中华人民共和国北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终5314号上诉人（原审原告、被告）：北京富润福德进出口有限责任公司，住所地北京市昌平区百善镇狮子营村南原好伯公司院内。法定代表人：田丰，董事长。委托诉讼代理人：王楠，北京桂润律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：DANHANSEN(中译名丹.汉森)，男，1969年12月22日出生。委托诉讼代理人：杨东妍，上海市汇理律师事务所律师。上诉人北京富润福德进出口有限责任公司（以下简称富润福德公司）、上诉人丹.汉森因劳动争议一案，均不服北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初17677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人富润福德公司之委托诉讼代理人王楠，上诉人丹.汉森之委托诉讼代理人杨东妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富润福德公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判富润福德公司不支付丹.汉森2015年6月1日至2016年3月31日期间的工资差额100000元、未休年假工资18390.8元、2013年4月1日至2013年6月30日期间试用期工资差额31000元及违法约定试用期工资的赔偿金50000元、2014年5月至2014年9月期间提成工资24271.21元；一、二审诉讼费由丹.汉森承担。事实与理由：2013年4月1日至2016年3月31日期间，丹.汉森在富润福德公司工作，双方签订劳动合同。丹.汉森在职期间担任上海分公司总经理职务，因其工作失职，给富润福德公司造成了巨大的经济损失。富润福德公司已足额支付丹.汉森2015年5月、6月、7月、8月、10月、11月的工资，丹.汉森所主张的其他月份的工资均用于扣除丹.汉森向富润福德公司的借款以及丹.汉森给富润福德公司造成的损失，故富润福德公司不应当支付丹.汉森工资差额。丹.汉森作为上海分公司的总经理，分公司日常管理工作包括年假均由丹.汉森自行管理，其年休假已全部休完，且年休假的诉讼请求已超过诉讼时效。对于丹.汉森提交的关于提成邮件的真实性，富润福德公司不予认可，不应当支付其提成。一审法院认定丹.汉森转正后月工资为50000元是错误的。丹.汉森在公司首次就业证的签发时间为2013年9月30日，在此之前，与公司没有办理就业证。故双方于2013年4月1日签订的劳动合同应为无效，富润福德公司不应当支付其试用期工资差额及违法约定试用期工资的赔偿金。丹.汉森辩称，富润福德公司的上诉请求没有事实和法律依据。办理就业许可和就业证的义务在用人单位，即便丹.汉森的就业证是从2013年9月30日起办的，之前没有办理的过错在用人单位，用人单位应承担不利后果。即便丹.汉森的就业证是从2013年9月30日起办的，也不影响2013年4月1日签订的劳动合同效力，建立劳动关系是双方真实意思表示，且在第一份劳动合同期限内办理了就业证，双方仍应按劳动关系处理。丹.汉森上诉请求：1.撤销一审判决第六项；2.依法改判撤销富润福德公司作出的劳动合同期满不续签通知书，恢复与丹.汉森的劳动合同关系及原工作岗位，确认双方自2016年4月1日起存在无固定期限劳动关系，双方续签劳动合同；3.改判富润福德公司支付丹.汉森2016年4月1日至2016年7月31日应签而未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额80000元；4.改判富润福德公司支付丹.汉森2016年4月1日至2016年7月31日期间工资损失80000元；5.改判富润福德公司支付丹.汉森2015年12月至2016年3月期间费用报销款16107.1元；一、二审诉讼费由富润福德公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。富润福德公司自2013年4月1日至2016年3月31日连续三次与丹.汉森签订了固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第11条及《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第35条之规定，在丹.汉森与富润福德公司签订的第三次固定期限劳动合同到期时，只要作为劳动者的丹.汉森提出或者同意续订无固定期限劳动合同，富润福德公司就应当依法与其订立无固定期限劳动合同。根据《外国人在中国就业管理规定》，持有中华人民共和国人力资源和社会保障部颁发的合法有效的《外国人就业证》的外国公民可在中国就业。用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。富润福德公司应依照我国劳动法律规范处理与丹.汉森之间的权利义务关系。然而，富润福德公司在双方第三次固定期限劳动合同到期前，直接通知丹.汉森不与其续订劳动合同，在丹.汉森及时回应提出订立无固定期限劳动合同后，又明确表示拒绝，严重违反了上述法律规定，依法应得到纠正。一审法院认为《外国人在中国就业管理规定》是特别规定，丹.汉森是外国人应适用特别规定，但《外国人在中国就业管理规定》仅是部门规章，不应与作为法律的《中华人民共和国劳动合同法》相抵触，如有抵触应适用上位法。丹.汉森提交的报销单据的原件均在富润福德公司处，富润福德公司应就报销的内容是否与业务有关承担举证责任。富润福德公司辩称，丹.汉森的上诉请求没有事实及法律依据。丹.汉森作为外籍员工，根据《外国人在中国就业管理规定》，用人单位与被聘用者应订立劳动合同，合同期限不得超过五年，合同期限届满劳动合同关系就终止了，双方的劳动合同已经终止，不应支付工资差额及损失。在职期间的工资已经支付完毕，未支付的工资是扣除了丹.汉森和公司的借款以及其给公司造成的重要损失。关于年休假，丹.汉森已经全部休完，不存在报销款未报销的情形，不存在支付工资提成的情形，应当驳回丹.汉森的上诉请求。富润福德公司向一审法院起诉请求：1.富润福德公司不支付丹.汉森2015年5月1日至2016年3月31日期间的工资差额116523元；2.富润福德公司不支付丹.汉森2015年1月1日至2016年3月31日期间年休假工资11034.48元；3.富润福德公司不支付丹.汉森2013年4月1日至2013年6月30日期间试用期工资差额31000元及不支付丹.汉森违法约定试用期工资的赔偿金50000元；4.本案诉讼费用由丹.汉森承担。丹.汉森向一审法院起诉请求：1.撤销富润福德公司作出的劳动合同期满不续签通知书，恢复与丹.汉森的劳动合同关系及原工作岗位，确认双方自2016年4月1日起存在无固定期限劳动关系，双方续签劳动合同；2.富润福德公司支付2016年4月1日至2016年7月31日应签而未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额80000元；3.富润福德公司支付2015年5月1日至2016年3月31日期间工资127187.66元；4.富润福德公司支付2016年4月1日至2016年7月31日期间工资损失80000元；5.富润福德公司支付2013年4月1日至2016年7月31日期间10天未休带薪年休假工资18390.8元；6.富润福德公司支付2015年12月1日至2016年3月31日期间的费用报销款16107.1元；7.富润福德公司支付2014年5月1日到2014年9月30日期间的提成工资24271.21元；8.富润福德公司支付2013年4月1日至2013年6月30日期间试用期工资差额31000元及违法约定试用期工资的赔偿金50000元；9.诉讼费由富润福德公司全部承担。一审法院认定事实：丹.汉森自2013年4月1日至2016年3月31日期间在富润福德公司工作，担任富润福德公司上海分公司总经理，工作期间办理了《外国人就业证》，双方签订了三份劳动合同书，期限分别为2013年4月1日至2014年3月31日、2014年4月1日至2015年3月31日、2015年4月1日至2016年3月31日。丹.汉森与富润福德公司于2013年4月1日签订的劳动合同书约定：“试用期为3个月（2013年4月1日至6月30日），试用期工资标准为税后33000元/月，转正后的工资标准为基本工资50000元/月。此工资标准基于办事处的销售任务完成情况。即每月销售额1000000元以上，并且净利润达到每月销售额的10％。另外，在完成前述销售任务的前提下，甲方每月向乙方发放绩效工资10000元；自办事处成立之日起，至第六个月月底，可以提取当月销售额的0.5％作为公司给予办事处的奖励；自第七个月起，每月提取销售额的2％作为公司给予办事处的奖励。”富润福德公司每月打卡支付上一自然月的工资。富润福德公司于2016年3月1日向丹.汉森发送《劳动合同期满不续签通知书》，该通知书于2016年3月9日送达。丹.汉森称因富润福德公司不续签劳动合同、未足额支付工资离职。富润福德公司发放了丹.汉森2015年6月、7月、8月、10月、11月工资；丹.汉森2015年9月、12月、2016年1月、2月、3月工资未支付。关于2015年5月工资，富润福德公司主张已于2015年6月3日向丹.汉森支付了2015年5月工资，并提交了盖有中国建设银行北京地坛支行印章的《建设银行代收付汇总清单》。富润福德公司称未发放的工资用于扣除丹.汉森的借款和给公司造成的损失。丹.汉森以月薪20000元的标准要求富润福德公司支付扣发工资，并提交了《银行卡客户交易查询》，富润福德公司提交了工资支付凭证、借款合同和收费凭证。丹.汉森称其未休年休假，要求富润福德公司按照每年五天的标准支付两年未休年休假工资。富润福德公司认可丹.汉森每年五天年假，但称丹.汉森系总经理系上海分公司总经理，平时不坐班，年休假自行控制，已经休过年休假，并提交了2015年5月考勤表证明丹.汉森的休假情况。丹.汉森对考勤表不予认可。丹.汉森主张富润福德公司未支付提成工资24271.21元，称富润福德公司办公室主任王x曾向其发送了显示提成的电子邮件，并提交了提成协议、电子邮件和公证书。丹.汉森要求富润福德公司支付2015年12月至2016年3月期间费用报销款16107.1元，并提交了支出凭单复印件和费用报销清单复印件，富润福德公司称曾收到过丹.汉森提交的支出凭单和费用报销清单原件，但审计中发现与公司业务无关无法报销。丹.汉森于2016年7月25日向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，申请：1、撤销富润福德公司作出的劳动合同期满不续签通知书，恢复劳动合同关系及原工作岗位，确认双方自2016年4月1日起存在无固定期限劳动关系，双方续签劳动合同；2、裁决富润福德公司支付2016年4月1日至2016年7月31日应签而未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额80000元；3、裁决富润福德公司支付2015年5月1日至2016年3月31日期间工资127187.66元；4、裁决富润福德公司支付2016年4月1日至2016年7月31日期间工资损失80000元；5、裁决富润福德公司支付2013年4月1日至2016年7月31日期间10天未休带薪年休假工资18390.8元；6、裁决富润福德公司支付2015年12月至2016年3月期间的费用报销款16107.1元；7、裁决富润福德公司支付2015年1月至2016年3月31日期间提成工资24271.21元；8、裁决富润福德公司支付2013年4月1日至2013年6月30日期间试用期工资差额31000元及违法约定试用期工资的赔偿金50000元。该委于2016年10月21日作出京昌劳人仲字[2016]第3132号裁决书，裁决:一、富润福德公司支付丹.汉森2015年5月1日至2016年3月31日期间的工资差额116523元；二、富润福德公司支付丹.汉森2015年1月1日至2016年3月31日期间年休假工资11034.48元；三、富润福德公司支付丹.汉森2013年4月1日至2013年6月30日期间试用期工资差额31000元及违法约定试用期工资的赔偿金50000元。丹.汉森、富润福德公司均对该裁决不服，持所诉请求诉至法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》虽规定了签订无固定期限劳动合同的相应条款，但丹.汉森系外国人，应适用《外国人在中国就业管理规定》的特别规定。《外国人在中国就业管理规定》第十八条规定：“用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止，但按本规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订。”第十九条规定：“被聘用的外国人与用人单位签订的劳动合同期满时，其就业证即行失效。如需续订，该用人单位应在原合同期满前30日内，向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业证延期手续。”富润福德公司与丹.汉森第三次签订的劳动合同终止日期为2016年3月31日，该公司于2016年3月1日作出《劳动合同期满不续签通知书》并于2016年3月9日向丹.汉森进行了送达，双方签订的劳动合同期限届满即行终止。因此，丹.汉森要求撤销富润福德公司作出的《劳动合同期满不续签通知书》，恢复劳动合同关系及原工作岗位，确认其与富润福德公司自2016年4月1日起存在无固定期限劳动关系，并续签劳动合同，同时要求富润福德公司支付其2016年4月1日至2016年7月31日期间的工资损失80000元及应签而未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额80000元的诉讼请求，法院不予支持。富润福德公司提交的盖有中国建设银行北京地坛支行印章的《建设银行代收付汇总清单》显示富润福德公司已支付丹.汉森2015年5月工资，故法院对富润福德公司称已支付丹.汉森2015年5月份工资的主张予以采信。富润福德公司提交的证据不足以证明丹.汉森对公司造成巨大损失。富润福德公司所称丹.汉森向该公司借款60000元，该公司已经以民间借贷纠纷向法院提起诉讼，且该案已经进入实体审理，故对于富润福德公司的该项主张，法院不予处理。综上，法院认定富润福德公司应支付丹.汉森2015年6月1日至2016年3月31日期间的工资差额100000元。富润福德公司提交的2015年5月考勤表没有丹.汉森的签名，故法院对该考勤表不予采信，对丹.汉森称其在职期间未休年休假的主张予以采信。职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假。富润福德公司未安排丹.汉森休年休假，也未提交已支付其年休假工资的证据。因此富润福德公司应支付丹.汉森未休年休假工资18390.8元。丹.汉森称其所主张的报销款为垫付的餐费、车费，但其提交的支出凭单和费用报销清单为复印件，且没有富润福德公司相关人员签字或盖章，故丹.汉森提交的证明不足以证明该报销款进行了审核，对于丹.汉森要求费用报销款的诉讼请求，法院不予支持。丹.汉森提交的电子邮件中《提成确认表》显示其2014年5月至2014年9月期间的提成工资为24271.21元，且该电子邮件路径中王x的邮箱与富润福德公司提交的电子邮件中王x的邮箱一致，故富润福德公司应当支付丹.汉森2014年5月至2014年9月期间提成工资24271.21元。富润福德公司与丹.汉森签订期限为2013年4月1日至2014年3月31日的《劳动合同书》时约定了三个月试用期，且明确约定丹.汉森转正后月工资为50000元、试用期月工资为33000元，上述约定违反了法律规定。富润福德公司提交的《邮件》不足以否定违法约定的事实，且从邮件内容可以看出，富润福德公司并未按照约定及时恢复丹．汉森的正常薪水。因此，丹．汉森要求富润福德公司支付2013年4月1日至2013年6月30日期间试用期工资差额31000元及违法约定试用期工资的赔偿金50000元的请求，法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第二十条、第八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京富润福德进出口有限责任公司于判决生效后十日内支付DANHANSEN(中译名丹.汉森)二○一五年六月一日至二○一六年三月三十一日期间的工资差额十万元；二、北京富润福德进出口有限责任公司于判决生效后十日内支付DANHANSEN(中译名丹.汉森)未休年休假工资一万八千三百九十元八角；三、北京富润福德进出口有限责任公司于判决生效后十日内支付DANHANSEN(中译名丹.汉森)二○一三年四月一日至二○一三年六月三十日期间试用期工资差额三万一千元；四、北京富润福德进出口有限责任公司于判决生效后十日内支付DANHANSEN(中译名丹.汉森)违法约定试用期工资的赔偿金五万元；五、北京富润福德进出口有限责任公司于判决生效后十日内支付DANHANSEN(中译名丹.汉森)二○一四年五月至二○一四年九月期间提成工资二万四千二百七十一元二角一分；六、驳回DANHANSEN(中译名丹.汉森)的其他诉讼请求；七、驳回北京富润福德进出口有限责任公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明：诉讼中，丹.汉森提交的中华人民共和国外国人就业证的首次签发日期为2013年9月30日，有效期至2014年9月26日。此后，于2014年9月17日签发，有效期延至2015年9月26日，于2015年8月28日签发，有效期延至2016年9月26日。双方签订的2014年4月1日至2015年3月31日及2015年4月1日至2016年3月31日的两份劳动合同中均约定丹.汉森的工资标准为税后底薪每月20000元加提成工资。二审中，双方认可自丹.汉森入职起，富润福德公司一直按照每月20000元发放工资。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，丹.汉森系外国人，其在中国就业，除适用《中华人民共和国劳动合同法》之外，应适用《外国人在中国就业管理规定》的特别规定。丹.汉森持有的外国人就业证显示的首次签发日期为2013年9月30日，故在此日期之前，丹.汉森与富润福德公司之间的关系不应认定为劳动关系。关于试用期的工资问题，丹.汉森主张的试用期工资差额及违法约定试用期的工资属于非劳动关系期间内的款项，故其依据《中华人民共和国劳动合同法》中有关试用期及试用期工资的规定，要求支付该工资，显属不当，不应获得支持。据此，本院对富润福德公司要求不支付丹.汉森2013年4月1日至2013年6月30日期间试用期工资差额及违法约定试用期工资的上诉意见予以采纳。关于欠付工资问题，富润福德公司提交的证据不足以证明丹.汉森对公司造成巨大损失。且富润福德公司已就其所称丹.汉森向该公司借款60000元，以民间借贷纠纷为由提起诉讼，据此，一审法院认定富润福德公司应支付丹.汉森2015年6月1日至2016年3月31日期间的工资差额100000元并无不当。本院对富润福德公司要求不支付该工资差额的上诉请求不予支持。关于提成工资问题，丹.汉森提交的电子邮件中《提成确认表》显示其2014年5月至2014年9月期间的提成工资为24271.21元，且该电子邮件路径中王x的邮箱与富润福德公司提交的电子邮件中王x的邮箱一致，能够证明丹.汉森的提成工资金额经过了富润福德公司的确认，故其应当支付丹.汉森2014年5月至2014年9月期间提成工资24271.21元。对富润福德公司要求不支付提成工资的上诉请求本院不予支持。关于未休年休假工资问题，丹.汉森于2013年9月30日之后与富润福德公司建立劳动关系，依照《职工带薪年休假条例》的规定，职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假。故丹.汉森应自2014年9月30日起享受带薪年休假。富润福德公司未安排丹.汉森休年休假，亦未支付未休年休假工资，故其应支付丹.汉森未休年休假工资。一审认定的未休年休假工资金额有误，本院予以纠正。经核算，富润福德公司应支付丹.汉森未休年休假工资12873.56元。关于劳动合同续签问题，《中华人民共和国劳动合同法》虽规定了签订无固定期限劳动合同的相应条款，但丹.汉森系外国人，应适用《外国人在中国就业管理规定》的特别规定。富润福德公司与丹.汉森第三次签订的劳动合同终止日期为2016年3月31日，该公司于2016年3月1日作出《劳动合同期满不续签通知书》并于2016年3月9日向丹.汉森进行了送达，根据《外国人在中国就业管理规定》，双方签订的劳动合同期限届满即行终止。因此，对丹.汉森要求撤销富润福德公司作出的《劳动合同期满不续签通知书》，恢复劳动合同关系及原工作岗位，确认其与富润福德公司自2016年4月1日起存在无固定期限劳动关系，并续签劳动合同，以及要求富润福德公司支付其2016年4月1日至2016年7月31日期间的工资损失80000元及应签而未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额80000元的上诉请求，本院均不予支持。关于报销款问题，丹.汉森称其所主张的报销款为垫付的餐费、车费，但其在诉讼中未提交相应证据证明双方之间存在报销餐费、车费的约定，或该费用系为公司垫付，且丹.汉森提交的支出凭单和费用报销清单为复印件，没有经过富润福德公司相关人员的审核批准，故丹.汉森的证据不足以证明富润福德公司需对该款予以报销。对于丹.汉森要求支付报销款的上诉请求，本院不予支持。综上所述，富润福德公司的上诉请求部分成立，丹.汉森的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初17677号民事判决第一项、第五项；二、撤销北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初17677号民事判决第二项、第三项、第四项、第六项、第七项；三、北京富润福德进出口有限责任公司于本判决生效后十日内支付DANHANSEN(中译名丹.汉森)未休年休假工资一万二千八百七十三元五角六分；四、驳回北京富润福德进出口有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回DANHANSEN(中译名丹.汉森)的其他诉讼请求。如果北京富润福德进出口有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费十元，由北京富润福德进出口有限责任公司负担（已交纳）。二审案件受理费十元，由北京富润福德进出口有限责任公司及DANHANSEN(中译名丹.汉森)各负担五元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 斌审 判 员  唐述梁代理审判员  刘佳洁二〇一七年十月三十日书 记 员  苑要楠