广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终17881号上诉人（原审被告）：广东建大建设集团有限公司,住广东省广州市天河区柯木塱新元新街1号。法定代表人：严庆生，职务：董事兼经理。委托诉讼代理人：关欣，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：严家宇，男，1991年12月10日出生，住广东省电白县，系该司职员。被上诉人（原审原告）：广东禹能建设发展有限公司，住所地广州市天河区东圃镇黄村大道136号。法定代表人：秦宏舢，职务：董事长。委托诉讼代理人：胡征华，广东颖诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖生洲，男，1973年12月21日出生，住湖北省公安县，系该司职员。原审被告：广东恒辉建设有限公司，住所地广州市天河区中山大道西路140号2301房自编08-13室。法定代表人：陈英文，职务：执行董事。委托诉讼代理人：游静谊，女，1994年10月6日出生，住广州市天河区，系该司职员。上诉人广东建大建设集团有限公司（以下简称“建大公司”）因与被上诉人广东禹能建设发展有限公司（以下简称“禹能公司”）、原审被告广东恒辉建设有限公司（以下简称“恒辉公司”）建设工程合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民三初字第670号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。建大公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回禹能公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由禹能公司承担。事实与理由：一、一审判决遗漏了《防水工程合同》、《分项工程承包合同》的开工日期、完工日期，案涉工程首次出现质量问题的日期以及验收日期这四个有关合同履行的重要的事实未查明。二、一审判决对禹能公司是否履行了《富宾防水工程补充协议（二）》约定的合同义务的事实未查明，禹能公司应当举证证明其履行了《富宾防水工程补充协议（二）》约定的合同义务。否则，建大公司有权行使先履行抗辩权，要求禹能公司先履行合同义务，建大公司后履行付款义务。三、本案禹能公司未按合同约定承担质量保修责任，致使建设单位追究总承包单位恒辉公司的违约责任，恒辉公司又追究建大公司的违约责任。因此，建大公司向建设单位恒辉公司承担的赔偿责任，应当在本案应付工程款中予以扣除。四、广州市番禺区建设局出具的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，只能证明该表所涉的工程进行了整体验收，不代表所涉工程的每一部分都通过了验收，更不代表本案所涉的防水工程严重的质量问题也得以验收。五、一审法院以工程保修期已于2016年1月25日届满为由，认定建大公司应当向禹能公司支付包括质量保证金在内的全部工程价款，不但违反了双方的合同约定，更违反生活常识。综上，请求二审法院支持建大公司的全部上诉请求。禹能公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意建大公司的上诉请求，请求法院予以驳回。恒辉公司二审陈述称：对一审判决有异议，与建大公司上诉事实与理由一致。因本案纠纷，禹能公司于2015年6月18日向一审法院提起本案诉讼，其诉讼请求为：1、建大公司支付工程款本金291478.35元（含质保金）以及同期银行贷款利息（其中266293.27元的同期银行贷款利息从2014年3月1日起计至实际支付之日止，作为质保金的25185.08元的同期银行贷款利息从2016年1月25日起计至实际支付之日止）；2、建大公司支付违约金41600.8元；3、恒辉公司对上述请求承担连带责任；4、建大公司、恒辉公司承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等全部诉讼费用。一审法院查明事实：2012年10月3日，建大公司作为委托方（合同中称甲方）与广东禹神建设发展有限公司作为承包方（以下简称禹神公司，合同中称乙方）签订了编号为2012-10-03的《富宾梓雅苑防水工程合同书》（以下简称《防水工程合同》），约定甲方将位于广州市番禺区东环街236、234号地段的商业楼工程（自编名富宾梓雅苑）、住宅楼工程的防水工程分包给乙方施工；工程范围为地下室部分（地下室底板、顶板及地下室外壁墙面），屋面；乙方包工包料，包安全，包验收合格；工程造价合计为353900元，完工后按实际完成量结算；除本合同约定以外，乙方不得以任何理由或任何方式要求增加包干价，也不得以任何理由或任何方式要求甲方给予任何补偿或任何形式的经济利益；乙方按图纸精心施工，确保工程质量，按照建设部的精神保证此工程从完工之日起五年内不漏水，并按国家现行规范规定保修；在保证期内，因乙方施工原因引起质量问题一切费用由乙方负责；如人为损坏或防水层所依赖的结构层出现质量问题而造成渗漏，乙方在五年内保证上门维修，只收取材料成本费；以包工包料计算，按进度付款，地下室底板、顶板、地下室外壁墙面和屋面每一单项节点施工完毕，甲方会同业主、监理验收合格，支付实际施工完成工程量的工程款的70%；待防水工程施工完毕，验收合格后一个月内支付至总工程款的95%，余下5%作为质保金贰年期满后三天内付清，具体日期以验收合格之日起计；根据建筑工程承包合同规定，乙方在完成防水工程三日内，填写验收通知书（验收日期双方商定），由甲方组织有关单位进行验收，如因甲方原因推延验收时间五天，该工程作验收合格处理；如乙方施工质量不合格或使用不合要求原材料并经甲方要求返工或改正仍不合格或造成甲方损失的，甲方有权单方解除合同，一切责任由乙方承担；甲乙双方在履行合同期间，如有一方出现严重违约并致对方损失者，应支付总造价的10%的违约金给对方。等等。2012年10月5日，建大公司（甲方）与禹神公司（乙方）签订了《防水工程补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：甲乙双方同意在履行《防水工程合同》期间，任何一方以任何理由及形式以停工或以停工相要挟、或以其他任何形式相威胁，要求调整该合同价款数额及（或）改变合同内容，即使另一方被迫答应并另签书面协议，该被迫方是属于被胁迫而为之无效行为，该被迫方有权依法申请撤销；若导致另一方任何损失的，停工或以停工相要挟、或以其它任何形式相威胁的一方还必须全额赔偿另一方全部损失，并承担其它相关责任。如合同双方在没有任何形式的要挟或其它任何形式威胁的情况下，双方完全基于平等、诚信原则所作出的对合同内容的相关补充或调整，则与原合同具有同样法律效力。2013年5月2日，建大公司作为发包方（甲方）与禹神公司作为承包方（乙方）签订了《富宾防水工程补充协议（二）》（以下简称《补充协议（二）》），约定承包范围为商业楼工程（自编名富宾梓雅苑）、住宅楼工程地下室负一层底板、面板、四周围外壁墙、柱头、电梯井、集水井等堵漏补漏工程，确保堵漏补漏施工后地下室各部位不渗漏及无水影；乙方包工、包料、包机具、包不渗漏、包质量、包安全、包验收合格、包保修；包干价款35000元；本工程乙方于2013年5月2日正式开工，10个工作日完成；上述工程完成后，经三个月时间的停置观测，检测各部位不渗水、不漏水，经甲方组织有关单位检查后符合质量验收要求的作为验收合格，否则乙方必须对未达到要求的部位进行返工处理，达到验收要求；质量保修期按照甲方与乙方的正式合同，在质量保修期内甲方检查发现有渗漏的问题，通知乙方在二天内到现场进行补漏处理，如乙方不予处理，甲方有权另请施工队进行补漏处理，所发生的费用从保证金中扣除；自本合同开工之日起至堵漏补漏工程全部完成，甲方向乙方支付包干总价款的40%（当堵漏、补漏工程完成至70%的进度时，经甲方检查后，甲乙双方协商后，可暂支20%的进度款给乙方），验收合格后支付至包干总价款的95%，余下5%的包干总价款作为质量保证金，保修期满后无渗漏的质量问题，十天内一次性付清。2013年2月3日，建大公司向禹神公司支付了工程进度款162223.31元。2013年7月15日，建大公司作为发包单位（甲方）与禹神公司作为承包单位（乙方）签订了《分项工程承包合同》，约定乙方承包广州市番禺区东环街236、234号地段的商业楼工程（自编名富宾梓雅苑）、住宅楼工程的A-1、B-1、B-2栋、C-1栋屋面、楼梯屋及水池、构架等泡沫砼隔热层工程；乙方对本工程进行包工包部分材料、包机具、包不渗漏、包质量、包验收、包保修；承包单价150元/平方米（不含税金），预算造价约45000元（按实际完成的工程量结算）；本项目屋面泡沫砼工程全部施工完毕，甲方一次性支付实际完成80%的工程款、验收合格后一个月内支付至95%的工程款、余下5%作为质保金贰年期满后三天内付清。2013年11月18日，建大公司向禹神公司支付了工程款50000元。2014年11月27日，番禺区东环街东环路236、234号地段的商业楼工程（自编名富宾梓雅苑）、住宅楼工程进行了竣工验收备案，广州市番禺区建设局出具了《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，其上显示竣工验收日期为2014年10月28日，施工单位为恒辉公司。2015年7月21日，恒辉公司向一审法院提出管辖权异议，一审法院于2015年7月23日作出（2015）穗番法民三初字第670-1号《民事裁定书》，驳回了恒辉公司提出的管辖权异议。2015年11月17日，建大公司向一审法院提出了工程质量鉴定申请，后因其未在规定时间内缴纳鉴定费用，视为放弃鉴定委托。2016年1月19日，经广东省工商行政管理局批准登记，禹神公司变更其名称为禹能公司。一审庭审过程中，建大公司称其与恒辉公司尚有部分工程款未结算，而恒辉公司未举证举明其已向建大公司付清全部工程价款。现禹能公司与建大公司主要就如下问题产生争议：一、《补充协议（二）》约定的工程是否包含在《防水工程合同》内。禹能公司主张由于该两份合同约定的工程内容、承包方式、计价方式等均不一致，因此《补充协议（二）》不属于《防水工程合同》；而建大公司则主张《补充协议（二）》是《防水工程合同》的重复，因工程存在严重的漏水问题，依赖禹能公司补漏堵漏才签订《补充协议（二）》，该两份合同约定的工程范围是一致的。二、建大公司能否对禹能公司的施工问题进行处罚。建大公司主张禹能公司没有通知其对防水工程进行验收，没有经过三个月的检测，导致总工程延误，且涉案工程漏水严重，故对禹能公司不按图纸要求厚度施工、工期延误、漏水质量问题进行处罚，扣减了46870.16元的工程款。为此，建大公司提交了《工作联系单》《关于住宅楼及商业楼需要维修处理的函》《关于富宾梓雅苑住宅楼防水工程漏水问题的函》等8份往来函件及照片15张，用以证明禹能公司的施工存在质量问题，另提交《富宾梓雅苑总承包单位工程结算价目表》《富宾梓雅苑工程结算协议》予以证明总承包单位针对工程问题及工程延误扣减建大公司工程款的事实。而禹能公司则认为建大公司未能举证证明渗漏的唯一原因是由于禹能公司施工质量问题所致，且施工过程中建大公司从未提出过施工存在质量问题，故建大公司无权扣减工程款。三、涉案工程有否进行竣工验收及结算的问题。禹能公司主张双方有进行竣工验收，但竣工验收的资料在建大公司处，其无证据证明，但依据其与建大公司分别提供的结算表可以推算出在2014年1月前涉案工程已完工、验收合格并办理了结算；建大公司则主张禹能公司无证据证明涉案工程进行了验收，且涉案工程目前仍在漏水，故至今未按照合同的约定进行三方验收及结算。另禹能公司、建大公司与恒辉公司就建大公司是否与恒辉公司存在挂靠关系的问题产生争议。禹能公司主张建大公司挂靠恒辉公司，并提供了设计图纸会审记录（一）、2012年7月3日及7月9日的会议签到表及广州市番禺区建设工程质量监督站抽查情况通知书予以证明。其中设计图纸会审记录（一）中，总承包施工单位为“恒辉公司”，在恒辉公司参加人姓名栏中有“郑安民、吴容、严秋生”的签名；两次会议签到表中恒辉公司出席人中均有“郑安民、吴容”的签名；广州市番禺区建设工程质量监督站抽查情况通知书落款处有“施工：吴容”的字样。庭审中，禹能公司及建大公司均确认郑安民、吴容及严秋生均为建大公司的工作人员。而建大公司主张恒辉公司为总承包人，其再将工程分包给建大公司，但未能提供证据予以证明。恒辉公司则主张禹能公司提供的证据无法证明建大公司与其为挂靠关系。一审法院认为：禹能公司与建大公司均对其签订的《防水工程合同》、《补充协议》、《补充协议（二）》及《分项工程承包合同》的真实性无异议，上述合同及协议的主体适格，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。现禹能公司主张其已依约完成全部工程，故建大公司应向其支付尚余的工程价款。建大公司则辩称双方并未实际进行结算，且工程存在质量问题，故拒绝支付尚余工程款。虽然禹能公司未能向一审法院提供经建大公司确认的结算单据，但对比禹能公司提交的《富宾梓雅苑班组结算表》与建大公司提交的《富宾梓雅苑班组结算表》可知，禹能公司与建大公司就分项工程的实际工程量均无争议，仅就《补充协议（二）》约定的工程量是否包含在《防水工程合同》内以及建大公司能否对禹能公司进行处罚的问题产生争议。就建大公司是否应对《防水工程合同》及《补充协议（二）》分别计付工程价款的问题。建大公司虽主张《补充协议（二）》是为解决禹能公司在履行《防水工程合同》时所存在的漏水问题才签订的，其中的工程内容并非新增项目，不应另行计付工程款。但对比《防水工程合同》与《补充协议（二）》可以看出，两者约定的工程内容、承包方式、计价方式等均有出入，且《补充协议（二）》明确约定了整体包干价款为35000元，若《补充协议（二）》中的工程包含在《防水工程合同》内，双方根本无需再就《补充协议（二）》的工程价款进行约定，故采信禹能公司的主张，确认《防水工程合同》与《补充协议（二）》的工程内容并不重复，建大公司应就《防水工程合同》与《补充协议（二）》分别计付工程价款。而就建大公司能否对禹能公司进行处罚的问题，建大公司主张因禹能公司工程质量问题导致的工期延误，其被发包方扣减高额工程款，故需扣减禹能公司总工程价款的10%作为处罚，但建大公司虽于庭审过程中提出了工程质量鉴定申请，却未在规定时间内缴纳鉴定费用，视为其放弃鉴定委托，同时建大公司提交的证据并不足以证明其被扣减工程款为禹能公司施工原因所至，对此，建大公司应承担举证不能的不利后果。另据禹能公司提交的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》可知，整体工程已于2014年10月28日竣工验收，建大公司与恒辉公司于庭审中亦对整体工程已验收的事实进行了确认，且综合建大公司提交的证据可知，整体工程已投入使用，故现建大公司以工程质量为由要求扣减工程价款，于法于理无据，不予支持。就禹能公司与建大公司的验收结算问题。虽然建大公司主张因禹能公司工程质量问题未解决，故其与禹能公司尚未进行验收结算，而禹能公司亦未能提交经建大公司确认的验收结算单据。但正如前所述，整体工程已于2014年10月28日竣工验收并已实际投入使用，而禹能公司提交的《富宾梓雅苑班组结算表》与建大公司提交的《富宾梓雅苑班组结算表》显示双方就分项工程的实际工程量并无争议，结合禹能公司提交的《富宾梓雅苑班组结算表》上注日期为2014年1月22日，建大公司提交的《富宾梓雅苑班组结算表》上注日期则为2014年1月25日，故合理推定截至2014年1月25日，双方已进行验收结算。根据《防水工程合同》约定“待防水工程施工完毕，验收合格后一个月内支付至总工程款的95%，余下5%作为质保金贰年期满后三天内付清”，《补充协议（二）》约定“质量保修期按照甲方与乙方的正式合同”“验收合格后支付至包干总价款的95%，余下5%的包干总价款作为质量保证金，保修期满后无渗漏的质量问题，十天内一次性付清”，以及《分项工程承包合同》约定“验收合格后一个月内支付至95%的工程款，余下5%作为质保金贰年期满后三天内付清”，工程保修期已于2016年1月25日届满，建大公司应向禹能公司支付尚余的全部工程价款。庭审过程中，禹能公司与建大公司均确认建大公司已实际支付的工程款为212223.31元，而根据禹能公司提供的《富宾梓雅苑班组结算表》所示，工程总价款为503701.66元，故就禹能公司要求建大公司支付尚余工程价款291478.35元的诉请，予以支持。《防水工程合同》约定“甲乙双方在履行合同期间，如有一方出现严重违约并致对方损失者，应支付总造价的10%的违约金给对方”，现建大公司逾期支付工程款违反上述约定，故就禹能公司要求建大公司支付违约金41600.8元的诉讼请求，予以支持。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，建大公司理应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向禹能公司计付其拖欠工程款的利息。而据前所述，工程于2014年1月25日结算，于2016年1月25日保修期届满，故禹能公司要求从2016年3月1日起以欠付工程价款的95%为本金计付利息及从2016年1月26日起以质保金为本金计付利息合法有理，应予支持。但鉴于禹能公司上述就《防水工程合同》要求违约金的诉请已得到支持，故就《防水工程合同》所拖欠的工程款，不宜再行计付利息，而就《补充协议（二）》及《分项工程承包合同》所拖欠的工程款，建大公司应向禹能公司计付利息。结合禹能公司与建大公司的庭审陈述及其双方提交的《富宾梓雅苑班组结算表》，可知《补充协议（二）》的工程造价为35000元，而《分项工程承包合同》的工程造价为52693.65元，两项合共价款为87693.65元，其中质保金为4284.68元。故建大公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向禹能公司计付其拖欠工程款的利息，其中：从2014年1月25日起以83308.97元（87693.65元－4284.68元）为本金计算，从2016年1月26日起以4284.68元为本金计算，均计算至实际清偿之日止。就禹能公司关于利息的诉请中超出上述金额的部分，不予支持。至于恒辉公司是否需要承担连带责任的问题。恒辉公司主张其与禹能公司并未签订任何书面协议，故无需承担责任，建大公司则主张其与恒辉公司为分包及总包的关系，但无论恒辉公司还是建大公司，均未就其双方的关系进行举证，应承担举证不能的不利后果。而根据禹能公司提交设计图纸会审记录（一）、2012年7月3日及7月9日的会议签到表及广州市番禺区建设工程质量监督站抽查情况通知书所示，建大公司的工作人员郑安民、吴容及严秋生代表恒辉公司进行签名确认，可以认定建大公司与恒辉公司为挂靠关系。现禹能公司主张恒辉公司作为被挂靠企业，应对恒辉公司的上述债务承担连带清偿责任的诉请有理有据，予以支持。综上所述，一审法院对禹能公司的诉讼请求部分予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，于2017年3月20日作出判决如下：一、建大公司于本判决发生法律效力之日起五日内向禹能公司支付尚余的工程款291478.35元及利息（具体计算方式为：从2014年1月25日起以83308.97元为本金计算，从2016年1月26日起以4284.68元为本金计算，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、建大公司于本判决发生法律效力之日起五日内向禹能公司支付违约金41600.8元；三、恒辉公司对上述一、二项判决确定的建大公司应负的还款义务承担连带清偿责任；四、驳回禹能公司的其余诉讼请求。本案受理费6296元，由建大公司及恒辉公司共同承担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。经审查，一审法院查明事实并无不当，本院予以确认。二审过程中，建大公司称恒辉公司向广州市番禺区人民法院起诉建设单位广州市富宾物业管理有限公司，案号为（2016）粤0113民初10885号。恒辉公司要求建设单位支付工程质量保证金110多万元，建设单位答辩并提交证据要求抵扣上述修复费用，其中漏水房屋的证据与建大公司在本案中提供的房屋漏水证据可以相互印证，具有同一性和关联性。而该案正在审理之中，其审理结果对本案有直接影响。建大公司据此申请本院对本案中止审理。二审中，建大公司与禹能公司一致确认案涉工程已投入使用。另，禹能公司营业执照经营范围为：建筑防水防腐保温工程专业一级，可承担各类房屋建筑防水工程的施工等。本院认为，禹能公司具备相应施工资质，其与建大公司签订的《防水工程合同》、《补充协议》、《补充协议（二）》及《分项工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律行政法规的强制性规定，一审法院认定合法有效，并无不当，本院予以维持。禹能公司按照合同约定施工完毕，虽双方未对防水工程单独进行验收，但防水工程所属的整体工程已验收合格投入使用，应当视为防水工程验收合格投入使用。建大公司认为防水工程质量不合格，与整体工程验收合格投入使用的事实相悖，且建大公司放弃鉴定机会，一审法院以其举证不能应承担不利后果，并无不当，本院予以维持。一审法院对双方工程量和工程款及尚需支付工程款、违约金、利息等认定和计算正确，本院不再赘述，予以维持。建大公司以本案的审理必须以另案审理结果为依据为由，向本院申请对本案中止审理，但其并未向本院提供另案的诉讼材料，且其主张理由中的另案为恒辉公司诉案外人广州市富宾物业管理有限公司要求其支付工程质量保证金，与本案当事人、案由及案情不尽相同，不能证明本案裁判必须以另案为依据，其申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本院不予准许其此项申请。关于建大公司与恒辉公司的关系，建大公司与恒辉公司均未对其主张为总包与分包关系进行举证，禹能公司提供的证据证明二者存在人员混同等情况，一审法院据此认定为挂靠关系并承担连带责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人建大公司上诉证据不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6296元，由广东建大建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘贤君审判员  韩志军审判员  刘 卉二〇一七年十月二十七日书记员  眭 翘李倩妤