福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽07民终1057号上诉人（原审原告）：南平市常春商贸有限公司，住所地南平市延平区新建路l45号明翠世纪园l号楼-201、－204室。法定代表人：谢荣超，董事长。委托诉讼代理人：张文诚，福建汇德（南平）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：彭积玉，女，1962年8月17日出生，汉族，住福建省政和县。委托诉讼代理人：叶邱明（系彭积玉丈夫），住福建省政和县。委托诉讼代理人：叶创平（系彭积玉儿子），住福建省南平市政和县。上诉人南平市常春商贸有限公司（以下简称常春商贸公司）与上诉人彭积玉劳动争议纠纷一案，双方均不服南平市延平区人民法院(2017)闽0702民初1913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常春商贸公司上诉请求：撤销(2017)闽0702民初1913号民事判决，改判常春商贸公司不承担彭积玉停工留薪期工资22032元、护理费7434元。事实和理由：一、谢荣超是常春商贸公司的法定代表人，谢荣超在交通事故纠纷中的赔偿均系常春商贸公司的行为，故在交通事故案件中，彭积玉的护理费和停工留薪期工资已经得到赔偿，一审法院再次判决上述二项费用由常春商贸公司承担是错误的。二、《工伤保险条例》第三十四条规定；“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”根据上述规定，工伤职工经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，才需支付生活护理费。一审在彭积玉未提供劳动能力鉴定委员会确认需生活护理的依据的情况下，认为客观需要护理为由判决常春商贸公司按照100%的标准承担护理费缺乏依据。彭积玉辩称，常春商贸公司的上诉理由不能成立，请求法院予以驳回。彭积玉上诉请求：对(2017)闽0702民初1913号民事判决第一项中的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金进行变更，改判常春商贸公司支付彭积玉一次性工伤医疗补助金22948.30元、一次性伤残就业补助金22948.30元，并增加判决常春商贸公司支付彭积玉护工保姆生活费3000元。事实和理由：一、彭积玉在终止劳动关系时的年龄为54.60岁，根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定，九级工伤最低应按五个月计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因此，一审计算错误。二、2014年11月10日至2015年2月11日彭积玉养伤期间，常春商贸公司请保姆进行照顾时仅支付了保姆工资，未支付保姆生活费。保姆在该期间生活上的相关费用由彭积玉垫付，常春商贸公司应当支付该费用。常春商贸公司辩称，彭积玉的二项上诉请求没有依据，请求法院予以驳回。常春商贸公司向一审法院起诉请求：1.常春商贸公司向彭积玉支付一次性伤残补助金应为14670元（庭审中放弃该项诉请）、一次性工伤医疗补助金为18335元、一次性伤残就业补助金为18335元；2.常春商贸公司不支付彭积玉停工留薪期工资22032元和护理费7434元。一审法院认定事实：一、彭积玉于2013年11月应聘到常春商贸公司工作，双方未签订书面劳动合同，常春商贸公司未为彭积玉缴纳工伤保险费。彭积玉月平均工资计2004元（2014年2月至12月常春商贸公司转入彭积玉银行卡工资共计22041元/11个月）；二、2014年10月20日，彭积玉因工作乘车返回南平，途中发生交通事故导致受伤，彭积玉当即被送往三明市第一医院住院治疗，2014年10月27日出院，住院治疗7天，出院医嘱：伤后3个月复查。2014年10月29日彭积玉入住南平市第一医院治疗，2014年11月4日出院，住院治疗6天，出院医嘱：卧床至伤后一月。2015年3月6日彭积玉再次入住南平市第一医院住院治疗，2015年4月24日出院，住院治疗49天。彭积玉住院治疗期间，常春商贸公司仅支付6900元护理费。三次住院治疗的医疗费均已由常春商贸公司支付；三、南平市人力资源和社会保障局于2015年12月18日作出南人社认(2015)193《认定工伤决定书》，认定彭积玉为工伤；南平市劳动能力鉴定委员会于2017年3月10日作出南劳鉴(2017)第002号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为彭积玉构成伤残玖级。彭积玉进行伤残等级鉴定支出复查费计363.5元、此次事故支出交通费计236元;四、双方于2017年4月25日解除劳动合同关系，彭积玉第三次住院治疗出院后至2017年4月25日期间，彭积玉未能恢复工作，常春商贸公司未有发放工资给彭积玉；五、彭积玉于2016年12月5日向南平市劳动争议仲裁委员会申诉，诉求：1.解除彭积玉与常春商贸公司的劳动关系；2.常春商贸公司支付一次性伤残补助金24786元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金45900元、工伤职工停工留薪期工资22032元、生活护理费8673.52元、护工保姆生活费3000元、复查费363.5元、交通费1000元。南平市劳动争议仲裁委员会于2017年5月9日作出南劳人仲案（2016）第131号仲裁裁决书，裁决：1、常春商贸公司应在裁决生效之日起七日内向彭积玉支付一次性伤残补助金18036元、一次性工伤医疗补助金22950元、一次性伤残就业补助金22950元、停工留薪期工资22032元、住院治疗期间的护理费7434元、复查费363．5元、交通费236元。2、驳回彭积玉的其他申诉请求。六、经有关交警部门认定，谢荣超的雇员负案涉交通事故的主要责任。彭积玉与渤海财产保险股份有限公司江西分公司、谢荣超、中国人民财产保险股份有限公司南平市分公司、中国人民财产保险股份有限公司泉州市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，一审法院于2017年1月20日作出的（2017）闽0702民初68号民事调解书，确定谢荣超等各赔偿义务人应支付彭积玉医疗费、误工费、护理费等各项损失理赔款。一审法院认为，彭积玉因工作原因受到事故伤害，已认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。常春商贸公司未为彭积玉缴纳工伤保险费，常春商贸公司应当支付彭积玉工伤保险待遇赔偿款。双方对劳动仲裁裁决确定的常春商贸公司应支付彭积玉一次性伤残补助金18036元（彭积玉月平均工资2004元×9个月）、复查费363.5元、交通费236元均无异议，予以确认。双方争议焦点：1.护理费、停工留薪期工资数额问题及该两项赔偿与彭积玉已得到的交通事故理赔款相应款项是否属重复赔偿问题；2.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金数额问题。关于争议焦点一，1.护理费，劳动仲裁裁决书中确定护理费计7434元，常春商贸公司对该数额计算没有异议，彭积玉对该仲裁裁决未提起诉讼，故可确定护理费计7434元。彭积玉于2014年10月20日发生事故入院治疗，第三次住院出院时间为2015年4月24日，其劳动能力被鉴定为伤残玖级，客观上确需护理，常春商贸公司主张彭积玉未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理该护理费不应支持，不予采纳；2.停工留薪期工资，根据《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第二条的规定，工伤职工停工留薪期是指职工遭受事故伤害或者患职业病后，暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月…”彭积玉于2014年10月20日发生工伤住院治疗，至2017年4月25日双方解除劳动关系，期间彭积玉均未能上班，常春商贸公司亦未支付工资给彭积玉，彭积玉在事故发生前的平均工资为2004元，停工留薪期工资计24048元（2004元/月×12个月），仲裁裁决书确定为22032元，彭积玉未对仲裁裁决提起诉讼，故确定常春商贸公司应支付彭积玉停工留薪期工资为22032元。工伤保险关系与交通事故损害赔偿关系是两个不同的法律关系，彭积玉已取得交通事故赔偿，并不能免除常春商贸公司法定应承担的工伤保险赔偿责任，况且案涉事故车辆车上人员责任险被保险人为谢荣超个人不为常春商贸公司，本案彭积玉对工伤待遇赔偿和交通事故赔偿可以兼得，常春商贸公司主张护理费、停工留薪期工资与彭积玉已得到的交通事故赔偿中护理费、误工费项属重复赔偿，不能成立，不予支持。关于争议焦点二，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。…具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算，其标准均按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，其中九级伤残每满一年发给0.2个月。福建省最后一次公布的人口平均预期寿命女性76.5岁，南平市2016年度职工月平均工资为4589.66元（统筹地区上年度职工平均工资55076元/年÷12个月），彭积玉在终止劳动关系时即2017年4月时为54.6岁（2017.4-1962.8），故一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金各计20102.7元[4589.66元×（76.5-54.6）×0.2]。常春商贸公司主张一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应各为18335元，没有事实和法律依据，不予采纳。综上所述，常春商贸公司应支付彭积玉护理费7434元、停工留薪期工资22032元、一次性伤残补助金18036元、一次性工伤医疗补助金20102.7、一次性伤残就业补助金20102.7元、复查费363.5元、交通费236元，合计88306.9元。彭积玉未对劳动仲裁裁决提起诉讼，故对彭积玉答辩中所主张要求常春商贸公司支付保姆生活费、伙食补助费、进行本次纠纷所产生的交通费及住宿费问题不予审理。一审法院判决：一、南平市常春商贸有限公司应于判决生效之日起七日内支付彭积玉护理费7434元、停工留薪期工资22032元、一次性伤残补助金18036元、一次性工伤医疗补助金20102.7元、一次性伤残就业补助金20102.7元、复查费363.5元、交通费236元，合计88306.9元；二、驳回南平市常春商贸有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，彭积玉在常春商贸公司工作期间，常春商贸公司未为彭积玉办理工伤保险，2014年10月20日彭积玉在从事常春商贸公司安排的劳动过程中受伤，常春商贸公司应当依法赔偿彭积玉全部工伤保险待遇损失。关于彭积玉主张的护理费、停工留薪期工资在交通事故案件中得到赔偿后能否再次要求常春商贸公司赔偿的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，应当按照《工伤保险条例》的规定处理。用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，权利人请求第三人承担民事赔偿责任的应当支持。”故从二种请求权基础的不同和现行的司法解释来看，在劳动者人身权受到第三人侵害的同时又被劳动行政部门认定为工伤的，劳动者可以分别提起侵权损害赔偿之诉和申请工伤保险赔偿仲裁，对于侵权损害赔偿的请求和不服工伤保险赔偿仲裁裁决提出的请求，法院应分别依法作出判决。因此，谢荣超在交通事故中承担的责任系作为肇事车辆驾驶员的雇主对外承担侵权人的责任，彭积玉作为被侵权人在交通事故纠纷中获得赔偿不影响其向用人单位主张工伤保险赔偿的权利，常春商贸公司认为无需向彭积玉支付护理费和停工留薪期工资的上诉理由，不能成立。关于护理费的问题。本院认为，彭积玉因工伤住院期间，根据其伤情，确需护理。常春商贸公司在彭积玉住院期间未派员护理，应当承担该期间的护理费用。而劳动仲裁裁决书认定常春商贸公司应当支付彭积玉的护理费即为住院治疗期间的护理费。常春商贸公司援引的法律规定系对工伤职工在确定伤残等级后在日常生活中因伤残生活不能完全或部分自理时用人单位应承担生活护理费的规范，一审并未判决常春商贸公司支付彭积玉在定残后的生活护理费，故常春商贸公司的该点上诉理由不能成立。同时，常春商贸公司雇佣保姆对彭积玉进行照料发生在彭积玉非住院期间，其支付的保姆工资不能用于抵扣住院期间产生的护理费用，因此，常春商贸公司要求将其支付的保姆工资3000元在护理费中进行抵扣，亦无事实和法律依据。关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的数额的问题。《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定：“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算，其标准均按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（一）一次性工伤医疗补助金为：……九级，每满一年发给0.2个月……九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；（二）一次性伤残就业补助金为：……九级，每满一年发给0.2个月……九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付……”因此，彭积玉与常春商贸公司解除劳动关系时的年龄为54.6岁，按上述规定换算后，彭积玉应享有的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为4.38个月[（76.5－54.6）×0.2]的月平均工资，低于5个月，因此，根据上述规定应当按5个月计算，即彭积玉的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应分别为22948.30元（4589.66元×5）。关于保姆生活费的问题。彭积玉在申请劳动仲裁时提出常春商贸公司支付保姆生活费，仲裁裁决对该项申请未予支持。彭积玉在收到仲裁裁决后未提起诉讼，视为对仲裁裁决的服从。因此，彭积玉在上诉过程中提出该项诉请，于法不符，不予支持。关于一审确定的其他赔偿项目，由于双方当事人均无异议，故本院予以确认。综上所述，常春商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；彭积玉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销福建省南平市延平区人民法院（2017）闽0702民初1913号民事判决；二、南平市常春商贸有限公司应于本判决生效之日起七日内支付彭积玉护理费7434元、停工留薪期工资22032元、一次性伤残补助金18036元、一次性工伤医疗补助金22948.30元、一次性伤残就业补助金22948.30元、复查费363.50元、交通费236元，合计93998.10元；三、驳回南平市常春商贸有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由南平市常春商贸有限公司公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 许发清审 判 员 陈荣富审 判 员 黄晓健二〇一七年十月十一日法官助理 邱 翠书 记 员 张素珍本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。