四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终10448号上诉人（原审被告）：新疆兵团第四建筑安装工程公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区七道湾南路169号。法定代表人张学生，总经理。委托诉讼代理人：牛笃，男，汉族，1974年10月29日出生，公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。委托诉讼代理人：赵勇，新疆四维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都沃隆商贸有限公司，住所地：四川省成都市金牛区天回乡土门村3组。法定代表人胡小刚。委托诉讼代理人：林佳尧、杨滢滢，四川广力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省西鑫建设工程有限公司，住所地：四川省成都市成华区一环路东三段64号附4-15号。法定代表人曾伯军，总经理。委托诉讼代理人：赵硕，四川康悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾伯清，男，汉族，1966年9月18日出生，住四川省成都市武侯区。上诉人新疆兵团第四建筑安装工程公司（以下简称兵建公司）因与被上诉人成都沃隆商贸有限公司（以下简称沃隆公司）、四川省西鑫建设工程有限公司（以下简称西鑫公司）、曾伯清买卖合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2016）川0108民初3627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。兵建公司上诉请求：撤销成都市成华区人民法院（2016）川0108民初3627号民事判决，改判驳回沃隆公司要求兵建公司支付货款及违约金的诉讼请求。事实和理由：沃隆公司提交的据以主张权利的主要证据是2008年11月20日沃隆公司与曾伯清个人私下签订的《钢材购销合同》，该合同明确约定自双方签章后生效，但兵建公司及分支机构四川工程部并没有在合同上盖章，该合同对于兵建公司来说没有任何效力。2007年12月17日双方签订的《成都沃隆商贸有限公司销售合同》，兵建公司工程部已依约向沃隆公司支付了1030万元，而一审法院却错误认定该合同没有实际履行。沃隆公司将兵建公司钢材预付款出借给西鑫公司，西鑫公司没有证据证明989万元支付给了曾伯清，也不能证明曾伯清将该笔款项用到兵建公司的工程上。虽然生效判决已认定上述1030万元是工程预付款，但兵建公司提交2007年12月24日西鑫公司和曾伯清给沃隆公司出具的一份《承诺书》，能够证明生效判决的认定是错误的，一审法院机械采信生效判决，应予纠正。退一万步讲，即使按生效判决的认定，沃隆公司通过西鑫公司“过桥”给曾伯清989万元，兵建公司给沃隆公司支付的钢材预付款是1030万元，还有差额41万元，应从钢材价款中扣除。综上，一审判决错误，请求依法改判。沃隆公司辩称，沃隆公司与兵建公司于2008年11月签订的的销售合同是合法有效的，双方也已实际履行。2007年的销售合同订立后，兵建公司以钢材预付款形式转给沃隆公司1030万元，但因工程迟迟没有开工，沃隆公司要求退回预付款，兵建公司为了固定钢材价格，要求签订借款合同，将预付款转为借款，此后因项目部需要资金，找到沃隆公司挂靠的公司领走了989万元，后来因钢材价格反转，兵建公司又不同意按2007年固定的钢材价格履行合同，双方按照2008年的合同履行完该合同，所以前面的1030万元已不是钢材预付款。对于1030万元款项的性质，已有生效判决予以认定，兵建公司没有相反证据能够推翻。至于1030万元的余额41万元，属于双方借款协议中的一部分，不是2008年合同的部分，与本案无关，不能直接扣除。一审判决将兵建公司应承担的违约金调整过低。综上，兵建公司的上诉请求不应得到支持。西鑫公司辩称，西鑫公司不是2008年销售合同的当事人，对该份合同的效力不发表意见。针对1030万元钢材预付款性质，不仅成都中院(2014)成民初字第2854号判决书和四川高院(2016)川民终372号判决书予以认定，而且成都中院(2011)662号民事判决书也进行了认定，在该案中兵建公司是当事人之一，曾伯清就该1030万元钢材预付款如何偿还向兵建公司出具了还款承诺书，兵建公司也予以接受认可，同时，兵建公司四川工程部2010年7月30日记账凭证应付款的科目也设定为“应付款/曾伯清-十陵现代新居E地块工程”。一审法院的认定完全正确。兵建公司认为沃隆公司主张的钢材价款中应扣除41万元，对此西鑫公司认同。2016年8月3日一审法院第一次开庭时，沃隆公司也自认“41万元在我方财务上面是冲抵货款”。综上，原判认定主要事实清楚，适用法律正确，请求在纠正41万元认定的基础上，维持原判结果。沃隆公司向一审法院起诉请求：判令兵建公司立即支付货款4959455.07元，并按照年利率24%的标准支付从2012年2月29日至付清之日止的违约金；判令曾伯清、西鑫公司对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定的事实：曾伯清以西鑫公司的名义挂靠兵建公司，竞标龙泉驿区“十陵现代新居E地块”安居工程项目。2007年11月7日，兵建公司通过公开招投标方式取得十陵现代新居E地块工程。项目竞标后，兵建公司为此成立了兵建公司四川工程部，曾伯清任兵建公司四川工程部负责人。2007年11月26日，案涉项目建设单位成都市龙泉驿区国有资产投资经营有限公司（甲方）与兵建公司（乙方）签订了《十陵现代新居E地块资金支付协议》，约定：“甲方于2007年11月7日通过公开招投标确定乙方为十陵现代新居E地块的施工单位。由于钢材、水泥等建筑材料涨价很大、速度很快，为避免材料涨价给工程带来的影响，甲、乙双方经友好协商，达成本资金支付协议。一、甲方于本协议签订后向乙方支付工程款1450万元。工程款为乙方本工程中标价（不含预留金）的10%。并由甲方代扣代缴税款……”。2007年12月17日，沃隆公司与兵建公司四川工程部签订钢材《销售合同》约定，兵建公司四川工程部向沃隆公司采购各种规格的钢材，付款方式为先款后货，兵建公司向沃隆公司订购钢材合同总价值人民币2000万元，合同生效后，向沃隆公司支付预付款1030万元；钢材价格按本合同价或交货时的市场价进行结算。曾伯清以兵建公司四川工程部代理人名义签名，兵建公司四川工程部也加盖了单位印章。2007年12月21日，兵建公司四川工程部通过转账方式向沃隆公司支付1030万元，该款项银行凭据存根记载用途为“钢材款”。2007年12月20日，沃隆公司与兵建公司四川工程部签订《借款协议》，该协议约定，沃隆公司因业务需要向兵建公司四川工程部借款1030万元，借款时间从2007年12月20日至2008年6月30日止。借款期间沃隆公司应向兵建公司四川工程部支付相应银行贷款利息。沃隆公司必须于2008年6月30日以前归还，否则承担借款总额每天千分之三的违约金。该协议曾伯清以兵建公司四川工程部代理人名义签名，兵建公司四川工程部也加盖了公章。对于该借款协议，沃隆公司自认系款到后补签，为了避免税收及钢材价格锁定问题才转为借款合同。兵建公司亦陈述其与沃隆公司不存在真实的借款关系，《借款协议》系事后补签，为了避税。四川省高级人民法院（2016）川民终字第372号民事判决载明以下三部分事实：1.2007年12月13日，西鑫公司与兵建公司签订《协议书》，该协议约定，兵建公司根据业主拨付资金的情况，在收到业主拨付资金后4日内，扣除西鑫公司应向兵建公司交纳的管理费、税金和应由乙方承担的费用后，财务负责人根据西鑫公司上报并经兵建公司审批后的资金使用计划，严格按经审批后的资金使用计划逐项支付。该协议曾伯清以西鑫公司法人委托代理人名义进行了签署。2.2007年12月15日，西鑫公司（甲方）与沃隆公司（乙方）签订《借款协议》，约定：“一、因甲方业务需要，乙方贷给甲方人民币950万元，于2007年12月30日前交付给甲方。二、贷款利息：甲方在本协议还款期限内，按国家规定的同期贷款利率付给乙方利息。三、借款期限：2007年12月30日至2008年2月30日……五、违约责任：1.甲方超过本协议还款期限半年内未还清借款，月息在国家规定的同期贷款利率的基础上增加百分之五。2.超过本协议还款期限一年内未还清借款，月息在国家规定的同期贷款利率的基础上增加百分之十。”协议签订后，2007年12月26日，沃隆公司向曾伯清支付20万元；2007年12月29日，沃隆公司向曾伯清支付14万元；2008年1月9日，沃隆公司向曾伯清支付10万元；2008年1月11日，沃隆公司向曾伯清支付20万元；2008年1月17日，沃隆公司向曾伯清支付10万元；2008年2月26日，沃隆公司向曾伯清支付10万元。曾伯清均向沃隆公司出具了现金收条。2008年2月4日，曾伯清向案外人许勇借款30万元，曾伯清向案外人许勇出具的借条由沃隆公司持有。上述七笔款项金额共计114万元，曾伯清均向沃隆公司出具了收据。2007年12月25日，沃隆公司通过银行向西鑫公司转账支付425万，银行专用凭证“附加信息及用途”记载为“货款”；2007年12月27日，沃隆公司向西鑫公司转账支付350万元，“附加信息及用途”记载为“借款”；2008年1月8日，沃隆公司向西鑫公司转账支付90万元，“附加信息及用途”记载为“借款”；2008年5月15日，沃隆公司向西鑫公司转账支付10万元，银行电汇凭证注明用途为“还借款”。上述四笔转账金额共计875万元，但西鑫公司均未向沃隆公司出具收据或借据。西鑫公司收到875万元后，支付给了曾伯清。以上款项共计989万元，西鑫公司至今未向沃隆公司给付分文。3.“2008年11月3日，曾伯清向兵建公司出具《承诺还款保证书》，该保证书载明：“本人欠兵建公司四川工程部成都十陵现代新居E地块工程前期的材料购置预付款400万元，本人保证于2009年7月前予以逐步返还。2009年3月2日，曾伯清向兵建公司四川工程部归还了预付材料款150万元”。2008年2月26日，曾伯清作为邛崃市城镇建筑开发有限公司法定代表人与兵建公司签订《工程项目经营承包责任书》，明确挂靠关系。后邛崃市城镇建筑开发有限公司企业名称变更为四川志普建设工程有限公司。2008年11月20日，曾伯清以兵建公司四川工程部（需方）的名义与沃隆公司（供方）签订了《钢材销售合同》，约定兵建公司四川工程部向沃隆公司采购钢材，每批次以需方签字认可为结算基准价，供方为需方提供45天垫资时间，此期间需方按每天5元∕吨支付垫资费且供方提供垫资金额60万元以内，从提货之日起45天以内需方须全部付清以上货款及垫资费用，若垫资时间不足45天，垫资金额达到60万元即付清全款，若超过此时间段未付款，供方可停止供货，需方按此未付款总额每天千分之三支付违约金给供方。曾伯清在需方栏处签名，该合同未加盖兵建公司四川工程部单位印章。合同签订后，沃隆公司陆续向案涉项目工地现场供货，沃隆公司每次供货，均有曾伯清或委托的代理人在《价格确认单》、《收条》、《送货单》上签名，根据沃隆公司提交《价格确认单》、《收条》、《送货单》载明的供货时间和数量、单价和金额，沃隆公司整理了《结算明细表》（一）、《结算明细表》（二），该明细表上载明了供货时间、品名、规格材质、数量、单价、供货金额，根据上述供货依据统计，沃隆公司按基准价计算的累计供货金额为6626516.30元，兵建公司对沃隆公司所供货物总金额不持异议。2010年7月26日，兵建公司四川工程部向沃隆公司支付60万元货款，其《记账凭证》会计科目载明为“转付沃隆钢材款其他应付款/曾伯清十陵现代新居E地块工程”。2010年10月25日，兵建公司四川工程部向沃隆公司支付200万元货款，《记账凭证》会计科目载明为“应付账款/应付购货款成都沃隆贸易有限公司”。2012年2月14向沃隆公司支付40万元，《记账凭证》会计科目载明为“应付账款/应付购货款成都沃隆贸易有限公司”，合计支付300万元。2015年11月25日，兵建公司以沃隆公司为被告，向成都市成华区法院提起诉讼。请求判令沃隆公司立即返还超付的预付钢材款6673483.70元及资金利息。该案目前尚在审理中。沃隆公司以西鑫公司为被告，兵建公司、曾伯清、兵建公司四川工程部为第三人，向四川省成都市中级人民法院提起借贷纠纷诉讼，要求西鑫公司返还借款本金989万元，偿还违约金（按照年利率7.205%，计算至付清时止）。四川省成都市中级人民法院经过审理认为：曾伯清系案涉项目工程实际施工人，沃隆公司主张向西鑫公司出借资金，其提交的证据存在诸多疑点，不足以证明其与西鑫公司存在借款关系。西鑫公司、第三人曾伯清对989万元系业主方拨付给实际施工人曾伯清的项目工程预付款的主张更符合常理，较之于沃隆公司证据的证明力更优。四川省成都市中级人民法院依法作出（2014）成民初字第2854号民事判决，驳回沃隆公司的诉讼请求。沃隆公司不服，向四川省高级人民法院提起上诉，四川省高级人民法院经审理认为，沃隆公司与西鑫公司之间不存在989万元的真实借款关系，沃隆公司向西鑫公司支付的989万元，资金来源于项目业主方拨付给兵建公司的前期工程材料预付款1030万元，兵建公司通过该公司四川工程部拨付给了沃隆公司。关于1030万元的性质，兵建公司主张是钢材预付款，其主张不能成立。曾伯清系兵建公司四川工程部负责人，项目实际施工人。兵建公司将项目业主方拨付的前期工程材料预付款1030万元拨付给兵建公司四川工程部的行为，亦证明兵建公司认可曾伯清是该笔款项的实际收取主体和责任主体，1030万元应当认定是由曾伯清收取的前期工程材料预付款。根据“优势证据”原则，将兵建公司拨付给沃隆公司的1030万元及沃隆公司向西鑫公司支付的其中989万元，认定为应当是由曾伯清收取的前期工程材料预付款的理由更为充分，亦更符合案件的客观事实。四川省高级人民法院据此做出“驳回上诉，维持原判”的二审判决。一审法院认为：本案兵建公司对沃隆公司存在真实的钢材买卖合同关系以及沃隆公司向兵建公司供货的金额，已付款的数额等事实双方均不存在争议，争议的主要问题是，兵建公司是否已经向沃隆公司足额支付了货款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项的规定，已被人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。四川省高级人民法院在对沃隆公司与西鑫公司之间的民间借贷纠纷进行审理时，对案涉1030万元的性质作出了明确的认定，曾伯清系兵建公司四川工程部负责人，项目实际施工人。兵建公司支付给沃隆公司的1030万元系业主单位拨付的应支付给实际施工人的前期工程预付款，该款的责任主体和收取主体均为曾伯清，1030万元应当认定是由曾伯清收取的前期工程材料预付款，而非钢材预付款。根据前述法律规定，一审法院对发生法律效力的裁判所认定的上述事实，予以采信。因此，兵建公司主张已经向沃隆公司预付钢材款1030万元的抗辩主张，一审法院不予采纳。虽然兵建公司四川工程部在2007年12月17日与沃隆公司签订了一份《销售合同》，并据此向沃隆公司账户转账1030万元，但该份合同并未实际履行；2008年11月20日曾伯清以兵建公司四川工程部的名义与沃隆公司签订的《钢材销售合同》，该份合同虽然没有加盖兵建公司四川工程部的印章，但曾伯清作为兵建公司任命的四川工程部的项目负责人，负责案涉工程项目的施工管理，其行为应认定为履行职务的行为，兵建公司应对代理人曾伯清在职务范围内实施案涉钢材买卖合同的民事行为承担民事责任。曾伯清作为代理人与沃隆公司签订的《钢材销售合同》能够代表兵建公司四川工程部，该合同合法有效，兵建公司四川工程部应受该合同的约束。沃隆公司以曾伯清系案涉工程项目实际施工人，应对债务承担连带责任的诉讼请求，法律依据不足，一审法院不予支持。兵建公司四川工程部系兵建公司依法设立的分支机构，依照相关法律规定，其民事责任依法应由设立该分支机构的法人承担，因此，兵建公司四川工程部并非本案必要诉讼参与人，本案不存在漏列诉讼主体的问题。西鑫公司并非案涉《钢材销售合同》的签约主体，其是否与兵建公司之间存在挂靠关系，与本案买卖合同之间没有必然的联系，沃隆公司以西鑫公司系挂靠兵建公司经营为由，主张其应对案涉债务承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于结算货款数额问题。兵建公司仅在沃隆公司供货后陆续支付了300万元货款。案涉《钢材销售合同》约定的结算方式为浮动计价的方式，钢材的单价以加价的方式进行浮动是钢材交易市场的惯例，当事人在缔约时约定在一定期限内的加价部分作为结算单价属当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，但结算的单价不宜因长期浮动而处于不确定的状态，否则一方面会使债权债务长期处于一种不确定的状态，另一方面由于加价期限过长，加价之后还处罚违约金，加大债务方的责任，有重复处罚造成实体上的不公的可能。沃隆公司在诉讼中，将钢材的单价从供货之日开始加价，加价的天数高达600余天以上，为体现民法公平公正的原则，加价的期限只能以合同约定的期限为准，逾期只能按照逾期付款要求对方承担违约责任，由于案涉《钢材买卖合同》约定的违约金为每日千分之三，明显过高，一审法院酌情将违约金标准调整至同期流动资金贷款利率计算。根据沃隆公司的供货和兵建公司的付款情况，沃隆公司的供货时间段为从2008年10月19日至2010年3月2日按每天每吨加价5元、加价期45天计算，兵建公司已支付的300万元货款，结清2008年10月19日至2009年2月14日的供货部分，其中重量为606.417吨，按出厂价计算的货款金额为2595882.52元，加价款及违约金404117.48元；未付款部分按出厂价计算的货款金额为4030532.60元，兵建公司应按此金额向沃隆公司支付货款并承担逾期付款违约金。综上，沃隆公司按约履行了供货义务，兵建公司未足额支付货款，其行为构成违约，依法应承担相应的民事责任。对沃隆公司要求兵建公司承担货款及违约金支付义务的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条之规定，判决：一、新疆兵团第四建筑安装工程公司在本判决生效之日起10日内向成都沃隆商贸有限公司支付货款4030532.60元；二、新疆兵团第四建筑安装工程公司在本判决生效之日起10日内向成都沃隆商贸有限公司支付违约金（以4030532.60元为基数，自2012年2月29日至付清之日止，按照同期流动资金贷款利率计算）；三、驳回成都沃隆商贸有限公司其他的诉讼请求。如果新疆兵团第四建筑安装工程公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取41771元，由新疆兵团第四建筑安装工程公司承担。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审期间，兵建公司提交了以下证据：2007年12月24日西鑫公司及曾伯清向沃隆公司出具的《承诺书》、2007年12月15日西鑫公司与沃隆公司签订的《借款协议》、2007年11月26日成都市龙泉驿区国有资产投资经营有限公司与兵建公司签订的《十陵现代新居E地块资金支付协议》，拟证明兵建公司向沃隆公司支付的1030万元确系钢材预付款。沃隆公司向本院提交了成都市成华区人民法院(2015)成华民初字第6756号民事判决书，拟证明兵建公司所称的1030万元已由另案处理，剩余的41万元也与本案无关。西鑫公司向本院提交了本案一审的庭审笔录，拟证明兵建公司认可沃隆公司主张的欠款金额，以及沃隆公司承认41万元冲抵货款。本院审查认为，兵建公司提交的《承诺书》为复印件，无原件核对，其真实性不能确认；《借款协议》《十陵现代新居E地块资金支付协议》涉及的相关事实在一审判决均有认定，不属于《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定的逾期提交证据应予采纳的情形，故本院对兵建公司二审提交的证据材料不予采纳。沃隆公司提交的成都市成华区人民法院(2015)成华民初字第6756号民事判决书尚未发生法律效力，本院不予采纳；西鑫公司提交的本案一审庭审笔录，本院予以确认并采纳。本院二审查明：沃隆公司与兵建公司于2008年11月20日签订的《钢材销售合同》约定，本合同供需双方各执两份签章后生效。本案一审庭审中，沃隆公司代理人陈述，兵建公司将1030万元转入沃隆公司账户后，沃隆公司出借了989万元，“剩下41万元我方财务上面是冲抵货款”。上述事实，有《钢材销售合同》、庭审笔录在案为证。本院认为，本案二审争议焦点为：一审关于兵建公司尚欠沃隆公司钢材款4030532.6元的认定是否正确。一、兵建公司于2007年12月21日向沃隆公司支付的1030万元是否为钢材款。对于该款性质，在沃隆公司起诉西鑫公司借贷纠纷一案中，四川省高级人民法院的(2016)川民终字第372号民事判决中已明确作出认定，认为该1030万元是由曾伯清收取的前期工程材料预付款，而非钢材预付款。兵建公司认为，生效判决上述认定是错误的，相关证据能够推翻上述认定。对此本院认为，兵建公司提到的西鑫公司与沃隆公司之间签订借款协议的事实，以及沃隆公司向西鑫公司支付989万元来源于项目业主拨付给兵建公司的前期工程材料预付款1030万元的事实，生效判决均已查明。生效判决在查明相关事实的基础上，认定沃隆公司与西鑫公司之间不存在989万元真实的借款关系，1030万元是由曾伯清收取的前期工程材料预付款。兵建公司的证据并不能推翻上述认定。兵建公司强调，没有证据证明西鑫公司将989万元支付给了曾伯清，且曾伯清将该笔款项用到兵建公司的工程上。对此本院认为，关于曾伯清收到预付工程款的事实，已有四川省高级人民法院的(2016)川民终字第372号民事判决中明确作出认定。至于曾伯清有无将工程款实际用于兵建公司的工程项目，涉及的是曾伯清与兵建公司之间的挂靠关系，不影响本案兵建公司与沃隆公司之间钢材买卖合同关系的认定和处理。兵建公司关于1030万元为钢材款的主张不成立。二、原判关于沃隆公司和兵建公司实际履行的是2008年11月20日钢材销售合同的认定是否正确。兵建公司主张，双方履行的是2007年12月17日签订钢材销售合同，而2008年11月20日钢材销售合同是曾伯清私下签订，对兵建公司无约束力。对此本院认为，沃隆公司和兵建公司于2007年12月17日签订钢材销售合同后，并未实际履行，虽然兵建公司向沃隆公司支付了1030万元，但沃隆公司没有实际供货，最终该款通过虚假借款的方式转化为由实际施工人曾伯清收取的工程预付款。兵建公司称其已依照该合同约定支付钢材预付款1030万元，故双方履行的是该份合同，该主张与查明的事实不符，本院不予采纳。2008年11月20日，曾伯清代表兵建公司四川工程部与沃隆公司重新签订《钢材销售合同》，虽然该合同有“本合同供需双方各执两份签章后生效”的约定而未加盖兵建公司四川工程部印章，但由于代表兵建公司签订合同的曾伯清系兵建公司四川工程部项目负责人，且合同签订后双方也按约进行了供货、付款，该合同成立并对兵建公司有约束力。兵建公司认为该份合同与其无关的意见，本院不予采纳。原判关于沃隆公司和兵建公司实际履行的是2008年11月20日《钢材销售合同》的认定，并无不当。三、沃隆公司通过西鑫公司支付给曾伯清989万元，与兵建公司向沃隆公司支付的1030万元之间的差额41万元，是否应从钢材价款中扣除。由于该1030万元性质为工程预付款，并且涉及兵建公司、沃隆公司、西鑫公司和曾伯清几方主体，与沃隆公司和兵建公司的钢材买卖合同并非同一法律关系。从另案查明的事实看，曾伯清曾向兵建公司出具返还材料购置预付款的承诺，上述差额41万元是否包含在曾伯清承诺返还的范围内，是否属于应由沃隆公司返还的款项，应在兵建公司明确提出主张的基础上针对该法律关系进行审理后，才能确定，本案中不宜直接抵扣。沃隆公司代理人在一审中所称“剩下41万元我方财务上面是冲抵货款”，是对其内部记账情况的陈述，不能作为其同意冲抵货款的自认。西鑫公司据此陈述认为该41万元应冲抵货款的意见，本院不予采纳。综上，兵建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39044元，由新疆兵团第四建筑安装工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 张  俊审判员 苏  展审判员 胡张映雪二〇一七年十月十七日书记员 李 高 赵