重庆市黔江区人民法院行 政 判 决 书(2017)渝0114行初15号原告重庆市五洲建筑劳务有限公司,住所地重庆市黔江区城西办事处石峡路（税苑小区1幢15、16号）。法定代表人朱生华，该公司总经理。委托代理人邓斌，重庆川东南律师事务所律师。被告重庆市黔江区人力资源和社会保障局，住所地重庆市黔江区城西七路3号。法定代表人张仲书，该局局长。委托代理人李玥，该局职工。委托代理人张云霁，重庆云霁律师事务所律师。第三人杨波，男，汉族，1972年6月26日生，住重庆市江津区。原告重庆市五洲建筑劳务有限公司（以下简称五洲公司）诉被告重庆市黔江区人力资源和社会保障局（以下简称区人社局）、第三人杨波不服工伤认定行政确认一案，原告于2017年4月25日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月19日公开开庭进行了审理。原告五洲公司的委托代理人邓斌，被告区人社局的委托代理人李玥、张云霁，第三人杨波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告五洲公司诉称，原告承建重庆市江津区德感工业园区南华雅苑的劳务后，由于工作原因将工程中的部分木工专项技术技能交由郑泽军承揽，由此郑泽军与原告之间形成了加工承揽关系。根据（2015）津法民初字第10032号及（2016）渝05民终3061号民事判决认定的事实可以看出，原告与郑泽军之间的法律关系为平等主体的合同关系，是以完成一定工作目的并交付工作成果的承揽关系，而非劳动关系和劳务分包关系，郑泽军所从事的承揽工作均由其自行安排，且具有独立性，不受原告约束，郑泽军的工作性质是按原告要求而完成工作任务，向原告交付工作成果，法律并无禁止建筑企业将某一特定技能交由第三方定作的规定。郑泽军及第三人均是长期在外专门承揽木工技能的专业人员，郑泽军因承揽加工的工作需要便私下雇请了第三人，第三人的工作安排及工资标准均由郑泽军决定。虽然，郑泽军不具有用工主体资格，但他完全可以作为自然人雇主的身份对外雇请，事实上，郑泽军对第三人的管理完全体现了雇主与雇员之间的法律关系。由此，第三人不是原告的职工，与原告不存在劳动关系，人民法院的生效判决亦认定原告与第三人之间不存在劳动关系。第三人的受伤，应属雇员受伤，而非劳动法范畴的工伤。原告认为，第三人只是临时受郑泽军雇请，为郑泽军工作，在工作中受伤应当属雇员受伤，属人身损害赔偿范围，而非属于劳动法范畴的工伤，其受伤只能向雇佣者主张权利，与原告无任何关系。原告认为，原告的建筑施工并没有任何违反法律和法规规定的行为，更没有将承包业务有过任何形式的转包、分包给不具用工主体资格的组织或自然人；被告错误理解原告将木工专项技术性项目交由郑泽军定作是一种转包或分包行为，被告认定这一事实既没有证据支撑，也脱离客观事实；被告根据《工伤保险条例》及人社部发[2013]34号文件的规定认定第三人受伤为工伤错误。原告现提起诉讼，请求判令撤销被告于2016年10月14日作出的黔江人社伤险认决字（2016）248号《工伤认定决定书》，并由被告负担本案诉讼费用。被告区人社局辩称：一、原告五洲公司存在违法转包、分包工程劳务的行为，其应当承担用人单位依法应承担的工伤保险责任；被告作出的工伤认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。被告经调查查明，2014年3月19日，原告与重庆建工工业有限公司签订了《建筑工程劳务承包合同》，约定原告承包江津区德感工业园区南华东庭雅苑项目建筑工程劳务；随后，原告又将该工程中的模板安装劳务转包给郑泽军施工，郑泽军于2014年10月招用了杨波到工地上从事木工工作。2015年1月3日下午，杨波在施工中导致左手拇指受伤，经诊断为左拇指远节指骨开放性骨折。虽然生效裁判认定原告与第三人未形成劳动关系，但原告违反法律、法规规定，将自己承接的工程劳务转包、分包给不具备用工主体资格的自然人郑泽军完成施工，郑泽军招用了杨波在该工程上从事建筑劳务时因工受伤，这是不争的事实，原告应当承担工伤保险责任。二、原告与郑泽军之间属于建筑工程劳务违法转包或分包关系，原告认为双方是承揽关系无事实根据和法律依据。建筑工程劳务的承包行为应当受建筑法律、法规的调整，建筑法第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分包转包给他人。本案原告正是将自己承包的建筑工程劳务转包给郑泽军施工，违反了法律的禁止性规定，郑泽军招用的工人在从事劳务时受伤，此种情形认定工伤，不以存在劳动关系为前提。且郑泽军承包的模板安装（木工）劳务属于原告所承包工程的组成部分，郑泽军等人的施工进度和质量要接受原告单位的监督管理，劳务完成后按方量计价，双方属于典型的工程劳务违法转包或分包关系，而不属于承揽关系。被告认为，其作出的工伤认定正确合法，请求驳回原告的诉讼请求。第三人杨波述称：一、根据原告出示的《建筑工程劳务承包合同》，可以佐证原告承建了重庆市江津区德感南华东庭雅苑项目的模板工程。民事判决书亦认定“2014年10月，第三人到重庆市江津区德感南华东庭雅苑项目2号楼作木工，第三人工作由郑泽军安排，原告未对第三人进行工作安排”，原告自认与郑泽军属于承揽关系，但原告并未出示承揽合同予以佐证其与郑泽军是承揽关系，应当由原告举证予以证明，需承担举证不能的责任。本案从表面上看，郑泽军从原告处承接了该项目的2号楼木板工程，招用了第三人，第三人的工资与考勤由郑泽军负责，实质上原告将全部工资按民工工资表发放给郑泽军，然后由郑泽军发放给第三人。原告将部分劳务承包给郑泽军属于内部承包，是建筑劳务企业提高劳动管理效率而实行的一种工作方式，并未改变南华东庭雅苑项目的模板工程由原告承建的事实，也未改变第三人的工作属于原告的劳务组成部分。郑泽军无独立的用工主体资格，不能单独承担用工的风险及责任，所以郑泽军直接管理、使用的职工仍然属于原告的职工，原告并不能就此转嫁用工风险，免除法律责任。即便原告与郑泽军之间有协议约定用工风险，仅能适用于原告与郑泽军之间，该约定并不能对抗第三人。二、根据劳社部发[2005]12号文件第四条的规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，因建筑施工的用工单位是原告，原告将重庆市江津区德感南华东庭雅苑项目2号楼的模板工程发包给不具备用工主体资格的自然人郑泽军，应由原告承担用工主体责任。根据《最高人民法院关于审理工伤行政案件若干问题的规定》第三条的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，故原告应当承担工伤保险责任。被告区人社局在法定期限内向本院提交了如下证据：1.统一社信用代码证书，证明区人社局的基本信息；2.杨波的身份证复印件，证明杨波的主体资格和基本信息；3.公司基本情况及营业执照，证明原告五洲公司具有合法的用工主体资格；4.工伤认定申请表，证明杨波于2015年8月4日申请工伤认定；5.工伤认定补正材料通知书及送达回证，证明杨波当时缺乏存在劳动关系的证明材料，被告区人社局依法向杨波发出补正材料通知书；6.申请书，证明杨波以确认劳动关系提起仲裁为由，申请延期补正材料；7.同意延期申请补正通知书及送达回证存根，证明被告区人社局同意杨波提出的延期补正申请；8.恢复工伤认定申请书，证明杨波于2016年8月11日申请恢复工伤认定；9.工伤认定申请受理通知书及邮政快递回执，证明被告区人社局于2016年8月22日受理杨波提出的工伤认定申请；10.工伤认定举证通知书及送达回证，证明被告区人社局于2016年8月22日向五洲公司发出举证通知书，告知相关权利义务；11.门诊诊断证明及病历，证明杨波的伤情为左拇指远节指骨开放性骨折；12.邹伟、李运财、冯洪刚的证明，证实杨波在五洲公司承包的建筑劳务工地上做工，因切割模板时导致手指受伤；13.建筑工程劳务承包合同，证明原告五洲公司承包了重庆市江津区德感工业园区南华东庭雅苑项目工程中的劳务工程；14.江津区劳动人事争议仲裁委员会受理案件通知书、出庭通知书；15.江津区劳动人事争议仲裁委员会超时未审结案件证明书，与证据14一并证明杨波为了确认劳动关系提出劳动仲裁申请的事实；16.民事判决书2份，证明人民法院认定杨波与五洲公司之间未形成劳动关系；17.对邹伟的调查笔录，证明杨波是郑泽军喊去江津区德感工业园区南华东庭雅苑工程做工，2015年1月，杨波在工地上切割模板时导致左手指受伤；18.对郑泽军的调查笔录，证明五洲公司承包的江津德感工业园区南华东庭雅苑项目2号楼劳务工程，又将该工程中的木工转包给郑泽军施工，郑泽军于2014年10月份招用了杨波到该工地上做木工，杨波在切割模板时导致手指受伤；19.对邱祥中的调查笔录，证明郑泽军承包了德感工业园区南华东庭雅苑项目2号楼工程木工劳务，2014年10月份招用了杨波到该工地上做木工，杨波在工地上切割模板时导致手指受伤；20.对杨波的调查笔录，证实郑泽军承包了德感工业园区南华东庭雅苑项目2号楼工程木工劳务，2014年10月份招用了杨波到该工地上做木工，杨波在工地上切割模板时导致手指受伤；21.工伤认定决定书及送达回证、邮政快递回执，证明被告对杨波的左拇指受伤认定为工伤；22.行政复议终止决定书，证明原告五洲公司申请行政复议，后撤回行政复议申请，黔江区人民政府于2017年2月27日决定终止行政复议。法律依据：《工伤保险条例》第14条、人社部发[2013]34号文件第七条。原告质证认为：对证据1－3没有异议；证据4系复印件，该申请无被告在2015年8月以后受理其申请的依据；证据5，证明被告向第三人发出的通知，不能证明系被告正式受理后向第三人发出的通知；证据6不能反应是第三人在提出工伤认定申请后所进行的申请；证据7系非法证据，在被告未作出正式受理前私下同意延期补正，违背了法定程序；证据8.9证明第三人在2016年8月11日向被告提出工伤认定申请，被告在2016年8月22日作出受理通知书，被告受理第三人提出的工伤认定申请应是2016年8月22日，之前并未对第三人提出的申请予以受理，被告受理的时间距第三人受伤已超过一年；证据10，被告作出的工伤认定举证通知书所载明的2015年8月4日第三人向被告提出的申请而该申请并未受理登记和立案登记，被告偷换工伤认定时效的相关规定；对证据11的真实性没有异议，但与本案无关；对证据12的三性均有异议，不能证明杨波受伤与原告存在法律上的法定关系；对证据13的三性无异议；对证据14、15没有异议，但不能推断被告作出的工伤认定决定具有合法依据；对证据16的三性无异议；对证据17－20的合法性有异议，反映不出调查机关依据什么样的职权和行为对三个证人实施调查；对证据21的合法性有异议；对证据22的三性无异议。第三人对被告出示的证据无异议。原告为证明其诉讼主张，向本院举示了人民法院的民事判决书两份，以证明第三人与原告不存在劳动关系。被告对原告举示的证据的其真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，认为达不到原告的证明目的。第三人对原告举示的证据没有意见。第三人未向本院举示证据。本院对上述证据认证如下：原告举示的两份判决书及被告举示的证据1-3、13-16、22，各方对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认；被告举示的证据4-10，系被告在作出工伤认定的过程中所收集或制作，本院对其真实性予以确认，对其合法性及关联性在评述部分予以阐释；被告举示的证据11，能够证实第三人杨波受伤的情况，本院予以采信；被告举示的证据17-20，系被告在作出具体行政行为的过程中依法收集，与被告举示的证据12能够相互印证，本院对该5份证据予以采信；被告举示的证据21，其工伤认定决定系本案审查对象，对其形式的真实性、来源的合法性及与本案的关联性予以认可，对送达回证及邮寄快递回执予以采信。经审理查明，2014年3月19日，重庆建工工业有限公司作为甲方，五洲公司作为乙方，双方签订《建筑工程劳务承包合同》，约定甲方将重庆德感南华东庭雅苑工程中的劳务承包给乙方，其工作内容为：按业主方提供的设计施工图说、图纸会审纪要、设计变更单、设计补充修改、技术洽商（核定）单、施工组织设计（方案、措施）等所包含的房屋四周散水以内的全部土建劳务工作内容，包含钢筋制安、模板制安及拆除、混凝土浇筑、砖砌体、内墙抹灰、楼地面找平、屋面工程（不含柔性防水层）、公共部分装饰（不含涂料）、室外散水工程（室外排水沟1.2米以内）。之后，郑泽军承包了该劳务工程中的木工部分；2014年10月，经郑泽军联系，杨波到该项目从事木工工作。2015年1月3日16时30分左右，杨波在切割模板的过程中被电锯致伤左手拇指，同日入住重庆市江津区中医院住院治疗至2015年1月14日出院后转为门诊治疗。2015年8月4日，杨波向黔江区人社局提出工伤认定申请，要求确认其2015年1月3日16时30日致左拇指远节骨折的受伤为工伤。2015年8月11日，区人社局作出《工伤认定补正材料通知书》，要求杨波提供受伤职工与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动）的证明材料。2015年8月27日，杨波以向仲裁委员会申请确认劳动关系为由，向区人社局提出延期补正材料的申请，区人社局于同日同意杨波的申请并告知待劳动关系确定后，将生效法律文书及时提交区人社局。2015年8月21日，杨波向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认与五洲公司之间存在劳动关系。2015年10月16日，江津区仲裁委以申请书副本、仲裁通知书、出庭通知书等仲裁文书无法送达被申请人为由作出超时未审结案件证明书。2015年11月4日，杨波以五洲公司为被告，向重庆市江津区人民法院提起诉讼，要求确认其与五洲公司间存在劳动关系，该院于2015年12月30日作出（2015）津法民初字第10032号民事判决书，判决驳回杨波的诉讼请求。杨波对江津区人民法院的判决不服，上诉至重庆市第五中级人民法院，市五中法院于2016年6月28日作出（2016）渝05民终3061号民事判决书，维持江津区人民法院的一审判决结果。2015年8月16日，杨波将（2016）渝05民终3061号民事判决书提交区人社局并提出恢复工伤认定的申请。2016年8月22日，区人社局对杨波的工伤认定申请决定予以受理。2016年8月25日，区人社局向五洲公司送达《工伤认定申请受理通知书（杨波）》、《工伤认定举证通知书》。2016年10月12日，区人社局就杨波受伤的相关事实，向邹伟、郑泽军、邱祥中、杨波进行了询问。2016年10月14日，区人社局作出黔江人社伤险认决字〔2016〕248号认定工伤决定书，认定杨波的左拇指远节指骨开放性骨折属于工伤；该决定书于2016年10月24日送达杨波，于2016年10月25日送达五洲公司。五洲公司对前述工伤认定决定不服，于2016年12月28日向重庆市黔江区人民政府申请行政复议，后主动撤回复议申请。本院认为，本案审查的对象是被告作出的认定工伤决定是否合法的问题，下面从被告的职责职权、认定程序及作出的认定结论是否合法三个方面进行评议。被告系依法设立的具有工伤认定职权的行政机关，原告注册登记地在重庆市黔江辖区，被告具有对原告公司的职工提起的工伤认定申请作出认定的职权，各方对此亦无异议。原告在法庭辩论阶段提出，杨波申请工伤认定超过一年的期限。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条的规定，当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼被耽误的时间不应计算在工伤认定申请期限内。本案中，杨波于2015年8月21日提起仲裁申请，市五中法院于2016年6月28日作出终审判决，后杨波于2016年8月16日申请恢复工伤认定。从杨波2015年1月3日受伤到2016年8月16日申请恢复工伤认定，扣除杨波申请仲裁、提起诉讼所耽误的时间后，并未超过1年，故杨波的申请并未超过期限。区人社局在受理杨波的工伤认定申请后，向杨波送达了工伤认定申请受理通知书，向五洲公司送达了工伤认定举证通知书并书面告知了相应的权利义务，保障了各方当事人正当行使权利、履行义务；在作出工伤认定决定书后，亦向各方当事人进行了送达；故被告作出工伤认定决定程序合法。根据《工伤保险条例》第十九条的规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，故被告区人社局有权向有关单位和个人进行调查，原告关于被告无权进行调查核实的主张不能成立。区人社局认定杨波于2015年1月3日16时30分左右在五洲公司承建的重庆市江津区德感工业园区南华东庭雅苑项目部分劳务中从事木工时受伤并被诊断为左拇指远节指骨开放性骨折，有杨波提供的证人证言、江津区中医院诊断证明书、建筑工程劳务承包合同及区人社局对邹伟、郑泽军、邱祥中、杨波的调查，认定事实清楚，证据充分。区人社局虽在答辩及法庭辩论中均明确指出五洲公司存在违法转包的问题，但在工伤认定决定书中未明确载明五洲公司存在违法转包的情况，确有不当，本院在此予以指出。五洲公司将其承接的劳务交由郑泽军组织施工，郑泽军雇请杨波在该工地从事木工工作，杨波在从事木工作业的过程中左手受伤，区人社局根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项及人社部发〔2013〕34号文件第七条的规定认定杨波属因工受伤，适用法律、法规正确。综上，原告起诉要求撤销被告作出的认定工伤决定书，无事实及法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告重庆市五洲建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告重庆市五洲建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 长 刘 曦审 判 员 李 源人民陪审员 陈 勇二〇一七年十月十九日书 记 员 陈康红