江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终2113号上诉人(原审被告)：淮安恒大富丰房地产开发有限公司，住所地淮安市清江浦区城南乡政府大楼5楼。法定代表人：卢亚雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾孝红、黄媛，该公司法务。被上诉人（原审原告）：张艳，女，1982年10月6日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：赵慧慧，江苏润淮律师事务所律师。上诉人淮安恒大富丰房地产开发有限公司(以下简称恒大富丰)因与被上诉人张艳商品房预售合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院(2017)苏0812民初1564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人恒大富丰的委托诉讼代理人顾孝红、黄媛与被上诉人张艳的委托诉讼代理人赵慧慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人恒大富丰上诉请求：1、撤销淮安市清江浦区人民法院(2017)苏0812民初1564号民事判决，依法改判驳回张艳的一审诉讼请求；2、张艳承担本案的诉讼费用。事实与理由：一审法院未能查明案件事实。一审中被上诉人仅提供了一份定金收据，而被上诉人提交的《淮安恒大名都楼宇认购书》为复印件，且认购书中主要的付款方式部分未填写，一审法院未查明该事实情况，而实际该事实部分对案件有重大影响。事实情况如下：2017年5月2日，被上诉人在上诉人处一共支付了60000元定金，其中10000元定金认购了24幢703室住宅，50000元定金是拟认购24幢107室商铺。因签订认购书后必须在十日内支付首付款并签订合同，被上诉人当日签订了24幢703室住宅的认购书（认购书中明确了房款支付方式和时间），但是被上诉人当日不能确定24幢107室商铺的付款时间，故当日未能签订商铺的认购书（所以一审中被上诉人提交的认购书是复印件，认购书中的付款方式并未填写）。第二日被上诉人到上诉人处表示因理财产品暂无法取出，无法支付房款签订合同购买该商铺，希望将定金退还或者将50000元定金转至购买的住宅房屋购房款，上诉人当即表示被上诉人己属违约，定金不能退还，后被上诉人多次到上诉人处要求退还定金，很明显被上诉人是知其违约行为的，现被上诉人要求双倍返还定金无事实与法律依据。综上，上诉人认为被上诉人因为资金原因不能购买商铺是被上诉人违约，被上诉人支付的定金应当不予退还，请求人民法院查明事实，依法改判。被上诉人张艳答辩称，1.一审法院认定双方之间存在合法有效的合同关系的事实正确，上诉人称一审法院没有查明事实没有任何依据，2016年5月上诉人房屋销售困难，搞“老带新”的促销活动，优惠力度大，如果是全款可以在价格上享受很多优惠，只要先付定金，余款在2017年1月1日前付款，均可享受该优惠，因被上诉人的哥哥和侄女均在上诉人处购买房屋，遂带被上诉人去上诉人处购买，2016年5月2日，双方签订淮安恒大名都楼宇认购书，合同中楼号、价款、面积都有明确约定，双方就合同主要条款达成一致，符合合同法的所有构成要件，根据相关规定，双方之间存在合法有效的合同关系。在一审庭审时我方提交了认购书的复印件及手机拍摄的原件，签订时上诉人没有将原件给被上诉人，只给了一份复印件。从复印件上可以看出认购书的右边标注第一联是发展商存，且认购书右上角有印好的编号0008020，我们有理由相信上诉人是有原件的，上诉人应该在庭审时提交法庭。双方在认购书的第二条第一款约定了付款方式，即余款在2016年付。且被上诉人在签订合同后，己于当日履行缴纳定金50000元的合同义务，上诉人也履行了收取定金、签订认购书等部分义务，因此双方合同合法有效。2、双方于2016年签订认购书后，于当日缴纳50000元定金，因上诉人在2016年8月恒大搞周年庆，私自将涉案房屋转卖他人，致使无法与答辩人签订正式的商品房买卖合同，构成违约，上诉人应该返还被上诉人给付的定金。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法院查明事实���淮安市清江浦区恒大名都二期24幢107室房产为被告恒大富丰开发，该房产于2016年12月7日出卖给案外人刘成、曹素娟并签订商品房买卖合同。一审庭审中，张艳为证明其与恒大富丰之间存在合同关系，提供淮安恒大名都楼宇认购书复印件一份及收据原件一份，认购书复印件载明“乙方（张艳）自愿向甲方（恒大富丰）认购淮安恒大名都24幢107室，该商品房建筑面积48.83㎡，获销售折扣优惠后按建筑面积计算单价为10401.93元/㎡，总金额为509610元；乙方同意签署本认购书时支付人民币5万元作为定金（定金在签订《商品房买卖合同》时自动转入购房款），甲方在认购书第三联加盖财务收款专用章作为收款凭据。”收据载明“交款单位张艳、收款方式POS、人民币伍万元整、收款事由定金（24-107）、时间为2016年5月2日并加盖有恒大富丰收据专用章。”恒大富丰对张艳���交的上述证据的真实性均有异议，但其拒绝对收据上用章的真实性申请司法鉴定。一审法院认为，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。恒大富丰对张艳提交收据的真实性不予认可，但其拒绝对收据上的用章申请司法鉴定，且其也未提供其他证据证明该收据存在虚假，故对收据的真实性予以确认。恒大富丰收取张艳5万元定金，原、被告之间形成定金合同关系。结合张艳提供的认购书复印件，该5万元定金的性质应为立约定金。恒大富丰在收取张艳定金后又将涉案房屋转售他人，致使双方无法订立商品卖买卖合同，其行为构成违约，现张艳要求恒大富丰双倍返还定金5万元符合法律规定，予以支持。综上，依据《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：淮安恒大富丰房地产开发有限公司于本判决生效后五日内双倍返还张艳购房定金10万元。案件受理费2300元，减半收取1150元，由淮安恒大富丰房地产开发有限公司负担。经审查，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审另查明，上诉人与被上诉人在2016年5月2日签订的编号为0008019住宅认购书中约定：“一、乙方同意签署本认购书时，支付人民币壹万元整作为定金，（定金在签订《商品房买卖合同》时自动转入房款），甲方在认购书第三联加盖财务收款专用章作收款凭据。2、按揭付款（商业贷款）：乙方须在2016年5月6日前支付首期房款85413元（不含定金），同时签署《商品房买卖合同》，余款须于2016年5月6日前办理完毕银行按揭贷款申请手续，否则，逾期不足10天的，乙方每天按贷款额的万分之一向甲方支付违约金��。编号为0008020认购书中约定：“一、乙方同意签署本认购书时，支付人民币伍万元整作为定金，（定金在签订《商品房买卖合同》时自动转入房款），甲方在认购书第三联加盖财务收款专用章作收款凭据。1、一次性付款：乙方须在2016年月日前支付首期房款元（不含定金），并签署《商品房买卖合同》，余款须于年月日前付清。如乙方未能按约定日期支付剩余房款，则每天按未支付房款的万分之一向甲方支付违约金”。2016年5月2日恒大富丰出具给张艳收据一份，载明：“收据入账日期2016年5月2日单位：张艳收款方式：POS人民币：伍万元整事由：定金（24-107）盖章”。二审期间，恒大富丰提供住宅认购书及张艳在2017年2月11日与恒大富丰客服人员的通话录音资料，用于佐证张艳应该在商铺认购书签订后十日内付款，且2016年5月3日张艳因��法取出理财产品，不能支付购房款的事实。张艳质证认为：1、对通话录音的真实性不表异议，但不能作为新证据使用，该份证据从时间上看，在2017年2月11日已经存在，张艳在2017年1月2月多次到淮安恒大富丰房地产开发有限公司要求其承担违约责任，按照约定，双倍返还定金，并发生矛盾，告知要向其总公司客服投诉。由此可知，恒大富丰早已知道该份录音的存在，并实际持有该证据，其在一审庭审中不提供，选在二审中提供，故意迟延提交该证据，浪费司法资源，已达到拖延诉讼的目的；2、该份证据不能证明张艳有违约的情况，也不能达到恒大富丰所述的证明目的，反而能印证我们陈述的事实和有关证据，该份证据证明恒大富丰违反双方签订的认购书约定，将张艳的订购的商铺私自销售给案外人，使双方无法签订正式购房合同，张艳无法取得房屋。恒大富丰应按照约定双倍返还定金。本院认为，合同应按约履行。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，张艳虽然提供的淮安恒大名都楼宇认购书是复印件，恒大富丰不予认可。从张艳提供的认购书和收据可以看出，收据记载了金额为50000元、事由为定金（24-107）等内容；而涉案认购书也记载了定金为50000元，房屋为24幢107室。可见，两者记载的房源和定金金额指向一致，如果该认购书不存在，则作为专业的房地产开发公司，恒大富丰不可能向张艳出具收据，并详细记载了事由、金额、收款方式等内容。同时，张艳在恒大富丰处购买的24幢1单元703室房屋的住宅认购书编号为0008019，而涉案认购书编号为0008020，两者连号，且双方已就住宅签订正式的商品房买卖合同，也佐证了电话录音中，张艳陈述的在恒大富丰购买两套房屋的事实，进而侧面佐证涉案认购书是真实存在的。故24幢107室的淮安恒大名都楼宇认购书真实存在，双方之间形成商品房买卖关系,张艳缴纳的50000元定金，系订约定金。本案的关键是在买卖房屋过程中，导致双方没有签订正式的商品房买卖合同责任划分如何确定。由于双方在认购书中没有确认支付购房款的具体时间，遂引起本案诉争。本案中，张艳在恒大富丰处购买两处房产，一处是编号为0008019住宅，签订时间为2016年5月2日，付款时间为2016年5月6日，一处为涉案房产。结合全案证据，本院认为，按正常的商品房买卖交易习惯，涉案房产的付款时间应在认购书签订后合理的期限内履行，从张艳在签订住宅认购书的第四天就支付购房款项的行为来看，张艳对此是明知的。由此可以看出，张艳的付款时间应在签订认购书后的合理期间交付房款并签订正式商品房买卖合同，而非是2016年年底。本案中，张艳在时隔八个月以后的2017年1月30日才到上诉人处要求付款，显然违背正常的商品房买卖交易习惯和普通社会大众的认知。同时，本院认为，恒大富丰在该认购书签订后，明知在没有约定具体的付款期限的情况下，没有尽到向张艳催缴房款义务，而将房屋另售他人，也应承担相应的违约责任。据此，双方在交易过程中互有过错，因该房屋己另售他人，无法实现合同的目的，恒大富丰应当返还张艳缴纳的50000元定金。综上所述，原审判决认定事实清楚，但因恒大富丰在二审中提供了新证据，导致一审适用法律错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条与《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条之规定，判决如下：一、撤销淮安市清江浦区��民法院(2017)苏0812民初1564号民事判决；二、上诉人淮安恒大富丰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人张艳50000元。一审案件受理费1150元，二审案件受理费2300元，由上诉人淮安恒大富丰房地产开发有限公司负担1725元，被上诉人张艳负担1725元。本判决为终审判决。审 判 长  许玉虎代理审判员  黄春丽代理审判员  朱 云二〇一七年十月十日书 记 员  刘 青