福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终4617号上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门大筑装修设计工程有限公司，住所地厦门市湖里区枋湖北二路1507号3层303之二单元。法定代表人：张汝总，总经理。委托诉讼代理人：黄芬嫘，福建冠德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李荣娜，福建冠德律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门精卫模具有限公司，住所地厦门市集美区后溪镇石星路451号3号厂房一、二层。法定代表人：南宪孝，董事长。委托诉讼代理人：陈耀琼，北京大成（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海勇，北京大成（厦门）律师事务所律师。上诉人厦门大筑装修设计工程有限公司（以下简称大筑公司）与上诉人厦门精卫模具有限公司（以下简称精卫公司）建设工程施工合同一案，不服福建省厦门市集美区人民法院（2014）集民初字第3514号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大筑公司上诉请求：撤销一审判决第三、四、五项，改判驳回精卫公司一审的全部反诉请求。事实与理由：一、一审法院认定精卫公司不存在恶意拖延、拒付工程款的情形属事实认定错误，相关《工程款支付申报表》、《银行转账凭证》都可证明；二、按合同约定，精卫公司应支付工程款至总造价的90%，但在案涉工程竣工并已交付使用的情况下仍拖欠546914元，占早价款的四分之一，大筑公司违约在先，大筑公司有履行抗辩权，工期相应顺延合情合理合法，一审法院认定大筑公司无权拖延工期错误；三、精卫公司拖延工程进度款应承担逾期竣工责任，一审法院判令大筑公司承担逾期竣工违约金，显失公平；四、一审法院判决精卫公司支付逾期违约金按银行同期贷款利率四倍计算，而判决大筑公司支付按每日3000元支付，明显不公平不合理；五、精卫公司不履行工程款支付义务，大筑公司有权暂不移交相关材料，符合法律规定的抗辩权。精卫公司辩称：一、精卫公司不存在逾期支付、少付、甚至不付工程进度款的行为。从《工程款支付审报表》显示，精卫公司根据大筑公司的请款，及时支付了工程款，相反，在大筑公司未完成相应工程量的情况下，精卫公司为赶工期仍然批付工程款；二、大筑公司主张精卫公司未按约定提供工程款其可以延误工期，该主张毫无事实和法律依据；三、大筑公司主张案涉工程竣工并交付使用已久，无任何事实和法律依据。大筑公司在提交一份验收申请表后，没有按精卫公司的要求进行整改再提出验收报告即组织退场，也没有尽到《施工合同》7.1.4约定的“承担已竣工未交付发包人之前的工程保护工作及相关费用，对工程成品保护”义务；四、大筑公司工期延误，对精卫公司的生产经营造成了严重的影响，应承担违约责任。精卫公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回大筑公司的全部诉讼请求，大筑公司按每日6000元标准支付精卫公司逾期竣工违约金。事实与理由：一、一审判决认定案涉工程已施工完成的事实错误，大筑公司主张精卫公司尚欠工程款564514元，应由大筑公司承担举证责任，大筑公司没有提供证据证明其已经完成剩余的工程量，应当承担举证不能的不利后果，一审法院将举证责任倒置给精卫公司无法律依据；二、大筑公司主张尚欠564514元的工程款中，有部分为工程扣减款（为17434元），有部分为工程质保金（占工程总价款的5%），由于大筑公司违约在先，且其后期未履行任何维护保养义务，故其无权追索包含在尾款部分的应扣减款和质保金；三、一审判决认定案涉工程已于2014年3月18日竣工无任何事实和法律依据；四、一审法院判决将精卫公司与大筑公司合同约定的逾期竣工违约金标准由6000元每日调减为3000元每日，违背了当事人意思自治的原则，对精卫公司明显不公。大筑公司辩称：一、合同明确约定工程包干价为2446914元，其已经支付190万元，尚有546914元未付，一审法院认定涉案工程已完工，精卫公司尚欠546914元事实清楚；二、讼争工程在申请验收前就施工完毕，不存在未完成部分，均通过工程验收单予以确认，并且在申请验收前，精卫公司已经实际使用且占有涉案工程，拖延支付工程款；三、关于精卫公司主张质保金问题，本案质保期早已经过，不存在可以扣除工程质保金的情形，且精卫公司违约在先；四、一审判决讼争工程2014年3月18日已经竣工，事实清楚，适用法律正确，精卫公司的相关主张没有依据，与事实不符。大筑公司在2014年3月18日就向精卫公司提供了工程验收申请表，且有精卫公司盖章确认，但精卫公司以种种理由拒不验收，且已经占有使用讼争工程；五、精卫公司关于逾期违约金的主张没有依据，且对大筑公司不公平。根据合同法规定，精卫公司存在严重欠付的情况下，施工方可以相应顺延工期，且双方合同中并没有约定大筑公司如没有书面主张放弃工期延期的权利，大筑公司没有放弃此权利。请求驳回精卫公司的全部上诉请求。大筑公司向一审法院起诉，请求判令精卫公司支付尚欠工程款564514元及逾期付款违约金（以564514元欠款为基数，按银行同期同类贷款利率的四倍的标准，自2014年3月18日起计至全部清偿之日止）。精卫公司向一审法院提出反诉，请求判令：1、大筑公司支付工期违约金暂计235.2万元（自2013年9月2日按每日6000元的标准计算至工程竣工验收之日止，暂计算至起诉之日为235.2万元）；2、大筑公司立即向精卫公司移交工程资料。一审法院认定事实：一、2012年12月5日，以精卫公司为发包方（甲方）、大筑公司为承包方（乙方），签订《精卫模具工厂园林绿化工程施工合同》（以下简称“合同”），工程项目名称为厦门集美后溪精卫公司后溪工业组团工业园工厂园林景观施工项目，承包范围为绿化范围内的土建工程、绿化工程、安装工程。合同第12.1条约定：“由于以下原因造成竣工日期推迟的延误，经发包人确认，工期相应顺延：……2、发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，使施工不能正常进行……。”合同第12.2条约定：“承包人在以上情况发生后3日内，就延误内容和因此发生的经济支出向发包人提出报告。发包人在收到报告后7日内予以确认答复，逾期不予答复，承包人即可视为延期要求已被确认。”合同第18.2条约定:“按工程进度付款，或工作量分区域付款方式，甲方向乙方支付工程款，支付总完成造价的90%，竣工验收后15天内支付总工程的95%，六个月后付总造价的3%，12个月后付总造价的2%结清。”合同第18.3条约定:“清单以外的造价，以签证单的方式，由乙方递交给甲方确认，七天之内回执，不然以乙方递交的清单为准。”合同第20.4条约定：“工程全部完工，竣工验收通过并办理完毕相应结算手续后15日内，发包人累计支付给承包人的工程款应达到工程结算总价的95%，结算总价5%作为工程保修金。”合同第20.5条约定：“本工程保修期满，在承包人履行了保修责任的前提下，发包人一次性向承包人支付工程保修金。”合同第24.1条约定：“工程具备竣工验收条件，承包人以书面形式通知发包人，并向发包人提供完整的竣工资料和竣工验收报告。发包人在收到以上文件后10日内组织验收。发包人如无正当理由拒不组织验收或验收后10日内未提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”合同第24.2条约定：“竣工日期为本工程竣工验收通过的日期。保修期正式开始。”合同第25.2条约定：“承包人在竣工验收10日内向发包人提交结算报告及完整的结算资料、竣工图。”合同第26.2条约定：“质量保修期：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下（1）土建工程12个月（2）绿化种植工程6个月（3）喷泉、喷灌工程12个月（4）其他附属工程12个月，质量保修期子竣工验收通过之日起计算。”合同第29.2条约定：“因承包人原因延期竣工的，应交付的违约金额和计算方法：按3000元/天。”合同第29.3约定：“发包人不按时支付工程款的违约责任：按3000元/天。”二、2013年8月22日，精卫公司与大筑公司签订《园林景观补充协议书》（以下简称“补充协议”）。补充协议第一条约定：“按蓝图、合同及工程清单的施工量施工。其中变更和增加的以下项目均包含在本协议的价格内，具体如下：1、蓝图中的3*40*40的方通变更为同等规格304不锈钢管托架；2、中心水池泵房至配电室的主电源南平太阳牌电缆线；3、水池换水的管道改道增加阀门；4、冷却水的水压控制系统。”补充协议第二条约定：“包干价格（包工程量、材料费、人工费、措施费、税收、管理费等其它费用）：原合同金额为贰佰贰拾肆万陆仟玖佰壹拾肆元整（￥2246914.00）。现甲方同意补偿乙方增项、增量部分费用为贰拾万元整（￥200000.00元）。即总包干价金额为贰佰肆拾肆万陆仟玖佰壹拾肆元整（￥2446914.00）。”补充协议第四条约定：“工期：除中央水池及水池周边项目外，其他施工部分的项目应在2013年8月15日内完工。并通过甲方的验收。中央水池的结构施工及土方回填应在2013年8月18日前完工，水池周边装饰及绿化项目应在2013年9月2日内完工，并通过甲方验收。”补充协议第八条约定：“本着互谅互让、着眼未来的友好合作精神，甲方同意免除乙方在此前的窝工怠工的行为，但逾期竣工则罚款加一倍：即按6000元/历天。”补充协议第十条约定：“补充：乙方施工的保安室、机房、3号楼的卫生间项目应在2013年8月15日内施工完成，并通过甲方验收。”三、2014年3月18日，大筑公司向精卫公司递交《工程竣工验收申请表》，载明：“我方于2014年3月18日完成了厦门精卫模具厂园林景观绿化工程。即园林硬质景观工程、水电安装工程、绿化种植工程。经我方自检合格。该工程现已具备竣工验收条件，恳请贵方及时组织相关人员给予验收。为盼！”精卫公司在上述《工程竣工验收申请表》的审核意见一栏答复审核意见：“很多春节前提出的问题点至今没有落实整改，不符合验收条件，请将如下整改后再提交：1、篮球场项目至今未施工；篮球场边上路沿石未倒边。2、绿化种植密度不足，苗木规格不符合图纸清单要求，局部有错种漏种，肥料未施，杂草碎石等清楚不到位等。枯死的苗木有更换了一批，但还是有一部分枯死苗木未更换。3、施工方从始至今未提供任何工程相应的业内资料。4、3#楼卫生间墙面漏水至今未整改；卫生间内墙面部分瓷砖脱落未整改；卫生间排风管上穿楼板面的洞口防水未整改到位，至今仍漏水。5、电井之间的穿管穿线后未封堵。6、中心水泵房内的防水未整改到位，潜水泵未调试到正常使用工作状态。7、‘工程款支付申请报’第016号回复中，施工方承诺在春节后15个工作日内将以上项目整改完，但至今仍未完成，所以施工方抓紧完成，以免造成贵司和我司的损失进一步扩大。另外，工程从2013年9月2日应该完工拖延至今，按双方签订的合同及补充协议规定的工期违约条款计算，扣除施工方工期违约金后，我司付给贵司的进度款已属于超付状态。”四、精卫公司认为基于对大筑公司的信任无须聘请监理机构，本案讼争工程未聘请第三方监理机构。五、在大筑公司向精卫公司递交《工程竣工验收申请表》之日（即2014年3月18日）时，精卫公司已实际占有、使用案涉工程。六、2014年11月3日，大筑公司向本院申请对讼争工程的实际工程量及工程造价进行司法鉴定。2014年11月11日，精卫公司向本院申请对讼争工程未完工项目及造价进行司法鉴定。本院经摇号选定厦门天涯工程项目管理有限公司为本案的鉴定机构，后，本院根据鉴定机构的要求，多次主持双方进行证据交换、质证以及现场确认、清点。鉴定机构于2017年3月30日向本院发函称：“至今为止，原、被告现场清点确认的数量未提供给我司，受限于提供的资料我司无法对此工程进行鉴定，现把资料退回，望贵院谅解为谢！”一审法院认为：本案的争议焦点为：一、大筑公司是否已经按照合同及补充协议完成施工，案涉工程是否已经竣工。在本案讼争工程未聘请监理机构，实际工程量及工程造价、未完工项目及造价又均无法完成鉴定的情况下，无法凭一家之言认定案涉工程是否已经完工。双方在合同、补充协议中未就聘请监理机构进行约定，在履行合同过程中亦没有第三方机构介入对施工情况进行评查，根据合同、补充协议之约定，批款、验收的职能均在精卫公司一方，精卫公司作为发包方在本案中属于强势一方。现双方就案涉工程是否完工存有争议，应由精卫公司举证证明工程未完工，大筑公司未完成的工程量情况。但精卫公司未能提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故认定案涉工程已施工完成。另，大筑公司于2014年3月18日向精卫公司递交《工程竣工验收申请表》，精卫公司未组织验收，且在“审核意见”中要求大筑公司多处进行整改的要求，并无其他证据证明前述要求是否合法、合理，应当承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”故案涉工程已于2014年3月18日竣工。二、大筑公司是否有权利拖延工期。补充协议中约定案涉工程的竣工时间为2013年9月2日，大筑公司以合同第12.1条第（2）款作为大筑公司拖延至2014年3月18日才向精卫公司申请竣工验收的依据，没有事实和合同约定作为依据。首先，大筑公司主张精卫公司没有履行及时支付工程款的义务，但根据大筑公司提交的《工程款支付审报表》、《已批工程款汇总表》显示，精卫公司在收到请款表均及时作出了答复，写明了批款或部分批款、不予批款的理由，批款后也及时支付了相应的款项，并不存在恶意拖延、拒付的情形。其次，合同第12.2条约定了工期顺延的流程，工期顺延应当由承包人向发包人提出报告，经过发包人确认，发包人逾期不答复，承包人可视为延期要求已被确认。大筑公司不能提供证据证明其向精卫公司申请工程延期，亦没有证据证明精卫公司确认同意工程延期，应当承担举证不能的法律后果。故大筑公司没有权利拖延工期，应当支付相应的逾期竣工违约金。三、精卫公司是否已经付清案涉工程的工程款。如前所述，认定精卫公司就本案讼争工程已向精卫公司支付的工程款为190万元。根据补充协议，案涉工程的包干价为2446914元，故尚有546914元未支付。现保修期已过，精卫公司未能提供证据证明其有拒付余款546914元的依据，应承担举证不能的法律后果。大筑公司主张精卫公司未付的工程款除了上述546914元外，还有《现场签证单》002号增加西侧大门路面施工事项17600元工程款未支付，总计564514元。西侧大门路面施工事项属于本案讼争园林绿化工程的项目，且在《工程款支付审报表》004中“西侧大门”一项已经支付完毕。大筑公司的主张属于重复列支，故对大筑公司要求精卫公司支付工程余款546914元的诉求予以支持，超过部分不予支持。另，竣工日期为2014年3月18日，合同约定竣工验收后，精卫公司15天内支付总工程款95%，6个月后支付总造价3%，12个月后付总造价的2%结清，即精卫公司应于2014年4月2日前支付工程款424568.3元（2446914元×95%-1900000元），于2014年9月18日前支付工程款73407.42元（2446914元×3%），于2015年3月18日前支付工程款48938.28元（2446914元×2%）。补充协议约定，若精卫公司未按时支付费用每延误一天应支付总额的千分之三滞纳金给大筑公司，大筑公司现以中国人民银行同期同类贷款利率的四倍的标准主张资金占用损失于法有据，但应以各笔款项逾期之日作为起算点，超过部分不予支持。四、逾期竣工违约金6000元/天的约定是否过高。虽大筑公司逾期竣工没有事实和合同约定作为依据，但精卫公司在批款过程中确有存在部分批款的情形，使得大筑公司在购买材料、支付报酬方面受到一定的阻碍，6000元/天的逾期竣工违约金对于大筑公司过于严苛，故将逾期竣工违约金调整为3000元/天。因此，大筑公司应向精卫公司支付拖延竣工期间（2013年9月2日至2014年3月18日）的逾期竣工违约金591000元（197天×3000元/天）。五、大筑公司是否应向精卫公司移交工程资料。大筑公司的抗辩理由并不成立，应及时向精卫公司移交相应的工程资料。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》六十一条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、精卫公司应于判决生效之日起十日内向大筑公司支付工程款546914元；二、精卫公司应于判决生效之日起十日内向大筑公司支付逾期付款违约金（以424568.3元为计算基数，自2014年4月3日起；以73407.42元为计算基数，自2014年9月19日起；以48938.28元为计算基数，自2015年3月19日起；均按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计至实际支付之日止）；三、大筑公司应于判决生效之日起十日内向精卫公司支付逾期竣工违约金591000元；四、大筑公司应于判决生效之日起十日内向精卫公司移交案涉工程相应的工程资料；五、驳回大筑公司的其他诉讼请求；六、驳回精卫公司的其他反诉请求。本院二审期间，除精卫公司对一审法院认定的“在大筑公司向精卫公司递交《工程竣工验收申请表》之日（即2014年3月18日）时，精卫公司已实际占有、使用案涉工程”有异议，认为工厂场地本身就是精卫公司的，精卫公司一直在占有使用，其中涉及中央喷水池的景观加水处理冷却工程在3月18日还不能使用，停车场、篮球场工程部分也没有达到使用标准，精卫公司不认可已经占有使用大筑公司的工程劳动成果，大筑公司对这些工程也没有交接外，双方当事人对一审法院认定的其他事实没有异议，本院对无异议的事实予以确认。二审中，大筑公司提交以下证据：1、已批工程款汇总表，2、工商银行网上银行电子回单，用于共同证明精卫公司存在逾期支付、少付、甚至不付工程进度款等事实，其明显存在恶意拖延、拒付的情形导致工期延误。精卫公司对上述证据质证认为：对证据1、2的真实性都没有异议，但从该证据可以看出大筑公司拖延工期在先，根据双方合同约定，工程水电、土建部分应当在2013年8月18日完工，其余部分要在9月2日之前完工。大筑公司提供的请款申请时间，实际上第四笔申请工程款的时间已经是2013年8月17日，已经超过了合同约定的竣工时间，故大筑公司逾期完成工程量，完全是其自身的施工导致的，与精卫公司的付款没有任何关联，精卫公司的付款都是按照大筑公司的申请时间，依照合同约定在申请后的15天审核，并在审核过后10天内到账，精卫公司不存在违约行为，也不属于无故延迟付款。本院认证如下：1、精卫公司对大筑公司提交的证据1、2的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认；2、上述证据只显示精卫公司在大筑公司请款后的付款情况，无法证明精卫公司延期付款及大筑公司工期延迟均是由于精卫公司延迟付款造成的，故本院对上述证据的证明对象不予采信。本院认为：一、关于大筑公司的上诉理由。根据谁主张、谁举证的原则，大筑公司主张精卫公司迟延支付工程款，应对其主张的事实承担举证责任，但大筑公司一、二审提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。一审法院判决其承担相应工期逾期违约金，并无不当。因双方约定的违约金6000元每日过高，一审法院根据案件实际情况予以调整为3000元每日，并无不当。大筑公司一审诉求主张精卫公司按银行同期同类贷款利率的四倍的标准向其支付逾期付款违约金，一审法院予以支持，大筑公司二审中又对该标准提出异议认为过低，没有依据，本院不予采信。二、关于精卫公司的上诉理由。1、大筑公司一审中举证证明已于2014年3月18日向精卫公司提交《工程骏工验收申请表》，精卫公司虽有异议但并未举证证明存在的具体问题，且精卫公司已占有、使用讼争工程，故一审法院根据双方举证情况并结合法律规定，认定讼争工程已于2014年3月18日竣工，并无不当；2、因工程已经竣工且已过质保期，一审法院判令精卫公司按合同约定支付剩余工程款564514元及相应逾期付款违约金，并无不当；3、精卫公司一审中已向法院申请对讼争工程未完工项目及造价进行司法鉴定，一审法院予以准许并选定鉴定机构，后因双方未将现场清点确认的数量提供给鉴定机构，导致鉴定机构退鉴，精卫公司应承担相应的法律后果，其二审中再次向本院申请对讼争工程未完工项目及已完工项目的工程质量进行鉴定，缺乏依据，本院不予采纳。综上，大筑公司与精卫公司的的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。一审判决结果正确，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费26935元，由厦门大筑装修设计工程有限公司负担9445元，由厦门精卫模具有限公司负担17490元。本判决为终审判决。审 判 长  张 超审 判 员  林 勤审 判 员  师 光二〇一七年十月二十八日代书记员  崔新建附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。