湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂10民终991号上诉人(原审被告)：石首市天盟置业有限公司，住所地石首市绣林街道解放大道276号。法定代表人：李金苗，该公司董事长。委托诉讼代理人：桑池华，系湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁波万博房地产营销策划有限公司，住所地宁波市江东区中兴路717号。法定代表人:饶衍能，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨兆慧，该公司员工。委托诉讼代理人：刘明海，湖北楚望律师事务所律师。上诉人石首市天盟置业有限公司（以下简称石首天盟公司）因与被上诉人宁波万博房地产营销策划有限公司（以下简称万博公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服石首市人民法院（2016）鄂1081民初935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人石首天盟公司的委托诉讼代理人桑池华、被上诉人万博公司的委托诉讼代理人刘明海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石首天盟公司上诉请求：依法撤销石首市人民法院（2016）鄂1081民初935号民事判决，改判驳回上诉人的起诉。事实和理由：原审认定被上诉人是本案适格主体错误，原审认定上诉人应向被上诉人支付销售提成事实错误，证据不足，原审遗漏必须参加诉讼的当事人，程序违法。万博公司向一审法院起诉请求：1、判令被告全面履行《终止合同协议书》的约定，支付销售佣金469205元（后书面确定为449205元）并支付违约金30000元；2、本案所有诉讼费用由被告承担。一审认定的事实：原告万博公司与被告石首天盟公司于2015年8月14日签订了《销售代理合同》，约定由原告接受被告委托，独家从事被告所开发的“石首江南府”商品房代理营销策划与销售。原告派出以杨兆慧为营销总监的营销团队进驻该项目部，并代理商品房销售业务。2016年2月29日，双方终止合同，并以石首天盟公司为甲方、万博公司为乙方，签订《终止合同协议书》。协议书约定：第一条，双方一致同意《销售代理合同》及相关补充协议文件至2016年2月29日终止履行，乙方在当日内搬离驻营销中心全部所属物品。乙方同意：第三方及其工作人员有权自主决定是否继续留驻项目营销中心现场工作，对决定留任现场工作的人员乙方及甲方不得主张任何法律责任。第二条，截止于2016年2月29日止，本项目高层住宅累计签订《商品房认购书》共166套、签订《商品房买卖合同》共0套、完成住房按揭手续0套；多层住宅累计签订《商品房认购书》共36套、签订《商品房买卖合同》共48套。合计项目签订《商品房认购书》共202套、《商品房买卖合同》共48套、完成住房按揭贷款手续0套。第三条“乙方代理期间的销售佣金等全部报酬的结算标准”第一项约定为，甲方代为乙方支付乙方工作人员的销售提成，详见协议附件《佣金／提成标准明细表》；第二项约定，甲方除代为乙方支付上述乙方工作人员销售提成外，还应向乙方支付剩余全部代理销售佣金426000元。乙方提供共计总票额不低于1200000元的正规发票。第四条“乙方销售佣金的支付方式”第一项约定为，乙方及乙方工作人员销售的每套商品房在签订《商品房购房合同》并全额购房款实际到账后视为完成销售，甲方每月根据实际完成的销售经核算于次月15日前将上月销售提成代为支付至乙方工作人员账户；第二项约定，甲方向乙方支付剩余的代理销售佣金中，应扣减此前乙方向甲方借款1200000元和乙方委托甲方代付工作人员工资34000元；扣减上述款项后，甲方应支付剩余全部代理销售佣金272000元。甲方在收到乙方提供的总票额不低于120000元正规发票后三日内，向乙方支付172000元，余款100000元在乙方全面履行本协议各项约定的前提下，甲方于2016年5月31日前付清。第五条约定，乙方及其工作人员负责将项目工作期间持有、保管的一切工作资料移交甲方，并负责落实包括但不限于督促购房人补交款项、签订购房合同、办理按揭等销售相关事宜，否则，视为乙方违约，乙方同意甲方拒付或者减付销售提成佣金金额。协议对其他事项也一并予以约定。协议书附万博公司委托支付《佣金／提成标准明细表》。该明细表载明：含杨兆慧、闫涛、朱袁劲在内的提成标准为：止于2016年2月29日江南府项目已签订《商品房认购书》、《商品房购房合同》并购房款全额到账的，分别按总购房款3.45‰（杨兆慧）、0.7‰（闫涛）、0.4‰（朱袁劲）计提。协议书签订的同日，万博公司作为甲方，杨兆慧、闫涛、朱袁劲分别作为乙方向石首天盟公司分别出具《委托书》。内容为：甲乙双方就乙方在项目工作期间的提成或佣金的核算和发放事宜，经共同商议一致后共同委托石首天盟公司如下事项：一、乙方止于2016年2月29日工作期间的销售提成为项目已签订《商品房认购书》、《商品房购房合同》并缴纳购房定金或购房款的按照购房款3.45‰（闫涛为0.7‰、朱袁劲为0.4‰）计提。乙方销售的每套商品房在签订《商品房购房合同》并全额购房款实际到账后视为完成销售，由石首天盟公司核算后均在次月15日将乙方上月销售提成代为支付至乙方账户，甲方应于付款前提供全额正规发票给天盟公司。石首天盟公司从应付甲方的销售佣金费用中等额扣减该笔销售提成。二、甲乙双方应将项目工作期间持有、保管的一切工作资料移交石首天盟公司，负责落实与购房人的相关后续事宜，包括但不限于资料收取、款项补交、购房合同签订、按揭办理等工作，否则，视为同意石首天盟公司有权拒付或者减付上述销售提成金额。除上述委托甲方代付的销售提成外，甲乙双方之间的全部债权债务已经结算处理完毕，与石首天盟公司无关，由此引起的纠纷由甲乙双方负责处理并承担。三、若甲乙双方因处理纠纷中给项目造成负面影响或者其他影响项目销售工作正常进行的，同意石首天盟公司有权拒付或者减付上述销售提成金额。四、本委托书为不可撤销的，双方另行以书面形式终止委托并经受托方石首天盟公司同意后，委托书即终止履行。五、该委托书由甲乙双方共同委托，经委托人签字或盖章后确认委托。闫涛、朱袁劲的委托书除上述内容外还另行约定了代付工资事宜。2016年3月6日，杨兆慧与湖北天盟投资集团有限公司（以下简称湖北天盟）签订1年期限的《劳动合同书》，工作地点为石首市江南府营销中心，职位仍为营销总监。同日，杨兆慧还与湖北天盟签订了《劳动合同书补充协议》，该协议第四条第3项约定，2016年3月1日前已签订《商品房认购书》、《商品房买卖合同》或已缴纳全额购房款、部分购房款、购房（定）订金的商品房以及后续的销售回款均不作为杨兆慧的业绩；但杨兆慧有履行后续全部工作的义务。以杨兆慧为营销总监的原营销团队大部分成员继续被第三方湖北天盟留用。闫涛、朱袁劲没同湖北天盟签订劳动合同。2016年5月16日,杨兆慧因个人原因辞职。另查明，上述250套商品房的销售价格为124640391元。还查明，石首天盟公司分别于2016年3月9日、6月23日向原告万博公司支付剩余代理销售佣金172000元、100000元。原告自认，石首天盟公司于2016年3月17日分别向杨兆慧、闫涛、朱袁劲支付提成9480元、1099元、1923元，同年4月15日分别向上述三人支付33239元、10802元、6173元，同年5月19日、20日分别向上述三人支付20000元、15979元、9131元，同年7月27日向闫、朱支付6416元、3666元。合计石首天盟公司向杨兆慧、闫涛、朱袁劲支付提成117908元。一审认为，原、被告双方签订的《销售代理合同》、《终止合同协议书》及所附《佣金／提成标准明细表》均是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，合法有效。本案的争议焦点为：1、原告是否适格；2、石首天盟公司应否向万博公司支付销售提成及应支付多少。关于原告主体是否适格的问题。当事人约定向第三人履行债务的合同为涉他合同。本案的原、被告在《终止合同协议书》第三条第一项约定石首天盟公司代为万博公司支付万博公司工作人员的销售提成，万博公司的工作人员为合同双方外的第三人。当债务人未向第三人履行债务或者履行债务不适当时，根据《中华人民共和国合同法》第六十四条的规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担责任。故石首天盟公司如在《终止合同协议书》中违约，应当向万博公司承担违约责任，万博公司是本案适格的原告。杨兆慧、闫涛、朱袁劲虽是涉他合同关系的受益人，但其与石首天盟公司之间并不存在合同关系，因此，杨兆慧等万博公司工作人员不能直接向石首天盟公司主张权利。故对石首天盟公司的相关辩论意见不予采纳。关于石首天盟公司应否向万博公司支付销售提成的问题。根据《终止合同协议书》的约定，石首天盟公司应当支付的款项为两项即向万博公司支付销售佣金272000元（扣减后）、向杨兆慧等支付销售提成。对付款的履行期限分别约定为：对销售佣金的支付是被告在收到原告提供的总票额不低于1200000元正规发票后三日内，向原告支付172000元，余款100000元在原告全面履行本协议各项约定的前提下，被告于2016年5月31日前付清。对销售提成的支付约定为，原告及原告工作人员销售的每套商品房在签订《商品房购房合同》并全额购房款实际到账后视为完成销售，被告每月根据实际完成的销售经核算于次月15日前将上月销售提成代为支付至万博公司原工作人员账户。现被告已于2016年6月23日支付完剩余全部销售佣金272000元。双方争议的是杨兆慧、闫涛、朱袁劲的销售提成。被告认为原告未按照《终止合同协议书》的约定完成250套商品房销售的后续义务，该义务即使完成了，也是原告的工作人员在成为湖北天盟劳动者后，以湖北天盟的名义完成的，故杨兆慧、闫涛、朱袁劲的销售提成被告不应支付。对此，本院认为，该销售提成支付的期限为完成250套商品房销售的后续义务，现该后续义务已完成，理由为：一、按照上述支付期限的约定，合同履行期限最迟于2016年6月23日届满。根据原告已向被告出具所有的1200000元佣金发票和被告已向原告支付余下全部销售佣金的事实，可认定被告已认可原告已全面履行终止协议所约定的全部义务，支付销售提成的履行期限已届满。二、被告已根据250套房屋后续义务的完成情况，履行了部分付款义务。三、法律虽规定对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。但因相关商品房销售、回款、后续服务等的资料均由被告保管，故本院在第一次庭审时将举证责任分配给被告，并要求被告提供未完成250套房产后续义务的证据，在第二次庭审时，本院要求被告就未提交上述证据说明理由时，被告称未提交的原因是即使完成了250套房屋的回款，也是杨兆慧等在完成劳动合同的义务。故被告应承担不利后果，应认定250套商品房销售的后续义务已完成，支付销售提成的期限已届满。被告应按约定支付销售提成。关于被告抗辩杨兆慧等留用人员是完成劳动合同义务的问题。《终止合同协议书》约定完成商品房后续义务的主体为“乙方及其工作人员”，即原告及杨兆慧等留用人员。同时约定，原告及其工作人员将所有资料移交给被告，并撤离营销中心。终止合同的法律后果是合同关系消灭，已经履行的部分继续有效，尚未履行部分不再履行。因此原告及其工作人员以原告名义完成250套商品房销售的后续义务存在履行不能的风险。从终止合同第一条原告对第三方及其工作人员留任现场工作不得主张任何法律责任等的约定来看。杨兆慧等万博公司原工作人员被第三方湖北天盟聘用继续留驻在江南府营销中心工作，由留用人员完成后续义务，被告将销售提成直接支付给原销售人员是原、被告双方所预期的合同目的。并以此为前提，在终止协议签订后，为履行该协议义务，原告分别与杨兆慧等人作为委托方，向被告出具委托书，明确未履行部分由原告及杨兆慧等人来完成，应支付的提成由被告支付。被告接受了该委托书，并按约定支付了部分提成，应视为对委托书的内容予以了确认。同时在第三方与杨兆慧签订的《劳动合同书补充协议》中也特别约定，上述250套商品房销售的后续义务由杨兆慧完成且不作为杨兆慧的业绩。故杨兆慧等原原告工作人员在履行劳动合同的同时完成250套商品房销售的后续义务的行为，符合双方终止合同的约定，对被告的相关抗辩意见不予采纳。关于应支付金额问题。原告自认被告已支付给杨兆慧等三人的提成，被告虽未确认，但已经支付的款项应当扣减，被告应向原告支付杨兆慧等三人提成449205元〔124640391元×（3.45‰＋0.7‰＋0.4‰）-117908元〕。关于违约金问题。原告主张违约金是依据双方签订的《销售代理合同》第六条的约定计算的。后原、被告双方已终止了该合同的履行，并签订了《终止合同协议书》，双方均应按照该终止合同履行各自的义务。被告未完全履行义务，应承担继续履行等违约责任。但该合同未约定违约金及计算方式。原告比照《销售代理合同》的约定主张支付30000元的违约金缺乏法律与事实依据，不予支持。综上所述，原、被告双方签订的《终止合同协议书》及原告和案外人杨兆慧等向被告出具的委托书合法有效。被告未按照上述协议的约定全面履行支付销售提成的义务，已构成违约，应承担继续支付提成等违约责任。故对原告的相关诉求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第六十四条之规定，判决：一、被告石首市天盟置业有限公司于本判决生效之日起10日内向原告宁波万博房地产营销策划有限公司支付销售佣金449205元。二、驳回原告宁波万博房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。二审对一审认定的事实予以确认。本院认为，2016年2月29日，双方当事人以石首天盟公司为甲方、万博公司为乙方，签订《终止合同协议书》。该协议第五条约定，乙方及其工作人员负责将项目工作期间持有、保管的一切工作资料移交甲方，并负责落实包括但不限于督促购房人补交款项、签订购房合同、办理按揭等销售相关事宜，否则，视为乙方违约，乙方同意甲方拒付或者减付销售提成佣金金额。该约定表明，本案合同相对方是本案双方当事人，现被上诉人没有违约，上诉人应向被上诉人支付本案的销售提成佣金。故上诉人上诉请求驳回被上诉人的起诉，无事实依据和法律依据。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理得当，上诉人的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8893元，由上诉人石首市天盟置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈时中审判员  谢成勇审判员  韩秀士二〇一七年十月十八日书记员  程 瀛