成都市新都区人民法院民 事 判 决 书(2017)川0114民初412号原告（反诉被告）中国建筑第八工程局有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区世纪大道****号**层。法定代表人黄克斯，系该公司董事长。委托代理人ＸＸ秋，女，汉族，1986年4月24日出生，住四川省成都市成华区，特别授权代理人，系该公司员工。委托代理人杨昌礼，四川泰益律师事务所律师，代理权限：一般授权。被告（反诉原告）绵阳东顺建筑工程有限公司，住所地：绵阳市涪城区荷花东街6号。法定代表人杨作武，系该公司总经理。委托代理人刘一河，泰和泰律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托代理人窦晓勤，男，汉族，1972年2月22日出生，住四川省绵阳市涪城区，系公司员工，代理权限：一般授权。原告（反诉被告）中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）诉被告（反诉原告）绵阳东顺建筑工程有限公司（以下简称东顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月11日立案受理,并依法适用简易程序，由本院审判员冯文旭独任进行审理。该案于2017年3月13日、3月31日、7月6日进行了证据交换，并于同年7月27日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）中建八局委托代理人ＸＸ秋、杨昌礼到庭参加诉讼；被告（反诉原告）东顺公司委托代理人刘一河、窦晓勤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。为方便文书表述，本判决中对原告（反诉被告）中建八局统称“原告”，对被告（反诉原告）东顺公司统称“被告”。原告中建八局诉称，原告中国建筑第八工程局有限公司与被告绵阳东顺建筑工程有限公司于2015年8月1日签订《中电锦江产业基地建设项目（二标段）工程施工主体结构、二次结构及粗装修劳务分包合同》，约定由被告劳务分包原告总承包的“中电锦江产业基地项目”中的二标段F1、F2、F3、F4、F5、E1、E2、D3、D4、D8楼栋的主体、二次结构及粗装修劳务作业。合同对施工范围、工期、质量要求、工程量及价款结算等均做了明确约定。2015年8月11日双方签订了《中电锦江产业基地建设项目（二标段）工程材料（周转料具）委托采购供应协议》，合同约定施工过程中所涉钢管、扣件、钢丝网等周转料具、辅材委托被告采购。合同履行中双方分别于2015年9月23日、2016年7月3日、7月27日补签订了《补充协议》3份，将主合同工期、施工区域等内容予以明确，并就合同外工程与主合同清单漏项达成了一致。现被告由于自身劳动力严重不足，导致工程项目整体进度滞后，并存在严重质量、安全问题，并于2016年5月19日自愿退场，合同内剩余公司工程交还原告。被告退场后，以种种理由拒绝与原告进行决算。现根据合同约定，该工程结算价款应为6939724.09元。但在实际工程施工过程中，原告中建八局已向被告支付工程款共计12387190元，超付5447465.91元。上述超付部分金额，被告理应返还。因此，原告为维护其合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：被告东顺公司返还原告中建八局工程款5447465.91元。被告东顺公司答辩并提出反诉称，被告与原告中建八局公司双方于2015年8月1日签订了《中电锦江产业基地建设项目（二标段）工程施工主体结构、二次结构及粗装修劳务分包合同》（以下简称合同），合同约定“电锦江产业基地项目”二标段F1、F2、F3、F4、F5、E1、E2、D3、D4、D8楼栋的主体、二次结构及粗装修劳务作业等内容。合同履行过程中，原告无故将被告强制清退出场，被告退场后，按合同约定向原告提交了针对已完工程的《东顺结算》（结算编号：ZDJJ-001），结算书总额为18361755.77元。扣除原告已支付的工程款12316190元，原告仍欠付反诉人工程款6045565.77元，以及应退还被告履约保证金500000元。东顺公司由此认为中建八局的本诉诉讼请求不能成立，并提出反诉，请求法院判令：一、原告中建八局支付被告东顺公司工程款本金6045565.77元及利息，利息自2017年3月27日计算至支付完毕之日为止（按照中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算）；二、原告退还被告缴纳的履约保证金500000元。审理中，东顺公司认为中建八局欠付保证金数额为550000元，并将第二项诉讼请求金额变更为550000元。原告中建八局对被告东顺公司的反诉答辩称：1.东顺公司的反诉请求没有事实依据和法律依据，请求法院予以驳回；2.在具体合同履行过程中，中建八局完全履行合同义务，并且超额支付了工程款，并不存在东顺公司主张的事实。原告中建八局为证明其本诉及反诉主张向本院提交了如下证据：1、成都中电锦江产业基地建设项目（一、二标段）投标文件，主体、二次结构劳务招标报价清单（第二次），《中电锦江产业基地建设项目（二标段）工程施工主体结构、二次结构及粗装修劳务分包合同》，《补充协议》3份，《材料(周转料具)委托采购供应协议》。证明原被告存在合同关系，系合法分包。被告东顺公司对该组证据三性均无异议。2、分包单位项目经理法人授权委托书（贾治杨、刘双全），授权委托书（陈梓贤、左星、李正平），中电锦江基地东顺劳务现场管理人员通讯录2份。证明被告东顺公司现场管理人员及权限。被告东顺公司对该组证据三性均无异议。3、承诺书4份。证明东顺公司因劳动力不足无法完成工程施工，拟于2016年5月19日退场。被告东顺公司对证据三性均不认可，认为相关承诺书系受到原告误导而签订，且被告对李正平的授权仅为办理工程结算，李正平无权代表被告作出此承诺；承诺书并未实际履行。4、招商银行付款回单4份，成都银行转账支票、承诺书、收款确认函、授权委托书，会议纪要、委托（代）付款书、承诺书、班组长承诺函。证明原告已支付被告工程款12387190元。被告东顺公司对该组证据中张全均、ＸＸ出具的《承诺书》、《协议》、《收据》不予认可，认为相关费用71000元不能计算为原告对被告的工程款付款，只承认原告的付款金额为12316190元；对该组中的其他证据，被告无异议。5、工程分包结算书。证明双方结算金额为6939724.09元。被告东顺公司对该组证据三性均不认可，认为不能以原告单方制作的工程结算书作为双方的结算依据，且结算书内容不完整。6、东顺劳务主体结构产值结算表，东顺二次结构结算量，东顺塔吊结算费用，东顺安全文明施工费的结算工程量，东顺内、外脚手架的结算工程量，东顺花架柱踢打费的结算工程量，东顺新增主体结构结算表，东顺结算抹灰工程量，分包签证管理台账、分包签字指令单/分包签证工程量事实确认单/分包经济签证单等12份，现场收方工程量计算表。证明双方确认已完工工程价款为12582552.25元。被告东顺公司对该组证据三性均无异议；但提出有部分工程量没有计算。7、工作联系单，领料单（湿拌砌筑/抹灰砂浆）。证明东顺公司使用湿拌砂浆应扣除人工费13111.3元。被告东顺公司对该组证据三性均无异议。8、质量奖罚通知单、罚款通知单、奖罚通知单、违约通知单共79份。证明土建罚款金额为268456.4元。被告东顺公司对该组证据三性均不认可。其中对工期罚款部分，认为原告已经主张了工期违约金，再主张工期罚款是重复计算违约金。9、安全生产处罚通知单，施工人员安全教育手册。证明安全罚款金额为48900元。该组证据经被告东顺公司质证后，对施工人员安全教育手册的真实性、合法性无异议。对原告提供的40份《安全生产处罚通知单》中没有被告方签字的5份通知单不予认可。对其他证据未提出异议。10、情况说明，关于崔良泽意外受伤事故情况说明，四川省医疗卫生单位住院费用结算单据。证明东顺公司因崔良泽受伤事件应承担69716.23元。被告东顺公司对该组证据三性均不认可。11、生活区宿舍确认单（2015年8月-12月，2016年1月）。证明东顺公司使用原告公司提供的板房，应缴纳板房使用费46200元。被告东顺公司对该组证据三性均无异议。12、领料单（套筒），证明套筒超额领料25113个，应扣款68658.94元；领料单（模板），证明模板超额领料40857.38平方米，应扣款911716.82元；领料单（木方），证明木方超额领料41038.61立方米，应扣款1389201.71元；领料单（砖），证明砖超额领料602096匹，应扣款243148.67元；领料单（砌筑砂浆），证明砌筑砂浆超额领料1023.16立方米，应扣款286502.19元；领料单（抹灰砂浆），证明抹灰砂浆超额领料161.226立方米，应扣款47169.73元。被告东顺公司对该组证据三性均不认可。13、2016年4月30日原告公司与四川雄福建筑劳务有限公司签订的《中电锦江产业基地建设项目（二标段）主体、二次结构及初装修工程（补充）劳务分包合同》1份及《中电锦江产业基地建设项目（二标段）工程材料（周转料具）委托采购供应协议》1份，图纸1组。证明东顺公司遗留工程由原告公司另行分包后，东顺公司应补偿原告公司另行分包形成的价差101045.6元。被告东顺公司对该组证据三性均不认可。14、雄福劳务突击“中电”用工签确单。证明雄福公司完成东顺公司结算内工程量，应扣除所发生的费用869175元。被告东顺公司对该组证据三性均不认可。15、2015年10月14日原告与新都区曙辉移动板房经营部签订的《集装箱租赁合同》1份，工作联系单ZDGL-AQ-008/仓库移交单和施工现场库房验收情况说明。证明东顺公司应支付集装箱损害费用4000元。被告东顺公司对施工现场库房验收情况说明证据三性均不认可，对其他证据三性无异议。16、合同协议书第三条，专用条款第3条。证明应扣除东顺公司工期违约金1150000元。该组证据经被告东顺公司质证后，认为原告不能按照该条款向被告主张工期违约金，因合同补充协议约定的工期为暂定工期，不是确定工期。且违约金金额计算过高。17、合同附件9说明第1条。证明应扣水电费125825.52元。被告东顺公司对该组证据三性均无异议。被告东顺公司为证明其本诉及反诉主张向本院提交了如下证据：1、东顺公司工商登记信息、法定代表人身份证明书。证明被告的诉讼主体资格。原告中建八局对该组证据三性均无异议。2、2015年，中建八局西南分公司与绵阳市东顺建筑劳务有限公司（被告曾用名）签订的中电锦江产业基地建设项目（二标段）工程施工主体结构、二次结构及粗装修《劳务分包合同》。证明、原被告双方签订了劳务分包合同，且被告按照合同约定的分包工程承包范围履行了合同义务；根据合同第25页13.2.4.2约定：“项目部专业施工员和商务经理，审核劳务乙方实际已完工作量…审核计算出工程造价，项目经理依据上述所审核的内容…确定按合同约定应支付金额。”的约定，本案所涉项目的“工程造价”及“付款金额”由原告的“项目经理”及“商务经理”审核确认。根据合同第39页约定，原告派驻现场代表为何彬，即原告负责本案所涉项目的“项目经理”。原告中建八局对该组证据真实性、合法性无异议，但认为与被告的待证事实之间不具有关联性；被告引用的相应合同条款是针对预付款审批流程而非工程造价确认。3、2016年7月1日，结算编号为ZDJJ001的《东顺结算》单。证明被告退场后，于2016年7月1日向原告报送了结算书，该结算书的工程总造价为18361755.77元，并非如原告在民事起诉状中所述“被告未按合同约定向原告报送结算书”，不能以原告单方结算为准。原告中建八局对该组证据三性均不认可，认为该结算书被告没有向原告送达，原告没有签收，且不符合结算的形式要求。4、2016年12月15日，原告项目经理何彬、商务经理关旭楠与被告委托代表在原告会议室商谈结算事宜的视频录像。证明被告向原告报送了本案所涉项目结算书，双方一直在就结算事宜进行协商谈判，并确认了无争议事项和有争议事项的范围和内容。原告中建八局对该组证据三性均不认可，认为该视频系被告在未告知原告的情况下单方面偷拍的，且画面不连续，经过了重新编辑；视频录制时间与视频中的人员身份也不能确定。5、高新公证处《公证书》（2017）成高证民字第484号。证明原告商务经理关旭楠于2016年12月15日开会当日，根据商谈结果，向被告委托代表李正平的邮箱发送了附件为“东顺结算汇总表（最终）”的文件，该文件内容为《绵阳市东顺建筑劳务有限公司结算无争议事项》的表格，其中明确了原被告双方对于本案所涉项目结算有关问题达成的一致意见以及存在的争议事项等内容，并非如原告在民事起诉状中所述“其工程价款仅为6939724.09元”。原告中建八局对该组证据三性均不认可。6、2015年8月29日工作联系函、2015年9月15日工作联系函、2015年9月21日工作联系函、2015年10月9日工作联系函、2015年10月8日报告、2015年9月16日工作联系单、2015年11月5日工作联系单、2015年9月29日，成都中电锦江信息产业有限公司致函。证明工期延误是因原告原因导致。原告中建八局对2015年9月16日工作联系单的真实性、合法性予以认可，但认为不能证明被告的主张；对其他证据三性均不认可。7、由原告提供给被告的《东顺劳务结算诉求》，证明原被告双方就工程结算量并未达成一致，仍存在争议的结算项。原告中建八局对该组证据三性均不认可，认为该证据上没有任何一方人员的签名，仅是一张电子表格，不具有证明力。8、保险单、发票。证明被告为施工人员购买保险，因原告拒不配合出具办理保险手续，致使被告就ＸＸ、张全均工伤案未能进行保险理赔，扩大被告损失。原告中建八局对该组证据的真实性、合法性没有异议，但认为与本案不具有关联性。9、2015年11月16日，主材验收会签单。证明原告在被告进场后，直到2015年11月16日才向被告提供相关甲供主材，是造成本案所涉工程施工进展缓慢的原因之一。原告中建八局对该组证据三性不予认可，认为其从形式和内容上均与原告方工程中使用的会签单不符。10、中国工商银行网上银行电子回单3份、原告与2015年9月21日、9月24日向被告出具的《收据》2份。证明原告收取了被告履约保证金110万元。原告中建八局对该组证据三性均予认可。11、2016年7月6日，中国建筑资金支付审批表。证明原告同意退还被告履约保证金。原告中建八局认为该证据系复印件，对证据三性均不认可。针对原、被告提交的上述证据是否采信，本院将在本院认为部分，做出综合评判。经审理查明，原告中国建筑第八工程局有限公司(甲方)与被告绵阳东顺建筑工程有限公司（乙方）于2015年8月1日签订《中电锦江产业基地建设项目（二标段）工程施工主体结构、二次结构及粗装修劳务分包合同》（下称“合同”），约定由被告劳务分包原告总承包的“中电锦江产业基地项目”中的二标段F1、F2、F3、F4、F5、E1、E2、D3、D4、D8楼栋的主体、二次结构及粗装修劳务作业。合同协议书第三条约定工期60天、没有明确约定开工时间和竣工时间，同时，合同“通用条件”17.1.1条约定，乙方未按本合同约定完工时间完工的，除本合同其他条款约定的违约责任外，还应按合同金额的百分之五承担违约金。合同还对质量要求、工程量及价款结算等做了明确约定。被告东顺公司在合同附件6《授权委托书》中授权左星为被告东顺公司代理人，代理权限为：包括但不限于办理与东顺公司分包、分供合同承包内容有关的往来函件的签署、合同履约及争议处理、事务承诺、价款确定及委托转让。合同附件9第77项“湿拌砂浆地坪”条款中，双方约定商品砂浆浇筑地面每立方在预拌砂浆基础减少费用5元。合同附件9说明第1条，双方约定合同固定综合单价中包含了生活水电费（按结算价的1%考虑）等应由被告承担的费用，同时，说明5约定，上述综合单价中已包含生活用水电费1%，双方办理结算时，扣除结算价款的1%。2015年8月11日，原、被告双方签订了《中电锦江产业基地建设项目（二标段）工程材料（周转料具）委托采购供应协议》，合同约定施工过程中所涉钢管、扣件、钢丝网等周转料具、辅材委托被告采购。合同履行中双方分别又于2015年9月23日、2016年7月3日、7月27日补签订了《补充协议》3份，其中2015年9月23日签订的《补充协议》明确开工日期为2015年8月1日，竣工日期为2015年12月28日，合同工期总日历天数为：149天（暂定）。合同签订后，原告开始向被告提供甲供材，其中，被告共在原告处领用套筒30005个，模板52853.53625平方米，木方1066.239立方米，砖3595440匹，砌筑砂浆2350.42立方米，抹灰砂浆271.84立方米。合同履行过程中，原告对被告制作《质量奖罚通知单》、《罚款通知单》、《奖罚通知单》、《违约通知单》共计79份，罚款金额共计268456.4元；原告对被告制作《安全生产处罚通知单》共40份，罚款金额共48900元。被告自2015年8月至2016年1月使用了原告提供的板房作为生活区宿舍使用，其中，2015年8月使用14间、2015年9月使用17间、2015年10月使用41间、2015年11月使用45间、2015年12月使用56间、2016年1月使用58间，计费标准为200元/间*月。2016年1月31日原告向被告发送编号为ZDGL-2-066的《工作联系单》，明确因本项目砌筑、抹灰、地面砂浆均采用湿拌砂浆，因此将合同清单中“第77项湿拌砂浆地坪”项修改为湿拌砂浆每立方在预拌砂浆基础上减少5元。2016年5月17日，李正平以被告委托代理人名义出具承诺书，承诺东顺公司因劳动力不足，无法满足施工进度要求，无条件将剩余工程移交原告，由原告安排其他单位施工；2016年5月19日，东顺公司的代理人左星出具与李正平内容一致的承诺书。被告自认退场后，双方对已完工程的产值进行核对，一致确认的产值如下：主体结构产值为6759819.98元、二次结构产值为2862228.1元、塔吊产值为58590元、安全文明施工费产值为744624元、内/外脚手架产值为2017453.4元、花架踢打费产值为43631.97元、新增主体结构产值为4291元、抹灰产值为90715.8元、分包签证单产值为12070元，共计产值12582552.25元。原、被告双方又于2016年8月31日形成会议纪要，明确被告东顺公司应在2016年9月15日前到原告办理劳务分包结算工作，逾期不来办理，视为被告接受并认可原告以双方合同约定及现场实际情况出具的劳务分包结算报告。2016年9月22日，原告单方制作了工程价款为6939724.09元的《工程分包结算书》，其中确认的分包工程产值为12582552.25元，各种扣款、罚款金额为5642828.16元。2017年1月20日，被告东顺公司申请了证据保全公证，成都市高新公证处对李正平操作该处电脑浏览QQ邮箱并进行文件下载的过程和内容进行了证据保全，该处于2017年1月24日出具了《公证书》。另查明，2015年7月9日，被告东顺公司向原告中建八局缴纳投标保证金500000元，被告中标后，该投标保证金转为履约保证金。2015年9月22日，被告分别向原告缴纳履约保证金50000元和履约保证金550000元。2016年7月12日，原告向被告退还履约保证金500000元。另查明，合同履约过程中，东顺公司先授权贾治杨为项目经理，2015年10月26日起将项目经理调整为张德华，2016年1月13日授权刘双全为二次结构工程负责人，2016年6月27日授权陈梓贤负责预结算工作，2016年8月20日授权李正平为结算负责人，另有，邓永生为被告现场安全员、文传飞为被告现场工长、陈梓贤为被告现场预算员、吴磊为被告现场工长、陈龙为被告现场材料员。本院认为，原、被告双方于2015年8月1日签订《中电锦江产业基地建设项目（二标段）工程施工主体结构、二次结构及粗装修劳务分包合同》、2015年9月23日、2016年7月3日、7月27日补签订了《补充协议》3份，系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，应属有效。双方当事人均应按照合同约定行使权利并承担义务。本案的争议焦点在于：1、对本案合同的履行情况，是否应以原告编制的《工程结算书》为准；2、原告在结算中列明的扣款是否成立；3、原告是否应当返还被告的履约保证金。针对以上争议焦点，本院逐一认定如下：（一）对本案合同的履行情况，是否应以原告编制的《工程结算书》为准。1、本案案涉工程系因被告主动提出退场而未能履行完毕。根据原告提供的由被告方人员李正平和左星书分别于2016年5月17日、5月19日各自签署了两份内容相同的《承诺书》，可以认定在被告方签署《承诺书》时，已将其未完成的施工内容移交原告。被告方对上述证据质证后，未否认相关承诺书的真实性，但认为承诺书是其工作人员李正平和左星在受到原告方错误诱导的情况下签订；但其没有提供证据证明其工作人员如何受到原告的错误诱导。本院认为，被告工作人员李正平、左星均系成年人，属于完全民事行为能力，且作为被告书面确认派驻项目现场的管理人员具有正确判断其签署上述承诺书的真实意思表示和法律后果的能力。被告单方面主张系受误导而签署，但不能提供相应证据，对被告的该辩解意见，本院不予采信。故本案案涉工程被告方的退场时间应当按照2016年5月19日确定。在被告退出案涉工程后，双方于2016年8月30日召开会议，并形成了表格编号为“CSCEC8B-B10307”号的会议纪要，该会议纪要由双方参会人员于2016年8月31日签署意见，其中被告方签字人员为其授权办理案涉工程“分包、分供合同、承包内容有关的往来函件的签署、合同履约及争议处理、事务承诺、价款确定及委托转让”的左星，以及被告授权“负责左星施工队在中国建筑第八工程局有限公司成都中电锦江产业基地建设项目（二标段）工程施工项目的所有结算工作，以及班组、材料、租赁等一切结算工作，左星施工队承担由此所产生的一切关于经济、民事以及一切债权债务的法律责任”的李正平。该《会议纪要》第3条内容为“绵阳市东顺建筑劳务有限公司应在2016年9月15日前到中国建筑第八工程局有限公司办该工程项目劳务分包结算工作，如逾期不来办理，则视为绵阳市东顺建筑劳务有限公司接受并认可中国建筑第八工程局有限公司以双方约定及现场实际情况出具的劳务分包结算”。根据该条内容，被告应当于2016年9月15日前往原告处办理分包结算工作。逾期不办理则视为接受原告方出具的劳务分包结算。根据本院查明的事实，被告方没有证据证明其在约定的期限内前往原告处办理分包结算。其虽然提供了其于2016年7月1日编制的编号为ZDJJ001的《东顺结算》，用于证明其已经与原告办理了结算；但并未提供其将该结算有效送达原告的证明。且前述会议纪要形成于2016年8月31日，如双方在此之前已经办理完成结算手续，则该会议纪要的相应内容则无形成之可能。被告还提供了其于2016年12月15日录制的视频资料，用于证明其向被告报送了结算书，从而履行了本案中的结算义务。但该录像资料被告未提供视频资料的原始载体，该证据的真实性及与被告主张的待证事实关联性均无法确认。被告还提供了经过公证证明提取过程的QQ邮件内容，用于证明其与原告办理结算的过程。但该证据仅能证明原告提取邮件内容的过程是经公证处公证的。至于其邮件中所涉及的附件《绵阳市东顺建筑劳务有限公司结算无争议事项》并不因此而当然具有证明效力。被告仍需对该份证据的真实性、合法性和关联性承担举证责任。但被告未能提供证据证明该邮件系原告方工作人员向其发出，该份证据的真实性无法确认。故被告主张其与原告进行并完成结算并应以被告作出的结算结果为依据的辩解意见，本院不予采纳。被告未按照其签字认可的会议纪要的约定在2016年9月15日前往原告处办理结算工作，则应接受并认可原告出具的劳务分包结算报告中对合同履行情况的认定。2、原告编制的《工程结算书》认定被告已完成工程量折价为12583552.25元。对此，原告提供了《东顺劳务主体结构产值结算表》，《东顺二次结构结算量》，《东顺塔吊结算费用》，《东顺安全文明施工费的结算工程量》，《东顺内、外脚手架的结算工程量》，《东顺花架柱踢打费的结算工程量》，《东顺新增主体结构结算表，东顺结算抹灰工程量》，《分包签证管理台账》、《分包签字指令单》、《分包签证工程量事实确认单》、《分包经济签证单》，《现场收方工程量计算表》。根据上述证据，计算出的案涉工程的全部价款为12583552.25元。上述证据经被告质证后对证据的真实性、合法性和关联性均无异议；对据此计算的工程量价款也无不持异议。被告仅认为，上述工程量价款计算中有漏项，不能全部反应其实际完成的工程量所对应的工程价款。为此，被告向本院提交了其于2016年7月1日自行编制的结算编号为ZDJJ001的《东顺结算》，证明其完成的工程量对应价款为18361755.77元。本院认为，该结算系被告方编制，结算书中仅有被告编制的汇总表，但未提供支撑该结算的基础资料。同时该结算书是否有效送达原告，被告也未提供有效证据予以证明。该份结算原告质证后也不予认可。故被告提供的该结算书不具有真实性、合法性，与本案不具有法律上的关联性，不能证明在上述双方确认的工程量及对应价款外，被告有其他应予计算的工程量及对应价款。故本院认定本案的案涉工程被告完成的工程量对应的价款总额为12583552.25元。（二）原告在结算中列明的扣款是否成立。虽然本案合同具体履行情况应按照原告编制的结算报告确定，但原告编制的结算报告其所载各项扣款仍应符合法律规定和双方约定，被告亦有抗辩的权利。原告应对其在结算报告中列明的扣款项目承担举证责任。针对原告主张的扣款，本院逐一认定如下：1）关于扣除被告公司使用湿拌砂浆应扣除人工费13111.3元。原告提供的工程联系单（ZDGL-2-066)及领料单，被告质证后均无异议。对于被告认可的该部分事实，本院予以确认。2）关于土建罚款金额268456.4元、安全罚款48900元。本院认为，平等民事主体之间约定的“罚款”实为违约金。原告提供的质量奖罚通知单共计79份，经质证后被告方均不认可。其中被告认为有关工期进度的罚款与原告主张的工期违约金系重复主张权利，对于该辩解意见本院予以采纳。原告在主张工期违约金的情形下，再主张对被告进行工期罚款，本院不予支持。对于土建部分罚款中除工期问题外的罚款，原告在2016年4月1日、2016年3月22日、2015年8月6号、2015年11月25日、2015年11月20日、2015年11月6日、2015年11月5日、2015年12月18日、2016年3月22日向被告发出的罚款通知单，均有被告工作人员签收，且在签收后被告未向原告提出异议。被告虽在质证过程中对上述证据均不认可，但没有合理说明其理由。故，对该部分原告扣减的罚款金额合计12756.4元，本院予以确认。原告主张的其余部分土建罚款，因未能提供证据证明其向被告进行了有效的送达，本院均不予确认。关于安全罚款金额48900元。原告提供了安全罚款单等证据予以证明。被告对有其签收的部分均予以认可，其对应金额为45650元。对该部分金额因被告自认，本院予以确认。对于其余部分原告未能提供其有效送达被告的证据，本院不予确认。3）关于崔良泽受伤事件的扣款69716.23元。对于该扣款，原告提供的情况说明、费用单据及协议书等均未有被告方的签字，且被告质证后对相关证据均不予认可。原告提供的证据不能证明崔泽良受伤产生的费用应当由被告承担。故对原告主张在结算中扣减该金额本院不予认可。4）关于板房使用费46200元。该部分费用原告提供了证据《生活区宿舍确认单》，经质证后被告对该部分证据不持异议。故对原告主张扣除该费用的主张本院予以确认。5）关于套筒、模板、木方、砖、砌筑砂浆和抹灰砂浆超领扣款的问题。原告为此提供了有被告签字的涉及上述材料的领用单，领用单上载明了相应物资的领用数量和单价。虽被告对相关领用单上的签字不予认可，但并未说明合理理由。同时该领用单与原告提供的《收料单》、《物资验收单》系同时形成，相互之间彼此印证，且在对应的《收料单》上也有被告人员的签名。上述证据能够证明被告在案涉工程中的材料领用情况，被告实际领用套筒30005个、模板52853.53625平方米，木方1066.239立方米，砖3595440匹，砌筑砂浆2350.42立方米，抹灰砂浆271.84立方米。同时，根据双方签订的《中电锦江产业基地建设项目（二标段）工程施工主体结构、二次结构及粗装修劳务分包合同》附件9约定了乙方应当领用的套筒、模板、木方、砖及砌筑砂浆和抹灰砂浆数量的计算方法是按照图纸及《2015年四川省建设工程工程量清单计价定额规则》进行计算。根据上述约定标准，经原告计算被告在施工中应领用的套筒为4892个、模板11996.1566平方米、木方27.63立方米、砖2993343.05匹，砌筑砂浆1327.26立方米，抹灰砂浆110.614立方米。对于上述应领用量的计算原告在结算书中附有对应的超领料明细表，详细列明了计算数额。对于该证据，因原告作为专业的建筑施工企业，其对于施工材料的使用量计算系其正常开展经营活动的基础能力。同时，被告作为有资质的专业建筑土建劳务分包单位，也应具有相应的计算能力。被告虽对上述计算不予认可，但并不能说明合理理由，故本院对被告的辩解意见不予采纳。故，根据上述被告应领用量和实际领用量及对应物资的单价计算，可以得出被告在案涉工程中超领用套筒25113个，应扣减68658.94元；超领用模板40857.38平方米，应扣减911716.82元；超领用木方1038.609立方米，应扣减1389201.71元；超领用砖602096.95匹，应扣减243148.67元；超领用砌筑砂浆1023.16立方米，应扣减286502.19元；超领用抹灰砂浆161.226立方米，应扣减47169.73元。合计2946398.06元。6）关于东顺公司遗留项目另行分包的差价101045.6元。原告为此提供了其与雄福公司（写全称）的分包合同，但并未提供证据证明与雄福公司的结算付款情况，且未提供证据证明该雄福公司分包范围即是东顺公司未完成施工的内容。故对于原告的该项主张，本院不予认可。7）关于雄福公司完成的被告结算内工程量869175元。对于该部分主张，原告提供了与雄福公司签订的用工签确单，但并没有提供证据证明该笔费用应当由被告承担，且无证据证明原告实际向雄福公司支付该费用，故对原告的该项主张本院不予支持。8）关于被告损坏集装箱的费用4000元。原告为此提供了《施工现场库房验收情况说明》，用于证明集装箱系被告损坏，被告应当承担赔偿责任。但该情况说明不是被告出具，其内容也不能证明原告的主张。故对原告的该项主张本院不予支持。9）工期违约金1150000元。通过本院查明的事实，双方约定的案涉工程的开工日期为2015年8月1日，竣工时间为2015年12月28日，日历工期暂定149天。该约定对双方均具有约束力。被告辩称该工期为暂定工期，不能作为计算工期的依据。对此，本院认为，在施工类合同中约定暂定工期是根据施工合同的性质形成的约定俗成的交易模式，因在施工过程中因各种因素的影响存在实际工期与约定工期不一致的情形。但当出现工期应当顺延的情形时，主张工期顺延的一方应当按照合同的约定及时与对方办理工期顺延手续。如在实际施工过程中，双方没有对工期变更达成一致，则约定的暂定工期即应成为评判合同约定工期的标准。本案中，双方签订的《中电锦江产业基地建设项目（二标段）工程施工主体结构、二次结构及粗装修劳务分包合同》及其补充协议中也约定了当出现工期变更时应如何办理工期顺延的操作程序。被告虽主张不存在工期延误，或工期延误不是其原因导致，但未提供证据证明双方已对工期变更达成了一致意见。故本院对被告的抗辩理由不予采纳。在双方没有对合同约定工期进行变更的情况下，截至2016年5月19日被告退场时止，被告仍未完成合同约定施工内容。故被告工期违约的事实成立，应当按照合同约定承担工期违约责任。按照双方合同约定，被告发生工期违约，应向原告支付合同金额5%的违约金。原告主张按合同约定的暂定工程价款23000000元为基数计算违约金为1150000元。被告提出该违约金金额过高，要求调减。本院根据被告实际完成的产值、工期延误的时间长短等因素，并结合合同履行的其他具体情况，酌情认定工期违约金为600000元。10）关于水电费扣款125825.52元。对于该主张原告系按合同附件9第一项说明为依据进行计算，在庭审中被告对该计算方法及金额均无异议，本院予以确认。综上所述，本院确认原告可以在结算中从工程价款中扣除的金额为：3789941.28元。（三）原告是否应当返还被告的履约保证金。本院认为，履约保证金从性质上讲是为担保合同顺利履行一方向另一方提供的担保行为。当出现违约情形致合同解除或无法继续履行，违约方应向守约方承担给付钱款违约责任时，守约方可以对收取的履约保证金予以抵扣；如果守约方不予抵扣，则应退还。本案中，双方虽均未主张解除合同之诉请，但合同确已无法继续履行，双方事实上应承担合同解除之法律后果，原告收取的履约保证金应当予以退还。根据本案查明的事实，原告还应退还被告履约保证金550000元。故本院对被告要求原告退还履约保证金550000元的反诉请求予以支持。另，关于本案原告已经向被告支付的工程款问题。原告主张已向被告付款12387190元，被告当庭认可其已经收到其中12316190元。对于原告向张全均、王0支付的71000元赔偿金，被告不认可应计算为原告向其支付的工程款。对此，本院认为原告提供的向张全均、王0支付的71000元赔偿金的相关证据中，没有被告方认可可以折抵为被告的工程款的意思表示。因此，原告主张的将该部分金额计算为其向被告的已付工程款于法无据，本院不予支持。故，本案中原告已向被告支付的工程款数额为12316190元。综上所述，本案案涉工程结算价款应为案涉工程量对应价款12583552.25元，扣除结算时原告可以扣减的金额3789941.28元，最终结算价款金额为8793610.97元。根据庭审中查明的原告已经向被告支付工程款12316190元，原告已经超付工程款3522579.03元。对该部分金额被告应当予以返还。原告要求被告返还工程款的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、二款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）绵阳东顺建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内，返还原告（反诉被告）中国建筑第八工程局有限公司工程款3522579.03元；二、原告（反诉被告）中国建筑第八工程局有限公司于本判决生效之日起十日内，返还被告（反诉原告）绵阳东顺建筑工程有限公司履约保证金550000元。三、驳回原告（反诉被告）中国建筑第八工程局有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）绵阳东顺东顺建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费24966元（已减半收取）、财产保全费5000元，合计29966元，由本诉原告中国建筑第八工程局有限公司负担10589元，本诉被告绵阳东顺东顺建筑工程有限公司负担19377元；反诉案件受理费28809元（已减半收取），由反诉原告绵阳东顺东顺建筑工程有限公司负担26407元，反诉被告中国建筑第八工程局有限公司负担2402元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。（此页无正文）审判员  冯文旭二〇一七年十月二十四日书记员  杨 名