浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭民终字第2913号上诉人（原审被告）：刘兴弟。委托代理人：丁杰，山东万舜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江森禾种业股份有限公司。法定代表人：喻波。委托代理人：刘金亮。上诉人刘兴弟因与被上诉人浙江森禾种业股份有限公司（以下简称森禾公司）劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2015）杭江民初字第920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2010年11月10日，森禾公司与潍坊市三河投资经营公司、潍坊市政府采购中心签订《协议书》1份，约定森禾公司承包白浪河环境综合整治开发北辰绿洲景观绿化工程第五标段的全部内容，合同约定开工日期为2010年10月18日，竣工日期为2012年4月20日。2012年5月9日，森禾公司作为发包方与金茂公司（承包方）签订《园林绿化工程承包合同》1份，约定：金茂公司承包潍坊白浪河环境综合整治开发北辰绿洲景观绿环工程植被及花灌木工程，承包方式为由金茂公司包工、包料、包机械、包管理、包质量、包工期、包安全、包税金、包文明施工及包深化、优化设计等。2012年5月20日、2012年10月20日、2013年2月5日，金茂公司向森禾公司申请拨付工程款。2012年6月27日、2012年11月20日、2013年3月4日，森禾公司分别转账给金茂公司账户工程款3004424.34元、943000元、5096000元。原审法院另查明，金茂公司于2012年4月13日召开股东大会，会议审议通过发起人张树和以货币认购600万股，占股份总额的60%，张凯旋以货币认购300万股，占股份总额的30%，王同勤以货币认购50万股，占股份总额的5%，郭恒刚以货币认购50万股，占股份总额的5%。同日，金茂公司召开董事会，全体董事为张树和、刘永亮、孙江涛、田昭森、王春荣。同日，金茂公司召开职工代表大会，选举王春荣、刘永亮、孙江涛、田昭森任金茂公司职工代表董事，选举刘德贵为职工代表监事。2012年4月19日，金茂公司注册成立，张树和任法定代表人。2012年5月，刘兴弟、田昭森、刘永亮、张伟林、王春荣、孙萍、孙江涛、孟宪成、王小慧的山东省职业技能鉴定考评表上的工作单位处加盖的是金茂公司公章。刘永亮曾向潍坊市工商行政管理局提交金茂公司清算组成员备案申请，经审查后，潍坊市工商行政管理局于2012年8月9日予以备案。2012年12月20日，金茂公司召开股东大会，经审议、表决，同意公司清算组出具的清算报告，公司债权债务已全部清算完毕，按照有关规定三十日内办理注销登记手续。2012年12月25日，金茂公司注销登记。刘兴弟陈述其自2011年1月至2014年12月在案涉绿化工程工作，与张树和协商工作内容及工资报酬，并由张树和安排工作、结算工资。原审法院再查明，刘兴弟曾以森禾公司为被申请人向潍坊市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为请求被申请人支付：一、2011年1月至2014年12月期间被拖欠的工资80500元；二、解除劳动关系的经济补偿5000元；三、未签订书面劳动合同的双倍工资52000元。2015年4月20日，潍坊市劳动人事争议调解仲裁委员会作出潍劳人仲案字（2015）第36号裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人2011年2月至2011年5月期间被拖欠的工资80500元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。2015年4月28日，潍坊市劳动人事争议调解仲裁委员会向森禾公司出具裁决书送达证明1份，载明：本委于2015年4月28日送达潍劳人仲案字（2015）第33-44号仲裁裁决书给森禾公司。2015年6月24日，潍坊市劳动人事争议调解仲裁委员会出具《送达情况说明》1份，载明其于2015年4月28日向森禾公司寄送的送达证明，误将送达潍劳人仲案字（2015）第33-44号裁决书的时间填写为潍劳人仲案字（2015）第36号裁决书的送达时间。现森禾公司起诉至原审法院，请求：判令森禾公司无需支付刘兴弟2011年1月至2014年12月期间工资80500元。在案件审理过程中，刘兴弟表示对潍劳人仲案字（2015）第36号裁决书无异议，并不再主张仲裁裁决书未予支持的其他请求。原审法院认为，依据刘兴弟陈述，其在案涉绿化工程工作，与张树和协商工作内容及工资报酬，并由张树和安排工作、结算工资，故在刘兴弟未提供证据证明张树和系受森禾公司指派招聘员工的情况下，刘兴弟主张其与森禾公司存在劳动关系缺乏充分的事实依据。刘兴弟又主张张树和为自然人不具备用工主体资格，应由森禾公司承担用工主体责任，该主张的依据为劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。按照前述规定及刘兴弟的主张，作为具备用工主体资格的森禾公司应当对刘兴弟承担用工主体责任。但依据人力资源和社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的用工主体责任亦仅为工伤保险责任。综上，刘兴弟认为其与森禾公司存在劳动关系并要求森禾公司支付其2011年1月至2014年12月工资80500元不能成立，原审法院对森禾公司提出的无需支付刘兴弟2011年1月至2014年12月期间工资80500元的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决如下：森禾公司无需支付被告刘兴弟2011年1月至2014年12月期间工资80500元。案件受理费10元，减半收取5元，由刘兴弟负担。宣判后，上诉人刘兴弟不服，向本院提起上诉称：双方之间存在劳动关系。1、刘兴弟一审提交的工作联系单等证据可以证明张树和的行为是代表森禾公司在履行职务，并且金茂公司在注销后，张树和仍然作为项目部负责人对内外处理事务，因此，刘兴弟和森禾公司存在劳动关系，森禾公司应该支付拖欠工资；2、刘兴弟提交的联系单及工期计划表均盖有森禾公司项目部的公章，且案涉项目一直以项目部的名义与监理方联系，森禾公司应受其约束。森禾公司在庭审中陈述不存在该公章，但无证据对此予以证明，故应承担不利后果；3、劳动者在劳动关系中属于弱者，在证明劳动关系上处于被动地位，张树和在加盖有森禾公司项目部公章的对外函上签字即表明张树和是森禾公司员工；4、刘兴弟作为森禾公司的员工，在从事安排的工作过程中一些必要的开支由森禾公司报销，报销凭证在森禾公司处，一审法院未予准许刘兴弟要求调取上述证据的申请。综上，请求：1、撤销原审判决；2、判令森禾公司支付刘兴弟拖欠的工资80500元；3、所有诉讼费用由森禾公司承担。被上诉人森禾公司答辩称：刘兴弟陈述的不是事实，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审中，在本院指定的举证期限内，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点系刘兴弟与森禾公司之间是否存在劳动关系。刘兴弟主张其受森禾公司员工张树和管理，故与森禾公司成立劳动关系；而森禾公司认为张树和并非公司员工，故双方之间不存在劳动关系，对此，本院认为，张树和系案涉工程承包方山东金茂园林工程股份有限公司的法定代表人，而刘兴弟又未提供充分证据证明张树和系森禾公司的员工，故刘兴弟主张其与森禾公司成立劳动关系依据不足。因双方之间劳动关系不成立，故原审法院据此驳回刘兴弟要求支付拖欠工资的请求并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘兴弟负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡宇审 判 员  陈艳代理审判员  丁晔二〇一五年十一月十七日书 记 员  王勤