江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终6643号上诉人（原审原告）：华天科技（昆山）电子有限公司，住所地江苏省昆山开发区龙腾路112号。法定代表人：肖智轶，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘知愚，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：李乔，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江瑞德气体设备有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区银湖街道勤丰村。法定代表人：楼海燕，该公司经理。委托诉讼代理人：袁麟，浙江好阳光律师事务所律师。上诉人华天科技（昆山）电子有限公司（以下简称华天公司）因与被上诉人浙江瑞德气体设备有限公司（以下简称瑞德公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆商初字第02366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。华天公司上诉称，请求撤销一审判决第三、六项，改判由瑞德公司自行取回两台制氮机，并支付华天公司迟延到货及迟延安装调试违约金420750元，鉴定费全部由瑞德公司承担。事实和理由：一、一审判决第三项不在华天公司的诉讼请求中，违反了不告不理的诉讼规则。要求华天公司返还设备就必将涉及拆卸、运输等费用，所以，应当明确返还产生的费用由瑞德公司承担；二、应当判令瑞德公司支付违约金420750元，双方合同第十一条第1款约定，瑞德公司未能在期限内交货、安装或调试验收的，每延迟一日支付总价款5‰作为违约金。故根据瑞德公司延迟交货、安装的违约情形，其应当支付上述违约金；三、一审法院判决华天公司分担鉴定费，有违公正。一审法院所称华天公司不配合鉴定是事出有因的，至于相比，瑞德公司在整个诉讼中一再拖延实属恶意，华天公司不应承担鉴定费用。华天公司在2016年12月9日获知瑞德公司保养人员已经到工厂门口后，立即将空压机链接到保养设备上，匆忙中未及时将瑞德公司人员引入厂区，瑞德公司小题大做，后来径直离开。华天公司不存在过错，而瑞德公司确实拖延诉讼，一再变更鉴定时间，故鉴定费用应由其全部负担。瑞德公司辩称，第一，关于设备是返还还是自行取回的问题，华天公司不需要纠结，在开庭之前，代理人向公司进行询问，公司现在的意见是如果最后生效的判决认定要向我们返还的，那么将由我们自行去华天公司自行拆除，自行运回。在这过程中，因为可能需要用一些电、水，希望华天公司予以配合。第二，违约金的问题。瑞德公司一直认为设备是不存在质量问题的，也无需支付违约金。针对华天公司所提出的要求支付迟延到货和迟延安装调试的违约金的请求，瑞德公司认为一审法院的判决是正确的。至于最后没有鉴定的问题，可能因为双方往来比较复杂。双方合同中约定合同解除以后，可以主张违约金的选项当中并没有针对迟延到货和迟延调试。合同当中所阐述的事实是如果解除合同的仅仅能主张的是合同总价款15%的违约金，所以一审法院针对迟延到货和迟延安装调试违约金的这个判决是正确的。关于鉴定费的问题，一审法院的分担是合法合理的。鉴定过程中华天公司不让瑞德公司的工作人员进去安装调试。代理人为了这个事情整整协调了一个早上。分别打电话给鉴定机构和一审法院，但一直协调未果。后来鉴定机构要求我们先返回，需要一审法院来协调才能继续进行。所以一审法院关于鉴定费的分担的判决是合法合理的。华天公司向一审法院提出诉讼请求称，要求：1、确认《设备购销合同》于2015年8月1日解除。2、判令瑞德公司退还已收取的货款594000元；3、判令瑞德公司支付解除合同违约金148500元；4、判令瑞德公司支付迟延到货及延迟安装调试违约金420750元；5、判令瑞德公司赔偿货物故障导致华天公司空调组零件损坏损失10505元；6、本案的全部诉讼费用、鉴定费用由瑞德公司承担。庭审中，针对合同解除后设备的处理，华天公司要求将设备退还瑞德公司。一审法院认定事实如下：2014年11月19日，华天公司与瑞德公司签署《设备购销合同》及附件《产品技术服务及质量保证》、《制氮机验收标准》，约定：华天公司向瑞德公司购买2台3**.0NM3/H制氮机，单价495000元，总货款为990000元。价款支付：合同签订后华天公司向瑞德公司支付合同总价款的30%，设备安装完成15个工作日内华天公司向瑞德公司支付合同总价款的30%，设备性能验收合格15个工作日内华天公司向瑞德公司支付合同总价款的30%，设备质保期满后的30日内，华天公司向瑞德公司支付合同总价款的10%，货到现场因华天公司原因造成3个月内不能验收，则默认为验收合格。交货时间：预付款到45天具备发货条件。安装及调试：瑞德公司应自设备运抵安装现场后3日内完成安装、调试工作。验收及交付：瑞德公司对设备安装调试完毕，经自检验收合格，符合本合同约定的质量标准，可正常使用的，应书面通知华天公司进行初步验收。初步验收全部合格的，由瑞德公司将设备交付华天公司进行试运行。质量要求：瑞德公司提供的设备需符合本合同附件《技术协议》及《制氮机验收标准》约定的质量要求。违约责任：如瑞德公司未能在本合同约定的期限内交货的，或未能在本合同约定的期限内完成安装、调试工作并书面通知华天公司验收的，则每延迟一天，需向华天公司支付合同总价款5‰作为违约金。因瑞德公司违约，华天公司依法或本合同的约定解除本合同的，瑞德公司除应按本合同的约定承担违约责任外，还应退回已收取的货款并向华天公司支付合同总价款15%作为违约金。《产品技术服务及质量保证》中产品质量保证约定：碳分子筛产地为日本武田。《制氮机验收标准》第5条约定：分子筛3KT-172装填量2900KG，品牌日本武田。合同签订后，华天公司于2014年12月3日向瑞德公司支付了货款297000元，瑞德公司于2015年1月23日将设备运抵华天公司指定场所，华天公司予以了签收。2015年3月2日，瑞德公司向华天公司发出电子邮件，邮件显示：原定1.19号到货，实际到货1.23号，同意扣款9900元，以等值配件抵消。2015年2月15日，瑞德公司安装完成。华天公司于2015年3月9日向瑞德公司付款297000元。之后，瑞德公司进行调试。2015年4月19日，华天公司签署设备移交使用单，该设备正式移交华天公司，调试工作完成。2015年4月20日凌晨设备发生故障。2015年4月27日，华天公司向瑞德公司发出电子邮件，载明：因设备故障，造成华天公司损失10505元。瑞德公司对电子邮件载明的事实无异议。2015年6月19日，瑞德公司以电子邮件向华天公司发送《华天科技（昆山）电子有限公司制氮系统调整工作计划》，对设备调整作出计划。2015年7月17日，华天公司对瑞德公司于2015年7月6日的函发出质量问题回复函，并向瑞德公司发出《制氮机验收不合格通知》。瑞德公司收到通知后于2015年7月20日回函并委托律师发出律师函，不认可华天公司作出的制氮机验收不合格的结论，认为设备质量是合格的。2015年7月31日，华天公司向瑞德公司发出《关于2015年7月20日函及律师函的回复暨解除合同通知》，通知瑞德公司，自瑞德公司收到该函之日起，解除双方签署的合同，并要求瑞德公司在接到该函之日起3日内退还华天公司已支付的合同货款，并承担合同约定的违约金。该通知2015年8月1日瑞德公司签收。因双方发生争议，华天公司遂向法院提起诉讼。一审中，华天公司申请对本案所涉制氮机质量进行鉴定。一审法院委托了浙江方圆检测集团股份有限公司对制氮机进行鉴定，并确定了鉴定方案。鉴定机构通知双方于2016年12月12日、2017年1月16日进行鉴定，因双方各自的原因鉴定未进行。根据鉴定方案，计量仪表由瑞德公司拆下送至鉴定机构，鉴定机构完成仪表检定后，由瑞德公司领回在维护调试时安装。鉴定机构再次通知于2017年2月20日进行鉴定，瑞德公司在鉴定前也未维护调试，现场鉴定未到场，故计量仪表未能安装还原，致使数据无法读出，生产试验无法进行。鉴定机构对应由华天公司提供的空压机进行开机检测，并对制氮机的分子筛送样检测，鉴定结论为：1、制氮机入口压力能达到《制氮机验收标准》。2、鉴定对象的分子筛不是日本OGC（即日本武田）品牌的碳分子筛。一审法院认为，双方签订的《设备购销合同》及附件是双方真实意思表示，合法有效，双方应遵守履行。华天公司支付预付款后，瑞德公司理应交付合格的设备。关于设备的质量问题。华天公司在设备安装调试后的运行期间，发现设备存在质量问题，向瑞德公司提出并发出解除合同通知。同时华天公司在诉讼过程中提出对设备的质量进行鉴定。一审法院委托了鉴定机构进行了鉴定，鉴定机构确定了鉴定方案，根据鉴定方案，对于华天公司应尽的义务，即制氮机入口压力进行鉴定，并出具了鉴定报告，确认：华天公司在制氮机入口的压力能达到《制氮机验收标准》。同时，鉴定机构对制氮机的分子筛也进行了鉴定，结论为设备的分子筛不是日本武田品牌。根据鉴定方案，瑞德公司应履行的义务未履行，鉴定机构确定鉴定时间后通知瑞德公司，瑞德公司无故未到场，且计量仪表未能安装还原，数据无法读出。瑞德公司不参与鉴定，导致设备整机鉴定不能进行，致使一审法院对设备无法鉴定，瑞德公司应对鉴定不能承担不利后果。华天公司购买设备，生产氮气的合同目的不能实现。华天公司已在2015年7月31日向瑞德公司发出解除合同通知并送达了瑞德公司，合同已解除，故华天公司要求确认合同于瑞德公司收到通知之日即2015年8月1日解除，予以支持。合同解除后，瑞德公司应退还已收取的货款，华天公司应向瑞德公司退还2台制氮机。关于50000元鉴定费的承担问题，鉴于本案鉴定的实际情况，应由双方分担为宜，酌情由华天公司承担15000元，瑞德公司承担35000元。对于华天公司要求瑞德公司承担迟延到货和延迟安装调试的违约金。迟延到货和延迟安装调试产生违约金的前提是合同继续履行，现合同已解除，故对于该违约金，不予支持。关于华天公司主张解除合同的违约金，合同约定了因瑞德公司违约，华天公司依法或本合同的约定解除本合同的，瑞德公司应支付合同总价款15%作为违约金，对于该违约金予以支持。关于华天公司要求瑞德公司赔偿空调组零件损失10505元。设备正式移交华天公司后，在运行中，设备发生故障，造成损失10505元，瑞德公司对此也予以认可，故华天公司要求瑞德公司赔偿，予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条的规定，判决：一、双方签订的《设备购销合同》及附件于2015年8月1日解除；二、瑞德公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还华天公司货款594000元；三、华天公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还瑞德公司300.0NM3/H制氮机2台；四、瑞德公司应于判决发生法律效力之日起十日内偿付华天公司违约金148500元；五、瑞德公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿华天公司损失10505元；七、驳回华天公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15364元，申请财产保全费5000元，鉴定费50000元，合计70364元，由华天公司负担23354元，瑞德公司负担47010元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。二审中，瑞德公司确认同意自行到华天公司处拆除案涉设备，自行运回，产生的水、电等必要的费用由其自行承担。华天公司称鉴于瑞德公司的上述陈述，华天公司愿意提供水、电等拆除设备的必要条件。本院认为，华天公司诉称瑞德公司提供的设备存在质量问题，要求解除合同，退货退款。一审法院启动鉴定程序，但最终由于瑞德公司拒不配合，导致鉴定无法进行，故一审法院认定瑞德公司承担无法完成鉴定的不利后果并无不当，华天公司有权解除案涉合同。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的不再履行，已经履行的，守约方可以要求违约方恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，华天公司已经要求退货退款，即恢复原状，故其要求瑞德公司赔偿损失的范围限于因合同解除造成的损失。合同中对违约导致合同解除的违约金已经做出了明确约定，故一审法院对该部分诉请予以支持，华天公司另外主张对方赔付逾期履行违约金的诉请，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。另外，一审法院对鉴定费用的分摊，系综合考虑了鉴定无法完成的举证责任分配，以及鉴定过程不当行为导致成本的支出，双方当事人对鉴定时间不必要的拖延均有过错，故本院认定一审法院对鉴定费用的分摊合法合理。综上所述，华天公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。因双方在二审中一致确认了退回设备的方式，故本院对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持江苏省昆山市人民法院（2015）昆商初字第02366号民事判决第一、二、四、五、六项及案件受理费部分；二、变更江苏省昆山市人民法院（2015）昆商初字第02366号民事判决第三项为“浙江瑞德气体设备有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内从华天科技（昆山）电子有限公司处取回300.0NM3/H制氮机2台，华天科技（昆山）电子有限公司应予配合。”二审案件受理费15367元，由上诉人华天科技（昆山）电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 诚审判员 柏宏忠审判员 管 丰二〇一七年十月十七日书记员 殷 姿附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。