重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝民终37号上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆泰诚建设工程有限公司，住所地重庆市涪陵区青羊镇安镇西路37号，组织机构代码20850276-3。法定代表人：李建伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩小梅，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李炜东，重庆君知奇律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告）：长江师范学院，住所地重庆市涪陵区李渡聚龙大道98号，组织机构代码70941056-8。法定代表人：李林，该院院长。委托诉讼代理人：龚翔宇，男，该校教师。委托诉讼代理人：王万彬，重庆琪杰律师事务所律师。上诉人重庆泰诚建设工程有限公司（以下简称泰诚公司）因与被上诉人长江师范学院建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第三中级人民法院(2014)渝三中法民初字第00109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泰诚公司的委托诉讼代理人韩小梅、李炜东，被上诉人长江师范学院的委托诉讼代理人龚翔宇、王万彬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。泰诚公司上诉请求：1.撤销(2014)渝三中法民初字第00109号民事判决第一、二、四项；2.准许泰诚公司撤回一审第一项反诉请求；3.改判驳回长江师范学院一审诉讼请求；4.支持泰诚公司第二项反诉请求；5.本案一、二审诉讼费用由长江师范学院承担。主要事实和理由：一、一审认定泰诚公司完成工程造价错误，长江师范学院无权主张泰诚公司返还工程款。本案工程造价应按长江师范学院委托案外人制作的预算书（即标底）的工程量确定合同包干范围，加上增加工程量（含超出标底的工程量、设计变更和审图意见等相对标底增加的工程量）来计算。若法院认定不应按此法计算工程造价，则应以2007年4月29日《会议纪要》载明的4100万元计算工程造价。1.一审中，长江师范学院提供鉴定的施工图没有盖审图章，不符合招投标图经审图单位审图的规范，故不是招投标时确定标底的施工图。泰诚公司制作的投标预算书是为应付招标形式需要制作，虽与标底有很多不同，但不能据此认定泰诚公司投标时领取了长江师范学院提交鉴定的施工图，并据此制作投标预算书。依据该施工图计算工程量，与标底所载明工程量相比，差异较大。该施工图与标底之间的量差应作为案涉工程增量。2.2005年11月15日，长江师范学院出具的工作联系单载明“在原有图纸基础上新增的人防工程作为增加工程由你单位负责施工完成”，而长江师范学院在一审中提交鉴定的施工图已有人防工程。这证明该施工图与确定标底的施工图不同，不应作为确定合同包干范围的基准。3.《工程施工合同》第一部分协议书第六条约定组成合同的文件包含工程预算书，故长江师范学院委托案外人制作的预算书即标底应是合同组成部分，应作为计算造价的依据。2011年3月9日发件人为“乌江飞鱼”的电子邮件载明“漏算部分及施工结算漏报部分等的审核造价为2061339.41元，也证明长江师范学院认可以标底确定包干价的施工范围。4.泰诚公司取得正式施工图后，发现与标底工程量差距极大，双方因此形成了2006年4月24日《会议纪要》。该纪要第二条表明投标报价包干的范围是标底载明的内容。5.一审鉴定结论不能作为本案定案依据。泰诚公司申请的是以标底确定包干范围进行造价鉴定，但实际鉴定却以长江师范学院提供施工图确定包干范围进行造价鉴定。既然鉴定书载明“移送施工图是不是招标时的施工图，不在鉴定程序中解决，开庭审理后由法院决定”，鉴定机构应根据移送施工图和标底分别计算工程造价，再由法院确定量差是否计入增加工程。且鉴定书存在诸多漏算。二、长江师范学院应向泰诚公司支付逾期支付进度款的利息损失。2007年4月29日《会议纪要》确定了长江师范学院逾期支付进度款的事实。泰诚公司已将长江师范学院应付利息损失的资料提交长江师范学院。长江师范学院未将该部分资料提交方郡公司审核，也未退还泰诚公司，故应由长江师范学院承担向法院举示该部分资料的责任，而不应由泰诚公司承担举证不能的后果。三、一审认定长江师范学院已付工程款金额错误。对长江师范学院一审列举的40笔付款中代扣税金105270元、114180元、88440元、344991.88元、236339.88元以及长江师范学院扣20万元水电费视为已付款不予认可。长江师范学院辩称，一审认定事实清楚，判决得当，不同意泰诚公司撤回一审第一项反诉请求，应驳回上诉，维持原判。1.长江师范学院在图书馆建设招标时提供了招标设计图即施工设计图，该图与一审时提交鉴定的施工图一致。泰诚公司根据施工设计图完成的投标预算为29078220.33元，最终按长江师范学院公布的最高限价进行了投标，并签订了经过备案的《工程施工合同》；2.根据招标文件和双方合同约定，工程款计价方式应以招标施工设计图确定包干价施工范围，再以此为基准确定增减工程量，泰诚公司主张以标底内容确定包干价再增减工程款的主张不能成立；3.2006年4月24日的《会议纪要》不能作为双方结算依据。该会议纪要没有明确约定变更结算方式，即使约定变更，也因为违反《中华人民共和国招投标法》46条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第21条的规定，应为无效；4.泰诚公司在一审中没有举示相应证据，其请求长江师范学院支付逾期支付工程进度款的利息，不应支持；5.一审中长江师范学院提供了充分证据证明已向泰诚公司支付了工程款41954231.18元。长江师范学院起诉请求：1.泰诚公司立即返还多支付的工程款5526909.10元，并按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率（年利率为6%）支付2013年11月23日起至实际返还之日止的利息（计算至2014年6月22日的利息为1934418.19元），一审审理中，长江师范学院将返还工程款的金额变更为5763248.98元，将2013年11月23日至2014年6月22日利息金额变更为193441.81元；2.泰诚公司支付工程结算审计费用1075150.35元；3.本案案件受理费由泰诚公司承担。泰诚公司反诉请求：1.长江师范学院立即支付工程款9130562.15元及利息和违约金（利息以9130562.15元为基数，按月息0.82125%计息，利随本清；违约金以9130562.15元为基数，按每日0.1%计算，从2008年7月2日起至付清之日止。截至2015年7月21日未付工程余款利息6523672.52元，违约金23520328.1元）；2.长江师范学院立即支付逾期支付工程进度款的利息829462.5元；3.长江师范学院赔偿停窝工损失836510元（一审审理中，泰诚公司将损失金额变更为452750元）。4.本案反诉费由长江师范学院承担。一审认定事实：2005年长江师范学院（原名涪陵师范学院）就原涪陵师范学院新校区图书馆工程进行公开招标，招标代理公司为重庆大正建设工程经济技术有限公司涪陵分公司。招标前，长江师范学院委托重庆银咨建设工程造价咨询有限公司编制了预算书（标底），标底价为28416695.26元。该标底涉及的工程为土建工程、电气工程和给排水工程，其中土建工程无预埋铁件制安、预制钢筋制安、电渣压力焊接、聚苯乙烯泡沫塑料板屋面隔热等施工项目。投标须知等招投标文件的主要内容有：招标范围为工程施工设计图所包含的散水以内的土建工程、给排水工程、强弱电工程、装饰工程、人防工程、消防工程；投标人在招标人处购买招标文件资料（费用800元，售后不退）和领取图纸（图纸押金1200元），上述手续办理完毕后，才能参加工程投标，未中标者在开标后7天内将图纸完整归还给招标人，如数退还图纸押金；本工程实行工程总造价限价，招标范围内的工程实行固定价格，投标人应根据各自的承受能力对招标人的工程限价进行确认；设计变更及招标范围以外的增减工程，在工程结算时根据施工设计图和工程变更通知书计算工程量，增减工程按招标文件的造价计算依据进行计算后下浮13%作为增减工程结算价；本工程采取随机抽签的方式确定中标候选人，只有经评审合格的投标人才有资格进入抽签程序；工程建安税由招标人代扣代缴。2005年3月22日，泰诚公司（原名重庆市涪陵建设工程公司）到长江师范学院领取了招标文件、施工设计图纸等资料，并按照规定缴纳了图纸押金。2005年3月25日，长江师范学院组织了工程答疑纪要，其主要内容为：本工程招标施工图工程号为S90181,施工图预算按照规范要求计算，否则视为废标处理。2005年4月5日，长江师范学院向经审查合格的6个投标人公布本工程投标限价为23585857元（标底下浮17%），要求6个投标人的投标报价均不得高于23585857元。2005年4月5日，泰诚公司按照施工设计图、招标文件的规定编制了投标预算书，其预算价为29078220.33元，投标报价为23585857元。泰诚公司编制的投标预算书所涉工程为土建工程、电气工程（安装）和给排水工程（安装），其中土建工程中含有预埋铁件制安、预制钢筋制安、电渣压力焊接、聚苯乙烯泡沫塑料板屋面隔热等施工项目。2005年4月7日，长江师范学院采取随机抽签的方式确定中标人，泰诚公司被抽中中标。之后，重庆市涪陵区建设工程招标管理站向泰诚公司发出了中标通知书。2005年4月27日，长江师范学院与泰诚公司签订了《涪陵师范学院新校区建设图书馆工程施工合同》（以下简称《工程施工合同》）并将该合同在重庆市涪陵区建设工程招标管理站备案。《工程施工合同》约定：招标书及其答疑纪要、投标人的投标报价书等是中标合同的组成部分；招标范围内的所有工程采用固定包干价为23585857元，承包人的投标报价为招标施工设计图范围内所有工程内容的总造价，投标预算书中漏项、粗糙、缺陷和计算笔误的工程项目均被认为已包含在总报价中（发包人要求不列入预算的分项工程除外），竣工结算不作调整；在施工中新增加工程或者减少工程的费用，按招标文件的造价计算依据进行计算，计算结果下浮13%作为增减工程结算价，设计变更由设计单位或业主出具书面更改通知，经发包人和监理单位现场代表签字后方可作为结算依据；月进度款按已完工程量造价的60%支付，工程竣工验收合格交付使用后，承包人一次性提供相应工程竣工结算资料，审计结束后3个月内支付扣除工程进度款和质保金后的工程尾款，留工程总造价的3%为保修金，该保修金在各分项工程质量保修期满后10日内付清；发包人未按约定支付工程款（进度款），从计量结果确认后第15天起按国家商业银行同期贷款利率计息，并每日按未付款的0.1%承担违约金，未支付工程进度款在1个月以内的，承包人不得因此停工；工程竣工后，承包人需一次性提交完整准确的竣工结算报告和结算材料，由发包人委托中介机构复核审查，若审减金额超过承包人报送结算额10%时，由承包人承担审计费用。在承包人及时提供竣工结算资料并积极配合下，发包人收到竣工结算资料第11日起45日内完成结算审计。2005年8月8日，泰诚公司进场施工。2006年4月24日，长江师范学院与泰诚公司就图书馆工程相关问题进行协商后形成第十五期会议纪要，第二条“关于图书馆建设工程结算时执行的预算问题”的内容为：“由于该工程施工招标时是以学院委托中介机构编制的预算来进行的投标报价，特明确在本工程结算时执行学院委托中介机构编制的预算标准。”施工中，泰诚公司曾以长江师范学院未按期支付工程进度款为由，于2005年12月22日、2006年4月、2006年6月、2006年10月多次致函长江师范学院，催促其尽快支付工程进度款并支付相应的资金利息，其中，2006年6月申报的欠付工程进度款为900万元，应付利息183870元，2006年10月26日申报的欠付工进度款为650万元。2007年4月14日、25日，泰诚公司以长江师范学院未按期支付工程进度款造成停工为由，先后两次向长江师范学院递交了要求解决施工期间损失的报告。2007年4月27日，本案工程经竣工验收合格。2007年4月29日，长江师范学院与泰诚公司就图书馆工程的遗留问题达成一致意见，并形成会议纪要，其主要内容有：1、该工程的工程款支付总额（估算）控制在4100万；2、长江师范学院承担未按时支付工程进度款所产生的以下补偿费用，同时，泰诚公司放弃合同所约定的其他索赔权利，免除长江师范学院与此相关的其他违约责任；（1）主要设备设施（塔吊、搅拌机、脚手架、模板、扣件）的实际租赁费用，时限和计量以双方核定为准；（2）延期支付工程进度款的同期国家商业银行贷款利息，时限和计量以双方核定为准；（3）主体工程提前完工的奖励，按《工程施工合同》相关约定及相关《会议纪要》和《工作联系单》执行。2007年8月17日，长江师范学院与泰诚公司就图书馆工程的临时设施进行了移交并制作了移交清单，移交清单载明：移交的设施有木门26扇，铝合金及木门窗22个，钢管约1300米，扣件约596个，房屋面积约700平方米，双方认可由长江师范学院支付35000元。长江师范学院的罗伟、传显捷在该移交清单上签字。2008年4月2日，泰诚公司向长江师范学院提交了工程结算书等结算资料，其报送的结算金额为49631861.57元，其中《工程施工合同》包干工程因设计变更增加工程价款2297915.67元，合同外新增工程价款为23748088.9元。之后，泰诚公司又向长江师范学院报送了设施设备租金损失、提前工期奖、逾期支付工程进度款的资金利息等索赔事项。2010年12月15日，长江师范学院委托方郡公司对泰诚公司报送的工程结算价款及索赔事项进行审核，双方约定按审减金额的8%收取咨询费用。2011年3月9日，长江师范学院将方郡公司初步审核的图书馆工程电子文档转发给泰诚公司，其中，方郡公司初步核定确认的赔偿费用有：电费1000元，提前工期奖144000元，塔机、搅拌机、钢模等设备的租金300780元，共计445780元，对于泰诚公司报送的逾期支付工程进度款资金利息1003791.41元，方郡公司未审核确认。2013年9月22日，泰诚公司就竣工结算事宜致函长江师范学院，提出招标施工图系2005年1月出具，实际施工图系2005年10月审定，实际现场施工图已经对招标所用预算图作了多次调整和改变，要求以施工合同包干价所对应的工程内容及工程量为基础进行结算。2013年10月30日，方郡公司作出审核《报告书》，核定：报送结算金额为49631861.57元，审定金额为36191482.20元，审减金额13440379.37元，审减率为27.08%。2013年11月22日，长江师范学院将审核结果书面告知泰诚公司。2013年12月2日，泰诚公司向长江师范学院回函，仍以实际施工图在招标施工图基础上作了多处调整变更为由，要求以标底载明的工程施工项目和工程量作为结算基数。双方对结算多次协商无果，长江师范学院遂于2014年7月21日向一审法院提起诉讼，请求泰诚公司返还多支付的工程款。2015年7月21日，泰诚公司提起反诉，请求长江师范学院支付工程款并赔偿相应损失。另查明：截止2006年5月23日止，长江师范学院已支付的工程款总额为9588152元（含长江师范学院代泰诚公司缴纳的民工保证金471600元，不含双方争议的罚款500元）；截止2006年12月30日止，长江师范学院已支付的工程款总额为30387252元（不含长江师范学院代扣代缴的税款）。2006年12月31日，泰诚公司返还长江师范学院工程款10050000元。2007年1月30日、31日，长江师范学院又分别向泰诚公司支付工程款3190000元、3460000元，后泰诚公司于2007年4月12日返还长江师范学院工程款3800000元。之后，长江师范学院又陆续向泰诚公司支付工程款。截止2009年8月30日止，长江师范学院共计支付泰诚公司工程款40548529.42元，代泰诚公司缴纳民工保证金471600元、税款934101.76元。长江师范学院代泰诚公司缴纳的民工保证金471600元，泰诚公司已于2007年8月29日到建设行政主管部门退领。一审审理过程中，泰诚公司于2014年9月16日提出司法鉴定申请，请求对涉案工程造价进行司法鉴定。一审法院依法委托重庆精业工程造价咨询有限公司鉴定后，长江师范学院于2014年11月26日以鉴定人在鉴定过程中违反规定私自接触泰诚公司、不按照法院的委托进行鉴定、有明显的倾向性、可能影响公正鉴定为由，书面申请重庆精业工程造价咨询有限公司回避。一审法院审查后，于2014年12月3日作出准予重庆精业工程造价咨询有限公司回避的决定书。之后，一审法院依法委托重新选定的鉴定机构重庆华禹工程审价事务所有限责任公司（简称华禹公司）进行鉴定，该公司于2016年6月24日作出重华禹所基鉴（2016）第009号《鉴定意见书》，确认：涉案工程总造价为36367115.67元，其中《工程施工合同》包干工程因变更设计增加工程造价1401810.17元（人防工程增加434028.48元），包干工程范围外新增工程造价为10746495.41元。一审法院认为，双方当事人争议焦点为：一、固定包干价工程的范围以及设计变更工程的计量计价方式；二、长江师范学院已付工程款金额；三、泰诚公司的损失。一、固定包干价工程的范围及设计变更工程的计量计价方式首先，标底仅为评标的参考依据之一，并非中标合同的组成部分，只有招标书及其答疑纪要、投标人的投标报价书等才是中标合同的组成部分。长江师范学院的招标文件规定，招标范围以内的工程实行固定价，长江师范学院与泰诚公司签订的《工程施工合同》亦约定，承包人的投标报价为招标施工设计图范围内的所有工程总造价，投标预算书中漏项、粗糙、缺陷和计算笔误的工程项目，竣工结算不作调整，因此，合同固定价23585857元所对应的工程应为招标范围以内的所有工程，即招标施工设计图范围内的所有工程。对于因设计变更导致的工程量增减，招标文件及《工程施工合同》均约定“在工程结算时根据施工设计图和工程变更通知书计算工程量，按招标文件的造价计算依据进行计算后下浮13%作为增减工程结算价”，因此，招标范围内的设计变更工程，应按该约定方式计量和计价，即根据施工设计图和工程变更通知书计算工程量，按招标文件的造价计算依据进行计价后下浮13%作为增减工程结算价。泰诚公司主张固定价工程为招标标底载明的工程施工项目及工程量，不符合招投标文件及合同约定，其要求以标底为基础计算增减工程量及工程造价，于法无据，不予支持。其次，2006年4月24日的会议纪要，虽然有“该工程施工招标时是以学院委托中介机构编制的预算来进行的投标报价，特明确在本工程结算时执行学院委托中介机构编制的预算标准”等内容，但并未明确指出招标工程的范围由招标施工设计图范围内的工程变更为招标标底载明的工程施工项目,以及计算设计变更增减工程量（价）的依据由招标施工设计图变更为标底，且即使该会议纪要的真实意思是对招标工程范围和设计变更工程计量计价方式的变更，由于该变更是对中标合同实质性内容的变更，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，该变更亦属无效变更，不得作为结算工程价款的依据。第三，泰诚公司向长江师范学院提交的工程结算书，其计量计价方式为“合同固定价+合同工程设计变更增减价+合同外新增工程造价”，其计算的合同工程设计变更造价（2297915.67元），既有增加工程项目的价款，也有减少工程项目的价款，该种计量计价方式与“根据施工设计图和工程变更通知书计算工程量”的计量计价方式一致，与泰诚公司在诉讼中主张的“标底工程量（价）+设计变更增减工程量（价）”的计量计价方式不一致。从泰诚公司对招标范围内设计变更工程的扣减项目看，其扣减的C25现浇挖孔桩护壁（定额号IE0027）、C15细石砼找平层（定额号IH0039*5）、M2.5混合砂浆砖墙（定额号ID0004）、C25砼现浇独立柱基础、设备基础、挖孔桩芯工程项目等施工项目，并非标底载明的施工项目，其扣减的另一些项目虽然属于标底载明的工程项目，但扣减的方量与标底方量并不一致，如：人工挖孔桩土方工程，标底总方量为170.890m3，泰诚公司扣减方量为176.103m3；现浇挖孔桩护壁模板，标底总方量为61.389m3，泰诚公司扣减方量为72.827m3，泰诚公司扣减的方量大于标底总方量。泰诚公司扣减的项目、方量与标底不一致，也足以证明泰诚公司不是依据标底载明的施工项目和工程方量来计算增减工程量，而是依据施工设计图和设计变更通知书来计算增减工程量。因此，泰诚公司主张的计量计价方式不能成立，不予支持。长江师范学院主张的计量计价方式成立，予以支持。本案招标设计施工图范围内的工程，按合同固定价结算，因设计变更引起的增减工程，应以招标施工设计图为基础，结合设计变更通知等设计变更依据计算增减工程量，然后按招标文件规定的造价计算依据进行计价后下浮13%作为结算价。二、长江师范学院已付工程款金额泰诚公司认可收到的工程款总金额为40548529.42元。另，长江师范学院代泰诚公司缴纳的民工保证金471600元，泰诚公司已于2007年8月29日到行政主管部门退领，该款应从泰诚公司的工程款中扣减。招标文件规定，工程建安税由招标人代扣代缴，故长江师范学院代泰诚公司缴纳的税款934101.76元，应从泰诚公司的工程款中扣减。长江师范学院提交的罚款通知书，仅有长江师范学院现场代表罗伟签字，无泰诚公司相关人员签字确认，不能证明泰诚公司同意该罚款，故该款不应从工程款中扣减。长江师范学院已付款总金额应为41954231.18元。三、泰诚公司的停工损失及工程进度款利息等泰诚公司提交的临时设施移交清单有长江师范学院的相关工作人员签字确认，该清单载明长江师范学院应补偿泰诚公司35000元，故对泰诚公司的该项请求，予以支持。根据2007年4月29日的会议纪要，长江师范学院应补偿泰诚公司塔吊、搅拌机、脚手架、模板、扣件等设施设备租赁费用。从常理分析，泰诚公司应该在2007年4月29日的会议纪要之后，向长江师范学院报送了损失索赔报告，且长江师范学院会将该损失索赔报告转交方郡公司审核。因此，泰诚公司提交的发件人为“乌江飞鱼”的电子邮件具有较高真实性，可以作为本案有效证据予以采信。根据该电子邮件，可以认定方郡公司审核后确认的赔偿费用有：电费1000元，提前工期奖144000元，塔机、搅拌机、钢模等设备的租金300780元，共计445780元。方郡公司对于泰诚公司报送的逾期支付工程进度款资金利息1003791.41元未审核确认，因此，泰诚公司对工程进度款利息应提供其他证据佐证。从长江师范学院支付工程进度款的情况看，其截止2006年5月23日止已支付工程进度款9588152元，截止2006年12月30日止已支付工程进度款30387252元，且泰诚公司于2006年12月31日向长江师范学院返还超付工程款10050000元。《工程施工合同》约定，月进度款按已完工程量造价的60%支付，泰诚公司没有提供长江师范学院在施工过程中审核确认的已完工程量依据，以及逾期支付工程进度款的金额，故无法计算长江师范学院应支付的逾期付款利息，泰诚公司对此应承担举证不能的不利法律后果。故，对泰诚公司工程进度款利息的诉讼请求，不予支持。四、方郡公司审计费。《工程施工合同》专有条款32.6条明确规定，工程竣工后由发包人组织审计，若审减金额超过承包人所提供结算额的10%时，由承包人承担审计费用。工程竣工后，泰诚公司向长江师范学院报送的结算金额为49631861.57元，长江师范学院委托方郡公司审计后确认的金额为36191482.2元，审减比例为27.08%，诉讼中，依法委托华禹公司进行鉴定，该公司鉴定的工程总造价为36367115.67元，减少的金额亦超过泰诚公司报送金额的10%。泰诚公司报送的工程结算价款过分高于实际应得价款，根据《工程施工合同》约定，泰诚公司应承担长江师范学院委托第三方审计的费用。但是，长江师范学院与泰诚公司在《工程施工合同》中没有约定审计费的计取标准，而方郡公司收取的审计费用1075150.35元明显偏高，故参照诉讼中司法鉴定机构收取的鉴定费金额，由泰诚公司承担480000元。综上，长江师范学院在泰诚公司中标后与该公司签订的《工程施工合同》合法有效，该合同约定的固定价工程承包范围及工程造价计价方式，对双方当事人具有约束力。长江师范学院应支付泰诚公司工程款36367115.67元，临时设施补偿款35000元，电费、提前完工奖励、设施设备租金等445780元，合计36847895.67元，其已经支付了41954231.18元，超付5106335.51元，该款泰诚公司应当退还并支付相应的资金占用利息。泰诚公司向长江师范学院提交的工程结算价款高于长江师范学院委托第三方审计确认价款的10%以上，依约应当承担相应的第三方审计费用。长江师范学院的大部分诉讼请求成立，予以支持。泰诚公司的大部分反诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条第一款、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十一条之规定，一审法院判决：一、泰诚公司在本判决生效后15日内退还长江师范学院工程款5106335.51元及相应的资金占用利息（资金占用利息从2013年11月23日起按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算至款项付清止）；二、泰诚公司在本判决生效后15日内支付长江师范学院审计费480000元；三、驳回长江师范学院的其他诉讼请求；四、驳回泰诚公司的其他反诉请求。本案本诉案件受理费71555元（长江师范学院已预缴），反诉案件受理费246002元（泰诚公司已预缴），鉴定费480000元（泰诚公司已预缴），共计797557元，由泰诚公司负担776002元，由长江师范学院负担21555元。二审另查明，2005年11月15日，长江师范学院出具的工作联系单载明“在原有图纸基础上新增的人防工程作为增加工程由你单位负责施工完成”。《工程施工合同》专用条款十一第47条第8项约定承包人获巴渝杯，将获奖的奖杯和相关材料交发包人并大理石嵌做奖标识后，发包人在七天内支付承包人巴渝杯奖金50万元人民币。泰诚公司关于继续争创巴渝杯的请示虽然于2006月3月3日被签收，但2006年4月24日的会议纪要载明：一、关于图书馆工程创建“巴渝杯”的问题，在不增加投资的现有情况下，由承建单位自主创建。若创建成功，业主奖励50万元人民币，不成功不处罚。一审中，鉴定人组织双方当事人召开四次协调会，就包干价计量依据、鉴定工程量的图纸依据、增减工程量、材料价格等问题听取双方意见，并形成书面记录，由双方签字。一审中，泰诚公司未向法院提交鉴定人出庭或补充鉴定的书面申请。二审中，鉴定人出庭接受当事人询问，并陈述：1.一审时只提交了一份施工图纸供鉴定，包干范围、计算变更和新增工程量均以该图纸为基准。该图纸包含人防工程，图载人防工程应属于包干价范畴。2.定额文件没有规定对“巴渝杯”创建过程中的投入进行取费，未创建成功是否取费需依据当事人约定。3.若安全文明施工按优良取费，需提供安全文明施工专项被评为优良的资料。《工程施工合同》专用条款六第23.3（3）记载，实际变更由设计单位或业主出具书面更改通知，经发包人和监理单位现场代表签字认可后方可作为结算依据。第23.3条（5）记载,“本工程的现代消防工程、幕墙工程、钢结构玻璃屋顶、采光顶棚、轻钢雨蓬为可分包项目，未列入预算......由承包人与分包人签订施工合同，结算时按分包价格结算，若承包人未中标，按该分项工程总价的5%给承包人作为施工配合费”。一审认定长江师范学院已付泰诚公司工程款40笔，合计41954231.18元。对长江师范学院所称105270元、114180元、88440元、344991.88元、236339.88元五笔代扣税金，泰诚公司不认可是已付款。二审中，长江师范学院就此举示了105270元、114180元、88440元、344991.88元代扣代收税款凭证和重庆市涪陵建设工程公司（即泰诚公司）开具的发票，发票的金额与代扣代收税款凭证上营业税的计税金额相同。其中105270元代扣代收税款凭证仅有交纳税人作完税凭证联的复印件，长江师范学院就此说明，自己持有的代扣代收税款凭证扣缴义务人留存联原件遗失及该联复印自泰诚公司。长江师范学院提交的114180元、88440元、344991.88元代扣代收税款凭证是扣缴义务人留存联的原件。对长江师范学院称2007年6月20日付款200万元，泰诚公司仅认可已付180万元，不认可长江师范学院代扣20万元水电费为已付款。二审中，长江师范学院就此举示了2007年6月20日泰诚公司的请款单，借款200万元。同日转账180万元的支票存根、进账单，单据记载，收款人为重庆市涪陵建设工程公司（即泰诚公司），收款180万元。同日的付款凭证上载明：借图书馆工程款200万元，扣施工用水电20万元，实付18万元。前述付款凭证及转账支票存根由同一工作人员签名。另，《工程施工合同》第十一第47条（5）施工和生活用水、电费用，由承包人承担并在进度款中扣缴。二审查明的其他事实与一审相同。本案的争议焦点问题是：一、泰诚公司完成工程造价应如何确定；二、长江师范学院是否应承担逾期支付工程进度款利息；三、长江师范学院已付泰诚公司工程款数额。对此评判如下：一、关于泰诚公司完成工程造价的确定问题（一）泰诚公司投标报价的包干价范围应以长江师范学院一审举示施工图为基准予以确定1.《工程施工合同》约定，招标范围内的所有工程采用固定包干价为23585857元，承包人的投标报价为招标施工设计图范围内所有工程内容的总造价，投标预算书中漏项、粗糙、缺陷和计算笔误的工程项目均被认为已包含在总报价中，竣工结算不作调整；在施工中新增加工程或者减少工程的费用，按招标文件的造价计算依据进行计算。招标文件载明，设计变更及招标范围以外的增减工程，在工程结算时根据施工设计图和工程变更通知书计算工程量。故泰诚公司投标报价的包干价范围应包括招标施工设计图范围内的所有工程内容。设计变更及招标范围以外的增减工程，只能根据施工设计图和工程变更通知书计算。泰诚公司认为，长江师范学院在诉讼中举示的施工图不是招标时施工图的理由不成立。投标须知载明，投标人须购买投标文件、缴纳图纸押金、领取图纸才能参加投标。结合泰诚公司缴纳图纸押金、参加投标的事实应认定泰诚公司已领取招标图纸。但泰诚公司未举示其当时领取的招标图纸，仅以长江师范学院在诉讼中举示的施工图未盖审图章为由，认为该图纸不是招标时的施工图，不能成立。至于泰诚公司认为制作预算书为配合招投标形式、招标时并无施工图纸的说法与泰诚公司缴纳图纸押金、领取了施工设计图纸的事实矛盾。且在无施工图明确包干工程范围的情况下即投标金额超千万的工程，在未按施工图制作投标报价预算书的情况下即在《工程施工合同》中承诺投标预算书中漏项、粗糙、缺陷和计算笔误在结算时不作调整，也有违常理。虽然长江师范学院2005年11月15日出具的工作联系单载明“在原有图纸基础上新增人防工程作为增加工程由你单位负责施工完成”，根据该表述，仅能认定在原有施工图已注明人防工程的基础上增加了新的人防工程，而非原有施工图无人防工程。不能因长江师范学院在诉讼中举示供鉴定的施工图有人防工程的内容而认定该图不是招投标时的施工图。2.泰诚公司主张，以招标标底载明的施工项目及工程量确定合同固定包干价包含的施工范围，不符合招投标文件及施工合同约定。泰诚公司认为标底是长江师范学院委托案外人做的预算，预算书属于合同组成部分、标底亦属于合同组成部分的理由不能成立。《工程施工合同》第一部分协议书第六条约定组成合同的文件包含工程预算书，但施工合同第二部分通用条款第一条2（9）将预算书与工程报价单等同对待，根据这些条款的文字表达及逻辑顺序，应认定合同约定的预算书指承包人泰诚公司报价的预算书而非发包人长江师范学院委托案外人做的预算（标底）。且根据《中华人民共和国招投标法》第五十二条规定可知，泄露标底属于违反法律规定的禁止行为，故客观上不可能将标底作为合同组成部分。虽然2011年3月9日，发件人为“乌江飞鱼”的电子邮件载明“漏算部分及施工结算漏报部分等的审核造价为2061339.41元”，但该邮件并未载明漏算或漏报比对的对象是标底。虽然2006年4月24日的《会议纪要》记载“该工程招标时是以学院委托中介机构编制的预算来进行的投标报价，特明确在本工程结算时执行学院委托中介机构编制的预算标准”，但并未明确指出招标工程的包干范围由施工图变更为标底。3.2007年4月29日双方达成的《会议纪要》不构成对合同约定包干范围和结算价款的变更。2007年4月29日《会议纪要》仅是确定将该工程款支付总额（估算）控制在4100万元，而非确定以4100万元为双方结算价款。且此后的2008年4月2日，泰诚公司向长江师范学院报送了金额为49631861.57元的结算亦佐证该次会议纪要记载的金额不是双方一致认可的结算金额。综上，本案工程造价应按《工程施工合同》约定，以施工设计图为基准，结合工程变更通知书计算。而不应以标底载明的施工项目和工程方量为基础，计算增减工程量，再计算工程造价。鉴定机构仅以长江师范学院举示的施工图为基准确定泰诚公司包干施工范围不损害泰诚公司实体利益。（二）泰诚公司认为鉴定结论漏算的问题1、关于创“巴渝杯”的取费问题。《工程施工合同》第专用条款十一第47条第8项和2006年4月24日的会议纪要均表明，“巴渝杯”创建成功，才有50万元奖励。因此双方当事人仅约定创建成功取费，未约定未创建成功仍要取费。鉴定人亦陈述，定额文件没有规定对创建过程的投入进行取费，未创建成功是否取费需依据当事人约定。故泰诚公司认为即使未成功创建“巴渝杯”，长江师范学院仍应给付创建费用没有依据。2、关于是否应增加安全文明施工费取费问题。渝建发[2004]265号文件第二条第（二）项规定，工程安全生产文明施工综合评定为优良时，按合格标准增加20%的“安全文明施工专项费用”，评定为市级文明工地时，按合格标准增加35%的“安全文明施工专项费用”。鉴定人陈述，安全文明施工按优良取费，需提供安全文明施工专项被评为优良的资料。案涉工程虽然取得“涪州杯优质工程奖”，但并不属于“工程安全生产文明施工综合评定为优良”的专项奖，不属于渝建发[2004]265号文件规定的可以增加安全文明施工费的情形，对泰诚公司增加安全文明施工费取费的请求，不予支持。3、关于泰诚公司提出“乌江飞鱼”的电子邮件已确认的费用，但鉴定人漏计的问题。泰诚公司举示了“乌江飞鱼”的电子邮件，拟证明：1#、2#雨棚和采光顶综合单价、人防工程封堵墙预留预埋价格、人防设备采购安装工程配合费、现浇钢筋增加量、赶工砼添加早强剂应增加费用、挖孔桩及沟槽石采用水磨钻费用计价、外墙砖磨边碰角费用、装饰石材现场切割加工等费用，已经“乌江飞鱼”确认。本院认为，即使“乌江飞鱼”的电子邮件系长江师范学院工作人员发出，但没有证据证明“乌江飞鱼”有权代表长江师范学院变更价款、进行结算，且变更招投标合同实质条款的行为应为无效。其中，关于人防设备采购安装工程配合费问题，根据合同23.3（5）明确约定，人防设备安装并未列入合同约定应计分包配合费的项目。关于现浇钢筋量差问题，泰诚公司未能举示证据以通过鉴定人确认或补充鉴定证明具体量差。4.关于泰诚公司提出，审图意见与施工图之间的量差应作为增加工程量的理由不成立。《工程施工合同》第23.3（3）条约定，设计变更由设计单位或业主出具书面更改通知，经发包人和监理单位现场代表签字认可后方可作为结算依据。泰诚公司提出，设计单位只出了审图意见，而审图意见并未全部转化为设计变更通知单。但泰诚公司未举证证明哪些审图意见未形成设计变更通知单但其实际完成了相应工作。因此，对泰诚公司增计该项费用的请求不予支持。5.关于泰诚公司提出室外排水沟费用未算足问题，在二审中明确表示暂时不能举示证据证明。泰诚公司增计该项费用的请求不应支持。综上，一审根据鉴定结论确定泰诚公司完成工程造价36367115.67元正确。二、关于长江师范学院是否应承担逾期支付进度款利息问题《工程施工合同》第26条记载，月进度款按已完工程量造价的60%支付。2007年4月29日会议纪要亦表明，是否支付延期支付工程进度款的利息，须经双方核定。但泰诚公司未能举示其在相关时点完成工程量的证据以证明长江师范学院在相应时点应付进度款的数额。虽然在报送结算时，泰诚公司申报了利息索赔金额，但未举证证明其已将佐证该索赔金额的进度工程量提交长江师范学院。从常理看，泰诚公司作为施工方应持有施工过程中经长江师范学院审核确认完成进度工程量的依据，但泰诚公司不能举示相应证据。故不能认定泰诚公司在相关时点完成的工程量及长江师范学院应支付款项的金额。亦不能认定长江师范学院逾期付款的金额及逾期付款应计息的时段。泰诚公司应对此承担举证不能的责任。三、关于长江师范学院已付泰诚公司工程款数额问题一审中，长江师范学院列举了40笔已付泰诚公司工程款合计金额41954731.18元。二审中，泰诚公司对其中五笔代扣税金提出的异议。五笔代扣税金中的114180元、88440元、344991.88元，长江师范学院均举示了代扣代收税款凭证原件，其营业税计税金额与泰诚公司开具发票金额对应，且发票载明的已收款金额未超过泰诚公司已收款总额，该三笔应视为对泰诚公司的已付款。五笔代扣税金中的105270元，虽然长江师范学院仅举示了交纳税人作完税凭证联的复印件，但该完税凭证联载明的营业税计税金额与泰诚公司开具发票的收款金额一致，对长江师范学院已实际代扣的该笔税金105270元予以确认。五笔代扣税金中的236339.88元，长江师范学院未就此举示相应证据。从长江师范学院举示的前述代扣代缴税金的证据可知，若已实际向税务机关代扣代缴税金应有相应的凭证，故对长江师范学院所称该笔236339.88元代扣代缴税金是对泰诚公司的已付款不予认定。关于长江师范学院2007年6月20日支付的200万元，泰诚公司仅认可支付180万元，对长江师范学院扣水电费20万元不予认可的问题。《工程施工合同》第十一第47条（5）施工和生活用水、电费用，由承包人承担并在进度款中扣缴。故长江师范学院在支付泰诚公司进度款时扣水电费有合同依据。泰诚公司通过请款单的借款数额是200万元，长江师范学院的付款凭证上记载，借图书馆工程款200万元，扣施工用水电费20万元，实付180万元。泰诚公司人员在该付款凭证上签字并于同日签字领取了仅180万元的支票而未提出异议。故应认定该笔20万元扣款是对泰诚公司的已付款。综上，应认定长江师范学院已付款41718391.3元（41954731.18元-236339.88元）。综上所述，长江师范学院已支付泰诚公司41718391.3元，减去长江师范学院应付工程款36367115.67元及临时设施补偿款35000元，电费、提前完工奖励、设施设备租金等损失赔偿费用445780元，合计36847895.67元，长江师范学院超付4869995.63元，泰诚公司应予返还。泰诚公司占有不应由其占有的资金，应支付资金占用利息。一审判决认定泰诚公司自长江师范学院2013年11月23日通知其审定结算金额时起，按银行同期贷款利率，给付资金占用利息并无不当。一审认定泰诚公司应承担48万元的审计费用正确，应予维持。泰诚公司请求撤回一审第一项反诉请求，由于长江师范学院不同意，本院不予准许。泰诚公司其余上诉理由不成立，不予支持。长江师范学院对一审判决的异议，由于其未提出上诉，二审不予处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持重庆市第三中级人民法院(2014)渝三中法民初字第00109号民事判决第二项；二、撤销重庆市第三中级人民法院(2014)渝三中法民初字第00109号民事判决第一项、第三项、第四项；三、重庆泰诚建设工程有限公司在本判决生效后15日内退还长江师范学院工程款4869995.63元及相应的资金占用利息（资金占用利息从2013年11月23日起按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算至款项付清止）；四、驳回长江师范学院的其他诉讼请求;五、驳回泰诚公司其他反诉请求。一审本诉案件受理费71555元，反诉案件受理费246002元，鉴定费480000元，共计797557元，由重庆泰诚建设工程有限公司负担700000元，由长江师范学院负担97557元。二审案件受理费67800元，由重庆泰诚建设工程有限公司负担60000元，由长江师范学院负担7800元。本判决为终审判决。审 判 员 徐 宾代理审判员 李 震代理审判员 周 倩二〇一七年十月三十一日书 记 员 文婷婷