广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终17609号上诉人(原审原告):广州市天河区东棠盈钰建材经营部,住广东省广州市天河区棠德南路44号C451房。法定代表人：梁真。委托诉讼代理人：陈春江，广东羊城律师事务所律师。委托诉讼代理人：温权军，广东羊城律师事务所律师。被上诉人(原审被告):茂名市建筑集团有限公司,住广东省茂名市迎宾路23号大院二楼。法定代表人：张成灿，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭超暄，广东诚挚律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖业诗，广东诚挚律师事务所律师。被上诉人(原审被告):许成春,男,1968年4月29日出生,汉族,住广东省电白县。被上诉人(原审被告):吴志荣,男,1980年1月5日出生,汉族,住广东省电白县。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：邵清龙，广东广和（广州）律师事务所律师。上诉人广州市天河区东棠盈钰建材经营部（以下简称盈钰建材经营部）因与被上诉人茂名市建筑集团有限公司（以下简称茂名建筑公司）、许成春、吴志荣买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初9494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，本案现已审理终结。盈钰建材经营部上诉请求：1.撤销一审判决第四项判决；2.变更一审判决第一项为“茂名建筑公司、许成春、吴志荣共同向盈钰建材经营部支付货款6267853.70元”；3.变更一审判决第二项为“茂名建筑公司、许成春、吴志荣共同向盈钰建材经营部支付垫资补偿金568071.22元”；4.变更一审判决第三项为“茂名建筑公司、许成春、吴志荣共同向盈钰建材经营部支付逾期付款违约金(截止至2016年5月22日的违约金为2378068.70元，自2016年5月23日起至付清之日止，以6267853.70元为本金，按每月2％计算)”；5.茂名建筑公司、许成春、吴志荣承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决并未查明本案全部事实，吴志荣、许成春与茂名建筑公司之间的关系认定错误，许成春、吴志荣二人与茂名建筑公司之间实为挂靠关系。在一审庭审中，许成春、吴志荣明确表示其与茂名建筑公司之间系挂靠关系，茂名建筑公司亦确认涉案盈钰建材经营部所供应的钢材系用于其承包的涉案工程项目，与许成春、吴志荣系合作关系。即吴志荣、许成春与人茂名建筑公司之间实属挂靠关系，从吴志荣与茂名建筑公司签订的《茂建集团项目承包合同》可以得到证实。（二）吴志荣、许成春与茂名建筑公司应对涉案钢材款及垫资补偿金、违约金承担共同的、连带的清偿责任。首先，《建筑法》明令禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。吴志荣、许成春个人并不具备建筑企业资质，茂名建筑公司作为被挂靠单位为获取非法利益，允许吴志荣、许成春个人以其公司的名义与涉案工程项目的发包方签订建设工程施工合同的行为，足以让盈钰建材经营部相信吴志荣、许成春是茂名建筑公司的职工或代表，盈钰建材经营部亦是基于对茂名建筑公司的信赖，才与吴志荣和许成春签订的涉案钢材买卖合同，并按合同约定将钢材运输至茂名建筑公司承包涉案项目工地。其次，既然涉案建筑材料系用于茂名建筑公司承包的涉案工程项目，则该材料款依法属于茂名建筑公司、吴志荣、许成春履行涉案工程项目施工过程中所产生的债务。广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条明确规定，挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任。故，茂名建筑公司、吴志荣、许成春依法应对用于涉案工程项目所拖欠的盈钰建材经营部供应的材料款及因拖欠材料款衍生的其他款项承担共同的、连带的清偿责任。茂名建筑公司辩称，不同意盈钰建材经营部的上诉请求。1.一审时，茂名建筑公司从未确认与吴志荣、许成春之间是合作关系。2.茂名建筑公司在项目部刻制相应的项目部专用章，是用于对项目进行管理的。吴志荣、许成春辩称，一审认定事实及法律适用错误，茂名建筑公司应对一审判决所涉第一、二项确定的债务承担责任，我方应予免责。盈钰建材经营部向一审法院起诉请求：1.茂名建筑公司、吴志荣、许成春连带清偿拖欠的货款6267853.7元；2.茂名建筑公司、吴志荣、许成春连带支付垫资补偿金1136142.44元；3.茂名建筑公司、吴志荣、许成春连带支付逾期付款违约金直至清偿之日止（自每批货款送货之日起第91天起计，按每日千分之二计至付清之日止）；4.本案全部诉讼费用由茂名建筑公司、吴志荣、许成春承担。一审法院认定事实：2014年7月18日，许成春、吴志荣（甲方列明为中山沙溪汇豪领逸华庭一期工程项目，许成春、吴志荣在甲方委托代理人落款处签名纳印）与盈钰建材经营部（乙方）签订《钢材购销合同》，约定：乙方向甲方供应钢材，双方通过《订货确认单》来订货、供货，甲方《订货确认单》上应有甲方授权代表陈昌、蔡淑平签字并加盖甲方“中山沙溪汇豪领逸华庭一期”印章，并以书面传真方式送达乙方，方为有效，否则不得用于结算；乙方送货至甲方工地中山沙溪汇豪领逸华庭一期项目工程工地；货到工地次日，甲方以足额现款支付该批钢材货款；甲方不能按时付款，甲方于从货到工地次日起至90天内，每吨按双方确认的结算单价的4.0%月息支付垫资补偿金；超过90天，甲方承担未付款总金额每天2‰的违约金。自2014年8月3日至2015年1月5日期间，盈钰建材经营部多次向许成春、吴志荣出具《销售确认单》，甲方代表签字处均由陈昌、蔡淑平签名确认。2015年11月16日，许成春、吴志荣向盈钰建材经营部出具《承诺书》，写明：“沙溪汇豪领逸工地承诺于2015年12月30日前在拆除排栅收到进度款即付最少300万元正，如进度款能按进度款收到，则付500万元整。”2016年3月23日，盈钰建材经营部向茂名建筑公司发出《律师函》催促付款。庭审中，盈钰建材经营部称许成春、吴志荣与茂名建筑公司是挂靠关系，当时许成春、吴志荣是以中山沙溪工程项目部的名义与盈钰建材经营部签订合同，只是许成春、吴志荣称当时茂名建筑公司的人员还未到场，故茂名建筑公司没有在合同上盖章。此外，盈钰建材经营部也确认许成春、吴志荣未向其出具过相关文件证明上述挂靠关系。许成春、吴志荣亦表示茂名建筑公司并未授权其签订合同。对于之前已付款的情况，盈钰建材经营部和许成春、吴志荣均确认是从许成春、吴志荣的个人账户支付的。对于违约金的计算，盈钰建材经营部提供了一份《中山沙溪汇豪领逸华庭一期工程项目钢材款结算明细表》，列明各批货物的签收时间、供货数量、结算金额（总计9467853.7元）及违约金起计日、各项违约金数额等。同时，盈钰建材经营部明确许成春、吴志荣曾于2014年12月9日、2015年5月29日、2015年9月8日、2016年2月4日分别支付货款700000元、1000000元、1000000元、500000元，违约金按以下方式计算：第一批货741002元，其中一段以700000元为本金，自2014年11月2日起至2014年12月9日止，另一段以41002元为本金，自2014年11月2日起至2015年5月29日止；第二批货347683.4元，以347683.4元为本金，自2014年11月18日起计至2015年5月29日止；第三、四批货共370404.2元，以370404.2元为本金，自2014年11月27日起计至2015年5月29日止；第五批货214512.2元，以214512.2元为本金，自2014年12月2日起计至2015年5月29日止；第六批货170564.9元，其中一段以26398.2元为本金，自2014年12月5日起至2015年5月29日止，另一段以144166.7元为本金，自2014年12月5日起至2015年9月8日止；第七批货174513.7元，以174513.7元为本金，自2014年12月6日起至2015年9月8日止；第八批货252886.6元，以252886.6元为本金，自2014年12月11日起至2015年9月8日止；第九批货275800元，以275800元为本金，自2014年12月16日起至2015年9月8日止；第十批货255173.7元，其中一段以152633元为本金，自2014年12月20日起至2015年9月8日止，另一段以102540.7元为本金，自2014年12月20日起至2016年2月4日止；第十一批货196000.1元，以196000.1元为本金，自2014年12月25日起计至2016年2月4日止；第十二批货238237.6元，其中一段以201459.2元为本金，自2014年12月26日起至2016年2月4日止，另一段以36778.4元为本金，自2014年12月26日起至付清之日止；第十三批至第三十批货，分别以各批货货值为本金（货值分别为222843.20元、239789元、246202.30元、254836.30元、329026元、191074.20元、382033元、322427.50元、212880.50元、375707.60元、414089.70元、423867.80元、178845.40元、417210.40元、438262.20元、399805元、392461元、789084.20元），自明细表中记载的违约金起计日起（即分别自2014年12月27日、2014年12月29日、2015年1月8日、2015年1月11日、2015年1月16日、2015年1月22日、2015年1月24日、2015年1月30日、2015年2月3日、2015年2月7日、2015年2月17日、2015年2月24日、2015年2月28日、2015年3月4日、2015年3月10日、2015年3月17日、2015年3月24日、2015年4月6日起）分别计至付清之日止；上述各段均按每日0.2%计算。对于垫资补偿金一项，盈钰建材经营部称因所有货款均逾期90天以上，故垫资补偿金分别以上述各批货的货值为本金，按每月4%的标准计算90天后加总。对此，茂名建筑公司不予确认，许成春、吴志荣则表示对其中各批货款的结算金额及违约金的起止时间均无异议，仅对违约金标准有异议。一审法院认为，《钢材购销合同》系由盈钰建材经营部与许成春、吴志荣签订，合同中虽列明甲方为中山沙溪汇豪领逸华庭一期工程项目，但合同上并无任何项目部印章，许成春、吴志荣在甲方落款处签名,应当认定许成春、吴志荣为该合同实际的甲方。该合同为盈钰建材经营部与许成春、吴志荣真实自愿签订，内容不违反法律法规的强制性规定,合同对各方均具有法律约束力。现许成春、吴志荣对盈钰建材经营部主张的欠款数额及还款的要求并无异议，一审法院对该欠款事实予以确认，并对盈钰建材经营部要求许成春、吴志荣偿还欠款6267853.7元的主张予以支持。至于垫资补偿金和违约金一项，由于合同约定“甲方不能按时付款，甲方于货到工地次日起至90天内，每吨按双方确认的结算单价的4.0%月息支付垫资补偿金；超过90天，甲方承担未付款总金额每天2‰的违约金”，故许成春、吴志荣逾期付款，有关违约责任以自逾期之日起计90天为界分段计算。由于许成春、吴志荣对上述垫资补偿金及违约金标准提出异议，认为过高，盈钰建材经营部亦未举证证明其实际损失，依照上述标准计算的垫资补偿金及违约金总和已明显超出有关损失的合理范围，故基于公平合理的角度考虑，一审法院酌情将上述垫资补偿金及违约金的标准调整为月息2%。由于许成春、吴志荣的各批货款均已逾期90天以上，故盈钰建材经营部主张的垫资补偿金应以许成春、吴志荣确认的总货值（9467853.7元）为本金，按每月2%的标准计算90天，金额为568071.22元。对盈钰建材经营部主张超出该金额的部分，一审法院不予支持。违约金则按盈钰建材经营部明确的各项本金及起止时间（计算天数均比实际天数少一天），按月息2%计算。即截止至2016年5月22日的违约金如下表所示：计算基数起计日期截止日期计算天数违约金700000二〇一四年十一月二日二〇一四年十二月九日3717266.67410022014年11月2日2015年5月29日2085685.61347683.42014年11月18日2015年5月29日19244503.48370404.22014年11月27日2015年5月29日18345189.29214512.22014年12月2日2015年5月29日17825455.4526398.22014年12月5日2015年5月29日1753079.77144166.72014年12月5日2015年9月8日27726622.78174513.72014年12月6日2015年9月8日27632110.52252886.62014年12月11日2015年9月8日27145688.182758002014年12月16日2015年9月8日26648908.531526332014年12月20日2015年9月8日26226659.90102540.72014年12月20日2016年2月4日41128096.15196000.12014年12月25日2016年2月4日40653050.67201459.22014年12月26日2016年2月4日40554393.9836778.42014年12月26日2016年5月22日51312578.21222843.202014年12月27日2016年5月22日51276063.812397892014年12月29日2016年5月22日51081528.26246202.302015年1月8日2016年5月22日50082067.43254836.302015年1月11日2016年5月22日49784435.773290262015年1月16日2016年5月22日492107920.53191704.202015年1月22日2016年5月22日48662112.163820332015年1月24日2016年5月22日484123269.31322427.502015年1月30日2016年5月22日478102746.90212880.502015年2月3日2016年5月22日47467270.24375707.602015年2月7日2016年5月22日470117721.71414089.702015年2月17日2016年5月22日460126987.51423867.802015年2月24日2016年5月22日453128008.08178845.402015年2月28日2016年5月22日44953534.39417210.402015年3月4日2016年5月22日445123772.42438262.202015年3月10日2016年5月22日439128264.743998052015年3月17日2016年5月22日432115143.843924612015年3月24日2016年5月22日425111197.28789084.202015年4月6日2016年5月22日412216735.13合计2378068.70自2016年5月23日起至本判决确定的给付之日止，以6267853.7元为本金，按每月2%计算。对于盈钰建材经营部要求茂名建筑公司承担连带清偿责任的主张。从一审法院已查明的事实看，现并无证据证明盈钰建材经营部主张的挂靠关系，且《钢材购销合同》签订时许成春、吴志荣未出示过任何证明其有权代表茂名建筑公司签订合同的文件，有关货物亦非由茂名建筑公司签收，货款也是从许成春、吴志荣的个人账户支付，此后的《承诺书》也是以许成春、吴志荣的个人名义出具，故现有证据不足以证明茂名建筑公司与本案交易有关，亦无法认定盈钰建材经营部作为合同相对方在主观上善意且无过错的相信许成春、吴志荣有权以茂名建筑公司的名义采购钢材。盈钰建材经营部以许成春、吴志荣与茂名建筑公司存在挂靠关系为由，要求茂名建筑公司对许成春、吴志荣所负钢材款债务承担连带清偿责任，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、许成春、吴志荣于判决发生法律效力之日起十日内，共同向盈钰建材经营部支付货款6267853.7元；二、许成春、吴志荣于判决发生法律效力之日起十日内，共同向盈钰建材经营部支付垫资补偿金568071.22元；三、许成春、吴志荣于判决发生法律效力之日起十日内，共同向盈钰建材经营部支付逾期付款违约金（截止至2016年5月22日的违约金为2378068.70元，自2016年5月23日起至本判决确定的给付之日止，以6267853.7元为本金，按每月2%计算）；四、驳回盈钰建材经营部的其他诉讼请求。如果许成春、吴志荣未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费121520元，由盈钰建材经营部负担45220元，许成春、吴志荣共同负担76300元；财产保全费5000元，由许成春、吴志荣共同负担。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。二审中，盈钰建材经营部补充提交了由茂名建筑公司（甲方）与何光、吴志荣、冯赛（乙方）签订的《建筑工程项目承包合同》，该合同载明：一、工程概况……工程名称：中山市汇豪领逸华庭工程一期……二、乙方承包的工程项目，实行自主经营、独立核算、自负盈亏；自行解决经营所需的一切费用、机械设备和周转资金。同时，乙方必须全面履行甲方和发包人签订的施工合同的全部内容……六、……1.乙方不得以甲方的名义进行贷款、借款、赊材料等，未经甲方同意不得以甲方名义签订有关经济合同，否则由此引发的一切经济责任、法律责任均由乙方负责，与甲方无关。乙方自行签订的有关承包项目的经济合同（如材料购销合同、劳务合同等）必须报甲方派驻当地的印章管理员处备案，接受甲方建筑，有关经济合同的一起责任由乙方负责……十一、本工程项目经营期间，涉及本项目的材料款、机械设备款、施工租赁费、劳工工资及其他一切相关款项，均由乙方负责……。合同结尾落款处有茂名建筑公司的签章及何光、吴志荣、冯赛的签名指印。盈钰建材经营部据此拟证明许成春、吴志荣与茂名建筑公司之间系挂靠关系，许成春、吴志荣与茂名建筑公司应对涉案款项承担连带清偿责任。茂名建筑公司对此质证认为：对该证据真实性确认，但根据该合同约定乙方无权以茂名建筑公司名义来承担责任。许成春、吴志荣对此质证认为：对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，但该合同条款约束的是签约双方，不具备对外的效力。由于茂名建筑公司还拖欠我方工程款，所以应由茂名建筑公司直接承担本案责任。本院认为，本案系买卖合同纠纷，根据各方当事人的诉辩主张，归纳二审争议焦点为：茂名建筑公司应否对一审判决确定的许成春、吴志荣所负各项债务承担共同的、连带的清偿责任。关于上述争议，本院认为，首先，涉案《钢材购销合同》中虽列明甲方为中山沙溪汇豪领逸华庭一期工程项目，但甲方落款处仅有许成春、吴志荣的签名，并无茂名建筑公司签章确认，据此可认定涉案合同的签约主体应为盈钰建材经营部与许成春、吴志荣，并未包括茂名建筑公司。其次，从盈钰建材经营部提交的《建筑工程项目承包合同》中“……甲方签订的中山市汇豪领逸华庭（一期），由乙方进行承包经营……乙方承包的工程项目，实行自主经营、独立核算、自负盈亏；自行解决经营所需的一切费用、机械设备和周转资金。……未经甲方同意，乙方不得以甲方名义签订有关经济合同，否则由此引发的一切经济责任、法律责任均由乙方负责。”等条款来看，该合同在签约各方之间确立的应为转包合同关系，而非挂靠合同关系，且对包括吴志荣在内的承包人的对外责任亦作出了明确约定。盈钰建材经营部以茂名建筑公司与许成春、吴志荣之间系挂靠关系为由，要求茂名建筑公司承担许成春、吴志荣的对外债务，依据不足。第三，盈钰建材经营部称其认为许成春、吴志荣是茂名建筑公司员工或代表方与之签订合同，经审查，现无证据显示在涉案合同签订时，许成春、吴志荣曾向盈钰建材经营部出示过其取得茂名建筑公司授权的文件、或与茂名建筑公司存在劳务关系的文件，且涉案货物的交收、货款的支付、承诺书的签认等一系列合同履行行为，均发生在盈钰建材经营部与许成春、吴志荣之间，茂名建筑公司并未参与。因此，盈钰建材经营部认为许成春、吴志荣的外观表象足以使其相信两人系代表茂名建筑公司对外签订涉案合同，进而主张许成春、吴志荣与茂名建筑公司构成表见代理关系，理据不充分，其以此为由要求茂名建筑公司承担本案各项付款责任，本院亦不予支持。许成春、吴志荣对一审判决虽持有异议，但未在法定期限内提出上诉，应视为其放弃上诉权利，本院对此不予审查。综上所述，盈钰建材经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费121520元，由上诉人广州市天河区东棠盈钰建材经营部负担。本判决为终审判决。审判长国平平审判员陈珊彬审判员张纯金二〇一七年十月二十六日书记员任永乐薛钰莹