黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑05民终562号上诉人（原审被告）：黑龙江发发房地产开发有限责任公司,住所地哈尔滨市动力区王兆大街59号。法定代表人：刘某，职务经理。委托诉讼代理人：韩冰，黑龙江双峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宝清县奥德燃气有限公司，住所地宝清县密林东路县种子公司西。法定代表人:林某某，职务经理。委托诉讼代理人:乔士忠，黑龙江姜笑雨律师事务所律师。上诉人黑龙江发发房地产开发有限责任公司(简称发发公司)因与宝清县奥德燃气有限公司（简称奥德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝清县人民法院（2017）黑0523民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人发发公司的委托诉讼代理人韩冰，被上诉人奥德公司的委托诉讼代理人乔士忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人发发公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人奥德公司的诉讼请求。2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审认定事实不清，证据不足，适用法律不当。被上诉人作为燃气供气单位无燃气工程施工资质，上诉人与被上诉人签订的施工合同为无效合同，同时被上诉人未通知上诉人对燃气工程进行实际验收，其系单方进行的不完整预验收。被上诉人未经验收，私自使用未验收的工程，给小区居民开栓供气，影响了上诉人对燃气用户收取燃气入户费，也造成极大的安全隐患。被上诉人奥德公司辩称，被上诉人如期完成天然气建设工程，且通过了监理公司的验收合格，根据《城镇燃气管理条例》“燃气设施建设工程竣工后，建设单位应组织竣工验收，并自竣工验收合格之日起15日内，将竣工验收情况报燃气管理部门备案。”上诉人怠于履行义务，被上诉人自行验收，故上诉人应给付工程款。奥德公司向一审法院起讼请求：1.判令被告给付原告燃气设施配套费1095000元，违约金234000元（该违约金从被告违约之日暂时计算至2015年1月15日，后续违约金仍应继续计算），以上共计1329000元。2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:2013年6月27日，原告奥德公司与被告发发公司签订《小区天燃气设施配套建设合同》，由原告为被告建设颐河庭院安装户内燃气管道，合同约定被告为甲方、原告为乙方；“开工时间为2013年6月25日，竣工时间为2013年7月20日，2013年9月30日之前通气。乙方向甲方收取颐河庭院小区共478户燃气设施配套费，燃气设施配套费每户按2500元收取，共计1195000元。燃气基本建设费收取方式和时间：乙方进入施工现场三日内，甲方向乙方支付合同总款项的30%，即358500元；2013年12月30日前甲方向乙方拨付合同总款项的20%，即239000元；待工程全部完工后，2014年5月1日前甲方支付乙方合同款项的40%，即478000元；待工程完工后，小区业主正常使用天燃气后，被告支付原告剩余合同总价款的10%，即119500元。工程完工后由乙方进行预验收，工程预验收完成后14日内，乙方负责组织甲方、项目推进办公室共同进行确认，确认该小区天燃气设施配套工程全部完工后三方签字确认。若因甲方原因导致乙方无法组织三方共同确认完工的，乙方可自行协同项目推进办公室组织确认，确认完毕之日起14日内将结果通知甲方，视为甲方对工程的确认结果无异议。乙方应在工程验收合格之日起28日内向项目推进办公室提供竣工图纸资料一份。甲方应按本协议之约定及时支付燃气基本建设费，逾期付款的部分按照每日万分之三的比例向乙方支付违约金。”原、被告合同中约定的项目推进办公室未能明确组成，现原、被告双方对项目推进办公司是否成立存在异议。原、被告合同签订后，原告将工程发包给北京燕山建安科技有限公司进行施工。被告分别于2013年8月9日、2013年8月16日、2013年8月28日向原告支付共计10万元。2013年7月13日，监理单位黑龙江正信建设工程监理有限公司，设计单位山东天盟能源工程技术有限公司，施工单位北京燕山建安科技有限公司，对工程进行验收。被告公司未参与验收。自2013年10月26日，原告陆续与颐河庭院业主签订《宝清居民煤气供用气合同》。另查明，原告营业执照经营范围：管道天燃气供应；汽车加气；销售：燃气炉具；安装、维修：燃气管道；管道配件销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。原告未取得安装天燃气的特许经营证。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。”原、被告之间签订《小区天燃气设施配套建设合同》因原告未取得安装天燃气的特许经营证，该合同无效。原告为被告公司安装天燃气配套设施，工程经监理单位黑龙江正信建设工程监理公司，设计单位山东天盟能源工程技术有限公司及原告验收完毕，工程质量合格。根据《中华人民共和国城镇燃气管理条例》第十一条第三款规定：“燃气设施建设工程竣工后，建设单位应当依法组织竣工验收，并自竣工验收合格之日起15日内，将竣工验收情况报燃气管理部门备案。”原告自行组织验收，不违反上述规定，原告实际安装了478户是既定事实，小区业主已与原告签订《宝清居民煤气供用气合同》投入使用，被告应参照合同的约定给付原告工程款，原告要求被告给付燃气设施建设费的诉讼请求，应予支持。被告应按约定固定总价1195000元-已付工程款10万元＝1095000元给付原告工程款，并按合同的约定向原告承担违约责任，违约金233999.7元〔258500元（工程款的30%-10万元）×902日（2013年6月26日至2015年12月15日）×万分之三＝69950.1元；239000元（工程款的20%）×714天（2013年12月30日至2015年12月15日）×万分之三＝51193.8元；478000元（工程款的40%）×592天（2014年5月1日至2015年12月15日）×万分之三＝84892.8元；119500元（工程款的10%）×780天（2013年10月26日至2015年12月15日）×万分之三＝27963元〕。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：被告黑龙江发发房地产开发有限责任公司给付原告宝清县奥德燃气有限公司工程款1095000元及违约金233999.7元，本判决生效后立即执行。案件受理费16762元由被告黑龙江发发房地产开发有限责任公司负担。本院二审期间，双方未提交新证据，二审确认一审查明的事实。本院认为，上诉人发发公司与被上诉人奥德公司签订的《小区天燃气设施配套建设合同》约定了由奥德公司为发发公司建设颐河庭院安装户内燃气管道，在该法律关系中发发公司为建设单位，奥德公司为施工单位。虽奥德公司又将该工程转包，但发发公司并不能因转包工程的行为改变其建设单位的法律地位。《城镇燃气室内工程施工与质量验收规范》第八章第四条第一款第（一）项规定“施工单位在工程完工自检合格的基础上，监理单位应组织预验收。验收合格后，施工单位应向建设单位提交竣工报告并申请进行竣工验收。”建设单位应组织有关部门进行竣工验收。由此应认定，工程竣工验收应由施工单位预验收后，向建设单位提请，由建设单位组织进行。被上诉人辩称因上诉人怠于履行义务，被上诉人才自行验收，但未向法庭提供证据予以证明。被上诉人作为施工单位在未通知上诉人对该工程进行验收的情况下，与该工程转包后的施工、监理单位对工程进行验收，并以此为由擅自使用该工程的行为，剥夺建设单位对工程的监管、组织验收的权利，不能视为工程已验收合格。因此，该工程未经建设单位验收合格，被上诉人要求给付工程款的请求无事实根据及法律依据。上诉人请求改判驳回被上诉人奥德公司诉讼请求的上诉理由，本院予以支持。综上所述，上诉人黑龙江发发房地产开发有限责任公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、撤销宝清县人民法院（2017）黑0523民初120号民事判决；二、驳回被上诉人宝清县奥德燃气有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费共33524元，由被上诉人宝清县奥德燃气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹建军审判员  赵大伟审判员  王晓亮二〇一七年十月九日书记员  王嘉烁