河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)豫01民终13994号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南春景置业集团有限公司，住所地：郑州经济技术开发区第三大街110号。法定代表人：ＸＸ，董事长。委托代理人：ＸＸ、浮称意，河南北政律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：西峡县电力安装公司，住所地：西峡县县城七一路中段。法定代表人：张建军，总经理。委托代理人：江孔顺，北京市京师律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张金龙，男，1973年6月14日出生，汉族，住河南省西峡县。委托代理人：江孔顺，北京市京师律师事务所律师。原审第三人：河南大华电力工程有限公司。住所地：郑州市中原区中原西路与富民路交叉口向南200米路东。（营业执照地址：郑州市中原区须水街道荣达路3号院内1号楼5号楼之间东部通道部分临时房）。法定代表人：宋凯，董事长。委托代理人：谢保领、赵地，河南佳鑫律师事务所律师。上诉人河南春景置业集团有限公司（以下简称春景公司）因与上诉人西峡县电力安装有限公司（以下简称西峡电力公司）、上诉人张金龙，原审第三人河南大华电力工程有限公司（以下简称大华公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2016）豫0104民初1567号民事裁定书，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人春景公司委托代理人ＸＸ、上诉人西峡电力公司、张金龙共同委托江孔顺、原审第三人大华公司委托代理人谢保领，到庭参加诉讼。春景公司上诉请求：一、撤销原审裁定第一项，指令郑州市管城回族区人民法院对春景公司的本诉进行审理；二、一、二审诉讼费用由西峡电力公司、张金龙承担。事实与理由：原审裁定认定春景公司的本诉缺乏具体的事实与理由，进而裁定驳回春景公司的起诉，认定事实及适用法律均属错误。二、依据在案证据，足以对原审裁定所述的八个方面的问题作出认定，尤其在第三人大华公司参与诉讼的情况下，上述问题实体审理中完全能够查清。春景公司为支持其诉讼请求，提供了充分的证据，这些证据完全能够证明西峡公司及张金龙未完成的工程量，工程价款，应当整改的范围及因其未履行整改义务导致春景公司额外向大华公司支付的整改费用等原审裁定认为需要查明的事实，结合第三人大华公司的陈述，足以对春景公司的本诉事实进行认定，西峡公司及张金龙虽对春景公司提供的证据有异议，却未提供充分相反的证据反驳，依据相关法律规定，对春景公司提供证据的证明力应予以认定。即使原审法院认为需要对西峡公司已完成工程量及整改部分的费用进行鉴定，也应该由西峡公司和张金龙申请，因其未申请鉴定，应承担不利后果。原审法院以不能查清案件事实为由，认定春景公司的本诉缺乏事实依据，与案件审理情况严重不符，且违反了举证责任分配的原则。西峡公司、张金龙辩称，原审驳回张金龙和西峡公司的起诉缺乏事实和法律依据，驳回春景公司的起诉符合法律规定。西峡公司、张金龙上诉请求：1、撤销原审裁定第二项，改判春景公司发出的《解除合同通知书》无效；春景公司支付工程款285万；2、依法撤销原审裁定第一项，改判为驳回春景置业的诉请。3、一、二审诉讼费由春景公司承担。事实与理由：一审法院以“三方对2015年8月4日的约谈记录”涉及的八个方面的问题认识差异较大，且均不提出已经完成和未完成工程量的相关鉴定申请，因此，在双方争议的西峡公司已完成工程量、没有完成的工程量、整改费用多少等涉及纠纷处理的关键问题双方没有提出鉴定，且两次庭审举证不足以查清案件事实”驳回上诉人反诉属于认定事实错误。（一）、涉案项目建设手续不全导致该项目无法取得用电管理部门正式供电责任在春景公司。（二）、西峡公司、张金龙已经履行合同，涉案项目已经临时通电6个月以上，按照合同约定，春景公司应向上诉人支付至合同总额的百分之九十五。三、春景公司无法证明西峡公司、张金龙的工程质量存在问题，也没有通知西峡公司、张金龙进行整改。西峡公司、张金龙工程合格，春景公司应该按照工程施工合同支付工程款。二、西峡公司、张金龙已按合同约定完成施工，无违约情况也未对春景公司造成损失，春景公司要求西峡公司、张金龙支付违约金和赔偿损失无法律依据，应当驳回春景公司的诉请。春景公司辩称，一、西峡公司及张金龙的上诉请求超过二审的审理范围，违反法律规定。二、西峡公司及张金龙的上诉理由均属于案件实体问题，不在二审的审理范围，且其所述理由完全背离事实。三、约谈记录签订后，西峡公司及张金龙拒不履行约定的整改义务，春景公司多次联系未果，只能协调大华公司进场施工，进场前，双方对西峡公司未完工程量、工程价款、及需要整改的工程和价款进行了明确的界定。大华公司答辩称，大华公司和春景公司与春景公司和西峡公司施工的工程量有重复的部分，也有新增的部分。春景公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告签订的《商城遗址安置小区（紫楠项目）高低压配电设备及安装工程合同》【编号：CJZY-GC201310(X)总第0009号】已依法解除；2、判令被告向原告支付违约金100万元；3、判令被告赔偿给原告造成的损失400万元；4、判令被告承担本案诉讼费、公证费4000元等原告因维权所发生的一切费用。西峡公司一审反诉请求：1、确认春景公司单方提出的《解除合同通知书》无效；2、春景公司支付西峡公司工程余款445万元；3、春景公司承担诉讼费用。在继续审理过程中，西峡公司将反诉请求又降低160万元。原审法院经审理查明：一、2013年10月25日，春景公司与西峡公司签订一份《商城遗址安置小区（紫楠项目）高低压配电设备及安装工程合同》（另签订了《工程质量保修协议书》、《廉政合作协议》、《施工安全协议书》作为该合同附件）。主要约定，春景公司以总价包干价1070万元的方式将位于郑州市紫辰路与长江东路（规划）交叉口西北角的商城遗址安置小区（紫楠小区）高低压配电工程发包给西峡公司施工安装；合同工期75日历天。西峡公司向挂靠人张金龙出具了全权授权委托书。合同签订后，双方依约履行了大部分合同；春景公司向西峡公司支付了600余万元的工程款。2015年7月16日，春景公司与西峡公司的代理人张金龙签订一份《补充协议（一）》，主要约定，西峡公司应于2015年7月31日之前为春景公司提供经郑州市供电局确认的“河南春景置业集团有限公司锦棠小区正式用电方案”，如西峡公司逾期未提供，则春景公司终止一切付款事宜。2015年8月4日，春景公司与西峡公司的代理人张金龙就锦棠小区高低压配电设备及安装工程后期施工的相关事宜进行协商，形成约谈记录。主要内容为：1、关于锦棠小区园区及幼儿园的相关电力报装及设备施工安装等一切后续工程由春景公司另行委托其他单位施工，西峡公司不再继续施工，但应积极配合新进场单位进行工作交接及整改工作；2、关于在后期施工过程中，对于之前西峡公司已完成的工程，按照现行报装的施工要求需要整改的，西峡公司在接到通知后应积极尽快配合进行整改，整改中涉及的合理费用，双方根据原合同预算清单进行协商；3、关于后期付款事宜，视西峡公司配合整改及对接情况确定，由双方协商解决，如配合不积极或整改不合格，则执行双方2015年7月16日签订的补充协议。2015年10月27日，春景公司以西峡公司施工出现严重质量问题，经通知整改后未予配合，且未提供有效用电方案，导致工程已经无法通过用电管理部门验收，导致合同目的无法实现，西峡公司已构成根本违约为由，向西峡公司发出《解除合同通知书》。2015年11月30日，春景公司为了对西峡公司所施工存在质量问题的工程进行整改，同时为了完成未完成工程以及部分新增工程的施工，与河南大华电力工程有限公司签订了《锦棠小区高低压配改建安装工程施工合同》,将涉案工程发包给该公司。后大华公司将后续工程施工完毕。二、2016年3月15日，西峡公司施工的部分农民工又向春景公司讨要了160万元工程款。三、在指令继续审理过程中，三方对“2015年8月4日会谈记录”签订时涉及相关问题认识差异较大，相关问题包括：西峡公司已经施工的工程量（包括工程节点）是什么？剩余的后续工程有多少？整改范围包括什么？整改主题是谁？整改期限如何？整改后的合格标准如何界定？这些情况到目前为止三方谁能说明清楚？通过鉴定能否查清？在双方举证涉及的内容差异较大的情况下如何界定？春景公司认为：这些问题在大华公司作为当事人进入是诉讼的情况下都是可以查清的；是否能查清楚并不以西峡公司认可不认可作为前提，现有的证据能够证明整改的主题是西峡公司，春景公司认为不需要鉴定。西峡公司认为：现在大华公司已经参与诉讼，并且把前面的工程已经整改，现在没有办法鉴定；西峡公司也不申请鉴定。约谈记录第一条约定的就是整改主体是后续的施工单位，西峡公司是配合整改。大华公司认为：在大华公司进场前的情况，大华公司不清楚。关于未完工程量及整改部分清单春景公司所述属实。另，在继续审理期间。西峡公司曾提出对其负责施工的“商城遗址安置小区（紫楠小区）高低压配电工程项目”工程进行工程量鉴定。后又不再申请鉴定。一审法院认为，本案纠纷系春景公司与西峡公司在涉案工程没有办理相关审批手续的背景下签订合同且已部分实际履行的情况下，因双方对履行情况及后续整改情况产生分歧而酿成纠纷。在合同履行中，双方在2015年7月16日又达成了补充协议，并在2015年8月4日形成了约谈记录。在指定继续审理期间，三方对“2015年8月4日约谈记录”涉及的八个方面的问题认识差异较大，且均不提出已经完成和没有完成工程量的相关鉴定申请。因此，在双方争议的西峡公司已经完成工程量、没有完成的工程量、整改部分的费用多少等涉及纠纷处理的关键问题双方没有提出鉴定，且两次审理中的举证都不足以查清案件事实的情况下，春景公司提起的本诉，西峡公司提起的反诉，均缺乏具体的事实与理由，目前该院无法支持。待双方通过现场核算、引入第三方见证、委托鉴定、协商一致等多种途径明确上述内容的情况下，可另行通过合法渠道妥善解决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定之规定，裁定驳回春景公司的本次起诉；驳回西峡公司的本次反诉。本院经审查认为，张金龙系以挂靠名义自春景公司处承建涉案工程，双方之间的合同业已成立并实际履行。而引发本案诉讼的原因系双方对已完成的工程量、应付价款数额、应当整改的范围及费用等产生争议所致，故春景公司的起诉（包含西峡公司及张金龙提起的反诉），符合人民法院的受案范围，双方争议完全可以通过人民法院进行实体审理后作出评判，一审裁定以双方的起诉及反诉均缺乏具体的事实和理由为由，裁定驳回春景公司的起诉及西峡公司和张金龙的反诉明显不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2016）豫0104民初1567号民事裁定；二、指令河南省郑州市管城回族区人民法院对本案进行审理。审判长  石红振审判员  马常有审判员  李文兵二〇一七年十月三十一日书记员  胡保亚