四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川15民终1532号上诉人（原审被告）：福建璟榕工程建设发展有限公司,住所地福建省福州市茶会小区36号楼。法定代表人：肖长勤，董事长。委托诉讼代理人：曾其贵，四川戎星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川省泸州市建设工程公司,住所地四川省泸州市江阳区龙透关路36号。法定代表人：曾川浩，总经理。委托诉讼代理人：罗太义，四川大山律师事务所律师。上诉人福建璟榕工程建设发展有限公司（以下简称璟榕建司）与被上诉人四川省泸州市建设工程公司（以下简称泸州建司）承揽合同纠纷一案，璟榕建司公司不服四川省珙县人民法院（2017）川1526民初613号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人璟榕建司的委托诉讼代理人曾其贵，被上诉人泸州建司的委托诉讼代理人罗太义到庭参加诉讼，本案现已审理终结。璟榕建司上诉请求：1.撤销四川省珙县人民法院（2017）川1526民初613号民事判决，改判驳回泸州建司的诉讼请求；2.本案一二审诉讼费和保全费由泸州建司承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，证据不足，有失公正。本案上诉人璟榕建司主张主合同内减少了工程量，该减少的工程量对应的价款为254.1115万元，应在被上诉人泸州建司应得的总价款中减去254.1115万元及安全文明费2.6431万元，璟榕建司提交了施工图纸、投标文件、工程量清单及《审计报告》等证据予以证实，事实清楚，证据充分，一审法院却以证据不足为由不予采信是错误的；施工图纸中包含了屋面防水工程，故该价款应包含在双方主合同约定的638万元价款之内，不应再计算，一审法院曲解文义，将屋面防水工程的价款11.7222万元排除在主体工程之外是错误的；扣除合同内减少的工程量254.1115万元，上诉人璟榕建司并未拖欠泸州建司的工程款，而且还有超付，故一审判决璟榕建司还要向泸州建司支付203.6034万元的工程款是错误的。被上诉人泸州建司答辩称：关于璟榕建司说的减少工程量254.1115万元和安全文明费2.6431万元，1.璟榕建司在投标的时候，向业主方的清单报价未按施工图报价，清单报价为1186万元，而按实际施工图实际价格只有980万元，因此璟榕建司在投标的时候就多报了200万元，而在分包给泸州建司的时候，我们并不知道璟榕建司的清单报价是1186万元，璟榕建司在提供图纸给泸州建司以后，泸州建司按图纸的工程量计算，双方协商价为638万元包干，即20120328号合同内容，在一审判决书上表述为主合同。即璟榕建司按图计的工程量的价格为986万元，包给泸州建司是638万元，最终审计是按照实际完成的工程量算的，大概是980万元，存在200多万的差距。泸州建司施工过程中是严格按照图纸施工，没有减少工程量，在一审时是双方都认可的，相反在按照图纸施工后，根据业主方的要求还增加了142.1205万元的工程量，双方在一审的时候也是认可了这个数额的。20130806号补充合同上有明确约定，主合同之外的漏项要重新计算。因此，审计的时候是按照实际工程量审计的，金额是986万元，增加的工程量价款142.1205万元是单独的，璟榕建司要求按照清单报价来扣254万元和2.64万元是错误的。关于20130806的补充合同，是对主合同以外的增量、漏项补充，业主方是出了变更通知书，所以142万元应该计算。关于双方各占50%利润的事情，这个是真实的，但是在最后在20150214合同的时候，双方又签订了一个工程款的支付协议，璟榕建司在一审的时候放弃了50%的利润。关于屋面雨水管工程，泸州建司包干的水电及给排水属于水电安装工程，总价包干就是638万元，当时这638万元没有包括屋面雨水管，这个雨水管是土建工程，因雨水管是零星工程，璟榕建司在承包给泸州建司的时候是协商好了要另外计价的，后来审计的时候也是这样计算，定额也是这样计算的，所以不存在曲解的问题，因此应计算在638万元之外。综上，泸州建司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。泸州建司一审诉讼请求：璟榕建司支付尚欠工程款、代购设备垫付款、合同外增加屋面雨水管共计573.678万元；诉讼费及财产保全费由璟榕建司负担。一审法院查明：泸州建司系1980年6月依法设立的集体所有制企业，经营范围为水利水电工程专业承包二级等。璟榕建司系1998年9月设立的有限责任公司，经营范围为房屋建筑工程、市政公用工程施工总承包。璟榕建司系芙蓉矿区煤矿棚户区改造一期房三标段的施工单位。2012年3月28日，双方签订《安装工程施工合同》（以下简称主合同），约定将璟榕建司施工工程中室内的给排水、强弱电安装交由泸州建司施工。合同约定的承包范围：芙蓉矿区煤矿棚户区改造一期房三标段图纸设计范围内的所有给排水、强弱电安装工程（本次承包范围不超出主体1.5米）；工程承包价：本工程采用总价包干，总价638万元。室外给排水，强弱电安装另行签订协议。泸州建司依约进场按图纸设计进行安装施工。双方于2013年8月6日签订《补充合同》，约定：1.芙蓉���区煤矿棚户区改造工程室外的给排水、强弱电及室内增项、漏量、增量安装部分按包工包料承包给泸州建司施工；2.工程日期从2013年8月6日至2013年8月20日；3.计价方式：工程总价经业主方审定金额为准。除去材料费、人工费、税费、管理费后双方各占50%。泸州建司已完成了安装工作，该工程已于2013年10月竣工验收合格。泸州建司在室内的安装工程中，有合同项目内的增加工程，也有合同项目外的增加工程，也有双方未在书面合同中约定的较为零星的工程。以上工程均已完工，已通过业主单位验收合格，并有审计后确定的价款。泸州建司在安装施工中为璟榕建司代购发电机、变压器等设备共计91.99万元，璟榕建司已于2014年1月7日向泸州建司付款90万元，并代其支付了应由泸州建司承担的电器检测费1.8万元。开庭审理中双方均认可璟榕建司已支付的91.8万元折抵为应付给泸州建司的代购设备款91.99万元，双方互不找补。2015年2月14日，璟榕建司、泸州建司签订《工程款支付协议》，约定了璟榕建司暂以1210万元支付工程款，最终决算款以芙蓉矿区终审的工程款为准。双方在庭审中均确认该暂定款1210万元系双方共同委托的有资质的第三方进行审计后确定的金额，只是该审计单位不是业主单位（芙蓉矿区）认可的审计单位而已，因璟榕建司在业主单位（芙蓉矿区）应得的工程款最终应以业主单位（芙蓉矿区）的审计结果为准，故双方约定泸州建司的工程款也最终以业主单位（芙蓉矿区）的审计结果为准。璟榕建司、泸州建司双方对泸州建司所完成的以下安装工程在竣工验收后业主单位（芙蓉矿区）最终审计价款均无异议，安装���程的最终审计价款为：1.屋面雨水管工程11.7222万元；2.主合同项目外增加工程123.7535万元；3.主合同项目内增加工程142.1206万元；4.主合同及补充合同外增加工程（包括室外强电、室外弱电、室外给排水、小区值班室水电、五方通话工程、停车泊车系统、门禁监控系统、三标物管房装修、零星签证工程）共计375.1316万元；以上1—4项合计为652.7279万元。璟榕建司、泸州建司双方均认可，对2012年3月28日签订的《安装工程施工合同》中约定的安装工程，即芙蓉矿区煤矿棚户区改造一期房三标段图纸设计范围内的所有给排水、强弱电安装（不超出主体1.5米），不论业主单位（芙蓉矿区）最终审计价款是多少，双方的结算价为638万元。璟榕建司、泸州建司双方对璟榕建司已向泸州建司支付的以下工程款（或代扣款）均无异议：1.2013年1月6日付款30万元；2.2013年3月15日付款10万元；3.2013年4月28日付款40万元；4.2013年6月18日付款10万元；5.2013年7月9日付款100万元；6.2013年8月1日付款100万元；7.2013年8月5日付款250万元；8.2013年9月9日付款25万元；9.2013年9月9日付款25万���；10.2013年10月8日付款20万元；11.2013年11月28日付款55万元；12.2014年1月29日付款45万元；13.2014年1月29日付款5万元；14.2013年10月9日代付廖昌云3.9万元；15.2013年10月9日代付刘加银2.2万元；16.2013年10月9日代付李昌贵0.72万元；17.2013年10月9日代付甘怀军3.9万元；18.2013年10月9日代付罗怀龙4万元；19.2013年10月9日代付彭忠杰6万元；20.2013年10月9日代付张志强1.088万元；21.2013年10月9日代付生活费0.2428万元；22.2016年2月4日代付水电班组工资308.3238万元；以上1—22项合计为1045.3746万元。璟榕建司、泸州建司双方均确认，屋面雨水管工程在业主单位（芙蓉矿区）最终审计时，未列入室内给排水工程的子目录中，而是列入建筑（土建）的子目录中。开庭审理中，璟榕建司提出，如果泸州建司应得的总价款大于638万元，对大于638万元的余额应按6%的比例来扣除应由泸州建司承担的税款。泸州建司对璟榕建司的该项主张予以认可。本案有争议的事实为：1.屋面雨水管工程的价款是否包含在双方主合���约定的638万价款之内。泸州建司认为该项款应在双方主合同约定的价款之外，理由是：双方主合同只约定了室内的给排水，强弱电安装，室内的排水工程只是生活污水排放管道安装，而屋面雨水管工程属于室外雨水排放，且该项工程在业主单位审计时是列入土建工程的子目录内；在四川省的“95定额”中，屋面雨水管工程是列入的土建项目内。璟榕建司认为该项工程的价款包含在双方主合同约定的638万价款之内，不应再计算价款，理由是泸州建司应按图纸施工，图纸中已包含了该项安装工程。在四川省的“95定额”中，屋面雨水管工程有时是列入的土建项目内，有时是列入水电工程内。一审法院认为，双方签订的主合同约定的安装范围为室内的给排水，强弱电安装。从合同文义理解，只应为室内的排水安装，屋面��雨水管安装应不包括在室内安装内；屋面雨水管工程在业主单位审计时是列入土建工程的子目录内，并未列入给排水工程进行审计；璟榕建司所称的安装图纸是所有工程的总图纸，并没有水电安装分图纸，总图纸中既有泸州建司安装的内容，同时也有不是泸州建司合同安装的内容，如消防管道等。故一审法院认定屋面雨水管工程的价款没有包含在双方主合同约定的638万价款之内，应另行计价。该项工程的审计价款为11.7222万元，泸州建司主张8.9709万元，属自由处分权利，并无不当；2.璟榕建司所主张的双方主合同内减少了工程量，该减少的工程量对应的价款为254.1115万元，故在泸州建司应得的总价款中应减去254.1115万元及安全文明费2.6431万元，理由是在安装中有减项、减量、漏量、漏项，依据业主单位的审计报告，计算出减少工程��价款为254.1115万元。泸州建司认为自己是按图纸安装施工，并无减项、减量、漏量、漏项，且双方在室内安装的主合同是固定总价638万元，故价款不应减少。一审法院认为，根据举证责任的分配原则，璟榕建司应对自己的主张提供证据予以证明，至本案法庭辩论终结时，璟榕建司所举的证据均不足以证明泸州建司在双方的主合同约定的安装工程中，未依约定按图纸安装施工，亦不足以证明泸州建司在安装施工中有图纸设计中的减项、减量、漏量、漏项行为，也不能证明施工前的设计图纸与施工验收后的现状相对比，减少了多少工程量，且双方对室内安装约定的是固定总价638万元。故璟榕建司所主张的主合同内减少了工程量，该减少的工程量对应的价款为254.1115万元的事实与本院查明不符，一审法院不予采信；3.璟榕建司所主张的16.2055万元（包括应扣款7.703万元；清理线槽费0.36万元；补线盒等2.9925万元；垫付利息5万元；其他应扣款0.15万元）是否应在泸州建司应得的总价款中扣除。泸州建司认为以上款项均不应扣除。一审法院认为，根据举证责任的分配原则，璟榕建司应对自己的主张提供证据予以证明，至本案法庭辩论终结时，璟榕建司所举的证据均不足以证明以上款项已经实际支付，其提供的单证是只有璟榕建司的管理人员王朝军等签名，并无泸州建司的工作人员签名确认，亦不足以证明以上款项应由泸州建司承担。故璟榕建司的该项主张没有事实依据，一审法院不予采信。一审法院认为，璟榕建司为有资质的建筑公司，泸州建司为有资质的水电业务安装公司，双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订的《安装工程施工合同》、《补充合同》、《工程���支付协议》，是双方当事人的真实意思示，合同内容不违反我国法律、法规的强制性规定，且璟榕建司将专业的水电安装分包给泸州建司，没有违反璟榕建司与建设单位芙蓉矿区的合同约定，故璟榕建司与泸州建司的合同及协议均属合法有效的合同，一审法院依法确认其效力。泸州建司已依约定完成合同义务，璟榕建司应依约定支付价款。虽然双方在2013年8月6日签订的《补充合同》中约定的计价方式（主合同价款638万元之外的价款）为：“工程总价经业主方审定金额为准。除去材料费、人工费、税费、管理费后双方各占50%”，后双方于2015年2月14日签订了《工程款支付协议》，重新约定了：“暂以1210万元支付工程款，最终决算款以芙蓉矿区终审的工程款为准”。本案审理中，璟榕建司、泸州建司双方均认可不再按2013年8月6日签订的《补充合同》中约定的计价方式（主合同价款638万元之外的价款）即：“工程总价经业主方审定金额为准。除去材料费、人工费、税费、管理费后双方各占50%”来计算，而是按业主单位的最终审计价款来计算，且双方对泸州建司应得总工程款大于638万元的余额应按6%来的比例扣除税款的合意，不违反法律、法规的强制性规定，事实上没有减少国家应收的税收，一审法院对该项约定不持异议。泸州建司在本案中应得的总价款为：1.《安装工程施工合同》约定的价款638万元；2.屋面雨水管工程8.9709万元（终审价为11.7222万元，泸州建司在诉状中只主张8.9709万元）；3.主合同范围内（室内）项目外增加工程123.7535万元；4.主合同范围内（室内）项目内增加工程142.1206万元；5.主合同及补充合同范围外增加工程（包括室外强电、室外弱电、室外给排水、小区值班室水电、五方通话工程、停车泊车系统、门禁监控系统、三标物管房装修、零星签证工程）共计375.1316万元；以上1—5项合计为1287.9766万元。泸州建司在应得工程总价款中应扣除以下款项：1.双方无争议的璟榕建司已付款或代扣款1045.3746万元；2.双方无争议的税款38.9986万元[（1287.9766万元－638万元）×6%＝38.9986万元]；以上1—2项合计为1084.3732万元。璟榕建司现尚欠泸州建司合同价款为203.6034万元。综上所述，对泸州建司的诉讼请求中符合法律规定的部分予以支持。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九��规定，判决：福建璟榕工程建设发展有限公司自本判决生效之日起五日内给付四川省泸州市建设工程公司合同价款203.6034万元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51957.00元，财产保全费5000.00元，合计56957.00元（四川省泸州市建设工程公司已全额预交），由四川省泸州市建设工程公司负担28837.00元，福建璟榕工程建设发展有限公司负担28120.00元。二审中，双方均未向本院提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明：2011年9月16日璟榕建司作为承包人同发包人四川芙蓉集团实业有限责任公司签订《建设工程施工合同》，合同协议书明确承包范围为：“新建房���58523平方米（18层）工程量清单及施工图包含的全部内容。”，通用合同条款4.3.2分包约定：“承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人，除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人。”，2017年5月23日芙蓉矿区棚户区改造工程项目部出具《情况说明》载明：“芙蓉矿区煤矿棚户区改造水泥厂小区一期房屋建筑施工第三标段工程由福建璟榕工程建筑发展有限责任公司于2011年9月1日经过公开招投标合法中标，并于2011年9月16日同四川芙蓉集团实业有限责任公司签订施工总承包合同。其中的给排水、强弱电安装工程由福建璟榕工程建筑发展有限责任公司于2012年3月28日专业分包给四川省泸州市建筑工程公司进行施工，我公司知悉并同意。”。本院认为，本案的争议焦点主要有：一、屋面防水工程的价款是否包含在主合同约定的638万元价款之内；二、案涉工程是否应扣除减少工程总价款254.1115万元及2.6431万元的安全文明费及璟榕公司是否放弃了主合同约定工程50%的利润。针对本案的争议焦点一，即屋面防水工程的价款是否包含在主合同约定的638万元价款之内。本院认为，璟榕建司与泸州建司签订的主合同约定的安装范围为室内的给排水，强弱电安装。从合同文义理解，只应为室内的给排水安装，屋面的雨水管安装不应包括在室内安装项目内；另屋面雨水管工程在业主单位审计时是列入土建工程的子目录内，并未列入给排水工程进行审计；璟榕建司诉称的安装图纸系案涉工程的总图纸，并没有水电安装分图纸，总图纸中既有泸州建司安装���内容，同时也有不是泸州建司安装的内容，如消防管道等。在没有新的证据证明屋面防水工程价款系主合同约定的室内给排水工程项目内内容的情况下，结合文义理解和业主单位审计报告中将屋面雨水管工程列入土建工程子项目的客观事实，一审法院认定屋面雨水管工程的价款没有包含在双方主合同约定的638万价款之内，应另行计价并无不当。上诉人璟榕公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。针对本案的争议焦点二，即案涉工程是否应扣除减少工程总价款254.1115万元及2.6431万元的安全文明费及璟榕公司是否放弃了主合同约定工程50%的利润的问题。本院认为，璟榕公司与泸州建司均承认只有一份总图纸，没有分项目图纸，总图纸包含了泸州建司承建的室内给排水工程在内的全部工程项目，工程完工后没有相应的完工图���及对完工项目进行细分，璟榕公司主张的扣减价款实为中标时的清单报价与实际施工后的审计价之间的差额。结合2015年1月芙蓉矿区对泸州建司的安装工程终审工程款为1520.0823万元，且一审庭审中双方对泸州建司承建安装工程的产值为1520.0823万元均无异议。一审法院认定的泸州建司含主合同及合同内外增加工程量、补充合同增加工程量应得总价款为1287.9766万元，泸州建司应得工程价款与业主单位终审工程款之间相差232.1057万元。2015年2月14日，璟榕建司、泸州建司双方签订《工程款支付协议》约定暂以1210万元支付工程款，双方共同确认该金额系双方共同委托有资质的第三方机构审计后确认的金额。双方约定泸州建司应得工程款最终以业主单位（芙蓉矿区）审计结果为准。一审法院认定的泸州建司应得工程款与双方委托第三方机构认定的金额大致一致。泸州建司对此��有异议，本院予以确认。在璟榕公司未提充足证据证明泸州建司在主合同中减少了相应工程量的情况下，将中标时的清单报价与实际施工后的审计价之间的差额主张为主合同减少工程量予以扣除254.1115万元的依据不足；关于安全文明费2.6431万元，因双方主合同及补充协议中没有约定，本院不予支持。假如在泸州建司应得总价款1287.9766万元中再抵扣254.1115万元及2.6431万元的安全文明费，泸州建司应得工程款项仅为1031.222万元，与查明的事实中泸州建司完成的工作量不符。故本院对璟榕公司的该项上诉理由不予支持；关于是否放弃50%的利润的问题，从主合同、补充协议、《工程款支付协议》的签订时间先后顺序及审理查明的事实来看，工程款支付协议系双方对最终结算工程款项的约定，该支付协议明确约定按照业主方审计金额确认工程总价款，一审法院依此确认双方的权利义务关系并无不当。综上所述，上诉人福建璟榕工程建设发展有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23088.00元，由上诉人福建璟榕工程建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘章建审判员  张力骁审判员  罗 润二〇一七年十月二十四日法��助理王付兵书记员  吴邓强