北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终9864号上诉人（原审原告）:广州昶通医疗科技有限公司，住所地广州高新技术产业开发区开源大道11号B8栋第二层。法定代表人：常光国，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：周岩，北京市泽丰联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：王俊，北京市宝鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京爱普益医学检验中心有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区地盛东路1号A座三层。法定代表人：董飒英，董事长。委托诉讼代理人：周高英，男，北京爱普益医学检验中心有限公司员工。委托诉讼代理人：梁平川，北京爱普益医学检验中心有限公司员工。上诉人广州昶通医疗科技有限公司（以下简称昶通公司）因与被上诉人北京爱普益医学检验中心有限公司（以下简称爱普益公司）合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院(2017)京0115民初9427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昶通公司上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、判令爱普益公司向昶通公司支付违约金541249.23元；3、判令爱普益公司承担本案相关诉讼费用。事实及理由：一审判决对事实认定明显不清，判决有误。一、昶通公司从未放弃过主张爱普益公司违约并要求其赔偿损失的权利。爱普益公司违约发生之后，爱普益公司与昶通公司确实就基因测序仪（型号：DA8600）的归属问题进行过协商，但在协商过程中，爱普益公司提交的微信记录公证证据15页明确显示：“爱普益公司支付165万元购买基因测序仪设备，不与原合同的履行和生效相关联”，显然爱普益公司支付165万元购买设备并不等于昶通公司放弃了要求其赔偿损失的权利。二、昶通公司并不存在任何违约行为。昶通公司与爱普益公司签订协议，昶通公司义务为向爱普益公司免费提供基因测序仪及相关配套设备，爱普益公司义务为依约向昶通公司采购每年不低于10000人份的试剂耗材，此为协议核心、基础之权利义务关系。昶通公司已经履行完毕提供基因测序仪设备的义务，而爱普益公司自协议签订至今仅采购了96人份试剂，显然爱普益公司违约。而协议虽约定了昶通公司向爱普益公司提供大数据“云服务”平台，但并未约定提供的时间及方式。事实上只有双方正常履行协议进行合作，爱普益公司才有可能要求昶通公司履行提供大数据“云服务”平台的义务，而自协议签订至今，爱普益公司从未向昶通公司要求为其提供大数据“云服务”平台。昶通公司随时可以应爱普益公司要求提供大数据“云服务”平台，因此昶通公司未向爱普益公司提供大数据“云服务”平台的责任完全在爱普益公司一方，昶通公司并没有任何违约行为，一审法院认定事实不清。三、爱普益公司早在履行协议之前既已决定违约，理应赔偿给守约方昶通公司所造成的实际损失。爱普益公司在2015年10月向昶通公司支付了唯一一笔96人份试剂采购款134400元，而早在此之前，爱普益公司于2015年8月5日就与第三方公司签订了“云平台”使用合作协议。由此可见爱普益公司在2015年8月尚未向昶通公司支付任何试剂采购款时就已经决定违约，并且付诸了行动，爱普益公司清楚其不会依约向昶通公司采购试剂，因此也未依据协议向昶通公司提出向其提供大数据“云服务”平台的要求。显而易见，爱普益公司早就决定违约，骗取昶通公司向其免费提供了价值一百八十五万余元的设备，爱普益公司完全违背了诚实信用的合同基本原则，并且实际违反了协议约定。综上所述，现昶通公司依据合同法等相关法律规定，请求法院判令撤销一审判决，并判令爱普益公司赔偿昶通公司实际损失541249.23元。爱普益公司辩称，一、昶通公司所称“被上诉人早在履行协议之前既已决定违约、而上诉人无任何违约行为”与事实不符。1、爱普益公司在《NGS项目合作协议》上的签字时间是2015年2月15日，协议中约定的合作开始期限是2014年11月7日，而昶通公司声称爱普益公司于2015年8月5日与第三方公司签订云平台合作协议属于履行协议之前的决定违约，不合事实。2、《NGS项目合作协议》并没有约定试剂采购、云平台服务的时间顺序，更没有约定昶通公司是爱普益公司的“云平台”唯一合作商，爱普益公司有选择第三方合作的权利和自由，以此而认定爱普益公司“决定违约”，无法理依据。3、《NGS项目合作协议》第三条第5款明确约定：昶通公司帮助爱普益公司建立独立、本地化生物信息分析平台，昶通公司提供大数据“云服务”平台，供爱普益公司建立独立、完善、先进的数据管理系统。可见，昶通公司为爱普益公司提供云服务是昶通公司应当积极、主动履行的义务，而不是所谓“应被上诉人要求”才予以提供。正是由于昶通公司怠于履行、消极履行、不履行义务，爱普益公司才被迫与第三方合作，这正说明了昶通公司存在违约行为。4、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。昶通公司未履行提供云服务平台的义务，其已自认，其他情形（比如：未协助建立实验室、未派遣技术人员进行全面培训、未提供相应的营销支持等）由昶通公司承担举证不能的后果，如果不能举证，视为未履行相应义务，即为违约，而事实上，履行义务人未举证证明其履行了相应义务。二、昶通公司关于“协议核心、基础权利义务关系”的观点毫无根据，真正导致合作失败的原因是昶通公司未全面履行合同义务，违约方是昶通公司。NGS合作项目的核心与基础绝非昶通公司所称“一方提供设备、一方购买试剂”那么简单。这是一项综合性、全方位、长期性的合作，爱普益公司刚涉足基因检测领域，缺乏经验、技术、人员、数据管理系统，依赖于合作方的培训、引导与呵护，只有爱普益公司成长、运营起来，具备独立开展检测的能力，采购试剂才会成为可能，这才是合作项目的核心与基础。相反，昶通公司简单粗暴的合作方式，包括未协助建立实验室、未派遣技术人员进行全面培训、未提供大数据云服务平台、未提供相应的营销支持等，导致合作项目难以为继。三、昶通公司要求赔偿541249.23元的诉讼请求没有法律、事实依据。1、根据双方的微信聊天记录、买卖合同确认邮件、付款回单等证据，双方协商一致，爱普益公司以165万元的价格买下该测序仪（不含保修），并已按约付款，昶通公司接受。根据合同法第36、37条之规定，双方之间的购销行为合法有效。昶通公司提出补足采购成本差额的主张不能成立。2、关于资金占用利息问题，昶通公司通过免费提供测序仪的方式开展业务、出售试剂属于项目合作内容之一，本质上已经放弃了资金占用利息，属于正常商业交易中应当由自身承担的风险和成本。3、昶通公司无法证实存在50多万的损失，无损失，不赔偿；即便有损失，也属于昶通公司应当自担的商业风险，与爱普益公司无关。四、退一步讲，即便爱普益有违约之处，但双方关于《NGS项目合作协议》的违约争议已经解决完毕，昶通公司追究违约之责的权利丧失，其要求爱普益支付违约金的诉请，缺乏合同依据和法律依据。1、昶通公司于2016年4月6日发出的律师函中，明确提到：（1）就贵司违反合作协议规定，拒绝采购试剂事宜，郑重致函（此处协议就是指《NGS项目合作协议》）；（2）贵司拒不履行购买试剂义务，已构成严重违约，依法应当承担违约责任，赔偿所有损失，基于上述事由，提出两种解决意见。显然，这就是为解决整个合作项目违约问题而提出的方案。而且，一审中，双方当事人均认可这是解决违约责任的律师函，昶通公司已经形成自认（一审庭审笔录可以佐证）。2、2016年6月30日以来，昶通公司法务王晓莉与爱普益公司就律师函中提及的事宜通过微信进行协商，而律师函中提及的事宜就是违约责任解决事宜。不仅如此，王晓莉在微信记录中多处提到“常总问了好几次这个项目的进展”、“我们不想因为这个价格和保修问题一直拖着这个项目了”、“关于这个项目我们已经沟通了好几个月了”、“这个项目确实拖了太长时间了”，可见，双方协商解决的仍然是整个NGS项目的终结问题及违约解决之道，而不仅仅是基因测序仪权属问题。在设备权属问题解决后，NGS合作项目就不再履行，此时所有与该项目相关的事宜终结，那么昶通公司追究违约责任并要求赔偿的权利丧失了所依附的基础。这与昶通公司“有没有放弃主张违约之责并要求赔偿的权利”无关，而是这样一种权利在事实上及客观上已经不复存在。3、根据《NGS项目合作协议》第八、九条之约定：一是违约责任没有具体化，二是仅约定出现争议相互协商。经过律师函、微信沟通等协商阶段，最终双方达成165万买卖设备的意见，并付款、接受，这就是对违约责任条款和争议处理条款的履行。至于昶通公司在上诉状中所称：“微信记录公证证据15页明确显示：爱普益公司支付165万购买基因测序仪设备，不与原合同的履行和生效相关联”，这里的“原合同”是微信中所说的租赁合同，而不是本案中的《NGS项目合作协议》，此处是昶通公司偷换概念。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。以维护当事人的合法权益。昶通公司向一审法院起诉请求：1.判令解除昶通公司与爱普益公司之间的《NGS项目合作协议》；2.判令确认爱普益公司违约，并向昶通公司支付设备款及违约金共计427873.69元；3.判令本案诉讼费由爱普益公司承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，该院予以确认。2014年11月，昶通公司（乙方）与爱普益公司（甲方）签订《NGS项目合作协议》，约定：甲方提供场地并向乙方借用基因测序仪（型号DA8600）及配套设备。乙方配备相应技术人员，帮助甲方进行高通量测序（NGS）技术领域的科研工作和建立规范化的临床检验实验室，全力支持该地区顺利开展降低出生缺陷率的工作，将基因组学的前沿学术成果转化为健康医疗产业的基因检查服务。甲方权利义务包括：甲方提供建立标准化实验室所需的实验室场所和装修，并承担建设实验室费用，负责实验室管理，保障设备安全；甲方承诺在NGS所有项目上必须全部使用乙方供应的配套试剂、软件、耗材等；在合同期内及合同期满后5年内，不得以任何形式泄露乙方的核心技术和商业秘密。乙方的权利义务包括：乙方保证相关设备在协议签订之日起4个月内到达甲方指定地点，并保证该设备处于适用和安全的状态；乙方负责邀请专家，协助甲方进行实验室场地规划、改造实验室，使其具备PCR实验室要求，并符合国家的基因检测实验室考核标准；乙方派遣技术人员对甲方相关人员进行全面的培训工作，并安排驻点人员提供技术支持，保证甲方可以独立进行检测；乙方授权甲方为北京地区唯一第三方检验代理，乙方营销团队将全力支持；帮助甲方建立独立、本地化的生物信息分析平台，同时乙方提供大数据“云服务”平台，可供甲方将检测数据上传至“云服务”平台，进行大样本数据对比分析；仪器产品保质期为一年；乙方不得擅自收回或转让设备。关于试剂耗材，甲方承诺自设备装机培训后（以设备验收日期为准），每年至少采购乙方试剂10000人份，乙方承诺10000人份以上阶梯式降价，对于乙方开发的客户，乙方承诺支付200元/例检测费付与甲方，甲方承诺回款期不超过三个月。合作期为五年，从2014年11月7日起至2019年11月8日止。关于违约责任，任何一方未履行本协议项下的任何一项条款均被视为违约，在此情形下，甲乙双方可就此问题进行协商，若协商不成，按本协议争议条款解决。关于争议处理，因本协议引发的任何争议，由双方协商解决，如协商不成，任何一方可向甲方所在地法院起诉。2015年3月4日，昶通公司与达瑞公司签订《NGS销售协议》，约定昶通公司以1855698.3元的价格购买型号为DA8600基因测序仪一套，使用终端为爱普益公司。昶通公司提交达瑞公司开具的发票证明已向达瑞公司支付了上述款项。爱普益公司对此不予认可，认为昶通公司和达瑞公司系受同一人控制的关联公司，采购价款不一定真实，且《NGS销售协议》和发票均与本案无关。《NGS项目合作协议》签订后，爱普益公司于2015年7月1日向昶通公司采购了96人份试剂，价格为134400元。爱普益公司于2015年10月28日向昶通公司支付了该款项。爱普益公司未向昶通公司采购其他试剂。2016年7月5日，昶通公司法务王晓莉通过微信向爱普益公司的周高英询问“不知近期贵司对于律师函中提交的事宜商讨的怎么样了，有没有详细的方案给到我这边呢”。庭审中，当事人双方均认可该处提到的律师函为昶通公司发给爱普益公司要求其承担违约责任的律师函。后，昶通公司法务王晓莉通过微信与爱普益公司的周高英多次沟通，双方就《NGS项目合作协议》中设备达成了《买卖合同》，约定由爱普益公司购买涉案设备，价款为165万元，不包括保修，爱普益公司于2016年12月30日前向昶通公司支付全额货款。《买卖合同》对设备交接约定：爱普益公司自2014年11月7日起一直借用标的设备，经协商约定：本合同生效之日起即视为昶通公司已交付设备和设备验收合格，合同生效之日即视为设备已过质量保证期及免费保修期，乙方不需再承担质量保证义务及免费保修义务。爱普益公司于2016年12月27日向昶通公司支付了涉案设备款项165万元。庭审中，爱普益公司认为双方协商并签订《买卖合同》就是对昶通公司要求爱普益公司承担违约责任的协商结果，双方关于《NGS项目合作协议》的争议已经解决完毕。昶通公司不予认可，认为《买卖合同》与本案无关，昶通公司没有放弃依据《NGS项目合作协议》主张爱普益公司承担违约责任的权利。庭审中，当事人双方均认可涉案设备买卖于2016年12月27日完成，之后《NGS项目合作协议》就不再履行。爱普益公司提交了《数据分析合作协议》和《实验室改造工程施工合同书》，用以证明爱普益公司积极履行合同，但昶通公司未履行义务提供大数据“云服务”平台。昶通公司对上述证据不予认可，但认可未向爱普益公司提供“云服务”平台，主张未提供“云服务”平台是因为爱普益公司违约未采购试剂。昶通公司提交一份技术培训服务报告，证明对爱普益公司进行了指导培训，爱普益公司对真实性认可，但认为只是安装培训，不是后续的服务和培训。一审法院认为，《NGS项目合作协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按该协议履行各自义务。根据当事人双方提交的证据和审理查明的事实，爱普益公司未按约定采购试剂，存在违约行为；而昶通公司未按约定提供“云服务”平台，亦存在违约行为，爱普益公司主张昶通公司的其他违约情形，没有证据证明，该院不予认可。但《NGS项目合作协议》仅约定了违约后双方进行协商，并未约定具体的违约责任。在昶通公司向爱普益公司发送了追究违约责任的律师函后，双方对此进行了协商和沟通，并就《NGS项目合作协议》中的设备达成了《买卖合同》，爱普益公司支付了165万元的设备款，该价款系双方协商一致的结果，昶通公司亦接受了该款项，故昶通公司再要求爱普益公司承担设备款差价和利息的违约责任，缺乏合同依据，亦没有法律依据，该院不予支持。该院亦认为双方关于《NGS项目合作协议》的违约争议已经解决完毕。双方均认可在2016年12月27日，《NGS项目合作协议》已不再履行，故该协议已经终止，无需再由法院确认解除，故该院对昶通公司要求确认解除该协议的诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十一条、第一百二十条之规定，一审法院判决：驳回原告广州昶通医疗科技有限公司的全部诉讼请求。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，昶通公司与爱普益公司签订的《NGS项目合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效。根据查明的事实，因爱普益公司未按照《NGS项目合作协议》约定采购试剂，昶通公司向爱普益公司发送了追究违约责任的律师函,该律师函中提出的解决方案之一为爱普益公司购买《NGS项目合作协议》项下的设备，后双方进行了多次协商，最终就《NGS项目合作协议》项下的设备达成《买卖合同》,并履行完毕。基于《买卖合同》签订的背景，本院有理由相信双方签订《买卖合同》的目的系为了解决《NGS项目合作协议》履行中的争议，因《买卖合同》已经履行完毕，故本院认定双方就《NGS项目合作协议》项下的争议已经解决完毕，现昶通公司基于《NGS项目合作协议》要求爱普益公司承担违约责任，本院不予支持。综上，昶通公司的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7718元，由广州昶通医疗科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 韩耀斌审 判 员 种仁辉审 判 员 钱丽红二〇一七年十月二十七日法官助理 吴师捷书 记 员 何 柳