江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终2108号上诉人(原审被告)：江苏宝利来商贸有限公司，住所地淮安市清浦区工业园区通海大道88号。法定代表人:熊振贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：张绍洲，淮安市清江浦区清安法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：陈娟，女，1981年7月18日出生，汉族，住淮安市。原审被告：淮安市吉洪金属材料有限公司，住所地淮安市解放东路4号。法定代表人:单业龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：张绍洲，淮安市清江浦区清安法律服务所法律工作者。上诉人江苏宝利来商贸有限公司(以下简称宝利来公司)因与被上诉人陈娟、淮安市吉洪金属材料有限公司（以下简称吉洪公司）劳动争议纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院(2016)苏0811民初2936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人江苏宝利来商贸有限公司的委托代理人张绍洲与被上诉人陈娟、淮安市吉洪金属材料有限公司的委托诉讼代理人张绍洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人江苏宝利来商贸有限公司上诉请求：1、撤销淮安市清江浦区人民法院(2016)苏0811民初2936号民事判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。原审判决所认定的事实系庭审调查中没有确认的事实；2、原审判决违反不告不理的法律原则。被上诉人在劳动仲裁时曾将上诉人的工商登记信息等提交仲裁庭，但一直到诉讼都未对上诉人提出任何主张，重审时原审法院追加上诉人为被告后，在庭审中二次明确表示与上诉人没有劳动关系，而原审法院竟视其于不顾。综上，请求人民法院查明事实，依法准如所请。被上诉人陈娟答辩称，请求驳回上诉，维持原判。陈娟在一审中提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告在2014年12月15日至2015年4月30日期间存在劳动关系。2、依法判决被告���付原告因未签订书面劳动合同期间的双倍工资17500元（自2015年1月15日至2015年4月30日），并支付违法解除劳动关系经济赔偿金5000元（5000/2*2）。3、被告支付原告2015年3月15日至2015年4月30日期间的工资和补贴合计7960元，加班费7049元（周一至周五中午2小时加班费是5000/21.75/8*2*90天现仅主张4000元，周六加班费5000/21.75*2*15天现仅主张3049元），车辆使用费1913.86元，返还工资押金1000元。4、要求被告出具解除劳动关系的证明。一审法院查明事实：吉洪公司成立于2010年9月3日，法定代表人单业龙，股东为单业龙、龚玉芹，营业范围为预包装食品批发、零售（须取得食品流通许可证后方可经营）、卷烟、雪茄烟零售、金属材料、钢材、建筑材料、五金机电销售、电子产品、通讯产品销售、维修、技术服务、档案整理、管理服务。2014年11月26日，案外人熊振贵以个人名义（乙方）与《扬子晚报》旗下的南京浩扬科技发展有限公司（甲方，以下简称浩扬公司）签订《“绵柔汤沟”酒经销合同》1份，合同约定：浩扬公司授权熊振贵在连云港地区及沭阳县、地区区域内经销“绵柔汤沟”系列酒，经销期限为2015年1月1日始至12月31日止。合同签订后，熊振贵便着手招聘销售人员，组建销售团队，并在淮安市解放东路4号自行设立了“绵柔汤沟”苏北运营中心。后经人介绍，熊振贵认识了有酒业销售经验、曾在商贸公司从事过酒业促销工作的陈娟，便于2014年12月15日聘请原告为该苏北运营中心市场部总监，从事绵柔汤沟酒的销售工作，约定给予原告每月工资5000元，并印制了“绵柔汤沟”苏北运营中心市场部总监的名片供陈娟使用及配备一辆面包车给陈娟方便跑业务。熊振贵在该段时间前后还聘请了丁霞为办公人员，陈美竹为会计，陈���洛等人为业务员。因熊振贵自行设立的“绵柔汤沟”苏北运营中心并未办理工商注册登记，无营业执照、公章和税号，熊振贵便借用同在淮安市解放东路4号营业的被告吉洪公司的公章、税号进行营销业务活动，利用吉洪公司门面做“绵柔汤沟”苏北运营中心广告牌进行宣传，并请被告吉洪公司的法定代表人单业龙兼任苏北运营中心仓库保管员，负责酒品的保管及酒品的出库、入库管理工作，并为陈娟等人在销售所需相关票据、材料上加盖吉洪公司的公章；请吉洪公司的副总经理耿兴海兼任苏北运营中心的财务总监。在此期间，陈娟与熊振贵并未签订劳务协议或劳动合同，也未与吉洪公司签订劳务协议或劳动合同，吉洪公司也未对陈娟进行考勤管理或工作安排，陈娟只是每天按照熊振贵的安排从单业龙处提取酒品后带领业务员外出进行销售，日常工作由熊振贵进行���理。陈娟领取工资亦是从会计陈美竹处领取现金，而陈美竹亦并非吉洪公司的工作人员。在陈娟等人从事销售过程中，客户普遍反映陈娟等人提供的相关票据上盖章单位即吉洪公司营业范围并无销售酒水经营业务，不太愿意建立业务关系，陈娟等人对此向熊振贵进行了反馈。2015年1月23日，熊振贵便与龚军、耿兴海（吉洪公司副总经理，在原审案件庭审时曾以吉洪公司委托代理人参加诉讼）共同出资注册成立了江苏宝利来商贸有限公司，熊振贵为法定代表人，龚军为监事。宝利来公司成立后，熊振贵告知原告以后的工资由宝利来公司发放，并要求陈娟办一张农业银行卡，但仍未与原告签订劳动合同，也未为原告办理社会保险等。2015年3月17日，宝利来公司向陈娟农业银行卡帐户打款（付款记录注明为“发工资”）1870元（从陈娟上班时间等情况看，该款应为2015年2月15日至2015年3月14日期间原告工资部分）。之后，宝利来公司未再打款给陈娟。2015年3月，宝利来公司决定对陈娟等人进行工资改革，决定自4月份起实行底薪加提成工资方案。2015年4月初，陈娟找熊振贵面谈，认为给她定的1800元每月的底薪工资太低了，要求仍按原来工资标准执行，但遭到熊振贵的拒绝，且熊振贵还对原告说就这么多钱，不愿干就走人。陈娟认为这表明熊振贵是变相辞退自己，便找耿兴海要求将销售情况进行对帐（从原告提供的所谓“对帐清单”上看，陈娟在工资改革后，即4月份，并没有销售业绩）。耿兴海对陈娟所报销售情况进行了记录，但未签字确认。2015年4月16日，陈娟以销售部的名义填写了报销单，对2015年3月15日至4月15日期间销售过程中产生的油费、车辆停车费合计1913.86元申请报销（报销单大写金额为1913元）。次日，熊振贵在该报销单上签署了“请核报”的审批意见，并签名（该报销单款项宝利来公司目前尚未支付）。之后，陈娟不再至宝利来公司上班。2015年4月23日，陈娟发手机信息给耿兴海，要求给予对帐、返还扣款及赔偿双月工资，否则即向劳动部门投诉等，但耿兴海未予理睬。5月4日，陈娟向原淮安市清浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2015年7月15日作出浦劳人仲案字[2015]第40号仲裁裁决书，以证据不足，无法确认陈娟与被告之间存在劳动关系，驳回陈娟的仲裁请求。陈娟不服该裁决书，遂诉至法院，形成本案诉争。庭审中：1、陈娟主张宝利来公司成立后，其工资由宝利来公司发放，并举证了宝利来公司打款至其农业银行卡帐户的银行记帐凭证。对此，被告宝利来公司认为所打款项为原告销售酒品的提成款而非工资款。经一审法院查证，该农业银行记帐凭证上明确载明了宝利来公司打款时对打款缘由附言为“发工资”，故一审法院认定，宝利来公司所打款项为发放陈娟工资款。陈娟主张熊振贵系吉洪公司的老板，对此，吉洪公司予以否认。经一审法院查证，吉洪公司法定代表人系单业龙，股东为单业龙、龚玉芹，熊振贵提供给原告等人推销酒品过程中使用的吉洪公司印章等，系熊振贵借用吉洪公司所致，在陈娟未提供其他充分证据佐证自己主张的情况下，并不能由此得出熊振贵系吉洪公司老板的结论。陈娟主张自己在工资之外还有话费补助（每月100元）和餐补（10元每日，每月24天，合计240元）等补贴。对此，被告予以否认，陈娟未能提供充分证据证明。陈娟主张自己存在加班情况，对此，被告予以否认。经查明，陈娟在工作期间，无论是熊振贵还是宝利来公司均未实行健全的考勤制度，陈娟亦未能提供充分证据证明自己存在加班的事实。陈娟主张自己工资被被告扣留了押金1000元，对此，被告予以否认，陈娟亦未能提供证据证明自己的主张。另查明，宝利来公司未向陈娟发出解除或终止劳动关系的书面通知。案件审理期间，陈娟在法院追加宝利来公司为被告后，向法院表示也主张与宝利来公司存在劳动关系。一审法院认为，人社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工、招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，陈娟受熊振贵招聘于2014年12月15日至熊振贵个人成立的所谓“苏北运营中心”从事市场部总监工作，在熊振贵与他人共同投资成立宝利来公司之前，陈娟的日常工作事务由熊振贵安排，其工作考核、工资发放亦是由熊振贵管理或由熊振贵指派其聘请的其他工作人员、会计进行管理、发放，而陈娟等人在从事销售酒品工作中所使用或涉及的盖有被告吉洪公司的印章的相关材料、票据等，均��熊振贵借用所致；在此期间，吉洪公司并未对陈娟进行考勤、考核管理、安排工作事务、发放工资报酬等；因此，陈娟与吉洪公司之间并未形成用人单位与劳动者那种管理与被管理、考核与被考核的劳动关系。故对陈娟要求确认与吉洪公司之间存在劳动关系的主张不予支持。由于熊振贵成立的所谓“绵柔汤沟苏北运营中心”未办理任何工商登记，其既不是企业单位，也不是个体工商户，不具有用人单位性质，因此，在熊振贵与他人共同投资成立宝利来公司之前，其与陈娟之间的关系不属于本案处理范围，故在本案中不予理涉。2015年1月23日，熊振贵与龚军、耿兴海共同出资注册成立了江苏宝利来商贸有限公司后，熊振贵以该公司法定代表人身份告知原告以后的工资由宝利来公司发放，并要求陈娟办一张农业银行卡，陈娟没有提出反对，且按熊振���的要求办理了农业银行卡，之后也按该公司的要求从事酒品销售工作并接受该公司的管理、考核，且宝利来公司也于2015年3月17日向陈娟发放工资1870元。由此可以看出，陈娟与宝利来公司在该宝利来公司成立后已经就双方的用工关系不仅达成了共识，且已按用工关系履行劳动报酬的支付与领取义务；另外，基于陈娟在宝利来公司成立前后工作的连续性和熊振贵、陈娟等人身份置换的自然过渡，因此，宝利来公司成立后陈娟即融入了宝利来公司的工作，故认定陈娟与宝利来公司尽管未签订书面劳动合同，但自宝利来公司成立之日起双方之间已经形成了事实上的劳动关系。对于宝利来公司辩称与陈娟之间仅是销售提成关系而非劳动关系及支付陈娟的1870元系提成款而非工资的主张，一审法院认为，宝利来公司也于2015年3月17日向陈娟发放1870元，发放时特别注明为“发工资”，并非如宝利来公司所辩称的销售提成款，且与陈娟一同工作的其他劳动者的证言也证实陈娟在宝利来公司工作情况；另外，如果陈娟与宝利来公司之间的关系仅是宝利来公司辩称的销售提成关系的话，那么2015年4月16日陈娟以宝利来公司销售部的名义填写了报销单，对2015年3月15日至4月15日期间销售过程中产生的油费、车辆停车费合计1913元进行报销，及宝利来公司法宝代表人熊振贵对陈娟报销单进行审批的行为，则明显带有公司对员工进行管理的性质，并不是销售提成关系的正常反映；故综合上述情况，法院对宝利来公司辩称与陈娟之间仅是销售提成关系而非劳动关系的主张不予采信。2015年4月初，陈娟因公司工资改革问题而对公司为其确定的1800元每月底薪工资不满而找熊振贵面谈，要求仍按原来工资标准执行，但遭到熊振贵的拒绝，且熊振贵还对原��说就这么多钱，不愿干就走人。尽管陈娟认为这是熊振贵变相辞退自己的举措，但宝利来公司其后并未向原告发出解除或终止劳动关系书面通知，因此，此时双方之间的劳动关系并未解除。2015年4月17日之后，陈娟不再至宝利来公司上班，宝利来公司也未找陈娟来上班，故法院认定陈娟与宝利来公司之间的劳动关系至此结束。对于陈娟诉称双方劳动关系延续至4月30日的主张，法院认为，2015年4月17日之后，陈娟尽管在4月23日有发手机信息给耿兴海要求对帐、返还扣款及赔偿双月工资的行为，但陈娟在此期间并未上班从事工作，而只是向宝利来公司提出维权主张，故本院对陈娟该诉称主张不予支持。因此，法院确认陈娟与宝利来公司之间在2015年1月23日至2015年4月17日期间存在事实劳动关系。2015年3月，宝利来公司对陈娟等销售人员实行工资改革，决定自2015年4��起实行底薪+销售提成工资制度。陈娟因对底薪工资不满而于2015年4月初找熊振贵面谈时被呛不愿干就走人，尽管陈娟认为这是熊振贵变相辞退自己的举措，但宝利来公司其后并未向陈娟发出解除或终止劳动关系书面通知，此时双方之间的劳动关系并未解除。从宝利来公司实行工资改革所确定的底薪+销售提成工资制度看，是基于激励员工多劳多得从而达到提高销售业绩的目的，且是针对所有销售人员而非陈娟一人，其对陈娟所确定的底薪1800元也不低于当时最低工资标准，因此，宝利来公司的做法并不违反法律规定。陈娟因对底薪工资不满而找熊振贵面谈时被呛后，基于其认为这是熊振贵变相辞退自己的自我判断，而于2015年4月17日之后就不再至宝利来公司上班，应当认定为陈娟自动离职。故本院对陈娟诉称的被告违法解除劳动关系要求赔偿金的主张不予支持。根据劳动法律、法规规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，宝利来公司在与陈娟建立劳动关系后，未按法律、法规规定与原告订立书面劳动合同，依法应向原告每月支付二倍工资。故本院对陈娟要求被告支付因未签订书面劳动合同期间的双倍工资的诉讼请求予以支持，但双倍工资计算应当从2015年2月23日起算至4月17日，对陈娟超过此范围的双倍工资请求不予支持。陈娟在宝利来公司成立前工资为月工资5000元，宝利来公司成立后，熊振贵以该公司法定代表人身份告知陈娟以后的工资由宝利来公司发放时，并没有与陈娟重新确定工���标准（虽然2015年3月17日宝利来公司向原告打卡发放2015年2月15日至2015年3月14日工资为1870元，但根据陈娟及证人陈述，陈娟有部分现金领取工资的情况），基于陈娟在宝利来公司成立前后工作的连续性和熊振贵、陈娟等人身份置换的自然过渡，因此，一审法院认定宝利来公司成立后陈娟月工资标准仍为5000元。后宝利来公司进行工资改革，自2015年4月对陈娟月工资确定为底薪1800元+销售提成，而原告在工资改革后，即4月份并没有销售业绩，故陈娟4月份月工资计算应以1800元为计算基数。陈娟在宝利来公司上班至2015年4月17日，但宝利来公司发放陈娟工资仅至2015年2月14日，故对陈娟要求宝利来公司支付2015年3月15日至4月17日未发工资的诉讼请求予以支持，对陈娟超过该期间的工资补发请求不予支持。对于陈娟要求被告支付补贴的主张，因陈娟不能提供充分证���证明其与宝利来公司存在关于补贴的约定或发放，故不予支持。对于陈娟诉称的加班费主张，因陈娟不能提供充分证据证明其存在加班工作的事实，故不予支持。对于陈娟诉称的车辆使用费1913.86元的主张，因该报销单已经宝利来公司法宝代表人审批核报，故宝利来公司应当予以支付。但由于报销单大写金额为1913元，故根据会计财务报销规定应当以大写金额为支付金额。对于陈娟诉称要求被告返还工资押金的主张，因陈娟不能提供充分证据证明宝利来公司存在扣取其工资押金的事实，故不予支持。对于陈娟诉称要求被告出具解除劳动关系证明的主张，一审法院认为，2015年4月17日之后陈娟就不再至宝利来公司上班，陈娟与宝利来公司之间的事实劳动关系已经结束，宝利来公司依法应当为陈娟开具双方劳动关系自2015年4月18日解除的证明。综上，经计算，宝��来公司应当支付陈娟2015年3月15日至4月17日未发工资[（2015年3月15日工资5000元÷21.75天×1≈230元，3月16日至31日半个月工资5000元÷2=2500元）+（4月1日至4月15日半个月工资1800元/2=900元，4月16日至4月17日工资1800元÷21.75天×2≈166元）]=2730+1066=3796元；支付双倍工资[（2015年2月23日至3月22日一个月5000元）+（3月23日至该月底2069元）+（4月1日至15日半个月900元，4月16日至17日166元）]=8135元；支付车辆使用费1913元，合计13844元。对于宝利来公司辩称陈娟对该公司的主张已过时效的主张，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第（二）项关于“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定，陈娟向该公司主张并未过时效，故法院对宝利来公司该辩称主张不予采纳。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十一条、第四十六条、第四十八条、第五十条、第八十二条、第八十七条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、一百四十二条之规定，判决:一、确认原告陈娟与江苏宝利来商贸有限公司在2015年1月23日至2015年4月17日期间存在劳动关系。二、江苏宝利来商贸有限公司于本判决生效后十日内向陈娟支付因未签订书面劳动合同期间的双倍工资8135元、应发而未发的工资3796元、应报销的车辆使用费1913元，合计13844元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、江苏宝利来商贸有限公司于本判决生效后十日内向陈娟出具双方劳动关系自2015年4月18日解除的证明。四、驳回陈娟其他诉讼请求。案件受理费10元，法院免于收取。二审经审理确认一审查明的事实。本案争议焦点是陈娟与宝利来公司之间是否存在事实上的劳动关系？本院认为，我国《劳动合同法》规定建立劳动关系应当订立劳动合同，同时规定了劳动合同应当采用书面形式，其立法宗旨是为了保护劳动者，以便将来发生劳动争议时有据可查，但并非判断劳动关系是否成立或生效的唯一标准。只要双方法律关系的实质符合劳动关系的主要特征，即劳动者在用人单位控制、指挥、监督下提供持续性劳务，且该劳务属于用人单位业务或者经营的组成部分，用人单位给付劳动者工资性报酬，即应确认双方存在劳动关系。本案中，被上诉人陈娟陈述了其入职经过及过渡到宝利来公司上班的事实，并提供了工资发放银行对账明细，且宝利来公司法宝代表人熊振贵对陈娟报销单进行审批的行为，都明显带有公司对员工进行管理的性质。陈娟也按宝利来公司的要求从事酒品销售工作并接受该公司的管理、考核。陈娟与宝利来公司在宝利来公司成立后，双方就用工关系不仅达成了共识，且已按用工关系履行劳动报酬的支付与领取义务，故宝利来公司成立后陈娟即与宝利来公司形成事实上的劳动关系。综上，本院采信陈娟主张，确认2015年1月23日至2015年4月17日期间其与江苏宝利来商贸有限公司之间存在事实上的劳动关系。本案在第一次审理中，宝利来公司向法院出具证明，确认吉洪公司仅是将其印章借用于宝利来公司从事相关业务活动，显然宝利来公司并不认为陈娟与吉洪公司之间存在劳动关系。且在此期间，吉洪公司并未对陈娟进行考勤、考核管理、安排工作事务、发放工资报酬等；故对陈娟要求确认与吉洪公司之间存在劳动关系的主张不予支持。对于被上诉人陈娟在一审中主张的双倍工资、应发而未发的工资及据报销的车辆使用费等，一审认定及计算正确，应当予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人江苏宝利来商贸有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人江苏宝利来商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  许玉虎代理审判员  黄春丽代理审判员  朱 云二〇一七年十月十日书 记 员  刘 青