江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终1946号上诉人（原审被告）：袁鹏飞,男,1987年9月28日出生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：顾军，江苏天炜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏华鼎担保有限公司，统一社会信用代码913212816865690572,住所地兴化市水乡路33号。法定代表人：蔡秀萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：张德宽，男，1969年4月26日生，汉族，住兴化市，系该公司员工。原审被告：成兴,男，1987年6月1日出生，汉族，住兴化市。上诉人袁鹏飞因与被上诉人江苏华鼎担保有限公司（以下简称华鼎公司）、原审被告成兴追偿权纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院(2016)苏1281民初8253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁鹏飞上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：华鼎公司与借款人徐中志恶意串通，损害反担保人袁鹏飞的利益。在2015年9月24日，徐中志与兴化苏南村镇银行股份有限公司（以下简称兴化苏南银行）签订《借款合同》当天，该银行即将250000元转入徐中志指定账户，徐中志旋即又将该贷款转给案外人周明星；事实上周明星与徐中志从未有任何经济往来，周明星当时在华鼎公司上班，其表兄孙长河是华鼎公司安丰营业部的负责人，周明星的银行卡亦在孙长河手中持有。讼争250000元款项汇入周明星银行卡后，周明星没有得到一分钱，而是被华鼎公司占有使用，在款项到期后由华鼎公司予以偿还。由此可见，讼争贷款系由兴化苏南银行转给徐中志，再由徐中志汇给华鼎公司，最后由华鼎公司偿还给银行，从这个流程来看，前述三方均未有任何损失，只是流转过程中规避将款项直接汇给华鼎公司，以达到向反担保人追偿的目的。另，徐中志在与兴化苏南银行的《借款合同》中，明确约定借款用途是“购饲料”，而徐中志将款项汇给周明星，与合同约定不符。华鼎公司辩称：借款人徐中志到兴化苏南银行借款250000元是事实，有借款借据存根予以佐证。钱是直接打到徐中志的账户中，徐中志也已受领了该250000元。这笔款项由华鼎公司担保，借款到期后鉴于徐中志没有履行还款义务，此款已由华鼎公司代偿还，华鼎公司依法取得相应的追偿权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。成兴二审中未到庭亦未答辩。华鼎公司向一审法院起诉请求：1、判令袁鹏飞、成兴立即偿还代偿款201776.83元及其利息（自2016年9月21日起至实际偿还之日止，按银行同期贷款利率的4倍计算。），并承担违约金25000元；2、判令袁鹏飞、成兴承担案件的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月22日，华鼎公司（甲方）与徐中志（乙方）签订1份委托担保合同，约定：经乙方请求，甲方同意为乙方向兴化苏南银行所借金额为250000元、借款期限为12个月、年利率为8.262%的贷款本息提供信用担保；委托担保的期限为主合同约定的债务履行期限届满之日起2年；甲方接受委托后，乙方应向甲方提供反担保，具体事项另立合同；乙方未按约还本付息导致甲方承担保证责任的，除应向甲方支付全部代偿款外，还应按未履行款项的10%向甲方支付滞纳金，并按未履行贷款额的10%向甲方支付违约金等。郭小云作为徐中志的配偶在该合同上签名、捺印。该合同签订后，徐中志向华鼎公司交纳了担保保证金50000元。同日，华鼎公司（甲方）与徐中志、郭小云（乙方）、袁鹏飞、成兴（丙方）签订1份第三方信用反担保合同，约定：丙方自愿为乙方向兴化苏南银行的借款250000元提供连带责任反担保保证；反担保范围包括甲方替乙方清偿的借款本金、利息等全部债务及委托担保合同中约定的乙方应支付的款项等；反担保期间为自甲方为乙方、丙方全部履行本合同约定义务之日止；任何一方违约，除应按银行同期贷款利率的4倍向守约方支付利息外，还应按反担保金额的10%向守约方支付违约金。同年9月24日，华鼎公司（甲方）与兴化苏南银行（乙方）签订1份保证合同，约定：应借款人徐中志的请求，甲方愿意为借款人徐中志与乙方签订的编号为“兴村银合同借字201553LJB21187号”借款合同项下的借款提供连带责任保证担保；保证范围为主合同项下的债务本金、利息（包括罚息和复利）违约金、赔偿金和乙方为实现债权而发生的诉讼费、律师费等费用；保证期间为主合同借款期限届满之日起2年。上述保证合同签字后的当日，兴化苏南银行将贷款资金250000元转入徐中志开立在其处的银行账户。据此，徐中志在兴化苏南村镇银行出具的借款借据上签名、捺印，确认已收到上述贷款。该借据载明：借款用途购饲料；年利率8.262%；到期日期2016年9月21日。上述借款发生后，徐中志未能按期清偿借款本息。为此，华鼎公司于2016年9月21日分别代为徐中志向兴化苏南村镇银行偿付借款本金250000元、借款利息1776.83元，合计251776.83元。华鼎公司代偿后，徐中志未向华鼎公司偿付代偿款，袁鹏飞、成兴亦未履行反担保之责。一审法院认为：1、案涉委托担保合同、第三方信用反担保合同、保证合同，以及徐中志与兴化苏南银行签订的编号为“兴村银合同借字201553LJB21187号”借款合同，均系各方当事人真实意思表示，且内容并不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，依法应为有效，对各方当事人均具有法律约束力，各方当事人均应严格按约全面履行各自的义务。2、2015年9月24日，兴化苏南银行向徐中志发放贷款250000元后，在借款人徐中志未能按期向兴化苏南银行清偿借款本息的情况下，作为担保人的华鼎公司履行了自己的担保义务，向兴化苏南村镇银行偿付了借款本息计251776.83元。华鼎公司代偿款后，徐中志未按案涉委托担保合同的约定向华鼎公司偿还代偿款，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。据此，华鼎公司除有权依据法律规定和合同约定要求徐中志偿付上述代偿款外，还有权要求徐中志支付代偿款利息、违约金。华鼎公司自愿将徐中志缴纳的担保保证金50000元冲抵其代偿款，系其真实意思表示，且未损害借款人徐中志及反担保人袁鹏飞、成兴的利益，一审法院照准。案涉委托担保合同约定，华鼎公司承担保证责任后，徐中志除应按未履行款项的10%向华鼎公司支付滞纳金外，还应按未履行贷款额的10%向华鼎公司支付违约金，现华鼎公司一并主张逾期付款利息损失和违约金，符合合同约定和法律规定，但鉴于依据华鼎公司主张的两项计算标准计收的逾期付款利息损失和违约金总额在华鼎公司代偿后的短时期内已超过总计按年利率24%计收的总额，而随着袁鹏飞、成兴实际给付期限的拖延，前者又将低于或等于后者，故自代偿之日起至实际给付之日止，当按年利率24%计收的逾期付款利息损失和违约金总额低于或等于华鼎公司主张的总额时，则按年利率24%计算，当按年利率24%计收的逾期付款利息损失和违约金总额超过华鼎公司主张的总额时，则按华鼎公司主张的按中国人民银行公布的银行同期贷款基准利率的4倍计收逾期付款利息损失和按贷款总额250000元的10%计收违约金25000元（250000元×10%＝25000元）。袁鹏飞、成兴为徐中志的上述债务提供连带责任反担保保证，依法应对徐中志的债务承担连带保证责任，现华鼎公司选择向反担保人袁鹏飞、成兴行使反担保权利，与法不悖。袁鹏飞、成兴承担反担保保证责任后，可依法向债务人追偿。3、袁鹏飞、成兴经传唤未到庭参加诉讼，视为其对各自诉讼权利的放弃，一审法院可依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第二十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九第一款、第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：袁鹏飞、成兴于判决生效后3日内连带付给华鼎公司代偿款本金201776.83元，并偿付违约金和逾期付款利息损失（自2016年9月21日起至实际给付之日止，以应付代偿款201776.83元为基数，按年利率24%计算，但按年利率24%计收的违约金和逾期付款利息损失总额以不超过华鼎公司主张的违约金25000元和按中国人民银行公布的银行同期贷款基准利率的4倍计收的逾期付款利息损失总额为限）。案件受理费4702元，公告费200元，合计4902元，由袁鹏飞、成兴连带负担。因公告费已由华鼎公司垫付，故由袁鹏飞、成兴于判决生效后3日内付给华鼎公司200元。本院二审期间，上诉人袁鹏飞围绕上诉请求提交了下列证据：证据一、2015年9月24日徐中志与兴化苏南银行签订的《借款合同》一份，用以证明徐中志在向银行借款时，明确约定借款用途系“购饲料”；证据二、兴化苏南银行的取款凭条一份，用以证明徐中志在取得讼争250000元贷款的当天即将该款项转入案外人周明星的账户，并未购买饲料；证据三、袁鹏飞父亲袁建祥与周明星的电话录音一份，通话时间为2017年8月23日18时24分，周明星的手机号码为183××××7088，用以证明周明星的银行卡确实收到过徐中志从兴化苏南银行贷款的250000元，但是该银行卡部一直在其表兄孙长河的手中，款项也由孙长河支配使用，当时周明星是华鼎公司的员工，孙长河是华鼎公司安丰营业部的负责人。对于前述证据，华鼎公司经质证认为：对证据一、证据二的真实性没有异议；证据三的该电话录音与本案无关，不予采信。二审中，华鼎公司未提交新证据。关于袁鹏飞在二审中提供的证据，本院认定如下：关于证据一、证据二，华鼎公司对真实性均不持异议，本院予以采信；关于证据三，因该份证据与本案缺乏关联性，且真实性无法确认，本院依法不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实无异，本院予以确认。二审中，本案的争议焦点：上诉人袁鹏飞是否应当承担相应的反担保责任。本院认为，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。案涉《委托担保合同》、《保证合同》、《借款合同》及《第三方信用反担保合同》均系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为合法、有效。兴化苏南银行按照《借款合同》约定向借款人徐中志发放讼争贷款250000元后，作为担保人的华鼎公司在徐中志未能按照合同约定如期还款付息的情况下履行了保证责任；华鼎公司进而依据《第三方信用反担保合同》要求袁鹏飞、成兴按照合同约定承担相应的反担保责任，于法有据，本院予以支持。上诉人袁鹏飞辩称“华鼎公司与徐中志恶意串通”，没有事实依据，本院不予采信。上诉人还主张徐中志未按照借款用途使用讼争款项，本院认为，即使借款人徐中志擅自改变借款用途，亦属于个人违约行为，应按照合同约定承担相应的违约责任，并不导致反担保人保证责任免除。综上，上诉人袁鹏飞上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4702元，由上诉人袁鹏飞负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 李乐文审 判 员 严卫东审 判 员 周红梅二〇一七年十月十六日法官助理 陈 雨书 记 员 徐莉昀