四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终3518号上诉人（原审原告）：中城建第三工程局集团四川建设有限公司,住所地：四川省成都市武侯区人民南路四段45号1栋1单元5层506号。法定代表人：周文庆。委托诉讼代理人：陈兰，女，系该公司工作人员。上诉人（原审被告）：王静江，女，1980年8月9日出生，汉族，住四川省邛崃市。委托诉讼代理人：罗洪明，四川岷山律师事务所律师。上诉人中城建第三工程局集团四川建设有限公司（以下简称中城建四川公司）因与上诉人王静江劳动争议纠纷一案，双方均不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初9000号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中城建四川公司上诉请求：撤销一审判决第二项，判决中城建四川公司向王静江支付二倍工资差额17452.7元。事实和理由：（一）王静江每月工资收入含加班费500元，王静江未在规定期限内提起诉讼，一审判决径行更改仲裁中双方无争议的事实，违反不告不理的原则；（二）中城建四川公司每月支付500元加班工资符合法律规定，应按照实发工资3637.16元扣除500元加班费后计算双倍工资差额。王静江辩称，应按照包含500元计算二倍工资差额。王静江上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判中城建四川公司支付二倍工资差额20956.87元、未休年休假工资1596元、解除劳动合同的经济补偿金13149.99元、2013年7月至2016年5月的加班工资32151.74元、2016年期间法定节假日加班工资403.06元、试用期工资180元（2013年7月至8月）、2013年7月至2016年5月拖欠工资4208.58元。事实和理由：（一）双倍工资计算不应扣除绩效工资部分；（二）关于未休年休假工资，中城建四川公司无证据证明其统一安排的年休就是年休假；（三）中城建四川分公司单方解除劳动合同应支付未发放部分及解除部分的补偿金；（四）中城建四川公司一再强调支付了加班费，意味着自认加班事实；（五）中城建四川公司未足额发放试用期工资和及时支付工资，应当全额支付。中城建四川公司辩称，仲裁裁决后王静江未向法院提起诉讼，视为放弃诉讼权利即对裁决结果予以认可，同时，王静江未对试用期工资、加班费及补偿金、2016年度绩效工资、解除劳动合同的经济补偿金提起诉讼，不享有上诉的权利。中城建四川公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决中城建四川公司无需支付王静江双倍工资差额20956.87元；2、判决中城建四川公司无需支付王静江未休年休假工资差额1596元；3、判决中城建四川公司无需支付王静江劳动合同终止的经济补偿金12549.99元。一审法院认定事实：2013年7月4日，双方签订了一份劳动合同，工作岗位为工程管理、标准工时制，劳动合同期限为两年（从2013年7月4日至2015年8月3日），试用期一个月，2013年12月四川中城云清建设投资有限公司名称变更为中城建第三工程局集团四川建设有限公司。劳动合同约定王静江试用期的工资为2680元，试用期后月工资标准为3350元。2016年4月30日，中城建四川公司向王静江发出关于终止劳动合同关系通知，王静江于同日签收，该通知载明终止原因为因王静江拒绝与中城建四川公司续签劳动合同，约定双方劳动合同关系的终止时间为2016年5月4日。王静江于2016年6月16日申请仲裁，申请：1、中城建四川公司为王静江出具解除劳动合同通知书；2、试用期工资180元；3、2015年9月至2016年5月未签劳动合同的双倍工资39449.97元；4、2013年7月至2016年5月的加班费32151.74元；5、2015年1月至2015年12月年休假工资3778.69元；6、2016年五一期间法定节假日加班工资403.06元；7、2013年7月至2016年5月拖欠工资及补偿金4208.58元。8、解除劳动合同经济补偿金13149.99元。后仲裁裁决：支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额20956.87元、未休年休假工资1596元、中城建四川公司支付王静江终止劳动合同的经济补偿金12549.99元，并驳回王静江的其他仲裁请求。以上事实双方当事人均无异议，一审法院予以确认。一审法院认为，关于未签书面劳动合同双倍工资差额问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，逾期未订立应当自用工之日起满一个月的次日截至补订劳动合同前一日向劳动者支付双倍工资，本案中城建四川公司、王静江双方书面劳动合同于2015年8月3日到期，合同期满后中城建四川公司继续用工，但未与王静江签订书面劳动合同，故中城建四川公司应当至2015年9月3日至劳动合同终止之日即2016年5月4日止向王静江支付未签书面劳动合同的双倍工资差额，因王静江在仲裁裁决作出后未就仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，故中城建四川公司仅向王静江支付2015年9月3日至2016年2月18日期间的双倍工资差额。因双倍工资差额性质为因用人单位未按照法律强制性规定签订书面劳动合同而支付的惩罚性赔偿，双倍工资差额的标准应为劳动者提供正常劳动所获得固定的报酬，不应当包括加班工资以及绩效工资等浮动性收入。中城建四川公司提交了工资表证明王静江已获实际工资中每月均包含500元加班工资，王静江对此不予认可。因中城建四川公司未提交其他证据证明双方就工资构成进行协商，且每月加班工资均固定金额不符合常理，故一审法院对中城建四川公司单方提交的工资表不予采信。按照每月实发工资计算，中城建四川公司应当向王静江支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额20234.32元（3637.16元÷21.75天×20天+3637.16元×4个月+3637.16元÷21.75天×14天），故对中城建四川公司的主张的该项请求部分予以支持。关于2015年未休年休假工资问题，中城建四川公司提交2015年度考勤记录证明王静江在2015年度2月已休假14天，王静江对休假真实性予以认可，但认为并非其自主安排休假。依据《职工带薪年休假条例》第五条之规定，用人单位可以根据生产及工作情况，集中安排职工年休假，结合本案王静江的工作内容以及行业特点，中城建四川公司在春节期间集中安排职工进行休假并未违反法律规定，且休假天数已超过王静江应休假天数，故一审法院对中城建四川公司该项诉讼请求予以支持。关于经济补偿金问题，中城建四川公司认可应当支付王静江经济补偿金以及计算年限，但认为月平均工资的标准应为实发工资扣除加班费，王静江对此不予认可。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，经济补偿工资应当按照劳动者劳动合同终止前12个月的货币性收入计算月平均工资，故中城建四川公司主张要求计算标准中扣除加班费，因缺乏法律依据，一审法院不予支持。中城建四川公司应当向王静江支付经济补偿金12549.99元。对仲裁裁决结果中中城建四川公司、王静江均未提起诉讼的部分，视为双方对仲裁裁决结果的认可，一审法院予以确认，故中城建四川公司无需支付王静江试用期工资180元、2013年7月至2016年5月的加班费32151.74元、2013年7月至2016年5月拖欠工资及补偿金4208.58元、2016年五一期间法定假节日加班工资403.06元。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《职工带薪年休假条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、中城建四川公司应于判决生效之日起五日内向王静江出具终止劳动合同证明；二、中城建四川公司应于判决生效之日起五日内向王静江支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额20234.32元；三、中城建四川公司应于判决生效之日起五日内向王静江支付经济补偿金12549.99元；四、中城建四川公司不支付王静江2015年度未休年休假工资1596元；五、中城建四川公司不支付王静江试用期工资180元、2013年7月至2016年5月的加班费32151.74元、2013年7月至2016年5月拖欠工资及补偿金4208.58元、2016年五一期间法定假节日加班工资403.06元；六、驳回中城建四川公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新的证据。双方对一审法院认定无争议的事实无异议，本院予以确认。本院认为，关于王静江提出上诉的解除劳动合同经济补偿金13149.99元、2013年7月至2016年5月的加班费32151.74元、2016年期间法定节假日加班工资403.06元、试用期工资180元、2013年7月至2016年5月欠付工资4208.58元的上诉请求，因仲裁裁决后，王静江未向人民法院提起诉讼，视为其对仲裁裁决的认可。一审判决主文对仲裁裁决予以确认并无不当。故，本院对王静江对前述上诉请求，不予支持。关于未签订劳动合同二倍工资金额。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，逾期未订立应当自用工之日起满一个月的次日截至补订劳动合同前一日向劳动者支付双倍工资。因仲裁裁决中城建四川公司支付2015年9月3日至2016年2月18日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资，王静江未向人民法院提起诉讼且其在向本院的上诉中亦按照仲裁裁决确定的20956.87元进行主张。对此，本院认为，由于双方对王静江实得工资3637.16元均不持异议，但对于该款项中是否包含加班工资500元，中城建四川公司并不能证据证明其主张，故其应当承担举证不能的不利后果。中城建四川公司认为王静江未针对仲裁中扣除500元加班工资的计算方式提起诉讼，但本院认为王静江未提起诉讼，仅代表王静江对仲裁裁决总额的认可，并不必然推知其认可500元加班工资的事实，故对中城建四川公司的上诉请求，本院不予支持；王静江上诉称绩效工资应计入二倍工资差额计算问题，本院认为，绩效工资应属根据劳动者工作表现而发放的内容，不属于常规性津贴。故，一审法院按照2015年9月3日至2016年2月18日期间工资3637.16元工资计算二倍工资差额，并无不当，本院予以确认。关于未休年休假工资1596元问题。由于双方均对中城建四川公司在2015年春节除法定节假日外另已安排王静江休假，且休假天数超过其应当享有的5天带薪年休假的事实不持异议，故一审法院判令中城建四川公司无须支付王静江未休年休假工资并无不当。王静江上诉称中城建四川公司春节期间安排属于公司统一安排放假不属于带薪年休假，其并未向本院阐明其春节超过法定休假的性质，而中城建公司主张该假期属于带薪年休假，并提供了考勤表和放假通知予以佐证。依据《职工带薪年休假条例》第五条，单位可根据生产、工作的具体情况，统筹安排职工年休假，故，中城建四川公司在春节期间一并安排王静江休年休假并无不当，本院对王静江该项上诉请求不予支持。综上，中城建四川公司与王静江的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由中城建第三工程局集团四川建设有限公司、王静江各负担10元。本判决为终审判决。审判长  罗健文审判员  陈进梅审判员  郑小茂二〇一七年十月三十日书记员  宋善人