四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终9353号上诉人（原审原告）：赵璐，女，1982年9月1日出生，汉族，住成都市高新区。委托诉讼代理人：张欣哲，系夫妻关系，住成都市锦江区。被上诉人（原审被告）：成都每日华楠物业管理有限公司，住所地：成都高新区。法定代表人：陈大权，总经理。委托诉讼代理人：王智勇，四川顺泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周开阳，四川顺泰律师事务所律师。上诉人赵璐因与成都每日华楠物业管理有限公司（以下简称：每日华楠物管公司）物业服务合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初13206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵璐上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持赵璐的全部诉讼请求；2.每日华楠物管公司承担本案诉讼费用。事实与理由：《前期物业服务合同》《物业管理条例》中均载明物业公司需要对小区的安全防范工作负责，因物业公司制度漏洞和执行漏洞造成业主财务受损，每日华楠物管公司应当赔偿。每日华楠物管公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.赵璐所称的物业合同部分条款无效所涉条款并不违反法律的强制性规定，故赵璐请求确认部分条款无效的上诉请求不能成立；2.每日华楠物管公司已经履行了物业公司的管理职责，按照物业管理条例的约定，每日华楠物管公司不应当承担赵璐的损失，赵璐也未提交受损失的依据。赵璐向一审法院起诉请求：1.确认《前期物业管理服务协议》第二条第四款以及《华楠半岛业主临时公约》第十章无效，依据市政府房产主管部门提供的合同范本，修改现有格式合同安全秩序维护条款、服务标准应对应物业公司的收费标准；2.赔偿赵璐受到的财务损失42000元；3.减免该月的物业费120元；4.诉讼费由每日华楠物管公司承担。一审法院认定事实：赵璐系成都高新区中和大道一段86号3栋1单元8层803号房屋的业主。2008年10月10日，双方签订《华楠半岛前期物业管理服务协议》，由每日华楠物管公司为赵璐所在小区提供物业服务，其中第二条第四款约定“1.内容：每日华楠物管公司负责协助公安部门维护华楠半岛区域内公共秩序；本业务区域内保安进行24小时值班巡逻；协助公安部门制止物业区域内恶性突发事件的发生。2.责任：维护华楠半岛公共区域正常生活、经营秩序。”《华楠半岛业主临时公约》第十章约定“一、严格遵守治安管理条例，严禁打架斗殴、酗酒闹事，自觉做好防火、防盗工作。二、园区内的单位和业主不得聚赌，严禁传播淫秽书画和黄色音像，严禁留住三无人员。三、园区内任何人不得收藏任何危险物品和毒品以及易燃易爆品，以保障居民的生命财产安全。四、凡在园区内从事装修的劳务人员必须持有当地公安机关办理的暂住证（本地从业人员凭本人身份证），并到园区物业管理处办理装修人员施工许可证，否则不得进入园区。五、凡是进入园区的外来人员、临时劳务人员出入园区时需在门卫处进行登记，并遵守园区内的各项管理规定。六、除工作人员外，任何人未经许可不得进入楼顶共同平台。七、严禁损坏消防设施，不得擅自挪动消防器材，请勿在消防通道和消防栓、消防井附近堆放物品，保证使用时方便、顺畅。”一审法院再查明，2014年12月6日，成都市公安局高新区分局中和派出所向赵璐丈夫张欣哲出具《受案回执》1份，载明“你于2014年12月5日报称的张欣哲被入室盗窃一案我单位已受理。”一审法院认定上述事实的证据有：各方当事人的陈述、《华楠半岛前期物业管理服务协议》《华楠半岛业主临时公约》、房产证、《受案回执》等。一审法院认为，本案的争议焦点：一、关于赵璐要求确认《华楠半岛前期物业管理服务协议》第二条第四款、《华楠半岛业主临时公约》第十章无效以及要求依据市政府房产主管部门提供的合同范本，修改现有格式合同安全秩序维护条款、服务标准应对应物业公司的收费标准的诉讼请求。赵璐主张《前期物业管理服务协议》第二条第四款以及《华楠半岛业主临时公约》第十章内容违反《成都市物业管理条例》第64条、合同法第7条、第62条、第12条以及国务院《物业管理条例》第40条，故应当确认无效。对此，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效。（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”从本条的规定可知，只有违反了法律、行政法规的强制性规定的合同才无效，即当事人在合同中不得合意排除法律、行政法规强制性规定的适用，如果当事人约定排除了法律、行政法规强制性规定，才构成合同无效的情形。《华楠半岛前期物业管理服务协议》第二条第四款以及《华楠半岛业主临时公约》第十章的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，故赵璐要求确认《华楠半岛前期物业管理服务协议》第二条第四款以及《华楠半岛业主临时公约》第十章无效的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。二、对于赵璐请求判令依据市政府房产主管部门提供的合同范本，修改现有格式合同安全秩序维护条款、服务标准应对应物业公司的收费标准的诉讼请求。一审法院认为，赵璐的该项诉讼请求其实质是要求对合同的内容进行变更，由于合同是双方当事人经协商一致达成的，当事人在变更合同内容的时候也应本着协商一致的原则，赵璐请求一审法院判决依据市政府房产主管部门提供的合同范本，修改现有格式合同安全秩序维护条款、服务标准应对应物业公司的收费标准的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。三、关于赵璐要求每日华楠物管公司赔偿财务损失42000元及减免物业管理费120元的诉讼请求。一审法院认为，住户被盗和小区安全的问题涉及社会治安问题，需要广大业主、物业管理公司以及社会相关职能部门共同维护，住户被盗属犯罪嫌疑人所为，并涉及刑事案件，此类事件的发生不以每日华楠物管公司是否尽到物业管理责任的意志为转移。本案中，每日华楠物管公司作为物业管理公司，其职责系按照《华楠半岛前期物业管理服务协议》的内容对房屋共用部分、共用设施设备、绿化、环境卫生、公共秩序、交通等项目进行维护、管理服务。根据《华楠半岛前期物业管理服务协议》第二条第四款的约定，每日华楠物管公司的“保安”义务包括“每日华楠物管公司负责协助公安部门维护华楠半岛区域内公共秩序；本物业区域内保安进行24小时值班巡逻；协助公安部门制止物业区域内恶性突发事件的发生；维护华楠半岛公共区域正常生活、经营秩序。”对此，每日华楠物管公司提供了2014年12月4日至2014年12月5日的巡查原始记录以证明其已经按照《华楠半岛前期物业管理服务协议》的约定履行了安保的职责，而赵璐并未提供证据证明每日华楠物管公司在履行物业管理职责中存在过错，致使其房屋被盗及相关财务损失，故对于赵璐的该项诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条规定，判决：驳回赵璐的全部诉讼请求。本案案件受理费427元，由赵璐负担。本院二审期间，赵璐为证明其上诉理由，向本院提交以下证据。1.小区业主《证明》三份，拟证明小区其他业主被盗情况；2.业主向每日华楠物管公司提出小区管理缺陷意见三份，拟证明小区管理缺陷；3.《收费许可表》《物业收费表》等，拟证明物业对小区业主承诺按照（2007）268号文件的规定进行收费，应当履行安保义务。被上诉人每日华楠物管公司质证认为，证据1中的证人未到庭接受质询，不能辨别真实性；证据2系复印件不予质证；证据3系复印件不予质证。本院认为，赵璐提交的证据1系证人证言，证人未出庭接受质询，对该证据不予采信，证据2、3系复印件无法与原件核实其真实性，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，本案争议焦点为以下几点，现分别评议如下：一、《华楠半岛前期物业管理服务协议》第二条第四款、《华楠半岛业主临时公约》第十章的效力。赵璐上诉认为上述条款与法律规定不一致，应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，合同条款违反了法律、行政法规的强制性规定无效而赵璐请求确认无效的上述条款并未违反法律、行政法规的强制性规定。赵璐关于上述条款无效并要求对条款进行修改的上诉请求不成立，本院不予支持。二、关于赵璐要求每日华楠物管公司赔偿损失42000元及减免物业管理费120元的上诉请求。每日华楠物管公司作为物业服务企业负有安全保障义务，有义务保障业主在小区内的财产安全。每日华楠物管公司虽提交了巡查记录，但在巡查范围内发生了盗窃，其未完全履行安保责任。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条关于“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”的规定，每日华楠物管公司应对赵璐因盗窃造成的损失承担部分赔偿责任。赵璐为证明其因盗窃造成的损失提交了发票及《受案回执》。发票系赵璐购买物品的凭证无法证明提交发票的物品确系被盗，《受案回执》中载明了盗窃案的受理情况，亦不能反映在案发第一时间赵璐报案的丢失物品清单或被盗金额。赵璐提供的上述证据均不能证明其因被盗受到的损失，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由赵璐承担举证不能的后果。《华楠半岛前期物业管理服务协议》中未约定因每日华楠物管公司服务瑕疵免除赵璐物业管理费，在被盗后双方亦未就免除物业费达成一致意见，赵璐关于请求减免物业管理费120元的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，赵璐的部分上诉理由成立，但所举证据不能证明其损失。原审适用法律有误，但判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费854元，由赵璐负担。本判决为终审判决。审判长  陶田源审判员  谈光丽审判员  莫 雪二〇一七年十月十七日书记员  彭奕翙