广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）中中法民六终字第599号上诉人（原审原告）：谢风云，男，住湖南省南县，公民身份号码。委托代理人：曹泽华，江西京九律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山振富电子有限公司，住所地广东省中山市，组织机构代码××。法定代表人：杨胜伶。委托代理人：周伙龙，广东中亿律师事务所律师。上诉人谢风云因与上诉人中山振富电子有限公司（以下简称振富公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院作出的（2015）中一法三民五初字第64号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：谢风云系振富公司生产部主管，双方有签订劳动合同，约定谢风云正常工作时间工资为1320元／月。谢风云主张其于2003年12月10日入职，并提供振富公司2014年10月27日开具的证明为证。振富公司对该证明真实性予以确认，主张系应谢风云要求所开，并未提供相应证据予以证明。经查，该证明显示谢风云于2003年12月10日入职振富公司。2014年11月18日，振富公司出具人员调动申请单，以谢风云存在与各部门配合态度不好导致公司赔偿空运费、生产管理不力导致原材料严重浪费为由将其调职为工程部工程员。同时，该人员调动申请单载明，谢风云的入职时间为2003年12月10日。谢风云对该调动申请不服，故于2014年11月19日离职，并于2014年11月20日向振富公司发出解除劳动合同通知，以振富公司无故降职降薪、违法加班为由，提出解除劳动合同并要求经济补偿。振富公司收到该通知后未予回复。2014年12月16日，谢风云向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决振富公司支付：1.2014年10月工资5955元、11月工资3800元；2.因振富公司单方调动岗位、降职降薪、违法加班，解除劳动合同经济补偿金62400元；3.未办理社会失业保险赔偿金20960元；4.2013年、2014年未休带薪年休假工资报酬14345元。该仲裁委员会于2015年1月27日出具中劳仲案字（2014）4937号仲裁裁决，裁令振富公司支付2014年10月工资3681.17元、11月工资2331.41元，2013年带薪年休假工资1692.49元，2014年1月1日至11月19日期间的带薪年休假工资2707.99元，并驳回谢风云其余仲裁请求。谢风云对该仲裁裁决结果不服，遂诉至原审法院，请求判令振富公司支付：1.2014年10月工资5955元、11月工资3655元；2.因振富公司单方调动岗位、降职降薪、违法加班，解除劳动合同经济补偿金62400元；3.未办理社会失业保险赔偿金20960元；4.2013年、2014年未休带薪年休假工资报酬14345元。原审法院另查明：振富公司每月25日通过银行转账支付谢风云上月工资，2014年9月30日前工资已支付。谢风云、振富公司对于农业银行交易流水均予以确认。该交易流水显示，自2013年11月至2014年9月交易描述为“工资”数额分别为3439元、3476元、3106元、2872元、3637元、3990元、3794元、4042元、4133元、4084元、3955元，并且该期间除2014年5月25日外，其余工资转入同时均有交易描述为“网银转账”的2000元进账。谢风云主张该每月2000元网银转账也是振富公司支付的，只是为了避税所以未显示为工资，而且主管的工资在5000元以上，其月平均工资为5364元。振富公司主张主管的工资在3000元以上，主张交易描述为“工资”的才是其向谢风云支付的工资。据2014年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位显示，生产经理的中价位月薪为6941元，分厂长或车间主管的中价位月薪为4721元。原审法院再查明：考勤表显示2014年春节期间振富公司有放假，未能显示谢风云已休2013年、2014年带薪年休假。考勤表显示谢风云20**年10月基本属于全勤上班（含加班），2014年11月上班16天。原审法院又查明：谢风云主张失业保险赔偿金，未提供其符合可获得失业保险赔偿金条件方面的证据。原审法院认为：本案系劳动合同纠纷。关于谢风云的入职时间。由于证明及人员调动申请单均载明谢风云的入职时间为2003年12月10日，且均有振富公司盖章确认，原审法院予以确认。振富公司主张其于2008年4月7日成立，不足以推翻其自身盖章确认的上述两份证据。关于谢风云与振富公司解除劳动合同前12个月的月平均工资。根据农业银行交易流水显示，在2013年11月至2014年9月期间，除2014年5月25日外每月25日工资转入的同时均有一笔2000元的网银转账汇入。据2014年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位显示，生产经理的中价位月薪为6941元，分厂长或车间主管的中价位月薪为4721元。原审法院认为，谢风云作为振富公司生产部主管，每月收入应当为交易流水中的“工资”加上“网银转账”2000元较为合理。故根据2013年11月至2014年9月期间交易流水可计算得出，谢风云解除前的月平均工资为5502.54元。谢风云主张其解除前的月平均工资为5364元并无不妥，原审法院予以确认。关于谢风云20**年10月、11月工资。2014年10月谢风云基本属于全勤上班，2014年11月谢风云出勤16天，故根据合理原则，原审法院认定其2014年10月、11月工资分别为5364元、3495.93元（5364元÷21.75天×16天）。关于经济补偿金问题。谢风云以振富公司无故降职降薪、违法加班为由主动提出解除劳动合同。2014年11月18日振富公司发出的人员调动申请单仅将谢风云调入工程部担任工程员，未载明工资收入减少情况，而且谢风云从次日即离职，加之振富公司作为用人单位拥有一定用工自主权，故原审法院认为谢风云以该理由提出解除劳动合同无事实依据。其次是否加班谢风云作为劳动者拥有自主权，且振富公司亦支付了相应的加班费，谢风云以此提出解除劳动合同亦不符合其可获得经济补偿金的条件。关于失业保险赔偿金问题。谢风云未提供证据证明其符合可获得失业保险赔偿金的相关条件，原审法院对其该项诉讼请求不予支持。关于未休带薪年休假工资报酬问题。由于振富公司未有充足证据证明其已安排谢风云20**年、2014年带薪年休假，故其应支付该部分工资。由于谢风云于2003年12月10日入职，2014年11月19日离职，故其2013年度带薪年休假为5天，2014年带薪年休假为8天［（323个日历天数÷365天）×10天=8.8天，按8天计］。由于振富公司已支付2014年9月30日前工资，故其还需支付谢风云20**年未休带薪年休假工资606.90元（1320元÷21.75天×5天×（300%-100%）］、2014年未休带薪年休假工资971.03元（1320元÷21.75天×8天×（300%-100%）］。由于振富公司未对涉案仲裁裁决向本院申请撤销，故视为其认可仲裁裁决结果，即其同意向谢风云支付2013年带薪年休假工资1692.49元、2014年带薪年休假工资2707.99元，原审法院予以确认。综上，谢风云理据充分部分，原审法院予以支持；振富公司抗辩合理部分，原审法院亦予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、振富公司于判决生效之日起三日内向谢风云支付2014年10月工资5364元、2014年11月工资3495.93元；二、振富公司于判决生效之日起三日内向谢风云支付2013年未休带薪年休假工资1692.49元、2014年未休带薪年休假工资2707.99元；三、驳回谢风云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由谢风云负担。上诉人谢风云、振富公司均不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人谢风云上诉称：1.2014年11月18日，被上诉人振富公司无中生有以谢风云导致“赔偿空运费、材料严重浪费”为由，以莫须有的事实将谢风云从生产部主管降为工程部工程员，明显是对谢风云的惩罚处理。振富公司未经谢风云的同意单方面改变岗位降低工作级别，违反劳动合同法规定和劳动合同的约定，谢风云可以随时解除劳动合同，获得经济补偿金。振富公司的人力主管于2014年11月19日找谢风云谈话时，谢风云明确提出不降薪的情况下同意调岗，但振富公司不同意，2.振富公司违法安排加班，谢风云平均加班时数为67小时。原审驳回谢风云的对此诉求是违反法律规定的。3.双方签订劳动合同与人事调动清单可以证明振富公司单方面改变谢风云的劳动条件，违反劳动合同的约定。双方对超时加班的事实予以确认，证明振富公司存在严重的违法加班行为。有证据证明谢风云是同意在不降低工资待遇的情况下接受调岗，但振富公司不同意。综上，请求撤销原审判决，依法改判振富公司支付：1.2014年10月工资5955元、11月工资3655元；2.因振富公司单方调动岗位、降职降薪、违法加班，解除劳动合同经济补偿金62400元；3.未办理社会失业保险赔偿金20960元；4.2013年、2014年未休带薪年休假工资报酬14345元。振富公司对谢风云的上诉答辩称：因谢风云工作出问题，给公司造成经济损失，振富公司准备将其调岗，协商过程中，谢风云于2014年11月20日拒绝回公司上班，调岗尚未实施，谢风云的主张是不成立的。上诉人振富公司上诉称：1.原审认定谢风云的入职时间与事实不符。谢风云提交的证明是公司应谢风云的要求所出具，是为了办理小孩入学积分。振富公司2008年才成立，谢风云的入职时间最长也只能从2008年4月7日起算。2.原审认定谢风云的工资标准有误。应当按谢风云的实际工资来计算谢风云的月平均工资。谢风云离职前平均工资为3497.08元。3.根据劳动合同约定，和谢风云的出勤情况，谢风云的2014年10月、11月工资应当分别是3221元、1655元。4.根据谢风云提供的考勤表，谢风云20**年2月5日至2月17日已经休2013年带薪年休假，2014年1月26日至2月8日已经休2014年度的带薪年休假。综上，请求撤销原审判决，判令振富公司仅需要向谢风云支付2014年10月工资3221元、2014年11月工资1655元。谢风云对振富公司的上诉答辩称：振富公司的上诉请求没有依据，应予驳回。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，谢风云二审期间提交一张录音光盘，主张该份录音资料可以证明振富公司不仅调岗降级而降薪，其是被迫离职。振富公司对此不予确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。针对上诉人谢风云、振富公司的上诉请求及依据事实和理由，结合双方提交的证据和陈述，本院分析如下：关于谢风云的入职时间。谢风云提交的证明及人员调动申请单均载明谢风云的入职时间为2003年12月10日，且均有振富公司盖章确认，据此原审认定谢风云的入职时间为2003年12月10日并无不当。虽然谢风云也确认证明是因办理小孩积分入学而由振富公司开具，但振富公司没有举证证明上述证明载明的入职时间是虚假的，且振富公司主张以其公司登记成立时间为入职时间的理由，不足以推翻其公司盖章确认的上述两份证据。本院对振富公司的该上诉理由不予采纳。关于谢风云与振富公司解除劳动合同前12个月的月平均工资问题。本案中，振富公司支付谢风云工资均不需要签收，也没有向本院提交证据证明谢风云的具体工资明细。根据谢风云提交的农业银行交易流水显示，在2013年11月至2014年9月期间，除2014年5月25日外每月25日工资转入的同时均有一笔2000元的网银转账汇入。结合谢风云任职振富公司生产部主管的工作岗位，参照2014年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位显示，生产经理的中价位月薪为6941元，分厂长或车间主管的中价位月薪为4721元。振富公司也没有提供证据证明每月200元不是其公司发放的，据此原审认定谢风云每月收入应当为交易流水中的“工资”加上“网银转账”2000元较为合理，处理正确。故原审根据2013年11月至2014年9月期间交易流水可计算得出，谢风云解除前的月平均工资为5502.54元，采信谢风云主张其解除前的月平均工资为5364元并无不妥，本院予以确认。关于谢风云20**年10月、11月工资。由上可知，因振富公司支付谢风云工资均不需要签收，也没有向本院提交证据证明谢风云的具体工资明细，结合谢风云20**年10月、11月谢风云出勤情况，以及上述认定月平均工资，原审认定谢风云20**年10月、11月工资分别为5364元、3495.93元并无不当，本院予以确认。关于振富公司是否应支付谢风云经济补偿金问题。本案中，振富公司于2014年11月18日发出的人员调动申请单显示，振富公司要将谢风云调入工程部担任工程员，但未载明工资收入减少情况，而谢风云从次日即开始不上班，并于2014年11月20日就向振富公司提交了解除劳动合同通知。而振富公司作为用人单位拥有一定用工自主权，谢风云次日即不上班的行为显然不妥。而谢风云主张振富公司调岗后必然降薪，其二审期间提交的录音光盘，振富公司不确认该证据，该证据也无其他相应的证据佐证，本院对此不予采纳。谢风云也没有提供证据证明振富公司强制其超时加班，因此，上诉人谢风云以振富公司无故降职降薪、违法加班为由主动提出解除劳动合同并要求支付解除劳动合同的经济补偿金，没有事实和法律依据，原审认定振富公司无需向谢风云支付经济补偿金，理据充分，本院予以支持。关于失业保险赔偿金问题。经审查，谢风云并无提供证据证明其符合可获得失业保险赔偿金的相关条件，据此原审对谢风云该项诉讼请求不予支持，处理正确，本院予以支持。关于未休带薪年休假工资报酬问题。由于振富公司未有充足证据证明其已安排谢风云20**年、2014年带薪年休假，故振富公司应支付该部分工资。且仲裁裁决振富公司支付该部分带薪年休假工资，振富公司未对涉案仲裁裁决向本院申请撤销，应视为其认可仲裁裁决结果，即其同意向谢风云支付2013年带薪年休假工资1692.49元、2014年带薪年休假工资2707.99元，故原审对此予以确认并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人谢风云、振富公司的上诉理由均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中山振富电子有限公司、谢风云各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  梁艳凤审 判 员  章文佳代理审判员  何海鹏二〇一五年十一月十八日书 记 员  梁华乔