江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终3464号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司常州市天宁支公司,统一社会信用代码91320400728993463J,住所地常州九洲新家园24、39、40号。负责人：刘国新，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑杰、孙佳欢，江苏金伙伴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向明生，男,1954年12月22日生,汉族,住溧阳市。委托诉讼代理人：施明良、时轶，江苏宏银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄泰荣,男,1965年8月20日生,汉族,现住常州市。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司常州市天宁支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人向明生、黄泰荣机动车交通事故责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2017）苏0281民初2265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担1400元鉴定费。事实和理由：一审法院判决上诉人承担鉴定费及诉讼费明显违背合同约定，是不当的。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》的规定，鉴定费不属于保险责任范围内，上诉人不应当承担本案的鉴定费和一、二审诉讼费。被上诉人向明生辩称，一审法院判决事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人黄泰荣未作答辩。向明生向一审法院起诉请求：1、判令黄泰荣、保险公司赔偿医疗费1176元、住院伙食补助费550元、护理费1140元、营养费720元、误工费33600元、交通费500元、车辆损失1600元、鉴定费2100元，合计43676元。2、本案诉讼费用由黄泰荣、保险公司承担。一审庭审中，向明生将医疗费由1176元变更为10152.4元，护理费由1140元变更为1800元。一审法院认定事实：2016年4月26日11时20分，黄泰荣驾驶苏Ｄ×××××的小型轿车沿江阴市璜土镇黄河东路由东向西行驶至南湫路路口，与由南向北左转弯进入黄河东路的向明生未依法取得机动车驾驶证驾驶的未依法登记的电动三轮车（经检测该车属于机动车）相撞，造成向明生受伤及车辆损坏的交通事故。事故发生后，向明生被送医治疗。2016年5月8日，江阴市公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定黄泰荣、向明生负事故的同等责任。苏Ｄ×××××的小型轿车的登记所有人为常州耀鸿金属制品有限公司，该车在保险公司投保交强险，保险期间为2015年7月23日至2016年7月22日。其中交强险责任限额：死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元；无责任死亡伤残赔偿限额11000元，无责任医疗费用赔偿限额1000元，无责任财产损失赔偿限额100元；第三者责任险赔偿限额为50万元。事故发生在上述保险的保险期间内。事故发生后，黄泰荣为向明生垫付医疗费8986.66元、休养费1000元，合计9986.66元。2017年4月5日，常州市德安医院司法鉴定所经法院委托，对向明生作出常德司鉴所[2017]临鉴字第462号司法鉴定意见书，鉴定意见为：１、被鉴定人向明生尚未构成伤残等级；２、被鉴定人向明生受伤后需设置的误工期以120日为宜，护理期以30日为宜，营养期以60日为宜。一审法院认为：公民的健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案为机动车之间发生的事故，交警部门认定黄泰荣、向明生负事故的同等责任，当事人各方均无异议，法院依法予以确认。本案交通事故损失赔偿责任比例，法院确认黄泰荣、向明生各承担50%的赔偿责任。庭审中，黄泰荣辩称事故发生时非履行职务行为，对超出保险公司理赔部分由其承担50%的赔偿责任，向明生亦表示同意，对此法院予以确认。黄泰荣主张其付给向明生妻子生活费5000元，向明生表示未收到该笔款项，黄泰荣亦无其他证据证明其主张，故法院对黄泰荣的主张不予支持。保险公司提出在医疗费总额中扣除15%的非医保用药费用，向明生、黄泰荣均不予认可，保险公司亦未能举证扣除的依据，故法院对保险公司的该项抗辩意见不予采纳。对于有争议损失部分，依据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合向明生的主张及提供的证据，法院作出如下认定：1.医疗费。黄泰荣向法院递交了其垫付的医疗费票据，证实其垫付医疗费8986.66元。向明生主张黄泰荣垫付之外的医疗费1165.74元，向法院递交了门诊病历卡、入院记录、出院记录、用药清单、医疗费收费票据等证据，法院对其中的789.74元予以认可，另有376元医疗费因向明生没有提供票据原件，法院不予认可，据此，法院确认医疗费为9776.4元。2.住院伙食补助费。向明生住院11天，按18元/天计算，住院伙食补助费为198元（11天×18元/天）。3.营养费。依据司法鉴定意见书，向明生的营养期为60天，营养费标准酌定为18元/天，营养费为1080元（60天×18元/天），黄泰荣认为其垫付的1000元休养费即为营养费，法院予以认可。4.护理费。依据鉴定意见，向明生的护理期限为30天，护理费标准法院参照当地护工平均工资标准酌定为65元/天，故护理费为1950元（30天×65元/天）。黄泰荣辩称已垫付过住院期间的护理费1320元，但其未提供依据，向明生亦不认可，法院对此不予采信。5.误工费。法院认为，向明生为主张误工费向法院提供了其与江苏金沙建设有限公司签订的劳动合同（复印件）及该单位出具的证明（复印件）、向明生所在工地老板李良生出具的证明、工资单（复印件）。保险公司抗辩称向明生事故发生时已达退休年龄，所提供的证据无纳税凭证、工资卡、对账单，存在事后补充证据的可能，故对误工费不予认可。法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不能的后果。向明生所提供的证据无法真实反映其具体收入及误工情况，法院要求向明生庭后补充提供相关依据，向明生亦未提供。虽向明生事故发生时已达退休年龄，但考虑到向明生受伤前具有工作能力、从事固定工作等情况，法院酌情按当地最低工资标准1770元/月计算，依据《司法鉴定意见书》，向明生的误工期为120日，故误工费为7080元（1770元/月×4个月）。6.车损。向明生主张车损1600元，但未举证证明，黄泰荣、保险公司认可车损900元，故法院认定车损为900元。7.交通费。向明生处理交通事故和就医产生交通费用系必然，法院结合其就诊情况酌定交通费为400元。8.鉴定费。法院对向明生提供的鉴定费用票据，伤残程度评定700元、法医临床鉴定文证审查800元及三期评定600元，合计2100元，因向明生经鉴定不构成伤残，故法院对1400元的鉴定费用予以支持。该损失为交通事故的间接损失，应由事故当事人按事故责任进行分担。又因该费用系为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，故向明生承担的鉴定费应由保险公司在商业三者险范围内予以赔偿。综上，向明生因交通事故造成的损失为：医疗费9776.4元、住院伙食补助费198元、营养费1080元、护理费1950元、误工费7080元、车损900元、交通费400元、鉴定费1400元，合计22784.4元。该款由保险公司在交强险限额内赔偿20330元；超出部分2454.4元由黄泰荣赔偿1227.2元，黄泰荣另就肇事车辆在保险公司投保了限额为50万元的商业三者险，保险公司应在商业三者险限额内理赔并直接赔付给向明生；黄泰荣已垫付10986.66元，该款向明生应返还，直接从保险公司赔偿款中扣除；其余损失由向明生自行承担。据此，一审法院判决如下：一、向明生因交通事故造成的损失为22784.4元，由保险公司在交强险限额内赔偿20330元，在商业三者险限额内赔偿1227.2元，合计赔偿21557.2元，该款向向明生支付10570.54元，向黄泰荣支付10986.66元（返还垫付款）；其余损失由向明生自行承担；上述赔偿款项于判决发生法律效力之日起十日内履行。二、驳回向明生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取220元（向明生已预交)，由向明生负担100元，由保险公司负担120元，保险公司应负担部分于判决发生法律效力之日起十日内直接给付向明生。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实相同，本院对一审认定的事实予以确认。本案的争议焦点是，保险公司是否应承担本案的鉴定费用。本院认为，诉讼费用由败诉方负担。诉讼费用包含案件相应的鉴定费用。在本案中，交通事故发生后，上诉人保险公司未及时进行赔付，成讼产生鉴定费用。一审法院根据其应承担的赔偿责任判定负担鉴定费，并无不当。上诉人保险公司关于鉴定费不承担的上诉意见，无法律依据，本院亦不予采纳。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人保险公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 伟审判员 潘晓峰审判员 李 飒二〇一七年十月十九日书记员 华茜渝