣，下半部为书本线条与“七色花”文字，该商标中的“七色花”文字是公有领域词汇，哎呀呀公司无权禁止他人合法使用该文字。3.一审判决认定七色花公司构成不正当竞争行为，是违反法定程序和错误适用法律的结果。（1）一审判决已明确认定华茂公司在第16类教学教具等商品上注册的“七色花及图”商标是否驰名与本案没有关联性，但是在裁判理由中又以所谓“驰名商标”的事实为依据作出认定，明显违反法定程序。哎呀呀公司并未取得在第16类商品上注册的“七色花及图”商标的使用权，其诉讼请求也不以第16类上的商标驰名为依据。因此，一审法院以第16类商品上的“七色花及图”商标曾被认定为驰名商标为由，认定哎呀呀公司被许可使用的涉案注册商标也具有一定知名度，明显是错误的。第16类上的“七色花及图”商标核定使用的教学教具等商品与涉案的时尚女性饰品没有关联性，二者的功能和用途完全不同，面对的消费群体也不同。而且被控侵权商品只在七色花公司的直营店或加盟店中进行销售，销售渠道是特定的，消费者不会产生混淆误认。（2）一审判决将七色花公司使用“七色花”文字可能产生的所谓误认结果归结到哎呀呀公司身上，故意将商标注册人等同于哎呀呀公司，就是为了回避该公司没有实际使用涉案注册商标的事实，此种认定违背基本逻辑。（3）一审判决仅适用反不正当竞争法第二条的原则性规定认定七色花公司构成不正当竞争，是在没有事实依据的情况下作出的错误判断。哎呀呀公司指控七色花公司构成不正当竞争的具体法条依据是反不正当竞争法第五条第三款和第九条，这些法条规定的内容与本案事实没有关系。4.一审判决以七色花公司与辉华公司、明辉公司是关联企业为由，认定“分工协作，共同实施侵权”，没有法律依据。（三）一审法院判决3000万元的巨额损失赔偿，违背了法律基本规定及商标领域一贯的司法政策，属于滥用自由裁量权。1.哎呀呀公司没有实际使用涉案注册商标，仅将商标作为索赔工具，不应获得损失赔偿。2.一审判决将明辉控股公司的年报数据，人为替换为“七色花商品”的财务数据，继而再等同于七色花公司的侵权获利，明显不公正。3.一审法院代替哎呀呀公司履行举证义务，显失公正。哎呀呀公司除了提交明辉控股公司的年报之外，没有提交任何其他证据证明所谓的侵权获利，一审法院不仅忽视大量涉案商品不含有“七色花”文字的事实，也不区分是否仅在价签上标注的事实，还以证据保全的极少数商品以偏概全，得出侵权商品占“85%”的比例，违背客观事实。（四）一审判决中大量出现法院自创的“七色花商品”、“七色花店”误导性的概念，故意造成七色花公司构成侵权的假象。一审判决一方面使用这种不严谨的说法，同时又将涉案注册商标“七色花及图”表述为“七色花”商标，有失公正。（五）哎呀呀公司实属恶意诉讼，其仅以注册商标作为索赔工具，主观恶意明显，不应获得赔偿。哎呀呀公司成立于2009年8月，该公司自成立时起，就从企业字号“哎呀呀”到经营模式、商品种类，全面模仿七色花公司（原名阿呀呀公司），攀附七色花公司的商誉。该公司成立时七色花公司早已广泛、大量使用“七色花”标识，并已在广州当地发展了相当数量的七色花加盟店。哎呀呀公司与七色花公司位于同一地域市场，经营范围相同，对七色花公司的经营情况十分了解。在2010年8月底明辉控股公司间接收购七色花公司后，哎呀呀公司随即与华茂公司签订合同获得涉案注册商标的使用许可，为恶意诉讼做好了准备。此后将近两年的时间内，哎呀呀公司既不使用该商标，也没有对七色花公司发出侵权警告，反而等待七色花公司进一步做大规模，直到2012年8月才提起诉讼，试图攫取七色花公司两年的经营成果。不仅如此，哎呀呀公司与本案被告之一王军之间有许多不同寻常的配合。2012年5月21日，王军与七色花公司签署《加盟授权协议》，随后，王军即向哎呀呀公司提供了全套的加盟资料和交易单据。同年8月，哎呀呀公司提起诉讼，将王军列为被告之一，并以其加盟店所在地为管辖连接点，将管辖地选在福建省，从而将位于广东省的争议双方，强拉到福建省进行诉讼。据七色花公司查实，王军在本案中的代理律师郑碟，在本案审理期间同时在另一个与“七色花”有关的案件中又作为哎呀呀公司的代理人办理公证取证，在同一时间段内既代理原告又代理被告，这绝非巧合。这一系列事实证明哎呀呀公司与王军互相串通、炮制了本案诉讼。哎呀呀公司将注册商标作为索赔工具牟取不正当利益，严重违背商标法律制度的目的和诚实信用原则，属于恶意诉讼行为，其诉讼请求不应得到支持，更不应获得赔偿。请求依法纠正一审判决的错误。针对七色花公司的上诉，哎呀呀公司答辩称：（一）一审判决对于涉案注册商标涉及事实的查明完全正确。1.哎呀呀公司在一审程序中提交的证据22，客观地反映了哎呀呀公司在店招、在核定使用商品上使用“七色花”标志的事实。2.哎呀呀公司在一审程序中提交的61份公证书证明，七色花公司的61家加盟店的店招中绝大部分使用了“七色花”作为招牌，既然七色花公司在全国发展的是统一的特许经营，根据特许经营的商业惯例，被特许人须使用统一的招牌进行识别，因此虽然公证书反映的七色花公司的个别加盟店店招未使用“七色花”标志，但这并不能抹杀绝大多数其连锁店的店招使用“七色花”标志的事实。3.哎呀呀公司一审程序中提交的61份公证书所对应的涉案产品以及一审法院查封扣押的涉案产品，绝大部分落入了涉案注册商标核定使用商品的保护范围。4.注册并使用在第16类文具等商品上的七色花商标经过长期使用和宣传，在相关公众中具有很高的知名度，2011年被商标局认定为驰名商标。本案涉案的五个注册商标与该驰名商标的标识完全相同，在核定使用的商品方面对应的相关公众也具有重叠，故而在第16类上的驰名商标积累的知名度和美誉度当然可以外溢至涉案注册商标。（二）七色花公司称其使用“七色花”标志是合法使用其商号的主张，与事实不符。涉案的五个注册商标在1997年已获准注册，而七色花公司2010年12月才变更名称使用“七色花”字号，其主观上明知涉案注册商标作为在先权利存在，不依法避让在先权利，其侵害在先权利的行为当然不具有合法性。（三）一审法院查明的包括七色花公司在内的三个被告的侵权获利事实十分清楚。明辉控股公司的年度报告披露了七色花品牌连锁店数量、所得总收入、毛利率等明确的信息。该年报公示的七色花品牌经营所得，就是七色花公司、明辉公司、辉华公司这三家企业在中国内地经营、盈利情况的客观、真实的记录。因此一审判决依据明辉控股公司披露的公开信息计算侵权获利并无不当。（四）一审判决判令七色花公司承担侵权责任有充分的法律依据。七色花公司主观上明知其所生产、销售的涉案产品落入了涉案注册商标的保护范围，却变更企业名称为“七色花”，并违背《商业特许经营管理条例》的有关规定，在未持有注册商标，也未对“七色花”标志享有任何权益的前提下，以“七色花”为招牌招商加盟，发展特许经营网络，充分表明其为谋取自己的利益而置法律规定于不顾，故一审判决判令其停止侵权、赔偿损失符合法律规定。七色花公司的上诉理由不能成立，应予驳回。辉华公司不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定辉华公司构成共同侵权，存在明显错误。1.一审法院未审先判，诱导性地制作保全笔录。一审法院审判人员在辉华公司进行证据保全时，先入为主地将辉华公司仓储的货品认定为侵权产品，故意诱导以“七色花品牌”、“七色花的品种”、“七色花产品”等词句代指仓储的全部货品。辉华公司仅是依约提供仓储服务，不是“专门仓储七色花产品”的。一审判决不顾客观事实，有意替代哎呀呀公司制作证据，明显有失公正。2.一审判决依据一张真伪难辨的复印件作为定案依据，断案草率。一审判决认定辉华公司有销售行为的唯一证据就是哎呀呀公司提交的一张收款收据复印件。哎呀呀公司没有提供该证据的原件，辉华公司也明确否认出具过该收款收据。在一审庭审中，王军当庭否认向辉华公司购买过产品或支付过货款，确认是向七色花公司购货并付款；哎呀呀公司提交的证据也不能证明辉华公司收到过王军任何货款。因此，该收款收据不能作为认定案件事实的依据。一审判决认定辉华公司向各地七色花加盟店发货并收取货款的事实，更没有证据支持。3.一审判决认定辉华公司与其他公司分工协作共同实施侵权，没有任何证据支持，是错误认定。（二）一审判决判令辉华公司承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据，适用法律错误。1.按照商标法实施条例第五十条第（二）项的规定，只有明知是侵犯他人注册商标专用权的商品而故意提供仓储、运输等便利条件的，才构成侵犯注册商标专用权的行为。辉华公司提供仓储服务的绝大部分商品都有其独立的商标，如“7Magic”，辉华公司并不知晓、也无法判断商品包装上的个别文字可能侵犯商标权；即使其中部分商品被认定构成侵权，辉华公司提供仓储服务的行为也不构成侵权。辉华公司与七色花公司的法定代表人相同，不能当然认定辉华公司具有主观故意。2.涉案注册商标中包括一个服务商标，辉华公司的仓储业务与该服务商标没有任何关系，一审判决要求辉华公司对五个涉案注册商标的全部被控侵权行为承担连带赔偿责任，无疑是错误的。3.辉华公司2012年1月12日才成立，一审法院判决辉华公司对2010年10月1日—2012年9月30日两年期间的全部赔偿额承担连带责任，也是明显错误的。综上所述，请求依法改判驳回哎呀呀公司对辉华公司的全部诉讼请求。针对辉华公司的上诉，哎呀呀公司答辩称：（一）一审判决认定辉华公司“负责七色花商品的仓储、发货并收取货款”，符合客观事实。第一，辉华公司副总经理李韩辉在询问笔录中，明确说明辉华公司是专门仓储七色花商品的，且向全国连锁店发货。第二，王军作为七色花公司的加盟商，明确认可其向辉华公司支付货款。王军向哎呀呀公司提供的《收款收据》和银行汇款凭证显示，其向辉华公司支付了4.9万元和2.6万元两笔货款，且王军在一审开庭时认可该份证据的真实性。（二）一审法院基于对辉华公司实施的上述侵权行为的认定，认定辉华公司构成共同侵权，判令其承担连带赔偿责任，是完全正确的。明辉公司不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定事实错漏百出。1.一审判决完全不尊重庭审查明的事实及证据材料。（1）一审判决错误拼接证据，混淆客观事实。一审判决将案外人明辉控股公司的官网认定为明辉公司的官网，查明的所谓明辉公司的官网显示的内容，与经质证的证据材料完全不符；收购七色花连锁店的主体也不是明辉公司。一审判决查明及认定的事实完全脱离本案证据。（2）一审判决偷换主体，模糊客观事实。一审法院进行证据保全、扣押货品的地点是辉华公司。但是为了混淆事实，制造共同侵权的假象，一审判决将扣押商品地点说成是明辉公司的仓库，错误明显。2.一审判决编造所谓的侵权事实，明显违法。（1）一审判决无视客观事实及证据材料，错误认定明辉公司与七色花公司、辉华公司“分工协作，共同实施侵权”，该认定没有证据支持，也与事实不符。一审判决认定明辉公司“负责组织生产或协调七色花商品的货源”，但是哎呀呀公司除了当庭确认只有一件被控侵权产品是明辉公司生产的以外，没有任何其他证据指向明辉公司生产了被控侵权产品，更是没有一份证据证明明辉公司实施“协调货源”的行为。（2）哎呀呀公司提供的被控侵权产品中只有一件化妆品类产品是由明辉公司生产的，该公司公证购买的其他400多件产品都是由其他厂家生产；法院保全的113件产品中，没有一件产品是明辉公司生产的，这是经一审庭审质证证实的事实，一审判决完全置查明的事实于不顾。3.明辉公司一审已举证证明销售给七色花公司的产品使用自己的商标，在庭审中七色花公司也确认仅委托明辉公司生产部分化妆品、以及相关产品的外包装是由七色花公司提供的关键事实。一审判决为了将明辉公司认定为被控侵权产品的生产企业，完全无视上述事实，错误认定明辉公司始终未能提供相应证据证明属于受托生产。（二）明辉公司没有实施共同侵权行为，一审判决认定明辉公司应承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据。根据一审庭审质证查明的事实，明辉公司不是唯一向七色花公司销售货物的厂家，更不是所谓七色花产品生产及协调货源的企业。没有任何证据证明明辉公司与七色花公司、辉华公司共同实施了所谓的侵权行为，哎呀呀公司也不能证明其受到了任何损失。一审判决认定明辉公司构成共同侵权，并判令明辉公司承担连带赔偿3000万元的责任，明显违反法律规定。请求撤销一审判决第一、三项，改判驳回哎呀呀公司对明辉公司提出的全部诉讼请求。针对明辉公司的上诉，哎呀呀公司答辩称：（一）一审判决认定明辉公司负责组织生产或协调七色花商品的货源，符合客观事实。第一，明辉公司是明辉控股公司在中国大陆的主要营业地点和生产总厂，明辉控股公司2011年报显示，其在中国的主要营业地点及其深圳总厂地址为深圳市龙岗区平湖白坭坑明辉工业城，上述地址就是明辉公司的住所地。第二，明辉控股公司与明辉公司为关联公司，明辉控股公司并不实际从事生产，被控侵权商品上大多数都标注有全球品牌监控明辉控股公司，显然都是明辉公司生产的。明辉公司的法定代表人程志辉也是明辉控股公司的董事会主席，在明辉控股公司运营“七色花”业务，且明辉公司为生产总厂的前提下，一审法院综合考量认定明辉公司为“七色花”商品的生产商是符合客观事实的。第三，明辉公司一再强调哎呀呀公司只能举证一件涉案产品是由其生产的，这是完全错误的。判断被控侵权产品是否为明辉公司生产，并不能仅以产品上标注的生产商信息为准。实践中存在大量为规避法律责任而不标注生产商的侵权行为，考虑到“七色花”饰品、化妆品等产品价格低、规格小，实践中也存在着大量不标注生产商信息的情形。所以，一审法院基于本案信息综合认定明辉公司“负责组织生产或协调七色花商品的货源”，是正确的。（二）基于上述认定，一审法院认定明辉公司构成共同侵权，判令其承担连带赔偿责任，是完全正确的。哎呀呀公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定七色花公司与明辉公司、辉华公司共同实施了侵权行为，应当承担连带责任，是正确的，但是一审判决在确定赔偿数额时认定事实和适用法律错误。（一）本案应当按照被控侵权商品的营业利润来计算确定侵权获利，一审判决以净利润作为计算赔偿额的依据是错误的。（二）根据上市公司年报披露的七色花品牌的商品销售总收入乘以毛利率，即为其营业利润，按此计算，七色花公司在两年期间内侵权商品的营业利润超过1.3亿元。（三）虽然七色花公司生产销售的个别商品没有标注“七色花”标识，但是这些商品都是在七色花加盟店销售的，在产品本身没有商业标识的情况下，销售该商品的店铺的字号“七色花”即应当认定为该商品的商标标识，因为相关公众是根据店铺的字号来识别这些商品，因而这些商品仍然属于侵权商品。一审判决在确定赔偿额时将此类商品予以排除是错误的。（四）即使按照一审判决所认定的获利金额，一审判决对赔偿额的计算也是错误的。一审判决认定七色花公司使用七色花标识所获利润为5800万余元，按照一审判决随机取样的商品中有85%是侵权商品的事实，哎呀呀公司主张的赔偿额5000万元是合理的，应该予以支持。请求撤销一审判决第三项，改判三被上诉人连带赔偿损失5000万元，并承担本案一、二审诉讼费用。针对哎呀呀公司的上诉，七色花公司答辩称：（一）七色花公司与辉华公司、明辉公司未侵犯哎呀呀公司的商标权，不应承担任何赔偿责任。（二）哎呀呀公司对涉案注册商标没有实际使用，即使认定七色花公司的行为构成商标侵权，由于哎呀呀公司没有实际损失，该公司不应获得赔偿。即使法院认为哎呀呀公司有实际损失，该实际损失不应该超过哎呀呀公司已支付的商标许可使用费金额。（三）哎呀呀公司上诉主张的侵权获利计算方式不能适用。第一，案外人明辉控股公司年报披露的数据是奥天集团公司的相关收入，而奥天集团并非本案当事人，其收入来自于旗下所有子公司的贡献，七色花公司仅是其一家子公司而已。因此，哎呀呀公司的上诉缺乏事实依据。第二，哎呀呀公司要求以营业利润确定赔偿金额，也没有法律依据。第三，哎呀呀公司要求以85%比例来确定赔偿金额的主张也不能成立。一审法院认定的85%的比例并不正确，不能适用。第四，哎呀呀公司关于没有标识七色花的商品也构成侵权商品的主张，没有法律依据。既然商品本身未使用被控侵权标识，当然不构成商标法规定的侵权商品。综上，哎呀呀公司的上诉主张不能成立，不应得到支持。针对哎呀呀公司的上诉，辉华公司答辩称：（一）关于辉华公司是否有销售行为、其提供仓储服务的行为是否构成商标侵权、以及是否应当承担连带赔偿责任的问题，辉华公司已在上诉理由中具体陈述。（二）哎呀呀公司的上诉理由不能成立，具体理由如下：1.知识产权民事侵权的财产损害赔偿适用填平原则，在权利人未实际使用其商标的情况下，不应根据被控侵权人的利润确定赔偿。本案的情况足以证明，哎呀呀公司是在以涉案注册商标作为索赔工具，并无真实使用意图，因此，不应当支持其赔偿请求。2.同意七色花公司针对哎呀呀公司的上诉所陈述的答辩意见。针对哎呀呀公司的上诉，明辉公司答辩称：哎呀呀公司对明辉公司提出的诉求没有事实和法律依据，应当予以驳回。理由如下：（一）明辉公司根本没有实施所谓的共同侵权行为，哎呀呀公司主张明辉公司承担连带赔偿责任无理无据，详细理由在明辉公司的上诉理由中已有阐述。（二）哎呀呀公司提出的上诉理由不能成立，对其具体上诉理由，同意七色花公司所述的答辩意见。七色花公司向本院提交了下列新证据：证据1、复制的七色花故事及国家图书馆文献复制证明，证明《七色花》是苏联作家卡泰耶夫创作的著名童话，该故事早在1950年代就被翻译为中文并在国内出版，此后经过持续和广泛的传播，该故事已为中国读者熟知。证据2、互联网上关于动画片《七色花》、《花仙子》的信息，证明《七色花》同名动画片（制作于1948年）和基于《七色花》故事而改编的动画片《花仙子》（制作于1979年）在中国长期播放，进一步提升了中国观众对“七色花”的认知度。证据3、国家图书馆的文献复制证明（“七色花”书籍），证明许多出版机构出版过以“七色花”为名称的书籍。证据4、互联网上的有关报道，证明乌苏电视台、宁波电视台开设有《七色花》栏目。证据5、互联网上以“七色花”冠名的部分教学机构的介绍，证明在全国范围内，许多教学机构以“七色花”作为名称。证据1-5共同证明：“七色花”一词来源于文学故事，并被公众广泛使用，其作为商标的显著性弱，涉案注册商标的权利人无权垄断“七色花”文字。证据6、七色花公司2008年至2010年9月期间的部分加盟授权协议书，证明其从2008年开始使用“七色花”作为加盟品牌，在全国范围内发展七色花加盟店。证据7、知名艺人“S.H.E”组合担任七色花形象代言人的部分宣传册、光盘和平面广告，证明2008年至2009年期间，七色花公司聘请知名艺人担任七色花形象代言人，并长期在《女友》、《昕薇》和《新锐》等杂志上投放广告。证据8、2010年1月6日签署的电视剧《一起来看流星雨II》广告合同、电视剧光盘和广告页面截屏，证明七色花公司与湖南电视台合作，在其热播电视剧中植入“七色花”广告。证据9、2010年4月28日签署的广告代言人合约书及相关广告宣传册，证明七色花公司邀请知名艺人罗志祥、萧亚轩担任七色花品牌的广告形象代言人。证据10、2010年6月至9月期间凤凰网、中国饰品品牌网等媒体关于明辉控股公司收购“七色花”的部分报道，证明明辉控股公司收购奥天集团及“七色花”品牌的消息引起了业内和媒体的高度关注；当时七色花公司的七色花特许加盟店的数量已达一千多家。证据11、从商标网查询的注册商标信息，证明商标局在第24类上核准注册了第6419646号“七色花”文字商标和涉案注册商标中的第933856号商标，证明“七色花”文字与涉案注册商标不构成近似。证据12、在第3类、第26类、第35类商品上的“明辉七色花”注册商标证及商标许可合同；证据13、在第35类服务上的“明辉七色花国际”注册商标证及商标许可合同；证明商标局在与涉案注册商标相同商品或服务类别上核准注册多个含有“七色花”文字的商标，证明“七色花”文字本身的显著性弱，不能阻止其他包含“七色花”的文字商标核准注册；七色花公司取得了上述注册商标的使用许可，其使用“七色花”的行为有合法来源。证据6-13共同证明：在哎呀呀公司取得涉案注册商标使用权之前，“七色花”经过七色花公司较大规模的持续使用，已经具有一定的知名度，并使得饰品行业的相关公众将“七色花”与七色花公司建立起联系。七色花公司使用“七色花”有合理来源，其行为不构成商标侵权或不正当竞争。证据14、广州市珠海公证处（2014）粤广海珠第3730号公证书，用于证明哎呀呀公司的七色花店没有实际使用涉案注册商标；而且哎呀呀公司还在该店铺中销售仅在七色花公司加盟店销售的“7Magic”商品，故意制造混淆。证据15、深圳市盈正信息咨询有限公司出具的调查报告，证明对哎呀呀公司宣称有销售“七色花”商品的武汉花桥百佳店、武汉江汉步行街店、丽江古城口店、丽江七星街店和上海田林路店的实地调查证实，上述店内没有发现任何带“七色花”标识的商品。证据16、新疆昌吉公证处（2013）昌证字第1467号公证书，用于证明在本案诉讼期间（2013年3月25日），王军的一审代理律师郑碟在新疆代理哎呀呀公司办理与七色花案件相关的证据保全公证，证明王军与哎呀呀公司之间存在串通行为。证据14-16共同证明：哎呀呀公司没有使用涉案注册商标，仅以注册商标作为索赔工具，该公司没有实际损失。证据17、七色花公司的2010年度审计报告，证明经审计七色花公司在2010年度的净利润是-2199787.81元。证据18、七色花公司的2011年度审计报告，证明七色花公司在2011年度的净利润是-2145850.12元。证据19、七色花公司的2012年度审计报告，证明七色花公司在2012年度的净利润是-3508352.73元。证据17-19共同证明：一审法院关于七色花公司的侵权获利3，000万元的认定脱离七色花公司的真实财务状况。哎呀呀公司对七色花公司提交的上述证据质证认为：1.证据1-19均不是新形成的证据，七色花公司在一审程序中怠于举证，应当承担不利的法律后果；除了证据14之外，其他证据与本案无关联性，也无法达到七色花公司的证明目的。2.证据2、4、5、8、9、10、11、15、16均无原件，故对这些证据真实性、合法性不予认可；3.证据1-5并无证明力，涉案注册商标使用“七色花”，具有显著性和识别力。4.对证据6-13的证明力不予认可，七色花公司在明知“七色花及图”为注册商标的前提下仍使用“七色花”，一意孤行推广“七色花”品牌，其使用建立在违法的基础上，充分表明该公司对他人合法注册商标视而不见，恶意明显。5.对证据14-16的证明力不予认可，七色花公司选择性购买没有七色花标识的商品，不能证明没有使用；对证据16的真实性有异议，公证书中对代理人郑碟姓名的表述前后不一致。6.对证据17-19的关联性、合法性、证明力均不予认可，应当以明辉控股公司年报数据为准。辉华公司在二审中提交了14份证据：其中证据1-13与七色花公司提交的二审证据1-13相同，辉华公司用这些证据来证明“七色花”文字标志与涉案注册商标不构成近似商标，辉华公司为有“七色花”标识的商品提供仓储服务，不构成商标侵权。证据14为辉华公司的营业执照复印件，用于证明该公司成立时间为2012年1月12日，不可能参与其成立之前的被控侵权行为，故不可能实施共同侵权。哎呀呀公司质证认为：1.由于辉华公司提交的证据1-13与七色花公司提交的证据1-13相同，因此对该部分证据质证意见与针对七色花公司二审证据1-13的质证意见相同；2.对于辉华公司提交的证据14的真实性、合法性、关联性均无异议，但不认可其证明力，辉华公司自其成立以后与七色花公司、明辉公司构成共同侵权，应当承担连带责任。明辉公司在二审中提交了以下证据：证据1、专项审计报告，证明2010年10月1日至2012年8月31日，明辉公司受托生产“心情娃娃润手霜混装”等三款商品取得的产品收入总计18万余元，也说明明辉控股公司年报披露的数据中，除了奥天集团的数据外还有大量的数据，这些才是明辉公司的主营业务。证据2、“明辉七色花国际”注册商标证及商标许可合同，证明明辉公司取得了使用“明辉七色花国际”商标生产化妆品的合法授权。哎呀呀公司质证认为：1.对证据1的真实性、合法性、证明力均有异议，应当以明辉控股公司公开的财报为准；2.对证据2的关联性有异议，该证据与本案无关，对其证明力也有异议，该证据不能证明被控侵权行为不构成商标侵权。本院根据各方当事人的质证意见及对证据形式与内容的核查，对上述二审证据认证如下：对七色花公司提交的证据，虽然哎呀呀公司称没有核对原件所以对部分证据的真实性不予认可，但是法庭指示当事人在庭后核对有关证据的原件，而且哎呀呀公司所称没有原件的部分证据本身来源于互联网查询信息，或者可以通过公开的信息予以核查，相关信息在哎呀呀公司一审提交的明辉控股公司的有关公开资料中已经有所反应，因此在哎呀呀公司没有提交相反证据的情况下，本院对七色花公司提交的证据的真实性均予以认定；对于证据12、13，因系本案诉讼期间取得的商标注册证，与本案纠纷无关；证据17-19系七色花公司单方委托所作的审计报告，对该五份证据的关联性、证明力不予确认；对其他证据的证明力，将结合全案的证据及当事人诉辩意见予以综合判断。对辉华公司提交的证据1-13，由于与七色花公司提交的证据1-13完全相同，本院的认证意见亦相同；对该公司证据14的真实性、关联性、证明力均予以确认。对明辉公司提交的证据1、2的真实性予以确认，对其关联性、证明力不予确认。哎呀呀公司在二审期间未提交新证据。本院经审理查明：哎呀呀公司一审提交的公证证据显示，七色花公司的加盟店在店招上使用的多数是“7Magic七色花”组合标志，“7Magic”在上部，“七色花”文字在下部，其中“7Magic”占据突出显著位置；有部分加盟店的店招使用的标志是“七色花国际”。七色花公司加盟店销售的商品上，使用与“七色花”有关的标识有不同的形式，其中使用“7Magic七色花”、“7Magic七色花（国际）”等组合标识的情形较为普遍，且“7Magic”标志比较突出，占据显著位置；在部分商品包装上有“七色花不潮不行”的广告语；在商品的价签或条形码小标签上，使用形式一般为较小字体的“七色花”、“七色花（国际）”文字以及商品条形码；在收据上有“欢迎光临七色花”、“7Magic七色花全球女孩时尚用品店”等使用方式。在网站上使用的标识也有不同形式，有七色花国际、七色花新闻、七色花人才、联系七色花、七色花加盟等栏目。七色花公司的宣传材料中，有“七色花品牌”的表述。哎呀呀公司一审提交的证据13中，王军支付4.9万元、2.6万元两笔购货款的银行付款凭证显示，收款人为程伟新个人，相对应的两张收款收据上，项目一栏填写内容为“加盟商王军汇入货款”，其中一张收据上有辉华公司的财务专用章，另一张收据上没有公司印章。哎呀呀公司没有提交收款收据的原件供核对，七色花公司、辉华公司在一审庭审中均不认可该收款收据的真实性。一审庭审时，哎呀呀公司提交的公证购买的商品中，明辉公司指出只有一件化妆品标明的生产商是明辉公司，该商品使用的是明辉公司的商标，其他产品都不是明辉公司生产的。经核查，本案证据保全的被控侵权商品中，大部分商品在包装上或标签标明了生产商信息，生产商不是明辉公司；少数商品没有标签，仅有七色花公司（或者其加盟店）贴附的不干胶条形码标签。哎呀呀公司一审证据22的内容为：哎呀呀公司出具的广州天河区沙河富云饰品店（简称沙河店）、广州白云区景泰非潮不可饰品店（简称景泰店）为该公司销售七色花品牌商品的直营店的说明；沙河店的个体工商户营业执照，显示经营者姓名为叶国富，发照日期为2012年3月22日；景泰店的个体工商户营业执照，显示经营者姓名为林宗友，发照日期为2012年3月20日；两个店铺的门头照片及店内商品照片共12张，店招照片显示门头上有醒目的“七色花”文字，商品照片显示，均是在商品上所贴的条形码标签，标签上最上一行为“七色花”文字，中间是商品条形码，下面是与条形码对应的数字；计算机打印的2011年直营店业绩明细表，计算机打印的哎呀呀公司门店出货装箱单，显示是该公司2011年5月至2012年9月给武汉花桥百佳店供货的装箱单，以及景泰店、沙河店的供货装箱单，其中部分装箱单上“品牌名称”一栏显示有部分商品品牌为“七色花”。七色花公司二审证据16所指的公证书的开头部分记载的哎呀呀公司的代理人姓名为“张碟”，并记载了其身份证号码，该公证书正文部分证明公证书所附的工作记录上“郑碟的签名”属实；在该公证书附件工作记录上有“郑碟”的手写签名。因此应认定该公证书开头部分将代理人郑碟的姓名误称为“张碟”是电脑输入错误。本院在庭审时要求哎呀呀公司就本案中一审被告王军的代理人郑碟与在新疆代理哎呀呀公司的郑碟是否为同一人，进行核实后向法庭作出说明，但是该公司始终未对此作出说明。因此，本院对该证据的真实性及证明力予以认定。在一审程序中，哎呀呀公司提交了其与华茂公司续签的商标使用合同，签订日期为2013年10月1日，许可期限为一年。在一审判决查明事实部分，误将案外人明辉控股公司的官网信息认定为明辉公司的信息，并将收购七色花连锁店的主体误称为明辉公司；一审判决进行证据保全、扣押货品的地点是在辉华公司，而不是明辉公司，对一审判决中出现的上述误认本院予以纠正。对于一审判决查明的其他基础事实，各方当事人没有提出异议的，本院予以确认。本院认为：本案二审的争议焦点问题为：一、七色花公司、辉华公司、明辉公司的行为是否构成侵犯商标权行为；二、七色花公司登记使用含有“七色花”文字的企业名称是否构成不正当竞争行为；三、原审判决确定的损失赔偿额是否有事实和法律依据。一、七色花公司、辉华公司、明辉公司的行为是否构成侵犯商标权行为本案被控侵权行为发生在2013年修正的商标法实施之前，依法应当使用2001年修正的商标法。2001年修正的商标法第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于侵犯商标权的行为。根据查明的事实，七色花公司使用“七色花”品牌发展加盟连锁经营，在直营店及加盟店的店招、商品或商品标签上、网站上，有少量单独使用“七色花”标识的情况，且该公司将其加盟品牌称为“七色花”并进行宣传，确有部分属于商标意义的使用，另有部分单独使用“七色花”文字代指七色花公司，虽然属于字号意义上的使用，但这种使用与未注册商标的使用并无绝对的界限。七色花公司提交的证据虽然能够证明“七色花故事”的来源以及“七色花”文字被广泛使用的事实，但是“七色花”不是臆造词汇的事实并不影响涉案注册商标的“七色花及图”标志指定使用在特定的商品或服务上，符合商标法所要求的商标注册所应有的显著性。涉案注册商标是华茂公司合法注册的商标，虽然涉案注册商标标志是由花瓣图形、书本线条以及文字“七色花”共同组成，但是“七色花”文字属于该商标的显著部分；七色花公司使用的连锁品牌“七色花”及销售的部分相关商品上单独使用的“七色花”标识，与涉案注册商标的显著部分“七色花”文字相同、呼叫相同，应该认定与涉案注册商标构成相同或者类似商品上的近似商标。虽然没有证据表明涉案注册商标的权利人在相关商品或服务上实际使用涉案注册商标并有一定的知名度，也没有证据表明七色花公司使用“七色花”标识的行为有攀附或利用他人商标商誉的意图或行为，但是七色花公司发展连锁经营应该遵守国家相关法律的规定，七色花公司在将“7Magic”商标进行连锁经营时直接将该品牌呼叫或对应为“七色花”文字，并存在将“七色花”文字作为连锁经营品牌进行单独使用和宣传的行为，没有充分尊重他人的涉案注册商标专用权，存在主观过错，应当承担相应的侵权责任。对七色花公司主张其全部行为均不构成商标侵权的上诉主张，本院不予支持。根据本院查明的事实，本案被控侵权的商品上大部分标明了生产厂商，除了经过法庭质证由哎呀呀公司与明辉公司双方确认的标明生产商为明辉公司的产品以外，没有其他证据证明明辉公司生产了其他被控侵权产品。而标明由明辉公司生产的被控侵权产品上，使用了明辉公司自己的商标，该行为不构成侵犯商标权的行为。明辉公司生产的产品在七色花公司的店铺销售时所贴附的不干胶条形码标签上使用“七色花”标识的行为，没有证据证明是明辉公司所为。因此，一审判决认定明辉公司负责组织生产或协调七色花商品的货源，并认定明辉公司与七色花公司、辉华公司分工协作共同实施侵权，没有充分的证据支持，认定事实错误。一审法院判决明辉公司与七色花公司、辉华公司承担连带赔偿责任，适用法律错误，本院予以纠正。根据本院查明的事实，哎呀呀公司一审提交的用于证明辉华公司有销售行为的收款收据系复印件，与该收据相对应的银行付款凭证显示收款人为案外人程伟新个人；辉华公司在一审庭审中不认可该收款收据的真实性，明确否认出具过该收款收据。在哎呀呀公司不能提供该证据的原件进行核对的情况下，该证据不应采信。哎呀呀公司没有提交其他证据证明辉华公司存在销售被控侵权商品的行为。根据一审法院对辉华公司相关负责人的询问笔录，以及辉华公司在二审中的陈述，该公司在为七色花公司提供仓储服务时，存在受七色花公司及加盟商的委托向七色花连锁店代办仓储货物发货的行为，但辉华公司只负责将货物交给货主自行选择的物流公司，并不收取任何费用。辉华公司的此种服务行为与商品销售行为存在明显区别，不能认定为销售商品的行为。因此，在本案中没有证据证明辉华公司存在销售被控侵权商品的行为。2002年公布施行的商标法实施条例第五十条第（二）项规定，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输等便利条件的行为，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为。辉华公司提供仓储服务的绝大部分商品都有“7Magic”或其他独立的商标，即使其中有少量商品上存在单独使用“七色花”标识的情况，辉华公司也并不能判断这种使用是否侵犯他人的商标权，因此本案现有证据不能证明辉华公司存在故意为侵犯他人注册商标专用权的行为提供仓储便利条件的行为。综上，辉华公司的行为不构成对涉案注册商标权的侵犯。一审判决认定辉华公司与其他公司分工协作共同实施侵权，判令辉华公司承担连带赔偿责任，没有充分的事实和法律依据，认定事实及适用法律存在错误，本院予以纠正。二、七色花公司登记使用含有“七色花”文字的企业名称是否构成不正当竞争行为按照反不正当竞争法第二条的规定，不正当竞争是指经营者违反诚实信用原则和公认的商业道德，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会秩序的行为。企业名称与注册商标专用权属于不同性质的权利，注册商标权利人并不能一概禁止他人在企业名称中使用与其注册商标标志中的相同的文字。由于涉案注册商标标志中的“七色花”文字属于被广泛使用的常用词汇，没有证据证明商标权人或哎呀呀公司持续使用宣传涉案注册商标并使之具有一定知名度，而且七色花公司使用含有“七色花”的标识的时间早于哎呀呀公司成立的时间及其取得涉案注册商标独占使用权的时间，该公司将“七色花”登记为其企业名称中的字号，并无攀附涉案注册商标商誉或者哎呀呀公司商誉的意图或行为，不违反诚实信用原则及公平竞争原则，而且该公司的企业名称及“七色花”字号经过大规模使用和宣传，在其经营的女性饰品领域已经具有较高的市场知名度，该公司规范使用其企业名称或简称，不会导致相关公众误认为其商品或服务与哎呀呀公司有关联，因此该公司登记使用含有“七色花”文字的企业名称不构成对哎呀呀公司的不正当竞争行为。一审法院认定七色花公司及王军登记使用含有“七色花”文字的企业名称构成对哎呀呀公司的不正当竞争行为，没有充分的事实和法律依据，认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。虽然七色花公司正常使用其企业名称或简称，不会造成相关公众对市场主体的混淆误认，但是七色花公司有义务尊重并适当避让涉案注册商标专用权，应当在经营活动中规范使用企业名称及简称，避免对他人在先的合法权利造成不利影响。三、原审判决确定的损失赔偿额是否有事实和法律依据七色花公司在商品上或宣传中单独使用“七色花”标识的行为构成商标侵权，应该依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。2001年修正商标法第五十六条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”哎呀呀公司主张本案的赔偿额应按照侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益计算。商标法上述规定中的因侵权所获得的利益或者因被侵权所受到的损失，均与商标权人的商标使用情况、商标的知名度和商誉有关。根据本院查明的哎呀呀公司一审提交的用于证明其使用涉案注册商标的证据22的内容，在该公司两家直营店的店招上及商品条形码标签上使用的是“七色花”文字，并非核准注册的涉案“七色花及图”组合商标，因此上述证据显示的对“七色花”文字的使用不能认定为对涉案注册商标的使用行为。鉴于哎呀呀公司在本案中没有提交能够直接证明其在核定使用的商品或服务上完整使用“七色花及图”商标的商品、广告等证据，没有证据证明其在商品上实际使用了涉案注册商标，因此哎呀呀公司在一审提交的证据22及证据28中其自行制作的出货装箱单，也均不能证明其使用了涉案注册商标。本案也没有证据证明涉案注册商标的注册人华茂公司曾经实际使用过涉案注册商标，华茂公司在第16类“教学教具”等商品上注册使用的“七色花及图”商标的知名度与本案无关。一审法院采信哎呀呀公司提交的证据22作为涉案注册商标的使用证据，并认定哎呀呀公司使用的涉案注册商标已在相关公众中享有一定市场知名度，没有证据支持，认定事实错误，本院予以纠正。七色花公司的部分行为虽然构成商标侵权，但是由于其行为并没有借助涉案注册商标的商誉，其获利中并没有涉案注册商标商誉的贡献成分，因此本案不应按照侵权人因侵权所获得的利益来计算确定损害赔偿，故对于哎呀呀公司关于赔偿额计算的诉讼主张，本院不予支持。七色花公司在一审及二审程序中提交的证据能够证明，该公司从2008年开始使用“七色花”品牌进行加盟连锁经营，到2010年8月该公司被收购之前，已经拥有一千多家加盟店，在女性饰品经营领域拥有一定的知名度和影响力。哎呀呀公司作为与七色花公司在同一个城市的同业竞争者，应当知道七色花公司的经营情况。哎呀呀公司在七色花公司被间接收购的消息公布之后，与华茂公司签订涉案注册商标独占使用许可合同，在等待近一年半之后，2012年3月在广州设立两家直营店使用“七色花”招牌，开始进行公证取证等一系列诉讼准备工作，并有为诉讼而制造使用涉案注册商标证据的行为，而且根据七色花公司提交的二审证据16以及该公司的相关陈述意见，哎呀呀公司与本案一审被告王军之间确有串通设计诉讼案件、选择诉讼管辖地的重大嫌疑。综合本案的事实来看，应该认定哎呀呀公司没有将涉案注册商标进行真实商业使用的意图，涉嫌利用了涉案注册商标谋取不正当利益。虽然哎呀呀公司获得这些商标的独占使用许可本身并不违法，但是该公司利用涉案注册商标设计侵权诉讼索取巨额赔偿、打击竞争对手的行为，属于滥用商标权的行为，违背了诚实信用原则和权利不得滥用原则，其提出的巨额索赔诉讼请求不应得到支持。哎呀呀公司虽然为获得涉案注册商标独占使用权支付了使用费，并且为本案诉讼支出了较大数额的费用，但是其发生的损失并非都是因为七色花公司的涉案侵权行为所造成。本院综合考虑涉案注册商标使用许可费及七色花公司的过错等案件情况，酌定七色花公司赔偿哎呀呀公司损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计120万元。综上所述，七色花公司的部分上诉理由成立，辉华公司、明辉公司的主要上诉理由成立，本院予以支持；哎呀呀公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实及适用法律均有不当之处，应予纠正。依据2001年修订的《中华人民共和国商标法》第五十二条第一项、第五十六条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：一、撤销一审判决第一项，改判广州七色花投资顾问有限公司、王军立即停止对涉案的五个注册商标专用权的侵害，即广州七色花投资顾问有限公司立即停止在商品、网站上及其招商活动中单独使用“七色花”标识的行为，王军立即停止销售侵害上述注册商标专用权的商品的行为；二、撤销一审判决第二项、第三项，改判广州七色花投资顾问有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿哎呀呀饰品连锁股份有限公司损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计120万元；三、维持一审判决第四项，即驳回哎呀呀饰品连锁股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费544300元，由哎呀呀饰品连锁股份有限公司负担520000元，广州七色花投资顾问有限公司负担24300元；诉讼保全费5000元，由广州七色花投资顾问有限公司负担。哎呀呀饰品连锁股份有限公司交纳的二审案件受理费141800元，由该公司自行负担；广州七色花投资顾问有限公司交纳的二审案件受理费191800元，由哎呀呀饰品连锁股份有限公司负担175000元，广州七色花投资顾问有限公司负担16800元。深圳辉华仓储服务有限公司、明辉实业（深圳）有限公司分别交纳的二审案件受理费各191800元，均由哎呀呀饰品连锁股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  夏君丽审 判 员  殷少平代理审判员  董晓敏二〇一五年十一月四日书 记 员  曹佳音