辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终7565号上诉人（原审原告）：宋晓峰，住辽宁省彰武县。委托诉讼代理人：张春，系沈阳市和平区新华法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：康师傅（沈阳）饮品有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区。法定代表人：陈亮志，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋竹萍、景涵彬，系北京康达律师事务所沈阳分所律师。被上诉人（原审被告）：曹铱阳，现服刑于辽宁省未成年人管教所。上诉人宋晓峰因与被上诉人康师傅（沈阳）饮品有限公司（以下简称“康师傅公司”）、曹铱阳买卖合同纠纷一案，沈阳市经济技术开发区人民法院于2015年6月10日作出（2015）经开民初字第1307号民事判决，宋晓峰不服该判决向本院提起上诉，本院于2015年12月15日作出（2015）沈中民三终字第01017号民事裁定，将本案发回沈阳市经济技术开发区人民法院重审。沈阳市经济技术开发区人民法院重新组成合议庭审理后，于2017年5月16日作出（2016）辽0191民初1436号民事判决，宋晓峰不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宋晓峰上诉请求：1、撤销原判，判令被上诉人康师傅公司返还上诉人货款145877元及利息，被上诉人曹铱阳承担连带返还责任；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、原审法院确认的焦点为曹铱阳的行为是否构成表见代理，应为曹铱阳是否构成职务行为。本案系发回重审，贵院发回时，已就本案确认了审理方向，即要求原审法院查明曹铱阳的行为是否为依职权进行的及各方买卖合同的物的所有权人。本案原审法院并没有对其是否为职务行为进行审理，有误。二、原审法院认定曹铱阳不构成表见代理条件的论述，系认定事实错误，适用法律不当。曹铱阳系康师傅公司职工，其行为视为康师傅公司的意思表示。本案曹铱阳向上诉人出具的收条上也明确记载了康师傅公司的名称，说明曹铱阳是以康师傅公司的名义向上诉人出售货品，原审认定有误。上诉人提供的证据可以证明上诉人与康师傅公司的交易有其习惯性，即由业务员上门取款再由公司发货，同时也不订立买卖合同的情形。曹铱阳与上诉人的交易又是其基于作为康师傅公司业务员这一职务所形成的，可以视为其具备以被代理人康师傅公司的名义进行了代理行为。上诉人与曹铱阳代表公司的交易行为长达数年，且康师傅公司的整体业务对外销售均是这样的模式，作为公司是明知的，其放任其业务员这样代其行使权利，是对业务员行为的追认，应认定有效行为。另外，就康师傅公司现有的公司对外销售模式还是这样，足以证明公司对其业务员的销售行为是准许的，不存在不知情或不认可的情形。三、原审认定事实不清。曹铱阳经沈阳经济技术开发区人民法院刑事判决对其诈骗行为进行审理并判决，确认了曹铱阳诈骗造成了上诉人的损失，也对损失判决了退赔，而本案是其职务侵占犯罪的部分，只是未判决。如曹铱阳代表公司出售商品的行为不是职务行为，则应是其对上诉人的诈骗犯罪；本案则不应对诉请进行判决，而是转为诈骗的犯罪行为，移交司法机关处理。综上，请求二审撤销原判，判令康师傅公司返还上诉人货款145877元及利息，曹铱阳承担连带返还责任。康师傅公司二审辩称，一、本案曹铱阳的行为不是职务行为。三次庭审笔录已查明，曹铱阳仅是康师傅公司负责兴隆大家庭沈阳四家门店的业务员，并不负责单批发商的业务，即曹铱阳并不具有负责上诉人这种单批发商的业务职权。二、本案买卖合同的相对人并不是康师傅公司和宋晓峰，而是曹铱阳和宋晓峰。1、宋晓峰订立买卖合同时明知是从曹铱阳个人处购买康师傅的产品。2、曹铱阳的销售行为是为了获取个人利益，而不是康师傅公司的利益。曹铱阳所谓的增长个人业绩，使其在康师傅公司的职位快速提升，只是为了个人利益个人行为的借口。3、康师傅公司并不知道曹铱阳的行为。4、曹铱阳的身份及行为性质在贵院（2013）经开刑初字第192号刑事判决书已经认定，其向单批发商销售的行为系个人行为，与康师傅公司没有法律上的关联性。宋晓峰向一审法院起诉请求：1、要求被告康师傅公司、曹铱阳共同返还原告货款145877元及利息；2、由二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：曹铱阳于2009年4月至康师傅公司工作，2010年8月起任业务员，具体负责兴隆大家庭沈阳地区所属兴隆大天地店、兴隆中街店、兴隆大奥莱店、兴隆大东店四家店的康师傅系列饮品销售工作。工作职权为：负责相关门店联络沟通，管理所辖门店理货人员日常工作，门店日常经营问题沟通谈判。期间曹铱阳代表康师傅公司与兴隆大家庭签订《商品销售协议书》。约定：兴隆公司向康师傅公司提供位于超市商场的经营场地，经营康师傅品牌饮品，兴隆公司收到货后付款。双方正常销售往来工作流程为：康师傅公司每月月初向曹铱阳制定业绩目标；曹铱阳从兴隆公司处领取兴隆公司根据其经营需求所制定的订单；曹铱阳根据兴隆公司的订单制定康师傅公司制式订单，交予康师傅公司财务部门审核后打印出货单，由公司将出货单及兴隆公司订单交由康师傅公司所雇物流公司，物流公司接到订单后安排送货时间，曹铱阳根据送货时间通知兴隆门店收货；兴隆公司收货后，根据康师傅公司送货品项打印收货验单，作为收货凭证；物流公司将兴隆公司收货验单返还到康师傅公司订单管理部门，财会部门根据确认送货批次开具发票，曹铱阳领取发票及兴隆公司收货验单到兴隆公司结算部门投单，兴隆公司财务流程完成审核后，将货款按合同约定方式交付康师傅公司。2010年底，曹铱阳为了增加销量、提高销售业绩，超出其业务范围发展单批商客户低价销售康师傅饮品。曹铱阳通过找客户到兴隆超市交款，以正常价格购买康师傅饮品，兴隆公司按交款小票和曹铱阳手写的康师傅公司出库单做商品入库，同时向康师傅公司下订单，曹铱阳负责找车把康师傅公司的货直接送到客户处，即“空入”，货款从兴隆超市走一下付给康师傅公司，就是曹铱阳的回款业绩。差价对应的货物，曹铱阳通过私刻康师傅公司和兴隆大家庭所属四家店的公章，利用电脑、打印机及专用纸张，伪造兴隆大家庭所属四家店的商品进仓单、康师傅物流汽运出库单、出货单等单据，从康师傅公司和兴隆超市套取康师傅系列饮品。原告宋晓峰从事饮料批零业务，其通过曹铱阳进康师傅公司货物，并按曹铱阳的指示付款。曹铱阳每次收取原告现金后，都为其出具收条，之后送货。2012年4月-10月期间，曹铱阳为原告出具欠条4张，金额累计145877元，上述欠条所记款额尚未送货。2012年9-10月，康师傅公司换新领导，要求严格审查订单限制出货，对账期内没有结款的情况停止发货,并调整曹铱阳的工作岗位，曹铱阳不再负责兴隆中街店、兴隆大天地店、兴隆公共经营水吧等店的业务代理。曹铱阳没有货物来源保障，无法保证单批商的货物供给，宋晓峰等单批商也联系不上曹铱阳，遂到康师傅公司寻找此人。康师傅公司发现曹铱阳于2012年11月6日后失联，遂与兴隆公司进行账面核实。曹铱阳于2012年11月12日到公安机关投案，后因涉嫌职务侵占罪、诈骗罪被提起公诉。2013年12月13日，沈阳经济技术开发区人民法院做出（2013）经开刑初字第192号刑事判决书，判决曹铱阳犯诈骗罪，应退赔被害人宋晓峰经济损失2万元等。上述事实，有（2013）经开刑初字第192号刑事判决书、欠条、康师傅物流送货单、原告提供的明细账等证据材料及双方当事人的陈述，一审卷宗，庭审笔录，经双方当事人庭审质证，一审法院予以确认，在卷佐证。一审法院认为，本案争议的焦点为曹铱阳的行为是否构成表见代理。表现代理需具备三个条件：1、行为人实施了无权代理行为；2、客观上存在使第三人有正当理由相信无权代理人有代理权的情形，即代理人有被授权的表征；3、第三人主观上须为善意且无过失。本案中，1、曹铱阳的工作范围为兴隆超市，被告康师傅公司未授权其负责原告一类的单批商客户，其向原告销货的行为超越了授权，属无权代理行为；2、曹铱阳是否有被授权的表征？曹铱阳虽有被告康师傅公司业务员的身份，但未向原告提供单位授权，亦未以单位名义与原告签订合同，原告没有理由相信曹铱阳有代理被告康师傅公司销售货物的授权；3、原告主观上是否为善意无过失？首先，原告未与被告康师傅公司订立任何形式的销售合同；其次，原告从未向被告康师傅公司交付货款亦未从康师傅公司处取得购物发票；第三，原告明知其货款全部交付给兴隆大家庭超市，货物是以兴隆大家庭零售的形式出货的；第四，原告从事饮料批零业务，熟知该行业内部销售流程与监管漏洞，知道曹铱阳销货低价可用康师傅公司与大超市之间的费用弥补。故可以认定原告作为买方不曾尽到必要的谨慎注意义务，而是明知曹铱阳销售给其的货物是康师傅公司销给兴隆超市的货物，而非康师傅公司直接销售给其的货物。善意是指第三人不知或不应当知道代理人所实施的行为是无权代理行为，且第三人的这种不知情并非是因其疏忽和懈怠所造成的，即第三人主观上无过失。本案原告明知自己从兴隆大家庭超市买货，与康师傅公司无关，故其不构成善意。基于上述三点，曹铱阳的行为不满足表见代理条件，不构成表见代理。因原告宋晓峰未能举证证明其与被告康师傅公司之间存在买卖合意，本案证据尚不能证明原告与被告康师傅公司之间存在真实、合法、有效的买卖合同关系，故对原告要求被告康师傅公司返还货款及利息的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。原告与被告曹铱阳形成事实上买卖关系，曹铱阳收其货款，应履行送货义务，因其现已无法履行，应返还原告货款及利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告曹铱阳于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告宋晓峰货款人民币145877元；二、被告曹铱阳于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告宋晓峰货款人民币145877元的利息，自2015年3月26日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；三、驳回原告宋晓峰的其他诉讼请求。如果被告曹铱阳未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费3218元，由被告曹铱阳负担。二审审理期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：与宋晓峰形成事实买卖合同关系的相对人是曹铱阳，还是康师傅公司。依据现有证据可以查明，宋晓峰与康师傅公司未订立书面或口头买卖合同。宋晓峰购买货物的方式为与曹铱阳联系，将货款直接交付给曹铱阳，或者按曹铱阳要求将货款交给兴隆大家庭超市。而宋晓峰又不能证明在交易过程中，曹铱阳向其出具了能使其相信曹铱阳具有代表康师傅公司向其销售货物权利的凭证。可见，宋晓峰实际上并无合理理由可以相信曹铱阳能够代表康师傅公司做出意思表示。综合本案交易往来过程和各方当事人陈述，本院依法认定与宋晓峰形成事实买卖合同关系的相对人系曹铱阳，应由曹铱阳返还本案宋晓峰交付的货款。综上所述，宋晓峰的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3218元，由上诉人宋晓峰负担。本判决为终审判决。审判长 曹 杰审判员 赵 卫审判员 鞠安成二〇一七年十月十一日书记员 吴晓彤