安徽省马鞍山市雨山区人民法院民 事 判 决 书(2017)皖0504��初2927号原告：陈平，女，1975年7月16日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区，委托诉讼代理人：徐萍，安徽长城律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨琴，安徽长城律师事务所律师。被告：大同利美特（上海）有限公司马鞍山分公司，住所地安徽省马鞍山市经济技术开发区。负责人：渡部克男，该分公司经理。被告：大同利美特（上海）有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：渡部克男，该公司董事长。两被告共同委托诉讼代理人：李飞鹏，北京大成（上海）律师事务所���师。两被告共同委托诉讼代理人：金太淑，北京大成（上海）律师事务所律师。原告陈平诉被告大同利美特（上海）有限公司马鞍山分公司（以下简称利美特马鞍山公司）、大同利美特（上海）有限公司（以下简称利美特公司）劳动争议一案,本院于2017年8月18日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈平的委托诉讼代理人徐萍、杨琴，被告利美特马鞍山公司及利美特公司的共同委托诉讼代理人李飞鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈平向本院提出诉讼请求：1、撤销马劳人仲案字（2017）第048号仲裁裁决书并依法改判两被告连带支付原告经济赔偿金49391.76元及支付工资差额12800元；2、被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2006年10月17日，原告与利美特马鞍山分公司签订劳动合同，约定原告在被告处工作。后双方签订无固定期限劳动合同。利美特马鞍山分公司以经营恶化为由，安排原告自2017年1月9日起停工待命。2017年6月7日，利美特马鞍山分公司向原告出具劳动合同终止通知书，要求于2017年6月30日终止劳动合同。后原告向劳动仲裁机构申请仲裁，原告不服劳动仲裁裁决提起诉讼。原告认为劳动仲裁裁决书认定事实不清，适用法律错误。利美特马鞍山分公司虽然是注销，但实质是被其他公司合并吸收。扣除加班工资及餐补等，原告实际工资低于马鞍山最低工资标准。利美特马鞍山分公司注销没有经过职代会或全体职工讨论。应按照利美特马鞍山分公司正常生产情况下计算前十二个月平均工资。利美特公司应承担连带责任。两被告共同辩称：两被告不同意原告的诉请，请求法庭驳回。理由如下：1、利美特马鞍山分公司是按照劳动合同第44条第5项的规定，依法终止劳动合同并多支付一个月工资进行经济补偿，因此不存在违法解除；2、关于最低工资，利美特马鞍山分公司是根据安徽省劳动报酬支付规定第27条的规定，待岗期间每月支付最低工资标准的70%；3、有关经济补偿金的计算，我司是对前12个月平均工资进行如实计算，因此不存在支付差额问题；4、利美特公司应当承担补充责任。在庭审中，原告围绕诉请进行举证。陈平、利美特马鞍山分公司及利美特公司向法庭提交了证据。原告陈平向法庭提交如下证据：证据1、原告身份证复印件一组，证明原告诉讼主体资格。证据2、被告企业公示信息复印件一组，证明两被告诉讼主体资格。证据3、解除（终止）劳动合同证明书、劳动合同终止通知书复印件一组，证明1、被告违法解除劳动合同的事实；2、以董事会名义注销公司，这一通知书违反了《中华人民共和国公司法》的规定，股东会以及董事会职权并没有职权终止分公司与劳动者的劳动合同。证据4、待岗通知书复印件一组，证明1、原告从被告分公司发放通知书落款时间开始到6月30日止停工待命的事实。2、这份通知书内容存在虚假，因为该公司的通知书中向劳动者描述称是因为客户订单的减少、经营困难等原因，所以安排员工停工待命，但这一事实是虚构的。根据被告提交的证据从2016年7月起经被告利美特公司董事会决定和我方后面提交的证据均可以证明被告利美特马��山分公司要求劳动者停工待命的原因是因为要将公司平移到大同佳乐登（马鞍山）有限公司（以下简称佳乐登公司），而非通知书中所述。根据董事会的决议，利美特公司从2016年7月到2017年3月陆续将分公司的资产包括房产、设备等都转移到佳乐登公司，因此通知书中所述内容是对劳动者的欺骗。证据5、仲裁裁决书一组，证明马鞍山市人事争议仲裁委员会裁决情况。证据6、送达时效证明复印件一组，证明仲裁裁决书送达。证据7、钱开宏等13名原告劳动合同书复印件一组，证明原告与被告利美特马鞍山分公司之间的劳动关系存在的事实。证据8、停工停产说明复印件一份，证明被告利美特公司为牟取招商引资政策优惠与佳乐登公司合并的事实。证据9、2015年7月至2017年6月工资表复印件一组，证明各原告月工资多次低于马鞍山最低工资标准。证据10、股东会决议复印件一组，其中利美特公司2017年3月28日董事会决议、2017年3月28日利美特股东会决议决定，利美特马鞍山分公司采用资产转移的方式将公司吸收合并至佳乐登公司名下；2、董事会和股东会的决议严重违反《中华人民共和国公司法》的规定，其无权终止员工劳动合同；3、利美特公司的决议没有时间；4、2016年7月佳乐登公司董事会的决议，这两份决议内容是一样的，利美特分公司将所有的资产转让给佳乐登公司。证据11、存量商品房买卖合同复印件一组，证明目的同第10组证据。证据12、投资协议复印件一份，证明利美特马鞍山分公司被吸收合并不是经营困难导致���销。在投资协议中将利美特马鞍山分公司的资产由佳乐登公司进行收购，注销利美特马鞍山分公司只是马鞍山分公司和利美特公司的股东株氏会社大同为了牟取更大的利益享受马鞍山市政府的税收优惠政策，而做出的运营的手段。证据13、利美特马鞍山分公司工商登记情况，证明至今利美特马鞍山分公司没有注销。证据14、佳乐登公司以及利美特公司的工商登记信息复印件一组，证明佳乐登公司和利美特公司的股东是相同的，股东均是株氏会社大同、大都利美特中国投资有限公司，且董事会成员的相似度达到25%。原告认为，佳乐登和利美特虽然在法律上是不同的法人主体，但实际控制人是相同的。对原告陈平向法庭提交的证据，被告利美特马鞍山分公司��利美特公司共同发表如下质证意见：对证据1、2、5、6、7无异议。证据3，对其真实性无异议。但对解除劳动合同证明书的证明目的有异议，证明书是利美特马鞍山分公司是在出具终止通知书的同时出具的，是为了办理相关手续。原告提到股东会、董事会无权解除劳动合同，我方认为各原告的劳动合同终止事项，董事会、股东会作出决议是符合法律规定的，分公司是基于决议解除合同，且也是以利美特马鞍山分公司名义作出解除劳动合同的。证据4，对真实性无异议，这是分公司的出具的固定格式的通知书。证据8，对真实性无异议，对证明目的有异议。因为利美特公司大面积亏损，待利美特马鞍山分公司注销后，利美特公司将进行清算。为了响应马鞍山政府的号召，股东另行设立佳乐登公司。公司合并和资产收购是两码事，且利美特马鞍山分公司作为分公司无法直接���并。如果是公司合并，在该情况下劳动关系是承继的，我们无需与员工协商，他们劳动关系平移到佳乐登公司，但我们是资产收购。证据9，对真实性无异议，但对证明目的有异议。我们是根据安徽省最低工资标准支付的；在待岗期间乘以70%。按照应发工资标准是没有低于相关标准。证据10、11，对真实性无异议，但对证明目的有异议。股东会议时间是2017年3月28日，原告提出股东会、董事会无权解除劳动合同，这是原告对公司法的误读。股东会、董事会作为公司内部最高权力机构和运营机构，对公司全部内容当然需要作出决议，这也是一种行政手续。分公司是基于股东会、董事会决议作出终止劳动合同通知的。对证据12，资产转让符合法律相关规定。资产转让与公司合并存在明显不同。证据13，对真实性无异议，对证明目的有异议。虽然利美特马鞍山分公司现在��商部门尚未注销，但已向税务部门办理相关注销手续。证据14，对真实性无异议。但佳乐登公司不是采用合并的形式，而是采用资产收购的形式。这一做法对员工是有利的，在利美特公司大面积亏损和即将解散的情况下，佳乐登公司这一生产线能够保留，对员工、政府都是有利的；事实上，利美特马鞍山分公司大部分员工是转到了佳乐登公司。被告利美特马鞍山分公司向法庭提交如下证据：证据1、陈平等40人的劳动合同、停工通知、劳动合同终止通知书、解除（终止）劳动合同证明书、补偿金明细、EMS邮寄单存根、手机短信（劳动合同终止及办理手续的通知）一组，证明1、原被告存在劳动合同关系、工作年限；2、分公司通知案涉40名员工终止劳动合同，并支付经济补偿金；3、被告已足额支付经济补偿金；4、被告以EMS形式邮寄劳���合同终止通知书、解除（终止）劳动合同证明书、补偿金明细；5、被告另以短信形式通知原告。证据2、利美特马鞍山分公司2015年7月至2017年6月工资表一组，证明员工工资收入情况。证据3、2015年和2016年上半年及下半年的奖金一组，证明被告发放奖金情况。证据4、出示41人收入明细（陈平等40人2016年7月至2017年6月工资及该12个月平均工资明细）一组，证明原告平均工资情况。证据5、2016年8月19日告示一份，证明1、就关于利美特分公司在资产转让大背景下，员工如何处理，我们早在2016年8月9日与员工进行说明，如果员工同意，则从利美特马鞍山分公司平移到佳乐登公司。签订三方协议后，原来的员工的工龄计入佳乐登公司，相关待遇、工作时间、工资等均不变。证据6、三方协议两份，证明所有承诺条件均以协议的形式固定来。证据7、关于利美特分公司的决议一份，证明利美特马鞍山分公司经利美特公司股东会决议进行撤销。证据8、撤销利美特马鞍山分公司的董事会决议一份，证明目的同第7份证据。证据9、存货设备资产转让明细表一份，证明我司是以资产转让的方式将分公司生产线资产出售给佳乐登公司。证据10、存货设备资产明细表一份，证明所有的设备、固定资产都出售给佳乐登公司。证据11、马鞍山市存量房买卖合同（共7份：MAS2017020742号-MAS2017020748号）一组，证明在资产转让时，利美特马鞍山分公司所持有的房地产均通过出售转让给佳乐登公司。证据12、房屋产权证（共7份：0047433号-0474**号），证明基于第11组证据的买卖合同，原分公司持有不动产已经过户至佳乐登公司。证据13、利美特马鞍山分公司2016年9月至2017年5月的利润表一份，证明分公司亏损情况。自2016年9月开始分公司经营活动近乎停止。证据14、利美特马鞍山分公司社保缴费通知书一份，证明分公司人员大部分已经转到佳乐登公司。证据15、大同佳乐登（马鞍山）有限公司的社保缴费通知书一份，证明利美特马鞍山分公司大部分人员都已通过三方协议的形式转到佳乐登公司。证据16、投资协议一份，证明由佳乐登公司收���利美特马鞍山分公司生产线，开发区管委会根据相关规定对佳乐登公司进行补贴。证据17、税控企业注销发行传递单一份，证明利美特马鞍山分公司办理的相关税务注销手续情况。证据18、中国建设银行单位客户专用回单（NO.2337、NO.2338、NO.2339）一组，证明利美特马鞍山分公司分三次将相关费用支付给员工。证据19、中国建设银行企业网上银行明细（代发记录明细：27440.42、1124161.5、92837.39三笔），证明目的同第18组证据。证据20、注销税务登记申请审批表一份，证明利美特马鞍山分公司2017年8月18日申请国税注销，国税局于2017年9月4日同意注销。证据21、税务事项通知书一份，证明利美特马鞍山分公司正在办理注销手续，目前国税局已同意注销。对被告利美特马鞍山分公司向法庭提交的证据，原告陈平发表如下质证意见：证据1，对其中劳动合同真实性、关联性无异议，但对合法性有异议；在补充条款中所加的条款（第10项）是用人单位利美特马鞍山分公司单方意思表示，并不是双方协商一致确定的。对劳动合同终止通知书形式上的真实性无异议，但对通知书中所载的内容是不真实的，与待岗通知书中的理由是不一致的。董事会无权决定与员工终止劳动合同，董事会需在法律规定的范围内行使职权。合同通知书上经济补偿金的基数是不准确的。解除（终止）劳动合同证明书，对其本身形式上的真实性无异议，分公司是经被告利美特公司的决定对分公司资产进行平移和转让，并不是经营恶化的原因，因此劳动合同不是���止而是解除。对停工通知形式上的真实性无异议，停工通知的内容是虚假的。佳乐登公司和利美特公司的经营范围是相同的，所以并不是经营状况恶化，而是株氏会社大同为了在马鞍山政府获得新的优惠政策所操作的结果。EMS邮件和手机短信，我方已经收到，但对补偿金的数额、标准原告是有异议的。对证据2，对证据本身形式上的真实性和关联性无异议，但对工资的构成的真实性有异议，对其合法性有异议。实发工资低于马鞍山市最低工资标准，根据2017年2月1日实行的安徽最低工资标准规定，最低工资不得低于1350元，且不含企业代为缴纳的保险、公积金和劳动者自行缴纳的上述费用及加班工资。对证据3，对关联性无异议，对真实性、合法性有异议。对证��4，对真实性有异议，对关联性无异议。除个别月份不低于马鞍山最低工资外，其余均低于最低工资标准，工资发放不合法。对证据5，对真实性、关联性无异议，但对合法性有异议。这份告示也证明了佳乐登公司和利美特马鞍山分公司是合并的。原告与利美特马鞍山分公司之间应当对是否解除合同进行协商。佳乐登公司和利美特马鞍山分公司从2016年8月19日以后都是在一起混工，实际上从2016年9月至2017年6月30日止，原告都在为佳乐登公司工作，但是他们的劳动关系在利美特马鞍山分公司。对证据6，对真实性、合法性无异议。对证据7、8，对真实性、关联性无异议，对合法性有异议。对证据9、10、11、12的真实性、关联性、合��性无异议。但这些证据恰恰证明利美特马鞍山分公司和佳乐登公司是吸收合并。对证据13，这是被告单方制作的材料，不予认可。对证据14、15，对真实性无异议，但不能实现被告的证明目的。对证据16，对真实性无异议。该协议是为了佳乐登公司规模的扩大而收购利美特马鞍山分公司资产。这份证据恰恰证明株氏会社大同的业务并没有减少，反而在增加。对证据17、20、21，其中对证据17的真实性有异议，对证据20、21的真实性无异议。根据注销税务登记表和通知书的内容，被告利美特马鞍山分公司向政府提交的申请是2017年8月17日，但是2017年7月17日在劳动仲裁委进行开庭，被告已经将证据17作为证据提交。对证据18、19，对真实性无异议，但这看不出是发放40名劳动者的经济补偿金，对证明目的有异议。被告利美特公司向法庭提交如下证据：证据1、企业信用信息公示报告打印件一组，证明利美特公司董事会成员的合法性。利美特公司注册资本5608万美元，到2017年3月公司搬迁到松江区××室-2，已经成为空壳公司，经营范围也变更取消了生产业务。证据2、档案机读材料一组，证明同第一组证据证明目的。证据3、外商投资企业变更备案回执一份，证明公司地址和经营范围变更情况证据4、上海市（城镇）社会保险费缴纳通知书（2016年11月、12月；2017年1月、2月、4月、5月、6月、7月）一组，证明2016年11月有部分人员保险费用将近9000元，存保账户3人，到2017年2月存保账户为0人，到2017年4月之后公司保险账户已无缴费。证据5、企业月度会计报表利润表打印件（2016年10月至2017年5月）一组，证明1、2016年10月底利美特公司本年累计是负数，其已经亏损7000余万元。2、利美特公司至此后基本无业务，营业收入在2017年2月之后就没有了。对被告利美特公司向法庭提交的证据，原告陈平发表如下质证意见：对证据1，对真实性无异议，但是这份证据不能实现其证明目的。被告认为地址变更后就成为一个空壳公司，基本上没有工作人员和社会保险缴费记录，也没有营业收入，从而认为利美特公司没有人员没有资产并且负债。我们认为人员和资产的减少都是上海公司实际控制人进行运作的结果，并不是实际的状况。证据2、3，���证据三性无异议，但不能实现被告的证明目的。对证据4，无异议。在2017年4月上海公司的工作人员是0，但是利美特公司在发给原告的停工通知书，大部分员工是在2017年4月之后发放的，停工通知书的内容严重虚假。对证据5，是被告单方制作的材料，不予认可。对各方提交的证据，本院认证如下：对原告陈平提交的证据1、2、5、6、7、9、13、14予以采信。对证据3、4、8、10、11、12的真实性予以确认。对被告利美特马鞍山分公司提交的证据1中的劳动合同终止通知书、解除（终止）劳动合同证明书、补偿金明细、EMS邮寄单存根、手机短信予以采信。对证据2、3、4、7、8、9、10、11、12、18、19、20、21予以采信。对证据1中的劳动合同、停工通知及证据5、6、14、15、16、17的真实性予以确认。证据13，系被��单方面制作的材料，且原告不予认可，本院不予采信。对被告利美特公司提交的证据1、2、3予以采信。对证据4的真实性予以确认。对证据5系被告单方面制作的材料，且原告不予认可，本院不予采信。经审理查明：2006年10月17日，原告陈平与利美特马鞍山分公司签订劳动合同，约定原告在被告处工作。后双方签订无固定期限劳动合同。2017年3月28日，利美特公司股东会和董事会通过决议，决定：“1、2017年6月30日前停止大同利美特（上海）有限公司马鞍山分公司的所有经营活动，马鞍山分公司与员工的劳动合同于2017年6月30日终止。2、按规定及时办理马鞍山分公司的税务清税业务，及工商等注销工作。以上具体事务由马鞍山分公司负责处理。”利美特马鞍山分公司通知原��，安排原告自2017年1月9日起停工待命。2017年6月7日，利美特马鞍山分公司根据利美特公司股东会和董事会决议，向原告出具劳动合同终止通知书，通知双方于2017年6月30日终止劳动合同；利美特马鞍山分公司向原告支付经济补偿金22524元。原告对被告终止劳动合同有异议，向马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；后原告不服劳动仲裁裁决向本院提起诉讼。2015年7月至2017年6月，扣除平日加班费、周日加班费、晚餐补贴、超产奖等，原告多数月份实际工资低于马鞍山最低工资标准。本院认为本案的争议焦点为：1、被告利美特马鞍山分公司终止与原告的劳动合同是否合法？2、被告利美特马鞍山分公司向原告支付经济赔偿金计算的工资是劳动合同终止前12个月���均工资，还是正常工作月份的前12个月平均工资？3、被告是否应向原告支付相应的工资差额？关于第一个争议焦点，本院认为利美特马鞍山分公司根据利美特公司的股东会及董事会决议，以利美特马鞍山分公司的名义与各原告终止劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定用人单位被撤销的，劳动合同终止。原告提出被告的行为不是终止劳动合同，而是解除劳动合同；股东会及董事会决议无权决定撤销分公司以及与分公司原告终止劳动关系。本院认为公司股东会作为公司的最高权利机构，可以根据公司的实际经营状况而决定设立或撤销分公司。虽然股东会及董事会决议中表述：“2017年6月30日前停止大同利美特（上海）有限公司马鞍山分公司的所有经��活动，马鞍山分公司与员工的劳动合同于2017年6月30日终止”，但该决议系公司内部决定。在实际终止劳动合同的过程中，仍是利美特马鞍山分公司以其自身名义终止与各原告的劳动合同。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，本条所称月工资指在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。根据上述规定，终止劳动合同时，计算平均工资的时间从终止劳动合同前十二个月计算，并未区分正常劳动生产或留薪待岗等情况。故被告按照劳动合同终止前十二个月的平均工资（计算出的平均工资高于马鞍山市最低工资标准）向劳动者支付经济补偿符合法律规定。关于第三个争议焦点，《安徽省最低工资规定》于1995年1月1日生效；2016年11月22日修改后的《安徽省最低工资规定》于2017年2月1日施行。原《安徽省最低工资规定》对加班加点工资、国家法律法规和政策规定的劳动者保险及福利待遇不作为最低工资的组成部分。2017年2月1日施行的《安徽省最低工资规定》规定，在确定用人单位支付劳动者的工资是否低于当地最低工资标准时，延长工作时间工资、用人单位和劳动者个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金、用人单位支付给劳动者的伙食及交通等补贴、用人单位支付给劳动者的一次性奖金不计入用人单位支付给劳动者的工资。根据原被告双方均向法庭提交的2015年7月至2017年6月工资表，原告实发工资的分项包括基���工资、基础奖金、副食品补贴、工龄工资、考核奖金、满勤奖、车贴、独生子女费、平日加班费及周日加班费等。原告根据《安徽省最低工资规定》诉请扣除副食品补贴、车贴、超产奖、独生子女费、晚餐补贴及平日加班费、周日加班费，本院认为原告请求被告给付工资差额诉请，其诉请存在工资差额的时间应根据2017年2月1日施行的《安徽省最低工资规定》分段计算。在2015年7月至2017年1月的工资差额适用修改前《安徽省最低工资规定》的相关规定，2017年2月至2017年6月的工资差额适用2017年2月1日施行的《安徽省最低工资规定》中关于最低工资标准的规定。经核算，被告利美特马鞍山分公司应向原告陈平支付的工资差额为2124.02元。被告利美特马鞍山分公司系被告利美特公司的分支机构，利美特公司对利美特马鞍山分公司应当向原告支付的工资差额中不能支付部分承担补充清偿责任。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、大同利美特（上海）有限公司马鞍山分公司于本判决生效后十日内向陈平支付工资差额2124.02元；大同利美特（上海）有限公司对大同利美特（上海）有限公司马鞍山分公司不能支付的部分，承担补充清偿责任。二、驳回陈平的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共��国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由大同利美特（上海）有限公司马鞍山分公司、大同利美特（上海）有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。审判员  方雪峰二〇一七年十月二十四日书记员  胡 蕾附：相关法律条文：1、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。法信超链：国家法律2篇案例74篇期刊90篇×2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。3、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者���本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。4、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴���补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。5、《安徽省最低工资规定》（2017年2月1日施行）第十条：在确定用人单位支付劳动者的工资是否低于当地最低工资标准时，下列项目不计入用人单位支付给劳动者的工资：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）用人单位和劳动者个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金；（四）用人单位支付给劳动者的伙食、交通、通讯、培训、住房补贴；（五）用人单位支付给劳动者的一次性奖金；（六）用人单位按照国家规定为劳动者提供的其他福利。