江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终3168号上诉人（原审被告）:江苏秦汉建设有限公司，住所地江苏省沛县沛城歌风路6号。法定代表人:蔡永峰，该公司经理。委托诉讼代理人:赵峰，男，1968年8月10日生，汉族，该公司员工，住江苏省沛县。委托诉讼代理人:陈开银，江苏圆点律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:杜欢喜,男，1982年2月8日生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。委托诉讼代理人:张奔,徐州市贾汪区维权法��服务所法律工作者。上诉人江苏秦汉建设有限公司（以下简称秦汉建设公司）因与被上诉人杜欢喜建筑设备租赁合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初3896号民事判决，向本院提起上诉。本院于受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人秦汉建设公司的委托诉讼代理人赵峰、陈开银,被上诉人杜欢喜及其委托诉讼代理人张奔到庭接受询问。本案现已审理终结。秦汉建设公司上诉请求：1、撤销原判、依法改判秦汉建设公司不承担责任。2、上诉费由被上诉人杜欢喜承担。事实与理由：一审认定事实错误。杜欢喜、秦汉建设公司双方之间存在租赁合同是事实，（2014）贾商初字第536号调解书、（2014）贾商初字第862号判决书、（2015）贾吴民初字第187号民事判决书、（2015）贾吴民初字405号判决书已经查明，但涉案塔吊秦汉建设公司已经不再使用，且涉案塔吊电缆已经被杜欢喜擅自卸走，秦汉建设公司向当地公安机关报过警。在（2015）贾吴民初字第405号案件2015年11月20日开庭时，秦汉建设公司当庭通知杜欢喜应在7日内拆除塔吊，说明双方合同已经终止，租赁费不应再继续计算。2015年12月16日杜欢喜通过邮局给秦汉建设公司邮寄了通知书，一审以秦汉建设公司对通知书置之不理为由继续计算租赁费及违约金不妥。1、该通知形成于2015年11月20日双方合同终止后；2、租赁物的拆除义务在秦汉建设公司。3、秦汉建设公司的默示和不作为不产生承诺的法律效果。一审判决认定秦汉建设公司未拆除塔吊，亦未解除合同明显错误。二、一审判决适用法律错误。本案应该认定杜欢喜的通知行为无效，按照《合同法》第九十六条之规定，认定双方合同已经解除，秦汉建设公司不再继续承担租赁费用。综��，2015年11月20日后杜欢喜要求秦汉建设公司再支付租金无事实及法律依据。根据公平原则，秦汉建设公司不再使用租赁物，秦汉建设公司支付的租金数额超过塔吊本身价值3倍，判决秦汉建设公司再支付租金显失公平。综上所述，请求撤销原判，依法改判。被上诉人杜欢喜二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。双方在平等自愿基础上签订的租赁合同，不违反法律规定。根据合同条款的约定和法律规定，涉案合同为附解除条件合同，并非不定期限租赁合同。双方签订的塔吊租赁合同目的系为建设工程，从建筑工程项目交易习惯、交易性质来看，建筑工程项目必然会约定建筑工期，施工期限，且该工程的竣工是必然的。故本案合同履行期限是可确定的，并非不定期合同。合同约定了秦汉建设公司按月支付租金义务及合同解除后将租赁物配送至杜���喜单位的义务。秦汉建设公司怠于履行义务，杜欢喜曾书面催促秦汉建设公司履行义务，但秦汉建设公司仍置之不理，由此造成的扩大损失应由其自行承担。根据双方签订合同中关于租金计算方式的约定，除春节报停一月外，中间无论何种原因停工，杜欢喜不予报停，租金照常计算。根据该条款约定，在涉案合同未解除或终止时，秦汉建设公司仍应继续支付租金。综上所述，请求依法驳回上诉人秦汉建设公司的上诉请求。杜欢喜向一审法院提出诉讼请求：1、请求秦汉建设公司给付租赁费130000元及违约金1300元，合计131300元；2、诉讼费由秦汉建设公司承担。事实和理由：2011年8月30日，杜欢喜、秦汉建设公司签订塔吊租赁合同，约定秦汉建设公司因承建徐州工业园彭城重型机械有限公司工程项目，向杜欢喜租赁塔吊，同时约定了租赁期限、租金，租金应按��给付。杜欢喜按约将塔吊交由秦汉建设公司承建的工地使用，但秦汉建设公司一直拖欠杜欢喜租金，经杜欢喜多次催要，秦汉建设公司拒不支付。现要求秦汉建设公司给付拖欠的租金130000元及违约金1300元（自2015年10月1日至2016年8月31日），共计131300元。秦汉建设公司一审辩称：秦汉建设公司不应支付租赁费用。在（2015）贾吴民初字第0405号案件的庭审中，秦汉建设公司已提出由杜欢喜在一星期之内拆除塔吊。另外根据工地现场工人反映，在2015年1月左右，杜欢喜已将塔吊上的主要操作设备拆走，就此秦汉建设公司将向有关部门报备并落实后，与杜欢喜交涉，故秦汉建设公司不承担给付租赁费的责任。一审法院经审理查明：秦汉建设公司承建彭城重机工程项目的项目部系丁剑友设立，丁剑友为该项目部负责人。2011年8月30日，杜欢喜、秦汉建设公司签订塔吊租赁合同一份，合同约定杜欢喜（甲方）将QT250号塔吊2台租赁给秦汉建设公司彭城重机项目部（乙方）用于承建徐州工业园彭城重机1#、2#楼工程，其中一台塔吊的租赁日期自2011年8月31日至工程结束，另一台塔吊自2011年10月15日使用。合同第一条、第二条约定，每台塔吊的租金为6500元/月，租金计算从租赁物调出之日至所有配件送回出租单位甲方验收之日，除春节报停一个月外，中间无论何种原因停工甲方不给报停，照常计算；约定押金每台100**元（押金不作租金使用，待乙方付清甲方所有费用后退回），按月结账，乙方付清当月租金。合同第八、九条约定塔吊租用时间不超过陆个月的按陆个月计算，超过陆个月的按实际天数计算，并约定任何一方违约，应惩罚性的赔偿违约金1%。合同订立后，杜欢喜依约分别于2011年8月30日、同年9月5日将塔吊��付秦汉建设公司使用，但秦汉建设公司未按约给付租金。2014年6月13日、2014年11月13日、2015年1月16日、2015年4月21日，杜欢喜多次以秦汉建设公司拖欠阶段性租赁费为由向一审法院提起诉讼，经一审法院调解或作出判决后，现均已履行完毕。2015年9月28日，杜欢喜再次以秦汉建设公司未支付2015年5月1日至2015年9月30日间的租金为由提起诉讼，一审法院于2015年12月14日作出（2015）贾吴民初字第0405号民事判决书，对判决秦汉建设公司于判决生效后十日内支付杜欢喜租金65000元、违约金650元，合计65650元，该判决现已生效并已履行完毕。2015年10月1日之后的租金，秦汉建设公司未付。一审另查明，杜欢喜于2015年12月16日通过邮局EMS向秦汉建设公司寄送《通知书》一份，通知秦汉建设公司如不再使用塔吊，应按约付清租金，同时将塔吊拆除或付清拆卸费用后由杜欢喜拆除���后双方解除租赁合同，通知书中同时注明如秦汉建设公司在接到通知后不按合同履行或置之不理，扩大造成的损失由秦汉建设公司自行承担，杜欢喜将继续向秦汉建设公司主张租金及违约金。该通知书秦汉建设公司已实际收到，但未拆除涉案塔吊，亦未解除双方的租赁合同。一审法院认为：秦汉建设公司中标承建徐州彭城重型机械有限公司的彭城重机1#、2#、3#、4#楼，丁剑友为挂靠秦汉建设公司彭城重机项目部负责人。丁剑友以秦汉建设公司彭城重机项目部名义与杜欢喜签订塔吊租赁合同的行为应认定为职务行为，由此产生的法律责任应由秦汉建设公司承担，且该塔吊租赁合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，杜欢喜已按照合同约定交付塔吊，秦汉建设公司亦应按约给付租金。根据本案���明的案件事实，秦汉建设公司自2015年10月1日起未给付杜欢喜租金，故杜欢喜按照合同约定要求秦汉建设公司给付自2015年10月1日至2016年8月31日的租金，按照合同约定的计算方式，扣除春节报停一个月，计算为130000元，且秦汉建设公司亦予以认可，予以确认。合同中约定一方违约应惩罚性的赔偿违约金1%，未超过相关法律及司法解释的规定，故杜欢喜主张违约金1300元，亦予以支持。秦汉建设公司虽辩称杜欢喜已于2015年1月左右将涉案塔吊上的主要操作设备拆除，但未提供相应证据予以证实，不予采信。且杜欢喜于2015年12月16日向秦汉建设公司寄送通知书，要求解除双方之间的合同，并告知秦汉建设公司在接到通知后如不按合同履行或置之不理，扩大损失的部分由其自行负担。秦汉建设公司在接到杜欢喜的通知后，并未采取有效措施避免损失扩大，故对其主张不予支付租金的辩称，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，一审法院判决：江苏秦汉建设有限公司于判决生效后十日内支付杜欢喜租金130000元及违约金1300元，合计131300元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3190元及财产保全费1320元，合计4510元，由杜欢喜负担400元，江苏秦汉建设有限公司负担4110元（杜欢喜已先行垫付，江苏秦汉建设有限公司在履行给付义务时随案款一并支付）。经双方当事人确认，本案二审审理焦点为：1、涉案租赁合同是否已经解除或者终止；2、杜欢喜诉请支付2015年10月1日至2016年8月31日租赁费用有无事实及法律依据。二审中，秦汉建设公司提交2017年4月13日杜欢喜另案诉状一份。证明杜欢喜又另案起诉要求秦汉建设公司支付2016年9月1日至2017年4月30日塔吊租赁费91910元。证明双方合同解除后，杜欢喜仍然诉求租赁费，对于秦汉建设公司不公平。被上诉人杜欢喜质证意见：真实性无异议，但与本案无关联性，法律并未限制杜欢喜另行起诉的相关权利。二审中，被上诉人杜欢喜未提交新证据。本院对秦汉建设公司二审提交的证据真实性予以认定。一审法院查明的事实，本院予以确认。二审另查明：1、在已生效的（2015）贾民初字第0405号案件审理中，秦汉建设公司2015年11月10日在该案庭审时答辩称：“秦汉建设公司不再使用塔吊，且驾驶��也未到工地施工，驾驶员工资不应由秦汉建设公司承担。希望双方解除合同，杜欢喜在一周内拆除塔吊，从下周起秦汉建设公司对塔吊就不负任何责任。”本案中，秦汉建设公司据此主张其已经通知杜欢喜解除合同。2、已生效的（2015）贾民初字第0405号判决查明，2015年5月1日起杜欢喜未指派驾驶员参与塔吊的施工。杜欢喜二审陈述：从2013年至2015年5月1日，秦汉建设公司是阶段性使用塔吊，使用塔吊的时候杜欢喜就安排驾驶员过去。驾驶员工资支付是另外一份合同约定的。因为秦汉建设公司2015年5月1日后不再支付驾驶员工资，杜欢喜按照合同约定就把派遣的驾驶员撤回了，但杜欢喜并未阻止秦汉建设公司继续使用塔吊。秦汉建设公司二审陈述：塔吊上的钥匙是司机保管，从2013年至2015年5月1日秦汉建设公司并未阶段性使用塔吊。2015年5��1日后秦汉建设公司也未使用塔吊。工程主体施工结束后，塔吊就不再需要使用了。涉案工程并没有全部竣工验收，实际施工人找不到了，秦汉建设公司派人正在进行扫尾工程。3、二审中，双方当事人均认可：塔吊拆装需要找专业人员，一台塔吊拆卸费大约五千元左右。本院认为：（一）涉案租赁合同已经解除在已生效的（2015）贾民初字第0405号案件审理中，秦汉建设公司在2015年11月10日该案庭审答辩时称：“秦汉建设公司不再使用塔吊，且驾驶员也未到工地施工，驾驶员工资不应由秦汉建设公司承担。希望双方解除合同，杜欢喜在一周内拆除塔吊，从下周起秦汉建设公司对塔吊就不负任何责任。”可见，在该案审理中，秦汉建设公司表达了“希望”解除合同的意思表示。而杜欢喜于2015年12月16日通过邮局EMS向秦汉建设公司��送的《通知书》中明确表达了“解除合同”的意思表示。因此，秦汉建设公司与杜欢喜签订的租赁合同已经在2015年12月16日解除。至于杜欢喜在通知中提到的“秦汉建设公司将塔吊拆除或付清拆卸费用”等条件，不应成为合同解除的前提条件。就拆除费用，当事人可以另行解决。（二）关于杜欢喜诉请支付租赁费用问题如上所述，双方租赁合同于2015年12月16日已经解除，故本案应支持杜欢喜2015年10月1日至2015年12月16日共75天的租赁费用及相应违约金，即本案秦汉建设公司应支付杜欢喜的租金数额为：6500/30×75天×2台=32500元，违约金数额为32500×1﹪=325元。综上所述，上诉人秦汉建设公司的上诉理由部分成立。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百���十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初3896号民事判决。二、江苏秦汉建设有限公司于判决生效后十日内支付杜欢喜租金32500元及违约金325元，合计32825元。三、驳回杜欢喜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3190元及财产保全费1320元，合计4510元，由杜欢喜负担3000元，江苏秦汉建设有限公司负担1510元（杜欢喜已先行垫付，江苏秦汉建设有限公司在履行给付义务时随案款一并支付）。二审案件受理费2926元，由江苏秦汉建设有限公司负担926元，由杜欢喜负担2000元。本判决为终���判决。审 判 长  魏志名审 判 员  苏 团代理审判员  孟文儒二〇一七年十月十日书 记 员  刘思蒙