北京市高级人民法院行 政 裁 定 书(2017)京行终4387号上诉人（原审原告）北京嘉思特商贸有限责任公司，住所地北京市海淀区紫竹院路1号3号楼一层104。法定代表人王东林，总经理。委托代理人张如宝，北京市大地律师事务所律师。委托代理人杨银生，男，汉族，1961年1月31日出生，北京嘉思特商贸有限责任公司员工，住北京市西城区小马厂四巷17号。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人赵刚，主任。委托代理人方莉园，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人凯撒名尊国际酒业（北京）有限公司，住所地北京市丰台区马家堡西路36号院1号楼1层109。法定代表人杨玉良,总经理。委托代理人文萁，北京恒都律师事务所律师。委托代理人王钰晴，女，汉族，1992年8月26日出生，北京恒都律师事务所实习律师，住山西省临汾市尧都区广宣街*号*号楼*单元。上诉人北京嘉思特商贸有限责任公司（简称嘉思特公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初4670号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年10月19日，上诉人嘉思特公司的委托代理人张如宝、杨银生，原审第三人凯撒名尊国际酒业（北京）有限公司（简称凯撒公司）的委托代理人文萁、王钰晴到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：第9433459号“凯撒王KAISARKING及图”商标（简称争议商标，见本判决附件）由凯撒公司于2011年5月6日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第32类：水（饮料）；矿泉水；蔬菜汁（饮料）；果汁饮料（饮料）；汽水；植物饮料；豆类饮料；啤酒；麦芽啤酒；饮料制剂商品上。争议商标专用权期限自2012年5月21日起至2022年5月20日。第246189号“KAISERDOM”商标（简称引证商标一，见本判决附件）由凯赛多-私人酿酒厂本贝格沃尔纳有限及两合公司于1985年4月25日向商标局提出注册申请，核定使用在第32类：啤酒（包括非酒精或低酒精啤酒）商品上。经续展，商标专用权期限自2006年3月15日起至2016年3月14日。第9103314号“图形”商标（简称引证商标二，见本判决附件）由嘉思特公司于2011年1月28日向商标局提出注册申请，核定使用在第35类：广告；广告宣传；特许经营的商业管理；商业信息代理；组织商业或广告展览；贸易业务的专业咨询；进出口代理；替他人推销；计算机数据库信息编入；会计服务上。商标专用权期限自2012年2月7日起至2022年2月6日。第6792531号“图形”商标（简称引证商标三，见本判决附件）由德国凯撒啤酒有限责任公司于2008年6月19日向商标局提出注册申请，核定使用在第32类：啤酒；果汁；水（饮料）；蔬菜汁（饮料）；无酒精饮料；果茶（不含酒精）；可乐；奶茶（非奶为主）；植物饮料；饮料制剂商品上。商标专用权期限自2010年4月21日起至2020年4月20日。2013年8月23日，嘉思特公司以争议商标违反2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第（八）项，第十三条，第十五条，第二十八条，第三十一条，第四十一条第一款、第二款、第三款和《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国民法通则》的有关规定为由，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）请求撤销争议商标的注册。2014年12月11日，商标评审委员会作出商评字［2014］第98048号《关于第9433459号“凯撒王KAISARKING”商标无效宣告请求裁定书》（简称第98048号裁定），该裁定认定：2001年商标法第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请的商标与其在同一种或类似商品上注册商标相同或者近似，本案嘉思特公司并非引证商标一、三的商标注册人，故嘉思特公司主张争议商标与引证商标一、三构成相同或类似商品上近似商标的理由予以驳回。争议商标与引证商标二在文字构成、整体外观等方面存在明显区别，且两商标并未共同使用在相同或类似的商品或服务上，争议商标的注册未违反2001年商标法第二十九条的规定。中国出入境检验检疫总局和中国海关分别出具的《卫生证书》、《报关单》等证据表明嘉思特公司进口的凯撒啤酒数量较大，金额较高。嘉思特公司提交的证据能够证明其“凯撒”商标在中国大陆在先使用并在啤酒商品上产生一定影响。本案争议商标显著识别部分的文字“凯撒王”完整包含了嘉思特公司在先使用并产生一定影响的“凯撒”商标，两商标共同使用在啤酒商品上易造成消费者的混淆、误认，故争议商标指定使用在啤酒、麦芽啤酒商品上构成对他人在先使用并产生一定影响商标的抢先注册。嘉思特公司未提交证据证明其在水(饮料)、矿泉水、蔬菜汁（饮料）、果汁饮料（饮料）、汽水、植物饮料、豆类饮料、饮料制剂商品上已在中国大陆在先使用并产生一定影响。故争议商标注册使用在上述商品上并未违反2001年商标法第三十一条的规定。嘉思特公司提出的其他撤销理由不能成立。综上，商标评审委员会依据2001年商标法第三十一条，2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十四条第一款、第三款，第四十五条第一款、第二款，第四十六条和2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第六十八条的规定，裁定争议商标在啤酒、麦芽啤酒商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。凯撒公司不服第98048号裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。2016年2月26日，北京知识产权法院于作出（2015）京知行初字第1042号行政判决书（简称第1042号判决），该判决认为：嘉思特公司提交的证据1表明其系凯赛多公司“KAISERDOM”品牌啤酒的独家进口商和经销商。证据2中的展会照片无法看清商品商标情况，啤酒产品实物照片无法确定形成时间，嘉思特公司进口凯撒啤酒的情况列表属自制证据，证明力较低。证据3为《中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书》、《中华人民共和国海关进口货物报关单》、进口消费税专用缴款书、进口增值税专用缴款书各一份，虽然能够证明嘉思特公司从凯赛多公司进口了“凯撒”啤酒，但因数量有限，尚不足以证明在争议商标申请日之前，“凯撒”商标在啤酒商品上已经具有一定影响。商标评审委员会对此认定有误，法院予以纠正。嘉思特公司在（2014）一中民（知）终字第7016号案件中，在法院的见证下，承诺对凯撒公司享有含“凯撒”字样的商标不再行使撤销权，对已在撤销权争议过程中的诉讼配合办理撤回手续。但嘉思特公司显然未履行其承诺，其行为有违诚信。综上所述，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第98048号裁定；二、商标评审委员会重新作出无效宣告请求裁定。嘉思特公司不服第1042号判决，上诉至本院，其主要理由是：一、嘉思特公司早在2006年即大量使用争议商标，产生较高的知名度；二、争议商标与引证商标一、二、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，其注册违反了2001年商标法第二十八条的规定；三、凯撒公司申请注册的第8352612号商标已被商标评审委员会撤销，该案与本案基本事实相同，结果大相径庭。2016年7月7日，本院作出（2016）京行终2945号行政判决书（简称第2945号判决），该判决认为：嘉思特公司提交的证据不足以证明在争议商标申请日之前，其“凯撒”商标在啤酒商品上具有一定影响，北京知识产权法院的相关认定并无不当，嘉思特所持上述理由缺乏依据，不予支持。关于争议商标与引证商标一、二、三是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标，由于嘉思特公司未提起诉讼，一审诉讼中并未涉及，若二审法院径行裁判，势必给当事人带来审级损失，故争议商标的注册是否违反2001年商标法第二十八条规定不是本案审理范围，本院不予审理。商标审查实行个案审查原则，其他案件结果不必然作为本案依据。嘉思特公司关于第8352612号“凯撒”商标已经被商标评审委员会撤销，该案与本案事实基本相同，但裁判结果大相径庭的上诉理由缺乏依据，不予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。商标评审委员会根据第2945号判决对嘉思特公司的申请进行了重审，并于2016年8月4日作出商评字[2014]第98048号重审第1057号《关于第9433459号“凯撒王KAISARKING”无效宣告请求裁定书》（简称重审第1057号裁定），该裁定认定：鉴于争议商标获准注册的日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，实体问题适用2001年商标法，相关程序问题仍适用2013年商标法。根据法院生效判决，商标评审委员会另行组成合议组重新进行了审理。依照2013年商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。嘉思特公司不服重审第1057号裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。原审诉讼中，商标评审委员会向法院提交了商标档案、双方当事人在评审阶段提交的证据、第1042号判决、第2945号判决等证据。嘉思特公司提交了以下证据：1、代理协议、进口和经销商协议、商标权协议等证明嘉思特公司与凯赛多啤酒厂关系的证据；2、凯撒商标在啤酒上的知名度证据，以及该商标和嘉思特公司对应关系的证据；3、凯撒公司宣传其啤酒产品的海报照片、（2015）京知行初字第1039号行政判决书等。凯撒公司提交了以下证据：1、本院（2016）京行终3119号行政判决书；2、凯赛多公司第8352612号凯撒商标无效宣告案件评审及一审阶段提交的证据目录；3、嘉思特公司在第一轮商标评审及诉讼程序中提交的证据目录；4、凯撒公司拥有的在先“凯撒”商标档案；5、（2014）一中民（知）终字第7016号民事调解书及相关案卷。北京知识产权法院认为：重审第1057号裁定系商标评审委员会根据第2945号判决所作出，第2945号判决系嘉思特公司针对争议商标提出的商标无效宣告纠纷行政诉讼的终审判决。重审第1057号裁定系商标评审委员会完全按照生效判决作出的行政行为，内容中不存在新的理由或与人民法院判理部分不完全相同的理由。嘉思特公司适用2001年商标法第三十一条的主张和第8352612号“凯撒”商标被商标评审委员会撤销的主张已在第2945号判决中予以确认且未得到支持，因此，对于嘉思特公司再次对争议商标适用该条的主张，不予支持。对于嘉思特公司主张适用2001年商标法第二十八条的主张，2001年商标法第二十八条和第二十九条均对申请注册的商标，不得与他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似做出了具体规定。上述法律规定，是行政机关和司法机关进行商标效力审查的法律依据。在第98048号裁定中，商标评审委员会对嘉思特公司关于争议商标与引证商标一、三构成相同或类似商品上的近似商标的撤销理由予以驳回。争议商标与引证商标二在文字构成、整体外观等方面存在明显区别，且两商标并未共同使用在相同或类似商品或服务上，争议商标的注册并未违反2001年商标法第二十九条的规定。尽管商标评审委员会在该裁定中书写的是争议商标的注册并未违反2001年商标法第二十九条的规定，但是通过商标评审委员会的评述可以确定，商标评审委员会对争议商标与引证商标一、二、三不构成使用在相同或类似商品上的近似商标进行了审理并认定，该认定即是对争议商标是否违反2001年商标法的认定，对嘉思特公司在商标无效审查程序中主张争议商标违反了2001年商标法第二十八条的规定的理由予以驳回。虽然商标评审委员会在该裁定中最终适用2001年商标法第三十一条支持了嘉思特公司的无效宣告主张，但嘉思特公司仍拥有基于不服商标评审委员会关于争议商标并未违反2001年商标法第二十八条的事实认定和法律适用而向人民法院起诉的权利，而嘉思特公司在法律规定时间内并未向人民法院起诉。因此，本案中，嘉思特公司无权对超出法定期限未起诉的商标评审委员会作出的事实认定和法律适用部分向法院起诉。综上，人民法院经审理后发现不符合受理条件的，应裁定驳回起诉，故此对嘉思特公司的起诉，应裁定驳回其起诉。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十四条、第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（二）项、第（九）项之规定，裁定：驳回嘉思特公司的起诉。嘉思特公司不服原审裁定，向本院提起上诉，请求撤销原审裁定，将本案发回重审。其主要上诉理由是：嘉思特公司早在2006年起在中国使用“凯撒Kaiserdom及图”商标，具有一定知名度和美誉度。争议商标与引证商标中的中文完全一致，英文在音、形、义上相近。第2945号判决认定，对争议商标是否违反2001年商标法第二十八条的规定，为避免审级损失未予评述；第98048号裁定已被撤销，重审第1057号裁定未涉及该部分内容，且重审第1057号裁定属于新的行政行为，因此嘉思特公司对争议商标是否违反2001年商标法第二十八条这一事由具有合法诉权。商标评审委员会在作出重审第1057号裁定时未通知嘉思特公司参与答辩或陈述，属于程序不当。商标评审委员会、凯撒公司服从原审裁定。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标和引证商标一、二、三的商标档案，第98048号裁定、第1042号判决、第2945号判决、重审第1057号裁定、当事人在评审程序及诉讼程序中提交的证据和当事人陈述等证据在案佐证，本院经审查予以认定。本院另查，引证商标一经续展，专用权期限至2026年3月14日。2016年3月27日，引证商标三的权利人名义变更为凯赛多-私人酿酒厂本贝格沃尔纳有限及两合公司。上述事实，有引证商标一的商标档案、第1497期《商标注册人/申请人名义及地址变更公告》在案佐证。本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第三十条规定：“人民法院生效裁判对于相关事实和法律适用已作出明确认定，相对人或者利害关系人对于商标评审委员会依据该生效裁判重新作出的裁决提起诉讼的，人民法院依法裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”第98048号裁定对争议商标是否违反2001年商标法第二十八条、第三十一条作出了认定，并基于2001年商标法第三十一条理由成立而裁定争议商标在啤酒、麦芽啤酒商品上予以无效宣告，即嘉思特公司的无效宣告理由部分成立。凯撒公司对此不服并提起诉讼，在第1042号判决因争议商标未违反2001年商标法第三十一条而撤销第98048号裁定的情况下，该裁定的全部内容均尚未生效，嘉思特公司因第98048号裁定被撤销对其的不利后果具有诉的利益，有权以争议商标违反2001年商标法第二十八条、第三十一条为由提起上诉。因第1042号判决未涉及争议商标是否违反2001年商标法第二十八条这一事由，第2945号判决对此不予评述并以争议商标未违反2001年商标法第三十一条维持原判后，第98048号裁定对于2001年商标法第二十八条的认定是否正确并未经过司法审查。重审第1057号裁定中有关2001年商标法第三十一条的事由已由第2945号判决这一在先生效判决所羁束，不具有可诉性。重审第1057号裁定中有关2001年商标法第二十八条的事由并未经过司法审查，嘉思特公司因重审第1057号裁定对争议商标予以维持而受到不利后果，其有权对该裁定关于2001年商标法第二十八条的认定提起诉讼。原审裁定关于嘉思特公司因超出法定期限未起诉故在本案中无权以2001年商标法第二十八条为由提起诉讼的认定有误，本院予以纠正。嘉思特公司关于其对争议商标是否违反2001年商标法第二十八条这一事由具有合法诉权的上诉理由成立，本院予以支持。本案系重审程序，是商标评审委员会对第98048号裁定的重新审理，而非独立于第98048号裁定的另一行政程序。在重审程序中，商标评审委员会只需对在先生效判决针对在先裁定所指出的问题予以补正即可，现有法律并未明确规定其应再次通知当事人参与答辩或陈述。鉴于嘉思特公司在商标权无效宣告请求程序中所享有的包括答辩、提交证据在内的程序性权利已经在第98048号裁定的作出程序中得以保障，商标评审委员会以此为基础作出重审第1057号裁定并无不当。嘉思特公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审裁定认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。嘉思特公司的部分上诉理由有事实和法律依据，对其上诉请求本院予以支持，嘉思特公司在2001年商标法第二十八条范围内不服重审第1057号裁定的诉讼请求，属于人民法院行政诉讼的受案范围，其起诉符合法律规定的条件，应予受理。原审法院裁定驳回嘉思特公司的起诉不当，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十八条的规定，裁定如下：一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初4670号行政裁定；二、指令北京知识产权法院继续审理本案。本裁定为终审裁定。审判长 周 波审判员 俞惠斌审判员 苏志甫二〇一七年十月三十日书记员 刘 茜