山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民二商终字第852号上诉人（原审原告）王国星。委托代理人颜丙扬，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托代理人沈涛，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）辛克海。委托代理人黄纯勇，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。委托代理人董阁，山东元鼎（城阳）律师事务所实习律师。上诉人王国星因与被上诉人辛克海买卖合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2013）南商初字第20862号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，由盛新国担任审判长并主审本案，代理审判员王晋、温燕共同组成合议庭，于2015年9月2日公开开庭进行了审理。上诉人王国星及其委托代理人颜丙扬、被上诉人委托代理人黄纯永、董阁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王国星一审诉称，2011年10月22日，辛克海以济南海边人餐饮有限公司名义与王国星签订《临时供货协议》，约定王国星向辛克海供应水产货物并交纳保证金4000元。王国星依约履行了义务，但辛克海尚欠王国星货款307312元，王国星催款多次未果，请求法院依法判令：辛克海支付王国星货款307312元及利息11920元；辛克海向王国星支付违约金174223元；辛克海承担本案诉讼费用。辛克海辩称，案涉纠纷与辛克海无关，辛克海从未与王国星签订过合同。原审法院查明的事实是，王国星提交收据六份及收条一份，收据载明金额合计303312元，其中四份盖有“济南海边人餐饮有限公司”印章、一份盖有“济南海边人餐饮有限公司”财务专用章，每份均签有“高鲁宾”，日期记载发生于自2011年12月20日起至2013年3月1日止；收条记载：“今收到济南全顺水产批发部履约保证金肆仟元整”，并盖有“济南海边人餐饮有限公司”印章，落款日期为2011年10月24日。王国星认为高鲁宾系济南市中海边人酒店员工，王国星、辛克海之间存在买卖关系，辛克海尚欠王国星货款307312元。辛克海对此组证据真实性不予认可，认为与辛克海无关，其从未开办济南市中海边人餐饮有限公司，高鲁宾非辛克海的员工。王国星提交《临时供货协议》一份，记载济南全顺水产批发部向济南海边人餐饮有限公司供货，此协议盖有“济南市全顺海鲜行”财务专用章及“济南海边人餐饮有限公司”印章，法人代表或代理人处签有王国星姓名，日期为2011年10月22日。王国星认为王国星、辛克海之间存在买卖合同关系。辛克海对此份证据真实性无法确认，认为此协议系济南全顺水产批发部与济南海边人餐饮有限公司签订，与王国星、辛克海均无关，王国星不能代表济南全顺水产批发部，王国星的诉讼主体不适格。王国星提交个体工商户开户登记申请书复印件、个体工商户名称预先核准通知书复印件、餐饮服务许可申请书复印件各一份，主要记载辛克海于2012年5月10日申请于济南市市中区八里洼路18号开立济南市中海边人酒店。王国星认为虽未经工商登记，但辛克海系济南市中海边人酒店实际负责人。辛克海对此组证据真实性不予认可亦不申请司法鉴定，认为辛克海仅申请开办济南市中海边人酒店，但未实际经营，且与王国星所称的济南市中海边人酒店管理有限公司非同一法人，之间无任何关联性。王国星提交华夏银行转账支票二份，分别为2013年4月10日开具115000元和2013年5月10日开具5万元，均盖有“青岛海边人商贸有限公司”财务专用章、“辛克海印”，其中2013年5月10日开具的转账支票收款人为王国星、用途栏填写为劳务费，2013年4月10日开具的转账支票收款人、用途栏均未填写。王国星认为此组证据虽与案涉内容无关，但能够证明辛克海系济南市中海边人酒店实际负责人。辛克海对此组证据真实性认可，但认为开具此二转账支票系青岛海边人商贸有限公司因其他事项出具给案外人李某甲，与案涉纠纷无关。为此，辛克海申请证人李某甲出庭作证，经询，李某甲称其于2011年底与青岛海边人商贸有限公司有过生意合作，青岛海边人商贸有限公司交付给其二张支票，交付时仅填有钱数，后李某甲将此二张支票在济南海鲜市场交于他人，但因时间过久已无法确认当时自青岛海边人商贸有限公司领取的二张支票是否为本案王国星提交的二张支票。辛克海提交民事起诉状及传票各一份，主要记载案外人宋德鹏、案外人宋育峰以案外人青岛凯瑞德实业有限公司的名义与案外人王海琴及案外人傅龙于2011年7月出资设立济南海边人新都海洋主题餐饮有限公司，案外人王海琴和傅龙于2013年5月关闭该酒店，因此纠纷案外人宋德鹏、案外人宋育峰已诉至青岛市市北区人民法院。辛克海认为济南海边人新都海洋主题餐饮有限公司应承担本案责任，辛克海不应承担本案责任。王国星对此组证据真实性认可，但认为与本案无关。辛克海提交《有限责任公司发起人协议》一份，记载案外人青岛凯瑞德实业有限公司与案外人傅龙于2011年7月22日约定共同出资设立济南海边人新都海洋主题餐饮有限公司，公司住所地为济南市中区伟东新都二区，并约定因使用“海边人”品牌应向青岛海边人酒店管理有限公司缴纳品牌使用费。辛克海认为青岛凯瑞德实业有限公司为开立公司并使用“海边人”字号与青岛海边人酒店管理有限公司发生过经济往来，案涉义务应由济南海边人新都海洋主题餐饮有限公司承担。王国星对此组证据真实性认可，但认为与本案无关。辛克海提交《房屋租赁合同》一份，记载2011年7月22日，案外人王海琴将济南市中区伟东新都二区5号楼1-101室出租给案外人青岛凯瑞德实业有限公司和案外人傅龙，租赁用途为济南海边人新都海洋主题餐饮有限公司的餐饮使用，租赁期限自2011年11月1日起至2021年10月31日止。辛克海认为案涉义务应由济南海边人新都海洋主题餐饮有限公司承担。王国星对此份证据真实性无异议，但认为与本案无关。庭审期间，王国星提交说明一份，载明王国星的送货地址为济南市市中区八里洼路18号。经查明，济南市市中区八里洼路18号与济南市中区伟东新都二区5号楼1-101室（即《房屋租赁合同》与《有限责任公司发起人协议》载明的济南海边人新都海洋主题餐饮有限公司经营地）系同一地址，济南市公安局舜玉路派出所出具证明一份予以证实。王国星申请证人李某乙出庭，经询证人李某乙称其在海边人海洋主题餐厅济南店工作，但无应聘表格、劳动合同佐证，亦未缴纳保险，并称辛克海系济南海边人负责人。辛克海认为此证人证言无法证明王国星主张。庭审中，经询问，王国星称济南全顺水产批发部未工商登记，王国星系其实际经营者，货物接收地（济南市市中区八里洼路18号）所设酒店名称为海边人海洋主题餐厅，于2013年5月初歇业转让给他人，记不清供货次数、时间和结清情况。原审法院认为，王国星的诉讼请求系基于《临时供货协议》的约定，此协议虽记载系济南全顺水产批发部（王国星称济南全顺水产批发部未工商注册）与济南海边人餐饮有限公司签订，但该协议的法人代表或代理人处签有王国星名字，结合王国星持有济南海边人餐饮有限公司确认的收据，王国星应承担《临时供货协议》载明的义务并享有相应权利，王国星于本案中的诉讼主体适格。本案争议主要焦点系王国星与辛克海之间是否存在买卖关系。根据法律规定，当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《有限责任公司发起人协议》及《房屋租赁合同》记载案外人青岛凯瑞德实业有限公司和案外人傅龙于2011年7月22日协议在济南市市中区八里洼路18号设立济南海边人新都海洋主题餐饮有限公司，此协议签订日早于王国星所称的送货日期，且案外人宋德鹏、案外人宋育峰、案外人王海琴及案外人傅龙因2013年5月关停该酒店所涉纠纷已诉至青岛市市北区人民法院，本案各方未向本院提交证据证明辛克海与济南海边人新都海洋主题餐饮有限公司的关系，不足以证明辛克海系上述法人的实际经营人。《个体工商户登记申请书》载明辛克海于2012年8月16日申请设立济南市中海边人酒店，此日期晚于上述《临时供货协议》的签订日2011年10月22日，辛克海拟设立酒店名称与《临时供货协议》载明的合同相对方济南海边人餐饮有限公司不一致，现有证据无法证明辛克海系济南海边人餐饮有限公司负责人并应承担责任。关于盖有“青岛海边人商贸有限公司财务专用章”及“辛克海印”的二张转账支票，虽证人李某甲无法证明其自青岛海边人商贸有限公司领取的支票与案涉支票的一致性，但日期为2013年5月10日转账支票用途栏填写为“劳务费”，王国星自认系其书写但未合理解释劳务费与其所主张买卖纠纷的差异，且此转账支票系案外人青岛海边人商贸有限公司出具，系该公司的法人行为，无法证明与辛克海的关联性。本院认为此二张支票不足以证明系辛克海因案涉纠纷交付于王国星，王国星可以基于转账支票的基础法律关系另行向实际债务人主张权利。综上，王国星提交的收据、收条均无辛克海签字确认，王国星的举证无法证明辛克海系海边人海洋主题餐厅实际负责人，亦未提交证据证明收据上签字人高鲁宾与辛克海的关系，故王国星的主张无事实和法律依据，本院不予支持，王国星可向实际义务人主张案涉权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：驳回王国星的诉讼请求。案件受理费8702元，由王国星负担。宣判后，王国星不服，上诉至本院。上诉人上诉理由是，一、原审法院认定事实错误，被上诉人提交《有限责任公司发起人协议》及《房屋租赁合同》只能说明案外人青岛凯德实业有限公司和傅龙又设立酒店的意向，无法证实实际经营了济南海边人新都海洋主题餐饮公司，无法否认辛克海是酒店负责人的基本事实。证人李某乙证言足以证实“济南市中海边人酒店”、“济南海边人餐饮有限公司”及“济南海边人海洋主题餐厅”是同一家酒店，而且三个名称均没有工商登记，实际负责人始终是被上诉人。上诉人提交两张转账支票，虽然加盖了海边人商贸公司的章，但也加盖被上诉人辛克海个人印章，原审法院认为系法人行为，与被上诉人无关联性错误。上诉人提交银行转账支票及加盖辛克海个人税务章送货单（有高鲁宾、李春梅等人签字）足以证实酒店实际负责人是被上诉人。二、原审审判人员参与本案民事裁定和民事判决两个程序的审判工作，违反《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第四十五条规定，可能影响公正审判，要求撤销原判，支持被上诉人诉讼请求。被上诉人意见是，上诉人无证据证明被上诉人是涉案酒店的实际负责人，包括其中单据中的盖章签字，而被上诉人在一审中提交的诉状，发起人协议以及房屋租赁合同等，均可以证明涉案酒店的负责人是案外人，而非被上诉人，因此，一审法院认定事实清楚，在一审中，一审法院没有违反相关的回避法律规定，综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。二审中，上诉人提交证据1、2015年1月12日济南市中分局舜玉路派出所对李某乙的询问笔录，证明济南海边人餐饮有限公司和济南海边人海洋主题餐厅和济南市中海边人大酒店是同一家酒店，辛克海是济南市中海边人大酒店的负责人，高鲁宾是被上诉人的员工，即会计，李春梅是出纳。被上诉人欠王国星的货款达30多万元。上诉人主张李某乙是“青岛海边人海洋主题餐厅”济南店的负责人；证据2、海边人海洋主题餐厅济南店人员结构图的电脑打印件，上面有辛克海的签字，因他是总经理，证明辛克海是该酒店的负责人。证据3、山东康桥（青岛）律师事务所出具的给秦志宏律师函的电脑打印件，证明辛克海是该酒店的负责人，该函是山东康桥（青岛）所出具的。证据4、2013年5月9日新闻报告，报道主题是“酒店锁门9天，43名员工莫名被撵欠20万工资”，还有发表在手机贴吧的照片和评论，员工向辛克海讨薪的横幅以及员工在横幅下面的评论，这两份证据共同证明，辛克海是酒店的实际负责人。被上诉人对证据1询问笔录来源的真实性无异议，但对内容有异议，李某乙在一审开庭时曾作证，并没有谈到辛克海和傅龙合伙干酒店的事，并没有对此事作证。而这份文件形成时间是2015年1月份，按照证人和李某乙的做法，酒店在2013年就已经关闭了，2015年1月还去作笔录，并特意说到王国星欠全顺水产货款三四十万元矛盾，李某乙在开庭时曾到庭作过证，相关的事实和材料均由上诉人告知，其证言不能作为证据使用。对上诉人二审提交证据2、3被上诉人对真实性均有异议，且证据3房屋租赁合同并没有提到被上诉人。租赁合同的签订人也不是被上诉人。被上诉人对证据4的真实性有异议，完全是由上诉人单方打印，无法确认其真实性。一审法院查明事实属实，本院予以确认。本案庭审后经多次调解未果。本院认为：本案的焦点是上诉人主张涉案货物的买受人是否是被上诉人。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案上诉人主张与被上诉人发生买卖关系，应承担相应的举证责任。上诉人对此提交了上诉人与“济南海边人餐饮有限公司”签订的临时供货合同，但临时合同买受人并不是被上诉人，上诉人还应提交被上诉人与“济南海边人餐饮有限公司”关系的证据。被上诉人曾经申请设立个体工商户“济南市中海边人酒店”，但“济南市中海边人酒店”与“济南海边人餐饮有限公司”并非同一主体，上诉人提交济南市公安局市中区分局舜玉派出所对李某乙的询问笔录予以证实，但仅凭李某乙个人陈述，并不能证实上述两公司系同一主体，本院对该主张不予采信。上诉人提交青岛海边人商贸有限公司支票，系由上诉人自行补记收款人，支票作为资金流通的一种支付手段，不足以证实出票人即买卖关系的付款方，且原审期间被上诉人也申请证人刘某出庭作证，证实该支票系被上诉人出具给刘某，支票用途栏也存在劳务费的记载，亦与上诉人关于支付货款的主张矛盾，上诉人提供该证据亦不能证实被上诉人实际向上诉人支付货款。上诉人二审提交海边人海洋主题餐厅济南店人员结构图、律师函均系计算机打印件，不能证实其真实性，上诉人提交的网络报道即使真实，不能仅以此确认该酒店的实际出资人，也不能由此推定被上诉人应承担本案付款责任。同时，本案被上诉人提交了《有限责任公司发起人协议》及《房屋租赁合同》，记载2011年7月22日青岛凯瑞德实业有限公司和案外人傅龙协议在济南市市中区八里洼路18号拟设立济南海边人新都海洋主题餐饮有限公司，案外人宋德鹏、宋育峰及傅龙等因2013年5月关停该酒店所涉纠纷已起诉。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。本案中，被上诉人虽申请设立“济南市中海边人酒店”，但上诉人合同系与“济南海边人酒店有限公司”签订，上诉人证实两个主体系同一主体应提供充分的直接证据加以证实，但上诉人仅提供李某乙陈述，不足以证实二者的关系，被上诉人对此也提交《有限责任公司发起人协议》及《房屋租赁合同》，同时上诉人签订《临时供货协议》及主张发生买卖关系时间也早于被上诉人申请设立“济南市中海边人酒店”时间，上诉人提交的其他证据，不能证实真实性，亦不能形成有效的证据链条，进而证实被上诉人系实际买受人的事实。综合本案事实，上诉人对其主张提交证据不充分，不符合民事证据高度盖然性的证明标准，本院对其主张不予支持。本案原审法院曾裁定驳回上诉人起诉，未对案件进行实体处理，本院二审裁定指定原审法院对本案进行审理，此后原审法院原合议庭对本案继续进行审理，并不违反民事诉讼法的规定，上诉人关于原审审判人员参与本案民事裁定和民事判决两个程序的审判工作，违反《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第四十五条规定，可能影响公正审判的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。原审判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8702元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  盛新国代理审判员  王 晋代理审判员  温 燕二〇一五年十一月十八日书 记 员  王润之书 记 员  彭晓凤