安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖03民终1555号上诉人（原审原告）：郑向阳，男，1964年12月28日出生，汉族，固镇县文化广电旅游新闻出版局职工，住安徽省固镇县。委托诉讼代理人：杨萍，女，1967年4月6日出生，汉族，固镇县服务中心职工,住址同上，系郑向阳妻子。上诉人（原审被告）：安徽省固镇县国家税务局，住所地安徽省固镇县谷阳路西段117号。法定代表人：黄德林，该局局长。委托诉讼代理人：张珍维，安徽明钰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨在勇，安徽明钰律师事务所律师。上诉人郑向阳因与上诉人安徽省固镇县国家税务局（以下简称固镇国税局）著作权侵权纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2017）皖0304民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人郑向阳及其委托诉讼代理人杨萍、上诉人固镇国税局的委托诉讼代理人张珍维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑向阳上诉请求：撤销原判，依法改判固镇国税局向郑向阳赔礼道歉并赔偿其经济损失、侵权作品的使用费及精神损失即2.4万元。事实和理由：1、一审判决未能充分体现法律精神。虽然认定固镇国税局侵犯其著作权，但未明确固镇国税局侵犯了人身权利中的署名权、荣誉权，未判决赔礼道歉。固镇国税局在侵权过程及其后的协商处理中采取的行为方式，损害了郑向阳的尊严，同时也给受害人在社会评价和声誉上造成了一定的不良影响，法院理应判决其赔礼道歉。2、一审判决固镇国税局仅赔偿各项费用7000元数额偏低，不足以弥补郑向阳的支出费用。3、一审判决未予支持精神损失费不当。固镇国税局的侵权行为和过错程度已经超过《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条规定的“一般不予支持”的程度，应当支持郑向阳关于精神损失赔偿的请求。固镇国税局辩称，郑向阳的上诉理由缺乏事实和法律依据，一审法院认定案涉作品系其拍摄，一审中郑向阳未提供充分证据予以证明；固镇国税局使用的案涉摄影作品是用于政府公益，并没有产生实际收益，即使认定构成侵权，损失也应当在郑向阳实际产生的损失范围内承担。郑向阳就其实际损失仅提供了500元鉴定票据，其他损失无事实依据。固镇国税局上诉请求：撤销原判，依法改判驳回郑向阳一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1、一审法院认定案涉摄影作品系由郑向阳拍摄，属认定事实不清。一审庭审中，固镇国税局向法庭陈述展板系由广告公司制作，广告公司的经营者亦证明上述照片来源于政府办，由此可知案涉照片在固镇国税局使用前已经发表且已广泛传播。而郑向阳仅向法庭提交了所谓的拍摄照片，以此说明照片系由其拍摄，但该照片无法确定是案涉照片的原始著作权底稿、原件，且照片本身极易被复制、粘贴。同时郑向阳未向法庭提交证明其本人曾发表过案涉照片的相关证据，因此一审法院认定其享有上述照片的著作权缺乏依据。2、一审法院判令固镇国税局赔偿郑向阳经济损失及合理费用共计7000元缺乏法律依据。一方面固镇国税局使用该照片系受县政府文明办委托以刊登宣传板报方式宣传固镇，上述宣传行为为政府公益行为，不存在盈利目的也未获取任何实际利益，应属于政府执行公务在合理范围内使用，符合法律规定。故不构成侵犯郑向阳的著作权。一审法院酌定赔偿金额7000元不符合法律规定。郑向阳辩称意见同其上诉内容。郑向阳向一审法院起诉请求：1、判令固镇国税局登报或者书面向其赔礼道歉，立即停止对其摄影作品的侵权行为。2、判令固镇国税局赔偿侵权作品的使用费1万元，以及由此引起的诉讼费、误工费、交通费4000元，精神损失费1万元，合计2.4万元。一审法院认定事实：郑向阳于2009年8月8日及2011年10月25日，在固镇县世纪休闲广场和城西公园分别拍摄四张照片，照片文件名为P1010106.JPG、P1010107.JPG、DSC01622.JPG、DSC01568.JPG，拍摄设备为PanasonicDMC-LX3、SonyNEX-5N。2017年4月，郑向阳发现固镇国税局放置于该局办公楼一楼大厅东侧的宣传板上用了其拍摄的P1010106.JPG图片（世纪休闲广场）和DSC01622.JPG图片（城西公园），图片上未标明图片来源及作者姓名。2017年4月12日，固镇县公证处的公证员及公证助理随同郑向阳的委托诉讼代理人杨萍来到固镇国税局，通过大院进入办公楼内，在一楼中间大厅东侧见一展示牌，展示牌上标有“大美固镇”字样及相关照片、图片。公证助理对该展示牌现状进行拍照，公证员制作了《现场记录》一份共一页。2017年4月18日，固镇县公证处出具《公证书》〔（2017）皖固公证字第2119号〕，郑向阳为此次公证行为支出500元。郑向阳认为固镇国税局擅自在展示板上使用其享有著作权的图片，同时未署名作者姓名，侵犯其对案涉作品所享有的著作权，故诉至法院。一审法院认为，固镇国税局大厅展板上使用的讼争照片，是否来源于郑向阳拍摄的照片。《中华人民共和国著作权法》第三条第（五）项、第十条中规定，摄影作品属于著作权客体，著作权中包括署名权、复制权等权利。摄影作品是艺术创作，其展现的内容体现了摄影者的个性，即使针对同一个拍摄对象，不同的摄影者在取景角度，拍摄的光圈、快门和曝光等方面，会作出诸多体现其个性化的选择，由此产生的作品也必然很少完全相同。根据查明事实，固镇国税局摆放的展板上，涉案图片“世纪休闲广场”、“城西公园”中的建筑朝向、绿植的分布与郑向阳提供的P1010106.JPG、DSC01622.JPG图片完全一致。另，天空中的云彩会随风移动，并非一成不变的，在特定的时间段，云彩的分布状况会根据天气、风向的不同而在瞬间发生变化，而讼争照片中的云彩位置、两者的分布状况完全相同。同时，郑向阳提交了涉案作品的原始文件，其中包括拍摄时间、相机型号、曝光时间、光圈值等信息，能够证实郑向阳系涉案摄影作品的拍摄作者。根据《最高人民法院﹤关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”，因此，在固镇国税局未提供其使用的讼争照片具有合法来源途径等相反证据的情况下，应认定两者照片相同，讼争照片系来源于郑向阳的照片。郑向阳是该摄影作品的作者，依法享有著作权。固镇国税局是否侵犯了郑向阳对涉案作品享有的著作权。《中华人民共和国著作权法》第二十二条第（七）项规定，国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。国家的立法、行政、司法、法律监督、国家安全、军事机关为了社会公共利益的需要，在执行公务时合理使用他人已经发表的作品应被允许，但对于“执行公务”应予严格解释，不能以公务学习、公务宣传为名随意使用他人作品，只有在因公务需要不得不使用他人作品的情况下才构成合理使用，并且从使用的方式和范围、使用的数量和内容方面也应限于合理范围。本案中，固镇国税局虽按政府文件指示制作展板用于宣传，但在宣传过程中使用案涉照片的行为不是其行政管理活动中所必须实施的行为，亦不属于履行行政管理职能不可避免的情形，且其在使用时亦未标注作者姓名，故其称系合理使用的理由不能成立，不予认定其行为是为执行公务使用。关于侵权行为的赔偿数额。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项中规定，未经著作人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当承担侵权责任。固镇国税局未经郑向阳的许可，擅自使用其享有著作权的摄影作品用于宣传，侵犯了郑向阳的著作权，应根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院〈关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”该司法解释第二十六条规定：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”本案中，关于郑向阳主张的调查取证、制止侵权所支出的合理费用4000元，因其仅提供500元公证费发票，其他合理费用并未向法院提供证据证明，故对500元公证费，予以支持。其他费用，不予支持；根据《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果的，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持”，本案中，郑向阳提出精神损失费的诉请，但其并未提交因侵权行为造成的后果损失证据，亦无法证明其身体状况与侵权行为具有关联性，故不予支持；因郑向阳的实际损失无法确定，固镇国税局未获违法所得，该院根据本案的具体情况，考虑涉案作品类型、侵权数量、涉案作品拍摄难度及使用作品的方式和造成的影响，酌定赔偿郑向阳损失包括合理支出费用总计7000元。另鉴于通过停止侵权和赔偿损失的责任承担方式已经能够补救侵权行为所产生的损失后果，且无证据证明侵权行为对郑向阳的名誉或声誉造成了负面影响，故对其要求刊登书面道歉声明的诉讼请求，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（五）项、第十条、第二十二条第（七）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院〈关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第七条第一款、第二十五条第二款、第二十六条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条，判决：一、安徽省固镇县国家税务局立即停止侵犯涉案摄影作品著作权的行为;二、安徽省固镇县国家税务局于本判决生效之日起十日内一次性向郑向阳赔偿经济损失及合理费用共计7000元；三、驳回郑向阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，减半收取200元，由安徽省固镇县国家税务局负担150元，郑向阳负担50元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据上述规定，郑向阳未能举出充分证据证实其所受损失及合理费用的具体金额，亦未提供证据证实因侵权行为造成严重后果，故依法应承担举证不能的不理后果。一审法院对郑向阳其他损失及相关费用未予支持并无不当。一审中，郑向阳提交了案涉作品的原始文件，其中包括拍摄时间、相机型号、曝光时间、光圈值等信息，一审法院在综合上述信息、郑向阳拍摄的照片与展板照片一致以及固镇国税局未提供其使用的照片具有合法来源途径等相反证据的情况下，认定郑向阳系该摄影作品的作者、依法享有著作权，有相关事实依据。因郑向阳的实际损失无法确定，且固镇国税局未获违法所得，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《最高人民法院〈关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第二十五条的相关规定，根据本案的具体情况，综合考虑作品类型、侵权数量、作品拍摄难度及使用用途和方式等因素，酌定固镇国税局赔偿郑向阳损失合计总计7000元，并不违反法律规定。综上所述，郑向阳及固镇国税局的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人郑向阳、上诉人安徽省固镇县国家税务局各负担200元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  郭晓红审判员  王国强审判员  王朝霞二〇一七年十月三十一日书记员  沈吉梅附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……