中华人民共和国上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民四（商）终字第S1933号上诉人（一审原告）：上海克拉美空调有限公司。住所地：中华人民共和国上海市浦东新区宣桥镇南六公路＊＊＊弄＊＊＊号。法定代表人：＊＊＊，执行董事。委托代理人：郭延曦，上海郭延曦律师事务所律师。委托代理人：陆凤霞，上海郭延曦律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：基拉德·柯克（GerardusPetrusKok），＊＊＊出生，＊＊＊国王国国籍，护照号码：＊＊＊。委托代理人：赵德义，上海市长江律师事务所律师。委托代理人：周忆，上海市长江律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：上海浦飞尔金属吊顶有限公司。住所地：中华人民共和国上海市浦东新区沪南公路＊＊＊号202室。法定代表人：基拉德·柯克，董事长。委托代理人：赵德义，上海市长江律师事务所律师。委托代理人：周忆，上海市长江律师事务所律师。一审第三人：上海浦飞尔金属制品有限公司。住所地：中华人民共和国上海市浦东新区沪南路＊＊＊号。法定代表人：基拉德·柯克，董事长。委托代理人：卢卫东，上海市李国机律师事务所律师。上诉人上海克拉美空调有限公司（以下简称“克拉美公司”）为与被上诉人基拉德·柯克（以下称“基拉德”）、被上诉人上海浦飞尔金属吊顶有限公司（以下简称“吊顶公司”）、一审第三人上海浦飞尔金属制品有限公司（以下简称“制品公司”）损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二（商）初字第S199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。克拉美公司向一审法院诉称：吊顶公司是成立于1993年的外商投资企业，当时的股东是＊＊＊国诺浦菲公司和上海xx建材股份有限公司（以下简称“xx公司”）。自2007年起，吊顶公司成为＊＊＊国诺浦菲公司的全资子公司。基拉德是＊＊＊国诺浦菲公司的法定代表人、授权独立管理人和吊顶公司的法定代表人、董事长，案外人＊＊＊是吊顶公司的总经理。2000年，＊＊＊国诺浦菲公司、吊顶公司和xx公司共同出资设立了制品公司（xx公司在2007年退出），基拉德担任制品公司的法定代表人和董事长，案外人＊＊＊担任总经理。从2001年到2004年，制品公司购买了价值为人民币996.20万元的吊顶生产设备，在制品公司享有外商投资企业税收优惠期间，吊顶公司将大量吊顶产品订单转给制品公司加工生产，每年支付给制品公司的加工费在人民币1，000万元以上。2002年10月，克拉美公司购买了当时南汇区宣桥镇五星1／5丘地块的土地使用权，并在2006年领取了沪房地南字（2006）第003063号房地产权证。2003年4月，吊顶公司和制品公司因市政动迁需要迁址，吊顶公司在克拉美公司的前述地块上出资建设新厂房并投入使用，参照市场价格向克拉美公司支付土地租金。随着土地价格上升，在2007年，克拉美公司与基拉德商定按吊顶公司每年所获利润的一定比例（24%）收取土地租金，吊顶公司据此在2008年支付了土地租金人民币100万元，2009年支付了人民币129.96万元，2010年支付了人民币103万元。2011年，基拉德要求采用固定租金付款，当年的租金为人民币82.50万元。此后，因土地租金的市场价继续上涨，基拉德为了控制租金，提出克拉美公司以土地使用权入股制品公司，克拉美公司也同意。在2009年11月，经各方协议及政府批准，克拉美公司将土地使用权折合美金110万元入股制品公司，吊顶公司将其持有的股权转让给＊＊＊国诺浦菲公司，克拉美公司和＊＊＊国诺浦菲公司成为制品公司的两个股东，各持股50%。为了避税，基拉德与案外人＊＊＊约定，土地租金仍由吊顶公司支付给克拉美公司。2010年，制品公司税收优惠期满，吊顶公司委托其加工的产品数量大幅缩减，直至完全停止。但基拉德不允许制品公司自行生产、销售吊顶产品，也不准制品公司和吊顶公司竞争，制品公司仅能收取土地租金和设备使用费。自2012年1月起，吊顶公司为了获取更大利润，停止支付土地租金，并自2012年5月起占用制品公司的设备自行生产，拒绝支付设备使用费。为此，案外人＊＊＊与基拉德进行了沟通和交涉。2013年11月，制品公司的总经理＊＊＊向克拉美公司开具了土地租金发票人民币185.50万元，要求克拉美公司移交已经从吊顶公司收取的土地租金。克拉美公司将制品公司从2010年至2013年本应向其支付的红利与租金相抵，支付了差额人民币8.10万元。2013年11月8日，制品公司向吊顶公司发出催告函，催讨2012年和2013年的土地租金合计人民币165万元。2013年11月11日，制品公司的总经理＊＊＊就依法追索土地租金事宜向董事和股东单位发出了专项工作报告。2013年11月12日，制品公司向吊顶公司发出催告函，催讨2012年5月以来的设备使用费人民币2，134，500元。基拉德、吊顶公司在收到催款函和有关文件后，基拉德利用其是制品公司董事长和法定代表人的特殊身份，将制品公司的全部档案文件，包括但不限于企业法人及分公司的营业执照、组织机构代码证、报关注册登记证、公司印章等置于其个人控制之下，阻挠制品公司正常运营和依法维权。此后，基拉德废除了制品公司成立以来一直使用的公章，启用新刻公章，通知停止制品公司总经理＊＊＊的职务，并向政府有关部门发出确认函，认可吊顶公司“拥有完全的法律权利使用土地”、“公司对此无异议”，恶意免除吊顶公司的债务，不法占有制品公司的财产。且基拉德还向上海市浦东新区房地产交易中心谎称制品公司房地产权证遗失，申请另发新证，还更换了制品公司的银行印鉴，试图控制制品公司的不动产和银行资产。鉴于基拉德违反中国法律和制品公司的公司章程，违背了董事的忠实义务，将制品公司的重大利益输送给吊顶公司，强行阻止制品公司依法维权，故克拉美公司向一审法院提起股东派生诉讼，请求判决：1、吊顶公司向制品公司支付土地租金和设备使用费，其中：土地租金自2012年1月1日起算至实际支付之日止，计算标准为每年人民币82.50万元，设备使用费自2012年5月1日起算至实际支付之日，计算依据为设备折旧率和使用年限，标准为每年人民币142.30万元；2、吊顶公司向制品公司支付上述第1项诉请中所涉款项的利息，利息的起算时间与本金的起算时间一致，按照银行同期贷款利率计算；3、基拉德对吊顶公司前述第1项和第2项诉讼请求承担连带赔偿责任；4、基拉德、吊顶公司向克拉美公司支付追索其侵权责任的费用，包括律师费人民币17.70万元、翻译费人民币6，033元，合计人民币183，033元。一审审理中，克拉美公司明确：克拉美公司提起本案诉讼为侵权之诉，克拉美公司认为基拉德、吊顶公司系共同侵权，应当对共同侵权行为承担连带赔偿责任；克拉美公司诉讼请求1和2中的款项是侵权所造成的损失，损失的计算标准及方式就是按照租金和设备使用费的标准计算。另外，克拉美公司认为制品公司目前处于公司僵局状态，因此认为制品公司委托代理人的意见不能代表制品公司，克拉美公司也将在法庭辩论中表达相应的意见。基拉德·柯克在一审中辩称：基拉德没有违反董事忠实义务，且对公司没有进行实质控制。第一，本案事实所涉及的时间是在2012年，当年基拉德只有7天的时间在中国。第二，克拉美公司的法定代表人＊＊＊也是吊顶公司和制品公司的总经理，还是克拉美公司的控制人。本案所涉及的所有印章都由＊＊＊掌控。制品公司的账号至今还由＊＊＊掌控，制品公司账户里还有人民币400多万元也是＊＊＊掌控的。基拉德只是制品公司名义上的法定代表人。第三，在同一场地里，吊顶公司和制品公司的设备是混同放置的，克拉美公司没有任何证据可以证明吊顶公司使用了制品公司的设备。设备使用费的计算也没有依据。另外，克拉美公司诉状中提到的与基拉德“口头商量过”的情况都是不存在的。从侵权的构成来看，制品公司没有损失，基拉德也没有过错，其他费用支出也没有依据。请求驳回克拉美公司的诉讼请求。吊顶公司在一审中辩称：不同意克拉美公司的诉讼请求。第一，本案系争的宣桥镇土地不属于克拉美公司所有。这块土地之所以最先登记在克拉美公司名下，后又转至制品公司名下，是由于案外人＊＊＊控制了克拉美公司、吊顶公司的行政管理权和财务管理权。吊顶公司认为不应当向制品公司支付租金，因为2003年是以吊顶公司的名义向政府部门取得项目意见书及建设用地规划许可证的，吊顶公司对该土地拥有使用权。当时的土地款也是由吊顶公司支付的，因此土地本身就是属于吊顶公司所有。后来，案外人＊＊＊通过欺骗董事会等方式，使系争土地转到克拉美公司名下，后又作价入股制品公司。2005年1月至2011年12月，案外人＊＊＊从吊顶公司及制品公司处以租金的名义转付给克拉美公司公司人民币7，914，600元，这些款项本来就不应支付给克拉美公司。退一步讲，根据被告掌握的租赁合同，租赁期限是从2003年至2018年，如果按照每年租金人民币52万元的标准，至2012年吊顶公司应当支付的租金是人民币598万元，吊顶公司目前支付的租金已经远远超出了上述金额。第二，吊顶公司也不应支付设备使用费。吊顶公司与制品公司的设备都放在一起，吊顶公司不会去使用制品公司的设备。克拉美公司仅凭一张照片不能证明其主张。制品公司在一审中述称：第一，系争土地应当属于制品公司。第二，租金标准应为每年人民币52万元，自2010年克拉美公司入股制品公司至今，吊顶公司应当向制品公司支付租金人民币260万元。但吊顶公司已经将租金都付给了克拉美公司，克拉美公司仅向制品公司支付了人民币8.10万元，剩余款项都在克拉美公司处。制品公司已经另行向法院起诉要求克拉美公司返还。一审法院查明：克拉美公司系2003年1月成立的有限责任公司，法定代表人为＊＊＊。吊顶公司系1993年2月2日成立的有限责任公司，股东为＊＊＊国诺浦菲公司，法定代表人为基拉德，克拉美公司的法定代表人＊＊＊自1993年起担任吊顶公司的总经理，至2013年11月被免职。制品公司系2000年9月成立的有限责任公司，法定代表人亦为基拉德，制品公司的原股东为吊顶公司和＊＊＊国诺浦菲公司，现股东为＊＊＊国诺浦菲公司和克拉美公司，双方各占50%的股权；＊＊＊国诺浦菲公司在行政主管机关进行登记时所留的联系地址为“DOKTERGUEPINLAANxx，xxOMMEREN”，董事长为基拉德，权利范围为“授权独立管理”。根据制品公司的公司章程及有关修正案，董事会是公司的最高权力机构，董事会由4名董事组成，双方股东各委派2名；公司设监事一名，由股东方任命或解任，每届任期四年，任期届满可以连任。2007年，制品公司的股东＊＊＊国诺浦菲公司委派汉瑞克·纳克（NakHendrikJan，以下简称“汉瑞克”）担任制品公司的监事，并向行政主管机关进行了登记，至本案审理时，制品公司在行政主管机关登记的监事仍为汉瑞克。2003年，吊顶公司向上海市原南汇区规划和土地管理局申请取得《建筑工程规划许可证》，在上海市原南汇区（现浦东新区）宣桥镇南六公路＊＊＊弄＊＊＊号的土地上建造厂房即三灶新厂。2004年3月三灶新厂初步完工并投入使用。2004年7月31日，吊顶公司的总经理＊＊＊向吊顶公司的董事会提交《三灶新厂区完工投产报告》，内容涉及：吊顶公司三灶新厂已于2004年3月份初步完工并投入使用，报告如下：一、受国家宏观调控政策影响，三灶工业园也在调控之列，虽然已建厂房可以继续使用，但是土地所有权目前不能转让，厂房在一段时期内也不能取得产权证书。二、吊顶公司三灶厂区至目前的投资情况：1、规划局测量的土地面积为29.44亩，三届四次董事会同意以人民币16.50万元／亩的转让价格购进（50年工业用地使用权），共需人民币486万元，实际已陆续支付人民币241万元。2、厂房合同造价人民币535万元，加上补充零星建筑人民币35万元，共需人民币570万元，实际已支付人民币528万元。3、配电、装修、绿化、电脑局域网等实际已支付人民币247万元。三、根据上述情况，现提出以下处理建议：1、土地入股：由于目前土地不能转让，土地所有者拟付还吊顶公司已支付的人民币241万元土地款。土地部分人民币486万元折合美金58.60万元增资入股本公司。吊顶公司的注册资本美金190万元增为美金248.60万元，其中土地所有者占23.50%；或：2、土地、厂房全部租赁：由于目前土地不能转让，近期内厂房也不能取得产权证书，所以实际已支付的土地款人民币241万元，厂房建设款人民币528万元，共人民币769万元，由土地所有者支付“现有厂房5，717㎡，办公室1，154㎡，共6，871㎡，由吊顶公司租赁使用，按单价每天人民币0.45元／㎡，年租金为人民币112万元。或：3、土地租赁：厂房部分由吊顶公司转作固定资产计提折旧，由于土地目前不能转让，土地部分由吊顶公司单独租赁，租赁价格计算：1）【486／（土地价格人民币486万＋厂房费用人民币570万元）】×100%=46%；2）新厂区建筑面积6，871㎡，按单价每天人民币0.45元／㎡×46%计，年租金为人民币52万元。或：4、董事会决定的其他方法。四、吊顶公司暂按建议“三、3、土地租赁”作成本核算，最终按公司下一次董事会决议予以调整或同意。配电、绿化、装修、电脑局域网线等杂项费用人民币247万元，同政府拆迁补偿相抵后，增加或减少公司的费用支出。2005年3月22日，吊顶公司董事会形成决议，内容涉及：同意上述报告中的第三种方案即土地租赁的方案，年租金人民币52万元，自2003年7月起算。但须附加条件，为保障吊顶公司厂房权益，租赁期限应与公司营业执照的有效期一致，本期租赁期限至2018年2月1日止。如年租金变化，须事先以书面形式上报董事会审议并批准。2004年，吊顶公司以“抵扣土地款”的形式，向克拉美公司支付了2003年7月1日至2014年12月31日的租赁费，合计人民币78万元。克拉美公司于2004年12月25日向吊顶公司开具了相应的发票。2006年4月，克拉美公司取得了上海市浦东新区宣桥镇南六公路＊＊＊弄＊＊＊号的房地产权证，即沪房地南字（2006）第003063号上海市房地产权证，土地用途为工业，宗地面积为18，079㎡，使用期限为2006年2月20日至2056年2月19日止，权利范围中不含建筑物。2007年，克拉美公司、吊顶公司、制品公司及＊＊＊国诺浦菲公司谋求新的资源整合，于2009年达成吊顶公司从制品公司退出，克拉美公司以前述上海市浦东新区宣桥镇南六公路＊＊＊弄＊＊＊号土地使用权入股制品公司的方案。2009年8月13日，克拉美公司换发了新的上海市浦东新区宣桥镇南六公路＊＊＊弄＊＊＊号的房地产权证，即沪房地南字（2009）第025144号上海市房地产权证，土地用途为工业，宗地面积为18，079㎡，使用期限为2006年2月20日至2056年2月19日止，建筑面积为6，886.86㎡（即权利范围中包含了被告在该土地上建设的厂房）。2009年1月至9月，克拉美公司每个月向吊顶公司开具租赁费发票金额均为人民币7万元，合计人民币63万元。2009年10月27日，克拉美公司向吊顶公司开具租赁费发票金额为人民币30万元。2009年11月30日，克拉美公司向吊顶公司开具租赁费发票金额为人民币36.96万元。2009年8月17日，吊顶公司向克拉美公司支付了租赁费人民币30万元。2009年9月17日，吊顶公司向克拉美公司支付了租赁费人民币33万元。2009年10月27日，吊顶公司向克拉美公司支付了租赁费人民币30万元。2009年11月17日，上海市浦东新区人民政府作出《关于同意上海浦飞尔金属制品有限公司增资及股权转让的批复》，内容涉及：同意制品公司董事会于2009年9月15日通过的关于增资、股权转让等的决议以及章程相关条款的修改件；同意制品公司原中方投资者及被告将其持有的公司55.37%股权（含相关权利、义务）转让给原外方投资者＊＊＊国诺浦菲公司。同意制品公司的投资总额由美金156万元增加到美金266万元，注册资本由美金110万元增加到美金220万元。增资款美金110万元由新的投资方（即克拉美公司）以其所拥有的房地产权属作价投入，并在营业执照变更登记之前全部到位。增资转股后，制品公司合营各方的出资及注册资本的比例分别为克拉美公司出资美金110万元，占50%；＊＊＊国诺普菲公司出资美金110万元，占50%。2009年12月18日，制品公司获发沪房地浦字（2009）第212284号上海市房地产权证，成为原沪房地南字（2009）第025144号上海市房地产权证下所涉房地产的权利人。在上述土地权属变更至制品公司名下后，吊顶公司仍在该土地上进行生产经营，为了有助于制品公司节省税收支出，吊顶公司仍将土地租金交给克拉美公司。2010年2月，克拉美公司向吊顶公司开具租赁费发票，金额为人民币28万元。2010年8月，克拉美公司向吊顶公司开具租赁费发票，金额为人民币15万元。2010年9月，克拉美公司向吊顶公司开具租赁费发票，金额为人民币15万元。2010年11月，克拉美公司向吊顶公司开具租赁费发票，金额为人民币45万元，备注为“10月-12月”。2010年2月25日，吊顶公司向克拉美公司支付租赁费人民币609，600元。2010年10月21日，吊顶公司向克拉美公司支付租赁费人民币30万元。2010年12月29日，吊顶公司向克拉美公司支付租赁费人民币45万元，转账凭证中记载的摘要内容为“付10-12月租赁费”。2011年7月8日，克拉美公司向吊顶公司开具租赁费发票，金额为人民币14万元，备注为“2011年1-2月”；同年8月3日，克拉美公司向吊顶公司开具租赁费发票，金额为人民币14万元；同年9月18日，克拉美公司向吊顶公司开具租赁费发票，金额为人民币14万元，备注为“5月-6月”；同年10月10日，克拉美公司向吊顶公司开具租赁费发票，金额为人民币14万元，备注为“7月-8月”；同年11月8日，克拉美公司向吊顶公司开具租赁费发票，金额为人民币14万元，备注为“9-10月”；同年12月5日，克拉美公司向吊顶公司开具租赁费发票，金额为人民币12.50万元，备注为“11月-12月”。2011年12月8日，吊顶公司向克拉美公司支付了2011年全年的租金共计人民币82.50万元。本案审理中，克拉美公司向一审法院申请调查令，向上海市浦东新区市场监督管理局调取了吊顶公司2008年至2010年工商年检资料中的利润表，相关的利润表显示：2008年吊顶公司的利润总额为人民币4，272，351.04元，2009年吊顶公司的利润总额为人民币5，051，229.38元，2010年吊顶公司的利润总额为人民币4，232，189.81元。自2012年起，吊顶公司未再向克拉美公司支付租金，亦未向制品公司支付租金。克拉美公司和制品公司也未向吊顶公司开具发票。一审法院另查明，2001年6月至2004年12月期间，制品公司购买了数控冲床、数控折弯机、模具、J25-110压力机、烘箱、打孔方板流水线、600折边机、4M剪刀机、4M折弯机、冲床模具、3M数控折边机等设备，购买设备的总金额为人民币9，962，138.04元。2013年11月11日，制品公司的总经理＊＊＊制作了一份《专项工作报告》，内容涉及：2009年底，制品公司经法定手续取得了宣桥镇15街坊1／5丘土地的房地产权，即吊顶公司现在租用的土地。出于减少税务成本的考虑，经制品公司及基拉德口头同意，2010年、2011年的土地租金仍按照原来的支付方式，由吊顶公司支付给克拉美公司，其中2010年为人民币103万元，2011年为人民币82.50万元。依据先例，2012、2013两年的租金仍按照人民币82.50万元／年向吊顶公司收取，合计人民币165万元等。2013年11月18日，制品公司的总经理＊＊＊向基拉德寄发了上述报告，基拉德的收件地址为制品公司的公司地址。2013年11月19日，基拉德从原保管人员手中接管了吊顶公司和制品公司的公司公章。嗣后，制品公司出具一份《确认函》，内容涉及：根据中华人民共和国法律，制品公司确认吊顶公司拥有完全的法律权利使用宣桥镇南六公路＊＊＊弄＊＊＊号的土地及其上相关房屋建筑使用权，制品公司对此无异议。基拉德在《确认函》上签字并加盖了制品公司的公司印章。2013年11月30日，克拉美公司以制品公司的股东身份，制作了一份发给制品公司监事汉瑞克的信函，内容涉及：制品公司的董事长（即基拉德）拒绝向该公司返还全部文件资料和公章，试图阻止制品公司作为克拉美公司起诉吊顶公司，损害了制品公司的利益。在此信函发出之日起两周内，如果汉瑞克未向一审法院起诉基拉德和吊顶公司，克拉美公司将保留采取相应法律步骤的权利。2013年12月2日，克拉美公司委托联邦快递公司（FeDEx），向汉瑞克邮寄了上述信函，其中汉瑞克的地址即为＊＊＊国诺浦菲公司在行政主管机关登记的地址：“DOKTERGUEPINLAANxx，xxOMMEREN”。根据克拉美公司提供的联邦快递公司（FeDEx）查询情况，上述邮件已于2013年12月4日送达。嗣后，因汉瑞克未向一审法院提起针对基拉德、吊顶公司的诉讼，克拉美公司向一审法院起诉，一审法院于2014年1月8日依法受理。基拉德提供了自己在我国的出入境查询记录，其中显示：2013年10月14日入境，11月20日离境；2013年12月4日入境，12月24日离境；2014年1月8日入境，2014年1月18日离境。另外，克拉美公司作为制品公司的股东，向中华人民共和国上海市第一中级人民法院提起了诉讼，要求解散制品公司，案号为（2014）沪一中民四（商）初字第S12号。至本判决作出时，该案尚未审结。吊顶公司曾以损害公司利益为由，向一审法院起诉案外人＊＊＊和本案克拉美公司，案号为（2014）浦民二（商）初字第3688号，该案判决现已生效。为本案诉讼，克拉美公司委托律师并支付了律师费人民币177，000元。本案诉讼过程中，因基拉德不在我国境内，根据涉外送达的有关要求，克拉美公司委托翻译机构对诉讼材料进行了翻译，并支付了翻译费共计人民币6，033元。一审法院认为，本案系一起涉外损害公司利益责任纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。因本案受侵害的公司住所地（即侵权行为地）位于中华人民共和国领域内，双方当事人无共同居住地，亦未协议选择适用法律，故本案应当适用中华人民共和国法律。关于克拉美公司是否有权提起本案诉讼的问题。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。依据该条规定，克拉美公司作为制品公司的股东，要求制品公司的监事起诉基拉德、吊顶公司，但监事未提起诉讼，故克拉美公司提起股东派生诉讼符合法律规定。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点在于：第一，制品公司的公司意志代表权问题。第二，基拉德、吊顶公司是否存在共同侵权行为，克拉美公司是否存在损失，金额是多少，基拉德、吊顶公司是否应当赔偿克拉美公司的损失，根据举证责任的分配原则，克拉美公司应对此承担举证责任。对于第一个争议焦点。本案系派生诉讼，基拉德是制品公司的法定代表人，存在利益冲突，因此，需要合理确定制品公司的公司意志代表权。由于制品公司目前正涉及解散公司纠纷，公司章程未约定如何产生诉讼代表人。制品公司的双方股东即克拉美公司和＊＊＊国诺浦菲公司各占50%的股权，无法达成一致意见。制品公司的董事会也无法正常运转，董事会也不设副董事长。根据公司章程，克拉美公司和＊＊＊国诺浦菲公司各委派2名董事，即便制品公司董事会正常召开，实际也无法形成一致意见。因公司监事拒绝提起诉讼，克拉美公司才提起了股东派生诉讼。上述方式均难以确定制品公司的诉讼代表人。一审法院认为，由于制品公司的公章和法定代表人目前不存在冲突，委托代理人的手续形式完备，从形式上看，可以作为制品公司的代理人。基拉德既是制品公司的法定代表人，同时也是制品公司的外方股东＊＊＊国诺浦菲公司的董事长，因此，由其作为制品公司的法定代表人、委托制品公司的代理人实际上反映了外方股东的意志。而克拉美公司是制品公司的中方股东，克拉美公司的意见就是制品公司中方股东的意志。一审法院允许制品公司委托的代理人参加诉讼，制品公司的双方股东均可以在本案审理中发表各自的意见，一审法院也可以全面听取双方股东的意见，更有利于查清事实，也更有利于维护公司的利益。另外，由制品公司目前委托的代理人出庭，对案件审理结果并无实质性影响，故一审法院对其代理人身份予以认可，但对制品公司的意见需结合相应的证据材料分别予以处理。对于第二个争议焦点。可以分为设备使用费和土地租赁费两个部分来看。第一，关于设备使用费。根据本案查明的事实，有关的设备系制品公司购买，如果吊顶公司占有并使用，并无相应的合同或法律依据，则吊顶公司侵害了制品公司的财产权，应当赔偿其相应的损失。但克拉美公司仅提供了一组照片，无法证明吊顶公司使用了系争的设备。克拉美公司应当承担举证不利的后果。即便如克拉美公司所称，吊顶公司使用了制品公司的设备，克拉美公司主张按折旧率计算设备使用费也并无合理依据。折旧率是公司财务的一种记账方式，根据不同的需要还可以有多种折旧方式，折旧率和折旧金额也不同，并不能以此作为计算设备使用费的依据。因此，对于克拉美公司要求吊顶公司支付设备使用费并要求基拉德承担连带责任的诉讼请求一审法院难以支持。第二，关于土地租金损失。克拉美公司认为制品公司与吊顶公司之间存在土地租赁合同关系，吊顶公司拒绝支付租金，因此侵犯了制品公司的权利。一审法院认为，克拉美公司混淆了侵权和违约的关系。根据我国相关法律的规定，侵权行为是指行为人因过错侵害他人的民事权益，客体是“民事权益”，包括财产权和人身权等；违约行为是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，客体是“合同义务”。侵权和违约的区别之一在于，侵权行为损害的是对世权或法定权利，违约行为损害的是相对权或约定权利。具体到本案，如果吊顶公司无合同依据，占有并使用制品公司的土地，则可能属于侵权行为。但根据克拉美公司陈述及本案查明的事实，吊顶公司占有并使用制品公司的土地，是符合双方约定的行为，且吊顶公司在双方产生争议之前一直按有关的约定支付土地租金，克拉美公司和制品公司也均确认，吊顶公司与制品公司之间是土地租赁关系，克拉美公司也一直代制品公司收取吊顶公司的土地租金并开具发票，因此，吊顶公司占用并使用制品公司的土地具有相应的依据。现在克拉美公司诉称吊顶公司拒绝支付租金，违反的是双方的约定义务，应当属于合同法上的违约行为，而非侵权法意义上的侵权行为。另外，克拉美公司自己也在代理词中确认，本案系争的土地租赁关系属于合同法律关系。因此，对于克拉美公司认为吊顶公司拒绝支付租金是侵权行为的意见，一审法院难以采纳。另外，一审法院注意到，克拉美公司、制品公司及吊顶公司对于土地租金的标准仍存在争议。吊顶公司在支付2009年和2010年租金的过程中，存在提前预付的情况。克拉美公司称2008年至2010年按吊顶公司年利润的24%收取租金，但相应的租金金额与按照吊顶公司利润24%的比例计算后所得的金额存在一定出入。克拉美公司主张吊顶公司与制品公司约定2011年起按每年人民币82.50万元收取租金也无相应的证据佐证，在时任制品公司总经理＊＊＊（也是克拉美公司的法定代表人）制作的《专项工作报告》中，使用的措辞是“依据先例，2012、2013两年的租金仍按照82.50万元／年……”，并未提到双方有相应的约定。而吊顶公司则认为租金应为每年人民币52万元，其已经超额支付了租金。由于双方对于租金的金额存在争议，现克拉美公司直接以股东派生诉讼要求吊顶公司向制品公司承担侵权责任，并按照每年人民币82.50万元的标准计算损失，实际上是剥夺了吊顶公司依据合同关系要求制品公司返还租金的权利。鉴于克拉美公司坚持以吊顶公司侵权为由主张权利，一审法院对此难以支持。关于基拉德是否需承担连带责任。首先。由于克拉美公司认为基拉德、吊顶公司共同侵权，造成制品公司租金损失，且要求基拉德承担连带责任，由于不能认定吊顶公司存在侵权行为，克拉美公司主张连带责任的请求权基础不能成立，故一审法院对于克拉美公司要求基拉德对土地租金承担连带责任的诉讼请求难以支持。其次，对于基拉德是否利用其担任制品公司法定代表人向吊顶公司输送利益的问题，一审法院认为，尽管基拉德以制品公司法定代表人的身份，代表制品公司出具了一份《确认函》，但从《确认函》的措辞来看，是确认吊顶公司有权“使用”制品公司的土地，并非“无偿使用”，也并未确认土地所有权属于吊顶公司。由于吊顶公司和制品公司之间存在土地租赁关系，从法律上讲，该《确认函》的内容并无不妥，并不构成利益输送。另外，尽管吊顶公司在2012年之后未向制品公司支付租金，但在此期间，克拉美公司的法定代表人＊＊＊同时也担任吊顶公司和制品公司的总经理，也是上述公司的高级管理人员，并无证据表明＊＊＊当时对此提出过异议。制品公司的董事会也未就吊顶公司租金支付的问题召集过董事会或进行过讨论，也无证据表明克拉美公司曾经对此提出过异议。因此，克拉美公司的证据不能证明基拉德在履行职务的过程中违反了法律法规或制品公司章程的规定，不能证明基拉德违反了制品公司董事会的决议或决定，也不足以证明基拉德个人存在免除吊顶公司租金的行为。如果克拉美公司认为基拉德作为制品公司的高级管理人员损害了克拉美公司作为制品公司股东的利益，可另行起诉。对于克拉美公司支付的律师费，属于克拉美公司自行为本案支出的费用，因不能认定基拉德、吊顶公司存在共同侵权行为，对克拉美公司要求基拉德、吊顶公司支付律师费的诉讼请求，一审法院难以支持。对于克拉美公司支付的翻译费，一审法院认为，因基拉德同时担任吊顶公司的法定代表人，在吊顶公司收到诉状和一审法院传票并已经委托代理人出庭应诉的情况下，基拉德应当知晓本案诉讼。但基拉德并未积极应诉，克拉美公司委托翻译机构翻译诉讼材料进行涉外送达，此后又公告送达，均属不得已而为之，因此，相应的翻译费用等应当由基拉德承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、基拉德应于本判决生效之日起十日内支付克拉美公司翻译费人民币6，033元；二、驳回克拉美公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币69，778.70元，财产保全费（含诉前财产保全费）人民币10，000元，合计人民币79，778.70元，由克拉美公司负担；公告费人民币520元，由基拉德负担。一审判决后，克拉美公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，依法改判支持其一审全部诉讼请求。其上诉理由为：一、一审判决遗漏了克拉美公司提供的土地转让协议书、相关民事判决书、和解电邮、制品公司致吊顶公司的催告函、南府（2007）18号文件等多项证据，导致对案件事实错误认定或者模糊认定。二、一审判决混淆不同的法律关系导致适用法律错误。1、本案应当适用我国公司法第二十一条、第一百四十七条、第一百四十八条和第一百四十九条的相关规定，一审判决未适用这些规定属于适用法律错误。2、一审判决混淆了股东派生诉讼和股东直接诉讼的关系，剥夺了克拉美公司提起股东派生诉讼的权利。股东派生诉讼属于侵权赔偿诉讼的范畴。一审判决遗漏了证明侵权成立的证据及内容，以“不足以证明”为由，认定如果克拉美公司认为基拉德作为制品公司的高级管理人员损害克拉美公司利益，作为制品公司股东的权利，可另行起诉，一审判决将基拉德直接侵害制品公司利益与侵害中方股东利益相混淆，剥夺了克拉美公司的诉权。三、一审判决以“违约纠纷”为由，剥夺了克拉美公司提起股东派生诉讼的权利。本案中克拉美公司以股东派生诉讼起诉，吊顶公司以其拥有土地权属无须支付租金答辩，双方均认为本案是侵权之诉，一审法院认定克拉美公司以股东派生诉讼要求吊顶公司向制品公司承担侵权责任并赔偿损失实际上剥夺了吊顶公司依据合同关系要求制品公司返还租金的权利，并以此为由对克拉美公司的诉讼请求不予支持，剥夺了克拉美公司的诉权。4、一审法院明知基拉德、吊顶公司和制品公司具有共同的利益关系，却对其进行的滥诉创造了空间。被上诉人基拉德、吊顶公司辩称：不同意克拉美公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。一审第三人制品公司述称：不同意克拉美公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。上诉人克拉美公司在二审期间提交：1、关联案件信息，证明双方之间除了本案外，还有一系列的案件。2、（2015）沪一中民四（商）终字第559号案件庭审笔录及民事判决书，证明涉案土地使用权系克拉美公司购买，各方不存在土地租赁款项争议。3、（2014）沪一中民四（商）初字第S12号民事判决书，证明2015年9月1日本院判令解散制品公司，在制品公司解散前任何一方股东均可以通过股东派生诉讼维护公司权益；吊顶公司和基拉德自认无偿占用了涉案设备；基拉德拒不召开制品公司董事会、滥用职权压制制品公司起诉吊顶公司。4、（2015）浦民二（商）初字第750号民事判决书，证明吊顶公司承认自2012年起未支付土地租金，2010年、2011年吊顶公司支付的租金是人民币103万元和人民币82.5万元。5、克拉美公司致制品公司的通知函、贷记凭证以及快递凭证、致上海市浦东新区法院法官的函件以及快递凭证，证明克拉美公司履行了（2015）浦民二（商）初字第750号民事判决，以待制品公司解散后由清算组清算。6、制品公司工商档案资料，证明基拉德是＊＊＊国诺浦菲公司的所有者兼董事长。被上诉人基拉德和吊顶公司针对克拉美公司提供的上述证据质证如下：1、对证据1的真实性无异议，但不认可证明内容；对证据2中庭审笔录的真实性无法判断，认为庭审笔录只有一方的签字，土地出让金是吊顶公司支付的；对判决书的真实性无异议，但认为该份判决书的内容与土地租金无关；对证据3的真实性无异议，但认为没有生效，该判决书认定制品公司的经营管理权直到2013年9月才转到基拉德手中，之前是克拉美公司的总经理进行经营管理；对证据4的真实性无异议，但认为本应当由制品公司收取的租金由克拉美公司收取，不能证明双方就租金进行调整的事实；认为证据5和证据6与本案无关。一审第三人制品公司对克拉美公司提供的上述证据的真实性无异议，但认为不能证明克拉美公司的主张。本院经审核认为，克拉美公司提供的上述证据并非我国民事诉讼法规定的二审“新证据”的范畴，且与本案处理无关，故本院均不予采纳。被上诉人基拉德、吊顶公司以及一审第三人制品公司二审期间未提交新的证据材料。经审查，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本院另查明：2003年6月28日，吊顶公司、制品公司和克拉美公司签署《租赁合同》，就吊顶公司和制品公司向克拉美公司租赁土地、厂房事宜进行约定。其中，第一条约定：吊顶公司向克拉美公司租赁位于上海市原南汇区宣桥镇工业园，具体位置与四址范围：南至发展西路，北至界沟，东至黑川集团，西至小河浜的23亩土地及其厂房5，500㎡。第四条约定：厂房面积5，500㎡，按每平方米每天人民币0.25元计算，全年租金为人民币50.1875万元；其余土地包括其地上绿化、道路、河浜9，800㎡，按每年人民币1.85元计算，全年为人民币1.8125万元，二项合计全年租赁费为：人民币52万元。其中吊顶公司为人民币40万元／年，丙方为人民币12万元／年。第五条约定：租赁期限：十二年。自2003年7月1日起至2018年6月30日。2013年11月8日，制品公司向吊顶公司发出《关于支付土地租金的催告函》，要求吊顶公司支付2012年和2013年的土地租金合计人民币165万元。2013年11月12日，制品公司向吊顶公司发出《关于支付设备使用费的催告函》，指出吊顶公司自2012年5月起使用属于制品公司的设备生产吊顶并拖欠使用费至今，其要求吊顶公司于同年11月30日之前支付设备使用费人民币213.45万元；如果吊顶公司有意向继续使用上述设备，则要求吊顶公司于2013年11月30日之前向其预付一年的设备使用费人民币142.30万元。2013年11月30日，制品公司的中方董事＊＊＊和顾颖颖致函制品公司以及基拉德·柯克，提议立即召开临时董事会会议，以便依法作出相关决议，纠正吊顶公司董事长基拉德·柯克借其同时担任制品公司董事长之便，滥用权利严重侵犯制品公司正常运行秩序，损害制品公司及其股东合法权益的行为。此后制品公司未召开过董事会会议。2014年1月24日，＊＊＊以制品公司违法解除劳动关系为由向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求制品公司支付相应的赔偿金和补偿金，该仲裁委员会作出浦劳人仲（2014）办字第1121号裁决，认定制品公司的解除行为系违法解除，部分支持了＊＊＊的仲裁请求。制品公司不服该裁决，于2014年4月28日向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，该院作出（2014）浦民一（民）初字第15586号民事判决书，认定制品公司违法解除与＊＊＊之间的劳动关系，判令制品公司向＊＊＊支付赔偿金和工资损失。制品公司不服该一审判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月22日作出二审判决，驳回制品公司的上诉，维持原判决。本院认为，本案系涉外侵权纠纷，克拉美公司主张的侵权事实发生在中华人民共和国境内，一审法院依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条之规定，适用中华人民共和国法律作为本案准据法正确，本院予以确认。二审的争议焦点在于：一、吊顶公司和基拉德是否存在损害制品公司利益的行为，是否应当承担连带赔偿责任？二、吊顶公司应当支付的土地租金如何计算？三、克拉美公司主张的设备使用费能否成立？四、克拉美公司主张的律师费能否得到支持？关于第一个争议焦点。《中华人民共和国公司法》第二十一条规定：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条亦规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。……”基拉德作为制品公司的董事长，应当依据法律规定尽到忠实和勤勉义务，维护制品公司的合法权益。本案中，吊顶公司最先与克拉美公司签订租赁合同，由吊顶公司租赁克拉美公司的土地并支付土地租金。在克拉美公司将涉案土地使用权出资至制品公司后，土地使用权归制品公司所有，尽管吊顶公司与制品公司之间未签署租赁合同，由于吊顶公司继续使用涉案土地，则应向制品公司支付土地租金，吊顶公司实际向制品公司支付了2008年至2011年土地租金的事实也表明吊顶公司负有支付义务。本案所涉证据表明，2012年之后吊顶公司就未再向制品公司支付租金，制品公司催告未果。后基拉德利用其作为制品公司董事长的身份，从中方股东委派的董事顾颖颖的手中将制品公司的营业执照、法人章等予以接管，并违法解除了＊＊＊担任制品公司总经理的职务。基拉德还以制品公司的名义出具《确认函》，确认吊顶公司拥有完全的法律权利使用涉案土地。后制品公司的中方董事要求召开董事会、中方股东克拉美公司致函监事维权均未果。由此可见，基拉德作为制品公司的董事长不但自身怠于履行忠实义务和勤勉义务，还通过上述一系列积极的行为阻碍制品公司向吊顶公司主张土地租金等合法权益，主观上具有侵权的故意，客观上通过制品公司和吊顶公司之间的关联交易将制品公司的合法权益输送给吊顶公司，损害了制品公司的合法权益。基拉德作为侵权行为的实施者，应当向制品公司承担赔偿责任。同时，基拉德作为吊顶公司的董事长，吊顶公司与基拉德之间形成的利益共同体以及吊顶公司作为土地使用权等实际利益的获得方，与基拉德构成共同侵权，应共同向制品公司赔偿其所造成的损失。一审法院以制品公司与吊顶公司之间系合同关系为由驳回克拉美公司的诉讼请求不当，本院依法予以纠正。关于第二个争议焦点。双方对于土地租金的计算标准各执一词。克拉美公司主张2012年以后的土地租金按照每年人民币82.50万元进行计算，吊顶公司则认为应按照《租赁合同》中约定的每年人民币52万元的标准计算，且认为支付的租金已经远远超出其目前应当支付的金额。对此，本院认为，《租赁合同》系吊顶公司和克拉美公司之间签署，仅仅对签约双方具有约束力。2009年克拉美公司以土地使用权出资到制品公司后，涉案土地使用权登记于制品公司名下，没有证据表明原《租赁合同》对制品公司具有法律约束力，吊顶公司主张依据《租赁合同》计算租金缺乏事实和法律依据。从实际租金的支付情况来看，2008年至2010年吊顶公司实际支付的土地租金均在人民币100万元以上，2011年实际支付的土地租金为人民币82.50万元，吊顶公司并未能提供有效的证据证明其存在提前或者预先支付租金的情况。在双方对于各自提出的租金计算标准均无确切的证据证明的情形下，考虑到近年来上海土地市场租金上涨的事实以及吊顶公司自2008年至2011年实际支付租金情况，本院认为克拉美公司主张以人民币82.50万元／年计算2012年以后的租金亦属合理，本院予以支持。但克拉美公司主张租金的截止日期为“实际支付之日止”为不确定的时间，本院依法将吊顶公司主张支付土地租金的截止日期调整至“判决生效之日止”。克拉美公司主张按照中国人民银行同期贷款利率计算相应的利息于法有据，本院予以支持。对于克拉美公司主张的设备使用费，由于其仅仅提供现场照片以及催告函，无法证明其主张，对于其提供的陈**的和解邮件缺乏其他证据予以佐证，吊顶公司不认可其真实性，本院亦无法确认其真实性。由于吊顶公司、制品公司均在同一地点办公，克拉美公司提供的证据无法证明吊顶公司实际使用制品公司的设备，本院对其主张的设备使用费依法不予支持。对于克拉美公司主张的律师费，系其为诉讼所支出的成本，其要求吊顶公司和基拉德负担于法无据，本院不予支持。综上，本院认为，上诉人克拉美公司的部分上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持，一审法院适用法律错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二（商）初字第S199号民事判决第一项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二（商）初字第S199号民事判决第二项；三、被上诉人基拉德·柯克（GerardusPetrusKok）和被上诉人上海浦飞尔金属吊顶有限公司于本判决生效之日起十日内共同向一审第三人上海浦飞尔金属制品有限公司支付自2012年1月1日起至本判决生效之日止的土地租金（按照每年人民币82.50万元计算）；四、被上诉人基拉德·柯克（GerardusPetrusKok）和被上诉人上海浦飞尔金属吊顶有限公司于本判决生效之日起十日内共同向一审第三人上海浦飞尔金属制品有限公司支付：以人民币82.50万元为本金、自2013年1月1日起至本判决生效之日止的利息；以人民币82.5万元为本金、自2014年1月1日至本判决生效之日止的利息；以人民币82.5万元为本金、自2015年1月1日至本判决生效之日止的利息；利率均按照中国人民银行同期贷款利率计算；五、驳回上诉人上海克拉美空调有限公司原审其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币69，778.70元，财产保全费（含诉前财产保全费）人民币10，000元，合计人民币79，778.70元，由上诉人上海克拉美空调有限公司负担人民币52，006.20元，被上诉人基拉德·柯克（GerardusPetrusKok）和被上诉人上海浦飞尔金属吊顶有限公司共同负担人民币27，772.50元；一审案件公告费人民币520元，由被上诉人基拉德·柯克（GerardusPetrusKok）负担。二审案件受理费人民币69，778.70元，由上诉人上海克拉美空调有限公司负担人民币45，487.40元，被上诉人基拉德·柯克（GerardusPetrusKok）和被上诉人上海浦飞尔金属吊顶有限公司共同负担人民币24，291.30元。本判决为终审判决。审判长 黄 英审判员 杨 苏审判员 任明艳二〇一五年十一月二十日书记员 陈 月附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。二、《中华人民共和国公司法》第二十一条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。第一百四十七条“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。……”三、《中华人民共和国侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。