浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终5834号上诉人（原审被告）：诸葛建中,男,1985年10月30日出生,汉族，住浙江省建德市,委托诉讼代理人：周锦惠、王玲，浙江天复律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江桂香,女,1949年7月26日出生,汉族，住浙江省杭州市江干区，委托诉讼代理人：章洪春，浙江泽汉律师事务所律师。原审第三人：深圳市赢众通非融资性担保有限公司，住所地广东省深圳市南山区沙河街道滨海大道红树湾红树西岸花园会所HS-Y001-7号。法定代表人：唐越，董事长。委托诉讼代理人：吴昆，公司员工。上诉人诸葛建中因与被上诉人江桂香，原审第三人深圳市赢众通非融资性担保有限公司(以下简称赢众通公司)房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初5047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：一、2016年2月1日，江桂香与诸葛建中签订《杭州市房屋转让合同》（非备案合同）一份，约定江桂香将其所有的位于杭州市江干区的房屋作价400万元出卖给诸葛建中，江桂香及其女儿李涵凝在合同出卖人处签名。同日，诸葛建中、钟美玲签署委托书一份，其中打印部分载明“委托人诸葛建中（身份证号）现委托江桂香出售坐落于东方润园3幢2单元702室的房子，在此套房子出售之前同意江桂香本人居住。”手写部分载明：“在江桂香借款正常付息的情况下，诸葛建中不能单方面出售此房屋。如不影响诸葛建中个人利益和声誉的情况下，如诸葛建中卖掉此房子江桂香有权力追回。如影响诸葛建中个人利益权益和声誉，诸葛建中有权出售此房屋并不对江桂香负责任何事宜。”二、2016年2月4日，江桂香与诸葛建中签订《杭州市房屋转让合同》（备案合同）一份，约定江桂香将其所有的位于杭州市江干区的房屋作价800万元出卖给诸葛建中，诸葛建中于合同签订之日起一日内一次性支付房款，该合同未约定逾期付款及逾期交房的违约责任，附件2房屋交接单未约定房屋交接手续的履行期限。同日，江桂香将上述房屋过户登记至诸葛建中名下（杭房权证江移字第××号）。2016年2月5日，诸葛建中以代江桂香清偿债务的方式向案外人金美荣汇款400万元，并支付江桂香120万元（汇至江婷账户），共计支付520万元购房款。三、2016年2月4日，案涉房屋上设有抵押权，抵押权人为金美荣，债权数额为800万元，后于2016年3月8日涂销。2016年3月8日，案涉房屋再次设立抵押权，抵押权人为赢众通公司，债权数额为640万元。赢众通公司称前述抵押系因诸葛建中通过赢众通公司的平台向案外人黄聪借款，由其向出借人提供担保，故抵押权登记在赢众通公司名下，诸葛建中于2016年3月8日签订合同，当天办理抵押，从2016年3月8日至2016年6月5日到期，后逾期十几天，诸葛建中于2016年6月23日清偿完毕，共还本金640万，三个月利息，每月36266.66元，逾期违约金10万元，还有前期的担保费49775.05元。诸葛建中对赢众通公司的前述陈述无异议，并称其系另从别处借款于2016年6月23日归还赢众通公司以及萧山区法院所立案件的100多万债务，2016年6月5日至6月23日是按千分之三算违约金，另外还有给代理商的费用，包括一个点的保证金64000元被罚没，一个点的代理服务费64000元。赢众通公司对诸葛建中所述关于给代理商的费用称具体金额不清楚，但赢众通公司确有代理服务商，系杭州某金融服务公司。江桂香称对诸葛建中、赢众通公司所称的借款不清楚，但有些真实发生的事实是存在的，对超出范围的表示异议，对640万本金、利息、违约金认为比较可信。四、2016年6月27日，李涵凝作为甲方（买方）（李涵凝系江桂香女儿），诸葛建中作为乙方（卖方），杭州我爱我家房地产经纪有限公司（以下简称我爱我家公司）作为丙方（居间方）签订《购房意向合同》一份，约定李涵凝以800万元的价格购买案涉房屋，李涵凝在签订意向书时向我爱我家公司支付意向金15万元，意向金转为购房定金，委托我爱我家公司支付给诸葛建中，并约定：1、2016年7月30日当天还未签订正式购房合同，则李涵凝向诸葛建中追加支付定金人民币15万元，如未追加则李涵凝违约，按照购房意向合同进行；2、因该房屋存在民间贷款人民币800万元，利息加手续费用人民币240000元/天，李涵凝、诸葛建中双方协定，自2016年6月23日当天所有利息加手续费由李涵凝承担。该购房意向合同注明了所售房屋存在抵押。且备注“若甲方违约，定金全款由乙方所得，乙方承诺自2016年6月27日至2016年7月7日期间该房屋不存在任何债权人冻结、查封、限制交易等情况。”同日，李涵凝支付了15万元意向金，2016年7月3日，江桂香支付了15万元意向金，2016年7月7日，李涵凝支付了5万元意向金。诸葛建中称《购房意向合同》中约定的“利息加手续费用人民币240000元/天”存在笔误，金额多写了一个零，实际应为“24000元/天”，该24000元约定由李涵凝承担系因其2016年6月23日为归还赢众通公司及萧山法院案件的债务另外向别处借款产生的利息，抵押权没有解除的原因系因本来与江桂香约定好钱打给其然后去办理房屋过户当场解除抵押权，可以一次性办理，但因其从其他人处借款，房子也被债权人查封。五、江桂香称案涉房屋存在租赁关系，其即为承租人，房屋此前一直由其占有，签订租赁合同是为了防止诸葛建中单方面卖掉房屋。诸葛建中认可该事实。在双方签订《购房意向书》前，2016年6月15日诸葛建中更换了案涉房屋的房卡。六、2016年6月，签订《购房意向合同》前，江桂香、诸葛建中、江桂香女婿、诸葛建中的资金来源方（以下简称贷款方）曾就归还借款的金额、利息、房产回购等进行协商。江桂香、江桂香女婿、诸葛建中对归还金额进行了较长时间的沟通、核算，贷款方在对话中一直表示要收回其出借的款项，诸葛建中在向江桂香核算归还金额过程中多次提到520万本金、垫资（过户垫资、税费垫资）、利息、手续费、保证金。最后大致商定至2016年6月5日应归还金额为643万，诸葛建中在对话中称2016年6月5日以后的逾期利息按千分之三计算，且要求江桂香受让其100万元的债权，江桂香不同意受让100万元债权。诸葛建中在对话中曾有如下陈述，“520万本金，我大致给你算一下，三次垫资的利息。”“你可以核税的，我撒谎撒不来的，大致算一下差不多40万，就算40万的税好了，再加上垫资的你5个月的利息，你一分五的利息。”“上上个礼拜，你说找个谁过一下款，随便过户到谁那里我都配合的。你家里还有那么多古董，我也知道的，都有什么东西的，我都不允许他们进去的，你的古董理出来说不定要比这个房子还值钱，对不对？”“搞了半天，这钱纯粹就是我借的，跟你们没有关系，那这个房子也跟你们没有关系，那我走了，那我跟你们还有什么好商量，这话说的，对不对？”“什么这个钱借出来是给你们用？你们这话说的，你女婿说的，好像这个钱是我借的，跟你们没有关系。”“现在钱没有还上，我不会想卖这个房子，如果被人逼上梁山了，我也是没办法要卖这个房子。我也会通知你所有东西打包好会给你放在物业。”“650，你就算643万好了，再算从6月5日到现在利息，到现在我都是按垫资费来算的，从6月5日到现在他们都是按千分之三的，你算下这个数字，再加上我需要你们承担的一部分，到时候我会还给你们的，就这样。”“我爱我家都是按千分之三算的，你们去问问好了，又不是我要多少是多少，我爱我家，全中国的中介公司都是这样算的。”“如果这个事到最后不解决，到最后我逼得没办法，我去卖这个房子，再说的直接，如果从法律来做这个事情，我们当时是以800万的价格来过户的，补足你，把我原先的债务偿还掉，我把差额补上，最多就是这样判，我现在1400万卖掉，补300万差价，我还有300万。”“既然你要这样说，那我明天就做伤感情的事情了，我明天就去卖这套房子了，你就去报警，上面委托我卖这套房子的，不能破坏我声誉。”“我按法律程序好了，这个事我咨询过律师了，我帮你补好差价，我还有钱多，我们就按照这样来做，我们就按照当时你过户给我的价格来好了，我补足你差价，补足你收益，补足你利息，你没付的利息我都承担掉，按这个事情来弄，我还有钱拿呢，280万我付你一分五的利息好了。”在对话中江桂香曾有如下陈述，“你当时说一分的，现在变得一分五。”“我知道，要把你们的钱还了（应指的是贷款方的钱）。”“那算了，刚才说是643万，对吧？”“你说利息一分五我也认可了，我都不想说，你一百万平白无故加上来的，这怎么做了？我们两之间都没有签协议呢。”“你这一百万算的不合理，我接受不了。你不说这一百万，其他都按你说的算。这个事情公平合理坐下来，我拿回我的房子，我应拿来多少是多少，其他你不应该强加上，我不说你敲诈，我说这个钱从哪里来，这个道理从哪里来。你一天两万多，就是你单方说说的嘛。”“这样子，我们明天写一个协议，把钱打到中介，省的你不放心我，我不放心你。打到保证人那边都可以，你一百万不应该加上去，你说一天两万多，就是你一个人说说的，我感谢你是感谢你。”“没有说不拿钱给你，你算诸葛的钱也要合情合理的算。”协商中，江桂香女婿与贷款方有如下对话，江桂香女婿：“我们钱准备在这里了，只要你们把抵押撤销掉，我们就可以去过户了，然后你这边算出来多少钱嘛，这个数字算出来多少？600多少万。”贷款方：“买回来要把钱还给我们。”江桂香女婿：“现在从法律程序上，就是我从诸葛那边把房子买回来对不对？”“现在还是找我爱我家做，钱先打入我爱我家的监管账户，房子过户回来了，你们从监管账户领钱。”贷款方：“那也可以。”诸葛建中称在录音的对话中多次谈到是借钱给江桂香的原因系其在外借了高利贷，当时高利贷的人就在边上，是高利贷的人逼其跟江桂香说钱是其借给江桂香的，高利贷的人称只要江桂香能把钱快速还清不管说什么都可以。七、江桂香、诸葛建中曾进行多次电话沟通。双方当事人曾有以下短信沟通，2016年6月12日，江桂香：“你借给我五百贰万是吗”、“市民中心过户是多少万，请你告诉我”；2016年6月27日，诸葛建中：“卡号多少。我把剩下的钱打给你，房子要买12点以前答复我”，江桂香：“把发票清单写清楚，一共多少”，诸葛建中：“我会拿过来。你房子要买回去把定金交到中介那里去，12点以前。过时不候。”江桂香：“12点以前来不及，1点以前，你款数字都没出来，你叫我怎么打。”诸葛建中：“打定金和那个没有任何关系。”“不要再谈了。我不想谈了。你觉得可以就去打定金吧。”江桂香：“数字出来马上打定金。”“算了。不谈了。我下午卖给别人吧。你把卡号发给我。以后不要联系了”等。另查明，2016年5月13日，萧山区人民法院立案受理了徐国明诉诸葛建中民间借贷纠纷一案，徐国明要求诸葛建中归还借款100万元，支付利息30万元（自2015年1月至2016年4月），萧山区人民法院于2016年6月3日查封了案涉房屋，后双方于2016年6月20日调解结案，调解内容为“一、诸葛建中归还徐国明借款本金1000000元，支付利息170000元，共计1170000元，此款于2016年7月20日前付清；二、如诸葛建中按时履行，则徐国明自愿放弃其余利息请求，如诸葛建中未按时履行，则其应支付徐国明从2015年1月19日起至实际付款之日止以1000000元为基数按月利率2%计算的利息（计算利息后应扣除诸葛建中在2016年3月已支付的利息43000元）；三、案件受理费16500元，财产保全费5000元，由徐国明负担。”萧山区人民法院于2016年6月24日解除了对案涉房屋的查封。现江桂香起诉至原审法院，请求判令：一、解除江桂香、诸葛建中于2016年2月4日签订的房屋转让合同。二、诸葛建中协助江桂香完成位于江干区房屋的返还过户手续。三、诉讼费由诸葛建中承担。后变更第一项诉请为：确认江桂香、诸葛建中于2016年2月4日签订的房屋转让合同无效。原审法院认为：解决本案争议的关键在辨别江桂香、诸葛建中之间的真实法律关系。只有明确了双方之间真实的法律关系才能对江桂香的诉讼请求作出判断。一、江桂香、诸葛建中之间真实的法律关系。江桂香认为双方之间系民间借贷关系，因此双方于2016年2月4日签订的《房屋转让合同》无效，案涉房屋应当返还。诸葛建中认为双方之间真实法律关系即为房屋买卖合同关系。综合本案证据，该院认为本案的真实法律关系应为以案涉房屋转让的形式即以理论上所谓“让与担保”的方式进行的民间借贷。让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务人不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权。主要理由有：1、2016年2月1日诸葛建中签署的委托书中明确载有“在江桂香借款正常付息的情况下，诸葛建中不能单方出售此房屋，如不影响诸葛建中个人利益和声誉的情况下，如诸葛建中卖掉此房子江桂香有权力追回。如影响诸葛建中个人利益权益和声誉，诸葛建中有权出售此房屋并不对江桂香负责任何事宜。”由此可见案涉房屋在双方借贷当中起到的是保障诸葛建中的本息的作用，即担保品。且在江桂香提交的录音中，诸葛建中在与江桂香对话过程中亦提及“委托卖房子，不得破坏声誉”，可见双方确系因借贷而发生法律关系。诸葛建中称该委托书形成于2016年2月1日，而争议的房屋转让合同签订于2016年2月4日，因此双方已经对意思合意进行了变更，委托书不能作为认定法律关系的证据。该院认为认定案件事实应当综合全面而非孤立地审查证据，结合前后两份房屋转让合同、委托书、录音、购房意向合同可以看出江桂香、诸葛建中之间的法律关系应为民间借贷。对比两份房屋转让合同及房屋过户情况可以看出因借款金额的增加，双方交易模式从不过户房屋变成过户房屋，第一份房屋转让合同所体现的交易模式实为实践中出现的“买卖型担保”或称“后让与担保”，即指债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的担保物权。第二份房屋转让合同所体现的交易模式则为国外立法例及理论上所谓“让与担保”。虽然双方签订的是房屋转让合同，但实质的法律关系仍然为民间借贷，房屋转让合同只是形式。2、在江桂香提交的录音中，江桂香、诸葛建中、江桂香女婿、贷款方就归还借款进行了协商，诸葛建中向江桂香说明归还金额时明确提及“本金520万”，以及利息、垫资、手续费等，双方就归还的金额反复协商，最后因江桂香不同意诸葛建中要求其受让其一笔未实现的100万元债权而结束，该录音可以体现双方为民间借贷关系，与委托书亦能印证。3、在江桂香提交的录音中，江桂香、诸葛建中、江桂香女婿、贷款方还就江桂香如何将案涉房屋买回进行了沟通，若双方能商定归还金额便能达成回购的合意，但因江桂香不愿受让诸葛建中100万元债权而未达成一致，对话中诸葛建中还表示对江桂香在案涉房屋内的古董予以保管，结合江桂香称案涉房屋存在租赁，在诸葛建中换门卡前实际由其占有，诸葛建中直至2016年6月15日更换门卡的事实，可见案涉房屋实际系作为融资的担保品，即以案涉房屋让与的形式进行借贷，在借贷清偿时再返还房屋，不清偿则不予返还房屋，即“让与担保”。4、在江桂香提交的录音中，在双方协商进入僵局江桂香不愿意受让诸葛建中100万元债权时，诸葛建中表示要卖房子，表示“如果从法律来做这个事情，我们当时是以800万的价格来过户的，补足你，把我原先的债务偿还掉，我把差额补上”，可见对话当时诸葛建中对于纠纷的处理有两种思路，一种是双方谈妥归还款项的金额，江桂香以某种形式买回房屋；一种是双方无法谈妥则诸葛建中卖掉房屋用以清偿债务。可见案涉房屋的转让实为形式，双方实质关系为民间借贷，案涉房屋的转让实为“让与担保”。5、2016年6月27日，江桂香女儿李涵凝与诸葛建中签订《购房意向合同》，亦与江桂香提交录音中双方协商江桂香如何买回案涉房屋的意思一致，虽然《购房意向合同》为江桂香女儿李涵凝签订，但江桂香支付了其中15万元意向金，结合本案案情，李涵凝应为江桂香的隐名代理人，既使李涵凝为实际意向买方，亦符合江桂香、诸葛建中在录音中协商的回购的交易安排。同时，《购房意向合同》中约定“因该房屋存在民间贷款人民币800万元，利息加手续费用人民币24000元/天，李涵凝、诸葛建中双方协定，自2016年6月23日当天所有利息加手续费由李涵凝承担。”亦能与录音中诸葛建中表示垫资的利息需要由江桂香承担的意思一致。《购房意向合同》中的房款及利息等费用承担的约定应为双方对债务进行的清算，即双方对债务如何清偿达成了一致，以回购房屋的形式返还房屋。可见双方之间实为“让与担保”形式的借贷。诸葛建中称当事人的意思处于变动中，签订《购房意向合同》可视为江桂香对双方房屋买卖关系的确认，即确认了诸葛建中为房屋所有权人，该院认为对于事实的认定应当综合全面而非孤立地审查，既使单看该份《购房意向合同》，其中关于约定“24000元每月”由李涵凝承担亦能看出借贷的痕迹，该院对该意见不予采信。至于诸葛建中称录音对话中是高利贷的人逼其跟江桂香说钱是其借给江桂香的的意见，无事实依据，该院不予采信。二、江桂香、诸葛建中于2016年2月4日签订的《房屋转让合同》是否有效。虽然根据本案证据江桂香、诸葛建中之间属以案涉房屋“让与担保”的方式进行的民间借贷，签订2016年2月4日《房屋转让合同》系双方进行“让与担保”的形式，但转让案涉房屋并不违背双方对借贷交易的安排，不违背双方的意志，意思表示真实，不违反法律强制性规定，应属有效。需注意，因双方所设立的“让与担保”并非我国物权法所规定的担保物权，违反了物权法定的原则，但根据区分原则与债权形式主义物权变动模式，上述《房屋转让合同》属原因行为、债权合同，其效力受我国合同法调整，并不因违反物权法定原则而无效。但由于我国物权法未规定“让与担保”，双方设立的“让与担保”不能产生物权变动的效力，故江桂香、诸葛建中为设立让与担保于2016年2月4日签订的《房屋转让合同》因自始全部永久履行不能而自动解除。三、诸葛建中是否应当返还案涉房屋并协助进行回转登记。如前所述，江桂香、诸葛建中以案涉房屋转让的形式所设立的“让与担保”并非我国物权法法定的担保物权，违背了我国物权法物权法定之原则，不产生物权变动效力，诸葛建中应当返还案涉房屋予江桂香并协助进行回转登记。虽然案涉房屋上尚存在赢众通公司的登记抵押权，但赢众通公司称该抵押权的主债权已清偿，因此抵押权因主债权的清偿而消灭，该抵押权登记本应涂销，故不影响房屋的返还，赢众通公司应当协助办理抵押权的涂销手续。综上，该院对江桂香部分诉请予以支持。据此依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国物权法》第五条之规定，判决：一、诸葛建中返还位于杭州市江干区的房屋予江桂香，第三人赢众通公司、诸葛建中于判决生效之日起十日内协助办理回转登记。二、驳回江桂香其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行房屋返还义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行金。案件受理费人民币67800元，财产保全费人民币5000元，合计人民币72800元，由诸葛建中负担。宣判后，诸葛建中不服，向本院提起上诉称：一、原审判决超出诉请范围，违反民事诉讼法“不告不理”原则。根据《民事诉讼法》第十三条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。江桂香在原审时已经明确其诉讼请求为“确认诸葛建中、江桂香于2016年2月4日签订的房屋转让合同无效”，而原审法院在“本院认为”部分已经明确认定了双方签订的《商品房转让合同》体现双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应属有效。那么，原审法院就应当依法判决驳回江桂香的诉讼请求。而原审法院却在江桂香的原审诉讼请求之外判令解除双方签订的《商品房转让合同》并判决返还房屋，已经超出江桂香的诉请范围，代江桂香处分民事权利，违反民事诉讼法“不告不理”原则。二、原审法院错误认定证据效力，致使认定案件事实错误。原审中，江桂香陈述双方之间存在借贷关系，却没有提供任何书面证据予以证明，原审法官在庭审中问江桂香其认为双方之间存在借贷关系的依据是什么?江桂香答：委托书和录音。而委托书的签订时间是2016年2月1日，对应的是同一天签署的《商品房转让合同》，双方均认可该份合同并未实际履行，也就说明了委托书与本案争议的签订于2016年2月4日的《商品房转让合同》及房屋权属没有关联性。录音更是不清楚是何人所录，其间是否存在剪辑、篡改(原审中，诸葛建中已经陈述了该录音存在节选、曲解当事人真实意思表示)。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，视听资料证明力的认定要有其他证据予以佐证，且合法取得，没有疑点。而本案中，原审法院以这样一份真实性存疑且无其他证据予以佐证的录音来认定双方之间存在借贷关系，于法无据。原审法院对证据的认定违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于证明力位阶的规定。该规定的第七十三条：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。第七十七条：人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定：(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言：(1、原始证据的证明力一般大于传来证据；(四)直接证据的证明力一般大于间接证据。诸葛建中与江桂香之间存在商品房买卖合同关系已经有《商品房转让合同》、房产证、土地证等相关证据予以证明；而江桂香主张双方存在借贷关系只提供了一份存有疑点且无其他证据予以佐证的录音。原审法院以一份录音的证明力推翻经过登记的书证的证明力不符合法律规定。最高人民法院作出的(2015)民一终字第78号民事判决即是适用该条法律规定的非常典型的判例，在该判决书中，法院认为：“合同在性质上属于原始证据、直接证据，应当重视其相对于传来证据、间接证据所具有的较高证明力，并将其作为确定当事人法律关系性质的逻辑起点和基本依据，应当重视其相对于传来证据的较高证明力”、“在没有充分证据佐证当事人之间存在隐藏法律关系且该隐藏法律关系真实并终局地对当事人产生约束力的场合，不宜简单否定外化法律关系对当事人真实意思表示的体现和反映、避免当事人一方不当解脱既定权利义务约束的结果出现”、“在两种解读结果具有同等合理性的场合，应朝着有利于书面证据所代表法律关系成立的方向作出判定，藉此传达和梳理重诺守信的价值导向。该判决为公报案例，载于《最高人民法院公报》2016年第1期，根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。三、原审法院适用法律错误，判令解除诸葛建中与江桂香签订的《商品房转让合同》没有法律依据。原审法院以《商品房转让合同》“自始全部永久不能履行”认定该合同“自动解除”违反《合同法》规定。根据《合同法》第93条至96条的规定，合同解除权是当事人享有的民事权利，分为约定解除权和法定解除权，解除事由均为嗣后的履行不能，“自始全部永久不能履行”并非法律规定的解除合同的条件，且本案中双方签订的《商品房转让合同》已经履行完毕，诸葛建中已经依法取得案涉房屋的所有权，不存在不能履行的问题。且行使解除权要有当事人行使权利的意思表示及民事行为，在当事人没有行使解除权时，合同不会“自动解除”。从江桂香原审提交的起诉状中可以看出其亦认可双方之间的法律关系为商品房买卖合同关系。其在原审起诉状中明确写明本案案由为“房屋买卖合同纠纷”，即因房屋买卖而产生的纠纷，这是在提起本案诉讼时自认的法律关系。且江桂香认可已收到诸葛建中支付的520万元及尚未支付的280万元的性质为“购房款”，而非原审法院认定的“借款”。诸葛建中在购买案涉房屋后已经依约支付了大部分购房款，对此江桂香也表示认可，在其原审起诉状中也陈述了在双方签订《商品房转让合同》后，诸葛建中已经支付了520万元。余款经江桂香多次催告。而此处经江桂香催告的“余款”的性质只能是购房款。原审法官援引“让与担保”这一理论概念在我国现行有效的法律规定中对应的是《最高人民法院发布审理民间借贷案件司法解释》第二十四条，即：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”但该规定在本案中并不适用，理由如下：(1)该条法律规定中明确了认定“让与担保”的前提条件是当事人之间存在两份合同，一份是“买卖合同”，另一份是“民间借贷合同”。而本案中只有一份《商品房转让合同》，没有借贷合同、也没有任何借据、债权凭证等可以证明双方之间存在借贷关系的证据。原审法院毫无依据的认定双方之间是借贷关系，那么体现借贷关系的证据在哪里?借款期限是多长时间?借款利率是多少?这些都没有查明。基于双方之间不存在借贷关系，何来“让与担保”?（2)根据该法条规定，在房屋买卖合同纠纷中，如经法院审查诉讼“当事人之间的法律关系为民间借贷，那么法官应当向江桂香释明按照民间借贷法律关系相应变更诉讼请求，拒绝变更的，法院应当裁定驳回起诉。结合本案客观情况，江桂香享有依据《商品房转让合同》要求诸葛建中支付剩余购房款的债权，所以其以商品房买卖合同纠纷为由提起诉讼是正当的，但假设本案真如江桂香所说双方之间存在民间借贷关系，那么江桂香就是民间借贷关系中的债务人，本案就是一个江桂香起诉债权人的民事诉讼，即使原审法官行使释明权，基于江桂香不享有诉的利益，无论其如何变更诉讼请求，其提起本案诉讼都违反民事诉讼的基本逻辑。”(3)根据该条法律规定：“借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的。”可知：“让与担保”的适用前提在于买卖合同还未履行完毕，原审法官在原审判决中引用的“让与担保”的概念也是：“债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行。”而本案中，《商品房转让合同》已经履行完毕。即使双方之间曾经建立借贷关系，在买卖合同已经履行完毕，物权已经发生变更的情况下，法院应当维护交易的稳定性及物权的对世效力，认定买卖合同关系为体现双方当事人真实意思表示且对双方产生终局约束力的法律关系。四、原审判决违背公平合理原则，且与法律倡导当事人重诺守信的价值导向相悖。诸葛建中与江桂香签订《商品房转让合同》后，诸葛建中已经支付了520万元的购房款，原审法院无事实及法律依据的判令将已经属于诸葛建中的房屋过户江桂香，直接损害诸葛建中的合法物权；而原审法院的判决实质上是让江桂香在收了520万元购房款后还可以零对价收回房屋；这明显违反公平合理原则。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求:1、依法撤销杭州市江干区人民法院作出的(2016)浙0104民初5047号民事判决书第一项判决，改判驳回江桂香的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由江桂香承担。被上诉人江桂香答辩称：一、江桂香起诉时候是要求法院解除房屋转让合同，开庭的时候法庭发现合同是无效的，后来就依职权进行了变更。以起初的解除合同变更为确认无效。在一审开庭的时候，诸葛建中当庭承认了借款的利息有录音，这个有庭审记录。二、在一审庭审过程中，江桂香向法庭提交过证据，本案实际上是以房屋转让合同进行融资借贷，在借贷的过程中诸葛建中还将房屋抵押出去搞融资，侵害了江桂香的利益。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回诸葛建中的上诉请求，维持原判。原审第三人赢众通公司答辩称：赢众通公司不清楚诸葛建中和江桂香之间的法律关系，请求依法判决。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致，本院另查明，案涉房屋上除了有赢众通公司的抵押权以外，同时被本市拱墅区人民法院（2016）浙0105执2644号案件和江干区人民法院（2016）浙0104民初5074号案件查封,查封期限分别为2016年8月30日至2019年8月29日和2016年7月13日至2019年7月12日。本院认为，本案的争议焦点为：1、双方当事人的法律关系。2、双方当事人争议的房屋买卖合同的效力。3、江桂香的诉讼请求能否成立。一、关于法律关系：原审法院认为双方之间真实法律关系为以案涉房屋转让的形式进行的民间借贷。诸葛建中上诉主张一审认定事实错误，委托书和录音证据均不应该作为认定事实的依据。本院经审查认为，首先，案涉委托书虽然签订于2016年2月1日，但是该委托书签订的同日双方当事人也签订了《杭州市房屋转让合同》，合同所约定的标的物即为案涉房屋，虽然该份合同没有最终履行，但是该份合同和委托书体现了双方当事人之间发生交易的经过，与本案并非没有关联。诸葛建中并未提交相反证据证明录音证据不真实，录音证据也不是认定案件事实的唯一证据，而是辅助证据。故一审法院将委托书和录音证据作为认定事实的依据，并无不当。其次，一审法院认定事实的依据不仅仅是委托书和录音，而是结合了全案证据综合予以认定。案涉委托书中记载“在江桂香借款正常付息的情况下，诸葛建中不能单方面出售此房屋……”,双方当事人在所争议的房屋买卖合同中对逾期付款和逾期交房的违约责任不作约定，在《购房意向合同》签订前双方当事人在就归还借款的金额、利息以及房产的回购等进行协商，在《购房意向合同》中又记载“因该房屋存在民间贷款人民币800万元，利息加手续费用人民币240000元/天，李涵凝、诸葛建中双方协定，自2016年6月23日当天所有利息加手续费由李涵凝承担。……”,上述事实均表明双方当事人签订争议的房屋买卖合同并办理过户的真实目的不是转让房屋的所有权，而是为借款提供担保。故，原审法院认定双方之间的法律关系不是房屋买卖关系，并无不当。二、关于合同效力。行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照相关法律规定处理。本案双方当事人于2016年2月4日签订《杭州市房屋转让合同》即是双方通谋以虚假房屋买卖的形式隐藏真实的为民间借贷关系提供担保的意思表示，故江桂香、诸葛建中于2016年2月4日签订的《杭州市房屋转让合同》无效。三、关于江桂香诉讼请求。无效的合同自始没有法律约束力，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。诸葛建中因该合同取得案涉房屋的所有权，江桂香有权请求予以返还。但是鉴于案涉房屋已因另外案件被法院查封，属于事实上不能履行过户的标的，故江桂香要求诸葛建中协助过户的诉讼请求应该予以驳回。综上，诸葛建中的部分上诉理由不成立，原审法院认定事实有遗漏，实体处理结果不当。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第一百一十条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销（2016）浙0104民初5047号民事判决；二、确认江桂香、诸葛建中于2016年2月4日签订的《杭州市房屋转让合同》无效；三、驳回江桂香其他诉讼请求。一审案件受理费67800元，财产保全费5000元，合计72800元，由江桂香、诸葛建中各半负担；二审案件受理费67800元，由江桂香、诸葛建中各半负担，江桂香于本判决生效之日起十日内将诉讼费交至本院（江桂香于本判决生效之日起十日内将诉讼费交至本院，诸葛建中于本判决生效之日起十日内至本院退费）。本判决为终审判决。审判长 徐 丹审判员 金瑞芳审判员 陈 艳二〇一七年十月二十八日书记员 赖雪珂