山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终9446号上诉人(原审被告)：青岛三承电装有限公司。法定代表人：蔡奭，董事长。委托诉讼代理人：崔焕照,山东雅圣律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王方玲。委托诉讼代理人：庞雪峰，山东金润通律师事务所律师。上诉人青岛三承电装有限公司因与被上诉人王方玲劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第6468号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人青岛三承电装有限公司的委托诉讼代理人崔焕照、被上诉人王方玲的委托诉讼代理人庞雪峰，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。青岛三承电装有限公司上诉请求：1、请求判决上诉人不需要支付经济补偿金26805.31元给被上诉人；2、由被上诉人王方玲承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。被上诉人因严重违纪，上诉人拟予以辞退处理，被上诉人完全是考虑自身声誉，抢先提出辞职，该事实已经在被上诉人在2015年4月21日第一次仲裁时的申请书中载明，辞职的是由是因为严重违纪，致使无法继续工作，辞职。事实上即使被上诉人不申请辞职，上诉人也将予以辞退，被上诉人完全是顾及自己的面子，抢先提出。也就是说，被上诉人的辞职理由，无论是主观认识，还是书面陈述，是严重违纪造成的，根本与其后来在仲裁诉讼中的理由不一致。所以，一审认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。在一审判决中，一审法院认为“王方玲于2005年3月进入青岛三承电装有限公司公司，青岛三承电装有限公司无正当理由直至2006年8月才给王方玲缴纳社会保险，此种情况属于《劳动合同法》第三十八条规定的用人单为依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者提出解除劳动合同的法定事由”，据此判决上诉人支付经济补偿金。上诉人认为，《劳动合同法》在2008年1月1日实施，以此法律惩戒上诉人在2005年3月的违法情况，违法了法律“不溯及既往”的基本原则，属于法律适用错误。三、一审判决法律程序错误。被上诉人在仲裁处理程序中，因无故缺席，裁定为按照撤诉处理，一审审理的诉讼行为，导致双方的劳动争议，绕过了“仲裁前置”的法定程序规定，侵害了上诉人的诉讼权利。而一审判决认为“根据《劳动争议仲裁法》第二十九条的相关规定，对于劳动争议仲裁委员会作出的不予受理决定，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”，本案中，不存在不予受理的行为，是按照撤诉处理，撤诉是当事人的意思自治，是当事人不再要求裁判机构处理争议，不是裁决机构对争议的裁判，在缺席按照撤诉处理，在法理上是推定当事人不再要求裁判机构对争议的处理，视为当事人撤诉。而不予受理的决定，是裁判机构认为争议不是其受理范围等原因，拒绝当事人的申请其处理争议的要求。一审认定按照撤诉处理，是“不予受理决定”，显然是在有意识的偷换概念，混淆法律名词的定义，其结果是程序违法，侵害上诉人的程序权利。综上所述，请求二审法院依法改判，支持上诉人的请求。王方玲辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。王方玲向一审法院起诉请求：1、青岛三承电装有限公司支付王方玲经济补偿金40000元；2、诉讼费由青岛三承电装有限公司承担。庭审中，王方玲将经济补偿金的数额变更为38293.30元。一审法院经审理查明，青岛三承电装有限公司系具有独立法人资格的外商合资企业。王方玲于2005年3月进入青岛三承电装有限公司工作,双方2006年8月开始签订书面劳动合同并缴纳社会保险，双方最后一次签订的劳动合同期限自2014年8月1日起至2016年7月31日止。2014年12月29日,青岛三承电装有限公司解除了与王方玲的劳动合同关系，解除原因为“个人申请解除劳动合同”。青岛三承电装有限公司和王方玲双方一致认可，王方玲解除劳动合同前12个月的平均工资为3829.33元/月。关于提出辞职的原因，王方玲称青岛三承电装有限公司长期要求其超时加班（早上七点四十至晚八点），虽然加班费已足额发放，但工作强度太大。此外，青岛三承电装有限公司还欠缴王方玲2005年3月-2006年7月期间的社会保险。为了证明青岛三承电装有限公司安排王方玲严重超时加班的事实，王方玲提交了六份工资条以及一份2014年7月1日至2014年12月20日期间的指纹考勤记录打印件，该份记录显示王方玲绝大多数上班时间为早七点四十、下班时间为晚八点左右。青岛三承电装有限公司对上述证据的真实性不予认可，并提交了2014年6月至2014年11月期间的打卡考勤记录以及王方玲2014年度的工资分项统计表。其中，打卡考勤记录上记载王方玲并非每天加班，且加班当日加班小时数为最多不超过3小时。王方玲认为该证据为青岛三承电装有限公司单方制作，且与其提交的考勤记录不一致，故对该份证据的真实性不予认可；资分项统计表中载明每月的加班小时数最多为28.5小时，王方玲对该份统计表的真实性未提出异议。青岛三承电装有限公司称王方玲提出辞职的真实原因是其帮助他人隐瞒请假事实，制造出勤的假象，严重违反了公司的考勤管理规定，公司本欲开除王方玲，但其抢先提出辞职。为证明上述事实的存在，青岛三承电装有限公司提交了王方玲2015年4月21日第一次申请仲裁时的申请书以及载有王方玲违规经过的《公告》复印件各一份。其中，王方玲在仲裁申请书中写道：“被申请人以申请人严重违纪为由欺骗并强迫申请人提出辞职，申请人迫于无奈在违背真实意思表示的情况下写下辞职申请书。”而《公告》中并未写明违纪员工的姓名。对于上述证据，王方玲质证称仲裁申请书中并未表明辞职理由为自身严重违纪，真实情况为青岛三承电装有限公司通过欺骗并强迫的手段，强迫其辞职；对《公告》，因该证据系青岛三承电装有限公司单方制作且为复印件，真实性无法确定。对于辞职申请书中的辞职原因，王方玲称其选择的是“其他”，而青岛三承电装有限公司称王方玲的辞职报告找不到了，无法向法庭提交。一审另查明，2015年4月21日，王方玲曾以青岛三承电装有限公司为被申请人向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。要求被申请人支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金80000元。后因申请人无正当理由未到庭参加仲裁庭审，青岛市黄岛区劳动争议仲裁委作出青黄劳仲案字[2015]第387号仲裁决定书，决定对申请人的仲裁请求按撤诉处理。2015年6月8日，王方玲再次以青岛三承电装有限公司为被申请人向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。要求被申请人支付申请人经济补偿金40000元。青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会经审查认为双方之间的纠纷申请人曾提出过仲裁申请，最终按撤诉处理，故对申请人再次提出的仲裁请求决定不予受理。该决定下发后，申请人王方玲对此不服起诉至一审法院，即为本案。被申请人青岛三承电装有限公司未起诉。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十九条的相关规定，对于劳动争议仲裁委员会作出的不予受理决定，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。故对于王方玲的起诉一审法院应当予以受理，青岛三承电装有限公司关于王方玲的请求没有经过仲裁实体处理，不应进入法院实体审理程序的抗辩，一审法院不予采纳；对于青岛三承电装有限公司辩称的王方玲自己申请辞职，辞职理由为严重违纪，青岛三承电装有限公司拟予以辞退处理，而王方玲抢先提出辞职，所以不应当支付经济补偿金的说法，因青岛三承电装有限公司未提交有效证据证明上述事实的存在，依法应当承担举证不能的法律后果，一审法院对于上述抗辩意见亦不予采纳。对于王方玲称青岛三承电装有限公司安排其严重超时加班，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第四项关于用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的规定，王方玲有权解除劳动合同并要求青岛三承电装有限公司支付经济补偿金的主张，因证据不足且缺乏法律依据，一审法院不予支持。但王方玲于2005年3月进入青岛三承电装有限公司工作，青岛三承电装有限公司无正当理由直至2006年8月才为王方玲缴纳社会保险，此种情况属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以提出解除劳动合同的法定事由。在此种情况下，王方玲提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金，符合法律规定，但青岛三承电装有限公司作为用人单位支付经济补偿金的年限应当自《中华人民共和国劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起计算，具体金额为26805.31元（3829.33元/月×7个月）。一审法院判决如下：青岛三承电装有限公司于本判决生效之日起十日内向王方玲一次性支付经济补偿金26805.31元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（王方玲已预交），减半收取5元，由青岛三承电装有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明一致。本院认为，上诉人主张因被上诉人违纪被发现，被上诉人提前提出辞职，但上诉人未提交证据证明该主张。上诉人称被上诉人在第一次申请仲裁时认可该事实，但其提交的仲裁申请书中申请人陈述系受上诉人欺骗及强迫提出辞职，并未认可系自身违纪。故，对上诉人上述主张本院不予采信。上诉人主张其欠缴保险费的事实发生在劳动合同法实施之前，故一审判令其支付经济补偿金属适用法律错误。但上诉人与被上诉人解除合同事实发生在劳动合同法实施之后，其欠缴保险的行为发生在双方劳动合同存续期间，经济补偿金的起算时间可自劳动合同法实施之日起计算。故，一审法院认定其应向被上诉人支付经济补偿金并无不当，本院予以确认。上诉人主张被上诉人在仲裁程序中制席，裁定按照撤诉处理，而一审法院进行实体审理导致双方争议绕过了仲裁前置程序，侵害其诉讼权利。上诉人陈述的该按撤诉处理系被上诉人于2015年4月21日第一次申请仲裁时的处理结果，该仲裁程序结束后，被上诉人于2015年6月8日再次申请劳动仲裁，之后被上诉人不服仲裁结果，提起本案诉讼，故本次诉讼已经经过仲裁前置程序，并不存在上诉人主张的双方劳动争议按撤诉处理的问题。综上，上诉人上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛三承电装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 明审判员 王化宿审判员 齐 新二〇一七年十月十日书记员 王 繁书记员 郭丹丹