四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川04民终1208号上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司，住所地：四川省攀枝花市东区机场路333号40栋金海财智中心一楼01号。统一社会信用代码：91510400709192708C。负责人：谢文风，该公司经理。委托诉讼代理人:蒋全明，男，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：罗义君，女，汉族，1924年12月8日出生，住四川省攀枝花市西区。委托诉讼代理人：张渊，女，系罗义君孙女。被上诉人（原审被告）：陈孝勇，男，汉族，1985年12月3日出生，住四川省富顺县。被上诉人（原审被告）：攀枝花市仁和区全盛家俱店（以下简称：全盛家俱店），住所地：四川省攀枝花市仁和区攀枝花大道南段******号。注册号：510411600035452。经营者：陈勇，该家俱店总经理。委托诉讼代理人：廖ＸＸ，四川明俐律师事务所律师。执业证号：15104200510732346。上诉人中国平安财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司（以下简称:平安保险公司）因与被上诉人罗义君、陈孝勇、攀枝花市仁和区全盛家俱店机动车交通事故责任纠纷一案，不服攀枝花市仁和区人民法院（2017）川0411民初1000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人平安保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判平安保险公司不承担赔偿罗义君的残疾赔偿金28335元、后续治疗费6000元、精神损害抚慰金4000元，合计38335元。事实和理由：1.罗义君自行委托攀枝花法正司法鉴定中心对其是否构成伤残进行鉴定，并不具有合法公正性，平安保险公司向一审法院提交了四川求实司法鉴定所出具的《法医学咨询意见书》，该《意见书》依据罗义君的病历资料及攀枝花法正司法鉴定中心作出的鉴定意见书，分析说明了鉴定意见书过程不合理、缺乏依据，平安保险公司向一审法院申请对罗义君的伤残情况和后续治疗费进行重新鉴定，一审法院不予支持，因此请求二审法院支持依法支持平安保险公司重新鉴定的申请；2.本案肇事车川Ｄ×××××号福田载货汽车，根据《中华人民共和国道路运输条例》、《道路运输从业人员管理规定》，该车驾驶员必须取得相应从业资格证方可从事运输业务；本案中陈孝勇在不具备货运资格的情况下从事货物运输并发生交通事故，根据全盛家俱店与平安保险公司的商业险保险合同约定，平安保险公司不承担商业险赔偿责任，一审法院无视商业险保险合同约定，判决平安保险公司承担商业险赔偿责任是错误的；3.根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，精神损害抚慰金包含在残疾赔偿金内，平安保险公司已经赔偿了残疾赔偿金，就不应再赔偿精神损害抚慰金；因此，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判。被上诉人罗义君辩称，罗义君的伤残鉴定程序合法。罗义君是在交警建议下进行的鉴定，平安保险公司同意罗义君做伤残鉴定。被上诉人陈孝勇辩称，自己只负责送货，全盛家俱店购买了车辆保险，应当由平安保险公司予以赔偿。被上诉人全盛家俱店辩称，陈孝勇系全盛家俱店雇请人员，其行为是履行职务之行为，不应承担赔偿责任。商业险保险合同第二十四条第（二）款第六项约定：“驾驶出租车或营运车无交通运输部门核发的许可证或者其他必备证书的，保险人不负赔偿责任。”但平安保险公司未就该免责条款向全盛家俱店提示或者明确说明，故该条款不具有法律效力。原审原告罗义君向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令三被告连带赔偿原告因此次交通事故造成的各项损失共计人民币317480元，（包括住院期间护理费16400元、出院休养护理费6000元、后期住院护理费3000元、后期治疗费6000元、住院伙食补贴8200元、住院营养费3280元、住宿费1200元、交通费3400元、残疾赔偿金60000元、精神损失费30000元、残疾护理费180000元）；2.诉讼费用由三被告连带承担。一审法院审理查明，川Ｄ×××××号福田载货汽车系全盛家俱店所有，陈孝勇系全盛家俱店员工。2016年11月3日，陈孝勇驾驶川Ｄ×××××号福田载货汽车在攀仁商场送货倒车时，碰撞车后方的行人罗义君，造成罗义君受伤的交通事故。罗义君当即被送往攀枝花市仁和区人民医院住院治疗，经诊断为：“1.内踝骨折（右）；2.皮肤裂伤（右足）；3.多处挫伤（头部、左肩部、左肘部、左胸部、右小腿及右足）；4.肋骨骨折（左胸4、5、6、7、8肋骨）；5.急性失血性贫血；6.慢性胃炎；7.胆囊炎（结石性胆囊炎）；8.脑萎缩；9.脑隙性脑梗死（左侧基底节区及丘脑）。”罗义君于2017年4月16日出院，住院164天。出院医嘱：“1.加强右踝关节工能锻炼，在助行器辅助下右下肢开始下地锻炼行走；2.定期复查右踝部DR了解骨折愈合情况，骨折愈合后可行骨折内固定装置取出术；3.门诊随诊，若有不适及时就诊；4.出院后休息1月。”同时备注住院期间护理壹人。出院后，罗义君门诊治疗支出医疗费972.6元。2016年11月3日，攀枝花市公安局仁和区分局交警大队出具《道路交通事故认定书》，认为陈孝勇负事故全部责任，罗义君无责任。2017年5月18日，攀枝花法正司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，载明罗义君为玖级伤残，续医费需6000元。全盛家俱店垫付了住院费33576.13元，门诊医疗费1618元，轮椅费1676元，伤残鉴定和续医费鉴定的鉴定费2000元，并向护理人员支付了护理费16300元，向罗义君支付了生活费600元。全盛家俱店就川Ｄ×××××号福田载货汽车向平安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称：交强险）和机动车辆商业保险（以下简称：商业险，责任限额20万元）。事故发生之时该车辆在保险期内。一审法院认为：机动车发生交通事故造成损害的，过错方应承担赔偿责任。本次交通事故中，陈孝勇负交通事故全部责任，但陈孝勇是全盛家俱店员工，且发生交通事故时陈孝勇系在履行职务行为，其行为所产生的法律后果应当由全盛家俱店承担，罗义君要求陈孝勇承担连带责任的请求不予支持。罗义君户口薄证明其属于城镇居民，因此，相应赔偿款应当按照城镇居民标准计算。罗义君向攀枝花法正司法鉴定中心申请伤残鉴定、续医费鉴定时，全盛家俱店随同见证鉴定，且攀枝花法正司法鉴定中心及鉴定人员具备相关鉴定资质，四川求实司法鉴定所在未对伤者进行临床检查诊断的情况下，仅凭伤者病案材料即认为法正鉴定中心出具的伤残鉴定结论有误、续医费稍高的认定不具有事实依据和法律依据。对四川求实司法鉴定所出具的《法医学咨询意见书》关于伤残等级、续医费鉴定的内容不予采信。平安保险公司要求对罗义君重新进行伤残鉴定、后续医疗费鉴定的意见不予采纳。根据罗义君住院记录显示，2017年2月14日起已停止雾化，之后无特殊治疗，医院方亦认为患者无特殊治疗，建议回家休养，平安保险公司认为考虑到罗义君骨损伤达到骨性愈合3个月及92岁高龄，合理住院时限为120日的辩论意见予以采信。罗义君的赔偿费用核算如下：1.残疾赔偿金52410元；2.后期治疗费6000元；3.住院伙食补助费6000元；4.酌情认定交通费600元；5.精神损害抚慰金4000元；6.门诊医疗费972.6元，以上损失共计45907.6元。全盛家俱店垫付的600元生活应当从中予以扣除。全盛家俱店系经营家具销售，其肇事车辆亦用于家俱店自用，而非专门从事经营性道路运输行业，平安保险公司认为陈孝勇未办理道路运输相关证件，发生交通事故商业险不予赔付的辩论意见不予采信。平安保险公司作为保险人，应当在其承保的交强险及商业险范围内承担责任。全盛家俱店垫付的费用罗义君未主张，全盛家俱店可依据保险合同与保险公司自行报销处理。罗义君诉讼请求中未得到支持部分相应的诉讼费由罗义君自行负担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、最高人民法院《关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司应支付罗义君残疾赔偿金、交通费、医疗费、住院伙食补助费、续医费、精神损害抚慰金共计45907.6元，扣除陈孝勇已支付的600元，中国平安财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司实际支付罗义君上述款项45307.6元；该款于本判决生效之日起十五日内一次性付清；二、驳回原告罗义君其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6062元，减半收取3031元，由原告罗义君负担2578元，被告攀枝花市仁和区全盛家俱店负担453元。二审中，当事人没有提交新证据。原审法院查明的事实与本院经审理查明的事实一致，本院对此予以确认。本院认为：罗义君有权依法自行委托具有相应鉴定资质的攀枝花法正司法鉴定中心对其进行伤残鉴定，经攀枝花法正司法鉴定中心鉴定，罗义君为伤残玖级。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人由证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，平安保险公司申请对罗义君重新进行伤残等级鉴定，应当举证足以反驳攀枝花法正司法鉴定中心对罗义君的伤残鉴定意见，否则法院不应准许重新鉴定申请。虽然平安保险公司提供了四川司法鉴定所的《司法鉴定意见书》，但该意见书对攀枝花法正司法鉴定中心的鉴定进行了分析评论，但无证据足以反驳或者推翻攀枝花法正司法鉴定中心的鉴定意见，故一审法院对平安保险公司申请重新鉴定不予准许是正确的，平安保险公司认为攀枝花法正司法鉴定中心的鉴定不合法公正的理由不能成立。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面挥着口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者说明的，该条款不产生效力”的规定，平安保险公司与全盛家俱店在川Ｄ×××××号福田载货汽车的商业险保险合同中第二十四条第二款第（六）项约定：“驾驶出租机动车或者营业性机动车无交通运输管理部门合法的许可证书或其他必备证书的，保险公司免除赔偿责任。”但平安保险公司无证据证明其就该约定的免责条款向投保人作出过明确说明，因此该免责条款不产生法律效力，平安保险公司上诉认为其不应赔偿商业险的理由不能成立。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所指出的必要费用以及因伤势劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗时机发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当赔偿。”和第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”的规定，赔偿权利人在主张伤残赔偿金的同时有权主张精神损害抚慰金，平安保险公司上诉认为在罗义君主张残疾赔偿金的情况下平安保险公司就不应承担精神损害抚慰金的意见不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由中国平安财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司承担。本判决为终审判决。审判长  鲜林审判员  胥军审判员  刘立二〇一七年十月二十五日书记员  陈越