重庆市第四中级人民法院行 政 判 决 书(2017)渝04行终101号上诉人（原审被告）彭水苗族土家族自治县国土资源和房屋管理局。住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县绍庆街道河堡街*号。组织机构代码：00915050-7。法定代表人严海林，该局局长。行政机关负责人冉茂强，该局副局长。委托代理人谢忠亚，该局工作人员。委托代理人安继东，重庆绿荫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）彭作芝，女，汉族，1954年5月5日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。被上诉人（原审原告）曹姗姗，女，苗族，1984年7月1日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。被上诉人（原审原告）曹琳琳，女，汉族，1986年12月30日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。被上诉人（原审原告）曹倩倩，女，汉族，1988年3月25日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。上列四被上诉人的委托代理人周大猛，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。原审第三人倪黎，男，土家族，1985年8月26日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托代理人王文海，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。原审第三人重庆农村商业银行股份有限公司彭水支行。住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道石嘴街金山广场。统一社会信用代码：91500243733944201J。负责人王平，该行行长。委托代理人刘中奎，该行风险管理部经理。上诉人彭水苗族土家族自治县国土资源和房屋管理局（简称彭水县土房局）因土地房屋行政登记一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院(简称彭水县法院)（2016）渝0243行初84号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人彭水县土房局的行政机关负责人冉茂强及委托代理人谢忠亚、安继东，被上诉人彭作芝及被上诉人彭作芝、曹姗姗、曹琳琳、曹倩倩（简称彭作芝四人）的委托代理人周大猛，原审第三人倪黎的委托代理人王文海，原审第三人重庆农村商业银行股份有限公司彭水支行（简称彭水县农商行）的委托代理人刘中奎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，彭作芝与曹德荣（已故）系夫妻，二人育有三女，分别为长女曹姗姗、次女曹琳琳、三女曹倩倩。20世纪80年代初，彭作芝与曹德荣在本县原汉葭镇（现绍庆街道）河堡居委修建房屋一栋（共一层，建筑面积128.07平方米）。1991年12月25日曹德荣取得彭国用（1991）字第2XX1号、2XX2号《国有土地使用证》，载明的用地面积分别为110.08平方米和17.99平方米。2010年2月22日，倪黎以甲方名义与乙方即彭作芝及其丈夫曹德荣签订《修建房屋协议书》。该协议书载明：“经甲乙双方共同协商，由甲方出资，乙方出修建房屋使用地即国土使用手续，双方共同协商如下：一、由甲方出资所有费用，修建乙方现居住地，房屋修建完工后，由甲方交付乙方一楼二楼共计三套住房，门面交付给乙方一间，其余房屋门面全部由甲方所有，乙方无权阻止。二、甲方和乙方商定交付乙方三套住房、负责水电和房屋地板、灶头、门窗附属设施。三、修房屋期间甲方负责乙方租房费用。四、甲乙双方的房屋手续全部由司法公正，一律不办理房产证书。五、甲乙双方共同协商永不翻悔。”倪黎作为甲方代表，曹德荣、彭作芝作为乙方代表在协议上签名。2010年3月5日，以曹德荣为转让方（甲方）与倪黎为受让方（乙方）签订了《房屋、土地转让协议》，该协议载明的主要内容为：甲方自愿将属于甲方所有的彭水县汉葭镇河堡居委[彭国用（1991）字第2XX1号]房屋产权、土地使用权转让给乙方，为明确转让事宜和各方权利义务，经双方协商特签订本协议，共同遵守。一、甲方转让给乙方河堡居委汉三小旁房屋以及空地（约250平方米），四至界限为东以公安局水沟为界，西以户主保坎为界，南以公安局基脚为界，北以人行路为界。以上房屋、土地的具体面积以确权后的房产证和土地使用证为准……彭作芝在协议的甲方处签名“曹德荣”，曹德荣在其名字处盖手印，倪黎在乙方处签名并盖手印。协议签订后，曹德荣将彭国用（1991）字第2XX1号、2XX2号《国有土地使用证》原件交给倪黎。2010年3月6日，曹德荣与倪黎共同委托彭水苗族土家族自治县房屋安全检测鉴定所对曹德荣、彭作芝共同修建的房屋进行房屋结构安全性鉴定。同年3月11日，彭水苗族土家族自治县房屋安全检测鉴定所作出彭兴业[安]房（鉴）字2010第39号《房屋结构安全性鉴定报告》。该报告载明：工程名称为：彭水县汉葭镇河堡社区曹德荣、倪黎住宅工程，产权证编号为：彭国用（1991）字第2XX1号、2XX2号，建筑面积为：129.85平方米，该房屋结构构件安全性等级经鉴定为：D级（整幢危房）。2010年4月，倪黎向彭水县土房局申请建房用地，并提交了《房屋结构安全性鉴定报告》，曹德荣与倪黎于2010年3月5日签订的《房屋、土地转让协议》，曹德荣的彭国用（1991）字第2XX1号、2XX2号《国有土地使用证》原件，倪黎、曹德荣、彭作芝的身份证复印件，及经居民小组、村居委、乡镇村建国土部门、乡镇人民政府及彭水县土房局签署“同意出让”的呈批表，2010年4月26日，倪黎缴纳了土地出让金，同日倪黎与彭水县土房局签订了《重庆市国有土地使用权协议出让合同》，取得原彭水县汉葭镇河堡社区面积129.85平方米的国有土地使用权，该土地面积即是曹德荣的彭国用（1991）字第2XX1号、2XX2号《国有土地使用证》上载明的面积。随后，倪黎分别于2010年5月11日、5月12日、8月10日取得建设用地规划许可证、建设用地批准书、建设工程规划许可证。建设用地规划许可证上载明：用地面积和建设规模为129.85平方米。建设工程规划许可证载明建设规模为：107.52平方米。倪黎在取得相关手续后，便开始在该处修建房屋。2010年11月23日，彭水苗族土家族自治县县城旧城区两违集中整治工作领导小组办公室（简称“两违”办公室）向倪黎发出建房通知书，该通知书载明：倪黎申报的在汉葭镇河堡社区修建的房屋，经“两违”整治办实地调查，现在可以修建占地217平方米、建筑面积为217平方米共1层的建筑物。并让其在房屋修建好后，到“两违”整治办申报，验收合格后办理房地产权证。2011年4月14日“两违”办公室向彭水县土房局发出办理土地房屋权属登记通知书，载明：倪黎在汉葭镇河堡社区所建房屋已经县两违整治办清理整顿，已按本次清理整顿的要求完善了相关手续并已缴清规费，其规划、用地及有关建房手续不需另行审批。请你局凭此通知书和房屋测绘及房屋安全鉴定报告为倪黎办理国有土地房屋权属登记手续。在缴清房屋登记费用后颁发该土地房屋的《房地产权证》，并附土地房屋基本情况表。2011年4月19日倪黎委托彭水县兴业房地产评估有限责任公司进行房屋安全性鉴定，该公司于同日作出《鉴定报告》。2011年4月21日倪黎向彭水县土房局申请办理《房地产权证》，彭水县土房局经审核后于2011年4月26日为倪黎颁发了彭水县房地证XXXX字第XXX号《房地产权证》。该证上载明：登记类别为初始登记，土地使用权类型为出让，土地使用权面积为217平方米，房屋建筑面积为217平方米，楼层为1层。彭作芝一家于2010年7月搬出其所居住的房屋，由倪黎支付租金为彭作芝一家租赁住房一套。2012年4月，曹德荣因病去世。同月，倪黎将新建房的水电及相关附属设施安装完工后，将新建房门面一间及住房一套交给彭作芝占有、使用。随后，彭作芝与其女儿曹姗姗、曹琳琳、曹倩倩搬入该房居住至今。原审法院另查明，2011年12月6日张维淑向彭水县农商行借款30万元，倪黎用彭水县房地证XXXX字第XXX号《房地产权证》作抵押，并办理了抵押登记，后张维淑进行了偿还。2013年10月11日张维淑向彭水县农商行借款100万元，倪黎用彭水县房地证XXXX字第XXX号《房地产权证》作抵押，并办理了抵押登记，后张维淑进行了偿还。2015年10月13日张维淑向彭水县农商行借款100万元，借款期限两年，倪黎用彭水县房地证XXXX字第XXX号《房地产权证》作抵押，并办理了抵押登记。该笔借款目前未清偿。原审法院还查明，针对曹德荣与倪黎于2010年3月5日签订的《房屋、土地转让协议》的效力问题，彭作芝四人于2012年6月21日提起民事诉讼，要求确认无效，后又撤回起诉，后于2013年、2015年分别再次起诉，彭水县法院于2015年6月17日作出（2015）彭法民初字第01190号民事判决，倪黎不服提出上诉，重庆市第四中级人民法院于2015年10月15日作出（2015）渝四中法民终字第00865号民事判决，认为曹德荣与倪黎相互形成了虚假买卖房屋、土地的意思表示，且不属于恶意串通，损害国家集体或第三人的利益和合法的形式掩盖非法目的的情形，应当属于通谋虚伪意思表示，判决确认曹德荣与倪黎于2010年3月5日签订的《房屋、土地转让协议》无效。原审法院再查明，彭作芝四人于2012年4月30日知晓倪黎以自己名义办理房产证的事实。在原审审理过程中，彭水县法院征询彭作芝方意见是否通过诉讼程序解决倪黎与彭水县土房局签订的《重庆市国有土地使用权协议出让合同》的效力，彭作芝方明确表示不通过诉讼程序解决争议。原审法院认为，根据各方当事人意见，本案争议焦点为：一、彭作芝四人的起诉是否超过起诉期限；二、本案是否应告知当事人先解决民事争议；三、彭水县土房局的颁证行为是否合法；四、涉案《房地产权证》是否应被撤销。下面分述如下：一、关于彭作芝四人的起诉是否超过起诉期限。根据彭水县土房局提交的证据载明，本案涉案《房地产权证》载明的土地及房屋属于初始登记，土地使用权类型为出让。根据本案查明的事实，彭作芝之夫曹德荣与倪黎于2010年3月5日签订《房屋、土地转让协议》，倪黎向彭水县土房局提交了该转让协议及曹德荣的《国有土地使用权证》，彭水县土房局依据转让协议等相关材料将涉案房屋的土地使用权出让给倪黎，曹德荣与倪黎于2010年3月5日签订的《房屋、土地转让协议》是倪黎获得土地使用权的基础。故，本案涉案《房地产权证》的登记实质上涉及该转让协议和倪黎与彭水县土房局签订的《重庆市国有土地使用权协议出让合同》的效力。即本案涉案《房地产权证》客观上存在先解决民事争议问题。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条规定，“当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。”对于《房屋、土地转让协议》的效力，彭作芝四人第一次提起诉讼的时间是2012年6月，后人民法院于2015年10月作出生效判决确认该协议无效。故，虽然彭作芝四人于2012年4月知道倪黎办理涉案《房地产权证》的事实，但从2012年6月至2015年10月对协议的效力问题法院作出生效裁判的期间，属于解决民事争议的期间，不应计算在起诉期限之内。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条的规定，彭作芝四人于2016年10月提起本案诉讼，未超过两年的起诉期限,对倪黎提出的本案超过起诉期限的意见不予采纳。二、关于本案是否应告知当事人先解决民事争议。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条规定，本案涉案《房地产权证》的登记实质上涉及曹德荣与倪黎签订的《房屋、土地转让协议》和倪黎与彭水县土房局签订的《国有土地使用权协议出让合同》的效力问题。对《房屋、土地转让协议》的效力，人民法院已判决确认无效，对《重庆市国有土地使用权协议出让合同》的效力，经征询彭作芝四人意见，彭作芝四人已明确提出不通过诉讼解决该合同的效力。由于当事人已明确提出不解决民事争议，则本案应继续审理，并对本案作出裁判。三、彭水县土房局的颁证行为是否合法。彭水县土房局向倪黎颁发的被诉《房地产权证》登记时间为2011年4月26日，应适用2004年12月1日生效的《重庆市土地房屋权属登记条例》。该条例第十条规定，土地房屋权属登记的一般程序为：（一）申请受理。（二）权属审核。（三）登记发证。第十一条规定，“符合下列条件的，土地房屋行政主管部门应予登记：（一）提交资料齐全；（二）权属来源合法，四至界限清楚明确；（三）申请登记内容与提交资料证明的内容及土地房屋实际状况一致；（四）权属无争议。”第二十七条规定，申请以出让方式取得的国有土地使用权登记的，应提交付清土地出让金凭证、土地出让合同、土地出让红线图、原土地房屋权属证书或已注销的证明文件、土地勘测定界报告。第二十八条规定，国有土地上的新建房屋，应自规划验收合格之日起三十日内申请房屋设定登记，并提交下列证明文件：（一）记载有土地使用权状况的房地产权证；（二）建设工程规划验收合格证；（三）建设工程竣工验收证明；（四）公安机关核准的房地产座落证明；（五）有合法资质的勘测单位出具的房屋勘测报告；（六）法律、法规规定的其他文件。第二十九条规定，“申请城市范围内土地房屋的权属登记，申请人不能提交土地房屋权属来源证明文件的，经规划行政主管部门确认符合城市规划，且经房屋安全鉴定机构鉴定符合房屋安全规范的，可以向土地房屋行政主管部门提出公告申请。登报公告满六十日无异议的，土地房屋行政主管部门应当核准登记。登报公告六十日内有异议的，待异议依法解决后，核发土地房屋权属证书。”经查，倪黎虽然提供了建房用地规划许可和工程规划许可，但其向彭水县土房局申请对涉案房屋进行登记时，未提交《重庆市土地房屋权属登记条例》第二十八条规定的相关材料，即未提交验收合格证及证明文件，同时倪黎申请建房用地经过审批的面积为129.85平方米，然倪黎实际建房占地面积为217平方米，对超过审批的部分，倪黎未能提供土地来源权属证明，根据《重庆市土地房屋权属登记条例》第二十九的规定，应进行公告申请登记，且登报满六十日无异议时，才应予登记。倪黎于2011年4月21申请登记，彭水县土房局于同月26日进行了登记。故，彭水县土房局对涉案房屋的登记程序违法。另外，倪黎与曹德荣于2010年3月5日签订的《房屋、土地转让协议》已被生效判决确认无效，而倪黎与曹德荣曾于2010年2月22日签订了《修建房屋协议》，双方对建房事宜进行了约定，则本案涉案房屋客观上存在权属争议，故彭水县土房局颁发的涉案《房地产权证》事实不清、主要证据不足，程序违法。四、关于涉案《房地产权证》是否应被撤销。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条规定，被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的……当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”彭水县农商行向借款人张维淑发放贷款，倪黎将涉案《房地产权证》为张维淑在彭水县农商行的贷款进行了抵押并办理了抵押登记，则彭水县农商行取得涉案房屋的抵押权，其取得的抵押权亦符合善意取得的法定条件。根据《最高人民法院行政庭关于其他财产共有人起诉期限计算以及对抵押权人是否适用善意取得问题的答复》（[2011]行他字第75号）“抵押权的实现是物权变更的原因和方式之一，同样可以适用善意取得制度”的意见，因本案涉案房屋的抵押权由彭水县农商行取得，根据《中华人民共和国物权法》的规定及最高人民法院行政庭的答复意见，抵押权适用善意取得制度，则彭作芝四人请求撤销该房屋登记行为的请求不能成立，但因被诉房屋登记行为违法，故判决确认被诉行政行为违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第（一）项、《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条的规定，判决如下:确认彭水县土房局于2011年4月26日为倪黎颁发的彭水县房地证XXXX字第XXX号《房地产权证》的行政行为违法。本案案件受理费50元，由彭水县土房局负担。上诉人彭水县土房局上诉称，1.本诉登记的房屋在经过“两违”办公室处理后，符合申请登记的条件。2011年4月14日，彭水县“两违”办公室向彭水县土房局发出办理土地房屋权属登记通知书，明确载明,倪黎所建房屋已经完善了相关手续并已缴清规费，其规划、用地及有关建房手续不需另行审批，请你局凭通知书和房屋测绘及房屋鉴定报告为倪黎办理土地房屋权属登记手续。2.本诉登记的土地权属来源清楚。涉案房产占地为217平米，其中129.85平米土地是倪黎从曹德荣处有偿购买，余下80平米是占用的国有土地。3.涉案的房地产权属来源清楚，不属于必须公告的个例。《重庆市土地房屋权属登记条例》第二十九条针对的是不能提供权属来源证明的情况下，需向有关部门提出公告申请，而涉案房地产权属清楚，不需公告。4.彭水县土房局做出的本诉登记行为合法。虽然倪黎与曹德荣2010年签订的《房屋、土地转让协议》在2015年被生效判决确认为无效，但本诉登记行为发生在2011年4月，当时的登记行为是无可非议的。此外，根据《重庆市土地房屋权属登记条例》第五十九条规定，倪黎与彭作芝四人的亲属通谋误导登记机关造成的法律后果，应当由彭作芝四人自行承担。因此，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回彭作芝四人原审时的诉讼请求。被上诉人彭作芝四人辩称，1.彭水县土房局做出的本诉行政行为违法。行政机关作出行政行为，应当依据法律、法规及规章，而本案中彭水县土房局仅以彭水县“两违”办公室发出的办理土地房屋权属登记通知书就为倪黎颁发了《房地产权证》，且倪黎申请涉案房地产登记时，没有提交建设工程规划验收合格证、建设工程竣工验收证明等法律规定的最基础的资料，故彭水县土房局做出的本诉行政行为明显违反法律规定。2.原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法。因此，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人倪黎述称，1.涉案《房地产权证》的颁证时间和倪黎与彭作芝四人就《房屋、土地转让协议》发生争议的时间是不同时间，颁证在前，合同争议在后，即使《房屋、土地转让协议》被生效判决确认无效，也不能抗辩彭水县土房局最初的颁证行为。2.彭水县“两违”办公室是经有权机关批准成立的，是代表彭水苗族土家族自治县人民政府的机构，履行的是彭水苗族土家族自治县人民政府的职责，有权行使规划、国土等部门的职责，故彭水县土房局依据彭水县“两违”办公室的通知为倪黎颁发涉案的《房地产权证》，符合法律规定。3.本诉登记的土地权属来源清楚，涉案房地产登记中的129.85平米土地是倪黎从曹德荣处有偿购买取得，余下80平米是经过彭水县“两违”办公室处理之后取得。4.原审判决虽然确认了彭水县土房局的本诉行政行为违法，但并未撤销该行政行为，倪黎服从该判决结果。因此，请求二审法院依法判决。原审第三人彭水县农商行述称，彭水县土房局为倪黎颁发的《房地产权证》合法有效，彭水县农商行为张维淑办理的贷款及申请的抵押权登记均符合法律规定，请求二审法院依法判决。彭水县土房局在原审时提交了如下证据：1.重庆市房地产权属登记申请书；2.身份证复印件；3.缴费收据；4.房屋分户图；5.办理土地房屋权属登记通知书；6.鉴定报告；7.重庆市房地产权属登记审核表。为查明本案事实，原审法院要求彭水县土房局提交了以下证据：8.收据；9.缴款通知；10.证明；11.彭水苗族土家族自治县规划局关于居民拟建自住房选址申请的复函（2010）第015号；12.居民建房用地调查报告、村（居）民房屋建设申请书；13.鉴定报告；14.渝地（彭协议）合字（2010）第37号出让合同；15.建设用地批准书；16.结婚证；17.常住人口登记卡2份；18.建设用地规划许可证；19.重庆市建设用地地质灾害危险性评估登记申请表及图，建设用地呈批表；20.彭国用（1991）字第2XX2号《国有土地使用证》；彭国用（1991）字第2XX1号《国有土地使用证》。法律依据：《重庆市土地房屋权属登记条例》第十一条。彭作芝四人对彭水县土房局提交的证据质证意见为：证据1真实性、合法性有异议，上面载明的内容是虚假的；证据2、3真实性、合法性、关联性无异议；证据4真实性无异议，彭水县土房局以此为倪黎颁发产权证没有查清权属；证据5真实性无异议，合法性有异议；证据6不清楚，以法院审查为准；证据7真实性无异议，合法性、关联性均有异议；证据8的真实性、合法性、关联性均无异议，不能达到彭水县土房局的证明目的；证据9的真实性、合法性无异议，与本案彭水县土房局的辩称不具关联性；证据10的真实性、合法性、关联性均有异议；证据11的真实性、合法性无异议，与彭水县土房局的辩称无关联性；证据12的真实性无异议，但不具有合法性，与本案的彭水县土房局辩称不具有关联性，不能证明其颁证是合法的；证据13的真实性、合法性、关联性均无异议，达不到彭水县土房局的证明目的；证据14的真实性、合法性无异议，不能达到彭水县土房局的证明目的；证据15的真实性无异议，对其合法性、关联性均有异议；证据16、17的真实性、合法性均无异议，关联性有异议；证据18、19的真实性无异议，合法性和关联性均有异议；证据20的真实性、合法性、关联性均无异议，能看出涉案房屋是曹德荣在管理使用。彭水县土房局在第二次开庭提交的证据违反了举证规则，请求对彭水县土房局第二次提交的证据不予采信。倪黎对彭水县土房局提交的证据质证意见为：真实性、合法性、关联性均无异议。彭水县农商行对彭水县土房局提交的证据质证意见为：真实性无异议。彭作芝四人在原审时提交了如下证据：1.彭作芝四人的身份证复印件；2.彭水县房地证XXXX字第XXX号《房地产权证》；3.修建房屋协议书；4.彭国用（1991）字第2XX2、2XX1号两份《国有土地使用权证》；5.鉴定报告；6.（2015）彭法民初字第01190号民事判决书、（2015）渝四中法民终字第00865号民事判决书。彭水县土房局对彭作芝四人提交的证据质证意见为：证据1、2无异议；证据3不清楚；证据4真实性无异议，但不能证明是本案涉案房屋的建设用地；证据5真实性无异议，但不能证明涉案房产是彭作芝四人与倪黎共同修建的；证据6真实性无异议，但不能达到证明目的，一审民事判决已被撤销。倪黎对彭作芝四人提交的证据质证意见为：证据1、2真实性、合法性、关联性均无异议；证据3、4真实性无异议，但不能证明是本案涉案房屋的建设用地；证据5真实性无异议，但不能证明涉案房产是彭作芝四人与倪黎共同修建的；证据6真实性、合法性、关联性均无异议，但不能达到证明目的，且彭作芝四人的起诉超过了诉讼时效。彭水县农商行对彭作芝四人提交的证据质证意见为：均无异议。倪黎在原审时提交了如下证据：1.国有土地使用权出让合同；2.建设用地批准书；3.建设用地规划许可证；4.建设工程规划许可证；5.建房通知书；6.办理土地房屋权属登记通知书；7.房产证；8.票据7张。彭作芝四人对倪黎提交的证据质证意见为：真实性、合法性无异议，但与涉案房屋无关，倪黎的房屋面积与彭水县土房局颁发的证载房屋面积是不一致的，更印证了彭水县土房局给倪黎颁发的证书是包含彭作芝四人房屋的，该证据与本案无关联，倪黎得到审批的是129.85平方米的建房用地，而彭水县土房局颁发的是200多平方米的房屋产权证，不能达到倪黎的证明目的。彭水县土房局对倪黎提交的证据质证意见为：真实性、合法性、关联性无异议。彭水县农商行对倪黎提交的证据质证意见为：无异议。彭水县农商行在原审时提交了如下证据：1.重庆农村商业银行最高额抵押物状况查询书；2.彭水县房地证XXXX字第XXX号《房地产权证》；3.房屋抵押承诺书；4.316房地证（押）2015字第1720号；5.张维淑个人贷款合同、房屋抵押承诺书、借款借据；6.彭水县房地证XXXX字第XXX号《房地产权证》；7.彭水县房地证抵押权证；8.贷款收回凭证。彭作芝四人对彭水县农商行提交的证据质证意见为：真实性无异议，倪黎抵押贷款的事实无异议，但不具有合法性，2015年因涉案房屋就进行诉讼，2015年10月23日抵押给彭水县农商行的时候，彭水县农商行明知房屋产权发生争议，但是依然进行抵押，抵押行为是无效的。彭水县土房局对彭水县农商行提交的证据质证意见为：真实性、合法性、关联性均无异议。倪黎对彭水县农商行提交的证据质证意见为：无异议。根据彭水县土房局、彭作芝四人、倪黎、彭水县农商行在原审时的举证质证情况，原审法院对上述证据作如下认定：彭水县土房局、彭作芝四人、倪黎、彭水县农商行举示的证据具有真实性、合法性，能够证明本案的基本事实，与本案具有关联性，予以采信。以上罗列的上诉人彭水县土房局、被上诉人彭作芝四人、原审第三人倪黎和彭水县农商行向原审法院提交的证据及依据，原审法院已随案移送至本院。经查，原审法院对彭水县土房局、彭作芝四人、倪黎、彭水县农商行提交的证据评判理由充分，符合证据规则，认证正确，予以支持。彭水县土房局提交的其作出本诉行政行为的依据，依法适用于本案。本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致。本院认为，对彭作芝四人的起诉未超过起诉期限，其起诉符合起诉条件，彭水县土房局有作出本诉行政行为的法定职权，各方均无争议。争议的焦点是：彭水县土房局为倪黎颁发的彭水县房地证XXXX字第XXX号《房地产权证》是否合法。2004年《重庆市土地房屋权属登记条例》第十一条规定，“符合下列条件的，土地房屋行政主管部门应予登记：（一）提交资料齐全；（二）权属来源合法，四至界限清楚明确；（三）申请登记内容与提交资料证明的内容及土地房屋实际状况一致；（四）权属无争议。”该条例第二十八条第一款规定，“国有土地上的新建房屋，应自规划验收合格之日起三十日内申请房屋设定登记，并提交下列证明文件：（一）记载有土地使用权状况的房地产权证；（二）建设工程规划验收合格证；（三）建设工程竣工验收证明；（四）公安机关核准的房地产座落证明；（五）有合法资质的勘测单位出具的房屋勘测报告；（六）法律、法规规定的其他文件。”据此，因新建房屋申请房屋设定登记，应该提交建设工程规划验收合格证、建设工程竣工验收证明、公安机关核准的房地产座落证明等证明文件，如果没有上述文件，属提交资料不齐全，土地房屋行政主管部门应当不予登记。经查，涉案的房屋属新建房屋，倪黎向彭水县土房局申请涉案房屋设定登记时，没有提交建设工程规划验收合格证、建设工程竣工验收证明、公安机关核准的房地产座落证明等证明文件，彭水县土房局也自认在做出本诉涉案房屋登记时没有上述证明文件。因此，彭水县土房局在作出本诉行政行为时没有尽到审慎审查的义务，其作出的本诉行政行为认定事实不清，证据不足，违反了《重庆市土地房屋权属登记条例》第十一条、第二十八条第一款的规定，不具合法性。同时，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条他项物权适用善意取得制度的规定和《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为”之规定，虽然被诉的《房地产权证》违法，应当撤销，但彭水县农商行已就涉案房地产办理了抵押权登记，该抵押权登记未被撤销之前，彭水县农商行就涉案房地产取得的抵押权受法律保护，根据上述规定，彭水县土房局为倪黎颁发的彭水县房地证XXXX字第XXX号《房地产权证》应当判决确认为违法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人彭水县土房局提出的上诉理由不成立，其请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人彭水苗族土家族自治县国土资源和房屋管理局承担。本判决为终审判决。审 判 长  周 鸿审 判 员  张红梅审 判 员  蒲开明二〇一七年十月二十日法官助理  刘津坤书 记 员  王丽君