福建省南平市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)闽07刑终202号原公诉机关福建省邵武市人民检察院。上诉人(原审被告人)湛祥群，男，1973年10月10日出生于湖北省孝昌县，汉族，小学文化，农民，户籍地湖北省孝昌县，住湖北省武汉市黄陂区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月10日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于邵武市看守所。辩护人宫一兵，福建欣开元律师事务所律师。上诉人(原审被告人)湛祥文，男，1976年4月6日出生于湖北省孝昌县，汉族，初中文化，农民，户籍地湖北省孝昌县，暂住湖北省武汉市江岸区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月20日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于邵武市看守所。辩护人陈秋根，福建齐欣律师事务所律师。上诉人(原审被告人)吴桂珍，女，1972年6月8日出生于湖北省孝昌县，汉族，小学文化，农民，户籍地湖北省孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月10日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于南平市看守所。辩护人刘建平，福建齐欣律师事务所律师。上诉人(原审被告人)张琴，女，1990年1月18日出生于湖北省孝昌县，汉族，初中文化，农民，户籍地湖北省孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月10日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于南平市看守所。辩护人张华堂，湖北正堂律师事务所律师。上诉人(原审被告人)张伟，男，1992年2月15日出生于湖北省孝昌县，汉族，初中文化，农民，住湖北省孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月10日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于邵武市看守所。辩护人徐行伟，湖北正堂律师事务所律师。上诉人(原审被告人)乐雷雷，男，1982年10月10日出生于湖北省孝昌县，汉族，小学文化，农民，住湖北省孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月9日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于邵武市看守所。辩护人黄勇华，湖北正堂律师事务所律师。上诉人(原审被告人)张芳，女，1988年3月16日出生于湖北省孝昌县，汉族，初中文化，农民，住湖北省孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月30日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于南平市看守所。上诉人(原审被告人)余云霞，女，1977年4月13日出生于湖北省孝昌县，汉族，初中文化，农民，户籍地湖北省孝昌县，住湖北省武汉市江岸区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月25日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于南平市看守所。辩护人陈国荣，福建齐欣律师事务所律师。福建省邵武市人民法院审理福建省邵武市人民检察院指控原审被告人湛祥群、湛祥文、吴桂珍、张琴、张伟、乐雷雷、张芳、余云霞犯诈骗罪一案，于二Ο一七年六月三十日作出（2017）闽0781刑初52号刑事判决。八原审被告人不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派检察员罗辉出庭履行职务。上诉人湛祥群及其辩护人宫一兵，上诉人湛祥文及其辩护人陈秋根，上诉人吴桂珍及其辩护人刘建平，上诉人张琴及其辩护人张华堂，上诉人张伟及其辩护人徐行伟、上诉人乐雷雷及其辩护人黄勇华、上诉人张芳、上诉人余云霞及其辩护人陈国荣到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2015年12月至2016年4月上旬，被告人湛祥群陆续纠集被告人湛祥文、吴桂珍、张伟、张琴、张芳、乐雷雷、余云霞在湖北省武汉市组成诈骗犯罪团伙，通过在诈骗网站上发布虚假信息，并冒充福利彩票中心工作人员进行诈骗，骗取多人款项。原判认定上述事实的证据有：被害人姚某1、倪某、姚某2、马某1、李某1、马某2、邵某、万某1、肖某、龚某、罗某1、朱某1、刘某1、吴某1、奚某、乔某、刘某2、李某2、王某1、高某、吴某2均、唐某、潘某、顾某、贺某、黄某1、杨某1、任某、赵某1、卢某、王某2、廖某、李某3、何某、黄某2、蒙某、薛某、黄某3、赵某2、杨某2、万某2、涂某、张某1、陈某、李某4、万某3、李某5、张某2、王某3、杨某3、吴某3、郭某、吴某4、黄某4、孙某、冯某、彭某1、朱某2、韩某、罗某2、谷某、余某、熊某1、王某4、张某3、罗某3、姚某3、朱某3的陈述及其提供的书证、物证，证人王某5、卞某、张某4、辛某、傅某的证言及傅某提交的建行交易明细、建行收款短信截图、人民币4万元，扣押在案的手机、电脑、彩票中奖秘籍、U盘、笔记本、鸭舌帽、身份证等物证，涉案银行卡的交易明细、被告人取款银行卡的银联交易明细、熊某2月结账户的打款明细、熊某2尾号9241的工行卡交易明细、协助冻结财产通知书（回执）、黄月桥尾号3196的邮储卡取款凭证及账户查询单、中国建设银行现金交款单、违法信息查询表、户籍证明，张伟、乐雷雷、余云霞取款所用ATM机交易流水、监控视频及部分截图，田爱芳邮储卡、田凤钗农行卡的存、取款明细及监控录像，现场勘验、检查笔录、现场照片、现场平面图、搜查笔录及视频、扣押清单，辨认笔录，南平市公安局物证鉴定所法庭科学DNA鉴定书，电子证据检查笔录及拷贝并提取数据的光盘、U盘，从余云霞手机中导出的湛祥文发给余云霞的短信记录，到案经过，情况说明及被告人湛祥群、湛祥文、吴桂珍、张琴、张伟、乐雷雷、张芳、余云霞的供述。原判认为，被告人湛祥群、湛祥文、吴桂珍、张琴、张伟、乐雷雷、张芳、余云霞的行为均已构成诈骗罪，且被告人湛祥群、湛祥文、吴桂珍、张琴、张伟、乐雷雷、张芳数额特别巨大，被告人余云霞数额较大。在共同犯罪中，被告人湛祥群系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人湛祥文、吴桂珍、张琴、张伟、乐雷雷、张芳系从犯，予以减轻处罚；被告人余云霞系从犯，予以从轻处罚；归案后，被告人张伟、张芳、余云霞均如实供述自己的罪行且自愿认罪，可以从轻处罚；被告人湛祥群、湛祥文、吴桂珍、张琴、乐雷雷自愿认罪，可酌情从轻处罚。八被告人系利用互联网对不特定多数人实施诈骗，可酌情从重处罚。被告人张琴退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。依法判决：一、被告人湛祥群犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年十个月，并处罚金人民币二十万元。被告人湛祥文犯诈骗罪，判处有期徒刑八年五个月，并处罚金人民币八万元。被告人吴桂珍犯诈骗罪，判处有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币八万元。被告人张琴犯诈骗罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币七万元。被告人张伟犯诈骗罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金人民币七万元。被告人乐雷雷犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币六万元。被告人张芳犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元。被告人余云霞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。二、扣押、冻结在案的违法所得266489.21元及其孳息、被告人张琴退出的违法所得3500元按比例发还被害人；继续向被告人湛祥群、湛祥文、吴桂珍、张琴、张伟、乐雷雷、张芳、余云霞追缴剩余违法所得，发还被害人；扣押的作案工具，予以没收。上诉人湛祥群及其辩护人的上诉理由和辩护意见是：1.现有证据不能证实涉案的23张银行卡均为湛祥群购买并使用，原判认定其诈骗数额为2075469元的证据不足。其中，没有查实具体被害人的1191295.92元不能认定为诈骗数额，查实有具体被害人的848504.08元中部分被害人的转款时间与其团伙的作案时间不吻合，2016年2月中下旬之前转入涉案银行卡的款项应予以扣除。2.湛祥群虽对诈骗数额进行辩解，但仍可认定具有坦白情节，原判量刑过重。请求二审依法改判或者发回重审。上诉人湛祥文及其辩护人的上诉理由和辩护意见是：1.原判认定湛祥文与湛祥群等人共同实施诈骗，属认定事实不清；2.湛祥文只应对查证属实的68名被害人购买秘籍、U盘的款项24480元承担责任，原判认定的诈骗数额明显不当；3.湛祥文归案后，如实交代自己的犯罪事实，具有坦白情节，未予认定，量刑过重。请求二审改判三年以下有期徒刑。上诉人吴桂珍及其辩护人的上诉理由和辩护意见是：1.吴桂珍只参与拨打诈骗电话，应按照骗取被害人的”资料费”24480元来认定诈骗数额，且未查实具体被害人的1191295.92元无法证实为诈骗款，不应计入本案诈骗数额，原判认定吴桂珍诈骗数额特别巨大没有事实根据；2.吴桂珍参与诈骗的时间为2016年2月16日之后，原判认定有误；3.吴桂珍是从犯，未分得诈骗款，且自愿认罪，原判在量刑时未予体现。请求二审减轻处罚。上诉人张琴及其辩护人的上诉理由和辩护意见是：1.无证据证明七套银行卡全部为湛祥群所有，打入张伟、乐雷雷所持有的两套银行卡账号上的金额只有39万余元，故已查明被害人的84万元也不能全部认定为本案的诈骗金额，且未查实具体被害人的1191295.92元也无法证实为本案的诈骗款，原判认定的诈骗数额没有事实根据；2.张琴是在2016年3月中旬才开始参与拨打诈骗电话，原判认定时间有误，诈骗数额亦有误；3.原判量刑过重。请求二审依法改判或发回重审。上诉人张伟的上诉理由是：1.无证据证明指控的多套银行卡均属湛祥群所有或实际控制，账面流水金额不能排除有合法流水金额的可能性，不能全部认定为诈骗金额，原判对共同犯罪中的诈骗金额认定错误；2.其于2016年2月19日开始帮忙取款，但当时并不知道所取的钱系诈骗款，也未与其他诈骗人员进行通谋，不宜全部定性为诈骗罪；3.2016年3月2日至2016年3月12日，未参与诈骗，后其拨打诈骗电话，开始要有一个学习的过程，故其参与诈骗的时间应从2016年3月下旬开始计算，诈骗数额也应相应核减，原判对其参与诈骗的时间及金额均认定错误；4.原判量刑过重。请求二审依法改判或发回重审。其辩护人辩护提出：1.本案不能排除受害人被其他人诈骗的可能性，一审认定诈骗金额错误；2.张伟只应对自己打电话并已通过银行流水查实的被害人的被骗金额承担责任，2016年2月中旬至其打电话期间的被害人被骗金额应予以剔除；3.张伟在2016年2月中旬只是帮助取钱，不应当认定为诈骗行为。上诉人乐雷雷的上诉理由是：1.其事前未与湛祥群等人进行通谋，在诈骗活动中也没有提供帮助行为，应以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪；2.原判认定其诈骗数额为925769元的证据不足，应按照其取款金额来认定。上诉人乐雷雷的辩护人以相同理由为上诉人乐雷雷辩护，另提出乐雷雷系初犯，自愿认罪，能如实交代自己的犯罪事实，请求二审改判较轻刑罚。上诉人张芳的上诉理由是：应根据其拨打诈骗电话所使用的手机上的被害人所支付的”资料费”来认定其诈骗金额。上诉人余云霞及其辩护人的上诉理由和辩护意见是：1.其诈骗数额为24480元，属于数额较大，按照量刑规范化的标准计算，原判量刑过重；2.其邮储卡上的款项为合法收入，原判认定为违法所得的依据不足，且未将该款项作为退赃情节给予减轻处罚。请求二审在一年半以下有期徒刑进行量刑。经审理查明：2015年12月，上诉人湛祥群通过网络了解到利用福利彩票双色球的中奖信息进行诈骗的方法，萌生了做彩票中奖诈骗的想法。当月，上诉人湛祥群找到上诉人吴桂珍商量一起搞诈骗的事情，并让她专门负责拨打诈骗电话，上诉人吴桂珍表示同意。上诉人湛祥群便找人搭建了虚假的福利彩票双色球中奖网站，购置了手机、手机卡、银行卡等作案工具，从其他诈骗网站上摘抄了诈骗剧本，并找到有购买诈骗用的彩票中奖秘籍及U盘渠道的上诉人湛祥文，让其帮忙邮寄秘籍及U盘。12月底，相关事项筹备完成后，上诉人湛祥群、吴桂珍即开始在湛祥群位于湖北省武汉市黄陂区汉口湖畔小区15栋1901室的家中从事诈骗活动。因人手需要，上诉人湛祥群又先后召集上诉人张伟、张琴、乐雷雷、张芳加入。其中，上诉人张琴、张芳分别于2016年2月中旬、2016年3月10日后开始拨打诈骗电话；上诉人张伟于2016年2月中旬至3月1日负责取款，3月10日左右转为拨打诈骗电话；上诉人乐雷雷于2016年3月4日开始负责取款。电话组人员按月领取工资，取款组人员则按照比例进行抽成。具体事实如下：上诉人湛祥群、吴桂珍等人利用从诈骗网站上收集的被害人信息，冒充福利彩票中心工作人员拨打被害人的电话，骗取被害人的信任，使其误以为购买彩票中奖秘籍和U盘能够中奖，而购买虚假的彩票中奖秘籍和U盘。在被害人表示有购买意向后，上诉人湛祥群即通过QQ把被害人信息发送给上诉人湛祥文，由上诉人湛祥文与事先联系好的专门负责发货的快递员邮寄秘籍和U盘，再由快递公司以货到付款的方式收取”资料费”360元，并将收取的”资料费”定期打入上诉人湛祥文在湖北顺丰速运有限公司以”熊某2”名义设立的一个专门用于代收”资料费”的月结账户。上诉人余云霞则按照上诉人湛祥文的指示，不定期将熊某2月结账户中的钱取出来，并支付诈骗网站推广费和购买秘籍及U盘的费用。在确定被害人收到秘籍和U盘后，上诉人湛祥群、吴桂珍等人继续与被害人联系，并将上诉人湛祥文通过后台修改再提供给上诉人湛祥群的虚假的U盘密码通过短信发送给被害人，让被害人看到U盘内的往期中奖号码，使被害人误认为彩票中奖是人为操作的结果，进而按照要求缴纳”保密费”和”会员费”到指定的账户，以期获得所谓的彩票中奖号码。后由上诉人张伟、乐雷雷持上诉人湛祥群提供的银行卡，并按上诉人湛祥群的指示，以每张银行卡取现2万元，余款转账至其他银行卡取现的异地取款的方式，将诈骗所得款项取出。2016年清明节后，因担心被公安机关查到，上诉人湛祥群、吴桂珍等人将诈骗窝点迁至湛祥文位于湖北省武汉市江岸区后湖乡金潭村渔霖仓储B栋2单元502室的家中。截至2016年4月上旬，上诉人湛祥群等人通过湖北顺丰速运有限公司”熊某2”的月结账户，共骗取被害人李某4、万某3等68人支付的”资料费”共计24480元；通过户名为”向宜”、”王某6”、”辛某”、”彭某2”、”张某5”、”白某”、”张某4”的23张银行卡账户骗取68名被害人中的姚某1、倪某等44人支付的”会员费”、”保密费”共计848504.08元和未查明具体被害人的款项共计1202485.45元。另查明，”熊某2”月结账户共代收”资料费”262121元，除本案68个被害人支付的”资料费”24480元外，尚余237641元。2016年4月7日至2016年8月19日，上诉人乐雷雷、湛祥群、吴桂珍、张琴、张伟、余云霞、张芳、湛祥文相继在湖北省被抓获归案。公安机关从八上诉人处当场查扣了手机、电脑、彩票中奖秘籍、U盘、笔记本、鸭舌帽等作案工具及赃款22300元，从证人傅某处提取了湛祥群银行卡转移的赃款40000元，并冻结了余云霞尾号3278的建行卡101945.79元、余云霞尾号8558的邮储卡52541.94元、彭某2尾号7577的农行卡11189.53元、熊某2代收货款账户38344.95元。一审审理期间，上诉人张琴的家属代其退出部分赃款3500元。认定上述事实的证据均经一、二审庭审举证、质证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认，不再赘述。针对上诉人及其辩护人的诉辩意见，结合本案事实和证据，依照法律，综合评判如下：关于上诉人湛祥群、吴桂珍、张琴、张伟及其四辩护人提出现有证据不能证实涉案的23张银行卡均为湛祥群购买并使用，一审判决对共同犯罪的诈骗数额认定错误的诉辩意见。经查，1.上诉人湛祥群、张伟的供述和在案的其他证据相互印证，证实户名为王某6的4张银行卡为本案专门用于接收诈骗赃款的账户；监控视频显示乐雷雷用于取款的有6张银行卡；提取的银行卡交易明细可证实，除辛某尾号1977的工行卡外的其余12张银行卡相互之间均有转账往来，且每次转账后，基本上均在同一日、同一地点将钱取完。此与湛祥群、张伟、乐雷雷供述每张卡每天只能取2万元，超过部分就转到其他卡取出来能相印证。从上诉人处扣押的客户回访表、笔记本等书证，证实本案部分被害人将受骗款项汇入辛某尾号1977的工行卡。上述证据足以证实涉案的23张银行卡与本案上诉人实施诈骗具有较高的关联度。2.从已查证的被害人陈述的所接听的诈骗电话及对方使用的称谓、要求汇款名目等内容来看，被骗过程具有高度类似性，且时间跨度在2016年1月至4月。提取的交易明细体现的汇入金额和查扣的笔记本记载的诈骗”台词”、各上诉人的供述与上述已查证的被害人的陈述能相印证，证实各上诉人行骗的行为方式及时间跨度。而未能查证的被害人的汇入款项、时某于该时间跨度内，且金额亦能吻合，故涉案23张银行卡中涉及的120余万元亦属诈骗数额。3.目前无证据证实涉案23张银行卡有他人使用的情形。且赃款去向亦明确指向本案诈骗团伙所使用。在案证据虽不足以认定涉案23张银行卡均系上诉人湛祥群购买，但足以证实该23张银行卡均处于本案上诉人的实际控制之下，且为用于接收诈骗赃款的账户。一审法院据此认定本案涉案诈骗金额为二百余万元，并无不当。故四上诉人及其辩护人的诉辩意见不能成立，均不予采纳。关于上诉人湛祥群及其辩护人、上诉人湛祥文的辩护人提出湛祥群、湛祥文如实交代自己的犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚的诉辩意见。经查，湛祥群归案后虽然做了有罪供述，但对作案使用的银行卡数量、诈骗数额、赃款去向等关键信息均未如实供述，不具有坦白情节。故湛祥群及其辩护人对此诉辩意见不能成立，不予采纳。湛祥文自侦查阶段始至原审庭审，对其帮助湛祥群购买、邮寄虚假的彩票中奖秘籍和U盘，提供阅看U盘内容的密码，及交待余云霞取出骗取的”资料费”等主要犯罪事实与所知的共同犯罪的事实供认不讳，依法可认定具有坦白情节。但鉴于原判已对其自愿认罪给予从轻处罚，综合湛祥文的犯罪情节及本案的危害性，不宜对其再予从轻处罚。湛祥文的辩护人提出湛祥文具有坦白情节的辩护意见与查明的事实相符，予以采纳，但请求予以从轻处罚的意见，不予采纳。关于上诉人湛祥文及其辩护人提出原判认定其与湛祥群等人共同实施诈骗错误的诉辩意见。经查，根据上诉人湛祥群、湛祥文、余云霞的供述，湛祥文主观上明知湛祥群等人正在实施电信网络诈骗犯罪，客观上不仅帮助购买、邮寄诈骗用的彩票中奖秘籍和U盘，负责提供U盘密码，还在诈骗后期将自己的住所提供给湛祥群等人作为犯罪场所，依法应以诈骗共犯论处。上诉人及其辩护人的该诉辩意见不能成立，不予采纳。关于上诉人湛祥文、吴桂珍、张琴、张伟、乐雷雷及其五辩护人、上诉人张芳提出原判认定六上诉人各自的诈骗数额错误，上诉人吴桂珍、张琴及其二辩护人、上诉人张伟提出原判认定三上诉人各自参与诈骗的时间有误的诉辩意见。经查，1.张琴、张伟、张芳均供述到诈骗窝点时，吴桂珍已在打诈骗电话。与湛祥群所作”2015年12月底，吴桂珍就开始打诈骗电话”的供述能够相互印证，可以认定吴桂珍参与诈骗的时间为2015年12月。2.湛祥群、张伟的供述相互印证，证明张琴于2016年2月开始打诈骗电话。张芳的供述也证明张琴一到湛祥群家里即向吴桂珍学习如何打诈骗电话。张琴本人亦供认其于2016年2月中旬到达诈骗窝点。综合上述供述，可认定张琴参与诈骗的时间为2016年2月中旬。3.户名为”王某6”的银行卡交易明细与张伟、湛祥群等人的供述相互印证，证实张伟于2016年2月中旬开始负责取款，可认定张伟此时便已参与诈骗。张伟从取款到拨打诈骗电话，中间虽有一小段间隔期，但鉴于其前后二个行为均是基于同一个诈骗故意实施的行为，在此间隔期内，本案诈骗行为仍处于持续状态，且此间隔时间较短，不能证实张伟就此便与诈骗团伙失去联系，故该间隔时间不应予以扣除。4.根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，多人共同实施电信网络诈骗，被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。一审法院据此结合各上诉人的参与时间认定各上诉人的诈骗数额并无不当。综上，上述诉辩意见依据不足，均不予采纳。关于上诉人张伟、乐雷雷及其二辩护人提出张伟、乐雷雷只是帮助取钱，未与湛祥群等人进行通谋，不应定诈骗罪的诉辩意见。经查，张伟、乐雷雷与湛祥群的供述能够相互印证，证实二人明知湛祥群等人正在实施电信网络诈骗犯罪。且从二上诉人的取款账户和次数、获利方式、取款行为方式、取款后的行为等方面，也可认定二人主观上是明知的。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的，以共同犯罪论处。故二上诉人的行为构成诈骗罪的共犯，而非掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。上述诉辩意见依据不足，不予采纳。关于上诉人余云霞及其辩护人提出余云霞邮储卡上的款项为合法收入，原判认定为违法所得的依据不足，且未将该款项作为退赃情节给予减轻处罚的诉辩意见。经查，在案证据确实无法证明余云霞名下的邮储卡内的款项为违法所得，故原判将该项下的款项认定为违法所得的依据不足，应予纠正。鉴于该款项已被依法冻结，可视为余云霞有退赃情节，在量刑时予以酌情考虑。故此诉辩意见有理，予以采纳。本院认为，上诉人湛祥群、湛祥文、吴桂珍、张琴、张伟、乐雷雷、张芳、余云霞以非法占有为目的，利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，其中湛祥群、湛祥文、吴桂珍的诈骗数额为2075469元，张琴、张伟的诈骗数额为1482129元，乐雷雷的诈骗数额为925769元，张芳的诈骗数额为851789元，均属数额特别巨大，余云霞的诈骗数额为24480元，属数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人湛祥群起主要作用，系主犯；上诉人湛祥文、吴桂珍、张琴、张伟、乐雷雷、张芳、余云霞起次要作用，系从犯。原判根据本案的性质、各上诉人的犯罪情节、手段和危害程度，结合各上诉人认罪态度，对湛祥群酌情从轻处罚，对湛祥文、吴桂珍、张琴、张伟、乐雷雷、张芳予以减轻处罚，量刑均适当，相关上诉人及辩护人提出原判量刑过重的诉辩意见，均不予采纳。鉴于原判对上诉人余云霞所涉违法所得认定有误，二审据实认定上诉人余云霞具有退赃的酌定量刑情节，故可在原判对其从轻处罚的基础上再予适当从轻，但上诉人余云霞及其辩护人要求减轻处罚的依据不足，不予采纳。综上，原判认定八上诉人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对湛祥群、湛祥文、吴桂珍、张琴、张伟、乐雷雷、张芳的量刑适当，但对上诉人余云霞量刑不当及对各上诉人的刑期起止时间计算有误，依法应予改判。出庭检察员关于原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确的意见有理，予以采纳，但鉴于上述情形，其关于驳回上诉，维持原判的建议不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款的规定，判决如下：一、撤销福建省邵武市人民法院（2017）闽0781刑初52号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）湛祥群犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年十个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月10日起至2029年2月9日止；罚金在本判决生效后一个月内缴纳）。三、上诉人（原审被告人）湛祥文犯诈骗罪，判处有期徒刑八年五个月，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月20日起至2025年1月19日止；罚金在本判决生效后一个月内缴纳）。四、上诉人（原审被告人）吴桂珍犯诈骗罪，判处有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月10日起至2024年8月9日止；罚金在本判决生效后一个月内缴纳）。五、上诉人（原审被告人）张琴犯诈骗罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月10日起至2023年12月9日止；罚金在本判决生效后一个月内缴纳）。六、上诉人（原审被告人）张伟犯诈骗罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月10日起至2023年9月9日止；罚金在本判决生效后一个月内缴纳）。七、上诉人（原审被告人）乐雷雷犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月9日起至2023年1月8日止；罚金在本判决生效后一个月内缴纳）。八、上诉人（原审被告人）张芳犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月30日起至2022年12月29日止；罚金在本判决生效后一个月内缴纳）。九、上诉人（原审被告人）余云霞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月25日起至2017年12月24日止；罚金在本判决生效后一个月内缴纳）。十、扣押、冻结在案的违法所得213780.27元及其孳息、上诉人张琴退出的违法所得3500元按比例发还被害人；继续向上诉人湛祥群、湛祥文、吴桂珍、张琴、张伟、乐雷雷、张芳追缴剩余违法所得，发还被害人（详见附件）；扣押的作案工具，予以没收。本判决为终审判决。审 判 长 王宏涛审 判 员 郑福晋审 判 员 刘新勇二〇一七年十月十六日法官助理 潘柳清书 记 员 张珊珊附件：被害人及被骗金额清单序号被害人被骗金额（元）序号被害人被骗金额（元）序号被害人被骗金额（元）1姚明华1996024顾培通356047李发亮3602倪圣照6576025贺显凤996048张彬3603姚海全996026ＸＸ山3596049王东田3604马万平2996027杨有长3296050杨新3605李万青1096028任登卫356051吴传东3606马二洒686029赵纪安2898052郭星月3607邵希云1796030卢秀炎656053吴旭华3608万文建2496031王邦旭396054黄国祥3609肖春林3296032廖雪飞996055孙丁平36010龚栋996033李世才356056冯志华36011罗明铜696034何学锋1096057彭洁36012朱传仲356035黄丽萍356058朱卫东36013刘必良18356036蒙刚996059韩金超36014吴秀珍356037薛佳瑶456060罗朝维36015奚勇336038黄祥贵10956061谷臣波36016乔国高676039赵玉萍1196062余光明36017刘贵清2296040杨全军1996063熊行武36018李娜2996041万超356064王伟章36019王家全356042涂思成356065张香林36020高俊卿356043张仁福9944.0866罗志书36021吴先均696044陈明春376067姚国宪36022唐小波1496045李家斌36068朱治光36023潘永春1496046万祖国360未查明具体被害人1202485.45本案依据的主要法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。