山西省朔州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)晋06民终659号上诉人（原审被告）：徐宏，男，1968年9月18日出生，汉族，朔州市人，现住朔州市。委托诉讼代理人：李晓莉，北京乾成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：太原欣盛和工程机械有限公司。住所地太原市晋源区旧晋祠路董茹村。法定代表人：王师，职务经理。委托诉讼代理人：顾继东，山西朔风律师事务所律师。原审被告：朔州市平鲁区和平瓷石矿。住所地朔州市平鲁区向阳堡乡代井沟村南。法定代表人：徐宏。上诉人徐宏因与被上诉人太原欣盛和工程机械有限公司及原审被告朔州市平鲁区和平瓷石矿建设工程施工合同纠纷一案，不服平鲁区人民法院（2017）晋0603民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐宏之委托诉讼代理人李晓莉、被上诉人太原欣盛和工程机械有限公司（以下简称欣盛和公司）法定代表人王师及其委托诉讼代理人顾继东到庭参加诉讼，原审被告朔州市平鲁区和平瓷石矿经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。徐宏上诉请求：请求撤销原判，依法对本案进行改判，驳回被上诉人的所有诉讼请求，或者将本案发还重审，并由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实严重错误，与客观事实不符，故意偏袒被上诉人，严重侵害了上诉人的合法权益。1.一审法院判认定和平瓷石矿不承担法律责任，却判决作为和平瓷石矿投资人的上诉人承担法律责任，毫无事实和法律依据；2.一审法院将属于孤证的赵某”证言”作为认定本案事实根本性、关键性、唯一证据，完全颠覆客观事实；3.一审法院违背客观事实，仅凭赵某一己之言的孤证就认定其为上诉人雇佣的管理人员，且存在被上诉人为上诉人开挖土石方的”所谓事实”；4.一审法院不仅违背客观事实，而且将这种颠倒黑白的行为美其名曰”按照公平、诚实信用原则处理”；5.一审法院既然认定案涉合同无效，和平瓷石矿不用承担任何法律责任，更没有证据认定上诉人承担债务。二、一审法院判定上诉人承担1573057元债务没有事实基础和法律依据。1.一审法院认定上诉人2008年从他人处购买和平瓷石矿，颠倒客观事实；2.一审法院仅以赵某个人签字的验收单，赵某单方陈述的单价，认定上诉人承担1573057元，毫无根据。三、一审法院存在诸多违反法定程序行为，因程序违法导致实体判决不公。1.庭审程序结束后，违法开庭，只为被上诉人开辟道路，保驾护航。违法倒转法庭审理程序，维护被上诉人的非法利益；2.举证期限结束后，一审法院不仅违法同意被上诉人调查取证申请，而且采纳超期限举证的证据，严重违法法定程序；3.被上诉人第三次庭审中当庭举证，上诉人不同意举证，一审法院径自采纳与上诉人完全无关的突袭证据，并作为认定事实的关键证据，侵害上诉人合法权益。四、一审法院对上诉人提出的诉讼时效抗辩不予采纳，没有任何法律依据。1.上诉人在一审判决前均有权提出诉讼时效抗辩；2.无论债权是否存在，被上诉人主张债权已经超过2年的诉讼时效，诉讼请求不受法律保护。五、一审法院适用法律错误，应当予以改判。1.一审适用《合同法》第52条属于法律适用错误；2.一审法院适用《民法通则》84条、106条属于法律适用错误。欣盛和公司答辩同意一审判决。欣盛和公司向一审法院起诉请求：判令徐宏、朔州市平鲁区和平瓷石矿连带支付欠欣盛和公司工程款4831049.12元及从欠款之日至实际支付之日的按银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：2008年徐宏向他人购买了朔州市平鲁区和平瓷石矿，并雇佣赵某为矿长，负责管理和经营。2010年7月6日，朔州市和平瓷石矿与欣盛和公司签订了”土石方工程承包合同书”，双方约定了工程内容：土石方开挖、运输等，合同价款为一次性综合单价，每立方米13元，同时约定了其他内容。2010年12月，赵某签字的赵连车队的验收单、结算单、矿方欠2510339.90元、2010年12月赵某签字的王师工队的验收单的工程量为160516.094立方米。2012年8月1日，徐宏在朔州市工商行政管理局平鲁分局办理了独资经营的朔州市平鲁区和平瓷石矿的相关证件和手续。一审法院认为，徐宏提供了其所开办的朔州市平鲁区和平瓷石矿为2012年8月1日成立的相关证据，可认定其双方于2010年7月6日所签订的”土石方工程承包合同书”属无效合同。根据本案所确认的证据能够证实赵某为徐宏所雇佣的管理人，赵某的证言应予采纳。根据赵某的证言，徐宏于2008年购买该矿后，即进行生产、经营，同时也证实了欣盛和公司为其开挖土石方的事实存在。应当按照公平、诚实信用的原则处理。因朔州市平鲁区和平瓷石矿成立于欣盛和公司开挖土石方之后，为此，应当认定为欣盛和公司与徐宏的债权、债务。欣盛和公司是为自然人的股份公司，法定代表人为王师。验收单虽写为王师工队，但以欣盛和公司作为原告并无不妥。其开挖的工程方量160516.094立方米，应予确认。根据赵某陈述的单价每方9.8元应计算为：1573057元（160516.094立方米×9.8元/立方米），其诉求的爆破费用234000元，因无证据证实，不予支持。欣盛和公司诉求的利息，因双方无约定，且应付工程款不明确，为此，其利息可以从其起诉之日予以计算。以赵连车队为名称验收单、结算单，因其未提供相应证据证实赵连车队与欣盛和公司的关系，所以其主体不适格。为此，对此诉求不予支持。徐宏虽在庭审后，其委托代理人以邮件的答辩意见书中提出欣盛和公司超过诉讼时效，但在庭审中一直未提出，对此答辩意见不予考虑。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五条、第九条第一款、第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条之规定，判决：一、由徐宏支付太原欣盛和工程机械有限公司工程款1573057元，并按照中国人民银行同期同类贷款的利率承担从起诉之日起至全部付清工程款之日止的利息。二、驳回太原欣盛和工程机械有限公司的其他诉讼请求。案件受理费45448元，由太原欣盛和工程机械有限公司和徐宏各自负担22724元。本院经审理查明事实与一审法院认定事实基本一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.上诉人徐宏与被上诉人欣盛和公司之间是否存在建设工程施工合同关系；2.上诉人徐宏是否应当支付被上诉人欣盛和公司工程价款；3.原审程序是否合法；4.被上诉人欣盛和公司的诉讼请求是否超诉讼时效。关于上诉人徐宏与被上诉人欣盛和公司是否存在建设工程合同关系及上诉人徐宏是否应当支付被上诉人欣盛和公司工程价款。被上诉人欣盛和公司在原审起诉时提交了”土石方工程承包合同书”及其补充协议、工程量计算验收单、结算单、赵某书写的证明，待证双方之间于2010年的建设工程合同关系及完成工作量的法律事实存在，被上诉人欣盛和公司已经完成其主张事实存在的举证证明责任，而上诉人徐宏以工商信息及”平鲁区和平瓷石矿”营业执照的工商注册日期为2012年8月1日予以反驳被上诉人欣盛和公司主张的待证法律事实。对此，被上诉人欣盛和公司申请原审法院从另案中调取了”股权转让合同”、”平鲁区安宋瓷石矿的情况说明”及原审法院对证人赵某的调查笔录，经原审庭审质证，上诉人徐宏对赵某调查笔录的形式真实性、合法性无异议，从证明责任上进一步补强证明了被上诉人欣盛和公司主张的与上诉人徐宏之间在2010年存在建设工程合同关系且未付工程款之待证法律事实。上诉人徐宏主张与被上诉人欣盛和公司之间不存在建设工程合同关系及未付工程款之事实，根据《民诉法的解释》第90、91条之规定，上诉人徐宏对此基本事实应承担举证证明责任，但上诉人徐宏至原审作出判决前，无充分证据佐证其主张，二审亦没有提交新的证据，故其应依法承担举证不能的不利后果。因此，原判认定上诉人徐宏与被上诉人欣盛和公司之间存在建设工程合同关系及认定的工程价款，符合《民诉法的解释》第108条之规定，并无不当。关于上诉人徐宏所提出原审第一次庭审结束后又倒转庭审程序两次开庭，举证期限结束后同意被上诉人欣盛和公司调查取证申请，采纳与上诉人徐宏无关的突袭证据，属违反法定程序之上诉理由，《民诉法》及解释对庭审次数并没有限制性规定，也没有禁止逾期举证，上诉人徐宏称原审第三次庭审被上诉人欣盛和公司提交的三份报销单属于证据突袭，但其无证据证实被上诉人欣盛和公司提交的该三份报销单证据存在故意或重大过失逾期举证，且被上诉人欣盛和公司也说明了理由，故上诉人徐宏就此所提之上诉理由，证据不足，于法无据，本院不予支持。关于本案诉讼时效。上诉人徐宏在原审立案受理后及三次庭审中未提出诉讼时效的抗辩，只是在原审第一次庭审后提交的答辩意见中提出被上诉人欣盛和公司的主张已超2年诉讼时效，而且证人赵某、李某证言证明被上诉人欣盛和公司的主张并未超过诉讼时效，上诉人徐宏没有证据佐证其超诉讼时效之主张。故被上诉人欣盛和公司主张与上诉人徐宏之间建设工程合同关系的法律事实存在，上诉人徐宏应依法支付相应的工程价款。上诉人徐宏所提之上诉理由，证据不足，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人徐宏的上诉理由不能成立,应予驳回。原判适当,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费18958元，由上诉人徐宏负担。本案判决为终审判决。审判长 李 福审判员 殷 莉审判员 边艳桃二〇一七年十月十二日书记员 李 泽