焦作市解放区人民法院行 政 裁 定 书（2015）解行初字第59号原告李风琴，女，汉族，1971年11月19日出生，无业。被告焦作市卫生和计划生育委员会，住所地：焦作市解放区。法定代表人宁继学，该委员会主任。委托代理人毋传铿，该委员会医政科科员。委托代理人赵振华，河南苍穹律师事务所律师。原告李风琴诉被告焦作市卫生和计划生育委员会（以下简称“市卫计委”）行政不作为一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告李风琴，被告市卫计委的出庭负责人李智及被告委托代理人毋传铿、赵振华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李风琴诉称，焦作市医学会违法鉴定，出具虚假《医疗事故技术鉴定书》，原告向被告多次反映，被告作出的《焦作市卫生局关于反映医学会违法鉴定、虚假鉴定的回复》不仅违反了《医疗事故处理条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定，被告还称“不管合法不合法，我们处理过一次就不再处理了”。“你随便告，反正我们的工资不会少一分”。原告申请行政复议，被告提供不出任何作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，2015年4月8日，焦作市人民政府作出行政复议决定，依法撤销了被告作出的《焦作市卫生局关于反映医学会违法鉴定、虚假鉴定的回复》。《医疗事故处理条例》第四十一条规定“卫生行政部门收到负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会出具的医疗事故技术鉴定书后，应当对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行审核；必要时，可以组织调查，听取医疗事故争议双方当事人的意见。”第四十二条规定“卫生行政部门经审核，对符合本条例规定作出的医疗事故技术鉴定结论，应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据；经审核，发现医疗事故技术鉴定不符合本条例规定的，应当要求重新鉴定”《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十九条规定“医学会对经卫生行政部门审核认为参加鉴定的人员资格和专业类别或者鉴定程序不符合规定，需要重新鉴定的，应当重新组织鉴定。重新鉴定时不得收取鉴定费。如参加鉴定的人员资格和专业类别不符合规定的，应当重新抽取专家，组成专家鉴定组进行重新鉴定。如鉴定的程序不符合规定而参加鉴定的人员资格和专业类别符合规定的，可以由原专家鉴定组进行重新鉴定。”《医疗事故处理条例》第五十三条规定“卫生行政部门的工作人员在处理医疗事故过程中违反本条例的规定，利用职务上的便利收受他人财务或者其他利益，滥用职权，玩忽职守，或者发现违法行为不予查处，造成严重后果的，依照刑法关于受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪或者其他有关罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予降级或者撤职的行政充分。”第五十七条规定“参加医疗事故技术鉴定工作的人员违反本条例的规定，接受申请鉴定双方或者一方当事人的财物或者其他利益，出具虚假医疗事故技术书，造成严重后果的，依照刑法关于受贿罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由原发证部门吊销其执业证书或者资格证书。”原告左腿、左脚严重残疾，遭受极大的精神伤害，被告无视原告的合法权益，无视焦作市人民政府作出的行政复议决定，至今不依法履行其法定职责，为维护原告的合法权益，维护法律的尊严，原告依法向贵院提起诉讼，希望人民法院依据事实，依法判决：1、确认被告行政不作为；2、责令被告组织焦作市医学会重新进行医疗事故的鉴定，并限期履行；3、诉讼费用由被告承担。被告焦作市卫生和计划生育委员会辩称，一、市卫计委不是本案组织重新鉴定的主体，市卫计委不构成行政不作为。李风琴诉答辩人行政不作为，首先要确定答辩人有作为的权利和责任。根据《医疗事故处理条例》第38条“发生医疗事故争议，当事人申请卫生行政部门处理的，由医疗机构所在地县级人民政府卫生行政部门受理。”……故进行医疗事故技术鉴定，及重新鉴定、再次鉴定应该由县级人民政府卫生行政部门受理，市卫计委无权利组织重新鉴定，无作为的义务，故不构成行政不作为。二、本案不存在重新鉴定的事由。根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十四条第三款医学会应当及时将医疗事故技术鉴定书送达移交鉴定的卫生行政部门，经卫生行政部门审核，对符合规定作出的医疗事故技术鉴定结论，应当及时送达双方当事人；由双方当事人共同委托的，直接送达双方当事人。本案涉及的医疗事故技术鉴定书已经被答辩人李风琴的委托代理人审核后送达双方当事人，被答辩人已经签收，说明该鉴定书已经审核符合规定，不存在重新鉴定的事由。三、市卫计委对李风琴的答复是对李风琴信访投诉的回复，不属于行政诉讼的受案范围。本案李风琴向市卫计委反映医学会违法鉴定虚假鉴定的情况，属于公民采用走访等形式，向县级以上人民政府工作部门反映情况，提出投诉请求，依法由有关行政机关处理的信访活动。根据《最高人民法院对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》（法（行）函（1989）63号）规定，医疗事故技术鉴定委员会所作出的医疗鉴定结论，系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。病员及其亲属如果对医疗事故鉴定结论有异议，可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。综上，李风琴的诉讼没有事实及法律依据，本案不属于行政诉讼的受案范围，应依法驳回李风琴的起诉。经审理查明，2011年6月7日，原告李风琴骑车因与他人发交通事故被汽车轧伤左脚；后于同年7月6日就诊于焦作大德生骨科医院。同年7月7日和8月13日就诊于焦作市第二人民医院。同年9月2日原告李风琴又在焦作市第二人民医院住院治疗，9月17日出院。2014年7月原告以焦作大德生骨科医院和焦作市第二人民医院及其医务人员违反医疗卫生法律法规和诊疗护理规范等为由向焦作市解放区卫生局递交医疗事故鉴定申请书，申请解放区卫生局委托焦作市医学会进行医疗事故鉴定。同年7月31日，焦作市医学会受理了解放区卫生局委托的李风琴与焦作大德生骨科医院、焦作市第二人民医院医疗事故技术鉴定。同年8月7日，焦作市医学会做出了焦作医鉴（2014）23号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为：本病例不属于医疗事故。后原告李风琴认为医学会鉴定所采用的病案资料虚假，向解放区卫生局要求重新鉴定未果。同年12月份，原告开始多次向焦作市卫生局投诉信访。2015年1月30日，焦作市卫生局以信访函形式书面给李风琴进行了回复，即《焦作市卫生局关于反映医学会违法鉴定虚假鉴定的回复》。告知李凤琴经调查，未发现焦作市医学会在鉴定程序上存在违规现象。后原告向焦作市人民政府申请行政复议。4月8日焦作市人民政府作出了行政复议决定书，认为焦作市卫生局未在法定期限内提出书面答复，也未提交当初作出具体行政行为的证据等，视为该具体行政行为没有证据、依据，故撤销了焦作市卫生局作出的《焦作市卫生局关于反映医学会违法鉴定虚假鉴定的回复》。后原告提起本案诉讼。另查明，2015年7月份，焦作市卫生局根据《中共焦作市委、焦作市人民政府关于市政府职能转变和机构改革的实施意见》的文件，与焦作市人口和计划生育委员会合并更名为焦作市卫生和计划生育委员会。本院认为，根据《医疗事故处理条例》的规定，发生医疗事故争议，当事人申请卫生行政部门处理的，由医疗机构所在地的县级人民政府卫生行政部门受理，并自受理之日起5日内将有关材料交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。卫生行政部门收到医疗事故技术鉴定书后，经审核，发现医疗事故技术鉴定不符合本条例规定的，应当要求重新鉴定。本案原告李风琴与焦作大德生骨科医院、焦作市第二人民医院发生医疗事故争议后，原告申请的医疗事故鉴定是由医疗机构所在地的解放区卫生局委托焦作市医学会所作出的，故原告诉请要求组织焦作市医学会重新进行医疗事故的鉴定，依法应不属于被告的法定职责，为此原告起诉应予驳回。现依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三条第一款第十项之规定，裁定如下：驳回原告李风琴的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于焦作市中级人民法院。。审 判 长  苗晓霞代理审判员  李振虎人民陪审员  原爱霞二〇一五年十一月二十日书 记 员  段娟娟