福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终3594号上诉人（原审原告、反诉被告）：泉州台商投资区宜佳木制品厂，住所地福建省泉州市台商投资区洛阳镇杏田村324国道175公里处。经营者：邓建民。委托诉讼代理人：卢燕真，福建安凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：张进玉，福建安凯律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门泊发设计装修工程有限公司，住所地厦门市湖里区枋湖北二路1521号五层D单元。法定代表人：陈建河，执行董事。委托诉讼代理人：许理想，福建天衡联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈勇，福建天衡联合律师事务所实习律师。原审被告：厦门龙祥房地产开发有限公司，住所地厦门市思明区湖滨南路253号38层D单元。法定代表人：侯昌财，董事长。委托诉讼代理人：黄金莲，女，厦门源昌房地产开发有限公司工作人员。上诉人泉州台商投资区宜佳木制品厂（以下简称宜佳厂）与上诉人厦门泊发设计装修工程有限公司（以下简称泊发公司）、原审被告厦门龙祥房地产开发有限公司（以下简称龙祥公司）建设工程合同一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0206民初7512号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宜佳厂上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判支持宜佳厂的全部诉讼请求。事实与理由：一、从双方签订的《源昌山庄7#楼木饰面安装工程合同》及泊发公司在庭审中的陈述可以证实，泊发公司委托宜佳厂施工的工程存在多个装修项目，除了宜佳厂分包的木饰面安装项目外，还有水、电、墙纸、涂料、木地板等多个项目。因木饰面安装工程项目施工在前，完工时间也较其他施工项目早，宜佳厂在木饰面安装工程完工后先行退场并无不当。宜佳厂退场后并不存在泊发公司要求宜佳厂进行修补、整改而宜佳厂拒不修补、整改的情况，因此，一审法院简单以宜佳厂退场后未对讼争工程进行修寂、整改为由，判决泊发公司少付宜佳厂10%工程款错误；二、一审法院判决扣除宜佳厂占工程款3%的保修金没有依据。合同第8.3条约定，本工程保修期为1年，待保修期满后7日内甲方（即泊发公司）一次性付清保修款。案涉工程自移交业主至今已过一年的保修期，工程并不存在需要维修的情况，根据合同的约定，泊发公司应在保修期满后7日内将保修金一次性支付给宜佳厂。而且泊发公司在审庭中也仅抗辩保修金的支付条件暂不具备，也不是主张保修金应予扣除，因此，一审法院判决扣除保修金也已超出了双方当事人的诉求范围，违背了不告不理的原则。泊发公司辩称：一、应驳回泉州台商公司的全部上诉意见。即使在未认定《补充协议》效力的情况下，也应当依据双方签订的安装工程合同来明确合同双方的权利义务，一审判决第16页认定的扣除比例10%错误；二、安装工程合同第1.5条约定的完工期限为2015年9月25日，宜佳厂主张在2015年11月13日即完工退场，但是没有任何证据支持。相反，泊发公司一审提交的证据包括申请出庭的证人已经能够证明，泊发公司在2015年11月13日之后还自行聘请第三方施工班组对案涉工程进行施工、修补损坏工作面等工作，直至2015年12月20日木饰面工程才完工，12月30日才经验收。即根据案涉合同约定，仅从2015年9月25日起计算至2015年12月20日，宜佳厂已经逾期长达86天，按合同约定应当向泊发公司支付86万元的工期延误违约金；三、泊发公司已经在一审中提交了相关证据证明泊发公司另行聘请第三方施工班组完成案涉工程剩余未完成部分、修补案涉工程等事项所花费的1681998元，该等损失依约应当由宜佳厂承担。而且，按合同约定泊发公司有权将相关费用从宜佳厂工程款中双倍扣除。泊发公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回宜佳厂一审的诉讼请求，支持泊发公司一审的反诉请求。事实与理由：一、一审法院基本事实认定不清。（一）一审法院委托鉴定机构出具的司法鉴定意见书存在严重错误，鉴定结论明显依据不足，不应当作为认定本案事实的依据；（二）泊发公司提交的《补充协议》系泊发公司与宜佳厂真实签订并实际履行的《补充协议》，一审法院未予认定该协议的效力存在严重的事实认定错误，应予纠正；（三）一审法院未查明宜佳厂对案涉工程的施工并未完工的事实，存在基本事实认定不清的错误；（四）一审法院未予认定案涉工程施工过程中宜佳厂存在严重违反案涉合同的情形，属于事实认定错误。二、一审法院认定宜佳厂并未提供充分证据证明其工程进度及应付款的时间和金额，但在并未查明宜佳厂对案涉工程的施工是否完工的情况下，却支持宜佳厂要求支付剩余工程款的诉求，没有任何事实和法律依据。三、一审法院遗漏查明在宜佳厂擅自搁置案涉工程后，泊发公司另行聘请第三方完成案涉工程施工并因此产生相应损失的事实，未支持泊发公司的反诉请求，存在明显错误。宜佳厂辩称：一、宜佳厂提供的证据已经足以证明宜佳厂施工完成案涉工程的木饰面安装工程，但是泊发公司却未能依合同约定按进度支付工程款。泊发公司为了掩盖其未按进度支付工程款的事实，伪造《补充协议》，与他人签订虚假的合同，且支付的费用也非案涉工程的费用，泊发公司的第一点上诉理由没有任何依据；二、双方签订的合同明确约定，合同价款为一次性包干价3264000元，现工程已经全部完工并移交业主，一审过程中，宜佳厂已提供相应证据证明宜佳厂完成施工的事实，而泊发公司反驳称工程是由其聘请第三方施工完成，但是却未能提供充分证据证明，应由泊发公司承担不利后果，一审法院判决泊发公司支付宜佳厂工程款符合客观事实，并无不当。请求驳回泊发公司的上诉。龙祥公司述称，宜佳厂与泊发公司属于合法分包关系，宜佳厂主张龙祥公司支付工程价款没有任何法律依据，同意一审判决，泊发公司的上诉与其无关，应驳回宜佳厂的上诉。宜佳厂向一审法院起诉，请求判令：1、泊发公司支付宜佳厂工程款1314000元，并按银行同期同类贷款利率支付自起诉之日起至实际付款之日止的资金占用利息；2、龙祥公司在欠付工程价款范围内将上述工程款直接支付给宜佳厂。泊发公司向一审法院提出反诉，请求判令：1、宜佳厂赔偿泊发公司损失1681998元；2、宜佳厂向泊发公司支付违约金85万元（违约金自2015年9月27日起计至2015年12月30日止，以每日1万元的标准计算）。一审法院认定事实：泊发公司向龙祥公司承包厦门市思明区莲前西路源昌山庄（君悦山）7#楼精装房室内精装修工程。2015年5月11日，宜佳厂与泊发公司签订《源昌山庄7#楼木饰面安装工程合同》即讼争合同，约定：宜佳厂向泊发公司承包厦门市思明区莲前西路源昌山庄（君悦山）7#楼14－37层木饰面安装工程即讼争工程，承包方式为包工包料，工期为2015年9月25日前完工，开工日期为已具备施工条件，合同签订即开工；施工范围以图纸为依据，参照现场样板间的工作内容；阻燃板采用“丽安”、“骏丰”、“伟业”品牌产品；木饰面底层面层做法均按样板间标准施工，同一版面纹理色泽一致、无明显色差（所用木饰面面皮样式同君悦山7#楼14层样板房）；宜佳厂保证使用本合同所有约定的材料，若发现宜佳厂以次充好，泊发公司有权提出解除合同，因此给泊发公司造成的所有损失由宜佳厂承担；宜佳厂应保证完成面油漆光滑饱满、无明显颗粒，木饰面色泽纹理均匀，无明显色差，否则泊发公司有权要求宜佳厂返工，由此造成的一切损失由宜佳厂承担；宜佳厂应做好自己的产品保护，产品不能任意堆放，在施工过程中不能破坏到其他工作面，若出现因宜佳厂原因导致对场地内其他工作面造成破坏，由此造成的一切损失由宜佳厂承担；泊发公司应提前60日陆续提供可安装楼层供宜佳厂进场安装，确保宜佳厂在材料进场后能够持续安装，若是因泊发公司原因导致宜佳厂材料全部进场后无法安装的，工期则顺延；本工程验收参照样板间（7号楼14层样板间）及业主提出的相关质量标准；本合同采用固定总价形式一次性包干，总价款为3264000元包干（每层3套套房K1、K2、K3包干价为136000元），泊发公司应于合同签订后三日内支付定金50万元，以后则按月进度付款，按泊发公司核准工程量的85%支付（进度款应扣除已支付的定金），余款扣除总造价3%的保修金后，在整体工程经业主验收合格后30日内结清；本工程保修期为1年，待保修期满后7日内泊发公司一次性付清保修款；宜佳厂应妥善保护泊发公司提供的材料、设备及已完成的工程和成品，如有损坏，照价赔偿；工程竣工后经验收不合格或部分不合格的，宜佳厂应整改直至合格，所需费用由宜佳厂承担，同时宜佳厂应按工期延误的标准按日向泊发公司支付1万元违约金；若超过7日仍未整改或15日内未整改合格或经整改超过3次的，泊发公司有权解除合同，并要求宜佳厂支付本合同工程总价款5%违约金；泊发公司不解除合同的，泊发公司有权自行整改，泊发公司除有权将相关费用从宜佳厂工程款中双倍扣除外，还有权追究宜佳厂延误工期的违约责任；因一方原因，合同无法继续履行时，应书面通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。2015年9月24日，宜佳厂与泊发公司就讼争工程签订《补充协议》，本案审理过程中双方各向本院提供一份协议文本。宜佳厂提供的《补充协议》文本无宜佳厂和泊发公司的签章，该协议文本载明：宜佳厂和泊发公司在讼争工程之前的生产进度与工程款均未按合同进行；本协议签订即日起3日内预付工程款40万元，在宜佳厂成品材料到现场后再支付工程进度款40万元；若双方未完成约定，单方有权停止安装或付款；其他工程进度款按主合同约定条款支付；泊发公司如未能按工程进度拨款，应支付宜佳厂每天在现场施工人员的工资补贴1万元违约金，直至完成为止；若宜佳厂未按约定的时间节点完成各项目，应赔偿泊发公司每日1万元违约金，直至完成为止。泊发公司提供的《补充协议》文本落款处和骑缝处均加盖了宜佳厂和泊发公司的公章，该协议文本载明：宜佳厂在讼争工程之前的工程质量、施工进度多次均未按进度及承诺的时间完成；本协议签订即日起3日内预付工程进度款40万元，宜佳厂确保在9月26日前完成28－31F所有安装项目后，泊发公司再预付工程进度款40万元，若未完成约定项目，泊发公司有权拒绝支付工程款；其他工程进度款按主合同约定条款支付；若宜佳厂未在9月26日前完成28－31F所有安装项目应赔偿泊发公司每日1万元违约金，直至完成为止；若宜佳厂未按约定的时间节点完成各项目，应赔偿泊发公司每日1万元违约金，直至完成为止。2015年8月至2015年11月，龙祥公司多次向泊发公司发出整改通知单，指出讼争工程存在现场木饰面板厚度为9毫米基层＋9毫米木饰面，未按设计要求制作（原设计为基层12毫米＋木饰面12毫米），现场木饰面基层阻燃板采用“粤安”牌，未按合同品牌要求制作等问题，并要求泊发公司限期整改。2015年11月至12月，泊发公司与宜佳厂多次相互发函。泊发公司认为宜佳厂存在改薄夹板厚度、更换阻燃板品牌、破坏其他班组工作面、拖延工期等违约行为，要求宜佳厂承担违约责任。宜佳厂认为泊发公司未按合同约定支付工程款，要求泊发公司立即支付工程款。2015年12月20日，龙祥公司向泊发公司发出《关于源昌山庄7#楼精装房室内精装修工程工期延误的处罚通知》，载明合同约定完工时间为2015年11月10日，实际完工时间为2015年12月20日，违约天数40天，龙祥公司根据合同约定对泊发公司处以80万元罚款。2015年12月30日，源昌山庄7#楼精装房室内装修工程经龙祥公司验收合格。龙祥公司与泊发公司于本案审理中表示尚未发现宜佳厂使用的“粤安”品牌阻燃板存在质量问题。讼争合同及《补充协议》签订后，泊发公司向宜佳厂支付工程款共计195万元。龙祥公司与泊发公司就源昌山庄7#楼精装房室内精装修工程尚未结算完毕。审理中，经宜佳厂申请，一审法院委托鉴定机构对泊发公司提供的《补充协议》骑缝处加盖的“泉州台商投资区宜佳木制品厂”印文与“泉州台商投资区宜佳木制品厂”样本印文是否同一进行鉴定。福建正泰司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：泊发公司提供的《补充协议》骑缝处加盖的“泉州台商投资区宜佳木制品厂”印文与“泉州台商投资区宜佳木制品厂”样本印文不是同一印章所盖。宜佳厂支付鉴定费10884元。宜佳厂主张：1、宜佳厂自2015年5月签订讼争合同后，就在工厂组织生产，2015年8月进场施工，2015年11月13日完成施工后退场，工程质量合格，不存在问题，宜佳厂退场时，泊发公司以种种理由不与宜佳厂办理相关手续；2、关于阻燃板品牌问题，样板间采用“粤安”品牌，因讼争合同是泊发公司起草的，宜佳厂签订讼争合同时未注意约定的品牌，故没有提出异议，且“粤安”品牌与讼争合同约定的其他品牌价位、质量相当，施工过程中，泊发公司曾于2015年9月提出阻燃板品牌问题，宜佳厂提出更换阻燃板品牌，泊发公司又说不需要更换；3、关于夹板厚度问题，样板间即为9毫米，讼争合同中没有约定夹板厚度，施工过程中泊发公司也没有提出过夹板厚度需12毫米。泊发公司主张：1、宜佳厂于2015年6月上旬进场施工，2015年11月5日退场，退场时尚未完成施工，且已施工部分的工程质量也存在问题，符合验收条件的不足10%；2、关于阻燃板品牌问题，因样板间在讼争合同签订之前已做完，双方在签订讼争合同时再次明确约定阻燃板品牌，故样板间采用的阻燃板品牌已被讼争合同所修改，施工过程中，泊发公司于2015年9月20日接到龙祥公司发出的整改通知，发现阻燃板品牌不对，泊发公司将此事口头告知宜佳厂，宜佳厂仍不改正；3、关于夹板厚度问题，并非完全按照样板间标准，还要按照业主提出的相关质量标准，夹板厚度12毫米即是业主提出的要求，施工过程中，泊发公司曾于2015年9月将此要求口头转达给宜佳厂。一审法院认为：宜佳厂与泊发公司就讼争工程签订的《源昌山庄7#楼木饰面安装工程合同》即讼争合同系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，属有效合同，双方均应全面履行自己的义务。该合同在实际履行过程中，未于约定时间即2015年9月25日前完工，双方为此于2015年9月24日达成了《补充协议》。然而，双方提供的《补充协议》存在明显区别，尤其是对于未按约定完工的原因，宜佳厂提供的文本称宜佳厂和泊发公司均未按讼争合同履行，泊发公司提供的文本称宜佳厂未按讼争合同履行。由于泊发公司提供的《补充协议》骑缝处加盖的“泉州台商投资区宜佳木制品厂”印文经鉴定与“泉州台商投资区宜佳木制品厂”样本印文是不是同一印章所盖，故对泊发公司提供的《补充协议》不予采纳。由于宜佳厂提供的《补充协议》未加盖任何印章，亦不予采纳。但综合本案情况，可以确认宜佳厂和泊发公司均未按讼争合同约定履行各自义务，换言之，对于讼争工程工期的拖延，双方均有责任。泊发公司请求宜佳厂支付因工期拖延产生的违约金，不予支持。虽然宜佳厂与泊发公司于2015年9月24日达成《补充协议》，该协议内容现已无法查清，但双方应当遵循诚实信用原则，谨慎而勤勉地履行各自义务，在双方就工程款、工程质量等问题发生争议时，应当积极协商解决。宜佳厂主张泊发公司未按约定支付工程款，但宜佳厂并未提供充分证据证明其工程进度以及应付款的时间和金额。泊发公司主张宜佳厂施工的夹板厚度未达到12毫米，但泊发公司并未举证证明双方对此进行了明确约定，对于宜佳厂所述的样板间夹板厚度9毫米，泊发公司也未提出异议。泊发公司主张宜佳厂擅自更换阻燃板品牌，但合同约定的品牌和样板间采用的品牌不一致，泊发公司未提出异议，也未有证据证明宜佳厂采用的品牌存在明显的质量问题。泊发公司主张宜佳厂施工时破坏了其他工作面，但施工过程中不同工作面之间的相互影响难以避免，施工后的修补、整改更难以避免。宜佳厂向泊发公司承包讼争工程，泊发公司应向宜佳厂支付工程款。双方约定总工程款为3264000元，泊发公司已支付195万元，尚余部分工程款未付。由于双方对于是否完工各执一词，考虑到讼争工程所在的源昌山庄7#楼精装房室内精装修工程于2015年12月20日完工，距宜佳厂退场一个多月，宜佳厂退场后未再对讼争工程进行修补、整改，根据权利义务对等的原则，应从合同约定的总工程款中扣除一定的比例，结合双方的陈述以及实际施工的期限，酌定扣除比例为10%。由于双方发生纠纷后，宜佳厂并未履行保修义务，对于占总工程款3%的保修金，应一并从总工程款中予以扣除。据此，泊发公司应支付宜佳厂工程款889680元（3264000元－1950000元－3264000元×13%）。宜佳厂要求泊发公司按银行同期同类贷款利率支付自起诉之日（2016年5月10日）起至实际付款之日止的资金占用利息，符合法律规定，予以支持。对于宜佳厂超出上述金额的诉求，不予支持。泊发公司主张宜佳厂违约，并要求宜佳厂赔偿损失，鉴于泊发公司就其损失所举示的证据并不充分，且已在计算泊发公司应支付的工程款时酌情扣除了一定比例，故对泊发公司关于赔偿损失的诉求不予支持。宜佳厂请求龙祥公司在欠付工程价款范围内将上述工程款直接支付给宜佳厂，但未举证证明本案存在转包或者违法分包等情况，根据合同的相对性原理，宜佳厂的该项诉求缺乏法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、泊发公司于判决生效之日起七日内向宜佳厂支付工程款889680元及资金占用利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年5月10日起计至实际付款之日止）；二、驳回宜佳厂的其他诉讼请求；三、驳回泊发公司的反诉请求。本院二审期间，除宜佳厂对一审法院认定的“2015年8月至2015年11月，龙祥公司多次向泊发公司发出整改通知单”、“2015年12月20日，龙祥公司向泊发公司发出《关于源昌山庄7#楼精装房室内精装修工程工期延误的处罚通知》”有异议，认为其从未收到过上述通知，对此并不知情外，各方当事人对一审法院认定的其他事实没有异议，本院对无异议的事实予以确认。二审中，泊发公司提交以下证据：1、监理日志，2、短信，用于共同证明宜佳厂自2015年11月5日之后就未对案涉工程进行施工，为避免损失进一步扩大，泊发公司不得不另行聘请第三方施工单位完成宜佳厂尚未完成部分的施工；3、《补充协议》，用于证明2015年9月24日宜佳厂的经营者邓建民向泊发公司提供由其本人签署的《补充协议》，进一步印证案涉《补充协议》真实存在，并且是泊发公司与宜佳厂的真实意思表示；4、短信，用于证明宜佳厂中途搁置案涉工程系因其自身资金短缺原因造成，泊发公司多次催促其依据合同及补充协议的约定完成案涉工程，但宜佳厂均一拖再拖搁置。宜佳厂对上述证据质证认为：1、对证据1监理日志的真实性、关联性、合法性不予认可，没有证据证明该公司是案涉工程的监理公司和监理人员，监理日志工程完工后应当备案在档案馆，但该证据不是档案馆调取的，监理日志与本案事实不符；2、对证据2短信的真实性认可，但关联性有异议，短信内容无法体现2015年11月5日之后宜佳厂没有进行施工；3、对证据3补充协议的真实性有异议，该协议第一页的内容是变造的，第二页的签名是邓建民签的，但无法证明协议内容的真实性；4、对证据4短信的真实性没有异议，但关联性有异议，无法证明宜佳厂搁置案涉工程，宜佳厂没有搁置案涉工程，工程履行过程中泊发公司没有按期拨付工程款，且从短信内容中体现2015年11月份已经基本完工。龙祥公司对泊发公司提供的上述证据没有异议。本院认证如下：1、宜佳厂提交的证据1监理日志，没有监理公司盖章也未向建设主管部门备案，宜佳厂对其真实性不予认可，本院对该证据的真实性及证明力不予采信；2、泊发公司提交的证据3补充协议虽第二页的签名是邓建民所签，但内容与一审经鉴定的补充协议内容一致，无法证明邓建民同意协议全部内容，宜佳厂对其真实性不予认可，故本院对其证明力不予采信；3、泊发公司提交的证据2、4短信的真实性宜佳厂没有异议，但短信内容无法体现邓建民确认系宜佳厂单方原因搁置工程及具体未完成的工程量，本院对其证明对象不予采信。本院认为：一、关于宜佳厂的上诉理由。一审中宜佳厂并未举证证明其依约完成全部工程施工。相反，泊发公司一审中举证证明其委托案外第三人完成最后施工，泊发公司二审中提供与宜佳厂经营者邓建民的短信往来可以直接证明宜佳厂并未最终完成全部施工。因此，一审法院根据双方举证及案件实际情况认定宜佳厂并未完成施工并据此扣除泊发公司应付的10%工程款及3%质保金，并无不当。二、关于泊发公司的上诉理由。1、泊发公司一审中提交的补充协议骑缝章经鉴定存在瑕疵，宜佳厂一审中提供的内容不同的补充协议未加盖泊发公司印章，故一审法院对双方提供的补充协议未予采信并无不当；2、虽双方补充协议的内容无法确认，但双方均确认存在补充协议的事实，由此可证双方对原合同约定的完工期限已作调整，故不能仅凭《源昌山庄7#楼木饰面安装工程合同》约定的时间2015年9月25日作为确定案涉工程的完工时间；3、泊发公司二审提供的短信可以证明宜佳厂未完成全部工作，但无法证明未完工系宜佳厂单方违约及未完工的具体工程量，故其请求宜佳厂赔偿因第三方施工造成的损失及逾期违约金，依据不足。一审法院根据双方举证及案件实际情况扣除泊发公司应付给宜佳厂10%工程款及3%质保金，并无不当。综上，宜佳厂与泊发公司的的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费18896元，由泉州台商投资区宜佳木制品厂负担5368元，由厦门泊发设计装修工程有限公司负担13528元。本判决为终审判决。审 判 长  张 超审 判 员  师 光审 判 员  陈 杰二〇一七年十月十六日代书记员  崔新建附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。