河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫02民终59号上诉人（一审原告）：刘文，男，汉族，1975年12月25日，住河南省开封市禹王台区。委托诉讼代理人：孙爱兰，河南源翔律师事务所律师。代理权限系一般代理。委托诉讼代理人：杨华，河南源翔律师事务所律师。代理权限系特别授权。上诉人（一审被告）：郑州恒发建筑劳务有限公司。住所地：郑州市金水区柳林镇袁村**号。法定代表人张存甫，系公司经理。委托诉讼代理人：金朝，河南正言律师事务所律师。代理权限系特别授权。被上诉人（一审被告）：安阳建工（集团）有限责任公司。住所地：安阳市文明大道东段新区管委会办公楼。法定代表人：谢海如，公司董事长。委托诉讼代理人：刘博，公司员工。代理权限系特别授权。委托诉讼代理人：乔金玉，公司员工。代理权限系一般代理。上诉人刘文因与上诉人郑州恒发建筑劳务有限公司（以下简称“恒发公司”）、被上诉人安阳建工（集团）有限责任公司（以下简称“安阳建工”）劳务合同纠纷一案，不服开封市金明区人民法院（以下简称一审法院）(2016)豫0211民初1272号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘文上诉请求：请求二审法院撤销一审法院(2016)豫0211民初1272号民事判决第二项，并改判安阳建工与郑州恒发承担连带责任。事实与理由：1、安阳建工负有对其已支付恒发公司多少工程款的举证责任，截止二审庭审结束安阳建工仍未举出任何证据予以证明。安阳建工与恒发公司均属正规公司，双方之间须以银行转帐的形式结算工程款，但安阳建工并未提供合法有效的支付凭证。一审认定截止2016年1月28日安阳建工已支付给郑州恒发97．91％的工程款无依据，且安阳建工单方制作的结算单亦不真实。2、2013年5月1日恒发公司与安阳建工签订的《建设工程施工扩大劳务分包合同》中，齐洪松代表安阳建工电力社区施工第六标段项目部负责人签字，但安阳建工未提供任何证据证明，齐洪松有代表安阳建工签字的相关授权。双方在该合同中有关于工程款支付的相关规定，双方均未提供任何证据来佐证该工程款支付的凭证。3、一审法院认定上诉人支付刘文工程款的数额有事实依据，上诉人一共支付刘文劳务费1866900元，上诉人诉称的其他款项与刘文无关。该工程已完工，上诉人没有证据证明该工程未达到质量验收标准，以及存在其他问题的证据。4、刘艳恒与刘文并无关系。鉴定报告系上诉人和刘文双方共同委托，该鉴定报告系有鉴定资质的鉴定机构鉴定人员作出，一审法院根据鉴定报告认定双方的劳务费用符合法律规定。综上，请求二审法院支持刘文的上诉请求，驳回恒发公司的上诉请求。恒发公司上诉并答辩称：请求二审法院撤销一审法院(2016)豫0211民初1272号民事判决并依法改判。事实与理由：1、双方的劳务合同虽是刘艳恒与恒发公司所签，但19号楼劳务合同实质上是刘文与恒发公司履行的，刘艳恒系刘文的侄子，当时刘文为该工程开大监理公司的施工经理，刘文为揽下该工程，授意刘艳恒签署合同，本案应当依照该合同履行。2、开封市晋河花园19#住宅楼劳务费用结算核定报告所做的程序违法，恒发公司的负责人是被胁迫签的字。从委托书中可以看出，恒发公司的负责人签字后补充了一句话“最终以项目定价为准”，如果恒发公司同意鉴定，为什么要画蛇添足，恒发公司在一审庭审笔录中对该鉴定报告亦不认可。3、一审认定恒发公司实际已支付刘文劳务费1866900元错误。恒发公司与刘文在2016年1月5日双方签字的协议中确认了已经给付刘文工程款1959626元。另外，恒发公司代刘文支付施工班组负责人劳务费100000元，由于刘文承包工程未完工、未达到质量验收标准、施工外墙立面不合格等，恒发公司对其不合格部分进行修复重做共计产生费用503546元，恒发公司还代刘文支付租赁费208517元，上述代垫费用共计812063元应从应支付刘文劳务费用中扣除。安阳建工答辩称，关于工程结算问题，光利房地产与安阳建工按照合同履行工程款的结算，后安阳建工与安阳建工委派的项目经理齐洪松拨付工程款，直接拨付给齐洪松，然后由齐洪松针对恒发劳务进行算帐。根据双方确认的结算单扣除已经借给恒发劳务的借款，以及扣除代支代付的款项外，剩余部分由张存甫打条以现金形式支付给不同对象。安阳建工与恒发劳务工程款结算的具体数额以及比例，一审法院已经查明并予以确认。且安阳建工与恒发公司的劳务结算，安阳建工与恒发公司均认可。安阳建工不应承担连带责任，请求二审法院驳回刘文针对安阳建工的上诉请求。刘文向一审法院起诉请求：1、请求判令恒发公司、安阳建工支付刘文劳务费用1235064.69元，并按同期银行贷款利率支付自2016年2月5日起至实际付款之日止的利息。2、判令恒发公司、安阳建工承担刘文垫付的评估费20000元。一审法院认定事实如下，2013年5月1日安阳建工与恒发公司签订“建设工程施工扩大劳务分包合同”一份，该合同约定安阳建工将其建设施工的晋河花园17、18、19号楼的劳务分包给恒发公司，工程完工后一个月内办理结算完毕，付款至结算总价的95%。合同签订后，恒发公司又将19号楼的二次结构劳务分包给刘文。2016年1月5日恒发公司的负责人张存甫出具结算单一份确定劳务费为2731764.96元，刘文在该结算单上签字；2016年1月19日刘文出具协议书一份，该协议书记载按刘文计算19号楼二次结构价款为3300000元，按张存甫计算为2770000元。张存甫于2016年1月20日在该协议书上签字认可。2016年1月25日恒发公司的负责人张存甫和刘文共同出具委托书，委托河南中基工程管理有限公司对上述19号楼劳务费进行结算。2016年2月4日河南中基工程管理有限公司在恒发公司负责人张存甫和刘文的参与下作出的核定报告认定19号楼的劳务费为3101964.69元。刘文因该鉴定支付给河南中基工程管理有限公司鉴定费20000元。审理中查明刘文自认恒发公司已支付给劳务费1866900元。一审另查明，截止2016年1月28日安阳建工在晋河花园17、18、19号楼的工程中应支付给恒发公司20261162.29元，安阳建工实际已经支付给恒发公司19838228元。一审法院认为，关于晋河花园19号楼的劳务分包，刘文和恒发公司没有签订书面合同进行约定，但从2016年1月5日、2016年1月19日刘文和恒发公司负责人张存甫共同对晋河花园19号楼的劳务进行结算的事实、以及2016年1月25日恒发公司的负责人张存甫和刘文共同出具委托书，委托河南中基工程管理有限公司对晋河花园19号楼劳务费进行结算的事实看，刘文和恒发公司之间存在劳务合同关系。恒发公司将晋河花园19号楼的二次劳务分包给刘文的事实存在，但刘文和恒发公司没有就晋河花园19号楼劳务费进行书面约定。刘文和恒发公司在双方履行劳务合同关系中，2016年1月5日、2016年1月19日双方进行了两次结算，审理中互不认可。因刘文和恒发公司没有就晋河花园19号楼劳务费进行书面约定，关于晋河花园19号楼劳务费的数额确定，一审认为应以双方委托的鉴定确定的数额3101964.69元为准。该鉴定是双方共同委托、共同参与，第三方出具，客观真实可信。晋河花园19号楼劳务费3101964.69元扣除恒发公司已付劳务费1866900元，恒发公司尚欠刘文劳务费1235064.69元。刘文主张的劳务费超过一审法院认定部分，因无事实根据，一审不予支持。安阳建工和恒发公司结算确认安阳建工应支付给恒发公司20261162.29元，安阳建工实际已经支付给恒发公司19838228元，实际已经支付的价款占应付价款比例为97.91%，安阳建工支付的价款比例已经超过双方约定的95%。按约定付款比例安阳建工已经不欠应付恒发公司价款。因此刘文请求安阳建工支付价款没有事实根据和法律依据。一审法院判决:一、郑州恒发建筑劳务有限公司于判决书生效后十日内给付刘文劳务费1235064.69元及利息（利息自2016年2月4日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）。二、驳回刘文的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费费16096元、保全费5000元，由郑州恒发建筑劳务有限公司承担；鉴定费20000元由郑州恒发建筑劳务有限公司承担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，2014年6月18日恒发公司负责人张存甫与刘文侄子刘艳恒签订《建设工程劳务承包合同》，约定劳务承包范围为：工程二次结构中的钢筋砼工程、砌体工程及抹灰工程，承包价款采取一次性包死价每平方米为105元。案涉工程地下1层，地上33层，建筑面积25789.59元。二审期间刘文认可案涉工程劳务部分开始是其侄子刘艳恒承包，由于刘艳恒害怕干不好，刘文与项目部协商，由刘文接手案涉工程劳务施工。本院经审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，关于安阳建工是否将恒发公司的劳务费用全部结清的问题，二审期间安阳建工称其与发包人光利房地产按照合同履行工程款的结算后，安阳建工将工程款拨付给其委派的项目经理齐洪松，由齐洪松与恒发劳务进行算帐。但安阳建工并未提供充分证据证明齐洪松为其公司人员，在刘文不认可恒发公司的劳务费用安阳建工已付至总费用的97.91%，且安阳建工不能提供充分有效的银行转账明细等证据证明具体付款数额的情况下，恒发公司与安阳建工认可的双方结算情况不能对抗刘文。依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第二十六条之规定，刘文要求安阳建工承担连带责任的诉讼请求，应予以支持。案涉工程劳务部分开始是刘文侄子刘艳恒承包，后刘文与项目部协商，由刘文接手，对劳务分包价格仍应采用刘艳恒与恒发公司合同约定的单价每平方米105元，案涉工程建筑面积25789.59平方米，总劳务价款应为2707907元，在2016年1月20日刘文与恒发公司的结算协议书中恒发公司认可总劳务价款为2770000元，应依恒发公司认可的数额。案件审理过程中刘文并未提供因不属其自身原因造成的返工等变更情形，对其劳务价款不应调整，刘文在协议中认为总劳务价款为3300000元无事实依据。由于刘文不能提供劳务工程增加的证据，且恒发公司对河南中基工程管理有限公司作出的《开封市晋河花园19#住宅楼劳务费用结算核定报告》不认可，对河南中基工程管理有限公司作出的核定报告不应采信，恒发公司的该项上诉请求应予支持。关于恒发公司已支付刘文多少劳务费用的问题，刘文虽在2016年1月5日认可从恒发公司处借支（含罚款）共计1959621元，但双方在2016年1月20日的协议中恒发公司认可刘文实际共借支1830000元，一审中刘文又认可恒发公司已支付劳务费1866900元，一审法院认定恒发公司共支付1866900元并无不当。恒发公司认为其实际已支付刘文劳务费用1959621元，一审法院对此认定错误的上诉理由，本院不予支持。对于恒发公司主张的代刘文垫支及返工修复产生费用共计812063元，证据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销开封市金明区人民法院(2016)豫0211民初1272号民事判决第二项；二、郑州恒发建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内给付刘文劳务费903100元及利息（利息自2016年2月4日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；三、安阳建工（集团）有限责任公司对上述第二项判决内容承担连带责任；四、驳回刘文的其他诉讼请求及上诉请求；五、驳回郑州恒发建筑劳务有限公司的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16096元、保全费5000元，郑州恒发建筑劳务有限公司承担16700元，刘文承担4396元。鉴定费20000元由刘文承担；二审案件受理费32192元，刘文承担4396元，郑州恒发建筑劳务有限公司承担27796元。本判决为终审判决。审判长 王 荟审判员 李新广审判员 张 洁二〇一七年十月二十三日书记员 殷亚娜