四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）川07民终2629号上诉人（原审被告）：贾金凤，男，汉族，生于1982年8月8日，住四川省三台县中太镇七一村。委托诉讼代理人：王宗琼，女，汉族，生于1983年8月23日，住四川省三台县中太镇七一村，系贾金凤之妻。委托诉讼代理人：唐洪元，四川仁聚律师事务所律师。上诉人（原审原告）：王宗琼，女，汉族，生于1983年8月23日，住四川省三台县中太镇七一村。委托诉讼代理人：唐洪元，四川仁聚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄长明，男，汉族，生于1985年10月23日，住四川省三台县中太镇华光寺村。委托诉讼代理人：涂雪梅，女，汉族，生于1984年10月5日，住四川省三台县中太镇万寿村，系黄长明之妻。委托诉讼代理人：周小琪，四川睿桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:钟亮,男,汉族,生于1986年12月3日,住四川省蓬溪县槐花乡佛尔岩村。委托诉讼代理人：胡茜，女，汉族，生于1988年7月12日，住四川省绵阳市涪城区高平路，系钟亮之妻。委托诉讼代理人：王诗懿，四川法丛律师事务所律师。上诉人贾金凤、王宗琼因与被上诉人黄长明、钟亮合伙协议纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初2168号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人贾金凤的委托诉讼代理人王宗琼、唐洪元，上诉人王宗琼及其委托诉讼代理人唐洪元，被上诉人黄长明的委托诉讼代理人涂雪梅、周小琪，被上诉人钟亮的委托诉讼代理人胡茜、王诗懿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾金凤、王宗琼上诉请求：依法撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人对王宗琼的诉讼请求，改判贾金凤向黄长明、钟亮分别支付118800元、57200元，本案鉴定费按合伙比例承担。事实和理由：一、原判认定事实错误。1.上诉人王宗琼并非本案涉案超市的合伙人，在本案中不是适格被告。原审法院以王宗琼参与超市的管理为由将其认定为合伙人缺乏事实依据和法律依据。2.涉案超市商品采购支出的审计明显不具有科学性，而且还存在矛盾之处。通过原审庭双方已能确认当事人在超市的经营过程中，部分票据已经遗失，而均衡会计师事务所依然通过对票据的统计来计算超市的收入和支出额，以此得出超市经营的利润金额，该种审计方式不可能得出客观的统计数据。关于商品采购支出并不是只能依据发票来确认支出，有收入必有支出，也可以通过超市的销售数量来判断相应的采购支出金额。上诉人贾金凤提交的《现金日记账》与被上诉人原审过程中提交的付款单、超市电脑数据、工资表等证据完全相符，能够相互印证。该证据完全能够反映涉案超市的日常支出状况，依法应当作为本案定案的事实依据。二、原判程序违法。被上诉人在原审过程中，2017年7月25日向原审法院申请变更诉讼请求，将利润金额由650732.8元变更为821293.5元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条第2款的规定，原审法院应当重新指定举证期限，而且上诉人也要求指定举证期限，原审法院却直接作出裁决，明显存在程序违法，依法应当发回重审。黄长明辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。1.王宗琼作为贾金凤的妻子，参与了超市的经营管理，在超市经营期间的全部营业款都是由王宗琼进行收取，王宗琼与贾金凤的经济是完全混同的，应当作为本案被告；2.会计事务所的鉴定报告以及是否给予上诉人举证期限，一审法院三次开庭，每次都给了双方充分的举证期限。在审计过程中，鉴定机构也给了双方三次举证期限，上诉人均无证据可提供，审计机构才出具了最终的审计鉴定报告。一审法院依据鉴定报告作出判决完全合法，请求二审法院驳回上诉人的全部诉请。钟亮辩称：一审法院依据鉴定报告作出判决完全合法。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。黄长明、钟亮一审请求：1.请求判令解除原、被告之间的合伙协议；2.按照合伙期间利润821293.5元，根据各自出资比例进行分配。3.本案案件受理费、审计费由被告承担。一审法院认定：原、被告合伙经营超市，2016年2月7日，二原告与被告贾金凤补充签订《股份公司成立合作协议书》一份，约定甲方贾金凤、乙方黄长明、丙方钟亮拟设立公司，公司名称：时代购物中心；经营范围：商超；注册资本：61万元；法定代表人：贾金凤；地址：绵阳市游仙区五里堆路3号。出资方式及占股比例：甲方以现金作为出资，出资额446777.8元，占公司注册资本的百分之60，占公司股份的百分之60。乙方以现金作为出资，出资额为16万元，占公司注册资本的百分之27，占公司股份的百分之27。丙方以老兵便利店作为出资，出资额：8万元，占公司注册资本的百分之13，占公司股份的百分之13。公司出资共计61万元，合伙期间各公司股东的出资为公司共有财产，不得随意要求分割。公司终止后，各公司股东的出资仍为个人所有，届时予以返还。盈余分配：以甲、乙、丙三方所占股份比例为依据，按比例分配。在该合作协议书最后一页的背面由二原告与贾金凤签署以下内容：“经各股东开会商议决定附加以下条件：1.财务每年一次分红。2.所产生的利润80%给予分红，余下20%作为公司应急资金和项目启动资金。3.本合同结束之日应急资金没用的情况下按合同股份返回股东”。4.公共财务账号：中国邮政储蓄银行621799590005268305（POS机）；中国邮政储蓄银行：6217986590000190654。《股份公司成立合作协议书》签订后，原、被告并没有设立公司，而是按上述合作协议书的约定继续合伙经营案涉超市。二被告当庭陈述还应付供应商3万元左右的货款，应从转让款中扣除。二原告对上述金额不认可，并陈述经自己核实欠供货款为28459.9元，不同意从转让款中支出，应由被告保管的营业款中支出。原、被告均当庭陈述案涉超市没有分过红。原、被告均陈述案涉超市合作经营的起止时间为2015年10月18日至2016年12月7日。诉讼过程中，二原告申请对案涉超市从2015年10月18日至2016年12月7日期间的收入、支出、超市资产盈亏进行审计。原、被告共同选定的审计机构四川均衡会计师事务所有限责任公司出具了司法会计鉴定报告，鉴定结论为：1.超市从2015年10月18日起至2016年12月7日止，总收入4604273.67元，其中依据收银系统销售数据与原告提供现金日记账可确认销货商品收入4192010.88元；废品、摇摇车等收入15905.10元；其他与营业活动有关的返点等收入106357.69元；店面转让收入：290000元。2.超市从2015年10月18日起至2016年12月7日止，总支出：3782980.17元，其中商品采购支出：3228404.77元；工资支出：267751.50元，店面租金210000元；库房租金5725元；水电费支出35258.30元；广告费：10980元；POS手续费733.10元；其他支出：24127.50元。3.结余：上述1、2两项收支项目相抵后，结余现金821293.50元。特别事项说明：1.被告提供的广告费支出票据共计26360元，原告认定10980元，不予认定15380元，不予认定金额未包含在支出中；2.原、被告提供的进货统计资料中，未签字且进货系统无法核对的31941元，另外进货单据不齐的23885.88元，共计55826.88元，原、被告对此认定存在分歧，本次审计未列入支出总额中；3.被告提供其他支出金额共计60659.90元，其中有票据的83笔，金额24127.50元，原告予以认定，无票据的金额36532.40元，原告不予认定，不予认定金额未包含在支出中。4.原、被告提供的进货统计资料中，列有超市开业前采购商品支出23885.88元，该支出系股东投资装修超市支出的内容组成，不包含在本次确认的支出总额中。5.上述1、2、3项未予认定的金额共计107739.28元，如经调解达成共识，则调增支出，收支结余则为713554.22元。二原告为此垫支鉴定费38000元。二被告对上述鉴定报告证据三性均持异议，认为该事务所出具的报告对原告提供的电脑记账收入支出未采信，应该按照电脑记载计算；原、被告合伙期间，有些原始票据原、被告均有丢失，事务所应按照电脑记账计算；报告认定金额已经超过诉请金额和原告提供的损益表的自认金额，且该报告得出的金额超过同类同等超市的利润率，未计提税金。综上该报告不合法且无效，请法庭重新鉴定。二原告对上述鉴定报告均无异议。原、被告均当庭陈述案涉超市没有收税。二原告当庭陈述除了共管账户的钱以外，二原告还保管有49568.6元案涉超市款项。二被告当庭陈述二原告除了共管账户的钱以外还保管有62044.5元案涉超市款项,并举出微信转账截图打印件以及胡茜所写的明细复印件，二原告对上述证据均不予认可，只认可自己保管有49568.6元案涉超市款项。另查明：二被告系夫妻关系，且被告王宗琼参与了案涉超市的经营管理。上述事实，有当事人身份信息、股份公司成立合作协议书及补充协议、现金入帐本、付款单、收据、损益表、收银报表、证明、微信截图、购货票、工资表、转让协议、水电气收费登记表、司法会计鉴定报告等证据在案佐证，足以认定。一审法院认为：原、被告合伙经营案涉超市且按双方所签订的《股份公司成立合作协议书》的约定出资经营，依照《中华人民共和民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”之规定，二原告与二被告构成个人合伙。现二原告要求解除与被告的合伙协议，被告亦同意解除合伙协议，且案涉超市已经终止经营，原告的该项主张不违反法律的规定，应予支持。在诉讼过程中，原、被告共同选定的审计机构对案涉超市的收入、支出、资产、盈余进行了审计并出具了司法会计鉴定报告，被告虽不认可该鉴定报告但并未举出相反证据推翻鉴定报告，故对上述鉴定报告，该院予以采信。根据上述鉴定报告的内容，案涉超市的截止停止营业日（2016年12月7日）结余现金821293.50元。但是上述金额不包括原、被告提供的统计资料中超市开业前采购商品的支出23885.88元，这部分支出应当作为原、被告合伙经营案涉超市的支出进行扣除，扣除后案涉超市结余现金797407.62元。扣除原、被告的出资金额686777.8元（160000元+80000元+446777.8元），案涉超市盈利110629.82元（797407.62元-686777.8元）。按照原、被告的出资比例进行盈余分配，原告黄长明应分得的利润为29870.05元（110629.82元×27%），原告钟亮应分得的利润为14381.88元（110629.82×13%）。因案涉超市在结业时处于盈利状态，故原、被告可以收回各自出资，加上各自出资额，原告黄长明应拿回的总金额为189870.05元（29870.05元+160000元），原告钟亮应拿回的总金额为94381.88元（14381.88元+80000元）。另二原告自述二原告还保管有除共管账户外的49568.6元案涉超市款项，二被告虽陈述不止上述金额，但其举出的证据系复（打）印件，因真实性无法核实，不予采信。二原告除共管账户外还保管有49568.6元案涉超市款项，这部分款项应当在二原告领回案涉超市盈余分配款时予以扣除。二被告系夫妻关系，且被告王宗琼参与了案涉超市的经营管理，故虽被告王宗琼并未在《股份公司成立合作协议书》上签名，但实际上为案涉超市的共同合伙人，应当共同分享合伙利润，共同承担合伙风险。综上所述，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”、第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”之规定，判决：一、解除原告黄长明、原告钟亮与被告贾金凤于2016年2月7日签订的《股份公司成立合作协议书》；二、被告贾金凤、被告王宗琼于本判决生效之日起十五日内向原告黄长明支付189870.05元；三、被告贾金凤、被告王宗琼于本判决生效之日起十五日内向原告钟亮支付94381.88元。四、被告贾金凤、被告王宗琼在履行本判决第二项、第三项所确定的义务时应当扣除由原告黄长明、原告钟亮保管的49568.6元；五、驳回原告黄长明、原告钟亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12000元，减半征收计6000元，由被告贾金凤与被告王宗琼共同负担。鉴定费38000元由被告贾金凤与被告王宗琼共同负担。本案二审期间，上诉人贾金凤与王宗琼围绕诉讼请求提交了三组证据：1.绵阳鑫杰瑞商贸有限公司、海哥糖果酒水批发部、绵阳大千商贸有限公司、绵阳欣瑞商贸有限公司等共计15个供货商的说明、销售单及营业执照，用于证明一审中的会计师事务所在统计支出时，被上诉人作为超市的管理者，故意隐瞒了部分商品采购支出凭证，未提供完整的购买票据，造成了会计师事务所鉴定意见的超市利润畸高，现在通过各个供货商的销售清单，均能够证明是上诉人实际支付的货款；2.时代超市未付款明细表、NO.2698307收据一份、绵阳聚鑫食品配送部、绵阳天地源商贸有限公的证明一份、北川县永昌镇金恒商行的证明一份及营业执照等等供货商提供的证明，证明在超市结业后对外还欠货款共计30549.7元；3.2016.11.23-2016.12.17王宗琼未收银明细，共计未收款62045.81元，然后开业的时候是从王宗琼、贾金凤这拿了4000块钱零钱，所以被上诉人手上应该还有62045.81元，说明被上诉人还有这么多钱没交给上诉人。被上诉人黄长明、钟亮质证认为：1.第一组证据不属于二审的新证据，这套票据是他们所有的进货凭证，所以就是一审中审计中包含了的，而且部分单据都不能体现是给时代中心提供的货物，所以跟本案没有关联性；2.对第一张收据，有涂雪梅的签字，但是这个收据没有任何盖章，就是个空白收据，所以没意义的，也不清楚为什么在上诉人的手里；虽然供货商出了证明，但是我们所有的支出在一审审计中包括了这部分支出，所以这部分没付钱的也包含在审计中，不能重复计算。审计过程中是依据我们所有的供货和销售来做账，所以实际上是包含了这部分；3.在2个被上诉人保管的款项汇总，判决书第8页已经写得很清楚了，在被上诉人手里的钱只有4万多，在一审中和审计中也得到了双方的认可。针对胡茜字迹的表格，涂改部分是上诉人后期修改的，不是胡茜的笔迹，而且这份证据提供过的。本院就双方争议事实，认定如下：一、案涉均衡会鉴字（2017）第001号《司法会计鉴定报告》应否作为本案证据予以采信。首先，本案双方对报告鉴定程序的合法性并无异议；其次，就该报告鉴定结论的客观性问题，上诉人贾金凤与王宗琼持异议并在二审期间提交三组证据材料。对此，本院认为，该报告中明确载明将上诉人提供的证据资料2015年10月18日至2016年12月25日的现金支出日记账、2015年11月至2016年12月工资支出明细表及部分单据、支出票据900余份、收款收据9本、部分进货和退货清单及供货方对账单等票据作为委托送鉴的相关资料，则表明现金支出日记账本身已作为均衡会计师事务所的鉴定依据之一。该鉴定报告中未予认定的其他支出是因该部分金额一方面被上诉人不予认可，另一方面无票据印证。结合本案双方对于超市经营过程的款项支出是上诉人贾金凤、王宗琼见到供货商持被上诉人黄长明、钟亮向供货商出具的供货票据后，向供货商支付货款并收回票据的事实，可知案涉超市经营期间上诉人贾金凤、王宗琼见票付款是双方对于超市账目的合伙管理模式。另外，即使是不存在该种合伙管理模式，从交易常识上讲，上诉人贾金凤、王宗琼对外支付款项后，也应由供货商或收款人向其出具收款收据，而并不是无任何票据。对此，上诉人贾金凤、王宗琼也无任何合理解释。上诉人于此二审所提交的证据材料仅有部分公司的证明、销售出货单，仍然没有任何票据等能证实支款事实，部分公司的证明和销售出货单并不能证明上诉人贾金凤、王宗琼的对外支款情况。本院对其二审所提交该部分证据不予采信。关于上诉人贾金凤、王宗琼二审所举案涉超市对外尚未支付的款项依据，因被上诉人黄长明、钟亮对此并不认可，而该部分债权人也未到庭，本院仅凭债权人自己所书写的证明和回款记录并不能直接认定其真实性并予以处理。本案的纠纷是合伙组织内部的合伙事务清算，即使是合伙事务清算结束，各合伙人也不能以此对抗债权人。合伙事务清算结束后，在债权人向各合伙人对于合伙期间的债务主张权利时，各合伙人仍应对外承担连带清偿责任。故本案双方即使存在在合伙清算之外的共同债务未纳入清算中，债权人可以另案向本案双方主张自己的权利。本院在本案中对上诉人贾金凤、王宗琼所持该部分未支付款项不予认定。本案上诉人贾金凤、王宗琼尽管对案涉鉴定报告的客观性持异议并向本院提出上诉，但其针对异议成立的事实依据不足。案涉均衡会鉴字（2017）第001号《司法会计鉴定报告》应当作为本案证据予以采信。二、被上诉人黄长明、钟亮应持有的合伙期间共管账户之外的款项数额。被上诉人黄长明、钟亮自认保管有共管账户之外的案涉超市款项49568.6元，而上诉人贾金凤、王宗琼对此的主张金额是58045.81元。对此，本院认为上诉人贾金凤、王宗琼于此的提交的二审证据材料是其自行打印的未收银清单，并无其他证据能够印证其清单事实成立。本案一审判决就被上诉人黄长明、钟亮自认金额作出认定并无不当。二审查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：根据二审双方诉辩理由，本案的争议焦点有两点：一、上诉人王宗琼是否是本案的适格被告并承担责任；二、本案是否存在一审法院不重新指定举证期和答辩期的程序违法问题。现分述如下：一、关于上诉人王宗琼是否是本案的适格被告并承担责任的问题。本案上诉人王宗琼并不是案涉《股份公司成立合作协议书》上的合伙人，因其与合伙人贾金凤是夫妻关系，其在超市合伙经营期间代替合伙人贾金凤行使合伙人经营管理的权利并不当然直接获得合伙人的主体身份。本案是合伙组织成员内部之间的清算纠纷，而非债权人就债权对夫妻主张夫妻共同债务的纠纷，故本案原判认定上诉人王宗琼实际是案涉超市的共同合伙人并承担责任并不妥当。本案若在执行过程中存在需要执行夫妻共同财产的情况，可由人民法院执行部门对夫妻共同财产根据情况作出相应处置或由被上诉人黄长明、钟亮另案主张。上诉人王宗琼于此的上诉理由成立，本院对其相应上诉请求予以支持。二、关于本案是否存在一审法院不重新指定举证期和答辩期的程序违法问题。首先，本案被上诉人黄长明、钟亮立案时主张的50万元分配金额是估算金额，在其向一审法院主张变更分配金额为650732.8元时，上诉人贾金凤、王宗琼就已当庭表示不需要重新指定举证期和答辩期；其次，本案原判依据案涉鉴定报告的结论，扣除超市开业前的支出及双方的出资金额后，分配金额仅为110629.82元，远远低于被上诉人请求按照650732.8元进行分配的诉讼请求，并不存在实体意义上变更诉讼请求并损害上诉人贾金凤、王宗琼诉讼权利的问题。因此，本案并不存在一审法院不重新指定举证期和答辩期的程序违法问题。上诉人贾金凤、王宗琼于此的上诉理由不能成立，对其相应上诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初2168号民事判决书第一项（即：解除原告黄长明、原告钟亮与被告贾金凤于2016年2月7日签订的《股份公司成立合作协议书》）；二、撤销绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初2168号民事判决书第二项、第三项、第四项、第五项；三、贾金凤于本判决生效之日起十五日内向黄长明支付189870.05元；四、贾金凤于本判决生效之日起十五日内向钟亮支付94381.88元；五、贾金凤在履行本判决第三项、第四项所确定的义务时应当扣除由黄长明、原告钟亮保管的49568.6元；六、驳回黄长明、钟亮的其他诉讼请求。一审案件受理费6000元，由黄长明、钟亮共同负担3000元，贾金凤负担3000元。鉴定费38000元，由黄长明、钟亮共同负担18000元，贾金凤负担20000元；二审案件受理费12000元，由黄长明、钟亮共同负担2000元，贾金凤负担10000元。本判决为终审判决。审判长  周琳堤审判员  李华峰审判员  李 维二〇一七年十月二十四日书记员  杜雨瞳