四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川05民终275号上诉人（原审原告）：伊顿液压（泸州）有限公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区振兴路1号。法定代表人：周某某，总经理。委托诉讼代理人：杨某，女，汉族，1983年8月3日生，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：张某某，四川时代永嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王某某，男，汉族，1968年6月24日生，住四川省泸州市龙马潭区。上诉人伊顿液压（泸州）有限公司（以下简称伊顿液压公司）因与上诉人王某某劳动争议纠纷一案，��服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2016）川0504民初2914号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并组织双方当事人进行听证。上诉人伊顿液压公司的委托诉讼代理人杨某、张某某，上诉人王某某到庭参加听证。本案现已审理终结。伊顿液压公司的上诉请求为：撤销原判，并判决驳回王某某在劳动仲裁阶段提出并获劳动仲裁委裁决支持的经济赔偿金46542.24元的仲裁请求，或者发回原审人民法院重审。伊顿液压公司主要的上诉理由为：王某某是伊顿液压公司的员工，于2006年与伊顿液压公司建立劳动合同关系，从事操作工工作。伊顿液压公司2016年2月1日告知王某某：由于王某某的原有工作的工种取消，王某某被重新安排回操作工工作。但王某某无理拒绝，伊顿液压公司于3月2日下发《关于王某某拒绝���位调动相关处理的告知函》的书面告知，但王某某仍然拒绝工作安排。一直到2016年的6月16日，王某某都不服从伊顿液压公司的工作安排。针对王某某不服从工作安排严重违法的事实，伊顿液压公司作出了解除劳动合同关系的决定。后王某某不服，认为伊顿液压公司是违法解除劳动合同，向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，伊顿液压公司收到仲裁裁决后，不服裁决结果，向泸州市龙马潭区人民法院提起诉讼，现一审已经判决，伊顿液压公司认为该判决认定事实不清，适用法律错误，故依法提起上诉。本案双方争议的焦点问题就是伊顿液压公司解除与王某某的劳动合同是否存在违法。一审判决认定“本案被上诉人于2016年2月24日至6月8日因患病履行了正常的请假程序休息，泸州医学院附属中医院出具医疗证明建议避免久站。伊顿液压公司在知晓王某某患病的情况下，未与王某某协商一致将其从工艺编制调岗至需长久站立的机床操作工，调整其工作岗位具有一定的不合理性。同时本案伊顿液压公司未就其调整王某某的岗位的合法性和合理性提供有效证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，故对其关于解除与王某某之间劳动关系是合法的主张，本院依法不予支持。”对此伊顿液压公司不服，伊顿液压公司认为其解除与王某某的劳动关系是合法合理的，主要表现在：一、变更王某某的工作是由于王某某的原有调度员工作额定工种已经取消，伊顿液压公司是安排王某某回自己原来合同约定的操作工的工作，不是对其进行的新的工作岗位的调整；二、伊顿液压公司于2016年2月1日就已经告知王某某工作岗位的调整，并明确告知了原有工种已经取消。直到2016年3月2日，伊顿液压公司又书面下发了《关于王某某��绝岗位调动相关处理的告知函》，明确告知了王某某的相关权利和义务，王某某却一直对伊顿液压公司的告知不理不会；三、王某某自2016年2月24日至6月8日并不是一直因患病请假休息，期间王某某曾多次到单位上班，但一直是拒绝从事单位安排的工作；四、直到伊顿液压公司下发对王某某的《纪律处分报告》，王某某都未向伊顿液压公司提交过任何关于王某某不能从事上诉人安排的工作的证明，也没有向伊顿液压公司作任何的陈述和申辩。王某某就只有无理拒绝伊顿液压公司的工作安排。根据双方签订的《劳动合同》以及《员工手册》的规定，伊顿液压公司认定王某某的上述行为是严重违反劳动纪律的行为，伊顿液压公司可以无需通知而解除劳动关系。同时《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项也有同样的规定。王某某无权要求伊顿液压公司支付其因违纪被解除劳动合同的经济补偿金。所以一审法院认定事实错误、导致错误裁决，已严重侵害了伊顿液压公司的合法权益，为此特上诉至贵院，请求判支持伊顿液压公司的上诉请求。王某某针对伊顿液压公司的上诉辩称，伊顿液压公司称是调整工作岗位，王某某在2005年就是车间的一线管理人员。2005年签的合同是车间调度，后来是车间编程员，2012年担任工程部的编程员至伊顿液压公司将王某某开除。2016年王某某由于身体原因，下肢静脉曲张，在泸医开了证明去伊顿液压公司请假，伊顿液压公司有存档也有批示。伊顿液压公司称王某某中途回去上班，是医院只能开一段时间的证明，王某某是去补假，连续休的病假。医生的证明也开具了不能久站的说明。王某某在伊顿液压公司收购永华公司后，与伊顿液压公司签订劳动合同，一直担任车间的管理人员。当时合同上写的是操作工，伊顿液压公司称是编程员也是操作工，伊顿液压公司还出了通知，已经改变了劳动合同上的约定，但王某某不知道要发生纠纷，就没有保留证据。2012年伊顿液压公司的经理要王某某去干编程工作，王某某无条件地去干了3年多。现在伊顿液压公司出现了经营困难的情况，一直在裁员。王某某的上诉请求为：改判王某某年度平均工资3141.00元为3727.00元；依法支持2000年-2008年经济补偿金29815.00元。王某某主要的上诉理由为：根据伊顿液压公司提供的工资单，王某某认为年度13薪和年度VPP奖都属于工资。解除劳动合同前一年度平均工资应为3727.00元，赔偿金应为3727.00元/月×8.5个月×2=63359.00元。一审法院在王某某申请委托泸州市劳动能力鉴定中心确认王某某因病不能从事哪方面工作一事还没有结果的情况下就判定不符合原劳动部《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条，不符合法律程序。为了维护王某某的合法权益，特提起上诉，请求判准所诉各项。伊顿液压公司针对王某某的上诉辩称，一审法院认定平均工资正确，王某某主张的2000年至2008年的经济补偿金没有任何理由，王某某的上诉没有任何理由，应当驳回。伊顿液压公司向一审法院起诉请求：驳回王某某在劳动仲裁阶段提出的并获劳动仲裁委裁决支持的经济赔偿金46542.24元的请求。王某某向一审法院起诉请求：伊顿液压公司支付王某某2008年至2016年6月期间违法解除劳动合同的经济赔偿金67084.56元；伊顿液压公司支付王某某2000年8月至2008年期间的经济补偿金29815.36元。一审法院认定事实：伊顿液压公司与王某某于2005年10月20签订劳动合同，合同期限是2005年10月1日至2006年9月30日，工作岗位是代车间调度，同时约定王某某在永华公司（王某某于2000年8月8日起在永华公司上班，2005年10月伊顿液压公司收购了永华公司）的服务年限将和其在伊顿液压公司处工作的服务年限累加计算，用于支付相应的经济赔偿金。双方于2010年10月1日签订了劳动合同，合同期限是2010年10月1日至2013年9月30日，工作岗位是操作工。同时又于2013年9月23日双方签订了无固定期限劳动合同。以上合同实际履行中王某某工作的岗位是车间调度、车间程序操作员、工艺部工艺编制、协助主管管理车间等工作，从未在合同约定的操作工岗位工作过。2016年2月24日至6月8日王某某因病请假休息。王某某于2016年3月2日收到伊顿液压公司下发关于王某某拒绝岗位调动相���处理的告知函。2016年6月16日伊顿液压公司称王某某因严重违纪而解除（或终止）与王某某之间的劳动关系，并下发关于解除（或终止）王某某同志劳动关系的通知。王某某于2016年6月27日向泸州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求伊顿液压公司支付解除合同的经济赔偿金。泸州市劳动人事争议仲裁委员于2016年8月8日作出泸市劳人仲案[2016]51号仲裁裁决书裁决伊顿液压公司支付王某某违法解除劳动合同的经济赔偿金46542.24元（2908.89元/月×8月×2=46542.24元）。一审法院同时查明伊顿液压公司属外资企业，没有成立工会。根据合同约定王某某在伊顿液压公司处的工作年限应从2000年8月8日起计算至2016年6月16日解除劳动合同时止。王某某离职前12个月的月平均工资是3141.00元。一审法院认为，双方当事人签订了书面的劳动合同，已经形��了劳动关系，双方的权利和义务受法律保护。该案的争议焦点为：(一)伊顿液压公司与王某某解除劳动关系是否构成违法解除；（二）伊顿液压公司的补偿义务如何承担，王某某是否应当获得2000年8月至2007年12月31日工作年限的经济补偿金，2008年1月1日至2016年1月16日的经济赔偿金如何计算。关于伊顿液压公司与王某某解除劳动关系是否构成违法解除的问题。伊顿液压公司主张根据《公司员工手册》，王某某因“故意不服从上级合理的工作要求，不服从上级工作安排，故意刁难，推脱并影响了工作”属于严重违纪，应当根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项的规定，认定被告严重违反劳动纪律，因此解除劳动关系是合法的。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”的规定，伊顿液压公司向王某某提出变更劳动岗位但在未与被告协商一致的情况下，以王某某不服从工作安排属严重违纪为由，单方面解除与被告之间的劳动合同，应当属于违法解除劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任��当事人承担不利后果”的规定，用人单位对其调整岗位的合法性和合理性负举证责任。该案王某某于2016年2月24日至6月8日因患病履行了正常的请假程序休息，泸州医学院附属中医医院出具医疗证明建议避免久站。伊顿液压公司在知晓王某某患病的情况下，未与王某某协商一致将其从工艺编制调岗至需长久站立的机床操作工，调整其工作岗位具有一定的不合理性。同时该案伊顿液压公司未就其调整王某某的工作岗位的合法性和合理性提供有效证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，故对伊顿液压公司关于解除与被告之间劳动关系是合法的主张，一审法院依法不予支持。伊顿液压公司的补偿义务如何承担，王某某是否应当获得2000年8月8日至2007年12月31日工作年限的经济补偿金，2008年1月1日至2016年6月6日的经济赔偿金如何计算。首先王某某在原告处的工��年限问题。伊顿液压公司主张自2006年与王某某建立劳动关系，与伊顿液压公司与王某某于2005年10月20日签订劳动合同中“王某某自2000年8月8日至2005年9月30日在永华公司工作的服务年限将和其在伊顿液压公司处工作的服务年限累加计算，用于支付相应的经济赔偿金”的约定不符，故王某某在伊顿液压公司处的工作年限应从2000年8月8日起计算至2016年6月16日解除劳动合同时止。其次关于王某某是否能够获得2000年8月至2008年期间工作年限的经济补偿金，王某某要求伊顿液压公司根据《劳动合同法》第九十七条第三款和原劳动部《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条的规定支付2000年8月至2008年期间工作年限的经济补偿金29815.36元，该案伊顿液压公司解除劳动合同的理由是被告不服从工作安排属于严重违纪，并不符合原劳动部《违法和解除劳���合同的经济补偿办法》第六条“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月的经济补偿金”规定的情形，故对王某某的上述请求不予采纳。最后关于王某某2008年1月1日至2016年6月16日的经济赔偿金如何计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，该案王某某没有要求继续履行劳动合同，用人单位应当依法支付赔偿金。王某某于2008年1月1日至2016年6月16日的经济赔偿金，工作年限是8年5月16天，因此经济补偿月份按8.5个月计算。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，王某某虽主张月平均工资应为3726.92元（含实得工资+单位代缴的五险一金）。但离职前十二个月的月平均工资应按照劳动者正常工作状态下12个月的应得工资计算，结合伊顿液压公司提供的被告离职前12个月的工资表，该案王某某月平均工资应该是实得工资部分加上用人单位每月代劳动者缴纳的五险一金部分，但是不应包括非常规性状态下获得的13薪、年度13薪、年度VPP奖，因此能够依法确认被告2015年7月份的工资3757元，2015年8月份的工资3357元，2015年9月份的工资3357元，2015年10月份的工资是3755.25元，2015年11月份的工资是3279.83元，2015年12月份的工资是3267.13元，2016年1月份的工资是3551.15元，2016年2月份的工资是3357元，2016年3月份的工资2769.11元，2016年4月份的工资是2706.68元，2016年5月份的工资是2737.64元，2016年6月份的工资是1798.27元，合计37693.06元，故能确认王某某月平均工资是3141元的事实，故对王某某的主张不予采纳。伊顿液压公司主张每年已按时支付了第13个月的工资即为经济补偿金，无需再另行支付经济补偿金。一审法院认为伊顿液压公司每年支付给王某某第13个月的工资和解除合同中的经济补偿金是不相同的。第13个月工资，又称“13薪”，通常是指劳动者工作期满一年后，可以领取第13个月的工资，一般情况下，是指年底双薪，每年第12月时，用人单位多向劳动者发放一个月的薪水，是用人单位对劳动者的福利待遇。经济补偿金是指用人单位按照法律规定在特定条件下向劳动者支付的���种经济补偿，经济补偿金补偿的情形、补偿的具体标准、计算方式都有法律明确的规定。故对伊顿液压公司的上述主张，一审法院不予支持。综上，王某某应获得的违法解除劳动合同经济赔偿金应以月平均工资3141.00元，按照《中华人民共和国劳动合同法》实施后以8.5个月时间的双倍计算。计算公式为3141.00元/月×8.5个月×2=53397.00元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十八条、第八十七条的规定，判决：一、伊顿液压公司于该判决生效后十五日内支付王某某违法解除劳动合同经济赔偿金53397.00元；二、驳回王某某要求伊顿液压公司支付经济补偿金29815.36元的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由伊顿液压公司承担。二审中，当事人未提交新证据。经审理补充查明，王某某于2016年3月领取伊顿液压公司发放的年度13薪3126.76元和年度VPP奖2575.21元。本院经审理查明的其他法律事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：伊顿液压公司是否违法解除其与王某某劳动关系；年度13薪、年度VPP奖是否应纳入平均工资计算范围；一审法院对王某某主张的2000年至2008年的经济补偿金不予支持是否不当。针对上述争议焦点，结合本案查明的法律事实，本院作如下评述。一、关于伊顿液压公司是否违法解除劳动合同问题伊顿液压公司在其与王某某劳动关系存续期间，单方以王某某严重违纪为由解除其与王某某的劳动合同，但根据本案现有证据材料不能确定王某某在履行劳动合同过程中存在严重违纪情形，故一审法院确认伊顿液压公司违法解除劳动合同并无不当，伊顿液压公司应按照法律规定承担相应的民事责任。二、关于年度13薪、年度VPP奖是否应纳入平均工资计算范围问题劳动合同法关于经济补偿金以及经济赔偿金对应的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。伊顿液压公司于2016年6月16日解除其与王某某的劳动关系，王某某于2016年3月领取伊顿液压公司发放的年度13薪3126.76元和年度VPP奖2575.21元，���13薪和年度VPP奖属王某某应得的货币性收入，应纳入王某某在劳动合同解除前十二个月的平均工资计算范围。即王某某在劳动合同解除前十二个月的平均工资为：（37693.06元+3126.76元+2575.21元）÷12个月=3616.00元（保留整数）。王某某应得的经济赔偿金从2008年起计算，为3616.00元/月×8.5个月×2=61472.00元。三、关于2000年至2008年的经济补偿金的问题王某某主张原劳动部《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月的经济补偿金”的规定，伊顿液压公司应支付其2000年至2008年的经济补偿，但本案伊顿液压公司解除劳动合同的理由是王某某严重违纪，并不符合原劳动部《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定的情形，一审法院对其该主张不予支持并无不当。综上所述，原审在认定认定王某某在劳动合同解除前十二个月的平均工资部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持四川省泸州市龙马潭区人民法院（2016）川0504民初2914号民事判决第二项；二、变更四川省泸州市龙马潭区人民法院（2016）川0504民初2914号民事判决第一项为：伊顿液压（泸州）有限公司于本判决生效之日起十五���内支付王某某违法解除劳动合同经济赔偿金61472.00元。二审案件受理费10.00元，免于收取。本判决为终审判决。审 判 长  范升山审 判 员  李 霞代理审判员  陈家法二〇一七年十月十一日书 记 员  郑海容