重庆市大足区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0111民初2760号原告：邹思建,男,1965年5月6日出生,汉族,住重庆市大足区。委托诉讼代理人:胡洪波,重庆名豪律师事务所律师。委托代理人：邹立志,男,1990年2月22日出生,汉族,住重庆市大足区，系邹思建之子。被告：重庆正磊建筑劳务有限公司(统一社会信用代码91500227552005467R),住所地重庆市璧山区璧城街道璧永路168号附3号。法定代表人：冯亚强，董事长。委托代理人：赵兵，男，1983年1月28日出生，汉族，住重庆市巴南区，系公司职工。原告邹思建诉被告重庆正磊建筑劳务有限公司（以下简称“正磊公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2017年4月19日立案后，依法审判员朱永强独任审判，于2017年5月18日公开开庭进行了审理，原告邹思建、委托代理人胡洪波、邹立志、被告正磊公司委托代理人赵兵均到庭参加诉讼。后本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2017年7月19日、2017年10月10日再次公开开庭进行了审理，原告邹思建、委托代理人胡洪波、邹立志、被告正磊公司委托代理人赵兵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求依法确认原告与被告之间存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告在2017年2月23日向重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会做出渝足劳人仲字（2017）第61号仲裁裁决书。原告认为该裁决认定事实错误，裁决不符合法律的规定理由如下：原告于2015年10月起在被告承接的大足区金科城市公园城项目工地从事建筑工作，双方未签订劳动合同。2016年12月28日6点40分左右，原告在去被告处上班途中发生交通事故受伤。虽然原告在被告处从事的是杂工工作，但工作性质并不具有临时性、短期性的特点，工作发放虽然以天数记薪，但建筑用工的特点决定了以天记薪的方式，这并不影响劳动关系的成立。原告从2016年10月起就长期、固定地在被告承接的工地上班，与被告形成了固定的用工及管理与被管理关系。仲裁裁决忽略原告长期、连续、固定为被告工作的事实，仅以杂工和以天计酬为由认定不存在劳动关系，无事实依据和法律依据。被告辩称：原告与被告之间不存在劳动关系。理由如下：被告从未招聘原告到被告处工作，也未安排具体工作给原告，也就不存在向原告支付劳动报酬的义务，更加不符合被告管理原告的劳务关系属性，综上可以证明被告与原告之间不存在劳动关系。经审理查明：2015年10月，原告邹思建经其妻子刘用琼介绍到金科中央公园城项目工地从事杂工（拌灰）工作，与杨贵协商报酬为130元/天，邹思建自己记录工天，到发放工资时与杨贵核对工天，在审理中原告称工资由雷洪明、杨贵发放，生活费由杨贵借支。2016年3月18日，被告正磊公司与重庆建工第九建设有限公司签订《建筑工程劳务分包合同》，载明工程名称—大足金科中央公园城14、15、17号楼花园洋房及6＃楼高层主体工程，建筑面积约38000㎡，工程地址—大足圣迹支路，劳务工作区域--大足金科中央公园城14、15、17号楼花园洋房及6＃楼高层范围内。工作内容：花园洋房主体模板（含屋面）、高层主体模板（含屋面）、砌体（含构造柱、过梁等）、钢筋制安、砌筑（含构造柱、过梁等）、室内抹灰、外墙抹灰（含线子）、地面垫层及瓜米石地面、外架、平台及防护架搭拆、四口五临边、配合费及修整费（含水电安装洞口、伸缩缝）、防水保护层、找平层、屋面刚性层、地面刚性层等。工程量以工程决算量为准。劳务合同造价暂定800万元，单价详见附表。工期：2016年3月16日至2017年3月30日。双方在合同中约定，甲方黄忠为本工程生产技术负责人，乙方雷洪明为生产技术负责人。甲方张建洪为本工程安全负责人，乙方雷洪明为工程安全负责人。甲方张建洪为本工程治安防范负责人，乙方雷洪明为工程治安防范负责人。…。雷洪明代表乙方项目负责人在合同上签字。2016年3月16日，甲方正磊公司与乙方雷洪明签订《全额风险承包合同》，载明甲方于2016年3月16日与重庆建工第九建设有限公司（下称总承包人）签订了大足金科中央公园城工程劳务分包合同，需组织劳务施工队具体履行合同约定的工程内容。经乙方申请，甲方同意由乙方全额风险承包该劳务分包工程，负责上述劳务施工队的组建，具体负责该工程劳务分包作业，为明确甲、乙双方的责、权、利，按照《中华人民共和国合同法》相关规定达成如下条款。工程名称—大足金科中央公园城14、15、17号楼花园洋房及6＃楼高层主体工程，工程地址，主要工作内容：见甲方与总承包单位签订的劳务合同。工期：2016年3月16日至2017年3月30日。承包方式：全额风险承包，包工期、包质量、包安全文明施工、包治安防火等。包完成劳务分包合同内容所方式的所有费用和税金及附加等。由乙方自担风险、自负盈亏。乙方除向甲方缴纳承包费并承担其他应由其承担的劳务工人工资、税、费及其他成本外，其余部分作为乙方的收益。如本项目发生亏损亦由乙方自行承担相关经济及法律责任，但其应缴纳的承包费和应由其承担的税、费不能获得减免。承包费：采取包死上缴的方式，乙方按劳务分包结算总价全额的0.6%向甲方上交固定承包费。…。重庆建工第九建设有限公司向正磊公司支付劳务工程款后，正磊公司扣除部分管理费用后，将款项全部转给雷洪明，由雷洪明自行支配。原告确认杨贵系雷洪明聘请的管理人员。2016年12月28日6时44分,邹思建驾驶“玉麒麟”牌电动二轮车搭载刘用琼沿大石路从渝蓉高速方向下道往大足城区方向行驶至大石路2公里200米处，邹思建行驶在从左往右的第三根道路上，在向右边第四根道路变道时与同向行驶在第四根道的由娄伍建驾驶的中型厢式货车发生交通事故,致邹思建受伤、刘用琼当场死亡。原告邹思建称，其当天是到金科工地从事杂工工作，工地是早晨7点上班。邹思建的代理人询问的证人何光孝在其调查笔录中称2016年12月28日早晨邹思建发生交通事故后杨贵临时安排其给邹思建代班，但在开庭审理时何光孝和杨贵均未出庭接收质询。被告正磊公司举示了重庆市大足区城乡建设委员会发布的《通知》，该《通知》第一项明确告知“全区所有建筑工地从2016年12月22日（农历十一月二十四）起一律停止施工”，正磊公司认为2016年12月28日正磊公司劳务班组未施工，邹思建、刘用琼不是到金科工地上班。邹思建认为，虽然重庆市大足区城乡建设委员会发出了停工通知，但正磊公司的金科工地并未停工，一直到2017年1月春节才停工。2017年2月23日原告邹思建向重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请确认邹思建与被告之前存在劳动关系。2017年3月24日，重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会作出渝足劳人仲案字【2017】第61号《仲裁裁决书》，认为邹思建与被告之间不存在劳动关系。原告邹思建不服仲裁，向本院提起诉讼。本院认为，本案争议焦点：邹思建与正磊公司之间是否具有劳动关系。本院认为，从正磊公司与重庆建工第九建设有限公司签订的《建筑工程劳务分包合同》来看，正磊公司是大足金科中央公园城14、15、17号楼花园洋房及6＃楼高层的劳务分包单位；从正磊公司与雷洪明签订的《全额风险承包合同》来看，正磊公司与雷洪明系转包关系，正磊公司将建筑劳务转包给不具备劳务施工资质的个人雷洪明，其合同内容具有雷洪明借用正磊公司资质承接劳务工程的性质，正磊公司与雷洪明签订的《全额风险承包合同》无效。大足金科中央公园城14、15、17号楼花园洋房及6＃楼高层的劳务系雷洪明个人承包，自担风险、自负盈亏，邹思建到该工地从事杂工工作接受杨贵的管理，工资由雷洪明发放，而杨贵系雷洪明的管理人员，雷洪明作为个人没有用工主体资格，双方之间系劳务关系。邹思建到金科工地从事杂工工作，正磊公司未对其进行管理，也未向邹思建支付报酬，双方的关系不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，对原告邹思建要求确认其与正磊公司存在劳动关系的诉讼请求，依法不予支持。关于邹思建2016年12月28日早晨骑车搭乘刘用琼是否是到金科工地务工的问题，因其不是本案争议焦点，与确认双方是否存在劳动关系没有直接的因果关系，对此本院在本案中不予评述。综上，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决如下：驳回原告邹思建的诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告邹思建负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  朱永强代理审判员  毕在强人民审判员  王鹏程二〇一七年十月十二日书 记 员  彭文博