山东省乳山市人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁1083民初2276号原告：日照丽城建设发展有限公司乳山山译分公司。住所地：乳山市海阳所镇海林小区。负责人：ＸＸ田，经理。委托诉讼代理人:贾永红，公司职员。委托诉讼代理人：ＸＸ美，山东闻远律师事务所律师。被告：唐庆军，男，1965年10月21日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。委托诉讼代理人：陈京海，乳山持正法律服务所法律工作者。原告日照丽城建设发展有限公司乳山山译分公司（以下简称“日照丽城山译分公司”）与被告唐庆军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月1日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告日照丽城山译分公司委托诉讼代理人贾永红、ＸＸ美、被告唐庆军及其委托诉讼代理人陈京海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告日照丽城山译分公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告赔偿工期延误损失2465510.34元及利息；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告系房地产开发公司，在乳山市银滩旅游度假区开发建设香港平远国际城小区，万通建设集团有限公司为合同约定项目的总承包方。2010年9月5日，被告以万通建设集团有限公司项目部的名义与原告签订合同编号为LCGC-2010-14-2的建设工程执行施工合同（补充协议），合同约定被告项目部负责承建香港平远国际城小区56#、57#、58#、59#、60#、56#+、60#+楼，并对工程内容、承建范围、工期等条款做了约定，根据补充协议第四条第四项的规定，合同工期自2010年9月15日至2011年6月15日，但被告未能按照合同约定工期竣工，直至2012年12月21日才经乳山市建设工程质量监督站验收，严重违反了合同约定，给原告造成巨大经济损失。被告唐庆军辩称，一、原、被告之间未签订建设工程执行施工合同补充协议，不存在施工合同关系。原、被告分别与万通建设集团有限公司存在建设工程施工合同关系，万通建设集团有限公司有建设施工资质，而被告无施工资质。根据合同相对性原则，即使本案工程存在延期，其损失是原告与万通建设集团有限公司的约定，而不是与被告的约定，被告不是本案适格被告，请求依法驳回原告起诉。二、根据被告与万通建设集团有限公司签订的施工合同第四条第四款及第十四条的约定，假如被告在施工过程中存在工期延误情况，原告也应当即使采取措施以防止损失扩大，即原告应当在2011年7月5日前主张权利，原告于2016年5月15日主张权力已经超过诉讼时效。三、根据乳山市人民法院作出的（2014）乳滨民初字第331号民事判决书及威海市中级人民法院作出的（2016）鲁10民终897号民事判决书所认定的事实，原告至今尚欠被告工程款415万元左右，被告在施工过程中存在工程签证即工程量增加，合计281939.68元。万通建设集团有限公司在被告施工过程中未因工期延误对被告进行处罚，说明是因万通建设集团有限公司不及时支付工程款及工程变更所致。被告在实际施工过程中，万通建设集团有限公司未向原告支付工程款，故被告只能向工程保证方即原告要求支付工程款。但原告自2011年9月8日至12月8日仅向被告支付11万元的工程款，说明原告未按照合同约定向被告支付工程进度款，导致被告无资金购买原材料及支付工人工资，工程延期的责任在原告。经审理查明，2010年8月27日，原告日照丽城山译分公司与万通建设集团有限公司签订协议书一份，约定由万通建设集团有限公司施工总承包原告日照丽城山译分公司开发建设的香港平远国际城31#、52#-75#、56#+、60#+、61#+、65#+楼工程。2010年9月5日，南通万通建设工程有限公司乳山分公司（甲方）与被告唐庆军（乙方）签订编号为LCGC-2010-14-2的建设工程执行施工合同（补充协议）一份，约定由被告唐庆军承包施工香港平远国际城小区56#、57#、58#、59#、60#、56#+、60#+楼的土建等工程。合同第四条第4款约定，合同签订的开竣工日历日期（主体框架：2010年9月15日~12月30日；全部：2010年9月15日~2011年6月15日），除因发包人投资计划改变，或因不可抗拒的自然灾害，以及由于发包人责任而必须顺延工期外，凡工期每延误一天，承包人须向发包人赔偿延误费，数额为本合同所规定单位工程合同价款的千分之一，延误期累计超过20天，发包方有权解除合同，并要求承包人赔偿全部损失（包括招标费和寻找后续承包人的费用），承包人所交延误费不计入赔偿费用。第5款约定，竣工日期以正式验收交付使用日期为准。合同第五条约定，本工程56#、57#、58#、59#、60#楼采用固定价款860元/平方米，56#+、60#+楼采用固定价款920元/平方米，一次性包死（包括图纸上未体现的施工措施项目）。合同第十四条约定，乙方必须严格按甲方、监理公司共同审定的施工组织设计组织施工并保证合同工期，使每个主要进度控制点施工进度均达到合同要求。如由于乙方原因导致第一次主要进度控制点没有完成，扣罚1万元。两个主要进度控制点没有完成扣罚3万元，三个主要进度控制点没有完成甲方有权立即解除施工合同并责令乙方无条件立即全部退出施工现场，由此印发的各种损失均由乙方负责赔偿。交工日期如不能按合同约定的日期完成，拖延1-10天内乙方每天向甲方交纳工程延误费5000元，拖延10-20天每天交纳延误费1万元，如超过20天，甲方有权解除合同并要求乙方承担违约责任及赔偿甲方相应的损失。甲方对乙方工程进度控制点及工期延误的处罚，必须是由于乙方原因造成的且在甲方能够严格按照施工合同支付工程款及无较大的实际修改及变更的前提下，否则造成的进度控制点没有完成或工期延误由甲方自行负责。合同签订当日，南通万通建设工程有限公司乳山分公司（甲方）又与原告唐庆军（乙方）签订编号为LCGC-2010-15-2的建设工程执行施工合同（补充协议）一份，约定原双方签订的正式合同（含建筑工程执行施工合同）及其他各类施工协议中的条款如与本补充协议中条款有不一致之处，以本补充协议为准。合同第二条工程合同价款约定，本工程采用固定价款人民币920元/平方米（指56#、57#、58#、59#号楼，其中860元/平方米为基础价，当施工工期、施工质量、文明施工、安全生产均达到合同要求后，给予60.00元/平方米为奖励，如果达不到合同规定的工期节点，则甲方有权酌情处以罚款或清除现场），一次性包死（包括图纸上未体现的施工措施项目）。56#+、60#+号楼为固定价款人民币980元/平方米，其中920元/平方米为基础价，（当施工工期、施工质量、文明施工、安全生产均达到合同要求后，给予60.00元/平方米为奖励，如果达不到合同规定的工期节点，则甲方有权酌情处以罚款或清除现场），一次性包死（包括图纸上未体现的施工措施项目）。同日，原告日照丽城山译分公司向被告唐庆军出具承诺保证书一份，承诺如万通建设集团有限公司因资金原因影响唐庆军项目部的正常施工进度及工程款拨付不及时，其保证将应拨付给万通建设集团有限公司的工程款直接拨付给唐庆军项目部，用于材料采购及各类费用的支付，保证工程施工进度及质量。2010年9月28日，原告日照丽城山译分公司向万通建设集团有限公司出具保证担保承诺书，承诺其将另行组织具有施工资质的施工队伍施工香港平远国际城小区56#、57#、58#、59#、60#、56#+、60#+楼等工程。另查，2010年10月29日，乳山市城乡建设局颁发编号为20101029002建设工程施工许可证。该建设工程施工许可证载明工程名称为香港平远国际城31#、52#-75#、56#加、60#加、61#加、65#加住宅楼，建设单位为原告日照丽城山译分公司、设计单位为长春工程学院设计研究院、施工单位为本案万通建设集团有限公司、监理单位为乳山市建筑设计院有限公司，合同开工日期为2010年8月28日，合同竣工日期为2011年5月14日。2012年11月5日，原告日照丽城山译分公司（建设单位）与万通建设集团有限公司（施工单位）、山东华正建筑设计咨询有限公司（监理单位）、长春工程学院设计研究院（设计单位）共同在五份单位（子单位）工程质量竣工验收记录上加盖公章，通过对香港平远国际城56#楼、57#楼、58#楼、56#加楼、60#加楼的验收。2012年11月7日，原告日照丽城山译分公司（建设单位）与万通建设集团有限公司（施工单位）、山东华正建筑设计咨询有限公司（监理单位）、长春工程学院设计研究院（设计单位）共同在二份单位（子单位）工程质量竣工验收记录上加盖公章，通过对香港平远国际城59#楼、60#楼的验收。2012年12月21日，乳山市建设工程质量监督站出具建设工程质量监督报告，确认香港平原国际城31#、52#-78#、56#加、60#加、61#加、65#加工程开工时间为2010年8月30日，竣工验收时间为2012年12月21日。原告日照丽城山译分公司向被告唐庆军拨付工程款时，于2010年10月29日扣罚56#楼进度款5115.28元、57#进度款2853.48元；于2010年11月5日扣罚56#+楼进度款4371.84元、60#+楼进度款4371.84元、60#楼进度款14571.84元；于2010年11月8日扣罚58#进度款22141.56、59#楼进度款26548.32元；于2010年11月29日扣罚60#+楼进度款546.48元；于2010年12月5日扣罚58#楼进度款1283.57元、59#楼进度款2531.84元；于2010年12月31日扣罚60#楼进度款3739.81元；于2010年12月31日扣罚57#楼进度款2818.55元；于2010年12月31日扣罚58#楼进度款1261.77元、59#楼进度款1244.92元，共计93401.10元。被告唐庆军在原告日照丽城山译分公司出具的载明上述扣罚进度款的工程进度款拨付审批表上签名确认。再查，2014年8月15日，本院立案受理了本案被告唐庆军与本案原告日照丽城山译分公司及日照丽城建设发展有限公司、万通建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本案被告唐庆军起诉要求本案原告日照丽城山译分公司与日照丽城建设发展有限公司、万通建设集团有限公司连带给付其施工的56#、57#、58#、60#、56#+、60#+楼尚欠的工程款人民币2812106.20元及利息（自2012年11月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。经审理后，本院于2015年10月15日作出（2014）乳滨民初字第331号民事判决，判决：“一、被告日照丽城建设发展有限公司乳山山译分公司与被告万通建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内共同给付原告唐庆军工程款人民币2214391.21元及利息（自2012年11月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；二、被告日照丽城建设发展有限公司对被告日照丽城建设发展有限公司乳山山译分公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告唐庆军多诉部分的诉讼请求”。后本案原告日照丽城山译分公司及日照丽城建设发展有限公司不符上述判决，于2016年1月4日向本院提交上诉状上诉至山东省威海市中级人民法院，上诉状中未提出工期延误损失。山东省威海市中级人民法院于2016年5月5日进行法庭调查时，上诉人即本案原告日照丽城山译分公司及日照丽城建设发展有限公司提出被上诉人即本案被告唐庆军未按照合同约定的施工期限完成施工要求，并提出准备向本院提起诉讼要求本案被告唐庆军支付因延期交工造成的损失。本案被告唐庆军否认存在延期交工。经审理后，山东省威海市中级人民法院以涉案工程未扣除5%质保金为由于2016年5月20日作出（2016）鲁10民终897号民事判决，判决：“一、维持乳山市人民法院（2014）乳滨民初字第331号民事判决第二、三项，即：（二）上诉人日照丽城建设发展有限公司对上诉人日照丽城建设发展有限公司乳山山译分公司的债务承担连带清偿责任；（三）驳回被上诉人唐庆军多诉部分的诉讼请求；二、变更乳山市人民法院（2014）乳滨民初字第331号民事判决第一项为：（一）上诉人日照丽城建设发展有限公司乳山山译分公司与被上诉人万通建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内共同给付被上诉人唐庆军工程款1529527.22元及利息（自2012年11月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）”。该判决现已生效。本案经调解无效。上述事实有原、被告陈述、工程施工协议、建设工程执行施工合同、承诺保证书、保证担保承诺书、建设工程施工许可证、工程质量竣工验收记录、施工单位拨款明细、（2014）乳滨民初字第331号民事判决书、（2016）鲁10民终897号民事判决书等在案为证。本院认为，本案争议的焦点问题，一是被告唐庆军的主体是否适格；二是原告日照丽城山译分公司的诉讼请求是否已经超过诉讼失效。关于焦点问题一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，南通万通建设工程有限公司乳山分公司与被告唐庆军签订两份建设工程执行施工合同（补充协议），将香港平远国际城小区56#、57#、58#、59#、60#、56#+、60#+楼的土建等工程违法分包给无施工资质的原告唐庆军，故上述两份建设工程执行施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定均无效。因山东省威海市中级人民法院作出的（2016）鲁10民终897号民事判决书已经认定被告唐庆军系涉案工程的实际施工人，被告唐庆军也已在原告日照丽城山译分公司出具的载明涉案工程扣罚进度款的工程进度款拨付审批表上签名确认，应视为其认可存在工期延误的违约行为，故被告唐庆军依据无效合同辩称其主体不适格的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点问题二，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。本案中，因被告唐庆军工期延误的时间至涉案工程实际竣工验收后方能计算得出，故原告日照丽城山译分公司要求赔偿工期延误损失的诉讼时效起算点应从工程实际竣工之日开始。现乳山市建设工程质量监督站出具的建设工程质量监督报告确认涉案工程竣工验收时间为2012年12月21日，故原告日照丽城山译分公司最晚应在2015年12月21日前向被告唐庆军主张工期延误损失。原告日照丽城山译分公司未提交相关证据证实已在诉讼时效期间内向被告唐庆军主张过权利导致诉讼时效发生中断，被告唐庆军亦未作出过同意赔偿工期延误损失的行为导致诉讼时效发生中断，故原告日照丽城山译分公司于2016年6月1日向本院提起诉讼时已经超过诉讼时效，其要求被告唐庆军赔偿工期延误损失的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决如下：驳回原告日照丽城建设发展有限公司乳山山译分公司的诉讼请求。案件受理费26524元，保全费5000元，由原告日照丽城建设发展有限公司乳山山译分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  孙文星人民陪审员  张书朋人民陪审员  张胜夕二〇一七年十月二十三日书 记 员  宋玉静