四川省仁寿县人民法院民 事 判 决 书(2017)川1421民初3213号原告:ＸＸ，男，生于1978年2月25日，汉族，农村居民，住四川省三台县。委托诉讼代理人：王永恒，三台县法律援助中心律师，特别授权代理。被告：四川玉骑铃科技有限公司，住所地：天府新区仁寿视高经济区。法定代表人:蒋培兰，公司董事长。委托诉讼代理人：彭禄林，四川达宽律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：姚美娟，四川达宽律师事务所律师，特别授权代理。原告ＸＸ与四川玉骑铃科技有限公司（以下简称玉骑铃公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年8月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王永恒、被告委托诉讼代理人彭禄林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告ＸＸ提出向本院提出诉讼请求：一、确认原、被告间劳动关系已解除；二、判决被告支付如下工伤费用：1、一次性伤残补助金13个月x4400元/月=57200元；2、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金36个月x48293元/12月=144879元；3、停工留薪期间工资12个月x4400元/月=52800元；4、交通费2000元；5、鉴定费350元；小计257229元;三、判决被告支付未签定劳动合同期间的二倍工资4400元/月x11月=48400元；四、判决撤销劳动仲裁裁决第4项，对第三方赔偿金71451元不予抵扣；五、补交社会保险费用。原告ＸＸ当庭增加诉讼请求如下：1.护理费（38+90）天x36218元/365天=12701元；2.住院伙食补助费38天x30元/天=1140元。事实和理由：2015年10月20日中午下班后，在被告安排的食宿地点四川圣裕电子科技有限公司吃完午饭后，谢飞驾驶川Ｚ×××××二轮摩托车搭载原告、朱文福返回被告人处上班,于12时30分许，从视高园区四川圣裕电子科技有限公司大门内驶出左转弯往视高方向行驶与ＸＸ驾驶的视高方向往四川圣裕电子科技有限公司方向行驶的川Ａ×××××号货车相撞，造成两车受损及谢飞、原告、朱文福受伤的交通事故。仁寿县公安局交通警察大队以仁公交认字【2015】第511421201507015号道路交通事故认定书认定谢飞负主要责任，ＸＸ负次要责任，ＸＸ、朱文福不负责任。眉山市人力资源和社会保障局于2016年7月11日以（仁）【2016】122号工伤认定决定书认定原告为工伤，玉骑铃公司不服，提出行政复议，眉山市人民政府于2017年1月22日以眉府复字【2017】1号作出维持的复议决定。2016年9月28日，眉山市劳动能力鉴定委员会作出眉山市劳鉴2016年594号初次鉴定结论书，鉴定原告为柒级伤残。后原告向仁寿县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年7月25日仁寿县人事争议仲裁委员会作出仁劳人仲案（2017）115号仲裁裁决书，原告不服仲裁结果，认为：一、“本人工资”（缴费工资）标准应当按照4400元/月计算。1、本人工资（缴费工资）应当按照4400元/月计算。工伤保险条例规定“本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”，原告的工资介于60%-300%之间，应当按照实际工资（也就是缴费工资）4400元计算，而不是按照仲裁裁决书中引用的按照60%的最低标准计算出的2687元/月和2455元/月。2、职工工资的举证证明责任方是单位。职工花名册和职工工资表都由单位掌握，应由单位出示工资表来印证原告所主张的工资标准是否属实。单位有书面记录职工工资并保存2年以上备查的义务，如果单位拒不出示原告的工资表，则应承担不利的后果，采用原告所主张的工资标准4400元/月。所以在计算一次性伤残补助金、停工留薪期间工资和二倍工资时，原告的月平均工资应当按照4400元/月计算。二、停工留薪期间应当计算至12个月。因为原告出院后，经常发生疼痛，经绵阳骨科医院检查，已开始出现股骨坏死的征兆，检查报告单指出有股骨坏死的可能，医院要求休息，少活动，密切观察病情，严重影响原告的生活，也无法工作，实际的停工期间远超12个月，根据工伤保险条例对停工留薪期的最长时限规定，应当支持将停工留薪期确定为12个月。三、未签书面劳动合同二倍工资在停工留薪期间仍应当适用。一是，根据劳动合同法的规定，没有签订书面劳动合同，应当支付二倍工资，其并没有将停工留薪期排除在外，仲裁裁决书认为停工留薪期间不适用二倍工资，是没有法律依据的。二是，从工伤保险条例保护工伤职工的宗旨来说，发生工伤后，单位更应当积极主动与职工签订书面劳动合同，书面确认劳动关系的存在，以保护工伤职工的合法权益。三是，发生工伤后，解除劳动关系的条件更加严格，单位基本上不可能单方解除劳动关系，单位更应当主动签订书面劳动合同。四是，单位地位比职工更加强势，有更多的财力和智力资源，更应当知道不签订书面劳动合同的后果，单位更应当遵守法律规定，主动与工伤职工签订劳动合同。五是，如果工伤停工留薪期间，不签订劳动合同也不会受到二倍工资的处罚，则是鼓励单位不签订劳动合同，这是对签订书面劳动合同规则的破坏。六是，有很多的劳动仲裁案例和法院判例都支持在停工留薪期间没有签订合同的二倍工资。四、不应抵扣第三方赔偿金额71451元。根据最高法院的相关规定，在单位没有购买工伤保险的情况下，因第三人侵权引起的工伤，第三人承担侵权责任后，工伤职工仍然有权向单位主张除医疗费之外的工伤保险待遇。本案中，仲裁裁决扣除了交通事故案件中的残疾赔偿金57651元、误工费12800元、交通费1000元共计71451元，这三项费用都不是医疗费，不应当扣除。而且交通事故中的交通费是用于治伤，仲裁中提出的交通费是用于工伤认定、劳动能力鉴定，这两个交通费的内容不同，并没有重复，所以交通费更不应扣除。综上，原告遂向本院提出上述请求。被告玉骑铃公司辩称，1.原、被告劳动关系解除系原告以个人原因提出，且原告发生交通事故受伤后一直未回来上班，签订劳动合同是不现实的，同时未签劳动合同双倍工资也需要原告正常劳动作为前提；2.关于原告工资问题，原告到被告处上班时间短，依照法律规定工伤保险待遇的工资应该计算原告受伤前十二个月的工资，且仲裁时原告也提供了《证明》1份，上面记载的原告月工资为3280元，应该按照这个标准计算，最多可以按仲裁的计算标准计算；3.停工留薪期间过长，而且工资标准应该按照3430元计算，即认可仲裁计算工资标准；4.交通费2000元过高,请求法院酌情认定；5.原告在交通事故中获得的全部赔偿都应该在本案中予以抵扣；6.被告垫付了7万元医疗费，请求一并予以抵扣；7.补交社会保险已经超过仲裁时效；8.护理费和伙食补助费法院依法判决。原告ＸＸ和被告玉骑铃公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提供的仁寿县人民法院于2016年7月6日作出的（2016）川1421民初1828号民事判决书原件1份，拟证明原告工伤情况，本院认为该份判决是人民法院作出的生效判决，系真实合法的，本院予以采信；2.原告提供的《2015年工资收入情况》及信封原件1份，拟证明原告ＸＸ的工资收入情况，本院认为该份收入情况系原告本人自己书写无其他证据予以佐证，对该份收入情况本院不予采信，同时信封上面虽然写有“ＸＸ4400”和“2015年10月份工资”字样但无任何签名盖章，更无其他证据予以佐证，本院亦不予采信；3.原告提供高速公路过路费5张共计425元和交通费发票2张共计20元，拟证明原告主张交通费2000元，被告对过路费票据不予认可，请求法院对交通费予以酌情认定，本院认为原告提供的系正规发票且加盖了公章，本院对该证据的真实性予以认可；4.原告提供的法律法规摘录、判例，拟证明原告主张的工伤计算标准，本院认为，该证据与本案事实无关；5.被告提供了医疗费垫付证明，拟证明被告为原告垫付医疗费7万元，应该予以抵扣，原告对金额无异议但认为该款系借款且出具了相应借条给被告，本院认为该垫付证明系客观真实的且原告对金额也无异议，本院对其真实性予以认可；6.被告提供的仁寿县人民法院于2016年7月6日作出的（2016）川1421民初1828号民事判决书原件1份，拟证明原告在被告处上班的时间为2015年9月且被告垫付了7万元，同时原告在交通事故中获赔197328.29元，依法应当全额扣除，本院认为本院认为该份判决是人民法院作出的生效判决，系真实合法的，本院对该判决书真实性予以认可；7.被告提供的仁寿县人事争议仲裁委员会于2017年7月25日作出仁劳人仲案（2017）115号仲裁裁决书，拟证明原告的工伤保险待遇为197312.14元，抵扣后被告不承担补差责任，本院认为该裁决书系客观真实的，本院对其真实性予以认可。根据当事人的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：原告ＸＸ于2015年9月2日入职被告玉骑铃公司从事仓库管理员工作，双方未签订书面劳动合同。2015年10月20日12时30分许，原告ＸＸ搭乘谢飞驾驶川Ｚ×××××二轮摩托车从视高园区四川圣裕电子科技有限公司大门内驶出左转弯往视高方向行驶，与ＸＸ驾驶的视高方向往四川圣裕电子科技有限公司方向行驶的川Ａ×××××号货车相撞，造成原告受伤的交通事故。该事故经仁寿县公安局交通警察大队作出的仁公交认字【2015】第511421201507015号道路交通事故认定书认定为：谢飞负主要责任，ＸＸ负次要责任，原告不负责任。原告受伤后被立即被送往仁寿县清水中心卫生院进行抢救治疗，后于当日转入仁寿县人民医院住院治疗，于2015年11月27日出院，出院诊断为：1.中型内开放性颅脑损伤；2.左侧髋臼碎裂性骨折、左侧耻骨下支骨折；3.左髋关节脱位；4.全身多处软组织挫伤。出院医嘱及建议载明：1.绝对卧床休息3月，3月后扶双拐下床；2.术后前3月复查照片，3月后每3月复查照片；3.适当功能锻炼；4.骨折愈合后及时取内固定；5.病情变化，专科就诊。出院后，原告陆续到绵阳市骨科医院、三台县人民医院进行门诊治疗。此次事故造成原告受伤住院共计38天，花去医疗费共计91335.33元。事故发生后，原告以ＸＸ、谢飞、中国平安财产保险股份有限公司成都市龙泉支公司为被告向仁寿县人民法院提起了交通事故损害赔偿，2016年7月6日仁寿县人民法院作出（2016）川1421民初1828号民事判决书，该判决认定原告损失为：医疗费91335.33元、残疾赔偿金57651元（26205元/年×20年×0.11）、住院期间伙食补助费1140元（38天×30元/天）、误工费12800元（128天×100元/天）、护理费3040元（38天×80元/天）、交通费1000元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1400元、后续治疗费9000元、被扶养人生活费16961.96元[（9251元/年×（18年+17年）×0.11÷3人）+（19277元/年×8年×0.11÷2人）]，以上共计197328.29元。2016年7月11日眉山市人力资源和社会保障局作出（仁）【2016】122号工伤认定决定书认定原告本次事故伤害为工伤，被告不服，提出行政复议，2017年1月22日眉山市人民政府作出眉府复字【2017】1号行政复议决定书维持复议决定。2016年9月28日，眉山市劳动能力鉴定委员会作出眉山市劳鉴2016年594号《初次鉴定结论书》，鉴定原告伤残等级为柒级伤残。后原、被告双方未就工伤赔偿等事项达成一致意见，2017年6月12日原告向仁寿县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁事项为：1.解除与被申请人单位之间的劳动关系；2.由被申请人支付申请人因工伤待遇共计257229元（一次性伤残补助金57200元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金144879元、停工留薪期间工资57200元、交通费2000元、鉴定费350元）；3.支付申请人未签订劳动合同期间的二倍工资48400元；4.请求裁决被申请人补交申请人的社会保险费。2017年7月25日仁寿县人事争议仲裁委员会作出仁劳人仲案（2017）115号仲裁裁决书，裁决：1.双方劳动关系于2017年7月25日解除；2.由被申请人单位一次性支付给申请人工伤保险待遇包括：一次性伤残补助金34428.29元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金144878.4元、停工留薪工资17150.45元、伤残等级鉴定费350元、交通费505元，共计197312.14元；3.由被申请人单位支付申请人未签订劳动合同的双倍工资3430.09元；4.申请人已获得的第三方赔偿金71451元（残疾赔偿金57651元+误工费12800元+交通费1000元）在本案中予以抵扣；5.驳回申请人的其他仲裁请求。后原告对仲裁结果不服，遂诉来本院提出上述请求。另查明，原告在被告处上班期间，被告未为原告缴纳工伤保险费用，原告受伤后未再回被告处上班。以上事实，有原、被告身份信息、仲裁裁决书、工伤认定书、行政复议决定书、交通事故认定书、（2016）川1421民初1828号民事判决书、仁寿县人民医院出院病情证明书、原、被告当庭陈述等证据证实并在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点为：1.原告的工资标准应该如何计算？2.被告是否应当支付原告停工留薪期间的双倍工资？3.原告在交通事故中获得赔偿是否应该予以抵扣？一、原告的工资标准应该如何计算的问题。原告提供的《2015年工资收入情况》及信封原件1份，拟证明原告ＸＸ的工资收入情况，该份收入情况系原告本人自己书写且无其他证据予以佐证，信封上面虽然写有“ＸＸ4400”和“2015年10月份工资”字样但无任何签名盖章，亦无其他证据予以佐证；仲裁时原告向仲裁委员会提供了被告出具的《证明》1份，上面记载的原告月工资为3280元，证明原告对此是认可的。虽然诉讼中被告未能提供工资表册，应当承担不利法律后果，但原告自身亦违反了诚实信用原则。因此，本院认为，依据《工伤保险条例》第六十四条“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”之规定，原告2015年9月2日到被告处上班，同年10月20日就因公受伤，工作时间不足两个月，无法测算原告受伤前12个月的平均工资。按照公平原则，本院确认原告的工资标准按照眉山市职工月平均工资标准计算。二、关于被告是否应当支付原告停工留薪期间的双倍工资的问题。本院认为，原告于2015年9月2日到被告处上班，从事仓库管理工作，双方未签订劳动合同；同年10月20日受伤住院，受伤后未再回被告处提供劳动。依据相关法规，劳动者停工留薪期间的工资在性质上属于工伤待遇，并非劳动报酬；劳动报酬是劳动者提供劳动的对价，劳动者事实上未提供劳动，双倍工资当然无从说起。因此，原告的该项诉讼请求本院不予支持。三、原告在交通事故中获得赔偿是否应该予以抵扣的问题。本院认为，依据《关于贯彻＜工伤保险条例＞的实施意见》(川府发［2003］42号)第十条规定,职工上下班途中受到机动车交通事故伤害,如第三方责任赔偿低于工伤保险待遇,用人单位应按照规定补足工伤保险相关待遇。对于原告方主张的除医疗费用外全额享受工伤保险待遇，按照本地区民事审判司法实践，均实行补差原则，故对原告该项主张本院不予支持。关于原告主张的请求判令被告补缴社会保险费问题，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。”之规定，社会保险费的征缴属于行政部门的权利义务，不在民事纠纷中调整，故对于原告该项诉讼请求本院不予支持。关于原告主张的停工留薪期按12个月计算的问题，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”的规定，停工留薪期间应为工伤治疗时间和有医疗机构或劳动能力鉴定委员会确定的休养期。本案中ＸＸ于2015年10月20日受伤，伤后住院治疗至同年11月27日出院，仁寿县人民医院出具的《出院病情证明书》的出院医嘱及建议载明：“1.绝对卧床休息3月，3月后扶双拐下床；2.术后前3月复查照片，3月后每3月复查照片；3.适当功能锻炼；4.骨折愈合后及时取内固定；5.病情变化，专科就诊”，其并未提供充分证据证明其出院后仍需持续治疗的必要性，据此，本院确认原告主张的停工留薪期按5个月计算。关于被告主张的扣除垫付医疗费7万元，原被告双方均未提供相应证据，无法查明相关事实；且本院作出的（2016）川1421民初1828号民事判决书已明确告之系民间借贷关系，本案中不作处理。综上，本院认为，原、被告双方之间存在劳动关系，原告在上班途中发生交通事故受伤并被认定为工伤，伤残等级鉴定为柒级伤残，依照《工伤保险条例》有关规定，原告应享受工伤保险有关待遇；同时原、被告双方对仲裁裁决原、被告之间劳动关系于2017年7月25日解除无异议，依据《工伤保险条例》第三十六条规定“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系”，原、被告劳动关系解除的请求也符合上述规定，本院确认原、被告双方劳动关系于2017年7月25日解除。关于原告请求的工伤保险待遇本院具体确认如下：1.一次性伤残补助金问题。依据《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项规定“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”，第六十四条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”之规定，经查，2014年度的工伤保险缴费基数为2455元/月，2015年度为2687元/月，原告的本人工资为（10个月×2687元/月+２个月×2455元/月）÷12=2648.33元。一次性伤残补助金为2648.33元×13个月=34428.29元。2.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金问题。依据《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第三款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月”，经查实2016年度眉山市平均职工工资为4024.40元/月，即原告的一次性医疗补助金为10月×4024.40元/月=40244元、一次性伤残就业补助金为26个月×4024.40元/月=104634.4元。3.停工留薪期间工资问题。依据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，原告请求停工留薪期间工资应当予以支持。关于停工留薪期限，本院认为原告于2015年10月20日受伤住院，2015年11月27日出院，出院医嘱载明：绝对卧床休息3月，3月后扶双拐下床，因此结合原告伤情和出院医嘱，本院对原告停工留薪期间酌定为5个月。参照2014年眉山市平均职工工资，即3430.09元/月，原告的停工留薪期待遇为：17150.45元（5个月×3430.09元/月）。4.原告主张鉴定费350元，实际为鉴定费300元、体检费50元，被告对此无异议，本院予以确认。5.原告主张交通费2000元，被告认为费用过高，虽然原告提供证据不足以证实其主张，但考虑到该费用系必然发生的，根据原告就医、工伤认定、劳动能力鉴定等的情况，本院认为仲裁裁决标准比较合理，对本案交通费本院酌定为505元，原告的该项请求过高，对超出部分，本院不予支持。6.原告主张的未签订书面劳动合同的双倍工资问题。原告2015年9月2日到被告处上班，同年10月20日因公受伤，双方确认在此期间未签订书面劳动合同。依据《劳动合同法》第八十二条之规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，参照2014年眉山市平均职工工资，即3430.09元/月，被告应当支付原告未签订书面劳动合同双倍工资的期限为2015年10月2日至2015年10月20日，即1个月×3430.09元/月=3430.09元。7.原告主张的护理费12701元（129天×36218元/365天）和住院期间伙食补助费1140元（38天×30元/天）。本院认为该两项请求未经过劳动仲裁，原告应就上述两项诉讼请求向仁寿县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。综上，原告因工伤可以获得赔偿包括：一次性伤残补助金34428.29元、一次性医疗补助金为40244元、一次性伤残就业补助金为104634.4元、停工留薪期待遇17150.45元、未签订书面劳动合同的双倍工资3430.09元、鉴定费300元、体检费50元、交通费505元，以上共计200742.23元。扣除本院（2016）川1421民初1828号民事判决书确认的第三方责任赔偿残疾赔偿金57651元、误工费12800元、交通费1000元共计71451元，余额为129291.23元。因被告未为原告缴纳工伤保险费用，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，未签订书面劳动合同的双倍工资3430.09元，工伤保险待遇125861.14元，合计129291.23元应由被告负担。综上所述，依照《劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第七十二条、第八十二条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，参照《四川省人民政府关于关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》（川府发［2011］28号）第二条和《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》（川府发［2003］42号）第十条规定，判决如下：一、原告ＸＸ与被告四川玉骑铃科技有限公司的劳动关系于2017年7月25日解除；二、被告四川玉骑铃科技有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告ＸＸ未签订书面劳动合同的双倍工资3430.09元，工伤保险待遇125861.14元，合计129291.23元。三、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取计5元，由被告四川玉骑铃科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。审判员  李阳春二〇一七年十月九日书记员  周 瑞