江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终1748号上诉人（原审被告）：陈拥军，男，1966年12月14日生，汉族，住南通市如东县。委托诉讼代理人：吴朦，江苏九思律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何德强，男，1965年2月8日生，汉族，住南通市通州区。委托诉讼代理人：姚慧，江苏苏通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州巍景园林景观工程有限公司，住所地苏州市东环路1858号6幢2097室。法定代表人：唐巍，总经理。委托诉讼代理人：徐悦，江苏擎天柱律师事务所律师。原审被告：南通锦国建设有限公司上海分公司，住所地上海市奉贤区南桥镇鸿程路529号。负责人：李国兵，经理。委托诉讼代理人：赵雪莉，江苏苏通律师事务所律师。原审被告：南通锦国建设有限公司，住所地南通市城市花苑19-201室。法定代表人：朱井国，总经理。上诉人陈拥军、何德强因与被上诉人苏州巍景园林景观工程有限公司（以下简称巍景公司）、原审被告南通锦国建设有限公司上海分公司（以下简称锦国上海分公司）、南通锦国建设有限公司（以下简称锦国公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2016）苏1283民初9444号民事判决，向本院提起上诉(锦国上海分公司、锦国公司亦曾向本院提起上诉，但未在指定的期限内交纳上诉费)。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈拥军、何德强上诉请求：撤销一审判决，改判驳回巍景公司的诉讼请求。事实和理由：30万元保证金的收条及证人栾某的证言均能证实保证金的收取方是泰兴市鑫利蔬菜种植专业合作社（以下简称鑫利合作社），该合作社的法定代表人孙利凤正是因为收取保证金涉嫌诈骗被公安机关立案侦查，陈拥军、何德强只是案涉工程的介绍人和交付保证金的见证人，一审认定陈拥军、何德强向巍景公司收取保证金系认定事实错误，30万元保证金应由鑫利合作社返还。陈拥军另补充事实和理由：1、一审中锦国上海分公司、锦国公司、陈拥军、何德强的委托诉讼代理人存在“为存在利益冲突的当事人作代理人”的行为，违反了《律师法》的相关规定；2、陈拥军是锦国上海分公司的员工，与何德强是合作关系，没有挂靠协议就不应当认定陈拥军与锦国上海分公司之间存在挂靠关系。被上诉人巍景公司辩称：1、巍景公司向鑫利合作社缴纳30万元是基于巍景公司与锦国公司签订的合同及陈拥军、何德强的指示，巍景公司与鑫利合作社之间不存在直接的合同关系或支付保证金的法律关系；2、陈拥军对其一审代理人的代理行为提出异议，可以依据委托代理合同向其代理人提出主张或要求其承担违约责任，但不能否定一审法院审判的合法性；3、一审判决认定陈拥军、何德强与锦国公司及锦国上海分公司之间系挂靠关系具有事实依据，陈拥军二审期间认为其与锦国上海分公司是职务关系，应当提供相应的劳动合同或者聘任书。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告锦国上海分公司称，一审中锦国上海分公司、锦国公司、陈拥军、何德强的代理人没有损害委托人的利益；对于陈拥军与何德强、陈拥军与锦国公司的关系，以一审的陈述为准；锦国公司不应当在本案中承担任何法律责任。原审被告锦国公司未发表意见。巍景公司向一审法院起诉请求：1、判令锦国上海分公司、锦国公司、陈拥军、何德强连带返还巍景公司保证金30万元，并自2016年9月1日起按银行同期贷款利率承担逾期利息损失；2、判令锦国上海分公司、锦国公司、陈拥军、何德强连带支付巍景公司工程款80万元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率承担逾期利息损失；3、判令锦国上海分公司、锦国公司、陈拥军、何德强承担本案诉讼费用及其他费用。审理中，巍景公司撤回第2项诉讼请求，表示不要求在本案中处理。一审法院认定事实：2016年5月5日，锦国上海分公司与鑫利合作社签订《建设工程施工合同》1份，约定鑫利合作社将其位于泰兴市珊瑚镇镇前新村蔬菜种植项目的80个钢结构大棚以包工包料的形式发包给锦国上海分公司承建，工程内容为土建和钢构。开工日期以发包方进场通知书为准。合同专用条款的第38.1条约定工程不得转包、分包。第47条补充条款约定，锦国上海分公司按国家有关规定缴纳合同履行保证金人民币叁拾万元整。此款必须在2016年5月20日前交鑫利合作社帐户，以鑫利合作社出具票据为准，逾期不交，合同及手续作废。进场先做样板房二栋，验收合格付到95%款项。具备开工条件按合同各项条款执行。陈拥军作为锦国上海分公司委托代理人在合同承包人处签字。次日，鑫利合作社向锦国上海分公司发出进场通知书，要求锦国上海分公司于5月12日前进场施工。同年5月12日，陈拥军、何德强以锦国上海分公司鑫利项目部名义（甲方）与巍景公司（乙方）签订《建设工程施工合同》1份，约定将鑫利合作社的钢结构大棚的土建及钢构工程以包工包料的形式分包给巍景公司施工。合同专用条款第47条补充条款约定，本工程按江苏20**定额结算，材料价按泰兴市信息材料价及人工费标准按实结算，下浮18%（包括所收管理费在内）作为最终结算价。乙方缴纳保证金人民币叁拾万元整。此款必须在2016年5月25日前交清，以收条为准，逾期不交，合同作废。进场先做样板房二栋，验收合格付到95%工程款。条款按合同执行。具备开工条件按合同各项条款执行。陈拥军、何德强在合同的发包人即甲方处签字，并加盖“南通锦国建设有限公司上海分公司泰兴鑫利蔬菜种植大棚钢结构工程项目（资料专用无其他权限）印章”，巍景公司在合同承包人即乙方处盖章，栾某签字。同日，陈拥军出具收条1份，载明今收到栾某队泰兴市鑫利蔬菜种植专业合作社大棚工程保证金￥200000.00元，大写：贰拾万元整。此款退款时间按大合同执行。同日，鑫利合作社出具收据1份，载明收到锦国公司合同履约保证金10万元。并注明退还时间为工程开工起3个月退还。同年5月30日，何德强出具收条1份，载明今收到栾某交到甲方的工程保证金壹拾万元（100000.00元）。合同签订后，巍景公司组织人员、机械、材料等进场施工。2016年9月20日，泰兴市珊瑚镇司法所发出通知称，鑫利合作社在泰兴市珊瑚镇镇前新村投资蔬菜种植项目，因其法定代表人孙利凤涉嫌犯罪被立案侦查，项目已停止。请各承建钢结构大棚的施工单位停止施工，并自行处理善后事宜。2017年3月6日，泰兴市人民检察院因孙利凤等人涉嫌诈骗罪，向一审法院提起公诉。目前刑事案件正在审理中。另认定，锦国上海分公司系锦国公司设立的分公司，设立日期为2009年8月21日。本案审理过程中，锦国上海分公司称，陈拥军、何德强通过朋友介绍借用其名义和资质与鑫利合作社签订的工程施工合同，但公司此后并未参与到工程中，仅刻制了资料专用章给陈拥军、何德强。陈拥军、何德强对锦国上海分公司所述无异议。陈拥军、何德强确认双方在2016年6月12日之前在案涉工程是合伙关系。一审法院认为，一、陈拥军、何德强借用锦国上海分公司名义承包鑫利合作社蔬菜种植项目的钢结构大棚工程后，又将工程违法分包给巍景公司，其行为违反了相关法律法规的强制性规定，因此双方所签《建设工程施工合同》无效。合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还。陈拥军、何德强共收取巍景公司保证金30万元，且两人系合伙关系，故应承担共同返还巍景公司保证金30万元的责任。根据2016年5月12日鑫利合作社出具的收条及陈拥军出具收条所载保证金退还时间，陈拥军、何德强应于2016年8月12日前返还巍景公司20万元保证金。因其未能在此期限内返还，故对巍景公司主张自2016年9月1日起按银行同期贷款利率计算逾期还款利息损失，予以支持。另外10万元保证金未约定具体还款期限，故巍景公司主张的利息损失应自起诉之日起按银行同期贷款利率计算。二、陈拥军、何德强借用锦国上海分公司的名义承揽案涉钢结构大棚工程，且陈拥军、何德强与锦国上海分公司均称双方之间不存在隶属关系，故应认定陈拥军、何德强与锦国上海分公司之间系挂靠与被挂靠的关系。对陈拥军、何德强在工程中所负债务，锦国上海分公司应承担连带清偿责任。三、根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，公司可以设立分公司；设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照；分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，锦国上海分公司是锦国公司设立的分公司，其民事责任应由锦国公司承担。四、巍景公司向陈拥军、何德强交纳保证金与陈拥军、何德强向鑫利合作社交纳保证金是基于不同法律事实所形成的法律关系。鑫利合作社法定代表人孙利凤涉嫌合同诈骗罪并不妨碍巍景公司向锦国上海分公司、锦国公司、陈拥军、何德强主张返还保证金。故对锦国上海分公司、锦国公司、陈拥军、何德强辩称本案应中止审理的主张，不予采纳。陈拥军、何德强还辩称未收取巍景公司保证金，巍景公司直接向鑫利合作社交纳保证金，无事实和法律依据，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：一、陈拥军、何德强于本判决生效之日起三十日内返还巍景公司保证金30万元并赔偿利息损失（其中20万元按中国人民银行同期贷款基准利率自2016年9月1日起计算至实际给付之日，10万元按中国人民银行同期贷款基准利率自2016年12月12日起计算至实际给付之日）。二、锦国上海分公司、锦国公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费5800元，由锦国上海分公司、锦国公司、陈拥军、何德强连带负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点是：陈拥军、何德强是否应当向巍景公司返还30万保证金并赔偿利息损失。本案中，陈拥军、何德强借用锦囯上海分公司名义与鑫利合作社签订建设工程施工合同承接案涉工程，后又以锦国上海分公司鑫利项目部名义与巍景公司签订建设工程施工合同，将案涉工程分包给巍景公司，两份合同中均有承包方缴纳保证金30万元的约定，因此，即便巍景公司向鑫利合作社缴纳了该30万元保证金，亦应当是依据其与陈拥军、何德强签订的合同及陈拥军、何德强的指示，在该合同因违法分包而无效的情形下，陈拥军、何德强作为合同相对方应承担30万元保证金的返还责任，故陈拥军、何德强所持30万元保证金应由收取方鑫利合作社返还的上诉理由不能成立。一审中陈拥军、何德强确认双方在2016年6月12日之前就案涉工程是合伙关系；陈拥军、何德强借用锦国上海分公司的名义承揽案涉工程，且陈拥军、何德强与锦国上海分公司均称双方之间不存在隶属关系，故应认定陈拥军、何德强与锦国上海分公司之间系挂靠与被挂靠的关系，陈拥军上诉称其是锦国上海分公司员工、与何德强是合作关系、与锦国上海分公司不是挂靠关系，但其未能提供证据证明自己的主张，且与其在一审期间的陈述不一致，故陈拥军的该上诉理由亦不能成立。此外，一审期间陈拥军委托其特别授权的代理人代为参加诉讼，在没有证据证明该代理人的代理行为违反法律、行政法规强制性规定的情形下，该代理人代理行为的法律后果应当由陈拥军承担。综上所述，上诉人陈拥军、何德强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人陈拥军、何德强共同负担。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇一七年十月九日书记员  叶 红