陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终10904号上诉人（原审被告）：重庆伟太建筑工程集团有限公司,住所地重庆市巴南区土桥正街4号楼。法定代表人：刘富学，该公司总经理。委托诉讼代理人：王雪松，男，该公司员工，住重庆市巴南区。上诉人（原审被告）：重庆伟太建筑工程有限公司陕西分公司,住所地陕西省宝鸡市渭滨区广元路1号院5号楼0404号。法定代表人：强晓红，该分公司经理。委托诉讼代理人：都宝生，男，该分公司员工，住陕西省宝鸡市渭滨区。委托诉讼代理人：姚敏，女，该分公司员工，住陕西省宝鸡市渭滨区。被上诉人（原审原告）：柴玲,女,1965年7月14日出生，汉族,居民，住陕西省西安市。委托诉讼代理人：苏建峰，西安市莲湖区148法律服务所法律工作者。上诉人重庆伟太建筑工程集团有限公司（以下简称伟太公司）、重庆伟太建筑工程有限公司陕西分公司（以下简称伟太陕西分公司）因与被上诉人柴玲建设工程合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院(2017)陕0115民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伟太公司上诉请求：一、撤销西安市临潼区人民法院(2017)陕0115民初565号民事判决第二项，改判驳回柴玲要求伟太公司承担民事责任的请求；二、一、二审诉讼费由柴玲、伟太陕西分公司承担。事实与理由：一、强晓红采取盗用伟太公司工商登记资料，伪造伟太公司申报陕西分公司文件，伪刻伟太公司法人印章，冒充伟太公司法定代表人刘富学签字等手段，用虚假材料设立陕西分公司的行为，证据充分，事实清楚，完全可以认定。一审法院称认定强晓红非法设立陕西分公司证据不足不是事实，应当予以纠正。伟太公司不应为伟太陕西分公司承担连带清偿责任。二、一审法院审判程序违法。关于强晓红使用虚假材料申报设立陕西分公司一事，伟太公司已经申请宝鸡市高新区工商管理分局撤销登记，该局已立案处理。伟太公司申请中止审理，待结果出来后再恢复审判，理由正当。但一审法院不予采纳，在案情尚未查清之前草率下判错误。伟太陕西分公司答辩称，伟太公司所说不属实。伟太陕西分公司系由伟太公司的法定代表人刘富学委派其西北负责人协助成立。伟太公司的公章、刘富学的私章以及其他资料系伟太公司西北负责人从伟太公司带来。伟太陕西分公司不是非法设立，是经过工商局登记注册。不同意伟太公司的上诉请求。柴玲答辩称，不认可伟太公司陈述的事实理由，伟太陕西分公司当庭也不认可伟太公司的说法。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求依法驳回伟太公司的上诉请求，维持原判。伟太陕西分公司上诉请求：一、撤销西安市临潼区人民法院(2017)陕0115民初565号民事判决，改判驳回柴玲的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由柴玲承担。事实与理由：一、本案柴玲无诉讼主体资格。2014年5月8日，伟太陕西分公司与陕西诚合建安工程有限公司第四项目部签订墙体保温工程施工合同。该合同双方分别是伟太陕西分公司与陕西诚合建安工程有限公司第四项目部，柴玲作为陕西诚合建安工程有限公司第四项目部的代理人，不是合同主体，不具有以自己名义起诉的诉讼主体资格。柴玲以自己的名义进行诉讼活动不适格。二、一审判决认定事实不清。伟太陕西分公司与陕西诚合建安工程有限公司第四项目部签订墙体保温工程施工合同后，同年5月16日，柴玲给伟太陕西分公司转款5万元。伟太陕西分公司在此合同中也只收到此5万元。但在一审审理过程中，柴玲称打款当天收到收据，载明收到陕西诚合建安工程有限公司第四项目部签柴玲保证金现金壹拾万元整，期间并没有举证说明这十万元的收据是由谁出具，签的谁的名字，盖的谁的公章，再者现金支付并无对应的转账凭证，也没有相关证人证言加以佐证，据此，一审法院就认定柴玲诉伟太陕西分公司的15万元债务事实清楚，这显然缺乏确实充分的证据支持。2015年5月10日，王淦生出具欠条，载明欠柴玲人民币壹拾伍万元整，虽加盖了伟太陕西分公司合同章，但伟太陕西分公司并不知情。伟太陕西分公司单位合同章与财务章实行严格区分管理制度，诸如此类的欠条都是加盖财务章。如若欠条是伟太陕西分公司的真实意思表示，伟太陕西分公司绝不会加盖合同章。而伟太陕西分公司从收到5万元后再未收到过柴玲的任何转款，对于从实际收款5万元变成15万元的债务，伟太陕西分公司难以理解也不能接受。三、一审法院适用法律条文有误。一审法院引用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零七条之规定不当，难以令人信服。综上，请求支持伟太陕西分公司的上诉请求。伟太公司答辩称，伟太公司对伟太陕西分公司和柴玲之间的债权债务不清楚，不应承担责任。柴玲答辩称，一、柴玲系以个人名义与伟太陕西分公司签订的合同，只是他人在合同上加盖了陕西诚合建安工程有限公司第四项目部的印章，柴玲对陕西诚合建安工程有限公司的情况并不了解，保证金也是柴玲个人缴纳，伟太陕西分公司的欠条表明其认可系和柴玲个人签订合同。柴玲主体资格适格。二、柴玲将15万元保证金交给伟太陕西分公司，欠条上有伟太陕西分公司的合同章，这足以证明是伟太陕西分公司收取了款项，柴玲于2014年5月16日向伟太陕西分公司转款5万元，同一天向伟太陕西分公司交现金10万元，共15万元。一审法院认定事实正确，请求驳回伟太陕西分公司的上诉请求，维持原判。柴玲向一审法院起诉请求：要求伟太公司、伟太陕西分公司共同连带退还保证金15万元。一审法院认定事实：1、2014年5月8日柴玲以挂靠陕西诚合建安工程有限公司第四项目部之名与伟太陕西分公司签订了墙体保温工程施工合同。柴玲依该合同分两次向伟太陕西分公司交纳保证金150000元。该合同约定的工程现未开工。柴玲为证明其与伟太陕西分公司间存在的合同及交纳保证金的主张，提交了：①、其以陕西诚合建安有限公司第四项目部（合同中的乙方）名义与伟太陕西分公司（合同中的甲方）之间于2014年5月8日签订的墙体保温工程施工合同。该合同约定甲方将西安临潼基煜国际度假小镇的墙体保温和地暖工程分包给乙方。合同约定履约保证金为30万元。合同签订后，若两个月进不了场，甲方无条件退还乙方全部保证金。合同加盖有合同签订双方的公章及甲方代理人王淦生、乙方代理人杨凤成、柴玲的签名。②、伟太陕西分公司2014年5月16日收据，该收据载明收到陕西诚合建安工程有限公司第四项目部柴玲保证金现金壹拾万元整。③、2014年5月16日柴玲卡号62×××10向伟太陕西分公司转账50000元的借记卡账户历史明细。根据柴玲提供的证据,可以认定柴玲挂靠陕西诚合建安工程有限公司第四项目部与伟太陕西分公司签订了施工合同，并向伟太陕西分公司交纳了保证金150000元。2、伟太陕西分公司应向柴玲退还保证金。柴玲为证明应向其退还保证金150000元，提交了2015年5月10日伟太陕西分公司王淦生出具的加盖有伟太陕西分公司合同专用章的欠条。该欠条载明：今欠到柴玲人民币壹拾伍万元正。今欠人伟太陕西分公司王淦生。2015年5月10日。从柴玲提供的该欠条来看，虽柴玲挂靠他公司与伟太陕西分公司签订了施工合同，但伟太陕西分公司应是知晓合同的相对方实质是柴玲，保证金亦是柴玲交纳的。因此在合同约定的工程不能履行，柴玲催要保证金时，直接向柴玲个人出具欠条。因此伟太陕西分公司归还保证金的主体应是柴玲。3、伟太公司不能证明伟太陕西分公司非其设立，该案不符合法定中止审理的事由。伟太公司主张陕西分公司非其设立及该案涉及刑事案件应中止审理。为证明其主张提交了陕西省宝鸡市工商登记资料等；宝鸡市公安局渭滨区分局已受理其公司举报强晓红涉嫌伪造公司印章一案等；其公司向宝鸡市工商局撤销陕西分公司登记的申请等。伟太公司提交的证据仅能证明其反映的情况，在有关机关没有结论前，不能得出伟太陕西分公司非其设立的结论。另伟太公司举报伟太陕西分公司非法设立涉嫌刑事犯罪，而本案系民事纠纷不属于伟太公司举报伟太陕西分公司涉嫌的犯罪，不适用先刑事后民事的规定。伟太公司中止审理的主张，依法不能成立。4、本案一审法院有管辖权。伟太陕西分公司在答辩期届满后，向一审法院提出管辖异议申请。因超过法律规定的期间，一审法院不予答复。但一审法院经审查认为，柴玲依该合同已向伟太陕西分公司交纳了保证金，合同已开始履行，依诉讼法对建设工程的管辖原则，本案一审法院有管辖权。一审法院认为，本案的争议焦点为伟太陕西分公司是否应向柴玲返还保证金，伟太公司对伟太陕西分公司是否应承担责任。本案中柴玲用挂靠他人的名义与伟太陕西分公司签订施工合同，并交纳了保证金。因合同约定的工程不能开工，依约伟太陕西分公司应退还保证金。在柴玲讨要过程中，伟太陕西分公司依实际的合同相对方及交纳保证金的情况向柴玲出具欠条承诺归还保证金。该欠条的承诺，符合法律规定，依法应受法律保护。因伟太陕西分公司推诿不还，现柴玲起诉要求归还保证金的请求，符合法律规定，依法予以支持。伟太公司虽主张伟太陕西分公司非法设立，但没有充分证据证明，故对其抗辩不予采信。伟太公司应在伟太陕西分公司管理的财产不足以清偿该债务时，对柴玲承担连带责任。综上所述，柴玲的请求符合法律规定，予以支持。伟太公司、伟太陕西分公司的抗辩没有依据，不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，判决如下：一、重庆伟太建筑工程有限公司陕西分公司在判决生效之日起十日内归还柴玲保证金150000元。二、重庆伟太建筑工程集团有限公司在重庆伟太建筑工程有限公司陕西分公司管理的财产不足以清偿上款的债务时，向柴玲对该债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由重庆伟太建筑工程有限公司陕西分公司负担。本院二审期间，伟太公司向本院提交宝鸡市渭滨区人民法院登记立案通知书。证明伟太公司就撤销伟太陕西分公司提起了诉讼，本案应中止审理。伟太陕西分公司对该证据无异议。柴玲对该证据的真实性予以认可，不认可证明目的。伟太陕西分公司向本院提交银行转账明细单一份，证明2014年5月16日伟太陕西分公司收到柴玲转款5万元，伟太陕西分公司同意将该5万元退还柴玲。伟太公司陈述对该证据不知情，无法发表质证意见。柴玲认可该证据的真实性，认可向伟太陕西分公司转款5万元，但认为柴玲共给付15万元。柴玲未向本院提交新证据。经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审审理中，伟太陕西分公司陈述以下内容：伟太陕西分公司只认柴玲，柴玲告诉伟太陕西分公司其系陕西诚合建安有限公司第四项目部的人员，伟太陕西分公司对陕西诚合建安有限公司第四项目部不了解，陕西诚合建安有限公司的资料系柴玲提交；柴玲向伟太陕西分公司缴纳的保证金，陕西诚合建安工程有限公司第四项目部未向伟太陕西分公司缴纳过保证金。伟太陕西分公司认可王淦生系伟太陕西分公司涉案项目负责人。本院认为，柴玲虽以陕西诚合建安有限公司第四项目部的名义与伟太陕西分公司签订合同，但保证金系柴玲个人缴纳，伟太陕西分公司认可其对陕西诚合建安有限公司第四项目部并不了解；王淦生系伟太陕西分公司涉案项目负责人，从王淦生出具的加盖有伟太陕西分公司合同专用章的欠条内容亦可看出，伟太陕西分公司认可欠款的债权人为柴玲，故伟太陕西分公司上诉主张本案柴玲主体资格不适格不能成立。伟太陕西分公司认可柴玲向其转款5万元；柴玲提交的10万元的收据上写明收到现金10万元，并加盖伟太陕西分公司财务专用章；王淦生出具的欠条上写明欠柴玲15万元，并加盖伟太陕西分公司合同专用章，上述证据能够证明柴玲向伟太陕西分公司缴纳保证金15万元，伟太陕西分公司上诉称仅收到5万元保证金的主张与事实不符，本院不予认可。伟太公司主张伟太陕西分公司系非法设立，但缺乏相关部门的认定，又无充分证据予以证明，伟太公司据此主张其不应承担连带清偿责任缺乏依据，本院对此不予认可。一审法院对伟太公司中止本案审理的申请所作认定并无不当。综上，伟太公司、伟太陕西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6600元，由伟太公司负担3300元，由伟太陕西分公司负担3300元。本判决为终审判决。审判长 文 艳审判员 臧振华审判员 蒋 瑜二〇一七年十月十七日书记员 薛可欣