云南省普洱市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）普中民初字第62号 原告（反诉被告）杨景赖，男，1974年4月12日生，广东省电白县人，现住墨江县南片区。 委托代理人饶康，云南乾楷律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告（反诉原告）云南同兴建筑实业（集团）有限公司 住所地：云南省昆明市。 法定代表人张同兴，系该公司董事长。 委托代理人仕亚鸿，云南国平律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托代理人马吉龙，男，1964年8月4日生，住昆明市寻甸回族彝族自治县。代理权限：一般授权代理。 原告（反诉被告）杨景赖与被告（反诉原告）云南同兴建筑实业（集团）有限公司（以下简称同兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月6日受理，被告同兴公司于2014年9月2日提起反诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，并于2014年10月14日、2015年6月18日在本院两次公开开庭审理了本案。原告杨景赖及委托代理人饶康、被告的委托代理人仕亚鸿、马吉龙到庭参加诉讼。经本院主持调解，因双方当事人意见不一致，未能达成调解合意。同兴公司于2014年10月14日申请对护壁的工程量进行司法鉴定。本案因案情复杂报经批准延长审限六个月。现已审理终结。 本诉原告杨景赖诉称：2011年初，同兴公司以承包方式，获得了由墨江县人民政府成西片区开发办公室发包的“墨江哈尼美食一条街安置户桩基工程”的施工权。为此，同兴专门成立了“云南同兴建筑实业（集团）有限公司墨江哈尼美食一条街安置户桩基工程项目部”（以下简称项目部），具体实施该项工程。同年4月1日，项目部以内部承包的方式，将该项目工程中的“人工挖孔桩基工程”发包给杨景赖进行施工。为此，双方订立了《云南同兴建筑实业（集团）有限公司内部承包协议书》（以下简称内部承包协议书）。协议第一、二条约定：同兴公司将墨江哈尼美食一条街桩基工程人工挖孔桩部分承包给杨景赖施工管理，单价为每立方米560元，以实际签证方量为准，工程款按进度拨付，税金由被告承担。协议第八条、第十条约定：杨景赖负责履行甲方（同兴公司）与建设方签订的建设工程施工合同，并承担全部责任和义务。因一方违约而造成守约方经济损失，违约方应付守约方实际损失赔偿金。同时，协议书对其他相关内容亦作了具体约定。协议签订后，杨景赖即组织人力、物力，投入资金进行施工。为保证质量，该工程采取“一桩一表”的施工管理方式，严格按照设计要求施工，并如实记录相关技术参数。每一桩的施工过程和记录，均由涉及单位、建设单位和监理单位共同审核，并签字认可。该项工程于2011年11月初全部完工并验收交付。经核算，杨景赖施工的人工挖孔桩共计186棵，总工程量4867.273立方。根据协议约定的单价，该工程总价款为2725672.88元。在施工期间及工程交付后，杨景赖陆续从同兴公司处支取了工程款160万元。同兴公司最后一次支付工程款的时间为2012年12月17日，之后即未再付款。虽经杨景赖多方催促，同兴公司均无理拒付。同兴公司长期拖欠工程款，已构成严重违约。根据相关法律规定以及双方协议的约定，杨景赖请求判令：1、由同兴公司支付拖欠工程款1125672.88元2、由同兴公司支付利息191364.40元（自2012年12月至2014年7月，20个月按银行贷款利息月息8.5‰计，计算公式1125672.88×20×7.6‰＝191364.4元）；3、由同兴公司支付因拖欠工程款造成损失10万元，合计1417037.26元。后杨景赖于又将诉讼请求变更为：1、要求同兴公司支付所拖欠的工程款人民币1464775.84元；2、要求同兴支付所拖欠的工程款利息人民币222645.93元（自2012-12—2014-7，共计20个月，按银行贷款利息月息8.5‰计，为：1464775.84×20×7.6‰=222645.93元），3、由同兴公司支付因拖欠工程款损失10万元，以上1-3项合计：1787421.77元；4、要求由同兴公司承担本案全部诉讼费用。 本诉被告同兴公司答辩称：1、同兴公司支付给杨景赖的工程款是180万元；2、同兴公司与杨景赖签订的协议书约定内容未将护壁工程计算在工程量内，杨景赖的起诉没有依据；3、杨景赖依据同兴公司与发包方的结算作为主张其应得工程款不符合本案事实和实际。同兴公司从发包方承包的桩基工程除涉案的人工桩基外，还包括静压桩工程，因静压桩是亏损工程，如果没有人工桩基工程，同兴公司是不会做静压桩的工程的，基于彼此兼顾，同兴公司才承包了该工程，故不可能同意杨景赖按发包方与同兴公司结算单据作为主张人工桩基工程的款项；3、根据法律及司法解释，本案中，同兴公司与杨景赖签订的协议书为无效合同，建设施工合同无效，但工程竣工验收合格，应支持承包人按合同约定支付工程款的请求，本案双方当事人协议明确约定的是人工挖孔桩按每立方米560元单价支付，且在工程转包中，杨景赖作为实际施工者只能主张直接费中的工资或事实上已经发生的材料款，杨景赖不是工程的承包者，不能按全部工程的价款支付，4、本案已超过诉讼时效。根据规定，当事人对付款时间没有约定或约定不明确的，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案诉争的工程已于2011年11月初完工并验收交付，而杨景赖直到2014年7月10日才主张该工程款，其诉请已超过诉讼时效。 同兴公司答辩的同时，提起反诉称，同兴公司墨江哈尼美食一条街桩基工程项目部与杨景赖于2011年4月1日签订的协议书约定，同兴公司将墨江哈尼美食一条街桩基工程人工挖孔桩承包杨景赖施工管理，人工挖孔按每立方560元单价结算，以实际签证的方数为准，工程款按工程进度拨付，税金由同兴公司承担。协议签订后，杨景赖组织人员施工，同兴公司负责监督管理。该工程于2011年11月初完工并验收。施工期间，同兴公司按进度拨付工程款给杨景赖，2012年12月16日，杨景赖出具收条给同兴公司，载明收到工程款140万元，2013年2月7日，杨景赖要求同兴公司支付工程款60万元工程款，同兴公司坚持只需付22万元，因杨景赖采取非正常手段，同兴公司只好支付40万元款项，同兴公司共支付杨景赖180万元。按照双方当事人的约定，每棵人工挖孔桩按每立方560元单价计算，发包方设计的人工挖孔桩直径是900mm和1200mm,护壁工程属于辅助施工工程，不应对护壁工程单独计价，杨景赖完成的人工挖孔桩总工程量为2909.365立方米，总价款为1629244.4元。杨景赖按4867.273立方计算，合计工程款2725672.88元，与事实不符计算错误，杨景赖应得工程款实际未1629244.4元，同兴公司支付工程款180万元，多支付工程款170755.6元，故请求判决杨景赖退还同兴公司多支付工程款170755.60元，并有杨景赖承担本案诉讼费用。 针对同兴公司的反诉，杨景赖答辩称：1、双方当事人签订的协议书属无效转包合同。同兴公司作为承包人与墨江县城西片区开发办公室签订了包括本案诉争工程在内的《建设工程施工合同》，该合同是本案法律关系的基础。根据该合同的约定，发包方是不允许工程分包，但同兴公司将本案诉争的工程转包给杨景赖，故同兴公司与杨景赖就本案诉争工程签订的协议书无效，该转包行为亦无效。就本案诉争的工程，实际施工人是杨景赖，而杨景赖虽与同兴公司签订了一个名为内部协议书，但其实杨景赖既非同兴公司的员工，又没有与同兴公司有任何其他法律关系，同兴公司没有实际参与人工挖孔桩工程的施工，其与杨景赖签订合同只是为了掩人耳目，达到转包渔利的目的，故转包行为无效。本案实际施工者为杨景赖。2、护壁工程应作为人工挖孔桩工程的组成部分，同兴公司关于护壁工程不作为人工挖孔桩工程而计算工程款的主张是错误的。护壁工程包含在设计图里，该设计图证明护壁工程是人工挖孔桩施工的前提和必要条件，没有护壁就不可能有人工挖孔桩。设计图纸对护壁施工要求以及规格，与人工挖孔桩一体化同时设计，不是附加或者可有可无的内容。3、同兴公司没有理由拒绝支付杨景赖工程款。首先，双方签订协议书明确约定，人工挖孔桩单价每立方米560元，该约定应包括桩身和护壁。其次，同兴公司与发包方签订的《建设工程施工合同》第17.1条规定：隐蔽工程，以甲乙双方及各方面专家组织验收为准，本案中，杨景赖所施工工程均已获得设计方、建设方和监理方的验收，并形成每桩一表的《人工挖孔桩成孔验收记录》，这应作为杨景赖完成工程量的依据。其次，《建设工程施工合同》第47条规定：沉管灌注桩、人工挖孔桩投标单价，以实际工程量进行结算。实际工程量以发包人、承包人、监理单位三方签字认可的签证为准。杨景赖所施工程均符合上述要求，故同兴公司应依约支付工程款。 本诉原告杨景赖针对其诉请内容，提供以下证据： 第一组：同兴项目部与原告于2011年4月1日签订的“云南同兴建筑实业（集团）有限公司内部承包协议书”，证明：1、2011年4月1日，同兴公司项目部与原告签订的内部承包协议，被告将墨江哈尼美食一条街桩基工程人工挖孔桩承包给原告施工管理；2、双方约定人工挖孔桩单价按每立方560元结算，以实际签证的方数为准，工程款按工程进度拨付，税金由甲方（同兴公司）承担；3、一方违约造成守约方经济损失，违约方应付守约方实际损失赔偿金。 经质证，同兴公司对该组证据三性予以认可，对于证明目的1、3项认可，对于第2点证明目的，同兴公司认为挖孔桩跟护壁不是同一个概念。 第二组：同兴公司向业主报送的墨江哈尼美食一条街安置户桩基工程竣工资料（决算书），证明：1、同兴公司向业主报送的该工程竣工资料(决算书)，此为工程决算最重要的法律资料;2、在该决算书首页“工程结算表”，第一页第一栏第1项，明确了原告施工情况，且被告己悉数验收认可；3、该决算书以被告项目部的名义向发包人报送，并经工程监理单位确认盖章，具有法律效力;4、该决算书之附件:《人工挖孔桩成孔验收记录》(每桩一表)系原告施工验收的具体记录，该施工验收记录为每桩一表，记载了原告所施工每一桩的具体情况。据此，即可计算出原告的施工工程量;5、原告施工的每一桩均得到了设计单位、建设单位和监理单位的验收，并签字盖章认可;6、被告的该项工程款已经由业主如数拨付，但被告却未向原告拨付。 经质证，双方均认可决算书不完整，同兴公司认为护壁不应计算在桩的体积内，且决算书是杨景赖报送的，工程款也尚未付清。杨景赖补充否认决算书为杨景赖报送，工程款未付清跟自己的工程款无关。 第三组：原告所施工的人工挖孔桩工程量核表(1-8户)，证明：1、原告所施工的人工挖孔桩(1-8户)每一桩的孔径、总深以及工程量计算表;2、1-8户实际工程总量为l478.93立方，按合同约定的单价每方560元计算，为828200元。 第四组：原告所施工的人工挖孔桩工程量核表(48-628户)，证明l、原告所施工的人工挖孔桩(48-62户)每一桩的孔径、总深以及工程量计算表;2、48-62户实际工程总量为38527.41立方，按合同约定的单价每方560元计算，为2157534.96元。 第五组：原告所施工的人工挖孔桩工程量审核表(单户1一12#)，证明1、原告所施工的人工挖孔桩(单户1-12#)每一桩的孔径、总深以及工程量计算表;2、单户(1-12#)实际工程总量为141.143立方，按合同约定的单价每方560元计算，为79040.08元。 以上第三、四、五组证据合计杨景赖完成工程量为5472.814立方，按约定单价每立方米560元计算，杨景赖应得工程款为3064775.84元。 经质证，同兴公司对第三、四、五组证据的三性均不认可。 第六组：原告与宾志凡的供货结算及赔偿协议。证明1、原告施工所用的钢筋系向宾志凡购买;2、因被告末按期拨付工程款，导致原告拖欠了该钢筋款;3、原告须向对方赔偿5万元经济损失。此一赔偿系被告拖欠工程款所造成的损失，应由被告承担。 第七组：原告出具的还款保证与承诺。证明因原告无力偿还货款，原告出具还款保证与承诺。 第八组：原告与黄某的供货结算及赔偿协议。证明1、原告施工所用的水泥系向黄某购买;2、因被告末按期拨付工程款，导致原告拖欠了该水泥款;3、原告须向对方赔偿5万元经济损失。此一赔偿系被告拖欠工程款所造成的损失，应由被告承担。第九组：还款保证与承诺（黄某），证明因原告无力偿还货款，原告出具还款保证与承诺(黄某)。 原告申请证人彭某、黄某出庭，证明证据五、六、七所证明的内容。 经质证，被告认为第七组证据为原告杨景赖书写，不认可其三性和证明目的，对第八组证据，三性不予认可，协议内容以及工程指向无法核实，不予认可。对第九组证据不予认可，真实性无法核实。对证人证言，同兴公司认为与本案无关联性，不予认可。 针对同兴公司的反诉部分，杨景赖的举证如下： 第一组：杨景赖的施工的人工挖孔桩基础图，内容包括四部分：1、基础平面布置图；2、挖孔桩详图（立体面）；3、人工挖孔桩基础说明；4、人工挖孔桩明细表。证明：1、该设计图由墨江县建筑工程设计师设计并出图，加盖该设计师的图纸专用章，属有效图纸，是本案工程施工的标准。2、其中，关于护壁部分，在挖孔桩详图（立体面）中，专门有护壁详图，对护壁的规格、钢筋及排布等有具体规定。这说明：其一，护壁施工是人工挖孔桩施工的前提和必要条件，没有护壁就不可能有人工挖孔桩；其二，护壁的施工要求以及规格，系与人工挖孔桩一体化设计，不是附加的内容。以上两点说明护壁是人工挖孔桩的必要组成部分。3、由此，亦证明被告所称护壁属于辅助人工挖孔桩施工以及护壁不属于人工挖孔的观点是错误的。 经质证，同兴公司对第一组证据的三性予以认可，但是不认可其证明目的，护壁桩心应该分开计算。 第二组：墨江县西片区开发办公室与同兴公司签订的建设工程施工合同，证明：1、合同所列的发包人是墨江县城西片区开发办公室，承包人是被告同兴公司，证明本案施工承包合同法律关系的主体；2、但本案的实际施工人却是杨景赖，证明同兴公司作为工程承包人没有亲自完成工程，而是将承包合同进行转包渔利，根据法律规定，其转包行为无效。3、按照法律规定，本案反诉被告施工已经完成，获得设计方、建设方和监理方的验收，反诉原告要求鉴定没有依据。4、合同中约定以实际工程量进行结算，实际工程量以三方认可的签证为准，工程款的计算应该以决算书上的工程量为准进行计算。 经质证，同兴对该组证据真实性合法性认可，但认为根本案没有关联性。 同兴公司针对本诉及反诉的主张，向本院提交了如下证据： 第一组：同兴公司内部承包协议书，证明挖孔桩单价按照560元每立方进行计算，护壁不计入结算。 经质证，杨景赖对真实性、关联性认可，但是合法性不认可。并不认可其证明内容，对护壁是否计算协议书中并无明确约定。 第二组：收条及银行卡的转账记录，证明杨景赖收到同兴公司墨江哈尼美食一条街人工挖孔桩工程款140万元，2013年2月8日，被告人员马吉龙通过银行转账给原告40万元。 经质证，原告对该组证据三性及证明目的均认可。 第三组、照片6张，证明到现场开挖，原告施工的护壁厚度只有30毫米且未放置钢筋；第四组、照片2张，证明双方当事人及代理人到场，法院进行的现场查看情况，原告施工的护壁厚度只有30毫米至35毫米且未放置钢筋。 经质证，原告认为这两组照片与本案无关。 第五组、安置户平面购置图，证明人工挖孔桩为24栋，静压桩为39栋，人工挖孔桩、静压桩分布情况。 经质证，原告认可该组证据真实性、合法性，认为平面图与本案没有关联性，应该提交立体图。 第六组、竣工资料决算书，证明1、沉管灌注桩变更为静压预制管桩，施工成本增加；2、静压桩施工39栋，工程量19254米，工程款2793780.75元，人工挖孔桩24栋，工程量3413.24米，工程款3668428.25元，从两个桩基础的工程量相比较，甲方用人工挖孔桩工程作为弥补静压桩的施工，平衡同兴公司施工成本；3、人工挖孔桩的工程量为2909.365立方米,按每立方米560元计算，工程总款为1629244.4元。 经质证，原告认可该组证据三性。 同兴公司又申请证人普某1、徐某出庭作证，证明内容：1、2011年4月1日，云南同兴建筑实业（集团）有限公司墨江哈尼美食一条街桩基工程项目部与杨景赖签订了《云南同兴建筑实业(集团)有限公司内部承包协议书》，签订协议时，双方约定意思的是人工挖孔桩单价按560元/ｍ3结算，护壁的量不在计算范围内。2、实际施工中，护壁厚度只有30mm且未放置钢筋，越往下，护壁厚度不足30mm。 经质证，杨景赖对证人证言不认可，认为两证人不适格，两人只是一般员工，其次没有具体条款说护壁厚度不计算在内。 因同兴公司申请，本院就挖孔桩的护壁工程量按程序规定委托进行鉴定，云南特斯泰建设工程司法鉴定所出具的“墨江哈尼美食一条街桩基工程人工挖孔桩护壁工程量鉴定的司法鉴定意见书”，其鉴定意见为：1、人工挖孔桩桩基工程中作为施工安全措施，可不作为桩基结构主体考虑；按设计要求，桩身全长范围人工挖孔桩每一节护壁厚设计尺寸均不一样。2、委托鉴定范围内人工挖孔桩护壁未按设计图纸要求施工，护壁混凝土内未配置钢筋，护壁厚度不满足原设计图纸要求。3、委托鉴定范围内人工孔桩护壁混凝土工程量为348.18立方米。 杨景赖针对护壁工程量的鉴定，首先认为整个人工挖孔桩工程在施工过程中采取的是一桩一表，对工程量记载清楚，每表都有施工方、建设方、设计方及监理的签字认可，且该工程已交付建设方使用，建设方支付相应款项，故由杨景赖完成的工程部分就应按竣工资料中一桩一表记载的工程量进行确定并由同兴公司付款，而不需要进行鉴定。其次，现在工程已完工，涉案桩基工程上大部分已建盖房屋，鉴定隐蔽的桩基工程势必会影响已建房屋。第三，杨景赖完成的人工挖孔桩186棵，现鉴定部门仅取样5棵，且取样5棵也没有将整棵桩基挖开进行测量，每棵桩基的施工情况不同，桩基上半部分和下半部分施工也不同，护壁是对桩基施工的保护，桩基越深需要护壁厚度也越厚，故鉴定部门对5棵桩进行浅表取样得出186棵桩的护壁工程量显然缺乏依据，故对该鉴定结论不予认可。 同兴公司认可该鉴定结论。 针对杨景赖的异议，鉴定部门进行了补充说明，内容包括：1、鉴定在对双方当事人进行说明后采取的是检测鉴定方法。因涉案的桩上绝大部分已经建盖房屋，在现有条件下对已建房屋下的部分无法进行采样鉴定，该鉴定是尚未建房的6栋房屋有条件检测总桩数为70棵左右范围内进行的随机抽样检测。2、通过调查询问，涉案的186可人工挖孔桩施工过程基本下一样，没有严格按设计图纸要求进行施工，没有特殊处理情况。3、检测鉴定是根据鉴定对象的条件采取小型挖机开挖，钻芯直接取样的方式进行，该检测数据完全能反映出桩基护壁的实际情况。4、对具有检测条件的地方抽检5棵桩符合相关的行业标准和规定。 本院针对杨景赖提供的证据进行以下分析认证： 本诉第一组证据即“云南同兴建筑实业（集团）有限公司内部承包协议书”，该证据与同兴公司第一组证据为同一证据，故对其真实性和关联性予以采信，对其合法性本院在评判部分进行分析。 本诉第二组证据为竣工资料（决算书），该证据与同兴公司提供第六组证据竣工资料均属墨江美食一条街安置户桩基工程，竣工资料形式要件相同，均有建设单位、监理及施工方的签名盖章，因同兴公司竣工资料形成时间在后，且杨景赖认可了同兴公司提供的第六组证据的三性，故本院对两组证据相同部分予以采信，不同部分以同兴公司提供的第六组证据为准。 本诉第三组、第四组、第五组证据均系杨景赖对人工挖孔桩工程量的摘抄，因仅就该摘抄系杨景赖的单方行为，该摘抄内容没有对方当事人认可，故5472.814立方的工程量缺乏依据，对以上证据本院不予采信。 本诉第六组、第七组、第八组，第九组证据及证人彭某、黄某出庭作证的证言，系杨景赖与第三方签订的协议，虽具备协议的形式要件，但协议及相关证人证言均未证明杨景赖将与以上协议有关的购买材料用于本案诉争的工程，故本院不予采信。 反诉部分第一组证据，即“人工挖孔桩基图”，该证据同兴公司无异议，且属针对该工程，设计部门形成的图纸，本院对其真实性予以采信，但该证据不能证明杨景赖完全按照该设计图纸进行施工。 反诉第二组证据为本案同兴公司与建设方墨江哈尼族自治县城西区开发办公室签订的“建设工程施工合同”，该证据同兴公司未提出异议，且系建设方与承包方同兴公司签订的书面合同，对其真实性本院予以采信。能够证明本案事实发生的原因。 本院针对同兴公司提供的证据分析评判如下： 第一组内部承包协议与杨景赖提供为同一份证据，本院予以采信。 第二组证据收条及银行卡转账记录，证实同兴公司共支付杨景赖工程款180万元，杨景赖认可收到同兴公司支付工程款180万元。本院对该事实予以采信。 第三组、第四组证据的照片，本院认为能够反映本案诉争工程的部分情况，但不能单独证实同兴公司的证明目的。 第五组证据为设计图纸，系该工程设计组成部分，对其真实性本院予以采信。 第六组证据为墨江哈尼美食一条街安置户桩基工程竣工资料（决算书），该竣工资料杨景赖质证认可，且有建设方、监理、施工单位的签名盖章，故本院予以采信。该竣工资料中包含加盖同兴公司项目部公章的“墨江县哈尼美食城人工挖孔桩工程量”，该证据载明人工挖孔桩的桩心砼方量为2909.365立方米。 第七组为证人普某2、徐某的证人证言，因两证人身份均系本案诉争工程施工期间同兴公司的职员，与同兴公司存在利害关系，对该证人证言除有其他证据能够印证的部分予以采信，其余部分本院不予采信。 对同兴公司申请，本院委托鉴定形成的鉴定意见书。虽杨景赖不同意委托鉴定，但因护壁工程属于桩基工程施工过程中涉及安全的辅助性工程，本案双方当事人签订的内部协议中没有明确是否包含护壁的土方，建设方和同兴公司的结算又是按桩心长度进行结算。因此，对作为安全辅助性工程的护壁工程的具体工程量进行查明，系关涉原告诉请。属需要通过鉴定查明的专门性问题。故本院依同兴公司申请决定对护壁工程进行鉴定。杨景赖对该鉴定意见提出的异议，鉴定部门进行了回函说明。杨景赖亦未举出相反证据推翻鉴定意见。故对该鉴定意见书本院予以采信。 根据本案以上当事人的举证、质证、本院认证及庭审，本院认定的法律事实如下： 因墨江县美食一条街安置户工程建设，同兴公司与墨江哈尼族自治县县城西区开发办公室（以下简称建设方）签订了《建设工程施工合同》，约定由同兴公司承建墨江美食一条街安置户工程的桩基工程，建设方要求同兴公司按设计单位提供的图纸进行施工，设计图纸中人工挖孔桩基工程护壁部分要求混凝土内配置钢筋，护壁厚度设计图纸要求30厘米（每侧为15厘米）。 2011年4月1日，同兴公司项目部作为甲方与杨景赖作为乙方签订了《云南同兴建筑实业（集团）有限公司内部承包协议书》。该协议约定：甲方将墨江美食一条街桩基工程人工挖孔桩承包给乙方施工管理；人工挖孔桩单价按每立方米560元结算，以实际签证的方数为准，工程款按工程进度拨付，税金由甲方承担。双方同时还对其他权利义务作了约定。合同对人工挖孔桩基工程是否包含护壁未作明确约定。 合同签订后，杨景赖对人工挖孔桩工程进行施工建设。施工过程中，杨景赖形成了每桩一表的“人工挖孔桩成孔验收记录”，并按内部承包协议约定将该验收记录交付建设方，该记录工程量包括了按设计图纸计算的30厘米（每侧为15厘米）护壁工程，该验收记录上加盖有同兴公司、监理公司、建设单位、设计单位的业务公章，并有相应的人员签名。杨景赖按照该记录摘抄计算其完成的人工挖孔桩工程总方量为5472.814立方米。（注：同兴公司在与建设方结算过程中不涉及护壁工程，双方约定人工挖孔桩工程量是按桩心的总长度进行结算，每米按1074.76元计算，而不是按人工挖孔桩基工程方量进行结算。同兴公司和杨景赖提交的竣工资料中工程结算表上均载明墨江美食一条街人工挖孔桩长度为3413.24米，合计金额为3668428.25元，同兴公司与建设方已进行了工程交付验收） 本案诉讼过程中，同兴公司提出申请，经本院本院审查后委托云南特斯泰建设工程司法鉴定所对护壁工程的工程量进行鉴定。鉴定机构出具书面鉴定意见，鉴定意见为：1、人工挖孔桩桩基工程中作为施工安全措施，可不作为桩基结构主体考虑；按设计要求，桩身全长范围人工挖孔桩每一节护壁厚设计尺寸均不一样。2、委托鉴定范围内人工挖孔桩护壁未按设计图纸要求施工，护壁混凝土内未配置钢筋，护壁厚度不满足原设计图纸要求。3、委托鉴定范围内人工孔桩护壁混凝土工程量为348.18立方米。同兴公司最后一次支付杨景赖工程款时间是2013年2月8日。 另查明，因鉴定同兴公司交纳鉴定费用合计34100.00元。现墨江美食一条街安置户工程目前已投入使用，大部分桩基工程上已建盖了房屋。在杨景赖施工过程中，同兴公司陆续支付工程款180万元。杨景赖不属于同兴公司的内部职工，杨景赖个人组织人工挖孔桩的施工，其未取得相关的施工资质。 综合当事人的本反诉主张及举质证情况，本案争议的焦点为：一、本案双方当事人签订的内部承包协议是否有效；二、杨景赖完成工程量及工程价款应如何计算。三、本案原告杨景赖的诉请是否已超过诉讼时效。四、本案鉴定费用如何承担的问题 一、关于本案双方当事人签订的内部承包协议是否有效的问题。 本院认为，本案双方当事人是基于人工挖孔桩基建设工程引起纠纷，人工挖孔桩基工程属于建筑工程中重要的基础工程，系主体工程。对于建设工程，《中华人民共和国建筑法》规定了施工主体必须有相应的建筑资质。本案同兴公司与杨景赖都明知杨景赖没有相应的建筑资质，双方却以内部承包协议的名义签订合同。根据协议内容及双方当事人诉讼过程中的陈述，实际上是同兴公司将其承包桩基工程中人工挖孔桩工程转包给杨景赖个人进行实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条规定了承包人未取得建筑施工企业资质的，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项有关违反法律、行政法规强制性规定而认定无效。故本案双方当事人签订的内部承包协议应属无效合同。 二、关于杨景赖完成工程量及工程价款应如何认定的问题。 本院认为：（一）、关于护壁工程应否计算工程量的问题。杨景赖在诉讼请求中明确以每桩一表确定的工程量按双方当事人约定的每立方米560元的价格计算其应得的工程款，同兴公司对按双方约定每立方米560元单价计算没有异议，仅对工程护壁部分应否计算工程量及如何计算问题存在异议。对于护壁工程，虽属桩基工程的附属部分，但系桩基工程施工过程中必不可少的组成部分，是保证人工挖孔桩基工程施工人员安全施工的重要措施，故工程设计上对护壁工程进行了明确的要求，规定了护壁的厚度及应在混凝土中配钢筋，所以，护壁工程是人工挖孔不可缺少的部分，双方当事人签订的内部协议上没有明确约定不包括护壁工程，从施工必要性及惯例，在没有明确约定不包含的情况下，护壁工程应计算在杨景赖完成的工程量内，同兴公司有关护壁工程不应计算在杨景赖完成工程量内的主张不能成立，本院不予支持。 （二）对于护壁工程量如何计算的问题。杨景赖主张按其提供的有同兴公司、监理公司、建设单位及设计部门签字盖章的每桩一表计算其完成的总工程量，其中包括了按设计图纸计算的护壁工程。而同兴公司则认为杨景赖没有按设计图纸要求进行护壁工程的施工，故申请对护壁工程进行鉴定。本院认为，虽杨景赖提供了每桩一表的验收记录，其陈述是按设计图纸要求计算的护壁工程量，因同兴公司和建设方就人工挖孔桩基工程约定是按桩心的长度进行结算，该结算没有包含护壁工程，故建设方对护壁工程的实际工程量没有在总结算书中进行确认。同兴公司与杨景赖签订的内部协议中，亦未明确约定护壁工程的结算方式和单价。故本院认为护壁工程应以杨景赖实际施工的工程量进行认定，而不是按施工图纸确定的工程量进行认定。此外，从在案的鉴定意见看，杨景赖实际施工和图纸设计要求明显不相符，可以侧面推翻按设计图纸计算工程量的主张。故对杨景赖有关按设计图纸计算护壁工程量而不同意对护壁工程量进行鉴定的主张，本院不予支持。本案诉争护壁工程杨景赖虽未按设计要求进行施工，但因护壁工程功能在于保障施工作业人员的安全。属工程的合理组成部分。施工过程中亦未发生安全事故。现桩心工程经建设方验收合格并投入使用，护壁工程是否按设计施工未影响桩心工程质量。故本院对杨景赖完成的桩基工程护壁部分本院以鉴定得出的实际发生工程量予以认定。杨景赖主张按其提供的根据设计图纸作出的每桩一表验收单确定的工程量不符合实际施工事实，本院不予支持。 （三）对于杨景赖完成的工程量应得工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案承包人杨景赖完成的人工挖孔桩基工程已经建设方验收并投入使用，现其诉请同兴公司按照约定价款支付其工程款符合法律规定。杨景赖对同兴公司提供的第六组证据予以认可，该组证据中包含同兴公司将杨景赖提供的每桩一表工程验收单中护壁工程部分剔除后桩心工程的方量为2909.365立方米，该桩心方量加上护壁348.18立方米，合计完成的工程量为32575.545立方米，按双方当事人约定每立方米560元计算，杨景赖应得工程款为32575.545立方米×560元＝1824225.20元。同兴公司已支付杨景赖180万元，尚欠工程款24225.20元。故本院确定同兴公司尚欠杨景赖的工程款为24225.20元。杨景赖超过该部分诉讼请求不能成立，本院不予支持。同兴公司的要求杨景赖返还多支付工程款的请求亦不能成立，本院不予支持。 三、关于本案杨景赖的诉请是否已超过诉讼时效。 《中华人民共和国民法通则》规定，除非有法律的特别规定，向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效的期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。法律同时规定，诉讼时效因一方当事人提出要求或者同意履行而中断。本案诉争工程虽在2011年年底竣工验收，双方当事人约定工程款是按进度拨付，但同兴公司最后一次付款时间是2013年2月8日，依规定本案诉讼时效由此发生中断，故应从2013年2月8日开始重新计算，杨景赖的起诉时间是2014年7月，故本案杨景赖的诉讼未超过诉讼时效，同兴公司有关杨景赖起诉已超过诉讼时效的主张不能成立，本院不予支持。 四、本案鉴定费用如何承担的问题 对于同兴公司申请鉴定交纳的鉴定费用34100.00元的承担，因本案纠纷发生起因系双方当事人对护壁工程约定不明确，同兴公司将人工挖孔桩基工程转包给没有相应资质的杨景赖进行施工，并对杨景赖施工管理不到位所致，故双方当事人对纠纷产生均有过错，同兴公司对纠纷产生应承担主要责任，根据过错程度，本院确认由同兴公司承担30000元，杨景赖承担4100元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、确认杨景赖与云南同兴建筑实业（集团）有限公司于2011年4月1日签订的《云南同兴建筑实业（集团）有限公司内部承包协议书》无效； 二、由云南同兴建筑实业（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付杨景赖工程款24225.20元； 三、本案鉴定费用34100元，由杨景赖承担4100元，由云南同兴建筑实业（集团）有限公司承担30000元。杨景赖应承担的4100元于本判决生效后十日内支付云南同兴建筑实业（集团）有限公司； 四、驳回杨景赖其他诉讼请求； 五、驳回云南同兴建筑实业（集团）有限公司的反诉请求。 案件受理费3715.11元，杨景赖承担2000元，同兴公司承担1715.11元。 如果不按本判决书指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决所确定的义务，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向本院申请执行。 审 判 长  黄 鹤 审 判 员  熊西南 人民陪审员  肖 斌 二〇一五年十一月十三日 书 记 员  罗 超