北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终7068号上诉人（原审被告）：张业权，男，1979年4月2日出生，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：焦振明，北京明旗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡青白，男，1964年1月6日出生，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：于良，北京华秀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京润祥旺建筑工程有限公司，住所地北京市通州区瑞都景区北区1A号楼12层1507号。法定代表人：高润祥，经理。被上诉人（原审被告）：中铁十六局集团有限公司，住所地北京市朝阳区红松园北里2号。法定代表人：孔令健，董事长。委托诉讼代理人：鲍珊珊，该公司工作人员。上诉人张业权因与被上诉人胡青白、北京润祥旺建筑工程有限公司（以下简称润祥旺公司）、中铁十六局集团有限公司（以下简称中铁十六局）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初5530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。张业权上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回胡青白的一审诉讼请求，按劳动争议纠纷处理，先行劳动仲裁；2.一、二审诉讼费用由胡青白承担。事实和理由：胡青白与润祥旺公司是劳动关系，张业权与润祥旺公司也是劳动关系，因此本案应该仲裁前置，不应直接到法院诉讼解决。另外，一审法院在没有任何证据的情况下，认定张业权是挂靠在润祥旺公司是明显错误的。所以本案一审判决认定事实不清、程序有误，请求支持我的上诉请求。胡青白辩称，同意一审判决，不同意张业权的上诉请求和理由。1.胡青白之所以在张业权的工地上施工是受雇佣于张业权；2.张业权为胡青白垫付医疗费以及为胡青白支付劳务工资，上述两种行为可以看出双方是雇佣关系；3.胡青白与润祥旺公司不存在劳务关系，一审中提交的农民工劳工合同书中胡青白的签字并非是本人签字，可推理胡青白与张业权存在雇佣关系。润祥旺公司辩称，同意一审判决，不同意张业权的上诉请求和理由。润祥旺公司与张业权没有劳动关系或挂靠关系，与胡青白也不存在雇佣关系。中铁十六局辩称，同意一审判决，不同意张业权的上诉请求和理由。1.中铁十六局与张业权没有签订相应的劳动合同，张业权也并非中铁十六局的员工；2.中铁十六局与润祥旺公司签订的单项劳动合同是合法的劳务分包。胡青白向一审法院起诉请求：1.张业权、润祥旺公司、中铁十六局连带赔偿胡青白医疗费9328.3元、住院伙食补助费1600元、交通费10432.9元、住宿费3846元、餐费2872.46元、伤残赔偿金164552元、误工费54000元、营养费6000元、护理费12000元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费6139.3元，共计290770.86元。2.本案诉讼费由张业权、润祥旺公司、中铁十六局承担。一审法院认定事实：2016年9月4日，胡青白受张业权雇佣在昌平区流村镇北流村高崖口一号桥施工过程中，左眼被石头打伤。后被送至北京大学第三医院住院治疗（住院期间为至2016年9月20日），诊断为左眼眼球穿通伤、左眼外伤性视网膜脱离等。2016年11月4日、2017年2月17日、2017年2月28日胡青白又分别至北京大学第三医院复诊治疗。2017年6月12日，中天司法鉴定中心出具鉴定意见书，胡青白在涉案工程施工中左眼外伤后眼球萎缩评定为七级伤残，误工期约180日，护理期约60日，营养期约60日。在胡青白治疗期间，张业权为其垫付医疗费24000元。另查，胡青白户籍地位于重庆市云阳县向阳乡双坪村7组21号，系农业户口。2016年9月26日，张业权通过银行转账形式向胡青白支付涉案工程的劳务工资6161元。庭审中胡青白向法院提交证人张某、李某、江某等人的书面证人证言，证明胡青白在受张业权雇佣过程中受伤，证人及胡青白都是受张业权雇佣，向法院提交张业权本人书写的《证明》，证明胡青白在施工过程中受伤，中铁十六局系涉案工程发包单位，润祥旺公司系涉案工程承包单位。庭审中中铁十六局向法院提交《单项工序劳务施工承包合同》、营业执照、代码证、法人证明、付款材料等，证明其公司将部分劳务合法分包给润祥旺公司，润祥旺公司具有相应的承包资质；向法院提交《农民工劳动合同书》，证明胡青白与润祥旺公司签订过劳动合同，但胡青白与润祥旺公司对该份证据均不予认可，胡青白表示合同后签字不是本人所签，签字姓名也不对。在第一次庭审中润祥旺公司表示张业权挂靠在自己公司名下，借用自己公司的施工资质与中铁十六局签订承包合同，润祥旺公司不负责施工也不负责管理，施工现场具体由张业权负责。在第二次庭审中润祥旺公司向法院提交《零星用工派工单》及张业权本人书写的《保证书》，证明张业权系施工队负责人，工人工资具体由张业权发放，张业权与胡青白之间存在雇佣关系，庭审中张业权对《零星用工派工单》真实性表示认可，对《保证书》真实性不认可，但未提交相反证据。胡青白的各项损失经法院核实为（不考虑各方过错）：医疗费25088.44元、住院伙食补助费16天×100元/天=1600元、伤残赔偿金20569×20×0.4=164552元、误工费180天×150元/天（酌定）=27000元、营养费60天×30元/天=1800元、护理费60天×150元/天（酌定）=9000元、交通费1000元（酌定）、精神损害抚慰金20000元（酌定）、鉴定费5450元。上述事实有胡青白提供的诊断证明、住院病历、住院费及门诊费票据和费用明细、预交金收据、书面证人证言、《证明》、转账记录、微信聊天记录、交通费票据、鉴定意见书与鉴定费票据，张业权提交的医疗费发票，润祥旺公司提供的《零星用工派工单》、《保证书》，中铁十六局提供的《单项工序劳务施工承包合同》、营业执照、代码证、法人证明、付款材料及当事人当庭陈述在案佐证。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案的争议焦点在于胡青白的雇主确认以及胡青白和张业权、润祥旺公司、中铁十六局双方各自应承担的责任比例大小。首先，关于胡青白的雇主问题。本案中张业权组织胡青白等工人从事昌平区流村镇北流村高崖口一号桥施工，法院根据证人证言、工资转账记录、《零星用工派工单》、《保证书》等证据认定张业权与胡青白之间形成了雇佣关系。胡青白是在雇佣活动中受伤，所受损害与执行受雇工作之间存在因果关系，张业权作为雇主应当承担相应的法律责任。关于张业权辩称胡青白与润祥旺公司之间有劳动合同应为劳动争议的辩解，因庭审中胡青白与润祥旺公司均对中铁十六局提交的劳动合同真实性不予认可，且合同后签字“胡清柏”与胡青白名字不符，故法院对于张业权的辩解不予采信。其次，关于胡青白和张业权、润祥旺公司、中铁十六局各方的责任比例大小问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，胡青白作为完全民事行为能力人，在施工过程中，应当正确预见可能会发生的危险并尽到必要的安全注意义务，存在一定的过错，应相应减轻雇主张业权的民事赔偿责任。张业权作为涉案工程施工现场负责人，事发时并不在现场进行安全管理，对施工操作中的注意事项、可能出现的安全隐患等未予明确警示和充分告知，没有尽到安全施工作业的监管职责，故对胡青白所受损害，法院认定由雇主张业权承担80%的民事赔偿责任，胡青白应自行承担20%的赔偿责任。另外，就涉案工程，中铁十六局作为发包方与承包方润祥旺公司签订了《单项工序劳务施工承包合同》，并且双方在合同中约定了润祥旺公司不得将合同中的权利义务转让给第三人，而润祥旺公司在第一次庭审中答辩称张业权挂靠在润祥旺公司名下，并且实际组织工人进行了施工，润祥旺公司将涉案工程违法分包给了没有施工资质的实际施工人张业权，故就胡青白的合理损失润祥旺公司与张业权应承担连带赔偿责任。综上，润祥旺公司与张业权应承担的民事赔偿责任数额为250040.44元×0.8-24000元（张业权垫付）=176032.35元。在不区分胡青白和张业权、润祥旺公司、中铁十六局过错的情况下，胡青白主张的下列损失：医疗费，按提交的医疗机构出具的正式票据确定；住院伙食补助费，未超过法律规定的赔偿标准，按照其主张的数额予以确认；误工费，根据庭审查明的事实并结合胡青白的工作性质确认其误工费标准为150元/天，误工期参照鉴定意见予以确定；护理费、营养费，法院结合实际情况和标准并参照鉴定意见确定具体数额；残疾赔偿金，胡青白主张按照北京地区农村标准计算符合法律规定，法院予以支持；精神损害抚慰金，法院依据其伤残程度酌情确认为20000元；交通费，法院根据其就医地点、次数等酌情确定为1000元；鉴定费，根据鉴定费发票确定。胡青白诉讼请求中的合理部分，法院予以支持；过高的诉讼请求法院不予支持。张业权、润祥旺公司、中铁十六局对其各自辩解，未提供证据证明的，法院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张业权给付胡青白医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等共计176032.35元（已扣除张业权垫付的医疗费24000元），北京润祥旺建筑工程有限公司就上述款项与张业权承担连带赔偿责任，于判决生效后十日内履行。二、驳回胡青白的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为一审判决认定的证据真实有效，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，二审期间张业权认可是其找了工友来，然后工友又找胡青白过来施工。以上事实还有当事人在二审期间的陈述在案佐证。本院认为，本案二审争议焦点问题是谁是胡青白的实际雇主。根据《零星用工派工单》可知张业权为施工队负责人，根据张业权签订的《保证书》可知张业权负责工人的工资发放。在张业权负责招录用工、胡青白接受张业权管理并且由张业权发放工资的情况下，一审法院认定张业权与胡青白之间形成雇佣关系并无不当。张业权上诉认为张业权与润祥旺公司、胡青白与润祥旺公司均是劳动关系，虽然中铁十六局在一审期间提交了《农民工劳动合同书》，但在胡青白和润祥旺公司均对合同真实性予以否认的情况下，该合同的真实性存疑，并且没有证据表明胡青白是接受润祥旺公司的委派从事具体劳动，亦没有证据表明润祥旺公司按照《农民工劳动合同书》向胡青白支付了工资报酬。因此张业权关于胡青白与润祥旺公司之间是劳动合同关系的上诉理由本院不予采纳。张业权认为其与润祥旺公司之间是劳动合同关系的上诉理由本院亦不予采纳。关于张业权上诉认为其与润祥旺公司之间不是挂靠关系的上诉请求，一审法院认定润祥旺公司将涉案工程违法分包给没有施工资质的实际施工人张业权，并未认定张业权挂靠在润祥旺公司名下。况且，在已经认定张业权是胡青白实际雇主的情况下，并不影响张业权责任的承担。另，在无法认定胡青白与润祥旺公司之间是劳动合同关系的情况下，本案不适用劳动仲裁前置。张业权关于本案应该仲裁前置，一审法院程序有误的上诉理由本院不予采纳。综上所述，张业权的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3821元，由张业权负担(已交纳)。本判决为终审判决。审 判 长  陈立新审 判 员  汤 平代理审判员  赵小军二〇一七年十月十日法官 助理  李 程书 记 员  苏 杭