重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终6131号上诉人（原审被告）：重庆钢鹏建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区谢家湾正街23栋2单元19楼1户，统一社会信用代码91500107552027332B。法定代表人：桂淑群，职务董事长。委托诉讼代理人：陈龙，重庆睿渝律师事务所律师。委托诉讼代理人：金虹雨，重庆睿渝律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：胡仕奎，男，汉族，1963年5月21日出生，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：王雄，重庆美翎律师事务所律师。上诉人重庆钢鹏建筑劳务有限公司（以下简称“钢鹏公司”）因与被上诉人胡仕奎工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2017)渝0107民初2495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人钢鹏公司的委托诉讼代理人陈龙、金虹雨，被上诉人胡仕奎的委托诉讼代理人王雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钢鹏公司上诉请求：1.依法改判一审法院对被上诉人胡仕奎本人工资的认定，并依法根据重庆市2014年度职工平均工资为准予以判决;2.依法改判一审判决中对被上诉人胡仕奎年龄的认定;3.依法驳回一审法院要求上诉人承担护理费的判决;4.依法在总赔偿额中扣除上诉人垫付款共计23467元;5.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1.一审法院对被上诉人胡仕奎本人工资认定标准有误：在一审庭审中，因上诉人与被上诉人均未举示证据证明被上诉人胡仕奎本人实际工资，故依据人社部发〔2014〕103号文件第七条的规定“针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。”重庆市人力资源和社会保障局等4个部门《关于进一步做好建筑业参加工伤保险的实施意见》渝人社发〔2015〕197号第二条第十款规定“工资以发生工伤之日的上年度全市职工月平均工资为标准计算。”本案中，被上诉人胡仕奎于2015年7月23日在上诉人承建的工程项目工地工作，并在同年7月29日受伤，在无证据证明其实际工资的前提下，一审法院参照重庆市2015年度职工平均工资认定被上诉人胡仕奎工资为5175元/月系认定错误，应参照重庆市2014年度职工平均工资作为标准认定被上诉人本人工资。2.对被上诉人年龄的认定有误，被上诉人系1963年5月21日出生。由被上诉人的身份信息可知，被上诉人系1963年5月21日出生，根据相关法律法规的规定，关于伤残津贴及生活护理费的认定以20年为基数，50周岁以上的，年龄每增加一周岁减发一年。但上诉人认为截止判决之日止，被上诉人已满54岁，故上述两项费用金额应当以16年为基数予以计算。3.上诉人已支付被上诉人住院期间护理费，原审法院不应再判决上诉人承担该费用。上诉人重庆钢鹏建筑劳务有限公司已支付被上诉人胡仕奎住院期间的医疗费共计838645.05元，且支付护理费，故不应判决上诉人再次承担护理费的赔偿责任。即便因上诉人未举示证据证明其已支付护理费而做出判决，原审法院对住院期间护理费的标准认定过高，应当参照50元／天予以认定。4.上诉人在被上诉人住院期间垫付费用应当予以扣减。上诉人在被上诉人住院期间除向被上诉人支付医药费，还另向被上诉人垫付各项费用共计23467元，但原审法院未就该费用予以扣除，损害了上诉人的合法权益。被上诉人胡仕奎辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。胡仕奎向一审法院起诉请求：1、解除胡仕奎、钢鹏公司之间的劳动关系；2、钢鹏公司支付胡仕奎各项工伤保险待遇：住院伙食补助费3240元（8元/天×405天）、交通费和住宿费26325元（65元/天×405天）、住院期间护理费48600元（120元/天×405天）、停工留薪期工资54420元（6000元/月×9.07个月）、鉴定期间生活津贴35400元（6000元/月×5.9个月×70％）、一次性伤残补助金150000元（6000元/月×25个月）、一次性工伤医疗补助金93150元（5175元/月×18个月）、伤残津贴1040400元（6000元/月×85％×12个月/年×17年）、生活护理费422280元（5175元/月×40％×17年×12个月/年）、辅助器具费20000元、鉴定检查费1800元，共计1895615元。一审法院认定事实：2015年7月23日，胡仕奎到钢鹏公司承建的重庆轨道交通十号线土建10102标项目工地上班，工种为搅拌工。2015年7月29日，胡仕奎在搅拌机内清洗搅拌机过程中，搅拌机突然发动，将正在搅拌机内的胡仕奎绞伤。经重庆三博长安医院医治，出院诊断为：1.失血性休克失代偿期；2.左胸多处多肋骨骨折；3.双侧血气胸；4.双肺挫伤；5.右髋关节后脱位；6.左髋关节前脱位；7.右胫腓骨上段、中下段粉碎性骨折；8、左胫腓骨远端开放性粉碎性骨折Gustilo3级；9.左前臂皮肤撕脱伤；10.全身多处软组织损伤，实际住院3天。2015年8月1日，转至解放军第三军医大学大坪医院治疗，出院诊断为：1.腰4椎体骨折伴全瘫；2.失血性休克；3.右胫腓骨骨折；4.左胫腓骨远端开放性粉碎性骨折；5.左侧臂丛牵拉伤；6.双肺挫伤；7.双侧肋骨多处骨折，住院天数76天。2015年10月19日，胡仕奎转回重庆三博长安医院继续治疗，实际住院323天。胡仕奎受伤时，钢鹏公司未为其办理工伤保险。2016年3月4日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出九人社伤险认决字（2016）63号《认定工伤决定书》，认定胡仕奎此次受伤性质为工伤，用人单位为钢鹏公司。2016年8月20日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出九龙坡（工伤）劳鉴初字（2016）522号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定胡仕奎为：伤残二级，特殊医疗依赖，大部分护理依赖b、c、d、e。钢鹏公司不服该鉴定结论，向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委于2016年10月21日作出《再次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残二级，大部分生活自理障碍。另，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会在2016年8月20日作出的九龙坡（工伤）劳鉴初字（2016）885号《劳动能力鉴定结论通知书》中，鉴定结论为：同意配置辅助器具（轮椅）。胡仕奎举示的鉴定费发票上显示的时间为2016年7月8日。2016年12月6日，胡仕奎因解除劳动关系、工伤保险待遇争议，以钢鹏公司为被申请人向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出本案中的请求。该委以胡仕奎仲裁申请不属于本区管辖权范围为由，决定不予受理，并于当日作出《不予受理案件通知书》，胡仕奎遂诉至一审法院。审理中，胡仕奎、钢鹏公司一致确认：双方劳动关系于2016年12月6日解除；胡仕奎的停工留薪期从胡仕奎受伤之日到申请劳动能力等级鉴定共计8个月。双方存在以下争议：胡仕奎主张双方约定的工资为6000元/月，钢鹏公司主张双方未约定工资标准，应当以建筑行业标准为准；胡仕奎住院期间，钢鹏公司主张已安排人员进行护理，胡仕奎否认；鉴定期间，胡仕奎主张为5.9个月，钢鹏公司认为应为5个月；胡仕奎主张鉴定检查费为1800元，并举示了鉴定和检查费发票及收据两张，其中鉴定费显示为400元、检查费显示为622元，两张收据每张载明的金额均为600元，出具的时间分别为2016年4月29日和2016年7月28日，出具单位均为：重庆市渝北区复康病人护理服务中心，收款事由均为：从长安医院到九龙坡区人民医院，钢鹏公司对鉴定检查费的真实性、合法性和关联性均无异议，但对两张收据的关联性不予认可。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，由用人单位所在地或劳动合同履行地的基层人民法院管辖，本案钢鹏公司登记住所地在一审法院辖区范围内，而钢鹏公司未举示其他证据证明其主要办事机构不在一审法院辖区范围内，故一审法院对本案有管辖权。劳动者的合法权利依法应当受到保护，职工因工作受到事故伤害，依法应当享受工伤保险待遇。胡仕奎、钢鹏公司双方一致认可双方劳动关系于2016年12月6日解除，一审法院予以确认。双方均无证据证明胡仕奎本人的工资，一审法院认为以胡仕奎受伤时重庆市职工月平均工资5175元/月作为胡仕奎本人工资标准较为恰当。钢鹏公司未为胡仕奎办理工伤保险，劳动者提出解除劳动关系并要求一次性支付各项工伤保险待遇的，用人单位应当支付。对胡仕奎具体应当享受的工伤保险待遇，一审法院依法作如下认定：1．一次性伤残补助金，以胡仕奎本人工资5175元/月为计发基数，二级伤残按25个月计算为129375元（5175元/月×25个月）。2.一次性工伤医疗补助金，应以解除劳动关系上一年度即重庆市2015年度职工月平均工资5175元为计发基数，二级伤残按18个月计算，为93150元（5175元/月×18个月）。3．伤残津贴，以解除劳动关系时胡仕奎应享受的伤残津贴(二级伤残为本人工资的85%，即5175元×85%=4398.75元)为基数计算20年，但50周岁以上的，年龄每增加一周岁减发1年，双方解除劳动关系时，胡仕奎已满53周岁，应实际计算17年，故伤残津贴金额为897345元（4398.75元/月×12个月×17年）。4.停工留薪期工资，胡仕奎、钢鹏公司双方一致确认胡仕奎应享受的停工留薪期为8个月，胡仕奎本人工资为5175元/月，故停工留薪期工资为41400元（5175元/月×8个月）。5.鉴定期间生活津贴，停工留薪期满，劳动者进行劳动能力鉴定期间，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付鉴定期间生活津贴，胡仕奎本人工资为5175元/月，胡仕奎于2016年7月8日申请鉴定，2016年10月21日再次鉴定结论作出，期间不满5个月，钢鹏公司同意计算5个月，不违反法律规定，一审法院予以确认，故胡仕奎的鉴定期间生活津贴为18112.5元（5175元/月×70%×5个月）。6.护理费，结合胡仕奎的伤情及受伤部门，需要一人护理，钢鹏公司未举示证据证明已安排人员进行护理，应支付护理费，按80元/天，胡仕奎住院402天，护理费共计32160元。7.住院伙食补助费，按8元/天的标准，胡仕奎住院402天，共计3216元。8.对于鉴定检查费，一审法院以鉴定和检查费票据显示的总金额1022元予以确认。9.交通费、住宿费，胡仕奎未证明到统筹地区外就医，对于住宿费的请求，于法无据，一审法院不予支持，胡仕奎市内进行治疗及进行劳动能力等级鉴定等必然产生交通费用，一审法院酌情主张1000元。10.生活护理费，胡仕奎为大部分生活自理障碍，以工伤职工与用人单位解除劳动关系之日按月领取的生活护理费（标准为统筹地区上年度职工月平均工资5175元的40%，即2070元）为计发基数计发20年，但50周岁以上的，年龄每增加一周岁减发1年，双方解除劳动关系时，胡仕奎已满53周岁，应实际计算17年，故生活护理费的总金额为422280元（2070元/月×12个月×17年）。11.辅助器具费，以工伤职工与用人单位解除劳动关系之日我市规定的配置辅助器具费用限额标准和使用年限计发20年，但50周岁以上的，年龄每增加一周岁减发1年，双方解除劳动关系时，胡仕奎已满53周岁，应实际计算17年，重庆市规定的轮椅费用限额标准为1500元/具，使用年限为5年，钢鹏公司应支付4具轮椅费用6000元（1500元/具×4具）。以上共计1645060.5元。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、胡仕奎与重庆钢鹏建筑劳务有限公司之间的劳动关系于2016年12月6日解除；二、重庆钢鹏建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内支付胡仕奎各项工伤保险待遇共计1645060.5元；三、驳回胡仕奎的其他诉讼请求。本案案件受理费5元，一审法院予以免收。二审中，上诉人钢鹏公司向法庭提交了被上诉人及其家属签字的收条、借条共11份、房屋租赁合同1份、收据4份，共计金额23467元，证实上诉人在被上诉人住院期间除向被上诉人支付医药费，还另向被上诉人垫付各项费用共计23467元，应予扣除。经质证，被上诉人对钢鹏公司提交上述证据的真实性予以认可，同意在总费用中扣减其垫付的23467元。本院二审查明的其余案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，关于被上诉人胡仕奎受伤前本人工资的问题，上诉人认为依据人社部发〔2014〕103号第七条、渝人社发〔2015〕197号第二条第十款规定，应参照重庆市2014年度职工平均工资认定被上诉人的本人工资，从已查明的事实可以看出，被上诉人胡仕奎的用人单位为上诉人钢鹏公司，双方也一致确认双方劳动关系于2016年12月6日解除，但上述相关规定“建筑施工企业中相对固定的职工，应该按照用人单位参加工伤保险办法，”而以建设项目为单位参加工伤保险的才适用该规定，综上上诉人认为应适用上述规定被上诉人的本人工资应参照重庆市2014年度职工平均工资不符合上述法律的规定。被上诉人于2015年7月至上诉人处工作几天后受伤，在双方均无证据证明被上诉人本人工资的情况下，一审法院参照被上诉人受伤时重庆市职工月平均工资5175元/月作为其本人工资标准较为恰当，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。对上诉人上诉提出对被上诉人年龄认定有误的问题，由于上诉人在二审审理中撤回了该请求，认可一审法院对被上诉人年龄的认定，据此一审法院基于被上诉人胡仕奎的年龄而作出的对胡仕奎伤残津贴及生活护理费金额的认定并无不当。上诉人在二审期间举示了相应证据，证实其在被上诉人住院期间除向被上诉人支付医药费，还另向被上诉人垫付各项费用共计23467元应予扣除，经质证，被上诉人对上诉人举示证据的真实性予以认可，同意扣减其垫付的23467元，故在总费用中扣除双方认可扣除的该费用。关于护理费的问题，上诉人在二审期间举示的应予扣除的23467元相关票据中含有相关护理费5040元的证据，被上诉人对上述证据的真实性予以认可且同意扣除，从上述证据可以看出上诉人支付了28天共5040元护理费，被上诉人同意该28天的护理费由其自己承担在总费用中予以扣除。被上诉人住院共计402天，上诉人并未举示证据证实该28天之外的374天是其安排的人对被上诉人住院进行护理，应承担举证不能的责任。且被上诉人伤残等级为二级，系大部分生活自理障碍，一审法院按护理费80元/天计算并无不当。由于上诉人已支付的28天的护理费被上诉人同意在总费用中扣除即自行承担，故在一审判决确认的402天的总护理费中应扣除该28天的护理费，即上诉人应支付被上诉人护理费32160元中应扣除该28天的护理费2240元（28天×80元/天）。综上所述，由于二审出现新事实，上诉人重庆钢鹏建筑劳务有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市九龙坡区人民法院(2017)渝0107民初2495号民事判决第一项；二、撤销重庆市九龙坡区人民法院(2017)渝0107民初2495号民事判决第三项；三、变更重庆市九龙坡区人民法院(2017)渝0107民初2495号民事判决第二项为：重庆钢鹏建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内支付胡仕奎各项工伤保险待遇共计1619353.5元；四、驳回胡仕奎的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人重庆钢鹏建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年十月二十六日书 记 员  陈军杰