广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤19民终5088号上诉人（原审原告）：王立民，男，1970年2月6日出生，汉族，住湖南省汉寿县，委托诉讼代理人：吴云，广东理而行律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁银凤，广东广和（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈建淘，男，1965年11月20日出生，汉族，住湖南省汉寿县，被上诉人（原审被告）：张桂华，女，1967年11月16日出生，汉族，住湖南省汉寿县，上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：王立荣，广东泰旭律师事务所律师。上诉人王立民因与被上诉人陈建淘、张桂华民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初5224号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王立民上诉请求：1.撤销（2016）粤1973民初5224号民事判决，改判支持王立民的一审诉讼请求；2.本案所有的诉讼费由陈建淘、张桂华承担。事实和理由：一、本案应认定为民间借贷案件，而非个人合伙协议纠纷。理由为：1.一审法院关于个人合伙纠纷的认定自相矛盾：既然合作投资的企业没有办成，则王立民没办法提交相关证据；如果模具店倒闭，则王立民为何不用承担亏损或分得营利，而要求陈建淘如数归还投资款并按月给付高额利息，且如果是归还投资款，陈建淘直接出具欠条不是更可信。2.现有证据证明，双方原意是合作设立有限公司，但最终合意是王立民的投资款转为借款；如果双方是合作关系，应有合伙会议记录、财务报表、清算报告等经营文件。故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的规定》第十五条第二款的规定，本案法律关系应认定为民间借贷。二、一审程序严重不当,一审法官庭审时未明确履行释明义务，提示风险。1.本案一审共进行过一次庭审、一次质证，质证时书记员并未明确告知法院认定的法律关系与王立民主张的不一致，更没有告知不变更会导致败诉风险，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定。2.王立民代理人在《关于法律关系性质的代理意见》中明确表明“如贵院最终认定本案为其他法律关系，请合议庭依法予以处理，为方便合议庭处理案件，原告同意对诉讼请求进行相应变更。但原告保留自身意见”。质证中，王立民仍然明确表示愿意变更诉讼请求但保留自身意见，但书记员要求只能回答同意变更还是不同意变更，故王立民才会按照自己的理解，选择法律关系的性质为民间借贷。3.即使王立民对法律关系选择错误，本案也只对程序进行了审理，只能驳回起诉不能驳回诉讼请求，否则侵害了王立民的诉讼利益和实体权利。被上诉人陈建淘、张桂华共同答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。一、一审程序恰当无误。一审期间第二次质证和法庭调查中，王立民及其代理人均到庭明确回复法庭不予变更法律关系。二、裁判文书应用恰当无误。本案非民间借贷法律关系，在王立民及其代理人不予变更法律关系的情况下，一审判决驳回诉讼请求恰当无误。三、借条是当时王立民所工作的佐野公司查处王立民收受贿赂的行为，王立民要求陈建淘证明王立民对陈建淘有借款及利息收入而书写。王立民向一审法院请求：一、陈建淘、张桂华立即向王立民归还借款150000元；二、陈建淘、张桂华立即向王立民支付借款利息，以150000元为本金，每月按借款总额2%的利息计算（从2008年7月1日起计至全部本息还清之日止，暂计至起诉之日为281600元），以上暂合计为431600元；三、陈建淘、张桂华承担本案所有诉讼费用。一审法院查明事实：王立民提供一张借款凭证主张陈建淘于2007年9月1日向王立民借款150000元，借款凭证约定月息二分，没有约定借款期限，王立民在一审庭审中主张借款实际是在2005年9月19日交付，事后补写的借款凭证。陈建淘、张桂华确认借款凭证是由陈建淘书写，但主张并非借款，提供收据、合作意向书主张案涉款项并非借款而是王立民的投资款，收据显示“王立明交来入股资金注:恒吉精密模具有限公司建厂用”，提供《核准个体工商户注销登记通知书》证明东莞市塘厦恒吉模具加工店（以下简称恒吉模具店）于2007年6月5日注销。王立民确认收据、合作意向书的真实性，但主张双方曾有意向合作投资开办企业但并没有办成企业，王立民没有提供证据证明其主张，一审法院不予采信。陈建淘、张桂华称向王立民出具借款凭证并向王立民退还款项是因恒吉模具店倒闭了，陈建淘清理财产变卖设备归还王立民的投资款。一审法院认为，结合双方提供的证据，一审法院认为陈建淘、张桂华的主张更为可信，认定王立民与陈建淘之间是个人合伙协议纠纷，并非民间借贷纠纷。王立民主张的法律关系与一审法院认定的法律关系不一致，一审法院在向王立民释明变更案由及相应诉讼风险后，王立民坚持要求按民间借贷法律关系审理，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，王立民坚持按民间借贷法律关系审理，但案件的事实和理由不足以证明王立民的主张，王立民应承担举证不能的不利后果，故对王立民的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回王立民的全部诉讼请求。一审案件受理费7774元，由王立民负担（已预交）。二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：1.王立民一审诉请陈建淘、张桂华归还借款本金150000元及利息，确认陈建淘、张桂华于2013年5月13日、2015年6月8日先后向王立民支付利息17000元、13000元。经陈建淘申请，一审法院调取了王立民在东莞农村商业银行股份有限公司常平支行开设银行卡账户（账号：22×××34、一本通账号：22×××48）的银行流水以及存款凭条，银行流水以及存款凭条载明，陈建淘于2011年1月30日向该账户转账存入40000元、于2012年7月23日向该账户存入现金30000元，王立民账户于2014年1月28日现金存入10000元。陈建淘主张已向王立民归还150000元，其中40000元现金分三次支付给王立民（没有证据证明），其余110000元存入到王立民存折，支付原因为恒吉加工店倒闭后，陈建淘变卖设备，归还王立民的150000元投资款。2.二审期间，王立民陈述双方未约定先还利息还是本金，故依法按先还利息计算，陈建淘、张桂华陈述其与王立民之间不存在借款关系，故支付款项时未就款项性质及还本还息作出约定。王立民书面确认：（1）至2007年9月，其共收到陈建淘、张桂华归还的110000元（利息）；（2）一审诉请从2008年7月1日起计息的理由为，借款本金为150000元，月息2分，从2007年9月1日借款10个月应计利息30000元，即陈建淘、张桂华分别支付的利息17000元、13000元应作10个月利息予以扣减。3.二审庭审中，王立民、陈建淘均确认王立民入股交款收据中载明的“恒吉精密模具有限公司”即为合作意向书中载明的陈建淘、王立民、熊杰三人共同出资组建的“东莞市塘厦恒吉慢走丝模具有限公司”。王立民陈述，其三人原打算按照合作意向书成立东莞市塘厦恒吉慢走丝模具有限公司，并非是恒吉模具店，陈建淘成立恒吉模具店后，王立民没有参与合作，不了解恒吉模具店的经营状况及财务报表等经营事项。陈建淘陈述，办理营业执照时，其办理成经营者为陈建淘的恒吉模具店，有其与王立民、熊杰三个合伙人；但其没有证据证明恒吉模具店与恒吉精密模具有限公司、东莞市塘厦恒吉慢走丝模具有限公司主体同一，亦无证据证明王立民参与过恒吉模具店的经营活动。4.东莞市塘厦恒吉模具加工店系陈建淘开办的个体工商户，已于2007年6月5日核准注销。本院认为，本案为民间借贷纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人王立民上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、本案是何种基础法律关系；二、陈建淘、张桂华应否归还欠款及利息。对此，本院具体分析如下：关于焦点一。经各方当事人确认，案涉借款凭证与王立民的交款收据实际指向的是同一笔款项，即王立民以借贷关系主张陈建淘应予归还的150000元借款。陈建淘提交收据、合作意向书证明，前述借款实为2005年王立民与陈建淘、熊杰三人合意设立公司的投资款。王立民对此予以确认，但认为其交款初衷是合作设立有限公司，因未设立故投资款转为借款。根据现有证据，本院认为，本案为投资款转为借款的民间借贷纠纷，理由为：首先，陈建淘主张王立民的前述150000元投资款转为其与王立民三人合伙设立恒吉模具店的投资款，王立民对此不予确认。而恒吉模具店是陈建淘开办的个体工商户，与合作意向书、交款收据中记载的拟合作开办的企业名称和性质均不相符，在陈建淘没有提交证据证明王立民实际参与过恒吉模具店的经营活动的情况下，陈建淘应承担举证不能的不利后果，本院不予认定王立民系恒吉模具店的合伙人之一。其次，王立民提交书面借款凭证主张权利，该借款凭证内容完整，明确载明陈建淘向王立民借款150000元，月息2分。陈建淘一审确认该凭证的真实性，抗辩提出当时其为了掩盖王立民虚开单据的行为而出具该凭证，但并未提交有效证据支持其主张。再次，银行流水、转账凭证以及当事人陈述均可确认陈建淘自2011年起多次向王立民归还欠款，若该款为合伙投资款的话，陈建淘无须支付这些款项给王立民。而且“恒吉模具加工店”系于2007年6月5日核准注销，借款凭证形成于2007年9月1日，在核准注销之后。此后，陈建淘亦多次偿还王立民款项。故本院确认王立民的投资款已转化为王立民对陈建淘的借款。综上，本案为民间借贷纠纷，一审法院定性有误，本院予以纠正。关于焦点二。承前所述，案涉借贷关系成立于2007年9月1日，王立民起诉主张陈建淘、张桂华仅向其归还了30000元利息，陈建淘辩称已实际归还王立民150000元，其中110000元通过银行转账至王立民的账户，另外40000元通过现金支付给王立民。经陈建淘、张桂华提交存款凭证以及原审法院调取王立民的银行流水后，王立民才确认陈建淘已向其归还110000元。可见，王立民起诉时关于陈建淘、张桂华归还借款金额的陈述不可信，该行为违背了民事诉讼的诚实信用原则，故本院采信陈建淘、张桂华已实际向王立民归还150000元的陈述。该150000元还款记录为：陈建淘于2009年3月31日现金还款10000元，于2010年9月16日现金还款10000元，于2011年1月30日转账还款40000元，于2012年5月2日现金还款20000元，于2012年7月23日转账还款30000元，于2013年5月13日还款17000元，于2014年1月28日还款10000元，张桂华于2015年6月8日还款13000元。借款凭证约定月息2分，王立民、陈建淘未约定本金、利息的归还顺序，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，本案按照先还利息方式予以计算。且鉴于陈建淘于上述时间段支付利息的数额均未超出各阶段应还利息总额，故本案利息以150000元为基数，自2007年9月1日起，按照每月2%的利率计算至借款还清之日止；利息暂计算至起诉之日2016年4月26日，并扣减陈建淘、张桂华已归还的150000元，计算为：150000元×2%×103个月+150000元×2%×25天÷30天-150000元=161500元。综上所述，王立民的上诉请求成立，本院依法予以支持。原审判决认定事实及适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初5224号民事判决；二、陈建淘、张桂华于本判决发生法律效力之日起五日内偿还王立民借款本金150000元及利息（利息以150000元为本金计算，扣减已付利息，2007年9月2日至2016年4月26日应付利息161500元；自2016年4月27日起，按照每月2%的利率计算至实际清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7774元（王立民已预交），由王立民负担2163元，陈建淘、张桂华负担5611元；二审案件受理费7774元（王立民已预交），由王立民负担2163元，陈建淘、张桂华负担5611元。本判决为终审判决。审判长  邝子球审判员  蒋小美审判员  邹 越二〇一七年十月三十一日书记员  胡爱翎李慧英