文书内容内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）赤民三终字第849号上诉人（原审原告）宋文广，1969年10月27日出生，住赤峰市。委托代理人吴月贤，1969年10月27日出生，系宋文广之妻。上诉人（原审被告）范国富，住赤峰市。委托代理人辛武忠，内蒙古原法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）赤峰天华置业有限公司，住所地赤峰市红山区物流园区9号。法定代理人韩树志，经理。委托代理人侯伯成，内蒙古信华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）赤峰鑫瑞和建筑墙板有限公司，其他情况不详。上诉人宋文广、范国富因与被上诉人赤峰天华置业有限公司（以下简称天华公司）、赤峰鑫瑞和建筑墙板有限公司（以下简称鑫瑞和公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院作出的（2014）红民初字第993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审认定，天华公司提供的鑫瑞和公司在赤峰市工商行政管理局松山区分局的企业机读档案登记资料中记载，企业类型为有限责任公司（自然人独资）、法定代表人为王晓丽、所属行业为轻质建筑材料、经营范围为建筑墙板研发、生产、安装、销售。天华公司提供的于2012年5月17日与鑫瑞和公司签订的《轻体墙板制作、安装施工协议书》记载，天华公司将其开发的北方汽车站商业广场1-8号商业楼轻体隔墙板工程发包给鑫瑞和公司。该工程采用包工、包料、包机械、保质量、包安全和文明施工、包工期的方式。范国富为该项工程鑫瑞和公司的负责人。天华公司提供的赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会于2013年11月11日作出的赤红劳人仲裁字（2013）50号裁决书记载，因申请人宋文广未能提供证实其与被申请人天华公司存在劳动关系的证据，裁定驳回申请人宋文广的劳动人事争议请求。天华公司提供的本院（2013）红民初字第4171号民事裁定书记载，原告就前述劳动仲裁提起诉讼后于2014年1月22日提出撤诉，本院当日裁定准许。宋文广提供的其在赤峰市医院的住院病志中出院情况中记载：病人神志清晰、查体合作、问答准确。精神症状较轻。范国富提供的其于2013年2月6日与宋文广签订的协议书记载：双方就宋文广（乙方）于2012年10月14日在向范国富（甲方）提供劳务的过程中未能注意安全而发生摔伤一事达成协议。事故发生后甲方进行了救助，现乙方主动要求出院，并要求甲方给予一次性补助费用，甲方同意出于人道主义给予补偿。自本协议签订之日止，甲乙双方先期垫付的医疗费用各自承担，其中甲方已经垫付15万余元。甲方除已承担的医疗费外，一次性支付乙方后续治疗费用、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费以及残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等与此事相关的全部费用总计17万元，本协议签订之日给付。如上一次性补偿费为甲乙双方自愿协商之数额，视为双方对合法权利的自由处分。此协议签订后，双方再无任何权利和义务纠纷。本协议签订后，乙方承诺不再以任何形式、理由就此事相关的事宜向甲方主张任何费用或承担任何责任，即自愿放弃与此事相关的一切权利。在原告方持有的协议原本上，未端有手书“注：此协议无效。范国富”字句。原告方称该字句书写和签字系范国富之子所为。范国富对此称不知情。原告同时提出当时范国富还为原告出具保证一份，该保证中称“保证宋文广在我厂工作期间，厂方不得有任何理由不用，月工资一万元。从2013年3月20日开始”。原告于2014年3月26日向本院申请对原告伤残等级、精神症状残情、误工期限、护理期限、护理人数、后续治疗费进行鉴定。本院于2014年7月23日委托赤峰市安定医院司法鉴定所对原告精神伤残、护理依赖、劳动能力进行鉴定。该所作出（2014）精鉴字第137号法医精神鉴定，鉴定中认为原告脑外伤所至精神障碍、轻度智能损伤习惯与冲动控制改变，评定为六级伤残、大部分护理依赖、大部分劳动能力丧失。在该鉴定的检案摘要中记载：据家属反映目前宋文广存在精神异常，故委托本所对其进行精神病鉴定。在鉴定书中的鉴定检查中的精神检查中记载：使用依据：《精神障碍者司法鉴定精神检查规范》（SF/Z.JD0104001-2011）。分析说明中的医学诊断分析中记载：使用标准《中国精神障碍分类与诊断标准》（经三版）。伤残程度评定分析中记载：根据职工工伤与职业病致残等级评定标准（BG/T16180-2006）B.1f条款，评定为六级伤残。依赖程度评定中记载：根据《人身损害护理依赖程度评定》标准（GA/T800-2008）5·3·3条款精神障碍者经常有冲动打人危及他人安全的问题，经治疗无明显改善，且时间持续一年以上为需要大部分护理依赖。劳动能力评定中记载：根据职工工伤与职业病致残等级（BG/T16180-2006）被鉴定人符合六级1款的标准，以此为依据，在《职工工伤与职业病致残程度鉴定》（BG/T16180-1996）标准中规定5至6级伤残程度评定为大部分劳动能力丧失，故评定被鉴定人为大部劳动能力丧失。因该鉴定原告支付鉴定费3200元。另原告持有相关检查费收据四枚（金额583元），称系鉴定过程中支付的费用。范国富、天华公司对该精神鉴定持有异议。认为该鉴定所涉三项评定中所涉评定标准适用混乱和错误。精神障碍六级伤残的评定中适用的是精神病障碍标准（中国精神障碍分类与诊断标准CCMD-3），这种适用不当。依赖评定中适用的是交通事故中人身损害评定标准。劳动能力评定适用职业病的标准，还适用了两个不同年份的标准。这是错误的。错误在BG/T16180-2006标准已取代前BG/T16180-1996标准。另指出原告的出院记载中表述精神正常，这与在精神鉴定中对原告状态所述不同。鉴定中称被鉴定人精神状态持续一年以上，是从出院开始计算的，但出院记载情况正常。不知一年以上是如何计算的。再有，鉴定人员不能仅说原告不能解释谚语、成语就构成精神残疾，得看是什么样的词语。鉴定人员出庭对以上问题解释称，对轻度智能损伤的评定中，虽然工伤与职业病的鉴定标准规定和引用中没有《中国精神障碍分类与诊断标准》（经三版），但在司法鉴定中鉴定人员是这样掌握并适用的。这里的依据不是直接使用而是参照。被鉴定人精神状态持续一年以上，是从被鉴定人出院开始计算。认定依据是鉴定人一直服用精神方面的药物和临床检查。服用该类药物的人一般都有自杀等症状。适用BG/T16180-1996标准而未适用BG/T16180-2006标准，是依据劳社部发（2002）8号文件的第2.5条款规定。工伤和职业病评定标准中没有精神护理依赖的标准，而《人身损害护理依赖程度评定》标准中有，故精神护理依赖评定中依据的该标准。原告方提供的2015年1月19日赤峰市安定医院第150119000442号处方笺记载：姓名宋文广、门诊诊断抑郁状态。口服氯普噻吨片。诉讼中，宋文广的代理人吴月贤（宋文广之妻）称，宋文广在日常生活中可自己在小区内活动。被告方据此不再申请调取宋文广居住小区摄像资料。证人于书昊、郭艳慧、康华所述中相同部分是在2013年间与宋文广一起干活。另在郭艳慧、康华所述中相同部分是二人受雇于宋文广。本院于2014年7月24日委托赤峰学院附属医院司法鉴定中心对原告损伤程度进行鉴定。该中心作出赤附医司法鉴定中心（2014）临鉴字643号伤残程度鉴定，评定原告损伤构成八级和十级损伤。二被告对该鉴定无异议。因该鉴定原告支付鉴定费1200元。另原告持有相关检查费收据三枚（金额686元），称系鉴定过程中支付的费用。宋文广现诉请要求范国富对其损害进行赔偿，由鑫瑞和公司、天华公司承担连带赔偿责任。要求赔偿项目和数额为：误工费70482元（2012年10月14日至2014年9月5日计691天，按建筑行业日工资102元计算）、护理费11743.84元（住院期间116天，按服务业日工资101.24元计算）、伙食补助费4640元（按日40元计算住院期间116天）、营养费4640元（按日40元计算住院期间116天）、伤残赔偿金275367.6元（按年收入25497元计算20年，并取54%）、被扶养人生活费41483元（按年收入7268元计算13年，因有两位老人主张二份、老人有四名子女故主张四分之一）、后续的护理依赖所需的护理费291571.2元（按日工资101.24计算、按一个月30天计算12年，取40%。精神障碍六级伤残需大部分护理依赖）、精神抚慰金15000元、鉴定费7469元、后续治疗费40000元。原审认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。……”。宋文广诉称系受范国富的雇佣而从事涉案工作，范国富亦承认系其雇的原告，仅是辩称其行为是职务行为，代表鑫瑞和公司。依前述二当事人的陈述结合范国富提供的协议书、原告提供的范国富出具的证明所反映的二者之间存在的关系，以及范国富为原告垫付医疗费的情况，在范国富未提供相应证据证明其行为系职务行为的情形下，应认定原告与被告范国富之间系雇佣关系。宋文广系在从事范国富指示范围内的劳务活动过程中所受损害。原告从事的工作是建筑物外墙墙板安装，其工作环境应有相应的安全防护措施，防止高空作业者坠落。原告在从事建筑物外墙墙板安装工作过程从高处坠落受伤，证明其工作时未采取安全防护措施或者工作环境未有安全防护设施。综上，原告此次受伤是其过失所致。作为雇主的范国富明知指示雇员从事的劳务系安全风险较大的活动，在对雇员选任、培训、督察等和向雇员提供工作环境和条件中存有不当，是本次损害发生的主要原因。故对于本次损害的发生范国富应承担主要责任，原告本人应承担次要责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。据此，结合原告、被告对于本次损害发生所负责任大小，范国富应承担原告此次损害所发生损失80%的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，天华公司提供了被告鑫瑞和公司的营业执照，以及其公司与鑫瑞和公司所签订的协议，证明其公司作为发包方将本案所涉建筑物外墙墙板安装工程交与鑫瑞和公司不存在过错，在此情形下，原告应承担证实天华置业公司在工程发包中存有过错及该过错与本次损害的发生存关联的举证责任。在原告未能提供相应证据情形下，对于其主张天华置业公司在本次事故的发生中存有过错应承担连带赔偿责任的请求不予支持。鑫瑞和公司未到庭参加诉讼，其与被告范国富及与本案所涉工程的关系无法查明，在此情形下，依天华置业公司提供的与其公司签订的《轻体墙板制作、安装施工协议书》认定，该公司系该涉案工程的承包方。依各方陈述和现有证据认定，范国富系鑫瑞和公司所承包涉案工程的分包方。故依前述司法解释关于“发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，鑫瑞和公司应与范国瑞承担连带赔偿责任。综上，对于原告主张鑫瑞和公司承担连带责任的主张予以支持。对于被告主张本案系劳动争议应先行劳动仲裁的意见，因本案现原告主张与范国富间存雇佣关系，依该诉讼请求本案法律关系提供劳动者受害责任纠纷，故对二被告此主张不予采纳。对于被告天华公司所举赤红劳人仲裁字（2013）50号裁决书和本院（2013）红民初字第4171号民事裁定书，该两份法律文书确认的是原告与被告天华公司之间不存在劳动关系，与本案调整原告与被告范国富之间存在的关系不矛盾。范国富及天华公司主张范国富与原告已签订协议，双方依协议已解决完毕的主张，原告现对该协议的履行提出异议，认为被告没有按协议约定给付相应款项、且范国富之子代范国富承认该协议无效，被告范国富及天华公司虽提供了证人和借某某证实相应款项已给付，但在没有书面收据情况下不予认定。据此认定该协议没有履行。赤峰市安定医院司法鉴定所作出的赤安医司法鉴定所（2014）精鉴字第137号法医精神鉴定，评定原告宋文广为六级伤残、大部分护理依赖、大部分劳动能力丧失。对于原告的精神伤残评定、护理依赖、劳动能力等评定，现范国富提供原告出院后的生活照及证人证实原告生活正常、不需他人陪护。且二被告提出在原告的住院病志中对原告出院情况记载为正常。另二被告对评定所依标准、评定所依检查内容、方式等均提出异议。鉴定人员虽出庭接受质询，但对相应问题未予准确、全面予以说明，并提供相应依据。《中华人民共和国侵权责任法》中所涉人身损害赔偿及其损害评定、赔偿标准等与《工伤保险条例》中所涉人身损害赔偿及其损害评定、赔偿标准等系二个不同程序，故各自所适用的法律、法规、标准等均不同。在《中华人民共和国侵权责任法》中所涉交通事故人身损害具有相应评定标准的前提下，本案中在适用《中华人民共和国侵权责任法》所涉人身损害的评定应参照或比照该标准进行。对于BG/T16180-1996标准与BG/T16180-2006标准两者的关系、现行应适用哪个标准等问题不仅是规范问题、也是常识问题。劳社部发（2002）8号文件是2002年发文，BG/T16180-2006标准是2006年标准，二者在时间上是不相关的，即2002年的发文不可能涉及2006年标准的适用问题。对于现行鉴定中的适用标准来讲，新标准是对旧标准的取代，适用新标准是一般原则。对此不应有不同。另外，在本案中，精神鉴定及其结果涉及被评定人的民事行为能力、社会危险性等诸多问题。在现本案中的精神鉴定及其结论存在多方面问题情形下，在本案中对该鉴定结论不予采纳。待原告通过合法正当程序与途径确认其构成相应精神残疾的，可再行主张相应民事权利。范国富、天华公司对赤峰学院附属医院司法鉴定中心作出的赤附医司法鉴定中心（2014）临鉴字643号伤残程度鉴定不持异议，该鉴定评定原告脊柱及颅骨损伤构成八级和十级损伤，故对该鉴定予以采纳。原告损伤构成八级和十级伤残，产生伤残金178479元（按年收入25497元计算20年，赔偿指数取35%）。宋文广主张的误工费70482元、护理费11743.84元、伙食补助费4640元，符合规定，对此予以支持。对于宋文广所主张的精神抚慰金15000元，依现认定的其损害最高伤残等级八级及其损伤情况确定，予以保护10000元。宋文广主张的鉴定费实是其将在诉讼过程中产生的相关费用作为其受损害所导致的损失来主张权利，根据本案的情况，基于原告受损害的事实依其主张，对此予以支持。但数额依其现提供收据确定。现其所提供的收据证实其支付精神鉴定费3200元、支付鉴定过程中相关检查费583元；支付伤残鉴定费1200元，支付鉴定过程相关检查费686元。以上总计5669元。宋文广因范国富已垫付医疗费而未主张医疗费，被告对于垫付认可，并有双方签订的协议书记载，对该部分因双方已履行、且因原告未再主张故在本案中不予调整。对于原告主张的营养费，证据不足，不予支持。对于原告主张的后续治疗费可待实际发生后另行主张。综上，依宋文广诉讼请求项目而确认的因本次原告损害所产生的损失项目及数额为：误工费70482元、护理费11744元、伙食补助费4640元、伤残赔偿金178479元、精神抚慰金10000元、鉴定及检查费5669元，计281014元。以上款项数额的80%为224811元。该款由范国富赔偿，被告鑫瑞和公司承担连带责任。原审判决：一、范国富于本判决生效后十日内给付宋文广赔偿款224811元。赤峰鑫瑞和建筑墙板有限公司对前述款项承担连带责任；二、驳回宋文广的其他诉讼请求。宣判后，宋文广、范国富不服，向本院提出上诉，要求二审法院依法予以改判。宋文广的主要上诉理由为：1、被上诉人鑫瑞和公司没提供施工资质登记证书，不具有施工资质，原审仅依据其营业执照上的经营范围确定其具有资质错误，被上诉人天华公司没有审查鑫瑞和公司的施工资质登记，就将工程承包给该公司施工，具有过错，应当承担连带赔偿责任；2、上诉人宋文广按照被上诉人指示工作，在本次事故中没有过错,不应减轻被上诉人赔偿责任；3、鉴定机关作出的法医精神鉴定评定上诉人六级伤残，但是原审法院对该鉴定意见却没有采用错误，对上诉人精神伤残被上诉人应当承担赔偿责任。范国富的主要上诉理由为：原审认定上诉人宋文广受雇于范国富错误，宋文广确实是经过上诉人同意后从事涉案工作，但是但是涉案工程的施工方是鑫瑞和公司，上诉人只是鑫瑞和公司的工作人员，其行为是职务行为；宋文广与鑫瑞和公司之间存劳动关系，在未经劳动仲裁的情况下向法院起诉，法院应当驳回。二审经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，对于上诉人宋文广的上诉主张，因天华公司作为工程项目开发单位，将商业广场商业楼轻体隔墙板工程发包给具有该方面施工资质的原审被告鑫瑞和公司，其本身没有过错，对本次事故造成的损害不应承担责任。上诉人宋文广提出天华公司没有审查鑫瑞和公司施工等级就将该工程承包给该公司具有过错应承担连带责任的上诉主张缺少相应法律规定，本院不予支持。上诉人宋广文作为完全民事行为能力人，对于在没有安全防护措施的情况下从事高空作业将有可能带来的风险应有充分的认识，但是宋文广无视风险，冒险作业，导致损害后果发生，其自身具有过错，应自负相应责任。原审确定由宋文广自负20%的责任并无不当。上诉人宋文广提出的其没有过错，不应减轻被上诉人责任的主张本院亦不予支持。对上诉人宋广文提出的应当按照鉴定意见确定其精神伤残并予以赔偿的主张，因原审时鉴定机关鉴定意见有缺陷，原审没有作为证据采信正确。对于宋文广是否构成精神残疾及相应等级，上诉人可以通过有资质的鉴定机关经过法律规定的完备程序予以确认，如构成残疾，可另案主张权利。对于上诉人范国富的上诉主张，关于范国富是否应在本案中承担责任的问题，本院认为，范国富认可宋文广是经过其同意进入工地干活，在宋文广受伤后范国富出面积极救治并支付相应医疗费用，作为甲方与宋文广签订协议书对相应赔偿费用及权利义务作出约定，从以上事实及证据综合判断，宋文广是受范国富雇佣劳动，与范国富之间形成雇佣法律关系。范国富提出其是鑫瑞和公司承建该工程的项目负责人，其从事以上行为都代表公司，是职务行为，但是在事故发生后，范国富并未提出过其行为是代表公司的职务行为，也没有引领被害人与公司法定代表人及其他公司负责人见面，在支付赔偿款和签订赔偿协议时也没有表明其代表公司。在本案一、二审的审理过程中，鑫瑞和公司都没有派员出席庭审，无法查明范国富与鑫瑞和公司的法律关系，在此种情形下，范国富仅靠其提供的鑫瑞和公司与天华公司签订的承包协议中标注的其本人是该工程项目的“负责人”，和盖有鑫瑞和公司公章的证明来证明其是鑫瑞和公司的职工，其行为代表鑫瑞和公司，是职务行为的主张依据不足。根据本案现有证据，原审认定其本人与宋文广形成雇佣关系并承担法律责任的处理原则正确。范国富如有其它充分证据能够证明其是履行职务的行为，可向鑫瑞和公司主张权利。范国富上诉提出的本案应由宋文广先行向鑫瑞和公司主张劳动关系再提起诉讼的主张，因现有证据无法证明宋文广与鑫瑞和公司之间存在劳动关系，在本院释明后宋文广也表明按照雇员受伤追究法律责任，故确认劳动关系非本案必要前置程序，上诉该上诉主张本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计16154元，由二上诉人分别支出分别负担即宋文广负担11482元、范国富负担4672元；邮寄送达费80元，由各当事人均担。本判决为终审判决。审 判 长  刘润涓审 判 员  张欢欢代理审判员  王 焯二〇一五年十一月三十日书 记 员  魏云彤