湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘07民终1338号上诉人（原审被告）：万芳，女，1975年2月2日出生，汉族，村民，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：商中华，桃源县宏远法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：彭劲松，桃源县宏远法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：桃源县沙坪镇中学，住所地湖南省桃源县沙坪镇墟场。法定代表人：黄辉林，该校校长。委托诉讼代理人：肖兴江，湖南凌风律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙桂秋，湖南凌风律师事务所律师。上诉人万芳因与被上诉��桃源县沙坪中学（以下简称沙坪中学）劳动争议一案，不服湖南省桃源县人民法院（2017）湘0725民初715号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万芳及其委托诉讼代理人商中华、彭劲松、被上诉人沙坪中学的法定代表人黄辉林、委托诉讼代理人孙桂秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万芳上诉请求：撤销一审判决，改判沙坪中学支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金65144元、不订立无固定期限劳动合同的二倍工资21076元、仲裁解除劳动关系前拖欠的工资及赔偿金32572元、失业保险赔偿金及门诊医疗费22780.8元、养老保险待遇损失124950.71元，共计266523.51元。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，万芳与沙坪中学在承包期间系内部承包，且承包合同系无效合同，应认定万芳与沙坪中学持续存在幼��工作劳动关系24年5个月。一审认定双方劳动关系自动解除错误，且对万芳的工资标准认定错误，没有以万芳实际得到的劳动报酬的工资发放卡与节假日报酬待遇的实际获得为依据；2、一审判决适用法律错误，自由裁量违法，且本案一审庭审活动中，审判长及人民陪审员均未参加，仅在2017年6月29日下午最后的辩论宣判时才参加，程序违法。沙坪中学辩称，1、万芳与沙坪中学在1999年9月至2006年10月不存在劳动关系，一审认定的其他事实清楚、正确；2、一审适用法律正确，沙坪中学终止与万芳的劳动合同符合法律规定，沙坪中学应按万芳本人月工资标准支付1个月的经济补偿金，万芳的上诉请求不能成立；3、一审判决审理程序合法。请求驳回上诉，维持原判。沙坪中学向一审法院起诉请求：1.不服桃劳人仲字[2015]第64号仲裁裁决书，判令不予支持万��的全部仲裁请求，仅支付万芳2013年8月至2014年7月一年的经济补偿金。一审法院认定事实：万芳于1991年8月至1993年7月受沙坪中学（时称沙坪联校，约2003年撤销）的安排到沙坪镇湖××村担任幼儿教师工作，1993年8月又受沙坪中学的安排在沙坪××红花村担任幼儿教师工作，直至2006年7月，湖湘坪村与红花村的幼儿园均是由沙坪联校举办，由村里提供房子作为教室。1999年7月后，万芳的工资是在扣除管理费、教材费等开支后剩余费用作为其工资，但该时段红花幼儿班的其他管理模式并未发生变化，1999年至2002年，红花幼儿班参加了沙坪镇联校的“六一”活动，并由沙坪镇联校颁发了奖状。2006年8月，沙坪中学公开招聘幼儿教师，刘阳、梁凤被沙坪中学聘用，2006年10月，万芳接替梁凤的工作被沙坪中学聘用，至2007年7月，一直在沙坪中学幼儿园任教。2007年8月1日，��坪中学作为甲方与李丽娟、万芳、刘阳三位教师作为乙方签订《沙坪镇中心幼儿园承包办园合同》，合同约定：甲方为乙方提供办园的教学、生活及课外活动的基本设施设备；甲方承包给乙方的期限为三年，且于2007年9月10日前一次性收取乙方6万元承包经营款；办园期间，幼儿园用电、用水等经营活动的费用概由乙方自行负责；幼儿园的工作人员由乙方自行聘请，各种待遇由乙方落实等内容。2007年9月11日，沙坪中学收到该三位教师上交的6万元承包经营款。2010年7月8日，沙坪中学作为甲方再次与李丽娟、万芳、刘阳三位教师作为乙方签订《沙坪镇中心幼儿园承包合同》，合同约定：甲方为乙方提供办园的教学、生活及课外活动的基本设施设备；甲方承包给乙方的期限为三年，承包金额为11万元，且于2010年7月8日一次性收取乙方6万元承包经营款，余款于2010年9月10日前���清；办园期间，幼儿园用电、用水等经营活动的费用概由乙方自行负责；幼儿园的工作人员由乙方自行聘请，各种待遇由乙方落实等内容。2010年9月10日，沙坪中学收到该三位教师上交的11万元承包经营款。承包期间，李丽娟负责财务管理，幼儿交纳的学费扣除承包费、其余开支外，剩余费用作为三位教师的工资，万芳等三位教师还另外聘请了李林泠、张娟作为幼师，王金爱作为后勤人员，由李丽娟为其支付工资。该期间，沙坪中学未对幼儿园分班、哪位幼师教什么班等具体工作进行管理。上述沙坪幼儿园未进行登记。2012年，桃源县启动学前教育普惠工程建设项目，新建桃源县沙坪镇中心幼儿园作为农村公办中心幼儿园。2013年8月1日，万芳与桃源县沙坪镇中心幼儿园签订《沙坪镇中心幼儿园幼师聘用合同》，合同约定：本合同为有固定期限的聘用合同，合同期从2013年8月1日起至2014年7月31日止，合同执行完毕；万芳的工资及福利待遇为月基本工资1000元，月绩效工资500元，五种保险每月266元，国家规定节假日补助每次200元，寒暑假每月发基本生活费1000元等内容。2014年8月，沙坪中学与万芳未续订劳动合同，双方产生争议，万芳于2015年6月9日向桃源县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁过程中，万芳变更仲裁请求为：1.裁决沙坪中学依法在人力资源和社会保障部门为申请人建立1991年8月至今的养老保险关系，并依法足额补缴养老保险费用，承担违法迟延参保的滞纳金；2.裁决沙坪中学依法支付2014年8月至2015年7月的拖欠工资及其相应逾期支付工资100%的赔偿金45984元；违法解除劳动合同经济补偿标准的二倍赔偿金76640元；违法不续订无固定期限劳动合同每月支付二倍的工资22992元；未依法参加失业保险的赔偿金与门诊医疗费22780.8元，共计支付168396.8元；3.依法解除与沙坪中学的劳动合同关系。2015年12月15日，该仲裁委员会作出桃劳人仲字[2015]第64号仲裁裁决书，沙坪中学因不服该裁决，诉至本院。沙坪中学2014年6月26日在社保经办机构为万芳缴纳2014年1月至2014年6月的基本养老保险费2634元，双方均认可养老保险费现已无法补缴，沙坪中学未为万芳缴纳过失业保险费，万芳自2014年8月后一直未工作。一审法院认为，本案系劳动争议，争议焦点是：1.1999年7月至2006年7月双方是否存在劳动关系；2.2007年8月至2013年7月双方是否存在劳动关系；3.2014年8月后万芳未继续在沙坪中学任教属于沙坪中学违法解除劳动合同还是劳动合同到期终止；4.沙坪中学的责任承担问题。关于争议焦点1，从1991年8月开始，万芳由沙坪中学安排在其开办的沙坪镇湖××村、红花村任教幼儿班���1999年7月前后，幼儿班的管理模式并未发生变化，1999年至2002年红花幼儿班参加了沙坪镇联校的“六一”活动，并由沙坪镇联校颁发了奖状，1999年7月以后万芳的工资不再由沙坪中学发放，仅是工资发放的形式发生了变化，双方在该期间依然存在劳动关系。沙坪中学提出是万芳自办幼儿班无事实和法律依据，不予支持。关于争议焦点2，2007年8月至2013年7月，沙坪中学先后两次与万芳等三位教师签订承包合同，将幼儿班办园权承包给万芳等三位教师，在上述承包期间，三位教师自主经营、自负盈亏，沙坪中学未为三位教师支付报酬，万芳等三位教师还聘请幼儿园的其他工作人员并为聘请人员支付报酬，沙坪中学未对三位教师的具体工作进行管理，三位教师向沙坪中学共支付承包款17万元，故在此期间双方不存在劳动关系。万芳辩称沙坪中学以营利为目的将沙��幼儿园承包给个人，违反了法律的效力性强制规定，双方之间两次签订的承包合同应为无效合同，万芳与沙坪中学在承包期间存在劳动关系，一审法院认为，承包合同的效力与是否存在劳动关系并无必然联系，即使承包合同无效，也不能认定万芳与沙坪中学存在劳动关系，上述承包期间，双方不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于认定劳动关系的规定；另该期间沙坪中学的幼儿园是由属于事业单位性质的沙坪中学开办的，未进行登记，不属于公办幼儿园，在万芳等三人承包管理期间，完全是自收自支，幼儿园承包管理形式没有违反法律的禁止性规定，故万芳的辩解理由不成立，不予支持。关于争议焦点3，2013年8月1日，万芳与桃源县沙坪镇中心幼儿园签订聘用合同，合同约定的合同期至2014年7月31日止，《中华人民共和国劳动合同法》第��十四条规定劳动合同期满的，劳动合同终止，双方在2014年8月后未续订劳动合同，双方的劳动关系已于2014年7月31日终止。万芳辩称万芳在沙坪中学连续工作已满十年，双方应订立的是无固定期限劳动合同，2013年8月1日签订的固定期限劳动合同应是无效合同，2014年8月后，沙坪中学聘用他人替代万芳的工作，属于违法解除劳动合同，一审法院认为，双方签订的聘用合同合法有效，万芳的上述辩解主张无事实、法律依据，不予支持。关于争议焦点4，（1）对万芳要求沙坪中学为其建立1991年8月至今的养老保险关系，并依法足额补缴养老保险费用，承担违法迟延参保的滞纳金的仲裁请求，因养老保险已不能补缴，故要求沙坪中学赔偿其损失124950.71元。一审法院认为，因双方都认可养老保险现已无法补缴，沙坪中学已为万芳缴纳了2014年1月至6月的养老保险费，故沙���中学应赔偿万芳2013年8月至2014年7月期间未缴纳养老保险费的损失，即为3234元（2695元/月×20%×6个月）。（2）对万芳要求沙坪中学依法支付2014年8月至2015年12月期间的拖欠工资及逾期支付工资100%的赔偿金问题，一审法院认为，2014年8月后，万芳与沙坪中学的劳动关系已因劳动合同期满终止，后双方再未续订劳动合同，双方在2014年8月至2015年12月期间不存在工资拖欠问题。（3）违法解除劳动合同经济补偿标准的二倍赔偿问题，一审法院认为，双方之间的劳动合同已于2014年7月31日终止，不存在沙坪中学违法解除劳动合同的事实，故不存在违法解除劳动合同的赔偿问题。（4）支付违法不续订无固定期限劳动合同每月二倍的工资问题，本院认为，双方在2013年8月至2014年7月期间仅存在1年时间的劳动关系，不符合签订无固定期限劳动合同的情形，且双方的劳动合同已于2014年7月31日到期终止，用人单位可以选择不续订劳动合同，故不存在违法不订立无固定期限劳动合同的事实，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，沙坪中学亦同意支付该项经济补偿金，即为1500元（1500元/月×1月），对于万芳的月工资标准，一审法院认为，266元保险费属于用人单位承担的保险费用，以及200元节假日补助，不属于工资组成部分。（5）未依法参加失业保险的赔偿金与门诊医疗费问题，一审法院认为，沙坪中学在2013年8月至2014年7月期间未为万芳缴纳失业保险金，致使万芳在失业后无法享受失业保险金及门诊医疗费待遇，应由沙坪中学予以赔偿���根据《湖南省实施《失业保险条例>办法》的规定，沙坪中学应支付万芳3796.8元[（1130元/月×80%×4月）＋（1130元/月×80%×4月×5%）]。综上，沙坪中学应支付万芳8530.8元。1991年8月至2006年7月以及2006年10月至2007年7月，双方存在劳动关系，但沙坪中学主张2007年8月以前的劳动争议已超过诉讼时效，予以采纳。综上所述，对沙坪中学的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条，《湖南省实施《失业保险条例>办法》第九条、第十条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决：桃源县沙坪镇中学于本判决生效之日起二十日内支付万芳经济补偿金1500元、赔偿未缴纳基本养老保险的损失3234元、未缴纳失业保险的损失3796.8元，共计8530.8元。案件受理费10元，由桃源县沙坪镇中学负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、万芳提交桃源县事业单位登记管理局出具的证明1份，拟证明沙坪中学是独立的事业单位。因沙坪中学对该证明的真实性、合法性无异议，与沙坪中学提交的《事业单位法人证书》相互印证，本院予以采信；2、万芳提交张娟、周景凡的书面证言各1份，拟证明万芳、万芳是内部承包幼儿园，沙坪中学对幼儿园行使了管理权。因张娟、周景凡未出庭作证，沙坪中学不予认可，本院不予采信；3、沙坪中学提交其委托诉讼代理人孙桂秋对吕英平作的调查笔录1份，拟证明吕英平对万芳、万芳、李丽娟承包举办幼儿园的情况不知情。因吕英平未出庭作证，且在一审中仅提交书面证明，亦未出庭作证，故本院对该调查笔录不予采信；4、沙坪中学提交气象灾害证明及资料遗失声明各1份，拟证明沙坪中学2006年招聘幼师的相关资料因水灾而遗失、当时招聘签订有书面劳动合同。因沙坪中学现未提交2006年招聘时签订的书面劳动合同，万芳认为2006年双方未签订书面劳动合同，故本院对该证据不予采信。二审期间，万芳向本院申请调取一审开庭的庭审录像，拟证明一审庭审时审判长及人民陪审员均未到庭，程序违法。一审法院向本院作出开庭情况说明1份，因该说明陈述的开庭情况与一审庭审笔录能相互印证，本院予以采信。本院二审审理查明，2015年12月15日，桃源县劳动人事争议仲裁委员会作出桃劳人仲字［2015］第64号仲裁裁决书，裁决：1、���芳与桃源县沙坪中学劳动关系解除；2、桃源县沙坪中学自本裁决书生效之日起15日内，以现金的方式一次性支付万芳经济补偿45984元、与劳动者不签订无固定期限劳动合同二倍工资61312元、赔偿失业保险金21696元、停工津贴15368元，以上共计144360元；3、驳回万芳的其他项仲裁请求。本案一审时，分别于2017年6月21日9时至16时、6月29日9时至16时召开2次庭前会议，由该案的一审承办人主持，万芳及沙坪中学进行了证据交换。2017年6月29日16时至18时，一审进行第一次开庭审理，次日11时进行了第二次开庭审理并当庭宣判，两次庭审合议庭成员均已到庭，各方当事人及其委托诉讼代理人均在庭审笔录上签字。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、沙坪中学与万芳的劳动关系存续期间该如何认定。2、万芳请求沙坪中学支付其��法解除劳动合同的经济赔偿金65144元、不订立无固定期限劳动合同的二倍工资21076元、仲裁解除劳动关系前拖欠的工资及赔偿金32572元、失业保险赔偿金及门诊医疗费22780.8元、养老保险待遇损失124950.71元能否得到支持；3、一审是否严重违反法定程序。关于争议焦点一，1991年8月至1999年7月，万芳受沙坪中学（时为沙坪联校）的安排在在桃源县××××、红花村幼儿园任教，由沙坪中学发放工资。湘坪村、红花村幼儿园由沙坪中学举办，由村里提供房子作为教室。在此期间双方存在劳动关系并无争议，本院予以确认。1999年7月后，沙坪中学扣除了一定的管理费、教材费后，剩余费用作为万芳的工资，幼儿园的管理模式并未发生改变，因此应认定在此期间双方亦存在劳动关系。2006年10月至2007年7月，万芳受沙坪中学聘用，在沙坪中学幼儿园任教，在此期间存在劳动���系双方均无争议，本院予以确认。2007年8月至2013年7月，万芳、刘阳、李丽娟等三人与沙坪中学签订《沙坪镇中学幼儿园承包合同》，对沙坪中学幼儿园进行承包经营。因现无证据证实2006年10月沙坪中学聘用万芳时双方约定的劳动合同期限涵盖承包经营期间，故万芳上诉认为承包合同为内部承包无事实依据，本院不予支持。在承包期间双方是否存在劳动关系，应根据劳动关系的法律特征进行判断，该承包合同是否有效与双方是否存在劳动关系并无必然联系。所谓劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，即劳动者通过与用人单位协商一致成为用人单位的员工，接受用人单位的劳动管理，服从用人单位的工作安排，遵守用人单位的规章制度，向用人单位提供有报酬的劳动。在承包期间，万芳等人自主经营，自负盈亏，沙坪中���未为万芳支付劳动报酬，万芳等人为了幼儿园的经营还自行聘请了相关工作人员，并由万芳等人支付报酬。沙坪中学亦未对万芳等人的具体工作进行安排，现无证据证实沙坪中学已制定规章制度对万芳等人进行了劳动管理，故不应认定在承包期间万芳等人与沙坪中学成立了劳动关系。因此万芳上诉认为承包合同系内部承包合同且无效因而其与沙坪中学存在劳动关系无事实及法律依据，本院不予支持。2013年8月1日至2014年7月31日，万芳与沙坪中学签订有书面劳动合同，在此期间存在劳动关系双方并无争议，本院予以确认。关于争议焦点二，对于违法解除劳动合同的经济补偿金问题，2014年7月31日，万芳与沙坪中学签订的劳动合同到期终止，不存在沙坪中学违法解除劳动合同的事实，故本院对万芳上诉请求沙坪中学支付违法解除劳动合同的赔偿金65144元不予支��。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”本案中，双方劳动合同终止后并未续订，在劳动合同终止前万芳连续工作一年，故沙坪中学应支付万芳1个月工资的经济补偿金，沙坪中学亦同意支付在此期间的经济补偿金，本院予以支持。对于万芳的月工资，国家统计局《关于工资总额组成的规定》第十一条规定：“下列各项不列入工资总额的范围：……（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；……”沙坪中学未为万芳办理社会保险手续虽违反了法律规定，但每月发放的266元保险费不应计入其工资总额。沙坪中学节假日为万芳发��的补助属职工福利，也不属于工资组成部分。故一审认定万芳的月工资为1500元并无不当，本院予以支持。因此沙坪中学支付万芳的经济补偿金为1500元。对于不订立无固定期限的劳动合同二倍工资问题，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……”因2014年7月31日双方劳动合同终止时，万芳并未在沙坪中学连续工作满10年，不符合签订无固定期限劳动合同的情形，故万芳上诉请求沙坪中学支付不签订无固定期限劳动合同的二倍工资21076元无事实及法律依据，本院不予支持。对于拖欠的工资及赔偿金问题，2014年7月31日，万芳与沙坪中学的劳动合同到期终止，不存在解除劳动合同的问题，且合同到期终止后，沙坪中学并无支付万芳工资的义务，不存在拖欠工资的事实，故万芳上诉请求沙坪中学支付仲裁解除劳动关系前拖欠的工资及赔偿金32572元无事实依据，本院不予支持。对于失业保险赔偿金及门诊医疗费问题，因万芳与沙坪中学的劳动合同到期终止，沙坪中学未为万芳办理失业保险手续，导致万芳不能享受相应的失业保险待遇，故沙坪中学应赔偿万芳相应的失业保险待遇损失。一审依据《湖南省实施＜失业保险条例＞办法》的相关规定，认定万芳的失业保险待遇损失为3796.8元并无不当，本院予以支持。因双方劳动合同终止前，万芳只连续工作1年，故万芳上诉请求失业保险待遇损失应按其工作年限计算24个月即22780.8元无事实依据，本院不予支持。对于养老保险待遇损失问题，本案进行劳动仲裁时，万芳仅向仲裁机构请求沙坪中学为其建立社会保险关系并补缴相关费用，并未请求赔偿其养老保险待遇损失，［2015］第64号仲裁裁决书未对此进行裁决，万芳的该项请求未经过劳动争议仲裁前置程序。且该仲裁裁决书作出后，万芳也未就该项请求向一审法院起诉，仅是在一审答辩时提出，一审对万芳的该项答辩请求进行审理并判决不当，但本案一审判决沙坪中学应支付万芳养老保险待遇损失3234元后，沙坪中学并未提出上诉，应视为沙坪中学认可其应支付万芳养老保险待遇损失3234元。万芳上诉请求沙坪中学赔偿其养老保险待遇损失124950.71元无事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款规定：“人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。”第三十九条第一款规定：“证据交换应当在审判人员的主持下进行。”第四十条第二款规定：“证据交换一般不超过两次。……”本案一审在开庭审理前在审判员的主持下进行两次证据交换符合法律规定，本院予以支持。2017年6月29日16时至18时，一审进行第一次开庭审理，次日11时进行了第二次开庭审理并当庭宣判，两次庭审合议庭成员均已到庭，万芳及其委托诉讼代理人在庭审笔录上签字，并未提出合议庭成员未到庭的情况，故万芳上诉认为一审庭审时审判长及人民陪审员未到庭因而程序违法无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，万芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费10元，由万芳负担。本判决为终审判决。审判长  金春明审判员  杨 炎审判员  张 利二〇一七年十月三十日书记员  周小娟附本案引用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。