新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）新01民终2793号上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心。住所地：乌鲁木齐市西北路***号。负责人：李雪锋，乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心经理。委托诉讼代理人：王小钢，男，1969年12月17日出生，汉族，乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心法律顾问，住乌鲁木齐市。被上诉人（原审原告）：徐文武，男，1967年10月5日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：江卫治，新疆施安律师事务所律师。上诉人乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心因与被上诉人徐文武劳动争议一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初5764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月23日公开开庭进行了审理。上诉人乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心的委托诉讼代理人王小钢，被上诉人徐文武及其委托诉讼代理人江卫治到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心上诉请求：撤销一审法院判决第一、五、六、八项，依法改判。事实与理由：首先，我公司与徐文武劳动合同于2016年1月1日到期，徐文武仅提交了病历及诊断证明书不能证明其部分丧失劳动能力，不属于劳动合同应当延续的情形，因此双方劳动关系于2016年1月1日到期终止，一审法院判决我公司补缴徐文武2016年1月至3月的社保没有依据；其次，一审法院仅依据徐文武提交的诊断证明书即认定停工留薪期12个月依据不足；再次，徐文武申请仲裁要求解除双方劳动关系，我公司不应支付解除劳动关系补偿金。徐文武答辩称，劳动合同法明确规定在工伤治疗期间劳动合同不得解除，劳动合同应当续延至相应情形消失时终止，一审法院以停工留薪期满12个月后确定劳动合同终止时间正确，乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心欠付我工资和欠缴社保，其应当依法支付我解除劳动关系经济补偿金。我提交的诊断证明书足以证明停工留薪期，一审法院对此认定正确。请求二审法院依法维持一审法院判决。徐文武向一审法院起诉请求：1、判令乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心、徐文武解除劳动合同；2、判令乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心支付一次性伤残补助金33922.8元；3、判令乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心支付一次工伤医疗补助金31157元；4、判令乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心支付一次伤残就业补助金66765元；5、判令乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心补缴2015年4月至2016年5月的社保；6、判令乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心支付停工留薪工资45230.4元；7、判令乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心支付护理费13353元；8、判令乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心支付鉴定费300元；9、判令乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心支付经济补偿金18846元；10、判令乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心承担诉讼费和送达费等。一审法院认定事实：2011年10月20日,徐文武到乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心从事保安工作,双方签订了书面的劳动合同书(截至时间至2016年1月1日)。乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心给徐文武缴纳了2012年2月至2015年3月的社会保险费。2015年3月13日，徐文武乘公交车下车途中，所乘公交车发生道路交通事故致其左腿受伤。当天，徐文武在新疆医科大学第六附属医院进行诊治，诊断左股骨近端粉碎性骨折。徐文武住院期间为21天（2015年3月13日至2015年4月3日），在出院医嘱上载明：卧床休息6周，全休三个月，住院期间和术后三个月需陪护1人。术后6周、2、3、6、9月复查X线片，根据结果指导功能锻炼。徐文武受伤后再未向乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心提供劳动。2015年9月22日，徐文武向乌鲁木齐市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，12月18日，经乌鲁木齐市人力资源和社会保障局认定，徐文武此次受伤为工伤。2016年3月16日，经乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会认定，徐文武的伤残等级为九级（领取鉴定结论时间为2016年4月7日）。该项鉴定原告花费300元。2016年5月24日，徐文武向乌鲁木齐市沙依巴克区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求：1、解除与乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心的劳动关系；2、乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心支付一次性伤残补助金36000元（4000元×9个月）；3、乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心支付一次性工伤医疗补助金29568元（4224元×7个月）；4、乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心支付一次性伤残就业补助金63360元（4224元×15个月）；5、乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心补缴2015年4月至2016年5月的社保；6、乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心支付2015年3月14日至2016年3月31日的停工留薪期间的工资48000元；7、乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心支付2015年4月4日至2016年7月3日的护理费12672元（4224元×3个月）；8、乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心支付鉴定费300元；9、乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心支付2012年1月至2016年5月经济补偿金18000元。2016年8月26日，乌鲁木齐市沙依巴克区劳动人事仲裁委员会以（2016）沙劳人仲裁字第242号仲裁裁决书作出裁决：1、2016年1月1日徐文武、乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心解除劳动关系；2、乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心支付徐文武一次性伤残就业补助金63360元（4224元×15个月）；3、乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心支付徐文武2015年3月13日至2015年7月4日停工留薪期工资13768.32元（3472.03元×3个月+3472.03元÷21.75天/月×21天）；4、乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心支付徐文武护理费8565.51元（2160元/月×3个月+2160元/月÷21.75天/月×21天）；5、一次性伤残补助金由乌鲁木齐市社会保险管理局工伤待遇支付科支付给被告后，由乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心向徐文武支付；6、乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心支付徐文武劳动能力鉴定费300元；7、乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心按照社会保险经办机构核定的缴费基数及比例，补缴徐文武2015年4月至2015年12月31日的养老、失业保险费，期间利息由乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心承担；8、驳回徐文武的其他请求。该仲裁裁决书送达后，徐文武不服诉至一审法院。另查，一、徐文武银行卡交易明细清单显示徐文武2014年1月至2014年12月期间12个月的工资实发数额分别为3317.57元、3514.11元、3649.91元、3387.57元、3391.57元、3451.57元、3391.57元、3457.65元、3393.65元、3397.65元、3769.23元、3542.25元、500元（2014年12月），合计42164.3元。徐文武提交的社保缴费明细单载明2014年其社保个人缴费部分为183.20元/月；二、徐文武称本案涉及的经济补偿金和停工留薪期公司均应按实发工资加代缴社保金额，其称每月的社保缴费金额为263元，乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心对此不予认可；三、徐文武称乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心未按期发放工资和缴纳社保，故其要求解除合同、并要求乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心支付补偿金，乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心同意解除合同，但认为是徐文武主动提出解除合同，故不同意支付经济补偿金；四、徐文武要求乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心支付停工留薪期的工资，其计算期间从2015年3月13日开始，计算了12个月。一审法院认为，一、针对徐文武要求解除其与乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心之间劳动合同的诉讼请求，一审法院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费或未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以要求解除合同。本案中，徐文武、乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心之间最后一次签订的合同涉及劳动期限截止到2016年1月1日，而乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心从徐文武工伤（2015年3月13日）治疗开始就一直未为徐文武交纳社会保险费，也未支付过相应工资，故徐文武作为劳动者有权提出解除合同；另劳动合同期满，在单位因工负伤被确认部分丧失劳动能力的，劳动合同应延续相应的情形消失时终止，本案中，双方的劳动合同约定截止日为2016年1月1日，徐文武提交的病历及诊断证明书涉及的休息期截止到2016年3月23日，即2016年3月24日徐文武、乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心之间的劳动关系应该终止，故对徐文武要求解除其与乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心之间的劳动关系的诉讼请求，予以支持，确认2016年3月24日双方劳动关系解除；二、针对徐文武要求乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心支付一次性伤残补助金33922.8元、一次性工伤医疗补助金31157元、一次性伤残就业补助金66765元的诉讼请求，因依照相关规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。本案中，乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心作为用人单位已经缴纳工伤保险费，故针对一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，应由乌鲁木齐市社会保险管理局工伤待遇支付科支付给被告后，由乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心给徐文武支付。针对徐文武要求乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心支付一次性伤残就业补助金66765元的诉讼请求，一审法院认为，依照新疆维吾尔自治区实施《工伤保险条例》办法第二十九条的规定，七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，九级伤残职工一次性伤残就业补助金按15个月计发。本案中,涉及2015年乌鲁木齐市统筹地区职工社会月平均工资为4451元，故乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心应支付徐文武一次性伤残就业补助金为66765元（4451元×15个月），徐文武要求乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心支付一次性伤残就业补助金66765元的诉讼请求，予以支持；三、针对徐文武要求乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心补缴2015年4月至2016年5月的社保的诉讼请求，一审法院认为，根据前述，乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心应补缴的社保期限为2015年4月至2016年3月，故对该项诉讼请求一审法院进行调整后部分予以支持；四、针对徐文武要求乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心支付停工留薪期间的工资45230.4元的诉讼请求，一审法院认为，依照相关规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。另停工留薪期一般不超过12个月。本案中，结合徐文武提交的出院证明及诊断证明书，一审法院认为，徐文武要求乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心自受伤之日即2015年3月13日起支付12个月的停工留薪期工资，因乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心未提供相关证据证明已向徐文武发放过停工留薪期工资，故对徐文武要求乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心支付停工留薪期间工资的诉讼请求，一审法院按查明的事实予以确定，另因乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心作为用人单位，未提供徐文武的工资标准及应缴的社保额，故其应承担相应的法律后果，一审法院按照徐文武2014年连续12个月的工资总额的平均数计算月平均工资再加社保机构出具的缴费明细单中载明徐文武负担的缴纳金额183.20元，核定其应发工资为3696.89元/月(42164.3元÷12个月+183.20元)，鉴于徐文武在本案中主张的基数为3769.20元/月，一审法院进行适当调整，另考虑到徐文武在停工留薪期间未履行请假手续（涉及2015年7月6日至2015年7月15日，共计8天），故应扣除其未请假期间的工资，一审法院对该项诉讼请求中合理部分即43002.90元（3696.89元/月×12个月-3696.89元/月÷21.75元/月×8天）予以支持；五、针对徐文武要求乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心支付护理费13353元的诉讼请求，一审法院认为，根据法律规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，故徐文武应以2014年乌鲁木齐市统筹地区职工社会月平均工资4224元/月作为计算护理费，因徐文武在本案中主张的护理费未超过此金额，故一审法院对徐文武要求乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心支付护理费13353元的请求予以支持；六、针对徐文武要求乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心支付鉴定费300元的诉讼请求，因亦属工伤保险基金支付范围，故不予支持；七、针对徐文武要求乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心支付经济补偿金18846元的诉讼请求，一审法院认为，乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心未及时交纳社会保险费和停工留薪期间的工资，徐文武有权解除合同并要求经济补偿金，依照相关法律规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算的标准，本案徐文武从2011年10月20日在乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心工作，至2016年3月24日双方解除劳动合同关系，乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心应支付4.5个月的工资作为经济补偿金即16636.01元（3696.89元/月×4.5个月），故一审法院对徐文武的该项诉讼请求调整后部分予以支持。一审法院判决：一、2016年3月24日解除徐文武与乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心之间的劳动关系；二、一次性伤残补助金由乌鲁木齐市社会保险管理局工伤待遇支付科支付给乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心后，由乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心在收到款项后十五日内向徐文武支付；三、一次性工伤医疗补助金由乌鲁木齐市社会保险管理局工伤待遇支付科支付给乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心后，由乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心在收到款项后十五日内向徐文武支付；四、乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心向徐文武支付一次性伤残就业补助金66765元（4451元×15个月）；五、乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心按照社会保险经办机构核定的缴费基数及比例，补缴原徐文武2015年4月至2016年3月的养老、失业保险费，期间利息由乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心承担；六、乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心向徐文武支付2015年3月至2016年3月停工留薪期工资43002.90元；七、乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心向徐文武支付2015年3月13至2015年7月3日护理费13353元；八、乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心向徐文武支付经济补偿金16636.01元；九、驳回徐文武的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审理查明事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，本案争议焦点：1、徐文武的停工留薪期间。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案中，徐文武提交的病历及诊断证明书休息期截止到2016年3月23日，但依据上述规定，本院确定徐文武的停工留薪期为12个月，一审法院对此认定正确，本院应予维持。2、乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心与徐文武解除劳动合同时间。本案中，徐文武住院时间为2015年3月13日至2015年4月3日，共计21天，出院医嘱全休3个月，此后徐文武提交的病历及诊断证明书休息期截止到2016年3月23日。徐文武与乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心劳动合同虽于2016年1月1日期满终止，但此时徐文武仍在停工留薪期内，依据法律规定，其劳动合同应延续至相应的情形消失时终止，双方劳动合同应于徐文武停工留薪期满即2016年3月13日终止，乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心上诉主张双方劳动关系于2016年1月1日终止依据不足，本院不予采信。一审法院认定双方劳动合同于2016年3月24日解除有误，本院予以纠正。3、乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心应否支付徐文武解除劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四第第一项规定终止固定期限劳动合同的；……本案徐文武与乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心系劳动合同期满终止，依照上述法律规定，乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心应当向徐文武支付经济补偿。一审法院对乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心应当支付徐文武经济补偿判由表述有误，本院应予纠正。乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心上诉不予支付理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初5764号民事判决第二、三、四、五、六、七、八、九项即一次性伤残补助金由乌鲁木齐市社会保险管理局工伤待遇支付科支付给乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心后，由乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心在收到款项后十五日内向徐文武支付；一次性工伤医疗补助金由乌鲁木齐市社会保险管理局工伤待遇支付科支付给乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心后，由乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心在收到款项后十五日内向徐文武支付；乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心向徐文武支付一次性伤残就业补助金66765元（4451元×15个月）；乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心按照社会保险经办机构核定的缴费基数及比例，补缴原徐文武2015年4月至2016年3月的养老、失业保险费，期间利息由乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心承担；乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心向徐文武支付2015年3月至2016年3月停工留薪期工资43002.90元；乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心向徐文武支付2015年3月13至2015年7月3日护理费13353元；乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心向徐文武支付经济补偿金16636.01元；驳回徐文武的其他诉讼请求。二、变更乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初5764号民事判决第一项即2016年3月24日解除徐文武与乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心之间的劳动关系为：徐文武与乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心之间的劳动合同于2016年3月13日终止。上述乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心应给付徐文武款项，于本判决生效后十日内一次性支付，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元（徐文武已交），邮寄送达费20元（徐文武已交），均由乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心负担；二审案件受理费10元（乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心已交），由乌鲁木齐市保安服务公司沙区劳务派遣中心负担。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 王 晴审判员 胡 颖二〇一七年十月三十日书记员 瞿佩茹