云南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）云高民二终字第308号 上诉人（原审原告）耿马县允右河煤业有限公司。住所地：云南省耿马县耿马镇菜籽地村。 法定代理人罗恒斌，系该公司总经理。 委托代理人周承益、张权福，云南胜祉律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）拉法基瑞安（临沧）水泥有限公司。住所地：云南省临沧市工业园区行政服务中心主楼**。 法定代表人XIONGGuangWei（熊光炜），系该公司董事长。 委托代理人刘汉青、张慧，云南建广律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 上诉人耿马县允右河煤业有限公司（以下简称允右河煤业）因与被上诉人拉法基瑞安（临沧）水泥有限公司（以下简称瑞安公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省临沧市中级人民法院（2014）临中民初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月24日受理本案后，依法组成合议庭于2015年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人允右河煤业的法定代表人罗恒斌，及其允右河煤业的委托代理人周承益、张权福，被上诉人瑞安公司的委托代理人刘汉清、张慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理确认的本案事实是：2013年9月15日，允右河煤业作为供方，瑞安公司作为需方，共同签订《烧煤矸石采购合同》，约定瑞安公司向允右河煤业购买烧煤矸石20万吨，月平均16700吨（该预计数量不构成需方的合同义务，需方有权根据其实际生产和运营情况确定具体数量，并于供货当月通知供方具体数量及交货期限）；每吨价格125元；供货期为2013年8月15日至2014年8月14日，期满可协商续签；供货方式为供方按需方每月书面通知的数量在上、中、下旬均衡组织发货，未征得需方书面同意超发的产品，需方将不给予结算付款，在未征得需方调整发货量的书面通知可按合同月均量发货，非经需方书面同意，供方不得将全月所需产品一次性发货，否则需方有权不予接收，并不给予结算付款，且所有费用由供方自行承担；交货地点为需方现场指定地点；违约责任为供方不能按需方要求的时间超过需方指定的交货期限3日，需方有权解除合同，从其他供货商处购买未能交货的部分，并有权要求供方支付不能交货部分的违约金及赔偿需方所遭受的损失，因发票问题所产生的一切风险和责任，包括并不限于由供方提供虚假发票或需方无法抵扣税款等导致或产生的风险和责任等，均由供方承担，供方应使需方免受任何损失或损害，并对需方遭受的任何损失或损害予以赔偿，任何一方违反本合同的约定而给另一方造成损失的，应赔偿另一方因此所遭受的损失。合同签订后，允右河煤业向瑞安公司供货至2014年3月，后因瑞安公司未要求允右河煤业供货，允右河煤业于2014年9月以瑞安公司违约为由提起诉讼，要求瑞安公司赔偿损失，在诉讼过程中申请对损失进行司法鉴定，云南春城司法鉴定中心作出云春鉴（2015）资鉴字第066号司法鉴定意见书，鉴定意见为：由允右河煤业生产的堆放于耿马自治县耿马镇菜籽地村的煤矸石成品数量为7378.14吨，生产成本为580143.15元；半成品数量为37410.1吨，生产成本为2353095.29元；原料数量为10275.58吨，生产成本为161634.87元，堆放成品及半成品煤矸石的土地日租金为72.23元，允右河煤业以鉴定意见为计算依据，〖HT3,4〗要求瑞安公司赔偿违约损失3076942.34元。〖HT〗 允右河煤业一审的诉讼请求为：1、瑞安公司支付买卖价款及损失4076942.34元，其中：煤矸石成品价737800元；半成品直接损失2353095.29元；〖HT3,4〗半成品间接损失800576.14元；土地租金23835.9元；〖HT〗原材料生产成本161634.87元；2、成品及半成品煤矸石由瑞安公司在判决生效后30日内处理，30日后允右河煤业自行处置。 原审法院审理认为，允右河煤业与瑞安公司签订的《烧煤矸石采购合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。瑞安公司在履行合同期间中止履行，尽管合同约定了供货数量及方式，但同时明确约定该预计数量不构成瑞安公司的合同义务，瑞安公司有权根据实际生产和运营情况确定具体数量。因此，根据双方合同约定的具体内容，瑞安公司中止履行的行为不构成违约，允右河煤业提供的证据不能证明瑞安公司违约，允右河煤业主张瑞安公司违约，并要求其承担违约损失的诉求，缺乏相应的事实和法律依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回允右河煤业的诉讼请求。案件受理费49410元，由允右河煤业负担。 原审宣判后，允右河煤业不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：1、撤销原判，改判瑞安公司违约并赔偿其经济损失4076942.34元；2、本案一、二审诉讼费用由瑞安公司承担。其主要上诉理由为：1、允右河煤业未接到瑞安公司书面调整发货量的通知和停止供货的通知，故瑞安公司存在违约行为；2、双方《烧煤矸石采购合同》第四条约定，在未得到需方调整发货的书面通知时可按合同月均量发货，故允右河煤业按合同月均量备货的损失应由瑞安公司承担；3、瑞安公司在双方合同履行期内，又与第三方签订煤矸石购买合同的行为构成违约，且给允右河煤业造成相应损失。 针对允右河煤业的上诉，瑞安公司答辩认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。其主要答辩理由为：1、合同约定瑞安公司需要货物的数量是依生产、经营而定，故其调整供货量并非违约行为；2、司法鉴定认定的300多万元损失不是客观、真实的。 二审中，允右河煤业提交三组新证据：第一组：《火山石采购合同》两份及《增值税专用发票》十六份，欲证明：在双方合同履行期内，瑞安公司擅自与第三方签订煤矸石购买合同并实际履行；第二组：《业务联系函》一份，欲证明：允右河煤业曾要求瑞安公司继续履行合同；第三组：《电话录音》三份，欲证明：瑞安公司曾承诺允右河煤业三月份用货1万吨的事实。 瑞安公司质证认为，因第一、二、三组证据均系复印件，真实性无法确认，故对其真实性、合法性、关联性均不认可；对第四组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。 本院认为，允右河煤业提交的第一、二、三组证据均系复印件，瑞安公司不认可其真实性，且第一、二组证据与本案不具直接关联性，对上述证据均不予采信；对于第四组证据，瑞安公司不认可其三性，且录音内容不能证实允右河煤业的主张，亦不予采信。 二审中，瑞安公司无新证据提交。 二审庭审中，允右河煤业对原审认定的“在未征得需方调整发货量的书面通知可按合同月均量发货”中的“未征得”有异议，主张双方合同条款约定的是“未得到”，对此，瑞安公司亦认可，二审将原判这一笔误纠正为“在未得到需方调整发货量的书面通知可按合同月均量发货”。双方当事人对原审认定的其余事实均无异议，本院予以确认。 本案二审的争议焦点是：瑞安公司在履行合同过程中是否违约？是否应赔偿允右河煤业4076942.34元损失？ 根据一、二审查明的事实，围绕各方当事人的诉辩主张，本院对当事人的争议焦点综合评述如下： 根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，本案中，根据双方签订的《烧煤矸石采购合同》第一款第2项“数量：20万吨，月平均16700吨（该预计数量不构成需方的合同义务，需方有权根据其实际生产和运营情况确定具体数量，并于供货当月通知供方具体数量及交货期限）”的约定可知，双方每月的合同供货数量并不确定，要以瑞安公司的实际需求来确定允右河煤业的当月供货量。从该合同第四款供货方式“供方按需方每月书面通知的数量在上、中、下旬均衡组织发货，未得到需方书面同意超发的产品，需方将不给予结算付款，在未得到需方调整发货量的书面通知可按合同月均量发货……”的约定可以看出，双方每月具体供货量是以瑞安公司向允右河煤业发出书面通知的形式来确定，如果瑞安公司没有书面通知的话，允右河煤业可以按合同月均量发货，二审庭审时，双方当事人均认可在合同实际履行过程中，瑞安公司向允右河煤业要货并未按合同约定，严格地采用书面通知的形式，而是以口头通知的方式进行，故可以视为双方以实际履行行为变更了合同对履行方式的约定，即瑞安公司每月口头通知允右河煤业的实际供货量。现尽管瑞安公司没有向允右河煤业要货，但依合同第四款供货方式的约定，允右河煤业要将货物送至瑞安公司指定地点，现允右河煤业主张其向瑞安公司供货遭拒，瑞安公司对此不予认可，因允右河煤业无法进一步提交证据证实2014年3月后向瑞安公司供货的事实，就无法证实瑞安公司未按合同约定接收允右河煤业提供的煤矸石的事实，也就不能证实瑞安公司存在违约行为。综上，允右河煤业以瑞安公司违约为由，要求其赔偿相应损失的主张，无事实与法律依据，不予支持。 此外，关于允右河煤业提交书面申请要求法院调取瑞安公司与第三方签订的《火山石采购合同》原件的问题，本院认为，因允右河煤业与瑞安公司签订的《烧煤矸石采购合同》中并未约定允右河煤业作为瑞安公司的唯一供货商，瑞安公司是否同第三方签订合同，不属于瑞安公司的违约情形，故允右河煤业要求调取的《火山石采购合同》与本案审理并无直接关联性，该份证据不影响本案的审理，故对允右河煤业的该项调证申请，予以驳回。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费49410元，由耿马县允右河煤业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 ： 王 超 审 判 员 ：李年乐 代理审判员 ：任容庆 二〇一五年十一月十三日 书 记 员 ： 尹 倩