江苏省南通市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书(2017)苏06行赔终3号上诉人（原审原告）陈达，男，1963年11月7日生，汉族，住南通市通州区。委托代理人何晓秋，如东县民益法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）南通市通州区张芝山镇人民政府，住所地南通市通州区。法定代表人曹锐，镇长。出庭负责人陈永刚，副镇长。委托代理人朱建新，江苏清心律师事务所律师。上诉人陈达、上诉人南通市通州区张芝山镇人民政府（以下简称张芝山镇政府）因行政强制拆除行为行政赔偿一案，不服江苏省如皋市人民法院（2016）苏0682行赔1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月24日公开开庭对本案进行了审理。上诉人陈达、委托代理人何晓秋，上诉人张芝山镇政府行政负责人陈永刚、委托代理人朱建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定，2000年，陈达未经规划审批，在南通市通州区张芝山镇通启桥村38组其住宅后建设厂房1210.36㎡（其中砖混结构平房69.99㎡、砖木结构平房336.35㎡，彩钢结构平房586.77㎡，彩钢结构棚披217.25㎡）。该建筑位于张芝山镇，但不在张芝山镇区规划范围内，在乡、村庄规划区内。2010年8月27日，陈达以上述厂房为经营场所注册了个体工商户，用于经营织布、床上用品加工、销售。2015年1月21日，张芝山镇政府对陈达作出责令限期拆除违法建设事先告知书。2015年5月8日，张芝山镇政府作出责令限期拆除违法建筑决定书，责令陈达于2015年5月11日前自行拆除上述违法建筑。逾期不拆除的，张芝山镇政府将依法帮助拆除。2015年6月20日，张芝山镇政府组织人员将陈达厂房内的物品搬离后，将上述建筑予以拆除。但在拆除之前，张芝山镇政府未制作财产清单，亦未对搬离的物品明确由陈达保管。对厂房内的财产放置在拆迁房屋之外、陈达居住的房屋边。陈达提供的照片显示，张芝山镇政府将陈达厂房内的纺织成品和半成品打包后整齐堆放并加盖了雨布。2015年9月16日,陈达向如东县人民法院提起诉讼，要求确认张芝山镇政府强制拆除陈达厂房的行为违法。如东县人民法院经审理认为，张芝山镇政府作为镇级人民政府对于其所辖的乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证的建设行为有依法作出处理的职责。陈达建设涉案厂房未取得村镇工程建设许可证或者乡村建设规划许可证，涉案建筑属于违法建设。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，陈达的涉案违法建设行为应予处罚，张芝山镇政府依据《中华人民共和国城乡规划法》、《江苏省村镇规划建设管理条例》的相关规定进行处罚并无不当。但张芝山镇政府在强制拆除涉案建筑物前，未按《中华人民共和国行政强制法》的上述规定履行相应的法定程序，对陈达的权利产生了实际影响，拆除涉案建筑的程序违法。判决确认张芝山镇政府于2015年6月20日强制拆除陈达厂房的行为违法。上述判决发生法律效力后，2016年4月12日，陈达向张芝山镇政府邮寄国家赔偿申请书。2016年5月16日，张芝山镇政府作出不予赔偿决定书，以未侵犯赔偿请求人合法权益为由，决定对陈达的国家赔偿申请不予赔偿。陈达遂向一审法院提起行政赔偿诉讼，请求判令被告：1、赔偿厂房损失145.2万元；2、赔偿其他损失199.78万元，包括动产损失101.23万元，厂房停产停业损失85.5万元、设备搬迁费用13.05万元。一审审理中，陈达申请对案涉不动产及动产的价值进行评估。2016年12月29日，海安中信资产评估事务所有限公司根据一审法院委托作出评估报告。评估结论为不动产资产评估价值为人民币41.41万元，其中材料费27.33万元，人工费9.94万元，其他费用4.14万元；动产评估价值为101.23万元。一审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项的规定，行政机关及其工作人员在违法行使职权时造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。业已生效的如东县人民法院（2015）东行初字第00481号行政判决已确认张芝山镇政府强制拆除涉案厂房行为违法，导致陈达一定的财产损失是客观事实。本案争议焦点是张芝山镇政府对陈达因强制拆除造成损失该如何予以赔偿。虽然依照陈达的申请启动了鉴定程序，但因张芝山镇政府在拆除时未对相关财产进行清点，对拆除的过程亦未进行证据保全，鉴定程序的进行依据的是陈达制作的财产清单、拍摄的部分视频及鉴定机构的现场勘察，故鉴定结论不宜直接作为定案依据，只能作为计算损失的参考。1.关于不动产损失。张芝山镇政府强制拆除行为虽然被确认为违法，但其认定陈达未经依法审批所建筑的厂房为违法建设，有相应的事实和法律依据。故陈达为建筑上述违建所支出的人工费及其他费用，并非合法损失，依法不属于行政赔偿的范畴。对于被拆卸后尚有利用价值的相关物品，属于陈达的合法财产，但因陈达本身即负有自行拆除的义务，即使由其自行组织拆除，亦不可能完全保有原先的使用价值，可利用的价值应在材料费的70％左右，如张芝山镇政府实施保护性拆除，该部分则无需赔偿，因张芝山镇政府并未尽必要的谨慎义务，导致了该材料70％中的价值又有所毁损，酌情认定张芝山镇政府未采取保护性拆除损毁的价值为材料费70％中的70％即13.3917万元。2.关于动产损失。张芝山镇政府在拆除厂房之前对动产未制作财产清单，亦未对搬离的物品明确由陈达保管。对厂房内的财产直接放置在拆迁房屋之外、陈达居住的房屋边，虽然将陈达厂房内的纺织成品和半成品打包后整齐堆放并加盖雨布，但因纺织品经雨淋或受潮后易损毁或贬值，而仅加盖防雨布并不能有效起到防雨防潮的作用和效果。而张芝山镇政府对其他财产未采取有效的保护措施，使财产损毁或贬值。当然，作为陈达而言，虽然张芝山镇政府对上述财产未明确交由陈达保管，但因该财产放置在陈达家屋后，当时陈达亦在场，其有管理和控制上述财产的能力和条件，而其放任损失的扩大应承担一定的责任。综合考虑双方的责任大小，动产总损失101.23万元的60％即60.738万元，由张芝山镇政府赔偿，其余损失由陈达自行承担。3.关于停产、停业损失及设备搬迁费用。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。停产、停业损失属于间接损失，不属于直接损失，违法建筑不存在陈达所主张的设备搬迁费用，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿范围，对陈达该主张不予支持；综上，张芝山镇政府应赔偿陈达因违法强拆造成的合法财产损失74.1297万元。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条第一款、第三十六条第（八）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十六条之规定，判决：一、张芝山镇政府赔偿陈达财产损失741297元，于本判决生效后一个月内履行；二、驳回陈达的其他诉讼请求。鉴定费18360元，由陈达承担14415元，张芝山镇政府承担3945元（张芝山镇政府于本判决履行时给付陈达）。上诉人陈达上诉称，陈达系根据通州区的相关文件精神，利用房前屋后的空地搭建厂房创业，所建厂房不应认定为违法建筑，在拆除时应按合法建筑进行赔偿。张芝山镇政府强行拆除厂房，搬走厂房内全部成品、半成品，强行拆卸陈达的生产机器，未指派人员妥善保管，未将厂内机器、产品移放至安全场所，致使上述产品灭失、毁损，张芝山镇政府应予全额赔偿。拆除行为还造成了陈达停产停业损失、设备搬迁损失，张芝山镇政府亦应一并赔偿。一审法院所作判决违法，请求撤销一审判决，发回重审或改判支持陈达的一审诉讼请求。上诉人张芝山镇政府上诉称，陈达所建厂房，因未依法经过审批，属于应予拆除的违法建筑，依法不应予以赔偿。拆除过程中所拆卸下的建筑材料，均为废品，一审法院判决赔偿，缺乏法律依据。陈达要求按合法建筑赔偿，并赔偿停产停业损失、设备搬迁损失的主张不能成立。陈达厂内的物品，因张芝山镇政府拆除前，已经限期陈达自行搬出，且在实际拆除前也已将陈达厂房内设备、产品清理搬出，并加盖了雨布，并未造成财产损害，依法应不予赔偿。评估报告中空调、吊扇、绕线机、机动三轮车等财产的数量不实，三相电表的开户费亦不应列入损失范围，评估报告认定的部分财产损失没有事实依据。一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求本院撤销一审判决，依法改判驳回陈达的全部赔偿请求。经审理查明，一审法院对案件事实的认定和对证据的采信并无不当，本院予以确认。本院认为，公民、法人或其他组织的合法财产，受法律保护。因行政机关及其工作人员行使行政职权时遭受财产损害的，受害人有依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定取得赔偿的权利。本案中，张芝山镇政府对陈达强制拆除行为的违法性，已经有人民法院生效裁判确认。张芝山镇政府因该拆除行为对陈达的合法财产造成的损失，应当依法承担行政赔偿责任。上诉人陈达主张的损失主要有以下几方面：一是厂房损失；二是厂房内机器、产品损失；三是停产停业及搬迁费用损失。关于陈达主张的厂房损失的问题。本案中，陈达的建设行为未经过合法的用地审批及规划审批，建设行为明显违反法律规定，所建建筑物应当认定为应予拆除的违法建筑。通州区鼓励村民创业，并不意味着村民可以不受法律法规的拘束，违法进行建设。故陈达提出的厂房为合法建筑，应予全额赔偿的上诉主张，本院不予支持。行政强制拆除违法建筑行为的法律效果仅仅是违法建设被依法拆除，即消除违法建筑物的存续状态，行政机关在拆除过程中，不得因拆除行为而对行政相对人的合法财产造成不应有的损害。本案中，陈达所建建筑为砖混、砖木及彩钢结构，通过适当方式拆除后，拆卸下砖木、彩钢等仍可利用的财产，属陈达的合法财产。张芝山镇政府采用不当方式造成该部分财产毁损灭失的，应依法承担赔偿责任。一审法院以评估报告确定的厂房材料价格27.33万元为基础，认定合理拆除后，材料中的70%仍属可再利用的合法财产，并无明显不当。鉴于张芝山镇政府的拆除行为并未导致可再利用的建筑材料全部毁损，一审法院酌情确定由张芝山镇政府赔偿其中的70%，亦属适当，本院应予采信。上诉人张芝山镇政府认为因属违法建筑，拆除后不应赔偿的理由不能成立，本院不予支持。关于陈达的机器、产品损失的问题。违法建设应被拆除，但这种违法建设的拆除责任，并不意味着放置于违法建筑内的财物可一并毁损、灭失。张芝山镇政府强制拆除违法，不仅体现在张芝山镇政府拆除前未依法履行相应的法定程序，也体现在强拆后未能及时对相应物品进行保管、妥善安置及及时清点、交付陈达。张芝山镇政府对此造成的损失，应当依法承担相应的赔偿责任。一审审理中，陈达为证明其财产损失范围，提供了照片、现场视频资料、财产清单等材料。一审法院委托的评估机构结合陈达提供的材料与评估机构现场勘查结果，认定被毁损的财产数量、质量、成新后所作的评估结论，可以作为人民法院确定损失范围的参考依据。张芝山镇政府否认该评估结论中关于空调、吊扇、绕线机、机动三轮车等财产存在的主要理由，是张芝山镇政府曾委托评估公司对陈达户进行过拆迁评估，拆迁评估报告中记录的空调、吊扇的数量与法院委托的评估报告的记载不符，拆迁评估报告中未记载绕线机、机动三轮车。但是，一方面，拆迁评估报告形成于2013年，强制拆除行为发生在2015年6月，不能否定在此期间陈达添置了设备及设施；另一方面，在拆迁评估中，绕线机、机动三轮车等为动产，并非拆迁评估必须关注的对象，亦有未列入拆迁评估事项的可能。故应当认定，张芝山政府提供的证据不足以否定一审法院委托的评估机构所作的评估结论，对张芝山镇政府的该项上诉意见，本院不予采信。至于张芝山镇政府提出的三相电表不应考虑开户费的问题，因陈达确实已经缴纳了开户费，该电表及开户费用损失确实存在，张芝山镇政府的该点上诉意见，本院不宜支持。一审法院考虑到张芝山镇政府尽管未与陈达进行清点交付，但拆除前已经将厂房内的机器、产品搬出，所搬出的物品放置在陈达家屋后，且陈达当时在现场的事实，认定陈达明知是自己的财产，具有管理和控制的条件，故意不予处置，对损失的扩大亦负有一定的责任，并无不当。一审法院酌情由张芝山镇政府赔偿总损失的60%，其余部分由陈达自行负担，合理有据。上诉人陈达、上诉人张芝山镇政府就该项赔偿提出的上诉主张均不能成立。关于停产停业损失及设备搬迁费用损失问题。因案涉厂房本身并非合法建筑，且停产停业损失、设备搬迁费用也非拆除行为所致的直接损失，一审法院未予采信陈达的该项赔偿主张亦无不当。需要指出的，在行政赔偿诉讼中，作为赔偿义务机关的张芝山镇政府负有对所造成的损失进行赔偿的义务，一审法院委托鉴定，只是为了准确确定损失的范围，故由此产生的鉴定费用，应全部由张芝山镇政府负担。一审法院要求陈达分担鉴定费用于法无据，二审应予调整。综上，一审判决中，除鉴定费用的负担应予调整外，一审法院案件事实认定、法律适用、裁判结果均无不当，本院应予维持。上诉人陈达、上诉人张芝山镇政府的上诉主张不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件鉴定费18360元，由上诉人南通市通州区张芝山镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  张志新审判员  谭松平审判员  郁 娟二〇一七年十月十九日书记员  胡秀梅附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；