江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏07民终3050号上诉人（原审被告）：尚开军，男，1961年3月6日生，汉族，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：戴徽，江苏华德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢立军，男，1975年9月20日出生，汉族，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：尹继良，江苏明智达律师事务所律师。原审被告：连云港市明珠开君国际酒店有限公司，住所地连云港市连云区中山中路588号。法定代表人：尚开军，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴徽，江苏华德律师事务所律师。原审被告：江苏东盛房地产综合开发有限公司，住所地连云港市连云区中华路66号。法定代表人：张寿奎，该公司董事长。委托诉讼代理人：张敏，江苏宏浩律师事务所律师。原审被告：连云港市商务局，住所地连云港市海州区海连东路9号。负责人：任瑜，该局局长。上诉人尚开军因与被上诉人谢立军、原审被告连云港市明珠开君国际酒店有限公司（以下简称明珠开君公司）、江苏东盛房地产综合开发有限公司（以下简称东盛公司）、连云港市商务局（以下简称商务局）房屋买卖合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭于2017年8月10日公开开庭进行了审理。上诉人尚开军的委托诉讼代理人戴徽，被上诉人谢立军的委托诉讼代理人尹继良、原审被告东盛公司委托诉讼代理人张敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尚开军上诉请求：1.请求二审法院依法改判或发回重审；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:一审判决适用法律错误。1.一审法院判决上诉人在判决书生效后10日内购买涉案房产没有依据。连云港明珠大酒店（以下简称明珠大酒店）与被上诉人之间签订的委托经营协议中，对回购的期限和回购的方式没有任何约定，在这种情况下，上诉人认为应当给予合理的时间以及合理的方式来回购。同时，鉴于现在经济大环境不好，特别是餐饮业生意萧条，不应当判决上诉人即时全款购买房屋，明显加重了上诉人的经济负担。2.一审法院判决上诉人自2016年8月17日起至判决确定的履行购买涉案房屋义务之日止，按每年24007.76元标准计算委托经营回报款，明显没有依据。首先在回报款的起算点上没有依据。上诉人与被上诉人之间没有任何在2016年8月17日回购房屋的约定。其次，按每年24007.76元的标准计算回报款明显过高。上诉人并未使用涉案房屋，因此不应当支付回报款。3.一审判决上诉人承担一审诉讼费用明显不合适。上诉人及明珠开君公司没有不履行回购义务。上诉人提出过方案，即先支付被上诉人一半的购房款，办理房屋过户手续，在过户后半年内将剩余房款付清。但是因被上诉人要求上诉人支付不合理的税费等，才导致诉讼。因此，上诉人认为应当由被上诉人承担全部的诉讼费用。被上诉人谢立军辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告明珠开君公司辩称：同意上诉人的上诉意见。原审被告东盛公司辩称：同意上诉人的上诉意见。原审被告商务局辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法予以维持。一、商务局并非本案适格主体。1.明珠大酒店设立时是在计划经济时期，当时设立的任何公司、企业都有一个主管部门，该主管部门并不实际参与经营。明珠大酒店当时系饮食服务公司进行投资组建的，但其并不是适格的主管部门，因此才以商务局的名义作为主管部门。但在明珠大酒店设立的批复、企业组织章程中已明确说明明珠大酒店由“连云港市饮食服务公司”进行领导、管理。2.1998年连云港市饮食服务公司改制为连云港市饮食服务有限公司（以下简称饮食服务公司）。在改制的过程中，经连云港市国有资产管理局及连云港市企业改制工作委员会的批准，同意明珠大酒店系饮食服务公司的资产纳入改制范围（明珠大酒店的工商登记中有饮食服务公司改制时国有资产管理局的行管文件及评估报告）。经过此次改制，商务局不再控股饮食服务公司，与明珠大酒店已再无任何关系。2003年商务局将其在饮食服务公司中的2.31%的股份予以转让，商务局与饮食服务公司也再无任何关联。3.明珠大酒店在其工商内档中的注销资料显示，饮食服务公司申请注销，其中已明确主管部门系饮食服务公司，商务局对此也予以了认可。因此，商务局与明珠大酒店在1998年就无任何关系，明珠大酒店其后发生的任何行为也与商务局没有任何关系。二、饮食服务公司于2001年将明珠大酒店转让给了尚开军，明珠大酒店其后签订的任何合同也与饮食服务公司没有任何关系。谢立军向一审法院诉讼请求：1、请求判令被告明珠开君、尚开军、商务局回购位于连云区海棠路与中山东路交界处东盛大厦1516号房（房权证连字第××号房产），给付谢立军房屋回购款300097元；2、判令明珠开君、尚开军、商务局支付从2016年8月18日至判决生效期间因为没有回购占用委托人房产的回报款，回报款按年房款总金额8%计算至实际给付房款为止；3、判令明珠开君、尚开军、商务局承担公共维修基金1714元；4、判令明珠开君、尚开军、商务局承担过户所产生的所有税费；5、判令东盛公司对上述四项诉讼请求承担连带责任；6、判令明珠开君、尚开军、商务局、东盛公司承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2006年12月12日，谢立军与东盛公司签订《商品房买卖合同》，合同约定东盛公司将其开发的连云区海棠路与中山东路交界处东盛大厦1516号（丘号05441004-727）房屋出售给谢立军，建筑面积为49.23平方米，价款为296341元，该合同约定房屋面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款。东盛公司出具给谢立军的房地产开发销售发票上载明房屋实际面积为49.85平方米，购房价款为300097元，谢立军已付清房款300097元，2006年12月1日，该房产产权登记在谢立军名下。2004年10月24日，甲方连云港明珠大酒店与乙方谢立军及担保方东盛公司签订《东盛国际酒店委托经营协议》，协议第一条：乙方购买了由连云港东盛房地产综合开发有限公司（现公司名称变更为江苏东盛房地产综合开发有限公司）建造的座落于海棠路与××交叉口××“东××大厦东盛国际酒店”1516号房屋（总价300097元），并将该房屋委托甲方代为经营管理，甲方接受乙方委托。协议第二条：委托经营期限为十年，乙方购买“东盛大厦东盛国际酒店”的单元物业委托经营期限从“东盛大厦东盛国际酒店”全部交付使用后正式开业之日算起。若超过2006年8月18日仍未开始，则于2006年8月18日起正式委托经营期开始，甲方从该日起给付乙方委托经营回报。……。协议第八条：有关十年后乙方对自己的产权式物业单元是自营还是继续续约委托，将由业主委员会投票决定。业主还可以选择以原售价售出，甲方及连云港东盛房开负责回购。明珠大酒店及谢立军、东盛公司依次在甲方、乙方及担保方处盖章、签字。上述协议签订后，涉案房屋由被告明珠开君于2006年8月18日起实际经营，协议于2016年8月17日届满后，谢立军即要求明珠开君、东盛公司回购房屋，但因就回购事宜双方未达成一致意见，房屋至今未完成回购，明珠开君也未再向谢立军支付回报款，明珠开君仍经营涉案房屋至今。明珠开君系被告尚开军及其妻子胡学梅于2006年5月18日设立的公司，公司的股东为尚开军、胡学梅夫妻二人。一审法院另查明，2004年6月17日，甲方东盛公司与乙方连云港明珠大酒店签订《合同》，合同第五条约定在委托经营的十年期限届满后，若部分业主提出出售东盛大厦产权式酒店的物业产权，乙方有按原销售价回购的义务。一审法院再查明，连云港明珠大酒店于1989年5月29日设立，性质为全民所有制，主管单位为连云港市商业局，隶属于连云港市商业局下属的连云港市饮食服务公司领导，登记注册法定代表人为徐金华，经营地位于连云港市××××号。1991年8月10日，经连云港市饮食服务公司审查同意，连云港明珠大酒店的法定代表人由徐金华变更为汪能化，并在工商部门登记备案。1998年，连云港市饮食服务公司改制为连云港市饮食服务有限公司，连云港明珠大酒店纳入连云港市饮食服务公司的资产进行改制,1998年4月9日，连云港市饮食服务公司申请将连云港明珠大酒店的法定代表人变更为尚开军，并在工商部门备案登记。2001年2月26日，连云港市饮食服务有限公司与尚开军签订《明珠大酒店转让合同》，约定由连云港市饮食服务有限公司将连云港明珠大酒店房产及内部配套设施转让给尚开军。转让合同第一条约定：经甲乙双方协商确定，由甲方将明珠大酒店房产及内部配套设施以优惠价格转让给乙方，其转让总价款定为人民币1360万元。第四条：本转让合同生效后，乙方对甲方现有职工全部接受，继续对其聘用安置，并根据《劳动法》的规定，执行各项条款，维护职工的合法权益。对现有金裕大酒店、明珠桑拿中心、明兴通讯三个承包点仍由甲方负责按合同履行并收取承包金，直至各承包合同履行期满为止，继而再分别移交乙方。对于甲方实际收取的三个承包点承包金，由乙方于最后一次支付甲方转让金中抵冲。与此同时，甲方对原明珠大酒店实行切块承包三家，不得再续签合同，并要向乙方提供原承包合同文本，以使乙方能期满回收或另做安排。2003年3月31日，甲方连云港市商业协会（即商务局）与乙方连云港市饮食服务有限公司餐饮旅馆业职工持股会签订《股权转让协议书》，约定由甲方将持有的连云港市饮食服务有限公司2.31%股份全部转让给乙方，转让后甲方即退出发起人及其股东资格，不再承担债权债务，并由乙方按其股权转让的出资比例承担有限责任。2005年8月19日，连云港市工商行政管理局作出连工商案企字（2005）第03013号行政处罚决定书，决定对明珠大酒店吊销营业执照。2007年4月7日，连云港明珠大酒店向工商部门发起注销登记申请，载明因被工商机关吊销营业执照，申请注销登记，对外投资及分支机构已注销完毕，债权债务也已清理完毕，主管部门连云港市饮食服务有限公司同意办理注销，并在工商部门登记备案，尚开军在该登记表连云港明珠大酒店法定代表人处签字确认。2007年5月14日，连云港市饮食服务有限公司向工商部门发出《注销决定》，载明“连云港明珠大酒店已纳入原连云港市饮食服务公司改制的整体资产范围，主管部门为我公司，现我公司决定将该企业注销，该企业的债权债务已全部清理完毕。人员也已安置完毕，无欠税问题。”一审认为，谢立军与东盛公司、连云港明珠大酒店签订的委托经营协议中的“业主还可以选择以原售价售出，甲方及连云港东盛房开负责回购”，因东盛公司是作为担保方盖章的，因此，该条款的本意应是约定由连云港明珠大酒店以原价购买原告的房屋，东盛公司对连云港明珠大酒店应支付的回报款及回购房款提供保证担保。东盛公司与连云港明珠大酒店签订合同约定由明珠大酒店回购房屋，也印证了应由连云港明珠大酒店负责购买涉案房屋。关于东盛公司提供保证的方式，因委托经营协议中没有约定保证方式，按照法律规定应为连带保证方式，故东盛公司应承担连带保证责任。关于保证期间，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。连带保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案东盛公司的保证期间为自主债务履行期届满之日即2016年8月18日起六个月，原告在2016年8月18日即已向明珠开君、东盛公司主张回购房屋，因此应从2016年8月18日起计算保证合同的2年诉讼时效，至起诉之日未超过诉讼时效，东盛公司应承担连带保证责任。连云港明珠大酒店早在1998年就已被纳入改制范围，被告尚开军于2001年受让了连云港明珠大酒店，法定代表人也变更为尚开军，且在工商部门进行了备案登记。企业售出后，买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的，所购企业的债务，由买受人承担。本案连云港明珠大酒店系出售给尚开军个人，因此所购企业的债务应由尚开军个人承担。同时，涉案委托经营协议是在尚开军控制经营连云港明珠大酒店期间签订的。连云港明珠大酒店已于2007年被注销，在连云港明珠大酒店注销之后该委托经营协议项下的权利义务应由尚开军承继，因此，尚开军系履行购房义务的适格主体。明珠开君系2006年5月18日由设立尚开军、胡学梅夫妻二人设立的公司，早在连云港明珠大酒店注销前就设立，与连云港明珠大酒店并无关联。明珠开君之所以实际履行委托经营协议，也是因为尚开军承继了委托经营协议的权利义务后以明珠开君的名义履行，故明珠开君不是回购涉案房屋的适格主体，不应承担回购房屋及支付回报款的责任。连云港明珠大酒店注销后，涉案委托经营协议项下的权利义务由尚开军承继，该协议对商务局没有约束力，原告要求商务局承担回购房屋及支付回报款的责任并无依据，本院不予支持。委托经营协议已于2016年8月17日届满，谢立军选择以原价售出房屋，按照委托经营协议的约定，尚开军应按原售价向原告支付房款，即尚开军应向原告支付购房款300097元，被告东盛公司对该购房款承担连带支付责任，谢立军应协助尚开军办理房屋不动产权属转移登记手续。关于谢立军主张的回报款，涉案《东盛国际酒店委托经营协议》约定从2006年8月18日起算委托经营期限，连云港市明珠大酒店应保证原告每年获得委托经营回报金额，后五年为谢立军购买该房屋房款总金额8%（即24007.76元）。该协议于2016年8月17日届满后，明珠开君未再向谢立军支付回报款，房屋也未完成回购，但尚开军仍在以明珠开君名义一直经营涉案房屋获利至今，因此，尚开军应继续履行支付谢立军回报款的义务，即尚开军应自2016年8月17日起至本判决确定的履行回购义务之日止按每年24007.76元标准向谢立军支付回报款。因东盛公司对回报款及购房款提供担保，故东盛公司应对该回报款承担连带支付责任。关于谢立军主张的税费，房屋买卖需要缴纳的营业税、印花税、所得税等税费具体由买方还是卖方缴纳，应按《中华人民共和国个人所得税法》等相关法律的规定执行。涉案《东盛国际酒店委托经营协议》仅约定连云港市明珠大酒店及东盛公司有以原售价回购的义务，并未约定过户产生的税费最终由谁承担，现谢立军主张均由明珠开君、东盛公司、尚开军、商务局承担并无依据，一审法院不予支持。关于谢立军主张的维修基金，因维修基金系缴纳给房地产行政管理部门的专项维修资金。各被告并非收款单位，没有义务向谢立军退还该款，且涉案委托经营协议只约定连云港明珠大酒店有负责回购的义务，未约定公共维修基金由谁承担，故一审法院对原告的该项请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院遂判决：一、尚开军于判决发生法律效力之日起十日内履行购买位于连云区海棠路与中山东路交界处东盛大厦1516号（丘号05441004-727）房屋的义务并支付谢立军购房款300097元。二、尚开军于判决发生法律效力之日起十日内支付谢立军委托经营回报款，回报款自2016年8月17日起至判决确定的履行购买涉案房屋义务之日止按每年24007.76元标准计算。三、江苏东盛房地产综合开发有限公司对上述第一项、第二项中的购房款及委托经营回报款承担连带支付责任。四、谢立军于判决发生法律效力之日起十日内协助尚开军办理位于连云区海棠路与中山东路交界处东盛大厦1516号（丘号05441004-727）房屋的不动产权转移登记手续。五、驳回谢立军要求连云港市明珠开君国际酒店有限公司、连云港市商务局承担责任的诉讼请求。案件受理费6187元，由尚开军、东盛公司连带承担（因谢立军已预交，尚开军、东盛公司于支付上述款项时将由其承担部分一并支付给谢立军）。二审诉讼期间，各方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明，一审法院查明的案件事实清楚，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为:1.一审判决上诉人在判决书生效后十日内回购涉案房产是否合理；2.一审判决上诉人从2016年8月18日起按被上诉人购买涉案房屋总房款8%的标准每年向被上诉人支付委托经营回报款是否正确；3.一审判决上诉人承担诉讼费用是否正确？关于第一个争议焦点，本院认为：被上诉人谢立军与明珠大酒店、原审被告东盛公司签订的委托经营协议是各方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依照协议的约定履行各自的义务。现十年的委托经营期限早已届满，被上诉人根据委托经营协议第八条的约定，选择以原售价售出涉案房屋，明珠大酒店及东盛公司应当依据协议的约定履行回购义务。鉴于明珠大酒店早在2007年5月14日已被注销企业法人主体资格，其在委托经营协议中的权利义务应由其注销前相关资产的权利人和控制人尚开军继承，所以一审法院据此判决尚开军履行回购义务，给付被上诉人购房款，东盛公司作为保证人对此承担连带保证责任并无不当。虽然各方在签订委托经营协议时，对回购的方式和期限未作约定，但考虑到委托经营期早在2016年8月17日就已经届满，在本案起诉之前被上诉人为回购事宜也找过上诉人以及东盛公司协商过，且涉案房屋较最初购买时有了一定程度的增值，而回购却是以原售价回购，一审法院基于此判决上诉人在判决书发生法律效力之日起十日内履行回购义务支付回购款较为合理。故本院对上诉人主张一审判决不合理的理由不予采信。关于第二个争议焦点，本院认为：在委托经营期届满后，上诉人及东盛公司既没有履行回购义务，也没有将涉案房屋交还给被上诉人，而且涉案房屋仍然由上诉人实际控制经营，上诉人也没有按照之前委托经营协议的约定向被上诉人支付委托经营回报款，明显损害了被上诉人的合法权益，给被上诉人造成了经济损失。在此情况下，一审法院根据被上诉人的诉讼请求，判决上诉人按委托经营协议中所约定的被上诉人后五年所获得委托经营回报款的标准，自委托经营期届满后第一日即2016年8月18日起至判决确定上诉人履行购买涉案房屋义务之日止向被上诉人支付回报款并无不当。上诉人主张其不应再向被上诉人支付回报款的理由明显不能成立，本院不予采信。关于第三个争议焦点，本院认为：虽然委托经营协议对回购的方式和期限未作约定，但是对回购价款的约定是确定的，在委托经营期限届满后，上诉人和东盛公司应当在合理的期限内拿出合理的回购方案，促使双方能够尽快完成回购交易，早日将回购款支付给被上诉人。然而，上诉人和东盛公司迟迟拿不出合理的回购方案，导致被上诉人向一审法院提起本案诉讼，且在一审诉讼期间，上诉人和东盛公司就回购事宜仍然不能与被上诉人协商一致。在此情况下，一审法院判决支持被上诉人合理的诉讼请求，并判决上诉人承担一审诉讼费用并无不当。故本院对上诉人主张其不应承担一审诉讼费用的理由亦不予采信。综上所述，尚开军的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6232元，由上诉人尚开军负担。为终审判决。审审判长 乙 斌审判员 王学明审判员 万子榕二〇一七年十月九日书记员 张 丹法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。