河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终5432号上诉人（原审被告）：洛阳德鼎房地产开发有限公司。住所地：洛阳市涧西区青岛路**号天鹅堡*幢***号。法定代表人：陈国祥，该公司董事长。委托代理人：孔祥伟，河南巨业律师事务所律师。特别授权。上诉人（原审被告）：中铁航空港集团第一工程有限公司。住所地：陕西省渭南市临渭区站北路**号。法定代表人：王晓龙，该公司执行董事。委托代理人：杨涛，该公司法务。特别授权。被上诉人（原审原告）：王维臣，男，1956年4月13日出生，汉族，住洛阳市涧西区。被上诉人（原审原告）：龚朝稳，女，1965年11月15日出生，汉族，住洛阳市涧西区。被上诉人（原审原告）：田继忠，男，1972年1月16日出生，汉族，住洛阳市涧西区。被上诉人（原审原告）：ＸＸ策，女，1953年10月10日出生，汉族，住洛阳市涧西区。被上诉人（原审原告）：耿亚飞，女，1969年12月7日出生，汉族，住洛阳市涧西区。被上诉人（原审原告）：龚士民，男，1947年8月2日出生，汉族，住洛阳市涧西区。六被上诉人共同委托诉讼代理人：李国强，河南法桥律师事务所律师。六被上诉人共同委托代理人：苏现，男，1949年4月13日出生，汉族，住洛阳市涧西区九号街坊**栋01门***号。特别授权。上诉人洛阳德鼎房地产开发有限公司(以下简称德鼎公司)、中铁航空港集团第一工程有限公司（以下简称工程公司）因与被上诉人王维臣、龚朝稳、田继忠、ＸＸ策、耿亚飞、龚士民财产损害赔偿纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2017）豫0305民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。德鼎公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，查清事实后改判驳回被上诉人对上诉人的诉求或判决上诉人不承担赔偿责任或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决作为开发商的上诉人承担赔偿责任，属认定事实错误，适用法律错误，判决于法无据，同时审理程序违法，故意偏袒被上诉人一方。一、上诉人商谈是委托代理行为，一审判决上诉人承担责任于法无据。2012年11月6日上诉人与施工单位就洛阳市青岛路北段人防地下商业街签订有《工程施工合同》，合同约定：包工、包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工等内容。31号楼部分地基塌陷的原因是因为”施工过程中污水管渗漏、地基浸水”所致。污水是31号楼居民的生活用水，上诉人既不是施工人也不是污水排放人，没有对被上诉人实施任何侵权行为，一审判决以上诉人侵权为由，判决上诉人承担责任，于法无据。上诉人就31号楼部分地基塌陷的商谈是委托代理行为，起因是被上诉人阻扰施工单位施工、政府有关部门参与下委托上诉人与被上诉人商谈，为此给被上诉人支付的安置费也由施工单位承担。上诉人与塌方结果之间没有因果关联关系，一审判决上诉人承担赔偿责任于法无据。二、混合过错是导致31号楼部分地基塌陷的根源。根据洛阳市房屋安全管理处的鉴定意见以及河南省有色工程勘察有限公司提供的建筑物沉降数据、水平位移数据可知，安全隐患多为温度引力形成的温度缝和陈旧性裂缝及粉刷层龟裂造成的。也就是说多年来污水管渗漏、地基浸水已经形成温度缝和陈旧性裂缝及粉刷层龟裂，加之这次施工行为共同造成部分地基塌陷的结果。一审法院对混合过错导致的部分地基塌陷判决全额赔偿有悖司法公平、公正。三、审理程序违法，应当发回重审。上诉人申请一审法院调査核实楼房何时可以居住，是否具备居住条件等问题，一审法院明确表示拒绝调取。这些证据与审判结果存在直接的因果关系，决定着判决的公正与否。一审判决既然引用民事诉讼法第六十四条之规定，却违背法律拒不履行调查权，造成案件事实不清、责任不明，请二审法院依法调査核实。四、适用法律错误，判决于法无据。一审判决引用了《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，上诉人没有实施侵占更没有损坏，上诉人的代理行为不存在失信，对有关问题申请法院调取但一审法院不予调取，故一审适用法律错误，请二审法院查清事实并予以纠正。我国法律和司法解释目前只规定有17种情形的连带责任，涉及本案事由的《侵权责任法》中只有4种情形，即8、9、10、11条，一审判决又是赔偿又是连带，不知法出何处，请二审法院查清事实予以纠正。综上，请二审法院查清本案事实，纠正一审判决，支持上诉人的诉求。工程公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人不承担连带清偿责任，也不承担侵权责任；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人对安置费承担连带清偿责任，没有法律依据，上诉人不应承担安置费的连带清偿责任，也不应承担侵权责任。1、连带责任是一种法定责任，根据《侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。上诉人是按照德鼎公司的设计方案和施工方案组织施工的，上诉人主观上没有过错，也不存在侵权行为，更谈不上与德鼎公司共同实施侵权行为，一审法院也没有认定上诉人与德鼎公司共同侵权，判决上诉人承担连带责任没有法律依据。2、上诉人不承担侵权责任。上诉人不符合一般侵权行为的构成要件。第一、上诉人是按照德鼎公司审定的设计方案和施工方案组织施工的，主观上没有过错，没有侵权行为；第二，至于房屋的损坏原因，从2013年2月4日《房屋安全鉴定书》中有关表述可以看出，房屋损坏是因污水管渗漏、地基浸水和房屋自身原因造成，均是自然原因造成，与上诉人的施工行为无因果关系。二、本案安置费及侵权责任应该由被上诉人德鼎公司承担。1、《暂时安置协议》是德鼎公司与六被上诉人所签，根据合同相对性的原理，协议自然应该是由德鼎公司负责履行。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十条，判决德鼎公司承担安置费的给付责任，说明一审法院也认定《暂时安置协议》属于合同法律关系，与上诉人无关；2、德鼎公司是青岛路景华路地下商业街的开发主体，上诉人只是按照其审定的设计方案和施工方案组织施工，不存在过错，并且工程的最终受益方也是德鼎公司，德鼎公司应该承担安置费的给付责任和侵权责任；3、安置费计算错误。六被上诉人回迁的截止日期应是2013年10月，安置费应支付至2013年10月止，对于其后的损失，因六被上诉人久拖不搬、久拖不鉴，应由其自行承担。针对德鼎公司的上诉，工程辩称：暂时安置协议是合同关系，应当根据相对性判决德鼎公司承担责任，不应判答辩人承担连带责任。1、德鼎公司所述与一审原告进行商谈是委托代理行为，与事实不符。德鼎公司是青岛路地下人防工程的开发主体，因工程对第三人造成的损害皆应由其承担，故其有权自行与一审原告进行商谈并签订《暂时安置协议》，答辩人没有委托也无权委托德鼎公司其进行商谈，安置费也应由德鼎公司按照协议支付，与答辩人无关；2、德鼎公司所述是施工行为共同造成一审原告房屋地基塌陷与事实不符。根据2013年2月4日洛阳巿房屋安全管理处出具的《房屋安全鉴定书》，房屋损害原因是污水管渗漏、地基浸水，再加之房屋自身原因导致房屋损坏，说明与答辩人的施工行为无关。另外，答辩人是按照德鼎公司审定的设计方案和施工方案组织施工，答辩人本身不存在任何过错，因此答辩人不承担侵权责任。3、一审法院判决答辩人承担连带责任属法律适用错误。连带责任是一种法定责任，根据《侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任，答辩人没有与德鼎公司共同实施侵权行为，不应与德鼎公司承担连带责任，且一审法院也只认定答辩人存在过错，没有认定答辩人与德鼎公司有共同的侵权行为和过错，不应判决答辩人承担连带责任。4、协议是一种合同，属于合同法律关系，应由协议的签订方履行合同义务，与答辩人无关。针对工程公司的上诉，德鼎公司辩称：工程公司的上诉部分内容不属实。1、暂时安置协议是答辩人受工程公司委托与六住户签订的，委托关系从前期的补偿安置费工程公司已经全部支付，到现六住户认可收到安置费的事实，足以说明德鼎公司是受工程公司的委托与住户洽谈的。一审法院判决答辩人承担责任，没有事实和法律依据。2、答辩人不是最终受益方，答辩人是有偿购买工程公司的劳动成果，也就是建筑物，最终受益方应当是市人防办或国家。答辩人与工程公司是施工合同关系，在施工中造成的损害答辩人不应当承担责任，因答辩人既不是侵权人，也没有参与施工。3、住户的房屋损坏原因是因为他们使用的污水管道破裂渗漏，地基浸水造成的，应当是混合过错造成的结果。针对德鼎公司、工程公司的上诉，王维臣等六被上诉人共同辩称：一、一审判决认定事实清楚。2012年12月27日下午，由德鼎公司投资，工程公司施工的青岛路地下人防工程在施工过程中，造成答辩人所居住的31号楼东侧边坡发生整体塌方，造成房屋损坏。经洛阳巿房屋安全管理处鉴定，房屋存在安全隐患应加固维修。上诉人于2013年3月20日与答辩人达成口头协议，每天赔偿答辩人每户安置费90元。该口头协议履行六个月后，上诉人德鼎公司与答辩人于2013年9月30日按口头协议内容变更为书面协议，协议约定从2013年3月20日起，每日支付答辩人每户90元现金安置费用；房屋加固方案鉴定后，达到住宅安全标准8级后返迁，返迁期一个月。协议签订后，上诉人德鼎公司仅仅支付安置费至2013年10月14日后即不再支付（安置费用均由上诉人工程公司负责发放）。2015年7月23日洛阳巿房屋安全管理处对答辩人的房屋进行了鉴定，基本满足正常使用要求，建议对房屋内损坏部位及房顶漏雨等损坏部位及时维修并观察使用。2016年2月1日德鼎公司在人防办协调下与答辩人达成了一致意见，由工程公司现场发放10000元的暂时安置费用，答辩人六户居民在一个月内回迁。一审认定上诉人从2013年10月15日至2016年3月1日支付安置费用，事实清楚证据充分，请二审法院予以维持。二、一审判决适用法律正确。《民法通则》第一百一十七条规定：损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。本案上诉人损坏了答辩人的房屋，应当赔偿损失。《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2013年9月30日的书面协议，系对2013年3月20日双方达成口头协议的书面确认。签约行为系双方的真实意思表示，签约主体适格、协议内容合法，不违反法律的强制性规定，上诉人应当按照协议内容履行义务。《合同法》同时规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。上诉人按照合同履行了部分义务后拒不支付后续安置费用，违反了双方的合同约定，也违背了法律的相关规定。一审法院判令上诉人履行支付安置费用的义务合理合法。《民事诉讼法》第六十四条规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案答辩人提交了协议书、会议纪要、鉴定书等相关证据以证明自己的主张，上诉人对该证据的真实性并无异议，一审法院认定本案事实有着充分的证据支持。三、上诉人上诉无理，请求二审法院予以驳回。1、德鼎公司上诉称签订协议系委托代理行为，但并未提交任何委托代理方面的证据，其作为地下商业街的开发建设方，该工程施工中污水管损坏导致答辩人房屋受损，德鼎公司与答辩人房屋的损坏具有因果关系，应当承担赔偿责任。按照民事诉讼法及最高法院关于适用民事诉讼法的解释的相关规定，德鼎公司在开庭时提出让法院调取证据，程序上违反了申请调取证据的期限，即应当在举证期限届满前书面申请法院调査收集，上诉人并没有在举证期限届满前书面申请，并且其声称的证据，并不在司法解释规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据范围之内，故其上诉理由不能成立。2、工程公司上诉称自己没有过错、不存在侵权行为与事实不符。其作为实际施工人，在施工中造成污水管损坏，明显存在过错，侵害了答辩人的财产权利，对答辩人的损失承担连带责任也符合法律规定。答辩人的受损房屋鉴定后，于2016年2月1日与德鼎公司在人防办协调下达成了一致意见，回迁期一个月，故法院认定的安置费计算时间无误，上诉人的上诉理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王维臣、龚朝稳、田继忠、ＸＸ策、耿亚飞、龚士民向一审法院起诉请求：1、依法判令被告按约支付六原告安置费409800元；2、判令被告赔偿原告房屋损坏费用；3、判令被告赔偿原告的误工费、交通费及精神损失费；4、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告王维臣、龚朝稳、田继忠、ＸＸ策、耿亚飞、龚士民系洛阳市涧西区青岛北路九号街坊31号楼东单元的住户。2012年6月，被告德鼎公司开发建设青岛路景华路地下商业街，被告工程公司承建。2012年12月27日下午，青岛北路地下人防工程施工过程中，31号楼东侧边坡发生整体塌方，该楼部分基础桩外露墙体出现裂缝等损坏。该事件发生后，各原告被紧急疏散，妥善安置。2013年1月30日，经青岛路人防工程专项建设指挥部申请，洛阳市房屋安全管理处对涉案楼房进行了安全鉴定，2月4日，该管理处出具房屋安全鉴定书。该鉴定书主要载明：“房屋损坏的原因：该受鉴房屋楼板开裂缝和墙体龟裂缝多为温度应力作用形成的温度缝和陈旧性裂缝及粉刷层龟裂，据河南省有色工程勘察有限公司洛阳基坑施工检测项目提供的建筑物的沉降数据、水平位移数据及裂缝观测，建筑物基本趋于稳定；由于青岛北路人防工程距31号楼地基基础较近，且青岛北路人防工程施工过程中污水管渗漏、地基浸水，于2012年12月27日导致位于31号楼东侧的边坡发生整体塌方造成房屋地基基础灰土挤密桩外露，消弱了地基基础的承载力……该房屋目前存在安全隐患；建议：应由有资质的设计单位设计并出具加固维修方案，并应由有资质的加固建筑公司立即对受鉴楼房的地基基础进行加固维修，同时应达到现行的建筑设计规范和施工标准，及抗震设防要求。消除隐患后，观察使用”。2013年1月31日，总参谋部工程兵科研三所出具了楼房加固处理方案。2013年9月30日，被告德鼎公司作为甲方与原告作为乙方签订了《暂时安置协议》，该协议约定，2012年12月27日至2013年3月19日的暂时安置，双方无异议；从2013年3月20日起，对原告每户每日按90元足月付现金安置，次月的安置费提前三天发放；对总参工程兵科研三所出具的加固处理方案，按标准要求已经实施，加固情况由双方认可的国家认定的有资质的相关单位进行鉴定，依据鉴定结论，达到国家规定的住宅安全标准要求，返仟期满（返仟期一个月）暂时安置协议终止，未达到上述安全标准的，由相关部门主持、协调，双方确定能否回迁及方案。该协议签订后，相应安置费支付至2013年10月14日止。2015年7月7日，经青岛路人防工程专项建设指挥部申请，洛阳市房屋安全管理处对涉案房屋再次进行了鉴定，2015年7月23日，该管理处出具了房屋安全鉴定书。该鉴定书主要载明：“该受鉴房屋目前承重结构的承载力基本能满足正常使用要求，鉴于该房屋损坏情况，建议对房屋屋面漏雨等损坏部位及时维修，维修后观察使用”。2016年2月1日，原告王维臣、龚朝稳、田继忠、ＸＸ策、耿亚飞、龚士民就安置费及回迁等相关事宜进行会谈，并形成会议纪要，该会议纪要载明：六户居民基本认可洛阳市房屋安全管理处于2015年7月23日出具的房屋安全鉴定书；由施工单位为每户居民现场发放安置费10000元，六户居民同意回迁，观察使用；剩余安置费及相关未尽事宜待2016年春节过后继续商议或通过司法途径解决。六原告在该会议纪要上签名捺印。同日，被告工程公司向六原告每人发放安置费10000元。庭审中，因原、被告双方意见分歧较大，致该院调解不能。一审法院认为，2013年2月4日，洛阳市房屋安全管理处对涉案楼房出具了房屋安全鉴定书，各方对该鉴定书真实性无异议，该院予以认定。该鉴定书对房屋损坏的原因进行了评述，该受鉴房屋楼板开裂缝和墙体龟裂缝多为温度应力作用形成的温度缝合陈旧性裂缝及粉刷层龟裂，青岛北路人防工程距31号楼地基基础较近，且青岛北路人防工程施工过程中污水管渗漏、地基浸水，于2012年12月27日导致位于31号楼东侧的边坡发生整体塌方造成房屋地基基础灰土挤密桩外露，消弱了地基基础的承载力，房屋存在安全隐患。该鉴定书明确表示，青岛北路人防工程施工过程中污水管渗漏、地基浸水，加之房屋自身原因，导致了房屋损坏，被告应当承担侵权责任。且被告德鼎公司与原告王维臣、龚朝稳、田继忠、ＸＸ策、耿亚飞、龚士民达成了安置协议，就应当按照协议内容严格履行自己的义务，故该院认为，被告德鼎公司应当承担给付安置费的责任。被告工程公司作为实际施工人，对涉案房屋的损坏存在过错，应对上述安置费承担连带清付责任。根据安置协议约定，安置费从2013年3月20日按每日每户90元计算，3月20日之前发放的费用双方不再持有异议。且根据被告德鼎公司向本院提交的收条显示，安置费发放至2013年10月13日止，原告主张至10月14日，该院予以认定。故原告主张的安置费应从2013年10月15日起继续支付至其回迁之日止。至于原告回迁之日，依据该院认定的证据及各方当事人的陈述，该院认为2016年3月1日为截止时间更加符合事实。被告称涉案房屋于2013年10月便已达到居住条件，可以回迁。但根据洛阳市房屋安全管理处于2015年7月23日出具的房屋安全鉴定书显示，截止当时，仍然要对房屋屋面漏雨等损坏部位进行维修，维修后再观察使用，也就是说，被告的该项辩称明显与该鉴定书不符，与事实不符。加之2016年2月1日，原告王维臣、龚朝稳、田继忠、ＸＸ策、耿亚飞、龚士民形成的会议纪要，虽然没有被告在该会议纪要中签名，但被告工程公司在会议纪要签订的当日按照了会议纪要的内容执行，即向原告王维臣、龚朝稳、田继忠、ＸＸ策、耿亚飞、龚士民每人发放10000元的安置费，故可以证明，被告对该会议纪要是明知的，也是认可的。根据该鉴定出具的时间，给予被告合理的维修期限，加上安置协议约定的回迁期一个月，故该院综合判断，回迁截止日期定为2016年3月1日更加符合事实。经核算，从2013年10月15日至2016年3月1日共计868日（不含2016年3月1日当日），每人每日90元，共计468720元（90元/日/人×868日×6人=468720元）。2016年2月1日，被告工程公司已支付60000元，应当予以扣除，故被告仍应向原告支付安置费408720元。至于原告主张的其他损失，未向该院提供相关证据，故该院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告洛阳德鼎房地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告王维臣、龚朝稳、田继忠、ＸＸ策、耿亚飞、龚士民支付安置费408720元。逾期，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，即加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告中铁航空港集团第一工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告王维臣、龚朝稳、田继忠、ＸＸ策、耿亚飞、龚士民的其他诉讼请求。本案受理费7447元，由被告洛阳德鼎房地产开发有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，各方当事人均认可，王维臣等六户目前所收到的安置费均系工程公司支付。其他事实与一审法院查明一致。本院认为，洛阳市房屋安全管理处对涉案楼房出具了房屋安全鉴定书，从鉴定书对房屋损坏原因的评述可以看出，青岛北路人防工程施工过程中污水管渗漏、地基浸水是造成楼房东侧的边坡发生整体塌方的直接诱发原因，故工程公司作为该工程的施工方，对涉案房屋的损坏应承担侵权责任。德鼎公司作为工程的开发单位，虽与王维臣等六户签订了《暂时安置协议》，但无论是在该协议签订之前的安置费，还是协议签订后的安置费，均系工程公司支付，各方当事人对此事实均无异议，说明工程公司已以自己的实际支付行为认可并承担了安置协议中的义务，故工程公司作为实际侵权人，应承担本案剩余安置费的支付责任。德鼎公司将工程发包给具有相应资质的工程公司，不参与实际施工，与涉案房屋的损坏无因果关系，其承担责任依据不足。一审法院对回迁时间的认定有事实和法律依据，德鼎公司、工程公司就此问题的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更洛阳市涧西区人民法院（2017）豫0305民初241号民事判决第一项为：中铁航空港集团第一工程有限公司于判决生效后十日内向王维臣、龚朝稳、田继忠、ＸＸ策、耿亚飞、龚士民支付安置费408720元。逾期，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，即加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、撤销洛阳市涧西区人民法院（2017）豫0305民初241号民事判决第二项、第三项；三、驳回王维臣、龚朝稳、田继忠、ＸＸ策、耿亚飞、龚士民的其他诉讼请求。二审案件受理费7430元，由上诉人中铁航空港集团第一工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 刘丽娜审判员 王 鹏二〇一七年十月三十一日书记员 黄思维