四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终1843号上诉人（原审原告）：彭千周，男，汉族，生于1955年5月19日，住四川省绵阳市游仙区。上诉人（原审被告）：顾晓晴，女，汉族，生于1966年9月1日，住四川省绵阳市游仙区。委托诉讼代理人：李旭辉，男，汉族，生于1963年8月17日，住四川省绵阳市游仙区。系顾晓晴丈夫。被上诉人（原审原告）：张绪会，女，汉族，生于1962年5月1日，住四川省绵阳市游仙区。委托诉讼代理人：彭千周，系张绪会丈夫。被上诉人（原审原告）：侯某1，男，汉族，生于2013年7月5日，住四川省绵阳市涪城区。法定代理人：侯某2，男，汉族，生于1983年9月9日，住四川省绵阳市涪城区。委托诉讼代理人：彭千周，系侯某1外公。上诉人彭千周因与上诉人顾晓晴、被上诉人张绪会、被上诉人侯某1合伙协议纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院(2016）川0704民初987号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭千周上诉请求：撤销原判，发回重审或者依法改判被上诉人顾晓晴返还180225.85元，并按商业贷款利息四倍承担资金转出日至退还日的资金利息，由被上诉人顾晓晴承担差旅费、误工费、精神损失费等4万元；一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1.顾晓晴提交的书证是其伪造的，鉴定结论错误，顾晓晴提交的资金来源于书证上的金额30万元不符。2.顾晓晴提交的书证上载明的转出5万元是彭雪瑛在2012年7月21日取的，一审判决的认定与该事实不符。3.李某1在2013年12月5日转账给彭雪瑛账户10万元、顾晓晴在2014年2月13日向彭雪瑛账户转账的8万元，一审法院认定为顾晓晴的股市炒股款项错误，上述转款没有彭雪瑛出具的手续证明。4.一审判决引用的法律条文表明合伙要有协议，但是又认定本案彭雪瑛和顾晓晴之间没有书面协议。顾晓晴上诉请求：1.撤销原判第一项并驳回被上诉人彭千周的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费及鉴定费5000元由被上诉人承担；3.判令彭千周返还4.32万元。事实与理由：1.顾晓晴和彭雪瑛共用账户炒股的时间应为2010年4月27日至2012年7月21日，一审法院认定该事实错误。2.2012年7月21日转出5万元是彭雪瑛支取的，一审认定该事实错误。3.顾晓晴借用彭雪瑛账户单独炒股的投入资金一审法院只认定了18万元，还有9.7万元没有认定。4.不应当按双方出资比例认定为各自收回的资金，顾晓晴认为应当以二人各自从绑定的中行卡取出的资金为准计算各自收回的资金。5.鉴定费5000元应当由被上诉人承担。彭千周、张绪会、侯跃俊杰一审起诉请求：1.判令被告立即归还彭雪瑛的国信证券股票交易款180425.85元，并按商业贷款利息的4倍承担其占用资金的利息。利息的计算：88106元从2014年9月29日计至退款日；48490元从2014年9月30日计至退款日；86811元从2015年2月9日计至2015年4月23日；43811元从2015年4月23日计至退款日。一审判决认定事实如下：2009年11月13日，彭雪瑛（已亡）开设国信证券股票交易账户，帐号为52×××26。上述股票账户绑定了彭雪瑛中国银行60×××96的账户。彭雪瑛于2014年9月28日死亡。彭雪瑛的上述国信账户明细显示从2009年11月20日至2014年9月26日该账户银行转证券总额为670795.9元（详见附表1），证券转银行（扣除2012年7月20日转出的5万元）总额为275565.7元（详见附表2）。顾晓晴举出下列证据拟证明案涉款项为自己合法所有：1.一张写有“顾晓晴转入彭雪瑛股票账户共300000元，大写叁拾万元整，彭雪瑛2011.8.1”左下方标注有“2012年7月21日转出5万元整”右下角标注有“余25万元”字样的条据。顾晓晴申请一审法院对该条据上“彭雪瑛”的签名是否系彭雪瑛本人书写进行鉴定，并鉴定该条据中“顾晓晴转入彭雪瑛股票账户共300000元，大写叁拾万元整，彭雪瑛2011.8.1”左下方标注有“2012年7月21日转出5万元整”的内容是否与签名是同一人所写。同时申请一审法院调取2011年8月前后和2012年7月前后彭雪瑛生前在游仙区农村信用联社工作时单位人事档案和业务档案中或其他方面彭雪瑛本人亲笔书写的笔迹和签名等样本以利于本案进行鉴定。一审法院调取了农村信用社（？）年度员工岗位工作考核登记表原件1张，该考核等级表为彭雪瑛的岗位工作考核表，上面有自我工作总结；落款日期为2011年2月1日、业务主管签名为“彭雪瑛”的四川省农村信用社自助银行设备长款退款申请表原件1张；落款日期为2011年8月20日、业务主管签名为“彭雪瑛”的四川省农村信用社自助银行设备长款退款申请表原件1张；右上角页码分别为0187、0188、0189、0190、0191，主管签字栏有“彭雪瑛”签名字迹的四川省农村信用社自助银行设备吞没卡处理登记簿5张原件作为比对样本。当事人双方共同选定的鉴定机构绵阳维益司法鉴定中心作出鉴定意见书，鉴定意见为：检材上的“顾晓晴转入彭雪瑛股票账户共300000元，大写叁拾万元整，彭雪瑛2011.8.1”及“2012年7月21日转出5万元整”与样本上彭雪瑛书写字迹（包括签名字迹）是同一人所写。顾晓晴支付鉴定费用5000元。2.四川省农村信用社取款凭条复印件加盖了信用社印章，该凭条显示2010年4月27日李某1账户取款20000元；四川省农村信用社取款凭条复印件加盖了信用社印章，该凭条显示2010年8月26日李某1的账户取款40000元；案外人王某出具的说明，内容为2010年8月底自己曾在顾晓晴处借款40万元，分别于2010年12月底前分几次还给了顾晓晴，其中2010年10月底大约还了15万元，12月底大约还了25万元；顾晓晴建设银行个人活期明细信息打印件加盖了建设银行印章，该明细显示2011年6月4日，顾晓晴从该账户中取款10000元；四川省农村信用社取款凭条复印件加盖了信用社印章，该凭条显示2011年6月5日李某1账户取款40000元；四川省农村信用社取款凭条复印件加盖了信用社印章，该凭条显示2011年8月1日李某1账户取款49900元。3.四川农村信用社取款凭证复印件一份加盖了信用社印章，该凭证显示李某1账户2012年11月30日取款37000元；四川省农村信用社信息科技服务平台网络打印件加盖了信用社印章，该打印件显示李某1账户2013年12月5日转账给彭雪瑛账户10万元；四川农村信用社取款凭证复印件一份加盖了信用社印章，该凭证显示李某1账户2014年1月10日取款2万元；转账交易明细打印件加盖了信用社印章，该打印件显示顾晓晴账户于2014年2月13日向彭雪瑛账户转账8万元；顾晓晴建设银行银行卡客户交易查询打印件加盖了建设银行印章，该打印件显示顾晓晴建设银行账户2014年4月27日取款40000元。4.顾晓晴工商银行借记卡历史明细清单打印件加盖了工商银行印章，该打印件显示2014年8月29日至2014年9月2日，顾晓晴陆续存入工商银行账户13.89万元。5.2015年4月25日，信用社取款凭证及存款凭证各一张，该凭证显示顾晓晴存入彭千周账户43200元。6.公证书一份，内容大致为：证明侯某2于2016年10月13日到四川省绵阳市众信公证处在公证员张某面前在情况说明上签名捺指印。情况说明内容为：“我与彭雪瑛（已去世）是夫妻关系，彭雪瑛生前与顾晓晴是很好的朋友关系；2011年10月前我知道彭雪瑛与顾晓晴在一起共同合作炒股，2011年10月以后就不清楚了，彭雪瑛也没有再和我提过与顾晓晴一起炒股的事情了；我本人与顾晓晴之间没有任何债权债务，彭雪瑛也从来没有和我提过与顾晓晴有债权债务关系”。7.证人李某1出庭作证，证言内容为：我允许我母亲顾晓晴炒股时使用我名下农村信用社账户和蜀信卡，卡号是62×××66。2014年4月我受我母亲的委托从我母亲账户取款4万元存入了彭雪瑛的账户，存款时我签的是彭雪瑛的名字。8.证人李某2出庭作证，证言内容为：我通过顾晓晴认识了彭雪瑛，我们三人在一起喝茶时我隐约听见她们两个在一起炒股，还有一次彭雪瑛给顾晓晴说自己没有精力再炒股让顾晓晴拿去炒股，时间好像是在2010年左右。9.证人韩某出庭作证，证言内容为：我是通过顾晓晴认识的彭雪瑛，我们三个都是好朋友，我听顾晓晴说因为顾晓晴的丈夫李旭辉一直反对顾晓晴炒股，顾晓晴就借用彭雪瑛的账户炒股。大概在2011年左右顾晓晴单独借用彭雪瑛账户炒股，彭雪瑛去世当天顾晓晴出去旅游了，我给顾晓晴打电话告知彭雪瑛去世的事。10.证人王某出庭作证，证言内容为：我2010年8月在顾晓晴处借款40万元，10月底还了15万，12月底还了25万元。还的现金。我借钱写了条子，还钱时条子就还给我了，条子我就撕了。彭千周等人对上述证据的质证意见为：只认可顾晓晴举出的向我转账43200元的转账凭证，其他证据均不认可。另查明:彭雪瑛系彭千周与张绪会的女儿,系侯跃俊杰的母亲，系侯某2的妻子。侯某2明确表示放弃对彭雪瑛遗产的继承，并表示不愿意参加本案诉讼。彭雪瑛于2014年9月28日死亡。截止2014年9月28日，案涉股票账户资金账户余额为88106.11元，仅剩两只股票，即平高电气3500股，大智慧5100股。2014年9月27日、28日股市休市，2014年9月26日股市休市前平高电气的收盘价为12.87元/股。大智慧股票于2014年7月18日停牌，于2015年1月23日复牌，2014年7月18日停牌时股价为5.98元/股。顾晓晴当庭陈述案涉股票账户绑定的中国银行的银行卡从2012年7月21日起至2015年5月11日由自己掌握。彭千周等陈述起始时间不知道，把银行卡还给自己的时间是2015年5月11日。顾晓晴当庭陈述自己与彭雪瑛之间没有书面的合伙炒股协议，2012年7月21日转出5万元并将其中的1.3万元支付给了彭雪瑛，但当时彭雪瑛没有向自己出具收条。上述事实，有当事人身份信息国信证券股票明细对帐单、死亡证明书复印件、2011.8.1的条据、鉴定意见书、四川省农村信用社取款凭条、说明、建设银行个人活期明细信息打印件、四川省农村信用社信息科技服务平台网络打印件、转账交易明细打印件、证人证言等证据在案佐证，足以认定。一审法院认为：顾晓晴虽在彭雪瑛死亡后从彭雪瑛名下的案涉股票账户转出部分资金并卖出平高电气和大智慧两只股票，但顾晓晴举出的写有“彭雪瑛”字样的2011年8月1日的条据经鉴定该条据上的“顾晓晴转入彭雪瑛股票账户共300000元，大写叁拾万元整，彭雪瑛2011.8.1”、“2012年7月21日转出5万元整”系彭雪瑛本人所写及取款凭证、存款凭证能够佐证顾晓晴与彭雪瑛用彭雪瑛的案涉股票账户合伙炒股的事实。因彭雪瑛已经死亡，彭雪瑛与顾晓晴之间并没有书面合伙炒股协议，因此二人合伙炒股的起始时间从案涉股票账户第一笔投资款入账的时间即2009年11月20日更为适宜。合伙炒股的终止日期为彭雪瑛死亡之日即2014年9月28日。关于彭雪瑛与顾晓晴的出资款，2011年8月1日的条据载明“顾晓晴转入彭雪瑛股票账户30万元，2012年7月21日转出5万元”，2012年7月21日转出的5万元无法查明具体由彭雪瑛还是由顾晓晴支取，应当视为顾晓晴抽回的合伙资金本金，不认定为顾晓晴的出资，亦不作为顾晓晴的支出。但结合上述条据右下方“余25万元”可以认定顾晓晴截止2012年7月21日出资款为25万元。从2012年7月22日至2014年9月28日，顾晓晴的女儿李某1账户于2013年12月5日转账给彭雪瑛账户10万元；顾晓晴账户于2014年2月13日向彭雪瑛账户转账8万元,故顾晓晴的出资额为43万元（25万+10万+8万）。顾晓晴所举出的其他取款凭证因缺乏其他证据佐证其取出的钱进入了彭雪瑛名下的案涉股票账户，不能认定作为其出资额。总出资额为从2009年11月20日至2014年9月28日案涉股票账户的所有银行转证券资620795.9元（670795.9元-50000元）（扣除2012年7月21日的5万元）。彭雪瑛的出资额为190795.9元（620795.9元-430000元）。彭雪瑛的出资比例为30.73%（190795.9元÷620795.9元×100%）；顾晓晴的出资比例为69.27%（430000元÷620795.9元×100%）。关于案涉股票合伙炒股期间的盈亏。案涉股票从2009年11月20日至2014年9月28日期间的所有证券转银行资金(2012年7月20日转出的5万元除外)275565.7元作为支出，加上2014年9月28日案涉股票的资金账户余额以及股票市值与总出资额之差计算出案涉股票盈亏。因2014年9月27日、28日股市休市，平高电气股票市值应当按照2014年9月26日的收盘价计算该只股票市值，大智慧于2014年7月18日停牌，应按照2014年7月18日的停牌价计算该只股票市值。【275565.7元+88106.11元+（12.87元/股×3500股）+（5.98元/股×5100股）-620795.9元】=-181581.09元。综上，案涉股票从2009年11月20日至2014年9月28日期间亏损181581.09元。亏损承担比例按照彭雪瑛与顾晓晴的出资额计算。彭雪瑛应当承担的亏损额为55799.87元（181581.09元×30.73%）；顾晓晴应承担的亏损额为125781.22元（181581.09元×69.27%）。关于彭雪瑛与顾晓晴各自在合伙炒股时应当拿回的资金。因彭雪瑛与顾晓晴没有书面合伙协议，从案涉股票账户转出的资金按双方出资比例认定为各自收回的资金更为适宜。用双方各自出资额减去各自收回资金再减去各自应当承担的亏损即为双方应当拿回的资金。分别计算如下：彭雪瑛：190795.9元-（275565.7元×30.73%）-55799.87元=50314.69元。顾晓晴：430000元-（275565.7元×69.27%）-125781.22元=113334.42元。彭雪瑛死亡时(2014年9月28日案涉股票尚有股票资金88106.11元和股票市值75543元，合计163649.11元，该款已为顾晓晴转移使用，故顾晓晴应当向彭雪瑛的继承人即彭千周等人返还50314.69元（163649.11元-113334.42元）。品迭顾晓晴已经向彭千周账户存入的43200元，顾晓晴还应当向彭千周等人支付7114.69元（50314.69元-43200元）。并支付从2014年9月29日起至款付清之日止的利息。综上所述，依照《中华人民共和民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”、第４７条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”之规定，遂判决如下：一、被告顾晓晴于本判决生效之日起五日内向原告彭千周、原告张绪会、原告侯跃俊杰支付7114.69元，并支付利息，利息的计算方式为：以本金7114.69元为基数，从2014年9月29日开始至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述资金利息计算至本金付清之日止。二、驳回原告原告彭千周、原告张绪会、原告侯跃俊杰的其他诉讼请求。二审中，彭千周未提交新的证据。顾晓晴提交个人贷款结清证明一份，拟证明王某借顾晓晴40万元的资金来源及还款明细，佐证30万元中15万元的来源。彭千周认为该证据不能达到顾晓晴的证明目的。对顾晓晴提交的证据本院认定如下：该证据与本案缺乏关联性，对该证据不予采信。二审另查明，2012年7月21日转出的5万元系由彭雪瑛支取。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，顾晓晴一审中提交的载明“顾晓晴转入彭雪瑛股票账户共300000元，大写叁拾万元整，彭雪瑛2011.8.1左下方标注2012年7月21日转出5万元整右下方标注余25万元”字样的条据，经双方当事人共同选定鉴定机构进行鉴定，确定该条据上的字迹系彭雪瑛书写。彭千周认为该条据是顾晓晴伪造、鉴定结论错误缺乏证据证明，对彭千周的该项上诉理由不予采信。顾晓晴提交银行交易明细证明2013年12月5日、2014年2月13日，李某1、顾晓晴分别向彭雪瑛账户转账10万元、8万元，一审法院据此认定该两笔款项为顾晓晴投入的炒股款项正确，彭千周认为该两笔款项并非顾晓晴炒股款项，但未提交相反证据证明李某1、顾晓晴转入彭雪瑛账户的该两笔款项的性质，对彭千周的该项上诉理由不予支持。彭雪瑛与顾晓晴无书面的合伙协议，不影响其合伙炒股的法律关系的认定，彭千周的该项上诉理由不成立。双方均认可2012年7月21日的5万元系由彭雪瑛支取，一审法院对该事实认定错误，本院予以纠正。二审中，顾晓晴放弃将该5万元认定为其炒股本金，本院认为，当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，顾晓晴放弃将5万元认定为其炒股本金不影响彭千周等人的实体权利和诉讼权利，对此本院予以确认。顾晓晴已经向彭千周支付4.32万元，本案一审中顾晓晴未就该笔款项提起返还之诉，且一审法院已经将该笔款项抵扣其应当返还的彭千周等人的相应金额，对顾晓晴的该项上诉请求不予支持。顾晓晴未提交银行转账记录证明9.7万元资金系由其账户转入彭雪瑛账户，顾晓晴认为该9.7万元资金未认定为其炒股投入资金的理由不成立。一审鉴定程序系由顾晓晴提起，鉴定材料亦由顾晓晴提交，顾晓晴应当对鉴定材料的真实性承担举证责任，一审认定由顾晓晴承担鉴定费用并无不当。顾晓晴与彭雪瑛之间并无书面协议确定合伙炒股时间，彭雪瑛已经死亡，因此对于二人合伙炒股时间一审确定为2009年11月20日至彭雪瑛死亡之日较为合理。综上所述，彭千周、顾晓晴的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，即“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8416元，由上诉人彭千周负担4208元，顾晓晴负担4208元。本判决为终审判决。审 判 长 张建国审 判 员 傅文忠审 判 员 石 军二〇一七年十月二十四日法官助理 罗 婷书 记 员 薛亚春