广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤02民终1231号上诉人（原审原告）：韶关市曲江区幸福养老中心。住所地：广东省韶关市曲江区。负责人：张伟明，董事长。委托诉讼代理人：余志锋，院长。委托诉讼代理人：邱建平，男，1960年5月6日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。被上诉人（原审被告）：叶文华，女，1970年11月14日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。委托诉讼代理人：谭程建，韶关市曲江区法律援助处律师。上诉人韶关市曲江区幸福养老中心(以下简称幸福养老中心)因与被上诉人叶文华劳动争议纠纷一案，不服广东省韶关市曲江区人民法院（2017）粤0205民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案。上诉人幸福养老中心委托诉讼代理人余志锋、邱建平，被上诉人叶文华及其委托诉讼代理人谭程建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。幸福养老中心上诉请求：撤销一审判决，一、二审诉讼费由叶文华负担。理由：一、对于末与叶文华签订劳动合同一事，原因是叶文华拒签所造成的，责任根本不在幸福养老中心，依据幸福养老中心招聘的《面试须知》中的规章制度及相关条款规定第10条，应聘人拒绝签订劳动合同的，用人单位可以辞退应聘人，但也可以按照本须知履行双方的劳动关系，并视为双方已签订劳动合同。幸福养老中心也提供了关于叶文华在本中心工作期间拒绝签订劳动合同的证据，并附有全中心员工及老人家属的签字证明，这份证明强有力说明幸福养老中心所说叶文华拒绝签订劳动合同是事实。二、关于解雇叶文华的理由：叶文华在中心工作期间，严重违反了《面试须知》第9条之规定，有叶文华打骂老人的检讨书证实，所以按照《面试须知》第9条规定，解雇叶文华是合情合理合法合规的，就凭此规定，幸福养老中心是不承担任何责任的。综上所述，为维护幸福养老中心的合法权益，恳请韶关市中级人民法院依据有关法律法规，公平，公正撤销原判，重新作出改判。叶文华答辩称，一、《面试须知》不具备劳动合同的必备要件，不是劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；(三)劳动合同期限；(四)工作内容和工作地点；(五)工作时间和休息休假；(六)劳动报酬；(七)社会保险；(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护；(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”。幸福养老中心提交的《面试须知》缺失了用人单位的住所和法定代表人或者主要负责人、劳动者的住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码、劳动合同期限等必备要件，不完全具备法律所规定的必备要件，《面试须知》仅属于《中华人民共和国劳动合同法》第八条规定的告知义务，不具备代替劳动合同的性质，不属于劳动合同。另外，叶文华并不知晓《面试须知》背面的内容。退一步讲，即使最终认定叶文华已知晓《面试须知》背面的内容，但劳动法规定用人单位应与劳动者签订书面劳动合同，幸福养老中心明显为规避法律的强制性义务而制定该《面试须知》，应属无效。二、幸福养老中心未与叶文华签订书面劳动合同，应向叶文华支付二倍工资差额人民币13975元。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”叶文华于2016年3月27日入职幸福养老中心处工作，至2016年11月6日。在此期间，幸福养老中心未与叶文华签订书面劳动合同，且未通知叶文华签订书面劳动合同。违反了上述法律的规定，应向叶文华支付2016年4月27日至2016年11月6日期间的二倍工资差额人民币l3975元。三、叶文华存在加班事实，幸福养老中心应向叶文华支付加班费2400元。叶文华于2016年3月27日入职幸福养老中心处工作，至2016年11月6日，约七个半月。白班工作9.5小时，超出正常工作时间1.5小时，夜班工作13小时，超出正常工作时间5小时。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，按韶关市最低工资标准l310元／月为基数计算，每月少支付加班费约300元。因此，幸福养老中心应向叶文华支付加班费2400元。四、幸福养老中心应向叶文华支付2000元过节补贴。幸福养老中心招聘《面试须知》中第三项明确四大节过节补贴，五一劳动节、十一国庆节，每节1000元过节费。叶文华的工作期限为2016年3月27日至2016年11月6日。因此，幸福养老中心应向叶文华支付两节日过节补贴费2000元。叶文华根本没有打骂老人，因为工作中老人用脚踢叶文华、手抓叶文华，当时叶文华只是拍开老人的手，以便于能够给老人换上纸尿裤，这是工作所需要的。而对于《面试须知》所谓的条款，因为在面试当中，当时幸福养老中心给叶文华的《面试须知》只有第一页，没有第二页，叶文华不认可对方的所谓条款，叶文华也没有违反幸福养老中心的规章制度。幸福养老中心理应支付叶文华五一劳动节和十一国庆节的过节补贴。综上，幸福养老中心的上诉请求毫无事实理由和法律依据，请求依法驳回幸福养老中心的全部上诉请求。本院二审查明，叶文华向韶关市曲江区劳动人事争议仲裁院(以下简称曲江仲裁院)申请劳动仲裁的请求：1、确认叶文华与幸福养老中心之间存在事实劳动关系。2、要求幸福养老中心补发2016年3月27日起8个月的双倍工资20400元；请求支付超时加班工资5736元、法定节假日加班工资3091元。3、请求幸福养老中心补齐相关的社会保险手续。4、请求幸福养老中心支付聘用时约定的五一、十一过节补贴共计2000元。曲江仲裁院经审理认为，关于叶文华要求确认与幸福养老中心之间存在事实劳动关系方面，叶文华提交的工牌等证据证明了双方之间存在劳动关系,幸福养老中心也对叶文华与其之间存在劳动关系没有异议,故仲裁院确认双方于2016年3月27日至2016年11月6日期间存在劳动关系。因本案争议的内容均涉及到面试须知的约定内容条款方面，双方当事人提交的面试须知分别为单面和双面。因此确认双方的面试须知的真实性是本案的关键。叶文华提交的面试须知为单面，内容有一至五条，均为工资福利方面的条款，背面为空白。幸福养老中心提交的面试须知为双面，正面与叶文华提交相符，且有叶文华签名，背面有6至10条，内容为工作时间和劳动纪律等条款。叶文华对幸福养老中心提交的面试须知的正面内容没有异议，但对背面内容不认可，称没有其签名确认，其看到的面试须知只有单面。经仲裁庭对幸福养老中心处的员工刘敏兰、陈永玉进行调查询问，两人均称在入职时看过幸福养老中心的面试通知，面试须知有两面，并对其中的条款予以确认，故仲裁院对叶文华所称面试须知只有单面的主张，不予采信。对幸福养老中心提交的面试须知，予以确认。叶文华要求幸福养老中心支付未签订书面劳动合同双倍工资方面。叶文华称幸福养老中心未与其签订书面劳动合同，要求幸福养老中心支付双倍工资。幸福养老中心承认没有与叶文华签订书面劳动合同，称叶文华不肯签，但是其与叶文华签订了面试须知，面试须知明确该须知等同于签订劳动合同，有同等法律效力。幸福养老中心提交的经叶文华签名的面试须知虽显示双方已约定了工资、社会保险、福利补贴、工作时间和内容、劳动纪律、劳动关系的解除条款，并注明可按须知履行双方的劳动关系，视为双方已签订劳动合同条款，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”的规定，此须知缺失用人单位的住所和法定代表人或者主要负责人、劳动者的住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码、劳动合同期限等必备条件，不完全具备《劳动合同法》第十七条规定的必备要件，面试须知属于《劳动合同法》第八条规定的告知义务，不具备代替劳动合同性质。幸福养老中心主张视作签订书面劳动合同，不予支持。同时，幸福养老中心主张是叶文华不愿与其签订劳动合同，但幸福养老中心未提交是叶文华原因导致双方未签订书面劳动合同的证据，以及在其主张是叶文华原因导致双方未签订劳动合同的情况下，幸福养老中心未按《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条：“自用工之日起一个月内经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”和第六条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿”的规定，未对叶文华作出处理而继续用工，存在过错责任。综上，叶文华要求幸福养老中心支付未签订劳动合同双倍工资的主张，仲裁院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，叶文华于2016年3月27日入职，未签订劳动合同双倍工资差额应从叶文华入职第二个月2016年4月27日起计算至2016年11月6日，约6个半月，因发放给叶文华每月400元是幸福养老中心要求其个人购买社保的补贴，不属于劳动报酬收入，应予剔除。同时，幸福养老中心未提交叶文华工作期间完整的工资台账，无法得知叶文华具体每个月工资发放的情况，因此，仲裁院确认叶文华的双倍工资计算基数为2150元，幸福养老中心应支付未签订劳动合同的二倍工资13975.00元（2150.00元×6.5个月）给叶文华。关于加班费方面。双方对叶文华存在加班的事实无异议，但幸福养老中心未提供叶文华的考勤记录，仲裁院对叶文华主张的每月上班26天，白班每日工作9.5小时，共16日，夜班每日工作13小时，共10日，除正常8小时工作时长外，白班剩余1.5小时，夜班剩余5小时，超时加班时间予以采信，幸福养老中心面试须知第六条虽然约定工资待遇中包含法定正常工作时间外的一切加班费用，但按叶文华主张的加班时间经折算后的正常时间工资低于韶关市最低工资标准1210元/月为基数计算，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工工资的百分之一百五的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬的规定，幸福养老中心每月少支付叶文华应得加班费约为280元，故幸福养老中心应支付6.5个月加班工资共1820元（280元/月×6.5个月）给叶文华。关于叶文华请求幸福养老中心补齐相关的社会保险手续方面。首先，双方已对社会保险的购买形式达成过民事协议。其次，劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，叶文华追缴五险部分可根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第八十条的规定，向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。关于叶文华要求幸福养老中心支付聘用时约定的五一劳动节、十一国庆节过节补贴共计2000元。面试须知第三条约定“春节、五一劳动节、十一国庆节、元旦”四大节每节1000元过节补贴，幸福养老中心提交的叶文华的检讨书显示叶文华在工作中有打骂及虐待老人的现象，违反该中心的规章制度，故幸福养老中心取消发放叶文华当年四大节过节补贴并无不当。据此，仲裁院于2016年12月15日作出韶曲劳人仲案非终字[2016]139号仲裁裁决：一、叶文华与幸福养老中心于2016年3月27日至2016年11月6日期间存在劳动关系。二、幸福养老中心在收到该裁决书之日起十五日内，一次性支付未签订劳动合同二倍工资差额13975元给叶文华。三、幸福养老中心在收到该裁决书之日起十五日内，一次性支付加班费1820元给叶文华。四、驳回叶文华的其它仲裁请求。幸福养老中心向一审法院起诉的诉讼请求：1、判决幸福养老中心无需向叶文华支付双倍工资差额13975元和加班费1820元。2、本案诉讼费用由叶文华负担。一审法院认为，关于劳动关系的认定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”的规定，叶文华2016年3月27日入职幸福养老中心作护理员，于2016年11月6日被解雇，双方对此均无异议，予以采纳，确认双方于2016年3月27日至2016年11月6日存在劳动关系。关于未签订劳动合同双倍工资的认定，幸福养老中心作为用人单位，在与叶文华建立劳动关系之日起一个月内，应当与叶文华签订书面劳动合同。幸福养老中心主张已经通知叶文华，是叶文华拒不签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”和第六条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”的规定，首先，幸福养老中心并未提供充足的证据证实其已经书面通知叶文华；其次，如果劳动者拒不签订劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，幸福养老中心主张叶文华拒不签订劳动合同，却不终止与叶文华的劳动关系，而是继续用工，因此产生的法律后果，应由幸福养老中心承担。因此，对叶文华要求幸福养老中心支付未签订书面劳动合同双倍工资的主张，予以支持。叶文华工作7个月零10天，从第二个月开始计付双倍工资，按平均工资2150元计算，幸福养老中心应付的未签订劳动合同二倍工资差额为13617元(2150元×6+2150元÷30×10)。关于加班费的认定，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，幸福养老中心每月欠付工资及加班费297元，7个月零10天共计2216元(297×7＋297÷21.75×10)。关于叶文华要求幸福养老中心补齐相关的社会保险手续，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金”及《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”的规定，该诉请不属人民法院受理民事案件的范围，原审法院不予审理。关于叶文华要求幸福养老中心向其支付五一劳动节、十一国庆节过节补贴2000元，《面试须知》第九条的约定，有违反规章制度、打骂老人的，取消发放当年四大节过节补贴，幸福养老中心据此取消发放过节补贴给叶文华，符合双方的约定，故对叶文华要求幸福养老中心发放过节补贴，不予支持。一审法院判决：一、韶关市曲江区幸福养老中心与叶文华于2016年3月27日至2016年11月6日期间存在劳动关系。二、韶关市曲江区幸福养老中心应于判决生效之日起十日内支付未签订劳动合同二倍工资差额13617元给叶文华。三、韶关市曲江区幸福养老中心应于判决生效之日起十日内支付欠付的工资及加班费2216元给叶文华。本院二审查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对幸福养老中心的上诉意见，本案二审争议焦点为幸福养老中心未与叶文华签订书面劳动合同应否向叶文华每月支付二倍工资。叶文华于2016年3月27日至2016年11月6日期间在幸福养老中心任职护理员岗位，双方没有订立书面劳动合同事实清楚。幸福养老中心诉称是叶文华拒绝签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”的规定，若是叶文华不与幸福养老中心订立书面劳动合同，幸福养老中心应当按照上述规定书面通知叶文华签订书面劳动合同。由于幸福养老中心未能提供证据证明其已经履行书面通知叶文华的义务，因此，幸福养老中心诉称是叶文华拒绝签订书面劳动合同的理由不成立。退一步，即便是如幸福养老中心所述是叶文华拒不签订书面劳动合同，根据《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》[粤高法(2012)284号]第14条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。”的意见，幸福养老中心未书面通知叶文华终止劳动关系，亦应当向叶文华每月支付二倍工资。而且，幸福养老中心支付该笔款项给叶文华无论其解雇叶文华的理由成立与否，都不能免除。因此，幸福养老中心诉称是叶文华拒绝签订劳动合同，解雇叶文华是合情合理合法合规的，幸福养老中心不承担任何责任的主张与上述规定不符，本院予以采信。综上所述，幸福养老中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人幸福养老中心负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩文锋审 判 员 赖凯文审 判 员 庄少山二〇一七年十月二十三日法官助理 赖政良书 记 员 罗稀蕾