重庆市开州区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0234民初7376号原告：黎方智，男，汉族，生于1972年9月17日，住重庆市开州区。委托诉讼代理人（特别授权）：汪建平，重庆四方律师事务所律师。被告：重庆祥云建设工程有限公司，住所地重庆市大足区雍溪镇红星街社区红星路37号，统一社会信用代码915002252038076486。法定代表人：王祥炳。委托诉讼代理人：林卯，重庆静昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：马韬，男，该公司职工。被告：重庆市开州区旭辉城市开发有限公司，住所地重庆市开州区临江镇川主街社区，统一社会信用代码915002345721412479。法定代表人：王培洁。委托诉讼代理人：蒲世益，重庆市开县鼎天法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人（特别授权）：谭洪波，男，该公司职工。原告黎方智与被告重庆祥云建设工程有限公司（以下简称祥云公司）、被告重庆市开州区旭辉城市开发有限公司（以下简称旭辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月14日公开开庭审理了本案。原告黎方智及委托诉讼代理人汪建平到庭参加诉讼，被告祥云公司的委托诉讼代理人林卯到庭参加诉讼，被告旭辉公司的法定代表人王培洁、委托诉讼代理人蒲世益到庭参加诉讼。诉讼过程中，原告申请损失鉴定。2017年9月15日，第二次公开开庭审理了本案，原告黎方智及委托诉讼代理人汪建平到庭参加诉讼，被告祥云公司的委托诉讼代理人马韬到庭参加诉讼，被告旭辉公司的委托诉讼代理人谭洪波、蒲世益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黎方智向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告旭辉公司支付下欠原告工程欠款271.434989万元。2、请求法院判令被告旭辉公司支付各项损失总计506.393469万元。3、本案诉讼费、鉴定费、律师费由被告承担。事实和理由：2013年10月18日，被告旭辉公司与祥云公司签订了《建设工程合同》，约定被告旭辉公司将开县工业园区临江返乡创业园T型大道建设项目承包给被告祥云建设工程有限公司承建，签约合同价2615.540833万元，工期为240日历天，按月支付工程进度款……。2013年10月30日，原告黎方智与被告祥云公司签订《内部承包协议》，约定开县工业园区临江返乡创业园T型大道建设项目由原告全面负责并履行祥云公司与旭辉公司签订的施工合同主要内容，并筹措项目所需资金，对项目盈亏自行负责。合同签订后，原告立即筹集资金，租赁工程所需设备，雇请技术人员及工人，全面按照协议约定履行义务。监理公司于2013年11月9日下达开工令，开工日期定为2013年11月10日。原告在施工过程中，由于被告征地拆迁问题尚未得到有效解决，附近居民阻挠施工，造成多次停工。2015年4月10日，旭辉公司通知祥云公司，由于临江整体规划和控制性规划调整，需要对返乡创业园T型大道主体工程进行重大设计变更，经县委县府主要领导同意，现正式通知贵单位：从即日起，立即停止返乡创业园T型大道所有工程建设，届时，双方将联合监理公司对前期已完工工程进行工程量锁定登记，后上报县委县政府决策。通知发出后，贵单位若继续施工，所涉工程量甲方一概不认。此后，工程全面停工。已完工工程量经山东中桥工程咨询公司审核，审定工程造价1676.434989万元。从开工到现在，被告共支付工程款1170万元，尚欠506.434989元。因被告未能确保工程顺利施工，造成原告损失共计800余万元。对于我们的诉求1，被告方无异议，对于诉求2，我们主要依据鉴定机构的鉴定结论做出的，鉴定机构在诉讼过程中，法院依据诉讼法的规定，对专业的问题需要专业的机构对相关问题作出解释，鉴定机构依据他们的专业知识技能做出了客观的评判，我们的实际损失确实很大，但是要找到确实的证据也很困难，但是鉴定结论作出后我们也尊重客观事实，鉴定机构依据定额的方式作出的鉴定意见，我们也以定额的方式作出结论。科鑫的240万元，作为原告的意见，科鑫与我们联系过，如果继续作为原材料款是否同意，后面需要沥青砼的时候不再收取我们的原材料费用，但是至今，被告没有与原告以合同的方式确定下来，后续的工程是否是原告作为实际施工人继续施工还没有确定下来，万一因为领导变动不认可原告继续作为施工人，原告就无法继续施工，没有以合同的方式确定下来的话，我们仍然坚持在本案中主张。240万元项目名称的问题，到底是工程款还是预付款还是定金？240万元已经给付了是事实，如果不再做梯形大道原告的钱肯定是要不回来了的。对于其他的损失，鉴定结论已有详细的说明，该鉴定意见程序合法，内容客观真实，到现在为止，原被告均没有提出证据来予以证明该鉴定书的鉴定意见违背法律和事实，或者说鉴定人不具备鉴定资格违反法律的情形，因此，该鉴定意见应当采信。综上，请求法院支持原告诉求。对于请鉴定人员接受质询花去的鉴定费，应由被告承担。工程未做完情况下解除了合同，给原告造成了损失，所以诉讼费应由被告承担，律师费也应当由被告方承担。被告祥云公司辩称，我方与原告签了债权转让协议并履行了相关手续，与原告并不存在内部承包关系，我方为施工人。本案鉴定程序合法，法院应当认定。工程是否继续建设，主动权在被告，后续工程是否继续由祥云履行，至今仍然没有任何补充协议。被告旭辉公司辩称，与祥云公司签订合同属实，2013年11月10日进场开工属实，中途因相关问题未得到解决，试开工时当地农民阻工是事实。工程属政府工程，设计施工的工程量后来经政府进行了审减，现为16764349.89元，截止2017年2月下欠工程款2714349.89元属实。原告主张违约金及损失，按照合同约定，旭辉公司不存在违约行为。鉴定意见存在很大的弊端，与本案的基本事实不相符合，因此鉴定人员存在极大的过错，请求法院综合本案的实际情况再综合评判采信我方的辩论意见。对于员工工资损失的问题，下了停工通知后仍然按照那个标准计算，停工后不需要太多人，顶多留几个负责人。机械设备的问题，基本都是从进场到全面停工之日的所有机械的租赁费，租赁费没有实际发生，租赁费计算成损失后没有减除完成工程应需的机械费用，我们认为这个认定是严重不合理的，请求法院不予认定这一项。240万元沥青砼款项的问题，应参照合同收款收据，工程款只能作工程材料处理，工程还要继续做，计算的38万元多的资金利息是可以理解的，至于其他未付工程款，也是能接受的，只是对前三项提出异议，请求法院综合评判时予以考虑。原告黎方智提出了下列证据支持自己的诉讼主张：1、原、被告的身份信息复印件。2、债权转让协议书。3、建设工程施工合同。4、开工报告。5、工程开工报审表。6、开工令。7、停工报告三份、照片一张。8、复工报告。9、工程停工报告。10、停工通知。11、工程量认定等相关工作告知书。12、租赁设备损失情况。13、工资表。14、沥清施工承包合同及收据。15、进货单。16、借款清单。17、审核报告。18、拨付工程款清单。19、司法鉴定意见书。20、鉴定费票据。被告祥云公司对上列证据无异议。被告旭辉公司对上列证据的质证意见：对原告举证的1至10号、17号、18号、20号证据无异议。第12号证据，诉求明细清单与提供的设备情况损失估计表不相符，2013年开工时是属于试开工，人员未大量进场，所有的计算都是按约定计算，租赁损失我们不认可。第13号证据，工资表不真实。第14号证据，不能列入损失赔偿范围。第15号证据与被告无关。第16号证据借款清单共借款1419万元，旭辉公司已支付1405万元，借款的资金利息与被告无关。第19号证据，对鉴定的五个项目均有异议。对原告黎方智提出的证据，本院审查认为，对当事人无争议的1至10号、17号、18号、20号证据予以确认，对有争议的证据认证如下：第12到16号证据，被告旭辉公司虽提出异议，但没有提供相反证据证明上列证据内容虚假，不具有证据的“三性”，其异议不成立，对上述证据予以采信。第19号证据，司法鉴定意见书。旭辉公司已申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人当庭对旭辉公司提出的问题作出了充分说明，该鉴定结论鉴定人具有相关资质，鉴定程序合法，鉴定结论明确具体，旭辉公司对鉴定结论提出的异议不成立，对该鉴定结论，予以采信。被告祥云公司未提出证据证明自己的诉讼主张。被告旭辉公司提出了下列证据证明自己的诉讼主张：1、中标通知书。2、建设工程施工招标情况确认书。3、发改委（2013）576号文件。4、工程进度款资金拨付工程审批表。5、关于资金拨付的函。6、旭辉公司支付工程款明细表。7、工程预付情况说明。8、分包合同复印件。9、预付款收据复印件。10、对胡小波、尹诗中、姚章辉、邹发明的调查笔录。原告黎方智对上列证据的质证意见：对第1到9号证据无异议。对第10号证据有异议，证人应当当庭接受质询。祥云公司对上列证据的质证意见：同意原告的质证意见。对旭辉公司提出的证据，本院审查认为，对当事人无异议的第1到9号证据本院予以确认，第10号证据，证人应当出庭作证，无证据证明证人胡小波、尹诗中、姚章辉、邹发明因特殊情况不能到庭作证可以提供书面证言，证人作证的形式不合法，不予采信。根据当事人的陈述及本院确认的证据，本院查明本案的事实如下：2013年10月18日，被告旭辉公司与祥云公司签订了《建设工程合同》，约定被告旭辉公司将开县工业园区临江返乡创业园T型大道建设项目承包给被告祥云建设工程有限公司承建，签约合同价2615.540833万元，工期为240日历天，按月支付工程进度款。合同第二章合同22.2.1条约定：“发包人违约的情形：在合同履行过程中发生的下列情形，属发包人违约：（1）发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请支付凭证，导致付款延误的。（2）发包人原因造成停工的。（3）监理人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的。（4）发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的。（5）发包人不履行合同的其他义务的。”合同的专有条款2.1条约定“发出开工通知以监理下达的开工令为准”。专有合同条款第17.1.3条规定：政府投资进度款支付办法：按月支付工程进度款，每月20日前上报进度款支付申请，业主审核同意后按当月完成的合格工程价款的30%支付工程进度款；工程完工后支付至合同价款的60%，工程竣工验收合格后按财政评审审定价款的95%支付，余5%作为工程质量保证金，缺陷责任期满后无质量问题无息退还……。2013年10月30日，原告黎方智与被告祥云公司签订《内部承包协议》，约定开县工业园区临江返乡创业园T型大道建设项目由黎方智全面负责，并履行祥云公司与旭辉公司签订的施工合同主要内容，并筹措项目所需资金，对项目盈亏自行负责。合同签订后，原告立即筹集资金，租赁工程所需设备，雇请技术人员及工人，全面按照协议约定履行义务。监理公司于2013年11月9日下达开工令，开工日期定为2013年11月10日，竣工日期定为2014年7月10日。原告在施工过程中，由于被告征地拆迁问题尚未得到有效解决，附近居民阻挠施工，以及未按期支付工程款的原因造成多次停工。2015年4月10日，旭辉公司通知祥云公司，由于临江整体规划和控制性规划调整，需要对返乡创业园T型大道主体工程进行重大设计变更，经县委县府主要领导同意，现正式通知贵单位：从即日起，立即停止返乡创业园T型大道所有工程建设，届时，双方将联合监理公司对前期已完工工程进行工程量锁定登记，后上报县委县政府决策。通知发出后，贵单位若继续施工，所涉工程量甲方一概不认，此后，工程全面停工。2015年5月13日，旭辉公司向祥云公司发出《T型大道工程建设终止工程量认定等相关工作告知书》，主要内容：“为落实县长办公会精神，结合5月12日德胜常委工作推进指导意见，全面执行开县府办（2014）171号文件精神，现对相关事项告知如下：1、因规划调整，T型大道建设终止。2、甲乙双方及监理单位按照工程建设情况，对主体工程完成情况进行锁定和核实。3、乙方损失诉求客观申报，旭辉公司组织人员初步核实。4、双方议定委托有资质的第三方，进行认定核准并出具报告书。5、甲乙双方及监理单位收集提供施工资料，做好前期结算准备，条件成熟送审计。6、营业税改革即将实施，按照税收规定和实施情况，乙方自行申报纳税，因延误导致的损失由乙方自行负责。7、全面执行工程建设管理规定，如出现分歧，可通过其他程序裁定。8、其他事宜按现行相关规定商定”。已完工工程量经旭辉公司委托山东中桥工程咨询公司审核，送审工程造价2096.288731万元，审定工程造价1676.434989万元。截止2017年1月25日，被告旭辉公司分10次共支付工程款1405万元，尚欠2714349.89元。原告黎方智与被告祥云公司、旭辉公司因欠付工程款及损失赔偿发生争议，于2016年11月29日依法起诉。2016年12月28日，祥云公司作为甲方，黎方智作为乙方，重庆栋宇建筑工程有限公司作为丙方（担保方），签订债权转让协议书，协议书第一条约定：“1、甲方将其持有的对开县旭辉城市开发有限公司关于开县工业园区临江返乡创业园T型大道建设工程项目施工债权转让给乙方，其中工程款本金为人民币506万元，违约金及损失约为人民币800万元（违约金及损失部分最终以法院判决结果为准）。2、乙方同意受让甲方持有的对开县旭辉城市开发有限公司关于开县工业园区临江返乡创业园T型大道建设工程项目的债权，并按最终转让的债权金额的4.64%的价格收购”。该债权转让协议书于2017年1月1日送达旭辉公司。本案在诉讼过程中，原、被告共同选定重庆正宏造价咨询公司对原告施工的损失进行鉴定，鉴定意见为：1、按定额标准计算：7463934.69元。2、按申报的证据资料计算：7396456.03元。按定额标准计算分项为：企业管理费损失1382600.38元，设备租赁损失2495068.28元，购置原材料损失2400000元，垫付资金损失1186266.03元；按申报的证据资料分项计算：员工工资损失1363360.00元，设备租赁损失2446830.00元，购置原材料损失2400000元，垫付资金损失1186266.03元。原告黎方智支付鉴定费100000元。本案在诉讼过程中，旭辉公司申请鉴定人出庭接受质询支付费用2000元。原告申请撤回对购置原材料损失240.00万元的请求，另案处理。本案当事人争议的焦点：1、被告旭辉公司是否构成违约，旭辉公司是否应当赔偿原告停工窝工等损失？2、原告的诉讼请求是否合理？关于被告旭辉公司是否构成违约，旭辉公司是否应当赔偿原告停工窝工等损失的问题，本院认为，原告旭辉公司与被告祥云公司签订的《建设工程合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，属有效合同。被告祥云公司与黎方智签订的债权转让协议系当事人的真实意思，不违反法律的规定，该债权转让协议已于2017年1月1日通知旭辉公司，从2017年1月1日起已发生债权转让的法律效力，原告黎方智享有祥云公司对旭辉公司的债权。被告旭辉公司已构成违约，应当赔偿因违约给原告造成的损失，理由如下：旭辉公司与祥云公司签订的《建设工程施工合同》22.2.1条约定：“发包人违约的情形：在合同履行过程中发生的下列情形，属发包人违约：（1）发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请支付凭证，导致付款延误的。（2）发包人原因造成停工的。（3）监理人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的。（4）发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的。（5）发包人不履行合同的其他义务的。”旭辉公司有下列违约行为：一、因拆迁问题未得到有效解决，占地农民阻工造成停工，属旭辉公司提供的施工场地不符合合同约定的施工条件。二、拖欠工程进度款。截止2014年10月18日，原告完成总体工程量75%以上，按照合同约定应支付工程进度款550万元左右，但旭辉公司仅支付了工程款295万元。在被告单方终止合同后，至今仍拖欠工程款271.434989万元。三、旭辉公司违反合同约定，单方通知祥云公司终止合同的履行。旭辉公司通知祥云公司，由于临江整体规划和控制性规划调整，需要对返乡创业园T型大道主体工程进行重大设计变更，旭辉公司于2015年5月13日通知祥云公司立即停止返乡创业园T型大道所有工程建设，致使工程中途停建。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。被告旭辉公司的违约行为给原告造成损失，应当承担赔偿责任。关于原告的诉讼请求是否合理的问题，本院分析如下：一、关于原告请求法院依法判令被告旭辉公司支付下欠原告工程欠款271.434989万元的问题，本院认为，被告旭辉公司对应当支付原告下欠的工程款271.434989万元无异议，对此本院予以确认。二、请求法院判令被告旭辉公司支付各项损失总计506.393469万元的问题，本院认为，本案原告停工、窝工损失经原、被告共同选定的鉴定机构作出司法鉴定。旭辉公司对鉴定有异议的相关问题已申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人当庭对旭辉公司提出的问题作出了充分说明，该鉴定结论鉴定程序合法，鉴定结论明确具体，对鉴定作出的结论本院作为定案依据。鉴定结论按定额和申报的证据资料鉴定的损失两种，按本案申报的证据资料鉴定的损失能够更客观的反映本案实际情况，本院确认按申报的证据资料鉴定的损失739.645603万元。在诉讼过程中，原告申请撤回鉴定的损失中的购置原材料损失240.00万元，是原告对自己民事权利的处分，不违反法律的规定，本院予以支持。对原告赔偿损失的诉讼请求本院支持499.645603万元。三、关于原告请求本案诉讼费、鉴定费、律师费由被告承担的问题，本院认为，诉讼费依法应由败诉方承担。因被告旭辉公司的违约行为造成本案纠纷，过错在被告旭辉公司，鉴定费应当由旭辉公司承担。合同虽约定律师费由违约方承担，但原告没有充分证据证明律师费的数额，该项请求原告举证不充分，本院不予支持。综上所述，本案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告重庆市开州区旭辉城市开发有限公司支付原告黎方智工程款2714349.89元。限本判决生效后十日内付清；二、由被告重庆市开州区旭辉城市开发有限公司赔偿原告黎方智损失4996456.03元。限本判决生效后十日内付清；三、鉴定费100000元，由被告重庆市开州区旭辉城市开发有限公司承担，原告已垫付，限本判决生效后十日内支付原告；四、被告重庆市开州区旭辉城市开发有限公司支付的鉴定人出庭费用2000元，由被告重庆市开州区旭辉城市开发有限公司承担；五、驳回原告黎方智的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82000元，财产保全费5000元，合计87000元，由原告黎方智负担12000元，由被告重庆市开州区旭辉城市开发有限公司负担75000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。双方当事人在法定期间内均未提出上诉，或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  向 祥代理审判员  雷亚军人民陪审员  林作超二〇一七年十月二十七日书 记 员  陈子萱