江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终8787号上诉人（原审原告）：昆山市大平忆鸿投资有限公司，住所地江苏省昆山市千灯镇少卿路343号。法定代表人：戴慧清，总经理。委托诉讼代理人：蒋华亮，江苏茂坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭朝新，男，1964年3月16日出生，汉族，住湖北省当阳市。上诉人昆山市大平忆鸿投资有限公司（以下简称大平忆鸿公司）因与被上诉人郭朝新劳动争议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初10427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大平忆鸿公司上诉请求：撤销原判，依法改判其不支付郭朝新解除劳动合同经济补偿金7274.73元。事实和理由：郭朝新系擅自离岗后未出勤，其未主动解除与其的劳动合同。大平忆鸿公司向一审法院起诉请求：1、判令其不支付郭朝新20**年2月至2017年1月法定节假日加班工资5522.76元、2017年1月份工资564.26元、经济补偿金7247.73元；2、判令其不为郭朝新补缴2015年3月至2017年1月的社会保险费。一审法院认定事实：郭朝新于2014年11月21日进入大平忆鸿公司从事物业工作，双方签订了劳动合同，劳动合同期限为自2014年11月20日至2016年6月21日，约定的工作时间为每周工作5日，每天工作8小时，工资报酬为1680元/月，加班费计发基数为1680元。当日，双方签订补充合同，约定郭朝新在大平忆鸿公司从事保安岗位，薪酬：基本工资、岗位津贴、餐补、社会保险补助等共2500元。2016年2月1日，双方签订《员工自愿放弃缴纳社保协议书》，载明因郭朝新已在户籍所在地参加农村新型养老保险和合作医疗保险，自愿放弃大平忆鸿公司为其缴纳社会保险，大平忆鸿公司按照昆山市社保缴费标准给予郭朝新社保补贴，社保补贴每月随工资一同发放。2016年6月22日，双方再次签订劳动合同，劳动合同期限为自2016年6月22日至2017年6月21日，约定的工作时间为每周工作5日，每天工作8小时，工资报酬为1820元/月，加班费计发基数为本地区最低工资标准。郭朝新实际从事保安一职，出勤时间为上24小时班，休息24小时。郭朝新称上班时间不能睡觉、不能休息，晚上有4-5个保安轮流站岗。大平忆鸿公司称因晚上工作量小，人员较多，允许员工在保安室或者宿舍空置床位休息。郭朝新最后工作至2017年1月23日早上7:30，郭朝新称2017年1月24日至2017年2月4日向班长及经理请假回老家，并且写了请假条由经理批准，但在2017年2月5日上班时被辞退。大平忆鸿公司称双方未解除劳动关系，2017年1月23日早上7:30下班后，郭朝新未正常上班且未请假，2017年2月5日郭朝新到公司上班时被要求去说明情况，郭朝新擅自离岗回家。郭朝新的银行流水显示工资为：2016年2月份3500元、2016年3月份3380元、2016年4月份3380元、2016年5月份3380元、2016年6月份3380元、2016年7月份3360元、2016年8月份3500元、2016年9月份3330元、2016年10月份3280元、2016年11月份3390元、2016年12月份3380元、2017年1月份2057.74元。大平忆鸿公司与郭朝新对于2017年1月份工资差额564.26元均无异议。昆山市劳动人事争议仲裁委员会受理郭朝新的仲裁申请，郭朝新要求大平忆鸿公司：1、支付2017年1月工资3380元；2、支付2016年2月至2017年1月平时及双休加班费60480元、法定节假日加班费10560元；3、支付2016年2月至2017年1月期间未签劳动合同的二倍工资差额37180元；4、支付违法解除劳动合同的赔偿金16900元；5、补缴2014年11月至2017年1月的社会保险，基数3380元/月。2017年5月12日，该委作出昆劳人仲案字[2017]第870号仲裁裁决书，裁决大平忆鸿公司支付郭朝新自2016年2月至2017年1月法定节假日加班费5522.76元、2017年1月工资差额564.26元、经济补偿金7247.73元，并为郭朝新补缴2015年3月至2017年1月的社会保险，缴费基数按照2899.09元/月执行，郭朝新个人负担部分由大平忆鸿公司代扣代缴。大平忆鸿公司不服该仲裁裁决，故诉诸一审法院。上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同、补充合同、考勤表、工资卡银行明细、员工自愿放弃缴纳社保协议书、工作牌及当事人陈述予以证实。一审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中大平忆鸿公司主张郭朝新无故缺勤，未对郭朝新作出处理，郭朝新称已被违法解除合同，因双方均未提供解除合同的证据材料，自2017年2月5日起郭朝新未提供劳动，大平忆鸿公司未安排郭朝新工作，故可视为双方协商一致解除合同，大平忆鸿公司应当根据郭朝新的工作年限支付郭朝新两个半月工资的经济补偿金。因原郭朝新对于大平忆鸿公司应当支付郭朝新20**年1月工资差额564.26元无异议，故2017年1月的工资总额应当为2622元，故郭朝新的平均工资为3323.5元，大平忆鸿公司应当支付郭朝新经济补偿金8308.75元，因郭朝新对于仲裁裁决的经济补偿金7247.73元并无异议，此系当事人对于自己权利的处分，对他人并无不利，一审法院予以确认。关于法定节假日加班费，根据郭朝新的保安工作岗位的工作强度，工作强度与上班时间明显一致，因此酌情按照每上班当天的24小时中工作16小时、休息8小时计算为宜。因郭朝新上24小时休24小时的工作性质，根据郭朝新从2016年2月1日上班、2016年2月2日未上班、全年如此进行推算，2016年2月至2017年1月的法定节假日11天中郭朝新上班5天，未上班6天，故法定节假日加班时间按80小时（16×5）计算为宜。按照合同约定的加班费计算基数1820元/月计算，法定节假日加班费为2510元（1820÷21.75÷8×3×80）。社会保险缴纳并非法院民事案件管辖范围，对于大平忆鸿公司该部分诉讼请求，一审法院不予理涉。郭朝新在申请仲裁时主张的2016年2月至2017年1月平时及双休加班费60480元、2016年2月至2017年1月期间未签劳动合同的二倍工资差额37180元，仲裁裁决不予支持，郭朝新对此并无异议，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条之规定，判决：昆山市大平忆鸿投资有限公司于判决生效之日起十日内支付郭朝新20**年1月工资差额564.26元、解除劳动合同经济补偿金7247.73元、法定节假日加班费2510元。案件受理费10元，减半收5元，由昆山市大平忆鸿投资有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，对劳动者离开用人单位的原因，双方说法不一，在劳动者未举证证明系用人单位单方解除劳动合同、用人单位未充分举证证明系劳动者自行离职情况下，应认定双方系合意解除劳动合同，由用人单位向劳动者支付经济补偿金。本案中，大平忆鸿公司主张郭朝新无故缺勤，未对郭朝新作出处理，郭朝新则称已被违法解除合同，现双方均未提供解除劳动合同的相关材料，而自2017年2月5日起郭朝新未提供劳动，大平忆鸿公司亦未安排郭朝新工作，故原审法院认定双方系协商一致解除合同，大平忆鸿公司应当支付郭朝新经济补偿金并无不当。综上所述，大平忆鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由昆山市大平忆鸿投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 游冰峰审 判 员 蔡燕芳审 判 员 王小丰二〇一七年十月十六日法官助理 俞 渊书 记 员 王 贞