广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2015）东二法厚民一初字第938号原告：戴性国，男，汉族，1975年10月11日出生，住湖南省汉寿县，委托代理人：张雄尧，广东昊盟律师事务所律师。委托代理人：梁庆锋，广东昊盟律师事务所律师助理。被告：东莞市金龙珠宝首饰有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇汀山村博民路****号。组织机构代码：73044016-3。法定代表人：陈举纳，系该公司总经理。委托代理人：兰华，广东星啸律师事务所律师。委托代理人：陈静，广东星啸律师事务所律师。戴性国与被告东莞市金龙珠宝首饰有限公司（以下简称金龙珠宝公司）劳动争议一案，戴性国于2015年8月12日向本院提起诉讼。本院立案受理后，由代理审判员刘超适用简易程序独任审判，并于2015年9月7日公开开庭进行了审理。戴性国的委托代理人张雄尧、被告金龙珠宝公司的委托代理人陈静、兰华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。戴性国诉称：原告于2009年6月2日入职被告处的研发部，从事雕版工作。任职期间，原告严格遵守被告的规章制度，兢兢业业，却于2015年4月9日，被告未经得原告同意，强制将原告调入由第三人承包的电铸部，并从事原告并没从事过的修蜡工作。原告对此向被告以及通过村委会协调，但被告对原告的意见置之不理，并强迫原告填写辞职申请。原告认为被告将原告转给第三人的做法是变相将原告违法辞退。原告在被告处工作期间，每日工作9个小时，一个月上班29天，休息1天，月基本工资为4800元，而被告却未向原告支付过加班费。被告的行为严重损害原告的权益。故为维护合法权益，原告请求判决：1.确认双方劳动关系已解除；2.被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金57600元（4800元/月×6个月×2=57600元）;3.被告支付原告2015年3月份至4月份工资共计7200元；4.被告支付原告2013年1月至2015年4月9日加班费146364.95元；5.被告支付原告2013年至2015年带薪年休假工资6621.6元；6.被告支付原告代通知金4800元。以上共计人民币222586.55元。被告金龙珠宝公���答辩称：一、被告在原告离岗前，并未将原告的劳动关系转移至其他单位,只是基于生产经营需要，将原告从被告的研发部调至电铸部，该调岗维持原告原薪资待遇不变，工作地点不变，不带侮辱性和惩罚性,未损害原告合法权益，属于被告合法行使用工自主权。因此原告不能以上述调岗为由主张违法解除劳动关系的赔偿金及代通知金。根据被告提供的《人事异动申请表》、《工会委员会会议记录》等证据，可以证明被告因生产经营需要，将原告原所在的研发部整体撤销，将原告从原研发部随其他同事一起调入被告的另一部门电铸部。该调整薪资待遇不变、工作地点不变，也并非针对原告个人，不带任何侮辱性和惩罚性，被告在实施上述调整前还征得了工会同意。被告与原告签订的《劳动合同》中也有约定“甲方（被告）因生产经营需要，在不改变乙方（���告）薪资水平的前提下，可单方调整乙方的工作部门、岗位等工作内容”。另外，案涉劳动仲裁裁决书所称“被申请人将申请人的劳动关系转移至其它用人单位（万威珠宝公司）”以及原告在诉状中提到的“在原告不知情的情况下，与第三人私下协商，由第三人接收原告”没有任何事实依据。被告对原告的岗位调整只是发生在其公司内部的不同部门之间，双方的劳动关系并没有变更，原告并未与其他用人单位重新签订劳动合同，原告岗位调整后工资仍由被告发放，社会保险也仍由被告办理。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十二条规定：用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位���由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性;(四）无其他违反法律法规的情形。根据上述规定及结合以上事实，被告对原告的上述调岗受法律允许，请求驳回原告提出的所谓违法解除劳动关系的赔偿金以及代通知金的诉讼请求。二、被告通知原告调岗后，原告未提任何异议，正常到新部门上班，但不久后擅自离职，被告两次发函请求其返岗未果。案涉劳动仲裁裁决书根据上述事实裁决驳回原告有关赔偿金的请求并无不当。根据原告2015年4月的《出勤明细表》以及被告发出的《限期返岗通知书》，可以证明被告通知原告调岗后，原告并未提出异议，而是正常到新部门上班数日，但自2015年4月13日起在未办理任何请假或申请离职手续的情况下擅自离开工作岗位。原告自离后，被告多次口头及书面发函通知其返岗复工未果。案涉劳动仲裁裁决书认定“申请人对被申请人的工作调动有异议的，应当向被申请人提出并协商解决，申请人未经协商离职，不构成被迫解除劳动关系，也没有证据证明被申请人提出解除劳动关系，以及被申请人在申请人离厂后有通知中请人回厂上班，故申请人提出被申请人支付赔偿金的请求，欠缺依据，本庭予以驳回”。上述认定及裁决并无不当。三、被告与原告之间采用的是“包薪”工资制，无论原告是否加班，被告每月向其计发4800元固定工资（实放工资为包薪加补贴，再扣除应缴社保等费用）。根据原告的上班时间和加班时间及月工资，结合法定倍率折算所得小时工资并不低于同期东莞市最低小时工资。因此，应认定被告已向原告支付了加班工资，驳回其关于加班工资的请求。被告与原告在《劳动合同》约定实行“包薪”及“无论乙方是否加班，以及加班时间长短，甲方每月向乙方支付固定包薪（包括乙方正常工作时间的工资和加班工资）”。案涉劳动仲裁裁决书认定被告无证据证明原告实行“包薪”，与事实不符。根据原告签名的《出勤明细表》、月工资发放银行凭证、工资表，可以认定原告所得小时工资超过了东莞市最低小时工资标准。此外，案涉劳动仲裁裁决书关于原告带薪年休假工资及2015年4月工资的裁决认定事实准确，应予维持。本院经审理查明：第3入职时间：2009年6月2日。二、签订书面劳动合同的情况：金龙珠宝公司提交劳动合同三份，期限分别是从2010年1月1日至2012年1月1日、2012年1月2日至2015年1月1日、2015年1月2日起至法定终止条件出现时止。其中第三份合同是无固定期限劳动合同，签订于2015年1月2日。戴性国确认该三份劳动合同是其签署但是主张其签署时合同只签了一份，签署当时劳动合同是空白的，且劳动者手中没有持有。但戴性国并无证据证明或者申请司法鉴定以佐证其主张。三、工作岗位：双方确认戴性国的工作岗位与劳动合同上的约定一致，即金龙珠宝公司研发部的雕版职务，岗位性质为生产操作岗位。戴性国于2015年4月9日被金龙珠宝公司告知其工作的原部门撤销，其被调为从事修蜡的工作。金龙珠宝公司主张是将戴性国调入电铸部，并提交人事异动申请表、工会委员会会议记录表，以证明2015年4月1日金龙珠宝公司召开工会，决议因公司经营需要，撤销研发部，对该部门员工做分流安排，其中，将包括戴性国在内的五名雕版组员工调入电铸部任雕版修蜡，保��薪资待遇、工作地点不变。人事异动申请表显示戴性国的人事异动于2015年4月10日生效。人事异动申请表有调入部门、人事行政部、厂长/总监/营运副总的签名。但戴性国主张拿到新的工牌之后，戴性国发现是被调至“万威公司”。四、戴性国的社保购买情况：有购买社保。金龙珠宝公司提交了公司购买社保人员名册，以证明在案涉劳动争议发生后2015年4月、5月戴性国的社保仍然由金龙珠宝公司购买。五、双方解除劳动关系的时间及原因：金龙珠宝公司未对劳动仲裁裁决提起起诉。双方确认劳动关系已解除。金龙珠宝公司主张在对戴性国进行调岗之后，戴性国自动离职，并提交限期返岗通知书、邮单及跟踪记录，主张戴性国于2015年4月13日起未办理任何请假或者申请离职手续，擅自脱离公司岗位。金龙珠宝公司于2015年4月17日发出并邮寄限期返岗通知书，催促戴性国于收到通知书后两日内返回公司上班，否则将按照员工手册不得不考虑解除劳动合同关系，但戴性国仍不返回工作。邮件跟踪单显示邮件为本人签收。戴性国不确认限期返岗通知及邮单的真实性，主张金龙珠宝公司明知双方系就调岗协商不成，而故意制造戴性国自动离职的事实。戴性国主张被金龙珠宝公司调入的新部门实际是另一家公司，且工种发生了变动，出于担心被变相解雇及工龄无法延续、用工复杂导致维权困难等原因而对调动表示异议，双方协商未果，金龙珠宝公司口头解除与戴性国的劳动关系。在协商不成功之后，戴性国于2015年4月16日提起劳动仲裁，请求确认双方劳动关系已解除。但是戴性国并未提交双方就工作调动进行协商和金龙珠宝公司口头解除与其劳动关系的证据。六、戴性国的工资情况：戴性国上班至2015年4月13日，双方确认劳动关系已解除。戴性国主张其工资为4800元/月，另有加班费。金龙珠宝公司主张工资为包薪制4500元/月并提交2014年4月至2015年3月的工资表、工资签名条、银行转账凭证以证明戴性国的工资数额，工资表显示工资为包薪4500元/月，另有全勤奖和补贴，全勤奖和津贴根据出勤情况和业绩情况有所浮动。戴性国对上述证据的签名及工资数额确认，但主张该工资表不全，未计算加班费。金龙珠宝公司提交的2010年1月1日至2012年1月1日的劳动合同约定“正常工作时间的工资”按包薪执行；2015年1月2日起的无固定期限劳动合同中约定“正常工作时间工资”按“包薪（包括加班工资）4800元/月”执行。戴性国主张其签订书面劳动合同时该合同是空白合同，但并无证据证明其主张，亦未提供其他证据证明其存在加班时间及未发放的加班费工资。七、戴性国的上班时间：戴性国陈述其2013年至2015年都是每月休息一天，其中2013年每天上班9小时，周一到周五每天加班1小时，周六、周日每天加班9小时。2014年每天上班8.5小时，周一至周五每天加班0.5小时，周六、周日及节假日每天加班8.5小时。2015年每天工作8小时，周一至周五没有加班，周六周日加班8小时。节假日每天加班8小时。金龙珠宝公司提交2014年4月至2015年4月的考勤表，其上显示2014年4月1日至2014年4月15日每天工作时间为8.5小时，此后直至2015年4月的每天工作时间都是8小时，每月有3-5天不等为不上班。考勤表上有加班栏目，但均为空白。另，根据金龙珠宝公司提交的工资表，戴性国拿到全勤奖月份的出勤天数最多为27.5天、平均为25天。八、欠发的工资：戴性国诉请金龙珠宝公司支付2015年3月至2015年4月的工资共计7200元，金龙珠宝公司提交了工资表、签名条��银行转账单，显示最后一次于2015年4月29日转账发放工资4602.12元，并主张该次发放的数额即2015年3月的工资。戴性国确认其真实性。双方确认2015年4月的工资尚未发放，戴性国2015年4月份上班9.5天。九、应休未休带薪年休假：戴性国诉请2013年至2015年的未休带薪年休假工资。金龙珠宝公司主张其中部分超过诉讼时效。戴性国于2015年4月16日提起仲裁。关于2014年的未休带薪年休假，金龙珠宝公司主张戴性国于2015年2月份已经休了2014年的带薪年休假。考勤卡显示2015年2月戴性国有11天无考勤记录，亦无请假记录，并有720元的请假及缺勤扣款。从工资表可见，2015年2月戴性国的实发工资为3762.62元，而其他月份实发工资都为4436元至4602元不等。双方确认2015年戴性国未休带薪年休假。十、仲裁请求：1.请求确认双方劳动关系已解除；2.违法解除劳动关系的赔偿金57600元；3.2015年3月、4月工资共7200元；4.2013年1月1日至2015年4月9日加班费146364.95元；5.2013-2015年带薪年休假工资6621.6元；6.代通知金4800元。十一、仲裁裁决：1.确认双方当事人之间的劳动关系已解除；2.在本裁决生效后五天内由金龙珠宝公司一次性支付戴性国2015年4月份上班12天的工资共1920元、2014年度带薪年休假工资1600元、2015年度带薪年休假工资447元；3.驳回戴性国提出的其他申诉请求。十二、其他情况说明：金龙珠宝公司在收到劳动仲裁裁决书后未在法定期限内起诉。戴性国向本院提出调查取证申请，申请向同时调动工作岗位的其他同事调查调动后的具体情况，以及调查核实万威公司承保金龙珠宝公司的业务的具体情况，并向本院提交追加万威公司为第三人的申请。因本案有关事实已经在庭审中调查清楚，故本院认为已无必要再进行调查取证和���加万威公司作为本案第三人。以上事实，有原告戴性国提交的起诉状及金龙工卡复印件、工会会议记录、仲裁裁决书及送达回证、工牌，被告金龙珠宝公司提交的限期返岗通知及送达回证、人事异动申请表、工会委员会会议记录、基层工会经费审查委员会登记表、劳动合同三份、离职前十二个月工资表、工资签名条、银行工资发放凭据、出勤明细表、社保名册、金龙珠宝公司章程、万威珠宝首饰有限公司章程、代持股协议以及本案庭前调查记录、一审庭审笔录等附卷为证。本院认为：原、被告双方已形成劳动合同关系，应当遵守相关法律法规。双方均对劳动仲裁裁决双方劳动关系已解除无异议，本院对此予以确认。本案的争议焦点为：一、双方解除劳动关系的原因是什么；二、戴性国的各项诉请有无事实和法律依据。一、关于双方劳动关系解除的原因：金龙珠宝公司是否违法解除与戴性国之间的劳动关系，争议焦点为对戴性国的调动是属于公司之间调动即变相解雇还是部门之间调动；如果是部门之间调动，则该调动是否合法。分析如下：金龙珠宝公司提交人事异动申请表、工会委员会会议记录、基层工会经费审查委员会登记表以证明其对戴性国等人进行调动的程序合法性。戴性国认为工会是金龙公司的，二者关系密切，不排除工会为了配合公司的人员调动而出具形式性文件。戴性国主张2015年4月9日被通知到岗报到时发现工作地点挂的是万威公司的牌，原本工作地点在金龙大楼的二楼，调动之后到了三楼工作。戴性国提交调动去同一岗位的工友“陈宇良”工牌，以证明其被转入了万威公司。金龙珠宝公司主张，万威公司与金龙珠宝公司是关联公司，实际股东为同一人刘旺枝，万威��司的经营场所位于金龙珠宝公司所持有的物业“金龙大楼”的三楼，另主张戴性国所提交的工牌实际仅为出入证，为方便业务合作时金龙珠宝公司的员工进出万威公司，经万威公司许可，金龙珠宝公司为相关员工制作了该证件，为了区分，在该证件上加盖了金龙珠宝公司的人事章。此外，金龙珠宝公司还提交了公司购买社保人员名册，以证明2015年4月、5月戴性国的社保仍然由金龙珠宝公司购买。金龙珠宝公司提交的社保人员名册为原件。庭审中，戴性国确认调岗发生之后双方并未谈及终止原劳动合同事宜。金龙珠宝公司提交的经戴性国确认真实的考勤卡最后一次考勤记录为2015年4月14日。本院认为，戴性国2015年4月9日被通知至新部门上班，并在2015年4月14日到新岗上班，期间考勤为连续考勤，社保仍由金龙珠宝公司购买，虽然新岗位的工卡上是万威公司，但是该卡上���时盖有金龙珠宝公司的人事专用章，故本院采纳金龙珠宝公司的主张，即仅是将戴性国进行部门调动而非主动解除与其劳动关系。关于对戴性国的调岗是否合法，分析如下：戴性国主张，工作内容在调岗后由原本的雕版变成修蜡，由技术性岗位调为劳力性岗位系发生工种的实际变化，具有侮辱性。从考勤表上看，戴性国调岗前后虽属于不同部门，但都属于雕版组。从金龙公司提交的劳动合同来看，双方在劳动合同中约定该岗位为生产操作岗位、职务（工种）为雕版。戴性国认为工种发生本质改变，本院不予支持。另，并无证据证明戴性国调岗之后工作薪资待遇发生变化。虽然戴性国的工作地点发生变化，但根据一般常理，在劳动关系不发生变化的情况下，存在委派至其他公司工作场所开展工作的用工方式。故本院认为金龙珠宝公司对戴性国的工作调动不违反法律的强制性规定，双方解除劳动关系的原因为戴性国自动离职。对于戴性国诉请要求违法解除劳动关系赔偿金，本院不予支持。二、关于工资水平、加班费、欠发的工资：戴性国确认工资表签名和数额的真实性，但主张工资表没有计算加班费。根据工资表可见2015年2月为非满勤月份，扣除该月的工资不计，计算得出戴性国离职前月平均工资为4845元。戴性国主张其工资标准为4800元，系对其合法权利的放弃，本院予以认可，认定戴性国的离职前12个月平均工资为4800元。因双方均无证据证明戴性国存在加班的具体时间或未支付的加班费，判断戴性国是否存在未支付的加班工资，需比较戴性国的工资是否低于法律的强制性标准。结合双方的陈述和举证，参照东莞市劳动力市场实际用工情况，本院酌定戴性国2013年4月至2015年4月的工作时间为每月工���26天，每天工作8.5小时。则小时工资为：4800元÷[21.75天×8小时+21.75天×（8.5小时-8小时）×150%+（26-21.75）×8.5小时×200%]=18.27元/小时，高于同时期东莞市最低小时工资标准7.53元/小时。故本院认为金龙珠宝公司已足额发放戴性国的工资，对于戴性国关于加班工资的诉请，本院不予以支持。关于欠发的工资，双方确认2015年3月份工资已经以银行转账的方式发放，而2015年4月工资尚未发放。戴性国提供了劳动，应当得到相应的报酬。戴性国2015年4月份出勤9.5天，应得工资4800元÷30×9.5=1520元。劳动仲裁裁决金龙珠宝公司支付2015年4月份工资1920元，金龙珠宝公司未在法定期限内向法院起诉，视为其自愿放弃自身合法权利，本院予以确认，故金龙珠宝公司应当支付戴性国2015年4月份工资1920元。三、关于未休带薪年休假：根据《中华人民共和国劳��争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。戴性国于2015年4月16日提起仲裁，故其关于2013年未休带薪年休假的诉请已经超出了法定的诉讼时效，本院依法不予支持。关于2014年的未休带薪年休假，戴性国2015年2月份实发工资显著低于其他月份，且在有11天无考勤的情况下，存在720元的请假及缺勤扣款，显然该11天并非带薪休假。双方确认2015年带薪年休假未休，故金龙珠宝公司应当支付戴性国2014、2015年度应休未休带薪年休假工资。戴性国于2009年6月2日入职金龙珠宝公司，于2015年4月14日不再回公司上班，根据《职工带薪年休假条例》第三条，戴性国2014年和2015年度应享有带薪年休假6天。如前所述，戴性国的工资水平为4800元/月，结合本院酌定戴性国的工作时间为每月工作26天，每天工作8.5小时，则扣除加班费后戴性国的日平均工资为4800元÷[21.75天×8小时+21.75天×（8.5小时-8小时）×150%+（26-21.75）×8.5小时×200%]×8小时=146.16元，金龙珠宝公司应当支付未休带薪年休假工资：146.16元×6天×200%=1753.9元。劳动仲裁裁决金龙珠宝公司应支付戴性国2014、2015年度未休带薪年休假工资2047元，但是金龙珠宝公司未在法定期限内向法院起诉，视为其对自身权利的合法放弃，故金龙珠宝公司应支付戴性国2014、2015年度未休带薪年休假工资共2047元。四、关于代通知金：如前所述，双方劳动关系并非由金龙公司主动解除，因此并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条应当支付代通知金的情况。对于戴性国要求金龙珠宝公司支付代通知金的请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款、第六十六条的规定，判决如下：一、确认戴性国与被告东莞市金龙珠宝首饰有限公司之间劳动关系已解除；二、被告东莞市金龙珠宝首饰有限公司于本判决生效之日起三日内向戴性国支付2015年4月工资1920元人民币；三、被告东莞市金龙珠宝首饰有限公司于本判决生效之日起三日内向戴性国支付未休带薪年休假工资2047元人民币；四、驳回戴性国的其他诉讼请求。本案诉讼费5元，因原告戴性国申请免交并已获本院批准，故本案不收取诉讼费。如果被告东莞市金龙珠宝有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。代理审判员 刘 超二〇一五年十一月十六日书 记 员 杜宛璘徐智权附：相关的主要法律条文（节选）《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者��能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第3人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。