云南省施甸县人民法院民 事 判 决 书(2017)云0521民初602号原告:段连元，男，1968年12月5日出生，汉族，住云南省保山市施甸县。委托诉讼代理人：何在权，施甸县仁和镇法律服务所法律工作者（特别授权）。被告:李成昌，男，1962年11月28日出生，汉族，住云南省保山市隆阳区。被告:罗建林，男，1963年12月12日出生，汉族，住云南省保山市隆阳区。原告段连元与被告李成昌、罗建林承揽合同纠纷一案,本院于2017年7月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告段连元委托诉讼代理人何在权，被告李成昌、罗建林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告段连元向本院提出诉讼请求：1.判令二被告给付原告工程款422987元；2.判令二被告支付违约金128360元；3.诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2014年9月19日二被告将施甸县交通客运服务中心项目用地的土方运输、回填工程承包给原告，并签订《土方回填工程协议》，约定：工程承包方量47531m3，价款1283600元（按此计算二被告实际以27元／m3承包给原告），协议同时对工程款支付、违约责任进行约定，即“原告进场施工回填起，被告拨款400000元，到2／3时拨款500000元，回填完验收后拨付尾款，各方违约按总价款的10%处罚”。协议签订后，原告即组织施工。回填过程中，二被告又将挡墙支砌工程发包给原告，双方达成口头协议“开挖土方10000元，支砌挡土墙260元／m3”。原告按照约定完成了土方回填和挡墙支砌，2014年10月18日经二被告和业主验收，确认原告施工工程量为：回填土方47952m3，挡土墙1263m3，开挖土方10000元；二被告与业主法定代表人在“工程验收单据”签字确认。按照原告与二被告书面协议约定土方回填工程款为1294704元（47952m3×27／m3），按口头协议约定挡墙支砌工程款为328283元（1263m3×260／m3），土方开挖10000元，合计1632987元。施工期间和工程完工后，二被告不按约定向原告支付工程款，仅支付1235000元，尚欠原告工程款397987元。2015年5月13日，原告、二被告和业主三方再次对工程验收结果予以确认，原告多次向二被告催讨拖欠的工程款，二被告无故推诿至今不付。原告与二被告存在合法有效的承揽合同关系，原告如约完成了土方开挖、挡墙支砌和土方回填，二被告理应及时依约支付工程款，而无理拒不支付剩余工程款。二被告的行为显然构成违约，并严重损害了原告的合法权益。为维护合法权益，根据相关法律规定提起诉讼，请依法判处。被告李成昌辩称，土方回填和挡墙支砌确实是原告完成的。但挡墙的工程款单价是林文才给二被告的，不是二被告与原告协商的，二被告就是按照林文才给的价格交给原告做，工程完成后原告提给二被告40000元。除已支付的款项外，原告以借款的名义又跟二被告拿了240000元，原告又直接跟林文才拿了50000元。工程验收单据是我们与林文才的结算单据，不是我们与原告的结算单据。原告没有完成土方回填工程，却要求我们支付工程款没有理由，可以由第三方对原告完成的工程量进行评估，我们按照评估结果结算支付工程款，如果超付工程款，原告应当退回给我们。被告罗建林辩称，原告完成的土方回填工程量实际只有20000多方，挡土墙支砌了8264方，有建设局的图纸为证。按照原告完成的工程量，原告应当返还部分工程款。原告为证实诉讼主张，依法提交以下证据：1.《土方回填工程协议》一份，欲证明原告与二被告存在承揽合同关系，以及双方约定的权利义务和违约金按照总价款的10%计算。2.《工程验收单据》一份，欲证明2015年5月13日，原告与二被告以及林文才经过结算认可原告完成的工程量为回填土方47592立方米、支砌挡墙1263立方米。经质证，被告李成昌、罗建林对原告提交的证据1均无异议；对证据2，被告李成昌认为与原告没有关系，是二被告与案外人林文才的验收单据，要求原告回填不足的土方原告没有回填，被告罗建林认为二被告与案外人林文才的结算与原告无关，2015年5月13日添加的内容是结算后加上的，实际回填的情况可以到现场查看。被告李成昌、罗建林为证实答辩主张，依法提交以下证据：1.《收据》三份，《借条》《借款人声明》、汇款单据各一份。欲证明二被告于2014年9月26日、2014年10月10日、2014年10月23日、2014年11月7日和2015年5月13日分别支付给原告400000元、300000元、198360元、120000元和242000元，合计1260360元。2.《工程验收单据》《土方回填工程协议》《城南客运站回填土石方量计算》各一份，欲证明二被告与案外人林文才的结算与原告无关，施甸县县城建设项目指挥部测量结果与《工程验收单据》的方量差距较大，不能以《工程验收单据》为依据。3.保山市中级人民法院《民事调解书》一份，欲证明原告对案外人施甸县瑞驰客运有限公司（以下简称瑞驰公司）欠二被告的借款和部分损失中的7615990元承担连带清偿还款责任，原告未履行该义务，对二被告负有债务。经质证，原告对二被告提交的证据1，除对2014年10月23日的198360元有异议，认为实际只收到150000元外，其余款项予以认可；对证据2的证明目的不认可，对其中的《城南客运站回填土石方量计算》三性均不认可；对证据3真实性无异议，对证明目的不认可，认为与本案无关。本院认为，原告提交的证据1二被告没有异议；二被告提交的证据1原告除对2014年10月23日收取的款项有异议外，其余无异议，异议款项的《收据》有原告签名和手印，原告未提交证据证实收取的款项为150000元而非198360元；前述证据，本院予以采信。原告提交的证据2与二被告提交的证据2中的《工程验收单据》为瑞驰公司法定代表人林文才与二被告的土石方回填和挡墙支砌方量的结算文件，以及该两方与原告三方再次确认的土石方回填和挡墙支砌方量的结算文件(三方结算结果书写于《工程验收单据》下端空白处)，《城南客运站回填土石方量计算》系施甸县县城建设项目指挥部作出的土石方回填和挡墙支砌方量的测算文件，二者的土石方回填和挡墙支砌方量差距较大；本院部分采信。二被告提交的证据3系原告对案外人瑞驰公司的债务承担的连带清偿责任，与本案工程款争议无关，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月19日，原告与二被告签订《土方回填工程协议》，二被告将承包的瑞驰公司的城南客运站土石方回填工程交由原告完成，约定工程价款为1283600元、回填方量为47531立方米（单价合27元每立方米）。施工过程中，二被告与原告达成口头协议，又将承包的挡墙支砌工程按照发包方给的每立方米260元的单价和土方开挖费用10000元的单价交由原告施工。2014年10月18日，二被告与瑞驰公司法定代表人林文才对土石方回填和挡墙支砌工程进行验收结算，签署了《工程验收单据》，认可工程于2014年10月18日完成，回填土石方47952立方米，支砌挡墙1263立方米，同时明确“不足回填量待挡墙砌筑完成后由乙方补填”。2015年5月13日，原告、二被告及瑞驰公司法定代表人林文才三方进行协商，同意以《工程验收单据》确认的土石方方量和挡墙方量作为原告完成的工程量，同时明确待客运站建好后，不足的土石方由原告无偿回填找平。同日，施甸县县城建设项目指挥部对原告完成的工程进行测算，得出土石方回填方量为28189.34立方米，挡墙支砌方量为806.42立方米。二被告于2014年9月26日、10月10日和23日、11月7日、2015年5月13日各支付给原告400000元、300000元、198360元、120000元和242000元，合计1260360元。原告认为二被告未按照双方结算的工程量支付工程款，提起诉讼。本院认为，原告和二被告对双方存在承揽合同关系无异议。二被告与瑞驰公司法定代表人林文才签订《工程验收单据》，认可回填土石方47952立方米，支砌挡墙1263立方米，同时明确“不足回填量待挡墙砌筑完成后由乙方补填”。之后，原告和二被告与瑞驰公司法定代表人林文才三方协商，确认原告完成的土石方回填和挡墙支砌方量以《工程验收单据》载明的方量为准，同时明确“等待客运站建好后，不足土石方由段连元负责找平填土。（不计任何单价，无偿找平）”。二被告与瑞驰公司法定代表人林文才的结算，以及原告与二被告及瑞驰公司法定代表人林文才三方的结算，均在确认土石方回填和挡墙支砌方量时约定土石方回填不足部分由施工方无偿回填，表明各方确认的土石方回填方量是全部土石方回填完成后的方量。原告施工结束后，经施甸县县城建设项目指挥部测算，土石方回填方量和挡墙支砌方量与各方确认的方量差距较大。2017年9月12日保山市中级人民法院受理了瑞驰公司破产清算一案，其城南客运站项目不能继续建设，需无偿完成的土石方回填工程已不能继续完成。在已经不能完成无偿回填土石方的情况下，仍以各方确认的工程量计算工程款不符合事实，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告未能提交证据证实实际完成的土石方回填方量和挡墙支砌方量，或者瑞驰公司已经按照确认的土石方回填方量支付给二被告工程款，其判令二被告给付工程款422987元，支付违约金128360元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告段连元的诉讼请求。案件受理费4531元，由原告段连元负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。审判员  李树二〇一七年十月二十三日书记员  周德