河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）豫法民提字第00205号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：开封市黄河钢结构有限公司。住所地：开封黄龙产业集聚区王白路以南。法定代表人：朱建新，该公司总经理。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：河南坤源空分成套设备有限公司。住所地：开封市开发区金明工业园58号。法定代表人：张贵军，该公司董事长。再审申请人开封市黄河钢结构有限公司（以下简称黄河钢结构公司）与被申请人河南坤源空分成套设备有限公司（以下简称坤源空分公司）承揽合同纠纷一案，开封市鼓楼区人民法院于2009年4月28日作出（2007）鼓民初字第651号民事判决。坤源空分公司不服，向开封市中级人民法院提起上诉，该院于2009年11月13日作出（2009）汴民终字第687号民事裁定，将本案发回鼓楼区人民法院重审。本案经鼓楼区人民法院重审、开封市中级人民法院二审后，黄河钢结构公司向本院申请再审。本院于2015年6月25日作出（2015）豫法立二民申字第00694号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人黄河钢结构公司的法定代表人朱建新与被申请人坤源空分公司的法定代表人张贵军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄河钢结构公司一审时诉称，2005年9月29日，其与坤源空分公司签订承揽合同一份，合同签订后，其依约履行了自己的合同义务，工程圆满完工。该合同工程总价款为1435968元，坤源空分公司已付650000元，尚欠785968元。请求判令坤源空分公司支付工程款785968元，并按照合同约定支付总造价20%的违约金287193.60元。坤源空分公司反诉并答辩称，黄河钢结构公司未按合同约定施工，要求其尽快完成部分未施工工程，包括未安装完毕的窗户、防火层的施工等。在工程完工后，由其与监理公司共同签字认可验收报告，提交给坤源空分公司。因黄河钢结构公司逾期交工，偷工减料，钢板质量不合格，严重侵害了坤源空分公司的合法权益，请求判令黄河钢结构公司支付违约金287193.60元，并驳回其诉讼请求。黄河钢结构公司辩称，涉案工程质量合格，且已经双方验收合格，其不存在任何违约行为，请求驳回坤源空分公司的诉讼请求。开封市鼓楼区人民法院一审查明，2005年9月29日，黄河钢结构公司与坤源空分公司签订一份承揽合同，约定由黄河钢结构公司为坤源空分公司加工并到现场安装钢结构厂房两座，工程总造价1435968元。双方在合同第八条对工程价款的支付与结算进行了约定，如一方违约，由违约方向对方赔偿由此造成的全部经济损失，并支付工程总造价20%的违约金。合同另约定，彩色涂层钢板厚度为白色0.5单板。2005年10月28日，双方又签订一份补充协议。协议约定，应市建委审图中心的要求，双方在设计图纸上添加耐火等级要求，即耐火等级为二级，此条款只作为审图要求规范出现，双方所签订的合同并不包括此内容，如果需涂刷防火涂料时，坤源空分公司应在钢结构安装完毕且未安装面板时另找有资质的单位施工，工期顺延。2006年11月24日，坤源空分公司出具了工程意见书，工程经双方共同验收合格。2007年12月26日，坤源空分公司申请对工程意见书上所加盖的该公司印章进行鉴定。经鉴定，该意见书中的印章确系该公司的印章。另查明，2009年8月12日，河南金明园律师事务所委托河南宋城资产评估有限公司对坤源空分公司新建厂房窗扇安装工程造价评估，结论为未安装窗扇的制作安装费为9872.67元。2009年8月20日，坤源空分公司委托装修材料质量监督检验中心对厂房钢结构彩板厚度进行检测，检验结果为0.48mm。根据相关规定，钢板厚度在0.35mm-0.50mm之间的，允许正负偏差0.07mm。坤源空分公司已支付工程款650000元，尚欠785968元。开封市鼓楼区人民法院一审认为，本案双方所签订的承揽合同为有效合同，黄河钢结构公司已经全面履行了自己的合同义务，且工程已经双方验收合格，坤源空分公司未及时支付工程款构成违约，故对黄河钢结构的诉讼请求予以支持。因该工程于2006年2月20日竣工，2006年11月24日验收合格，坤源空分公司未提供确凿证据证明工程未施工完毕且质量不合格，故对其该项反诉请求不予支持。因双方关于涂刷防火涂料另外签有补充协议，协议明确约定双方所签的承揽合同不包括该项内容，故对坤源空分公司要求黄河钢结构公司进行防火层施工的反诉请求亦不予支持。2013年3月26日，该院作出（2010）鼓民初字第045号民事判决：一、判决生效后十日内，坤源空分公司支付黄河钢结构公司工程款785968元、违约金287193.60元；二、驳回坤源空分公司的反诉请求。一审案件受理费19688元、财产保全费5000元，由坤源空分公司负担。鉴定费2000元、反诉费5000元，由坤源空分公司负担。坤源空分公司不服，向开封市中级人民法院上诉称，一审判决认定事实错误。双方补充协议虽然另有约定，但是黄河钢结构公司有8个窗户扇未安装，彩板厚度不符合约定，防火涂料未涂刷，这部分工程款应退给坤源空分公司，请求二审法院依法改判。黄河钢结构公司辩称，其已圆满完成施工任务，坤源空分公司已对工程合格予以认可，关于防火涂料双方已签订补充协议，请求维持一审判决。开封市中级人民法院二审查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明，2006年1月9日郑州德新工程监理有限公司（以下简称监理公司）致黄河钢结构公司监理通知显示：“铝合金窗原设计采用98ZJ721铝合金推拉窗（80系列），此标准要求壁厚窗结构型材1.4mm，其他型材1.0mm，现实际采用75系列，窗结构型材厚度不足1.0mm，且为固定窗，进场安装前，未向监理方申请见证检测，无产品合格证书、性能检测报告，望接通知后，对以上问题进行全面整改，严格按照原设计及有关标准规范施工，以备监理方验收。”坤源空分公司出具的工程意见书显示：“我单位轻钢结构厂房系黄河钢结构公司承建，该工程于2006年2月20日正式完工，经双方及有关单位工程技术人员，按照有关规定，对工程各项技术质量指标进行综合检测，作出结论：经检测该工程技术指标均达到设计要求，技术资料完整，各项指标符合规定之要求，经双方审核最终裁定该工程为合格工程。”2009年8月13日，河南宋城资产评估有限公司对坤源空分公司新建厂房南侧8个未安装窗扇造价进行评估，价值为9872.67元。另查明，合同约定工期为60天，监理公司第五号监理通知显示，2005年12月1日开始进入安装阶段。两座厂房钢结构投影面积为2676平方米。开封市中级人民法院二审认为，本案双方所签合同为有效合同，双方均应按照合同约定履行。黄河钢结构公司未能严格依约进行施工，铝合金推拉窗使用的型材不符合合同约定，且为固定窗，厂房南侧有8个窗扇未安装。工程意见书虽然表述了该工程符合规定的要求，但实际与合同约定不符，没有证据证明监理通知提出的问题已经得到整改，没有经建设单位、监理单位和施工单位共同参加验收，不能证明黄河钢结构公司已按合同约定施工完毕，且不符合《钢结构工程施工及验收规范》的规定，故工程意见书不能作为工程验收的有效证据。关于补充协议的问题，林克生系坤源空分公司聘用的经理，其在负责钢结构厂房的建设中，超越代理权限，未经法定代表人同意擅自与黄河钢结构公司签订补充协议，改变原合同约定的防火内容，损害了坤源空分公司的利益。黄河钢结构公司在补充协议中减轻了原合同义务，对此也有一定责任。且钢结构防火涂层是国家的强制性规定，补充协议违反了《钢结构工程施工及验收规范》的强制性规定，钢结构防护保护工程的设计修改必须由原设计单位出具设计变更通知单，改变防火保护材料或构造时，还必须报经当地消防监督机构批准。钢结构防火保护在图纸设计、双方合同中有明确约定，该补充协议不能免除原合同中的权利义务，所以防火涂层工程的施工仍为原合同的工程量。该部分工程的价款参照市场价每平方米60元计算，防火涂层的工程价款为160560元，应从合同总价款中扣除。关于坤源空分公司提出的钢板厚度，彩板实测厚度为0.48mm，在允许正负误差0.07mm范围之内。未安装窗扇的制作费为9872.67元，应从工程款中扣除。因黄河钢结构公司未按照合同约定施工，坤源空分公司也实际使用了该厂房，双方各自认为对方违约，要求支付违约金之诉讼请求，均不予支持。2014年5月19日，该院作出（2014）汴民终字第225号民事判决：一、撤销一审判决；二、判决生效后十五日内，坤源空分公司支付黄河钢结构公司工程款615535.33元；三、驳回黄河钢结构公司的其他诉讼请求；四、驳回坤源空分公司的其他反诉请求。一审案件受理费19688元，由黄河钢结构公司负担9000元，坤源空分公司负担10688元；财产保全费5000元、鉴定费2000元由坤源空分公司负担。反诉费5000元，由黄河钢结构公司负担2000元，坤源空分公司负担3000元。二审案件受理费19688元，由黄河钢结构公司负担9000元，坤源空分公司负担10688元。黄河钢结构公司不服，向本院申请再审称，原判认定事实错误。黄河钢结构公司已经如期履行了合同义务，对此坤源空分公司出具工程意见书予以确认，且该工程已实际投入使用。河南宋城资产评估有限公司的评估报告系坤源空分公司私自委托形成，不符合客观事实。本案承揽合同与补充协议均系林克生代表坤源空分公司签订，原判认定其超越代理权限错误，林克生构成表见代理行为，补充协议应为有效。防火涂层是审图规范要求，不是国家的强制性规定，也不是双方所签承揽合同中约定的施工内容，原判按照单价60元的标准将该部分工程价款予以扣除，缺乏证据证明。二审庭审笔录系当事人事后补签，审理程序违法。黄河钢结构公司请求撤销原判，改判支持其诉讼请求。坤源空分公司辩称，双方所签合同中约定黄河钢结构公司负责工程设计的图纸，包括了防火涂层的工程，这应当是黄河钢结构公司的合同义务。黄河钢结构公司未按照合同约定进行施工，钢板质量不合格，涉案工程未经正规验收程序，所建厂房漏雨无法使用。林克生与朱建新签订补充协议超越代理权限，该协议未经坤源空分公司追认，依法应属无效协议。坤源空分公司请求解除其与黄河钢结构公司签订的承揽合同，支持其反诉请求。本院再审查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明，黄河钢结构公司与坤源空分公司于2005年9月29日签订的承揽合同中，第二条明确约定了工程承包范围，其中未有关于涂刷防火涂层的内容。二审法院于2009年8月27日开庭审理本案时，坤源空分公司当庭认可涉案工程的北车间已投入使用，南车间出租给他人使用了两个月。黄河钢结构公司在再审庭审中认可涉案工程未经正规程序验收。本院再审认为，本案双方所签订的承揽合同为有效合同，双方均应按照约定全面履行自己的义务。关于涂刷防火涂层工程款项应否扣除的问题，根据双方在承揽合同中的约定，黄河钢结构公司承包涉案工程的范围为钢结构及相应的屋面、墙面、大门、塑钢窗户等，并不包括涂刷防火涂层，故该项工程施工并非黄河钢结构公司的合同义务。林克生与朱建新签订的补充协议仅约定了坤源空分公司应在钢结构安装完毕且未安装面板时另找有资质的单位涂刷防火涂层，该协议有效与否，不影响双方合同义务的认定。原判认定补充协议改变了原合同约定的防火内容，减轻了黄河钢结构公司的合同义务，损害了坤源空分公司的利益，系认定事实错误，本院予以纠正。该部分工程价款160560元，不应从双方合同总价款中扣除。关于原判认定的未装窗扇费用应否扣除的问题，因河南宋城资产评估有限公司出具的评估报告系坤源空分公司单方委托形成，该鉴定申请未经人民法院同意，鉴定机构的选择亦未经与黄河钢结构公司协商确定，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中有关鉴定的规定，且黄河钢结构公司对其结论不予认可，原判对其予以采信并将该部分费用9872.67元从合同总价款中扣除不当，本院予以纠正。坤源空分公司主张黄河钢结构公司应涂刷防火涂层、涉案工程窗扇并未安装完毕，但未尽到举证责任，故本院对其该项诉讼请求不予支持，坤源空分公司实际应支付黄河钢结构公司工程款785968元。关于双方对违约金的诉讼请求应否予以支持的问题，虽然坤源空分公司对涉案工程出具了工程意见书，并实际接收使用了厂房，但涉案工程未经正规程序验收，这是双方不争的事实，也是造成工程质量存疑、工程款迟延支付的主要原因，对此应认定双方在履行合同中均存在违约行为，故对双方关于违约金的诉讼请求均不予支持。关于原审审理程序的问题，黄河钢结构公司称庭审笔录系事后补签，但未提供证据证明，本院对其该项再审理由不予采纳。综上，原判认定事实部分错误，处理结果不当，本院予以纠正。黄河钢结构公司申请再审的理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销开封市中级人民法院（2014）汴民终字第225号民事判决；二、维持开封市鼓楼区人民法院（2010）鼓民初字第45号民事判决第二项，即驳回河南坤源空分成套设备有限公司的反诉请求；三、变更开封市鼓楼区人民法院（2010）鼓民初字第45号民事判决第一项为：河南坤源空分成套设备有限公司于本判决生效后十日内支付开封市黄河钢结构有限公司工程款785968元。四、驳回开封市黄河钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19688元，由开封市黄河钢结构有限公司负担5906元，河南坤源空分成套设备有限公司负担13782元。反诉费5000元、财产保全费5000元、鉴定费2000元，共计12000元，由河南坤源空分成套设备有限公司负担。二审案件受理费19688元，由开封市黄河钢结构有限公司负担5906元，河南坤源空分成套设备有限公司负担13782元。本判决为终审判决。审 判 长  荆国安代理审判员  李向乔代理审判员  项 坤二〇一五年十一月十九日书 记 员  李向华