湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘07民终1397号上诉人（原审被告）：惠州市鑫利来投资发展有限公司，住所地广东省惠州市江北文昌一路7号华贸大厦1单元13层01号。法定代表人：李跃华该公司总经理委托诉讼代理人：梁运发，广东江畔律师事务所律师。上诉人（原审原告）：彭德林，男，1960年6月23日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：杨重远，湖南开旗律师事务所律师。原审第三人：崔健，男，1963年3月8日出生，汉族，居民，住广东省惠州市惠阳区。委托诉讼代理人：汤芙新，广东省惠州市惠城区大湖法律服务所法律工作者。上诉人惠州市鑫利来投资发展有限公司（以下简称鑫利来公司）、彭德林因与原审第三人崔健民间借贷纠纷一案，不服湖南省安乡县人民法院（2017）湘0721民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫利来公司的委托诉讼代理人梁运发、上诉人彭德林及其委托诉讼代理人杨重远、原审第三人崔健的委托诉讼代理人汤芙新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鑫利来公司上诉请求：撤销一审判决，驳回彭德林对鑫利来公司的全部诉讼请求，并由彭德林承担案件诉讼费。事实与理由：一审判决未中止诉讼，直接作出与生效裁判文书相矛盾的的判决，属程序违法；一审判决认定事实错误，根据彭德林与崔健签订的《借款协议书》载明，崔健借款本金应为6300000元，而非6600000元；崔健并非代理公司与彭德林鉴定《借款协议》，不构成表见代理；鑫利来公司已全面履行土地款付款义务，有生效裁判文书认定彭德林与崔健签订的《借款协议书》属于债务转让行为，故鑫利来公司与彭德林之间的债权债务关系消灭；一审判决认定逾期利息起算时间及标准，依据不足。彭德林答辩称，根据最《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，有相反证据足以推翻原生效裁判文书的，可以不采信原生效裁判文书。一审法院认定借款本金6600000元正确。一审判决认定逾期利息的起算时间已延后，本应提前。崔健述称，一审判决推翻生效裁判文书查明事实，程序违法。崔健与彭德林于2017年达成了补偿协议书，原合同已失效，彭德林与鑫利来公司的买卖合同已解除。彭德林上诉称，一审判决认定利息起算时间延后，少认定利息300000元。彭德林与崔健签订的《借款协议》约定，违约方应承担主张权利的律师代理费，一审判决未支持律师代理费错误，鑫利来公司答辩称，一审判决认定逾期利息起算时间及标准，依据不足，鑫利来公司不应支付利息。一审判决驳回上诉人律师费的诉请，适用法律正确，应予维持。崔健述称，本案不应支持彭德林利息，一审判决推翻生效裁判文书查明事实错误，关于律师代理费，除非有书面约定，否则不应支持。彭德林向一审法院起诉请求：判令鑫利来公司、崔健立即支付欠款6600000元；2、判令鑫利来公司、崔健自2015年11月15日起按月息2%支付至实际清偿完毕之日止；并承担本案的诉讼费、保全费、代理费。一审法院认定事实：2012年，彭德林申请执行戴和平、惠州市新大地房地产开发有限公司、惠州市新大地投资发展有限公司支付令一案。2014年8月，一审法院依法查封了被执行人新大地投资公司名下三宗土地使用权，随后进入强制拍卖程序。2014年11月16日，彭德林与被执行人达成协议，以变卖该三宗土地使用权所得偿还彭德林欠款。2015年年中，鑫利来公司自愿以9600000元价格购买该三宗土地使用权。2015年9月2日，崔健支付400000元，9月24日，崔健支付500000元，10月30日，崔健支付900000元，11月10日，崔健支付800000元，11月12日，崔健支付400000元。前述款项共计3000000元，全部经由一审法院标的款账户进出。至本案立案前，崔健又通过彭德林个人账户付款940000元。因鑫利来公司未按照本院要求支付标的款，为促成交易，彭德林于2015年12月2日向本院账户汇入1500000元，以冲抵鑫利来公司的标的款。2015年11月15日，彭德林与鑫利来公司、惠州市新大地投资发展有限公司就本案第一地块达成协议。2015年12月2日，彭德林与鑫利来公司、惠州市新大地投资发展有限公司就本案第二、三地块达成协议，并就迟延付款利息计算进行了约定。第二日，彭德林与崔健签订借款协议一份。彭德林向一审法院出具了风险自担的承诺书。一审法院执行局据此结案。此后，鑫利来公司未再向一审法院支付余款。2016年，彭德林不服本院执行结案，向一审法院提起执行异议，一审法院依法裁定驳回其异议请求。彭德林不服该裁定，向本院申请复议，复议后，本院裁定维持一审法院裁定。2015年11月16日，一审法院就本案涉案的第一地块向惠州市国土局送达了协助执行通知书。2015年12月3日，就本案涉案的第二、三地块向惠州市国土局送达了协助执行通知书。鑫利来公司因自身原因导致该三宗土地至今仍未过户至其名下。一审法院认为，本案的争议焦点共有5点：1、彭德林与崔健2015年12月3日签订借款协议行为应如何认定？彭德林主张该行为为债务加入，认为该协议中只约定了借款金额、利息标准及违约责任，并没有约定债务转移或免除鑫利来公司的还款责任；崔健没有举证证明其与鑫利来公司之间存在资金往来，鑫利来公司如果为纯受益人有违常理；崔健的行为属于表见代理行为，签订该协议的目的在于进一步明确鑫利来公司违约支付的违约责任。鑫利来公司认为，该借款协议书约定事项与鑫利来公司无关；彭德林与鑫利来公司的土地买卖合同已经履行完毕；签订该借款协议的当事人是崔健和彭德林，并非是彭德林与鑫利来公司，崔健签订借款协议的行为并非表见代理；借款协议实际上就是债务转让。崔健代理人认为，彭德林与崔健签订的借款合同是债务转让，买卖合同与借款合同是不同的法律关系，主体不同，不符合债务加入的条件，借款合同中也没有列明崔健是担保人，借款协议签订后，一直是以借款合同在履行，彭德林非常清楚与崔健之间形成了新的借贷关系。一审法院认为，鑫利来公司按照竞买承诺，应按照法院要求及时足额支付受让价款。本案中，鑫利来公司未能按期支付相关价款时，为促成交易，彭德林自己垫资1500000元代鑫利来公司向法院交纳了部分标的款，并与鑫利来公司的代理人崔健签订了借款协议。判断双方签订该借款协议的真实意思，不应仅从协议表面来判断，还要根据该协议产生的缘由及目的来判断。该协议中甲方为彭德林，乙方为崔健，协议中也明确注明借款中含甲方代乙方支付的土地款1000000元。由此注明可知，乙方崔健所代表的是鑫利来公司，当时只有鑫利来公司才负有给付土地价款的义务，崔健作为代理人没有付款的义务。因此该协议可以证明彭德林与鑫利来公司就原法律关系进行了转化，在双方之间建立了新的借款关系。彭德林与崔健在处置土地使用权过程中相识，彼此并无深入了解，彭德林在没有其它担保的情况下将鑫利来公司的数百万债务转移给崔健承担，有违常理，故鑫利来公司及崔健主张，崔健与彭德林签订借款协议系代鑫利来公司清偿债务的主张不能成立。订立该借款协议的目的应在于终结申请执行人彭德林与被执行人戴和平等人的司法强制执行程序，并非消灭鑫利来公司的债务，而是将其转化为一般债权债务，亦非另行在崔健与彭德林间建立新的法律关系。即使崔健确实表示愿意代为承担，但除债权人明确表示认可免除原债务人的偿还责任外，原债务人仍应承担向债权人偿还债务的责任。鑫利来公司及崔健认为，崔健与彭德林签订的借款协议是债务转移，但崔健及鑫利来公司没有证据证明与彭德林达成过债务转移以免除鑫利来公司给付义务的合意，彭德林对此也不予认可，鑫利来公司不应再承担偿还责任与法律规定不符。故一审法院对彭德林要求鑫利来公司偿还债务的诉讼请求予以支持。2、欠款具体数额的问题。彭德林主张欠款为6600000元，鑫利来公司主张在原执行过程中已给付4500000元，并出具了法院的民事裁定书予以佐证。经一审法院核实，鑫利来公司在原执行过程中确实仅通过崔健支付3000000元。生效的法律文书查明的事实与客观事实存在冲突时，应以后续查明的客观事实为准，故一审法院认可鑫利来公司实际欠款本金为6600000元。3、此前偿还彭德林的940000是本金还是利息。鑫利来公司主张后期偿还的940000元为偿还本金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，当债务人给付不足以清偿全部债务，且当事人之间没有约定时，应先扣除利息，故鑫利来公司给付的940000元应先抵扣利息。4、鑫利来公司的付款条件是否成就。鑫利来公司主张按照与彭德林的协议约定，鑫利来公司付款的条件尚未成就。一审法院认为，在庭审过程中，鑫利来公司承认已就办理土地使用权过户交纳了部分税费，这充分说明鑫利来投资有限公司早已接到国土局的相关通知，故其辩称付款条件未成就与客观事实不符，不予采信。5、逾期付款的利息应如何计算。关于逾期支付利息计算标准，彭德林与鑫利来公司于2015年12月3日签订了两份协议，约定标准存在冲突，在彭德林、惠州市新大地投资发展有限公司、鑫利来公司三方协议中约定利息为月2%，彭德林与崔健的协议中约定为1%及滞纳金日千分之五，综合计算，彭德林与崔健两方约定的违约金已超出国家法定标准，故利息应按每月2%计算。因双方约定的给付日期不明确，鑫利来公司未向一审法院举证证明收到国土局通知办证的具体日期，因鑫利来公司自身原因没有办妥该三宗土地使用权转移登记，应由其承担不利责任。行政机关办理土地使用权转移的法定期限为30日，加之双方约定的10日给付期限，故一审法院酌定届满日期为自法院向惠州市国土登记机关送达协助执行通知书后40日。即3600000元逾期日为2015年12月25日，3000000元逾期日为2016年1月13日。原执行案件中，在彭德林与鑫利来公司之间并无直接土地使用权转让关系，一审法院依法强制处分该三宗土地使用权，法律上的转让人仍为原土地权利人，只是所得价款在申请执行标的数额内归申请执行人彭德林享有，但不能据此得出在买受人鑫利来公司与申请执行人彭德林之间存在土地使用权转让买卖关系。故本案的案由应为借款合同纠纷。遂判决：一、惠州市鑫利来投资有限公司自本判决生效之日起，十日内偿还彭德林借款本金6600000元及利息2472000元（已计算至2017年7月25日止，此前已支付的940000元应予扣除）；二、自2017年7月26日起至本息偿还完毕之日止，惠州市鑫利来投资有限公司以实际欠款数额为基数，按月息2%计算，并向彭德林给付逾期利息；三、驳回彭德林的其它诉讼请求。本案受理费56320元，保全费5000元，由惠州市鑫利来投资有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。崔健提交一份借款补充协议，协议第一条载明“乙方（崔健）于本协议签订10日内支付甲方（彭德林）5万元，（以汇款时间为准），本协议签订45日内支付25万元（以汇款时间为准），2016年9月20日前向甲方再支付70万元（以汇款时间为准）。乙方未按本约定付款的话，本协议作废”，拟证明彭德林与鑫利来公司之间的债权债务关系因彭德林与崔健达成新的借贷关系而消灭的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫利来公司对该份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。彭德林对该份证据的真实性、关联性均提出异议，认为其本人并未签订该份借款补偿协议，且崔健也未按协议第一条履行，该协议并未生效。本院认为，崔健并未提交款项交付的证据佐证该份协议已按约生效，且彭德林对该证据的真实性亦不予认可，故本院对该份证据不予采信。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，一、一审判决程序是否违法；二、鑫利来公司是否应承担还款责任，如果承担还款责任，一审判决认定还款金额是否正确；三、彭德林律师代理费是否应予支持。关于焦点一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定可知，对于生效裁判文书中已认定的事实，仅是免除了后诉当事人的举证责任，但当有相反证据足以推翻生效裁判文书认定事实的情形下，人民法院可以迳行对有关事实进行确认。本案中，一审判决并非是推翻生效裁判文书的裁判结果，而是在查明人民法院收取的4500000元土地款中，包含彭德林垫付的1500000元的事实后，依法予以认定，程序并不违反相关法律规定。鑫利来公司关于一审判决程序违法的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。关于焦点二，虽然彭德林与崔健签订了借款协议书，但该协议书中并无鑫利来公司将债务转让给崔健的意思表示，且债权人彭德林亦不认可债务由崔健负担，故本案中，债务转让的条件并未成就。且根据协议书中载明内容来看，案涉借款包含彭德林代乙方支付的土地款1000000元，而负有支付土地款义务的乙方是鑫利来公司并非崔健，故崔健当时只能是以鑫利来公司代理人的身份作为乙方代表，与彭德林进行和解，达成债权债务协议。由此，鑫利来公司关于债务已转让给崔健，公司不应承担还款责任的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于借款本金的问题，根据彭德林提交的《执行裁定书》及其1500000元的转款凭证，能够证明鑫利来公司应支付土地款共计9600000元，而鑫利来公司在原执行过程中确实仅通过崔健支付3000000元，故一审判决认定本案借款本金6600000元并无不当。关于逾期利息问题，因双方约定利息率及滞纳金标准，超出法律规定，一审判决将利率调整为年利率24%符合法律规定。另，彭德林与崔健签订的借款协议书中约定，国土生效后按月计息，但对国土生效的具体涵义并无约定，即究竟是取得国土证后计息还是以执行裁定书生效后计息亦或是以能够办理国土证的条件成就时计息约定不明。具体到本案，若以取得国土证后计息，则会因鑫利来公司消极办理国土手续而导致彭德林合法权益受损，若以执行裁定书生效之日后计息，则会因未给予鑫利来公司合理办证期间而加重该公司负担，故一审判决依据公平原则及相关行政规定，认定一审法院向惠州市国土登记机关送达协助执行通知书后40日计息并无不当，彭德林关于逾期利息应以执行裁定书生效之日起计息以及鑫利来公司关于逾期利息计算标准和起算时间依据不足的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。关于焦点三，彭德林一审提交的委托代理合同系其与常德市振兴法律服务所签订，而彭德林的委托诉讼代理人杨重远在湖南开旗律师事务所执业，故彭德林提交的证据与本案不具关联性，因彭德林提交证据不能支持其主张，一审判决据此未支持彭德林关于鑫利来公司支付本案律师代理费的诉请并无不当。综上所述，彭德林、鑫利来公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费56320元，由彭德林负担5258元，由惠州市鑫利来投资发展有限公司负担51062元。本判决为终审判决。审判长  涂江波审判员  刘宇学审判员  戚 盛二〇一七年十月二十五日书记员  陆雨晴附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；