湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘07民终1445号上诉人(原审原告)：汤丹，女，1986年8月26日出生，汉族，村民，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：蒋彬彦，湖南南天门律师事务所律师。上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，住所地湖南省常德市武陵区丹阳路街道办事处光荣路社区青年路345号。负责人：宋维君，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢石安，男，该公司职员。委托诉讼代理人：曾铮，湖南协平律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：曾勇，男，1990年4月17日出生，汉族，村民，住湖南省常德市鼎城区。被上诉人(原审被告)：常德市泰德祥运输有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区贺家山原种场大洲分场（小学部）。法定代表人：李友全，该公司总经理。以上二被上诉人共同的委托诉讼代理人：杨尚荣，湖南万昌律师事务所律师。上诉人汤丹、上诉人中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司（以下简称人保财险常德公司）因与被上诉人曾勇、常德市泰德祥运输有限公司（以下简称泰德祥公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2017）湘0702民初826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汤丹及其委托诉讼代理人蒋彬彦、上诉人人保财险常德公司的委托诉讼代理人谢石安、被上诉人曾勇和泰德祥公司的委托诉讼代理人杨尚荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤丹上诉请求：撤销一审判决第一、四项，并依法改判人保财险常德公司赔偿其各项损失共计144174.30元。事实和理由：一审判决对汤丹“54牙齿”的治疗费用认定为一次性5000元错误，应比照“2112牙齿”的鉴定意见认定。一审判决认定足浴按摩为服务行业错误，应当认定为娱乐业，其在岗职工年平均工资应为71311元。一审判决不认定修车费错误。驳回汤丹的其他诉讼请求错误。人保财险常德公司辩称汤丹的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回。人保财险常德公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判其对错判的19840元不承担理赔责任。事实和理由：一审法院在违反法律规定不支持鉴定申请的情况下，错误认定超医保用药2000余元由人保财险常德公司承担，违反了法律规定和保险合同的约定。一审判决在没有医嘱的情况下认定了营养费2250元；护理费标准及护理期不当，错误计算护理费1950元；误工费应按私营企业的标准计算，多计算误工费3640元。一审判决对医疗费损失多计算10000元。汤丹辩称人保财险常德公司的上诉理由均不能成立，请求驳回其上诉。针对两上诉人的上诉，曾勇和泰德祥公司辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。汤丹向一审法院起诉请求：曾勇赔偿汤丹损失144174.3元，泰德祥运输公司承担连带责任；人保财险常德公司在交强险、商业三者险保险责任限额内承担赔偿责任。一审法院认定事实：2016年11月4日10时许，曾勇驾驶车牌号为湘Ｊ×××××号轻型货车，沿常德市新河路由西向东行驶至君御华庭路段右转弯时，遇汤丹骑电动自行车沿新河路由西向东同向行驶，由于曾勇驾车进出道路未停车让行，且注意观察不够未确保安全，致两车相撞，造成汤丹受伤，电动自行车受损的交通事故。常德市公安局交通警察支队直属四大队对该起交通事故作出《道路交通事故认定书》，认定曾勇负该交通事故的全部责任，汤丹无责任。汤丹受伤后在常德市第一中医医院接受治疗，住院10天，支付医疗费10044.3元（其中住院医疗费9157.7元、门诊医疗费886.6元）。曾勇、泰德祥公司给付汤丹医疗费4000元。汤丹的伤情经常德市司法鉴定中心进行鉴定，作出常司鉴[2017]临鉴字第130号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见如下：汤丹本次损伤不构成伤残；评定误工时间为120日，护理时间15日，营养期45日；本次误工时间内医疗费用按实际支出计算，后期医疗费约14000元，烤瓷牙使用寿命约10年。为此汤丹支付鉴定费1000元；汤丹的后期医疗费，常德市岐黄司法鉴定所作出常岐黄司鉴[2017]临鉴字第261号《法医临床司法鉴定意见书》及补充鉴定，鉴定意见为：汤丹2112牙损伤，后期医疗费评定为10000元，义齿安装按每10年更换一次；汤丹54牙已行威兰德二氧化锆全冠牙修复。医疗费用5000元（凭发票）。曾勇受泰德祥公司雇请驾驶涉案车辆湘Ｊ×××××轻型货车，泰德祥公司在人保财险常德公司为该涉案车辆投保交强险和商业三者险(保险金额30万元，不计免赔)，保险期限为2015年11月18日至2016年11月17日。汤丹于2015年10月24日注册经营武陵区清枫阁足浴按摩中心。2016年居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资为46458元。汤丹因交通事故所受损失如下：1、医疗费65164.3元，包括：住院及门诊医疗费损失10044.3元，重新鉴定时的医疗费120元、牙齿修复医疗费15000元、后期医疗费计40000元(2112义齿安装4次，按鉴定意见每次10000元)。2、误工费损失15274元（46458元÷365天×120元）。3、护理费1950元（15天×130元/天）。4、交通费500元。5、营养费2250元（45天×50元/天）；6、住院伙食补助费1000元（10天×100元/天）。7、拖车费80元。共计86218.3元。一审法院认为，曾勇在本案交通事故中负全部责任，应与泰德祥公司共同对汤丹的损失承担赔偿责任。涉案车辆在人保财险常德公司投保交强险及商业三者险，人保财险常德公司应在保险限额内赔偿汤丹的各项损失。曾勇、泰德祥公司已支付汤丹的医疗费4000元应予扣减。因鉴定费不属于保险合同所列赔偿范围，该项费用由曾勇、泰德祥公司承担。判决：一、人保财险常德公司于本判决生效后十日内支付汤丹因交通事故造成的各项经济损失86218.3元；二、曾勇、泰德祥公司于本判决生效后十日内支付汤丹垫付的鉴定费1000元；三、曾勇、泰德祥公司先行支付的费用4000元，扣除本判决第二项应承担的鉴定费1000元，余款汤丹于本判决生效后十日内返还曾勇、泰德祥公司，此款由人保财险常德公司从本判决第一项中应给予汤丹的赔偿款中扣除直接支付给曾勇、泰德祥公司；四、驳回汤丹的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2740元，减半收取1370元，由曾勇、泰德祥公司负担。本院二审期间，汤丹向本案提交了武陵区紫菱医疗门诊部《情况说明》1份(附该门诊部的执业许可证和汤丹门诊病历)，与常德市歧黄司法鉴定所黄会元的通话录音1份(附通话清单等)，拟证明一审判决少算后续治疗费20000元。360百科词条“文娱活动”网页1份，拟证明“足道按摩”属于运动保健型类文娱活动。电动车维修费收据和武陵区红军电动车商行出具的证明各1份(附身份证明)，拟证明汤丹因交通事故损失修车费800元。武陵区紫菱医疗门诊部发票两张，拟证明一审判决未多算医疗费10000元。质证时，人保财险常德公司除对武陵区紫菱医疗门诊部两张发票没有异议外，对其他证据的合法性和真实性均提出了异议。曾勇、泰德祥公司对两张门诊发票及修车费的相关证据没有异议外，对其他证据的合法性和关联性提出了异议。本院审核后认为，武陵区紫菱医疗门诊部《情况说明》和黄会元的通话录音均不能直接否定补充鉴定意见的效力；360百科词条与国家统计部门公布的服务行业的范围不一致，不具有证据的关联性；修车费发票不是正规的发票而是便条，不具有证据的合法性。因此上述证据材料均不能作为认定本案事实的证据。对两张门诊部发票，当事人没有异议，应予认可。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为一审判决认定的医疗费、营养费、护理费、误工费、修车费是否正确。关于汤丹“54牙齿”的治疗费次数，司法补充鉴定意见书中没有需每十年更换的表述，一审判决确认该牙齿的治疗费用为一次性5000元正确。医药费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对诊疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，汤丹提交的病历资料、医药费证明等证据能够证明其因本案交通事故受伤支出医药费的事实，人保财险常德公司未提交证据证明该费用中存在用药不合理或没有必要的情况。同时，本案所涉保险合同关于非医保范围用药不予赔偿的约定，系免除保险公司责任与限制投保人权利的格式条款，人保财险常德公司不能充分举证就条款内容已向投保人作出了明确的提示和说明，依照法律规定，该免责条款无效。故人保财险常德公司要求按照国家基本医疗保险标准核定汤丹医疗费用没有依据。对于营养费、护理费，一审判决是根据司法鉴定意见依法确认的，人保财险常德公司认为一审判决计算错误没有依据。足浴按摩应为服务行业，一审判决依据居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资46458元的标准确认汤丹误工费损失正确。汤丹、人保财险常德公司认为一审判决适用标准错误的上诉理由，本院均不予采信。对于汤丹的修车费，由于其没有提交合法的证据加以证明，一审判决未予认定正确。综上所述，汤丹、人保财险常德公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1248.90元，由汤丹负担952.90元，中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司负担负担296元。本判决为终审判决。审 判 长  刘宇学审 判 员  张 利代理审判员  廖泽轩二〇一七年十月二十四日书 记 员  陆雨晴附本判决适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……