山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）鲁01民终6814号上诉人（原审被告）：山东大强实业集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：冯承强，总经理。委托诉讼代理人：刘丕岐，山东舜天律师事务所律师。委托诉讼代理人：高新阔，山东舜天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周燕，女，1982年5月4日出生，汉族，山东海右律师事务所律师，住济南市。原审被告：冯钦柱，男，1945年8月14日出生，汉族，住济南市历城区二环东路***号。原审被告：冯承强，男，1972年2月16日出生，汉族，山东大强实业集团有限公司总经理，住济南市。原审被告：德州凯元热电有限责任公司，住所地德州经济开发区三八号与双福大道交汇处东北角。法定代表人：冯淑莲，总经理。以上三原审被告共同委托诉讼代理人：刘丕岐，山东舜天律师事务所律师。以上三原审被告共同委托诉讼代理人：孙亭亭，山东舜天律师事务所实习律师。上诉人山东大强实业集团有限公司(以下简称大强公司)因与被上诉人周燕、原审被告德州凯元热电有限责任公司（以下简称凯元公司）、冯承强、冯钦柱民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2017)鲁0112民初1210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大强公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费用由周燕承担。事实和理由：第一、一审判决违反法定程序。为查明本案事实，大强公司向一审法院提交了追加诉讼参加人申请书，请求追加曲某参加本案诉讼，一审法院未准许，大强公司认为属于违反法定程序，应发回重审。第二、一审法院认定事实不清，周燕违约在先，大强公司有权在其未履行相应义务之前拒绝履行相应合同义务。2011年下半年，大强公司名下的土地欲变更土地性质，需补缴土地出让金，遂找到王某甲。2011年11月26日，由济南高新开发区华企小额贷款股份有限公司董事长王某甲组织其股东帮助大强公司筹备土地出让金，在后续办理借款手续及转款过程中，出借人实际为18个自然人及2个法人（包括证明中股东）。借款到期后，因大强公司资金紧张未及时还款，2013年12月19日，大强公司与包括被上诉人在内的20人（王某甲、王某乙作为授权代表）签订了《关于债转股的协议》及《合资合作开发协议书》。在上述协议的履行过程中，曲某均作为债权人的代表与大强公司对账及相关材料的交接。2016年6月16日，经各方协商一致，签订了协议书，解除了《关于债转股协议》及《合资合作开发协议》。协议书签订后，2016年6月25日，曲某负责将大部分资料原件交给了大强公司，但尚有两份重要的合同原件暂时未找到，承诺下次付款前归还，并向大强公司出具了证明。依据上述证明及根据《合同法》第九十七条的规定，合同相对方应当履行将上述合同原件的返还义务，因合同的相对方为20个人，应作为一个整体负有连带义务。根据《合同法》第六十七条的规定，大强公司有权在被上诉人未履行相应义务之前拒绝履行相应合同义务。大强公司在合同履行过程中并不存在违约行为，一审法院判决大强公司偿还借款、利息及律师费无事实和法律依据。第三，大强公司在前期履行借款合同的过程中，已支付高额的利息，按照法律规定大强公司负有代扣代缴义务。税务机关正在核查过程中，大强公司作为代扣代缴义务人应向合同相对方支付的款项尚处于不确定状态，本案应中止审理，待税务机关处理完毕后，依据最终的处理意见支付后续款项。第四、一审法院判决上诉人承担律师费无事实和法律依据。双方签订的《协议书》并未约定被上诉人有权向大强公司主张律师费，《协议书》关于律师费的约定只有第七条，而第七条系约定的大强公司在对方违约时有权向被上诉人主张律师费，而非一审法院主观认定的被上诉人向大强公司主张律师费，一审法院对协议书第七条“笔误”的认定实属不当，请求贵院依法予以纠正。大强公司补充上诉意见：一审法院认定大强公司违约属认定事实错误，通过一审查明的部分事实足以认定周燕违约在先，大强公司主张抗辩权符合法律规定。即使一审法院认定大强公司“违约”事实成立，按照双方协议书的约定：“如未能按照约定的期限履行，并超出约定时间60日，即上诉人违约。”周燕起诉状的陈述和一审法院认定大强公司开始不履行协议的时间为2016年12月31日，即使大强公司违约，违约的起算点应为2017年3月1日，则利息起算时间应为2017年3月1日。一审法院以违约金利息的计算方式在判决书“本院认为”中认定起始时间为2017年3月1日，但判决主文第一项判决大强公司支付2016年12月31日至2017年2月28日的利息，显然与“本院认为”的认定相互矛盾且不符合双方协议书约定，属认定事实不清。周燕辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，大强公司上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、一审法院程序合法，大强公司申请追加曲某为诉讼参加人没有依据。曲某不是本案借贷关系当事人，亦不是利害关系人，无需参加本案诉讼。2、2016年6月16日《协议书》约定的我方的义务，我方已经履行完毕，不存在违约在先的情形，大强公司无权主张同时履行抗辩权。其一，《协议书》对双方的借款关系进行了确认，约定了相应的还款数额和期限，并未约定以大强公司主张的两份合同原件的交接作为付款条件。其二，曲某既不是本案当事人，也不是代理人，其2016年6月25日的签字，不能构成对《协议书》约定的大强公司付款条件的变更。其三，税务机关核定税款与本案借款没有关系，不存在中止审理的事由。其四，大强公司主张利息计算的起始时间为2017年3月1日是错误的。按照《协议书》的约定，“违约金及利息计算依照乙方自第一次违约之日起”计算利息，对还款期限约定为“2016年9月底至2017年1月底分别每月还款1000万元......”，大强公司履行至2016年11月份，下期还款时间为2016年12月底，但自11月份之后再无还款，即2016年12月31日应为第一次违约日。协议约定的“60日”为宽限期，超过60日，还款本金恢复至1.5亿，至于利息计算，要从实际违约之日起算。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。凯元公司、冯承强、冯钦柱陈述，同意大强公司的上诉意见。周燕向一审法院起诉请求：1.判令大强公司偿还借款本金3548120元；2.判令大强公司偿还借款利息102895元（以3548120元为基数，按同期银行贷款利率的四倍暂计至2017年2月28日，其后的利息，按同期银行贷款利率的四倍计算至判决生效之日）；3.判令凯元公司、冯承强、冯钦柱对第一、二项诉讼请求承担连带清偿责任；4.诉讼费由大强公司、凯元公司、冯承强、冯钦柱承担。一审法院认定事实：一、2013年7月11日，大强公司向周燕借款1500万元，当日周燕通过其在齐鲁银行开户的账户向大强公司转账支付1500万元。大强公司给原告出具借款借据一份，该借据载明：“根据2013-1号《借款及保证协议》，借款人山东大强实业集团有限公司今借周燕人民币（大写）：伍佰万元整（￥5000000元），月利率为4%，还款日期为：2013年10月11日。款项已足额收到。签订日期2013年7月11日借款人：冯钦柱”，并加盖大强公司公章。同时，包括周燕在内，有王某甲、王某乙、王琴、王宁等20人向大强公司出借了款项。双方同时签订了借款协议，借款到期后，大强公司未能向原告周燕等20人偿还借款。二、2013年12月19日，王某甲、王某乙代表周燕等20个债权人与大强公司签订《关于债转股的协议》，该协议主要内容为：经双方确认，截至2013年12月19日，大强公司欠20个债权人本金13960万元，利息6843万元，合计20843万元。债权人给大强公司减免843万元债务，大强公司欠20个债权人人民币2亿元。20个债权人对大强公司的债权转为证号为历城国用（2002）字第247号、历城国用（2013）字第0500027号及历城国用（2002）字第246号项下51%的土地使用权份额等内容。该协议由冯钦柱、冯承强签字，并加盖了大强公司的公章，债权人代表王某乙、王某甲签字。同时，双方签订《合资合作开发协议书》一份，该协议主要内容：经双方协商，对20个债权人所拥有的以上三块土地双方进行合作开发，20个债权人享有合作项目51%的权益份额等内容。该协议由冯钦柱、冯承强签字，并加盖了大强公司的公章，债权人代表王某乙、王某甲签字。以上两份协议签订后，双方着手了部分开发工作，并且由曲某代表20个债权人参与了开发手续。在2015年，20个债权人代表曾就解除双方于2013年12月19日所签订的《债转股协议》及《合资合作开发协议书》提起诉讼，进入终审，最高人民法院判决驳回债权人的诉讼请求。后，双方协商认为合作开发无继续进行的可能，双方重新签订了协议书一份，即2016年6月16日20个债权人代表王某甲、王某乙（作为甲方）与大强公司（作为乙方）、凯元公司、冯承强、冯钦柱（均作为担保方）签订协议书一份，该协议书约定：“第一条、甲乙双方同意解除2013年12月19日签订的《关于债转股协议》及《合资合作开发协议书》，同时恢复乙方与甲方原债权人2013年12月19日前的借贷关系。其还款数额及时间按以下约定条款执行。第二条、还款数额可以变动的约定：乙方应偿还甲方的本金数额由1.5亿元降为1.236亿人民币。如乙方违约，乙方应偿还的本金数额恢复至1.5亿人民币。第三条、还款数额及期限约定：1、乙方付款分别为：乙方于2016年6月30日向甲方还款1360万元；2016年9月底至2017年1月底分别每月还款1000万元；2017年2月底至2017年4月底分别每月向甲方还款2000万元，于2017年4月30日前以上约定偿还完毕。如乙方未能按照上述约定分别期限履行，并超出约定时间60天时，视为乙方违约。乙方违约后，乙方应付甲方的本金款总额恢复到1.5亿元；同时乙方向甲方支付违约金及利息，违约金及利息计算依照乙方自第一次违约之日起，依照1.5亿元本金总额尚欠应付款数额，按同期银行贷款利率4倍支付至还清之日。2、甲方共同指定收款人为：王某甲账号：67226310660018308开户行：华夏银行济南市北支行……3、乙方已还款数额，等于对所有债权人按照各自所占债权总额的比例的偿还。第四条、上述约定数额包含周燕在历城区人民法院起诉的（审理案号为：（2013）历城民初字第3105号，执行案号为：（2015）历城执字第208号）的款项，乙方支付第一笔款项1360万元后三个工作日内，周燕向历城人民法院提交撤回强制执行申请书及解除保全申请书，该案视为履行完毕。周燕未履行该条义务视为甲方违约，乙方有权拒付其剩余款项。第五条、在乙方按照本协议书第三条约定向甲方支付第一笔款项1360万元后三个工作日内，甲方向山东省高级人民法院提交解除对乙方名下土地的查封申请，甲方违反本条约定，乙方免除剩余的付款义务。第六条、丙、丁方作为担保方自愿以其单位和家庭全部资金资产为乙方的还款及履行本协议承担担保责任，担保时间至乙方履行本协议结束。第七条、乙方按本协议第二、三条约定的时间内将还款数额履行完毕后，各方无其他纠纷。本协议生效后，甲乙双方《关于债转股的协议》及《合资合作开发协议书》均已解除并转化为本协议确定的新的借贷关系（原始的支付凭证为证据，数额以本协议约定为准）。本协议四方均不得违约，如有争议应协商解决，协商不成时甲方各债权人亦可按照各自剩余本金额及本协议相关条款独立向乙、丙、丁三方提起诉讼，亦可联名诉讼或仍有甲方代表统一诉讼，乙方可采用各种合法手段要回借款及所有损失（不限于诉讼费、利息、违约金、律师费及其他损失）等内容。协议签订后，大强公司于2016年6月份偿还1360万元，2016年11月9日偿还1000万元，2016年12月14日偿还2000万元。三、周燕对大强公司债权1500万元，曾于2013年就其中的1000万元提起诉讼，并进入执行程序。2016年6月16日双方签订协议后，大强公司于2016年6月底支付了第一笔欠款，周燕申请撤回了该强制执行申请。后，因大强公司未还款，周燕在2017年3月份重新申请法院强制执行。对所欠周燕的借款数额，因大强公司共欠20个债权人欠款，在2016年6月16日所签订的协议书可以看出本金数额为1.5亿元，如大强公司依约偿还则降为1.236亿元，如大强公司违约欠款数额恢复至1.5亿元。现因大强公司未依约还款，周燕对其出借款项1500万元占20个债权人总额1.5亿元的10%，其已经诉讼的1000万元所占比例是6.67%，本次周燕诉讼的数额为500万元，占应还款额的3.33%，即大强公司尚欠周燕3548120元。一审法院认为：本案争议的焦点为：大强公司抗辩的因车辆未解封及曲某承诺的偿还资料是否构成其不付款的法定理由。周燕主张其已按协议约定提交了相关解封申请、撤回强制执行申请书等，履行了2016年6月16日双方签订的协议书中甲方的义务，同时曲某不是2016年6月16日协议书的代理人，其2016年6月25日的签字意在说明给付资料的时间并非否定协议书的履行条件，其签字更不能构成对协议书约定的大强公司付款条件的变更，大强公司以此抗辩拒不付款，主张享有同时履行抗辩权，其理由不能成立。大强公司则坚称周燕违约在先。对此争议焦点，本院认为周燕在2016年6月底大强公司支付了第一笔欠款后申请撤回了强制执行，后因大强公司未还款，周燕在2017年3月份重新申请法院强制执行，因此不属于违反双方协议书的约定。案外人曲某是在双方合作开发期间参与了部分会议及签收了部分文件资料，其并非是周燕的代理人，同时与本案的借贷并无直接关系，因此曲某的签字及未归还资料原件亦不构成周燕违约。周燕持被告出具的借款收据、协议书、转账记录，可以证实周燕已向大强公司交付借款1500万元，大强公司逾期未还系违约行为，对此纠纷的形成，大强公司应负全部责任。另，周燕借款中的1000万元已于2013年提起过诉讼，并进入执行程序，本案只主张其余500万元借款及利息，本院依法予以支持。综上所述，周燕要求大强公司偿还借款本息3651015元及自2017年3月1日至判决生效之日以3548120元为基数按照银行同期贷款利率的4倍计算利息的诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院依法予以支持。判决：一、山东大强实业集团有限公司偿还周燕借款本金3548120元及利息102895元（以3548120元为基数，自2016年12月31日至2017年2月28日按照银行同期贷款利率的四倍计算）；二、山东大强实业集团有限公司偿还周燕借款利息，自2017年3月1日始，以借款3548120元为基数，按照银行同期贷款利率的四倍计算至判决确定的还款之日止；以上一、二两条所判款项，均限山东大强实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内付清。三、冯钦柱、德州凯元热电有限责任公司、冯承强对上述债务承担连带清偿责任。承担清偿责任后，有权向债务人即山东大强实业集团有限公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18004元，财产保全费5000元，均由山东大强实业集团有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.本案是否应当追加案外人曲某参加诉讼，一审程序是否违法，以及在税务机关未核定大强公司代扣税款金额前本案应否中止审理；2.2016年6月25日案外人曲某向上诉人大强公司作出的“原件暂未找到，下次付款前归还”的承诺后未履行承诺，能否成为大强公司拒绝履行2016年6月16日《协议书》中合同义务的抗辩事由；3.一审判决关于借款利息的起算时间是否正确。关于焦点1，本案中，案外人曲某不是本案借贷关系当事人，亦不是利害关系人，故此一审法院未追加曲某参加诉讼并无不当。关于大强公司主张本案应中止审理问题，本院认为，税务机关核定税款与本案借款非同一法律关系，亦不存在中止审理的事由。故此，大强公司主张一审法院未追加曲某参加本案诉讼违反法定程序，及以税务机关未核定大强公司代扣税款金额为由，要求本案中止审理，理由均不能成立，本院不予支持。关于焦点2，虽然曲某于2016年6月25日的签字承诺下次付款前归还曾收到的大强公司的有关资料，但曲某既不是本案当事人，也不是2016年6月16日签订《协议书》的代理人，因此该承诺意在说明给付资料的时间并非否定《协议书》的履行条件，更不能构成对涉案《协议书》约定的大强公司付款条件的变更，故不能成为大强公司拒绝履行2016年6月16日《协议书》中合同义务的抗辩事由，大强公司以此抗辩拒不付款，主张享有同时履行抗辩权，理由不能成立。关于焦点3，大强公司主张利息计算的起始时间应为2017年3月1日。对此被上诉人不予认可。本院认为，双方签订的《协议书》约定，“违约金及利息计算依照乙方自第一次违约之日起”计算利息，对还款期限约定为“2016年9月底至2017年1月底分别每月还款1000万元......”，但大强公司并未按约定支付2016年12月份的应还款项，即2016年12月31日应为第一次违约日。本案中，双方签订的《协议书》还约定，如乙方（大强公司）未能按照上述约定分别期限履行，并超出约定时间60天时，视为乙方违约。乙方违约后，乙方应付甲方的本金款总额恢复到1.5亿元；同时乙方向甲方支付违约金及利息，违约金及利息自乙方第一次违约之日起计算。故从整个合同约定内容及合同目的来看，该“60日”应为宽限期，系大强公司在未按约定支付还款的情况下，应按借款本金1.5亿元计算，利息应从实际逾期还款之日，即2016年12月31日起计算，故一审判决大强公司自此时计算利息并无不当。大强公司主张其应于2017年3月1日起计算利息，证据不足，本院不予支持。综上所述，大强公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36008元，由上诉人山东大强实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 褚 飞审判员 刘晓菲审判员 高希亮二〇一七年十月十八日书记员 刘 琳