安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖18民终1127号上诉人（原审被告）：宁国市比瑞特建设有限公司，住所地安徽省宁国市宁阳西路45号。法定代表人：李有厚，该公司总经理。委托诉讼代理人：辛道清，男，该公司项目经理。上诉人（原审被告）：安徽高德韦尔精密部件有限公司，住所地安徽省宁国市港口生态工业园区纬五路与经二路交叉口。法定代表人：吴成珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：王保存，安徽向群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘自力，男，1970年10月8日出生，住浙江省杭州市余杭区。被上诉人（原审原告）：刘庆智，男，1965年11月10日出生，住安徽省宁国市。被上诉人（原审原告）：丁森活，男，1983年8月3日出生，住安徽省宁国市。上述三位被上诉人共同的委托诉讼代理人：吕世辉，安徽地益律师事务所律师。上诉人宁国市比瑞特建设有限公司（以下简称比瑞特公司）、安徽高德韦尔精密部件有限公司（以下简称高德韦尔公司）因与被上诉人潘自力、刘庆智、丁森活建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省宁国市人民法院（2015）宁民二初字第01230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。比瑞特公司上诉请求：变更原判决第一项给付工程款的数额为260349元、利息计算基数分别为119836元和110836元。事实和理由：1.高德韦尔公司代为潘自力等三被上诉人支付的工人工资40911元，应认定为潘自力三被上诉人领取的工程款，原判决对此节事实认定错误。故比瑞特公司实际欠付案涉工程款的数额为260349元（301260元-40911元）。2.案涉工程总价款为3590260元，比瑞特公司已付款为3290911元，根据双方剩余5%工程款不计息的合同约定，故在2016年4月26日比瑞特公司支付9000元工程款前，欠付工程款计息基数应为119836元（3590260元×95%-3290911元），之后以110836元为计息基数。原判决以剩余工程款的95%作为计息基数，显与合同约定不符。诉讼中，比瑞特公司提出变更诉讼请求：1.其计算的已付款数额应更正为3320911元，相应的利息计算基数更正为89836元和80836元；2.其不应支付利息。潘自力等三被上诉人辩称，1.高德韦尔公司付给案外人的49011元，系其与比瑞特公司多次更改图纸、增加工程量而增加的工程款，依法应由其自行承担，与案涉工程款无关。2.原判决对利息的认定合理。综上，请求二审法院驳回比瑞特公司的上诉，维持原判。高德韦尔公司辩称，1.其付给案外人的40911元，应自案涉工程款中扣除。2.案涉合同为无效合同，故不应支持利息。请求二审法院支持比瑞特公司的上诉请求。高德韦尔公司上诉请求：撤销原判决第二项，改判其不承担给付案涉工程款的责任。事实和理由：1.2012年12月1日，案涉1#、2#厂房仅进行了部分单项检查，不属于工程整体验收，故原判决此节事实认定错误。2.高德韦尔公司代为潘自力等三被上诉人支付的材料款、工人工资合计40911.68元，应认定为已付案涉工程款。3.原判决认定高德韦尔公司应在欠付工程款范围内承担责任不当。其一，其与比瑞特公司合同约定暂定价为680万元，但实际施工过程中减少了部分工程量，故双方的施工内容发生重大变更，原判决以合同预估价作为工程价款参考依据，不符合事实。其二，高德韦尔公司实际付给比瑞特公司工程款4640911.68元，已超额付款。至于比瑞特公司收款后未及时足额付给潘自力等三被上诉人，应由比瑞特公司自行承担给付责任。原判决仅凭未办理结算推断高德韦尔公司拖欠工程款，无事实依据。其三，案涉工程的建设顺序为先建造厂房，再建设道路、排水、绿化等附属工程，故高德韦尔公司在给付工程进度款时亦遵循建设顺序。虽比瑞特公司存在违约行为，但高德韦尔公司仍按约付款，其于2012年8月至2013年2月期间支付的370万元，即为案涉厂房的工程款。其四，高德韦尔公司与比瑞特公司于上诉期间业就案涉工程价款进行结算且履行完毕，实际不欠付任何工程款，故在本案中不应承担给付责任。潘自力等三被上诉人辩称，1.高德韦尔公司主张扣除40911元的理由不能成立。2.高德韦尔公司主张已付清工程款，既与合同约定的价款不符，亦与其自认的审计报告造价不符，故一审判令高德韦尔公司在欠付工程款范围内承担责任并无不当。3.高德韦尔公司与比瑞特公司有无在上诉期间达成工程款结算协议及履行完毕，不影响潘自力等三被上诉人依据原判决要求高德韦尔公司履行相应义务，该二者间的内部协议不能对抗一审判决。综上，请求二审法院驳回高德韦尔公司的上诉请求。比瑞特公司辩称，对高德韦尔公司的上诉理由不持异议，请求支持其上诉请求。潘自力等三被上诉人向一审法院起诉请求：1.判令比瑞特公司、高德韦尔公司给付其工程款1030790.38元及自2013年3月1日起至给付之日止的利息；2.判令比瑞特公司返还履约保证金15万元。一审法院认定事实：2012年1月5日，高德韦尔公司将其园区工程发包给比瑞特公司施工，双方签订一份《建设工程施工合同》，约定：工程内容为施工图纸范围内1#、2#厂房、厂区内道路、排水、绿化、附属工程等；竣工日期为2012年12月31日；合同价款暂定680万元。2012年4月18日，潘自力、刘庆智、丁森活签订一份《合作经营协议书》，约定共同出资承建上述工程施工。2012年5月8日，比瑞特公司将1#、2#厂房包给潘自力施工，双方签订一份《单项工程内部施工承包合同书》，约定：工程内容为房建工程，即高德韦尔公司港口园区1#、2#厂房（含1号厂房办公楼部分），共2幢厂房图纸中的全部内容（厂房钢结构屋面、水电、地面耐磨层及附属工程不在此次合同承包范围内）；工程总工期为6个月，竣工日期为2012年12月10日；承包方式为固定单价总承包；结算方式按图纸建筑面积乘以固定单价结算；1#、2#厂房固定单价的构成为除建筑工程税金和公司管理费外的全部费用，经双方确认按图纸结算每平方米建筑面积的固定单价为445元，固定单价所含工作内容或工作项目为设计图纸中全部施工项目，包括土建、安装、装饰等，梁柱等关键构件一律采用商品混凝土；现有图纸工程量以外的按变更增减项目另行结算，结算依据按2000年安徽省工程预算定额和99年装饰定额及其配套定额计算，材料按信息价计算，人工费按政策性调整进行计算；潘自力按上述条件计算工程直接费（其他直接费和现场经费不计入）作为结算单价，间接费、利润、税金为零；工程款于春节前支付到按本协议审计的总造价的95%，剩余的5%工程款作为工程质量保证金。保修期及保证金退还按国家及相关规定执行，无质量问题，质量保证金一次性付清，质量保证金不计息。潘自力、刘庆智、丁森活按合同约定组织了施工。为保证高德韦尔公司能在2012年12月底前进驻，2012年9月5日召开进度协调会，参会人员为潘自力、武辉、辛道清、程石生、洪昌兴。2012年11月29日，1#厂房的墙体工程、模板工程、钢筋工程、砼工程、砼外观工程等进行验收，比瑞特公司、高德韦尔公司及勘察单位、设计单位、监理单位均在验收记录单上签章。2012年12月1日，2#厂房分部工程、质量控制资料核查、安全和主要使用功能核查及抽查及抽查结果、观感质量等进行验收，比瑞特公司、监理单位、设计单位在验收记录上签章。监理单位出具工程质量检查报告载明1#车间工程质量等级核定为合格。设计单位出具的工程质量竣工报告载明1#、2#厂房经验收，已完成工程设计文件要求和各项内容。高德韦尔公司实际于2013年2月17日入驻。1#、2#厂房的面积均为4034平方米。一审另查明，2012年4月28日，潘自力、刘庆智、丁森活向比瑞特公司交付合同保证金10万元、安全生产风险金5万元。比瑞特公司分别于2014年4月1日和2016年2月7日、4月14日、4月26日返还潘自力、刘庆智、丁森活保证金18000元、6000元、115000元和2万元，截至2015年12月31日共给付潘自力、刘庆智、丁森活工程款325万元。高德韦尔公司直接付给比瑞特公司工程款4640911.88元，该二者间尚未结算工程价款。一审法院审理认为，1.关于潘自力、刘庆智、丁森活的诉讼主体资格问题。经查，该三人均为案涉1#、2#厂房的实际施工人，且1#、2#厂房竣工后，高德韦尔公司实际于2013年2月17日使用至今，故对高德韦尔公司主张潘自力、刘庆智、丁森活不具有诉讼主体资格的抗辩意见，不予采纳。2.关于工程价款的确定。当事人对其诉讼主张或抗辩主张负有证明责任。潘自力、刘庆智、丁森活举证证据不足以证明1#、2#厂房的工程造价为3682366.26元，亦不足以证明厂房签证部分的工程造价为639870.57元，故其主张的有关增量部分工程价款需通过司法鉴定予以确定，但该三人在法院准许其鉴定申请后不按时预交鉴定费用，依法应承担举证不能的法律后果。按照案涉《单项工程内部施工承包合同书》约定，案涉工程价款应确定为3590260元（固定单价445元/平方米×1#、2#厂房面积8068平方米）。比瑞特公司已付工程款325万元，扣除维修金3万元，余欠工程款数额为310260元。3.关于保证金问题。经核查，比瑞特公司共退还保证金159000元，超额退还的保证金9000元纳入已付工程款内。4.关于资金占用的利息。因双方未约定利息计付标准，依法可按中国人民银行同期同类贷款利率计付。根据合同有关5%不计利息的约定，故计息基数认定为余欠工程款的95%。5.关于高德韦尔公司应否承担责任问题。因高德韦尔公司与比瑞特公司尚未进行结算，且其在支付工程款时未对给付的具体工程款项加以区分，结合双方合同约定的暂定价及已付款情况，确定高德韦尔公司在欠付工程款范围内承担给付责任。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告宁国市比瑞特建设有限公司于判决生效后十日内支付原告潘自力、刘庆智、丁森活工程款301260元（310260元-9000元），并支付逾期付款利息损失[自2013年3月1日起至2016年4月26日止以294747元(310260元×95%)为基数，自2016年4月27日起至判决确定给付之日止以286197元(301260元×95%)为基数，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算]；二、被告安徽高德韦尔精密部件有限公司对上述第一项债务在欠付工程价款范围内承担责任；三、驳回原告潘自力、刘庆智、丁森活的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15427元，财产保全费5000元，合计20427元，由潘自力、刘庆智、丁森活负担8000元，比瑞特公司、高德韦尔公司共同负担12427元。本院二审期间，高德韦尔公司围绕上诉请求提交证据如下：（2016）皖1881民初332号民事判决书、结算协议、收款收据、付款凭证各1份，拟证明：1.高德韦尔公司与比瑞特公司就工程款结算业已达成协议且履行完毕，双方的债权债务关系消灭；2.根据生效的民事判决，比瑞特公司应赔偿高德韦尔公司经济损失11万元。潘自力等三被上诉人质证认为：1.对（2016）皖1881民初332号民事判决书的真实性、合法性不持异议，但与本案纠纷无关；2.对付款凭证的“三性”无异议；3.对结算协议、收款收据的“三性”均持有异议，此系高德韦尔公司与比瑞特公司恶意串通达成的违背客观事实的协议，不能作为证据使用。比瑞特公司质证认为：对上述证据的“三性”及证明目的均无异议。经审查，本院对本案证据认定如下：1.高德韦尔公司提举的（2016）皖1881民初332号民事判决书、收款收据、付款凭证，符合证据的“三性”，予以认定；2.高德韦尔公司提举的结算协议，系其在提起上诉以后与比瑞特公司订立，本院对该二者间进行结算的情况予以认定，但该结算协议能否作为认定发包人有无付清工程款的事实依据，应综合本案合法有效证据等予以评定；3.对一审证据的认定与一审一致。根据采信的证据，结合当事人陈述等情况，本院对一审法院认定的案件事实予以确认。二审另查明：1.潘自力等三被上诉人分包案涉1#、2#厂房工程后，将其中的油漆工程分包与案外人肖胜利施工，双方签订了书面协议，约定由潘自力向肖胜利支付油漆工程价款。2013年2月7日，肖胜利制作一份决算单，载明油漆工程价款合计170911.88元。2015年6月4日，潘自力在该决算单上手写“同意余款：肆万零玖佰壹拾壹元由高德韦尔公司代付”内容，比瑞特公司在其上加盖了公司印章，此后高德韦尔公司直接付给肖胜利油漆工程款40911.68元。2.高德韦尔公司与比瑞特公司签订的《建设工程施工合同》补充条款载明:“1#、2#厂房（除办公楼）固定价445元/㎡（土建）另加税费7.15%结算”。3.比瑞特公司自2012年6月21日至2013年2月8日期间，共计付给潘自力等三被上诉人工程款325万元。2015年4月10日，潘自力书面同意高德韦尔公司就案涉厂房渗水问题自行组织维修，维修费用3万元在其工程尾款中扣除。4.高德韦尔公司于2016年1月25日起诉，宁国市人民法院审理后于2017年8月18日作出（2016）皖1881民初332号民事判决，判令比瑞特公司赔偿高德韦尔公司延期交房的各项损失11万元。本案二审期间，高德韦尔公司与比瑞特公司在2017年9月22日签订一份关于1#、2#厂房和道路工程款总结算书，约定：确认比瑞特公司施工的1#、2#厂房工程款为3590260元，厂区内道路及配电房工程款为122万元，合计4810260元；高德韦尔公司已付比瑞特公司工程款4640911.88元；比瑞特公司赔偿高德韦尔公司经济损失14万元（含生效判决确认的工期延误损失11万元、工程维修款3万元）；工程施工产生的所有税费由比瑞特公司承担；两比，高德韦尔公司尚欠比瑞特公司工程余款29348.12元；比瑞特公司欠付潘自力等人的工程款、材料款，均由比瑞特公司负责清偿，与高德韦尔公司无关；高德韦尔公司付清余款29348.12元后，双方的债权债务关系终结。比瑞特公司于当日向高德韦尔公司出具一份金额为29348.12元的收款收据，高德韦尔公司于2017年9月27日向比瑞特公司汇付工程款29348.12元。综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.高德韦尔公司直接付给案外人肖胜利的油漆工程款40911.68元，能否认定为已付案涉工程价款；2.原判决对案涉工程款利息的认定是否适当；3.高德韦尔公司在本案中应否承担发包人责任。本院认为，关于焦点1。根据二审补充查明的案件事实来看，潘自力系向肖胜利支付油漆工程款的义务人，其书面准允高德韦尔公司代付给肖胜利油漆工程尾款，且比瑞特公司亦加盖公司印章予以认可，足以表明高德韦尔公司直接付给肖胜利的油漆工程款40911.68元，系经相关当事人一致确认的代为潘自力履行债务的行为。鉴于各方之间的发、承、分包等法律关系，比瑞特公司、高德韦尔公司上诉主张该笔款项应作为已付潘自力等三被上诉人工程价款对待，具有事实和法律依据，本院予以支持。潘自力等三被上诉人的此节辩驳理由不能成立，依法不予采信。关于焦点2。1.比瑞特公司与潘自力签订的合同名称为《单项工程内部施工承包合同书》，但因本案中并无证据显示二者具有劳动关系，且从合同内容来看，比瑞特公司亦不进行实质性的施工管理，故不应认定双方为内部承包关系。鉴于比瑞特公司系在承包案涉工程后，将其中的1#、2#厂房工程交由潘自力施工，且潘自力亦不具有相应的施工资质，故该合同的性质应界定为违法分包，系属无效合同。2.因潘自力等三被上诉人施工的上述工程业由高德韦尔公司实际使用，故依法应视为工程质量合格，其有权主张参照合同约定取得相应工程价款。各方对原判决认定的案涉工程总价款、应扣除的维修金、超额退还的保证金、其他已付工程款均未提出异议，二审直接予以认定。经核算，比瑞特公司尚欠潘自力等三被上诉人工程款260348.32元[工程价款3590260元-维修金3万元-超额退还保证金9000元-已付工程款（325万元+40911.68元）]。3.结合潘自力与比瑞特公司有关“工程款于春节前支付到按本协议审计的总造价的95%，剩余的5%工程款作为工程质量保证金”的约定来看，潘自力等三被上诉人因未能及时取得工程款，实际受有资金被占用的利息损失，故原判决酌定按中国人民银行同期同类贷款利率标准、自2013年3月1日起算利息损失，具有事实和法律根据。根据上述付款时点，①比瑞特公司在2013年3月1日前应给付工程款的数额为3410747元（3590260元×95%），其实际给付325万元，是时欠付工程款的数额为160747元，故应以此为计算利息的基数；②因高德韦尔公司于2015年6月4日代付工程款40911.68元，故自该日起计算利息基数为119835.32元（160747元-40911.68元）；③比瑞特公司于2016年4月26日超额返还工程履约保证金9000元，应折抵工程款，故自该日起计算利息基数为110835.32元（119835.32元-9000元）；④案涉2015年4月10日确认的厂房维修费3万元，应从质量保证金中予以扣除，故该维修费用与上述应付工程款无关，不应自计算利息基数中扣减；⑤双方约定质量保证金即179513元（3590260元×5%）不计利息，且潘自力等三被上诉人在本案中未举证证明质保期限等相关情况，故依约该笔款项不计算利息损失。原判决按余欠工程款的95%作为计算利息基数，与合同双方约定原意不符，二审据实予以调整。关于焦点3。1.一审中，发包人高德韦尔公司与承包人比瑞特公司就案涉工程未作出最终工程价款结算，故原判决结合双方合同约定的价款及实际给付工程款的情况，认定高德韦尔公司存在欠付工程款的可能，据此判令高德韦尔公司在欠付比瑞特公司工程款范围内对案涉工程款承担给付责任，并无不当。2.高德韦尔公司与比瑞特公司于二审期间自行达成工程款结算协议，确认案涉1#、2#厂房工程款为3590260元，所有税费均由比瑞特公司承担。经审查认为，其一，上述结算价款的确定与双方合同有关“1#、2#厂房（除办公楼）固定价445元/㎡（土建）另加税费7.15%结算”的约定不符。其二，上述工程价款与比瑞特公司应付给潘自力等三被上诉人的工程价款完全一致，明显不合常理。其三，一审业已判决高德韦尔公司对案涉工程款承担发包人责任，但高德韦尔公司在本案二审生效裁判尚未作出以前，即与比瑞特公司在结算协议中约定其将结算的工程余款直接付给比瑞特公司，该二者的行为明显违背我国民事诉讼法规定的诚实信用原则，客观上损害了本案实际施工人潘自力等三被上诉人的合法权益，系属无效合同条款。故高德韦尔公司虽在二审中直接付给比瑞特公司29348.12元，但不能免除其向潘自力等三被上诉人依法承担相应给付责任的义务。其四，潘自力等三被上诉人对上述结算协议的其他条款内容亦不予认可，认为系高德韦尔公司与比瑞特公司恶意串通形成，鉴于该结算协议形成于本案二审期间，其确定的工程价款确有重大瑕疵，且协议相关内容与潘自力等三被上诉人存在法律上的利害关系，依法潘自力等三被上诉人有权在法定期限内就上述结算协议的效力另行提起诉讼。本着“不告不理”的民事诉讼原则，本院在各方存在争议的情形下，径行确认案涉结算协议的效力，对各方均有失公允，故除业已认定的无效条款外，本院对该结算协议的其他条款效力在本案中不作认定。高德韦尔公司以其与比瑞特公司业经结算，双方债权债务关系消灭的上诉理由，本院不予采信。综上所述，比瑞特公司、高德韦尔公司的部分上诉请求成立。原判决部分事实认定不清，致欠付工程款的数额和利息认定失当，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省宁国市人民法院（2015）宁民二初字第01230号民事判决；二、上诉人宁国市比瑞特建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人潘自力、刘庆智、丁森活工程款260348.32元、资金占用的利息损失（其中自2013年3月1日至2015年6月3日以160747元为计算基数、自2015年6月4日至2016年4月25日以119835.32元为计算基数、自2016年4月26日至实际给付之日按110835.32元为计算基数，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、上述第二项确定的款项，上诉人安徽高德韦尔精密部件有限公司在欠付上诉人宁国市比瑞特建设有限公司工程款范围内对被上诉人潘自力、刘庆智、丁森活承担给付责任；四、驳回被上诉人潘自力、刘庆智、丁森活的其他一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费20427元，由被上诉人潘自力、刘庆智、丁森活负担9000元，上诉人宁国市比瑞特建设有限公司负担11427元。二审案件受理费8300元，由上诉人宁国市比瑞特建设有限公司负担2000元，上诉人安徽高德韦尔精密部件有限公司负担5000元，被上诉人潘自力、刘庆智、丁森活负担1300元。本判决为终审判决。审 判 长  程 瑛审 判 员  张逸峰审 判 员  陈前香二〇一七年十月二十三日法官助理  包 娟书 记 员  孙如梦