广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终14404号上诉人（原审被告，反诉原告）：广州金沙洲医院投资管理有限公司，住所地广东省广州市越秀区中山二路49号综合楼902、903房。法定代表人：刘文胜，职务：董事长。委托代理人：朱秀恩，广东三环汇华律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：深圳市天江装饰设计工程有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙城街道爱联社区如意南路1栋1号二楼。法定代表人：方旺来，职务：董事长。委托代理人：金承炼，广东广之洲律师事务所律师。上诉人广州金沙洲医院投资管理有限公司（以下简称金沙洲公司）因与被上诉人深圳市天江装饰设计工程有限公司（以下简称深圳天江公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初12171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人金沙洲公司上诉请求：1、在一审判决第一项的基础上增加扣减工程款651873.89元；2、改判一审判决第二项为金沙洲公司无须向深圳天江公司支付违约金；3、改判一审判决第五项为深圳天江公司向金沙洲公司支付288000元违约金；4、一、二审诉讼费用由深圳天江公司承担。事实和理由如下：一、李晓伟是金沙洲公司股东，江勇是深圳天江公司负责与金沙洲公司联系的主要负责人之一。2014年8月9日，江勇以深圳天江公司资金紧缺为由向李晓伟借款7万元，承诺在收到工程款后立即归还；2014年8月11日，江勇以同样的理由再次向李晓伟借款8万元，亦承诺在收到工程款后立刻归还，并在借条上签名，加盖了深圳天江公司的公章。因此，该两笔款项事实上就是金沙洲公司支付给深圳天江公司的工程款，与本案直接关联。故一审判决未将深圳天江公司向金沙洲公司股东李晓伟借支的7万元及8万元抵扣工程款不当；二、2014年6月6日深圳天江公司向金沙洲公司出具《委托收款证明》，要求金沙洲公司代深圳天江公司向广州华语贸易有限公司支付价款为92500元的石材款，并承诺将该笔款项在工程进度款中扣除。金沙洲公司于2014年6月9日向广州华语贸易有限公司支付该笔石材款，并注明“代天江付石材款”，但一审法院未支持该款项为金沙洲公司支付给深圳天江公司的工程款；另，“优高天花邓静中”于2014年8月25日向金沙洲公司股东李晓伟的借款50000元、广州市优高建材有限公司于2015年2月13日向金沙洲公司借款80000元，及金沙洲公司人向广州勤业信息科技有限公司支付的100000元门窗工程款，上述款项均因深圳天江公司拒不向其材料供应商支付货款，导致材料商在金沙洲公司工地吵闹，严重影响施工，金沙洲公司不得不代深圳天江公司支付材料款，深圳天江公司的负责人当时都是认可的。故一审法院未支持金沙洲公司代付的上述材料款明显不当；三、由于工程量变更，实际结算的工程总价款为13699640元，相应的2%的总承包措施费为273992.8元、1.5%的总承包管理费为205494.6元，一审判决按原合同工程总价款10185771元支持从深圳天江公司工程款中扣减工程总价款2%的总承包措施费203715元及1.5%的总承包管理费152787元失当。金沙洲公司已经按照实际工程总价支付给了总包人广东中人集团建设有限公司（以下简称中人集团）。另，一审判决未支持维修费、底盒费及深圳天江公司员工的医疗费亦失当；四、依据双方签订的《广州中医药大学金沙洲医院工程施工合同》第6.4条“乙方请领工程款时，应提供同等金额合法发票，否则甲方不予支付”。本案的工程总价款为13699640元，即便按照一审法院的认定金沙洲公司已经向诉人支付了10729008.3元工程款，深圳天江公司也仅向金沙洲公司支付了金额为1943724.3元的发票，依旧拖欠发票金额达8785284元，属于违约。一审判决要求金沙洲公司承担违约责任显失妥当。且即使金沙洲公司存在逾期付款，也应按照《广州中医药大学金沙洲医院工程施工合同》第17.1条的约定“按拖欠数额支付逾期付款违约金1%”支付违约金，该条款亦非约定不明。另，本案工程因各种原因导致存在工期存在一定程度的延误，但《工作联系单》证实已经通过“工期顺延”得以解决，其中并未提及“窝工费”的问题。故一审判决支持“窝工费”没有依据。按照合同约定，金沙洲公司可以暂扣5%的农民工保证金及3%的质保金，由于深圳天江公司未能依约提供《已付工人工资证明及承诺》，故金沙洲公司暂未向深圳天江公司支付该笔款项“事出有因”。3%的质保金依约需在2017年2月10日两年的质保期届满后才支付给深圳天江公司，一审判决要求金沙洲公司从2015年12月25日起支付该部分的“利息违约金”显失妥当；五、一审判决未支持金沙洲公司要求深圳天江公司承担严重违约金的诉请失当。金沙洲公司收到的大量涉及深圳天江公司工人工资及材料供应商的判决(仲裁)书，清楚表明深圳天江公司存在拖欠其工人工资及材料供应商的现象，严重违反了其《保证不拖欠农民工工资承诺书》及《不拖欠材料设备货款承诺书》，应按《投标文件》要求向金沙洲公司支付每次16000元的违约金。而“未发放工资受到刑事、行政、民事责任”并非要实际履行才算，只要由有权机关作出需要承担民事责任即己构成。故一审判决未支持金沙洲公司要求深圳天江公司承担严重违约金288000元失当；六、除了在一审期间，深圳市龙岗区人民法院要求金沙洲公司协助执行深圳天江公司拖欠其工人工资的执行裁定以外，在二审上诉期间，金沙洲公司又分别收到广州市越秀区人民法院协助执行通知书，要求金沙洲公司协助执行深圳天江公司拖欠的工程款222542.9元，以及深圳市中级人民法院要求协助执行深圳天江公司拖欠第三方深圳市铭斯朗集团有限公司的材料款453491.3元。这些协助执行通知书充分证实深圳天江公司除了拖欠工人工资以外，还拖欠巨额的材料款项。综上，请求二审法院予以改判。被上诉人深圳天江公司二审答辩称：金沙洲公司的第一项上诉理由中所述的两笔款项与本案无关，李晓伟有自己的途径追讨款项，无需通过金沙洲公司来追讨。金沙洲公司的第二项上诉理由，没有证据予以证明，也与本案无关。关于总包措施费及总包管理费的金额，需要金沙洲公司自己来说明的。一审法院认定的总包措施费及总包管理费的金额都是由金沙洲公司在一审中主张的，深圳天江公司并没有同意。关于发票的问题，深圳天江公司需要金沙洲公司开具结算证明，才能凭金沙洲公司开具的结算证明去税务局开具发票，且金额需要扣除总包措施费及总包管理费。2016年9月29日，深圳天江公司向一审法院起诉请求判令：1、金沙洲公司支付深圳天江公司工程款3581179.75元及逾期付款违约金500000元；2、本案诉讼费由金沙洲公司承担。金沙洲公司向一审法院反诉请求判令：一、深圳天江公司向金沙洲公司开具金额为11755915.7元的发票；二、深圳天江公司向金沙洲公司支付违约金288000元（16000元/次×18人次）；三、反诉费由深圳天江公司负担。一审法院经审理查明：2013年9月25日，深圳天江公司（乙方）与金沙洲公司（甲方）签订《广州中医药大学金沙洲医院工程施工合同》，约定：甲方将医院1-3层室内精装修工程交由乙方承建，工期2013年9月25日至2014年1月25日，暂定开工日期为2013年9月25日，实际开工日以甲方书面通知或监理公司开工令为准；并自开工日起120个日历天内完成并通知甲方验收且通过政府部门验收。工程造价暂估价为11912507.77元，合同5.2，工程总价指完成本合同内容结算后总价，包括工程施工中的工程签证、工程变更、材料替换、工程量增加或减少及投标文件中约定的总承包措施费、管理费等。合同5.3.1，总承包管理费是乙方挂靠总承包方，需总承包方办理相关政府职能部门报建、监管、验收、纳税等相关手续且招标文件中约定的自行填写的总价额1.5%的相关费用（自行商议也可且需总承包出具认同书作为合同附件）。合同5.3.2，总承包措施费为乙方使用总承包垂直运输、外架、搭接临水、临电、工人食堂、安防、保卫等，且招标文件中约定的固定式或向总承包缴纳的总价额2%的相关费用（自行商议填写，且需总承包出具认同书作为合同附件）。合同5.3.3，本工程乙方自行向总承包方缴纳（总承包管理费及总承包措施费）。合同5.4.1，农民工保证金是业主、总承包方为保障农民工领取付出劳动所得的相应报酬。且政府职能部门规定的从总价比例暂扣的5%的费用，在工程完工验收后所辖农民工班组提交《已付工人工资证明及承诺》后，甲方在决算时返还。合同6.1（5），保留结算后的工程总价的3%作为保修金，该保证金两年支付，工程保修一年后甲方向乙方无息预留保证金的1.5%。两年后无息支付保修金的1.5%。合同6.4，乙方请领工程款时，应提供同等金额合法发票，否则甲方不予支付。合同17.1，如甲方未能按期支付工程款，每拖延一天，工期顺延，超过六天，按拖欠数额，按照银行有关延期付款的规定支付给乙方逾期付款违约金1%，停工期间的窝工和其他损失按实由甲方承担，工期顺延。合同签订后，深圳天江公司便进场施工，施工过程中，深圳天江公司分别在2013年10月21日至2014年5月26日期间，深圳天江公司多次向金沙洲公司发出《工作联系单》，写明深圳天江公司向金沙洲公司反映现场由于各种原因无法施工，影响施工及工期；金沙洲公司回复多数为要求“总包”、“中人”尽快向深圳天江公司移交场地。2015年2月9日，金沙洲公司出具确认单，确认收到深圳天江公司交付涉案工程的钥匙。2015年12月24日，深圳天江公司、金沙洲公司签订《工程结算审定单》，载明涉案工程审定总价13699640元。2015年12月31日及2016年1月19日，金沙洲公司分别向深圳天江公司发出《企业询证函》，载明截止2015年11月30日，金沙洲公司已向深圳天江公司预付10118460.25元未开票工程款。2013年12月19日，深圳天江公司向金沙洲公司开具了金额为1110960.25元的发票。2014年1月15日，深圳天江公司向金沙洲公司开具了金额为832764.05元的发票。2014年，金沙洲公司分别在1月22日、3月11日、3月27日、4月4日、4月15日、6月9日、7月1日、7月22日、8月1日、8月11日、8月21日、9月1日、9月9日、9月25日以支票或转账方式向深圳天江公司支付832764.05元、200万元、12.5万元、20万元、335万元、50万元、48万元、50万元、50万元、5万元、25万元、20万元、10万元、5万元。支票存根分别记载了案外人程正秋、江勇的签名。金沙洲公司在2014年7月代深圳天江公司向案外人佛山市南海御皇庭门业有限公司支付款项20284元。上述款项共计9158048.05元。2013年12月25日，案外人广州文明微创医院向深圳天江公司转账支付1110960.25元；2014年1月21日，金沙洲公司向深圳天江公司转账支付1110960.25元；2014年1月24日，金沙洲公司向深圳天江公司转账支付1110960.25元。2014年1月23日深圳天江公司向金沙洲公司转账1110960.25元；2014年1月26日，深圳天江公司向其子帐户转账1110960.25元后，再由深圳天江公司子帐户向案外人广州文明微创医院转账1110960.25元。除上述款项外，金沙洲公司主张还支付了以下数额的工程款，出示以下证据拟证实：1、2014年3月24日开具收款人为深圳天江公司的支票存根，金额为41万元，存根中有记载江勇签名，以及对应的报销单和银行流水记录；2、2014年3月31日开具收款人为深圳天江公司的支票存根，金额为5万元，存根中有记载案外人江方华签名，以及对应的报销单和银行流水记录；3、2014年6月9日开具收款人为案外人广州华语贸易有限公司的支票存根，金额为92500元，用途为代天江付石材款，以及对应的报销单；4、2014年8月9日，案外人江勇出具的借条，写明因资金紧缺借到李总7万元，收到工程款后立即归还。5、2014年8月11日由江勇签名并加盖深圳天江公司公章的借条，载明借到李总（案外人李晓伟）8万元，在收到工程款后立刻归还。6、案外人“优高天花邓静中”于2014年8月25日出具的借条，写明借到李晓伟5万元。7、金沙洲公司于2015年2月13日向案外人广州市优高建材有限公司广州花都雅居乐支行转账8万元，附言借款。8、2014年11月3日开具收款人为案外人广州勤业信息科技有限公司的支票存根，金额为10万元，用途为门窗工程款，以及对应的报销单。深圳天江公司对上述款项均不予确认，主张1、2的款项未收到，是金沙洲公司与案外人的款项往来，其余款项的代付行为无法证明存在真实交易，且代付行为没有深圳天江公司授权，行为无效。深圳天江公司主张金沙洲公司需支付违约金，依据为两点，第一点为窝工损失623200元，出示收据、收条、工资明细拟证明；第二点为迟延付款违约金，称未支付的3581179.75元中除5%的保修金684982元外的2896197.8元逾期付款超过20个月，无论按照中国人民银行逾期付款违约金计还是按照合同约定每日千分之一计，均远大于50万元。金沙洲公司对上述窝工证据均不予确认，主张均为深圳天江公司自行制作，关于工期顺延已在多张工作联系单中予以记载，双方协商一致，不存在窝工费；另主张合同约定的违约金并非每日千分之一，应为共千分之一。金沙洲公司为证实深圳天江公司需承担1%的水电费，出示[2014]099号会议纪要，载明四、15条为水电费包括生活用水用电费和施工用水用电费，按各施工单位的合同价款的百分之一算，并由业主代扣。江勇在参加会议单位深圳天江公司名称处签名。深圳天江公司确认出席该会议，但并未同意支付1%的水电费。金沙洲公司为证实深圳天江公司需承担板房租金94090元、建工保险22600元、建筑垃圾费34200元，出示2014年11月14日的工作联系单、清单及收款收据。工作联系单由承包单位案外人中人集团向深圳天江公司出具，载明根据合同以及业主和各分包单位的约定，金沙洲医院项目各分包单位应向总包方即中人集团缴纳合同总造价的2%配合费，需要以中人集团名义上报竣工验收的分包单位，按合同总造价的1.5%支付资质使用费，另应业主委托由中人集团为业主直接分包的施工单位代建的板房及临时设施应分摊的租金及建筑垃圾外运费等，共计1719838元，由业主方直接从相应的分包单位扣缴支付给中人集团，附各单位应缴费用清单。金沙洲公司在该工作联系单中出具意见，写明总包配合费和资质使用费由业主代扣代付。清单上记载深圳天江公司为第8个分包单位，10月2日进场，合同金额10185771元、2%的总包配合费203715元、1.5%的资质使用费152787元、板房租金94090元、建工保险22600元、生活水电费及建筑垃圾费34200元，合计应缴507392元。收据载明中人集团盖章确认收到深圳天江公司于2014年12月1日交来的代收分包单位板房租金177830元、2014年12月31日交来的代收分包单位垃圾外运板房部专用130000元、2015年1月14日交来的代收分包单位综合费1412008元。深圳天江公司对上述证据关联性不予确认，称施工期间向总包方承租5间宿舍，每月每间租金500元，深圳天江公司仅应承担合同约定的4个月施工期的租金；板房搭建费用需分摊56000元，在结算时已扣除。保险费、垃圾费深圳天江公司应向总包方支付，现还未支付。金沙洲公司为证实深圳天江公司需承担预拌砂浆费，出示业务联系函。该函由中人集团向金沙洲公司发出，载明请金沙洲公司代扣预拌砂浆使用发票，深圳天江公司施工的标段发票税为25500元。深圳天江公司对该证据关联性不予确认，主张是深圳天江公司与中人集团之间的费用。金沙洲公司为证实深圳天江公司需承担灯具费114380元，出示对账单及送货单，对账单记载由案外人深圳市泓亚光电子有限公司向深圳天江公司出具，货款共计104970元，深圳天江公司盖章确认；对账单还有手写字样“104970元+5140=110110+4270”，该加和为114380元。深圳天江公司对上述证据不予确认，主张该公章并非深圳天江公司公章，但确认金沙洲公司曾代深圳天江公司支付过LED灯具费，主张该灯具是金沙洲公司强制要求安装。金沙洲公司为证实深圳天江公司需承担维修费，出示收条、发票、维修材料及工时统计表。深圳天江公司对上述维修费证据均不予确认，主张与深圳天江公司无关，且不在深圳天江公司的保修范围内。金沙洲公司为证实深圳天江公司需承担底盒费，出示收款收据及费用说明。深圳天江公司对该底盒费收据关联性不予确认，主张与深圳天江公司无关。金沙洲公司为证实深圳天江公司需承担房租费11000元，出示收据及缴费明细，收据记载于2013年12月16日收到深圳天江公司交来11月底前租金水电费3300元。明细记载2013年12月至2014年9月每月租金1100元共计11000元。深圳天江公司对上述证据不予确认，但确认向金沙洲公司承租一间办公室，每月租金1000元，已交纳了三个月租金及水电费共计3300元，于2014年10月搬离；但称仅应承担合同约定的施工期4个月租金。金沙洲公司为证实为深圳天江公司工人进行治疗支付了医疗费23856.01元，出示医疗费发票。深圳天江公司对上述发票均不予确认，主张与深圳天江公司无关。另查，深圳天江公司于2013年7月23日制作的投标文件，载明当深圳天江公司出现拖欠农民工工资的情况，金沙洲公司有权直接扣除工程款支付给被拖欠工资的民工。若深圳天江公司没有按时发放材料设备货款给供应商，则发包人有权在深圳天江公司的工程款中将此部分货款直接划拨给供应商，并保证发包人不因任何由于深圳天江公司在此事宜上而受到任何处罚、诉讼和违约金。否则深圳天江公司愿意承担合同条款中严重违约的处罚并赔偿金沙洲公司的全部损失，直至被清退出场。承包人违反本合同约定承担严重违约责任时，应当向发包人支付违约金为16000元/次。2015年3月11日，广州市白云区金沙街综治维稳中心出具情况说明，写明2015年1月23日深圳天江公司在涉案工地拖欠各班组包工头等16人项目工程款投诉一案，经多方协调无法解决。2015年，案外人王文泉、罗伦告、周乐国、杨德清分别向深圳市龙岗区人民法院起诉深圳天江公司，要求深圳天江公司支付劳动报酬，深圳市龙岗区人民法院分别做出民事判决书，判决深圳天江公司需支付劳动报酬分别为王文泉42650元、罗伦告6400元、周乐国18350元、杨德清5750元。2016年9月21日，深圳市龙岗区人民法院向金沙洲公司发出协助执行通知书，写明因王文泉、罗伦告、周乐国、杨德清诉深圳天江公司的判决书已发生法律效力，现请金沙洲公司协助请将金沙洲公司与深圳天江公司结算款中的74759.38元直接支付该院。2016年3月17日，案外人深圳市铭斯朗集团有限公司向深圳天江公司提起仲裁，深圳仲裁委员会裁决深圳天江公司需向深圳市铭斯朗集团有限公司支付工程款407482元及利息。一审审理中，深圳天江公司确认其与金沙洲公司签订涉案合同及施工过程中并未取得相关施工资质，且深圳天江公司与中人集团并未签订施工合同。以上事实，有《广州中医药大学金沙洲医院工程施工合同》、《工程结算审定单》、发票、支票存根、报销单、银行流水记录、借条、收据、收条、工资明细、会议纪要、工作联系单、清单、收款收据、业务联系函、对账单、送货单、医疗费发票、投标文件、民事判决书、协助执行通知书、仲裁裁决书及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：深圳天江公司未能提供其具有合法施工资质的证明，故深圳天江公司无施工资质而与金沙洲公司签订《广州中医药大学金沙洲医院工程施工合同》应属无效合同。深圳天江公司主张未与中人集团签订分包合同，金沙洲公司对此未提出异议，故予以采信。结合深圳天江公司、金沙洲公司提交的证据可见，深圳天江公司在进行涉案工程施工时，均是与金沙洲公司直接沟通，故深圳天江公司应为涉案工程的直接承包人。因深圳天江公司已实际进行施工，并与金沙洲公司对涉案工程的工程价款签订《工程结算审定单》，双方确认工程造价为13699640元，亦予以确认。故金沙洲公司应当按照双方结算的上述金额向深圳天江公司支付施工对价即工程款。关于金沙洲公司已支付的工程款数额问题。深圳天江公司、金沙洲公司均无异议的9158048.05元，予以确认。另有数额为1110960.25元的款项，该款项由金沙洲公司转账两次给深圳天江公司，广州文明微创医院备注借款转账一次给深圳天江公司，深圳天江公司转回一次给金沙洲公司，转回一次给广州文明微创医院，故深圳天江公司实际只收到一笔1110960.25元，予以确认。金沙洲公司主张广州文明微创医院是代金沙洲公司支付工程款1110960.25元，该主张与转账记录不符，不予采纳。深圳天江公司、金沙洲公司有争议的其他付款情况，一审法院认定如下：2014年3月24日的41万元、2014年3月31日的5万元，均有对应的报销单和银行流水记录，且两笔款项的支票存根均有以往接收款项的江勇、江方华的签名字迹，故上述款项应视为金沙洲公司已向深圳天江公司支付。2014年8月9日的7万元、2014年8月11日的8万元，均载明为借款，且需在工程款支付后返还，现深圳天江公司不确认该两笔款项与本案有关，故一审法院对该两笔借款不予处理，不确认为金沙洲公司支付的工程款，金沙洲公司可另循法律途径解决。2014年6月9日的92500元、2014年8月25日的5万元、2015年2月13日的8万元、2014年11月3日的10万元，金沙洲公司主张为代深圳天江公司向案外人付款，但未能提供证据证实深圳天江公司同意上述代付款项的行为，现深圳天江公司对上述代付款项均不予确认，且上述款项并非直接支付给深圳天江公司，故金沙洲公司主张上述款项为支付给深圳天江公司的工程款依据不足，不予采纳。关于金沙洲公司主张需要扣减的费用，一审法院认定如下：1、2%的总承包措施费、1.5%的总承包管理费，施工合同约定深圳天江公司需向中人集团缴纳总价款2%的总承包措施费、1.5%的总承包管理费，因深圳天江公司、金沙洲公司签订的施工合同无效，故上述条款亦无效。结合金沙洲公司出示的清单可知2%的总承包措施费为203715元、1.5%的总承包管理费为152787元，但因该两项费用均不属于深圳天江公司应获得的工程款，故该两项费用仍需扣减。2、5%的农民工保证金，合同约定工程完工需提交《已付工人工资证明及承诺》后，金沙洲公司才在决算时返还该款项，现工程已完工，虽深圳天江公司未能提供《已付工人工资证明及承诺》，但未支付的工人工资已通过诉讼方式解决并由法院进行执行，故《已付工人工资证明及承诺》已不应为扣留农民工保证金的依据，故金沙洲公司要求扣除农民工保证金依据不足，不予支持，予以驳回。3、3%的保修金，合同约定保修金应在结算时扣留，之后每年返还1.5%，现深圳天江公司已于2015年2月9日将涉案工程移交金沙洲公司，故应自2015年2月10日承担保修责任，现两年保修期已届满，金沙洲公司仍要求扣留深圳天江公司的保修金无事实及法律依据，不予支持，予以驳回。4、1%的水电费，会议纪要载明金沙洲公司可代扣深圳天江公司合同价款1%的水电费，深圳天江公司主张虽参加会议但未表示同意，未能提供证据证实有向金沙洲公司提出异议，亦未能提供证据证实水电费已另行向金沙洲公司缴纳或在结算中予以扣减，故该1%的水电费金沙洲公司主张扣减合法合理，予以支持，应为136996.4元。5、板房租金、建工保险、建筑垃圾费、预拌砂浆费共176390元，深圳天江公司确认施工过程中产生了板房租金、建工保险、建筑垃圾费，抗辩应向总包支付，现金沙洲公司出示的《工作联系单》及清单已载明上述费用可由金沙洲公司进行代扣，且上述费用亦不属于深圳天江公司应获取的工程款，故金沙洲公司主张需扣减板房租金、建工保险、建筑垃圾费、预拌砂浆费176390元合理，予以支持。6、LED灯具费114380元，深圳天江公司确认由金沙洲公司垫付，故该费用金沙洲公司主张扣减合法合理，予以支持。7、维修费、底盒费、医疗费，合同约定深圳天江公司负有保修义务，现金沙洲公司未能提供证据证实有通知深圳天江公司维修而深圳天江公司拒绝维修，故金沙洲公司自行产生的维修费不应由深圳天江公司承担；底盒费未能提供证据证实深圳天江公司分摊该费用的依据；医疗费记载的人员未能显示与深圳天江公司有关，即使进行治疗的人员为深圳天江公司工作人员，亦无证据证实深圳天江公司同意为工作人员的医疗费承担付款责任；故金沙洲公司要求深圳天江公司承担维修费、底盒费、医疗费无事实及法律依据，不予支持。8、办公室租金，深圳天江公司确认向金沙洲公司承租办公室至2014年10月，已交纳3个月租金及水电费3300元，该陈述与金沙洲公司出示的收据及缴费明细记载内容一致，故一审法院对上述收据及缴费明细予以采信，确认深圳天江公司尚未缴纳2013年12月至2014年9月的租金。深圳天江公司主张仅应承担4个月的租金，但实际施工期远超过4个月，现深圳天江公司未能提供证据证实超出4个月工期的租金金沙洲公司同意减免，故仍应由深圳天江公司承担，施工期间必然会产生水电费支出，故金沙洲公司主张以1100元每月的租金及水电费计算合理，予以采纳，故该租金11000元金沙洲公司主张扣减合法合理，予以支持。综上，金沙洲公司共向深圳天江公司支付工程款为10729008.3元（9158048.05元+1110960.25元+41万元+5万元），金沙洲公司尚欠深圳天江公司工程款2970631.7元（13699640元－10729008.3元）。扣减金沙洲公司主张的费用，金沙洲公司仍需向深圳天江公司支付工程款2175363.3元（2970631.7元－203715元－152787元－176390元－136996.4元－114380元－11000元）。深圳天江公司作为施工方，已完成涉案工程，并交付金沙洲公司使用，金沙洲公司应依约支付相应工程款。现深圳天江公司要求金沙洲公司支付工程款2175363.3元合法合理，予以支持。关于违约金，深圳天江公司主张存在窝工损失，本案因金沙洲公司原因造成装修施工迟延，必然导致深圳天江公司一定的停、窝工损失，鉴于深圳天江公司对其相应赔偿主张未能提供充分证据证明，故该部分损失由法院根据合同实际履行情况酌情确定。深圳天江公司主张存在逾期付款情况，深圳天江公司、金沙洲公司已于2015年12月24日签订《工程结算审定单》，依据合同约定，金沙洲公司应于次日付款。现金沙洲公司至今未付工程款，存在逾期付款情况，合同约定“如甲方未能按期支付工程款，每拖延一天，工期顺延，超过六天，按拖欠数额，按照银行有关延期付款的规定支付给乙方逾期付款违约金1%”，深圳天江公司主张该约定意思为每日1%，金沙洲公司主张为共1%；一审法院认为上述约定不明。结合深圳天江公司主张的窝工损失，一审法院酌定窝工损失及迟延付款违约金共计算为以2175363.3元为本金自2015年12月25日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止，最高以50万元为限。关于反诉开具发票的问题。金沙洲公司要求深圳天江公司开具发票，深圳天江公司予以同意，予以确认。深圳天江公司需收取工程款12904371.6元（10729008.3元+2175363.3元），深圳天江公司已开具了金额为1943724.3元（1110960.25元+832764.05元）的发票，故仍需开具金额为10960647.3元（12904371.6元－1943724.3元）的发票给金沙洲公司。关于金沙洲公司反诉的严重违约金，金沙洲公司主张深圳天江公司因拖欠农民工工资及供应商货款导致工人信访闹事，并出示金沙街综治维稳中心出具的情况说明予以证实，予以采信。但依据金沙洲公司的证据可知，需深圳天江公司承担违约金的条件是金沙洲公司因深圳天江公司未发放工资而受到刑事、行政、民事责任，现金沙洲公司仅收到法院的协助执行通知书，且协助执行的内容是金沙洲公司需向深圳天江公司支付的工程款，金沙洲公司尚未履行，故上述协助执行的义务仅是金沙洲公司在向深圳天江公司支付工程款时的协助义务，故不符合违约金的支付条件。故金沙洲公司据此要求深圳天江公司承担严重违约金288000元依据不足，不予支持，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2017年5月19日作出如下判决：一、在本判决生效之日起五日内，金沙洲公司向深圳天江公司支付工程款2175363.3元；二、在本判决生效之日起五日内，金沙洲公司向深圳天江公司支付违约金（以2175363.3元为本金，从2015年12月25日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止，最高以500000元为限）；三、在本判决生效之日起五日内，深圳天江公司向金沙洲公司交付金额为10960647.3元工程款发票；四、驳回深圳天江公司的其它诉讼请求；五、驳回金沙洲公司的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费39449元，由深圳天江公司负担15486元，金沙洲公司负担23963元；反诉受理费2910元，由金沙洲公司负担2810元，深圳天江公司负担100元。深圳天江公司、金沙洲公司负担的受理费应在本判决生效之日起3日内向一审法院缴纳。二审中，金沙洲公司向本院提交了：1、李晓伟于2017年6月6日出具的《情况说明》，主要内容为“深圳天江公司负责人江勇以公司资金紧张为由分别于2014年8月9日及2014年8月11日向本人借款70000元及80000元，并承诺在收到工程款后立即归还。现本人要求在深圳天江公司起诉金沙洲公司建设工程合同纠纷案中直接抵扣工程款，以避免讼累”，拟证明李晓伟借给深圳天江公司负责人江勇7万元及8万元，这些款项实际上都是当时作为深圳天江公司工程款使用的，故该7万元及8万元应当在本案中一并解决。2、2014年6月6日深圳天江公司向金沙洲公司出具的《委托收款证明》，主要内容为“因金沙洲医院装修工程需要，我公司需从广州华语贸易有限公司购进一批石材，价款92500元。恳请贵司直接将上述款项汇至广州华语贸易有限公司账户内，在贵司向我司支付工程进度款时将此笔款项扣除，发票由我司开具。”拟证明金沙洲公司代深圳天江公司向广州华语贸易有限公司支付石材材料款92500元。3、中人集团于2017年5月16日出具的《情况说明》，主要内容为“2014年11月13日，我司按照深圳天江公司的分包工程总价款1018577元标准拟向其收取总包配合费203715元、资质使用费152787元、板房租金94090元、建工保险22600元、生活水电费及建筑垃圾费34200元，合计507392元，但深圳天江公司却拒绝缴纳，我司遂按照与建设方金沙洲公司的相关约定，要求建设方直接在分包单位的工程进度款中扣除支付给我司，建设方已于2014年11月将上述款项支付给我司”，拟证明金沙洲公司已经代深圳天江公司支付了相关费用507392元。4、广州市越秀区人民法院及深圳市龙岗区人民法院的《执行裁定书》、《协助执行通知书》数份，拟证明深圳天江公司拖欠其工人工资及材料供应商款项数额巨大。5、2014年5月21日深圳天江公司出具的《代付申请书》，内容为“由茂华施工制作的中庭栏杆扶手、立柱基本已经安装完毕，依据合同我司应付该项工程款。由于我司目前资金压力大，现特向金沙洲公司申请，依据合同代付此项工程款为谢！”；及深圳天江公司与广州勤业信息技术有限公司（以下简称勤业公司）、金沙洲公司于2014年4月23日签订的《金沙洲医院天井栏杆施工合同》复印件，其中约定金沙洲医院天井栏杆扶手工程本由深圳天江公司承建，通过三方友好协商，深圳天江公司、金沙洲公司共同委托勤业公司施工；拟证明金沙洲公司与勤业公司签订合同，合同中明确约定向勤业公司购买的门窗用于涉案工程，栏杆扶手中包含了门窗。深圳天江公司质证认为：证据1与本案无关，江勇并非其司的法定代表人或股东，该情况说明中的款项属于李晓伟与江勇之间的借贷关系；对证据2的真实性、关联性予以确认；证据3中人集团的情况说明与金沙洲公司的上诉陈述自相矛盾；对证据4的真实性没有异议，但是金沙洲公司拖欠深圳天江公司工程款才导致一系列案件出现，但与本案判决结果无关；对证据5《代付申请书》真实性予以确认，但这是向茂华公司的代付，与本案门窗工程无关；对《施工合同》真实性有异议，且所涉工程与本案无关。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，深圳天江公司明确表示不同意在本案收到的工程款中抵扣归还江勇向李晓伟的两笔借款。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、李晓伟借出的7万元、8万元、5万元借款应否抵扣作本案已付工程款项；2、金沙洲公司向广州市优高建材有限公司转账的8万元借款应否作为本案已付工程款项；3、勤业公司收取的10万元门窗工程款应否作为本案已付工程款项；4、广州华语贸易有限公司收取的92500元石材款应否作为本案已付工程款项；5、一审判决按照原合同工程总价款10185771元计算总承包措施费及总承包管理费是否失当；6、金沙洲公司应否向深圳天江公司承担迟延付款的利息损失；7、深圳天江公司应否向金沙洲公司支付违约金。本院分析如下：关于争议焦点一。李晓伟支付的2014年8月9日的7万元、2014年8月11日的8万元、以及2014年8月25日的5万元，均记载为借款，表明李晓伟与他人建立借贷关系，并非收付本案工程款项，金沙洲公司及李晓伟主张在本案工程款中直接抵扣前述借款，但深圳天江公司已明确表示不同意，双方未能就以借款抵销工程款达成一致意见，故本院对金沙洲公司的抵销主张不予采纳。前述款项可按借贷关系另行处理。关于争议焦点二。金沙洲公司转账给广州市优高建材有限公司的8万元款项已注明款项性质为借款，非用于支付深圳天江公司的涉案工程款，金沙洲公司亦未能提供证据证明该转账行为是受深圳天江公司指示代付，故该笔款项不应认定为金沙洲公司向深圳天江公司支付的工程款。关于争议焦点三。关于勤业公司收取的10万元，用途记载为门窗工程款，金沙洲公司未能提供证据证明该笔款项系受深圳天江公司委托代付，其二审提交的《代付申请书》及《施工合同》均为栏杆扶手工程的相关证据材料，不能证明与前述的门窗工程款有关联，故金沙洲公司主张勤业公司收取的门窗工程款项应认定为其已付工程款，理据不足，本院不予采纳。关于争议焦点四。广州华语贸易有限公司收取了金额为92500元石材款，支票存根记载为代天江付石材款，且金沙洲公司二审提交了深圳天江公司出具的《委托收款证明》证明该笔92500元款项是按深圳天江公司指示付款及深圳天江公司同意在工程进度款中扣除，深圳天江公司对该证据予以认可，故本院认定该笔款项可认定为金沙洲公司的已付工程款，在应付工程款中予以扣减。关于争议焦点五。双方合同约定各分包单位应向总包方即中人集团支付总价额1.5%的总承包管理费以及总价额2%的总承包措施费，由分包单位自行向总承包方缴纳。中人集团现出具《情况说明》，说明其按照深圳天江公司的分包工程总价款1018577元标准拟向深圳天江公司收取总包配合费203715元、资质使用费152787元等共507392元，因深圳天江公司拒绝缴纳，该款项实际由金沙洲公司支付。故本案中金沙洲公司主张在应付工程款中扣减前述应由深圳天江公司承担、实际由金沙洲公司代付的款项合法有据，扣减金额即为金沙洲公司实际向中人集团支付的金额。金沙洲公司上诉主张应当按照实际结算总价计扣总承包措施费及总承包管理费，理据不足，不予采纳。关于争议焦点六。涉案《广州中医院大学金沙洲医院工程施工合同》因深圳天江公司不具备相应的建设工程施工资质而无效，但涉案工程已完工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，金沙洲公司应当参照合同约定向深圳天江公司支付相应工程价款。涉案工程已于2015年2月9日交付金沙洲公司使用，且双方于2015年12月24日签订《工程结算审定单》确认了工程审定总价，故金沙洲公司应自次日起向深圳天江公司清付工程价款，未能清偿的，应支付占用资金期间的法定孳息即利息。在涉案工程已完工并交付金沙洲公司使用、金沙洲公司已享受工程利益的情况下，金沙洲公司应当向深圳天江公司作出相应的对待给付即支付工程价款，深圳天江公司有否开具发票均不足以免除金沙洲公司支付工程价款的义务，金沙洲公司以深圳天江公司未开具发票拒付工程款的抗辩理由不成立，其仍应就其迟延付款承担相应法律责任。一审法院判令金沙洲公司自2015年12月25日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付应付未付款利息并无不当，应予维持。关于争议焦点七。深圳天江公司的投标文件载明承包人保证发包人不因任何由于承包人拖欠农民工工资、未按时发放材料设备货款给供应商而受到任何处罚、诉讼和违约金，否则承包人应向发包人支付违约金16000元/次。现金沙洲公司主张深圳天江公司应向其承担18人次的违约金，但其提供的证据仅证明法院通知其协助执行，并无显示金沙洲公司因涉案工程受到处罚、诉讼和违约金，即未出现深圳天江公司应承担违约责任的情形，故一审判决驳回金沙洲公司的该项违约金请求，处理并无不当，应予维持。综上，金沙洲公司的上诉请求中除确认代付的石材款92500元为已付工程款理由成立，本院对应付工程款总额予以变更外，其余请求均不成立，本院不予支持。审查一审判决查明事实基本清楚，适用法律正确，因二审出现新的证据，本院予以据实改判。金沙洲公司二审提出新的证据导致改判，故二审案件受理费由金沙洲公司负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初12171号民事判决第三、四、五项及诉讼费负担的决定；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初12171号民事判决第一项为：在本判决送达之日起五日内，广州金沙洲医院投资管理有限公司向深圳天江装饰设计工程有限公司支付工程款2082863.3元；三、变更广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初12171号民事判决第二项为：在本判决送达之日起五日内，广州金沙洲医院投资管理有限公司向深圳天江装饰设计工程有限公司支付利息（以2082863.3元为本金，从2015年12月25日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止，最高以500000元为限）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费11512元，由上诉人广州金沙洲医院投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡培娟审判员  谭红玉审判员  闫 娜二〇一七年十月二十日书记员  张 旭