重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终904号上诉人（原审被告）：秀山登峰矿业有限公司，住所地重庆市秀山土家族苗族自治县中和街道凤栖北路146号，统一社会信用代码915002417748869330。法定代表人：宋家军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李德金，该公司职工。委托诉讼代理人：黄修建，重庆博搏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张羽洪，男，汉族，1966年1月9日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：刘胜建，重庆市秀山土家族苗族自治县中和法律服务所法律工作者。上诉人秀山登峰矿业有限公司（以下简称登峰公司）因与被上诉人张羽洪劳动争议纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院(2017)渝0241民初3392号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。登峰公司上诉请求：撤销秀山土家族苗族自治县人民法院(2017)渝0241民初3392号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或者发回重审。事实和理由：1.上诉人与被上诉人存在短暂的三个月劳动关系，没有形成无固定期限的劳动关系，被上诉人在上诉人处临时被试用，采矿三个月，上诉人为其办理了三个月的工伤保险，2013年11月1日被上诉人不能适应采矿环境，擅自离开岗位不知去向，无法联系，被上诉人以自身行为表明断绝与上诉人之间的劳动关系，一审法院认定被上诉人属持续性的劳动关系没有道理。2.一审法院判令上诉人出具职业史供其进行职业病诊断，实属强人所难，被上诉人尚属试用阶段，未成为正式职工，没有建立任何档案。3.被上诉人申请劳动争议仲裁，因超过仲裁时效未获受理，法院只能就时效超过与否的事实进行审查，其他内容不属审查范围。对于劳动关系、无固定期限劳动合同以及职业病等，没有经过劳动争议仲裁处理，法院不能超越审查。张羽洪辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。张羽洪向一审法院起诉请求：1.确认登峰公司与张羽洪于2012年至今具有劳动关系；2.判令登峰公司为张羽洪出具职业史等资料为张羽洪进行职业病诊断；3.本案诉讼费用由登峰公司负担。一审法院认定事实:张羽洪于2013年7月、9月、10月在登峰公司处从事井下作业。其间，登峰公司为张羽洪投保了工伤保险。张羽洪为了进行职业病诊断，于2017年4月13日向秀山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与登峰公司2012年至今存在劳动关系，并要求登峰公司出具职业史为其进行职业病诊断。该委以超过仲裁时效为由不予受理。张羽洪遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点：一是张羽洪与登峰公司是否存在劳动关系；二是若存在劳动关系，劳动关系存续期间如何认定。一、关于张羽洪与登峰公司是否存在劳动关系的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，张羽洪主张与登峰公司存在劳动关系，举示了登峰公司为其缴纳工伤保险的《个人缴费明细》。登峰公司认可张羽洪于2013年7月、9月、10月为其提供劳务，但提出双方系劳务关系，非劳动关系。虽然张羽洪与登峰公司未订立书面劳动合同，但张羽洪系符合劳动条件的自然人，登峰公司系符合法定条件并经工商登记的用人单位，双方均符合法律、法规的主体资格。其次，张羽洪从事井下作业应遵守登峰公司制定的劳动规章制度，并由登峰公司支付报酬。最后，登峰公司的经营范围是碳酸锰、锰粉销售等，张羽洪提供的井下采矿劳动是登峰公司业务的组成部分。综上，双方虽未订立书面劳动合同，但事实上建立了劳动关系。二、关于劳动关系存续期间的问题。关于起始时间，张羽洪主张其于2012年3月到登峰公司处工作，应当举示相关证据予以证明。其举示的工伤保险个人缴费明细是从2013年7月起开始缴纳，登峰公司也只认可其于2013年7月起开始到登峰公司处做工，故认定张羽洪于2013年7月到登峰公司处工作。关于截止时间，张羽洪主张其与登峰公司至今存在劳动关系。登峰公司主张张羽洪未履行任何手续便于2013年10月后自动离职。首先，张羽洪于2013年7月到登峰公司处工作，双方一直未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，故张羽洪与登峰公司已订立无固定期限劳动合同。其次，登峰公司辩称张羽洪未履行任何手续便于2013年10月后自动离职。因劳动关系具有高度的人格依赖性，用人单位对劳动者有关怀照顾义务，对劳动者非正常缺勤应及时了解并询问原因。用人单位掌握劳动者的考勤资料，客观上离证据更近，由用人单位对员工缺勤或离职原因进行举证符合民事诉讼举证规则。本案中，登峰公司未举示考勤表，也未举证证据证明其尽到了管理义务，通知张羽洪上班或依据规章制度对张羽洪作出处理意见。其次，登峰公司辩称张羽洪于2013年10月后自动离职。但“自动离职”本身不必然产生法律效果。用人单位如基于此事实行为作出解除劳动关系的决定，属于用人单位单方解除劳动合同的行为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中，登峰公司未举示相关证据证明张羽洪2013年10月离岗后被开除、除名、辞退、解除劳动合同。另根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条“用人单位对未进行离岗前职业病健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”之规定，登峰公司未对张羽洪进行离岗前职业病健康检查，亦不得解除或终止与张羽洪的劳动合同。故登峰公司主张张羽洪起诉超过诉讼时效的理由也不成立。另外，该法第三十六条规定，用人单位应当为劳动者建立职业健康监护档案，并按照规定的期限妥善保存。职业健康监护档案应当包括劳动者的职业史、职业病危害接触史、职业健康检查结果和职业病诊断等有关个人健康资料。劳动者离开用人单位时，有权索取本人职业健康监护档案复印件，用人单位应当如实、无偿提供，并在所提供的复印件上签章。故张羽洪要求登峰公司出具职业史等资料进行职业病诊断的诉讼请求，依法予以支持。综上，张羽洪与登峰公司于2013年7月至今存在劳动关系，登峰公司应当为张羽洪出具职业史等资料为张羽洪进行职业病诊断。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条、第三十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：一、确认张羽洪与登峰公司于2013年7月至今存在劳动关系；二、登峰公司于判决生效后十五日内向张羽洪出具职业史供其进行职业病诊断；三、驳回张羽洪的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由登峰公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于张羽洪提交的2017年2月16日在重庆市职业病防治院（重庆市第六人民医院）进行CT检查的报告单一份符合法律规定，本院予以认定。二审另查明：张羽洪于2017年2月16日在重庆市职业病防治院（重庆市第六人民医院）进行CT检查，检查报告意见为：请结合临床、职业史及高千伏片，必要时申请职业病诊断。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：1.上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，若存在，起止时间如何计算；2.上诉人是否应当为被上诉人出具职业史供其职业病诊断；3.被上诉人的起诉是否已经超过仲裁时效。分别评述如下：一、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，若存在，起止时间如何计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。上诉人与被上诉人虽未签订书面合同，但登峰公司具备劳动法规定的用工主体资格，并且为被上诉人交纳了三个月的工伤保险，登峰公司认可张羽洪于2013年7月、9月、10月为其提供劳务，并发放了相应的劳动报酬，被上诉人在上诉人处提供的井下采矿劳动是上诉人业务的组成部分，并接受上诉人的管理和安排，因此应当认定从2013年7月起上诉人与被上诉人之间建立劳动关系。对于登峰公司主张张羽洪于2013年10月后自动离职，登峰公司未举示相关证据证明张羽洪2013年10月离岗后被开除、除名、辞退、解除劳动合同，并且登峰公司未对张羽洪进行离岗前职业病健康检查，亦不得解除或终止与张羽洪的劳动合同，故登峰公司与张羽洪从2013年7月至今仍存在劳动关系。二、上诉人是否应当为被上诉人出具职业史供其职业病诊断。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条规定，用人单位应当为劳动者建立职业健康监护档案，并按照规定的期限妥善保存。职业健康监护档案应当包括劳动者的职业史、职业病危害接触史、职业健康检查结果和职业病诊断等有关个人健康资料。劳动者离开用人单位时，有权索取本人职业健康监护档案复印件，用人单位应当如实、无偿提供，并在所提供的复印件上签章，故张羽洪要求登峰公司出具职业史等资料进行职业病诊断的诉讼请求，依法予以支持。三、被上诉人申请仲裁是否已经超过仲裁时效。张羽洪于2017年2月16日在重庆市职业病防治院检查后认为患职业病，要求上诉人提供职业史资料，双方为此才产生劳动争议纠纷，故张羽洪于2017年4月13日申请劳动仲裁，并未超过仲裁时效。综上所述，登峰公司的上诉请求及上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由秀山登峰矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁咏梅审判员  王军峰审判员  陈明生二〇一七年十月十三日书记员  陈思羽