重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终6925号上诉人（原审被告）：太原晋川建筑工程有限公司，住所地太原经济技术开发区唐槐路79号1幢4单元1层0102号，统一社会信用代码91140100783298156L。法定代表人：刘文彬，公司执行董事。委托诉讼代理人：张俊杰，男，汉族，1975年9月2日出生，该公司员工，住山西省河津市xxx，公民身份号码xxx。被上诉人（原审原告）：石化能，男，汉族，1968年11月23日出生，住四川省仁寿县xxx，公民身份号码xxx。委托诉讼代理人：委托诉讼代理人：张光碧，四川公生明律师事务所律师。委托诉讼代理人：任川东，四川舟达律师事务所律师。原审第三人：中色十二冶金建设有限公司，住所地太原市杏花岭区胜利街280号，统一社会信用代码91140001138716706。法定代表人：孙玉和，公司执行董事。委托诉讼代理人：张荣鹏，男，该公司员工，身份号码xxx。上诉人太原晋川建筑工程有限公司（下称太原晋川公司）与被上诉人石化能、原审第三人中色十二冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初6695号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人太原晋川公司上诉请求：一、依法撤销原审判决；二、依法改判由上诉人支付被上诉人工程款29201.16元；三、依法改判由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原判认定莫勇签字确认的结算书作为双方办理结算的依据显属错误。莫勇无权为被上诉人办理结算，其理由如下：1、上诉人与第三人2015年12月18日签订的《劳务分包合同》虽然载明莫勇为上诉人驻工地代表，但该合同的双方分别为上诉人和第三人，被上诉人并不是该合同的任何一方当事人，该合同的约定对于被上诉人来说没有任何效力，且在莫勇签字时被上诉人并没有见到过该份合同。2、退一步说，即使被上诉人认为莫勇就是《劳务分包合同》确定的上诉人驻工地代表，按照一审判决所述，莫勇充其量也就是有权签字确认被上诉人完成的工程量，而对于工程款而言莫勇是根本没有权利签字的；3、一审庭审时，莫勇出庭作证证明上诉人与被上诉人之间关于劳务分包的合同，应该由上诉人委派的全权代表张国英签字，而张国英不认可合同所示的价格，并未在该合同上签字，仅仅只在与该合同关联的《文明施工现场违章、违纪管理办法》上甲方负责人处签字，这就说明被上诉人明明知道上诉人的全权代表是张国英而非莫勇，莫勇也当庭认可该合同应该由张国英签字，这也说明莫勇自知无权代表上诉人签署分包合同，更无权代表上诉人办理结算；4、被上诉人与莫勇系老乡关系，造成本案纠纷的关键就是莫勇与其老乡恶意串通损害上诉人的利益，根本不考虚当地混凝土工程的市场价格9.5元/平方米，擅自抬高价格，企图按照每平方米14元的价格浑水摸鱼，莫勇签字的结算书不能作为认定事实的依据；5、原判查明，2015年12月18日，上诉人向案外人张国英出具授权委托书，授权其办理涉案工程合同签订及结算相关事宜，印证了张国英才是上诉人授权的唯一的有权办理结算的人，重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初6702号民事判决也印证了张国英才是有权办理结算的人。综上，上诉人没有授权莫勇办理结算，双方没有对被上诉人实际施工的工程办理结算，莫勇签字的结算书没有任何效力，一审法院认定被上诉人的工程价款为560743.53元是没有事实依据的。二、原判未予扣除被上诉人罚款26000元及返工材料费用50000元错误。一审时上诉人提交了本案第三人九龙节能环保产业园项目部罚款通知单，通知载明被上诉人施工的3号厂房地梁部分存在严重的蜂窝麻面、露筋及模板未清理等质量通病，A-4B-4轴梁钢筋未按图纸设计要求制作，项目质安部研究决定罚款1000元，有现场的照片为证；一审时上诉人还提交了本案第三人九龙节能环保产业园项目一标段工程奖罚明细确认单、载明扣除3号、11号楼裂缝检测费用20000元，扣除3号、11号厂房屋面板开裂罚款5000元；上述两项罚款共计26000元，第三人在与上诉人结算时已经扣除了该部分罚款，被上诉人应当对其过错行为负责，上诉人不应当为被上诉人的过错买单。此外，由于被上诉人施工的3号、11号楼的质量问题，导致了重新返工，返工使用了上诉人的材料，被上诉人理应承担返工材料费用5000元。上述罚款和返工事实清楚证据确凿，被上诉人没有签字难道就不能罚款吗？莫勇签字的结算书处处包庇纵容被上诉人，一审法院置事实不顾，未予采纳上诉人扣除26000元罚款和50000元返工材料费用的主张是错误的。综上，原审判决认定事实错误，在双方没有结算的情况下采信没有上诉人授权的莫勇签字的结算书认定工程价款，且对被上诉人应承担的罚款和返工材料费用不予认可，判决结果有失公正，特向贵院提起上诉，请求依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人石化能答辩服从原判。石化能一审起诉请求：1、判令太原晋川公司支付余欠工程款224743.53元；2、判令太原晋川公司按银行同期贷款利率支付上述欠款自2016年7月16日至付清欠款之日的利息；3、判令第三人在未付清太原晋川公司工程款的范围内代太原晋川公司向其支付上两项欠款；4、太原晋川公司承担本案诉讼费。原审法院审理查明：2015年12月18日，第三人（发包方）和被告（承包方）签订了《劳务分包合同》，约定第三人将其承包的位于重庆市九龙坡区xxx厂房及地下室建筑安装工程分包给被告施工。合同第七条约定，被告驻工地代表（负责人）为莫勇，被告驻工地技术负责人为侯瑞英。同日，被告向案外人张国英出具授权委托书，授权其办理涉案工程合同签订及结算相关事宜。上述合同签订后，原告实际施工了被告承包的涉案项目混凝土工程部分，涉案项目现已竣工验收。庭审中，原告提交了由莫勇签字确认的《石化能混凝土班组工程结算书》、有莫勇签字的现场签证确认单、工程量流水记录、侯瑞英与莫勇的往来电子邮件复印件，拟证明原、被告双方于2016年7月16日办理了结算，结算工程价款为560743.53元（包含施工图部分及合同外增减部分）。被告对上述证据真实性均不予认可，认为原告虽然实际施工涉案项目混凝土工程部分，但原、被告双方并未签订劳务分包合同，未对工程价款进行约定，被告也未授权莫勇和原告办理结算，原、被告双方的结算应该按照被告在庭审中举示的由被告编制的结算书为准。被告编制的结算书没有原告签字，原告亦不予认可。此外，被告还举示了由第三人的项目部出具的罚款通知单、奖罚明细确认单以及现场照片，拟证明因原告施工质量存在问题导致被告被罚款，应该在原告的工程款中扣除罚款26000元及返工材料费50000元，原告认为上述证据无原告签字确认，均不予认可。审理中，原告申请莫勇出庭作证，莫勇到庭陈述张国英和原告就涉案工程项目签订了劳务分包合同，合同签订时拟定了价格，但是劳务分包合同由张国英拿回被告处盖章，未返还给原告，原告提供的结算书上的工程量及工程价款是经被告驻工地技术负责人侯瑞英核实后通过电子邮箱向其报送的数据，结算单上的价格是经过张国英同意，并由莫勇签字确认。另查明：被告陈述其已经向原告支付371000元工程款，而原告只认可收到被告支付的366000元工程款，因被告提供的2016年9月13日向原告支付5000元工程款的《证明》上无原告的签字确认，原告不予认可。原审法院认为：第三人经法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃相关质证和辩论的诉讼权利，法院可以依照查明的事实依法作出判决。原告实际施工了被告承包的涉案项目混凝土工程部分，因原告无施工资质，原、被告之间的建设工程施工合同关系是无效的，但涉案工程现已竣工验收，原告有权就其实际施工部分向被告主张工程价款。本案的争议焦点在于：1、莫勇签字确认的结算书能否作为原、被告双方办理结算的依据；2、被告的已付款金额；3、第三人是否应该承担责任。关于莫勇签字确认的结算书能否作为原、被告双方办理结算依据的问题，法院认为，被告和第三人于2015年12月18日签订的《劳务分包合同》中明确载明莫勇为被告驻工地代表（负责人），且在施工过程中，莫勇多次在现场签证确认单的分包单位签字（盖章）处签字确认原告完成的工程量，基于此原告有理由相信莫勇具有代理权限，并代理被告与其办理工程款结算，且庭审中，莫勇也出庭作证陈述结算书上的工程量系经被告驻工地技术负责人侯瑞英核实，工程价款亦经被告授权的张国英同意，被告虽然不予认可，但其举示的由其制作的结算书并无原告签字确认，被告也未提供其他证据予以反驳，故对于被告提出的未授权莫勇办理结算，不认可原告举示的结算书的抗辩意见，法院不予采纳。至于被告所述原告施工存在质量问题，应该在工程款中扣除罚款及返工材料费，法院认为，被告举示的由第三人的项目部出具的罚款通知单、奖罚明细确认单以及现场照片，均无原告签字确认，被告也未提供实际扣款依据，且莫勇签字的结算书上也未涉及上述因质量问题产生的罚款及返工材料费，故对于被告要求在工程款中扣除罚款及返工材料费的抗辩意见，法院亦不予采纳。关于被告已经支付的工程款问题，被告举示的2016年9月13日其向原告支付5000元工程款的《证明》中无原告的签字确认，且原告不予认可，因被告提供的证据不足，法院认定被告已经支付原告工程款366000元，尚欠工程款194743.53元未支付，由于双方未明确约定工程款的支付时间，故原告有权随时要求被告支付工程款，综上，对于原告要求被告支付尚欠工程款194743.53元及利息(以194743.53元为本金，自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止)的诉请，法院予以支持。至于第三人是否应该承担责任的问题，法院认为，在建设工程施工合同纠纷中，即使存在多次转包、违法分包的情形，实际施工人主张工程款也不应当突破合同相对性原则，只有在特别规定的情形下准许突破合同相对性，即最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而此款所述“发包人”仅限于业主单位。第三人与原告之间未签订劳务分包合同，不存在劳务分包合同关系，第三人也并非业主单位，故对于原告要求第三人在未付清被告工程款的范围内代被告向原告支付工程款及利息的诉请，法院不予支持。遂判决如下：一、被告太原晋川建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告石化能工程款194743.53元及利息(以194743.53元为本金，自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止)；二、驳回原告石化能的其他诉讼请求。二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是1、莫勇签字确认的结算书能否作为原、被告双方办理结算的依据？2、上诉人主张的罚款、返工材料费等是否应当在工程款中予以扣除？现评述如下：首先，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人石化能实际际施工完成涉案项目部分混凝土工程并交付使用，有权主张工程款，其举示了由上诉人太原晋川公司涉案工程驻工地代表莫勇签字确认的《石化能混凝土班组工程量结算书》、莫勇签字的现场签证确认单、侯瑞英与莫勇的往来电子邮件复印件等证据予以证实。该结算书虽无太原晋川公司及该公司委托代理人签字盖章予以确认，由于石化能在实际履行施工过程中，其施工工程量均是由太原晋川公司的驻工地代表负责人莫勇以分包单位即太原晋川公司名义签字确认，且审理中莫勇出庭证实结算书已经过太原晋川公司驻工地技术负责人侯瑞英核实，并得到公司授权委托代理人张国英的同意，因此石化能举示的结算书有效，对太原晋川公司具有约束力。其次，关于上诉人太原晋川公司提出工程价款是否应扣除罚款、返工材料费的问题。由于被上诉人石化能举示的《石化能混凝土班组工程量结算书》已就石化能施工的全部工程量，其中还包括了合同外增减部分，该结算书中并无罚款、返工材料等费用还须在工程款中予以扣除的确认，因此，上诉人太原晋川公司主张石化能工程款中应扣除罚款、返工材料费缺乏事实依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3972元，由太原晋川建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江信红审判员  邓方彬审判员  钱昳心二〇一七年十月三十日书记员  邹 艺