河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫05民终4296号上诉人（原审被告）：倪某某，男，住滑县，系滑县××村卫生室负责人。委托诉讼代理人：张利，河南正义彰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏某某，男，住滑县。法定代理人：苏某甲（系苏某某父亲），男，住滑县。法定代理人：郭某某（系苏某某母亲），女，住滑县。委托诉讼代理人：陈以飞，滑县法律援助中心指派律师。上诉人倪某某因与被上诉人苏某某医疗损害责任纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2017）豫0526民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。倪某某上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。事实与理由：1、苏某某的起诉已经超过诉讼时效。医疗损害责任纠纷的诉讼时效为1年，从受伤或伤势确诊之日起计算，苏某某在上次起诉时就已经确诊，故苏某某的起诉已经超过诉讼时效。苏某某上次起诉时在伤情明显具备伤残鉴定的条件下，放弃伤残等级鉴定，应当视为其放弃残疾赔偿金的请求权。2、上诉人不存在过错，本案依照的是上次苏某某起诉时法院酌情确定的过错比例，在没有经过严格的专业机构鉴定的情况下，法院确定的过错比例系滥用自由裁量权。3、××理基础，鉴定意见书中没有相关记载，鉴定结论不应当采信。4、苏某某属于农村户口，残疾赔偿金应当按照农村居民的收入标准计算。5、护理费计算两年没有依据，交通费、精神损害抚慰金过高。请求二审法院查明事实，依法判决。苏某某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，认定各项费用依据充分，请求驳回上诉，维持原判。苏某某向一审法院起诉请求：判令倪某某赔偿医疗费等费用共计352594.33元。一审法院认定事实：2013年7月19日，苏某某因颈部淋巴结发炎、高热到倪某某的诊所治疗，倪某某给苏某某开了针剂及药物进行治疗。7月20日苏某某因仍然高热再次到倪某某诊所，倪某某对苏某某输液治疗，当天晚上倪某某又给苏某某开出“尼美舒利颗粒”一袋，7月21日苏某某仍高热不退，倪某某以药物疹给予输液治疗，下午继续输液时，因病情加重，液体未输完，转入滑县人民医院及新乡医学院第一附属医院检查、治疗，自2013年7月22日至2013年8月26日，苏某某在新乡医学院第一附属医院住院，××型药疹。2013年9月3日至2013年9月16日在新乡医学院第一附属医院住院治疗，出院诊断为重症药物疹、支气管炎。2014年7月14日至2014年7月21日，苏某某在河南省人民医院住院治疗，出院诊断左眼睑球粘连、右眼外呲部缘粘连、双眼药物过敏性干眼症。2014年10月8日苏某某向一审法院起诉，在2015年3月16日开庭中，苏某某将诉讼请求变更为要求倪某某赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计106023.24元，并表示残疾赔偿金及后续治疗费定残后另行主张。经一审法院审理，于2015年5月4日作出（2014）滑民一初字第713号民事判决，判决倪某某赔偿苏某某医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计46956.03元，该判决认为“倪某某在诊疗活动中，违反国家食品药品监督管理局关于尼美舒利口服制剂禁止用于12岁以下儿童的相关规定，给年仅8岁的苏某某开具尼美舒利颗粒，存在过错，酌定倪某某承担60%的责任”，宣判后，倪某某、苏某某均提出上诉，经安阳市中级人民法院依法审理，于2015年11月12日作出（2015）安中少民终字第151号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，倪某某已按判决确定的义务履行完毕。苏某某父母带其于2015年3月5日至2017年2月16日八次到中山大学中山眼科中心门诊治疗，其中2015年7月27日至2015年8月4日住院治疗共9天，行左眼睑球粘连松解术+羊膜移植（结膜）+结膜囊成形术，出院诊断双眼Steven-Johnson综合征、双眼睑球粘连，共计支出医疗费25481.13元。期间购买玻璃酸钠滴眼液支出2444.14元。2015年3月31日在河南省人民医院门诊检查治疗，支出医疗费638.60元。因去广州、郑州治疗共计支出交通费8114元，支出住宿费1758元。以上费用均不包含在苏某某上次诉讼请求内。本次诉讼中，苏某某申请伤残等级鉴定，经一审法院准许后，依法委托新乡医学司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定意见为：苏某某双眼盲目4级评为三级伤残。2016年河南省城镇居民可支配收入27233元/年，居民服务业平均收入为33857元/年。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。苏某某在倪某某开办的诊所就诊时遭受损害，经过诉讼，生效判决已经认定倪某某的诊疗行为存在过错，并确定60%的赔偿责任，对于倪某某辩称自己的诊疗行为不存在过错的意见，不予采纳。苏某某在河南省人民医院治疗后，家人带苏某某到省外知名度和专业水平更高的医院治疗，符合常理，也符合苏某某的病情，苏某某的病情经过长期治疗后进行评残也更符合损害的结果，对于苏某某后续治疗产生的费用和因致残产生的合理损失，倪某某应予赔偿。苏某某本次起诉所主张相关医疗费用在上次诉讼中并未主张，其主张的残疾赔偿金和精神抚慰金在上次诉讼一审开庭前也撤回请求，苏某某从河南省人民医院出院后，并未停止治疗，故对于倪某某辩称其本次起诉属重复起诉和残疾赔偿金超过诉讼时效的意见，不予采纳。一审法院确认苏某某本次起诉主张的合理损失有：1.医疗费28563.87元；2.住院伙食补助费270元（30元×9天）；3.营养费180元（20元×9天）；4.残疾赔偿金435728元（27233元/年×20年×80%）；5.精神抚慰金酌定25000元；6.交通费8114元；7.住宿费1758元；8.关于护理费，苏某某主张从2015年5月4日至定残前一日共735天，鉴于苏某某的实际病情，平时生活需要家人照料，酌情支持，按一人部分护理依赖计算二年，护理费33857元（33857元/年×2年×50%）。判决：一、倪某某于本判决生效后十日内赔偿苏某某医疗费28563.87元、住院伙食补助费270元、营养费180元、残疾赔偿金435728元、交通费8114元、住宿费1758元、护理费33857元，共计508470.87元的60%，即305082.52元，并赔偿苏某某精神抚慰金25000元，合计330082.52元；二、驳回苏某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人提交了新证据，本院组织双方当事人进行了质证。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，2014年10月8日苏某某第一次向一审法院起诉，诉讼中明确表示残疾赔偿金及后续治疗费定残后另行主张，本院于2015年11月12日作出终审判决。2015年3月5日至2017年2月16日期间，苏某某先后八次到中山大学中山眼科中心门诊治疗，其治疗行为具有持续性，其于2017年1月5日再次向一审法院起诉主张第一次判决之后的相关费用，没有超过诉讼时效，其在治疗终结后申请伤残鉴定并主张残疾赔偿金也于法有据，倪某某上诉称苏某某本次起诉超过诉讼时效且无权请求残疾赔偿金的理由不能成立。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，违反法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范的规定，推定医疗机构有过错。倪某某在诊疗活动中，违反国家食品药品监督管理局关于尼美舒利口服制剂禁止用于12岁以下儿童的相关规定，给年仅8岁的苏某某开具尼美舒利颗粒，且其过错程度已经生效法律文书进行认定，倪某某称其不存在过错，不应当承担赔偿责任的上诉理由不能成立。最高人民法院、最高人民检察院等部门联合发布的《人体损伤致残程度分级》明确规章自2017年1月1日起统一适用，上诉人主张适用该标准错误且鉴定意见没有病理基础无事实和法律依据，该上诉理由亦不能成立。苏某某自出生开始随其父母在滑县县城居住，一审法院按照上年度城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金合法有据。关于护理费，一审法院没有计算至定残前一日，而是根据苏某某的病情，按照一人护理、酌情确定2年的护理期间、并将护理依赖的因素一并考虑，并无不当。苏某某的伤情构成3级伤残，一审法院确定残疾赔偿金为25000元符合本地区的实际生活水平和其伤情，苏某某长期在广州中山医院治疗，一审法院根据其交通费的票据，确定交通费为8114元合法有据。综上所述，倪某某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6251元，由倪某某负担。本判决为终审判决。审判长  刘振中审判员  朱继科审判员  陈文馨二〇一七年十月九日书记员  任 雪