福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终4671号上诉人（原审原告、反诉被告）：吴发金，男，1968年9月19日出生，汉族，住四川省中江县。上诉人（原审原告、反诉被告）：颜金旋，男，1962年12月7日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。上述二上诉人之共同委托代理人：赖镇江，福建笃思律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：蔡和盛，男，1970年8月29日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。委托诉讼代理人：王国文，福建英合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中交建宏峰集团有限公司，原名称：宏峰集团（福建）有限公司，住所地福建省莆田市城厢区荔城大道太平洋中心C区B幢商住楼21B-22号六层。法定代表人：蔡慧钦，董事长。委托诉讼代理人：张双志、池花兰，福建英合律师事务所律师。上诉人吴发金、颜金旋因与被上诉人蔡和盛、中交建宏峰集团有限公司（以下简称宏峰集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市同安区人民法院（2015）同民初字第5121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴发金、颜金旋上诉请求：撤销一审判决，改判支持吴发金、颜金旋一审诉讼请求并驳回蔡和盛一审反诉请求或将本案发回重审。事实与理由：1、涉案工程的建筑面积应当以吴发金与蔡和盛雇请的工地现场管理人员陈文胜结算形成的《工程量结算清单》中的34760平方米为准来计算工程款，一审法院按合同内建筑面积32401.53平方米为计算标准错误。2、鉴定机构鉴定的相关数据有误，存在遗漏，请求二审法院委托新的鉴定机构对天棚粉刷部分的面积进行再次鉴定。被上诉人蔡和盛辩称：1、吴发金、颜金旋认为应按照《工程量结算清单》确认的工程量进行结算没有事实依据，应当以鉴定机构作出的工程量28525.7平方米进行结算。2、吴发金、颜金旋要求对天棚粉刷的工程量再次进行鉴定没有任何依据。被上诉人宏峰集团辩称：1、宏峰集团与吴发金、颜金旋之间不存在任何合同关系，双方也未有任何款项往来，吴发金、颜金旋要求宏峰集团承担责任没有任何事实和法律依据。2、一审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论，对相关面积的认定符合事实且具备法律效力，吴发金、颜金旋的上诉请求没有事实依据。3、吴发金、颜金旋提出鉴定机构关于天棚粉刷的面积存在遗漏鉴定情况，没有事实和法律依据。吴发金、颜金旋向一审法院起诉，请求判令：1、蔡和盛、宏峰集团支付吴发金、颜金旋未付清的工程款695580元及利息（自起诉之日起计至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由蔡和盛、宏峰集团承担。蔡和盛向一审法院提起反诉，请求判令：1、吴发金、颜金旋向蔡和盛退还超付工程款1116948.76元；2、吴发金、颜金旋承担反诉费用。一审法院认定事实：1、2013年9月8日，蔡和盛与吴发金、颜金旋签订一份《土建班组承包合同》，约定：蔡和盛将厦门闽南农副产品物流中心（一期）B-2、3、6、11、12、13#楼工程的土建项目交由吴发金、颜金旋施工，承包方式为包工不包料，承包范围：以建筑蓝图为依据，建筑轮廓线内所有土建项目，建筑物外水沟、散水坡，其他补助工具均由乙方自理。合同单价：以核定单价建筑面积每平方米133元。工程款支付：按每月所完成工程量，分项市场价80%支付。单位工程竣工验收后30天支付95%。预留5%为保修金，保修期到付清。合同还对工程质量、双方职责等进行了约定。合同签订后，吴发金、颜金旋组织人员进行施工。2、施工过程中，蔡和盛作为甲方与乙方吴发金于2014年4月20日签订一份《泥水工程补充合同书》，约定增加B-2、3、6、11、12、13#楼天棚中级粉刷，单价为18元/平方米（按实际粉刷面积结算）。当日，双方还就B12、B-13#楼工程原卷帘门改为砌体而增加工程量事宜另行签订书面补充约定。3、2015年2月6日，吴发金、颜金旋承包的案涉工程竣工验收合格。4、2015年2月7日，吴发金与蔡和盛雇请的工地现场人员陈文胜对工程量进行初步结算，并形成《工程量结算清单》一张。《工程量结算清单》分三部分，第一部分合同内完成的工程量“一、泥水工程合同完成清单：34760㎡*133元/㎡=4623080元”。第二部分为施工过程中增加工程量部分，“二、增加部分1.B12、B13卷闸门改为砌体：33675元；2.天棚增加粉刷：25000㎡*18元/㎡=450000元；3.水电补洞补贴：35000元；4.点工：砌塔吊围护、排水管道、二次清土：4100元。”第三部分为工程量扣减部分，“三、扣除部分1.罚款单：14355元；2.清理卫生：3500元；3.B6天棚空鼓：4250元；4.张大顺倒地板：114720元；5.临时设施：80000元；6.割屋面栏板伸缩缝：1800元；7.B12、B13假窗空鼓：1650元；8.基础土方回填、碎石灌沙、水稳层人工配合打夯：6000元。”《工程量结算清单》载明总工程量为4919580元。吴发金、颜金旋认为，《工程量结算清单》第二部分“增加部分”中的第2项天棚增加粉刷的面积少于实际施工面积。蔡和盛则认为，《工程量结算清单》第一部分“泥水工程合同内完成清单”中的施工面积34760平方米有误，应扣除B-6#楼钢结构面积，实际施工面积少于《工程量结算清单》中载明的面积；第二部分“增加部分”中仅第1项增补真实发生，其他三项不是真实发生的增补。双方因此产生纠纷，吴发金、颜金旋遂于2015年12月16日向一审法院提起诉讼。蔡和盛则在诉讼中提出反诉。5、各方当事人在诉讼中确认，案涉工程中的B-6#楼的钢结构是原有设计，双方在签订2013年9月8日《土建班组承包合同》时，蔡和盛与吴发金、颜金旋均知晓该设计情况。6、经委托福建卓知项目投资顾问有限公司进行司法鉴定，鉴定意见为：（1）厦门闽南农副产品物流中心（一期）B-2、3、6、11、12、13#楼工程的建筑面积分别为B-2#楼7596.91平方米、B-3#楼7102.15平方米、B-6#楼843.05平方米（扣除钢结构）、B-11#楼3309.08平方米、B-12#楼4900.3平方米、B-13#楼4774.21平方米，合计面积（扣除B-6钢结构）为28525.7平方米。（2）案涉工程天棚抹灰工程量43619.58平方米。案涉天棚做法为腻子抹灰，不属于一般抹灰或普通抹灰。7、B-6#楼在《建设工程施工合同》第一部分第二条中约定建筑面积为4718.88平方米。B-6#楼在施工过程中未进行设计变更。厦门闽南农副产品物流中心（一期）B-2、3、6、11、12、13#楼工程的建筑面积（含B-6钢结构）合计为32401.53平方米，具体如下：B-2#楼7596.91平方米、B-3#楼7102.15平方米、B-6#楼4718.88平方米（含钢结构）、B-11#楼3309.08平方米、B-12#楼4900.3平方米、B-13#楼4774.21平方米。8、蔡和盛与吴发金、颜金旋双方在诉讼中确认，蔡和盛已经支付给吴发金、颜金旋合计519.5万元。其中，起诉前已经支付499.5万元，而非吴发金、颜金旋在诉状中所称的480万元。诉讼中，蔡和盛又支付了20万元。9、厦门闽南农副产品物流中心（一期）B-2、3、6、11、12、13#楼工程是案外人厦门闽夏农副产品批发市场有限公司发包给宏峰集团（承包人）与（发包人），双方为此签订一份《建设工程施工合同》。宏峰集团在工程项目的项目负责人是刘强。宏峰集团将该工程转包给蔡和盛。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。吴发金、颜金旋没有相应的施工资质，故其与蔡和盛签订的《土建班组承包合同》依法应认定为无效。因案涉工程已经竣工并通过验收，故吴发金、颜金旋依法有权要求支付相应的工程款。本案争议的焦点在于工程量问题，包括三方面：一是《土建班组承包合同》范围内的建筑面积问题，具体争议在于是否扣除B-6#楼的钢结构面积。二是天棚粉刷的增项是否存在以及天棚粉刷的实际施工面积。三是水电补洞、点工（砌塔吊围护、排水管道、二次清土）的增项是否存在。关于《土建班组承包合同》范围内的建筑面积问题。第一，各方当事人在诉讼中确认，案涉工程中的B-6#楼的钢结构是原有设计，在签订2013年9月8日《土建班组承包合同》时，蔡和盛与吴发金、颜金旋均知晓该情况。如果应时双方认为应扣除钢结构面积，在签订《土建班组承包合同》时应当会进行相应的约定。但《土建班组承包合同》中的“不计价范围”并未就此进行约定。第二，B-6#楼的钢结构下方的基础部分仍是由吴发金、颜金旋承包，并非完全无需施工。第三，蔡和盛雇请的现场人员陈文胜与吴发金进行初步结算时亦未对B-6#楼的钢结构进行扣除。因此，蔡和盛关于建筑面积应扣除B-6#楼的钢结构面积的抗辩理由，不予采纳。《土建班组承包合同》范围内施工的建筑面积（含B-6#楼的钢结构）为32401.53平方米，按约定的每平方米133元计算，对应的工程款为4309403.49元。关于天棚粉刷问题。施工过程中，蔡和盛与吴发金就案涉工程增加天棚中级粉刷签订了《泥水工程补充合同书》。蔡和盛雇请的现场人员陈文胜与吴发金进行初步结算所形成的《工程量结算清单》亦载明天棚增加粉刷的增项。蔡和盛辩称施工过程中不存在增加天棚粉刷，但其提交的证据不足以证明该抗辩意见，故不予采纳。天棚增加粉刷的工程款为785152.44元（43619.58平方米×18元/平方米）。关于是否存在水电补洞、点工（砌塔吊围护、排水管道、二次清土）的增项问题。该增项属于施工过程中的零星增项，蔡和盛雇请的现场人员陈文胜已经在《工程量结算清单》予以确认，且蔡和盛并无其他证据证明该增项未发生，故吴发金、颜金旋主张存在水电补洞、点工（砌塔吊围护、排水管道、二次清土）的增项合计39100元，予以支持。综上所述，案涉工程的工程款应包括：合同内按建筑面积（32401.53平方米）计算的工程款为4309403.49元、天棚增加粉刷（43619.58平方米）的工程款为785152.44元、卷闸门改砌体增项33675元、水电补洞和点工（砌塔吊围护、排水管道、二次清土）39100元，以上各项合计5167330.93元。扣除《工程量结算清单》中双方确认的应扣减项226275元后，蔡和盛应支付给吴发金、颜金旋的工程款为4941055.93元。蔡和盛与吴发金、颜金旋双方在诉讼中确认，蔡和盛已经支付工程款合计519.5万元，故蔡和盛已向吴发金、颜金旋多支付工程款253944.07元。吴发金、颜金旋主张蔡和盛尚欠其工程款695580元，与事实不符，其要求蔡和盛、宏峰集团支付工程款的诉讼请求依法应予以驳回。蔡和盛反诉要求吴发金、颜金旋退还多领取的工程款，依法予以支持。吴发金、颜金旋应向蔡和盛退还多领取的工程款253944.07元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、吴发金、颜金旋于本判决生效之日起十日内退还蔡和盛工程款253944.07元；二、驳回蔡和盛的其他诉讼请求；三、驳回吴发金、颜金旋的全部诉讼请求。二审中，吴发金、颜金旋提交一份建筑面积工程量差额，用于证明实际工程量和一审认定存在差额。蔡和盛、宏峰集团质证认为，对证据的真实性、合法性和关联性均不予确认，系对方单方出具，因工程量双方没有进行结算才进行鉴定，相应工程量应以鉴定结果为准。本院认证如下：因吴发金、颜金旋提交的证据系其单方制作，未经蔡和盛及宏峰集团确认，蔡和盛及宏峰集团对证据的真实性提出异议，本院对该证据的证明力不予确认。经查，除蔡和盛、宏峰集团认为《泥水工程补充合同书》载明系因工程设计变更签订但实际没有设计变更也没有实际施工、蔡和盛没有雇请陈文胜进行结算外，各方当事人对一审法院查明的其他事实均没有异议，本院对无异议的事实予以确认。另查，宏峰集团（福建）有限公司于2016年8月16日经莆田市工商行政管理局核准变更名称为中交建宏峰集团有限公司。本院认为，虽然因吴发金、颜金旋没有相应的施工资质而导致《土建班组承包合同》依法应认定为无效，但案涉工程已经竣工并通过验收，吴发金、颜金旋依法有权要求支付工程款。一审法院根据当事人申请，委托福建卓知项目投资顾问有限公司对案涉工程的工程量进行鉴定，各方当事人对《工程造价咨询结论报告》中除了B-6#楼外的其他工程的工程量没有争议，而B-6#楼的钢结构是原有设计且在施工中未进行设计变更，《工程造价咨询结论报告》中鉴定的系扣除钢结构的工程量，故一审法院根据《土建班组承包合同》及《建设工程施工合同》中约定的B-6#楼建筑面积4718.88平方米，认定案涉工程总工程量为32401.53平方米，按约定的每平方米133元计算出工程款为4309403.49元，并无不当。吴发金、颜金旋提出应按《工程量结算清单》中的34760平方米为准计算工程款的主张，缺乏依据，本院不予支持。另，吴发金、颜金旋在一审中并未主张因《工程造价咨询结论报告》中天棚粉刷面积数据存在错误而向法院申请重新鉴定，故对其上诉提出重新鉴定的申请本院不予准许。综上所述，吴发金、颜金旋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10756元，由上诉人吴发金、颜金旋负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 仲审 判 员  陈 杰审 判 员  林 勤二〇一七年十月二十日代书记员  郭美娜附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。