四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川06民终1651号上诉人（原审被告）：周浩，男，1972年11月10日出生，汉族，住四川省德阳市。上诉人（原审被告）：赵涛，男，1970年7月7日出生，汉族，住四川省德阳市。二上诉人共同委托诉讼代理人：江永刚，四川迪泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川公达信律师事务所，住所地四川省德阳市庐山南路***号。负责人：王晓凡，该所主任。委托诉讼代理人：兰顺武，四川公达信律师事务所律师。原审被告：廖晓萍，女，1969年7月28日出生，汉族，住四川省德阳市。上诉人周浩、赵涛因与被上诉人四川公达信律师事务所及原审被告廖晓萍清算纠纷一案，不服四川省德阳市旌阳区人民法院(2017)川0603民初2616号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年9月19日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周浩、赵涛上诉称：请求二审法院撤销一审判决，判决上诉人不承担给付义务；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人按照工商行政管理局的要求对公司进行了清算和注销，程序中不存在故意或重大过失，程序合法有效。在注销程序上，按照工商行政管理局的要求进行了网上公告，在公告期内被上诉人并未申报债权，其行为视为放弃债权。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条涉及的《公司法》第185条已经被修改，那么《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条也就没有存在的法理；上诉人与被上诉人是多年的合作关系，在合作法律服务后进行优惠也是正常的商业往来，证人与被上诉人的负责人是朋友关系，证人证言证实被上诉人的负责人表示放弃代理费，该证人证言应该得到采信；另华洋公司向被上诉人支付了7万元，而非3万元。被上诉人四川公达信律师事务所答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。四川公达信律师事务所向一审法院诉称：判令三被告连带向原告支付代理费98076元（已扣除华洋公司先予支付的代理费三万元）及支付利息（利息从2016年8月5日起至付清之日止按银行同期贷款利率计算）。事实和理由：德阳市华洋机械制造有限公司（以下简称华洋公司）与邯郸新兴特种管材有限公司（以下简称邯郸公司）关于买卖合同纠纷一案，河北省武安市人民法院于2015年5月8日作出（2015）武民初字第00680号《民事调解书》，确认：“被告邯郸公司支付原告华洋公司货款6840380元”。之前，原告与华洋公司于2015年2月27日签订公达信代字[2015]第10号《委托代理合同》，约定：“甲方（华洋公司）按胜诉额的2%向乙方（四川公达信律师事务所）支付代理费；甲方先付代理费三万元。待本案终结，甲方收回欠款后与乙方结算支付剩余代理费。”在原告起诉华洋公司诉讼、仲裁、人民调解代理一案中，旌阳区人民法院以华洋公司已注销为由，驳回原告起诉。华洋公司的注销方式是决议解散，而周浩、赵涛、廖晓萍系华洋公司清算组成员，其行为损害了原告利益，为此，原告诉讼来院。一审法院查明：2015年2月27日,华洋公司（甲方）与四川公达信律师事务所（乙方）签订公达信代字[2015]第10号《委托代理合同》，合同约定：由四川公达信律师事务所代理华洋公司与邯郸公司买卖合同纠纷一案。八、其它约定：1.甲方按胜诉额的2%向乙方支付代理费；甲方先付代理费三万元，待本案终结后，甲方收回欠款与原告结算剩余代理费。2.甲方与对方达成调解、和解、撤诉或单方解除与乙方的委托关系，视为乙方已完成了本合同义务，甲方应支付代理费。合同还对双方的其它权利与义务进行了约定。2015年5月8日，河北省武安市人民法院就华洋公司与邯郸公司买卖合同纠纷一案作出（2015）武民初字第00680号《民事调解书》，华洋公司与邯郸公司达成调解协议，由邯郸公司支付华洋公司6403800元。另查明，2016年8月5日，华洋公司在德阳市工商行政管理局进行清算组成员备案，清算组负责人为周浩，清算组成员为周浩、赵涛、廖晓萍。2016年8月12日，华洋公司在德阳市工商局“公司注销公告平台”发布了决定注销的公告。2016年9月27日，华洋公司出具《清算报告》，其上显示：华洋公司召开股东会议，全体股东一致决定注销本公司，选举周浩、赵涛、廖晓萍为清算组的成员，周浩为清算小组的组长；清算组成立起十日内已经通知债权人，并于60日内在德阳市工商局公司注销公告平台上公告。清算小组清理公司财产分别编制资产负债表和财产清单。总资产为148.99万元，公司财产在分别支付清算费用2万元、职工的工资3.5万元、社会保险费用0.43万元和法定补偿金20.57万元、税款0元、清偿公司债务后（公司债务为58.7万），剩余财产为63.79万元，已按股东出资比例退还股东，其中周浩0.63万元，赵涛63.16万元。债权债务已清算完毕，职工人员已妥善安置。周浩、赵涛、廖晓萍作为清算组成员签名确认，华洋公司盖章确认。同日，华洋公司出具《股东会决议》，主要内容为：一致同意清算组提交的清算报告；同意注销公司。2016年10月9日，德阳市工商行政管理局准予华洋公司注销。原告认为三被告在清算过程中未履行通知和告知义务，侵害了原告的利益，遂向本院提起诉讼。再查明，华洋公司原股东系周浩、赵涛。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。原告已举证证明被告应支付律师代理费的事实，被告应对原告已放弃律师代理费承担举证证明责任。被告主张原告放弃律师代理费为积极行为，原告主张为放弃为消极行为，从该角度看，也应由主张积极行为的被告就原告已放弃律师代理费承担举证证明责任。本案关于律师代理费是否已放弃的证据，均为言辞证据，证明目的相反，均无其它证据佐证，均不足以否定对方证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款规定：“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。被告所举证据不足以证明原告已放弃律师代理费，本院对被告律师代理费已放弃的抗辩不予采信。综上所述，一审法院认为，华洋公司与原告签订的《委托代理合同》合法有效，华洋公司应依约支付律师代理费，华洋公司未支付的律师代理费为98076元。现华洋公司已注销，律师代理费98076元应按照法律规定进行处理。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。有限责任公司清算时，清算组应将公司解散清算事宜书面通知债权人；在报纸上公告，且需为在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸。华洋公司清算组未书面通知本案原告，也未按法律规定的方式进行公告，存在过错，导致原告债务未获清偿，故华洋公司清算组成员应承担赔偿责任。华洋公司清算后的剩余财产足以清偿原告债务，故华洋公司清算组成员应对98076元足额赔偿。《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定了“有限责任公司的清算组由股东组成”。华洋公司的股东为周浩、赵涛二人，无证据显示廖晓萍为华洋公司股东，廖晓萍不能作为华洋公司的清算组成员，廖晓萍的行为应视为办理具体清算事务的委托代理人，故廖晓萍不对案涉98076元律师代理费承担赔偿责任。《委托代理合同》约定华洋公司与原告结算剩余代理费的时间为“甲方收回欠款”。原被告均陈述欠款已收回，但均未证明收回时间。但至迟在华洋公司注销时，欠款已收回。华洋公司未结算，导致原告损失，本院对原告主张的利息损失予以支持。利息起算之日酌定为华洋公司注销之日，即2016年10月9日。原告未明确利息的计算方式，按中国人民银行同期贷款利率计算利息。判决：一、被告周浩、赵涛于本判决生效之日起十日内向原告四川公达信律师事务所支付代理费98076元及利息，利息的计算方式为：以98076元为本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付自2016年10月9日起至本判决确定的本金给付之日止的资金利息损失。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；二、驳回原告四川公达信律师事务所的其它诉讼请求。二审中上诉人提交如下证据：1.被上诉人于2015年6月12日向华洋公司出具的代理费发票，载明金额为1万元，证实上诉人还向被上诉人支付代理费1万元；2.2015年2月27日华洋公司与被上诉人签订的《委托代理合同》，证明华洋公司向被上诉人支付的代理费是应该是6万元，而不是3万元。对该两份证据被上诉人质证认为：1.被上诉人多年来向华洋公司提供法律服务。发票中的代理费系代理华洋公司与四川省冶金机械厂买卖合同纠纷案件【（2015）德仲字第73号】的代理费。2.《委托代理合同》是被双方修改前的合同，因为疏忽，没有将上诉人提供的这份《委托代理合同》销毁。被上诉人为支持其抗辩，向本院提交了德阳仲裁委员会（2015）德仲字第73号裁决书及德阳仲裁委员会（2014）德仲调字第126号调解书。上诉人及原审被告认可与被上诉人存在长期合作关系，对被上诉人提交的仲裁委裁决书及调解书的真实性无异议，但认为【（2015）德仲字第73号】案件的代理费已经支付，但未提供相应的证据。本院认为，对上诉人与被上诉人在二审中提供的证据的真实性及与本案的关联性予以确认。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。二审另查明，2015年2月27日华洋公司与被上诉人另签订的一份《委托代理合同》，当日签订的两份《委托代理合同》中第八条其它约定“1”中约定甲方先付代理费的金额不一致及缺少“3”项内容外，该两份《委托代理合同》内容相同。根据上诉人提出的上诉理由及被上诉人所做的答辩，本案二审的争议焦点为：一、华洋公司实际向被上诉人四川公达信律师事务所支付代理费的金额及欠付代理费的金额；二、被上诉人四川公达信律师事务所是否放弃了华洋公司应支付的其余代理费；三、被上诉人四川公达信律师事务所未在公告期内申报债权，其行为是否应视为放弃债权。本院认为，一、当事人双方均认可被上诉人与华洋公司存在长期合作关系，由被上诉人向华洋公司提供法律服务。上诉人认可在华洋公司与四川省冶金机械厂买卖合同纠纷案件中由被上诉人代理华洋公司参与了诉讼，并应当向被上诉人支付代理费，但未提供相应的证据。二审中上诉人提供的被上诉人收取代理费的发票认为是支付本案涉及的代理费，对此被上诉人不予认可，认为是华洋公司与四川省冶金机械厂买卖合同纠纷案件的代理费。由于上诉人不能举证证明其已经支付华洋公司与四川省冶金机械厂买卖合同纠纷案件的代理费，故对上诉人提出被上诉人向华洋公司出具的发票是支付的本案所涉代理费的上诉理由不能成立，本院不予支持。华洋公司在与邯郸公司买卖合同纠纷一案时与被上诉人签订《委托代理合同》，约定由四川公达信律师事务所指派律师代理华洋公司进行诉讼。当事人双方提供的《委托代理合同》显示在2015年2月27日双方签订有两份《委托代理合同》，两份合同内容有不一致的地方。上诉人提供的《委托代理合同》中虽然约定：“甲方（华洋公司）先付代理费六万元”，但由于上诉人未提供证据证实其已经履行该合同约定将6万元代理费实际支付给了被上诉人，故对上诉人根据该份《委托代理合同》提出其实际向被上诉人支付代理费6万元的上诉理由缺乏证据证实，本院不予支持。两份《委托代理合同》中内容虽有不一致的地方，但就代理费计算的方式约定一致，均约定：华洋公司按胜诉额2%向被上诉人支付代理费，按该约定，华洋公司应当向被上诉人支付代理费128076元。被上诉人自认华洋公司已经向其支付了华洋公司与邯郸公司买卖合同纠纷案件的律师代理费3万元，被上诉人的自认行为系其对自己权利的自由处分行为，故华洋公司尚有98076元代理费未向被上诉人支付。二、上诉人主张被上诉人已经放弃了华洋公司其余的代理费，对该事实应当由上诉人负有举证责任。上诉人提供的证人证言与被上诉人的陈述相矛盾，对于律师代理费是否已放弃的证据，双方提供言辞证据证明目的相反，在该种情况下，被上诉人以双方签订的书面合同为依据主张代理费，其证明力大于上诉人提供的证人证言，故上诉人所举证据不足以证明被上诉人已放弃律师代理费，本院对上诉人提出被上诉人已经放弃律师代理费上诉理由不予采信。二审中，上诉人请求证人在二审中出庭作证，由于上诉人申请的证人在一审时已经出庭作证，二审再行出庭已无必要，对该申请本院不予准许。三、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。该规定现行有效，根据以上法律规定，有限责任公司清算时，清算组应将公司解散清算事宜书面通知债权人；在报纸上公告进行公告，需为在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸。本案被上诉人住所地在德阳市区，华洋公司清算组并未书面通知被上诉人，也未按法律规定的方式进行公告，存在重大过失，导致被上诉人未能在华洋公司清算期间申报债权，其债务未获清偿，上诉人未申报债权的行为不应视为其放弃债权。根据上述规定，华洋公司清算组成员应对上诉人的损失承担赔偿责任。华洋公司清算后的剩余财产足以清偿被上诉人的债务，故华洋公司清算组成员应对98076元足额赔偿。《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定“有限责任公司的清算组由股东组成”。华洋公司的股东为周浩、赵涛二人，廖晓萍非华洋公司股东，故应当由上诉人周浩、赵涛对案涉98076元律师代理费承担赔偿责任。综上，上诉人对自己提出的上诉请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。由于上诉人提供的证据不足以证明其上诉中主张的事实，对此，上诉人应当承担不利的法律后果，故上诉人所提上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2616元，由上诉人周浩、赵涛承担。本判决为终审判决。审判长  陈叶兰审判员  贾华荣审判员  江 黔二〇一七年十月二十七日书记员  魏诚玲