北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终11143号上诉人（原审原告）：北京诺金鼎基础工程有限公司第一分公司，住所地北京市密云县工业开发区中友公司院内。负责人：于涛，总经理。委托诉讼代理人：李全凤，女，1962年6月6日出生，北京诺金鼎基础工程有限公司第一分公司职工，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：王梅，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京首华建设经营有限公司，住所地北京市东城区沙滩银闸胡同32号。法定代表人：徐维恒，董事长。委托诉讼代理人：张楠，女，1987年5月3日出生，北京首华建设经营有限公司职工，住北京市东城区。上诉人北京诺金鼎基础工程有限公司第一分公司（以下简称诺金鼎公司）因与被上诉人北京首华建设经营有限公司（以下简称首华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2014)朝民初字第19407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人诺金鼎公司之委托诉讼代理人李全凤、王梅，被上诉人之委托诉讼代理人张楠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。诺金鼎公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，或发回重审。事实和理由：一、本案没有超过诉讼时效。1.首华公司工程项目负责人邱建宇让诺金鼎公司等其与建设单位结算工程量款后，再最后确认工程量款，但诺金鼎公司不知道首华公司与建设单位何时结算的工程量款。2.诺金鼎公司一直在与邱建宇联系结算事宜，首华公司在一审时一开始坚决不承认邱建宇是其公司人员，故意隐瞒所有事实，直至其出示的商丘案卷材料才证明邱建宇确实是其委托代理人、项目经理，首华公司虚假陈述、妨碍诉讼应当承担不利法律后果。3.本案双方没有约定20%工程款的支付时间，故没有超过诉讼时效。4.诺金鼎公司负责人及法定代表人李全升患严重脑梗，后被鉴定为二级伤残一直未康复，构成诉讼的障碍。二、首华公司并没有与其他任何单位签订欢乐谷园区土方外弃分包合同，首华公司与商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称商丘国基公司）签订的是二份《北京市建设工程劳务分包合同》，所涉及的土方工程是不需要机械施工的“人工挖槽”和“土方回填”，欢乐谷园区土方外弃工程款及机械费首华公司并没有结算支付，商丘国基公司也没有主张过土方外弃工程量款，一审认定事实错误。三、诺金鼎公司提交的证据已经证明工程量和工程款，应依法予以认定。四、一审违背回避规定，一审法官曾是商丘国基公司的审判人员之一，应当回避本案的审理。首华公司辩称，同意一审判决，不同意诺金鼎公司的上诉请求。诺金鼎公司向一审法院起诉请求：1.确认北京欢乐谷工程中诺金鼎公司施工土方工程量为31630.213平方米、土方工程款476730元、机械费73450元。2.判令首华公司支付诺金鼎公司工程款550180元，并按照银行同期贷款利率支付利息，期限自2006年7月30日起至首华公司实际支付之日止。一审法院认定事实：2006年2月13日,北京首华建设经营有限公司华侨城项目部（以下简称华侨城项目部）作为发包方，诺金鼎公司作为承包方，签订了施工合同，约定：诺金鼎公司自华侨城项目部分包北京欢乐谷园区土方外弃工程；2006年2月13日开工，2006年6月30日竣工；土方外弃，每立方16元，以双方实测实量为结算依据，如发生机械费按市场价签认台班进行结算；外弃清土，每次量经双方确认后结算，清土量小于机械费时，应按发生机械台班费算；承包方每月24日向发包方报送月度施工计划和已完工程进度统计报表；每月25日报工程量，次月25日结算工程量款，占合同承包造价百分比80%；发包方或承包方不能按本协议约定内容履行自己的各项义务及发生使合同无法履行的行为，应承担相应的违约责任，包括支付违约金，赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失；双方还在合同中对其他相关事项进行了约定。首华公司欢乐谷工程的项目经理邱建宇在该份合同上签字并加盖了华侨城项目部的公章。审理中，诺金鼎公司提交了其自行制作并加盖公章的工程结算报告及工作日志、图纸等文件，证明其实际完成的工程量为31630.213立方米，工程造价476730.148元。首华公司未在该结算报告上签章确认。诺金鼎公司称，首华公司拒绝在该报告上签字，仅在2008年给付过2万元工程款，余款至今不不予结算。首华公司对上述证据不予认可。诺金鼎公司还提交了李全升的诊断证明书、住院收费凭据、司法鉴定意见书等材料，证明诺金鼎公司原负责人李全升在2008年10月患脑梗塞，无法组织公司正常运营，且涉案项目结算资料均在李全升手中，导致诺金鼎公司无法向首华公司主张工程款，本案存在诉讼时效中断、中止情形。诺金鼎公司于2014年向首华公司主张工程款，并未超过诉讼时效。首华公司认为，诺金鼎公司作为一家企业，即便负责人生病，还有其他工作人员可以主张债权，诺金鼎公司的诉讼请求已经超过了诉讼时效。诺金鼎公司还提供了其代理人李全凤的手机在2012年11月和12月的通信记录，及李全凤自己抄录的短信，证明李全凤在2012年还曾与首华公司方的项目经理邱建宇电话联系，要求结算工程款。首华公司对此不予认可，表示无法对通信内容进行核实。审理中诺金鼎公司还表示，李全升自2008年患病至2014年5月才出院，生病期间有时是清醒的，只要是清醒的时候，他就会给邱建宇打电话索要工程款，邱建宇表示等其病好再说。但诺金鼎公司未能就此提供相应证据。首华公司也否认诺金鼎公司曾向其主张权利。另查，2007年，商丘国基公司曾将首华公司诉至一审法院，要求首华公司给付其分包的欢乐谷工程的工程款。一审法院审理后作出（2007）朝民初字第10035号民事判决书，判决首华公司给付商丘国基公司工程款732041元，并支付相应的逾期付款利息。首华公司对该判决不服提起上诉。北京市第二中级人民法院以原判事实不清为由裁定撤销原判，发回重审。一审法院重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。在重审过程中，一审法院应商丘国基公司的申请，委托北京永达信工程造价咨询有限公司对商丘国基公司施工的工程造价进行了鉴定，鉴定范围包括：蚂蚁王宫、公共卫生间、中心商店、DISCO设备基础、迷你小漂流设备基础、虫虫嘉年华多项包装基础、酿酒坊设备基础、狂欢广场设备基础、接酒容器设备基础、大青蛙跳设备基础、植物设备基础、泡泡球馆包装基础、大树根包装基础、商亭包装基础水景、DISCO控制室、大青蛙跳控制室、摇摆旋转控制室、母子观览车控制室、展板设备基础、摇摆旋转设备基础、滚铁球设备基础、景观硬化地面、挡土墙、花池、树池等项目的结构、人工挖槽和回填土方。北京永达信工程造价咨询有限公司作出永达信（2010）-鉴字026号鉴定报告，鉴定结论为：工程总造价为858438.32元，其中商丘国基公司和首华公司双方认可部分的造价为189682.12元，首华公司不予认可部分的造价为239187.99元，无法鉴定部分的造价为392886.27元，计算依据无法判断有效性部分的造价为36681.94元。一审法院于2012年3月31日再次作出（2009）朝民初字第01212号民事判决书，判决首华公司给付商丘国基公司工程款720460.32元，并给付相应的逾期付款利息。首华公司对判决不服提起上诉，北京市第二中级人民法院作出（2012）二中民终字第14574号民事判决书驳回上诉，维持原判。本案审理过程中，一审法院就永达信（2010）-鉴字026号鉴定报告的鉴定结论是否包含诺金鼎公司在本案中主张的土方外弃工程款一事，咨询了北京永达信工程造价咨询有限公司。鉴定人员查看了相关资料后表示：从目前材料看，诺金鼎公司在本案中主张的漂流河、河道、食堂的土方外弃工程不包含在鉴定结论中，其主张的其他部位的土方外弃工程，均已包含在该鉴定结论中。本案审理过程中，一审法院释明诺金鼎公司，是否就漂流河、河道、食堂的土方外弃工程的工程造价进行鉴定。诺金鼎公司表示，仍就其主张的全部土方外弃工程的造价及机械费进行鉴定。一审法院应诺金鼎公司的申请，向北京求实工程管理有限公司发出委托鉴定函,委托该公司对此进行鉴定。后诺金鼎公司以鉴定后的数据与原土方基础数据偏差较大为由，撤回了鉴定申请。一审法院认为，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，诺金鼎公司与首华公司于2006年2月13日签订施工合同，合同约定的竣工日期为当年6月。诺金鼎公司于2014年提起本案诉讼，要求首华公司给付工程款，已经超过了诉讼时效。诺金鼎公司主张，其原负责人李全升患病，导致其无法向诺金鼎公司主张权利，构成诉讼时效中断、中止。一审法院认为，企业负责人患病，并不构成该企业向他人主张债权诉讼时效中断、中止，诺金鼎公司的此项观点缺乏法律依据，一审法院不予采信。诺金鼎公司主张，李全升患病后时而会清醒，在清醒时段会通过电话向诺金鼎公司索要工程款，但其未能就此提供相应证据，首华公司对此亦不认可，一审法院对诺金鼎公司的此项观点亦不采信。诺金鼎公司要求首华公司给付工程款、机械费的诉讼请求已经超过了诉讼时效，一审法院不予支持。诺金鼎公司要求一审法院确认其实际施工量和工程造价，但其提供的现有证据不足以证明自己完成的施工量。且在诺金鼎公司主张的工程量中，有部分已经由生效民事判决书判定，属于商丘国基公司施工。诺金鼎公司的此项诉讼请求缺乏事实依据，一审法院亦不予支持。判决：驳回北京诺金鼎基础工程有限公司第一分公司的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院补充查明，商丘国基公司诉首华公司建设工程施工合同纠纷案件中，首华公司与商丘国基公司签订的《北京市建设工程劳务分包合同》加盖华侨城项目部的公章，项目经理为邱建宇，该合同被法院确认为合法有效。该案中，首华公司作为证据提交的与许百森、山东坤大建筑安装工程有限公司、北京市万发行塑钢材料销售中心、北京立高防水工程有限公司等签订的合同中均加盖华侨城项目部的公章，部分材料中有徐宁、崔志勇作为其项目负责人的签字。本案中，首华公司称华侨城项目部公章是邱建宇私刻，不认可将涉案工程分包给诺金鼎公司，无法联系邱建宇，无法核实徐宁、崔志勇在2006年是否是其公司职工，并以公司分立为由称其未找到涉案工程资料。本院认为：根据双方的诉讼请求和答辩意见，本案的争议焦点为诺金鼎公司是否是涉案工程的承包人及其主张的工程款、利息的确认问题；诺金鼎公司的诉讼请求是否超过诉讼时效问题。关于涉案工程的承包人，诺金鼎公司提供了施工合同、施工图纸、工程结算凭证、施工日志等证据证明其进行了涉案工程土方外弃的施工。其中施工合同加盖华侨城项目部公章并由项目负责人邱建宇签字，部分工程结算凭证由徐宁、崔志勇等人签字。根据查明的事实，在商丘国基公司诉首华公司建设工程施工合同纠纷案件中，加盖华侨城项目部公章的合同被确认为合法有效，首华公司亦曾提供多份加盖华侨城项目部公章的合同用以证明其相应主张，该案中邱建宇属于其诉讼代理人，亦查明徐宁、崔志勇等人系其相关工程的项目负责人。本案中，首华公司虽对诺金鼎公司提供的证据均不予认可，但未能说明涉案工程土方外弃的实际施工人，对于涉案施工合同加盖华侨城项目部公章以及徐宁、崔志勇等人在工程结算凭证上签字等一系列行为难以作出合理解释。综合以上事实，本院认定首华公司存在不诚信诉讼行为，本院对此予以否定性评价。本院依据现有证据确认诺金鼎公司系涉案工程承包人并进行了施工。鉴于首华公司拒不配合诺金鼎公司进行工程量计算及工程款结算，在涉案工程已不具备实测实量条件的情况下，本院将依据涉案工程施工合同、施工图纸、工程结算凭证、施工日志等证据，以及一审法院向鉴定人员咨询的漂流河、河道、食堂的土方外弃工程不包含在鉴定结论中的相关情况，据实核算工程价款。关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。诺金鼎公司主张涉案工程自2006年6月30日完工，根据诺金鼎公司提供的上述证据，本院予以采纳。故诺金鼎公司主张自2006年7月30日起按照银行同期贷款利率支付利息，于法有据，本院予以支持。关于诉讼时效问题，在建设工程施工合同中，结算往往是当事人确定工程造价后，据以请求和支付工程款的依据。在没有结算工程款的情况下，工程款具体数额尚未达成一致，施工单位无从据以主张工程款，建设单位也无法支付工程款。故在工程款未结算的情况下，诺金鼎公司工程价款请求权存在数额不确定的法律障碍，诉讼时效应从双方工程价款确定之时起算。一审法院认定诺金鼎公司主张工程款的请求权已经超过诉讼时效，法律适用错误，本院予以纠正。关于诺金鼎公司上诉提出的回避问题，同一审判人员审理关联案件并不属于法律规定的回避事由，诺金鼎公司的该项上诉意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上所述，诺金鼎公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第19407号民事判决；二、北京首华建设经营有限公司于本判决生效之日起七日内给付北京诺金鼎基础工程有限公司第一分公司工程款五十二万八千七百六十六元及利息（自二○○六年七月三十日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回北京诺金鼎基础工程有限公司第一分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5436元，二审案件受理费9302元，均由北京首华建设经营有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 杨 路审判员 赵 霞审判员 贾 旭二〇一七年十月三十一日书记员 王 艳书记员 陆九阳