福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽05民终4287号上诉人（原审被告）：庄丽玉，女，1946年7月24日出生，汉族，住晋江市梅岭竹树下北区。委托诉讼代理人：张楗群、王小蓉，福建侨声律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庄婉治，女，1942年3月6日出生，汉族，住晋江市。委托诉讼代理人：吴明钟，福建华晖律师事务所律师。上诉人庄丽玉因与被上诉人庄婉治民间借贷纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。庄丽玉上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定的欠款金额、利息以及还本付息情况事实不清、适用法律错误。一、借款利息方面，本案全部借款均未约定借款利息，一审法院认定借款月利率为2%错误。本案诉争的五笔借款的《借条》均未体现借款利息，借款时双方也未口头约定过借款利息。五笔借款无论是在事实上还是《借条》所体现的形式上均没有关于利息的约定。2014年4月20日出具的《欠条》上载明的“2分”并非上诉人书写，庄婉治应对其主张的双方有约定利息承担初步的举证责任，一审鉴定机构因检测样本不足终止了笔迹鉴定程序，庄婉治并没有完成举证，应承担举证不能的后果。二、欠款金额方面，2010年12月24日借款的4万元及2011年4月14日借款的2万元已经结算到庄婉治另案处理的15万元借款中，应从本案的欠款金额中扣除。除庄婉治自认的已还款20万元外，庄丽玉还分别于2014年、2015年以现金方式各还款5万元，共计还款30万元，都应从欠款本金中扣除。庄婉治辩称，一、借款利息方面。庄丽玉向法庭提供的欠条可以证明双方之间存在利息2分的约定，在一审鉴定过程中因庄丽玉无法提供同期样本，导致鉴定程序终止，法律后果应由其承担。二、尚欠本金方面，庄丽玉主张其中2010年12月4日借款4万元及2011年4月14日借款已结算到其他的借款中不属实，也没有在2014年、2015年还过本金。其曾支付的20万元是先偿还已结算的16万的利息欠款，剩下的4万元是偿还结算之后再产生的利息欠款，并没有偿还过本金，因此庄丽玉实际尚欠41万元本金及利息。一审法院认定事实清楚，请求法院驳回上诉，维持原判。庄婉治向一审法院起诉请求：判令庄丽玉偿还其借款41万元及利息（自2014年4月21日起至判决确定还款之日止按月利率2%计付，扣除庄丽玉已支付的4万元）。一审法院认定事实：关于借款金额的认定。庄丽玉对借条真实性均不持异议，其主张2010年12月24日的借款4万元及2011年4月14日的借款2万元已经结算到庄婉治另案起诉的2011年9月1日借款15万元中，但未提供相应的证据予以证实，且该两份借条现仍为庄婉治持有，庄丽玉对此的解释不符合常理，故该抗辩主张不予采纳，诉争借款应认定为41万元。关于借款利率的认定。对庄婉治自认的2010年12月24日的借款4万元及2011年4月14日的借款2万元未约定利息，法院予以认定。庄婉治主张本案其他三笔借款共计35万元均约定借款月利率2%，虽然其提供的借条中均未书面载明利率约定，但庄丽玉于2014年4月20日出具的欠条明确载明“今欠庄婉治利息拾陆万正16.0000元正。2分”，可证明双方之间确有约定利息。从庄丽玉在法庭上的陈述来看，其虽否认双方有约定借款利率，又承认双方有计算利息，关于利息的计算，庄丽玉曾陈述“大约是按2分的利息计算的”，后又陈述“如何计算的不记得了”，其陈述前后矛盾。一审法院认为，庄婉治主张双方约定月利率2%，已提供欠条为证。庄丽玉辩称欠条上的“2分”并非其书写并申请司法鉴定，法院予以准许并依法委托福建华闽司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心以提供的样本材料不充分致使鉴定工作无法继续为由，终止鉴定。庄丽玉否认“2分”系其书写，应承担相应的举证责任，因其未能补充提供样本材料致使鉴定无法进行，其应承担相应的不利后果。故认定本案诉争的2010年6月20日借款18万元、2010年7月15日借款12万元、2011年2月11日借款5万元均约定借款月利率为2%。关于庄丽玉还本付息情况的认定。庄婉治自认庄丽玉分别于2015年8月、2016年2月17日通过银行转账方式支付15万元、5万元，庄丽玉对此无异议，可予以认定。庄丽玉主张其还于2014年、2015年各现金支付5万元给庄婉治，但未能举证证实，庄婉治亦予以否认，故不予认定。双方未约定借款本金与利息的偿还顺序，庄丽玉支付的20万元不足以清偿全部债务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，庄丽玉的还款应按照先息后本的清偿顺序进行抵偿。故庄丽玉支付的20万元应先行抵偿2014年4月20日结欠的利息16万元，余额4万元亦应先行抵偿借款35万元自2014年4月21日起按月利率2%计算的利息。一审法院认为，庄婉治与庄丽玉之间的借贷关系明确，未违反相关法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，依法受法律保护。庄丽玉拖欠庄婉治借款41万元，事实清楚，证据确实充分，予以认定。双方未约定借款期限，庄丽玉经庄婉治起诉催告后仍未还款，已构成违约，庄婉治主张债权，本院予以支持。2010年6月20日、7月15日及2011年2月11日的三笔借款共计35万元，双方约定借款月利率为2%，符合法律规定，可作为计息依据，庄婉治关于该三笔借款的利息请求于法有据，本院予以支持。2010年12月24日、2011年4月14日的两笔借款共计6万元，双方未约定利息，故庄婉治请求按月利率2%计息，本院不予支持，但庄婉治可请求庄丽玉支付自起诉之日起按年利率6%计算的资金占用期间利息。综上所述，庄婉治请求庄丽玉还款41万元，予以支持；其关于利息的诉讼请求，予以部分支持。庄丽玉的抗辩主张未能举证证实，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第一项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、被告庄丽玉应于本判决生效之日起十五日内偿还原告庄婉治借款41万元并支付相应的利息[其中借款35万元自2014年4月21日起至判决确定还款之日止按月利率2%计付利息（应扣除被告庄丽玉已支付的4万元利息）;借款6万元自2017年1月18日起至判决确定还款之日止按年利率6%计付资金占用期间利息]；二、驳回原告庄婉治的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。庄丽玉申请对2014年4月20日的《欠条》上“2分”的字迹是否系申请人书写进行鉴定。本院审查认为，庄丽玉作为对鉴定事项负有举证责任的当事人，在一审鉴定程序中，没有在法院指定的期限内补充提供样本材料，致使鉴定终止。其在二审中以同样的理由申请鉴定，本院不予准许。二审双方当事人的争议焦点为：1.本案争议的三笔借款是否有约定利息，约定利息是多少；2.庄丽玉尚欠庄婉治借款本金是多少。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：庄婉治主张2010年6月20日、2010年7月15日、2011年2月11日的三笔借款共计35万元均约定借款月利率2%，并提供2014年4月20日出具的欠条为证，该欠条载明“今欠庄婉治利息拾陆万正16.0000元正。2分”。庄丽玉在一审法院审理阶段曾陈述“大约是按2分的利息计算的”，后又陈述“如何计算的不记得了”，其陈述前后矛盾，又不能做出合理解释。在一审审理期间，法院依庄丽玉的申请委托福建华闽司法鉴定中心进行鉴定，后因庄丽玉未能补充提供样本材料致使鉴定无法进行，终止鉴定，应由庄丽玉承担相应的不利后果。综合庄婉治提供的欠条、庄丽玉在一审的陈述可以认定讼争的三笔借款均有约定利息，利息为月利率2%。庄丽玉对借款41万元的事实不持异议，其主张2010年12月24日的借款4万元及2011年4月14日的借款2万元已经结算到庄婉治另案起诉的2011年9月1日借款15万元中，但未提供相应的证据予以证实，且该两份借条现仍为庄婉治持有，故该主张本院不予采纳。庄丽玉主张其于2014年、2015年各现金支付5万元给庄婉治，但未能举证证实，庄婉治予以否认，该主张本院不予采纳。庄婉治自认庄丽玉分别于2015年8月、2016年2月17日通过银行转账方式支付15万元、5万元，庄丽玉对此无异议，本院予以认定。因双方未约定借款本金与利息的偿还顺序，庄丽玉支付的20万元不足以清偿全部债务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，庄丽玉的还款应按照先息后本的清偿顺序进行抵偿。故庄丽玉支付的20万元应先行抵充2014年4月20日结欠的利息16万元，剩余的4万元应先行抵充另外三笔借款35万元自2014年4月21日起按月利率2%计算的利息。除争议焦点涉及的事实外，双方当事人对原审判决查明的其他事实不持异议，本院对双方当事人没有争议的事实，予以确认。本院认为，庄丽玉向庄婉治借款41万元，事实清楚，双方未约定借款期限，庄丽玉经庄婉治起诉催告后仍未还款，已构成违约。2010年6月20日、7月15日及2011年2月11日的三笔借款共计35万元，双方约定借款月利率为2%，符合法律规定，可作为计息依据，庄婉治关于该三笔借款的利息请求于法有据，本院予以支持。2010年12月24日、2011年4月14日的两笔借款共计6万元，庄婉治可请求庄丽玉支付自起诉之日起按年利率6%计算的资金占用期间利息。综上所述，庄丽玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10181元，由庄丽玉负担。本判决为终审判决。审判长  连晓东审判员  董耿瑜审判员  张兴裕二〇一七年十月二十六日书记员  廖鹏黎附本案适用的主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。