江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏09民终3808号上诉人（原审被告）：朱宝江，男，1970年9月15日生，汉族，住阜宁县。委托诉讼代理人：许正文，阜宁县阜城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：戴进，男，1967年11月28日生,汉族，住阜宁县。委托诉讼代理人：宋学怀，阜宁县东沟法律服务所法律工作者。上诉人朱宝江因与被上诉人戴进买卖合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2017）苏0923民初2386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱宝江上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用全部由戴进承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。（一）上诉人与案外人徐勇军发生民间借贷，被上诉人为徐勇军提供借款担保，到期后被上诉人用酒抵款的方式代徐勇军向上诉人偿还了借款本金，就在被上诉人用酒抵款过程中，被上诉人事先将自家仓库中的酒进行简单清点和上诉人结算。上诉人单凭被上诉人清单数量和借款结算，在未交付前就向被上诉人出具了手续。嗣后，被上诉人就将酒陆续发送给上诉人，在发货过程中被上诉人并未有按照事先在被上诉人仓库清点的数量发货给上诉人，而只是发了150260元价值的酒给上诉人，有被上诉人的妻子提供的发货清单可以佐证。而对该发货清单在一审中，双方均无异议，而一审在判决时故意避而不谈明显故意偏袒被上诉人一方。（二）一审法院仅凭上诉人的孤证欠条作出判决明显不当。上诉人实际只发价值150260元的酒，这也是双方不争的事实。在庭审中，被上诉人夫妻对送货清单并未有提出异议，这实际上已经固定了被上诉人发给上诉人酒的数量和品种以及价格，而对清单外的其他酒上诉人并未有收到，这也印证了当时是先立据后交货的实际情况。二、一审认定的诉讼时效没有超过，适用法律不当。上诉人和被上诉人用酒抵款发生的时间是2012年8月27日，因被上诉人未有足额将酒发给上诉人，上诉人曾和他人向被上诉人追要欠条，将欠条手续收回，而被上诉人口头答应上诉人将欠条已撕掉，上诉人信以为真。时隔四年之久，被上诉人也从来未有向上诉人要过，也未有向人民法院主张过。被上诉人在原审诉状称“多次追索未果”，被上诉人一直未能举证。一审法院认为诉讼时效起算时间为没有约定，债权人可以随时主张权利错误。本案的诉讼时效应当适用一般诉讼时效，起算时间应该是双方建立买卖关系之日起，即2012年8月27日向后顺延二年。二年期间被上诉人未主张权利，应属于对权利的放弃。被上诉人放弃的真正原因是上诉人只多收了206元的酒。其他酒没有实际交付。三、一审法院程序明显违法，应发回重审。一审法院在审理时，上诉人已经用书面形式提出申请回避，而一审法院在未作出书面裁定时即将本案进行审理。戴进辩称，1、上诉人称打条子后酒没有给付，与客观事实不符。上诉人本身是从事金融业务的，可以说对经济交往中非常认真，绝对不会在没有收到货的情况下先打欠条。因为其自己知道打欠条的后果。欠条不存在孤证的问题，因为这是唯一合法的证据。上诉人提出的在仓库清点的数量只有150260元，是上诉人本身在清单上做了手脚。他将条据后面的一部分“另加20箱合计54000元”裁剪了。2、且不谈被上诉人是否追要，就从上诉人自己的陈述中承认是被上诉人第一次追要。根据法律规定，由于双方的欠条没有约定还款期限，所以债权人可以随时可以主张权利，债务人也可以随时履行权利。一审认定的诉讼时效没有超过，符合法律规定。3、上诉人滥用法律赋予的申请回避权利。一审中，上诉人申请整个速裁庭回避，经过一审审判委员会讨论决定，以口头形式裁定，且对具体经办人已经做出回避，一审程序合法。戴进向一审法院起诉请求：1.判令朱宝江立即支付酒款54000元；2.诉讼费用由朱宝江承担。一审法院认定事实：案外人徐勇军因经营需要向朱宝江借款150000元，戴进为此笔借款提供担保，后徐勇军下落不明，经双方协商，均认可由戴进用以酒抵款的方式代徐勇军向朱宝江偿还借款本金150000元，后朱宝江分多次到戴进处提酒。2012年8月27日，朱宝江向戴进出具收条一份，写明“收到戴进还徐勇军借款壹拾伍万元正（不包含利息，利息由徐勇军归还），2012年8月27日”。同日，朱宝江还向戴进出具欠条一份，注明“本人今欠戴进酒款伍万肆仟元正。欠款人：朱宝江”，欠条上未注明还款时间。一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债务应当清偿。关于朱宝江是否差欠戴进酒款54000元的问题，朱宝江作为具备完全民事行为能力的成年人，向戴进出具欠条，载明欠戴进酒款54000元，其应当知道出具欠条的后果。朱宝江提出的欠条是在结算前向戴进出具的，实际并不差欠戴进酒款54000元的辨解意见，对此欠条上未作注明，戴进亦不予认可，朱宝江亦无充分证据佐证，且朱宝江辩称的先打欠条后结算的做法亦不符合日常交易习惯，故对该辩解意见，一审法院不予采信。本案中，朱宝江在以酒抵款的范围外从戴进处提酒，双方已构成事实上的买卖关系，故朱宝江差欠戴进酒款54000元有欠条为证，足以认定。关于戴进的主张是否已过诉讼时效的问题，一审法院认为，朱宝江向戴进出具54000元酒款的欠条时，双方未对货款给付期限作出明确约定，债权人可以随时主张权利，诉讼时效应从债权人向债务人主张权利时起算。戴进陈述其一直在向朱宝江主张权利，其主张未过诉讼时效。朱宝江对此不予认可，但朱宝江在庭审中陈述，本案诉讼是戴进第一次向朱宝江主张权利，故依朱宝江自认，应从戴进向一审法院提起诉讼之日起计算诉讼时效，据此，亦可认定戴进的主张未超过诉讼时效。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条、第一百零八条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百三十条、第一百五十九条规定，一审法院判决：朱宝江于判决生效后十日内向戴进支付所欠货款54000元。案件受理费1150元，减半收取计575元，由朱宝江负担（戴进已预交）。二审中，上诉人申请证人孙某出庭作证，拟证明2012年8月27日双方以酒抵账后，由于被上诉人没有按照所约定的金额发给上诉人酒，上诉人要求被上诉人将原来的欠条退还或者再发酒的经过。孙某作证称，“2012年小学开学9月1号那天，刘洋开车带着我、朱宝江一起去阜宁县中医院一个酒行，酒行名字忘了。然后下车就提到酒和钱的事情，我也没下车。刚说两句话，我和刘洋就开车走了。”被上诉人质证认为，该证人证言不属于新证据。本院经审核认为，上诉人提供的证人证言未涉及欠条情况，不能证明上诉人的证明目的。本院二审查明的事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。本案主要争议焦点为：1.朱宝江是否欠付戴进酒款54000元；2.本案是否超出诉讼时效；3.一审的审理程序是否合法。本院认为，关于争议焦点1，为证明朱宝江欠酒款54000元的事实，戴进提交了朱宝江出具的欠条，对此欠条的真实性朱宝江予以认可，但称以酒抵借款过程中上诉人在被上诉人未交付酒产品前就向被上诉人出具了手续，该欠条出具后戴进未交付欠条中的酒，朱宝江曾索要欠条，由于戴进称欠条已销毁而未能要回。本院认为，本案系戴进代为徐勇军偿还借款而向朱宝江给付酒产品，系以物抵债。在以物抵债过程中，朱宝江应当按照收到的酒产品数量及约定价格抵充借款。在没有收到抵债物时，一般人不会提前出具收条等手续，更不会出具欠条。朱宝江认为戴进未交付酒产品之前其即出具了欠条但未能举证证明。朱宝江作为完全民事行为能力人，没有收到被上诉人的酒产品即出具欠条的做法也不符合日常交易习惯。涉案酒款欠条和还款收条系同一天出具，应认定该欠条系双方结算后出具，朱宝江向戴进出具欠条表明其认可欠酒款未付。因此，一审法院依据欠条判决朱宝江给付所欠酒款并无不当。关于争议焦点2，本案是否超出诉讼时效。由于双方在欠条中对欠款的给付期限未作明确约定，根据法律规定，债权人可以随时主张权利，诉讼时效应从债权人向债务人主张权利时起算。本案戴进陈述其一直向朱宝江主张权利，但朱宝江对此不予认可，故一审对戴进是否主张过权利未予认定，因此本案诉讼是被上诉人戴进第一次主张权利，诉讼时效应从戴进向一审法院提起诉讼之日起计算诉讼时效，故本案未超过诉讼时效。关于争议焦点3，本案一审审理程序是否合法。上诉人认为一审中其提出回避申请，但一审法院未能出具书面裁定。对此，本院认为，申请回避是当事人的权利，但当事人不能滥用申请回避的权利。一审中，上诉人提出对本案的一审原承办法官及所在庭回避的申请后，在一审开庭审理过程中，一审现承办法官向上诉人告知了一审法院对其回避申请作出的决定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条规定，对当事人提出的回避申请作出的决定，可以口头或者书面形式作出，故上诉人认为一审法院对其回避申请未作出书面裁定即进行审理系审理程序违法的上诉理由，于法无据，本院不予采信。综上所述，朱宝江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元，由上诉人朱宝江负担。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  陈素娟审判员  胥 霞二〇一七年十月三十一日书记员  张惠敏