湖南省资兴市人民法院民 事 判 决 书(2017)湘1081民初581号原告（反诉被告）：胡美琴，女。原告（反诉被告）：王侃，男。两原告委托诉讼代理人：袁光胜，资兴市星光法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：曾海霞，女。委托诉讼代理人：欧育雄，资兴市乾安法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：李永辉，男。被告（反诉原告）：黄路群，女。原告（反诉被告）胡美琴、王侃与被告（反诉原告）曾海霞、李永辉、黄路群合同纠纷一案，本院于2017年5月23日立案后，在诉讼过程中，被告曾海霞以李永辉、黄路群是与其合伙经营”我的虾享”餐厅的合伙人为由，申请追加李永辉、黄路群为共同被告，本院依法予以准许,并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）胡美琴、王侃及其委托诉讼代理人袁光胜、被告（反诉原告）曾海霞及其委托诉讼代理人欧育雄、被告（反诉原告）李永辉、黄路群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）胡美琴、王侃向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告退还原告订金3万元；二、本案的一切诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告胡美琴、王侃系恋人关系，二人意欲在资兴市开一家自助餐厅。2017年3月下旬，原告王侃看到被告曾海霞要将其承租的资兴市畜牧水产局办公一楼房屋所开办的”我的虾享”餐厅整体转让的广告后，便打电话联系被告曾海霞，曾海霞便带原告王侃看了一下店面设施及位置，原告表示还需再考虑一下。尔后，原、被告就上述餐厅转让一事又商谈了两次，最终双方对转让价格达成了一致，但被告曾海霞要求原告先预付3万元订金，待到剩余款项28万元付清后再签订转让合同。2017年4月2日晚上8点多钟，原告王侃通过中国银行手机银行转给被告曾海霞3万元，被告曾海霞便出具了一张收条给原告。交付订金后，原告一边积极筹集剩余的转让金，一边找人来查看餐厅的电路，发现该餐厅电路功率不够，原告便去电力集团询问情况，电力集团告知原告：”我的虾享”餐厅所在街区为老城区，电路功率无法增压，只能单独装一个变压器。于是原告多次找被告，希望能够解决电路功率的问题，但是被告拒绝，尔后便不接原告电话了。2017年5月2日，原告王侃发现该餐厅已经重新装修并已开业经营，即现今的”一头牛”餐厅。原告这时才知道被告将原”我的虾享”餐厅转让给了别人，因此，原告多次要求被告退还交付的3万元订金，但是被告拒绝退还。鉴此，为维护原告的合法权益，请求法院查明事实，判如所请。被告（反诉原告）曾海霞、李永辉、黄路群辩称并向本院提出反诉请求：一、依法判令反诉被告胡美琴、王侃赔偿反诉原告直接经济损失计4.5万元；二、反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：本诉答辩:(一)答辩人与被答辩人的《餐厅转让协议》成立。答辩人曾海霞、李永辉、黄路群合伙经营的”我的虾享”餐厅因各自事务繁忙，无法继续经营下去，故答辩人在餐厅显目处粘贴了转让餐厅广告，被答辩人见后，即与答辩人曾海霞联系，经几次电话联系、实地查看，并通过QQ邮箱联系确认合同内容，后被答辩人在4月1日对转让合同进行了修改并予以正式确认，转让事宜已达成一致意见，即餐厅转让价款为31万元，被答辩人预交定金3万元，剩余28万元在4月15日全部付清。2017年4月2日，答辩人在收到被答辩人第一期3万元的付款后，以《收条》的形式对《餐厅转让协议》中的合同主要事项予以确认，同时还应被答辩人要求，在交付第一期付款后，答辩人将餐厅钥匙和餐厅内的设施设备全部交付给了被答辩人王侃，根据以上事实，双方的《餐厅转让协议》已经成立。（二）收到被答辩人第一期付款后，答辩人中止了对外转让行为。在3月28日至4月10日期间，曾有多个餐厅转让意向人拨打答辩人的电话，其中印象深刻的有两位，一位是河南籍商人想做一家以藏香猪为特色饮食的餐厅，出价38万元,另一位是衡阳藉美女想在资兴发展纯正衡阳口味，出资35万元,但答辩人考虑到已收取被答辩人第一期付款，均予以了回绝。这不仅体现了答辩人的诚信，更是答辩人履行和忠于双方达成的《餐厅转让协议》的表现。反诉内容:虽然双方未签订正式的书面转让合同，但事实上反诉原告已履行了合同的全部义务（如交付餐厅钥匙，相关设施、设备，拒绝其他更高额的转让费的诱惑等）。（一）反诉被告单方面提出解除合同的理由与双方确认的《餐厅转让协议》的权利义务内容不符。双方在谈妥转让事宜后，作为反诉原告已依约履行了全部义务，但反诉被告却在4月13日通过微信形式，以电力架设需追加投入资金为由，提出解除合同。（二）反诉被告提出解除合同的意见，反诉原告未予同意。至此，反诉被告构成根本性的违约行为，其这种违约行为已给反诉原告造成了损失。（三）生意场如残酷的战场，反诉被告耽误的半个多月，已让整个转让气场发生突变。在王侃已明确表示不想继续履行合同，并让反诉原告再继续寻找下一商家的时候，反诉原告也确实联系过，但毕竟已历时半个多月的时间，有些意向方已另外寻找到合适的门面，大部分的意向方反过来提出了低价转让意向。（四）反诉被告违约后，反诉原告为及时止损，忍痛作出了低价转让餐厅的决定。反诉被告未能按《餐厅转让协议》中约定在4月15日支付剩余转让费28万元，并以微信形式告知反诉原告另外寻找下家，反诉原告为及时止损，忍痛作出了低价转让餐厅的决定，不得已于4月20日忍痛将餐厅低价转让了出去。（五）反诉被告的违约行为给反诉原告造成了经济损失。反诉原告现在实际转让价为26.5万元，按与反诉被告合同约定转让金为31万元的实际，反诉被告给反诉原告造成了直接经济损失4.5万元。综上所述，被答辩人胡美琴、王侃提起的起诉与事实不符，且于法无据，请贵院依法驳回其诉求;而反诉原告的诉求符合法律规定，请贵院予以支持。原告（反诉被告）胡美琴、王侃对被告（反诉原告）曾海霞、李永辉、黄路群的反诉辩称：一、被答辩人李永辉、黄路群不具备本案的反诉主体资格。2016年2月5日，承租资兴市国有资产经营管理中心位于资兴市畜牧水产局办公一楼原金歌歌厅的承租人为黄梅和李永辉，但没有黄路群的名字。被答辩人李永辉、黄路群不是该案的本诉被告，是被答辩人曾海霞追加的被告。二、反诉原告曾海霞、李永辉、黄路群要求反诉被告胡美琴、王侃赔偿其直接经济损失4.5万元，于法无据。第一，反诉原告曾海霞与反诉被告胡美琴、王侃商谈的”餐厅转让协议”（实为餐厅转租合同）尚未成立。2017年4月1日下午2时45分，反诉原告曾海霞将”餐厅转让协议”电子版发送给反诉被告王侃看，同日下午4时12分反诉被告王侃又将上述”餐厅转让协议”发送给反诉原告曾海霞看，但是双方均未进行电子签名。”餐厅转让协议”电子版只能说明反诉原告曾海霞与反诉被告王侃正在通过微信对”餐厅转让协议”进行洽谈、协商，但未形成。反诉原告曾海霞于2017年4月2日出具的收条载明：”今收到胡美琴交来‘我的虾享’餐厅转让订金叁万元，餐厅转让总额叁拾壹万元，剩余转让金付清后签订正式转让合同，出具整体转让金收条，同时本收条收回。”由此可见，反诉原告曾海霞选定餐厅转让协议采用的形式为合同书的形式订立合同。《合同法》第32条规定：”当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”由此可见，反诉原告曾海霞与反诉被告胡美琴、王侃商谈的”餐厅转让协议”尚未成立。第二，根据资兴市国有资产经营管理中心与李永辉、黄梅所签订立的《房屋租赁协议书》第4条第2款第（四）项之规定：”在租赁期限内，未经甲方书面同意乙方不得将租赁标的转租给任何第三人，因此而发生的门面转让费与一切损失由乙方承担。”由此可见，反诉原告曾海霞将”我的虾享餐厅”未经资兴国有资产经营管理中心书面同意，擅自转租给反诉被告胡美琴、王侃是违法的，无效的。第三，反诉原告在反诉状中称：”反诉原告已履行了合同的全部义务（如交付餐厅钥匙，相关设施、设备，拒绝其他更高额的转让费的诱惑等）。”该观点纯属无稽之谈。反诉原告与反诉被告商谈的餐厅转让协议尚未成立，反诉被告预付订金3万元给反诉原告曾海霞后，因找了电工师傅和装修师傅去餐厅看怎么装修，遂到反诉原告曾海霞处拿了餐厅钥匙，经了解该餐厅只能单独安装一个变压器才能解决电路功率问题，反诉被告多次去找曾海霞解决电路功率问题，但遭到了曾海霞的拒绝，从而导致反诉被告无法开餐厅，餐厅转让协议的签订出现僵持的情形。第四，双方处于僵持的状态时，反诉原告却单方面将”我的虾享”餐厅转租给他人，由此可见造成餐厅转租合同不能签订的责任在反诉原告。第五，转让费是双方商谈和协商的结果。反诉被告王侃同意31万元转让费，并不等于别人也同意31万元转让费。故转让费既不是直接经济损失，也不是间接经济损失，反诉原告称其直接经济损失为4.5万元，无事实和法律依据。综上所述，反诉原告的反诉请求于理无凭，于法无据，请求法院依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、胡美琴、王侃提交收条及转账凭证,拟证明其预付了叁万元订金给曾海霞。曾海霞、李永辉、黄路群对该证据真实性无异议，对关联性提出异议。经查，”转账凭证”是王侃在中国银行账户2017年4月2日的交易明细，由王侃银行账户转款3万元到曾海霞银行账户；收条是由曾海霞书写的其收到胡美琴3万元餐厅转让订金的收据，并写明餐厅转让总额31万元，剩余转让金付清后签订正式转让合同；该两份证据真实、合法，且与本案有关联，本院予以采信。2、胡美琴、王侃提交房屋租赁协议书,拟证明曾海霞无权转让”我的虾享”餐厅。曾海霞、李永辉、黄路群对该证据真实性、合法性无异议，对关联性提出异议。经查，该房屋租赁协议书系资兴市国有资产经营管理中心将资兴市畜牧水产局办公楼一楼（原金歌歌厅）租赁给黄梅、李永辉的协议，亦系本案”我的虾享”餐厅转租的标的物，该证据真实、合法，可证明资兴市畜牧水产局办公楼一楼（现”我的虾享”餐厅）出租人为资兴市国有资产经营管理中心，承租人为黄梅、李永辉，但不能单凭此证据确定曾海霞有无权利转让”我的虾享”餐厅。3、曾海霞、李永辉、黄路群提交网页页面、”餐厅转让协议”、微信聊天内容，拟证明王侃与曾海霞通过QQ邮箱、微信协商餐厅转让事宜以及王侃对餐厅转让协议予以确认。胡美琴、王侃对证明方向有异议，认为这些证据说明双方正在协商餐厅转让事宜，并不能证明已经确认，不构成合同成立事实。经查，双方对上述证据的真实性没有异议，这些证据说明双方通过QQ邮箱、微信协商餐厅转让事宜，双方对餐厅转让的主要内容已经达成初步意向。因此，上述证据可以认定双方对餐厅转让事宜已经达成初步协议，但双方并未签订正式转让合同。4、曾海霞、李永辉、黄路群提交微信聊天内容，拟证明王侃未经双方协商就将餐厅钥匙交还曾海霞并应允曾海霞可以另找商家，王侃意思明确所交订金不再提了。胡美琴、王侃对证明方向提出异议。经查，该微信聊天内容可以证明王侃在2017年4月13日向曾海霞提出把餐厅钥匙交还给曾海霞，并告知曾海霞可以继续寻找下家，双方就互不耽搁时间了；但不能证明王侃明确表示所交订金不再提了。5、曾海霞、李永辉、黄路群提交餐厅转让协议，拟证明其餐厅在2017年4月20日转让给了刘兵，造成其直接损失45000元。胡美琴、王侃对餐厅转让协议的真实性、合法性、关联性均有异议。经查，曾海霞、李永辉、黄路群只提交了餐厅转让协议，无其他证据佐证，属于孤证，无法确定其真实性，因此，对该餐厅转让协议本院不予采信。6、曾海霞、李永辉、黄路群提交合伙协议，拟证明曾海霞与李永辉、黄路群是三人合伙经营”我的虾享”餐厅，李永辉、黄路群具有反诉原告的主体资格。胡美琴、王侃对合伙协议的真实性提出异议，认为该合伙协议没有黄梅的名字。经查，黄梅是向资兴市国有资产经营管理中心租赁资兴市畜牧水产局办公楼一楼的租赁者之一，之后黄梅是否参与该租赁物的经营管理，并不影响曾海霞、李永辉、黄路群之间的合伙经营；根据曾海霞、李永辉、黄路群提交的合伙协议，结合曾海霞、李永辉、黄路群的陈述，可以认定曾海霞、李永辉、黄路群存在合伙经营”我的虾享”餐厅的合伙关系，因此，本院对曾海霞、李永辉、黄路群提交合伙协议予以采信。本院认为，本案争议的焦点是：一、李永辉、黄路群是否具备本案反诉主体资格；二、原、被告之间的”餐厅转让协议”是否已经成立；三、原告交付给被告的3万元订金应否退还；四、原告是否造成被告直接经济损失4.5万元。一、关于李永辉、黄路群是否具备本案反诉主体资格问题。本院认为，在诉讼中，本诉被告曾海霞以李永辉、黄路群是与其合伙经营”我的虾享”餐厅的合伙人为由，申请追加为本诉共同被告，并提交了相关证据佐证，本院依法予以准许,因此，李永辉、黄路群是本案本诉的适格被告。根据相关法律规定，被告有权提起反诉，因此，李永辉、黄路群具备本案反诉主体资格。二、关于原、被告之间的”餐厅转让协议”是否已经成立问题。根据法律规定，当事人采用合同书的形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。原告王侃与被告曾海霞通过网络就餐厅转让的相关内容进行了洽谈，双方在协商中也约定合同自签字之日起生效，且被告曾海霞在给原告出具的收条中也写明转让金付清后签订正式转让合同，说明双方当事人约定合同成立生效的条件为双方在正式的书面合同上签字。本案中双方仍处于洽谈阶段，对协议的具体内容尚未完全达成一致，原、被告也并未签订正式的书面转让协议，原告在2017年4月13日以电路功率不符合要求退还被告钥匙，终止了转让协议的洽谈工作，综上，原、被告之间的”餐厅转让协议”尚未成立生效。对于被告提出其事实上已履行了合同的全部义务主张，经查，在原告预付了3万元订金后，被告将餐厅钥匙交给了原告，其目的主要是便于原告做开餐厅的前期准备工作，但并未将餐厅的相关设施、设备进行移交，因此，对被告提出其事实上已履行了合同的全部义务的主张，本院不予采信。三、关于原告交付给被告的3万元订金应否退还的问题。被告方主张该订金应当是”定金”，使用定金法则，理由是在双方洽谈的”餐厅转让协议”中该3万元写的是定金。根据法律规定，定金具有担保性质，定金应当以书面合同形式约定。本案中，当事人双方在协商过程中，并未以书面形式签订定金合同，双方也未约定定金性质，而是将该3万元定义为订金，且被告曾海霞在给原告出具的收条中也明确写明该3万元为订金，因此，对被告主张定金权利，本院不予支持。按照法律规定，订金具有预付款性质，双方之间的转让协议未达成时，收受订金的一方应当予以退还，因此，被告应将该3万元订金退还给原告。四、关于原告是否造成被告直接经济损失4.5万元的问题。原告在与被告协商餐厅转让过程中，本应结合自己经营餐厅的相关条件到餐厅仔细查看，但其却并未发现餐厅电路功率与自己经营餐厅的电力需求不相符的问题，且在原告交付订金前双方也未就电路功率问题进行过洽谈，之后，在双方对餐厅转让事宜已经达成初步协议的情况下，原告以电路功率不够为由要求中止双方的转让洽谈，与诚实信用原则相悖，具有缔约过失责任，因此,被告可以要求原告赔偿其因此而遭受的经济损失。对被告反诉要求原告赔偿其因洽谈耽误时间遭受损失4.5万元的请求，经查，从原告2017年4月2日向被告交付订金到原告王侃在2017年4月13日向被告曾海霞提出把餐厅钥匙交还给曾海霞，并告知曾海霞可以继续寻找下家时止，影响被告转让时间共12天；被告计算损失的方法是以其与原告洽谈的转让餐厅价格和其与案外人刘兵转让餐厅的价格的差价,被告认为因为要将餐厅转让给原告，而拒绝其他意向方出具的高价格的洽谈，在原告反悔不签订转让协议后，再转让时已经过了最好的时机，因此只能低价转让。本院认为，餐厅转让价格与不同的个体洽谈可能价格就会不一样，被告也可能洽谈到更高的转让价格，以什么样的价格将餐厅转让出去主动权完全由被告掌控，被告主张在原告耽误了12天时间后其餐厅便只能低价转让，缺乏相关的证据证明，综上，被告以转让差价计算损失大小缺乏事实和法律依据，因此，对于被告主张原告造成其直接经济损失4.5万元的请求,本院不予支持。但考虑到原告具有缔约过失责任，耽误了被告12天的洽谈转让时间，确给被告造成了一定的经济损失，故本院酌情认定被告的经济损失为3000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第三十二条、第四十二条第三项、《中华人民共和国担保法》第九十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）曾海霞、李永辉、黄路群在本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）王侃、胡美琴订金30000元；二、原告（反诉被告）王侃、胡美琴在本判决生效后十日内赔偿被告（反诉原告）曾海霞、李永辉、黄路群经济损失3000元；三、驳回被告（反诉原告）曾海霞、李永辉、黄路群的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费550元，由被告（反诉原告）曾海霞、李永辉、黄路群负担；反诉案件受理费463元，由原告（反诉被告）王侃、胡美琴负担50元，被告（反诉原告）曾海霞、李永辉、黄路群负担413元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  唐廷刚人民陪审员  赖仁忠人民陪审员  樊田文二〇一七年十月十七日书 记 员  任彩霞附本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则。第三十二条当事人采用合同书的形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。《中华人民共和国担保法》第九十条定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。