安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖11民终1767号上诉人(原审原告):天长市平安建筑安装有限责任公司,住所地安徽省天长市城东大厦五楼,统一社会信用代码91341181719908810W。法定代表人：张安良，该公司董事长。委托诉讼代理人：李志萍，安徽李志萍律师事务所律师。被上诉人(原审被告):滁州市志明钢结构有限公司，住所地安徽省滁州市花山路逸夫小学西，统一社会信用代码91341100781071687D。法定代表人：韩志明，该公司总经理。委托诉讼代理人：程旭东，安徽皖江律师事务所律师。原审第三人：中建永顺集团有限公司，住所地安徽省滁州市龙蟠大道188号，统一社会信用代码913411036849594573。法定代表人：武昌平，该公司董事长。委托诉讼代理人：李永梅，女，该公司工作人员。上诉人天长市平安建筑安装有限责任公司（以下简称天长平安公司）与被上诉人滁州市志明钢结构有限公司（以下简称滁州志明公司），原审第三人中建永顺集团有限公司（以下简称中建永顺公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院(2017)皖1102民初830民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天长平安公司上诉请求：撤销原判，依法判决安徽省滁州市琅琊区人民法院立即停止执行并解除查封、冻结原审第三人中建永顺公司账户内55万元工程款的强制措施，本案诉讼费由滁州志明公司与中建永顺公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当。（一）一审判决对查封、冻结并扣划的55万元中包含了天长市教育体育局退还的16万元履约保证金是天长平安公司缴纳的事实没有认定是错误的。在一审中，天长平安公司提交了一份《招标文件》复印件、一份天长市教育体育局基础建设工程履约保证金等缴款通知书原件、一份缴纳凭证复印件、二份安徽省政府非税收入一般缴款书原件、二份财政直接支付凭证原件，上述一组书证证明该工程需要缴纳10%的履约保证金，16万元的履约保证金是天长平安公司两次汇款至中建永顺公司账户缴纳给天长市教育体育局，一审对此事实没有认定，且判决认定此16万元是中建永顺公司的存款明显错误。（二）一审判决已经认定天长平安公司是实际施工人，却没有认定46万元工程款时由实际施工人天长平安公司取得的事实明显错误。根据一审查明的事实，天长平安公司是实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条的规定，天长平安公司向发包人天长市教育体育局主张权利的，天长市教育体育局在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。因为工程挂靠中建永顺公司，天长市教育体育局依据《政府会计准则-基本准则》第十一条规定，将工程款汇入原审第三人中建永顺公司的账户，2016年2月，中建永顺公司收到第一笔工程款后扣除挂靠费、税金后主动转付至天长平安公司，所以天长平安公司基于与原审第三人中建永顺公司良好的合作关系就没有直接向发包人天长市教育体育局主张工程款了。涉案标的55万元明显是工程款，一审判决居然认定案涉的工程内部承包协议对外不具有约束力，不能排除法院依照生效法律文书强制执行中建永顺公司的银行存款，该陈述前后矛盾且违法。二、一审判决适用法律错误。本案中建设工程涉及挂靠，案涉标的55万元工程款，应依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定，而一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定进行判决明显错误。滁州志明公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。中建永顺公司辩称：同意天长平安公司的上诉意见。天长平安公司一审法院起诉请求：判令对2017年1月22日天长市教育体育局汇入中建永顺公司的620000元（工程款460000元、保证金160000元）停止执行，并由中建永顺公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月4日，中建永顺公司作为甲方与天长平安公司作为乙方签订一份《工程内部承包协议》，载明：1、甲方将《天长市长兴九年制学校围墙工程合同》约定的工程施工任务承包给乙方施工，甲方向乙方收取承建工程造价1.8%的管理费，乙方上缴管理费在拨付工程进度款时按业主拨付款次数分批扣除；2、承包工程结算按本工程大合同约定及招标文件执行；本工程一切税费和定额规费由乙方缴纳；工程交易费、民工保证金、招标费用、合同履约保证金及建设单位和相关主管部门协调费及其他所有费用也均由乙方承担。2016年1月15日，天长市教育体育局（原天长市教育局）作为发包方与中建永顺公司作为承包方签订一份《建设工程施工合同》，天长市教育体育局将天长市长兴九年制学校围墙重建及校园改造工程发包给中建永顺公司施工，合同对双方的权利义务作了约定。天长平安公司挂靠中建永顺公司实际施工了天长市长兴九年制学校围墙重建及校园改造工程。工程完工并经结算后，天长市教育体育局向中建永顺公司账户转账620000元（其中工程款460000元、履约保证金160000元）。2017年1月20日，一审法院依据该院作出的（2016）皖1102民初9号民事判决书冻结中建永顺公司中信银行湖心路支行的账户(账户81×××23)存款550000元。2017年1月22日，一审法院从上述账户扣划存款550000元。天长平安公司于2017年2月12日提出执行异议，一审法院于2017年2月27日作出（2017）皖1102执异6号执行裁定书，驳回天长平安公司提起的执行异议。一审法院认为，综合各方当事人诉辩、举证质证意见，本案的争议焦点为：天长平安公司是否系汇入中建永顺公司账户工程款的权利人。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第三项规定，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断。中建永顺公司以其公司名称在银行开立账户，该款项应认定为中建永顺公司所有。天长平安公司与中建永顺公司签订的《工程内部承包协议》对外不具有约束力，不能排除一审法院依照生效法律文书强制执行被执行人中建永顺公司的银行存款。天长平安公司要求对2017年1月22日天长市教育体育局汇入中建永顺公司的620000元停止执行，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零七条、第三百一十条、第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条之规定，判决：驳回原告天长市平安建筑安装有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10000元，由原告天长市平安建筑安装有限责任公司负担。二审中，天长平安公司提供了银行流水清单一份，证明2016年1月4日和2016年1月8日天长平安公司两次汇款到第三人中建永顺公司帐户，与第三人中建永顺公司向天长市教育体育局指定的非税收入管理局汇缴结算户的时间是一致的，可以证明该16万元履约保证金是天长平安公司缴纳的，不是一审认定的第三人中建永顺公司银行存款的事实。滁州志明公司质证意见为，真实性无法确认，不能达到其证明目的。从现有证据来看，能证明这个钱是第三人的。中建永顺公司质证意见为，对其真实性异议，认可天长平安公司的证明目的。本院认证意见为，经审查，本院对其真实性予以认可。二审中，滁州志明公司与中建永顺公司均未提供新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点：一审判决结果是否正确。本案中，根据当事人提供的建设工程施工合同和安徽省建设工程招标投标中标通知书（编号皖M41503**）内容来看，系由中建永顺公司中标了天长市教育体育局发包的案涉工程的重建和改造工作，工程完工经验收合格后，根据合同的相对性原则，天长市教育体育局将案涉工程款等汇入了中建永顺公司账户并无不当，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第三项规定，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断。本案中，中建永顺公司以其公司名称在银行开立账户，天长市教育体育局所汇入该账户的款项应认定为中建永顺公司所有。至于天长平安公司与中建永顺公司签订的《工程内部承包协议》及所提供的证据，不能证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，天长平安公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院认定基本事实清楚，判决结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9330元，由上诉人天长市平安建筑安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 柳 冰审判员 高 峰审判员 董凡睿二〇一七年十月三十日书记员 司晓丽附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；