山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终3954号上诉人（原审第三人）：林兴斌，男，1974年11月18日出生，汉族，无固定职业，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：曲才全，烟台牟平开拓法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王定国，男，1963年7月8日出生，汉族，无固定职业，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：殷艳，山东中亚顺正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北省恒泰建筑劳务有限公司，住所地湖北省孝昌县洪花路2号。法定代表人：徐小俊，总经理。被上诉人（原审被告）：杨方太，男，1967年2月7日出生，汉族，住四川省旺苍县。上诉人林兴斌因与被上诉人王定国、湖北省恒泰建筑劳务有限公司（以下简称恒泰公司）、杨方太建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2015）牟民一初字第557号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林兴斌上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人王定国对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误。本案为施工纠纷，所涉工程并非王定国单独施工，上诉人也安排了工人施工。双方合同涉及的施工面积是1500平方米，该合同所产生的费用双方早已结清，合同以外的面积为上诉人与王定国共同施工，所以该施工费用并非王定国个人收取。王定国与上诉人对工程图纸所记载的面积予以认可的情况下才进行的施工，即双方对施工面积做出了无需争议的肯定，一审法院不应对双方肯定的面积予以改变。而且，上诉人所付的款项及替王定国所缴的税费已超过一审判决的内容，该税费应由王定国缴纳。一审未查清案情做出判决，请二审查明案情，做出公正的判决。王定国辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉。恒泰公司与杨方太未到庭亦未提交书面答辩意见。王定国向一审法院起诉请求：1、判令恒泰公司、杨方太及林兴斌连带支付剩余的工程款750697.90元。2、本案诉讼费用由恒泰公司、杨方太及林兴斌承担。一审法院认定事实：2012年，中北华宇建筑工程公司与恒泰公司签订了《烟台市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，中北华宇建筑工程公司作为劳务作业发包人将位于烟台市牟平区养马岛南侧的葡醍海湾小区的劳务作业发包给恒泰公司，林兴斌作为恒泰公司的委托代理人在合同上签字。林兴斌称其挂靠在恒泰公司名下，承揽了位于烟台市牟平区滨海东路199号葡醍海湾小区的劳务工程。林兴斌系该劳务分包合同的实际施工人。林兴斌为杨方太发放工资。林兴斌授权杨方太处理涉案工地的管理事宜。杨方太将涉案工地的部分劳务作业转包给了王定国。2012年6月19日，王定国与杨方太签订了《劳务分包协议》。协议约定由王定国施工涉案工地上的61号、62号楼土建工程，建筑面积约1500平方米，每平方米530元。王定国实际参与施工了涉案工地上的61、62、63、38、39、1、2号楼，12、13、14号楼的车库，13号楼、14号楼的坡道。王定国与杨方太之间工程款的结算都要经过林兴斌的审核。各方当事人对上述事实均无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1、林兴斌称杨方太系其雇员，杨方太没有异议，但王定国认为二人系委托关系，证据系林兴斌2012年6月15日的授权委托书。一审法院认为王定国仅以授权委托书认为林兴斌与杨方太系委托关系，证据不足。对杨方太系受林兴斌雇佣的事实予以认定。2、关于王定国实际施工的范围，各方当事人陈述不一致。王定国称其实际施工了61、62、63、38、39、1、2号楼，12、13、14号楼的车库，13号楼、14号楼的坡道。杨方太只认可王定国在双方签订的《劳务分包协议》内约定的范围内进行了施工。林兴斌认可王定国施工了61、62号楼，认可王定国参与了涉案工地上“63、38、39、1、2号楼，12、13、14号楼的车库，13号楼、14号楼的坡道”的施工，称该范围内林兴斌也派人参与了施工，提交了税务发票、付款凭证予以证实。王定国对该证据的真实性没有异议，但认为这只是中北华宇建筑公司与恒泰公司之间结算的票据，无法证实林兴斌参与施工的主张。在林兴斌没有提交确切相反证据予以反驳的情况下，认定王定国实际施工了61、62、63、38、39、1、2号楼，12、13、14号楼的车库，13号楼、14号楼的坡道。3、对于王定国的具体施工面积，林兴斌提交了中北华宇建筑工程公司与其核对的工程量结算表，证实王定国施工的61、62、63、38、39、1、2号楼的建筑面积为17156.41平方米、12号车库建筑面积为857.55平方米、13号和14号车库建筑面积为2113.76平方米、13#、14#坡道入口建筑面积242.57平方米。王定国对12号车库、13号和14号楼车库及坡道入口的建筑面积没有异议，但对61、62、63、38、39、1、2号楼的建筑面积不予认可，申请对涉案工程的61、62、63、38、39、1、2号楼的建筑面积进行司法鉴定。经一审法院委托，山东久丰会计师事务所有限公司出具了鉴定报告，鉴定结果为“葡醍湾小区A04地块叠院六拼B-61、-62、-63、-38、-39、-1、-2号楼建筑面积为17556.57㎡,详见建筑面积鉴定表”。建筑面积鉴定表记载“无争议部分建筑面积为17556.57平方米、争议部分建筑面积为24.36平方米（屋顶部位）”。王定国支付鉴定费13000元。经质证，王定国对鉴定报告的真实性没有异议的，但对鉴定报告出具的总数额有异议，应把每栋楼下层庭院的通风采光井32.4平方米、每栋楼的三楼卫生间10.8平方米、室外楼梯10.2平方米计算在内，合计每栋楼少算面积53.4平方米，鉴定报告中记载的有争议的屋顶部位的建筑面积24.36平方米也应计算在其工程施工量中。杨方太对鉴定报告的真实性没有异议，但认为根据王定国的质证意见，鉴定机构属于无鉴定能力的机构，其鉴定结果不应被采纳。林兴斌对鉴定报告不予认可，认为建筑面积应按规范来计算，规范是衡量图纸的标准。各方当事人对鉴定报告的质证意见均未提交证据予以证实，亦不申请重新鉴定。在各方当事人均未提出证据予以反驳的情况下，对山东久丰会计师事务所有限公司的鉴定报告予以确认，王定国在葡醍湾小区A04地块叠院六拼B-61、-62、-63、-38、-39、-1、-2号楼施工的建筑面积为17556.57平方米。4、关于王定国施工了合同外保护墙850平方米、每平方米应按照180元计算的主张，王定国并未提交证据予以证实，对此不予确认。5、关于王定国施工建筑面积的施工单价，王定国主张均按每平方米530元计算，杨方太和林兴斌均只认可61号楼和62号楼按照530元计算，对其他工程量不予认可。一审法院认为王定国与杨方太、林兴斌之间虽未续签合同，实际施工的工程量在双方没有特别约定的情况下，应按照每平方米530元予以计算。综上，王定国实际施工20770.45平方米（17556.57平方米+857.55平方米+2113.76平方米+242.57平方米），按照每平方米530元计算，其工程款合计应为11008338.50元。6.对林兴斌已付款项的数额，各方当事人陈述不一致。林兴斌主张其已向王定国支付款项10790000元，提交了王定国从林兴斌处支取款项的记录予以佐证。经质证，王定国对林兴斌提交记录的真实性没有异议，但对2012年11月2日借款单上记载的190000元不全是恒泰公司、杨方太给王定国的工程款，其中有110000元是恒泰公司、杨方太还王定国的材料款，只有80000元是恒泰公司、杨方太支付给王定国的工程款，经核对，只认可收到恒泰公司、杨方太支付的工程款10700000元。王定国未提交证据证实其主张。对林兴斌已付王定国10790000元予以确认。一审法院认为，劳动部和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。恒泰公司并非涉案工程的实际施工人，林兴斌没有用工资质，挂靠在恒泰公司名下进行工程的承揽施工。恒泰公司应承担用工主体责任，该用工主体责任的范围应当以实际施工人对劳动者所承担的法律责任为限。杨方太受林兴斌雇佣，不应承担责任。王定国实际施工的建筑面积为20770.45平方米，工程款应为11008338.50元，林兴斌已付王定国工程款10790000元，尚欠218338.50元未付。恒泰公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。综上所述，王定国要求恒泰公司及林兴斌支付工程款，理由正当，本院予以支持。王定国要求杨方太支付工程款，理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条规定，一审法院于2017年1月5日判决：一、林兴斌于判决生效之日起十日内支付王定国工程款218338.50元。二、湖北省恒泰建筑劳务有限公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。三、驳回王定国对杨方太的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11307元，由王定国负担8018元，由湖北省恒泰建筑劳务有限公司负担1644元，由林兴斌负担1645元；鉴定费13000元，由湖北省恒泰建筑劳务有限公司负担6500元，由林兴斌负担6500元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人为证明涉案争议工程中除61和62号楼之外的其他工程系其与被上诉人王定国共同完成，提交了5页施工记录及上诉人的财务人员于2013年所作的管理人员的工资明细，其中施工记录在一审中已提交。被上诉人对上述证据均不认可，认为证据形式不符合要求，系上诉人单方书写，记载的内容并不明确；管理人员未明确是在哪个施工场地，且承包合同中未约定是否有管理人员加入，即使有管理人员参与此工程，也是上诉人自己的安排，与王定国承包的工程无关；施工记录不能证明所有的工作人员均由上诉人安排，即使是真实的，也只能证明相关人员参与了此工程，不能证明是上诉人所安排。经审查，上诉人确认其提交的施工记录不能体现其所主张的具体工程内容，其与王定国间也未就其所称的各自的施工内容进行确认。上诉人主张应由王定国在所收款项之内按一定比例负担税费，并提交发票一张，王定国对此有异议，主张其属劳务分包，不应承担其他费用，且发票所含工程量并不明确，不清楚是否包含其他工程。经审查，上诉人提交的发票中载明的工程与涉案争议工程并不完全一致，上诉人认可双方对其主张的税费负担并无约定，但辩称为惯例。二审查明的其他事实与一审认定的一致。本院认为，上诉人利用被上诉人恒泰公司的资质承揽涉案工程的劳务后将部分工程的劳务又转包给了被上诉人王定国，上诉人在一审中对被上诉人王定国劳务施工的范围进行了确认，其在一审及上诉中虽主张也参与了部分工程内容的施工，但提交的证据不足以证明其主张，故一审认定涉案相关工程系由被上诉人王定国施工并无不当。上诉人上诉主张双方对施工面积做出了无需争议的肯定，与事实不符，本院不予采纳。上诉人上诉主张应由被上诉人王定国负担部分税费，没有事实、合同及法律依据，本院不予支持。综上，上诉人之上诉主张不成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4575元，由上诉人林兴斌负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥顺审判员  慈勤哲审判员  王家国二〇一七年十月十六日书记员  车丽翠