广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2017)粤71行终196号上诉人（原审原告）：广州市花都区花城街三东村民委员会。住所地：广州市花都区花城街三东村。法定代表人：梁礼格，该村委会主任。委托代理人：潘健欢，广东古谷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市国土资源和规划委员会。住所地：广州市越秀区吉祥路**号。法定代表人：彭高峰，该委主任。委托代理人：曹峰，该委工作人员。委托代理人：龚军伟，广东法制盛邦律师事务所律师。原审第三人：广州古谷房地产开发有限公司。住所地：广州市花都区新华街三东大道**号302之二。法定代表人：江丽瑜，该公司总经理。委托代理人：古伟标，该公司董事长。上诉人广州市花都区花城街三东村民委员会因诉被上诉人广州市国土资源和规划委员会行政处罚决定一案，不服广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初2139号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2016年6月27日，被告作出穗国土资罚[2016]4号行政处罚决定，查明：原告于2010年1月5日、2012年11月10日、2012年11月28日、2013年2月6日、2013年9月10日，与第三人先后签订了《凤凰路以西与平石路以南用地合作建房合同》及相关四份补充协议，合同及协议约定：由原告提供凤凰路以西、平石路以南，景天路以北围墙内土地约150亩（第三人测量面积为144.26亩，此次调查勘测定界面积为140.52亩）与第三人合作开发建设，建设资金由第三人负责，由第三人支付“青苗补偿款每亩6万元”和“按规划测量的亩数，每亩40万元地价”（2013年9月10日，将“每亩地价由40万元提升至42万元”）。合同及协议约定，原告所得利益为“凤凰路以西沿线首二层商铺”和“平石路以北沿线首二层商铺”，第三人所得利益为“平石路以北商铺上盖住宅、平石路以南沿线商铺、凤凰路商铺上盖住宅和其余土地上所有建筑物的产权、经营权及物业管理权及冠名权”。按上述合同及协议，截至2013年5月，原告已收取由第三人分九次支付的合同款3500万元（其中地价款2600万元，青苗补偿款900万元）。自2010年初至2015年8月5日止，第三人实际占地40.81亩，建成建筑面积约2.5万平方米苏园平石小区及约3万平方米的“古谷小镇”（在建）。已建成的苏园平石小区地上建筑物也已按合同进行了分割。约1万平方米首二层商铺归原告所有，原告于2011年11月23日将商铺出租给梁志锦；三层以上共120套住宅归第三人所有，其中已出售65套，并直接收取售房款1200万元，25套目前用于其员工宿舍，30套暂空置。至此，扣除因广清城际轻轨建设项目广州至清远城际轨道交通广州北至清远段安置区37.08亩，事实上，原告的103.44亩集体土地使用权已转移至第三人。被告于2015年10月29日对原告涉嫌违法转让农村集体土地使用权一案立案调查。被告已于2016年5月3日依法向原告进行了行政处罚告知及听证告知。2016年5月6日、2016年5月24日，原告分别向被告提出行政处罚听证申请和延期听证申请。针对原告提出的听证申请，2016年6月7日上午，被告依法对该案举行了行政处罚听证，并于2016年6月14日出具《行政处罚案件听证报告书》；《行政处罚案件听证报告书》认为该案“违法事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律准确，依照《中华人民共和国行政处罚法》、《国土资源听证规定》和《广东省行政处罚听证程序实施办法》等规定，建议依法作出处罚”。被告认为：原告擅自将103.44亩农民集体所有的土地使用权转让给第三人用于非农建设的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条、第六十三条规定，构成了违法转让农村集体所有的土地使用权的事实。依据《中华人民共和国土地管理法》第八十一条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十九条和《广东省国土资源行政处罚自由裁量权实施标准》的规定，决定对原告作出如下行政处罚：一、没收违法所得2600万元；二、处违法所得16％罚款，计416万元；原告应当自收到处罚决定书之日起15日内履行，凭《罚款缴款通知书》到指定的广州市银行网点缴清，逾期不缴纳的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。另查：2015年10月10日，广东省国土资源厅将原告违法转让、出租集体土地案列为省厅挂牌督办案件。2015年10月29日，被告对该案进行立案调查。2016年2月16日，被告执法监察大队在调查过程中发现，该案涉及非法转让土地、违法占地、违法违规建设，且出现案中案，案情特别复杂，经被告执法监察大队支队长批准，对该案进行延期办理。2016年6月7日，原告与第三人签订《合同解除协议书》，协议约定解除双方签订的《凤凰路以西与平石路以南用地合作建房合同》及四份补充协议。同日，原告与第三人签订《土地交接证明》，称：“广州古谷房地产开发有限公司已于2016年6月7日将144.26亩土地交回给广州市花都区花城街三东村民委员会。土地交接后，地上建筑物由三东村委妥善保管，待问题解决方处理。”原审法院认为：《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。”被告负有辖区内对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查的职责。关于办案期限的问题。虽然广东省国土资源厅将原告涉嫌违法转让、出让集体土地案列为省厅挂牌督办案件，并将此案的办案期限规定为立案之日起60日，且被告在期限届满后才申请延期办理，但这仅为程序上的瑕疵，不影响被告根据查明的事实，作出相应的处理，不能以此认定被告作出的行政处罚决定程序违法。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”本案中，涉案土地为农民集体所有的土地。根据上述规定，原告以提供涉案土地与第三人签订合作建房合同并约定利益分配的形式，将涉案土地交由第三人用于非农业建设，属于非法转让土地使用权的行为。《中华人民共和国土地管理法》第八十一条规定：“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十九条规定：“依照《土地管理法》第八十一条的规定处以罚款的，罚款额为非法所得的5%以上20%以下。”被告认定原告构成违法转让农民集体所有的土地使用权并根据上述规定作出没收违法所得和罚款的行政处罚，认定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，且处罚幅度在法规规定的范围之内，原审法院予以支持。本案的涉案土地不属于《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》规定的行政区域内，原告以此主张被告作出的行政处罚适用法律错误的理由不成立，原审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，原审法院判决驳回原告广州市花都区花城街三东村民委员会的诉讼请求。上诉人广州市花都区花城街三东村民委员会不服原审判决，向本院提起上诉称：针对上诉人与原审第三人就涉案140多亩集体土地所签订的《凤凰路以西与平石路以南用地合作建房合同》及相关补充协议，被上诉人认为上诉人的行为属于“违法转让农村集体所有的土地”，并依据《土地管理法》第八十一条的规定，作出穗国土资罚[2016]4号《行政处罚决定书》，没收上诉人“违法所得”2600万元，并处16%罚款，计416万元。在一审法院审理过程中，针对被上诉人的处罚理由，上诉人及原审第三人在程序及法律依据方面进行了十点反驳，但一审法院仅对其中两点意见进行简单评判，其他八点反驳意见均不予评判对错，连处罚过程中缺失责令限期改正这一程序瑕疵都不予回应。故提出上诉，事实和理由如下：（一）被上诉人所作行政处罚违反法定程序。1.行政处罚超出法定期限。国土资源部发布的《国土资源违法行为工作规程》第12.5条明确规定作出行政处罚决定的期限为立案之日起六十日内，案情复杂不能在规定期限内作出行政处罚决定的，报本级国土资源主管部门负责人批准，可以适当延长，但延长期限原则上不超过三十日，案情特别复杂的除外。本案，被上诉人于2015年10月29日立案调查，至2016年6月27日作出处罚决定，已将近8个月时间，即使扣除听证、鉴定的时间，仍远超《工作规程》规定的作出行政处罚期限。至于被上诉人认为本案案情特别复杂，且主管负责人已批准延期（注：在期限届满后才申请延期），但其提供的省国土资源厅《挂牌督办通知书》并不能证明本案案情特别复杂，且《通知》明确案件办结时限为60天，被上诉人如需延长办案时限，应当向省厅汇报，并由省厅批准。另外，批准延期的只是被上诉人下属部门执法监察支队的负责人，而《工作规程》里“本级国土资源主管部门”，对应本案是“广州市国土资源和规划委员会”，其负责人是委员会主任，至少也应该是主管执法的副主任，执法监察支队长显然无权批准延期。一审法院认为“这仅为程序上的瑕疵，不影响被上诉人根据查明的事实作出相应的处理，不能以此认定被告作出的行政处罚决定程序违法”，这种认识显然是错误的，时间及期间在程序法及实体法中的重要性不言自明，被上诉人在本案超出规定办案期限，绝对属于严重的程序违法。2.未履行法定前置程序。《行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或限期改正违法行为。”《土地管理法》第八十一条规定：“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”被上诉人依据上述规定对上诉人进行处罚，必须在处罚前责令上诉人限期改正，并指出改正的措施及方法。上诉人认为，改正方式无非是相互返还，原审第三人将土地交还给上诉人，上诉人退还已收取的款项给原审第三人，就算法院判决双方合作合同无效，处理方式也大体是这样。如此一来，“违法所得”则不存在，故责令限期改正违法行为是行政处罚的必经程序，对处罚结果有重大影响，被上诉人在整个处罚过程中，根本未履行这一重要的法定义务，严重损害上诉人和原审第三人的合法权益，因此该处罚结果是违法无效的。3.现场勘测未通知上诉人参加。《工作规程》第8.2.4.6条规定，现场勘测应当告知当事人参加，《现场勘测笔录》当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。本案所制作的《勘测定界技术报告书》没有上诉人签名，可见被上诉人未告知上诉人参加，即使上诉人拒绝参加或拒绝签名，按照《工作规程》的上述规定，《报告书》也应当注明当事人未签名的原因，但《报告书》并无此注明，可见《报告书》制作程序违法，形式上也违法，是无效证据。虽然被上诉人在庭审时主张《报告书》在听证时进行了质证，但上诉人只是对存在现场勘测这一事实没有异议，并未认可《报告书》内容，且程序违法是不可逆的，《报告书》属违反法定程序形成，即使经过质证也不能改变其违法证据的本质。根据《行政处罚法》第三条的规定“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。（二）被上诉人的处罚缺乏依据。被上诉人依据《土地管理法》第八十一条规定作出行政处罚，从条文看，处罚须满足两个条件，一是擅自转让，二是土地用于非农业建设，但本案两个条件均不符合。首先，何为“擅自”？权威词典的解释是“超越权限自作主张（做某事）”，本案，上诉人是土地所有人，处分自己的财产乃理所当然，不存在“超越权限自作主张”之说。就算转让不合法，也只是导致违法无效的法律后果，并不属于“擅自”转让。而且，上诉人与原审第三人的合作协议，经村民代表决议高票通过，且向花都区政府街道办备案，街道办并未提出异议，可见“擅自”转让的说法根本不成立。其次，被上诉人指控违法转让的土地为140多亩，但并非已全部用于非农业建设，己用于非农业建设的土地面积仅40.81亩，因此，处罚标的应只限于40.81亩已用于非农业建设的土地。本案，上诉人所收取的2600万元是基于140多亩土地收取的，即使指控成立违法对象也只是其中40.81亩已用于非农业建设的土地，违法所得的金额应按40.81亩占土地总面积的比例乘以2600万元计算（即40÷140×2600)，被上诉人将2600万元作为违法标的予以全部罚没，显然错误。（三）上诉人与原审第三人的合作建房行为不构成违法转让土地。1.根据上诉人与原审第三人的协议，双方约定的是合作建房，即在符合规划用途且有相关建设手续的情况下对目标土地进行开发建设，然后对已建成建筑物进行面积分成，双方并没有对土地进行明买明卖，而且自始至终土地都是处在上诉人掌控之中，并没有转移到原审第三人名下。从双方实际履行协议的情况来看，所有已建设土地都是符合规划且有相关建设手续的，不存在违法用地的情况。上诉人所分得的建筑物与原审第三人所分得的建筑物均使用同一土地，因此属于共用土地的状态，何来转让土地？2.就我国目前的政策及实际操作看，是允许农民集体建设用地流转的。2015年2月27日，全国人大常委会通过关于在部分地区试点暂停实施有关法律规定的决定，其中就有暂停实施《土地管理法》第六十三条，允许农民集体建设用地入市流转。虽然广州市不在试点地区之列，但广州市相继出台了集体建设用地流转的规定，其中就有2015年7月23日广州市人民政府颁布的《广州市集体建设用地使用权流转管理办法》，及被上诉人根据上述《管理办法》于2015年10月12日出台的《广州市集体建设用地使用权流转管理办法实施细则》。更重要的是，上述规定已付诸实践，根据媒体的公开报道，2016年3月份，广州市白云区就出现广州地区首例农村集体建设用地用地使用权以不动产登记的形式流转登记在受让方名下的个案。（四）即便“非法转让土地”成立，被上诉人处罚过重，无视减轻情节的存在。1.国土资源部《国土资源违法行为查处工作规程》9.2.6.1对违法转让土地的违法所得的认定是，扣除当事人依法取得土地使用权的成本和对土地的合法投入，对土地的合法投入包括土地开发、新建建筑物和构筑物的建设投入等。在该案中，部分土地已办理了土地使用证，办理土地使用证必然产生耕地占用税等成本费用，另外，新增的合法建筑物目前已停工，建筑成本投入远超所谓的“违法所得”2600万元，虽然上述建筑成本当初由原审第三人投入，但既然双方终止合同，这些建筑成本必然要补偿给原审第三人，等于对土地的合法投入转嫁到上诉人头上，上诉人不但没有所得，甚至要自掏腰包。以被上诉人的能力不可能忽视上述问题，但却明知错而为之。对此，一审判决同样没有任何回应。2.《行政处罚法》第二十七条及《国土资源违法行为查处工作规程》9.3.1均规定，行政处罚决定下达前，主动采取措施消除或减轻违法后果的，应当从轻或减轻处罚。上述工作规程还规定积极主动配合调查处理且未造成严重后果的也应当从轻减轻处理。本案中，上诉人与原审第三人在行政处罚下达前已主动解除合同，交还土地，这些证据被上诉人已附档在案，上诉人及原审第三人一直积极配合调查，从未抵制，但仍未得到被上诉人的从轻减轻处理。综上所述，被上诉人对上诉人的行政处罚，无论在程序上还是法律适用上都存在诸多严重的错误，请求二审法院：l.撤销原审判决及被上诉人于2016年6月27日作出的穗国土资罚[2016]4号《行政处罚决定书》；2.由被上诉人承担本案诉讼费。被上诉人广州市国土资源和规划委员会答辩称：一、我委做出的穗国土资罚[2016]4号《行政处罚决定书》认定事实清楚、适用法律正确、程序适当，依法应当予以维持。（一）该案认定事实清楚。我委在做出穗国土资罚[2016]4号《行政处罚决定书》之前的调查过程查证的事实有充分确凿的证据证明（详见合同、协议、询问笔录、现场照片、勘测定界技术报告书、听证报告等）。（二）该案适用法律正确、程序合法。上诉人擅自将103.44亩农民集体所有的土地使用权转让给古谷公司用于非农建设的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条、第六十三条规定，构成了擅自将农村集体所有的土地使用权转让用于非农业建设的事实。2016年3月23日，我委将调查处理意见及处罚决定上报广东省国土资源厅，2016年4月5日，广东省国土资源厅以《广东省国土资源厅关于对挂牌督办广州市花都区三东村土地违法案件查处有关事项的复函》（粤国土资执法函[2016]636号）函复我委：“经研究，同意你委对花都区花城街三东村村委会违法转让集体土地、古谷公司违法占用土地等问题及对相关责任人的处理意见”。2016年5月3日，我委依法向上诉人送达了穗国土资罚告[2016]4号《行政处罚告知书》和穗国土资听告[2016]4号《行政处罚听证告知书》。2016年5月6日、2016年5月24日上诉人分别向我委提出听证申请和延期听证申请；2016年6月7日上午，我委依法对该案举行了行政处罚听证，并于2016年6月14日出具《行政处罚案件听证报告书》。《行政处罚案件听证报告书》认为该案“违法事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律准确，依照《中华人民共和国行政处罚法》、《国土资源听证规定》和《广东省行政处罚听证程序实施办法》等规定，建议依法作出处罚”。根据《中华人民共和国土地管理法》第八十一条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十九条，我委依法对上诉人作出穗国土资罚[2016]4号《行政处罚决定书》，适用法律正确，程序适当。二、关于上诉人《行政上诉状》所述内容的回应意见。（一）我委作出行政处罚法律程序适当。1.上诉人称我委作出行政处罚超出法定期限不成立。首先《土地管理法》和《行政处罚法》等法律对违法用地案件查处的具体办理时限没有作出明确规定。《国土资源违法行为查处工作规程》（以下简称《规程》）是国土资源部下发的通知文件，指导国土资源违法行为查处工作。其中依照《规程》12.5规定，本案涉及非法转让土地、违法占地、违法违规建设等情况，为广东省国土资源厅挂牌督办案件，且时间跨度长，涉案地块多，并涉及三东村大多数村民集体利益，社会维稳压力大，案情特别复杂，属于“除外”的例外情形。广东省国土资源厅《关于对广州市花都区花城街三东村违法转让出租集体土地挂牌督办案件延长办结请示的批复》（粤国土资执法查[2015]37号）同意我委延长办理时限至2016年2月10日。根据《规程》规定，经我委主要负责人批准同意，我委在2016年2月16日再次申请延长办结时限。案件办理时间还包含现场踏勘、勘测定界、听证、送达等多环节，根据《规程》规定，这些时间并不计入办案时限内，因此，我委办理上诉人违法用地案并未违反超出法定期限。上诉人提出的我委执法监察支队支队长无权批准延期的说法不成立。《规程》4.3对查处国土资源违法行为的实施主体做了明确规定，“县级以上人民政府国土资源主管部门组织实施国土资源违法行为查处工作，具体工作依法由其执法监察机构和其他业务职能工作机构按照职责分工承担。”根据《广州市人民政府办公厅关于印发广州市国土资源和规划委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（穗府办[2015]44号）第三部分第二十三条明确规定执法监察支队的主要职责是依法查处违反土地、矿产、测绘管理法律、法规的重大案件。因此，我委依法具有查处本案的法定职权，执法监察支队支队长是我委党组成员，是国土资源主管部门负责人，并主管广州市国土资源执法监察工作，完全有权批准案件延期办理，批准延期的主体显然是合格的。上诉人关于“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚”的说法不成立，是对《行政处罚法》第二十九条的断章取义，《行政处罚法》第二十九条还规定：“违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”，这也体现了法律为防止违法当事人隐蔽违法事实或逃避法律制裁而规定的追责时效期限。上诉人的违法用地行为直到本案立案之时，违法行为仍然为继续状态。2．我委在作出行政处罚前，已多次告知违法当事人停止并改正土地违法行为。2016年4月27日，在我委给花都区政府的函《广州市国土资源和规划委员会关于花都区花城街三东村土地违法案件查处有关情况的函》（穗国土规划函[2016]875号）中也明确建议花都区政府“督促三东村委会及时收回违法转让及被占用的全部涉案土地”。2016年6月7日，在举行的关于花都区三东村违法转让村集体土地与古谷公司合作开发建房行为的行政处罚听证会上，古谷公司原法人代表古伟标称：所在街道两次召开协调会，国规委在给区政府的函里面要求三东村委收回整个地块，牵涉到古谷公司的利益，跟古谷公司有利害关系，要申请参加关于三东村的行政处罚听证会。这已经充分说明，在行政处罚决定书下达前，上诉人已明确知晓其须整改的内容和要求。另外，2016年6月7日，上诉人和古谷公司向我委递交了《合同解除协议书》及《土地交接证明》，这也充分说明上诉人在我委下达《行政处罚决定书》之前已部分履行了改正责任，因此，我委并不存在违反告知程序的问题，也就不存在上诉人所说的未履行法定程序问题。3．上诉人称我委违反《工作规程》，勘测定界报告无效不成立。我委对上诉人下达《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》后，上诉人并未提出陈述和申辩。2015年7月7日，勘测定界时，系由花都区国土和规划局工作人员连同上诉人合作建房的古谷公司负责人（原古谷公司法人代表古伟标）根据《合作建房合同》对现场范围进行指认，并根据其指认的范围，我委委托广州市花都区地籍测量队（该单位具有丙级测绘资质，证书编号：丙测资字44101092）进行现场踏勘勘界测量工作并形成《土地勘测定界报告》，而且，所测量面积全部坐落于《合作建房合同》所指围墙范围内，并与古谷公司实际测量的144.26亩基本吻合，但小于上诉人与古谷公司合作开发的面积（上诉人与古谷公司签订的《合作建房合同》中的面积为150亩，《补充协议》中称“经现场准确测量该地块面积为144.26亩”，我委委托广州市花都区地籍测量队进行现场踏勘测量而形成的《土地勘测定界技术报告书》的面积为140.52亩，基本有围墙封闭），在我委举行的对上诉人的行政处罚听证会上，上诉人及其代理人称：“三东村委和古谷公司的合作合同还有相关的土地证，测量报告及调查笔录真实性没有意见，调查员出示的法律法规没有意见”，这充分说明上诉人对勘测定界的测量范围及面积明确表示没有异议。因此，我委并未违反法定程序。（二）我委作出行政处罚有明确的事实依据和法律依据。《土地管理法》第二条规定“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”，第六十三条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。1．上诉人与古谷公司之间合作建房合同构成了将农民集体所有的土地出租用于非农业建设的事实。一是上诉人与古谷公司在所签合同中约定“青苗补偿款每亩6万元”、“按规划测量的亩数，每亩40万（2013年9月10日，将“每亩地价由40万元提升至42万元”）的地价由乙方向甲方支付”等条款，表明上诉人主观上具备将土地转让的意图，而在客观上古谷公司也支付了相应的价款。古谷公司根据双方签定的《合作建房合同》及其《补充协议》不但实际占有、控制了案涉地块，也已实际开发了案涉地块的一部分，建成了苏园平石小区和古谷小镇，二者合计约40.81亩（其中上诉人与古谷公司合作开发的苏园平石小区为封闭式小区，占地14.66亩，建筑面积2.5万多平方米；于2010年底建成；古谷小镇占地26.15亩，目前已建成建筑面积3万多平方米）。可见，该案涉土地的流转作为一种客观事实，是显而易见的。而对于未开发建设的地块，古谷公司已经建设施工围墙进行围蔽并在部分地块栽种大型乔木等植被，三东村村民自然不能进行耕种和其它利用，故未开发建设地块实际上也处于古谷公司占有、使用、控制之下，此地块使用权实质上也发生了转让。二是上诉人与古谷公司在《合作建房合同》中约定，对于乙方古谷公司的产权部分“以甲、乙双方共同对外销售，房款由乙方直接收取，一切经济责任，债权债务由乙方承担”，而且《合作建房合同》约定“每亩40万元的地价由乙方向甲方支付”（后来的《补充协议》将该地价提高至42万元每亩），并在第五条约定了“地价的支付”，而三东村委委员梁钰明的《询问笔录》中也明确记载三东村委已收取了部分地价款和青苗补偿3500万元。这表明《合作建房合同》是实质上的土地买卖合同。在上诉人与古谷公司签定的《合作建房合同》中明确表明：“属于乙方（古谷公司）产权部分对外销售，甲方（三东村委）予以协助乙方，以甲、乙双方共同对外销售，房款由乙方直接收取，一切经济责任，债权债务由乙方承担。”根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第二十四条规定，“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。上诉人和古谷公司只约定三东村委会获得“固定利益”，并没有“共担风险”的合意，所以双方并不是合作建房。无论双方所签订的合同文书形式如何，本质上是违反法律规定的，属于试图以合法形式来掩盖非法目的。2．上诉人认为“2015年初全国人大暂停终止《土地管理法》第43条和63条中有关集体建设用地使用权不得转让的规定”是理解错误。2015年《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》对于改革试点有明确的范围要求，而本案所属行政区域并不在试点范围之内，仍应遵照《土地管理法》六十三条等法条的规定执行。《广州市集体建设用地使用权流转管理办法》（穗府办[2015]39号）第五章第二十八条规定：“集体建设用地用于商品房地产开发和住宅建设，或不按照批准的用途使用集体建设用地的，应当按照违法用地和违法建设相关规定进行查处”。3．我委作出的处罚适当，并无过重。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十九条规定：“依照《土地管理法》第八十一条的规定处以罚款的，罚款额为非法所得的5%以上20%以下。”广东省国土资源行政处罚自由裁量权实施标准规定“擅自将农民集体所有的基本农田10亩以上，或者一般耕地30亩以上，或者其他土地50亩以上的使用权出让、转让、或者出租的，处以非法所得15%以上20%以下的罚款”，我委按照违法所得的16%作出处罚符合上述规定，且与上诉人违法情节相适应。《规程》9.2.6对违法所得的认定中载明“转让全部所得数额按照转让合同及交易凭据所列价款确定”，上诉人将140.52亩（勘测定界测量面积，实际转让103.44亩）转让给古谷公司，已收取2600万元，即为违法转让土地的违法所得，按规定应予以全部没收。事实上，上诉人将农民集体土地的使用权以每亩42万元的价格，非法且永久转让给了古谷公司，是没有期限的永久转让（国有土地使用权转让都有期限，住宅最长是70年，商业40年等），是对村民的长远利益的直接损害。从《合作建房合同》及《补充协议》中可以看出，三东村在所转让的土地上所分得的利益是有限的，140多亩农村集体土地仅以6000多万元（合同协议地价款）就转让给了古谷公司，使其获得永久的使用权。为了保障失地农民的长远利益，政府在征地时给予一定比例的发展留用地，用于农村的长期发展和保障，但不能被非法转让或占用，若需转让或占用必须经土地行政主管部门批准并办理相关手续。上诉人将本村的农村集体土地转让与古谷公司搞非农建设，并未经过土地行政主管部门的批准。综上所述，我委作出行政处罚的主体适格，证据确凿，事实清楚，适用法律法规正确，程序合法；上诉人上诉理由缺乏依据，依法不能成立。据《行政诉讼法》第六十九条规定，请求法院依法判决驳回上诉人的诉讼请求。原审第三人广州古谷房地产开发有限公司述称：1.听证是当事人的权利，现场测量应当通知当事人到场是当事人的另一项权利，不能以当事人在听证时没有意见而取代。现场图片有古伟标的存在不能证明已通知当事人现场测量，因为古伟标在自己的工地现场是经常之事，能证明通知当事人到场是应该有当事人签收的通知书及按工作规程规定的必须制作现场测量笔录，由当事人签名。必须提醒的是，本案的当事人是三东村委，而三东村委从未被告知到现场。根据《行政处罚法》第三条的规定，程序违法，处罚结果无效。2.如认为本案合同关系是非法转让，同样的情形，为什么白云区就是合法的？2015年7月23日广州市政府颁布的《广州市集体建设用地使用权流转管理办法》是生效的政策文件，被上诉人为白云区第一宗集体土地流转到私人公司显然是执行该文件，但为何在花都区不允许？3.上诉人与古谷公司是合作建房关系，并非土地转让关系。现在政府征收该项目100亩地，更能说明上诉人与古谷公司的关系是合作建房，土地处于双方共同使用的状态，古谷公司取得的是房屋使用权，而非土地使用权。如果认为上诉人已把土地转让给古谷公司，政府直接从上诉人三东村委征收土地100亩是不能实现的。4.处罚应扣除土地成本。国土资源部《国土资源违法行为查处工作规程》9.2.6.1“对违法转让土地的违法所得的认定是，扣除当事人依法取得土地使用权成本和对土地的合法投入，对土地的合法投入包括土地开发、新建建筑物和构筑物的建设投入等”。在该案中，部分土地上诉人在与古谷公司合作前已办理了土地使用权证，办理土地使用证必然产生耕地占用税等成本费用。5.被上诉人在答辩中称上诉人仅以6000多万元就把土地转让给古谷公司，使其获得永久使用权，使农民失去长远利益和保障。而政府征地时给予一定比例发展留用地，作为用地农村的长期保障，以此说明本案项目的不合法性。给予一定比例的留用地的土地本来就是农民集体的，而我们的项目首二层共3万平方米的商铺归还上诉人，土地处于共同使用的状态，农民并没有失地。被上诉人回避返还商铺的事实，仅以6000多万元买地来认定土地转让行为，是不合法的。6.本案的合作项目即使不认为是合作建房关系，也不能认定为非法转让关系，而应当是出让关系。根据《广州市集体建设用地使用权流转管理办法》第二条明确规定：“……集体建设用地使用权出让，是指集体土地所有者将一定年期的集体建设用地使用权让与土地使用者，由土地使用者向集体土地所有者支付出让价款的行为。……集体建设用地使用权转让，是指集体建设用地使用权人将集体建设用地使用权再转移的行为”。因此，即使本案的情况属于农村集体土地使用权流转，三东村是土地所有人，由其流转至古谷公司，应属于集体土地使用权出让而非转让。经审查，原审判决查明事实有相应的证据证实，本院予以确认。另查明，2016年6月27日，被上诉人对原审第三人作出穗国土资罚[2016]5号《行政处罚决定书》，称：“我委于2015年10月29日对你公司涉嫌违法占用土地一案立案调查。经查，2010年1月5日至2015年8月5日期间，你公司未取得相关用地手续，违法占用广州市花都区花城街三东村（以下简称“三东村”）40.81亩（苏园平石小区地块实际建设占地14.66亩、古谷小镇地块实际建设占地26.15亩）土地进行施工，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条、第四十三条、第四十四条的规定，构成违法占地事实，扣除花都区国土资源和规划局已立案查处的8.85亩，实际未查处的违法占地共31.96亩土地未做处理。……根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条和《广东省国土资源行政处罚自由裁量权实施标准》的规定，决定对你公司作出如下处罚：对实际建设违法占用的31.96亩土地（合21306.77平方米）处每平方米10元罚款，共计人民币213067.70元（贰拾壹万叁千零陆拾柒圆柒角整）。原审第三人于2016年6月29日收到该《行政处罚决定书》后不服，诉至原审法院，原审法院作出（2016）粤7101行初2138号行政判决，驳回原审第三人的诉讼请求。该判决为本院(2017)粤71行终199号行政判决所维持。本院认为，本案被诉的是被上诉人作出的穗国土资罚[2016]4号《行政处罚决定书》，法院审查的是该处罚决定的合法性。首先，关于被诉行政处罚决定认定事实是否确凿，适用法律是否正确的问题。第一，关于被上诉人关于“上诉人擅自将103.44亩农民集体所有的土地使用权转让给原审第三人用于非农建设的行为，构成了违法转让农村集体所有的土地使用权的事实”的认定是否合法的问题。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；……”《查处土地违法行为立案标准》（国土资发[2005]176号）规定：“违反《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等土地管理法律、法规和规章的规定，有下列各类违法行为之一，依法应当给予行政处罚或行政处分的，应及时予以立案。……一、非法转让土地类:……（五）以转让房屋（包括其他建筑物、构筑物），或者以土地与他人联建房屋分配实物、利润，或者以土地出资入股、联营与他人共同进行经营活动，或者以置换土地等形式，非法转让土地使用权的；……”本案中，根据上诉人与原审第三人签订的《合作建房合同》及补充协议的内容可知，上述当事人通过合作建房的方式，将涉案集体土地的使用权作为交易标的物，进行房地产开发、分割地上住宅等物业产权并对外销售，售房款由原审第三人直接收取。上诉人与原审第三人的上述约定构成了非法流转集体土地开发房地产的合意，实际上也按上述协议内容实施了非法流转的行为。因此，上诉人与原审第三人未经相关主管部门审批，以合作开发形式进行商品房地产开发，已构成非法转让农村集体所有的土地使用权的事实，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的禁止性规定。同时，上述协议约定：由上诉人提供凤凰路以西、平石路以南，景田路以北围墙内土地约150亩（调查勘测定界面积为140.52亩）与原审第三人合作开发建设。自2010年初至2015年8月5日，原审第三人实际开发涉案地块约40.81亩，未开发建设的地块，已由原审第三人建设施工围墙进行围蔽并在部分地块栽种大型乔木等植被，实际上属于原审第三人的占有和控制之下。因此，被上诉人认定涉案140.52亩地块扣除广清城际轻轨建设项目广州至清远城际轨道交通广州北至清远段安置区37.08亩后，违法转让集体土地使用权的面积为103.44亩，主要证据充分。被上诉人对涉案违法行为的认定，具有事实和法律依据。上诉人认为应当以原审第三人实际开发的面积来计算违法用地的面积，因与原审第三人已实际占用和控制土地的客观情况不符，亦与其实际收取的地价款金额不一致，故上诉人该主张依据不足，本院不予支持。第二，关于被上诉人对上诉人违法所得金额的认定是否正确的问题。《中华人民共和国土地管理法》第八十一条规定：“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”上诉人非法转让集体土地使用权，其依据协议约定收取的地价款应当属于违法所得。根据查明事实可知，上诉人已实际收取原审第三人地价款2600万元，按照上诉人与原审第三人的协议约定，每亩地价款为40万元（2013年9月10日调整每亩地价款为42万元），上诉人实际收取的地价款所涉土地面积没有超过103.44亩。因此，被上诉人没收上诉人实际收取的地价款2600万元，并无不当。《国土资源违法行为查处工作规程》9.2.6.1规定：“依法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得扣除当事人依法取得土地使用权的成本和对土地的合法投入；……”虽然涉案地块开发建设过程中存在上述规定中的一些成本及其他支出，但按照上诉人与原审第三人的协议约定，上述费用的支出是由原审第三人负担的，因此，被上诉人未将上述费用作为上诉人违法所得的扣除项目，并无不妥。上诉人认为应当按原审第三人实际开发的面积计算违法所得以及扣除相关支出的主张，缺乏依据，本院不予支持。第三，关于被上诉人对上诉人的罚款是否明显不当的问题。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十九条规定：“依照《土地管理法》第八十一条的规定处以罚款的，罚款额为非法所得的5%以上20%以下。”《广东省国土资源行政处罚自由裁量权实施标准》关于依据《中华人民共和国土地管理法》第八十一条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十九条规定处罚“擅自出让、转让、出租集体土地使用权用于非农建设”违法行为的自由裁量情形及处罚标准规定：擅自将农民集体所有的基本农田10亩以上，或者一般耕地30亩以上，或者其他土地50亩以上的使用权出让、转让或者出租的，处以非法所得15%以上20%以下的罚款。涉案地块为上诉人通过集体土地征收返还留用地方式取得，被上诉人依据上述规定，对上诉人处违法所得16%的罚款，并无违反上述法律规定，亦在《广东省国土资源行政处罚自由裁量权实施标准》自由裁量的幅度范围内，并不存在明显不当的情形。被上诉人在15%-20%的幅度内适用16%的比例进行处罚，并不能认为被上诉人未考虑到上诉人与原审第三人配合调查及处理的情节。因此，被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确。其次，行政处罚决定程序是否合法的问题。《中华人民共和国行政处罚法》（2009年修正）第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第四十二条第一款规定“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。……”《国土资源违法行为查处工作规程》12.5规定：“作出行政处罚决定的期限一般为立案之日起六十日内。案情复杂不能在规定期限内作出行政处罚决定的，报本级国土资源主管部门负责人批准，可以适当延长，但延长期限原则上不超过三十日，案情特别复杂除外。”本案中，被上诉人于2015年10月29日对上诉人违法转让、出租集体土地案立案后，经过调查取证、召开听证会等程序，并因案情特别复杂，办理了延期手续后，于2016年6月27日作出涉案行政处罚决定，程序并无不当。虽然被上诉人在立案之日起60日之后才申请延期，但该瑕疵不构成对被上诉人行政处罚程序违法的认定。上诉人认为被上诉人程序违法的其他意见亦不足以否定被诉行政处罚程序的合法性。综上所述，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，处理并无不当，本院予以支持。上诉人的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人广州市花都区花城街三东村民委员会负担。本判决为终审判决。审审判长 丁 玮审判员 邓 军审判员 余树林二〇一七年十月二十四日书记员 吴老眯