陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕民终1070号上诉人（原审原告）：陕西省恒立建设（集团）有限公司。住所地：陕西省宝鸡市渭滨区新建路东段*号。法定代表人：严宝文，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宏武，陕西润海律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳星，陕西润海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴晓龙，男。委托诉讼代理人：吴星星，男。被上诉人（原审被告）：宝鸡市虹桥房地产开发（集团）有限公司。住所地：陕西省宝鸡市渭滨区高新区赛特路**号。法定代表人：权广科，该公司董事长。委托诉讼代理人：白小红，女，该公司员工。上诉人陕西省恒立建设（集团）有限公司（以下简称恒立公司）因与被上诉人吴晓龙、宝鸡市虹桥房地产开发（集团）有限公司（以下简称虹桥公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（2016）陕03民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒立公司的委托诉讼代理人李宏武、柳星，被上诉人吴晓龙的委托诉讼代理人吴星星，被上诉人虹桥公司委托诉讼代理人白小红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人恒立公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判“许可执行宝鸡市渭滨区火炬路25号高新茗苑小区2单元25层03号房屋”；2.一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由:（一）案涉纠纷属执行异议之诉，其诉讼目的是审查案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益，案涉房产是否许可执行，而原审法院通篇内容却是执行庭对案涉房屋如何执行、能否执行，其审判方向错误。原审刻意回避审查案外人所提交的欲证明其对执行标的享有权益的证据，如：关于商品房买卖合同或认购书的效力问题、收款收据的真实性问题、所谓的房款支付是否真实等核心问题。（二）案涉房屋依法可作为执行标的，能够被执行。原审法院基于案涉房屋未登记在被执行人名下无法确定权属及建筑的合法性未经行政机关确定，而认定上诉人请求继续执行的诉讼请求不成立，系因断章取义适用法律，其观点全部错误。《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条除原审法院引用的规定外，还规定“未登记的建筑物和土地使用物权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属”。显然，登记在被执行人虹桥公司名下并非确定财产权属的唯一标准，对于未登记的建筑物可依土地使用权的审批文件及其他相关证据确定权属。案涉房屋即属此类，因手续不全，其尚未登记在被执行人虹桥公司名下，但该房屋系在虹桥公司具有土地使用权的宝鸡市渭滨区火炬路25号地块上加盖而形成，虹桥公司为唯一的开发方，当然属于虹桥公司所有。原审法院所适用最高院《关于转发住房和城乡建设部的通知》第一条的规定，仅为避免通过执行程序将无证房产合法化而进行的原则性规定，本案不存在通过执行合法化的问题，仅是执行异议能否成立的问题，该部分内容不适用于本案。该通知第二条规定：为便于在执行程序中处置无证房产，将无证房产分为具备初始登记条件、暂时不具备初始登记条件及不具备初始登记条件三类，并对该三类房产如何处置相应地做了具体规定。即：对于未办理初始登记的房屋时，具备初始登记条件的，执行法院处置后可以依法向房屋登记机构发出《协助执行通知书》；暂时不具备初始登记条件的，执行法院处置后可以向房屋登记机构发出《协助执行通知书》，并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后，由房屋登记机构按照《协助执行通知书》予以登记；不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋。后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。执行不同于审判，无证房屋签订买卖合同存在效力瑕疵的问题，但其却可以作为执行标的被依法执行处置，根本不存在一审法院所认定的不能作为执行标的的问题。（三）案涉房屋未取得预售许可证，两被上诉人之间签订的房屋买卖合同（或认购书）无效，无效合同根本不能取得物权，不能对抗合法的执行，被上诉人对案涉房屋不具备足以排除强制执行的民事权益。原审法院特意回避这一客观事实不予以审查，属枉法裁判。1、案涉房屋买卖合同依法无效，即便存在政府曾经承诺的情形，也不应予以适用。2、被上诉人之间存在混合过错。被上诉人曹辉购买案涉房屋存在过错，并非如其所称的没有责任。无预售许可证的房屋，禁止开发商卖，亦禁止买受人买。买房人未尽到合理、谨慎注意义务，明显存在过错，其与开发商之间属混合过错，应自行承担不利后果。3、吴晓龙不符合能够排除执行的情形。本案无论适用《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的第28条还是第29条的规定，其前提条件均为双方“签订了合法有效的书面买卖合同”。案涉房屋至今未取得商品房预售许可证，所签买卖合同均属无效合同，根本无法取得物权，其不能排除法院对案涉房屋执行。同时，案涉房产至今一直由恒立公司合法占有，曹辉亦从未实际占有案涉房屋。（四）上诉人曾多次要求原审法院调取吴晓龙付款、转账的凭证，但原审法院却未调取也未要求吴晓龙及虹桥公司一方提供，其程序违法。被上诉人吴晓龙辩称，其承揽了虹桥公司的地基基础工程，并为此交了20万元保证金，后来虹桥公司未给其付工程款，说是用两套房抵工程款，现在虹桥公司还欠其2万元。被上诉人虹桥公司辩称，（一）一审判决审判方向正确，适用法律正确。对诉讼标的进行合法性审查是审判部门职能所在，也是审判时首先应当查明的法律事实。本案执行标的没有初始登记，系违章建筑，一审判处正确。（二）涉案房屋不能作为执行标的被执行。（三）业主是瑕疵房产的权利人，享有占有、使用、处分房产的民事权利，购房条件符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，完全可以阻却强制性执行。（四）以房抵债等行为是合法和正当的，受法律保护。（五）人民法院应从维护社会稳定的大局出发，保护弱势群体利益。请求驳回恒立公司上诉，公正裁决。恒立公司向一审法院起诉请求：1、判令许可执行宝鸡市渭滨区火炬路25号高新茗苑小区2单元25层03号房屋；2、诉讼费由被告承担。原审法院经审理查明，2008年4月，经宝鸡高新技术产业开发区管理委员会对宝鸡市虹桥高新茗苑住宅楼项目总平面规划方案审查并提出修改意见后，原则同意虹桥公司所报涉案商住一体建筑规划。虹桥公司随后陆续办理相关建设手续并着手施工。至2010年6月，因涉及马场职工安置问题，高新茗苑基础工程暂停。2010年11月3日，宝鸡高新技术产业开发区城乡规划局向虹桥公司颁发建设工程规划许可证，许可证上载明：商住楼：框架剪力墙结构地上十四层，地下一层，建筑面积：16737.87㎡。虹桥公司随后陆续取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证。其中建筑工程施工许可证载明：建设规模16737.87㎡，结构层数：框架剪力墙结构十四层，地下一层。商品房预售许可证载明：预售总建筑面积：16737.87平方米，共84套。另查明，案外人吴晓龙之父吴星星曾承包了虹桥公司开发的“高新茗苑”工程楼房基础土方开挖工程，2010年6月24日吴星星及虹桥公司确认工程款为238348元。由于虹桥公司无法给付吴星星工程款，吴星星于2010年9月10日与虹桥公司签订抵帐协议，约定用13层1303户房屋抵顶工程款。之后虹桥公司又将抵顶的房屋调整为1幢2单元25层03号房产。2012年12月5日吴星星以其儿子吴晓龙名义与虹桥公司签定了《商品房买卖合同》，约定购买虹桥公司位于宝鸡市渭滨区火炬路25号“高新茗苑”1幢2单元25层03号房产，面积为90.5平方米,房屋价款为253348.25元。房屋交付日期为2013年6月30日前。虹桥公司于2016年3月31日出具收款收据,载明收“吴晓龙购房款253348.25元”。并注明:“更名换票2012年8月23日交款票”。虹桥公司于2016年3月31日出具收款收据，载明收“吴晓龙天然气、有线电视材料费合计1906元”。还查明，因建设工程施工合同纠纷，恒立公司以虹桥公司为被告向该院起诉，主张虹桥公司向其支付拖欠工程款。该院作出（2015）宝中民二初字第00045号民事判决，判决虹桥公司向恒立公司支付工程款及利息损失共计64960000元。虹桥公司不服提出上诉，陕西省高级人民法院作出（2016）陕民终9号民事判决，判决虹桥公司向恒立公司支付工程款及利息损失共计64800000元。又查明，在恒立公司与虹桥公司建设工程合同纠纷审理中，恒立公司向该院依法提起财产保全申请，该院经审查后，于2015年5月20日作出（2015）宝中民二初字第00045-1号民事裁定，裁定冻结虹桥公司银行存款64960000元或查封同等价值的财产。2015年5月21日，该院依法查封虹桥公司位于火炬路25号（宝市国用（2011）第070号）在建房屋，15-26层不得办理预售许可。查封期限壹年（2015.5.21-2016.5.20）。2016年5月9日，该院再次发出协助执行通知，查封虹桥公司位于火炬路25号（宝市国用（2011）第070号）在建房屋，15-26层不得办理预售许可。查封期限贰年（2016.5.20-2018.5.19）。2016年5月17日，该院立案执行（2016）陕民终9号民事判决时，案外人吴晓龙提出执行异议，请求该院解除对渭滨区火炬路25号高新茗苑小区1幢2单元25层03号房产的强制执行措施。该院于2016年9月8日作出（2016）陕03执异59号民事裁定，中止对宝鸡市渭滨区火炬路25号高新茗苑小区1幢2单元25层03号房产的强制执行。恒立公司不服该裁定，遂提起申请执行人执行异议之诉。再查明，2015年4月27日，宝鸡市处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室就“高新茗苑小区业主信访事项调处”问题形成会议纪要，纪要内容为：“1、高新区管委会是处理此问题的主体单位……2、依据法规及事实由高新区规划局尽快完善相应规划手续，高新区负责处理到位，并建议公安高新分局对开发商伪造公文、私刻公章一事进行依法处理。3、对剩余房源建立共管（高新区与开发商）账户，15层至26层手续补办后，市住建局完善网签备案，销售收入主要用于解决开发商与建筑商之间的经济纠纷和项目后期费用。……”截止目前，宝鸡市渭滨区火炬路25号高新茗苑小区1幢15层以上建筑尚未取得政府相关部门的建设工程规划许可、建筑工程施工许可及商品房预售许可。原审法院经审理认为，该案争议的标的物为高新茗苑小区1幢楼15层以上所建房屋。相关政府部门的建设工程规划、建筑工程施工及商品房预售许可均为该栋建筑地下1层至地上14层。现该栋建筑已形成26层，15层以上房屋未有相关政府部门的规划及相关审批手续。现恒立公司申请执行该栋楼15层以上房屋并未登记在被执行人虹桥公司名下，不符合最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权”的规定。且最高人民法院《关于转发住房和城乡建设部的通知》第一条规定：“各级人民法院在执行程序中，既要依法履行强制执行职责，又要尊重房屋登记机构依法享有的行政权力；既要保证执行工作的顺利开展，也要防止‘违法建筑’等不符合法律、行政法规规定的房屋通过协助执行行为合法化。”现涉案房屋并未登记在被执行人虹桥公司名下，且其建筑的合法性未经有关行政机关确定，人民法院的司法权显然不能替代行政权而对本案争议标的作出评价。综上，申请执行人即原告恒立公司虽与案外人之间就房屋相关权利的优先性发生纠纷，但作为标的物的合法性是人民法院首先应当审查的内容。在其标的物合法性尚未经行政机关予以明确的情形下，恒立公司要求继续执行的请求不能成立，该院依法不予支持。经合议庭评议，该院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于转发住房和城乡建设部的通知》第一条、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条之规定，遂判决：驳回原告陕西省恒立建设（集团）有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告陕西省恒立建设（集团）有限公司承担。本院二审查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为,本案系申请执行人执行异议之诉吴晓龙作为案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益是判决是否许可执行的前提，而作为标的物的合法性是人民法院首先应当审查的内容。本案争议的标的物为虹桥公司开发的高新茗苑小区1幢楼15层以上所建房屋，但相关政府部门颁发的建设工程规划许可为该栋建筑地下1层至地上14层。现该栋建筑已形成26层，15层以上房屋未取得相关政府部门的规划及相关审批手续。恒立公司申请执行的涉案2单元25层03号房屋即属于未按照建设工程规划许可证内容建设，关于该房屋建筑的违法认定和处理，按照法律、行政法规的规定，属于国家有关行政机关的职权范围，人民法院不宜通过民事审判变相为违法建筑确权，当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不应予以审理。原审法院的判处并无不当。综上所述，恒立公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人陕西省恒立建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  赵学玲审判员  张润民审判员  付 栋二〇一七年十月三十日（院印）书记员  赵杨璇