广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2015）深福法民四初字第1349号原告（被告）深圳市港深通汽车驾驶员培训有限公司，住所地深圳市福田区深南中路2038号爱华大厦1栋3层西。法定代表人梁飞鹏，总经理。委托代理人区文强，广东普罗米修律师事务所律师。被告（原告）刘勇辉，住址广东省深圳市南山区。委托代理人文开齐，广东扬权律师事务所律师。上列原告诉被告解除劳动合同赔偿金纠纷一案，本院受理后，依法进行了审理，现已审理终结。相关案情一、员工入职时间：2010年6月12日。二、员工工作岗位：教练员。三、签订劳动合同情况：双方签订的最后一份劳动合同期限为2013年6月12日至2015年6月11日。四、员工工资标准和实发工资数额：劳动合同约定以被告工资以“公司薪酬制度（计件工资）确定。”被告主张其每月工资由基本工资2030元（当年度深圳最低工资）＋提成（考试通过学员数×380×通过率）构成。工资通过银行转账方式发放，每月底发放上月工资。原告没有提供其薪酬制度，本院采信被告主张的工资构成。原告发放被告2014年6月至2015年4月工资数额为：6月2182元、7月2801元、8月2330元、9月3236元、10月2940元、11月3793元、12月2293元、2015年1月2757元、2月1619元、3月3378元、4月1430元。五、解除劳动合同前12个月平均工资：原告主张被告解除劳动合同前12个月平均工资2615元，被告主张解除劳动合同前12个月平均工资2731.18元。对此争议，原告应对已支付被告工资情况的事实负证明责任，原告没有举证证明，应由原告承担证明不能的不利后果，本院采信被告主张的数额。六、解除劳动合同的时间和原因：2015年5月20日，原告向被告发出了《关于刘勇辉未服从调动自动离职的通知》，主要内容为：“2015年4月11日公司发给你调令，调你到香蜜湖片区工作，并要求你4月16日前将教学车交到车管部，而你一直未交车也未到岗工作，5月16日公司收回车辆，并短信通知你到香蜜湖片区工作，你仍未去报到，按公司有关规定，你连续旷工已超过3天，视为自动离职处理，自动解除劳动合同。收到通知后请即刻回公司办理交接手续，否则，一切后果自负。”被告不认可收到过工作调令，因生病于2015年4月18日至5月3日期间在深圳市南山区蛇口人民医院住院。为此，被告提交了《疾病诊断证明书》、《住院记录》，显示被告在2015年4月18日至5月3日因腰推间盘突出症等住院15天，医嘱建议出院后全休31天，从5月3日至6月2日。对此争议，本院认为，原告主张2015年4月11日向被告发出调令，但没有证据予以证明，本院不予采信，不能认定原告主张的被告连续旷工超过3天的事实，故原告以被告连续旷工3天以上的解除劳动合同理由不成立，构成违法解除劳动合同。相反，被告提供的《疾病诊断证明书》和《住院记录》，足以认定被告在2015年4月18日至5月3日因病住院15天且医嘱建议出院后全休31天的事实。因此，原告于2015年5月20日在被告尚处于法定医疗期内向被告发出《关于刘勇辉未服从调动自动离职的通知》而解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项的规定，构成违法解除。七、应支付违法解除劳动合同赔偿金数额：27311.8元。基于前述第六点认定原告构成违法解除劳动合同，依法应支付被告违法解除劳动合同赔偿金27311.8元（2731.18×5×2）。原告主张无须支付被告违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。被告主张违法解除劳动合同赔偿金超过上述数额的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。八、应支付2015年4月份工资差额和5月1日至20日工资数额：1284元＋1720元。被告主张其4月份教授学员为5人，通过3名，5月份还利用病休时间教授学员3人，通过2人，被告教学专用的教练车为粵B3345，车辆运行轨迹都有定位记录，原告应当提供。原告则主张被告4月份仅工作半个月，教授学员7名，通过3名，5月未工作。对此争议，本院认为，劳动仲裁庭已要求原告提交2015年4月至5月期间粤B×××××车辆的GPS运行轨迹记录，原告仲裁阶段和诉讼中均不予提供，应由原告承担举证不能的不利法律后果，本院采信被告主张的事实。根据被告每月工资由基本工资2030元（当年度深圳最低工资）＋提成（考试通过学员数×380×通过率）构成的公式，原告应支付被告2014年4月份工资2714元（2030＋3×380×3÷5），减去原告已支付被告1430元，尚应支付1284元。2015年5月1日至20日，被告虽处于病假医疗期内，但被告利用病休时间教授学员，并非全休，根据上述公式，原告应支付被告该月工资1720元（2030÷21.75×13＋2×380×2÷3）。原告主张无须支付被告2015年4月至5月工资的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。被告主张工资数额超过上述数额的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。九、应返还车辆使用费押金：11500元。原告虽提起诉讼，庭审中表示确认仲裁裁决的应返还被告车辆使用费押金11500元，本院予以准照。十、关于被告主张支付垫付住房公积金的争议：被告没有证据证明其为原告垫付了原告应缴的住房金，故被告的这一诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。十一、关于被告主张支付失业保险金的争议：原告已为被告缴纳了失业保险费，被告不能证明其不能申领失业保险金且是原告的原因造成不能申领，故被告的这一诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。十二、申请仲裁时间：2015年6月29日。十三、仲裁请求：1、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金37500元；2、原告支付被告垫付的住房公积金差额8758.9元；3、原告归还被告车辆使用费押金11500元；4、原告支付被告失业保险金24360元；5、原告支付被告2015年5月1日至5月20日工资2700元；6、原告支付被告2015年4月工资差额1830元。十四、仲裁裁决案号：深劳人仲案（2015）4045号。十五、仲裁裁决结果：1、原告支付被告2015年4月份工资差额1284元；2、原告支付被告2015年1日至20日工资1720元；3、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金27311.8元；4、原告退还被告车辆使用费押金11500元；5、驳回被告的其他仲裁请求。十六、诉讼请求，原告请求，1、无须支付被告2015年4月份工资差额；2、无须支付被告2015年5月份工资；3、只应支付被告解除劳动合同经济补偿金13656元；4、只应退还车辆使用费押金7500元；5、由被告承担诉讼费。被告请求，与仲裁请求一致。判决结果本院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告（被告）深圳市港深通汽车驾驶员培训有限公司应当支付被告（原告）刘勇辉2015年4月份工资差额1284元。二、原告（被告）深圳市港深通汽车驾驶员培训有限公司应当支付被告（原告）刘勇辉2015年1日至20日工资1720元。三、原告（被告）深圳市港深通汽车驾驶员培训有限公司应当支付被告（原告）刘勇辉违法解除劳动合同赔偿金27311.8元。四、原告（被告）深圳市港深通汽车驾驶员培训有限公司应当返还被告（原告）刘勇辉车辆使用费押金11500元。以上一至四项款项，原告限于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告（被告）深圳市港深通汽车驾驶员培训有限公司的诉讼请求。六、驳回被告（原告）刘勇辉的其他诉讼请求。本案案件受理费共10元，收取5元，由原告负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审判员  赖国庆二〇一五年十一月六日书记员  黄永周第8页共8页