新疆生产建设兵团第六师中级人民法院行 政 判 决 书(2017)兵06行终12号上诉人（原审原告）：张厚阔，男，汉族，1972年7月2日出生，个体工商户，住五家渠市。委托诉讼代理人：陈敏，新疆方天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：五家渠市规划局，住所地：五家渠市长征东街1303号，统一社会信用代码：12659004773499341Q。负责人：郇富君，该局局长。委托诉讼代理人：王枭禄，该局工作人员。委托诉讼代理人：黄晓英，新疆芳洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅，住所地：乌鲁木齐市天山区中山路462号。负责人：李学东，厅长。委托诉讼代理人：孟兴军，新疆元正律师事务所律师。原审原告：孙惠枝，女，汉族，1962年12月10日出生，第六师国税局退休干部，住五家渠市。上诉人张厚阔因与被上诉人五家渠市规划局（以下简称规划局）、新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅（以下简称住建厅）、原审原告孙惠枝不服行政处罚纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2016）兵0601行初38号行政判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张厚阔及委托诉讼代理人陈敏，被上诉人规划局的委托诉讼代理人王枭禄、黄晓英，被上诉人住建厅的委托诉讼代理人孟兴军，原审原告孙惠枝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张厚阔上诉请求：1、请求依法撤销（2016）兵0601行初38号行政判决书，依法将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审程序违法。一审法院在审理本案时依据的是规划局（2016）02号行政处罚决定书中将孙惠枝列为本案当事人进行处罚是错误的，理由为处罚其没有事实依据，只是听说孙惠枝是合伙人，在行政处罚决定卷和一审判决书中没有任何书面证据证实孙惠枝是合伙人，故一审法院依据错误的行政处罚为依据进行判决也是错误的。2、一审判决认定事实不清。（1）本案的事实为2003年上诉人就在五家渠101团酿造厂从事养殖，并在2014年办理了工商营业执照等相关手续，上诉人承租酿造厂的土地搭建棚舍发展养殖属于历史遗留问题，不属于违反建筑。（2）2009年6月10日101团酿造厂向上诉人出具了证明，证实上诉人在现住址搭建棚舍是经酿造厂同意批准的，不是规划局处罚决定书认定的违法建筑。（3）本案涉诉的土地并非三家养殖场，而是原101团酿造厂规划的养殖区上有几十家养殖户，因为这三家养殖场挡住了三条路受到规划局处罚，其它几十家与被处罚的三家同时修建、养殖，规划局只处罚这三家违反法律面前人人平等原则。（4）上诉人是因国土部和农业部颁发的国土资发[2017]220号文件鼓励下进行的养殖活动，也解决了五家渠地区近几年来牛羊肉供应问题。综上，一审程序违法，认定事实错误，适用法律不当，请求将本案发回重审。规划局辩称，请求驳回上诉人上诉请求，上诉费由上诉人承担。上诉人主张孙惠枝非处罚对象，孙惠枝自行申请以第三人身份参加了（2015）五垦法行初字第29号行政案的审理，自述与张厚阔为合伙关系，且在行政复议时，两人也自认了合伙的事实。该行政判决书查明的基本事实为上诉人与孙惠枝为合伙关系，且上诉人的建筑系违章。虽然该判决撤销了行政处罚决定书，但理由系程序问题。后规划局又重新作出决定书，二人不服提起诉讼。（2016）兵0601行初38号判决对该事实作出了确认。孙惠枝未提出上诉，对合伙事实未否认。养殖场是张厚彪还是张厚阔的，在之前的庭审中均未涉及。该违法建筑是2013年后增设的，营业执照不能掩盖其违法建筑的事实。相关文件规定，养殖用地不须办理转用手续，但增设建筑物时仍需要办理相应审批手续。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。住建厅辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持；2、被上诉人住建厅为复议机关。经查认为规划局所做的行政处罚决定书是适当的，故经复议维持；3、上诉人提到两人非合伙人，有违事实。被上诉人住建厅在复议期间调查了相应证据证实两人为合伙关系。两人向规划局提交的情况说明可以证实，在行政复议申请时两人在申请书中对合伙关系进行了自认；4、上诉人所称的营业执照及文件与本案无关，涉案建筑经调查，未取得建筑许可证等材料，系违法建筑。请求依法驳回上诉人上诉请求。孙惠枝述称，同意上诉人的上诉意见。1、孙惠枝与上诉人系姑侄关系。在养殖场投了一些钱。一审提交的卫星云图不清晰，按程序如系违法建筑早就应当进行处罚及制止，且处罚权属土地管理局。2、孙惠枝因与上诉人系亲戚关系才作为第三人出庭了。被作为处罚人后，就自己进行了诉讼；3、2012年之前的建筑应当作为历史遗留问题妥善处理；4、执行过程中从未见过调查笔录，只让两个证人证明我们拒不签字，实属不当。送达是帖在墙上，没有送达回执，庭审时又出现一个证明我们拒不签字的送达回执，与事实不符。一审时申请本案执法人员出庭质证未果，现重新申请本案的执法人员出庭质证；5、行政处罚决定书上的法律依据与本案无关。请求查明事实，支持上诉人上诉请求。一审法院审理查明：2010年1月25日，因青湖路改扩建工程需要，农六师一0一团与张厚阔签订了房屋拆迁安置补偿协议，约定征收张厚阔位于五家渠市北海东街的养殖场，以货币方式进行补偿，补偿款共计928677元。2010年7月22日，张厚阔收到补偿款。2012年后，张厚阔在五家渠市规划3#路（酿造厂北侧）的土地上搭建彩钢板房、砖混墙彩钢顶房，一直办理建设工程规划许可证。规划局于2016年7月14日向张厚阔、孙惠枝送达《行政处罚权利告知书》，告知张厚阔、孙惠枝享有陈述及申辩的权利。张厚阔、孙惠枝在接到该告知书后，向规划局提交了情况说明。针对张厚阔、孙惠枝反映的情况，规划局再次进行调查核实，后于2016年7月28日作出编号为五规罚[2016]02号《行政处罚决定书》。处罚决定书要求张厚阔、孙惠枝立即停止违法建设行为，在接到本处罚决定书之日起十五日内将违法建筑自行拆除，恢复原貌。张厚阔、孙惠枝不服，向住建厅申请复议。住建厅于2016年11月2日作出编号为新建复[2016]16号《行政复议决定书》，维持规划局作出的行政处罚决定书，并依法进行了送达。另查明，规划局在发现张厚阔、孙惠枝的违法建设行为后，曾于2015年10月10日向张厚阔送达了《违法建设行政处罚权利告知书》、《行政处罚决定书》，后该《行政处罚决定》因程序违法被本院（2015）五垦法行初字第029号行政判决书依法予以撤销。在该案中，孙惠枝自称与张厚阔系合伙关系，二人共同在张厚阔所使用圈舍内进行养殖家畜，并自愿作为该案第三人参加诉讼。以上事实有行政处罚权利告知书、行政处罚决定书、行政复议决定书、送达回证、判决书、房屋拆迁补偿安置协议、卫星云图影像图、行政执法现场勘查（检查）记录、行政执法调查笔录、视听资料及双方当事人当庭陈述为证，该院予以确认。一审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定：“国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”。规划局是对城乡范围内违反规划管理方面法律、法规、规章的行为进行行政处罚的机构，对张厚阔、孙惠枝作出限期拆除的规划行政行为主体适格。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”2012年后，张厚阔擅自在城市规划区域土地上搭建彩钢板及砖混墙彩钢板顶房，且一直未取得建设工程规划许可证。规划局通过卫星云图影像图发现后，依法进行现场勘验检查，向张厚阔、孙惠枝履行告知义务，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《新疆维吾尔自治区实施办法》第五十九条的规定对张厚阔、孙惠枝作出立即停止违法建设行为并限期自行拆除、恢复原貌的行政处罚行为，事实认定清楚，适用法律正确，符合法律程序。张厚阔称案涉房屋建于2008、2009年，系通过置换所得，无事实依据。事实上，2010年1月25日，一0一团与张厚阔签订房屋拆迁安置补偿协议，协议约定的补偿方式为货币补偿而非土地置换。通过2011年8月14日、2013年9月30日的卫星云图影像图显示，在2011年8月14日之前案涉房屋并未开始建设。国土资发（2007）220号文件也只是规定畜禽舍等生产设施用地不需要办理农用地转用审批手续，并没有规定建设时不需要办理规划许可证。孙惠枝称其只投入现金，并不参与养殖行为，不应对其二人进行行政处罚的主张，与孙惠枝在（2015）五垦法行初字第029号行政案件中陈述矛盾，不予确认。规划局对张厚阔、孙惠枝的违法建设行为事实认定清楚，依照城乡规划法的规定对张厚阔、孙惠枝进行行政处罚，并无不当。张厚阔、孙惠枝提出规划局未进行听证，系程序违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条之规定，只有重大的行政处罚才举行听证，而本案不属于必须听证的范围。对张厚阔、孙惠枝提出规划局在作出行政处罚时程序违法的理由不能成立。复议机关住建厅收到原告的复议申请后进行审查，依法作出编号为新建复[2016]16号行政复议决定书，决定维持规划局作出的编号为五规罚[2016]02号行政处罚决定书，并依法向张厚阔、孙惠枝进行了送达，住建厅的复议程序合法，该院予以确认。综上所述，张厚阔、孙惠枝要求确认规划局作出的行政处罚决定书违法的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、第四十条、第六十四条；《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条、第四十二条；《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回张厚阔、孙惠枝的诉讼请求。一审案件受理费50元、邮寄送达费157.6元，合计207.6元，由张厚阔、孙惠枝负担。二审期间，上诉人张厚阔向本院提交了以下证据：1、个体工商户设立登记申请书及营业执照；2、协议书；3、证明。欲证明其是有字号的工商户，涉案养殖场不属于违章建筑。被上诉人规划局、住建厅对证据1、2的真实性认可，关联性不认可；证据3的真实性、合法性均不认可。经审查，本院对上诉证据的真实性予以确认，但不能证实涉案的房屋及圈舍不属于违章建筑。本院查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议的焦点：涉案房屋是否属违法建筑，被上诉人的行政行为是否合法、适当。被上诉人作为行政机关应当依法履行法律法规赋予的权力和义务。关于处罚程序方面：被上诉人规划局在诉讼中提供的证据证明其作出行政处罚前，依法调查取证，当日告知上诉人张厚阔拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其依法享有陈述权和申辩权，因上诉人张厚阔拒绝签字，被上诉人规划局工作人员注明上诉情况并签字确认。该处罚程序符合法律规定。关于被上诉人将孙惠枝列为当事人一并进行处罚的问题。因涉案房屋及圈舍系上诉人张厚阔与孙惠枝合伙经营，被上诉人将孙惠枝认定为违法主体进行处罚并无不当。关于事实认定方面：被上诉人规划局通过卫星云图影像图发现上诉人张厚阔自2013年起，在已被征收的城市规划区域土地上搭建彩钢板房，且一直未取得建设工程规划许可证。依照相关法律、法规的规定对上诉人作出立即停止违法建设行为并限期自行拆除、恢复原貌的行政处罚的行政行为依据充分，适当；被上诉人住建厅收到的复议申请后，依法作出编号为新建复[2016]16号行政复议决定书，决定维持规划局作出的编号为五规罚[2016]02号行政处罚决定书的行政行为适当。上诉人张厚阔上诉称其于2003年就在五家渠101团酿造厂从事养殖，并非违章建筑，属于历史遗留问题的上诉意见。经查，上诉人张厚阔自2013年起，在已被征收的城市规划区域土地上搭建彩钢板房，且一直未取得建设工程规划许可证，被上诉人规划局通过卫星云图影像图发现后，依法进行现场勘验检查，依照相关法律、法规对其作出立即停止违法建设行为并限期自行拆除、恢复原貌的行政处罚的行政行为，被上诉人住建厅的依法复议行为，事实认定清楚，适用法律正确，符合法律程序。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律、法规正确，判决并无不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张厚阔负担。本判决为终审判决。审判长 刘 君审判员 渠 源审判员 慕新伟二〇一七年九月十九日书记员 张 然1