新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新01民终2471号上诉人（原审被告）：徐建勇，男，1968年10月1日出生，汉族，住乌鲁木齐市。被上诉人（原审原告）：王海学，男，1948年6月15日出生，汉族，住乌鲁木齐市。上诉人徐建勇因与被上诉人王海学承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初5291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，因二审没有新的证据，本院未开庭进行了审理。本案现已审理终结。徐建勇上诉请求：撤销（2016）新0109民初5291号民事判决，改判驳回王海学对我的诉讼请求。事实和理由：一审法院依据王海学的陈述，以及其出具给芦艳成所谓欠条，通过计算推定出王海学完成的土石方量，并据此计算出王海学现向我主张报酬的金额。我在一审法庭多次明确表示，王海学本人陈述不能作为定案依据，同时表示严重质疑王海学出具给芦艳成的欠条真实性，王海学与芦艳成是否存在欠款关系，因何欠款、与本案无关联性不得而知。因此说一审计算土石方量缺乏依据，计算方法不能令人信服。一审庭审中我提交证据证明王海学仅仅施工三天，其应得报酬完全结清，王海学必须对其额外主张的报酬提供确实充分的证据，否则应承担不利的诉讼后果。本案经多次庭审，除两名证人作证外，王海学不能提供其他有效证据，一审法院对王海学的诉讼主张判决给予支持是错误的，故我不服一审判决，提起上诉，请求二审法院查明事实，依法改判。王海学二审未到庭答辩也未提交书面答辩意见。王海学向一审法院起诉请求：1.判令徐建勇立即支付劳务费12.4万元（28000方×5.5元/方-3万元）；2.判令徐建勇支付因扣押机械造成的损失6.5万元（王海学已于2017年3月16日第四次庭审时撤销该第2项诉讼请求）。一审法院认定事实：2016年5月20日，王海学、徐建勇签订《土方开挖回填施工协议书》一份，约定甲方徐建勇将昌吉准东经济技术开发区火烧山街（老G216线K0+000-鸣沙山路K2+0.45.836）道路工程主车道路基、绿化带、人行道基础土方开挖工程承包给乙方王海学施工，工程内容为土方开挖、运输，合同约定乙方须按照图纸设计尺寸及标高进行施工，并以设计图纸工程量进行计量结算，运距500M内每立方5.5元，甲方按进度及实际发生的燃油消耗付给乙方油料款，工程款剩余款项等甲方收到进度款后一次付清。合同签订后，王海学用自有挖掘机进行土方开挖作业，并自行组织翻斗车负责运输土方。施工一段时间后，因王海学自有挖掘机不适宜施工场地作业，王海学又雇用芦艳成的挖掘机继续施工，由芦艳成联系若干翻斗车到现场运输土方。王海学与芦艳成及翻斗车车主约定挖掘机及翻斗车均按40元/车结算，每车24方。王海学施工期间，徐建勇支付了油费3万元，已由王海学付给挖掘机及翻斗车驾驶员。后王海学因认为利润微薄，故其仅施工十余天，未完全履行合同。2016年6月4日，芦艳成受翻斗车驾驶员委托与王海学结算，扣除已付油费3万元，王海学欠挖掘机及翻斗车工作报酬共计48740元并出具欠条。该欠款王海学于2016年12月13日转账支付3万元，于第四次庭审当日转账支付18740元。王海学离场后，《土方开挖回填施工协议书》涉及的剩余工程量由徐建勇承揽给芦艳成作业完成。另查：由于土壤的可松性，天然密实土挖出后体积扩大。缺少资料时一般可按1自然方＝1.33虚方＝0.85实方计算，即1虚方＝0.64实方。一审法院认定以上事实，有《土方开挖回填施工协议书》、芦艳成出具的欠条、油费收条、银行汇款票据、证人郭某、唐某的证人证言、庭审笔录附一审审判卷宗予以佐证。一审法院认为，双方进行工程量结算，本案双方主要争议焦点为王海学施工工程量。徐建勇辩称王海学仅施工三天，其已超额支付款项。王海学提交了向芦艳成出具的欠条、向芦艳成转账的汇款票据、证人郭某、唐某的证人证言，上述证据形成证据链，可以证实王海学自行施工一段时间后，又由芦艳成及两名证人为其完成开挖工程，并由芦艳成出面就挖掘机、翻斗车工程量与王海学一次性结算，王海学已按欠条金额全额支付了挖掘机、翻斗车的工作报酬。根据合同约定，王海学、徐建勇以设计图纸工程量进行计量结算，即按开挖前实方量结算。王海学与翻斗车驾驶员按土壤开挖后体积结算，即按虚方量结算。按王海学陈述，芦艳成挖掘机入场前，其自有挖掘机挖运132车，设芦艳成入场后挖运Y车，结合王海学举证的上述证据，则王海学与芦艳成结算公式为：2Y×40元+132车×40元＝78700元，计算得出Y≈818车，即总计拉运车数950车（818车＋132车）。王海学起诉时按1002车主张拉运车数，一审法院依据证据推算出的车数少于王海学主张车数，因王海学无法完全举证证实1002车的拉运量，故一审法院按推算车数950车计算工程方量。故总拉运虚方量计算为22800方（950车×24方/车），换算为实方为14592方（22800方×0.64）。按实方量计算王海学工作报酬为80256元（14592方×5.5元/方）,扣除徐建勇已支付的油费3万元，徐建勇还应向王海学支付工作报酬50256元，一审法院予以支持。徐建勇关于王海学仅施工三天，其已超付工程款的答辩意见一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，一审判决：徐建勇向王海学支付工作报酬50256元，于本判决生效之日起三日内支付完毕。本院二审期间，徐建勇围绕上诉请求未提交新的证据，本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，针对徐建勇提出的上诉意见，本案二审徐建勇与王海学争议的焦点问题是王海学所承揽的机械施工的土石方量是否已结算付清。结合《土方开挖回填施工协议书》中徐建勇与王海学的约定，乙方王海学须按照图纸设计尺寸及标高进行施工，并以设计图纸工程量进行计量结算。徐建勇诉讼中主张王海学工程款已结算支付完毕，徐建勇作为工程发包方，支付工程款是其主要合同义务，支付工程款项应当是以工程结算为前提，因此，徐建勇抗辩已向王海学结算付清工程款，对此事实徐建勇应当负有举证证明责任。徐建勇在一、二审诉讼中并未向法庭提供其与王海学进行结算的凭证。其向法庭提供王海学向其出具的3万元收款凭证三张，因凭证中载明的内容是加油款，该三张收款凭证并不能证明双方存在工程结算及付清工程款项的事实。王海学在施工作业过程因自己挖掘机机型所限，又找来芦艳成挖掘机参与施工作业，并由芦艳成联系翻斗车进行土石方拉运，王海学与芦艳成进行结算，向芦艳成支付工程结算款项，并以该结算款项作为依据来向徐建勇主张工程劳务费用是合理恰当的。一审法院基于双方约定设计图纸工程量是实方量结算与实际施工作业中虚方量计量存在的差异，通过计量换算得出王海学实方量劳务报酬80256元并无不当，徐建勇上诉认为一审法院计算土石方量缺乏依据，计算方法不当的意见本院不予采纳。一审法院依据王海学与芦艳成结算后所形成的欠条，支付款项凭证，结合证人郭某、唐某的当庭证言及当事人陈述，认定王海学主张的工程施工是由王海学组织芦艳成及郭某、唐某实际承揽完成的事实成立并无不当。徐建勇不能提供其与王海学已结算工程款的凭证，也不能提供其与芦艳成结算工程款的凭证的情况下，而主张其已向王海学结算付清工程款，否认欠付工程款事实的意见，本院不予采纳。综上，徐建勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1056.4元，由上诉人徐建勇负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁勇审 判 员  何新代理审判员  卫博二〇一七年十月八日书 记 员  严斌