云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）文中民一终字第242号 上诉人（原审被告、再审申请人）丘北县小龙潭水电开发有限责任公司，住所地：云南省丘北县锦屏镇电力小区。组织机构代码：77268883-7。 法定代表人季毅智，该公司董事长。 委托代理人肖克宏，云南晨羿律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审原告、再审被申请人）何联文，男，汉族，1951年12月28日生。住浙江省丽水市。 委托代理人陈文元，贵州红枫律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告、再审被申请人）王林生，男，汉族，1958年11月21日生，住浙江省松阳县。 上诉人丘北县小龙潭水电开发有限责任公司（以下简称小龙潭公司）因与被上诉人何联文、王林生民间借贷纠纷一案，丘北县人民法院于2014年8月21日作出（2014）丘民初字第585号判决，已经发生法律效力。2014年12月12日，小龙潭公司向丘北县人民法院申请再审，经审查丘北县人民法院以原审程序违法为由决定再审，并作出（2015）丘民初字第236号民事判决，之后小龙潭公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年11月11日对本案进行了公开开庭审理，上诉人小龙潭公司及其代理人肖克宏，被上诉人何联文的代理人陈文元、被上诉人王林生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明的法律事实是：2009年11月11日，徐建仪代表被告小龙潭公司向原告何联文出具借条并加盖小龙潭公司公章，向何联文借款人民币69万元，该借条载明：“兹有云南文山州丘北县小龙潭水电开发有限责任公司，因小龙潭电站建设需要，向浙江省丽水市莲都区碧湖镇何联文借到人民币陆拾玖万元，以现金支付和汇款分期汇入公司账户。汇款2009年11月11日汇入公司贰拾伍万元，另有余款贰拾陆万元在10日左右汇入公司账户。借款时间半年，于2010年5月15日归还。超过归还时间，每月应支付给何联文利息及违约金每月叁万元。借款单位：云南丘北县小龙潭水电开发有限责任公司，徐建仪，2009.11.11，担保人：王林生，2009.11.11.”。原告何联文于同日现金支付18万元，2009年11月12日、2009年12月23日分别向被告小龙潭公司汇款25万元和26万元。2012年8月2日徐建仪、周建玲、李云江、张丽法、王伟、王林生将该公司转让给季毅智、季晓琼，该公司的法定代表人变更为季毅智，并于2012年8月14日到工商行政管理部门作了法人变更注册。2013年11月22日，原小龙潭公司法定代表人徐建仪在该借条的一份复印件上注明“该借款于2013年5月份前还清，徐建仪，2012.11.22.”。被告小龙潭公司未如约归还本金，经催要，被告小龙潭公司同意于2013年5月前归还，但至今仍未归还，多次催要无果。庭审中被告王林生认可承担本案借款担保责任。本案贷款银行同期同类贷款年利率为6.40%。在再审过程中原审原告何联文变更了诉讼请求，诉讼请求为人民币183.816万元，利息计算至2015年3月25日止。 原审法院认为，原审判决程序违法，认定事实不清，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第二款的规定，原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误，应当依法改判、撤销或者变更。故本案依法予以改判。申请人丘北县小龙潭水电开发有限责任公司以原审判决主体审查不严，该公司现任董事长已于2012年8月14日变更为季毅智，程序违法，有事实和法律依据，本院依法予以支持。但其称实体处理错误，申请人未举证证明，属举证不能，本院依法不予支持。申请人称王林生和徐建仪可能涉刑事犯罪属于另外法律关系，法庭已作释明。原告何联文与被告小龙潭公司之间已形成民间借贷关系。被告小龙潭公司作为借款方应按照双方约定按期归还借款并支付利息，现被告小龙潭公司未按期履行义务。被告小龙潭公司主张本案借款金额为51万元，庭审中原告称69万元借款中的18万元是以现金的方式支付，被告小龙潭公司、王林生均认可借条上签名为徐建仪及王林生本人亲笔签名，被告王林生对借款69万元的事实予以认可，与借条能够相互印证，故被告小龙潭公司的主张本院依法不予支持。原告要求被告偿还借款69万元的主张，事实清楚，证据充分，本院依法予以支持。原、被告双方在借条中约定“超过归还时间，每月应支付给何联文利息及违约金每月叁万元”，该约定已超过银行同类贷款利率的四倍，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，即“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”原告也未主张其权利。利息应按银行同期同类贷款年利率6.4%的四倍计算利息，从2010年5月16日计算至2015年3月25日，共4年10个月零9天。被告小龙潭公司应支付原告何联文利息858，176元〔690000元×6.4%×4×4年＋690000元×（6.4%÷12）×4×10个月＋690000元×（6.4%÷360）×4×9天=858，176元〕。故原告主张的利息不符合相关法律规定，本院予以部分支持。因本案已按银行同期同类贷款年利率的四倍计算利息，不应再另行计算违约金，故原告主张的违约金本院依法不予支持。对于被告小龙潭公司主张的已汇款65万元给王林生，由王林生向原告偿还该借款的事实，被告小龙潭公司提交的证据不能证明该主张，被告王林生亦不认可，故本院依法不予支持。被告王林生对69万元借款提供连带责任保证，对借款产生的债务应承担连带清偿责任，承担清偿责任后有权向被告小龙潭公司追偿。 综上所述，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：1、撤销丘北县人民法院作出（2014）丘民初字第585号民事判决第一判项；2、由被告丘北县小龙潭水电开发有限责任公司于本判决生效后三十日内清偿原告何联文借款本金690,000元及利息858，176元，本息共计1548，176元；3、被告王林生对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费21，743元，由被告丘北县小龙潭水电开发有限责任公司、王林生负担16，093元，原告何联文负担5，650元。 一审判决送达后，小龙潭公司不服，向本院提起上诉，其上诉请求是：撤销原判，将本案发回重审，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。其主要上诉理由是：一、本案中被上诉人何联文与王林生涉嫌刑事犯罪，一审法院应当中止案件审理，将犯罪线索移送公安机关或检察机关查处。2014年12月10日丘北县农行通知上诉人，丘北县法院因民间借贷纠纷向银行发出协助执行，银行向上诉人求证是否有此事。上诉人到法院询问才得知法院己经受理并审理了何联文诉上诉人及王林生的民间借贷纠纷案件，并作出(2014)丘民初字第585号民事判决，由上诉人和王林生连带清偿何联文借款本息1425019元并己进入执行阶段。2012年8月2日在丘北县农行，小龙潭公司就股权重组达成协议，由甲方:小龙潭公司(徐建议、周建玲、李云江、张丽法、王伟、王林生)与乙方:季毅智、季晓琼签订了《股权重组协议书》，在该协议书第6条第(2)项和第(3)项中约定“甲方与公司其他股东的股权及公司前期遗留下来问题甲方自己负责处理。”“…除农行壹亿元贷款外，甲方个人及公司前期债务与乙方无关。”2014年8月14日经公司董事会选举并经股东会议决定选举季毅智为公司董事长，并担任公司法定代表人至今。2012年8月24日公司就向工商登记部门作出变更登记，法定代表人就变更为季毅智，组织机构代码证一并变更。在原审中，法庭经过审理，在“585”号民事判决中载明“被告丘北县小龙潭水电开发有限责任公司，组织机构代码:77268883-7，法定代表人徐建仪，该公司股东。”表明徐建仪和王林生故意隐瞒法定代表人己经变更的事实，并且故意不通知公司，擅自代表公司参加诉讼，故意隐瞒公司债务在股权转让时的处理约定，企图将应当由其自己承担的债务转移到公司头上，从而使自己获得非法利益，使公司受到损害。而“585”号判决也作出了不利于上诉人公司的判决，徐建仪与王林生的目的已经达成，很显然其行为己经涉嫌构成诈骗罪和职务侵占罪。法院应当将本案作出中止审理，将线索移送公安机关查处，待刑事诉讼程序终结后再恢复审理。人民法院不应当对显而易见的事实和上诉人的正当请求视而不见，置之不理，从而使不正当的虚假诉讼得以成立，充当不法犯罪分子的保护伞。二、一审判决认定事实不清，证据不足，应当追加徐建仪为共同被告。1、一审认定借条中的18万元是以现金形式当场交付，这一认定属于事实不清，证据不足。该18万元在借条中并没有写明，在整个案件的审理过程中被上诉人何联文也没有提供该18万元的收据或者收条，这显然不可思议。因为该笔款项是要进入公司账户的，不可能没有公司财务的收据。而在审理中徐建仪也陈述借款只是51万元，上诉人同样陈述借款是51万元，那么被上诉人何联文应当就支付现金18万元承担举证责任，没有公司财务开具的收据或者收条就不能证明何联文借出18万元现金。2、一审认定2012年11月22日，小龙潭公司原法定代表人徐建仪在该借条的一份复印件上注明“该借款于2013年5月份前还清，徐建仪”。由于一审己经知道徐建议在2012年8月24日就不是公司法定代表人，那么针对该承诺还款的签名，就必须查明徐建仪是依据《股权重组协议书》作出的个人还款承诺，还是代表公司作出的还款承诺。不查明这一事实，本案就谈不上事实清楚。而为了查明此事实，应当追加徐建仪为本案被告，参与诉讼，才能查明案件的事实。并且该事实还涉及案件诉讼时效的问题。三、上诉人向何联文所借款项已经还清。徐建仪于2011年1月7日、2011年11月1日及2012年9月20日分三次经银行卡转账65万元给王林生，让王林生用于偿还何联文的借款。被上诉人王林生认为该65万元是其与公司的资金往来，是其与公司之间的行为。那么王林生就必须承担举证责任，证明65万元是王林生与公司之间的资金往来，而不是与徐建仪个人的资金往来。但一审法院仅以王林生不认可就不采信三张转账凭证实属不妥，有违民事诉讼证据的相关规定。 被上诉人何联文答辩称：一、民间借贷受法律保护，且涉案出借款系答辩人合法所有，故上诉人关于答辩人涉嫌刑事犯罪的上诉理由没有事实依据和法律依据，并不成立。二、答辩人在“585”案中提交的上诉人的营业执照、组织机构代码证系上诉人借款时提供给答辩人的，至于上诉人法定代表人变更，答辩人不知道也不应当知道。同时，根据原审查明的事实，王林生已退股，且退股后未参与经营管理，故对上诉人法定代表人变更并不知道，也不应当知道。因此，上诉人关于王林生、何联文故意隐瞒上诉人法定代表人变更的事实故而涉嫌刑事犯罪的上诉理由没有事实依据和法律依据，并不成立；三、上诉人仅是对涉案借款的本金及是否己通过王林生偿还被上诉人借款有异议。可见涉案借款是真实、合法的，至于上诉人所称的《股权重组协议书》，根据合同相对性原则，不能对抗答辩人。同时，是答辩人起诉上诉人及王林生，且答辩人亲自出庭对借款相关事宜进行陈述。因此，上诉人关于徐建仪、王林生涉嫌诈骗罪和职务侵占罪的上诉理由没有事实依据和法律依据，并不成立。四、徐建仪原系上诉人的法定代表人，以及现在仍是上诉人的股东是不可争辩的事实，但在借款之时提供了上诉人的营业执照、组织机构代码证及徐建仪的身份证，答辩人有理由相信徐建仪借款及签名确认均是职务行为，况且银行转账的51万元确实转入上诉人的账户。至于现金18万元，己当场交付给徐建仪，徐建仪是否入上诉人账户，与答辩人无关。同时，前己述及，上诉人所称的《股权重组协议书》不能对抗答辩人。因此，上诉人关于原判决事实不清、证据不足，应当追加徐建仪为共同被告的上诉理由没有事实依据和法律依据，并不成立。五、上诉人提交的证据只能证明其与王林生之间有资金往来。但根据原审查明的事实，王林生系上诉人的原始股东并负责对外协调是不可争辩的事实。故上诉人与王林生之间有资金往来实属正常，对此王林生提交的证据足以证明。因此，上诉人应当承担举证不能的不利后果，其主张一审法院不采信三张转账凭证有违民事诉讼证据的相关规定的理由不能成立。综上，原判决认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，应当维持原判。 被上诉人王林生答辩称：一、借款人系上诉人，答辩人系担保人，且涉案借款系上诉人与何联文的真实意思表示，借款来源及用途合法，是合法有效的。至于上诉人的法定代表人变更，答辩人并不知情，故意隐瞒无从说起。至于上诉人所称的企图转移债务并不成立，一是涉案股权重组协议约定，上诉人用银行保证金一千万元偿还包括何联文在内的债务，对此，上诉人、担保公司及全体股东、银行、徐建仪等都知道；二是如前所述，上诉人系借款人，其与他人的约定，未经出借人同意，不能约束出借人，故何联文主张由上诉人归还借款合法合理。因此，上诉人关于答辩人、徐建仪及何联文涉嫌犯罪，故而法院应当中止审理并将线索移送公安机关的上诉理由并不成立。二、上诉人公司股权重组协议约定，上诉人用银行保证金一千万元偿还包括何联文在内的债务，由此可见，各方对涉案借款并未偿还是明知的。至于上诉人称己通过答辩人偿还涉案借款并不成立。一是答辩人曾系上诉人的股东，负责一切对外事务，上诉人与答辩人之间有资金往来十分正常；二是涉案股权重组协议签订之日，上诉人与答辩人之间仍有60万元的款项往来，在答辩人退股之前，上诉人与答辩人之间有数百万元的资金往来，对此，可到银行核实(农业银行昆明市颐商支行，户名:王林生，账号62×××19)。因此，上诉人关于己通过答辩人偿还涉案借款的理由不成立。三、上诉人与何联文之间系民间借贷关系，与徐建仪之间系合同关系及股权关系，两者之间系相互独立、性质不同的法律关系。故上诉人与徐建仪之间的纷争应另外解决，不能与本案借贷纠纷混为一谈。同理，若上诉人认为其与答辩人之间有其他法律关系包括刑事法律关系，也应当另案解决。况且上诉人与何联文之间除了民间借款关系之外，不存在任何法律关系。因此，上诉人不得以其与徐建仪甚至答辩人之间的法律关系作为不予偿还涉案借款的抗辩，其关于答辩人、徐建仪及何联文涉嫌犯罪，故法院应当中止审理并将线索移送公安机关的理由也不成立。 在二审审理过程中，双方当事人均无证据向法庭提交。 在二审审理中，经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，被上诉人何联文、王林生对一审认定的事实无异议，上诉人对一审认定“现金支付18万元”、“经催要，被告小龙潭公司同意于2013年5月前归还”有异议，认为没有证据证明借款时有18万元现金交付情况，且季毅智接手上诉人公司后，被上诉人何联文并未向上诉人催要过借款，上诉人也没有承诺于2013年5月前归还。对于上诉人的异议：关于“现金交付的问题”，本院认为，在原审、一、二审庭审中作为借款担保人的王林生均认可存在现金交付的情况，且现金18万元是交付给上诉人公司出具借条的原法定代表人徐建仪。而上诉人主张不存在现金交付情况，但未提供证据予以证明，故其异议不能成立民，本院不予支持。对于小龙潭公司是否承诺于2013年5月前归还欠款的问题。本院认为，在何联文催要借款时，徐建仪在其所出具给何联文的借条复印件上作出的还款承诺，内容为：“该借款于2013年5月份前还清，徐建仪，2012.11.22.”，因在借款当时徐建仪是上诉人公司的法定代表人，且借款人也是小龙潭公司，其借款及出具借条的行为均属于职务行为，在二审庭审中上诉人也认可公司在2012年8月重组及法定代表人变更时并未通知何联文，且重组后徐建仪仍是公司的股东并占49﹪股份。所以，何联文在催要借款时，徐建仪所作的还款承诺，其有理由相信是上诉人公司的行为。即上诉人主张公司没有作出还款承诺异议不能成立，本院不予支持。因此，本院查明的本案法律事实与一审认定的一致。对一审认定的本案法律事实，本院予以确认。 归纳双方当事人的诉、辨主张，本案在二审中的争议焦点是：1、本案是否适用“先刑后民”原则；2、是否应当追加徐建仪为本案当事人；3、本案中的借款本金是多少，小龙潭公司是否应当向被上诉人何联文承担偿还本息的责任。 （一）关于本案是否适用“先刑后民”原则的问题。 本院认为，本案的基础法律关系为民间借贷纠纷，而本案中的借条是上诉人公司原法定代表人徐建仪代表公司出具并加盖公司印章，借条中约定的内容（除利息约定外）并不违反法律法规规定，系双方当事人的真实意思表示，且有保证人王林生的签字确认，所以该借条的借贷主体、内容、形式均符合法律规定，系合法有效合同，对当事人均具有法律约束力。至于上诉人主张徐建仪、王林生、何联文三人之间相互串通损害上诉人公司利益的问题，因未提供相关证据予以证明，本院不予支持。对于徐建仪收到现金18万元是否入账属于公司的内部管理问题与本案无关，且至二审开庭时止，公安机关或检察机关也未对上诉人主张涉嫌犯罪的问题予以立案查处。故根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷或经济犯罪的，经济纠纷和经济犯罪嫌疑案件应分开审理。”的规定，本案不适用先刑后民的原则。 （二）关于是否应当追加徐建仪为本案当事人的问题。 本院认为，从借条所记载的内容来看，本案的借款人为上诉人公司，且借款通过转账支付的51万元也是进入公司账户，在借条人落款处也是公司的名称并加盖公司印章，虽然借条最终由徐建仪出具，但根据《中华人民共和国民法通则》第三十八条：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”、第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，因在借款时徐建仪是上诉人公司的法定代表人，并不是实际借款人，故其出具借条的行为属于履行其职务的公司行为。所以，其不应作为本案的当事人参加诉讼。即，对上诉人关于应追加徐建仪为本案当事人的主张不予支持。 （三）关于本案中的借款本金是多少，小龙潭公司是否应当向被上诉人何联文承担还款责任的问题。 1、关于借款本金的问题。 本院认为，对于通过银行转账交付的51万元，双方当事人均无异议，被上诉人王林生对其在本案中承担连带责任也无异议，本院对此予以确认。现双方仅对是否存在18万元现金交付的情况存在异议。在前文中已经论述，作为借款担保人的王林生在原审、一、二审庭审中均认可存在现金交付的情况，且在徐建仪代表公司出具的借条中也明确记载：借到何联文人民币69万元，借款的交付方式为现金支付和汇款分期汇入公司账户。现在上诉人主张不存在现金交付与借条记载的内容不符且未提供证据予以证明，故本院对其主张不予支持。因此，本案的借款本金为：转账交付51万元+现金交付18万元=69万元。 2、关于上诉人小龙潭公司是否应向何联文承担偿还本息问题。 上诉人认为，该借款到期后，徐建仪已经分三次通过银行转账65万元给王林生，由王林生用该65万元赔还给了何联文。本院认为，在徐建仪于2011年1月7日及2011年11月1日打款55万元给王林生时，王林生仍是上诉人公司的股东，且由其负责公司的对外经济往来，其与公司之间本身存在大量经济往来，并由上诉人公司于2014年8月14日出具《证明》说明该期间的经济往来与王林生个人无关，相关责任均由上诉人公司承担。而2012年9月20日徐建仪转账10万元给王林生是事实，但并不能说明该10万元是用于偿还何联文。因此，上诉人所提供的证据并不能证明其已经偿还了何联文的69万元借款。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”的规定，上诉人负有向何联文承担返还本息的责任。且一审对于利息的计算也符合法律规定。所以，一审法院判决上诉人向何联文赔还借款本息1548176元并无不当，应予维持。 另外，对于上诉人主张本案已超过诉讼时效的问题。本院认为，首先，借款到期后，在何联文催要借款时，徐建仪在其所出具给何联文的借条复印件上作出了还款承诺，内容为：“该借款于2013年5月份前还清，徐建仪，2012.11.22.”，因在借款当时徐建仪是上诉人公司的法定代表人，且借款人也是小龙潭公司，其借款及出具借条的行为均属于职务行为，在二审庭审中上诉人也认可公司在2012年8月重组及法定代表人变更时并未通知何联文，且重组后徐建仪仍是公司的股东并占49﹪股份。所以，何联文在催要借款时，徐建仪所作的还款承诺，其有理由相信是上诉人公司的行为，即在2012年11月22日徐建仪作出还款承诺时，构成诉讼时效的中断，应重新计算诉讼时效，而何联文于2014年7月14日向一审法院提起诉讼时，并未超过诉讼时效。其次，上诉人在一审时并未主张诉讼时效问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。”的规定，其关于本案已超过诉讼时效主张不能成立。 综上所述，原判认定事实清楚，实体处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费21743元，由上诉人丘北县小龙潭水电开发有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 本判决一经送达即发生法律效力。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行的期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，本案申请强制执行的期限为2年。 审判长  曾建宏 审判员  陈国淑 审判员  陈登荣 二〇一五年十一月十八日 书记员  程子芮