河南省鹿邑县人民法院刑 事 判 决 书（2015）鹿少刑初字第128号公诉机关鹿邑县人民检察院。被告人冯某甲。辩护人李正义，河南真源律师事务所律师。鹿邑县人民检察院以鹿检公诉刑诉（2015）185号起诉书指控被告人冯某甲犯强奸罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。鹿邑县人民检察院指派检察员李瑾瑜出庭支持公诉，被告人冯某甲及其辩护人李正义到庭参加诉讼。现已审理终结。鹿邑县人民检察院指控：1998年12月21日傍晚，被告人冯某甲在鹿邑县贾滩乡石门里行政村大冯楼村家中，把在其家中看电视的被害人冯某己（未满十四周岁）拉到其家菜园里小屋内，将被害人冯某己强奸。被告人冯某甲辩称，没有强奸她，用手摸她的阴部了。辩护人李正义的辩护意见：一、公诉机关指控被告人冯某甲犯强奸罪罪名不成立。被告人主观上没有强奸的故意，客观上没有实施强奸的行为。二、指控被告人冯某甲犯强奸罪事实不清，证据不足。被告人供述只是在小屋内用手摸了被害人的阴部，公诉机关指控被告人实施强奸只有被害人的陈述，系单一证据，其他证人证言均不能证实其实施了强奸行为，更没有毛发、精液等物证佐证，指控缺乏相关证据。本案中虽有被害人处女膜陈旧性破裂的诊断证明，但该证明是案发后三个月才做出，不能得出被告人实施强奸的结论。该诊断证明程序严重违法，诊断证明是中医院的两位医生检查得出的证明言词，本该加盖中医院的印章，但却加盖的是鹿邑县公安局鉴定中心的印章，显然程序违法。三、本案依法定性为猥亵儿童罪为宜。被告人明知被害人是不满十四周岁的幼女，客观上使用性交以外的方法用手抠摸被害人的阴部，寻求性刺激对儿童实施侵害，符合猥亵儿童罪的构成要件。综上，指控被告人冯某甲犯强奸罪事实不清，证据不足，应以猥亵儿童罪定罪量刑。经审理查明，1998年12月21日傍晚，被告人冯某甲在鹿邑县贾滩乡石门里行政村大冯楼村家中，把在其家中看电视的被害人冯某己（未满十四周岁）拉到其家菜园里的小屋内之后，将被害人冯某己强奸。上述事实，有经过庭审质证的下列证据予以证实：被告人冯某甲供述，（2011年10月10日）通过贾滩派出所做工作，我今天来投案自首。1998年11月的一天，天快落黑了，我在家看电视，本村冯振京的女儿冯某己也坐在旁边看，当时还有其他几个小孩也在看，到最后就我和冯某己两个人。因为要到后边小屋内拿草喂牛，我就把电视关掉，叫冯某己跟我一起到后边小屋内，因为我有了和冯某己发生性关系的想法。到了小屋内我就把冯某己抱了起来，她穿的是开裆棉裤，我用右手食指抠她的阴道，她可能嫌痒痒“咯咯”笑了几声。我当时想冯某己太小，这样做要犯大错误，就把她放了下来。我撮了一篮子草领着她回来，走到我家大门口就让她回家了。在小屋内我掏出阴茎了，没有插她的阴道。我把她抱起来后没有脱裤子就用手把阴茎掏了出来，然后用手抠她的阴部，她笑了几声，我感到要犯错误就把她放了下来。当时我抱着冯某己，她没有看到我掏出阴茎。我给牛拌草后就出去了，回来后我妻子袁秀英告诉我冯某己的奶奶王某来我家说我强奸冯某己了，我就给她说没有此事。王某说冯某己阴部冒血、红肿，要求去给冯某己看病，我妻子就陪她到桑园诊所看病。后来我和我哥冯某戊、冯某丁到冯某己家给她赔不是，我跪着王某。隔了几天我感到在家没有颜面，就到亳州打工了。包赔冯某己5000元的事，我当时不在家，经冯某丙、冯某乙赔了冯某己家5000元钱，后来王某把钱退了回来，冯振京回来不愿意就把我告了。（2015年7月15日）这是1998年农历11月的事，具体时间记不清了。那天天快落黑时，我在家堂屋里看电视，俺庄冯振京（冯本明）的女儿冯某己也在我家看电视，当时看电视的还有俺庄的几个小孩。到最后其他小孩都走了，只剩下我和冯某己。一会儿我也不看了，准备到村东地我家菜园里的小屋内拿草喂牛。我就把电视机关了，挎着篮子去拿草，冯某己在我身后跟着也去了。到东地小屋里，我把篮子装满草后，看见冯某己在一边站着，心里就有了和她发生两性关系的想法。于是，我就把她抱起来，用手抠她的阴道，抠她时，她可能嫌痒还“咯咯”的笑笑，我想与她发生性关系时，想到她年龄小，如果那样做就会犯大错误的，就把她放在地上，然后挎着篮子回家，她也跟着我回来了，我回家，她也回家了。在小屋内我没有强奸冯某己，我就用手抠抠她的阴道。我没有脱我的裤子，也没有脱她的裤子，当时她穿的开裆裤，我用手很容易都摸到她阴道了。我掏出来阴茎了，但没有插入或接触冯某己的阴道。我抱起冯某己后，没有脱裤子就用手掏出我的阴茎，然后又用手抠她的阴道，她笑了几声，我感到她年龄小，如果再继续下去，会犯大错误的，就赶紧把她放下了。我用手抠她阴道时抠的不很，只是用手摸摸的样子。我给牛添上草之后就出去玩了，到了晚上喝茶时，我妻子袁某问我是不是奸污冯某己了，我说没有，她就给我生气，吵架后我就走了。过了几天我回来，我哥冯某丁、冯某戊吵我，又领我到冯某己的奶奶家给她奶跪下赔不是，后来我就出去打工了。听说包赔冯某己家5000元钱，过几天又退了回来，具体咋回事我不知道。被害人冯某己陈述，（1999年1月27日）那天天快黑了，我在对门老五（冯某甲）家看电视，他把我扯到外边，又把我抱到村东他家菜园小屋里，他先把自己的裤子脱掉，又把我的裤子脱掉，他的“马嘎子”（阴茎）塞到我尿泡的地方了。他是抱着我塞的，当时疼的可很，没有冒血，疼的很，我没有哭。我回家后把这事跟俺奶说了，我说：“俺奶，我不能走了，我尿泡光疼。”俺奶问我咋弄的，我说在老五家看电视，他把我扯出来，把我抱到东地菜园小屋里，他先脱掉裤子，又脱掉我的裤子，把他的“马嘎子”（阴茎）塞我尿泡的地方了。我奶给我看病了，是在桑园集上看的，给我挂吊针，天天挂吊针。在米罗锅那也给我打小针了。现在尿泡还疼。（1999年5月10日）记得那是1998年农历11月份的事，具体哪天记不清了，那天天快黑了，我在老五（冯某甲）家看电视，正看着哩，他把我扯到东地他家菜园小屋里，他说：“别吭气。”然后他把裤子脱掉，又把我的裤子脱掉，把我抱起来，把我的尿泡对着他的马嘎子就塞进去了，当时我疼的不得了。一会儿他把我放下来，自己把裤子提好，又把我的裤子提好，然后他走前面，我走后面就回来了。老五回家了，我当时肚子疼就蹲在老五家西边一点的榆树下，一会儿俺奶来了就把我背回去了。证言冯本明证言，我来报案的，我女儿冯某己被我村的冯某甲奸污了。我和爱人在北京打工，我岳父在1999年1月21日和22日两次给我打电话叫我回来，我知道女儿被冯某甲糟蹋就回来了。我母亲详细给我说了这事，她说今年十一月初三天还没黑，冯某己在冯某甲家看电视，被冯某甲拉到村东菜园小屋里，他先脱掉自己的裤子，又脱掉冯某己的裤子，将冯某己奸污了。我母亲知道后就找冯某甲的媳妇袁某，袁某给她说：“别给人家说，我愿意给冯某己治病。”有××。1月24日，她还和我一起给冯某己到县医院检查。证人王某证言，（1999年1月27日）农历十一月初三天快黑时，我去找孙女冯某己，在冯某甲家门口榆树旁见到她，她一见我就说：“奶，我不能走了，我尿泡那个光疼。”我说：“你弄啥了。”她说：“老五（冯某甲小名）把我扯东地去了。”我说：“扯东地哪儿了？”她说：“老五把我扯到小屋里。”我问：“扯小屋里弄啥去了？”她说：“老五把我扯到小屋里，他先把裤子脱掉，又脱掉我的裤子，抱住我把他的“马嘎子”（阴茎）塞到我尿泡那个地方。”我一听说这事，就去找冯某甲的妻子袁某，把这事给她说后她不让我声张，并说去给冯某己上桑园拿药，我和她一块到桑园拿的药。十一月初四到桑园集打了两小针，初五，冯某己说肚子疼，我又领着到桑园集张七儿子处打了七天针，后又去柘城打一天吊针。药费就张七儿子处264元，我付150元，剩下的都是袁某支付的。（1999年5月10日）1998年农历十一月初三下午6点多，我看孙女冯某己还没回家，就出来找，找到冯某甲家西边的榆树底下发现她在那蹲着，一看见我，就抱着我的腿哭着说：“奶奶，我不能走啦。”我说：“你咋不能走了？”她说：“老五（冯某甲）把我扯到东地菜园小屋里，他自己把裤子脱掉，又把我的裤子脱掉，他把他的马嘎子（阴茎）塞到我的尿泡里头（阴道）了。”我把她背到家，一看她的下面（阴部）都红肿了，而且还浸了一点血。她只喊渴，我看她嘴唇干的厉害，就喂了她一碗茶，把她放到床上，就上冯某甲家去了。冯某甲不在家，我把情况给他媳妇袁美英一说，她还不相信，到俺家后她问冯某己：“是不是恁五爷（冯某己喊冯某甲五爷）干哩？”冯某己说：“就是老五。”她又看了看冯某己的下部（阴部），就说：“这事别说啦，说出来都不好看，给孩子瞧瞧医生吧，钱我拿。”说罢，她就领着我到贾滩桑园朱之营诊所去拿药。第二天又到诊所去，这一次是我们三人去的，没有给朱之营说实情，就说小孩有炎症、肚子疼，打点消炎针。朱之营给冯某己挂了两吊针，花25块钱。后来看治疗效果不是很好，又到桑园张某卫生所挂了七天吊针。一开始我顾着孩子年龄小没有找冯某甲，一直都是他媳妇袁美英上俺家来。过了两天，她看我整天气的吃不下饭，就说：“我叫老五给你赔不是。”农历十一月初九还是初十记不清了，冯某丁、冯某戊、冯某甲来俺家，老五跪着我说：“我不对，我不对。”我说：“你还是老师爷哩（冯某甲是俺儿的老师），小孩恁小，才五六岁，你这可能对得起俺孩子，你四五十岁的人了，咱没仇也没气，逢年过节还上你那去，你咋能这样哩。”这时，冯某戊跺了冯某甲一脚说：“混你的XX，走吧。”冯某丁也说了冯某甲几句，他们就走了。在张某诊所挂七天吊针，冯某己还说小肚子疼、光难受，我就找到大队干部冯某丙、冯某乙，说：“这不行，小孩子还是没治好，光肚子疼、难受，冯某甲得赔俺钱。”他俩说多少钱，我说七千，后来经他俩调解，给了我5000块钱。不久，俺儿在北京知道了这事，我怕俺儿知道要钱的事，就把钱退给了冯某乙、冯某丙。证人冯某乙证言，（1999年4月6日）大约离发生事二十多天，冯某丙找我说：“咱这事别显名，冯学禹说拿几个钱，这事就算了。”我和冯某丙到冯学禹家，冯学禹说：“这事咱商量商量，别显名，咱拿几个钱，能不能算了。”我们三个人到冯某己的奶奶家，冯某丙说：“这事就这样了，尽量别说，看是不是拿几个钱，算了。”冯某己的奶奶说：“非拿七千元钱。”我和冯某丙说：“不能要恁多。”最后，冯某己的奶说：“拿五千元钱算了。”冯学禹把钱交给我，我交给了冯某己的奶奶。过了四五天，冯某己的奶奶拿着五千元钱交给冯某丙，他不收。冯某丙找我说：“她这个钱不敢要了。”随即冯某己的奶奶把钱交给我，我和冯某丙把钱交给冯学禹了。（1999年5月10日）一九九八年十一月二十六日前后的一天落黑，村委主任冯某丙到我家找我说：“冯某丁找你商量个事。”我们到冯某丁家，冯某丁对我说：“关于老五（冯某甲）污辱冯某己一事，咱们商量商量，咱拿几个钱能不能算了，别显明。”当天晚上，我和冯某丙、冯某丁到冯某己家，冯某丁把五千块钱给我，我交给了冯某己的奶奶。隔了五六天，由于冯某甲的媳妇吓唬冯某己的奶奶说：“你给我跑了风，我打死你。”冯某己的奶奶找到我和冯某丙、冯某丁，说冯某甲的媳妇吓唬她。她把钱给我，我把钱给了冯某丁。证人冯某丁证言，我和冯某甲是兄弟关系，我是老大，他是老五。一九九八年农历十月二十日前后，我听说冯某己说冯某甲强奸她这事，就找冯某丙想把这事私了。过了两天，冯某丙、冯某乙找到我，我们一块到冯某己的奶奶家，她提出包赔七千元钱，冯某丙、冯某乙说少拿些，她说：“再少两千元吧。”我把这情况给弟媳袁某说了之后，她同意拿五千元。袁某把五千元钱交给我，我把钱交给冯某乙，冯某乙和冯某丙去把钱交给了冯某己的奶奶。十二月初三前后，冯某乙又把五千元钱交给我，说冯某己的姥娘那边知道了，冯某己的奶奶把钱退回来了，我接到钱后交给了袁某。7.证人冯某戊证言，冯某甲是我弟弟。关于冯某己告冯某甲强奸一事，我知道，冯某己的奶奶去我家找我弟媳说这件事时，我在场。我没有参与调解此事，只是到冯某己的家里去赔赔情。我跟弟媳说：“既然人家找到咱了，不管真的假的，咱到她家去赔赔情。”她说：“既然这样了，咱揽下来。”十一月份的一天晚上，我和老大（冯某丁）、老五（冯某甲）去冯某己家赔情，当时我当着冯某己的奶奶面骂老五：“冯某己的爸还是你的徒弟，你可能对得起小孩子。”我跺了他一脚。我大哥说：“你做这事是不是人做的事呀！”老五向冯某己的奶奶赔情到：“我对不起你了嫂子。”说着向冯某己的奶奶下跪了。8.证人米某证言，那是九八年十一月份的事，那天午饭后，有一位老太太和一位妇女用架子车拉来一个小姑娘（冯某己）。来到后，她们要求给小女孩打消炎针，我问她们小女孩因为啥引起的，老太太（冯某己的奶奶）和妇女（冯某甲的妻子）没有说，只让我给她打消炎针。通过诊断，小女孩有点低热，小腹疼痛，我就给她挂了一吊针。第二天又给她挂了一针。当我再次追问小女孩的病因时，她们还是没说。第三天她们就没有来。医药费是冯某甲的妻子借给冯某己的奶奶，冯某己的奶奶给我的。9.证人张某证言，九八年农历十一月份的一天，石门里行政村大冯楼的冯某己（女、大约五六岁）由她奶奶陪着到我诊所看病。当时我问冯某己哪里不舒服，她奶奶说：“俺孙女冯某己被同村的冯五孩给强奸了，现在光难受。”我问冯某己到底是哪个地方难受，她也是光说难受。我看她可能是受到了惊吓，就给她开了几盒安神补脑液。接着我让冯某己脱掉裤子给她检查外阴部，也没有发现流血或红肿现象，就对她奶说：“你最好到县医院给她仔细检查，看看有啥问题。”她奶说：“俺前两天在西边看了医生，也没有多大好转，你就给俺孙女拿点药吧，上城怪不容易哩。”于是我就给她按惊吓、发炎治疗的，大约打了七天吊针，冯某己基本上已经恢复。我对她奶说：“现在不要紧了，不用再来了。”从那以后就没有来过。10.证人冯某丙证言，这事发生二十多天时，冯学禹（冯某甲的哥）来找我说：“我们这事，情况就是这样，你争取冯某乙的意思，看咋办。”冯某乙（受害人二爷）来到我家，我说：“你看看这事咋办？”冯某乙说：“叫他们拿几个药费。”说好之后，我和冯学禹、冯某乙到受害人家中，把这事说明，冯某己的奶奶说非拿七千元不可，冯某乙说：“你不能说一个是一个。”过了两天，我们到冯学禹家，冯学禹拿五千元钱交给冯某乙，我们又一块到冯某己的奶奶家把五千元钱交给了冯某己的奶奶。大约过了四五天，冯某己的奶奶找我说：“这个事俺儿知道了，这个钱俺不能要。”她把钱交给我，我不接，她当着我面把五千元钱交给冯某乙，我和冯某乙把钱交给了冯学禹。11.证人袁某证言，我叫袁某，曾用名袁秀英、袁美英，丈夫冯某甲。这是1998年冬天的事，具体时间我不知道，冯某己的奶奶找我，我也问了冯某甲，冯某甲对我没有承认他强奸冯某己的事。事发当天，冯某己的奶奶找我，冯某甲回家了，我问冯某甲这事，冯某甲对我说：“我没有招冯某己。”我说：“你没招她，她那个地方（指下阴部）咋光疼？”冯某甲说：“她那个地方疼，她有火，你叫她按有火治。”冯某甲对我不承认有这事，我就和他吵架，他就出去打工了。那天晚上天已经黑了，冯某己的奶奶到我家找我，对我说：“冯某己说，她五爷（冯某己喊冯某甲为五爷）脱她的裤子招她了。”我说：“等他回来我问他，如果真招她了，我叫他的脸给他打烂。”过一会，冯某己的奶奶又来了，还是说这事，正好冯某甲也回来了，他不承认有这事，我一个劲追问，他不承认，因为这我和他吵架了。冯某己的奶奶给我说冯某己那个地方光疼，于是我和冯某己的奶奶一块到桑园集上米医生那拿点药，拿药时也没对医生说有那事，就对医生说我家牛踢着了，拿点药，钱是我给的。第二天，冯某己的奶奶又找我，我和她一块去看冯某己。我见冯某己的那个地方（下阴部）也不红，也没冒血，就对她奶奶说：“你看嫂子，她那个地方就一个小眼，只能卓下一个小手指，他的那给个擀面杖子粗，如果招她，不给她弄的血湖溜啦的。”她奶奶说：“那冯某己说老五招她了，她那个地方光疼。”我回家问冯某甲，冯某甲对我说她那个地方疼让她按有××，没有招他。我和他吵架，他就外出打工了。后来冯某己的奶奶拉着冯某己到桑园集张医生的诊所治病，我没去，也没付钱。后来冯某己的父亲冯振京回来，就找我，冯某甲不在家，我说：“咱俩一块去鹿邑县给冯某己检查检查，为这个事去的，出钱是我的。”第二天我就和冯振京、冯某己一块到鹿邑县检查，我不识字，都是冯振京领着检查的，在哪个医院检查的我不知道，连搭车、吃饭、检查、拿药共花二百元。检查后医生说没有啥事，医生写证明，冯振京不让写，医生还建议如果不相信可以到商丘检查，我问他可去商丘检查，他说不去。12.控告书。13.诊断证明证实冯某己陈旧性处女膜破裂。14.被害人冯某己的户籍证明及情况说明证实冯某己出生于1992年6月27日。15.冯某甲的户籍证明和前科证明证实冯某甲出生于1953年8月23日，无违法犯罪记录。以上证据，经庭审质证，来源合法，客观真实，足以认定。本院认为，被告人冯某甲奸淫不满十四周岁的幼女，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人冯某甲及其辩护人辩称构不成强奸罪应构成猥亵儿童罪的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款之规定，判决如下：被告人冯某甲犯强奸罪，判处有期徒刑六年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月26日起至2021年5月25日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 刘 锋审判员 陈德星审判员 刘 辉二〇一五年十一月十七日书记员 陈 坤