福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽04民终820号上诉人（原审被告）：王送平，男，1966年10月8日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。委托诉讼代理人：戴继平，福建建联律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴亦微，福建建联律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：福建明一宏业电子商务有限公司，住所地建宁县斗埕工业综合大楼公4层2间。统一社会信用代码：913504305934670511法定代表人：陈祥国，职务：总经理。委托诉讼代理人：孟斌，男，福建皓森律师事务所律师。上诉人王送平因与被上诉人福建明一宏业电子商务有限公司（以下简称明一宏业）劳动争议纠纷一案，不服福建省建宁县人民法院（2017）闽0430民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王送平的委托诉讼代理人戴继平、被上诉人明一宏业的委托诉讼代理人孟斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王送平上诉请求：1、撤销建宁县人民法院（2017)闽0430民初344号民事判决书；2、由明一宏业因解除劳动合同经济补偿金94767.96元；3、判令由明一宏业承担本案一审、二审所有的诉讼费用。事实和理由：一审法院对本案事实认定不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其作出的判决书，依法改判。明一宏业将王送平由江西C部吉安调到江西C部安远县，应当经双方协商一致。”对明一宏业调岗属于非法调岗，在本案中明一宏业单方面发出调岗通知，并且在其己经申请调休并获批准的情况下，无视双方协商意愿，于2016年11月10日以其矿工16日，违反了公司的考勤管理规定为由解除双方的劳动合同，在这种情况下，其既不可能前往新岗位就职，也不能继续到旧岗位报到，只能被迫离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，其不同意明一宏业调岗行为，未去新岗位就职，也未去旧岗位报到的行为应当视为其因明一宏业未按照劳动合同约定提供劳动条件的情况下被迫解除劳动合同，因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定明一宏业应当支付经济补偿金。明一宏业的调岗通知属于不合法的调岗，其通过各种方式与明一宏业公司领导，包括其直属领导以及分管领导等人协商，但明一宏业毫无协商的意愿，很明显存在逼迫其辞职的意图，其因此无法继续正常上班不应当作为明一宏业解除劳动合同的理由。三、明一宏业提供给法院的规章制度，不属于其公司的规章制度，是集团公司的规章制度。明一宏业提供的规章制度制订的与会人员，没有一个是明一宏业公司的人员。因此明一宏业提供的规章制度对本案没有约束力。四、明一宏业没有根据劳动合同法的规定，在解除劳动合同之前征求工会的意见。五、明一宏业擅自变更劳动合同的工作岗位，违反劳动合同第5条的规定，也违反劳动合同法的规定。属于违法解除劳动合同。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，并予以改判。明一宏业答辩称：本案中对王送平的调岗是否违法，与认定王送平在旷工长达10日的情形下，其解除同王送平的劳动关系并无任何关系，其根据公司规章制度解除同王送平的劳动关系符合法律规定。1、虽然王送平由江西C部吉安调到江西安远县任职并未经双方协商一致，但该行为是否违法并不是王送平拒不到岗进行旷工的理由。2、王送平在上诉状中陈述“上诉人别无选择，即不可能前往新岗位就职（新岗位就职九视为同意调岗），也不能继续道旧岗位报到（旧岗位已经不存在），只能被迫离职”的说法没有依据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”。由此，王送平即使前往新岗位后也并非视为同意调岗，王送平仍可在一个月内进行协商。因此，王送平认为只能被迫离职没有依据。3、王送平未去新岗位就职，也未去旧岗位报到的行为不应当视为用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动条件的情况下，王送平被迫解除劳动合同，劳动合同第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；”根据该法律规定若其未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，王送平可以解除劳动合同，竟而要求支付经济补偿金，在本案中王送平至始至终未向其提出解除双方之间的劳动关系，故王送平认为用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件的情况下被迫解除劳动合同的理由不能成立。二、明一集团的规章制度可以作为本案的定案依据。可以参照江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会联合印发的《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十八条第三款规定：“有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度，如子公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序，或母公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或者告知的，母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。“在本案中，其提供的证据可以证明明一集团在制定规章制度时履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序，且该规章制度在其公司内向包括王送平在内的劳动者进行公示和告知。因此，该规章制度可以适用于其公司，应当作为本案的定案依据。三、一审中，其已向一审法院提交了关于王送平劳动关系处理的征询函及工会的答复函，故王送平认为明一根据劳动合同法的规定，没有征求工会的意见没有依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，故恳请二审法院依法驳回王送平的上诉请求。明一宏业向一审法院起诉请求：一、判决明一宏业无需向王送平支付解除劳动合同经济补偿金94767.96元；二、本案的诉讼费用由王送平承担。一审法院认定事实：一、王送平自2012年7月1日起至2016年10月31日在福建明一宏业电子商务有限公司工作；二、王送平于2013年5月15日至16日参加了明一宏业组织的对考勤管理制度、员工离职管理操作细则和奖励/处分管理制度的学习；三、2016年10月25日至2016年10月31日王送平办理了请假手续；四、王送平分别于2016年10月23日、2016年10月18日、2016年11月11日收到了明一宏业寄出的调岗通知、催告函、及解除劳动合同通知书，王送平对该三份函件的真实性均无异议；五、2016年10月31日以后，王送平没有到明一宏业上班；六、解除劳动合同前12个月，王送平月平均工资7897.33元；七、王送平离职前是明一宏业江西C部吉安区域负责人，职级是区域主管。八、明一宏业是明一国际全资控股的子公司。对于双方当事人没有争议的事实，予以确认。一审双方争议的焦点：一、关于王送平入职时间从何时开始计算的问题。王送平认为，王送平自2005年1月22日进入福州明一乳业有限公司（以下简称明一乳业）工作，先后在多个与明一宏业关联的公司任销售一职至今。2005年1月22日负责江西省九江市彭泽县和湖口县的市场开发与维护工作；2009年10月调动为区域负责人，负责宜春区和萍乡区的市场管理工作；2012年4月调动到九江负责市场管理工作；2015年1月调动到新余负责市场管理工作；2015年10月调动到吉安负责市场管理工作；2016年10月20日在未经双方协商的情况下强行把王送平调到安远县任职。明一乳业、明一宏业等公司均系明一国际的关联公司。在王送平向法院提供的系统培训档案截图中显示王送平的入职时间是2005年1月22日，虽然明一宏业对该证据的真实性提出异议，但没有提供相应的证据进行反驳，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条--在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任的规定，明一宏业应当承担不利的后果。根据法院从明一国际OA系统调取的销售管家携程报备申请表中显示王送平入职日期2005年1月22日。因此，对王送平的入职时间从2005年1月22日开始计算予以确认。二、关于明一宏业何时解除与王送平劳动合同关系的问题。王送平认为，明一宏业在2016年10月31日就在明一OA系统中给其办理了强制离职手续，并提供了2017年2月14日其与明一宏业江西省区经理文员丘某的微信聊天截图予以佐证。明一宏业对该证据的真实性不予认可，向法院提供《解除劳动合同通知书》、《员工离职审批表》各一份，并申请证人郑某、丘某出庭作证，证明明一宏业于2016年11月10日依法解除与王送平的劳动合同关系；于2016年12月2日在明一OA系统中办理王送平强制离职手续，因为公司财务结算及发放工资的需要才做成王送平是在2016年10月31日离职的。王送平对明一宏业提供的《解除劳动合同通知书》及《员工离职审批表》的真实性并无异议，但认为明一宏业作出王送平强制离职的决策肯定是在2016年10月31日之前。因为王送平对《员工离职审批表》的真实性并无异议，两名证人没有出庭作证的必要。经审查，法院认为，王送平提供的“与丘某的微信聊天截图”中“做10.31离职”，不能证明明一宏业在2016年10月31日就在明一OA系统中给王送平办理了强制离职手续，“做10.31离职”与“10.31做离职”是两个不同的概念。明一宏业提供的两份证据可以证明明一宏业与王送平解除劳动合同关系的时间是2016年11月10日；在明一OA系统中办理王送平强制离职手续的时间是2016年12月2日。三、关于明一国际制定的《规章制度》能否作为处理本案劳动争议的依据问题。王送平认为，明一宏业提供给法庭的《规章制度》系明一世代公司的，且与OA系统中上传的制度不一致，请明一宏业打开OA系统供法庭核对；明一宏业提供的工会职代会的材料不真实，属于为本次诉讼补做的假材料，且明一宏业提供的参会材料中，没有其公司职工参加。因此，明一国际制定的规章制度不能作为处理本案劳动争议的依据。明一宏业认为，明一国际在2012年6月22日制定规章制度的过程中，明一宏业派出林祥等人参与制定；在规章制度出台后，明一宏业于2013年5月15日至16日组织包括王送平等职工进行了培训，培训的内容包括《考勤管理制度》、《员工离职管理操作细则》和《奖励/处分管理制度》。并提供工会召开职代会通知、会议签到表、会议表决表及会议纪要等证据进行佐证。因此，明一国际制定的《规章制度》可以作为处理本案劳动争议的依据。作为一家全国性的集团企业，明一国际旗下共有明一宏业等多家全资控股子公司，为加强和完善企业的现代化、规范管理，明一国际与旗下了公司统一使用明一OA系统，该系统有文件管理、工作流表单、员工自助、明一学院等多个项目和内容，为集团企业的统一管理、规范化管理提供了现代化管理平台。作为多家企业的母公司，明一国际制定了相应的规章制度，旗下的子公司是否有必要另行制定自己的规章制度？一个集团企业有自己的企业文化，适用共同的规章制度是顺理成章的事，既有利于实现集团企业的无缝对接，更有利于促进集团企业的蓬勃发展。《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第十八条第三款规定，母公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的，母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。据此，本院认为，明一国际的《规章制度》可以作为处理本案劳动争议的依据。四、关于王送平旷工能否作为明一宏业解除劳动合同关系依据的问题。王送平认为明一宏业所提供的《规章制度》中，并没有规定旷工就开除，而是规定旷工累计6日，还要加上“严重违反企业劳动规章制度”，本案中没有证据证明王送平严重违反了劳动规章制度。明一宏业认为，在明一宏业提供的《考勤管理制度》第四条中有规定“一个月内累计旷工3日、消极怠工、停工或一年内累计旷工6日者，严重违反企业劳动规章制度的员工，公司有权即时解除与该员工的劳动关系”，符合该条前面所列情形就是严重违反企业劳动规章制度。截止2016年11月10日，王送平累计旷工达到10日，明一宏业依据企业规章制度及法律规定有权即时解除与其之间的劳动关系。五、关于明一宏业能否单方面将王送平由江西C部吉安调到江西C部安远县的问题。王送平在答辩中称，明一宏业未经双方协商一致，单方面将王送平由江西C部吉安调到江西C部安远县，既违反了双方签订的《劳动合同》第五条—明一宏业因生产经营需要调整王送平的工作岗位，经双方协商一致，可以变更工作岗位的规定；更违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条—用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同应当采用书面形式的规定。明一宏业属于恶意违约，是想通过变更工作地点、工作岗位逼迫劳动者辞职。在2016年10月31日，王送平给明一宏业的管理人员曾峰、黄平及明一国际的管理人员张伟发送协商邮件，要求明一宏业给予合同补偿。明一宏业称，公司将王送平由江西C部吉安调到江西C部安远县任职，并没有调整王送平的工作地点—劳动合同中约定的工作地点在江西省，也没有降低王送平的工资待遇，明一宏业没有变更劳动合同约定的内容，因此不用与王送平协商一致，更不用采用书面形式。据此，法院认为，明一宏业将王送平由江西C部吉安调到江西C部安远县，应当经双方协商一致。但是，作为一名公司职员，尤其是已经有十多年工作经验的公司职员，王送平更应该爱岗、敬业，不能因为不满明一宏业作出的调岗决定，就拒不接受—既不去新的岗位就职，也不去旧的岗位报到。如果认为明一宏业损害了自己的利益，王送平完全可以向明一宏业的工会及相关领导或部门反映、寻求救济，但决不能通过旷工等不理性的方式来发泄自己的不满，说走就走。一审法院认为，明一宏业与王送平签订劳动合同后，王送平在明一宏业任职，双方因为劳动合同的解除产生纠纷，本案应定性为劳动争议纠纷。2016年10月20日，明一宏业向王送平发出调岗通知，将王送平由江西C部吉安调到江西C部安远县任职。王送平认为明一宏业违反了双方签订的《劳动合同》及《中华人民共和国劳动合同法》的规定，就拒不接受，并要求明一宏业给予以合理的经济补偿。截止2016年11月10日，王送平累计旷工达到10日，严重违反了明一宏业《规章制度》中关于考勤的规定，符合双方签订的《劳动合同》第三十条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，明一宏业解除与王送平的劳动合同关系，是对自己管理权利的行使，并无不妥。明一宏业请求法院判决明一宏业无需向王送平支付解除劳动合同经济补偿金94767.96元的请求，事实清楚，证据充分，符合法律规定，予以支持。王送平的旷工行为严重违反了明一宏业《规章制度》中关于考勤的规定，造成本案纠纷，责任在王送平，王送平应当为自己严重违反公司规章制度的行为承担责任。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：福建明一宏业电子商务有限公司无需向王送平支付解除劳动合同经济补偿金94767.96元。案件受理费10元，减半收取5元，由王送平负担，在本判决生效之日起七日内交纳。二审庭审中，当事人未提供新证据。出庭当事人及其委托诉讼代理人对一审法院审理认定的事实无异议，对没有异议的事实，本院予以确认。本院认为，明一宏业与王送平签订劳动合同后，王送平在明一宏业任职，双方因为劳动合同的解除产生纠纷，2016年10月20日，明一宏业向王送平发出调岗通知，将王送平由江西C部吉安调到江西C部安远县任职。王送平认为明一宏业违反了双方签订的《劳动合同》及《中华人民共和国劳动合同法》的规定，就拒不接受，并要求明一宏业给予以合理的经济补偿。截止2016年11月10日，王送平累计旷工达到10日，违反了明一宏业《规章制度》中关于考勤的规定，符合双方签订的《劳动合同》第三十条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，明一宏业解除与王送平的劳动合同关系，是对自己管理权利的行使，并无不妥。明一宏业请求法院判决明一宏业无需向王送平支付解除劳动合同经济补偿金94767.96元的请求，事实清楚，证据充分，符合法律规定，予以支持。王送平的旷工行为严重违反了明一宏业《规章制度》中关于考勤的规定，造成本案纠纷，责任在王送平，王送平应当为自己严重违反公司规章制度的行为承担责任。王送平上诉称明一宏业应支付解除劳动合同经济补偿金94767.96元的上诉请求，证据不足，不予采纳。综上所述，王送平的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王送平负担。一审案件受理费，按一审判决执行。本判决为终审判决。审判长 彭 贵 良审判员 程 哲 明审判员 林 炬 火二〇一七年十月十三日书记员 王倩（代）附：本判决所依据的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。