浙江省温州市龙湾区人民法院刑 事 判 决 书(2017)浙0303刑初85号公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。被告人邹时煊，男，1968年1月18日出生,汉族，大学文化程度，原系中共温州市龙湾区蒲州街道天鹅湖社区党委委员、书记兼居委会主任，户籍所在地：浙江省温州市龙湾区。因本案于2016年9月19日被采取措施，同月27日以滥用职权罪被刑事拘留，同年10月12日以贪污罪被逮捕。现羁押于温州市看守所。委托辩护人金克明，浙江金克明律师事务所律师。温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉[2017]47号起诉书指控被告人邹时煊犯贪污罪，于2017年1月9日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员林某1出庭支持公诉，被告人邹时煊及其辩护人金克明到庭参加诉讼。期间，本案补充侦查二次。现已审理终结。温州市龙湾区人民检察院指控：1、2013年8月份开始，温州高新区科技园（）开展“创幸福社区”工作，天鹅湖社区作为创建主体协助街道开展该项工作，创建资金由街道负责并落实。2013年12月份，被告人邹时煊利用担任天鹅湖社区党委书记并负责该项工作的便利，指使温州市四雄物业管理服务有限公司总经理柯某伪造“创幸福社区”环境卫生工资表，套取该专项资金30000元（人民币，下同），后被告人邹时煊与社区工作人员周小叶、李某1、吴某、李某2各分得5800元，另有1000元用于其他费用。2、2014年8月份，温州高新区科技园（）进行“创卫迎检”改造提升工程。同年9月底至10月初，被告人邹时煊利用负责天鹅湖社区“创卫迎检”改造提升工程的便利，指使包工头胡某1伪造相关资料，以虚增工程量的方式，套取“创卫迎检”改造提升工程专项资金79550元。后被告人邹时煊将该79550元占为己有。3、2014年8月22日，温州高新区科技园（）就天鹅湖小区旧住宅综合整治工程（二期）立项，天鹅湖社区作为项目业主单位，工程范围包括外墙立面涂料和防盗窗改造。2014年8月底，被告人邹时煊找到人本集团相关负责人，以人本集团天鹅湖小区宿舍窗户破旧影响该企业形象为由要求人本集团出资对其房屋窗户玻璃进行改造，后人本集团自行出资对所有宿舍窗户进行改造。之后，被告人邹时煊从人本集团取得窗户改造工程相关工程量清单后，指使温州市环美建筑工程有限公司（以下简称环美公司）副总经理金某1以该工程量清单为基础虚构施工合同和相关材料并配合后续的工程验收。2015年11月份，被告人邹时煊利用担任天鹅湖社区党委书记兼居委会主任并协助政府进行天鹅湖小区房屋窗户改造工程的便利，使金某1在未进行任何窗户改造工程施工的情况下，获得工程款313790.7元。后被告人邹时煊将该313790.7元占为己有。案发后，被告人邹时煊家属代为退出赃款人民币423340.7元。对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人邹时煊的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，构成贪污罪，应予处罚。公诉机关建议对被告人邹时煊在有期徒刑三年六个月至四年六个月的幅度内量刑，并处罚金。被告人邹时煊辩称：第1节事实，“创幸福社区”没有专项资金，该30000元是天鹅湖社区日常经费。第2节无异议。第3节，其只是替人本集团申报财政补贴，让环美公司出面签订协议是因为环美公司有资质，20万元一直不给人本集团是因为工程尚未结算、G20期间工作繁忙等原因，其自身没有非法占有目的。被告人邹时煊的辩护人提出：第1节事实，公诉机关就认定该30000元属“创幸福社区”工作的专项资金，并出示相关证据，辩护人认为“创幸福社区”工作确有财政拨款，但社区也有集体资金，集体资金与财政拨款均存放在一个账户，混合在一起，指控的30000元无法直接认定为财政拨款中的30000元,公诉机关认定该30000元属于专项资金证据不足。第2节事实无异议。第3节事实，邹时煊告诉人本集团陈某1天鹅湖社区窗户改造纳入社区整治工程，由政府拨款，一定范围内公开；邹时煊向陈某1索要工程施工清单，陈某1通过下属将材料转交邹时煊，目的是为报销工程费用，人本集团也表示要收回工程款，而陈某1对此并不在意，陈某1对企业不负责的行为，不能由此反推邹时煊具有占有故意；金某1存入邹时煊银行卡的20万元，在10个月内，邹时煊从未动用；尚在金某1处的8万余元冲抵邹时煊永嘉老家装修款依据不足，只有金某1一人证词；窗户改造由人本集团施工这件事，工务局张某、街道办事处金某2、温某，人本集团员工都是知情的，邹时煊想占有该款是不可能的；至于该款长达10个月都未交给人本集团是有原因的，总的工程尚未结算，与金某1的脚手架工程和涂料款都还存在争议，故该款尚未交给人本集团。至于邹时煊与环美公司签订施工合同的问题，看重的是环美公司有资质，是为了报销之用，而非虚构用以侵占；2016年9月26日21时10分和9月28日9时55分的讯问笔录中，邹时煊的有罪供述依法不能认定，同步录音录像中邹时煊讲到“23：14,一开始就知道自己是吃不掉这笔款项的；23：22,整个行为不应该这样做，人本、陈某1肯定知道（该笔款项31万），所以我一开始就知道该款我是拿不走的；23：53,装修师傅是金某1叫来的，钱是我自己出的，要结算的，但至今未结算，欠装修师傅四五万元，抵装修款是金某1的意思也是他说的，我没有这个意思；我没有想过要拿，只是先放我这里，不可能占为己有的，她或人本一说我就还给她”，与讯问笔录中记录的“……这笔钱我就默认给他先顶装修款了”，除这两份笔录外，前后的讯问笔录被告人均否认自己有侵占的故意和行为。关于31万元的性质，该工程款本质属于人本集团，人本集团也愿意接收该款，本案未造成国有资产流失。另邹时煊到案后能如实交代事实，认罪态度尚好，家属已代为全部退赃423340.7元，犯罪情节轻，悔罪态度诚恳且积极退赃，建议法庭对被告人邹时煊从轻处罚。经审理查明，1、2013年8月份开始，温州高新区科技园（）开展“创幸福社区”工作，天鹅湖社区作为创建主体协助街道开展该项工作，创建资金由街道负责并落实。2013年12月份，被告人邹时煊利用担任天鹅湖社区党委书记并负责该项工作的便利，指使温州市四雄物业管理服务有限公司总经理柯某伪造“创幸福社区”环境卫生工资表，套取该专项资金30000元，后邹时煊与社区工作人员周小叶、李某1、吴某、李某2各分得5800元，另有1000元用于其他费用。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（1）书证①《温州市高新园区（蒲州街道）主任办公会议纪要（2013）9号》，2013年10月21日，该会议纪要第二十四项：会议讨论研究了“幸福社区”创建问题。会议明确，“幸福社区”创建由宣传（文明）办牵头，以社区创建为主体，参照龙湾区“幸福社区”创建模式，创建经费拨付由宣传（文明）办审核后，再由财政办办理结算；创建项目中的监理、合同单价等严格按照区招投标文件执行。会议同意，根据科技园[2013]10号党工委会议纪要精神，拨付天鹅湖社区四星级“幸福社区”创建经费，由财政办予以落实。出具的情况说明一份，内容：2013年期间，根据上级统一部署，原高新区科技园（）在下辖的各社区全面开展“幸福社区”创建活动。天鹅湖社区以创“五星级”“幸福社区”为目标，其创建活动工作经费主要由市、区级财政和原高新区科技园（）共同承担，由街道委托给天鹅湖社区负责具体实施。以上共同证实：创幸福社区工作资金由市、区级财政和原高新区科技园（）共同承担，由社区具体负责实施。②天鹅湖社区记账凭证、工资表，周小叶银行明细、邹时煊银行明细，证实2014年1月29日，周小叶转给邹时煊22794元，天鹅湖社区实际发放的2013年工作人员工资每人比工资表多出5800元。（2）证人证言①证人李某1的证言：证实2013年12月的一天，书记邹时煊提议说他们几个人工作比较辛苦，年底了，虚造一份已发工人工资册，套点资金给大家发补贴。他们几个人都同意了。没过几天，周小叶拿着工资表给其签字，金额是3万元。这份天鹅湖社区2013年12月份以创幸福社区环境卫生整治名义发放的工资表是他们伪造的，没有按照工资表实际发放给这些工人，套出来的3万元被社区里五人分掉了，每人分到5800元。②证人柯某的证言：证实2013年12月的一天，书记邹时煊打电话让其做一份领取创幸福社区卫生工资表名册，领款人让他们代签。后来社区的人把空白的工资表送过来，他们伪造了姓名和领款人盖章，实发金额这块没填。之后其和公司的人没有拿到这份工资。（3）被告人邹时煊于侦查阶段的供述，供认2013年12月的一天，其在社区二楼便民服务中心向社区的工作人员李某1、周小叶、吴某、李某2提议虚构创幸福社区劳务费用来套取经费分给大家，大家都同意了。然后其打电话让社区物业公司经理柯某做一份工资表名册并代签领款人，让周小叶把总金额弄成3万元。3万元被套取后其发给工作人员每人5800元，剩下的被其用于社区一些吃饭支出了。钱的发放流程是周小叶从社区账上开具支票存到她自己账户上，通过她自己的账户银行转账的方式发给他们。2、2014年8月份，温州高新区科技园（）进行“创卫迎检”改造提升工程。同年9月底至10月初，被告人邹时煊利用负责天鹅湖社区“创卫迎检”改造提升工程的便利，指使包工头胡某1伪造相关资料，以虚增工程量的方式，套取“创卫迎检”改造提升工程专项资金79550元。后邹时煊将该79550元占为己有。上述事实，被告人邹时煊在开庭审理过程中亦无异议，并有证人胡某1、林某2的证言，协议书、工作联系单、《温州市高新园区（蒲州街道）主任办公会议纪要（2014）7号》、蒲州街道关于天鹅湖社区创卫工作资金来源的情况说明、天鹅湖社区拨付工程款记账明细、邹时煊银行明细（2015年1月21日从胡某1处转入79550元）、胡某1银行明细（2015年1月21日从天鹅湖社区账户转入90150元，同日转给邹时煊79550元）等证据证实，足以认定。3、2014年8月22日，温州高新区科技园（）就天鹅湖小区旧住宅综合整治工程（二期）立项，天鹅湖社区作为项目业主单位，工程范围包括外墙立面涂料和防盗窗改造。2014年8月底，被告人邹时煊找到人本集团相关负责人，以人本集团天鹅湖小区宿舍窗户破旧影响该企业形象为由要求人本集团出资对其房屋窗户玻璃进行改造，后人本集团自行出资对所有宿舍窗户进行改造。之后，邹时煊从人本集团取得窗户改造工程相关工程量清单后，指使环美公司副总经理金某1以该工程量清单为基础虚构施工合同和相关材料并配合后续的工程验收。2015年11月份，邹时煊利用担任天鹅湖社区党委书记兼居委会主任并协助政府进行天鹅湖小区房屋窗户改造工程的便利，使金某1在未进行任何窗户改造工程施工的情况下，获得工程款313790.7元。后邹时煊将该313790.7元占为己有。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（1）书证：记账凭证及拨付明细。施工合同，环美公司所提供的发票。人本集团装饰承揽合同及工程资料。④015年2月11日会议纪要及《其他发包的小额工程建设项目审批表》，证实审批表系于2015年2月11日通过街道会议决定后，于同年2月15日补报。银行交易明细。金某1建行记录：2015年11月6日15时46分从环美公司转到金某1建行卡上305945元；2015年11月17日9时45分从金某1建行卡转给金俊淼100000元。金俊淼建行记录：2015年11月17日9时45分从金某1处转入100000元；2015年11月17日10时42分取现100000元。金某1农行记录：2016年2月6日13时57分转给永嘉木工金胜和21000元；2016年2月6日13时57分转给永嘉泥工金胜国22500元。金某1农商行记录：2015年12月22日00时00分转账给任某100000元。任某银行记录：2016年2月3日转给邹时煊50000元；2016年2月4日转给邹时煊50000元。（2）证人证言①证人陈某1的证言：证实其系人本集团物业公司经理，人本集团有80多套员工宿舍在天鹅湖社区。大概在2014年的时候，天鹅湖社区书记邹时煊跟其说人本集团员工宿舍窗户太破旧，让其向公司反映，由公司出资把窗户改造一下。公司就同意由人本集团自己出资，集团下属的人本广告公司负责施工，将所有公司在天鹅湖小区的房子窗户全部改造升级。人本集团没有就该项目向政府申请补贴，工程花费全部都是集团自己支付的，因为这是公司自己的工程项目，又不是政府的工程项目，跟政府没有相关。在工程开工后邹时煊好像有跟其提过可以申请一点补助，但当时人本集团已经出钱进行改造，又是公司自己的内部工程，其也就没有在意这个事情。后来邹时煊就没有再跟其提过申报补贴的事情，窗户改造工程补助有没有下拨其也不清楚。其将工程材料交给邹时煊是因为邹时煊曾经提过可以代为申请补助，但是提供了材料之后，邹时煊就再没有提补助的事情，其认为得到政府补助不太可能，因此未跟进补助事项，直到案发，都不知道政府确实有立项并已由邹时煊申请报销并取得工程款。②证人金某1的证言：证实2014年大概9-10月份的时候，天鹅湖社区书记邹时煊对其说他们社区的外立面房屋窗户玻璃改造工程已经做好了，但承包这个工程的人是个体户，没有公司资质，要以他们环美公司名义与天鹅湖社区虚订施工合同，以挂靠环美公司报销这个工程项目，才能获得财政相关拨款，其后来答应了。邹时煊有把个体户指给其看过，其不认识，也不知道名字。正常挂靠环美公司做工程的话，挂靠的人要先来我们公司开一个介绍信，这个人没有来环美公司开过介绍信。过了一段时间，邹时煊向其提供了天鹅湖社区外立面房屋窗户玻璃改造工程的工程量清单给其，让其按照这个工厂量清单拟订合同和相关材料。正常情况下工程量清单应该由承包方施工员拟制。到了10月份，其拟好了合同，工程价款是310484元，环美公司和天鹅湖社区双方签字，并把合同时间往前签到9月份。签订合同后其从来没有实际对天鹅湖窗户玻璃改造工程进行过施工，但现场的窗户的确换成新的了，谁做的其不知道。2015年7月份，第三方审价审定价为330306元，扣除百分之五的保修金，最后应该是313790.7元。2015年11月份左右，其去税务局开了一张313790.7元的发票，送到了邹时煊那里。当天这个工程的工程款就打到了环美公司账户上，公司扣除了百分之二点五的管理费，剩下的305945元转到了其自己的建行卡上，其扣除了开地税发票时交的税费和工程材料发票税费，剩下约282630元。没过几天，邹时煊打电话让其先拿现金10万元给他，说要付铝合金门窗材料费。其通过建行转账10万元给弟弟金俊淼，让金俊淼送去，邹时煊把钱收走了。过了一段时间，邹时煊打电话说做铝合金的工人要钱了，并发了工人的账户给其，说工人叫任某。其就通过自己的农商银行卡转了10万给任某，这样工程款只剩下82630元左右。2015年10月份左右，邹时煊永嘉老家装修是其帮忙弄的，人工和一部分材料费用都是其垫付的，共89700元，其还没和邹时煊结算。所以2015年12月份左右，邹时煊打电话给其说剩下的82630元让其直接抵作他老家房子装修费用，不用再转给他了。③证人任某的证言：证实2015年阳历年底时，其舅舅邹时煊打电话叫其把自己的银行账户发给他，其把自己的永嘉农村信用社卡号发过去后账户里就转来10万元。2016年2月份的时候，邹时煊叫其把这笔钱还给他，其就分两次5万元把钱转给他了。④证人张某的证言：证实工程造价50万以下的工程不需要招投标，只要有《其他发包的小额工程建设项目审批表》，经过街道审批就行了。天鹅湖社区窗户改造工程没有该审批表，街道后补该审批表，并跟其说这个表是他们开过会领导统一之后补的。该窗户改造工程是由哪家施工单位承包施工的其不知道，他们在施工过程中监督有做的不到位的地方。⑤证人陈某2的证言：证实邹时煊没有向其提出人本集团出资改造的这部分窗户要在工程里面一起结算，因为按照政策也是不可以的，因为街道并没有要求人本集团出资改造窗户，人本是自愿改造的，街道是就窗户改造工程立项，最后结算也是按照实际工程量结算，是不可能把没有做过的工程放进去结算的，这样就是造假违法了。天鹅湖社区和环美公司2014年9月8日签订的外立面房屋窗户玻璃改造工程施工合同上，其没看到过，环美公司其也是第一次听说。⑥证人金某2的证言：证实大概在2015年1月份的时候，邹时煊找到他们村镇办负责这项工程的温某，把所有办理工程款结算的资料都交给他，之后温从贤初步审核后就把资料上交给城市化办公室审核，后来城市化办公室提出材料中缺少《其他发包的小额工程建设项目审批表》，这样是无法通过财政审核的，接着就把材料退了过来。之后，温某就跟这个工程之前的经办人陈某2联系，询问当时为何没有该审批表，陈某2提出当时高新区科技园管委会已经就该工程出具了会议纪要（高新区科技园管委会专题会议纪要2014年13号），就不需要《其他发包的小额工程建设项目审批表》了。于是，其和温某就把这个情况跟分管领导倪庆芳汇报，其提出这个工程现场看过，窗户都已经更换了，但是没有《其他发包的小额工程建设项目审批表》无法办理结算，并将陈某2说的会议纪要的事情也汇报了。之后，在2015年2月11日的时候，班子会议就讨论了这个事情，并原则上同意补办该《其他发包的小额工程建设项目审批表》。其不清楚环美公司，是根据天鹅湖社区邹时煊上报的工程合同才知道施工方是这个公司的。后他们将补齐的材料再送到城市化办公室，城市化办公室审核后再送给财政局审价，最后通过了，审定价工程款一共是330306元，接着这笔钱从城市化办公室拨到，街道再拨给天鹅湖社区，由社区将这笔钱拨付给施工单位。因为当时他们去现场看的时候，看到窗户的确已经更换改造过了，根本没有想到环美公司并没有参与施工，是人本集团出资进行了改造。这项工程前后是由高新区科技园管委会的陈某2和其分别负责，并不是由其一个人从头盯到尾，另一方面，街道补办《其他发包的小额工程建设项目审批表》太草率，没有进行详细的核实，所以才给邹时煊钻了漏洞。（3）被告人邹时煊于侦查阶段的供述，供认2014年年中，就天鹅湖社区旧住宅区改造升级工程立项，主要涉及人本超市集团员工宿舍。其找到人本集团的陈某1，她提出人本集团有下属的装修公司可以自己对公司窗户进行改造，资金也由人本超市集团自行出资。之后，其找到在天鹅湖社区负责外墙面涂料工程的包工头金某1并告诉他窗户改造工程已经有人在做，但这人没有资质，要金某1以环美公司的名义虚造工程施工合同，并以环美公司名义报销这个工程项目。之后其让陈某1把窗户改造工程的工程量清单给其，其把它交给了金某1。金某1根据这份工程量清单拟了建设工程施工合同，工程合同价款为31万多元，由环美公司和天鹅湖社区双方盖章。环美公司没有施工过，就验收的时候让金某1过来冒充了施工单位的人。工程量最后审定是33万。2015年10月份金某1去税务局开了一张31万多的发票，并给了报账员周小叶。到了2015年11月份，这个工程的工程款就打到了环美公司账户上。审定价与给环美公司工程款间的差价是维修保证金，要留在社区。过了几天，其打电话骗金某1拿10万现金付铝合金门窗材料费，他让一个姓金的手下送了10万现金给其，其把这笔钱分批存在了自己银行卡上。又过了一段时间，其打电话骗金某1打10万给一个做铝合金的工人，叫任某。任某是其的朋友，其把任某卡号发给金某1，任某收到钱后将10万元转给其。任某没有参与该工程的施工。窗户改造工程款到位至今大约11个月，到位后至今没有通知过任何一名人本集团相关人员。这20万元窗户改造工程工程款转到其卡上除了其和金某1外没有人知道。被告人邹时煊于审查起诉阶段的供述，供认其对人本集团31万余元的工程款问题有意见。其没有非法占有这笔30多万元的意思，这笔钱其是会还给人本集团的。政府在立项后，其有对人本的陈某1说过窗户改造有补助，她说人本集团要对宿舍进行全面改造，这个工程他们自己做。另查实，案发后，被告人邹时煊家属代为退出赃款423340.7元。中共温州市龙湾区纪律检查委员会接群众匿名举报，该委在该信访件调查过程中，发现被告人邹时煊可能涉嫌上述第1、2节行为。2016年9月18日，该委对邹时煊进行立案调查，次日，委托纪工委通知邹时煊到接受谈话，后邹时煊被该委采取“两规”措施，期间，邹时煊如实交待了该委已经掌握的违纪问题，后又主动交待了该委尚未掌握的上述第3节行为。同月26日，该委将邹时煊及其涉嫌违法材料移送温州市龙湾区人民检察院处理。另公诉机关还提交了经法庭质证、认证的下列证据：（1）被告人邹时煊任职文件及身份材料，证实2013年7月8日，邹时煊被蒲州街道办事处任命为天鹅湖社区党委委员、书记。（2）中共温州市龙湾区纪律检查委员会出具的关于被告人邹时煊到案情况的说明，案件移送函。针对控辩双方关于第1节资金性质问题、第3节主观目的认定问题等在案争议焦点，依上述证据、事实及相关法律规定，综合评判如下：（一）第1节30000元资金性质问题被告人邹时煊提出该30000元是天鹅湖社区日常经费，辩护人提出该30000元与社区经费混同，认定为“创幸福社区”专项资金依据不足。经查本院认为，从在案证据分析，主任办公会议纪要及情况说明等证据，足以证实天鹅湖社区“幸福社区”创建活动工作经费由市、区级财政和原高新区科技园（）共同承担，社区只是具体负责实施，不负责资金拨付。从犯罪手段看，本案也是通过虚构“创幸福社区”卫生工资表名册的形式，由物业公司工人代签领款人来套取该30000元，以此名目套取款项，该30000元当然直接指向“创幸福社区”资金，否则无法平账。至于是否专项资金，是否设立专门账户，并无实质影响，只要求款项达到“协助政府从事行政管理工作”及“来源于国家财政”的公款的本质要求。综上，本案犯罪对象已符合贪污罪的要件，被告人及辩护人关于此点的相关意见，均不予采纳。（二）第3节非法占有主观目的认定问题1、关于同步录音录像问题辩护人以被告人邹时煊认为其接受讯问时的答复与2016年9月26日、28日的两份笔录中实际记录内容部分不一致，且存在疲劳审讯为由，申请本院调取相应同步录音录像，本院同意该申请后，商请侦查机关出示同步录音录像，并连同公诉人、辩护人全程观看了相应的同步录音录像。关于疲劳审讯问题。首先，录音录像设备从开始至结束工作均有时间显示，被告人邹时煊接受讯问时均有合理的时间间隔，其适当的饮食或休息是受保障的。其次，视频资料显示制作笔录时，邹时煊神态自然，回答流畅，思路清晰，可以排除疲劳审讯可能出现的非正常状态，侦查人员并没有非法取证的行为。最后，观看同步录音录像后，辩护人也未再针对疲劳审讯提出异议。但是经核实同步录音录像，该两份笔录存在未如实记录被告人邹时煊对31万余元不具有非法占有目的的辩解，有一定的瑕疵，该部分未如实记录及邹时煊认可具有非法占有目的的证据内容，本院予以排除。至于邹时煊第3节是否构罪、是否具有贪污的犯罪故意的问题，下文结合其他在案证据一并予以分析评判。2、主观目的认定问题分析证人陈某1的证言证实人本集团出资由下属的人本广告公司将窗户全部改造升级，其将工程材料交给被告人邹时煊是因为邹时煊曾经提过可以代为申请补助，但是提供了材料之后，邹时煊再没有提及政府补助的事情，直到案发，其都不知道政府确实有立项并已由邹时煊申请报销并取得工程款。而根据邹时煊的辩解，窗户改造款到位后因为工程尚未结算、G20期间工作繁忙等种种原因，尚未将款项到位一事通知人本集团。从此入手，展开细节分析：关于窗户改造资金承担问题。人本集团明确自行出资，由人本广告公司施工，解决员工宿舍窗户改造问题，但此一表态仅限于告知被告人邹时煊，并不知道这一情况，邹时煊也未向如实报告，甚至欺瞒说是环美公司进行的窗户改造工程，是要支付工程款的。人本集团自行出资解决窗户改造问题，从结果看社区窗户改造问题已经解决，目标已经实现，又可以节约政府支出，何故化简为繁，只能说另有目的。关于施工资质问题。被告人邹时煊明知窗户改造工程由人本集团下属的人本广告公司施工，其完全可以询问人本广告公司是否具备资质，有资质的话，应由社区与人本广告公司签订施工合同，没有的话，资质问题也理应由人本集团出面解决。但事实上，根据金某1的证言，邹时煊跟金某1说窗户改造工程已经由不具有资质的个体户做好，要金某1以环美公司名义与天鹅湖社区签订虚假的施工合同，以获得财政相关拨款。最终利益归于人本集团，出现施工资质问题却不找人本集团协商解决，反倒是不惜欺瞒，伪造施工合同自找出路，只能说另有目的。关于被告人邹时煊实施的欺瞒行为。如上述，一是欺瞒窗户改造资金实际由人本集团支出，二是社区与环美公司签订虚假的施工合同欺瞒，三是让金某1冒充施工人员欺瞒现场验收人员，四是欺瞒金某1施工合同由不具资质的个体户完成，五是欺瞒金某1支付邹时煊20万元的目的系支付铝合金材料款等，六是欺瞒人本集团以可以获得财政补助为由索取工程量清单，实际获得财政补助后却向人本集团隐瞒，案发才辩解款项归人本集团。邹时煊针对各方环环相扣实施诸多的隐瞒行为，只能说另有目的。关于发票问题。既然所获得的工程款最终归属人本集团，那么发票问题应由人本集团解决，由人本集团来开具发票。本案的事实却是，要从环美公司走账，被环美公司扣除了2.5%的管理费，再扣除了开地税发票时交的税费和工程材料发票税费，最后剩下约282630元。问题一，被告人邹时煊不但帮人本集团申请财政补助，还要帮人本集团垫付开具发票的费用，如此帮忙还要瞒着人本集团，令人费解。问题二，获得政府补助31万余，却只能给人本集团28万余元，又如何跟人本集团解释其中的差价3万元？人本集团可是无需向下属人本广告公司支付管理费的，人本集团可是可以自行开具发票，人本广告公司可是实际支出工程材料款的。人本集团可以解决发票问题，邹时煊却要自行解决，只能说另有目的。关于被告人邹时煊未实际使用20万元的问题。邹时煊不厌其烦让金某1叫人提取10万元现金送给自己，并谎称支付铝合金款让金某1把另10万元转账给外甥任某（邹时煊笔录中称是朋友），再从任某处转给自己。从钱款的流转方式看就有明显的反侦查意识。剩余的8万余元留在金某1处，从金某1农行卡明细看，2016年2月6日转给永嘉木工金胜和21000元，转给永嘉泥工金胜国22500元，与金某1折抵邹时煊永嘉老房装修款的证言相印证。退一步讲，就算如邹时煊辩解的工程款未结算、G20期间工作繁忙等原因，31万余元暂时未给人本集团，但起码为了避嫌，该款至少也应该保存在天鹅湖社区公共账户上，如此行为决不能以财经纪律淡薄搪塞，只能说另有目的。关于涉案赃款由被告人邹时煊控制为何人所知晓的问题。蒲州街道办事处以为，该款已由施工单位环美公司领取。金某1（环美公司）以为，该款最终应由邹时煊转交给那名没有资质的个体户。天鹅湖社区的其他工作人员不知晓此事，人本集团亦不知晓还可以获得该笔政府补助，甚至纪委接群众举报也无此内容，所有的人员均不知晓此事，邹时煊在长达10个月的时间内均未告知人本集团有权获得该款，事实上打一个电话告知陈某1即可，邹时煊直至案发才作此辩解，难以令人信服。综上，以上基础事实足以推定被告人邹时煊对涉案款项具有非法占有目的，邹时煊及其辩护人关于此点的相关意见，均不予采纳。另外，被告人邹时煊庭审中拒不供认主要犯罪事实，认罪悔罪表现不明显，故对辩护人提出的邹时煊悔罪态度诚恳等相关意见，不予采纳。辩护人其他意见，符合本案事实及法律规定，予以采纳。本院认为，被告人邹时煊身为基层组织人员协助人民政府从事其他行政管理工作时，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人邹时煊家属已代为全部退赃，故对邹时煊酌予从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条、第十二条、第六十四条，最高人民法院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决如下：一、被告人邹时煊犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币200000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月19日起至2019年11月18日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。)二、扣押于本院的被告人邹时煊所退违法所得人民币423340.7元，予以返还温州市龙湾区蒲州街道办事处。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 余 星人民陪审员 林 森人民陪审员 张惠俏二〇一七年十月三十日法官 助理 陈梨洁代书 记员 陈高翔附：本判决援引的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。(四)个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第??1?页共?NUMS?23?页