.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2017）甘09民终684号上诉人（原审原告）：耿世存，男，住甘肃省酒泉市瓜州县。委托诉讼代理人：耿德智，男，生于1958年3月22日，汉族，农民，住甘肃省酒泉市瓜州县布隆吉乡九下村*组**号，系耿世存之父。上诉人（原审被告）：瓜州县北大桥恒盛汽车修理店。经营者：许兆虎，男，生于1987年7月24日，汉族，个体工商户，住甘肃省酒泉市瓜州县北大桥恒盛汽车修理店内。委托诉讼代理人：许兆龙，男，生于1985年1月2日，汉族，现住甘肃省酒泉市瓜州县北大桥恒盛汽车修理店内，系许兆虎之兄。委托诉讼代理人：胡克委，甘肃宪辉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：许兆龙，男，现住甘肃省酒泉市瓜州县。上诉人耿世存因与上诉人瓜州县北大桥恒盛汽车修理店（以下简称恒盛汽车修理店）、许兆龙修理合同纠纷一案，双方均不服甘肃省瓜州县人民法院（2017）甘0922民初898号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人耿世存的委托诉讼代理人耿德智，上诉人恒盛汽车修理店的委托诉讼代理人许兆龙、胡克委，上诉人许兆龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。耿世存上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人变速箱一台价值23000元、拖车费1500元、调运费350元、拆卸费350元、误工费32000元，并承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、认定车辆维修次数错误，录音证据可证实车辆在2016年11月5日至2017年2月20日经过了三次修理，双方于2016年11月5日达成协议并对车辆进行第一次修理，保修日自11月5日起算，一审认定第一次修理是2016年11月23日，却未认定11月5日至11月23日为误工期不合理。2、未认定2016年11月5日至2017年2月20日、2017年3月30日至4月份的修理天数为误工期错误，合同约定修理需要出具修理清单，被上诉人仅对11月23日的修理进行了记载，被上诉人拒不出具修理清单违约在先，理应承担不利后果，故应依据上诉人的主张确定误工期。3、未认定修理车辆产生的拖车费错误，变速箱运往敦煌进行检测产生的1000元运费应由被上诉人承担，一审不予认定错误。二、一审判决按照50%的比例划分过错没有法律依据且显失公平，变速箱的损坏是被上诉人造成的，维修中被上诉人既不出具维修清单也不尽力维修，导致车辆无法正常使用，在协商无果、鉴定无法修复的情况下，上诉人更换变速箱，并不存在过错。恒盛汽车修理店、许兆龙辩称，耿世存未经过三次修理就自行更换变速箱的行为，违反合同约定，我方不应当承担赔偿责任。耿世存的上诉请求没有依据，请求驳回其上诉。恒盛汽车修理店、许兆龙上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由耿世存承担。事实和理由：1、许兆龙和许兆虎是合伙关系，二人共同经营恒盛汽车修理店，二人系该店的共同经营者，一审判决由恒盛汽车修理店与许兆龙承担连带责任没有法律依据，应予纠正。2、一审既然认定合同合法有效，耿世存违反合同约定擅自更换变速箱，就应该判决驳回耿世存的诉请，一审按照50%划分过错责任属法律适用不当，应予纠正。3、经上诉人向酒泉市泽瑞汽车贸易有限公司查询，变速箱的售价为16800元，耿世存第一次诉讼价格为24000元、第二次诉讼价格为23000元，一审认定更换的变速箱价值为23000元证据不足。4、车辆出厂日期为2012年10月11日、登记日期为2012年10月23日，变速箱已经使用了4年且有残值，赔偿价格应在新价格的基础上计算折旧，并减去旧变速箱的残值。耿世存辩称，一审判决认为我方擅自更换变速箱违反了合同约定，应承担过错责任是错误的，双方在履行合同中，对方为了自身利益多次拒绝修理，阻止达到更换变速箱的条件，我方更换变速箱没有违反合同约定。车辆系营运车辆，合同签订后，变速箱多次出现故障，对方维修不及时、拖延维修甚至不维修均造成了营运损失，根据法律及合同约定，对方应承担我方的营运损失。对方主张变速箱有折旧及残值的问题，其均未提供证据证实，不能推卸未尽修理义务而导致财产损坏的赔偿责任，故变速箱的价格应以我方实际花费的23000元认定。耿世存向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告东风牌自卸车原厂原装变速箱一台，型号为1700020-K200412JSDI60，价值23000元，拖车费1500元，调运变速箱350元，拆卸费300元，共计25150元。2、判决被告赔偿原告误工损失32000元。3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月20日，原告耿世存将其所有的×××号东风牌自卸车交由被告恒盛汽车修理店修理离合器时，因修理人员操作失误，未加齿轮油，造成原告车辆的变速箱损坏。2016年11月3日许兆虎给原告出具一份车辆损坏修理及保修承诺；2016年11月5日，原告耿世存与被告许兆龙经甘肃省瓜州县运输管理所进行了调解，后双方自行商议签订了”车辆修理赔偿合同”。合同约定：一、甲方（许兆龙）保证修理好乙方（耿世存）的变速箱，保修期为一年，以修理完好的日期计算；二、若经甲方维修后，在保修期间由于变速箱发生故障，甲方经过三次维修后，变速箱还发生故障，由甲方无条件更换原厂家原型号的新的变速箱；三、变速箱修理好后，变速箱再次发生故障需要维修，维修期间，甲方每天按800元赔偿乙方的车辆误工损失，拉回损坏车辆的运费和邮费也必须由甲方承担；四、本合同签订后，甲方必须在两天内修理好车辆变速箱，修理期若延长按一天800元赔偿乙方的误工损失；五、本合同签订后，车辆变速箱维修好后，甲方必须书面出具由甲方签字盖章的修理单，修理单的日期计算保修期。甲方每次维修的维修费和配件费由甲方承担，乙方概不承担任何费用；六、甲方每次维修变速箱，甲方必须出具由甲方签字盖章的维修单，以便乙方计算维修的次数和误工天数；七、本合同约定的事项系甲乙双方真实意思的表示，对条款内容认识和理解一致，不存在误解和歧义，不存在胁迫等非法元素；八、......；九、......；十、......；十一、三包之日从2016年11月5日起。2016年11月23日至24日原告的车辆在被告处修理了变速箱。2017年2月20日，原告车辆的变速箱又出现故障，原告找到被告要求修理，被告答复当天没时间，原告要求更换新变速箱，被告未答应。2017年3月30日原告的车辆在工地上出现故障无法开动，原告花费拖运费500元将车拖至瓜州县北大桥修理部，31日原告在敦煌市环通汽贸有限责任公司购买变速箱一个，价值23000元，拆检变速箱总成花费费用300元。2017年4月10日原告在瓜州县北大桥修理部安装新变速箱花费拆装费400元。另查明，被告许兆龙与被告恒盛汽车修理店的经营者许兆虎系合伙关系。一审法院认为，原告耿世存的车辆在被告恒盛汽车修理店修理时因被告修理人员操作失误，造成变速箱损坏的事实有被告给原告出具的书面维修及保修承诺、双方签订的”车辆修理赔偿合同”予以证实，应予确认。本案双方主要争议的焦点是，原告的车辆自2016年11月5日起是否在被告处进行过三次维修，原告更换新变速箱的行为是否符合合同约定。根据审理查明的事实，原、被告于2016年11月5日签订”车辆修理赔偿合同”，合同第十一条约定：三包之日从2016年11月5日起。2016年11月24日被告对原告的车辆进行了维修，2017年2月20日原告车辆的变速箱又出现故障，原告找到被告要求修理，被告答复当天没时间，原告要求更换新变速箱，被告未答应。2017年4月10日原告自行更换了新变速箱，在此之间原告的车辆无证据证实在被告的修理店进行过3次维修。故原告擅自更换变速箱的行为违反了合同第二条的约定，应承担相应的过错责任。关于原告要求被告赔偿自2016年11月至2017年2月21日误工损失32000元的请求。合同第三条约定，变速箱修理好后，变速箱再次发生故障需要维修，维修期间甲方每天按800元赔偿乙方的车辆误工损失，拉回损坏车辆的运费和邮费也必须由甲方承担；第四条约定，本合同签订后，甲方必须在两天内修理好车辆变速箱，修理期若延长按一天800元赔偿乙方的误工损失。2016年11月至2017年2月21日之间，有证据证实原告的车辆只在11月23日至24日进行了维修，延长的维修期原告未提供证据证实，故计算该误工损失所依据的事实证据不足，不予支持。关于本案承担责任的主体。经查，许兆龙与瓜州县北大桥恒盛汽车修理店的经营者许兆虎系合伙关系，法律规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，被告许兆龙应对本案的债务承担连带赔偿责任。综上，对原告耿世存要求被告瓜州县北大桥恒盛汽车修理店、许兆龙赔偿更换变速箱的价款23000元，拖车费500元，拆检费300元，拆装费400元的诉讼请求，依据原、被告履行合同中的过错、损害事实，由被告按50%予以赔偿。其他请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十二条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条二款规定，判决：一、被告瓜州县北大桥恒盛汽车修理店、许兆龙连带赔偿原告耿世存变速箱价款11500元，限于判决生效后30日内付清；二、被告瓜州县北大桥恒盛汽车修理店、许兆龙连带赔偿原告耿世存的拖车费250元，限于判决生效后30日内付清；三、被告瓜州县北大桥恒盛汽车修理店、许兆龙连带赔偿原告耿世存的拆检费150元，拆装费200元，限于判决生效后30日内付清；四、驳回原告耿世存的其他诉讼请求。案件受理费614元（已减半），由被告瓜州县北大桥恒盛汽车修理店、许兆龙负担。二审中，上诉人耿世存提交车辆运输证照片一张，用以证实车辆是营运车辆；被上诉人恒盛汽车修理店、许兆龙提交酒泉市泽瑞汽车贸易有限公司2015年12月9日出库单和2017年1月7日入库单各一份，用以证实变速箱的价格为16000多元，而非耿世存主张的23000元。双方当事人对对方提交的证据的真实性均不予认可。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项的规定，上述证据均不属于二审新证据的范畴。运输证照片不能证实车辆产生的误工费应当由对方承担，与待证事实缺乏关联性；2015年12月9日的出库单上的配件编号与耿世存提交的出货单和结算单所载的配件信息不符，2017年1月7日入库单上的车型与许兆龙提交的涉案车辆基本信息所载车型不符，二者不具备证据的形式要件和实质要件。因此，本院对上述证据的证明力均不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的事实一致。据以定案的证据经原审开庭质证，又经二审核查，其来源合法，内容真实有效，足以证实查明的事实。本院认为，本案双方争议的焦点问题有三个：1、许兆龙是否是本案的适格主体，一审判决其承担连带责任是否正确；2、双方在履行合同过程中的违约方、违约责任如何确定；3、耿世存诉请的各项费用、恒盛汽车修理店和许兆龙主张扣减的相关费用是否符合双方约定及法律规定。恒盛汽车修理店应诉时提交的个体工商户营业执照显示经营者为”许兆虎”、组成形式为”个人经营”，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定，个人经营的个体工商户的债务，以个人财产承担。许兆龙认可与许兆虎系合伙关系，二人对外以恒盛汽车修理店的名义从事经营活动，故恒盛汽车修理店系许兆虎为了双方的合伙经营而登记设立，其相应的民事责任依法应由恒盛汽车修理店与许兆龙承担连带责任。因此，原审判决许兆龙承担连带赔偿责任于法有据，判处适当。关于违约方和违约责任。根据涉案车辆修理赔偿合同的约定，变速箱只有在经过三次维修后，许兆龙才无条件更换新变速箱。现耿世存既未举证证实变速箱经过了三次维修，也未举证证实其在2017年3月30日向许兆龙提出维修并更换新变速箱的要求，故其自行更换变速箱系违约行为，理应承担相应的违约责任。2016年11月24日的维修单系许兆龙一审当庭提交，证实其未按照合同约定向耿世存出具维修单，存在违约行为；2017年2月20日，耿世存要求许兆龙对变速箱进行修理时，许兆龙以事务繁忙为由未进行检查修理，违反了作为合同一方应按照约定及时全面履行修理义务的要求，亦属违约。因此，双方在履行合同过程中均存在违约行为，且过错责任相当，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条”当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，原审判决双方分别承担50%的责任，符合本案客观事实和法律规定，判处正确。关于耿世存诉请的各项费用是否符合双方约定及法律规定的问题。经核查，原审对耿世存据以主张的拖车费、拆检费、拆卸费的票据证据认证准确，符合法律规定，本院予以确认。关于耿世存所提误工损失32000元的问题，因双方在合同中对恒盛汽车修理店承担误工损失的情形和条件进行了明确的约定，现耿世存未举证证实2016年11月至2017年2月21日车辆的修理期间和延长修理期间，故其理应承担举证不能的不利后果。对耿世存主张的2017年3月30日至4月份修理期间的误工费，因其未在一审就该笔费用提起诉讼，不属二审审查范围，本院不予支持。关于恒盛汽车修理店、许兆龙所提应计算折旧、减去旧变速箱残值的上诉意见，经查，因其既未在一审就该主张提出抗辩或反诉，也未就相关费用提交证据予以证实，故对其该项上诉意见本院不予采信。综上所述，一审认定事实清楚、适用法律准确、审判程序合法。双方当事人的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2508元，上诉人耿世存负担1280元，上诉人瓜州县北大桥恒盛汽车修理店、许兆龙负担1228元。本判决为终审判决。审判长刘伟审判员刘倩审判员张秀荣二〇一七年十月十九日书记员王洋