重庆市北碚区人民法院民 事 裁 定 书(2017)渝0109民初3616号原告：胡世才，男，汉族，1966年10月27日生，住重庆市铜梁县。委托诉讼代理人：钟冬蕾，中豪律师集团（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅松溪，中豪律师集团（重庆）律师事务所律师。被告：陈启全，男，汉族，1953年7月17日生，住重庆市北碚区。被告：重庆建业建筑工程有限责任公司，住所地重庆市合川区合阳办白菜园C幢9号，统一社会信用代码915001177748823422。法定代表人：陈传进，公司总经理。委托诉讼代理人：刘建，重庆孟源律师事务所律师。委托诉讼代理人：万科，重庆孟源律师事务所律师。被告：重庆竣卓建筑工程有限公司，住所地重庆市合川区合阳办蟠龙路234号，统一社会信用代码915001175889382930。法定代表人：彭其忠，公司执行董事。委托诉讼代理人：刘文，重庆中钦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李馨茹，重庆中钦律师事务所律师。第三人：重庆市北碚区舜科建筑劳务有限公司，住所地重庆市北碚区蔡家岗镇三溪村银向湾社，统一社会信用代码915001095687320601。法定代表人：文国强。原告胡世才与被告陈启全、重庆建业建筑工程有限责任公司（以下简称建业公司）、重庆竣卓建筑工程有限公司（以下简称竣卓公司）、第三人重庆市北碚区舜科建筑劳务有限公司（以下简称舜科公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年4月14日立案受理后，被告竣卓公司下落不明，本院依法对其公告送达法律文书。本院分别于2017年7月25日、2017年9月21日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告胡世才及其委托诉讼代理人傅松溪、钟冬蕾，被告建业公司的委托诉讼代理人万科、刘建，被告竣卓公司的委托诉讼代理人刘文，第三人舜科公司的法定代表人文国强到庭参加了诉讼。被告陈启全经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院决定对其缺席审理。本案现已审理终结。原告胡世才向本院提出诉讼请求：1、判决被告陈启全支付原告劳务费1773323元，并按照中国人民银行贷款利率标准支付从2016年1月16日至本金支付完毕期间的逾期付款违约金；2、建业公司在上述劳务费、逾期付款违约金的65%范围内承担连带支付责任，竣卓公司在上述劳务费、逾期付款违约金的35%范围内承担连带支付责任；3、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年9月，被告陈启全分别代表建业公司、竣卓公司与原告达成协议，约定为建业公司承包的大地工谷标准厂房第5#、6#、12#、13#、20#楼（约占工程量65%）及竣卓公司承包的大地工谷标准厂房第2#、4#楼（约占工程量35%）提供劳务。合同签订后，原告向陈启全缴纳履约保证金80万元，并按约提供了劳务。原告为实际劳务实际施工人。为明确劳务费用，2016年1月16日，原告与陈启全就工程进行了结算，劳务费共计11525323元，现已经支付了9752000元，尚欠1773323元未支付。涉案工程已经竣工验收，具体时间为2016年2月左右。原告认为，其合同相对方系陈启全。建业公司、竣卓公司基于违法分包向原告承担连带责任。故望法院支持原告的诉讼请求。被告陈启全辩称：1、陈启全前期受竣卓公司的委派负责竣卓公司承建的大地工谷标准厂房第2#、4#楼项目的现场施工工作，但不负责工程款、工程量、收方单结算等事宜。竣卓公司停工后，又受建业公司的委派，负责大地工谷标准厂房第5#、6#、12#、13#、20#楼项目的现场施工工作，但不负责工程款、工程量、收方单结算等事宜；2、以上2#、4#、5#、6#、12#、13#、20#楼项目的劳务，竣卓公司、建业公司各自均发包给了第三人重庆市北碚区顺可建筑劳务有限公司（以下简称顺可公司），与本案原告无关，原告系顺可公司的委托代理人，故原告主体不适格；3、因陈启全不负责工程款、工程量、收方单结算等事宜，故陈启全与原告于2016年1月16日签署的结算清单不能约束竣卓公司、建业公司。同时，上述清单也注明：“以甲方对完后再落实”，根据竣卓公司与顺可公司签订的合同，以及建业公司与顺可公司签订的合同可知，此处的甲方应当指竣卓公司或建业公司。本案中顺可公司均未与竣卓公司、建业公司作正式的结算。4、上述结算单涵盖了竣卓公司以及建业公司的工程量，属于不同的合同主体，应当作出区分。原告知晓陈启全先后在竣卓公司、建业公司负责施工，故将竣卓公司、建业公司的工程量汇总在一份结算单上要求陈启全签署。且根据实际情况，结算单中的方量、金额等均有出入，不能作为正式的结算依据。被告建业公司辩称：1、原告主体不适格。本案所涉工程的劳务分包合同的分包人系顺可公司，并非原告。原告系顺可公司的委托代理人和现场负责人；2、建业公司将大地工谷标准厂房第5#、6#、12#、13#、20#楼的建设工程劳务分包给了顺可公司。顺可公司实际提供劳务数量为19005.83平方米，按双方约定单价300元/平方米计算，应付款项为5701749元。根据建业公司与顺可公司签订的《建设工程施工劳务合同》的约定，顺可公司除分包上述五号楼的劳务外，还有7#、14#、15#、26#楼。建业公司在预估顺可公司能够提供《建设工程施工劳务合同》中共计九号楼的劳务的情况下，向顺可公司实际支付了劳务费725.2万元。但因业主方重庆巫山移民产业园开发建设有限公司（以下简称巫山公司）的原因，顺可公司实际并未提供该四号楼的劳务。因此，建业公司超付了1550251元（725.2万元-5701749元）；3、陈启全系建业公司的员工和现场施工管理人员，其并无与劳务分包人进行结算、对账等权限。建业公司对陈启全超越代理权限的行为不负责任；4、公司依法将涉案工程的劳务部分分包给了第三人，故不存在违法分别的情形；5、建业公司与顺可公司之间、竣卓公司与顺可公司之间，分别属于各自独立的工程分包法律关系。由于分包主体不同，不符合共同诉讼的条件，原告一并诉请两个法律关系，应当驳回其诉讼请求。被告竣卓公司辩称：1、原告并非本案的适格主体。涉案工程的实际劳务承包人系顺可公司。原告系顺可公司的现场负责人，以及顺可公司指定的劳务费的收款人；2、竣卓公司从未与原告签署过任何协议，也没有将工程发包给原告，因此竣卓公司并非本案适格被告，不应承担任何责任；3、陈启全系竣卓公司部分合同的经办人。竣卓公司支付的工程款，有一部分系支付给陈启全，并要求其进行具体支付；公司从未委托陈启全与原告签订合同，也没有授权其享有结算的权利；4、原告对其主张的工程款没有任何证据予以证明，甚至连具体的工程量也无法确认，故其诉讼请求不应得到支持。第三人舜科公司陈述：涉案工程前我并不认识原告，是陈启全把原告喊到我这里来，并让原告挂靠到我公司，目的是为了备案。涉案工程我公司并没有出资和管理。原告班组的管理费说好的由陈启全付给我公司，但至今从未给付。经审理本院认定事实如下：2014年9月25日，竣卓公司（承包人）与巫山公司（发包人）就大地工谷标准厂房项目4#楼样板房施工建安总承包工程签订《施工承包合同》。合同约定4#楼的建筑面积为3462.35平方米。暂定合同总价2839127元（单方造价820元/平方米，含6米基础）。其中主体工程固定综合单价796.51元/平方米；桩基（基础）工程固定综合单价738元/立方米。2014年11月，竣卓公司（承包人）与巫山公司（发包人）就大地工谷标准厂房项目2#楼样板房施工建安总承包工程签订《施工承包合同》。合同约定4#楼的建筑面积为6652.65平方米。暂定合同总价5388646.5元（单方造价810元/平方米，暂按6米基础）。其中主体工程固定综合单价786.51元/平方米；桩基（基础）工程固定综合单价738元/立方米。建业公司向原告共计付款7252000元，分别为：2015年6月19日，40万元；2015年7月20日，40万元；2015年8月31日，50万元；2015年9月2日，80万元；2015年10月23日，80万元；2015年11月11日，60万元；2015年11月20日，40万元；2015年12月15日，10万元；2015年12月31日，52000元；2016年1月20日，240万元；2016年2月3日，80万元。竣卓公司共计付款160万元，分别为：2015年2月13日，40万元；2015年2月13日，120万元。陈启全共计付款60万元，分别为：2015年12月15日，10万元；2015年12月31日，50万元。巫山公司于2016年11月7日付款30万元。上述共计付款9752000元。2015年12月8日，顺可公司更名为舜科公司。庭审中，原告举示证据如下：1、2014年9月30日的《建设工程施工劳务分包合同》。该合同的工程承包人（甲方）处注明为竣卓公司，劳务分包人（乙方）处为原告和胡世开。约定工期为120天，从2014年9月30日起。劳务分包的内容为：大地工谷标准厂房，建筑面积约为4万平方米（以实际施工工程量为准）。合同第四条对劳务分包价款约定：本合同采取固定综合价款：一次包干不再调整。综合单价为300元/平方米。第十四条约定：本合同约定履约保证金80万元，在合同签订之日支付到甲方指定的银行账户。在该合同尾部的甲方单位签字处有陈启全的签名，乙方单位签字处有原告和胡世开的签名。拟证明原告与竣卓公司形成了书面合同关系。2、胡世开所作《说明》一份。拟证明2014年9月30日胡世开、原告和竣卓公司签订《建设工程施工劳务分包合同》后，胡世开未参与实际施工。由原告独自完成施工。该合同的权利和责任由原告个人承担，与胡世开无关。一切权利和义务由原告一人行使。3、2014年9月30日的《收条》。载明：“今收到重庆市两江新区水土高新区，工业园区大地工谷标准厂房劳务保证金80万元。收款人：陈启全。”拟证明陈启全收取了原告劳务保证金80万元，现工程已经全部完工，陈启全应当退还。4、2016年1月16日的《清单》。该清单尾部有“以上清单属实，以及陈启全的签名。”对于400691.6元系未计价内容，且有“以甲方对完工后再落实，以及陈启全的签名。”上述证据拟证明陈启全对原告的劳务费进行了核对。经双方签字确认后，陈启全对应付劳务费11124631.49元，无异议；对400691.6元待落实。（2017）渝0109执保456号执行裁定书、送达回证单、《关于协调陈启全承包大地工谷标准厂房项目劳务班组权益的会议纪要》两份（2016年8月29日、2016年9月20日，均为复印件）（以下简称会议纪要）。裁定书裁定：一、冻结被申请人陈启全在巫山公司开发的大地工谷标准厂房项目2#、4#、5#、6#、12#、13#、20#楼建安施工总承包工程主体及基础的应收工程款1611923元，冻结工程款期限三年；二、冻结被申请人陈启全在巫山公司的工程保证金30万元，冻结工程款期限三年。送达回证中，巫山公司作为受送达人的意见为：“我司同意执行协助执行通知书第一条。因陈启全未向我司缴纳工程质保金30万元，故我司不同意执行协助执行通知书第二条”。《会议纪要》载明会议内容为：2016年9月20日，由巫山公司成控部经理陈川在大地企业工业园4#办公楼2楼会议室主持召开关于协调保障竣卓公司、建业公司承建的大地工谷标准厂房2#、4#、5#、6#、12#、13#、20#楼项目实际承包人陈启全下面劳务实际承包人胡世才及其他劳务班组、管理人员工资的会议。通过各方讨论并一致同意，达成如下会议纪要：一、为保证各劳务班组及管理人员的实际利益，现由建业公司、竣卓公司项目实际承包人陈启全委托巫山公司代为支付劳务工程款，具体金额按2016年9月5日由陈启全向巫山公司报送确定的未付款金额扣除相应的质保金后的金额支付，由陈启全当场出具委托书，签字盖章，交由巫山公司。二、陈启全同意委托巫山公司代为支付的款项由巫山公司应从其工程款中扣除。三、建业公司、竣卓公司实际承包人陈启全及上述劳务班组应根据2016年8月29日召开的会议精神，及时办理完结算，并签字盖章。……上述证据拟证明，陈启全系涉案工程的实际施工人，并以竣卓公司、建业公司的名义对外签订合同；原告系本案的实际劳务承接人。审批表、担保书、付款凭证、庭审笔录（建业公司诉巫山公司案）。原告陈述，2016年春节，为解决农民工工资问题，原告申请巫山公司提前支付建业公司工程款80万元。巫山公司同意并向建业公司支付工程款80万元，建业公司也将该款项支付给了原告。庭审笔录载明：“建业公司陈述，2016年2月3日付款80万元，不是支付给我公司的款项，而是支付给案外人胡世才的款项，与我公司无关”。上述证据拟证明原告系涉案工程的劳务实际施工人。建业公司对上述证据的质证意见为：1《建设工程施工劳务分包合同》：真实性不清楚，且与建业公司无关；2胡世开所作《说明》：真实性不清楚，且与建业公司无关；3《收条》：真实性不清楚，且与建业公司无关；4《清单》：真实性不清楚，且建业公司并未授权陈启权与劳务承包人进行结算，故陈启全的行为对建业公司没有约束力。该清单涉及的2#、4#楼等内容，不是建业公司的劳务分包范围，与建业公司无关。同时，清单的第二页已经载明了“以甲方对完工后再落实”字样，表明劳务分包合同双方并没有进行对账，故相关数据不具有客观性；5裁定书、送达回证单、《会议纪要》：对执行裁定书和送达回证的真实性无异议，但不能达到原告的证明目的。因涉案工程系建业公司与巫山公司签订，依据合同约定保证金应当由建业公司向巫山公司支付。因会议纪要为复印件，故对三性均不予认可；6审批表、担保书、付款凭证的真实性无异议，但原告系代表舜科公司收取的工程款。竣卓公司对上述证据的质证意见为：1《建设工程施工劳务分包合同》：真实性不认可，且没有竣卓公司的盖章，竣卓公司也没有授权陈启全与原告签订该合同。合同第三条约定了建筑面积为4万平米房，但事实上竣卓公司从巫山公司所承包的工程只有4#楼的建筑面积为3462.35平方米，不可能分包出4万多平方米给原告。且竣卓公司和巫山公司签订的合同中也没有陈启全的字样，故原告诉称以足以相信陈启全系代表竣卓公司的意见，也不能成立；2胡世开所作《说明》：真实性无法确认，且无论是胡世开还是原告，均不是本案适格原告；3《收条》：真实性不清楚，即使是真实的，也只能证明系陈启全收取的保证金，与竣卓公司无关；4真实性不清楚，且与建业公司无关；4《清单》：真实性不予认可，因其中并没有竣卓公司的盖章；5裁定书、送达回证单、《会议纪要》：对执行裁定书和送达回证的真实性无异议，但不能达到原告的证明目的。因执行裁定系根据原告的申请所作，并不代表执行裁定书中所表达的内容真实。送达回证的备注栏中，巫山公司无权对陈启全是否系工程的实际承包人作出确定或者对陈启全在该公司有应收工程款作出确定。因会议纪要为复印件，且会议纪要的尾部并没有参加人陈川、刘远的签名，故对三性均不予认可；6审批表、担保书、付款凭证的真实性无异议，但原告系代表舜科公司收取的工程款。庭审笔录与我公司无关。建业公司举示如下证据：1、建业公司（甲方）与顺可公司（乙方）签订的《建设工程施工劳务合同》（原件）。该合同第三条对工程劳务分包的内容为：大地工谷标准厂房一期工程，建筑面积：5#、6#、7#、12#、13#、14#、15#、20#、26#、厂房合计：38758.14平方米。合同第四条对劳务分包价款约定：本合同采取固定综合价款：一次包干不再调整。综合单价为300元/平方米。第十条第二款约定：乙方委派胡世才担任驻工地履行本合同的现场负责人。第十四条约定：本合同约定履约保证金80万元，在合同签订之日支付到甲方指定的银行账户。在该合同尾部的乙方单位委托代理人处有原告的签名。拟证明建业公司将大地工谷标准厂房一期工程的5#、6#、7#、12#、13#、14#、15#、20#、26#楼的劳务分包给顺可公司，原告不是本案的适格原告。2、2015年2月25日，巫山公司（发包人）与建业公司（承包人）签订的《本合同协议书》（复印件）、2015年5月21日，巫山公司（发包人）与建业公司（承包人）签订的《补充协议书》（复印件）。其中《本合同协议书》载明本次工程范围为5#、6#楼，总建筑面积为6823.20平方米。《补充协议书》载明本次工程范围为12#、13#、20#楼，总建筑面积为12182.73平方米。上述两份合同中，陈启全均在建业公司的委托代理人处签名。拟证明建业公司实际只施工了为5#、6#、12#、13#、20#楼工程，顺可公司也相应的只提供了上述楼栋的劳务。同时证明，顺可公司实际提供的劳务总面积为19005.83平方米，建业公司应付的总劳务费为5701749元（19005.83平方米×300元/平方米）。而建业公司实际付款7252000元，故其已经超付1550251元（7252000元-5701749元）。委托书（原件）。载明“顺可公司承接的巫山公司大地工谷标准厂房工程劳务工作的承包。由胡世才负责施工现场管理、工程款的结算、劳务人员的工资结算和发放。特委托建业公司对顺可公司结算的劳务费直接支付给胡世才。”拟证明建业公司对原告的11次付款共计7252000元，实质系建业公司对顺可公司的付款。原告对上述的质证意见为：1、建业公司（甲方）与顺可公司（乙方）签订的《建设工程施工劳务合同》：对该证据的真实性不能确定，该份合同并未实际履行，原告系工程的实际施工人。2、巫山公司与建业公司签订的《本合同协议书》、《补充协议书》：对该证据的三性不予认可。因该证据系复印件，且提供的主合同不完整，只有首页和签章页。3、委托书：对该证据的真实性不能确定。竣卓公司对建业公司举示的上述证据无异议，且与竣卓公司无关。第三人舜科公司对建业公司与其签订的《建设工程施工劳务合同》的真实性无异议，但认为系陈启全告知其挂靠在建业公司名下，故让我公司盖的章，目的是为了备案；对委托书的真实性不清楚。竣卓公司举示如下证据：1、2014年11月21日，竣卓公司与顺可公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》。合同第十条载明，顺可公司委派原告担任驻工地履行本合同的现场负责人。拟证明：（1）、竣卓公司将涉案2#、4#楼的劳务工程分包给了顺可公司，故原告无权在本案中提起诉讼。（2）、即使原告举示的《建设工程施工劳务分包合同》系真实的，但因竣卓公司举示的合同的签订时间晚于原告举示的《建设工程施工劳务分包合同》的签订时间，且原告在竣卓公司举示的上述合同的委托代理人处签字，故应当认定竣卓公司举示的合同的相关约定已经对原告举示的《建设工程施工劳务分包合同》的内容进行改变。2、竣卓公司（承包方）与巫山公司（发包方）就大地工谷标准厂房项目4#楼样板房建安施工签订的《施工承包合同》，约定4#楼的总建筑面积为3462.35平方米。竣卓公司（承包方）与巫山公司（发包方）就大地工谷标准厂房项目2#楼样板房建安施工签订的《施工承包合同》，约定2#楼的总建筑面积为6652.65平方米。拟证明竣卓公司在巫山公司承包工程的总面积不超过1万平方米，不可能对外分包4万平方米的劳务工程给原告。故原告举示的《建设工程施工劳务分包合同》系不真实的。原告对上述证据的质证意见为：1、2014年11月21日竣卓公司与顺可公司签订分包合同。对其真实性无异议，但不能达到竣卓公司的证明目的。因该合同系竣卓公司为办理施工许可证而寻找挂靠单位要求原告挂靠。该合同的签订时间是2014年11月21日，而竣卓公司与巫山公司签订的施工合同中约定的4#楼的开工时间为2014年9月29日，2#楼的开工时间为2014年11月10日，由此可知，开工时间均早于竣卓公司与顺可公司签订分包合同的时间。故可以证明竣卓公司举示的该合同系为了办理证件而伪签的合同，以及陈启全对外使用竣卓公司的名义签订合同的事实。2、对两份《施工承包合同》的真实性无异议，但不能达到竣卓公司的证明目的。因上述两份合同仅系对工程量的预算，并非实际竣工验收时的工程量。实际施工过程中存在增加工程量。建业公司对竣卓公司举示的上述证据表示不清楚，且与建业公司无关。第三人舜科公司对竣卓公司与其签订的《建设工程施工劳务分包合同》表示不清楚，当时陈启全说竣卓公司的合同无法备案，要与建业公司签订的合同才能备案。第三人舜科公司举示《欠条》一张，载明：“今欠到舜科公司重庆巫山移民产业园开发有限公司大地工谷标准厂房工程项目，胡世才班组管理费43000元，胡世才班组工人伤残补助费97000元，合计140000元。”拟证明原告班组的管理费系由陈启全支付给我公司。原告认为该欠条客观证明了陈启全系涉案工程的实际负责人，原告系实际的施工人，并且涉案工程与第三人无关。建业公司对该证据的真实性表示不清楚，公司认为第三人的说法与常理不符，如果挂靠关系应当有挂靠协议，如果是原告挂靠，管理费应当由原告承担。竣卓公司对该证据的真实性表示不清楚，且该欠条形成时间在原告起诉后，故对其内容不予认可。本院认为：首先，本案原告依据其于2014年9月30日签订的《建设工程施工劳务分包合同》，认为其与被告陈启全存在合同关系，并要求其支付工程款。从该合同的内容来看，该合同首部的工程承包人处注明为竣卓公司，且合同尾部的甲方单位签字处仅有陈启全的签名。由此可知，陈启全系代竣卓公司与原告签订的上述合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”本案的被告竣卓公司对于陈启全代其与原告签订的上述合同并未进行追认，且当庭表示不予认可。故上述合同应属无效合同。其次，从建业公司举示的其与舜科公司签订的《建设工程施工劳务合同》、竣卓公司举示的其与舜科公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，以及舜科公司的陈述意见可知，原告系挂靠舜科公司进行涉案工程的建设施工，并由舜科公司分别与建业公司、竣卓公司签订了上述合同。通过建业公司、竣卓公司向原告支付工程款的情况，以及舜科公司出具的《委托书》可知，涉案工程实际履行过程中也是履行的是建业公司与舜科公司签订的劳务合同，以及竣卓公司与舜科公司签订的合同。而原告与陈启全代竣卓公司所签订的分包合同实际并未履行。综上，本院认为，原告与被告陈启全之间并不存在合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”该条文所称转包人、违法分包人是指与实际施工人存在建设工程施工合同关系的转包人、违法分包人。实际施工人亦只能起诉与其有合同关系的转包人、违法分包人。在本案中，原告系挂靠舜科公司进行涉案工程的建设施工，故原告与建业公司、竣卓公司之间也不存在合同关系。其次，原告要求建业公司、竣卓公司承担的系陈启全应向其承担责任范围内的连带支付责任，因原告要求陈启全向其支付工程款支付责任的请求，本院不予支持，故其要求二被告公司向其承担连带支付责任的请求，也不能成立。综上，对于原告向建业公司、竣卓公司的起诉，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第五十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下：驳回原告胡世才的起诉。案件受理费31921元，在本裁定生效后予以退还。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长 黄         飞人民陪审员 罗世美人民陪审员刘昌元二〇一七年十月二十三日书 记 员 何         琴