江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终3535号上诉人（原审被告）:陆一波。上诉人（原审被告）：张英。委托诉讼代理人：刘亚洲（受陆一波、张英的共同委托），河北浩博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司江阴支行，住所地江阴市澄江中路5号。负责人：范文涛，该支行行长。被上诉人（原审被告）：江阴市涵嘉置业有限公司，住所地江阴市文化西路4号6002。法定代表人：胡建新。上诉人陆一波、张英因与被上诉人招商银行股份有限公司江阴支行（以下简称招行江阴支行）、江阴市涵嘉置业有限公司（以下简称涵嘉公司）金融借款合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2017）苏0213民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆一波、张英的上诉请求：请求撤销原判，依法改判。事实与理由：1.其并未收到开庭传票，一审法院在此情况下对其缺席判决，属于程序严重违法，应依法发回重审；2.其已经向无锡市仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除其与涵嘉公司的商品房买卖合同，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，其有权解除与招行江阴支行签订的《个人购房借款及担保合同》，转而由涵嘉公司承担偿还招行江阴支行的贷款责任，故请求本案中止审理。招行江阴支行、涵嘉公司均未作答辩。招行江阴支行向一审法院起诉请求：1.陆一波、张英归还借款本金639999.92元，并支付期内欠息32001.57元、逾期罚息（自2017年7月5日起至判决给付之日止，以借款本金639999.92元为基数，按人民银行同期贷款基准利率上浮10%再上浮50%计算）、期内欠息之复利（自2017年7月5日起至判决给付之日止，以期内欠息32001.57元为基数，按人民银行同期贷款基准利率上浮10%再上浮50%计算），以及律师费40300元；2.涵嘉公司为陆一波、张英上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：1.主债务情况：借款人陆一波、张英与贷款人招行江阴支行签订《个人购房借款及担保合同》；借款本金80万元于2014年7月2日发放，于2017年7月4日提前到期；借款利率为中国人民银行公布的贷款基准利率上浮10%，逾期利率为借款利率上浮50%；截止2017年7月4日，尚结欠借款本金639999.92元、期内欠息32001.57元。招行江阴支行为本案诉讼支付律师费40300元。2.人的担保情况：涵嘉公司为陆一波、张英借款合同项下全部债务承担连带保证责任；保证范围包括借款本金80万元以及利息、罚息、付息、实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）；保证期间自担保协议签订之日起至陆一波、张英持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证和他项权证交由招行江阴支行保管之日止。该案抵押房产尚未办理房地产权证和他项权证。一审法院认为，招行江阴支行诉称事实有个人购房借款及担保合同、个人贷款不可撤销担保书、个人贷款借款借据、贷款附属信息表、贷款关键信息表、聘请律师合同等证据在卷证实，陆一波、张英、涵嘉公司未到庭答辩，法院予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陆一波、张英于判决发生法律效力之日起10日内返还招商江阴支行借款本金639999.92元，支付期内欠息32001.57元、逾期利息（自2017年7月5日起至判决给付之日止，以借款本金639999.92元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮10%再上浮50%计算）、期内欠息之复利（自2017年7月5日起至判决给付之日止，以期内欠息32001.57元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮10%再上浮50%计算）、律师代理费40300元；二、涵嘉公司对陆一波、张英的上述债务承担连带清偿责任，涵嘉公司承担连带清偿责任后，有权向陆一波、张英追偿。本案案件受理费10711元减半收取5355.5元、诉讼保全费4270元，合计9625.5元，由陆一波、张英、涵嘉公司共同负担。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。二审另查明，一审法院于2017年1月11日按照陆一波、张英身份证载明的地址江阴市县湾街五十一弄14号向陆一波、张英邮寄送达应诉材料及传票，在ems单上写明电话号码139××××7510（二审中，陆一波承认该电话号码是其本人的），ems回单上将地址更正为环城西路140号。陆一波、张英于2017年1月13日收到该材料，于2017年1月24日向一审法院邮寄了管辖权异议申请书，ems单上载明：寄件人陆一波，电话139××××7510，地址江阴市环城西路140号。2017年2月21日，一审法院按照江阴市环城西路140号的地址向陆一波、张英邮寄送达了管辖裁定书等，ems回单显示2017年2月22日家人签收。陆一波、张英就一审法院作出的管辖裁定提起了上诉。2017年6月21日，一审法院按照江阴市环城西路140号的地址向陆一波、张英邮寄送达管辖二审裁定书、传票（在ems单上即写明开庭时间为7月4日13:30），并写明电话139××××7510，ems回单显示2017年6月22日家人签收，且地址江阴市环城西路140号被改为环城南路2-4号。2017年7月11日，一审法院按照江阴市环城西路140号的地址向陆一波、张英邮寄送达一审判决书等，ems回单显示2017年7月13日家人签收，且地址江阴市环城西路140号被改为环城西路2-4号。陆一波、张英于2017年7月15日提出上诉。2017年7月25日，无锡市仲裁委员会立案受理陆一波、张英与涵嘉公司商品房买卖合同纠纷一案。以上事实，由ems、受理案件通知书、管辖权异议申请书等在卷佐证。二审中，陆一波、张英认为2017年6月21日一审法院向其送达传票的快递单签收单位处写有“张英”，但该名字非张英本人所写，对该签名申请鉴定。本案二审争议焦点为：一、一审法院是否向陆一波、张英送达了传票；二、本案是否应当中止审理。本院认为，关于争议焦点一，一审法院按照江阴市环城西路140号向陆一波、张英送达传票，该地址一审法院之前向陆一波、张英送达过管辖裁定，陆一波、张英收到，之后向陆一波、张英送达过一审判决书，陆一波、张英亦收到，且陆一波、张英向一审法院邮寄管辖权异议申请书的ems单上写的寄件人亦是该地址，一审法院在向陆一波、张英送达传票的邮件上还写上了陆一波的电话，快递回单亦显示被家人签收，故应当认定一审法院向陆一波、张英送达了传票。对于陆一波、张英称该快递上张英的签字非张英所签，向法院提出鉴定笔迹申请，该快递回单显示系被家人签收，故不管张英的签字是否为张英本人所签，均不影响认定一审法院已向陆一波、张英送达传票的事实，故对陆一波、张英的鉴定申请，本院不予同意。关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，陆一波、张英有权请求解除其与招行江阴支行的《个人购房借款及担保合同》。但本案中，陆一波、张英在一审时并未提出解除《个人购房借款及担保合同》，故即使商品房买卖合同经仲裁程序被解除，陆一波、张英在二审中提出解除《个人购房借款及担保合同》的请求，亦属于在二审中增加反诉，陆一波、张英依法可另行诉讼。故陆一波、张英要求中止审理的请求，本院不予采纳。综上，上诉人陆一波、张英的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10711元，由陆一波、张英负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 君审 判 员  华敏洁代理审判员  陈迪金二〇一七年十月二十六日书 记 员  吴 赟