广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终234号上诉人(原审原告、反诉被告)：张倩倩，女，汉族，1991年5月19日出生，户籍地：广东省饶平县，委托诉讼代理人：刘红生，系北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：惠州市中元和泰投资发展有限公司，住所：惠州大亚湾西区富康国际1203室。法定代表人：杨文杰。委托代理人：颜小兵，广东颂业律师事务所律师。原审第三人：中国建设银行股份有限公司惠州大亚湾支行，住所：惠州市大亚湾澳头新澳大道16号。负责人：廖华栋。上诉人张倩倩与上诉人惠州市中元和泰投资发展有限公司及原审第三人中国建设银行股份有限公司惠州大亚湾支行因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市（2016）粤1391民初1420号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终���。当事人原审的意见2016年5月16日，原审原告张倩倩向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、被告继续履行双方房屋买卖合同；二、被告向原告支付延迟办理产权登记违约金3280元；三、被告承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由：2013年5月13日，原告与被告签订了关于购买位于大亚湾××花园××房的商品房买卖合同，合同约定总价款为328万元，原告根据双方的协议履行了付款义务。根据商品房买卖合同之约定，被告应在交房后180个工作日，为原告办理产权登记。但经原告多次与被告协商、催告要求被告为原告办理产权登记，被告置之不理，未给原告办理产权登记。为此，特向人民法院提起诉讼，请求依法判决。原告为证实自己的主张，向本院提交了如下证据：证据1.《广东省商品房买卖合同》；证据2.签购单、个人贷款支付凭证、银行流水、收款收据；证据3.更名协议。被告中元和泰公司辩称：一、原告严重违反涉案商品房买卖合同的约定，被告依法享有该买卖合同的解除权：（一）原告尚有首付款460000元未支付，逾期已超过30日，按照买卖合同第七条的约定，被告有权解除合同并要求原告支付违约金23000元；（二）原告自2015年8月至2016年1月连续6个月逾期还贷，经第三人建设银行大亚湾支行多次催款仍拒不履行还贷义务，导致被告依约向第三人承担了相应的连带担保责任，偿还了原告的2264839.34元贷款本息及罚息。二、原告客观上已无继续履行涉案商品房买卖合同的能力和权利。原告连续多次逾期还贷及拒不签收第三人的催款通知的客观事实证明其已不具备还贷能力，而且，双方在2015年已就解除涉案商品房买卖合同多次商讨过，最终因原告���出要求被告将涉案房屋升值部分折价一并返还给原告的无理要求而未达成解除协议，因此，原告本次起诉实为滥用诉权故意拖延涉案买卖合同的争议及时解决，其起诉的目的和动机不具备合法性和合理性。三、涉案房屋在原告付清首付款之前使用权仍属被告，因此不存在逾期办证的违约情形。原告在其出具给被告的承诺书中明确确认并承诺：其未付清房款之前，涉案房屋的使用权仍归被告所有，而时至今日原告仍未依约支付购房首期款余款460000元给被告，因此被告至今还依法享有涉案房屋的使用权，只有原告付清前述首付余款460000元后才有权要求被告交楼，实际交楼后方计算办证时间。根据本案客观实际，被告有权拒绝办理涉案房屋产权证，因此原告要求被告支付延期办理产权登记违约金没有实际依据。综上，被告依法依约享有商品房买卖合同的解除权，因原告��重违约已无继续履行合同的必要和可能，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告中元和泰公司在本诉中没有提交证据。第三人建设银行大亚湾支行未到庭参加诉讼，未提交任何证据。中元和泰公司反诉称：2013年7月30日，反诉原告中元和泰公司与反诉被告张倩倩签订了《商品房买卖合同》，约定反诉被告以总价3280000元购买反诉原告开发的位于惠州市大亚湾××花园××房，为此反诉原告支付了代理销售佣金151200元。合同约定反诉被告的付款方式为2013年7月3日前支付首付款990000元（总房款的30%），余款229万元由反诉被告通过银行按揭贷款方式支付。合同签订后，反诉被告因自身资金周转困难，只向反诉原告支付了530000元的首期款，经双方协商，首付款余款460000元由反诉原告垫付，并约定由反诉被告将该460000元偿还给反诉原告。后反诉被告向第三人建设银行大亚湾支行申请229万元的按揭贷款获得第三人审批通过并签订了个人住房贷款合同。反诉原告于2012年4月28日与第三人建设银行大亚湾支行签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，约定反诉原告对于2014年4月28日至2015年4月28日期间因第三人向购置“龙城一品花园”项目的住房而与第三人发生借贷关系的全部债务人（本案系反诉被告）发放个人住房（商业用房）贷款而形成的债权承担连带责任保证。同时，依据反诉原告与反诉被告之间签订的《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第11条的约定，因买受人逾期还贷违约情形严重导致贷款合同解除，银行要求出卖人承担担保责任的,出卖人代买受人偿还了银行全部贷款本息余额后，买受人无条件将其贷款抵押房产交付给出卖人处置，处置收益归出卖人所有，权益用以支付出卖人偿���银行的贷款、利息及罚息等，买受人应按照本商品房买卖合同房屋总价的20%向出卖人支付违约金并承担出卖人已支付的相关税费、诉讼或仲裁费、律师代理费、合同解除手续费等一切因买受人违约造成该商品房买卖合同解除及出卖人代为偿还银行贷款所产生的费用及其它延伸费用。买受人应当无条件予以配合办理相关手续，如该房产处置收益不足以弥补出卖人所支付的上述费用，出卖人有权向买受人追偿。而反诉被告自2015年8月起至12月连续逾期还贷，第三人建设银行大亚湾支行多次发出催缴告知但反诉被告均拒签，第三人遂要求反诉原告履行担保责任，并扣划了2264839.34元用以结清反诉被告的贷款本息余额及罚息。为此，特提起反诉，请求法院判决：一、解除反诉原告与反诉被告签订的《商品房买卖合同》，反诉被告支付合同解除违约金656000元给反诉原告；二、反诉被告支付首期款逾期付款违约金23000元给反诉原告；三、反诉被告支付反诉原告因承担银行贷款担保责任代反诉被告偿还的银行贷款利息及罚息98794.2元和反诉被告分别自2015年9月1日起以53043.58元、自2015年9月30日起以13747.95元、自2016年1月1日起以40865.4元、自2016年1月15日起以2264839.34元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付违约金；四、反诉被告支付反诉原告为解除合同所支出的律师代理费120000元和涉案房屋代理销售佣金151200元；五、反诉被告承担本案全部诉讼费用。反诉原告为证实自己的主张，向本院提交了如下证据：证据1.惠州市中元和泰投资发展有限公司营业执照、法定代表人身份证明及身份证复印件；证据2.张倩倩身份证复印件；证据3.中国建设银行股份有限公司惠州大亚湾支行工商登记信息；证据4.商品房买卖合同、承诺书；证据5.《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》、履行担保责任通知书、中国建设银行个人贷款过期催缴通知书及国内挂号信函收据、中国建设银行个人贷款对账单、特种转账贷方凭证及中国建设银行个人贷款结清证明；证据6.龙城一品联动确认单；证据7.委托代理合同及代理费。反诉被告张倩倩辩称：一、反诉原告要求解除合同没有事实和法律依据，因为合同已经履行完毕，且合同并未约定何种情形下反诉原告有权解除房屋买卖合同；二、反诉被告与反诉原告之间是借贷关系，与本案无关，如反诉原告要求反诉被告支付应当另行起诉；三、利息由法庭根据实际情况予以核实；四、关于律师费12万元没有事实及法律依据，且明显超出广东省关于律师收费标准，佣金也没有事实及法律��据。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：张倩倩与中元和泰公司经多次磋商签订了一份关于购买位于大亚湾××花园××房的《商品房买卖合同》，合同约定购房总价款为328万元，付款方式为先支付首期款99万元，余款229万元办理银行按揭手续。因张倩倩资金周转困难，需向中元和泰公司借款以支付首期款，于是，张倩倩向中元和泰公司出具了承诺书一份，内容如下：“本人张倩倩，身份证号为，本人购买惠州市大亚湾区龙海一路龙城一品花园45栋104号房，总房款328万元，首付应付99万元，本人于2012年12月30日前支付部分房款53万元（含100000元定金），现因购房导致资金周转暂时困难，于2012年12月30日特向惠州市中元和泰投资发展有限公司借现金46万元，并承诺该借款于2012年12月31日前付清房款46万元，直到向惠州市中元和泰投资发展有限公司还清房款46万元为止（不计利息）。若本人未按照如上约定期限还款，同意按照《商品房买卖合同》第七条“买受人逾期付款的违约责任”进行承担所有违约责任。且惠州市中元和泰投资发展有限公司有权拥有上述所购房产的使用权，直至承诺人全部清偿完为止，惠州市中元和泰投资发展有限公司才移交惠州市大亚湾区龙海一路龙城一品花园45栋104号房给承诺人。该房屋已于2013年3月25日完成竣工验收备案等手续，完全具备交楼条件，乙方已实地仔细查看该房屋情况，物业管理费收取等事宜也已完全知晓，并未提出异议且同意物业管理费从2013年3月25日起开始计算。本承诺书自签发之日起生效”。另外，张倩倩还向中元和泰公司支付了维修基金及其他费用共计23616元。双方签订的《商品房买卖合同》第七条约定为：双方就买受人逾期付款的违约责任约定为：买受人如未按合同时间付款，逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行。逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。另外，双方在《合同补充协议》第11条约定：采取按揭付款方式的买受人若未按期向银行还款，银行要求出卖人承担担保责任的，在出卖人代买受人偿还了该期银行贷款额后，出卖人有权向买受人追偿并要求买受人承担出卖人代买受人偿还了该期银行贷款额后次日起按同期贷款利率4倍计算��违约金及出卖人因银行担保责任所支付的其它全部费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、律师费）。因买受人逾期还贷违约情形严重导致贷款合同解除，银行要求出卖人承担担保责任的，出卖人代买受人偿还了银行全部贷款本息余额后，买受人无条件将其贷款抵押房产交付给出卖人处置（包括但不限于注销抵押登记，办理房产过户手续等），处置收益归出卖人所有，权益用以支付出卖人偿还银行的贷款、利息及罚息等，买受人应按本商品房买卖合同房屋总价的20%向出卖人支付违约金，出卖人已支付的相关税费、诉讼或仲裁费、律师代理费、合同解除手续费等一切因买受人违约造成该商品房买卖合同解除及出卖人代为偿还银行贷款所产生的费用及其它延伸费用。买受人应当无条件予以配合办理相关手续，如该房产处置收益不足以弥补出卖人所支付的���述费用，出卖人有权向买受人追偿。之后，张倩倩就购房余款在第三人建设银行大亚湾支行处办理了银行按揭贷款手续，中元和泰公司为该笔贷款的保证人。2014年9月12日,第三人建设银行大亚湾支行向中元和泰公司支付了剩余购房款2290000元。因张倩倩之后未按约定足期足额偿还银行借款，第三人建设银行大亚湾支行向中元和泰公司发出《履行担保责任通知书》，要求中元和泰公司履行保证责任，并于2015年8月31日从中元和泰公司保证金账户扣划53043.58元、于2015年9月29日扣划13747.95元、于2015年12月31日扣划40865.4元、于2016年1月14日扣划2264839.34元，共计2372496.27元，比贷款本金高出82496.27元。至此，中元和泰公司履行了张倩倩所欠借款本金、利息、罚息全部的保证责任。2016年7月4日，中元和泰公司与广东颂业律师事务所签订一份《民事委托代理合同》��约定中元和泰公司因与张倩倩商品房预售合同纠纷一案，委托广东颂业律师事务所的律师为诉讼代理人，并支付了律师代理费12万元。广东颂业律师事务所向中元和泰公司开具了律师费发票并指派律师参加了本次诉讼代理活动。以上事实，有原告张倩倩提交的《广东省商品房买卖合同》、签购单、个人贷款支付凭证、银行流水、收款收据，被告中元和泰公司提交的建设银行大亚湾支行工商登记信息、商品房买卖合同、承诺书、《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》、中国建设银行个人贷款过期催缴通知书及国内挂号信函收据、中国建设银行个人贷款对账单、特种转账贷方凭证及中国建设银行个人贷款结清证明、《民事委托代理合同》、律师费发票以及本院的庭审笔录等在卷为据，予以证明。原审法院判决理由和结果原审法院认为，原告张倩倩与被告中元和泰公司签订的《商品房买卖合同》系当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，为合法有效合同。双方当事人应恪守履行各自义务。本案的争议焦点是商品房买卖合同是否应当解除的问题。原告采取借首付并按揭贷款的方式支付购房款，至今不仅所欠首期款46万元未偿还，而且还在履行银行贷款合同中断供。张倩倩在向中元和泰公司借首期款46万元时出具了承诺书，承诺若未按期还款，同意按照《商品房买卖合同》第七条“买受人逾期付款的违约责任”承担违约责任。而商品房买卖合同中第七条约定，逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。张倩倩至今尚支付所欠46万元首期款，另外，从双方签订合同的目的来看，反诉被告张倩倩至今未��额支付首期款，又在履行贷款合同中断供导致反诉原告中元和泰公司承担了全部担保责任，可见反诉被告张倩倩的违约行为已经导致反诉原告中元和泰公司的合同目的无法实现，反诉原告中元和泰公司有权解除合同。因此，张倩倩在本诉中要求继续履行合同并办理产权登记的理由不成立，本院不予支持。同理，反诉原告中元和泰公司诉请要求解除合同，本院予以支持。合同解除后，反诉原告中元和泰公司收取的购房款及其他费用553616元应当返还给反诉被告张倩倩。关于违约金的问题。商品房买卖合同中第七条约定，逾期付款超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。本案中，反诉被告张倩倩支付首期款存在逾期，反诉被告张倩倩也书面承诺同意按照《商品房买卖合同》第七条“买受人逾期付���的违约责任”承担违约责任。故反诉被告张倩倩应当承担的违约金为23000元。《合同补充协议》第11条约定：采取按揭付款方式的买受人若未按期向银行还款，银行要求出卖人承担担保责任的，在出卖人代买受人偿还了该期银行贷款额后，出卖人有权向买受人追偿并要求买受人承担出卖人代买受人偿还了该期银行贷款额后次日起按同期贷款利率4倍计算的违约金及出卖人因银行担保责任所支付的其它全部费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、律师费）。因《商品房买卖合同》第七条已经约定了违约金，故《合同补充协议》第11条约定的违约金本院不再适用。反诉被告张倩倩向第三人贷款229万元用于支付反诉原告中元和泰公司剩余购房款，反诉原告中元和泰公司在承担担保责任时支付了第三人2372496.27元，比贷款本金高出的82496.27元属于反诉原告��元和泰公司因承担担保责任所支付的其它费用(如反诉被告应承担的逾期利息和罚息等)，应由反诉被告张倩倩承担，律师费是实际已经发生的费用，且符合双方的合同约定，反诉原告中元和泰公司要求反诉被告张倩倩负担律师代理费，本院予以支持。另外，反诉原告中元和泰公司要求反诉被告张倩倩支付房屋代理销售佣金151200元，没有合同依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、驳回原告张倩倩的诉讼请求；二、解除反诉原告惠州市中元和泰投资发展有限公司与反诉被告张倩倩于2013年5月13日签订的关于购买位于大亚湾××花园××房的《商品房买卖合同》（合同编号为：大亚湾（2013）14062）;三、反诉原告惠州市中元和泰投资发���有限公司应当向反诉被告张倩倩返还购房款及其他费用553616元；四、反诉被告张倩倩应当向反诉原告惠州市中元和泰投资发展有限公司支付违约金23000元、其他费用82496.27元、律师代理费120000元，共计225496.27元；五、以上三、四项相抵，反诉原告惠州市中元和泰投资发展有限公司应当向反诉被告张倩倩返还328119.73元，此款项反诉原告惠州市中元和泰投资发展有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内支付，若无人领取，被告可依法提存款项。六、驳回反诉原告惠州市中元和泰投资发展有限公司其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15238.59元（本诉50元、反诉15188.59元），由反诉���告张倩倩负担。当事人二审的意见上诉人张倩倩不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、请求二审法院撤销(2016)粤1391民初1420号判决书全部判项；二、请求二审法院支持上诉人一审全部诉讼请求；三、本案诉讼费用、上诉费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审判决对案件事实认定不清，二审法院应当查明案件事实，依法予以改判。本案上诉人与被上诉人之间关于46万元性质应当属于另案普通债权债务，上诉人不应当承担相应违约责任。上诉人曾向被上诉人出具过承诺书，承诺书载明：“本人张倩倩，身份证号为，本人购买惠州市大亚湾区龙海一路龙城一品花园45栋104号房，总房款328万元，首付应付99万元，本人于2012年12月30日支付部分房款53万元，现因购房导致资金周转暂时困难，特向惠州市中元和泰投资发展有限公司��现金46万元，并承诺该借款于2012年12月31日前付清房款46万元，直到向惠州中元和泰投资发展有限公司还清46万元。”承诺书内容表明，上诉人与被上诉人之间的关系为垫付资金关系，由被上诉人为上诉人垫付剩余首期款46万元，二者之间属于另案普通债权债务关系。而上诉人履行完毕义务后，被上诉人拒绝配合过户，属于违约，因此一审法院判令上诉人承担违约责任，与事实不符。二、一审法院法律适用错误，二审法院应当依法予以纠正。上诉人已缴纳大部份房款，被上诉人向银行支付的款项，属于替上诉人垫付，应当属于另案债权债务关系。根据《中华人民共和国合同法》第167条第一款规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的。对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;（三）债权人在合理期限内未要求履行。”本案中上诉人支付房款已接近全部购房款的大部份，被上诉人无权要求解除合同，同时被上诉人有继续履行的能力，不属于不可履行的情形。一审法院应当判令继续履行双方的房屋买卖合同。三、一审法院判令上诉人承担律师费不符合法律规定。上诉人与被上诉人之间的法律关系，而被上诉人与其委托律师之间属于另外的法律关系，并且本案相对法律关系较为清楚、简单，并不需要花费律师大量时间和精力，其次，律师费应当按双方胜败诉比例合理确定双方应承担的金额，而一审法院直接以发票及合同，全额由上诉人确定并不合理。综上所述，一审法院对案件事实认定不清，未能对46万元性质进行正确认定，同时适用法律错误，未判令合同继续履行，律师费金额及承担比例不合理，上诉人请求二审法院撤销一审判决所有判项，支持上诉人一审全部诉讼请求。上诉人张倩倩向本院提交书面补充上诉意见称：一、一审判决事实不清，对合同条款的有效性、适用性认定锗误。1、一审关于被上诉人是否应承担担保责任的事实没有查清。根据上诉人张倩倩与中国建设银行股份有限公司惠州大亚湾支行2013年10月12日签订的《个人住房(商业用房)借款合同》(下称《借款合同》第二十七条第三款约定的保证人为黄国雄，而非被上诉人，抵押人为张倩倩。第三十五条约定本合同项下担保方式为以下第伍种:抵押加保证。第三十七条约定本合同项下的抵押财产为:商品住房，粤房地预登惠州字第3300090536号，处所为惠州大亚湾西区龙城一品花园45栋104号房。从《借款合同》中的条款中可以看出上诉人与建设银行之间的借款根本与波上诉人无关。2、如果按判决书第4页第12-18行所述:与第三人建设银行大业湾支行签订《个人住房（商业用房)借款最高额保证合同》约定的2014年4月28日至2015年4月28日期间因第三人向购置“龙之城一品花园”项目的住房而与第三人发生借贷关系的全部债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的债权民承担连带责任保证。而本案2013年5月13日签订的《商品房买卖合同》，则该保证合同对上诉人不适用。3、2013年5月13日签订的《商品房买卖合同》中并未明确告知上诉人存在最高额担保合同及相关内容。《商品房买卖合同》附件四:合同补充协议第2条约定：买受人若选择本合同第六条第3种“其他方式”(按揭方式)付款的，出卖人仅负有代为联络按揭银行和接照银行的要求为买受人办理贷款手续提供必要协助的义务。该条明确了出卖人并不承担买受人的银行按揭连带保证责任。4、一审法院对格式条款应当审查而未作审查，下列各式条款应当认定无效，不能作为判决依据。《商品房买卖合同》附件四合同补充协议第11条的约定属于格式合同条款，该条款在没有明确告知已存在出卖人与建行由最高额担保合同的情形下，该条款加重了买房人的责任即“买房人无条件将其贷款抵押房款交付给出卖人处置，处置收益归出卖人所有”，排除了买房人享受并取得房产增值的合理收益权利。根据《合同法》第四十条之规定:提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《借款合同》第四十一条也是格式条款，其第二款第一项约定：1、除本合同担保条款限定的担保责任外，本合同条��项下的债权在编号为大亚湾楼盘字2012年004号《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》保证责任范围之内，但是建行并未提供该合同给借款人，借款人对该合同的内容不知情，是开发商单方对第三人提供的担保，排除了借款人的知情权。第8项强行约定“开发商须在30个工作日内对该套住房按照原购房合同价格进行回购，借款人同意发商按原购房合同价格进行回购”经加重了借款人的责任，排除了借款人的合法房产增值收益权。二、买卖合同第七条的约定对本案的按揭付款方式是无效力的。一审法院作出了错误认定。因为《商品房买卖合同》第七条中对逾期付款作出了定义。即本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额;采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。即是指第六条约定��第1种一次性付款，第2种分期付款，并不包括第三种其他方式(即银行按揭方式)。三、对借款46万元出具的承诺书中的还款期限约约定不明确，未还款46万元不应认为是违约行为，一审法院作出了错误的认定。还款承诺书中写明:承诺借款于2012年12月31日前付请房款46万元，直到向惠州市中元和泰投资发展有限公司还清房款46万元止(不计利息)。此承诺中的还款期限约定不明确，虽然约定在12月31日前还清，同时又给予了宽限期即直到还清46万元止还给予不计利息的优惠，并无明确还款截止日。对承诺书中的违约责任条款的约定也无适用的条件。承诺书中引用《商品房买卖合同》中第七条的违约责任的承担方式也是无约束力的。承诺书中只承诺被上诉人有权拥有房产的使用权，而非所有权。如果适用《商品房买卖合同》第七条第1款第(2)项的内容，逾期超过30日后��出卖人有权解除合同，在承诺书中适用的“解除合同”是指解除借款46万元的借款合同还是被解除《商品房买卖合同》呢?显然是不明确的。被上诉人自2012年12月31日到本次要求办理产权登记之诉前均未提出46万元逾期之事，其原因是将房子的使用权抵押给了被上诉人。被上诉人如果要取得房产的使用权则必需还清46万元，否则被上诉人2013年、2014年、2015年早就会行使合同解除权利而收回房产了，因此不存在违约的事由。一审法院对这些事实的认定是错误的。四、买卖合同已经履行完毕，自2013年3月25日起伙房并计交物业管理费，上诉人已取得房产的物权。上诉人与被上诉人之间只存在借贷之债，债务人可以要求处理属于上诉人的房产偿还债务，剩余价值归上诉人所有。如果被上诉人不存在恶意就应当让银行依借款合同约定处理担保财产以偿还银行欠款，其合法的方式是拍卖抵押物房产。综上，被上诉人自愿主动为上诉人清偿建设银行的借款系无因管理行为，不是引起《商品房买卖合同》解除的理由，被上诉人在前几年惠州市的房地产市场低迷时，不管任何购房方提出任何要求，开发商为了回笼资金取得银行贷款，均不答应退房，自去年以来惠州市场房价上涨差不多翻倍之后，开发商却不积极办理房产证登记，却想乘机解除《商品房买卖合同》，掠夺房产，企图侵吞属于小业主的市场红利。请二审法院秉公判决，撤销一审判决，支持本诉，驳回反诉。上诉人惠州市中元和泰投资发展有限公司答辩称:坚持一审的意见，再补充一点，对方在上诉中第三点涉及到律师费的问题，从上诉意见中可以明显的看出对方已经认可了其自身的违约行为属实，并且应当承担我方为主张权利而支出的律师费，同时证明��审法院解除双方的买卖合同事实依据和法律依据充分，恳请二审法院驳回对方的上诉请求。上诉人惠州市中元和泰投资发展有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法改判被上诉人按照涉案房产总价款的20%为标准向上诉人支付合同解除违约金656000.00元；二、依法改判被上诉人支付上诉人因承担银行贷款担保责任代被上诉人偿还的贷款利息及罚息98794.2元并判决被上诉人分别自2015年9月1日起以53043.58元、自2015年9月30日起以13747.95元、自2016年1月1日起以40865.4元、自2016年1月15日起以2264839.34元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付违约金给上诉人，前述违约金均计算至被上诉人付清前述98794.2元之日止；三、依法判决被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费。主要事实和理由：一、一审法院未判决被上诉人按照涉案房产总价款的20%为标准向上诉人支付合同解除违约金656000.00元不当，依法应予纠正，理由如下：一审判决已经认定上诉人要求解除涉案的《商品房买卖合同》符合上诉人与被上诉人的合同约定及合同法的规定，因此因被上诉人的原因导致该合同解除时，依据双方所签订的《补充协议》第十一条之约定，被上诉人依约应当按照涉案房产总价款的20%向上诉人支付违约金，一审法院对此未予支持明显损害了上诉人基于合同约定所能获得的正当利益。另，该违约金的约定具有严苛的惩罚性质，意在约束合同双方恪守履行合同约定的各自义务以维护双方的合同权益，但一审法院判决时未对此作出公正判决不但未能保障上诉人的合法权益得以维护，反而有大大降低了被上诉人的违约成本，也不利于整个社会大众诚信信仰的建立和发扬，无异于鼓励合同当事方肆无忌惮的违约，由此合同法所确定和倡导的诚实信用原则亦将成为空谈。因此，一审法院在判决解除双方所签订的《商品房买卖合同》但未判决被上诉人依法、依约按照涉案房产总价款的20%向上诉人支付违约金不当，依法应予纠正并改判支持上诉人的上诉请求。二、一审法院未按照《商品房买卖合同》附件四《补充协议》第11条之约定判决被上诉人以上诉人代还银行款项按中国人民银行同期同类贷款利率的四杯计付违约金给上诉人不当，依法应予纠正并改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人自2015年8月起至12月连续逾期还贷，原审第三人中国建设银行股份有限公司惠州大亚湾支行多次发出催款告知但被上诉人均拒签该行邮寄的催款告知，该行遂依据《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》的约定分别于2015年8月31日、9月29日、12月31日从反诉人的保证金账户扣划了53043.58元、13747.95元、40865.4元用以代还被反诉人逾期未还的贷款；后该行于2015年10月30日将编号为惠湾履保20150020号《履行担保责任通知书》送达给反诉人，要求反诉人履行担保责任并于2016年01月14日从反诉人的保证金账户（44×××73）中扣划2264839.34元用以结清了被反诉人的贷款本息余额及罚息。依据双方《商品房买卖合同》附件四《补充协议》第11条之约定，被上诉人应当分别自上诉人代还各期银行贷款后次日起按同期贷款利率4倍计付违约金给上诉人，但一审法院对此未予支持，已损害了上诉人的合法权益，非但不能切实保障合同守约方即上诉人的利益反而助长了被上诉人的恶意断供及恶意违约的行为。故，恳请二审法院依法对此予以纠正并改判支持上诉人的上诉请求。综上所述，本案系因被上诉人的一系列恶意违反合同约定及法律规定的行为所致，其依法承担相应的违约责任合法、合理，事实依据和法律依据确实充分，望二审法院在一审判决已查明事实的基础上，对一审法院未予支持上诉人相关请求的事项作出纠正并改判支持上诉人，切实维护《商品房买卖合同》和《补充协议》对双方的约束力及《中华人民共和国合同法》的权威性，并以司法实践的形式挽回日渐缺失的大众诚信。上诉人惠州市中元和泰投资发展有限公司向本院提交书面补充意见称：根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，涉案《商品房买卖合同》（预售）亦应当予以解除。具体理由如下：涉案《商品房买卖合同》客观上已经履行不能，依法应予解除。被告上诉人张倩倩恶意断供的客观实际足以证明其已无继续履行涉案《商品房买卖合同》能力和意愿，否则其不至于对建行���亚湾支行的催款告知置之不理甚至拒不签收该行的催告信件；同时，因上诉人向建行大亚湾支行承担了担保责任，其依《商品房买卖合同》收取购房款的权利亦受到损害，而客观事实亦证明被上诉人已不具备继续履行该合同的能力，因此上诉人履行该《商品房买卖合同》的目的也不能实现。如被上诉人张倩倩意欲继续履行该合同，应当在第一时间将上诉人代其偿还的按揭贷款支付给上诉人并依约主动履行违约责任，而非主动向人民法院提起诉讼要求继续履行合同。更有甚者，其在原审起诉中对自身恶意断供导致上诉人向建行大亚湾支行承担了担保责任的事实只字不提，此种行为已属滥用诉权，其逾期还贷以及诉请继续履行合同的目的已经严重违背了合同法的诚实信用原则。故被上诉人的诉求根本不应当得到支持，更不能通过判决其胜诉的方式助其以恶意断供的方��攫取非法利益。上诉人张倩倩答辩称:对方的上诉内容与合同条款的内容是相冲突的，我们已经取得房产的物权，在本案中，我方没有在支付条款上违约，银行要求支付的款项本身是对方加入的，担保人本身就不是对方，对方没有确认担保人的地位。原审第三人中国建设银行股份有限公司惠州大亚湾支行未到庭应诉及发表意见。本案二审中，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实及裁判理由和结果本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，本案争议的焦点是：1、《商品房买卖合同》是否应当解除及违约责任应由谁承担；2、涉案违约金的计算标准问题；3、律师费的承担问题。关于《商品房买卖合同》是否应当解除及违约责任应由谁承担问题，双方当事人签订的《商品房买卖合同》是在平等、自愿、协商一致基础上签订的，合法有效，受法律保护，双方当事人均应当按照合同约定全面履行义务。上诉人张倩倩至今尚有46万元首期房款未支付，依据其向中元公司出具的承诺书可知，其未按照以上期限归还以上首期房款的，应按照《商品房买卖合同》第七条“买受人逾期付款的违约责任”承担所有违约责任。基于此上诉人张倩倩辩称所欠付的46万元款项已由上诉人惠州市中元和泰投资发展有限公司垫付，二者之间属于另案普通债权债务关系没有事实和法律依据，本院不予支持。此外，上诉人张倩倩与上诉人惠州市中元和泰投资发展有限公司签订的《商品房买卖合同》附件四合同补充协议系商品房买卖合同组成部分，该合同系双方自愿协商签订，不属于格式合同，上诉人张倩倩在该协议上签字，视为认可该协议中约定的内容，在合同的履行过程中，上诉人张倩倩未按照合同约定向按揭银行履行还款义务，导致上诉人惠州市中元和泰投资发展有限公司承担了担保责任，向第三人支付了全部购房按揭贷款及违约金。该部分金额超过了总房款的50%以上，上诉人张倩倩的行为应当认定为构成违约。上诉人惠州市中元和泰投资发展有限公司有权按照合同约定要求解除合同，并要求上诉人张倩倩承担违约责任。张倩倩主张的保证人不是惠州市中元和泰投资发展有限公司，中元公司自愿为其偿还银行按揭贷款属于无因管理没有事实和法律依据，本院不予采信。退一步讲，即使中元公司为张倩倩承担全部担保责任属于无因管理，那么在张倩倩知晓中元公司已经支付完毕其全部按揭购房款后，并未向中元公司表示其愿意偿还以上款项以取得涉案房屋的所有权。截止本案二审开庭查询时，张倩倩总共支付的购房款不到国家法律规定的购房款首付应达三成以上的强制性规定，其已不具备继续履行涉案合同的能力，中元公司的合同目的已经无法实现，原审认定涉案的《商品房买卖合同》应予解除并无不当，本院予以支持。关于涉案违约金的计算标准问题，《商品房买卖合同》第七条及合同补充协议第十一条均约定了违约金的计算方式，两条款违约金计算方式差距过大。结合本案的具体情况，合同补充协议第十一条所约定的违约金明显高于违约造成的损失，《商品房买卖合同》第七条所约定违约责任更符合我国关于违约责任的填补损失的原则，一审法院判令上诉人张倩倩按照《商品房买卖合同》第七条支付违约金并无不当，本院予以维持。关于律师费的承担问题，上诉人惠州市中元和泰投资发展有限公司在本案主张的律师费属于涉案合同约定由上诉人张倩倩承担的费用范围，上诉人惠州市中元和泰投资发展有限公司提交了民事委托代理合同、增值税发票以及银行回单作为证据，证明其因本案诉讼委托律师实际支出人民币12万元，该部分属于上诉人惠州市中元和泰投资发展有限公司实现债权的合理费用，故上诉人张倩倩对一审法院判令其承担律师费不符合法律规定的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人张倩倩与上诉人惠州市中元和泰投资发展有限公司答的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币15238.59元，由上诉人张倩倩负担50元，由上诉人惠州市中元和泰投资发展有限公司负担15188.59元。本判决为终审判决。审判长 郑 杰审判员 黄宇乐审判员 寇 倩二〇一七年十月十日书记员 黄春婷附：相关裁判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；