吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)吉07民终1607号上诉人（原审原告）刘启龙，个体工商户，现住吉林省桦甸市。委托诉讼代理人：郑玉石，吉林研法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春建工集团有限公司，住所地吉林省长春市南关区解放大路338号世纪国际商务总部A座23-24层。法定代表人：王永君，该公司经理。委托诉讼代理人：鞠博，吉林衡丰律师事务所律师。原审被告：逯昊，现住吉林省长春市朝阳区。原审被告：吉林盼盼食品有限公司，住所地松原市经济技术开发区盼盼大路666号。法定代表人：蔡金垵，该公司经理。委托诉讼代理人：刘国志，吉林浩原律师事务所律师。上诉人刘启龙因与被上诉人长春建工集团有限公司（下述简称建工公司）、原审被告逯昊、吉林盼盼食品有限公司（下述简称盼盼公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2017）吉0702民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘启龙及其委托诉讼代理人郑玉石，被上诉人建工公司的委托诉讼代理人鞠博、原审被告逯昊、原审被告盼盼公司的委托诉讼代理人刘国志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘启龙上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判由建工公司承担给付刘启龙工程款2311200元，并自工程决算之日起至履行之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率给付逾期利息；2.建工公司给付工程垫资款120万元。事实和理由：1.一审判决认定给付主体错误。2013年9月1日，逯昊将吉林盼盼食品工业园第一标段1#2#6#11#厂房的钢结构及复合板等项目的安装和施工发包给刘启龙，约定了承包方式以及工程费为2311200元。该工程系盼盼公司发包给建工公司，建工公司成立了项目部，逯昊只是项目部具体负责施工的公司内部管理人员，实际施工人系建工公司，该事实也有生效法律文书（2015）宁民初字第4876号民事判决及建工公司授权委托书予以证实，给付工程款的主体应为建工公司而非逯昊；2.一审判决认定事实错误。一审法院判决认定与逯昊代表的建工公司签订的《施工合同》加盖的“长春建工集团有限公司工程技术资料专用章”不是用于代表企业签订合同的有效文印错误，项目部是建工公司成立的，其印章和工程技术资料专用章等由逯昊管理，该行为是建工公司授权行为，即表见代理行为，刘启龙完全有理由相信逯昊是工地代表，建工公司与逯昊均未提供双方“分包”或“转包”的证据，一审法院判决逯昊承担给付责任既无事实依据又无法律依据；3.120万元系争议工程垫资款，应由实际施工人建工公司支付。逯昊代表建工公司向刘启庭借款，刘启庭已将债权转让给刘启龙，刘启龙有权主张120万元欠款，逯昊将120万元用于涉案工程，是刘启龙为建工公司工程垫款行为，是拖欠工程款的一部分，逯昊在代表建工公司签订的垫资协议上同样加盖“长春建工集团有限公司工程技术资料专用章”，该垫付工程款同样应当由建工公司承担给付责任。建工公司辩称，1.建工集团已向逯昊足额支付了工程款，共计2351816.29元，扣除875813元税金，现在已经不存在欠款事实，依据法律规定建工公司不应再支付任何工程款；2.逯昊与刘启龙签订的合同书、欠条、对账单等文件无任何建工公司有效的签字盖章，双方签订的施工协议中约定的工程计价方式不正规，与市场价及真实的工程价款差距较大，属于恶意磋商，用技术专用章来进行工程结算是无效的，逯昊本人非建工公司工作人员，其无建工公司签订合同及结算的授权。刘启龙仅为钢结构安装工人，人工费按照500元每吨、彩钢房按照每平方米18元计算。且，逯昊已经通过转账方式支付刘启龙118.50万元工程款；3.120万元借款及利息是逯昊与刘启龙之间的民间借贷纠纷，与建工公司没有任何关联，且该笔款项并未用在建工公司承建的项目中，应依法驳回其无理告诉。逯昊辩称，1.盼盼公司的工程是建工公司签订的，逯昊与建工公司之间没有签订书面合同，我作为项目经理参与施工活动中，我不是建工公司职工，建工公司向逯昊支付工程款，逯昊向建工公司缴纳税金及管理费，逯昊与建工公司是承包关系，逯昊与刘启龙之间是钢结构大清包及彩钢房安装工程。建工公司已将工程款全额支付给逯昊，但逯昊将工程款挪用至其他项目中；2.逯昊在刘启庭处借款120万元，刘启庭既然将债权转让给刘启龙，逯昊也是认可的，120万元一部分用于偿还刘启龙的工程款，一部分用于建工公司项目，但逯昊与刘启龙除本工程外，还有其他工程往来，逯昊已经通过汇款方式支付刘启龙118.50万元。盼盼公司辩称，建工公司与逯昊、逯昊与刘启龙之间的纠纷，盼盼公司并不知情，但请求撤销一审法院判决第二项，即：盼盼公司在可返还质量保证金范围内承担连带责任，因一审法院开庭审理后、判决下发前，盼盼公司于2017年6月29日已将643559.45元质保金支付给建工公司。刘启龙向一审法院起诉请求：1.逯昊、建工公司连带给付刘启龙欠款4519200元及利息；2.盼盼公司在拖欠工程款限额内承担连带给付责任；3.诉讼费、保全费由建工公司负担。一审法院认定事实：1.刘启龙主张欠款120万元为自然人之间的民间借贷。理由为：通过逯昊提供银行流水证明2014年5月20日与2014年5月27日由刘启庭通过银行转款入逯昊账户，2014年5月27-29日逯昊将该笔款项支付给刘启龙及张汉书等人；2.2013年7月30日盼盼公司将吉林盼盼食品工业园建设项目（一标段）即1#2#6#11#厂房发包给建工公司，工程标价22724600元，工程质保金1135230元，上述事实有双方签订《建设施工合同》为凭；2016年12月20日双方工程结算，结算价格为：22871189元，上述事实有《工程结算书》在卷为凭；3.建工公司于2013年10月10日至2017年6月30日收取盼盼公司（食品工业园建设项目）工程款22871189元、给付逯昊工程款21978616.29元，其中差额892572.71元为扣除逯昊应交税款；4.吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院冻结了盼盼公司处质保金，2017年3月14日执行50万元，剩余款项继续冻结中；5.2017年刘启龙与逯昊为该承保工程补签了《承包施工协议》、《垫款协议书》、《欠条》、《施工结算单》，并由逯昊为刘启龙出具两份《证明》，证明120万元用于工程以及建工公司与盼盼公司还分别拖欠逯昊工程款220万元与110万元，该《承包施工协议》、《垫款协议书》、《欠条》分别签盖建工公司工程技术资料专用章。一审法院认为，刘启龙与逯昊签订了《工程施工协议》，刘启龙承建了吉林盼盼食品工业园建设项目（一标段）即1#2#6#11#厂房钢结构及复合板等项目，双方存在建设施工合同关系。虽然合同落款加盖了建工公司工程技术资料专用章，但是该印章并不是用于代表该企业签订合同的有效文印，同时也没有单位合法授权人员参与合同的协商与签订，因而建工公司并非合同主体，不应承担合同责任。本案合同相对方为刘启龙与逯昊，双方应该按照合同约定诚信履行，逯昊应偿还拖欠刘启龙工程款。建工公司已将全部工程款支付给了逯昊，不存在拖欠工程款的事实，因而也无须承担连带责任。盼盼公司尚有质量保证金未予以返还，因而其应在返还保证金范围内承担连带给付责任。逯昊提供银行流水证明借款120万元用于偿还刘启龙等人之前拖欠的工程款，而非用于该工程施工中，因而该笔借款属于民间借贷，并非本案争议的建工合同争议纠纷审理范围。虽然逯昊对工程款数额存有异议，但是其不能提供有效的证据证明其主张，亦不能否定双方签订的施工协议与工程结算书等书证证明事实，因而认定工程款数额为2311200元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：一、逯昊于本判决生效后三十日给付刘启龙工程款2311200元，并自工程决算之日起至履行之日止按照中国人民银行公布同期同类贷款利率给付逾期利息；二、吉林盼盼食品有限公司在可返还质量保证金范围内承担连带责任；三、驳回刘启龙其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42954元，逯昊负担31548.26元，刘启龙负担11405.74元。二审认定事实与一审查明一致，应予确认。二审中，刘启龙递交证据：1.（2015）宁民初字第4876号民事判决书、授权委托书、法庭审理笔录。证明：逯昊系建工公司工作人员，该笔工程款给付主体应为建工公司；2.《债权转让协议》。证明：刘启龙的120万元债权来自于刘启庭的债权转让，其有权向逯昊追索，同时证明该笔款项用于建工公司关于盼盼公司项目工程，应由建工公司承担给付义务。另查明，盼盼公司于2017年6月27日将预留建工公司643559.45元的质保金退还给建工公司。本院认为，本案的争议焦点为：1.建工公司与逯昊之间的关系问题。刘启龙递交（2015）宁民初字第4876号判决，预证明逯昊系建工公司职员，同理可证本案纠纷，逯昊系代表建工公司与刘启龙签订合同，构成表见代理关系。经查，刘启龙递交（2015）宁民初字第4876号判决书中记载，建工公司的委托诉讼代理人系逯昊，但查阅该案卷宗材料，案涉《商品混凝土供需合同》甲方为建工公司、乙方为前郭县星海商品混凝土有限公司，甲方盖章处公章为“长春建工集团有限公司项目部”、甲方代表签字非逯昊，（2015）宁民初字第4876号案件《商品混凝土供需合同》与本案《承包施工协议》形式不同，无法同一而论，且建工公司否认逯昊为其本单位职工，认为与逯昊之间系外部分包关系，而逯昊认为系挂靠关系，刘启龙并未提供逯昊就职于建工公司的工资、保险等证据，不能单凭（2015）宁民初字第4876号判决记载“委托代理人：逯昊，公司职员”字样简单认定建工公司与逯昊之间的关系。而且，刘启龙认可系逯昊持“建工公司工程技术资料专用章”补签《承包施工协议》等，作为完全民事行为能力人并且多年从事建筑行业的专业人员，应有相当敏锐的甄别能力，逯昊持有该枚“建工公司工程技术资料专用章”本身即具有公示作用，即：用于确认工程技术资料用，刘启龙对其未预见的风险应承担不利的法律后果，本案情形不具备表见代理的法律构成要件。另，依据建工公司将工程款直接拨付逯昊以及扣除相应税费等实际情况看，建工公司与逯昊无论系外部分包关系亦或挂靠关系，逯昊与刘启龙签订的《承包施工协议》性质均系基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，刘启龙作为实际施工人，有权向发包人、转包人、违法分包人主张权利，建工公司、盼盼公司按照上述法律规定，均应承担连带给付义务，但前提系在欠付逯昊的工程款范围内承担义务。本院对建工公司、盼盼公司递交的结算凭证等证据审查后可知，盼盼公司与建工公司之间、建工公司与逯昊之间对本案诉争工程均已结算完毕，支付刘启龙工程款的义务主体应为逯昊。另外，一审法院认定盼盼公司在可返还质量保证金范围内承担连带责任，但盼盼公司提供的《付款凭证》证实，2017年6月27日盼盼公司已将最后一笔质保金643559.45元支付给建工公司，二审法院应予以调整。2.120万元是否应在本案中一并解决的问题。经查，逯昊在刘启庭处借款120万元，刘启庭将该笔债权转让给刘启龙，逯昊同意将120万元偿还刘启龙，鉴于逯昊、刘启龙、刘启庭对上述事实无异议，可视为债权债务已经转移，但借款用途如何认定，是否用于本工程是关键，逯昊虽自认“有一部分款项用于偿还欠刘启龙的工程款，另外一部分用于盼盼公司项目中”，但逯昊为本案一方当事人，其陈述不排除存在保护自己利益、转嫁风险的真意，而刘启庭虽出具书面证言，证实逯昊借用120万元系用于盼盼公司项目，但刘启庭与刘启龙系兄弟关系，属于利害关系人，在刘启龙不能进一步提供有效证明证实系“为建工公司垫付盼盼公司项目工程款”的前提下，仅能认定120万元系逯昊与刘启龙之间的借贷关系，且二审庭审阶段刘启龙陈述“收到逯昊付的118.50万元，但是不是这个项目的不清楚”，表明逯昊与刘启龙仍有其它工程款需结算。故，120万元应当依法另案诉讼。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文第二项应予以调整。综上，刘启龙的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林省松原市宁江区人民法院（2017）吉0702民初1780号民事判决第一项、第三项，即：一、逯昊于本判决生效后三十日给付刘启龙工程款2311200元，并自工程决算之日起至履行之日止按照中国人民银行公布同期同类贷款利率给付逾期利息；三、驳回刘启龙其他诉讼请求；二、撤销吉林省松原市宁江区人民法院（2017）吉0702民初1780号民事判决第二项，即：吉林盼盼食品有限公司在可返还质量保证金范围内承担连带责任。二审案件受理费42954元，由刘启龙负担。本判决为终审判决。审判长  于福桐审判员  邰伟莉审判员  邵国政二〇一七年十月十九日书记员  梁婷婷