江苏省常熟市人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0581民初252号原告：蔡某，女，1946年1月14日出生，汉族，户籍地江苏省常熟市，现住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：奚凤鸣，江苏奚凤鸣律师事务所律师。委托诉讼代理人：奚斐颢，江苏奚凤鸣律师事务所律师。被告：谢某，女，1966年1月2日出生，汉族，住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：黄伟东，江苏世纪天合律师事务所律师。被告：孙某2，女，1989年8月11日出生，汉族，住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：黄伟东，江苏世纪天合律师事务所律师。被告：孙某3，男，1971年3月10日出生，汉族，住江苏省常熟市。被告：孙某1，女，1976年10月29日出生，汉族，户籍地江苏省常熟市，现住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：黄真明，男，1974年6月21日出生，汉族，住江苏省常熟市。系被告孙某1丈夫。原告蔡某与被告谢某、孙某2、孙某3、孙某1分家析产纠纷一案，本院于2015年10月15日立案受理。本院经审理后于2016年7月11日作出（2015）熟开民初字第00334号民事判决，原告蔡某不服判决，向苏州市中级人民法院提起上诉，苏州市中级人民法院审理后于2016年12月19日作出（2016）苏05民终7860号民事裁定，撤销本院（2015）熟开民初字第00334号民事判决、发回重审。重审案件于2017年1月4日立案，本院另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告蔡某的委托诉讼代理人奚凤鸣、被告谢某、孙某2及其共同委托诉讼代理人黄伟东、被告孙某1及其委托诉讼代理人黄真明到庭参加诉讼，被告孙某3经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蔡某向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告对常熟市×××房屋拥有46.875%份额的所有权，并依法对常熟市×××房屋进行分割（房屋价值约30万元）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与孙某4是夫妻关系，生育一女孙某1，孙某4与前妻生育长子孙某5及次子孙某3，孙某4前妻很早即已过世，原告与孙某4共同将三个儿女抚养长大。长子孙某5与被告谢某生育一女孙某2，孙某5于2011年5月因病去世，孙某4于2013年2月因病去世。原告与已故丈夫孙某4原居住在常熟市×××，该地址为老宅基地址，1997年由原告蔡某、孙某4夫妇与长子孙某5共同出资翻建新房，拆除了旧房的材料用于新建二层楼房。现由于被告谢某与原告关系长期不合，致使原已年老体弱的原告生活每况愈下，后被被告谢某赶出×××房屋，无奈之下暂住在被告孙某1的房屋内。为维护原告合法权益，特诉至法院。被告谢某辩称，1.本案诉争房屋系由谢某及丈夫孙某5出资建造，房屋所有权属于谢某及丈夫孙某5共有，本案原告和其他被告均未出资，不应对诉争房屋享有所有权；2.目前，因为孙某5生病治疗以及房屋装修还欠有外债20多万元；3.原告之所以居住在外，是由于原告和丈夫孙某4与谢某、孙某5产生家庭矛盾后自行外出工作、居住，并非谢某夫妇将原告驱赶出去，原告和谢某之间多年来存在着各种矛盾，原告及本案被告孙某1夫妇也多次到谢某处进行吵闹，导致双方关系更加恶化，就是在此基础上原告才提出本案诉讼，因此，原告的诉请不应得到法庭支持。被告孙某2辩称，被告孙某2的父亲孙某5在去世时立下口头遗嘱，将其所有的财产指定由孙某2继承，因此就本案诉争房屋中原属于孙某5的部分应当由孙某2依法继承，原告无权进行分割。被告孙某1辩称，1997年房屋翻建是在拆了老房子基础上进行的，我当时20岁左右，不在家里，在常熟国营棉纺织厂上班，对建房的事情不是很清楚。房屋翻建是由孙某5负责的，蔡某出资大概5000元，其他人员是否参与建造不清楚。被告孙某3未作答辩。本院经审理查明事实如下：孙某4与前妻生育长子孙某5、次子孙某3。孙某4与原告蔡某于1975年5月5日登记结婚并育一女孙某1。三名子女均由孙某4与蔡某抚养成人。孙某5与被告谢某于1989年8月11日育一女孙某2，孙某5于2009年初罹患胃癌，于2011年5月病逝，孙某4于2013年2月病逝。另查明：1983年5月，孙某4以户主名义申请在常熟市×××建造正屋5间、园堂6间及猪羊棚2间，时家庭成员有孙某4、蔡某、孙某5、孙某3、孙某1及孙某4母亲，1995年左右，孙某3、孙某1分别因婚嫁及工作原因迁出该户。1997年3月，孙某5以户主名义申请在原址翻建上下3.5间楼房、2间猪羊棚。1999年5月，经孙某5申请，常熟市人民政府准予登记常熟市×××土地使用权人为孙某5，面积为238平方米。家庭成员登记有户主孙某5、妻谢某、女孙某2、父孙某4、母蔡某。2011年5月，孙某5因病去世后，常熟市×××土地使用权人于2013年7月3日变更登记为谢某。同时，该证注明：批准面积为238平方米，实际占地面积为297.81平方米，超占59.81平方米，发证面积238平方米。该房屋至今未办理不动产权证。2008年孙某5、谢某夫妇对房屋进行了装修，包括铺设地板、地砖，厨房卫生洁具、防盗栅等。经本院现场勘察，房屋为座北朝南，自东向西，共分为四开间，东起第一开间分为三部分，南、北各为一房间，中间为卫生间；东起第二开间为大厅；东起第三开间南侧为楼厅（含楼梯），北侧为卫生间；东起第四开间分为南、北两个房间，其中南房间为厨房。附房一间位于主房西南侧。再查明：蔡某于2013年3月向本院起诉要求孙某3、孙某1、孙某2承担赡养义务，本院经审理后依法判决孙某3、孙某1每月各负担300元赡养费，孙某2每月负担200元赡养费，该判决已生效。审理中，被告孙某3向本院出具情况说明，要求将其对诉争房屋所享有的份额赠与原告蔡某，原告蔡某表示接受赠与。以上事实，由常住人口登记卡、身份证复印件、结婚申请书、碧溪镇村民建房用地呈批表、土地登记申请书、土地登记审批表、户口簿复印件、土地使用权证、（2013）苏中民终字第2659号民事判决书、情况说明及本院庭审笔录等在卷作证。关于诉争房屋1997年翻建时的出资情况，原告认为是由原告夫妇和被告谢某夫妇共同出资翻建，拆除老房的建筑材料部分用于翻建的新房。被告谢某、孙某2则认为是由谢某夫妇出资建造，并于2008年进行了装修，在此过程中还对外借债，用于建房开支,包括支付材料款、人工款等。被告谢某、孙某2为证明上述情况，向法庭提交了建材销售清单、借款证明等证据，并申请多位证人出庭作证。其中建房时的泥水匠、水电工、油漆工、购买建材的人员等均作证陈述是由谢某夫妇支付了建房相关费用；部分证人系谢某亲戚，作证陈述建房时谢某夫妇借了款，孙某4夫妇有帮忙，但不清楚是否拿钱出来。原告质证认为证人证言内容及模式雷同，且大部分证人和被告谢某是亲戚关系，证言真实性不予确认。被告孙某1认为，1997年房屋翻建时其在外工作，户口已迁出，也未出资。房屋是由孙某5翻造的，蔡某夫妇大概出资5000元，其他人是否参与翻建不清楚。关于诉争房屋的份额，原告主张房屋系由原告、孙某4、谢某、孙某5共有,各占1/4，孙某1、孙某3和孙某2不享有份额；2011年5月，孙某5去世，其享有的1/4份额由原告、孙某4、谢某、孙某2各继承1/16；2013年2月，孙某4去世，其享有的5/16份额由原告、孙某2、孙某3、孙某1继承；孙某3享有的份额赠与原告，故原告共计享有诉争房屋46.875%的份额。被告谢某、孙某2认为，房屋系谢某夫妇出资翻造，孙某5去世前曾留下口头遗嘱，将房屋份额指定由孙某2继承，原告并不享有房屋的份额。被告谢某、孙某2为证明孙某5于2011年去世前立下口头遗嘱，将自己的财产指定由女儿孙某2继承的主张，向法庭申请证人张某、龚某出庭作证。证人张某陈述：孙某5临死前有龚炜、孙某2、谢某和其在场。孙某5当时已经一阵清醒一阵不清醒。孙某5的意思是，要其和龚某帮忙照顾娘俩个，房子是给孙某2了，欠债由谢某还清了，其他方面也让帮帮忙。孙某5于第二天死亡。证人龚某陈述：孙某5去世前一天晚五、六点左右，让谢某把张某和其叫进房间，说房子全部传给孙某2，让其和张某关照孙某2娘俩，孙某5讲话的时候还是比较清醒的，于第二天早上去世。原告质证认为证言真实性不予认可，不存在口头遗嘱。被告孙某1质证认为，口头遗嘱不准确，其探望孙某5的时候人已经不清醒，不会清楚的讲出来。本院认为，常熟市×××房屋批准占地面积为238平方米，实际占地面积为297.81平方米，超占59.81平方米，基于房屋系整体结构，在无法区分房屋何部分系建造在超占面积之上，且相关部门对房屋超占面积部分未做认定处理的情况下，本院以下就当事人对房屋享有份额的分析认定均系针对批准建筑面积之上的部分。常熟市×××房屋系以孙某5户为单位于1997年申请翻建而成，房屋所有权的确认应根据原房屋的来源、翻扩建的申请及各方对房屋建造所作的贡献等情况综合予以判断。首先，翻建房屋所占宅基地系祖传而来，1997年房屋翻建时，孙某5夫妇及孙某4夫妇均系家庭成员且根据证人证言及被告孙某1的陈述，孙某5夫妇及孙某4夫妇均有不同程度的出资出力行为，故孙某5夫妇及孙某4夫妇对房屋享有共同共有权；其次，房屋翻建时，孙某1及孙某3户口已迁出，且两人对房屋翻建也未出资出力，故两人对房屋不享有共同共有权，孙某2当时年龄较小，对房屋翻建也未有出资出力，其对房屋也不享有共同共有权；第三，虽然孙某5夫妇和孙某4夫妇对房屋共同共有，但对于各自享有的所有权份额，还要根据各人的出资出力及对房屋的后续维护管理等因素予以考量，根据证人证言及被告孙某1的陈述，房屋翻建主要是由孙某5夫妇负责，包括资金筹措、施工人员联系、建材购置等事项，蔡某夫妇对房屋翻建贡献较小；而且，房屋建成后，一直由孙某5家庭居住使用，并由孙某5夫妇于2008年出资进行装修，负责对房屋的管理维护。综合上述情况，本院对各家庭成员享有的房产份额作适当分配，酌情确定孙某4、蔡某各占1/10，孙某5、谢某各占4/10。2011年5月，孙某5去世，关于其生前是否留下口头遗嘱，本院认为，根据法律规定，遗嘱的形式有公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱及口头遗嘱，口头遗嘱是在遗嘱人危急情况下所立，并应当有两个以上见证人在场见证，危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。孙某5罹患癌症至病亡，期间两年有余，根据目前医疗技术条件，孙某5对其能否治愈应有一定的认知，在已无治愈可能的情况下，孙某5可及时立形式较高的遗嘱，而口头遗嘱是在危急情况下所立，显然，孙某5未立形式较高的遗嘱，并非“危急情况”。故本院对被告谢某、孙某2主张的孙某5留有口头遗嘱的事实不予认定，对孙某5享有的房屋份额（4/10）按法定继承处理，继承人包括蔡某、孙某4、谢某、孙某2，各继承的份额为1/10，继承后，蔡某、孙某4各享有房屋的2/10份额。2013年2月，孙某4因病去世，因未立遗嘱，其享有的房屋份额（2/10）应按法定继承处理，继承人包括蔡某、孙某3、孙某1、孙某2（代位继承），各继承的份额为1/20。因孙某3表示其份额赠与蔡某，且蔡某表示接受孙某3的赠与，故蔡某在继承及接受赠与后，对房屋享有3/10（2/10+1/20+1/20）即30%的份额。关于原告要求对房屋进行实体分割的主张，本院认为，房屋超占面积，且无法区分房屋何部分系建造在超占面积之上，相关部门也尚未对房屋超占面积部分做出认定处理的情况下，对原告主张的实体分割不宜进行，待条件具备后再行分割，现本院仅确定原告对房屋的居住、使用部分。考虑到房屋使用的便利性，方便各自生活，及兼顾到家庭成员之间的融洽，减少矛盾、避免冲突，本院暂确定附房一间及主房一层东起第一开间三间房间（含卫生间一间）归原告蔡某居住、使用。依照《中华人民共和国物权法》第六十四条、第一百零三条、《中华人民共和国继承法》第十条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、原告蔡某对坐落于常熟市×××房屋的所有权享有30%的份额（批准建筑面积238平方米之上的房屋部分）。二、坐落于常熟市×××房屋一层东起第一开间三间房间（含卫生间一间）及附房一间归原告蔡某居住、使用。三、驳回原告蔡某的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由原告蔡某负担3750元，被告谢某、孙某2负担2050元（原告蔡某同意其预交的案件受理费中的2050元由被告谢某、孙某2向其直接支付，本院不再退还，由被告谢某、孙某2在本判决生效之日起十日内向原告支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。审 判 长  翟艳伟人民陪审员  张丽萍人民陪审员  李 涓二〇一七年十月二十三日书 记 员  宋 洁