北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终11536号上诉人（原审原告）：北京泰德佰依服装有限公司，住所地北京市密云区北庄镇暖泉会村东原丽华鞋厂院内-026。法定代表人：王小静，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵建华，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：马红日，男，1971年9月19日出生。委托诉讼代理人：宋军霞，北京市青天律师事务所律师。上诉人北京泰德佰依服装有限公司（以下简称泰德佰依公司）因与被上诉人马红日劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院(2017)京0118民初4813号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。泰德佰依公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回马红日的仲裁请求，或将本案发回重审；3.一、二审案件受理费由马红日负担。事实和理由：1.马红日至2016年8月31日之后就未到泰德佰依公司工作，为此双方的劳动关系应当在2016年8月31日结束，而不是马红日主张的2017年2月17日。2.劳动合同并非公司不签，而是因为马红日在泰德佰依公司工作时，因双方法律意识淡薄，所以均未提及签订劳动合同事宜。况且泰德佰依公司均按时支付马红日工资，并无主观恶意不签劳动合同。3.马红日在工作期间并未双休日加班，即使有偶尔加班，泰德佰依公司也安排其调休，所以不存在需要支付双休日加班费。4.马红日自己不上班，所以泰德佰依公司无需支付补偿金。马红日辩称，同意一审判决，不同意泰德佰依公司的上诉请求，请求维持原判。泰德佰依公司主张双方劳动关系解除的时间与一审判决的时间不一致，但其并未就此提供任何证据以及无任何事实依据。泰德佰依公司未与马红日签订劳动合同，应依法支付未签劳动合同双倍工资差额。泰德佰依公司在一审期间认可马红日存在加班，故泰德佰依公司应支付马红日休息日加班费。泰德佰依公司向一审法院起诉请求：1.泰德百依公司无需支付马红日未签订劳动合同双倍工资差额108000元；2.泰德百依公司无需支付马红日休息日加班工资18758.62元；3.泰德百依公司无需支付马红日解除劳动关系经济补偿金12000元；4.诉讼费由马红日承担。一审法院认定事实：一、入职时间：2016年4月20日。二、劳动合同签订情况：未签订书面劳动合同。三、马红日工作岗位：技术部经理。四、马红日参加社会保险的时间：未参加。五、马红日休息日加班天数：18天。泰德佰依公司主张及证据：每周上6天班，休息1天，支付工资中包含加班费，就其主张未提供证据加以证明。马红日主张及证据：休息日加班18天，未提供证据加以证明。一审法院认定及理由：泰德佰依公司认可每周上6天班，据此统计的加班天数不低于马红日主张的加班天数，故认定马红日的加班天数为18天。六、马红日加班工资计算基数：12000元。七、解除劳动关系的时间：2017年2月14日。泰德佰依公司主张及证据：2016年8月31日，就其主张未提供证据加以证明，认可收到马红日邮寄的解除劳动关系通知书，但否认证明目的，认为马红日已于2016年9月2日离职。马红日主张及证据：2017年2月17日，提供日期为2017年2月13日的解除劳动关系通知书、EMS快递单、2017年2月14日及2月17日泰德佰依公司签收解除劳动关系通知书的查询记录予以证明。一审法院认定及理由：泰德佰依公司未提交证据证明与马红日解除劳动关系的时间，快递查询记录显示泰德佰依公司已于2017年2月14日收到解除劳动关系通知书，且京密劳人仲字【2017】第647号裁决书裁决泰德佰依公司2016年4月20日至2017年2月13日与马红日存在劳动关系，泰德佰依公司对此并未提出异议。八、解除劳动关系的原因：马红日以泰德佰依公司未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动关系。泰德佰依公司主张及证据：没有马红日的工作岗位，告知其不再录用，未提供证据加以证明，认可收到马红日邮寄的解除劳动关系通知书，否认其证明目的。马红日主张及证据：以泰德佰依公司未签订劳动合同、未依法缴纳社会保险、拖欠劳动报酬为由提出解除劳动关系，并提供解除劳动关系通知书予以证明。主张工作至2016年9月2日，泰德佰依公司告知没有工作岗位，暂时不用来工作，并非解除劳动关系。一审法院认定及理由：马红日以泰德佰依公司未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，泰德佰依公司确实存在未依法为马红日缴纳社会保险的事实，马红日以此为由向泰德佰依公司邮寄解除劳动关系通知书。对于泰德佰依公司主张的于2016年8月31日与马红日解除劳动关系，因其无证据，且认可仲裁裁决第一项确认的劳动关系存续期间，故法院不予采纳。九、解除劳动关系前十二个月的月平均工资数额：12000元。十、马红日工作年限：9个月24天。泰德佰依公司主张及证据：4个月11天，2016年4月20日至2016年8月31日，理由同第七项。马红日主张及证据：10个月，2016年4月20日至2017年2月17日，理由同第七项。一审法院认定及理由：9个月24天，2016年4月20日至2017年2月13日，理由同第七项。十一、马红日申请仲裁时间：2017年3月9日。十二、泰德百依公司的诉讼请求：1.泰德百依公司无需支付马红日未签订劳动合同双倍工资差额108000元；2.泰德百依公司无需支付马红日休息日加班工资18758.62元；3.泰德百依公司无需支付马红日解除劳动关系经济补偿金12000元；4.诉讼费由马红日承担。以上事项中，双方有争议的事项为第五项、第七项、第八项、第十项，其他事项双方无争议。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、北京泰德佰依服装有限公司二○一六年四月二十日至二○一七年二月十三日与马红日存在劳动关系；二、北京泰德佰依服装有限公司于判决生效之日起十日内支付马红日二○一六年五月二十日至二○一七年二月十三日未签订劳动合同的双倍工资差额四万七千五百一十六元；三、北京泰德佰依服装有限公司于判决生效之日起十日内支付马红日二○一六年四月至二○一六年九月休息日加班工资一万八千七百五十八元六角二分；四、北京泰德佰依服装有限公司于判决生效之日起十日内支付马红日解除劳动关系经济补偿金一万二千元；五、驳回北京泰德佰依服装有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案二审中，泰德佰依公司未就双方2016年4月20日至2017年2月13日存在劳动关系提出上诉，本案对此不持异议。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、泰德佰依公司是否应当支付马红日未签劳动合同双倍工资差额及支付金额；二、泰德佰依公司应否支付马红日休息日加班工资及金额；三、泰德佰依公司是否应支付马红日解除劳动关系经济补偿金。关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方未签订书面劳动合同，根据上述规定，泰德佰依公司应当支付马红日未签劳动合同双倍工资差额。泰德佰依公司上诉以法律意识淡薄、不存在主观故意等理由提出无需支付双倍工资差额的主张，于法无据，本院不予采纳。马红日入职时间为2016年4月20日。就解除劳动关系的时间，泰德佰依公司未提交证据证明与马红日解除劳动关系的时间，快递查询记录显示泰德佰依公司已于2017年2月14日收到解除劳动关系通知书，且京密劳人仲字[2017]第647号裁决书裁决泰德佰依公司2016年4月20日至2017年2月13日与马红日存在劳动关系，泰德佰依公司对此并未提出异议。故泰德佰依公司应支付马红日2016年4月20日至2017年2月13日的未签劳动合同双倍工资差额。一审法院对上述金额的认定符合规范性法律文件的规定，本院予以确认。关于争议焦点二，根据已查明的事实，泰德佰依公司一审中认可每周上6天班，休息1天，但称工资中包含加班费。二审中，泰德佰依公司上诉提出马红日在工作期间并未双休日加班，即使有偶尔加班，泰德佰依公司也安排其调休的主张。就其工资中包含加班费的主张，泰德佰依公司未提供证据加以证明，故本院不予采纳。就其二审中新提出的理由，首先与其一审过程中的陈述存在矛盾之处；其次，对于其已安排调休的上诉理由，泰德佰依公司亦未能提供证据予以证明，故本院对其上述上诉主张，不予采纳。泰德佰依公司应就加班问题向马红日支付2016年4月至2016年9月休息日加班费。经核算，一审法院依据其认定的加班费计算基数及马红日休息日加班天数确定的休息日加班工资金额，于法有据，本院予以确认。关于争议焦点三，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。该法第四十六条同时规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中，马红日以泰德佰依公司未依法缴纳社会保险、拖欠劳动报酬等为由提出解除劳动关系。根据已查明的事实，泰德佰依公司存在未及时足额支付劳动报酬、未依法为马红日缴纳社会保险之事实，马红日亦以此为理由向泰德佰依公司邮寄解除劳动关系通知书。故根据上述规定，马红日有权解除劳动合同，并有权要求泰德佰依公司支付经济补偿金。泰德佰依公司以马红日自身原因未上班为由拒绝支付解除劳动关系经济补偿金的上诉意见，缺乏证据及相关事实与法律依据，本院对此不予采信。泰德佰依公司应支付马红日解除劳动关系经济补偿金12000元。综上所述，泰德佰依公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京泰德佰依服装有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  尚晓茜审 判 员  龚勇超二〇一七年十月十六日法官助理  胡 婧书 记 员  赵 宇