重庆市云阳县人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0235民初2384号原告:向远超，男，汉族，1969年6月15日出生，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：张守贵，重庆渝万（城口）律师事务所律师，特别授权。被告：黄国祥，男，汉族，1967年4月24日出生，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：杜海均，重庆市云阳县永昌法律服务所法律工作者，特别授权。被告：重庆远华建筑有限公司，住所地：重庆市巫溪县城厢镇滨河大道北岸弘禹骄园二部一号楼四单元三楼，统一社会信用代码：91500238709415094L。法定代表人：张伟。第三人：重庆市渝万建设集团有限公司，住所地：重庆市万州区王牌路398号，统一社会信用代码：915001012876229817。法定代表人：刘一丁，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘其军，重庆渝万律师事务所律师，一般授权。第三人：云阳县人和投资开发有限公司，住所地：云阳县双江镇云江大道936号，统一社会信用代码：91500235795861153M法定代表人：温中云，系该公司董事长。委托诉讼代理人：程世友、程浩，重庆龙脊律师事务所律师，特别授权。原告向远超与被告黄国祥、重庆远华建筑有限公司（简称远华公司），第三人重庆市渝万建设集团有限公司（简称渝万公司）、云阳县人和投资开发有限公司（简称人和公司）合同纠纷一案，本院于2017年5月9日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告向远超的委托诉讼代理人张守贵、被告黄国祥及其委托诉讼代理人杜海均、第三人渝万公司的委托诉讼代理人刘其军、第三人人和公司的委托诉讼代理人程世友、程浩均到庭参加诉讼。被告远华公司的法定代表人经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本院依法适用缺席审判，本案现已审理终结。原告向远超向本院提出诉讼请求：1.判决被告黄国祥和远华公司共同支付原告包干费800万元，并以该款为基数自2016年3月10日起按银行同期贷款利率支付利息至付清时止；2.诉讼费用由两被告负担。事实及理由：2012年3月12日，渝万公司与人和公司签订《建设工程施工合同（BT模式投资）》，约定由渝万公司以BT模式承建人和公司发包的陈家溪大桥内侧道路（含排水管网）及边坡工程。渝万公司承诺用于本工程项目的自有资金达到3300万元、履约保证金200万元，且于招标文件约定的时间前汇入发包方指定账户。项目资本金由人和公司以实际占用时间和占用金额按15%/年计算融资费给渝万公司。2012年3月5日，原告与渝万公司签订《项目管理责任书》，责任书约定设立陈家溪大桥内侧道路（含排水管网）及边坡BT建设项目部，由原告任项目负责人，完成工程施工任务，并就该工程独立核算，自负盈亏。2012年3月6日，原告与渝万公司又签订《补充协议》。协议约定原告以渝万公司名义向业主注入项目资本金3300万元。项目资本金和业主支付的融资费由向远超个人享有并由渝万公司退领后支付给原告。每月融资费由向远超先行垫付，此款由渝万公司从业主拔付的工程款中按92万元/月（系融资费下差部分）扣取并支付给向远超本人。2012年3月9日，原告向远超（甲方）与被告黄国祥、远华公司（乙方）签订《合作协议》，协议约定甲方以渝万公司名义注入3300万元项目资本金，融资费每月为132万元，由甲方以内部经济责任制方式从渝万公司承包建设工程权利义务。由乙方独自负责承担甲方与渝万公司所签订合同及所作承诺的甲方义务，并享有工程款。甲方注入的3300万元资本金及业主给付的全部融资费由甲方享有并领取。甲方在本次合同中按中标价84029762.62元收取1300万元包干性利润、补助、管理费（乙方在签订本合同前付500万元，余款按所拨付工程款的15%付给甲方，付清为止）。2012年3月30日，被告黄国祥给向远超出具《承诺》，承诺载明“按《合作协议》应由我承担的项目资本金3300万元的融资费132万元/月，请你及时为我垫付，你为我垫付的资金占用费用按4%的月利率计算（因你垫付款来源于4%的月利率借款）。以上款项在我有收入时，及时给付你方或者由你方直接扣取”。原告于2012年1月转入人和公司项目资本金3300万元，人和公司于2012年7月退还500万元，8月退还500万元，2013年退还200万元，6月退还680万元，2015年2月退还750万元，2016年3月退还670万元给渝万公司。人和公司已经支付渝万公司和被告黄国祥工程款共计55035300.00元，二被告应支付原告包干费用800万元。原告催收未果，望判如所请。被告黄国祥辩称，被告黄国祥不是适格诉讼主体。原告与渝万公司签订协议是事实,但原告没有实际施工。该工程由被告黄国祥实际施工且与渝万公司重新签订了内部承包合同。原、被告的协议无效，以黄国祥为被告不适格。若原告与黄国祥的合作协议有效，被告在签合同时已向原告支付了包干费500万，后面又支付了15万元，代原告付他人合计140万元，在第一次拔款时原告扣了30万元，2016年原告到渝万公司领了120万元，综上，原告已直接领走850万元。同时，业主结付的工程款被渝万公司扣留了15%用于抵扣原告的包干费。前述费用已超出包干金额，因此原告在本工程中多领的包干费，被告黄国祥将另行主张权利。被告远华公司没有在合作协议上盖章，其对黄国祥以其名义承包本工程的事实不知情。请求驳回原告的诉讼请求。被告重庆远华建筑有限公司未到庭，亦未向本院递交书面答辩意见。第三人重庆市渝万建设集团有限公司述称，1.渝万公司在本案中不享有权利，也不承担义务。2.渝万公司与人和公司签订的协议与原、被告之间的权利义务不具有关联性，且该项目的结算和审计至今尚未完成。3.原、被告之间的合作协议渝万公司不知情。4.渝万公司与原告签订项目管理责任书属实，但在履行过程中，因原告违纪被市纪委带走无法继续履行时，经各方协调和向远超推荐，由被告黄国祥作为项目负责人履行了建设任务。黄国祥为此另行与渝万公司签订了责任书。5.施工过程中，业主拔付了部分工程款，项目资本金现已退完，保证金已还170万元，融资费基本上已支付，但尚未结算。就退还的项目资本金3300万元，因为原告涉及的其他诉讼，被万州法院、云阳法院执行时扣划了一部分，渝万公司作为原告部分债务的担保人，代原告偿还了部分债务，到现在已经没有结余。即便有结余，因为涉及债权人起诉原告和渝万公司，二中院已责令渝万公司将该余款划至其指定账户，原告也不能主张给付。第三人云阳县人和投资开发有限公司述称，原、被告并未和人和公司发生法律关系，也没向人和公司主张权利，原、被告之间的权利义务，第三人不清楚。本院经审理认定事实如下：2012年3月8日，被告重庆远华建筑有限公司给被告黄国祥出具《授权委托书》，委托书内容为：“向远超同志：我公司委托黄国祥代理我公司与你签订陈家溪大桥内侧（排水管网）及边坡BT建设工程的合同，其代签合同的法律后果（权利和义务）由我公司承担”。2012年3月9日，原告向远超与被告黄国祥签订《合作协议》。协议甲方为向远超，乙方抬头为“黄国祥代重庆远华建筑有限公司签订本协议”，协议内容为“甲、乙方就合作云阳工业园区C区陈家溪大桥内侧（排水管网）边坡BT工程的承包及建设达成如下协议：一、甲、乙方已完全清楚工程的中标及工程中各方的权利和义务。甲方为工程承包以重庆渝万集团公司名义注入的3300万元工程项目资本金融资费每月为132万元，由甲方向远超以内部经济责任制方式从重庆渝万集团公司接受工程的承包及建设施工中的权利和义务，由乙方独自负责甲方承担甲方与重庆渝万集团公司所签订的合同及作的承诺中的甲方的义务和重庆渝万集团公司与业主所签订的合同中重庆渝万集团公司方的义务（包括但不限于组织施工、项目所需出资及全部融资费、全部相关税和费的缴纳、安全责任和其它责任），并享有相应的工程款权利。乙方不得转包或分包，甲方对乙方履行义务过程中的人、财、物有管理和监督的权利，乙方必须接受甲方的管理和监督（如甲方派驻现场人员，工资由乙方承担并由乙方交甲方发放），但如乙方按照约定履行了义务，甲方不得占有乙方工程款并按照本合同结算。二、甲方为工程承包以重庆渝万集团公司名义注入的3300万元工程项目资本金及项目业主给付的全部融资费由甲方完全享有并领取，履约保证金由甲方交纳并退领，同时，甲方在本次合作中按照中标价84029762.62元收取1300万元享有包干性利润、补助和管理费（乙方在签订本合同前付伍佰万元，余款按所拔付的工程款的百分之十五付给甲方，付清为止），其余权利由乙方享有并对整个项目自负盈亏（每月结付清相关费用，不得拖欠），甲方除应配合乙方享有权利外不再承担其他义务，相关费用由乙方承担”。合作协议签订后，被告黄国祥已向原告向远超支付了500万元作为协议约定的包干性利润、补助和管理费用。2012年3月30日，被告黄国祥对原告向远超出具承诺书。承诺书第3条载明：“按《合作协议》应由我承担的项目资本金3300万元的融资费132万元/月，请你及时为我垫付，你为我垫付的资金占用费用按4%的利率计算（因你垫付款来源于4%的月利率借款）”。另查明，第三人渝万公司于2012年1月19日向第三人人和公司交付项目资本金3300万元，又于2012年3月5日交付履约保证金200万元。该款实际由原告向远超出资支付给渝万公司。2012年3月12日，第三人渝万公司（乙方）与第三人人和公司（甲方）签订建设工程合同（BT模式投资），合同约定渝万公司以BT模式投资建设陈家溪大桥内侧道路（含排水管网）及边坡BT建设工程。工程采用BT（BUILD-TRANSFER）模式实施，合同签订前乙方须向甲方提交项目资本金3300万元和200万元履约保证金。项目资本金汇入甲方指定账户后，该资金由甲方支配，甲方以（招标前乙方汇入甲方账户之日）实际占用时间和占用金额按15℅/年计算融资费给乙方。履约保证金按工程形象进度不计融资费返还。甲方若有资金，任何时候均可返还乙方全部或部分项目资本金，已返还部分自返还之日起不再计算支付融资费，所有按本合同约定应支付融资费的税费由甲方承担。还查明，2012年3月5日，原告向远超（乙方）与第三人渝万公司（甲方）签订《项目管理责任书》，责任书第一部分为《企业内部项目施工承包协议书》，协议书约定乙方任甲方设立的陈家溪大桥内侧道路（含排水管网）及边坡BT建设工程项目负责人，具体负责完成工程的施工任务，以该工程为单位独立核算，自负盈亏。乙方在甲方与业主签订建设工程施工合同时交纳工程履约保证金1000万元。经济目标为按合同价款84029762.62元的18%上交集团公司综合服务费15125357.00元，同时融资费用下差部分为92万元/月，由乙方承担，业主拔付的全部工程款由乙方享有同时承担相应的融资费。综合服务费付款办法为按拔款比例扣取综合服务费，融资费用由乙方先行按月垫付，此款由甲方在拔付工程款时全额扣取并付给乙方向远超。2012年3月6日，原告向远超（乙方）与渝万建司（甲方）又签订《补充协议》，补充协议约定，按合同价款收取18%的公司管理费、综合服务费和融资费用。由于乙方在该工程中投入巨大的人力和财务，甲方决定将收取的18%的费用支付17%给乙方个人。作为甲方给乙方签订合同前的融资费用补助和公司对乙方个人的奖励。乙方以甲方名义为工程向业主注入3300万元，项目资本金和业主支付的融资的费用由乙方个人享有并由甲方退领后支付给乙方。由于乙方此前融资较大，协议变更乙方向甲方交50万元保证金。乙方每月先行垫付的融资费，由甲方从业主拔付的工程中按92万元/月扣取并支付给乙方向远超本人，甲方配合乙方享有并行使相关权利，本协议约定的融资费用和其他一切费用均由乙方承担，甲方不承担任何费用。被告黄国祥与原告向远超签订《合作协议》后，被告黄国祥安排施工队伍入场施工。被告重庆远华建筑有限公司并未实际参与工程施工，也未领取过工程款。在被告黄国祥施工过程中，原告向远超因被纪委带走不便履行与第三人渝万公司的《企业内部项目施工承包协议书》，为完成本案所涉工程项目，经原告向远超、被告黄国祥及第三人渝万公司协商后，第三人与被告黄国祥另行又签订了《企业内部项目施工承包协议书》。现工程已基本完工，尚在进行验收和结算审计。截至2016年3月10日，第三人人和公司已经支付工程款55035300.00元（含垫付税款1751268.00元），其中拔付给渝万公司工程款32374000.00元，预付给黄国祥工程款2091万元。渝万公司双将拔付给该公司的工程款扣留15%综合管理费用后支付给实际施工人。另外，本案项目资本金3300万元于2016年3月10日前已全部退还给渝万公司。其中于2012年7月12日支付500万元，于2012年8月9日支付500万元，于2013年5月8日支付200万元，于2013年6月3日支付680万元，于2015年2月9日支付750万元，余款670万元于2016年3月10日支付。对于上述事实，除原、被告及第三人的陈述外，还有原告提交的原、被告，第三人的身份信息或市场主体登记信息，建设工程施工合同，项目管理责任书，补充协议，合作协议，承诺，工程资金情况说明；被告黄国祥提交的转款记录在卷予以证实，本院对上述事实予以确认，对上述证据予以采信。本院认为，本案的争议焦点如下：1.关于《合作协议》的合同当事人。合作协议中甲方为原告向远超，且有原告向远超本人签名，故原告向远超应为合同当事人。协议乙方的抬头为“黄国祥代重庆远华建筑有限公司签订本协议”，落款由被告黄国祥本人的签名和由黄国祥书写的“重庆远华建筑有限公司”，但却未加盖被告远华公司印章。庭审中，被告黄国祥已明确表示被告远华公司对该协议并不知情，其签字未获授权，该协议是其本人的个人行为，与远华公司无关。虽然原告向远超针对被告黄国祥的陈述举示了被告远华公司的授权委托书，但被告黄国祥明确表示其出具该委托书是拟借用被告远华公司的资质投标，其与原告的合作协议被告远华公司并不知情，工程施工被告远华公司亦未实际参与。经本院审查，被告黄国祥在以被告远华公司的名义与原告签订《合作协议》后，一直以自己的名义建设完成本案所涉项目，且在原告向远超无法履行与渝万公司的《企业内部项目施工承包协议书》时，经原告同意与第三人渝万公司另行签订了《企业内部项目施工承包协议书》，加之《合作协议》约定的包干费由被告黄国祥实际支付、工程款也由黄国祥从人和公司、渝万公司直接领取。因此可以证明黄国祥为本案所涉工程的实际施工人，被告黄国祥签订该《合作协议》向原告出具的委托书，实质系被告黄国祥借用被告远华公司的资质来进行承建，远华公司对工程并不享有实际权利义务，权利义务的实际主体仍为被告黄国祥。2012年3月30日，被告黄国祥个人向原告向远超作出《承诺》，原告亦予以接受，更能充分表明原告向远超和被告黄国祥均清楚黄国祥借用被告远华公司资质与原告签订《合作协议》这一事实。因此，被告远华公司在《合作协议》中虽有其名，但却并非合同的实质相对方，其对合作协议既不享受权利，亦不承担义务。《合作协议》的乙方实际应当为被告黄国祥个人。原告认为被告远华公司也是合同相对方的事实及理由不能成立。2.关于《合作协议》的性质和效力。合同的性质不能仅以合同的名称来认定，当合同的实际权利义务与合同名称不一致时，应以合同内容确定合同的性质。本案中，《合作协议》的内容主要约定了“由乙方独自负责甲方承担甲方与重庆渝万集团公司所签订的合同及作的承诺中的甲方的义务和重庆渝万集团公司与业主所签订的合同中重庆渝万集团公司方的义务（包括但不限于组织施工、项目所需出资及全部融资费、全部相关税和费的缴纳、安全责任和其它责任），并享有相应的工程款权利”等一系列相关事宜。并无相互合作的意思表示，足以证明《合作协议》的实质为建设工程转包合同，因此，原告与被告黄国祥之间成立建设工程转包合同关系，而非合作关系。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，若违反法律、行政法规的强制性规定应为无效。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。本案中被告黄国祥为个人，并不具有从事建筑工程施工业务的资质，却借用被告远华公司的资质和名义违法从原告处转包陈家溪大桥内侧道路（含排水管网）及边坡BT建设工程项目，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方签订的《合作协议》应为无效合同。3.关于原告主张的包干费用。无效的合同自始没有法律约束力，合同当事人因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，由于原告向远超与被告黄国祥签订的《合作协议》违反法律的强制性规定，自始无效。合作协议中约定的权利义务尚没有履行的，不再履行。因此原告请求被告按《合作协议》的无效约定请求支付包干费余款800万元，违反法律规定，本院对该诉讼请求不予支持。综上所述，原告的诉讼请求不能成立，本院依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：驳回原告向远超的诉讼请求。案件受理费70460.00元，由原告向远超负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长  江陆清人民陪审员  赵 容人民陪审员  代敦凤二〇一七年十月十九日书 记 员  解 坤