南京市溧水区人民法院民 事 判 决 书(2015)溧民初字第1502号原告宜兴市工业设备安装有限公司，组织机构代码25026948-3，住所地宜兴市杨巷镇集镇。法定代表人蒋东良，总经理。委托代理人曹娟娟，江苏同心园律师事务所律师。委托代理人彭军，江苏同心园律师事务所律师。被告南京德文房地产开发有限公司，组织机构代码79713826-8，住所地南京市溧水县洪蓝镇平安西路86号。法定代表人陈晗，董事长。委托代理人田文宝，江苏苏源律师事务所律师。原告宜兴市工业设备安装有限公司与被告南京德文房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宜兴市工业设备安装有限公司的委托代理人彭军、被告南京德文房地产开发有限公司的委托代理人田文宝均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宜兴市工业设备安装有限公司诉称，2008年7月2日原、被告双方就被告开发的森湖溪谷旅游休闲度假区项目一期工程一标段签订建设合同，合同价为3020.15万元，双方约定了工程进度款的支付。工程建设过程中，被告方多次变更工程，根据变更原告保质保量及时完成了建设工程，通过竣工验收。2013年1月21日，经过结算审定，工程总价为39801562.94元。从原、被告双方签订建设合同至今，被告均没有按约定给付工程款，至今仍欠原告工程款3451833.94元。故为维护原告的合法权益，原告起诉至法院请求判令：1、被告立即支付原告工程款3451833.94元并支付逾期利息（自2014年3月1日至实际付清之日止，按同期银行贷款利率计算）；2、由被告承担本案诉讼费用。被告南京德文房地产开发有限公司辩称，1、被告已按合同约定支付了��应的工程款，原告主张给付工程款的条件没有成就，其诉讼请求应当驳回。依据2008年7月10日签订的《建设工程施工合同》第26条规定，通过工程竣工验收后，一周内支付至双方认可的已完工程量的80%,否则只需付至双方认可的已完工程量的70%的工程款，同时2008年3月25日、2010年7月5日的《协议书》、《一期工程一标段补充协议书》也进一步明确了付款条件。由于原告施工放样过程中压红线及质量问题，现有十六套房屋到目前仍未验收。双方工程总决算款为39801562.94元，被告已实际支付36349729元，实际支付率达到91.32%，远远超过双方约定支付70%的比例，应驳回原告的诉讼请求。2、原告主张的3451833.94元的工程款中应当扣除以下款项：审计时核减额超过送审价位5%，超部分的审核费用为334731.77元；因原告不履行维修义务导致被告进行修复支出的费用，依工���质量保修书第二条的规定，屋面防水工程需要5年的保修期，但因原告建设缺陷，业主拒收房屋，经协调原告在保修期内仍不履行保修责任，致使被告支出了相应的费用，该费用应从工程款中扣回；因房屋渗漏多次尚在维修中，因此3%的质保金暂不应返还，共计1194046.88元。3、依据双方合同第38条约定，未经发包人允许，该工程禁止转包和分包，否则发包方有权终止合同，承包人须向发包人支付合同总价5%的违约金。经（2014）溧洪民初字第731号判决书确认承包人有转分包的事实，此转分包未经发包人许可，直至案外人诉承包人才得知，故承包人应按约定支付违约金为1990078.15元。4、依双方合同第35.2条款约定，承包人未按合同约定、连续误工30天以上，应付合同总价3%的违约金计1194046.88元。5、由于原告所承建的工程质量存在问题，导致被告向众业主交付房屋���产生违约金约800万，该费用应当由原告承担，且目前尚有十六套房屋由于原告施工放样过程中压红线及质量问题，至今仍未验收，为了通过验收对压红线的房屋进行了平移、加固，产生了相应的费用153万，由于原告压红线规划局要对原告进行工程造价的5%罚款，所有费用均应由原告承担。综上，由于原告违约产生的违约金已达3184125.03元，外加依据合同约定应扣除的多报造价所产生的审计费用334731.77元，累计3518856.8元，大于原告主张的3451833.94元的工程款。原告向被告主张工程款无事实与法律依据，也不符合双方的合同约定，请求依法驳回原告的诉讼请求。由于原告的违约行为所产生的损失已远远大于其违约行为应当承担的违约金，对差额部分，被告待确定后另行主张权利。庭审中，原告为了证明其主张向本院提交了如下证据��证据1、建设工程施工合同、单位工程竣工验收书、工程造价咨询报告书，证明原、被告之间就森湖溪谷项目一期工程一标段签订了建设合同，原告按照合同约定完成了工程项目的建造，双方经结算审核，审定工程造价为39801562.94元；证据2、单位工程质量竣工验收记表，证明涉案工程已经竣工验收，工程质量及竣工验收均已符合双方合同约定。证据3、收条一张，该收条系由被告方员工宋海红出具，证明原告已将备案资料交给被告。证据4、施工检测报验单，证明轴线定位系由被告方现场指定，被告所谓压红线系根据被告方的现场指定进行的。证据5、森湖溪谷一期遗留问题汇总，其中用蓝色圆珠笔划掉的项目以及房面防水以及门窗均是由被告直接发包给其他单位施工，与原告无关，证明原告已对土建部分遗留质量问题进行整改完成，并由被告方员工张楚签字确认。证��6、工地例会会议纪要，证明双方没有按照原来约定的期限进行验收并不是原告方的原因。对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性均没有异议，但认为竣工验收证明书不足以说明涉案工程已经符合合同约定的竣工条件，目前涉案工程中部分工程（主要是21号）及上尚有16套房屋没有通过竣工验收，且依竣工验收证明书载明系2011年元月份前后完成单体竣工验收，而合同约定的质保期是5年，说明涉案工程尚未达到质保期的期限。此外，工程造价咨询报告书中工程结算审定单的最后一项核增核减率是18.33%，说明原告虚报了工程造价，依照合同约定虚报部分的审定费用应由原告承担。对证据2的真实性没有异议，但认为该验收记录并不能反映已符合合同约定的竣工条件。对证据3的真实性予以认可，但竣工图仅是依据建设图、施工图及现场变更由原告自己作出的最后交给建设单位、城市工程档案馆等部门单位的留存资料，与是否完成竣工验收无关，原告提交了竣工图的事实并不能证明符合了经质量监督主管部门验收合格并取得竣工验收报告的竣工条件。对证据4的真实性没有异议，但关于压红线所产生的具体数额被告将另案起诉向原告主张，且从该放线验收记录来看系由施工单位人员实际放线。对证据5中虽有“。土建部分遗留质量问题已整改完成”字样，但整改完成并不代表整改完好，2010年前后完工的房屋2013年还在整改只能说明房屋质量有严重问题。对证据6的真实性不予认可，该会议纪要系打印件，并无与会各方的签字，且经被告与当事人核对，当事人否认会议记录内容，工程联系单又无建设单位的签章，故不认可其真实性。被被告为证明其抗辩主张向本院提供了如下证据：证据1、建设工程施工合同，证明合同就付款条件、竣工条件、该工程不得分包以及分包的违约责任、质保期等进行了约定，现原告主张的付款条件尚不成就。证据2、一期工程一标段补充协议书，证明涉案工程中21号楼至今尚未完成竣工，涉案工程未按约定时间竣工。证据3、施工单位审计费用分摊表、结算资金单，证明原告方在结算时超报费用致使审计费用增加。证据4、关于针对21号楼压红线的事实、解决措施以及解决费用的证据材料22页复印件，证明原告存在违约情况。这一部分损失被告将另案起诉。证据5、关于业主拒绝收房及涉案工程存在质量问题的证据材料21页复印件，证明涉案工程存在严重缺陷，质量保修金不应当支付。证据6、（2014）溧洪民初字第731号民事判决书，证明原告存在私自将涉案工程转包的情况，���当承担违法转包的违约责任。证据7、建设工程造价咨询合同及补充说明，证明超出送审价5%的费用应由原告分摊。原告对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性没有异议，但认为涉案工程竣工通过验收的时间是2011年元月13日，根据合同约定，被告应在2011年元月20日即在工程备案通过后3个月内要求支付到工程总价的97%，即应支付38607516元，但至今被告也未支付到这个数额，违约方应是被告，涉案工程中防水及门窗均由被告方直接发包给其他单位建设，故合同约定质保期应是2年而非5年，涉案工程竣工至2013年元月就已完成了质保期，被告应全额支付39801562.94元。针对转包的问题，被告亦是明知的，被告工程部有二十几人，几乎每天都在建设工地上，对建设工地上的人和事都清楚。对证据2的真实性没有异议，但认为原、被告双方虽然约定了工程进度，但是在实际施工当中，被告经常变更施工方案从而导致工程并不能完全按照约定的期限完工，主要原因在被告。对证据3中的结算审定单没有异议，但对费用分摊表不认可，该费用分摊表系被告单方制作，如果被告主张分摊超出部分的审计费用，应提供审计单位的票据以及审计单位对审计金额的收费的计算方式。对证据4有异议，与本案无关联性。对证据5不予认可，2013年5月16日原告对土建部分遗留的质量问题已经全部整改了。对证据6的真实性没有异议，但认为原告将涉案工程进行部分分包被告是明知的，在建设过程中，被告从未提出这个问题，且几方在政府部门就劳务工资的发放进行了多次协商，被告不可能不知情。对证据7有异议，认为系被告单方与咨询公司签订，且从合同内容来看服务酬金的计收也不符合情理，被告将自己该承担下调���1.5‰，而核减额5%的追加费却没有任何下调，明显损害相关人的利益，且该费用是否缴纳也应有收款方开具的发票予以印证才能向原告主张扣减。根据原、被告的举证、质证情况，结合相关法律规定，本院对上述证据作如下确认：原告所提供的证据1、2、3、4、5均符合证据的真实性、合法性、关联性的特征，且被告对真实性也均无异议，能够证明案件事实，本院依法予以确认；证据6中正文部分均系打印件，真实性难以确定，且原告亦未提供其他证据与之印证，故被告异议成立，本院依法予以采纳。被告所提供的证据1、2、6均符合证据的真实性、合法性、关联性的特征，且原告对真实性也均无异议，本院依法予以确认；证据3中的结算审定单本院依法予以确认，费用分摊表系被告单方制作，不符合证据合法性的特征，本院依法不予确认；证据4与本案无关，不符合证据关联性的特征，本院依法不予以确认；证据5均系复印件，真实性难以确认，本院依法不予以确认；证据7因被告未提供已支付此部分费用的票据来印证该部分费用的实际发生，真实性难以确认，故本院依法不予以确认。通过以上分析及庭审调查，本院依法确认案件事实如下：2008年7月2日原告作为承包人与被告作为发包人签订了建设工程施工合同一份，其中约定：1、工程名称为森湖溪谷旅游休闲度假区项目一期工程一标段，工程地点溧水县傅家边，工程内容土建、安装；2、工程承包范围为施工图纸及清单范围内的所有项目工程量；3、合同工期总日历天数240天；4、合同价款为3020.15万元；5、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合���的组成部分；6、承包人开工前一周内提供施工进度总计划、材料计划，每月25日前分别向发包方及监理方提供详细的施工进度计划、本月完成工作量和下月工作量计划（含工程变更及签证预算）；7、发包人根据工程建设的需要，有权对承包人的承包范围进行增加或删减，承包人应按发包人的指令无条件执行，所涉及到的费用调整按约定执行后，承包人不得要求增加额外的赔偿或补偿；8、由总承包人自行发包的工程，必须经发包人同意（分包人的资质、发包价格、总分包间配合费率等），否则为违法分包（门窗工程必须由发包人同意的专业施工队伍进行安装）；9、发包人直接发包的工程项目，在总工期内穿插进行，承包人应积极配合；10、由于发包人的原因及不可抗力造成的工期延误，工期顺延，发包人要求承包人按顺延工期完成工程，承包人必须无条件按发包人指令完成，如因承包人原因造成工期延误，按5000元/天处以罚款，并承担超出5000元/天处罚以上的甲方实际损失；11、工程支付的方式和时间为：标段内别墅以10幢为一个结算单位，在标段内某10幢工程主体完成至±0.000并通过验收后，一周内支付双方认可的已完工程量的60%的工程款，在标段内某10幢工程主体封顶并通过验收后，一周内支付至双方认可的已完工程量的70%的工程款，在标段内某10幢工程竣工通过验收后，一周内支付至双方认可的工程总价的80%，在标段内工程备案通过后（承包方应提供符合相关部门要求的备案资料全部交与发包方后，并必须积极配合发包方备案），三个月内支付至双方认可的工程总价的97%，以上付款比例均以扣除乙方实际领取的发包人供材价款及施工过程中承包人应交纳的水电费后为准，余款3%作为工程质量保修金，按照国家规定留存；12、承包人应在工程竣工验收合格后20日内，提供叁套完整竣工图和全套竣工结算及其它资料，否则每延期一天，发包方支付工程款将延后十天，以此类推（其中制作叁套竣工图的施工设计图纸由发包人提供；13、竣工结算在工程决算审计后进行，在工程审计结束后30日内（工程决算审计应在承包方提供完整的竣工决算资料后两个月内完成），承包人应开具总金额发票，发包人付至工程结算价款的97%；14、承包人违约应承担的违约责任：不能按照标书承诺的竣工日期竣工（①合同范围内工程经质量监督主管部门验收合格并取得竣工验收报告；②取得竣工验收报告后20日内提供完整的竣工备案资料交发包人保管；③承包人对合同范围内工程必须积极配合完成备案过程，以上3点任缺一项均视为该工程未竣工），连续延误工期30天以上的，发包人视承包人违约，有权解除合同，承包人须向发包人支付合同总价的3%的违约金，如上述违约金不足以赔偿发包人的损失，发包人有权继续向承包人追索，本工程质量必须符合国家验收标准，如不符合国家质量验收标准，承包人负责无条件返工，直到达到要求，费用由承包人承担，并赔偿发包人因此造成的经济损失，如因施工质量导致安全事故或工程质量留下后患，承包人承担事故处理的一切费用，包括工程的恢复费用及因此造成后续工程延期费用；15、未经发包人允许，该工程禁止转包和分包，否则，发包人有权终止合同。承包人须向发包人支付合同总价5%的违约金，如上述违约金不足以赔偿发包人的损失，发包人有权继续向承包人追索，对确定需分包的特殊、专业工程须经发包人确认，承包人对分包单位所分包的项目负有同等的责任。发包人直接分包的项目，需在分包协议中明确发包人、承包人、分包人三方各自的权利和义务；16、在结算审核阶段，承包人必须密切配合核对工作，结算报审本着诚实、守信原则，不虚报、高报，如核减额超过送审价的5%，超过部分的审核费用由承包人支付；17、因屋面防水工程及地下防水工程属甲方分包项目，该部分的防水保修范围及保修责任不属于总包方，故总包方的质量保修期确定为2年；18、本工程约定的工程质量保修金为施工决算价款的3%，发包人在质量保修期满后28天内，将剩余保修金返还承包人；19、因质量问题用户上访及举报必须无条件维护，并有可行性服务措施，按建筑法规定，为用户服务好。此外，原、被告双方还就其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告于2008年8月6日开始施工，施工过程中根据被告的指示增加或变更了一部分合同约定的工程内容，后原告（乙方）与被告（甲方）于2010年7月5日又签订了《一期工程一标段补充协议书》，其中约定：森湖溪谷旅游休闲度假区项目一期一标段工程目前工程进度款已按《施工合同》要求支付完，为加快外装饰阶段进度，确保工程于2010年9月15日竣工验收，经甲乙双方友好协商，甲方同意提前支付部分工程进度款并同时要求按甲方进度要求加快工程进度施工，竣工验收合格，竣工资料归档，工程款按《施工合同》支付；室外围墙变更图纸甲方于7月10日前提供给乙方；上述工期要求遇到任何情况，工期不顺延（除门窗安装施工影响竣工验收外）；本协议作为甲乙双方《森湖溪谷旅游休闲度假区项目一期工程一标段》施工合同的补充文件，本协议若与施工合同有不一致之处，则以本协议为准，等等。2010��12月至2011年元月13日，原、被告双方与涉案工程监理单位南京溧水工程建设监理有限公司、设计单位江苏五岳建筑设计顾问有限公司就涉案工程19#—37#楼共同签订了单位（子单位）工程质量竣工验收记录及验收证明书38份，均载明有“经对本工程综合验收，各分项分部工程符合设计要求，施工质量均满足有关质量验收规范和标准要求，单位工程竣工验收合格”字样。2011年7月7日被告工程部副科长宋海红给原告出具收条载明“收到送档案馆19#—37#楼土建，水电各壹套资料，另收到水电、土建竣工图拾贰本，宋海红，2011.7.7。”2013年1月25日经被告委托南京永泰工程咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，载明：工程规模涉��工程森湖溪谷旅游休闲度假区项目一期一标段19#—37#别墅工程，工程专业土建及安装，施工单位宜兴市工业设备安装有限公司；所有结算资料均由委托方提供，审核依据为工程项目有关合同、补充协议、招标文件、投标文件、施工图纸、设计变更、工程变更签证单、会议纪要等；审核结果宜兴市工业设备安装有限公司报审的工程结算金额为48736011.26元，核定金额39801562.94元，核减金额8934448.32元，核减原因为1、经三方会审、现场核定工程量与施工方所报工程量不符，造成部分工程量调减，2、变更部分主材价格及安全文明施工措施费的调整，3、签证单部分计价按《2004江苏省建筑与装饰工程计价表》调整。等等。另报告书中附有南京永泰工程咨询有限公司工程结算审定单，载明工程结算核定金额为39801562.94元，原、被告均在该结算审定单中签字并盖章。2013年5月16日，经原告对涉案工程遗留问题进行整改，被告在原告出具的森湖溪谷一期遗留问题汇总上标注字样“森湖溪谷一标段19#—37#楼（21#楼除外），土建部分遗留质量问题已整改完成。”另庭审中，原、被告双方均认可被告已给付原告工程款合计36349729元。本院认为，原、被告双方之间签订的建设工程施工合同、补充协议书均系双方当事人的的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。原、被告均应按照合同约定全面履行义务，双方施工合同中明确约定在标段内工程备案通过后（承包方应提供符合相关部门要求的备案资料全部交与发包方后，并必须积极配合发包方备案），三个月内支付至双方认可的工程总价的97%，补充协议中亦约定竣工验收合格，竣工资料归档，工程款按《施工合同》支付，根据现有证据，原、被告双方与涉案工程监理单位、设计单位共同签订了单位（子单位）工程质量竣工验收记录及验收证明书，且被告给原告出具收条载明已收到竣工验收备案资料，应当认定涉案工程已经竣工验收、原告已提供备案资料，被告应当按照合同约定支付至原告工程款的97%。被告虽主张涉案工程不符合合同约定的竣工条件，但并未提供客观充分的证据证明原告未提供完整的竣工验收备案资料、未经验收合格并取得竣工验收报告、未配合完成备案过程，根据“谁主张，谁举证”的原则，应承担举证不能的不利法律后果，故其关于涉案工程未竣工验收、无需再支付工程款的抗辩主张于法无据，本院依法不予以采纳。另，关于工程质保期，施工合同中明确约定因屋面防水工程及地下防水工程属发包方分包项目，该部分的防水保修范围及保修责任不属于总包方，故总包方的质量保修期确定为2年，应认定涉案工程的工程质保期为2年，涉案工程已于2011年元月13日竣工验收，现已过质保期，故被告无权再留存3%的工程款作为工程质量保修金。综上，现涉案工程已竣工验收并超过工程质保期，原告有权要求被告付清全部工程款，涉案工程经核算价款为39801562.94元，被告已给付36349729元，尚欠付原告工程款3451833.94元，原告有权要求被告给付欠付工程款并承担逾期利息，故原告关于要求被告给付欠付工程款3451833.94元并自2014年3月1日至实际付清之日止，按同期银行贷款利率计算逾期利息的诉讼请求正当、合法，本院依法予以支持。此外，被告主张涉案工程质量不合格、原告存在耽误工期、违法分包等违约行为，应当赔偿其损失，被告在本院指定期限内未交纳反诉费用，且其明确表明要另行主张该部分损失，故就其损失本案不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告南京德文房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内给付原告宜兴市工业设备安装有限公司工程款3451833.94元及逾期付款利息（以3451833.94元为本金按中国人民银行同期贷款利率自自2014年3月1日起计算至至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应��依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费36403元，由被告南京德文房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应在上诉期满后七日内向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费36403元。南京市中级人民法院开户银行：农行南京市鼓楼支行，帐号：10×××76。逾期未交纳上诉费，依法按自动撤回上诉处理。审 判 长  程美霞人民陪审员  刘红梅人民陪审员  李传金二〇一五年十一月二十六日见习书记员  戴 帝