江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏04民终2924号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司溧阳支公司,住所地江苏省溧阳市溧城镇燕山路73号，负责人：李炜，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋文斌，江苏名扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾超，江苏名扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张希贵，男，汉族，1966年11月生，住安徽省临泉县。被上诉人（原审被告）：董毓，男，汉族，1992年2月生，住江苏省溧阳市。被上诉人（原审被告）：常州上瑞凯迪汽车销售服务有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇城北大道36号1幢。法定代表人：杨鹏，该公司董事长。上诉人中国人民财产保险股份有限公司溧阳支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张希贵、董毓、常州上瑞凯迪汽车销售服务有限公司（以下简称上瑞公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2017）苏0481民初3591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销原审判决，驳回张希贵对保险公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由张希贵承担。事实及理由：1、原审判决认定鉴定报告成立事实错误，证据不足。张希贵的鉴定程序不合法，其诉前通过交警大队单方委托鉴定直接选取了鉴定机构，鉴定机构根据张希贵提供的未经质证的出院记录、病历、检查报告单等材料作为鉴定依据而得出的结论是不真实的。并且张希贵因本次交通事故受伤，造成了左胫腓骨骨折。但其受伤部位是左胫腓骨中下段骨折，远离两端关节，不取出内固定而直接做鉴定，不具备评残基础，其左下肢丧失功能也不会有10%，故鉴定结论不应认可。2、原审判决认定张希贵的误工费25560元事实不清，证据不足。张希贵仅仅提供了工伤认定书就予以确认其误工损失证据不足，对于主张的误工费应当提供工资发放清单、特别是停发工资证明。3、一审法院判决保险公司承担司法鉴定费，诉讼费错误。根据保险法及保险合同的约定，鉴定费与诉讼费等间接损失保险公司不予承担。张希贵向原审法院起诉请求：判令保险公司、上瑞公司、董毓赔偿各项损失合计185784.24元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年10月10日16时30分，董毓驾驶苏Ｄ×××××小型客车，在溧阳汽车城标志4S店十字路口处，与张希贵驾驶的电动自行车相撞，造成张希贵受伤，电动自行车损坏。张希贵随即被送往溧阳市人民医院住院治疗，被诊断为左胫腓骨骨折、头枕部软组织挫伤及左外踝软组织裂伤，行切开复位钢板内固定术，于同年11月7日出院，前后支出医疗费合计41170.34元。其中，保险公司为张希贵垫付医疗费10000元，董毓支付给张希贵160**元。张希贵所骑电动自行车经溧阳市价格认证中心鉴证，认定车损为1130元，发生鉴证费50元。2015年10月20日，溧阳市交警大队对该起事故作出责任认定，认定董毓负该起事故全部责任，张希贵不负事故责任。董毓驾驶的苏Ｄ×××××小型客车在保险公司投保了交强险和商业三者险（保险金限额为50万元，且不计免赔），保险期限分别为2015年8月4日至2016年8月3日止和2015年8月7日至2016年8月6日止。此外，张希贵于2014年4月取得在溧阳居住的暂住证,溧城镇北水西村委吴西村民小组于2016年5月出具证明称，张希贵自2014年4月起一直居住在该××××号；溧阳市人社局于2016年7月22日作出工伤认定决定，认定张希贵是在为芮建春承接的江苏锦天环境建设有限公司承建的工程项目工作的下班途中受伤，并认定其受伤为工伤。经溧阳市交警大队委托，南京东南司法鉴定中心按照《法医临床检验规范》对张希贵进行体格检查后，于2017年4月17日出具司法鉴定意见书，认定张希贵左下肢丧失功能10%以上构成十级伤残；误工期180日，护理期90日，营养期90日。为此，发生鉴定费2520元。同时，该意见书中载明，在溧阳市人民医院的证明中记载，如无特殊情况，不取内固定。另查明，张希贵有一未成年儿子，出生于2004年11月19日。一审中，张希贵、董毓及上瑞公司达成一致意见，对于超出保险限额的损失部分，由董毓直接向张希贵承担。一审法院认为：健康权受法律保护。董毓驾驶机动车与张希贵发生交通事故，致张希贵受伤，电动自行车受损，张希贵依法有权获得赔偿。经交警部门委托，张希贵的伤残程度及三期由具备相应鉴定资质的鉴定机构进行体检后出具鉴定意见予以确定，且董毓作为侵权人知悉鉴定事宜，而保险公司虽坚持认为张希贵伤情达不到相应等级，但未能提交相关证据予以证实，故对于保险公司关于该鉴定意见系单方鉴定等意见，不予采信。依照相关法律规定，并结合前述事实及双方提交的相关证据，张希贵的损失认定如下：医疗费41170.34元、住院伙食补助费1400元（50元/天×28天）、营养费900元（10元/天×90天）、护理费8550元（95元/天×90天）、误工费25560元（142元/天×180天；张希贵作为农民工，在建筑工地上工作，产生误工损失符合常情常理，按2015年度建筑业在岗职工平均工资标准计算也并无不妥）、残疾赔偿金80304元（40152元×2；张希贵系农民工，事发时已在本市暂住满一年，且已被认定为工伤，按城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不妥）、被抚养人生活费7929.90元（26433元×6×10%÷2）、精神损害抚慰金5000元、车损及鉴证费1180元、交通费400元（酌定）、鉴定费2520元，合计174914.24元。医疗费应扣除10%的医保外用药费用，由张希贵与肇事方按责分担。因董毓所驾机动车在保险公司投保了交强险和商业三者险（不计免赔），且本次事故发生在保险期限内，故保险公司应在交强险限额内先行赔偿，不足部分由保险公司根据保险合同予以赔偿。因此，保险公司应在交强险限额内赔偿精神损害抚慰金等各项损失合计121180元，在商业三者险范围赔偿各项损失合计49617.21元，以上合计170797.21元，扣除已垫付的10000元，尚需支付160797.21元。对于医保外用药费用4117.03元，因董毓负事故全部责任，且张希贵、董毓及上瑞公司一致同意，对于超出保险限额的损失，由董毓直接向张希贵承担，故该部分医疗费应由董毓全额承担，扣除已垫付的16000元，尚余11882.97元，可在本案中一并处理，由保险公司直接予以支付。据此判决：1、保险公司于本判决生效之日起十日内赔偿张希贵医疗费、误工费、精神损害抚慰金等各项损失合计人民币160797.21元（其中支付给张希贵1489**.24元，支付给董毓11882.97元）。2、驳回张希贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2008元，由张希贵负担270元，保险公司负担1738元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合保险公司的主要上诉理由，二审审理焦点为：一、对于交警部门委托鉴定机构作出的鉴定意见证明效力认定。二、对于张希贵误工费的认定。三、保险公司应否承担案涉鉴定费、诉讼费的问题。一、对于交警部门委托鉴定机构作出的鉴定意见证明效力认定。最高院《关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。被上诉人张希贵因交通事故致损构成伤残的事实，有具备鉴定资质的鉴定机构作出，该鉴定有当地交警部门委托，具有证明效力，上诉人保险公司虽然在审理中对鉴定程序提出异议，但对于鉴定意见所涉实体内容，未能提供足以反驳的相反证据和理由，应承担举证不能的不利后果。二、对于张希贵误工费的认定。我国《民法通则》第一百一十九条规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿因误工减少的收入。根据本案事实，张希贵在事故发生前从事建筑业劳务活动，根据其劳动能力状况，原审法院按照当地建筑业在岗职工平均工资标准计算其误工费用符合规定。三、涉案诉讼费、鉴定费系本次事故引起的诉讼产生，属合理支出，原审按责任比例分配并无不当。综上，保险公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4016元，由保险公司负担。本判决为终审判决。审判长 裴 阳审判员 李银芬审判员 沈超彦二〇一七年十月十三日书记员 石 琳