北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民初286号原告（执行案外人）：朱明辉，男，1966年3月24日出生。原告（执行案外人）：果红，女，1968年11月1日出生。二原告委托诉讼代理人：李翠华，河北三和时代（唐山）律师事务所律师。二原告委托诉讼代理人：陶峰涛，河北三和时代（唐山）律师事务所律师。被告（申请执行人）：中合中小企业融资担保股份有限公司，住所地北京市西城区平安里西大街28号楼中海国际中心12层。法定代表人：周纪安，总经理。委托诉讼代理人：游张军，男，中合中小企业融资担保股份有限公司工作人员。委托诉讼代理人：游有仙，女，中合中小企业融资担保股份有限公司工作人员。被告（被执行人）：中电华通通信有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区西环南路18号B座194室。法定代表人：邱平，董事长。委托诉讼代理人：耿智强，男，中电华通通信有限公司法务。第三人（被执行人）：唐山德和房地产开发有限公司，住所地河北省唐山路北区长宁道。法定代表人：庞娜。委托诉讼代理人：郭丽娜，女，唐山德和房地产开发有限公司法务。委托诉讼代理人：陈君，河北唐正律师事务所律师。原告朱明辉、果红与被告中合中小企业融资担保股份有限公司（以下简称中合担保公司）、被告中电华通通信有限公司、第三人唐山德和房地产开发有限公司（以下简称德和公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2017年9月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告果红及原告朱明辉、果红委托诉讼代理人李翠华、陶峰涛，被告中合担保公司委托诉讼代理人游张军，被告中电华通通信有限公司委托诉讼代理人耿智强，第三人德和公司委托诉讼代理人陈君、郭丽娜，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.撤销（2017）京02执异280号执行裁定书；2.解除并终止（停止）对德和公司名下位于河北省唐山市友谊路西侧、龙华道南侧的土地使用权（土地证号：冀唐国用(2014)第71**号，以下简称案涉土地）的查封与执行。事实与理由：原告于2014年5月14日与德和公司及唐山德和德美房地产经纪有限公司（以下简称德和德美公司）签订《认购书》，约定原告认购德和公司开发的蓝色港湾项目602号房屋（以下简称案涉房屋），总价款692497元。原告采取个人公积金贷款方式付款，并已经先行支付预付款352497元。《认购书》系双方真实意思表示，合法有效，原告对案涉土地和其上的案涉房屋拥有合法所有权。贵院在执行中合担保公司与德和公司等公证债权文书一案中，就案涉土地作出拍卖公告，原告对此提出执行异议申请，贵院驳回了原告的异议。原告不服，依法提起本案诉讼。中合担保公司辩称，1.原告与德和德美公司的《认购书》中认购的房屋并未明确指向案涉土地；且《认购书》中甲方为德和德美公司，并非开发商德和公司，原告亦未提供德和德美公司有权代理的文件，德和公司的盖章不能认定为授权或者追认。2.《认购书》并非正式商品房买卖合同，属于预约，原告无权要求德和公司履行相关义务，亦无权取得房屋权属。3.根据最高人民法院商品房买卖合同纠纷司法解释第2条规定，德和公司尚未取得案涉项目的施工许可证和商品房预售许可证，原告在购房过程中未尽到核实案涉土地上抵押情况和项目预售情况的一般注意义务，《认购书》无效，原告无权基于无效合同排除执行。4.德和公司已经于2014年5月29日、2015年9月30日将案涉土地一押、二押给我公司，并办理他项权登记，我公司享有抵押权和优先受偿权；根据物权法191条规定，德和公司未经我公司同意对外转让的行为无效。5.根据最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产规定第17条，《认购书》无效，原告未实际占有案涉房屋，未尽到一般注意义务存在过错，法院有权查封并继续执行案涉土地。综上，请求驳回原告诉讼请求。中电华通通信有限公司辩称，同中合担保公司的答辩意见，不同意原告诉讼请求。德和公司述称，同意原告诉讼请求。1.原告房屋位于案涉土地之上。2.德和德美公司在《认购书》盖章只是房地产开发销售的行业惯例，德和德美公司系代表德和公司销售房屋，德和公司系案涉项目开发商，德和公司亦盖章予以确认，商品房销售的后果责任由德和公司承担。3.关于双方商品房买卖合同的效力问题，只能由合同当事人提出，中合担保公司无权提出；根据《物权法》第15条及合同法司法解释二第14条的规定，《认购书》合法有效。4.根据最高法院执行异议复议规定第29条规定，已付房款超过50%的，可以排除中合担保公司的执行。5.我公司抵押给中合担保公司的仅涉及土地，不包括在建工程。6.执行中对案涉土地作出的熟地评估价低于我公司取得毛地的价格，违反基本市场规律。最后，中合担保公司是经营利益，原告维护的是民生权利，法院应当优先保护后者。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院确认当事人无争议事实如下：2014年5月27日,中合担保公司为中电华通通信有限公司向中国对外经济贸易信托有限公司的借款提供保证担保。德和公司以自己持有的冀唐国用（2014）第7126号、9819号、9820号、9821号《国有土地使用权证》上所列的国有土地使用权为中合担保公司提供抵押反担保，中合担保公司于2014年5月29日取得案涉土地的他项权利证书。2014年5月14日，德和德美公司（甲方）与原告（乙方）订立《认购书》，约定：原告认购案涉房屋，总价款692497元；乙方采用公积金贷款方式付款，乙方在签订本认购书同时，向甲方支付预付款352497元。原告在《认购书》乙方落款处签字，德和公司在甲方落款处盖章。在《认购书》签订前和签订当日，原告先后向德和德美公司支付共计352497元。德和德美公司和德和公司共同为原告出具案涉房屋352497元房款的收据。后，德和公司和德和德美公司向蓝色港湾项目部分其他认购人出具《关于中电蓝色港湾A02地块按期交房承诺书》，在交房承诺书中，甲方为德和德美公司和德和公司，乙方为相应业主；德和公司和德和德美公司在交房承诺书中，就交房日期、交房标准、逾期交房责任等违约责任作出承诺。德和公司在庭审中表示，有义务为本案原告提供以上交房承诺书。2015年6月23日，中合担保公司与招商银行股份有限公司北京朝阳门支行及中电华通通信有限公司签订《委托贷款合同》，约定中合担保公司委托招商银行向中电华通通信有限公司发放委托贷款。德和公司以自己持有的冀唐国用（2014）第7126号（即案涉土地）、9819号、9820号、9821号《国有土地使用权证》上的国有土地使用权为上述贷款提供抵押担保。2015年9月30日，中合担保公司取得案涉土地的他项权利证书。因中电华通通信有限公司未偿还2015年6月23日的贷款及利息，担保人未履行担保义务，中合担保公司向北京市长安公证处申请出具对德和公司、中电华通通信有限公司、中电华通数据网络有限公司、烟台信通智能科技开发有限公司、邱平、中电易德实业有限公司、河北宏扬房地产开发集团有限公司、唐山市路桥建设有限公司、李德宏的执行证书。2016年1月18日，北京市长安公证处作出（2016）京长安执字第22号《执行证书》。中合担保公司持（2016）京长安执字第22号《执行证书》向本院申请强制执行。本院于2016年2月22日作出（2016）京02执144号执行裁定书，裁定冻结、划拨或查封、扣押、拍卖、变卖以上被执行人相应财产。执行中，本院于2016年3月8日查封被执行人德和公司名下位于河北省唐山市友谊路西侧、龙华道南侧的土地四块，土地证号为：冀唐国用（2014）第7126号、9819号、9820号、98**号。2016年6月7日，本院向河北省沧州市运河区人民法院作出《商请移送执行函》，依据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》，请河北省沧州市运河区人民法院将德和公司名下冀唐国用（2014）第7126号、9819号、9820号、9821号国有土地使用权的执行移送本院。2016年6月15日，河北省沧州市运河区人民法院作出《移送执行函》，将德和公司名下冀唐国用（2014）第7126号、9819号、9820号、9821号国有土地使用权的执行移送本院执行。2017年8月7日，本院作出（2016）京02执144号公告，拟对德和公司名下冀唐国用（2014）第7126号、9819号、9820号、9821号国有土地使用权采取拍卖措施。案涉土地权属性质为国有土地使用权，地类（用途）为城镇住宅用地，使用权类型为出让，案涉项目已经取得国有建设用地使用权证等手续。目前，工程已经封顶，尚未竣工验收，项目未取得商品房预售许可证明。以上事实，有（2016）京长安执字第22号、第141号《执行证书》，冀唐他项（2014）第414号、冀唐他项（2015）第1048号他项权利证书，《认购书》及收据，本院（2016）京02执144号执行裁定书及当事人陈述等证据在案佐证。对双方争议的案涉房屋是否位于案涉土地的事实，本院认定如下：在《认购书》签订后，德和公司和德和德美公司曾向蓝色港湾项目部分业主出具《关于中电蓝色港湾A02地块按期交房承诺书》，其中乙方处记载为“中电蓝色港湾A02地块……”，在交房承诺书中，也将案涉项目表述为“中电蓝色港湾A02地块工程”。庭审中，开发商德和公司确认案涉房屋位于案涉土地之上，A02地块即是案涉土地，土地证号“冀唐国用（2014）第71**号”。中合担保公司虽不认可没有承诺书的认购人认购的房屋位于案涉土地，但认可交房承诺书中的地块即是案涉土地。本院综合以上证据和当事人陈述，确认案涉房屋位于案涉土地。原告起诉状中，将执行案件的被执行人德和公司、中电华通通信有限公司、中电华通数据网络有限公司、烟台信通智能科技开发有限公司、邱平、中电易德实业有限公司、河北宏扬房地产开发集团有限公司、唐山市路桥建设有限公司、李德宏列为共同被告。本院经审查认为：第一，案外人执行异议之诉中的共同被告应当是与执行标的有直接利害关系的被执行人，原告提起执行异议系针对案涉土地，被执行人中电华通数据网络有限公司、烟台信通智能科技开发有限公司、邱平、中电易德实业有限公司、河北宏扬房地产开发集团有限公司、唐山市路桥建设有限公司、李德宏与执行标的并无直接利害关系，不符合作为案外人执行异议之诉共同被告的条件。第二，关于中电华通数据网络有限公司、烟台信通智能科技开发有限公司、邱平、中电易德实业有限公司、河北宏扬房地产开发集团有限公司、唐山市路桥建设有限公司、李德宏应否列为本案第三人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十二条的规定，是否列为第三人，由人民法院审查决定；因上述被执行人与执行标的无直接利害关系，且中电华通数据网络有限公司、烟台信通智能科技开发有限公司、邱平、中电易德实业有限公司、河北宏扬房地产开发集团有限公司、唐山市路桥建设有限公司未对原告的诉讼请求发表意见，李德宏下落不明，属于可以不列为第三人的情形，本院决定不列前述被执行人为本案第三人。第三，德和公司系执行标的的土地使用权人，虽原告将德和公司列为被告，但因德和公司并不反对原告诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条规定，本院审查决定将德和公司列为本案第三人；中电华通通信有限公司系执行案件中的主债务人，执行标的系对其债务提供担保的财产，其与执行标的具有利害关系，且其反对原告诉讼请求，原告在起诉状中亦列其为被告，本院审查决定列其为被告。本院认为：综合当事人陈述和辩论情况，本院归纳当事人争议焦点如下：1.《认购书》的出卖方合同主体如何确定。2.原告与德和公司之间是否成立房屋买卖关系。3.如原告与德和公司成立房屋买卖关系，其效力如何。4.原告与案涉土地的执行是否有利害关系。5.中合担保公司对执行标的享有的抵押权与认购人的权利如何保护。6.原告对执行标的是否享有足以排除执行的权利。一、关于《认购书》的出卖方合同主体。虽然《认购书》首部甲方处记载的是德和德美公司，而非项目开发企业德和公司，但德和公司在《认购书》落款处有盖章，德和公司盖章的行为是对《认购书》内容的确认。基于德和公司系案涉房屋开发公司，德和德美公司系居间公司的事实，德和德美公司与德和公司共同在《认购书》上签章，表明德和德美公司与德和公司之间系代理与被代理的关系。德和公司亦在庭审中对《认购书》及上述法律关系予以确认，故《认购书》中甲方的权利应由德和公司享有，《认购书》的合同主体系原告与德和公司，出卖方合同主体系德和公司。中合担保公司和中电华通通信有限公司关于德和公司非合同主体的主张，本院不予采纳。二、关于原告与德和公司之间是否已经成立房屋买卖合同关系。从双方约定的内容来看，双方约定了当事人基本情况、商品房基本状况、商品房价款、付款方式，在德和公司给部分业主出具的交房承诺书中对交房时间等也已经进行了明确，故原告与德和公司已经就案涉房屋买卖的主要内容达成一致。从双方实际履行情况来看，业主已经支付部分房款并就房屋交付问题提出主张，德和公司已经就交房问题作出承诺，交房承诺书中亦有违约条款系针对房屋不能买卖交付等的责任约定，故双方已经开始了房屋买卖关系中义务的履行。双方《认购书》及交房承诺书已对房屋买卖关系中的权利义务作出具体约定，结合《认购书》签订以及后续履行情况，以及庭审中原告主张双方成立房屋买卖关系，德和公司予以确认等情况，本院认定原告与德和公司之间已就成立房屋买卖关系达成一致意思表示。中合担保公司和中电华通通信有限公司关于原告与德和公司仅成立房屋买卖预约关系的主张，本院不予采纳。三、关于原告与德和公司房屋买卖关系的效力。原告与德和公司之间的房屋买卖关系符合合同成立的一般要件，如不存在无效情形，应自成立时生效。案涉项目目前虽未取得商品房预售许可证明，但案涉项目已经取得国有建设用地使用权证等项目开发手续，工程已经封顶，前述条件亦是行政机关颁发商品房预售许可证明审查的必要条件，故案涉项目已经基本具备《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定的商品房预售条件。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的立法目的在于否定不符合预售条件的房屋交易行为的效力，根据《合同法》和上述法律、司法解释规定精神，在案涉项目已经取得必要手续情况下，不宜仅以目前尚未取得商品房预售许可证否定原告与德和公司的买卖关系效力。四、关于原告与案涉土地的执行是否有利害关系。前已确认，原告与德和公司成立房屋买卖关系，原告认购的案涉房屋位于本院执行的案涉土地之上，原告认购案涉房屋必然会涉及房屋所在土地使用权的转让，而中合担保公司查封拍卖案涉土地使用权亦会影响地上物权利的行使。原告对认购房屋的权利会因案涉土地的执行受影响，在原告就中合担保公司的执行提出异议被驳回后，有权提起本案诉讼。五、关于中合担保公司对执行标的享有的抵押权与认购人的权利保护问题。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，如申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，案外人基于一般的债权请求权提出异议之诉，请求排除执行的，人民法院不予支持。但如涉及以居住目的成立不动产买卖关系等例外情形的，在满足一定条件情况下，应当优先保护居住房屋购买人的权利。本案原告即属于前述情形，其对案涉房屋的权利能否排除执行，应审查其是否满足特定条件。六、关于原告就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权利。本院参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定予以判断，原告同时满足该条规定的条件即足以排除执行。参照该条规定，本院审查如下：1.本院查封案涉房屋系在2016年3月，原告订立《认购书》系在本院查封案涉土地之前，《认购书》亦系合同当事人真实意思表示，双方成立真实买卖关系。2.根据原告提供的收据等支付凭证确认的原告已付款数额以及《认购书》约定的总价款，原告已经支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。3.从案涉土地登记用途来看，案涉房屋所在土地用途为住宅用地，本院推定原告所购房屋系用于居住。4.关于原告名下有无其他用于居住的房屋，本院审理期间，释明原告在指定期限内提供关于案涉房屋系其唯一居住用房的证明材料，原告未在指定期限内提供，本院认定原告不满足该项条件。综上，原告不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的条件，其不享有足以排除人民法院继续执行的权利，其请求停止对案涉土地执行的诉讼请求，本院不予支持。德和公司关于执行程序中对案涉土地评估问题的异议，非案外人执行异议之诉审查范围，本院不予处理。原告关于撤销驳回其异议的执行裁定的诉讼请求，亦非案外人执行异议之诉的审理范围，本院依法予以驳回。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、《中华人民共和国房地产管理法》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项之规定，判决如下：驳回原告朱明辉、果红的诉讼请求。案件受理费70元，由朱明辉、果红负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审判长  肖大明审判员  李 珊审判员  周梦峰审判员  姚 颖审判员  陈雨菡二〇一七年十月三十一日书记员  张 璐-14--1-