辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终9172号上诉人（原审被告）：沈阳工业安装工程股份有限公司，住所地沈阳市沈河区文艺路34号。法定代表人：鞠保义，系该公司董事长。委托诉讼代理人：孔月，男，1986年8月8日出生，汉族，系该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：张海成，男，1955年5月9日出生，汉族，无业，住河南省林州市临淇镇。被上诉人（原审被告）：新乡市获嘉建设工程集团公司松岛建筑安装工程公司，住所地集团公司院内。法定代表人：范玉良。被上诉人（原审被告）：河南新获建设有限公司，住所地河南省获嘉县南干道西段。法定代表人：李兴民，系公司总经理。委托诉讼代理人：郭鹏，河南博苑律师事务所律师。上诉人沈阳工业安装工程股份有限公司（以下简称工业安装公司）因与被上诉人张海成、被上诉人新乡市获嘉建设工程集团公司松岛建筑安装工程公司（以下简称新乡获嘉集团松岛公司）、被上诉人河南新获建设有限公司（以下简称河南新获公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初8044号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。工业安装公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判；2、由被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：原审判决第三项判令上诉人在欠付被上诉人新乡获嘉集团松岛公司、被上诉人河南新获公司工程款范围内对被上诉人张海成的债务承担连带责任，上诉人在原审中已提供充分证据证明尚欠被上诉人新乡获嘉集团松岛公司、被上诉人河南新获公司工程款676681元，原审法院在未查清欠款数额的情况下作出的判决与事实不符。上诉人与被上诉人新乡获嘉集团松岛公司、被上诉人河南新获公司之间的债仅债务已经超过诉讼时效期间。河南新获公司辩称：同意一审判决。张海成向一审法院起诉请求：1、被告新乡获嘉集团松岛公司及被告河南新获公司给付原告剩余工程款2,522,500.00元及相应利息（自1995年10月5日至判决给付之日，按照银行同期贷款利率计算）；2、被告工业安装公司对上述工程款承担连带给付责任；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明，沈阳市工业安装工程公司与沈阳市华联实验学校（以下简称“华联学校”）签订建筑工程施工合同及协议书，华联学校将其教学楼建筑工程发包给沈阳市工业安装工程公司。1994年12月16日，房屋开发公司与东北公司签订建设工程施工合同，约定：工程名称为沈阳华联实验学校教学楼；工程地点位于沈阳市东陵区张官屯村；工程内容包括土建、水、暖、电；承包范围包工包料、包工期；1994年12月30日开工，1995年7月30日竣工；质量等级乙优；合同价款暂定10,000,000.00元；东北公司竣工验收后15日内提交结算报告，房屋开发公司接到结算书后15日内核验完毕，双方在结算书上盖章后共同送银行，以银行支票方式转账，银行结算章签发后，房屋开发公司1个月内办理结算，逾期办理承担贷款利息；保修期1年，采暖保修期为一个采暖期。1995年5月27日，第八工程处与东北公司签订建筑工程承包合同，对上一份建设工程施工合同的取费标准、竣工日期、逾期竣工的违约责任等部分内容进行了变更，其中竣工日期变更为1995年8月10日。1995年3月10日，原告与东北公司签订建设工程施工合同承包协议书，约定：东北公司同意将华联学校教学楼的工程承包给原告施工队一部分，即6000平方米；工程造价600元/平方米（死包），图纸如有变更，另给补充结算；工程结算时，按工程总造价，东北公司扣除9%管理费及税金；工程交工验收后，东北公司负责一次性结清工程款，否则由东北公司负责一切经济损失，土建、排水、采暖、装修要一次性合格；本工程为原告大包垫付工程，原告包工、包料、包工期，如有质量问题，损失由原告自行承担；协议生效后，原告交东北公司工程定金80,000.00元，在华联学校拨款时，可立即将80,000.00元工程定金退还原告。同日，原告交纳东北公司工程定金80,000.00元。原告建设施工了华联学校教学楼光廊以西的工程，于1995年4月开工，1995年10月5日完工，华联学校未经验收即投入使用。1997年3月17日，原告与东北公司签订华联学校教学楼工程结算协议书，确认：原告在华联学校教学楼工程承包面积6000平方米；双方一致同意按600元/平方米结算，应付工程款3,600,000.00元（工程总造价），扣除9%管理费及税金324,000.00元，扣除已给付工程款753,500.00元，尚欠2,522,500.00元；原告自工程交付后，一直追要剩余工程款，因被告沈阳工业安装股份公司一直拖欠，导致东北公司无力支付张海成工程款，并保证在被告沈阳工业安装股份公司支付东北公司款项后，支付原告剩余工程款2,522,500.00元。第八工程处为与华联学校的建设工程合同纠纷于1997年起诉至辽宁省沈阳市中级人民法院，该院作出（1997）沈经初字第244号民事判决书，判决：一、华联学校于判决生效后立即给付拖欠第八工程处的工程款4,414,555.11元及违约金（违约金给付时间从1995年10月6日起至工程款全部付清时止，违约金给付方法按日万分之五计算）；二、华联学校于判决生效后立即给付第八工程处在施工期间，延期拨付工程款的违约金计203,387.95元（违约金给付方法按日万分之五计算）；三、上述款项，华联学校如逾期给付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定执行；四、驳回华联学校和第八工程处其他诉讼请求。宣判后，华联学校不服，上述至辽宁省高级人民法院，经1998年11月7日作出（1997）辽民终字第244号民事判决书，判决：一、维持沈阳市中级人民法院（1997）沈经初字第719号民事判决第三、四项；二、撤销沈阳市中级人民法院（1997）沈经初字第719号民事判决第一、二项；三、解除华联学校与第八工程处的《建筑工程施工合同》及协议；四、华联学校于判决生效后10日内给付第八工程处3,837,711.11元工程款及违约金（违约金从1995年10月6日起至1996年5月16日止，按日万分之三标准计算；从1995年5月17日起至判决生效后10日内，按日万分之五计算）。1999年8月30日，第八分公司与东北公司“根据省高法（1997）辽民终字第244号判决书和沈阳市工业安装公司、东北公司建设工程施工合同，经双方协商，”签订华联学校教学楼工程结算协议书，确认：第八分公司按工程总造价125,251,790.00元收7%管理费，（第八分公司至现在已支付东北公司工程款89,971,980.00元），税金由东北公司承担；按判决书违约金第八分公司收取33%，东北公司收取67%；对于由华联学校拖欠工程款及其它原因造成的双方经济损失，彼此充分理解，并同意上述结算作为最终结算，前期合同条款及协议，双方不再追究；质量问题由东北公司承担经济损失；本结算及认定的事项视为有效，不再另议；华联支付款项后，第八分公司按比例扣除；以上条款如同其它合同、协议条款有冲突，以本协议为准。1997年5月，东北公司变更为被告新乡获嘉集团松岛公司，但其主管部门河南省新乡市获嘉建设工程集团公司明确原东北公司的遗留问题与变更后的被告新乡获嘉集团松岛公司无关，由集团公司负责处理。2000年7月，被告新乡获嘉集团松岛公司被吊销营业执照，且不再经营。1999年12月，河南省新乡市获嘉建设工程集团公司更名为河南省新乡市获嘉建设总公司，2005年6月改制为被告河南新获公司，并明确河南省新乡市获嘉建设总公司的债权债务由其承担。沈阳市工业安装工程公司系房屋开发公司、第八分公司、第八工程处的主管部门，房屋开发公司、第八分公司、第八工程处已经注销登记。2006年7月，沈阳市工业安装工程公司转制为被告沈阳工业安装股份公司，并承诺全部承担原债权债务。原告起诉来院。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告新乡市获嘉建设集团公司松岛建设安装工程公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。原告不具有建筑施工企业资质，因此其与东北公司签订的建设工程施工合同承包协议书无效，但因其依照协议约定实际施工，且已完工，华联学校未经验收即投入使用，依照有关规定，原告有权请求参照合同约定支付工程款。原告与东北公司已经就涉案工程进行了结算，确认工程总造价3,600,000.00元，扣除9%管理费及税金324,000.00元、已给付工程款753,500.00元后，尚欠工程款2,522,500.00元，被告新乡获嘉集团松岛公司作为合同一方当事人，应承担给付责任。因其逾期支付工程款，违约在先，应承担逾期付款违约责任，故原告要求被告从1995年10月6日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息损失的诉讼请求，本院予以支持。被告新乡获嘉集团松岛公司系东北公司变更而来，依法有承担其变更前的债务的义务，其主管部门河南省新乡市获嘉建设工程集团公司发布的原东北公司的遗留问题与变更后的被告新乡获嘉集团松岛公司无关的文件内容，是其集团内部规定，违反了有关法律规定，且侵害了原告的合法权益，对原告不发生法律效力。同时其对原东北公司的遗留问题由集团公司负责处理的文件内容，系其自愿承担原东北公司债务的行为，被告河南新获公司对被告新乡获嘉集团松岛公司欠付原告的工程款及相应利息应承担给付义务。被告河南新获公司系东北公司的主管部门河南省新乡市获嘉建设工程集团公司更名后改制而来，应对其更名、改制前的债务承担义务。沈阳市工业安装工程公司系房屋开发公司、第八分公司、第八工程处的主管部门，在房屋开发公司、第八分公司、第八工程处注销登记后，应由改制后的被告沈阳工业安装股份公司对原房屋开发公司、第八分公司、第八工程处的民事行为承担民事责任。被告沈阳工业安装股份公司系华联学校教学楼的总包单位，承包工程后，整体转包给东北公司，东北公司又将工程分包，作为违法分包方，被告工业安装公司应在其欠付被告新乡获嘉集团松岛公司、河南新获公司工程款的范围内，对欠付原告的工程款及应付利息承担连带责任。本案原告及被告河南新获公司一直向其债务人主张工程款，产生诉讼时效中断的法律后果，因此本案诉讼时效未经过。关于原告与被告河南新获公司争议的定金80,000.00元是否已返还的问题，因原告无该项诉请，本院不予审理。判决：一、被告新乡市获嘉建设工程集团公司松岛建筑安装工程公司、河南新获建设有限公司于本判决生效之日起10日内一次性支付原告张海成工程款2,522,500.00元；二、被告新乡市获嘉建设工程集团公司松岛建筑安装工程公司、河南新获建设有限公司支付原告张海成工程款2,522,500.00元的利息，自1995年10月6日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；三、被告沈阳工业安装工程股份有限公司在欠付被告新乡市获嘉建设工程集团公司松岛建筑安装工程公司、被告河南新获建设有限公司工程款范围内对上述一、二项承担连带责任。案件受理费26,980.00元、公告费1,340.00元，由被告新乡市获嘉建设工程集团公司松岛建筑安装工程公司、河南新获建设有限公司承担。本院对一审查明的事实予以确认。二审查明，2006年4月10日，案外人张明礼向沈阳高新技术产业开发区人民法院提起建设工程分包合同纠纷一案，要求上诉人工业安装公司、被上诉人新乡获嘉集团松岛公司、被上诉人河南新获公司给付工程款、返还垫付材料款、返还借款等诉讼请求。2006年11月10日，沈阳高新技术产业开发区人民法院作出（2006）沈高新法民初字第40号民事判决，案外人张明礼对该判决不服，向本院提出再审，本院于2010年4月14日出具（2009）沈中民提字第49号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回沈阳高新技术产业开发区人民法院重审。2011年6月11日，沈阳高新技术产业开发区人民法院作出（2010）沈高开民初字第697号民事判决，判项为：1、被告新乡市获嘉建设集团公司松岛建设安装工程公司在本判决生效后三十日内偿还原告张明礼工程款352258.25元；2、被告新乡市获嘉建设集团公司松岛建设安装工程公司在本判决生效后三十日内给付原告张明礼借款9000元；3、被告新乡市获嘉建设集团公司松岛建设安装工程公司在本判决生效后三十日内退还原告张明礼工程抵押金50000元；4、被告新乡市获嘉建设集团公司松岛建设安装工程公司在本判决生效后三十日内偿还原告张明礼逾期付款违约金，以本判决第一项的数额为准，自1995年10月6日起至本判决生效之日止，以同期银行贷款利率计算；5、被告沈阳工业安装工程股份有限公司对上述一、二、三、四项承担连带责任；6、驳回原告张明礼其他诉讼请求。该判决生效后，经案外人张明礼申请，沈阳高新技术产业开发区人民法院于2013年9月24日出具沈法（2012）执字第407号民事裁定书，裁定扣划上诉人工业安装公司款项1500208元。本院认为，一审在判项中判定上诉人工业安装公司在欠付被上诉人新乡获嘉集团松岛公司、被上诉人河南新获公司工程款范围内承担连带给付责任，但未明确其欠付工程款的具体数额，上诉人对此提起上诉，故本院审理的主要争点问题，即为上诉人工业安装公司欠付被上诉人新乡获嘉集团松岛公司、被上诉人河南新获公司工程款的具体数额问题。二审中，上诉人工业安装公司与被上诉人河南新获公司对上诉人工业安装公司与被上诉人新乡获嘉集团松岛公司于1999年8月30日签订的《华联学校教学楼工程结算协议书》的真实性均无异议，故由该协议书约定可见，涉案工程总造价为12525179元，管理费（总造价7%计算）876762.53元，上诉人工业安装公司已付8997198元，由此计算，上诉人工业安装公司截止至该协议签订之日止，其欠付工程款数额为2651218.47元（12525179-876762.53-8997198）。在该欠付工程款数额基础上，上诉人工业安装公司主张应扣除以下三部分款项，本院逐一予以认定。其一，关于税金413330元。在上诉人工业安装公司与被上诉人新乡获嘉集团松岛公司签订的《华联学校教学楼工程结算协议书》中，虽约定了税金由被上诉人新乡获嘉集团松岛公司承担，但依照《中华人民共和国税收征收管理法》第二十九条：“除税务机关、税务人员以及经税务机关依照法律、行政法规委托的单位和人员外，任何单位和个人不得进行税款征收活动”的规定，税金的征收机关应为国家税务机关以及依照法律、行政法规委托的单位和人员，而上诉人工业安装公司并非上述法律规定的征收机关，故其主张扣除税金的上诉请求，法律依据不足，本院不予支持；其二，关于2000年至2004年已付工程款61000元。庭审中，上诉人工业安装公司向法庭出具了支付上述工程款的相关凭证，被上诉人河南新获公司对其中“刘永生”出具的收条中标注的1万元无异议，本院予以认定；对于其中支付“刘恩喜”沙子款7000元及肖红光4万元，被上诉人河南新获公司虽提出异议，但该支付凭证上存有被上诉人河南新获公司公章，故本院对该款项予以认定；对于沈阳特种电缆厂支付3000元及向刘永生支付工程1000元，上诉人工业安装公司向法庭出具了相关收条等证据，虽被上诉人河南新获公司对此提出异议，但其未提出有效证据予以反驳，故对该项款，本院予以认定。由此，对于该部分款项，应在欠付工程款中予以扣除；其三，沈法（2012）执字第407号民事裁定书扣划1500208元。对于该款项，沈阳高新技术产业开发区人民法院根据已生效裁判文书,即：（2010）沈高开民初字第697号民事判决书，扣划了上诉人工业安装公司款项1500208元。根据该生效判决第一、二、三、四判项，被上诉人新乡获嘉集团松岛公司应向张明礼支付的款项总计为：829393元（352258.25+9000+50000+418134.75）。对于该款项，上诉人工业安装公司承担了连带给付责任，故应计入其已付工程款数额。而对于差额部分670815元（1500208-829393），因上诉人工业安装公司、被上诉人新乡获嘉集团松岛公司均未在上述生效判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定支付的迟延履行期间的债务利息，鉴于上诉人工业安装公司与被上诉人新乡获嘉集团松岛公司未最终完成涉案工程结算，且对该差额部分款项存有异议，本院对该款项不予认定，上诉人工业安装公司可另行主张权利。综上三点，上诉人工业安装公司欠付工程款数额为：1760825.47元（2651218.47-61000-829393）。关于上诉人工业安装公司提出其与被上诉人新乡获嘉集团松岛公司、被上诉人河南新获公司的债权已超诉讼时效一节，在上诉人工业安装公司与被上诉人新乡获嘉集团松岛公司签订的《华联学校教学楼工程结算协议书》中，虽对涉案工程进行了结算，但并未明确约定具体给付时间节点，上诉人工业安装公司以签订上述协议时间为诉讼时效的起算节点，事实依据不足，本院不予采信。综上所述，工业安装公司的上诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初8044号民事判决第一、二项；二、变更沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初8044号民事判决第三项“被告沈阳工业安装工程股份有限公司在欠付被告新乡市获嘉建设工程集团公司松岛建筑安装工程公司、被告河南新获建设有限公司工程款范围内对上述一、二项承担连带责任”为“上诉人沈阳工业安装工程股份有限公司在欠付被上诉人新乡市获嘉建设工程集团公司松岛建筑安装工程公司、被上诉人河南新获建设有限公司工程款1760825.47元范围内对上述一、二项承担连带责任”；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。三、驳回上诉人沈阳工业安装工程股份有限公司其他诉讼请求；四、驳回被上诉人张海成其他诉讼请求。一审案件受理费26980元、公告费1340元，由被上诉人新乡市获嘉建设工程集团公司松岛建筑安装工程公司、被上诉人河南新获建设有限公司负担。二审案件受理费26980元，由上诉人沈阳工业安装工程股份有限公司负担18833元，被上诉人新乡市获嘉建设工程集团公司松岛建筑安装工程公司、被上诉人河南新获建设有限公司负担8147元。本判决为终审判决。审 判 长 李 倩审 判 员 相 蒙代理审判员 陈 铮二〇一七年十月三十一日书 记 员 陈超杰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。