河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）洛民终字第1610号上诉人（原审被告）：马建召。委托代理人：张罡，洛阳市涧西南昌路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：肖传明。上诉人马建召因与被上诉人肖传明合伙纠纷一案，不服一审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马建召及委托代理人张罡、被上诉人肖传明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2005年10月，肖传明与马建召签订合伙协议，商定合伙筹办轴承配件厂，由马建召负责场地平整和厂房建设，肖传明负责机器设备的订做、安装调试。2006年6月28日，双方又签订合伙补充协议，称甲、乙双方各负其责基本完成，定于2006年7月1日正式开业生产。后因双方发生纠纷一直没有投产。2009年5月16日双方签订散伙协议，内容如下：一、肖传明在两个月之内付清马建召人民币肆万柒仟叁佰元。三、马建召得到肖传明所还的肆万柒仟叁佰元后，马建召同意并协助肖传明把放在马建召厂里的锅炉（即煤气炉）、退伙炉、制球机、加热炉等全部拉走。四、如果在两个月之内（2009年5月16日-2009年7月16日）肖传明还不了所欠款项，马建召有权便卖肖传明放在马建召厂里的所有设备，以抵所欠之债。该协议签订后，肖传明于2009年7月16日付马建召10000元，2010年4月11日付马建召20000元。2010年12月马建召将肖传明放在其厂里煤气炉、回热炉、退伙炉、两台制球机卖给洛阳市西工区的吴建刚（按马建召所说是按废品以20000元的价格卖出的），从而引发双方纠纷。2012年9月肖传明向该院起诉，要求马建召退回机器设备或设备款239800元，而马建召拒绝退回设备，也拒绝退款。审理中，肖传明提供如下证据：1、2006年2月14日，肖传明与隆峰公司签订的产品购销合同，证明滚桶价值为7200元；2、2005年2月18日肖传明与隆峰公司签订的购销合同，证明煤气炉、加热炉、退伙炉的价值为188000元；3、吕洪志（肖传明办厂的技术员）的证明，证明30千瓦电动机的价值4000元，配电柜的价值2400元；4、2010年4月11日，2009年7月16日银行卡存款业务回单两份，证明已付马建召欠款30000元。马建召经质证认为，对证据1、2真实性不认可，肖传明是隆峰公司的股东，它们之间可以随便签订合同，证据3是复印件，不予认可，证据4无异议，但2010年4月11日所付20000元不是欠款，而是肖传明机器占用厂房的房租。马建召提供如下证据：1、2009年5月16日双方所签散伙协议，证明肖传明在两个月内不能付清马建召欠款，马建召有权变卖肖传明放在厂里的所有设备；2、2005年12月18日，署名“马战召”的人与隆峰公司签订的产品购销合同，证明煤气炉、加热炉、退伙炉三样产品的价值为88000元，马建召认为这张合同是肖传明代理马建召与隆峰公司签订的合同，合同中“马战召”实为“马建召”。3、2006年2、3月份制球机卖主出的两张证据，证明两台制球机的价值为37300元，并且制球机是马建召自己买的；4、李克献、吕洪志所写两份证言材料，证明欠款到期后，找肖传明找不到；5、庄和平的证言材料，证明2009年10月月份马建召让肖传明来拉机器设备，肖传明到场后不拉。6、郭尊道的证言材料，证明郭尊道在2008年7月份在隆峰公司买煤气炉、加热炉一套，当时合同价是12万，实际支付9万元；7、网上下载的隆峰公司信息一份，证明肖传明是隆峰公司经理。肖传明经质证认为对证据1无异议，但马建召将设备卖掉后扣除我欠马建召款，应将多余的款返还给我；证据2有异议，“马战召”签的合同与本案无关。证据3无异议，但马建召垫资37300元包含在散伙协议中表明的我欠马建召的47300元中，对证据4、5、6、7均不予认可。由于肖传明、马建召双方对肖传明留在马建召处财产价值存在较大争议，特别是煤气炉、加热炉、退伙炉三样产品价值双方各自有合同证明，故法庭提议对肖传明放在马建召处的设备价值进行鉴定，但由于马建召已将主要设备卖出，故无法进行鉴定。另查明，经法庭进一步调查，肖传明最终同意煤气炉、加热炉、退伙炉三样产品的价值按88000元计算，并最终确定的诉讼请求为：要求马建召将卖掉的煤气炉、加热炉、退伙炉、两台制球机按原价值85%扣掉欠马建召17300元剩余款项后，将多余款归还给自己，滚筒、电动机、配电柜因马建召一直用着，马建召应按原价返还给自己。原审法院认为：根据2009年5月16日肖传明与马建召订的散伙协议，可以认定下列基本事实：1、肖传明应在2009年5月16日至2009年7月16日付清马建召人民币47300元；2、肖传明将煤气炉、退伙炉等属于自己入股的机器设备移交给债权人马建召占有，将该机器设备做为肖传明履行债务的担保；3、当肖传明不履行债务时，马建召有权变卖肖传明移交的财产以抵所欠之债。故双方在散伙时通过该散伙协议建立的法律关系，实际上是一种动产质押权法律关系。在该法律关系中，债务人肖传明为出质人，债权人马建召为质权人，肖传明交付的财产为质押财产。双方产生的纠纷也属于马建召在实现质押权过程中产生的纠纷，应属质押权纠纷，而不是合伙纠纷。由于散伙协议的签订，双方由合伙而产生的一切经济手续归于消灭。但双方所写的散伙协议，又是一个不完善，存在瑕疵的协议。主要是：1、对质押财产设备的名称、数量、价值等未作详尽约定，使日后双方对质押财产的价值存在严重争议。2、不适当扩大了质权人的权利，使出质人稍有违约，质权人就可变卖出质人所有设备，应当理解为：肖传明偿还不了所欠款项，马建召有权变卖肖传明相应价值的设备，以抵所欠之债。马建召认为原来协议写明“便卖”就是“随便卖”，即肖传明两个月内必须还清全部欠款，哪怕只是差一分钱，马建召就有权卖掉肖传明全部设备抵债，不符合民事活动应遵遁的公平、等价有偿、诚实信用的基本原则，是把原来瑕疵的协议条款进一步推向极端的错误理解，不予采信。关于肖传明质押给马建召的财产，马建召对接收肖传明的财产的名称、数量（即煤气炉一台、加热炉一台、退伙炉一台、制球机两台、滚筒一个、30千瓦电动机一台、电柜一个）并无异议，马建召认为滚筒、电动机、配电柜是肖传明同意让其无偿使用，证据不足，肖传明对此说法又不予认可，故应认定为这些财产全部为质押财产。关于这些财产的价值，肖传明认为煤气炉、加热炉、退伙炉的价值188000元，马建召对肖传明提供证据不予认可，并举证证明加热炉等三样产品的价值88000元，肖传明最终表示对这三样产品的价值不再争执，故该院确认该三样产品的价值88000元。两台制球机价值为37300元，双方无异议，对此数额予以认定。滚筒一台的价值7200元，电动机一台价值4000元，配电柜一个价值2400元，肖传明均有证据证明，马建召不予认可，但没有反证，故该院对肖传明主张财产价值予以认定。以上共计认定肖传明质押财产的价值为138900元（2006年购买市场价值）。关于肖传明已付马建召款额，马建召对接受肖传明款项30000元无异议，但认为在2010年4月11日收到20000元是肖传明付的机器设备租赁费，肖传明对此种说法不予认可，马建召无充分证据证明，故应认定肖传明已付马建召欠款30000元，即至2010年4月12日肖传明尚欠马建召17300元。肖传明在2009年7月16日没有还清马建召全部欠款47300元属违约行为，马建召在肖传明债务履行期限届满后于2010年12月变卖马建召财产以抵所欠之债符合有关法律规定，但马建召变卖肖传明财产应当与肖传明所负的债务相适应，在肖传明仅欠马建召17300元的债务情况下，马建召变卖肖传明原价值12万余元财产，显属不当。马建召认为这些财产是按废品处理的，因这一说法没有有关部门评估证明，也没有肖传明认可，故马建召变卖肖传明的财产应当按正常商品2010年的市场价值进行确定。由于在审理过程中无法对该价值进行鉴定，该院考虑机器设备折旧因素及物价上涨因素，酌定这些机器设备在2010年价格为原来价值80%，即100240元（125300元×80%）。扣除肖传明欠马建召17300元，马建召应退回或者赔偿肖传明82940元（100240元-17300元）。滚桶一个，属马建召肖传明财产，2006年的市场价值为7200元，考虑到马建召已使用多年，不便再退回。应按原市场价值80%，由马建召退款，即马建召应退回该部分款项5760元（7200元×80%）。肖传明要求原价值退回，没有考虑2006-2009年双方合伙期间机器的折旧价值，不予支持。两项合计马建召共应退回肖传明款88700元（82940元＋5760元）。肖传明要求马建召按原价值退回电动机、配电柜款，因这些财产是肖传明借吕洪志的，肖传明行使这一处分权未经吕洪志同意，故不予支持。吕洪志的财产仍由马建召退回肖传明为妥。若马建召不能将原物退回，仍以原物市场价值的80%由马建召退款。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、第二百一十条、第二百一十一条、第二百一十九条、第二百二十一条之规定，判决：一、被告马建召在本判决生效后十日内付给原告肖传明人民币88700元。二、被告马建召在判决生效后十日内返还原告肖传明30千瓦电动机一台（原价值4000元）、配电柜一个（原价值2400元）。若不能退还原物，按原价值80%退款。三、驳回原告肖传明其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4900元，由原告肖传明负担2900元，被告马建召负担2000元（被告负担部分原告已垫付，执行中由被告一并付清）。宣判后，马建召不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人在2005年10月7日签订一份合伙办厂协议，协议约定上诉人负责建480㎡厂房，并负筹集50万流动资金，被上诉人负责其厂内生产全套设备的设计定做，安装调试工作以达到正常生产为目的。2006年6月28日，双方又签订一份补充合伙协议，约定上诉人负责把50万流动资金落实到位，随用随支，不准有误，否则造成一切经济损失有上诉人承担，被上诉人负责全套设备的购买、安装、调试工作从2006年7月1日起开始投入正式生产，第一个月产量不能低于100吨成品球，次品率不能超过5%，协议生效后双方并在2006年7月1日开始调试生产，结果运行了3个月被上诉人提供的全套设备在运行期间，使上诉人支付工人工资15600元，烧煤12吨，不但当月没有生产出合格成品球100吨，就是从2006年7月1日到2006年9月30日的三个月里，也没有生产出一粒合格的成品球，仅此证明被上诉人合同违约，或者，至少证明他没有履约能力，按照约定，我每年预期利润为130万元之多，我的损失咋办难道不该由违约方承担部分吗至少也应该按我出租厂房的价值计算承担吗可是，被上诉人的无法履约，采用的不是积极、诚恳的态度，而是采取了不照头的方法，对合伙体不管不问，才导致停业，根本不存在双方纠纷停业散伙。（注明：按照2006年6月28日合伙补充协议的第二条规定“第一个月的产量不能低于100吨成品球，次品率不能超过5%”的约定计算，每吨利润2000元，每月税后利润最低是20万元，那么每年就是240万元，按照2005年10月7日合伙协议书第八条“股份甲方占55%，乙方占45%”的约定，上诉人每年就能得到纯利润132万元，当时在洛阳飞机场工业园区的厂房租赁金，最低是每平米每月10元。）直到2008年9月份，（注明：洛阳市涧西区法院判决被上诉人肖传明还借上诉人马建召现金4万元的判决书生效后）被上诉人才找李克献（注明：李克献是双方合伙的介绍人。）说和，并在2009年5月16日双方在李克献家才签订了一份散伙协议，约定：被上诉人在二个月之内付清欠上诉人肆万柒仟叁佰元整即可。（注明：47300元是1、被上诉人肖传明在涧西区法院判决40000元，2、被上诉人儿子吴涛借上诉人的200元，3、被上诉人技术员吕宏志购买设备模具料7139元，三项合计47339元，取整为47300元。附证言多份。）如果被告人在两个月之内偿还不了上诉人的欠款，上诉人有权变卖被上诉人在上诉人厂里存放的一切设备以抵所欠之债。（注明：存放的设备有：煤气发生炉，退火炉、加热炉、制球机二台）。此协议签订生效后，被上诉人到期又不履行义务，上诉人多次催促并通过担保人李克献多次催促，被上诉人就是不照头，不清欠、不拉走、不变卖所存放的设备，占用上诉人480平方米厂房达17个月之久，因上诉人为了尽量减少双方的损失，也是按合同约定，从实际出发并通过与保人李克献协商才把被上诉人的设备按废品以2万元的价格变卖掉。（注明：因被上诉人提供的产品既没有三证，又不能生产合格产品，本来就是废品，再加上折旧年限以长达五年之久，被上诉人自己又不主动变卖或拉走，同时在2009年10月份一天上午，被上诉人来厂以拉设备为名，实际是来看设备，临走时，说：“行，我今天要不拉走，你随便卖”。有证言多份。）2012年3月15日，被上诉人将上诉人诉至孟津县人民法院，要求法院判令上诉人还被上诉人的机器设备或设备款。被一审法院判决10日内付被上诉人88700元和把电机、配电柜、滚筒全部退回被上诉人。一审法院庭审后，没有依据双方当事人所提供的证据给予公正裁决，而是偏听偏信被上诉人的意见，予以裁决，理由如下：1、按照被上诉人2012年3月15日向孟津县法院诉求提供的煤气炉、加热炉、退火炉三项共计人民币188000元的收据证明，如果该设备确实能值188000元的话，他会长期放置在上诉人的厂里不卖吗会同意按88000作价吗（有合同和货物清单为证。）如此可见，这设备价值的水分到底有多大，被上诉人所述的可信度有多高2、被上诉人在庭审中没有举证他购买的设备的发票，生产许可证，产品检验证，合格品证等。因这些设备是被上诉人厂生产制造的。（注明：被上诉人肖传明当时就是“洛阳隆峰煤气配套设备有限公司”的总经理，是个倒闭企业。有证据。）并且此设备经使用就是不合格产品，是废品，而且被上诉人所提供的设备己经过了5年时间，一审法院按20%折旧显然不符合企业所得税法规定的折旧年限标准（注明：企业所得税法规定：“机器设备折旧最长年限为10年，每年折旧率10%，5年也得折旧50%，如果按加速折旧法计算，折旧年限最长为5年，每年折旧率为20%的话，这就5年了”，附证言证据数份。）而一审法院判决20%的折旧率，显然不公正。被上诉人不按时履行散伙协议的约定，把设备拉走，长期占用上诉人的厂房长达17个月之久，而一审法院在判决书中，只提被上诉人违约，而不判决被上诉人因违约给上诉人480平方米的厂房长达17个月不能正常使用和对外出租的经济损失，也没有判决被上诉人因违约未偿还所欠之款的加倍利息，有失公正。（注明：1、按照当时当地厂房的租赁价格为每平方米10-15元，按照平均数计算每平方也得12.5元。12.5×480平方米×17个月＝102000元，如果按最低每月每平方米10元计算也应该是：10元×480平方米×17个月＝81600元。有证据。）上诉人在庭审中提供吕宏志的证言，己经证明两台制球机是上诉人垫资购买的，在散伙时给被上诉人，被上诉人和吕宏志本人的电机、配电柜、滚筒等给上诉人双方互不找钱，而一审法院不知什么原因不采信证人的证言，而判决上诉人返还被上诉人电机、配电柜、滚筒，显然不尊重事实。（注明：因制球机两台373**元是上诉人替被上诉人垫资购买的，与电机、配电柜、滚筒是以物换物的，所以在散伙协议里就只表明了煤气发生炉、退火炉、加热炉，两台制球机等，根本就没有表明电机、滚筒、配电柜等。附有证据。）5、上诉人变卖被上诉人设备是按照协议约定，并且通过被上诉人和保人李克献同意才卖的，一审法院庭审中上诉人提供了李克献和吊车司机庄和平的证人证言。而一审法院不采纳此证据，又不对被上诉人的违约行为给予处罚，要得公道，打个颠倒。综上所述，上诉人认为：一审法院认定事实不清，推理语言尖刻，适用法规错位，依据合同法第二十六条规定，物权法第二百一十条规，此散伙协议合法有效，上诉人变卖被上诉人协议注明的物品是符合协议约定的行为，也是被上诉人长期违约所致，而一审法院判决显失公正。综上请求请求二审法院：1、依法撤销一审判决，查明事实，给予改判；2、判令被上诉人因违约造成上诉人480多平方米的厂房17个月不能正常向外出租的当地最低厂房租金81600元；3、判令被上诉人因违约延迟清偿债务额的双倍利息。被上诉人肖传明辩称：马建召上诉请求判令肖传明因违约而造成其480㎡的厂房17个月不能正常向外出租的损失81600元。合伙协议约定马建召应建480㎡的厂房，结果给腾出了200㎡不到的一个仓库，造成设备装不下，直到肖传明2010年5月1号去拉设备，设备还在外边存放无法安装。马建召上诉请求判令肖传明因违约延迟清偿债务的双倍利息。而这在散伙协议中没有约定。2006年6月28日马建召又起草补充协议，称甲乙双方各负其责已基本完成，并于2006年7月1日正式开业生产，我方从技术设备的角度顾虑没什么问题，当月生产100吨正品钢球，而马建召应投入的480㎡厂房、50万流动资金、应买的材料都没有到位。吕洪志、李克献写的证言证词显然是出自一人之手，逼人家签的字，人家坚决不到庭作证因为他们的证言证词不是真实的，不是出自他们内心自己写的，马建召又说卖设备是和中间人李克献商量过的，但没有证据。实际是这样的，2009年5月16号在李克献家由马建召起草的散伙协议规定两个月内肖传明付马建召47300元，2009年7月16号因资金周转不开拿不出这笔资金，我就给马建召打电话讲了我的难处，并说可以先付1万元剩余的等一段时间再还，马建召是同意的，他不同意我会在当时付给他一万元吗？他不同意怎么会给我提供他本人的账号呢？这样说来，“他已同意将2009年7月16号付完，如付不完，就可卖我的设备”给予了修改，这是实际的修改，你既然同意修改为什么说我违约呢？后来他又催交余额，我又于2010年4月11号付给2万元，并于2010年10月初贷款去拉设备，我们去了五六个工人，马建召说他负责联系吊车和汽车，结果吊车吊不动，汽车当时就掉头走了，拉不动，当时马建召院里停放一个大吊车，他说司机不在，等司机回来在拉吧。而马建召却说我是去看设备，看设备需要去那么多工人吗？等他的大吊车司机再也等不来了，我后来催他，他说不管了，协议规定他协助不协助了，让我自己联系吊车和汽车。2011年3月份我去南方出差回来和他联系去拉设备，他说已经卖了，我问他卖了多少钱，他说一共3万元，其中我的24000元，他的6000元，而后来又说是2万元，出尔反尔，我我说请你联系一下我们出3万元再买回来，卖给他24000元，我出3万应该可以了，他不联系，也不告诉卖给谁了。本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：本案所涉的电动机、配电柜的所有权人是案外人吕洪志，吕洪志在二审庭审时表示将该电动机、配电柜给马建召。本院认为：2009年5月16日肖传明与马建召签订的散伙协议，是双方真实意思表示，应为有效协议。协议签订后，肖传明未依约按期向马建召清偿欠款，虽然按照约定马建召有权变卖肖传明的设备，但应按照合理价格进行变卖，其自称是按照废品处理了肖传明的设备，应当赔偿因此给肖传明造成的损失。关于本案所涉设备的折旧问题，《企业所得税法实施条例》第六十条规定：除国务院财政、税务主管部门另有规定外，固定资产计算折旧的最低年限如下：……（二）飞机、火车、轮船、机器、机械和其他生产设备，为10年；……。参照该规定并结合本案实际情况，马建召按设备原价格的60%赔偿肖传明为宜，原审对此处理欠妥，本院予以纠正。关于电动机和配电柜，所有权人吕洪志已表示将其赠与马建召，因此马建召无需再返还给肖传明。马建召的第二、三项上诉请求，不属于本案审理范围，可另行解决。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更河南省孟津县人民法院（2012）孟民二初字第192号民事判决第一项为：马建召在本判决生效后十日内支付给肖传明人民币62200元；二、撤销河南省孟津县人民法院（2012）孟民二初字第192号民事判决第二、三项；三、驳回肖传明的其他诉讼请求。一审案件受理费4900元，肖传明承担3400元，马建召承担1500元；二审案件受理费2195元，由肖传明承担500元，马建召承担1695元。本判决为终审判决。审判长  王洪涛审判员  邢 蕾审判员  王鑫杰二〇一五年十一月十二日书记员  李艺霞