江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终2354号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司泰州中心支公司，统一社会信用代码913212007596929038，住所地泰州市鼓楼南路398号办公楼。负责人：刘翔，该公司副总经理。委托诉讼代理人：章黎，该公司员工。被上诉人（原审原告）：毛明森。委托诉讼代理人：纪律，江苏烨铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋帅。上诉人中国大地财产保险股份有限公司泰州中心支公司（以下简称人地财保泰州公司）因与被上诉人毛明森、蒋帅机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院(2017)苏1291民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大地财保泰州公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院依据被上诉人毛明森提供的营业执照判决上诉人承担误工费无事实依据。被上诉人在庭审中提供营业执照，上诉人无法核实证据的真实性及关联性，一审判决后，上诉人到该营业执照的地址进行了核实，多位村民证实泰州市开发区寺巷镇毛家村四组没有该企业。本案中，被上诉人毛明森提供了并不实际存在的企业的营业执照，并没有因交通事故造成误工减少，且发生事故时被上诉人毛明森年龄已达68周岁，早已达到国家规定的法定退休年龄，享受国家给予的退休补助。一审法院判决认定事实不清、适用法律错误。毛明森辩称：一审法院认定事实清楚、证据确凿充分，请求驳回上诉，维持原判。蒋帅未发表答辩意见。毛明森向一审法院起诉请求：判令蒋帅、大地财保泰州公司赔偿其各项损失131340.26元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、2016年5月26日8时15分，蒋帅驾驶苏Ｍ×××××小型轿车沿泰州市海陵路由北向南行驶至海陵路凤凰曦城路口时，与毛明森骑行的自行车发生交通事故，致双方车辆不同程度损坏，毛明森受伤，毛明森身上衣服损坏。经泰州市公安局交通警察支队四大队认定，蒋帅负此事故的全部责任，毛明森无责任。事故发生后，毛明森至医院治疗，其中住院44天。保险公司垫付医疗费10000元，蒋帅垫付医疗费16000元。二、苏Ｍ×××××车辆的登记车主为蒋帅，该车在大地财保泰州公司投保了交强险及50万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期限内。事故发生前毛明森系泰州市开发区广源绳网织造厂投资人，该厂成立于2010年5月13日，经营项目为化纤绳网生产、销售。经一审法院委托，靖江市人民医院司法鉴定所于2017年2月6日出具司法鉴定意见书，认为被鉴定人毛明森构成十级伤残，误工期为240天，护理期为60天内限1个人护理，营养期为60日。一审法院认为：公民的健康权、财产权受法律保护，毛明森因交通事故受伤、财产受损，依法有权获得赔偿。（一）关于本案的责任承担。本案蒋帅驾驶的苏Ｍ×××××车辆在保险公司同时投保了交强险和商业三者险，在保险期间，被保险机动车发生交通事故造成的损害，应先由保险公司在交强险范围内予以赔偿；超出交强险限额部分，因蒋帅负事故的全部责任，故由保险公司在商业三者险责任限额内根据保险合同赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定予以赔偿。（二）关于毛明森的损失。一审法院根据毛明森的诉讼请求及本案事实，逐一认定如下：1、医疗费经审核认定为43439.8元。大地财保泰州公司辩称应扣减非医保用药，但未能提供非医保用药名称、替代药品名称及二者的差价，故对其抗辩意见不予采信。2、住院伙食补助费880元（20元/天×44天），根据毛明森住院治疗时间参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定。3、营养费1200元（20元/天×60天），按本地区营养费标准、司法鉴定意见确定的天数认定。4、护理费6000元（100元/人/天×1人×60天），护理费标准参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理期限和人数根据司法鉴定意见确定。5、误工费40949.26元（62277元/年÷365天/年×240天），误工费标准按照2015年度江苏省制造业在岗职工平均工资标准确定，误工期限根据司法鉴定意见确定。6、残疾赔偿金48182.4元（40152元/年×12年×10%），根据毛明森定残时的年龄、伤残等级，按照2016年度江苏省城镇居民人均可支配收入标准计算。7、精神损害抚慰金酌定为5000元。8、交通费700元，交通费的使用应当遵循合理使用、乘坐公交车辆的原则，结合医疗地点及伤情酌情认定。9、财产损失酌定为300元。以上损失合计146651.46元，在交强险和商业三者险责任限额内，由大地财保泰州公司赔偿，鉴于大地财保泰州公司已垫付10000元，还需赔偿136651.46元。蒋帅垫付款16000元由大地财保泰州公司从赔偿款中扣减返还，扣减后，大地财保泰州公司应当赔偿毛明森120651.46元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院＜关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、大地财保泰州公司于判决生效之日起三十日内赔偿毛明森120651.46元（该款项汇至毛明森的银行账户，账户名：毛明森；开户行：中国工商银行；账号：62×××17）；二、大地财保泰州公司于判决生效之日起三十日内返还蒋帅垫付款16000元；三、驳回毛明森的其他诉讼请求。如果大地财保泰州公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1058元减半收取529元、鉴定费1560元，合计2089元，由毛明森负担44元，蒋帅负担485元，大地财保泰州公司负担1560元（此款已由毛明森垫付，蒋帅、大地财保泰州公司负担部分于判决生效之日起三十日内给付毛明森，蒋帅负担部分由大地财保泰州公司从应返还其垫付款中扣减直接给毛明森）。本院对一审查明的当事人无异议的事实予以确认。二审中，上诉人大地财保泰州公司提供记载着两名证人证言的视频一份，证明泰州市开发区寺巷镇毛家村四组没有案涉营业执照中载明的毛明森投资设立的广源绳网织造厂，案涉交通事故并未造成毛明森实际误工损失。被上诉人毛明森质证认为，该份证据本质上属证人证言，应当要求证人出庭接受双方质询，且该证据收集形式和时间不符合民事诉讼二审期间新证据的规定，该证据不能作为认定事实的依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据证明或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，毛明森一审中提供个人独资企业营业执照、国家企业信息公示系统查询信息证明事故发生前其系广源绳网织造厂投资人，上诉人大地财保泰州公司一审中对此亦不持异议。二审期间，上诉人大地财保泰州公司虽提供证人证言证明毛家村四组没有案涉营业执照载明的企业，依据相关法律规定，证人应当出庭作证接受当事人的质询，上诉人大地财保泰州公司未能要求证人出庭作证，且经本院审查，该份视频中两名证人关于毛明森是否系案涉企业投资人的答复亦相互矛盾，故，对该份证人证言本院难以采信。关于误工费问题。本院认为，误工费所指向的是受害人遭受伤害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费根据实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受案法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，被上诉人毛明森事故发生时虽已达法定退休年龄，但不等于其已完全丧失劳动能力，一审法院依据上一年度制造业在岗职工平均工资标准确定其误工费于法有据，应予维持。综上所述，上诉人大地财保泰州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1058元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司泰州中心支公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 于 焱审判员 潘贻杰审判员 顾连凤二〇一七年十月二十三日书记员 陈静怡