贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔06民初18号原告：雷斌，男，汉族，1979年10月22日出生，住四川省武胜县。原告委托诉讼代理人：刘伯利，重庆唐之龙律师事务所律师。被告：贵州德江云海房地产开发有限公司，住所地德江县青龙镇黎家堡。法定代表人：龚志勇，该公司董事长。委托诉讼代理人吕占立，男，汉族，1987年5月1日生，住重庆市江津区，该公司副总经理。第三人：重庆重庆海丰建设（集团）有限公司，住所地重庆市大渡口区金桥路1号。法定代表人肖安华，该公司董事长。委托代理人金亮，重庆唐之龙律师事务所律师。一般授权。原告雷斌因与被告贵州德江云海房地产开发有限公司（以下简称云海公司）、第三人重庆海丰建设建设（集团）有限公司（以下简称海丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告雷斌及其委托诉讼代理人刘伯利、被告云海公司法定代表人龚志勇及其委托诉讼代理人吕占立、第三人海丰公司的委托诉讼代理人金亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷斌向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付双方已确认的结算工程款、保证金、停工损失费、资金占用利息等合计1950万元；2、确认原告享有工程款的优先受偿权；3、诉讼费用等由被告承担。诉讼过程中，雷斌变更诉讼请求为判令被告立即支付拖欠原告的工程款2465万元；判令被告支付银行利息，并以2465万元为基数，从2015年5月1日起计算至付清之日止。事实和理由：2011年7月3日，黄长清与雷斌签订《联营协议》，双方约定挂靠本案当事人海丰公司对外联合施工。2011年9月10日，雷斌、黄长清与被告云海公司签订《施工承包合同》。2015年1月8日，本案实际施工人黄长清、雷斌以海丰公司名义与云海公司、重庆中京恒瑞德江云海股权投资中心（以下简称云海投资中心）签订《云海玉龙湖B2B3建筑工程清算协议》（以下简称《清算协议》）。该协议并取得了德江委及政府驻云海工作组见证。在该《清算协议》中，经双方确认被告下欠黄长清、雷斌二人工程款、保证金、停工损失费及资金占用利息等合计5300万元。后被告方在政府工作组监管并同意的情况下，销售几个门面抵偿320万元。现报告尚欠工程款4930万元。因雷斌与黄长清为合伙关系，双方在该项目和清算协议中各占50%份额，清算协议签订后，黄长清拟购买雷斌10%份额，故原告雷斌以1950万元起诉。现因黄长清融资不到位，放弃购买，故补充起诉515万元。被告云海公司庭审中答辩称，1、要求中止本案审理，原告诉讼的依据是工程款结算协议，云海公司已向德江法院起诉要求撤销。云海公司是被逼迫下签订的协议。2、对方主体不适格，要求驳回诉求。云海公司是与海丰公司有合同关系。至于雷斌与海丰公司内部承包的关系与云海公司无关。黄长清与雷斌各占多少比例与云海公司没有关系。雷斌仅仅是公司的一个代理人而已。3、既然雷斌是代表施工方，那么应转告海丰公司将检测合法的手续及隐蔽工程资料移交给云海公司。至于工程款金额需经工程款结算才能得到准确数据。第三人海丰公司述称，2011年9月10日云海公司与其公司签订施工合同。海丰公司是授权雷斌挂靠其公司，其公司仅仅收取管理费。项目工程款也是直接支付到项目部。本案合同的履行是雷斌挂靠公司，以海丰公司名义与被告云海公司签订协议，工程款的支付均是向雷斌和黄长清支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据庭审质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年9月10日，云海公司作为甲方与海丰公司作为乙方签订《施工承包合同》。雷斌、黄长清作为海丰公司代表在合同上签字并加盖海丰公司印章。合同约定，云海公司将云海.玉龙湖B区B1、B2、B3栋，A区A1栋约12万平方米左右施工图范围全部工程内容（电梯、消防、道路绿化等工程除外）发包给海丰公司施工，承包方式：包工包料；工期：2011年9月16日开工，2012年10月8日竣工；工程款支付：本工程不支付预付款，主体工程完成十层甲方支付已完工程量的70%，主体工程完成二十层甲方支付当前已完工程量的70%，主体封顶后甲方支付至当前已完工程量的80%，之后每月按已完工程量的80%支付，各种资料完成交验完毕，经竣工验收合格后7天内支付至本工程实际完成总工程量的90%，竣工结算审核完毕后15天内支付至经审核确认的总金额的97%，余款3%作为保修金。双方约定，合同签订后5日内，按每平方米100元缴纳履约保证金，本合同保证金1200万元，按1分2计息。主体完成10层，返还30%，主体封顶返还40%，工程全部验收后，返还30%，最后30%不计息。本工程相关税金由乙方负责，拨付工程款时由甲方代扣代缴。本合同在甲方收到履约保证金之日生效。合同签订后，因各种原因导致合同不能继续履行。2015年1月8日，以云海公司为甲方，海丰公司为乙方，重庆中京恒瑞德江云海股权投资中心为丙方，三方签订《清算协议》，协议约定：“1、经甲、乙双方确认，截止本合同签订之日止，甲方应支付乙方完成工程量结算下欠工程款、停工损失、资金占用利息等合计人民币大写5300万元。自本合同签订后，该工程余下工程量由甲方自行完善。2、本合同第一条项下的工作量、工程结算、停工损失、资金占用利息等，均是经过甲乙双方代表核实并认可，自本合同签订后任何一方不得再有争议或反悔，否则按违约处理。乙方以现状条件交付甲方继续完善，双方各自承担各自施工部分工程质量。乙方应完善工程竣工验收，并交付所有完整的竣工资料，配合甲方完善相关验收工作。3、甲方将玉龙湖项目中A10栋门面（具体面积、房号见后附清单）签订《商品房买卖合同》备案登记给乙方指定的黄长清、雷斌名下。前述房产在德江委政府驻云海工作组的监督下，由甲、丙方指定专业的销售团队进行销售，销售款进入德江委政府驻云海工作组指定的账号上，经工作组转付给乙方指定账户（农行23×××95，重庆海丰建设工程集团有限公司贵州省德江项目经理部）。甲丙方须在2015年1月10日前对上述房产进行销售，甲丙方边销售，黄长清、雷斌边解押（退房），2015年4月30日后乙方有权自行处理备案在黄长清、雷斌名下的房产，到时候任何人均不得干涉。4、甲方于本合同签订之日起20日内支付2000万元给乙方。在甲丙方销售房屋后价值不足部分，甲方继续履行支付余款。在2015年4月30日前支付完，尚余余款按同期银行贷款利率四倍计算利息。5、为保障丙方利益不受损害，甲方将C区C3、C5、C6、C7四栋商住楼的开发权（包括该四栋商住楼所占土地及公共用地）授权给丙方。具体问题待玉龙湖已建六栋商住楼全部交房后甲丙两方另行协商。协商不成直接向合同签订地人民法院起诉。6、本合同一式六份，各方当事人各执一份，一份交由工作组保存。本合同自签订之日起生效。三方均在合同上加盖了印章，黄长清、雷斌作为海丰公司代表在合同上签字，德江县委、政府驻云海工作组成员在合同上以见证人身份签字。2015年1月9日，黄长清、雷斌与云海公司分别签订了三份《商品房买卖合同》，总价款为53345600元，双方对房号为A10-1-6、A10-1-7A、A10-1-8、A10-1-9、A10-1-10、A10-1-11、A10-1-12、A10-1-13、A10-2-1、A10-2-2、A10-2-3、A10-2-4、A10-2-5、A10-2-6、A10-2-7、A10-2-9、A10-3-1，共十八套房屋进行了备案登记。后经雷斌、黄长清同意，云海公司将A10-1-9、A10-1-10号2套房屋及A10-2-1至、A10-2-7的共7套房屋进行销售，并撤销了上述已售房屋的备案登记。云海公司销售房屋得款450万元，已支付370万元给雷斌、黄长清。2011年7月3日，雷斌与黄长清签订《联营协议》，约定由双方各自出资400万元合伙承建云海公司开发的项目，按各50%股份享有利润和承担债务。2016年5月20日，黄长清出具《债权份额和相关事项确认书》，确认云海公司尚欠雷斌、黄长清的4930万元债务，雷斌享有50%债权，即2465万元。同日，黄长清在重庆市龙坡公证处申请对《债权份额和相关事项确认书》进行公证。另查明，2015年12月21日，云海公司向德江县人民法院提起诉讼，请求撤销本案所涉《清算协议》。2016年3月15日，德江县人民法院将该案报送本院审理，同年5月6日，本院作出（2016）黔06民辖8号同意移送决定书决定由本院审理。2016年5月26日，本院以本案必须以该案的审理结果为依据，裁定中止本案审理。2016年10月31日，本案作出（2016）黔06民初95号民事裁定驳回云海公司起诉，云海公司不服，向贵州省高级人民法院提起上诉，2017年6月22日，贵州省高级人民法院裁定撤销本院一审民事裁定，指令本院进行审理。因重庆市第五中级人民法院已于2016年7月4日以（2016）渝05民破37号民事裁定书，裁定受理了海丰公司的破产重整申请，并同时指定将该案交由重庆市大渡口区人民法院审理。云海公司提起的有关海丰公司的民事诉讼，应由重庆市大渡口区人民法院管辖，本院没有管辖权。2017年7月17日，本院作出（2017）黔06民初74号民事裁定书，裁定驳回云海公司起诉，云海公司没有上诉，该裁定书已发生法律效力。云海公司没有提交其重新起诉的证据，本院恢复对本案的审理。本院认为，从查明的事实看，原告雷斌及案外人黄长清以海丰公司名义与被告云海公司签订《施工承包合同》，海丰公司认可雷斌、黄长清系挂靠其公司，雷斌、黄长清不是海丰公司员工，也未在资金、技术、设备等方面对雷斌、黄长清提供支持，也没有参与涉案工程的施工管理。向云海公司支付的履约保证金系黄长清、雷斌自己筹集缴纳。在云海公司与海丰公司签订的《云海玉龙湖B2B3建筑工程清算协议》中约定将玉龙湖项目中A10栋门面签订商品房买卖合同备案登记给海丰公司指定的黄长清雷斌名下，为担保该清算协议的履行，云海公司与黄长清、雷斌签订了《商品房买卖合同》，在云海公司销售备案登记在黄长清、雷斌名下的房屋时，须经黄长清、雷斌同意。因此，可以认定雷斌、黄长清与海丰公司之间系没有资质的个人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”之规定，雷斌、黄长清没有资质挂靠海丰公司，以海丰公司的名义与云海公司签订的《施工承包合同》应认定为无效合同。但雷斌与云海公司达成的《清算协议》系在本案双方当事人因项目施工发生纠纷，县政府组织进行协调并达成一致意见情况下，双方就纠纷处理方案所签协议。该《清算协议》在性质上属云海公司、雷斌、黄长清及投资人云海投资中心就工程款、保证金、停工损失、资金占用费等债权债务结算进行协商处理的结果。建设工程承包合同无效并不影响工程结算协议的效力。因此，该协议真实合法有效。云海公司主张该协议是在其面临困难的情况下，雷斌、黄长清一方采取胁迫、乘人之危手段签订，协议显失公平，并起诉要求撤销该协议。云海公司在本案中并未提供充分的证据予以证明其主张，该协议系双方当事人真实意思表示，不存在应予撤销的情形。云海公司起诉请求撤销该《清算协议》，经本院裁定驳回其起诉后，其未提出上诉，也未重新向有管辖权人民法院重新起诉。且本院（2016）黔06民初96号生效判决已认定与本案所涉《清算协议》相同情形下形成的案外人蓝开兵与云海公司之间的签订的另一份《清算协议》不存在法定可撤销情形。故对云海公司的抗辩主张不予支持。虽然案涉合同无效且对雷斌、黄长清已完成的工程部分，未进行竣工验收，但签订《清算协议》时，云海公司已对工程量及欠付工程款进行确认，并未提出质量不合格的异议，同时，案涉工程已交付云海公司使用。依照《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，云海公司应当按照《清算协议》约定向雷斌履行约定付款义务。雷斌、黄长清虽不是云海公司的合同相对人，但海丰公司与雷斌、黄长清之间系挂靠关系，案涉工程系雷斌、黄长清实际施工，雷斌作为挂靠人向发包人云海公司主张工程款，由于案涉工程是雷斌、黄长清一方实际完成，且云海公司同意与雷斌、黄长清签订商品房买卖合同作为履行《清算协议》的担保，云海公司接受挂靠人雷斌、黄长清的工作成果，从而产生向挂靠人雷斌对应給付的义务。云海公司称其与雷斌没有合同关系，雷斌无权向其主张权利，不符合权利义务相一致的原则，故该理由不成立。在《清算协议》中已确认云海公司尚欠雷斌、黄长清5300万元，云海公司在签订协议后已支付370万，尚欠4930万元未支付。该4930万元系雷斌与黄长清的共同债权，雷斌与黄长清对该债权已进行分割，且经黄长清确认，雷斌享有2465万元债权。雷斌现诉请云海公司支付2465万元，于法有据，证据充分，本院予以支持。依照《清算协议》第四条约定“甲方于本合同签订之日起20日内支付2000万元给乙方。在甲丙方销售房屋后价值不足部分，甲方继续履行支付余款。在2015年4月30日前支付完，尚差余款按同期银行贷款利率四倍计算利息。”云海公司没有按照《清算协议》约定付款，也未对双方约定的房屋进行销售用以支付欠款，致使雷斌产生利息损失。雷斌起诉要求支付银行利息，以云海公司欠付的款额为基数，从2015年5月1日起按同期人民银行贷款利率4倍计算利息支付至实际付款之日止与合同约定相符，本院予以支持。雷斌主张对工程款享有优先受偿权利。但依照《清算协议》约定，云海公司所付的款项系由工程款、保证金、停工损失和资金占用利息等项目组成。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”的规定，雷斌自认其主张的4930万元欠款中扣除保证金800万元和1000万元利息后，工程款为3130万元，其享有50%份额，主张在1565万元范围内享有优先受偿权。但其主张的工程款中包含了停工损失，双方对工程款数额未进行明确，云海公司也不认可雷斌的主张。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，雷斌应对其享有优先受偿权的主张承担举证不能的不利法律后果，对该项诉讼请求，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，拟判决如下：一、被告贵州德江云海房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告雷斌支付款项2465万元，并承担自2015年5月1日起至实际付清款项之日止以2465万元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率4倍计算的利息；二、驳回原告雷斌的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费138800元，保全费5000元，共计143800元，由被告贵州德江云海房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 张 全审判员 吴晓慧审判员 吴爱民二〇一七年十月二十三日书记员 李正雷