山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）鲁01民终7304号上诉人（原审被告）：山东金顺源建材有限公司，住所地济南市。法定代表人：闫其斌，执行董事。委托诉讼代理人：方梁，山东方良律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佩，山东方良律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尚红，女，1971年8月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：靖兴敏，山东灵岩律师事务所律师。上诉人山东金顺源建材有限公司（以下简称金顺源公司）因与被上诉人尚红民间借贷纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初1429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金顺源公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，驳回尚红的诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用均由尚红承担。事实与理由：一、一审法院认定借款交付时间错误，未能查明借款时间。1.根据尚红、证人范金成的陈述可知，范金广系通过范金成向尚红借款，作为本案的借款人，范金广为逃避其还款责任，将借款时间推后至公司成立后，故范金广在本案中系借据出具人、本案当事人，不应作为证人，其所作证言系虚假陈述，不应被作为证据使用。2.一审法院未能查明尚红的取款时间，直接将尚红的陈述时间认定为借款发生时间，没有证据予以支持，认定借款时间错误，尚红所出借款项并非公司借款，一审法院的上述认定严重损害了金顺源公司的利益。3.根据证人范金成的陈述，范金成系涉案借款的经手人，范金广在收到现金50万元后，范金广出具了加盖金顺源公司公章、范金成在借据见证人处签字的借据，一审法院对是否存在该借据未予以查明。4.尚红所提供的《还款协议书》未加盖公章，不能证明系金顺源公司的行为，且一审法院未与协议签订人进行核实，直接认定该协议的真实性，属认定事实错误。二、一审法院认定梁文元、范金广的行为系职务行为，以此判定金顺源公司承担还款责任没有事实和法律依据。根据证人范金成的陈述可知，范金广通过范金成向尚红借款时，金顺源公司并未成立，借款系范金广的个人借款，范金广向尚红所出具的借条并非借款时所出具，系后补形成，二人恶意串通，将范金广个人的借款行为伪造成金顺源公司的公司行为，一审法院在借款事实未予以查明的基础上直接认定二人所串通的事实，且在金顺源公司未加盖公章的情况下仅凭没有证实的梁文元的签字直接认定金顺源公司明知借款事实，认定范金广、梁文元系职务行为，要求金顺源公司承担还款责任没有事实依据。三、退一步讲，即使金顺源公司应承担还款责任，一审法院判定要求金顺源公司承担还款责任时，对利息的计算是错误的，认定的事实自相矛盾。一审法院对《还款协议书》的真实性予以认可，并认定因协议书中第二条约定的事项金顺源公司未将涉案借据收回的行为致使协议书成立但未生效，而根据协议书的约定“自双方签字或盖章之日生效”，并非以第二条的约定作为生效要件，根据一审法院对该协议真实性的认定，协议书中约定“截止本协议签订之日，甲方尚欠乙方（尚红尚红）借款或欠款本金：700000.00”、“乙方放弃该借款或欠款的利息及违约金”，一审法院要求金顺源公司自借据签订时承担涉案借款利息，而不以《还款协议书》为依据，自相矛盾。综上，一审法院未能查明本案的借款事实，对于关系到金顺源公司应否承担责任的借款时间，在证人与尚红陈述均不一致的情况下直接认定尚红的陈述错误；所采用的证人证言有重大瑕疵，不应作为证据使用；在金顺源公司未加盖公章的情况下直接认定为金顺源公司的意思表示，以此判决金顺源公司承担责任没有事实和法律依据。尚红辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。尚红向一审法院起诉请求：金顺源公司偿还尚红借款700000元、利息并承担诉讼费用。一审法院认定事实：一、2014年10月13日，金顺源公司将其名称由原济南金顺源建材有限公司变更为现山东金顺源建材有限公司。刘金红为原济南金顺源建材有限公司法定代表人，范金广为监事兼经理，梁文元为现公司股东。二、尚红提供借据原件一份，该借据载明：“借条；今借到尚红现金柒拾万元整（手印）；借款人：范金广；3701231968103*****；济南金顺源建材有限公司公章；2012年12月23日；注：当时借尚红款的时候约定为月息贰分，利随本清”。金顺源公司认可借据中公章的真实性。尚红主张该借据形成时间为2012年12月23日，金顺源公司予以否认，但未申请就借据的形成时间进行司法鉴定。三、尚红提交《还款协议书》原件一份，用以证实2017年1月5日，其曾就涉案借款与金顺源公司股东梁文元协商未果的事实。《还款协议书》记载：“甲方：山东金顺源建材有限公司；乙方：尚红；截止本协议签订之日，甲方尚欠乙方借款或欠款本金：700000.00......；协商达成如下协议：一、乙方同意甲方分三年偿还该借款或欠款本金，第一次还款时间为2017年1月10日，还款金额：贰拾伍万元（本金总额的33%）；第二次还款时间2018年1月10日，还款金额：贰拾伍万元（本金总额的33%）；第三次于2019年1月10日偿清剩余本金。二、协议签订之日，乙方将原结算欠条、借条、对账单等相关凭证交至甲方，未能交付甲方的全部作废。三、乙方同意放弃该借款或欠款的利息及违约金，不再向甲方主张偿还该利息及支付违约金。本金偿还完毕，甲乙双方再无债权债务纠纷。四、该协议一式两份，甲乙双方各执一份，自双方签字或盖章之日生效。甲方经办人：梁文元；乙方：尚红；2017年1月5日......”。金顺源公司以《还款协议书》无公章、梁文元未获金顺源公司授权签订该协议、不确定是否为梁文元所签为由不予认可。诉讼中，尚红要求金顺源公司支付的利息，系自2012年12月23日起至付清之日止，以借款700000元为基数，按年利率24%计算。尚红主张，涉案借款系由金顺源公司在2011年2月借款500000元而来，当时双方约定月利率为2%，支付方式为现金，该款源于尚红干工程期间及从事印刷生意期间手中所留现金，亦包含尚红在银行所取现金，具体上述款项来源所占比例，尚红无法作以陈述。尚红为证实借款实际给付的事实，申请证人范金成、范金广出庭作证。证人范金成陈述：其与尚红系初中同学，与范金广系叔兄弟，尚红干工程期间的2010年初，范金广通过范金成向尚红借款，约定借款月利率为2%，后范金成在尚红处取现金500000元交付范金广，范金广出具借据、加盖金顺源公司公章，范金成在借据的见证人处签字，范金成并将借据交予尚红。此后，尚红多次向范金广、范金成催要，范金广遂向尚红出具涉案借据。尚红对证人范金成的陈述无异议，金顺源公司对此不予认可。证人范金广陈述：其系济南金顺源建材有限公司股东兼经理，与刘金红系夫妻关系，刘金红时任该公司法定代表人。2011年、2012年春天，公司以资金周转困难为由通过范金成向尚红借款500000元，尚红将现金500000元交付范金成，范金成将该款交付范金广，范金广向尚红出具借据并加盖公司公章。此后，金顺源公司在2012年12月23日前（具体时间无法陈述）偿还尚红利息90000余元（以借款500000元为基数、月利率2%为计算标准、截至2013年），尚红未对此出具收据。在尚红多次催要下，范金广在2012年12月23日向尚红出具借款金额为700000元（以借款本金500000元为基数、按月利率2%计算出利息200000元）的借据一份。证人范金广另提供公司财务明细一份，以证明曾向尚红支付利息90000余元的事实，尚红对证人范金广陈述的金顺源公司曾付利息90000余元不予认可，对其他陈述均予认可，金顺源公司对此不予认可。尚红认可金顺源公司在2012年8月偿还借款利息20000元，但未对此提交证据，金顺源公司对此不清楚。一审法院认为，本案争议焦点有两点：一是借款是否实际给付的问题；二是责任承担的问题。关于争议焦点一，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条之规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。证人范金广原系济南金顺源建材有限公司经理，证人范金成为涉案借款的经手人，根据尚红及证人范金成、范金广陈述，可以证实涉案借款700000元系由2011年2月借款500000元而来，当时双方约定借款利率为月利率2%，给付方式系现金给付的事实，对此一审法院予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。尚红提供借款人处有范金广签字并加盖有济南金顺源建材有限公司公章的借据原件一份，金顺源公司认可借据中公章的真实性，但否认借据的形成时间，金顺源公司对此未申请就借据的形成时间进行司法鉴定，依法应承担举证不能的法律后果，故金顺源公司的该抗辩理由，依法不能成立，一审法院对此不予采信。同理，一审法院对尚红提交的《还款协议书》的真实性予以采信，但依据协议书中第二条约定的事项，金顺源公司未将涉案借据收回的行为致该协议书成立但未生效，因此，双方后续款项支付不再以此为据，一审法院就该《还款协议书》不再赘述。另，2014年10月13日，金顺源公司将其名称由原济南金顺源建材有限公司变更为现山东金顺源建材有限公司，本案尚红可向金顺源公司主张权利。关于争议焦点二，一审法院认为，范金广时任金顺源公司监事兼经理，梁文元作为金顺源公司股东与尚红签订的《还款协议书》虽未生效，但可以认定金顺源公司对涉案借款系明知，结合金顺源公司未举证证明涉案借款系范金广的个人行为。可以认定范金广原借尚红款500000元、后将本息累计后出具涉案借据的行为均系职务行为。因此，本案借款人应为金顺源公司。根据《最高人民法院》第二十八条之规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金......按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。涉案借款系由2011年2月借款500000元而来，涉案借据的出具时间为2012年12月23日，在此期间利息的计算方式未超出上述法律规定，金顺源公司在2012年12月23日前已付利息20000元系金顺源公司自愿履行，亦符合法律规定。综上，截至2012年12月23日，金顺源公司欠尚红款700000元的事实清楚、证据确实充分，一审法院予以确认。《最高人民法院》第二十六条之规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。双方当事人在借据中约定月利率为2%，故金顺源公司应自2012年12月24日起至判决确定的履行期限届满之日止，以借款700000元为基数，按年利率24%为计算标准向尚红支付逾期利息。尚红要求金顺源公司支付利息的起始时间为2012年12月23日、截止时间为付清之日的主张，于法无据，一审法院不予支持。另，证人范金广陈述金顺源公司曾向尚红支付利息90000余元，依据常理，尚红对此应出具收据等字据，尚红、金顺源公司及证人均无法举证证明，一审法院对此不予采信。综上，金顺源公司应偿还尚红欠款700000元并自2012年12月24日起至判决确定的履行期限届满之日止，以欠款700000元为基数，按年利率24%为计算标准支付逾期利息。案经调解未果。判决：一、限山东金顺源建材有限公司于判决生效之日起10日内偿还尚红欠款700000元。二、山东金顺源建材有限公司自2012年12月24日起至判决确定的履行期限届满之日止，以欠款700000元为基数，按年利率24%为计算标准向尚红支付逾期利息，限于判决生效之日起10日内付清。三、驳回尚红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由山东金顺源建材有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审另查明，1.金顺源公司未按照一审法院的要求于一审庭审后5日内向一审法院提交鉴定检材并预交鉴定费用；2.金顺源公司认可涉案《还款协议书》为梁文元所签，梁文元系金顺源公司总经理；3.山东金顺源建材公司成立于2010年5月20日；4.一审庭审中范金广出庭作证，范金广称向尚红借款50万元的时间是在2010年或者2011年；尚红主张涉案借款发生时间在2011年2月。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”本案中，金顺源公司成立于2010年5月20日，2011年、2012年春天，时任金顺源公司监事兼经理的范金广向尚红借款500000元，范金广向尚红出具借据并加盖金顺源公司公章，且金顺源公司认可公章真实性。2017年1月5日，金顺源公司的股东梁文元与尚红签订还款金额为70万元的《还款协议书》，但金顺源公司未按照该协议书第二条约定将涉案借据收回，涉案《还款协议书》成立但未履行，但可以据此认定金顺源公司对涉案借款系明知。综上可以认定范金广借尚红50万元，后于2012年12月23日将本息累计后向尚红出具70万的涉案借条的行为系职务行为。一审法院判决金顺源公司承担还款责任，并无不当。因涉案《还款协议书》未履行，利息起算时间不应以《还款协议书》签订时间为起点，一审法院判决金顺源公司自出具借条之日为利息起算时间，并无不当。综上所述，金顺源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由山东金顺源建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  吴彦沛审判员  刘 洋二〇一七年十月十六日书记员  郭婷婷