重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝四中法民终字第01120号上诉人（原审被告）：张玉超，男，汉族，1978年3月23日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。委托代理人：黄海华，重庆市秀山县城关法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：罗亨凤，男，汉族，1971年3月18日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。委托代理人：刘秦飞，重庆秦飞律师事务所律师。原审第三人：秀山县水车土鸡养殖专业合作社，住所地：本县膏田镇水车村水车坝组，组织机构代码68390313-6。法定代表人：蔡雨岳，该社负责人。上诉人张玉超与被上诉人罗亨凤、原审第三人秀山县水车土鸡养殖专业合作社（以下简称养殖合作社）财产损害赔偿纠纷一案，秀山土家族苗族自治县人民法院于2015年7月15日作出（2015）秀法民初字第01039号民事判决，张玉超不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后，对上诉人张玉超及其委托代理人黄海华、被上诉人罗亨凤的委托代理人刘秦飞、原审第三人养殖合作社的法定代表人蔡雨岳进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2009年6月23日，养殖合作社与袁建全签订《采沙船及设备租赁合同》，约定养殖合作社租赁在水车河段内的采沙船及设备。2009年8月7日，养殖合作社与罗亨凤签订《水车河段采沙设备承包协议》，将包括采沙船在内的采沙设备承包给罗亨凤采沙。后罗亨凤经营期间因经营不善，将承包的车辆交还养殖合作社，其中养殖合作社收回车辆未将采沙船收回。罗亨凤于2010年春节外出务工，并将采沙船及设备固定水田河段内。2010年5月张玉超将采沙船用于采沙。张玉超采沙期间因保管不善采沙船被水冲走损毁。袁建全因采沙船损毁向秀山县人民法院起诉养殖合作社，秀山县人民法院于2011年4月19日作出（2011）秀法民初字第00959号判决，判决养殖合作社赔偿袁建全损失10万元。其后养殖合作社以罗亨凤租赁期间造成采沙船损失，应承担违约责任而起诉罗亨凤。秀山县人民法院作出（2014）秀法民初字第00186号判决，判决罗亨凤赔偿养殖合作社采沙船损失10万元，罗亨凤不服该判决，上诉于重庆市第四中级人民法院，重庆市第四中级人民法院作出（2014）渝四中法民终字第00935号判决，维持原判。罗亨凤一审诉称：《水车河段采沙设备承包协议》约定，罗亨凤自主经营、自负盈亏。但养殖合作社于2009年12月份将运沙的车辆强行收回，罗亨凤无法进行采沙作业。2010年2月罗亨凤外出打工，2010年5月底张玉超未经允许擅自使用采沙船，且未妥善管理导致采沙船于2010年6月3日被水冲走，遂起诉至法院请求判决张玉超赔偿罗亨凤采沙船设备损失10万元。张玉超一审辩称：张玉超没有用罗亨凤的船，更不存在擅自使用，不该赔偿船的损失。养殖合作社一审中未出庭应诉，也未提交书面答辩意见。一审法院认为，张玉超在罗亨凤租赁采沙船期间使用采沙船，并导致沙船被水冲走损毁。因张玉超未经过罗亨凤的同意而使用采沙船致船被损毁，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”的规定，应当赔偿采沙船的损失。罗亨凤与养殖合作社签订了《水车河段采沙设备承包协议》，因租赁获得了采沙船的使用、收益权利。在合同期限内，即便是船只所有权人在合同未解除的情形，也不得干涉承租人对船只的使用、收益。因此，张玉超关于其使用的是养殖合作社的船，不是罗亨凤的船的抗辩理由不成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款之规定，判决：张玉超在判决生效后十五日内向罗亨凤赔偿采沙船损失10万元。案件受理费2300元，减半收取1150元，由张玉超负担。张玉超不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销原判并依法改判驳回罗亨凤的诉讼请求。主要事实和理由：1.罗亨凤将采沙船用绳索固定在水田村河段，养殖合作社认为应将采沙船移回水车村河段才接收，于是只是收回了车辆。是养殖合作社法定代表人蔡雨岳叫张玉超为他采沙的，约定每采一方沙缴纳10元，余下的作为劳务费。张玉超采了四、五天后，因没有经济效益便停止采沙，用钢丝绳将采沙船固定在原来的位置，不存在保管不善的过错。2.船被冲走是因洪水凶猛，2010年6月3日是近百年来罕见的特大洪水，属于不可抗力。3.养殖合作社和罗亨凤对采沙船的损失有重大责任。洪水消退后至今，采沙船就一直搁浅在水车河段河床上，现船已被锈蚀氧化。如果当时及时施救，至少能减少80%的损失。罗亨凤辩称：张玉超是擅自使用采沙船，其经营采沙船应当承担保管义务，请求维持原判。养殖合作社述称：合作社法定代表人蔡雨岳没有安排张玉超使用采沙船。二审中张玉超提交了以下证据：1.证人王某某、张某某的证人证言，证明是蔡雨岳让张玉超去采的沙；2.李某某、王某某、张某某的自书证言，证明张玉超增加了一根钢绳固定船只，船是被洪水冲走的；3.照片7张，证明船现仍旧在河床上已生锈，当年的洪水距离正常水面5米，属于不可抗力。罗亨凤质证认为，以上证据均不是新证据，证人证实的内容均不真实。养殖合作社质证认为，证人证实的内容均不真实，根本不认识王某某、张某某，更没有与他们打过牌。经本院审查认为，证人王某某、张某某均是证实打牌时听说过蔡雨岳让张玉超去采沙的事情，证词内容使用了“记不太清楚”等模糊语言，且证词内容没有其他证据印证；李某某、张某某无正当理由未出庭作证，书面证词内容也没有其他证据印证；七张照片的真实性可以确认，但达不到证明洪水属于不可抗力的证明目的。本院二审查明：涨洪水冲走沙船时，沙船从上游被冲到下游的河岸上，其中接沙的小船被冲走未找到；至今沙船的残骸仍在河岸上，已锈迹斑斑，不能使用。另查明，对（2011）秀法民初字第00959号生效判决判定的赔偿义务，养殖合作社与袁建全达成执行和解协议，由养殖合作社支付袁建全6万元，并于2015年元月兑现完毕。对（2014）渝四中法民终字第00935号生效判决判定的赔偿义务，罗亨凤至今尚未履行。本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，二审中双方的争议焦点是：张玉超应否赔偿罗亨凤沙船损失10万元。针对该焦点，评判如下：张玉超擅自使用沙船且因保管不善导致沙船毁损，沙船毁损导致罗亨凤应向养殖合作社承担违约赔偿责任。但根据查明的事实，罗亨凤至今未支付养殖合作社赔偿款，即罗亨凤实际的财产损失尚未发生。因罗亨凤是基于与养殖合作社的租赁关系占有沙船，罗亨凤可以基于其是沙船合法占有人的身份请求张玉超承担沙船的财产损害侵权责任，但其未提供证据证明沙船有无损失及其数额，应承担举证不利的后果。首先，（2011）秀法民初字第00959号与（2014）渝四中法民终字第00935号两份判决书，是罗亨凤与养殖合作社承担的违约责任；养殖合作社与袁建全签订的《采沙船及设备租赁合同》中，明确约定有沙船毁损赔偿10万元。因此，养殖合作社因违约承担的损害赔偿数额10万元是基于约定，并不能据此就直接认定10万元是沙船本身的损失价值。其次，沙船当年只是从上游被冲到下游的河岸上，即便有重大毁损无法修复，也有相应的残值。张玉超、罗亨凤与养殖合作社事发后，只是互相追究责任，未采取任何措施打捞并修复沙船或者对沙船及时变卖；现今沙船已经在河岸上放置五年之久，锈迹斑斑基本没有价值。张玉超、罗亨凤与养殖合作社对沙船损失的扩大均有过错。而罗亨凤也未提供关于沙船价值的相关证据，因时间较远，本院也无法查实当年造成沙船的实际损失数额。综上所述，张玉超的上诉请求成立，本院予以支持。因当事人在二审中提出新证据，导致本院纠正一审判决认定的部分事实，并依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百二十一条，《中华人民共和国物权法》第二百四十一条、第二百四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院（2015）秀法民初字第01039号民事判决；二、驳回罗亨凤的诉讼请求。一审案件受理费2300元，减半收取1150元，由罗亨凤负担；二审案件受理费2300元，由罗亨凤负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭中宜审 判 员  钟雨锋代理审判员  刘文玉二〇一五年十一月十九日书 记 员  陈桂华