湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂08民终980号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海熙仡营销策划有限公司，住所地上海市浦东新区泥城镇云汉路979号2楼，统一社会信用代码91310115320919382E。法定代表人：张素梅，执行董事。委托诉讼代理人：张恒，江苏致邦（无锡）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：钟祥康耀置业有限公司，住所地湖北省钟祥市郢中镇七里街北侧，统一社会信用代码914208813098331071。法定代表人：程序，总经理。委托诉讼代理人：黄小波、梅光辉，湖北联帮律师事务所律师。上诉人上海熙仡营销策划有限公司（以下简称熙仡公司）因与上诉人钟祥康耀置业有限公司（以下简称康耀公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2017）鄂0881民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月6日公开开庭进行了审理。上诉人熙仡公司的委托诉讼代理人张恒，上诉人康耀公司的委托诉讼代理人黄小波到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。熙仡公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判1、康耀公司支付违约金150万元；2、康耀公司支付策划服务费205825.24元及逾期付款违约金84500元（10万元自2016年3月22日至4月27日、10万元自2016年4月5日至6月25日、10万元自2016年5月5日至6月25日，均按每日千分之五计算）；3、康耀公司支付销售代理佣金49012元及逾期付款违约金9310元（自2016年5月17日至6月25日按每日千分之五计算）；4、本案上诉费由康耀公司承担。事实和理由：一审法院认定的部分事实错误。1.熙仡公司派驻康耀公司天骄城项目售楼部的主要管理人员程刚川，在双方代理销售合同终止后，继续被康耀公司聘用在售楼部工作，该事实已由熙仡公司提供的相应证据证实，康耀公司对该证据的真实性予以认可，只是辩称程刚川是以熙仡公司员工身份继续在售楼部工作，一审未予认定康耀公司违约继续聘用熙仡公司派驻该项目主要管理人员的事实，显属错误。康耀公司为此应支付违约金50万元。2.熙仡公司提交的购房信息确认表由购房人、熙仡公司销售员、康耀公司财务人员共同签字确认的，而商品房买卖合同是康耀公司与购房人签订，熙仡公司无法获取，应由康耀公司提供或由法院依职权调查。况且，购房信息确认表上已确认购房人支付的房款金额，由此可计算出熙仡公司应得的代理销售佣金。一审未采纳该证据认定熙仡公司应得的代理佣金错误，康耀公司应支付该佣金。3.康耀公司违约解除合同，给熙仡公司造成巨大损失，如双方实际履行合同，熙仡公司的预期可得利益显然远超合同约定的违约金，因此，康耀公司应依约承担违约金100万元。康耀公司答辩称，1.其无违约行为，不应向熙仡公司支付违约金100万元。2.康耀公司未聘用程刚川，其不应向熙仡公司支付违约金50万元。3.熙仡公司未履行策划服务义务，康耀公司不应支付策划服务费。4.依销售代理合同约定，康耀公司不应支付销售代理佣金。康耀公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回熙仡公司的诉讼请求，支持康耀公司的一审反诉请求，或者发回重审；2、本案一切诉讼费由熙仡公司承担。事实和理由：1.一审认定康耀公司违约，判令康耀公司支付违约金35万元，没有事实和法律依据，与客观事实不符。一审认定本案合同系康耀公司单方终止，其主要依据为康耀公司副经理周康信与熙仡公司总经理张莉的短信记录，以及康耀公司2016年5月31日发出的告知书。而周康信在短信中未表达康耀公司要终止销售代理合同的意思，仅为双方变更销售方式的协商表示;因熙仡公司不能依约拿出营销策划方案、组织销售团队进场销售，更为严重的是其新派的销售经理到任第一天即解聘原销售人员，由此引发冲突致售楼部混乱，造成极其恶劣影响，于此，康耀公司才发出告知书要求熙仡公司暂时撤离售楼部工作人员，由双方负责人协商解决遗留问题，康耀公司在该告知书中亦未表达终止合同的意思。2.一审判令康耀公司支付策划服务费错误。合同约定的策划服务费实为支付前期人员的培训费、生活费、住宿费等费用，这一事实为双方多次微信记录予以证实。熙仡公司至今未实质性地履行销售代理合同的义务，其所提供的证据亦不足以证实其履行了合同义务，故康耀公司不应支付策划服务费。3.康耀公司的一审反诉请求符合法律规定，人民法院应予支持。在周康信向张莉发出协商解决问题的短信后，熙仡公司随即向康耀公司发出律师函，由该函的内容可看出熙仡公司已明确表示要终止销售代理合同。对康耀公司要求熙仡公司派员前来协商解决矛盾的通知，熙仡公司亦不予理睬，足见是熙仡公司单方终止合同违约，其违约行为造成康耀公司至今无销售团队，房屋销售瘫痪，熙仡公司应赔偿违约金100万元。另外，鉴于熙仡公司未实际履行合同义务，熙仡公司应退还康耀公司前期支付的10万元服务费。熙仡公司答辩称，1.一审认定康耀公司违约解除合同，符合客观事实和法律规定，康耀公司应承担违约责任。2.康耀公司恶意曲解策划服务费的用途和性质，其不支付策划服务费构成违约。3.一审认定熙仡公司不存在违约行为，是正确的。康耀公司单方面称熙仡公司曾提出销售方式改为包销，以及熙仡公司承诺有30人的团队进场销售，均无任何证据证明，纯属康耀公司虚构，意图为其违约行为掩饰。销售代理合同签订后，熙仡公司严格按照合同约定履行并提交了营销策划方案，无任何违约行为。因此，请求二审法院驳回康耀公司的上诉，支持熙仡公司的上诉请求。熙仡公司一审起诉请求判令：1、康耀公司支付违约金150万元；2、康耀公司支付策划服务费205825.24元及逾期付款违约金84500元（10万元自2016年3月22日至4月27日、10万元自2016年4月5日至6月25日、10万元自2016年5月5日至6月25日，均按每日千分之五计算）；3、康耀公司支付销售代理佣金49012元及逾期付款违约金9310元（自2016年5月17日至6月25日按每日千分之五计算）；4、本案诉讼费用由康耀公司承担。康耀公司一审提出反诉请求判令：1、熙仡公司返还策划服务费10万元；2、熙仡公司支付违约金100万元；3、本案一切诉讼费用由熙仡公司承担。一审认定事实：2016年3月17日，熙仡公司与康耀公司签订《康耀·天骄城全案营销代理合同》，约定康耀公司将其开发的位于钟祥市郢中镇七里街北侧的康耀天骄城房地产项目委托熙仡公司全案独家营销代理。合同主要条款如下：1、合同期限与合作方式及范围：本项目合作期限自2016年3月17日至2017年3月16日止；自本合同生效之日起，本案所有销售业绩归属熙仡公司，康耀公司此前与其他方签订的营销代理合同须完全终止，除非熙仡公司或康耀公司根本违约，否则双方不得单方面终止合同；熙仡公司作为本案全权总代理，在代理期间康耀公司不得擅自以任何形式干涉熙仡公司的销售行为，违法和损害康耀公司根本利益行为除外。2、营销推广及策划服务费：康耀公司应于每月5日向熙仡公司指定账户支付策划服务费10万元（税后），双方签订本合同后，熙仡公司在七日内委派策划文案、设计师、销售经理各1名，康耀公司在上述人员进场当日向熙仡公司足额支付首笔月策划服务费；熙仡公司有独立的本案营销人员任免权，并承担参与本项目营销工作人员的工资、佣金等费用。3、双方的权利义务：康耀公司指定程序为项目负责人，全权代表双方充分对接，在工作联系函、结算单、补充协议等文书上的签字与公司盖章具有同等法律效力；熙仡公司按合同约定的内容完成项目的全案独家营销代理工作，指定程刚川为项目负责人，负责与康耀公司充分对接。4、销售代理佣金标准：客户签订《商品房买卖合同》视为成交，康耀公司按合同签署的成交房款总额向熙仡公司结算销售代理佣金；销售额低于1亿元的，康耀公司按照实际销售合同房款总额的4%向熙仡公司支付销售代理佣金，销售额达1亿元以上的，按照实际销售合同房款总额的6%支付销售代理佣金。佣金结算方法：购房户签订商品房买卖合同后，采取一次性付款方式的，康耀公司按实际房款到账金额于到账三日内向熙仡公司结算佣金，采取分期付款方式的，各期款项到康耀公司账户时，于到账三日内按当期到账金额结算佣金，采取按揭方式的，于客户签约三日内先结清首付房款应结佣金，剩余按揭部分的佣金以客户提供完整的银行按揭资料之日起1个月内无条件结清全部款项。佣金结算支付时间及流程：每销售成功一套，销售当日由熙仡公司向康耀公司提报销售代理佣金结算表，双方核对无误后，由康耀公司按约支付销售代理佣金。5、违约责任：任何一方擅自违反、变更、解除本合同的，均应承担违约责任，违约方除正常支付守约方应得利益外并支付违约金100万元；康耀公司按约准时足额向熙仡公司支付策划服务费及销售代理佣金，逾期付款的，按所欠总额每日千分之五的违约金支付迟延履行违约金；合作期至结束一年内，康耀公司聘用熙仡公司派驻本项目主要管理人员的，应向熙仡公司支付50万元违约金。合同还对双方当事人的其他权利义务等进行了约定。合同签订后，熙仡公司遂于2016年3月22日组建了项目策划、设计、销售经理团队，开展了关于康耀天骄城楼盘项目的营销策划等活动。2016年4月20日、2016年5月17日，熙仡公司分别开具给康耀公司10万元增值税发票共二份，税费分别为2912.62元。2016年4月27日，康耀公司支付熙仡公司10万元策划服务费（不含税2912.62元）。2016年5月19日、2016年5月24日，熙仡公司向康耀公司发送天骄城媒介推广、临时接待中心等事宜请求确认的工作联系函，康耀公司项目负责人程序进行了批复。期间，熙仡公司总经理张莉与康耀公司董事长程庆希通过微信多次对营销工作进行联系沟通。2016年5月29日、30日，康耀公司副经理周康信短信告知熙仡公司总经理张莉销售合同本月底暂时终止，从6月1日起康耀公司自己销售，边销边等熙仡公司的包销方案。2016年5月31日，康耀公司以告知书的形式要求熙仡公司立即撤出销售部，后期遗留问题由双方负责人沟通协商解决。次日，康耀公司将售楼部大门加锁，不让熙仡公司员工进入售楼部。2016年6月2日，康耀公司收到熙仡公司《律师函》，主要内容：若贵司一意孤行要强行解除合同的，熙仡公司不得不撤回全部营销人员，请贵司于收到本函三个工作日内，按合同约定支付策划服务费、销售代理佣金、擅自违反解约违约金等义务。2016年6月6日，康耀公司对“康耀天骄城”销售事宜向熙仡公司进行回复，内容主要为：鉴于贵方终止合同的意思和行为，即日起明确同意贵方终止合同。另查明，康耀公司2015年9月18日取得康耀天骄城项目商品房预（销）售许可证书。自康耀天骄城项目营销代理合同签订日起至熙仡公司撤离销售部止，销售部留存的六份购房信息确认表显示购房信息为：2016年3月23日买受人李应伟房屋总价235987元、2016年4月21日买受人唐春梅房屋总价125000元、2016年4月22日买受人龚志涛房屋总价221937元、2016年5月6日买受人殷梅房屋总价133790元、2016年5月10日买受人陈金堂房屋总价260390元、2016年5月13日买受人周树根房屋总价78211元，购房信息确认表详细注明买受人信息、房屋信息、付款方式、贷款情况，置业顾问、买受人、经理、财务分别在确认表签字确认。一审认为，熙仡公司与康耀公司签订的《康耀·天骄城全案营销代理合同》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方应按照合同约定全面履行合同义务。熙仡公司按约定履行了合同义务，康耀公司未按期支付策划服务费，并采取告知书、锁门形式导致双方签订的营销代理合同终止履行，应承担违约责任。1、关于熙仡公司主张的策划服务费。双方对合同中约定给付策划服务费的时间及方式有争议，根据公平原则，以实际工作日天数计算为宜，从熙仡公司员工进场当日起计算至撤离售楼部止即2016年3月22日至2016年6月1日计71天，按合同约定的每月支付税后10万元策划服务费计算，康耀公司应付策划服务费236666.67元（100000元÷30天×71天），扣除已支付的10万元，尚余136666.67元未付。根据合同约定，熙仡公司应得策划服务费为税后收入，康耀公司还应支付熙仡公司为其开具税票所支付税费5825.24元，故康耀公司实际应支付熙仡公司策划服务费142491.91元。2、关于熙仡公司主张的销售代理佣金。双方签订的营销代理合同中关于熙仡公司代理佣金的计取约定明确，客户签订商品房买卖合同视为成交，结算方法和支付流程为熙仡公司提报销售代理佣金结算表，经双方核对无误，由康耀公司按实际房款到账金额支付销售代理佣金。熙仡公司提交的购房信息表，无法确认康耀公司与购买人之间完成商品房买卖合同的签订，也不能证明所涉6套房屋房款实际到账，熙仡公司提交的销售代理佣金结算表系熙仡公司单方制作，康耀公司也不认可。据此，熙仡公司提交的证据不能证明康耀公司应向其支付销售代理佣金，其主张康耀公司支付代理佣金，不予支持。3、关于熙仡公司主张的违约金。营销代理合同约定，任何一方擅自违反、变更、解除合同的，违约方支付守约方100万元的违约金，逾期支付策划服务费及销售代理佣金的，按所欠额每日千分之五标准支付迟延违约金。一审认为，合同解除后，守约方有权要求违约方支付违约金，违约金以补偿性为主，兼具惩罚性，认定违约金是否过高时，应以违约造成的损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错、合同的预期利益等因素，根据公平、诚实信用原则进行衡平。本案的合同实际包含前期策划和实际销售，合同尚未进入实质性销售即被解除，合约的主要内容尚未履行，但合同签订后，熙仡公司积极履行合同义务，为前期市场研究、销售推广、项目策划等投入了大量人力、物力，结合本案案情，一审认为，双方在案涉合同中既约定100万元违约金又约定迟延付款违约金，康耀公司认为违约金数额明显过高，予以依法调整。综合考虑熙仡公司的实际投入、合同履行情况等因素，根据公平和诚实信用原则，一审综合酌定康耀公司支付熙仡公司违约金35万元。4、关于康耀公司反诉主张熙仡公司返还策划费并支付违约金，未能提供证据证明熙仡公司履行合同中存在违约行为，其主张无事实和法律依据，不予支持。综上，熙仡公司诉请康耀公司支付违约金、策划服务费合法有据，予以支持，对其主张销售代理佣金及超出部分，不予支持。康耀公司反诉要求熙仡公司返还策划服务费、支付违约金于法无据。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、钟祥康耀置业有限公司向上海熙仡营销策划有限公司支付策划服务费142491.91元；二、钟祥康耀置业有限公司向上海熙仡营销策划有限公司支付违约金35万元；三、驳回上海熙仡营销策划有限公司的其他诉讼请求；四、驳回钟祥康耀置业有限公司的反诉请求。上述一、二项给付款，限判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费21400元，由上海熙仡营销策划有限公司负担15689元，钟祥康耀置业有限公司负担5711元，反诉案件受理费14700元，减半收取7350元，由钟祥康耀置业有限公司负担。二审中，双方在以下事实方面有争议：(1)策划服务费熙仡公司主张，依营销代理合同约定，康耀公司应每月支付策划服务费10万元（税后），康耀公司实际支付首月2016年3月的策划服务费10万元，对2016年4月、5月的策划服务费未支付，包括税金，康耀公司还应支付205825.24元。康耀公司主张，其已支付的10万元，实为双方约定支付熙仡公司前期人员的培训费、生活费、住宿费，并非策划服务费。鉴于熙仡公司实际未完成营销工作，熙仡公司已取得的10万元应予返还。经审查，1.本案营销代理合同约定，康耀公司应于每月5日支付熙仡公司策划服务费10万元，此处“每月5日”指支付时间，而每月10万元的策划服务费应理解为每一个月期间的费用，而不是每月份的。双方于2016年3月17日签订合同，康耀公司支付的首笔费用10万元，熙仡公司将此解释为支付的2016年3月份策划服务费，显然不符合约定和通常理解。因此，熙仡公司要求康耀公司按月份还支付2016年4月份和5月份的策划服务费共计20万元，其主张不能成立。一审法院以熙仡公司实际为康耀公司工作的天数计算确定的策划服务费，并包括税金，所认定的金额符合双方约定，本院予以确认。2.康耀公司主张已支付的10万元不是策划服务费，而是支付熙仡公司前期人员的培训费、生活费、住宿费等费用，既无证据证明，本案合同也未约定康耀公司对熙仡公司前期人员的培训费、生活费、住宿费等的支付义务。康耀公司称双方公司负责人曾在短信沟通中对此作出补充约定，但其提供的短信内容反映仅为其单方主张，熙仡公司并未认可。再者，康耀公司一方面主张10万元为支付的策划服务费要求返还，一方面又主张10万元不是支付的策划服务费，其主张前后不一致。因此，康耀公司的主张不能成立，其已支付的10万元应认定为策划服务费。(2)销售代理佣金熙仡公司主张，本案合同签订后，康耀·天骄城项目售楼部销售房屋6套，熙仡公司对此制作购房信息确认表交康耀公司，其财务人员已签字确认，据此，康耀公司应支付销售6套房屋的代理佣金。康耀公司则称，依营销代理合同约定，不能以购房信息确认表认定熙仡公司代理销售成功，康耀公司不应支付代理销售佣金。经审查，双方签订的全案营销代理合同第一条第6项约定，销售成功：乙方（熙仡公司）在本合同期内，凡购房者签订商品房买卖合同即视为乙方销售成功。第六条第（三）项约定，销售代理佣金按套结算佣金。支付流程：每销售成功一套，于当日结算佣金。销售当日双方进行对帐，由乙方向甲方（康耀公司）提报乙方销售代理佣金结算表，经双方核对无误，由甲方于当日按约支付乙方销售代理佣金。依此约定，康耀公司支付销售代理佣金的条件是熙仡公司销售房屋成功，其确认标准，合同明确为购房者签订商品房买卖合同。熙仡公司主张6套房屋需支付销售代理佣金，其提供的购房信息确认表并非购房者签订的商品房买卖合同，故不能依此确认熙仡公司销售该6套房屋成功。熙仡公司称商品房买卖合同由康耀公司与购房者签订，其无法获取提供。康耀公司对6套房屋签订有商品房买卖合同予以否认，称只是购房者认购，实际未签订合同，其不可能提供该合同。首先，熙仡公司未提供证据证明6套商品房买卖合同存在的事实；其次，从代理佣金结算流程看，熙仡公司欲结算佣金，应向康耀公司提报结算表，结算表形成显然依据购房者签订的房屋买卖合同，由此可见，熙仡公司销售过程中可获取已签订的商品房买卖合同。熙仡公司辩称无法取得购房者签订的商品房买卖合同的意见难以成立。综上，熙仡公司未能举证证实其主张的销售代理佣金已满足结算支付条件，其要求康耀公司支付代理销售6套房屋的佣金，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。(3)康耀公司是否违约聘用程刚川熙仡公司主张，康耀公司在熙仡公司撤场后，继续聘用熙仡公司派驻该项目的主要管理人员程刚川，熙仡公司已提供微信聊天记录和视频资料等予以证实。康耀公司因此行为违约，应赔偿违约金50万元。康耀公司称其未聘用程刚川，程刚川在网上招聘人员及培训员工均是代表熙仡公司的行为，并不能以此证明康耀公司聘用了程刚川。从熙仡公司提供的上述证据内容看，仅反映程刚川个人的陈述及上传网上的资料，即便程刚川在聊天中表达了其代表康耀公司招聘营销策划人员的意思，其单方表述并不为康耀公司所认可，也无证据证明康耀公司授权程刚川从事招聘和培训事务，程刚川的言行发生于本案合同刚起纷争之时，更不能由此推定康耀公司聘用了程刚川。因此，熙仡公司提供的证据不足以证明康耀公司聘用程刚川的事实。熙仡公司主张康耀公司违约聘用程刚川，证据不足，一审法院不予认定正确，予以维持。二审中，双方均未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定一致。本案二审双方争议为，1、康耀公司应否支付策划服务费、代理佣金；2、本案合同解除由谁负责，责任如何承担。关于康耀公司应否支付策划服务费、代理佣金，熙仡公司主张，其已提供策划服务工作，并销售6套房屋，康耀公司应依约支付策划服务费和代理佣金。康耀公司则主张，熙仡公司未依约完成策划工作，未提供策划方案，未进行房屋销售，其不应支付策划服务费和代理佣金，已支付的10万元应予返还。本院认为，1.本案营销代理合同约定，康耀公司负有向熙仡公司支付每一个月策划服务费10万元的义务，而熙仡公司已举证证明其依约履行了前期的策划服务义务，故康耀公司应依约支付相应的策划服务费。康耀公司反驳不应支付策划服务费，并要求返还已付费用的主张，无证据证明，不予支持。至于康耀公司还需支付的策划服务费金额，本院按一审认定的金额确认。2.熙仡公司要求康耀公司支付代理销售6套房屋的佣金，因该6套房屋的销售不满足本案合同约定的代理佣金结算及支付条件，对其主张，本院不予支持。关于本案合同解除的责任承担。康耀公司主张，因熙仡公司的违约行为，康耀公司要求熙仡公司内部整改，并协商变更销售方式，康耀公司并未先行单方解除合同，而是熙仡公司首先提出解除合同，康耀公司并不反对。因此，本案合同解除的责任应由熙仡公司承担。熙仡公司则称，康耀公司首先通过短信及告知书的方式通知其终止本案合同关系，并实施锁售楼部大门阻止熙仡公司继续履约的行为，表明康耀公司单方解除本案合同。康耀公司单方擅自解除合同，应承担违约责任。(一)就本案合同如何被解除的，双方存在争议。熙仡公司提出，康耀公司以其副经理周康信的短信以及书面告知书通知熙仡公司解除合同。康耀公司则提出，熙仡公司通过律师函通知解除合同。本院认为，(1)周康信的短信表述“我们现在的销售合同到本月（注：2016年5月）底暂时终止，希望你在一个月内将包销合同拿出来，我们好继续友好的合作。”“希望你明天安排好从襄阳派去的杨彩云等三人撤场，从六月一日起还是我们自己销售，边销边等你的包销方案。”康耀公司2016年5月31日的告知书最终表述：“为了社会稳定，保障人身安全，将销售部现有的矛盾和问题减少到最小化，本公司（康耀公司）主张贵公司（熙仡公司）立即撤出销售部，后期遗留问题由双方负责人沟通协商解决。”由上述康耀公司作出的核心意思看，无法将其解释为康耀公司欲单方解除合同的意思表示，熙仡公司主张康耀公司通过上述方式解除合同，难以成立。(2)熙仡公司随后发出的律师函载明：“请贵司于收到本函三个工作日内，按《康耀·天骄城全案营销代理合同》之约定自动履行策划服务费30万元（税后）、销售代理佣金、擅自违反解约违约金100万元、无法正常销售产生的赔偿金、未付服务费及佣金产生迟延履行违约金的义务。”据此，熙仡公司明显带有不再履行本案合同，要求与对方结算并主张赔偿的意思。因此，该律师函的发出具有解除合同通知的效力，即，本案合同事实上系由熙仡公司先行提出解除。(3)康耀公司针对熙仡公司的律师函给予回复，明确表示同意熙仡公司终止合同的意见，据此，康耀公司亦同意解除本案合同，双方形成一致的解除意见。因此，本案合同解除，实为双方协商解除。(二)就本案合同解除后的责任承担，双方相互指责是对方原因造成。本院认为，(1)本案合同履行至71天时，双方即产生争议，相互指责表明双方已不信任难以继续履约，该履约僵局的发生，双方都难免存在不当的履约行为，客观上造成当前局面。虽然双方在各自发出的函件中指出对方的违约行为，但各自对其主张并无直接证据证明。于此，无法确认合同解除系哪方造成，本案合同解除的责任亦难以认定由哪方承担。(2)前已述及，既然本案合同系双方协商解除，并非某一方单方擅自解除，那么，本案营销代理合同第七条第2款的约定不得适用。因此，双方依据该条约定主张对方赔偿违约金100万元，均不能成立。(3)《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”此处所谓赔偿损失，当指合同解除后回复债务关系中的损害赔偿，区别于合同法第一百零七条违约责任中的赔偿损失。本案合同既已按解除处理，则合同解除后，尚未履行的不再履行，熙仡公司主张合同解除后的可得利益损失，其赔偿请求欠缺前提，无法支持。一审法院一方面确认本案合同解除，他方面认为合同解除后，对熙仡公司的可得利益损失按违约责任进行判决，系对合同解除和违约责任的混淆适用，显属不当，予以纠正。(4)就本案合同已经履行的部分，依其性质不适宜返还，应考虑折价补偿。对熙仡公司已经履行的策划服务义务，康耀公司实际已支付费用10万元，依合同约定，康耀公司还需支付142491.91元，作为折价补偿给熙仡公司。当然，解除合同不排除当事人主张违约责任的损害赔偿。本案中，康耀公司无论是对已支付的策划服务费，还是对尚欠策划服务费，均存在迟延支付的违约行为。因此，熙仡公司主张康耀公司支付迟延付款违约金，应予支持。依合同约定，康耀公司应于熙仡公司派驻案场人员当日支付首笔月策划服务费，熙仡公司于2016年3月22日派驻人员，而康耀公司于2016年4月27日才支付首笔费用10万元；康耀公司支付的首笔费用按一个月30天推算，其本应于2016年4月21日支付第二笔策划服务费，同时，合同约定康耀公司应于每月5日支付策划服务费，综合来看，康耀公司应于2016年5月5日支付第二笔策划服务费，但康耀公司实际未支付。因此，康耀公司对两笔费用均有迟延支付的违约行为。同样，本案合同约定逾期付款违约金按欠付费用每日千分之五，即月利率15％计算，其约定明显过高。鉴于策划服务费类似购买服务的对价费用，故参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，上述违约金可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。另据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条规定，逾期罚息标准为同期贷款利率水平上加收30％-50％。中国人民银行发布的2016年一年期贷款基准利率为年利率4.35％，在此基础上加收50％，确定本案违约金按年利率6.525％计算。据此，康耀公司应付违约金分笔计算如下：1.首笔10万元迟延支付36天，应付违约金652.5元（100000元×6.525％÷360×36）；2.次笔应付费用136666.67元，应从2016年5月5日起计算，熙仡公司主张计算截止时间为2016年6月25日，该笔款项迟延支付52天，应付违约金1288元（136666.67元×6.525％÷360×52）。以上合计1940.5元。综上，原判决适用法律错误，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省钟祥市人民法院（2017）鄂0881民初989号民事判决第四项；二、撤销湖北省钟祥市人民法院（2017）鄂0881民初989号民事判决第一项、第二项、第三项；三、钟祥康耀置业有限公司于本判决生效之日起十日内向上海熙仡营销策划有限公司支付策划服务费142491.91元（含税金），及逾期付款违约金1940.5元；四、驳回上海熙仡营销策划有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书第三项指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费21400元，由上海熙仡营销策划有限公司负担19700元，钟祥康耀置业有限公司负担1700元；反诉受理费14700元，减半收取7350元，由钟祥康耀置业有限公司负担。二审案件受理费21400元，由上海熙仡营销策划有限公司负担8560元，钟祥康耀置业有限公司负担12840元。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 王小云审判员 马晶晶二〇一七年十月二十六日书记员 刘 晖