攀枝花市仁和区人民法院民 事 判 决 书(2017)川0411民初287号原告：陈知建，男，1969年11月11日出生，住四川省攀枝花市仁和区。委托诉讼代理人：肖淮文，四川智达律师事务所律师。委托诉讼代理人：严明春，四川智达律师事务所律师。被告：李素芬，女，1962年2月16日出生，户籍地：四川省攀枝花市。被告：杨凯，男，1986年7月2日出生，户籍地：四川省攀枝花市仁和区。被告：王凤，女，1986年7月5日出生，户籍地：四川省盐边县，现住四川省攀枝花市仁和区。三被告共同委托诉讼代理人：左昱莲，四川南商律师事务所律师。三被告共同委托诉讼代理人：陈俊，四川南商律师事务所律师。本院于2017年2月17日立案受理了原告陈知建诉被告李素芬、杨凯、王凤劳动争议纠纷一案，依法适用简易程序于2017年3月21日公开开庭进行了审理，原告陈知建及其委托诉讼代理人肖淮文、严明春，被告李素芬、杨凯、王凤及其委托诉讼代理人左昱莲、陈俊到庭参加了诉讼。2017年3月13日，被告申请对原告的伤残等级进行重新鉴定。2017年5月11日，因案情复杂本案转为普通程序审理。2017年6月21日，原告以需等待劳动能力鉴定委员会对原告致残程度的鉴定结论为由申请延期审理本案。2017年9月22日，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原告陈知建及其委托诉讼代理人严明春，被告李素芬及其三被告的共同诉讼代理人陈俊、左昱莲到庭参加了诉讼，庭审后双方申请了一个月的和解期限。本案现已审理终结。原告陈知建向本院提出诉讼请求：1.解除与被告的事实劳动关系；2.判令被告向原告支付一次性赔偿金449952元、解除劳动关系一次性医疗补助金65618元、解除劳动关系一次性就业补助金281220元、治疗期间的工资3663.33元、护理费21287.49元、住院伙食补助费1360元、后续医疗费8000元、误工费56244元、营养费1800元、鉴定费3000元、交通费300元，医疗费1541.55元；3.诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2016年2月进入被告经营的攀枝花市仁和区德布金属加工厂（以下简称德布加工厂）从事普工工作，同年3月25日，被告将德布加工厂注销后继续组织工人生产。2016年7月31日，原告在正常工作过程中被机械皮带绞伤。原告受伤后被立即送往攀枝花市第二人民医院治疗，后转院至攀枝花市中心医院接受治疗，经医院诊断为右尺桡骨双骨折，右手拇指末节指骨骨折，右手部皮肤软组织严重挫裂伤。原告住院17天后出院，出院医嘱休息一月，门诊随访，被告结清了住院期间的医疗费。2016年12月2日，经与被告口头协商后由攀枝花法正司法鉴定中心鉴定，原告的致残程度为一个五级，一个玖级，误工期为365天，护理期为150天，营养期为60天。之后，原告多次找被告（三位实际经营者）协商赔偿事宜，被告虽然对原告于2016年2月进入德布加工厂并在工作过程中受伤的事实予以了认可，但始终以各种理由推诿，拒不履行赔偿义务。原告无奈之下多次找到当地政府要求组织双方调解。2017年1月5日，攀枝花市仁和区布德镇人民调解委员会主持双方进行了调解，但因双方意见分歧较大，调解未果。原告认为，被告作为用工企业实际经营者，应当依法为企业办理营业执照并依法登记备案，招用工人应当依法购买工伤保险，本案被告将其经营的德布加工厂注销后仍然继续违法、违规生产，导致原告遭受重大伤害，不能正常享受工伤保险待遇，被告作为德布加工厂的实际经营者应依法向原告承担赔偿责任，原告经仲裁未果后起诉至法院。三被告共同辩称，请依法驳回原告的全部诉讼请求。对于第一项诉讼请求，没有劳动保障部门对双方存在事实劳动关系进行的认定，原告要求解除劳动关系，于法无据，三被告与原告之间不存在劳动关系。对于第二项诉讼请求，被告认为本案案由应当为提供劳务者受害责任纠纷，该项诉讼请求也没有事实和法律依据。即使依照原告的逻辑，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（以下简称办法）第三、四、五条规定，原告的诉求均不符合上述规定的赔偿范围、计算基数和支付方式，本案应当先行由攀枝花市劳动能力鉴定委员会对原告的伤残等级进行鉴定，待鉴定后才涉及到赔偿，本案中没有相应的证据来证明原告的诉求，应当依法驳回原告的诉讼请求，同时原告的诉求依据了不同的赔偿标准，他的一次性赔偿金参照是办法，解除劳动关系的一次性就业补助金、医疗补助金，参照的是《工伤保险条例》，治疗期间的工资、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费，参照的是人身损害赔偿标准，三被告认为上述诉求参照的标准混乱，相互矛盾，不应当得到支持。经审理查明，经攀枝花市仁和区工商局登记，德布加工厂成立于2014年3月18日，经营者为李素芬，经营期限自2013年5月6日至2999年12月31日，经营范围为磁选钢渣、加工及销售，堆场服务。2016年3月25日，德布加工厂注销。被告杨凯（李素芬之子）、王凤（杨凯之妻）均在德布加工厂从事相关工作。2016年2月17日，原告到德布加工厂上班，负责球磨机操作工作，上班期间进行了考勤。2016年7月31日，原告在上班过程中被机械皮带绞伤，受伤后，原告当即被送往攀枝花市第二人民医院治疗，被诊断为右尺桡骨双骨折，右手拇指末节指骨骨折，右手部皮肤软组织严重挫裂伤。原告在攀枝花市第二人民医院住院治疗5天，于2016年8月5日出院后转院至攀枝花市中心医院住院治疗12天，攀枝花市中心医院诊断为右尺桡骨骨折伴正中神经损伤，右拇、食、中指皮肤裂伤，右拇指指骨骨折、甲粗隆。2016年8月11日，原告在攀枝花市中心医院进行了骨折切开复位钢板螺丝钉内固定术。原告于2016年8月17日在攀枝花市中心医院出院，出院时医嘱：1.每三天换药一次，术后两周拆线；2.休息壹月，患肢避免负重；3.加强患者功能锻炼；4.壹月后门诊复查X光片；5.门诊随访。被告李素芬支付了原告住院期间的医疗费及生活营养费1700元。出院后，原告门诊复查，支付医药费667.05元。2016年11月7日，原告向攀枝花法正司法鉴定中心申请鉴定，于2017年11月7日、11月8日在攀枝花市中西医结合医院及攀钢集团总医院进行鉴定检查，原告支付鉴定检查费332元。2016年12月2日，攀枝花法正司法鉴定中心出具鉴定意见书三份，结论为：原告的续医费约需8000元，致残程度为壹个伍级、壹个玖级伤残，误工365日、护理150日、营养60日，原告支付鉴定费2600元。2017年1月5日，攀枝花市仁和区布德镇（以下简称布德镇）综治办、工业办组织原、被告就原告的赔偿事宜进行调解，但因意见分歧较大，未能达成一致意见，布德镇调解委员会出具了（2016）20号民事纠纷调解意见书，调解意见书中载明：“2016年7月31日陈知建在王凤办的工厂里受工伤，要求给予调解，布德镇综治办、工业办于2017年1月5日在布德镇工业办进行调解……建议双方按照《民事诉讼法》的相关规定走司法程序处理解决。”原告陈知建和被告王凤在该民事纠纷调解意见书上签名按手印。原告经仲裁未果后于2017年2月17日向本院提起诉讼。2017年3月13日，被告李素芬提出重新鉴定申请，其对原告的伤残等级鉴定意见书有异议，认为本案应为提供劳务者受害责任纠纷，原告提交的鉴定意见书是以《劳动能力鉴定-职工工伤、职业病致残等级》为标准进行的鉴定，要求依据《人体损伤致残程度分级》标准对原告的伤残等级进行重新鉴定。2017年5月31日，攀枝花市仁和区劳动人事争议仲裁委员会向攀枝花市劳动能力鉴定委员会出具委托鉴定书，委托攀枝花市劳动能力鉴定委员会对原告的劳动能力等级进行鉴定。2017年6月21日，原告以需等待劳动能力鉴定委员会对原告致残程度的鉴定结论为由申请延期审理本案。2017年7月20日，攀枝花市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论书，评定原告为致残捌级，原告支付鉴定费300元，鉴定检查费578元。庭审中，原告明确其起诉是依据非法用工相关规定主张权利。另查明，2016年攀枝花市职工平均工资为55508元/年，原告申请诉前财产保全，交纳保全费5000元。上述事实有，原、被告的陈述及个体工商户登记情况、考勤表（复印件）、原告与被告杨凯的电话通话录音、住院病案、出院记录、门诊费票据、鉴定意见书、鉴定检查费票据、鉴定费票据、民事纠纷调解意见书、重新鉴定申请书、委托鉴定书、鉴定结论书等证据在案佐证。本院认为，本案争议的焦点在于：一、原、被告之间是雇佣关系还是非法用工关系；二、赔偿责任主体是谁；三、攀枝花法正司法鉴定中心出具的鉴定意见书是否应该采信。针对争议焦点一。依据《工伤保险条例》第二条：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”之规定，有雇工的个体工商户属于《工伤保险条例》规定的用人单位，个体工商户的雇工享有工伤保险待遇的权利，个体工商户依法应为其雇工缴纳工伤保险。《工伤保险条例》第六十六条规定，“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇”。本案，德布加工厂是2014年3月18日经攀枝花市仁和区工商局登记成立的个体工商户，其具有合法的用工主体资格。原告提供的考勤表复印件、被告杨凯的通话录音以及双方当事人在本案诉讼过程中的陈述相互印证，能够证实原告于2016年2月17日进入德布加工厂上班、负责球磨机操作工作、德布加工厂聘用了数名工人、上班期间进行了考勤、依据考勤发放工资、发放工资需员工签字的事实。前述事实能够证实原告与德布加工厂之间形成了事实上的劳动关系，原告依法享有享受工伤保险待遇的权利，德布加工厂负有为原告等职工缴纳工伤保险的义务。但在2016年3月25日，德布加工厂注销，注销后，被告仍以德布加工厂的名义继续生产经营，属于《工伤保险条例》第63条规定的无营业执照的情形，其用工主体资格由合法转为非法，原、被告之间形成了非法用工的关系。诉讼过程中被告主张德布加工厂自2015年初到2016年5月中旬一直处于停产状态，原告自2016年5月至7月31日受伤，在被告处做工共计26.5天，双方系雇佣关系，并提供了攀枝花市仁和区布德镇巴关河村小河沟村民小组出具的一份情况说明欲证实。本院认为，该情况说明不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条关于单位出具证明材料的规定，且被告能够提供其向原告发放工资的证据佐证其欲证实的原告上班26.5天的事实，但被告未能提供，应承担举证不利的后果，对被告的该主张，本院不予采纳。本案原、被告之间系非法用工关系，因此对被告提出的重新鉴定申请不予准许。针对争议焦点二。个体工商户登记情况载明被告李素芬系德布加工厂的经营者，因此，被告李素芬应对原告受伤承担赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”本案被告杨凯系被告李素芬之子，被告王凤系被告杨凯之妻、被告李素芬儿媳。从庭审查明的“杨凯、王凤均在德布加工厂从事相关工作，原告受伤后王凤参与原告赔偿事宜的协调”等事实，可以认定被告杨凯、王凤均参与了德布加工厂的经营。因此，被告杨凯、王凤也应对原告受伤承担赔偿责任。针对争议焦点三。原告明确其是以非法用工相关规定主张权利，其提交的攀枝花法正司法鉴定中心出具的鉴定意见书不符合《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》及《工伤保险条例》的相关规定，故对该证据不予采信，因鉴定产生的检查费、鉴定费由原告自行负担。关于原告的诉讼请求。原告主张解除与被告的事实劳动关系，原告受伤后至今，双方并未履行因劳动关系产生的各自的权利义务，因此对原告的该项诉请，本院予以支持。原告主张的各项赔偿费用，原、被告之间构成非法用工，依据《工伤保险条例》及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定，本院对原告的各项赔偿费用确认如下：1.治疗期间的生活费8241.12元。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定：“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定……。”原告2016年7月31日至2016年8月17日期间住院治疗17天，2016年8月11日，在攀枝花市中心医院进行了骨折切开复位钢板螺丝钉内固定术，出院时医嘱：每三天换药一次，术后两周拆线，休息壹月，患肢避免负重。本院确认原告的治疗期间为1个月17天，治疗期间生活费为8241.13（55508元/年÷12个月×1个月+55508元/年÷12个月÷21.75天/月×17天）元。2.医疗费667.05元。原告出院后门诊复查产生医疗费667.05元，有医院门诊票据为证，本院予以支持。原告提供的门诊票据中：1.显示时间为2016年12月21日、消化内科门诊（开立）、金额为185.50元的票据，因系消化内科门诊（开立），与治疗原告受伤无关，本院不予采信；2.显示时间为2016年11月7日、2016年11月8日、由攀枝花市中西医结合医院和攀钢集团总医院出具的票据，该票据系原告在攀枝花法正司法鉴定中心鉴定时的检查费票据，本院不予采信。3.护理费。原告并未提供医疗机构出具的其需要护理的证明或劳动能力鉴定委员会出具的生活自理障碍程度的等级鉴定，因此，对原告主张的护理费，本院不予支持。4.住院期间伙食补助费255元，原告住院17天，住院伙食补助费为17天×15元/天=255元。5.交通费200元。结合原告家庭住址、门诊复查情况，交通费本院酌情认定200元。6.一次性赔偿金166524元。依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条第一款、第五条之规定，原告的伤情经攀枝花市劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残，其一次性赔偿金为55508元/年×3=166524元。7.鉴定检查费878元。原告在攀枝花市劳动能力鉴定委员会鉴定的过程中支付鉴定检查费878元，依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条第二款之规定，该费用应由被告负担。综上，原告的各项赔偿费用共计为176765.17元，扣除被告已支付原告的住院期间的生活营养费1700元，被告还应支付原告175065.17元。依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国工伤保险条例》第二条、第三十条、第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告李素芬、杨凯、王凤于本判决生效后十日内支付原告陈知建治疗期间生活费、医疗费、住院期间伙食补助费、交通费、一次性赔偿金、鉴定检查费共计175065.17元；二、驳回原告陈知建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，诉前保全费5000元，合计5010元，由被告李素芬、杨凯、王凤负担。如不服本院判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本,上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。本判决书生效后，当事人在规定的履行期限内不履行义务的，对方当事人可向本院申请执行。提出申请执行的期限为本判决书规定的履行期限届满后次日起二年内。审 判 长  徐松涛审 判 员  夏玉凤人民陪审员  张菊花二〇一七年十月二十日书 记 员  胡芮宇