新疆生产建设兵团第六师中级人民法院民 事 判 决 书(2017)兵06民终282号上诉人（原审原告）：唐平，男，1966年1月7日出生，汉族，个体工商户，住新疆五家渠市。委托诉讼代理人：刘学东，新疆塞北律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆五家渠宏寓房地产开发有限责任公司，住所地：五家渠市15区天山路美食娱乐城南B楼。法定代表人：张国庆，董事长。委托诉讼代理人：朱小芹，新疆百域君鸿律师事务所律师。上诉人唐平因与被上诉人新疆五家渠宏寓房地产开发有限责任公司（以下简称宏寓房产）商品房预约合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2016）兵0601民初2352号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月12日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐平及其委托诉讼代理人刘学东，被上诉人宏寓房产的委托诉讼代理人朱小芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐平上诉请求：1、被上诉人除支付一审已经判决数额，再赔偿上诉人差额损失1130565元，赔偿责任233480元，租房损失216000元，合计1580045元；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定双方合同为预约合同事实有误，双方所签订合同应认定为商品房买卖合同。本案事实是2009年4月被上诉人将自己开发的五家渠锦绣园小区SP-01号商品门面房预售给上诉人，协议书约定上诉人所购房屋每平方米4888元，并同意上诉人另开门。2016年10月底上诉人得知被上诉人已经办理了预售房许可证后，要求按协议约定签订商品房买卖合同，但被上诉人没有按协议履行，却将该房另行出卖。为此，上诉人认为依据《最高人民法院的解释》第五条、第八条的规定，上诉人要求被上诉人赔偿在同位置、同地段造成的购买相同面积房屋的差额损失及租房损失。被上诉人宏寓房产辩称，双方之间不是商品房买卖合同关系，协议上写明借款期限及金额，故应当为民间借贷关系；被上诉人在2016年才取得商品房预售许可证，不可能在2009年与上诉人签订商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，应当认定双方之间系民间借贷关系。原审认定事实不清，请求将本案发回重审。上诉人唐平在一审中的起诉请求：1、判令宏寓房产返还购房款233480元；2、判令宏寓房产赔偿损失1670401.76元，利息90356.76元(233480元×6.45%×6年)，损失差额1130565元（1500000元-4888元×75.58㎡），赔偿责任233480元，租房损失216000元；3、判令宏寓房产承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年4月1日，唐平与宏寓房产签订借款协议书一份，约定唐平给宏寓房产出借233480元，借款期限2009年10月11日至2010年9月30日。在借款期限到期取得预售房许可证后，唐平于7日内与宏寓房产签订商品房买卖合同，届时借款转为锦绣园小区SP-1号门面房的房款，该借款不计利息。合同签订后，唐平按照约定将233480元资金交付给了宏寓房产。2010年，因宏寓房产开发的该小区一直没有开工，唐平找到宏寓房产协商退款事宜。经双方协商，宏寓房产在借款协议下方用手写了每平米4888元并加盖了宏寓房产的合同专用章。2016年10月31日，宏寓房产取得了锦绣园1号楼1-4单元的预售房许可证。唐平得知后，找宏寓房产签订商品房买卖合同。但宏寓房产认为唐平要求的单价过低，要求唐平以6888元的价格与其签订商品房买卖合同。唐平不同意。2016年11月21日，宏寓房产向唐平发出书面通知，要求唐平于2016年11月23日之前与宏寓房产签订商品房买卖合同。双方因房屋单价达不成一致意见，唐平未与宏寓房产签订商品房买卖合同。2016年11月23日，宏寓房产与案外人薛海签订商品房买卖合同一份。宏寓房产将锦绣园小区SP-1号门面房卖给了薛海，建筑面积为75.58平方米，每平方米19847元，总房款为1500000元。当日，薛海将购房款1100000元转入宏寓房产出纳杨琴银行账户内。2016年11月25日，薛海又将剩余的400000元房款转入宏寓房产出纳杨琴银行账户内。一审法院查明以上事实的证据有：唐平提交的借款协议书、收入凭单、银行进账单、律师函、通知，宏寓房产提交的借款协议书、报纸公告、商品房买卖合同、收款凭证、银行转账凭证二份及双方当事人的陈述。一审法院认为，宏寓房产认为双方之间的法律关系为民间借贷。但要解释意思表示，要探究当事人的内心真意。在该借款协议中，明确约定了宏寓房产应当在取得预售房许可证后与唐平签订商品房买卖合同，并承诺了每平米单价为4888元。宏寓房产在后来的通知上也明确要求唐平过来签订商品房买卖合同。应当认为唐平向宏寓房产交款是作为签订商品房买卖合同的担保，双方之间的真实意思表示为在宏寓房产取得预售许可证后，保证与唐平签订商品房买卖合同。因此，双方之间的法律关系为商品房买卖合同的预约合同关系。宏寓房产的义务在于在条件成就时，以约定的价格与唐平签订商品房买卖合同的本约合同。唐平认为双方之间的法律关系为商品房买卖合同关系。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”而《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容有：“（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任。”双方签订的借款协议中只明确了单价和房屋位置，且借款协议已明确宏寓房产在取得商品房预售许可证后与唐平签订商品房买卖合同。故双方签订的借款协议也不能认定为商品房买卖合同。双方当事人之间的法律关系为商品房预约合同纠纷，宏寓房产违反预约合同的约定，未与唐平签订商品房买卖合同，且现在该合同已处于事实上不能履行的合同，应当赔偿唐平因此遭受的损失。唐平要求宏寓房产返还购房款233480元的请求，因宏寓房产确已收取，现合同不能履行，应当予以返还。故对唐平该诉讼请求，一审法院予以支持。唐平要求宏寓房产赔偿2010年至今的利息损失90356.76元的请求，因宏寓房产占用唐平资金至今却未与唐平签订商品房买卖合同，应当赔偿唐平在此期间的利息损失。唐平要求的利息损失90356.76元（233480元×6.45%×6年）符合法律规定，予以支持。唐平要求宏寓房产赔偿损失233480元的请求，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，双方当事人签订商品房预约合同，唐平向宏寓房产支付了233480元。现由于宏寓房产的原因未与唐平签订商品房买卖合同，应当适用定金罚则。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”唐平与宏寓房产约定的房屋单价为4888元，因此主合同的标的额为369435.04元（4888元×75.58平方米），定金数额应为73887元（369435.04元×20%），对唐平要求宏寓房产赔偿损失的合理部分，予以支持。唐平要求宏寓房产赔偿房租216000元，因宏寓房产于2016年10月31日才取得商品房预售许可证，唐平在此租房产生的租金与宏寓房产违约未于唐平签订商品房买卖合同的行为缺乏因果关系，故对唐平的该项诉讼请求，不予支持。唐平要求宏寓房产赔偿损失差额1130565元，因双方之间并不存在商品房买卖合同关系，而该损失属于商品房买卖合同的履行利益损失。双方之间只存在商品房预约合同，唐平的履行利益损失应当为信赖宏寓房产会与其签订商品房买卖合同而所做的准备。故唐平无权要求宏寓房产赔偿商品房买卖合同的履行利益损失，对唐平的该项诉讼请求，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条，《商品房销售管理办法》第十六条之规定，判决:一、宏寓房产于本判决生效之日起十日内返还唐平233480元；二、宏寓房产于本判决生效之日起十日内赔偿唐平利息损失90356.76元、定金损失73887元，合计164243.76元；三、驳回唐平其他诉讼请求。一审案件受理费2060元，保全费924元，合计2984元，由宏寓房产负担。本院二审期间，上诉人唐平未向法庭提交新证据。被上诉人宏寓房产向法庭提交了一份本院作出的民事裁定书，欲证明相同类型案件中法院已认定涉案房产的商品房预售许可证在2016年10月20取得。上诉人唐平对该裁定书的真实性认可，但认为与本案无关联性。本院对该证据予以确认。本院查明事实与一审法院认定的基本事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，房屋买卖合同的成立，要由当事人双方相互作出意思表示，经协商一致，并达成协议。商品房的认购、订购、预订等是以未来订立商品房买卖合同为约定内容的协议，属商品房买卖合同之预约，商品房买卖合同的订立意味着认购、订购、预订等协议的履行。本案中，上诉人与被上诉人2009年4月1日形成的《借款协议书》约定“在借款期限到期取得预售房许可证后，唐平于7日内与宏寓房产签订商品房买卖合同，届时借款转为房款”的内容，属于在一定条件下双方签订商品房买卖合同的协议。双方当事人之间因未能就价格达成一致而最终未签订商品房买卖合同，故一审法院认定双方当事人之间的关系为商品房预约合同纠纷定性准确。被上诉人违背其依据诚实信用原则所应负的签订商品房买卖合同的义务，未与上诉人签订商品房买卖合同，致上诉人信赖利益的损失应由被上诉人承担。结合本案实际，上诉人的信赖利益损失包括预交房款的利息损失及预定交付的定金损失，一审法院对于上诉人的该部分损失已经判决支持。上诉人唐平要求被上诉人宏寓房产向其支付购买同位置、同地段、相同面积房屋的差额损失1130565元及租房租金损失216000元，均不属于缔约过失而造成的信赖利益损失，本院不予支持。又因上诉人与被上诉人之间未签订《商品房买卖合同》，故上诉人要求被上诉人按已付款一倍承担赔偿责任无法律依据，本院亦不予支持。综上，上诉人唐平的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19020元，由上诉人唐平负担。本判决为终审判决。审判长  何代江审判员  赵 群审判员  李 霞二〇一七年九月三十日书记员  雷 玲