山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终3810号上诉人（原审原告）：杜美灵，女，1970年5月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：杨硕，山东强源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王继忠，河南华豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南制笔有限公司，住济南市经十路384号。法定代表人：张兆彬，董事长。委托诉讼代理人：田慧，女，济南制笔有限公司员工。委托诉讼代理人：梁绪国，男，济南制笔有限公司员工。上诉人杜美灵因与被上诉人济南制笔有限公司（以下简称制笔公司）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人杨硕、王继忠,被上诉人委托诉讼代理人田慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜美灵上诉请求：1、原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判决，发回重审或依法改判；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于举证责任的分配。原审法院认为事实劳动关系的认定应由上诉人承担全部的举证责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”因此原审法院认定本案应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条予以认定是不正确的。上诉人提供了基础证据证实上诉人在被上诉人单位工作，被上诉人亦应当承担相应的举证责任。二、关于被上诉人及济南铅笔厂家属委员会（以下简称家委会）的关系。原审庭审中，被上诉人拿出家委会与上诉人签订的所谓的《合同书》，并且不承认家委会与被上诉人之间的关系。首先，被上诉人如与家委会没有关系，不会取得家委会与上诉人之间的合同。其次，家委会属于被上诉人单位内部组织机构，其没有单独承担责任的主体资格，其行为应由被上诉人承担。三、用人单位与劳动者之间的监督管理关系。原审法院认为，用人单位与劳动者之间应当存在监督管理的关系。但在原审判决中认定上诉人受家委会管理，又认定上诉人与家委会只是房屋租赁关系，这是不符合常理，正常的房屋租赁关系中，房客是不应受到房东管理，亦不会和房主签订劳动合同，原审法院认定是不正确的。四、上诉人提交的2002年办理的暂住证是证明双方存在劳动关系的直接证据。该暂住证的办理日期为2002年，其中注明上诉人所在单位为济南市铅笔厂，该证件的办理由被上诉人办理，如果说上诉人故意这么写，那么就要从本案的形成原因考虑，本案的形成皆因被上诉人单位拆迁，没有安排上诉人善后工作，故形成本诉，上诉人不可能在15年前就料到有今天的局面并且以被上诉人的名义办理暂住证。五、视听资料的证明力。上诉人在原审中提交了上诉人的工作地点、工作环境等证据，原审法院对真实性予以否认，在视听资料中上诉人不间断的拍摄了济南铅笔厂的建筑房屋、标志及门牌号码，结合该地点的实际情况，其真实性、关联系毋庸置疑。六、关于上诉人工资条。原审法院认定上诉人只有2015年3月的工资单，并没有提供自2002年以来的所有工资单，因此无法认定。该工资条只是证明上诉人领取工资的事实，只是一个间接证据，在原审法院的认定中反而成为了被上诉人的证据，是不符合正常的举证责任，且被上诉人并未提供任何证据，应承担举证不能的相应后果。制笔公司辩称，上诉人与制笔公司不存在事实劳动关系，只针对某某铅笔厂家属委员会服务，所以制笔公司不予认可上诉人的诉讼请求。杜美灵向一审法院起诉请求：1.请求确认其与制笔公司自2002年1月1日起存在事实劳动关系，并确认双方自2003年1月1日起已订立无固定期限劳动合同；2.请求制笔公司支付其低于最低工资标准的差额107750元；3.制笔公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1994年2月，某某铅笔厂申请变更工商登记，经济性质由国营变更为有限责任公司，名称变更为制笔公司，同时注明第二名称为某某铅笔厂。2016年12月5日，杜美灵作为申请人，以制笔公司作为被申请人，以本案诉讼请求为申请事项，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月12日做出济槐劳人仲不〔2016〕157号仲裁决定书，认为已超过仲裁申请时效，决定对杜美灵的仲裁申请不予受理。当事人双方对以下事实有争议：杜美灵主张其于2001年12月底捡拾垃圾时被某某铅笔厂的一个主任招至该厂上班，工作内容为打扫该厂道路卫生。自2002年1月1日起，其一直在某某铅笔厂工作至2016年12月制笔公司搬迁。此间，双方一直没有签订书面劳动合同，某某铅笔厂也未为其缴纳社会保险。某某铅笔厂对其没有考勤，是否工作从工作内容上便可得知。其月工资300元，现金形式发放，当月发上月工资。制笔公司对杜美灵以上主张均不予认可。杜美灵提供以下证据证明其主张，制笔公司分别发表了质证意见。1.《合同书》复印件一份，内容为“甲乙双方乙方指家委会全体工作人员共同协定：1.甲方系自制组织没有任何收入；2.乙方在工作中不慎造成伤害包括自然灾害由乙方自负；3.甲方量力照顾，乙方不得提要求。以上协定如有不同意见，甲乙双方都有权辞退。签字为证各一份。家委会2007年5月份”，加盖济南铅笔厂（以下显黑，内容不详）印章。左侧显示杜美玲等人签名。诉讼过程中，杜美灵陈述合同书中“杜美玲”并非其本人签名，其也没有用过该名字。制笔公司认为杜美灵提供的合同书复印件印章遮挡属于伪造证据，其提供该合同书原件，内容一致，显示加盖某某铅笔厂家属委员会（以下简称家委会）印章。2.某某铅笔厂内部结算单据4份，付款单位为财务科，收款单位为家委会，领款人为翟广立，日期均为2015年3月24日，均加盖济南某制笔有限公司劳动工资科印章。其中两份单据显示代扣治安费（1-2月）652元、代扣卫生费（1-2月）1176元，另两份单据分别显示2月和3月崔某秀工资825元、董某工资600元、卫生工工资300元，泵房管理300元。在诉讼过程中，杜美灵明确卫生工工资系指其本人的工资、泵房管理系指翟广立的工资。制笔公司认为该单据与其无关。3.济南市暂住证，有效期2002年11月7日至2003年11月7日，在济职业处注明某某铅笔厂员工。制笔公司认为暂住证已过有效期，某某铅笔厂已于1994年改制，暂住证制发单位对申请人的工作单位并不予核实。4.领料单4份及收取房费收条1份，均载明翟广立房租并加盖家委会印章。制笔公司认为领料单系加盖家委会印章，杜美灵是为家委会服务，与其无关，房费收条只能证明有租赁关系，与本案无关。5.规定1份，系毛笔书写，内容为“规定1.每星期查水泵房二次；2.星期天-星期三查；3.如有失误，责任人自负！责任人翟广立、崔某秀2012年9月13日”。制笔公司对该规定的真实性、关联性均不予认可。6.证人证言和张某武、傅某身份证复印件各一份，内容为“我们都是铅笔厂宿舍住户，也是原铅笔厂职工，从2002年前至2016年铅笔厂宿舍拆除，我们亲眼目睹小翟、小杜当清洁工辛勤劳作十几年”。杜美灵在审理中说明上述内容系其兄书写，后附多人的签名和电话，签名人员均不能出庭作证。制笔公司认为证明中小杜不能证明是杜美灵，对证人证言和身份证复印件的真实性不予认，证明内容也只能说明杜美灵在家委会所在地居住，与其没有关联性。7.录像及整理成的书面材料、钥匙、扫把、喷药桶及照片打印件。制笔公司对上述证据真实性有异议，认为视频系其搬迁后录制，钥匙、照片等证据不能证实杜美灵的证明内容。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。事实劳动关系是指无书面劳动合同或无有效书面劳动合同而形成的劳动关系。杜美灵主张其与制笔公司自2002年1月1日至2016年12月期间存在事实劳动关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定了“谁主张，谁举证”原则，杜美灵为此应提供证据加以证明。劳动关系成立，首先要求用人单位和劳动者是符合法律、法规规定的主体资格。杜美灵为证实其与制笔公司存在劳动关系，提供了《合同书》复印件，制笔公司提供了相应原件，杜美灵认为《合同书》中杜美玲并非其本人签字，其也没有使用过该名字。《合同书》显示签订主体为杜美玲等自然人与家委会，合同内容注明家委会系自治组织，家委会量力照顾对方，杜美玲等人不得提要求等内容。从主体上说，家属委员会是对家属聚居区的居民实行社会管理和服务的群众性自治组织，实行自我管理、自我教育、自我服务。家属委员会的工作经费和家属委员会成员的生活补贴费、办公用房由所在单位解决。即使杜美灵认可合同书中杜美玲系指其本人，其与家委会签订合同也并不等同于与当时的某某铅笔厂签订合同。从内容上看，该合同书也明确家委会自身性质，并没有体现杜美灵和家委会之间存在劳动关系等内容。劳动关系成立还要求用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的管理和监督，从用人单位获得劳动报酬和有关福利待遇等内容。杜美灵提供的4份某某铅笔厂内部结算单据日期均为2015年3月24日，有两份显示代扣治安费、卫生费，不能证明本案证明内容；另两份单据均未注明杜美灵的姓名，杜美灵在诉讼中解释卫生工工资系指其本人的工资、泵房管理系指翟广立的工资，该项陈述并没有证据能够证实，如属实，则与其每月领取上月劳动报酬的陈述相冲突。杜美灵没有提供工资支付凭证或记录等其他相关证据，仅凭2015年3月24日的两张单据，即无法向前追溯证实自2002年起双方存在劳动关系，也无法证实双方此后存在劳动关系至2016年12月。杜美灵在诉讼过程中还陈述制笔公司对其并不考勤，也与劳动关系成立的相关要求不符。杜美灵提供的济南市暂住证有效期为2002年11月7日至2003年11月7日，该证当时填写的职业状态不必然证实双方系存在劳动关系。其提供的领料单、收取房费收条，仅显示房屋租赁合同关系。对于杜美灵提供的规定、证人证言、身份证复印件、录像、钥匙、扫把、喷药桶、照片等证据，制笔公司对真实性有异议，证人不能出庭作证，也不能证明其与制笔公司常年存在事实劳动关系，对上述证据，一审法院不予采信。综上所述，杜美灵要求确认其与制笔公司自2002年1月1日起存在事实劳动关系的主张，证据不足，一审法院不予支持。在此基础上，其要求确认双方自2003年1月1日起已订立无固定期限劳动合同和请求制笔公司支付其低于最低工资标准的差额107750元的请求，没有事实根据和法律依据，一审法院亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第二十条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、驳回原告杜美灵请求确认其与被告济南制笔有限公司自2002年1月1日起存在事实劳动关系的诉讼请求；二、驳回原告杜美灵请求确认其与被告济南制笔有限公司自2003年1月1日起已订立无固定期限劳动合同的诉讼请求；三、驳回原告杜美灵要求被告济南制笔有限公司支付低于最低工资标准的差额107750元的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中上诉人申请证人宋某玉、金某岭出庭作证，证明上诉人自2001年至今在制笔公司工作，其工作范围是打扫厂区内的卫生，工作时间为早上4点开始一直到下午5点左右，证明上诉人是制笔公司职工，与制笔公司存在劳动关系。经质证，制笔公司认为证人证言已经说明上诉人服务的区域是宿舍区，而非厂区，上诉人并非为制笔公司服务，双方不存在事实劳动关系。另，二审中上诉人申请法院依职权查询或责令被上诉人提供被上诉人与济南铅笔厂家属委员会的内部账目往来会计凭证及济南制笔有限公司对杜美灵的工资发放单。又，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是杜美灵与制笔公司是否存在劳动关系及制笔公司应否支付杜美灵低于最低工资标准的差额工资。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（〔2005〕12号）中的规定，同时具备以下三项标准，劳动关系建立。一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，首先，杜美灵未提交充分有效证据证明其与制笔公司曾就建立劳动关系达成合意。从杜美灵提交的《合同书》内容看，合同相对方系家委会。杜美灵主张家委会系制笔公司内部机构，未提交有效证据证明，本院不予采信。其次，杜美灵虽提交结算单、领料单、视听资料、证人证言、暂住证等证据以证实其与制笔公司存在劳动关系，但上述单据并未加盖制笔公司公章，不能证明是由制笔公司出具，不能证明与本案待证事实具有关联性；杜美灵提交的证人证言、暂住证等证据在无其他证据相佐证的情况下，不足以证明杜美灵受制笔公司劳动管理，也不足以证明制笔公司为其安排工作，为其发放报酬。综上，杜美灵提交的证据不足以证明其与制笔公司之间符合劳动关系的法律特征，一审法院驳回杜美灵关于确认劳动关系的诉请，并无不当。承前所述，杜美灵不能证明其与制笔公司存在劳动关系，故其要求确认其与制笔公司已订立无固定期限劳动合同及要求制笔公司向其支付低于最低工资标准的差额工资的诉请，无事实及法律依据，一审法院对此未予支持并无不当。另，关于杜美灵二审中提出的调取证据申请，制笔公司表示其单位不存在上述证据材料，无法提供。对此，本院认为，杜美灵不能证明制笔公司存有上述证据材料，故本院不予准许。综上所述，杜美灵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杜美灵负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  王立强审判员  曹 慧二〇一七年十月九日书记员  李 环