江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终6198号上诉人（一审原告）：江苏起罗香网络科技有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区燕子矶街道和燕路408号晓庄国际广场1幢2016室。法定代表人：王志群，该公司董事长。委托诉讼代理人：王小亮，北京市隆安（南京）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：南京维露斯信息科技有限公司，住所地江苏省南京市江宁区秣陵街道秣周东路12号。法定代表人：张寿刚,该公司总经理。委托诉讼代理人：李玉双，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。上诉人江苏起罗香网络科技有限公司（以下简称起罗香公司）因与被上诉人南京维露斯信息科技有限公司（以下简称维露斯公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2016）苏8602民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人起罗香公司的委托诉讼代理人王小亮，被上诉人维露斯公司的法定代表人张寿刚及其委托诉讼代理人李玉双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。起罗香公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对被上诉人违约的主要事实认定错误。1.一审判决对被上诉人提出“终止项目”的事实认定错误，被上诉人在邮件中告知“终止项目”，一审时却辩称应当是“中止”。从该邮件的内容来看，被上诉人明确表述了“终止项目”，与邮件主题一致；合同条款中也有终止协议的约定，其中包括故意拖延项目的情形；一审判决没有依据双方的合同进行推理；本案合同系被上诉人制定、反复适用的格式合同，在对合同条款理解出现歧义时应当作对被上诉人不利的解释。2.一审判决对被上诉人终止项目的原因认定不清，被上诉人有证据证明上诉人故意拖延项目时才有权终止合同，但被上诉人并未提供充分的证据予以证明。3.一审判决对重做效果图导致延期的事实认定错误，一审判决混淆重做和修改效果图的区别，对顺延期间认定错误，只是叠加计算而未考虑被上诉人自身拖延窝工的时间。4.一审判决对ICP备案认定错误，双方已确认域名，被上诉人确认由其购买服务器，而实际是租用，并未购买。二、被上诉人未按期完成网站开发工作构成根本违约。三、一审判决对页面效果图版权归属认定错误，无论效果图属于初稿还是终稿，版权都应以开发合同条款认定归属。维露斯公司辩称：一、一审判决对上诉人提出“终止项目”的认定是正确的，双方当事人在10月25日之后的邮件可以充分表明是“中止项目”。从2016年8月10日开始，我方已经按照上诉人的要求修改19次，上诉人表示可以，但就是不愿意确认，这是导致中止的根本原因。因对方没有对效果图进行验收，所以我方才没有购买和租用服务器，如当事人验收后我方一个工作日就可以完成租用服务器事项。上诉人认为是“项目终止”，而我方一直与上诉人沟通，可以断定是中止而不是终止。二、合同约定的期限是到10月18日结束，但是从QQ聊天记录第1页到第20页可以看出，从8月1日到8月25日的第一阶段，上诉人一直在修改项目的效果图，总计花费15个自然日，从QQ聊天记录的第20页到第40页，即8月29日至10月12日的第二阶段，一直在协商修改完善个人中心页面，总计花费43天，从QQ聊天记录第40页至第51页，即10月12日至10月17日的第三阶段，共计五天时间一直在协商修改信用保证金及其他资质页面。因上诉人的原因修改页面总计拖延了63天。而根据合同约定，甲方对乙方效果图不满意，可以提出修改和完善直到甲方满意，对重做效果图的时间周期损失将顺延，对于脱离需求和不切实际的修改以及故意拖延项目乙方可以拒绝。项目中止日期是10月17日，而由于甲方确定效果图拖延了63天，故项目周期应该顺延63天。三、对于效果图版权归属问题，根据聊天记录可以看出，项目所有效果图都由我方设计师陈雨柯完成，上诉人只是根据陈雨柯做出的作品提出修改意见，所以实际项目及页面效果图是由我方陈雨柯完成的，所以版权归属我方。四、对于ICP备案错误问题，ICP备案本质是提交网站的内容由工信部审核是否合法，所以在项目没有完成之前，是无法正式提交的，而此类工作只需花一天时间就可以完成。从聊天记录及邮件沟通记录可以看出我方在积极开发项目，没有任何推托，而整个项目已经完成的部分全部在一审期间制成光盘，包括源代码等全部提交了法庭，项目完成度只剩下需要甲方确认的地方。综上，请求维持一审判决。起罗香公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求解除合同并判令被告按照合同要求退还项目预付款28000元；2.请求判令由原告提供设计方案的页面（一个主页和五个分页面）版权归原告所有；3.请求判令被告承担项目时间拖延造成的损失16800元；4.请求判令本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、合同及合同的主要内容起罗香公司（合同甲方）与维露斯公司（合同乙方）于2016年8月8日签订《南京维露斯信息科技有限公司网站开发合同》，合同约定：第一条：甲方将本公司的网站开发项目外包给乙方建设，乙方提供建设及技术支持，具体建站细节以本合同的附件《需求说明书》为标准，并将该《需求说明书》作为本合同的附件。第二条：甲方的权利和义务，1.提供专人与乙方联络；2.提供项目所需要的所有资料给乙方，并保证资料的正确性；3.及时支付费用，保证项目的开发费用及时到位；4.本合同的相关作品、程序的版权和使用权完全属甲方所有；5.甲方需要提供专门负责网站对接的人，在乙方的协助下完成程序的使用和内容上传。第三条：乙方的权利和义务，1.提供专人与甲方联络；2.按照项目进度要求及时完成项目的开发，同时保证项目质量；3.协助甲方完成所开发项目的实施、培训以及维护；4.开发完毕，乙方应将涉及项目的作品以及相关的文档移交给甲方；5.乙方不得将甲方开发内容及客户信息泄露给第三方，并承诺严格遵守国家法律法规。6.在维护时间内乙方有义务对已经交接的网站进行bug修复。第四条：验收，乙方将项目完成后，交由甲方进行项目验收。1.验收标准为：a.保证程序正常运行；b.《需求说明书》中提到的功能全部成功实现；c.项目在合同期内完成或者因为甲方原因逾期双方达成有效约定的时间内完成；d.作品完整有效。2.验收期限：3个工作日。3.验收方式：乙方提供测试地址或者源代码地址给甲方。第五条：项目周期：从2016年8月8日启动，至2016年10月17日完成。第六条：付款时间：合同总价56000元，签定合同2日内即支付项目50%款项28000元和服务器款项0元；项目开发完成后，且验收合格，再支付中款40%款项目22400元；正常上线运营，交接完成2日内支付剩余10%项目款5600元。第八条：违约责任，1.任何一方有证据表明对方已经、正在或将要违约，可以中止履行本合同，但应及时通知对方。若对方继续不履行、履行不当或者违反本合同，该方可以解除本合同并要求对方赔偿损失（包括连带损失）。2.UI设计的页面，开发过程中，甲方对乙方的效果图不满意可以提出修改和完善，直到甲方满意，对重做效果图的时间周期的损失将顺延，开发的最终效果以最终效果图为准，对于脱离需求和不切实际的修改以及故意拖延项目有证据证明的，乙方可以拒绝，并有权选择继续开发或者同甲方协商终止协议，因此造成的损失，由甲方承担（不提供效果图的将不执行该条款）。4.合同到期若因乙方原因项目没有开发完成则退还甲方所有预付款，若因甲方原因项目没有开发出来，耽误周期则顺延，甲方只需提供有关项目的所有资料（测试账号），不提供技术支持。另，合同附件约定了网站功能基本要求、基本功能模块、网页内容等。二、合同的履行情况合同签订后，起罗香公司于2016年8月9日向维露斯公司支付合同款28000元。双方均提交了合同履行期间的QQ聊天记录，其中：1．关于主页效果图的沟通过程（1）2016年8月10日、2016年8月11日、2016年8月15日起罗香公司法定代表人王志群与维露斯公司美工陈雨柯就网站主页页面设计通过QQ进行了沟通。（2）2016年8月17日，陈雨柯第一次向王志群发送主页效果图。王志群提出了如字体、下划线、导航按钮及立体效果的修改意见，并表示“需要考虑一个重要问题，整个雪山背景给人的感觉是在阴天下的景象，我需要的是强烈阳光照耀下的雪山，光芒万丈，耀眼夺目”，“而且我们打开主页的时候是迎着阳光的效果”，“再一个问题是画面缺乏纵深感，也就是缺乏立体感，需要思考一下能否有改进方法？画面的内容布局去公司再讲，这里说不清楚。”（3）2016年8月18日，陈雨柯第二次向王志群发送主页效果图。王志群回复：“有两点意见：一是现在的画面是一座主峰，我希望画面是群山，群山的主峰在画面左边（水平位置大约在中间），然后右边是群山的众多低矮的小山峰，绵延不绝，二是，我希望山峰上部约三分之一部分是蓝天，而不是现在这种山峰与天上的云层浑然一体，最后是太阳从画面的右上部分升起，是早晨的阳光，旭日灿烂，照耀着皑皑雪山，希望想象一下我的描述”，“不是我想象的，我想象的小山峰是一大片，风格应该是这样”，“另外你这主峰在整个画面中布置得太高了，把天空全部挤掉了，主峰的最高点不能超过总高度的3/5”，“还有问题就是这太阳好像是透过很浓的雾气射出来的，我需要的是晴空ＸＸ，天上只可以有少量白云，也可以没有云，耀眼的阳光照射在雪域群山上，雪山群形成强烈的明暗对比，具有视觉冲击力”。（4）2016年8月19日陈雨柯与王志群就主页背景图片、按钮排序布局、字体等进行沟通、修改，并向王志群发送了三次主页效果图。关于主页背景图片，王志群提出：“没有明显改观，山和太阳完全不是意图所在，没有气势，看来下周一一定要去公司”，陈雨柯表示：“没有合适的素材”，王志群询问：“你们那边有美术家吗？”陈雨柯答：“我们公司没有画师。这个背景图片不是定死的，你在后台随时都可以换的，我的建议是先放一张在上面，你到时候有觉得合适的换上去就行了。图片可以换，但是布局就换不了，就是这些按钮，不能改，所以先把布局定下来，一旦前端确认，框架就不能改了，只能改变内容，不然每改一次框架，后台就要重写”。王志群表示：“那有问题，因为背景与按钮位置的排版有关联，这位置要是不能变化，就把背景界面限制死了”。（5）2016年8月20日，王志群向陈雨柯发送信息，内容为：“我在网上找到一幅朝阳下的雪山，感觉非常有气势。决定采用它，但需要剪辑。我将原图和剪辑图都发给你（见离线文件）。在原来画面的基础上，底部被切掉约1/5，左边大约被切掉1/20，希望顶部能用PS技术增加1/5蓝天，正好补偿下边被切掉的1/5。注意：不是简单地将上下尺寸进行拉伸，而是在顶部增加蓝天上去。”随后，王志群向陈雨柯发送上述图片。（6）2016年8月22日，陈雨柯将剪辑好的主页背景图片发送给王志群。（7）2016年8月23日，王志群向陈雨柯表示：“蓝天的效果还是很不错的！需要关注两个问题，1、你裁剪的时候底部留的多了点。我的意思把底部再裁掉1/15或1/20，你看下我发给你裁剪好的那个，我留的云彩没有你这个多，然后顶上的蓝天增加1/15或1/20，总体上是将群山的水平位置下移1/15左右；2，看能否用技术处理来提高一下画面的对比度？就是让蓝天更蓝，阳光更灿烂，阴影更黑一点，这样对比度提高了可能更具有视觉冲击力。如果无法提高，就这个图也能用的。要是能提高，把两种效果图都保留着，我来鉴赏一下”，“这个图定了后，就可以加载文字了，加载文字后再发给我看下。另外底部大按钮好像还少两个。”之后，双方就主页背景图片、按钮排序布局、字体等进行沟通。当天，陈雨柯向王志群发送了效果图“新域机构4”、“新域机构3”、“新域机构6”。（8）2016年8月24日，王志群向陈雨柯提出“进入网站，主页显示5秒后，必须加载动画，以增加网站动感，内容再定。大幅面的动画不要遮挡所有按钮及标题，可以关闭，就像好多网站的动感广告一样”，“然后就是主页往下滚动后，也是各种产品推广或广告动画的不断加载，就像淘宝的那些产品动画加载一样”，“我说的是自动切换的，像幻灯片一样，切换节奏还比较快，富有强烈的动感。内容还不全部确定，有商品展示，有我们的理念宣传等等，内容很丰富，不是一次性能全部确定的，而且是持续增加变化的”。（9）2016年8月25日10:08:51，陈雨柯向王志群发送最后定稿的主页效果图。王志群表示：“对的，就是它了。”2.其他分页面效果图的沟通过程（1）2016年8月29日，王志群与陈雨柯就分页面开始沟通，王志群对布局、色调、字体等提出了相关要求。（2）2016年9月1日，陈雨柯向王志群第一次发送个人中心分页面效果图一张。王志群就背景颜色等问题提出修改意见。（3）2016年9月6日、9月8日、9月9日、9月14日王志群与陈雨柯就页面设计进行了进一步沟通。（4）2016年9月26日，陈雨柯向王志群发送离线文件分页面效果图“个人中心.png”，王志群对按钮、延长线、字体均提出了修改意见。（5）2016年10月9日，陈雨柯向王志群发送离线文件分页面效果图“新域个人中心.png”，王志群对线条、导航按钮、内容设置、导航条颜色提出了修改意见。陈雨柯先后七次向王志群发送了修改过的效果图“新域个人中心.png”、“123.png”、“新域个人中心4.png”、“新域个人中心5.png”、“新域个人中心6.png”。（6）2016年10月10日，陈雨柯向王志群发送分页面效果图“新域个人中心7.png”。王志群提出了相应的修改意见，之后，陈雨柯多次向王志群发送了修改过的效果图“新域个人中心8.png”、“新域个人中心9.png”、“新域个人中心10.png”、“新域个人中心11.png”、“新域个人中心12.png”、“新域个人中心13.png”、“新域个人中心14.png”、“新域个人中心15.png”、“新域个人中心16.png”。（7）2016年10月11日，陈雨柯向王志群发送分页面效果图“新域个人中心2.png”，王志群表示：“可以了，系统集成后，会员进入这个界面，它应该自动显示之前填写提交过的内容”，“格式可以确定了”，“跟你说过了，内容就是会员注册完成后，打开这个界面要自动显示填写的内容”，陈雨柯修改后于再次向王志群发送分页面效果图“新域个人中心2.png”、“新域个人中心9.png”。（8）2016年10月12日上午，陈雨柯先后三次向王志群发送分页面效果图“新域个人中心10.png”，王志群表示：“这个页面就这样了。但这个页面是有三个状态的，昨天已经说过了”。之后，陈雨柯向王志群发送分页面效果图“信用保证金.png”，王志群表示：“就这样！这个页面也是三种状态。另外，点提交后弹出对话框已经提交成功，点确定完成操作。”陈雨柯向王志群发送分页面效果图“其他资质信息.png”。王志群表示：“可以了。其他事项与前面两个页面一样要求。”陈雨柯向王志群发送分页面效果图“我的承诺.png”。王志群随即对效果图“我的承诺.png”提出了相关修改意见。（9）2016年10月13日，陈雨柯向王志群发送效果图“发布商品.png”、“3.png”，之后，王志群表示：“这个页面可以了，相关问题不要忘记。”之后，双方就商品销售页面的布局、内容进行了沟通。（10）2016年10月14日，陈雨柯向王志群发送商品销售页面效果图“123.png”，王志群对该效果图提出了相关修改意见。（11）2016年10月15日，陈雨柯向王志群发送商品销售页面效果图“123.png”，对该效果图提出了相关修改意见，并未确认。起罗香公司为证明维露斯公司在合同约定的履行期未完成网站开发、且维露斯公司单方面提出终止合同，向法庭提交了2016年10月8日至2016年10月23日期间其法定代表人王志群与维露斯公司员工张科存的QQ聊天记录及电子邮件,其中：1.2016年10月16日，王志群通过QQ向张科存发送信息，内容为：“张总，明天项目合同期已经到了，如果你认为项目已经完毕，可以交付，请把材料整理成正式文件，刻录光盘或优盘给我。然后我们再验收。”2.2016年10月18日中午11：28，发件人“张科存”向收件人“cc”(王志群)发送邮件，主题:“Re:Fw:Re:关于信誉网王总的项目反馈”，邮件内容为：“王总您好:目前项目已被终止。原因：贵公司对于页面问题一直未曾给出明确确认，整个项目卡在效果图确认中，按照合同双方公司因为效果设计确认问题导致项目延期，项目开发时间顺延，对于故意拖延效果图的将终止项目。现象：我公司技术一直保持和贵公司的良好沟通，从聊天记录和相对应的截图记录证实，贵公司确实有对效果图不合理请求且迟迟不能确认效果图，同时不存在我们技术能力或者表达不清晰的问题。处理建议：1.继续对效果图进行最多一次确认，正常开发，确认以后不得任意调整；2.对效果图不进行确认，不再跟设计师有任何设计的确认要求的沟通，待项目完成进行，统一确认，对于需求说明书以外的将一概不做，可以进行页面合理的改进调整。提示：贵公司的项目不属于百万级别的巨型项目，更多选用模板、框架的组装，设计没有过高要求，总体要求不能太高。”发件人“cc”（王志群）向收件人“张科存”回复邮件，邮件内容为：“张总您好！贵司终止项目是属于贵司单方面行为。我司不接受贵司的理由和解释，更不接受所谓的提示。我们有合同，根据合同规定，贵司没有按时完成任务，应该承担相应责任。如果贵司无力或不愿继续项目的开发，建议按照合同要求，先退款，其他事情再讨论。退款后我司可以尽快选择新的开发商，以减轻时间被耽误造成的损失。急盼回复。”3.2016年10月20日21:14:29，张科存通过QQ向王志群发送信息，内容为：“你可以选择继续做，继续确认效果图，或者取消协议，但是我们没有任何违约，合同很明白，因为客户确认效果图耽误的时间由客户自己承担。”王志群回复：“我不同意你的观点。看来我们已经无法达成一致。目前这种结局你是否同意退款？”张科存表示：“我们只接受继续做，做不好是我们的责任，结束项目，是你的责任。”4.2016年10月23日20:56，发件人“张科存”向收件人“cc”(王志群)发送邮件，邮件内容为：“王总，实在不好意思，再没有弄清情况之前，我们只能采取面谈协商来解决问题，如果协商之后，贵公司有理由说服或者有足够证据证明该问题仅由我公司造成的，那么我们将有两条方案供王总选择：1.更换负责人继续开发项目，直到开发完成，中途给贵公司造成的损失另行计算。2.终止项目，按要求退还全部定金，并协商给贵公司带来的损失。如果不是我们公司造成的，我们提供两条方案供王总选择：1.继续开发项目，中途所耽搁时间和损失由贵公司承担，但是开发原则改为，不进行确认效果图，待开发完成，再根据需求表进行合理调整。2.贵公司的定金不予以退还，项目终止，且赔付我公司相应损失！”发件人“cc”（王志群）向收件人“张科存”回复邮件，邮件内容为：“张总，你给我这么多选择，而我只能给你们两个选择：1.立即退还定金，然后商讨时间损失及赔偿问题；2.你们等待法庭传唤。我已经说过了，你们违约了，不是我方责任，你们应该按照合同承担责任。我不与你们讨论究竟是谁的责任的问题。要讨论也是在法庭上。你可以不接受我的观点。你有权利自行决策。”对上述证据的真实性、合法性、关联性，维露斯公司均予以认可，但对于上述证据的证明目的不予认可。维露斯公司认为，2016年10月18日中午11：28其员工张科存发送的邮件中“目前项目已被终止”的“终”是笔误，应当是“中”，其真实意思是“中止”，是暂停、继续协商的意思，从电子邮件及聊天记录中其提出的后续处理意见中也可以看出。综合双方上述邮件及QQ聊天记录，可以看到维露斯公司就项目的后续处理提出了多种意见，包括继续开发或者终止，故其真实意思应为项目“中止”、暂停、继续协商，对起罗香公司的证明目的，不予认可。在第一次庭审中，维露斯公司当庭演示了该项目的阶段性成果，并称该成果目前放在其服务器上，使用的是其域名，属于上线测试阶段。当庭演示的是存放在其电脑中的网站界面，与互联网上能搜到的上线测试版本是同一版本。演示过程：首先打开首页，首页上方有“首页、我的新域、访客通道、个人注册、个人登录、企业注册、企业登录、重要公告、联系我们”链接通道，首页中下方有“进入商城、进入论坛、信息坡、投融资广场、房产与车产、婚姻保险箱、新域APP、警戒线、安全屋、评价榜、网站地图、免责声明、诚聘英才、关于我们”链接通道，点击“我的新域”进入，可以进行个人账户和企业账户注册、登录。再进行网上演示，输入网址××/xingyu/,登录个人账号进入“我的新域”页面，点击页面左侧“个人中心”下的“个人信息”；“资质证明”；“我的承诺”中的“产品销售发布”、“服务销售发布”、“社交活动发布”；“被承诺项”中的“已购产品”、“已订服务”、“社交合作”；“网站地图”；“免责声明”；“诚聘英才”；“关于我们”；“联系我们”；“重要公告”链接都能打开，并在右侧有正常功能显示。点击页面中“进入商城”、“信息坡”等所有链接都能全部打开并有相关功能显示。再进行后台演示，输入后台网址，登录进入“新域机构管理中心”页面，是网站的管理平台。维露斯公司在庭后向法庭提交光盘一份，记载了上述前后端演示过程。维露斯公司认为，当庭演示的结果是2016年10月17日完成的，之后其又进行了一些加工，把一些没有得到起罗香公司确认的页面加进去了，因为没有页面看不出效果，具体最后完成时间看不出来；涉案网站的前后端都已经完成,且后台和架构不需要起罗香公司确认，开发标准是按照合同附件中网站基本要求。只有UI设计涉及到美观，所以要和客户进行确认。起罗香公司认为，UI设计需要经过其确认，维露斯公司才能制作，除了主页之外，其他都是维露斯公司未经其确认制作的，不能作为有效工作量，页面没有确认，就不应该进入下一步后台制作；另外不清楚维露斯公司演示的成果是什么时间做的，如果是2016年10月18日终止合同后做的，更不能作为有效工作量。对于维露斯公司当庭演示的阶段性成果的认证意见，因未提交证据证明其完成时间，不予评判。上述事实，有网站开发合同及附件、电子邮件、QQ聊天记录打印件、业务回单、页面效果图、庭审笔录及当事人的陈述等证据证明。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：起罗香公司向法庭提交其与维露斯公司员工曹晶晶的聊天记录，拟证明根据合同附件第一页的约定，网站的ICP备案由维露斯公司负责完成，实际上维露斯公司并没有进行这一项工作。维露斯公司认为，备案过程需要起罗香公司提供服务器和域名，事实上起罗香公司并未提交，导致备案工作无法开展，并提交证据《工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统—接入服务商使用手册》及《新系统备案流程简介》予以佐证。根据起罗香公司提供的聊天记录内容显示，维露斯公司员工曹晶晶于2016年8月8日向王志群发送了文档《维露斯科技备案所需材料》，但起罗香公司未提交相关证据证明其提交了域名和服务器资料，故现有证据不能证明起罗香公司的上述证明目的。另，起罗香公司向法庭提交其发给维露斯公司员工陈雨柯的分页面设计底稿（Word版本），拟证明陈雨柯所制作的页面效果图系根据其提供的内容及布局转换而来，故版权归其所有。维露斯公司对上述证据的真实性不予认可，认为上述设计底稿是其公司的美工设计的。对上述证据的认证意见，将在后予以综合评判。一审法院认为，双方签订的《南京维露斯信息科技有限公司网站开发合同》系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行各自的义务。关于维露斯公司是否在2016年10月17日完成网站开发的问题。2016年10月18日中午11：28分张科存发送给王志群邮件中称，“贵公司对于页面问题一直未曾给出明确确认，整个项目卡在效果图确认中，按照合同双方公司因为效果设计确认问题导致项目延期，项目开发时间顺延……处理建议：1.继续对效果图进行最多一次确认，正常开发，确认以后不得任意调整；2.对效果图不进行确认，不再跟设计师有任何设计的确认要求的沟通，待项目完成进行统一确认，对于需求说明书以外的将一概不做”，可以看出截止2016年10月17日维露斯公司并未完成涉案网站的开发。关于合同履行期限的问题。合同第五条第1点约定：“项目周期：从2016年8月8日启动，至2016年10月17日完成”。此外，合同第八条第2点约定“UI设计的页面，开发过程中，甲方对乙方的效果图不满意可以提出修改和完善，直到甲方满意，对重做效果图的时间周期的损失将顺延”。故合同的履行期限，应考虑是否存在重做效果图的情形，如有重做效果图，则应当顺延相应的时间。根据聊天记录显示，维露斯公司第一次向起罗香公司发送首页效果图为2016年8月17日，最后确认时间为同年8月25日，其中重做效果图时间为8天；维露斯公司第一次发送个人中心分页面效果图为2016年9月1日，最终确认为2016年10月12日，其中重做效果图时间为41天，其余页面也有少量的重做时间，故根据合同约定，合同履行期应当顺延至少49天。故2016年10月17日合同履行期限并未届满，即合同尚未到期，维露斯公司未完成网站开发，并不构成违约。故，起罗香公司以合同到期维露斯公司未完成网站开发构成违约为由主张解除合同及返还项目预付款28000元，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于起罗香公司主张依据合同第八条第1点要求被告赔偿项目延期造成损失的问题。合同第八条第1点约定：“任何一方有证据表明对方已经、正在或将要违约，可以中止履行本合同，但应及时通知对方。若对方继续不履行、履行不当或者违反本合同，该方可以解除本合同并要求对方赔偿损失（包括连带损失）”。鉴于涉案合同截止2017年10月17日尚未到期，起罗香公司亦未提交其他证据证明维露斯公司有拖延等违约行为，故起罗香公司要求维露斯公司承担项目延期造成的损失16800元，无事实和法律依据，不予支持。关于起罗香公司主张的页面效果图的版权归属问题。起罗香公司陈述涉案页面效果图的设计过程为：其提出设计创意构思、部分设计底稿、部分图片、相关文字内容、位置排列等意见，由维露斯公司员工运用专业工具帮助原告制作出网站页面效果图。对此过程，维露斯公司亦认可。根据双方的陈述，结合聊天记录，可以看出页面效果设计图是维露斯公司员工创作完成，起罗香公司并非涉案页面效果图的作者。另，根据合同第二条第4点的约定：“本合同的相关作品、程序的版权和使用权完全属甲方所有”，根据合同第三条第4点的约定：“开发完毕，乙方应将涉及项目的作品以及相关的文档移交给甲方”。一审法院认为，合同相关作品、程序的版权归属应待合同履行完毕后结合双方的实际履行情况再做判断，鉴于本案合同并未解除，尚在履行过程中，双方的权利义务均未履行完毕。UI设计效果图只是合同履行过程中的阶段性成果，合同尚未履行完毕，对此不宜评判，故对于起罗香公司的该项诉请，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回江苏起罗香网络科技有限公司的诉讼请求。案件受理费920元，由江苏起罗香网络科技有限公司负担。本院经审理查明，二审审理期间，上诉人起罗香公司除对一审判决认定的邮件中“项目终止”的含义有异议之外，对一审判决查明的其他事实无异议；被上诉人维露斯公司对一审判决查明的事实均无异议。本院对一审判决查明的、双方当事人无异议的案件事实予以确认。二审审理期间，上诉人起罗香公司提供如下证据：1.其与维露斯公司曹晶晶的QQ聊天记录。证明维露斯公司向上诉人确认域名、服务器系租用阿里云，被上诉人已确认由其员工购买，但被上诉人未履行其承诺。2.其与维露斯公司张科存的QQ聊天记录。证明被上诉人承诺在2016年10月15日之前可以做好网站开发工作的事实。该证据在一审提交过，但在判决中没有写明，所以重新提供。在2016年10月8日，被上诉人承诺下周五之前可以做好第一版本，无论上诉人是否提出修改意见，其都会在下周五把第一版本拿出来，但事实上并没有向上诉人交付版本，所以构成根本违约。被上诉人后辩称是因为上诉人原因导致没有按期交付开发项目，这是没有依据的。被上诉人维露斯公司质证认为：证据1是真实的，网络查询了域名有没有人已经使用，没有人使用我方就可以用，域名和服务器是项目做好给用户使用才用的到，如果项目没有完成就购买属于浪费，项目周期正常大几个月，相当于浪费半年服务器的费用，而且购买后放在那里根本没有用。证据2中与上诉人聊天的是其业务员，出于与客户维系关系的职责，语言表达比较客气；承诺完成第一版的时间是10月15日，而上诉人在10月18日就提起了诉讼；其提供的光盘可以反映截止10月18日的项目完成度，基本全部完成，剩余未完成的是需上诉人确认之后才能继续的工作。本院认为：本案所涉合同系双方的事实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。双方在合同中约定：起罗香公司对维露斯公司的效果图不满意可以提出修改和完善，直到其满意，对重做效果图的时间周期的损失将顺延。双方同时以《需求说明书》作为合同的附件，《需求说明书》中详细载明了网站功能的基本要求，包括功能模块、会员信用等级晋级规则、信用评级原则、网页内容等，但并不包括主页效果图和分页面效果图所应达到的标准或效果。实际履行期间，正因为对于效果图的最终效果没有客观、明确的标准，导致大量的时间用于沟通、修改主页面效果图和分页面效果图，进而导致双方约定的开发工作无法在约定的期限内完成。合同约定了起罗香公司有要求修改、完善效果图的权利，同时约定了重做效果图的时间将顺延。起罗香公司多次提出修改效果图的意见及对按钮布局、字体、线条、内容设置、导航条颜色的意见，已经不是简单地对效果图的修改和完善，已与重做效果图无异，相应的时间周期也应顺延。合同约定了维露斯公司有与起罗香公司协商终止协议的权利，该公司工作人员也向起罗香公司发出了“终止项目”的邮件，但是否表明维露斯公司具有终止项目开发的意思表示，在双方对是“终止”还是“中止”存在理解歧义的情况下，不应仅以邮件标题文字或作对格式合同提供方不利解释的角度确定含义，还应结合该邮件的内容及其后的行为进行综合判断。从邮件内容来看，维露斯公司陈述了开发项目未能完成的原因，同时提出了2条继续履行合同的建议。其后的邮件，维露斯公司在假设己方责任或对方责任的基础上均分别提出了继续开发或终止项目的方案。并且，起罗香公司在回复的邮件中亦承认维露斯公司提供了多项选择。因此，综合以上邮件内容，不能认为维露斯公司已终止项目开发。域名备案和服务器租赁工作应由维露斯公司完成，至双方发生纠纷之时，维露斯公司尚未完成该项工作，但因双方未约定完成该项工作的时间，项目开发也未完成，尚不需使用域名及服务器，故未备案域名和租赁服务器对合同履行不产生根本性影响。合同约定了相关作品、程序的版权和使用权完全属起罗香公司所有；开发完毕，维露斯公司应将涉及项目的作品以及相关的文档移交给起罗香公司。上述条款应是指合同顺约履行情况下的权利归属，现合同尚未履行完毕，合同状态亦未最终确定，此时主张版权归属，缺乏依据。综上所述，起罗香公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费920元，由江苏起罗香网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 斌审判员 谢慧岚审判员 臧文刚二〇一七年十月九日书记员 付 迪