云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云04民终651号上诉人（原审被告）：黄汝相，男，1946年9月20日生，汉族，住云南省玉溪市易门县。委托诉讼代理人：武正雄，云南精恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：华宁县宁州建筑工程有限公司，住所地：云南省玉溪市华宁县宁州镇宁阳路3号。法定代表人：王伟，总经理。委托诉讼代理人：邓伟，云南溪南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：华宁县宁州镇中心小学，住所地：华宁县宁州镇松山路***号。法定代表人：王应伟，校长。委托诉讼代理人：李茂昌，云南秀实律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人黄汝相因与被上诉人华宁县宁州建筑工程有限公司（以下简称宁州建筑公司）、原审第三人华宁县宁州镇中心小学（以下简称宁州中心小学）确认劳动关系纠纷一案，不服云南省华宁县人民法院（2017）云0424民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄汝相上诉请求：1、撤销一审判决，确认黄培和生前与宁州建筑公司存在劳动关系；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决法律关系认识错误，导致案件事实认定错误。1、一审认定刘贵华向张文波承包了郭家营小学新建食堂12根水泥柱的加固工程错误，张文波是工程现场施工管理人员，在本案中无证据证明张文波得到被上诉人的授权签约，而两个自然人之间不能订立建设工程合同，故张文波无权将该工程承包给刘贵华，本案只存在刘贵华与被上诉人之间的承包关系。2、本案中由于刘贵华不具有建设施工相应资质，刘贵华无法与被上诉人形成合法有效的建设施工合同关系（包括承包关系），因刘贵华也不是具有劳务作业法定资质的承包人，也未与被上诉人签订书面劳务分包合同，故本案中刘贵华与被上诉人之间也不是合法有效的劳务分包合同关系。3、由于被上诉人将本案中的碳纤维加固工程分包给刘贵华个���，违法了国家法律的强行性（禁止性）规定。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发【2005】12号）》第四条之规定，本案只能由被上诉人承担用工主体责任。4、一审认定刘贵华与黄培和双方建立用工关系，是缺乏基本法律常识的错误。在建筑工程的用工关系中，用人单位和劳动者双方应该是具有主体资格才能形成用工关系，由于刘贵华是没有建筑行业相应资质的自然人，不具备用工主体资格，无法在建筑工程中与劳动者形成用工关系，如承包方不具有用工主体资格，应当以发包方作为用工主体。因此，本案中只可能是具有建筑资质的被上诉人宁州建筑公司才能与劳动者黄培和之间形成用工关系。二、被上诉人与黄培和之间存在事实劳动关系。被上诉人是依法注册具有法定资质的建筑施工企业，黄培和是完全民事行为能力人具有劳动者主体资格，故双���都具有劳动关系主体资格。本案最基本的事实，是黄培和在被上诉人承包的工程施工中发生伤亡事故，理应由被上诉人承担用工主体责任。黄培和在该工地上施工只有2天的时间就发生伤亡事故，对于刘贵华与黄培和之间的关系，仅有刘贵华一人陈述，属于孤证，无其他证据证实，而上诉人并不认可。本案工程施工一直由被上诉人的现场管理人员张文波负责管理，黄培和只是一名普通的劳动者，对刘贵华与张文波及被上诉人之间的具体关系无权、无义务和无法进行查证核实。三、一审判决适用法律错误。本案争议的是事实劳动法律关系，并非审查是否存在书面劳动合同关系。而一审判决适用的《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款，是专指书面的劳动合同，不应作为事实劳动关系认定的法律依据。目前，全国各省、市、县，解决建筑施工、矿山等特殊行业中劳���关系认定，主要依据是适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005）12号、劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见、人力资源社会保障部制定的关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（2013.4.25）等规范性法律文件，而本案的处理应当严格参照上述法律文件为依据。即使在2015年1月19日通过的云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》云高法（2015）27号，也未将劳社部发（2005）12号第四项确立的建筑施工、矿山企业等特殊情况排除在外，劳社部发（2005）12号第四项特殊规定至今仍然是处理此类案件的主要依据。一审判决完全无视本案适用法律的特殊性，完全违背“特别法优于普通法”、特殊规定优于一般规定的基本法理。宁州建筑公司答辩称，请求驳回上诉，维持原判。宁州中心小学述称，请求驳回上诉，维持原判。宁州建筑公司向一审法院起诉请求：判令确认宁州建筑公司与黄汝相之子黄培和生前于2017年3月3日至3月4日期间不存在事实劳动关系。一审法院认定案件事实：2016年3月1日，宁州建筑公司与宁州中心小学签订了《建设工程施工合同》，由宁州建筑公司承建宁州中心小学郭家营小学食堂、厕所工程。工程地点是华宁县宁州镇中心小学郭家营小学。计划开工日期为2016年3月4日，竣工日期为2016年5月3日。2016年10月17日，华宁县建设工程质量检测中心对该工程项目作出的检测指出：因该工程项目一层柱混凝土强度验证性检测不满足设计要求，按2016年9月22日委托协议之约定，华宁县建设工程质量检测中心于2016年10月9日到现场对该工程的混凝土抗压强度进行鉴定检测。玉���毅仁设计有限公司作出碳纤维加固设计方案，宁州建筑公司没有碳纤维加固施工资质。玉溪毅仁设计有限公司职工杨媛便向该工程现场施工管理人员张文波推荐刘贵华做碳纤维加固施工工程。张文波便主动联系刘贵华就工程进行了商谈，最后，刘贵华以350元/平方米的价格向张文波承包了郭家营小学新建食堂12根水泥柱的加固工程，双方并未签订工程承包合同。后刘贵华叫黄汝相之子黄培和到郭家营小学新建食堂做水泥柱加固工程，工价每天150元，由刘贵华发放，双方建立用工关系。2017年3月3日，黄培和与刘贵华到郭家营小学工地打磨了九根柱子。同年3月4日，黄培和在郭家营小学工地做工时不慎受伤，经抢救无效死亡。后黄汝相申请劳动争议仲裁，华宁县劳动人事争议仲裁院于2017年4月26日作出华劳人仲案字（2017）第28号裁决书，裁决如下：申请人黄汝相之子黄培��生前与被申请人宁州建筑公司于2017年3月3日至3月4日期间存在事实劳动关系。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”本案中，黄汝相之子黄培和是为刘贵华做工，服从刘贵华的安排、管理，工资由刘贵华发放，黄培和并非宁州建筑有限公司招用，与宁州建筑有限公司并未建立劳动关系。故宁州建筑公司提出确认其与黄汝相之子黄培和生前于2017年3月3日至3月4日期间不存在事实劳动关系的主张，一审法院予以支持。黄汝相提出其子黄培和与宁州建筑有限公司存在劳动关系的意见，因其未提交相关的证据加以佐证，故对该意见，一审法院不予采纳。宁州中心小学提出其不具备第三人的诉讼主体资格，应退出本案诉讼活动的理由不成立，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“原告华宁县宁州建筑工程有限责任公司与被告黄汝相之子黄培和生前于2017年3月3日至3月4日期间不存在事实劳动关系。”二审中，各方均未向法庭提交新证据。经审查，一审法院认定案件事实，宁州建筑公司、宁州中心小学无异议，黄汝相则提出：1、一审认定刘贵华与张文波之间存在承包关系错误；2、仅凭刘贵华陈述，就认定刘贵华与黄培和之间存在用工关系错误。经审查，事故发生后张文波、刘贵华分别在公安机关对各方之间的关系等作了相应陈述，一审诉讼中曹兴文、杨嫒的证言也反映了张文波与刘贵华之间存在承包关系；故一审认定张文波与刘贵华之间就发生事故的碳纤维加固施工工程存在承包关���、刘贵华与黄培和之间建立用工关系并无不当。经审理，一审认定案件事实正确，本院均予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：黄培和生前是否与宁州建筑公司存在事实劳动关系？针对争议，劳动者与用人单位是否建立劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合审查认定。本案中，刘贵华承包发生事故的碳纤维加固施工工程后，雇请黄培和到工地进行施工，黄培和的工作由刘贵华安排、管理，黄培和的工资约定由刘贵华支付。可见，黄培和在工作安排管理及劳动报酬支付等方面均受刘贵华的管理和支配，在事故发生时黄培和与刘贵华具备人身上、经济上从属性的特征。黄培和并非宁州建筑公司所招用到事故工地工作，双方之间未形成监督、管理的关系，也未形成人格上、经济上的从属关系，黄培和生前与宁州建筑公司之间不具备形成事实劳动关系的特征。因此，黄汝相上诉认为其子黄培和生前与宁州建筑公司之间存在事实劳动关系的主张，无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，黄汝相的上诉主张不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄汝相负担。本判决为终审判决。审判长  ＸＸＸ审判员  荆 燕审判员  吴析咛二〇一七年十月三十一日书记员  刘 骐