湖北省咸宁市咸安区人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂1202民初2815号原告：卫某，男，1964年12月9日出生，汉族，湖北省大冶市人，泥工，住湖北省大冶市，委托诉讼代理人：晏兴，湖北宁华律师事务所律师，委托代理权限为特别授权。被告：余某1，男，1967年3月14日出生,汉族，湖北省咸宁市人，农民，住咸安区，被告：余某2，男，1974年5月4日出生,汉族，湖北省咸宁市人，农民，住咸安区，以上二被告的委托诉讼代理人：余平，咸宁市咸安区马桥法律服务所法律工作者，委托代理权限为特别授权。原告卫某与被告余某1、余某2提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员镇家明适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告卫某及委托诉讼代理人晏兴，被告余某1、余某2及其委托诉讼代理人余平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告卫某向本院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告支付误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、住院伙食补助费、鉴定费等合计281730.04元。2、判令二被告承担本案诉讼费。事实和理由：2016年8月6日左右，被告余某1雇佣原告以及石某、陈某去做“官埠桥某制杆厂食堂抹灰工程”，该工程系被告余某2承包，由余某2的哥哥余某1负责施工。到场后原告等人需要使用吊机（普通电动吊机），遂找雇主余某1要求提供吊机，余某1指令原告等人把其以前用过的吊机重新组装起来用。2016年8月8日，原告正在四楼的楼面上操控吊机，突然固定吊机的钢筋松动，吊机失去平衡把原告砸到楼下致原告受伤，被告当即将原告送至咸宁市第一人民医院住院治疗至2016年10月7日止，共花医疗费53000余元。2017年1月3日，咸宁市第一人民医院法医司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定为十级伤残，误工期至评残前一日止，护理期、营养期90日。被告至今仅支付了原告医药费，未对原告进行任何赔偿。故原告卫某诉至法院。被告余某1、余某2辩称，一、原告卫某漏列当事人，发包方是官埠桥某制杆厂，被告余某2与本案没有关联性,不是适格被告，请求驳回对被告余某2的诉求。二、原告卫某在没有检查吊机的是否能安全使用的情况而使用，应负一定的责任。三、被告余某1垫付了原告卫某的住院费、伙食补助费等费用约60000元，双方也签订协议书了结此事。四、原告卫某伤残鉴定是单独去做鉴定的而不真实；原告卫某诉讼请求的赔偿费用28多万元存在证据不足、计算错误。为此，被告余某1请求法院判决驳回原告的诉讼请求。根据庭审中当事人提供的证据、陈述及证人出庭作证，本院可以确认如下事实：2016年5月5日，钟某为甲方与余某1为乙方签订《库房食堂等零星工程合同》，约定将咸宁市咸安区电宏水泥制杆有限公司食堂、库房、地平等工程以包工不包料形式发包给没有相应资质的余某1。2016年7月份，被告余某1打电话雇请石某去做“官埠桥某制杆厂食堂抹灰工程”，石某便约常在一起做事的同乡原告卫某和陈某等人一起做“官埠桥某制杆厂食堂抹灰工程”。原告卫某与被告余某1没有签订书面劳务合同协议，而只是口头约定工资由石某从被告余某1代领之后发给原告卫某和陈某等人，事后石某从余某1代领劳务工资后均与原告等人平分。2016年8月8日，被告余某1安排没有高空作业资质的卫某、石某、陈某安装吊机；同日下午4时许原告在没有做好安全防护措施的情况下，在四楼的楼面上操控吊机，突然固定吊机的钢筋松动，吊机失去平衡把原告砸到一楼地面受伤，随即原告被送至咸宁市第一人民医院住院治疗到2016年9月12日止，2016年9月14日办理出院手续。后经被告余某1建议，原告转到崇阳县中医院住院治疗从2016年9月12日至2016年10月7日止。原告住院治疗期间，原告除支付200元医疗费外，其余医疗费均由被告垫付（垫付崇阳县中医院医疗费33000元、垫付咸宁市第一人民医医疗费25407.69元），伙食费1500元等共计59907.69元。原告治疗期间，余某1冒用余某3名义与原告签订事故处理终结协议，但该协议双方均未履行。2017年1月3日，原告卫某向咸宁市第一人民医院法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定；当天，咸宁市第一人民医院法医司法鉴定所咸一医司鉴所（2017）临鉴字第2号《法医临床鉴定意见书》鉴定意见卫某坠伤伤情已构成十级伤残，误工期至评残前一日止，护理期、营养期90日。庭审中，二被告申请要求对原告的伤残等级重新进行鉴定，并于2017年7月25日向本院递交书面申请，本院于当日委托鉴定，但二被告在鉴定部门指定期限内没有交纳鉴定费。本院认为，本案的争议焦点：一、是否漏列咸宁市咸安区电宏水泥制杆有限公司、石某为当事人，余某2是否是本案适格被告。二、原、被告各自应承担的法律责任。一、关于是否漏列咸宁市咸安区电宏水泥制杆有限公司、石某为当事人的问题。钟某虽与余某1签订《库房食堂等零星工程合同》将咸宁市咸安区电宏水泥制杆有限公司食堂、库房、地平等工程以包工不包料形式发包给没有相应资质的余某1，但该合同没有加盖咸宁市咸安区电宏水泥制杆有限公司印章，也无咸宁市咸安区电宏水泥制杆有限公司的授权委托手续，余某1尚无充分证据证实钟某能代表咸宁市咸安区电宏水泥制杆有限公司签订合同，也不确定钟某是否是对工程的转包或分包；即使根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，咸宁市咸安区电宏水泥制杆有限公司应与雇主承担连带赔偿责任，但原告不起诉咸宁市咸安区电宏水泥制杆有限公司，也是其对权利的放弃，并且咸宁市咸安区电宏水泥制杆有限公司不参加本案有诉讼没有影响案件事实的查清，本院应尊重原告的意见，本院认为无必要将咸宁市咸安区电宏水泥制杆有限公司追加为本案被告。余某1虽打电话只雇请石某去做“官埠桥某制杆厂食堂抹灰工程”，而石某便约常在一起做事的同乡原告卫某和陈某等人一起做该工程，但石某从余某1代领劳务工资后与原告等人平分、没有抽头克扣从中渔利，为此石某不应为本案被告。余某2不是《库房食堂等零星工程合同》的签订者，也没有证据证实其雇请原告等人，与本案无法律利害关系，不应为本案适格被告。二、关于原、被告各应自承担的法律责任的问题。公民享有生命健康权；行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。余某1雇请原告等施工人员，原告与其之间形成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，提供劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务致使自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”之规定，余某1雇请没有相关资质的原告等人施工，余某1也没有提供安全生产的条件，余某1对原告在雇佣活动中受到的人身损害应当承担赔偿责任。但原告不具备相应资质，又无安全生产防护条件，没有注意安全，原告也存在一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，原告的过错行为可以酌情减轻赔偿义务人的责任。二被告于2017年7月25日向本院递交书面申请，要求对原告的伤残等级重新进行鉴定，本院于当日委托鉴定，但二被告在鉴定部门指定期限内没有交纳鉴定费，视为权利的放弃，原告伤残等级应以其鉴定为准。关于原告在本次事故中的损失，本院结合相关证据和法律规定认定如下：1、医疗费：58407.69元（根据医疗票据确定已全部由余某1支付）。2、误工费：18332元（根据2017年湖北省建筑业平均工资标准计算至评残前一日止47121元÷365天×142天=18332元）。3、护理费：8057.34元（根据2017年湖北省居民服务、修理和其他服务业标准按1人计算32677元÷365天×90天=8057.34元）。4、营养费：1350元（根据原告提交的住院病历及住院天数、鉴定意见确定为15元/天×90天=1350元）。5、住院伙食补助费：5900元（根据原告提交的住院病历天数、参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食标准计算即100元/×59元/天=5900元）。6、残疾赔偿金：25450元（根据原告提交的（2017）临鉴字第2号《法医临床鉴定意见书》确定的伤残等级、2017年湖北省农村居民人均可支配收入标准12725元×20年×10%=25450元）。7、鉴定费：2000元（根据原告提交的鉴定费票据确定）。10、精神损害抚慰金：3000元（根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，结合本地实际生活水平标准予以确定）。综上所述，原告的总损失金额为122497.03，故对于原告的损失，本院确定原告承担20%的责任，被告余某1承担80%的责任。原告卫某承担该总损失金额的20%，即24499.4元，被告余某1承担该总损失金额的80%，即97997.6元，被告余某1已支付的医疗费等58407.69元应予以扣减，故被告余某1应赔偿原告39589.91元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告余某1在本判决生效后十日内赔偿原告卫某医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、法医鉴定费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失39589.91元。二、驳回原告卫某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2760元，由原告卫某承担552元，被告余某1承担2208元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时,根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行咸宁市金穗支行；账号：17×××50。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。审判员  镇家明二〇一七年十月二十五日书记员  王 明附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，提供劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务致使自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。……《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（1）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（1）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；……(六)受诉法院所在地平均生活水平《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》第一个项目城镇居民人均可支配收入29386元/年。农村居民人均可支配收入12725元/年第二个项目城镇居民人均生活消费性支出20040元/年。农村居民人均生活消费支出10938元/年第三个项目在岗职工平均工资（年）51415元第四个项目建筑业47121元/年居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资32677元/年。