广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终1692号上诉人（原审被告）：周新华，男，1985年10月14日生，汉族，住所地：四川省宣汉县。委托诉讼代理人：杜丹丹，广东圭峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王恒凯，男，1984年1月10日生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：赖洪川，广东粤高律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹佳，广东粤高律师事务所律师。原审被告：佛山市巢邦建材有限公司，住所地：广东省佛山市南海区狮山镇官窑永安村益北工业区冯伟均厂房自编2号。法定代表人：周新华，总经理。委托诉讼代理人：杜丹丹，广东圭峰律师事务所律师。上诉人周新华因与被上诉人王恒凯，原审被告佛山市巢邦建材有限公司（以下简称巢邦公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第2533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周新华上诉请求撤销一审判决，驳回王恒凯全部诉讼请求并由其承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.王恒凯的证据不能证明周新华实施了许诺销售被诉产品的行为。首先，王恒凯的证据不能证明被诉产品的来源。公证书显示被诉产品系从德邦物流公司处取得，没有证据证明谁将产品交付给物流公司。公证书随附货物的单据显示发货人为佛山市多美装饰材料有限公司（以下简称多美公司），但上述单据中没有任何人签名或单位印章，任何人均可以通过电脑打印出该单据并交付给物流公司。其次，王恒凯的证据不能证明周新华参与被诉产品的交易活动。在公证书随附单据真实性不能确定的情况下，其单据上存在周新华账号信息及电话号码自然不能证明周新华参与交易，且周新华作为巢邦公司法定代表人，在商业活动中其账号信息及电话号码处于公开状态，他人极易获取，在没有周新华签名的情况下，不能证明该账户及电话号码系经周新华授意标注。王恒凯称取证过程是通过QQ聊天软件沟通并购买被诉产品，但王恒凯并无证据证明其QQ聊天对象的身份，即使与之交易的QQ账号为唐斌所有，亦不能证明周新华参与交易。王恒凯提交的银行交易记录显示周新华银行账号转账记录，但王恒凯并未证明该转账记录与其交易购买的被诉产品有何关联，在其购买的产品来源不能确定的情况下，孤立的转账记录并不能证明周新华参与本案被诉产品的交易活动。2.账号为11×××51的QQ空间相册中图片完整展示了被诉产品的外观。QQ软件图片上传时间系自动生成，不可更改。该QQ空间系王恒凯所经营公司管理人员持有，是对外发布产品信息的公共平台，无须添加为好友即可直接浏览。周新华提交的（2016）粤江江海第9361号公证书可证明被诉侵权产品使用的是现有设计，不构成侵权。一审法院认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院依法查明事实，判如所请。王恒凯辩称：周新华主张的现有设计抗辩不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。巢邦公司未发表意见。2015年11月26日，王恒凯向一审法院起诉请求判令：巢邦公司和周新华停止侵害涉案专利权，销毁现存侵权产品、半成品和专用于生产侵权产品的材料、工具、设备；巢邦公司赔偿包括合理费用在内的经济损失100000元，以及案件受理费和诉讼过程中因保全、鉴定等发生的费用，周新华承担连带责任。一审法院对无争议的事实认定如下：涉案专利为ZL201530060735.9“边角型材（YD-M5）”外观设计专利，专利权人为王恒凯，申请日是2015年3月13日，授权公告日是2015年7月15日，专利年费已缴纳至2016年8月16日。其外观设计如本判决书后之附图1。本案被诉产品也是一种边角型材，型号为“M10”，外观如本判决书后之附图2。将其与涉案专利设计对比，两者均为横切面为直角与S形曲线组成的封闭几何图形的型材，直角的一条边反向延伸并带翘边，主视图与后视图的上部均有平行横纹设计。二者差异为被诉产品主视图上部有“n”形镂空与椭圆形镂空，涉案专利设计相应位置无此设计要点。巢邦公司成立于2014年9月18日，注册资本500000元，投资者为周新华和丁平，经营范围是生产、加工、销售金属建材、五金配件。经营场所原为佛山市南海区狮山镇松岗荷溪工业区田尾2号，2015年7月17日变更为佛山市南海区狮山镇官窑永安村益北工业区冯伟均厂房自编2号。2015年11月23日，佛山市南海区工商行政管理局出具的《业务信息系统企业登记查询结果》为：该区没有企业名称为“佛山市多美装饰材料有限公司”的企业电脑注册登记资料。王恒凯及其关联权利人佛山市南海永道建材有限公司（以下简称永道公司）等主体在一审法院一并起诉巢邦公司和周新华侵害多项实用新型和外观设计专利权，一审法院受理后将（2015）粤知法专民初字第2505-2510、2514、2522、2528、2533-2541号案安排同步审理。在上述案件中，王恒凯及其关联权利人提交了购买被诉产品的交易单据、货运提货单、公证费发票、中国移动话费收据等费用单据。一审法院对有争议的事实认定如下：一、王恒凯指控巢邦公司和周新华共同制造、销售、许诺销售被诉产品。提交了如下证据：1、（2015）粤广萝岗第17399号公证书，公证了如下事实：2015年9月23日，永道公司的代理人收取了“德邦”物流包裹，发货人为“多美”，并取得“佛山市多美建材有限公司”产品宣传册。宣传册上记载佛山市多美建材有限公司地址为佛山市松岗松下工业园，公司网址为××，企业简介记载：佛山市多美建材是一家从事现代化铝型材研发和加工的企业，公司专注于集成吊顶配套装饰的开发和加工，各种OEM厂家贴牌的产品的生产等。2、（2015）粤广萝岗第17400号公证书，公证了如下事实：2015年9月23日，从（2015）粤广萝岗第17399号公证书所述货物包裹中、外包装标有“95353”字样的货物包裹中随机切割提取出三小块相关产品，其中一块为本案被诉产品。3、（2015）粤广萝岗第17405号公证书，公证了如下事实：2015年9月30日，永道公司的代理人收取了“顺丰”速运邮件，取得了《销售出库单》等资料。寄件人信息为“寄件公司：多美建材，联络人：唐斌，地址：佛山市松岗松夏工业园，联络电话：139××××1391”。4、（2015）粤广萝岗第17883号公证书，公证了如下事实：2015年10月12日，永道公司的代理人通过信息网络登录页面××，显示“佛山市多美装饰材料有限公司”网页的相关内容。“公司简介”栏记载：佛山市多美装饰材料有限公司是一家现代化吊顶装饰材料生产及加工技术的企业。公司主要以吊顶装饰材料、集成吊顶材料为主。公司致力于新产品研发，生产优质、美观、环保的吊顶装饰材料。“联系方式”栏记载：佛山市多美装饰材料有限公司，联系人周先生139××××6663，手机、电话0757-887××××5，传真0757-85226116，邮箱master@fs-duomei.com，地址广东省佛山市南海区松岗工业区。永道公司的代理人进入该网页中的“在线客服-QQ交谈”，通过“添加好友”途径与“多美建材-唐斌”取得联系。进入其“QQ空间”-“相册”，该相册展示了多种产品。5、王恒凯的代理人称2016年3月在第23届北京建筑装饰材料展巢邦公司的展台上取得的《CB巢邦》产品宣传册和印有“佛山市巢邦有限公司、浙江嘉兴王店分公司业务经理周新华m1:3924856663”字样的名片。该宣传册封底记载：佛山市巢邦有限公司，地址佛山市南海区禅炭路官窑益北工业区，财富热线0757-887××××5,0757-88326318；浙江嘉兴王店分公司，地址浙江省嘉兴市王店镇花园路。所附二维码在微信扫码后显示为：“佛山巢邦建材，…唐斌”。6、（2016）粤广萝岗第32820号公证书，公证了如下事实：王恒凯的代理人于2016年11月4日登录信息网络，在QQ中登录2415633531账户，显示了QQ好友“多美建材-客服1”的相关信息。“多美建材-客服1”账号为27×××85，昵称为“佛山巢邦建材…唐斌”，备注为“多美建材…客服1”，电话139××××1391，个人男27岁，公司佛山多美建材。QQ空间显示了多个型号建材产品；还显示《邀请函》，内容为：“CB巢邦第二十三届中国（北京）国际建筑装饰及材料博览会2016年3月16-19日”，并显示与证据5相同的《CB巢邦》产品宣传册内容。7、王恒凯的代理人2015年11月21日自行打印的QQ聊天中2415633531账号与27×××85账号（昵称“多美建材-唐斌”备注“多美建材…客服1”）等人于2015年9月至10月期间的聊天记录。该聊天记录中显示了双方洽谈及两次交易的过程。9月的聊天记录显示了与（2015）粤广萝岗第17405号公证书中内容相同的《销售出库单》；分别于2015年9月16日和23日向周新华中国农业银行账号转账汇款各2610元的清单；还显示了“多美建材”经营场所照片、建材产品照片，洽谈组织“德邦”货物运输以及要求提供样品等对话内容。10月的聊天记录中显示了2015年10月23日包括型号为“M10砂白”产品在内的《佛山市多美建材确认单》，及出库日期为2015年10月25日的对应《销售出库单》，后者内容中未包括型号为“M10砂白”的产品；10月24日向周新华中国建设银行账号转账汇款6052元的查询记录；还显示了反映发货缺漏的对话内容。另有一段对话如下：“周新华是你们公司什么人？”“法人”“法定代表人？是的话，我直接转到他账户就没有问题”“是的”。8、兴业银行交易明细表。其中有2015年9月至10月期间王恒凯的代理人邹佳向周新华等人的汇款汇出记录，其中有两笔分别为2015年9月16日和23日向周新华中国农业银行账号转账汇款各2610元，一笔2015年10月24日向周新华中国建设银行账号转账汇款6052元。9、巢邦公司的工商登记资料中法定代表人为周新华，联系电话为139××××6663。中国移动通信集团广东有限公司广州分公司2015-11-24缴费收据，显示139××××6663机主为周＊华，139××××1391机主为＊斌。综合王恒凯在本案中陈述的事实和理由，其对巢邦公司的指控逻辑是，其代理人通过登录信息网络中“佛山市多美装饰材料有限公司”网站，在其中“在线客服-QQ交谈”渠道与客服人员“多美建材-唐斌”取得联系，在线完成洽谈、购买被诉产品之交易，并通过公证保全了收货及切割产品过程；由于查询结果表明“佛山市多美装饰材料有限公司”未经工商登记，以“周新华”为法定代表人查询得到的企业为巢邦公司，故而指控巢邦公司实施了侵权行为。一审法院经审查认为，一、上述公证书、货物交易清单、银行交易明细表、电话话费收据等证据具有较强的证明力，内容上互相印证。王恒凯2015年11月21日自行打印的QQ聊天记录虽未经公证保全，其中显示的交易内容、货运安排、产品照片、汇款记录等内容与以上书证相吻合；王恒凯称自行取得的《CB巢邦》产品宣传册也与之后公证保全的聊天记录中显示的一致。上述证据形成完整的、符合生产生活常识的证据链，应予采信，足以证明王恒凯向“佛山市多美装饰材料有限公司”联系购买被诉产品的取证过程。但是，根据公证内容及聊天记录中2015年10月的《佛山市多美建材确认单》、《销售出库单》及反映漏发货的相关内容，王恒凯于2015年10月23日下单的型号为“M10砂白”的产品并未成功购买，本案中提交的被诉产品来源于其2015年9月23日收到的外包装标有“95353”字样货物包裹中的其中一块，结合其代理人在交易过程中曾要求提供样品的对话内容，可知本案被诉产品实为多美公司向客户提供的样品之一。二、多美公司虽未经工商登记，但实由其“法定代表人”周新华作为对外经营的企业名称。周新华不仅利用多美公司的名义对外开展经营活动，还在经营活动中以自己的账户收取货款。“多美建材-唐斌”是多美公司对外经营过程中与客户洽谈业务、进行具体商品交易的业务人员。多美公司业务人员通过QQ聊天展示被诉产品照片、型号、价格等信息，并且寄送产品样品，属以产品展示方式作出销售商品的意思表示，应认定为许诺销售行为。但王恒凯并未购得被诉产品，仅凭多美公司产品宣传册、网站中对外公布的业务范围，以及其业务人员在对外业务洽谈过程中显示的多美公司经营场所等证据指控多美公司制造、销售被诉产品，证据不充分，不予支持。三、虽然多美公司和巢邦公司的法定代表人均为周新华，其所用的电话号码也相同，多美公司的经营场所与巢邦公司的原经营场所均在佛山市松岗，但仅此不足以证明多美公司之所为应归责于巢邦公司。根据经验法则，相同经营者以不同企业名称对外开展经营活动的情形并不鲜见，并不必然导致法律责任的混同。尤其是，根据王恒凯的举证，多美公司的业务人员将QQ昵称改为“佛山巢邦建材…唐斌”或者在微信署名中显示为“佛山巢邦建材，…唐斌”均发生在王恒凯联系购买被诉产品的取证之后，也不足以证明王恒凯上述诉讼主张。王恒凯用于支持对巢邦公司指控的证据薄弱，未达到推断多美公司的行为后果应由巢邦公司承担之证明高度，一审法院不予采信。周新华应对其多美公司的行为后果承担民事责任，但巢邦公司与周新华在法律上为不同主体，以此推断巢邦公司也应承担责任则缺乏依据。二、巢邦公司和周新华提出现有设计抗辩。提交了如下证据：（2016）粤江江海第9361号《公证书》，公证了如下事实：2016年8月18日，佛山市顶配装饰材料有限公司的代理人通过信息网络“百度”查找的渠道进入http://xiajingxin.cnal.com/“佛山市永道建材有限公司”的网站，浏览了相关页面。另在“腾讯QQ”中以3186881315账号登录，在“好友”11×××51账号的QQ空间-相册中显示了“YD-M10”产品照片，相关信息显示为“往前一步是幸福的YD-M10-1。2014年3月21日”。一审法院经审查认为，以上作为现有设计抗辩的对比文件存在于信息网络中某具体账号的“好友”QQ空间-相册。根据QQ空间的一般运行模式，其为相对封闭的网络空间，获知该照片者必须被批准添加为“好友”，而且在进入QQ空间-查看照片时不被设置掩蔽才可能实现。巢邦公司和周新华未有进一步证据证明该“好友”11×××51账号的QQ空间-相册有别于其他账户、处于对相关公众无条件开放的状态。因此，以上照片无法认定为“为公众所知”的对比文件。而且，发布于该“好友”QQ空间中的照片的相关信息具有易修改性，在该“好友”QQ空间不具有强于其他信息网络内容的稳定性和公信力之情况下，不宜直接按照其显示的时间认定为首次发布日期。一审法院认为，王恒凯是涉案外观设计专利权人，其合法权利受法律保护。除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。对于主要由技术功能决定的设计特征应当不予考虑。进行对比判断时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同。被诉产品与涉案专利均为横切面为直角与S形曲线组成的图形的型材，虽然被诉产品主视图上部面板与涉案专利存在有无镂空设计的差异，但是该镂空形状是基于型材使用而作的功能性设计，对整体视觉效果不产生影响，应认定两者相同，即被诉产品落入涉案专利权保护范围。但根据上文认定的事实，多美公司许诺销售专利产品，侵害了王恒凯的专利权；由于多美公司为未经工商登记的企业名称，周新华以多美公司名义进行的经营活动产生的侵权责任应由周新华承担。周新华依法应承担停止侵权行为和赔偿损失等民事责任。王恒凯的举证不足以证明巢邦公司从事侵权行为或者与多美公司从事侵权行为时产生主体混同，其对巢邦公司提出的侵权指控不予支持。同时，巢邦公司和周新华提出现有设计抗辩，但相应的对比文件缺乏证明力、不予采信，该抗辩不成立，周新华的侵权责任不应免除。关于赔偿数额，鉴于因本案侵权行为导致的权利人损失或侵权人获益均无充分证据证实，且与本案相关联的合理费用已在（2015）粤知法专民初字第2507号案中集中处理，一审法院根据本案涉案专利的类别和专利产品的知名度、侵权行为的性质、规模和情节，酌情确定周新华赔偿30000元。王恒凯的其他诉讼请求依据不足，均予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、周新华自判决发生法律效力之日起停止许诺销售侵害王恒凯ZL201530060793.1“边角型材（YD-M10）”外观设计专利权产品的行为；二、周新华自判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿王恒凯损失30000元；三、驳回王恒凯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由王恒凯负担805元，周新华负担1495元。本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.周新华是否实施了许诺销售被诉侵权产品的行为；2.周新华主张的现有设计抗辩是否成立。（一）关于周新华是否实施了许诺销售被诉侵权产品行为的问题。周新华上诉认为王恒凯提交的证据不能证明其实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。本院认为，根据2014年修正的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，专利法意义上的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。为证明周新华实施了许诺销售行为，王恒凯一审提交了产品宣传册、网购QQ对话记录、货物交易清单、银行交易明细等证据，并对多美公司网站及在线客服的QQ空间、被诉侵权样品的提货过程进行了公证。上述证据形成完整的证据链，足以证明周新华以未经注册的多美公司的名义对外开展经营活动，为被诉侵权产品做广告，通过QQ聊天展示被诉产品照片、型号、价格等信息，并向客户寄送样品，一审认定其实施了许诺销售被诉侵权产品的行为依据充足。周新华关于其未实施许诺销售被诉侵权产品行为的主张无据，本院不予支持。（二）关于周新华主张的现有设计抗辩是否成立的问题。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第六十二条的规定，现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权设计属于专利法第六十二条规定的现有设计”。本案中，周新华以“11×××51账号的QQ空间相册”的M10图片作为现有设计抗辩的对比文件。对此，本院认为，QQ空间系由案外人腾讯公司开发的网络平台，其相册中的图片来源于用户上传，图片上传时间由该网站后台服务器实时记录、自动生成。根据公证书的记载，“往前一步是幸福的YD-M10-1”图片的显示时间为“2014年3月21日”，系在本案专利的申请日前，考虑到腾讯公司在相关领域的知名度以及QQ空间网站长期间以来运行的可靠性和稳定度，在没有相反证据的情况下，可以确定该图片的上传时间在本专利申请日之前。根据公证书的记载，通过公司网页可查到涉案QQ号码，添加该QQ号码时无须验证即可进入该号码的QQ空间相册。考虑到QQ空间的主要用途为产品的展示、推广和销售，上传图片的主要目的为公开推销产品，在王恒凯没有提出相反证据的情况下，本院认为该图片在上传后处于对不特定公众公开具有高度可能性，可认定该图片在本专利申请日前已上传至网络，且处于公开状态。将被诉侵权产品与该图片进行对比，二者均由上下延伸部、平面、内凹曲面等设计构成，二者的左右截面视图近似，不同之处在于，被诉侵权产品的上延伸部有侧U状和点状镂空间隔排列的装饰，而对比图片没有，但该差异点对整体视觉效果未产生实质影响，两者的整体视觉效果并无实质性差异。因此，周新华认为被诉侵权产品实施的是现有设计的主张于法有据，本院予以支持。因被诉侵权设计属于现有设计，本院依法认定被诉侵权设计未侵犯涉案专利权。王恒凯关于周新华、巢邦公司侵害其外观设计专利权，应承担停止侵权并赔偿经济损失等民事责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。综上所述，周新华的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第2533号民事判决；二、驳回王恒凯的全部诉讼请求。本案一、二审案件受理费分别为2300元、550元，均由王恒凯负担。上诉人周新华已向本院预交二审案件受理费550元，上诉人周新华同意该款项由王恒凯迳付给上诉人周新华，本院不另作收退。本判决为终审判决。审 判 长 王晓明审 判 员 欧丽华审 判 员 岳利浩二〇一七年十月十九日法官助理 张绪春书 记 员 严思敏附图1：主视图后视图俯视图仰视图左视图右视图立体图附图2：主视图后视图俯视图仰视图左视图右视图立体图附图3：现有设计（2016）粤江江海第9361号公证书附图第37页