北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终9586号上诉人（原审被告）：张广益，男，1976年10月1日出生，住河北省廊坊市固安县。委托诉讼代理人：白旭丰，北京凯基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建艺景园林工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区岐山路l号亿华中心217。法定代表人：练香莲，总经理。委托诉讼代理人：闫川，北京市金台律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京润泽通达投资管理有限公司，住所地北京市丰台区青塔村150号紫晨大酒店2015。法定代表人：杨鲜花，经理。上诉人张广益因与被上诉人福建艺景园林工程有限公司（以下简称艺景园林公司）、被上诉人北京润泽通达投资管理有限公司（以下简称润泽通达公司）合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民（商）初字第19056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张广益上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一、一审判决遗漏必要的当事人北京益洋天下园林绿化工程有限公司（以下简称益洋天下公司），且未释明涉案纠纷所认定的法律关系，导致张广益无法有效行使辩论权利,属严重违反法定程序，应予发回重审。艺景园林公司据以要求张广益承担还款责任的《担保协议》中的丙方还包括益洋天下公司，且该担保协议系基于艺景园林公司与案外人所签署的“北京七星摩根广场西侧景观改建工程施工合同补充协议”而协商签署，故一审判决遗漏必要当事人。此外，艺景园林公司原主张追偿权法律关系，又变更为合同纠纷，但始终未明确请求权基础，而一审庭审也未释明所查明的法律关系，导致张广益未能积极行使辩论权利。二、一审判决认定张广益系基于债务承担的法律关系属认定基本事实不清。本案的法律关系应为以张广益提供的《协议书》为基础合同来确定各方地位，即艺景园林公司系出借资质方，润泽通达公司系借用资质方，案外人益洋天下公司系承接工程的债权债务受让方。一审判决将《担保协议》认定润泽通达公司系对张广益个人的担保属认定错误。该《担保协议》的主合同并非张广益所签署的保证书，而是“补充协议”，故润泽通达公司应为借用资质的施工人，即工程欠款的第一债务人。因此，本案全部法律关系均由出借人和借用人之间的无效《协议书》引起，相应后续保证书和担保协议均归于无效，各方应就无效合同所造成的损失按照过错责任进行分担，不能简单归结为个人债务承担下的借用资质人连带责任保证关系。三、一审判决认定张广益承诺支付的款项1896834.96元也属认定错误，该金额应定义为涉案证据所实际确定的工程材料、劳务分包款，也非设定债务承担上限的承诺金额。根据艺景园林公司提交的一审证据三判决书，涉案工程款为1645099.25元，而保证书中张广益承诺内容是指实际拖欠北京宏翔泰岳石材有限公司（以下简称宏翔泰岳公司）的材料、劳务分包欠款，即判决书中确定的1645099.25元，而不能认定债务承担上限的承诺金额。一审判决导致出借资质方未承担任何责任还获利百万元以上的管理费、税金和利息，有违“任何人都不得从袭击的错误行为中获利”的基本法理。综上，恳请二审法院查明基本事实和法律关系，支持张广益的上诉请求。艺景园林公司辩称，不同意张广益的上诉请求。艺景园林公司起诉时提交了保证书等证据证明张广益私自使用艺景园林公司的公章等事实。本案涉及的执行案件对于艺景园林公司的实际损失已发生。本案没有遗漏必要当事人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回张广益的上诉请求，维持原判。润泽通达公司未发表答辩意见。艺景园林公司向一审法院起诉请求：1.张广益向艺景园林公司支付1405727元；2.张广益向艺景园林公司赔偿财产冻结期间利息损失l34548.33元（以220万元为基数，自2013年7月23日至2014年7月15日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.张广益向艺景园林公司支付逾期付款利息（以1405727元为基数，从2014年7月17日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；4.润泽通达公司承担连带保证责任；5.本案的诉讼费用由张广益、润泽通达公司承担。一审法院认定事实：2012年5月2日，艺景园林公司（甲方）与润泽通达公司（乙方）签订《北京七星摩根广场西侧景观改建工程项目协议文件》,约定乙方以甲方公司项目部的名义承建北京七星摩根广场西侧景观改建工程项目（以下简称涉案工程），乙方按项目结算总造价的百分之三（3.0%)，向甲方上缴管理费（随建设方拨付的进度款扣除），甲方不向乙方出具任何外出经营证明。甲方委托乙方在该项目所在地设立项目经理部（应提供所需相关材料），刻一枚“福建艺景园林工程有限公司北京七星摩根广场西侧景观改建工程工程资料专用章”。2012年6月25日至2012年10月22日，润泽通达公司向艺景园林公司支付了保证金50万元。2013年4月19日，张广益向艺景园林公司出具保证书，载明：本人张广益在承包北京七星摩根广场西侧景观改建工程时，私自用福建艺景园林工程有限公司北京分公司的项目章签订材料、劳务等分包合同，并有以下欠款，未结清……与宏翔泰岳公司签订的北京七星摩根广场西侧景观围墙改建工程分包合同和石材补充协议尚欠款1778993.21元（壹佰柒拾柒万捌仟玖佰玖拾叁元贰角壹分）和尾款117841.75元（壹拾壹万柒仟捌佰肆拾壹元柒角伍分）。本人保证因本人在承包北京七星摩根广场西侧景观改建工程时，私自用艺景园林公司北京分公司的项目章签订的材料、劳务等分包含同的所有欠款，都由本人承担、偿还，与福建艺景园林工程有限公司和艺景园林公司北京分公司无关。2013年4月26日，艺景园林公司（甲方）与润泽通达公司（乙方）及张广益、益洋天下公司（丙方）签订《担保协议》，约定乙方自愿为丙方与甲方在涉案工程项目中因私自利用涉案工程项目章所产生的债务3290614.96元及因为该工程引发的其它债务提供连带保证责任担保，欠石材公司等8家单位和个人的材料款、工资款等，其中尚欠石材公司石材款为1896834.96元。担保方式为连带责任担保；担保范围为乙方应当就丙方与甲方业务中的全部债务承担保证责任，包括逾期未付欠款及利息、违约金、损害赔偿金和甲方为实现该债权的费用支付等。后因张广益等未履行上述协议约定的付款义务，宏翔泰岳公司将艺景园林公司诉至北京市朝阳区人民法院。诉讼过程中，该院于2013年7月23日将艺景园林公司账户存款220万元予以冻结。2014年，该院作出（2013）朝民初字第16603号民事判决，判令艺景园林公司给付宏翔泰岳公司工程款1645099.25元及以1553377.92元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算自二〇一三年一月三十一日起至实际给付之日的逾期付款利息。该案案件受理费21872元，由宏翔泰岳公司负担2903元，由艺景园林公司负担18969元；鉴定费10万元，由宏翔泰岳公司负担13000元，由艺景园林公司负担87000元；保全费5000元，由艺景园林公司负担。该案判决生效后，因艺景园林公司未履行判决确定义务，被宏翔泰岳公司申请强制执行。2014年7月16日，北京市朝阳区人民法院强制扣划艺景园林公司执行款1905727元。一审庭审中，艺景园林公司认可张广益已支付其50万元，未支付其他款项。故艺景园林公司诉至一审法院。一审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，润泽通达公司经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。张广益向艺景园林公司出具的保证书，艺景园林公司与润泽通达公司、张广益等签订的担保协议，均系各方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，当事人应当依约履行。根据上述约定，艺景园林公司在支付宏翔泰岳公司工程款及逾期付款利息等款项后，有权要求张广益偿还，并向润泽通达公司主张连带保证责任。但对于艺景园林公司主张按照法院扣划的执行款1905727元计算偿还金额，因其中部分款项系艺景园林公司未及时履行法院生效判决义务所导致的迟延履行利息、执行费等损失，属于其未尽止损义务而导致的扩大损失，理应自行承担。鉴于张广益所承诺支付的款项为1896834.96元，艺景园林公司亦认可收到50万元，故张广益应支付其款项为1396834.96元，多出部分，该院不予支持。艺景园林公司要求张广益支付其财产被冻结期间利息损失及款项被扣划后的利息损失的请求，具有事实和法律依据，该院予以支持。润泽通达公司亦应在上述范围内对艺景园林公司承担连带保证责任，并可以在承担保证责任后向张广益追偿。张广益虽辩称艺景园林公司未在保证期间内主张连带保证责任，保证债权已灭失，但首先，张广益所出具《保证书》虽名为保证，但其与艺景园林公司并非担保法意义上的保证合同关系，而系其对债务承担的承诺，故不存在保证期间的问题；其次，根据有关法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，故保证期间的起算点是主债务的履行期届满之日。但《保证书》、《担保协议》均未约定主债务的履行期限，因此即使存在保证期间的问题，该期间并未届满。故张广益的该辩称意见，该院不予采信。张广益关于保证书、担保协议无效的辩称意见，缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。张广益关于艺景园林公司已收取管理费、税金应予折抵的意见，因与本案并非同一法律关系，该院不予采纳。润泽通达公司无正当理由拒不到庭，不影响法院在查明事实的基础上作出缺席判决。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、张广益于判决生效之日起十日内给付福建艺景园林工程有限公司1396834.96元；二、张广益于判决生效之日起十日内给付福建艺景园林工程有限公司财产冻结期间利息损失（以2200000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自二〇一三年七月二十三日起至二〇一四年七月十五日止）；三、张广益于判决生效之日起十日内给付福建艺景园林工程有限公司逾期付款利息（以1396834.96元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自二〇一四年七月十七日起至款项实际给付之日止）；四、北京润泽通达投资管理有限公司对张广益所负福建艺景园林工程有限公司上述债务承担连带保证责任；五、北京润泽通达投资管理有限公司承担上述保证责任后，有权向张广益追偿；六、驳回福建艺景园林工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明：北京益洋天下园林绿化工程有限公司法定代表人为张广益，且为张广益个人独资。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张广益出具的保证书承诺“本人保证因本人在承包北京七星摩根广场西侧景观改建工程时，私自用艺景园林公司北京分公司的项目章签订的材料、劳务等分包合同的所有欠款，都有本人承担、偿还，与艺景园林公司和艺景园林公司北京分公司无关。通过上述承诺，可以看出张广益自愿承担因承包工程所欠的相应款项。担保协议中丙方虽为张广益、益洋天下公司，但益洋天下公司为张广益个人独资，且担保协议的合同目的为润泽通达公司对债务承担连带保证责任，故益洋天下公司是否为本案当事人，不影响案件的审理，故对于张广益认为遗漏必要的当事人及程序违法的上诉意见无事实和法律依据，本院不予采信。一审庭审笔录中法院已经明确将本案案由变更为合同纠纷，双方均表示明白，且未提出任何异议。现张广益以一审法院未释明所查法律关系，导致其未能积极的行使辩论权利应视其自行放弃权利，故其此上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。保证书及担保协议均不违反法律、规定的强制性规定，故应属有效。张广益在保证书中明确承诺其应承担因工程所欠的款项，现艺景园林公司因北京七星摩根广场工程向宏翔泰岳公司承担给付工程款后，有权要求张广益承担本应由其支付的工程款。故张广益此部分的上诉理由亦缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17372元，由张广益负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 赵婧雪审 判 员 曹 欣审 判 员 孙兆晖二〇一七年十月二十七日法官助理 李 楠书 记 员 王 宇