重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终6926号上诉人（原审被告）：太原晋川建筑工程有限公司，住所地太原经济技术开发区唐槐路79号1幢4单元1层0102号，91140100783298156L。法定代表人：刘文彬，公司执行董事。委托诉讼代理人：张俊杰，男，汉族，1975年9月2日出生，该公司员工，住山西省河津市文苑街鑫升公寓住宅楼5单元401号，公民身份号码1427031975********。被上诉人（原审原告）：唐帅，男，汉族，1994年12月13日最贱生，住四川省仁寿县始建镇文武村*组。委托诉讼代理人：张光碧，四川公生明律师事务所律师。委托诉讼代理人：任川东，四川舟达律师事务所律师。原审第三人：中色十二冶金建设有限公司，住所地太原市杏花岭区胜利街280号，统一社会信用代码911400001138716706。法定代表人：孙玉和，公司执行董事。委托诉讼代理人：张荣鹏，男，该公司员工，身份号码1411811992********。上诉人太原晋川建筑工程有限公司（下称太原晋川公司）与被上诉人唐帅、原审第三人中色十二冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初6700号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人太原晋川公司上诉请求：一、依法撤销原审判决；二、依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；三、依法改判由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原判认定莫勇签字确认的结算书作为双方办理结算的依据属错误。莫勇无权为被上诉人办理结算，其理由如下：其一、上诉人与第三人2015年12月18日签订的《劳务分合同》虽然载明莫勇为上诉人驻工地代表，但该合同的双方分别为上诉人和第三人，被上诉人并不是该合同的任何一方当事人，该合同的约定对于被上诉人来说没有任何效力，且在莫勇签字时被上诉人并没有见过该份合同；其二，退一万步来说，即使被上诉人认为莫勇就是《劳务分合同》确定的上诉人驻工地代表，按照一审判决所述，莫勇充其量也就是有权签字确认被上诉人完成的工程量，而对于工程款而言莫勇是根本没有权利签字；其三，一审庭审时，莫勇出庭作证证明上诉人与被上诉人之间关于劳务分包的合同，应该由上诉人委派的全权代表张国英签字，而张国英不认可合同所示的价格，并未在该合同上签字，仅仅只在与该合同关联的《文明施工现场违章、违纪管理办法》上甲方负责人处签字，这就说明被上诉人明明知道上诉人的全权代表是张国英而非莫勇，莫勇也当庭认可该合同应该由张国英签字，这也说明莫勇自知无权代表上诉人签署分包合同，更无权代表上诉人办理结算；其四，被上诉人一审时举示的《唐帅模板班组工程量结算书》明确载明：第26条有疑义，待定。这充分说明被上诉人主张的莫勇签字的工程结算价款双方并没有最终确定，对于第26条被上诉人应完成而未完成的模板回收费用是有争议的，诚如一审判决所述“被告未认可原告的计算方式”，这份结算书显然不能作为双方最终结算依据；其五，被上诉人与莫勇系老乡关系，造成本案纠纷的关键就是莫勇与其老乡恶意串通损害上诉人的利益，莫勇签字的结算书不能作为认定事实依据；其六，原判查明，2015年12月18日，上诉人向案外人张国英出具授权委托书，授权其办理涉案工程合同签订及结算相关事宜，印证了张国英才是上诉人授权的唯一的有权办理结算的人，重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初6702号民事判决也印证了张国英才是办理结算的人。综上，上诉人没有授权莫勇办理结算，双方没有对被上诉人实际施工的工程办理结算，莫勇签字的结算是有瑕疵有疑义的，一审法院认定被上诉人的工程价款为1187205.25元是没有事实根据的。二、原判未予扣除被上诉人罚款6000元错误。一审时上诉人提交了三张罚款通知单，一份为被上诉人班组的17号楼完成施工面时，未按要求将材料堆码整理，影响施工及路面感观，罚款500元，有被上诉人的证人莫勇的签字为证；一份为唐帅木工班组在打完砼后剪力墙外墙底接头处处理漏桨，有木方卡在砼里面，通知后没有及时整改，罚款500元，有被上诉人的证人莫勇的签字为证；一份为2016年11月8日唐帅木工班组到第三人项目部滋事，并对公共设施打砸破坏，第三人项目部罚款5000元，从工程结算中扣除，有被上诉人现场照片为证。上述三张罚款单共计为6000元，每一笔罚款，事实清楚，证据确凿，被上诉人没有签字难道就不能够罚款吗？莫勇签字的结算书上未涉及该罚款正说明了莫勇签字的结算书处处包庇纵容被上诉人，莫勇难道没有在罚款通知单上签字吗？一审法院置事实不顾，未予采纳上诉人扣除6000元罚款的主张是错误的。三、原判未予扣除步步紧材料款是错误的。一审时被上诉人举示的上诉人未签字盖章的《模板工程承包合同》材料划分为：甲方即上诉人提供材料：钢管、扣件、顶拖、木方、层板、蝴蝶卡、对拉螺、钢丝网；乙方即被上诉人提供材料：除甲方供材料外所有材料。这就说明，被上诉人认可上诉人提供的材料并不包括步步紧，而提供步步紧材料的责任人就是被上诉人，这一点无可争议。步步紧材料是模板工程必须的材料，上诉人代替被上诉人采供了步步紧，被上诉人也实际使用了上诉人代为提供的步步紧，被上诉人应当花的钱由上诉人为其垫付，被上诉人有义务为步步紧材料款买单，这是诚信原则的最基本要求。一审法院置被上诉人认可的材料划分于不顾，处处将莫勇签字的结算书置于判决的核心，未予扣除被上诉人应承担的步步紧材料款是错误的。四、原判未予扣除杂工工资6万元是错误的。1、雇请杂工的原因是被上诉人造成的，被上诉人既然承揽项目模板工程，就应该完整的将工程按期施工完毕，正是因为被上诉人怠于履行其应尽的合同义务，才造成了上诉人不得雇请杂工替被上诉人干活，无形中既延误了时间，还增加了上诉人的管理成本，更增加了不必要的费用；2、被上诉人一审举示的莫勇签字的工程结算书第26条有异议，正说明了该结算书上的杂工费用是错误的，完全不能弥补上诉人支付的杂工费用损失；3、被上诉人没有完成自已的施工任务，后期模板回收无人可干，为了保证项目工程的顺利进行，上诉人在当地找零工代替原告回收模板、钢管、木方、进行剔打等，工程才得以交工。前前后后，上诉人先后支付杂工费用505417元，仅2017年春节前通过刘宗华就支付了271244元杂工费用，其中大部分杂工是代被上诉人和刘小刚班组服务的，证人出庭证明了上述情况，上诉人提交的杂工费用发放表和莫勇签字的欠条和证明、杂工工人上报的工单均证实了上述情况。莫勇为了可以庇护其仁寿县老乡，避重就轻，仅提报了2万余元杂工费用企图瞒天过海，所以结算书第26条有异议。受人之托，忠人之事，被上诉人没有干完自已的工程就有义务来承担未完部分的杂工费用；4、本案一审起诉前，通过九龙坡区政府查证，上诉人支付的杂工费用确实用于被上诉人施工工程，清欠办指责被上诉人应当承担这些杂工费用。一审法院无视被上诉人的过错和上诉人巨额付出，判决不支持6万元杂工费用是错误的。五、原判未予扣除2万元拆架子工资错误。首先，2、3号楼拆架工作是被上诉人和刘小刚应当完成的施工任务，被上诉人没有履行责任，上诉人请来刘宗华代为完成了拆架子工作，这一点双方均无异议；其次，刘宗华拆架子工资共计5614元，其中应扣唐帅20000元、扣刘小刚36140元这是被上诉人的证人莫勇提报的数据，再次，拆架子工作与后期清工二者有本质的区别，拆架子需要专业程度较高的人员互相配合才能完成，所以才请了在当地专门搞拆架施工的刘宗华组织进行，不能将请零工的费用与拆架子费用混为一谈。综上，原审判决认定事实错误，在双方没有结算的情况下采信没有上诉人授权的莫勇签字的结算书认定工程价款，且对被上诉人应承担的罚款、材料、零工等费用不予认可，有失公正，请求二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人唐帅答辩服从原判。唐帅一审起诉请求：1、判令太原晋川公司支付余欠工程款286087元；2、判令太原晋川公司按银行同期贷款利率支付上述欠款自2016年7月10日至付清欠款之日的利息；3、判令第三人在未付清太原晋川公司工程款的范围内代太原晋川公司向唐帅支付上两项欠款；4、太原晋川公司承担本案诉讼费。原审法院审理查明：2015年12月18日，第三人（发包方）和被告（承包方）签订了《劳务分包合同》，约定第三人将其承包的位于重庆市九龙坡区西彭组团L分区的九龙节能环保产业园（龙鼎企业中心）一期L12/02号宗地一标段2#、3#、11#-19#厂房及地下室建筑安装工程分包给被告施工。合同第七条约定，被告驻工地代表（负责人）为莫勇，被告驻工地技术负责人为侯瑞英。同日，被告向案外人张国英出具授权委托书，授权其办理涉案工程合同签订及结算相关事宜。上述合同签订后，原告实际施工了被告承包的涉案项目部分模板工程，涉案项目现已竣工验收。庭审中，原告提交了由莫勇签字确认的《唐帅模板班组工程量结算书》、工程量流水记录、有莫勇签字的现场签证确认单、侯瑞英与莫勇的往来电子邮件复印件，拟证明原、被告双方于2016年7月10日办理了结算，但双方对于结算工程价款有争议，原告认为工程结算金额为1193087.23元（包含施工图部分1175003.23元，加上合同外增减部分18084元），而被告方结算的工程款金额为1187205.25元（包含施工图部分1175003.23元，加上合同外增减部分12202.02元）。原告举示的结算书（合同外增减部分）载明：“第26条有疑义，待定，其他没有问题。侯瑞英2016.7.10日”庭审中，原告认为第26项中关于2#楼帮忙拆除、收捡模板的人工费应该按6元/平米，而结算书上是按7.8元/平米扣除。此外，原告还举示了张国英于2016年6月25日出具的欠条一张，载明：“今欠到唐帅现金9000元（下次十二冶付款还款）。”莫勇在该欠条上注明“同意”，原告陈述该笔费用是被告延迟支付原告的工程款，原告先行垫付工人工资，被告同意向原告支付垫付费用的资金占用损失，张国英出具欠条的行为系职务行为，该笔费用没有包含在结算书内，原告认为应该纳入被告对原告的应付工程款中。被告对原告提供的上述证据真实性均不予认可，认为原告虽然实际施工涉案项目模板工程部分，但原、被告双方并未签订劳务分包合同，未对工程价款进行约定，被告也未授权莫勇和原告办理结算，原、被告双方的结算应该按照被告在庭审中举示的由被告编制的结算书为准。被告编制的结算书没有原告签字，原告亦不予认可。庭审中，被告举示了由第三人的项目部出具的罚款通知单以及现场照片，拟证明因原告施工质量存在问题导致被告被罚款，应该在原告的工程款中扣除罚款6000元，原告认为上述证据无原告签字确认，亦不予认可。此外，被告举示了步步紧材料送货单、材料员陈改选出具的证明，拟证明被告共购买步步紧材料22980元，其中原告应该承担步步紧材料9854.06元。被告还举示了工单、杂工工资支付明细，以及徐毅、封洪俊的证人证言，拟证明原告没有完成模板工程，后期工程由徐毅、封洪俊等杂工代替原告完成，被告为此支付了杂工工资505417元，根据被告编制的结算书，原告唐帅应该承担杂工工资6万元，原告对该证据的真实性亦不认可，认为该笔费用不应该由原告承担。另查明：被告陈述其已经向原告支付996000元工程款，而原告只认可收到被告支付的976000元工程款，庭审中，被告提交了案外人刘宗华于2016年6月21日出具的收条一张，载明：“今收到晋川劳务公司拆架子工资56140元（唐帅扣36140元，唐帅扣20000）”，被告认为原告没有完成模板工程，案外人刘宗华代替原告施工了后期工程，上述款项应该由原告负担，而被告实际垫付了该笔费用，应该算入被告对原告的已付款，原告不予认可，认为该收条没有其签字确认，且后期请零工的费用已经在结算书第26项予以扣除。审理中，原告申请莫勇出庭作证，莫勇到庭陈述张国英和原告就涉案工程项目签订了劳务分包合同，合同签订时拟定了价格，但张国英说要将合同拿回被告处盖章，才返还给原告，原告提供的结算书上的工程量及工程价款是经被告驻工地技术负责人侯瑞英核实后通过电子邮箱向其报送的数据，结算单上的价格是经过张国英同意，并由莫勇签字确认。莫勇还陈述关于2#楼帮忙拆除、收捡模板的人工费，原、被告口头协商的是按6元/平米扣除，而后来被告实际按7.8元/平米支付的人工费，故原告举示的结算书上是按7.8元/平米扣除的，关于步步紧材料的问题，莫勇陈述步步紧材料应该是项目部承担，但劳务分包合同中也没有写明由被告承担，而关于杂工工资的问题，原告承担的工程部分是雇了零工在做，包括卫生、模板回收等工作，但后期请零工的费用已经在原告举示的结算书中扣除了。原审法院院认为：第三人经法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃相关质证和辩论的诉讼权利，法院可以依照查明的事实依法作出判决。原告实际施工了被告承包的涉案项目模板工程部分，因原告无施工资质，原、被告之间的建设工程施工合同关系是无效的，但涉案工程现已竣工验收，原告有权就其实际施工部分向被告主张工程价款。法案的争议焦点在于：1、莫勇签字确认的结算书能否作为原、被告双方办理结算的依据；2、被告的已付款金额；3、第三人是否应该承担责任。关于莫勇签字确认的结算书能否作为原、被告双方办理结算依据的问题，法院认为，被告和第三人于2015年12月18日签订的《劳务分包合同》中明确载明莫勇为被告驻工地代表（负责人），且在施工过程中，莫勇多次在现场签证确认单的分包单位签字（盖章）处签字确认原告完成的工程量，基于此原告有理由相信莫勇具有代理权限，并代理被告与其办理工程款结算，且庭审中，莫勇也出庭作证陈述结算书上的工程量系经被告驻工地技术负责人侯瑞英核实，工程价款亦经被告授权的张国英同意，被告虽然不予认可，但其举示的由其制作的结算书并无原告签字确认，被告也未提供其他证据予以反驳，故对于被告提出的未授权莫勇办理结算，不认可原告举示的结算书的抗辩意见，法院不予采纳。审理中，原告认为其举示的结算书上关于2#楼帮忙拆除、收捡模板的人工费应该按6元/平米扣除，而根据被告结算应该按7.8元/平米扣除，法院认为，侯瑞英在结算书上注明了“第26条有疑义，待定”，说明被告未认可原告的计算方式，而原告仅依据口头协议，未提供其他证据予以证实，故法院对于原告要求按6元/平米扣除人工费的诉请，不予支持，根据原告举示的结算书，双方结算的工程价款为1187205.25元。关于原告所述张国英出具的9000元欠条应纳入被告对原告的应付工程款的问题，法院认为，张国英出具欠条的时间在原、被告办理结算之前，2016年7月10日双方办理结算时并未将该笔费纳入结算金额，且原告仅出示欠条，没有其他证据佐证，不能充分证明该笔欠款与涉案工程有关，故对于原告要求将9000元欠款纳入被告对原告的应付工程款的诉请，法院不予支持。至于被告所述原告施工存在质量问题，应该在工程款中扣除罚款6000元，法院认为，被告举示的由第三人的项目部出具的罚款通知单、现场照片，均无原告签字确认，被告也未提供实际扣款的依据，且莫勇签字的结算书上也未涉及上述罚款6000元，故对于被告要求在工程款中扣除罚款的抗辩意见，法院亦不予采纳。被告举示的步步紧材料送货单和材料员陈改选出具的证明仅证明了被告采购步步紧材料的事实，不能充分证明其采购的这部分材料应该由原告负担，莫勇签字的结算书也未涉及该笔材料费的结算，故对于被告要求在工程款中扣除步步紧材料费的抗辩意见，法院不予采纳。被告举示的工单、杂工工资支付明细以及徐毅、封洪俊的证人证言，仅证明被告请杂工完成了模板工程的部分工作，不能充分证明这些费用应由原告承担，且莫勇出庭证明后期请零工的费用已经在原告举示的结算书进行了结算并予以扣除，故对于被告要求原告工程款中扣除杂工工资6万元的抗辩意见，法院不予采纳。关于被告已经支付的工程款问题，被告认为原告没有完成模板工程，案外人刘宗华代替原告施工了后期工程，上述款项应该算入被告对原告的已付款，法院认为，被告提供的案外人刘宗华出具的收条没有原告签字确认，且根据莫勇陈述后期请零工的费用已经在结算书中予以结算，被告仅举示收条，没有举示其他证据予以佐证，不能充分证明该笔费用应由原告承担，故对于被告要求将支付给案外人刘宗华的费用算入被告对原告的已付款的抗辩意见，法院不予支持。根据被告在庭审中举示的借条、收条、收据，法院认定被告已经支付原告工程款976000元，尚欠工程款211205.25元未支付。由于双方未明确约定工程款的支付时间，故原告有权随时要求被告支付工程款，综上，对于原告要求被告支付尚欠工程款211205.25元及利息(以211205.25元为本金，自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止)的诉请，法院予以支持。至于第三人是否应该承担责任的问题，法院认为，在建设工程施工合同纠纷中，即使存在多次转包、违法分包的情形，实际施工人主张工程款也不应当突破合同相对性原则，只有在特别规定的情形下准许突破合同相对性，即最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而此款所述“发包人”仅限于业主单位。第三人与原告之间未签订劳务分包合同，不存在劳务分包合同关系，第三人也并非业主单位，故对于原告要求第三人在未付清被告工程款的范围内代被告向原告支付工程款及利息的诉请，法院不予支持。遂判决如下：一、被告太原晋川建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告唐帅工程款211205.25元及利息(以211205.25元为本金，自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止)；二、驳回原告唐帅的其他诉讼请求。二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、莫勇签字确认的结算书能否作为原、被告双方办理结算的依据？2、上诉人主张的罚款、步步紧、杂工工资、拆架子费等是否应当在工程款中予以扣除？现评述如下：首先，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人唐帅实际施工完成涉案项目部分模板工程并交付使用，有权主张工程款，其举示了由上诉人太原晋川公司涉案工程驻工地代表莫勇、驻工地技术负责人侯瑞英签字确认的《唐帅模板班组工程量结算书》、莫勇签字的现场签证确认单、侯瑞英与莫勇的往来电子邮件复印件等证据予以证实。该结算书虽无太原晋川公司及该公司委托代理人签字盖章予以确认，由于唐帅在实际履行施工过程中，其施工工程量均是由太原晋川公司的驻工地代表负责人莫勇以分包单位即太原晋川公司名义签字确认，且审理中莫勇出庭证实结算书已经过太原晋川公司驻工地技术负责人侯瑞英核实，并得到公司授权委托代理人张国英的同意，因此唐帅举示的结算书有效，对太原晋川公司具有约束力。其次，关于上诉人太原晋川公司提出其驻工地技术负责人侯瑞英在结算书上注明“第26条有疑义，待定”的问题，由于侯瑞英在此注明的疑义实为被上诉人唐帅就2号楼拆除、收捡模板的人工费应按6元/平方米扣除，而结算书是根据上诉人太原晋川公司意见按7.8元/平方米扣除而予以确认的，而唐帅主张的事实并无相应的事实依据，因此结算书的效力并不因为侯瑞英签有“第26条有疑义，待定”而无效。故唐帅施工工程价款应按照结算书予以认定，扣除太原晋川公司实际付款976000元，尚欠唐帅工程款211205.25元。第三，关于上诉人太原晋川公司提出工程价款是否应扣除罚款、步步紧、杂工工资、拆架子费的问题。由于被上诉人唐帅举示的《唐帅模板班组工程量结算书》已就唐帅施工的全部工程量，其中还包括了合同外增减部分，该结算书中仅对唐帅主张的2号楼帮忙拆、收捡模板扣除是否应按7.8元/平方米扣除存在疑义外，并无罚款、步步紧、杂工工资、拆架子等费用还须在工程款中予以扣除的确认，因此，上诉人太原晋川公司主张唐帅工程款中应扣除罚款、步步紧、杂工工资、拆架子费缺乏事实依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5590元，由太原晋川建筑工程有限公司负担，本判决为终审判决。审判长  江信红审判员  邓方彬审判员  钱昳心二〇一七年十月三十日书记员  邹 艺