安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖05民终857号上诉人（原审被告）:含山县运浦百货有限公司，住所地安徽省含山县运漕镇黄墩行政村。法定代表人：胡超，该公司总经理。委托诉讼代理人：张士亮，安徽大森律师事务所律师。委托诉讼代理人：费亮亮，安徽大森律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：周光辉，男，1968年5月18日出生，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：马文华，安徽方华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽皖运建设工程有限公司，住所地安徽省含山县运漕镇人民街。法定代表人：张晓东，该公司总经理。上诉人含山县运浦百货有限公司（以下简称运浦百货公司）因与被上诉人周光辉、安徽皖运建设工程有限公司（以下简称皖运公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2016）皖0522民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。运浦百货公司上诉请求：撤销安徽省含山县（2016）皖0522民初434号民事判决，改判驳回周光辉对运浦百货公司的全部诉讼请求。事实和理由：周光辉并未提供任何证据证明其对涉案工程完工的工程量多少，但一审法院却仅以一份初步审计的情况证明而非正式的审计报告认定周光辉完成的工程量总价款为1350000元，属于认定事实错误。因周光辉在涉案工程施工过程中存在未按约定完工、拖欠工资、违法分包等情况，运浦百货公司有权单方解除合同要求周光辉退场及赔偿损失。运浦百货公司实际支付价款已经超过周光辉完工的工作量，依法不应当承担继续支付工程款及利息的义务，同时运浦百货公司保留要求周光辉返还多付工程款的权利。周光辉的诉讼请求明显超过诉讼时效���但一审法院却以周光辉于2014年5月14日第一次起诉时间作为运浦百货公司的应付款时间，并进而认定周光辉的此次起诉未超过法定诉讼时效，明显不符合事实和法律的规定，对于周光辉的诉讼请求应当依法予以驳回。周光辉辩称，工程延期是由于运浦百货公司的材料没有及时到位造及工程主体高度的改变才导致工期延误。皖运公司未答辩。周光辉向一审法院起诉请求：1、两被告连带偿还所欠原告工程款307000元及拖延付款利息；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年4月3日，周光辉与运浦百货公司签订一份承建运漕国际大酒店土建工程的《协议书》，协议约定，一、工程名称：运漕国际大酒店。二、工程地点：含山县运漕镇。三、承包范围：1、运漕国际大酒店施工图土建结构的全部内容，其中屋面工程、基础��方清挖、回填土、现场平整、场地硬化、化粪池等。2、运漕国际大酒店图纸范围内的所有钢筋加工、制作、安装、上下运输、材料下货、钢筋加工辅助材料，包括化粪池、钢筋等全部一次性包价。3、甲方（运浦百货公司）提供龙门架、搅拌机、施工用水、用电送至塔吊、吊篮口。乙方（周光辉）自行承担其他施工机械和电器设备，龙门架、搅拌机、卷扬机、塔吊的安装、操作与工作人员工资，人员人身安全，由乙方全部自行承担……。六、承包方式：1、运漕国际大酒店A、B、C区的图纸设计，木、瓦、钢筋的结构工程、化粪池、场地硬化、木工清包、元钉、钢丝、钢筋的扎丝、电焊条、电渣压力焊、机械设备、电器，由乙方自行承担，按图纸设计的建筑面积每平方一次性总承包价为壹佰叁拾伍元整。七、付款方式：乙方壹层结束，甲方按已完成的实际工程量付乙方百分之陆拾的进度款；肆层结束甲方按已完成实际工程量付乙方百分之陆拾的进度款；封顶后甲方付乙方已完成的工程量百分之陆拾；二次结构结束后甲方付乙方工程总造价百分之柒拾；工程结构验收合格后甲方付总造价百分之捌拾伍；余款年内付清。……在本协议书的结尾处注明“2011年4月3日之前所有运漕国际大酒店与周光辉签订的协议作废”。该协议签订前，周光辉即已组织人员施工，期间周光辉与运浦百货公司相关负责人在2011年1月7日签订一份补充协议，其中第二条约定：运漕大酒店管理人员、技术人员、甲方一次性给予乙方人民币肆万元补助。第三条约定：钢管架为26元/㎡，另外甲方补助乙方壹万元整。案涉工程因种种原因，周光辉对二次结构部分的工程没有施工。此后双方为工程价款的结算和支付发生纠纷，并经有关部门调处。2011年10月24日，在运漕镇��府有关工作人员的见证下，运浦百货公司的法定代表人胡超与周光辉签订一份协议书，约定：1、双方同意由运漕镇人民政府牵头，选定工程审计部门，审核国际大酒店与周光辉劳务结算工程量及价款。2、核算依据：以双方文字资料为准，没有文字说明的，双方协商解决；如协商不成，以审计部门审定为准。3、甲、乙双方各预交审计费5000元，此款交到政府，待审计报告出台后按比例分摊。4、审计报告出台后15日，欠款方给付所欠的款项。随后，双方委托原含山县审信工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程造价进行审计。2011年12月26日审计单位出台了案涉工程A区、B区、C区的工程造价书，并于2012年1月4日出台了“含山县运漕国际大酒店工程结算表”，该表上载明了案涉工程造价为1390900.18元。经我院向审计单位相关经办人员调查，该表上遗漏了“管理与技术人员补��”10000元，实际造价应为1400900.18元。但因运浦百货对工程变更的部分造价有异议，致使建设单位和施工单位均没有签字盖章。2012年元月17日上述审计单位出示一份《关于运漕大酒店与（周光辉）班组结账的情况证明》，载明：于2012年元月13日下午，由运漕镇政府主持召开关于运漕大酒店与（周光辉）班组结账一事，现参加单位和班组有运漕镇政府、含山审信审计事务所、含山县三建公司、运浦百货公司及（周光辉）班组。现由含山县审信审计事务所根据施工合同、施工图纸、变更签证单，初步审计结果周光辉班组实际完成产值为人民币140万元整。初定价格并经以上四家单位和（周光辉）班组共同认可。但证明中显示的140万元工程造价包含了2011年1月7日周光辉与运浦百货公司相关负责人签订的《补充协议》中运浦百货公司补助周光辉有关管理人员、技术人员补助款40000元及钢管架26元/㎡的补助款10000元。该《补充协议》被2011年4月3日的《协议书》约定为作废协议，因而周光辉实际完成工程量的工程价款为1350000元。关于案涉工程已支付的工程款，周光辉认可的运浦百货公司已给付的工程款为1150000元，包括周光辉向运浦百货公司有关负责人胡道天、胡超借支的542880元、运浦百货公司代付的人员工资以及原含山县第三建筑安装有限责任公司（皖运公司）代为垫付的320000元工程款，而运浦百货公司主张已付工程款为1474699元，包括周光辉借支的597880元、支付工资143000元、代付工资396106元、代付塔吊费40000元、运漕镇政府代为支付的300000元。但运浦百货公司所主张的付款数额无证据予以佐证，且在法院多次指定举证期间内未能举证。另查明，案涉工程已经交付使用。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分不同的资质等级。经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第十四条规定：从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。周光辉作为自然人承建案涉工程，且没有取得相应的执业资格证书，不符合上述法律规定。因此，周光辉作为承包方与运浦百货公司签订承建案涉工程《协议书》，因违反法律禁止性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请���参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉工程已经验收合格并已投入使用，周光辉可以参照《协议书》的约定向运浦百货公司主张支付工程价款。案涉工程价款经周光辉和运浦百货公司共同委托含山县审信工程造价咨询事务所有限公司审计，确认为140万元。运浦百货公司虽有异议，但没有提出具体异议部分的内容，且在法院审理过程中，在指定的期限内也没有举出相反的证据否认审计结论，故对运浦百货公司有关该部分的异议不予采纳。由于该审计结论依据的是周光辉与运浦百货公司签订的承建案涉工程的《协议书》、施工图纸、变更签证单等，《协议书》虽然无效，但《协议书》中有关工程结算的条款是有效的，而《协议书》中特别约定：“2011年4月3日之前所有运漕国际大酒店与周光辉签订的协议作废。”按照该约定周光辉同运浦百货公司相关负责��胡道天于2011年1月7日签订的“补充协议”应作废，该《补充协议》第二条、第三条约定的运浦百货公司给予周光辉管理人员、技术人员补助款40000元，钢管架补助10000元，应为无效约定。因此，案涉工程价款应为1350000元。关于已经支付的工程款，周光辉认可已经支付了1150000元，包括向胡道天、胡超的借支款、运浦百货公司代为支付、垫付的人员工资以及原安徽省含山县第三建筑安装有限责任公司代为支付的320000元。而运浦百货公司抗辩已支付工程款1474699元，但没有提供相应的证据予以佐证且运浦百货公司作为法人企业，对其投资的建设工程应当有工程款往来明细，但在法院指定的期间内未能举证，应当承担举证不能的法律后果。因此，应视为运浦百货公司已向周光辉支付工程款1150000元。综上，运浦百货公司还应向周光辉支付工程款200000元。因本案所涉工程竣工验收合格的时间双方当事人均未提供证据，所以无法确定工程款的支付时间，应视为周光辉2014年5月4日第一次向法院起诉的时间为付款时间，逾期付款应参照中国人民银行同期同类贷款的利率支付利息。因为案涉工程合同的相对人是周光辉和运浦百货公司，原安徽省含山县第三建筑安装有限责任公司只是在双方发生矛盾时，在运漕镇人民政府的协调下，代为支付周光辉320000元工程款。不能因此认定为周光辉挂靠该公司施工，而且纵观全案的证据，也不能反映该公司与案涉工程存在挂靠施工关系。因此该公司不应向周光辉承担支付工程款的责任。关于运浦百货公司抗辩的本案审理是否违反“一事不再理”的原则以及周光辉本次起诉是否超过诉讼时效问题。首先，2014年5月4日周光辉向法院起诉，法院于2015年6月16日以（2015）含民二���字第00584-3号民事裁定书裁定准予周光辉撤回起诉。但对案件实体问题并未作处理，因此不符合“一事不再理”的条件。其次，周光辉于2014年向法院起诉，法院于2015年6月16日下达准予撤诉的裁定。周光辉于2016年元月再次向法院起诉，并未超过法定的诉讼时效。因此，运浦百货公司上述两点抗辩意见均无事实和法律依据，不予采纳。因本案所涉工程合同的相对人是周光辉和运浦百货公司，双方是直接发包与承包的关系，没有分包合同的内容。所以本案的案由应为建设工程施工合同纠纷，而非建设工程分包合同纠纷。判决：一、含山县运浦百货有限公司自判决生效之日起向周光辉支付工程款200000元及利息（自2014年5月4日起至款项付清之日，以200000元为基数，按照年利率6.4%的标准计算）；二、驳回周光辉要求安徽皖运建设工程有限公司承担连带支付工程��责任的诉讼请求。案件诉讼费5900元，由周光辉负担1900元，含山县运浦百货有限公司负担4000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对运浦百货公司提供证据认定为：含山运浦大酒店房产证系复印件，不予认定。建设工程规划合格证以及工程质量竣工验收记录具有真实性，予以认定。运浦百货反馈意见书、建设工程表、混凝土报验表、试验报告、工程结算表及证人证言均达不到证明目的，不予认定。二审中，周光辉和皖运公司均未提供新的证据。二审确认一审查明的事实。本院认为，本案二审的争议焦点为：周光辉向运浦百货公司主张工程款是否超过诉讼时效，若未超过，依据是否充分。当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或���口头起诉之日起中断。2014年5月4日周光辉向法院起诉，又向法院申请撤诉，后于2016年元月再次向法院起诉，周光辉在此期间一直向对方主张权利，故运浦百货公司主张周光辉的诉讼请求超过法定诉讼时效，本院不予采纳。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。2011年10月24日，在运漕政府有关工作人员的见证下，运浦百货公司法定代表人胡超与周光辉就运漕大酒店与周光辉劳务结算工程量及价款达成协议，约定核算依据以双方文字资料为准，没有文字说明的，双方协商解决，如协商不成，以审计部门审定为准。运浦百货公司与周光辉就工程量及价款结算方式达成一致意见，该协议对双方具有法律效力，双方应当按照约定履行，故一审法院按照审计部门出具的结��计算周光辉完成工程量的工程价款，并无不当。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。运浦百货公司主张其实际支付价款已经超过周光辉完工的工作量，其应提供证据加以证明。现运浦百货公司提供的证据不足以证明其支付价款已超过周光辉完工的工作量，其应承担举证不能的法律后果，故一审法院按照周光辉认可的运浦百货公司给付的工程款1150000元，并无不当。至于运浦百货公司主张周光辉是否存在违约问题，属于新的诉讼请求，本院不予处理，当事人可另行主张。综上所述，运浦百货公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5900元，由含山县运浦百货有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  范秀媛审 判 员  方 芳代理审判员  俞家佳二〇一七年十月十二日书 记 员  周 露