江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣03民终607号上诉人（原审被告）:江西中和建设工程有限公司，住所地江西省抚州市临川区。法定代表人：吁华，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈刚，江西图志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西武功建材有限公司，住所地江西省芦溪县宣风镇。法定代表人：谭洪恩，该公司执行董事。委托诉讼代理人：姚丽群，江西广予律师事务所律师。上诉人江西中和建设工程有限公司（以下简称中和公司）因与被上诉人江西武功建材有限公司（以下简称武功建材公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省芦溪县人民法院（2017）赣0323民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中和公司的委托诉讼代理人陈刚、被上诉人武功建材公司的委托诉讼代理人姚丽群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中和公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回武功建材公司的诉讼请求。事实和理由：1、没有证据证明被上诉人实际向上诉人供应了混凝土，一审判决认定事实错误。武功山风景区麻田入口接待区园林景观工程由上诉人中标，不代表上诉人就是案涉合同主体。被上诉人仅提供几份对账单和发货单，而这些证据上加盖的公章都是伪造的，所签字的易乐、施平等人也不是上诉人公司的员工，在被上诉人未提供证据证明公章真伪及签字人员身份的情况下，不能认定被上诉人向上诉人供应了混凝土。2、加盖伪造的项目部公章的行为及易乐、施平等人签字不构成表见代理。根据合同法第四十九条关于行为人没有代理权、查阅代理权或者代理权中止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为有代理权的，该代理行为有效的规定，表见代理要求双方在签订合同时，被上诉人有充分理由相信易乐、施平等人有代理权。但是本案中，被上诉人并未提供证据予以证明。直到一审开庭时，被上诉人连上诉人与武功山管委会的施工合同都没有看到，也没有任何上诉人出示的授权委托书，足以说明被上诉人在签订买卖合同时根本无法确定该工程是上诉人中标，也不确定易乐、施平等人就是上诉人员工或有权代表上诉人签订合同。因此，本案不符合表见代理的构成要件，《预拌混凝土销售合同》对上诉人没有约束力。3、退一步讲，即使上诉人应当承担付款责任，一审判决违约金也过高。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款关于当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，认定违约金是否过高应该以被上诉人的实际损失为标准，而被上诉人未提供证据证明其实际损失，其损失应认定为银行利息损失，一审按照货款的30%认定违约金明显过高。武功建材公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、公司项目部公章市是公司内部为完成其具体中标的工程项目而由公司内部刻制的印章，并不要求到工商登记部门备案的，工程项目竣工验收后，由公司自行注销。项目部是公司临时成立的机构，为工程而存在，项目部在运作过程中对外签订的民事合同的效力应适用于表见代理。本案中，上诉人项目部与被上诉人签订了预拌混凝土销售合同，混凝土浇筑地为上诉人中标的武功山景观工程，被上诉人交付了货物，所欠货款经过项目部进行对账确认，上诉人应当对该债务承担责任。武功建材公司向一审法院起诉请求：1、判令中和公司支付货款64020元及违约金19206元（按所欠货款30%计算）。一审法院认定事实：武功山景观工程系中和公司中标项目，该项目由中和公司转包给公司外的人承建。2014年11月13日武功建材公司与江西中和建设工程有限公司武功山风景区麻田项目部签订预拌商品混凝土销售，双方就数量、价款、违约责任等进行了约定。武功建材公司依约向武功山景观工程提供了预拌混凝土，至2016年4月19日，该项目部尚欠货款64020元。一审法院认为，真实合法的买卖关系受法律保护。该案争执焦点：1、是否适用先刑后民原则。中和公司提交抚州市公安局高新分局立案告知书，以此来推定该案应适用先刑后民。一审法院认为。先刑后民并无法律明文规定。本案中，武功山景观工程系中和公司中标工程，武功建材公司依约向该景观工程提供了预拌混凝土，江西中和建设工程有限公司武功山风景区麻田项目部公章的真伪并不影响中和公司在该案中的民事责任。据此，中和公司提出对该项目部公章进行司法鉴定申请，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定，该鉴定申请与待证事实无意义，不予准许。2、关于该案武功建材公司诉请违约金是否过高的问题。依据订立的预拌商品混凝土销售合同约定，拖欠砼工程款则按国家有关规定按日加收总金额６％的延付金。对此，武功建材公司主张按所欠货款30％计算，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉解释二》第二十九条的规定，故予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定,判决：中和公司于判决生效之日起十日内给付武功建材公司货款64020元及违约金19206元。案件受理费1880元，减半收取计940元,由中和公司负担。二审中，双方当事人均未提交证据。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案属于买卖合同纠纷。本案争议的焦点是：1、上诉人是否为案涉销售合同的相对人，应否支付拖欠的货款；2、一审判决的违约金是否过高，是否应予调整。关于上诉人是否为案涉销售合同的相对人，应否支付拖欠的货款的问题。上诉人中和公司中标了武功山风景区景观工程，工程从2014年至2016年一直在施工，上诉人中和公司否认被上诉人武功建材公司向其供应了预拌混凝土，未与武功建材公司签订混凝土销售合同，但庭审中表示其工程所需混凝土不清楚由何而来。上诉人中和公司还称该项目部的公章系伪造，但亦未能提供真实的公章核对，虽然一审中提供了刑事立案告知书，但该告知书明确告知是江西中和建设工程有限公司被伪造印章一案，并不能证明该项目部印章的真伪。而根据被上诉人武功建材公司与江西中和建设工程有限公司武功山风景区麻田项目部于2014年11月13日签订《预拌商品混凝土销售》合同及对账单、送货验收单，依照民事诉讼优势证据原则，结合上诉人中和公司中标案涉项目工程的事实，能够认定上诉人中和公司承包建设的武功山景观工程所需混凝土系被上诉人武功建材公司供应的事实。江西中和建设工程有限公司武功山风景区麻田项目部作为上诉人中和公司的项目工程实施机构，与被上诉人武功建材公司签订的合同对上诉人中和公司具有约束力。上诉人中和公司与被上诉人武功建材公司形成混凝土买卖合同关系，上诉人中和公司系案涉销售合同的相对人，应当支付拖欠的商品混凝土货款。上诉人中和公司提出“不能认定被上诉人向上诉人供应了混凝土”的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审判决的违约金是否过高，是否应予调整的问题。上诉人中和公司未能按约支付货款的行为构成违约，应当承担违约责任。预拌混凝土销售合同对违约责任有明确约定，即除不可抗力因素影响或有未能履行合同条款的现象外，双方任何一方不得无故随意中止合同，违约方应支付违约金给另一方，违约金按合同总款的3%/天支付，拖欠汞工程款则按国家有关规定按日加收总金额6‰的延付金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少的规定，上诉人违约行为造成被上诉人的损失主要是拖欠货款的利息损失，合同约定按合同总款的3%/天，并加收日延付金额6‰的违约金确实过分高于了该利息损失，根据违约金的惩罚原则和赔偿损失原则，本案利息损失以拖欠货款的2%/月计算为宜，从双方核对货款之日即2016年4月19日起至起诉时止为15个月，经核算，该利息损失正好为19206元（64020元×2%×15个月），被上诉人武功建材公司主张按所欠货款的30%计算违约金并未过分高于损失，一审判决违约金为19206元并无不当。上诉人中和公司提出被上诉人主张的违约金过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人中和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1880元，由上诉人江西中和建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 健审判员 王 娟审判员 刘 敏二〇一七年十月十六日书记员 朱郭萍