广东省珠海市金湾区人民法院民 事 判 决 书(2017)粤0404民初224号原告（反诉被告）：封某1，男，1969年8月12日出生，汉族，户籍地湖南省衡阳市衡阳县，现住美利坚合众国。委托诉讼代理人：曾咏雪，广东凯扬律师事务所律师。被告（反诉原告）：刘某，女，1969年2月12日出生，汉族，户籍地湖南省衡阳市衡阳县，现住美利坚合众国。委托诉讼代理人：黄江春，广东益诺众承律师事务所律师。原告封某1诉被告刘某，及被告刘某反诉原告封某1离婚后财产纠纷一案，本院于2017年1月12日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了合并审理。原告的委托诉讼代理人曾咏雪、被告的委托诉讼代理人黄江春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1、原、被告位于珠海市××镇小林村委会前东住宅区174号的自建房一、二楼归原告使用，三至七楼归被告使用；2、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：××××年××月××日，原、被告在湖南省衡阳市衡阳县婚姻登记机关登记结婚，婚后育有封某2、封某3、封某4三子女。2011年，原、被告出资在珠海市××镇小林村委会前自建一栋7层住宅楼。2006年10月18日，原告赴美国纽约务工。2013年10月8日，被告也随原告去美国纽约务工。2015年11月10日，被告向美国纽约最高法院皇后郡办公室递交申请书申请离婚。2016年6月1日，皇后郡法庭第67部门作出了编号为第13481-15号离婚判决，判决解除原、被告的婚姻关系，其有关子女抚养和所有境外财产所有权的划分将由其他任何有管辖权的法庭作出裁决。上述离婚判决于2016年6月8日生效，并于2016年7月7日送达原告。原告收到上述判决后，向湖南省衡阳市中级人民法院申请承认上述判决有效。2016年11月16日，湖南省衡阳市中级人民法院作出了（2016）湘04协外认1号《民事裁定书》，裁定承认美利坚合众国纽约州最高法院第13481-15号离婚判决。原、被告离婚后，关于子女抚养和婚后财产的分割未予处理。原、被告的夫妻共同财产有双方在珠海市××镇小林村委会自建的一栋7层住宅楼。该土地为村民宅基地，原、被告因客观原因暂时无法取得房地产权证。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未完全取得所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际使用情况判决由当事人使用……。现该房屋完全由被告占有、使用，原告多次与被告协商未果，遂诉至本院。原告提交的证据材料有：1、原、被告及子女的户口本；2、美利坚合众国纽约州最高法院第13481-15号离婚判决书中英文译本；3、湖南省衡阳市中级人民法院作出的《民事裁定书》；4、原告与案外人珠海市××镇小林村民林国欢签订的《土地使用权转让协议》；5、红旗镇小林村安排村民宅基地协议书；6、案外人林国欢缴纳住宅地开发资金的收据；7、原告向小林村委会缴纳小林村前东住宅区174号配套资金收据；8、原、被告在174号自建房照片；9、原告家庭成员户口本及身份证；10、户口注销证明；11、衡阳县前进村委会出具的证明；12、封某2的转校费及整容费收据；13、原告母亲的门诊病历、住院病历、检查单及用药清单；14、原告母亲的医疗费发票；15、原、被告向伍某汇款的凭证、他人名义向伍某汇款的凭证及原告向被告汇款的凭证；16、被告向第三人刘昌仁的汇款凭证。被告辩称：不同意将涉案房屋一、二楼分配给原告使用，应将涉案房屋一、二、三楼分配给被告使用，四、五、六楼分配给原告使用，七楼继续由婚生子女封某3、封某4与刘定建、伍某夫妇居住。一、原、被告在美国诉讼离婚时，未对在珠海生活学习的未成年婚生子女的抚养权进行处理，目前继续由被告的哥嫂代为抚养，需要稳定的居住环境，继续居住在七楼，对他们生活、学习有利。二、该房屋一楼应由被告使用，以保证被告的哥嫂可以继续经营金湾区旺多商行，以维持稳定收入，保障他们正常生活和治疗被告哥哥的疾病。1、被告是于2012年11月到美国与原告团聚的，当时因三个子女尚未成年，需人照顾，便委托被告的哥哥刘定建和嫂子伍某代为照顾。为了更好地照顾三名孩子，被告的哥嫂放弃了在深圳经营的销售手机的生意，到珠海专职照顾三名孩子，并代为管理涉案房屋。当时小儿子封某4才6岁，二女儿封某3患有癫痫病，长女封某2亦未成年。被告的哥嫂付出了很多心力，甚至在涉案房屋的二至六楼尚未出租前，他们自行承担三个孩子的生活费。现在，封某3、封某4还未成年，还在珠海生活，仍需由被告哥嫂继续抚养。2、涉案房屋的一楼是原、被告委托被告的哥嫂代为照顾三名孩子和照看涉案房屋时承诺无偿提供给被告的哥嫂用于开小商行补贴生活的。2016年12月，被告的哥哥刘定建被查出患有严重肾脏疾病，需要高额的治疗费，涉案房屋一楼小商行（金湾区旺多商行）的经营对于被告的哥嫂来说至关重要。无论是出于亲情还是出于报答被告的哥嫂这些年来对三个孩子的照顾，被告都认为应当将涉案房屋的一楼分配给被告使用，以保证被告的哥嫂能继续经营金湾区旺多商行。被告向本院提起反诉请求，请求判令：1、原告向被告返还其向案外人封玉良转账款项的50%，暂计为6.8万美元（具体以法院调取原告向封玉良转账银行流水的总额为准）；2、原告承担婚姻关系存续期间对刘定建、伍某夫妇欠款的50%，暂计为135,039元元（详见明细表，暂计至2017年3月30日）；3、判令原告承担本案诉讼费。事实与理由：被告在与原告离婚后，发现原告在婚姻关系存续期间，未经被告同意，将夫妻共有的银行存款汇至案外人封玉良名下的账号59×××999的中国银行衡阳市分行账户。被告已知的汇款有：2015年7月汇款7000美元，2016年3月汇款9000美元，具体的汇款金额以法院调取的汇款凭证为准。上述财产属原、被告的夫妻共同财产，应依法予以分割，原告应向被告返还其所汇款项总额的50%。原、被告在委托被告的哥哥刘定建和嫂伍某华代为照顾三个小孩及管理涉案房产时，曾承诺：每月向被告的哥嫂支付劳务费共5000元；涉案房屋的一楼无偿给被告的哥嫂开小商行，用于补贴他们的生活；在被告的哥嫂无偿代为管理涉案房屋的过程中产生的与房屋管理有关的修缮费、购置安装配套设施等费用由原、被告另行支付；涉案房屋第七层用于原、被告的三个小孩和刘定建伍某华夫妇居住，第二至六层用于出租，租金用于三个小孩的生活费用；三个小孩的教育费、医疗费、保险费等费用由原、被告另行支付。之后，因为原、被告的收入难以足额支付实际发生的费用，故形成对刘定建伍某华夫妇欠款。该欠款属于原、被告的共同债务，应依法予以分配。被告提交的证据材料有：1、在读证明、学生证、电子票据；2、诊断报告单；3、检查单、收费收据；4、涉案房屋现场图；5、收据、身份证、水塔、下水道、监控器、防盗门、电器等图片；6、社保缴费记录、理发店经营者胡小玲出具的证明及营业执照等；7伍某华农行卡交易明细单；8、户口本、情况说明、金湾区旺多商行营业执照；9、疾病证明书、收费收据；10、广东省高级人民法院关于印发《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的通知（粤高法〔2016〕128号）；11、汇款凭证；12、被告的日常开支；13、门诊收费收据；14、聊天记录。被告又申请证伍某华出庭作证。原告辩称：一、原告向案外人封玉良的款项是用来支付原告母亲和女儿的生活费、医疗费，及原告父亲安葬的费用。该费用已实际发生，不得要求分割。如该费用需要分割，那么被告向其娘家支付的费用也应分割，且该费用发生在原、被告婚姻关系存续期间，无法查清。二、原告并没有向被告哥嫂承诺向其支付5000元的劳务费且没有拖欠被告哥嫂任何款项，被告有伪造债务的嫌疑，应不分或少分夫妻共同财产。首先，在被告出国前，原告的亲属曾多次表示代为照顾原、被告的子女，被告出于照顾其哥嫂的目的，拒绝原告的亲属代为抚养，委托其哥嫂代为照顾原、被告的子女。原告除了处理被告哥嫂及子女的生活开支，还将涉案房屋的七楼房屋和一楼店面交被告哥嫂无偿使用，且涉案房屋的租金收益一直都由被告的哥嫂支配。截至目前，原告始终没有向被告哥嫂收过任何费用。其次，正如被告所说，其哥嫂身体不好，那么其哥嫂不可能有能力垫付原、被告子女自2012年到现在的生活费和劳务费，且被告哥嫂并没有向原告主张过，可见被告在伪造债务。再次，原告向法院提交了一份被告于2016年6月10日向案外人刘昌仁汇款2300美金的汇款凭证，被告提交的关于“购置摄像头及监控设备6300元”的证据显示，安装人就是刘昌仁。由此，原告认为被告有伪造债务的嫌疑。最后，关于被告提交的有关涉案房屋安装设备及修缮的费用，原告已全额支付，从权利义务相一致来看，原告没享受租金收益，亦不应当承担修缮的费用，该费用应由被告哥嫂承担。综上，原告认为被告存在与第三人串通虚构债务的情形，对于被告的诉求人民法院应不予支持，且应对被告伪造证据的行为予以处罚。本案在审理过程中，本院依职权向珠海市国土资源局金湾分局、红旗镇小林村民委员会发出调查函，获珠国土金函【2017】548号复函及小林村民委员会的回复。此外，根据原、被告的申请，本院依法向中国农业银行珠海红旗支行调取了被告名下的尾号9619的银行流水明细（2012年9月8日至2013年9月21日），向中国建设银行珠海市分行调取伍某华名下的尾号为4082的银行流水明细（2013年10月15日至2017年5月27日），向中国银行珠海分行调取了封玉良名下的尾号为4199的银行流水明细（2013年5月2日至2017年4月3日）。本院经审理认定事实如下：湖南省衡阳市中级人民法院于2016年11月16日作出（2016）湘04协外认1号民事裁定书。该裁定经审查认定：美利坚合众国纽约州最高法院第13481-15号离婚判决解除了原、被告的婚姻关系，所有涉及婚生子女抚养权、探望权的问题由任何有管辖权的法庭在以后作出裁决；原、被告所有境外财产所有权划分的问题由任何有管辖权的法庭作出裁决；上述离婚判决于2016年6月8日生效。最后（2016）湘04协外认1号裁定：承认：美利坚合众国纽约州最高法院第13481-15号离婚判决。自原、被告××××年××月××日日结婚后，共生育三名子女，分别为长封某2静（1995年12月24日出生）、二封某3妍（2002年8月23日出生）、小封某4希（2006年7月19日出生）。2006年10月18日，原告赴美国务工。2012年11月，被告亦赴美国与原告团聚。三名子女与被告哥嫂（案外人刘定建伍某华）一起在本市居住、生活、学习，主要由被告哥嫂照顾。2005年11月15日，原告与案外人林国欢签订《土地使用权转让协议》，约定：林国欢将位于珠海市红旗镇小林前东住宅小区的面积为241.5㎡的宅基地使用权有偿转让给原告使用。该宅基地是2005年3月24日由小林村民委员会与林国欢通过签订《红旗镇小林村安排村民宅基地协议书》安排给林国欢的住宅用地。2011年5月31日，原告向小林村民委员会缴交了上述宅基地的配套资金。小林村民委员会在对本院的复函中称，原告非小林村村民，林国欢是小林村村民；小林村民委员会对上述宅基地使用权的转让知情，档案有保存；目前，上述宅基地所建房屋没有办理土地使用证和房地产权证等证件；不清楚该房屋由谁施工。而珠海市国土资源局金湾分局在珠国土金函【2017】548号复函中称，经查分局用地档案，在上述宅基地所建房屋没有报建手续。原、被告至美国务工后，三名子女主要由被告哥嫂即案外人刘定建伍某华照顾，五人共同生活在上述宅基所建房屋。其中，一楼主要由刘定建伍某华经营一家金湾区旺多商行，二至六楼房屋主要用于出租，七楼主要用于生活。原、被告均指责对方在婚姻关系存续期间将夫妻共同财产即存款向各自父母、兄弟姐妹转账，均要求法院调取相关银行流水或各自提交了汇款凭证予以佐证，又提交各自父母或兄弟姐妹的户籍证明、疾病证明等以佐证所转账款项用于赡养、扶养、抚养各自家庭成员。其中，被告提出分割原告在双方婚姻存续期间向封玉良的转账汇款。根据本院调取的封玉良尾号为4199的中国银行账户自2013年5月2日至原、被告离婚时的银行流水，原告共向封玉良转账金额合计6.8万美元。分别为：2014年2月7日转账8000美元、2014年2月19日转账8000美元、2014年5月20日转账9000美元、2014年7月8日转账9000美元、2014年9月3日转账9000美元、2015年3月17日转账9000美元、2015年7月10日转账7000美元、2016年3月7日转账9000美元。按照原、被告的诉讼请求，结合本院经审理认定的事实，本院作分析评判如下：一、关于原告诉讼请求之分割自建房使用楼层的问题（一）首先，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定，宅基地使用权的主体是特定的农村村民，使用权仅限于本集体经济组织内特定的成员享有。小林村民委员会复函称原告非小林村村民，故原告与案外人林国欢之间关于宅基地转让的协议违反了集体经济组织的成员权属性，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的合同无效的法定情形。其次，根据小林村民委员会和珠海市国土资源局金湾分局对本院的复函，原、被告诉请的自建房无报建手续、无土地使用证或房地产权证，是未经相关主管部门的许可而动工兴建的建筑物，其破坏了国家有权机关对土地、规划、建设的管理秩序，违反了法律法规的禁止性规定，是违章建筑。再次，鉴于原告向小林村民委员会缴交了宅基地配套资金，小林村民委员会对上述宅基地使用权的转让知情、档案有保存等情节，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，对于原、被告是该自建房的构筑人的事实，本院确信该事实之存在具有高度可能性，本院依法予以确认。本院认为，构筑人对违章建筑的占有，作为一种事实状态应受法律保护，除执行机关依法处理外，构筑人可以对其进行占有和使用，因此，对原、被告诉请自建房分楼层使用，本院依法予以受理。（二）原、被告对自建房楼层的使用有异议，均向本院提出诉请。其中，原告要求使用第一、二层，被告要求使用第一至三层。鉴于以下案件事实：一、现时，原、被告两名未成年子女封某3妍、封希翔）仍由被告的哥嫂刘定建伍某华照顾日常生活。二、刘定建伍某华自2012年起在该自建房第一层经营一家名称为金湾区旺多商行的商铺。三、自建房第二至六层用于出租，第七层用于原、被告子女及刘定建伍某华夫妇生活。本院认为，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款的规定，从降低原、被告离婚对未成年子女造成的影响，维持未成年子女稳定生活的目的出发，自建房的第三至六层由原告使用，第一、二、七层由被告使用为妥。二、关于被告反诉请求之分割原告向封玉良转账金额的问题本案中，被告要求分割原告向案外人封玉良汇款转账的金额。但经本院多次询问，被告均未明确表明要求分割的是原告在哪一时间段向封玉良的汇款，只是多次要求本院调取封玉良的银行明细。结合第二次庭审时被告要求本院调取封玉良自2007年至2016年11月30日期间收取原告自美国汇款明细的申请，本院推断被告反诉请求的是原告在2007年至2016年11月30日期间向封玉良汇款的金额。本院认为，首先，分割夫妻共同财产原则上应分割离婚时的“现有财产”，包括双方确认的当时存在的财产，及当时一方主张已经消灭而推定仍然存在的财产。其中，所谓“已经消灭而推定仍然存在的财产”主要指数额较大而对方未能对用途作合理解释的财产。根据已有的汇款明细可知，自2014年2月至2016年3月，原告确实向封玉良汇款6.8万美元。但是：一、从原告提交的包括家庭成员情况、父亲去世、母亲患病等证据来看，本院确信远赴国外务工的原告在家庭赡养、扶养方面有金钱的承担。而且亦未能排除原告向封玉良所汇款有用于抚养三名子女的可能。二、未能确定上述汇款是且只是原告的而非他人的财产。三、被告自2012年到美国与原告团聚，被告称双方在美国分隔两地，对上述汇款毫不知情，但被告未能佐证该主张。因此，本院认为虽然汇款数额较大，但原告对汇款用途所作解释基本合理且有事实依据。其次，被告主张的汇款大部分在原、被告双方离婚前较长的时间内发生。本院未能完全采信原告有因为要准备与被告离婚而故意隐藏、转移财产的动机，更何况，原、被告离婚是因被告提起，而非原告提起。再次，在国外务工的同胞向国内亲属邮寄汇款是普遍现象。从原告提交的证据及本院调取的银行明细可发现，被告亦同样有向案外人汇款的行为。因此，本院认为，被告提出的原告向案外人封玉良汇款转账的行为不符合《中华人民共和国婚姻法》第四十七条关于一方隐藏、转移夫妻共同财产的情形。对于被告反诉请求分割原告向封玉良所转账金额的主张，本院依法不予支持。三、关于被告反诉请求之分割原、被告的共同债务即对刘定建伍某华之欠款的问题本院认为，第一，从被告提交的证据来看，未能印证所涉开支是且只是刘定建伍某华所支出。对被告主张的债务及债务金额的真实性，本院有合理的怀疑而未能采信。第二，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十五条的规定，原、被告因离婚协议或法院的判决、裁定、调解对夫妻共同财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。据此，本院认为，被告所提出的共同债务应先由债权人向债务人主张，经明确后才予以分割。对被告的该项反诉请求，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条、第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、位于珠海市金湾区红旗镇小林村委会前东住宅区174号自建房的第三至六层由原封某1杰使用，第一、二、七层由被刘某英使用；二、驳回被刘某英的反诉请求。本案受理费11,400元，由原告封某1；反诉费2087元，由被告刘某刘某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员 郭  美  玲二〇一七年十月二十七日书记员 赵思远（代）