山西省晋城市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）晋市法民终字第934号上诉人（原审原告）焦根丑，男，1954年生，汉族。上诉人（原审被告）温州矿山井巷工程有限公司。法定代表人林衡，该公司经理。委托代理人李文敏、侯海亮，山西泽州律师事务所律师。原审被告山西晋煤集团晋圣永安宏泰煤业有限公司。法定代表人李建军，该公司董事长。委托代理人张福星、茹亮亮，该公司工作人员。上诉人焦根丑、上诉人温州矿山井巷工程有限公司（以下简称温州公司）因劳动争议纠纷一案，不服沁水县人民法院（2015）沁民初字第147号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人焦根丑，上诉人温州公司的委托代理人李文敏、侯海亮，原审被告山西晋煤集团晋圣永安宏泰煤业有限公司（以下简称晋圣公司）的委托代理人张福星、茹亮亮等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，原告系霍州煤电集团下属煤矿正式职工，2014年4月份退休。2012年2月，原告到被告温州公司驻被告晋圣公司项目部工作（期间未在原单位上班），2012年3月3日被任命为该项目部总工程师。双方未签订劳动合同。该项目部后因故停工，工作人员离开工地，至今未开工。被告温州公司具有矿山井巷施工资质。2015年2月10日，原告向沁水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年2月11日，该委员会以原告的仲裁请求超过仲裁申请时效为由决定不予受理。原审认为，原告自2012年2月开始到被告温州公司的项目部工作，期间任总工程师，受原告的管理，从事的工作系原告的业务组成部分，原告为被告发放工资，双方形成紧密的管理和被管理的关系，虽未签订劳动合同，但参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，双方之间形成事实劳动关系。原告虽系霍州煤电集团下属煤矿正式职工，但法律、法规并未对原告的行为作出禁止性规定。原告与被告温州公司对原告的工资意见不一，且均未能提供证据证明自己的主张。原告为项目总工程师，根据劳动合同法第十一条的规定无法确定其工资，只能依据2012年山西省城镇单位从业人员在岗职工年平均工资（建筑业）36538元并结合原告的职务及本案具体情况，确定原告的工资为36538÷122=6090元。因被告温州公司不能提供证据证明其给原告发放工资的情况，故只能根据原告认可的情况认定被告温州公司给原告发放了2012年2月和3月的工资，被告还应发给原告2012年4月到2012年10月的工资，因2012年11月工程停工后，原告没有付出劳动，不应获得报酬。原告于2014年4月在原单位退休，与被告温州公司已不存在劳动关系。劳动合同法及劳动合同法实施条例规定，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故被告温州公司应支付原告请求的双倍工资。原告2014年4月在原单位退休时，才与被告温州公司终止劳动关系，故其2015年2月申请仲裁并未超过一年的仲裁时效。被告温州公司有施工资质，故原告要求被告晋圣公司支付其劳动报酬缺乏事实及法律依据。遂判决：一、被告温州矿山井巷工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告焦根丑2012年4月至2012年10月双倍劳动报酬6090元72=85260元。二、被告温州矿山井巷工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告焦根丑2012年3月份半个月的一倍劳动报酬6090元1/2=3045元。三、驳回原告焦根丑对被告山西晋煤集团晋圣永安宏泰煤业有限公司的诉讼请求。四、驳回原告焦根丑的其他诉讼请求。判后，焦根丑和温州公司均不服，分别向本院提出上诉。上诉人焦根丑上诉认为，1、原判认定上诉人的月工资为6090元缺乏依据，被上诉人温州公司拒绝提供工资支付明细，应承担不利后果。2、双方自2012年2月建立劳动关系后未签订书面劳动合同，被上诉人应支付上诉人2012年3月至2013年12月的一倍劳动报酬。故请求：1、撤销原判第一、二项；2、改判温州公司支付上诉人2012年4月至2013年18个月的劳动报酬54万元；3、改判温州公司支付未签订书面劳动合同的一倍劳动报酬54万元。上诉人温州公司上诉认为，2012年2月开始被上诉人到项目部工作，用工期限为2012年2月2日起至井筒施工工程结束，每月报酬为5000元左右，工程于2012年7月17日完工，2012年7月底被上诉人自行离开，期间被上诉人以打白条的方式从上诉人处领取报酬3万余元。双方系劳务关系而非劳动关系，被上诉人承认其在上诉人处领得45000元报酬。即使认定本案双方之间系劳动关系，因被上诉人属于霍州煤电集团下属煤矿正式职工，在双重劳动关系下，由上诉人支付双倍劳动报酬不仅于法无据，且有悖立法本意和公平原则。双方的关系已于2012年7月终止，被上诉人2015年2月申请仲裁超过仲裁时效。双方争议未经仲裁，程序不合法。故请求撤销原判决，依法驳回被上诉人的请求。经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案当事人二审争议的焦点为：1、二上诉人之间是劳动关系还是劳务关系。2、上诉人焦根丑要求支付的各项报酬有何事实及法律依据。3、本案是否超过仲裁时效，是否符合法定程序。针对二上诉人的上诉请求，结合本案证据及相关法律规定，本院评判如下：上诉人焦根丑与上诉人温州公司间虽无书面劳动合同，但焦根丑作为温州公司任命的项目部总工程师，受温州公司的管理并为该公司提供劳动，温州公司向焦根丑支付相应的劳动报酬，原判认定双方之间形成事实劳动关系并无不当，上诉人温州公司关于双方系劳务关系而非劳动关系的主张，缺乏法律依据，故不予采纳。上诉人焦根丑主张其劳动报酬为每月30000元，上诉人温州公司不认可，称其劳动报酬为每月5000元左右，对此双方均未提供相应充实的证据，故不予采信，原判决参照同行业在岗职工平均工资确定上诉人焦根丑的劳动报酬，符合本案实际情况，当事人虽不认可，但均未提供证据证明存在明显不当。涉案项目部工程于2012年11月停工，上诉人焦根丑在工程停工后没有为温州公司提供劳动，无权要求温州公司支付停工后的劳动报酬。根据双方当事人对劳动报酬支付情况的陈述，上诉人温州公司已支付上诉人焦根丑至少30000元的劳动报酬，该款应从上诉人温州公司应付劳动报酬总额中扣除，原判未予扣除不当，本院予以纠正。上诉人温州公司应支付的上诉人焦根丑2012年2月至2012年10月的工资总额为6090元8.5=51765元，扣除已付的30000元，还应支付21765元。上诉人焦根丑虽系霍州煤电集团下属煤矿正式职工，但上诉人温州公司据此主张其不应支付未签订书面劳动合同的二倍工资，缺乏法律依据，故不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，自双方劳动争议发生之日起至上诉人焦根丑申请仲裁并未超过一年的仲裁时效。上诉人焦根丑申请仲裁时所列被申请人虽为上诉人温州公司下属项目部，因该项目部不具备民事主体资格，其民事责任应由上诉人温州公司承担，故上诉人温州公司主张本案未经过仲裁、违反法定程序的理由不能成立。综上，原判认定事实存在部分错误，部分判处不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持沁水县人民法院（2015）沁民初字第147号民事判决第二、三、四项。二、变更沁水县人民法院（2015）沁民初字第147号民事判决第一项为：上诉人温州矿山井巷工程有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人焦根丑劳动报酬21765元，并支付上诉人焦根丑2012年4月至2012年10月的一倍劳动报酬42630元。一审案件受理费10元，由上诉人温州矿山井巷工程有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人焦根丑和上诉人温州矿山井巷工程有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  何向丽审 判 员  郭永会代理审判员  郭淑娟二〇一五年十一月十九日书 记 员  赵 丽