山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）鲁01民终7296号上诉人（原审被告）：深圳市维业装饰集团股份有限公司，住所地深圳市。法定代表人：张汉清，总经理。委托诉讼代理人：孟祥武，男，1988年10月13日出生，汉族，深圳市维业装饰集团股份有限公司山东分公司员工，住济南市。委托诉讼代理人：张玉玲，山东高信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹春胜，男，1973年3月24日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：郝芳芳，山东祥天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张海涛，男，1976年2月9日出生，汉族，住济南市。原审被告：深圳市维业装饰集团股份有限公司山东分公司，住所地济南市。法定代表人：张彤，总经理。原审被告：山东中建房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人高波，总经理。委托诉讼代理人：刘振，男，1987年4月14日出生，汉族，该公司员工，住山东省平阴县。原审被告：张永敏，男，1980年2月3日出生，汉族，山东中建房地产开发有限公司成本部经理，住济南市。上诉人深圳市维业装饰集团股份有限公司（以下简称“维业公司”）因与被上诉人尹春胜、张海涛、原审被告深圳市维业装饰集团股份有限公司山东分公司（以下简称“维业公司山东分公司”）、山东中建房地产开发有限公司（以下简称“中建公司”）、张永敏建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历民初字第739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。维业公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.将本案发回重审或依法改判；3.尹春胜、张海涛承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、尹春胜、张海涛恶意串通，损害维业公司利益，一审法院未查明事实真相，认定错误，判决不当。1.张海涛作为中建文化城二期项目公建（A）地块景观工程的承包责任人，负责该工程的全部施工及资金管理工作，有关本工程的工程款，维业公司已经全部支付给张海涛，维业公司与尹春胜之间没有任何合同关系。2.张海涛与尹春胜之间系施工合作关系，张海涛对尹春胜施工部分抽取“12%的管理费”，该管理费是张海涛与尹春胜之间的合伙利润分配约定，从此可见，张海涛与尹春胜之间存在工程款越大，张海涛收取管理费越高的结果，而其双方计算工程款的基础是和张海涛、尹春胜二人的约定，其双方存在着巨大的利益、利害关系。维业公司既不知情，也不认可，如果将此二人串通的金额而定的数额作为工程款认定，无疑于空中楼阁，并使维业公司权利受损且无从保护。3.张海涛与尹春胜在诉讼中恶意串通，故意隐瞒有关证据，不仅故意拖延司法鉴定无法进行，而且，将证据以隐瞒原件、或撕裂原件部分不利内容的形式，误导审判。其中表现之一即为：尹春胜提供的撕破仅存半页的《中建文化城室外景观土建工程说明》，尹春胜将一张A4纸张下半页撕掉，而张海涛又持有整页的复印件；表现之二即为：张海涛与尹春胜均无法说明尹春胜具体完成的工程内容，张海涛在工程尚未竣工验收、没有审计结算之前，私自以尹春胜出具“尹春胜于2013年12月完成土地建设项目施工，结算工程造价1219155.20元”，而至2015年3月31日，尹春胜提起本案诉讼时，工程尚未审计结算完毕，全部土建工程造价不足100万元，超过部分，不在维业公司的结算范围内，维业公司不能承担任何责任。根据民事诉讼证据规定第二条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十二条：书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。张海涛、尹春胜二人隐瞒了客观事实，又不能说明实际施工内容的情况下，其双方刻意隐瞒施工内容，又拒不提供所掌握的施工资料，对于土建的结算值根本就不能成立。诉讼与鉴定进行中，其双方特别回避施工内容，不予说明。因此，张海涛对于尹春胜出具的欠款证明，是张海涛对其与尹春胜之间个人合作施工而进行的个人行为，完全应由张海涛个人负责；二、一审法院适用法律错误，尹春胜与张海涛之间的合作行为系无效合同，不应适用尹春胜与张海涛没有施工事实的约定支付工程价款作为付款依据，从客观事实上来看，应当以维业公司与中建公司2015年7月10日《结算书》为限确定。1.维业公司与中建公司2015年7月10日《结算书》是维业公司合同范围内的全部工程结算，土建部分全部结算合计不到100万元。一审法院依据张海涛个人与尹春胜的工程价款约定作为付款依据与事实不符，适用法律错误。2.一审法院没有扣除土建部分维保费用，认定金额错误。2016年9月，工程质保期满后，经发包人审核，张海涛确认，工程内发生维修费为16万元，其中，包括土建部分维保费。该费用已由发包人扣除，则施工人亦无权按全部结算值主张工程款，应当扣除维保费用。三、张海涛作为工程承包人，对工程承担全部责任。其行为是个人行为，不构成职务行为。张海涛隐瞒了其所持有的证据原件、以借阅之名将工程施工合同、承包合同、投标书、施工图等借走之后，拒不返还维业公司，也不向法院提交，导致鉴定不能。其私自为尹春胜出具的没有事实依据的欠款证明是个人行为，应由张海涛个人承担。2013年9月，张海涛因承接《中建文化城二期项目公建（A）地块室外景观工程》，向维业公司出具《工人工资支付和材料款支付保证书》，其作为项目负责人、承包人，对于该项目自主组织施工，自负盈亏，维业公司仅代付税金与工程保险，所有劳务人员、材料等均是张海涛自行处理。在本案诉讼前，张海涛以借阅之名将有关工程的资料全部借走，在诉讼后，亦拒不返还。在一审中，隐瞒了其作为工程承包人，承担全部责任的事实，致使一审法院鉴定无法进行，对其身份认定错误，判决不当。尹春胜辩称，一审法院认定张海涛在涉案工程中的行为为职务行为，代表维业公司，符合客观事实和充分证据证明，完全正确。一、一审法院根据中建公司将中建文化城二期项目公建（A）地块室外景工程发包给维业公司施工。维业公司承包该工程后，组织施工。2015年7月10日，中建公司与维业公司就该工程签订《工程结算确认书》，并加盖中建公司和维业公司的公章，并由张海涛代表维业公司在“法人或授权委托人”处签字确认，认定张海涛在该工程中的行为为职务行为。维业公司为逃脱责任，声称其与张海涛之间存在工程承包关系，尹春胜不予认可。维业公司也未向一审法院提供证据证明其主张，中建公司在庭审中，提交的工作联系单中也进一步确定了维业公司授权委托人为张海涛，并且代表维业公司对欠付尹春胜款项406856.42元认可。综合上述材料均可证实张海涛的行为代表维业公司。因此，维业公司声称尹春胜恶意串通张海涛缺乏事实根据和法律依据。尹春胜不予认可。尹春胜在一审庭审中，也要张海涛一并承担付款责任，根本不存在恶意串通的可能性；二、维业公司欠付尹春胜款项事实清楚，证据充分。众多证据均可证实尹春胜的主张，更不存在伪造撕毁证据的情况，维业公司的上诉请求纯属子虚乌有。尹春胜为了查清案件事实，支持其主张，一审中提交《付款说明》、《代付证明》确定维业公司欠尹春胜工程款406856.42元，维业公司已支付20万元后，维业公司向中建公司开具的《收款收据》原件及中建公司开具《款项支付审批表》原件，均显示余额206856.42元，因中建公司没有代付成，原件一直由尹春胜持有，更进一步证明维业公司欠付206856.42元的事实。综上所述，请求维持一审判决，驳回维业公司的上诉请求。张海涛未作答辩。维业公司山东分公司、中建公司、张永敏均未作陈述。尹春胜向一审法院起诉请求：依法判令维业公司、维业公司山东分公司、中建公司、张海涛、张永敏共同向尹春胜支付工程款206856.42元及利息（以206856.42元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日起计算至判决生效之日止）。一审法院认定事实：中建公司将中建文化城二期项目公建（A）地块室外景观工程发包给维业公司施工。维业公司承包该工程后，即组织了施工。2015年7月10日，中建公司与维业公司就中建文化城二期公建（A）室外工程签订《工程结算确认书》一份，该结算书加盖了中建公司与维业公司的公章，并由张海涛代表维业公司在“法人或授权委托人”处签字确认。关于维业公司与张海涛的关系，维业公司主张双方系工程承包关系，并主张其从中建公司承包中建文化城二期公建（A）室外工程后，将其中部分室外景观工程分包给了张海涛，并称双方签订了工程施工合同，但未向一审法院提交该合同。张海涛主张其与维业公司系工程管理关系，其为维业公司的工程现场负责人。另查明，维业公司承包的中建文化城二期公建（A）室外工程中部分由尹春胜实际施工。2014年9月22日，尹春胜与张海涛签订《中建文化广场A地块室外工程款代付证明》一份，载明：中建文化广场A地块室外工程由维业公司承接，尹春胜负责部分单项工程的施工，工程结算值为1219155.02元，扣除12%的管理费及已付工程款666000元，剩余工程款406856.42元，由维业公司中建文化广场A地块工地代表张海涛同意，授权赵前庆代为签字确认，由建设单位直接拨付到尹春胜账户。张永敏亦在该证明上签字：“10.8号上班给予维业支付工程款，并负责协调解决上述事宜。”张永敏系中建公司的员工。2014年9月26日，张海涛以维业公司现场负责人的名义出具《付款说明》一份，内容为：“由我单位承担施工的中建文化城A地块室外广场工程，土建部分由尹春胜承担施工，经甲方协调，尹春胜剩余工程款406856.42元由甲方代付。”上述《中建文化广场A地块室外工程款代付证明》、《付款说明》出具后，张海涛于2014年9月30日向尹春胜支付工程款4万元，由案外人深圳市雄达伟建材有限公司通过转账向尹春胜支付16万元。另，张海涛对尹春胜提交的《中建文化广场A地块室外工程款代付证明》、《付款说明》均不予认可，并主张其并非公司财务人员，因此在上述两份文件上签名的行为并非职务行为；此外，张海涛主张其是在受胁迫的情况下签署的上述两份文件，但对此未提交证据予以证明。另，张海涛主张虽然《中建文化广场A地块室外工程款代付证明》中记载的工程结算值为1219155.02元，但该数值仅为工程预算值，而非最终结算值。张海涛为证实其主张，提交《土建工程进度款支付计划》（复印件）三份，并称该三份《土建工程进度款支付计划》中的工程尹春胜均已施工完毕。其中《土建工程进度款支付计划》（合同外）右上角有手写内容：“工程量及单价按上报甲方签证计入，实际结算时按甲方审定数量及单价计算”。尹春胜对张海涛提交的上述《土建工程进度款支付计划》表内的内容予以认可，但对表外手写的内容不予认可。张海涛为证实尹春胜实际施工的工程造价，提出司法鉴定的申请，要求对“原告尹春胜承包的所有室外景观土建工程合同内合同外项目工程共计1216515.02元项目的工程造价”进行鉴定。一审法院根据张海涛的申请，委托山东航宇建设工程管理咨询有限公司进行鉴定，鉴定过程中，该鉴定机构要求补充以下资料：1、招标文件和投标文件；2、甲乙双方签署的工程合同和补充协议；3、工程施工图纸（纸质版和电子版）；4、材料的批价单；5、甲供材与乙购材明细；6、图纸会审、变更、工程联系单、签证等；7、其他与工程有关的资料。在一审法院限定的时间内，各方当事人未提交上述资料，导致山东航宇建设工程管理咨询有限公司予以退鉴。本案诉讼过程中，尹春胜明确表示放弃要求张永敏承担付款责任的诉讼请求。一审法院认为，本案诉讼过程中，尹春胜自愿放弃要求张永敏承担付款责任的诉讼请求，符合法律规定，予以准许。尹春胜作为自然人，不具备建设工程施工资质，但因涉案工程已施工完毕，且涉案工程作为中建文化城二期公建（A）室外工程中的一部分，已竣工验收，故尹春胜作为实际施工人有权要求支付工程款。对于张海涛与维业公司的关系，虽然维业公司主张双方系工程承包合同关系，但对此未提交证据证明。根据中建公司提交的结算书，可以证实在涉案工程施工过程中，张海涛均是作为维业公司授权代表人的身份签署相关文件，故涉案工程施工过程中张海涛签署相关文件的行为应为职务行为，其行为后果应由维业公司承担。关于尹春胜提交的由张海涛签署的《中建文化广场A地块室外工程款代付证明》、《付款说明》，虽然中建公司的员工张永敏在《中建文化广场A地块室外工程款代付证明》中签名，但因尹春胜未提交证据证明张永敏有权代表中建公司处理工程款的结算等问题，故张永敏的行为属于无权代理。关于上述两份文件中张海涛签名的效力，虽然张海涛主张该两份文件系在受胁迫的情况下签署的，但对此未提交证据予以证明，故张海涛在该两份文件中的签字行为合法有效，其行为后果应由维业公司承担。因张海涛并非中建公司的工作人员，其无权对中建公司的付款作出承诺，故上述两份文件中记载的由中建公司代付款的承诺无效。对于《中建文化广场A地块室外工程款代付证明》、《付款说明》中记载的工程款数额，虽然张海涛、维业公司均提出异议，并主张张海涛与尹春胜曾经约定合同外的工程应以建设单位（即被告中建公司）的审核结算为准，但对此张海涛仅提交了三份《土建工程进度款支付计划》予以证实，而《土建工程进度款支付计划》（合同外）右上角虽然有手写内容：“工程量及单价按上报甲方签证计入，实际结算时按甲方审定数量及单价计算”，但因该证据系复印件，尹春胜对此不予认可，故一审法院认为，张海涛提交的证据不足以证实其曾经与尹春胜约定合同外的工程应以建设单位的审核结算为准。据此，因张海涛认可《土建工程进度款支付计划》中的工程尹春胜已施工完毕，且三份《土建工程进度款支付计划》中的工程造价与尹春胜提交的《中建文化广场A地块室外工程款代付证明》中载明的工程造价一致，维业公司、张海涛亦未对涉案工程造价提交其他有效证据予以证明，故根据证据优势原则，一审法院对尹春胜提交的《中建文化广场A地块室外工程款代付证明》予以认定，尹春胜据此要求维业公司支付剩余工程款206856.42元及自起诉之日起支付逾期付款违约金的诉讼请求，理由正当，证据充分，予以支持。因尹春胜未提交证据证明涉案工程与维业公司山东分公司存在关联性，故对其要求维业公司山东分公司承担连带付款责任的诉讼请求，不予支持。对尹春胜要求中建公司在未付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，因中建公司仅余5%的质保金未向维业公司支付，且双方对维保事宜未处理完毕，应付而未付的质保金数额无法确定，尹春胜对此亦未提交证据予以证明，故对尹春胜要求中建公司在未付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。判决：一、深圳市维业装饰集团股份有限公司于判决生效之日起10日内支付尹春胜工程款206856.42元；二、深圳市维业装饰集团股份有限公司于判决生效之日起10日内支付尹春胜逾期付款利息（以206856.42元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日，即2015年4月1日起计算至判决生效之日止）；三、驳回尹春胜的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，由深圳市维业装饰集团股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审另查明，1.2015年7月14日的一审庭审中，张海涛提交维业公司与中建公司签订的《中建文化城二期项目公建地块室外景观工程专业分包合同》一份，该合同内容“一、词语含义及合同文件”部分第八条乙方（维业公司）驻工地代表载明，张海涛为维业公司驻工地代表，职务为项目经理。维业公司及维业公司山东分公司对该合同无异议，并主张张海涛的身份情况以本合同为准。2.涉案工程施工过程中，中建公司发给维业公司的多份工程指令单、工作指令单中接收人处均由张海涛签字，接收单位处均加盖维业公司公章。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点有两个：一是维业公司是否应向尹春胜支付涉案工程款及利息；二是尹春胜主张的欠付工程款数额是否应予以支持。关于第一个争议焦点，本院认为，张海涛在一审庭审中提交的维业公司与中建公司签订的《中建文化城二期项目公建地块室外景观工程专业分包合同》载明，张海涛为维业公司驻工地代表，职务为项目经理。中建公司提交的结算书亦证实，在涉案工程施工过程中，张海涛均是作为维业公司授权代表人的身份签署相关文件。在涉案工程施工过程中，中建公司发给维业公司的多份工程指令单、工作指令单中接收人处均由张海涛签字，接收单位处均加盖维业公司公章。维业公司虽主张其与张海涛双方系工程承包合同关系，但并未提交证据证明，故一审法院认定涉案工程施工过程中张海涛签署相关文件的行为为职务行为，其行为后果应由维业公司承担，并无不当。关于第二个争议焦点，本院认为，因张海涛对《土建工程进度款支付计划》中的工程尹春胜已施工完毕并无异议，且张海涛提交的三份《土建工程进度款支付计划》中的工程造价与尹春胜提交的《中建文化广场A地块室外工程款代付证明》中载明的工程造价一致，而《中建文化广场A地块室外工程款代付证明》及《付款说明》中载明的尹春胜剩余工程款数额亦一致，维业公司虽对尹春胜主张的欠付工程款数额提出异议，但未能提供充分证据支持其主张，故一审法院判决维业公司支付尹春胜工程款206856.42元及逾期付款利息，并无不当。综上所述，维业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4400元，由深圳市维业装饰集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  李 静审判员  刘 洋二〇一七年十月二十六日书记员  郭婷婷