江西省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣民终402号上诉人（原审被告、反诉原告）：江西倍得力生物工程有限公司，住所地：江西省泰和县工业园区。法定代表人：曾勇辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭声栋、尹建先，江西井冈律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江西省昌南建筑有限公司，住所地：江西省浮梁县拥军街6号。法定代表人：李镇良，该公司总经理。委托代理人：江绚明，江西泰方律师事务所律师。上诉人江西倍得力生物工程有限公司（以下简称倍得力公司）因与被上诉人江西省昌南建筑有限公司（以下简称昌南公司）建设工程施工合同纠纷上诉一案，不服江西省吉安市中级人民法院（2015）吉中民三初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人倍得力公司的委托诉讼代理人尹建先，被上诉人昌南公司的委托诉讼代理人江绚明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。倍得力公司上诉请求：一、撤销（2015）吉中民三初字第3号民事判决第一项，改判驳回昌南公司对倍得力公司的诉讼请求；二、撤销（2015）吉中民三初字第3号民事判决第三项，改判昌南公司向倍得力公司支付延期完工违约金200万元；三、本案的一、二审诉讼、鉴定费用由被上诉人昌南公司负担。事实与理由如下：一、一审判决对涉案工程的造价按定额计算的定价方式不当，应当按合同包干价计算已完工工程造价。一审判决认为，“被告辩称在合同签订之前就已经变更设计，但未提供充分证据证实。按常理，如在合同签订之前就已经出现重大设计变更，就应当重新签订合同，但双方并无新的合同，合同中约定的仍然是钢结构厂房，且在工程变更单上监理工程师李某均签字认可。因此，被告关于在合同签订之前就已经变更设计的抗辩理由不能成立，本院不予支持。”1、一审判决确认在合同签订以后才对厂房施工图纸进行变更，属认定事实错误。首先，上诉人在一审中的前述抗辩张证据充分。上诉人在一审中向法庭提供了塘洲镇人民政府的《证明》、江西省泰和县建筑工程总公司的《证明》以及证人李某、郭某的证人证言，证明诉争双方在签订涉案合同时，就已经明确了厂房是按两套图纸结合起来施工（墙体为砖混、屋面为钢结构）。一审判决遗漏了其它证据，仅列举了塘洲镇人民政府的《证明》，且未予采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”一审法院对当事人提供的事实清楚、形式合法的单位证明不予查证，仅以提供“不能证明其真实性”为由不予采信，是不合法的。其次，2013年4月28日《合同书》中“圈梁”的表述，说明合同所指厂房墙体就是砖混结构。“圈梁”在建筑工程上是砖混结构建筑的组成部分，在涉案的钢结构图纸中根本不存在。出庭接受质证的鉴定员也证实了这一点。合同中约定“钢结构厂房按照防腐工程施工”是专指钢结构屋面，实际施工中也只有钢结构屋面是采取防腐技术施工的。再次，被上诉人一审提供的工程变更的证据明显虚假，不应得到采信。2013年4月28日《合同书》对设计图纸以外增加“设备平台”早有约定，但被上诉人提供的2013年10月20日《工程变更单》中仍将该“设备平台”作为合同签订后又变更钢结构为砖混结构之后、再新增的工程，明显不符合事实。2、对设计无变更的办公楼的工程造价，一审法院也未在责令鉴定机构据实补充鉴定的基础上按合同包干价计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，办公楼工程图纸无变更，按合同包干价784元/平方法计算工程价款应无争议。一审中，法庭已查实鉴定机构对办公楼的造价鉴定采用了被上诉人单方提供的证据材料，鉴定存在程序错误，出现了未完工工程中2700平方米的玻化砖项目只核减410元工程款的荒谬结论。但一审法院不仅未本着查明案件事实的态度，责令鉴定机构补充鉴定以纠正错误，反而直接采用被上诉人申请的按定额计算的工程造价结论，显然是不合法的。3、本案应当按合同包干价计算已完工工程造价。我国《合同法》第六十一条第一款规定：“当事人应当按合同约定全面履行自已的义务。”本案诉争双方在2013年4月28日《合同书》中对厂房和办公楼的工程计价方法均有明确的约定，即按每平方米包工包料含税的固定价（厂房576元/平方米、办公楼784元/平方米）计算工程价款。就该价款计算方法，在厂房施工过程中，包括2013年12月22日《后期工程款协议书》签订时均无争议，更未变更约定，应当执行。如果确是合同签订后才对工程设计作重大变更，以被上诉人以书面确认取证方式，一再拿设计变更做文章的风格，却舍本逐末，不对工程价款的约定进行书面变更，这显然是不符合常理的。二、一审判决未扣减相应税金。根据双方《合同书》、《后期工程款协议书》的约定，上诉人支付给被上诉人的工程价款包括工程税金，该税金在双方最后结算时，由上诉人一方扣减。对此，一审法院没有根据双方的约定进行处理，造成上诉人一方的损失，二审应予纠正。三、上诉人关于违约金的反诉请求应予支持。我国《合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”说明我国法律明确了违约金的形式，可以按一定数额进行约定，也可以约定计算方法。诉争双方在《后期工程款协议书》中约定有“每延期一天，则按本期工程款的1%处罚”，该条款虽未冠以“违约金”的标准名称，但明确了按一定的计算方式承担违约责任，属于约定违约金的性质。上诉人作为生产型企业，厂房办公楼的基础设施建设耗资巨大，被上诉人延迟完工直接导致企业开工生产经营的推迟，直接损失及可期待利益损失都难以准确估量，约定违约金的计算方法符合立法本意。就违约金的诉请数额，上诉人已在一审基于本案实际情况加以核减，实属合理，应予支持。昌南公司辩称，江西省吉安市中级人民法院法院（2015）吉中民三初字第3号民事判决书判决上诉人支付答辩人工程款1486028.31元并支付利息是正确的，上诉人的上诉依法不能成立，应予驳回。一、原审按2004年江西省建筑装饰安装工程定额及费用定额计算答辩人工程款是正确的。依据答辩人与上诉人2013年4月28日签订的《合同书》第三条结算条款约定，答辩人完工的工程按江西省最新定额结算，材料价格按泰和地区统一定额信息价预算后给答辩人，人工费按最新文件调整。对该合同的真实性和合法性上诉人均予以认可，原审对该合同的合法性也予以确认，因此，答辩人认为，双方对工程的结算是按定额结算约定是明确的，故原审按2004年定额标准认定答辩人工程款是正确的，上诉人认为原审判决对涉案工程的造价按定额计算的定价方式不当，应按合同包干价计算工程造价的上诉理由不能成立。同时，答辩人注意到上诉人在原审及上诉状中多次提到合同第九条，答辩人认为合同第九条并不是结算条款而是支付条款，该条款也没有对合同第三条结算予以修改，故上诉人要求按包干价计算工程款没有依据。二、原审认定对厂房施工的变更是在签订合同之后变更的是正确的。首先，双方2013年4月28日签订的《合同书》中关于厂房结构的表述是钢结构厂房，没有关于墙体为砖混结构的表述。其次，依据2013年5月20日上诉人监理工程师李某签字的签证和10月20日的工程变更单明确证明，将厂房从钢结构变更为墙体为砖混结构，屋面为钢结构是在双方签订合同之后。最后，按上诉人在上诉状中所述，在签订合同时就明确厂房是按两套图纸结合起来施工（墙体为砖混，屋面为钢结构），那么为什么在签订合同时没有写进合同内，为什么在签订合同之后上诉人监理工程师在签证及工程变更单上签字，这显然是上诉人无法解释的。因此，答辩人认为，原审认定对厂房的施工的变更是在签订合同之后变更的是正确的。三、原审判决未扣减税金未违反法律规定。在原审中上诉人没有提出要求扣减税金的要求，根据不诉不理的原则，原审未予扣减没有违反法律规定。四、原审判决驳回上诉人的反诉请求是正确的。1、《后期工程款协议书》不具有法律效力。《后期工程款协议书》中只有答辩人工程现场施工负责人吴盛林签字，并没有答辩人盖章，并且答辩人也没有授权吴盛林在协议书上签字，故该协议书不具有法律效力，原审认定该协议书合法有效是错误的。2、《后期工程款协议书》中没有关于违约金的约定。协议书中只约定，每延期一天，按本期工程款的1%处罚，可见该约定是关于处罚的约定，而不是关于违约金的约定，我国《合同法》中只有关于违约金条款的约定而没有关于处罚的约定条款，故该约定不具有法律效力。同时，由于违约金条款必须是合同双方达成一致，且内容没有任何歧义，而在该协议书中双方没有达成一致，故上诉人将处罚理解成违约金是错误的。3、《后期工程款协议书》中关于“每延期一天，按本期工程款的1%处罚”违反法律规定。协议书中的“1%的处罚”无论是罚款还是违约金均违反法律规定，我国《合同法》第114条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此按照以上规定，违约金的标准是根据当事人的损失来确定的，本案中上诉人没有举证其损失，其200万元违约金任何计算上诉人没有说明，根据《后期工程款协议书》中约定第一期工程款为90万元，而上诉人反诉的违约金为200万元，这明显超出法律规定，故答辩人认为，《后期工程款协议书》中关于“每延期一天，按本期工程款的1%处罚”违反法律规定。综上，答辩人认为，原审判决是正确的，上诉人的上诉没有事实和法律依据，故答辩人请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。公司向一审法院起诉请求：1、判决倍得力公司支付昌南公司工程款1814936.69元；2、判决倍得力公司从2014年1月23日起支付全部工程款利息（按银行同期贷款利率支付逾期付款利息，截止2016年11月22日止利息为217792.3元）；3、判决倍得力赔偿昌南公司经济损失115500元，以上共计2148228.99元；4、本案的案件诉讼费用由倍得力承担。倍得力公司向一审法院提出反诉请求：1、判决昌南公司向倍得力公司赔偿延期完工违约金共计2000000元；2、本案的诉讼费用由昌南公司承担。一一审法院认定事实：2013年4月28日，昌南公司与倍得力公司双方签订了一份《合同书》，合同主要约定：1、工程内容为厂房、土建围墙、办公楼1栋、宿舍楼2栋、门卫、路面浇砼、下水道等工程，按江西省最新定额结算，材料价格按泰和地区统一信息价预算后给乙方（原告），人工费按最新文件调整，具体事宜另行协商；2、承包范围为办公楼1栋约3343平方米，厂房两栋包括土建，面积约4800平方米，及附属工程等；乙方按图纸施工，如有更改，甲方要签字为证；3、开工后，厂房120天竣工，办公楼180天竣工；4、价款与支付：两栋厂房按实际完成工程量每平方米576元计算，办公楼每平方米784元计算（含税价），水电安装、人工费、水电材料由甲方无偿提供；5、乙方做好基础和地上工程，甲方按地上工程进度付款80%；每道圈梁做好甲方付给乙方本期新增实际完成工程量80%，钢屋面做好甲方付80%，工程全部完成后20天内验收后再付15%，剩余的5%一年内一次性结清给乙方；6、双方约定设立进度处罚奖励金，如乙方在双方约定的工期内，厂房每提前一天给予1000元奖励，每推迟一天给予乙方1000元的处罚；办公楼参照执行等。合同签订后，原告即组织人员、机械设备进场施工。在施工过程中，因倍得力公司提出变更设计，要求将钢结构厂房变更为从屋面以下至基础部分为钢筋混凝土结构柱和砖混结构，倍得力公司委派的监理工程师李某在2013年5月20日的变更单上签字确认。昌南公司按照变更的设计完成施工后，监理工程师李某又在2013年10月20日的工程变更单上签字予以认可。截至2013年10月，昌南公司完成了部分工程量，倍得力公司亦向昌南公司支付了部分工程款。此后双方因工程款支付问题发生纠纷，昌南公司于2013年10月2日以倍得力公司未及时支付工程款为由停止施工，并向倍得力公司发出停工通知书，监理工程师李某在停工通知书上签字确认。2013年12月22日，双方就后期工程施工问题签订了一份《后期工程款协议书》，协议主要约定：1、后期工程分三个阶段完成，昌南公司（乙方）在完成每一期工程后，倍得力公司（甲方）应在一周内结算该阶段工程款。第一阶段（2013年11月16日至2013年12月30日）应完成2号厂房钢屋面、两个设备平台，2公分面层，10cm硂垫层，室内、外墙面及车间员工卫生间装饰工程（水泥砂浆迪、刮灰、涂料上色），办公楼屋顶花台架，四层会议室240砖砌体，二号厂房门、窗、玻璃全部竣工。完成上述工程后，倍得力公司支付昌南公司工程款900000元整。第二阶段（2013年12月31日至2014年1月10日）、第三阶段（2014年1月11日至2014年1月20日）应完成的工程量及应支付的工程款亦作出了规定。2、每一个阶段时间内有具体的施工内容，乙方在保证质量的前提下，完成的项目才能向甲方申请付款，只要有一项未完成，甲方可以拒绝付款，并给予每延期一天，则按本期工程款的1%处罚。该协议签订后，昌南公司开始复工，可不久又因为工程款支付问题产生纠纷，昌南公司再次停工。后双方多次协商复工未果，倍得力公司遂将未完工工程另行发包给他人施工。截至2014年8月，倍得力公司共计向昌南公司支付了工程款3080000元。2014年5月12日，倍得力公司向江西省泰和县人民法院提起诉讼，要求解除其与昌南公司签订的建设工程施工合同。在该案诉讼期间，泰和县人民法院依法委托鉴定机构对昌南公司承建的办公楼、厂房工程已完工部分工程量进行鉴定。截至2014年6月11日鉴定机构进行现场勘验时止，昌南公司未按照《后期工程款协议书》约定完成2号厂房第一阶段工程，其中窗户仅安装了窗框和部分玻璃，未安装厂房大门，内墙粉刷上色未完成。在本案诉讼期间，依双方申请，一审法院依法委托吉安金庐陵会计司法鉴定所对昌南公司已完成工程的造价进行鉴定，结论为：1、按照2004年江西省建筑装饰及费用工程定额计算，该工程造价为4566028.31元；2、按照双方合同包干价计算，该工程造价为3761179.58元。一审法院认为，本案争议焦点为：1、双方签订的《合同书》以及《后期工程款协议书》是否合法有效？双方的施工合同是否应当解除？2、昌南公司已完成工程的造价是按定额计算还是按双方合同包干价计算？昌南公司要求倍得力公司赔偿工地设备和材料损失115500元是否有事实和法律依据？3、合同的履行过程中昌南公司是否存在违约行为？倍得力公司反诉要求昌南公司承担违约金200万元是否有事实和法律依据？关于第一个争议焦点。昌南公司与倍得力公司2013年4月28日签订的建设工程施工《合同书》系双方的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，该合同合法有效。双方于2013年12月22日签订的《后期工程款协议书》上虽未加盖双方公章，但双方代表人曾勇辉、吴盛林均签字认可，吴盛林作为昌南公司施工负责人，其在2013年4月28日的《合同书》上亦作为代表人签字，且双方已部分实际履行，故该《后期工程款协议书》系双方的真实意思表示，应属合法有效。昌南公司认为吴盛林未得到授权，其无权代表昌南公司签字，《后期工程款协议书》的抗辩理由不能成立，不予支持。由于倍得力公司已将昌南公司未完工部分工程另行发包给他人施工完成，双方合同无继续履行可能，该施工合同已实际解除。关于第二个争议焦点。在昌南公司施工过程中，倍得力公司提出了变更设计，要求将钢结构厂房变更为从屋面以下至基础部分为钢筋混凝土结构柱和砖混结构，倍得力公司委派的监理工程师李某在2013年5月20日的变更单上签字确认。昌南公司按照变更的设计完成施工后，监理工程师李某又在2013年10月20日的工程变更单上签字予以认可。倍得力公司辩称在合同签订之前就已经变更设计，但未提供充分证据证实。按常理，如在合同签订之前就已经出现重大设计变更，就应当重新签订合同，但双方并无新的合同，合同中约定的仍然是钢结构厂房，且在工程变更单上监理工程师李某均签字认可。因此，倍得力公司关于在合同签订之前就已经变更设计的抗辩理由不能成立，不予支持。由于双方合同包干价是按钢结构厂房施工约定的，而昌南公司实际施工是按变更设计后的钢筋混凝土结构柱和砖混结构施工的，因此工程造价应当按照2004年江西省建筑装饰安装工程定额及费用定额计算。经本院委托鉴定机构鉴定，昌南公司已完成工程的造价按照2004年江西省建筑装饰及费用工程定额计算为4566028.31元。根据该鉴定结论，倍得力公司应支付原告工程款为1486028.31元（4566028.31元-已付工程款3080000元），利息从倍得力公司向泰和县人民法院起诉要求解除施工合同之日的2014年5月12日开始按中国人民银行同期贷款利率计算。关于昌南公司要求倍得力公司赔偿工地设备和材料损失问题，因昌南公司未提供证据证明工地设备和材料系由倍得力公司占用，也未提供证据证明其损失多少，故对昌南公司的该项诉讼请求，不予支持。关于第三个争议焦点。在合同履行过程中，昌南公司在2013年10月以倍得力公司未及时支付工程款为由停工，后双方经协商在2013年12月22日签订了一份《后期工程款协议书》，协议对后期工程施工及工程款支付重新作出了约定。但在该协议签订后，昌南公司并未按照《后期工程款协议书》的约定完成2号厂房第一阶段工程施工，昌南公司已构成违约。《后期工程款协议书》中虽然有“…（原告）每延期一天，则按本期工程款的1%处罚”的条款，但该条款不是违约金的约定条款，而是属于处罚条款。二本案合同双方是平等的民事主体关系，其中一方无权对另一方行使处罚权。根据《中华人民共和国合同法》第一百元一十三条关于“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，倍得力公司可以要求昌南公司赔偿其因违约所造成的损失。但在本案中，倍得力公司只提起了违约金之诉，并未提起损失赔偿诉讼，也未提供任何证据证明其损失存在或者实际损失额多少，故其反诉要求昌南公司承担违约金2000000元的诉讼请求缺乏合同依据和事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》笫四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十三条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、倍得力公司在本判决生效后15日内支付昌南公司工程款1486028.31元及利息（从2014年5月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；二、驳回昌南公司的其他诉讼请求；三、驳回倍得力公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32118元、反诉受理费11400元、鉴定费80000元，合计123518元，由昌南公司负担37055元，倍得力公司负担86463元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求未提交新证据。二审查明的案件事实与一审相同。对于一审认定的事实，本院予以确认。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、昌南公司已完工工程的造价是应当按定额计算还是按包干价计算？2、昌南公司已完工工程的税金为多少？应否在工程款中予以扣除？3、倍得力公司要求昌南公司承担违约金200万元是否有事实和法律依据？本院认为，昌南公司与倍得力公司于2013年4月28日签订的建设工程施工《合同书》及2013年12月22日签订的《后期工程款协议书》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。对于双方争议焦点，本院分别评析如下：(一)关于昌南公司已完工工程的造价是应当按定额计算还是按包干价计算的问题。倍得力公司上诉主张应当按合同包干价计算已完工工程造价，为支持其主张，倍得力公司提供了塘洲镇人民政府的《证明》、江西省泰和县建筑工程总公司的《证明》以及证人李某、郭某的证人证言，证明诉争双方在签订涉案合同时，就已经明确了厂房是按两套图纸结合起来施工（墙体为砖混、屋面为钢结构）。对此本院认为，倍得力公司的上诉主张不能得到支持，理由在于：1、2013年4月28日的《合同书》既有约定工程造价按江西省最新定额结算的条款，又有约定按每平方米包干价的条款，因此应当视为对工程造价的结算标准约定不明，在约定不明的情形下，按照定额计算工程价款符合建筑工程市场惯例；2、塘洲镇人民政府的《证明》、江西省泰和县建筑工程总公司的《证明》以及证人李某、郭某的证言均系证人证言，相较于双方《合同书》、李某在2013年5月20日、2013年10月20日在工程变更单上的签字，证明力明显要小。首先，塘洲镇政府出具的《证明》中提到“县政府对该厂房有按砖混结构施工的要求”，但倍得力公司及塘洲镇政府均未能进一步提供证据证明泰和县人民政府对该厂房的建设要求。其次，李某作为倍得力公司委派的监理工程师，其在一定程度上与倍得力公司存在一定的利害关系，且其证言与其2013年5月20日、2013年10月20日在工程变更单上的签字所要证明的内容相悖，其证言不能达到倍得力公司的证明目的。再次，江西省泰和县建筑工程总公司以及郭某并没有实质性接触本案工程，其证言的真实性、合法性、关联性均无法确认。3、虽然《合同书》中有关于“圈梁”的表述，但案涉工程既包括厂房，也包括办公楼。对于厂房双方在《合同书》第十条明确约定为“钢构厂房”，而对于办公楼双方均认同为砖混，因此不能排除《合同书》中“圈梁”的表述针对的是办公楼。4、倍得力公司称《合同书》签订之前已经变更设计，但其在一、二审期间均未提交证据证明是由谁对图纸进行了设计变更，是否签订了设计变更合同，也未提交变更前后的设计图纸予以对照。5、依据常理，如在合同签订之前就已经出现重大设计变更，就应当在合同中予以明确，对已有的合同条款进行变更，但双方在合同中约定的仍然是钢结构厂房，且在之后的工程变更单上监理工程师李某均签字认可。综上，倍得力公司关于在合同签订之前就已经变更设计的抗辩理由不能成立，本院不予支持。由于双方签订《合同书》之后，于实际施工时对厂房结构进行了设计变更，案涉工程昌南公司实际施工是按变更设计后的钢筋混凝土结构柱和砖混结构施工的，因此一审法院按照2004年江西省建筑装饰安装工程定额及费用定额计算本案工程造价并无不当，本院予以维持。（二）关于已完工工程的税金为多少及应否在工程款中予以扣除的问题。倍得力公司主张根据双方《合同书》、《后期工程款协议书》的约定，倍得力公司支付给昌南公司的工程价款包含了工程税金，该税金在双方最后结算时，应由倍得力公司予以扣减。本院认为，根据有关行政法规定，缴纳税金是施工方的法定义务。如昌南公司未依法缴纳相关税费和出具纳税凭证，则本案合同双方约定由倍得力公司代扣昌南公司应缴税费，并未违反法律、行政法规的规定，应予支持。但税金如何计算、缴纳多少，应按照工程款数额依据相关的税收法律规定计算，属于行政法调整的范畴，不属于民法调整的范畴，因此本院对此不作认定。（三）关于倍得力公司要求昌南公司承担违约金200万元是否有事实和法律依据的问题。倍得力公司主张，双方在《后期工程款协议书》中约定有“每延期一天，则按本期工程款的1%处罚”，该条款虽未冠以“违约金”的标准名称，但明确了按一定的计算方式承担违约责任，属于约定违约金的性质，因此昌南公司应当向其承担违约金200万元。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案双方在《后期工程款协议书》虽然约定的是“每延期一天，则按本期工程款的1%处罚”，但实质是对违约责任的约定，属于违约责任条款，一审法院认定上述条款为处罚条款而不是违约金条款不当，应予纠正。《后期工程款协议书》系对《合同书》的补充，双方均应按照协议履行，昌南公司未按《后期工程款协议书》的约定完成后期工程，违反了协约约定，应当承担相应的违约责任。但是，根据一审的质证，昌南公司提交的证据即2013年10月2日的《停工通知书》记载：“因你方（倍得力公司）工程进度款未及时拨付给我方（昌南公司），导致我方不能及时发放各工种工人工资，现各工种工人已全部停工。”倍得力公司的监理工程师李某在停工通知书上签字“情况属实”，由此可以认定本案系倍得力公司违约在先。因此，在案涉合同履行过程中，倍得力公司与昌南公司均存在违约情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”由于倍得力公司主张的200万元违约金系其估算而来，倍得力公司并未提供证据证明因昌南公司停工所造成损失的具体数额，也未能举证证明其未及时付款的违约责任相较于昌南公司停工的违约责任要小，因此在双方均存在违约情形且各自违约责任大小、违约致对方损失大小难以区分的情形下，本院认为因违约责任所造成的损失应当予以抵销，倍得力公司要求昌南公司承担200万元的违约金证据不足，本院不予支持。综上所述，公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40978.23元，由江西倍得力生物工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭海鹏审判员  廖志坚审判员  郭卫斌二〇一七年十月十九日书记员  张 英