新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新01民终2461号上诉人(原审被告、反诉原告)：赵志军,男,1965年8月11日出生,汉族,无固定职业，住乌鲁木齐市水磨沟区。被上诉人(原审原告、反诉被告)：彭朝平,男,1970年3月1日出生,汉族,无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：马宾霞，乌鲁木齐市水磨沟区鸿业法律服务所法律工作者。上诉人赵志军因与被上诉人彭朝平农村建房施工合同纠纷一案，前由乌鲁木齐市水磨沟区人民法院于2014年4月28日作出（2013）水民三初字第757号民事判决，赵志军不服上诉于本院，本院于2014年8月26日作出（2014）乌中民四终字第644号民事裁定，发回乌鲁木齐市水磨沟区人民法院重审。乌鲁木齐市水磨沟区人民法院于2015年5月12日立案审理后，于2017年4月25日作出(2015)水民三初字第820号民事判决，赵志军不服，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵志军、被上诉人彭朝平的委托诉讼代理人马宾霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵志军上诉请求：1、请求对一审判决中彭朝平向我支付12132元房屋修复费用进行改判，彭朝平应支付修复费150000元。2、对一审判决中要求我承担22000元鉴定费进行改判，应由彭朝平负担。3、由彭朝平承担上诉费用。事实和理由：一审法院在本案审理中，根据我的申请，委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称司法鉴定中心）对彭朝平为我修建的房屋三、四、五层楼和地下室存在的质量问题进行了鉴定，鉴定结论为所鉴定部分均不符合要求，即按建筑标准存在质量问题，其后对三、四、五楼存在的质量问题修复所需的费用进行了评估，但对地下室存在的质量问题却未做评估。地下室关系到房屋的安全，司法鉴定中心以无维修方案为由，无法进行维修造价的评估，一审法院也以我的房屋无图纸，彭朝平无资质为由，拒绝了我提出的对地下室进行评估的要求。地下室的维修必将产生维修费用。一审判决以我在建房中雇佣了无施工资质人员，因此无法追究施工人员的责任。我认为，不管被雇佣者是否有资质，其受雇亦应承担相应责任。鉴定单位对彭朝平所建房屋存在质量问题做出了肯定的认定，鉴定费用应由彭朝平承担。彭朝平辩称，赵志军要求我支付15万元修复费用和22000元鉴定费用没有法律依据。根据双方合同第3、7条约定，我方按照赵志军的建设要求保质保量，从地下室到五楼的每个施工阶段是经过赵志军验收后分阶段9次付款。施工房屋的工程量及质量赵志军均认可，不存在质量问题。赵志军明知我不是建筑主体，其为了规避法律责任，要求我施工的建筑与合格主体施工的建筑等同，有悖事实。涉案工程于2012年10月竣工，12月8日赵志军又向我支付8万元，这表明赵志军对我的行为及工程结果是认可的，并且赵志军已于2013年入住并出租房屋，这些均证明赵志军认可我履行了合同。赵志军明知我是民工，无任何资质，现用国家规定的预算价格做鉴定，是不公平的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。彭朝平向一审法院起诉请求：1、请求法院判令赵志军给付工程款141242元，利息13046.80元；2、给付鉴定费5600元；3、本案的诉讼费用由赵志军承担。赵志军向一审法院反诉请求：请求判令彭朝平支付房屋维修费15万元，并由彭朝平承担本案的反诉费用。一审法院认定事实：2012年5月10日，彭朝平（乙方）与赵志军（甲方）签订《建房合同》，约定由乙方承揽甲方位于八道湾五队的住宅楼施工；包工不包料，单价为270元/平方米，按实际建房面积结算。地下室现浇后付10万元，一层现浇后付10万元，三层封顶后付10万元。工期为2012年5月11日到2012年10月11日。合同签订后，彭朝平依约定进行了施工。截止2012年11月，赵志军共向彭朝平支付工程款56万。2013年5月开始，赵志军实际使用该房屋。本案在审理过程中，经彭朝平申请，一审法院委托新疆祥瑞万和工程项目管理有限公司对彭朝平完成的工程量进行鉴定。该公司出具鉴定报告结论为：彭朝平所完成工程量建筑面积为2627.28平方米。按合同约定人工劳务费为270元/平方米，工程造价应为709365.60元，其中未完成部分工程价款为8123.09元。扣除赵志军已付款560000元，赵志军尚欠彭朝平工程款141242.51元未付。赵志军在庭审中，就彭朝平施工的工程向一审法院提出工程质量鉴定，一审法院根据赵志军的申请委托司法鉴定中心对彭朝平施工的位于八道湾五队赵志军住宅楼地下室立柱倾斜、三楼墙体裂缝、四楼阳台地面破损、五楼顶板裂缝、挡土墙未按照标准施工的质量问题进行鉴定。2015年12月7日司法鉴定中心出具新司鉴所鉴字（2015）210号鉴定意见书，鉴定结论为：地下室柱：1、部分柱垂直度偏差较大，不符合规范要求；2、部分柱存在涨模现象，不符合规范要求。三楼墙体：有多处裂缝现象，不符合规范要求。四楼露天阳台：地面有大面积起砂、脱落现象，不符合规范要求。五楼顶板：有多处裂缝现象，不符合规范要求。挡土墙双方现场确定不做检测鉴定。鉴定意见书送达后，彭朝平提出异议，认为：一、委托材料（申请人提供的鉴定材料）不具合法性，贵中心受理程序违法；二、委托鉴材、现场概况缺乏原本真实性，鉴定结论缺乏客观、公正。2015年5月20日，司法鉴定中心出具回函，该函载明：乌鲁木齐市水磨沟区人民法院：由贵院转至的彭朝平“鉴定结论异议书（委托书编号：（2015）水民三初字第820号）”收悉后，我机构对提及的问题进行了全面复核，现就有关事宜做书面答复如下：1、我机构是受贵院委托对涉案房屋现状进行的质量鉴定，不存在异议人所述程序违法的问题，异议人是否具备合法的主体资格的问题，应由法院按相关规定办理。2、依据贵院委托内容（对赵志军八道湾五队住宅楼地下室立柱倾斜、三楼墙体裂缝、四楼阳台地面破损、五楼顶板裂缝、挡土墙未按照标准施工的质量问题进行鉴定），我机构出具的鉴定意见无误。异议人提及的乌市发生地震、无系统维护造成墙体裂缝、地面起砂等问题，属于原因鉴定，不在委托鉴定范围内。赵志军在申请完毕房屋质量鉴定后，又向一审法院申请就其位于八道湾五队住宅地下室立柱倾斜、三楼墙体裂缝、四楼阳台地平破损、五楼顶板裂缝挡土墙未按标准施工的质量问题进行修复的费用进行评估。一审法院根据赵志军的申请，委托司法鉴定中心对赵志军申请评估的事项进行评估。2016年12月21日司法鉴定中心出具新司鉴所鉴字（2016）第266号鉴定意见书，鉴定结论为：赵志军个人房屋存在质量问题部分的修复费用为：12132.22元。鉴定意见书送达后，赵志军提出异议，一审法院收到赵志军的异议申请后，将异议申请交司法鉴定中心，2017年2月27日，司法鉴定中心复函称：乌鲁木齐市水磨沟区人民法院：由贵院转至的赵志军“鉴定异议申请书（2015）水民三初字第820号”收悉，我机构对提及的问题进行了全面复核，现就有关事宜书面答复如下：对于异议人提及的地下室所涉质量问题，《2015-210鉴定意见书》中已明确说明“部分柱垂直度偏差较大，部分柱存在胀模现象，均不符合规范要求”，不存在异议人提及的未对地下室所涉质量进行鉴定一说。一审法院认为，赵志军将位于八道湾五队的住宅楼发包于未取得建筑施工企业资质的自然人彭朝平，违反我国法律、行政法规的强制性规定，双方签订《建房合同》应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案彭朝平与赵志军争议的焦点一是：工程款是否已付清。根据新疆祥瑞万和工程项目管理有限公司出具的新疆祥瑞万和价审字（2014）004号鉴定报告认定，彭朝平所完成的工程量建筑面积为：2627.28平方米，按合同约定人工劳务费270元/平方米，工程造价应为709365.60元，其中未完成部分（顶层未贴地砖与卫生间墙砖）工程价款为8123.09元，扣除赵志军已付彭朝平工程款560000元，赵志军尚欠彭朝平工程款141242.51元未付，故对彭朝平要求赵志军给付工程款141242.51元的诉讼请求，予以支持。赵志军辩称，其已超额支付工程款的辩解理由，不予采信。对彭朝平主张利息的诉讼请求，因双方对最后付款时间约定不明，而彭朝平亦未能举证证明其向赵志军实际交付房屋的时间，因此，一审法院以赵志军实际使用之日视为应付款时间，故对彭朝平要求赵志军偿付2013年5月至10月利息的诉讼请求，予以支持。对彭朝平要求赵志军给付鉴定费5600元的诉讼请求中的3752元（依据起诉标的216663.50元与给付金额145421.51元的67%）的诉讼请求，予以支持。本案彭朝平与赵志军争议的焦点之二是：彭朝平施工的工程是否存在质量问题：根据赵志军的申请，一审法院委托司法鉴定中心出具新司鉴所鉴字（2015）210号鉴定意见书，鉴定结论为：地下室柱：1、部分柱垂直度偏差较大，不符合规范要求；2、部分柱存在涨模现象，不符合规范要求。三楼墙体：有多处裂缝现象，不符合规范要求。四楼露天阳台：地面有大面积起砂、脱落现象，不符合规范要求。五楼顶板：有多处裂缝现象，不符合规范要求。鉴于彭朝平施工的工程确实存在质量问题的事实，以及赵志军已于2013年5月实际使用该建筑的事实。结合司法鉴定中心出具新司鉴所鉴字（2016）第266号鉴定意见书，鉴定结论为：赵志军个人房屋存在质量问题部分的修复费用为：12132.22元鉴定意见书，故对赵志军反诉彭朝平要求其给付房屋维修费12132.22元的反诉请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、《最高人民法院》第一条的规定，一审判决：一、赵志军支付彭朝平工程款141242.51元（2627.28平方米×270元-560000元-8123.09元）；二、赵志军支付彭朝平利息4179元（141242.51元×6.0%×6个月）；三、赵志军给付彭朝平鉴定费3752元；四、彭朝平给付赵志军房屋修复费12132.22元。二审中，当事人未提交新证据。本院认定事实与一审法院认定事实一致。另查明：赵志军（甲方）与彭朝平（乙方）签订《建房合同》，约定：“七、乙方责任：乙方必须在规定的工期内，按照甲方的建设要求保质保量完工，施工中不得浪费材料，如乙方的原因，造成材料浪费，乙方按实际造成的损失赔偿甲方的材料款。本院认为，本案的争议焦点是赵志军要求彭朝平支付房屋维修费15万元有无事实及法律依据。根据查明的事实，赵志军与彭朝平签订的建房协议系农村建房户与施工方为建设房屋而签订的明确双方权利义务的协议，双方形成了农村建房施工合同关系。赵志军与彭朝平在建房协议中约定了施工地点、施工内容、施工方式、价款支付等内容。彭朝平系包工不包料施工，在涉案房屋的建设过程中，建房协议中并无施工标准或施工图纸，双方约定彭朝平应按照赵志军的建设要求保质保量完工，故在房屋逐步施工建设中，赵志军既是涉案房屋的发包方，亦是设计方和监理方，负有指导监督彭朝平施工及对其施工进行验收的责任，故赵志军应在彭朝平建房过程中发现问题并要求及时采取整改或返工措施。并且在涉案房屋建成后，赵志军虽然认为该房屋存在质量问题，但在2013年5月实际使用了该房屋，亦应承担相应的后果。综上，即或赵志军主张涉案房屋存在质量问题，其自身亦存在过错。本案中，赵志军认为彭朝平施工工程存在质量问题，房屋需要15万元修复费用，应当对产生该费用的原因、数额及彭朝平之间存在因果关系承担举证责任，否则应当承担举证不能的不利后果。因赵志军要求彭朝平向其支付15万元房屋维修费用，证据不足，本院不予支持。一审法院结合（2015）210号鉴定意见书等综合认定彭朝平应当承担12132.22元维修费用，彭朝平对此无异议，本院予以确认。关于赵志军上诉认为其不应当承担鉴定费用22000元，因赵志军在本案中申请进行鉴定，系其承担举证责任的一种方式，由此产生的鉴定费用，一审法院按照对其反诉请求支持的比例判决赵志军、彭朝平对该笔鉴定费用按比例分担，并无不妥，赵志军上诉要求彭朝平承担此全部鉴定费用22000元，本院不予支持。综上所述，赵志军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费3740元（赵志军已预交），由赵志军负担。本判决为终审判决。审判长 黎 剑审判员 王 宏审判员 黄淑梅二〇一七年十月十日书记员 焦 玉