广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤13民终2436号上诉人（原审被告）：胡春平，男，汉族，1984年3月30日出生，委托诉讼代理人：李文韬，系广东指针律师事务所律师。委托诉讼代理人：花素文，系广东指针律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周羽军，男，汉族，1971年4月11日出生上诉人胡春平因与被上诉人周羽军追索劳动报酬纠纷一案，不服广东省惠州市惠东县人民法院（2017）粤1323民初1783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月22日公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人李文韬、花素文，被上诉人周羽军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人胡春平上诉请求：1、一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。原审判决认定“根据案外人广州圣曼妮鞋业有限公司的经营者黄某的陈述，被告的工人薛某、陈某及合作客户林某、胡某作出的证明，可以认定原告是被告聘请的工人，月薪7000元”认定事实错误。原审判决认定上述事实的依据，即案外人广州圣曼妮鞋业有限公司的经营者黄某的陈述，以及所谓被告的工人薛某、陈某及合作客户林某、胡某作出的《证明》，没有证据效力，以上证人黄某、薛某、陈某、林某、胡某无正当理由未出庭作证，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定其不能作为单独认定案件事实的依据。再者，前述证人一审时不仅未出庭作证，甚至未提供证人相应的身份证明，证人的主体资格都无法确定，而一审法院竟以此作为认定“原告(被上诉人)是被告(上诉人)聘请的工人，月薪7000元”事实的依据。上诉人二审庭审中补充上诉意见如下：（一）一审法院直接单独采纳大岭镇人社所制作的《调查(询问)笔录》及由被上诉人自己书写的《证明》剥夺了上诉人的诉讼辩论权。人民法院审理民事案件，当事人有权进行辩论，当事人辩论的可以是实体上的问题，也可以是程序上的事实，不仅可针对事实辩论也可以针对证据进行辩论。针对证据的质证行为乃当事人辩论权的体现。被上诉人一审时仅仅提供大岭镇人社所的《调查(询问)笔录》这一书面证言，甚至不申请被调查(询问)人出庭作证，使得上诉人无法通过交叉询问证人完成诉讼质证，严重限制了上诉人辩论权的行使。由此，一审法院不可能正确分析判断证人证言的真伪，也无法确定证据的可靠性和证明力，更不能以此来证明案件事实。再者，《调查(询问)笔录》属于传闻证据范畴，违反直接言辞原则。传闻证据即行为人于庭外所作的用于证明案件事实的陈述。传闻证据规则原则上要求在审判中排除传闻证据，证人证言须在法庭上接受检验，只有在符合法定的例外情形时才允许采纳庭外陈述。调查笔录显而易见属于传闻证据。直接言辞原则包括直接原则和言辞原则。直接原则又称直接审理原则，是指判决只能有直接参加法庭调查、听取法庭辩论的审判人员亲自作出。言辞原则又称为口头原则，言辞审理原则或言辞辩论原则，是指在庭审的过程中，当事人以及法院的诉讼行为特别是质证、辩论、证据调查都要求以言辞的形式进行。《调查(询问)笔录》这一书面证言的采用违反了民事诉讼最基本的直接言辞原则。综上所述，大岭镇人社所制作的《调查(询问)笔录》都不具有单独的直接的证明案件事实的效力。（二）一审法院采纳证据3中的《调查(询问)笔录》违反合法性原则。证据必须依法取得，违法取得的证据不能作为定案的依据。执法人员在向当事人和其他有关人员行使调查询问职权时应当遵循法定的程序，如讲述被调查(询问)人的权利、义务，笔录交被调查(询问)人审阅确认并签名等。而且调查人员必须合法，根据《劳动保障监察条例》第十六条之规定，必须是二名以上监察员参加询问，询问人和记录人都必须持有监察证件，同时必须表明执法人员身份。执法人员依法调查制作的《调查(询问)笔录》是作为有效证据使用的前提。一审原告提供的证据中由大岭镇人社所对周羽军、黄某制作的《调查(询问)笔录》，仅由一名工作人员进行调查询问制作，而且对于证据中所有四份《调查(询问)笔录》及《劳动保障监察询问笔录》中的工作人员是否都具有监察证件更需要查证，被上诉人甚至未提供任何有关参与调查询问的大岭镇人社所工作人员的身份证明，上述证据制作过程中程序违法，违反证据规则中的合法性原则，依法不得作为认定案件事实的依据。（三）被上诉人一审提供的证据不能作为判案依据，一审法院以《证明》及《调查(询问)笔录》作为定案依据是错误的。被上诉人周羽军一审提供的证据3中的《证明》及惠东县大岭镇人社所对黄某、薛某所作的《调查(询问)笔录》本质都属于证人证言，证人需出庭接受询问才能更好的辨认其证言的真实性、客观性、关联性。根据《民事诉讼法》第六十三条规定，证人证言必须查证属实，才能作为认定事实的根据。证人林某、薛某、胡某、陈某、黄某无正当理由未出庭作证，甚至被上诉人周羽军一审时更未能提供证人林某、胡某、陈某的身份证明，证人主体资格无法证明，证人意思表示能力更无法确定。根据《民事诉讼法》第七十二条第二款规定，不能正确表达意思的人，不能作证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。上诉人认为应当根据此法律规定以及《民事诉讼法》第七十三条规定的证人应出庭作证，否定未出庭证人的《调查(询问)笔录》的证据效力。（四）二审法院应判决驳回被上诉人(原审原告)的诉讼请求。被上诉人(原审原告)周羽军所主张的诉讼请求无事实根据。诉讼请求必须有事实依据，才能得到人民法院的支持，否则将承担败诉的不利后果。经当事人举证、质证及人民法院依职权调查取证，仍无足够的证据(或证明力不足)证明其主张的事实、理由和权利请求的，就应判决驳回被上诉人(原审原告)的诉讼请求。被上诉人周羽军辩称：公司是无牌经营的，是政府叫工人作出的证人笔录，双方当事人调解不成才申请仲裁的。周羽军向一审法院起诉请求：1.被告立即清偿原告的工资款人民币贰万伍仟陆百陆拾陆元（￥25666元）整；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告胡春平经营的“靓雅姿二厂”（未进行工商登记）与案外人广州圣曼妮鞋业有限公司有生意往来。2016年5月16日至2016年10月20日，原告周羽军经案外人广州圣曼妮鞋业有限公司的经营者黄某介绍，到“靓雅姿二厂”担任板房师傅。原、被告未签订书面的劳动合同。原告主张其是被告胡春平聘请的工人，双方口头约定月薪7000元，被告拖欠其2016年7月至2016年10月20日的工资共25666元。被告主张原告是案外人广州圣曼妮鞋业有限公司派遣到“靓雅姿二厂”搞开发工作，被告无需向原告支付工资，只向原告支付开发费，且不存在拖欠开发费的情形。原告周羽军提供一份《证明》，内容：“兹有本人周羽军以2016年5月16日受聘于靓雅姿二厂（胡春平）鞋厂板房工作，职位是板房师傅，薪资每月七千元正。特此证明。”被告胡春平的工人薛某、陈某及合作客户林某、胡某在《证明》上签名。林某和胡某在惠东县大岭镇人力资源和社会保障所制作的调解笔录中均称原告是被告聘请的工人。案外人广州圣曼妮鞋业有限公司的经营者黄某在惠东××××办公室制作的调查笔录中称原告是被告聘请的工人。被告未能提供“靓雅姿二厂”的工人花名册及工资发放表。另查，原告周羽军于2017年4月18日向惠东县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。惠东县劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月28日以胡春平是自然人，主体不适格为由作出惠东劳人仲案字[2017]第125号不予受理通知书，并于当天送达给原告。一审法院认为，本案争议的焦点是：原告周羽军是否被告胡春平聘请的工人。根据案外人广州圣曼妮鞋业有限公司的经营者黄某的陈述，被告的工人薛某、陈某及合作客户林某、胡某作出的证明，可以认定原告是被告聘请的工人，月薪7000元。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告未能提供证据证实原告非其聘请的工人，亦未能提供证据证明其已足额向原告支付工资，应承担举证不能的责任。原告诉请被告支付2016年7月至2016年10月20日的工资25666元，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：被告胡春平于本判决生效之日起5日内向原告周羽军支付2016年7月至2016年10月20日的工资25666元。本院二审期间，上诉人没有提交新证据；被上诉人提交一份新证据为公司老板吩咐被上诉人工作的微信音频，该微信对应电话号码：135××××7696（靓雅姿二厂：胡春平）。上诉人的质证意见为：一、主体不予确认，举证责任在于被上诉人；二、录音证明是劳务关系还是合作关系，不足以证明被上诉人证明内容。上诉人和被上诉人是合作关系，但是没有合作协议，确认有工作往来；三、一审庭审也确认了原告在厂里工作几个月，行为性质是合作关系，上诉人是支付开发费以现金形式支付给被上诉人一万多元，所以不存在一个月7000元工资的说法，不存在劳务关系。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，双方当事人确认工作时间为2016年5月16日至2016年10月20日，本案争议焦点是：上诉人是否应向被上诉人支付劳动报酬。根据黄某、薛某、陈某、林某和胡某等作出的证明以及劳动保障监察询问笔录、调查（询问）笔录、调解记录等相关内容，足以认定为被上诉人有为上诉人提供劳动。上诉人亦当庭确认被上诉人有为上诉人提供劳动，只是认为其与被上诉人是合作关系，但未提交合作协议等相关证据予以证明。由于被上诉人为上诉人提供劳动的事实属实，上诉人对自己提出的合作关系的主张未提交证据予以证明，上诉人作为接受劳动的一方应承担举证不能的不利后果，故原审法院对上诉人的主张不予认可并无不当。至于上诉人认为一审法院以被上诉人提供的证人证言、询问笔录、调查笔录作为定案依据是错误的，本院认为上述证据存在程序的瑕疵并不阻却相关人员对客观事实陈述的真实性，故不足以影响对本案案件事实的认定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的规定，原审法院综合当事人提交的证据及庭审中的陈述认定上诉人应向被上诉人支付劳动报酬并无不当，予以维持。综上所述，上诉人胡春平的上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费440元，由上诉人胡春平负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  刘宇慧审 判 员  丁晓鹏二〇一七年十月九日法官助理  师红梅书 记 员  黄苑婷