陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）咸中民终字第01145号上诉人（原审原告）蔡杵杵，西安庆峰医药化工有限公司经理。委托代理人陈杨，陕西维恩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）乾陵管理处，住所地乾县城关镇永泰公主墓院内。法定代表人谢军，系乾陵管理处主任。委托代理人陈增社，陕西金镝律师事务所律师。委托代理人郭宁，陕西金镝律师事务所律师。第三人乾县乾陵石马旅游有限责任公司（以下简称石马公司），住所地乾县乾陵石马道。法定代表人吴东礼，系该公司经理。第三人任月汗，农民。上诉人蔡杵杵因侵权责任纠纷一案，不服乾县人民法院（2014）乾民初字第00933号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人蔡杵杵的委托代理人陈杨，被上诉人乾陵管理处委托代理人陈增社，第三人乾县乾陵石马旅游有限责任公司法定代表人吴东礼，第三人任月汗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年8月11日，原告及其妻子等一行五人购买门票，进入乾陵景区参观。参观期间，原告等人与乾陵景区内的石马公司马队服务点负责人讨价还价达成骑马上、下山的旅游服务协议（每人由50元优惠至30元，骑马下山后支付服务费）。石马公司遂指派相关人员牵马，其中由马主人之一的任月汗为蔡杵杵牵马。上山参观完返程行至马队服务点不远处时，原告不慎从马背摔下受伤（原告一行人均未支付服务费）。事故发生后，石马公司其他员工与任月汗、乾陵管理处的人员将原告送往乾县中医医院救治。原告被诊断为：1、多发肋骨骨折；2、肺挫裂伤；3、气胸；4、多处软组织损伤。后原告转至西安唐都医院住院治疗，被诊断为：1、胸部闭合性损伤（左）；2、多发肋骨骨折（第6-9肋）；3、液气胸；4、肺挫裂伤。原告在乾县中医医院治疗的所有费用均已由马的主人任月汗承担。原告在唐都医院住院治疗期间马的主人任月汗给付原告现金13000元。本案在审理过程中，应原告的申请，本院依法委托相关机构对原告的伤情进行了鉴定，意见为：原告此次外伤综合评定为八级伤残。2014年7月24日，原告诉至法院，要求被告赔偿其医疗费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、二次手术费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等合计213291.86元。另查明：乾陵系国家4A级旅游景区。因其地理位置独特，当地村民居住生活在大景区之中，并在景区内开展一些力所能及的经营活动（如：工艺品、饮食、照相、停车、旅游服务、马队）。石马公司系当地石马村村民设立的具有法人资格能独立承担法律责任的自主经营性公司，村民自己购买马匹，由石马公司统一管理，在乾陵大陵景区给游客提供骑马上山服务。原审法院认为，由于原告选择按照侵权之诉起诉，而侵权之诉的赔偿责任主体为实际侵权人。本案中，原告在骑乘石马公司管理的任月汗饲养的马匹上、下山时受伤，其损害应由石马公司和任月汗共同赔偿。乾陵管理处既不是马匹的管理人，也不是马匹的饲养人，其在原告受伤过程中无任何责任，故原告要求乾陵管理处赔偿其损失不符合法律规定，本院不予支持。任月汗无充分有效的证据证明原告在骑马过程中有故意或重大过失，故对任月汗主张原告受伤系原告自己造成不予采信。原告无其他证据证明西安庆华医院的医疗费及唐都医院2013年9月16日的254元门诊票据是因本次事故造成的损失，故对该部分费用不予支持。因原告系干部，且未提交有效证据证明治疗期间实际收入减少，故对原告请求的误工费不予支持。对于二次手术费用，因原告未提交有效证据证明，也不予支持。对于精神损失抚慰金，由法院适当予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第七十八条、第七十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、第三人乾县乾陵石马旅游有限责任公司及任月汗在判决生效后三十日内连带赔偿原告蔡杵杵医疗费53455.62元-13000=40455.62元、营养费30元／天×8天=240元、护理费100元／天×8天=800元、住院伙食补助费30元／天×8天=240元，伤残赔偿金24366／年×20×30%=146196元、精神抚慰金2000元，以上共计189931.62元。二、驳回原告蔡杵杵对被告乾陵管理处的所有诉讼请求。案件受理费4500元，由第三人乾县乾陵石马旅游有限责任公司及任月汗共同负担。宣判后，上诉人蔡杵杵不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。乾陵管理处在其管理的场所内，将部分经营项目和场地交由他人从事旅游交通、娱乐等经营，其对第三人的经营行为给他造成的损害有不可推卸的责任。原审判决乾陵管理处不承担责任错误。本案应适用《中华人民共和国旅游法》和《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，判令乾陵管理处与第三人承担连带责任。原审判决错误认定本案为饲养动物侵权纠纷，判决乾陵管理处不承担任何责任适用法律错误。请求二审改判乾陵管理处与第三人承担连带赔偿责任并赔偿他的二次手术费1万元、鉴定费800元。被上诉人乾陵管理处辩称：蔡杵杵在一审庭审过程中对原审认定的事实认可，不存在原审认定事实不清的问题。上诉人一审按照侵权起诉，但乾陵管理处并非侵权责任人，原审按照《侵权责任法》判决乾陵管理处不承担责任正确。乾陵管理处设置的交通方式只有徒步和乘坐旅游观光车两项，无骑马一项。蔡杵杵是与具有独立法人资质的石马公司建立了服务协议，骑马的费用也是由石马公司收取，与答辩人没有任何关系，所乘马匹归任月汗所有，并由石马公司和任月汗经营管理，蔡杵杵受伤与乾陵管理处没有任何关系。由于乾陵管理处所经营的项目中没有骑马上下山这一项，不存在将该项目交由他人经营的情形。另外，由于特有的地理环境，景区内本来就有村民居住并从事经营活动。乾陵管理处没有权利禁止原住居民从事正当的经营活动，不存在将场地交由他人经营的情况。因此，本案不适用《旅游法》第五十四条。原审判决正确，应予维持。第三人石马公司诉称，马队是一个群众组织，石马公司没有收取马匹的管理费。石马公司和任月汗之间签订有合同。第三人任月汗诉称，蔡杵杵在骑马过程中一直在拍马，他告诉蔡杵杵不要拍，但蔡杵杵不听劝告，而且还一直在照相。经二审审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，石马公司每年只向乾陵管理处交纳卫生费，乾陵管理处不参与石马公司收入分配。本院认为，由于蔡杵杵与乾陵管理处达成的旅游服务协议中无骑马游览一项，该项目实际是蔡杵杵与石马公司（具体实施者为任月汗）协商后选定的，故石马公司不属于《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条所规定的旅游辅助服务者，石马公司作为独立法人，任月汗作为该项服务的实际提供者，应对蔡杵杵在游览过程中遭受的损失承担赔偿责任。乾陵管理处既不是骑马游览服务的提供者，也不从中分享收益，其下属治安科与石马公司签订的《优质服务与安全管理责任合同书》中约定，治安科对石马公司日常经营活动有权随时进行检查监督管理，并有权根据违规或投诉情况对旅游马队进行处罚是一种外部监督管理行为，并非开展日常经营活动，故乾陵管理处不应承担民事责任。由于蔡杵杵的二次手术费用尚不确定，原审未予判处并无不当。蔡杵杵未提交鉴定费证据，其上诉要求赔偿鉴定费不应支持。对于蔡杵杵上诉提到，本案应适用《中华人民共和国旅游法》，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第七十八的意见，由于《中华人民共和国旅游法》自2013年10月1日起施行，而本案发生于2013年8月11日，故《中华人民共和国旅游法》对本案不适用。蔡杵杵是因骑马坠地受伤，骑马本身具有一定的危险性，原审适用《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条，按照无过错责任判令石马公司和任月汗承担赔偿责任并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人蔡杵杵上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人蔡杵杵承担。本判决为终审判决。审判长  吕娟芳审判员  魏永锋审判员  王 葆二〇一五年十一月三日书记员  吴 颖附相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；执行提示：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金