河北省邯郸市峰峰矿区人民法院民 事 判 决 书(2016）冀0406民初1292号原告：邯郸市峰峰金隅混凝土有限公司，住所地：邯郸市峰峰矿区义井镇。法定代表人：李怀江，该公司董事长。委托诉讼代理人：索波涛，河北超群律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹立民，河北正驰律师事务所律师。被告：扬州东都建筑安装工程有限公司，住所地：扬州市江都区宜陵镇焦庄工业集中区。法定代表人：张俊却，该公司总经理。被告：扬州东都建筑安装工程有限公司能建分公司，住所地：扬州市扬子江中路336号。负责人：鞠福才，该公司总经理。第三人：武汉凯迪电力环保有限公司，住所地：武汉东湖新技术开发区江夏大道特一号凯迪大厦。法定代表人：徐尹生，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵小平，男，该公司职工。委托诉讼代理人：童孟，男，该公司职工。委托诉讼代理人：李国强，男，该公司职工。原告邯郸市峰峰金隅混凝土有限公司（以下简称金隅混凝土公司）与被告扬州东都建筑安装工程有限公司（以下简扬州东都建筑公司）、扬州东都建筑安装工程有限公司能建分公司（以下简称扬州东都能建分公司）、第三人武汉凯迪电力环保有限公司（以下简称武汉凯迪公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年9月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金隅混凝土公司的委托诉讼代理人索波涛、尹立民及第三人武汉凯迪公司的委托诉讼代理人童孟、李国强到庭参加诉讼，被告扬州东都建筑公司及扬州东都能建分公司经合法传唤，无正当理由未到庭，本案现已缺席审理终结。原告金隅混凝土公司提出诉讼请求：1、依法判令二被告共同给付原告货款1444550.5元、违约金650005元（自2015年12月8日至2016年9月8日，按银行同期贷款利率计算）；2、依法判令第三人对上述货款及违约金承担连带给付责任；3、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告扬州东都建筑公司因非法分包第三人承包的邯峰电厂1、2#机组脱硫改造工程，于2014年9月5日与原告签订了《预拌混凝土买卖合同》，约定被告从原告处购买预拌混凝土的总量、型号、单价、费用结算，且约定了如发生争议向工程所在地法院起诉及如被告违约支付货款按应付货款金额日0.5%向原告支付违约金等内容。后原告依约向被告供应了混凝土，但被告未依约全部履行付款义务。为此，原告多次与被告协商，后双方于2015年7月11日签订了对账单，确认被告仍欠原告货款1444550.5元，2015年11月12日双方又签订了还款协议书，至今未还。第三人因违法分包，应承担连带给付货款及违约金责任。第三人武汉凯迪公司答辩称：1、第三人按照与被告扬州东都建筑公司签订的工程承包合同已向被告全部支付了货款，根据相关法律规定，第三人不应承担连带给付责任；2、原、被告之间是买卖合同关系，根据合同相对性原则，原告应向被告主张权利，原告与被告的权利与义务是否履行？如何履行与第三人没有关系。综上所述，原告要求第三人承担连带给付货款责任，没有事实和法律依据，望法院驳回原告对第三人的起诉。原告金隅混凝土公司向法院提交如下证据：第一组证据：证据1、被告扬州东都建筑公司授权委托书2份；证据2、《预拌混凝土买卖合同》1份；证据3、被告扬州东都能建分公司向原告给付货款凭证5份；该组证据证明：1、原告与被告扬州东都建筑公司、扬州东都能建分公司之间存在合法有效买卖合同关系；2、合同明确约定，如被告违约支付货款，自违约之日起，向原告支付违约金；3、已给付的货款均由被告扬州东都能建分公司支付；第二组证据：证据1、原告与被告扬州东都建筑公司对账单1份；证据2、还款协议2份；该组证据证明二被告尚欠原告货款1444550.5元的事实；第三组证据：申请法院调取的华能邯峰电厂硫烟改造建设工程施工合同1份，证明第三人与案外人邯峰电厂约定，该工程承包未经邯峰电厂同意不能转包，第三人在未经邯峰电厂同意的情况下将改造工程转包给被告，该行为属违法行为，应承担过错责任。第三人武汉凯迪公司对原告提交的证据发表如下质证意见：对原告提交的第一组、第二组证据真实性无异议，但关联性有异议，第一组、第二组证据均是原、被告之间的约定与第三人没有关系。对第三组证据真实性无异议，但按照（第三人与邯峰电厂签订的合同4.1条款）约定第三人可以进行分包，故第三人没有过错也不应承担过错责任。第三人武汉凯迪公司向法院提交如下证据：证据1、工程款结清说明；证据2、第三人与被告扬州东都建筑公司的业务结算回单和转款单，证明第三人与被告扬州东都建筑公司权利义务关系已经全部履行完毕；证据3、被告扬州东都建筑公司与第三人之间的签订的《华能邯峰电厂2×660MW机组脱硫系统改造项目建筑工程》，证明第三人与被告扬州东都建筑公司之间系合法分包的事实。原告金隅混凝土公司对第三人武汉凯迪公司提交的证据发表如下质证意见：对证据2、证据3的真实性均无异议；对证据1工程款结清说明内容真实性有异议，因为数额不符，首先，结清说明上记载合同价1415万元已结清，但第三人提交的与被告扬州东都建筑公司之间结算回单及转款凭证总额为1452.92万元，超出了37.92万元，结清说明上记载工程于2015年10月竣工，但第三人提交的结算单及转款凭证记载2016年1月、2月、3月还在向被告给付工程款，且合同约定质保期一年到期后才可全部结清工程款，但被告扬州东都建筑公司所承包的工程未过质保期，工程一竣工，第三人即全部将工程款给付给被告扬州东都建筑公司，这与法律规定及行业习惯不符，对该证据的真实性有异议。与第三人签订工程承包合同的是被告扬州东都建筑公司，但第三人却将工程款全部给付给被告扬州东都能建分公司，进一步说明被告扬州东都能建分公司是实际施工方，故扬州东都能建分公司应承担向原告给付货款责任。第三人提交的证据不能证明其是合法分包，故原告认为第三人与被告扬州东都建筑公司签订的工程承包合同属于违法分包，是无效合同。被告扬州东都建筑公司、扬州东都能建分公司未答辩，未提交证据。根据民事诉讼证据规则的相关规定，原告提交的证据及第三人提交的证据2、证据3均系书证，且双方对其真实性均无异议，符合法律规定，故对上述证据均予采信并在卷佐证。根据原告及第三人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月5日，扬州东都建筑公司委托扬州东都邯峰项目部与原告金隅混凝土公司签订买卖预拌混凝土合同，并对双方的账单、送货单、发票接收单等相关手续均予认可，并承诺承担项目部产生的法律责任。同日，扬州东都建筑公司的邯峰项目部与原告金隅混凝土公司签订《预拌混凝土买卖合同》，并且双方约定，……工程地点：邯峰电厂……如扬州东都建筑公司违约支付货款，自违约之日起，按应付货款金额日0.5%向原告支付违约金；……因合同履行发生争议，首先协商解决，协商不成向合同工程所在地人民法院起诉。后双方按约履行合同，被告扬州东都建筑公司的邯峰项目部从原告处购买商砼，被告扬州东都能建分公司向原告给付部分货款。截止2015年7月11日，原告与扬州东都建筑公司项目部进行对账，合计拖欠货款1444550.5元。2015年11月12日，被告扬州东都建筑公司与原告签订还款协议，承诺于2016年2月5日前全部结清拖欠原告的商砼款。另查明，2014年8月，被告扬州东都建筑公司与第三人武汉凯迪公司签订《华能邯峰电厂2×660MW机组脱硫系统改造项目建筑工程》，被告扬州东都建筑公司陆续完工后，第三人武汉凯迪公司将工程款通过银行转给被告扬州东都建筑公司的分公司即被告扬州东都能建分公司，2016年6月，扬州东都建筑公司向第三人武汉凯迪公司出具工程款结算说明，“我公司承建的贵公司华能邯峰电厂2×660MW机组脱硫装置改造建筑工程，2015年10月竣工交付，合同价1415万元，至目前已全部结清”。再查明，被告扬州东都建筑安装工程有限公司能建分公司系被告扬州东都建筑安装工程有限公司于2012年10月设立的分公司。本院认为，根据法律规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款的合同。本案中原告金隅混凝土公司与被告扬州东都建筑公司签订购买预拌混凝土合同系双方真实意思表示，合法有效。原告已转移了混凝土的所有权与被告扬州东都建筑公司，被告扬州东都建筑公司理应履行给付货款义务，但被告扬州东都建筑公司未履行给付货款义务，而是由被告扬州东都建筑公司能建分公司向原告给付了部分货款。在履行第三人与被告扬州东都建筑公司工程承包合同中，也是由被告扬州东都建筑能建分公司接受的工程款，故应视为被告扬州东都能建分公司为实际施工人，二被告未全部向原告履行给付货款的行为构成违约，应承担违约责任。故原告主张被告扬州东都建筑公司、扬州东都建筑公司能建分公司共同给付货款1444550.5元、违约金650005元（按银行同期贷款利率计算，自2015年12月8日起至2016年9月8日止）的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。根据法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案中第三人武汉凯迪公司已将工程款全部给付给被告扬州东都能建分公司，故原告主张第三人承担连带给付货款及违约金的诉讼请求，与法无据，不予支持。第三人武汉凯迪公司关于答辩第三人依照与被告扬州东都建筑公司签订的工程承包合同的约定已向被告全部履行了合同义务，第三人不应承担连带给付责任的答辩意见，予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百一十四条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告扬州东都建筑安装工程有限公司、被告扬州东都建筑安装工程有限公司能建分公司自本判决生效之日起十日内共同给付原告邯郸市峰峰金隅混凝土有限公司货款1444550.5元及违约金650005元（自2015年12月8日起至2016年9月8日止，按银行同期贷款利率计算）共计2094555.5元；二、驳回原告邯郸市峰峰金隅混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23556元，保全费5000元，共计28556元，由被告扬州东都建筑安装工程有限公司、扬州东都建筑安装工程有限公司能建分公司共同负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。审 判 长  严玉梅人民陪审员  张要真人民陪审员  吴瑞雪二〇一七年十月十一日书 记 员  魏亚敏附法律规定：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约产生的损失赔偿额的计算方法。……当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。