河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫13民终4898号上诉人（原审被告）：任景晓，男，汉族，1975年10月18日出生，住址：河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：苗德群，河南通天路律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宗春阳，男，汉族，1976年2月15日出生，住址：河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：关海瑞，1977年10月7日出生，住址：河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：徐东升，河南大统律师事务所律师。上诉人任景晓因与被上诉人宗春阳民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫1302民初1629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日受理后，依法组成合议庭，于2017年10月27日公开开庭进行了审理。上诉人任景晓及其委托诉讼代理人苗德群，被上诉人宗春阳的委托诉讼代理人关海瑞、徐东升到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。任景晓上诉请求：1、依法撤销原判。2、依法改判上诉人与被上诉人之间不存在民间借贷关系，而是合伙关系。3、改判直接驳回原告诉讼请求。4、诉讼费由被告承担。事实与理由：一、原审判决在认定事实上存在重大错误。具体表现在：1、原告起诉时所依据的证据为收条两份，据此认定原被告之间存在民间借贷关系，显然是证据不足。2.上诉人在原审举证双方系合伙投资关系，原审判决却认定双方借贷关系。二、原审判决适用法律错误，应适用《合伙企业法》。宗春阳辩称，本案事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案为名为投资实为借贷：1.投资法律关系出资人有实际参与该项目的管理包括决策权、管理权等，但本案当中宗春阳并不享有相应管理权力。2、投资法律关系出资人应该承担经营风险，但本案宗春阳并不共享利益和风险。个人合伙也好共同出资也好，是不涉及担保的，但本案设定的有担保抵押，所以不可能是投资关系，而是民间借贷关系。宗春阳向一审法院起诉请求：依法判令被告归还所借原告款700000元及利息，利息按月息2分计算，自2013年10月10日起，至款付清之日止。一审法院认定事实：宗春阳、任景晓系朋友关系，2013年10月10日宗春阳、任景晓签订投资协议书一份，主要内容如下：一、由宗春阳投资700000元，作为投资工程款，工程期限为8个月，任景晓在8个月施工工程结束后，向宗春阳支付投资款本金700000元，投资利润270000元。二、任景晓在接到宗春阳投资款柒拾万元时，应向宗春阳出具收据，并将任景晓与唐河县水利局签订的施工合同书和施工缴纳的保证金条据，自愿交给宗春阳保管，作为投资抵押担保向宗春阳抵押。宗春阳应向任景晓出具收据。三、工程完工后，任景晓如不能按照协议约定支付宗春阳700000元投资款本金及270000元利润，应视为违约，应按照违约责任向宗春阳支付违约金，违约金为投资款700000元的10%。合同签订后，宗春阳当日给任景晓汇款500000元，2014年1月23日宗春阳给任景晓现金200000元。2014年1月23日任景晓给宗春阳出具收条一份，内容如下：“今收到宗春阳现金贰拾万元正任景晓2014.1.23号”。2015年2月14日任景晓再次给宗春阳出具收条一份，内容如下：“今收到宗春阳打款伍十万元现金2015.2.14号任景晓”。任景晓借款后支付给宗春阳410000元。一审法院认为：第一、宗春阳、任景晓所签订的投资协议书，其中第一条约定，由宗春阳投资700000元，作为投资工程款，工程期限为8个月，任景晓在8个月施工工程结束后，向宗春阳支付投资款本金700000元，投资利润270000元。第二条约定，任景晓在接到宗春阳投资款柒拾万元时，应向宗春阳出具收据，并将任景晓与唐河县水利局签订的施工合同书和施工缴纳的保证金条据，自愿交给宗春阳保管，作为投资抵押担保向宗春阳抵押。宗春阳应向任景晓出具收据。第三条约定，工程完工后，任景晓如不能按照协议约定支付宗春阳700000元投资款本金及270000元利润，应视为违约，应按照违约责任向宗春阳支付违约金，违约金为投资款700000元的10%。由此可以看出，双方所签订的投资协议书明为投资，实为民间借贷。第二、借贷是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息。投资是指一定的经济主体为了获取逾期不确定的利益或社会效益而将现期的一定资财转化为资本的过程。第三、借贷与投资的区别是：1、借贷一般约定了偿还本金的具体期限，投资一般是不能收回；2、借贷的利息收益是确定的，具有相对稳定性，没有风险性。投资所获取的效益是不确知的，具有强风险性；3、投资者一般享有对投资项目的收益、表决和知情权等权利，借贷不享有此权利；4、债权可设置担保，通过担保来减少风险，投资则不可设置担保。第四、本案中约定任景晓使用宗春阳资金700000元，使用期限8个月，8个月后固定利润270000元，任景晓不参与工程施工，没有知情权、表决权及风险，无论工程成功与失败，宗春阳均获得固定的收益，且任景晓明确约定将任景晓工程施工合同书以及施工缴纳的质保金抵押给宗春阳，因此宗春阳、任景晓之间的行为系明为投资，实为借贷的行为。第五、宗春阳要求任景晓以700000元为基数，按月利率2分，自2013年10月10日起至款付清之日止计付利息。因协议中双方明确约定借款本金700000元，期限8个月，收益270000元，因此推出双方约定的月利率为4分8厘。因此宗春阳要求按照月利率2分计算符合法律规定，一审法院予以支持。第六、宗春阳认为借款后，任景晓支付给宗春阳410000元系任景晓支付的利息。任景晓辩称是任景晓借给宗春阳的钱，因为双方均无证据证明自己的主张成立。公平起见，任景晓应支付宗春阳借款700000元及利息。因为已按2分计付利息，所以违约金不予支持。其中500000元的利息自2013年10月10日起、另200000元的利息自2014年1月23日起至款付清之日止。已付款410000元按支付日期扣除利息后，下余部分抵扣本金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条之规定，判决如下：一、限被告任景晓于本判决生效后十日内偿还原告宗春阳借款本金700000元及利息。其中本金500000元的利息自2013年10月10日起，至款付清之日止按月息2分计付；另本金200000元的利息自2014年1月23日起，至款付清之日止按月息2分计付。已付款410000元按支付日期扣除利息后，下余部分抵扣本金。二、驳回原告宗春阳的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6660元，由被告任景晓负担。二审中，任景晓提交了四张银行转款凭证，证明分别于2014年5月31日、2015年2月14日、2015年2月15日、2015年6月14日向宗春阳转款10万元、5万元、1万元和25万元，共计41万元。宗春阳对上述转款数额没有异议，本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，任景晓分别于2014年5月31日、2015年2月14日、2015年2月15日、2015年6月14日向宗春阳转款10万元、5万元、1万元和25万元，共计41万元。本院认为，宗春阳、任景晓双方虽然签订了投资协议书，但从协议内容来看，宗春阳投资70万元，在任景晓8个月施工工期结束后，向宗春阳支付投资本金70万元和投资利润27万元，任景晓并将施工合同书、质保金条据交给宗春阳作为抵押，宗春阳并不参与工程经营，据此一审法院认定本案为名为投资、实为借贷并无不当，本院予以维持。任景晓上诉称本案为投资合作关系的理由不能成立，本院不予支持。作为民间借贷，双方约定8个月27万元利润应视为借贷利息，过高部分不予保护，一审法院按照宗春阳请求的月息2分利息予以支持符合法律规定，本院予以支持。任景晓上诉称一审适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。但一审法院对已经支付的410000元进行本息抵扣不具体、不明确，本院予以变更。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，对任景晓已还款部分按照月息3分以先息后本的顺序予以抵充借款本息：2013年10月10日的本金500000元到2014年1月23日计息天数105天，产生利息为52500元，加上当天宗春阳借给任景晓的200000元，借款本金为700000元，尚欠利息52500元。至2014年5月31日，计息天数为128天，本期产生利息89600元，共计拖欠利息142100（89600+52500）元，任景晓还款100000元，此时尚欠利息42100元，本金700000元。至2015年2月14日，计息天数为259天，本期产生利息181300元，共计拖欠利息223400（42100+181300）元，任景晓还款50000元，此时尚欠利息173400元，本金700000元。至2015年2月15日，计息天数为1天，本期产生利息700元，共计拖欠利息174100（173400+700）元，任景晓还款10000元，此时尚欠利息164100元，本金700000元。至2015年6月14日，计息天数119天，本期产生利息83300元，共计拖欠利息247400（164100+83300）元，任景晓还款250000元，超付利息2600元抵扣本金，此时尚欠本金697400元。因此，任景晓应偿还本金697400元，并自2015年6月15日起按月息2分计付利息至本院指定期限止。综上，上诉人任景晓的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，本院予以纠正。本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2017）豫1302民初1629号民事判决；二、任景晓于本判决生效后十日内偿还宗春阳借款本金697400元，并自2015年6月15日起按月息2分计付利息至本院指定期限止。三、驳回原告宗春阳的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费13320元，由任景晓负担。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  郭晓普审判员  姜付强二〇一七年十月二十九日书记员  马赟赟