湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂09民终601号上诉人（原审原告）：湖北新华木业有限责任公司。住所地：孝感市孝南区南大开发区南大建材市场**号。统一社会信用代码：914209027606624882。法定代表人：李汉清，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤木梓，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限：代为上诉、变更诉讼请求、调查取证、陈述事由、举证质证、进行法庭辩论、和解等权利。委托诉讼代理人：彭振兴，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限：代为上诉、变更诉讼请求、调查取证、陈述事由、举证质证、进行法庭辩论、和解等权利。被上诉人（原审被告）：湖北毅力机械有限公司。住所地：武汉市蔡甸区工农路**号。统一社会信用代码：91420000722056751Q。法定代表人：张汉涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨少勇，该公司员工。代理权限：代为出庭，申请财产保全或证据保全，自行和解，申请撤诉，提起上诉，提起反诉，代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为收取、保管执行财物和文件，代为支付诉讼或诉讼相关费用以及代收和保管法院退还的该类费用。委托诉讼代理人：张彦光，湖北泓峰律师事务所律师。代理权限：代为办理诉前（诉中）财产保全，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，提起反诉或上诉等。上诉人湖北新华木业有限责任公司因与被上诉人湖北毅力机械有限公司建设工程合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院(2017)鄂0902民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月11日公开开庭进行了审理。上诉人湖北新华木业有限责任公司的委托诉讼代理人汤木梓、彭振兴，被上诉人湖北毅力机械有限公司的委托诉讼代理人杨少勇、张彦光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。湖北新华木业有限责任公司上诉请求：一、请求撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2017）鄂0902民初343号判决书；二、依法改判为“被上诉人立即向上诉人支付违约金15万元及赔偿经济损失50万元或发回重审”；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：1.一审判决认定事实错误。2.一审判决分配举证责任错误。3.一审判决适用法律错误。湖北毅力机械有限公司辩称，1、上诉人与被上诉人已经就工期进行了变更，被上诉人不存在工期延误的情况，上诉人因此主张违约责任无事实及法律依据。2、上诉人任意压缩合理工期，合同中的工期的约定违反法律的强制性规定，应为无效。3、上诉人上诉请求重复，违约金与经济损失属同一性质，只能择一主张，违约金额过高且违约条款属无效约定。4、上诉人在施工过程中存在设计变更及工程量增加的情形。5、上诉人未按照合同支付约定支付工程款，系违约在先。湖北新华木业有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令湖北毅力机械有限公司立即向湖北新华木业有限责任公司支付违约金15万元及赔偿经济损失50万元；2、本案诉讼费用及其他费用由湖北毅力机械有限公司承担。一审法院认定事实：2014年11月1日湖北新华木业有限责任公司、湖北毅力机械有限公司双方签订了《新华时代广场桩基础工程施工合同》，该合同约定，由湖北毅力机械有限公司承包湖北新华木业有限责任公司在孝感新华时代广场B1地块1号楼、2号楼、3号楼及地下室的桩基础工程，采用设计桩长约14-15.5米，单桩承载力设计PHC500-AB-125-15a为1800KN，约556根，PHC400-AB-95-15a为1300KN，约622根，工程工期自开工之日起三十个有效工作日完工，如遇不可抗力因素，甲方代表监理签证认可后，工期延期，如湖北毅力机械有限公司原因，工期不能按时完成，每延迟一天罚款2000元，从工程款中扣除，同时双方就其他的权利义务进行了约定。合同签订后，湖北毅力机械有限公司依约进行了施工，至2015年2月13日工程全部竣工并验收合格。2015年6月5日双方经结算，湖北新华木业有限责任公司尚欠湖北毅力机械有限公司工程款715839.90元，结算期间，湖北新华木业有限责任公司未提出工期延误，亦未在结算款中进行扣除。2016年2月1日湖北新华木业有限责任公司向被告支付100000元工程款后未再支付余款，湖北毅力机械有限公司为此起诉至法院，要求湖北新华木业有限责任公司支付下欠工程款。在法院作出判决后，湖北新华木业有限责任公司遂以湖北毅力机械有限公司未按合同约定时间履行其义务，其行为已经构成违约，要求湖北毅力机械有限公司承担违约责任及经济损失而诉诸法院。一审法院认为，湖北新华木业有限责任公司与湖北毅力机械有限公司签订的《新华时代广场桩基础工程施工合同》，系双方真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。湖北新华木业有限责任公司要求湖北毅力机械有限公司支付违约金的诉讼请求，因诉争的桩基础工程已于2015年6月5日也经双方结算，并由湖北新华木业有限责任公司在结算清单上盖章认可，系工程结算完成的主要依据，且在结算中湖北新华木业有限责任公司并未就工期延误向湖北毅力机械有限公司主张权利，应视为对湖北毅力机械有限公司施工工期的认可，故对湖北新华木业有限责任公司的该项请求不予支持。湖北新华木业有限责任公司要求湖北毅力机械有限公司赔偿经济损失的诉讼请求，因无相关证据证明，依法不予支持。综上所述，湖北新华木业有限责任公司要求判令湖北毅力机械有限公司向其支付违约金15万元及赔偿经济损失50万元的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：驳回湖北新华木业有限责任公司的诉讼请求。本案受理费10300元、诉讼保全费5000元，合计15300元，由湖北新华木业有限责任公司负担。本院二审期间，上诉人湖北新华木业有限责任公司提交一份证据：一份孝感市中级人民法院（2017）鄂09民终174号民事判决书。证明内容：本案所涉的结算清单只是双方履行施工合同中对工程量应付款金额的确定，不是双方另行达成的协议。理由是该判决书认定了我方延期付款的违约责任，因此结算清单不能视为上诉人对被上诉人延期施工的认可。被上诉人作为一审原告起诉我们欠付工程款的案件中，所主张的违约金是按照原合同的时间计算的，而不是按照结算单的时间计算的。被上诉人湖北毅力机械有限公司质证认为，对该份判决书的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，对上诉人的证明目的不予认可。理由：1、双方在施工合同第八条约定，如果被上诉人工期延误，每天罚款2000元，从工程款中扣除，双方经过账务结算，上诉人已经将该扣除的款项进行了扣除，因此，可以证明被上诉人不存在工期延误的情况。2、在双方的桩基础工程验收会议纪要，上诉人的验收意见为“根据现场施工情况看，施工单位在施工过程中控制情况较好，按照要求施工……同意本次验收”，可以充分表明，被上诉人按照合同约定以及按照施工组织规范进行施工，不存在工期延误的情况。被上诉人湖北毅力机械有限公司提交一份证据：一份2015年7月16日的《证明》。证明内容：被上诉人的工程不存在延期的情况，否则就要向扣除用电费用一样扣除违约金，与合同第八条相互印证。此证明可侧面证明没有需要扣除延期违约金的内容。上诉人湖北新华木业有限责任公司质证认为，对证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，该份证据只能证明上诉人扣除过电费，不能证明涉案工程是否存在延期，更不能证明上诉人只扣了电费就认可了其延期误工的事实，放弃追究其违约责任的权利。证明的性质是通知性质，不是扣款性质。逾期施工的罚款从工程款中扣除这个规定是选择性的不是必然的，不是必须扣除。对于上述证据，本院认为，双方对该份证据的真实性均不持异议，本院依法予以采纳。该份证明中，上诉人湖北新华木业有限责任公司已经将被上诉人湖北毅力机械有限公司的用电费用扣除，但并未就工期延误违约金进行扣除，视为认可被上诉人湖北毅力机械有限公司的的施工工期。经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明：新华时代广场桩基础工程开工时间为2014年11月9日，完工时间为2015年2月12日。2015年4月30日，被上诉人湖北毅力机械有限公司出具《工程质量自评报告》，后该工程建设单位、监理单位、分包单位及其他单位参加桩基工程验收会议，建设单位湖北新华木业有限责任公司认为湖北毅力机械有限公司在施工过程中控制情况较好，按照要求施工，同意桩基工程验收。2015年7月16日，上诉人湖北新华木业有限责任公司出具证明一份，证明电费已扣除。再查明：新华时代广场建设项目工程监理单位为孝感天厦工程建设监理有限责任公司，该建设项目桩基础存在工程量及设计变更情况，即增加了12根边桩，一个单桩承台变为两桩承台。本院认为，2014年11月1日，湖北毅力机械有限公司与湖北新华木业有限责任公司签订的《新华时代广场桩基础工程施工合同》及在合同履行过程中的《施工组织设计》、《桩基工程验收会议纪要》等材料系双方真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于湖北毅力机械有限公司是否存在工期延误的问题。一、双方在合同中约定工期为30个有效工作日，湖北新华木业有限责任公司认为该工期约定为30天，湖北毅力机械有限公司认为该工期约定应扣除雨雪、停水、停电等不能进行施工的天数。由于双方对该工期的约定理解存在较大差距，双方均未提供有效证据证明各自观点，本院认为该工期约定不明确。二、根据《施工组织设计》第七条：工程施工进度计划及确保工期的技术组织措施中载明的工期目标为：试桩1天，工程桩87日历天。该《施工组织设计》由湖北毅力机械有限公司填报，经监理单位孝感天厦工程建设监理有限责任公司审定结论为“符合要求”，结合施工合同第三条第三款：“提供按相关标准及有关规范制定的详细施工方案，报现场监理同意后，严格组织施工”，湖北新华木业有限责任公司及监理单位对《施工组织设计》中的工期未提出异议，视为认可。三、《桩基础工程验收会议纪要》中湖北毅力机械有限公司验收意见为：“本工程地下室设计采用……，开工日期为2014年11月9日，于2015年2月12日正式完工……”，湖北新华木业有限责任公司对该工程的验收意见为：“根据现场施工情况看，施工单位在施工过程中控制情况较好，按照要求施工……”，湖北新华木业有限责任公司并未提及湖北毅力机械有限公司存在工期延误的情形，视为认可湖北毅力机械有限公司的施工工期。四、2015年6月5日双方经过结算，该结算单中湖北新华木业有限责任公司已经将电费进行扣除，结合《证明》及《施工合同》第八条的约定，双方在结算时湖北新华木业有限责任公司并未就工期延误事宜主张权利，视为其认可湖北毅力机械有限公司的施工工期。综上，湖北毅力机械有限公司不存在工期延误的情形，湖北新华木业有限责任公司认为湖北毅力机械有限公司工期延误的上诉理由不成立，本院不予支持。关于湖北毅力机械有限公司是否应向湖北新华木业有限责任公司支付违约金及赔偿经济损失。因湖北毅力机械有限公司不存在工期延误的情形，因此，湖北新华木业有限责任公司要求湖北毅力机械有限公司承担违约责任及赔偿损失的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人湖北新华木业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由上诉人湖北新华木业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李雪飞审判员  王 政审判员  柳 萍二０一七年十月二十日书记员  李 晨