北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终10080号上诉人（原审被告）：郑琪，男，1954年1月23日出生，住北京市东城区。委托诉讼代理人：林宏，北京昊庭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘金刚，男，1978年8月19日出生，户籍地河南省淮滨县。上诉人郑琪因与被上诉人刘金刚劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2017）京0101民初12183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。郑琪上诉请求：撤销（2017）京0101民初12183号民事判决，改判或将本案发回重申。郑琪主张其经营的个体工商户与刘金刚不存在劳动关系，双方系合作关系，故不同意支付刘金刚工资。刘金刚经本院合法传唤未到庭参加诉讼，但提交书面意见称同意一审判决，不同意郑琪的上诉请求。刘金刚向一审法院起诉请求判决：1.确认与郑琪经营的原北京碧玉阁酒楼在2003年9月至2015年4月期间存在劳动合同关系；2.郑琪承担2003年9月1日至2011年6月30日未交社会保险补偿费用以及2011年6月30日至2015年4月解除劳动合同时应向人社局缴纳的社会保险应付费用；3.郑琪承担2013年10月开始至2015年4月15日的工资19个月×7000=133000元；4.郑琪承担解除劳动合同补偿金7000×12个月=84000元；5.郑琪支付劳动合同期间的奖励费用213777×10%=21377.7元；6.诉讼费由郑琪负担。一审法院认定事实：郑琪系原北京碧玉阁酒楼（以下简称碧玉阁酒楼）个体经营者，经营场所为北京市东城区沙滩后街32号。碧玉阁酒楼自2013年10月28日起，并于2015年7月1日注销个体工商户营业执照。刘金刚主张其与碧玉阁酒楼存在劳动关系，并就此提交民事起诉状、劳动仲裁申请书、决定书、暂住证、工作场地照片、就餐协议进行佐证。郑琪认可民事起诉状、劳动仲裁申请书、决定书、暂住证、就餐协议的真实性认可，对上述证据的证明目的均不认可；对于就餐协议，郑琪主张协议相当于名片，刘金刚担任导游带旅游的人到碧玉阁酒楼用餐，碧玉阁酒楼支付其提成并提交了2006年9月18日至10月27日及2007年3月5日至2007年4月23日的手写结款单为证。刘金刚认可手写结款单的真实性，证明目的不认可，并主张该结款单是其提成的流水，属于奖金。其中，就餐协议的履行期限分别为：2005年1月1日-2006年12月30日、2006年1月1日-2007年12月30日、2009年3月24日-2009年12月31日、2011年5月30日-2012年5月30日、2012年5月24日-2013年5月23日、2012年7月24日-2013年7月31日、2012年10月31日-2013年10月31日、2013年3月19日-2014年3月20日，所有就餐协议中在碧玉阁酒楼下的联系人中均有刘金刚的名字。在民事起诉状中，碧玉阁酒楼曾起诉刘金刚要求其归还余款，起诉状中事实理由写有双方约定由刘金刚结回各旅行社签单餐费等内容。关于工资标准一节，刘金刚主张2003年至2004年底薪800元、2005年底薪提高到1000元、2006年底薪2000元、2007年至2008年底薪3000元，除底薪外另有提成，提成方法为：每天超出保底桌50桌后，50桌以上每个游客提成2角；工资为现金支付。一审法院认为，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）〉》第九条规定：“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”本案中，刘金刚曾以碧玉阁酒楼为被申请人申请仲裁，但碧玉阁酒楼于2015年7月1日注销，故刘金刚以碧玉阁酒楼的业主郑琪为原告起诉至法院，符合法律规定。本案的争议焦点为刘金刚是否与碧玉阁酒楼建立了劳动关系。事实劳动关系的认定应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合确定。刘金刚所出示的就餐协议以及郑琪所出示的结款单符合刘金刚陈述的劳动关系履行状态，综合考虑劳动者在劳动争议诉讼中的举证能力，法院对于刘金刚提出与碧玉阁酒楼存在劳动关系的主张，予以采信。在双方劳动关系存在的前提下，用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任；故郑琪应就刘金刚的入职时间、离职时间等承担相应的举证责任。现郑琪未提供相应的证据，法院对于刘金刚提出的劳动关系存续期间予以采信。故法院确认刘金刚与郑琪经营的原碧玉阁酒楼在2003年9月至2015年4月期间存在劳动关系。就解除劳动关系经济补偿一节，因刘金刚认为郑琪以碧玉阁酒楼为主体起诉其返还追缴款的诉讼之日，即为劳动关系的解除之日，郑琪应支付解除劳动关系经济补偿金。但刘金刚的该项主张，并不符合法律规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，法院对于刘金刚要求支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。对于刘金刚主张的工资，因碧玉阁酒楼于2013年10月28日起不再经营，而刘金刚未提交其2013年10月应获得提成的相关证据，亦未提交其工资标准提升为7000元/月的相关证据，故法院将对于刘金刚2013年10月1日至28日的工资按照其主张的底薪进行核算，自2013年10月28日以后的工资按照《北京市工资支付规定》第二十七条规定进行核算和酌定。经核算，郑琪应为碧玉阁酒楼支付刘金刚2013年10月至2015年4月15日的工资31180元。至于奖励费用，刘金刚作为证据提交的民事起诉状中明确载明：“双方约定，由刘金刚结回各旅行社签单餐费508852元，时间为2013年底结回80%以上，2014年春节前全部结回，碧玉阁酒楼向刘金刚支付结回款的10%提成奖励。2013年12月前，刘金刚结回款183777元。2014年1月刘金刚失联，2014年4月下旬刘金刚交回中北旅行社30000元和九龙旅行社5000元后不再露面。”由此可见，双方约定的提成奖励条件并未成就，刘金刚该项诉讼请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。据此，一审法院于2017年7月判决：一、确认刘金刚与原北京碧玉阁酒楼自二〇〇三年九月至二〇一五年四月期间存在劳动关系；二、自判决生效之日起七日内，郑琪支付刘金刚自二〇一三年十月一日至二〇一五年四月十五日期间在原北京碧玉阁酒楼工作期间的工资31180元；三、驳回刘金刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供相应的证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的应当承担不利后果。刘金刚主张与碧玉阁酒楼存在劳动关系，提供了就餐协议及结款单为证，一审法院根据其举证的客观情况并考量劳动者举证能力后对刘金刚的主张予以采信，并无不当。郑琪主张其经营的碧玉阁酒楼原与刘金刚存在合作关系，但并未就双方签署书面合作协议以及建立正式合作关系的细节充分举证，一审法院对其主张未予采信，亦属合理。综上，郑琪的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑琪负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 洁审 判 员  王晓云审 判 员  王 磊二〇一七年十月二十五日法官助理  易晶晶书 记 员  熊 杰