福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽08民终1018号上诉人（原审被告）：永泰县水利水电工程公司，住所地福建省永泰县法定代表人：黄大清，该公司董事长。委托诉讼代理人：张晓东，福建正廉律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗旭辉，福建正廉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李卫中，男，1970年2月13日生，汉族，务工，住江西省瑞金市，委托诉讼代理人：高慧权，江西省瑞金市金都法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：华瑞荣，男，1974年9月18日生，汉族，务工，住江西省赣州市于都县，委托诉讼代理人：戴永琦，福建诺佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈长德，男，1963年11月1日生，汉族，工程师，住福建省龙岩市新罗区，上诉人永泰县水利水电工程公司（以下简称永泰水利公司）、上诉人李卫中因与被上诉人华瑞荣、被上诉人陈长德建设工程施工合同纠纷一案，不服长汀县人民法院(2015)汀民初字第3397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人永泰水利公司的法定代表人黄大清及委托诉讼代理人张晓东、上诉人李卫中及其委托诉讼代理人高慧权、被上诉人华瑞荣及其委托诉讼代理人戴永琦、被上诉人陈长德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永泰水利公司上诉请求：驳回被上诉人的诉讼请求。理由：一、原审判决将承包人李卫中的对外行为均视为永泰水利公司对李卫中的对外行为承担相应的法律后果，与事实不符。二、李卫中向袁丽萍支付的15000元，应当认定为系李卫中向华瑞荣支付的本案工程款。袁丽萍与华瑞荣系夫妻关系，该15000元支付的日期，系华瑞荣承包本案涉案工程施工期间。另，华瑞荣欲证明该款系李卫中与袁丽萍存在其它经济往来，提交的销货清单经司法笔迹鉴定，属伪造的证据。在华瑞荣、袁丽萍夫妻二人无法提供证据证明李卫中与袁丽萍有其他经济往来的情况下，该15000元的汇入期间，与陈长德将工程款汇入李卫中账户时间相符，根据证明优势以及高度盖然性原则，应当采信李卫中的陈述。三、便条上记载的款项，应当认为为李卫中和华瑞荣对账结算的凭证，在没有证据证明华瑞荣受胁迫或者利诱下违背真实意思表示下进行对账结算，法无明文禁止即视为认可，本案应当尊重双方真实意愿，认定抵扣行为的合法有效性。四、原审判决适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定属适用法律不当，上诉人不承担连带责任。李卫中上诉请求：一、依法撤销一审判决第一、二、三项，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担，鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，缺乏充分确凿的证据支持。1.一审判决认定“华瑞荣不同意以便条中的款项抵消本案工程款”与基本事实不符，违反了法律规定。第一、一审审理期间上诉人向法庭提交的《结算单》充分证明上诉人的确于2013年2月7日与被上诉人华瑞荣结算时扣除了被上诉人华瑞荣向上诉人的借口270000元及应付的利息16000元。被上诉人华瑞荣庭审质证时对该事实的真实性不持异议，一审判决对该证据的真实性、合法性、关联性进行了确认并进行了采信。一审判决显然作出了与基本事实相互矛盾的判决。第二、一审判决推定“华瑞荣不同意以便条中的款项抵消本案工程款”与已查证的事实相矛盾。首先：一审判决已认定并抵消扣除“便条”中上诉人于2013年2月4日借给被上诉人华瑞荣的借款40000元和利息1500元及一审被告永泰县水利水电工程公司扣除的30000元。其次：从被上诉人华瑞荣的行为充分表明被上诉人华瑞荣在书写“便条”时已经知道已下拨第一笔工程款600000元，上诉人已领取第一笔工程款570000元，如果被上诉人华瑞荣不同意抵消其向上诉人的借款270000元及利息16000元，按理被上诉人华瑞荣肯定会要求上诉人出具《欠条》给被上诉人。事实上，被上诉人华瑞荣不仅没有叫上诉人出具《欠条》，而且之后，被上诉人因资金紧张，多次向上诉人借款是都出具了《借条》给上诉人。2.一审判决“上诉人向袁丽萍转账的15000元不能直接认定为其向华瑞荣支付的工程款”与事实不符，违背了法律规定。袁丽萍和被上诉人华瑞荣系夫妻关系，夫妻对夫妻存续期间的债务依法承担共同清偿责任，至于被上诉人华瑞荣抗辩上诉人支付袁丽萍的15000元时支付其他经济往来销售清单的欠款，但经司法鉴定被上诉人向一审法院提交的所谓“其他经济往来的销售清单”系伪造的，“销售清单”上“李卫中”的签名并非上诉人所签，上诉人和袁丽萍没有发生经济往来，上诉人转给袁丽萍的15000元应依法予以抵消工程款。3.一审判决鉴定费16500元由上诉人承担不合理。上诉人之所以在一审审理期间向一审法院申请两项司法鉴定，是因为被上诉人向一审法院提交了虚假的“销售清单”及否认2013年2月7日亲笔书写的“便条”造成的，基于案件查明事实的需要，上诉人才申请司法鉴定，鉴定结果证实被上诉人向一审法院提交的“销售清单”系伪造的，被上诉人对“便条”的形成作了虚假陈述。应该说，鉴定结果完全有利于上诉人，不利于被上诉人，司法鉴定所产生的鉴定费理应由被上诉人承担。4.上诉人不仅无需再支付工程款给被上诉人，相反根据一审判决债务相互抵消的原则，上诉人支付给被上诉人的工程款已经超过了一审法院核定的数额，上诉人将保留向被上诉人要求返还的权利。二、一审判决认定的基本事实错误，直接导致适用法律错误。鉴于上诉人不需要欠被上诉人的工程款，依据《民事诉讼法》第119条规定，被上诉人的诉讼请求无相应的事实和法律依据，应依法驳回被上诉人的诉讼请求。华瑞荣答辩称：一、上诉人上诉无理，应予驳回。1、上诉人李卫中上诉称“华瑞荣不同意以便条中的款项抵消工程款与基本事实不符”“一审法院已认定并抵消扣除部份款项”不是事实。便条上记载的内容与本案毫无相关，一审法院不予认定是正确的。一审法院既没有认定便条中记载内容也没有抵消扣除部份款项的事实。2、上诉人李卫中、永泰水利公司认为李卫中付给袁丽萍的1.5万元应计入本案工程款没有依据。答辩人华瑞荣从授权上诉人付款给案外人袁丽萍，也未对该款予以追认。3、答辩人从未同意上诉人李卫中所申请的鉴定，且其鉴定事项一与本案无关，鉴定事项二无法确认，均未被人民法院采信，鉴定费理应由上诉人李卫中自己承担。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、答辩人承担了涉案工程的所有施工任务，并实际负担了工程的税款、材料款和人工费，答辩人是实际施工人。工程经业主验收并已交付，上诉人李卫中未付清工程款，尚欠的工程款理应立即支付并加计利息。2、上诉人永泰县水利水电工程公司中标后无论以什么名义将全部工程转包给无任何资质的李卫中（李卫中又全部转包给答辩人），都应认定为非法转包（出借资质），合同是无效的。《工程建设合作协议书》无效，上诉人永泰水利公司有违反《建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包名义分别转包给他人”规定的违法行为，属于非法转包，存在过错，理应与李卫中承担连带责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。陈长德答辩称：其同意上诉人永泰水利公司的意见。华瑞荣向一审法院起诉请求：1.被告李卫中向原告华瑞荣支付工程款1075104.59元及该款自2015年1月1日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。2.被告永泰水利公司、陈长德对被告李卫中的欠款承担连带付款责任。3.本案诉讼费、保全费由三被告负担。一审法院认定事实：长汀县农业综合开发办公室就长汀县2012年度农业综合开发高标准农田建设项目C4标段工程进行招标，李卫中通过陈长德联系到永泰水利公司，该公司许可李卫中以其公司的名义参加投标，李卫中中标获得该工程。2012年11月23日，永泰水利公司与长汀县农综办签订了《建设工程施工合同》，约定了工程名称、地点、规模、数量、工程价款等内容，并约定承包范围为包工包料。同年12月15日，永泰水利公司与李卫中签订《工程建设合作协议书》，约定由李卫中包工包料承建本案工程。李卫中负责工程的具体实施及施工的一切安全、质量和进度等工作。全面履行永泰水利公司与发包方签订的施工合同中永泰水利公司的全部责任和义务，并承担一切质量、安全、进度责任和经济责任，并对工程质量负有终身责任。如出现质量事故或质量隐患，不论时限，均应承担一切后果和责任。李卫中不得将本案工程转包其他施工队施工，否则造成的一切责任由李卫中负责。发包方拨付的工程款汇入永泰水利公司的账户，永泰水利公司根据完成的合格的工程量和发包方拨付的工程进度款等情况，扣除应上交永泰水利公司的管理费、工程税费等后，余款转给李卫中。其中税费：按国家和当地的有关规定缴纳，该项费用全部由李卫中承担，缴款单位应为永泰水利公司，李卫中自行缴纳时，必须提供齐全的税务发票给永泰水利公司，永泰水利公司方予以认可。李卫中未交税费的由永泰水利公司按7%暂留税款。永泰水利公司按工程结算总价的2.5%收取工程管理费，从发包方拨付的工程进度款中依次计提。永泰水利公司职能机构派人前往工地处理相关事务，每日每次（三天以内）工资1500元由李卫中承担，差旅费及食宿费用由李卫中另行负责。工程所需的资料费、技术费、验收决算等办公费均由李卫中负责。工程竣工验收后，李卫中应及时将竣工验收证明资料交给永泰水利公司，否则永泰水利公司有权从工程款中提取一定的金额作为押金。项目经理在建费按工程中标之月起至工程竣工之月工期每月1500元收取，在每期进度款中直接扣取。工程竣工验收后半年内，李卫中应完成工程结算事宜，否则永泰水利公司与发包方进行结算，李卫中不得有异议。次日，永泰水利公司与李卫中还签订了一份授权委托书，内容为：“本人陈光泽（姓名）系永泰县水利水电工程公司（投标人姓名）的法定代表人，现委托李卫中（姓名）为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改长汀县2012年度农业综合开发高标准农田建设项目（C4标段）（项目名称、标段）签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。代理人无转委托权。”工程开工前，李卫中将本案工程转包给华瑞荣，华瑞荣遂组织人员进行了施工。施工过程中，长汀农综办陆续向永泰水利公司支付工程进度款，具体如下：2013年2月5日600000元、7月23日165000元，2014年1月24日250000元、2015年2月6日347604.59元，合计1362604.59元。永泰水利公司收到款项后，在扣取了管理费和税费31707.59元后，陆续向陈长德支付下列款项：2013年2月6日585000元、同年7月29日三笔50000元合计150000元、同年7月30日10800元、2014年1月26日243750元、2015年2月9日三笔50000元合计150000元、同年2月10日三笔50000元合计150000元、同年2月16日41347元，合计1330897元。期间。陈长德收到上述款项后，扣取相关的管理费和在建项目经理费后陆续向李卫中支付了下列款项：2013年2月6日分别支付了270000元和300000元、7月30日150000元、2014年1月27日150000元、2014年1月28日85000元、2015年2月10日300000元、3月10日7300元，合计1262300元。华瑞荣承接工程后，李卫中于2013年2月4日向华瑞荣转账40000元，李卫中主张该款系华瑞荣向其所借用于缴纳本案工程的税款。李卫中收到上述款项后陆续向华瑞荣支付了部分款项，2013年2月7日转账342500元（李卫中辩称其中100000元系华瑞荣借款用于支付本案工程的工人工资）、同年7月30日转账114000元、同年10月24日转账40000元、同年12月8日转账50000元，2014年1月28日转账95900元、同年1月28日转账84900元，2015年1月29日转账50000元、同年1月30日转账40000元、同年2月10日转账12000元、同年3月11日转账7200元。另外，2013年2月7日，李卫中向案外人袁丽萍转账15000元，李卫中称袁丽萍系华瑞荣的妻子，应华瑞荣的要求将其中的15000元转账给袁丽萍。2013年10月22日代付工人蔡跃明工资20000元、2015年2月6日代付巫炳华工资10000元、2015年2月9日向案外人蔡木水转账10000元。因本案工程款支付问题产生纠纷，华瑞荣以长汀农综办、永泰水利公司为被告向本院提起诉讼。诉讼中，华瑞荣以陈长德、李卫中与本案具有利害关系为由，申请追加陈长德、李卫中为共同被告。后又以长汀农综办支付了全部工程款为由，撤回了对长汀农综办的起诉。2015年11月26日，华瑞荣向一审法院申请诉讼保全，一审法院依法裁定冻结了永泰水利公司的银行存款1360000元。华瑞荣为此支付保全申请费5000元。永泰水利公司不服，向一审法院提出复议申请。一审法院经审查，认为永泰水利公司的复议理由不成立，裁定驳回了其复议申请。2016年1月21日，永泰水利公司申请解除对其账户的保全措施，陈长德及案外人陈珍自愿提供价值1360000元的房产作为永泰水利公司解除保全措施的担保，一审法院依法解除了对永泰水利公司账户的保全措施。一审法院另查明，2010年11月23日，陈长德作为乙方与永泰水利公司作为甲方签订了《企业承包经营管理合同》，合同约定“为了确保龙岩市（含市、县、区）辖区内的建设工程能按期、保质、安全完成，加强企业管理……，甲方决定在龙岩市设立分公司。乙方经甲方考核合格，乙方对龙岩市分公司进行承包经营管理。……第一条承包范围：1.永泰水利公司龙岩分公司是甲方派出的项目经营驻外机构，负责龙岩行政区域内建设工程的项目投标、组织施工、工程管理……等活动。承包期间，由乙方进行内部承包经营管理，乙方对驻外机构进行独立核算、自主经营、自负盈亏。”约定承包期限为三年，从签订完毕之日起算。永泰水利公司龙岩分公司每年应一次性向总公司缴纳30000元承包费。在承包人每年完成叁仟万元的工程量时，甲方把基本承包费三万奖励给分公司。因龙岩分公司的人员不够而调用总公司的人员，则该项目的承包管理费按工程含税总造价0.5%上缴承包管理费。但永泰水利公司龙岩分公司未进行工商注册登记，无相关的营业执照。一审法院认为，本案争议的焦点主要是：一、原、被告之间的法律关系如何认定？华瑞荣是否为本案工程的实际施工人？永泰水利公司、陈长德是否应对李卫中欠付的工程款承担连带付款责任。二、华瑞荣主张的工程款如何确定？三、李卫中向华瑞荣支付了多少工程款，还欠多少未付？对第一项争议，一审法院认为，根据永泰水利公司与李卫中签订的《工程建设合作协议书》及三被告的庭审陈述看，李卫中并非永泰水利公司的员工，本案涉及的工程系李卫中借用永泰水利公司的名义竞标所得，且协议约定工程质量、安全责任、对外经济行为等事项均由李卫中负责，永泰水利公司仅收取管理费和对工程进行表面的监管，双方不符合民事代理行为的特征，双方形成的应是借名施工法律关系（即俗称的挂靠施工关系）。因李卫中没有相应的建筑资质，其与永泰水利公司签订的《工程建设合作协议书》依法无效。但永泰水利公司向李卫中出具授权委托书的行为，视为其自愿为李卫中的对外行为承担相应的法律后果。对于李卫中与华瑞荣之间的关系，李卫中辩称前后不一致，从华瑞荣系其聘请的经办人，到华瑞荣与其合伙承包本案工程，再到其将本案工程转包给了华瑞荣。对此，一审法院认为，根据李卫中的陈述，其在获得工程后将合同等相关资料原件均交给了华瑞荣，本案工程实际也是由华瑞荣组织人员施工，并实际负担了工程的税款、材料费和工人工资。李卫中向蔡跃明和巫炳华支付的部分款项，根据李卫中的陈述也只是代华瑞荣支付的，由此看，李卫中辩称的华瑞荣系其聘请的经办人或系其合伙人均与事实不符。李卫中与华瑞荣之间的关系应系工程转包关系。但因华瑞荣同样没有建筑资质，故该转包行为无效。李卫中与华瑞荣之间虽未签订书面的转包协议，但华瑞荣实际组织了人员施工，全面实际的履行了发包人长汀农综办与承包人永泰水利公司之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，现该工程已经竣工验收并结算，华瑞荣应系本案工程的实际施工人。李卫中作为非法转包人，系直接的合同相对人，对华瑞荣具有相应的付款责任。永泰水利公司明知出借资质非法，也清楚出借资质可能产生的风险，但仍违法出借资质并授权给李卫中对外代表永泰水利公司行使权利，表明永泰水利公司自愿对李卫中就本案工程的对外行为承担相应的法律后果，故应对李卫中的欠款承担连带清偿责任。陈长德与永泰水利公司签订了《企业承包经营管理合同》，约定陈长德可代表永泰水利公司管理该公司在龙岩的工程事项，故陈长德的行为应视为永泰水利公司的行为。陈长德与李卫中及华瑞荣均无合同关系，对华瑞荣的工程款不具有付款责任。对第二项争议，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然李卫中与华瑞荣未签订书面的转包协议，但从查明的事实看，华瑞荣与李卫中当时系较好的朋友关系，华瑞荣对李卫中挂靠施工及李卫中与永泰水利公司有关工程款的约定应该是明知的，李卫中主张其与华瑞荣有约定按实际收到的工程款结算符合常规做法，故李卫中与永泰水利公司之间有关工程款的约定对华瑞荣具有约束力。华瑞荣主张按发包人长汀农综办实际支付的工程款1362604.59元计算，缺乏依据，不予支持。根据李卫中与永泰水利公司签订的协议约定，永泰水利公司有权扣除1.8%企业所得税、2.5%管理费以及按每月1500元计收从工程中标之月起至工程竣工验收之月的项目经理在建费，但永泰水利公司从2012年10月开始计收项目经理在建费至2015年2月，则与协议约定不符，本院予以调整从2012年11月至2014年12月，共26个月，合计39000元。据此，永泰水利公司应支付给李卫中的工程款为1362604.59×（100%-1.8%-2.5%）-39000元，约1265013元，现永泰水利公司及陈长德共向李卫中支付了工程款1262300元，尚差2713元。对于本案第三项争议，一审法院认为，从采信的证据及双方庭审陈述看，争议的款项如下：1.转账支付，2013年2月4日40000元、2013年2月7日342500元、2013年7月30日114000元、2013年10月24日40000元、2013年12月8日50000元，2014年1月28日分别转账95900元和84900元，2015年1月29日50000元、2015年1月30日40000元、2015年2月10日12000元、2015年3月11日7200元，合计876500元，代付蔡跃明工资30000元、代付巫炳华工资10000元，有相关的付款凭证佐证，予以确认。虽然2013年2月4日转账的40000元和2013年2月7日转账的342500元中有100000元，李卫中辩称系华瑞荣所借的款项，用于缴纳本案工程的税款和支付工人工资，一审法院认为华瑞荣对其真实性未提出异议，所借的款项用途与本案工程具有关联性，可视为预借工程款，抵销李卫中应支付的款项。华瑞荣主张，李卫中转账支付的款项均系赣州路灯工程款，并提交了金光道经纬公司于2016年1月5日出具的《证明》、华瑞荣与金光道经纬公司于2010年12月25日签订的《承包责任协议书》等证据佐证。本院认为，首先，从华瑞荣提交的证据看，金光道经纬公司出具的证明中加盖的公司印章与协议中加盖的印章不一致，也与该公司在江西省吉安市工商局中备案印章不一致；其次，金光道经纬公司已于2013年9月5日更名为井冈山有限公司，但华瑞荣提交的证明仍以金光道经纬公司的名义出具，不符合常规做法。故对华瑞荣主张的款项性质不予采信。退一步讲，即使李卫中确实与华瑞荣合伙承包了赣州路灯工程，根据华瑞荣的庭审陈述，该工程在当时并未竣工验收，双方也未结算，其提交的证据亦不足以证明李卫中支付给华瑞荣的款项系赣州路灯工程的款项。故在华瑞荣未提交其他证据证明上述款项系其与李卫中其他经济往来款的情况下，李卫中于华瑞荣承包本案工程期间向华瑞荣支付的款项应合理的认定为向华瑞荣支付的本案工程款。2.李卫中向案外人袁丽萍支付的15000元，是否可合理认定为系李卫中向华瑞荣支付的本案工程款？对此，一审法院认为，虽然华瑞荣提交的用于佐证李卫中与袁丽萍存在其他经济往来的销货清单，经鉴定上面的“李卫中”名字并非本案李卫中所签，但现有的证据无法证明袁丽萍与本案工程存在任何的关联性，李卫中也未举证证明，其向袁丽萍支付的15000元系应华瑞荣的指定。根据合同相对性原则，李卫中向袁丽萍转账的15000元不能直接认定为其向华瑞荣支付的工程款。李卫中与袁丽萍之间的纠纷可另行解决。3.李卫中辩称用于抵销的其他款项。（1）李卫中将转账过程中产生的手续费计入已付工程款中，缺乏依据，不予采纳。（2）便条上记载的款项，李卫中辩称，其与华瑞荣进行了结算，李卫中将永泰水利公司支付的工程款600000元，扣除便条上的借款270000元、利息16000元及永泰水利公司和陈长德收取的管理费30000元的一半，只需向华瑞荣支付257500元。一审法院认为，首先，便条中的款项性质不明，是否可抵销本案工程款，缺乏证据佐证。其次，即使真实合法可以抵销，华瑞荣未在便条上签名确认，不能视为其同意以便条中记载的款项抵销本案工程款。第三，若华瑞荣在便条上的草写可视为其同意用便条中的款项抵销本案工程款，并收回了其出具给李卫中的借条，那么华瑞荣便应当向李卫中出具收到600000元工程款的收条，而非257500元的收条。综上均表明华瑞荣并不同意以便条中的款项抵销本案工程款。（3）2013年2月7日借款100000元，包含在2013年2月7日的转账342500元款项中，属于重复计算，不予采纳；（4）2013年7月30日借款50000元，与李卫中主张的2013年2月7日借款100000元是同笔借款组成部分，属于重复计算，不予采纳；（5）2013年10月10日借款100000元，华瑞荣对借款真实性无异议，且其出具的借条中明确注明该款系用于长汀工程，可视为预借工程款予以抵销李卫中应付的款项。但因李卫中预借给华瑞荣的100000元系永泰水利公司支付给李卫中的进度款，李卫中将本应支付给华瑞荣的款项另行计付利息，不予支持。综上，永泰水利公司应向李卫中支付工程款1265013元。李卫中应向华瑞荣支付工程款1265013元，扣除李卫中通过转账支付的876500元、代付工人工资40000元、借款100000元（未体现在转账款项中的），合计已经支付工程款1016500元，尚欠工程款248513元。对于原告主张的逾期付款利息，根据付款情况，对永泰水利公司未足额支付2713元的逾期付款利息，应从发包人长汀农综办最后一笔款项支付的次日开始起算，即从2015年2月7日开始计算逾期付款利息。对于永泰水利公司已经支付，但李卫中未足额支付的245800元，应从永泰水利公司最后一笔款项支付的次日开始起算，即从2015年3月11日开始计算逾期付款利息。对于华瑞荣主张的诉讼保全申请费，因华瑞荣申请保全的标的超过了李卫中尚未支付的款项，故超过部分产生的保全申请费4088元应由华瑞荣自行承担，其余保全申请费912元由李卫中负担，永泰水利公司承担连带责任。对于李卫中预缴的鉴定费，因其鉴定的内容未被法院采信，故产生的鉴定费应由李卫中自行承担。综上所述，华瑞荣的请求依法予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告李卫中应于本判决生效之日起十日内向原告华瑞荣支付尚欠的工程款248513元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自逾期付款之日起至款清之日止的利息（其中2713元自2015年2月7日开始计付，245800元从2015年3月11日起计付）。二、被告李卫中应于本判决生效之日起十日内向原告华瑞荣支付诉讼保全申请费912元。三、被告永泰县水利水电工程公司应对本判决第一、二项内容承担连带付款责任。四、驳回原告华瑞荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17063元，由原告华瑞荣负担13985元，被告李卫中、永泰县水利水电工程公司共同负担3078元。鉴定费16500元，由被告李卫中负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。对一审判决认定的事实，上诉人永泰水利公司提出异议称：一审认定李卫中将本案工程转包给华瑞荣施工是错误的认定，并认为实际施工人是李卫中，非华瑞荣，华瑞荣只是李卫中指派的管理人员，不享有实际施工人的权利；上诉人李卫中提出异议称：一审认定“2013年2月7日转账342500元”事实存在，但是对于这个金额是如何计算的未认定；被上诉人陈长德提出异议认为：一审认定“2013年2月7日转账342500元”事实存在，但是遗漏了算账购销的过程；被上诉人华瑞荣对一审认定事实无异议。对各方当事人无异议的事实本院予以确认。对于上述有异议的事实，本院结合其他事实及本案争议焦点综合分析认定。本院认为，根据双方当事人的二审诉辩主张和一、二审查明的事实，各方当事人二审争议的焦点为：华瑞荣是否为本案工程的实际施工人，其是否有权主张本案的工程款？永泰水利公司是否应对华瑞荣主张的欠付工程款承担连带付款责任？李卫中向袁丽萍支付的15000元应否认定为本案的工程款？便条记载的款项应否认定为李卫中与华瑞荣对账结算的凭证？鉴定费16500元应当由谁负担？首先，关于华瑞荣是否为本案工程的实际施工人，其是否有权主张本案工程款的问题。根据一、二审查明的事实，永泰水利公司出借资质给李卫中，并以其公司的名义中标本案工程后，其与李卫中签订的《工程建设合作协议书》虽然约定安全责任、对外经济行为等事项均由李卫中负责，但根据李卫中在一审法院的陈述，其在获得工程后将合同等相关资料原件均交给了华瑞荣，本案工程实际也是由华瑞荣组织人员施工，并实际负担了工程的税款、材料费和工人工资，李卫中向蔡跃明和巫炳华支付的部分款项，也只是代华瑞荣支付的。因此，李卫中与华瑞荣之间的关系属于工程转包关系，虽然该转包行为因华瑞荣没有建筑资质，属无效行为，但原审认定华瑞荣系本案工程的实际施工人，其有权以实际施工人的身份主张本案工程款，认定事实清楚、证据充分，本院予以确认。上诉人永泰水利公司主张华瑞荣不是实际施工人，其无权以实际施工人的身份主张本案工程的理由与事实不符，本院不予支持。其次，关于永泰水利公司是否应对华瑞荣主张的欠付工程款承担连带付款责任的问题。永泰水利公司明知李卫中没有相应的建筑资质，仍出借资质给李卫中用于投标本案工程，并在中标后与李卫中签订《工程建设合作协议书》，由李卫中负责全面履行永泰水利公司与发包方签订的施工合同中永泰水利公司的全部责任和义务，并承担一切质量、安全、进度责任和经济责任，并对工程质量负有终身责任，永泰水利公司只收取管理费、工程税费等。永泰水利公司的行为违反了法律的强制性规定，属无效合同。一方面，永泰水利公司的行为属故意违法行为，扰乱了建筑市场的正常秩序，其应当为此承担相应的法律责任，而不应只出借资质并收取管理费获益而不承担风险。另一方面，永泰水利公司出具授权委托书委托李卫中的行为，虽然该授权委托书系作为与业主签订本案施工合同的附件之一，但该行为仍然不足以对抗第三方，且其在授权委托书中亦明确表示自愿对李卫中就本案工程的对外行为承担相应的法律后果。因此，综合以上两个方面，原审法院判令永泰水利公司应对李卫中的本案欠款承担连带清偿责任并无不当，本院予以确认。第三、关于李卫中向袁丽萍支付的15000元应否认定为本案工程款的问题。本院认为，虽然袁丽萍系华瑞荣的妻子，但不能因此当然认定李卫中支付给袁丽萍的款项即为支付给李卫中的案涉工程款，而应当结合李卫中的意思表示和本案的其他事实综合认定。本案中，因华瑞荣并未认可该款系支付给他的工程款，且李卫中在二审庭审中亦承认其与华瑞荣还合作了另一工程。因此，在华瑞荣否认且无其他充分证据证明的情况下，原审法院未认定该款为案涉工程款，并认为李卫中与袁丽萍之间的纠纷可另行解决并无不当。因此,本院对永泰水利公司、李卫中上诉主张该款应当认定为本案工程款的理由均不予支持。第四、关于便条记载的款项应否认定为李卫中与华瑞荣对账结算的凭证问题。本院认为，讼争便条记录的数据和款项的内容、性质并不明确、清晰，无法直观全面地反映上诉人的主张，且华瑞荣并未在该便条上签名确认，华瑞荣亦不认可上诉人的举证主张。因此，原审判决未以该便条记载的内容作为认定李卫中与华瑞荣对账结算的凭证并无不当，两上诉人对此提出的上诉主张本院不予支持。第五、关于鉴定费16500元的负担问题。李卫中在一审期间申请了两项鉴定，一是对华瑞荣提供的2013年2月2日编号为0003299的销货清单中“李卫中”的签名是否为李卫中本人所签进行鉴定。经审查，该销货清单系由华瑞荣向一审法院提供的证据材料，举证主张为证明华瑞荣与李卫中之间还存在买卖合同关系，销售清单与汇给袁丽萍的款项可相互印证，李卫中汇给袁丽萍的款项与本案无关。对此，本院认为，该销货清单载明的内容与本案讼争的工程款纠纷属于不同的法律关系，对该销货清单中李卫中的签名是否其本人所签以及对该销货清单真实性的认定与否定，与本案讼争工程款均无关联性，因此，李卫中在本案中申请对该销货单的中签名的真实性进行鉴定，其鉴定结果并不影响对本案讼争法律关系涉及的相关事实的认定。因此，原审判决李卫中自行承担该鉴定费用并无不当。对于第二项鉴定事项，李卫中要求对2013年2月7日华瑞荣出具的收条与“便条”中的文字形成时间是否一致进行鉴定。但经鉴定，无法确定该收条与“便条”是否同一时间形成。因此，李卫中申请此项鉴定未能达到其鉴定目的和举证主张。据此，原审判决以上两项鉴定支出的鉴定费合计16500元均由李卫中承担正确，李卫中就此提出的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。综上，永泰县水利水电工程公司、李卫中的上诉理均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17063元，由上诉人永泰县水利水电工程公司、上诉人李卫中各负担853１.5元。本判决为终审判决。审 判 长 张煌忠审 判 员 范文祥审 判 员 陈水柏二〇一七年十月十三日法官助理 刘伟明书 记 员 傅珍妮附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。