四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川19民终747号上诉人（原审原告）：重庆市明澳房地产开发有限公司。住所地：重庆市铜梁区东城街道办事处中南路***号。统一社会信用代码91500224563484344N。法定代表人：彭天明，该公司董事长。委托诉讼代理人：苟建江，四川别致律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巴中市宏霞房地产开发有限公司。住所地四川省巴中市江北白云台街市经贸委办公综合楼3-2，统一社会信用代码915119007547104471。法定代表人：岳宏霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭贤美，巴中市中翔法律服务所法律工作者。上诉人重庆市明澳房地产开发有限公司（以下简称重庆明澳房产公司）与被上诉人巴中市宏霞房地产开发有限公司（以下简称“巴中宏霞房产公司”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2018年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。原本案现已审理终结。上诉人重庆明澳房产公司上诉请求：1.撤销（2016）川1921民初1803号民事判决并依法改判；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：2011年9月26日，巴中宏霞房产公司与原通江县住房和城乡规划建设局（现通江县住房和城乡建设局）签订了《西门出城口房屋搬迁垫资补偿协议》，约定：由巴中宏霞房产公司负责筹集、支付被征收房屋住房部分的补偿资金，通江县住房和城乡建设局将北环路卫校边的土地出让金按照收支两条线的原则返还，作为拆迁安置补偿的补助，巴中宏霞房产公司竞买县卫校对面土地的报名费和保证金可用先行垫付的垫支款抵缴。因巴中宏霞公司无实际垫资能力，遂于当日与我公司签订了《通江县北环路卫校边项目合作协议书》，约定：由我公司实际垫资，巴中宏霞房产公司于西门出城口二期拆迁完毕后6个月内，把配置到的北环路卫校边土地过户到我公司，与我公司进行合作开发。该协议签订后，我公司陆续向通江县住房和城乡建设局支付了拆迁安置补偿垫资款25143466.95元，还北环路卫校边被拆迁户徐安恒住房一套计价430000元，垫支拆迁费用3424723.48元，共计28998190.43元。但巴中宏霞房产公司早在2012年起就与通江县住房和城乡建设局开始结算拆迁安置补偿垫资款及支付事宜，并已经将我公司支付的拆迁安置补偿垫支款全部转移，致使我公司和巴中宏霞房产公司签订的《通江县北环路卫校边项目合作协议书》目的落空，丧失了合作基础。被上诉人巴中宏霞房产公司辩称：1.上诉人上诉事实不成立，合作所约定的土地还未办理过户手续，由于政府拆迁还未结束。同时签约时巴中宏霞房产公司向重庆明澳房产公司如实披露了该地块情况，重庆明澳房产公司也做了充分的风险评估，所以合作基础存在；2.重庆明澳房产公司提供证据不充分，其自己应当承担举证不能的不利后果，故请求驳回上诉，维持原判。一审法院经审理认定：2011年9月26日，原通江县住房和城乡规划建设局（甲方）与巴中宏霞房产公司（乙方）签订了《西门出城口房屋搬迁垫资补偿协议》，约定：为实施县城西门桥头风貌打造工程，需征收该区域内的房屋，经甲、乙双方充分协商，由乙方提供被征收人的安置房源和住房补偿资金，在双方平等、互惠互利的原则下，达成如下一致意见：一、征收房屋概况。1.征收范围：县城西门桥头赵光伟——杨洪明段的房屋，共25户。2.征收房屋建筑面积：约6000平方米，其中住房约4700平方米，营业用房约1300平方米。二、双方权利义务。（一）甲方权利义务。1.甲方对“宏霞国际”项目3、4号楼规划调整按规定程序报县城乡规划委员会审批后执行，并结合原签订的《西门出城口改造工程拆迁安置补偿补充合同》约定，对乙方缴纳“宏霞国际”项目1-6号楼所超容积率部分的土地出让金，按收支两条线返还乙方，作为乙方先行垫支拆迁安置补偿相关费用的利息补助，乙方不再主张甲方支付资金利息。2.根据2008年4月8日通江县规划和建设局、国土资源局、宏霞公司三方签订的《西门出城口改造工程拆迁安置补偿补充合同》第四条的约定，乙方所缴纳的县卫校对面、凯源宾馆侧、县自来水厂前的三宗土地的出让金，按收支两条线返还给乙方，冲减西门出城口改造工程拆迁安置补偿垫支费用。对土地拍卖过程中超出2008年土地评估价的土地出让金部分，按收支两条线返还乙方，作为乙方拆迁安置补偿费用的补助。3.甲方在乙方搬迁结束书面通知之日起3个月内，将上述地块推向市场拍卖。（二）乙方权利义务。1.乙方在“宏霞国际”项目1、2、3号楼中为西门大桥头赵光伟至李洪明段被征收人提供安置房源，房屋楼层及户型由被征收人选定，并签订购房协议，在房管局备案。安置房屋结算价格按现行市场价结算。2.乙方在2011年9月底前筹集现金约1500万元到账。3.乙方负责筹集、支付被征收房屋住房部分的补偿资金，包括住房货币补偿款、临时安置补助费、搬家费、附属物补偿费等，资金数量以甲方与被征收人签订的《房屋征收补偿协议》为准。4.乙方竞买县卫校对面、凯源宾馆侧、县自来水厂前的三宗土地的报名费和保证金，可用先行垫支的搬迁资金抵缴。5.2008年4月8日通江县规划和建设局、国土资源局、宏霞公司三方签订的《西门出城口改造工程拆迁安置补偿补充合同》第四条的约定：凯源宾馆侧、县自来水厂前两宗土地，甲、乙双方同意按2008年的土地评估价结算，县卫校对面的土地按2011年的土地评估价结算。未抵减完的拆迁安置补偿垫支费用，乙方可在通江县内其他地方选择土地，其拍卖和结算方式均按本合同约定的方式执行。三、违约责任。1.在约定时间内土地不能按期拍卖，由此给乙方造成相关经济损失由甲方承担。2.乙方未按规定时间将资金筹集到位，向甲方支付违约金200万元，并自动终止此协议。四、其他事项。本协议未约定条款按2007年6月11日签订的《通江县西门出城口改造（安居）工程“拆迁安置”补偿合同》、2008年4月18日签订的《西门出城口改造工程拆迁安置补偿补充合同》、2010年1月24日签订的《关于解决西门出城口公益事业被拆迁户更换拆迁还房合同的处理意见》和2011年7月23日签订的《关于西门出城口公益事业拆迁补偿资金清算的处理意见》的相关条款执行，以前的协议与本协议内容不一致的，以本协议为准。2.本协议经甲乙双方签字之日起生效。3.本协议一式三份，甲方两份，乙方一份。2011年9月26日，巴中宏霞房产公司（甲方）与重庆明澳房产公司（乙方）签订了《通江县北环路卫校边项目合作协议书》，约定双方就巴中市通江县北环路卫校边的土地合作事宜协商一致，特订立本协议。一、项目名称：暂定（以实际取得地块命名）。二、项目地址：巴中市通江县北环路卫校边。三、项目工程建设依据：甲方与通江县建设局所签《通江县西门出城口二期拆迁安置协议》约定有关本项目相关权益。四、合作方式。1.乙方按所需向被拆迁人支付通江县住建局所拆迁西门出城口二期各款项，大约资金800万元左右。支付办法：乙方在经甲方与建设局认可金额后向被拆迁人支付，甲方按乙方实付金额向乙方出具收款收据，二期拆迁完毕结算后，转入卫校边项目土地费的投资款。如乙方所支付的西门出城口二期拆迁资金小于本合同约定的通江县卫校边土地费，（差额部分）由甲方支付；如乙方所支付的西门出城口二期拆迁资金大于本合同约定的通江县卫校边土地费，（超出部分）可直接转入甲方所得利润，但应在本合同第五条所列甲方应得利润中扣除。2.土地价格计算方式。甲方必须以2008年的土地评估价或2011年的土地评估价计算过户给乙方。3.通江县卫校边项目除土地费外的资金投入，由乙方按需支付。支付办法：双方依据项目进度所需资金由乙方直接支付，甲方按乙方实付金额向乙方出具收款收据，作为乙方卫校边项目的投资款。4.通江西门出城口二期拆迁完毕后，甲方六个月内把配置到的北环路卫校边土地过户到重庆市明澳房产公司，若到期未过户给重庆市明澳房产公司，视为甲方违约。如甲方未能依法取得本地块的开发权，乙方有权按本合同约定的合作方式就甲方的北环自来水厂或凯源宾馆前（宏霞春天）两块地中选择一块地，过户于重庆市明澳房产公司，进行合作开发。5.如本协议所提的三宗地甲方均未依法取得，乙方所投资金的返还（方式为），将甲方在谢家河坝开发的宏霞国际3号楼住房按成本价1500元/m2抵偿，抵完为止，甲方负责完税并办理好产权。乙方所投资金，甲方按商业银行同期贷款利率的四倍支付乙方利息。五、利润分配。1.在本合同约定项目土地过户手续办理完毕，规划方案审批后，双方依据当时市场价作项目论证报告，依据项目论证报告所分析结果，作为项目目标利润。项目的所有费用应拿入成本。2.依据项目论证报告的目标利润，甲方占25%，乙方占75%。3.甲方所投资金额和应得利润由乙方按以下方式支付：乙方向甲方分期支付现金40%，乙方在谢家河坝宏霞国际2号楼住房按市场价下浮10%，向甲方抵偿剩余60%。六、权利和义务。1.甲方权利和义务。（1）负责和相关部门协调落实本合同项目相关土地手续办理和规划审批。（2）负责和相关部门完善通江县西门出城口二期拆迁安置协议中产生的账务结算。（3）负责本合同约定项目土地费的结算缴纳。（4）配合乙方完成本合同项目界内的拆迁谈判工作。（5）参与本合同项目各项工作，对过户之前的前期工作有决定权。（6）依法享有合同约定的利润分配。负责该用地地块的拍卖、用地审批及规划，并办好合法的过户手续，承担相关所有费用。2.乙方权利和义务。（1）按本合同约定按时按需投入西门出城口二期拆迁安置资金。（2）按本合同约定按时按需投入本合同项目内拆迁安置资金。（3）按本合同约定按时按需投入本合同项目内所需开发资金。（4）组织本合同项目各项工作，并对项目开发工作有决定权。（5）依法享有合同约定的利润分配。七、违约责任。双方违约金约定壹仟万元人民币，如任何一方违反以上约定条款，则视为违约，违约方付给守约方。1.甲方的违约责任：如甲方依法取得通江卫校边地块的开发权，或北环自来水厂或凯源宾馆前（宏霞春天）的开发权时，甲方故意拖延或不将土地过户于重庆市明澳房产公司户上，视为违约，甲方赔偿乙方违约金壹仟万元人民币。如甲乙双方未按时完成项目拆迁，卫校边开发权取得时间顺延，不视为违约。2.乙方的违约责任：乙方未能按时按需投入西门出城口二期拆迁安置资金，本合同项目内所需开发资金所造成直接、间接经济损失均由乙方承担，对甲方造成损失的，甲方有权在乙方收益中扣减。如乙方资金不到位，造成项目实施困难，甲方有权终止本合同，另与第三方合作，在乙方所投资金扣除对甲方或第三方损失的等额清偿。八、其它。在过户时，乙方有权将本地块的开发权过户于乙方指定的开发公司，未尽事宜，双方协商解决，解决不成向当地人民法院提起诉讼。九、协议有效期：从协议签订之日起到土地过户、手续办完为止。十、本协议一式四份，甲、乙双方各执二份，双方签字生效。甲方巴中宏霞房产公司在合同上加盖公司印章，法定代表人岳宏霞签字；乙方重庆明澳房产公司在合同上加盖公司合同专用印章，法定代表人彭天明签字。一审庭审中，重庆明澳房产公司陈述其公司在与巴中宏霞房产公司签订合作协议后，自2011年10月18日起至2015年6月23日止，分21次向通江县住建局支付包括西门出城口二期、北环路卫校边项目在内的拆迁费用共计25153466.95元；同时，还于2013年10月16日向北环路卫校边被拆迁户徐安恒还房一套，计价430000元；此外，还垫支拆迁费用3424723.48元。对21笔费用，原告举出了21份收款收据予以证明，共计金额25143467元。被告对原告提供的21份收款收据真实性及记载的金额无异议，但辩称此费用已由通江县住建局支付给了被拆迁户，并未进入其公司账户；对还房计价款430000元，原告提供了2013年10月1日通江县住建局与被拆迁人徐安恒签订的《房屋征收补偿协议》一份及徐安恒书立的记载“收到宏霞国际2号楼1单元26楼1号房……总值430000元正”的《收条》一张予以证明。被告对该协议及收条的真实性无异议，并认为原告应当支付。对拆迁费用3424723.48元，原告列出了明细清单，并说明期前费用中包括未支付彭天明工资560000元、何波工资448000元、唐永兵工资288000元、刘新茂工资16000元，合计工资1312000元。对于北环卫校边土地上的房屋拆迁工作，原告承认应由其公司履行义务，但解释其公司工作人员是以被告公司的名义参与拆迁工作。被告承认北环路卫校边土地、北环自来水厂及凯源宾馆前凯源春天项目土地，其公司均未取得土地使用权。原、被告认可西门出城口二期拆迁工程已于2012年春节前后完成。通江县住建局证实：北环路卫校边项目的拆迁安置补偿费系由巴中宏霞房产公司支付给住建局，再由住建局支付给被拆迁人，巴中宏霞房产公司总计垫资10829800元；同时，通江县住建局证实其单位已与巴中宏霞房产公司对包括谢家河坝西门桥头一、二期拆迁项目、北环路卫校边项目、凯源宾馆前项目在内的所有拆迁垫资情况进行了结算，且巴中宏霞房产公司从住建局领取了7000多万元款项；北环卫校边的拆迁处于搁置状态，导致拆迁搁置的原因是搬迁没有完成，具体情况是北环卫校边项目一开始被拆迁户数为22户，政府于2013年1月份出台的征收决定，征收主体是县政府，征收部门是县住建局，委托的通江县宏盾房屋拆迁有限公司负责拆迁谈判，当这22户拆迁到只剩2户时，开发公司即巴中宏霞房产公司发现被征收的土地范围过窄，不利于房产开发项目的实施，于是要求增加拆迁面积，故县政府拟再拆迁18户，但对这18户搞的是模拟搬迁，模拟搬迁即先与被拆迁户进行模拟签约，如最终签约率达到要求则实施正式的拆迁工作，但在模拟签约过程中，因部分老百姓要求的标准过高，在期限内没有达到模拟搬迁的签约率，故最终政府没有出台征对这18户的征收决定，拆迁工作也就没有继续进行，而之前剩下的2户也就没有继续拆迁，但对于已拆迁的20户，拆迁安置补偿费通江县住建局已支付完毕。原告重庆明澳房地公司陈诉其公司实际垫资款远远不只10829800元，而是25143466.95元。一审法院认为，2011年9月26日通江县住建局与被告巴中宏霞房产公司签订了《西门出城口房屋搬迁垫资补偿协议》（以下简称垫资协议），该协议对双方的权利义务进行了约定。同日，原被告基于《垫资协议》被告享有的相关权益又签订了《通江县北环路卫校边项目合作协议书》（以下简称合作协议），其实质是双方合资、合作进行房地产开发，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，已自双方签字之日成立并生效。根据合作协议的约定，原告的主要义务是以被告的名义向通江县住建局支付西门出城口二期拆迁项目、北环路卫校边项目拆迁所需安置补偿资金及开发资金，被告的主要义务是在西门出城口二期拆迁完毕后六个月内把配置到的北环卫校边的土地过户到原告名下，并配合原告完成北环卫校边项目的拆迁工作。同时对被告承担违约责任的方式约定为：（一）如被告到期未过户北环路卫校边土地，视为被告违约，如被告未能依法取得卫校边地块的开发权，原告有权在北环自来水厂前土地与凯源宾馆前土地中选择一块，让被告将之过户给原告，双方继续采用相同的合作方式开发；（二）如卫校边土地、北环自来水厂前土地、凯源宾馆前土地被告均未取得，则应向原告返还投入的资金，返还方式为将被告开发的宏霞国际3号楼的住房按1500元/平米抵偿给原告，抵完为止，被告负责完税并办理好产权，同时，被告还应按商业银行同期贷款利率的四倍赔偿原告资金利息损失；（三）任何一方违约，应支付对方违约金1000万元。同时，双方又特别约定了违约责任的除外情形：“如甲乙双方未按时完成项目拆迁，卫校边开发权取得时间顺延，不视为违约。”关于协议的履行情况。庭审中，被告认可原告支付了西门出城口二期项目拆迁安置补偿资金，且该项目拆迁已在2012年春节前后完成，法院对此予以确认。按约定，被告应在2012年9月底前将北环路卫校边土地过户到原告名下，但被告到期未过户土地，按理被告已经违约，依法应承担违约责任。但该条约定实际上包含了一个前提，即被告必须在依法取得北环路卫校边土地使用权之后才能完成过户，而被告要取得土地又依赖于政府将该块土地推向市场拍卖，但是否拍卖并非被告所能左右，因此被告取得土地的时间就变得不确定，原被告约定的土地过户时间也就不确定，而通过协议第四条第“4”项关于“……若甲方未能依法取得本地块的开发权，乙方有权按本合同约定的合作方式就甲方的北环自来水厂或凯源宾馆前（宏霞春天）两块地中选择一块，过户于重庆明澳房产公司进行合作开发”的内容看，原告在签订协议时也预见到了可能存在被告不能依法取得卫校边土地的情形，故而约定了补救方式即在自来水厂前或者凯源宾馆前土地中选择一块过户，因此，北环卫校边土地未过户的责任并不在被告，原告不能以此要求被告承担违约责任。对于协议第四条第“5”项约定：“如本协议所提的三宗地甲方均未依法取得，乙方所投资金的返还（方式为），将甲方在谢家河坝开发的宏霞国际3号楼住房按成本价1500元/m2抵偿，抵完为止，甲方负责完税并办理好产权。乙方所投资金，甲方按商业银行同期贷款利率的四倍支付乙方利息。”但该条款的适用实际上包含了一个前提：如三块土地在推向市场拍卖后，被告最终没有取得任意一块土地的使用权，从而致使原被告的合作基础丧失，所以才涉及原告投入资金的返还问题。但目前三宗土地并未挂牌出让，被告能否竞得土地使用权尚不确定，所以原告以此追究被告的违约责任条件并不成就。通过本案查明的事实，北环卫校边项目因拆迁未完成而处于搁置状态，依据原被告的协议，该项目的拆迁安置补偿资金应由原告支付，拆迁谈判工作应由原告负主责（因被告在拆迁上是配合原告），所以，导致土地至今无法拍卖，被告不能取得土地使用权并完成过户的责任在于原告，被告对此并无违约行为。原告要求追究被告违约责任的第二个理由是被告与通江县住建局已对包括北环卫校边项目的拆迁垫资进行了结算，并从通江县住建局领取了7000多万元，被告的行为构成根本性违约。对此，原审法院认为，虽然，被告与通江县住建局就西门出城口二期以及北环卫校边项目拆迁垫资款进行了结算，但因被告与通江县住建局之间结算是基于双方签订的拆迁垫资协议，被告履行的是单纯的垫资义务，不存在与通江县住建局的利润分配问题，因此，双方是一种融资关系，而原被告之间签订的合作协议涉及利润分配，双方是一种房地产合资合作关系，这两个关系之间相互平行，互不干扰，内部独立核算，因此，被告与通江县住建局之间关于垫资款的结算并不意味着原被告之间合作关系的动摇，被告与通江县住建局之间早晚会结算，他们何时结算并不会影响原被告之间的协议的履行，换句话说，被告从通江县住建局领取了拆迁垫资款后，其仍然可以参与北环卫校边土地的竞拍，在竞拍后仍然可以向原告履行土地过户的义务，原告取得土地的期望与信赖基础不会因被告与通江县住建局的结算行为而丧失，因此，也就不能将被告的结算行为定性为根本性违约，故原告以此作为违约事实归结原因的理由不能成立。原被告之间合同能不能履行取决于被告能否最终取得土地使用权，而被告取得土地使用权的方式与途径完全依赖于依法参与土地的竞买活动，现如今，并无证据证实被告必然不会参与北环路卫校边土地的竞买，也无证据证明政府已然不会将北环路卫校边的土地进行拍卖，而提供这些证据的责任在原告方，因此，即便原告确信该宗土地已然不会被推向市场拍卖，也应由原告举证证明，但其并未提供证据证明，即原告未完成举证责任，故依法应由原告承担不利后果。应当说，现在北环路卫校边项目处于搁置状态，该项目能否实施是个未知数，原告此前投入的资金长时间处于不能回收的状态，其公司处于十分被动的境地，但导致原告处于目前被动局面的原因并不在被告，而是原告对合作风险估计不足，其风险点在于：一是对北环卫校边土地何时能推向市场拍卖的时间风险估计不足；二是其在与原告签订垫资协议时，北环卫校边项目总计需要投入的拆迁安置补偿垫付资金的上限并没有确定，原告也没有与被告进行这方面的约定，导致原告垫付资金的主动权没有掌握在自己手中。同时，房地产开发属于商业行为，其仍然要受商品经济的客观规律约束，在房地产市场火爆的时候，原被告签订了合作协议，原告投入了资金，但现遇房地产市场疲软，其开发前景已大不如前，因此，包含的风险也是市场经济规律决定的，原告不能基于经济环境发生了变化或利润目的难以实现，就认为当初与被告签订的协议符合了解除条件。再则，合作协议第七条“违约责任”第1项约定：“……如甲乙双方未按时完成项目拆迁，卫校边开发权取得时间顺延，不视为违约。”现拆迁工作未完成，政府不能依法挂牌出让土地，被告也就无从取得土地的使用权，卫校边项目开发时间也就不得不顺延，因此，这样的事实正符合双方协议对违约情形的除外性约定，尤其是，原告无证据证明拆迁工作未完成的原因全在被告一方，故不能视为被告违约。故原告请求解除合同缺乏法定的理由，据此依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二条规定判决：驳回原告重庆市明澳房产公司的诉讼请求。二审查明的事实与一审法院认定一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为是否符合约定或法定的合同解除条件。对于是否符合约定解除的问题。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”可见，当事人协商一致可以解除合同或者签订合同时约定解除合同的条件。而上诉人重庆明澳房产公司与被上诉人巴中宏霞房产公司于2011年9月26日签订的《通江县北环路卫校边项目合作协议书》第四条第4款明确约定：“通江西门出城口二期拆迁完毕后，甲方六个月内把配置到的北环路卫校边土地过户到重庆市明澳房产公司，若到期未过户给重庆市明澳房产公司，视为甲方违约。如甲方未能依法取得本地块的开发权，乙方有权按本合同约定的合作方式就甲方的北环自来水厂或凯源宾馆前（宏霞春天）两块地中选择一块地，过户于重庆市明澳房产公司，进行合作开发。”以及第5款明确约定：“如本协议所提的三宗地甲方均未依法取得，乙方所投资金的返还（方式为），将甲方在谢家河坝开发的宏霞国际3号楼住房按成本价1500元/m2抵偿，抵完为止，甲方负责完税并办理好产权。”其约定的是巴中宏霞房产公司没有按期将通江县卫校边土地使用权过户给重庆明澳房产公司的情况下，将北环自来水厂或凯源宾馆前（宏霞春天）两块地中选择一块地，过户于重庆市明澳房产公司，进行合作开发。并且约定了三宗土地使用均无法取得的情况下，将巴中宏霞房产公司在谢家河坝开发的宏霞国际3号楼住房按成本价1500元/m2抵偿给重庆明澳房产公司，而并没有约定解除合同的条件，故本案不符合合同约定解除的条件。对于是否符合法定解除条件的问题。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故本案中重庆明澳房产公司有责任举证证明巴中宏霞房产公司存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定情形，但从查明事实来看，巴中宏霞房产公司并不存在上述情形的行为。首先，根据双方签订的《通江县北环路卫校边项目合作协议书》，巴中宏霞房产公司的主要合同义务为配合重庆明澳房产公司完成通江县卫校边土地的拆迁谈判工作，并在通江西门出城口二期拆迁完毕后，六个月内把配置到的北环路卫校边土地过户到重庆市明澳房产公司之后进行商业合作开发，双方未按时完成通江县卫校边土地的拆迁，则该土地使用权取得时间顺延。从查明事实看，巴中宏霞房产公司实施了拆迁谈判的配合工作，并将已经拆迁的被拆迁户的拆迁补偿款予以了支付；其次，北环路卫校边土地目前仍未完成征地拆迁，而约定的拆迁谈判工作责任为重庆明澳房产公司，并且重庆明澳房产公司在庭审中亦认可是由其以巴中宏霞房产公司名义负责拆迁谈判事项；第三，《通江县北环路卫校边项目合作协议书》第四条第4款明确约定：“通江西门出城口二期拆迁完毕后，甲方六个月内把配置到的北环路卫校边土地过户到重庆市明澳房产公司。”而依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十三条：“土地使用权出让可以采取下列方式：（一）协议；（二）招标；（三）拍卖。”以及国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”依照前款规定方式出让土地使用权的具体程序和步骤，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案双方欲取得该土地使用权的目的为商业开发，故该土地使用权的取得只能通过招标、拍卖或者挂牌方式出让进行，故第四条第4款约定载明的“配置”应为在政府招标、拍卖或者挂牌方式出让该土地使用权时参与竞价取得，但目前土地尚未征地拆迁完毕，通江县人民政府亦未开展对该土地的以招标、拍卖或者挂牌方式出让工作，故未按照约定“配置”到土地的责任不在巴中宏霞房产公司。第四，《通江县北环路卫校边项目合作协议书》第七条同时明确约定：“如甲乙双方未按时完成项目拆迁，卫校边开发权取得时间顺延，不视为违约。”而北环路卫校边土地目前仍未完成拆迁，故其取得土地使用权的时间应当按照约定顺延至拆迁完成之时；第五，重庆明澳房产公司主张巴中宏霞房产公司违约的主要证据为法院依据其申请调取的通江县住建局工作人员的调查笔录，证实巴中宏霞房产公司与通江县住建局已对西门出城口二期以及北环路卫校边项目的拆迁垫资进行了结算，并从通江县住建局领取了7000多万元，但该结算行为系基于与通江县住建局之间签订的拆迁垫资协议，且该调查笔录同时证明巴中宏霞房产公司已经将10829800元通过通江县住房和城乡建设局转账支付给了通江县北环路卫校边土地上的被拆迁户，故该结算并不会导致本案双方当事人之间的合作无法履行，亦无法证明巴中宏霞房产公司已经丧失了继续履行合同的经济能力。因此，重庆明澳房产公司没有充分证据证明目前未取得通江县卫校边土地使用权责任在于巴中宏霞房产公司，亦无证据证明该地块已经停止征地拆迁和出让事项，同时巴中宏霞房产公司明确表示要继续履行合同约定，参与对该土地使用权的出让竞价，故重庆明澳房产公司主张巴中宏霞房产公司存在法定解除情形致使合同目的不能实现的意见缺乏事实和法律依据。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律和判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费186791元，由南重庆市明澳房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄晓东审 判 员 郭 毅审 判 员 黎 明二〇一七年十月三十一日法官助理 苟绍阳书 记 员 邓雨欣