湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂10民终968号上诉人（原审被告）：湖北鄂电辉煌电缆有限公司，住所地荆州市荆州开发区王家港东路。法定代表人：高岳政，该公司总经理。委托诉讼代理人：索绪明，湖北恒祥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：荆州市电缆总厂，住所地荆州市沙市区红星北路**号。法定代表人：杜礼超，该公司总经理。委托诉讼代理人：浦汉清，湖北荆楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北古苑建设工程有限公司，住所地荆州市荆州区御河路145号。法定代表人：张喜伦，该公司董事长。委托诉讼代理人：孔令琼、吴久全，湖北三鼎律师事务所律师。上诉人湖北鄂电辉煌电缆有限公司（以下简称辉煌电缆公司）、荆州市电缆总厂（以下简称电缆总厂）因与被上诉人湖北古苑建设工程有限公司（以下简称古苑建设公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院(2016)鄂1002民初1595号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辉煌电缆公司的委托诉讼代理人索绪明、电缆总厂的委托诉讼代理人浦汉清，被上诉人古苑建设公司的委托诉讼代理人孔令琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辉煌电缆公司上诉请求：一、请求撤销荆州市沙市区人民法院（2016）鄂1002民初1595号民事判决书，依法改判驳回古苑建设公司的全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由古苑建设公司承担。事实及理由：一、原审认定辉煌电缆公司应当按照合同约定支付利息并判令辉煌电缆公司支付工程款910434.54元有悖本案事实。原审判决认定，辉煌电缆公司已经就涉案工程款予以全部支付。辉煌电缆公司虽然在支付过程中没有严格按照合同约定期限，但一直在及时给付，而且古苑建设公司从未提出过异议。可见，古苑建设公司对工程款支付期限的变更是认可的，并以实际行为予以了接受。上诉人最后于2011年12月26日已经将工程款全部支付完毕。而且，最后一次支付给古苑建设公司的多余款项，也退还给辉煌电缆公司。因此，在古苑建设公司认可辉煌电缆公司对合同约定的工程款给付期限发生变更并以实际行为予以接受的情况下，在辉煌电缆公司已经全部履行完毕工程款给付义务的情形下，判令辉煌电缆公司继续支付利息，既无事实根据，也有悖诚实信用原则。此外，既然辉煌电缆公司工程款已经全部支付，原审判决上诉人支付工程款910434.54元更加错误。二、本案已经超过了诉讼时效期间，原审判决予以支持违反法律规定。涉案工程自2009年9月订立合同，辉煌电缆公司最后一次支付工程款为2011年12月26日。而且原审判决已经认定工程款全部付清。古苑建设公司于2016年7月提起诉讼，显然超过了《民法通则》规定的二年诉讼时效期间，依法不应得到法院保护。三、本案审理程序严重违法。原审判决载明，本案由审判员韩静、审判员李飞、人民陪审员施华龙组成合议庭审理。而原审判决落款处载明的审判员仅为李飞，其他合议庭成员去哪里了？而且，事实上，上诉人也未见到其他合议庭成员。可见，本案程序上存在违法。古苑建设公司针对辉煌电缆公司的上诉请求及理由答辩称：一、辉煌电缆公司认可没有按照合同约定支付工程款已经构成违约，这是一个基本的事实，应当依照合同约定承担违约责任。辉煌电缆公司在上诉状中也认可没有按照合同约定的期限支付工程款，是认可自己的违约行为。二、古苑建设公司处于被动的地位，辉煌电缆公司称古苑建设公司没有提出异议是错误的。古苑建设公司作为施工方，完成工程交付以后，向辉煌电缆公司讨要工程款，其过程是艰辛的，从证据中可以证实。辉煌电缆公司给付工程款的同时，古苑建设公司的项目经理屠炳孝找辉煌电缆公司要工程款，并且在2014年因要工程款发生争吵、推拉，甚至向公安机关的报警。我们提供的证据五，报警记录上载明，辉煌电缆公司的债权人屠炳孝在公司讨要工程款发生争吵。辉煌电缆公司称没有提出异议与客观事实不符。3.辉煌电缆公司称将多余工程款项退给辉煌电缆公司于客观事实不符。辉煌电缆公司没有将多余的工程款向古苑建设公司支付，客观上不存在退款之说。该上诉理由不能成立。4.辉煌电缆公司称对合同约定的工程款发生变更并以实际行为予以接受的事实与本案客观事实不符。从一审古苑建设公司提交的证据来看，没有对合同约定的付款情形发生变更，一审法院认定欠付工程款910434.54元事实清楚。并非象辉煌电缆公司所称无事实依据。辉煌电缆公司称超过诉讼时限，实际上本案未超过诉讼时限。工程完工后，古苑建设公司一直向辉煌电缆公司主张权益，最后发生由公安机关干涉的情形。合同约定的是合同余款结清自然失效，而合同的余款没有结清。辉煌电缆公司没有按照合同的约定履行自己按时支付合同的价款，在合同期的有效期内，不存在诉讼时效的问题。且在一审期间，辉煌电缆公司并没有就诉讼时效提出抗辩。根据最高人民法院的相关规定，在二审时对诉讼时效提出抗辩，不应得到支持。一审法院根据法律规定，依法维护被上诉人的合法债权事实清楚，法律依据充分。辉煌电缆公司在上诉状中谈到的程序严重违法的理由不能成立，在目前案件全部积压在基层法院的情况下，判决书是按以前的模板制作的，将审判员写成一个人，后发现就变更了。我们收到的都是变更了的，是由合议庭的成员审判的。在一审时，合议庭的成员参与庭审，辉煌电缆公司的法定代表人参与庭审，不存在程序违法的情形。鄂电辉煌公司的上诉请求及事实理由均不能成立。电缆总厂上诉请求：一、撤销荆州市沙市区人民法院（2016）鄂1002民初1595号民事判决书，依法改判发回重审或者改判驳回古苑建设公司的全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由古苑建设公司承担。事实与理由：一、一审法院审理程序违法。一审法院无论是开庭还是送达判决书，均未通知和送达电缆总厂，因而一审法院剥夺了电缆总厂在一审中的全部诉讼权利（包括举证、答辩等），未保障当事人平等的诉讼权利。二、本案早已超过诉讼时效，被上诉人从本案所涉工程开工、竣工至提起诉讼从未找电缆总厂催要过工程款及利息，时间达五年之多，早已丧失胜诉权。三、一审判决电缆总厂支付被上诉人工程款910434.54元无事实依据，因一审辉煌电缆公司已将600万元工程款全部支付给了古苑建设公司，一审法院对这一事实已也作出了认定，所以一审该项判决明显错误。四、本案所涉工程与电缆总厂无关，当时在把电缆总厂写在合同上是作为辉煌电缆公司的股东身份写上去的，电缆总厂并未享受任何权利，据此，电缆总厂也不应承担任何义务。古苑建设公司针对电缆总厂的上诉请求及理由答辩称：一、一审法院程序合法。电缆总厂的住所地在工商部门记载的是荆州开发区王家港路，一审法院依法进行了送达。我们在一审时也向法院提交过证据。电缆总厂故意隐瞒自己的住所地，其目的是恶意逃债，一审法院还是进行了送达，没有剥夺其诉讼权利。二、没有超过诉讼时效，理由同针对辉煌电缆公司的答辩意见。三、一审法院关于本案工程款910434.54元的认定是正确的，两个上诉人如果及时支付工程款，就不会出现利息，利息是因为上诉人违约行为造成的。一审法院认定为工程款没有过错。四、电缆总厂认为与其无关，是作为股东身份写上去的，没有享受权利，其理由不能成立。依照合同约定，电缆总厂与辉煌电缆公司对古苑建设公司的工程款均应给付，是一个共同的责任。至于电缆总厂作为股东签的名，那是与辉煌电缆公司内部关系，与古苑建设公司的外部关系没有关联性，不是本案所审理的范畴。电缆总厂的上诉请求及事实理由均不能成立。古苑建设公司向一审法院起诉请求：一、判令辉煌电缆公司、电缆总厂立即支付工程款867108元及利息损失95.3万元，从2016年7月21日起按月息2%支付利息至工程款支付完毕为止；二、判令辉煌电缆公司、电缆总厂承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年9月8日，古苑建设工程公司（乙方）与辉煌电缆公司、电缆总厂（甲方）签订《工程合同》，合同约定辉煌电缆公司、电缆总厂（甲方）将该公司的检验楼、车间各一栋项目工程发包给古苑建设公司（乙方），工程名称为辉煌电缆公司项目工程，工程地点为荆州市沙市区沙岑路中段。工程内容为该公司的检验楼建筑面积1393平方米、车间7273平方米。发包形式为包工包料。工程质量为合格。工程日期为自开工之日起总工作日历天数150天完工，由甲方原因引发的和人力不可抗拒的自然灾害，工期顺延。工程价款为乙方完成：1、甲方提供的检验楼建筑面积1393平方米图示全部工程量（水电、二次装修工程除外），包括合同约定的变更条款工程款150万元；2、甲方提供的车间图示全部工程量（水沟、钢结构防火涂料、水、电、二次装修工程除外，C30砼改为C25砼），包括合同约定的变更、条款工程款438万元。两项总工程款为588万元。工程款的支付为工程完工四个月内支付决算总工程款的90%，逾期不能支付的部分，按月息2%另付利息。保修为该工程质量保修金为工程总造价的5%，保修期为壹年（竣工日），保修期内乙方在接到维修电话后48小时内必须安排人员及时维修，否则甲方将直接安排维修，所发生的费用从保修金中扣除。一年期满后付清保修金。古苑建设公司与辉煌电缆公司、电缆总厂均在该《工程合同》上予以签字及盖公司章。煌电缆公司向古苑建设公司向出具《项目中竣工验收证明书》，该证明书内容为工程名称为辉煌电缆公司车间检验楼工程；工程地点为荆州市荆州开发区王家港路；开竣工日期为2009年9月8日开工至2010年4月28日竣工；工程内容为武汉智业建筑设计有限公司设计工程编号：车间ZYJ2009-47-1检验楼2009-47-3兰图内工程量及合约定的工程量；工程造价合同价款为伍佰捌拾捌万元整，增减部分：1、砂石换填增壹拾万元整，2、青砂换黄砂贰万元整，整个工程结算总价款陆佰万元整（其他增减部分造价不计）；付款方式为2010年5月付叁佰万元整。2010年6月付壹佰万元整。2010年7月付壹佰万元整。2010年8月除叁拾万元保修金外一次付清，保修期壹年。本工程经共同查验，符合国家工程建设有关标准的规定和设计要求，按《建筑安装工程质量检验评定标准》评为合格等级。建设单位辉煌电缆公司予以签字及盖章，电缆总厂法定代表人予以签字，监理单位荆州市金玺工程建设咨询有限公司予以盖章，施工单位古苑建设公司予以签字及盖章。辉煌电缆有限公司于2010年4月13日支付工程款200万元、2011年1月24日支付工程款49000元、2011年1月27日支付工程款20000元、2011年2月7日支付工程款50000元、2011年2月25日支付工程款500000元、2011年3月28日支付工程款300000元、2011年4月27日支付工程款173000元、2011年4月28日支付工程款7700元、2011年5月3日支付工程款400000元、2011年6月20日支付工程款150000元、2011年6月27日支付工程款50000元、2011年9月1日支付工程款400000元、2011年9月26日支付工程款300000元、2011年12月26日支付工程款1600300元，以上共计6000000元。一审法院认为，古苑建设公司与辉煌电缆公司、电缆总厂签订的《工程合同》属于建设工程施工合同，是双方遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则达成的，符合法律的规定依法应予以保护。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中古苑建设公司按照约定完成了工程量，工程在《建筑安装工程质量检验评定标准》中评为合格等级，辉煌电缆公司、电缆总厂应当按照约定予以支付工程的价款。根据审理查明，辉煌电缆公司已经就工程款予以全部支付，但古苑建设公司认为辉煌电缆公司未按照双方约定的时间予以支付，应当按照合同约定支付利息。第一，对古苑建设公司要求辉煌电缆公司、电缆总厂立即支付工程款867108元。古苑建设公司庭审时认为根据双方签订的《工程合同》第十一条工程款的支付中约定，工程款的支付为工程完工四个月内支付决算总工程款的90%，逾期不能支付的部分，按月息2%另付利息，而得到辉煌电缆公司还欠其工程款867108元。但根据古苑建设公司提供的证据及自认可知，辉煌电缆公司已经支付了双方约定的工程款6000000元，在古苑建设公司提交的证据中，辉煌电缆公司每一笔支付工程款收款收据中并没有注明是支付利息，而合同中也并未约定辉煌电缆公司若不按规定时间支付工程款，则辉煌电缆公司支付工程款时首先扣除利息，故对辉煌电缆公司支付的每一笔工程款认定为是支付工程款本身，并不包括利息。并且根据双方签订的《工程合同》第十一条工程款的支付可知，该条款是对未支付工程款的情况下约定的违约条款，故不予支持古苑建设公司要求辉煌电缆公司、电缆总厂立即支付工程款867108元的诉讼请求。第二，对古苑建设公司要求辉煌电缆公司、电缆总厂支付利息损失95.3万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。古苑建设公司与辉煌电缆公司签订的《工程合同》第十一条工程款的支付中约定，工程款的支付为工程完工四个月内支付决算总工程款的90%，逾期不能支付的部分，按月息2%另付利息，故因双方就利息计付标准予以了约定，予以支付按月息2%计付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。根据古苑建设公司、辉煌电缆公司共同出具的《项目中竣工验收证明书》可知，工程约定的竣工日期为2010年4月28日，付款方式为2010年5月付叁佰万元整。2010年6月付壹佰万元整。2010年7月付壹佰万元整。2010年8月除叁拾万元保修金外一次付清，保修期壹年。根据约定辉煌电缆公司应当在2010年的5月31日前（因双方未约定是月初还是月尾支付，故本院只能根据实际过程中公司间的一般交易习惯确定为月尾结算）支付第一笔工程款3000000元，但辉煌电缆公司在2010年5月31日前只支付了2050000元（2010年2月7日支付工程款50000元、2010年4月13日支付工程款200万元），余950000元未按约定支付，根据约定辉煌电缆公司应当在2010年的6月30日前支付第二笔工程款1000000元，故第一笔未按规定支付的利息为19000元【950000元×（2%÷30）×30天（2010年5月31日至2010年6月30日）】。根据约定辉煌电缆公司应当在2010年的7月31日前支付第三笔工程款1000000元，辉煌电缆公司在该约定时间内未支付该笔工程款，故未按规定支付的利息为40300元【1950000元（950000元+1000000元）×（2%÷30）×31天（2010年7月1日至2010年7月31日）】。根据约定辉煌电缆公司应当在2010年的8月31日前支付第四笔工程款700000元，辉煌电缆公司在该约定时间内未支付该笔工程款，故未按规定支付的利息为60966.67元【2950000元（1950000元+1000000元）×（2%÷30）×31天（2010年8月1日至2010年8月31日）】。根据2011年1月24日辉煌电缆公司向古苑建设公司支付工程款49000元，故未按规定支付的利息为345696元【3601000元（2950000元+700000元-49000元）×（2%÷30）×144天（2010年9月1日至2011年1月24日）】。根据2011年1月27日辉煌电缆公司向古苑建设公司支付工程款20000元，故未按规定支付的利息为7162元【3581000元（3601000元-20000元）×（2%÷30）×3天（2011年1月25日至2011年1月27日）】。根据2011年2月25日辉煌电缆公司向古苑建设公司支付工程款500000元，故未按规定支付的利息为59566元【3081000元（3581000元-500000元）×（2%÷30）×29天（2011年1月28日至2011年2月25日）】。根据2011年3月28日辉煌电缆公司向古苑建设公司支付工程款300000元，故未按规定支付的利息为57474元【2781000元（3081000元-300000元）×（2%÷30）×31天（2011年2月26日至2011年3月28日）】。根据2011年4月27日辉煌电缆公司向古苑建设公司支付工程款173000元，故未按规定支付的利息为52160元【2608000元（2781000元-173000元）×（2%÷30）×30天（2011年3月29日至2011年4月27日）】。根据2011年4月28日辉煌电缆公司向古苑建设公司支付工程款7700元，故未按规定支付的利息为1733.53元【2600300元（2608000元-7700元）×（2%÷30）×1天（2011年4月28日】。根据2011年5月3日辉煌电缆公司向古苑建设公司支付工程款400000元，故未按规定支付的利息为7334.33元【2200300元（2600300元-400000元）×（2%÷30）×5天（2011年4月29日至2011年5月3日】。根据2011年6月20日辉煌电缆公司向古苑建设公司支付工程款150000元，故未按规定支付的利息为71077.07元【2050300元（2200300元-150000元）×（2%÷30）×52天（2011年4月30日至2011年6月20日】。2011年6月27日辉煌电缆公司向古苑建设公司支付工程款50000元，故未按规定支付的利息为9334.73元【2000300元（2050300元-50000元）×（2%÷30）×7天（2011年6月21日至2011年6月27日】。根据《项目中竣工验收证明书》约定，2010年8月除叁拾万元保修金外一次付清，保修期壹年。所以2011年8月31日辉煌电缆公司应当向古苑建设公司支付300000元的质保金。2011年9月1日辉煌电缆公司向古苑建设公司支付工程款400000元，故未按规定支付的利息为87946.54元【2000300元×（2%÷30）×65天（2011年6月28日至2011年8月31日】+【1900300元（2000300元+300000元-400000元）×（2%÷30）×1天（2011年9月1日】。根据2011年9月26日辉煌电缆公司向古苑建设公司支付工程款300000元，故未按规定支付的利息为26671.67元【1600300（1900300元-300000元）×（2%÷30）×25天（2011年9月2日至2011年9月26日】。根据2011年12月26日辉煌电缆公司向辉煌电缆公司支付工程款1600300元，故未按规定支付的利息为64012元【1600300×（2%÷30）×60天（2011年9月27日至2011年12月26日】。以上共计910434.54元（19000元+40300元+60966.67元+345696元+7162元+59566元+57474元+52160元+1733.53元+7334.33元+71077.07元+9334.73元+87946.54元+26671.67元+64012元）。第三、对古苑建设公司要求辉煌电缆公司、电缆总厂从2016年7月21日起按月息2%支付利息至工程款支付完毕为止的诉讼请求，辉煌电缆公司于2011年12月26日已经将全部工程款支付完毕，并且对辉煌电缆公司、电缆总厂未按照合同规定时间支付工程款已经予以按照双方约定计算违约利息，对该诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、湖北鄂电辉煌电缆有限公司、荆州市电缆总厂在判决生效之日起十五日内向湖北古苑建设工程有限公司支付工程款910434.54元；二、驳回湖北古苑建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21180元，减半收取10590元，由湖北鄂电辉煌电缆有限公司、荆州市电缆总厂承担。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，一、关于一审程序问题。1、文书送达问题。一审法院对电缆总厂开庭传票等法律文书送达采用的是直接送达方式。2017年2月19日，一审法院二名工作人员将民事诉状、开庭传票等法律文书，送至电缆总厂工商登记的住所地址××××开发区××路，并将上述法律文书交由门卫高跃进，高跃进在送达回证上签名确认签收。一审法律文书送达合法。2、一审审判组织问题。一审法院对本案采用普通程序组成合议庭进行了审理，一审庭审记录、判决书等均载明了合议庭组成人员。辉煌电缆公司称一审判决书上载明的审判组织是独任审判，但其没有提供证据证明。一审审判组织符合法律规定。二、关于诉讼时效问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：当事人在一审未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。辉煌电缆公司是本案建设工程施工合同的发包人、债务人，其在一审程序中没有提出诉讼时效抗辩，电缆总厂经一审合法传唤没有到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利。电缆总厂在二审主张诉讼时效，本院不予支持。三、关于工程款及利息问题。辉煌电缆公司、古苑建设公司对本案工程款已全部支付的事实均表示认可。当事人争议的是延迟支付工程款产生的利息。辉煌电缆公司、古苑建设公司在签订的《项目中竣工验收证明书》约定了工程款付款时间，辉煌电缆公司没有在双方约定的时间支付工程款。辉煌电缆公司上诉称其虽然没有严格按照合同约定期限支付工程款，但一直在给付，而且古苑建设公司从未提出过异议，应视为双方对工程款支付期限的变更。但古苑建设公司始终不认可、不同意工程款支付期限的变更，辉煌电缆公司亦不能提供工程款支付期限变更的证据予以证明，辉煌电缆公司认为双方变更了支付工程款时间的理由不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。古苑建设公司与辉煌电缆公司、电缆总厂签订的《工程合同》第十一条工程款的支付中约定，逾期不能支付的部分，按月息2%另付利息。辉煌电缆公司、电缆总厂延迟支付工程款产生的利息为910434.54元。古苑建设公司与辉煌电缆公司、电缆总厂签订的《工程合同》中，电缆总厂是作为工程施工合同的发包方（甲方），《工程合同》第十二条（7）款约定：电缆总厂对该项目的建设和工程款的支付负有同等责任。电缆总厂与辉煌电缆公司应对延迟支付工程款产生的利息负有同等支付义务。电缆总厂认为本案工程与其无关的上诉理由不能成立。一审法院审理认定了辉煌电缆公司已经支付了本案工程项目的全部工程款，辉煌电缆公司迟延支付，应承担迟延支付的利息，一审法院根据双方签订的《工程合同》的约定计算出迟延支付所产生的利息为910434.54元，但一审判决书主文却错误表述为工程款，对上述情形，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销荆州市沙市区人民法院【2016】鄂10**民初1595号民事判决第一项，即湖北鄂电辉煌电缆有限公司、荆州市电缆总厂在判决生效之日起十五日内向湖北古苑建设工程有限公司支付工程款910434.54元。二、湖北鄂电辉煌电缆有限公司、荆州市电缆总厂在本判决生效之日起十五日内向湖北古苑建设工程有限公司支付利息910434.54元。三、驳回湖北古苑建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21180元，减半收取10590元，由湖北鄂电辉煌电缆有限公司、荆州市电缆总厂负担。二审案件受理费7609元，由湖北鄂电辉煌电缆有限公司、荆州市电缆总厂负担。本判决为终审判决。审判长  万冀松审判员  徐 凯审判员  刘国平二〇一七年十月二十六日书记员  徐 芬