新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新01民终3068号上诉人（原审被告）：刘小琴，女，1967年6月9日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。委托诉讼代理人：瞿军，乌鲁木齐市沙依巴克区正中法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：唐勇，乌鲁木齐市沙依巴克区正中法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：新疆七一酱园酿造有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐经济技术开发区嵩山街***号。法定代表人：郑珺月，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘桃，女，1975年4月22日出生，新疆七一酱园酿造有限公司法务部经理，住乌鲁木齐市沙依巴克区。上诉人刘小琴因与被上诉人新疆七一酱园酿造有限公司（以下简称七一酱园）劳动争议一案，不服乌鲁木齐头屯河区人民法院（2017）新0106民初828号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月6日公开开庭进行了审理。上诉人刘小琴的委托诉讼代理人瞿军，被上诉人七一酱园的委托诉讼代理人刘桃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘小琴上诉请求：撤销一审判决第三、五、六、七项，改判支持一审起诉请求；一、二审案件受理费由七一酱园承担。事实和理由：2006年12月27日，我应聘到七一酱园做库房管理工作，2007年1月至2008年2月七一酱园未与我签订劳动合同，未享受双休日节假日休假，未支付加班费，我因家中有事请假后，七一酱园调换了我的工作岗位扣减了我的工资，一审法院已经认定七一酱园未与我签订劳动合同，未缴纳社会保险，依照劳动合同法38条、46条、47条的规定，我提出解除劳动合同，七一酱园应当支付经济补偿金、双倍工资、双休日节假日及加班工资费。七一酱园辩称，1、刘小琴2007年入职我公司，其主张2007年1月至2008年2月未签订劳动合同二倍工资无法律依据，劳动合同法于2008年1月执行，之前并无二倍工资的法律依据。2、刘小琴2016年10月24日至2016年11月19日请假27天根据我公司的考勤制度，扣除事假工资后已实际发放完毕。3、加班工资我公司已在工资中发放，不存在未支付加班工资的问题。4、刘小琴系主动提出辞职，不符合领取解除劳动合同经济补偿金的情形，我公司不应支付。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。刘小琴向一审法院起诉请求：1、与七一酱园解除劳合同，七一酱园出具解除劳动合同证明书并办理档案转移手续；2、补缴2007年1月至12月2008年1月、2月社保金；3、支付解除劳动合同经济补偿金26400元（2400元×11个月）；4、支付未签订劳动合同双倍工资9240元（840元×11个月）；5、补发2016年9月、10月、11月工资7200元；6、支付双休日加班41600元，52天/年×10年×（2400元除30天）、2016年12月1日至2月16日加班733.37元（66.67元×11天）；7、返还押金（培训费）700元，以上合计89873.37元。一审法院认定事实：刘小琴于2006年12月27日应聘到七一酱园从事库管工作，七一酱园未与刘小琴签订书面劳动合同，亦未缴纳社会保险费，刘小琴向七一酱园交纳培训费700元。七一酱园于2008年2月与刘小琴签订书面劳动合同，自2008年3月起为刘小琴缴纳社会保险费。刘小琴每月工资2400元。2016年10月24日，刘小琴因家中有事向七一酱园请事假27天，2016年11月19日销假。刘小琴2016年9月应发工资2108.50元，七一酱园未支付。刘小琴2016年10月应发工资1461.72元，七一酱园实发工资988.50元。刘小琴2016年11月应发工资334.22元，七一酱园未支付。刘小琴休假期间其原工作岗位被顶岗，2016年11月24日，七一酱园经刘小琴同意对其工作岗位进行了调整，由库房装卸工调整为酱油车间普工，薪资由2400元/月调整为2000元/月。刘小琴2017年1月工资七一酱园已支付。2017年2月21日，刘小琴通过微信方式向公司主管发送病假条，此后未再到七一酱园上班。刘小琴2017年2月应发工资1041.83元，七一酱园未支付。2017年2月22日，刘小琴向新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委作出新劳人仲字【2017】124号仲裁裁决：1、刘小琴与七一酱园解除劳动合同，七一酱园给刘小琴出具解除劳动关系证明书并办理档案转移手续；2、七一酱园按照社会保险经办机构核定的缴费基数和缴费比例为刘小琴补缴2007年1月至2008年2月期间应由企业承担的养老、失业保险费；3、七一酱园补发刘小琴2016年9月工资2108.50元、10月工资473.22元、11月工资334.22元、2017年2月工资1041.83元；4、七一酱园返还刘小琴培训费700元；5、驳回刘小琴其他的仲裁请求。刘小琴不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。刘小琴要求解除与七一酱园的劳动合同，七一酱园亦表示同意解除双方劳动合同，并出具解除劳动合同证明书、办理档案转移手续，同时七一酱园同意为刘小琴补缴2007年1月至2008年2月的养老及失业保险费，退还刘小琴培训费700元，予以确认。关于经济补偿金的问题。刘小琴自2006年12月27日入职七一酱园从事库房装卸工作，2017年2月21日刘小琴以请病假为由离开单位并申请仲裁，要求与七一酱园解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。本案中，七一酱园不存在上述情形，刘小琴要求七一酱园支付经济补偿金的诉讼请求于法无据，不予支持。关于未签订书面合同二倍工资的问题。刘小琴诉称2007年1月至2008年2月期间七一酱园未与其签订书面劳动合同，七一酱园辩称劳动合同法于2008年1月1日起施行，公司2008年2月与职工签订劳动合同，并不违反法律规定。另外，刘小琴2017年2月申请仲裁要求公司支付未签订书面合同二倍工资已超过诉讼时效。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，刘小琴与七一酱园于2006年12月27日建立劳动关系，刘小琴2017年2月22日申请仲裁，其请求已经超过了仲裁时效，故对刘小琴该项诉讼请求不予支持。关于补发2016年9月至11月工资7200元的问题。刘小琴在2016年10月24日至11月19日向七一酱园请事假27天，其要求七一酱园按全勤支付2016年9月至11月工资缺乏依据。七一酱园认可刘小琴2016年9月工资2108.50元未发，故七一酱园应予补发；刘小琴2016年10月事假8天，应发工资2226.28元，七一酱园按事假1天扣发2天工资计算，出勤扣款946.21元，实发刘小琴工资988.50元，现七一酱园同意按实际事假天数扣发工资，故七一酱园应补发刘小琴该月工月工资473.22元；刘小琴2016年11月事假19天，待岗5天，七一酱园按1天事假扣发2天工资，且待岗5天不计工资，该月未向刘小琴支付工资，现七一酱园同意按刘小琴实际事假天数扣发工资，补发刘小琴该月应发工资334.22元，本院对此予以确认。刘小琴2017年2月应发工资1041.83元，七一酱园未支付，七一酱园应予补发。关于双休日加班工资的问题。当事人对自己提出的主张有责任提供证据，刘小琴诉称其在七一酱园工作以来双休日一直加班，并提交十月考勤汇总表复印件。该考勤汇总表无法证实刘小琴入职以来双休日一直加班，且七一酱园提交的工资表中有加班工资一项，可以证实七一酱园给刘小琴发放了加班工资，故对刘小琴的该项诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、刘小琴与新疆七一酱园酿造有限公司于是2017年2月22日解除劳动合同，新疆七一酱园酿造有限公司给刘小琴出具解除劳动合同证明书，办理档案转移手续；二、新疆七一酱园酿造有限公司按照社会保险经办机构核准的缴费基数和缴费比例为刘小琴补缴2007年1月至2008年2月期间应由新疆七一酱园酿造有限公司承担的养老、失业保险费；三、新疆七一酱园酿造有限公司补发刘小琴2016年9月工资2108.50元、10月工资473.22元、11月工资334.22元、2017年2月工资1041.83元；四、新疆七一酱园酿造有限公司返还刘小琴培训费700元；五、驳回刘小琴要求新疆七一酱园酿造有限公司支付解除劳动合同经济补偿金26400元的诉讼请求；六、驳回刘小琴要求新疆七一酱园酿造有限公司支付未签订劳动合同双倍工资9240元的诉讼请求；七、驳回刘小琴要求新疆七一酱园酿造有限公司支付双休日加班42333.37元的诉讼请求。在本院二审期间，七一酱园提供新的证据为：1、2016年1月与刘小琴签订的无固定期限劳动合同。2、2016年1月至12月工资表。证明加班费已发放。刘小琴对劳动合同、工资表的真实性认可。但认为工资表中2016年5月、6月、7月的工资数额与其银行对帐单中的不一致。本院对上述两份证据的真实性予以确认。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实相同。本院认为，本案的争议焦点为：一、刘小琴2016年10月、11月工资问题。七一酱园和刘小琴均认可月计薪天数为30天。刘小琴2016年10月应发工资为2226.28元，出勤扣款应为640元(2400元÷30天×8天)，实发刘小琴工资988.50元，还应补发597.78元(2226.28元－988.50元－640元)，一审法院判决由七一酱园补发刘小琴10月工资473.22元有误，本院予以纠正。自2016年11月25日起刘小琴工资调整为每月2000元，刘小琴2016年11月事假19天，应扣发工资为1520元(2400元÷30天×19天)，七一酱园应发刘小琴工资为800元［(2400元÷30天×5天)＋(2000元÷30天×6天)］，一审法院判决由七一酱园补发刘小琴11月工资334.22元有误，本院予以纠正。七一酱园辩称刘小琴11月有5天待岗，不计发工资，但未提供任何证据，故本院不予采纳。二、解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”据此，用人单位存在过错的，劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同。本案，刘小琴认为七一酱园存在欠缴其社会保险费、拖欠其工资的过错，其提出辞职，七一酱园应当支付解除劳动合同经济补偿金。但刘小琴自认其并未向七一酱园履行通知义务，而是直接申请仲裁，因此，其以七一酱园欠缴其社会保险费、拖欠其工资要求支付解除劳动合同经济补偿金不符合上述法律规定，本院不予支持。三、未签订劳动合同二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”该法于2008年1月1日起施行，之前的法律法规对此并无规定，因此，刘小琴主张2007年1月至2007年12月期间的未签订书面劳动合同二倍工资无法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，2008年3月刘小琴与七一酱园签订了劳动合同，刘小琴2017年2月22日申请仲裁，主张2008年1月至2月未签订书面劳动合同二倍工资已经超过了仲裁时效，故对刘小琴该项诉讼请求不予支持。四、双休日加班费的问题。七一酱园的每周工作日为6天，即存在双休日加班一天的事实，但七一酱园提供的财务凭证工资表中载明，每月已支付了刘小琴加班工资，刘小琴对工资表的真实性无异议，现刘小琴并无任何证据证明其收到的工资中，不包含加班费，因此，其主张本院不予支持。综上，一审法院判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐头屯河区人民法院（2017）新0106民初828号民事判决第一、二、四、五、六、七项，即刘小琴与新疆七一酱园酿造有限公司于是2017年2月22日解除劳动合同，新疆七一酱园酿造有限公司给刘小琴出具解除劳动合同证明书，办理档案转移手续；新疆七一酱园酿造有限公司按照社会保险经办机构核准的缴费基数和缴费比例为刘小琴补缴2007年1月至2008年2月期间应由新疆七一酱园酿造有限公司承担的养老、失业保险费；新疆七一酱园酿造有限公司返还刘小琴培训费700元；驳回刘小琴要求新疆七一酱园酿造有限公司支付解除劳动合同经济补偿金26400元的诉讼请求；驳回刘小琴要求新疆七一酱园酿造有限公司支付未签订劳动合同双倍工资9240元的诉讼请求；驳回刘小琴要求新疆七一酱园酿造有限公司支付双休日加班42333.37元的诉讼请求。二、变更乌鲁木齐头屯河区人民法院（2017）新0106民初828号民事判决第三项即新疆七一酱园酿造有限公司补发刘小琴2016年9月工资2108.50元、10月工资473.22元、11月工资334.22元、2017年2月工资1041.83元为：新疆七一酱园酿造有限公司补发刘小琴2016年9月工资2108.50元、10月工资597.78元、11月工资800元、2017年2月工资1041.83元。上述新疆七一酱园酿造有限公司应支付刘小琴款项，于本判决书生效后十日内一次性支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，共计20元(刘小琴预交)，由新疆七一酱园酿造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 王 晴审判员 胡 颖二〇一七年十月十一日书记员 瞿佩茹