上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民四（商）终字第2266号上诉人（原审被告、反诉原告）上海建设路桥机械设备有限公司。法定代表人严某，总裁。委托代理人魏光耀。被上诉人（原审原告、反诉被告）上海创惠机械设备有限公司。法定代表人黄某，总经理。委托代理人王孝和。原审第三人上海建益机械厂。法定代表人王某某。上海建设路桥机械设备有限公司（以下简称：建设路桥公司）因与上海创惠机械设备有限公司（以下简称：创惠公司）、上海建益机械厂（以下简称：建益厂）之间承揽合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2014）奉民二（商）初字第3347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审认定：2008年4月2日，创惠公司与上海某某机械厂有限公司（以下简称：某某公司）签订购销合同，约定由创惠公司提供80M圆形堆取料机1套，价款为人民币（下同）1，565，674元；创惠公司按某某公司要求送货至指定地点，必须使用建设路桥公司提供的供方送货单并盖章；结算方式为合同签字后付款30%，全部验收合格付款30%，送货及发票开进之后2个月内付款30%，留10%质保金。合同签订后，创惠公司按约提供设备并于2009年5月开具了购货单位为建益厂的增值税专用发票。2008年4月至2009年1月，某某公司先后支付创惠公司870，000元。2009年5月19日，建益厂与创惠公司、某某公司签订资金相互划账协议书，相互认可货款870，000元在各自的应收、应付货款中减去。2009年7月3日，建设路桥公司支付给创惠公司货款550，000元。2009年8月18日，建益厂与双方当事人签订资金相互划账协议书，相互认可货款695，674元在各自的应收、应付货款中减去。2009年11月17日，双方当事人开始业务往来，由创惠公司为建设路桥公司加工堆料机结构件，至2010年6月3日创惠公司开具给建设路桥公司增值税专用发票，创惠公司交付的结构件共计加工款889，440元。2010年12月30日，双方当事人签订结构件采购合同，约定由创惠公司为建设路桥公司加工各类结构件，总价款为1，657，000元，结算方式为合同签字后付款30%，全部验收合格送货及发票开进之后付款60%，留10%质保金。合同签订后，创惠公司按约为建设路桥公司加工各类结构件。至2011年6月27日创惠公司开具给建设路桥公司增值税专用发票，创惠公司交付结构件共计加工款1，657，000元。期间创惠公司委托建设路桥公司办理杂务，应付建设路桥公司100元。创惠公司起诉请求判令：1、建设路桥公司支付定作加工款664，800.40元；2、建设路桥公司承担逾期付款利息损失101，797元。原审中，创惠公司确认建设路桥公司于2014年12月25日支付了50，000元，并变更诉讼请求为：1、建设路桥公司支付加工款614，794元；2、建设路桥公司承担逾期付款利息损失101，797元及上述欠款自2015年1月1日起按人民银行同期贷款利率计算至判决生效日止的利息。建设路桥公司则提起反诉称，双方业务总金额为2，546，440元，因建设路桥公司经办人员操作失误，多支付创惠公司80，880元，故请求判令创惠公司退还建设路桥公司。本案审理过程中，建设路桥公司变更反诉请求为：要求判令创惠公司退还建设路桥公司530，780元。关于建设路桥公司付款总金额，创惠公司在举证时曾自认建设路桥公司付款总金额为3，077，220元，但根据创惠公司举证的付款凭证，至2014年1月建设路桥公司付款总金额为2，577，220元，加上诉讼过程中建设路桥公司支付的50，000元，建设路桥公司共支付2，627，220元。建设路桥公司在反诉状中诉称双方业务总金额为2，546，440元，建设路桥公司多支付创惠公司80，880元，根据其诉称可以推定，扣除双方确认创惠公司应付建设路桥公司的100元，建设路桥公司实际付款总金额也为2，627，320元。创惠公司除在举证时中自认建设路桥公司付款总金额为3，077，220元外，其书面材料中均确认建设路桥公司付款总金额为2，577，220元，并表明3，077，220元是计算错误，是创惠公司在将建设路桥公司诉讼前付款总金额2，577，220元加上诉讼中付款金额50，000元时，误将50，000元加成500，000元造成的。原审法院根据双方当事人的前后陈述及双方提供的证据，认可创惠公司关于计算错误的解释，认定建设路桥公司付款总金额为2，627，220元，其中2009年7月3日50，000元，2009年10月至2014年1月共计2，027，220元，2015年12月25日50，000元。原审法院归纳本案争议焦点为：建益厂与双方当事人签订的资金相互划账协议书是否依法成立。创惠公司认为该协议书是建设路桥公司制作的，约定建益厂欠创惠公司的695，674元由建设路桥公司向创惠公司支付，建设路桥公司及建益厂在协议书上盖章确认后交给创惠公司，创惠公司盖章确认后再交给了建设路桥公司，故协议依法成立。建设路桥公司则认为创惠公司未在协议书上盖章确认，建设路桥公司也没有收到创惠公司盖章确认的协议书，故该协议没有成立，即使成立，根据签订的时间也已过诉讼时效。原审法院认为：首先，建设路桥公司没有否认协议书的内容是约定上海建益机械厂欠创惠公司的695，674元由建设路桥公司向创惠公司支付；其次，建设路桥公司在双方当事人开始业务前就已支付给创惠公司550，000元，且在创惠公司起诉前建设路桥公司共支付给创惠公司2，577，220元，付款已超过双方业务总金额2，546，440元，创惠公司起诉后建设路桥公司又支付给创惠公司50，000元，说明协议书是经过双方当事人双方确认的，建设路桥公司支付的款项包括协议书上的695，674元，否则建设路桥公司无理由多付创惠公司款项；第三，建设路桥公司合同经办人徐大伟于2014年离开建设路桥公司后，创惠公司去建设路桥公司处对账，双方确认的金额为664，800.40元，该金额与双方业务的发票总金额加上协议书约定金额，减去建设路桥公司付款金额及创惠公司应付建设路桥公司的100元后所得一致，说明建设路桥公司是确认协议书内容的；另外，协议书注明？“此协议各执两份留底”，因此，双方当事人都应持有协议书，而创惠公司在自己持有的协议书上未及时加盖公章并不能说明创惠公司未确认该协议书。综上，原审法院认定资金相互划账协议书依法成立，建设路桥公司应付创惠公司的款项包括该协议书约定的695，674元及双方业务总金额2，546，440元，扣除建设路桥公司已付款2，627，220元及创惠公司应付建设路桥公司的100元，建设路桥公司尚应支付创惠公司614，794元。建设路桥公司未履行向创惠公司付款的义务，理应承担相应的违约责任。关于诉讼时效问题，因双方当事人自2009年8月签订资金相互转账协议书至2014年12月创惠公司起诉，建设路桥公司每年都在向创惠公司付款，诉讼时效因建设路桥公司付款而中断，2014年1月建设路桥公司付款至2014年12月创惠公司起诉未满两年诉讼时效期间，故对建设路桥公司提出的诉讼时效问题不予采信。关于创惠公司主张的逾期付款利息，创惠公司请求按中国人民银行同期贷款利率计算2015年1月1日起的利息符合相关规定，创惠公司计算至2014年12月31日的利息101，797元实际也未超过按中国人民银行同期贷款利率计算的利息金额，故依法应予支持。关于建设路桥公司提出的创惠公司委托代理人是否具备代理资格的问题，原审法院经审查创惠公司起诉时提交的创惠公司与其委托代理人签订的劳动合同及诉讼期间续签的劳动合同等材料，确认创惠公司委托代理人系创惠公司工作人员的身份。综上，原审法院对于创惠公司的诉讼请求依法予以支持，对于建设路桥公司的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、建设路桥公司于判决生效之日起十日内给付创惠公司加工款614，794元；二、建设路桥公司于判决生效之日起十日内偿付创惠公司逾期付款利息101，797元及以614，794元为本金，自2015年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日止的利息；三、驳回建设路桥公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11，466元，减半收取计5，733元，财产保全费4，520元，合计10，253元，由建设路桥公司负担；反诉案件受理费1，822元，减半收取计911元，由建设路桥公司负担。建设路桥公司不服原判上诉称：涉案的三方协议并未成立和生效，且内容无法辨识，不能据此认定建设路桥公司承接了建益厂的695，674元债务；创惠公司利用陈某在空白纸上签名后添加的其他虚假内容，不能作为认定事实的依据；创惠公司在诉讼中认可建设路桥公司已经支付3，077，220元，后又要否认应提供证据证明；创惠公司2014年12月4日起诉本案，主张的利息起止时间为2012年7月1日至2015年7月14日，因此在2012年12月5日之前即使存在欠款也已经超过了两年的诉讼时效；原判决支持创惠公司以银行利率1.5倍的利率标准于法无据，对于创惠公司利息计算方式未进行核实即作出判决不当；创惠公司未证明10%质保金已经符合合同约定的质保金支付条件；2009年7月3日其曾向创惠公司支付过55万元货款，该款项不能认定为系支付三方协议的付款，因此双方业务应当是在2009年7月之前就开始了，而非原判认定的2009年11月；创惠公司的诉讼代理人王孝和既非专业律师又非创惠公司的员工，其代理本案不符合法律规定；建设路桥公司原审时申请法官回避但原审法院未予处理，侵害了其合法权益。故请求二审撤销原判，驳回创惠公司全部诉讼请求。创惠公司答辩称：三方协议是在建设路桥公司主持并草拟下达成的，建设路桥公司盖章后交创惠公司，创惠公司将自己盖章的一份交还建设路桥公司，自己留存的一份未盖章，对该份协议其予以认可并实际也是按协议履行的；同某某厂的协议签订人也是建设路桥公司，因为建设路桥公司控制了数家关联公司，包括本案所涉的建益厂和某某厂，财务均由建设路桥公司控制，事实上就是建设路桥公司指定创惠公司和具体哪家关联公司签订协议及开具发票，合同履行也均是由建设路桥公司派车辆提货；所谓自认是原审中创惠公司笔误将建设路桥公司支付的一笔5万元货款写成50万元造成的，其已经提供相应证据并进行了合理的解释；关于建设路桥公司提出的55万元，实际是建设路桥公司代某某厂支付2008年4月2日合同项下的货款，与本案三方协议无关，因此该款并不包含在创惠公司已经收到建设路桥公司的涉案货款总额中。故请求二审驳回上诉。原审第三人建益厂未到庭陈述意见。二审中，各方当事人均未提供新的证据。经审理查明，原判认定事实属实，有相应证据证明，本院予以确认。本院认为，双方当事人之间签订的合同虽名为购销合同、采购合同，但其内容系供方按需方的规格要求定作专用的成套机械设备，因此原审认定本案为承揽合同纠纷并无不当。建设路桥公司与建益厂、创惠公司三方签订的资金相互划帐协议书，内容合法有效，系各方当事人的真实意思表示，创惠公司提供的协议书文本虽未加盖创惠公司公章，但其在诉讼中认可该协议效力，且自认已经按该协议执行。而建设路桥公司虽称该协议未生效，但亦未提供其处留存的该协议书文本供核对，故原审经综合判断确认该三方协议成立有效，并无不当。系争采购合同履行过程中，创惠公司按约交付了订作的设备，建设路桥公司亦已分批支付了部分货款，剩余加工货款及依据三方协议书应由其承担的建益厂对创惠公司的欠款未予支付，故其应当承担违约责任。建设路桥公司称创惠公司提供的对帐单系在建设路桥公司采购员陈某签字的空白纸上添加内容而形成，但对此并未提供证据证明，本院实难采信。创惠公司诉讼主张中的逾期付款利息部分，已经提供了明确具体的证据，付款明细及利息计算内容并无不当。建设路桥公司称其利息计算错误，但并未提供证据证明其已付款项的确切时间早于原判认定的付款时间，故对其上诉理由本院不予支持。诉讼时效因债权人催讨、债务人承诺或实际部分履行而中断，本案中建设路桥公司直到2014年1月仍支付了部分款项，故创惠公司于2014年12月起诉要求偿付欠款本金及利息并未超过诉讼时效。法律和司法解释规定，与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为其民事诉讼代理人。本案中，被上诉人创惠公司已经提供与其诉讼代理人王孝和的劳动合同以证明劳动关系存在。被上诉人建设路桥公司并未提供相反证据证明双方劳动关系不成立，故本院对其相关上诉理由难予采信。法律规定，民事诉讼当事人提出回避申请，应当在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。在本案中，至原审法院第三次庭审结束前，建设路桥公司均未对审判人员提出回避的申请。其在原审法院宣判结束后对审判人员提出的回避申请，不符合法律规定，其对此的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10，965元，由上诉人上海建设路桥机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭海云审判员  何 玲二〇一五年十一月二十日书记员  程勇跃附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……