北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终7601号上诉人（原审被告）：卉格苑（北京）科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路18号1号楼12层C-1211-064号。法定代表人：刘鹏，总经理。委托诉讼代理人：李X2，女,卉格苑（北京）科技有限公司出纳。委托诉讼代理人：崔永纪，宁夏三略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龚杰恩，男，1982年9月22日出生。上诉人卉格苑（北京）科技有限公司（以下简称卉格苑公司）因与被上诉人龚杰恩劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初10555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。卉格苑公司上诉请求：撤销一审判决，改判其无需支付龚杰恩任何费用或发回重审，上诉费由龚杰恩承担。上诉理由为：1、龚杰恩将办公电脑私自带回家、因失职行为导致客户流失、给公司造成恶劣影响等行为违反了其公司的管理制度，其公司依据管理制度与龚杰恩解除劳动合同符合法律规定；2、一审仅凭录音认定龚杰恩的收入不客观，该录音证据存有疑点，不能作为证据使用。龚杰恩辩称，同意一审判决，不同意卉格苑公司的上诉请求及理由。龚杰恩向一审法院起诉，请求法院判令卉格苑公司支付其：1、2016年8月1日至2016年9月2日期间基本工资4000元；2、2016年5月1日至2016年9月2日期间销售提成6710.6元；3、违法解除劳动合同赔偿金26058元；4、2015年6月30日至2016年9月2日期间未休年假工资799元；5、2016年5月和2016年6月的双休日加班费599元；6、2014年6月30日至2016年6月30日期间基本工资差额8400元；7、2016年6月20日至2016年9月2日期间医疗费7700元；8、失业保险一次性生活补助费8686元。一审法院认定事实：龚杰恩于2014年6月30日入职卉格苑公司，从事销售工作，双方签订了自当日起至2017年6月29日止的劳动合同，劳动合同载明龚杰恩转正后工资每月2500元。龚杰恩正常工作至2016年9月2日中午。在职期间，卉格苑公司未给龚杰恩缴纳社会保险。龚杰恩系XXXX户口。2016年9月2日，卉格苑公司向龚杰恩送达了《劳动关系解除通知书》，其中载明：龚杰恩先生，由于你已经严重违反公司制度，与2016年9月1日全天公司与你交谈过程中态度恶劣，办公场所内宣扬公司负面信息，对公司造成恶劣影响，并未经允许，当天下班私自将公司办公笔记本电脑带回家。下班后公司派人多次电话联系，最终无人接听并无任何回复，公司已短信方式告知速将电脑送回，公司未收到任何答复。另2015年-2016年跟进公司重点客户新义方舟殡葬有限责任公司，因严重失职导致客户流失，鉴于以上原因，根据公司管理制度第五章辞退规定，公司决定于2016年9月2日与您解除劳动关系，请您在2016年9月2日上午之前办理交接手续……就工资标准及支付情况。龚杰恩主张为每月基本工资3500元，包括700元绩效，绩效根据考核情况现金签领，还有全勤奖200元，以上共计3700元。另有销售提成，提成金额不固定。卉格苑公司于每月15日通过银行转账方式支付大约2500元的工资，剩余部分通过现金签字领取。工资支付至2016年7月31日。就其主张龚杰恩提交工商银行交易明细、录音光盘予以证明。其中工商银行交易明细显示自2014年7月11日至2016年9月28日期间的工资转入情况，其中有4个月显示转入金额超过3000元，其余月份转入金额大约2500元。2016年9月28日分两次转入2550元、173.86元，龚杰恩主张2550元系补发2015年2月份工资、173.86元是什么款项其不清楚。录音中，龚杰恩主张录音时间为2016年9月1日上午10：34分，地点为一楼会议室，录音中的人员有其本人、徐XX（销售总监）、杨XX（营销中心员工）、李X1（综合管理部经理）、李X2（综合管理部员工）。其中有如下内容：龚：“我一个月的工资三千五，对吧？”徐：“嗯。”龚：我一个月工资是三千五，三千五的话，咱们合同上写的二千五，我记得。娟：“合同上那没关系，跟合同上那没关系。实际每个月……”龚：“别到时候你们，对吧，搞个误会，说就工资两千五。”徐：“你不了解卉格苑公司？”龚：“不是，就是每次不是有签了一个条吗？每次都签了一个条，然后有一部分是领的现金嘛。”娟：“嗯，嗯。”龚：“就是按照徐总制定的那个，就是你一点，一点就是成绩都没有，最差是0.5。”徐：“嗯，嗯。”娟：“对，最差是0.5。”龚：“就是你什么业绩，在公司啥都没做，都是0.5。0.5的绩效是发多少工资啊？”娟：“三百五啊，绩效工资的一半……”龚：“就是包括之前做软件的时候，没有业绩，就是工资是多少，最低是多少，三千几？”……娟：“就是七百，我告诉你，就是七百，就是绩效工资是百分之二十。”龚：“我知道，等于就是我的底薪是三千五，有七百的绩效。就是我什么都没有做，绩效就是最差也就得0.5，最少绩效也得发我三百五，那就是说我每个月最低工资也得三千……”李X1：“三千三百五。”龚：“还有两百块钱的那个全勤奖。”……龚：“就我的工资应该是三千七呗，每个月。”徐：“加上全勤。”李X1：“对，不请假。不请假的情况下加上全勤，是三千七，对，加上全勤是这些。”徐：“嗯。”……龚：“……确实我的绩效就是满的，八月份，对不对。”娟：“这样，行，八月份给你满的……”龚：“不是给我满的，本来就应该是满的，满的这样算。”李X1：“对对对，就像你这样说，然后就是提成……”其后对话内容涉及龚杰恩、李X1、李X2确认龚杰恩2016年8月份以一天的年假折抵一天的病假，其8月份有全勤奖，绩效也是满分。针对上述证据，卉格苑公司认可工商银行交易明细的真实性，主张高于2500元的金额均是包括了报销费用。卉格苑公司不认可录音的真实性，但认可其公司有徐XX、杨XX、李X1、李X2这些员工，其中徐XX是销售部负责人，为龚杰恩的直接领导，杨XX是普通销售员工、李X1为办公室主任，负责行政、人事、财务工作，李X2为办公室员工。经法院释明，卉格苑公司表示坚持对录音的真实性不申请鉴定。卉格苑公司主张，龚杰恩每月工资2500元，其中包括350元的绩效,此外还有50元的遵守纪律奖。双方未约定提成。其公司于每月15日左右通过银行转账方式支付龚杰恩上一自然月工资。2016年9月28日分两次转入2550元、173.86元，分别为支付龚杰恩2016年8月份及9月1日、2日工资。工资支付至2016年9月2日，龚杰恩在职期间工资已经足额支付。就其主张，卉格苑公司提交工资表予以证明。工资表显示2015年6月至2016年8月，龚杰恩的基本工资为2000元、岗位津贴200元，绩效工资350元。龚杰恩对工资表的真实性不予认可。就2014年6月30日至2016年6月30日期间工资差额一节。龚杰恩主张由于其每月除全勤奖200元外，基本工资3500元，其中包含700元绩效，绩效根据考核情况发放。2014年6月30至2016年6月30日期间卉格苑公司每月实际支付其350元绩效，每月还差350元未支付。龚杰恩主张其提交的录音证据可见其绩效工资的支付情况。就提成情况。龚杰恩主张根据其所签订的合同金额扣除员工出差成本及税点，提成比例为10%。其签署的湖北黄石马鞍山公墓软件项目总业绩为70万元，最终和公司确认的提成为6020.6元。此外，91搜墓网每签订一份合同有100元提成，每成交一个公墓，按公司所得佣金的百分之十发放提成。其共签订了六份合同，提成为600元，此外公司每成交一个公墓，公司获得佣金900元，其应当提成90元。以上共计6710.6元。就其主张，龚杰恩提交合同、录音光盘予以证明。其中合同有两份，一份显示龚杰恩代表卉格苑（上海）网络科技有限公司与重庆仙人堂陵园有限公司签订了91搜墓网战略合作服务合同，期限自2016年8月25日至2018年8月24日。另一份显示龚杰恩代表卉格苑（上海）网络科技有限公司与松景山绿地陵园签订了91搜墓网战略合作服务合同，期限自2016年8月30日至2018年8月29日。录音时间分别为2016年9月1日上午10：34分、2016年9月1日下午14:22分，其中上午录音的对话人同上所述，下午的录音龚杰恩主张对话人有徐XX、李X1与其本人。录音显示相关人员与龚杰恩核算提成的过程，显示录音中的人员认可马鞍山项目提成为6020.6元，并认可龚杰恩91搜墓网已经确定的提成为490元，此外还有两份合同对方未邮寄到，如果到了，还有200元提成。卉格苑公司对合同的真实性不认可，但主张由于其公司与卉格苑（上海）网络科技有限公司系同一法定代表人，确实存在以卉格苑（上海）网络科技有限公司名义对外签订合同的情形。卉格苑公司对录音的真实性不认可，同样，经法院释明，其公司表示不申请鉴定。就加班费情况。龚杰恩主张2016年5月1日至2016年6月30日期间存在休息日加班3天。卉格苑公司主张，龚杰恩2016年5月确实存在3天加班，但是其在2016年6月20日调休一天，2016年8月2日、4日、5日、10日、11日休息了5天，尽管标注为年假，但因其之前休过年假，故这几天应视为加班的调休。就其主张，卉格苑公司提交考勤表予以证明。2016年5月考勤表显示龚杰恩于5月14日、15日、29日存在三天的休息日加班，考勤汇总处显示剩余加班2天，无龚杰恩签字确认。2016年6月考勤表显示龚杰恩于6月20日调休一天，剩余加班为3天，有龚杰恩签字确认。2016年7月考勤表显示龚杰恩剩余加班为3天，有龚杰恩签字确认。2016年8月份考勤表，其中8月2日、4日、5日、10日、11日可见之前标注为调休，后手写更改标注为年假，剩余加班天数为0.5天，有龚杰恩签字确认。龚杰恩对上述考勤表中的签字的真实性认可，但主张考勤表存在涂改，涂改部分不认可。就医疗费情况。龚杰恩主张卉格苑公司未给其缴纳社会保险，导致其2016年6月20日至2016年9月2日期间发生的医疗费无法享受基本医疗保险待遇。北京市海淀区仲裁委就上述期间龚杰恩所发生的医疗费用委托医疗保险事务管理中心进行核算，经核算，龚杰恩上述期间共有报销单据22张，总金额为2310.29元，其中属于基本医疗保险支付金额为263.75元。就未缴纳失业保险一次性生活补助费。卉格苑公司主张系龚杰恩自愿放弃缴纳社会保险，且其公司每月向龚杰恩支付500元补助,在职期间共计支付11000元,卉格苑公司主张如果存在未缴纳社会保险发生赔偿费用,应当以上述钱款予以折抵。就其主张卉格苑公司提交协议书、支出凭单予以证明。协议书甲方为卉格苑公司，乙方为龚杰恩，内容如下：由于乙方拒不提供本人身份证件及其户口本，导致甲方无法为乙方缴纳社会保险，由此造成的后果由乙方个人承担，与甲方无关。甲方自2014年10月起，按月支付乙方五百元人民币作为补偿。支出凭证显示卉格苑公司向龚杰恩支付2014年10月至2016年7月期间每月补助500元。龚杰恩认可协议及支出凭证的真实性,认可收到11000元补助。就劳动合同解除情况。卉格苑公司主张因龚杰恩存在违规违纪行为，严重违反公司规章制度，故其公司作出解除劳动合同通知。就其主张，卉格苑公司提交会议纪要、决定、人事制度汇编予以证明。其中会议纪要显示会议时间为2016年9月2日，参会人员刘鹏、徐XX、张永盛、李X1，讨论内容与《劳动关系解除通知书》中载明的解除原因一致。决定为卉格苑公司作出，全称《关于对龚杰恩的处理决定》，其中内容亦与《劳动关系解除通知书》中载明的解除原因一致，落款时间为2016年9月2日，该决定并无龚杰恩签字确认。人事制度汇编第五章离职管理规定“2辞退”显示员工有相应的情形，由用人单位填报《员工离职审批表》，予以辞退并解除劳动合同，其中签收处有龚杰恩签字确认，签字日期为2014年8月6日。就上述证据，龚杰恩不认可会议纪要、决定的真实性，不认可人事制度汇编的真实性，主张没见过该制度，但认可签字的真实性。卉格苑公司就龚杰恩存在违规违纪等严重违反公司规章制度的行为，未向法院提交其他有效证据证明。龚杰恩于2016年9月6日以要求卉格苑公司支付工资、工资差额、销售提成、违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资、双休日加班费、医疗费、未缴纳失业保险一次性生活补助费为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，该仲裁委员会作出京海劳人仲字（2016）第13927号裁决书,裁决如下：1、卉格苑公司支付龚杰恩2016年8月1日至2016年9月2日基本工资差额122.41元；2、卉格苑公司支付龚杰恩违法解除劳动合同赔偿金12500元；3、卉格苑公司支付龚杰恩2015年6月30日至2016年9月2日未休年休假工资799元；4、卉格苑公司支付龚杰恩2016年6月20日至2016年9月2日医疗费263.75元；5、驳回龚杰恩的其他仲裁请求。龚杰恩不服仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，龚杰恩主张卉格苑公司支付其2015年6月30日至2016年9月2日未休年休假工资799元，卉格苑公司虽抗辩不同意支付，但其公司就仲裁裁决未在法定期限内向法院提起诉讼，视为其认可仲裁裁决，故就龚杰恩的该项诉讼请求，法院予以支持。就龚杰恩的工资标准。卉格苑公司对录音的真实性不认可，但确认其公司确实有龚杰恩主张录音中参与对话的人员，经法院释明后，其坚持不申请鉴定，理应承担相应的法律后果，故法院对录音的真实性予以采纳，并采纳龚杰恩关于录音中人员身份的陈述。现录音内容中可见相关人员对龚杰恩工资标准进行确认，并明确表示龚杰恩的工资标准并非劳动合同载明的数额，且通过银行转账及现金形式分别支付，上述内容与龚杰恩当庭主张的工资情况相一致，进而法院采纳龚杰恩的主张，即其月工资标准为3500元，其中包括700元绩效工资依据考核发放，另外还有200元全勤奖。此外，录音中亦体现绩效工资每月至少支付350元。就工资一节。现双方就2016年9月28日分两次转入2550元、173.86元的性质发生争议，龚杰恩虽主张2550元系补发2015年2月份工资，但其并未提交证据予以证明，法院对其主张不予采信。结合工资支付规律，法院采信卉格苑公司的主张，即该两笔款项系2016年8月1日至2016年9月2日期间的工资。鉴于卉格苑公司在录音中认可龚杰恩2016年8月份绩效是满分，有全勤奖，故卉格苑公司应支付龚杰恩2016年8月1日至2016年9月2日期间工资差额，具体金额法院核算后判定。就2014年6月30日至2016年6月30日期间工资差额一节。结合录音证据，法院确认龚杰恩绩效工资每月为700元。现卉格苑公司确认上述期间按照350元支付龚杰恩绩效工资，其公司并未提交证据证明龚杰恩绩效考核结果的情况下，卉格苑公司应当承担举证不能的法律后果。综上，卉格苑公司应当支付龚杰恩2014年6月30日至2016年6月30日期间工资差额8400元。就销售提成一节。录音中可见卉格苑公司相关人员已经与龚杰恩确认其存在提成，且确认了提成的金额。鉴于此，法院对卉格苑公司主张与龚杰恩不存在提成约定的主张不予采纳，在卉格苑公司未就龚杰恩具体提成金额进行举证的情况下，结合录音中的对话内容，法院对龚杰恩的主张予以采纳，即卉格苑公司应支付龚杰恩2016年5月1日至2016年9月2日期间的销售提成6710.6元。就双休日加班费一节。卉格苑公司虽抗辩称已经对龚杰恩3天休息日加班进行了调休，但其公司出具的2016年8月份考勤表显示龚杰恩剩余加班天数为0.5天，且该考勤表有龚杰恩签字确认，视为双方均对加班情况进行了确认。卉格苑公司应支付龚杰恩0.5天的双休日加班工资，具体金额法院核算后予以判定。就医疗费一节。龚杰恩以2016年9月2日之后发生了相关的医疗费用为由主张2016年6月20日至2016年9月2日期间单位负担费用增加于法无据，法院不予支持。鉴于上述期间符合医疗保险支付范围的医疗费已经医保部分核准，法院据此予以判定。就未缴纳失业保险一次性生活补助费一节。龚杰恩系XXXX户口，卉格苑公司未为龚杰恩缴纳在职期间的社会保险，应当支付其未缴纳失业保险一次性生活补助费。但卉格苑公司已经按月向龚杰恩支付500元补助，经法院核算，卉格苑公司已支付的补助金额超过其公司应当负担的未缴纳失业保险一次性生活补助费，故法院对于龚杰恩的该项诉讼请求不予支持。就违法解除劳动合同赔偿金一项。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。卉格苑公司提交的会议纪要、处理决定均系其单位单方作出，并没有龚杰恩的签字确认，卉格苑公司就解除通知书中所载明的龚杰恩相关违规违纪行为，未向法院提交有效证据证明，故其以龚杰恩存在违规违纪行为严重违反公司制度为由行使劳动合同解除权亦缺乏事实依据，现卉格苑公司就其与龚杰恩解除劳动合同所依据的事实举证不足，其行为属于违法解除劳动合同，应当向龚杰恩支付违法解除劳动合同赔偿金，具体金额法院依据龚杰恩的工资标准及工作年限予以判定。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、卉格苑（北京）科技有限公司于判决生效后七日内支付龚杰恩二Ｏ一六年八月一日至二Ｏ一六年九月二日期间工资差额一千一百九十三元三角八分；二、卉格苑（北京）科技有限公司于判决生效后七日内支付龚杰恩二Ｏ一四年六月三十日至二Ｏ一六年六月三十日日期间工资差额八千四百元；三、卉格苑（北京）科技有限公司于判决生效后七日内支付龚杰恩二Ｏ一六年五月一日至二Ｏ一六年九月二日期间销售提成六千七百一十元六角；四、卉格苑（北京）科技有限公司于判决生效后七日内支付龚杰恩二Ｏ一五年六月三十日至二Ｏ一六年九月二日期间未休年休假工资七百九十九元；五、卉格苑（北京）科技有限公司于判决生效后七日内支付龚杰恩二Ｏ一六年五月、二Ｏ一六年六月期间加班费一百七十元；六、卉格苑（北京）科技有限公司于判决生效后七日内支付龚杰恩二Ｏ一六年六月二十日至二Ｏ一六年九月二日期间医疗费二百六十三元七角五分；七、卉格苑（北京）科技有限公司于判决生效后七日内支付龚杰恩违法解除劳动合同赔偿金一万七千五百元；八、驳回龚杰恩的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于工资标准。卉格苑公司认可其公司确有龚杰恩提交的录音中的相关人员，虽否认录音的真实性，但经一审法院释明仍然坚持不申请鉴定，亦未提交足以推翻上述录音的相反证据，应当就此承担不利后果，故本院采信龚杰恩提交的录音证据的真实性。根据上述录音可知双方就工资标准及工资发放情况进行了确认，录音载明的内容与龚杰恩的主张一致，故一审采信龚杰恩关于工资标准的主张并无不当。关于工资差额及提成工资。结合双方的举证情况以及各自主张，一审根据录音证据认定并核算卉格苑公司应向龚杰恩补足工资差额并支付提成工资，应属正确。卉格苑公司主张录音不能作为认定工资标准及计算工资差额的证据，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于劳动合同解除。卉格苑公司作为负有管理职责的用人单位，应当就劳动合同的解除承担举证责任。现卉格苑公司主张龚杰恩将办公电脑拿回家等行为违反了公司的规章制度，但未能就龚杰恩存在严重违反用人单位规章制度的行为提交证据予以证明，且一审、二审诉讼过程中关于解除的事实理由陈述不一致，故该公司以龚杰恩严重违反规章制度为由与龚杰恩解除劳动合同，缺乏事实依据，应当认定为违法解除。故卉格苑公司应当向龚杰恩支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于未休年休假工资及医疗费。仲裁裁决后卉格苑公司并未提起诉讼，应当视为其认可仲裁裁决，故卉格苑公司关于不予支付未休年休假工资及医疗费的上诉请求，本院不予支持。综上所述，卉格苑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由卉格苑（北京）科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘佳洁审判员  赵 斌审判员  刘 芳二〇一七年十月二十五日书记员  王可欣