广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终7757号上诉人（原审被告）黄洪，男，1979年6月27日出生，汉族，住广东省徐闻县，委托诉讼代理人：卢德言，广东帅毅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）广东盈钢机械有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人:黄冠然。委托诉讼代理人：何展涛，广东伦教律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗美棋，广东伦教律师事务所律师。上诉人黄洪因与被上诉人广东盈钢机械有限公司（以下简称盈钢公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初1702号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《广东省工资支付条例》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、原告广东盈钢机械有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被告黄洪支付2016年1月20日至2016年11月5日未签订书面劳动合同二倍工资差额74730.79元；二、原告广东盈钢机械有限公司无须支付被告黄洪2016年10月1日至2016年11月5日工资差额8109元；三、原告广东盈钢机械有限公司无须支付被告黄洪解除劳动关系经济补偿金100544.5元；四、驳回原告广东盈钢机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取5元（原告已垫付），由原告广东盈钢机械有限公司负担。”上诉人黄洪上诉请求：1.依法撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2017)粵0606民初1702号民事判决；2.依法改判盈钢公司支付黄洪未签订劳动合同双倍工资差额82803元；3.依法改判盈钢公司支付黄洪2016年10月1日至2016年11月5日期间工资差额8109元；4.依法改判盈钢公司支付黄洪解除劳动合同经济补偿金100544.5元；5.一、二审诉讼费用均由盈钢公司负担。事实与理由：一、一审法院原判决认定事实不清，证据不足；本案确认已查明的事实：1.盈钢公司支付黄洪2016年9月、10月工资分别为6431元、1188元，降薪幅度非常明显非常巨大（其实早在2016年7月起盈钢公司就未按约定足额支付黄洪工资）；2.黄洪与盈钢公司签订一份调休通知，但该通知有效期仅为2016年8月26日至9月25日止，盈钢公司从2016年9月26日起在未征得黄洪同意前提下单方面安排黄洪“调休”，存在没有安排黄洪工作和提供正常劳动条件等情形。黄洪认为，本案争议的焦点在于盈钢公司在2016年8月24日至同年11月6日“淡季”期间对黄洪作“停产调休”及降薪的处理是否合法合理的问题。一审法院在原判决中以“双方之间的劳动关系状况属于上述《广东省工资支付条例》第三十五条规定的‘用人单位没有安排劳动者工作’的情形”为由认为盈钢公司并不存在未足额发放黄洪工资的情形，继而驳回黄洪关于工资差额及解除劳动关系经济补偿金的请求。根据《广东省工资支付条例》第三十五条规定，“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”。显然，一审法院忽略了“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产”的关键法律前提。对此，黄洪认为：首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，因用人单位作出减少劳动报酬决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。盈钢公司从劳动仲裁至一审阶段由始至终均未举证证明其方作出安排黄洪调休及减少劳动报酬的必要性、合法性及合理性。其次，盈钢公司于2016年8月24日出具的调休通知载明“受行业大环境因素影响，各部门工作人员的工作量出现严重不饱和，为应对目前的市场形式，解决部门人员在生产量不足期间的工作安排问题，经公司领导商议决定采用灵活的工作与调休模式”。可见，盈钢公司只是“工作量出现严重不饱和”、“生产量不足”，根本不存在《广东省工资支付条例》第三十五条规定的“停工、停产”情形。至于哪些部门哪些员工需要“调休”，全由盈钢公司单方决定，盈钢公司并未与黄洪协商，未征黄洪同意，对黄洪极度不公。再次，盈钢公司于2016年9月26日向顺德区伦教街道人社局监察仲裁科提交《关于广东盈钢机械有限公司淡季人员安排申请》及调休人员名单未获同意一事，足以说明盈钢公司此举严重侵害了包括黄洪在内的部分员工的合法权益，既不合法更不合理，劳动保障行政部门不予批准亦出于保护劳动者利益的角度考虑，而一审法院却对此视而不见。从调休人员名单表（2016年9月)上看，盈钢公司安排“调休”的人数为31人，当中竟然有12人状态为“辞工”，盈钢公司就是利用该手段迫使12名员工无法忍受而被动提出离职，从而使其节省大额的解除劳动合同的经济补偿金，该行为是可耻的，员工在其企业兢兢业业，无私奉献，而盈钢公司通过利用调休降薪行为逼迫员工主动提出离职，致使员工无法得到服务年限的经济补偿，远远剥夺了员工的合法权益。如盈钢公司此举合法合理，其它用人单位是否均可效仿，以“行业淡季需季节性停产”为由随时对劳动者作放假降薪处理、逼迫劳动者主动提出离职，从而无须为此承担法律责任？劳动者合法权益的保障从何谈起？稳定和谐的劳动关系又从何谈起？又，一审法院原判决载有“经审查后认为，根据原、被告双方在庭审中的陈述，被告于2005年10月至2015年8月在原告的关联公司广东日钢机械有限公司工作，与广东日钢机械有限公司签订了期限由2010年12月20日至2015年12月20日的劳动合同。2015年9月，被告被安排到原告处工作，双方未再签订劳动合同，继续沿用、履行广东日钢机械有限公司与被告签订的劳动合同”的内容，该段表述与事实有出入，事实是黄洪与盈钢公司签有期限自2010年12月20日至2015年12月20日止的劳动合同，只是该合同期满后双方未再续订，一审法院没有对该事实作清晰明确的认定。另外，一审法院原判决认为黄洪未对2016年7月1日至9月30日工资差额的仲裁裁决起诉，视为黄洪服裁。黄洪之所以未对该仲裁裁决起诉，是因为仲裁委在《仲裁裁决书》（顺劳人仲案非终字[2016]3969号）中认定黄洪“未有举证证明被申请人不足额发放工资”，即黄洪是因为无法举证的问题而放弃起诉，而非等同于承认盈钢公司在该期间就不存在不足额发放黄洪工资的事实。二、一审法院原判决适用法律错误。如上所述，盈钢公司根本不存在《广东省工资支付条例》第三十五条规定的“停工、停产”情形，而一审法院却根据该条规定认定盈钢公司不存在未足额发放黄洪工资的情形，明显适用了错误的法律规定，从而作出了错误的判决。根据盈钢公司提交的《调休通知》内容恰恰反映出盈钢公司所做出调休行为违法，《调休通知》第一条：“自2016年8月26日起公司安排你按照月度调休，暂时实行一个月，截止时间至2016年9月25日，公司根据生产情况有权随时通知上班。”、第三条：调休期间报到1次，工资待遇执行劳动合同约定的佛山市当地最低基本工资80%发放。”结合以上两条规定可看出：首先，该《调休通知》有效期仅是2016年8月26日至2016年9月25日为一个月，不适用9月26日后。其次，即便根据《广东省工资支付条例》第三十五条规定，如果停工周期未超过三十天的应按照黄洪正常月工资即8300元足额支付，但盈钢公司在2016年11月1日发放2016年9月份工资时仅发放了黄洪809元（转账凭证记载显示为工资），而黄洪发现盈钢公司降薪后于2016年11月6日以其未足额支付劳动报酬为由提出解除劳动关系后，于2016年11月11日再向黄洪账上转进5622元（盈钢公司主张两笔数额均为9月份工资，但加起来也尚未迖到黄洪正常工资8300元），而盈钢公司从未有分两个时段发放工资的惯例，恰恰在这时间节点破例，可见此为盈钢公司为逃避法律责任作出的无奈之举，黄洪认为盈钢公司违法行为在先，从逻辑上看，倘若黄洪不拿起法律武器维护自己的权利，则盈钢公司根本不可能再向黄洪支付后来的5622元，欺负黄洪不懂法律，藐视《劳动合同法》的存在。综上，一审法院原判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第164条的规定，提起上诉，请依法予以改判，以维护劳动者弱势群体的合法权益。盈钢公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。黄洪提出解除劳动合同的理由并不属于用人单位应当支付经济补偿金的情形，其主张经济补偿金请求不应当得到支持。一是盈钢公司无恶意降薪，而是由于客观的生产环境导致的安排部分员工的部分休假轮休，并且已经向劳动部门备案和全厂公告，黄洪对此轮休安排是同意并且配合的，所以盈钢公司的行为符合《广东省工资支付条例》第三十九条的规定；二是黄洪唯一一次的异议只有在2016年11月5日通过快递方式向公司提出解除劳动合同，所以争议事项其实只有2016年9月工资不符，但无通过与公司协商或者劳动部门的投诉劳动监察等手段自行解除劳动劳动合同，故其主张的从7月份开始不足额支付工资事实是不存在的；三是黄洪提出三个解除劳动合同的理由并不能构成用人单位向劳动者支付经济补偿金的合法理由，一审中已经详细论述了。故请求二审法院依法查明本案事实，驳回黄洪的诉求。双方当事人在二审期间均未提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决认定的双方没有争议的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方的诉辩、举证及本案查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下：关于黄洪主张盈钢公司拖欠工资的事实是否成立的问题。本案经劳动仲裁，仲裁裁决不予支持黄洪主张的2016年7月1日至2016年9月30日的工资差额，黄洪未对仲裁裁决起诉，依法应视为黄洪服裁，故本案在诉讼阶段的争议为2016年10月1日至11月5日期间是否存在工资差额。黄洪上诉的事由主要是认为，盈钢公司对其进行调休缺乏客观事由，并且调休没有与其本人协商，程序不合法。根据盈钢公司的举证及黄洪在上诉状中主张的事实，盈钢公司在作出调休决定时，确实存在季节性订单减少等客观原因，因此，盈钢公司在生产不足、订单下降的情况下作出调休决定，属于企业根据客观情况发生的变化作出的经营策略调整，属于自主经营权问题，盈钢公司的调休决定具备客观条件。在此基础上，盈钢公司对包括黄洪在内的部分员工进行调休，该调休决定并非针对黄洪个人，盈钢公司亦向当地人社部门报备，其调休程序并不违反法律规定。因此，黄洪的该项上诉主张并不成立，本院不予支持。原审判决根据《广东省工资支付条例》第三十五条的规定，认定盈钢公司应向黄洪支付2016年10月1日至2016年11月5日生活费846.26元，盈钢公司实际已经向黄洪支付2016年10月、11月工资共1188元，因此，盈钢公司并未存在未足额发放的情形，因此，盈钢公司无须向黄洪支付2016年10月1日至11月5日的工资差额，原审判决认定正确，本院依法予以维持。关于盈钢公司应向黄洪支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的具体数额问题。原审判决根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，认定盈钢公司依法应向黄洪支付2016年1月20日至2016年11月5日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额74730.79元，盈钢公司并无异议。黄洪对原审判决的该项认定仅存在数额上的异议，而数额上的异议主要是2016年10月1日至11月5日期间的工资标准问题，如上所述，黄洪主张该期间的工资差额不成立，因此，原审判决认定的二倍工资差额准确，本院予以维持。关于盈钢公司是否应向黄洪支付解除劳动关系经济补偿金的问题。黄洪于2016年11月6日向盈钢公司发出《关于解除劳动关系的通知》，以盈钢公司“未按实际工资足额申报社会保险、于2015年12月20日劳动合同期满后未续订书面劳动合同、从2016年7月起不足额支付劳动报酬”为由，要求于2016年11月6日解除双方劳动关系，因此，本案中双方的劳动关系是黄洪于2016年11月6日行使单方解除权而解除，则盈钢公司是否应支付解除劳动关系经济补偿金应审查黄洪解除的理由是否成立。首先，黄洪主张盈钢公司从2016年7月起不足额支付劳动报酬，如上所述，黄洪的该主张经本院审查并不成立；其次，黄洪提出的“未按其实际工资足额申报社会保险”以及“合同期满未续签劳动合同”，均不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应支付解除劳动关系经济补偿金的法定情形。综上，本院对黄洪主张盈钢公司支付解除劳动关系经济补偿金不予支持。综上所述，原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄洪负担，本院准予免交。本判决为终审判决。审判长  崔景诚审判员  林义学审判员  周 芹二〇一七年十月十九日书记员  李敏娜