江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏07民终3219号上诉人（一审原告）：刘后军,男,1965年4月24日生,汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：马蒙蒙，江苏华德律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：连云港慧源建设工程咨询有限公司，住所地在连云港市海州区海连东路42号杰瑞科创园F3号3层。法定代表人：徐海清，该公司总经理。委托诉讼代理人：董淑远、杜浩谦，江苏海郡律师事务所律师。上诉人刘后军与被上诉人连云港慧源建设工程咨询有限公司（以下简称慧源公司）劳动争议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初4268号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘后军上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院未延期审理，直接认定上诉人未向被上诉人实际提供劳动，过于草率。双方不仅签订书面劳动合同，也存在实际劳动关系，上诉人接受被上诉人管理。在职期间被上诉人要求上诉人借支工资，涉案协议书是在上诉人领取工资之前签订，内容由被上诉人草拟，并非上诉人真实意思表示，被上诉人用非法手段掩盖非法目的，行为本身无效，一审法院不应当依据该协议认定双方不存在劳动关系。慧源公司答辩称,双方不存在劳动关系，被上诉人因企业资质需要，2007年起与上诉人签订挂靠协议，是为了满足企业资质所需，上诉人在被上诉人处没有工作过一天，也不接受被上诉人的管理，且2007年至2016年9月，被上诉人已经支付了挂靠费用，上诉人主张工资未发不符合常理和逻辑，一审判决适用法律正确。刘后军向一审法院起诉请求：1.判令慧源公司支付拖欠工资448000元（2007年6月至2016年9月）；2.判令慧源公司支付经济补偿金38000元；3.本案诉讼费用由慧源公司承担。一审法院认定事实如下：2010年9月14日，双方签订《协议书》，协议约定由慧源公司借用刘后军的名义，将其造价工程师执业资格注册在慧源公司，由慧源公司每年支付刘后军费用6000元，该协议第二条载明：乙方（刘后军）在甲方（慧源公司）有关文件中出现名称，所涉及的权利、责任、义务均与乙方无关，由甲方承担。此外，乙方的所有权利、义务均与甲方无关，乙方不属于甲方职工。同日刘后军向慧源公司出具“收条”一份，载明“今收到2008年、2009年两个年度共计6000元费用，2010年度费用6000元，共计12000元”。2011年1月11日，双方第二次签定《协议书》，在协议第二条仍载明，乙方不属于甲方职工，协议期限为2012年1月11日至2015年12月31日。2013年9月16日，双方第三次签订《协议书》，协议第二条再次载明：乙方不属于甲方职工，协议期限为四年，自2016年1月11日至2019年12月31日，费用仍然是每年6000元。同日刘后军出具“收条”一份，载明“从连云港慧源建设工程咨询有限公司总经理徐海青同志处支领24000元”，又注明“已收到2016年至2019年四年费用”。2017年2月10日，刘后军向连云港市海州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.判令慧源公司支付拖欠工资448000元（2007年6月至2016年9月）；2.判令慧源公司支付经济补偿金38000元。连云港市海州区劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月13日作出海劳人仲案字（2017）第87号仲裁裁决书，对刘后军的请求不予支持。刘后军遂诉至法院，并提出上述诉求。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。判断双方是否存在或建立劳动关系，应当以是否用工为标准。即自用人单位招用劳动者从事工作之日，劳动关系确立。本案中，刘后军诉称双方存在劳动关系，但根据查明的事实，双方签订的三份《协议书》中，均载明刘后军只是将其造价工程师执业资格证书注册在慧源公司，上述三份协议中均明确约定，刘后军不是慧源公司的职工，且刘后军出具的二份收条中，均载明其已收取了慧源公司2008年至2019年间的费用，刘后军也未提供充分证据证明其为慧源公司实际提供劳动。根据上述的证据，确认双方不具有劳动关系。庭审中，刘后军称与慧源公司签订的三份协议系受胁迫签订，但未就该主张向法院提供证据证明，慧源公司也不认可有胁迫的情形存在，故刘后军关于其与慧源公司之间于2007年6月至2016年9月期间建立劳动关系的诉称，无事实和法律依据。因此，刘后军基于此而要求慧源公司支付自2007年6月至2016年9月的工资448000元及经济补偿金38000元的请求亦不能成立，不予支持。综上所述，刘后军的全部诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：驳回刘后军的诉讼请求。案件受理费10元，由刘后军负担（已预交）。二审中，上诉人以新证据的形式向本院提交以下证据：1、佟圩路跨铁路立交桥审计材料（11）；2、学林路工程结算审计材料（12）；3、连岛东环路招标清单及控制价编制（14）；4、新海新区新世界文化城时尚街区驳岸工程（16）；5、赴开发区出席环云台山项目跟踪审计每周工地例会（17）；6、参与秦东门大街凌州北路、郁州北路、海州新海路，从大学城至南云台林场沿线截水沟工程等项目跟踪审计（21），有现场签证的秦东门大街至新海路现场工程量变化清单，需要现场确认的其代表审计单位亲自到现场与监理单位、施工单位、业主单位进行现场确认；7、凌州西路与郁州南路道路工程招标清单以及招标控制价复核（23）；8、完成公司交给的市政府工程经济指标分析数据统计编制；9、光盘一份，里边有BRT佟圩桥到平山转盘的工程结算审计软件版等数据。上述证据证明其均是由公司领导安排工作，由其亲自完成，证明其是被上诉人的员工，并接受其管理。对此，被上诉人质证认为，对证据三性不予认可，上诉人与被上诉人是挂靠关系，双方签订的协议书中第二点约定，乙方在甲方有关文件中出现名称涉及权利责任义务均与乙方无关。既然是挂靠关系，上诉人的名字必然会出现在被上诉人相关文件中，该证据不能证明上诉人实际完成了这些工程的编制程序，即使上诉人参与了部分，也不能作为认定劳动关系的理由。本院认为，上诉人提交的9份材料本质上系与其一审中证据8相类似的材料，不属于新证据，且系复印件，被上诉人不予认可，本院不予采信。一审法院认定事实的证据已经开庭质证，经审查，一审法院对证据的认证意见正确，依法予以确认。二审中，双方均未提交新证据。根据确认的证据，二审认定的事实与一审判决查明的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，在案证据能够证明上诉人将其造价工程师执业资格注册在被上诉人处，并由被上诉人支付相应费用，为此双方签订了三次协议书，且上诉人已实际收取了被上诉人支付的相关费用。协议对被上诉人有关文件中出现上诉人名称所涉权利义务等均作出了约定，且明确约定上诉人不是被上诉人职工。上诉人现主张协议书并非其真实意思表示，并认为协议无效，但并无合法有效的证据否认协议书的效力。上诉人并无合法有效的证据证明其实际受被上诉人的劳动管理及从事被上诉人安排的有报酬的劳动等符合劳动关系成立的情形。上诉人的上诉请求及理由依法不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘后军负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 戴 涛审判员 谢善娟审判员 周文元二〇一七年十月二十四日书记员 李昕格法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。