河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）洛民终字第1549号上诉人（原审被告）：王化頔。委托代理人：王磬扬，河南永晖律师事务所律师。委托代理人：王志光，河南永晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭金旗。委托代理人：李小穗，河南慕容律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕贻敏。原审被告：洛阳玉宫健康咨询有限公司。住所地：洛阳市西工区九都西路**号。法定代表人：张昆峰，该公司董事长。委托代理人：王磬扬，河南永晖律师事务所律师。委托代理人：王志光，河南永晖律师事务所律师。上诉人王化頔与被上诉人郭金旗、吕贻敏及原审被告洛阳玉宫健康咨询有限公司（以下简称玉宫公司）民间借贷纠纷一案，郭金旗于2013年12月30日向新安县人民法院提起诉讼，请求：1、判决吕贻敏归还其借款100万元并支付利息15万元；2、判决吕贻敏支付其违约金、费用等共计35万元；3、判决王化頔、玉宫公司对吕贻敏的以上债务承担连带责任；4、本案诉讼、保全等费用均由吕贻敏、王化頔、玉宫公司承担。原审法院审理后于2015年1月13日作出（2014）新民初字第187号民事判决，王化頔不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月16日公开开庭进行了审理。上诉人王化頔及其委托代理人王志光，被上诉人郭金旗及其委托代理人李小穗，原审被告玉宫公司的委托代理人王志光到庭参加诉讼。被上诉人吕贻敏经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法进行缺席审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年9月9日，玉宫公司给王化頔出具委托书，授权其代表玉宫公司洽谈并签订关于吕贻敏借款的担保协议。同年9月16日，吕贻敏经人介绍向郭金旗借款100万元，并出具借款借据一份，内容为：本人吕贻敏，身份证号××，今向郭金旗借款人民币壹佰万元（￥1000000），借款期限为1个月，即从2014年9月16日至2014年10月15日，如到期不能归还本金，我自愿接受违约金及违约所产生交通、诉讼、利息及所有费用等，费用按每日5%计算。王化頔、玉宫公司当天为此借款出具《借款担保》，内容为：本人王化頔，身份证号××，本人玉宫公司，我自愿为借款人吕贻敏的借款担保，借款金额人民币壹佰万元的借款承担担保责任（连带责任），借款人无论有任何意外情况发生，到期如不能按时偿还借款款项，由我负责偿还全部借款及违约所产生的违约金、诉讼、利息、交通及所有费用等。上面有借款人吕贻敏，担保人一王化頔的签名、指印及联系方式，担保人二玉宫公司的印章及联系方式。2014年12月24日，吕贻敏向郭金旗出具了一份情况说明，主要内容为：我与2013年9月16日从郭金旗处借到现金100万元整，全数已于当日收到。后2014年12月26日，新安县公证处出具了（2014）新证民字第408号《公证书》，证明该情况说明系吕贻敏亲笔书写，其知悉该情况说明的法律意义和法律后果。原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，借款人应当按照约定的期限返还借款。本案中，郭金旗和吕贻敏之间的债权债务关系有吕贻敏出具的借款借据为证，且吕贻敏对该借款无异议，可以认定双方100万元债权债务关系成立。玉宫公司虽辩称对该公证书及公证过程存有异议，但未提交相关证据证明，故该院依法采信该证据；关于玉宫公司提出的吕贻敏称郭金旗未给付该款项的抗辩意见，因吕贻敏在情况说明中已自认收到该借款，且该情况说明经过新安县公证处公证确认，故该院不采信玉宫公司的抗辩意见。关于郭金旗主张的利息、违约金问题，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条之规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。郭金旗和吕贻敏在借据上未约定利息，对逾期后的违约金和利息双方没有约定计算方式和标准，故吕贻敏在借款期间内不支付利息，在借款到期后应按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率向原告支付逾期利息；关于费用，郭金旗未提交相关证据证明，应由其承担举证不能的不利后果。吕贻敏应在本判决生效之日起十日内偿还所借郭金旗借款人民币100万元，并自2013年10月15日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率向郭金旗支付逾期利息。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。第三十一条之规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。郭金旗和王化頔、玉宫公司在借款担保中明确约定担保方式为连带保证，担保范围包含借款本金及逾期利息、违约金，郭金旗也在担保期间内主张权利，故王化頔、玉宫公司对吕贻敏的上述还款义务应承担连带担保责任，二人在履行担保义务后有权向债务人吕贻敏追偿。关于二人辩称吕贻敏和郭金旗串通骗取其担保的意见，其未提交相关证据予以证明，该院不予采信；关于王化頔辩称其受玉宫公司委托办理担保手续，并非担保人的意见，该院认为在《借款担保》中明确显示担保人一、担保人二，二者显属并列关系，其抗辩意见不能成立，该院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、限吕贻敏自本判决生效之日起十日内向郭金旗偿还借款本金100万元，并以此为基数，从2014年10月15日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至本判决限定其履行期限届满之日止向郭金旗支付利息。二、王化頔、洛阳玉宫健康咨询有限公司对吕贻敏的上述还款义务承担连带责任，二人在履行担保义务后有权向债务人吕贻敏追偿。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回郭金旗的其它诉讼请求。本案的受理费18300元，财产保全费5000元，由郭金旗承担2300元，吕贻敏、王化頔、洛阳玉宫健康咨询有限公司各承担7000元。宣判后，王化頔不服原审判决向本院提起上诉称：一、一审判决认定吕贻敏于2013年9月16日当日收到100万元借款，事实认定错误。理由：1、借据没有吕贻敏签字，没有转账凭证等证据佐证，证据不足。2、郭金旗当庭自认当天没有给吕贻敏一分钱，郭金旗申请的证人王某出庭作证称：当天没有给钱，而是事后替吕贻敏还账。二、一审判决适用法律错误。本案中主合同双方协议变更主合同，但未告知、更未取得上诉人书面同意，依法上诉人免责。债权人郭金旗明知借款用途为借款还账，却故意隐瞒事实真相不告知上诉人，属于欺诈，依法上诉人免责。债务人更是谎称借款是为了到上海倒卖汽车，对上诉人进行欺诈，债权人对此也是明知的，依法上诉人免责。上述情形，在一审开庭时已经明确查明，上诉人也一一进行了提出，但一审判决对此故意回避，并判决上诉人承担连带保证责任，是完全错误的。三、本案原审判长五头法庭庭长贾雷法官已经由院长决定回避，但仍继续参与案件的办理，且后续工作均由其担任庭长的五头法庭进行，程序严重违法，应当撤销原判，发回重审。四、本案至今已经开了四次庭，每一次都使上诉人对新安县法院的公正性产生重大质疑。第一次开庭时，原告没有提供任何证据，甚至借据也没有提供，法院决定第二次开庭。第二次开庭时，法院执意允许原告申请的两名证人出庭作证，而这两名证人是原告第一次开庭时当庭才申请出庭的、法官在第一次开庭时已经明确告知未依法提前十天申请不能出庭，且旁听了第一次庭审的过程，这也是上诉人忍无可忍申请法官回避的原因。第三次开庭时，新更换的合议庭没有依法告知吕贻敏，且上诉人后来得知新的审判长是执行局副局长，本身是否属于审判人员，尚不得知。第四次开庭，名为开庭实为质证，在第三次庭审结束近三个月时，五头法庭书记员打电话通知说，原告又从被告吕贻敏处取得了一份证据，要求上诉人前去质证，上诉人表示庭审已经结束，超过举证期不去质证。很快，已经回避的贾法官给上诉人发来开庭传票，上诉人不得已只好前去，到了才知道是对原告庭后提交的证据进行质证，且整个过程只有贾法官担任庭长的五头法庭书记员一人主持进行，同时该次开庭也没有依法通知被告吕贻敏。2015年1月12日（即第四次开庭）法院以传票的形式强迫上诉人对原告庭后提交的证据进行质证（所谓证据依法只是被告吕贻敏的陈述或辩解），1月13日法院就依据该所谓的证据判决上诉人败诉，1月15日就邮寄，16日就到上诉人手中。不能不使人相信法院早已内定好上诉人败诉的判决书，1月12日所谓的开庭无非就是走个过场。而法院没有严格约束法官，致使已经回避的法官继续审理本案并做出对上诉人不利的判决，也使上诉人坚信，案件即使发回重审，只要是新安县法院审理，依然不能做出公正判决。综上，请求：1、撤销原审民事判决书，改判上诉人不承担责任或将本案发回重审（如将本案发回重审，请求指令其他基层法院审理）；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人郭金旗答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，不应采信。l、本案的借款借据与借款担保打印在同一张纸上，借款借据中手写的内容是借款人吕贻敏亲笔书写的，借款担保中的手写内容是王化頔亲笔书写的，借款人吕贻敏及担保人王化頔、洛阳玉宫健康咨询有限公司（简称玉宫公司）在该张借款借据和借款担保的下方借款人、担保人一、担保人二处签名、按指印、盖章的行为，充分证明借款人和二担保人对借款借据和借款担保所载明的内容全部认可。上诉人提出借据没有吕贻敏签字与事实严重不符，不应采信。2、在一审期间，吕贻敏已经出具“情况说明”，确认其于借据出具当日（2013年9月16日）收到郭金旗现金100万元整。一审判决据此认定“吕贻敏于2013年9月16日当日收到100万元借款”事实清楚，证据确实充分，应予维持。3、上诉人提出的免责事由缺乏事实和法律依据，不应采信。根据借款借据和借款担保，充分证明借款当时双方并未明确约定借款用途，更未约定如果借款人改变借款用途，担保人可以免除担保责任。上诉人上诉称：“债务人谎称借款是为了到上海倒卖汽车，债权人明知借款用途却故意隐瞒事实真相不告知上诉入……”等等，与事实严重不符，上诉人也没有任何有效证据能够证明其这一主张。吕贻敏亲自书写的“情况说明”中明确提出：当时上诉人和玉宫公司均明知其借款用途是还款。答辩人与吕贻敏的借款合同自始至终没有任何变更，上诉人提出的免责事由不能成立。一审判决适用法律并无不当，应予维持。二、一审判决程序并无不当，应予维持。1、上诉人提出贾雷法官在回避后继续参与案件办理没有任何事实根据和证据，在一审庭审期间，上诉人一方为了拖延案件进展，逃避责任，一而再、再而三的提出无理要求。上诉人一方在没有任何事实根据和法律依据的情况下申请贾雷法官回避，根据《民事诉讼法》规定，贾雷法官完全可以不回避，但贾雷法官为了尊重当事人，当庭表示同意回避，并主动向一审法院院长提出回避，一审法院又另行指派其他审判人员组织双方开庭。一审法院在审理本案期间已经充分考虑了上诉人一方的意愿，也充分体现了公平公正原则。上诉人在一审仅提出要求贾雷回避，并未提出要求五头法庭其他人员回避，五头法庭其他人员参与本案，程序并不违法。上诉人的这一上诉理由不能成立。2、本案庭审程序并无不当。本案第一次开庭，因上诉人和玉宫公司提出吕贻敏未依法送达而延期开庭，本案举证期间顺延。答辩人在第二次开庭审理十日前向法院申请证人出庭作证，一审法院应当允许证人出庭，上诉人和玉宫公司为了逃避责任，百般阻挠证人出庭。其提出证人旁听了第一次开庭审理根本不实，证人在开庭期间一直在外等待，根本没有进入审判庭，更没有旁听，上诉人的这一主张根本不能成立。后来在第二次开庭审理期间，上诉人和玉宫公司发现证人所说对其不利，为了拖延时间，又毫无根据的申请审判长贾雷回避，审判长当庭表态同意回避，不再参与审理本案，一审法院又另派审判人员组织双方开庭。本案的后期开庭均是按照法律规定进行，程序没有任何不当，上诉人提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，均不能成立。综上所述，请求法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。被上诉人吕贻敏未到庭，亦未提交书面答辩意见。原审被告玉宫公司答辩称：同王化頔的上诉意见。本院经审理对原审查明事实予以确认。本院认为，2013年9月16日，吕贻敏向郭金旗借款100万元，王化頔、玉宫公司为该借款提供连带责任担保。关于上诉人王化頔上诉称一审认定吕贻敏收到100万元借款错误的问题，郭金旗和吕贻敏之间的债权债务关系有吕贻敏出具的借款借据为证，吕贻敏在情况说明中自认收到该借款，且该情况说明经过新安县公证处公证确认，原审法院认定吕贻敏收到100万元借款并无不当，上诉人该项理由不足，本院不予采信。关于上诉人王化頔上诉称郭金旗和吕贻敏隐瞒借款真实用途，其应免除担保责任的问题，鉴于本案借款借据和借款担保中均未对该借款的用途进行特别约定，上诉人该项理由不足，本院不予采信。关于上诉人王化頔上诉称一审程序违法的问题，原审法院依法处理当事人的回避申请并依法组织开庭审理，审判程序并无不当，上诉人该项理由不足，本院不予采信。综上，原审法院认定本案事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费18300元，财产保全费5000元，由郭金旗负担2300元，吕贻敏、王化頔、洛阳玉宫健康咨询有限公司各负担7000元；二审案件受理费13800元，由王化頔负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵广云审 判 员  刘龙杰代理审判员  李光东二〇一五年十一月十三日书 记 员  高华化