江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终1308号上诉人（原审被告）：广州市驭银电子有限公司，住所地广东省广州市白云区鹤龙街联边村尹边禾秋岭工业区3号四楼之一。法定代表人：秦洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾民俊，广东三环汇华律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭玲，广东三环汇华律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：苏州科医世凯半导体技术有限责任公司，住所地江苏省苏州市高新区东渚镇龙山路10号。法定代表人：熊大曦，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁辰，北京市隆安律师事务所律师。上诉人广州市驭银电子有限公司（以下简称驭银公司）因与被上诉人苏州科医世凯半导体技术有限责任公司（以下简称科医世凯公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院(2016)苏02民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日受理后，依法组成合议庭，于2017年9月20日公开开庭审理了本案。上诉人驭银公司委托诉��代理人贾民俊，被上诉人科医世凯公司委托诉讼代理人丁辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。科医世凯公司一审诉称：2010年3月15日，其申请了专利号为ＺＬ20103012××××.1，专利名称为“LED封装模组（2）”的外观设计专利，该专利处于合法有效状态。经查，驭银公司未经许可，大量生产、销售、许诺销售涉嫌侵犯上述专利的产品（型号：60wLED-W/B），经比对，该产品落入涉案专利的保护范围，驭银公司的上述行为给科医世凯公司造成较大损失，故诉至法院，要求判令驭银公司：1、立即停止制造、销售、许诺销售侵犯ＺＬ20103012××××.1号外观设计专利权的产品；2、赔偿经济损失15万元；3、赔偿科医世凯公司为本案所支付的律师费5万元及其他合理开支1万元；4、承担本案诉讼费用。驭银公司一审辩称：1、涉案产品的销售者系张喜福，无证据显示��银公司销售了涉案产品，驭银公司作为被告主体不适格，应当驳回科医世凯公司的起诉。如果法庭坚持继续对本案进行审理，则驭银公司所做答辩、质证及其他诉讼行为，仅仅是为尊重本案程序所为，不代表驭银公司认可其被告主体资格；2、涉案产品并未落入涉案专利的保护范围；3、涉案产品属于现有设计；4、科医世凯公司在本案中主张的赔偿金额过高，请求驳回科医世凯公司的诉讼请求。一审法院查明：一、涉案外观设计专利权方面的事实2010年3月15日，科医世凯公司向国家知识产权局申请一项名为“LED封装模组（2）”的外观设计专利权，于2010年8月25日获得授权，专利号为ＺＬ20103012××××.1。该专利权目前处于有效状态。涉案专利附图显示（详见附图1），涉案专利基板近似方形，方形基板下部左侧外接一两片接口的电器件，方��基板内部中间从左至右依次为并列的左侧大圆柱孔、芯片部、右侧大圆柱孔，芯片内部设有9方格芯片组，方形基板内部靠近左侧大圆柱孔下侧位置设有左侧小圆柱孔，靠近右侧大圆柱孔的上侧设有右侧小圆柱孔，左右两侧大小圆柱孔外围均有圆形凹槽。科医世凯公司主张涉案专利的设计要点在于9方格芯片组。二、科医世凯公司诉称的侵权行为方面的事实张喜福的名片显示公司名称为驭银公司，公司名称上方有手写的“汇量”LED字样，左上方有醒目的“驭银”字样，扫描左下方的二维码后，显示为驭银公司的官网。手机号码：185××××1998；电话：020-2914****；传真：020-29146805-805；QQ:19×××69;域名：www.yuyinled.com;地址：广州市白云区嘉禾尹边一街禾秋岭工业区3号4楼。2016年4月18日，江苏省无锡市锡城公证处（以下简称锡城公证处）出具第1369号公证书，该公证书载明：2016年4月6日上午，科医世凯公司的代理人朱莉在公证员黄容芳、丁瑛菁面前，使用公证处号码为82715032的固定电话，拨打号码为185××××1998的手机，电话接通后，朱莉和对方进行了通话，在上述过程中，公证员使用公证处的摄像机，对朱莉的通话过程进行了拍摄。拍摄结束后，摄像机由公证员保管。公证书证明所附光盘的内容系在上述过程中拍摄、刻录所得，视频内容与现场情况相符。公证书所附光盘内容显示，号码为185××××1998的手机的彩铃为“您好，欢迎致电广州市驭银电子有限公司”，接电话者认可其为驭银公司的张喜福先生，认可其QQ号码为19×××69，同意通过QQ沟通。同日，锡城公证处出具第1373号公证书，该公证书载明：2016年4月6日，科医世凯公司的委托代理人朱莉向该处提出申请，要求对朱莉于4月6日使用该处电脑��过QQ上网购买相关货物，待货物送达并通过QQ和对方确认后，对相关QQ聊天记录、QQ空间及拆封包裹的情况进行证据保全。2016年4月8日下午，朱莉在公证员黄荣芳与公证处工作人员殷维君的面前，登录账号为“97×××49”的QQ，点击账号为“19×××69”的头像后点击“查看资料”、“消息记录”和“QQ空间”，保存点击的页面，并对2016年4月7日收到的包裹（顺丰速运运单号：922489639241）进行拆封，在拍照后又进行了封存。公证书证明其相粘连的实时打印结果和照片，系在上述过程中打印、拍摄、冲印取得，与当时实际情况相符。与公证书相粘连的实时打印结果和照片显示：1、点击“查看资料”后可见：昵称：汇量（驭银）LED灯珠-张生；姓名：张喜福男37岁；公司：驭银公司；所在地：广州；电话:158××××1127；地址：www.yuyinled.com。2、点击“消息记录”后可见，“97×××49”（昵称为neko）与汇量（驭银）LED灯珠-张生（以下简称张生），曾于2016年4月6日、4月8日进行聊天，张生就各种瓦数的半导体的照明和价格向neko进行了介绍，介绍的型号中不包括60wLED-W/B型号的半导体。neko问张生昵称上的汇量（驭银）是什么意思，张生陈述，其以前叫汇量，后来被别人注册了，驭银是其目前的名字。之后，neko向汇量（驭银）LED灯珠-张生购买了多种型号的产品。快递单寄件单位的地址栏中写有“广州市白云区嘉禾”字样，寄件人电话为185××××1998，送货单显示neko共购买了3723元的各个型号的半导体的照明，其中60wLED-W/B型号的半导体的照明为三个，单价为70元。3、点击“QQ空间”后可见，其空间主页左下角有“广州市驭银电子有限公司”字样，图片下部有“广州市汇量电子有限公司”字样。2015年8月18日的动态为两张照片和一段文字，其中一张照片显���张喜福为驭银公司华中区域经理，展位号为BoothNo1A805,参展商为EXHIBITP;另一张照片显示为驭银公司的展位照片，展位号为1A805；文字为“欢迎各位新老客户莅临参观洽谈”。2015年8月19日的动态为一张照片和一段文字，照片显示为驭银公司的展位照片，文字为“今天开局不错，已经接到两个订单了，好的开始是成功的一半，加油汇量”。昵称为/hanx优莱灯光的用户评论：“看来效果不错啊”，张生回复称：“嗯嗯，一个外国客户”。该公证书所附的材料中未有被控侵权产品。同日，锡城公证处出具第1375号公证书，该公证书载明：2016年4月18日，科医世凯公司代理人朱莉申请证据保全，在公证员黄容芳和公证员助理殷维君面前使用该处电脑，登录账号为“97×××49”的QQ，在浏览器地址栏输入http://gz.58.com后回车，点击所出现页面左上方的“招聘”，出现页面后在搜索栏中输入“驭银”，点击“找工作”，点击页面上的“广州市驭银电子有限公司”将出现的一面截屏后保存，点击页面上“业务员”右侧的图标，出现QQ聊天对话框，截屏后保存，公证书证明与其相粘连的实时打印结果与当时实际情况相符。该公证书后所附材料显示：1、在“58同城”网站搜索栏中输入“驭银”，点击“找工作”后出现驭银公司的招聘信息。2、点击驭银公司后出现驭银公司的公司信息，该信息内容为：公司资质：营业执照未验证；联系人：张喜福；邮箱：196×××＠ＱＱ.ｃｏｍ;联系电话：185××××1998；企业网址：www://yuyinled.com;地址：广州白云区嘉禾尹边一街秋岭工业区四楼，公司信息下部为驭银公司的简介。3、点击“业务员”右侧的图标，出现的QQ聊天对话框显示该QQ用户为张生。诉讼中，科医世凯公司主张60wLED-W/B型号的半导体的照��即为被控侵权产品（详见附图2）。驭银公司认可其官网域名为www.yuyinled.com，张喜福名片上的电话系其公司所有，但该名片并非该公司所印刷或该公司授权所印刷，扫描名片上的二维码，显示的系该公司的官网，该公司与张喜福没有经济、业务往来，其法定代表人不认识张喜福。经庭审比对，科医世凯公司认为被控侵权产品具有涉案专利的设计要点，即位于基板中间的九方格芯片组，其他部分的设计亦相同，故二者构成相同。驭银公司认为二者不构成相同，理由为：1、被控侵权产品的芯片部的下边中间部分向下延伸形成黄色的带状凹槽，而涉案专利没有；2、被控侵权产品的芯片部和右侧大圆柱孔中间位置的下面位置设有较大的方形电阻部，而涉案专利的电阻部较小，设置在右侧大圆柱孔的下面位置；3、涉案专利的左右侧小圆柱孔的外围设有黄色的圆形��槽，且均靠近同侧的大圆柱孔的圆形凹槽，而被控侵权产品的小圆柱孔的外围均没有凹槽，与同侧大圆柱孔的圆形凹槽距离较远；4、被控侵权产品的两片接口旁设有电极标志，而涉案专利没有；5、被控侵权产品上有黄色的“SSD-90”标识。至于是否构成近似由法院进行判断。三、关于科医世凯公司诉称驭银公司即为原来的广州市汇量电子有限公司，驭银公司系恶意侵权、重复侵权的相关事实2014年8月26日，广东省广州市中级人民法院出具（2014）穗中法知民初字第243号民事判决，该判决书载明，依据（2014）沪东证经字第6334号公证书，广州市汇量电子有限公司（以下汇量公司）的联系人为谌卓男和秦洪，联系电话分别为138××××2551、186××××1005，地址为广州市白云区永泰集贤庄12工业区D栋5楼。汇量公司存在制造、销售、许诺销售侵犯涉案专利产品���侵权行为。2016年4月18日，锡城公证处出具第1370号公证书。该公证书载明：2016年4月6日，科医世凯公司代理人朱莉申请证据保全，在公证员黄容芳和公证员丁瑛菁面前使用该处电脑，在浏览器地址栏输入http://www.yuyinled.com后，点击“联系我们”、“关于我们”，保存显示的页面。公证书证明与其相粘连的实时打印结果与当时实际情况相符。该公证书所附材料显示：1、输入http://www.yuyinled.com后，显示为驭银公司官网。2、点击“联系我们”一栏后显示，联系人：谌R;联系电话186××××2233；联系人：秦R;联系电话186××××1005；QQ:46×××57；邮箱：ＺＮＬ×××＠163.ｃｏｍ;地址：广州白云区嘉禾尹边禾秋岭工业区4号；技术支持联系方式：138××××2551。3、点击“关于我们”一栏后，网页显示为驭银公司的公司简介。同日，锡城公证处出具第1371号公证书，该���证书载明：2016年4月6日，科医世凯公司代理人朱莉申请证据保全，在公证员黄容芳和公证员丁瑛菁面前使用该处电脑，在百度搜索栏输入“广州市汇量电子有限公司”后，点击搜索结果第一项的“广州汇量电子有限公司”，保存点击的页面。公证书证明与其相粘连的实时打印结果与当时实际情况相符。该公证书所附材料显示：汇量公司成立时间为2010年，注册资本为0，主营产品或服务为大功率LED、COB、三合一、四合一等产品。联系人；钟小姐；联系电话：137××××8468；传真号码：020-62132588；邮箱：153×××＠ＱＱ.ｃｏｍ;地址：广州市白云区永泰集贤第十二工业区。同日，锡城公证处出具第1372号公证书，该公证书载明：2016年4月6日，科医世凯公司代理人朱莉申请证据保全，在公证员黄容芳和公证员丁瑛菁面前使用该处电脑，登录账号为“97×××49”的QQ后，���找账号为“46×××57”的用户，之后点击该用户的“相册”、“动态”，保存点击的页面。公证书证明与其相粘连的实时打印结果与当时实际情况相符。该公证书所附材料显示：账号为“46×××57”的用户昵称为“汇量电子”，所在地为广州。同日，锡城公证处出具第1374号公证书，该公证书载明：2016年4月18日下午，科医世凯公司代理人朱莉至该处申请证据保全，在公证员黄容芳和公证员助理殷维君面前使用该处电脑，登录账号为“97×××49”的QQ后，点击账号为“19×××69”的好友头像后点击的“消息记录”，保存点击的页面。公证书证明与其相粘连的实时打印结果与当时的实际情况相符。该公证书后所附材料显示：1、账号为“19×××69”的用户名变为“驭银（汇量）LED灯珠-张生”。2、2016年4月12日，neko要求张喜福在收据上加盖财务章，但张喜福表示，财务没有章，我有我们的顾虑，因为我们以前吃过亏，我们的产品有一部分是仿制的，吃过官司。汇量公司的工商登记信息载明，该公司成立于2010年10月11日，经营范围为加工、制造、销售发光二极管、灯具、电子原配件。股东为谌卓男和秦洪。驭银公司成立于2014年10月11日，经营范围为计算机、通信和其他电子设备制造业。股东为秦洪、钟丽霞，注册资本为50万元。扣缴个人所得税表（国内）显示，驭银公司2016年扣缴的纳税人分别为钟丽娜、秦洪、钟丽霞、谌卓男、杨翠香、卢文臣。四、关于现有设计方面的事实专利号为USD603352S的专利显示（详见附图3），该专利为美国设计专利，专利授予日为2009年11月3日，该专利附图显示，专利基板为正方形，方形基板下部左侧外接一两片接口的电器件，方形基板内部中间从左至��依次为并列的左侧大圆柱孔、芯片部、右侧大圆柱孔，芯片内部设有一芯片，方形基板内部靠近左侧大圆柱孔下侧位置设有左侧小圆柱孔，靠近右侧大圆柱孔的上侧设有右侧小圆柱孔，左右两侧大圆柱孔外围均有圆形凹槽。经庭审比对，驭银公司认可现有设计中无9方格芯片组，主张被控侵权产品与现有设计构成相似。科医世凯公司认为被控侵权产品的设计要点为基板中心的9方格芯片组，该位置是一般消费者的注意力所在点，可以给消费者更强的视觉效果，而现有设计中无此特征，故二者既不相同也不近似。五、关于科医世凯公司所主张合理费用的相关事实2016年1月30日，科医世凯公司与北京市隆安（苏州）律师事务所（以下简称隆安事务所）签订委托代理合同，约定聘请隆安事务所律师处理科医世凯公司与驭银公司专利案件纠纷的事宜，律师费为5万元。2016年6月27日，隆安事务所开具号码分别为26808996、26808997、26808998、26808999、26809000的增值税发票，每张发票的金额均为1万元，合计5万元。2016年4月8日、4月18日，锡城公证处开具号码分别为02197587、02197842的发票，金额分别为7400元和2160元，合计9560元，科医世凯公司主张其中的1912元系为本案所支出。2016年4月11日，崇安区盛业照相馆出具号码为03053065的发票，金额为249元，科医世凯公司主张其中的50元系为本案所支出。本案一审争议焦点为：1、被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；2、被控侵权产品是否属于现有设计；3、驭银公司是否存在制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为。一审法院认为：一、被控侵权产品落入涉案专利的保护范围《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，首先，涉案专利的设计要点为基板中部的9方格芯片组，除外形基本相同以外，被控侵权产品完全体现了涉案专利的这一设计要点，与涉案专利设计无实质性差异，应当认定两者近似；其次，二者虽在芯片下部是否有黄色带状凹槽、方形电阻部的位置和大小、小圆柱孔的外围是否有凹槽、是否有电极标志及“SSD-90”标识等方面存在不同，但上述差别均为细微或一般差别，并不影响两者的整体视觉效果，故驭银公司关于被控侵权产品未落入涉案专利保护范围的主张，不予支持。二、被控侵权产品并非属于现有设计《专利法》第二十三条规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。本案中，首先，驭银公司提出现有设计抗辩，并提供了专利号为USD603352S的专利作为其现有设计抗辩的证据，该专利的专利授予日为2009年11月3日，系涉案专利申请日前即已存在的设计，故此设计方案可作为现有设计与被控侵权产品进行比对。其次，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。通过��对可以发现，被控侵权产品的设计要点为基板中部的9方格芯片组，而现有设计中无此特征，通过整体观察，隔离比对，上述区别点是显而易见的，一般不会被忽略，相关公众容易判断出两者设计的差异，故从整体视觉效果而言，两者既不相同也不相似。故本案依现有证据，不能认定驭银公司所提出的现有设计抗辩成立。三、驭银公司存在制造、销售被控侵权产品的行为，不存在许诺销售被控侵权产品的行为1、张喜福系驭银公司的员工《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而���供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，首先，第1369号公证书显示，号码为185××××1998的用户承认其为张喜福，并陈述其使用的QQ号码为19×××69，而张喜福名片上的电话及QQ号码与上述号码相符，故该名片应为张喜福所有；其次，张喜福名片上不仅有驭银公司的公司名称，驭银公司亦认可该名片上的固定电话为其所有，二维码所显示的网站亦为其官网，依常理，如果张喜福与驭银公司无关，则该名片上不会有如此之多的与驭银公司有关的信息。况且，除名片外，第1369、1373、1375号公证书还显示：1、张喜福手机的彩铃被设置为“您好，欢迎致电广州市驭银电子有限公司”；2、在电话里、QQ聊天上及用户资料中，张喜福多次承认其为驭银公司员工；3、张喜福QQ空间的动态中有驭银公司展会相关信息；4、张喜福在“58同城”网站上以驭银公司的名义进行招聘，上述证据足以说明张喜福为驭银公司员工存在高度盖然性；第三，虽然驭银公司提供的扣缴个人所得税表（国内）显示，驭银公司2016年扣缴的纳税人中不包括张喜福，但上述证据与张喜福是否是驭银公司的员工并不存在必然的联系，故依据现有证据，驭银公司关于张喜福并非其公司员工的主张，不予支持。2、驭银公司生产、销售了被控侵权产品首先，第1373号公证书显示被控侵权产品由张喜福所销售，而张喜福系驭银公司员工，该行为应被视为职务行为，故驭银公司存在销售被控侵权产品的行为，驭银公司关于其作为被告主体不适格的抗辩意见，不予支持；其次，驭银公司的经营范围为计算机、通信和其他电子设备制造业，可见其具有制造被控侵权产品的能力和资质，在无相反证据证明被控侵权产品另有来源的情况下，该产品应由驭银公司所制造；第三，科医世凯公司主张驭银公司存在许诺销售被控侵权产品的证据为第1373号公证书，但该公证书中未显示驭银公司存在许诺销售被控侵权产品的行为，故科医世凯公司关于驭银公司应停止许诺销售行为的诉请，不予支持。综上所述，驭银公司未经许可，制造、销售侵害涉案专利权的产品，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。科医世凯公司请求法院依法酌情确定赔偿数额，该请求符合法律规定，一审法院综合以下因素确定赔偿数额：1、涉案专利类型；2、驭银公司实施了被控侵权产品的制造、销售行为；3、被控侵权产品的销售价格。科医世凯公司主张的公证费及购买侵权产品的费用系其为本案诉讼支付的合理费用，依法应当予以支持。据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款���第五十九条第二款、第六十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、广州市驭银电子有限公司立即停止制造、销售侵犯ＺＬ20103012××××.1号“LED封装模组（2）”外观设计专利权的产品；二、广州市驭银电子有限公司于判决生效之日起十日内赔偿苏州科医世凯半导体技术有限责任公司经济损失及合理费用15万元；三、驳回苏州科医世凯半导体技术有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由苏州科医世凯半导体技术有限责任公司负担1000元，广州市驭银电子有限公司负担3300元。驭银公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回科医世凯公司的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由科医世凯公司负担。理由为:1、销售被控侵权产品的主体为张喜福，科医世凯公司现有证据无法证明驭银公司销售了被控侵权产品。2、被控侵权产品属于现有设计，不构成对涉案专利的侵犯。3、退一步说，即使被控侵权产品不属于现有设计，也与涉案专利存在实质性不同，不构成对涉案专利的侵犯。4、被控侵权产品不是驭银公司生产销售的，且被控侵权产品也未侵犯涉案专利权，故一审判决确定驭银公司赔偿15万元没有事实与法律依据。科医世凯公司二审庭审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本案二审争议焦点为：1、被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；2、被控侵权产品是否属于现有设计；3、驭银公司是否实施了制造、销售被控侵权产品��行为；4、一审判决确定的赔偿额是否适当。双方当事人二审中均未提供新证据。双方当事人对于一审法院查明的事实均无异议，本院在此予以确认。本院认为：一、被控侵权产品落入涉案专利的保护范围《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。根据上述规定，人民法���在判断外观设计是否相同或者近似时，应以该外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行判断，经过整体观察，以外观设计的整体视觉效果综合判断两者是否相同或相近似。本案中，根据上述整体观察、综合判断的原则，涉案专利的主要用途为照明，而灯珠是产品中唯一的发光部件，因此涉案专利中由九方格组成的发光芯片组（灯珠）对产品的整体视觉效果有最显著的影响，最能引起消费者的注意，而被控侵权产品对此采用基本相近的设计，在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者近似。驭银公司上诉认为被控侵权产品与涉案专利外观设计对比，存在诸多明显差别，两者的外观设计不相近似，如被控侵权产品的芯片部的下边中间部分向下延伸形成黄色的带状凹槽，而涉案专利没有；被控侵权产品的芯片部和右侧大圆柱孔���间位置的下面位置设有较大的方形电阻部，而涉案专利的电阻部较小，设置在右侧大圆柱孔的下面位置；涉案专利的左右侧小圆柱孔的外围设有黄色的圆形凹槽，且均靠近同侧的大圆柱孔的圆形凹槽，而被控侵权产品的小圆柱孔的外围均没有凹槽，与同侧大圆柱孔的圆形凹槽距离较远；被控侵权产品在电器件的两片接口旁设有电极标志，而涉案专利的位置不同；被控侵权产品的基板内部上面中间位置设有黄色的“SSD-90”标识，而涉案专利没有；涉案专利方型芯片部内设有一长方形框，芯片位于长方形框内，而被控侵权产品的框不明显。但上述差别相对于两者的整体外观而言，均属于局部的细微变化，并不足以导致二者在整体视觉效果上产生显著差异。综上，驭银公司主张两者外观设计所存在的差异均不会对两者的整体视觉效果产生显著影响，被控侵权产品与涉案专利的外观设计构成近似，落入涉案专利权保护范围，驭银公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、被控侵权产品不属于现有设计《专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。该法第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。驭银公司提交了一份专利授予日为2009年11月3日，专利号为USD603352S的美国专利（详见附图3），其主张该外观设计专利与���控侵权产品相比，除被控侵权产品芯片部内设有九方格芯片组，而现有设计没有之外，整体视觉效果近似，且九方格设计属于惯常设计，故现有设计抗辩应当成立。对此，本院认为，驭银公司并未提供充分有效的证据证明九方格芯片组属于惯常设计，且如前所述，九方格组成的发光芯片组（灯珠）对产品的整体视觉效果有最显著的影响，最能引起消费者的注意，而被控侵权产品芯片部内设有九方格芯片组，现有设计没有，因此被控侵权设计与现有设计在整体视觉效果上差异明显，两者不相近似，驭银公司提出的现有设计抗辩不能成立。三、现有证据可以认定驭银公司实施了制造、销售被控侵权产品的行为驭银公司上诉称，在科医世凯公司没有完成举证责任，并且完全不能排除是张喜福个人行为或者科医世凯公司自导自演等合理怀疑的情况下，一审法院即认定张喜福是驭银公司员工不当，驭银公司不是被控侵权产品的生产、销售者。对此，本院认为，综合考虑以下因素，可以认定驭银公司实施了制造、销售被控侵权产品的行为。首先，张喜福的个人名片上有驭银公司的企业名称，且载有驭银公司的固定电话及官网地址即www.yuyinled.com，扫描名片中的二维码亦可显示驭银公司的官网；其次，张喜福的个人名片上记载其联系方式为185××××1998，QQ号码为19×××69，与1369号公证书中记载的内容相互印证；再次，驭银公司在“58同城”网站上发布的招聘信息中记载联系人为张喜福，联系电话185××××1998，邮箱196×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，网址www.yuyinled.com；第四，张喜福的手机彩铃被设置为“您好，欢迎致电广州市驭银电子有限公司”；第五，通过查找QQ号码为19×××69的用户资料，显示昵称为“汇量（驭银）LED��珠—张生”，姓名为张喜福，地址为www.yuyinled.com，邮箱为196×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，且该QQ空间中有驭银公司的参展信息及被控侵权产品等相关产品信息；最后，依据1369号、1373号公证书的记载，张喜福多次承认自己是驭银公司的员工，且依驭银公司工商资料，其具有制造被控侵权产品的资质与能力。故在驭银公司未提供充分有效的相反证据的情况下，一审法院认定张喜福系驭银公司的员工，其行为应视为职务行为，进而认定驭银公司实施了制造、销售被控侵权产品的行为并无不当，本院予以支持。四、一审判决确定的赔偿额适当由于科医世凯公司在本案中未能提供其因被侵权所受到的实际损失，也未能提供驭银公司因侵权所获得的利益，亦无专利许可使用费可以参照确定，故一审法院综合考虑驭银公司的经营规模、生产能力、经销地域，被控侵��产品的销售时间、销售地域、销售数量、销售价格，并结合公证费、购买侵权产品的费用、律师费等为调查和制止侵权行为所支出的合理费用，酌情确定赔偿经济损失15万元并无不当。另，二审中，驭银公司主张由于其已经就涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，涉案专利目前处于极不稳定的状态，随时可能被专利复审委员会依法宣告无效，因此请求对本案中止审理。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼”，驭银公司并未在答辩期内请求宣告涉案专利权无效，且一审期间，科医世凯公司出具了涉案专利的专利权评价报告，该报告的初��结论明确涉案全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，故本院认为涉案专利并非处于极不稳定的状态，本案不属于中止审理的情形。综上所述，驭银公司的上诉理由无事实与法律依据，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3300元，由驭银公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 峰审判员 刘 莉审判员 史 蕾二〇一七年十月二十三日书记员 黄晶焱附图1：涉案专利附图2：被控侵权产品附图3：驭银公司主张的现有设计