湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘07民终1292号上诉人（原审被告）：常德市常龙汽车驾驶员培训学校，住所地湖南省常德市鼎城区灌溪镇汤家坪村七组。法定代表人：王琦旭，该学校执行事务合伙人。委托诉讼代理人：高峰，湖南正泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷彪，湖南天思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘霞，女，1981年10月16日出生，汉族，居民，住湖南省临澧县。委托诉讼代理人：李坤，临澧县法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：吴福启，男，1954年5月27日出生，汉族，居民，住湖南省临澧县。委托诉讼代理人：周文，湖南洞庭律师事务所律师。上诉人常德市常龙汽车驾驶员培训学校（以下简称“常龙驾校”）因与被上诉人刘霞、吴福启民间借贷纠纷一案，不服湖南省临澧县人民法院（2017）湘0724民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人常龙驾校的委托诉讼代理人高峰、雷彪、被上诉刘霞及其委托诉讼代理人李坤、被上诉人吴福启到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。常龙驾校上诉请求：撤销一审判决，改判常龙驾校不承担还款责任，一、二审诉讼费用由刘霞、吴福启承担。事实与理由：刘霞、吴福启一审委托的诉讼代理人均是临澧县法律援助中心律师，上述代理行为违规，且会将不利后果转嫁给常龙驾校；吴福启是案涉借款的实际控制人，其提交的证据不合常理，不能证明刘霞与常龙驾校建立借贷关系，常龙驾校亦未收取和使用案涉款项；吴福启并非驾校工作人员，也非股东，其占有、控制公章所作出的民事行为无效，吴福启的行为不是职务行为，也不是合伙人行为，亦不构成表见代理；本案应是股东出资纠纷，常龙驾驶只有协助刘霞登记的义务。刘霞答辩称，一审判决程序合法、认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求维持原判。吴福启答辩称，一审判决正确，所借款项用于驾校经营。刘霞向一审法院起诉请求：判令常龙驾校、吴福启共同退还其入股费30万元；二、判令常龙驾校、吴福启按银行同期贷款利率支付自2015年10月26日起的利息并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：常龙驾校系普通合伙企业，于2014年5月16日在工商部门登记成立，现在工商部门注册登记的股东及出资情况为：汪党生，出资50万元，占注册资本的12.5%；曾庆华，出资150万元，占注册资本的37.5%；田志银，出资50万元，占注册资本的12.5%；王琦旭，出资142万元，占注册资本的35.5%；李春红，出资8万元，占注册资本的2%。2015年10月18日，曾庆华与汪党生、案外人邓福生、吴福启签订了一份股权转让协议，约定将曾庆华在常龙驾校的全部股份转让给汪党生、吴福启、邓福生，并约定由时任法定代表人的曾庆华于同年10月19日过户给汪党生。同年10月20日，工商部门将常龙驾校的执行合伙企业事务的合伙人由曾庆华变更登记为曾庆华、汪党生。吴福启亦开始参与常龙驾校经营。2015年10月26日，因常龙驾校经营所需，吴福启以代常龙驾校吸收股金为由收取了刘霞现金30万元，并给刘霞出具了收据，收据上载明“今收到刘霞常龙驾校入股股金叁拾万元，经手人吴福启”，同时在收款单位上加盖了常龙驾校的印章。吴福启收到上述资金后，将该资金用于为常龙驾校支付教练工资和土地租赁费等。尔后，常龙驾校一直未能为刘霞在工商部门进行股东注册登记，也未与刘霞签订书面合伙协议，刘霞亦一直未能参与常龙驾校经营和分取红利。2016年10月30日，刘霞要求常龙驾校还款未果。一审法院认为，本案的争议焦点为：一，本案的法律关系如何确定；二、刘霞的30万元是否应该退还以及由谁退还；三、刘霞的利息主张是否应该支持。关于焦点一。本案中，常龙驾校一直未能为刘霞在工商部门进行股东注册登记，也未与刘霞签订书面合伙协议，刘霞亦一直未能参与常龙驾校经营和分取红利，因此，依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十三条第一款“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议”的规定，刘霞虽然持有常龙驾校30万元股金收据，但不能据此认定刘霞就是常龙驾校合伙人，故刘霞持有的收据实际上是一份借条，双方当事人形成的法律关系实际上是民间借贷法律关系。关于焦点二。吴福启虽不是常龙驾校登记股东，但在时任常龙驾校法定代表人的曾庆华约定将股份转让后实际参与了驾校经营，其为驾校经营所需经手收取了刘霞30万元，后用于了驾校经营开支，该收款行为明显属职务行为，且出具的收据上加盖有常龙驾校印章，故按照上述焦点一认定的法律关系，应认定常龙驾校向刘霞借款30万元，该款依法应由常龙驾校偿还。关于焦点三。刘霞持有的收据上未约定还款期限，依照法律规定可以随时催告借款人在合理期限内返还，同时，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。因此，刘霞要求支付利息的诉讼请求，予以支持，但只能参照银行同类贷款的利率自催告之日起计息。综上所述，一审法院判决：一、常德市常龙汽车驾驶员培训学校于本判决生效之日起5日内偿还刘霞现金30万元，并自2016年11月1日起按银行同期贷款利率支付刘霞至全部欠款清偿之日止的利息；（上述执行款均汇入本院执行款专户，户名：临澧县人民法院执行款专户，开户行：中国工商银行临澧支行，帐号：19×××08）；二、驳回刘霞的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由常德市常龙汽车驾驶员培训学校负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。常龙驾校向本院提交一份调查笔录，拟证明吴福启提交的证据未用于常龙驾校经营的事实。刘霞向本院提交取款凭证二份，拟证明刘霞交付借款30万元的事实。吴福启向本院提交银行流水单二份、收据一份，拟证明案涉借款用于常龙驾校经营及吴福启为常龙驾校筹集资金的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴福启对常龙驾校提交调查笔录的关联性提出异议，认为吴福启已将案涉借款30万元中的16万元支付了场地租赁费，常龙驾校若不予认可，应提交驾校支付场地租赁费的证据予以反驳。刘霞认可吴福启的认证意见。常龙驾校对刘霞提交的证据的真实性、合法性不予认可，认为刘霞实际取款金额大于30万元。吴福启对刘霞提交的证据并无异议。常龙驾校对吴福启提交证据的真实性、合法性不予认可，认为吴福启支付16万元的场地租赁费的时间与借款时间不能印证，16万元之外的款项应由汪党生出庭认可，收据与本案并无关联性。刘霞对吴福启提交的证据并无异议。本院认为，常龙驾校提交的调查笔录，仅能证明常龙驾校场地租赁费的支付过程，并不能推翻场地租赁费由吴福启筹集支付的事实，该份证据不能达到其证明目的，本院不予采信。刘霞提交的证据能够证明其交付款项的事实，本院予以采信。吴福启提交的银行流水单，能够证明其筹集资金，用于常龙驾校经营的事实，本院予以采信，吴福启提交的收据与本案并无关联性，本院不予采信。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，一、一审判决程序是否违法；二、常龙驾校是否应承担还款责任。关于焦点一，虽然刘霞、吴福启均委托临澧县法律援助中心律师出庭参与诉讼，但该行为仅属于违反律师执业规范的行为，《中华人民共和国民事诉讼法》并未对上述情形作出禁止性规定，且本案审理过程中，常龙驾校未提交证据证明上述行为妨碍了其诉讼权利的主张或影响了本案的公正审理，故一审判决并未违反法定程序，常龙驾校关于一审判决程序违法的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。关于焦点二，2015年10月18日，曾庆华与汪党生、邓福生、吴福启签订了股权转让协议，嗣后，从吴福启筹集资金支付驾校场地租赁费及教练员工资的事实来看，吴福启已实际参与常龙驾校的经营管理。2015年10月26日吴福启以常龙驾校名义收取了刘霞现金30万元，并在出具的收据上加盖常龙驾校印章的行为，与常龙驾校的经营具有内在联系，应属履行职务行为，由此引起的民事法律后果应由常龙驾校承担。虽然，该份收据上注明刘霞所付资金为入股股金，但刘霞既未与其他合伙人签订合伙协议，亦没有证据证明刘霞参与常龙驾校的经营管理或领取过常龙驾校的分红，故一审判决认定刘霞与常龙驾校形成的法律关系实际上是民间借贷法律关系并判令常龙驾校承担偿还本案案涉借款并无不当。常龙驾校主张其只有协助刘霞变更登记的义务没有法律依据，本院不予采信。但根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，案涉收据并未约定借款期限及利率，亦没有证据证明刘霞2016年10月30日向常龙驾校主张过权利，故本案应自刘霞起诉之日起计算借款利息，一审判决自2016年11月1日起计算借款利息不当，本院依法予以纠正。综上所述，常龙驾校的上诉理由部分成立，对其上诉请求部分予以支持；依照《《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省临澧县人民法院（2017）湘0724民初605号民事判决；二、常德市常龙汽车驾驶员培训学校于本判决生效之日起5日内偿还刘霞借款30万元，并自2017年5月5日起至全部欠款清偿之日止，按银行同期贷款利率支付刘霞利息。三、驳回刘霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5800元，由刘霞负担188元，常德市常龙汽车驾驶员培训学校负担5612元；二审案件受理费5800元，由刘霞负担188元，常德市常龙汽车驾驶员培训学校负担5612元。本判决为终审判决。审判长  涂江波审判员  周立军审判员  戚 盛二〇一七年十月二十七日书记员  陆雨晴附相关法条：《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；