湖南省常德市中级人民法院执 行 裁 定 书(2017)湘07执异7号异议人（被执行人）：湖南弘高建设工程有限公司（原名临澧县兴宇建筑安装有限责任公司），住所地湖南省临澧县安福镇安福路社区居委会安福西路。法定代表人：邓皓文，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏哲喜，男，该公司员工。申请执行人：杨生林，男，1953年12月27日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。被执行人：杨明信，男，1951年1月30日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。本院在执行申请执行人杨生林与被执行人湖南弘高建设工程有限公司（以下简称弘高公司）、杨明信民间借贷纠纷一案中，湖南弘高建设工程有限公司对本院作出的(2008)常执字第78-12号执行裁定不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。弘高公司称，请求：1.确认弘高公司已经履行完毕生效民事判决确定的给付义务；2.返还执行法院扣划的超出部分金额57万元；3.暂缓将扣划款项支付给杨生林。事实和理由：1.关于杨生林与弘高公司民间借贷纠纷一案，湖南省高级人民法院（2008）湘高法民一终字第55号民事判决确认由临澧县兴宇建筑安装有限责任公司（以下简称兴宇公司）向杨生林偿还借款本金159万元，并自2005年12月20日起至付清之日止，按中国人民银行同类贷款利率的四倍计付利息。2009年1月至11月期间，兴宇公司已给付150万元并由杨生林领取，杨生林承诺放弃剩余执行余款及利息。至此，生效民事判决确认的兴宇公司的给付义务已经全部履行完毕；2.湖南省临澧县人民法院就杨生林与湖南广天置业有限公司、杨明信建设工程施工合同纠纷一案作出的生效民事判决，确认了杨生林就其在湖南广天置业有限公司的100万元投资款已向兴宇公司主张过权利，杨生林与杨明信于2011年8月15日签订虚假转让协议，重复主张该债权，制造虚假诉讼，这也是杨生林不能主张到该100万元的根本原因。3.杨生林现向人民法院申请恢复该案执行，即使人民法院认定弘高公司应当继续履行还款义务，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》及其理解适用，“银行同类贷款利率的四倍”应为年利率24％。按此利率，自生效判决确定的计息时间2005年12月20日起，至2009年12月3日杨生林自愿承诺放弃剩余本息止，计息时间应为4年又12天，应付欠款本金为9万元、利息为154万元，本息合计为163万元。杨生林称，1.弘高公司的异议理由不符合事实和法律规定，自2005年12月20日至2017年7月30日止，弘高公司尚应支付欠款本金159万元、利息309.0429万元、加倍部分债务利息85.4227万元、垫付诉讼费保全费4.026万元、扣减已付30万元，合计为527.4916(525.4916)万元；2.弘高公司认为应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，按照年利率24％标准计息的申请理由是错误的；3.执行法院应当将扣划的执行款中无异议部分给付杨生林；4.本案应当严格按照生效判决计付杨生林与湖南广天置业有限公司诉讼期间以及执行异议、复议审查期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。综上所述，弘高公司的申请理由于法无据，依法应予以驳回。本院查明，2008年6月19日，湖南省高级人民法院作出（2008）湘高法民一终字第55号民事判决，认为：杨生林、杨明信合伙承包湖南省临澧县安福汽车站建设工程，承包过程中杨生林提出退伙，并要求对投入的合伙资金作为借款退还，杨生林及兴宇公司予以同意，系当事人自行处分其民事权利的行为，合法有效。后杨生林与杨明信达成《还款及后期工程合作协议》，兴宇公司虽未在该协议上签字，但杨明信根据兴宇公司的授权，有权处理其与杨生林之间的债权债务关系，杨明信的行为符合间接代理的法律特征。且兴宇公司和杨明信之间是挂靠关系，两者应对协议确定的金钱给付义务承担连带责任。判决如下：变更（2007）常民一初字第2号民事判决为：由兴宇公司在本判决送达后10日内向杨生林偿还借款159万元，并自2005年12月20日起至付清之日止，按中国人民银行同类贷款利率的4倍计付利息，杨明信对前述债务承担连带清偿责任。2008年8月11日，本院受理杨生林与兴宇公司、杨明信民间借贷纠纷执行一案。2009年1月至11月期间，兴宇公司分9次给付执行款共计150万，并由杨生林领取，余款未付。2009年12月3日，杨生林与兴宇公司签订《协议书》，双方约定：1.杨明信和兴宇公司同意100万元的投资款仍由杨生林自己向湖南广天置业发展有限公司主张权利；2.（2008）湘高法民一终字第55号民事判决兴宇公司偿还杨生林借款159万元，已偿还150万元，所剩执行余款及自2005年12月20日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计付利息的执行款，杨生林不得再向法院申请执行兴宇公司。2010年1月18日，杨生林向兴宇公司出具《承诺书》，内容为：“我与湖南广天置业发展有限公司返还投资款（保证金）纠纷一案，（湖南省）临澧县人民法院已受理，只要该公司同意我这100万元投资款仍由我向湖南广天置业发展有限公司主张权利，我就愿意放弃（2008）湘高法民一终字第55号民事判决书尚未执行的余款”。但该承诺书尾部内容存在涂改。2010年2月5日，本院作出（2008）常执字第78-9号执行裁定，对兴宇公司在常德市伟星置业有限公司开发的湖南省临澧县“星情湾”小区项目未结工程款中的300万元予以冻结。2010年3月1日，本院作出（2008）常执字第78-10号执行裁定，查明兴宇公司于2010年2月9日向本院提交了上述承诺书，裁令：解除对上述工程款300万元的冻结。2012年2月7日，湖南省临澧县人民法院就杨生林与湖南广天置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，作出（2011）临民一初重字第2号民事判决，认为杨生林要求湖南广天置业发展有限公司退还100万元工程保证金支付利息的诉讼请求无事实和法律依据，对其主张不予支持。判令：驳回杨生林要求湖南广天置业发展有限公司退还100万元工程保证金及利息的诉讼请求。杨生林不服，向本院提起上诉。2014年10月7日，本院作出（2012）常民二终字第33号民事裁定，认为杨生林在规定期限内未缴纳上诉案件受理费，裁令：该案按杨生林自动撤回上诉处理。2015年6月5日，杨生林向本院提出申请，请求继续执行该案。2015年12月4日，杨生林向本院提出变更被执行人的异议。在听证过程中，弘高公司当庭提交了协议书和承诺书原件进行比对，杨生林对该二份证据真伪提出异议。合议庭要求杨生林提交书面鉴定申请，并在庭后征求其委托诉讼代理人意见，但杨生林一直未提交鉴定申请，并在之后提交了书面质证意见，对于该协议书和承诺书上其本人的签名以及签名上的指纹的真实性予以认可，但认为承诺书尾部涂改部分有“必须收回本息”的内容。2016年5月16日，本院作出（2015）常执异字第200号执行裁定，认为：本案中，杨生林与兴宇公司虽签订执行和解协议，并出具承诺，对于双方的权利义务作出了约定，但本院并未裁定终结对兴宇公司的执行，现兴宇公司名称发生变更，杨生林申请变更后的弘高公司为本案被执行人符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，裁定如下：变更弘高公司为本案被执行人。弘高公司不服，向湖南省高级人民法院提出复议申请。2016年11月9日，湖南省高级人民法院作出（2016）湘执复111号执行裁定，认为：当事人可以依法放弃自身债权，但放弃债权事关当事人重大切身利益，必须由当事人作出明确无误的意思表示。从杨生林与兴宇公司2009年12月3日签订协议书以及兴宇公司拟定的由杨生林签名的承诺书综合分析判断，杨生林放弃（2008）湘高法民一终字第55号民事判决尚未执行的余款以其能向湖南广天置业发展有限公司主张100万元保证金权利为前提，为附条件的债权放弃行为。而杨生林诉湖南广天置业发展有限公司退还100万元工程保证金及利息一案因为杨明信不能证明保证金债权还存在的原因被判决驳回诉讼请求，造成杨生林无法主张协议书约定的100万元保证金的权利。杨生林放弃债权的前提条件尚未成就，债权放弃行为应当认定为未发生法律效力。执行法院未对本案作执行结案处理，也未裁定中止执行。弘高公司认为本案已执行和解结案和申请恢复执行超过申请执行时效的理由均不能成立。执行法院以兴宇公司更名为弘高公司而裁定变更弘高公司为本案被执行人并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条、第二十三条第一款第一项规定，裁定如下：驳回弘高公司的复议申请，维持（2015）常执异字第200号执行裁定。2017年1月22日，本院向弘高公司送达执行通知书、报告财产令等执行文书，责令其限期报告财产并履行生效判决确定的给付义务。其间，杨生林与弘高公司达成执行和解意向，由弘高公司给付杨生林220万元后执结该案。2017年1月24日，弘高公司向杨生林给付30万元，余款未付，杨生林向本院申请继续执行该案。2017年6月22日，本院作出（2008）常执字第78-12号执行裁定，划拨弘高公司的存款190万元。2017年6月27日，中国建设银行股份有限公司临澧支行向本院出具协助划拨存款通知书回执，确认已扣划弘高公司在该行账户存款190万元。弘高公司不服，遂向本院提出书面异议。本院认为，本案争议焦点问题为：1.当事人自愿达成的放弃权利的协议书和承诺书，能否阻却本案执行；2.如不能阻却，需继续执行，利息如何计算。对于当事人自愿达成的放弃权利的协议书和承诺书，能否阻却本案执行的问题。本院认为，湖南省高级人民法院生效裁定已对协议书和承诺书的内容进行了实体审查，确认了杨生林放弃（2008）湘高法民一终字第55号民事判决债权的前提条件尚未成就，债权放弃行为尚未发生法律效力，加之本案未做执行结案处理或裁定中止执行。因此，兴宇公司的给付义务尚未履行完毕，本案仍需继续执行。对于本案继续执行后，已给付的150万元的清偿顺序问题。《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》第二条规定：“执行款不足以偿付全部债务的，应当根据并还原则按比例清偿法律文书确定的金钱债务与迟延履行期间的债务利息，但当事人在执行和解中对清偿顺序另有约定的除外”。本案中，弘高公司在给付150万元后，即与杨生林达成协议，并明确约定“已偿还150万元，所剩执行余款及自2005年12月20日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计付利息的执行款，杨生林不得再向法院申请执行兴宇公司”，即协议书内容将“偿还150万元后的执行余款”与“自2005年12月20日起至付清之日止的利息”并列，应当认定为当事人对清偿顺序约定为先本后息，符合最高人民法院上述批复中的“但书”规定，该150万元应当全部视为偿还本金，此后的债务按照本金9万元计付利息。对于自2009年12月3日起至2015年6月5日止，杨生林协议放弃权利期间是否应当计付利息的问题。因弘高公司系基于对双方当事人达成的协议书和承诺书效力的信任而未履行给付义务，现要求其给付在此放弃权利期间的利息，显失公平；且杨生林放弃权利时，作为完全民事行为能力人，具有完全的理智和认知能力，应当知晓放弃权利所产生的风险和法律后果，杨生林亦应承担相应责任，故杨生林放弃权利期间不应当计付利息。综上所述，对于弘高公司提出的生效民事判决确定的给付义务已经全部履行完毕的申请理由，本院不予支持，本案应当继续执行。对于弘高公司提出的100万元保证金的权利主张问题，因其主张事实业经湖南省高级人民法院生效裁定确认，且属另案审查范围，本院不予支持。对于弘高公司主张应按照年利率24％作为计息利率的申请理由，因于法无据，本院不予支持。对于弘高公司提出的计息时间和计息本金问题，本院予以部分支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条规定，裁定如下：一、驳回湖南弘高建设工程有限公司提出的本案生效民事判决确定的给付义务已经履行完毕的异议请求；二、湖南弘高建设工程有限公司应于裁定生效之日起十五日内向杨生林支付债务利息，利息分段计算如下：㈠2005年12月20日——2009年12月2日期间，以159万元为计息本金，依照湖南省高级人民法院（2008）湘高法民一终字第55号民事判决确认的利率，按先本后息的清偿顺序，计付债务利息；㈡2009年12月3日——2015年6月4日期间，不计付债务利息；㈢2015年6月5日之后，以9万元为计息本金，依照湖南省高级人民法院（2008）湘高法民一终字第55号民事判决确认的利率，计付债务利息至本金清偿之日止。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向湖南省高级人民法院申请复议。审判长 龚 力审判员 罗 真审判员 张 慧二〇一七年十月十一日书记员 郑秋霞附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成的立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。二、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议不成立的，裁定驳回异议；（二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为；（三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为；（四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。