湖南省安化县人民法院民 事 判 决 书（2017)湘0923民初1369号原告：童支华，男，1974年6月15日出生，汉族，江西省丰城市人，农民，住江西省丰城市。委托诉讼代理人：谌海超，湖南万和联合律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：浙江耀厦控股集团有限公司，住所地浙江省杭州市上城区浣沙路42号106号。法定代表人：李国军，该公司总裁。委托诉讼代理人：罗广，湖南义剑律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告童支华与被告浙江耀厦控股集团有限公司（以下简称“耀厦公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告童支华的委托诉讼代理人谌海超、被告耀厦公司的委托诉讼代理人罗广等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告童支华向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款128.4197万元及利息15.2498万元（按银行同期借款利率从2015年6月1日起计算至2017年9月31日止，实际利息计算至全部支付原告工程款止），共计143.6695万元；2.请求被告退还原告押金25万元；3.由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2011年5月10日，被告耀厦公司与湖南省荣达房地产开发有限公司（以下简称“荣达公司”）签订《建设工程施工合同》，荣达公司作为发包人将荣达·水韵山城商住小区项目第一期4#、5#、8#栋施工图设计文件中包括土建工程和水电安装工程在内的相关工程发包给被告耀厦公司。被告耀厦公司承建上述工程后，作为发包人于2011年9月27日与原告童支华签订《水电安装工程施工合同》，就工程承包范围、合同工期、质量标准、承包方式、合同价款与支付、违约、索赔和争议等内容进行了明确约定。合同签订后，原告童支华积极履行合同义务，对所承包的工程如期按进度进行施工，被告耀厦公司支付原告童支华工程进度款302万元。施工后，因资金短缺被告耀厦公司与荣达公司发生经济纠纷与矛盾，导致工程多次停工。2014年5月16日原、被告双方对荣达·水韵山城商住小区项目第一期4#、5#、8#栋水电安装工程事宜签订《水电安装施工协议》，对工期要求、付款方式等内容进行约定，后因被告耀厦公司不能按约定支付备料款和工程款致使再次停工。至今，被告耀厦公司再也没有支付原告童支华分文工程款。根据双方签订的协议，被告耀厦公司应支付原告童支华固定工程款505万元，被告已支付工程款302万元，尚欠工程款203万元，扣除未完成工程量工程款74.5803万元，被告欠付原告工程款128.4197万元。另原告向被告交付押金100万元，至今尚有25万元押金被告没有退还原告。为维护原告的合法权益，特诉至法院请依法判决。被告辩称，请求依法驳回原告的诉讼请求。2011年原、被告双方所签订的合同至2014年5月16日止，双方针对合同的履行重新签订了《水电安装施工协议》和《协议书》，双方就2011年9月17日签订的合同已作废解除。故，该合同对双方没有约束力了。双方于2014年5月16日签订《施工协议》后，原告并没有按照协议约定履行，不存在已完工而未支付相应工程款对价的情形。原告起诉的未完成的工程量，在被告同荣达公司解除合同时已经评估鉴定，原告称的未完成的部分在被告与荣达公司解除合同纠纷当中自始没有完工，且该未完工的部分经益阳市中级人民法院及湖南省高级人民法院确认。原告诉称的未完工部分在2016年前已由原发包方荣达公司自己履行，至2016年并不存在尚未完工的部分。综上，被告不存在拖欠相应工程款事项，请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据与事实，本院认定如下：一、关于证据1、原告提交的《水电安装工程施工协议》、《水电安装工程施工合同》、工程结算书、《建设工程施工合同》等四份证据能够证明被告耀厦公司承建荣达·水韵山城商住小区项目第一期工程后，作为发包人将水电安装工程分包给了原告童支华。对该证据本院依法予以确认；2、原告提交的《明诚咨询字第096号咨询报告》、会议记录、《水电承包合同书》、工程预算书、单位工程招标控制价/投标报价汇总表、（2016）湘0923民初1062号民事判决书及（2016）湘0923民终1134号民事裁定书，不能直接证明原告已实际完成了多少工程量、被告应当支付原告多少工程款、现已支付了原告多少工程款及还应支付原告多少工程款。对该7份证据本院不予采信；3、被告提交的《水电安装工程施工协议》、（2015）益民一初字第6号民事判决书、水韵山城一期未完工程结算书及（2015）湘高法民一终审第440号民事判决书等5份证据，能证明荣达·水韵山城商住小区项目第一期工程的未完成工程量及该工程量已由第三方完成的案件事实，对该组证据本院依法予以确认；4、被告提交的《协议书》能证实被告耀厦公司项目部曾经支付给原告童支华75万元，且原、被告之间就该笔款项达成了一致意见的事实，对该证据本院依法予以确认。二、对事实的认定根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：荣达公司于2011年5月10日与被告耀厦公司签订《建设工程施工合同》，荣达公司作为发包人将荣达·水韵山城商住小区项目第一期4#、5#、8#栋施工图设计文件中包括土建工程和水电安装工程在内的相关工程发包给被告耀厦公司。被告耀厦公司承建上述工程后，作为发包人于2011年9月27日与原告童支华签订《水电安装工程施工合同》，将荣达·水韵山城商住小区项目第一期的4#、5#、8#栋施工图设计文件中水电安装工程发包给了原告童支华。2014年5月16日原、被告双方就荣达·水韵山城商住小区项目第一期水电安装工程施工合同重新签订《水电安装工程施工协议》，对工程造价、承包形式、工程质量、工期要求、付款方式等重新进行了约定。同日双方签订《协议书》，约定：于2014年5月16日，甲乙双方重新签订荣达·水韵山城一期工程水电安装施工协议，本协议自签订后之前所有合同、约定等全部作废。针对项目部已支付给童支华的75万元人民币（2012年9月4日支付50万元；2012年10月29日支付12万元；2013年1月22日支付12万元，零星支付1万元），作如下协议：如乙方（指童支华）能按照2014年5月16日所签订的水电安装工程施工协议要求完全履约，上述已支付75万元人民币，甲方（指耀厦公司）作为由胡力锋归还乙方个人借款处理；如乙方未能按照2014年5月16日所签订的水电安装工程施工协议要求完全履约，甲方将保留依法向童支华催讨上述75万元人民币的权利。原、被告在2014年5月16日以后，没有就荣达·水韵山城商住小区项目第一期水电安装工程进行过工程结算。双方在2014年5月16日就荣达·水韵山城商住小区项目第一期水电安装工程重新签订了《水电安装工程施工协议》，在该协议第三项工程单价及结算方式第1条约定了工程造价以固定总价结算，计人民币伍佰零伍万元整，甲乙双方不作任何调整，包括工程变更、材料人工补差及政策性文件等；第七项付款方式第1条中载明了：截至2014年5月16日，甲方（指被告耀厦公司）已累计支付给乙方（指原告童支华）工程款2527269元。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依据《中华人民共和国建筑法》第十三条及二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案原告系自然人，承认自己没有建筑施工资质，因此原告作为建设工程施工合同的承包方，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条与二十六条的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，原、被告之间的建设工程施工合同依法应认定为无效合同。又依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，当建设工程施工合同无效时，承包人追讨工程款，应当依据建设工程经竣工验收是否合格而定。而本案中原、被告诉争的建设工程是否竣工验收合格，从原、被告所提交的现有证据来看无法确定。另外，原告已经实际完成了多少工程量，其亦未提交充分有效的证据予以证实，因原告的实际完成工程量无法确定，故相应工程款也无法确定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，对于原告要求被告支付工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告退还25万元押金的请求，被告对此予以否认，而原告亦未提交证据予以证实，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告童支华的诉讼请求。案件受理费19980元，由原告童支华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或直接向益阳市中级人民法院提出上诉，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。审 判 长  刘 鑫审 判 员  黄 伟代理审判员  龚雅洁二〇一七年十月二十五日书 记 员  梁晓闻