江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终6866号上诉人（原审被告）：南京亿华药业有限公司，住所地南京市��京经济技术开发区新港大道18号。法定代表人：杨鹏辉，南京亿华药业有限公司董事长。委托诉讼代理人：朱铠，男，1965年3月23日生，汉族，南京亿华药业有限公司法务，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：褚海彬，男，1989年10月12日生，汉族，南京亿华药业有限公司员工，住南京市玄武区。被上诉人（原审原告）：侯庆顺，男，1973年11月23日生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：朱烨，江苏当代国安律师事务所律师。上诉人南京亿华药业有限公司（以下简称药业公司）因与被上诉人侯庆顺劳动争议纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院(2017)苏0113民初2787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人药业公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：本案仲裁前置程序未完成，不符合相应的法律规定。侯庆顺主张的加班费没有证据，要求支付经济补偿金也没有相应的依据。侯庆顺2015年6月至9月期间系非全日制劳动者，故无需支付其未签订书面劳动合同二倍工资差额。同意支付侯庆顺2016年2月份工资1597.2元。一审法院未查明部分事实，适用法律错误，应当发回重审。被上诉人侯庆顺辩称，本案已经过劳动人事争议仲裁委员会审理，程序符合法律规定。本案诉请没有超过仲裁申请时效。侯庆顺提交的考勤表足以证明其存在加班的事实，故药业公司应当支付相应的加班费，也应当支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，侯庆顺主张药业公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额具有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。侯庆顺向一审法院起诉请求：依法判令药业公司支付其2015年5月18日至2016年2月的加班费13802.5元、2016年2月工资1869元、2015年6月18日至9月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额5518元、解除劳动合同经济补偿金2258元。一审法院认定事实：侯庆顺2015年5月18日开始在药业公司从事操作工工作，2015年8月未上班，也未办理请假手续，2015年9月下旬侯庆顺回药业公司上班，双方签订了2015年10月1日至2018年9月30日的劳动合同。侯庆顺上班至2016年2月18日，并于2016年2月20日向药业公司寄送了辞职信，理由是药业公司没有足额支付加班费，并违反劳动法第三十六条。药业公司于2016年7月5日向南京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求侯庆顺赔偿其损失。侯庆顺于2016年7月14日提出反申请，仲裁请求同本案一审诉请。该仲裁委员会于2017年1月26日作出宁开劳人仲案[2016]104号终止审理决定书，并出具情况说明，明确对侯庆顺的反申请也终止审理。药业公司诉至法院后，侯庆顺提出反诉。法院经审查，认为侯庆顺的反诉请求与药业公司的本诉请求在诉讼标的、诉请所依据的事实理由上缺乏关联性，裁定不予受理侯庆顺反诉。侯庆顺于2017年5月18日提起本案诉讼。另查明，药业公司分别于2015年12月10日、2016年1月11日、2月1日、2月5日、2月17日向侯庆顺银行账户支付工资1850元、1850元、1894元、800元、1050元，合计7444元。药业公司为侯庆顺缴纳了2015年10月至2016年2月的社会保险费用，代扣金额为286元/月。药业公司提交的电子打卡记录显示侯庆顺双休日偶尔上班，平时16时至17时之间下班，但没有劳动者签名。药业公司认可侯庆顺在2015年10月至12月期间双休日加班10天、请假1天。侯庆顺提交了手写的考勤记录，显示侯庆顺等劳动者每周双休日加班约1天，正常工作日延时加班约3次，每次3小时，侯庆顺据此主张其2015年5月18至9月30日双休日加班18天，2015年10月至12月双休日加班12天，上述期间共计延时加班54小时。2016年1月至2月双休日加班4天，延时加班45小时。侯庆顺提交了4张工资条，没有写明月份，侯庆顺注明是2015年5月至7月、9月工资条，显示5月份出勤天数21.6天，6月份出勤28.8天，7月份出勤25.8天（满勤天数18天），9月份出勤8.1天。加班费项目分别为0元、612元、612元、0元。每月工资由预结算工资（满勤情况下1800元）与加班费两项构成。药业公司对上述证据真实性不予认可。药业公司提交了上述4个月的工资条，复印件工资条打印了所属月份，除7月份工资条系他人签名外，其余3个月工资条均有侯庆顺签名。候庆顺对工资条内容及本人签名的真实性不认可，要求药业公司提交工资条原件进行辨认，药业公司未提交。药业公司述称上述工资条上的工资都是现金领取，此后通过银行发放工资，不再要求劳动者签署工资条。侯庆顺述称2015年10月份工资系以现金形式发放了1850元。侯庆顺认为2016年2月1日收到的1894元是季度奖，药业公司主张是加班费。侯庆顺主张加班费基数为月平均工资2258元（银行到账的实发平均工资），药业公司主张2015年第四季度基数为2136元。法院要求药业公司提交财务账册及记账凭证以证明上述1894元的入账名目，药业公司未能举证。一审法院认为，因侯庆顺2016年7月15日提出仲裁反申请，故只能支持此前一年的加班费。关于加班时间。药业公司提交的电子考勤记录没有劳动者签名确认，也未标明相应月份，故不予采信。侯庆顺主张的加班时间与其提交的考勤表基本一致，故予以采信。经综合侯庆顺主张的加班时间、工资条、日历，酌定其2015年7月16日至31日期间双休日加班2天；8月未上班；9月下旬上班8.1天，无双休日加班；2015年10月至2016年2月18日，侯庆顺双休日加班128小时（16天×8小时/天），延时加班99小时。药业公司提交的2015年5月至9月的部分工资条虽有侯庆顺签名，但是不能提供原件以供侯庆顺辨认签名真伪，另一份工资条没有侯庆顺签名，故侯庆顺对上述工资条的真实性均不予认可。对于侯庆顺提交的工资条，其中2015年6月及9月工资条出勤天数能够与同期日历及双方认可的上班时间对应，故认可其真实性。2015年7月份工资条写明的当月满勤天数与同期日历不能对应，故不予采信。但是2015年7月法定计薪天数与2015年6月相近，因药业公司举证不能，故酌定参照2015年6月份工资条确定2015年7月份工资数额及构成。据此���侯庆顺2015年6月、7月应发工资均为2412元，均包含加班费612元。药业公司未能提交财务资料证明2016年2月1日发放的1894元的性质，故不予认定该款系加班费；关于加班费计算基数。根据侯庆顺提交的2015年6月及9月工资条，其工资构成只有预结算工资（满勤状况下1800元/月）与加班费2项组成，故酌定7月份加班费基数为1800元。对于9月份之后的加班费基数，药业公司未能证明，侯庆顺主张加班费计算基数为2258元，未超出其同期到账工资平均数，与药业公司认可的基数也相近，故予以确认。综上，侯庆顺2015年7月16日至31日加班费应为331元（1800元/月÷21.75天×2天×2），药业公司已发放同期加班费306元，故还应补发25元。2015年10月至2016年2月加班费应为5249.2元[2258元/月÷21.75天÷8小时×（99小时×1.5+16天×8小时×2）]。因此，药业公司应向侯庆顺支付加班费共计5274.2元���关于支付2015年6月18日至2015年9月30日未签订劳动合同二倍工资差额5518元。侯庆顺2015年8月未上班，直至2015年9月下旬才回药业公司上班。侯庆顺未能证明其属于请假，故上述期间双方劳动关系中断。对于2015年5月18日至7月31日期间的用工情况，药业公司主张是非全日制用工缺乏证据证明，双方未签订劳动合同，侯庆顺可主张2015年6月18日至7月31日期间未签订劳动合同双倍工资。法院酌定侯庆顺2015年6月18日至7月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额为3474.2元（2412元/月×1.43个月+应补发的加班费25元）。关于2016年2月工资1869元。药业公司应支付侯庆顺2月1日至18日期间的工资。根据原告2015年12月至2016年2月17日银行到账工资总额及同期日历，酌定药业公司还应支付候庆顺2月份工资（不含加班费）共计1597.2元[（7444元÷3个月）÷21.75天×14天]。关于支付解除劳动合同关系经济补偿金4925.5元。药业公司未足额支付侯庆顺加班费，侯庆顺被迫离职。双方之间的争议不仅仅是加班费基数，还包括加班时间。法院确认的加班时间远高于药业公司认可的时间，对这部分加班费，药业公司实际是拒不支付。故药业公司应向侯庆顺支付解除劳动合同经济补偿金。因侯庆顺2015年8月离职，故经济补偿金对应的工作期限应从2015年9月下旬计算至2016年2月18日，只能主张上述期间0.5个月的平均应发工资。根据已查明的工资发放情况、侯庆顺认可的10月份工资数额、应补发工资情况、同期社会保险代扣金额，药业公司应向侯庆顺支付解除劳动合同经济补偿金1863.7元[（694元+1850元×4+1894元+1597.2元+5249.2元+286元×5）÷4.9个月×0.5]。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《江苏省工资支付条例》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：南京亿华药业有限公司于判决生效之日起5日内支付侯庆顺未签订劳动合同双倍工资差额、加班费、2016年2月工资、经济补偿金共计12209.3元。本案二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。上述事实，有劳动合同、工资条、辞职信、银行明细清单、考勤表、南京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会宁开劳人仲案[2016]104号终止审理决定书及仲裁庭审笔录、情况说明及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、药业公司是否存在拖欠侯庆顺劳动报酬的事实；二、药业公司是否应当支付侯庆顺2015年6月18日至7月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额及数额。关于第一项争议焦点即药业公司是否存在拖欠侯庆顺劳动报酬的事实的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经本院审查，南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会出具的情况说明中载明，侯庆顺在仲裁审理中提出的反申请符合受理条件，并进行了公开开庭审理，因药业公司提出申请而终止审理。因此，侯庆顺关于药业公司向其支付加班费等的诉请已经经过仲裁前置程序。药业公司上诉主张侯庆顺本案诉请未经过仲裁前置程序，证据不足，本院��予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。经本院审查，药业公司在一审中认可侯庆顺存在加班，侯庆顺提交的手写考勤表中载明侯庆顺存在双休日加班及延时加班的情形，结合药业公司提供的部分工资表其中一项为加班工资，可以证明侯庆顺存在加班的事实。根据《江苏省工资支付条例》第十七条第二款的规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。药业公司在一审中提交的电子打卡记录没有侯庆顺的签字确认，且未提供工资条原件，���庆顺对上述证据亦不予认可，故药业公司提交的上述证据不足以证明药业公司主张的加班时间及其已经足额支付侯庆顺加班工资的事实。一审法院根据侯庆顺提交的手写考勤表计算其加班时间，并无明显不当，药业公司应当支付侯庆顺相应的加班工资。因药业公司拖欠侯庆顺相应的加班工资，侯庆顺据此提出解除劳动合同，药业公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条的规定向侯庆顺支付解除劳动合同经济补偿金。药业公司主张其无需支付侯庆顺加班工资及经济补偿金的上诉请求，证据不足，亦缺乏依据，本院不予支持。关于第二项争议焦点即药业公司是否应当支付侯庆顺2015年6月18日至7月31日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额及数额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订��书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。侯庆顺于2015年5月18日至7月31日在药业公司工作期间，药业公司未按照上述法律规定与侯庆顺签订书面劳动合同，药业公司上诉主张侯庆顺系非全日制用工，对此未提供相应的证据予以证明，故本院不予支持其该项主张。药业公司上诉主张无需支付侯庆顺2015年6月18日至7月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额，证据不足，本院不予支持。综上所述，药业公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一��规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人药业公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 蔡晓文审判员 王 熠二〇一七年十月三十日书记员 莫欣欣