浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙10民终1976号上诉人（原审被告）：董伯艺，男，1976年9月25日出生，汉族，住玉环市。委托诉讼代理人：陈冰，浙江靖宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江佳诺混凝土有限公司。住所地：玉环市大麦屿街道连屿村。法定代表人：张世福，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄忠洁，玉环县海天法律服务所法律工作者。原审被告：浙江金典建设有限公司。住所地：温岭市太平街道钟楼路。法定代表人：林明，该公司总经理。上诉人董伯艺为与被上诉人浙江佳诺混凝土有限公司（以下简称佳诺公司），原审被告浙江金典建设有限公司（以下简称金典公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2017）浙1021民初2380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人董伯艺上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人不是本案适格被告，涉案买卖合同系被上诉人与原审被告之间签订，虽然被上诉人事后知晓上诉人系涉案工程桩基部分的承包人，但仍未与上诉人签订商品混凝土购销合同，此外，涉案《桩基工程对账单》的欠款单位为金典公司，上诉人在确认人一栏签字，实际是代表金典公司所为，且被上诉人的代表楼建新与上诉人分别在两份内容不一致的《承诺书》上签字，可见双方并未达成一致意见，不能凭《承诺书》认定涉案商品混凝土的买方为上诉人；二、2015年10月15日支付的300000元款项系桩基部分货款，2015年9月21日，上诉人和应万富委托原审被告金典公司支付商品混凝土货款300000元，金典公司的代表林文彬在委托书上签字，同日，金典公司的《领款凭单》显示代上诉人支付货款300000元（应万富付100000元，业主单位付200000元），该凭单上有原审被告金典公司财务及相关负责人签字，另外，根据本案买卖合同和被上诉人出具的对账单，截止2016年12月16日，原审被告欠土建部分货款为507162.5元，明显没有扣减2015年10月15日支付的300000元，再结合被上诉人的说明，可见2015年10月15日支付的300000元实际是支付桩基部分的货款，对此，一审法院认定事实错误，判决不当。被上诉人佳诺公司辩称，被上诉人与原审被告签订混凝土采购合同后，被上诉人认为上诉人是原审被告公司的员工或项目负责人，所以桩基部分的货款就与上诉人进行了结算，但是经过一审开庭审理后，原审被告不认可上诉人系其员工或项目负责人，所以被上诉人要求追加上诉人为被告，故一审法院判决上诉人清偿的392980元货款，合理合法。原审被告金典公司未作陈述。佳诺公司向一审法院起诉请求：一、被告金典公司即时付清所欠货款共计人民币433275.09元，违约金158145元（自2016年1月5日起至2017年1月4日止），以上合计人民币591420.09元，并继续按日万分之十利率计算迟延履行违约金自2017年1月5日至款项实际付清之日止；二、被告董伯艺对上述的总货款中的392980元及该部分产生的违约金承担共同偿还责任。一审法院认定事实：2015年1月20日，被告金典公司因承建“玉环汇盈机械有限公司3、4、5号厂房”项目工程所需与原告签订了《混凝土购销合同》一份。约定：由原告向被告工地提供各种规格的混凝土约5000立方，价格按玉环当月信息价下浮6%（不含税），价款每月支付80%，其余20%在主体结构封顶后一个月内付清；若未按期履行支付价款义务的，则按日万分之十计算未付款项的违约金等等。2015年3月18日，被告金典公司与被告董伯艺签订《钻孔灌注施工内部承包协议》，约定上述项目工程的桩基部分由被告董伯艺承包，承包方式为包工包料。2015年6月1日，被告董伯艺向金典公司及应万富出具承诺书，承诺桩基工程为包工包料，涉及桩基工程的商品混凝土材料款应由其本人负责给付等等。同日，原告业务代表楼建新也在相同内容的承诺书上签字认可，并交由被告公司收执。桩基工程开工后，原告陆续向该工地交付商品混凝土，被告董伯艺也陆续支付部分价款。2015年8月15日，原告与被告董伯艺就桩基工程截止2015年7月31日的混凝土价款进行结算，确认欠款金额为392980.41元，并由被告董伯艺在原告事先拟定的《浙江金典建设公司（玉环汇盈机械有限公司）桩基对账单》欠款单位“浙江金典建设公司（玉环汇盈机械有限公司）桩”确认人一栏签名。之后，被告董伯艺未予清偿。桩基工程结束后即进入主体工程土建施工阶段。期间，原告继续向工地交付商品混凝土，被告金典公司也陆续清偿部分价款。2015年12月16日，原告与被江金典公司就土建部分截止2015年11月30日的混凝土价款进行结算，被告金典公司确认尚欠价款507162.5元，并由被告公司代理人应万富在欠款单位“浙江金典建设公司（玉环汇盈机械有限公司）土建对账单”上签字确认。另，2015年10月15日，原告收到被告公司支付的两笔款项共300000元（其中应万富现金支付100000元，业主单位玉环汇盈机械有限公司通过银行汇款代为清偿200000元）。因原告将上述已付款项在账面上做到被告董伯艺经手的桩基工程所欠的应收款账目上，导致土建部分对账单相应款项未予扣减，故对账单余欠金额应调整为207162.50元。2015年12月5日，原告继续向被告公司供应了93立方商品混凝土，价款计人民币31733.46元（93立方*363当月信息价*94%=31733.46元）。2016年1月17日，被告金典公司向原告清偿200000元。剩余货款38895.96元经原告多次催讨未果。一审法院认为，一、关于桩基部分商品混凝土的价款应由谁负责清偿的问题；二、关于2015年11月15日支付的300000元清偿何笔债务的问题。关于争议焦点一，桩基部分系由原告与董伯艺独立发生买卖合同关系之事实清楚，足以认定。理由是：1、2015年6月1日，原告公司的代表楼建新作为相关方在承诺书上签字认可，而承诺书明确载明桩基工程的商品混凝土材料款由桩基承包方董伯艺负责清偿，桩基工程内部承包方式为包工包料；2、原告持有的桩基工程对账单系由董伯艺签字确认，被告公司未予追认；3、原告在2015年12月16日就土建部分结算时，该对账单并未将之前所有的欠款予以一并结算，并不符合交易惯例和财务规范。综上，桩基工程发生的商品混凝土系由被告董伯艺所购买之事实，原告作为出卖人实为明知，故对双方之间存在买卖合同关系的事实，予以确认。故，因该买卖合同所发生的价款应当由被告董伯艺承担。被告董伯艺以结算系职务行为、其非系买受人等为由主张拒付货款的抗辩，于事实和法律不符，不予采纳。原告主张桩基工程所欠的货款由被告公司承担共同清偿责任并不符合合同相对性原则，不予采纳。关于争议焦点二，债之清偿，须依债务人的意思而为之，并以产生债务消灭的法律效果为必要。本案中，原告明知桩基工程所生的价款给付义务应当由被告董伯艺承担，在金典公司或其代理人应万富未作代为清偿意思表示的情形下，即将争议款项300000元用于清偿上述桩基工程的债务，既不符合合同约定，也不符合法律规定，故相应款项应当视为清偿土建部分的债务即被告金典公司所欠的价款。无论业主单位玉环汇盈机械有限公司还是应万富，与被告公司均存在业务关系，代为清偿的效力当然及于土建部分的债务。被告董伯艺虽然提供了签订日期为2015年9月21日委托书一份，内容为“本人应万富、董伯艺现委托金典公司支付玉环汇盈机械有限公司3-5号厂房工程以下款项即商品混凝土款30万元、泥浆外运费8.5万元、桩机机械费13.7万元……”，但与本案待证事实并无关联，因为争议款项系由应万富现金支付100000元，玉环汇盈机械有限公司代为清偿200000元。并且该委托意思表示系单方为他人设定义务之行为，对方是否接受委托或受此拘束不得而知。至于被告董伯艺提供的工程结算单、领款凭证影印件、协议书以及应万富的通话录音等证据，均不足以证明争议款项300000元系由被告公司为其代为清偿债务的事实。若被告董伯艺与被告金典公司或应万富存在拖欠工程款争议，则应当以建设工程施工合同为基础另行主张。综上，争议款项300000元应当清偿于被告金典公司土建部分混凝土所欠的债务。被告董伯艺主张该款项清偿桩基部分的欠款并无事实和法律依据，不予采纳。该院认为，原告浙江佳诺混凝土有限公司与被告金典公司、被告董伯艺分别订立的混凝土买卖合同均为有效。被告金典公司受领给付后未按约履行给付价款义务，应当承担继续履行和支付违约金的违约责任。被告董伯艺受领给付后经结算未履行给付价款义务，应当承担继续履行的违约责任。因此，原告主张由被告金典公司给付价款38895.96元及支付违约金的诉讼请求于法有据，予以支持；诉讼请求超出部分，缺乏事实和法律依据，不予支持。原告主张由被告董伯艺给付货款392980元的诉讼请求于法有据，予以支持；至于违约金之诉讼请求，双方并无约定，不予支持。由于涉案二个买卖合同系单独发生，故原告要求二被告共同清偿的诉讼请求并无法律依据，不予支持。被告金典公司所作的相关抗辩，除已经对账确认2015年11月14日的180立方混凝土未用于土建工程一节查无实据，不予采纳外，其余部分理由正当，予以采信。被告董伯艺所作的相关抗辩，缺乏事实和法律依据，不予采纳。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决：一、由被告浙江金典建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告浙江佳诺混凝土有限公司货款38895.96元，并按日万分之十利率支付违约金自2016年1月5日至货款实际履行之日止；二、由被告董伯艺于本判决生效之日起十日内给付原告浙江佳诺混凝土有限公司货款392980元；三、驳回原告浙江佳诺混凝土有限公司的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费9714元，减半收取4857元。由原告浙江佳诺混凝土有限公司负担857元，由被告浙江金典建设有限公司负担400元，被告董伯艺负担3600元。二审中，当事人未向本院提交新的证据。本院审理查明的事实与原审法院审理认定的一致，但对一审法院认定的2015年12月16日原审被告与被上诉人对账单金额调整为207162.5元的事实，不予确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：争议一，上诉人与被上诉人是否存在买卖合同法律关系？2015年6月1日，被上诉人业务代表楼建新与上诉人分别在两份《承诺书》上签字，虽然涉案两份承诺书的内容有差异，但均显示上诉人系涉案桩基工程的实际承包人，桩基工程的商品混凝土材料款由上诉人给付，可见上诉人已向被上诉人披露了其为实际购买人的身份，被上诉人亦知晓上诉人为实际销售对象，上诉人与被上诉人之间存在买卖的意思表示，并进行了实际交易，且2015年8月15日被上诉人与上诉人就桩基部分货款进行单独结算，故原审法院认定上诉人与被上诉人之间存在买卖合同法律关系得当，上诉人应就涉案工程桩基部分货款承担清偿责任。争议二，被上诉人于2015年10月15日收到的300000元款项是否系上诉人偿还的货款？被上诉人与上诉人、原审被告分别存在买卖关系，从常理而言，被上诉人作为出卖方，势必知晓付款方及付款金额等重要交易事宜，被上诉人出具的《证明》声明该笔300000元系上诉人支付的货款，且被上诉人与原审被告的对账单“已付款”记录中均未提及该笔300000元还款，此外，双方对账单显示，2015年9月份、10月份，原审被告的应付货款（欠款总额的80%）均未达300000元，在此情况下，原审被告没有必要提前多余支付货款，本院认为，在工程建设领域，内部承包人所欠货款由被挂靠企业统一对外支付实属常见情形，结合本案被上诉人与原审被告的销售合同、对账单、被上诉人出具的《证明》等证据材料，本院认定被上诉人于2015年10月15日收到的300000元货款系原审被告代上诉人支付的货款，对此，原审法院认定有误，本院予以纠正。综上，上诉人挂靠在原审被告名下，实际承包了涉案工程桩基部分项目，并与被上诉人发生商品混凝土买卖关系，2015年8月15日经双方结算，上诉人尚欠被上诉人货款392980元，2015年10月15日原审被告代上诉人支付了货款300000元，现上诉人尚欠被上诉人货款92980元。原审被告负责涉案工程土建项目部分，经双方结算对账，截止2015年11月30日，原审被告尚欠被上诉人商品混凝土货款507162.5元，后至2015年12月5日，原审被告又向被上诉人购买了混凝土31733.46元，2016年1月17日，原审被告支付货款200000元，现尚欠被上诉人货款338895.96元。被上诉人在一审中提出涉案工程主体结构于2015年12月5日封顶，原审被告对此未予否认，结合双方销售合同约定，剩余20%的货款需于主体结构封顶后一个月内付清，否则从逾期之日起按日支付所欠金额的万分之十计算违约金，故被上诉人关于原审被告支付违约金的起算日和计算标准，理由成立，本院予以支持，原审被告应于2016年1月5日起，以所欠款金额为基数，按日支付万分之十的违约金。综上所述，上诉人董伯艺的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省玉环市人民法院（2017）浙1021民初2380号民事判决；二、原审被告浙江金典建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人浙江佳诺混凝土有限公司货款338895.96元，并按日万分之十利率支付违约金自2016年1月5日至货款实际履行之日止；三、上诉人董伯艺于本判决生效之日起十日内给付被上诉人浙江佳诺混凝土有限公司货款92980元；四、驳回被上诉人浙江佳诺混凝土有限公司的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费9714元，减半收取4857元，由被上诉人浙江佳诺混凝土有限公司负担857元，由原审被告浙江金典建设有限公司负担3600元，上诉人董伯艺负担400元；二审案件受理费7200元，由上诉人董伯艺负担2400元，由原审被告浙江金典建设有限公司负担4800元。本判决为终审判决。审 判 长  林 琦审 判 员  陈 龙审 判 员  徐黎明二〇一七年十月三十一日代书记员  梁明霞??