重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝三中法民终字第00290号上诉人（原审原告）：苏明兰，女，1976年8月23日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托代理人：陶芝玲，重庆峡阳律师事务所律师。委托代理人：覃仁琳，重庆峡阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆子杰商贸有限公司，住所地：重庆市南岸区珊瑚路1号6单元11-3号，组织机构代码69121551-X。法定代表人：傅晓宇，该公司经理。上诉人苏明兰与被上诉人重庆子杰商贸有限公司（以下简称子杰商贸公司）劳动合同纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2014年11月17日作出（2014）涪法民初字第04034号民事判决。苏明兰对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。被上诉人子杰商贸公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2004年10月，苏明兰到新世纪“涪陵商都”销售上海远东服饰（集团）有限公司服装，由子杰商贸公司法定代表人傅晓宇向苏明兰支付工资。2009年7月6日，子杰商贸公司经工商登记取得营业执照。之后，苏明兰与子杰商贸公司签订了劳动合同，约定的合同期限为2009年1月1日至2011年12月31日。2012年4月15日，苏明兰与子杰商贸公司第二次签订劳动合同，合同期限为2012年1月1日至2012年12月31日。2012年7月15日，子杰商贸公司支付苏明兰养老保险费、工伤保险费、失业保险费11800元。2013年9月至2014年1月期间，苏明兰未在子杰商贸公司单位工作，子杰商贸公司也未向苏明兰支付该期间的工资。苏明兰称该期间是休病假，但未提交其生病及请假的证据。2014年2月10日，苏明兰再次到子杰商贸公司从事原工作。同月25日，子杰商贸公司撤销了在“涪陵商都”的服装销售业务，之后未再安排苏明兰上班。苏明兰为了获取是子杰商贸公司原因导致合同不能履行的证据，于2014年4月1日自书了《离职申请》，内容为：“我是重庆子杰商贸有限公司派驻到涪陵商都做远东品牌的促销员，现因厂家下柜原因需辞去该品牌在涪陵商都远东柜台的促销工作。”新世纪“涪陵商都”的工作人员在该申请上签字：“该品牌已于2014年2月25日下柜。”苏明兰取得了“涪陵商都”工作人员签字后，未向子杰商贸公司提交该离职申请。2014年4月3日，苏明兰向子杰商贸公司邮寄了《解除劳动关系给予经济补偿金申请通知书》，以子杰商贸公司未足额缴纳社会保险、拖欠部分工资、未签订2013年、2014年的书面劳动合同、2014年2月25日之后未安排工作为由，要求与子杰商贸公司解除劳动关系并给付经济补偿金。子杰商贸公司对苏明兰的通知未作回复，苏明兰于2014年4月28日向重庆市涪陵区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会逾期未作出裁决，苏明兰遂诉至一审法院。一审法院另查明：子杰商贸公司通过建设银行转账方式支付苏明兰工资，2012年10月至2013年9月共计支付苏明兰工资36539.60元，苏明兰的月均工资为3044.97元。2014年3月，苏明兰工资为1360元。苏明兰诉称：2004年10月，子杰商贸公司聘用我在新世纪“涪陵商都”销售远东牌男装。我与子杰商贸公司建立了合法的劳动关系。子杰商贸公司于2009年、2012年与我签订了两次书面劳动合同。我在为子杰商贸公司工作期间，子杰商贸公司从2012年开始才为我办理了部分社会保险，以前的社会保险未按法律规定办理。2014年2月25日，子杰商贸公司撤销了在“涪陵商都”销售男装的业务，单方终止了与我的劳动合同。请求法院判决子杰商贸公司支付我代通知金3104元，解除劳动合同经济补偿金29488元及50%的额外经济补偿金14744元，未签订无固定期限劳动合同的双倍工资34155元，病假工资13041元，失业赔偿金15876元。子杰商贸公司辩称：我公司从2009年7月6日成立，苏明兰称其与我司从2004年建立劳动关系不属实。2013年9月至2014年1月，苏明兰没有向我司请病假，其未经我司同意自动离职，我司不应支付其病假工资，双方的劳动关系自苏明兰离职时终止。苏明兰于2014年2月再次到我司工作，双方是重新建立劳动关系。我司撤销了在“涪陵商都”的男装销售业务后，并未要求与苏明兰解除劳动合同，我司可以安排苏明兰到其他地方工作，解除劳动合同的原因是苏明兰主动离职，我司不应支付其代通知金和经济补偿金。苏明兰也不符合领取失业保险金的条件，我司不应赔偿其失业保险金损失。因苏明兰没有提出过签订无固定期限劳动合同，其要求我司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的诉讼请求也已超过仲裁时效期间。请求法院判决驳回苏明兰的诉讼请求。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定，用人单位与劳动者签订了两次固定期限劳动合同后续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。苏明兰与子杰商贸公司第二次劳动合同于2012年12月31日到期，此后子杰商贸公司未与苏明兰签订书面劳动合同，属于违法行为，但劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，苏明兰未在2014年1月1日前申请仲裁，其要求子杰商贸公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的诉讼请求，超过了法定时效期间，对苏明兰的该诉讼请求，不予支持。苏明兰于2013年9月至2014年1月期间未在岗工作，子杰商贸公司也未支付苏明兰工资，苏明兰称该期间是休病假，但未提供生病不能工作以及向子杰商贸公司请病假的证据，对苏明兰要求子杰商贸公司支付病假工资的诉讼请求，不予支持。因苏明兰未办理请假手续而离职，双方此前建立的劳动关系视为苏明兰未履行通知义务的情况下单方终止，苏明兰终止劳动合同的方式不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位需支付经济补偿金的条件，对苏明兰要求子杰商贸公司支付2013年9月以前的经济补偿金的诉讼请求，亦不予支持。代通知金是指用人单位提前解除劳动合同需额外支付的一个月工资。苏明兰于2014年2月10日再次到子杰商贸公司单位工作，双方是建立新的劳动关系，此次劳动关系苏明兰仅工作了10天，双方未签订书面劳动合同，未约定合同期限，解除该劳动关系子杰商贸公司不需要提前30日通知并支付代通知金，对苏明兰要求子杰商贸公司支付代通知金的诉讼请求，不予支持。在苏明兰与子杰商贸公司解除劳动关系前，子杰商贸公司已为苏明兰参加了社会保险，苏明兰也未提交充分证据证明解除劳动关系后处于失业状态，对苏明兰要求子杰商贸公司赔偿失业保险金的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决：驳回苏明兰的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由苏明兰负担。苏明兰不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。其理由是：1、我与子杰商贸公司签订了两次固定期限劳动合同，第二次劳动合同期满后，我继续在子杰商贸公司上班，但该公司未依法与我签订无固定期限劳动合同，应支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。这一争议属于劳动报酬的范围，不受诉讼时效的限制；即使该双倍工资是“赔偿金”的性质，其诉讼时效应是自劳动者申请仲裁之日起向前追溯12个月，我于2014年4月申请仲裁，子杰商贸公司应从2013年5月起支付我双倍工资。2、我于2013年8月15日至2014年2月15日因病请假未上班，是经过子杰商贸公司同意并办理了相关手续，2013年10月，我还回单位上班6天，子杰商贸公司也支付了该期间的工资，且子杰商贸公司也为我缴纳了2013年1月至2014年2月期间的社会保险，一审判决认定我病假期间属自动离职是错误的，子杰商贸公司应当支付我病假工资和经济补偿金。3、我于2004年起在子杰商贸公司工作，但公司从2012年起为我缴纳了失业保险，导致我不能足额领取失业保险金，且我现在处于失业状态，子杰商贸公司应当支付我失业保险赔偿金。子杰商贸公司未作答辩。苏明兰在二审提交了下列证据：1、厂方促销员考勤表、请假告知函、请病假申请，拟证明苏明兰于2013年8月15日至同年9月28日、2013年10月5日至2014年2月15日期间经子杰商贸公司同意休病假，并办理了相关手续；2、涪陵李志沧骨科医院病历资料，拟证明苏明兰于2013年8月15日至8月27日在该医院住院治疗颈椎间盘突出症；3、重庆市社会保险参保证明，拟证明子杰商贸公司为苏明兰缴纳社会保险费的情况；4、就业失业登记证、重庆市涪陵区伴山民居业主委员会证明，拟证明苏明兰现在处于失业状态；5、超市盘点表（工资明细表），拟证明苏明兰在2013年8月、10月和2014年2月的上班天数和工资数额。本院二审补充查明：1、2013年8月15日至同年9月28日、2013年10月5日至2014年2月15日期间，苏明兰经子杰商贸公司同意休病假，并办理了请假手续。2、2012年7月15日，苏明兰向子杰商贸公司出具收条，载明其收到子杰商贸公司支付的2008年1月1日至2012年5月19日的养老保险、工伤保险、失业保险补助差额11800元。3、子杰商贸公司于2012年1月至2014年11月为苏明兰缴纳养老保险费，于2012年10月至2014年3月为苏明兰缴纳失业保险费。4、苏明兰2013年1月至2013年9月期间的工资总额为26883.60元；2013年4月至8月期间的工资总额为16513.80元，平均工资为3302.76元。5、苏明兰向本院申请自愿放弃2004年10月至2007年12月31日期间的经济补偿金。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，关于子杰商贸公司是否应当支付苏明兰经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项的规定，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案，苏明兰于2004年10月到新世纪“涪陵商都”工作，由子杰商贸公司的法定代表人傅晓宇支付其工资，之后，与子杰商贸公司签订了劳动合同。子杰商贸公司于2012年起为苏明兰缴纳社会保险费，但未补缴之前的工作年限。苏明兰于2013年8月15日至同年9月28日、2013年10月5日至2014年2月15日期间经子杰商贸公司同意休病假，并办理了请假手续，双方劳动关系并未终止。2014年4月3日，苏明兰以子杰商贸公司未为其足额缴纳社会保险、拖欠部分工资等为由，向子杰商贸公司提出解除劳动合同，因此，子杰商贸公司应当支付苏明兰经济补偿金。苏明兰自愿放弃2004年10月至2007年12月31日期间的经济补偿金，系对自己民事权利的合法处分，故子杰商贸公司应当支付苏明兰的经济补偿金计算年限为2008年1月1日至2014年4月3日，共计6.5个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，计算经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。苏明兰于2013年8月15日至2014年2月15日期间休病假，其在劳动合同解除前12个月实际工作时间为2013年4月至2013年8月，其计算经济补偿金的月工资为3302.76元。苏明兰主张按3044.97元／月的平均工资标准计付经济补偿金，属于其对自身权利的合法处分，本院予以支持。因此，子杰商贸公司应当支付苏明兰的经济补偿金为19792.31元（3044.97元／月×6.5个月）。苏明兰请求子杰商贸公司支付其50%的额外经济补偿金，因《中华人民共和国劳动合同法》并未规定额外经济补偿金，苏明兰的该项请求不能成立，本院不予支持。关于子杰商贸公司是否应当支付苏明兰病假工资的问题。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以上的为六个月。本案，苏明兰的实际工作年限不满十年，其在子杰商贸公司的工作年限为五年以上，其医疗期应确定为六个月。根据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条的规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给。根据重庆市劳动局《关于贯彻执行﹤重庆市企业职工病假待遇暂行规定﹥若干问题的意见》第二条的规定，职工本人工资，按国家统计局规定的工资总额的口径，以职工本人病休前12个月的月平均工资计算。本案，苏明兰在病休前12个月的月平均工资为3044.97元，其在六个月的医疗期内停工治疗疾病，子杰商贸公司应当按照本人工资的70%支付其病假工资，具体为3044.97元×70%=2131.48元。苏明兰于2013年8月15日至2014年2月15日期间休病假，共计6个月。因此，子杰商贸公司应当支付苏明兰病假期间工资为12788.88元（2131.48元／月×6个月）。关于子杰商贸公司是否应当支付苏明兰未签订无固定期限劳动合同双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的”，才应“自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。本案，苏明兰在第二次劳动合同期满后，并未向子杰商贸公司提出要求签订无固定期限的劳动合同，故不能认定子杰商贸公司拒绝签订无固定期限劳动合同。苏明兰所主张的子杰商贸公司拒不签订无固定期限劳动合同的事实不能成立，本院不予支持。关于子杰商贸公司是否应当支付苏明兰代通知金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案系苏明兰提出解除劳动合同，而非子杰商贸公司提出解除劳动合同，因此，子杰商贸公司无需支付代通知金。苏明兰的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于子杰商贸公司是否应当支付苏明兰失业赔偿金的问题。《失业保险条例》和《重庆市失业保险条例》均规定了用人单位为劳动者办理失业保险登记、缴纳失业保险费的义务，同时还规定了用人单位为劳动者足额缴纳失业保险费满一年以上的，终止、解除劳动关系时，持单位出具的终止或解除劳动关系证明，就可以到单位投保地失业保险经办机构申领生活补助金。子杰商贸公司在2012年10月为苏明兰参加了失业保险并交纳了2012年10月至2014年3月期间的费用，苏明兰在与子杰商贸公司之间的劳动关系解除的情形下，需先向失业保险机构申领失业保险费，而不应该向子杰商贸公司主张该笔费用，故对于苏明兰主张由子杰商贸公司赔偿其为苏明兰参加失业保险后的失业保险金，本院不予支持。苏明兰与子杰商贸公司于2012年7月已就2008年1月1日至2012年5月19日的养老保险、工伤保险、失业保险等社会保险费补偿问题达成协议，子杰商贸公司已支付相关补偿费用，苏明兰要求子杰商贸公司支付2012年5月19日前的失业保险赔偿金于法无据，本院不予支持。子杰商贸公司未缴纳2012年5月19日至2012年10月期间失业保险费，并未影响苏明兰领取失业保险金的时间。对苏明兰的该部分请求，本院不予支持。综上，本案因二审出现新的证据，导致对案件的事实认定发生变化，故应当撤销一审判决，依法改判。上诉人苏明兰的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，重庆市劳动局《关于贯彻执行﹤重庆市企业职工病假待遇暂行规定﹥若干问题的意见》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2014）涪法民初字第04034号民事判决；二、重庆子杰商贸有限公司在本判决发生法律效力后十日内支付苏明兰经济补偿金19792.31元、病假工资12788.88元，共计32581.19元；三、驳回苏明兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由重庆子杰商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄镝鸣审 判 员  简元华代理审判员  吴 聪二〇一五年十一月十六日书 记 员  李 泓