陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕06民终1266号上诉人（原审被告）：沙海霞（又名沙圆圆），男，1963年7月7日出生，汉族。委托诉讼代理人：白翠萍，陕西常鸣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郝保元，男，1960年1月3日出生，汉族。委托诉讼代理人：朱小波，男，1982年9月25日出生，汉族。委托诉讼代理人：马慧，北京市炜衡（延安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭闫云，男，1971年12月13日出生，汉族。委托诉讼代理人：栾亚萍，陕西嘉岭律师事务所律师。上诉人沙海霞因与被上诉人郝保元、郭闫云合伙协议纠纷一案，不服陕西省子长县人民法院（2016）陕0623民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沙海霞及其委托诉讼代理人白翠萍、被上诉人郝保元的委托诉讼代理人朱小波、马慧、被上诉人郭闫云及其委托诉讼代理人栾亚萍，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人沙海霞上诉请求：1、撤销子长县人民法院作出的（2016)陕0623民初字1164号民事判决，改判由郝保元支付郭闫云合伙出资款565000元及利息；2、本案一审、二审诉讼费用由郝保元承担。事实与理由：一、延安永盛会计事务所作出的《关于对康师傅系列水子长总代理财务核算报告》，明确了本案三合伙人的总资产为1825399.25元，未分配利润6512.75元。郭闫云的股份应当在合伙财产中清偿。原审判决认定郝保元是直接负责合伙经营的管理人，经营期间的合伙财产当然是郝保元管理。康师傅系列水子长总代理经营权转让给沙海霞后，郝保元应当向沙海霞移交货物，但郝保元只移交了362979元的货物、押金5万、账户余额128390.3元和三轮车、一辆农用车、办公用品，大部分财产仍然由郝保元掌管。所以郭闫云的股份应当由合伙财产的掌管人郝保元支付。关于三合伙人签订的《关于康师傅茶饮子长经销处法人变更协议书》的理解。一是该协议书包含了康师傅饮料系列产品经营权的转让内容。协议书第1条约定：郝保元、郭闫云从协议出二期撤出股份，由沙海霞独资经营。该条内容表述清楚，沙海霞独资经营康师傅饮料系列产品，郝保元、郭闫云撤出股份，也就是郝保元、郭闫云把他们的股份转让给了沙海霞。二是该协议书包含三人合伙清算分配的办法。三人合伙时签订的《协议书》中，没有约定合伙的清算分配方案。该协议书第5条约定：沙海霞退还郝保元、郭闫云原有股份（以账目为准），另沙海霞给郝保元、郭闫云每人16万元退股补偿。第6条约定：原郝强经营管理期间剩余库存及固定资产移交沙海霞处。郝保元是合伙经营管理者，账务和库存货物都在郝保元处，散伙时又没有清算账务，所以郝保元要先给沙海霞移交库存货物，组织进行算账，沙海霞才能按照接受货物的数量、财产给郝宝元、郭闫云退还股份。而实际郝保元只给沙海元移交了362979元的货物和预付给延安所的128390.3万元，其他库存财物仍然在郝保元处。郝保元没有按照约定移交货物和算账，绝大部分财物都在郝保元处，所以郝保元应该给郭闫云退还股份。被上诉人郝保元辩称：一、应当由上诉人承担向郭闫云支付合伙出资款的义务。1、三方协议约定由上诉人承担退还郭闫云原有股份的义务，而原有股份，根据账目应当为60万元，三方对此也予以认可。该协议系三方的真实意思表示，同时也不违反法律的强制性、禁止性规定，依法应予认定其合法性，因此，应当由上诉人承担退还郭闫云原有股份，即60万元出资款的义务；2、上诉人承担退还郭闫云出资款的义务不以清算账务为前提。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行），第55条，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。三方当事人签订了书面协议，合伙终止时，答辩人、郭闫云撤出股份，由上诉人独资经营，上诉人因此退还其他两人原有股份并支付每人16万元退股补偿，法人变更成上诉人以后，上诉人接管剩余库存及固定资产。协议对退伙方式、财产处分约定的非常明确，清算与否，不影响上诉人支付原有股份及退股补偿的义务，因此应当以三方的书面协议为准，由上诉人承担退还郭闫云原有股份，即60万元出资款的义务。二、上诉人与答辩人的交接、清算问题不影响上诉人承担退还郭闫云原有股份的义务。1、答辩人已经全面履行了交接义务，上诉人对此予以认可；三方签订法人变更协议书后，答辩人便对库存、资产积极进行盘点、清算，并通过当时的财务王丽向上诉人出示了交接清单，上诉人对此表示认可。至郭闫云起诉之日前，上诉人从未对答辩人的交接清单提出过异议。郭闫云诉上诉人合伙协议纠纷一审开庭之日，上诉人才提出账务交接问题，才将答辩人追加为一审被告，此后才委托延安永盛有限责任会计师事务所出具了财务核算报告。本案由郭闫云提起，诉讼请求为退还投资股金60万元。上诉人以账务不清为由拒绝给郭闫云退还股金，但在长达一年多的时间里，上诉人从未对账务交接提出异议，如不是郭闫云诉讼，上诉人仍然不提账务问题，足以证明答辩人已经全面履行了交接义务。2、账务问题存在与否，与本案无关；本案系郭闫云诉求上诉人履行《关于康师傅茶饮子长经销处法人变更协议书》确定的义务的给付之诉，该协议书从始至终没有约定退伙的前提是清算。该协议书明确约定了上诉人接管的是剩余的库存及固定资产，也就是说，不论亏损还是盈利，不论剩余库存及固定资产是多是少，上诉人全盘接受。即使存在上诉人所谓的“账务不清”的状况，也是上诉人与答辩人交接的问题，属于上诉人与答辩人之间的纠纷，上诉人不能以此为抗辩，拒不给郭闫云支付投资股金60万元。虽然答辩人确实全面履行了交接义务，如果上诉人认为交接不清，存在纠纷，上诉人应当另行起诉。综上，根据《关于康师傅茶饮子长经销处法人变更协议书》约定的内容，上诉人与答辩人的交接、清算问题不影响上诉人承担退还郭闫云原有股份的义务。三、财务核算报告并不能全面反映本案合伙项目的真实经营状况。根据延安永盛有限责任会计师事务所出具的财务核算报告，本案合伙项目的未分配利润为6512.75元，负债及所有者权益为1825399.25元。答辩人认可该财务核算报告的专业性，但该报告第11页第八条中有“强调事项”若干，明确说明了有未调整入账务的项目。未记账的原因或是没有计算依据，或是无法核查。而作为一个中立的审核机构，应当就现有数据进行客观的记录，但该事务所出具的财务核算报告中出现了主观评判的内容，同时费用开支一项要求由“法律部门确认”。因此，本财务核算报告并不能全面反映本案合伙项目的真实经营状况。作为主张“财务不清”的上诉人，应当承担举证责任，其举证不能的，应当承担不利后果。四、原审判决月利率1.5%没有事实和法律依据。原审判决从2013年12月3日起至履行完毕之日止，按合伙出资款56.5万元向郭闫云支付利息，利息为月利率1.5%。根据《关于康师傅茶饮子长经销处法人变更协议书》，三方并未约定履行期限，更没有约定迟延履行的违约金或者利息，原审判决月利率1.5%没有事实和法律依据。综上，应当由上诉人承担向郭闫云支付合伙出资款的义务，并不应当承担出资款迟延履行月利率1.5%的义务。被上诉人郭闫云辩称：1、一审判决虽认定事实清楚，证据充分，但判决结论不够全面，应判决沙海霞郝保元共同支付郭闫云股金及利息；2、退货协议约定明确，以账务为准退还郭闫云的股金及利息，经一审审理及会计报告可认定郝保元经营期间合伙盈利，虽郝保元和沙海霞在交接时有不清楚的地方，但并不能避免双方的共同退还郭闫云的股金及利息的义务；3、鉴定费用应由郝保元承担。被上诉人郭闫云向一审法院起诉请求：1、二被告共同返还原告合伙股金60万元；2、二被告承担原告投资股金60万元的利息，利率为1.5%，时间从2013年12月3日起至全部履行之日止；3、二被告承担会计事务所审计费用4.1万元和本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年7月26日，郝保元、沙海霞、郭闫云三人合伙从梁海洋处受让了康师傅系列水子长总代理的经营权，未签订书面合伙协议，口头约定三合伙人每人出资600000元，后沙海霞分2次给了郝保元600000元现金，郭闫云分2次将600000元转账至郝保元提供的郝强（系郝保元之子）的银行账户中。之后，郝保元和郝强在经营自己所属的其他货品的同时，也直接管理和经营康师傅系列水产品，沙海霞、郭闫云不直接参与经营和业务管理，只享受康师傅系列水产品销售的利润分配和股份保全。经营期间一直未算账、未进行利润分配。2013年9月，沙海霞、郭闫云提出算账并分配盈余，郝保元提出折经营权，后经三人协商达成协议，将康师傅系列水子长总代理的经营权转让给沙海霞。经当时三合伙人协商时的在场人郭三元证实：当时口头约定由沙海霞一人经营，沙海霞给郭闫云和郝保元各补偿160000元；因为当时郝保元说有将近200万元的货物，等库存货物拉完以后，运输工具和办公设备移交给沙海霞；以算账为准，郭闫云的600000元该沙海霞退就由沙海霞退还，该郝保元退就由郝保元退还，同时从变更法人之日起给郭闫云的应退投资款按月利率1.5%计算利息。该部分证人证言，原、被告三人在当庭质证时均予认可。2013年12月3日，原、被告三合伙人签订了《关于康师傅茶饮子长经销处法人变更协议书》，约定：1、郝保元、郭闫云从协议出台起撤出股份，由沙海霞独资经营；2、将子长县康师傅茶饮代理法人由郝强变更为沙海霞；3、如康师傅公司处需郝强提供必要资料，郝强积极配合；4、如因法人变更过程中康师傅公司撤销代理权，郝保元、郝强、郭闫云不负任何责任；5、沙海霞退还郝保元、郭闫云原有股份（以账目为准），另，沙海霞付郝保元、郭闫云每人160000元退股补偿；6、法人变更结束，原郝强经营管理期间剩余库存及固定资产移交沙海霞处；7、本协议一式六份，签字生效。原、被告三人及郝强均在该协议上签名、按印。后沙海霞付给郭闫云退股补偿款160000元，但以合伙散伙时未进行清算为由未向郭闫云退还原有股份。2014年7月，郝保元、郭闫云和沙海霞三合伙人到子长县公安局经济犯罪侦查大队，要求该大队就其合伙经营的康师傅系列水子长总代理的账务进行核算，并每人交纳了50000元的审核费。于是该大队委托延安永盛有限责任会计师事务所对原、被告三人合伙的康师傅系列水子长总代理2012年7月26日至2013年12月3日的账务进行审核，该大队从原、被告三合伙人交纳的150000元中支出41000元，用于向该事务所交纳了账务审核费用；剩余109000元，现存放在该大队财务处。该事务所根据郝保元提供的核算资料进行了核算，郝保元共提交了两次资料。在郝保元第一次提供的资料基础上该所做出了盈亏情况，但其中有不确定因素，因郝保元提供的销售发票有70%到80%之间只有商品名称和数量，没有单价和金额。该所依据郝保元本人提供的当天或前后日的销售单上的单价进行了销售计算，最终得出盈利444862.36元的结论（报告第5页）。核算出该结论后，该所召集三合伙人座谈，郝保元提出该结论有出入，因为他们为了促销签订了促销合同，合同分为几个等级给予一定的优惠。后来郝保元从另外一个纸箱子中拿出了所签订促销合同及销售记录本，为此，该所根据销售合同和记录情况又进行了销售的差额计算。调整之后，第二次核算结论为：康师傅子长代理商从2012年8月至2013年12月经营收入将活动挂账销售与合同挂账销售的差额调整后，营业收入13058072.93元，减营业成本12086579.18元，减销售费用950418元（包含郝保元付给延安所的200000元），减管理费用12228元，减财务费用2481元，加营业外收入146元，利润总额6512.75元。该所在2015年12月7日主持三合伙人及子长县公安局经侦大队民警强买东召开座谈会，三合伙人除对核算结论中部分问题有争议外，对该事务所算账的方式、方法及结果基本无异议。该所于2015年11月8日向子长县公安局呈交了延永会专审（2015）第011号《关于对康师傅系列水子长总代理财务核算报告》。后就如何返还合伙出资，三合伙人协商未果，原告郭闫云诉至本院，诉如所请，形成诉讼。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案原、被告三人口头约定各出资600000元合伙经营康师傅系列水子长总代理销售业务，由郝保元及其子郝强负责经营管理、执行合伙事务，沙海霞和郭闫云不直接参与经营和业务管理。依据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第46条、第50条的规定，原、被告三人虽未签订书面合伙协议，但符合合伙的条件，且均对合伙事实予以承认，故原、被告三人在2012年7月26日至2013年12月3日经营康师傅系列水子长总代理销售业务期间系个人合伙关系，且该合伙关系合法有效。2013年12月3日，原、被告三人协商一致，郭闫云和郝保元退出合伙，原合伙解散，原合伙的康师傅系列水子长总代理经营权转归沙海霞。根据法律规定，2013年12月3日，原合伙解散时，原、被告三合伙人应对2012年7月26日至2013年12月3日合伙经营期间的财产进行清算，若合伙经营亏损，则三合伙人应分担亏损；若合伙经营盈利，则三合伙人应分割合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产、并分配利润。现原告郭闫云诉请二被告返还其合伙出资并承担利息，则本案的首要争议焦点即在于原、被告散伙时是否进行了清算，合伙在经营期间是亏损还是盈利。对此，执行事务合伙人郝保元称合伙因经营不善亏损374579元，并举证了财务说明，但其他二合伙人沙海霞和郭闫云均认为郝保元的亏损结论系郝保元单方计算，其二人未参与算账，故均不予认可。合伙解散时的清算应由三合伙人共同参与，而郝保元上述亏损结论，其他合伙人既未参与算账，也不认可，真实性无法确定，不具有法律效力。正因如此，原、被告三合伙人才于2014年7月向子长县公安局经济犯罪侦查大队每人交纳50000元用于对合伙账务进行审计核算。延安永盛有限责任会计师事务所根据执行事务合伙人郝保元提供的核算资料，第一次核算出原、被告合伙盈利444862.36元的结论，郝保元提出异议，又提供了部分资料，最终核算出合伙盈利6512.75元。即合伙经营并未亏损，而是盈利。则三合伙人应分割合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产、并分配利润。本案的第二个争议焦点在于原告郭闫云的合伙出资应由合伙期间的执行事务合伙人郝保元退还，还是由散伙后受让康师傅系列水子长总代理经营权的沙海霞退还。理由如下：其一、据郝保元、郭闫云、沙海霞签订的《法人变更协议书》第五条“沙海霞退还郝保元、郭闫云原有股份（以账目为准），另沙海霞付郝保元、郭闫云每人160000元退股补偿”。三方对协议均无异议，该协议为有效合同，按约定应由沙海霞支付郭闫云股金60万元。其二、三人在合伙开始时（1）合伙人郭闫云和沙海霞分别将各自的出资款60万元交给了郝保元。（2）三合伙人约定由郝保元负责合伙业务的经营管理，执行合伙事务，郭闫云和沙海霞不直接参与经营管理。（3）延安永盛有限责任公司会计师事务所对合伙账务进行核算的结论是盈利。（4）法人变更后，以账目为准进行退还，主要是合伙负责人郝保元与转让业主沙海霞之间的财务移交。自然三方各自的60万元股金均应退还，郝保元在移交时必然扣除了自己的股金，相应的沙海霞的股金也已移交，二人因移交出现了一些偏差，致使郭闫云的60万元退还出现了问题。会计师事务所结论中也未交待应退还郭闫云的60万元归属在谁手上。而郭闫云的该60万元在合伙的康师傅生意中应由二合伙人郝保元和沙海霞共同负责退还，遵循当事人协议意向，应由沙海霞退赔，但作为原合伙人执行事务人。郝保元在移交财务时就郭闫云60万元交待不清，为保障郭闫云权益的实现，郝保元作为合伙人有义务和责任对该项合伙事务即退还郭闫云股金承担连带法律责任。其三，原审（2016）陕0623民初13号卷宗中郭三元证词，从变更法人之日起给郭闫云的应退投资款按月利率1.5计算利息，三方对此无异议。另查明，郭闫云在合伙期间从郝保元处借3.5万元。综上，郭闫云合伙出资款56.5万元（60万元-3.5万元）应按约定由合伙人沙海霞退还，并由合伙人郝保元对此承担连带责任。本案第三个争议焦点在于延安永盛有限责任会计师事务所对原、被告合伙账务进行核算的费用41000元，应由谁承担。合伙解散时，应对账务进行清算，以对合伙的财产、债权债务进行清理，这是所有合伙人的法定义务。本案三合伙人分别向子长县公安局经济犯罪侦查大队交纳50000元合伙账务审核费，并由该大队委托延安永盛有限责任会计师事务所对合伙账务进行核算，表明三合伙人同意由公安机关委托相关财务核算机构对合伙账务进行核算，也是其履行法定义务的行为。故此41000元核算费用，应由原、被告三合伙人按出资比例分担。至于沙海霞提出经营权转让后郝保元未将原库存全部货物向其移交、郝保元称给康师傅延安代理商送的200000元不应计入合伙支出和201394.71元的差额应计入合伙收入、以及分割合伙财产等要求，因本案原告郭闫云并未诉请分割合伙积累的财产和经营利润，故沙海霞上述要求不在本案审理范围内，本案的审理不能超出原告的诉讼请求。对于沙海霞提出的上述问题，及沙海霞按三方约定承担退还郭闫云股金后，该股金最终在沙海霞和郝保元之间如何归属分配。合伙人可自行协商或申请有关部门调解解决，协商或调解不成，也可另行提起诉讼。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第三十五条、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第46条、第50条、第54条、第55条之规定，判决如下：一、由被告沙海霞于本判决生效之日起十日内支付原告郭闫云合伙出资款56.5万元，并按月利率1.5%承担，从2013年12月3日起至履行完毕之日止的利息；由被告郝保元对上述沙海霞承担的给付款义务承担连带清偿责任。二、延安永盛有限责任会计师事务所对原、被告合伙账务进行核算的费用41000元，由原告郭闫云和被告沙海霞、郝保元各负担13666.67元。如果逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由被告沙海霞负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，截至起诉前，被上诉人郝保元向上诉人沙海霞共移交了价值362979.38元的货物、押金50000元、账户余额128390.3元和价值83000元的资产（包括三轮车、一辆农用车、办公用品等）。上述事实有书证、当事人陈述、证人证言、鉴定意见等在卷佐证，这些证据已经一、二审开庭质证、认证，具有证明效力。本院认为，本案的争议焦点是：郭闫云的565000元股金及利息应由谁承担退还义务。郭闫云、郝保元与沙海霞组成的合伙组织，在合伙时三人分别投入600000元共计1800000元交由郝保元负责经营合伙事务。合伙资产由郝保元掌控、占有，则退伙时应由其承担退还义务，后因郝保元将部分合伙资产移交给沙海霞，故其二人应在各自占有合伙资产份额内承担退款义务。在2012年7月26日至2013年12月3日合伙关系存续期间，经延安永盛有限责任会计师事务所对合伙进行账务核算，该合伙组织总资产为1825399.25元、未分配利润为6512.75元。经二审庭审确认，三合伙人对此核算结果均无异议，故退伙时三合伙人应分割的资产总额为1831912元。郭闫云主张返还其合伙股金600000元的诉讼请求，扣除其欠郝保元的35000元，不超过其应得份额，其诉讼请求应予支持。虽然三合伙人在退伙时签订的法人变更协议书中约定“由沙海霞退还郝保元、郭闫云原有股份（以账目为准），另沙海霞付郝保元、郭闫云每人160000元退股补偿”，但结合该协议书中的条款“法人变更结束，原郝强经营管理期间剩余库存及固定资产移交沙海霞处”与证人郭三元证言，可以认定沙海霞承诺退还郭闫云原有股份的本意是其足额取得合伙资产。而目前郝保元仅向沙海霞移交了价值362979.38元的货物、押金50000元、账户余额128390.3元和价值83000元的资产，即便扣除其应得的610637.33元股金、郭闫云的欠款35000元和沙海霞承诺的退伙补偿160000元，其还额外占有价值401904.99元（1831912元-610637.33元-160000元-35000元-362979.38-128390.3元-50000元-83000元）的资产，该部分款项郝保元应向郭闫云退还。郭闫云的剩余股金163095.01元，因郝保元已将剩余合伙资产移交给沙海霞，故应由沙海霞承担退还义务。上诉人沙海霞在投入600000元股金且未获得分红后，又向被上诉人郭闫云支付了补偿款160000元，在退伙时其仅收到郝保元移交的部分合伙资产，一审判决由沙海霞全部支付郭闫云的股金及利息，明显有失公正，应予纠正。综上所述，上诉人沙海霞的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第54条、第55条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、由被上诉人郝保元于本判决生效之日起三十日内支付被上诉人郭闫云合伙出资款401904.99元，并按月利率1.5%承担此401904.99元从2013年12月3日起至履行完毕之日止的利息；二、由上诉人沙海霞于本判决生效之日起三十日内支付被上诉人郭闫云合伙出资款163095.01元，并按月利率1.5%承担此163095.01元从2013年12月3日起至履行完毕之日止的利息；三、延安永盛有限责任会计师事务所对上诉人、被上诉人合伙账务进行核算的费用41000元，由上诉人沙海霞、被上诉人郭闫云、郝保元各负担13666.67元。如果逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，由被上诉人郝保元负担。二审案件受理费9450元，由上诉人沙海霞负担2728元，被上诉人郝保元负担6722元。本判决为终审判决。审 判 长 牛 菲代理审判员 但 勇代理审判员 祁泽胤二〇一七年十月十二日书 记 员 周俞呈