新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017��新民终255号上诉人（原审被告）：喀什金苹果木业有限公司,住所地：新疆维吾尔自治区叶城县。法定代理人：赵菊芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘越，新疆新昀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘小平，男，1964年7月11日出生，汉族，住所地：陕西省西安市蓝田县。委托诉讼代理人：周运才，新疆叶儿羌律师事务所律师。上诉人喀什金苹果木业有限公司（以下简称金苹果公司）因与被上诉人刘小平合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院于2017年4月11日作出的（2016）新31民初50号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月2日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人金苹果公司的委托诉讼代理人刘越、被上诉人刘小平的委托诉讼代理人周运才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金苹果公司上诉请求：1.依法撤销喀什地区中级人民法院（2017）新31民初50号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费等由刘小平承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，判决错误。（一）一审在双方未经清算的情况下，直接判决解除合伙协议明显不当。在合伙人退伙或者合伙终止（解除）时，合伙人应当对合伙财产、债权债务进行清算。否则无法确定合伙财产、债权债务的基本概况，进而无法确定合伙人可分配的合伙财产及债权债务的具体数额。一审判决在未充分考虑合伙所具有的不同于其他合同关系的特殊性，以及本案合伙财产、债权债务未查明的情况下判决解除《合伙协议》，明显不当。（二）一审在双方未进行清算的情况下，直接判决金苹果公司向刘小平支付购买木材及设备材料款3519565元明显错误。首先，金苹果公司的代理人在一审中对刘小平提交的收购木材总数票据等证据均未认可，且在会计贾万德及宋永召未到庭作证的情况下，该证据的真实性等均无法确认。一审将该证据作为定案依据不当。其次，根据我国法律及司法解释对合伙的有关规定，合伙人一旦将财产进行出资后，该财产即为合伙人共有，而不再是合伙人的个人财产。本案中即便刘小平提交的收购木材票据真实，但购买木材及设备材料款也应作为合伙人共有财产，而不能作为刘小平的个人财产进行处理。一审法院在双方未进行清算的情况下，将该款项作为刘小平的个人财产判决金苹果公司支付与法律规定不符。（三）一审法院在刘小平违约的情况下，判决金苹果公司支付违约金明显错误。根据《中华人民共和国合同法》有关规定，支付违约金是违约方向守约方承担违约责任的��种方式。即只有守约方才享有要求违约方支付违约金的权利，而双方均违约的，无权要求对方支付违约金。本案中，双方所签《合伙协议》明确约定双方均应出资流动资金1000万元，但根据庭审查明的情况，刘小平并未按约出资，已实际构成违约。一审法院虽对刘小平出资未到位作出认定，但仍然判令金苹果公司支付相应违约金，该项判决与法律规定不符，显失公平。二、一审适用《中华人民共和国合同法》有关条款处理本案明显错误。本案涉案《合伙协议》虽系经当事人双方合意后达成的，但又其不同于一般的合同（协议）。因此，在《中华人民共和国民法通则》及相关司法解释对合伙另有特别规定的情况下，法院应当遵循”特殊优于一般”的原则处理本案，而不能直接适用《中华人民共和国合同法》的一般规定进行裁判，适用《中华人民共和国合同法》处理本案是对法律认知的偏差。刘小平辩称，一、金苹果公司上诉观点不正确，双方签订了合作协议书，但对于木材的收购、流动资金，金苹果公司分文未出。在收购过程中，合作双方均由指派的工作人员，各负其责，进行监督确认。无需清算，双方财务关系明确。二、一审法院认定350万木材款正确，在收购过程中，金苹果公司有指派自己人员监督，并签字确认。而且金苹果公司给我方出具了13000多吨木材的收据。三、一审法院认定金苹果公司履行协议过程中根本违约，事实清楚，证据确凿，且金苹果公司在合同履行过程中与第三方达成合作协议，而且阻挠我方技术人员和其他职员进入工作场地彻底违约，导致合同无法履行。且因在诉讼中对财产进行了保全，金苹果公司擅自使用场地木材，一审法院已对其行为给予了警告。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审法院认定事实：2015年11月18日，刘小平与金苹果公司签订了《承包合同》，承包方式为：双方合作无承包费用，金苹果公司出流动资金1000万元及中纤板生产相关配套设施，占合作股份的35%，刘小平出流动资金1000万元及企业管理和技术团队，占合作股份的65%，时间为2016年4月1日起至2024年3月31日止共8年，违约责任约定，无故终止合同，违约方按合作金额的30%向另一方支付违约金。同年同日在承包合同的基础上双方又签订了《合伙协议》。合同签订后，刘小平共收木材13217吨，金额3499688元，存放在金苹果公司场地。刘小平为组织拉运木料产生的费用449390.92元。同时查明刘小平购买牛顺令木材款271481元，该款刘小平未付，金苹果公司的股东刘辉出具保证书同意偿付。金苹果公司为机器设备购买零件与扬州市森工林业机械有限��司签订工业品买卖合同金额8万元材料款，刘小平为其出资汇款2万元。还查明金苹果公司与2016年4月8日与第三人又签订合作经营协议书，刘小平与金苹果公司合同已无履行的可能。又查明，金苹果公司的设备于2013年公司成立时购买，2016年8月26日自己委托评估，价格为1350万余元。一审认为，本案的争议焦点：1.双方签订的合同是否应当解除；2.刘小平主张金苹果公司向其支付木材款款及费用484.7万元有何事实依据；3.金苹果公司是否应向刘小平支付违约金600万元。一、关于双方签订的合同是否应当解除。双方于2015年11月18日签订的《承包合同》，《合伙协议》，名称虽为承包，实质上是合作合同，合同系双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定为合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务，合同约定刘小平出流动资金1000万元及企业管理和技术团队，占合��股份的65%，金苹果公司出流动资金1000万元及中纤板生产相关配套设施，占合作股份的35%，但是双方均未按照合同的约定出资到位，现金苹果公司于2016年4月8日与第三人签订了《合作经营协议书》，以自己的行为表明不履行合同约定的主要内容，致使合同的目的无法实现，符合解除合同的情形，对刘小平要求解除双方之间签订的《承包合同》，《合伙协议》的诉讼请求依法予以支持。二、刘小平主张金苹果公司向其支付木材款及费用484.7万元有何事实依据。合同签订后，刘小平积极组织收购木材，收木材总数及费用（原件），13217吨，合计金额3499565元，有金苹果公司委派的会计贾万德过磅签字，刘小平方是宋永召签字确认，有金苹果公司收料处的盖章，双方聘用会计账务反映真实，对此予以认定，因收购木料将产生费用，刘小平与莎车县侯旭波签订了委托收��木材代理合同，按照每吨木材34元计算，刘小平支付木材费用440000元，但是因刘小平未提供支付费用的银行票据，无法证明该费用是否支付，故不予认定。刘小平购买牛顺令木材款271481元，该款刘小平未付，因金苹果公司的股东刘辉出具保证书承诺在2016年3月10日刘小平支付不了由刘辉及金苹果公司支付，现刘小平并未支付该笔款项，对此不予认定。对于金苹果公司的设备需要维修与扬州市森工林业机械有限公司签订的工业品买卖合同，刘小平支付了2万元，该2万元有银行票据为证，予以认定。因合伙事务刚刚开始，刘小平购买的木材经金苹果公司过磅验收，全部存放在金苹果公司的场地，金苹果公司单方终止合同，应当按照收购的木材价款支付刘小苹。对于刘小平支付的2万元，因购买机器零件是金苹果公司的出资，刘小平为其垫付，金苹果公司对此应予返还。金苹果公司应当向刘小平支付木材及其他费用共计3519565元（3499565元+20000元）。对于刘小平主张的其他木材款及费用不予支持。三、对于金苹果公司是否应该向刘小平支付违约金600万元的问题。违约金的性质本身具有补偿守约方的损失及惩罚违约方，双方在合同签订后本应积极履行合同的义务，但是金苹果公司却存在坐等观望的态度，在双方资金未完全到位的情况下，与第三方又签订合作协议，导致与刘小平的签订的合同无法履行，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。虽然双方在合同中约定按照合作金额的30%向另一方支付违约金，因双方的合作金额均未到位，故不宜按照约定的出资标准计算，刘小平实际出资3499565元购买木材，按照刘小平购买木料的实际出资额计算违约金，违约金应为1049869.5元（3499565元×30%），虽金苹果公司提出其未违约，其出资机器设备到位，因该机器设备是金苹果公司在2013年公司成立时购买，其提供的价格评估报告也是为其他案件的反担保所使用，一审中也认可与第三人另行签订合作协议，故对其辩解理由不予采信。金苹果公司应支付刘小平违约金1049869.5元。对于刘小平主张的多出部分不予支持。判决：一、解除刘小平与金苹果公司于2015年11月18日签订的《承包合同》、《合伙协议》；二、金苹果公司向刘小平支付购买木料及设备材料款合计3519565元；三、金苹果公司向刘小平支付违约金1049869.5元。四、驳回刘小平的其他诉讼请求。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金苹果公司为证实其主张，提供如下证据：一、三联收据原件底单（存根联）共55本。拟证明双方开始收购木材的时间是2015年12月6日，截止时间为2016年1月27日，55本底单经统计票据总821笔，木材总吨数为13197吨，总金额为3499565元，所有供应木材农民拉来木材后是由金苹果公司与刘小平本人委托的工作人员签字确认。刘小平认可上述证据的真实性，认为金苹果公司对此已经出具过对账单。因该组证据所证明的内容与一审判决所认定内容一致，且刘小平对真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。二、叶城县人民法院作出的（2016）新3126民初1833号判决、（2016）新3126民初2209号判决、（2017）新3126民初369号判决、（2016）新3126民初1325号调解书。拟证明刘小平没有向供应木材的农民支付340余万元，农民通过诉讼方式主张木材款致使金苹果公司的利益受损，本金加诉讼费共计293509.33元。刘小平对真实性认可，但认为不是新证据，对关联性不予认可。本院对该组证据的真实性予以认可，但因上述调解书、判决书所涉及内容与本案合同之间无直接关联性，对该组证据不予采纳。三、51组票据。证明：在农民手中的第二联及第三联加盖了刘小平专用章的票据，合计金额为127617元，是金苹果公司向农民支付木材收购款后，农民将底单及收购单交给金苹果公司，刘小平始终未举证其向农民支付了多少木材款。刘小平对真实性认可，但认为一审中已出示过，不属于新证据，且票据上并无其财务人员签字确认，与本案没有关联性。因该组证据待证明事实与本案审理的法律关系无关，与本案不具有关联性，本院不予采纳。双方当事人对一审法院查明事实无异议，本院予以确认。本院补充查明，一审中刘小平出具一份时间为2016年1月26日有刘小平方的宋永召签名,并加盖有”喀什金苹果要业有限责任公司收料处”印章的《收购木材总数》，载明：”2015年12月份，6893640公斤1910028元、2016年1月份6323740公斤158940元，合计3499668元。”刘吉瑞于2016年2月5日出具签名并捺指印的《收购木头总票数及费用》，主要内容为：”合计总金额3499668元。注：所有的装卸车、人工工资、生活费、收木头侯旭波的总吨位提成，所有帐目交会计保管。五十五零两张，收木头的票号有记录，每本都有刘小平、刘吉瑞签名。”贾万德出具《收木料总票数》并加盖”喀什金苹果木业有限公司收料处”印章，内容为：”12月6893.04吨1909866元24本、1月5030.12吨1290398元24本、1293.84吨299301元7本，总13217吨3499565元。”金苹果公司的主要质证意见为：均不认可，刘吉瑞身份不明，贾万德签字的收购木材总票数中也没有详细记入木材及支出费用的清单。本院认为，一、关于刘小平与金苹果公司之间签订的《承包合同》、《合伙协议》形成何种法律关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：”个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：”合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”即，个人合伙的法律特征应当包括：合伙人为自然人；以合伙协议为成立前提；合伙人必须共同出资；合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动；合伙人必须分享收益，除法律另有规定，应当对合伙债务负连带责任。本案中，刘小平与金苹果公司于2015年11月18日同一天签订的《合伙协议》、《承包合同》，虽名称中有”合伙””承包”字样，但系自然人刘小平与有限责任公司金苹果公司之间为共同投资销售纤维板而达成的协议，且《承包合同》中约定承包人刘小平的承包形式为自主经营、自负盈亏，《合伙协议》中亦未明确约定共同经营劳动、共担风险等内容。故从合同签订的主体、履行内容、责任承担等方面来看，刘小平与金苹果公司签订的《合伙协议》、《承包合同》并不符合我国法律中对于个人合伙的规定，金苹果公司认为双方之间形成合伙法律关系应当按照合伙法律关系对合伙期间的债务进行清算，在未经清算的情况下不能解除合伙协议的上诉理由无法律依据，本院不予支持。虽然刘小平与金苹果公司所签订的《合伙协议》、《承包合同》不形成合伙协议法律关系，但该两份合同系双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。《中华人民���和国合同法》第一百二十四条规定”本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”《最高人民法院民事案由规定》中规定”第三级案由中没有规定的，适用相应的第二级案由”，故依据双方所签订协议的主体及内容，按照当事人之间实际存在的法律关系的性质，本案的案由应当确定为合同纠纷。一审法院将本案案由确定为合伙纠纷不当，本院予以纠正。上述合同签订后，刘小平与金苹果公司应当严格全面履行合同约定，未履行或未完全履行应承担相应责任。二、因刘小平与金苹果公司之间形成合同法律关系，一审法院适用《中华人民共和国合同法》审理本案，法律适用并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款规定：”在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。”本案中，金苹果公司于2016年4月8日与第三人签订《合作经营协议书》，其通过该行为表明，与刘小平之间的合同关系在客观上已经无法维系，其行为致使双方合同的目的无法实现，刘小平要求解除合同符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”根据金苹果公司提交的三联收据原件底单与一审中刘小平提交的由金苹果公司会计贾万德过磅签字的票数可知，合同签订后，刘小平收购木材13217吨，共出资3499565元，该木材经验收，存放于金苹果公司场地，故金苹果公司应���按照收购价向刘小平支付木材款。依据《工业品买卖合同》和刘小平银行业务凭证反映金苹果公司为机器设备购买零件产生8万元材料款，其中包括刘小平出资汇款2万元，对此金苹果公司亦应当予以返还，故一审法院判令金苹果公司支付刘小平木材款及设备材料款合计3519565元有证据支持，本院予以维持。因由金苹果公司会计贾万德签字的《收木料总票数》上除贾万德本人签名外，还加盖有”喀什金苹果木业有限公司收料处”字样的印章，一审中金苹果公司虽对该证据不予认可，但并未对贾万德的签名及其印章的真实性提出异议亦未提交鉴定申请，其上诉认为在其会计贾万德未到庭作证的情况下一审法院将该证据作为定案依据不当的上诉理由，本院不予采纳。金苹果公司在二审庭审中提出刘小平未足额向农民支付木材款，拖欠农民木材款未付，但��该项理由与本案审理的刘小平诉其合同纠纷并非同一法律关系，不属本案审理范围，如刘小平确存在损害金苹果公司权益的行为，金苹果公司可另循途径解决。三、刘小平要求金苹果公司承担违约责任的请求是否应予支持。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定”当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”刘小平和金苹果公司在履行合同过程中均没有按照协议约定履行各自出资义务，但双方均未对此提出异议，且均未按约足额出资的行为并未影响合同的继续履行，刘小平组织收购木材，且垫资帮助金苹果公司购买零件，积极促使《合伙协议》的主要合同目的成就，而金苹果公司在合同履行期未届满前与第三方签订合作协议的行为是导致合同根本不能履行的主要原因，双方在《承包合同》的违约责任第2项中约定”甲乙双方无故终止合同违约，违约方按总合作金额的30%，向另一方支付违约金。”故一审法院按此约定判令金苹果公司承担违约金有合同依据。本院对金苹果公司上诉理由不予支持。综上所述，金苹果公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院虽确定案由错误，但认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43356元，由金苹果公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李  渭  红审 判 员 陈  建  红审 判 员 李  东  风二〇一七年十月十五日法官助理 恰德克肯杰别克书 记 员 茜 仁 娜 依