福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）漳民终字第1826号上诉人（原审被告）漳州开发区新城房地产有限公司（以下简称“漳州开发区新城公司”），住所地招商局中银漳州经济开发区内。法定代表人许志坚，董事长。委托代理人刘永平，福建华闽南方律师事务所律师。委托代理人何珠华，女，该公司职员，住招商局中银漳州经济开发区。被上诉人（原审原告）林有涛，男，1962年5月7日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。委托代理人曹昌辉，福建坤元律师事务所律师。原审被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司（以下简称“厦门鸿隆兴公司”），住所地福建省厦门市思明区莲岳路189号之十三。法定代表人马立富，总经理。上诉人漳州开发区新城公司因与被上诉人林有涛、原审被告厦门鸿隆兴公司商品房预约合同纠纷一案，不服龙海市人民法院（2014）龙民初字第5463号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人漳州开发区新城公司的委托代理人刘永平、何珠华，被上诉人林有涛的委托代理人曹昌辉到庭参加诉讼。原审被告厦门鸿隆兴公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2011年7月11日，厦门鸿隆兴公司（乙方）与漳州开发区新城公司（甲方）签订《“××·××”8、9、10#楼项目投资合作协议书》，约定：甲方将其开发的“××·××”8、9、10#楼交由乙方投资包销，总建筑面积约60000平方米。包销期内乙方对约定范围内的房屋依法自主负责销售，甲方不得再委托第三方销售。甲方负责完成项目建设、手续配合、证件办理和客户资料移交，完成小区基础、配套设施、景观绿化等建设，无论销售情况如何，乙方应按照本协议约定的总价款定期如数付款给甲方。甲方负责按时办理完成房屋销售的各项手续及应承担的费用，本项目取得《商品房预售许可证》后，由乙方依法依规自主完成销售。销售定金及房款由乙方派员办理收取，销售款项必须全部进入甲方销售专管账户，资金使用由甲方监管，除优先支付给甲方本协议规定的进度款外，扣除相应税费后的其余款项可由乙方自行支配。甲方未经乙方同意不得代收任何售房款项，如遇特殊情况经乙方同意，甲方指定代表代收房款，但需将款项缴入甲方银行销售专管账户并在24小时内及时通知乙方。乙方客户签订商品房买卖合同后，由于甲方的过错造成客户退房的，视同乙方该相应销售行为完成。乙方包销均价为每平方米5500元，总价款以暂测的总建筑面积60000平方米进行结算为3.3亿元。包销均价为每平方米5500元，房屋（包括车库或车位）包销总价为3.54亿元；甲方负责办理完成销售的各项手续及应承担的费用，本项目取得商品房预售许可证后，由乙方依法依规自主完成销售；销售定金及房款由乙方派员办理收取，销售款必须全部进入甲方销售专管账户；包销期限到竣工验收可交房后三个月内为止，包销期满后，甲方有权要求结算。《投资合作协议书》第八部分第5条约定：鉴于乙方以甲方名义对外销售，本协议履行期间，无论乙方是否具有销售主体资格，可用甲方的销售主体资格名义进行销售，不影响双方合同成立。2011年11月1日，漳州开发区新城公司取得新城购物广场8#、9#楼《商品房预售许可证》，11月8日，取得10#楼《商品房预售许可证》。2012年6月2日，林有涛委托案外人李某与厦门鸿隆兴公司签订房号确认单1份，载明：房号10#××，面积132.79平方米，VIP卡金额50000元等。2012年11月10日，林有涛通过案外人李某向厦门鸿隆兴公司交纳款项50000元，厦门鸿隆兴公司于同日出具收款收据交林有涛收执，并为林有涛办理“××·××”VIP卡一张。收款收据载明：10#楼××房预订金。该收据加盖厦门鸿隆兴公司印章，厦门鸿隆兴公司款项经办人以马立富名义在收据上签名。在本案审理中，林有涛放弃对厦门鸿隆兴公司的诉讼请求。2012年6月25日，漳州开发区新城公司通过公证方式向厦门鸿隆兴公司寄送通知书，要求对其不合法方式办理销售和收款以及未按约定将销售款存入专管账户的行为于6月30日前进行整改，否则将解除合同。同日，厦门鸿隆兴公司回复函认可收到上述通知。2012年12月4日，漳州开发区新城公司又通过公证方式向厦门鸿隆兴公司寄送通知书，指出厦门鸿隆兴公司存在严重违约行为，且委托贷款的本息未能按期清偿，导致委托贷款银行向漳州开发区新城公司追索。要求在12月6日前整改和严格履行义务，清偿借款本息并消除影响，否则将立即解除合同。2012年12月11日，漳州开发区新城公司通过公证送达的形式向厦门鸿隆兴公司寄送解除合同通知书，通知解除投资合作协议书和补充协议书。2013年12月13日，厦门鸿隆兴公司与漳州开发区新城公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，漳州市中级人民法院以（2013）××民初字第××号民事判决书判决驳回厦门鸿隆兴公司的诉讼请求。厦门鸿隆兴公司不服该判决，向福建省高级人民法院提起上诉。后因厦门鸿隆兴公司未在法定期限内预交二审案件受理费，福建省高级人民法院以（2014）××民终字第××号民事裁定书裁定该案按自动撤回上诉处理。该判决认定，在漳州开发区新城公司不知情的情况下，厦门鸿隆兴公司擅自向外发售VIP卡，未经漳州开发区新城公司同意，擅自以“鸿隆兴新城地产物业发展部”对外收取VIP款项进入马立富个人账户挪作他用，没有进入《“××·××”8、9、10#楼项目投资合作协议书》约定的漳州开发区新城公司专户，厦门鸿隆兴公司的行为严重违反合同约定。原审认为：林有涛提供的收款收据载明了认购商品房的房号、金额，本院在庭审中当庭询问案外人李某，其对林有涛委托交款的事实陈述明确，故对林有涛有办理并支付预订金的事实可以确认。因厦门鸿隆兴公司认可林有涛提供的收款收据上的印章确系其公司的印章，故漳州开发区新城公司关于“收款收据上厦门市鸿隆兴进出口有限公司公章是虚假伪造的、要求进行鉴定”的辩称意见，不予采信。厦门鸿隆兴公司与漳州开发区新城公司签订的《投资合作协议》，约定由厦门鸿隆兴公司自主负责包销漳州开发区新城公司开发的涉讼商品房项目，明确约定了包销价、包销期、包销总价及付款时间、方式。协议中还提及，销售时以漳州开发区新城公司名义对外销售。双方订立的投资合作协议，其内容符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于包销合同定义性规定，属包销合同。厦门鸿隆兴公司基于上述包销合同以漳州开发区新城公司的名义包销××·××8、9、10#楼盘。包销商品房的预约合同是商品房预约合同的一种，因为受到不动产买卖登记制度和商品房开发经营等法律法规的限制，商品房买卖合同只能是购房者与开发商签订合同，即使是包销人也必须以开发商的名义进行签约，且包销行为的法律后果由开发商对购房者负担。因此包销行为的法律特征与代理行为的法律特征相符合，包销商品房的预约合同纠纷的合同相对人应当是开发商而不是包销商。因此，漳州开发区新城公司提出“林有涛与漳州开发区新城公司之间不存在商品房预约认购合同或是其他法律关系”的理由，不成立。虽然厦门鸿隆兴公司与林有涛办理VIP卡等的行为违反了《“××·××”8、9、10#楼项目投资合作协议书》的约定，属于超越代理权行为，但由于林有涛提供的房号确认单和VIP卡中载明认购的商品房属于“××·××”项目，售楼处就在漳州开发区新城公司开发的楼盘及办公地点旁边，而且上述预约行为发生在厦门鸿隆兴公司与漳州开发区新城公司包销期间，且早于漳州开发区新城公司向厦门鸿隆兴公司发出单方解除合同通知的日期。因此，林有涛在新城售楼处办理房号确认单后于同年11月10日按照营销人员要求支付预订金的行为，足以证明其系基于善意且无过失地相信行为人厦门鸿隆兴公司有代理权，系代为预约、预售漳州开发区新城公司开发建设的商品房，故本案厦门鸿隆兴公司与林有涛之间办理商品房预约的行为构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，该代理行为有效。故漳州开发区新城公司关于本案其不必承担责任的主张与法不符，不予采纳。林有涛在本案中放弃对厦门鸿隆兴公司的诉讼请求，系其对自己权利的处分，可以准许。但漳州开发区新城公司承担责任后可向厦门鸿隆兴公司追偿。林有涛要求解除其与漳州开发区新城公司签订的商品房预约合同，系行使合同解除权，合同解除后要求返还预订金并支付利息损失并未超过诉讼时效，漳州开发区新城公司提出“林有涛在本案起诉前也从未向漳州开发区新城公司提出过任何主张、提示或确认请求，已经超过确认时效和诉讼时效”的辩称意见，本院不予采信，林有涛的诉讼请求应予以支持。厦门鸿隆兴公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理、判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告林有涛与被告漳州开发区新城房地产有限公司之间的商品房预约合同关系；二、被告漳州开发区新城房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告林有涛购房订金50000元及赔偿损失（自2014年10月30日起至判决确定的还款日止，按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由被告漳州开发区新城房地产有限公司负担。宣判后，漳州开发区新城公司不服，向本院提起上诉。上诉人漳州开发区新城公司上诉称：（1）林有涛所举证的《××·××VIP客户房号确认单》、VIP钻石卡、《收款收据》等证据存在虚假、伪造私刻印章等情形，不能作为本案定案依据：《收款收据》印章系属非法私刻，签名中的“马立富”亦非马立富本人所签，且没有真实有效的付款记录和银行汇款凭证等有效凭证，故《收款收据》不能作为实际付款的依据；没有证据证明《××·××VIP客户房号确认单》、VIP钻石卡是厦门鸿隆兴公司或其销售人员与林有涛签订，厦门鸿隆兴公司也无盖章或确认是其公司行为，漳州开发区新城公司也未授权他人为此行为，故原审以缺席的厦门鸿隆兴公司的《案件事实情况说明》作为本案定案依据，违背事实和民事诉讼证据认定的原则。（2）原判认定本案林有涛与漳州开发区新城公司的商品房预约合同成立且合法有效，系属错误，该合同应认定为无效合同：《收款收据》、《××·××VIP客户房号确认单》、VIP钻石卡的关系主体不是漳州开发区新城公司，而是厦门鸿隆兴公司或其他自然人，不能体现漳州开发区新城公司的真实意思表示，故原审认定讼争商品房预约合同的合同主体是漳州开发区新城公司与林有涛没有事实依据；根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《商品房销售管理办法》等有关规定，《××·××VIP客户房号确认单》的签字主体不具有商品房预约或买卖主体资格，故没有以漳州开发区新城公司名义对外签订的合同应属无效合同；原判以厦门鸿隆兴公司与漳州开发区新城公司之间存在包销合同关系为由，认定本案存在漳州开发区新城公司与林有涛的商品房预约合同关系，该认定没有事实和法律依据，因为本案厦门鸿隆兴公司并不是根据包销合同以漳州开发区新城公司的名义与林有涛之间形成合同关系，不符合包销合同中包销人应以出卖人名义销售商品房的法定条件；根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，基于包销合同关系的商品房买卖或商品房预约，应当按照合同相对性的原则，确立各方独立的诉讼地位，原审按照厦门鸿隆兴公司与漳州开发区新城公司之间形成代理关系并以代理关系处理本案，系属适用法律错误；本案合同无效，应由实际收款人归还款项。（3）原审认定林有涛有理由相信厦门鸿隆兴公司有代理权，且善意无过失，厦门鸿隆兴公司行为构成表见代理，其后果由漳州开发区新城公司承担，该认定系属错误；且判决由漳州开发区新城公司承担全部责任，违背事实和法律：本案厦门鸿隆兴公司与林有涛建立的商品房预约合同关系，并非以出卖人的名义，故不构成表见代理；林有涛的行为不属于善意无过失的行为，因为其是在明知《收款收据》公章是厦门鸿隆兴公司而不是漳州开发区新城公司的情况下办理《××·××VIP客户房号确认单》、《收款收据》，未询证漳州开发区新城公司，未尽相关谨慎义务，况且，林有涛未举证证明其有付款给收款人、《收款收据》是马立富或签字人个人真实签名，其自身行为存在重大过错，或是与厦门鸿隆兴公司恶意串通，故其应自行承担责任和后果；根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。故原审认定本案构成表见代理违背前述法定条件。（4）本案林有涛的起诉已超过诉讼时效，应驳回其诉讼请求。（5）原审存在如下程序错误之处：原审中漳州开发区新城公司申请对《收款收据》、《××·××VIP客户房号确认单》的形成时间，以及该确认单上的印章形成时间和真实性进行鉴定，但鉴定结论与漳州开发区新城公司的申请内容不符，原审未根据重新鉴定申请予以重新鉴定，系属不当；林有涛原诉请漳州开发区新城公司、厦门鸿隆兴公司共同承担责任，此后其放弃对厦门鸿隆兴公司的诉讼请求，故其主张的法律关系和民事行为效力与原判所作认定不一致，即原审以预约合同关系和表见代理关系定性本案，与林有涛的主张的法律关系不符，原审未尽向漳州开发区新城公司的释明义务，系属错误；并且原审将无效的所谓预约合同关系、表见代理关系认定为有效，亦未向漳州开发区新城公司进行释明，亦属程序错误；原审遗漏马立富为当事人。综上，请求二审依法撤销原判，改判驳回林有涛对漳州开发区新城公司的全部诉讼请求，或者发回重审。被上诉人林有涛答辩称：（1）林有涛与漳州开发区新城公司存在合法的商品房预约合同关系；讼涉项目系由厦门鸿隆兴公司为漳州开发区新城公司包销，林有涛的预约行为发生在包销期间，原审依法以表见代理关系处理本案并无不当，即厦门鸿隆兴公司所实施的行为由委托人漳州开发区新城公司承担责任。并且，从VIP卡、《××·××VIP客户房号确认单》等证据看，林有涛是善意且无过失地认购，其有理由相信是在与漳州开发区新城公司签订预约合同。（2）林有涛已经按照约定履行了付款义务，现漳州开发区新城公司违约，应承担违约责任，返还林有涛订金。（3）本案起诉未超诉讼时效。（4）原审程序并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，请求二审依法驳回上诉，维持原判。原审被告厦门鸿隆兴公司未作答辩。经审理查明，除对于“林有涛是否委托李某与厦门鸿隆兴公司签订讼争《××·××VIP客户房号确认单》，林有涛是否通过李某向厦门鸿隆兴公司交纳讼争50000元款项，厦门鸿隆兴是否出具该款项《收款收据》并为林有涛办理讼争VIP卡，林有涛是否放弃对厦门鸿隆兴公司的诉讼请求”的事实外，对原判所认定的事实双方当事人均陈述没有争议，本院予以确认。还查明：（1）2012年6月2日，林有涛委托案外人李某与厦门鸿隆兴公司签订《××·××VIP客户房号确认单》1份，载明：房号10#××，面积132.79平方米，VIP卡金额50000元等。2012年11月10日，林有涛通过案外人李某向厦门鸿隆兴公司交纳款项50000元，厦门鸿隆兴公司于同日出具收款收据交林有涛收执，并为林有涛办理“××·××”VIP卡一张。收款收据载明：10#楼××房预订金。该收据加盖厦门鸿隆兴公司印章，厦门鸿隆兴公司款项经办人以马立富名义在收据上签名。VIP卡正面载明“新城××”字样，背面注明“投资商：厦门鸿隆兴”、“开发商：漳州·新城房地产”、“项目地址：漳州开发区招商大道36号”。（2）2015年8月24日原审第二次庭审中，林有涛减少诉讼请求，放弃针对厦门鸿隆兴公司的诉讼请求，其余诉讼请求不变。（3）2014年11月18日漳州开发区新城公司书面提交两份鉴定申请书，分别请求对讼争《收款收据》的形成时间并非形成于2012年1月进行鉴定，和对该《收款收据》上厦门鸿隆兴公司印章的真实性进行鉴定。此后，原审法院根据申请委托鉴定机构对《收款收据》的形成时间进行鉴定，但未对厦门鸿隆兴公司印章的真实性进行鉴定。（4）本案林有涛于2014年10月30日诉至法院。上述事实有林有涛《××·××VIP客户房号确认单》和VIP卡，2012年11月10日加盖厦门鸿隆兴公司印章的《收款收据》，原审法院接收起诉状收件章（盖起诉状，时间2014年10月30日），2015年8月24日原审第二次庭审中林有涛放弃针对厦门鸿隆兴公司的诉讼请求的庭审陈述，以及双方当事人二审庭审中的一致陈述等为据，可以认定。本院认为：关于林有涛是否有办理认购事宜并支付预订金为本案争议焦点。依法，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，《××·××VIP客户房号确认单》与2012年11月10日《收款收据》、VIP卡等证据形成了证据链，且有厦门鸿隆兴公司提供的《案件事实情况说明》予以佐证（尽管厦门鸿隆兴公司缺席审理，但是该情况说明作为厦门鸿隆兴公司书面形式的事实陈述，有经庭审质证），这足以证明林有涛有向厦门鸿隆兴公司预订商品房并支付预订金。相反，漳州开发区新城公司主张《收款收据》并非形成于2012年11月，但与鉴定结论不符；主张《收款收据》上厦门鸿隆兴公司印章虚假，并就印章真实性申请鉴定，但是该印章真实性影响的是漳州开发区新城公司与厦门鸿隆兴公司之间的关系，而与林有涛无关，对本案的处理结果没有影响；至于《收款收据》上“马立富”是否马立富本人签名，亦不影响《收款收据》的真实性；主张没有证据证明前述确认单、VIP钻石卡、《收款收据》系林有涛与厦门鸿隆兴公司或销售人员签订，该主张与民事诉讼举证责任分配原则相悖；主张《案件事实情况说明》不能作为本案定案依据，有悖于民事诉讼认证原则；二审提供的售楼部照片以及照片中的《声明》，既非新证据，且不足以证明《声明》确系形成并张贴于《声明》的落款时间的当时，故对该照片、《声明》不予采纳；二审举证的2012年7月4日厦门鸿隆兴公司的《告知函》，既非新证据，且从内容看系因停电而暂停营业，并不足以证明厦门鸿隆兴公司自2012年7月3日之后已停止营业，对该《告知函》亦不予采纳。故漳州开发区新城公司有关林有涛未有办理认购事宜、并未支付预订金的事实主张，依据不足，对其该部分上诉主张不予采纳。关于林有涛办理VIP卡、《××·××VIP客户房号确认单》以及支付预订金的行为，是否构成商品房预约合同关系，以及该预约合同是否合法有效为本案争议焦点。从林有涛签订的《××·××VIP客户房号确认单》所载明的内容看，该确认单载明了认购商品房的VIP卡金额、房号、面积、总价，以及“持卡人应于30天内办理认购及签订《商品房买卖合同》”等内容，是缔约双方的真实意思表示，且没有违反有关法律法规的效力性强制性规定，系属合法有效；并且，本案合同的效力问题与合同当事人是何者无关。故漳州开发区新城公司有关林有涛办理VIP卡、《××·××VIP客户房号确认单》以及支付预订金的行为，并不是与该公司签订，不构成与该公司的商品房预约合同关系且该预约合同系属无效的上诉理由不能成立，对其该上诉主张不予采纳。本案中，各方当事人对于讼涉项目商品房系由厦门鸿隆兴公司根据与漳州开发区新城公司签订的《“××·××”8、9、10#楼项目投资合作协议书》进行包销并无异议。争议的关键在于包销商品房的预约合同当事人应当如何认定，是否仍然是漳州开发区新城公司，或是厦门鸿隆兴公司。首先，商品房预约合同是指房地产开发商或其代理人与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议。包销商品房的预约合同作为预约合同的一种，当然也不例外。其次，因为受到不动产买卖登记制度和商品房开发经营等法律法规的限制，商品房买卖合同只能是购房者与开发商签订合同，即使是包销人也必须以开发商的名义进行签约，并且包销行为的法律后果由开发商对购房者负担。本案漳州开发区新城公司与厦门鸿隆兴公司的包销合同《“××·××”8、9、10#楼项目投资合作协议书》的约定中也体现了这一内容。可见，除指向本约的缔结这一特殊属性外，包销商品房预约合同与商品房包销合同具有相同的特征。第三，从包销合同包括包销商品房预约合同的法律性质看，诚如前述，由于商品房经营管理的受到法律法规的特殊限制，包销行为的法律后果由开发商对买受人负担，因此，包销行为的法律特征与代理行为的法律特征相符合；而且司法实践中也是将包销合同纠纷纳入“商品房委托代理销售合同纠纷”；并且，包销合同包括包销商品房预约合同纠纷适用委托代理合同的有关规定，符合《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关“参照当事人的意思自治和合同目的，适用与该合同相近似的有名合同的法律规定处理”的处理原则。综前述，包销商品房的预约合同纠纷的合同相对人应当是开发商而不是包销商。故漳州开发区新城公司有关本案商品房预约合同的当事人不是该公司而是厦门鸿隆兴公司与林有涛、本案与漳州开发区新城公司并无关系、漳州开发区新城公司与厦门鸿隆兴公司之间并不形成代理关系、本案应由实际收款人归还款项的上诉主张，于法无据，与实不符，不予采纳。至于厦门鸿隆兴公司是否在漳州开发区新城公司不知情的情况下擅自向外发售VIP卡、擅自收取款项进入其他账户，对于该认定并无影响。根据前述，包销商品房的预约合同纠纷适用委托代理合同的有关规定，故审查包销合同当事人厦门鸿隆兴公司是否依法、依约行使销售代理行为是本案关键。经查，本案中，厦门鸿隆兴公司并未按照《“××·××”8、9、10#楼项目投资合作协议书》的约定履行合同义务，在办理VIP卡、《××·××VIP客户房号确认单》的过程中，其行为有悖于与漳州开发区新城公司的约定，厦门鸿隆兴公司的行为显然超越了代理权。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人超越代理权订立合同，代理行为有效的必要条件是“相对人有理由相信行为人有代理权”；否则，该代理行为无效。本案中，虽然厦门鸿隆兴公司与购房者办理VIP卡、签订《××·××VIP客户房号确认单》的行为超越了代理权，但客观上形成具有代理权的表象，因此，作为委托人的漳州开发区新城公司应否于本案中承担违约责任的关键，在于审查包销商品房预约合同相对人即购房者在缔约时主观上是否善意且无过失地相信行为人厦门鸿隆兴公司有代理权。从本案所查证的事实来看，虽然厦门鸿隆兴擅自办理VIP卡、《××·××VIP客户房号确认单》等行为，违反了《“××·××”8、9、10#楼项目投资合作协议书》的约定，但是，由于该VIP卡、《××·××VIP客户房号确认单》均载明认购的商品房属于“××·××”项目，而且VIP卡正面载明“新城××”字样，背面注明“投资商：厦门鸿隆兴”、“开发商：漳州·新城房地产”等字样，因此，尽管预订金收款账户不是《“××·××”8、9、10#楼项目投资合作协议书》约定的专户而是其他账户，但《“××·××”8、9、10#楼项目投资合作协议书》毕竟只是漳州开发区新城公司与厦门鸿隆兴公司二者之间的关系，他人一般并不知晓，故作为认购人的林有涛在办理VIP卡和《××·××VIP客户房号确认单》后的2012年11月10日支付预订金的行为，足以证明其系基于善意且无过失地相信行为人厦门鸿隆兴公司有代理权，系代为预约、预售漳州开发区新城公司开发建设的商品房。故本案厦门鸿隆兴公司为林有涛办理VIP卡、《××·××VIP客户房号确认单》的行为构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，该代理行为有效。故漳州开发区新城公司关于本案中林有涛的行为不属于善意无过失的行为、本案不构成表见代理、其不必承担责任而应由厦门鸿隆兴公司自行承担责任的上诉主张没有事实和法律依据，不予采纳；但漳州开发区新城公司承担责任后可向厦门鸿隆兴公司追偿。此外，林有涛支付预订金是在2012年11月10日，其于2014年10月30日便提起诉讼，故林有涛的起诉没有超过诉讼时效。漳州开发区新城公司关于林有涛的起诉超过诉讼时效的上诉主张没有事实依据，不予采纳。关于程序方面，（1）由于包销商品房的预约合同纠纷适用委托代理合同的有关规定，而本案中厦门鸿隆兴公司为林有涛办理VIP卡、《××·××VIP客户房号确认单》等行为构成表见代理，因此，漳州开发区新城公司关于对《收款收据》、《××·××VIP客户房号确认单》的形成时间，以及该确认单上的印章形成时间和真实性进行鉴定或重新鉴定的申请，对本案的处理结果并无影响，故不予审查，对于该上诉主张不予采纳。（2）本案中，林有涛撤回对厦门鸿隆兴公司的起诉，仅以漳州开发区新城公司为被告提起诉讼，其放弃对何者的起诉、列何者为被告系其行使诉讼权利的行为，并不违反法律法规的有关规定，应予允许；况且，本案中，林有涛列漳州开发区新城公司为被告之一，也符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定；再者，虽然林有涛放弃起诉厦门鸿隆兴公司，仅起诉漳州开发区新城公司，但从其起诉的请求的内容和理由看，起所主张的法律关系和民事行为效力依旧不变，依法无须进行释明。故漳州开发区新城公司有关林有涛撤回对厦门鸿隆兴公司的起诉导致其所主张的法律关系和民事行为效力与原判所作认定不一致、原审就此未作释明系属不当的上诉主张没有法律依据，不予采纳；漳州开发区新城公司关于本案遗漏被告马立富的上诉主张混淆公司行为与个人行为之间的关系，没有法律依据，不予采纳。（3）至于合同效力与释明的关系，因漳州开发区新城公司主张讼争商品房预约合同系属无效，故其主张应就此进行相应的释明；但是，因为经审查该合同系属合法有效，而非无效，故漳州开发区新城公司有关讼争商品房预约合同应进行无效释明的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，漳州开发区新城公司部分上诉主张没有事实或法律依据，另有部分上诉主张对本案的处理并无影响，故对其上诉请求均不予支持。厦门鸿隆兴公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。原审查明事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1050元，由上诉人漳州开发区新城房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 花 絮审判员 李 凌审判员 翁艺晖二〇一五年十一月十八日书记员 卢 杰附：有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。