江西省全南县人民法院 民 事 判 决 书 (2015)全民一初字第180号 原告谭国梅，女，1971年3月10日生，汉族，住全南县。 委托代理人叶宇聪，广东闻彰律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托代理人赖靖康，广东闻彰律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告全南县荣鑫商务实业有限公司，公司住所地：全南县城厢镇桃江路109号。 法定代表人：陈优明，系该公司董事长。 原告谭国梅诉被告全南县荣鑫商务实业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2015年6月3日受理后，依法组合议庭，于2015年7月23日在全南县看守所公开开庭进行了审理。原告谭国梅及其委托代理人叶宇聪、赖靖康到庭参加了诉讼，被告全南县荣鑫商务实业有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谭国梅诉称，被告系全南县金龙大道竹山背村路口“聚龙国际广场”开发商，商品房预售证号：2011003。2014年5月16日，原、被告签订编号为0000382的《聚龙国际广场商品房定购书》，约定被告向原告出售“聚龙国际广场”2栋XX层XXXX号商品房，类型为电梯房，建筑面积为139.09平方米，单价为4830元每平方米，折后总价为人民币638215元。签订上述合同后，被告方作为出卖人2014年5月17日全部收齐购房款人民币638215元。原告履行付款义务。原告认为其与被告签订的《聚龙国际广场商品房定购书》依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，原告全额付清购房款，上述定购书有注明房号、面积、价格，房款定购书即为商品房买卖合同。购房款付清至今，经原告多次催促，被告一直迟迟拒不交付房产于原告与办理相关房屋产权登记手续，已构成违约，对原告的利益造成巨大损失。为维护原告的合法权益，特具状诉至法院，要求判决：1、被告履行编号为0000382的《聚龙国际广场定购书》，将位于全南县金龙大道竹山背村路口“聚龙国际广场”2栋XX层XXXX号商品房交付原告；2、被告办理“聚龙国际广场”2栋XX层XXXX号商品房产权证到原告名下手续；3、被告承担到完成产权证日止的违约金。暂计为人民币26000元（参照每月租金人民币2000元为标准，从2014年5月16日计至房产交付并登记到原告名下之日，现暂计至起诉之日共13个月）；4、本案受理费、保全费、担保费等一切费用由被告承担。 原告谭国梅为证明其主张，向法庭提交了如下证据： 1、聚龙国际广场商品房定购书一份，欲证明原告与被告存在商品房买卖合同关系； 2、收据原件一份，欲证明被告已实际确认收到原告的购房款； 3、收条复印件一份，欲证明被告法定代表人陈优明及其他股东已确认同意以欠款抵付购房款； 4、商品房预售许可证一份，欲证明聚龙国际广场地产项目的售房单位是被告。 被告全南县荣鑫商务实业有限公司未作答辩。 为查明案件事实，本院调取了如下证据： 1、（2014）赣中民四初字第103－1号民事裁定书及协助执行通知书和（2014）赣中执字第207号执行裁定书一份及协助执行通知书二份，可证明涉案房屋聚龙国际广场2栋XX层XXXX号房屋未备案，已于2015年2月5日被赣州市中级人民法院查封。 2、本院对被告全南县荣鑫商务实业有限公司法定代表人陈优明作的询问笔录，可证明抵房的情况。 经审理查明：原告谭国梅借款600000元给钟建平，钟建平又借款给全南县“聚龙国际广场”项目部。因“聚龙国际广场”项目部无力偿还欠钟建平的借款，“聚龙国际广场”项目的合伙人陈优明、温治平于2014年5月16日将聚龙国际广场2栋XX层XXXX号房屋抵给钟建平用于偿还欠钟建平的借款，但双方未订立书面合同，未办理备案登记。因钟建平无力偿还欠原告的借款，钟建平于同日又将其通过抵债方式预购的聚龙国际广场2栋XX层XXXX号房屋抵给原告用于偿还欠原告的借款，双方也未订立书面合同，而是由全南县荣鑫商务实业有限公司聚龙国际广场项目部（甲方）于同日直接与原告（乙方）签订《聚龙国际广场商品房定购书》，该定购书对购房款、付款方式、定购条件作了约定。同年5月19日，经手人罗建雄向原告出具收据一份，该收据盖有全南县荣鑫商务实业有限公司聚龙国际广场财务专用章，并备注“谭国梅购2#XXXX房房款，金额638215元，钟建平、温永东投资款抵付”。因被告未交付该房屋给原告，原告诉至法院。 另查，“聚龙国际广场”项目系挂靠在全南县荣鑫商务实业有限公司名下，由陈优明、温治平、雷志辉合伙开发。2012年12月28日，“聚龙国际广场”项目取得了商品房预售许可证，编号为（全）房预售证第2012004号，售房单位为全南县荣鑫商务实业有限公司。“聚龙国际广场”项目现未有竣工验收报告。该涉案房屋聚龙国际广场2栋XX层XXXX号房屋未作备案登记，已于2015年2月5日被赣州市中级人民法院查封。 以上事实，有庭审记录、询问笔录，原告提供的《聚龙国际广场商品房定购书》、收据、收条、企业信息，本院调取的（2014）赣中民四初字第103－1号民事裁定书及协助执行通知书和（2014）赣中执字第207号执行裁定书一份及协助执行通知书等证据予以证实。 本院认为，商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，挂靠在被告全南县荣鑫商务实业有限公司名下的“聚龙国际广场”项目的合伙人陈优明、温治平为达到抵消债务的效果，将聚龙国际广场2栋XX层XXXX号房屋抵给钟建平，因“聚龙国际广场”项目未经竣工验收，该抵房行为属于一种房屋预售行为，该预售合同未书面订立，未办理备案手续。之后钟建平又将该抵债所预购的聚龙国际广场2栋XX层XXXX号房屋抵给原告，并由“聚龙国际广场”项目部与原告直接订立定购合同，这实际是一种将预购的商品房再进行转让的行为。参照《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好住房价格工作意见的通知》第七条规定：“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。……”。由此可知，钟建平将预购的房屋再转让给原告的行为系政府所禁止的行为。另，在商品房预售合同中，预购人所享有的是一种债权，而非所有权。本案中，原告与全南县荣鑫商务实业有限公司聚龙广场项目部订立的《聚龙国际广场商品房定购书》并未登记备案，该债权不能对抗第三人。因案涉房屋已被法院查封，如要使合同得到履行，则应由法院解除查封。而根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”，可知，人民法院对该涉案房屋查封后，原告并不完全具有对法院的该查封行为提出异议后获得支持的可能性，而这必然导致该预购合同能否实现处于不确定状态。综上，原告主张交付位于全南县金龙大道竹山背村路口“聚龙国际广场”2栋XX层XXXX号商品房及将该房登记到其名下的诉求，本院不予支持。同理，原告从《聚龙国际广场商品房定购书》签订之日即向被告主张违约金的诉求，本院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六条、第五十六条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 驳回原告谭国梅的诉讼请求。 案件受理费10442元，由原告谭国梅承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。 审 判 长  刘裕峰 审 判 员  龚丽丽 人民陪审员  黄伟平 二〇一五年十一月三十日 代理书记员  高国华