内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内25民终110号上诉人（一审原告）：邓德贵，男，1973年4月2日出生，汉族，个体，现住重庆市万州区。委托诉讼代理人:张华枝，内蒙古西蒙律师事务所律师。上诉人（一审被告）:韩泽，男，1984年7月2日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。委托诉讼代理人:邰荣花，锡林浩特市司法局148法律服务所法律工作者。上诉人邓德贵与上诉人韩泽合伙协议纠纷一案，上诉人邓德贵，上诉人韩泽均不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡民一初字第2140号民事判决，向��院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人邓德贵及其委托诉讼代理人张华枝，上诉人韩泽及其委托诉讼代理人邰荣花到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人邓德贵上诉请求：1、撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡民一初字第2140号民事判决第二项，查明事实依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由韩泽承担。事实及理由：一、一审法院对于上诉人与韩泽合伙期间的支出认定不清。1、一审法院认定的10万元材料款与10万元工程介绍费列为支出与事实不符。上诉人经案外人赵某介绍，上诉人与韩泽于2013年5月合伙承包亿丰置业幸福社区B5#楼的部分大清包工程，另一部分由赵某承包，材料和工程介绍费确实存在，但已由亿丰置业幸福社区B5#楼项目部已支付。2、一审法院认定的12.8万元钢管费用与事实不符。上诉人认可的钢管费只有7.5万元。3、一审法院支持上诉人韩泽顶房及其他费用支出总计12万元与事实不符。4、一审法院认定支出欠付塔吊租赁费6万元，该笔费用实际包含在19万元塔吊租赁费内属于重复计算。二、上诉人在合伙期间收到的26.8万元为利润分配，一审法院认为撤资错误，利润应按出资比例分配。韩泽答辩称：上诉人与邓德贵合伙承包工程，但邓德贵开工两个月后就撤场，导致资金断裂，工程赔钱，上诉人不欠邓德贵工程款，其应赔偿拉走工地材料款21万元。上诉人韩泽上诉请求：1、撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡民一初字第2140号民事判决，驳回邓德贵的全部诉讼请求。二、本案诉讼费用由邓德贵承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，程序违法。上诉人并不欠邓德贵工程款。2013年5月双方口头约定二人合伙承包幸福社区B5#楼的大清包工程，此后邓德贵中途撤场，且在未经上诉人允许的情况下，擅自拉走21万元的材料，邓德贵已结算工程款26.8万元。邓德贵中途撤场应赔偿损失。一审法院未对账清算工程款，虽对邓德贵拉走的材料事实进行认定，确未进行清算，以50%分配剩余工程款错误。邓德贵答辩称：26.8万元不是撤资，是利润分配，工程余款应予分配。邓德贵向一审法院起诉请求：一、确认韩泽违约终止双方合伙关系；二、依法清算，按投资比例分割合伙财产；三、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月，被告韩泽找到原告邓德贵与其口头协商由原告出料，双方合伙从重包方吕有财处清包亿丰置业幸福社区B5#楼的劳务工程，双方达成口头协议。原告随后向工地投入材料（含材料运费）合计290581.5元，后被告在原告处借款付费4560元。2013年10月被告撤回投资款26.8万元（包括11万元的现金和15.8万元的车库一个），双方管理人员从工地撤出。2014年5月中旬至6月初，原告邓德贵在施工现场拉走部分材料。因双方对合伙账目等问题发生争议，原告向该院提起诉讼。该院受理后委托呼和浩特市弘烨司法会计鉴定所对双方的账目进行清算。2015年12月20日，该所作出了鉴定意见书，鉴定意见为：（一）1.项目部已支付清工费2458000元，2.项目部应付韩清工费1105200元，用房子和车库抵顶工程款1097943元，欠款7257元。（二）邓德贵的材料入库单、零工费、借款、欠条等反映，邓德贵投入共计320637.5元。（三）韩泽的明细单、说明及原告邓德贵拉走工地材料情况：1.通过明细单反映剩余工程款116140元；2、通过明细单与说明的对比，可以看出，除工程收入一致外，其他支出均存在金额上的不一致，因此无法对其合伙期间的工程施工利润进行确认。3.邓德贵拉走物品清单上，合计金额为213192元，注明了规格及数量金额，但标不清晰，因此对邓德贵拉走的材料的价值无法确认。（四）韩泽于2012年12月27日向内蒙古农村信用社借款8万元，向高志国借款24万元，无支付借款利息的单据，借入款项的本金与核算工程经营利润无关。一审法院认为，个人之间合法的合伙关系受法律保护。原被告对双方合伙承包幸福小区B#楼的劳务工程没有争议，该院予以确认。一、就双方合伙关系是否已解除，被告认为在其向原告交还26.8万元投资款时双方合伙关系已经解除，原告对此不认可，被告未提供相关证据证明双方已清算完毕，故对于双方的合伙关系该院清算后予以解除。二、就合伙期间双方应获得的工程款及费用支出，根据亿丰置业幸福社区项目部的财务账显示，被告施工部分应获得的工程款为110.52万元，但该项目部未向被告支付现金,而是给被告抵顶了3套楼房合款76.3773万元（87.79平米×3×2900元/平米）、3套车库合款33.4170万元（74.26平米×4500元/平米），总付款109.7943万元，该款扣除工程施工期间支出的费用后属于双方利润。因双方没有会计账目，根据双方各自提供的单据鉴定机构未作出唯一的鉴定结论，对于双方支出账目该院作如下确认：1、双方对于原告在合伙过程中取回投资款26.8万元没有争议，该院予以确认；2、原告对于给付工程材料款10万元及10万元的工程介绍费认可，被告虽提出其交付甲方20万材料款及10万元的工程介绍���（管理费），但其对此没有提供证据，以原告认可的为准；3、塔吊租赁费19万元，原告认可，被告在鉴定结论中的自述部分里也陈述了相同的数额，故确认被告对此支付了19万元；4、对于被告支付的钢管费用，原告承认被告给他人顶了12.8万元的房子以支付钢管费，这与被告在鉴定结论自述部价款相近，对此予以采纳；5、对于被告提出顶房亏损10万元及其他费用支出6万元，该院考虑到本地近两年房地产市场经济形势及客观实际，综合支持12万元。综上，被告管理期间共计支出费用为90.6万元。就被告关于支付其他费用方面的抗辩：1、保证金，被告未向该院提交发包方扣除保证金的相关证据，项目部的财务账内显示保证金为11万，且已扣除，未在应付工程款内，故对此不应作为双方的支出费用另行计算。2、被告父亲韩文举工资及投资款，韩文举是否应发放工资及发放��准，被告均未举证说明，对此不予采纳。就投资款被告未向法庭说明具体数额，该院对此作为其分配利润的依据，不作为费用予以扣除。三、对于双方的出资情况，原告已将出资中的26.8万元撤回，其出资未收回的部分为27141.5元（290581.50元+4560元-268000元）。原告举证的其他出资15296元，因没有被告方人员的签字，对此不予采纳。下夜人员的工资10200元，原被告各支付一半，不能认定为原告的个人出资。原告认可被告为合伙出资2万余元，本院予以确认。四、就双方在合伙清算中工程款分配的比例问题，因双方没有书面约定分配比例，考虑到原告在2013年10月份就已将26.8万元投资撤出，撤资后双方的出资比例相当，且考虑到被告为合伙事务付出劳动较多的事实,确定双方按50%分配剩余工程款项。五、被告虽举证原告在工地拉走材料，但因双方未对具体数量及材料单��进行确定，且考虑到被告亦拉走材料的事实，对于双方各拉走材料的事实不再进行清算。六、双方在合伙中的其他债权债务：欠付塔吊租赁费6万元，项目部尚欠付工程尾款7257元。考虑到该工程一直由被告经营管理，故上述债权债务应由被告继续同各方结算。综上，双方的账目应为：收入109.7943万元、支出90.6万元、债务6万元、债权7257元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条之规定，判决：一、解除原告邓德贵与被告韩泽的合伙关系；二、被告韩泽于本判决生效之日起10日内给付原告邓德贵退货款69600元。案件受理费5050元，由原告邓德贵负担2525元，由被告韩泽承担2525元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人邓德贵提交的证据：1、2017年3月28日赵某出具的证明一��，拟证明20万元的材料款中有9万元已经包含在人工费245.8万元中，剩余11万元是在总工程款除去245.8万元后另外支付的。2、王福军证明，拟证明韩泽和邓德贵共同向其租用钢管，实际发生租赁费6.6万元，顶了一套12.4万元的房子，由于高于租赁费，王福军有一部分钢管就没有拿走，给了韩泽和邓德贵出售钢管顶房费。3、收据一份，证明鉴定费用2万元。上诉人韩泽对上述三份证据均不认可。本院对证据认定如下：1、证人赵某未到庭接受质询，且其证明与一审出具的证明相互矛盾，本院不予采信。2、王福军未到庭接受质询，对其证明不予采信。3、对鉴定费收据的真实性予以确认。本院二审审理查明的事实与一审相同。本院认为，本案二审争议焦点即上诉人邓德贵与韩泽在合伙期间是否获得利润，如有利润应如何分配。因二上诉人在合伙时未签订合伙协议，对双方合伙期间的投入、支出及盈亏分配方式等均无书面约定，现双方又无会计账目，且根据双方各自提供的单据，鉴定机构对合伙期间的工程施工利润也未能作出唯一的鉴定结论，故一审法院依据亿丰置业幸福社区项目部的清单及双方认可的该项目部向韩泽抵顶工程款109.7943万元，扣除工程施工期间支出的费用后认定属于双方利润的计算方法并无不当。关于施工期间支出费用的扣除问题，现上诉人邓德贵主张材料费与工程介绍费20万元已由亿丰置业幸福社区B5#楼项目部已支付，不应予以扣除，但其提供的证明及与其一审中本人陈述相互矛盾，故本院不予支持其该项上诉理由。现邓德贵主张钢管费为7.5万元，一审认定12.8万元错误，本院认为关于钢管费邓德贵认可韩泽以12.8万元的房子予以抵顶，且该数额与韩泽明细单中认可的数字相近，故一审法院认定钢管费12.8万元并无不当。对于邓德贵主张不应扣除韩泽顶房及其他费用支出12万元，但未提供证据，对其主张不予支持。对于邓德贵主张塔吊费6万元是否重复计算不应扣除问题，亿丰置业幸福社区B5#楼项目部的清单中载明韩泽欠塔吊租赁费6万元未付，故应当属于债务予以扣除，对邓德贵不予扣除的主张本院不予支持。一审法院认定双方的账目收入109.7943万元、支出90.6万元、债务6万元、债权7257元，并无不当。关于利润分配问题，上诉人邓德贵主张在合伙期间收到的26.8万元为利润分配，而非撤资。但其未提供证据证实双方对工程利润进行分配，且在工程未完工前进行利润分配不符合常理，故应认定其为撤资。故一审法院根据邓德贵撤资情况酌定双方按50%分配利润并无不当。邓德贵主张鉴定费2万元一审法院未判决，要求韩泽承担，虽然邓德贵在起诉时未主张该笔费用，但该笔费用属于因诉讼产生的支出，且对其申请鉴定机构未能作出唯一鉴定结论，故鉴定费由邓德贵自行承担。上诉人韩泽主张邓德贵偿还拉走材料款21万元，应予赔偿问题，因双方均有拉走剩余材料，双方各执一词，无其他证据佐证，故法院不予清算并无错误，其上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人邓德贵、韩泽的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10100元，由上诉人韩泽负担5050元；由上诉人邓德贵负担5050元，鉴定费20000元由上诉人邓德贵负担。本判决为终审判决。审判长 景   超审判员 萨仁其其格审判员 胡 雅 格二〇一七年十月二十六日书记员 张 雅 洁