云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民四初字第90号原告云南企融融资担保有限公司，住所：昆明经开区经开路**科技创新园**，组织机构代码：56620872-4。法定代表人曾春林，总经理。委托代理人王秋红，女，汉族，1986年3月15日出生，系公司法务经理，特别授权代理。委托代理人李淑芳，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。被告普洱小泉贸易有限公司，住所：普，住所：普洱市思茅区石龙路**都市品质小区**********代码：57465948-8。法定代表人刘绍永。被告杨波，男，回族，1976年10月7日出生，住云南省曲靖市，住云南省曲靖市沾益县div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>委托代理人朱家启、崔艳芬，云南天志律师事务所律师，特别授权代理。被告刘绍永，男，汉族，1968年7月8日出生，住云南省大理白，住云南省大理白族自治州祥云县div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>被告黄莅宏，男，汉族，1969年9月30日出生，住云南省普洱市，住云南省普洱市思茅区div id='2'  style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>原告云南企融融资担保有限公司诉被告普洱小泉贸易有限公司（以下简称小泉公司）、杨波、刘绍永、黄莅宏追偿权纠纷一案，本院于2015年1月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月13日公开开庭审理本案,原告的委托代理人王秋红、李淑芳，被告杨波的委托代理人朱家启、崔艳芬到庭参加了诉讼，被告小泉公司、刘绍永经本院依法送达开庭传票，被告黄莅宏经本院依法公告送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告起诉称：2013年9月11日，小泉公司与原告签订《委托担保协议》（编号QRGPE2013011001WT），约定由原告为其向中国建设银行股份有限公司普洱市分行（以下简称建行普洱分行）的借款提供担保，担保金额为900万元（以下均为人民币）；2013年10月25日，小泉公司与建行普洱分行签订《人民币流动资金贷款合同》，约定小泉公司向建行普洱分行借款400万元，还款日期为2014年10月24日；2013年10月25日，建行普洱分行与原告签订《保证合同》，约定原告的担保金额为400万元，后建行普洱分行向小泉公司实际放贷400万元。小泉公司、杨波、刘绍永、黄莅宏自愿为前述400万元担保提供连带保证反担保，并于2013年9月11日与原告分别签订了《保证反担保合同》。此外，小泉公司和原告还签订了《浮动抵押（反担保）协议书》，并于2013年10月29日在普洱市思茅区工商行政管理局办理了动产抵押登记，抵押物为咖啡豆、食用菌，抵押价值500万元，抵押物存放在小泉公司仓库。杨波、黄莅宏、刘绍永还分别与原告签订了《股权质押（反担保）协议书》，将其分别持有的150万元、150万元、200万元股权出质给原告，并在普洱市工商行政管理局办理了股权质押登记。2014年10月24日前述贷款到期，小泉公司未依约如期偿还，建行普洱分行按照《保证合同》约定，于2014年10月30日扣划原告保证金4006698.07元用于偿还小泉公司到期的400万元借款本金和利息。为维护自身合法权益，原告诉至本院，请求判令：一、小泉公司偿还原告代其向建行普洱分行清偿的本金、利息共计4006698.07元，并自2014年10月25日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，按照本金400万给付利息至判决确定的给付期限届满之日止，自2014年10月25日起，按照400万本金及利息为基数，按年费率4%每月计收逾期保费至判决确定的给付期限届满之日止，并按照逾期保费金额每天向原告支付千分之一违约金至判决确定的给付期限届满之日；二、小泉公司按照代偿款总金额400万元向原告支付百分之二十违约金；三、小泉公司承担为实现债权所支付的律师费、差旅费、保全费20万元（庭审中原告当庭撤回该项诉讼请求）；四、杨波、刘绍永、黄莅宏按照代偿款总金额400万元，每人分别向原告支付违约金40万元，共计120万元；五、杨波、刘绍永、黄莅宏对前述第一项、第二项、第三项诉讼请求承担连带责任；六、原告对杨波、黄莅宏、刘绍永分别持有的小泉公司150万、150万、200万股权拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；七、原告对小泉公司浮动抵押物150万元的存货拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；八、判令各被告承担本案诉讼费。被告杨波发表答辩意见如下：杨波系小泉公司出资股东，我方占股30%，对于小泉公司对外所负债务，根据公司法的规定，其承担责任为有限责任，杨波所承担责任应当是公司承担责任外，按出资额有限按份承担责任，我方只应承担第二位补充性质责任；本案中原告基于担保借款的事实及代偿小泉公司的事实，我方认为有据合法，但是其对我方不应按追偿权形式主张权利，本案中，原告与我方有股权转让合同，我方为按份有限责任，双方已经按股权转让的形式清偿，原告对我方的权利应当按另案股权转让进行主张，原告对我方提起的追偿权的诉讼属于诉权的滥用，对于我方的主张不能成立；我方认为我方已经提起股权转让纠纷案件，本案应当中止审理，待股权转让案件审理终结再进行裁判；原告与我方的股权转让协议，约定了按份履行，原告应以继续履行股权转让来实现，请求驳回对我方的诉求。被告小泉公司、刘绍永、黄莅宏未发表答辩意见。原告为证明其诉讼主张，提交以下证据：第一组、原告营业执照、组织机构代码证、融资性担保机构经营许可证、被告小泉公司营业执照复印件、组织机构代码证复印件、被告杨波、刘绍永、黄莅宏身份证复印件，证明原、被告诉讼主体资格；第二组、人民币流动资金贷款合同、委托担保协议书、保证合同、保证反担保合同（三份）、浮动抵押（反担保）协议书、动产抵押登记书、股权质押（反担保）协议书（三份）、股权出质设立登记通知书、承诺函，欲证明1、原告为小泉公司贷款400万元提供连带责任担保，2、杨波、刘绍永、黄莅宏自愿为前述400万元担保提供连带保证反担保，3、小泉公司提供抵押物咖啡豆、食用菌作为反担保，并进行了抵押登记，4、杨波、黄莅宏、刘绍永以所持股权提供反担保；第三组、关于扣划云南企融融资担保有限公司保证金的通知、电子汇划收款回单、代偿证明，欲证明原告已经代偿小泉公司贷款的事实。针对原告提交的上述证据，被告杨波发表质证意见如下：证据一，三性认可，证明内容认可；证据二，三性认可，需要提出，杨波签署的股权质押反担保协议其证明内容有异议，我方认为该协议已经明确杨波承担按份担保责任，我方只应承担270万限额的担保责任，不是无限连带责任；证据三，三性认可，证明内容认可。针对原告提交的上述证据，被告小泉公司、刘绍永、黄莅宏均未发表质证意见。本院认为，被告杨波对原告提交上述证据的证据三性均予以认可，且被告小泉公司、刘绍永、黄莅宏未到庭发表质证意见放弃其质证权利，本院对原告提交上述证据的真实性予以确认，对上述证据均予以采纳。被告杨波为证明其主张，向法庭提交以下证据：《股权转让协议》、开庭传票，欲证明本案应当中止审理，我方已经在另案提出诉讼，对方可以在另案中实现自己对杨波的债权，不应在本案向我方主张。针对被告杨波提交的证据，原告发表质证意见如下：对《股权转让协议》，真实性、合法性不予认可，证明目的有异议，我方认为该协议是流质合同，是无效合同；对开庭传票的真实性认可。针对被告杨波提交的证据，小泉公司、刘绍永、黄莅宏未发表质证意见。本院认为，原告对《股权转让协议》不予认可，该协议效力涉及本案争议焦点问题，本院将在下文予以综合评判；原告对开庭传票的真实性认可，被告小泉公司、刘绍永、黄莅宏未到庭发表质证意见放弃其质证权利，本院对该证据的真实性予以确认，至于该证据的证明目的因涉及本案争议焦点问题，本院将在下文予以综合评判。被告小泉公司、刘绍永、黄莅宏均未提交证据。经审理查明，本院确认如下案件事实：2013年9月11日，原告与小泉公司签订《委托担保协议》（编号QRGPE2013011001WT），约定由原告为小泉公司向建行普洱分行的借款900万元提供连带责任保证担保，担保费率为年3.2%（担保费为288000元），担保期限为一年，小泉公司若未能按期履行被担保主合同义务，导致担保逾期，则应向原告缴纳逾期保费，逾期保费以逾期被担保本金及利息等相关费用总额为基数，按年费率4%每月计收，延迟缴纳逾期保费未获原告书面同意的，原告按逾期保费金额每天向小泉公司收取千分之一的违约金，协议同时约定如小泉公司未按其与受益人或债权人签订的上述合同或协议的约定履行还款义务或其他义务而使原告向受益人或债权人承担借款合同或其他合同项下的本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等款项的代偿担保责任，则小泉公司还应按原告已支付代偿款项总额以每日千分之一向原告支付违约金。2013年10月25日，小泉公司与建行普洱分行签订《人民币流动资金贷款合同》，约定小泉公司向建行普洱分行借款400万元，借款期限自2013年10月25日起至2014年10月24日止。2013年10月25日，建行普洱分行与原告签订《保证合同》，约定为确保小泉公司与建行普洱分行签订的《人民币流动资金贷款合同》的履行，原告愿意为债务人在主合同项下的债务提供连带责任保证，保证范围为主合同项下本金400万元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向建行普洱分行支付的其他款项、建行普洱分行实现债权与担保权利而发生的费用，保证期间自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。2013年9月11日，杨波、刘绍永、黄莅宏与原告分别签订《保证反担保合同》，自愿为前述400万元担保提供连带保证反担保，被反担保债务包括：债务人应偿付给原告的担保金额；所有原告已经代为向债权人支付进而有权向债务人收取的款项（包括但不限于违约金、损害赔偿金、利息、罚息、佣金、费用）等，合同约定若杨波、刘绍永、黄莅宏未全部履行合同的任何义务，则原告还有权要求杨波、刘绍永、黄莅宏按违约金额的10%向原告支付违约金。2013年9月11日，小泉公司和原告签订《浮动抵押（反担保）协议书》，约定小泉公司以其所有的库存物咖啡豆、食用菌（价值500万元）为前述原告提供的担保提供动产浮动抵押反担保。2013年10月29日，该动产浮动抵押反担保在普洱市思茅区工商行政管理局办理了动产抵押登记，抵押物为咖啡豆、食用菌，抵押价值500万元。2013年9月11日，杨波、刘绍永分别与原告签订《股权质押（反担保）协议书》，约定杨波以其持有的小泉公司30%股权、刘绍永持有的小泉公司40%股权为前述原告提供担保提供股权质押反担保。2013年9月12日，黄莅宏与原告签订《股权质押（反担保）协议书》，约定黄莅宏自愿以其持有的小泉公司30%股权为前述原告提供担保提供股权质押反担保。2013年9月13日，杨波、黄莅宏、刘绍永提供反担保的上述股权在云南省普洱市工商行政管理局办理股权出质登记。2013年9月11日，小泉公司向原告出具《承诺函》，载明小泉公司承诺提供以下反担保措施：房产抵押反担保、林权质押等，小泉公司违反上述承诺，向原告支付实际担保金额20%的违约金。2014年10月30日，原告代小泉公司向建行普洱分行代偿贷款4006698.07元。本院认为，原告与被告小泉公司签订的《委托担保协议书》真实、合法、有效，双方应按合同约定履行各自义务。原告已按《委托担保协议书》约定为被告小泉公司向建行普洱分行提供担保，并且于2014年10月30日为小泉公司代偿4006698.07元，故对原告诉请小泉公司支付代偿贷款本息4006698.07元的主张本院予以支持。针对原告诉请按同期贷款利率四倍计算的利息、按年费率4%计收的逾期保费、按日千分之一计算的违约金、按代偿款400万元计算20%的违约金及按代偿款400万元分别计算10%的违约金120万元，上述主张虽有相应合同依据，但其性质实际为原告替被告小泉公司代偿贷款本息后小泉公司逾期偿付代偿款给原告造成的资金损失，且上述主张已超过法律保护之合法上限，故对上述主张本院调整支持以4006698.07元为计算基数，自2014年10月30日起（代偿之日）至判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算资金占用费。综上，本案中小泉公司应向原告支付代偿款本息合计4006698.07元及资金占用费（以4006698.07元为计算基数，自2014年10月30日起至判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）。关于原告主张对小泉公司提供动产浮动抵押反担保的存货实现抵押权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十九条规定，企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。本案中小泉公司以其自有的动产（咖啡豆、野生菌）为原告提供的贷款担保提供动产浮动抵押反担保，该动产浮动抵押亦在相关工商行政管理局办理抵押登记，抵押合同成立并生效，抵押权依法设立，故对原告主张对被告小泉公司提供的动产浮动抵押物实现抵押权的诉请本院依法予以支持。关于原告主张对杨波、刘绍永、黄莅宏分别持有的小泉公司30%、40%、30%股权质押实现质权的问题。《中华人民共和国物权法》第二百二十六条规定，以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。第二百一十九条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。本案中杨波、刘绍永、黄莅宏分别以其持有的小泉公司30%、40%、30%股权提供质押担保并办理股权质押登记手续，质权依法设立，对原告该项诉请，本院予以支持；关于被告杨波提出其所持有的小泉公司30%股权已经与原告签订《股权转让协议》，双方已经约定按股权转让形式清偿，故本案应当中止审理并由原告另案以股权转让方式主张权利的主张，本院认为，被告杨波所提《股权转让协议》已在另案中被人民法院判决确认为无效合同，故对杨波该项主张本院不予采纳。关于原告主张杨波、刘绍永、黄莅宏对上述债务承担连带清偿责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。本案中被告杨波、刘绍永、黄莅宏自愿提供连带责任保证反担保，故原告诉请杨波、刘绍永、黄莅宏承担连带清偿责任有相关依据，本院予以支持，关于杨波提出其仅以小泉公司出资额为限承担按份补充责任的主张，因无相关依据，本院不予支持。另，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十三条规定，同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。本案中针对被告小泉公司所提供的动产浮动抵押反担保、被告杨波、刘绍永、黄莅宏所提供的股权质押反担保、被告杨波、刘绍永、黄莅宏提供的连带保证反担保均未约定实现的先后顺序，故依据上述法律的规定，原告应先就被告小泉公司提供的动产浮动抵押物实现抵押权，针对动产浮动抵押物不能实现债权的部分再向被告杨波、刘绍永、黄莅宏主张连带清偿责任及实现股权质权。据此，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十九条、第二百一十九条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条、第三十八条、第一百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告普洱小泉贸易有限公司于判决生效之日起十日内向原告云南企融融资担保有限公司偿还代偿款4006698.07元，并支付资金占用费（以4006698.07元为计算基数，自2014年10月30日起至判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；二、原告云南企融融资担保有限公司有权就被告普洱小泉贸易有限公司提供抵押担保的存放于普洱小泉贸易有限公司仓库的动产浮动抵押物（思茅区工商行政管理局编号为2013-14号动产抵押登记书）在本判决书第一项确定债务范围内折价或者以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿；三、若被告普洱小泉贸易有限公司提供抵押的动产浮动抵押物拍卖、变卖所得价款不足以清偿上述第一项债务，则原告云南企融融资担保有限公司有权就不能清偿部分的债权以被告杨波、刘绍永、黄莅宏分别持有的普洱小泉贸易有限公司30%、40%、30%股权折价或者以拍卖、变卖该股权所得价款优先受偿；四、若被告普洱小泉贸易有限公司提供抵押的动产浮动抵押物拍卖、变卖所得价款不足以清偿上述第一项债务，则被告杨波、黄莅宏、刘绍永针对不能清偿部分的债务承担连带清偿责任，其承担清偿责任后有权向被告普洱小泉贸易有限公司进行追偿；五、驳回原告云南企融融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费49646.89元，由云南企融融资担保有限公司承担4025.53元，剩余45621.36元由普洱小泉贸易有限公司、杨波、刘绍永、黄莅宏共同承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  起 俊审 判 员  朱吉文代理审判员  陈 锐二〇一五年十一月六日书 记 员  罗 冉