江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终3962号上诉人（原审被告）：无锡市顺利达电器成套设备有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区旺庄工业配套区二期B-04号地块。法定代表人：查秀琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐修文，江苏兆锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：章馨，江苏兆锦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：惠志国，男，1963年1月8日生，，汉族，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：高士英，无锡市锡山区东正法律服务所法律工作者。上诉人无锡市顺利达电器成套设备有限公司���以下简称顺利达公司）因与被上诉人惠志国劳动合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院(2017)苏0214民初3026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺利达公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定月工资有误，月工资应为2641元而非3900元。根据2016年工资发放单计算的平均工资是2641元，工资单中15110元是社保补偿，不应计入工资总额。上诉人并非违法解除劳动关系，而是因惠志国无故旷工，因双方解除劳动关系已在劳动监察部门调解，并已补偿其2469.64元，故其不应承担违法解除支付经济赔偿金的责任。惠志国答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。惠志国一审诉���请求：1、判令顺利达公司支付未签订劳动合同双倍工资差额42900元；2、判令顺利达公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金27300元；3、判令顺利达公司赔偿未交社保及住房公积金损失15000元；4、由顺利达公司承担诉讼费用。事实与理由：其于2013年9月23日进入顺利达公司工作，但一直未签订书面劳动合同。2017年1月12日其因春节放假回家，到2017年2月6日其返回时，被顺利达公司以旷工为由解除劳动关系。其认为顺利达公司系违法解除劳动关系，遂向无锡市劳动争议仲裁委员会提起仲裁,后遂诉至法院。一审法院认定事实:一、双方的劳动关系及争议经过惠志国于2013年9月23日进入顺利达公司工作，但从未签订书面劳动合同。2017年2月6日，顺利达公司以惠志国旷工为由，解除与惠志国的劳动关系。惠志国不服，至无锡市劳动争议仲裁委员会申��仲裁，要求裁决顺利达公司支付未签订劳动合同双倍经济赔偿金49500元、经济补偿金15750元、违法解除劳动合同经济赔偿金31500元、支付2013年9月24日至2017年2月8日期间五险一金15000元。后经申请人惠志国申请，该委终结仲裁活动。后惠志国于2017年4月诉讼来院。二、惠志国的诉讼请求情况1、未签订书面劳动合同的双倍工资惠志国以顺利达公司未与其签订书面劳动合同为由，要求顺利达公司支付双倍工资差额，按3900元/月*11个月主张42900元。为此，其提供2016年工资发放表复印件1份，证明其2016年年收入为46810元，月工资为3900元。顺利达公司表示惠志国2016年度工资收入为31700元，另有15110元是对未缴社保的补偿，故计算基数不应为3900元，且惠志国的诉讼请求已过诉讼时效，综上，顺利达公司对该项诉讼请求不予认可。2、违法解除��动合同经济赔偿金惠志国主张因顺利达公司违法解除劳动合同，需支付经济赔偿金，按3900元/月*3.5个月*2计算为27300元。顺利达公司表示月工资标准不是3900元，且惠志国属无故旷工，故系合法解除劳动关系，无需承担赔偿责任，为此其提供考勤表1份，证明惠志国自2017年1月12日至1月31日一直未上班。另通过考勤表可以看出，大部分员工自2017年1月15日左右至1月31日均未上班，且考勤表上并无员工签字确认。惠志国表示顺利达公司口头通知自2017年1月13日至2017年2月5日放假，2017年2月6日开始上班，故不存在旷工的事实。顺利达公司表示工资是依照考勤表发放的，所以考勤表系由员工确认的。另顺利达公司称其口头通知放假，放假时间为2017年1月26日，共计放假8天，但未提供证据证明。顺利达公司另表示其公司并无书面的规章制度。3、未缴纳社会保险��损失惠志国表示因顺利达公司未为其缴纳养老保险及医疗保险，且无法补缴，按年收入46800元计算，上述两项社会保险三年半的损失分别按20%、10%的缴纳比例计算，共计49140元，其现主张由顺利达公司赔偿损失15000元。顺利达公司表示其确实未为惠志国缴纳社会保险，但其已补偿惠志国15110元，为此其提供2016年工资发放表1份，其中15110元项目后以铅笔标注“社保补”，但其不能证明惠志国已知晓并认可该笔款项为社保补偿。本案的争议焦点：1、惠志国的月工资金额是多少;2、顺利达公司解除劳动关系是否合法，应否支付经济赔偿金；3、惠志国主张未签劳动合同的双倍工资，是否超过诉讼时效；4、惠志国主张的未缴纳社会保险的损失，是否合法。一审法院认为：关于争议焦点1，顺利达公司提供的证据不能证明其2016年度支付给惠���国的46810元中存在15110元所谓社保补偿款项，且即便如此，该部分亦应计入工资总额中，故对惠志国主张其月工资为3900元予以支持。关于争议焦点2，顺利达公司的考勤记录并未有员工签字确认，根据考勤记录，其所有员工在2017年1月中旬至2月初即春节期间长时间的连续未上班情况，而其称仅放假8天，如此则其所有员工均为长期旷工，明显不合常理，且其放假并无书面通知，亦未就因旷工时间长短可解除劳动合同作出相应的规章制度，故应当认定顺利达公司解除与惠志国的劳动关系，没有相应依据，系违法解除，应当支付经济赔偿金。根据惠志国的工作年限及工资标准，对其主张的经济赔偿金金额27300元予以支持。关于争议焦点3，劳动仲裁的时效应从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日计算。劳动者在用人单位工作满一年的，主张未签订劳动合同双倍工资的诉讼时效应从一年期限届满之次日起算一年。本案中，惠志国自2013年9月23日入职，其主张双倍工资的诉讼时效应自2014年9月23日起算一年，截至2015年9月22日，故本案中惠志国的诉讼请求已超过诉讼时效，不予支持。关于争议焦点4，根据法律规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，要求用人单位赔偿损失的，应当以社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为条件，且需证明其实际损失金额。本案中，惠志国未提供证据证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社保待遇，而用人单位为劳动者缴纳的社保金额并非由劳动者个人专有，而是缴纳给社保基金进行统筹分配，故惠志国以用人单位应缴纳的社保金额为损失金额，于法无据，应当不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》��四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、顺利达公司于判决发生法律效力之日起十日内向惠志国支付经济赔偿金27300元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回惠志国的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由顺利达公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,顺利达公司提供的工资发放表上并未分列15110元为社保补偿且不能证明为惠志国知晓认可，故本院对其上诉意见中月工资应在年收入中扣除15110���计算月平均工资的主张不予支持。对于是否违法解除问题，顺利达公司放假系为口头通知，其所称放假八天并无依据，亦并无对惠志国书面提示过劳动规章制度，惠志国在春节后回顺利达公司上班遭拒，原审法院认定顺利达公司违法解除劳动关系并无不当，顺利达公司应当支付违法解除支付经济赔偿金。因此，上诉人顺利达公司的上诉主张，没有事实与法律依据。综上所述，顺利达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人顺利达公司承担。本判决为终审判决。审判长 王 作 化审判员 陈 丽 芳审判员 ���依澄二〇一七年十月十八日书记员 顾 骊 恺