山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁08民终4169号上诉人（原审原告、反诉被告）鱼台隆基房地产开发有限公司，住所地鱼台县张黄镇张黄村（镇政府北66米）。法定代表人许冲，经理。委托代理人（特别授权）张军，山东英辩律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）鱼台县华润混凝土有限公司，住所地鱼台县经济开发区（建设路北、东环路东）。法定代表人罗彬，经理。委托代理人（一般代理）王秀宇，山东英和律师事务所律师。上诉人鱼台隆基房地产开发有限公司因不当得利纠纷一案，不服鱼台县人民法院（2017）鲁0827民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人鱼台隆基房地产开发有限公司上诉请求：一、撤销鱼台县人民法院（2017）鲁0827民初75号民事判决书第二项,依法改判上诉人不承担支付给被上诉人违约金159178.7元或将该案发回一审法院重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。上诉人认为，鱼台县人民（2017）鲁0827民初75号民事判决书在认定事实、适用法律上存在以下错误:一、一审法院没有查清案件事实，作出错误判决。1、被上诉人向一审法院提交的《预拌混凝土买卖合同》属于无效合同，一审法院依据该合同判令上诉人承担支付违约金的责任是明显错误的。加盖在上述合同上的印章经山东金剑司法鉴定中心出具的文件检验司法鉴定意见书认定，该印章与济宁市公安局报关备案的“鱼台隆基房地产开发有限公司”不是同一枚印章印文。故上述合同上加盖的印章属于伪造印章，该合同没有生效要件，属无效合同，上诉人不受该合同的任何约束，不承担该合同上约定的任何违约责任。一审法院依据该合同认定上诉人承担违约责任明显错误，应当依法改正。2、一审法院以合同签字人王涛为原公司法定代表人为依据，认定该合同有效并以此判令上诉认承担支付违约金责任，系对事实的错误认定，从而做出错误判决。本案事实是鱼台隆基房地产开发有限公司法定代表人变更为许冲之后，王涛同被上诉人私刻上诉人的公章，恶意串通签订上述合同为自己谋取不正当利益，同时损害了上诉人的合法权益，王涛个人与被上述人签订的上述合同属于无效合同，该合同上约定的义务及违约责任不应判令由上诉人承担。王涛与被上诉人明显存在违法行为，可能构成刑事犯罪，请求法院依法移送有关机关调查处理。3、即使该合同真实存在，一审法院认定上诉人的违约期限自2016年2月28日起算也没有事实依据，属于错误判决。根据被上诉人向一审法院提交的《预拌混凝土买卖合同》约定，自双方最后结算后才产生违约金，而双方最后核算日期为2016年10月1日，违约金数额应为2016年10月1日后上诉人未支付货款本金的20%。按照一审法院审理确认的结果，2016年10月1日上诉人仅欠被上诉人货款95894元，并于2016年12月7日将该款全部支付给被上诉人。综上，若法院判令合同真实存在、有效，上诉人应承担的违约金为95894元×20%=19178.8元。故一审法院认定违约金159178.7元明显错误，应当依法改正。二、一审法院对上诉人承担违约责任的认定适用法律错误:1、一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条判令上诉认承担违约责任，系适用法条明显错误，进而作出错误判决。涉案合同上面的印章经经鉴定是伪造的，王涛在法定代表人变更为许冲之后，私刻公司印章，与被上述人恶意串通，故意损害上诉人的利益，其行为明显不是在履行工作职责，上述合同符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益”规定的无效情形，应当依法认定为无效合同，上诉人不承担该合同规定的任何责任。故一审法院适用该法条判令上诉认承担违约责任系适用法条明显错误，作出了错误的判决。2、一审法院依据《中华人民共和国公司法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第二十九条判决上诉人支付给被上诉人违约金159178.7元，系适用上述法条明显错误，从而作出错误判决。首先，该合同无效，上诉认不承担合同约定的任何责任；其次，上述合同系王涛与被上诉人使用伪造印章进行签订的，属于王涛个人行为，上诉人不是合同当事人，如果被上诉人有损失应由王涛个人承担；最后，即使法院认定该合同真实存在，也应自最后的结算日起计算，2016年10月1日后开始计算违约金，上诉人应承担的违约金为95894元×20%=19178.8元，而不是一审法院认定的159178.7元。一审法院适用上述法条判决上诉人承担责任及相应的数额与事实相违背，明显适用法律错误，作出的判决也是错误的。综上，上诉人认为一审法院在案件事实认定和适用法律上均存在错误。上诉人为维护自身的合法权益，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，特向贵院提起上诉，望判如所请。被上诉人鱼台县华润混凝土有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确请求二审法院维持原判。上诉人鱼台隆基房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告本金200000元及利息（利息按年利率6%计付，自起诉之日起至履行完毕之日止）；2、诉讼费用由被告负担。一审法院审理查明，原告鱼台隆基房地产开发有限公司原法定代表人为王涛，2016年4月1日变更为许冲。自2013年3月份，原、被告双方建立混凝土购销关系，被告向原告施工的工地供应混凝土，原告给付其货款。后，因原告不能及时结清混凝土款，在被告催促下，原告法定代表人王涛与被告授权代表罗伟于2015年7月1日签订了《预拌混凝土买卖合同》，双方分别加盖了公司印章。该合同约定了混凝土的单价、规格等，在“说明”栏内载明“以上价格不含税票及各种材料”。被告提供的对账单载明：2015年3月至2015年7月，被告给原告张黄滨湖佳苑等工地供应混凝土1587立方米，共计款430843元，原告已于2015年8月份全部结清货款。2015年8月21日至2016年1月27日被告给原告张黄滨湖佳苑工地供应混凝土共计5121立方米，计款1395893.5元。原告已偿还货款1230000元，尚欠货款165894元。2016年12月7日，原告从张黄镇政府领取转账2000000元支票一张，背书到被告名下，被告已给付原告1800000元，扣款200000元。2017年2月20日，经本院组织双方当事人对对账单质证，被告认可原告后来已偿还的70000元。经双方算账，被告应退还原告104106元﹛200000元-（165894元-70000元）﹜。另查明，《预拌混凝土买卖合同》第五条第2项约定：买受人中断使用混凝土连续超过十五日的，不论上述结算条件是否成就，均应于第十五日之日起的十日内结清货款。根据被告提供的对账单，被告给原告最后一次送货时间为2016年1月27日，根据该合同约定，原告应于第十五日之日起的十日内结清货款，即结清货款的最后日期为2016年2月22日。至此，原告欠被告货款1395893.5元-600000元（2015年12月15日至2016年2月19日原告所偿还的货款）=795893.5元。该合同第五条第5项约定：买受人逾期付款的，每逾期一日，按应付款金额的0.5‰支付违约金。逾期三十日以上的，出卖人有权解除合同，并按应付款金额的20%要求买受人支付违约金。至2016年2月28日，原告已逾期30日，原告应承担的违约金为795893.5元（1395893.5元-600000元）×20%=159178.7元。再查明，原告鱼台隆基房地产开发有限公司对《预拌混凝土买卖合同》上的公司印章有异议，并要求鉴定，山东金剑司法鉴定中心出具的文件检验司法鉴定意见书认定加盖在《预拌混凝土买卖合同》上“鱼台隆基房地产开发有限公司”印章与在济宁高新区天玺工艺美术部扫描提取该美术部代济宁市公安局保管备案的“鱼台隆基房地产开发有限公司”印章不是同一枚印章印文。原告鱼台隆基房地产开发有限公司支付鉴定费2000元。一审法院认为，双方争议的焦点问题1、双方是否存在混凝土购销合同关系；2、被告是否应当返还原告不当得利款、应返还多少；3、原告是否应当偿还被告混凝土款、应当偿还多少，是否应当支付违约金、支付多少。关于第1个焦点，原告鱼台隆基房地产开发有限公司原法定代表人为王涛，2016年4月1日变更为许冲。王涛任原告鱼台隆基房地产开发有限公司法定代表人期间，即自2015年3月至2016年1月27日，双方一直存在混凝土购销关系，只不过，2015年7月1日签订《预拌混凝土买卖合同》前双方系口头协议，后因原告拖欠被告货款，在被告催促下，双方才签订了《预拌混凝土买卖合同》。足以认定，双方一直存在混凝土购销合同关系。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案原告法定代表人现虽已变更为他人，但应对其变更之前法定代表人的职务行为承担民事责任。加盖在《预拌混凝土买卖合同》上的公司印章虽与公安局保存的公司印章不一致，但原告原法定代表人王涛在合同上签名，且合同由口头变为书面，一直履行，被告已按合同约定将混凝土销售给原告工地使用。综上，足以认定原、被告双方存在混凝土购销合同关系。关于第2个焦点问题（本诉）：本院组织双方当事人对被告提交的对账单进行了质证，原告认可对账单。经双方对账、算账，被告应退还原告混凝土款104106元﹛200000元-（165894元-70000元）﹜。原告要求被告返还不当得利200000元，数额过高，应支持104106元。因双方未约定利息，原告要求利息应从起诉之日按年利率6%计付。关于第3个焦点问题（反诉请求），经本院组织双方对账、算账，原告认可欠被告货款95894元（165894元-70000元），因被告现扣有原告现款200000元，被告扣减95894元后，应退还原告现款104106元。《预拌混凝土买卖合同》第五条第2项约定：买受人中断使用混凝土连续超过十五日的，不论上述结算条件是否成就，均应于第十五日之日起的十日内结清货款。根据被告提供的对账单，被告给原告最后一次送货时间为2016年1月27日，根据该合同约定，原告应于第十五日之日起的十日内结清货款，即结清货款的最后日期为2016年2月22日。至2016年2月22日，原告尚欠被告货款795893.5元（1395893.5元-600000元）。该合同第五条第5项约定：买受人逾期付款的，每逾期一日，按应付款金额的0.5‰支付违约金。逾期三十日以上的，出卖人有权解除合同，并按应付款金额的20%要求买受人支付违约金。至2016年2月28日，原告已逾期30日，原告应承担的违约金为795893.5元×20%=159178.7元。被告反诉要求原告给付的货款及违约金（净得）数额116375元，数额过高，应部分支持。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）鱼台县华润混凝土有限公司于判决后三日内退还原告（反诉被告）鱼台隆基房地产开发有限公司货款104106元及利息（利息按年利率6%计付，自2017年1月6日起至履行完毕之日止）。二、原告（反诉被告）鱼台隆基房地产开发有限公司于判决后三日内支付被告（反诉原告）鱼台县华润混凝土有限公司违约金159178.7元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2150元、申请费1517元，由原告鱼台隆基房地产开发有限公司负担1800元，被告鱼台县华润混凝土有限公司负担1868元。反诉案件受理费1314元，由原告鱼台隆基房地产开发有限公司负担657元，被告负担657元。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案的争议焦点有：一是双方签订的《预拌混凝土买卖合同》是否有效；二是一审法院认定的上诉人鱼台隆基房地产开发有限公司应当支付的违约金数额是否正确。针对本案的第一个焦点问题。本院认为，自2013年3月份起，上诉人与被上诉人建立了混凝土购销关系，被上诉人鱼台县华润混凝土有限公司多次向上诉人鱼台隆基房地产开发有限公司施工的工程供应混凝土。后因上诉人鱼台隆基房地产开发有限公司未能及时结清货款，双方于2015年7月1日签订了《预拌混凝土买卖合同》，落款处由上诉人鱼台隆基房地产开发有限公司原法定代表人王涛的签字，并加盖了双方的公司印章。本案在诉讼过程中，一审法院依上诉人鱼台隆基房地产开发有限公司的委托，对该合同加盖的上诉人鱼台隆基房地产开发有限公司的印章进行了司法鉴定，经鉴定，该公章与济宁市公安局报关备案的公章不是同一枚印章。本院认为，该合同在落款处有上诉人鱼台隆基房地产开发有限公司原法定代表人王涛的签字，虽然加盖的公司公章与公安局保存的公章不一致，但根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，上诉人鱼台隆基房地产开发有限公司应当对其原法定代表人王涛的经营活动，承担民事责任。同时，上诉人与被上诉人自2013年起即多次发生业务往来，被上诉人鱼台县华润混凝土有限公司有足够理由相信，上诉人鱼台隆基房地产开发有限公司原法定代表人王涛的行为系代表公司履行的职务行为。另外，上诉人鱼台隆基房地产开发有限公司主张该合同系其原法定代表人王涛与被上诉人鱼台县华润混凝土有限公司恶意串通签订了，损害了上诉人鱼台隆基房地产开发有限公司的利益，但其未能提供证据证明，对上诉人鱼台隆基房地产开发有限公司的该项主张，本院依法不予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，上诉人鱼台隆基房地产开发有限公司原法定代表人王涛与被上诉人鱼台县华润混凝土有限公司签订《预拌混凝土买卖合同》有效。针对本案的第二个焦点问题。本院认为，基于双方签订的《预拌混凝土买卖合同》系有效的，该合同第五条第2项约定：买受人中断使用混凝土连续超过十五日的，不论上述结算条件是否成就，均应于第十五日之日起的十日内结清货款。根据被上诉人鱼台县华润混凝土有限公司提供的对账单，被上诉人鱼台县华润混凝土有限公司给上诉人鱼台隆基房地产开发有限公司最后一次送货时间为2016年1月27日，根据该合同约定，上诉人鱼台隆基房地产开发有限公司应于第十五日之日起的十日内结清货款，即结清货款的最后日期为2016年2月22日，截止至2016年2月22日，上诉人鱼台隆基房地产开发有限公司下欠被上诉人鱼台县华润混凝土有限公司货款795293.5元。该合同第五条第5项约定：买受人逾期付款的，每逾期一日，按应付款金额的0.5‰支付违约金。逾期三十日以上的，出卖人有权解除合同，并按应付款金额的20%要求买受人支付违约金。至2016年2月28日，上诉人鱼台隆基房地产开发有限公司已逾期30日，故上诉人鱼台隆基房地产开发有限公司应承担的违约金为795893.5元×20%=159178.7元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3484元，由上诉人鱼台隆基房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一七年十月二十六日书记员  黄 灿