安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖18民初91号原告：湖州鑫通机电设备有限公司，住所地浙江省湖州市环渚乡金锁村5幢3楼。法定代表人：费伟强，该公司总经理。被告：宣城市国鑫房地产开发有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区鳌峰东路国鑫世纪新城。诉讼代表人：许亚宝，宣城市国鑫房地产开发有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：李文松，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晓三，安徽华人律师事务所律师。原告湖州鑫通机电设备有限公司（以下简称湖州鑫通公司）与被告宣城市国鑫房地产开发有限公司（以下简称宣城国鑫公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2017年9月6日立案后，依法适用普通程序，于2017年10月12日公开开庭进行了审理。原告湖州鑫通公司的法定代表人费伟强、被告宣城国鑫公司的委托诉讼代理人李文松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖州鑫通公司向本院提出诉讼请求：确认其对宣城国鑫公司享有1264800元的债权。事实和理由：双方于2011年4月28日签订一份《电梯设备买卖合同》，其中约定：宣城国鑫公司向湖州鑫通公司购买23台电梯，总价款为4216000元；除不可抗力外，如任何一方单方废止合同，需向另一方按设备总额的30%支付违约金。此后，宣城国鑫公司仅向湖州鑫通公司购买了5台电梯，剩余18台电梯未再通知湖州鑫通公司发货。经了解，宣城国鑫公司已另行安装了其他品牌的电梯，其单方废止合同的行为构成违约，应承担支付违约金1264800元的民事责任。2016年10月28日，安徽省宣城市中级人民法院作出（2016）皖18民破2号民事裁定，受理宣城国鑫公司提出的重整申请。湖州鑫通公司就上述违约金债权向宣城国鑫公司申报，该公司管理人认定其债权金额为零。综上，请求判如所请。宣城国鑫公司辩称，1.案涉《电梯设备合同》因双方未按合同约定加盖骑缝章，故该合同尚未生效。2.根据湖州鑫通公司的申报材料，表明其于2013年底即已知晓宣城国鑫公司拒不履行双方签订的《电梯设备买卖合同》，且另与其他公司订立了新的买卖合同，但其未及时主张权利。故无论宣城国鑫公司是否存在违约行为，截至债权申报时，其请求业已经过诉讼时效期间。3.宣城国鑫公司原总经理程秋华向管理人陈述，因湖州鑫通公司在合同履行期间存在不按时供货、不按时安装电梯及安装质量等问题，双方口头协商一致确认剩余合同不再履行，结合湖州鑫通公司此后未再向宣城国鑫公司提出继续履行合同请求的事实，亦足以印证双方就解除合同达成合意，宣城国鑫公司不应承担违约责任。4.我国合同法明确规定，定金与违约金条款不能同时适用。本案中，即使宣城国鑫公司构成违约，因湖州鑫通公司业已选择适用定金罚则，即不予返还宣城国鑫公司交付的定金168300元，故其再行诉请主张宣城国鑫公司支付违约金，于法无据。5.双方合同约定的违约金数额过高，且湖州鑫通公司未举证证明其存在任何经济损失，故即使宣城国鑫公司应承担违约金，亦应予调整、酌减数额。综上，请求法院查明事实，驳回湖州鑫通公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。湖州鑫通公司提举证据为：《电梯设备买卖合同》、《电梯设备安装合同》、本院（2016）皖18民破2号民事裁定书、债权审核通知、银行转账往来明细单、其与案外人巨人通力电梯有限公司签订的电梯设备买卖合同各1份。宣城国鑫公司提举证据为：债权申报表、其与案外人浙江容盛电梯有限公司签订的电梯（扶梯、人行道）设备销售合同各1份。本院经审查认为：1.湖州鑫通公司提举的与案外人巨人通力电梯有限公司签订的电梯设备买卖合同，因该合同涉及案外人，其证据来源合法性、内容真实性在本案中均无其他证据相为印证，本院无法确认，且该证据与案涉违约金损害赔偿之间不相关联，故不予认定；2.宣城国鑫公司提举的与案外人浙江容盛电梯有限公司签订的电梯（扶梯、人行道）设备销售合同，能够反映宣城国鑫公司已与案外人另行建立合同关系，符合客观事实，本院对此予以认定；3.双方提举的其他证据，均符合证据的“三性”，予以认定。根据采信的证据，结合当事人陈述，本院认定本案事实如下：2011年4月28日，宣城国鑫公司与湖州鑫通公司签订一份合同编号为GKSTS20110410的《电梯设备买卖合同》，其中约定：宣城国鑫公司向湖州鑫通公司购买23台电梯设备，总价为4216000元；履行地点为宣城西城·锦湖小区；宣城国鑫公司于合同签订之日起7日内按合同设备总价的5%支付定金210800元，合同履行后抵作货款；发货日由宣城国鑫公司以书面形式通知湖州鑫通公司，不得早于宣城国鑫公司确认所有技术条款（包括土建布置图、规格参数表）之日起45个工作日；合同发货期30个工作日前和20个工作日前，宣城国鑫公司分别支付合同设备总价的25%即1054000元和67%即2824720元，余款3%即126480元于1年质保期结束后7天内付清，如分批发货，则相应分批付款；除不可抗力外，任何一方单方废止合同，需向另一方偿付违约金，违约金为设备总金额的30%。同日，双方还签订了一份《电梯设备安装合同》。上述合同均约定，自双方签字、盖章（包括于首页盖章处加盖合同章或公章，并加盖骑缝章）时起生效。宣城国鑫公司的总经理程秋华、湖州鑫通公司的法定代表人费伟强在上述合同上签字并在首页和骑缝处加盖了公司印章。2011年7月7日，宣城国鑫公司向湖州鑫通公司汇付定金210800元。2012-2013年度，宣城国鑫公司两次通知湖州鑫通公司供应及安装电梯设备共5台，湖州鑫通公司安装完毕后，宣城国鑫公司已付清上述电梯设备款850000元（其中以5台电梯设备定金42500元抵作相应货款）。此后，宣城国鑫公司未再通知湖州鑫通公司发货。2016年10月17日，宣城国鑫公司以不能清偿到期债务、有明显丧失清偿能力可能为由向本院申请重整。2016年10月28日，本院作出受理宣城国鑫公司重整申请的（2016）皖18民破2号民事裁定。2017年6月26日，湖州鑫通公司以“债务人（宣城国鑫公司）于2013年底拒不履行后续合同，与另外厂家履行签订电梯合同”，应按合同总额4216000元的30%标准即1264800元支付违约金为由，向宣城国鑫公司管理人申报债权1264800元。2017年8月21日，宣城国鑫公司管理人作出不予确认上述债权的审核通知。湖州鑫通公司在指定的期限内向本院提起诉讼。另查明：宣城国鑫公司的总经理程秋华于2014年以电话形式向湖州鑫通公司法定代表人费伟强提出解除合同。诉讼中，宣城国鑫公司认为湖州鑫通公司当时口头同意解除合同；湖州鑫通公司认为其当时明确表示反对解除合同，随后宣城国鑫公司未再提及解除合同事宜。2014年9月23日，宣城国鑫公司另行与案外人浙江容盛电梯有限公司签订一份《电梯（扶梯、人行道）设备销售合同》。宣城国鑫公司诉讼中表示浙江容盛电梯有限公司分别于2015年、2017年度安装了8台电梯设备，剩余合同尚未履行完毕。又查明：诉讼中，湖州鑫通公司陈述称，宣城国鑫公司交付的剩余定金168300元[（4216000元-850000元）×5%]，其不予返还。宣城国鑫公司对此不持异议。本院向湖州鑫通公司释明，其有权选择适用定金罚则或违约金条款。湖州鑫通公司认为两者应当同时适用。再查明：宣城国鑫公司作出的重整计划草案载明：每一位普通债权人债权数额为30000元以下部分据实清偿，超过30000元以上部分受偿比例为10%。本院已于2017年10月16日作出批准国鑫公司上述重整计划的民事裁定。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。案争电梯设备买卖及安装合同系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，为合法有效合同，依法自双方在合同上签字及加盖公司印章之日生效。宣城国鑫公司提出该合同未加盖骑缝章、尚未生效的辩解理由，既与本院查明的合同盖有骑缝印章及双方业已部分履行合同等事实不符，亦于法无据，故不予采信。双方合同履行过程中，宣城国鑫公司另行与案外人订立合同且已部分履行，案争合同事实上已无继续履行的可能。系争的焦点问题为湖州鑫通公司主张宣城国鑫公司承担单方废止合同的违约金1264800元，有无事实和法律根据。其一，根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则，宣城国鑫公司对其辩称的双方业已合意解除案争合同的事实负有证明责任。因湖州鑫通公司否认双方就解除合同达成一致意见，且宣城国鑫公司未向本院举证证明其主张成立，在此情形下，应予认定宣城国鑫公司未经湖州鑫通公司同意解除了案争合同。宣城国鑫公司单方解除合同的行为构成违约，依法应承担相应的违约责任。其二，定金和违约金，均系合同事先约定的、在一方违约时应向对方作出的补偿性给付。案争合同既约定违约金，又约定定金，依据我国合同法第一百一十六条规定，湖州鑫通公司可以选择适用违约金条款或定金罚则，其主张同时适用，于法相悖。经查，湖州鑫通公司业已适用定金罚则处理，即对宣城国鑫公司交付的定金168300元不予返还，且结合宣城国鑫公司重整计划及案涉违约金债权性质为普通债权等情况来看，即使湖州鑫通公司主张的违约金数额1264800元应予确认，其实际受偿的比例最高亦仅为153480元[30000元+（1264800元-30000元）×10%]，故适用定金罚则显然较之违约金条款更加有利于保护湖州鑫通公司的合法权益。宣城国鑫公司主张定金和违约金条款不能并用的抗辩主张成立，本院予以支持。综上所述，湖州鑫通公司的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款规定，判决如下：驳回原告湖州鑫通机电设备有限公司的诉讼请求。案件受理费16183元，由原告湖州鑫通机电设备有限公司负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审判长 程 瑛审判员 陈月银审判员 陈前香二〇一七年十月二十三日书记员 林再松