山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终386号上诉人（原审原告）：张广宪，男，1974年12月1日出生，汉族，居民，住枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：高振举，山东宝亭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市山亭区山城街道后官庄社区居民委员会。法定代表人：陈建华，主任。委托诉讼代理人：邵景勇，男，枣庄市山亭区山城街道后官庄社区居民委员会副书记。委托诉讼代理人：郗金庆，山东祥城律师事务所律师。上诉人张广宪因与被上诉人枣庄市山亭区山城街道后官庄社区居民委员会（以下简称后官庄居委会）建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省枣庄市山亭区人民法院(2015)山民初字第1505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张广宪上诉请求：1.依法撤销一审判决，支持上诉人诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决在支付工程款数额及支付次数问题上认定事实错误。一审判决认定“后官庄居委会自2009年9月至2014年4月止，分38次向原告张广宪以现金、实物折抵工程款共计12157781元。”存在事实认定错误。事实上,被上诉人后官庄居委会分27次向上诉人张广宪以现金、实物折抵工程款9972681元。一审法院认定的被上诉人后官庄居委会支付工程款中，被上诉人伪造会计凭证10张如下：（1）伪造《收据》会计记账凭证号：0006722，金额为80万元。上诉人张广宪没有收到该项工程款，该收据系伪造，并在山城街道经管站作为支出下账，明确支付。（2）伪造折抵房屋款《收据》，会计记账凭证号如下：0041603、0041604、0041608、0041639、0041640、0041680、0070203，共七份计855100元，上诉人在法院调取该组会计记账凭证前一概不知，没有向被上诉人出具上述会计记账收据，也没有接收上述房屋。（3）2013年3月4日，《支款单》记载抵10万元二期工程的工程款，不是上诉人出具，折抵被上诉人应付工程款没有事实依据。（4）被上诉人提交的《2008年工程款结算明细表》中第12项个人借款3万元，没有经过上诉人结算，一审判决抵作被上诉人应付工程款3万元，没有事实依据。重复计算会计凭证：2010年2月8日被上诉人代缴《建筑税及管理费》40万元，加上2010年7月29日被上诉人支付工程款60万元（转账），共计100万元，上诉人给被上诉人出具《收据》金额100万元。被上诉人将代缴《建筑税及管理费》40万元单独作为抵工程款重复计算。被上诉人后官庄居委会答辩称，上诉人上诉理由均不能成立，请求依法驳回上诉,维持原判。一、一审判决认定上诉人具有主体资格错误。上诉人是在被上诉人一审中提出主体异议后向法庭提供2015年12月29日枣庄市山亭区山亭建筑安装工程公司的书面声明，以此证明其具有诉讼资格不符合法律规定。根据合同法及建筑工程相关法律的规定，如上诉人以实际施工人名义提起诉讼可直接向作为发包人的被上诉人起诉，但同时必需起诉工程承包人；如上诉人以债权债务转让受让人身份起诉，上诉人受转让债权必需具体明确，且应是到期债权，本案上诉人提供的2015年12月29日证明不具备债权转让条件，一审法院以此认定上诉人具有合法主体资格错误。二、上诉人在上诉状中将一、二期工程款付款混在一起，本案一审法院认可的证据系依据上诉人申请调取，且一审法院认定付款凭证及手续中均有上诉人签名或印章，上诉人不认可该证据应承担举证责任。一审中上诉人并未对该证据提出异议，二审提出异议缺乏事实依据。张广宪向一审法院提出诉讼请求：判令被告后官庄居委会向原告清偿后官庄村公寓一期一至四号楼工程款3000000元，并自2009年10月1日起至全部工程款给付之日止，按银行同期贷款利率支付利息。一审法院查明事实，2008年7月1日，枣庄市山亭区山亭建筑安装工程公司（以下简称山亭建安公司）作为承包方与作为发包方的被告后官庄居委会签订建设工程施工合同，约定工程名称为后官庄村公寓楼，工程地点为新城北京路北侧，工程内容为后官庄棚户区改造工程四幢（栋）楼土建、装饰、水电安装工程，工期自2008年7月1日至2009年1月31日，合同价款660元/㎡（按实际建筑面积计算），工程竣工三个月内付清工程款等内容。同日，原告张广宪作为承包人乙方与作为发包人甲方的山亭建安公司签订建设工程施工合同，山亭建安公司将上述工程转包给原告张广宪，并约定承包范围和内容为施工总承包，合同工期自2008年7月1日至2009年1月1日，工程价款按660元/㎡计算，根据与后官庄居委会所签订的建筑施工合同所约定的条款付款，工程竣工验收合格后，由山亭建安公司开具收据，后官庄居委会拨付工程款，扣除5%的质量保证金，剩余款三个月内付清，若三个月内未付清约定工程款，由乙方与后官庄居委会另行协商解决，乙方须向甲方交纳工程总造价6%的管理费等内容。合同签订后，原告张广宪进行了工程施工，该工程为被告后官庄居委会棚户区开发项目的一期工程，原告张广宪施工的工程为一至四号楼。2009年10月，被告后官庄居委会将原告张广宪施工建设楼房部分进行了出售。诉讼中，山亭建安公司书面声明后官庄居民公寓楼一期一至四号楼工程款债权、债务属于张广宪个人享有、承担，并由张广宪个人结算。另查明，2010年期间，原告张广宪承揽被告后官庄居委会开发的后官庄棚户区改造工程二期三、四号楼建设工程。2011年6月14日施工期间，被告后官庄居委会作为甲方与作为乙方的原告张广宪就后官庄棚户区改造工程二期三、四号楼建设工程签订后官庄棚户区改造工程施工合同，约定：工程内容为棚户区改造工程，工程地点为崇文路东侧，合同工期自2010年10月10日至2011年10月26日，工程造价计算方式，按图纸实际建筑面积，每平方米690元，阁楼不算面积。工程验收合格后，甲方在三个月内向乙方支付工程总价的95%，下余5%为质保金，一年后付清。后官庄棚户区改造工程二期完工后，2012年1月起，被告后官庄居委会将原告张广宪施工建设楼房部分进行出售。再查明，原告张广宪施工的后官庄棚户区改造工程一期一至四号楼的图纸建筑面积，共计15253.94㎡。诉讼中，该院指定枣庄市山亭区房产测绘队对后官庄棚户区改造工程一期一至四号楼建成后实际面积进行测绘，结果为一至四号楼实际工程建筑面积、储藏室面积，共计13063.97㎡。原告张广宪施工的后官庄棚户区改造工程二期三、四号楼图纸建筑面积均为3653.17㎡，共计7306.34㎡；该院指定枣庄市山亭区房产测绘队实测面积均为3408.15㎡，共计6816.3㎡。为查明被告后官庄居委会因工程向原告张广宪付款情况，该院调取存放于山亭区山城街道经管站，被告后官庄居委会与原告张广宪资金往来账中，原告张广宪在被告后官庄居委会处支取工程款会计凭证中显示，被告后官庄居委会自2009年9月至2014年4月止，分38次向原告张广宪以现金、实物折抵工程款共计12157781元。一审法院认为，山亭建安公司与被告后官庄居委会就后官庄棚户区改造一期工程一至四楼工程签订建设工程施工合同后，将工程转包给原告张广宪，原告张广宪是该工程的实际施工人，且在本案诉讼中，原告张广宪举证证明山亭建安公司放弃对上述工程的工程款主张权利，由原告张广宪结算，山亭建安公司与被告后官庄居委会因合同产生的权利义务由原告张广宪享有、承担，山亭建安公司与被告后官庄居委会关于工程款结算方法的约定适用于原告张广宪。由于被告后官庄居委会已将原告张广宪因合同施工的上述楼房进行了销售，应视为该工程已竣工，并验收合格。被告后官庄居委会应支付原告张广宪实际施工的后官庄棚户区改造一期工程一至四楼的工程款。由于被告后官庄居委会与原告张广宪结算中，所支付的工程款未对一、二期工程的工程款进行明确区分，该院认为应当按照先支付一期工程款，后支付二期工程款的原则进行处理。按照2008年7月1日山亭建安公司与被告后官庄居委会签订建设工程施工合同的按实际施工面积，工程价款按660元/㎡计算约定，后官庄棚户区改造一期工程一至四楼实际面积13063.97㎡，计款8622220.2元，被告后官庄居委会已付原告张广宪一、二期工程款12157781元，应视为被告后官庄居委会已将后官庄棚户区改造一期工程一至四楼工程款支付完毕，余款3535560.8元为支付给原告张广宪的二期工程款。原告张广宪请求被告后官庄居委会给付后官庄棚户区改造一期工程一至四楼工程款3000000元及利息，没有事实依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条规定，判决：驳回原告张广宪的诉讼请求。案件受理费30800元，由原告张广宪负担。本院二审中，后官庄居委会提交山亭区工商银行交易明细，证明其2011年7月7日与2011年8月2日两次汇给张广宪尾号分别为237和330的银行卡各40万元，共计80万元，张广宪未出具2011年8月2日40万元汇款的收据。张广宪承认2011年8月2日汇至尾号为330的银行卡40万元已收到，主张尾号为237的银行卡不是其所有。后官庄居委会庭后提交山亭区工商银行交易明细，该交易明细记载尾号为237的银行卡用户名为张广宪。综上，上述两份银行交易明细能够证明会计记账凭证号为000672的《收据》记载的80万元，后官庄居委会已经支付给张广宪。本院二审对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院认定张广宪具有本案诉讼主体资格是否合适；二、后官庄居委会支付张广宪工程款次数及工程款数额分别是多少。关于张广宪是否具有本案诉讼主体资格。张广宪一审中提交本案一期工程两份施工合同及山亭建安公司出具的书面声明，能够证明张广宪对本案一期工程进行实际施工，一期工程的债权债务由其承担。后官庄居委会主张张广宪不具有本案的诉讼主体资格，但其并未提供向山亭建安公司支付工程款的证据，应承担举证不能的不利后果。根据后官庄居委会与张广宪签订的二期工程《后官庄棚户区改造工程施工合同》，该合同为2011年6月14日签订，合同总工期为2010年10月10日开工，至2011年10月26日结束。后官庄居委会提供的2008年工程款结算明细表以及双方支付凭证，能够证明在双方二期工程开工前，后官庄居委会已实际向张广宪支付了数次工程款。因此，后官庄居委会对张广宪实际施工本案一期工程是明知且认可的，并已经履行了支付工程款的义务。综上，张广宪具有向后官庄居委会索要工程款的权利，后官庄居委会主张张广宪不具有本案一期工程诉讼主体资格，未有事实及法律依据。关于后官庄居委会支付张广宪工程款次数及工程款数额。（1）关于会计记账凭证号000672的《收据》是否为伪造。根据双方支付凭证，上述《收据》记载2011年7月7日张广宪收到工程款80万元。后官庄居委会提交的两份山亭区工商银行交易明细，能够证明其2011年7月7日与2011年8月2日两次汇给张广宪尾号分别为237和330的银行卡各40万元，共计80万元。综上，会计记账凭证号为000672的《收据》记载的80万元，后官庄居委会已经支付给张广宪，并非伪造。（2）关于后官庄居委会是否伪造7份折抵房屋款《收据》。经张广宪庭后核实，折抵房屋款的7张《收据》所记载的房屋，后官庄居委会已向其交付。（3）关于2013年3月4日10万元《支款单》是否为上诉人出具。被上诉人陈述因张广宪父亲住院急需用钱，张广宪与后官庄居委会联系后，由张广宪哥哥张广省支取，由张广省书写张广宪及张广省的名字，手印系由张广省按捺。张广宪对此予以认可。因此，该《支款单》记载的10万元应抵作后官庄居委会支付工程款。（4）关于被上诉人后官庄居委会提交的《2008年工程款结算明细表》中第12项的3万元个人借款能否抵作应付工程款。虽然该借条记载出借人为邵井永，但张广宪认可是其借邵井永（邵景勇）个人的。邵景勇主张并不是借其个人，而是借后官庄居委会的。因张广宪至今未归还该借款，该3万元应抵作应付工程款。（5）关于《建筑税及管理费》40万元是否重复计算。经查，2010年7月29日，后官庄居委会支付给张广宪现金100万元，张广宪认可该100万元已收到。《建筑税及管理费》40万元为后官庄居委会代张广宪缴纳，应抵作后官庄居委会支付工程款。据此，张广宪主张《建筑税及管理费》40万元为重复计算未有事实依据，对其主张不予支持。综上，张广宪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由张广宪负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈林泰审 判 员  朱海燕代理审判员  李凯歌二〇一七年十月十六日书 记 员  张 婕