广西壮族自治区来宾市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2015）来刑再终字第5号 原公诉机关来宾市兴宾区人民检察院。 原审上诉人（原审被告人）覃汽平，绰号“飞天”、“飞机”，男，1979年2月19日出生，壮族，小学文化，农民，广西来宾市兴宾区人，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年11月27日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。 辩护人梁佳丽，广西桂三力律师事务所律师。 来宾市兴宾区人民检察院指控被告人覃汽平犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人周某1提起附带民事诉讼一案，来宾市兴宾区人民法院于2015年2月15日作出（2014）兴刑初字第279号刑事附带民事判决，认定被告人覃汽平犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年七个月；驳回附带民事诉讼原告人周某1的诉讼请求。原审被告人覃汽平不服该判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月23日作出（2015）来刑一终字第28号刑事附带民事裁定：驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，原审被告人覃汽平不服，向本院提出申诉。本院依法另行组成合议庭，于2015年11月4日公开开庭审理了本案。来宾市人民检察院检察员罗雪波、罗江平出庭履行职务。原审被告人覃汽平及其辩护人梁佳丽到庭参加诉讼。现已审理终结。 一审法院判决认定，2009年10月23日，卢某宗（已判刑）将自己承包的“权村水库”转包给柳江县拉堡镇的莫某1、周某2等人。2013年1月20日上午，卢某宗以周某2等人未支付第二期承包费为由不让周某2、周某1等人下水库打鱼出卖，双方为此发生争吵。卢某宗打电话给被告人覃汽平，让覃汽平带人到“权村水库”教训周某2、周某1等人。当日16时许，覃汽平带领一帮男青年携带刀、枪来到现场对周某2、周某1等人进行殴打，周某1被其中一名男青年持砂枪击中臀部、腰部等部位致重伤，九级残疾。作案后，卢某宗与覃汽平等人逃离现场。周某1受伤后，到来宾市人民医院住院治疗23天，支付医疗费21652.27元；住院期间1人护理。卢某宗因赔偿周某1经济损失12万元取得周某1的谅解。2014年6月16日，卢欣宗被来宾市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。 一审认定上述事实的证据有：被害人陈述、书证、证人证言、辨认笔录及鉴定意见等证据。 一审法院认为，被告人覃汽平伙同他人持枪故意伤害他人身体，致人重伤，已触犯刑律，构成故意伤害罪。覃汽平在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。覃汽平在承担刑事责任的同时，还应承担民事赔偿责任。原告人周某1合理的诉求为医疗费21652.27元、护理费1540元、误工费15664元、住院伙食补助费2300元、交通费600元，共计41756.27元。本案属共同犯罪，覃汽平与卢某宗应对共同侵权造成的结果承担连带民事责任。因卢某宗已全部赔偿原告人周某1的经济损失，周某1再要求赔偿没有依据。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款的规定，于2015年2月15日作出（2014）兴刑初字第279号刑事附带民事判决：认定被告人覃汽平犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年七个月；驳回附带民事诉讼原告人周某1的诉讼请求。原审被告人覃汽平不服，向本院提出上诉。本院二审查明的事实和证据与一审认定的事实和证据相同，于2015年6月23日裁定驳回上诉，维持原判。 原审上诉人覃汽平、辩护人梁佳丽在再审庭审中提出：1、根据2014年1月1日适用的《人体损伤程度鉴定标准》有关规定，周某1伤情应属于轻伤二级；2、案发时，覃汽平与莫某2等人在其承包的城厢水库干活，不具有作案时间，对于被告人的辨认系案发九个多月后作出，且各证人的辨认情况与事后陈述有重大矛盾，不能排除合理怀疑。原判认定事实不清、证据不足，应当改判覃汽平无罪。 检察员罗江平在再审庭审中提出：本案一审判决认定事实有误，证据之间不具有唯一性和排他性，不能排除合理怀疑，本院二审维持原判错误，建议本院发回重审。 经再审查明：2009年10月23日，卢某宗（已判刑）将自己承包的“权村水库”转包给柳江县拉堡镇的莫某1、周某2等人。2013年1月20日上午，卢某宗以周某2等人未支付第二期承包费为由不让周某2、周某1等人下水库打鱼出卖，双方为此发生争吵。后卢某宗打电话给被告人覃汽平，让覃汽平带人到“权村水库”教训周某2、周某1等人。当日16时许，覃汽平带领一帮男青年携带刀、枪来到现场对周某2、周某1等人进行殴打，周某1被其中一名男青年持砂枪击中臀部、腰部等部位。作案后，卢某宗与覃汽平等人逃离现场。周某1受伤后，到来宾市人民医院住院治疗23天，支付医疗费21652.27元；住院期间1人护理。经鉴定，被害人周某1受伤程度为轻伤二级。 另查明，同案犯卢某宗因赔偿周某1经济损失12万元取得周某1的谅解，于2014年6月16日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。 认定上述事实的证据有： 1、被害人陈述 周某1的陈述。证实2009年，卢某宗将其承包的“权村水库”转包给他和莫某1、周某2等人。2013年1月20日上午，卢某宗不让他和周某2等人下水库打鱼，双方为此发生争吵，卢某宗临走时威胁要叫人来殴打他和周某2。当日16时许，一伙男青年携带砂枪来到水库边殴打他和周某2人，其中一名男青年持砂枪将他打伤。 2、书证 (1)受案登记表。证实2013年1月20日16时17分，来宾市公安局良江派出所接到110指挥中心转来群众报警称：在来宾市兴宾区良江镇权村承包水库旁边，周某1被一名男青年持砂枪打伤，请求查处。 (2)户籍证明。证实覃汽平作案时已达到完全刑事责任年龄。 (3)抓获经过。证实2013年11月26日21时30分，来宾市公安局正龙派出所民警在来宾市第四中学路边一家奶茶店内发现一名男青年有作案嫌疑，遂将其传唤到来宾市公安局城北派出所接受调查。经查，该男青年叫覃汽平，来宾市兴宾区城厢乡林村屯人，系2013年1月20日参与故意伤害周某1一案的犯罪嫌疑人。 (4)鱼塘承包合同。证实2009年10月23日，卢某宗将一鱼塘承包给莫某1等人，承包期为15年。 (5)疾病证明书、门诊病历、检查报告单、诊断报告单、入院记录、住院日用清单、医疗费发票。证实周某1受伤后于2013年1月20日到来宾市人民医院住院治疗，同年2月7日出院，住院18天，支付医疗费19130.85元。医院诊断：胸部砂枪伤并金属异物存留，左侧血气胸、左肺挫伤并金属异物存留，右侧少量胸腔积液；左肾挫伤并包膜下血肿；全身多处砂枪伤并金属异物存留；中度贫血。同年3月8日到来宾市人民医院治疗，支付医疗费277.98元。同年4月15日至20日再次到来宾市人民医院住院治疗，共住院5天，支付医疗费1926.19元。同年7月8日到柳州市工人医院检查，支付检查费85.2元。同年8月7日到来宾市人民医院治疗，支付医疗费232.05元。 (6)刑事判决书。证实卢某宗赔偿周某1经济损失12万元并得到周某1谅解，于2014年6月16日卢某宗因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。 (7)中国移动来宾分公司出具的号码开户、销户清单。证实手机号码136××××8778为覃汽平所有。 (8)通话清单。证实卢某宗使用的手机号码150××××1779及覃汽平持有的手机号码136××××8778于2013年1月20日14时39分、15时27分、16时04分、16时33分有4次通话记录，与卢某宗陈述当天其与覃汽平通话的时间节点吻合。 (9)现场图片。证实案发现场位于“权村水库”边，且覃汽平承包的林村水库与周某1承包的“权村水库”相邻。 3、证人证言 (1)同案犯卢某宗证实，2009年，他将自己承包的“权村水库”转包给莫某1、周某2等人。因莫某1、周某2等人拖欠承包费，2013年1月20日上午，他不让莫某1、周某2等人下水库打鱼，双方为此发生争吵。当日15时许，他打电话叫“飞天”带人来水库边教训对方。16时许，“飞天”带领几名男青年携带砂枪等凶器来到水库边教训周某1、周某2，其中一名男青年持砂枪击中了周某1。见此情形，他立即叫他们停手并离开现场。当天他用手机号码是139××××1200或150××××1779与“飞天”联系。“飞天”姓覃，男性，系城厢乡林村屯人。 (2)周某2、莫某1证实，2009年，卢某宗将自己承包的“权村水库”转包给他们和周某1等人，后因承包费问题双方产生矛盾。2013年1月20日下午，卢某宗叫来二、三十个手持刀枪等凶器的男青年到“权村水库”，持木棍对周某2和周某1进行殴打，其中一名男青年持砂枪击中了周某1。卢某宗喊停后那些男青年才离开。 (3)方某1证实，2013年1月20日，他和方某2、唐某等人到良江镇“权村水库”帮老板周某2、周某1等人打鱼，但卢某宗不给打鱼。16时许，卢某宗打电话叫他离开，以免被人打伤。他和方某2等人刚走大约50米，就被十几个男青年持枪顶了回来，他看见卢某宗走在后面，一个外号叫“飞天”的男青年用枪顶住周某2的颈部。有一名男青年持镰刀砍周某1，但没砍对，周某1就跳入水库中，另一名男青年就朝周某1开了一枪。周某1游到对岸就躺在那里不动了，那些人就离开了。他之所以知道持枪顶周某2的人叫“飞天”，是因为“飞天”承包的水库与周某1承包的水库相邻，平时听见别人叫其“飞天”或“飞机”。 (4)覃某证实，其与覃汽平是同村人，外面人称呼覃汽平外号叫“飞机”。 (5)韦某1证实，2013年1月20日15时许，他和韦某2去“权村水库”买鱼，后看见一辆面包车从林村方向开来，有二十多名手持枪、砍刀的男青年向他跑过来，持枪指着他们不给走。一名男青年持枪朝年纪较轻的周老板开了一枪，周老板游到水库对岸就不动了，卢某宗就对一名外号叫“飞天”的男青年说：不搞了，走了。“飞天”听后指挥那二十多名男青年离开了，他就和韦某2等人去把周老板拉上岸。他平时听说“飞天”这个外号，但没见过人，直到听见卢某宗叫那人“飞天”，他才认识“飞天”这个人。 (6)韦某2证实，2013年1月20日15时许，他和韦某1去良江镇“权村水库”买鱼，看见卢某宗和周某2等人争吵。过了约1个小时，看见一面包车从权村方向开来，卢某宗指挥二十余名手持砂枪和砍刀的男青年跑过来，威胁他们不给走。那些人听从被卢某宗称作“飞天”的男青年的指挥，而“飞天”听从卢某宗的指挥。一名男青年持镰刀砍向“小周”，“小周”就跳入水库，另一名男青年持砂枪朝“小周”开了一枪，“小周”被击中后游到对岸就不动了。 (7)方某2证实，2013年1月20日15时许，他和方某1等人在“权村水库”帮莫某1、周某2等人打鱼时，卢某宗打电话讲不准打鱼。16时许，卢某宗、“飞天”及十余名男青年携带砂枪、砍刀来到水库边对周某2、周某1进行殴打，其中一名男青年持砂枪击中了周某1。 (8)唐某证实，2013年1月20日9时许，他和方某1去“权村水库”帮莫某1、周某2等人打鱼。16时许，卢某宗等十余名男青年携带砂枪、刀等凶器赶到水库边，其中一名男青年持砂枪击中了周某1，卢某宗就喊他们不要再打了，然后他们就走了。 (9)韦某3证实，覃汽平被羁押前使用的手机号码是136××××8778。 4、辨认笔录 (1)卢某宗辨认笔录。证实其于2013年1月20日喊到“权村水库”帮打架的外号叫“飞天”的男青年系覃汽平。 (2)周某1辨认笔录。证实覃汽平就是2013年1月20日带人持枪、刀到“权村水库”打他的男青年。 (3)方某1、韦某2辨认笔录。证实2013年1月20日，在“权村水库”边打架的外号叫“飞天”的男青年系被告人覃汽平。 5、鉴定意见 法医学人体损伤程度补充鉴定书。证实被害人周某1的损伤程度为轻伤二级。 针对原审上诉人覃汽平和其辩护人，以及检察员的意见，本院综合评判如下： 一、关于覃汽平和其辩护人提出周某1伤情应属于轻伤二级的意见。 本院认为，本案发案时间是2013年1月20日，一审结案时间是2015年2月15日，二审结案时间是2015年6月23日。根据2014年1月2日最高人民法院关于执行《人体损伤程度鉴定标准》有关问题（法[2014]3号）通知的第一条的规定，本院委托来宾市公安局物证鉴定所对被害人周某1的损伤程度进行补充鉴定。经鉴定，被害人周某1的损伤程度为轻伤二级。因此，上诉人覃汽平和其辩护人提出周某1伤情应属于轻伤二级的意见，符合法律规定，本院予以采纳。 二、关于覃汽平和其辩护人提出应当改判覃汽平无罪，以及检察员建议本院发回重审的意见。 本院认为，本案的同案犯卢某宗的供述和辨认笔录、覃汽平和卢某宗通话记录、被害人周某1的陈述和辨认笔录、现场目击证人方某1、韦某2的证言和辨认笔录，以及疾病证明书、鉴定意见等证据证实了覃汽平结伙持枪伤害周某1的事实，并且这些证据之间形成了完整的证明体系，具有排他性和唯一性。证人莫某2、莫某3、莫某4的证言，因与本案客观事实不符，本院不予以采纳。上诉人及其辩护人要求改判覃汽平无罪，以及检察员认为原判认定事实不清、证据不足的意见均不成立，本院依法不予以采纳。 综上所述，本院认为，原审上诉人覃汽平结伙故意伤害他人身体，致人轻伤，已触犯我国刑律，构成故意伤害罪。覃汽平在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。一审判决和本院二审裁定认定被害人周某1的损伤程度为重伤不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第四项的规定，以及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款的规定，并经本院审判委员会决定，判决如下： 一、维持来宾市兴宾区人民法院（2014）兴刑初字第279号刑事附带民事判决中第二项（即驳回附带民事诉讼原告人周某1的诉讼请求）。 二、撤销本院来刑一终字第28号刑事附带民事裁定和来宾市兴宾区人民法院（2014）兴刑初字第279号刑事附带民事判决中第一项（即被告人覃汽平犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年七个月）。 三、被告人覃汽平犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年八个月。 （刑期从本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即从2013年11月27日起至2016年7月26日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长  吕志雄 审 判 员  潘 健 代理审判员  覃 促 二〇一五年十一月十三日 书 记 员  韦柳芬 附相关法律条款： 最高人民法院关于执行《人体损伤程度鉴定标准》有关问题（法[2014]3号）通知 第一条致人损伤的行为发生在2014年1月1日之前，尚未审判或者正在审判的案件，需要进行损伤程度鉴定的，适用原鉴定标准。但按照《损伤标准》不构成损伤或者损伤程度较轻的，适用《损伤标准》。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百四十五条第一款人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百八十九条第四项依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条 第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。