西藏自治区高级人民法院行 政 判 决 书(2017)藏行终2号上诉人(原审原告)西藏汇业实业有限公司，住所地拉萨市太阳岛环岛路23号云中花园酒店四楼。法定代表人江千钟，该公司董事长。上诉人(原审原告)深圳汇业融资服务有限公司西藏分公司，住所地拉萨市城关区扎基东路。法定代表人江千钟，该公司经理。委托诉讼代理人和雪莲、宋柳斌，北京市凯诺律师事务所律师。被上诉人(原审被告)拉萨市人民政府，住所地拉萨市江苏大道69号。法定代表人果果，拉萨市人民政府市长。委托诉讼代理人腾宝亭，拉萨市水利局副局长。委托诉讼代理人达瓦扎西，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。上诉人西藏汇业实业有限公司(以下简称西藏汇业公司)、深圳汇业融资服务有限公司西藏分公司(以下简称深圳汇业西藏分公司)因与拉萨市人民政府（以下简称拉萨市政府）行政不作为一案，不服拉萨市中级人民法院（2016）藏01行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人西藏汇业公司、深圳汇业西藏分公司的委托诉讼代理人和雪莲、宋柳斌，被上诉人拉萨市人民政府委托诉讼代理人腾宝亭、达瓦扎西到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年7月2日，深圳汇业西藏分公司向中国光彩事业西藏行回访二组提交了《关于拟请转呈投资建设拉萨滨河旅游湿地公园项目纲要汇报的申请》，在该申请书上自治区工商联主席阿沛·晋源签署了”请会办将此件转报拉萨市委领导阅示”的意见。2014年7月3日，被告市政府收到该请示后，于7月22日安排常务副市长陈勇召集市政府办公厅、市旅游局、市住建局、市国土资源局、市城乡规划局、市水利局、西藏旅游文化创意园区负责同志就深圳汇业公司西藏分公司提出的建设拉萨滨河旅游湿地公园项目有关具体问题进行研究，形成《关于深圳汇业融资服务有限公司西藏分公司投资建设拉萨滨河旅游湿地公园项目的建议报告》，报告指出，对于拉萨城区滨河景观带的开发建设，主要依据市委市政府已研究确定的《拉萨河城区段综合整治工程沿岸景观设计》，对于少数具备开发条件的区域进行适度开发；在具体开发问题上提出了注重完整性、安全性、适度性、统筹性的四个要求及对原告项目提出规划涉及到占用大量河道内的河滩地，需做防洪影响评价，若实施该项目，只能适当考虑低密度、低容积率的商业文化建筑。2015年11月13日，被告市政府收到西藏自治区工商联发来的《关于拉萨滨河旅游湿地公园暨文化旅游休闲综合项目进行投资建设的函》，该函附有原告提交的《关于同意对拉萨滨河旅游湿地公园暨文化旅游休闲综合项目投资建设的请示》。被告市政府随即要求市水利局、市城乡规划局、市国土资源局、市旅游局、市交通局、西藏旅游文化创意园管委会、置地公司、布达拉旅游文化公司提出书面意见报市政府，各单位按照市政府的要求提出了各自的书面意见。2016年1月25日，西藏自治区工商联召开《拉萨滨河旅游湿地生态中央公园暨文化旅游休闲综合体项目》专题会议,2016年3月2日，西藏汇业公司向拉萨市水利局提交了《拉萨滨河旅游湿地生态中央公园暨文化旅游休闲综合体项目防洪评价报告》，要求组织评审。2016年4月29日，拉萨市水利局组织召开由西藏自治区水利厅、西藏自治区水文局、拉萨市水利局、拉萨市防办等单位的领导和专家，业主单位西藏汇业公司和报告编制单位武汉艾信科技有限公司的代表参加的拉萨滨河旅游湿地生态中央公园暨文化旅游休闲综合体项目防洪评价报告书专家咨询会，专家咨询会提出五点意见：一是项目主体工程需进一步明确，地块开发权属问题应协商解决，需要补充对迎亲大桥、三号闸、四号闸、拉萨河河势控导工程的评价；二是涉水工程部分需要进一步明确建设方案；三是建议取消采用桩基占用河道开发建设内容；四是项目区拉萨河河道糙率重新复核，河道水位工况应考虑上游旁多、直孔水利枢纽调蓄作用工况，防洪综合评价应考虑拉萨河南岸子堤的影响；五是项目规划用地存在开发权属冲突。此后被告及相关职能部门再未收到上诉人按照专家咨询会的意见补充完善的防洪影响评价报告，也未收到按照自治区工商联专题会议要求修改和调整的项目设计方案。原审法院认为，首先针对原告提出的被告具有审批权限的主张，根据国务院发布《关于投资体制改革的决定》（国发【2004】20号）对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制。原告申请投资建设拉萨滨河旅游湿地生态中央公园暨文化旅游休闲综合体项目，应当办理相关前置手续，土地使用权确定之后应在基层发展与改革委员会进行备案，并通过相关职能部门的考察认可方可立项，本案原告所述项目既未确定土地使用权也未通过相关部门的考察认定，针对原告该项目并未进入立项审批程序。原告就其通过西藏自治区工商联向被告市政府转交《关于同意对拉萨滨河旅游湿地公园暨文化旅游休闲综合项目投资建设的请示》的行为，主张应根据我国招商引资和行政法相关规定，应依法履行职责，并在15个工作日内作出对原告投资建设项目的批复性答复，因本案被告市政府不具备对企业投资建设项目进行审批的权限，故原告该主张依法不能成立，原告诉请原审法院不应认可。其次，原告提出被告不履行行政行为属行政不作为的主张，根据双方提交的证据及质证意见，被告市政府收到转交的《关于同意对拉萨滨河旅游湿地公园暨文化旅游休闲综合项目投资建设的请示》随即安排相关人员召集市政府办公厅、市旅游局、市住建局、市国土资源局、市城乡规划局、市水利局、西藏旅游文化创意园区负责同志就原告深圳汇业公司西藏分公司提出的建设拉萨滨河旅游湿地公园项目有关具体问题进行研究，形成《关于深圳汇业融资服务有限公司西藏分公司投资建设拉萨滨河旅游湿地公园项目的建议报告》，且市水利局、市城乡规划局、市国土资源局、市旅游局、市交通局、西藏旅游文化创意园管委会、置地公司、布达拉旅游文化公司等部门均提出各自的书面意见。水利部门对原告提交的项目防洪评价报告书也组织召开了专家咨询会，专家咨询会对原告的防洪评价报告书提出了整改意见，原告对专家咨询会提出的整改意见至今尚未落实，故原告主张被告行政不作为亦不成立，原审法院亦不应支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决：驳回原告西藏汇业实业有限公司、深圳汇业融资服务有限公司西藏分公司的诉讼请求。本案诉讼费50元由原告西藏汇业实业有限公司、深圳汇业融资服务有限公司西藏分公司承担。西藏汇业公司、深圳汇业西藏分公司不服一审判决，向本院提出上诉称，根据《中华人民共和国行政许可法》第三十二条规定及相关法律规定，拉萨市政府构成行政不作为。拉萨市政府分别两次收到了上诉人提出的申请，拉萨市政府从未告诉西藏汇业公司、深圳汇业西藏分公司的申请不在其职权范围内，也从未告知过西藏汇业公司、深圳汇业西藏分公司应通过拉萨市市民服务中心的一站式服务窗口向城关区发展和改革委员会申请项目的备案或核准。拉萨市政府系典型的行政不作为。请求依法撤销一审法院的行政判决书，支持西藏汇业公司、深圳汇业西藏分公司的一审诉求，并由拉萨市政府承担一二审的诉讼费用。拉萨市人民政府辩称,一、本案中西藏汇业公司、深圳汇业西藏分公司从未向拉萨市政府提交项目备案或核准的申请，故拉萨市政府无从告知其到拉萨市市民服务中心的一站式窗口向城关区发展和改革委员会申请项目备案或核准。二、拉萨市政府在收到上诉人《关于拟请转呈投资建设拉萨滨河旅游湿地公园项目纲要汇报的申请》和《关于同意对拉萨滨河旅游湿地公园暨文化旅游休闲综合项目投资建设的请示》后，本着对二上诉人负责任的角度出发，积极组织相关部门对申请进行分析、研究后提出书面意见，并在自治区工商联组织的会议上每一个单位向上诉人的法定代表人进行回复，并明确告知其应当向水利部门提交项目的防洪影响评价报告，二上诉人也向水利部门提交了防洪影响评价报告。拉萨市水利局组织召开了防洪评价报告书专家咨询会，专家咨询会的意见反馈给上诉人后，被上诉人及相关职能部门再也没有收到过二上诉人按照专家咨询会的意见补充完善的防洪影响评价报告，也没有收到过按照自治区工商联专题会议要求修改和调整的项目设计方案。综上所述，请求二审人民法院依法维持一审判决，驳回西藏汇业公司、深圳汇业西藏分公司的全部上诉请求。各方当事人在一审提交的证据均已随案移送本院,经庭审质证，当事人对一审时提供的证据均无新的质证意见。各方当事人对一审查明的事实也均无异议。根据庭审确认的证据，本院认定事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。二审期间，上诉人西藏汇业公司、深圳汇业西藏分公司提供了《拉萨滨河旅游湿地公园暨文化旅游休闲综合项目可行性研究报告》作为新证据，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条对在第二审程序中，当事人依法提供的”新证据”的情形作了明确规定，上诉人西藏汇业公司、深圳汇业西藏分公司提交的上述证据，在一审期间应该存在,但在一审期间，西藏汇业公司、深圳汇业西藏分公司并未向法院依法提交,也没有因正当事由不能按期提供而提出延期举证的申请。因此，上诉人二审中提供的证据，不符合上述最高人民法院司法解释关于”新证据”的情形，本院不予采纳。本院认为,首先,关于拉萨市人民政府是否存在行政不作为的问题。依据西藏汇业公司、深圳汇业西藏分公司以及拉萨市政府所提交的证据材料显示，2015年11月13日,拉萨市政府收到转交的《关于同意对拉萨滨河旅游湿地公园暨文化旅游休闲综合项目投资建设的请示》后,安排市水利局等相关部门提出书面意见。2016年1月25日，区工商联就该项目召开专题会议，参加会议的相关部门从各自的专业和职责提出了具体意见，特别是水利部门提出做好河道泄洪相关安全论证,达到泄洪排污等要求。2016年3月2日，西藏汇业公司、深圳汇业西藏分公司按照要求向拉萨市水利局提交了《拉萨滨河旅游湿地生态中央公园暨文化旅游休闲综合体项目防洪评价报告》，拉萨市水利局组织召开专家评审会，并书面提出专家咨询意见，但上诉人至今尚未进行整改，故拉萨市政府不存在行政不作为问题。其次，关于拉萨市政府应否限期审批西藏汇业公司、深圳汇业西藏分公司投资建设项目的问题。根据国务院发布《关于投资体制改革的决定》（国发【2004】20号）对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制。本案中,上诉人西藏汇业公司、深圳汇业西藏分公司申报的拉萨滨河旅游湿地公园暨文化旅游休闲综合项目,投资多、规模大,属重大建设项目，应实行核准制。《西藏自治区企业投资项目核准暂行办法》第九条规定：”项目申报单位在向项目核准机关报送申请报告时，应当附送下列文件：（一）城市规划行政主管部门出具的城市规划意见；（二）国土资源行政主管部门出具的项目用地预审意见；（三）环境保护行政主管部门出具的环境影响评价文件的审批意见；（四）有关法律法规要求提交的其他文件。”本案被上诉人拉萨市政府对上诉人西藏汇业公司、深圳汇业西藏分公司申报的投资建设项目无审批权限，但是拉萨市政府及相关职能部门通过召集会议或专家评审等方式，对西藏汇业公司、深圳汇业西藏分公司申报的项目应当满足土地、规划及防洪评价等前置手续进行了引导。上诉人请求”判令被上诉人依法履行其职责和政府诚信原则在15个工作日内作出对上诉人投资建设项目的批准文件。”该请求无事实和法律依据，其理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人西藏汇业实业有限公司、深圳汇业融资服务有限公司西藏分公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由西藏汇业实业有限公司、深圳汇业融资服务有限公司西藏分公司承担。本判决为终审判决。审判长 罗色江措审判员 巴  珠审判员 旦  珍二〇一七年十月十八日书记员 次仁罗布