广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂03民终2087号上诉人（一审被告）：林安敏，男，1984年12月27日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市铁山港区。委托诉讼代理人：周海鹏，广西君健律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：桂林汇荣物业服务有限公司，住所地，桂林市临桂区临桂镇世纪大道西路北侧。法定代表人：雍兴业，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙巧玲、李雪记，广西同盛吉成律师事务所律师。上诉人林安敏因与被上诉人桂林汇荣物业服务有限公司（以下简称汇荣物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2017）桂0312民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人林安敏的委托诉讼代理人周海鹏，被上诉人汇荣物业公司的委托诉讼代理人李雪记到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人林安敏向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决驳回被上诉人要求上诉人支付物业费及违约金的诉讼请求；3、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决违反法定程序，不同意上诉人提出延期举证和反诉请求，剥夺了上诉人的诉讼权利。上诉人向一审法院申请延期举证、不同意速裁程序审理本案、提出反诉，一审法院对延期申请和反诉不予处理，以速裁程序一意孤行，严重违反程序。二、一审判决认定事实错误。1、认定《前期物业服务协议》有效是错误的。该份协议是被上诉人迫使上诉人签订的，否则就不向上诉人交房，事先并未与上诉人协商，收费比其他业主交的1.5元/平方米高，是明显的打击报复。2、涉案合同为被上诉人单方提供的格式合同，约定业主承担违约金和律师费，却未约定被上诉人的违约责任，违背公平原则，一审对此不予认定是错误的。3、按照规定，前期物业收费实行政府指导价，应以物价部门批复的收费文件为准，但被上诉人未取得批复文件，一审判决认定被上诉人收费1.7元/平方米合法有效，没有法律依据。4、一审判决上诉人支付2013年7月17日至2014年7月17日物业费是错误的，上诉人已交纳2014年1月1日至2014年9月14日期间的物业费，一审判决属于重复收费。三、一审判决适用法律错误。被上诉人是按一级物业服务标准收费，但其并未举证证明其服务达到一级物业服务水平，也未证明其具备一级物业服务的硬件条件。一审判决既认定被上诉人具有三级物业收费资质，又认定其可以按一级收费标准收费是对国家法律的无视，是对被上诉人违法收费的包庇。因此，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人答辩认为一审判决程序合法，判决结果有法律依据和事实依据，请求予以维持。被上诉人汇荣物业公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付2014年1月1日至2016年12月31日的物业服务费7584元；2、判令被告向原告支付违约金16609元（该违约金自2014年1月1日计算至2016年12月31日）；3、判令被告承担律师费1000元；4、判令本案被告承担邮寄费、公告费等诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2013年7月17日，原告桂林汇荣物业服务有限公司（甲方）与被告林安敏（乙方）签订了《汇荣·桂林桂林前期物业服务协议》，该合同约定：第三条第三项、公用部位、公用设施设备的维护和管理：1、保养、检修制度完善，公用部位、公用设施设备完好率达85%；2、道路畅通，路面平坦，污水排放通畅，二次供水无污染及隐患；3、小修、急修及时率达80%，维修合格率达80%。第四条第一项本物业区域服务收费方式为：包干制，第二项收费标准：物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，具体标准如下：1、电梯公寓按建筑面积每月每平方米1.7元；第四条第三项服务费用核计：1、乙方所拥有的物业类型住宅，物业产权合计建筑面积为124.02平方米，楼层为5层，每月应交纳物业服务费用为210.8元/月，2、全年：124.02平方米×1.7元/平方米×12个月=2530元；第四条第七项（2）、每次交纳费用时间为到期日前一个月的1日至30日前；第十条第四项乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关物业服务费、占用场地使用费等相关费用，经甲方催交仍未及时交纳的，甲方有权向法院提起诉讼，乙方还必须承担甲方提起法律诉讼的诉讼费用、律师费用等相应的有关费用及损失；第十条第八项业主、使用人违反本临时管理规约或前期物业服务协议的约定，未能按时足额地交纳物业服务费或其它应缴费用的，自欠费当月的第六日起至业主、使用人实际交纳之日为止，此期间计违约金，违约金的额度为每日按所有欠费总额的3‰计算，按日累计，由业主、使用人缴纳。同时查明，原告汇荣物业公司于2011年5月13日成立，统一社会信用代码914503225745799635，营业期限2011年5月13日至2031年5月13日，经营范围：物业服务，机电设备维修，家政服务，房屋信息咨询服务，室内外装饰装修，园林绿化工程施工，日用百货销售，游泳池经营与管理；原告汇荣物业公司的资质等级为三级；被告是汇荣·桂林桂林小区的业主，其所有的物业为临桂区临桂镇世纪大道西路北侧汇荣·桂林桂林天玺1幢3单元5层01号房，建筑面积124.02平方米，从2014年1月1日起未向原告交纳过物业费；原告以邮寄催费通知单的形式向被告催交过上述费用。一审法院认为：一、原告汇荣物业服务有限公司与被告林安敏签订的《汇荣·桂林桂林前期物业服务协议》是双方在平等自愿的基础上签订的，未违反法律的规定，是合法有效的，应受法律的保护。二、原告按照上述合同的约定，进驻汇荣·桂林桂林小区实施物业管理，为业主、物业使用人提供了服务，故原告按照上述合同及物业服务的有关规定收费标准，向业主、物业使用人收取相应的物业服务费，符合法律规定；被告未按照上述合同支付物业管理费，其行为已构成违约，依法应当承担民事责任。三、对原告要求被告支付物业费7584元（被告住宅建筑面积为123.92平方米，物业管理费按1.7元/月/平方米，交纳期间从2014年1月1日至2016年12月31日，共计36个月）的诉讼请求，理由充分、证据确实，应予支持。四、对原告诉请被告按每日3‰支付逾期交纳该期间物业服务费的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，原告请求过分高于造成的损失，显失公平，故一审法院酌情按照被告应缴物业管理费的30%予以确定违约金，只支持由被告按7584元×30%＝2275.2元支付违约金给原告，对原告其余过高要求的违约金予以驳回。五、对原告要求由被告承担原告支出的律师费、邮寄费、公告费的诉讼请求，因无法律明确规定，不予支持。六、对被告提出的原告未完全履行《前期物业服务协议》的合同义务、收费过高、违规收费、小区管理混乱的答辩主张，被告未提供相关证据予以证明，因此对被告该主张，一审法院不予采纳。如被告另有证据证实可另行主张。七、对被告提出的原告要求被告支付违约金、律师费的相关费用有失公平的答辩主张，一审法院认定双方签订的《汇荣·桂林桂林前期物业服务协议》是合法有效的，已酌情按照被告应缴物业管理费的30%予以确定违约金，对被告该主张，一审法院予以部分采纳；对被告提出不同意承担原告支出的律师费的主张，因原告支出无法律明确规定，对被告该主张予以采纳。八、对被告提出的原、被告签订的前期物业服务合同期限应到小区具备成立业主委员会条件为止的主张，被告未提供证据证明该小区具备了成立业主委员会条件或成立了业主委员会，因此对被告该主张，不予采纳。九、对被告提出的原告已收取2013年一年的物业费的答辩主张，原告主张的是2014年1月1日至2016年12月31日物业服务费，而非2013年的物业费，被告要求原告退还被告2013年的物业费不是本案处理范围，且被告没有提供相关证据，由被告另行诉讼主张。一审法院依法判决：一、被告林安敏支付物业费7584元给原告桂林汇荣物业服务有限公司；二、被告林安敏支付违约金2275.2元给原告桂林汇荣物业服务有限公司；三、驳回原告桂林汇荣物业服务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费430元，依法减半收取215元，由原告桂林汇荣物业服务有限公司负担130元，被告林安敏负担85元。二审期间，上诉人向本院提交以下证据：一、照片13张。证明被上诉人连三级资质的服务标准都未达到：楼道无人打扫、楼梯扶手未擦、树木枯死、楼道有烟头、垃圾成堆；二、赵孟安失窃报案回执。证明该小区管理差、十几户业主被盗；三、快递单。证明上诉人向一审法院提出不能适用速裁程序及延期举证申请；四、被上诉人写给桂林住建局的关于上诉人家里被断电一年半之久的说明。证明上诉人家一年半无电，上诉人因此向桂林住建局反映，被上诉人对此作出的说明。被上诉人对上诉人所举证据的质证意见是：证据一的拍摄时间无法确定，但也不能证明上诉人的证明目的。物业公司是有巡逻的，但不可能做到每一时刻每一区域都能及时清理，且业主也有保持环境清洁的责任；对证据二的真实性无异议，但不认可其证明目的，赵孟安是否该小区业主，无法体现，发生盗窃事故是刑事犯罪，不是物业公司想看到的，但也不是物业公司可以保证不受盗窃侵害的。一审法院对证据三已作出处理，被上诉人认为是正确的；证据四证明的情况是因线路问题及上诉人未交电费造成停电，并非被上诉人工作失误，且时间没有一年半之久。本院认为，上诉人提交的证据均不属于二审新证据，又未得到被上诉人的认可，因此不能作为本案定案依据。但证据一可以证明被上诉人工作存在瑕疵，是否可以作为上诉人减免物业服务费的依据，有待与其他证据和案件事实综合评判后才能确定；证据二与本案无关，系另一法律关系；证据三为上诉人递交给一审法院的意见，不能作为案件证据；证据四未说明造成上诉人家停电的原因，不能证明系被上诉人工作失误造成，不能作为减免上诉人物业服务费的依据。综合双方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、双方签订的《前期物业服务协议》是否有效？二、一审法院审判程序是否违法？三、本案是否存在减免上诉人物业服务费的情形？一、关于双方签订的《前期物业服务协议》是否有效问题。上诉人与被上诉人在平等自愿的基础上签订的《前期物业服务协议》，虽然是被上诉人提供的格式合同，但其内容并未违反国家法律和行政法规强制性、禁止性规定，未损害他人的合法权益。上诉人称该协议为被上诉人强迫签订，并未对此提供证据予以证明，上诉人对此的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人还称该协议约定的收费标准过高，与被上诉人的收费资质不相符，应当降低收费标准。关于居民住宅物业服务收费标准问题，政府虽然曾经下达过指导性价格，但现在已全面放开此项收费标准，不再以行政批文的形式确定物业服务企业服务资质，也不再下达指导性收费标准，而是由物业服务企业与业主自主协商确定，因此，上诉人与被上诉人签订的《前期物业服务协议》应为合法有效之合同。二、关于一审法院审判程序是否违法的问题。上诉人认为本案案情复杂，不应适用速裁简易程序，上诉人因此在一审时即提出异议，并因此提起上诉认为一审法院审判程序违法。本院认为，人民法院行使审判权，是法律赋予的权力，人民法院在审判活动中，根据案情需要，适用适当的审判程序，是人民法院的权力而非案件当事人的选择。至于上诉人在一审要求延长举证期限和延期开庭，则属于当事人的诉讼权利，上诉人有权提出要求。但是，是否延期举证和开庭，决定权在人民法院。一审法院经审查认为上诉人并无正当合法的延期理由，因此依法选择适当的审判程序并无不当。关于上诉人在一审提起反诉，一审法院已依法另行处理，上诉人未就处理结果提起上诉，本院对此不予审查。上诉人认为一审程序违法的上诉理由没有法律和事实依据，本院不予支持。三、关于本案是否存在减免上诉人物业服务费的情形的问题。上诉人在二审提交的证据证明被上诉人的服务存在瑕疵，但并不能说明照片拍摄时间和地点，而任何一个居民小区的服务，包括清收垃圾、清扫楼道、管理花木、安保巡逻等，不可能做到全天24小时全覆盖式服务，每个小区居民，同样也是维护小区清洁、安全的义务人，共同的努力，才能创造清洁、文明、安全的和谐家园。被上诉人工作存在瑕疵，同样也说明小区的业主有乱丢垃圾、烟头的不文明行为，对此，双方均有责任。对于小区的被偷盗情况，则属于另一法律关系，属于刑事犯罪或治安违法行为，被上诉人并不具备完全杜绝此类案件发生的能力，也不具有处理此类案件的权力。但是，根据双方所签《前期物业服务协议》第二条约定的是被上诉人应承担的物业服务项目，包括卫生、安保、花木维护等等，而上诉人提供的证据确实证明被上诉人工作中的瑕疵，属于不完全履行物业服务合同约定义务，依照《最高人民法院＜关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释＞》第三条规定：“物业服务企业有履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理的维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”据此，上诉人如果有充分证据证明被上诉人工作存在违约行为的，有权请求被上诉人承担违约责任而承担违约责任可以由合同约定，也可以根据法律规定来确定。在双方签订的合同中，对被上诉人违约责任的承担方式，在涉案合同第十条约定：“甲方（即被上诉人）违反协议，未达到管理服务质量约定目标的，乙方有权要求甲方限期改正，逾期未改正给乙方造成损失的，甲方承担相应的法律责任。”显然，该违约责任的承担方式不包括有减免物业服务费的内容。因此，上诉人以被上诉人服务存在瑕疵为由，要求减免物业服务费的上诉请求，证据不足，本院不予支持。如果上诉人认为由于被上诉人的服务存在瑕疵，对其生活或者财产造成损害，可依照双方所签合同另行主张损害赔偿的权利。综上，一审法院审理本案，查明的事实清楚，证据充分，审判程序合法，判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费430元（上诉人已预交），由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 丁 勇审判员 刘媛媛审判员 周 霞二〇一七年十月十日书记员 叶菁华