新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院刑 事 判 决 书(2017)新40刑终452号原公诉机关新源县人民检察院。上诉人（原审被告人）程向明，男，1973年11月15日出生，汉族，初中文化程度，个体经营户，户籍所在地浙江省临安市，住伊宁市。2016年5月28日因涉嫌行贿犯罪被新源县人民检察院取保候审。2017年2月20日经新源县人民法院决定逮捕。现羁押于新源县看守所。辩护人陈敢，新疆赛德律师事务所律师。新源县人民法院审理新源县人民检察院指控原审被告人程向明犯行贿罪一案，于2017年7月13日作出（2016）新4025刑初254号刑事判决。宣判后，原审被告人程向明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2008年，被告人程向明在霍城县经营”霍城县神州乐园游戏厅”,该游戏厅法定代表人为虞某。陈某时任伊犁哈萨克自治州文化体育市场管理处处长，负责文化、体育、娱乐、网吧市场、音像制品的审核等工作。2009年，新疆维吾尔自治区文化厅（以下简称自治区文化厅）、新疆维吾尔自治区公安厅、新疆维吾尔自治区工商行政管理局联合下发新文市字（2009）28号《关于加强游艺娱乐场所管理的通知》，要求省级文化厅行政部门负责制定本行政区域内游艺娱乐场所总量与布局规划。其中，伊犁哈萨克自治州游艺娱乐场所的数量为80家。自治区文化厅对办理娱乐游艺场所经营许可证不收取任何费用。2010年，程向明在霍城县申请办理动漫城经营许可证因无名额，不能办理该证，遂主动找到陈某请求其到自治区文化厅帮忙办理，并承诺需要”打点”的费用由其本人承担。陈某通过自治区文化厅给程向明办理了动漫城经营许可证。2011年初，陈某电话告知程向明该证已办成。同年1月12日，程向明向陈某兑现其支付”打点”费用的承诺，通过工商银行网上银行分两次向陈某（卡号为×××）的账户转账30000元人民币。原审认定的上述事实，有以下证据予以证实：1、交办案件线索通知书，证实伊犁哈萨克自治州人民检察院在办理陈某受贿案中发现程向明涉嫌行贿的线索，于2016年5月27日交新源县人民检察院反贪污贿赂局办理。2、线索登记表、立案决定书，证实程向明涉嫌行贿一案新源县人民检察院于2016年5月27日立案侦查。3、程向明身份证复印件，证实程向明的身份情况，1973年11月15日出生，犯罪时已达完全刑事责任年龄。4、干部任免审批表及任免文件，证实陈某系国家机关工作人员及其任职情况。5、伊州政办发（2002）125号、（2012）142号文件，证实自治州文化体育广播影视局市场管理处的主要职责：拟定自治州文化市场发展规划和政策；对文化体育广播影视局（新闻出版）领域的经营活动进行行业监管；对文艺演出、文化娱乐和文化艺术品市场进行监管；对网络游戏服务进行监管；负责对网吧上网服务营业场所实行经营许可证管理；负责音像制品的审核工作；指导对从事演艺活动民办机构的监管工作。6、新疆维吾尔自治区文化厅、公安厅、工商行政管理局联合下发的新文市字（2009）28号文件，证实明确了各地州市游艺娱乐场所的数量，伊犁哈萨克自治州80家。游艺娱乐场所的审批程序：申请游艺娱乐场所按照全面统筹、逐级上报的程序，由经营业主向县级文化行政部门提交申请，县级文化行政部门对申请单位进行初审核实后，报地（州市）级文化行政管理部门审批，各地（州级）文化行政部门审核汇总后，报自治区文化厅进行审查和备案。自治区文化厅在接到各地上报材料20个工作日内作出书面批复。7、新疆维吾尔自治区文化厅市场管理处出具说明，证实新疆维吾尔自治区财政厅、新疆维吾尔自治区计划委员会{新财综（2004）17号}文件规定，文化厅对娱乐经营许可证不收取任何费用。8、朱某某(原新疆维吾尔自治区文化厅市场管理处副处长，负责审核发放游艺娱乐场所经营许可证，因受贿罪已判刑)的证言，证实按照正常程序办理游艺娱乐场所许可证不收取任何费用。9、被告人程向明在检察机关供述及自述称，2010年下半年，当时霍城县有8-10个文化经营许可手续的名额，轮到我已经没有名额了，就找陈某帮忙办一个经营许可证，需要什么费用我给，他说等事情办好了再说。到了2011年初，他给我打电话说手续办的差不多了，给他打3万元需要打点一下，我就通过工商银行的网上银行给他转了3万元，后来没过多久证就办下来了。我给陈某3万元的目的是为了办理在霍城县新天地文化许可证，当时办证的人很多，但名额就几个，如果不找陈某帮忙办理动漫许可证，就要通过乌鲁木齐八家文化指定的公司办理，这样花的钱更多，这八家公司要进驻伊宁市文化市场必须经过陈某同意，所以找陈某可以少花钱或者不花钱。陈某不去乌鲁木齐帮我办证，我的动漫许可证就办不下来。10、证人陈某的证言证实，2011年1月12日，程向明送的钱打到其工商银行卡上，分两次一共打了3万元，程向明为了让帮忙给他办理在清水河动漫城手续，帮他办成了。11、程向明工商银行账户流水明细，证实2011年1月12日，程向明通过其工商银行（卡号×××）网上银行向账户×××（陈某账户）先后转账3000元人民币、27000元人民币；中国工商银行凭证，证实账号×××户名为陈某。12、2016年12月21日伊宁市人民法院（2016）新4002刑初555号刑事判决书，证实陈某在担任伊犁州文化体育广播影视局文化市场管理处处长期间，利用职务之便，非法收受程向明3万元。13、霍城县文化市场稽查大队出具证明，证实霍城县清水镇神州动漫城只有更换法人李某某游艺娱乐场所经营单位申请设立登记档案，没有虞小芳游艺娱乐场所经营单位申请设立登记档案。14、游艺娱乐场所经营单位申请设立登记表、申请书、审批表，证实2012年8月21日，伊犁哈萨克自治州霍城县清水河镇神州动漫城法人虞某某申请更换为李某某，2012年11月23日自治区文化厅批复同意更换。原判认为，被告人程向明为谋取不正当利益，给予国家机关工作人员人民币30000元，其行为已构成行贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条、第八十七条、第三百八十九条第一款、第三百九十条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，以被告人程向明犯行贿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金10000元。程向明上诉提出，1、原判认定事实错误，2008年虞某某在霍城县文体局已取得经营许可证，且许可证合法有效，不存在注销更换情况，无需申请新的许可证，陈某并未给其办理经营许可证。2、没有为牟取不正当利益向陈某行贿，是被陈某欺骗索要30000元，不构成犯罪，恳请二审法院依法改判。其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见外，另提出，陈某虚构为其办理娱乐经营许可证事实，诱使程向明向其汇款3万元，非法占有程向明的财产，符合诈骗罪的构成要件，程向明是诈骗行为的受害人，不是行贿人。程向明没有谋取不正当利益，其行为不构成行贿罪。原判列举了认定上诉人程向明为办理动漫城经营许可证，向国家工作人员陈某行贿30000元事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理中当庭出示并质证，本院经依法审查，对一审判决认定的事实及所列举的证据予以确认。本院认为，上诉人程向明为办理动漫城经营许可证，给予国家工作人员人民币30000元，侵犯国家工作人员职务的廉洁性和国家管理的正常活动，其行为已构成行贿罪。关于程向明提出的上诉理由及辩护意见，经查，程向明在侦查机关的多次供述及自述均证实其为了办理动漫城经营许可证，向时任伊犁哈萨克自治州文化体育市场管理处，负责文化、体育、娱乐、网吧市场、音像制品的审核等工作陈某处长账户分两次打款30000元，用于办证”打点的费用”的事实，受贿人陈某在侦查机关的供述也证实上述事实，且有程向明通过其工商银行卡向陈某账户转款的流水明细，伊宁市人民法院（2016）新4002刑初555号生效的陈某受贿案刑事判决，以上证据相互印证，形成完整证据链，足以证实陈向明行贿的事实清楚，证据确实充分，应当以行贿罪对其定罪处罚。故其提出的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。因上诉人程向明行贿行为发生在《刑法修正案（九）》实施以前，根据从旧兼从轻的原则，不应判处罚金。综上，原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法。对上诉人程向明判处有期徒刑七个月适当，但对其判处罚金刑不当，二审应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持新源县人民法院（2016）新4025刑初254号刑事判决对被告人程向明的定罪和主刑部分，即犯行贿罪，判处有期徒刑七个月。二、撤销新源县人民法院（2016）新4025刑初254号刑事判决的对被告人程向明的附加刑部分，即并处罚金10000元。三、上诉人（原审被告人）程向明犯行贿罪，判处有期徒刑七个月。本判决为终审判决。审 判 长  张智辉审 判 员  唐 东代理审判员  刘 婷二〇一七年十月五日书 记 员  孙 杰