北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终8043号上诉人（原审原告）：罗小卫，男，1972年2月8日出生，自由职业者，住北京市西城区。委托诉讼代理人：王德怡，北京寻真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司北京南线阁支行，住所地北京市西城区枣林北里2号楼首层。负责人：哈文竹，行长。委托诉讼代理人：谢少雄，男，1986年10月20日出生，中国农业银行股份有限公司北京市分行职员，住该单位。委托诉讼代理人：薛媛媛，女，1986年10月13日出生，中国农业银行股份有限公司北京宣武支行职员，住该单位。被上诉人（原审被告）：贵州西南大宗商品交易中心有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县中关村贵阳科技园修文工业园。法定代表人：张光明，经理。委托诉讼代理人：汤巍，北京市安理律师事务所律师。委托诉讼代理人：高阳，北京市安理律师事务所实习律师。上诉人罗小卫因与被上诉人中国农业银行股份有限公司北京南线阁支行（以下简称农行南线阁支行）、贵州西南大宗商品交易中心有限公司（以下简称西南大宗商品交易中心）财产损害赔偿纠纷一案，不服北京市西城区人民法院(2016)京0102民初4663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗小卫上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判支持我的全部诉讼请求；2、公证费及一、二审案件受理费由农行南线阁支行、西南大宗商品交易中心共同承担。事实与理由：一、原判认定我于2015年6月16日在农行南线阁支行开通“个人银商保证金业务”的事实有误，我开通的是“个人银商通保证金业务”；原判笼统认定我2015年10月在西南大宗商品交易中心开办的大宗平台上注册，与我个人储蓄账户绑定后进行贵金属交易及原油买卖交易的事实不清、亦无有效证据支持；对于买卖贵金属、原油合约的事实以及买卖标的、时间、价款支付、交易特征等基本事实原判均未查清。二、原判适用法律错误。本案属于合同纠纷与侵权之诉的竞合情形，在我选择侵权纠纷之诉时，应当根据本案证据进行判断，而非要求我先行提起合同之诉解决合同效力问题。三、原审法院没有尽到释明义务，即便法院认为本案应当以合同纠纷的法律关系进行诉讼，也应当裁定驳回我的起诉，而不应当驳回我的诉讼请求，原判处理错误。四、我的起诉符合侵权之诉的认定要件，我的主张应当得到支持。在原审中，我已提供充分证据证明我因交易产生了交易资金损失，西南大宗商品交易中心存在过错，我的损失与西南大宗商品交易中心及农行南线阁支行的行为存在必然因果关系，西南大宗商品交易中心及农行南线阁支行的经营行为具有严重过错。因此，我的诉讼主张有充分的法律依据。农行南线阁支行同意原判并答辩称，罗小卫的请求应当按照合同纠纷解决，认可原审判决。西南大宗商品交易中心同意原判并答辩称，一、首先，我中心已在原审诉讼中充分举证证明我中心的交易模式合法合规。其次，罗小卫主张承担侵权责任，但未能提出相应证据加以证明，原判认定事实清楚、适用法律正确。原审法院在本案审理中，根据罗小卫侵权损害赔偿的诉求审理本案，正是最大限度保护其诉权。罗小卫在明知侵权之诉与合同之诉对于举证责任的分配有着明显不同的前提下，自行提起侵权赔偿之诉，系其自愿对诉权的处分。罗小卫应就其举证不能承担不利后果。二、法官释明是指当事人在诉讼活动过程中所提出的请求不清楚、不明确或不充分，进而可能影响到案件的实质审理结果时，法官以提问、询问或告知等方式，合理引导当事人对自己诉求给予必要补充、澄清、明确。而本案中，罗小卫不仅对本案的法律关系的性质或法律行为效力判断清楚，并自愿提起侵权损害赔偿之诉，原审法院对于本案的处理合法合理。三、罗小卫一方面主张本案系合同纠纷与侵权纠纷的竞合，又于原审诉讼中主张合同无效，若罗小卫主张其有权依据合同法要求我中心承担违约责任，恰恰说明其与我中心之间的合同有效，若其主张侵权赔偿，则说明其无权依合同之诉主张我中心的违约责任。四、罗小卫提出其起诉符合侵权之诉的认定要件、其主张应当得到支持，与事实、法律不符。首先，罗小卫无证据证明其出入金差额系财产损失，该损失也系因罗小卫的交易指令导致，与我中心设立交易场所、采取交易方式毫无关系。我中心是经政府批准投入运营的交易平台，符合商务部3号文第9条规定的现货交易方式之一，是合法合规的交易平台。其次，基于罗小卫参与交易的指令均由其本人发出，故其产生亏损系因交易而产生，与我中心的行为无任何因果关系。罗小卫向一审法院起诉请求：1、判令西南大宗商品交易中心偿还我经济损失307492.24元；2、判令农行南线阁支行承担上述赔偿款的连带赔偿责任；3、本案的公证费2760元及诉讼费由西南大宗商品交易中心、农行南线阁支行共同承担。事实和理由：西南大宗商品交易中心设立后，未经国家批准，私自定做贵州西南大宗商品交易行情系统电子盘软件，授权其会员单位招揽客户到其电子盘平台上炒“现货”。为实现资金划转、结算和清算，西南大宗商品交易中心与农行签订了合作协议，由农行向西南大宗商品交易中心提供数据接口，提供资金清算业务，客户在西南大宗商品交易中心开通账户后，可以将交易账号直接绑定农行银行卡号，通过西南大宗商品交易中心的电子盘软件即可完成出入金对接。客户通过西南大宗商品交易中心的电子盘软件向西南大宗商品交易中心存入真实资金后，西南大宗商品交易中心在客户交易账号内按等额比例注入交易资金。西南大宗商品交易中心电子盘内上架“西南银”、“西南铜”、“西商油”等多个交易品种，客户下单时，商品名称、单笔最小可委托数量、单笔最大可委托数量、最大持仓量、手续费、保证金比例、延期费等合约参数均由交易系统自动设定。交易不以实物交收为目的，客户参与交易的目的是为了投资获利。交易中存在强行平仓制度，根据西南大宗商品交易中心设定的交易规则，当投资者风险率达到或低于一定比例时，交易系统自动对投资者进行强行平仓。2015年10月，西南大宗商品交易中心授权其063号会员单位贵州国润万泰商品经营有限公司通过虚假宣传，诱骗我到西南大宗商品交易中心电子盘炒“现货原油”，我向其业务员提供身份证、银行卡后，在未签订任何书面客户协议书的情形下，西南大宗商品交易中心为我开通了×××的交易账号，并提供了初始密码。西南大宗商品交易中心还将我交易账号绑定我农行银行卡号×××。自2015年10月16日至2015年11月10日，我向西南大宗商品交易中心入金合计4笔，共计383902元。我出金合计5笔，共计76409.76元。两者相抵，我有307492.24元资金被非法赚取。期间，我交易账号下产生“西南油100吨”、“西商油1吨”、“西商银100千克”订单40笔，交易合约数量为498手。全部订单均在5日内完成对冲平仓，无一例实物交收。交易系统自动扣划手续费、延期费、点差和交易盈亏。2016年1月，我经咨询相关政府主管部门后得知，西南大宗商品交易中心经营的“现货”电子盘业务违反了法律的强制性规定，损害了社会公共利益，我通过电子盘软件进行买空卖空交易应当被认定为无效，西南大宗商品交易中心从我处非法赚取的款项应当依法返还。农行南线阁支行作为一家上市银行的分支机构，根据农行总行的授权开展业务，其非但没有为储户的资金安全尽到提醒义务，反而为西南大宗商品交易中心的非法侵权行为进行宣传并提供数据接口、提供资金划拨和结算等服务，与之共同经营非法现货电子盘业务，共享因客户投资“现货”而产生的各种非法收益，农行南线阁支行存在明显过错，应承担连带责任。农行南线阁支行辩称，我行不是适格被告。本案本质上是罗小卫与案外人贵州国润万泰商品经营有限公司委托理财合同纠纷所引发，我行与西南大宗商品交易中心亦没有合同关系，更没有为西南大宗商品交易中心提供交易席位，仅仅与罗小卫存在储蓄存款合同法律关系，而本案中与西南大宗商品交易中心存在合同关系的为农行修文县支行，提供结算的也是农行修文县支行。我行仅依据罗小卫发送的入金指令，为罗小卫完成资金划转，不存在任何过错，更不是本案的适格被告。我行不应承担连带责任。第一，本案涉案交易平台并非我行提供，我行不能决定罗小卫是否使用西南大宗商品交易中心的交易平台，也不能决定罗小卫是否与西南大宗商品交易中心或第三人发生合同关系。本案中，发生这些交易是基于罗小卫的真实意思表示而做出的。第二、罗小卫没有证据证明我行开通银商业务是非法的。我行作为金融机构，为罗小卫提供K宝（网上银行）是合法经营，K宝也是罗小卫本人自愿申请。第三、罗小卫与我行的合同关系是一个储蓄存款合同关系，该关系并不与罗小卫和西南大宗商品交易中心或国润万泰公司之间的委托理财合同有必然联系，我行也不是西南大宗商品交易中心现货原油交易的一方，罗小卫因投资现货原油而产生的损失与我行无关，我行并未与西南大宗商品交易中心分享利益，也未与其签订任何合同。即便涉案原油买卖交易无效，我行也对交易无效没有过错，与罗小卫的损失不存在任何因果关系。我行是根据罗小卫本人发起的入金划款指令完成资金划转的结算，我行不存在侵害其财产权的行为。而且，罗小卫在我行申请开通储蓄卡并开通了短信提醒业务，对于罗小卫的任何资金操作我行均已通过短信提醒的功能进行提醒，罗小卫是知晓其资金往来情况的。综上所述，本案中我行不是适格的被告，罗小卫的诉讼请求违背事实真相，不符合法律规定，恳请法庭在查明事实的基础上，驳回罗小卫要求我行承担连带责任的诉讼请求。西南大宗商品交易中心辩称，我中心未对罗小卫实施侵权行为，罗小卫的交易损失系交易亏损，与我中心无关，罗小卫起诉书中的陈述与事实不符，完全是主管臆断。我中心是经贵州省政府授权为大宗商品提供平台进行交易，我中心的交易系数、数据对接等均经贵州省商务厅审查通过，我中心系经批准进行经营。罗小卫称我中心授权其他公司进行虚假宣传并对其进行诱骗，这并非事实，我中心无权授权其他公司进行宣传和对罗小卫进行诱骗。罗小卫未说明我中心的经营违反了哪项强制性规定。我公司向罗小卫设置了相关风险提示内容，罗小卫的亏损与我中心无关。我中心不参与交易，仅为交易方提供相关交易平台，罗小卫发出指令有可能盈利，也可能亏损，均为其个人行为。我中心提供现货交易，罗小卫不能因我中心未提供现货交易而要求我中心赔偿。综上所述，罗小卫所述与事实不符，应驳回其诉讼请求。一审法院认定事实：罗小卫在2015年6月15日在开户行为农行南线阁支行的个人储蓄账户（账号：×××）开通个人网上银行、个人电话银行、个人手机银行、个人消息服务及短信银行合约，在2015年6月16日开通个人银商通保证金业务（一审误写为个人银商保证金业务）。2015年10月，罗小卫在西南大宗商品交易中心开办的电子平台上注册，与其个人储蓄账户（账号：×××）绑定后进行贵金属及原油买卖交易。在2015年10月16日至11月10日期间，罗小卫的入金和出金差额为307492.24元。后，罗小卫以西南大宗商品交易中心经营“现货”电子盘业务违反了法律强制性规定为由，要求其返还出入金差额，并以农行南线阁支行为非法侵权行为进行宣传并提供服务为由，要求其承担连带返还责任。农行南线阁支行、西南大宗商品交易中心不同意罗小卫的诉讼请求，并持其辩称理由予以抗辩。上述事实，有双方当事人陈述、农业银行业务凭证、客户报表、公证书等证据在案佐证。一审法院经审理认为：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，罗小卫以财产损害赔偿纠纷为由要求西南大宗商品交易中心及农行南线阁支行承担相应的赔偿责任，应举证证明自身财产遭受损失、西南大宗商品交易中心及农行南线阁支行存在过错、损失与过错之间存在因果关系。罗小卫通过电子平台进行交易，出入金之间存在差额，但并不代表罗小卫就此产生财产损失，罗小卫与西南大宗商品交易中心之间存在合同关系，关于该合同的效力问题、双方的权利义务关系问题、合同履行问题均未明确，上述问题均应在合同纠纷中解决，不属于本案所应查明的事实，在上述问题尚未明确的情况下，法院无法判断罗小卫是否遭受财产损失。故罗小卫未能举证证明自身财产遭受损失，罗小卫对此负有举证责任，其举证不能应承担相应的不利后果，法院对其主张不予采信。综上所述，关于罗小卫要求西南大宗商品交易中心及农行南线阁支行赔偿其财产损失、公证费的诉讼请求，无事实依据，法院不予支持。据此，一审法院判决：驳回罗小卫的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。罗小卫称其在西南大宗商品交易中心电子平台的交易账号是2015年10月由西南大宗商品交易中心的会员单位贵州国润万泰商品经营有限公司业务员代为注册，但对此不能提供有效证据。经询，罗小卫、农行南线阁支行、西南大宗商品交易中心对于一审查明的其他事实均没有异议，本院对于一审查明的其他事实予以确认。本院认为：本案争议焦点是罗小卫主张的财产损失是否应当支持。本案中，罗小卫以其在西南大宗商品交易中心电子平台进行交易过程中造成出入金之间存在差额的财产损失为由，主张西南大宗商品交易中心存在侵权行为，农行南线阁支行存在过错，要求西南大宗商品交易中心、农行南线阁支行承担侵权赔偿责任。对此，罗小卫负有提供充分证据加以证明的责任。依据查明的事实，罗小卫与西南大宗商品交易中心之间存在合同关系，对于合同效力、合同履行、违约责任等问题均不属于本案审查及处理范围。现有情况下，尚无法确认罗小卫是否受到财产损害并产生财产损失，其主张其因交易产生的出入金之间的差额即为其财产损失，本院难以采信，故其坚持要求西南大宗商品交易中心、农行南线阁支行承担侵权赔偿责任的依据不足，原审法院对其请求未予以支持并无不当。综上所述，罗小卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5954元，由罗小卫负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  任淳艺审判员  宋 光审判员  施 忆二〇一七年十月三十日书记员  史雪原