江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书(2016)赣0502民初1708号原告：徐中华(反诉被告)，男，1950年7月11日生，汉族江西省新余市人，住新余市。委托代理人：徐欣，女，1994年5月8日生，汉族，江西省新余市人，住址同上，委托代理人：邹水根，江西弘道律师事务所律师。原告：张告牙（反诉被告），男，1948年5月20日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。被告：龚小英（反诉原告），女，1963年10月18日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。委托代理人：邹小强，江西弘道律师事务所律师。原告徐中华（下称第一原告）、张告牙（下称第二原告）与被告龚小英（下称被告）合伙纠纷一案，本院于2016年5月13日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年2月23日公开开庭进行了审理，第一原告及其委托代理人、被告及其委托代理人到庭参加诉讼，第二原告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。第一原告诉称，2005年11月15日，万立斌、涂传宏将以江西省第一房屋建筑公司（下称省一建）名义承包的新余五金商贸城三期住宅小区工程（下称五金小区工程）整体转包给原、被告，双方签订了《合作协议》一份，该协议第二、三条约定原、被告应当向万立斌、涂传宏支付履约保证金600万元，支付人工作人员工资、差旅费、招待费等各种开支50万元。2015年11月15日，第一、二原告作为一方与被告签订了一份《新余明星五金城第三期工程施工项目协议》一份，该协议第一条约定被告筹集资金500万元，为第一、二原告分别筹集50万元，共计600万元。在合伙过程中，两原告与被告共同投资了650万元，其中第一原告投资了110万元。由于各种原因，原、被告没有实际承建五金小区工程。被告以省一建公司名义起诉开发商新余欣越房地产开发有限公司，并于2006年12月4日达成《民事调解书》一份，被告因此收回了全部投资款及相关损失。第一原告多次要求被告退回投资款本金60万元，并支付相应的投资利润，未果。第一原告为维护其合法权益，向法院起诉，请求法院依法判令：1、判令原、被告双方的合伙关系终止；2、判令被告退还原告投资本金600000元以及利息损失326480.17元，共计人民币926480.17元；3、判令被告支付原告利润507692元；4、本案诉讼费用由被告承担。原审案件发回重审后，第一原告以曾转账4.5万元给被告为由，第一原告变更诉讼请求，将诉讼请求第二、三项变更为判令被告支付第一原告人民币1586693元。被告辩称1、原告的主体不适格，本案原告有两个原告，根据最高法院关于民事诉讼法意见58条规定，对于追加的原告如果明确表示放弃权利的应当不予追加，而本案中的追加原告张告牙经过人民法院公告送达，今天仍然没有参加庭审，视为放弃他的权利，在这种情况下原告徐中华追加张告牙为原告是不合适的，也是与法律规定相违背的。2、原告的主张已过诉讼时效。3、原、被告双方的合伙关系早在2006年就终止了。4、原告的诉请均没有事实和法律依据，原告徐中华诉称投资了114.5万元没有任何证据来证明，就按照原告自己的说法这里面也包含了张告牙的投资，更何况两个人的投资从本案的证据反映均没有投一分钱。被告反诉称，被告与第一原告于2005年11月15日签订了关于新余明星五金城第三期工程施工项目协议，协议约定了资金来源、股东分工及分红、利润如何返还等，合同签订后不久因开发商原因导致双方合作关系终止。第一、二原告因该工程未能开工拖欠了潘钰良工程押金49万元，经各方确认，被告代第一、二原告向潘钰良垫付了49万元工程押金，因此该垫付款第一、二原告理应归还给被告。另根据双方约定，第一、二原告应向被告支付违约金20万元。为此，被告向法院提起反诉，请求法院依法判令：1、要求第一、二原告返还被告垫付款项25万元整及支付自2007年8月22日至实际清偿之日止的逾期付款利息（按银行同期贷款利率计算）；2、要求第一、二原告向被告支付违约金20万元整及支付自2006年1月11日至实际清偿之日止的逾期付款利息（按银行同期贷款利率计算）；3、本案反诉费由第一、二原告承担。第一原告针对被告的反诉请求辩称，1、因潘钰良、周根火与龚小英是认识多年的朋友，龚小英将潘、周二人介绍给第一、二原告，要求承建国际明星五金城项目的土建工程。后来，潘钰良、周根火直接支付了50万元工程押金给龚小英，龚小英没有将该工程押金支付给第一、二原告。第一、二原告没有收取该押金。因此，龚小英应当将工程押金50万元返还给潘钰良、周根火，并支付约定利息6万元，与第一、二原告无关。2、2006年3月11日，潘钰良因为重新签订了承接工程合同，特向第一、二原告出具《保证书》一份，郑重保证发生的任何纠纷与第一、二原告无关，并承诺将第二原告支付的7万元返还第二原告。因此，第一、二原告没有返还潘钰良工程押金和利息的义务。3、第一、二原告与龚小英因各种原因无法承建国际明星五金城项目，第一原告等合伙人无需继续履行2005年11月15日的《新余明星五金城第三期工程施工项目协议》和2005年12月17日的《补充协议》，故被告请求第一、二原告支付20万元利息没有事实根据和法律依据。4、在合伙承建国际明星五金城项目过程中合伙人收取的工程押金是履行合伙事务的行为，应当返还的工程押金应当计算在合伙项目的成本中，而不是由具体执行合伙事务的合伙人个人承担。第二原告未答辩。当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、潘钰良、周根火向谁交付了50万元履约保证金，该款由谁予以了返还。第一、二原告与被告签订的合作协议明确约定履约保证金由第一、二原告收取，同时，根据潘钰良的证人证言可以证实，其向第一、二原告交付了50万元保证金，且潘钰良庭审中提交了向原告转账的部分转款凭证，上述证据可以确认潘钰良、周根火向第一、二原告交付了50万元履约保证金。潘钰良的证人证言证实该履约保证金中的49万元由被告予以了返还，被告向法庭提交了收款收条予以确认，第二原告向周根水支付了7万元（含6万元利息）并出具了收条，综合上述理由，可以确认被告向潘钰良、周根火返还了49万元保证金。二、第一原告主张其向被告转款14.5万元是否应视为合伙投资款？本院认为，根据原、被告双方在明星五金城第三期工程施工项目协议中约定，被告代第一、二原告筹集的100万元投资款应于2005年12月1日前支付给被告；由第一、二原告负责收取施工队伍的履约保证金，该保证金由第一、二原告负责，并全部进入被告的账户，因第一、二原告收取了潘钰良、周根火等人的保证金，第一、二原告未向本院提交证据证明其已按约向被告返还了投资款，也未向本院提交证据证明其按约向被告交付了其收取的履约保证金，且第一原告该主张与原、被告双方签订的关于合伙协议资金投入不符，第一原告主张的14.5万元应视为其向被告交付的履约保证金，而不应视为合伙投资款。三、第一、二原告向被告交付履约保证金数额是多少根据现有证据可以确认，第一、二原告向被告交付履约工程保证金28.5万元，具体为：2005年12月2日10万元，2005年12月7日4.5万元，2005年12月6日9万元，2006年4月5日5万元。四、第一、二原告及被告合伙资金的构成情况根据第一、二原告与被告签订的明星五金城第三期工程施工项目协议约定，被告投资500万元；第一、二原告投资100万元（由被告代为筹集，利息由第一、二原告在利润外自筹）；另向万立斌、涂传宏支付前期费用开支50万元，被告在（2014）渝民初字第01302庭审笔录中认可第一、二原告向万立斌支付了50万元（第5页第9段，第6页第10段），故三方投资款合计650万元，其中第一、二原告合计投资150万元，被告投资500万元。另，2014年12月20日，第一、二原告签订协议书一份，该协议约定第一、二原告共同投资的国际明星五金城项目，分别按照50%的比例享有和承担因此产生的利润和亏损。根据原、被告的诉辩并结合双方的举证、质证意见，本院认定如下案件事实：2005年11月15日，万立斌、涂传宏作为甲方，第一原告、被告作为乙方签订了一份《合作协议》，约定万立斌、涂传宏承接的新余欣越房地产开发有限公司（以下简称开发商）的新余五金商贸城三期住宅小区工程建筑施工业务全部移交给原、被告承建，万立斌、涂传宏原支付给开发商的合同履约保证金人民币600万元，由原、被告一次性支付给万立斌、涂传宏，开发商已收取万立斌、涂传宏的600万元保证金归原、被告所有，并由万立斌、涂传宏协助及时按公司与开发商原2005年7月15日合同及补充协议退回到被告账户中；万立斌、涂传宏以前的费用开支有借款利息、房屋装修、租金、工作人员工资、差旅费、招待费等，总计确定为50万元人民币，由原、被告全额承担一次性支付给万立斌、涂传宏，万立斌、涂传宏有义务协助向开发商索赔，所得索赔利益归原、被告，万立斌、涂传宏同时把与开发商与省第一建筑公司的一切相关手续，以及现场办公场所及现场设施等全部移交给原、被告等条款。2005年11月21日，第一、二原告与被告签订了一份《新余明星五金城第三期工程施工项目协议》，约定三方承建新余国际明星五金城第三期住宅小区全部建筑工程，被告投资500万元，担任法定委托人，负责主管工程财务至其收回全部投资款和利润时再将财务权移交给第一、二原告；第一、二原告投资100万元，该股由被告筹措，利息由第一、二原告在利润外自筹，于2005年12月1日前一次性付清给被告，投资时间与省一建公司签订合同时按合同要求时间支付，第一、二原告负责选择施工队伍和工地施工现场，并派一名施工员监督工程质量和进度，签发工程款的支付，该施工员的工资在工程款中支付。合同同时约定，该工程无论盈亏，被告收取固定税后利润300万元，收取该利润的形式为：施工队伍交履约保证金700万元，其中650万元用于冲抵上交省一建的款额退给被告外，余款50万元作为部分利润支付给被告，其余利润则按工程进度款中的60%提取给被告至300万元为止，其余利润全部归第一、二原告所有，被告及第一、二原告不得干涉；被告收齐500万元投资款及300万元税后利润以及被告帮第一、二原告筹措的100万元及其利息后，双方与省一建共同协商，由被告担任的法定委托人改为第一、二原告，其权利与义务均同时转为第一、二原告，且该项目的一切债权债务也由第一、二原告全部承担；本项目工程对外签订施工合同工作全部由第一、二原告负责，2005年11月28日前完成并保证收取300万元以上的履约保证金，余下的履约保证金在开工之日前收清，所有合同履约保证金必须全部进入被告的账户，业主返还的保证金必须进入双方指定账户用于返还施工队伍，但第三期工程开工后返还的保证金在保证不影响施工队伍的前提下可优先作为部分利润支付给被告；本协议共同遵守，任何一方违约，视为自动放弃该项目所有的权益，并承担由于违约造成的一切经济损失和法律责任等条款。2005年12月17日，第一、二原告与被告签订了一份《补充协议》，约定在保证2005年12月31日前通过外签施工队交纳保证金700万元，返还被告600万元，第一、二原告的50万元投资款外，余款作为部分利润支付给被告，且开发商承诺在2006年元月15日前退回200万元履约保证金，在按合同不急需返还给施工队的情况下优先支付给被告，被告所代表的省一建公司与开发商签订补充协议中如开发商因开工日期违约所赔的200万元违约金归双方所有，但第一、二原告不能按时完成外签施工队伍工作且保证金不能如数到位给被告，则此违约金200万元全部归被告所有。被告如将该项目所拥有的股权转回给原股东（省一建万立斌等人），其权益也按相应比例转回给他们，但第一、二原告需支付20万元利息作违约金赔偿给被告，且支付的时间不得超过2006年元月10日等条款。上述协议签订后，被告依约于2005年11月21日交付了600万元保证金至万立斌，第一、二原告向万立斌支付了50万元。2005年12月2日，第一原告汇给被告10万元，2005年12月7日，第一原告汇给被告4.5万元，合计14.5万元；2005年12月6日、2006年4月5日第二原告分别汇给被告9万元、5万元，被告共收到第一、二原告款项共计人民币28.5万元。因第一、二原告向潘钰良及周根火收取了工程保证金（押金）50万元，而工程不能如期进行，潘钰良及周根火向第一、二原告要求返还50万元保证金及相应利息6万元，后第二原告归还了7万元至周根火，剩余43万元保证金及6万元利息共计人民币49万元，第一、二原告写下承诺书，请求被告代其垫付至潘钰良及周根火。自2006年5月3日至2007年8月21日，被告分五次为第一、二原告垫付了49万元给潘钰良及周根火。另查明，新余明星五金城第三期工程施工项目未能如期开工，江西省第一房屋建筑公司与开发商新余欣越房地产开发有限责任公司签订的多份《补充协议》未得到履行，江西省第一房屋建筑公司作为原告向新余市中级人民法院起诉了被告新余欣越房地产开发有限责任公司，新余市中级人民法院依法受理，审理案号为（2006）余民一初字第24号。新余市中级人民法院组织江西省第一房屋建筑公司与开发商新余欣越房地产开发有限责任公司进行调解，并于2006年12月4日出具了（2006）余民一初第24号民事调解书。调解协议内容如下：一、双方自愿解除签订的《建筑工程施工合同》及所有《补充协议》。二、被告新余欣越房地产开发有限责任公司同意返还原告保证金600万元，并同意承担该款利息300万元（自2005年7月30日到2007年3月30日），利息已支付150万元，尚欠150万元。三、被告在2007年2月16日前支付上述款项中的50万元，余款在2007年3月30日前付清。如逾期未付，被告的累计应付款按月利率2%计算利息给原告。四、原告同意本案中保全的土地使用权由其业务代理人龚小英参与并监控被告融资全过程，金融单位要求必须提供该土地使用权证时解除保全，但所贷款应优先返还原告的上述款项。如原告不申请解除保全而导致某国家正规金融机构合法贷款给被告而不能实施，则本协议条款另行协商。（2006）余民一初字第24号民事调解书生效后，本案被告龚小英陆续从开发商处收回保证金600万元及利息280余万元，本案被告龚小英最后收回保证金及利息的共300万元的时间为2008年4月11日。至此，（2006）余民一初字第24号民事调解书于2008年4月11日执结。另查明，“新余明星国际五金城三期住宅小区工程”系开发商新余欣越房地产开发有限责任公司于2005年7月15日发包给江西省第一房屋建筑公司承包，双方于该日签订了《建设工程施工合同》，合同总价为6000万元，合同约定新余欣越房地产开发有限责任公司向江西省第一房屋建筑公司收取合同总价10%即600万元保证金，江西省第一房屋建筑公司向新余欣越房地产开发有限责任公司支付了合同保证金600万元。另查明，2014年12月20日，第一、二原告签订协议书一份，该协议约定第一、二原告共同投资的国际明星五金城项目，分别按照50%的比例享有和承担因此产生的利润和亏损。第一原告为维护自己的合法权益，向法院起诉，并提出前列诉请。被告针对第一原告本诉请求，提出前列反诉请求。根据原告的诉称和被告的辩称，本院归纳本案争议焦点：一、本案诉争的法律关系的性质是民间借贷法律关系还是合伙关系？本院认为，第一、二原告与被告签订的新余明星五金城第三期工程施工项目协议第一、二项约定：“由甲方（龚小英）投资五百万元，乙方（徐中华、张告牙）投资一百万元………甲方担任本工程的法定委托人负责主管本工程的财务至甲方收回全部投资款及利润时财务权转移给乙方。选择施工队伍和工地施工现场由乙方负责……该工程不论盈亏，甲方收取固定税后利润三百万元”，即第一、二原告与被告合伙承建新余明星五金城第三期住宅小区项目，双方约定被告分享合伙带来的利润，但不承担合伙的风险责任，该约定违背了合伙关系中合伙人共担风险、共负盈亏的原则，损害了合伙体和其他合伙人的利益，应确认无效。但被告在与第一、二原告合伙中被告实际投资500万元并实际参与了共同经营和管理，包括联系承接工程项目、筹集资金、收取工程保证金及在该工程因故未能如期开工时，以江西省第一房屋建筑公司名义起诉开发商新余欣越房地产开发有限公司并收回保证金600万元及利息300万元等事实，故本案应定性为合伙纠纷。二、原告的主张是否已过诉讼时效?对于被告抗辩第一原告诉讼时效已过的问题，本院认为，第一原告曾于2014年向本院起诉被告，本院已开庭审理，被告在庭审中未抗辩已过诉讼时效，故对被告抗辩第一原告的诉讼时效已过的主张本院不予采信。三、第二原告未到庭，是否影响本案的审理和判决。根据《最高人民法院关于适用》第七十四条的规定“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”。因第二原告系本案合伙纠纷的合伙人，即本案的必要共同诉讼人，本院根据第一原告的申请依法追加第二原告参与本案诉讼，符合法律规定。本院公告传票传唤第二原告参加诉讼后，第二原告未到庭参加诉讼，既未提出其诉讼请求，也未明确表示放弃实体权利，故本院对其作为本诉原告的实体权利不作处理。四、对原告的各项诉讼请求，本院综合评判如下：关于第一原告要求判令原、被告双方合伙关系终止的诉请。本院认为，因双方合伙投资的项目新余明星五金城第三期工程未如期开工，且双方未实际承建该工程，故对第一原告该诉请，本院予以支持。关于第一原告要求被告支付合伙投资及利润1586693元的诉请。本院认为根据本院查明的事实，新余明星五金城第三期工程施工项目总收益为：600万元（保证金）+300万元（利息）＝900万元，其中第一、二原告投资150万元，被告投资500万元。第一、二原告应得的合伙投资款及收益为：900万元×150／650﹦207.6923万元。因第一、二原告向被告借支投资款100万元，故第一、二原告应得的合伙投资款及收益应为：107.6923万元。因第一、二原告于2014年12月20日签订的《协议书》约定第一、二原告共同投资的国际明星五金城项目分别按照50%的比例享有和承担因此产生的利润和亏损。故被告应向第一原告支付投资款及收益538461元。五、对被告的反诉请求，本院综合评判如下：对被告要求第一、二原告返还垫付款25万元及利息的诉请，本院根据已查明的事实，第一、二原告向潘钰良、周根火收取了履约保证金50万元，被告代第一、二原告返还了49万元，另第一、二原告合计向被告交付了履约保证金28.5万元，故第一、二原告还应向被告返还20.5万元的履约保证金。因第一、二原告于2014年12月20日签订的《协议书》约定第一、二原告共同投资的国际明星五金城项目分别按照50%的比例享有和承担因此产生的利润和亏损。第一、二原告应分别向被告返还102500元履约保证金。因双方未约定利息，故对被告要求第一、二原告支付利息的诉请，本院不予支持。对被告要求第一、二原告支付违约金20万元并支付逾期利息的反诉请求，本院认为，因第一、二原告与被告合伙项目系承建新余国际明星五金城项目，而该项目并未按期开工且原、被告双方均未实际承建，故第一、二原告无法按约收取履约保证金，其责任不在第一、二原告，故对被告要求第一、二原告支付20万元违约金及利息的反诉请求，本院不予支持。综上，对原告的本诉及被告的反诉请求，各项冲抵后，被告应向第一原告支付435961元。因被告向第一、二原告借支100万元投资款时双方约定支付利息，因该利息属另一法律关系，故本院对该利息不作处理。因被告已通过诉讼收回投资款，故，第一、二原告如有证据证明除上述28.5万元外还向被告交付了履约保证金，第一、二原告可向被告另行主张要求返还。综上，依据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用》第七十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告徐中华、张告牙与被告龚小英的合伙关系终止；二、被告龚小英于本判决生效之日起十日内向原告徐中华支付人民币435961元；三、原告张告牙于本判决生效之日起十日内向被告龚小英返还履约保证金102500元；四、驳回原告徐中华其他本诉诉讼请求；五、驳回被告龚小英其他反诉诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17708元，原告徐中华承担12842元，被告龚小英承担4866元；反诉案件受理费4025元，原告徐中华承担916元，原告张告牙承担916元，被告龚小英承担2193元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审 判 长  刘小勇人民陪审员  李丽嫔人民陪审员  谭 伟二〇一七年十月十日书 记 员  余 婷