四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终10854号上诉人（原审原告）：成都天号坊房地产经纪有限公司，住所地：四川省成都市青羊区家园路8号1栋12层3号。法定代表人：ＸＸ，总经理。委托诉讼代理人：陈亚，四川万帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张迪，男，1996年9月30日出生，汉族，住四川省彭山县。上诉人成都天号坊房地产经纪有限公司（以下简称天号坊公司）因与被上诉人张迪劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初1608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，经过调查、阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天号坊公司上诉称，1.撤销一审判决，依法改判；2.改判天号坊公司向张迪支付拖欠的工资2416.83元；不予支付张迪违法解除劳动合同赔偿金5618元。事实和理由：一、一审仅依据张迪提供的APP成交记录支持张迪的佣金请求，属认定事实不清。天号坊公司提交的王薇的APP主页及其账号下的成交记录可以充分证明张迪所提交的四笔成交记录在公司任何人的APP上都能看到，该四笔成交记录不能作为其佣金提成依据。天号坊公司提交的张迪2016年5月份提成情况，证明了有房屋确认成交单及开发商将佣金支付后才有提成。一审中张迪提交的APP成交记录显示，四笔成交记录均是处于未结佣状态，故即使认为该四笔成交记录系张迪促成，但是一直未结佣，张迪也没有达到提成条件。一审认为应当由天号坊公司提供证据证明案涉四套房屋的实际佣金额，但天号坊公司从未收到过案涉房屋的佣金。对本案涉及的APP成交记录是否系张迪促成、该成交记录第三方是否已经支付佣金及支付佣金的比例，法院可以向第三方核实。二、天号坊公司对公司规章制度进行了张贴公告、在QQ群中进行了发布，张迪因严重违反公司规章制度，天号坊公司依法与其解除劳动关系合法。一审法院认定天号坊公司属于违法解除，属于认定事实不清，适用法律错误。被上诉人张迪辩称，天号坊公司将张迪移除该APP，并将张迪的订单业绩全部转到了王薇的名下，故不能否定张迪提交的APP记录；天号坊公司与开发商之间如何约定佣金，与张迪无关，张迪已经离开了天号坊公司，天号坊公司应当支付拖欠张迪的工资。天号坊公司主张在QQ群中发布了规章制度，张迪并未看到过。请求驳回上诉，维持原判。天号坊公司向一审法院起诉请求：1.天号坊公司不予支付张迪拖欠工资18286元；2.天号坊公司不予支付张迪违法解除劳动合同赔偿金5618元。一审法院认定事实：2016年2月22日，张迪入职天号坊公司处工作，双方签订《劳动合同》，主要约定：张迪从事房地产经纪人岗位，工资为底薪+业绩提成；若张迪违反天号坊公司的规章制度，天号坊公司可以解除劳动合同；所有经纪人（包括试用期）3000元×任务完成率（超额完成任务按3000元计发）；经纪人每月业绩任务10000元；当月无业绩，保底1600元。连续三个月无业绩，第三个月保底1200元，并根据情况综合评定是否继续留用；佣金提成：30%-45%；0-8000：30%，8001-16000:35%，16001-24000:40%，24001及以上：45%。各分段累加计算提成。2016年3月张迪领取工资1372元；2016年4月张迪领取工资2660元；2016年5月张迪领取工资4596.68元（其中业绩提成2400元，该笔提成业绩为8000元）；2016年6月、7月天号坊公司未向张迪发放工资。2016年7月13日，天号坊公司通知张迪解除劳动关系，张迪未再到天号坊公司处上班。2016年8月15日，张迪向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：天号坊公司支付拖欠工资18286元及违法解除劳动合同赔偿金5618元。该仲裁委员会于2017年1月23日作出成青劳人仲委裁字（2017）第00054号《仲裁裁决书》，裁决天号坊公司支付张迪拖欠的工资18286元、违法解除劳动合同赔偿金5618元。天号坊公司不服该裁决，遂起诉至一审法院。一审庭审中，天号坊公司、张迪一致确认天号坊公司未向张迪发放2016年6月基本工资1680.83元、2016年7月基本工资736元。一审庭审中，1.张迪提交其在天号坊公司APP内个人账号下的成交记录四份、认购协议书两份（复印件），其中一张成交记录显示，客户：奉；物业：嘉通云玺4幢1单元1004室；成交金额：338445元；成交时间为2016年5月23日。一张成交记录显示，客户：杨炜；物业：嘉通云玺7幢1单元1401室；成交金额：255284元；成交时间为2016年5月26日。一张成交记录显示，客户：张健；物业：嘉通云玺4幢1单元306室；成交金额：254448元；成交时间为2016年6月6日。一张成交记录显示，客户：黄朝香；物业：嘉通云玺7幢2单元805室；成交金额：258894元；成交时间为2016年6月6日。一份认购协议书购买方为黄朝香；一份认购协议书购买方为黄晓怡，购买物业为嘉通云玺1栋2单元1302号，成交价为253929元，签订时间为2016年6月。以证明张迪完成上述五笔交易的佣金提成分别为3553元（奉）、2247元（杨炜）、2671元（张健）、2718元（黄朝香）、2285元（黄晓怡），以上成交佣金按照系数0.03乘以成交价进行计算，天号坊公司未向张迪支付上述佣金提成。天号坊公司对APP账号及APP上显示的四笔交易的真实性无异议，但认为与本案无关。针对张迪的该组证据天号坊公司提交了王薇的APP主页及其账号下成交记录，以证明张迪所提交的四笔成交记录在公司任何人的APP上都看到，张迪的证据不能证明该四笔交易是张迪促成的，张迪主张的佣金提成没有依据；天号坊公司对黄晓怡的认购协议书的真实性无法确认，陈述未见到过该份认购协议书。针对天号坊公司的质证意见，张迪陈述，张迪离职后，天号坊公司将张迪移除该APP，并将张迪的订单业绩全部转到了王薇的名下。天号坊公司提交《天号坊员工停、离职及辞退制度》、张贴公告照片、QQ截图，以证明天号坊公司将公司规章制度进行了公示公告，因张迪违反公司规章制度做私单，故与其解除劳动关系。张迪对该证据的真实性不予认可，认为没看到过上述规章制度，且张迪也从未做私王某号坊公司申请证人王云飞（天号坊公司人事主管，现已离职）出庭作证，证人陈述，张迪存在做私单的情况。以证明张迪违反公司制度，天号坊公司与其解除劳动合同关系是合法的。张迪对证人证言的真实性、合法性、关联性不予认可。一审法院认为：张迪于2016年2月22日进入天号坊公司处工作，双方建立劳动关系。关于天号坊公司是否拖欠张迪工资的问题。双方《劳动合同》约定，张迪的工资为底薪+业绩提成。张迪提交天号坊公司APP中张迪个人账户内的四笔成交记录以证明天号坊公司未支付该四笔业绩提成，天号坊公司不予认可，但未提交证据证明该四笔交易是其他人促成的。另，张迪作为劳动者，公司因其离职而将其销售业绩转给其他员工的理由符合常理，故一审法院对张迪提交的四笔交易记录的真实性、合法性、关联性予以采信。天号坊公司应当根据《劳动合同》的约定向张迪支付上述交易的提成。对于客户为黄晓怡的认购协议书，因系复印件，且该交易记录未在张迪APP个人账户内显示，张迪未提交其他有效证据证明其促成了该笔交易的完成，故对该证据的真实性、合法性、关联性不予采信，张迪关于要求天号坊公司支付该笔交易提成的主张，因证据不足，不予支持。张迪主张交易的佣金为成交价乘以0.03，天号坊公司不予认可，但未举证证明该上述交易的实际佣金额，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“……与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，天号坊公司应当承担不利的后果，故一审法院对张迪陈述的佣金计算方式予以采信。基于前述认定及一审法院查明的事实，2016年5月份，张迪共完成三笔交易，该月销售业绩为25811.87元（8000元+338445元×0.03+255284元×0.03），根据双方劳动合同的约定，张迪应当享有2016年5月份的提成款为9215.34元[8000元×30%+8000元×35%+8000元×40%+（25811.87元-24000元）×45%]，天号坊公司已向张迪支付当月提成款2400元，尚余6815.34元（9215.34元-2400元）未支付；2016年6月，张迪的销售业绩为15400.26元(254448元×0.03+258894元×0.03），张迪应当享有2016年6月份的提成款为4990.09元[8000元×30%+（15400.26元-8000元）×35%]，天号坊公司未向张迪支付该月提成款。一审庭审中，双方一致确认2016年6月、7月分别尚有基本工资1680.83元、736元未支付。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”之规定，天号坊公司应当向张迪支付拖欠的工资共计14222.26元（6815.34元+4990.09元+1680.83元+736元）。关于天号坊公司是否应当支付张迪违法解除劳动合同赔偿金的问题。天号坊公司主张张迪违反公司规章制度做私单，提交《天号坊员工停、离职及辞退制度》、张贴公告照片、QQ截图、证人证言予以证明，一审法院认为上述证据系天号坊公司单方面出具且未经张迪进行确认，故对上述证据的真实性、合法性、关联性不予采信。天号坊公司未提交其他有效证据证明该主张，故一审法院对于天号坊公司的上述主张，因证据不足，不予支持。因本案并不属于《劳动合同》的约定及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的天号坊公司可以解除劳动合同的情形。天号坊公司于2016年7月13日以张迪违反公司规章制度做私单为由解除与张迪的劳动合同，该行为违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，天号坊公司应当向张迪支付赔偿金。根据一审法院查明的事实，张迪在天号坊公司处工作期间的月平均工资为：5528.74元（1372元+2660元+4596.68元+6815.34元+4990.09元+1680.83元）÷4个月。天号坊公司应当向张迪支付的赔偿金为：5528.74元（5528.74元/月×0.5个月×2）。天号坊公司关于不应向张迪支付赔偿金的诉讼主张，于法无据，不予支持。综上，天号坊公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、天号坊公司于判决生效之日起十日内支付张迪拖欠的工资14222.26元；二、天号坊公司于判决生效之日起十日内支付张迪违法解除劳动合同的赔偿金5528.74元；三、驳回天号坊公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由天号坊公司负担。本案二审审理期间，天号坊公司提交了以下证据：《嘉通.云玺渠道分销协议及工作附件》《关于嘉通云玺渠道分销工作附件》，拟证明佣金及结佣的条件。张迪质证认为，对证据的关联性不予认可，与张迪无关。本院经审查认为，天号坊公司提交的上述证据系其与第三方的约定，不能直接作为其与张迪进行结算的依据。张迪提交了以下证据：张迪与王薇的短信记录截图、张迪与客户黄朝香的短信记录，拟证明张迪一审中提交的成交记录具有真实性，系张迪完成。天号坊公司质证认为，对王薇的短信记录的真实性和证明目的不予认可，该短信记录的内容不能指向涉案房屋，不能达到其证明目的。对黄朝香的短信记录真实性认可，但对证明目的不予认可。本院经审查认为，对于张迪提交的上述证据，结合本案的证据及事实予以认定。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.天号坊公司应否支付张迪2016年6月、7月的销售提成；2.天号坊公司解除与张迪的劳动合同关系是否合法。对上述争议焦点本院评析如下：（一）关于张迪要求天号坊公司向其支付2016年6月、7月的销售提成应否得到支持的问题。张迪的工资为底薪+业绩提成，本案中，张迪为支持其2016年6月、7月销售提成的主张，提交了其APP中个人账户内的成交记录，虽然天号坊公司不予认可，并提交其公司员工王薇的APP交易记录以否定张迪的主张，但天号坊公司并未提交本案所涉四笔交易是其他人促成的证据，故对天号坊公司的主张本院不予采纳。根据张迪一、二审中提交的证据，一审法院认定张迪完成的四笔业绩并无不当。对于张迪主张的提成比例以及是否达到支付条件的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，对于提成比例及是否达到支付提成的条件，属于用人单位掌握的证据，由于张迪已离开天号坊公司，故应由天号坊公司提交第三方是否已支付佣金的证据，由于天号坊公司未提交证据，故应承担举证不能的法律后果。一审判决天号坊公司支付张迪尚未支付的提成款并无不当，本院予以确认。（二）关于天号坊公司解除与张迪的劳动关系是否合法的问题。天号坊公司主张张迪违反公司规章制度做私单，根据《天号坊员工停、离职及辞退制度》的规定，天号坊公司解除与张迪的劳动关系合法。而对于张迪是否存在做私单的事实，仅有天号坊公司申请的证人作证，该证人证言并无其他证据相印证，故不足以证明张迪存在违反公司规章制度做私单的事实，故天号坊公司以此为由解除与张迪的劳动关系无事实依据，系违法解除，应当支付张迪违法解除劳动合同的赔偿金。综上，天号坊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人成都天号坊房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 滕 洁审判员 崔俊安二〇一七年十月二十五日书记员 薛潇瑞