辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终8775号上诉人（原审被告）：广东省建筑工程集团有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。法定代表人：丘小广，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨晓东，辽宁盛京律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳泰丰特种混凝土有限公司，住所地沈阳市浑南区。法定代表人：瞿庆华，该公司董事长。委托诉讼代理人：马强，男，该公司法务。委托诉讼代理人：雷兴华，男，该公司副总经理。上诉人广东省建筑工程集团有限公司（以下简称广东建工）与被上诉人沈阳泰丰特种混凝土有限公司（以下简称泰丰公司）买卖合同纠纷一案，因不服沈阳市皇姑区人民法院（2016）辽0105民初6597号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。广东建工上诉请求：1.请求二审���院撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人支付货款326,461.46元，并以此为基数改判上诉人按银行同期贷款利率支付违约金；2.本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审事实认定错误，适用法律不当，二审法院应当依法改判。一、上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系。本案中买卖合同的双方是被上诉人与实际施工人，上诉人并非合同的相对人，上诉人2017年1月19日向被上诉人支付的钱款系代付行为，是代替实际施工人支付的，在转账款项中明确注明款项性质是工程款，并非货款。买卖合同的相对方在主体上并无特别限制，上诉人虽然是涉案工程的承建单位，但是买卖合同并无资质要求，所以法院以上诉人承建涉案工程以及仅有的代付行为认定上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系不妥。二、货款金额计算有误。退一步讲，即使认定上诉人与被���诉人是合同相对方，但是货款金额计算有误，双方在合同中明确约定了不同型号混凝土的单价，应当依据合同约定进行计算，被上诉人提交的结算单据没有上诉人的盖章确认，不能认定为双方合意变更混凝土单价。同时确认单上签字的人员并非上诉人的工作人员，且作为现场的收货人员，他们只能对数量进行确认，合同金额他们并不知晓，他们也没有财务结算的授权，因此，货款金额计算有误。三、违约金计算有误。违约金基数问题，在货款总额一节已经说明，在此不予赘述。合同计算期限和计算标准不当。被上诉人主张违约金起算日为2012年12月13日，法院判决起算日为2011年12月13日，明显超过被上诉人的主张范围。上诉人应当按照资金占用的标准，即银行同期贷款利息计算即可，无需上浮。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，维护上诉人的合法权益。泰丰公司二审辩称，上诉人作为买受人的主体关系是成立的，广东建工与泰丰公司签订沈阳市预拌混凝土买卖合同，而且中汇广场项目系上诉人广东建工单位承建，且上诉人广东建工于2017年2月7日通过其名下账户给付被上诉人货款895,513.54元，足以证明上诉人广东建工系涉案合同的相对方。经一审法院审理，李家全系该项目的负责人，上诉人与被上诉人之间的混凝土汇总单经李家全进行了签字确认，李家全的行为系职务行为，故对涉案货物价格的计算应以汇总单上的价格认定。关于利息问题，一审法院判决中利息起点计算系笔误，应是2012年12月13日，对其他事实及判定被上诉人无异议。泰丰公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告给付混凝土货款798,890.96元及违约金122万元（自2012年12月13日至给付时止，按年利率36%计算）；2.诉讼费用由被���承担。一审法院认定事实：2011年5月10日泰丰公司（乙方）与广东建工（甲方）签订《沈阳市预拌混凝土买卖合同》，泰丰公司向广东建工承建的“中汇广场一期服务式公寓楼”供应混凝土，混凝土总数量30000立方米，价格及数量约定如下：C10等级，价格270元/㎥;C15等级，价格285元/㎥;C20等级，价格300元/㎥;C25等级，价格310元/㎥;C30等级，价格320元/㎥;C35等级，价格345元/㎥;C40等级，价格380元/㎥;C45等级，价格415元/㎥;C50等级，价格450元/㎥;C55等级，价格490元/㎥;C60等级，价格530元/㎥。抗渗（P6-P8），每㎥增加30元；防冻-5，每㎥增加30元；防冻-10，每㎥增加30元；防冻-15，每㎥增加30元；早强，每㎥增加30元；超早强，每㎥增加60元；膨胀，每㎥增加30元；小碎石，每㎥增加30元；冬施工，每㎥增加30元。甲、乙双方每月根据浇筑混凝土部位，按施工图纸计算出混凝��用量，结算付款一次，付当月已供混凝土货款的90%，次月15日前完成。余款在工程封顶主体验收30天内结算付清全部货款。甲方未按合同约定结付价款，逾期按乙方银行同期贷款逾期付款利率的标准向乙方支付所欠价款的利息，同时按所欠金额的日5‰承担违约责任。甲乙双方均需保证作为本份签约人系依法成立，本合同期内依法存续，具备签订本合同的持续履行本合的主体资格。甲方（施工单位）资质为挂靠施工企业单位或是施工企业单位下属项目经理部。甲方应取得挂靠企业单位或主管单位的授权委托或资格证明。乙方对本项目工程必须具备2台固定地泵，每次浇筑混凝土前，乙方在接到甲方通知后，必须提前1小时把混凝土输送泵运到施工现场，由甲方安装就位。如接到甲方通知后2小时输送泵不到现场，乙方负责本次混凝土浇筑时的误工费及一切损失。泰丰��司加盖单位公章，广东建工加盖广东省建筑工程集团有限公司中汇广场项目部公章。合同签订后，泰丰公司向广东建工承建工程送混凝土共计另查，截止到2017年2月7日广东建工给付泰丰公司货款6,917,413.54元。广东建工于2017年2月7日通过其名下账户给付泰丰公司895,513.54元。再查，“中汇广场一期服务式公寓楼”由广东建工承建，李家全系挂靠广东建工名下，为具体施工人，与其手下祝正贤分别在商品混凝土价款结算认证汇总单上签字。一审法院认为，本案争议焦点为：1.广东建工是否是本案适格主体;2.涉案货物的价格如何计算;3、违约金的计算标准。泰丰公司签订《沈阳市预拌混凝土买卖合同》甲方虽然加盖的是广东省建筑工程集团有限公司中汇广场项目部公章，但该项目系广东建工单位承建，且广东建工于2017年2月7日通过其名下账户���付泰丰公司货款895,513.54元，足证广东建工系涉案合同的相对方，故本院对被告该项主张不予支持。原告向被告履行供货义务后，广东建工并未完全履行付款义务，现泰丰公司要求广东建工给付尚欠货款及承担违约责任，理由正当，证据充分，该院应予以支持。关于所欠货款的数额问题，广东建工提出涉案货物应依据合同约定价款予以计算货款数额，但泰丰公司提供的15张商品混凝土价款结算认证汇总单可见，泰丰公司向广东建工提供货物时价格有波动，且均由实际施工人签字予以确认，足证广东建工对货物的价格作出新的约定，广东建工认可实际施工人李家全挂靠其名下，李家全的行为系职务行为，故对于涉案货物价格的计算应以泰丰公司提供的商品混凝土价款结算认证汇总单为准，该院认定货款的总价值为7,716,304.5元。广东建工已经给付6,917,413.54元，尚欠798,890.96元货款未给付。关于违约金的计算标准问题，双方在合同上约定逾期给付货款按银行同期贷款逾期付款利率的标准向支付所欠价款的利息，同时按所欠金额的日5‰承担违约责任，广东建工提出违约金过高，符合法律规定，考虑合同履行情况，兼顾公平的原则，同时对违约方给予一定惩罚，该院酌定在以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准的基础上，按照逾期罚息利率标准的上限即50%上浮确定利率为宜。关于广东建工提出给付的货款还应扣除204,870元泵车的租赁费的问题，因广东建工提供证据不足，且泰丰公司予以否认，同时泰丰公司提供的商品混凝土价款结算认证汇总单中其中五张汇总单载明已扣自卸费用，故该院对广东建工该项诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十��条及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、广州省建筑工程集团有限公司于本判决生效后十日内给付沈阳泰丰特种混凝土有限公司货款798,890.96元；二、广州省建筑工程集团有限公司于本判决生效后十日内给付沈阳泰丰特种混凝土有限公司货款的违约金（以1,694,404.5元为基数，自2011年12月13日起至2017年1月19日；以798,890.96元为基数，自2017年1月20日到实际给付止，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准的基础上，按照逾期罚息利率标准的上限即50%上浮确定利率标准计算）；三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费15,058元，由广州省建筑工程集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，二审诉争焦点为：案涉买卖合同的主体如何认定，上诉人应否作为买受人承担给付货款义务；一审法院认定案涉货款的数额及违约金计算方式有无事实依据，应否支持。关于焦点一，案涉买卖合同的主体如何认定问题。本案中，广东建工提供两份身份证为凭，上诉主张在汇总单上签字的李家全并不是沈阳中汇广场的实际施工人，也不是上诉人的工作人员，实际施工人应为李家权，其不应作为案涉合同的买受人给付货款。对此情节，被上诉人泰丰公司抗辩认为，两个身份证住址一致，虽然不是一个人，但李家全与李家权究竟是由广东建工指派谁作为负责人，被上诉人并不清楚，但李家全在《商品混凝土价款结算认证汇总单》的签字具有法律效力。本院经审查，上诉人广东建工的诉讼代理人在一审庭审卷宗第177页即2017年4月13日的法庭审理笔录中自认李家全为实际施工人，虽然其在二审中主张一审诉讼代理人误认为李家全就是实际施工人，但广东建工表示不能提供李家权作为广东建工沈阳中汇广场项目部实际施工人的相应证据，依照民事诉讼法相关司法解释，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。因泰丰公司提供的15张《商品混凝土价款结算认证汇总单》中有李家全的签字确认，而在案涉合同实际履行过程中，上诉人广东建工作为沈阳中汇广场的承建方已经支付给泰丰公司混凝土货款6,917,413.54元，综合以上事实，本院确认应以广东建工在一审庭审自认的李家全为实际施工人的说法为准。虽然广东建工上诉主张其承建的中汇广场项目混凝土应由实际施工人自行采购���给付货款，但广东建工表示其与实际施工人之间没有关于混凝土由谁负责采购的书面合同。现案涉《预拌混凝土买卖合同》加盖有广东省建筑工程集团有限公司中汇广场项目部的印鉴，在泰丰公司2016年8月向一审法院起诉后，广东建工2017年2月7日又通过广州建行天寿路支行向泰丰公司汇款895,513.54元，应当视为对双方买卖合同关系的认可和履行。故方道中作为经办人在案涉买卖合同上签字，李家全、祝正贤在《商品混凝土价款结算认证汇总单》签字确认的行为均构成对上诉人广东建工的职务行为或者表见代理，广东建工作为合同买受人应当承担给付货款的责任。关于焦点二，案涉货款的数额及违约金如何计算问题。广东建工上诉主张对案涉混凝土买卖的总供货金额有异议，在《商品混凝土价款结算认证汇总单》签字确认的李家全和祝正贤仅对混凝土供货数量负责，没有证据证明二人可以就货款金额进行确认，而且依据合同约定混凝土价格可以变动，但实际上价格只是上浮了一次，而且上浮之后价格没有再次变化，不符合合同的约定和交易习惯。对于混凝土调价问题，被上诉人泰丰公司抗辩认为其在一审中提供了沈阳市混凝土报价信息价格表，有一个指导价格，调价的日期和月份都有明确的标注。且汇总单的来源是基于车辆的小票累计核算完成，汇总单交由上诉人单位的物资部人员进行核对后签字确认，作为双方结算依据，在汇总单上并无“数量已核实，单价后核算”的特殊说明，因此，签字就应视为对价格及数量的全部认可。本院认为，广东建工的诉讼代理人在一审庭审中对供货数量没有异议，但认为单价与合同不符，主张实际发生的货款金额为7,448,745元，二审庭审中广东建工又主张对有祝正贤签字确认的汇总单���量和金额不认可，由于广东建工的说法前后矛盾，无法自圆其说，本院对此不予采信。经审查案涉混凝土供应时间发生在2011年5月至2012年10月，现广东建工施工现场管理人员李家全、祝正贤在《商品混凝土价款结算认证汇总单》上对混凝土的型号、数量、单价及结算金额签字确认，虽然《预拌混凝土买卖合同》关于价格注明：市场价格波动超过3%，价格相应调整，低于3%，价格不调整。但广东建工对案涉货款单价有异议，应提供相应的价格变动证据加以佐证，否则应承担举证不能的法律后果，故本院对15张《商品混凝土价款结算认证汇总单》统计的案涉混凝土总货款金额7,716,304.5元予以确认，现广东建工已给付货款6,917,413.54元，尚欠798,890.96元货款，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。关于违约金计算问题，合同第8.2条违约责任中约定：甲方未按合同约定结付价款，逾期按乙方银行同期贷款逾期付款利率的标准向乙方支付所欠价款的利息，同时按所欠金额的日5‰承担违约责任。现一审法院考虑合同履行情况，兼顾公平原则，酌定在以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准的基础上，按照逾期罚息利率标准的上限即50%上浮确定利率，并无不当，本院予以维持。经审查案涉货款截止时间为2012年10月，被上诉人泰丰公司2017年4月13日一审庭审笔录中明确主张违约金起算日为2012年12月13日，一审判决载明起算日为2011年12月13日，应属笔误，一审法院可通过补正裁定方式予以更正。综上所述，广东建工的上诉请求，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,058元，由上诉人广州省建筑工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关长春审判员  赵 卫审判员  丁玉红二〇一七年十月三十日书记员  吴晓彤