重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终6481号上诉人（原审原告）：重庆建工第九建设有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路69号，统一社会信用代码91500000203145189X。法定代表人：杨光余，董事长。委托诉讼代理人：许智超，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾寒，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆凯群建筑工程有限公司，住所地重庆市北碚区蔡家岗镇嘉德大道42号，统一社会信用代码91500108590504363K。法定代表人：周明清，董事长。委托诉讼代理人：邹雯，重庆海力律师事务所律师。上诉人重庆建工第九建设有限公司（以下简称建工九建司）因与被上诉人重庆凯群建筑工程有限公司（以下简称凯群公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初3504号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建工九建司的委托诉讼代理人许智超、贾寒，被上诉人凯群公司的委托诉讼代理人邹雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工九建司上诉请求：1、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初3504号民事判决，依法改判被上诉人支付逾期竣工违约金40万元，并赔偿上诉人垫付的赔偿款85万元；2、被上诉人承担一、二审案件受理费及保全费。事实和理由：1、《工程竣工结算申请表》中工期提前和延误处虽系空白，但不能以此认定双方均认可工期没有提前和延误，仅能表明双方未对工期延误事项进行确认。因此，一审法院以双方在讼争工程结算时，均认同没有工期提前和延误，表明被上诉人延误工期已取得上诉人认可，系事实认定错误。而上诉人在一审中举示的36#、37#、38#桩基础收方记录、监理日志能够证明被上诉人存在逾期竣工，故被上诉人应按照双方签订的《建设工程施工专业分包合同》约定向上诉人支付逾期竣工违约金；2、上诉人与被上诉人于2015年6月2日签订的《协议》并非约定由上诉人承担死亡赔偿金，其本意是上诉人先行垫付死亡赔偿金，其后由被上诉人向有关部门申领后再向上诉人偿付，因此，最终责任承担的主体为被上诉人。现由于被上诉人未及时申报案外人的工亡赔偿，导致上诉人无法获得相关的赔偿费用，故被上诉人应当赔偿上诉人的损失。凯群公司辩称：上诉人无相应的证据证明被上诉人存在工期延误的情形，且双方结算时已明确确认无工期延误的扣款。同时，双方在工伤事故发生后签订的《协议》中，已经明确载明死亡事故的经济损失由上诉人承担，并不存在上诉人垫付赔偿金的问题。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。建工九建司向一审法院起诉请求：判令凯群公司给付逾期竣工违约金40万元，赔偿建工九建司垫付的赔偿款85万元，由凯群公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：建工九建司（为甲方）与凯群公司（为乙方）于2014年4月8日签订36#、37#、38#、42#楼的《建设工程施工专业分包合同》。约定：建工九建司将渝高•香洲四期项目4栋楼的旋挖桩基础工程发包给凯群公司施工；合同工期总日历天数为单栋楼45天；暂定于2014年4月10日开工，实际开工日期以承包人通知为准；分包人就延误的工期以书面形式向承包人提出报告，逾期提出的，视为不影响工期；因分包人原因不能按照本合同约定的竣工日期或承包人同意顺延的工期竣工的，分包人承担违约责任；甲乙双方每天签字或盖章确认已完成工程量，在单栋桩基础完工并验收合格3日内办理结算，经甲乙双方核对无误后签字或盖章确认工程产值；在单栋桩基础完工后10日内根据双方确认的工程量支付35%进度款，余下65%工程款在单栋主体封顶后60日内全部付清；若甲方未按期履行付款义务的，按未付金额每日万分之五计付利息；因甲方原因造成乙方工期延误，由甲方负责乙方机具设备损失赔偿，并延长相应时间工期，如乙方原因造成工期延误，乙方向甲方支付1000元/天等。2015年11月9日，凯群公司向建工九建司报送工程竣工结算申请表，载明：已完成36#、37#、38#、42#桩施工工作，工程现已竣工并验收合格，现申请办理工程结算，报审金额为2273271.35元。至2015年11月23日，经建工九建司单位项目部施工员、质量安全员、材料员、项目经理、项目负责人、预算员签字确认，最终审定金额为2043799.25元。该竣工结算申请表上工期提前和延误处为空白。审理中，建工九建司认可该竣工结算申请表。2015年6月2日,建工九建司与凯群公司签订协议一份，该协议载明：甲方为建工九建司，乙方为凯群公司；乙方分包的36#楼旋挖桩死亡2人（张烔、卓能康）的死亡事故的经济损失由甲方承担；张烔死亡事故保险赔偿费用由乙方牵头甲方配合相有关部门申请领取，乙方收到该款项后在3个工作日内支付给甲方；在2015年6月10日前，甲方支付乙方进度款260万元，剩余工程进度款按双方总分包合同执行等。2015年1月27日，“余洪军”给死者转款105万元。“余洪军”称是受建工九建司委托支付的。审理中，建工九建司向法庭提交监理日志三份、36#、37#、38#桩基础收方记录三份，拟证明36#桩基础工程竣工时间为2015年8月17日，工期延误251天；37#桩基础工程竣工时间为2015年4月28日，工期延误140天；38#桩基础工程竣工时间为2015年8月25日，工期延误259天。凯群公司认为监理日志没有凯群公司的签字，不能证明开工时间；收方记录是建工九建司和业主方的收方，不能证明凯群公司的实际完工时间；且建工九建司与凯群公司收方在办理竣工时对工期没有异议。一审法院认为：合法的权利受法律保护。虽然《建设工程施工专业分包合同》约定分包人（凯群公司）就延误的工期以书面形式向承包人（建工九建司）提出报告，逾期提出的，视为不影响工期，现凯群公司有延误工期的情形，但双方在讼争工程的结算时，均认同没有工期提前和延误，表明凯群公司延误工期已取得了建工九建司认同，现建工九建司要求凯群公司支付延误工期的违约金于法无据，不予支持。关于建工九建司要求凯群公司支付垫付的死亡赔偿款的问题，根据双方签订的“协议”约定，死亡事故的经济损失由建工九建司承担，如凯群公司收到有关部门的死亡赔偿金后，三日内将收到的款项支付建工九建司，现建工九建司并无证据表明凯群公司已收到有关部门的死亡赔偿金，故建工九建司要求凯群公司支付垫付的死亡赔偿金的条件并未成就，其诉讼请求不予主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款条之规定，遂判决：驳回原告重庆建工第九建设有限公司的全部诉讼请求。案件受理费16050元、诉讼保全费5000元，合计21050元，由原告重庆建工第九建设有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为：上诉人建工九建司的上诉理由不能成立。其理由是：根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工专业分包合同》约定，涉案工程单栋楼合同工期总日历天数为45天，实际开工日期以承包人（上诉人）通知为准。但在本案审理中，上诉人并未举示向被上诉人发出的开工通知和被上诉人施工的桩基础工程的相关验收记录，上诉人所举示的监理日志和36#、37#、38#楼桩基础收方记录表，尚不足以证明被上诉人施工的桩基础工程存在工期延误的情形，且双方在办理涉案工程竣工结算时，上诉人签字确认的《工程竣工结算申请表》中也未涉及被上诉人因工期延误存在扣款的情况。因此，上诉人自应承担举证不能的不利法律后果，对上诉人请求被上诉人承担逾期竣工的违约责任，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人赔偿其垫付的赔偿款85万元问题。根据上诉人与被上诉人于2015年6月2日签订的《协议》约定，被上诉人分包的36#楼旋挖桩死亡2人的死亡事故经济损失（含政府部门处以的罚款）由上诉人承担。被上诉人向政府部门承担2人死亡事故指标。本案上诉人虽通过涉案项目负责人余洪军向死亡职工亲属支付了相应赔偿款项，但依据双方签订的《协议》约定，该损失应由上诉人承担。现上诉人要求被上诉人承担其支付的赔偿款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，建工九建司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费，诉讼保全费，按一审判决执行，二审案件受理费16050元，由上诉人重庆建工第九建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 渝审判员 韩 艳审判员 张泽兵二〇一七年十月十九日书记员 刘冬梅