重庆市云阳县人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0235民初2133号原告:向桂发，男，汉族，1974年4月13日出生，住云阳县。委托诉讼代理人;程浩，重庆龙脊律师事务所律师，特别授权。被告:余国平，男，汉族，1979年11月22日出生，住云阳县。委托诉讼代理人:周健，重庆洲同律师事务所律师，特别授权。第三人：谭洲明，男，汉族，1981年12月16日出生，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：谭选政，系谭洲明之父，一般代理。原告向桂发与被告余国平、第三人谭洲明合伙协议纠纷一案，本院于2017年4月18日立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行审理。原告向桂发及其委托诉讼代理人程浩，被告余国平及其委托诉讼代理人周健到庭参加诉讼。第三人谭洲明经本院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。向桂发向本院提出诉讼请求：1.请求依法对原、被告2011年11月24日合伙购买的卡特彼勒329D型挖掘机进行合伙清算；2、请求判决被告给付2011年11月24日合伙购买的卡特彼勒329D型挖掘机的合伙出资款222249.50元；3.本案诉讼费由被告全部承担。原告庭审中增加了以下诉讼请求：1.原告支付了25000.00元拖车费要求与被告平分，被告应当支付的总金额变为：234749.50元；2.2011年12月26日、2012年1月29日原告两次支付挖机按揭款81278.00元，每个人应该承担40639.00元，被告应当支付的总金额再次变更为275388.50元；3.购买新挖机时原告为被告垫付了15000.00元，要求被告归还。事实和理由：2011年11月24日，原、被告合伙以原告名义签订《融资租赁协议》，以融资租赁方式购买了卡特彼勒329D型挖掘机，约定给付首付款230550.00元，每月给付租金40639.00元。合同签订后，原告给付了首付款230550.00元、保险费53949.00元和购买劲戈155型破碎锤及管路货款180000.00元，原告为此共给付464499.00元。原告与被告系郎舅关系，加之原被告关系很好，被告当时先给付合伙出资10000.00元，剩余出资款原被告暂时不进行结算和支付。原被告在经营中，经营收入支付了挖掘机融资租金。2015年8月7日，因原被告产生矛盾，无法继续合伙，便签订《挖机退伙协议书》，解除了合伙。双方退伙清算时，没对该挖机合伙期间的合伙出资事宜进行清算，导致被告没向原告给付合伙期间的合伙出资款222249.50元，原告支付了25000.00元拖车费，2011年12月26日、2012年1月29日原告两次支付挖机按揭款81278.00元都要求平均负担。为维护原告合法权益，请求依法判决。余国平辩称，原告诉称合伙没有结算不是事实，挖机退伙协议，记载非常明确，该协议明确约定新旧挖机三方各自出资相同。原被告曾因解除挖机合伙的欠款纠纷起诉到法院，并且（2017）渝0235民初341号判决进行了确认，请求法院驳回原告的诉讼请求。谭洲明辩称，本案属于原告与被告之间的经济纠纷，与本人无关。原告举示了如下证据：1、身份证复印件一份；证明原告主体身份。2、（2017）渝0235民初341号民事判决书，证明被告的主体身份。3、合伙按揭挖掘机经营协议书；拟证明合伙关系成立。4、挖机退伙协议书；拟证明原被告、谭洲明三人已退伙。5、融资租赁协议（含客户的重要提示、借记卡支付确认表）；证明合伙事由的开始。6、首付发票；证明2011年12月14日交卡特彼勒融资租赁公司首付款230550.00元。7、保险费发票联、保单明细表、付费提示；证明2011年12月1日在平安保险公司交纳保险费53949.00元8、产品购销合同；证明向桂发于2011年11月21日与重庆东空华西销售技术服务中心签订购买劲戈155型破碎锤一台及CAT329D管路一套，总货款180000.00元。9、收条复印件一张；拟证明将挖机从重庆运至广西全州东山乡的运费25000.00元，收款人张国民，2011年11月26日。向桂发垫付25000.00元。10、个人活期明细结果；拟证明向桂发付款依据。11、离婚证、离婚协议书复印件两张。证明向桂发与丁明香（余国平姐姐）于2015年11月27日已离婚，对财产权属进行了约定。离婚后，原被告因挖机产生矛盾。12、2013年合伙结算基本情况表，拟证明被告还欠原告款项。13、对私客户单，拟证明在购买新挖机的时候原告替被告垫付了15000.00元。被告质证后意见如下：对证据1、2、3、4、5、6、7、8、11、12、13真实性无异议；对证据9、10、12、13关联性有异议，针对个人活期明细表，认可原告于2011年11月22日分别有转账20000.00元、61928.70元，2011年11月27日转账120000.00元。原告账户在2011年11月27日之后的账户余额预留了该挖机的按揭款项，原告的其余支出被告不予认可，预付款已经预留，不存在一个人承担；原告于2012年1月26日、29日两次支付的81278.00元，该笔费用是由承租人于2012年1月20日向原告打款租金85000.00元，这个事实在原告提交的个人活期明细可以看出；3、原告提到挖机的购买款项是挖机先到工地工作后到挖机款项不是事实，购买挖机的首付款和保险费是2011年10月24日支付了的，对于炮头180000.00元是原告于2011年11月22日、27日通过转账支付了炮头钱。对证据9收条中的25000.00元不认可，该笔钱是承租我们挖机的人直接向原告支付的，由原告支付给承运挖机的人。证据12、13原告主张为被告垫付了15000.00元不具有关联性，银行流水转款的130000.00元，不能就证明被告多转了15000.00元的事实，谭洲明的答辩状里面说的很清楚，被告是足额出资了新挖机的款项，在2013年5月9日原被告仍在对旧挖机进行合伙，所有的账目和现金均是原告在管理，就即使说原告自认为为被告多打15000元，按照原告的意思也是双方合伙期间的收益款。原告与被告购买该挖机共产生464499.00元，实际该挖机投资包括买挖机、还有其他开支，按揭款的预留当时计价520000.00元，被告出资240000.00元，原告出资280000.00元，原告代为被告多出资的2万元已经偿还，被告实际出资260000.00元。被告举示了如下证据：1、银行流水；拟证明付款过程。2、挖机退伙协议书；证明原被告、谭洲明三人已退伙并结算清楚。3、合伙按揭挖机经营协议书。拟证明原被告、谭洲明三人合伙经营挖机具体事宜。4、调查丁永卫笔录，拟证明原被告购买旧挖机时，丁永卫曾带原被告挑选挖机，并借款30000.00元给余国平。5、2014年合伙决算表，证明三方均对新旧挖机的收入进行了结算，并被告在从新旧挖机的收入款中分取了一定的费用。原告质证后意见如下：对证据1真实性没有异议，对证明对象有异议，流水反映的是2011年11月19日现金30000.00元，这个是存款，余额为30010.72元，这是存入的30000.00元，在2011年11月22日总共取了5笔，就是10000.00元，取的款原告没有收到，只能证明有取款，没有交付的证明，达不到被告证明目的。2011年11月22日转账20000.00元，这个还是存入被告账户，只能证明被告账户上多了20000.00元，不能说是出资。2011年11月23日取现金40000.00元，这个钱是取现的方式，被告应该还要举示出这40000.00元已经交付给原告的证据。以上这100000.00元中有50000.00元是存款，而不是支出。对证据2真实性无异议，对证明对象有异议，丁玉清支付17万元不能反映是原告支付挖机的相应款项，不能达到被告的证明目的。证据3只是三人合伙期间的债权债务，没有对原被告在谭洲明合伙经营挖机之前原被告两人合伙经营旧挖机进行处置，并不是对旧挖机进行了清算和处理。对证据4、5对结算基本情况真实性无异议，但不能证明对原来的合伙进行了结算，对于原来合伙是他们两个人的事情，谭洲明不清楚，该证据只是合伙期间进行了结算；丁永卫应该出庭作证，他这么久却对每个具体时间每个事情都记得很清楚，不符常理，证人身上不会带3万元借给被告，他根本不知道被告是否将款项给了原告，被告应举证将款项打给原告了。本院依职权调取证据如下：1、2011年11月24日，从四川易初明通工程机械维修服务有限公司调取的原被告付款凭证三张。此证据显示，2011年11月24日，在购买挖机时，余国平支付了170000.00元，向桂发支付63550.00元。2、卡号6227003764420051923银行流水12页，内容显示，此卡从2014年3月1日起至2016年10月28日，向桂发没向此卡存入现金。以上两份证据，经庭审质证，原被告均无异议。本院认证如下，对原告的证据1、2、3、4、5、8、11、12和被告证据2、3、5，符合证据三要素规定，均予以采信；对原告证据6、7、9、10、13和被告证据1、4，这些证据来源合法，内容真实，结合原被告法庭陈述与本院司法调查核实的内容，综合分析其关联性后，综合认证。本院经审理认定事实如下：被告曾经是原告的姐夫（原告与被告姐姐于2015年11月27日离婚）。2011年11月24日原被告口头协议经营挖机，同时以原告的名义与卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司订立《融资租赁协议》，融资购买卡特彼勒329－D型旧挖掘机一台，支付首付款230550.00元，月供40639.00元，分36个月付清。同日，被告付款（通过其姐姐丁玉清银行账户刷卡支付）170000.00元，原告刷卡支付63550.00元，以上合计253550.00元。首付230550.00元。2011年12月1日以原告向桂发的名义支付挖机保险费53949.00元。2011年11月21日以原告向桂发的名义与重庆东空华西销售技术服务中心签订购买劲戈155型破碎锤一台及CAT329D管路一套，总货款180000.00元。在经营过程中，以原告名义办理了一张农业银行的储蓄卡（原告法庭陈述现已扔掉并忘记了卡号），由原告持有并管理和使用，用于挖机收支结算利益分配。经营模式：没有建立管理账本，挖机的动力燃油由施工方供应，收到挖机收益款后原被告就现场平均分配，支付银行的按揭款由原被告现场平均出资。随着业务发展，2013年2月20日谭洲明出资20万元入伙于原被告二人按揭的329D旧挖机上，三人各按20万元一股合伙经营；2013年5月6日，向桂发、余国平、谭洲明三人决定，三方各自再出相同份额资金，再按揭一台新挖机；2013年农历年底，经合伙人决算确认：2013年6月按揭的新挖机支出325788.00元，人均支付新挖机费用108596.00元，加上支付新、旧挖机按揭等费用总计支出410000.00元。三人按揭新挖机，人均投资136666.00元。约定：合伙人按揭的新、旧两台挖机，各自出资相同，股份各占一份，均享有同等权利义务。以上内容，三方于2014年2月7日签订《合伙按揭挖掘机经营协议书》进行了确认。此协议第二条：合伙经营负责人为向桂发，主持全面事务，并侧重业务联系，日常工作安排，追收欠款；挖机保养与安全管理、督办按揭费用支付，由余国平负责；账务管理、合同资料整理、信息沟通等由谭洲明负责。2015年8月7日，向桂发、余国平、谭洲明三人签订《挖机退伙协议书》。协议主体，甲方：（退伙人）余国平；乙方：（原合伙人）向桂发；乙方：（原合伙人）谭洲明。协议绪言：余国平于2011年11月与向桂发合伙在卡特融资公司按揭了卡特彼勒329－D挖机（简称旧挖机），2013年2月20日谭洲明出资20万元入股，三人合伙经营股份各占三分之一。2013年5月6日，向桂发、余国平、谭洲明各自另行再出资等额资金，于2013年7月又在卡特融资公司按揭了329DL挖机（简称新挖机）。因此，三合伙人按揭新旧挖机两台，三人各自出资相同，股份各占三分之一，均享有同等权利义务。余国平（退伙人）因对经营管理问题提出退伙，又因向桂发、谭洲明远在贵州工地进行挖机的生产经营作业（挖机承租方不允许停工），三人难以共同骤在一起协商解决相关事宜，因“退伙矛盾”经多次协商仍无法达成继续合伙的一致意见，余国平仍执意坚持退伙。2015年8月5日，三合伙人在云阳就余国平退伙一事草拟的本协议中涉及合伙两台挖机欠按揭款、外欠借款、新旧挖机的折价、退伙方案等进行了一一核对和讨论。根据合伙协议及相关法律规定，经再次协商有关退伙事宜，在三合伙人取得有效沟通与协商的情况下，同意对原合伙期间的债权、债务、资产进行全部清理(清理截止日为2015年7月31日前)，并对相关清理结果予以认可，同时对相关分配方案及退伙事项予以同意。清理情况及退伙事项具体如下详述。一、合伙资产进行清理根据重庆九龙坡区法院和卡特融资公司法律代理人熊先奎提供的法律文书和合伙人财务核对情况，清理截止2015年7月底的全部账务：（一）新、旧挖机属于向桂发、余国平、谭洲明三人均份共有，其欠款情况：总计358906元，（扣除外面可收资金211000元即租金18000元和向桂发借款30000元，欠账141906元，不含应收已经支付余国平的3000元，实际欠账144906元）具体如下：（1）旧挖机累计欠款210778.38元+29528元＝240306.38元（其中210778.38元为2015的6月24日涉案未到期租金14709.49元、违约金48169.38、诉讼费14700元；29528元为7月按揭款）。（2）新挖机累计欠款36300元（此款为7月份按揭款）。（3）新、旧挖机共同外欠借款72300元；此外欠借款系原谭选政私人组织出借给合伙人共同用于经营新、旧挖机的按揭款等费用（详情如下）。（a）、2015年2月余国平向谭洲明父亲谭选政提出借款用于新挖机按揭款20000元（2015年2月27日14时，由谭选政从云阳建行汇出20000元合伙人出纳账户进行按揭支付财务处理。）（b）、2015年4月19日，余国平向谭洲明父亲提出借款10000元（用于给拖车费，余国平新挖机从贵州拖至重庆云阳复兴工地；2015年4月19日，谭选政组织10000元，由建行直接转账入余国平账户支付拖车费进行了支付）。（c）、2015年4月23日，余国平向谭洲明父亲谭选政提出借款6000元（用于新挖机欠款打按揭，谭选政组织6000元，由建行打入合伙人出纳账户，进行了按揭支付账务处理）。（d）、2015年5月23日，余国平向谭洲明父亲提出借一个月按揭费36300元（用于因挖机被锁，到贵州工地开不了机。谭选政又筹款36300元，从云阳农行直接打入合伙人出纳与卡特融资公司代扣的农业银行账户，已经进行了财务处理）。（4）欠旧挖机炮头10000元。（二）新、旧挖机收入情况：210000元（1）应收挖机租金呆账181000元。呆账详细说明：凯里旧挖机工地50000元，惠水旧挖机50000元，云阳复兴新挖机工地11000元，贵阳旧挖机工地70000元（3个月共计150000元，已经支付80000元，下余70000元）。共计181000元。（2）应收个人（余国平）借款：3000元。此款系7月底合伙财务上唯有的3000元，已经打入余国平账户原准备去看工地路费之用）。（3）应收个人（向桂发）借款：30000元。此款系7月合伙人每人凑款30000元，准备支付旧挖机欠款被卡特融资起诉九龙坡法院，后因各种原因，只给新、旧挖机各打了一个月按揭费，下余30000元已被乙方向桂发私人借用（已经限于2015年8月15日前归还此公款）。（三）生产经营情况：1、向桂发负责旧挖机经营状况。根据2015年7月28日重庆市九龙坡区法院开庭受理以向桂发名义合伙按揭的旧挖机欠款和2015年7月27日卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司法律代理人熊先奎向九龙坡区法院的《变更诉讼请求申请书》，截止2015年6月24日欠租金147909.49元，违约金48169.38元（未算月息百分之二违约金），律师和诉讼费14700元，共计欠款196078.87元；2015年6月25日至2015年11月24日未到期租金147651.35元，累计欠款343730.22元。2、余国平负责新挖机经营状况。2013年7月10日以谭洲明名义原合伙人在卡特融资公司再次按揭的一台卡特彼勒329L型新挖机。截止2015年7月30日累计缴纳租金810750元，欠7月按揭费36300元。到期全额租金1625000元，未到期租金777950元，累计欠款814250元。二、合伙人余国平退伙方案根据2014年2月《合伙按揭挖机经营协议书》中的“一、（一）”1、全体合伙人同意终止合伙关系；3、合伙人有退伙的权利；（二）、合伙终止后的事项之原则，按照目前新、旧挖机市场行情，由甲、乙方多方了解后议定“本次退伙的挖机及相关账务分配方案”：（一）、旧挖机所有者：旧挖机按60万元折价（含炮头），承担“旧挖机的欠款210778.38元+29528元＝240306.38元；承担“新旧挖机共同外欠借款72300元”；承担“新挖机一个月的按揭费用36300元”；承担对新挖机另行支付25万元的股份配额款（其支付方式详后）；全权收回“凯里旧挖机工地50000元，云阳复兴新挖机工地11000元，贵阳旧挖机工地70000元”的呆账并自行承担其相关权利与义务。（二）新挖机所有者：新挖机按90万元折价，承担对卡特融资公司所有应缴未缴的按揭款及其相关费用；承受收取“旧挖机对新挖机另行支付25万元的股份配额款（支付方式详后）”；全权收回“惠水旧挖机50000元”的呆账并自行承担其相关权利与义务。（三）新、旧挖机配股及分配方案：新、旧挖机按三合伙人对应的三股等额均分；旧挖机为两股，其两股分别为两合伙人等额均分此次协议后产生的权利及义务；新挖机为一股，独立享有此次（协）议后产生的权利及义务。（四）方案选择形式：各股份合伙人可自行协商组合方式，当协商不成时采取抓阄方式进行新、旧挖机的选择。三、合伙人余国平退伙协议经多次协商、调解采取协商组合的方式选择新、旧挖机。乙方向桂发旧挖机户名因合伙人欠按揭款进入了法律程序，无法享有新挖机过户的权利，又由于余国平与向桂发的矛盾，无法再在一起合伙，致乙方谭洲明、向桂发都没有抓阄选择的权利。为了不致新挖机停机解决问题，造成合伙人更大的经济损失，经过甲、乙双方数次沟通与协商，达成如下协议：（一）、乙方向桂发、谭洲明各占一个股份，分得旧挖机，自此协议后等额股份承担前述方案中旧挖机的权利与义务。具体为：“旧挖机按60万元折价（含炮头）”，承担“旧挖机的欠款210778元+29528元＝240306元”；承担此协议前“新旧挖机共同外欠借款72300元”的48000元；承担“新挖机一个月的按揭费用36300元”；承担对新挖机另行支付25万元的股份配额款（支付方式详后）；承担原旧挖机炮头欠缴费10000元；全权收回“凯里旧挖机工地50000元，云阳复兴新挖机工地11000元，贵阳旧挖机工地70000元”的呆账并自行承担其相关权利与义务。（二）、余国平一人独立一个股份分得新挖机，独立承担前述方案中新挖机的权利与义务。具体为：新挖机按90万元折价，承担对卡特融资公司应缴和未缴的所有按揭款；承受收取“旧挖机对新挖机另行支付25万元（扣减后惠水旧挖机50000元，实际支付20万元）的股份配额款（支付方式详后）”；全权收回“惠水旧挖机50000元”的呆账并自行承担其相关权利与义务。（三）、配股资金支付方式：协议签订后分两年内付清25万元。1、2015年底前支付10万元（其中甲方按上述分配原则自行全权负责从原惠水工地收回旧挖机租金50000元，另乙方支付现金50000给甲方）；2、2016年底前支付剩余的150000元（分上年下年各付一半）。（四）、协议签订后，乙方给甲方打一个月按揭费36300元。（五）、乙方谭洲明以原合伙人名义在卡特融资公司按揭的新挖机，本协议签订后，乙方谭洲明与甲方余国平到重庆原签订协议处过户与余国平，终止乙方原谭洲明名下承担的任何权利与义务。其过户所需的过户费，由新挖机承受人先行垫付后在本次退伙新、旧挖机所有人共同承担费用，其它费用均由甲、乙方双方各自承担。若因新、旧挖机承受人原因引起的无法过户产生的一切费用，及责任均由承受人承担一切责任及全部费用，同时原新、旧挖机法定义务名下的权利义务人，全权对其名下的挖机作出处理；或者本协议新、旧挖机所有人实行对换与重新组合。（六）、本协议一式六份，甲、乙双方各一份，卡特挖机过户一份，均具同等法律效力。本协议自甲、乙双方当事人签字即生效。在2015年8月7日，因退伙结束，经原被告及第三人结算，原告向被告出具100000.00元欠条一张，内容：“根据2015年8月6日《挖机退伙协议书》明确，其明细结算：向桂发、谭洲明得旧挖机经营，共同补新挖机25万元，扣除余国平自收惠水50000元，实际欠款200000元，另外支付新挖机一个月按揭费36300元（2015年8月15日前）。因余国平坚持要欠条，向桂发、谭洲明共同欠余国平200000元，二人平均欠款100000元。按退伙协议，向桂发共计欠余国平100000元，按照《挖机退伙协议书》支付方式：2015年12月底前付25000元。2016年分上、下年两次付清75000元。欠款人向桂发，二0一五年八月七日”。因向桂发未按时支付，余国平凭欠条及协议在本院提起诉讼，本院于2017年3月8日，以（2017）渝0235民初341号民事判决书判决原告偿还被告欠款100000.00元，判决书已发生法律效力。本院认为，原被告口头协议购买卡特彼勒329－D型旧挖掘机并合伙经营，双方应当遵守诚实信用原则。通过本院调查核实，在争议挖机购买的首付款中，被告实际当场支付了170000.00元，原告却在诉状中作虚假陈述；在第三人谭洲明加入原被告合伙经营挖机后的入伙和退伙协议中，对出资情况均进行了详细说明；退伙后，原告向被告出具100000.00的欠条内容亦十分明确，因此，原告与被告的合伙已结算完毕，原告起诉的理由不能成立，综上所述，对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第54条、55条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告向桂发全部诉讼请求。案件受理费2317.00元，由原告向桂发负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审判员  晏清明二〇一七年十月十六日书记员  汪小珊