重庆市第五中级人民法院行 政 判 决 书(2017)渝05行终418号上诉人（一审原告）李相牟，男，汉族，1970年10月24日出生。住址：重庆市綦江区（原万盛区）。被上诉人（一审被告）重庆市工商行政管理局万盛经济技术开发区分局。住所地：重庆市万盛经济技术开发区勤俭路**号。法定代表人李屹立，该分局局长。上诉人李相牟因与被上诉人重庆市工商行政管理局万盛经济技术开发区分局（以下简称万盛区工商分局）工商行政处罚一案，不服重庆市綦江区人民法院作出的(2017)渝0110行初95号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院查明，李相牟于2013年至2014年期间，分3次共向时任南桐镇镇长并负责采煤沉陷区平基工程的刘柱君贿赂现金共16万元。李相牟送钱给刘柱君一是为了表示感谢其通过协调获得了南桐后湾的平场工程的承建，二是为了维持好与刘柱君关系，希望南桐镇政府有什么工程的时候可以得以关照。2013年，南桐采煤沉陷区受损农房综合治理项目指挥部成立，时任南桐镇镇长的刘柱君为指挥部的成员。南桐镇后湾南桐花园平场工程属于当时的综合治理项目之一。该工程最先是由南桐镇交给了中铁十八局承建。2013年7、8月间中铁十八局退出该工程。李相牟通过刘柱君协调承接了剩余的工程。由于在经营过程中，李相牟未记账，导致该部分收益无法计算。2014年，指挥部经过重新测算工程量将整个南桐采煤沉陷区受损农房综合治理项目市政道路及平场工程公开招标。重庆市锦新建筑有限公司中标该项目，2014年4、5月间，李相牟与金天园林公司的张光华想共同承接南桐花园C区地块平场工程的劳务工程，然后通过刘柱君与锦新建筑公司的万承鸿协调，于2014年6月16日签订了承包南桐花园C区地块平场工程劳务的合同。合同约定价格为2.5元/立方米包干。李相牟与金天园林公司约定在该项目上是合伙关系，双方共同出相同资金，并约定利益均分。由于该工程还未进行决算，李相牟还未获取收益。2016年9月6日，万盛区工商分局工作人员从綦江区人民法院转交的刘柱君受贿案件资料中发现李相牟涉嫌商业贿赂行为，于同年9月10日立案，于同年12月6日因证据不足、需继续调查经审批延长办案期限。经调查后，万盛区工商分局于2017年3月30日向李相牟送达听证通知书，李相牟未提出听证申请。万盛区工商分局于2017年4月17日作出万盛工商行处字[2017]4号《行政处罚决定书》，并于同日送达李相牟。李相牟不服该处罚决定，向一审法院提起行政诉讼，要求撤销该处罚决定。一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；”之规定，万盛区工商分局对该辖区的不正当竞争行为具有查处的职权。本案争议焦点一是李相牟是否属于本案行政处罚的适格主体，二是李相牟行贿行为是否属于商业贿赂行为。关于李相牟是否属于本案行政处罚的适格主体，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”之规定，对经营者的理解应当从实际市场交易行为界定，不能以是否领取营业执照作为认定标准。如果未领取营业执照的经营者参与经营活动存在损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序的行为不应当受到工商行政管理部门查处，则有悖于《中华人民共和国反不正当竞争法》所保护公平竞争、制止不正当竞争行为的立法目的。李相牟认为必须要经依法登记的主体才能成为《中华人民共和国反不正当竞争法》调整对象的理解明显错误，不予支持。关于李相牟行贿行为是否属于商业贿赂行为问题，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售商品或者购买商品。”和第二条关于该法所指商品包括服务的规定，李相牟通过贿赂与工程有关的国家工作人员，希望以优于其他竞争对手的机会获得工程承接的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的规定，符合商业贿赂行为特征，是一种不正当竞争行为，应根据该法第二十二条“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”之规定处罚。李相牟认为商业贿赂行为必须以销售或购买商品为目的，属于对本法所指“商品”的狭隘理解，不符合《中华人民共和国反不正当竞争法》立法目的，该主张不成立。故万盛区工商分局具体行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，应予维持。遂判决驳回李相牟要求撤销万盛区工商分局作出的万盛工商行处字[2017]4号《行政处罚决定书》的诉讼请求。上诉人李相牟不服一审判决，上诉来院，请求撤销一审判决，判决撤销被上诉人万盛区工商分局作出的《行政处罚决定书》。主要理由如下：1、上诉人向刘柱君行贿时是以个人名义行贿。根据綦江区人民检察院侦办的刘柱君贪污、受贿一案的材料以及綦江区人民法院刑事判决书和南桐镇证明、重庆市森茂矿业有限公司的证明均证实了上诉人是以个人名义承接中铁十八局剩余的南桐花园平场工程的事实，这足以证明上诉人系以个人名义从事的违法事实。2、上诉人个人在当时并未在被上诉人处办理任何的工商注册登记，不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的责任主体。根据最高人民法院、最高人民检察院24号联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，商业贿赂行为是不正当竞争行为的一种，国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取的向交易相对人及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为。商业贿赂有严格的构成要件：其一，商业贿赂主体是经营者。商业贿赂的主体必须是经营者，未在工商行政管理机关登记注册、非经营者不能成为商业贿赂的主体。在本案中，通过綦江区人民法院对刘柱君案生效判决书认定，上诉人向刘柱君行贿，不仅是以个人名义行贿，而且，上诉人也未在工商行政管理机关登记注册。非经营者不能成为商业贿赂的主体，不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的责任主体。被上诉人万盛区工商分局未向本院提交书面答辩状。上诉人在一审举证期限内向一审法院举示了以下证据：1、万盛工商行处字[2017]4号《行政处罚决定书》，拟证明所诉具体行政行为；2、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，拟证明李相牟行为不属于商业贿赂行为；3、两高出台司法解释商业贿赂犯罪涉及八种罪名，拟证明商业贿赂主体必须依法登记，李相牟未经登记不能成为本案行政处罚的责任主体。被上诉人万盛区工商分局在一审举证期限内向一审法院举示了以下证据：1、李相牟询问笔录；2、张光华询问笔录；3、万承鸿询问笔录；4、刘柱君交代材料及检察院询问笔录；5、李相牟交代材料及检察院询问笔录；6、万承鸿在检察院的询问笔录；7、刘柱君身份和职务信息以及刑事判决书；8、本案涉及的工程相关材料；9、案件来源登记表；10、立案审批表；11、延长期限审批表；12、案件审批委员会会议记录；13、行政处罚听证告知书及送达回证；14、调查终结报告；15、案件审核表；16、行政处罚决定审批表；17、行政处罚决定书及送达回证；18、《中华人民共和国反不正当竞争法》。各方当事人在一审中提供并经质证的证据已随案移送本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。经审查，一审法院对各方当事人所举证据的认证正确，一审法院据此认定的事实本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款之规定，万盛区工商分局对该辖区的不正当竞争行为具有查处的法定职权。本案争议的焦点是万盛区工商分局作出的行政处罚决定是否合法。首先，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”结合该法第二条中关于“该法所指商品包括服务”的规定，上诉人李相牟通过贿赂国家工作人员，希望以优于其他竞争对手的机会获得工程承接的行为，符合商业贿赂行为特征，应当认定为不正当竞争行为。以上事实有万盛区工商分局及检察院的询问笔录等相关证据予以证明。其次，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”本案中，被上诉人万盛区工商分局作出罚款7万元的处罚决定，符合规定。第三，《中华人民共和国行政处罚法》对行政处罚程序作出了明确性规定。本案中，被上诉人万盛区工商分局举示了相关证据，足以证明其经过了立案、调查、延长办案期限、告知听证、负责人集体讨论、送达等法定程序。因此，万盛区工商分局作出的行政处罚决定程序合法。因此，被上诉人万盛区工商分局作出的行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人提出，其并未在被上诉人处办理任何工商注册登记，不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的责任主体。对此，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”该条规定中的“个人”是否包括未取得营业执照而从事经营活动的自然人，应当结合该法的立法目的予以判断。该法第一条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”由此可知，不论个人是否取得营业执照，只要其违反该商业道德、损害了经营者和消费者的合法权益或损害了市场经济秩序，就应当受到该法规制。因此，上诉人的该上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，被上诉人万盛区工商分局作出的《行政处罚决定书》事实清楚，程序合法，适用法律正确。一审法院认定事实清楚，审理程序合法，其判决应予维持。上诉人李相牟请求撤销一审判决的理由不能成立，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案诉讼受理费50元，由上诉人李相牟负担。本判决为终审判决。审判长 乐 巍审判员 应 禧审判员 周 琦二〇一七年十月十八日书记员 徐丹丹