广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终17879号上诉人（原审原告）：钟彩红，女，1981年4月6日出生，汉族，住广州市花都区。上诉人（原审原告）：刘经城，男，1979年10月21日出生，汉族，住广州市花都区。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：范国茂，广东合誉律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：罗月薇，广东合誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢连生，男，1962年12月17日出生，汉族，住湖南省衡南县。上诉人钟彩红、刘经城因与被上诉人谢连生建设工程合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初3341号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。钟彩红、刘经城上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持钟彩红、刘经城一审的诉讼请求2、本案一、二审诉讼费用由谢连生承担。事实和理由：一、双方签订的《建筑合同》对工程质量以及应该选用的建造材料、装修材料作出了约定，但是谢连生并未按照约定选用材料，钟彩红、刘经城在《鉴定申请书及鉴定项目清单》中已就相应材料的差额申请鉴定，一审法院对该事实未予以查明。二、谢连生在一审庭审中已明确表示《建筑合同》中约定应由谢连生建设的灶台并非其承建，对于修建灶台的费用钟彩红、刘经城也在《鉴定申请书及鉴定项目清单》中申请了鉴定，一审法院应对此予以认定。三、鉴定机构出具复函，对于钟彩红、刘经城的鉴定申请不予受理，一审法院不应据此认定由钟彩红、刘经城承担举证不能的责任。而应根据客观事实，在查看现场的基础上对双方的责任作出合法合理的认定。综上，请求二审法院在查清事实的基础上，支持钟彩红、刘经城的上诉请求。谢连生二审辩称，同意一审判决，钟彩红、刘经城一直拖欠工程款，应立即向谢连生支付。因本案纠纷，钟彩红、刘经城于2017年4月19日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1、谢连生支付其承建的位于合成村新三队房屋的修复费用，暂计100000元（具体以鉴定机构出具的鉴定报告为准）；2、谢连生承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年7月12日，刘经城（甲方）与谢连生（乙方）签订《建筑合同》，约定甲方委托乙方承建广州市花都区狮岭镇合成村新三队一栋楼房，以包工包料方式承建，建筑面积约2081㎡共计七层，每平方930元/㎡计算，总造价约1935330元，（水、电及阳台窗、防盗网由甲方负责）按楼面积计算，合同还就工程内容、工期等其他权利义务进行了约定。钟彩红、刘经城表示工程在2013年4月完工并交付使用，谢连生施工的工程存在未完工部分且存在工程质量问题，如：灶台未安装，瓷砖及窗未按约定使用相应品牌，后续使用过程中墙面出现扇灰剥落、瓷砖脱落空鼓、墙体出现裂缝等。谢连生不确认钟彩红、刘经城的陈述，认为工程在2012年9月即完工，当时钟彩红、刘经城要求加建一层楼房，故工期延长两个月，当时完工即交付钟彩红、刘经城使用，交付时钟彩红、刘经城并未对工程量及工程质量提出异议，谢连生表示其按合同约定施工，对于建房过程中所用材料均是由谢连生与钟彩红、刘经城一起购买，且钟彩红、刘经城在2013年4月已将涉案房屋出租他人使用，故不确认涉案工程存在质量问题。谢连生确认灶台未施工，但认为当时交付使用并结算工程款时钟彩红及刘经城对此并未提出异议。钟彩红、刘经城确认其从2013年4月1日起至一审庭审辩论终结时每年将涉案房屋委托他人对外出租，并收取每年约200000元的租金。谢连生于2016年7月25日向一审法院提起对钟彩红、刘经城的建设工程合同纠纷诉讼〔案号：（2016）粤0114民初7318号〕，要求：钟彩红、刘经城归还欠款128000元。后经审理查明，钟彩红在2015年8月8日出具欠条确认尚欠工程款100000元，2015年8月14日，钟彩红出具另一份欠条，确认尚欠谢连生工程款50000元。后钟彩红、刘经城陆续支付部分款项，但仍未支付完毕。一审法院遂作出判决，判令：一、钟彩红、刘经城于本判决发生法律效力之日起十日内向谢连生支付工程款125000元；二、驳回谢连生的其他诉讼请求。后钟彩红、刘经城不服判决，向广州市中级人民法院提起上诉〔案号：（2017）粤01民终40号〕，广州市中级人民法院经审理作出判决，判决：驳回上诉，维持原判。谢连生表示该判决生效后，钟彩红、刘经城至本案一审庭审辩论终结时仍未履行判决义务。关于为何从房屋交付至今四年多时间才提出质量问题，钟彩红、刘经城表示在（2016）粤0114民初7318号案中已申请质量鉴定，但未被采纳，且房屋一直交付他人使用，故对房屋质量问题并不清楚，且有些质量问题需经多年后才能发现。诉讼中，钟彩红、刘经城申请对其主张的涉案房屋存在的质量问题进行鉴定，一审法院经摇珠确定广东稳固检测鉴定有限公司作为鉴定机构，后该机构复函称涉案工程已过两年保修期，且房屋使用多年无法确定工程质量问题是施工不合理造成还是使用过程中的自然损坏造成，故对该鉴定不予受理并退回一审法院。一审法院认为：谢连生根据双方签订的合同为钟彩红及刘经城建设了一栋楼房，即使根据钟彩红、刘经城的陈述该楼房于2013年4月交付使用，至今已超过四年，而这四年多的时间钟彩红、刘经城一直将涉案房屋出租他人使用并获得租金收益，期间亦就涉案房屋所欠工程款通过欠条的方式与谢连生进行结算，该工程款已经过一、二审生效判决确定，故钟彩红、刘经城未能举证证明其在合理期间内向谢连生主张工程质量问题，现谢连生亦不予确认，且鉴定公司亦表示其主张的质量问题无法鉴定，故钟彩红、刘经城对其主张应承担举证不能的后果，因此钟彩红、刘经城要求谢连生支付涉案房屋的修复费用100000元，依据不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，于2017年7月21日作出判决如下：驳回钟彩红、刘经城的全部诉讼请求。案件受理费2300元，由钟彩红、刘经城负担。经审查，一审法院查明事实并无不当，本院予以确认。二审另查明：在（2016）粤0114民初7318号案中已经确认刘经城与钟彩虹为夫妻关系。二审中，谢连生表示其未取得相关建筑资质。本院认为：谢连生作为案涉工程的实际施工人，未取得建筑施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，案涉《建筑合同》为无效合同。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，钟彩红、刘经城应向谢连生支付案涉工程款。钟彩红、刘经城上诉主张案涉房屋存在质量问题，但其未提供证据证明其在合理期内向谢连生主张过工程质量问题。且该房屋自交付使用至今已超过四年，一直出租他人使用并获得租金收益。鉴定机构一审复函亦称涉案工程已过两年的保修期，房屋使用多年无法确定工程质量问题是施工不合理造成还是使用过程中的自然损坏造成，无法进行鉴定。因此，钟彩红、刘经城要对此承担举证不能的后果。一审法院对钟彩红、刘经城要求谢连生支付涉案房屋的修复费的请求不予支持，处理并无不当，本院予以维持。关于钟彩红、刘经城上诉称谢连生未按照双方合同约定选用建造材料、装修材料的问题，钟彩红、刘经城并未提供证据予以证明，本院不予采信。关于钟彩红、刘经城上诉主张的灶台修建问题，因案涉房屋于2013年4月已交付使用，双方在2015年8月份就案涉工程款又进行了结算，钟彩红、刘经城在上述过程中均未对灶台修建问题提出异议。一审法院认为双方在交付及结算过程中已对灶台修建问题进行了处理，并无不当，本院予以维持。综上所述，钟彩红、刘经城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由钟彩红、刘经城负担。本判决为终审判决。审判长  刘贤君审判员  韩志军审判员  刘 卉二〇一七年十月二十五日书记员  眭 翘