山西省太原市中级人民法院民事判决书（2015）并商终字第195号上诉人（原审被告）山西美景宜居机电设备工程有限公司，住所地太原市高新区科技街1号北美晶域蓝湾第A座商1号。法定代表人王帅，总经理。委托代理人刘鹏飞，山西晋一律师事务所律师。委托代理人董瑞，山西晋一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）山西广日电梯工程有限公司，住所地太原市杏花林区府东街4号。法定代表人王欣平，董事长。委托代理人郝恩磊，山西恒一律师事务所律师。上诉人山西美景宜居机电设备工程有限公司因买卖合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2015）小商初字第00146号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人山西美景宜居机电设备工程有限公司委托代理人刘鹏飞、董瑞，被上诉人山西广日电梯工程有限公司委托代理人郝恩磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2013年4月16日，经山西省工商行政管理局核准，山西广日电梯销售服务有限公司变更名称为山西广日电梯工程有限公司。2011年5月24日，被告（买方）与当时名称为山西广日电梯销售服务有限公司的原告（卖方）签订一份《一般货物采购合同》，由被告向原告购买日立乘客电梯4台及日立货梯2台，设备总价1455000元。合同主要约定：付款期限，合同签订三日内付设备总价的20%（291000元）作为预付款，其中10%（145500元）作为定金，提货前四十日付设备总价的75%（1091250元）作为提货款，留设备总价5%（72750元）作为质量保证金自技监局验收合格一年后三日内付清；交货时间为预付款到账90天内交货；各方应共同签署一个详细的检验报告，该报告应详细列明检验结果，包括检验合格或发现的任何货物短缺、毁损或与合同规定有不符之处。对检验中发现货物短缺、毁损或与合同规定有不符之处的，即为检验不合格。买方和/或买方指定收货人有权拒收货物，卖方应在接到买方通知的10天内免费修理、更换或补足以上货物。因此产生的一切费用，包括额外的运输费用等，将由卖方承担；违约责任，卖方逾期交货或者买方逾期付款，应向对方支付违约金，迟延履行违约金以逾期部分价款总额每日万分之五计算，本合同所称之损失包括实际损失和合同履行后可以获得的利益、诉讼或仲裁费以及合理的调查费、律师费等相关法律费用。合同另对其他事项进行了约定。合同载明：以上所购6台电梯，由中国移动通信集团山西有限公司长治分公司及运城分公司各需3台（2台乘客电梯、1台货梯），并备注到货期为合同签订后预付款到账90天设备全部到货，60天全部安装完毕。签合同后，被告于2011年6月16日、2011年10月17日根据合同约定分别支付预付款291000元及提货款1091250元。上述电梯安装后经检验合格投入使用。根据原告提供的电梯安装监督检验结论报告显示：2012年12月4日，长治市特种设备监督检验所针对中国移动通信集团山西有限公司长治分公司使用的涉案3台电梯出具《电梯监督检验报告》，检验结论为复检合格，检验日期是2012年4月6日至2012年12月3日，下次检验日期是2013年11月30日；2013年7月16日，运城市特种设备监督检验所针对中国移动通信集团山西有限公司运城分公司使用的涉案3台电梯出具《电梯安装监督检验结论报告》，检验结论为合格，检验日期是2012年3月13日至2013年7月15日，下次检验日期是2014年7月15日。电梯验收合格一年后，原告向被告主张剩余质量保证金72750元，被告至今未支付上述款项。庭审中，被告认为原告未按约提供货物，导致被告另行购买对对重块，为此提交一张购货发票及小额汇款凭证（复印件），该发票记载付款单位为山西鸿浩通讯有限公司，货物名称为对对重块，金额8280元，以此证明原告违约，该款项应从剩余未付款中核减。原告对该证据的真实性、关联性不予认可，否认原告存在漏发或遗失货物的情形。此外，被告认为原告迟延送货及安装，应当承担违约责任。原告对此不予认可。原告因本次诉讼与山西恒一律师事务签订《委托代理合同》，并为此支付律师代理费5000元。原审法院认为，原、被告签订的《一般货物采购合同》系双方真实意思的表示，不违反法律法规强制性规定，为有效合同，双方均应恪守。被告提出，其受山西鸿浩通讯有限公司委托代为购买涉案电梯，原告可以选择山西鸿浩通讯有限公司来主张权利。被告系合同的签订方并履行了部分付款义务，无证据证明原告对被告与山西鸿浩通讯有限公司之间的委托关系知情，其二者的约定不能对抗原告，原告要求合同相对方被告承担合同义务符合法律规定及合同约定。原告完成供货后，涉案电梯已经投入使用并经检验合格，根据合同约定被告应当在电梯验收合格一年后三日内付清剩余货款，即质量保证金72750元，现付款期限已过，被告未在合同约定的期限内付款已经构成违约，现原告要求被告支付该款项理由和证据充分，本院应予支持。被告认为原告未按约定时间供货也存在违约，原告对此予以否认。合同签订后，被告于2011年10月17日支付原告提货款，根据合同约定原告应当在收到提货款后40日内完成供货义务，60天安装完毕，根据原告提供的电梯检验报告显示，涉案电梯的检验起始日期分别在2012年3月13日、2012年4月6日，通过此可以看出电梯检验的时间有迟延，由于原告无证据证明其按期供货，因此本院认定原告亦存在违约行为。鉴于原、被告均有违约情形，故本院对原告要求被告承担违约责任并赔偿损失，即律师代理费5000元的诉讼请求，不予支持。关于被告所持抗辩意见，要求将购买对对重块支出的费用从款项中予以核减，由于被告无法证明该费用与本案存在关联，并且是原告过错造成的，故因证据不足，本院不予采纳。原审判决，一、被告山西美景宜居机电设备工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山西广日电梯工程有限公司货款人民币72750元。二、驳回原告山西广日电梯工程有限公司的其他诉讼请求。上诉人山西美景宜居机电设备工程有限公司上诉称，一、一审法院对上诉人在法定期限内提出的管辖权异议不予审查、对上诉人一审答辩状中关于管辖权的答辩意见予以回避均严重违反法定程序，变相剥夺上诉人的相关诉讼权利，依法应当将本案发回重审。上诉人在一审法院指定的答辩期内以本案当事人众多、案情复杂为由向一审法院提出级别管辖权异议，但一审法院却置之不理不予处理、强行安排开庭审理，在其不审查后，上诉人在向法庭提交答辩状时再一次强调要求一审法院先行处理管辖权问题，但一审法院却在未处理管辖权问题的情况下就径行下判，明显违法法定程序。一审法院不审查级别管辖权异议，剥夺了上诉人对管辖权问题的异议权、剥夺了对驳回管辖权异议裁定的上诉权、剥夺了该享有的确定管辖权后的举证期限、并间接剥夺上诉人的反诉权，因此，本案因发回重审。二、一审法院对于上诉人追加必要共同诉讼当事人的申请不予审查出具裁定书同样违法。上诉人美景宜居公司与山西鸿浩通讯有限公司为委托关系，上诉人受山西鸿浩通讯有限公司的委托，与被上诉人签订买卖合同，山西鸿浩通讯有限公司系本案必要共同诉讼当事人，为此，上诉人申请追加当事人，但一审法院对于上诉人追加必要共同诉讼当事人的申请不予审查出具裁定书，严重违反相关法律规定。三、本案认定事实不清、适用法律错误。（一）基于“无证据证明原告对被告与山西鸿浩通讯有限公司之间的委托关系知情”、基于“二者的约定不能对抗原告”的原因，案外人更应成为本案的必要共同诉讼当事人，给被上诉人选择主张权利对象的权利。但本案当中却不存在给被上诉人释明并告知其主张权利对象选择权的记录。（二）一审法院以上诉人对“对重块费用的关联性且是被上诉人过错”无法证明属认定事实和适用法律错误，特别是举证责任分配错误。1、合同是否依约履行是由有履行义务的一方负责举证，被上诉人没有证据证明其向上诉人提供了对重块。且必须强调的是本案中的买卖合同属于“整梯销售”，对重块属必须有的组成部分。2、对重块由案外人山西鸿浩通讯有限公司购买，而山西鸿浩通讯有限公司正是本案中上诉人的委托人，此一审法院也予以认可。3、本案一审当中被上诉人提到的“杨经理”就是山西鸿浩通讯有限公司的原法定代表人杨斌，本案中的合同均是由杨斌一手承办的。4、出具对重块购买发票的是日立电梯（山西）工程有限公司出具，此可证实所购的货物与买卖合同中所约定的电梯属于同一序列即日立电梯系列产品。综合以上四点，上诉人认为一审法院对对重块核减问题认定事实及适用法律均存在错误，依法应予纠正、予以核减。（三）被上诉人无法证明其所提鉴定报告系初检报告，上诉人认为其所提报告并非初检报告，其诉讼已过时效，依法应当予以驳回。因一审法院违反法定程序，导致上诉人没有足够时间核实被上诉人所提供的电梯安装检验报告是否为初检，间接导致上诉人无法提出诉讼时效抗辩的相关理由。因此，上诉人请求能将本案发回重审以便上诉人提诉讼时效抗辩。（四）一审判决认定被上诉人的违约仅是期限违约错误，实际情况是其根本未履行安装义务，而合同履行程序是先安装后付款，因此上诉人有权行使履行抗辩权。本案所涉电梯的安装并非由被上诉人完成，而是由业主即移动公司自己委托相关公司的安排人员安装。但本案所涉合同中明确约定，被上诉人有安装本案所涉电梯的义务，但是其却未履行合同义务。（五）因被上诉人对上诉人的违约，已给上诉人造成损失，而且极有可能引发电梯业主即移动公司对上诉人的诉讼。尽管如此，上诉人在一审时仍本着解决问题的态度愿意支付5万元，却遭到被上诉人的拒绝。因此，上诉人在二审中的意见为一分不付，并且如果因与移动公司诉讼导致损失，还要要求被上诉人赔偿损失。四、二审案件受理费应以上诉人不服的部分计算，结合本案，二审案件受理费应以72750元为标的额标准计算，如核定错误，望贵院能在审理中予以纠正。综上，请二审法院依法维护上诉人的合法权益。被上诉人山西广日电梯工程有限公司辩称，一、上诉人一审提出的管辖异议不成立，一审法院经审查以口头裁定驳回于法有据。根据相关法律规定，法院可以对管辖权异议作出口头裁定。上诉人在一审以本案当事人众多、案情复杂为由提出级别管辖异议，该理由显然并不成立，一审法院庭审时以口头裁定驳回并无不当。上诉人认为一审法院对管辖异议没有审查显然与客观情况不符。二、山西鸿浩通讯有限公司并非本案必要共同诉讼参与人，其与本案并无关联。退一步讲，即使存在委托关系，被上诉人已以诉讼方式选择被上诉人主张权利，一审法院不予追加并无不当。山西鸿浩通讯有限公司既不是本案《一般货物采购合同》的签订主体，也不是合同实际履行主体，其与被上诉人之间不存在任何的法律关系。且其也没有提供任何证明委托关系的书面凭证。退一步讲，即使上诉人与鸿浩通讯存在委托关系，也非必要共同诉讼。根据相关法律规定，我方可以选择诉委托人或受托人，但选定后不得变更选定的相对人，本案中，我方已通过诉讼事实选择上诉人作为本案被告。一审法院不予追加当事人正是基于上述事实认定和相关法律适用，其处理并无不当。三、上诉人主张的对重块费用与本案并无关联，一审法院认定事实清楚。本案电梯检验起始时间为2012年4月，换言之，电梯在2012年4月已安装完毕进入检验阶段。对重块作为平衡轿厢重量的电梯重要部件，如缺失，电梯根本不能正常运行，更谈不上检验问题。而上诉人提供的对重块采购时间为2012年10月，采购人也为与本案没有关联的鸿浩通讯公司，以此来证明对重块损失显然证据不足，一审法院对此事实的认定并无不当。四、答辩人不具备安装资质，亦没有安装电梯义务，在合同履行过程中不存在违约行为。电梯属于特种设备，其安装需相应资质。合同中也未明确约定我负有安装义务。上诉状提到由业主移动公司自行委托相关人员安装，如答辩人有安装义务，业主移动公司又何必另行签订安装合同。因此，答辩人在合同履行过程中并不存在违约行为。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，关于本案级别管辖的问题，根据相关法律规定，中级人民法院管辖的第一审民事案件包括重大涉外案件、在本辖区内有重大影响的案件、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的一审案件；对当事人的管辖异议，人民法院可以以书面形式或口头方式裁定驳回。本案中，双方争议的标的不到10万元，且不属于在本辖区内有重大影响的案件，原审法院口头驳回上诉人的管辖异议并无不妥。关于追加当事人的问题，本案《一般货物买卖合同》的当事人为上诉人与被上诉人，虽上诉人与山西鸿浩通讯有限公司之间为委托关系，但山西鸿浩通讯有限公司并非必要的共同诉讼当事人，原审法院未追加山西鸿浩通讯有限公司为本案当事人，符合法律规定。关于对重块的问题，上诉人收到货物并安装完毕后，经检验合格已投入使用，而上诉人购买对重块发票上显示的时间为2012年10月8日，在起始检验日期之后，且本案争议的电梯随机附有出厂合格证，故上诉人要求被上诉人赔偿其购买的电梯缺对重块费用的请求依法不能成立，本院不予支持。关于电梯安装的问题，根据《一般货物买卖合同》所载内容，并无对电梯的安装进行约定。在上述合同签订之前，上诉人已于2011年4月29日与日立电梯工程公司签订了《电梯安装合同》，该两份合同的标的物为同一电梯，故上诉人的该项请求亦不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1464元由上诉人山西美景宜居机电设备工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郝利亚代理审判员 成志刚代理审判员 袁 强 二O一五年十一月三十日书 记 员 任丽杰