云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）云高民二终字第285号上诉人（原审被告）云南景升建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市北市区万宏路裕康花园****。法定代表人李浩荣，该公司董事长。委托代理人杨文伟，云南大格律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人范勇，云南义声律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）昆明市官渡区菊英建材经营部（经营者彭菊英，女，汉族，1941年9月20日出生，住湖南省衡山县岭坡乡分盐村****，身份证号：4304231941********。））住所地：云南省昆明市菊花小区******委托代理人魏成浪，云南同邦律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）师宗县天泰房地产开发有限公司。住所。住所地：云南省曲靖市师宗县丹凤街道办事处文笔社区金鑫花园******div>法定代表人唐小林，该公司总经理。委托代理人蒋显均、杨文博，云南方中律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南景升建筑工程有限公司（以下简称景升公司）因与被上诉人昆明市官渡区菊英建材经营部（以下简称经营部）、被上诉人师宗县天泰房地产开发有限公司（以下简称天泰公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民四初字第788号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年8月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月22日在本院公开开庭进行了审理。上诉人景升公司的委托代理人范勇、杨文伟，被上诉人经营部的委托代理人魏成浪，被上诉人天泰公司委托代理人蒋显均、杨文博到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案法律事实为：2012年9月12日谷一锋以项目部的名义与经营部签订合同，约定：由经营部独家为景升公司师宗锦苑小区项目部提供钢材约6000吨，实际供货数量以双方指定人员签字验收认可的送货单作为唯一凭证；钢材单价以送货当天曲靖市建筑钢材市场行情价为基础（不含运费和吊机费），作为此批钢材的落地结算单价（不开发票），并以双方签字认可的送货单作为结算；经营部的结算代表人为朱志伟，景升公司的结算人为刘学义；资金占用费从第一次货到工地开始按每吨每天5元进行计算；付款方式为封顶之前必须以有效的支票或现金方式支付全额货款；景升公司不按约付清全款，经营部按每吨每天10元计算补偿金，并承担经营部因诉讼产生的全部费用，包括但不限于必要的交通费、住宿费及律师代理费。谷一锋在合同上签字并加盖项目部印章，天泰公司作为担保人在合同上签字盖章，并承诺“本担保只限于师宗锦苑项目”，合同中约定的担保方式为连带保证责任，担保范围为主债权、资金占用费、债务人应支付的违约金（包括罚息）和损害赔偿金以及实现债权的费用（包括诉讼费、律师费）。合同签订后，经营部向项目部履行了供货义务。2013年11月21日，谷一锋以项目部的名义向经营部出具了《欠条》（《钢材结算清单》），载明：景升公司尚欠经营部货款1375万元，2014年1月31日前支付300～800万元，此欠款2014年5月30日前结算完，如其未付清款项，经营部按每天5‰计收违约金。谷一锋在《欠条》上予以签字并加盖项目部印章。《欠条》出具后，经营部自认于2014年1月30日收到景升公司支付的50万元货款，尚欠货款1325万元。2014年5月14日，谷一锋以项目部的名义就尚欠的1325万元货款作出分期还款承诺，并载明参照2013年11月21日《欠条》从2014年1月31日计算未按时付款的费用，谷一锋在《承诺书》上予以签字并加盖项目部印章。2014年6月10日，谷一锋以项目部的名义与经营部、天泰公司的股东唐果签订《付款委托书》，载明：景升公司尚欠的1325万元货款由担保人天泰公司代为支付，并从天泰公司尚欠景升公司的工程款中予以扣除。谷一锋、唐果、经营部代表人旷亮予以签字确认，并加盖项目部和经营部印章。另查明，景升公司于2011年9月15日向天泰公司出具《法定代表人授权委托书》，载明：景升公司的法定代表人李浩荣授权谷一锋为景升公司师宗锦苑小区建设工程现场负责人，全权代表景升公司处理现场工程施工一切事务，且不得转委托。2011年9月19日，景升公司与谷一锋、谷明中签订《项目部印鉴使用责任书》，载明：景升公司授予谷一锋、谷明中“云南景升建筑工程有限公司师宗锦苑小区项目部”印章和“云南景升建筑工程有限公司师宗锦苑小区项目部资料专用章”各一枚；承包方谷一锋应当妥善保管印章，并对印章使用负完全责任；印章的使用范围为师宗天泰房地产开发有限公司师宗锦苑小区项目工程资料，超出使用范围所造成的一切法律和经济责任由承包方负责等内容。师宗锦苑小区的封顶时间为2013年10月15日。经营部为索要下欠货款及逾期付款违约金，遂向原审法院提起诉讼，请求判令：一、由景升公司、天泰公司连带支付货款1325万元；二、由景升公司、天泰公司连带支付自2014年1月31日起暂记至2014年11月4日的逾期付款违约金920875元，支付自2014年11月5日起至货款付清之日止按年利率6%上浮50%计算的违约金；三、由景升公司、天泰公司连带支付经营部为实现债权而支出的律师费60万元。原审法院审受理认为：首先，根据景升公司出具的《法定代表人授权委托书》，谷一锋系景升公司授权的项目部负责人，代表景升公司处理现场工程施工的一切事务。其与经营部签订《钢材购销合同》、《欠条》及《承诺书》并加盖项目部印章的行为系代表项目部的职务行为。虽景升公司与谷一锋对项目部印章的使用范围有明确约定，但根据合同的相对性，其约定仅对合同双方产生拘束力，且景升公司未就项目部印章使用范围向经营部进行披露，故景升公司与谷一锋签订的《项目部印鉴使用责任书》对经营部没有约束力。而项目部是景升公司因经营需要为师宗锦苑小区项目设立的临时性机构，不具有独立的民事主体资格，其责任应当由景升公司承担。经营部在向景升公司履行供货义务后，双方以《欠条》的形式对尚欠货款1375万元予以确认，庭审中经营部自认景升公司于2014年1月30日支付50万元货款，尚欠货款1325万元，景升公司于2014年5月14日以《承诺书》的形式以对尚欠货款进行了确认，能够证实双方对货款进行了对账结算，景升公司尚欠经营部货款为1325万元。景升公司提出《欠条》和《承诺书》系谷一锋在受到胁迫的情况下出具的，其中含有高额的违约金，未提交有效证据予以证明，不予支持。经营部已按约履行了转移标的物所有权的义务，景升公司应当向经营部履行支付尚欠1325万元货款的义务。其次，关于逾期付款违约金。双方在合同中约定的付款时间为师宗锦苑小区项目封顶之前，但双方在之后的《欠条》中明确载有货款本金及违约金的约定，景升未在约定的期限内支付货款和违约金，已经构成违约。经营部据此主动调整为以1325万元为本金自2014年1月31日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算的逾期付款违约金，虽未举证证明因景升公司的违约行为给其造成了损失，但鉴于景升公司不支付货款给经营部造成了资金占用损失，且违约行为仍在继续，故对经营部关于逾期付款违约金的主张予以支持。最后，关于律师代理费。根据《钢材购销合同》第十一条第二款中约定：“任何一方违约导致通过诉讼方式解决的，败诉方还需承担对方因诉讼发生的全部费用，包括但不限于必要的交通费、住宿费及律师代理费等费用。”经营部履行了供货义务后，景升公司未完全履行付款义务，从而产生经营部为索要货款而提起诉讼，景升公司应当承担未按约定履行付款义务的违约责任，经营部因此而产生的律师代理费应当由景升公司承担。经营部提交的律师代理费发票能够对其逾期提供证据的理由进行说明，且经营部已实际支付律师代理费，故对经营部关于律师代理费的主张予以支持，但根据本金标的额，经营部与云南同邦律师事务所约定的费用过高，故对经营部主张的律师代理费酌情按178750元予以支持。本案合同中双方没有对保证期间进行约定，但根据合同第六条第一项约定封顶之前景升公司必须以有效的支票或现金方式支付全额货款。审理中，三方一致认可锦苑小区封顶时间为2013年10月15日，故保证期间应当从2013年10月16日起计算六个月至2014年4月16日届满。在此期间，经营部与景升公司以《欠条》的形式对合同付款期限进行了变更，但经营部未提交证据证明该变更征得了天泰公司的同意，也无有效证据证明其已要求天泰公司承担保证责任，故天泰公司的保证责任依法予以免除。经营部于2014年6月10日与项目部、天泰公司签订的《付款委托书》，因唐果未经天泰公司授权，其作为股东在付款委托书上进行签字的行为，不能认定为天泰公司的法人行为，对天泰公司不具有法律上的约束力，故天泰公司在本案中不承担还款义务。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款、第六十六条、第一百零一条第二款之规定，判决：一、云南景升建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付昆明市官渡区菊英建材经营部（经营者彭菊英）货款1325万元；二、云南景升建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付昆明市官渡区菊英建材经营部（经营者彭菊英）以货款1325万元为本金自2014年1月31日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%计算的逾期付款违约金；三、云南景升建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付昆明市官渡区菊英建材经营部（经营者彭菊英）律师代理费178750元；四、驳回昆明市官渡区菊英建材经营部（经营者彭菊英）的其他诉讼请求。案件受理费110425.25元，由云南景升建筑工程有限公司承担。一审判决宣判后，景升公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，将本案发回重审。其主要上诉理由是：1、本案师宗锦苑小区项目的实际施工人是谷一锋、谷明中，产生的合同责任也应由谷一锋、谷明中承担，一审遗漏当事人谷一锋、谷明中；2、经营部提交的证据不足以证明本案欠款事实真实存在，经营部与谷一锋的结算存在相互串通损害景升公司利益的情形；3、一审认定天泰公司不承担保证责任不符合客观事实，适用法律错误；4、一审判决违约金标准过高，且不符合法律规定，经营部主张的律师费没有付款证据证明，不应支持。经营部口头答辩称：1、一审对合同主体认定正确，不存在遗漏当事人问题，景升公司内部责任如何划分与经营部无关；2、本案欠款事实客观存在，并且已经结算确认，但景升公司没有履行相应付款义务；3、同意景升公司关于天泰公司应承担保证责任的主张；4、违约金标准不是过高，而是低于正常市场回报率，律师代理费已经用现金的方式实际支付了20万元，有协议、发票等证据证实。请求依法驳回景升公司的上诉请求。天泰公司口头答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审庭审中，景升公司提出本案合同是谷一锋以个人名义与经营部签订，供货数量、价款没有证据证实，对法定代表人授权委托书有异议。各方当事人均认可一审认定欠条中每天5‰计收违约金是笔误，应为每天1.5‰，本案师宗锦苑小区工程项目是天泰公司发包给景升公司负责施工建设，景升公司承包给谷一锋、谷明中具体施工。对原判认定的其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本案当事人争议的焦点问题是：一、关于本案是否遗漏当事人谷一锋、谷明中的问题；二、关于本案欠款是否真实存在及是否存在谷一锋与经营部相互串通损害景升公司权益的问题；三、关于天泰公司在本案中是否应承担保证责任的问题；四、关于一审判决景升公司承担违约金数额是否过高及景升公司是否应承担经营部为实现债权所支付的律师费的问题。一、关于本案是否遗漏当事人谷一锋、谷明中的问题。上诉人景升公司认为本案一审遗漏当事人谷一锋、谷明中，应追加两人为被告才能查清案件事实。为证明其主张，景升公司向二审法庭提交了其与谷一锋、谷明中两人签订的《项目工程承包合同》、（2014）曲中民初字第552号民事判决书，用于证明谷一锋、谷明中是师宗锦苑小区项目的实际施工人、签订买卖合同的实际主体及责任承担主体。经营部和天泰公司对景升公司提交的《项目工程承包合同》的三性均不予认可，其认为承包合同是一份违法的内部分包合同，内部责任划分与本案无关；对（2014）曲中民初字第552号民事判决书的真实性、合法性予以认可，但认为与本案无关。经营部和天泰公司认为，本案钢材购销合同是谷一锋根据景升公司的授权，以景升公司的名义与经营部签订，加盖了景升公司项目部的公章，景升公司是本案购销合同的签订主体和责任主体，本案不存在遗漏当事人的问题。本院认为：本案师宗锦苑小区工程项目是景升公司负责承建的项目，景升公司师宗锦苑小区工程项目部是景升公司为建设锦苑小区工程项目设立的临时性机构，不具有独立的民事主体资格，以项目部名义从事的民事行为的法律后果应归责于景升公司。景升公司提交的《项目工程承包合同》是一份内部承包合同，承包人对外民事行为的民事责任应归责于发包人。（2014）曲中民初字第552号民事判决是曲靖市中级人民法院对其他案件处理的法律文书，与本案没有关联性。本案钢材购销合同是谷一锋根据景升公司的授权，以景升公司的名义与经营部签订，加盖了景升公司项目部的公章，一审将景升公司列为被告并无不当，本案不存在遗漏当事人谷一锋、谷明中的问题。二、关于本案欠款是否真实存在及是否存在谷一锋与经营部相互串通损害景升公司权益的问题。景升公司主张，本案欠款不实，存在谷一锋与经营部相互串通损害景升公司权益的问题。为证明其主张，景升公司提交了锦苑小区工程结算主要材料表、供货清单、收据、送货清单等证据。景升公司认为，锦苑小区项目所使用钢材总量为6225.773吨，提供钢材的有菊英经营部、小康经营部和军俊商贸公司三家，经营部陈述其独家提供6000吨钢材明显与事实不符，经营部仅凭买卖合同、欠条及承诺书不足以证明合同已经履行的基础法律事实，经营部应承担举证不能的法律后果，本案欠款中涉嫌存在高额资金占用费及谷一锋与经营部相互串通损害景升公司权益的问题。经营部认为，购销合同约定锦苑小区项目钢材是由经营部一家供应，景升公司使用钢材数量与向经营部购买数量没有必然联系，送货单在双方结算后就被谷一锋拿走了，谷一锋以项目部名义出具的欠条、承诺书足以证明欠款事实客观存在。天泰公司对供应钢材及欠款的事实表示不发表意见。本院认为：本案审理的是经营部与景升公司之间的钢材买卖法律关系，钢材购买后如何使用是景升公司内部的事，至于景升公司是否向案外人购买钢材与本案没有必然联系。谷一锋以项目部名义出具的欠条是双方买卖关系结算凭证，谷一锋出具的加盖有项目部印章的承诺书进一步证明下欠1325元货款的事实客观存在，景升公司未提供充分证据证明本案存在谷一锋与经营部相互串通损害景升公司权益的事实。三、关于天泰公司在本案中是否应承担保证责任的问题。景升公司主张天泰公司在本案中应承担连带保证责任。为证明其主张，景升公司提交了《工程结算定案表》、《工作联系函》，景升公司认为，唐果是天泰公司负责人，其2014年6月10日代表天泰公司与景升公司及谷一锋签订的付款委托书及2015年3月26日向景升公司出具的工作联系函已明确其在本案中系担保人的地位，本案不存在超过保证责任期间的问题。经营部认可景升公司观点，认为天泰公司在本案中应承担连带担保责任。天泰公司则认为其不应承担担保责任，理由是：唐果不是天泰公司负责人，签字没有法律效力，本案已超过保证责任期间，且一审判决后债权人经营部并未提出上诉，应视为债权人已经放弃要求我方承担责任的权利。本院认为：从程序方面看，一审判决免除天泰公司担保责任后，债权人经营部并未提起上诉，应视为经营部对一审判决认可。景升公司是本案主债务人，本身就应承担支付下欠货款的民事责任，天泰公司只是保证担保人，属从债务人，一审未判决天泰公司承担担保责任并未加重景升公司的责任。从实体方面看，唐果并非天泰公司法定代表人，也没有天泰公司授权，2014年6月10日，唐果与景升公司及谷一锋签订的付款委托书对天泰公司没有法律约束力；2015年3月26日，天泰公司向景升公司出具的工作联系函是其向主债务人景升公司的发函，并非向债权人发出的愿意继续担保的意思表示，不能据此认定天泰公司与经营部建立了新的担保法律关系；天泰公司在一审诉讼期间于2015年5月26日出具给经营部的承诺书是针对法院的财产保全，要求解除保全措施所作的承诺，并非对原钢材买卖关系中景升公司债务所作的担保承诺，也不能据此认定天泰公司与经营部重新建立了新的担保法律关系。经营部未在担保责任期间内向天泰公司主张担保债权，一审判决免除天泰公司的保证责任并无不当，因此景升公司关于天泰公司应承担担保证责任的上诉理由不能成立。四、关于一审判决景升公司承担违约金数额是否过高及景升公司是否应承担经营部为实现债权所支付的律师费的问题。各方当事人对此问题的主张与各自的上诉及答辩理由基本相同，在此不再赘述。本院认为：双方在《欠条》中明确载有货款本金及违约金的约定，景升公司未在约定的期限内支付货款和违约金，已经构成违约。经营部据此主动调整为以1325万元为本金自2014年1月31日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算的逾期付款违约金，该主张并未超过双方约定和国家相关法律规定，一审法院对经营部关于逾期付款违约金的主张予以支持正确。关于律师代理费。根据双方《钢材购销合同》第十一条第二款中约定：“任何一方违约导致通过诉讼方式解决的，败诉方还需承担对方因诉讼发生的全部费用，包括但不限于必要的交通费、住宿费及律师代理费等费用。”本案纠纷是景升公司未完全履行付款义务，从而产生经营部为索要货款而提起诉讼，经营部因此而产生的律师代理费系实现债权的费用，应由景升公司承担。经营部提交的《委托代理协议》及律师代理费发票等证据能够证明经营部已实际支付律师代理费20万元，一审法院对经营部主张的律师代理费酌情按178750元予以支持并无不当。综上所述，本案一审诉讼主体适格，并不存在遗漏当事人问题，景升公司应承担支付经营部下欠货款1325万元及逾期付款违约金的民事责任，天泰公司在本案中不应承担担保责任，景升公司应承担经营部为实现债权支付的律师代理费178750元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。景升公司的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费110425.25元由云南景升建筑工程有限公司公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果负有金钱给付义务的当事人未在判决规定的履行期间内履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向原审人民法院申请强制执行。审 判 长  李建华审 判 员  孙少波代理审判员  万子姣二〇一五年十一月五日书 记 员  赵小云