江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣10民终943号上诉人（原审被告）：江西盛源瓷业有限公司，住所地江西省抚州市东乡区经济开发区渊山岗工业园。法定代表人：胡循伟，公司经理。委托诉讼代理人：陈轶，江西秉伦律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：江西省东乡县建筑安装工程公司，住所地江西省抚州市东乡区建设巷18号。法定代表人：颜式人，公司经理。委托诉讼代理人：田立元，江西正石律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人江西盛源瓷业有限公司因与江西省东乡县建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省抚州市东乡区人民法院（2017）赣1029民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。江西盛源瓷业有限公司上诉请求：一、依法撤销原判。二、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：1、本案当中一审法院系通过邮寄的方式送达应诉通知书及开庭传票给上诉人，但是上诉人的法定代表人或者指定代收人事实上并未收到一审法院的任何法律文书，上诉人的法定代表人在判决后才得知该案的法律文书系由公司门卫代为签收的。故本案一审法院送达违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定。2、本案已经超过诉讼时效，上诉人已经丧失胜诉权。2011年11月，王焕腾起诉被上诉人，经抚州市东乡区人民法院作出(2011）东民初字765号民事判决，判令被上诉人向王焕腾支付工程款，至2014年5月15日，东乡区人民法院执行扣划被上诉人的款项，充分说明被上诉人就已经知道应从2014年5月16日开始计算本案的诉讼时效，但是被上诉人起诉至一审法院明显超过二年的诉讼时效。当然，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予以支持，但基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。正是由于一审法院未按法律规定送达法律文书，导致上诉人未能出庭，无法提出诉讼时效的抗辩。3、本案争议的工程已经通过验收，上诉人不拖欠被上诉人工程款。2011年该工程完工后，上诉人陆陆续续支付给了饶洋荣（实际承包商）工程款，并通过有关机构验收合格，如上诉人拖欠被上诉人工程款就不可能由被上诉人通过有关机构验收合格长达6年多之久才来起诉上诉人。事实上，该工程是由上诉人与被上诉人签订的，但实际建筑商并非王焕腾，而是饶洋荣挂靠被上诉人公司承建的，之后饶洋荣再分包给王焕腾，被上诉人与王焕腾不存在任何法律关系，故一审法院认定被上诉人将该工程交由王焕腾施工不当。此外，王焕腾与被上诉人至今都未进行工程结算，对于尚欠多少工程款不得而知，故本案的工程款应当由被上诉人自行承担，或者被上诉人通过其他途径要求挂靠其施工方承担，上诉人无需承担任何责任。综上，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的请求。江西省东乡县建筑安装工程公司辩称，1、一审法院送达的方式符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十条的规定；2、一审中，上诉人因没有到庭而未提出诉讼时效抗辩，二审再提出诉讼时效抗辩不符合法律规定；3、上诉人都是直接和施工人员进行结算支付，所有工程款没有按要求进入公司账户，上诉人提出工程款已经结算完毕是否属实并不清楚。江西省东乡县建筑安装工程公司向一审法院起诉请求：1、判令江西盛源瓷业有限公司偿付代为支付的工程款168,014元；2、承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年3月13日，江西省东乡县建筑安装工程公司与江西盛源瓷业有限公司签订“建设工程施工合同”，江西盛源瓷业有限公司将其厂房发包给江西省东乡县建筑安装工程公司施工，合同约定了开工、竣工时间，工程价款以实际结算为准。合同签订后，江西省东乡县建筑安装工程公司将工程交由王焕腾施工。2011年11月，王焕腾起诉江西省东乡县建筑安装工程公司，经东乡区人民法院作出（2011）东民初字765号民事判决，判令江西省东乡县建筑安装工程公司向王焕腾支付工程款162,949.67元；2014年5月15日，东乡区人民法院执行扣划江西省东乡县建筑安装工程公司168,014元（含诉讼费、执行费）。由于江西盛源瓷业有限公司至今未与江西省东乡县建筑安装工程公司结算工程款，造成江西省东乡县建筑安装工程公司代为垫付工程款、诉讼费、执行费等损失168,014元。江西省东乡县建筑安装工程公司就此事多次与江西盛源瓷业有限公司协商，江西盛源瓷业有限公司均未予答复，故江西省东乡县建筑安装工程公司具文起诉。一审法院认为，双方签订“建设工程施工合同”后，江西省东乡县建筑安装工程公司将工程交由王焕腾施工，按照东乡区人民法院作出（2011）东民初字765号民事判决书，江西省东乡县建筑安装工程公司被扣划了工程款、诉讼费等计168,014元，江西盛源瓷业有限公司至今未与江西省东乡县建筑安装工程公司结算工程款，故应当认定是由于江西盛源瓷业有限公司拖欠工程款造成。江西省东乡县建筑安装工程公司请求判令江西盛源瓷业有限公司支付168,014元合理，一审法院应当予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决：江西盛源瓷业有限公司于判决生效后十日给付江西省东乡县建筑安装工程公司垫付的工程款等共计168,014元。一审案件受理费3,660.28元，由江西盛源瓷业有限公司承担。二审中，江西盛源瓷业有限公司对一审审理查明的“江西省东乡县建筑安装工程公司将工程交由王焕腾施工”有异议，认为江西省东乡县建筑安装工程公司与王焕腾之间没有直接分包关系，该工程是分包给李有明和饶洋荣的。江西省东乡县建筑安装工程公司对一审查明的事实没有提出异议。本院认为，一审审理查明的“江西省东乡县建筑安装工程公司将工程交由王焕腾施工”事实与江西省抚州市中级人民法院(2013)抚民一终字第360号民事判决书认定的事实一致，江西盛源瓷业有限公司对该判决没有异议。为此，其提出的异议，与事实不符，本院不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本案争议焦点为：1、一审判决送达程序是否违法？2、二审中能否提出诉讼时效抗辩？3、江西盛源瓷业有限公司是否拖欠江西省东乡县建筑安装工程公司工程款168,014元（含诉讼费、执行费）？围绕第三个争议焦点，江西盛源瓷业有限公司提供了1#、2#、3#厂房的竣工验收报告、委托监理合同、检验报告、9份领条，证明该工程通过正规机构已经验收完毕，按正常交易习惯足以证明工程款已经支付完毕，并主张其只是拖欠一部分质量保证金。江西省东乡县建筑安装工程公司质证认为上述证据不能证明江西盛源瓷业有限公司按照合同约定支付了拖欠的工程款。本院对上述证据材料认定如下：上述材料没有记载江西盛源瓷业有限公司向江西省东乡县建筑安装工程公司给付了工程款，不能证明双方之间工程款结算完毕，为此，上述证据材料应不予采信。本院认为，关于一审判决送达程序是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十条规定，向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。民事诉讼法第八十六条规定的有关基层组织和所在单位的代表，可以是受送达人住所地的居民委员会、村民委员会的工作人员以及受送达人所在单位的工作人员。一审法院以江西盛源瓷业有限公司的住所地江西省××市东乡区经济开发区渊山岗陶瓷工业园为地址于2017年7月18日邮政特快专递寄送了起诉状、应诉通知书、举证通知书、传票，于2017年8月23日再次通过邮政特快专递寄送了一审判决书，两次送达地址、收件人及联系电话均一致，签收人签名也均是舒玲，江西盛源瓷业有限公司也认可都是门卫签收。一样的送达方式与签收方式，江西盛源瓷业有限公司主张其收到了一审判决书，但是未收到起诉状、应诉通知书、举证通知书、传票等，该主张显然与事实不符，一审法院的送达程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十条的规定，应确认合法有效。关于二审中能否提出诉讼时效抗辩的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。江西盛源瓷业有限公司并未能提供新的证据证实当事人的请求权已过诉讼时效期间。关于江西盛源瓷业有限公司是否拖欠江西省东乡县建筑安装工程公司工程款168,014元（含诉讼费、执行费）。原江西省东乡县人民法院（2011）东民初字765号民事判决及抚州市中级人民法院（2013）抚民一终字第360号民事判决已经确认了江西省东乡县建筑安装工程公司欠付分包人王焕腾承建的江西盛源瓷业有限公司1#、2#厂房的工程款为162,949.67元，江西盛源瓷业有限公司对上述两份判决均无异议，对该数额，本院予以确认。现江西省东乡县建筑安装工程公司主张江西盛源瓷业有限公司未给付1#、2#厂房的工程款，江西盛源瓷业有限公司不能提供证据证实其已经给付工程款，为此应当认定江西盛源瓷业有限公司欠付江西省东乡县建筑安装工程公司工程款。江西省东乡县建筑安装工程公司一审诉请的工程款包含生效判决的诉讼费及执行费在内，一审判决对此予以支持不当。原生效判决确定的诉讼费及执行费是已经具有既判力的项目，一审判决对该费用进行重新分担，属于适用法律不当，应予调整。综上所述，江西盛源瓷业有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省抚州市东乡区人民法院（2017）赣1029民初721号民事判决；二、江西盛源瓷业有限公司于判决生效后十日给付江西省东乡县建筑安装工程公司工程款共计162,949.67元；三、驳回江西省东乡县建筑安装工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,660.28元，由江西省东乡县建筑安装工程公司负担110.28元，江西盛源瓷业有限公司负担3,550元。二审案件受理费3,660.28元，由江西省东乡县建筑安装工程公司负担110.28元，江西盛源瓷业有限公司负担3,550元。本判决为终审判决。审判长  刘志军审判员  刘长峰审判员  黄慧群二〇一七年十月十一日书记员  艾 聪