贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔02民终1760号上诉人（原审原告）：姜恒，男，1981年6月5日生，白族，住贵州省水城县，委托诉讼代理人：洪乔友，系盘州市胜境街道法律服务所法律服务工作者，证号：32409081103729。被上诉人（原审被告）：刘佐品，男，1967年2月15日生，苗族，住贵州省盘州市，委托诉讼代理人：杨顺和，系盘州市平地法律服务所法律服务工作者，证号：32409081103724。上诉人姜恒因与被上诉人刘佐品承揽合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初1524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姜恒及其委托诉讼代理人洪乔友，被上诉人刘佐品及其委托诉讼代理人杨顺和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人姜恒上诉请求：撤销原判，依法改判，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决适用法律错误，其理由如下：一审判决认为上诉人未提供相关证明工程已经完工并进行交付的事实，亦未提供证据证明对相关费用进行结算的事实，而驳回原告姜恒的诉讼请求错误。首先，在一审庭审中，被上诉人及被上诉人申请出庭的证人均认可工程已完工并交付的事实，依据相关法律及司法解释，属于当事人自认的事实，上诉人不需要举证。其次，上诉人与被上诉人签订的两份劳务合同约定了质量保证金的退还方式“退还保证金日期如果该项目按工期完成，由甲方一次性退还，如果完不成按违约处理。”项目按工期完成为退还保证金条件，退还保证金234000元的条件早已成就。再次，被上诉人尚欠上诉人几十万工程款，被上诉人当庭出示的两份录音证明了上诉人多次电话要求被上诉人结算并支付工程款，被上诉人总是以各种借口推诿。对于没有任何争议的保证金234000元被上诉人应当及时退还给上诉人，便于上诉人及时支付民工工资。最后，本案适用简易程序审理，案件受理费应当减半收取，而一审判决没有减半收取。被上诉人刘佐品辩称：一、本案的基本情况是：上诉人与被上诉人只签订了保基乡朝子坡异地安置点易地扶贫搬迁项目的合同，并未签订保基乡李家寨异地安置点易地扶贫搬迁项目合同。该两份合同是被上诉人与盘县昌盛建筑工程有限公司签订的范本，只是修改了面积单价，所以并未约定有保证金。现在，上诉人再次伪造假的劳务合同完成情况表，上面虽有项目经理陈希和和现场材料员杜应波的签字，但杜应波会出庭作证上诉人并未完成工程。涉案工程结算时间是在一审结束后上诉人找陈希和结算的，通过结算，被上诉人支付上诉人的工程款超支了27856.23元，在被上诉人要求上诉人在结算单上签字并返还超支金额后，上诉人不但不签字还把单据拿走。二、在一审庭审中被上诉人及被上诉人申请出庭的证人均认可工程完工的事实。虽然该工程现已完工，但不是上诉人做完的，上诉人没有按照承包合同约定的工期完工，该事实有盘县昌盛建筑工程有限责任公司出具的证明予以证实。上诉人严重违反了合同中的约定，按照违约责任计算拖一天罚5000元，上诉人拖延工期10个月，应支付的违约金150万元。根据合同第五款约定，上诉人交付工程保证金为该项目造价的10%，该工程总款为721560元，保证金只能是72156元，并不是117000元，并且退还保证金日期是该项目按工期完成，由甲方一次性退还，如不按工期完成按照违约处理。所以就算上诉人交了保证金，按照违约处理也不能退保证金。三、录音光盘是用来证明被上诉人和上诉人自合作后所有的通话记录，只有上诉人要工程款的通话记录，并没有要返还保证金的通话。根据情况说明，上诉人在42天内交了7次保证金，说明上诉人先交保证金后又要求被上诉人支付工程款。如果鉴定工程完成表上的名字确实是陈希和及杜应波所签，就请法院实地调查工程完工时间，从而证实上诉人提供的工程完成情况表的真假。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，并由上诉人返还被上诉人预付超支的工程款27856.23元，支付违约金1500000元。姜恒向一审法院起诉请求：请求法院判令被告退还原告工程质量保证金234000元。一审法院认定事实：被告与盘县昌盛建筑工程有限公司于2016年5月11日签订盘县保基乡李家寨村易地安置点易地扶贫搬迁项目建筑工程劳务大清包合同。当日，原被告签订盘县保基乡李家寨村易地安置点易地扶贫搬迁项目建筑工程劳务大清包和盘县保基乡朝子坡易地安置点易地扶贫搬迁项目建筑工程劳务大清包两份合同。2016年12月7日，被告向原告出具情况说明，载明被告共收到原告工程质量保证金234000元。双方因履行合同发生争议。一审法院认为，本案争议焦点是原告的诉讼请求应否得到支持？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”，《中华人民共和国合同法》第十条第二款“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”、第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式。”、第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”的规定，原、被告在合同中约定了工程质量保证金及退还方式，即“退还保证金日期如果该项目按工期完成，由甲方一次性退还，如果完不成按照违约处理”，本案中，原告未提交相关证据证明工程已经完工并进行交付的事实，亦未提供相关证据证明对相关费用进行结算的事实，原告直接主张要求被告退还工程质量保证金缺乏有力的证据证明，应当由原告承担举证不能的法律后果。故原告请求判令被告退还工程质量保证金234000元的诉讼请求，理由不能成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条第二款、第二百七十条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，作出如下判决：驳回原告姜恒的诉讼请求。案件受理费4810元，由原告姜恒负担。二审中，上诉人姜恒向本院提交以下证据：《劳务承包合同完成情况表》（25份），证明上诉人承包的工程已经完成。被上诉人对该份证据的真实性、合法性有异议，但认可涉案工程已完工。被上诉人向本院提交以下证据：1、证明三份，证明工程开工时间和完工时间，签订的合同是6月20日完工，实际完工时间是2017年；2、结算单，证明上诉人与被上诉人结算，算账后应该返还2万元多给被上诉人；3、收据收条，证明工程款的支付情况，合计支付给上诉人的工程款是67.8万元。上诉人质证认为，对三份证明，证明中已施工项目：房屋四周散水、内外墙瓷粉、室外踢脚线、外墙漆、室内地坪不是上诉人承包合同的范围，瓷粉是上诉人单独完成的。对所有打款凭证，一审未提交，不属于二审的新证据，不发表质证意见。本院对证据的分析及认定：对上诉人提交的《劳务承包合同完成情况表》，因被上诉人在庭审过程中对上诉人的施工项目全部完工的事实予以认可，故对该证据本院予以采信。对被上诉人提交的证明及打款凭证，因与本案审理的保证金返还没有关联性，不能达到其证明目的，本院不予采信。对证人杜应波的证言，因与本案没有关联性，本院不予采信。二审举证期限内，被上诉人刘佐品向本院申请对《情况说明》及《盘县保基乡李家寨村易地安置点易地扶贫搬迁项目建筑工程劳务大清包》上刘佐品的签字、捺印及三证人在《劳务承包合同完成情况表》上的签字及捺印进行鉴定，鉴定以上证据材料是原件还是复印件、扫描件。因在本案一审时，被上诉人已向法院对以上证据材料申请鉴定，鉴定机构在鉴定结论中对检材的形式描述为原件，故对被上诉人的鉴定申请，本院不予准许；对三证人的签字、捺印进行鉴定的申请，因鉴定事项与本案无关，故对该项申请不予准许。本院二审除一审查明的事实外，另查明，被上诉人对上诉人施工的项目已完工的事实予以认可。本案二审的争议焦点是：被上诉人是否应退回上诉人交纳的质量保证金。本院认为，从《建筑工程劳务大清包合同》及《情况说明》的内容可以相互印证被上诉人收到上诉人交纳保证金的事实，故被上诉人认为上诉人未交纳保证金的主张不成立。上诉人主张其承包施工的项目已全部完工，并提交《劳务承包合同完成情况表》予以佐证，庭审中，被上诉人对上诉人施工项目范围及完工的事实也予以认可，根据双方当事人签订的《建筑工程劳务大清包合同》关于保证金退还条件的约定，即上诉人只要达到按期完工的条件，被上诉人就应退还保证金。被上诉人答辩称上诉人未按约定工期按期完工，但其并未提交证据予以证实该事实，故被上诉人刘佐品应返还上诉人姜恒交纳的工程保证金234000元。对于本案一审收取的案件受理费，本案因被上诉人申请鉴定，不适用简易程序，转为普通程序，一审法院已向双方当事人送达转为普通程序审理的裁定书，因此一审按照普通程序收取案件受理费符合法律规定。综上所述，上诉人姜恒的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初1524号民事判决；二、被上诉人刘佐品于本判决生效后15日内支付上诉人姜恒保证金234000元。一审案件受理费4810元，二审案件受理费4810元，共计9620元，由被上诉人刘佐品负担。本判决为终审判决。审判长 刘 靖审判员 邓少旭审判员 罗 光二〇一七年十月二十六日书记员 王 凌