山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终1797号上诉人(原审原告)：刘本家。委托诉讼代理人：姜元宾，青岛黄岛润诚法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：中国石油天然气股份有限公司山东销售分公司。企业负责人：刘德祥，总经理。委托诉讼代理人：盛楠。委托诉讼代理人：马先年，山东德衡（青岛高新区）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国石油天然气股份有限公司山东青岛销售分公司。企业负责人：陈力，总经理。委托诉讼代理人：盛楠。委托诉讼代理人：马先年，山东德衡（青岛高新区）律师事务所律师。上诉人刘本家因与被上诉人中国石油天然气股份有限公司山东销售分公司（以下简称中石油山东分公司）、中国石油天然气股份有限公司山东青岛销售分公司（以下简称中石油青岛分公司）劳动争议纠纷一案,不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初1951号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘本家的委托诉讼代理人姜元宾、二被上诉人中石油山东分公司，中石油青岛分公司共同的委托诉讼代理人马先年，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘本家上诉请求：l、依法撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人经济补偿金90205.5元；带薪年休假工资55172元；待岗工资和生活补助费25231元，加班工资75000元；2、本案上诉费由被告承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人没有按照法律法规的规定安排上诉人享受带薪年休假且没有支付带薪年休假工资，没有按照国家规定支付加班工资；被上诉人以莫须有的理由于2014年8月18日停止上诉人的工作，没有支付任何待岗工资，且一直为上诉人投交社会保险至2015年7月。上诉人以被上诉人未支付带薪年休假工资、未支付加班费、待岗生活费为由要求解除劳动合同，支付经济补偿金，符合劳动合同法第三十八条的规定。一审法院一方面认定且判决被申请人支付带薪年休假工资、加班费，另一方面却没有支持上诉人的经济补偿金，明显属于适用法律错误。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。二被上诉人中石油山东分公司、中石油青岛分公司共同辩称，一审法院关于双方劳动合同解除时间以及经济补偿金、带薪年休假工资、岗位工资、生活补助费的事实认定以及判决是正确的，应当依法予以维持。关于加班费，虽然对于一审判决事实认定及数额不予认可，但考虑到诉讼成本，其并未提出上诉，由法院依法查明并判决即可。刘本家向一审法院起诉请求：1.判决解除刘本家与中石油山东分公司的劳动合同，中石油山东分公司支付刘本家经济补偿金90205.5元；2.中石油山东分公司支付刘本家带薪年休假工资55172元；3.中石油山东分公司支付六本家待岗工资和生活补助费25231元；4.中石油山东分公司支付刘本家加班费75000元；5.中石油青岛分公司对刘本家的上述请求承担连带责任。中石油山东分公司向一审法院起诉请求：1.判决中石油山东分公司不支付刘本家带薪年休假工资7210.81元和赔偿金75713.51元；2.判决维持裁决书第三项裁决，撤销第一项裁决，解除劳动合同日期应为刘本家离职之日；3.本案诉讼费用由刘本家承担。一审法院认定事实：2005年3月1日起，刘本家与中石油山东分公司建立劳动关系并签订自2005年3月1日起至2010年12月31日止的劳动合同，合同到期后双方又签订了自2011年1月1日起至2015年12月31日止的劳动合同。合同约定刘本家同意在中石油山东分公司所属的中石油青岛分公司工作。刘本家在工作期间实际受中石油青岛分公司管理约束，由中石油青岛分公司缴纳社会保险至2015年7月。自2014年8月12日起，刘本家未到中石油青岛分公司处上班。刘本家提交的《关于员工处分申诉的答复》显示，刘本家已明知中石油青岛分公司对其作出的处罚决定并进行申诉，2014年9月10日，中石油青岛分公司作出复议结果，维持了原处理决定。后刘本家向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决解除与中石油山东分公司的劳动合同并支付自己经济补偿90505.5元；中石油山东分公司支付刘本家带薪年休假工资55172元、待岗工资25231元、加班费75000元；中石油青岛分公司对上述请求承担连带责任。2015年12月28日，青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会作出青黄劳仲案字（2015）第10914号裁决书，裁决自2015年7月31日解除刘本家与中石油山东分公司之间的劳动合同，并由中石油山东分公司为刘本家办理劳动合同解除手续；中石油山东分公司支付刘本家带薪年休假工资7210.81元、经济补偿75713.51元；驳回刘本家其它仲裁请求。刘本家和中石油山东分公司双方对该裁决书均不服，分别诉至一审法院。刘本家提交的《养老缴费明细查询》显示，其自2000年9月起参加工作。中石油山东分公司提交的2014年1月至2015年1月《出勤薄》显示，刘本家于2014年1月1日及2014年1月31日在法定节假日出勤，2014年1月26日应补休刘本家未出勤；刘本家在2014年2月法定节假日出勤2天，休息日多出勤4天（2014年2月7日与2014年2月8日相抵）；刘本家在2014年3月休息日多出勤2天；刘本家在2014年4月应出勤21天，实际出勤21天，但2014年4月5日法定节假日出勤；刘本家于2014年5月法定节假日出勤1天，休息日多出勤1天；刘本家2014年6月、2014年7月正常出勤，未加班。刘本家、中石油山东分公司一致同意按照7000元/月为基数计算其带薪年休假工资，一审法院予以准许。对有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.刘本家工资水平。其提交的银行流水明细明显与中石油山东分公司提交的工资表不一致，故一审法院对工资表的真实性不予认可。中石油山东分公司称刘本家银行流水中有部分工资为刘本家作为站经理代其他员工领取后再发放，但并未提交相关证据，故对中石油山东分公司上述意见不予采纳。从刘本家银行流水明细可见，其2013年12月工资为7033.35元，2014年1月工资为4802.5元，2014年2月工资为4573.4元，2014年3月工资为9073.18元，2014年4月工资为10789.27元；2.2014年8月4日，中石油青岛分公司工会委员会召开《关于研究刘本家、郭爱、李先奎违规违纪行为处理意见的专题会议》，决定给予青岛127站经理刘本家辞退处理，免去站经理职务，同时解除劳动合同。2014年8月18日，中石油青岛分公司经理陈力在《员工处分通知单》上“分公司经理意见”处签字同意对刘本家的处罚决定。刘本家对以上证据虽不予认可，但未能提交相反证据予以反驳，故一审法院对以上证据的真实性予以认可。且从其他证据可见，刘本家已知晓该处罚决定且未再去上班；3.中石油山东分公司提交的《授权委托书》显示，其授权中石油青岛分公司可以依据法律法规、中石油山东分公司及中石油青岛分公司规章制度，代表中石油山东分公司做出与在中石油青岛分公司工作员工解除劳动合同的决定，刘本家对该证据虽不予认可，但未能提交相反证据予以反驳，故一审法院对该证据的真实性予以认可。一审法院认为，本案争议的焦点为刘本家申请仲裁要求解除与中石油山东分公司之间的劳动合同前，双方之间的劳动合同是否已经解除。一审法院认为，中石油青岛分公司以刘本家违反公司规章制度为由于2014年8月18日已经做出解除与其之间的劳动合同的决定，且刘本家知晓该决定亦未再去上班，同时中石油青岛分公司根据被上诉人中石油山东分公司的授权，有权作出上述决定，故双方之间的劳动合同已于2014年8月18日由中石油青岛分公司单方实际解除。劳动关系的建立一般需有劳动者与用人单位的合意，劳动者为用人单位提供劳动，并由用人单位为劳动者发放劳动报酬，虽中石油青岛分公司将刘本家单方解除劳动合同后仍继续为其缴纳社会保险至2015年7月，但不能认定双方劳动关系依然存续。因刘本家与中石油山东分公司之间的劳动合同已于2014年8月18日实际解除，故刘本家要求中石油山东分公司支付其2014年8月及以后的带薪年休假工资、待岗工资和生活补助费、加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形”之规定，因中石油山东分公司与刘本家之间的劳动合同因中石油山东分公司以刘本家违反单位规章制度相关规定为由单方解除，不符合上述支付经济补偿金的情形，故对刘本家要求中石油山东分公司支付其经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。刘本家要求中石油山东分公司支付其2005年3月至2013年间的带薪年休假工资，未向一审法院提供证据，故一审法院不予支持。中石油山东分公司称刘本家已休2014年带薪年休假但未提交相关证据，故中石油山东分公司应支付刘本家2014年1月1日至解除劳动合同之日间的带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第3条之规定，刘本家2014年可享受10天的带薪年休假，同时依照《企业职工带薪年休假实施办法》第12条之规定，刘本家2014年1月1日至解除劳动合同之日可享受带薪年休假6天（230天÷365天×10天-0天）。故中石油山东分公司应支付刘本家2014年带薪年休假工资3862元（7000元/月÷21.75天×6天×200%），对刘本家主张过高部分，一审法院不予支持。刘本家主张2005年3月至2013年12月31日期间的加班工资，但并未向一审法院提交相关证据证明加班事实的存在，故对刘本家要求中石油山东分公司支付其上述期间加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。中石油山东分公司提交的《考勤薄》显示刘本家2014年1月至2014年5月期间存在加班的事实，但中石油山东分公司未向一审法院提交其已向刘本家支付加班费的相关证据，故根据《青岛市企业工资支付规定》第14条之规定，中石油山东分公司应支付刘本家加班费共计5062.44元，其中2014年1月加班费为970.12元（7033.35元/月÷21.75天×1天×200%+7033.35元/月÷21.75天×1天×100%），2014年2月加班费为1766.44元（4802.5元/月÷21.75天×2天×200%+4802.5元/月÷21.75天×4天×100%），2014年3月加班费为420.54元（4573.4元/月÷21.75天×2天×100%），2014年4月加班费为417.16元（9073.18元/月÷21.75天×1天×100%），2014年5月加班费为1488.18元（10789.27元/月÷21.75天×1天×200%+10789.27元/月÷21.75天×1天×100%）。对刘本家主张加班费过高部分，一审法院不予支持。刘本家要求中石油青岛分公司承担连带责任，无法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决如下：一、刘本家与中石油山东分公司之间的劳动合同于2014年8月18日解除；二、中石油山东分公司于判决生效之日起10日内支付刘本家带薪年休假工资3862元；三、中石油山东分公司于判决生效之日起10日内支付刘本家加班费5062.44元；四、驳回刘本家其它诉讼请求。案件受理费20元（刘本家、中石油山东分公司双方各预缴10元），由刘本家负担10元，由中石油山东分公司负担10元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明一致。本院认为，被上诉人因上诉人违反单位规章制度，于2014年8月18日作出解除劳动合同决定，上诉人知晓后，未再上班，一审法院认定双方劳动合同于该日起解除并无不当，本院予以确认。上述情形下，上诉人主张经济补偿金于法无据。关于上诉人主张2005年带薪年休假问题，上诉人主张2005年至2013年期间未提交证据，2014年解除合同前的带薪年休假工资，一审法院核算已经判令被上诉人予以支付。上诉人要求被上诉人支付2014年8月18日之后的带薪年休假工资、待岗工资、生活补助费，依据不足，本院不予支持。关于加班费问题，被上诉人提供的考勤薄显示上诉人于2014年1月至2014年5月期间存在部分加班事实，一审核算并判令被上诉人向上诉人支付该部分加班费用，符合法律规定。上诉人主张的其他时间加班，无证据证实，本院不予采信。综上，上诉人上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘本家负担。本判决为终审判决。审判长 徐 明审判员 王化宿审判员 齐 新二〇一七年十月十日书记员 王 繁