江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终2399号上诉人（原审被告）：耐盛皮具（淮安）有限公司，住所地淮安经济技术开发区宏盛路2-1号。法定代表人：邓宏达，该公司董事长。委托诉讼代理人：石志忠，江苏联创伟业律师事务所律师。委托诉讼代理人：杭正武，江苏联创伟业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨艮超，女，1970年9月30日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：刘凤，淮安市淮安区席桥法律服务所法律工作者。上诉人耐盛皮具（淮安）有限公司（以下除判决主文外均简称耐盛皮具）因与被上诉人杨艮超劳动争议纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院于2017年6月30日作出的（2017）苏0891民初955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人耐盛皮具的委托诉讼代理人石志忠、被上诉人杨艮超及其委托诉讼代理人刘凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。耐盛皮具上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判上诉人不向被上诉人支付赔偿金55120元；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.杨艮超在假期届满后未依规章制度规定办理请假手续，属于旷工，上诉人依法解除与其劳动关系事实充分，一审法院将旷工认定为特殊情况系认定事实错误；2.在企业未成立工会组织或没有职工代表时，解除劳动关系如何通过工会法律上并无规定，在此情况下，一审法院将上诉人未通知工会认定是解除劳动关系程序违法，系适用法律错误。杨艮超答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。杨艮超向一审法院起诉请求：判令耐盛皮具支付经济赔偿金66000元、失业保险待遇损失66000元、出具解除劳动合同证明并办理保险档案转移手续。一审法院认定事实：杨艮超于2006年11月7日到耐盛皮具从事包装工工作，双方签订了劳动合同。2015年11月6日，双方签订自2015年11月7日起的无固定期限劳动合同。2016年7月底，杨艮超丈夫因患病需去外地检查治疗，杨艮超向耐盛皮具请假，耐盛皮具准假至2016年8月9日，2016年8月10日杨艮超年休假调休。2016年8月11日起，耐盛皮具视为杨艮超旷工。2016年8月15日，耐盛皮具向杨艮超出具《解除劳动关系通知书》，以杨艮超自2016年8月11日起旷工为由，与杨艮超解除劳动关系。耐盛皮具与杨艮超解除劳动关系未依法通知工会。杨艮超陈述第一次请假到期后便与耐盛皮具组长赵翠玲联系，告知其丈夫需继续治疗，其需继续请假陪护并得到了赵翠玲的同意。耐盛皮具陈述第一次请假到期后，杨艮超未再向公司请假，赵翠玲有与杨艮超联系要求其到单位上班。一审另查明，2016年8月2日至8月15日期间，杨艮超丈夫因胰腺肿瘤等疾病在第二军医大学第二附属医院治疗；2016年9月15日至9月21日期间在淮安中山医院治疗，于2016年9月22日去世。杨艮超离职前12个月平均工资为2756元。耐盛皮具已为杨艮超缴纳失业保险。2017年2月，双方因经济赔偿金、失业保险待遇损失等发生纠纷，杨艮超向淮安经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后不服仲裁委决定于法定期间内诉至一审法院。一审法院认为，杨艮超于2006年11月7日到耐盛皮具从事包装工工作，双方签订了劳动合同，双方之间劳动关系依法成立。杨艮超因丈夫患××住院治疗，向耐盛皮具请假进行陪护，耐盛皮具准假至2016年8月9日，此后杨艮超是否再向耐盛皮具请假，双方陈述不一。耐盛皮具认可病假结束后曾与杨艮超电话联系通知其回单位上班，此时，杨艮超在外地对其患××治疗的丈夫进行陪护，杨艮超应已告知耐盛皮具无法回去上班的原因，耐盛皮具规章制度虽规定了请假程序，但考虑到杨艮超的情形较为特殊且事出紧急，耐盛皮具理应准予杨艮超事后回单位补充相关请假手续，而耐盛皮具在未履行该义务的情况下即于2016年8月15日与杨艮超解除劳动合同不尽合理。同时，耐盛皮具与杨艮超解除劳动合同未依法通知相关工会组织，耐盛皮具虽抗辩单位没有成立工会组织，但其也应当通过告知并听取职工代表意见的方式或者向当地行业工会等组织征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序，而耐盛皮具并未履行上述义务，其解除劳动合同程序亦不合法。综上，杨艮超主张耐盛皮具支付违法解除劳动合同的经济赔偿金符合法律规定，根据杨艮超的工作年限和平均工资，耐盛皮具应向杨艮超支付经济赔偿金55120元。双方劳动合同解除后，耐盛皮具应向杨艮超出具解除劳动合同证明并办理档案和社会保险转移手续。耐盛皮具已为杨艮超缴纳失业保险，杨艮超主张赔偿失业保险待遇损失无事实依据，不予支持。一审法院判决：一、耐盛皮具（淮安）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付杨艮超经济赔偿金55120元；二、耐盛皮具（淮安）有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向杨艮超出具解除劳动合同证明，并办理档案和社会保险转移手续；三、驳回杨艮超其他诉讼请求。案件受理费10元，免于收取。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。耐盛皮具提交如下证据：1.耐盛皮具（2015年）请假条（共三张）；2.耐盛皮具工会委员会于2016年12月15日作出的《关于员工代表表决通过公告》，证明《员工手册》系通过员工代表会，与员工代表协商后确定的，其与杨艮超解除劳动关系程序合法。杨艮超的质证意见是，证据1真实性无异议，但与本案无关联性，且该证据的提交时间已经超过举证期；证据2真实性不予认可，可能系上诉人事发后伪造。本院认证意见是：因杨艮超不表异议，对证据1的真实性予以认可；证据2仅有员工代表签名，反映不出与员工代表协商的过程，且落款时间是2016年12月15日，故该证据不足以证明《员工手册》的制定程序合法。经审查，一审认定事实无误，本院予以确认。二审另查明，2016年8月15日耐盛皮具向杨艮超出具《解除劳动关系通知书》，内容是：“你于2016年8月11日开始旷工，至今仍未到岗上班，经电话联系，你仍未回岗上班，依据《员工手册》第五.一.6条连续旷工时间超过三天予以除名处理，且依法与你解除劳动关系。”再查明，耐盛皮具《员工手册》第五章“员工奖惩办法”依照性质及情节轻重将处分类别分为警告、小过、大过、辞退、除名、解除劳动关系。其中，第一大项第6小项的内容是：“除名：员工无正当理由经常旷工，经教育不改，连续旷工时间超过3天，或者一年以内累计旷工时间超过15天者予以除名处理”。本院认为，对于用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，用人单位应对其解除行为的合法性承担举证责任。具体而言，用人单位应当就如下三个方面进行举证：用人单位有通过合法程序制定、内容上不违反法律、行政法规、政策规定并且向劳动者公示的规章制度；劳动者实施了规章制度中规定的应当解除劳动合同的行为；解除劳动合同的程序合法。只有上述三个要件同时满足，方可认定用人单位的解除行为合法。本案中，耐盛皮具的解除行为至少欠缺两个要件，故其解除劳动合同的行为不合法。理由是：1．解除行为缺乏规章制度上的依据耐盛皮具称，其解除与杨艮超的劳动关系，依据的是《员工手册》规定的“员工无正当理由经常旷工，经教育不改，连续旷工时间超过3天，或者一年以内累计旷工时间超过15天者予以除名处理”。对上述规定的合理理解应是，只有在员工无正当理由经常旷工且经教育不改，并且其中一次连续旷工超过3天后，方可作除名处理。耐盛皮具认为只要员工连续旷工超过3天就可单方解除合同，显然有违《员工手册》的前述规定。杨艮超旷工，是因为要照顾其身患××的丈夫，这一点已经有充分的证据予以证明，故不能认定杨艮超是无正当理由旷工，更不是“经常旷工”；同时，也无证据证明杨艮超在此之前存在经教育不改连续旷工的行为。耐盛皮具在认为杨艮超从8月11日开始旷工后，于8月15日就出具《解除劳动关系通知书》，不符合前述《员工手册》规定的可以除名的情形，其解除行为缺乏规章制度上的依据。2．解除行为程序上不合法《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。根据上述规定，用人单位单方解除劳动合同，事先通知工会是其必经程序，即便尚未成立工会，也应当事先通知企业所在地工会，否则就属于程序违法。综上，耐盛皮具的解除程序不合法。综上所述，耐盛皮具的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由耐盛皮具（淮安）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 坚审 判 员  蒋其举代理审判员  黄春丽二〇一七年十月三十日书 记 员  王 姝