河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民���10547号上诉人（原审被告）：河南省茶叶总公司，住所地郑州市。法定代表人：洪克森，总经理。委托诉讼代理人：苏冲，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈维刚，北京大成（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中建七局（上海）有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：王亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡岳朋，该公司员工。委托诉讼代理人：刘钺，河南思敬律师事务所律师。原审被告：河南省供销合作总社，住所地郑州市金水区。法定代表人：刘延生，主任。委托诉讼代理人：尚贤，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张南，北京大成（郑州）律师事务所实习律师。原审被告：李先锋，男，1962年12月12日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：尚贤，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张南，北京大成（郑州）律师事务所实习律师。上诉人河南省茶叶总公司因与被上诉人中建七局（上海）有限公司及原审被告河南省供销合作总社、李先锋建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初19408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人河南省茶叶总公司上诉请求：撤销郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初19408号民事判决，改判驳回中建七局（上海）有限公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一审判决适用法律错误，上诉人与中建七局（上海）���限公司未就涉案工程进行竣工结算，合同中也未明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”，一审判决中建七局（上海）有限公司单方作出的送审金额作为认定结算数额，明显违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，故中建七局（上海）有限公司单方制作的结算报告因未经双方结算确认，不应作为定案依据，至今未完成3号楼结算的主要原因是中建七局（上海）有限公司不按约定提供完整的竣工结算资料，一审判决认定事实错误，上诉人虽然认可1、2、4号楼施工过程中存在短暂停工及3号楼逾期开工的事实，但从未认可过中建七局（上海）有限公司单方估算的窝工损失，且中建七局（上海）有限公司估算的窝工损失不仅明显不合常理，而且没有证据支撑，不应作为定案依据，中建七局（上海）有限公司承建的工程存在严重质量问题，自中建七局将工程交付给上诉人后，屋顶防水、主水管道及暖气管道一直出现问题，且中建七局（上海）有限公司至今未予修复。被上诉人中建七局（上海）有限公司答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，根据招标文件、中标通知书及施工合同的约定，3号楼工程不是独立的合同，3号楼结算也应适用该文件及合同的约定进行结算，且3号楼采用固定总价合同方式确定，无需双方另行决算，但被上诉人依然向上诉人递交了3号楼竣工结算资料，上诉人没有在约定的期限内予以答复，也一直没有提出异议，到被上诉人起诉要求支付工程款时，上诉人才提出工程没有决算，既不符合常理，也不符合合同约定，对于1-4号楼误工损失，上诉人已承诺待3号楼竣工决算时一并合理解决，且对被上诉人提交的竣工结算文件结算的数额4427904.14元，没有在合同约定的期限内提出异议，应当视为认可该结算文件，关于工程质量问题，上诉人一审中提交的证据，不符合证据的真实性、关联性、合理性要求，不能得到采信，且该工程也超过了质量保修期限，不符合鉴定条件。请求驳回上诉，维持原判。原审被告河南省供销合作总社、李先锋的辩称意见同上诉人的上诉意见。中建七局（上海）有限公司向一审法院起诉请求：判令河南省茶叶总公司支付其工程款4876251.9元及自2010年5月按照同期银行贷款利率计算至实际还款之日的利息，河南省供销合作总社、李先锋对上述款项承担连带责任。一审法院认定事实：原告通过招标获取被告茶叶公司发包工程施工，并于2008年7月10日与被告茶叶公司签订建设工程施工合同，合同载明：工程名称为茶叶公司职工安置小区工程，工程承包范围为施工图纸范围内的全部内容（桩基工程、电梯工程、钢结构除外），合同工期为300天，开工日期和竣工日期约定以双方签认的日期为准，合同价款34780000元（最终以双方约定的结算方式按实结算）。双方对合同履行中的权利义务、施工组织、价款支付、质量验收、竣工结算、违约责任、质量保修等均进行了约定。合同附件3对房屋质保期限约定为：屋面防水工程、房间和外墙的防渗漏为5年；电气管线、给排水管道及设备安装为2年；供热与供冷系统为两个采暖、供冷期；质量保证金约定为工程竣工满1年零14天无息返还，但不免除承包人在保修期内的保修义务。为顺利履行合同义务，原告与被告茶叶公司在签订上述施工合同的同时又签订了合同补充条款，补充条款中约定职工安置小区为1-4号楼工程，乙方（承包方）在中标价的基础上向甲方（发包方）优惠40万元，约定本工程合同价款以中标价扣除优惠数和门窗数等甲方分包工程价款及甲方自行安装的设备预算价款后，为本工程合同价款；工程竣工日期限定为2009年6月18日。上述合同签订后，原告即组织人员进场施工，2008年8月，1、2、4号楼开工建设，2010年4月完成施工验收并竣工结算。关于该职工安置小区1、2、4号楼的工程量，河南华明工程造价咨询有限公司于2011年5月出具竣工决算审计报告，确定该3栋楼房决算价为28943543.32元，对该审计报告，原告及被告茶叶公司均予认可。由于3号楼双方未最终结算，截止到2014年10月13日原告向被告茶叶公司提供结算报告止，原告称被告茶叶公司向其支付1、2、4号楼及3号楼工程施工款项共计35775195.56元，被告称已付工程款35903279.14元。关于3号楼的施工，因被告茶叶公司与原租赁户郑州喜悦登洗浴中心��生经济纠纷，致使原有房屋拆迁遇阻，3号楼的开工建设未能如期进行，导致原告在完成1、2、4号楼施工后的待工状态一直在延续。原告曾找被告协商要求解决因误工、停工及延期开工给其造成的经济损失，并于2010年2月5日以书面形式向被告茶叶公司递交了关于安置小区1-4号楼工程停工、误工造成承包方损失的补偿申请并附停工损失计算表一份，该申请中显示的误工、停工及工程未能按期验收的主要原因主要有：一是被告原住宅楼的污水排放问题与相邻村民发生纠纷，村民堵门不让施工；二是被告分包给第三方的室外管网及消防控制系统未能如期完工影响原告施工；三是被告对原设计暖气安装分户计量问题解决方案调整取消施工，以及甲方未能与洗浴中心达成拆迁协议影响3号楼按期开工等内容；停工损失计算表中显示的设备租赁、施工材料、管理人员工资等各项费���合计1823600元。被告茶叶公司相关人员张留灿及负责人李先锋在原告的该申请上签字确认“情况基本属实”，并承诺争取春节前解决洗浴中心问题，节后开始3号楼施工，同时承诺补偿问题待3号楼竣工决算时作为遗留问题一并合理解决。2012年5月1日，原告与茶叶公司签订关于职工安置小区3号楼建设施工有关事项的协议书一份，协议约定3号楼合同价款为7280000元；工程竣工结算约定：在承包人按规定报齐竣工结算材料后，发包人在60个工作日内审核完成，并向承包人发出书面审核意见，承包人在接到发包人发出的书面审核意见后，应在14日历天内在发包人办公地点与发包人共同审核结算，若承包人未在14日历天内与发包人共同审核结算，视为承包人认可发包人的审核意见。协议约定的结算原则为：以原合同价与符合要求并经发包人最终认可的变更、签证造价总额进行结算。协议同时约定了开工竣工时间、工程质量、施工及材料要求、付款方式以及对房屋质量维修责任等事项。2012年5月双方协议约定的3号楼开工建设，2013年4月相关各方对3号楼进行竣工验收。随后原告就3号楼工程结算及因拖延施工工期造成其机械停滞等损失部分与被告茶叶公司进行多次协商，由于被告茶叶公司负责人更换等因素，致使双方未能即时结算。2014年10月13日原告向被告茶叶公司递交了职工安置小区3号楼竣工结算报告等相关资料，被告茶叶公司负责人张继锋在竣工结算资料接收单上签了名并注明“资料已收到，竣工结算正在办理中”字样。该结算报告显示：结算总金额4427904.14元，其中楼地面变更土建部分74011.89元，安全文明施工费（考评费和奖励费）67981.10元，2010年2月5日前施工停工补偿费1823600元，2010年2月5日至2012年5月25日因3号楼停工补偿损失���2503200元；钢质防盗门（甲供材）-40888.85元。被告茶叶公司收到原告该3号楼结算报告资料后，曾于2015年4月21日和2016年1月26日两次向其上级主管部门省供销社就施工竣工决算审计、拆迁补偿等问题提出报告和说明，但至今未结果。后原告多次催办，被告迟迟未予回复，原告遂起诉来院，要求法院判其所请。另查明，2011年5月，河南省茶叶畜产总公司变更登记为河南省茶叶总公司，该公司系集体所有制企业，其主管部门和工商注册出资人均为省供销社，公司每年向省供销社缴纳相应管理费，公司主要负责人也由省供销社任命和指派，但该公司系独立法人和独立核算单位。一审法院认为，原告中标承建被告茶叶公司发包的郑州市南阳路41号院职工安置小区1、2、3、4号住宅楼施工工程，双方并签订了施工合同及相关协议，合同及协议的签订，意思表示���实，合法有效。关于原告诉称的开工竣工时间、施工中的停工、误工原因，以及3号楼延期开工的事实被告均未提出异议，对该部分事实该院予以认定。关于原告施工工程款数额认定问题，原告在3号楼工程施工竣工后向被告茶叶公司提供了3号楼的竣工结算报告（包括1、2、4号楼的停工、误工损失部分）。从原告提供的证据可以看出，被告茶叶公司在接到原告的竣工结算报告后曾两次向其主管部门省供销社提出报告和说明，要求其上级主管部门及时对原告提交的竣工结算报告进行审计和决算，但被告茶叶公司和被告省供销社最终未能给原告明确答复。原告自2014年3月向被告提交结算报告至原告起诉止已长达两年有余，因此被告辩称最终无法结算的原因在于原告的理由，不能成立。根据原告提供的财政部建设部关于《建设工程价格结算暂行办法》的通知，即���建（2004）369号文件及原告与被告茶叶公司签订的施工合同中有关结算事项的约定，被告未能在合同规定的时间内对原告提出的竣工结算报告进行审核和结算，按照合同约定，应视为被告对原告结算报告的认可。庭审中原、被告双方对已付工程款数额认定相差10万元左右，该10万元的争议内容为，防盗门款40888.85元和原告方马文军签名的借款48000元。关于防盗门款原告在2014年10月13日向被告茶叶公司递交的竣工结算报告中显示“甲供材40888.85元”已经明确扣除；关于被告证据9中提到的2016年1月25日马文军签名的借条48000元，原告质证称虽然打有借条，但原告方并未收到此款，对此被告未提供转款凭证，被告称该款已转，该院不予认定。被告称已付工程款35903279.14元，应扣除该两笔费用。关于原告提交的3号楼结算报告中的损失部分，2010年2月8日被告茶��公司前期负责人及管理人员曾在原告补偿申请上批示签名，对申请的事实基本认可，说明被告茶叶公司对原告申请中的情况进行了了解；虽然当时的批示未对损失数额进行说明，但可以认为基本事实已经确认，且承诺该部分损失待3号楼竣工结算时一同合理解决。庭审中原告向法庭提供了建筑设备租赁合同、以及租赁物品提货、退货清单，被告质证对该证据真实性虽提出异议，但未提供相反证据，不足以证明原告的证据确实存在瑕疵。故，作为被告茶叶公司的后期负责人应当以前期负责人和管理人员确定的事实为基础，对原告提出的结算报告进行决算和认定。对原告主张利息从2010年5月起开始计息的请求，依据不足，该院不予采纳，原告主张的利息应当从原告起诉主张权利时起计算利息。关于原告诉称，项目工程名为茶叶公司实施，实为省供销社组织筹建，被告省供销社应当承担连带付款责任。原告证据虽显示茶叶公司负责人的任命和工商注册出资人均为省供销社所为，但茶叶公司是独立法人和独立核算单位，让其上级主管部门承担连带责任没有依据；原告称，被告省供销社用上级单位的强制手段将部分职工集资专用款挪作他用，没有提供相关证据，即使有借用或挪作他用的情况也应属于不同一法律关系，故对原告的上述主张，该院不予支持。关于被告李先锋在本案中的诉讼地位问题，被告李先锋时任被告茶叶公司的负责人，其任职工作期间所实施的行为均属于职务行为，原告以其在任期间，不严格财经纪律为由要求被告李先锋承担连带责任，该院不予支持。被告提出的房屋质量问题，原告抗辩已经维修处理。关于延期开工损失补偿问题，本案证据显示被告茶叶公司前任领导对此有过批示和承诺，证据��时显示至今未能结算的缘故在于省供销社迟迟不予审核和答复。因此被告在房屋已经验收交付使用的情况下不与原告进行竣工结算，其事由在于被告，被告没有提供近期房屋因质量问题需要整修的证据，被告茶叶公司以原告施工存在质量问题和原告将补偿问题列入结算报告为由，主张不能最终结算的原因在于原告，其理由主张不能成立。关于被告提出的质量鉴定问题，由于被告没有提供房屋结构存在质量问题及近期因质量问题需要检修等证据，加之合同规定的保修期限已经过期，其申请鉴定事宜，该院决定不再进行。如被告认为原告施工确有质量问题影响居住和安全，被告可以另案诉讼。原告起诉时要求被告支付工程款460万元，庭审中提出变更诉请为4876251.9元，但未在限定期限内补缴诉讼费，对其增加部分，该院不予处理。一审法院依据《中华人民共和���合同法》第六十条、第二百七十九条、第二百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告河南省茶叶总公司于本判决生效后10日内支付原告工程款460万元，并支付自2016年7月16日起至付完款之日止的利息（利息按银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43600元，由被告河南省茶叶总公司负担。本院二审中，双方当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，被上诉人中建七局（上海）有限公司中标承建上诉人河南省茶叶总公司发包的郑州市南阳路41号院职工安置小区1、2、3、4号住宅楼施工工程，双方并签订了施工合同及相关协议，是双方真实意思表示，合法有效。对于1、2、4号楼的工程价款28943543.32元，双方均予以认可，本院予以认定。关于3号楼的工程价款，在该栋楼竣工后，被上诉人向上诉人提供了3号楼的竣工结算报告，按照双方的约定，上诉人应在60个工作日内审核完毕，并向被上诉人发出书面审核意见，但自被上诉人于2014年3月向上诉人提交结算报告到被上诉人起诉止已两年有余，上诉人一直未给被上诉人明确答复，因此，原审认定按照合同约定应视为上诉人对结算报告的认可并无不当。关于窝工损失问题，2010年2月8日上诉人的前期负责人及管理人员曾在被上诉人补偿申请上批示签名，对申请的事实基本认可，且承诺该部分损失待3号楼竣工结算时一同合理解决，而被上诉人提交给上诉人的3号楼的竣工结算报告中就包括这部分损失。由于施工合同为1-4号楼共4栋楼，所以，被上诉人一起共租赁4栋楼的建筑设备符合常理，只是因上诉人的原因3号楼未按时开工，因此，对3号楼的窝工损失本院予以认定。故原审判决认定的窝工损失亦无不当。关于工程质量问题，原审法院已说明如上诉人认为被上诉人施工确有质量问题影响居住和安全，上诉人可以另案诉讼，因此，对上诉人上诉所称工程存在质量问题而不予支付工程款的请求不予支持。综上所述，上诉人河南省茶叶总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43600元，由上诉人河南省茶叶总公司负担。本判决为终审判决。审判长  常爱萍审判员  李继军审判员  王燕燕二〇一七年十月十一日书记员  娄杨杨