湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘31民终649号上诉人（原审原告）:朱芳玉，女，1975年6月10日出生。委托诉讼代理人：彭明富，湖南新世纪律师事务所律师。上诉人（原审原告）:邓光贵，男，1955年3月1日出生。委托诉讼代理人：黄宏彬，湖南三页律师事务所律师。上诉人朱芳玉因与上诉人邓光贵生命权、健康权、身体权纠纷一案，双方均不服永顺县人民法院（2017）湘3127民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。朱芳玉的上诉请求：撤销一审判决并依法改判邓光贵赔偿朱芳玉各项损失28755元。事实和理由：一审判决的护理费标准过低。永顺县社会零散工每日报酬150元至200元，永顺县法院一般判决120元每天，而一审只认定90元每天，明显过低；二、住院伙食费计算有误。湖南省侵权纠纷中住院伙食费补助标准参照交通事故处理为100元每天，参照当地国家工作人员出差伙食补助也应是100元每天，而一审只认定80元每天，明显错误；三、鉴定费应当由邓光贵承担，上诉人朱芳玉见丈夫邓红仁被邓光贵打晕才下车扯劝，一下车就被邓光贵殴打致右手骨折，故上诉人朱芳玉不存在过错，邓光贵应当承担全部赔偿责任。针对朱芳玉的上诉，邓光贵答辩称：邓兴贵、邓红仁、朱芳玉三人共同打邓光贵，朱芳玉受的伤是在打斗中被邓兴贵、邓红仁误打的，邓光贵被邓兴贵、朱芳玉按倒在地上，根本无法动手打人，故邓光贵不应承担对朱芳玉受伤的赔偿责任。上诉人邓光贵向本院上诉请求：撤销一审判决并依法驳回朱芳玉的诉讼请求。事实与理由：上诉人邓光贵是本案中最大的受害者。上诉人邓光贵被邓红仁、邓兴贵、朱芳玉打成轻伤二级、十级伤残，但对邓红仁、邓兴贵、朱芳玉三人共同殴打的陈述置之不理，仅判决朱芳玉与邓兴贵给邓光贵赔偿18674.8元，但朱芳玉的伤仅系轻微伤，不构成残疾，却判决上诉人给朱芳玉赔偿20524.5元，明显错误；二、永顺县检察院的起诉书及朱芳玉的起诉状均写明本案发生在2016年5月5日，而邓红仁提交的住院发票是2016年5月4日，故邓红仁2016年5月4日住院受伤与邓光贵无关；三、朱芳玉受伤仅系轻微伤，且是外伤，其主张60天误工费、70天护理费、30天营养期明显与伤情不符；四、朱芳玉的伤不是邓光贵打的，而是其丈夫邓红仁误打的。朱芳玉、邓兴贵、邓红仁三人群殴邓光贵，邓光贵被三人打晕死过去，根本没有还手之力，按常理邓兴贵称主要是他打的邓光贵，那么邓光贵还手的对象是邓兴贵，但邓兴贵并没有受伤，而是身强力壮的邓红仁夫妻受伤；五、邓兴贵故意伤害一案在民事部分责任划分为上诉人邓光贵自己承担10%，朱芳与承担10%，邓兴贵承担80%，故一审认定上诉人邓光贵对朱芳玉受伤承担90%责任错误，即使上诉人邓光贵要承担责任，也只能承担10%的责任，朱芳玉的损失除她自己承担10%外，其余损失要么放弃，要么追加其他人参加诉讼，同时如不能分清责任，应按混合过错分担责任，因此应当将朱芳玉与邓兴贵追加为本案被告或者第三人；六、邓兴贵故意伤害一案结束后，上诉人邓光贵又找到了当时的目击证人，证人称看到朱芳玉和邓红仁动手殴打了邓光贵。为此，上诉人邓光贵向公安机关提出请求对朱芳玉、邓红仁立案调查，公安机关对证人进行了问话。这说明此案仍在调查中，至今公安机关并没有告知上诉人该案已终结或不予受理。根据先刑后明原则，本案应当中止审理。针对邓光贵的上诉，朱芳玉答辩称：邓光贵所陈述的与已生效的刑事附带民事判决书所认定的事实不一致，朱芳玉受伤系、邓光贵殴打所致。上诉人朱芳玉向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告各项损失共计28755元（包括：医疗费7205元、护理费4500元、营养费1500元、住院伙食补助费1500元、误工费12000元、鉴定费1550、交通费500元）；2、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月4日凌晨4时许，原告朱芳玉驾驶农用车搭乘其配偶邓红仁及邓红仁叔叔邓兴贵及彭万花从永顺县西歧乡中坝田村驶往永顺县城。在村口的拱桥处碰到被告邓光贵驾驶的农用车正在搭乘颜建花，邓红仁遂下车要求被告邓光贵让车，被告拒绝，二人遂发生口角并相互推搡。被告拿起铁器朝邓红仁的头部打了一下，将原告打倒在地，朱芳玉及邓兴贵见状遂下车拉住邓光贵，拉扯中邓光贵持铁器将朱芳玉的右手打伤，邓兴贵在抢到铁器后朝邓光贵的头部及身上乱打，期间朱芳玉也用手打了邓光贵的面部。经湘西州天顺司法鉴定所鉴定，原告朱芳玉右手损伤构成轻微伤，花费鉴定费750元，邓红仁的头部损伤构成轻微伤，被告邓光贵头部损伤构成轻伤一级，胸腔外伤构成轻伤二级。原告邓红仁受伤后于当天入永顺县人民医院住院治疗，住院16天后于2016月5月20日好转出院，花费医疗费及门诊费共计7205元。另原告系道路运输行业从业人员，其因右食指近节指骨头骨折受伤，所需误工期60日，护理期30日，营养期30日，此三期鉴定花费鉴定费800元。另查明，被告邓光贵因此事件所产生的经济损失已由湘西州中级人民法院（2017）湘31刑终11号刑事附带民事判决书予以判决确认。另在该已生效的判决文书中，就此事件的责任划分已予以明确原告朱芳玉与被告邓光贵发生扭扯并动手打了邓光贵，应当承担10%的责任。一审法院认为：公民的生命财产安全受法律保护，因侵害他人身体造成损害的，由侵权人承担赔偿责任。本案中，原、被告双方因停车让行问题发生口角纠纷，双方本应文明驾驶，冷静处理双方之间所产生的矛盾，然被告却在原告方与之协商的过程中将原告打伤，对此经生效的法律文书已确认原告在此事件应承担10%的责任，故对原告因此事件产生的损失被告应承担90%赔偿责任。对被告的答辩主张因本案仍在进行立案侦查应予以中止的观点，因被告个人向公安机关及检察机关呈送的情况说明并没有相关机关已确定立案调查的书面答复，另证人彭汝南的证言亦与原本生效的法律文书所确认的事实无实质性差异，故对被告的此答辩主张该院不予认可。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原告方的损失包括：（1）、医药费，根据原告实际支出的7025元，该院予以支持；（2）、护理费，结合原告所需护理期30日，因原告没有提交护理人员有效的收入证明，护理费该院酌情按90元/天的标准计算，共计2700元（90元/天×30天），该院予以支持；（3）、营养费，结合原告营养期30日，营养费该院酌情按30元/天的标准计算，共计900元（30元/天×30天），该院予以支持；（4）、住院伙食补助费，结合当地实际情况，该院酌情按80元/天的标准计算，原告实际住院治疗16天以原告请求的15天为准，共计1200元（80元/天×15天）；（5）、误工费，因原告系运输行业从业人员，按湖南省上一年度交通运输业收入标准168元/天，结合原告误工期60天，误工费为10080元（168元/天×60天），该院予以支持；（6）、鉴定费750元虽实际发生，但原告并无伤残方面的合理损失且原告在此事件中亦存在过错，故对此750元该院不予支持，三期鉴定的费用800元该院予以支持；（6）、交通费，根据原告出入院治疗及复查情况，该院酌情支持100元。以上各项损失共计22805元，根据前述责任划分，由被告邓光贵承担其中90%为20524.5元，原告朱芳玉自行承担其中10%为2280.5元。据上述理由，该院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告邓光贵于本判决生效后三十日内给原告朱芳玉支付赔偿金20524.5元；二、驳回原告朱芳玉的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由原告朱芳玉承担15元，被告邓光贵负担135元。二审中，双方均未提交新的证据。本院二审查明的案件事实与原审查明的事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，对此经生效的刑事附带民事诉讼法律文书已确认，对上诉人邓光贵受伤损失，邓光贵自身承担10%的责任，朱芳玉承担10%的责任，邓兴贵承担80%的责任，故上诉人邓光贵与朱芳玉承担责任比例相同，均为10%的责任。同时，上诉人邓光贵虽事件的起因存在过错，双方对于事件的结果均存在过错，属于混合过错。故结合已生效的刑事附带民事诉讼双方的责任比例承担，对于朱芳玉受伤双方应承担同等责任，故上诉人邓光贵对于朱芳玉受伤应承担的责任为22805元×50%=11402.5元。对于上诉人邓光贵主张朱芳玉存在系轻微伤，赔偿数额过高，因上诉人邓光贵没有证据证明该主张，本院不予支持。对于上诉人邓光贵提出本案刑事侦查仍未结束，应中止审理。但对于本案所涉事件，已经过刑事判决，且上诉人邓光贵没有提供证据证实公安机关已重新进行刑事立案，故对于该主张，本院不予支持。对于朱芳玉的上诉，其虽提出一审护理费、住院伙食补助费计算过低，但一审根据本案朱芳玉伤情情况，确定护理费，并结合湖南省永顺县国家工作人员出差补助确定住院伙食补助费，并无不当，本院予以确定。对于鉴定费，因上诉人朱芳玉无伤残方面的合理损失，一审支持其一半的鉴定费请求，是其结合本案实际，行使自由裁量权，并无不当，本院予以确定。综上所述，上诉人邓光贵的上诉理由部分成立，对其提出的上诉请求本院部分予以支持，上诉人朱芳玉的上诉理由不能成立，对其提出的上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但划分责任不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省永顺县人民法院（2017）湘3127民初175号民事判决；二、限上诉人邓光贵于本判决生效后三十日内给上诉人朱芳玉支付赔偿金11402.5元；三、驳回上诉人朱芳玉的其他诉讼请求。一审案件受理费300元，二审案件受理费300元，以上共计600元，由上诉人邓光贵承担300元、是上诉人朱芳玉承担300元。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  龙少松审判员  曾浩恒二〇一七年十月二十三日书记员  张 艺附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……